四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0802刑初180号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人徐廷军(曾用名“徐廷明”)，男，汉族,1989年2月28日生于四川省广元市朝天区，初中文化,户籍地四川省广元市朝天区,无业。2015年9月7日因犯盗窃罪被本院判处罚金3000元。2016年6月18日因本案涉嫌犯盗窃罪被广元市公安局利州区分局取保候审；2016年8月9日因本案涉嫌犯强奸罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留,同�8月19日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2017）123号起诉书指控被告人徐廷军犯盗窃罪、强奸罪，于2017年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法召开了庭前会议，适用普通程序，组成合议庭，因涉及被害人个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。被告人徐廷军开庭前提出排除非法证据的申请，本院依法启动排除非法证据程序进行审查。广元市利州区人民检察院指派代理检察员陈波出庭支持公诉，被告人徐廷军，被害人尹某，证人罗某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控：
一、被告人犯盗窃罪的事实
2016年5月23日11时许,被告人徐廷军与被害人朱某在广元市利州区北街“实在旅馆”住宿期间,徐廷军以假借手机打电话的方式,将朱某的一部银色OPPOR7S手机(价值人民币2069元)盗走,后关机供自己使用。
二、被告人犯强奸罪的事实
2016年8月8日23时许,被告人徐廷军在与被害人尹某闲逛至老城铁桥处时,徐廷军向尹某提出一同到上西徐廷军出租屋玩耍遭拒，后徐廷军拦下一辆出租车强行将尹某带至上西川港汽车城其出租屋附近,采取强拉硬抱的方式将尹某抱到其出租屋一楼大门内并将大门锁住,后尹某向徐廷军同单元二、四楼住户求助未果,被告人徐廷军强行将尹某抱至其三楼出租屋卧室内,夺走被害人手机并关机，并对被害人尹某进行殴打和威胁,强行与尹某发生性�系。后尹某趁徐廷军洗澡之机逃离其出租屋,徐廷军出门追赶时被尹某朋友当场挡获。
公诉机关以书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、辨认笔录等作为控罪证据，提请本院以盗窃罪、强奸罪追究被告人的刑事责任。
被告人徐廷军提出对指控的犯盗窃罪事实无异议并自愿认罪，但对指控犯强奸罪有异议，其辩称被害人尹某是自愿与其发生性关系的，其并未违背妇女意志强行与尹某发生性关系。被告人徐廷军提出书面申请排除非法证据
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被告人在公安机关作的涉嫌犯强奸罪的供述与辩解，并陈述主要理由是：2016年8月9日上午被告人第一次受到讯问前，在侦查机关上西派出所滞留室内，受到侦查人员罗某等人变相殴打、威胁，罗某把纸卷起来扇被告�脸部，另一名办案人员让被告人蹲下，将带有手铐的双手举向后脑勺，用脚往下踩被告人的手；在看守所进行第二讯问时，侦查人员罗某以语言威胁“不按要求供述就调监室让人好好收拾被告人”。并要求调取当时的监控录像来证明自己的意见。
经审理查明：
一、盗窃罪犯罪事实
2016年5月23日11时许,被告人徐廷军与被害人朱某在广元市利州区北街“实在旅馆”住宿期间,徐廷军以假借手机打电话的方式,将朱某的一部银色品牌为OPPOR7S手机盗走,后供自己使用，经鉴定被盗手机价值2069元。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，且有经庭审举证、质证的下列证据予以�实：（一）、书证：受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、承办说明，证明案件来源、程序合法，被告人因本案被采取强制措施情况；到案经过，证明被告人经抓获归案；接受证据清单、手机购买凭据，证明被害人提供的涉案手机价值相关凭证；被告人户籍信息，证明被告人身份信息，具有完全刑事责任能力；（二）、被害人朱某的陈述，证明2016年5月23日，被告人盗窃自己手机的事实；（三）、被告人徐廷军的供述和辩解，证明其对盗窃手机一事供认不讳；（四）、现场勘验笔录及照片，对案发现场的勘验检查过程；辨认笔录及照片，证明被害人辨认出被告人；（五）、涉案手机价格的鉴定意见，证明被盗手机经鉴定价值人民币2069元；（六）、视听资料监控视频等证据予以证实，足以认定。
二、强奸罪犯罪事实
2016年8月8日23时许,被告人徐廷军在与被害人尹某闲逛至老城铁桥处时,徐廷军向尹某提出一同到上西徐廷军出租屋玩耍遭拒，后徐廷军拦下一辆出租车强行将尹某带至上西川港汽车城其出租屋附近,采取强拉硬抱的方式将尹某抱到其出租屋一楼大门内并将大门锁住,后尹某向徐廷军同单元二、四楼住户求助未果,被告人徐廷军强行将尹某抱至其三楼出租屋卧室内,夺走被害人手机并关机并对被害人尹某进行殴打,强行与尹某发生性关系。后尹某趁徐廷军洗澡之机逃离其出租屋,徐廷军出门追赶时被尹某朋友当场挡获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）、书证：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明案件来源、程序合法，被告人因本案被采�强制措施而羁押于广元市看守所；
2.抓获及到案经过，证明被告人经抓获归案；
3.刑事判决书，证明被告人因盗窃罪曾被刑事处罚；
4.广元湘康医院门诊病例手册，证明案发后被害人做妇科检查并提取阴部擦拭物报送公安机关；
5.承办说明，证明经公安机关调查，被害人及其朋友没有对被告人徐廷军敲诈勒索的事实。
（二）、证人证言：1.证人李某的证言，其系案发当晚搭乘被告人、被害人的出租车司机，其证实，2016年8月8日23时许，其驾驶出租车至老城铁桥头时，被告人徐廷军站在路边挥手拦车，证人即停车，被害人尹某不愿上车，两人纠缠了一会儿后，被告人将被害人抱上了车。上车�被告人说去上西川港汽车城，被害人要求去将军桥，行车过程中，尹某一直在生气，不愿搭理被告人，证人在徐廷军的再次要求下开车至上西川港汽车城附近。停车后，尹某不愿下车并要求证人开车到将军桥，但徐廷军坚持让尹某下车，于是被告人将被害人一侧车门打开，尹某见状即下车并说她另外打个车，被告人下车后几步追上去将尹某抱到，尹某挣扎，两人闹成一团。
2.证人杨某的证言，杨某系居住在被告人出租房二楼的房东，其证实，2016年8月8日23点过，其与父母在二楼自己家里，父母已经休息，自己在卧室里玩手机。隐约听到一男一女（即被告人与被害人）在楼道争吵，接着有人（即被害人）快步跑到其家敲打房门，被害人还喊了什么，但没听清。于是证人问这么晚是谁在敲门，被告人在门外说没什么，让其赶快休息。�着两人又跑到楼上去了。到了凌晨，其听见被害人从楼上跑下去，被告人追下去，过了一会，被告人在楼下呼救，证人下楼看见两个男的把被告人围住，一个女的正在安慰被害人，后被告人报警。
3.证人冉某的证言，冉某系被害人朋友，其证实，被害人尹某平日上晚班时晚上住在其家，但被害人没有证人家钥匙。2016年8月8日23时06分，其在利州区雪峰玩，被害人给其打电话问好久回家，并说碰到一个“瓜男人”。在当晚23时40分，被害人通过微信发给证人一个显示位于利州区上西武丁北路南正利小区附近的地理位置，并让其快去救她，后未再回复微信。23时59分，证人给被害人打通电话只听见她在电话里哭吼，然后电话就挂断了，再打电话就显示无法接通。证人怀疑被害人可能出了什么事，证人就和高某、黄某一起到发送的定位所在地方去找尹某，到达后在自建房巷道里呼喊尹某，没有回应。过了一会，尹某从一幢自建房大门跑出来，边跑边哭并整理她的裙子，手里拿着一串钥匙，哭着说被被告人徐廷军强奸了，后被告人追上来了，证人喊高某和黄某把被告人抓住，被告人呼救，二楼一位年轻的房东就下来了，后被告人自己报警。
4.证人高某的证言，其证实，2016年8月8日23时许，其与女友冉某坐车回家，冉某说尹某向她发微信求救，打电话尹某在哭闹，后打不通电话了，二人决定去找尹某，在联系到黄某后三人一起赶到定位的地方，在自建房巷道里呼喊尹某，但没有回应。过了一会，尹某边哭边跑的从一幢自建房大门出来，神情惊慌并在整理自己的裙子，说自己被强奸了，当时尹某手机是关机状态。此时被告人徐廷军就从自建房大门里出来了，证人把被告人抓住不让他跑回家，被告人呼救，房东就来了，被告人自己报警。
5.证人黄某的证言，其证实，2016年8月8日23时许，其女友接到冉某的电话，说尹某可能出事了，当时由于女朋友身体不舒服，就让其和冉某、高某一起去找尹某。三人一起到了定位的地方，在自建房巷道里呼喊尹某，但没有回应。过了一会，尹某边哭边跑的从一幢自建房大门出来，说自己被强奸了，当时尹某手机是关机状态。后被告人徐廷军就从自建房大门里出来了，就把被告人抓住不让他跑回家，被告人就呼救，房东就来了，被告人自己报警。
（三）、被害人尹某的陈述；证明2016年8月7日，被告人通过微信加被害人尹某为好友，尹某不认识被告人。2016年8月8日晚10时左右，被告人主动到被害人上班地点，11时被害人下班后，被告人徐廷军与尹某逛至老城铁桥处,提出到其出租屋中玩耍被拒绝，后徐廷军拦下一辆出租车强行将被害人带至上西川港汽车城其出租屋附近,采取强拉硬抱的方式将自己抱到其出租屋一楼大门内并将大门锁住,被害人乘机向徐廷军同单元二、四楼住户求助但未果。被害人被徐廷军强行抱至其三楼出租屋卧室内，被告人光着上身将被害人压在床上，被害人哭闹呼救，被告人就一耳光打在尹某脸上，被告人要求被害人与其睡觉，否则将其囚禁在这里不让走。趁两人交谈之际，尹某用微信向自己的朋友冉某求救并发送了定位，后徐廷军夺走了尹某手机丢在一边，后尹某朋友打电话来，尹某急忙扑住手机接通后欲呼救，此时手机被徐廷军抢走并关机，然后被告人强行脱尹某衣服，因尹某反抗未遂，被告人强行亲被害人，被害人将被告人舌头咬出血，被告人不顾尹某的反抗强行脱去尹某内裤，与其发生了性关系。事后，被害人趁徐廷军洗澡之机，偷偷从被告人裤子包中摸出一楼大门钥匙并逃离，在楼下和赶来的朋友相见，其朋友便抓住追来的徐廷军直至警察赶到现场。
（四）、被告人徐廷军的供述和辩解；被告人2016年8月19日在公安机关的供述与审理查明的事实基本一致，但其当庭翻供，结合被告人当庭供述，证实2016年8月8日系其与被告人在现实生活中第一次互相见面认识，之前几天内两人刚在微信上相识，当日23时,其与尹某逛至老城铁桥处时，邀请她去我家玩。因尹某拒绝，拦下了第二辆出租车才上车，上车后尹某要求开车至将军桥，后出租车到了被告人楼下，尹某坐在后排左边被告人坐右边。尹某不想去被告人住处，被告人说耍会就送尹某回家，被告人打开了出租车左边玻璃，手伸到外面然后打开左边门，然后尹某从左边下车，被告人下车后把尹某抱起走了几步才把被害人放下，被告人开了一楼的大门，两人都进去后被告人锁了门。上楼时被害人走前面被告人走后面，中途，尹某敲了二楼的门，然后房东问是哪个，尹某没说话，被告人说莫得事。然后到了三楼进屋，被告人让被害人坐在卧室里面，两人边耍手机边聊天，后面被告人主动亲尹某，尹某将被告人舌头咬出血，被告人就打了尹某头一下。后被告人就把尹某手机拿走放在桌子上，但是不知道为什么手机后面关机了。后来，被告人提出发生关系，被告人脱尹某衣服遭到拒绝，就只脱了被害人内裤就发生了性关系。事后，被害人与被告人一前一后下楼，被赶来的被害人朋友抓住，后报警。
（五）、鉴定意见；证明被害人会阴部擦拭物中检出的人体�斑，在排除同卵双生和其它外源性干扰的前提下支持为被告人所留的似然比率1.304×10的23次方。
（六）、1.现场勘验笔录及照片；证明对案发现场的勘验检查过程；
2.检查笔录及照片，证明通过对被害人尹某人身检查，其左肘部、右手背各有一处皮下出血伴表皮脱落，有胸部有一处表皮脱落；
3.辨认笔录及照片，证明被告人与被害人互相辨认出对方，证人杨某辨认出被告人，证人李某辨认出被告人、被害人。
（七）、电子证据--微信聊天记录的截图；证明被害人尹某在案发时曾向其朋友冉某通过微信发送地理位置并求救。
以上证据均来源合法，与被证事实相关联，证据之间能�相互印证，足以认定所查明事实，本院予以确认。
关于被告人申请排除非法证据--
被告人的供述与辩解，经查，被告人在侦查阶段有关强奸分别于2016年8月9日、2016年8月10日、2016年8月19日、2016年12月19日共做了四次供述。鉴于被告人明确指出第一、二次供述时侦查机关对其非法取证时间、地点、办案人及采取的非法方式，本院遂启动排除非法证据程序进行审查。
审查中，公诉机关补充证据被告人徐廷军“入所体检表、入所24小时谈话教育记录”，拟证明被告人在送入看守所时身上并无明显伤痕，被告人没有提及有刑讯逼供的情况；并申请了证人罗某、张某出庭证明不存在非法取证。但是，被告人当庭坚持指认罗某对其变相殴打，非法取证，被告人与证人罗�、张某各执一词。在此情形下，合议庭认为，被告人对非法取证指向明确、线索充分，对侦查机关收集的被告人的供述与辩解的合法性存在合理怀疑，依《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》第三十四条规定，“法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据”。本案中，公诉机关有义务就该证据收集的合法性提供有效证据证明、合理解释说明。被告人多次坚持主张调取监控录像就能够证实自己的意见，本院经延期开庭，公诉机关未能出示上西派出所滞留室、广元市看守所讯问时的监控录像等关键、实质性证据，仅靠办案民警的自证和入所时的体检，不能排除存在如被告人所陈述变相殴打之非法方法收集证据的情形，故依法应当予以排除。因此，经合议庭当庭评议决定，排除被告人在侦查阶段所做的第一、二次供述与辩解两份证据。公诉机关当庭表示对此结论无异议，并未再将被告人第一、二次供述与辩解作为证据出示，仅出示了被告人的第三次供述与辩解作为证据。
对于被告人作的第三次供述是否应排除的问题，本院经审查认为，被告人明确表示该次讯问没有非法取证的情形，并且，被告人作第一、二次供述时侦查人员罗某参与讯问，第三次讯问变更了侦查人员，讯问人中没有罗某，且第三次供述与第一、二次供述在时间上中间�隔较长，即使第一、二次存在非法取证情况，第三次讯问时受该影响亦较小，在这种情况下被告人自愿做的供述，并签名捺印，应当作为证据出示，不予排除。
本院认为，被告人徐廷军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任；被告人徐廷军违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应以强奸罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人归案后如实供述盗窃罪犯罪事实，具有坦白情节，应从轻处罚。
关于被告人辩解称被害人尹某自愿与其发生性关系的意见，本院认为，被害人是否自愿通过其客观行为已表现出来，综合全案事实、证据足以认定被告人此辩解意见不成立，分析如下：1、被告人与被害人二人认识不久，并不熟悉。案发当晚系第一次见面，之前几天内刚通过微信认识。2、案发当晚，在进入被告人出租屋之前，被害人的行为多次表示不愿意到被告人住处。被害人陈述、被告人供述直接证实，证人李某的证言佐证，被害人不愿去被告人出租屋，被害人明确要求出租车开往将军桥，到达利州区上西坝之后，被害人不愿意下车，是被告人为其打开车门，无奈之下被害人才下车的，下车后被害人在原地并不愿意进被告人住处，被告人下车立即将被害人人身控制，将被害人强行抱至出租房屋一楼大门内，并锁住大门，此时，被害人即向该楼住户求助未果，�被带入被告人家中。3、进入被告人出租房屋之后，被害人不愿意发生性行为的表现更为直接。首先通过手机向朋友求救，结果手机被被告人夺走关机；在遭到被告人性侵时，被害人咬破被告人嘴唇表示反抗，结果受到被告人的暴力殴打压制；在发生性行为时被害人并未脱衣服，仅脱掉内裤，这明显有悖于自愿发生性行为的生活常识。4、发生性行为之后，结合证人冉某、高某、黄某的证言，足以证实被害人是趁被告人洗澡之机拿着钥匙哭泣着逃离的，事后被告人发现下楼追赶。综上所述，从双方第一次见面并不熟识，到事前被害人不愿意到被告人家，事中又极力反抗、求救，再到事后仓皇逃离，种种表现均证明被害人不愿意与被告人发生性关系，故对被告人的辩解意见，本院不予采纳。
针对强奸犯罪，被告人当庭翻供，极力辩解，但其陈述前后矛盾、漏洞百出，难以自圆其说。本院认为，被告人违背被害人意愿予以强奸，事后拒不认罪，毫无悔罪之心，其主观恶性深，社会危害性大，应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐廷军犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金2000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2021年11月8日止。罚金限在本判决生效之日起十五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、令被告人徐廷军退赔赃物折款人民币2069元，发还给被害人朱某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李金明
人民陪审员 谭春林
人民陪审员 廖 萍
二〇一七年七月十七日
书 记 员 信 阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五�的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
中华人民共和国刑事诉讼法
第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序、可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。