江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑二终字第6号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳思辉，男，出生于泰和县，汉族，高中文化，原系泰和县万合镇黄坑村党支部书记，住泰和县。2013年4月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人杨文峰，广东深大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖仁衍，男，出生于泰和县，汉族，小学文化，原系泰和县万合镇黄坑村委会主任，住泰和县。2013年5月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年9月11日被逮捕。现押于泰和县看守所。
辩护人肖峰，江苏诚卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘良信，男，出生于泰和县，汉族，高中文化，原系泰和县万合镇黄坑村委会治保主任，住泰和县。2013年5月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年9月11日被逮捕。现押于泰和县看守所。
上诉人（原审被告人）刘金平，男，出生于泰和县，汉族，初中文化，原系泰和县万合镇黄坑村委会竹岗组组长，住泰和县。2013年5月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年9月11日被逮捕。现押于泰和县看守所。
泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人欧阳思辉、肖仁衍、刘良信、刘金平犯贪污罪一案，于二○一三年十二月九日作出（2013）泰刑初字第82号刑事判决。原审被告人欧阳思辉、肖仁衍、刘良信、刘金平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派代理检察员谭小艳、吕益出庭履行职务。原审被告人欧阳思辉及其辩护人杨文峰、原审被告人肖仁衍及其辩护人肖峰和原审被告人刘良信、刘金平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人欧阳思辉、肖仁衍和刘良信分别担任泰和县万合镇黄坑村委会党支部书记、主任和治保主任；被告人刘金平任泰和县万合镇黄坑村竹岗组组长。四被告人在协助人民政府从事赣江石虎塘航电枢纽工程土地征用过程中，欧阳思辉贪污征地补偿费用28.4046万元，其中单独贪污18.4046万元，伙同肖仁衍、刘良信、刘金平共同贪污10万元，每人分得2.5万元。案发后，欧阳思辉退赃23.885万元，肖仁衍、刘良信、刘金平退缴全部赃款。具体事实如下：
1、2010年8月，赣江石虎塘工程在泰和县万合镇黄坑村竹岗组征地，镇政府与竹岗组签订征地协议后，征地补偿费用拨至欧阳思辉的账户，发放村民后余款12.4464万元，四被告人商量将其中的10万元私分，每人分得2.5万元。
2、2010年11月，赣江石虎塘工程征地涉及黄坑村坟墓拆迁，镇政府与黄坑村委会签订协议后，拆迁款2.744万元拨至欧阳思辉的账户。因工程设计变更，故黄坑村坟墓不用拆迁，欧阳思辉便将此款予以侵吞。
3、2012年2月，赣江石虎塘航电枢纽库区蓄水会导致黄坑村一组部分水田被淹，经万合镇政府协调，江西省赣江石虎塘航电枢纽工程建设项目办公室（以下简称石虎塘项目办）通过实地考查与黄坑村委会签订了新增抬田实施协议委托书。抬田工程款35.38万元拨至罗某乙的账户，罗某乙将27.38万元工程款转至欧阳思辉的账户，之后该抬田项目改为征地项目。在发放村民征地补偿费用12.239万元、缴纳税款2万元及借给镇领导2万元后，余款11.141万元存放在欧阳思辉个人账户上。之后，欧阳思辉将其中4万元以个人名义借给镇领导，并取出4万元交给其妻子。
4、2012年，赣江石虎塘工程项目金滩排涝工程下导托渠出口变更设计，需要征用黄坑村土地，因计算错误，征地补偿费用多出4.5196万元，欧阳思辉将此款用于家庭开支。
以上事实有经庭审质证、认证的相关证据予以证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人欧阳思辉、肖仁衍、刘良信、刘金平的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，欧阳思辉所起作用明显大于其他三被告人，系主犯；鉴于案发后欧阳思辉已退赃23.885万元，可酌情对其从轻处罚。肖仁衍、刘良信、刘金平起次要作用，系从犯，且案发前退清全部赃款，依法对三被告人减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第九十三条第二款以及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款之规定，判决：一、被告人欧阳思辉犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。二、被告人肖仁衍犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人刘良信犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人刘金平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人欧阳思辉上诉提出，原判认定其和肖仁衍、刘良信、刘金平共同贪污征地补偿费用10万元证据不足，因该项目是镇政府打包给他们四个人的；认定其贪污抬田工程款11.141万元和坟墓拆迁款2.744万元错误。其辩护人提出欧阳思辉的行为如涉嫌犯罪，应构成职务侵占罪，不构成贪污罪，且欧阳思辉不属本案主犯，具有自首情节。二审庭审后，上诉人欧阳思辉及其辩护人提出核实证人刘某甲、罗某甲、聂某乙的证言和调查新的证人肖某甲、张某和康某甲，用于证实金滩排涝工程是打包给四上诉人的和已答应用抬田工程余款补偿罗某甲修路的事实。
原审被告人肖仁衍、刘良信上诉提出，镇政府将征地项目打包给他们，原判认定他们贪污征地补偿费用10万元错误。肖仁衍还提出，原判认定其贪污10万元来定罪量刑过重；其辩护人提出对肖仁衍适用缓刑或免刑。
原审被告人刘金平上诉提出，共同贪污10万元，但分得赃款为2.5万元，系初犯，所起作用基本上是可有可无的角色，还积极动员其他被告人退赃，具有悔罪表现，原判量刑过重，请求改判。
吉安市人民检察院认为，上诉人欧阳思辉单独或伙同上诉人肖仁衍、刘良信、刘金平在协助政府从事征地过程中侵吞征地补偿费用，结余的征地补偿费用在入村账之前并没有转变性质，仍属于国家公款，四上诉人属于协助政府从事公务的人员，其行为构成贪污罪。并提交证人郭某、曾某的证言，证人肖某乙的证言及肖某乙的存折复印件和归案说明等证据。
经审理查明，2009年4月起，上诉人欧阳思辉任泰和县万合镇黄坑村党支部书记；2003年8月至2012年1月，上诉人肖仁衍任泰和县万合镇黄坑村委会主任；2009年4月至2012年1月，上诉人刘良信任泰和县万合镇黄坑村委会治保主任；2003年起，上诉人刘金平任泰和县万合镇黄坑村竹岗组组长。四上诉人在协助万合镇政府从事赣江石虎塘航电枢纽工程的征地过程中，欧阳思辉单独或伙同肖仁衍、刘良信、刘金平利用管理、发放征地补偿费用的便利，侵吞征地补偿费用。2012年5月28日镇政府发文通知各村委会清理“账外账”资金，上缴至镇农经站专户，但四上诉人仍不上缴，并予以侵吞。欧阳思辉贪污征地补偿费用28.4046万元，其中单独贪污18.4046万元，伙同肖仁衍、刘良信、刘金平共同贪污10万元，每人分得2.5万元。案发后，欧阳思辉退赃23.885万元，肖仁衍、刘良信、刘金平退缴全部赃款。具体事实如下：
一、2010年8月，赣江石虎塘项目的金滩排涝工程需在泰和万合镇黄坑村竹岗组征地，为加快建设进度，万合镇政府打包给竹岗组，上诉人欧阳思辉、肖仁衍、刘良信、刘金平均表示同意，双方签订征地协议。黄坑村委会开具村集体经济组织收款收据后，征地补偿费用50.7476万元于2010年9月8日拨入以欧阳思辉为户名申请的石虎塘专用账户。按标准发放村民28.3491万元，村提留9.9521万元后，余款12.4464万元留在欧阳思辉的账户上。2012年12月，四上诉人商量私分10万元，每人2.5万元。2012年12月3日，欧阳思辉将12.4464万元分别转入刘良信提供的其家属肖某壬和刘金平及刘金平提供的其家属陈某甲、刘某戊、陈某乙的账户上。刘金平、刘良平扣除自己所得后，将余款交给欧阳思辉按商量方案处理。2013年4月15日，欧阳思辉接受检察机关调查后，欧阳思辉、肖仁衍、刘良信各退还3万元给刘金平。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、上诉人欧阳思辉的供述，证实2010年8月，赣江石虎塘项目的金滩排涝工程在黄坑村竹岗组征地，镇干部刘某甲找到他要将该征地项目打包给黄坑村，他提出直接打包给竹岗组，刘金平代表竹岗组签订了打包协议，挣了算竹岗组的，亏了也算竹岗组的。征地补偿费用拨入他个人账户上，根据测量的结果发放了38.3012万元给村民，余款12.4464万元。刘金平向他提过将余款发放给竹岗组村民或用于竹岗组修路。2012年12月份，与肖仁衍、刘良信、刘金平商量将余款中的10万元每人分2.5万元，并由刘良信、刘金平提供的家属账户进行转账处理。接受泰和县人民检察院问话后，其将3万元交肖仁衍转交刘金平。
2、上诉人肖仁衍、刘良信、刘金平的供述，证实2010年8月，赣江石虎塘项目的金滩排涝工程在黄坑村竹岗组征地，为加快工程进度，镇政府工作人员提出打包给村组去征地，挣了算竹岗组的，亏了也算竹岗组的。四个人都表示同意，认为有钱赚。征地补偿费用下发村民和组提留款后多出12.4464万元放在欧阳思辉的账上。刘金平向欧阳思辉和肖仁衍提出将余款发放给竹岗组村民或用于竹岗组修路，但没有同意。2012年12月份，四个人商量私分10万元，余下的2万多元用于打点、走访，后通过刘金平、刘良信提供的家属账户转款，每人得到2.5万元。2013年4月15日欧阳思辉被检察机关调查，欧阳思辉、肖仁衍、刘良信分别将3万元退给刘金平。
3、证人刘某甲的证言，证实他提出石虎塘项目的金滩排涝工程在竹岗组的征地打包给村组去实施，欧阳思辉等村组干部表示同意，结余的征地补偿费用应该留在村组账上作为收入。在黄坑村石岗组征地也是采用这种打包的方式。
4、证人郭某的证言，证实在征地的实际操作中，项目办或镇政府会存在打包的情形。万合镇政府与黄坑村竹岗组签订的金滩排涝工程征地协议属实，征地补偿费用发放竹岗组村民后的结余应属于竹岗组集体所有。
5、证人肖某乙的证言，证实自2009年到2012年村干部应发的各项补助已发放。她不知道征地补偿费用有结余，该结余也未进入村账。
6、万合镇人民政府与黄坑村竹岗组签订的征地协议，证实2010年8月，石虎塘航电枢纽工程在竹岗组征地40.45亩，征地补偿费用50.7476万元。协议上刘某甲代表镇政府签名，刘金平代表竹岗组签名，肖仁衍代表黄坑村委会签名并盖有黄坑村委会印章。
7、拨款通知书、记账凭证、村集体经济组织收款收据和银行交易明细，证实镇财政所将征地补偿费用50.7476万元于2010年9月8日拨付到以欧阳思辉为户名申请的石虎塘专用账户，黄坑村委会出具了收款收据。
8、信用社记账凭证、取款凭条、征地补偿费用发放明细表，证实欧阳思辉将征地补偿费用28.3491万元发放给农户，转给竹岗组村提留款9.9521万元。
9、记账凭证、取款凭条，证实2012年12月3日，欧阳思辉将余下的征地补偿费用分别转入刘良信的家属肖某壬、刘金平及刘金平的家属陈某甲、刘某戊、陈某乙的账户上，共计12.4464万元。
10、刘金平信用社存折复印件，证实2013年4月16日，刘金平将肖仁衍、刘良信、欧阳思辉退还的赃款共计8万元存入个人账户。
11、万合镇人民政府通知、记账凭证领条、村干部、村小组组长工资发放表、证明，证实2009年以来，黄坑村村干部、村小组长已经按规定发放了固定工资和误工补助，该通知规定，发固定工资的村干部不再发误工补助，且均已足额发放。
12、中共泰和县万合镇委员会文件、证明、当选证书，证实四上诉人的任职时间和分工情况。
13、泰和县万合镇人民政府关于加强石虎塘杭电枢纽工程专项资金管理的通知，证实按镇政府要求以欧阳思辉为户名在万合信用社申请石虎塘专用账户，用于管理发放到村小组和拆迁安置户的补偿款。
14、泰和县万合镇人民政府文件万府字（2012）19号、万府发（2012）4号，证实2012年5月28日镇政府发文通知各村委会清理“账外账”资金，上缴至镇农经站专户。
15、归案说明，证实2013年4月，王某举报欧阳思辉、肖仁衍、刘良信、刘金平四人私分石虎塘工程征地补偿费用。经讯问，欧阳思辉交代犯罪基本事实。肖仁衍、刘良信、刘金平经过教育，也全部交代了私分石虎塘项目金滩排涝工程补偿费用10万元的犯罪事实。
关于上诉人欧阳思辉、肖仁衍、刘良信上诉及其辩护人辩护和上诉人刘金平在二审庭审中提出镇政府将赣江石虎塘金滩排涝工程征地项目打包给四上诉人，而不是打包给竹岗组以及二审庭审后，上诉人欧阳思辉及其辩护人提出核实证人刘某甲、罗某甲、聂某乙的证言和调查新的证人肖某甲、张某和康某甲，用于证实金滩排涝工程是打包给四上诉人的和已答应用抬田工程余款补偿罗某甲修路的意见。本院认为，刘金平提出要把该笔余下的12.4464万元征地补偿费用退给竹岗组村民或用于竹岗组修路；四上诉人商量将余下的征地补偿费用12.4464万元按征地补偿标准造表发放给竹岗组的村民账上，之后再由刘金平和刘良信冒领出来私分；案发后，四上诉人又商量将各自所得赃款退给刘金平；四上诉人的供述和镇干部刘某甲的证言均证实是打包给竹岗组，挣了算竹岗组的，亏了也算竹岗组的，刘某甲的证言不存在疑问；征地协议书有肖仁衍和刘金平的签名和黄坑村委会盖章，收款收据和拨款通知书均记载资金用途系石虎塘专项资金付黄坑竹岗组征地款的事实。综上，本案相关证据足以证实镇政府将赣江石虎塘金滩排涝工程征地项目不是打包给四上诉人，而是打包给竹岗组，余下的征地补偿费用12.4464万元应属于竹岗组集体所有。另查明，罗某甲和村干部聂某乙、肖某乙均否认补贴罗某甲修路一事，事实上被淹区的路系罗某甲个人出资修好，罗某甲和聂某乙的证言一致，不存在疑问。依照法律规定，只有对证据有疑问的，才对证据进行调查核实。因此，四上诉人及其辩护人提出的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
二、赣江石虎塘工程涉及万合镇黄坑村坟墓拆迁，2010年11月26日，万合镇政府与黄坑村委会签订协议，约定拆迁坟墓98穴，拆迁补偿金额2.744万元。黄坑村委会开具了村集体经济组织收款收据，2010年12月6日，镇财政所将该款拨入上诉人欧阳思辉提供的账户（非石虎塘专用账户）。后因石虎塘工程施工设计变更，土地未被征用，欧阳思辉既未将款退还政府，也未将该款发放给村民或入村账。2012年9月，欧阳思辉以个人名义用该款垫付了村里的水费2.3188万元，村里报账时将该款归还到原来的账户。泰和县人民检察院在调查石虎塘工程征地补偿费用发放账目时，欧阳思辉交代其妻肖某辛凑齐坟墓拆迁款，2013年4月15日肖某辛将2.7万元存入石虎塘专用账户。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、上诉人欧阳思辉的供述，证实赣江石虎塘工程初次设计需要拆迁黄坑村的坟墓，万合镇政府将坟墓拆迁补偿款2.744万元打入他的账户，后来工程变更了设计，不需要拆迁坟墓，该款既没有发放给村民，也没有退还政府。2012年9月，他用该款代交村里的水费，2013年3月左右，村里把代交的水费归还到原来的账户。
2、证人刘某乙的证言，证实2010年下半年，镇政府跟黄坑村、组签订了坟墓拆迁协议，约定了补偿金额为2.744万元和具体的坟墓穴数，镇政府把这笔钱打到了黄坑村党支部书记的信用社账户上。
3、证人刘某甲的证言，证实他主要是负责坟墓拆迁签协议和协助拨款。听刘金平说村民不同意，并向石虎塘项目办写了申请，石虎塘项目办就改了设计，施工就没有经过坟墓拆迁地。
4、证人肖某丙、肖某丁的证言，证实不知道什么原因，石虎塘项目办没有将坟墓拆迁，村民也没有得到坟墓拆迁补偿款。
5、证人肖某乙的证言，证实她不知道有坟墓拆迁补偿款2.744万元这笔钱。2012年的水费2.3188万元全部是欧阳思辉垫付的，年底还了1.3188万元，2013年农历2月，还了1万元。且有肖某乙的存折交易明细印证。
6、坟墓拆迁协议、坟墓拆迁摸底申报表，证实2010年11月26日，万合镇人民政府与黄坑村委会签订协议，约定拆迁坟墓98穴，拆迁补偿金额2.744万元。
7、房屋拆迁补偿款发放表、记账凭证、泰和县村集体经济组织收款收据及银行交易明细，证实2010年12月6日，万合镇财政所将坟墓拆迁补偿金2.744万元拨入欧阳思辉信用社个人账户。
8、存取款凭证，证实2013年4月15日，欧阳思辉的妻子肖某辛将2.7万元存入石虎塘专用账户。
关于上诉人欧阳思辉上诉及其辩护人辩护提出欧阳思辉将坟墓拆迁款2.744万元用于垫付村里的水费，原判认定其贪污该款错误的意见。吉安市人民检察院认为，欧阳思辉是以个人的名义垫付水费，隐瞒了垫付款系坟墓拆迁款的事实，在接到镇政府要求各村委会清理“账外账”资金，上缴至镇农经站专户的通知后，拒不上缴，因此，原判认定其贪污坟墓拆迁款2.744万元事实清楚，证据确实、充分。本院认为，欧阳思辉明知设计变更，不需要迁坟，在接到镇政府通知后，拒不上缴该款，继续隐瞒，主观上具有非法占有该款的目的，存入该款的账户系欧阳思辉的个人账户，受其控制，客观上也是以个人财产垫付村里的水费，因此，吉安市人民检察院的意见成立，予以采纳。
三、赣江石虎塘航电枢纽库区蓄水会导致万合镇黄坑村一组部分水田被淹。因征地指标有限，2012年2月26日，石虎塘项目办与万合镇黄坑村委会签订协议，约定对17.69亩水田进行抬田处理，抬田实施包干总费用为35.38万元。上诉人欧阳思辉将抬田工程委托罗某乙完成，5月3日，石虎塘项目办将工程款35.38万元拨入欧阳思辉指定的罗某乙的账户上。6月15日，罗某乙将其中的27.38万元转入欧阳思辉的账上（非石虎塘专用账户），另外8万元交给镇领导王某现金。因抬田不成，所以对被淹地按征地标准补偿。10月份，欧阳思辉发放给村民征地补偿费用12.239万元，支付了2万元税款，借给王某2万元，余款11.141万元存放在账户内。之后，欧阳思辉从余款中取出4万元以个名义借给王某。检察机关介入调查后，2013年4月14日，欧阳思辉又从余款中取出4万元交给妻子肖某辛放家里。2013年4月13日，欧阳思辉凑齐10万元抬田款存入石虎塘专用账户，4月15日，欧阳思辉将王某退还的10万元抬田款存入石虎塘专用账户。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、上诉人欧阳思辉的供述，证实2012年2月，因赣江石虎塘航电枢纽库区蓄水导致万合镇黄坑村一组部分水田被淹，石虎塘项目办与黄坑村签订了新增抬田实施协议。5月份，抬田项目工程款35.38万元拨至罗某乙的账户上。6月份，罗某乙将27.38万元转入他的账上，另外8万元知道在王某那里。10月份，他将抬田款12.239万元按征地补偿标准发放给村民，借给王某2万元，2万元交纳税款，余款11.141万元一直存放在他的账户上，之后以个人名义又借给王某4万元。有余款一事未告诉其他村干部，如果村民知道了有多少抬田款，就会要求全部发放，也就没有多少钱来修桥修路，他自己也得不到钱。
2、证人王某的证言，证实2012年2月黄坑村书记欧阳思辉代表村委会与石虎塘项目办签订了抬田协议。欧阳思辉付给罗某乙2万元缴税款后，石虎塘项目办将抬田项目工程款35.38万元拨至罗某乙的账户上。6月份，罗某乙将27.38万元转入欧阳思辉的账上，另8万元交给他现金。欧阳思辉告诉他发了18万多元给村民，后来才知道实际发给村民只有12.239万元。
3、证人罗某乙的证言，证实他与抬田工程没有关系，只是帮欧阳思辉接收抬田款，其中27.38万元转入了欧阳思辉的农业银行账上，8万元交给王某现金。
4、证人谢某的证言，证实因征地指标的限制，石虎塘项目办与黄坑村签订了抬田协议，抬田项目委托黄坑村委会包干，对被淹没地的处理，只要让该村的老百姓没意见就行。工程款35.38万元转入欧阳思辉指定的账户，他并未说要将抬田款用于修路修桥。
5、证人郭某的证言，证实受征地指标限制，石虎塘项目办与万合镇黄坑村委会签订抬田协议，抬田工程款到了村、组后，由村、组自主决定是否改为征地补偿发放，如果淹没的地块属于村集体所有，结余款项就由组里自主决定。
6、证人肖某乙的证言，证实她不知道抬田款及结余一事，修路由罗某甲自己负责，村及村小组不用出钱，2009年以来村干部及村小组组长的工资及各项补贴已发放到位。
7、证人刘某丙（2013年接肖仁衍任黄坑村主任）、聂某乙（黄坑村一组组长）的证言，证实不知道有抬田款及抬田款有结余一事。
8、证人罗某甲的证言，证实黄坑村一组水淹区的路是自己负责，村及村小组不用出钱。该事实有聂某乙的证言予以印证。
9、证人康某乙、肖某戊、聂某丙、欧阳某、田某甲、刘某丁、邓某、肖某己、匡某、肖某庚、田某乙（均系黄坑村一组村民）的证言，证实黄坑村一组的水淹地发放完了征地补偿，该区域不需要修路。
10、万合镇黄坑村新增抬田实施委托协议书、抬田红线图、万合黄坑抬田合同谈判人员签名表，证实2012年2月26日，石虎塘项目办与万合镇黄坑村委会签订协议，约定对17.69亩水田进行抬田处理，抬田实施包干总费用为35.38万元。
11、委托书、发票、转账凭证、综合账户发生额明细文件，证实抬田工程委托罗某乙实施完成，2012年5月3日，石虎塘项目办将抬田款35.38万元转入罗某乙账上。2012年6月15日罗某乙将27.38万元转入欧阳思辉的账上。
12、申请书、征地款发放表，证实黄坑村一组村民向石虎塘项目办申请不宜实施抬田工程，被淹地按征地标准补偿，欧阳思辉按征地补偿标准发放给村民12.239万元，且有存、取款凭条佐证。
13、存、取款凭证，证实2013年4月14日，欧阳思辉从抬田余款中取出4万元交给妻子肖某辛放家里。2013年4月13日，欧阳思辉凑齐10万元抬田款存入石虎塘专用账户，4月15日，欧阳思辉将王某退还的10万元抬田款存入石虎塘专用账户。上述事实有证人肖某辛的证言和欧阳思辉的供述印证。
关于上诉人欧阳思辉上诉及其辩护人辩护提出抬田余款11.141万元一直在欧阳思辉个人账户上，原判认定欧阳思辉贪污抬田款错误的意见。吉安市人民检察院认为，抬田余款11.141元一直在欧阳思辉个人账户上属实，2012年5月28日镇政府发文通知各村委会清理“账外账”资金，上缴至镇农经站专户，但欧阳思辉接通知后拒不上缴，继续隐瞒。因此，原判认定欧阳思辉贪污抬田余款11.141万元事实清楚，证据确实、充分。本院认为，抬田项目系石虎塘项目办与万合镇黄坑村委会签订，协议签订时欧阳思辉系黄坑村委会的唯一代表，该项目也是欧阳思辉一人委托罗某乙施工，其他村干部并未参与，也不知情。该项目的包干经费系石虎塘项目办直接拨付给罗某乙，再由罗某乙转入欧阳思辉的个人账户，该账户非石虎塘专用账户，且未开具村集体经济组织收款收据，该项目款有多少，发放村民后还余下多少，只有欧阳思辉清楚，其他村干部并不知情。正如欧阳思辉供述有余款一事未告诉其他村干部，如果村民知道了有多少抬田款，就会要求全部发放，也就没有多少钱来修桥修路，他自己也得不到钱。欧阳思辉辩解镇干部知道抬田款有结余一事属实，但负责该项目的镇干部王某本身就有侵吞该款的主观故意，并伙同欧阳思辉随意处置抬田余款，明知镇政府已发文要求各村委会清理“账外账”资金，但两人拒不上缴该款，继续隐瞒直到案发。欧阳思辉辩解留下该款是用于抬田区修桥修路，已答应补贴村民罗某甲1万元修路费，但罗某甲和村干部聂某乙、肖某乙均否认补贴罗某甲修路一事，事实上被淹区的路系罗某甲个人出资修好。综上，虽然在欧阳思辉个人账户上的余款一直不少于11.141万元，但欧阳思辉不仅主观上具有非法占有抬田余款的目的，而且为实现这一目的，隐瞒事实、逃避监管，客观上欧阳思辉已将该款视为个人财产并随意处置。因此，根据主、客观一致原则，原判认定其侵吞11.141万元抬田余款并无不当。
四、2012年，因赣江水位上涨，赣江石虎塘工程项目金滩排涝工程下导托渠出口变更设计，需要征用黄坑村土地。同年10月，石虎塘项目办委托江西省路港工程有限公司赣江石虎塘航电枢纽工程W9标项目经理部（简称W9标项目部）与黄坑村委会签订了征地协议书，征地补偿费用拨入欧阳思辉的账户（非石虎塘专用账户），欧阳思辉根据竹岗组和石岗组造好的表发放给村民，另外补偿刘某己鱼苗2万元，1万元给欧阳思辉误工补助，由于计算错误，多出4.5196万元。欧阳思辉故意隐瞒结余4.5196万元的事实，并将此款用于家庭开支。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、上诉人欧阳思辉供述，证实2012年下半年，石虎塘工程要在黄坑村征地，在石虎塘项目办签订了征地协议，征地补偿费用拨入他的账户上，他根据竹岗组和石岗组造好的表发放给村民，另外补偿刘某己鱼苗2万元，项目部傅某答应1万元给他误工补助，余下的5.5196万元他在个人生活中用掉了。
2、证人傅某的证言，证实石虎塘W9标段工程项目的零星征地进行包干实施，征地补偿费用2万元补给刘某己鱼苗损失，1万元给欧阳思辉误工补助。
3、石虎塘项目办工作联系单、征地协议书、银行客户回单、领条，证实石虎塘项目办委托W9标项目部对零星永久用地征地补偿。2012年10月9日，W9标项目部与黄坑村委会签订了征地协议，约定永久征地18.269亩，征地补偿费用32.5314万元，该款于10日汇入上诉人欧阳思辉账户上，黄坑村委会出具了领条。
4、征地款发放表、银行交易明细、取存款凭证，证实欧阳思辉发放了村民征地补偿费用。
关于上诉人欧阳思辉二审庭审时提出W9标项目征地是打包给他个人的，余款没有用于家庭开支的意见。本院认为，W9标项目征地协议系与黄坑村委会签订，领取征地补偿费用的领条也是黄坑村委会出具的，项目部还给欧阳思辉1万元误工补助，足以证实该项目不是打包给欧阳思辉个人的。多出的4.5196万元欧阳思辉稳定供述已用于家庭开支。因此，二审庭审时欧阳思辉翻供，且未提供相关证据和理由，该意见不予采纳。
关于本案的定性。上诉人欧阳思辉的辩护人提出，欧阳思辉的行为即使构成犯罪，也是构成职务侵占罪，而不是贪污罪。本院认为，村干部在协助人民政府从事土地征用工作时，其职责包括土地征用中对被征土地的丈量、土地补偿费核准、征地协议的签订及领取、发放征地补偿费用等事项，只要发生在协助政府从事土地征用补偿费管理期间侵吞了土地补偿费的行为，应以贪污论。因此，上诉人欧阳思辉单独或伙同上诉人肖仁衍、刘良信、刘金平利用协助政府管理征地补偿费用的便利条件，私分征地补偿费用，构成贪污罪。
本院认为，上诉人欧阳思辉单独或伙同上诉人肖仁衍、刘良信、刘金平在协助政府征地过程中，利用管理征地补偿费用的便利条件，隐瞒真相、采取欺骗手段侵吞征地补偿费用，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，欧阳思辉召集其他人商量私分方案起主要作用，系本案主犯；肖仁衍、刘良信、刘金平所起作用较小，系本案从犯，依法减轻处罚。四上诉人经他人举报而案发，虽然在侦查机关如实供述犯罪事实，但庭审时均予以翻供，其行为不构成自首。因此，欧阳思辉的辩护人提出欧阳思辉不属本案主犯，且具有自首情节的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，各被告人应对贪污总额负责，而不是对各自所得负责，因此，肖仁衍和刘金平提出自己只分得2.5万元，原判量刑过重的上诉理由不予采纳。四上诉人主动退赃，原判已酌情从轻处罚，但肖仁衍的辩护人提出对肖仁衍适用缓刑或免刑的意见不符合法律规定，不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周敏安
代理审判员 甘国飞
代理审判员 游利国
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张才长