江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商终字第506号
上诉人（原审被告）上海恒久鞋业有限公司。
法定代表人顾华民，该公司董事长。
上诉人（原审被告）顾华民。
上诉人（原审被告）董燕萍。
三上诉人共同的委托代理人陈玉和，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
三上诉人共同的委托代理人江界华，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京光明鞋业有限公司。
法定代表人袁开华，该公司经理。
委托代理人谈春生，江苏正天衡律师事务所律师。
上诉人上海恒久鞋业有限公司（下称上海恒久公司）、顾华民、董燕萍因与被上诉人南京光明鞋业有限公司（下称南京光明公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2011）秦商初字第56号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年5月18日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人顾华民及其与上海恒久公司、董燕萍的共同委托代理人陈玉和、江界华，被上诉人南京光明公司的法定代表人袁开华及其委托代理人谈春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京光明公司一审诉称，2004年5月3日，其与上海恒久公司签订《合作生产经销协议》约定由上海恒久公司负责召集、筹办订货会，客户自行向南京光明公司下单订货、销售收入由南京光明公司自行结算等。合同签订后，南京光明公司依约定支付保证金2万元，上海恒久公司将南京光明公司隐名，与浙江风行鞋业有限公司（下称浙江风行）组织订货会，直接接受客户下达订单，后由上海恒久公司将其接收的订单转交南京光明公司，要求南京光明公司按订单生产及向其指定的客户供货，上海恒久公司于2004年下半年向南京光明公司付货款10万元。南京光明公司按上海恒久公司的指令于2004年7月至12月向上海恒久公司及全国各地客户发货645455元。自2004年以来南京光明公司陆续通过诉讼向上海恒久公司索要货款，经法院判决、调解已收回部分货款，尚有发往郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某的童鞋未处理。另南京光明公司按上海恒久公司下单订货直接发给上海恒久公司童鞋108232元。供货后，南京光明公司遂向收货方催要货款，郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某等所有客户均称系向上海恒久公司及浙江风行订货，货款已支付给上海恒久公司和浙江风行，并称与南京光明公司没有合同关系。南京光明公司遂向上海恒久公司索要货款，但上海恒久公司否认郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某等向其订货，并否认收到过这些客户支付南京光明公司所发货物的款项，并称其付货款10万元系支付其直接订单的货款，故扣除上海恒久公司已支付的10万元，南京光明公司应收货款为99136元。因上海恒久公司违反合同约定，直接接受客户订货，改变了协议相对方及客户间的法律关系，使南京光明公司丧失向客户讨要货款的权利，致使南京光明公司不能向客户直接收取货款，所以上海恒久公司应承担违约责任，支付南京光明公司应收货款99136元，同时应按合同约定赔付违约金10万元。同时，南京光明公司被迫按上海恒久公司要求接受客户及上海恒久公司退回产品7928双，金额为176381元。上海恒久公司应按照合同约定赔偿南京光明公司直接经济损失。由于上海恒久公司违约并拒绝给付南京光明公司款项，迫使南京光明公司多次通过诉讼主张债权，所以上海恒久公司应赔付南京光明公司因实现债权产生的费用29233元。顾华民系上海恒久公司的执行董事、法定代表人，董燕萍系上海恒久公司的监事，其指令客户及合作伙伴将属于南京光明公司的货款汇入其个人银行账户，造成公司亏空，应当对公司债务承担连带责任。现南京光明公司诉来法院要求：1、上海恒久公司支付货款99136元、赔偿违约金10万元、赔偿退货造成的削价损失149402元、赔偿实现债权产生的费用29233元、返还保证金2万元、按银行同期贷款利率支付自2004年12月1日起至欠款实际付清之日止的利息；2、顾华民、董燕萍对上述款项承担连带责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。
上海恒久公司一审辩称，双方签订的《合作生产经销协议》属于特许经营合同。南京光明公司起诉货款和违约金没有事实依据，这些货都是送给全国各地经销商的，没有发给上海恒久公司，上海恒久公司不存在违约行为，反而是南京光明公司迟延交货、所交货物质量有瑕疵，其违约行为导致客户退货，因此南京光明公司削价处理鞋子的损失与我司无关。南京光明公司没有向上海恒久公司支付过保证金，南京光明公司支付的2万元是版权使用费和防伪标志工本费。我司不欠南京光明公司货款，因此利息也不存在。双方之间的纠纷属于合同之债，不是侵权之债，南京光明公司主张实现合同之债所产生的费用没有任何依据。综上，请求法院驳回南京光明公司诉请。
顾华民一审辩称，股东连带问题没有事实依据，我虽然于2004年6月17日和8月17日收到浙江风行两笔钱款，但收到的15万元完全用于公司经营，在性质上属于代收。我的行为是发生在2004年，不适用新的公司法规定。诉讼费用应由南京光明公司承担。
董燕萍一审辩称，我只收了傅甲3万元保证金，此后已经返还给傅甲了，在性质上属于代收。我的行为是发生在2004年，不适用新的公司法规定。诉讼费用应由南京光明公司承担。
原审法院经审理查明，2004年5月3日，南京光明公司作为乙方与甲方上海恒久公司签订“合作生产经销协议”一份，约定：“一、甲方负责Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌童鞋的开发、策划，委托乙方生产、经销（12码-17码）宝宝段童鞋。甲方无正当理由且未提前告知乙方，不得擅自中止与乙方的合作；二、乙方必须保证质量，所有生产的童鞋必须经甲方审核、确认，并封样存档，甲方有权就销售价格提出建议，并经双方协调，对外达成一致，乙方不得将甲方开发的样品以任何方式泄露给第三方，严禁复制、翻版、仿冒；三、Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌童鞋销售必须按甲方核定的网络，乙方不得擅自发展或篡改，不得将产品流入任何未经甲方授权的销售商；四、所有Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌童鞋必须形象一致，所有附饰件、包装材料、品牌及宣传品、小礼品等一切与Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌形象有关的物件，均应按照TezukaPr0ducti0nsLimited要求设计、制作，任何有悖于这一原则的产品，必须无条件地改正乃至销毁，任何有损于Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌的行为，都将视为违约；五、所有Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌童鞋必须粘贴TezukaPr0ducti0nsLimited统一印制的防伪标志，乙方提前向甲方申领，甲方按实收取工本费0.12元／枚，凡未粘贴防伪标志的产品，视为赝品，一经发现，就地销毁；六、销售收入由乙方自行结算，甲方按实向乙方收取1.5元／双版权费（以领取防伪标志为参照）；七、甲方负责召集、筹办订货会，客户自行向乙方下单、订货，乙方根据实际需求，确定生产量、交货期，甲方不负责产品的后续及库存等事宜，乙方依据约定保证客户的利益不受损害，在质量、数量以及交货期等方面无瑕疵、无延误、无短缺，甲方负有监督、协调的责任；八、乙方负责产品的续单并及时向甲方通报产品销势，甲方根据季前及产品销势调整开发力度，遇有定货不足或短期内定量明显下降，甲方设法提供其他产品给予乙方加工，其方式与条件和甲方其他加工厂相同；九、为确保Astr0B0y（铁臂阿童木）品牌形象完整，为双方的利益不受损害，乙方须交纳保证金贰万元整，协议期满，即行退还；十、双方均应遵守上述条款，如由违反，视为违约，双方均有权要求对方赔偿损失，索赔违约金壹拾万元并实际赔偿由此给对方造成的直接经济损失。本协议有效期自2004年5月1日至2005年4月30日止。”当日，南京光明公司通过银行汇款2万元至上海恒久公司会计李某某账户。
2004年5月以及同年7月，上海恒久公司与浙江风行组织召开秋鞋、冬鞋订货会。“铁臂阿童木订货单”均印有“上海恒久公司鞋业有限公司总代理浙江风行鞋业有限公司经销生产”的字样。郑甲、郭某某、姜某某、蔡某在秋鞋和冬鞋订货会上向上海恒久公司与浙江风行下了订单，张甲在冬鞋订货会上向上海恒久公司与浙江风行下了订单。2004年7月29日，上海恒久公司向南京光明公司发出传真，称：“有关客户发货情况，我司已通知可以发货的客户，贵厂还有多少没有发货，请把贵司到目前定的生产进度告知我司（除已完成的款式）。AY0002、AY0003、AY0004、AB1002、AB1003、AB1005、AB1009、AB1010、AB1013、AB1015，以上未完成的款式请把每款的生产进度、帮面完成时间、帮底完成时间、什么时候能发货详细写明，以便我司告知客户正确的发货时间。”之后，南京光明公司曾写有便条一张，称“阿童木第二单至11月24日，我公司发货5464双＋补货288双……”等，上海恒久公司工作人员李某某签署“以上货物均由南京光明公司发各地客商。”
在此期间，上海恒久公司亦向南京光明公司订货，南京光明公司向上海恒久公司发货4752双，价值108232元。上海恒久公司已支付10万元，尚欠货款8232元。
南京光明公司为证实其主张，因上海恒久公司违约导致退货而造成的削价损失，向法庭出示了张乙出具的退货情况说明一份、曹某某出具的情况说明一份、蔡某出具的说明一份、退货单据三份、南京光明公司委托傅甲、朱某某处理童鞋的协议，以证实南京光明公司的削价损失为147798元。对此，上海恒久公司认为退货系南京光明公司生产的童鞋存在质量问题，上海恒久公司不存在过错，因此不应由上海恒久公司承担削价损失。南京光明公司为证实其主张实现债权产生的费用，向法庭出示往返南京与上海的火车票等票据共计12835元以及相关诉讼费发票共计8981元。对此，上海恒久公司认为本案是合同之诉，南京光明公司主张实现债权的费用没有法律依据，且南京光明公司主张的诉讼费均系南京光明公司撤诉或被法院驳回的案件，该费用不应由上海恒久公司承担。南京光明公司为证实其关于顾华民、董燕萍承担连带责任的主张，向法庭出示上海恒久公司发给浙江风行要求汇款给顾华民和董燕萍的传真以及顾华民银行账户收到浙江风行15万元的凭条、傅甲汇款给董燕萍银行账户3万元的凭条以及董燕萍银行账户交易明细，证实顾华民账户收到货款15万元，董燕萍账户收到外地货款39.5万元。对此，顾华民认可收到浙江风行15万元汇款，但是代上海恒久公司收取，且此后用于向南京光明公司的法定代表人袁开华支付货款。董燕萍认可收到傅甲汇款的保证金3万元，但此后已归还傅甲。对其银行账户明细，董燕萍认为不是本案货款。
本案审理中，曾将蔡某、姜某某、郭某某、郑甲、张甲列为第三人，以求进一步查清第三人购货付款的事实，但经原审法院合法传唤，第三人均未到庭。原审法院与蔡某、姜某某、郭某某、郑甲、张甲电话联系，蔡某称当时参加订货会，订单是下给上海恒久公司的，和南京光明公司没有关系。虽然收到南京光明公司发送的童鞋，但其只与上海恒久公司之间有合作关系，货款也是付给上海恒久公司的。原审法院亦收到姜某某、郭某某邮寄的书面材料。姜某某称2004年其参加上海恒久公司和浙江风行组织的“阿童木童鞋全国订货会”，其是以北京代理商的名义向上海恒久公司和浙江风行下订单的，订购秋季和冬季阿童木童鞋。我其在向上海恒久公司和浙江风行付款后，先后收到从南京、上海还有浙江浦江发来的童鞋，款项已经付清。其从订货会到到货及实际销售，一直都是跟上海恒久公司和浙江风行联系的，和南京光明公司没有关系。由于事隔太久，具体南京到底发了多少货等细节，其记不清楚了，一直认为这些货是上海恒久公司发给我的。郭某某称2004年5月应上海恒久公司的邀请参加了其与浙江风行联合举办的“铁臂阿童木”秋冬季订货会，会上其订了数量不多的几款鞋。其汇过两次款，汇款后陆续发了货，根本不存在欠款的问题。其是在收到货后，才通过上海恒久公司知道该司与南京光明公司是合作关系的，此前其与南京光明公司没有业务联系，上海恒久公司说货是自己让南京光明公司发的，但货款还是要打给上海恒久公司的账上，其通过农行汇款到董燕萍账户上的。郑甲、张甲电话始终无人接听，导致无法与此二人联系。
原审法院认为，南京光明公司与上海恒久公司签订的合作生产经销协议约定，合作期间由上海恒久公司负责召集、筹办订货会，客户自行向南京光明公司下单订货，南京光明公司根据实际需求确定生产量、交货期，自行结算货款。但在实际履行过程中，在上海恒久公司和浙江风行召开的订货会上，郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某向上海恒久公司和浙江风行下达订单，上海恒久公司将合作生产经销协议约定的铁臂阿童木童鞋交由南京光明公司生产，并由南京光明公司直接发货给郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某，郑甲等五人收货后未将货款付给南京光明公司。上述事实表明，上海恒久公司并未按照合作生产经销协议约定履行，让客户向南京光明公司下达订单，而是自己接受了属于南京光明公司生产的童鞋的客户订单，导致南京光明公司没有合同依据直接向客户收取货款，而且上海恒久公司称与郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某之间有童鞋买卖关系，导致郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某是否足额支付南京光明公司的货款无法查清。这些均因上海恒久公司未按合作协议约定履行而引起，因此南京光明公司向郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某供货的货款应当由上海恒久公司先行支付，上海恒久公司可另行与浙江风行或郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某结算。
一、关于南京光明公司主张的货款。1、南京光明公司向姜某某、蔡某、郭某某供货数量和供货金额。南京光明公司主张向姜某某供应铁臂阿童木童鞋1008双，货款为22728元；向蔡某供应铁臂阿童木童鞋1920双，货款43128元扣除退货货款38590元，为4538元；向郭某某供应铁臂阿童木童鞋360双，货款为7650元。为此，南京光明公司提供了发货单和运单为证，姜某某、蔡某、郭某某均承认收到南京光明公司向其发送的铁臂阿童木童鞋，但具体数量由于时间太久记不清了，即并未否认南京光明公司的供货数量。从上海恒久公司与浙江风行对账的“铁臂阿童木销售汇总表”中看，姜某某、蔡某、郭某某向浙江风行支付的货款中，由浙江风行将部分款项汇给了上海恒久公司，上海恒久公司称其亦向姜某某、蔡某、郭某某发货，提供了2004年8月9日至2005年3月28日期间的发货单，但未能提供相应的运单予以印证，也未能明确其中所涉及本案的铁臂阿童木童鞋的数量和金额，无法说明上海恒久公司向姜某某、蔡某、郭某某具体发货数量及金额。因此上海恒久公司提供的证据不足以反驳南京光明公司所诉的货款金额，综合分析上述证据，原审法院认定南京光明公司向姜某某供货22728元、向蔡某供货4538元、向郭某某供货7650元；2、南京光明公司向郑甲、张甲供货数量和供货金额。南京光明公司主张向郑甲供应铁臂阿童木童鞋1368双，货款为32724元，其中截至2004年9月25日供应秋鞋984双，货款为21684元，2004年9月25日至2004年11月24日供应冬鞋384双，货款为11040元；向张甲供应铁臂阿童木童鞋，截至2004年11月24日供应冬鞋736双，货款为23264元。为此，南京光明公司提供了发货单和运单为证。根据“铁臂阿童木销售汇总表”及上海恒久公司提交的发货单，结合当事人关于供货金额的陈述可以看出，截至2004年9月25日，南京光明公司与上海恒久公司共计向郑甲供货30084元，扣除上海恒久公司提供的供货单中截至2004年9月25日的供货金额5016元，剩余25068元中应包括南京光明公司主张的向郑甲供应的秋鞋货款金额21684元。而南京光明公司向各地经销商供应冬鞋的总数量和总金额已经上海恒久公司工作人员签字认可，南京光明公司亦提供了发给郑甲、张甲冬鞋的发货单及运单，而上海恒久公司仅提供了截至2004年11月24日向郑甲、张甲发货的发货单，但没有相应的运单予以印证，不足以反驳南京光明公司主张的发货数量及金额，应支持南京光明公司主张的冬鞋供货金额。综合分析上述证据，原审法院认定南京光明公司向郑甲供货32724元、向张甲供货23264元；3、南京光明公司向上海恒久公司的供货数量和供货金额。南京光明公司认为其向上海恒久公司发货共计108232元，上海恒久公司已支付10万元，现要求上海恒久公司支付剩余货款8232元，并提供了发货单和运单，上海恒久公司在其出具的“有关南京光明公司证据材料的说明”中认可其向南京光明公司订货并已支付10万元，此10万元包括上海恒久公司委托南京光明公司加工成品鞋73840元及订购南京光明公司童鞋34412元，结合双方之间的陈述及现有证据，上海恒久公司尚欠南京光明公司货款8232元。综上，货款合计99136元。
二、关于南京光明公司主张的违约金。违约金是指债务人约定于债务不履行时，对于债权人应为的给付，是当事人预先确定的，在一方违约后应当向对方支付的金钱，是违约后生效的独立于履行行为之外的给付。双方当事人在合同中已约定了违约金，该违约金条款应当适用。本案中，上海恒久公司的根本违约行为导致双方之间的合作协议不能按照约定履行，应按合同约定支付南京光明公司违约金10万元。
三、关于南京光明公司主张的利息损失及实现债权产生的交通费、诉讼费。原审法院认为，违约金10万元已经足以弥补上海恒久公司违约给南京光明公司造成的各项经济损失，故对南京光明公司主张的利息损失及实现债权产生的费用的请求，不予支持。
四、关于南京光明公司主张的退货的削价损失，原审法院认为，南京光明公司提供的证据不足以证明退货系上海恒久公司造成，且客户在退货情况说明中反映南京光明公司供应的鞋子存在质量问题，后南京光明公司单方面委托他人低价出售退货，因此造成的削价损失不应由上海恒久公司赔偿。
五、关于保证金。南京光明公司提供了汇款凭证，且上海恒久公司在其出具的“有关南京光明公司证据材料的说明”中认可已收取南京光明公司的保证金。鉴于双方之间合作生产经销协议已经履行完毕，按照合同约定，协议期满，上海恒久公司应退还南京光明公司交纳的保证金2万元。
六、关于南京光明公司主张顾华民、董燕萍对上海恒久公司的债务应承担连带责任的请求，顾华民提出其是代上海恒久公司收取款项15万元，并用于公司经营，即由顾华民或董燕萍或由顾华民委托董燕萍向南京光明公司的法定代表人袁开华银行账户汇款10万元及现金支付5万元，袁开华认可收到上述钱款，但认为是上海恒久公司向其支付的货款，并非顾华民或董燕萍支付。原审法院认为，顾华民实际收取了公司钱款，但无法解释其与董燕萍将收取的钱款分别用于公司经营的具体金额，导致顾华民是否将其个人收取的15万元全部用于公司经营无法查清，因此对南京光明公司要求顾华民对上海恒久公司的债务承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。南京光明公司提出董燕萍收取了傅甲的汇款3万元，董燕萍表示其中26180元已返还给傅甲，剩余3000元已返还到上海恒久公司的账户，但仅提供分两次汇款到傅甲账户共计26180元的银行凭条及上海恒久公司收到3000元的现金解款单，其提供的证据不足以证明汇入傅甲账户及上海恒久公司账户的上述钱款系董燕萍从其收取傅甲的3万元中支出，故对其该抗辩意见，原审法院不予采信。南京光明公司还提出董燕萍共收取了外地货款39.5万元，并提供董燕萍的银行账户自2004年7月5日至2004年12月8日的交易明细，董燕萍未能对交易明细中大量钱款交易作出合理解释，亦未能提供证据予以反驳，故对南京光明公司要求董燕萍对上海恒久公司的债务承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。顾华民、董燕萍提出其代公司收取钱款的行为发生在2004年，现行《中华人民共和国公司法》第二十条的规定是2006年修订后开始施行的，顾华民和董燕萍的行为不能适用新法的规定，因此，应当驳回南京光明公司要求顾华民、董燕萍承担连带责任的诉讼请求。原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。因此，本案参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、上海恒久公司于判决生效之日起十日内支付南京光明公司货款99136元、返还南京光明公司保证金2万元、赔偿南京光明公司违约金10万元，合计219136元；二、顾华民对上海恒久公司上述付款义务在15万元范围内承担连带责任；三、董燕萍对上海恒久公司上述付款义务在39.5万元范围内承担连带责任；四、驳回南京光明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7503元，由南京光明公司负担2916元，由上海恒久公司负担4587元（南京光明公司已预交，上海恒久公司在给付上述款项时，一并加付此款）。
宣判后，上海恒久公司、顾华民、董燕萍不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回南京光明公司的诉讼请求，并由南京光明公司承担本案的全部诉讼费用，主要理由为：1、上海恒久公司与南京光明公司2004年签订的《合作生产经销协议》属于特许经营合同，协议约定客户自行向南京光明公司下单、订货，光明公司产品必须保证质量，销售收入由南京光明公司自行结算，南京光明公司提供的订货单上有其法定代表人袁开华标注的“不做”、“调上海”字样，并向郑甲等人表明哪些型号的鞋做与不做，由此说明南京光明公司参与了订货单的签订，订货单内容是其真实意思表示，南京光明公司理应是合同当事人，自行向郑甲等人主张货款，不应向上海恒久公司主张。一审法院认定上海恒久公司未按约定履行协议，导致南京光明公司没有合同依据直接向客户收取货款，与事实不符。2、上海恒久公司提供了几份发货单，通过多种形式供货，足以证明向姜某某、蔡某、郭某某、郑甲、张甲发童鞋3501双，合计89346元。一审法院认为上海恒久公司没有运单为证，足以反驳南京光明公司主张的发货数量和金额纯属推断，与事实不符。一审法院认定的南京光明公司向姜某某、蔡某、郭某某、郑甲、张甲发货数量、金额与事实不符。3、南京光明公司供应的鞋子存在质量问题，理应承担违约责任，也无权要求退回保证金2万元，一审法院判决上海恒久公司支付南京光明公司10万元违约金，与事实不符，也没有法律依据。即使我方违约，违约金也过高。4、顾华民虽然收到浙江风行15万元，但该钱款已经全部用于上海恒久公司经营，支付了货款、履行了法院判决。不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。一审法院认定董燕萍收取外地货款39.5万元，与事实不符，董燕萍的该银行卡上的钱款来源具有多元性，南京光明公司无证据证明董燕萍指定客户将南京光明公司的货款汇入该卡，上述钱款系上海恒久公司客户的货款。顾华民和董燕萍没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，没有逃避债务，没有严重损害公司债权人利益。南京光明公司明知顾华民接收客户钱款而没有提出异议，仍与上海恒久公司进行交易，且南京光明公司也对上海恒久公司负有未清偿债务。
被上诉人南京光明公司答辩称，本案加工承揽合同定性准确，上海市的生效判决已经确认。订货单上的“调上海”是我司法定代表人袁开华所写，但订单是上海恒久公司提供的。加工承揽合同相对的双方是南京光明公司和上海恒久公司，南京光明公司根据上海恒久公司指定向全国各地相关客户发货，已经得到生效判决的确认。一审法院认定南京光明公司向客户发货的数量是正确的。生效判决已经确认上海恒久公司存在违约行为。上海恒久公司无证据证明南京光明公司的货物存在质量问题，退货是根据上海恒久公司的指令而为，不是因质量有问题。顾华民支付货款及履行法院生效判决的行为并不能否认股东收取其他货款，不能否认公司财物与股东财物混同的基本事实。董燕萍收取的外地客户货款有充分证据证明，足以证明公司财物与股东财物混同，导致帐外资金和公司关系割裂，公司账户资金锐减，逃避债务，损害债权人利益，股东顾华民、董燕萍承担涉案责任的判决符合公司法，是正确的。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，南京光明公司以上海恒久公司为被告提起六起诉讼，上海市第二中级人民法院、上海市第一中级人民法院终审判决上海恒久公司支付南京光明公司数额不等的货款、利息损失。
二审期间，顾华民提供2004年6月至8月之间的记账凭证、取款凭证及收据若干份，以此证明其代上海恒久公司收客户货款225742.06元（包括本案15万元）后将该款交给上海恒久公司，另外其个人还借给上海恒久公司20.8万元。董燕萍提供2004年7月至同年12月之间的记账凭证、取款凭证及收据若干份，以此证明其代收货款411975元后将该款项交给上海恒久公司，另外其个人还借给上海恒久公司35万元。对上述证据，南京光明公司认为过了举证期，不属于新的证据，大部分收款凭证不能证明是其账户取出，用于何处。收据上没有流水号、编号、复写的痕迹，不知道是第几联，也没有做账联、存根联、当年原始财务表、现金日记账、应收应付明细账及入账解款单及公司账户的银行流水单、缴款回单等印证，形式不合法，不具有真实性。记账凭证没有装订成册，也没有连续编号，所列的进账单据均缺乏钱款直接进入上海恒久公司的账户并有银行盖章的回执，故不能证明货款进入公司的账户。上述证据材料不能排除伪造的可能。另外，退一步讲，这些证据更能证明股东个人和公司的财务混同。将上述证据与上海恒久公司在工商登记的财务报表、审计报告、承诺书资料进行核对，发现有矛盾之处，具体体现为：1、顾华民代收货款225742.06元，董燕萍代收货款411795元，合计637537.06元，已经通过诉讼查明其代收款中含有南京光明公司的货款39万余元，但其未给付南京光明公司，应在财务报表营业外收入或其他收入中予以记载和反映，但在损益表和资产负债表中营业外收入或其他收入项下均为空白，且上海恒久公司2004年财务资产负债表应付款仅为80242.38元，显然不包括其欠南京光明公司的款项。由于两股东代收南京光明公司的款项没有在其公司的财务报表中反映，故可认定两位股东没将该款项交付给上海恒久公司。2、上海恒久公司借取顾华民20.8万元，借取董燕萍35万元，合计55.8万元，但2004年度财务资产负债表借款数为0元，显然两股东借款给上海恒久公司公司的事实也不能成立。3、2004年度财务资产负债表负债总额为82191.74元，2005年度资产负债总额为118592.62元，已经审计确认，顾华民、董燕萍借款给公司558000元事实不存在。4、证据反映的货款也不能穷尽所有货款和全部业务，如没有完整系统真实的现金流水单相互印证，则可说明顾华民、董燕萍个人与上海恒久公司的财务是混同的。
南京光明公司针对上海恒久公司提供的证据，提供抗辩证据如下：1、2004年度上海恒久公司资产负债表，以此证明其上海恒久公司应付账款仅为80240.38元，不含其代收南京光明公司收取的货款39万多元，上海恒久公司未入账。2、2004年度上海恒久公司损益表，证明上海恒久公司代收的货款没有记载于该表“营业外收入”“其他收入中”中，说明上海恒久公司未将代收款项入账。3、上海恒久公司的2005年工商年检审计报告、承诺书，证明2004年资产负债表、损益表经过合法审计，应作为定案依据，而上诉人补充提供的证据与经审计的证据相矛盾，实质上仍为股东个人控制有关款项。证明上海恒久公司对上述两表的真实性负责并承担法律责任。上诉人上海恒久公司、顾华民、董燕萍质证后认为：资产负债表、损益表只体现2004年12月当月的公司经营情况、损益情况，应收款为80740.38元，仅是12月当月公司应该支付的“应付账款”，顾华民、董燕萍收到的公司货款无需入资产负债表。顾华民、董燕萍借款给公司没有在“两表”中体现，是因为公司客户货款暂未支付，为公司正常运行，先暂借给公司，客户货款到后即归还给两位股东，故公司未计入“两表”中。审计报告与我方提供的证据并不矛盾，不能证明股东个人控制有关款项。承诺书是上海恒久公司于2006年3月就2005年度年检相关事项作出的承诺，与本案无关。
以上事实有上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第437号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第494、495、496、497、498号民事判决书、记账凭证、取款凭证、上海恒久公司的收据、2004年度上海恒久公司资产负债表和损益表、上海恒久公司的2005年工商年检审计报告、承诺书等证据加以证实。
本案二审中的争议焦点在于：上海恒久公司是否违约，如违约，向南京光明公司支付10万元违约金是否过高，顾华民、董燕萍是否对上海恒久公司的涉案债务承担责任。
本院认为，在上海恒久公司和浙江风行召开的订货会上，郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某向上海恒久公司和浙江风行下达订单，上海恒久公司将铁臂阿某某童鞋交由南京光明公司生产，并由南京光明公司直接发货给郑甲、张甲、郭某某、姜某某、蔡某，郑甲等五人收货后未将货款付给南京光明公司。上海恒久公司的前述行为违反了合作生产经销协议约定的“合作期间由上海恒久公司负责召集、筹办订货会，客户自行向南京光明公司下单订货，南京光明公司自行结算货款”，导致南京光明公司没有合同依据直接向上述客户收取货款，且上海恒久公司称与郑甲等五客户之间有童鞋买卖关系，亦导致郑甲等客户是否足额支付南京光明公司的货款无法查清，对此，上海恒久公司应承担相应的民事责任，即南京光明公司向郑甲等五客户供货的货款应由上海恒久公司先行支付，上海恒久公司可另行与浙江风行或郑甲等五客户结算。至于南京光明公司向郑甲等五客户供货的数额，由于南京光明公司提供了发货单和运单予以证明，而上海恒久公司仅提供发货单，证明力显然低于南京光明公司提供证据的证明力，故本院对南京光明公司主张其向郑甲等五客户发出90904元的货物予以确认。对上海恒久公司诉称的一审法院认定南京光明公司发货的数量、金额与事实不符的意见，本院不予采纳。关于南京光明公司主张的违约金10万元是否过高的问题，本院认为，整个合作生产经销协议项下的争议货款，除本案之外，已经法院判决支持了南京光明公司的利息损失，南京光明公司也未能提供充分证据证明除上述利息损失之外，尚有10万元损失，故本院将违约金酌情调整按中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍为宜。关于顾华民、董燕萍作为股东是否应对上海恒久公司的涉案债务承担责任的问题。对此，本院认为，顾华民、董燕萍提供的取款凭证只能证明其从银行取款，但不能证明取款之后将款项直接交付给上海恒久公司；顾华民、董燕萍提供的上海恒久公司的收据无编号，也无上海恒久公司的存根、银行流水单加以印证，故本院不予采信。顾华民、董燕萍主张已将代收的15万元、39.5万元交付给上海恒久公司，但其未能提供直接证据加以证明，依据并不充分，本院依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现新的事实，本院据此对一审法院认定的违约金予以修正，原审法院判决的其他内容应予以维持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
维持南京市秦淮区人民法院（2011）秦商初字第56号民事判决第二、三、四项，即：“顾华民对上海恒久公司上述付款义务在15万元范围内承担连带责任”、“董燕萍对上海恒久公司上述付款义务在39.5万元范围内承担连带责任”、“驳回南京光明公司的其他诉讼请求”及案件受理费用负担的部分。
变更南京市秦淮区人民法院（2011）秦商初字第56号民事判决第一项，即“上海恒久公司于本判决生效之日起十日内支付南京光明公司货款99136元、返还南京光明公司保证金2万元、赔偿南京光明公司违约金10万元，合计219136元”变更为：“上海恒久公司于本判决生效之日起十日内支付南京光明公司货款99136元、返还南京光明公司保证金2万元，并支付违约金（以99136元为基数，自2004年12月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计算）。
二审案件受理费7503元，由上诉人上海恒久公司、顾华民、董燕萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 张广永
代理审判员 毕宣红
二〇一二年十一月二十九日
书 记 员 朱丽娟