山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第339号
上诉人（原审原告、反诉被告）魏华南，男，l971年7月l6日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）济南苹果城商业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙国君，董事长。
委托代理人刘东、蔡可培，山东豪才律师事务所律师。
上诉人魏华南因与被上诉人济南苹果城商业管理有限公司（以下简称苹果城公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（20l2）历民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月3日，魏华南与苹果城公司签订《苹果城商铺租赁合同》，魏华南承租苹果城一层A-46号商铺，租赁期限自2011年5月27日至2012年l2月31日，2011年年度租金为11270元，2012年年度租金为38571元。案涉租赁合同附件《苹果城经营管理协议》载明，基于商场整体利益考虑及经营需要，苹果城公司有权重新调整商场的规划布局或对商场设施进行改造，如需对魏华南的商铺进行调整、改造（包括承租商铺的置换）等，苹果城公司须与魏华南协商，因此造成魏华南损失部分，苹果城公司只承担魏华南的日租金损失。苹果城公司装修或设备改造时，应提前以书面形式通知魏华南。因停业而造成的损失，苹果城公司以顺延租期的方式予以补偿。案涉租赁合同签订后，魏华南于2011年1月5日向苹果城公司交纳合同履约金3000元，于2011年3月27日向苹果城公司交纳2012年5月27日至2012年12月31日租金11270元。2011年9月6日，苹果城公司发布《公告》，2011年度已交纳租金及物业费，如签订续约协议可抵2012年度租赁及物业费用。2012年1月1日至2012年6月30日为免租期。2012年4月22日，苹果城公司发布《致苹果城客户的一封信》，因苹果城重新规划及工程需要，苹果城将于2012年4月27日正式停止营业，请各商户于2012年4月26日晚完成撤铺工作。该公告发出后，魏华南实际经营时间截止至2012年4月25日。
原审法院认为，魏华南与苹果城公司双方于2011年4月17日签订的《苹果城商铺租赁合同》及附件《苹果城经营管理协议》、《苹果城管理规章制度》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，合法有效，双方均应依约履行。根据《苹果城经营管理协议》中第一条苹果城公司的权利义务约定，出于商场整体利益考虑及经营需要，甲方有权重新调整商场的规划布局，或对商场设施进行改造，如需对承租商铺进行调整、改造（包括承租商铺的置换）等，甲方须与魏华南进行协商，因此造成乙方的损失部分，甲方只承担乙方的日租金损失。乙方租赁期间必须接受甲方的经营管理以保证全体商户的正常统一经营，甲方有权按合同约定向乙方收取出租履约金等费用。故依据上述约定，苹果城公司有权对商场重新进行业态调整，对于因调整给魏华南等业户造成的经营损失，依照约定应以顺延租期、免收租金的方式予以弥补，但因魏华南拒绝顺延租期，故苹果城公司可依合同约定，以日租金数额承担损失赔偿责任，双方解除租赁合同。故对魏华南经营损失之诉讼请求，原审法院计算如下：合同租期至2012年12月31日届满，魏华南实际经营至2012年4月25日，期间天数250天，按照2012年日租金的标准计算数额为38571元÷365天×250天=26418.50元，故对于魏华南要求双方解除合同及赔偿损失的请求，原审予以支持。关于魏华南要求苹果城公司返还已交纳租金11270元，无法律依据，原审不予支持；关于店铺装修损失17800元，关于魏华南要求苹果城公司赔偿加盟合作协议被取消产生的损失71400元，关于魏华南要求苹果城公司赔偿2012年预期应得经营利润38064元，因与合同约定不符，且证据存有瑕疵，原审不予支持。同时对于魏华南要求苹果城公司退还履约保证金的请求，理由不当，原审不予支持；魏华南对苹果城公司公告对商场进行业态调整的方案不予接受，使用涉诉场所至2012年4月25日，故应向苹果城公司缴纳20l2年1月1日至4月25日的租金，并应按合约承担违约金，且依照合同约定不予退还履约保证金。但双方约定的日1％的违约金比例过高，原审予以调整。故对于苹果城公司反诉要求魏华南交纳租金及违约金、解除合同的诉讼请求，理由正当，于法有据，原审予以支持。鉴于魏华南在本诉中也提出解除租赁合同，原审已予以处理，故对该反诉请求不再判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定判决：一、解除魏华南与苹果城公司签订的《苹果城商铺租赁合同》；二、苹果城公司于判决生效之日起十日内赔偿魏华南经济损失26418.50元；三、魏华南于判决生效之日起十日内支付苹果城公司租金12225元；四、魏华南于判决生效之日起十日内支付苹果城公司违约金，以12225元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自20l2年1月1日计算至判决生效之日止；五、驳回魏华南的其他诉讼请求。案件受理费3140元，由魏华南负担2000元，苹果城公司负担1140元；反诉费420元，由魏华南负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人魏华南不服原审判决上诉称：一、原审认定被上诉人提交的租赁合同附件2《苹果城经营管理协议》合法有效，该事实认定错误，且适用法律不当。1、上诉人签订合同时并未收到附件2，被上诉人提交的该份证据并没有双方的签字或盖章。2、附件2中的第2款及第4款，其内容有明显免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，其免除了被上诉人保持租赁物符合约定用途的合同义务，免除了被上诉人必须保持商家持续、稳定经营的责任，排除了上诉人追究其它直接损失（进货损失、库存损失、销售损失、品牌损失、经营预期损失）的权利，违反了合同法的公平原则、诚信原则，依法应判定无效。3、签订合同时，被上诉人对以上条款并没有按照合同法的规定，采取合理的方式提请上诉人注意，并予以说明，理应视为无效。4、附件2第一条第2款规定：基于商场整体利益的考虑及经营需要，被上诉人有权重新调整商场的规划布局，或对商场设施进行改造。上诉人不怀疑被上诉人对商场调整、改造的权利，但出租人在租赁期间要保持租赁物符合约定的用途。双方合同中规定的租赁物是A-46商铺，在商场中具有唯一性，被上诉人2012年5月10日对A-46商铺的单方面拆除导致了合同租赁物的灭失，合同约定的用途无法实现。被上诉人明显违约。5、被上诉人自始至终没有向上诉人提出过新标的物，商铺拆除后直至2012年6月14日提起诉讼止，上诉人即使多次发函，也从未收到过被上诉人的具体解决方案，足以说明被上诉人的目的就是赶走上诉人，拆除A-46商铺。被上诉人的业态调整方案是整体规划，并没有具体到每个商户应该怎么办的规划。上诉人在没有商定新的标的物之前，拒绝搬出A-46商铺。因此，原审法院在没有查清事实的情况下认定上诉人拒绝顺延租期，以及对业态调整的方案不予接受，与事实不符。二、原审判决第三项、第四项，上诉人认为与事实不符，依据不足，且前后矛盾。1、被上诉人在2011年9月6日发布的公告已经说明，2012年1月1日至2012年6月30日为免租期，这份公告是针对所有商户发布，一审法院也已经认定有效，为何还判决应付租金呢该公告后一句话清楚写明，2012年度租金交纳时间为2012年6月1日
--
2012年6月20日，上诉人于2012年6月14日提起诉讼。原审判决上诉人支付自2012年1月1日至判决生效之日止的违约金，毫无道理。截止2012年6月14日，上诉人从未收到过书面或口头通知应该交纳2012年租金。2、原审判决认为，上诉人对公告中的商场业态调整的方案不予接受，使用涉诉场所至2012年4月25日，故应向被上诉人缴纳2012年1月1日至4月25日的租金，并应按约承担违约金，且依照合同约定不予退还履约保证金。上诉人认为以上理由牵强，且与事实不符，证据中并没有出现这份方案。事实是截止2012年6月l4日立案，被上诉人从来没有完整的调整方案交给上诉人，从来没有说明过调整后上诉人应该在何处经营、如何经营，因此对方案不予接受的说法也无从谈起。同时，违约金计算自2012年1月1日至判决生效之日，上诉人在被上诉人经营状况严重恶化，商铺被拆除，租赁物灭失，多次发函要求解决没有结果的情况下提起诉讼，实属无奈，为何还要承担违约金。3、合同法第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。上诉人支付昂贵的租金与商场的整体环境、购物氛围息息相关。2011年12月，商场原有三楼、二楼业户大面积撤出；2012年1月，地下一层封闭装修；2月，4层商场仅有一层开业。A-46商铺周边商铺纷纷撤出，周围经营环境恶劣，每天充斥噪音、灰尘污染，已经致使上诉人的租赁物部分毁损，对于后来A-46商铺的拆除，更是导致了租赁物的灭失。被上诉人本来就不应该再主张原有的租金。为何还要判决应付原有租金并承担违约金呢4、被上诉人于2012年5月10日拆除了商铺，致使上诉人无法继续使用商铺。上诉人据此主张退还已缴纳租金、合同履约金等各项费用，却没有得到一审法院的支持，显失公平。5、本案一审诉讼历时1年零5个月，上诉人应得的损失也随着时间的推移变得更大，上诉人请求追加判决赔偿损失金额自损失发生日至判决生效日止的银行利息。综上，上诉人的诉讼请求合理合法，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人苹果城公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人依据合同约定，有权进行业态调整、改造装修，不存在任何违约行为。上诉人要求解除合同，既不符合合同约定解除的情形，也不具备法定解除的条件，属于单方面擅自解除合同，因此，其要求被上诉人赔偿损失的诉求于法无据。二、《苹果城经营管理协议》系双方真实意思表示，其第一条第二款、第四款的约定并未免除自身责任、排除对方权利或加重对方责任，该条款合法有效，一审法院据此确定双方责任适用法律正确。上诉人主张该协议无双方签字，属被上诉人单方作出，其本人并不知情，不具备法律效力的上诉理由与事实不符。三、上诉人自2012年起未交纳租金，其2012年1月1日至2012年4月25日正常经营期间的租金应当予以补交。另外，根据《租赁合同》约定，上诉人迟延交纳租金，履约保证金不予返还。上诉人至今未交纳2012年度的租金，双方对此没有争议，但对上诉人拒交2012年度租金的理由被上诉人不予认可。根据《商铺租赁合同》的约定，上诉人至今未交纳2012年度的租金及物业费，已违约在先，因此，被上诉人无须向上诉人返还合同履约金。四、上诉人的第二项上诉请求属于新增加的独立的诉讼请求，根据法律规定，该项诉求不属于二审法院受理范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理本院认定，原审对于魏华南已交纳租金的起止期间认定有误，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，一、2011年3月27日，魏华南向苹果城公司交纳2011年5月27日至2011年12月31日的租金11270元。
二、苹果城公司向原审法院提交的其与魏华南之间的商铺租赁合同共15页，其中包括《苹果城商铺租赁合同》及附件2《苹果城经营管理协议》、附件3《苹果城管理规章制度》和补充协议，附件2、附件3的内容在第6-13页，在末页补充协议中，苹果城公司加盖公章，魏华南签名。苹果城公司称，双方签字盖章后已将该15页合同完整的交与魏华南；魏华南则称，其收到的合同中没有附件2、附件3，在一审诉讼前也未见到过。《苹果城商铺租赁合同》第四条第2项约定，合同履约金将作为乙方（魏华南）经营中违反本合同及《苹果城经营管理协议》（见附件2）中所述条款的赔偿、商场营业设施损坏的赔偿以及违反《苹果城管理规章制度》（见附件3）后的处罚等违约抵扣所用。该合同第十五条第4项约定，本合同的附件构成合同的一部分，与本合同具有同等的法律效力。
三、苹果城公司与魏华南在其租赁合同中对于2012年租金的支付时间未明确约定。
四、2011年9月6日，苹果城公司向其商户发布《公告》，主要内容为：苹果城公司根据当前商场运营情况，9月份即开始2012年度的合同签订工作，对于确实符合商场经营管理规定、店铺布置良好、随时跟进货品的商户，苹果城公司将直接签署2012年度经营合同；苹果城公司2012年度租赁政策为，2011年度已缴纳的租赁及物业费用，如签订续约协议可抵2012年度租赁及物业费用，2012年1月1日至2012年6月30为免租期；2012年度租金缴纳时间为2012年6月1日-2012年6月20日。
五、二审中，魏华南申请证人张某出庭作证。张某称，2011年其在苹果城公司一楼经营蛋糕店，也与苹果城公司签订了两年的租赁合同。苹果城公司2011年9月份发布通知后，发给业主每人一份复印件，找部门经理张旭问签两年合同的是否适用免租期，张旭说无论签一年合同还是两年合同都适用，一直免交到6月份。2012年6月之前，苹果城公司没有以口头或书面方式要求交纳租金。苹果城公司对张某的证言不认可，认为该公告只适用于新签订的合同和续签的合同，部门经理张旭未作那样的回复。
以上事实有当事人提供的证据及二审调查笔录为证。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、苹果城公司是否存在违约行为，魏华南要求苹果城公司赔偿其经济损失及返还履约保证金的诉讼请求应否得到支持；二、苹果城公司所主张的20l2年1月1日至2012年4月25日的租金是否属于免除交纳的情形，其诉讼请求应否得到支持。
关于焦点一，本院认为，在苹果城公司与魏华南签订的《苹果城商铺租赁合同》中，已经出现对于附件2《苹果城经营管理协议》及附件3《苹果城管理规章制度》的描述，且双方明确约定合同附件为合同的组成部分，同时，魏华南持有的合同总页数亦为15页，除缺少附件2及附件3的内容外，其他部分均与苹果城公司的合同内容相同，魏华南对双方租赁合同中含有附件应当是明知的。魏华南仅以其持有的合同中缺少附件而否认该附件的存在，有违常理，本院不予认定。附件2《苹果城经营管理协议》及附件3《苹果城管理规章制度》应作为双方租赁合同的组成部分。在合同附件2《苹果城经营管理协议》中明确载明：出于商场整体利益考虑及经营需要，苹果城公司有权重新调整商场的规划布局，或对商场设施进行改造，如需对承租商铺进行调整、改造（包括承租商铺的置换）等，须与魏华南进行协商，因此造成魏华南的损失部分，苹果城公司只承担魏华南的日租金损失。苹果城公司需装修或设备改造时，应提前以书面形式通知对方，因停业而造成的损失，将以顺延租期的方式予以补偿。因该管理协议系合同的组成部分，说明双方针对商场的改造行为而给商户所造成的损失就如何补偿的问题已达成共识，且此约定系苹果城公司应当履行的赔偿义务，并非属于限制魏华南的权利，而免除苹果城公司义务的情形。故魏华南以该管理协议加重了其责任、排除了其权利为由，主张该合同条款无效的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。因苹果城公司对商场重新进行业态调整的行为并未违反合同约定，且魏华南提起诉讼时，租赁合同尚未到期，其原承租的商铺正处于重新装修阶段，苹果城公司并不存在违约的情形，在双方均同意解除合同的情况下，原审法院依据双方之间的合同约定，判令苹果城公司对合同无法履行的期间而给魏华南所造成的经济损失承担相应的赔偿责任并无不当。因双方合同不再继续履行，系因魏华南以诉讼的方式要求解除双方之间的租赁合同，并非因苹果城公司的违约行为所致，故魏华南以苹果城公司违约为由，要求苹果城公司赔偿其店铺装修等损失并返还履约保证金，既无事实依据，也无合同依据和法律依据，不应予以支持。魏华南的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点二，根据苹果城公司2011年9月所发布公告的内容，结合双方当事人的陈述及合同实际履行情况，应认定该公告系针对2011年底租赁到期2012年续签租赁合同的商户和2012年度新招商的客户，并非所有租赁商户均享受该租赁政策，也即2011年租赁合同到期后继续承租续签2012年度租赁合同的商户及2012年度重新招商的商户，免除2012年上半年租金的交纳义务。而此时魏华南与苹果城公司所签订的租赁合同尚在履行期内，不存在续签合同的情形，且从魏华南与苹果城公司合同实际履行的情况看，苹果城公司在第一年的租金收取数额上已给予了魏华南很大的优惠。故综合以上事实，魏华南不应属于该公告中所载明的2012年1月1日至2012年6月30日期间租金免交的优惠对象。魏华南为证实该公告适用于所有商户，申请证人张某出庭作证，经审查，张某之证言与公告载明的内容不符，且苹果城公司不予认可，因此张某的证言本院不予采信。苹果城公司与魏华南之间为租赁关系，魏华南按合同约定应承担的租金支付义务与其所在商场的经营状况并无直接关联，且苹果城公司对商场进行业态调整未违反合同约定，因此，魏华南以商场经营状况恶化及其商铺在业态调整中拆除而要求不再承担2012年实际经营期间的租金，没有合同及法律依据，本院不予支持。魏华南应向苹果城公司交纳2012年1月1日至2012年4月25日期间的租金。因双方在租赁合同中对于2012年的租金交纳时间未明确约定，苹果城公司2011年9月所发公告不适用于魏华南，该公告所载明的2012年租金交纳时间与魏华南无关，根据租赁合同履行中“先交费后使用”的交易惯例以及本案双方2011年度租金交纳情况，魏华南应在2012年1月1日前交纳2012年度的租金。综上，原审判决魏华南支付租金并承担违约金，于法有据，应予认定。魏华南的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由上诉人魏华南负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年一月二十六日
书记员 吴秀婷