江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终841号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北宏信基础工程有限公司，住所地湖北省鄂州市梁子沟湖区东沟镇政府院内。统一社会信用代码：9142070075102103XE。
法定代表人：舒绪海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周航空，湖北金雅律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：董书超，男，该公司员工，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市第二建筑工程公司，住所地江西省南昌市西湖区绳金塔街2号。统一社会信用代码：91360100158378046B。
法定代表人：张文保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阮琳，男，该公司法务，特别授权代理。
上诉人湖北宏信基础工程有限公司因与上诉人南昌市第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
湖北宏信基础工程有限公司上诉请求：1、撤销江西省余干县人民法院（2017）赣民初938号民事判决；2、改判驳回南昌市第二建筑工程公司的全部诉讼请求；3、判令本案一审、二审全部诉讼费由南昌市第二建筑工程公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。案涉协议只约定了第一期施工期限，没有约定第二期施工期限，上诉人完成了约定的完成量，约定了施工期限在5月2日进场，南昌二建没有办好施工许可证，一审认定工期延误与事实不符，是南昌二建的原因导致后期工程无法开展。合同约定进场前必须完成准备工作。二、一审法院将《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》作为证据予以采纳，并据此判决存在错误。9#、11#楼预算书是17年才做出的，案涉工程14年就已经验收合格了。《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》毫无说服力和可信度。一审法院强行将上诉人申请鉴定后又撤回的行为认定为对《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》的接受，属于重大逻辑错误。
南昌市第二建筑工程公司上诉请求：1、撤销江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初938号民事判决，依法改判被上诉人因桩基质量问题所造成的设计变更损失人民币530，280.40元，因工程延期违约金1，200，000元，合计1，730，280.40元；2、本案的诉讼费、反诉费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定桩基质量不合格的事实清楚，但判决上诉人全额支付工程款造价，并承担变更基础的设计，所造成损失30%责任的事实，认定不清与法律适用不当，应部分纠正。被上诉人的工程验收不合格，其请求支付工程造价依法应不予支持。上诉人为被上诉人修复工程，依法应承担工程全部费用。二、被上诉人的一审诉讼请求，不应得到支持，依法应予驳回。被谁上诉人工程质量不合格，造成上诉人的工程因质量不合格而返工，故其工程款的请求，不应得到支持。三、一审法院判决被上诉人承担每天一万元的违约责任与事实及法律不符。被上诉人在一审中没有就违约金过高提出抗辩，一审法院应全额支持上诉人的该项反诉请求。
湖北宏信基础工程有限公司向一审法院提出诉讼请求为：1、判令被告偿付拖欠工程款562086元；2、判令被告支付工程款逾期损失（2014年8月12日至实际给付之日止期间资金占用费，按银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年5月11日，原告（反诉被告）湖北宏信基础工程有限公司与被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司（干越壹号工程项目经理部）签订了一份《钻孔灌注桩施工劳务协议》，约定干越壹号二期9号、10号、11号所有钻孔桩工程由原告施工。协议第五（二）4条约定，施工中因乙方技术问题造成断桩、桩基检测不合格等由乙方承担。协议第四、3条约定，待该工程桩基完工后付70%，7日内结清，余款地下五层主体完工后全部付清。协议第七、2条约定：工期从2014年4月28日至2014年5月30日完工，推迟一天按每天罚款陆万元计算。2014年5月2日原告方进场施工，2014年7月11日仍在对9#楼桩基工程施工。2014年8月12日原、被告就余干干越壹号工地旋挖结算工程款，经结算，确认工程量为8922米，工程款总额为1873620元，已付工程款1279534元，扣款32000元余款562086元。2014年9月由核工业南昌工程勘察院实施对案涉桩基工程进行检测。经检测，核工业南昌工程勘察院开始出具基桩质量检测初步结果。9#楼，钻芯法取样10根，其中133#、152#号桩为Ⅲ类桩。11#楼，钻芯法取样10根，其中95#、97#、103#、106#号桩为Ⅲ类桩。2014年10月9日，核工业南昌工程勘察院出具基桩质量检测报告。结论为：9#楼钻芯法取样10根，其中133#、152#、190#号桩局部芯样有沟槽，为Ⅱ类桩，其余均为Ⅰ类桩；133#桩底沉渣厚度0.9m，152#桩底沉渣厚度0.4m。低应变法Ⅰ类桩55根，Ⅱ类桩7根。自反力平衡静载试验取样3根，均满足设计要求。11#楼，钻芯法取样12根，其中95#、103#、106#号桩为Ⅱ类桩，其余均为Ⅰ类桩。95#桩底沉渣厚度0.7m，103#桩底沉渣厚度0.5m，106#号桩底沉渣厚度0.4m。低应变法Ⅰ类桩102根，Ⅱ类桩11根。因为基桩质量检测初步结果认为桩基施工质量有问题，2014年9月22日，开发商江小春主持召开了工程例会，参加人员有县质监站、施工单位、设计单位、监理单位、地勘单位、检测单位、建设单位等部门人员，会议明确：在检测结论数据及桩质量问题技术处理方案没有出来之前，不得进行下一道工序施工。之后，设计单位变更设计，对底板进行加强处理。2014年10月24日，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、监督单位对设计变更进行审批。之后按变更设计施工。2017年2月19日，南昌运嘉工程咨询有限公司出具《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》，变更说明为：原预算根据第一版2014.2出图图纸计算，变更后预算根据第一版2014.2及2014.10出图9#、11#楼地下室底板修改图计算。变更设计后金额增加530280.4元。
一审法院认为，本案主要争议的焦点为：（一）涉案桩基质量是否有问题；（二）南昌二建是否应支付工程款的问题；（三）原告是否应当负担被告的设计变更费用；（四）关于原告工程是否延期，原告是否应赔偿被告延期违约损失款1200000元。现分述如下。（一）关于涉案桩基质量是否有问题。双方都确认核工业南昌工程勘察院出具的基桩质量检测报告。该桩质量检测报告上检测方法有三种，一是自反力平衡静载试验，二是低应变法，三是钻芯法。而对于钻芯法，实际上又有三种数据。一是桩身完整性，二是沉渣厚度，三是混凝土强度。从9#楼看，钻芯法取样10根，其中133#、152#、190#号桩局部芯样有沟槽，为Ⅱ类桩，其余均为Ⅰ类桩，这实际上是对桩身完整性评价。对于沉渣厚度，133#桩底沉渣厚度0.9m，152#桩底沉渣厚度0.4m。根据中华人民共和国国家标准《建筑地基基础工程施工质量验收规范》第5.6.4，沉渣厚度端承桩为≤50mm。而涉案2根桩沉渣厚度达到0.9m和0.4m，明显不符合规范要求。《建筑基桩检测技术规范》第7.6.4，成桩质量评价应按单根受检桩进行，当出现下列情况之一时，应判定该受检桩不满足设计要求：2.桩长、桩底沉渣厚度不满足设计要求。也即9#楼钻芯法抽样10根有2根沉渣厚度不符合设计规范，不合格率达20%。11#楼钻芯法取样12根，其中95#、103#、106#号桩为Ⅱ类桩，其余均为Ⅰ类桩。95#桩底沉渣厚度0.7m，103#桩底沉渣厚度0.5m，106#号桩底沉渣厚度0.4m，11#楼沉渣厚度不合格率达25%。所以从检测结果来看，有部分桩基质量不合格。另外，从被告提供的有四个单位盖章的《施工图设计变更审批表》来看，变更理由为因检测单位对所施工桩基进行抽样检测存在沉渣过厚超出桩基检测规范，需要对底板进行加强处理。也说明沉渣过厚，超出检测规范。因而说明原告的桩基质量部分不合格。原告认为，Ⅱ类桩为合格桩，Ⅰ类桩为优秀桩，这个所谓的Ⅰ类桩、Ⅱ类桩只是对桩身外形的判断，是对桩身完整性判断。对于桩身完整性，《建筑基桩检测技术规范》第3.5.1桩身完整性分类为，Ⅰ类桩为桩身完整，Ⅱ类桩为桩身有轻微缺陷，不会影响桩身结构承载力正常发挥，Ⅲ类桩为桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响。尽管按桩身完整性来看，Ⅱ类桩算是合格桩，从沉渣厚度来看，其没有达到设计规范要，原告没有注意到沉渣厚度这个数据。（二）关于南昌二建是否应支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第三款规定：”建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”这说明，修复后合格的，承包人应当承担修复费用，发包人应当给付工程款。本案中，尽管原告的桩基工程质量部分存在问题，但通过修复还是可以使用的。因而被告应当依照合同约定支付工程款，但同时原告应当承担修复费用。施工结束后经双方结算，被告尚欠原告工程余款562086元应当支付，故对原告该项请求应予支持。对于逾期支付工程款的损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程款双方于2014年8月12日结算，但未约定逾期付款违约金，故可以562086元为基数，从2014年8月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。故对于原告该项请求可予支持。（三）关于原告是否应当负担被告的设计变更费用。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：”建筑施工企业对工程的施工质量负责”。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：”施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：”因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，原告施工的桩基础工程虽然不能认定为不合格工程，但是现有证据可以认定存在一定质量问题，原告作为施工方，依法需要承担通过返修消除存在的质量缺陷的责任，并承担由此产生的相关民事责任。虽然当时被告没有通知原告对问题桩基础进行返修，但并不能因此免除其依法对工程存在的质量问题应承担的民事责任。关于被告变更设计后实施问题，设计单位和监理单位的相关人员在法庭上作证均表示已按照变更设计后的图纸实施。被告在未征得原告的同意的情况下，迳行变更设计，使原告无法通过自己返修消除质量缺陷，对此造成的损失负有一定的责任。被告委托南昌运嘉工程咨询有限公司对设计变更进行预决算，变更后金额增加530280.4元，原告申请鉴定后又撤回鉴定申请，视为认可变更设计增加的费用为530280.4元。但由于被告未征得原告方的同意，迳行变更设计，系单方所为，故本院酌定被告负有30%责任，原告对此负有70%的责任。即原告应负担530280.4元的70%，即371196.28元。被告应负担530280.4元的30%，即159084.12元。故对于被告的该项反诉请求予以部分支持。（四）原告工程是否延期，原告是否应赔偿被告延期违约损失款1200000元。《钻孔灌注桩施工劳务协议》第七、02条约定：工期从2014年4月28日至2014年5月30日完工，推迟一天按每天罚款陆万元计算。从施工日志看，2014年5月2日原告方进场施工，对11#楼挖土，2014年7月11仍在对9#楼桩基工程施工。从2014年5月2日到2014年7月11日，比合同约定的工期超过了40天。原告陈述是因为三通一平等原因推迟施工，但从施工日志看，2014年5月2日原告方就已经进场施工挖土，并没有推迟很久，比约定的开工时间只是晚了4天，扣除这4天，也还延迟了36天。尽管期间增加了工程量，但原告并没有提供新的合同或者补充协议等其他证据来证明为何延迟完工。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告举证不足，可认定原告延迟完工，原告违约。现反诉原告只提出20天的延期违约损失，可予支持。关于逾期完工损失数额，按约定每天6万元，偏高，根据本案具体情况作适当调整，本院调整为每天1万元。故被告的该项反诉请求予以部分支持，调整为20万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司支付原告（反诉被告）湖北宏信基础工程有限公司工程款562086元及利息（以562086元为基数，从2014年8月13日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）湖北宏信基础工程有限公司赔偿被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司因桩基质量问题而引起设计变更的损失371196.28元；三、原告（反诉被告）湖北宏信基础工程有限公司赔偿被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司因工程延期费用20万元。四、上述款项于本判决生效后十五日内一次性给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费9420元，由被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司负担。反诉费10186元，由原告湖北宏信基础工程有限公司（反诉被告）负担3362元，被告（反诉原告）南昌市第二建筑工程公司负担6824元。
二审中，湖北宏信基础工程有限公司提交工地照片一组，拟证明是因为南昌市第二建筑工程公司的三通一平没有做到位，才导致工程延期。南昌市第二建筑工程公司质证认为该证据不是二审新证据，不能达到湖北宏信基础工程有限公司的证明目的。本院认为，照片上显示形成时间是2014年，湖北宏信基础工程有限公司不能给出一审中未提交该组照片的正当理由，故该组证据不属于二审中的新证据，本院对改组照片不予采信。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对湖北宏信基础工程有限公司以及南昌市第二建筑工程公司的上诉，评析如下：
南昌运嘉工程咨询有限公司出具的《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》能否作为本案的证据采信。在本案一审期间，湖北宏信基础工程有限公司曾向一审法院申请对桩基质量是否有问题、如果因涉案桩基质量有关问题引起设计变更、其所增加的费用是多少三个问题进行鉴定，后申请撤回鉴定。南昌运嘉工程咨询有限公司出具《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》，变更说明为：原预算根据第一版2014.2出图图纸计算，变更后预算根据第一版2014.2及2014.10出图9#、11#楼地下室底板修改图计算。变更设计后金额增加530280.4元。虽预算书出具时间是2017年，但是依据2014.2出图图纸及2014.10出图9#、11#楼地下室底板修改图算出。在确定桩基质量存在问题，湖北宏信基础工程有限公司又未对南昌市第二建筑工程公司举证损失金额提出相反证据的情形下，一审法院采信《干越壹号二期9#、11#楼桩基变更预算书》并无不当，本院予以支持。
对变更设计增加的费用530280.4元南昌市第二建筑工程公司是否应部分承担。因桩基质量出现问题后，南昌市第二建筑工程公司在未征得湖北宏信基础工程有限公司的同意的情况下，迳行变更设计，使湖北宏信基础工程有限公司无法通过自己返修消除质量缺陷，南昌市第二建筑工程公司及时处理桩基质量问题，但没有采取最为有效减少损失的办法，其中势必增加双方的工作成本，因此，一审法院酌情将该笔费用按责任大小进行分配，并无不当，本院予以支持。
湖北宏信基础工程有限公司是否应赔偿因延期违约损失款1200000元。湖北宏信基础工程有限公司在一审答辩中已经提出本案的违约方是南昌市第二建筑工程公司，其不存在违约行为。该答辩就是对整个违约金抗辩意见。结合本案工程款未付的金额、双方在履行过程中的过程程度、逾期的天数等因素综合考虑，一审法院将违约金适当调整为每天一万元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人湖北宏信基础工程有限公司以及南昌市第二建筑工程公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，743元,由上诉人湖北宏信基础工程有限公司负担9，511元；由上诉人南昌市第二建筑工程公司负担15，232元。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭莉
审判员 姜一珉
审判员 周立峰
二〇一八年六月二十一日
书记员 程建波