湖南省张家界市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）张中行终字第49号
上诉人（原审原告）陈安湘，男，土家族。
委托代理人何宗信，湖南正诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家界市永定区人力资源和社会保障局，住所地张家界市永定区人民政府办公大楼二楼。
法定代表人赵云，局长。
委托代理人陈林霞，女，土家族，系被上诉人工作人员。
委托代理人向丽，女，土家族，系被上诉人工作人员。
上诉人陈安湘因与张家界市永定区人力资源和社会保障局（以下简称“区人社局”）行政处理决定一案，不服张家界市永定区人民法院作出（2014）张定行初字第69号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，于2014年11月21日公开开庭进行了审理，原告陈安湘及其委托代理人何宗信，被告区人社局的委托代理人陈林霞、向丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原告陈安湘于1965年参加工作，系全民制工人，1978年调入原大庸农机修配厂工作。1983年9月原大庸县政府将该厂与原大庸汽车修配厂合并，成立大庸县汽车拖拉机修制厂，后改名大庸市永定区汽车拖拉机修制厂。1989年4月，大庸市永定区汽车拖拉机修制厂与大庸市永定区汽车配件厂、大庸市永定区轻工机械厂三厂合并为大庸汽车配件厂。1992年3月，大庸市永定区政府将大庸汽车配件厂下属的汽车修制厂划出，成立大庸汽车修制厂，后更名张家界汽车修制厂。2005年5月，张家界汽车修制厂宣告破产。
1984年4月6日，大庸县人民法院（1984）庸刑字第31号刑事判决书以陈安湘犯流氓罪，判处有期徒刑二年。1984年6月2日，原大庸县经济委员会作出庸经政字（1984）024号《关于对陈安湘处分的决定》，给予陈安湘开除公职的处分。1985年10月，陈安湘刑满释放，不久，陈安湘回原单位上班，直至1998年汽修厂全厂停产，陈安湘回原单位上班后没有重新办理招工手续。汽修厂于2005年宣告破产后，陈安湘没有在破产安置补偿名单之中，为确认原告与汽修厂存在劳动关系，原告陈安湘提起劳动仲裁，经仲裁：确认双方从1969年11月起至2005年5月止存在劳动关系。2012年3月，原告向被告区人社局提交《要求认定工龄的报告》，被告区人社局经审核，确认原告陈安湘的连续工龄从1967年11月起计算。汽修厂根据被告的审核，给原告缴纳了1995年至2005年4月期间的养老保险金，1995年以前的工作年限因视为缴费年限而没有给原告缴纳。由于2005年5月原告没有满60岁，没有达到退休年龄，原告在补齐10个月的养老保险金后，于2013年3月办理了退休手续，连续工龄从1967年11月计算至2006年4月。其后，被告发现在认定原告陈安湘连续工龄的过程中，陈安湘隐瞒了曾被判刑、开除公职的事实，被告于2013年11月18日给张家界市永定区社保局下发《关于覃德元等四人退休待遇续发问题的通知》，核减原告视同缴费年限27.92年，核减视同缴费年限后，陈安湘的社保缴费年限合计只有10.56年，未达到领取社保退休待遇缴费年限最少要满15年的规定，暂停陈安湘退休待遇的发放。原告陈安湘不服，提起行政诉讼，法院以被告具体行政行为的行政处理程序严重违法为由，撤销了该通知。之后，被告区人社局于2014年7月11日作出张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》，现原告仍不服，提起诉讼，要求支持原告的诉讼请求。
原审认为：被告区人社局具有认定本辖区内企业职工工龄的行政管理职能。本案的争议焦点是原告陈安湘应否享受1995年以前的工作年限视为缴纳养老保险费年限待遇的问题。
原告在1984年6月被开除公职，就意味着原告从此不是汽修厂的全民制工人。原告陈安湘要重新成为全民制工人，应当重新招工，但原告没有办理重新招工手续。同时，原告也不能提供当时的工资待遇等能够证明其是全民制工人的相关证据。因此，原告在1985年10月刑满释放后，虽然重新回到原单位上班，但不是全民制工人。据此认定原告陈安湘从1985年10月起至1995年止与汽修厂虽存在劳动关系，但陈安湘属于临时工。根据《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题的复函》（［82］劳总劳字29号）、《湖南省劳动总局关于临时工在本单位被录用为固定工后工龄计算问题的通知》［（83）湘劳福字040号］、《湖南省关于改革企业职工基本养老金计发办法的实施意见》（湘劳社政字（2006）10号）、《湖南省劳动厅﹤关于劳动合同制工人退休养老基金收缴管理若干具体问题的处理意见﹥的补充意见》（湘劳社险（1990）65号）、《湖南省人民政府办公厅关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》（湘政办发（2009）4号）、《关于重申曾被开除或刑事处分的企业职工养老保险参保人员计算工龄政策的通知》（张人社函（2013）47号）的相关规定，此期间，汽修厂和陈安湘均应缴纳养老保险金，没有缴纳的，不能视为缴纳养老保险费年限。被告作出的张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》，事实清楚，程序合法，应予维持，原告主张的事实与理由不能成立，其诉讼请求应当予以驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，作出判决：驳回原告陈安湘的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈安湘负担。
上诉人陈安湘上诉称：一、本案一审存在认定事实错误。主要有三个方面：一是认定上诉人在1984年6月被开除公职的事实错误，大庸市经济委员会作出“关于对陈安湘处分的决定”决定对陈安湘开除公职的处分没有法律依据。一不到这个单位上班，二没有在这个单位领工资，三从没有受这个单位管理。依照国务院1982年4月10日颁布的《企业职工奖惩条例》第12条的规定，“对职工的行政处分、警告、记过、记大过、降级、留用查看、开除”等行政处分，由企业自己行使行政处理的权利；第13条明文规定“对职工的开除处分，须经厂长提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地劳动或者人事部门备案”。第20条明文规定“职工受到行政处分，经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人”。上诉人在2014年9月4日一审开庭中，上诉人才从被上诉人举证中看到这份文件。二是认定上诉人“从1995年10月起至1995年止与汽修厂存在劳动关系”的事实错误，张家界市劳动争议仲裁委员会作出了劳仲案字（2011）第205－5号仲裁裁决书，就已经依照法律法规的规定裁决“陈安湘与张家界汽车修制厂于1969年11月至2005年5月期间存在劳动关系”。该劳动仲裁裁决书已经发生法律效力，理应依法强制执行。实际上，张家界汽车修制厂的多位原任厂长、副厂长及会计和多名职工出示证据，证明上诉人从1985年回厂工作到1998年全厂停产为止，一直在汽修厂上班，全厂职工均放假直到2005年该厂申请破产为止。因此，上诉人第二段的劳动关系一直从1985年起至2005年宣告破产时存在劳动关系。同时，1998年汽修厂停厂后，并安排上诉人照料其妻侯启清（该厂职工），因侯启清在1982年3月一次厂里劳动生产中造成二级伤残、“外伤性精神分裂症”，生活不能自理，上诉人一直护理至今。三是一审认定上诉人是“临时工”的事实错误。上诉人一直是张家界汽车修制厂的正式职工，该厂从来没有认为上诉人是该厂的临时工，该厂的破产清算组也从没有认为上诉人是该厂的临时工。二、本案一审认定“汽修厂根据被告的审核，给原告缴纳了1995年至2005年4月期间的养老保险金，1995年以前的工作年限因视为缴费年限而没有给原告缴纳”以及被上诉人张家界市永定区人力资源和社会保障局张定人社决定（2014）01号行政处理决定书认定的“1995年10月以前没有社保缴费记录”不是事实。本案所涉及的有关上诉人的养老保险是由张家界汽车修制厂破产清算组办理的，其“养老保险费”的数额都是由被上诉人计算的，其上诉人应交纳的部分也是由被上诉人计算的，计算缴纳到2006年5月上诉人满60周岁退休日止。被上诉人作出的（2014）01号行政处理决定书认定上诉人1995年以前没有交纳养老保险费，应当由被上诉人与张家界汽车修制厂破产清算组协商争决，而不是由被上诉人直接对上诉人作出行政处理。如果确实没交，也应由被上诉人承担其过错责任。上诉人在1984年被判刑劳改两年，1985年刑
满释放后，在1985年10月回厂上班工作，上诉人与张家界汽车修制厂的劳动关系一直存在，且已有20年。所以被上诉人核减上诉人未达到15年工龄是错误的，没有事实依据。
综上，上诉人认为一审法院认定错误，适用法律错误，请求二审法院公正判决：1、撤销张家界市永定区人民法院（2014）张定行初字第69号行政判决；2、撤销被上诉人张家界市永定区人力资源和社会保障局张定人社决字（2014）01号行政处理决定书；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人区人社局当庭答辩称，一、一审法院维持我局作出的具体行政行为是合法、有效的。1、我局撤销2012年3月8日作出的工龄认定以及核减陈安湘27.92年视同缴费年限的程序合法。我局先后下达《调查询问书》、《行政处理告知书》、举行听证会听取陈述、申辩及调查核实等。2014年7月11日，我局对陈安湘下达了张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》：一是撤销2012年3月8日对陈安湘作出的工龄认定；二是核减陈安湘27.92年的视同缴费年限。2、我局作出行政处理决定事实清楚。陈安湘在填报《要求认定工龄认定的报告》、《湖南省企业职工龄认定登记审批表》时隐瞒了其曾经判处实刑、开除公职等工作经历，张劳仲案字（2011）第205－5号《劳动争议仲裁裁决书》也没有记录陈安湘有判处实刑、开除公职等情况。3、我局作出具体行政行为适用政策正确。陈安湘20**年3月才参加城镇企业职工社会基本养老保险，1995年10月前无社保缴费记录，也应当核减其11.25年的视同缴费年限（1984年7月至1995年9月）。二、上诉人提出事实与理由不成立。综上，我局认为张定人社决字（2014）01号行政处理决定，程序合法、事实清楚、适用政策正确。请求二审维持（2014）张定行初字第69号行政判决书和张定人社决字（2014）01号行政处理决定书。
双方当事人原审提交并经庭审质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。在二审中，陈安湘提交一份2012年1月17日，陈安湘与张家界（大庸）汽车修制厂签订的《协议书》，协议约定“汽车修制厂承认与陈安湘的劳动关系，由汽车修制厂为陈安湘交齐社保、医保并办理退休手续”，经庭审质证、本院调查核实：确认该协议合法有效，足以证实陈安湘是汽车修制厂正式职工，且存在合法的劳动关系。
经庭审调查，当事人陈述和举证、质证，本院查明如下事实：
2014年7月11日，被告区人社局作出张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》，决定如下：一、撤销2012年3月8日对陈安湘作出的工龄认定；二、核减陈安湘27.92年的视同缴费年限（1967年11月起至1995年9月）。陈安湘核减视同缴费年限后，其社保缴费年限合计只有10.58年，未达到领取社保退休待遇年限最少要满15年的政策规定，不具备按月享受退休待遇的资格。若本人愿意继续社保缴费且至少缴满15年，从缴费满15年的次月起，按重新核定的退休待遇标准发放月基本养老金；若本人不愿意继续社保缴费，按相关政策退还已缴社保费及利息，并扣回原已领取的退休待遇。关于陈安湘要求重新认定1985年10月至2005年5月的工龄诉求，只要符合工龄认定政策，提供相关认定原始资料，可随时提出工龄认定申请。
另查明，陈安湘因犯流氓罪，于1984年4月6日，经大庸县人民法院（1984）庸刑字第31号刑事判决书，判处有期徒刑二年。1984年6月2日，原大庸县经济委员会作出庸经政字（1984）024号《关于对陈安湘处分的决定》，给予陈安湘开除公职的处分。该处分决定明确陈安湘为“1965年参加工作，系大庸县汽车修配服务公司全民工”，该决定虽然发文送相关单位，但没有送达陈安湘本人。陈安湘刑满释放后回原单位上班，因其妻侯启清因工受伤，一直由其照顾看护，直到汽修厂2005年宣告破产。为此，2012年1月17日，陈安湘与汽车修制厂破产清算组达成如下：汽车修制厂承认与陈安湘的劳动关系，由汽车修制厂为陈安湘交齐社保、医保并办理退休手续。陈安湘不要求汽车修制厂破产铺底补偿和工龄补偿，不要求侯启清一次伤残补偿金。本协议执行后，双方均不再起诉。2012年3月8日，被上诉人审核后，作出《湖南省企业职工工龄认定登记审批表》。确认上诉人陈安湘的连续工龄从1967年11月起计算。汽修厂根据被告的审核，给上诉人缴纳基本养老保险费59529元，缴纳时间段为1995年10月至2006年4月，2005年以前的工作年限因视为缴费年限而没有给原告缴纳。由于2005年5月陈安湘没有满60岁，没有达到退休年龄，上诉人陈安湘在补齐10个月的养老保险金后，于2013年3月办理了退休手续，连续工龄从1967年11月至2006年4月。2013年11月18日，被上诉人区社保局下发《关于覃德元等四人退休待遇续发问题的通知》，核减了上诉人陈安湘27.92年的视同缴费年限，2013年10月，陈安湘退休工资被停发。陈安湘不服提起诉讼，2014年5月29日，张家界市永定区人民法院作出（2014）张定行初字第36号行政判决，撤销被上诉人区人社局2013年11月18日作出核减陈安湘连续工龄视同缴费年限的具体行政行为，责令被上诉人区人社局在判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。该判决发生法律效力后，区人社局重新启动行政处理程序，并作出张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》。陈安湘不服该行政处理决定，于2014年8月14日向张家界市永定区人民法院提起行政诉讼，要求判决：1.撤销被告区人社局于2014年7月11日作出的张定人社决字（2014）01号《行政处理决定书》；2.依法确认原告从1985年10月至1995年《劳动法》实施前的9.2年视为缴纳养老保险费年限。
还查明，为确认陈安湘与张家界汽车修制厂存在劳动关系，陈安湘申请劳动争议仲裁。2011年12月26日，张家界市劳动争议仲裁委员会作出张劳仲案字（2011）第205－5号仲裁裁决书，经仲裁：确认双方从1969年11月起至2005年5月期间存在劳动关系。该劳动争议仲裁裁决书已经发生法律效力。2014年4月22日，永定区社会保险管理服务局企业股出具证明：陈安湘为原张家界汽车修制厂职工已于2012年3月参保缴费。1995年10月以前未缴纳基本养老保险费。
本院认为，被上诉人区人社局作为张家界市永定区人民政府的组成部门，主管全区人力资源和社会保障行政事务的工作，对全区所属机关企事业单位基本养老保险和劳动用工组织实施监察及劳动争议调解仲裁、协调劳动者维权等工作负有贯彻落实政策、实施综合管理、监督指导、协调服务的职责。同时，被上诉人还应当依据国家劳动人事的相关法律法规作出行政处理决定，具有行政执法的权利。本案争议焦点在于是否适用湘劳社政字（2006）10号《湖南省关于改革企业职工基本养老金计发办法的实施意见》，即“2006年1月1日后达到法定或规定退休年龄、且单位和个人按规定履行了缴费义务，缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年的”的规定，上诉人陈安湘在1995年10月以前未缴纳基本养老保险费，是否享受视同缴纳养老保险费待遇（视同缴费年限）。
根据湘政办发（2009）4号《湖南省人民政府办公厅关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》有关“确保应参加城镇企业职工基本养老保险老有所养”，“有单位的未参保人员，由单位提出书面参保补缴申请的人民法院、劳动保障监察机构、劳动争议仲裁依法做出的生效法律文书确认，按属地管理原则，经当地县级社会保险经办机构办理参保手续，按规定参加基本养老保险。”的规定，据本院已查明事实，张家界市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决已确认陈安湘与张家界汽车修制厂存在劳动关系，陈安湘作为张家界汽车修制厂的职工，理应由张家界汽车修制厂提出书面参保申请和补缴基本养老保险费。原审认定“陈安湘从1985年10月起至1995年上与汽修厂存在劳动关系”事实清楚，与本院二审查明的事实一致。依据《中华人民共和国劳动法》第十四条第二款（一）项的规定，“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，也应当订立无固定期限劳动合同。因此，区人社局作为劳动用工的监察和监督机关，理应为劳动者参保缴费提供相应的服务，正确理解和落实相关劳动保险政策。既便参照1959年6月19日内务部（59）内人事福字第740号《关于工作人员受过开除、刑事或劳动教养处分的工龄计算问题的复函》“他们的工作年限和一般工龄，应从重新参加工作之日起计算”的规定，区人社局核减陈安湘在服刑期间以及之前参加工作之前工作年限无疑是正确的，但陈安湘自1985年10月后参加工作，其工作年限和一般工龄应当自此起计算。因此，陈安湘再次回汽修厂参加工作的时间界点自1985年10月算起。同时，参照［82］劳总劳字29号《国家劳动总局关于刑满释放人员就业安置问题的复函》第二条的规定，陈安湘虽经开除处理，但已回原单位重新就业，其工龄按现行办理。依据（83）湘劳福字040号《湖南省劳动总局关于临时工在本单位被录用为固定工后工龄计算问题的通知》，对于陈安湘是否招录固定工的问题，应当根据所要单位认定或生效的法律文书认定；既便陈安湘属于临时工，也应当实行养老保险制度，为其建立保险基本帐户。至于对陈安湘缴纳社保费的数额，被上诉人区人社局作为核定机关理应与张家界汽修厂共同核实，确定其工作年限和缴纳社保费。原审判决认定陈安湘属“临时工”的依据不充分，经查清事实后应予以更正。被上诉人区人社局仅以陈安湘无第二次招工手续，核减其工作年限，于法无据、于行政规章的规定不相符，应依法予以纠正。
综上所述，参照湘劳社险（1990）65号《湖南省劳动厅﹤关于劳动合同制工人退休养老基金收缴管理若干具体问题的处理意见﹥的补充意见》第五条的规定“在国家没有新的规定之前，按补充意见办理，以后国家如有的规定，则按国家新的规定执行”及湖南省人民政府1991年12月9日发布的《湖南省全民所有制企业临时工管理办法》第11条规定，陈安湘自1985年10月起与张家界汽车修制厂具有合法的劳动关系，双方达成相关安置补偿及社保缴纳协议，且经核实应交缴社保费，其工作年限达到15年以上，在1995年10月以前的工作年限应视同缴费工作年限。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律法规错误，可以依法改判；同时，被上诉人区人社局作出张定人社决字（2014）01号行政处理决定没有适用相关法律、法规，仅适用行政规章及规范性文件，也没有适用具体条款目，属于适用法律法规不当，该行政处理决定应视为无法律法规依据，应依法予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项的规定，判决如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院（2014）张定行初字第69号行政判决；
二、撤销张家界市永定区人力资源和社会保障局张定人社决字（2014）01号行政处理决定。
本案一、二审案件受理费100元由被上诉人张家界市永定区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 强
审 判 员 王 峰
代理审判员 全建明
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 王 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
《最高人法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十三条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。
当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。