河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第493号
上诉人（原审原告）南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，该公司董事长。
委托代理人张贵富，该公司员工。
委托代理人刘涛，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北恒兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市东岗路75号。
法定代表人岳江朋，该公司董事长。
委托代理人岳月然，该公司员工。
委托代理人韩利娟，该公司职员。
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人河北恒兴房地产开发有限公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通四建的委托代理人张贵富、刘涛，被上诉人恒兴公司的委托代理人岳月然、韩利娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：恒兴公司是献县东龙住宅小区的建设单位，通过招投标的方式将该工程发包给南通四建，工程报价方式为工程量清单，中标价为9528954元。双方于2007年9月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定：由南通四建承建河北省献县东龙小区l#、2#楼工程，建筑面积9450平方米，工程承包范围：施工图纸的全部项目，包括建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程；公共部分一次性装修到位，户内初装修。不含电梯设备及安装，不含土方开挖及外运（回填土除外），基坑处理（清槽除外）、护坡和室外工程等。合同价款9528954元，其中通用条款23.1约定合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。招标工程的合同价款同发包人、承包人依据工程预算书在协议内约定。合同专用条款23.2约定合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法按招标文件的中标价加变更洽商增减帐；47.2条补充条款约定设计变更及洽商均按实际发生对合同总价进行调整；47.3条约定开竣工日期，以甲方发出的实际工期指令为准；47.4条约定未尽事宜，双方可协商解决或另签订补充协议。合同中约定的开工日期2007年10月8日，竣工日期2008年10月8日，合同工期总日历天数365天。工程质量标准合格。之后双方又签订了《补充协议》（未注明签订时间），补充协议约定工程范围按甲方提供施工图中所含土建、给排水、采暖、电气工程的全部内容，部分工程由甲方直接分包，部分材料为甲供。承包方式为乙方包工，部分材料包料方式承建。其中甲供材料：各种电缆；弱电线槽；电缆桥架、配电箱、配电柜、线管；给排水管材及管件；电梯设备；钢筋。工程结算依据甲方提供招标的工程量清单内容、工程量清单单价，除可调材料单价外，其它子目，一次包死，不再调整。小高层为二类工程，多层为三类工程，依据河北省建筑工程预算综合基价（2003）及河北省安装工程预算定额（2003）结算（可调材料为：钢材、木材、水泥、砖、沙子、碎石）。可调材料清单单价按甲方确认的材料价格据实调整。工程变更经甲、乙双方工地代表签字，竣工按河北03定额据实调结算。分包工程包括土方工程的开挖；地基处理工程；塑钢窗的制作安装；单元对讲门；分户防盗门、车库卷闸门的安装；地板辐射采暖管的安装；设备间的各种设备安装；弱电工程的管内穿线及设备安装（如电话、有线电视、宽带、楼宇对讲与安防系统等）；消防设备安装等。
2007年8月29日，南通四建向恒兴公司交纳工程保证金35万元，在该收款收据中显示交款单位为顾其广。
2008年8月18日，在恒兴公司会议室形成两份《会议记录》：关于2008年8月16日下午3时，南通四建工人打砸开发商办公室办公用具及围堵开发商人员的事项，南通四建与恒兴公司参加人员形成如下决议，第四条内容为：“乙方交纳的保证金，转为项目质量、信誉保证金，待项目完成决算审计后，若未发生工程质量及有损甲方信誉事件，将保证金全部退回乙方。若发生围堵、聚众闹事等事件，每次赔偿甲方经济损失伍万元整，待工程决算时一并扣除”。同日，顾其广写下保证书及承诺书，保证：“不再发生影响甲方及南通四建信誉的事情。如我方原因造成的有损甲方及南通四建形象信誉和冲突事件，甲方可给经济处罚，罚款金额3万元至5万元”。2009年1月22日，恒兴公司致函南通四建：“我河北恒兴房地产开发有限公司，是你单位承建的河北献县东龙住宅小区的开发商。由于贵公司项目经理顾其广的行为，使得合作发生了诸多不愉快，特别是利用年关将至之时，在我方未欠工程款的情况下，唆使不明真相的工人约百人以讨薪之名，非法囚禁我方管理人员，围堵政府及职能部门，给我方造成极坏的影响。在此之前，顾其广曾因类似的事件写下书面保证，不再发生类似事件（见08.8.18会议纪要）。鉴于顾其广及其项目部的表现，我董事会经研究作出如下决定：一、对围堵政府及职能部门，囚禁、谩骂开发商管理人员的行为处以30万元的罚款；二、由于该项目部的行为，严重影响了我开发商及南通四建的声誉，因此我方要求贵方写出书面道歉（包括向政府及职能部门、民工澄清事实真相，恢复我公司名誉）；三、接函后，贵方速派员调查处理此事，对后续工作做出合理安排。”2009年2月26日14时，南通四建与恒兴公司参加人员在河北金城监理公司及恒兴公司委托法律顾问高振山的共同参与下再次形成《会议纪要》，关于南通四建公司民工年底讨薪闹事一事，为保证后续工程的顺利进行，召开会议，经协商达成共识，其中施工单位表态：“对东龙项目的管理人员进行调整，将寻衅滋事的现场管理人员及员工清出现场。因顾其广挂靠我方，现我方从北京抽调人员加强现场管理力度。我方已准备了充足的资金，保证履行协议的条款，同时无条件复工。保证按合同约定交工，不再发生类似事件。对年前事件深表道歉，我方同意继续履行合同、补充协议及双方所签署的文件。对你方提出的违约索赔，希望能理解，酌情从轻处理。赔偿事宜，待后再议”。2009年6月10日，恒兴公司向南通四建北京项目管理公司发出通知，2010年6月10日，献县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具了关于东龙小区拖欠农民工工资情况的说明，证明2009年1月12日，南通四建部分农民工因拖欠工资到信访局上访；2009年10月16日，建筑材料供应商用土将东龙小区大门堵住，导致部分业主上访；2010年1月28日，南通四建部分农民工因拖欠工资到信访局上访；2010年1月29日，南通四建再次用土将东龙小区大门堵住，导致部分业主上访。
2010年7月5日，因涉案工程存在质量问题，恒兴公司以特快专递的方式通知南通四建，在接通知七日内接洽维修，否则将另行安排其他施工队进行维修，费用从其质量保证金中扣去。上述通知邮寄到通州市金沙镇新金西路93号，联络人耿裕华。该地址为南通四建投标文件中的单位地址，联络人为南通四建投标时的法定代表人。7月14日，南通四建签收特快专递，收件人为余小娟。7月23日，恒兴公司与李磊签订《东龙花园1#、2#楼维修协议》，约定：由李磊对上述质量工程进行维修，维修期限为自签订协议始十日内完成维修；协议价款为25953元；维修完成后，经恒兴公司验收合格留l0％保修金，其它款项一次性支付。2010年7月26日，恒兴公司又向南通四建发出通知，因7月12日向南通四建寄发了东龙住宅小区1#、2#楼维修通知，南通四建未予以维修。对严重影响居民生活、急需维修的部位，恒兴公司已安排施工队进行了维修，对剩余项目要求南通四建在2010年8月20日前维修完毕，否则将另行安排施工队进行维修，其费用在工程款中扣除。7月27日，南通四建余小娟签收。8月26日，恒兴公司与李磊签订《东龙花园1#、2#楼维修协议》，就东龙花园1#、2#楼维修一事达成如下协议：工程价款详见报价预算明细单；按进度付款，工程进度至5％时，支付40％工程款。工程全部完成，经甲方验收合格，支付至工程价款90％，余款l0％作为质量保修金，在验收合格期满2年后无质量问题一次性支付剩余款项。保修期为2年，保修期满开具正式税票。工程预算报价表合计金额为146285.71元。2011年5月5日，恒兴公司再次向南通四建发出通知，要求南通四建在7日内速派人对涉案工程进行维修，逾期另行安排人员维修，其费用在维修款中扣除。恒兴公司于5月6日以特快专递的方式通知南通四建。在南通四建未及时维修的情况下，2011年5月15日，恒兴公司与李磊签订了《工程变更洽商》，追加了部分维修项目，工程预算报价表合计金额452231.61元。2012年10月24日，李磊向恒兴公司开具发票，工程款为347910元。
2011年5月16日，恒兴公司与北京东方一代防水工程有限公司签订合同，工程名称为献县东龙小区1#、2#楼屋面局部拆除、维修、重新做防水；开工日期2011年5月18日，竣工日期2011年7月17日；工程造价87608.11元；付款方式按进度分阶段支付，当工程全部完工并甲方代表验收通过后，支付合同价款的90％，剩余l0％作为质量保证金，在工程竣工验收满3年后，无质量问题一次性支付剩余尾款；乙方必须出具付款凭证或收据，待保修期满甲方一次性开具工程发票。2011年7月19日，恒兴公司向北京东方一代防水工程有限公司支付东龙小区1#、2#楼屋面防水维修款79000元，由于未到开具发票时间，北京东方一代防水工程有限公司向恒兴公司出具了收据。
另查明，石家庄仲裁委员会于2013年1月15日作出石裁字（2010）第104号裁决书，双方确认恒兴公司已向南通四建支付工程款5460723元。该裁决书已对《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》的合同效力已作出认定。2013年5月14日，石家庄仲裁委员会作出石裁字（2012）第020号裁决书，确认涉案工程的开工时间为2008年5月8日，竣工时间为2009年12月20日。该裁决书也已对《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》的合同效力作出认定。
2014年8月24日，南通四建与恒兴公司对甲供材部分进行了核对，在货物验收明细单（钢材）注明：甲供钢筋数量经核对，双方对货物验收单的张数无异议，共计21张。对其中11张划“√”的双方无异议，但对吨数南通四建认可共544.257吨，恒兴公司认可573.91吨；在另一份货物验收明细单注明：甲供水、电、暖、消防安装材料，双方对74张货物验收单无异议，认可货物验收单中的品种及数量。对其中2009年6月6日的货物验收单和2008年7月9日的货物验收单，双方另行核对确认。原审庭审中，南通四建和恒兴公司对两张货物验收单进行了核对，南通四建对2008年7月9日品名为“总算电位连接箱、局部等电位连接箱”的两张货物验收单提出异议，认为这两张货物验收单是重复的，应按一张计算。恒兴公司对此说法不予认可，认为是两张货物验收单。
2014年9月16日，南通四建提出《工程量变更洽商增减帐价款审计申请书》，申请对该工程在施工过程中发生的变更洽商以及人员工资调整约100万元的增减帐进行审计。
2014年9月29日、l0月16日和11月24日，原审法院组织双方对合同履行过程中的工程洽商变更进行过多次证据交换，因南通四建明确表示不能提供工程洽商变更证据的原件，恒兴公司不予质证，只在南通四建提供的28份施工现场签证单签字确认。对于恒兴公司提供的56份施工现场签证单，南通四建认可其中的46份并签字确认。2015年6月1日，南通四建对双方签字确认的洽商变更部分进行了决算，结果是在原合同基础上增加276697元。对此，恒兴公司以该决算结果是南通四建单方作出为由不予认可，认为涉案工程总造价应以2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区1#、2#楼工程结算初步核算意见》为依据。
2015年6月12日，南通四建撤销了2014年9月16日进行审计的申请，要求以2015年6月1日提交的变更洽商结算书为准。
南通四建向原审法院起诉请求：l、确认《工程施工补充协议》无效；2、恒兴公司给付工程款4428678元；3、恒兴公司给付应付未付的欠款利息（直至付清欠款为止）；4、恒兴公司返还施工保证金35万元及利息5万元；5、恒兴公司从应付工程之日起，按欠付工程款数额承担每日千分之一的违约金至判决生效之日止；6、诉讼费及其它费用由恒兴公司承担。
原审法院认为：案件争议的焦点问题分为以下五个方面：一是补充协议的效力；二是南通四建主张工程款的数额及依据；三是南通四建交纳的35万元保证金应否退还；四是南通四建主张的工程款及保证金利息应否得到支持；五是南通四建主张的违约金有无事实和法律依据。
南通四建、恒兴公司签订的《建设工程施工合同》经公开招投标后签订，并在建设行政主管部门备案，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为审理本案的依据；《工程施工补充协议》是双方当事人为完善《建设工程施工合同》签订的协议，是双方当事人真实意思表示，但不得改变《建设工程施工合同》中的实质性条款，除改变备案合同的实质性条款的约定无效处，其余约定应属有效，可作为审理本案的依据。对于该补充协议的效力，石家庄仲裁委员会作出的石裁字（2010）第104号裁决书和石裁字（2012）第020号裁决书均已作出认定。
对于南通四建主张的工程欠款数额，因双方在合同中约定合同价款的调整方法为按招标文件的中标价加变更洽商增减帐，中标价为9528954元。合同签订后双方又签订补充协议，约定部分工程由甲方直接分包，部分材料为甲供。南通四建主张的工程欠款数额=中标价±洽商变更增减项-
甲供材-
已付款。对于施工过程中的洽商变更，南通四建未能提供证据原件，恒兴公司对南通四建提交的证据复印件又不予认可。原审法院组织双方对施工过程中存在的洽商变更进行了核对，对共同认可的部分签字确认，但签字的洽商变更单并不能直接反映增减数额。原审庭审中，由于南通四建已撤销对该洽商变更部分的审计申请，要求以自行计算的洽商变更结算书作为计算依据，但恒兴公司不予认可，故原审法院无法计算出具体的洽商变更数额。对于双方核对的货物验收单明细（甲供材），双方也没有对数量及金额达成一致意见。南通四建主张恒兴公司应给付工程欠款4428678元，但提交的证据因没有原件，且恒兴公司并不认可复印件，所以南通四建提交的证据不能证明其主张，故南通四建的诉讼请求不予支持。但恒兴公司认可2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区l#、2#楼工程结算初步核算意见》，依据该意见，涉案工程造价为5772800元，扣除双方认可的已付款5460723元，恒兴公司应向南通四建支付工程款312077元。对此欠款，恒兴公司应予支付。
对于南通四建主张退还施工保证金35万元的诉讼请求，由于双方已认可该部分施工保证金转为质量、信誉保证金，在工程存在质量问题时，恒兴公司曾多次通知南通四建进行维修，但南通四建始终未予以维修，恒兴公司已另行委托第三方李磊进行维修，并支付维修费347910元，以及向北京东方一代防水工程有限公司支付维修费79000元，共计426910元，因此，恒兴公司请求用其维修费折抵质保金的主张应予支持。同时，依据2010年8月18日形成的会议记录、顾其广写下保证书及承诺书及2010年6月10日献县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具的关于东龙小区拖欠农民工工资情况的说明可以证实，2009年1月12日、2009年10月16日、2010年1月28日和2010年1月29日发生过四次上访、闹事事件。虽然出现了上述事件，但恒兴公司未提交具体罚款的证据，故恒兴公司用罚款冲抵保证金的主张，不予支持。
对于南通四建要求恒兴公司承担从应付工程款之日起按实欠工程款总额每日千分之一的违约金直至判决生效止的诉讼请求，因双方在合同中未约定，且南通四建的该项请求没有法律依据，故不予支持。
原审庭审中，恒兴公司认可2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区l#、2#楼工程结算初步核算意见》，依据该意见，涉案工程造价为5772800元，扣除双方认可的已付款5460723元，恒兴公司应向南通四建支付工程款312077元。虽然南通四建提交的证据不足以支持其让恒兴公司偿还工程款的诉讼请求，但恒兴公司在提交的证据中自认欠南通四建工程款312077元，因此，恒兴公司的自认行为，应视为其拖欠南通四建部分工程款的事实存在。
综上，恒兴公司应支付南通四建工程款235167元，也就是312077元减去维修款426910元折抵质保金350000元之差76910元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：1、恒兴公司在判决生效之日起十日内向南通四建支付工程款235167元及利息（利息按银行的同期贷款利率计算，自2013年12月5日起计算至判决确定的给付之日止）；2、驳回南通四建的其他诉讼请求。案件受理费人民币45429元，由南通四建承担43158元，恒兴公司承担2271元。
判后，南通四建不服，向本院提出上诉。南通四建请求：1、依法撤销石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00024号民事判决，改判支持南通四建诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由恒兴公司承担。具体事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定恒兴公司已支付工程款5460723元，是根据石裁字（2010）第200号裁决书作出的，该裁决书已被撤销，不能作为定案依据。2、原审法院对恒兴公司供给材料数额及款项认定错误。应予纠正。3、原审法院对维修款的认定错误。一是南通四建在施工现场留有维修人员，可对出现的问题及时维修，不存在有问题不维修的问题。二是恒兴公司主张的维修发生在2010-2011年，而该期间已申请仲裁，恒兴公司从未在仲裁中提及维修事项，也未提出索赔请求。三是恒兴公司提交的快递运单没有印签，是编造的，签收人也非南通四建员工。4、原审法院依据河北华恒工程项目管理咨询有限公司《关于东龙小区1#、2#楼工程结算初步核算意见》进行判决错误。该核算意见是恒兴公司单方委托的，所有资料全部由恒兴公司单方提供，结论不可信。5、原审判决多次提及南通四建围攻恒兴公司工作人员之事，与事实相反。事实是恒兴公司未按合同约定支付预付款、进度款，导致工程多次停工，农民工才上访。据此，35万元保证金应如数返还。6、关于违约金的问题，既然恒兴公司约定了违约金，且已另案主张，但根据平等对待原则，虽然南通四建没有约定，但也应得到支持。二、原审判决程序违法。恒兴公司的维修索赔，一是捏造，二是在仲裁审理阶段未提及，故维修索赔之诉不是本案审理范围，原审法院超范围审理，不应得到支持。
恒兴公司二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。1、工程已付款已经被石裁字2010第104号裁决书认定，该裁决书已经生效。2、南通四建提出的甲供材数量，双方已经于2014年8月24目进行过核对，虽有部分差距，但南通四建在提出审计申请后又撤销，其主张不应支持。3、南通四建施工工程存在严重质量问题，经恒兴公司多次催告，南通四建不予答复拒绝维修，恒兴公司另行委托维修的事实清楚。南通四建签收快递的收件人为余小娟，地址为南通四建投标时的地址，联络人为投标时的法定代表人，多份快递南通四建均签收。4、河北华恒工程项目管理咨询有限公司2010年3月29日做出的核算意见是在南通四建第一次提起仲裁之前，核算结果真实。如果南通四建不认可该核算意见，本案应当驳回其诉请。5、恒兴公司已提交了充分证据证明围攻闹事的事实。35万元保证金已经转为质量信誉保证金，不足以支付维修金及给恒兴公司造成的损失，不应返还。6、南通四建主张的违约金没有法律和合同依据，不应支持。二、原审诉讼程序合法，应予维持。
二审庭审中，南通四建、恒兴公司认可石裁字（2010）第104号、石裁字（2012）第020号裁决书系生效裁决。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：南通四建、恒兴公司对欠付工程款由中标价±增减项-甲供材-
已付款计算得出均无异议，本院予以确认。南通四建、恒兴公司对中标价为9528954元无争议。对增减项，双方均认可存在签证变更事实，并确认了相关签证变更单据，但对签证变更工程价款，南通四建主张在增项与减项相抵后，应增加276697元，恒兴公司不予认可。原审中，南通四建为支持其主张，曾申请鉴定，但后又撤回，因南通四建单方作出的工程造价不能作为定案依据，不足以支持其主张，本院对南通四建的调增价款主张不予采信。恒兴公司依据其单方委托的河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区1#、2#楼工程结算初步核算意见》，主张增项与减项相抵后，应减少617615元，南通四建对此亦不予认可，二审中经本院释明后，恒兴公司在指定期限内对其减项工程量价款主张亦未申请司法鉴定，应承担举证不能的后果，故本院对恒兴公司的调减价款主张亦不予采信。因南通四建、恒兴公司均不能有效证明签证变更所涉价款数额，亦不能达成一致，本院对双方关于增减项价款的主张均不予支持。原审法院依据上述《关于东龙小区1#、2#楼工程结算初步核算意见》确认诉争工程甲供材料款为3138200元（2174700元＋963500元），南通四建对此仅上诉主张存在102302元的钢材吨数价差，而该价差系供货时实际称重与理论重量误差产生，南通四建主张的实际称重系其单方作出，且恒兴公司不予认可，本院对南通四建的该项主张不予支持，对甲供材价款3138200元予以确认。根据生效的石裁字（2010）第104号裁决书记载，南通四建对恒兴公司提交的5460723元的付款凭证无异议，本院对此予以确认。另外，恒兴公司在通知南通四建维修未果的情况下自行组织维修，发生维修费用426910元，事实清楚，本院予以支持。南通四建的违约金主张，缺乏合同依据，本院不予支持。
综上，恒兴公司本案应支付的工程款为853121元（9528954元-3138200元-5460723元-426910元＋350000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00024号民事判决第二项；
二、变更石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00024号民事判决第一项为：河北恒兴房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向南通四建集团有限公司支付工程款853121元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月25日起计算至本判决确定的给付之日止）。
原审案件受理费45429元负担不变；二审案件受理费45429元，南通四建集团有限公司、河北恒兴房地产开发有限公司各负担22714.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张 萌