广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2339号
上诉人（原审原告）：魏艺君，男。
上诉人（原审被告）：东莞其兴电子有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇凫山村大巷工业区。
法定代表人：孙存鑑。
委托代理人：区思源、袁敏惠，均系广东智顺律师事务所律师。
上诉人魏艺君与上诉人东莞其兴电子有限公司（以下简称其兴公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第563号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：双方于2013年8月1日签订《合作协议》，其兴公司作为甲方，魏艺君作为乙方，协议第二条约定“甲方聘用乙方为副总经理，分管汽车系列产品开发与订单业务。”第三条约定“甲方给乙方每月5000元，隔月支付；收取扣除BOM材料费之后的毛利5%提成（此毛利指不含加工费及资金成本和管理费在内）。提成部分按实际回款额当月对账，隔月支付，试用三个月。三个月后，甲方给乙方每月15000元，隔月支付；销售额1.5%提成。提成部分按实际回款额当月对账，隔月支付。此二种结算方式，三个月试用后，乙方保留二选一的权利。”第五条约定“甲方需承担乙方在开发客户过程中的一切费用，费用包括车费、住宿费、伙食费等，开发一个车厂客户的前期开发费上限人民币一万元内。”第七条约定“2013／2014年度业务额需保证在人民币五千万元左右。2015年开始每月业务额需保证在人民币七千万左右。”
双方确认，魏艺君2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务额共计29500元。
双方确认的付款申请书及借支单显示，“魏总”于2013年10月28日领取了“备用金（孙小姐要求）”5000元、“业务部”的“业务”“魏艺君”于2013年11月19日借款“公关费用”1000元、“魏总”于2013年12月24日“借支备用金”5000元，双方确认上述款项均为魏艺君领取，魏艺君主张备用金实际上是试用期的工资。
魏艺君主张离职时间是2014年1月24日，原因其兴公司长期拖欠工资不发，费用不报销，不给提成，造成其本人经济拮据，后其兴公司口头辞退我。
其兴公司主张魏艺君于2014年1月10日单方终止与其兴公司合作，双方不存在劳动关系，不存在支付工资的问题。
魏艺君因其与其兴公司的工资等问题而向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，请求其兴公司支付：1、2013年7月23日至2014年1月14日所拖欠工资54500元；2、违法解除合作协议经济补偿金30000元；3、拖欠工资的25%经济补偿金13625元；4、因工作所产生的差旅费9130元；5、2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务提成495元；6、2014年至2016年期间可得利益的各项损失2412500元；7、补缴2013年7月23日至2014年1月14日期间的社会保险、养老保险及住房公积金。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2014）58号仲裁裁决书，裁决：一、确认魏艺君与其兴公司之间的劳动关系已解除。二、其兴公司自收到裁决书之日起五日内负责通知并支付魏艺君如下款项：1、2013年7月23日至2014年1月14日期间工资12361.1元；2、经济补偿金2138元／月×0.5个月=1069元；3、因工作所产生的车费、住宿费、伙食费共计5213元。以上款项合计18643.1元-11000元（其兴公司支付魏艺君在职期间款项）=7643.1元。其兴公司应支付魏艺君所有款项共计7643.1元。三、驳回魏艺君的其他仲裁请求。魏艺君及其兴公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有魏艺君提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、合作协议、名片、邮件、费用清单及发票、手机短信，其兴公司提交的合作协议、付款申请书、借支单、仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录等。
原审示院认为，双方对签署《合作协议》的事实予以确认，魏艺君主张该协议约定其兴公司聘用其担任副总经理，双方成立劳动关系；其兴公司主张协议约定的仅仅是合作关系，双方不存在劳动关系。故，本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系？二、如果存在劳动关系，魏艺君主张的各项费用应当如何计算？
一、关于双方是否存在劳动关系的问题。
双方签署的《合作协议》约定了魏艺君的职务、工作内容、试用期、工作期限、薪酬计算方式等，该约定不违反法律的强制性规定，符合劳动合同的形式要件，且从《付款申请书》可以看出魏艺君曾以“魏总”的名义从其兴公司处领取款项，故综合本案案情，原审法院采信魏艺君的主张，依法认定双方已签订书面劳动合同，魏艺君于2013年7月23日入职其兴公司。
二、关于离职时间的问题。
魏艺君主张离职时间是2014年1月24日，其兴公司主张魏艺君于2014年1月10日单方终止合作关系，双方就魏艺君离职时间均未提交相关证据。原审法院认为，双方在劳动仲裁时均确认2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务总金额，且魏艺君所诉求的工资及提成均在2013年7月23日至2014年1月14日期间内，故原审法院认定魏艺君的离职时间应为2014年1月14日。
三、关于工资的问题。
《合作协议》第三条约定“甲方给乙方每月5000元，隔月支付；收取扣除BOM材料费之后的毛利5%提成（此毛利指不含加工费及资金成本和管理费在内）。提成部分按实际回款额当月对账，隔月支付，试用三个月。三个月后，甲方给乙方每月15000元，隔月支付；销售额1.5%提成。提成部分按实际回款额当月对账，隔月支付。此二种结算方式，三个月试用后，乙方保留二选一的权利。”从此条款可以看出魏艺的薪酬计算方式有两种，一种为试用期及期满后每月工资5000元，加毛利5%的提成，另外一种为试用期满后每月工资15000元，加销售额1.5%的提成。该两种薪酬计算方式具有选择性，试用期满后可由魏艺君自由选择其一。在本案中，魏艺君选择试用期满后每月工资15000元，加销售额1.5%的提成的薪酬计算方式。
据此计算，魏艺君于2013年7月23日至2014年1月14日期间应得的工资数额总计为：56500元=5000元／月×3个月＋15000元／月×［2＋（9＋14）／30］个月。因魏艺君已经从其兴公司处领取了“备用金”共计10000元（5000＋5000），魏艺君主张该备用金实际为试用期的工资，结合双方对工资、试用期的约定，以及其兴公司支付款项的情况，原审法院对魏艺君的主张予以采信，并依法认定“备用金”即为试用期的工资。故其兴公司还应支付魏艺君的工资差额为46500元=56500元-5000元-5000元。
四、关于经济补偿金的问题。
魏艺君主张其兴公司长期拖欠工资不发，费用不报销，不给提成，造成其本人经济拮据，后其兴公司口头辞退其本人。其兴公司主张魏艺君单方终止合作。双方均未对自己的主张提交相关证据予以证明。
原审法院认为，双方对离职的时间及原因各执一词，且均没有提交相关证据证明自己的主张，故离职原因应视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。双方协商一致解除劳动合同后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，其兴公司应当向魏艺君支付经济补偿金，魏艺君要求其兴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
魏艺君于2013年7月23日入职，于2014年1月14日离职，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，其兴公司应当支付魏艺君半个月工资的经济补偿金。因魏艺君离职前的月平均工资为9798元=56500元／［5＋（9＋14）／30］个月，该月平均工资均高于我市上年度职工月平均工资数额的三倍（7518元=2506元×3倍），故在计算经济补偿金时应以7518元为基数计算，其兴公司应当支付魏艺君的经济补偿金的数额为：3759元=7518元／月×0.5个月。
五、关于业务提成的问题。
双方均确认魏艺君2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务额总计为29500元。魏艺君主张业务提成的计算公式为29500元×5%，但根据该公式计算得出的数额为1475元=29500元×5%，并非是魏艺君所主张的495元。其兴公司在劳动仲裁时答辩称魏艺君应得的中介费为442.5元（29500元×1.5%），但在本案中，其兴公司称魏艺君的业绩达不到双方约定的要求，故其兴公司无需支付业务提成。
原审法院院认为，《合作协议》第七条虽约定了魏艺君的业绩要求，但并未约定其兴公司在魏艺君未完成该业绩时有权拒付业绩提成，亦未约定魏艺君完成不了业绩的违约责任，故结合其兴公司在劳动仲裁的陈述，其兴公司应当向魏艺君支付业务总额29500元的提成。因魏艺君已选择试用期满后每月工资15000元，加销售额1.5%的提成的薪酬计算方式，且其所主张的计算公式（29500元×5%）所计算出来的提成1475元远远超过其所主张的495元，再者，业务额29500元并非是毛利，不适用“毛利5%”的计算方式，故，结合双方确认的业务发生期间（2013年7月23日至2014年1月14日），原审法院认定魏艺君2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务提成数额为442.5元=29500元×1.5%，对魏艺君要求其兴公司支付业务提成442.5元的诉讼请求，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。
六、关于差旅费的问题。
《合作协议》第五条约定其兴公司应当承担魏艺君在开发客户过程中的一切费用，包括车费、住宿费、伙食费等。魏艺君主张上述费用发生在2013年8月至12月期间，费用共计为9130元，并提交了发票及收据为证，其中发票的金额为5213元。其兴公司主张上述费用并非是进行业务而产生，且没有发票，其兴公司不应当支付。
原审法院认为，结合一般生活常识，开发客户、获取订单等商业行为往往会产生必要的车费、食宿费等费用，且魏艺君确有业绩，亦提交了发票为证，其兴公司应当按约定支付魏艺君在开发客户过程中产生的必要的费用，但该费用应当在合理范围内。魏艺君虽提交了发票及收据为证，但未对票面金额的发生作出合理性的说明，且部分发票并非属于车费或食宿费之列，考虑到东莞市的生活消费水平，以及发票总金额为5213元的情况，原审法院酌定魏艺君在2013年8月至12月期间因工作而产生的车费、住宿费、伙食费等差旅费用总计为5000元。因魏艺君已经支取了“公关费用”1000元，该公关费用应当属于开发客户所产生的费用，应当予以扣减，故对魏艺君要求其兴公司支付差旅费用4000元=5000元-1000元的诉讼请求，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。
七、其他问题。
魏艺君要求其兴公司支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金及2014年至2016年期间预期可得利益损失2412500元没有法律依据，原审法院不予支持。魏艺君要求其兴公司支付“因诉讼发生的其他费用”没有事实依据，原审法院不予支持。其兴公司诉求的无需补缴社会保险、养老保险、住房公积金的诉讼请求非本院受理范围，原审法院不予审查。
原审法院遂依照《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认魏艺君与其兴公司的劳动关系已解除；二、其兴公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏艺君支付2013年7月23日至2014年1月14日期间的工资差额共计46500元；三、其兴公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏艺君支付经济补偿金3759元；四、其兴公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏艺君支付2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务提成442.5元。五、其兴公司于判决发生法律效力之日起五日内向魏艺君支付差旅费用4000元；六、驳回魏艺君的其他诉讼请求；七、驳回其兴公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，已由魏艺君、其兴公司各预交10元，由魏艺君、其兴公司各自承担10元。
一审宣判后，魏艺君、其兴公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，其兴公司上诉称：一、原审法院认定魏艺君与其兴公司之间劳动关系是错误的，魏艺君与其兴公司之间不存在劳动关系，魏艺君作为一个中介方，与其兴公司之间只是合作关系。其兴公司与魏艺君之间签订了《合作协议》，该协议约定其兴公司与魏艺君双方自愿结成合作伙伴关系。魏艺君并不是其兴公司的员工，双方之间不存在劳动关系。魏艺君从未在其兴公司上班，其兴公司也从未向魏艺君支付过工资，其兴公司支付给魏艺君的备用金只是双方约定的中介合作基本费用。魏艺君从没有在其兴公司打卡，其兴公司不需要为其购买社保。其兴公司与魏艺君于2013年8月1日才签订《合作协议》，即双方是在2013年8月1日以后才开始进行中介合作，而魏艺君却声称其在2013年7月23日就开始入职其兴公司，这明显是虚假的。魏艺君要求其兴公司支付其2013年7月23日至2014年1月14日的工资的请求明显与事实相违背，且明显不符合常理。魏艺君声称自其入职以来其兴公司从未向其支付过工资，这是不符合常理的。二、原审法院关于“魏艺君的离职时间为2014年1月14日”的认定属于事实认定错误，其兴公司与魏艺君之间根本不存在劳动关系，双方之间仅存在合作关系，故不存在魏艺君离职时间一说，同时魏艺君已于2014年1月10日私自单方终止双方之间的合作关系。三、原审法院关于工资认定方面是错误的，双方之间根本不存在劳动关系，双方之间仅存在合作关系，而且依据双方签订的《合作协议》，在魏艺君必须满足其促成的2013年、2014年中介业务的总金额人民币伍仟万元左右，2015年开始中介业务的总金额在人民币染仟万元左右的条件后，其兴公司才须向魏艺君支付中介费用。自双方合作以来，魏艺君不仅没有达到《合作协议》所约定的中介业务总金额的标准，而且自双方合作以来至魏艺君单方终止本协议之日止，魏艺君所促成的中介业务总金额却只有区区的人民币29500元，这完全不符合其兴公司所签订的《合作协议》所期望的合同目的。四、原审判令其兴公司向魏艺君支付经济补偿金是错误的，其兴公司与魏艺君之间不存在劳动关系，且魏艺君单方私自终止双方签订的《合作协议》，魏艺君存在严重的过错，故其兴公司无需向魏艺君支付经济补偿金。五、原审判决其兴公司向魏艺君支付2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务提成442.5元是错误的，魏艺君无法达到《合作协议》所约定的须促成中介业务额的标准，其兴公司无需向魏艺君支付业务提成。六、原审判决其兴公司向魏艺君支付差旅费是错误的，魏艺君不是其兴公司的员工，且其兴公司无法证明其主张的差旅费是因中介业务而产生的，因此其兴公司无需向魏艺君支付差旅费。七、魏艺君无法达到《合作协议》所约定的中介业务总金额的标准，且单方私自终止《合作协议》，存在严重过错，故其兴公司无需向魏艺君支付2014年至2016年期间预留可得利益的各项损失共计2412500元。基于上述事实和理由，其兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法确认其兴公司与魏艺君之间不存在劳动关系；其兴公司无需向魏艺君支付：2013年7月23日至2014年1月14日期间的工资56500元、违法解除劳动合作协议经济补偿金30000元、因拖欠工资的25%经济补偿金14125元、2013年7月13日至2014年1月14日期间的差旅费9130元、2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务提成495元、2014年至2016年期间可得利益的各项损失2412500元及本案全部诉讼费用由魏艺君承担。
魏艺君答辩称：双方签署的《合作协议》约定了魏艺君的职务、工作内容、试用期、工作期限、薪酬计算方式等，符合劳动合同的形式要件，且从《付款申请单》等证据材料可以看出魏艺君曾以“魏总”的名义从其兴公司领取款项和对外联系业务等，仲裁裁决及原审判决均认定魏艺君与其兴公司之间存在劳动关系，其兴公司理应按劳动合同的约定支付各项劳动报酬。
魏艺君上诉称：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，其兴公司口头辞退魏艺君，其兴公司负有举证责任，其兴公司无法进行举证应视为其兴公司单方面违法解除劳动合同。原审判决认定双方属协商一致解除劳动关系是错误的。其兴公司长期无故拖欠魏艺君的工资，依据《广东省工资支付条例》第四十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第四十八条、第四十七条、第八十七条的规定，魏艺君请求其兴公司支付赔偿金是依法有据的。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，魏艺君请求其兴公司支付2013年7月23日至2014年1月14日期间工资的25%经济补偿金是依法有据的。基于上述事实和理由，魏艺君上诉请求：撤销原审判决第六项，改判其兴公司向魏艺君支付：违法解除劳动合同关系的赔偿金30000元、拖欠工资总额的25%的经济补偿金14125元、经济补偿金的额外经济补偿金7062.5元、未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金7500元及本案全部诉讼费用由其兴公司承担。
其兴公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，魏艺君提交了QQ聊天记录，拟证明其于2013年7月23日至2014年1月14日在其兴公司上班，上下班不用打卡。其兴公司对QQ聊天记录的真实性不予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、魏艺君与其兴公司之间是否存在劳动关系；二、其兴公司应否向魏艺君支付2013年7月23日至2014年1月14日期间的工资差额及业务提成；三、其兴公司应否向魏艺君支付解除劳动关系的经济补偿或违法解除劳动关系的赔偿金；四、其兴公司应否向魏艺君支付差旅费。
对于焦点一，魏艺君于二审提交了QQ聊天记录，但并未举证证明聊天双方的身份，本院对QQ聊天记录，不予采纳。双方签订的《合作协议》约定其兴公司聘请魏艺君为副总经理，并对魏艺君的工作内容、试用期、工作期限、薪酬计算方式进行约定，且魏艺君以“魏总”的名义从其兴公司领取款项，又以“业务部”人员的名义从其兴公司借支公关费用。本院据此认定魏艺君与其兴公司之间符合劳动关系的特征，双方存在劳动关系。双方未举证证明魏艺君的离职时间，但双方在劳动仲裁时确认2013年7月23日至2014年1月14日期间的业务总金额，原审判决据此认定魏艺君于2014年1月14日离职，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，双方《合作协议》约定试用期每月工资5000元，加毛利5%的提成，三个月试用期后每月工资15000元，加销售额1.5%，三个月试用期后，魏艺君有权在以上两种工资计算方式中选择一种。魏艺君明确其工资计算方式为试用期5000元／月，试用期后15000元／月加销售额1.5%提成，原审判决据此计算其兴公司应当支付的2013年7月23日至2014年1月14日期间工资差额及业务提成，处理正确，本院予以维持。虽然《合作协议》约定2013／2014年度业务额需保证在人民币5000万元左右，2015年开始每年业务额须保证在人民币7000万元左右，但双方并未约定该业务额作为其兴公司向魏艺君支付工资及提成的条件，故对于其兴公司认为魏艺君未满足领取报酬的条件的意见，本院不予支持。魏艺君请求其兴公司支付被拖欠工资总额的25%的经济补偿金及额外经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于焦点三，双方对于魏艺君离职的原因存在争议，但均未提交证据证明各自的主张，原审判决视为由其兴公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，其兴公司应向魏艺君支付解除劳动关系的经济补偿，处理正确，本院予以维持。魏艺君请求其兴公司支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金，因其并未在仲裁和一审提出该诉请，本院对此不予处理。
对于焦点四，《合作协议》约定其兴公司需承担魏艺君在开发客户过程中的一切费用，包括车费、住宿费、伙食费等。原审判决根据魏艺君提交的票据，酌定其兴公司还应向魏艺君支付差旅费4000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，其兴公司、魏艺君的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由魏艺君、东莞其兴电子有限公司各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 朱光明