中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2484号
上诉人（原审原告）迪斯全球有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦W68PP邵特兰街3号。
法定代表人艾德丽安·斯科特·米尔维斯，法律事务董事。
委托代理人江莉梅，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人丁宇希，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人楼繁荣，男。
上诉人迪斯全球有限公司因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2327号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月17日，上诉人迪斯全球有限公司的委托代理人江莉梅、张家绮到本院接受了询问，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年9月2日，楼繁荣向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“TELETUBBIES”商标（简称争议商标，见下图），2008年4月21日，争议商标经商标局核准注册，注册号为第4249617号，核定使用商品为第18类的钱包、背包、公文包、手提包、旅行袋、书包、学生用书包、皮带（非服饰用）、伞、手杖。商标专用期限至2018年4月20日。
拉格道尔公司的第1328797、1389572、1305910、1318189及1369837号“TELETUBBIES”商标（统称引证商标，见下图）分别于1998年申请并在先被商标局核准注册在第9、16、25、28、41类商品和服务上，但未在第18类商品上在先获得注册。
2009年12月29日，拉格道尔公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标审评委员会（简称商标评审委员会）提出注册商标争议申请，并提交如下主要证据：1、拉格道尔公司与中国中央电视台签署的节目播出合同公证书。2、TELETUBBIES电视节目进入中国的新闻发布会资料以及央视网站网页。3、媒体对该节目的报道资料。4、媒体刊登的授权销售商及反盗版声明。5、拉格道尔公司在中国及境外的商标注册资料。6、楼繁荣申请注册商标列表。7、拉格道尔公司董事宣誓书、附件和相关摘译。8、拉格道尔公司在域外发行TELETUBBIES杂志的封面样本。9、拉格道尔公司合作方网站资料打印件及图书销售统计数据。10、在中国发行的天线宝宝图书、杂志、音像制品图片、媒体监测费用发票。11、在深圳市设立天线宝宝教育中心的照片。12、认定拉格道尔公司节目及商标具有知名度的商标异议裁定书、商标争议裁定书。以上证据均为复印件。楼繁荣提交如下主要证据：广州市欧恋娅精细化工有限公司化妆品产品图片、广告材料、送货单据等。
2011年12月16日，商标评审委员会作出商评字（2011）第33542号《关于第4249617号“TELETUBBIES”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：拉格道尔公司认为争议商标损害其驰名商标利益的主张缺乏事实依据，不予支持。知名节目名称权不属于《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）或其他法律明确规定的应予保护的权益；拉格道尔公司主张的节目名称较为简单，不能囊括节目本身的独创性，因此，并不构成著作权法意义上受保护的作品，即拉格道尔公司对该单独的节目名称不拥有在先著作权。如果将节目名称权归结为在如录像带制作、播放等服务项目上作为商标使用意义上的在先权利而寻求法律保护，则应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条后半段规定。拉格道尔公司提交的证据不能证明其“TELETUBBIES”商标在先实际使用在争议商标核定使用的商品上并已具有一定影响。拉格道尔公司该项主张证据不足，对此亦不予支持。争议商标标识本身的构成不具有消极的、负面的不良影响。此外，由于争议商标核定使用的商品与拉格道尔公司在先商标指定使用的商品及服务差异较大，不属类似商品或服务，因此，拉格道尔公司关于双方商品存在密切关联，易导致相关公众误认的理由缺乏事实依据。对拉格道尔公司该项主张，不予支持。综上，拉格道尔公司申请撤销争议商标的理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：关于被诉裁定是否漏审争议商标的注册侵犯拉格道尔公司对“TELETUBBIES”美术作品在先享有的著作权问题。拉格道尔公司并未明确主张争议商标侵犯了其对何种作品享有的著作权。而从本案诉讼中的庭审过程看，拉格道尔公司现明确其公司仅对“TELETUBBIES”的文字及其LOGO享有著作权，对“TELETUBBIES”相关的形象等并不享有著作权。因此，在拉格道尔公司未明确提出争议商标侵犯何种在先著作权的情况下，商标评审委员会对拉格道尔公司该理由未予审理和评述并无不当。其次，被诉裁定认为“由于拉格道尔公司主张的节目名称较为简单，不能囊括节目本身的独创性，因此，并不构成著作权法意义上受保护的作品，即其对该单独的节目名称不拥有受保护的在先著作权”，亦可看作对拉格道尔公司现主张的争议商标的注册侵犯其对“TELETUBBIES”的文字享有在先著作权所做的回应。故拉格道尔公司关于被诉裁定漏审争议商标的注册侵犯其对“TELETUBBIES”美术作品在先享有的著作权问题的主张，依据不足，不予支持。
关于被诉裁定是否漏审争议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的问题。拉格道尔公司在评审程序中并未明确提出该主张，故被诉裁定未审理争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条规定的问题并无不当。并且，争议商标核定使用商品为第18类钱包、背包等，而拉格道尔公司没有注册在第18类商品上的商标。争议商标与拉格道尔公司的商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。故对拉格道尔公司关于争议商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的理由，不予支持。
拉格道尔公司并未明确主张争议商标侵犯其在先享有的著作权，且拉格道尔公司提交的证据不足以证明其对“TELETUBBIES”美术作品享有在先著作权；拉格道尔公司所主张的知名电视节目名称权、卡通形象名称权、知名电视儿童娱乐和教育节目及其相关授权商品的特有服务或商品名称权并非我国法律法规明确规定应予保护的权益，我国法律法规对其权利构成的主体、客体以及侵权行为的构成方式等并无相应规定；适用《商标法》第三十一条的规定应当以已经或者可能侵犯他人在先权益为判定标准，本案争议商标核定使用在第18类钱包、背包等商品上，拉格道尔公司提交的证据不足以证明争议商标的注册和使用已经或者可能侵犯其所主张的上述权益。综上，被诉裁定认定争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条规定，应予维持。
拉格道尔公司提交的证据不足以证明其在争议商标申请注册日之前已在争议商标核定使用的钱包等相同或类似商品上在先使用与争议商标相同或近似的商标并具有一定影响。因此，被诉裁定认定争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形正确，应予维持。
拉格道尔公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前其“TELETUBBIES”商标经过长期大量使用和广泛的广告宣传等已成为中国消费者普遍知晓的驰名商标，且争议商标核定使用在钱包、书包、伞等商品上，与拉格道尔公司主张驰名的商品或服务在功能、用途、消费渠道等方面差异较大，拉格道尔公司提交的证据亦不足以证明争议商标注册使用在钱包等商品上会误导公众，损害其利益。因此，被诉裁定认定争议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定正确，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
迪斯全球有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定以及原审判决，其主要理由为：1、原审判决对提交的补强证据不予考虑属于认定事实错误。2、迪斯全球有限公司主张在先著作权的作品包括“TELETUBBIES”天线宝宝相关的形象、文字和美术作品以及节目名称，被诉裁定仅对后者进行回应存在漏审的程序错误，原审判决认定事实不当。3、原审判决认定争议商标与在先商标未构成使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标，属于适用法律不当。4、迪斯全球有限公司应被视为提出了争议商标损害其在先著作权的主张，其享有的知名电视节目名称权、知名卡通形象名称权、知名商品和服务特有的名称权应予保护。5、迪斯全球有限公司提交的证据足以证明其享有的在先商标构成驰名商标，争议商标的注册误导公众，损害迪斯全球有限公司的利益。
商标评审委员会、楼繁荣服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定，拉格道尔公司向商标评审委员会提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：拉格道尔公司提交的《商标争议申请书》中记载，拉格道尔公司对天线宝宝的形象及相关商标享有在先权利。拉格道尔公司作为形象的设计者，相关儿童电视系列节目的制作者，对于“TELETUBBIES”天线宝宝相关的形象和文字作品享有著作权。《〈商标争议申请书〉（证据交换）》中记载，争议商标核定使用的书包、学生用书包与拉格道尔公司在先注册商标核定使用的教育、文具、书籍、服装等商品在销售渠道上密切相关。争议商标核定商品与拉格道尔公司在9、16、25、41类上在先注册商标核定使用商品及服务在功能用途、消费者及销售渠道上非常相近、其注册和使用极容易在市场上误导消费者，造成产品来源的混淆。
在本案原审庭审过程中，拉格道尔公司向原审法院提交了10份证据，原审法院告知其上述证据并非被诉裁定作出的依据，可供参考，拉格道尔公司表示清楚。
在本案二审审理过程中，迪斯全球有限公司明确主张，第1328797号商标使用在电子书籍和出版物（录制在光盘上的），第1389572号商标使用在书籍、连环漫画书上，第1369837号商标使用在电视文娱节目服务上构成驰名商标。
根据评审阶段迪斯全球有限公司提交的证据，其在电视许可协议附件、以及光盘和图书封面载有置于不规则图形上方的波浪形“TELETUBBIES”，并标注TM（见下图）。
迪斯全球有限公司使用的波浪形“TELETUBBIES”
2002年3月在中国出版的《迪斯和花带》（第一版）的封面使用了波浪形“TELETUBBIES”（同上图），其版权页显示“TELETUBBIES”人物和图案由拉格道尔公司享有版权（TeletubbiesCharactersandlogo©1996RagdollLtd.）。
拉格道尔公司于2013年10月7日更名为迪斯全球有限公司。
上述事实有《商标争议申请书》、《〈商标争议申请书〉（证据交换）》、迪斯全球有限公司提交的证据、公证认证书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：被诉裁定系2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修正的《商标法》进行审理。该法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，迪斯全球有限公司在《〈商标争议申请书〉（证据交换）》中提出争议商标与其在先商标核定使用的商品类似，容易引起消费者混淆误认的主张，该主张应当视为其申请理由。由于其上述申请理由已经明确指向《商标法》第二十八条规定的相关内容，因此，商标评审委员会应当围绕争议商标是否违反《商标法》第二十八条进行评审。原审判决关于迪斯全球有限公司在评审程序中并未明确提出相关主张的认定错误，应予纠正。虽然引证商标核定使用的商品或服务包括眼镜、服装、书籍、钢笔以及教育，但上述商品或服务与争议商标核定使用的钱包、背包等商品在商品的功能、用途、销售渠道、消费对象之间的差别较大，商品与服务之间的关联性较弱，不构成类似商品或服务，被诉裁定对此认定正确，迪斯全球有限公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。迪斯全球有限公司提交的证据中，媒体报道、广告宣传多数仅涉及中文“天线宝宝”，而且报道内容多数体现为天线宝宝电视节目名称，并不产生区分商品或服务来源的功能，因此，不属于商标使用。电视许可协议、光盘和图书封面等证据虽然体现了“TELETUBBIES”，但由于该标志与引证商标存在差别，且标注TM，故上述证据难以体现迪斯全球有限公司具有使用其主张构成驰名的三枚引证商标的主观意图，不能视为其对上述引证商标的使用。因此，在案证据尚不足以证明迪斯全球有限公司主张驰名的三枚引证商标在争议商标申请日之前经大量使用在相关商品或服务上，为相关公众广泛知晓，而且电子书籍和出版物（录制在光盘上的）、书籍、连环漫画书以及电视文娱节目服务与钱包、背包等商品的关联性较弱，因此，被诉裁定及原审判决关于争议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确。迪斯全球有限公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。著作权属于该条所指的在先权利。
拉格道尔公司在本案的评审阶段，主张其对“TELETUBBIES”天线宝宝相关的形象和文字作品享有著作权。在原审诉讼过程中明确主张对“TELETUBBIES”的文字及其LOGO享有著作权。被诉裁定对作为电视节目名称的“TELETUBBIES”是否构成作品进行认定属于对迪斯全球有限公司上述申请理由的回应，但未对迪斯全球有限公司提交的证据中已经显示的波浪形“TELETUBBIES”是否构成作品进行认定，该波浪形“TELETUBBIES”与争议商标标志的近似程度极高，有可能损害相关著作权，为了尽可能使案件争议得到实质性解决，避免程序重复，浪费诉讼资源，商标评审委员会应当就迪斯全球公司是否对该波浪形“TELETUBBIES”享有在先著作权以及该著作权是否被损害进行审查。
《商标法》第三十一条所指的在先权利，如果《商标法》已有特别规定，按照《商标法》的特别规定予以保护，《商标法》虽无特别规定，但根据《民法通则》和其他法律规定属于应予保护的合法权益，应当根据该概括性规定给予保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称的知名度是通过大量劳动与资本的投入累积形成的，承载着巨大的商业价值和经济利益，如他人将其作为商标使用，容易使相关公众误认为该商品与知名服务、电视节目或者卡通形象具有关联，从而不正当地借用他人的知名度，违反诚实信用原则，损害公平的竞争秩序。因此，知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称作为合法权益应予保护，被诉裁定及原审判决的相关认定错误，应予纠正，商标评审委员会应在考虑迪斯全球有限公司提交证据的基础之上就争议商标的注册是否损害迪斯全球有限公司的上述相关在先权益进行评述。
人民法院对行政行为的合法性进行审查，而迪斯全球有限公司在原审审理过程中提交的证据并非被诉行政行为的作出的依据，故原审法院未采纳上述证据并无不妥，迪斯全球公司的相关项上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人迪斯全球有限公司的部分上诉理由成立，对其相应上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2327号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第33542号《关于第4249617号“TELETUBBIES”商标争议裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就迪斯全球有限公司针对第4249617号“TELETUBBIES”商标提出的争议申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一五年三月二十日
书 记 员 郑皓泽