广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法审监民抗再字第7号
抗诉机关：广州市人民检察院。
申诉人（一审被告）：卢云妹，住广州市天河区。
申诉人（一审被告）：钟智鹏，住广州市天河区。
申诉人（一审被告）：钟振辉，住广州市天河区。
上述三申诉人共同委托代理人：亚圣君、张学聘，广东瑞霆律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：李剑威，住广州市番禺区。
被申诉人（一审原告）：李艳君，住广州海珠区。
卢云妹、钟振辉、钟智鹏因与李剑威、李艳君民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院于2012年8月20日作出的（2012）番法民一初字第755号民事判决，向检察机关申诉。广州市人民检察院于2014年11月27日作出穗检民监（2014）217号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2014年12月15日作出（2014）穗中法民抗申字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派林茹、陈伟洁出庭。申诉人钟智鹏及申诉人卢云妹、钟振辉、钟智鹏的共同委托代理人亚圣君、张学聘等到庭参加诉讼。被申诉人李剑威、李艳君经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年3月9日，李剑威、李艳君向广州市番禺区人民法院起诉称，2010年3月11日，卢云妹向李剑威、李艳君提出借款900000元作为资金周转之用。款项出借后，由卢云妹签下借款合同给李剑威、李艳君，双方约定借款期限为30天，并由钟智鹏、钟振辉作为借款担保人在借款合同上签名。借款期限届满，借款人卢云妹及担保人钟智鹏、钟振辉均没有偿还借款及支付利息，李剑威、李艳君多次追收，均未果，为此，李剑威、李艳君向法院起诉，要求：1、卢云妹偿还借款900000元；2、卢云妹支付从2010年3月11日起至借款全部清偿时止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；3、卢云妹支付因追讨借款而支出的费用500元；4、钟智鹏、钟振辉对卢云妹各项清偿责任承担共同连带清偿责任，并由卢云妹、钟智鹏、钟振辉负担案件的诉讼费。
卢云妹、钟智鹏、钟振辉没有到庭参加一审诉讼，没有参与答辩。
经一审法院审理查明，2010年3月11日，卢云妹向李剑威、李艳君提出借款900000元作为资金周转之用。款项出借后，由卢云妹签下借款合同给李剑威、李艳君，双方约定借款期限为30天，并由钟智鹏、钟振辉作为借款担保人在借款合同上签名。借款期限届满，卢云妹、钟智鹏、钟振辉均没有偿还借款及支付利息，李剑威、李艳君多次追收，均未果，为此，李剑威、李艳君向法院提起诉讼。
诉讼中，李剑威、李艳君以钟智鹏、钟振辉为卢云妹向其借款的担保人为由申请追加钟智鹏、钟振辉为被告。一审法院审查其申请，认为符合法律规定，遂追加钟智鹏、钟振辉为被告。卢云妹、钟智鹏、钟振辉经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有答辩。
李剑威、李艳君在诉讼中提供的证据有借款借据一张，并以此支持其诉讼请求的成立。
一审法院审查李剑威、李艳君提供的证据，该证据符合法律关于证据的形成规则，一审法院予以采信。
上述事实另有一审庭审笔录为证。
一审法院认为，李剑威、李艳君与卢云妹的借贷关系清楚，证据充分，法院予以确认。卢云妹在借款期限届满仍未还款，违反相关的民事法律规定，应承担偿还借款的责任。李剑威、李艳君要求卢云妹偿还借款的诉讼请求符合法理，法院予以支持。在借款过程中，双方没有约定利息，由此，李剑威、李艳君要求卢云妹加付按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息的请求于法欠妥，法院予以更正，更正为由卢云妹从李剑威、李艳君主张权利之日起，加付按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。由于借款过程中，双方约定了追讨借款费用的承担，故李剑威、李艳君要求卢云妹支付追讨费用的诉讼请求，法院予以支持。钟智鹏、钟振辉自愿为卢云妹的借款作担保，因卢云妹借款后没有还款，故钟智鹏、钟振辉应当对卢云妹向李剑威、李艳君承担的责任承担连带责任。卢云妹、钟智鹏、钟振辉经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下，一、卢云妹在本判决发生法律效力之日起五日内偿还借款900000元给李剑威、李艳君；二、从2012年4月9日起，卢云妹以借款900000元为本金，加付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给李剑威、李艳君至借款全部清偿时止；三、卢云妹在本判决发生法律效力之日起五日内支付追讨借款费用500元给李剑威、李艳君；四、钟智鹏、钟振辉对卢云妹向李剑威、李艳君承担的上述各判项的责任承担全部连带清偿责任。案件受理费6403元，由卢云妹、钟智鹏、钟振辉负担。
一审判决后，双方当事人均未提出上诉。
检察机关抗诉认为，原审判决送达程序存在不当，认定事实证据不足。
第一、送达程序不当。《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》规定，人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。由此可见，人民法院应当根据原告起诉时提供的被告住址送达。本案中，李剑威、李艳君在民事起诉状写明卢云妹的住址为广州市黄埔区，《借款合同》上卢云妹也签注上述地址，而番禺区人民法院却向卢云妹的身份证地址广州市天河区送达法律文书，该送达程序存在不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。由此可见，公告送达的前提应是受送达人下落不明，或者用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达。番禺区人民法院在卢云妹的户籍地址与实际居住地不一致情形下，仅因无法向卢云妹的身份证地址邮寄送达法律文书后即以卢云妹下落不明为由公告送达，不符合法律对公告送达的前置性规定。一审法院的送达程序确有不当，从而导致卢云妹等人无法在法定期间内提出抗辩意见以及通过上诉进行权利救济。
第二、原审判决认定卢云妹向李剑威、李艳君借款证据不足。现有新证据可以证明，不存在卢云妹向李剑威、李艳君借款的事实。虽然李艳君、李剑威作为甲方（出借人）在《借款合同》上签名，但根据广州市公安局对钟振辉、雷某、李剑威、陈某乙等人的询问笔录，卢云妹与李剑威、李艳君之间并不存在借款合意，李剑威、李艳君也非本案的实际出借人。实际借款关系发生于卢云妹与雷某之间，雷某系本案实际出借人，故法院判决认定卢云妹向李剑威、李艳君借款900000元的事实有误。
第三、卢云妹与雷某之间实际借款数额应为436000元。在民间借贷中，借贷合意、书面协议以及实际支付借款之间并非完全一致，不一致的，应以实际支付款项为准。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。本案中，虽然卢云妹与雷某之间就借款事项签订了《借款合同》和《收据》，但《借款合同》、《收据》的真实性并不能证明合同约定的借款数额已经支付。根据查明的事实，2010年3月11日，卢云妹向雷某提出借款900000元，并在《借款合同》和《借款收据》上签名，2010年3月13日，雷某通过陈某乙昌的银行帐号支付卢云妹436000元。2014年5月30日，雷宪铭在广州市公安局经侦支队的询问笔录也陈述“在2010年3月11日当日，我把款给了陈某乙昌，然后再由陈某乙昌负责把钱划给了卢云妹他们”，由此可见，卢云妹与雷某之间的借贷事实，是先形成《借款合同》、签订《收据》，然后才支付款项。因此，《借款合同》、《收据》并不能证明实际支付款项的数额。
根据广州市公安局经侦支队2014年5月30日对雷某的询问笔录，雷某陈述“在2010年3月11日当日，我把款给了陈某乙昌，然后再由陈某乙昌负责把钱划给了卢云妹他们”，在广州市公安局经侦支队出示了涉案436000元的交易凭证之后，雷某陈述“确认这笔436000元的款项，剩余的款项支付情况，要问陈某乙昌”。关于借款给卢云妹900000元，根据广州市公安局经侦支队2014年6月5日对陈某乙昌的询问笔录，陈某乙昌称“我划款给了卢云妹，是一笔40多万的款项”；关于剩余款项，陈某乙昌陈述“……剩余的款项我不记得了……雷某没有把剩余的款项给我”。综上，卢
云妹与雷某之间实际借款数额应为436000元，一审法院判决认定为900000元有误。
综上所述，原审判决认定事实证据不足，且送达程序不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。
申诉人卢云妹、钟振辉、钟智鹏述称同意抗诉意见。
被申诉人李剑威、李艳君未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
再审查明，卢云妹等人再审提交以下新证据：1.广州市公安局《立案决定书》及《补充起诉意见书》，证明卢云妹等人借款事实上是被他人诈骗且已刑事立案，本案原审判决列明的李剑威、李艳君不是真实的借款人。2.（2014）穗中法刑二初字第12号刑事裁定书，证明涉嫌诈骗卢云妹等人的犯罪嫌疑人已被追究刑事责任，法院已经查明卢云妹等人仅收到43.6万元，其中43.6万元中的33.6万元被认定为诈骗。该判决查明，证人李剑威陈述，其不认识钟振辉、卢云妹、钟智鹏，其按雷某的安排在钟振辉等人的《借款合同》、《借款收据》上签名，并到番禺区法院申请立案起诉钟振辉。3.（2014）穗中法刑二初字第12号民事裁定书，证明刑事判决书部分补正。4.自述资料，证明卢云妹等人对借款事实的陈述。5.居委会证明，证明卢云妹等人的经常居住地是广州市黄埔区黄埔东路188号大院36号204。6.报警回执、受案回执；7.《立案告知书》；8.破案告知书。证据6－8证明卢云妹等人因被诈骗向公安机关报案，其中有涉案90万元的公安机关调查笔录。9.（2013）穗番法执字第6363-1号执行裁定书，证明李剑威、李艳君已向番禺法院申请强制执行。10.卢云妹接收涉案款项的银行帐号开户信息，证明开户日期是2010年3月13日，及2010年3月16日卢云妹将其中33.6万元转给刘某的银行帐号，以及后续的银行流水，与卢云妹等人所陈述事实相符。
再审诉讼中，检察机关提出了以下证据：1.广州市公安局经侦支队于2014年6月20日对雷某的询问笔录；2.广州市公安局经侦支队于2014年6月5日对陈某乙的询问笔录；3.广州市公安局经侦支队于2014年5月30日对雷某的询问笔录。上述证据材料均来源自于广州市人民检察院公诉二处加盖公安机关印章的复印件。
卢云妹等人对上述证据来源没有异议。
再审另查明，李艳君、李剑威提起原审诉讼，向一审法院提交了《借款合同》、《借款收据》、《中国银行存款回单》各一份。《借款合同》记载，甲方（出借人）李艳君、李剑威，乙方（借款人）卢云妹，借款金额小写90万元（大写玖拾万），借款期限30天，用途资金周转，担保人提供连带担保。合同落款处甲方未签署内容，落款乙方处由卢云妹签名并签署住址、电话，日期为2010年3月11日。担保人处由钟智鹏、钟振辉签名，签署日期2010年3月11日。合同其它内容基本空白。合同书中抬头乙方处、借款数额（包括大小写）、乙方落款处签署人姓名上、担保人签署人姓名上均有指模。《借款收据》记载，收到借款人民币玖拾万（小写90万元），付款方式现金，借款期限30天（自2010年3月11日至2010年4月10日）。借款人签名指模处由卢云妹签字，且上有指模。担保人签名指模处由钟智鹏、钟振辉签字且上有指模。《中国银行存款回单》记载，日期2010年3月13日，户名卢云妹，存入金额436000元。
原审诉讼中，卢云妹、钟智鹏、钟振辉未参加诉讼。再审诉讼中，卢云妹、钟智鹏、钟振辉称，卢云妹与李艳君、李剑威均不认识，没有向两人提出借款，事实上是通过陈某乙借款给卢云妹43.6万元。不认可《借款合同》、《借款收据》的真实性，《借款合同》内容是李剑威、李艳君事后补填的。
雷某到庭述称，其在2014年5月30日广州市公安局经侦支队的询问笔录中的陈述真实；陈某乙认识卢云妹、刘某，卢云妹与刘某两人一起向雷某借钱，借款总数是90万元，有43.6万元是银行转帐，有一半是现金支付。雷某每天有几百万元出入，记不清楚五年前的现金支付部分有无取款凭证或相关资金筹集的证据，不记得当时的借款状况。款项是在2011年3月11日那几天付清。李剑威在2014年7月2日广州市公安局经侦支队的询问笔录中陈述是雷某要求其在《借款合同》、《借款收据》签名，是真实的。陈某乙昌陈述其向卢云妹存入43.6万元，陈某乙的存款是雷某的钱。在3月8日到3月15日雷某的资金流量至少达到2000万元，当时雷某肯定把90万元给了卢云妹，卢云妹、钟智鹏、钟振辉要求拿现金，就给了现金。对于43.6万元进入卢云妹的账号后，又将33.6万元给了刘某，雷某并不清楚。因雷某生意太忙，故一审要求李剑威、李艳君作为原告。雷某又称，其没有将债权转让给李剑威、李艳君。雷某做杀猪生意，每日的流动资金需要70-100万。雷某之前不认识卢云妹，卢云妹以房屋作抵押，借款一个月，雷某能拿到2个点，故借钱给卢云妹，不记得现金交付地点。《借款合同》是空白的，数额、地址、签名是卢云妹填写后捺印的。
又查，李剑威、李艳君在民事起诉状写明卢云妹的住址为广州市黄埔区黄埔东路188号大院36号204，《借款合同》上记载卢云妹住址也为上述地址。番禺区人民法院一审向卢云妹的身份证地址广州市天河区凯旋南街11号502房送达法律文书。因邮件被退回。一审法院公告送达法律文书。
本院再审认为，关于原审送达程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达的前提应是受送达人下落不明，或者用直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达。本案中，原告李剑威、李艳君在民事起诉状及主要证据材料《借款合同》记载的卢云妹住址均为广州市黄埔区，与卢云妹身份证地址不一致，一审法院只向卢云妹身份证地址寄送应诉法律文书，未向上址广州市黄埔区寄送应诉法律文书，在卢云妹身份证地址送达未果的情况下，直接向卢云妹公告送达。一审法院未穷尽送达途径则采用公告送达，程序存在瑕疵，再审予以纠正。
关于本案借款合同出借人。《借款合同》记载出借人为李艳君、李剑威，借款人卢云妹，李艳君、李剑威持《借款合同》及《借款收据》提起本案诉讼，一审诉讼中，李艳君、李剑威委托雷某参与诉讼，雷某在一审整个诉讼过程中从未表示本案借款的实际出借人是雷某，李艳君也从未表示本案借款的实际出借人是雷某，李艳君再审未到庭参与诉讼，现有证据尚不足以否定本案借款出借人是李艳君，因此，原审认定李艳君为出借人并无不当。由于李剑威在另案判决查明的证人陈述中称其不认识借款人，是依雷某的指令在《借款合同》、《借款收据》上签名，且雷某也确认是其安排李剑威处理相关事项，实际出借人是雷某，从该陈述表明李剑威自己已否定其出借人身份，故其起诉请求卢云妹返还借款无事实依据，再审予以驳回。
关于借款数额。李艳君提起本案诉讼，提交了一张43.6万元的付款凭证，对于其余款项，李艳君陈述是现金支付的，但未说明详细的支付过程。从该笔43.6万元付款凭证看，付款时间为2010年11月13日，而《借款合同》签署时间为2010年11月11日，《借款收据》出具时间也为2010年11月11日，表明《借款收据》出具时借款并未付清，《借款收据》不能证实借款人实际收取借款数额。雷某作为李艳君的代理人参与一审庭审，虽陈述剩余款项是现金支付，但对于支付的具体时间、过程、场人等细节未做陈述。再审诉讼中，雷某出庭，其也未对借款细节作出陈述，显然不合常理，故本院认为李艳君对剩余借款的主张缺乏事实依据，不予认定，认定本案借款为43.6万元。
综上所述，原审送达程序存在瑕疵，再审予以纠正。原审认定李剑威为出借人，因再审新证据，该事实认定不当。原审查明事实部分不清，处理不当，再审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广州市番禺区人民法院（2012）番法民一初字第755号民事判决第一项为“卢云妹在本判决发生法律效力之日起五日内偿还借款436000元给李艳君”；
二、变更广州市番禺区人民法院（2012）番法民一初字第755号民事判决第二项为“卢云妹以借款436000元为本金，支付从2012年4月9日起至借款全部清偿时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息给李艳君”；
三、变更广州市番禺区人民法院（2012）番法民一初字第755号民事判决第三项为“卢云妹在本判决发生法律效力之日起五日内支付追讨借款费用500元给李艳君”；
四、变更广州市番禺区人民法院（2012）番法民一初字第755号民事判决第四项为“钟智鹏、钟振辉对卢云妹的上述债务承担连带清偿责任”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回李剑威的诉讼请求。
一审案件受理费6403元，由李剑威、李艳君负担3300元，卢云妹、钟智鹏、钟振辉负担3103。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一五年六月十八日
书 记 员 余立颖