广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑一终字第111号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃清海。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月14日被南宁市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日经南宁市青秀区人民检察院批准，次日由南宁市公安局南湖分局执行逮捕，现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人黎裕光，广西同望律师事务所律师。
辩护人梁勇军，广西同望律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人覃清海犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年四月三十日作出（2014）青刑初字第228号刑事判决。原审被告人覃清海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南宁市人民检察院指派代检察员陆秀丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）覃清海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年10月14日20时许，被告人覃清海在南宁市青秀区民族大道荣和山水美地小区7组团C座楼下，将一个红色烟盒（内装有一小包“K粉”和两瓶“神仙水”）以1400元的价格贩卖给吸毒人员李某。两人交易完毕后被公安民警抓获。民警从覃清海身上缴获毒资1400元及白色索尼爱立信牌手机一台；从李某身上缴获一个红色烟盒，里面装有一小包“K粉”（净重13.28克）和两瓶“神仙水”（净重分别为11.82克、12.11克）。经鉴定，公安机关从缴获的“K粉”中检测出氯胺酮、从“神仙水”中检测出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮。
上述事实有如下经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表，证实案件的来源。
2、户籍证明，证实被告人覃清海的身份情况，作案时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2013年10月14日21时许，公安民警在南宁市青秀区民族大道荣和山水美地小区7组团楼下，将贩卖毒品的被告人覃清海抓获。
4、扣押物品清单，证实公安机关已扣押被告人覃清海的白色索尼爱立信手机一台、毒资1400元；扣押李某的一小包毒品“K粉”（净重13.28克）和两瓶“神仙水”（净重分别为11.82克，12.11克）
（二）证人证言
证人李某的证言证实，2013年10月14日晚上7时许，其打电话给“阿宝”，要跟他购买两瓶“神仙水”和半安（约14克）“K粉”，并让他将毒品送到南宁市青秀区民族大道荣和山水美地小区7组团。当晚8时20分左右，一个男子用手机（号码为1527700****）给其打电话称他已经到了指定地点。其找到那名男子，那名男子给其一个红色烟盒，其给他1400元。其与他交易完毕后走出一百多米就被公安民警抓获。民警从其身上搜出一个红色烟盒，里面装有两瓶“神仙水”和一包“K粉”。经称量，两瓶“神仙水”净重分别为11.82克和12.11克；“K粉”净重13.28克。
（三）被告人的供述
被告人覃清海供述，证实2013年10月14日晚上8时许，一个女子打其手机（号码1527700****）叫其送一包“K粉”和两瓶“神仙水”到南宁市荣和山水美地小区。其带着一包“K粉”和两瓶“神仙水”到指定地点后交给那名女子，收了她支付的钱款1400元后，准备离开时被民警抓获。经称量，两瓶“神仙水”净重分别为11.82克和12.11克；“K粉”净重13.28克。另证实毒品是其跟“列哥”购买。
（四）鉴定意见
检验鉴定报告，证实公安机关从缴获的“K粉”中检出氯胺酮、从“神仙水”中检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮。
（五）勘验检查、辨认笔录
1、现场辨认笔录，证实被告人覃清海辨认案发现场位于南宁市青秀区民族大道荣和山水美地小区7组团C座楼下。
2、指认照片，证实被告人覃清海指认其贩卖的毒品和毒资。
3、辨认照片，证实被告人覃清海与证人李某分别从12张不同的男女相片中辨认出对方。
（六）视听资料
录像光盘四张，证实公安机关对被告人覃清海讯问时做了全程录像。
原判认为，被告人覃清海贩卖含有甲基苯丙胺类的毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人覃清海犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人覃清海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；二、公安机关已扣押的白色索尼爱立信牌手机一台和毒资一千四百元，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）覃清海上诉称，其只是帮“阿宝”把毒品送到李某那里，其仅是送货人而已。两人系共同犯罪，“阿宝”才是本案主犯，自己应是从犯。本案毒品成分未做鉴定，应按毒品含量极少来处理。同时，其符合是从犯、毒品未流入社会、属偶犯主观恶性小、认罪态度好等，具有多个可以从轻或减轻处罚的情节。
上诉人（原审被告人）覃清海的辩护人提出：1、一审没有查明“阿宝”、“列哥”及覃清海之间的关系，即认定系覃清海接到李某电话称要购买一包K粉及两瓶神仙水后携带毒品到指定地点与李某交易。属于事实认定错误。本案应为共同犯罪，覃清海系受他人指使而实施贩卖毒品行为；2、涉案毒品含有多种毒品成分，一审仅做了定性鉴定，没有确定不同种毒品成分及比例，不符合有关会议纪要的要求，鉴定报告存在严重缺陷，不符合证据要求；3、覃清海系受他人指使参与毒品交易，应当认定为从犯。本案涉案毒品未作含量鉴定，应当按照含量极少处理。涉案毒品尚未流入社会，没有造成危害后果。覃清海系偶犯，其归案后认罪态度较好，自愿认罪，具有悔罪表现。综上，一审认定事实错误，证据不足，量刑过重，请求二审法院撤销一审量刑，予以覃清海减轻处罚。
上诉人（原审被告人）覃清海及其辩护人均无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为，一审法院认定上诉人（原审被告人）覃清海犯贩卖毒品罪的事实不仅有其归案后供述，其供述与证人证言相印证，且有毒品检验鉴定意见和勘验检查、辨认笔录及其他证据予以证实。侦查机关取证程序合法，内容真实、客观。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法。建议二审法院驳回覃清海的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容真实、客观。上诉人（原审被告人）覃清海及其辩护人无新的证据向法庭提交，本院对一审认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）覃清海贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对于覃清海及其辩护人提出的上诉意见，经审查，覃清海接到购毒者李某电话称要购买毒品后，即携带其向“列哥”处购买的两瓶共计23.93克的“神仙水”、13.28克K粉等毒品前往指定地点与李某进行交易。该事实不仅有覃清海归案后的多次供述，其供述与李某陈述的交易毒品经过相印证。侦查人员现场抓获已经进行毒品交易的覃清海和李某时，当场收缴了相关的毒品和毒资。经对收缴的毒品进行了毒品定性鉴定，其中含有甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮等。本案证据充分证明了覃清海是本次毒品交易的主要行为实施者，覃清海在本次毒品交易起主要作用，不属于从犯。故本案是否是共同犯罪或覃清海是否是受他人指使均不影响对覃清海在本次毒品交易的地位及作用的认定；本案毒品未流入社会是侦查人员及时侦破的结果，并非覃清海主动中止犯罪。覃清海是初犯、偶犯，其归案后认罪态度较好亦不是法定减轻处罚事由及情节；根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品数量以查证属实的贩卖毒品数量计算，不以纯度折算。覃清海贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，且贩卖毒品数量较大。其归案后无任何法定减轻处罚情节，对其应在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。原判根据覃清海犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等已经酌情对覃清海从轻判处有期徒刑七年，并处罚金三千元，该量刑系在法定幅度内。故覃清海及其辩护人提出覃清海是受人指使，在本案应属于从犯地位，本案应以毒品含量极少来定罪处罚，一审量刑过重等辩解及辩护意见无事实和法律依据，不宜采纳。南宁市人民检察院的出庭意见正确，应予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 何 莉
代理审判员 刘 娥
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 谢晓宁