上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民三（知）初字第184号
原告（反诉被告）上海福美来房地产经纪有限公司。
法定代表人叶小平，该公司董事长。
委托代理人李勋，该公司法务。
被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所。
法定代表人刘骐魁，该公司总经理。
委托代理人刘海滨，该公司员工。
原告上海福美来房地产经纪有限公司（以下简称福美来公司）与被告上海万融房地产经纪事务所（以下简称万融事务所）特许经营合同纠纷一案，本院于2013年4月27日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序审理。万融事务所在案件审理期间提出反诉，本院受理反诉后，就本、反诉一并进行了审理，分别于同年6月7日、7月29日、11月5日、12月12日公开开庭进行了审理，福美来公司的委托代理人李勋，万融事务所的法定代表人刘骐魁及其委托代理人刘海滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）上海福美来房地产经纪有限公司诉称，2012年5月7日，其与万融事务所签订了加盟合同，双方约定，福美来公司授权万融事务所特许加盟资格，万融事务所可以使用福美来公司的注册商标“福美来不动产”，并以福美来不动产南丹加盟店的名义对外从事房地产经纪业务，经营地址为本市徐汇区南丹东路300弄9号504室，万融事务所按月支付月特许权使用费人民币（以下币种相同）4，000元，逾期支付的按日千分之五的标准向福美来公司支付滞纳金。合同签订后，万融事务所一直使用福美来公司的注册商标经营，但自2012年9月起，万融事务所拒绝支付月特许权使用费，为维护福美来公司的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、解除双方之间的《福美来不动产加盟特许经营合同》；二、万融事务所支付福美来公司2012年9月10日至2013年6月9日的月特许权使用费36，000元及滞纳金5，000元（以4，000元为基数，按日千分之五计，自2012年9月11日至2013年6月8日；以4000元为基数，按日千分之五计，自2012年11月11日至2013年6月8日，合计超过5，000元，按5，000元计）。
审理中，原告明确第一项诉讼请求变更为要求确认双方之间所签订的《福美来不动产加盟特许经营合同》于2013年5月2日解除。
被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所辩解并提出反诉称，万融事务所的投资人刘骐魁原系福美来公司的员工，2012年5月其因与福美来公司的领导发生口角，遂于2012年6月办理了离职手续，2012年8月刘骐魁取得万融事务所的营业执照。福美来公司得知刘骐魁系万融事务所的投资人后，为报复刘骐魁关闭了万融事务所对福美来不动产信息管理系统的使用权，此外福美来公司没有按照《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分第二条、第四条、第五条的规定对万融事务所的投资人、管理人员及其他员工进行培训，也没有通知其参加会议，属于违约在先，福美来公司从未向其发出过书面催讨月特许权使用费的通知，且根据合同约定，其所欠月特许权使用费可以从其所缴纳的保证金中优先扣除，故不同意福美来公司的本诉请求，同时提起反诉，要求判令：一、解除双方签订的《福美来不动产加盟特许经营合同》；二、被告退还原告保证金20，000元。
上海福美来房地产经纪有限公司针对反诉辩称，其已经履行了全部合同义务，由于万融事务所一直拒付月特许权使用费，故直至2013年1月中旬其准备向法院提起诉讼，才对万融事务所关闭了不动产信息管理系统。根据加盟合同25.1条的规定，因万融事务所的原因合同被提前终止的，保证金不予退还，现万融事务所未能按约支付月特许权使用费导致合同解除，故不同意退还上述费用，也不同意万融事务所用拖欠其的相关费用抵扣保证金，除非法院认定保证金应当予以退还。
经审理查明，2012年5月7日，刘骐魁以唐铁柱的名义与福美来公司签订了《福美来不动产加盟特许经营合同》一份，合同中载明，福美来不动产成功地创立出一套房地产经纪机构的运营体系，包括能使房地产经纪机构在房地产中介市场上更具竞争力而设计的运营策略、运营程序及专用技术、信息管理系统软件等，福美来不动产为其所特许的房地产经纪机构设计并开放了标准化的标志、公司标记、名片、文具、工具、制式五篇、商业表格、合同范本、经营行为规范手册、统一的说辞、集中广告宣传计划、销售培训辅导计划及人事管理和控制体系、房地产法律及政策的培训机制以及特定的福美来不动产标志、标示，以下统称福美来不动产体系；“福美来不动产”商标已经在中华人民共和国合法注册；“信息管理系统软件”是指使用福美来不动产业务模式的一套软件体系或符合福美来不动产业务模式的第三方软件体系及其管理制度，它是福美来不动产体系中的一部分，是能够使所有福美来不动产特许经营总部和加盟店共同管理福美来不动产房源资料、数据库信息等的特定软件。所有福美来不动产加盟店必须加入福美来不动产信息管理系统软件中，并按福美来公司指定的，基于各软件系统之上的相关制度进行遵守，包括使用统一的软件平台；甲方（福美来公司）授予乙方（万融事务所）在合同有效期内，在核准地点本市徐汇区南丹东路300弄9号504室经营房地产经纪机构，以非独占并不可再分许可的方式使用特定的“福美来不动产体系”，合同期限自2012年5月10日至2017年5月9日；乙方为获得甲方授予的特许经营权，须付给甲方人民币叁万元的加盟金；月特许权使用费按乙方每笔房地产相关业务收入的6%计算，乙方每月实际总营业总收入合计后该月特许权使用费不足人民币肆仟元时，以每月最低月特许使用费人民币肆仟元缴纳，合同签订后两个月内（2012年5月10日至2012年7月9日止），乙方可免于缴纳最低月特许权使用费，但在此期间乙方有营业收入的，则乙方仍需按每笔营业收入的6%计算并缴纳月特许权使用费，月特许权使用费的支付方式，乙方应将每单营业收入所得佣金的6%于该笔业务收到佣金的三日内（且不得晚于该笔业务合同签订后三个月）支付给甲方作为乙方应付的月特许权使用费，当该月未产生营业收入或所产生的营业收入不足4，000元时，该月的最低月特许权使用费4，000元由乙方在次月的10日前以现金或转账方式缴纳；乙方应在签订协议当日向甲方交纳共计贰万元的保证金，保证金用于制约乙方按约履行合同、规范乙方所录入系统的房源、客源及门店成交表、信息表的正确性。当乙方出现违规操作的行为时（包括但不限于录入假房源、假客户信息、隐瞒成交记录、私自收佣、携带房东、客户至其他房产公司签约或泄露房源、客户信息等），乙方愿意接收在信息管理系统软件中由甲方提供的相关惩罚措施，若涉及罚款，乙方同意在保证金中抵扣，如乙方未向甲方按时足额支付最低月特许权使用费或因未履行合同及附件下的其他义务而应向甲方支付罚款、赔偿损失的，则甲方可以从保证金中扣除乙方未支付的款项。且乙方应在收到甲方的书面补足保证金通知后的5个工作日内补足，若乙方不在规定期限内补足保证金金额，则甲方有权停止乙方信息管理系统软件的使用权，并且甲方有权单方解除合同，合同自解约通知送达乙方时解除，乙方需按第25条的约定承担违约责任；乙方根本违反本合同的基本权利和义务，不按期支付应缴纳费用或给甲方造成企业形象重大破坏，甲方有权单方面终止合同，并要求乙方承担违约责任，甲方无需承担任何责任；乙方可免费参加甲方提供的开业前培训，按本合同及附件《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》约定参加甲方提供的持续性培训；因乙方原因合同被提前终止时，保证金不予退还；乙方未按本合同规定的期限或金额向甲方支付最低特许权使用费，经甲方书面通知后予以补交的，乙方应向甲方支付滞纳金及延迟支付期间的利息，滞纳金以延迟缴纳金额的日千分之五收取，超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持。《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分培训载明：……二、持续性培训正式营业期间，总部向受许方提供了各岗位新雇员的入职培训以及针对受许方不同层级员工需要的提升类培训，具体课程见信息管理系统软件中的通知，对培训指南中的必修类课程，受许方必须参加；四、培训负责人受许方应指定一名管理人员为培训负责人。受许方未特别指定的情况下，受许方加盟店最高级别的管理人员为培训负责人……；五、店内培训受许方应向所有业务员介绍福美来不动产体系的情况，包括但不限于以下方面：1、福美来不动产经营理念；2、独家委托技巧……。
2012年5月7日，刘骐魁向福美来公司支付了50，000元作为加盟金和保证金，此后又支付了2012年7月10日至2012年9月9日两个月的月特许权使用费。之后，万融事务所未再向福美来公司支付月特许权使用费。
另查明，福美来公司系第5612662号“”商标、第5612663号“FAMILIARREALTY”商标、第5612664号“福美来不动产”商标的权利人，上述商标的注册有效期限分别为2009年12月31日至2019年12月20日、2010年1月21日至2020年1月20日、2009年12月21日至2019年12月20日。
福美来公司在2012年6月至11月期间曾在福美来不动产信息管理系统中发布一系列经理会议、销售会议、培训会议的通知，内容涉及新加盟商介绍、业务模式介绍、门店运营数据展示、网络端口月度数据分析、运营管理指导等内容。
2013年1月19日，万融事务所向福美来公司发出催告函一份，函中称：关于贵公司（上海福美来不动产）催缴我加盟店南丹东路300弄9号504室（上海万融房地产经纪事务所）管理费一事，贵公司发短信催缴管理费我已收到，现在我公司做正面回应，不是我公司原因造成不缴管理费，而是贵公司从8月至今没有开通（上海福美来不动产）房产管控系统，造成我公司人员流失，每月还要承担高额房租，为了有（友）好协商解决，望贵公司在2013年2月20日前尽快开通（上海福美来不动产）房产管控系统，我公司将继续缴管理费用。请贵公司主动纠正不当行为，依约履行合同，停止越权侵害行为，逾期未履行，我将依法提起诉讼并要求贵公司赔偿我相应损失。
再查明，2013年6月6日，在安居客网站（www.anjuke.com）上有“福美来南丹店的网上门店”的字样，并有公司地址“南丹东路300弄，9号504室”、第5612662、5612663、5162664号注册商标及相关的房产中介信息。2013年6月8日，在搜房网（www.soufun.com）上有“洪军儿的网上旗舰店铺”、“王添的网上旗舰店铺”的宣传内容，上述两个网页右侧均显示“门店名称：福美来不动产南丹东路店”、“地址：上海市南丹东路300弄9号504室（亚都商务楼）”、“门店店长：刘海滨”等字样。
庭审中福美来公司、万融事务所一致确认《福美来不动产加盟特许经营合同》中乙方授权代表处的“唐铁柱”系刘骐魁所书写，合同中的乙方在万融事务所成立前为刘骐魁，万融事务所成立后合同主体变更为万融事务所。《福美来不动产加盟特许经营合同》25.3条中“超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持”，其中“超过三个月”的起算时间为收到书面催讨通知之日。关于福美来公司对万融事务所关闭“信息管理系统”的时间，福美来公司称在2013年1月中旬，万融事务所开始称是在2012年9月，后来又称在大概在2012年8月底9月初，2012年9月10日，且仅新员工获得过登陆权限，从福美来公司出来的老员工到万融事务所后没有获得登陆权限。关于合同解除后需要法院一并处理的具体事项，福美来公司表示要求万融事务所停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料，万融事务所表示除反诉请求外没有需要法院一并处理的事项。
以上事实由福美来公司提供的《福美来不动产加盟特许经营合同》一份、《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》一份、福美来-
房产管控系统打印件十三页、催告函一份、快递单一份、安居客网站网页打印件两页、（2013）沪东证经字第9429号公证书一份、商标注册证三份；万融事务所提供的签购单一份、收据两份、理财金账户历史明细清单以及双方的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，双方均未能对“信息管理系统”关闭的时间提供直接证据，但因福美来公司系“信息管理系统”的实际掌控者，其应当能从“信息管理系统”中查询到万融事务所的登陆时间，对该节事实的举证能力其明显强于万融事务所，故由其承担举证责任更符合公平原则，本院确定福美来公司应当对“信息管理系统”关闭的时间承担举证责任，现其未能提供相关证据应当承担举证不能的法律后果。至于具体“信息管理系统”关闭时间的确定，根据万融事务所的自认，其陈述了2012年9月、2012年8月底9月初，2012年9月10日等多个时间，本院认为其第一次陈述的时间2012年9月具有较大的可信性，也能与其后来所陈述的2012年9月10日相对应，本院推定“信息管理系统”关闭的时间为2012年9月10日。根据查明的事实，万融事务所已经支付了2012年7月10日至2012年9月9日的月特许权使用费，福美来公司自2012年9月10日起关闭“信息管理系统”缺乏依据，显然已经构成违约，但由于提供“信息管理系统”服务仅是福美来公司按特许经营合同提供的经营资源的一部分，万融事务所仅能针对部分月特许权使用费主张抗辩权利，但万融事务所拒付全部月特许权使用费亦构成违约。万融事务所所述的福美来公司不愿为老员工开通登陆“信息管理系统”权限的主张，本院认为，万融事务所没有提供证据证明其曾经为老员工开通登陆权限向福美来公司提出过申请，也没有证据表明其提出申请后遭到了福美来公司的拒绝，故对其的上述主张本院不予支持。
至于万融事务所认为福美来公司没有按照《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分第二条、第四条、第五条的规定对万融事务所的投资人、管理人员及其他员工进行培训，也没有通知其参加会议的主张，本院认为，根据福美来公司提供的福美来-
房产管控系统打印件上所显示的会议通知及培训通知，在2012年9月10日之前福美来公司已经通过“信息管理系统”向万融事务所发出了参加培训及会议的邀请，但万融事务所没有派人参加，该责任应当由其自行承担。2012年9月10日以后，由于福美来公司私自对万融事务所关闭了“信息管理系统”，导致其无法看到相关培训及会议通知，由此产生的后果应当由福美来公司承担。《福美来不动产加盟店经营行为规范手册》第四部分第四条、第五条规定的是受许方万融事务所的义务，并非福美来公司的义务，故不能作为福美来公司违约的依据。
综上所述，本案中，双方均构成违约，应承担各自的违约责任。万融事务所拒绝支付2012年9月10日至2013年6月9日的全部月特许权使用费，根据合同约定“超过三个月不补交的视为乙方单方终止合同，甲方将停止对乙方的所有加盟支持”，根据万融事务所于2013年1月19日所发的催告函中所述“贵公司发短信催缴管理费我已收到”，可证明至少在2013年1月19日之前，万融事务所已经收到了催讨月特许权使用费的手机短信通知，根据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，“书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，而手机短信显然可以有形形式表现所载内容，故亦属于书面形式的一种，即使从2013年1月19日起计算至今，万融事务所拖欠月特许权使用费的时间已远远超过了三个月，故福美来公司要求解除合同，符合合同约定，现福美来公司起诉至法院之前未行使过解除权，其要求以万融事务所收到诉状之日作为解除通知的到达之日，确认合同解除，符合法律规定，万融事务所亦在反诉中要求解除合同，故本院确认双方之间的特许经营合同于2013年5月2日解除。合同解除后，根据法律规定，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中双方签订的特许经营合同属于继续性合同，故合同性质决定了合同解除后不能溯及既往，故福美来公司要求万融事务所支付合同解除之前已经实际发生的月特许权使用费符合法律规定，但考虑到2012年9月10日起福美来公司关闭了“信息管理系统”，其提供的经营资源并不完整，故本院酌情调整2012年9月10日至2013年5月1日期间的月特许权使用费为每月3，000元，至于2013年5月2日至2013年6月9日期间的月特许权使用费，本院认为，虽然双方之间的合同已经解除，但万融事务所仍在实际使用原告的商标等经营资源，本院参照双方之间的特许经营合同，酌情确定上述期间的月特许权使用费按每月3，000元计，综上，万融事务所应当支付的月特许权使用费共计为27，000元，至于福美来公司要求万融事务所按合同约定支付逾期付款滞纳金的诉讼请求亦符合合同约定，但违约金计算的本金应调整为3，000元，现福美来公司主张滞纳金按5，000元计属于合理范围内，本院予以支持。至于双方争议的保证金20，000元，本院认为合同9.2条约定“甲方可以从保证金中扣除乙方未支付的款项”，故是否从保证金中扣除万融事务所未支付的款项选择权在于福美来公司，而根据合同25.1条“乙方原因合同被提前终止时，保证金不予退还”可知该保证金亦有违约金的性质，现福美来公司明确表示优先适用违约金条款并无不当，但由于现在对于合同的解除双方均有过错，且万融事务所以该费用过高为由要求本院予以调整，故本院酌情确定不予退还的保证金为10，000元，余款10，000元与万融事务所拖欠的费用相抵扣，万融事务所仍需支付福美来公司22，000元。合同解除后，万融事务所继续使用福美来公司的特许经营资源已无法律依据，故福美来公司要求其停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料的主张本院一并予以支持。
据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）上海福美来房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所签订的《福美来不动产加盟特许经营合同》于2013年5月2日解除，被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所停止在本市徐汇区南丹东路300弄9号504室使用涉及“福美来不动产”字样的招牌、装饰装潢及宣传资料；
二、被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海福美来房地产经纪有限公司22，000元；
三、驳回被告（反诉原告）上海万融房地产经纪事务所的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费825元，由福美来公司负担200元，万融事务所负担625元；反诉案件受理费150元（已减半收取），由万融事务所负担90元，福美来公司负担60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 吕清芳
审 判 员 徐 晨
人民陪审员 陈书干
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 俞海苓
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。