湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终691号
上诉人（原审被告）：陈囿伊，男，苗族，湖南省吉首市人，个体从业者，住吉首市镇溪街道。
委托诉讼代理人：张春生，湖南四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉首市第三建筑安装公司，住所地：湖南省吉首市。
法定代表人：杨和金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张毅，湖南民生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓明友，男，侗族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市石阡县。
委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。
原审被告：龙中会，男，苗族，贵州省铜仁市人，个体从业者，现住湖南省吉首市。
委托诉讼代理人：谢美蓉，吉首市东升法律服务所法律工作者。
上诉人陈囿伊、吉首市第三建筑安装公司（以下简称“吉首市三建公司”）因与被上诉人邓明友以及原审被告龙中会建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈囿伊及其委托诉讼代理人张春生、上诉人吉首市三建公司的委托诉讼代理人张毅、被上诉人邓明友及其委托诉讼代理人杨廷鑫、原审被告龙中会的委托诉讼代理人谢美蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈囿伊上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判驳回被上诉人邓明友对上诉人陈囿伊的诉讼请求；3.判令被上诉人邓明友承担诉讼费用。事实和理由：1.上诉人陈囿伊与被上诉人邓明友对劳务报酬已经办理结算，被上诉人邓明友并按结算协议约定直接到吉首市三建公司处支取了劳务报酬，被上诉人邓明友依法对自己权利作了处分，且结算协议属于另一个民事法律关系，依照意思自治原则，依法应当予以保护；2.本案属于劳务承包民事法律关系，一审错误认定本案为建设工程施工合同民事法律关系，并以此认定合同无效判决退还管理费没有法律依据；3.上诉人陈囿伊与被上诉人邓明友签订结算协议后，被上诉人从原审被告吉首市三建公司领取了劳务报酬，上诉人陈囿伊没有扣留被上诉人邓明友管理费的事实，为此没有退还的责任；4.一审判决上诉人陈囿伊退还被上诉人邓明友押金20万元没有事实根据和法律根据。
被上诉人邓明友辩称，陈囿伊的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
原审被告吉首市三建公司述称，认可陈囿伊的上诉请求及事实理由。
原审被告龙中会述称，认可陈囿伊的上诉请求及事实理由。
上诉人吉首市三建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回被上诉人邓明友对上诉人吉首市三建公司的诉讼请求；3.判令被上诉人邓明友承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定上诉人成立了“民房改造指挥部，由陈囿伊任指挥部负责人”，系认定事实错误；2.一审判决认定《民居改造工程施工分包合同》及相关《补充协议》无效，是错误的；3.上诉人与被上诉人工程款已经全部结清，被上诉人无权向上诉人主张工程款；4.上诉人没有收取被上诉人的管理费用。
被上诉人邓明友辩称，吉首市三建公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回。
原审被告陈囿伊述称，认可吉首市三建公司的上诉请求及事实理由。
原审被告龙中会述称，认可吉首市三建公司的上诉请求及事实理由。
邓明友向一审法院起诉请求：1.判令被告吉首市三建公司和被告陈囿伊支付工程款42.92万元（扣留的35.92万元+未结算工程款7万元）及利息（从2014年6月起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；2.判令三被告退还押金20万元；3.判令被告陈囿伊和被告龙中会支付违约金10万元；4.判令33.诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：一、关于本案施工合同效力问题，本案原、被告双方所签订两份《民居改造工程施工分包合同》及相关《补充协议》均违反国家法律强制性规定，属无效合同。二、原告所施工舒金华和秧代平二户民房《工程签证单》的证据效力问题，原告提供了舒金华和秧代平二户民房《工程签证单》，拟证明进行了民居改造施工，并要求被告支付工程款7万元，但《工程签证单》没有建设单位、监理单位、施工单位签字，故该院对该证据不予采信。三、关于原告与被告陈囿伊电话通话录音的证据效力问题，原告提供了2015年4月23日、2015年12月1日，二次与被告陈囿伊电话通话的录音，原告在通话中向被告明示了该通话已录音，通话涉及返还押金20万元及逾期利息10万元等内容，被告陈囿伊在通话中对收取了押金20万元未提出异议。结合本案其他证据分析判断，该院对该录音证据予以采信。四、关于原告与被告龙中会在本案中是否属于合伙关系问题，本案中原告与被告龙中会虽在合同的同一方处签名，但根据本案合同的实施情况分析判断，首先，二人间没有合伙协议；其次，二人在工程结算时均是以单独个体进行结算（原告21户，龙中会19户）；另外，二人也未提交证据证明合伙关系的存在。故该院在本案中对原告与被告龙中会的合伙关系不予认定。五、关于被告龙中会出具《承诺书（欠条）》的性质问题，关于原告交纳20万元押金的事实，根据本案予以确认的证据可以认定被告陈囿伊已收到该20万元押金，被告陈囿伊收取原告押金20万元没有法律依据，应当予以返还。被告龙中会作为工程介绍人出具《承诺书（欠条）》的行为应当视为对债务的保证担保，原告要求其承担保证责任，本院予以认可。《承诺书（欠条）》中涉及违约金不属原告与被告陈囿伊所约定，该院不予认可。六、关于工程管理费及税金的认定问题，本案涉及建设工程施工合同为无效合同，但被告吉首市三建公司及被告陈囿伊确实因管理该工程引起的必要支出，该部分可视为工程劳务费，为工程款的一部分，按被告吉首市三建公司及被告陈囿伊各支出0.5%计算,共计1%，金额为23952元（2395200×1%）。另被告吉首市三建公司确为原告所施工工程垫付了税金125029元应当予以扣除。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点有以下几点：一、关于被告吉首市三建公司扣留的工程款35.92元是否应当退还的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包人将工程转包。被告吉首市三建公司承包民房改造工程后又将工程转包给被告陈囿伊，而被告陈囿伊又将工程转包给被告龙中会与原告邓明友，两次转包均违反法律规定，应当归于无效。但该工程已竣工验收合格，对工程价款进行了结算，并已支付大部分工程款。原告要求按照结算金额支付工程款，应当予以准许。关于扣留的35.92元工程款的问题，该款属应支付的工程款，对于无效合同所指的管理费，涉及对管理费性质如何认定问题。本案涉及的管理费，一部分为被告吉首市三建公司及被告陈囿伊确实因管理该工程引起的必要支出，该部分可视为工程劳务费，为工程款的一部分，按被告吉首市三建公司及被告陈囿伊各支出0.5%计算,共计1%，金额为23952元（2395200×1%）。另被告吉首市三建公司确为原告所施工工程垫付了税金125029元应当在工程款中予以扣除。故扣留款35.92万元扣除必要的管理费用及税金后剩余的工程款为210219元，被告吉首三建公司及被告陈囿伊应承担该款的退还责任。2015年2月12日原告与被告陈囿伊签订《保证承诺书》，确定该35.92元作为管理费用及税金按工程金额的15%保留在被告吉首市三建公司账上，待双方达成书面协议后按协议内容执行。后原、被告双方未就该款达成协议，故被告继续扣留该款没有合同及法律依据，亦应予以退还。本案原、被告结算之日为2015年2月11日，在此之后被告吉首市三建公司及被告陈囿伊应当对欠付的210219元工程款承担支付利息的责任。二、关于未审计工程量的计算问题。因结算单审计的是21户，该21户名单中没有舒金华和秧代平户名，故该两户属未审计内容。但原告只提供秧代平、舒金华工程签证单，该单没有建设单位、监理单位、施工单位签字，原告仅凭工程签证单主张工程款，证据不足，其诉讼请求不予支持。三、关于工程押金即保证金问题。被告陈囿伊在没有法律依据的情况下收取了原告工程押金20万元，应当承担偿还责任。被告龙中会出具《承诺书（欠条）》的行为，应视为对该债务的保证担保，故应当承担连带保证责任。该押金逾期退还的违约金不属被告陈囿伊于原告所约定，故该院对原告诉请要求支付违约金不予支持。因被告陈囿伊收取押金占用了原告的资金，故被告陈囿伊应当承担资金占用期间的利息。综上，原告诉讼请求该院部分支持，三被告的辩解意见，该院部分采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款规定。判决：一、被告吉首市第三建筑安装公司及被告陈囿伊支付原告邓明友工程款210219元及利息，利息以210219元为计算基数，从2015年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决履行期限届满之日。限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告陈囿伊返还原告邓明友押金200000元及利息，利息以200000元为计算基数，从2013年9月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决履行期限届满之日。被告龙中会承担连带责任保证责任。限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告邓明友的其它诉讼请求。案件受理费11092元，由被告吉首市三建公司和被告陈囿伊承担10628元，原告邓明友承担464元。
本院二审期间，上诉人陈囿伊向本院依法提交了二份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人陈囿伊提交的二份证据认定如下：该二份证据真实性无法核实，且与本案无关，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点如下：一、《民居改造工程施工分包合同》及相关《补充协议》的效力问题；二、扣留在上诉人吉首市三建公司账上的35.92万元工程款是否应当退还给被上诉人邓明友；三、工程押金应由谁退还给被上诉人邓明友。
关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包人将工程转包。上诉人吉首市三建公司中标民房改造工程后又将工程转包给上诉人陈囿伊，而上诉人陈囿伊又将工程转包给原审被告龙中会及被上诉人邓明友，两次转包均违反法律的强制性规定，应为无效合同。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，被上诉人邓明友请求支付工程款尾款的诉讼请求具有法律依据。2015年2月12日，经陈囿伊与邓明友结算签订的《保证承诺书》，确定35.92万元作为管理费及税金扣留在上诉人吉首市三建公司账上，待双方达成书面协议后按协议内容执行。后上诉人陈囿伊与被上诉人邓明友未就管理费和税金达成协议。1.关于管理费，上诉人吉首市三建公司和上诉人陈囿伊确因管理该工程引起必要的费用，一审判决按上诉人吉首市三建公司和上诉人陈囿伊各支出0.5%计算，共计1%，金额为23952元，并无不当。因非法转包工程获得的利益，本院不予支持；2.关于税金，邓明友作为实际施工人，涉案工程竣工验收合格后，上诉人吉首市三建公司确为邓明友施工的工程垫付了税金125029元，一审判决予以支持并无不当。扣留的35.92万元扣除必要的管理费及税金后余下的工程款为210219元，上诉人吉首市三建公司和上诉人陈囿伊应当退还给被上诉人邓明友，上诉人称被上诉人已领取了全部工程款的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，从相关证据可以证明上诉人陈囿伊收取了被上诉人邓明友工程押金20万元，陈囿伊应当退还。但2015年2月15日，龙中会给邓明友出具承诺书（欠条），龙中会愿意偿还20万元押金，邓明友接收了承诺书（欠条）视为同意，故债权债务已经发生了转移，龙中会应承担退还20万元押金的义务，陈囿伊退出原债权债务关系。一审判决陈囿伊退还押金、龙中会承担连带保证责任属适用法律不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人吉首市三建公司的上诉请求不能成立，上诉人陈囿伊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持吉首市人民法院（2016）湘3101民初1440号民事判决第一项、第三项，即“一、被告吉首市第三建筑安装公司及被告陈囿伊支付原告邓明友工程款210219元及利息，利息以210219元为计算基数，从2015年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决履行期限届满之日。限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告邓明友的其它诉讼请求。”；
变更吉首市人民法院（2016）湘3101民初1440号民事判决第二项为原审被告龙中会退还被上诉人邓明友押金200000元及利息，利息以200000元为计算基数，从2015年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决履行期限届满之日，限本判决送达之日起十日内履行完毕。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11092元，由上诉人吉首市第三建筑安装公司和上诉人陈囿伊承担3697元、被上诉人邓明友承担3697元、原审被告龙中会承担3697元。二审案件受理费11092元，由上诉人吉首市第三建筑安装公司承担5546元、上诉人陈囿伊承担2773元、原审被告龙中会承担2773元。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 李华华
二〇一七年九月十二日
书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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