黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑1004民初240号
原告：张泽岩，男，1951年12月1日出生，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：李众石，黑龙江国大律师事务所律师。
被告：黑龙江省东泰建设集团有限公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：杜建军，该公司董事长。
被告：牡丹江市卫生学校，住所地牡丹江市地明街纺织二路5号。
法定代表人：张秋伟，该学校校长。
二被告委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。
原告张泽岩与被告黑龙江省东泰建设集团有限公司（以下简称东泰集团）、牡丹江市卫生学校（以下简称卫校）劳务合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法由审判员孙淑红适用简易程序，于2017年4月12日、4月25日公开开庭进行了审理。原告张泽岩及其委托诉讼代理人李众石、二被告的委托诉讼代理人邢玉宝、证人李树臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张泽岩向本院提出诉讼请求：一、要求二被告给付农民工工资26620元；二、要求二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告东泰集团于2013年承建卫校建设工程，东泰集团项目负责人许德贵雇佣原告从事施工工作，至2014年2月共欠原告工资51220元，许德贵于2014年6月18日、2015年5月29日分别给原告出具两张欠工资的欠条。后经牡丹江市劳动保障局于2016年11月28日调解，东泰集团给付工资24000元，尚欠2014年工资26620元。原告持有东泰集团的情况说明，另外卫校出具证明证实原告2014年继续在工地工作，以及东泰集团现场员出庭作证。故原告诉至法院，要求二被告支付拖欠的工资，并承担本案的诉讼费用。
东泰集团辩称，1.本案并不是劳务纠纷，不适用《中华人民共和国合同法》，本案是劳动合同纠纷，应适用《中华人民共和国劳动法》。《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》（劳社部发[2005]9号）第二条第二款：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同”。本案中，被告东泰集团具有用工主体资格，但是并未与原告签订过劳动合同，双方不具备劳动关系。原告只与许德贵形成了非法的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。2.原告应先提起劳动仲裁。原告的起诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定。原告与被告东泰集团之间没有发生实际的劳动关系，只能形成法定的拟制劳动关系，因原告只与许德贵形成了非法的劳动关系，其与许德贵签订的任何欠条对被告东泰集团并不发生法律效力。3.原告遗漏当事人。原告不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定提起诉讼主张权利。原告并不是实际意义上的实际施工人，其只是一个劳动者。即使其是实际施工人的身份，其向承包人起诉也应将非法转包人或违法分包人许德贵列为被告，否则许德贵是否欠原告的工资，欠多少工资都没有办法查清。4.原告向被告东泰集团起诉没有事实依据。按照原告向东泰集团出具的承诺书，其已经放弃了向东泰集团主张工资的权利。
卫校辩称，除与被告东泰集团的答辩意见一致外，补充如下：按照法律规定，发包人卫校只在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。发包人与被告东泰集团并没有进行结算，是否欠付工程款属于事实不清，原告并不是法律意义上的实际施工人，不能按照上述法律规定直接向发包人主张权利。
本院经审理认定事实如下：被告东泰集团建设资质类别及等级为：建设工程施工总承包二级、建筑装修工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包二级。2013年2月17日，二被告签订建设工程施工合同，约定由被告东泰集团承建学校围墙、收发室、路面、亮化等施工图纸范围内的所有工程项目，包工包料，开工日期为2013年2月28日、竣工日期为2013年6月13日（共123天），合同价款为3013964.91元。该工程合同书乙方委托代理人由案外人许德贵签字。2014年11月27日，二被告又签订了一份建设工程施工合同，约定由被告东泰集团承建西校区给水消防外网排水、换热站房等工程，开工日期为2014年11月28日、竣工日期为2015年5月31日（共183天），合同价款为3879021.48元。2014年12月5日，被告东泰集团与案外人许德贵（项目负责人）签订项目部责任协议书，约定：工程项目为卫校西校区外网等工程，项目承包人除上缴各种税费、规费、管理费等费用外，甲方（东泰集团）无权擅自动用乙方（许德贵）任何资金等。乙方独立核算、自负盈亏，并独立承担法律责任，在经营中所发生的债权、债务由乙方自行负责，与甲方无关。乙方负责支付工程施工中所发生的一切费用，如施工保证金、材料费、人工费、机械租赁费等其他费用，做到工完账清，如乙方拖欠民工工资、材料费等，引起的经济纠纷，甲方有权用乙方的工程款代付。工程总造价的1.5%为管理费……。被告东泰集团认可上述工程的实际施工人为许德贵。另，原告张泽岩受雇于案外人许德贵在卫校工程中做瓦工，约定人工费每天220元。2014年6月18日，许德贵为原告出具欠据一份，内容为：“2013年劳动工资（劳动地点卫校），4月12个、5月21个、6月27个、7月29个、8月29个、9月28.50个、10月22.50个、11月11个，共计34600元。”2015年5月29日，许德贵为原告出具内容为欠2014年工资26620元欠据一份。2016年6月24日，卫校向牡丹江市劳动保障局提出“关于启动农民工工资保障金”申请，内容为：“卫校于2013年对学校校园建设工程及西校区外网等工程进行公开招标，由东泰集团中标承建，学校校园建设工程尚未竣工，竣工结算尚未完成。按照合同约定，工程款按工程进度拨付，在工程未竣工前不能全额拨付工程款，拖欠工程款，造成施工单位拖欠农民工工资。我校同意启动农民工工资保障金先行支付，保证农民工及时返乡。”2016年11月28日，东泰集团向牡丹江市劳动保障局出具情况说明：“我公司关于项目负责人许德贵与2013年承建的卫校校园建设工程拖欠农民工张泽岩34600元未付，以上工程款我公司项目负责人许德贵已确认。目前许德贵去向不明，与我公司解除项目承包管理关系，现已不存在债权债务关系。卫校工程尚未竣工，并未办理竣工结算，还有部分工程款未拨付，导致我公司拖欠农民工工资。”2016年12日15日，原告张泽岩在牡丹江市劳动保障局领取工资24600元。庭审中，二被告认可诉争的建设工程尚未竣工，双方的工程款尚未结算，双方签订的建设施工合同未进行备案，以及许德贵与东泰集团系承包关系，许德贵无建设资质和用工资质，原告主张的“工资”系许德贵在承建卫校校园建设工程中拖欠的事实。本院依法向二被告释明二被告之间就未结算工程款的数额进行举证，但二被告均以工程未竣工，工程款未结算为由未向法庭提交证据。现原告不申请追加案外人许德贵为本案的被告参加诉讼，并要求被告东泰集团承担给付原告工资的责任，卫校在欠付工程款范围内承担连带给付责任。上述事实有原告举示的欠据复印件（与原件核对无异）、证人证言、视听资料、照片等，被告东泰集团举示的二被告签订的建设工程施工合同、项目部责任协议书、结算协议、建筑业企业资质证书、承诺书复印件，本院依原告申请及本院依职权在牡丹江市劳动保障局调取的档案材料一份，以及当事人当庭陈述为证。
本院认为,一、关于本案案由问题。劳务合同有广义和狭义之分，狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。而本案原告受雇于案外人许德贵，由原告为许德贵提供劳务，许德贵支付原告报酬，双方符合劳务合同的法律特征，故本案案由并无不当。
二、关于本案是否漏列主体的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应承担的份额。此条款可以看出如果权利人只向其中一人或数人提起诉讼，就意味着其暂时放弃了对其他责任人的权利请求，法院不应当依职权追加其他连带责任主体为被告，否则就可能违背了权利人的意愿。庭审中，本院依法向原告释明是否追加许德贵为本案的被告参加诉讼时，原告明确表示不追加，这足以表明原告的意愿，且原告只请求部分连带责任人为本案的被告并无不当，故本院对二被告主张原告只起诉二被告，属漏列主体的抗辩不予支持，本案不存在漏列主体问题。
三、关于本案是否属于劳动争议纠纷案件，劳动仲裁程序是否是本案的前置程序。根据前述及本案确定的案件事实，可知案外人许德贵无用工主体资格，其与原告之间形成的是雇佣关系，而非法律意义上的劳动关系。另外，本案的原告也并非受雇于被告东泰集团或卫校，与二被告之间也不存在劳动合同关系，故本案并不属于二被告所称因履行劳动合同而发生的争议案件，原告有权依据法律规定直接向人民法院提起民事诉讼，劳动仲裁非本案的前置程序。
四、关于被告东泰集团是否承担给付责任的问题。根据二被告签订的建设工程施工合同可以确定被告卫校系工程的发包人，被告东泰集团系工程的总承包人。而又根据被告东泰集团举示的与许德贵之间签订的工程承包合同，作为卫校校园建设工程的总承包人东泰集团，明知许德贵无建设企业资质及用工主体资格而将工程违法分包给许德贵，其应根据法律规定承担违法分包的民事责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。现原告依据实际施工人许德贵为原告出具“欠2014年工资26620元”的欠条向被告东泰集团主张权利，符合上述规定，本院予以支持。鉴于被告东泰集团认可原告主张的“2014年工资26620元”系许德贵在承建卫校工程中所欠，但对该欠条的真实性持有异议，故本院根据公平和诚实信用原则，以及双方当事人的举证能力等因素确定东泰集团就“欠条”的真伪性承担举证责任。但东泰集团对原告举示的“欠条”中许德贵的签名是否是许德贵本人书写既不申请鉴定，也不举示证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己的主张提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。依此，被告东泰集团应对上述主张承担举证不能的法律后果，故本院对“欠条”的真实性予以确认，被告东泰集团依据相关规定对原告主张的26620元承担给付责任。对于被告东泰集团提出的与许德贵之间的工程款已结清，双方已不存在权利义务关系，以及原告出具承诺书表明许德贵所欠51220元，与东泰集团无关等抗辩，因其所提交的证据不足以证明其主张，且其抗辩也不符合上述规定，本院不予支持。
五、关于被告卫校是否承担给付责任的问题。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号）第十条：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设单位承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。被告卫校作为卫校校园工程的总发包人，其庭审中抗辩诉争工程尚未竣工，与被告东泰集团之间的工程款尚未结算，是否拖欠东泰集团的工程款以及欠多少工程款具有不确定性。经本院释明后，其未举示出不欠东泰集团工程款的证据，故卫校不能证明其不欠东泰集团的工程款。而且在卫校给牡丹江市劳动保障局出具的关于启动农民工工资保障金申请书中载明：“卫校校园建设工程尚未竣工，竣工结算尚未完成，按合同约定，工程款按工程进度拨付，在工程未竣工前不能全额拨款，拖欠工程款造成施工单位拖欠农民工工资”的内容可知，卫校存在欠工程款的事实。在卫校无证据证明其不欠东泰集团工程款的情况下，应承担未按期给付东泰集团工程款导致被告东泰集团欠付农民工工资的法律后果，其应在欠付工程款范围内对原告承担垫付工资的责任。
综上事实及理由，根据《中华人民共和国民法通则》八十七、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号）第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告黑龙江省东泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告张泽岩人工费26620元；
二、被告牡丹江市卫生学校在欠付工程款范围内对上述款项承担垫付责任。
如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果二被告未按本判决指定的期间履行义务，原告张泽岩可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费466元，减半收取计233元，由被告黑龙江省东泰建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 孙淑红
二〇一七年五月十六日
书记员 邢美君