辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2266号
上诉人（原审原告）：吴限，男，1968年9月25日出生，满族，厨师，住址沈阳市沈北新区。
上诉人（原审被告）：沈阳联东置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：丛学丰，该公司总经理。
委托代理人：赵培海，男，1971年8月21日出生，汉族，该公司员工，住址鞍山市立山区。
上诉人吴限、上诉人沈阳联东置业有限公司（以下简称联东置业公司）因劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第3687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉、代理审判员张春韬参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
吴限向原审法院起诉称：原告于2011年4月26日到被告沈阳联东置业有限公司从事厨师工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告安排休息日，且从未支付过加班费。原告于2013年9月27日向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2013年9月27日作出沈北劳人仲不字（2013）147号不予受理通知书。现原告起诉至法院，请求法院依法判令被告向原告支付2011年5月26日至2012年4月26日期间的双倍工资32390.6元；补缴2011年4月26日至2013年9月30日期间的养老、医疗、失业保险；给付2011年4月26日至2013年9月30日期间的加班费34229.12元；支付经济补偿金7895.9元。
被告辩称：原、被告双方于2011年4月26日建立劳动关系并签订劳动合同，因此原告要求被告支付双倍工资的请求没有事实和法律依据；原告入职时不要求被告为其缴纳社会保险；原告没有加班的事实，被告无需支付原告加班费；原告自愿离职，被告无需支付经济补偿金。
原审法院查明：原、被告于2011年4月26日建立劳动关系，并签订劳动合同，劳动合同约定期限自2011年4月26日至2014年4月20日。原告在被告单位工作期间，被告未为原告交纳社会保险。2013年9月30日，原告与被告解除劳动合同。原告离职前12个月月平均工资为3158.36元。辽宁九州司法鉴定所于2014年5月19日作出鉴定意见：“签字日期为‘2011年4月21日’，页号编码为‘7’的《劳动合同书》中乙方（签字）处‘吴限’签名笔迹与提交的吴限样本签名笔迹是同一人书写”。
原告于2013年9月27日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2013年9月27日，做出沈北劳人仲不字（2013）147号不予受理通知书，原告对此不服，于2013年9月30日起诉到人民法院。
原审法院认为：法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于原告请求法院依法判令被告向原告支付2011年5月26日至2012年4月26日期间的双倍工资32390.6元的请求，原告主张其未与被告单位签证劳动合同，庭审中，被告提供《劳动合同书》予以证明原告与被告已签订了劳动合同，依据鉴定机构出具的鉴定意见，足以认定是原告与被告单位已签订了劳动合同，故对原告的该项请求，不予支持；关于原告请求被告补缴2011年4月26日至2013年9月30日期间的养老、医疗、失业保险的请求，被告抗辩原告自愿放弃被告给其缴纳社会保险的理由，不予采信，故被告应为原告缴纳从2011年4月至2013年9月期间的养老、失业、医疗保险；关于原告要求被告支付2011年4月26日至2013年9月30日期间的加班费34229.12元的请求，原告主张其在被告单位工作期间每周周六及周日存在加班的事实，被告对此予以反驳并提供了2011年11月1日至2013年9月31日期间的考勤记录，予以证明原告在职期间已享有周休及法定节假日的权利，原告对该考勤记录真实性有异议，但未能提供证据证明，故原告应承担举证不能的不利后果，对被告提供的考勤记录予以认定。根据相关法律规定，用人单位有义务保存2年的考勤记录，但对于2011年4月26日至2011年10月31日期间的考勤记录，被告已无义务向法院提供，且原告亦未能证明其在该期间存在加班的事实，故对原告的该项请求，不予支持；关于原告要求被告支付经济补偿金7895.9元的请求，原告以被告单位未为其缴纳社会保险为由提出辞职，被告单位承认未给原告缴纳社会保险的事实，根据《劳动合同法》的相关规定，被告应当支付原告经济补偿金，原告工作年限为2年4个月，被告应当支付经济补偿金为7895.9元（3158.36元乘以2个月加上（3158.36元除以2）等于7895.9元］。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）、第四十六条、第四十七条、《辽宁省工资支付规定》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳联东置业有限公司支付原告吴限经济补偿金7895.9元；上述款项，被告自本判决发生法律效力后二十日内付清；如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告沈阳联东置业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2011年4月至2013年9月期间的医疗保险（补缴金额以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；三、被告沈阳联东置业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2011年4月至2013年9月期间的养老保险（补缴金额以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；四、被告沈阳联东置业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2011年4月至2013年9月期间的失业保险（补缴金额以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；五、驳回原告吴限其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳联东置业有限公司负担。
宣判后，吴限不服，向本院提出上诉称：1、上诉人存在加班的事实清楚。被上诉人单位的很多岗位都是轮休制度，每个月只有一两天休息，上诉人在食堂工作，为了保证向其他出勤员工提供工作餐，上诉人就要上班，因此上诉人加班事实是存在的。2、原审法院认定上诉人不存在加班证据不足，原审法院认定上诉人不存在加班事实的唯一证据为被上诉人提供的考勤表，但此证据为传来证据而非原始证据，不能单独作为定案依据。
联东置业公司答辩称：上诉人的陈述与事实不符，上诉人没有证据证明2011年4月26日至2013年9月30日期间周六、周日进行工作，所以不应有加班费产生。
联东置业公司亦不服原判，上诉称：1、原审判决认定事实不清。被上诉人作为厨师，入职时要求不给予缴纳社会保险，被上诉人劳动合同约定的工资为每月1800元，实际为平均3158.36元，多余部分是上诉人以现金形式支付给被上诉人的社会保险金，被上诉人已构成不当得利，应当返还上诉人，原审判决未予明确是对事实认定不清。2、原判决适用法律错误。原审法院认定双方解除劳动合同适用的工资赔偿金标准为前一年平均工资3158.36元，而双方签订的劳动合同约定的工资标准为1800元，其余超出部分不是被上诉人工资所得，所以原审认定工资赔偿金标准是错误的，应依法调整。
吴限答辩称：超出劳动合同的工资不是保险费，是涨的工资和绩效工资、还有节日加班费。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴限要求联东置业公司支付双方劳动关系存续期间的周休日加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴限就其主张的加班事实仅提供了证人证言，联东置业公司对该证人证言提出异议且证人亦与联东置业公司存在劳动争议，故证人证言不足以证明吴限的主张。联东置业公司为证明吴限已享受周休日及法定休假节日休息的权利，提供了该公司的电子考勤记录，原审法院在吴限未能提供充分证据证明其存在加班事实的情况下，对联东置业公司的考勤记录予以认定并无不当。本院对吴限提出的要求联东置业公司支付加班费的主张无法支持。
对于吴限的工资标准和工资构成，联东置业公司负有举证责任。联东置业公司主张吴限劳动合同工资以外的所得，为公司以现金形式支付的社会保险费，要求吴限返还，吴限称该部分为绩效工资和加班费。联东置业公司未能提供经吴限确认的工资明细表或其他证据证明已向吴限支付社会保险补助，应承担举证不能的责任，本院对联东置业公司的该项主张不予支持。同时，原审法院根据吴限每月实发工资计算其解除劳动合同经济补偿金也是正确的，本院对联东置业公司提出的按劳动合同工资计算经济补偿金的上诉请求亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计20元，由上诉人吴限与上诉人沈阳联东置业有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年十一月十日
书 记 员 康 赦
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