山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第466号
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司青岛分公司。
负责人国振亮，该公司总经理。
委托代理人王盼，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人李建美（原审原告）。
被上诉人（原审被告）杨吉军。
被上诉人（原审被告）青岛双诚盛世教育咨询有限公司。
法定代表人孙诚，该公司总经理。
委托代理人孙坚正。
上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司因与被上诉人李建美、杨吉军、青岛双诚盛世教育咨询有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，审判员牛珍平担任本案主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原告李建美在一审时诉称，2013年11月26日18时30许，被告杨吉军驾驶鲁B×××××号中型专用校车，沿王沙路由东向西行驶至院后社区路口处左转弯时，与对行的原告李建美未取得机动车驾驶证驾驶的未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车相撞，致两车损，原告李建美受伤。该事故经交警部门认定，被告杨吉军应承担事故的主要责任。被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司系肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车车主。经查，肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车在被告华泰财产保险有限公司青岛分公司投有机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）、商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。原告因该事故造成的经济损失包括：医疗费99517.29元、住院伙食补助费780元、护理费9554.72元、误工费20539.99元、残疾赔偿金140908元、被扶养人生活费7721元、鉴定费1400元、交通费700元、精神损害抚慰金20000元（由交强险赔付），施救费150元，共计301271元，要求由被告保险公司在交强险限额内承担120150元，余款181121元由被告保险公司在商业三者险范围内承担其中的70%即126784.7元，原告总的诉讼请求为246934.7元，不足部分由被告杨吉军、被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司承担连带赔偿责任，诉讼费用由被告承担。
被告杨吉军在一审时辩称，发生交通事故属实，同意按照法律规定处理。
被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司在一审时辩称，发生交通事故属实，同意按照法律规定处理。
被告华泰财产保险有限公司青岛分公司在一审时辩称，肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车在该公司投有交强险和1000000元商业险，并投有不计免赔特约险属实。该公司同意在交强险分项限额内依法承担合理损失的赔偿责任。诉讼费、医保范围外用药、与事故无关用药不承担。
原审法院查明和认定的基本事实是：2013年11月26日18时30许，被告杨吉军驾驶鲁B×××××号中型专用校车，沿王沙路由东向西行驶至院后社区路口处左转弯时，与对行的原告李建美未取得机动车驾驶证驾驶的未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车相撞，致车损，原告李建美受伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经现场勘验，于2013年12月23日作出青公交认字（2013）第0196号道路交通事故认定书，认定被告杨吉军驾驶车辆在通过路口时左转弯未让直行车先行的违法行为，是引发本次交通事故的主要原因，应承担事故的主要责任，原告李建美未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车上路行驶的行为，也是引发本次交通事故的原因，应承担事故的次要责任。
原告受伤后，被送往青岛市城阳区第三人民医院救治，被诊断为：胫骨上端骨折（右）；膝关节韧带损伤（右）；软组织疾患（右膝关节）。花费门诊医疗费428.96元，住院医疗费1981.54元。随后转入中国人民解放军济南军区第四○一医院继续治疗，被诊断为：胫骨髁间棘撕脱性骨折；膝关节脱位。原告住院治疗28天。后又于2014年5月19日到中国人民解放军济南军区第四○一医院行右膝髁间棘骨折术后内固定取出术，又住院11天。共计花费门诊医疗费462.8元，住院医疗费96643.99元（6192.12元＋83044.43元＋7407.44元）。原告按照每天20元的标准，主张39天的住院伙食补助费780元（20元／天×39天）。
审理过程中，法院根据原告的申请，依法委托青岛青大司法鉴定所对原告因该起交通事故所受损伤的伤残等级、出院后护理期限进行鉴定。2014年6月12日，青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所（2014）医鉴字第1418号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人李建美因交通事故致右下肢损伤为伤残九级。（二）被鉴定人李建美出院后护理期限建议为40-60天。原告花费司法鉴定费1400元。根据鉴定意见书，原告主张住院共计39天及出院后60天的护理期限，原告主张由吴绍庭护理，按照2014年青岛市城镇居民人均可支配收入35227元的标准，主张1人99天的护理费为9554.72元（35227元÷365天×（39天＋60天）］。原告系青岛市崂山区居民。原告按照2014年青岛市城镇居民可支配收入35227元的标准，主张残疾赔偿金140908元（35227元×20年×20%）。原告提交青岛市崂山区王哥庄街道西台社区居民委员会与青岛市公安局王哥庄边防派出所共同出具的证明一份，证明原告之父李云生生于1940年3月8日，共育有4个孩子。原告按照2014年青岛市城镇居民消费性支出22060元的标准，主张父亲李云生的被扶养人生活费7721元（22060元×7年×20%÷4人）。原告提交青岛可喜珉塑料有限公司出具的误工证明一份，证明原告月工资收入3160元，原告按照每月3160元的标准，主张事故发生之日至定残的前一天共计195天的误工费为20539.99元（3160元÷30天×195天）。另外，原告主张施救费150元，交通费700元，精神损害抚慰金20000元。
另查明，被告杨吉军系驾驶鲁B×××××号中型专用校车肇事的司机。该车的车主是被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司。被告杨吉军系被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司的雇员，是在提供劳务过程中发生的交通事故。肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车在被告华泰财产保险有限公司青岛分公司投有交强险，交强险的赔偿金额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。保险期间自2013年9月29日起至2014年9月28日止，交通事故发生于保险期间内。肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车被告华泰财产保险有限公司青岛分公司投有1000000元商业三者险以及不计免赔特约险。保险期间自2013年10月1日起至2014年9月30日止，交通事故发生于保险期间内。事故发生后，被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司已支付原告赔偿款5410.5元。庭审中，被告华泰财产保险有限公司青岛分公司核定原告自费药金额为73354.82元。
上述事实，有当事人的陈述、庭审笔录，原、被告提交的证据等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队作出的青公交认字（2013）第0196号道路交通事故认定书，程序合法，认定事故发生原因正确，法院予以采信。根据该交通事故认定书，被告杨吉军应承担事故的主要责任，原告李建美应承担事故的次要责任。综合考虑本案实际情况，被告杨吉军与原告李建美承担赔偿责任比例以7：3为宜。被告杨吉军系被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司的在职职工，其在履行职务过程中致他人人身财产受到损害的，民事赔偿责任应由被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司承受。因此，被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司应承担原告李建美因该起交通事故引发的经济损失70％的民事赔偿责任。因肇事车辆鲁B×××××号中型专用校车在被告华泰财产保险有限公司青岛分公司投有交强险和商业三者险以及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”，故原告因该事故引发的经济损失，应先由被告华泰财产保险有限公司青岛分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告华泰财产保险有限公司青岛分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的赔偿责任比例在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司根据被告杨吉军所应承担的赔偿责任比例予以连带赔偿。
对于被告华泰财产保险有限公司青岛分公司关于“保险人根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，法院认为，首先，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。其次，事故发生后，医院出于救治需要和专业角度考虑，只能是根据伤情对受害人对症用药，无法要求医生去考虑是否使用医保内用药，本案中，原告所花费医疗费费用共计99517.29元，而被告华泰财产保险有限公司青岛分公司核定原告自费药金额为73354.82元，占全部用药金额的73%。医保范围用药金额为26162.47元，与投保人设立保险合同的缔约目的相悖。再次，根据保险法第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。庭审中，被告华泰财产保险有限公司青岛分公司向法庭提交的《机动车保险投保单机动车第三者责任保险条款》第二十七条关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”的字体并未采取“加黑、加粗”等形式作出足以引起投保人注意的提示，且投保单中无投保人签名，不能证明其“已经向投保人对有关免责条款内容做出明确解释”。因此，应认定其未向投保人对有关免责条款内容做出明确解释，该免责条款不产生效力。此外，该条款以投保人难以掌握的专业知识对其保险范围进行隐形限制，客观上缩小保险范围，减轻了己方的赔偿责任，显失公平。故对于被告华泰财产保险有限公司青岛分公司关于“根据国家基本医疗保险标准核定医疗费赔偿金额，医保外用药不予赔偿”的抗辩意见，法院不予采纳。
原告主张的医疗费99517.29元、住院伙食补助费780元、护理费9554.72元、误工费20539.99元、残疾赔偿金140908元、鉴定费1400元、施救费150元，证据确实充分，符合法律规定，法院予以支持。原告主张的被扶养人生活费应计算为6618元（22060元×6年×20%÷4人），根据相关法律规定，被扶养人生活费应当计入伤残赔偿金中，故原告主张的残疾赔偿金应为147526元（140908元＋6618元）。原告主张交通费700元数额合理，法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金20000元，考虑到原告因伤致残的情况，法院予以支持。综上，原告的因该起交通事故引发的经济损失有：医疗费99517.29元、住院伙食补助费780元、鉴定费1400元、护理费9554.72元、误工费20539.99元、残疾赔偿金147526元、施救费150元、交通费700元，精神损害抚慰金20000元，共计300168元。其中，医疗费99517.29元、住院伙食补助费780元、护理费9554.72元、误工费20539.99元、残疾赔偿金147526元、施救费150元、交通费700元，精神损害抚慰金20000元，共计人民币298768元，已经超出交强险医疗费用10000元和死亡伤残110000元的赔偿限额，应由被告华泰财产保险有限公司青岛分公司赔偿原告120000元。超出交强险分项限额的178768元，由被告华泰财产保险有限公司青岛分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的赔偿责任比例（70%）在商业三者险赔偿限额内向原告支付保险理赔款125137.6元（178768元×70%）。被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司支付给原告的5410.5元，原告应当予以返还，由被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司自原告取得的赔偿款中直接领取。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告华泰财产保险有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告李建美经济损失120000元（含精神损害抚慰金20000元，由原告李建美领取114589.5元，由被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司领取5410.5元），于判决生效后10日内付清。二、被告华泰财产保险有限公司青岛分公司在商业三者险限额内支付原告李建美保险理赔款125137.6元，于判决生效后10日内付清。三、被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司在本案中不再向原告李建美承担赔偿责任。四、驳回原告李建美对被告杨吉军的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5004元，司法鉴定费1400元，共计6404元，由原告李建美负担27元，由被告华泰财产保险有限公司青岛分公司负担6377元，该被告在履行上述付款义务时，将应承担的上述诉讼费用一并给付原告。
宣判后，原审被告华泰财产保险有限公司青岛分公司不服，上诉至本院。
上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司上诉称：一审判决上诉人承担的自费药44348元，应由被上诉人双诚盛世教育咨询有限公司承担。
被上诉人均未提交书面答辩状，在二审时均口头答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，各方未能达成协议，调解未果。
本院认为，本次事故业经青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具事故认定书，杨吉军负事故的主要责任，李建美负事故的次要责任。现双方对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。本案中，因肇事车辆在上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司处投有交强险、商业第三者责任险，因此，被上诉人李建美所受损失应先由上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司在交强险、商业第三者责任险范围内进行赔偿，不足部分，由被上诉人青岛双诚盛世教育咨询有限公司根据被上诉人杨吉军所应承担的赔偿责任比例予以赔偿。现上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司上诉称一审判决上诉人承担的自费药44348元，应由被上诉人青岛双诚盛世教育咨询有限公司承担。对此，本院认为，在商业三者险保险条款中约定“非医保用药不予赔付”条款，即通常所说的自费药不予赔付条款，属于正常合同约定，不属于免除保险人责任条款，保险人不负有明确说明义务，因此，被上诉人李建美的医疗费中涉及的自费药73354.82元，扣除交强险的赔偿份额10000元后，由被上诉人李建美自行承担30%，即19006.45元，其余70%即44348.37元，依照原审被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司与上诉人保险合同中的约定，应由原审被告青岛双诚盛世教育咨询有限公司承担。
综上，原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1464号民事判决第一、四项；
二、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1464号民事判决第二项为：上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司在商业三者险限额内支付被上诉人李建美保险理赔款80789.23元，于本判决生效后十日内付清；
三、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1464号民事判决第三项为：被上诉人青岛双诚盛世教育咨询有限公司赔偿被上诉人李建美经济损失44348.37元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5004元，司法鉴定费1400元，共计6404元，由被上诉人李建美负担27元，由上诉人华泰财产保险有限公司青岛分公司负担6377元，上诉人在履行上述付款义务时，将应承担的上述诉讼费用一并给付被上诉人李建美。二审案件受理费909元，由被上诉人青岛双诚盛世教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 侯 钰
速 录 员 贾晓颖