辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00750号
上诉人（原审被告）：大连希格玛建筑工程有限公司，所在地址：大连普湾新区复州湾镇王屯村。
法定代表人：战敏新，该公司总经理。
委托代理人：张大友、王强，辽宁诚进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雪梅，普兰店市双塔宇宏石材厂个体经营者。
委托代理人：蔡笑霞，辽宁莲城律师事务所律师。
委托代理人：王传浪。
原审第三人：王春花，农民。
原审第三人：郑希学，农民。
原审第三人：大连文景房地产开发有限公司，住所地普兰店市太平办事处。
法定代表人：景克瑞，该公司经理。
委托代理人：邹永建，该公司职员。
原审原告刘雪梅与原审被告大连希格玛建筑工程有限公司（以下简称“希格玛公司”），原审第三人王春花、郑希学、大连文景房地产开发有限公司（以下简称“文景公司”）建设工程分包合同纠纷一案，普兰店市人民法院作出（2014）普民初字第4265号民事判决，大连希格玛建筑工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连希格玛建筑工程有限公司的委托代理人张大友、王强，被上诉人刘雪梅的委托代理人蔡笑霞、王传浪，原审第三人大连文景房地产开发有限公司的委托代理人邹永建到庭参加诉讼。原审第三人王春花、郑希学经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告刘雪梅一审诉称：自2013年4月开始，原、被告双方建立（建）设工程分包合同关系，被告将位于复州湾镇龙兴墓园的部分工程分包给原告进行施工。在此期间，被告从原告处购买火烧板，被告仅支付给原告由此所产生的部分工程款及货款，尚余953，271元未给付。其中被告用两套商品房抵顶原告工程款756，257元，但是该两套房屋由第三人文景公司另行出售给第三人王春花及郑希学，该两套房屋并未实际抵顶给原告。故原告诉至法院，要求被告立即给付工程款756，257元及利息。
原审被告大连希格玛建筑工程有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。根据原、被告双方签订的施工合同及买卖合同，原告并未按照合同约定全面履行其施工和给付义务，被告已经根据原告的请求分期分批向原告支付了部分货款及用房屋抵顶原告的部分工程款，其总额已经超过被告应当向原告支付的全部货款及工程款。
原审第三人王春花一审述称：我是通过原告丈夫王传浪介绍买的第三人文景公司的商品房，买卖合同是与第三人文景公司签订的，首付款及贷款均交付给了第三人文景公司。
原审第三人郑希学一审述称：我是通过原告丈夫王传浪介绍买的第三人文景公司的商品房，买卖合同是与第三人文景公司签订的，首付款及贷款均交付给了第三人文景公司。
原审第三人文景公司一审未出庭，亦未具陈述。
一审法院审理查明：原、被告分别于2013年4月29日、2013年5月8日和2013年9月27日签订了三份《工程分包合同书》，被告将位于复州湾镇龙兴墓园的三期私家墓和朱氏墓园工程分包给原告施工。原、被告双方签订《工程分包合同书》后，原告对该工程进行了实际施工。2013年12月2日，原、被告之间签订了一份《协议书》，被告用位于普兰店市文景清华园小区17号楼2单元17-2号房屋抵顶欠原告的工程款318，212元。2014年2月20日，被告再次与原告签订一份《协议书》，被告用位于普兰店市文景清华园小区17号楼1单元18-1号房屋抵顶欠原告的工程款438，045元。另查明：涉案的位于普兰店市文景清华园小区的两套商品房系经第三人文景公司和案外人大连宏兴达建设工程有限公司协商抵顶给被告希格玛公司的法定代表人战敏新，并约定如果再次抵顶必须由第三人文景公司重新出具房屋抵顶确认书。再查：2014年4月10日，第三人文景公司将涉案的两套商品房分别出售给第三人王春花和郑希学，并签订了商品房买卖合同。合同签订后，第三人王春花和郑希学将首付款交付给第三人文景公司，银行贷款由银行直接付款给第三人文景公司，第三人文景公司收到全部购房款后，为第三人王春花和郑希学出具了销售不动产统一发票。
一审法院认为：本案中，被告是否仍应当承担给付原告工程款756，257元的焦点为原、被告之间的债务是否因被告用位于普兰店市文景清华园小区的两套商品房抵顶欠原告的工程款而灭失。以房抵债协议属于债权协议，只有债权人取得房屋权属证书方能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债抵债协议履行完毕。涉案的两套商品房虽经第三人文景公司与案外人大连宏兴达建设工程有限公司协商抵顶给被告希格玛公司的法定代表人战敏新，然后由被告希格玛公司抵顶给原告，但是该两次抵顶被告希格玛公司及原告均未取得房屋的权属证书，作为涉案房屋的所有权人文景公司出售涉案房屋，收取购房款并无不当。关于原告的丈夫王传浪出具的声明一节，原告并非涉案的文景清华园小区17号楼2单元17-2号房屋的所有人，作为原告丈夫的王传浪无权对第三人文景公司如何处分该房屋作出声明，被告辩称第三人文景公司已经按照王传浪的声明将该房屋出售给第三人王春花，故被告不欠原告该笔工程款的理由不能成立，不予采信。关于原告为被告出具的收据一节，庭审过程中，被告认可该收据只是为了证实被告已通过用文景清华园小区17号楼1单元18-1号房屋抵顶所欠原告的工程款，而非原告收到被告支付的货币，现该抵顶协议并未履行完毕，原告未取得该房屋的权属证书，被告应当给付原告与该房屋抵顶价款等值的工程款。综上，原、被告之间签订的《工程分包合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当予以保护，在原告已经为被告实际施工的情况下，被告应当支付给原告相应工程价款。故本院对原告要求被告给付工程款756，257元的诉讼请求，依法予以支持。关于逾期利息一节，原、被告于2013年12月2日签订了涉案工程款为318，212元的顶房协议书，其利息计算时间可以自签订协议之日起算，原告诉求自2013年12月20日起算亦无不当一审法院予以照准，但是涉案工程款为438，045元的协议书签订于2014年2月20日，原告诉求自2013年12月20日起算逾期利息不当，不予支持，该部分工程款的逾期利息可自2014年2月20日起算。此外，原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告诉求按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息并无不当，予以照准。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出如下判决：一、被告大连希格玛建筑工程有限公司于判决生效之日起15日内给付原告刘雪梅工程款756，257元及逾期利息（其中318，212元工程款的利息，自2013年12月20日起至款项付清之日止，余额438，045元工程款的利息，自2014年2月20日起至款项付清之日止，利率均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告刘雪梅的其他诉讼请求。案件受理费11，362元，由被告大连希格玛建筑工程有限公司承担。被告大连希格玛建筑工程有限公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，大连希格玛建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、被上诉人对案涉工程并未实际施工完毕，案涉工程至今也没有进行竣工验收和结算，让上诉人给付工程款没有事实和法律依据。二、上诉人认为案涉争议的两套抵债房屋已经顶账给了被上诉人。
刘雪梅二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人大连文景房地产开发有限公司二审答辩认为：本案与我公司无关。同意上诉人的上诉请求。
原审第三人王春花、郑希学二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程分包合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。上诉人与被上诉人均认可案涉工程由被上诉人实际施工，且案涉工程已实际投入使用。上诉人称被上诉人对案涉工程并未实际施工完毕，但并未提供证据予以证明。故上诉人应当承担向被上诉人给付工程款的义务。上诉人与被上诉人于2013年12月2日、2014年2月20日签订了两份《协议书》，双方当事人均同意上诉人用位于普兰店市文景清华园小区的两套房屋抵顶欠被上诉人的工程款756，257元。基于该顶账协议的签订，说明上诉人认可欠被上诉人相应的工程款并同意支付。故上诉人提出的不应给付被上诉人工程款的上诉理由不予采纳。
上诉人提出案涉的两套抵债房屋已经顶账给了被上诉人。经审查，上诉人与被上诉人签订的以房抵债协议属于债权协议。只有债权人取得房屋权属证书才能发生物权变动的效力，才能视为以房抵债协议履行完毕。本案的案涉两套房屋现已被第三人大连文景房地产开发有限公司出售给了第三人王春花和郑希学，并签订了商品房买卖合同。第三人王春花和郑希学已将购房款交付给了大连文景房地产开发有限公司。被上诉人并未取得案涉房屋的权属证书，也未取得案涉房屋的购房款。故双方之间的抵顶协议并未履行完毕，上诉人应当向被上诉人给付与案涉房屋抵顶价款等值的工程款。上诉人的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，362元（上诉人预交），由上诉人大连希格玛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 季 烨
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 耿 艳