浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行初字第122号
原告俞伟东。
委托代理人李刚。
被告杭州市萧山区人民政府。
法定代表人卢春强。
委托代理人高栋材、王晓怡。
原告俞伟东不服杭州市萧山区人民政府萧复决字（2014）第6号行政复议决定，于2014年7月17日向本院提起行政诉讼，经要求，原告于2014年7月23日补正起诉材料，本院于2014年7月23日受理后，于2014年7月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。原告俞伟东的委托代理人李刚，被告杭州市萧山区人民政府的委托代理人高栋材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市萧山区人民政府于2014年6月30日对俞伟东的行政复议申请作出萧复决字（2014）第6号行政复议决定，认为位于杭州市萧山区宁围镇丰东村北小区287号房屋经杭州市规划局萧山规划分局确认未办理规划许可手续，应当认定为违法建筑，但因杭州市萧山区宁围镇人民政府无法提供有效证据证明该房屋位于乡、村庄规划区内，故其对俞伟东作出宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》缺乏职权及法律依据。同时，杭州市萧山区宁围镇人民政府作出宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》前，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，书面催告当事人履行义务，并告知当事人享有陈述、申辩的权利。鉴于该房屋已被强制拆除，撤销宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》已无实际意义，且不具有可撤销内容，故依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定确认杭州市萧山区宁围镇人民政府2014年3月10日所作宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》违法。
被告杭州市萧山区人民政府于2014年7月31日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、萧复决字（2014）第6号《行政复议决定书》，拟证明被告作出被诉具体行政行为的事实；2、宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》，拟证明被复议的原具体行政行为的内容；3、杭州市萧山区宁围镇人民政府致杭州市规划局萧山规划分局的《工作联系函》、杭州市规划局萧山规划分局萧规函（2014）63号《复函》，拟证明杭州市萧山区宁围镇丰东村北小区287号房屋未经规划审批许可的事实；4、拍摄于2014年3月20日的照片六张，拟证明杭州市萧山区宁围镇丰东村北小区287号房屋已被强制拆除的事实；5、俞伟东的行政复议申请书及其邮寄凭证、杭州市萧山区人民政府萧复立字（2014）第6号《行政复议案件受理通知书》、《行政复议答复通知书》及其送达回证、杭州市萧山区宁围镇人民政府的《行政复议答复书》、萧复决字（2014）第6号《行政复议决定书》的送达回证两份，拟证明被诉行政复议行为的程序。上述证据均系复印件。被告向本院提交的作出被诉行政行为的依据为：《中华人民共和国行政复议法》，主要条文为第二十八条第一款第（三）项；《中华人民共和国行政复议法实施条例》，主要条文为第四十五条；《中华人民共和国城乡规划法》，主要条文为第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条；《中华人民共和国行政强制法》，主要条文为第三十五条。
原告俞伟东起诉称，原告的房屋位于杭州市萧山区宁围镇丰东村后小区287号，建造于2003年，房屋所在小区是规范的建制小区，是经过相关部门批准同意建设的。2008年该房屋所在地块面临拆迁，因双方对补偿标准分歧较大，拆迁人员便采取各种方式逼签，后宁围镇人民政府又以“拆除违章建筑”的方式拆除原告的房屋，原告于2014年3月10日收到宁围镇人民政府作出的强制拆除通知书。原告不服，于2014年4月7日向被告杭州市萧山区人民政府邮寄复议申请，被告受理后，原告于2014年7月3日收到被告作出的复议决定。原告认为，被告虽然确认了宁围镇人民政府作出强制拆除违法，但认定事实不清，适用法律错误，原告的房屋并非私自建房，而是在丰东村村镇统一规划的小区建造的，相关审批文件理应保存在相应行政部门，因此不应属于违法建筑。为此，请求判决撤销杭州市萧山区人民政府作出萧复决字（2014）第6号行政复议决定的具体行政行为，并责令杭州市萧山区人民政府重新作出复议决定。
原告向本院提交的证据有：1、原告的身份证，拟证明原告的身份情况；2、宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》，拟证明被复议的原具体行政行为的内容；3、萧复决字（2014）第6号《行政复议决定书》，拟证明被诉具体行政行为存在；4、萧山市宁围镇丰东村规划，拟证明案涉被强制拆除的房屋在村庄规划区内，符合村镇规划，2003年案涉房屋所在地块不属于城市规划区；5、分家协议，拟证明案涉房屋是俞伟兵所有。上述证据均系复印件。原告还申请证人俞某甲、傅某、俞某乙、朱某甲、朱某乙、朱某丙出庭作证，俞某甲证明案涉房屋系以俞伟东的名义向丰东村申请用地建房，房屋系俞某甲作为父亲出资建造，建成后一直由原告俞伟东弟弟俞伟兵居住；傅某证明案涉房屋系以俞伟东的名义向丰东村申请用地建房，房屋系俞伟兵建造，建成后一直由原告俞伟东弟弟俞伟兵居住；俞某乙证明案涉房屋系俞伟兵出资建造，建成后一直由俞伟兵居住；朱某甲证明案涉房屋建成后一直由俞伟兵居住；朱某乙证明案涉房屋建成后一直由俞伟兵居住，俞伟东、俞伟兵两兄弟分家时约定该房归俞伟兵；朱某丙证明案涉房屋系俞伟兵向丰东村申请用地并出资建造，建成后即由俞伟兵夫妇居住。
被告杭州市萧山区人民政府答辩称，一、被诉行政复议行为认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条的规定，未取得建设规划许可即进行建房的行为属于违法建设行为，案涉房屋经杭州市规划局萧山规划分局确认未办理规划许可，应当认定为违法建筑。同时，宁围镇人民政府所作原具体行政行为在职权及程序上均有违相关法律规定。宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》系根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出，但因宁围镇人民政府无法提供案涉房屋位于乡、村庄规划区内的证据，且原具体行政行为作出前，未书面催告当事人履行义务，也未告知当事人享有陈述、申辩的权利。案涉房屋已于2014年3月20日被宁围镇人民政府拆除，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条第（二）项之规定，被复议的《强制拆除通知书》已不具有可撤销内容，且撤销也无实际意义，故我府在审查后作出了被诉行政复议决定。二、被诉行政复议行为程序合法。原告于2014年4月8日向我府寄送行政复议申请，我府于次日收到后，于同年4月14日立案受理。同日向被申请人送达行政复议答复通知书。2014年4月23日，宁围镇人民政府提交行政复议答复书及相关证据。期间，该行政复议案件延长审理期限至2014年6月30日，我府于2014年6月30日作出被诉行政复议决定。请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审举证、质证，对被告提供的证据，原告认为：证据1、2，不具备合法性；证据3，案涉房屋系2003年建造，根据当时有效的《城市规划法》，规划部门无乡村建房的审批权，故该证据与本案不具有关联性，且缺乏合法性。对被告提供的其他证据的三性及证明对象，原告未明确提出异议。
对原告提供的证据，被告认为：证据2，对其合法性有异议；证据4，不能证明原告欲望证明的内容；证据5，证据三性均不具备。对原告提供的其他证据的三性及证明对象，被告未明确提出异议。
本院对证据作如下确认：被告证据1，作为证明被告作出被诉具体行政行为的证据，具备合法性，予以采信；被告证据2，作为证明被复议的原具体行政行为内容的证据，具备合法性，予以采信；被告证据3，可以证明案涉房屋未在杭州市规划局萧山规划分局办理规划许可手续的事实，予以采信。
原告证据2，作为证明被复议的原具体行政行为内容的证据，具备合法性，予以采信；原告证据4，可以证明1999年丰东村范围属于村庄规划区，予以采信；原告证据5，可以证明2003年俞伟东、俞伟兵进行分家，俞伟兵分得案涉房屋的事实，予以采信。综合原告申请出庭作证的证人证言，可以证明案涉房屋系以俞伟东的名义向丰东村申请用地建房，房屋系俞某甲作为父亲出资建造，建成后一直由原告俞伟东弟弟俞伟兵居住的事实。
其余对方当事人无异议的证据，具备证据三性，可以证明相关待证事实，予以采信。
经审理查明，2014年3月10日，杭州市萧山区宁围镇人民政府作出宁拆字（2014）001号强制拆除通知，以俞伟东户位于丰东北小区287号的房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令该户于2014年3月16日17时前自行拆除，逾期不拆的，将予以强制拆除。
2014年4月8日，俞伟东以其位于杭州市萧山区宁围镇丰东村北小区287号房屋系2003年经相关部门批准建造，杭州市萧山区宁围镇人民政府作出宁拆字（2014）001号强制拆除通知的具体行政行为违法为由，向杭州市萧山区人民政府申请行政复议。杭州市萧山区人民政府2014年4月9日收到该申请，并于2014年4月14日予以受理，同日，杭州市萧山区人民政府向俞伟东发送《行政复议案件受理通知书》，向杭州市萧山区宁围镇人民政府发送《行政复议答复通知书》及行政复议申请书、申请人证据等材料。2014年4月23日，杭州市萧山区宁围镇人民政府向被告提交《行政复议答复书》，并附宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》、杭州市萧山区宁围镇人民政府致杭州市规划局萧山规划分局的《工作联系函》、杭州市规划局萧山规划分局萧规函（2014）63号《复函》、案涉房屋被拆除的照片等材料。杭州市萧山区人民政府经审查，于2014年6月30日作出萧复决字（2014）第6号行政复议决定，认为位于杭州市萧山区宁围镇丰东村北小区287号房屋经杭州市规划局萧山规划分局确认未办理规划许可手续，应当认定为违法建筑，但因杭州市萧山区宁围镇人民政府无法提供有效证据证明该房屋位于乡、村庄规划区内，故其对俞伟东作出宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》缺乏职权及法律依据。同时，杭州市萧山区宁围镇人民政府作出宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》前，未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，书面催告当事人履行义务，并告知当事人享有陈述、申辩的权利。鉴于该房屋已被强制拆除，撤销宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》已无实际意义，且不具有可撤销内容，故依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条之规定，决定确认杭州市萧山区宁围镇人民政府2014年3月10日所作宁拆字（2014）001号《强制拆除通知书》违法。该行政复议决定书分别于2014年7月1日和7月2日送达俞伟东、杭州市萧山区宁围镇人民政府。
本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》系从2008年1月1日开始施行的法律，被诉行政行为在未认定案涉房屋系何时建造的情况下，即认为案涉行为属在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，并依据《中华人民共和国城乡规划法》认为案涉房屋属于违法建筑，证据不足。其次，被复议的原具体行政行为系根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出，该条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”上述法条出现在《中华人民共和国城乡规划法》“法律责任”一章中，根据该条规定作出的责令自行拆除违法建筑的行为不属于行政机关对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行政强制执行行为，被诉行政复议行为将其确定为行政强制执行行为，并据此确认其应当遵循的法定程序，亦存在不当。最后，被诉行政复议行为系以案涉房屋已被强制拆除，撤销案涉强制拆除通知已无实际意义，且已不具有可撤销内容为由，确认原具体行政行为违法，但案涉强制拆除通知属于具体行政行为，具体行政行为作为通过意思表示确定权利义务的行为，其可撤销与否并不以该行为是否被执行完毕为前提条件。因此，被诉行政复议行为确认原具体行政行为违法亦有不当。
综合上述意见，被诉行政行为认定事实的主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第5目之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民政府作出萧复决字（2014）第6号行政复议决定的具体行政行为；
二、责令杭州市萧山区人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市萧山区人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 叶 嘉