黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑12刑终6号
抗诉机关黑龙江省望奎县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩龙，男，1976年2月22日出生于黑龙江省望奎县，汉族，小学文化，个体工商户，捕前住黑龙江省望奎县。2016年7月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被望奎县公安局刑事拘留。同年8月12日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪经望奎县人民检察院批准逮捕，同日由望奎县公安局执行。现羁押于望奎县看守所。
辩护人魏永辉。
黑龙江省望奎县人民法院审理黑龙江省望奎县人民检察院提起公诉的被告人韩龙犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年11月11日作出（2017）黑1221刑初24号刑事判决。宣判后，黑龙江省望奎县人民检察院提出抗诉。韩龙提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派检察员陈忠慧出庭履行职务，原审被告人韩龙及其辩护人魏永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告人韩龙是望奎县先锋镇坤四村村民。2005年开始在绥棱县从事制做皮冻生意。2012年11月其开始在先锋镇白五村的食品厂经营淀粉制品、皮冻及面粉制品生产加工项目。崔某于2013年在哈尔滨市设立了销售淀粉及工业明胶的销售点，雇佣陈某1为其向外销售。陈某1在崔某的指使下，把印有“工业明胶”字样的袋子换下来，再换上从市场买来的编织袋，出售给做皮冻的经营人员。2014年12月陈某1在给韩龙经营的食品厂送淀粉时与韩龙相识，之后一直保持电话联系。2015年10月1日二人电话联系时，韩龙表示要购买600元左右一袋的便宜的明胶做冻子，而当时食用明胶市场价格为每袋约900元，工业明胶每袋约600余元。此时二人均明知要购买的是工业明胶，于是陈某1就将用编织袋装的无任何标识的黄、白两种工业明胶分别以640元、690元的价格卖给韩龙。次日陈某1通过华都物流发货给韩龙黄、白两种工业明胶各10袋。韩龙以此工业明胶作为原料，在其经营的食品厂加工生产猪肉皮冻。在生产过程中，韩龙以黄、白两种工业明胶1比1的比例相掺，以4斤工业明胶、6斤肉皮制做60斤猪肉皮冻的配比进行生产。该皮冻成本低廉，不易腐坏。到2016年3月间，被告人韩龙在哈尔滨市陈某1处又分六次通过华都物流购买了黄、白两种工业明胶共计300袋。此两种工业明胶在陈某1的记账本里标注为文黄640元和岳690元，且每次都有“望奎韩龙”的记载。韩龙在生产过程中，除有110袋因车间供水系统发生故障，被水淹无法使用外，其余210袋工业明胶全部用于制做猪肉皮冻。韩龙通过各种方式将此皮冻以每斤2元的价格销售于绥化市北林区、望奎县、青冈县各乡镇熟食店、蔬菜店等地，销售金额共计315000元。
另查明，销售给韩龙的工业明胶来源如下：从2012年开始，崔某雇佣郭某1，在崔某的授意下购进工业明胶。郭某1从山东省泰安市宁阳县的宁阳锦泽明胶有限公司、河北省无极县志五明胶厂购进工业明胶。上述两家企业的经营范围均为工业明胶的生产、销售或加工。购进工业明胶后，郭某1发货给崔某在哈尔滨市设立的销售点陈某1处。郭某1给陈某1发货时宁阳锦泽明胶有限公司的工业明胶记账用“文黄”和“文白”代替，无极县志五明胶厂的工业明胶记账用“岳”代替。后来再由陈某1将上述工业明胶销售给被告人韩龙。
又查明，工业明胶是国务院国家卫生计生委公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上所列的物质。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，工业明胶应当认定为有毒、有害的非食品原料。
上述事实，有原审法院庭审质证、认证的立案决定书、破案经过、证人陈某1、崔某、郭某1、孙某1、王某1、杨某、王某2、胡某1、王某3、孙某2、孙某3、费某某、高某某、张某1、张某2、赵某某、任某某的证言、宁阳锦泽明胶有限公司营业执照、机构信用代码证、无极县志五明胶厂个体工商户营业执照、情况说明、个体工商户登记基本信息、韩龙生产、销售有毒有害食品案统计表、公安部公治明发[2016]328号内部传真电报“关于对吉林省通化'9.22'生产、销售有毒、有害食品案涉案线索开展协查工作的通知”、吉林省通化市“9.22”系列生产、销售有毒、有害食品案案件基本情况、嫌疑人基本情况、调查取证提纲及相关要求、表格说明、华都物流货物运输单、食品安全抽样检验抽样单、通化出入境检验检疫局技术中心检测报告、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、食品检验机构资质认定证书、资质认定计量认定证书、通化市公安局关于鉴定意见出处证明、中华人民共和国食品安全国家标准中食品添加剂明胶的相关要求情况、通化市公安局扣押清单、陈某1的账目明细、指认现场照片、被告人韩龙的户籍证明、被告人韩龙的供述等，予以证实。
原审法院认为，被告人韩龙违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料工业明胶，情节严重，已构成生产有毒、有害食品罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十七条、第二十条的规定，判决：被告人韩龙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金630000元；追缴被告人韩龙违法所得315000元。
黑龙江省望奎县人民检察院提出如下抗诉理由：原审法院判决量刑不当。理由为：认定韩龙所购进的110袋工业明胶全部被水淹的事实认定错误。认定1公斤明胶可生产15公斤皮冻认定错误，应依据市场调查1公斤明胶可生产20公斤皮冻来认定。应对韩龙判处十年以上有期徒刑。
上诉人韩龙及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：原审法院无证据证实韩龙所购进的明胶为有毒、有害的明胶，并且又没鉴定明胶是否有毒、有害，也没有证据证实韩龙的销售数额，认定韩龙犯罪的证据不足。请求二审法院宣告上诉人无罪。
经本院审理查明：2012年，黑龙江省佳木斯市居民崔某（另案处理）雇佣哈尔滨市居民郭某1（另案处理），从山东省泰安市宁阳县的宁阳锦泽明胶有限公司、河北省无极县志五明胶厂购进工业明胶。2013年，崔某在哈尔滨市设立了销售淀粉及工业明胶的销售点，雇佣陈某1（另案处理）为其向外销售。陈某1在崔某的指使下，把印有“工业明胶”字样的袋子换下来，再换上从市场买来的编织袋，出售给做皮冻的经营人员。2014年12月，陈某1在给韩龙经营的食品厂送淀粉时与韩龙相识。2015年10月1日，二人电话联系时，韩龙表示要购买600元左右一袋的便宜的明胶做冻子，而当时食用明胶市场价格为每袋约900元，工业明胶每袋约600余元。于是陈某1就将用编织袋装的无任何标识的黄、白两种工业明胶分别以640元、690元的价格卖给韩龙。次日陈某1通过华都物流发货给韩龙黄、白两种工业明胶各10袋。韩龙以此工业明胶作为原料，在其经营的食品厂加工生产猪肉皮冻。在生产过程中，韩龙以黄、白两种工业明胶1比1的比例相掺，以4斤工业明胶、6斤肉皮制做60斤猪肉皮冻的配比进行生产。到2016年3月间，被告人韩龙在哈尔滨市陈某1处又分六次通过华都物流购买了黄、白两种工业明胶共计300袋。此两种工业明胶在陈某1的记账本里标注为文黄640元和岳690元，且每次都有“望奎韩龙”的记载。韩龙在生产过程中，除有110袋因车间供水系统发生故障，被水淹无法使用外，其余210袋工业明胶全部用于制做猪肉皮冻。韩龙将皮冻以每斤2.5元的价格销售给胡某1、孙某2、王某3、孙某3四人1350斤，销售金额3375元。其余皮冻以每斤2元的价格销售给绥化市北林区、望奎县、青冈县等地熟食店、蔬菜店共计156150斤，销售金额共计312300元。共计销售金额为315675元。
上述事实，有下列经原审法院质证、认证的证据证实：
1.望奎县公安局立案决定书、破案经过证实：2016年6月8日望奎县公安局接到公安部传真电报对吉林省通化市“9.22”生产、销售有毒、有害食品案协查。并于2016年7月28日予以立案。经侦查，锁定先锋镇坤四村村民韩龙为作案嫌疑人。同年7月28日韩龙被望奎县公安局刑事拘留。
2.证人陈某1的证言：我是给我远房的亲属崔某卖工业明胶的。崔某让他的姐夫郭某1从山东等地购买工业明胶，货到哈尔滨后崔某让我和王某4把印有“工业明胶、禁止食用”的袋子换下来，再换上从市场买来的编织袋，然后由我卖到全省各地。2014年12月左右，我到望奎县给韩龙送淀粉时我俩认识的，之后一直有联系。2015年10月初韩龙给我打电话说要便宜的明胶做冻子，最好是600元左右一袋的。我就知道要的是工业明胶，因为干我们这行的都知道便宜的就是工业明胶。从2015年10月初到2016年3月，韩龙从我手里通过华都物流购进七次工业明胶，每次20件、40件、60件、80件不等，一共大约能有300多袋。卖给韩龙的工业明胶是3层包装，因为我们在接货后就将印有“工业明胶、禁止食用”字样的包装袋换过了。最里面一层是白色塑料袋，中间是白色丝袋，外面是灰绿色丝袋，这三层均无任何标识或字样。卖给韩龙的工业明胶都是25千克一袋，文黄每袋640元，岳每袋690元。当时食用明胶大约一袋是900元，也是25千克的。用工业明胶制做皮冻能保持长时间不化，成本低又便于存放，利润较大。望奎县公安局提取的通化市公安局扣押我销售的包装袋、鉴定结论、账本，这些是我销售给韩龙的工业明胶。我记账本内有改动数目的地方，我记不清了，但我知道物流单上记载的是准确的发货明胶的袋数数量。
3.证人崔某的证言：2013年年初我开始销售工业明胶，我让我姐夫郭某1负责给我联系购买工业明胶，在沈阳市设销售点让我舅舅王某1和我表弟殷某某先后在那给我卖工业明胶，在哈尔滨也设了销售点，让我表弟陈某1负责给我发货和卖工业明胶，陈某1负责黑龙江省、吉林省的客户。如果接到货后，袋子上有工业明胶字样，我们就会换成“光板袋”，套上绿色的编织袋，再发货。陈某1知道我将工业明胶卖给做皮冻的商贩。食用明胶平均是32000元一吨，工业明胶分质量，高度的平均26000元一吨，中度的24000元一吨，低度的16000元一吨。我卖给商贩的一般都是中度和低度的，告诉他们是小厂出的食用明胶，没有商标和合格证，他们也没深问，因为价格比食用明胶便宜，所以他们应该明知是工业明胶。他们怎么用工业明胶做皮冻我不清楚，我听说加水和肉皮然后兑工业明胶，1斤明胶能出15斤至18斤皮冻。
4.证人郭某1的证言：最初我和崔某进食用明胶卖给做皮冻的人，因为食用明胶价格贵，他们不买，我们也赚不到钱，他们就告诉我们皮冻是用工业明胶做的，因为工业明胶便宜。崔某便让我负责找生产工业明胶的厂子。2012年我开始在山东省泰安市、山西省临汾市、河北省无极县等地采购工业明胶，工业明胶有黄色、白色颗粒状或粉状。用白色编织袋装的，有的没有字，有的上面写着“工业明胶、禁止食用”字样。崔某在哈尔滨和沈阳设了两个销售点卖明胶。从2012年到现在我主要从两个加工工业明胶的厂子进货，一个是山东省泰安市宁阳县的锦泽明胶厂，厂长叫孙某1，发货给陈某1时用“文黄”和“文白”代替。另一个是河北省无极县的明胶厂，记账一直用“岳”字代替。崔某也这么记录。购买工业明胶的平均价格在一吨15000元左右。2012年至2016年5月我一共购进了700至800吨工业明胶。出卖工业明胶的厂家不问用途，这是工业明胶做皮冻的行业潜规则，都心知肚明。2013年以前工业明胶外包装厂家所使用的是没有任何标识的白色塑料袋。2013年之后，厂家开始用包装袋带有“禁止食用”等字样标识的白色塑料袋。
5.证人孙某1的证言：我在山东省泰安市茅庄村经营锦泽明胶厂，我是该厂的负责人，我厂生产的全是工业明胶。我是从2012年下半年开始卖给郭某1工业明胶的。卖给他的工业明胶有正规标准的包装袋，没有任何字样的空白塑料编织袋。提供空白的或没有地址的包装袋是郭某1要求的，他买回去容易销售，另外他的客户也有这种要求。技术监督局查的紧了，我就不敢给他空白的袋了。
6.证人王某1的证言：2013年3月崔某让我到哈尔滨和陈某1一起帮他给工业明胶装卸、套袋、换袋。这些工业明胶是按照陈某1的安排由配货站运到我们库房的，有的是空白的包装袋，有的是标有“工业明胶、禁止食用”字样的包装袋，还有的外面多套了一层编织袋。陈某1让我们把装有工业明胶的包装袋外面用白色的空白编织袋再套上一层，或者把工业明胶从原来包装袋倒出来，装到一个白色的空白编织袋里。按照陈某1的要求再在外面套上绿色的编织袋。之后陈某1让我和我弟弟王某4把工业明胶送到货站。具体送到什么地方我们也不知道。我和王某4在2015年末一起回山东老家了。
7.证人杨某的证言：河北省石家庄市无极县志五明胶厂的前身叫无极县西河流明胶厂，营业执照上叫无极县志五明胶厂，企业的经营者是我二大爷杨某某，原来该企业是我父亲和我二大爷合资经营的，现在我二大爷退出了，由我经营。我们厂的工业明胶销售给了哈尔滨市一个姓郭的客户，来了三四次。在我这里一共买走了四五吨明胶。每吨15000至18000元不等。
8.证人胡某1的证言：顺达超市是我经营的。2015年末到2016年5月，我在韩龙手里买了五六百斤皮冻，每斤2.5元买的，3元钱卖的。
9.证人王某3的证言：王某5水果蔬菜超市是我儿子王某5的，我经营这个超市。2015年10月1日至2016年5月1日我一共在韩龙手里买了五六百斤皮冻，每斤2.5元买的，3元卖的。
10.证人孙某2的证言：我在青冈县民政镇道北第一供销部经营超市。韩龙在2015年11月至2016年5月给我送过皮冻。一个月送两次，每次约30斤，送了7个月，一共送过约200斤。我家熬过皮冻，和韩龙送的不一样，他的皮冻放置的时间长。他卖的皮冻2.5元一斤，3元卖出，别人家自己熬的进价4元一斤。
11.证人孙某3的证言：我在青冈县民政镇有利村经营一食杂店。韩龙是在给我送皮冻时认识的。2015年11月至2016年5月，每个月大约来两次，一次送10多斤，七个月约送了一百五六十斤。他说是自己家熬的，进价2.5元一斤，我卖出是5元一斤。我在青冈市场进价是4元一斤。韩龙的皮冻没青冈市场的皮冻质量好。
12.证人费某某的证言：2015年11月份我在韩龙的厂子打工，该厂生产皮冻和拉皮。大约干了一个月左右，我就不干了。他生产皮冻用什么原料我不知道。
13.证人高某某的证言：2015年秋天到冬天，我在韩龙的厂子打工。厂子做炒皮、拉皮、皮冻，他往这些产品里加明胶。加入的明胶是三层袋子的，没有字，我不知道加入的明胶是工业明胶，我就是干活的。
14.证人张某1的证言：韩龙是我妹夫，他的厂子生产炒皮、拉皮和皮冻。我不知道他在哪进的明胶，都是他自己取的货。是三层袋子的包装，上面没字，我们最多的时候是七个人干活，分工合作，一天生产一千斤左右。
15.证人张某2的证言：我是韩龙的岳父。2016年春节前的一天早晨，我们看到放明胶的地下室一下子水，韩龙自已在清理呢，我们就走了。我们不知道韩龙用的明胶有毒，我们吃这个，韩龙也吃。
16.证人赵某某的证言：我是韩龙厂子的工人。大约是2016年具体时间记不清了，好像是要到秋天了。我听说地下室跑水了，把胶泡了，车间里都是水。不知道损失多少，我没有参与清理。生产的皮冻我们都吃。
17.证人任某某的证言：2016年还没过春节时，韩龙的厂房都是水，说是被水淹了，不知道明胶损失多少。我们吃饭时也吃皮冻。
18.宁阳锦泽明胶有限公司营业执照、机构信用代码证证实：该公司为合法企业，经营范围为工业明胶的生产、销售。
19.无极县志五明胶厂个体工商户营业执照、情况说明、个体工商户登记基本信息证实：该厂为合法注册企业，经营范围为工业用明胶加工。
20.韩龙生产、销售有毒、有害食品案统计表证实：韩龙自2015年10月1日至2016年3月26日分七次购买工业明胶的数量、购买金额、生产数量、销售数量、销售金额情况。
21.公安部公治明发[2016]328号内部传真电报“关于对吉林省通化'9.22'生产、销售有毒、有害食品案涉案线索开展协查工作的通知”、吉林省通化市“9.22”系列生产、销售有毒、有害食品案案件基本情况、嫌疑人基本情况、调查取证提纲及相关要求、表格说明证实：韩龙生产、销售有毒、有害食品案件的来源及其基本的情况内容。
22.华都物流货物运输单证实：韩龙通过华都物流公司从陈某1处自2015年10月2日至2016年3月30日七次购进320袋工业明胶的情况。
23.食品安全抽样检验抽样单、通化出入境检验检疫局技术中心检测报告证实：陈某1卖出的工业明胶铬的含量为66.00mg/kg。
24.中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、食品检验机构资质认定证书、资质认定计量认定证书证实：通化出入境检验检疫局技术中心为有资质的检验检疫机构。
25.通化市公安局关于鉴定意见出处证明证实：通化市公安局经对陈某1存放的明胶进行抽样检验，通化市出入境检验检疫局技术中心出具检测报告后，汇报到公安部，公安部通过内部传真将线索及鉴定一并传真到当地公安机关。
26.中华人民共和国食品安全国家标准中食品添加剂明胶的相关要求情况证实：食品添加剂明胶中铬的含量应小于或等于2.0mg/kg。
27.通化市公安局扣押清单、陈某1的账目明细、指认现场照片证实：陈某1向各地出售工业明胶的账目记载，其中包括陈某1七次向韩龙出售明胶的记载情况。证实陈某1销售的工业明胶的外貌特征情况及改装成光板袋的外貌特征情况。
28.上诉人韩龙的户籍证实其身份事项。
29.上诉人韩龙的供述：2005年在绥棱县我开始做皮冻。2012年我在先锋镇白五村注册成立了万众来食品有限公司，我是法人。2014年12月哈尔滨的陈某1给我送淀粉时我俩认识的。2015年10月1日我和陈某1通过电话联系后，我俩谈妥在陈某1处购买三无产品的明胶，没有资质与检验合格报告手续。每袋比市场上的食用明胶便宜二百元左右。这样自2015年10月1日至2016年3月我通过华都物流在陈某1处发货七次，其中有一次发的是80袋木薯粉。我买的这些明胶都是三层包装，没有任何字迹，第一层是编织袋，第二层是白色塑料袋，第三层是塑料袋，明胶每袋25千克，文黄每袋670元，岳每袋650元。2公斤明胶对6斤肉皮，可出60斤冻子，其它的是水。做的皮冻销售到望奎县及附近的北林区、青冈县等周边的食杂店了，有时2元一斤，有时2.2元一斤。我家人和员工都吃，他们不知道这是有毒有害的工业明胶做出来的。2016年5月1日以后天热了就再没生产。家里没有剩余的明胶，皮冻都卖了。2016年春节前，储存明胶的地窖被水淹了，损失了110袋明胶。
本院认为，上诉人韩龙作为食品的生产者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。对于原审公诉机关认为原审法院认定韩龙所购进的110袋工业明胶全部被水淹的事实以及1公斤明胶可生产15公斤皮冻认定错误的抗诉理由，经查，在原审庭审中韩龙供述所购进的110袋工业明胶被水淹的事实，有相关证人出庭佐证。对此情况原审公诉机关并未举证证实工业明胶被水淹的具体数量。对于以明胶生产皮冻的比例问题，证实此事实只有原审被告人的供述，再无其他证据相佐证，故此两项事实的认定都应当采纳原审被告人庭审中的供述。故此抗诉理由不予支持。对于上诉人韩龙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，关于上诉人韩龙是否明知所购明胶为工业明胶的认定问题。一是从上诉人的认知能力上来判断，韩龙从2005年至2014年从事皮冻生产加工行业近十年，其应当明知皮冻中禁止添加工业明胶。二是从进货渠道上来判断，陈某1证言及韩龙供述均证实，韩龙所购进的明胶包装均是没有任何标识的白色塑料袋，且陈某1也从未向韩龙提供过合法手续，韩龙作为食品行业的多年生产者其应当预见其所购进的明胶为工业明胶。三是从上诉人所购明胶和销售成品的成交价格上来判断，证人陈某1证言与上诉人韩龙供述相互印证，韩龙从陈某1处购入的明胶价格与工业明胶价格相近，低于食用明胶价格，其所销售的成品皮冻价格也低于市场同类价格，应当认定韩龙明知其使用的系工业明胶。关于鉴定明胶是否有毒、有害的问题，工业明胶作为《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上所列的物质，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可以直接认定为有毒、有害物质。故对此上诉理由和辩护意见不予支持。关于原审法院认定原审被告人韩龙生产、销售的全部产品均为2元，以此为依据计算的销售金额属于认定错误，应予纠正。依据相关证人证言，应为157500斤（210袋工业明胶×50斤/袋×15），上诉人韩龙生产销售金额为315675元（156150斤×销售价格2元/斤+1350×销售价格2.5元/斤）。对于原审公诉机关提出对韩龙量刑过轻的抗诉理由予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据上诉人韩龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十七条、第二十条的规定，判决如下：
一、撤销望奎县人民法院（2017）黑1221刑初24号刑事判决。
二、上诉人韩龙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六十四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2022年1月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、追缴上诉人韩龙违法所得315675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宏辉
审 判 员 许 雷
审 判 员 张 辉
二〇一八年六月七日
法官助理 慕安萍
书 记 员 鄂 丹