江西省资溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民初字第416号
原告：江西中联建设集团有限公司（以下简称原告），地址：江西省南昌县抚生路6666号，组织机构代码：78148926-6。
法定代表人：李海文，董事长。
委托代理人：熊美华，男，原告项目经理，住江西省南昌市西湖区，特别授权代理。
委托代理人：朱龙太，男，江西镜衡律师事务所律师，一般授权代理。
被告：何行祥，男，1963年11月3日出生，汉族，湖北省郧西县人，农民，住湖北省郧西县。
委托代理人：井家喜，男，湖北省郧西县夹河法律服务所法律工作人员，住湖北省郧西县，特别授权代理。
第三人：王茂兵，男，1963年10月1日出生，汉族，湖北省郧西县人，住湖北省郧西县，
委托代理人：井昱琳，女，湖北紫霄律师事务所律师，特别授权代理。
原告与被告何行祥、第三人王茂兵确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，由审判员石岩担任审判长，审判员徐高年主审，人民陪审员黄海龙参加合议，公开开庭进行了审理。原告委托代理人熊美华、朱龙太，被告何行祥委托代理人井家喜，第三人王茂兵及其委托代理人井昱琳，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉状称：2015年3月9号，原告与王茂兵签订承揽合同，由王茂兵承揽资溪县马头山镇防洪工程。被告何行祥系王茂兵临时雇佣的员工，不受原告管理且与原告无任何的劳动合同关系。资溪县劳动人事争议仲裁委员会认定的事实与客观事实不符，被告不是在下班后回去的路上受伤，更不是在工作期间受伤。故请求法院判令：1、原告与被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
被告何行祥答辩状称：1、原告将资溪县马头山镇防洪工程转包给无施工资质的自然人王茂兵施工，被告在王茂兵承包的工程工作，被告与王茂兵所从事的工作是原告的业务组成部分，被告受原告的劳动管理，并要遵守原告制定的各项规章制度，被告与原告之间完全存在劳动关系；2、被告在原告承包的马头山镇防洪工程劳动，因天突然下起大雨，无法继续施工，被告在躲雨途中受到工伤，原告却认为被告是王茂兵的临时雇佣工，与原告无任何劳动关系，这与客观事实不符，与法相悖；3、原告与王茂兵之间签订的是工程承包协议书，原告在诉状中说成是承揽合同关系，原告明显在虚假诉讼，规避法律责任；4、资溪县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书客观公正，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人王茂兵在庭审中口头辩称：1、原告起诉状所述与事实不符，被告是第三人叫来在原告项目部工作的劳动者，虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系；2、被告并非原告起诉状中所述的临时雇佣工，被告于2015年3月12日在原告的马头山项目部从事木工工作，中途因为进入汛期才回家，2015年7月接到原告通知于7月16日返回马头山项目部工作，应认定为原、被告之间是依据《劳动合同法》第十二条以完成一定的工作任务为期限的劳动关系；3、被告是在工作过程中遭受交通事故而受伤，原告作为用工主体应该承担被告的工伤赔偿责任；4、原告和第三人虽然签订了承包协议，但第三人属于没有任何施工资质的自然人，原告的分包行为是违法的。
根据原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案当事人争执的焦点是：原告与被告之间是否存在劳动关系。
原告向法庭提供下列证据进行质证：
证据（一），施工合同；用以证明马头山镇防洪工程项目部与原告是合法的发包关系。
证据（二），承包协议书；用以证明原告与王茂兵存在承包承揽合同关系。
证据（三），王茂兵、汪大进、张青安的调查笔录；用以证明原、被告之间不存在任何劳动关系。
证据（四），2015年资刑初字第47号判决书；用以证明肇事司机赔偿了被告全部经济损失。
被告对原告证据（一）、（三）无异议，对原告证据（二）的合法性，证据（四）的关联性持有异议。
第三人王茂兵对原告证据（一）、（二）、（三）、（四）未持异议。
被告向法庭提供下列证据进行质证：
证据（一），身份证复印件；用以证明被告的身份信息。
证据（二），王茂兵、汪大进、张青安的调查笔录；用以证明被告在原告公司上班的情况。
证据（三），交通事故认定书；用以证明被告在下班途中受伤，并对事故负次要责任。
证据（四），住院记录、疾病证明书；用以证明被告的伤情及治疗情况。
证据（五），施工承包合同书；用以证明原告将其承建的工程分包给无施工资质的自然人王茂兵施工。
证据（六），仲裁委的庭审笔录；用以证明原告认可了本案的客观事实。
证据（七），资劳人仲字（2015）第19号仲裁裁决书；用以证明原、被告之间存在法定劳动关系。
原告对被告证据（二）中王茂兵的调查笔录无异议，对被告证据（一），以及证据（二）中汪大进、张青安的调查笔录的“三性”均持异议，对被告证据（三）、（四）、（五）、（六）、（七）的真实性、合法性无异议，对其关联性均持异议。
第三人王茂兵对被告证据（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）未持异议。
第三人王茂兵没有向法庭提供证据材料。
法庭当庭出示（2015）资刑初字第47号案卷中的司法鉴定书，王茂兵、汪大进的询问笔录，何行祥的自述报告，交通事故赔偿协议书（合计15页）。
原。被告以及第三人王茂兵对法庭当庭出示的15页材料，均无异议。
结合上述举证与质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认证如下：对被告和第三人未持异议的原告证据（一）、（三）的“三性”，和原告证据（二）、（四）的真实性予以采纳；对被告在合法性方面持有异议的原告证据（二），和在关联性方面有异议的原告证据（四）,因原告证据（二）与被告证据（五）一致，原告证据（四）系生效的刑事判决书，故予以采信。对原告和第三人均无异议的被告证据（三）、（四）、（五）、（六）、（七）的真实性、合法性予以采纳；对原告有异议的被告证据（一），由于被告的身份证号码与仲裁裁决书上完全一致，予以采信；对原告有异议的被告证据（三）,系被告委托代理人个人制作的调查笔录，故不予采纳；对原告在关联性方面有异议的被告证据（三）、（四）、（五）、（六）、（七），因与本案均有关联性，予以采信。
根据上述认证及开庭笔录，本案主要事实认定如下：
2014年8月12日，资溪县马头山镇防洪工程项目部与原告签订《施工合同》，将马头山镇河道防洪工程发包给原告承建。2015年3月9日，原告作为合同甲方与合同乙方第三人王茂兵签订《承包协议书》，将马头山镇防洪工程中的C20砼埋块石基础、挡墙浇筑、模板安装及加固、基坑抽水等分包给王茂兵施工。工程价款以实际完成的工作量进行结算。所有劳保费用包含在单位中，劳动工资在一个月内按结算付款。甲方人员对乙方人员上岗应进行安全教育培训，乙方施工人员必须遵守甲方规章制度，服从甲方现场管理人员的指令。乙方应加强对自有设备和人员的安全管理，负责施工期间的一切安全问题，如因自身造成的安全责任并由此产生的经济损失由乙方自行承担，对出现的人身伤亡及机械事故自行负责。乙方必须随时做好雨、雪施工的准备，配备雨衣、雨鞋等劳动保护用品。
另查明，2015年3月11日，第三人王茂兵从湖北省郧西县安家乡神雾岭村雇佣本村村民被告何行祥到王茂兵施工的资溪县马头山镇防洪基地，安排被告在防洪工地从事木工支模工作，工资每天220元，没做事每天110元，由王茂兵支付，路费与伙食由王茂兵负责。2015年5月19日，由于天气经常下雨，河道涨水无法施工，被告回到湖北郧西老家，同年7月16日，被告跟随王茂兵返回资溪县马头山镇防洪工地，继续为王茂兵从事支模工作。2015年7月24日16时50分许，天突然下起暴雨无法施工，被告从工地上公路往马头山林场方向去避雨，与本地村民吴际荣无证驾驶F6H567普通二轮摩托车相撞，造成被告受伤的道路交通事故，经资溪县交警大队认定由吴际荣承担事故主要责任，被告承担事故次要责任。事故发生后，被告获得吴际荣支付的赔偿款合计15万元，吴际荣犯交通肇事罪（无证驾驶）被判有期徒刑十个月，缓刑一年。2015年11月，被告向资溪县劳动人事争议仲裁委员会提出确认被告与江西中联建设集团有限公司之间具有劳动关系的仲裁申请。2015年12月7日，资溪县劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲字（2015）第19号仲裁裁定书，认定：被申请人江西中联建设集团有限公司是独立法人，其业务发包给不具备用工主体资格的自然人，应对自然人招用的劳动者承担用工主体责任，申请人何行祥在被申请人处从事木工支模工作，为被申请人业务的组成部分，申请人受被申请人的劳动管理，并必须遵守被申请人依法制定的各项规章制度，故双方虽未签订书面劳动合同，但其具备劳动关系成立条件，可以确认申请人与被申请人之间为劳动关系，原告对资劳人仲字（2015）第19号仲裁裁定书不服，在法定期间内向本院提起诉讼。本院立案受理后根据被告的书面申请，依法追加第三人王茂兵参加诉讼。本案经公开开庭审理，因原、被告以及第三人各持己见，致使调解无效。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：被告与原告是否存在劳动关系。所谓劳动关系是劳动者按照用人单位的要求提出劳动，接受用人单位规章制度管理，用人单位支付劳动报酬的法律关系。因此，确定劳动关系是否成立，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。本案被告认为与原告的关系符合《劳社部发（2015）12号》第四条的规定，应当是劳动关系。该条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”从该条的内容来看，是针对劳动安全保护等相关责任主体所作的规定，而不是对双方是否建立劳动关系所作的规定，因为用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。《劳社部发（2005）12号》第一条与第四条明确区别了劳动关系和用工主体责任。第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原告承建马头山镇防洪工程之后将部分工程转包给第三人施工，原告没有委托第三人代为招工，被告受雇于第三人的施工工作，与原告主要从事的业务无直接联系，被告未受原告的劳动管理，原告没有对被告进行考勤，没有向其发放工资和为其缴纳社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，被告在第三人的工作过程中，被告的工作任务和工作时间都不是原告安排，而是第三人安排，被告与原告不存在人身隶属关系，被告的工资由第三人直接发放，并非由原告发放，双方亦缺乏经济隶属性。原告与第三人签订的《承包协议书》所载明的“甲方人员对乙方人员上岗应进行安全教育培训，乙方施工人员必须遵守甲方规章制度，服从甲方现场管理人员指令。”属于建筑施工现场管理制度规范及相关规定，并不涉及人事劳动管理制度。所以，被告与原告之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系与案件事实不符，且被告举示的证据不足以证明其直接与原告建立了劳动关系。故被告与原告之间不存在事实劳动关系，原告请求确认原告与被告之间不存在劳动关系的理由充分，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条之规定，判决如下：
一、原告江西中联建设集团有限公司与被告何行祥不存在事实劳动关系。
二、案件受理费10元，由被告何行祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 石 岩
审 判 员 徐高年
人民陪审员 黄海龙
二〇一六年五月十七日
书 记 员 陈超群