山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2484号
上诉人（原审被告）青岛柏高市政园林建设集团有限公司。
法定代表人李彬，董事长。
委托代理人吴杰，山东盈涛律师事务所律师。
被上诉人（原审杜波）杜波。
委托代理人朱业华，山东汇正律师事务所律师。
原审被告青岛经济技术开发区建筑工务局。
法定代表人丰彦，局长。
委托代理人云万林，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人张新红，山东倡通律师事务所律师。
原审被告青岛仟季豐建筑劳务有限公司。
法定代表人闫金芬，经理。
上诉人青岛柏高市政园林建设集团有限公司（以下简称青岛柏高园林公司）因与被上诉人杜波、原审被告青岛经济技术开发区建筑工务局（以下简称青岛开发区工务局）、原审被告青岛仟季豐建筑劳务有限公司（以下简称青岛仟季豐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3270号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由审判员赵建担任审判长、代理审判员高仁青担任本案主审、代理审判员迟金铜参与评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年11月24日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛柏高园林公司的委托代理人吴杰，被上诉人杜波及其委托代理人朱业华、原审被告青岛开发区工务局的委托代理人云万林、原审被告青岛仟季豐公司的法定代表人闫金芬参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜波在原审中诉称，青岛开发区工务局作为发包方于2009年12月以招标的方式将嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程（长江路-
滨海大道）发包给青岛柏高园林公司承建，青岛柏高园林公司又将工程转包给青岛仟季豐公司，后青岛仟季豐公司又将该工程的绿化施工项目分包给杜波施工。杜波施工完成后，青岛仟季豐公司仅付杜波少部分工程款，经青岛开发区主管部门协调，杜波与青岛柏高园林公司、青岛仟季豐公司签订协议，约定由青岛柏高园林公司在收到该工程价款时，直接将青岛仟季豐公司所欠杜波款项拨付给杜波。此后青岛柏高园林公司以发包方没有付款为由，至今未向杜波付款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，杜波诉至法院。请求：判令青岛柏高园林公司支付杜波工程价款2076370元（其中青岛开发区工务局在未支付工程价款范围内承担支付义务）；诉讼费由青岛柏高园林公司负担。
青岛开发区工务局在原审中辩称，杜波是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的身份提起诉讼。杜波主张的工程价款是青岛柏高园林公司将承包工程转包给青岛仟季豐公司，青岛仟季豐公司将部分绿化工程分包给无资质的杜波施工以后的工程价款。但按照该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，实际施工人主张工程款的前提是工程没有质量问题，标准是经竣工验收合格。而涉案工程至今尚未验收合格，故杜波向青岛开发区工务局主张工程款无法律依据。另，该司法解释第二十六条明确规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。青岛开发区工务局已按约定将应付给承包人的工程款通过区财政拨付给承包人，其他工程款需经工程决算审核结束方能支付，现因决算审核尚未结束，故其不存在欠付承包人工程款问题。杜波的主张，依据不足，应予驳回。
青岛柏高园林公司未予书面答辩，在原审庭审时口头辩称，一、其与杜波不存在合同关系，杜波无权要求其承担付款义务。二、涉案工程未经验收及最终结算，目前无法确定其是否欠付青岛仟季豐公司工程款。杜波提起本案诉讼缺乏事实依据，请求依法驳回对青岛柏高园林公司的诉讼请求。
青岛仟季豐公司未予书面答辩，在原审庭审时口头辩称，由于前期拨款太少，且工程尚未验收结算完毕，现在没有款项支付给杜波。
原审法院查明和认定的基本事实是：
一、青岛开发区工务局原名称为青岛经济技术开发区重点工程局，于2012年更名而来。
青岛柏高园林公司持有《城市园林绿化企业资质证书》，另具备市政公用工程施工总承包壹级资质。
青岛仟季豐公司的企业法人营业执照载明经营范围包括建筑劳务分包（按核定资质从事经营），但未提交相关资质证书。
杜波自认，其未持有城市绿化的资质证书，不具备相应资质。
二、2010年1月18日，青岛开发区工务局（发包人）与青岛柏高园林公司（承包人）签订建设工程施工合同。合同约定，承包人为发包人施工青岛市黄岛区嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程（长江路-
滨海大道），工程内容包括道路硬化、过路箱涵、暗渠、雨水、污水、给水、中水管线安装、人行道铺装及绿化等。工期自2010年1月10日至2010年7月15日。合同总价为21841701.74元。合同通用条款第30条约定，工程具备竣工验收条件后21天内，承包人应按工程竣工验收的有关规定和专用条款的约定向发包人申请竣工验收并提供竣工资料。发包人应在收到该申请及竣工资料后21天内组织竣工验收。工程竣工验收通过，发包人承包人应在验收工作完毕后7天内向承包人签发交接证书，同时办理工程的移交工作。交接证书上应写明本工程的实际竣工日期。如工程质量达不到合同约定的标准，则工程师应在验收工作完毕后7天内向承包人发出不予验收的指令，要求承包人对达不到合同约定标准的工程返工或修复。承包人在完成上述工作后，应重新提出竣工验收申请。发包人收到承包人提交的竣工验收申请后21天内，不组织竣工验收，或竣工验收后7天内不提出修改意见，均视为本工程通过竣工验收。发包人应承担此后本工程的一切保管责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。
合同专用条款第25条第2款约定，合同为可调价格合同，以最终财政审计值为准。第27条第3款约定，依据工程进度付款，工程完毕后付至合同价款的70%，工程决算审核结束后付至95%，剩余5%保修金，保修期满后付清。工程质量保修书第二条约定，道路工程竣工验收合格后保修一年，保修期自工程竣工验收合格之日算起；绿化工程养护期一年，养护期自完工合格之日算起。
2010年4月，青岛开发区工务局（发包人）与青岛柏高园林公司（承包方）又签订建设工程追加合同。工程名称、施工内容同双方于2010年1月18日签订的建设工程合同，该合同总价为11500000元。工期自2010年4月25日至2010年7月15日。合同专用条款的第27条第3款和第31条的约定同2010年1月18日的合同。
2012年5月28日，青岛开发区工务局（发包人）与青岛柏高园林公司（承包方）又签订《嘉陵江路连接线绿化提升工程补充协议》。合同约定工程名称为嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程，工程内容为对嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程中绿化提升工程，增绿包括乔木、灌木、绿篱的栽植等。工期自2012年3月8日至2012年5月27日，合同暂定价250万元。第九条约定，本协议书中有关词语含义与本协议的《通用条款》和《专用条款》按照原合同执行。第十一条约定，发包人向承包人承诺按照原合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。
青岛开发区工务局已支付青岛柏高园林公司上述三个合同工程款共计2459万元。其中包括，青岛市黄岛区财政局于2014年5月7日代青岛开发区工务局支付青岛柏高园林公司工程款34万元，但财政列支项目为昆仑山路北段道路拓宽、泓景瑞门前回填土工程，实际属于嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程（长江东路-
滨海大道）。
自2010年4月至2013年2月，青岛柏高园林公司共支付青岛仟季豐公司工程款13782188元。另，2014年3月3日，案外人青岛亚泰市政园林绿化有限公司将对仟季豊公司的债权4017945元转让给青岛柏高园林公司，青岛仟季豐公司同意作为涉案工程中青岛柏高园林公司先行支付的预付款。
青岛柏高园林公司分别于2010年6月2日、2011年1月1日退还青岛仟季豐公司代为缴纳的税款59940元、183724.8元。
三、2010年1月，青岛柏高园林公司（甲方）和青岛仟季豐公司（乙方）签订《劳务合作协议》。合同约定，乙方为甲方施工嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程（长江路-
滨海大道），工程内容包括道路硬化、过路箱涵、暗渠、雨水、污水、给水、中水、管线安装及绿化等。工期自2010年1月10日至2010年7月15日。合同第四条约定，乙方必须按照招标文件和相关的标准、规范进行施工，质量标准按照招标合同文件执行；甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程量。如质量不合标准，必须返工修理，发生费用由乙方承担；工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部损失。第六条中对乙方权利义务做了约定。所有用于本工程的材料由乙方自购，并且必须符合设计及技术规范及监理的要求。业主和甲方指定的材料厂家，乙方必须执行。乙方不得将本合同的工程进行分包。第七条约定，乙方总计量的5%作为质量保证金。财务支付到账后，甲方先提取10%的管理费，再按照业主本次支付总金额缴纳相关税费，然后余额扣除甲方代垫费用、保证金、违约金、罚款后按业主支付总计量比例的70%付给乙方。余款待本段工程结束交给甲方、监理及业主验收合格，并经审计部门审计完毕，支付到账后按审定金额扣除已付金额、管理费、代垫费用、相关税费、保证金、违约金、罚款等后余额支付。第十条中的补充条款约定，如本工程质量被评为“青岛杯”工程，则甲方收取的管理费调整为8%。
2013年9月28日，经青岛开发区城市建设局协调，青岛柏高园林公司、青岛仟季豐公司、杜波达成协议，确认青岛仟季豐公司共欠杜波嘉陵江路连接线绿化工程施工劳务费2076370元；青岛仟季豐公司委托青岛柏高园林公司在青岛开发区财政局拨付给青岛柏高园林公司嘉陵江路工程款时，将青岛仟季豐公司所欠杜波的劳务费由青岛柏高园林公司按杜波施工项目所占工程款的比例直接拨付给杜波。
杜波、青岛柏高园林公司、青岛开发区工务局、青岛仟季豐公司有争议的事实如下：
杜波称，其施工是嘉陵江路连接线的绿化工程和路面清理，工期截止至2011年5月1日前。涉案工程与胶州湾隧道同时投入使用，于2011年6月使用。青岛开发区工务局称，涉案工程未完成整改。青岛柏高园林公司称，对杜波施工的项目、完工时间、投入使用时间不清楚。
青岛仟季豐公司称，涉案工程中的2184万元的工程和追加的250万元的工程全部是其组织施工的。青岛柏高园林公司称，将合同标的为2184万元的工程的一部分分包给青岛仟季豐公司，具体地点无法分清，需要青岛仟季豐公司提供施工签证核实。
青岛开发区工务局称，涉案工程竣工验收正在办理过程中，绿化工程到2013年养护期期满，但因发现问题，要求承包人整改，现尚未整改完毕。
青岛柏高园林公司、青岛开发区工务局、青岛仟季豐公司三方共称，涉案工程青岛开发区工务局与青岛柏高园林公司之间，青岛柏高园林公司与青岛仟季豐公司之间未完成结算。
原审法院认为，本案系建设工程纠纷，争议的焦点问题是：一、各方之间合同的效力如何认定？二、青岛柏高园林公司、青岛开发区工务局、青岛仟季豐公司是否应对杜波施工的涉案工程的工程款承担付款义务？
综合本案查明的事实及庭审过程中杜波、青岛柏高园林公司、青岛开发区工务局、青岛仟季豐公司的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定：
一、关于各方之间分包、转包合同的效力问题。
根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的施工企业，应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
综合本案当事人的举证及陈述可以确定，青岛市黄岛区嘉陵江路连接线道路硬化及管网工程系青岛开发区工务局发包给青岛柏高园林公司，青岛柏高园林公司将部分道路硬化、过路箱涵、暗渠、雨水、污水、给水、中水、管线安装及绿化等工程分包给青岛仟季豐公司，青岛仟季豐公司又将其承包工程的部分绿化工程分包给杜波。青岛开发区工务局与青岛柏高园林公司的总承包合同有效，青岛柏高园林公司与青岛仟季豐公司的分包合同因青岛仟季豐公司不具备相应资质条件而无效，青岛仟季豐公司与杜波之间的分包合同因双方不具备相应资质条件而无效。
二、关于付款责任由谁承担的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
涉案工程与胶州湾隧道同时投入使用，已于2011年6月使用，应视为通过竣工验收，杜波请求结算工程价款，于法有据，本院予以支持。青岛开发区工务局辩称此工程还在整改，尚未通过竣工验收，未提交证据证明，且与事实不符，故对其抗辩不予采信。
青岛仟季豐公司作为与杜波签订建设工程合同的相对人，根据合同相对性原理，其理应对杜波承担付款责任，即使双方合同被确认无效，但涉案工程已经被实际使用，根据杜波、青岛仟季豐公司、青岛柏高园林公司三方于2013年9月28日达成的劳务费协调书，青岛仟季豐公司共欠杜波嘉陵江路连接线绿化工程施工劳务费2076370元，其应按照约定支付杜波工程款。因青岛仟季豐公司自达成协议后一直未付款，杜波起诉索要工程款，于法有据，予以支持。青岛柏高园林公司将其承包的工程分包给不具备完成合同约定工程的资质青岛仟季豐公司，应对实际施工人杜波承担连带付款责任。
在施工过程中，青岛开发区工务局已支付青岛柏高园林公司工程进度款，现在青岛开发区工务局和青岛柏高园林公司对于涉案工程尚未结算，故不能确定青岛开发区工务局欠付青岛柏高园林公司工程款的数额，因此，杜波主张由青岛开发区工务局在欠付工程款的范围内承担责任，依据不足，不予支持。
据此，原审法院判决：一、青岛仟季豐公司于判决生效后10日内支付杜波工程款2076370元。二、青岛柏高园林公司对上述第一项付款义务承担连带责任。三、驳回杜波的其他诉讼请求。案件受理费23411元，由青岛仟季豐公司负担。
宣判后，青岛柏高园林公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人青岛柏高园林公司上诉称，一、一审法院判决青岛柏高园林公司对杜波主张的工程款承担连带责任没有法律依据，并且在客观上损害了青岛柏高园林公司的合法权益，应当依法予以纠正。二、一审法院认定青岛柏高园林公司与青岛开发区工务局应否向杜波承担法律责任的依据存在明显的矛盾。三、一审法院在杜波无证据证明其施工部分为绿化工程且无证据证明该绿化工程已经验收合格的情况下判决青岛柏高园林公司对杜波主张的款项承担连带责任无事实及法律依据。四、若按一审法院的裁判逻辑，那青岛柏高园林公司势必会面临实际向青岛仟季豐公司支付的工程款明显超过应付款总额的情况发生，而一旦发生该情况，青岛柏高园林公司的合法权益将会遭受重大损害。五、本案属于承揽合同纠纷，不应适用建筑法等相关法律来认定青岛柏高园林公司的法律责任。六、根据青岛开发区工务局与建筑工务局的约定，现在付款金额应当是付到70%，同时青岛柏高园林公司与青岛仟季豐公司的劳务分包协议的约定，付款进度是根据青岛开发区工务局的付款进度来进行支付的，已经支付到70%，青岛柏高园林公司的付款进度已经完成。另外，仟季豐公司所施工的部分工程因存在质量问题，青岛柏高园林公司在青岛仟季豐公司未进行整改的情况下自行整改，产生各项费用300123元，该笔费用应当在向青岛仟季豐公司支付的工程款予以扣除。青岛柏高园林公司同意在与青岛仟季豐公司完成最终结算以后，按照相应的比例，在欠付（若欠）的工程款余额内向杜波支付应当由青岛仟季豐公司支付的劳务费。综上，请求二审法院撤销一审判决书的第二项，并驳回杜波对青岛柏高园林公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由杜波负担。
被上诉人杜波答辩称，一、一审法院判决青岛柏高园林公司对杜波主张的工程款承担连带责任，事实清楚，适用法律正确。二、青岛柏高园林公司无任何证据证明总发包单位青岛开发区工务局尚欠其未结算的工程款，相反，拖欠杜波工程款的数额却是非常清楚和明确的。三、工程未经验收即投入使用，依法应视为验收合格，并自发包方（建设单位）占有该工程之日为竣工日期。四、《劳务费协调书》是青岛柏高园林公司、青岛仟季豐公司及杜波三方经有关经办人员认真核对账目最终形成的意见，它明确了拖欠杜波工程款的数额及付款主体和付款办法，完全具备合同或协议性质和特征，是杜波诉讼主张的基础证据。五、本案毋庸置疑应该是建设工程施工合同纠纷。需要特别说明的是，在青岛柏高园林公司、杜波以及青岛仟季豐公司三方于2013年9月28日签订的《劳务费协调书》之后，青岛柏高园林公司在明知欠付杜波工程款的情况并约定好应直接将工程款拨付杜波的情况下，仍以接受债权的方式与青岛仟季豐公司恶意串通，私下抵顶工程款，其行为严重损害了杜波的应得利益。六、青岛柏高园林公司的付款进度也没有达到工程款总额的70%的比例。因此按照有关规定，让青岛柏高园林公司在未支付工程款的范围内承担责任，是完全正确的。综上，青岛柏高园林公司的上诉理由根本不成立，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。请二审法院依法驳回青岛柏高园林公司的上诉请求，维持原审判决。
原审被告青岛仟季豐公司述称，对一审判决青岛仟季豐公司承担杜波的付款义务及数额均无异议。青岛仟季豐公司实际上与青岛柏高园林公司有三份合同，合同的总标的至少有2400万元。涉案工程青岛柏高园林公司欠付青岛仟季豐公司的工程款超过210万元。因为青岛仟季豐公司现在没有钱支付欠杜波的劳务费，同意将青岛柏高园林公司应支付给青岛仟季豐公司的工程款按照一审判决数额直接支付给杜波。
原审被告青岛开发区工务局述称，一审判决及青岛柏高园林公司均未要求青岛开发区工务局支付给杜波工程款，因此青岛柏高园林公司提出的上诉请求与青岛开发区工务局无关，请求二审法院依法判决。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2013年9月28日，经青岛开发区城市建设局协调，青岛柏高园林公司、青岛仟季豐公司、杜波达成协议，确认青岛仟季豐公司共欠杜波嘉陵江路连接线绿化工程施工劳务费2076370元，因青岛仟季豐公司自达成协议后一直未付款，杜波有权向青岛仟季豐公司主张劳务费用。本案争议的焦点问题是：青岛柏高园林公司对青岛仟季豐公司欠付杜波的上述劳务费2076370元是否应承担连带责任。对此，本院认为，青岛柏高园林公司主张其与青岛仟季豐公司尚未完成结算的原因在于青岛仟季豐公司，青岛仟季豐公司并未明确否认，因青岛柏高园林公司与青岛仟季豐公司之间未完成结算，青岛柏高园林公司是否尚欠青岛仟季豐公司工程款目前无法确定，且连带责任系法律明确规定之责任，故杜波要求青岛柏高园林公司承担连带责任的请求，理由不能成立，且缺乏法律依据，本院不予支持。但杜波、青岛仟季豐公司、青岛柏高园林公司三方于2013年9月28日达成的劳务费协调书中明确约定“青岛仟季豐公司委托青岛柏高园林公司在青岛开发区财政局拨付给青岛柏高园林公司嘉陵江路工程款时，将青岛仟季豐公司所欠杜波的劳务费由青岛柏高园林公司按杜波施工项目所占工程款的比例直接拨付给杜波”，青岛柏高园林公司在二审中承诺其与青岛仟季豐公司完成结算后，如欠付工程款则在欠付工程款范围内向杜波支付应当由青岛仟季豐公司支付的劳务费，青岛仟季豐公司对此亦表示同意，故杜波可待上述任何一项付款条件成就时向青岛柏高园林公司主张权利。
综上，原审法院判决青岛柏高园林公司承担连带责任，缺乏法律依据，判决不当，本院予以纠正。上诉人青岛柏高园林公司上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3270号民事判决第一项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第3270号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人杜波的其他诉讼请求。
二审案件受理费23411元，由被上诉人杜波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王 晶
书 记 员 郭丹丹