福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第9808号
原告王鹏忠，男，1976年7月15日出生，汉族，住河南省方城县。
委托代理人吴舳，福建远大联盟律师事务所律师。
被告陈汉杰，男，1981年5月18日出生，汉族，住厦门市思明区。
被告汤文耀，男，1976年1月25日出生，汉族，住厦门市思明区。
被告邵志滨，男，1976年9月13日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人廖彩晖，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托代理人陈彦熹，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。
原告王鹏忠与被告陈汉杰、汤文耀、邵志滨民间借贷纠纷一案，本院于2013年8月8日立案受理后，依法由审判员戴卫真担任审判长，与代理审判员黄静、人民陪审员王晓丽组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。原告王鹏忠的委托代理人吴舳及被告邵志滨的委托代理人廖彩晖、陈彦熹到庭参加诉讼。被告陈汉杰、汤文耀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王鹏忠诉称，2011年10月20日，被告陈汉杰向原告借款100000元，原告将款出借给被告陈汉杰后，陈汉杰向原告出具借条。借条确定借款期限为3个月，逾期归还按日1%计算违约金。被告汤文耀、邵志滨为其提供担保，并在担保人栏签字。借款到期后，被告未按期还款，经多次催告，仍拒不偿还。依借条所确定的违约金至2013年6月30日止，违约金应为515000元，原告现只主张30000元。请求判令：1、被告陈汉杰偿还原告王鹏忠借款100000元；2、被告陈汉杰支付逾期还款违约金30000元（自2012年1月21日起计算至2013年6月30日止）；3、被告汤文耀、邵志滨对被告陈汉杰前述借款本金及违约金债务承担连带担保责任。
被告陈汉杰、汤文耀未作答辩。
被告邵志滨辩称，一、原告与被告陈汉杰之间的借款事实不存在，邵志滨无需承担保证责任。原告所主张的借款已经交付的事实是不清楚，且是前后矛盾的。原告提供的借条仅能证明原告与被告陈汉杰签订了借款合同，但不能证明提供借款的事实。合同是在贷款人提供借款时生效。由此借款合同并未生效。保证合同又必须以主债权合同的存在与生效为前提，当主债权并不存在时，保证合同也就不成立。因此，邵志滨无需承担保证责任。二、没有证据表明被告邵志滨是明确表明愿意承担担保责任，因此，原告不能要求被告邵志滨承担担保责任。三、退一万步讲，即使原告与被告陈汉杰之间借款事实存在，即使邵志滨是担保人的意思表示，原告也未在法律规定的期间内向被告邵志滨主张保证责任，因此，应该免除被告邵志滨的担保责任。本案中，被告陈汉杰于2011年10月20日所签订的借条载明借款期限为3个月，即主债务履行期届满之日为2012年1月20日，由于被告邵志滨与原告未作特别约定，根据法律规定，保证期间自2012年1月20日起至2012年7月20日止。而在上述期间内，原告从未向邵志滨要求承担保证责任。综上，请求驳回原告对被告邵志滨的诉讼请求。
经审理查明，原告王鹏忠向本院递交下列证据：
证据1、陈汉杰、汤文耀、邵志滨的身份信息，证明被告的身份、住所地及本案受诉法院管辖。
证据2、借条［主要内容为：兹向王鹏忠借人民币（大写）壹拾万元整（￥100000）期限为3个月，逾期按日1%的违约金计算。借款资金用途买车，还款资金来源工资。借款人陈汉杰联系电话（单位）：151××××3688身份证号码：350204198105184014建行：4367421935640089873担保人：汤文耀电话：136××××8043身份证号码：35021119760125356邵志滨3502041976091320102011年10月20日133××××6692），证明：1、2011年10月20日，原告借给被告陈汉杰100000元，借款资金用途为买车；2、借条中确定借款期限三个月，逾期按日1%支付违约金；3、被告汤文耀、邵志滨为被告陈汉杰借款提供担保。
证据3、转账凭证，证明原告王鹏忠于2011年10月20日通过银行转款90000元至被告陈汉杰账户。
经质证，被告邵志滨对证据1真实性、合法性无异议。对证据2真实性无异议，但提出：1、被告邵志滨签署名字的位置并不是在担保人位置，看不出邵志滨在借条中承担担保责任的意思表示，保证合同是要式合同，在邵志滨没有明确的担保意思表示情况下，不能推断邵志滨具有担保的意思表示；2、借条只能证明双方签署了借款的协议，并不能证明原告将借款交付给被告陈汉杰；3、即便邵志滨是一个保证的意思表示，原告也交付了借款给被告陈汉杰，但借条中并未约定保证期间，依照法律规定，在没有约定保证期间的情况下，保证人的保证期间为六个月，原告未在保证期限内要求邵志滨承担保证责任，邵志滨依法免除保证责任。对证据3真实性无异议，但转账金额仅90000元，原告未提供其他证据，故本案实际借款金额应为90000元。
本院分析认为，被告陈汉杰、汤文耀未到庭参加诉讼，可视为其自动放弃抗辩权利。被告邵志滨对证据1、2、3真实性无异议，本院予以确认。证据2借条除借款金额“壹拾万”、借款期限“3”个月、借款资金用途“买车”、还款资金来源“工资”、借款人姓名、担保人姓名及相关电话、身份证信息、银行账号由当事人书写外其余内容均为打印字体，被告邵志滨在借条上担保人信息一栏［包含担保人、电话、单位地址、联系电话（单位）、身份证号码、现居住地址］项下，落款时间上方签名捺印，从其签字的位置分析，被告邵志滨系作为担保人身份在借条上签名。本院确认被告邵志滨系本案担保人。
综上，本院认定如下事实：2011年10月20日，被告陈汉杰向原告王鹏忠借款100000元并出具借条，借条上载明被告陈汉杰向原告借款100000元，借款期限3个月，逾期按每日1%计算违约金，借款资金用途为买车，还款资金来源工资。被告汤文耀、邵志滨作为担保人在借条上签名。
原告王鹏忠于2011年10月20日通过银行转款90000元至被告陈汉杰账户。
另查明，原告庭审中确认借款系通过银行转账方式支付。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告陈汉杰于2011年10月20日向原告借款100000元并出具借条，原告确认借款通过银行转账方式支付，并于同日通过银行转账支付90000元至被告陈汉杰账户，现原告未举证证明其通过银行转账支付另10000元，本院确认原告王鹏忠实际向被告陈汉杰出借金额为90000元。被告陈汉杰未如期归还借款，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。对原告要求被告陈汉杰归还借款90000元的诉讼请求，本院予以支持，超过部分本院不予支持。2011年10月20日借条上约定借款期限为3个月，逾期按每日1%支付违约金，现原告根据借条上约定要求被告陈汉杰支付自2012年1月21日起计算至2013年6月30日违约金，本院酌情予以支持。借条中载明中逾期按每日1%支付违约金，已超过有关利率的法定标准，本院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，经计算2012年1月21日起计算至2013年6月30日违约金应为10424.91元，对原告主张超过部分本院不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2011年10月20日借条上载明借款期限3个月，因原告未举证证明其与保证人之间约定保证期间，故原告应于2012年7月20日之前要求保证人承担保证责任，现原告未提供证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内向保证人要求承担保证责任，故被告汤文耀、邵志滨免除保证责任。本院对原告要求被告汤文耀、邵志滨对被告陈汉杰前述借款本金及违约金债务承担连带担保责任的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陈汉杰应于本判决生效之日起十日内返还原告王鹏忠借款90000元及违约金10424.91元，以上合计100424.91元。
二、驳回原告王鹏忠其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2900元、由原告王鹏忠负担660元，被告陈汉杰负担2240元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 戴卫真
代理审判员 黄 静
人民陪审员 王晓丽
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘宪昌
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。