湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02430号
上诉人（原审被告）：武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司，住所地武汉市青山区工人村都市工业园291号。
法定代表人：邓峰，总经理。
委托代理人：沈成厚，湖北华廷律师事务所律师。
委托代理人：桂超，湖北华廷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚细珍，女，1963年12月15日出生，汉族，住武汉市武昌区余家头村*号，公民身份号码4207001963********。
上诉人武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司因与被上诉人龚细珍劳动争议一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司原名称为武汉武钢天宝工贸有限公司，于2014年11月21日变更为武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司。龚细珍出生于1963年12月15日，其在入职武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司前在武汉市武昌区社会保险流动窗口自行缴纳了2005年8月的养老保险后不再缴纳。2012年5月7日，龚细珍入职武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司，双方签订一份务工协议，约定工作期限为2012年5月8日至2012年12月31日，龚细珍每月劳动报酬和社会保险费分别为1200元和200元，社会保险费均含在当月劳动报酬中而不再另行计发，龚细珍在其务工岗位上遇法定节假日加班时，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应按劳动法的相关规定对龚细珍支付加班费或调整休假，加班费计算标准按个人工资标准为标的计算。龚细珍同时向武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司出具一份声明，主要内容为同意武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司不为其缴纳社会保险，直接将保险费向龚细珍支付。诉讼中，龚细珍主张该声明上的签名属实，但系应武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司要求而出具，不代表其真实意思表示。
2012年12月31日，龚细珍与武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司又签订一份务工协议，约定工作期限为2013年1月1日至2014年3月31日，龚细珍每月劳动报酬和社会保险费分别为1350元和210元。其他条款与上述第一份协议相同。武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司每月以现金形式向龚细珍支付上月工资，龚细珍领取款项后在工资表上签名。自2014年4月，龚细珍的基本工资调整为1550元／月，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司在实际发放工资时会同时向龚细珍发放社保补贴、加班费、其他补贴等款项，其中2014年5月1日至2015年3月11日的工资总额为25335元（含加班费）。2015年2月19日至2015年2月25日（春节期间），龚细珍未放假继续上班，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司在向龚细珍支付2015年2月工资时向其支付了法定节假日加班费465元。2015年3月11日下午，龚细珍与武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司工作人员陈湘溪因龚细珍春节加班时间问题发生争执和肢体冲突，后龚细珍采取堵门方式向武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司索要工资、经济补偿金等款项，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司当日向其支付了7255元（包括2015年2月工资2725元、3月工资650元、体检费90元、经济补偿金3790元），龚细珍当天离开公司后不再上班。其后，龚细珍未办理退休手续亦未享受养老保险待遇和失业保险待遇。
2015年5月20日，龚细珍向武汉市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司支付龚细珍：1、违法解除劳动关系的赔偿金12360元；2、2014年4月11日到2015年3月11日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额22660元；3、未交失业保险费应补偿的经济损失6370元；4、2015年2月19日至2015年2月25日克扣的法定节假日加班费1110.8元。武汉市劳动争议仲裁委员会以龚细珍的请求不符合受理条件为由决定不予受理。
原审另查明，龚细珍离职前12个月的平均工资为2381元（28567元÷12个月）。
原审认为，龚细珍与武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司于2012年5月7日和12月31日签订的两份务工协议，虽然名为务工协议，但约定的内容符合劳动合同的基本特征，故龚细珍与武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司构成劳动关系。龚细珍虽然于2013年12月15日已到法定退休年龄，但其未办理退休手续亦未享受养老保险待遇，双方的劳动关系仍然存续。2015年3月11日，龚细珍离开武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司处不再上班，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司在当天亦向龚细珍支付了2015年2月、3月工资和经济补偿金3790元后不再发放工资，表明双方就解除劳动关系事宜达成一致协议，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应当向龚细珍支付经济补偿金，数额为7143元（2381元／月×3个月），武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司已支付3790元，还应支付3353元。2014年4月1日后，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司未与龚细珍签订书面劳动合同，应当向龚细珍支付2014年5月1日至2015年3月11日的未签订书面劳动双倍工资差额25335元，龚细珍主张武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司支付其22660元，法院予以支持。龚细珍属于非本人意愿中断就业，应当享有失业保险待遇。虽然龚细珍出具了不需要武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司缴纳社会保险的声明，但为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不因劳动者的单方声明而免责，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应当为龚细珍缴纳其在职期间（2012年5月7日至2015年3月11日）的失业保险，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司未履行此义务导致龚细珍无法享受失业保险待遇，应当向龚细珍赔偿失业金损失。根据武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应当缴纳的失业保险费年限，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应得而未得的失业金数额为4550元（910元／月×5个月）。龚细珍在2015年春节期间加班，武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司应支付加班费1252元（2725元÷21.75天×3天×200%＋2725元÷21.75天×4天×100%），武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司已支付465元，还应支付差额787元。综上，龚细珍的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司于判决生效之日起十日内向龚细珍支付经济补偿金差额3353元；二、武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司于判决生效之日起十日内向龚细珍支付2014年5月1日至2015年3月11日的未签订书面劳动合同双倍工资差额22660元；三、武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司于判决生效之日起十日内向龚细珍支付2015年2月19日至25日期间的法定节假日加班费差额787元；四、武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司于判决生效之日起十日内向龚细珍赔偿失业金损失4550元；五、驳回龚细珍的其他诉讼请求。如果武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司负担。
一审判后，上诉人武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司不服，向本院提起上诉，认为一审判决第一项超出了龚细珍的诉讼请求，龚细珍离职前12个月平均工资应为1952.3元，一审认定2015年龚细珍加班7天、以2725元标准计算加班工资错误，龚细珍是自愿中断就业，不应享有失业保险待遇，龚细珍已达退休年龄，劳动合同终止，双方之间只能是劳务关系，上诉人没有与龚细珍签订劳动合同的义务，不应支付未签劳动合同的双倍工资差额。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人龚细珍答辩称，一审认定正确，请求二审法院维持原判。
二审中，双方没有提交新证据。
二审查明，原审认定事实属实。
本院认为，关于原判第一项是否超出龚细珍诉请的问题，龚细珍原审中要求武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司支付违法解除劳动关系的赔偿金即按双倍计算经济补偿金，原审第一项判决的经济补偿金并未超出龚细珍诉请。关于龚细珍离职前12个月平均工资以及加班工资计算标准问题，原审以龚细珍各项实际报酬作为计算基数，并无不当。关于龚细珍加班时间的问题，一审庭审中武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司有相应陈述，原审认定正确。武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司未经与龚细珍协商，将龚细珍从面点班长调动至洗碗工岗位，导致龚细珍离职，该离职行为并非自愿中断就业，龚细珍应享有失业保险待遇。关于龚细珍与武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司是否是劳务关系的问题，龚细珍虽已达退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金，双方仍应为劳动关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉武钢快餐食品饮料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 张 伟
审判员 赵文莉
二〇一六年一月二十八日
书记员 李琪凌