山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2075号上诉人（原审被告）：淄博市临淄佳联运输有限公司。住所地：淄博市临淄区凤凰镇辛兴村。法定代表人：李茂葵，经理。上诉人（原审被告）：李茂葵，淄博市临淄佳联运输有限公司法定代表人。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：王丰民，山东大地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淄博浩能经贸有限公司。住所地：淄博市临淄区敬仲镇白兔丘北村西。组织机构代理：55092782-0。法定代表人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：李敦国，山东齐都律师事务所律师。原审被告：山东鲁德工贸有限公司。住所地：淄博市临淄区敬仲镇政府西首。法定代表人：刘福忠，经理。原审被告：刘福忠，山东鲁德工贸有限公司法定代表人。原审被告：淄博君正物流有限公司，住所地：淄博市临淄区敬仲镇北伯村。法定代表人：刘恩，经理。原审被告：刘恩，淄博君正物流有限公司的法定代表人。上诉人淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵因与被上诉人淄博浩能经贸有限公司、原审被告山东鲁德工贸有限公司、刘福忠、淄博君正物流有限公司、刘恩追偿权纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临商初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵及其共同委托诉讼代理人王丰民，被上诉人淄博浩能经贸有限公司的委托诉讼代理人李敦国到庭参加诉讼。原审被告山东鲁德工贸有限公司、刘福忠、淄博君正物流有限公司、刘恩经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵上诉请求：依法撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临商初字第588号民事判决第三项中“如被告山东鲁德工贸有限公司不能向原告淄博浩能经贸有限公司清偿的部分，由被告刘福忠、淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵、淄博君正物流有限公司、刘恩各自在595851元的范围内偿还”的判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人并未为原审被告山东鲁德工贸有限公司偿还涉案借款，所提供的证据不能足以证明其主张；二、一审审理程序违法，原审被告山东鲁德工贸有限公司、刘福忠未到庭，作为原审被告的刘恩代理上述两主体属程序违法。淄博浩能经贸有限公司辩称：刘福忠与刘恩系父子关系，刘恩作为代理人参加诉讼，在一审中经过法庭核对均无异议，因此，一审审理程序合法；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东鲁德工贸有限公司、刘福忠、淄博君正物流有限公司、刘恩未到庭答辩。淄博浩能经贸有限公司向一审法院起诉请求：要求判决原审被告山东鲁德工贸有限公司支付欠款400万元及经济损失170159元，原审被告刘福忠、淄博君正物流有限公司、刘恩、淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵负连带责任。一审法院认定事实，2014年6月23日，被告山东鲁德工贸有限公司由原告淄博浩能经贸有限公司、被告刘福忠、被告淄博市临淄佳联运输有限公司、被告李茂葵、被告淄博君正物流有限公司、被告刘恩、案外人ＸＸ（系原告法定代表人）提供连带责任保证，向东营银行股份有限公司小企业专营中心借款400万元，借款期限自2014年6月23日至2015年1月23日，利率为年息12%。到期后，因被告山东鲁德工贸有限公司没有能力按期偿还借款本息，原告山东浩能经贸有限公司代偿了借款400万元，后原告多次向被告追偿，被告拒不偿还。为此，形成诉讼。一审法院认为，被告山东鲁德工贸有限公司未按借款合同约定及时归还借款本息，导致原告因负连带责任而向银行偿还借款400万元，根据我国担保法的有关规定，原告有权要求被告山东鲁德工贸有限公司偿还，故对原告对被告山东鲁德工贸有限公司的诉讼请求，该院予以支持。原告主张的经济损失，符合法律规定，该院予以支持。被告山东鲁德工贸有限公司借款时，原告及被告刘福忠、被告淄博市临淄佳联运输有限公司、被告李茂葵、被告淄博君正物流有限公司、被告刘恩、案外人ＸＸ为其提供了连带责任保证，七人之间没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证，故原告承担保证责任后，向被告山东鲁德工贸有限公司不能追偿的部分，应由七人平均分担。故对原告对被告被告刘福忠、淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵、淄博君正物流有限公司、刘恩的诉讼请求，该院予以支持。被告淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵主张原告没有承担保证责任，因主债务人山东鲁德工贸有限公司及其他保证人对原告给被告山东鲁德工贸有限公司代偿了借款的事实均予以认可，且有代偿证明、农行明细对账单、交易明细予以佐证。故对被告淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵称原告没有承担保证责任的主张，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款的规定，判决如下：一、被告山东鲁德工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淄博浩能经贸有限公司代偿款400万元。二、被告山东鲁德工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告淄博浩能经贸有限公司经济损失170959元。三、如被告山东鲁德工贸有限公司不能向原告淄博浩能经贸有限公司清偿上述债务，不能清偿的部分，由被告刘福忠、淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵、淄博君正物流有限公司、刘恩各自在595851元的范围内偿还。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40168元，财产保全费5000元，由被告山东鲁德工贸有限公司、刘福忠、淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵、淄博君正物流有限公司、刘恩负担。二审中，被上诉人淄博浩能经贸有限公司提供一审法院庭审后的2015年9月21日李茂葵与张勇（系被上诉人的总经理）的电话通话录音，协商涉案担保债权的处理事宜，上诉人李茂葵对通话的真实性无异议，认为并未明确如何承担责任，只是表示回去见个面。二审争议的焦点：一、被上诉人是否归还了涉案的借款；二、原审程序是否违法。其他案件事实与一审认定事实一致。上述事实，有录音资料、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，关于被上诉人淄博浩能经贸有限公司是否归还的涉案借款问题。被上诉人主张偿还涉案借款的证据是借款人山东鲁德工贸有限公司出具的担保代偿证明及其会计韦春燕收到被上诉人工作人员贾光照转入400万元农行明细对帐单、交易明细等。对于二审中被上诉人提供的录音资料，虽然该录音资料上诉人未明确如何偿还及偿还多少，但上诉人并未否认被上诉人归还涉案借款的事实，同时也能够证明在代偿前上诉人李茂葵参与协商如何偿还涉案借款，对于被上诉人代偿涉案借款是明知的。上述证据及事实相互印证，能够形成完整的证据链，证明被上诉人为借款人山东鲁德工贸有限公司代偿了涉案借款。因此，原审认定被上诉人为原审被告山东鲁德工贸有限公司偿还涉案借款并无不当，上诉人淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵主张被上诉人未偿还涉案借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人补充的借款合同是否履行，是否是以新还旧，上诉人一审中并未提出抗辩，且亦与事实不符。特别是上诉人主张的被上诉人保证期限未开始不应承担担保责任的抗辩，该抗辩无法律依据。另，关于原审被告刘恩能否代理四被告参加庭审问题，因四被告的诉讼地位相同，代理四被告符合法律规定，且上诉人在一审庭时并未提出异议。故上诉人主张一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19518.00元，由上诉人淄博市临淄佳联运输有限公司、李茂葵各负担9759.00元。本判决为终审判决。审判长  池卫东审判员  孙德启审判员  禚慧聪二〇一六年八月十九日书记员  徐 琛