陕西省靖边县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）靖民初字第01782号
原告薛如荣，男，汉族，1954年11月7日出生，陕西省榆林人，高中文化，住陕西省定边县电力小区。
委托代理人杨保飞，陕西富能律师事务所律师（一般代理）。
被告贾陆华，男，汉族，1955年11月29日出生，高中文化，住陕西省定边县定边镇。
被告贾明，男，汉族，1980年11月16日出生，高中文化，无业，住陕西省定边县定边镇系贾陆华儿子。
委托代理人李培玉，男，汉族，1953年3月10日出生，大专文化，陕西省定边县人，现住陕西省定边县定边镇，定边县妇女儿童法律服务工作站工作者。
原告薛如荣诉被告贾陆华、贾明合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告薛如荣及委托代理人杨保飞、被告委托代理人李培玉到庭参加诉讼，被告贾陆华、贾明经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告薛如荣诉称，2004年5月25日起，原告与被告贾陆华合伙经营新安边机砖厂，后因为双方经营理念不合发生纠纷，2005年4月10日，经人调解，原告与被告贾明签订《新安边砖厂经营管理协议》，被告贾陆华作为答辩人在协议上签字。该协议对经营期限、利润分配、违约责任及双方的权利义务作了明确具体的约定。协议达成后，被告即接手经营管理砖厂。本协议第三条约定，贾明从2005年3月1日起至2013年10月1日止经营管理砖厂，并且每年8月29日前付原告薛如荣产权管理费5万元，最后一年付2万元，共计32万元7年付清。如贾明不按时付款，原告有权收回砖厂经营管理权，贾明无条件退出砖厂经营管理。但被告依约支付了5年的产权管理费后，拒绝支付剩余2年的产权管理费7万元。另外，被告未经原告同意，在经营管理期内私自将砖厂20万元的股份出售给第三人胡永斌。直至现在二被告还欠原告承包费70000元。并且没有给原告返还砖厂。为此涉诉本院要求1、依法确认原告与被告签订的《新安边砖厂经营管理协议》有效，并判令被告立即返还砖厂。2、依法判令被告向原告支付产权管理费70000元。3、依法判令被告向原告支付违约金300000元。4、依法判令二被告承担连带责任。5、本案诉讼费用由被告承担。
被告贾陆华、贾明辩称，1、对原告的第一条诉讼请求，认为这个合同已经届满中止，确认合同有效已经没有实际义意，返还砖厂没有事实和法律依据，合同约定因为违约返还管理经营权，而不是砖厂，而砖厂是原告与被告合伙建立的，原告仅占36股份中的12股，所以返还砖厂不能成立。2、被告至今未支付应该支付的70000元，这个过错不在被告而在原告，理由待法庭调查后再作详细答辩。3、由于被告依照双方签订的协议，没有违约行为，因此不应当承担300000元的违约金，理由是被告依照合同约定没有违约行为，更何况合同已届满中止。4、因为被告没有过错所以不应该承担连带责任。5、依照法律规定案件受理费应该由谁承担谁承担。
原告向法庭提交以下证据
第一组证据：（1）《合办东沟大桥机砖厂协议书》一份；（2）《2004年新安边机砖厂承包合同》复印件一份（原件丢失），证明目的：1、《合办东沟大桥机砖厂协议书》用于证明定边县东沟大桥机砖厂（即定边县新安边机砖厂）系原告薛如荣与被告贾陆华（因贾陆华系公职人员，故贾陆华以其子贾明的名义签订该协议书）于2004年联合出资创办成立，双方以生产设备及办厂相关费用作价，各出资12万元，各占50%股份，所得利润双方各按50%分配，并由原告指定砖厂生产厂长、会计，由被告贾陆华指定砖厂出纳、收发砖人员参与砖厂生产管理的事实。2、《2004年新安边机砖厂承包合同》用于证明2004年5月25日原告薛如荣与被告贾陆华在《合办东沟大桥机砖厂协议书》的基础上对双方的出资权利义务进行了补充的事实。两份证据共同证明了本案中定边县东沟大桥机砖厂是由原告薛如荣与被告贾陆华联合出资共同创办，属于双方共同所有。
第二组证据：《新安边砖厂经营管理协议》一份，证明目的：1、原被告双方之间于2005年4月10日签订《新安边砖厂经营管理协议》，形成承包经营合同法律关系。2、合同约定：原告薛如荣与被告贾陆华联合出资创办的定边县东沟大桥机砖厂（即定边县新安边机砖厂）由被告贾陆华一方承包经营（被告贾陆华顾及其是国家公职人员，以其儿子贾明的名义与原告签订协议，并将自己列为担保人），经营管理期限为9年，即从2005年3月1日起至2013年10月1日止，每年8月29日前被告付原告薛如荣产权管理费伍万元整，最后一年付贰万元整，共计叁拾贰万元整，分七年付清。3、合同还约定，如被告不按期付款，则原告有权收回砖厂经营管理权，被告无条件退出砖厂经营管理，并承担违约金叁拾万元整。另外约定该砖厂在被告经营管理的九年内不得转让、出售。4、被告贾陆华按协议约定向原告支付了5年的产权管理费后，逾期拒绝支付剩余两年的产权管理费70000元，并在原告毫不知情的情况下将砖厂贰拾万元的股份出售给第三人胡永斌，致使协议期满后原告无法顺利收回砖厂的经营管理权，其已构成根本性违约，并给原告造成重大经济损失，故其除应当向原告支付欠付的70000元产权管理费并返还砖厂外，还应根据协议第九条的约定向原告支付违约金叁拾万元整。
第三组证据：《新安边大桥砖厂使用赵窑则村个人土地承包合同（续写）》复印件一份，证明目的：1、证明定边县东沟大桥机砖厂（即定边县新安边机砖厂）土地承包期限届满后，被告贾陆华与胡永兵与高海茂、高海树等四人续签了土地承包合同以继续经营砖厂，被告贾陆华公然违背协议约定，不仅在原告毫不知情的情况下将砖厂贰拾万元的股份出售给第三人胡永斌，而且在经营期限届满后不交回砖厂经营管理权，已构成根本违约的事实，应当依据协议约定承担违约责任。
第一组证据，杨智良证人证言一份，王亚平证人证言一份，王小成证人证言一份，证明目的：应该给付原告的70000元在2012年5月8日，由《新安边砖厂经营管理协议》的调解人王小成、王亚平、杨智良于2012年5月8日下午到原告家送合同约定的70000元，被原告薛如荣拒绝收取。
第二组证据，2007年农历12月5日贾国庆与胡永兵签订的承包新安边大桥砖厂合同一份，证明：被告贾陆华在合同约定的经营管理期限内，仅向胡永兵转包了经营管理权，而不是转让砖厂的经营管理权，该转包行为向符合2005年4月10日签订的《新安边砖厂经营管理协议》第五条的约定。
经庭审举证，本院对原告提供的证据作如下认定：
对原告提供的证据
对原告提供的第一组证据，被告质证对真实性及证明目的均无异议，合伙生意也没有异议。
对原告提供的第二组证据，被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议，1、被告没有违约，未付70000元是事实，但是过错不在被告。2、在承包期内被告没有向任何人出售转让承包经营管理权，所以不存在违约，所以就没有违约责任。
对原告提供的第三组证据，被告质证对真实性及证明目的均有异议，应当提供原件，否则就视为无效的证据，原告所涉诉的是2005年3月1日至2013年10月1日的合同效力，该证据原告要主张权力，应该另案起诉。
对被告提供的证据
对被告提供的第一组证据，原告质证对真实性及证明目的均有异议，根据《民事证据规则》第55条、56条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的询问，但被告所提供的三位证人不能出庭的证据，也未提供证人不能出庭作证的证据，对被告方的证据不予认可。
对被告提供的第二组证据，原告质证对真实性及证明目的均有异议，该份证据与本案没有关联性。理由是原始协议是由贾明与薛如荣签订的，贾陆华为担保人，而被告所提供的这份合同是由贾国庆与胡永兵签订的，所以该份证据与本案没有关联性。
本院对原、被告提供的证据做如下认定：
对原告提供的第一组证据，因证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且被告证据无异议，故予以采信。
对原告提供的第二组证据，因被告质证对真实性无异议证据来源合法，与本案具有关联性，故本院对真实性予以采信。对证明目的，因原告提供的证据不足以证明被告违约，故对证明目的不予采信。
对原告提供的第三组证据，因该证据为复印件，无法核实，故不予采信。
对被告提供的第一组证据，因按照法律规定证人应出庭作证接受当事人的质询，三位证人都没有出庭作证，不符合法律规定，故不予采信。
对被告提供的第二组证据，因该证据与本案无关联性，故不予采信。
本院根据原告的陈述、举证。被告的质证及法庭认证查明以下事实：2004年5月25日起，原告与被告贾陆华合伙经营新安边机砖厂，后因为双方经营理念不合发生纠纷，2005年4月10日，经人调解，原告与被告贾明签订《新安边砖厂经营管理协议》，被告贾陆华作为担保人在协议上签字。约定，一、砖厂从2005年3月1日起至2013年10月1日止，所有经营管理权归贾明所有。二、砖厂总股份为36股，每股为10000元，共计36万元，其中内有贾明20股，薛如荣为16股，在贾明经营期内，薛如荣不参与分红，只保留股权。三、贾明从2005年3月1起至2013年10月1日止，经营管理期限为9年，每年8月29日前付薛如荣产权管理费伍万元整。最后一年付贰万元整。共计叁拾贰万元整，分七年付清。如贾明每年到期后不给薛如荣付款时，薛如荣有权收回该砖厂经营管理权，贾明无条件退出该砖厂经营管理权。贾明从退出之日起，该砖厂一切经营权归薛如荣所有，所造成的一切后果由贾明承担法律和经济责任。四、该砖厂在贾明经营管理九年内不得转让、出售，必须履行九年合同期滿为止。如贾明中途破产时必须一次性付给乙方所余款项。五、贾明经营管理期内，有权向它人转包。在贾明转包后薛如荣不承担任何风险责任。六、双方共同承担各自股份的风险责任。1、国家政策和特大自然灾害（地震及特大暴雨）双方共同承担。2、一切人为造成的责任，薛如荣不承担责任。3、机器改型和原砖厂2004年贾明搬迁在水口之上的设备及机房薛如荣不承担责任。4、一切因土地手续办证及其它所造成的责任，薛如荣不承担责任。5、薛如荣只承担该砖厂所有固定资产的风险责任。七、工商、税务及一切向国家应交费用均由贾明承担。八、贾明在管理期内，如增加设备、改型和拆除设备都应计算在总股份内，双方不得增加股数，协议到期后双方都不得善自拆除和搬走厂内所有设备，如有任意一方违约所造成一切经济和法律责任。九、本合同自生效之日起，双方不得违约，如有一方违约上述条款，由违约方向另一方赔款叁拾万元整。十、合同到期终止后，双方共同协商善后事宜。协议签订后，被告按约定接受管理经营了砖厂，给付原告了五年的管理费25万元。2012年5月，被告给原告付70000元时，原告拒绝收取。认为，2010年8月9日前应付50000元，2011年8月29日前付20000元，被告未按时给付，构成违约。
本院认为，原告与被告贾明签订《新安边砖厂经营管理协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，原被告双方应全面积极履行，被告未按约定履行给付管理费，已构成违约，故原告请求依法确认原告与被告签订的《新安边砖厂经营管理协议》有效、依法判令被告向原告支付产权管理费70000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。请求被告向原告支付违约金300000元的诉讼请求。因被告未给付原告的管理费是70000元，原告请求违约金300000元，不符合法律规定，被告应按未给付原告管理费的20％给付违约金。被告贾陆华作为担保人，对上述款项应承担连带责任。对原告请求被告立即返还砖厂的诉讼请求，因原、被告双方签订的《新安边砖厂经营管理协议》于2013年年10月1日履行完毕，双方在协议中并未约定在协议履行完毕后砖厂应该归谁，所以原告请求不符合约定，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，判决如下：
一、原告与被告贾明于2005年4月10日签订《新安边砖厂经营管理协议》有效。
二、由被告贾明给付原告薛如荣承包费70000元，违约金14000元。并由被告贾陆华承担连带责任。限本判决生效后十日内自动履行。
二、驳回原告请求被告立即返还砖厂的诉讼请求，
案件受理费6850元，由被告贾明、贾陆华承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。
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审判长 鲍登利
审判员 赵树仁
审判员 艾 婷
二〇一四年十一月二十日
书记员 刘小利