安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一终字第00589号
上诉人（原审被告）亳州市金建房地产开发有限公司。
法定代表人：朱庆军，该公司董事长。
委托代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海良技建筑劳务有限公司。
法定代表人：夏民有，该公司董事长。
委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人亳州市金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院作出（2011）谯民一初字第00797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金建公司的委托代理人阮东，被上诉人上海良技建筑劳务有限公司（以下简称良技公司）的委托代理人祁快乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2008年10月30日，金建公司（甲方）与良技公司（乙方）签订《工程劳务承包施工合同》，约定，1、工程名称：金品名门世家2#、3#楼；2、工程地点：亳州市芍花路北侧（市政府北）；建筑面积19000平方米；4、承包方式：劳务清包（包工不包料）；承包范围：基础工程、主体结构工程（包括二次结构工程中的过梁、构造柱等）中钢筋、模板、混凝土分项工程及由于设计变更和基础加深调整等增加的工程量。车库、架空层及上部主体的砌体，内外粉刷、贴面、楼地面、屋面及室外散水明沟等图纸内容（仅除水电安装、卫生间及屋面防水涂料层、铝合金窗、楼梯栏杆扶手、．阳台金属栏板安装、内外墙涂料、门窗油漆）；二、结算单价：1、结算单价，结算价格按乙方施工房号的实际结算，结算基价为该房号在施工期间按江苏省2004年定额人工标准进行结算，执行最新人工调差，不含税金。2、机械费用：凡有乙方所提供的机械，按照甲方工程定额单价金额计算；……；四、结算办法与付款：1、工程实行每月结算，结算依据以每幢每层完工单和质量验收单。每月月底前将上月26日至当月25日经验收完成的工程结算送甲方，核算员审核、项目经理签字。2、资金支付：每月结算后工程量次月结算总价的80％支付工程款，春节前支付至90％，结构封顶付进度款90％，工程完工付95％，余下资金工程竣工验收后一年内付清，乙方不提供人工费发票。六、施工进度：1、计划开竣工日期为2008年10月30日至2009年12月30日止。合同签订后，双方即按合同约定的内容履行。后双方发生纠纷，金建公司以良技公司质量不合格为由，要求良技公司停止施工并退出施工现场；良技公司要求金建公司对劳务费进行结算并支付余下工程劳务款。因双方未协商好，良技公司委托安徽省利信工程咨询事务所对金品名门世家2#、3#楼的劳务承包工程款按合同约定方法进行结算，安徽省利信工程咨询事务所于2010年9月10日出具结算书：工程劳务款为5299945.87元。良技公司以金建公司不支付余下工程款为由于2010年10月l3日向亳州市中级人民法院起诉，要求金建公司支付工程劳务款2434500元，并支付违约金160000元。亳州市中级人民法院于2010年12月6日裁定移送本院审理。另查明，良技公司自认收到金建公司支付工程劳务费2868000元。
原审认为：依法成立的合同受法律保护。良技公司与金建公司签订的《工程劳务承包施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，属有效合同。良技公司已按合同约定履行了义务，金建公司支付了部分工程劳务款后，未能及时支付下余工程劳务款，其应当继续支付下余工程劳务款。工程劳务款经安徽省利信工程咨询事务所结算为5299945.87元，良技公司自认金建公司已支付2868000元，下余款2431945.87元未付，且金建公司亦未提供其不欠良技公司工程劳务款的相关证据，故金建公司应支付良技公司工程劳务款2431945.87元。良技公司诉讼请求中的违约金160000元，因其未提交证据予以证明，本院不予支持。金建公司辩称其不欠上海良技公司工程款及因上海良技公司施工水平有缺陷，造成所建房屋质量不合格，存在重大违约行为，因其未提交证据予以证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告亳州市金建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告上海良技建筑劳务有限公司工程劳务款2431945.87元。
二、驳回原告上海良技建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
上诉人金建公司上诉称：
一、一审程序严重违法。
被上诉人并未完成合同约定的全部工程量，这是双方当事人均认可的事实。一审中，上诉人提出对工程量及工程价款鉴定申请，并提交了经公证机关公证的证据材料。但一审无视相关证据材料及上诉人的鉴定申请而枉法裁决，严重违反法律规定。
二、一审歪曲事实、违反法定举证责任分配规定，裁决明显不公。
1、自2009年底开始，因被上诉人无视监理公司通知，拒不整改不合格工程并故意停工拖延工期，经多次协商无效，上诉人于2010年4月26日向被上诉人公证送达律师函，通知被上诉人解除建设工程合同并退场。在被上诉人退场后，上诉人于20l0年4月28日申请公证处对未整改工程现状以及未完成工程现状进行了证据保全，并在此后由第三方施工完成了下余工程量及整改工程，上述一系列证明被上诉人未完成全部工程的公证证据，一审均认定与本案无关联性。一审无视客观事实，无端认定被上诉人完成了全部工程量，明显错误。
2、一审认定双方合同约定的结算方式为：工程实行每月结算，结算依据以每幢每层完工单和质量验收单，于每月月底前将上月26日至当月25日经验收完成的工程结算送上诉人指派的核算员及项目经理签字。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人要求5299945.87元工程款，应提交5299945.87元的工程量确认单及质量验收单，以证明其完成了5299945.87元合格工程，但一审无视合同约定，无视被诉人一审中未提交任何一份工程确认单及质量验收单的事实，仅凭被上诉人臆想的工程量及私自炮制的结算书即认定被诉人完成了5299945．87元工程量，并要求上诉人提供不欠被上诉人工程款的证据，明显错误。
上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人良技公司答辩称：该案经亳州市中级人民法院作为一审案件已处理过，不存在上诉中所述程序严重违法问题，一审并未违反法定原则，上诉人上诉理由违背市场经济规则。对一审判决的事实，上诉状未涉及，属虚假上诉。
二审期间，上诉人金建公司提出对良技公司的劳务工程量进行鉴定，双方达成鉴定协议，我院司法鉴定处委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对金建公司承包给良技公司的劳务工程量进行鉴定，因金建公司未完全交纳鉴定费用，中信公司出具了金品名门世家2#、3#楼工程决算造价鉴定报告（初步意见稿），结论为：
1、2#楼，人民币2380072.86元；
2、3#楼，人民币2377098.06元；
点工人工费，人民币11716元。
合计：人民币4768886.92元。
中信公司作出了鉴定说明三，内容为：金品名门世家2#楼、3#楼尚存在如下争议，最终由法院解决。1、委托方提供的签证单2009－002号反应的施工内容为3#楼打桩工程；2009－003号签证反应的施工内容是搭建临时设施、修改工地围墙、塔吊基础、场地平整等，该签证单均没有监理单位和建设单位的盖章，金建公司认为没有他们的签字不认可，争议金额为19763.32元。2、上诉人认为土石方工程、植筋工程、过梁安装、内墙抹灰和在甲方领取的小型机械等属于被上诉人未履行合同内容或甲方外委托其他施工单位，可通过人证证明。
对于此鉴定报告，金建公司的质证意见为：1、我方提交了2#、3#楼未完成的工程量由第三方继续施工完成的相关证据，其中经公证的现场录像充分证明良技公司离场后的工程状况，良技公司未完成全部工程量非常清楚。但中信公司表示从未收到上述证据，该工程决算未扣除良技公司未完成的工程量。2、双方合同约定，良技公司完成的工程量以金建公司签字的工程确认单为依据结算，良技公司也提交了部分工程确认单，但中信公司工程决算造价不是依据工程确认单作出，是整个金品名门世家2#、3#楼的总工程量，而非良技公司完成的工程量。不能作为审理本案的依据。
良技公司的质证意见为：对鉴定结论基本认可，鉴定的2#楼、3#楼、点工人工费总额为4768886.92元，与我们自己鉴定的少了几十万元，因为有些工程是我们做的，因金建公司没有签字，按图纸天蓬抹灰、地平由设计院设计变更取消施工，比以前我们按原图纸算的少了几十万元。
鉴定说明中的“三”中的第1，对方没有签字，为了加快鉴定，我们不计较了。第2项，应当有法院裁定。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审中，金建公司提出工程量和工程价款的鉴定申请，一审未予鉴定，程序是否违法？二、一审认定良技公司完成了全部工程量是否正确？三、一审根据良技公司的结算书认定工程量为5299945.87元是否正确？四、良技公司的工程量应如何计算？
一审中，金建公司提出工程量和工程价款的鉴定申请后，一审法院于2012年1月4日，即因金建公司提出的申请不符合要求无法鉴定，要求金建公司在三日内提交符合要求的鉴定申请，并告知金建公司逾期不提交或提交的申请不符合要求，应承担举证不能的法律后果。2012年1月4日后的三日内，金建公司未提出符合鉴定要求的申请，致使一审法院不能依据鉴定申请进行鉴定，一审程序并不违法。
根据双方签订的工程劳务承包施工合同关于结算办法与付款的约定，“工程实行每月结算，结算依据以每幢每层完工单和质量验收单。每月月底前将上月26日至当月25日经验收完成的工程结算送甲方（指金建公司），核算员审核、项目经理签字。”良技公司对于完成的工程量，应当凭每幢每层完工单和质量验收单进行按月结算，良技公司没有举出由核算员审核、项目经理签字的每幢每层完工单和质量验收单，进行结算工程量。在金建公司提出“于20l0年4月28日申请公证处对未整改工程现状以及未完成工程现状进行了证据保全，并在此后由第三方施工完成了下余工程量”的情况下，难以认定良技公司完成了全部工程量。金建公司虽然于2010年4月26日向良技公司公证送达律师函，通知被上诉人解除建设工程合同并退场。但良技公司并未同意解除合同、退场，因此，双方签订的工程劳务承包施工合同在没有解除之前，仍然对双方具有约束力，金建公司并不能将下余的工程交给第三人施工。对于金建公司上诉称“由第三方施工完成了下余工程量及整改工程，”的上诉意见，本院不予采纳。
一审中，良技公司委托安徽利信工程咨询事务所对金品名门世家2#、3#楼的劳务承包工程款按合同约定的方法进行结算，是在金品名门世家2#、3#楼的劳务承包工程全部由良技公司完成的情况下的结算数额，由于该结算数额是良技公司单方委托进行的结算，金建公司不予认可，且因难以认定良技公司完成了全部工程量，故一审根据良技公司委托安徽利信工程咨询事务所作出的结算书认定工程量为5299945.87元并不妥当。
因在二审中双方达成鉴定协议，我院司法鉴定处委托中信公司对金建公司承包给良技公司的劳务工程量进行鉴定，对于中信公司鉴定的工程量为人民币4768886.92元，本院予以认定。因良技公司对于完成的工程量，未能按合同约定进行举证证明，难以认定良技公司完成了全部工程量。又因金建公司未能解除双方的劳务承包合同，金建公司上诉称被上诉人并未完成合同约定的全部工程量，2#楼、3#楼未完成的工程量由第三方施工完成的，亦无足够的证据予以证明，且违反合同相对性的规定。本院根据双方应当承担的举证责任，认定良技公司完成90％的工程量，即完成4768886.92×90％＝4291998.23元，扣除良技公司自认收到金建公司支付的劳务费2868000元，金建公司还应支付良技公司劳务费1423998.23元。
综合以上分析，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00979号民事判决第（二）项；
改判第（一）项为：上诉人亳州市金建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被上诉人上海良技建筑劳务有限公司工程劳务费1423998.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27556元，由上诉人亳州市金建房地产开发有限公司负担15124.18元，被上诉人上海良技建筑劳务有限公司负担12431.82元。二审案件受理费26250元，由上诉人亳州市金建房地产开发有限公司负担15370.39元，被上诉人上海良技建筑劳务有限公司负担10879.61元。鉴定费20000元，由上诉人亳州市金建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 苏维丽
代理审判员 许 林
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 冯 春