江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2021号
上诉人（原审原告）:何新娟，女，1977年12月17日生，汉族，户籍地江苏省如东县，现住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：徐正权（系上诉人丈夫），住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：尹秀华，男，住江苏省如东县。
被上诉人（原审被告）：冯兵，男，1972年6月9日生，汉族，户籍地江苏省如东县，现住江苏省如东县。
上诉人何新娟因与被上诉人冯兵身体权纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人何新娟上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人请求的人民币146729.72元（××暂未主张，诉讼费应按此收取），并撤销2012年12月18日的和解协议。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1.何新娟系限制民事行为能力人，应以其丈夫徐正权作为法定代理人进行诉讼。2.原审在2015年12月21日才组成合议庭，转为普通程序后，没有给上诉人举证期，按照规定举证期限至少到2016年1月9日，但一审在1月7日就开庭。且变更诉讼请求在举证期内，应以146729.72元收取案件受理费。3.何新娟一审庭审中撤回“要求撤销2012年8月18日签订的和解协议”的起诉，而非是诉讼请求，但法庭没有裁定准予撤诉。4.从冯兵的答辩可见，和解协议不是2012年8月18日，是12月18日，且该协议也只是初步解决装牙费，未涉及脑伤。5.应先刑后民，因轻微伤只是对牙，没对头脑。6.2012年12月18日的和解协议上受伤日期误为2012年5月17日，且照抄冯兵的“致何新娟左上切牙断裂”，与连根打落不符，该协议是在上诉人情绪不稳，张口见豁齿，无奈屈从，并没有涉及脑外伤、后遗症等后果，且仅为初装牙齿，未涉及终身至少需要五次装牙与维护。7.上诉人出院时间为2012年5月29日，住院费用于2013年6月10日结账，从时间上，上诉人脑伤住院医疗费并没有纳入2012年12月18日的协议。8.2014年10月20日，上诉人曾受伤害被认定为工伤。2015年4月27日发出联系函，因涉及脑伤应在南通鉴定。2015年8月4日，上诉人在南通市第四人民医院查出智能减退，并经南通市第三人民医院诊断为脑外伤综合症，轻度智能减退，按人损标准构成伤残7-9级，暂以9级计赔。9.一审鉴定程序不对，上诉人的补充材料也没转给法医，甚至发函失收，也不与当事人联系。上诉人要求重新鉴定，又不准许。10.上诉人保留追究被上诉人刑事责任的权利。和解协议违反法律规定，是在上诉人智能减退、心躁不宁时所为，应予撤销。
被上诉人冯兵辩称，和解协议时在派出所的见证下签订，本人也当场支付了12000元，双方发生的纠纷到此结束。12000元包含了装牙费、交通费、误工费、营养费等各种合理费用，上诉人不能片面认为12000元仅为装牙费，上诉人开具的收据是不符合协议书内容的，是其故意为之。2015年8月29日上诉人向如东县人民法院提交的起诉状中声称智能减退，有脑外伤后遗症，后向法院申请司法鉴定。南通三院司法鉴定所于2015年12月7日作出鉴定，结果是未构成××。综上，上诉人提出的种种要求实属无理取闹。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何新娟向一审法院提出诉讼请求：请求判令冯兵赔偿何新娟被殴打致残所造成的各项损失347498.60元，并撤销2012年8月18日的《和解协议》；诉讼费用由冯兵承担。
一审法院认定事实：2012年5月16日上午10时许，何新娟与冯兵为海韵厨具经营部店面广告牌安装位置问题发生纠纷，双方发生撕扯殴打，致何新娟上前牙脱落。同日，何新娟至如东县人民医院住院治疗，诊断为颅脑外伤、脑震荡、颈部软组织挫伤、右上第二门牙外伤缺失、蛛网膜下腔出血，治疗好转后于同年5月28日出院，共支付医疗费7961.15元。
何新娟与冯兵发生纠纷后，何新娟丈夫向公安机关报警，如东县公安局掘港派出所接警后派员出警，将该纠纷报立治安案件。处理过程中，如东县公安局对何新娟的损伤程度进行了鉴定，于2012年5月30日作出东公物鉴（法检）字【2012】104号法医学人体损伤程度鉴定书，认定何新娟外伤致左上侧切牙缺失，其损伤程度构成轻微伤。后如东县公安局掘港派出所数次组织双方当事人就本起纠纷进行调解，2012年12月18日，何新娟与冯兵在掘港派出所达成和解协议，内容为：“2012年5月17日（16日）10时许，冯兵与何新娟为店面广告牌问题发生纠纷，后在双方揪扭过程中致何新娟上左切牙齿断裂一颗。双方现达成和解协议：1、冯兵向何新娟赔偿医疗费用等相关费用壹万贰仟元整；2、双方一次性了结此事，不再为此事发生纠纷；3、何新娟表示不再追究冯兵的法律责任。同日，冯兵向何新娟支付12000元，何新娟出具收条交冯兵收执。2013年6月24日，公安机关对此案予以结案。
2013年5月22日，何新娟向一审法院提起身体权纠纷诉讼，后于2013年7月24日申请撤回起诉，法院以（2013）东民初字第0745号民事裁定书裁定予以准许。
2014年7月29日何新娟再次向一审法院提起身体权纠纷诉讼，后因何新娟经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院以（2014）东民初字第01239号民事裁定书裁定按撤诉处理。
2015年9月24日，何新娟提起本案之诉，请求判令冯兵赔偿其被殴打致残各项损失347498.60元，撤销2012年12月18日《和解协议》，诉讼费由冯兵承担。庭审中，何新娟撤回要求撤销2012年8月18日签订的和解协议的诉讼请求，并变更损失数额为146729.72元，其中医疗费1660.15元、住院伙食补助费252元、营养费300元、误工费108000元、护理费3600元、××抚慰金5000元、交通费3000元、鉴定费1600元、牙齿更换维护费60000元，合计183412.15元，要求冯兵承担80%的赔偿责任。
审理过程中，何新娟以因冯兵殴打受伤智能轻度减退为由申请伤残等级鉴定，法院依法委托南通三院司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构致函法院，要求何新娟补充提供相关影像资料，法院依法通知何新娟在指定期限内提供相关鉴定所需影像资料，并根据其确认的送达地址以法院专递的方式送达上述通知被退回。2015年12月12日，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所[2015]临鉴字第3024号司法鉴定意见书，鉴定意见为何新娟被他人殴打受伤致脑震荡、颈部软组织伤、牙齿缺失，其损伤未构成伤残。误工期限为90日；需1人护理30日；营养期限为30日。对何新娟提出的轻度智能损害，因其仅诊断有脑震荡，颅骨未见骨折，颅内未见脑挫伤出血等征象，××理基础，故不予据此评定伤残。后何新娟数次申请要求重新鉴定，因不符合重新鉴定的情形，法院未予准许。
另查明，何新娟系如东海韵厨具经营部经营者，个体工商业营业执照有效期自2011年8月3日至2014年12月31日；何新娟住院治疗期间，冯兵垫付医疗费7000元、护理费120元。
一审法院认为，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。何新娟与冯兵为店面广告牌问题发生纠纷，在双方揪扭过程中致何新娟上左切牙齿断裂一颗，经双方协商，对揪扭过程中致何新娟上左切牙齿断裂一颗的事实没有争议，并就赔偿事宜及法律责任的承担等在公安机关自愿达成调解协议，该调解协议书系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，协议双方均应依约履行。从协议签订的情况来看，双方签订调解协议之前，公安机关已经对何新娟进行了法医学人体损伤程度鉴定，何新娟对自身的伤情系明知，后其自愿与冯兵签订了协议，冯兵已经按照协议履行义务完毕，何新娟接受冯兵赔偿时亦未提出任何异议。现何新娟在双方就纠纷一次性解决达成一致协议并且冯兵已经按约履行结束后，再另行提出要求冯兵赔偿经济损失依据不足且有违诚信，何新娟的诉讼请求，法院难以支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条及有关民事政策规定之××，一审判决驳回何新娟的诉讼请求。案件受理费2137元、鉴定费1560元，合计人民币3697元，由何新娟负担。
二审中，上诉人提供以下证据：1.网上下载的举报一审审判长的材料。2.医院结帐的收据、通知单等，可以看出结帐时间是2013年5月10日。3.司法鉴定书，证明何新娟民事行为能力受限制，仍有创伤。4.在起诉前寄给冯兵的信,被拒收退回，鉴定的时候冯兵同意鉴定。5.结案报告。6.江苏省劳动能力鉴定结论通知书，最终鉴定按工伤标准。7.信访函。说明当时只解决了装牙齿的问题，证明何新娟是工伤受伤。被上诉人质证认为：报纸与冯兵没有关系。何新娟住院期间的费用大部分由冯兵支付，出院日期为2012年5月29日，其有无与医院结帐，与冯兵没有关系。出院通知上没有具体日期。司法鉴定书没有法律依据。劳动能力的鉴定结论报告与本案没有关系。上诉人私人向冯兵寄的信函，冯兵没有义务接收。工伤结论与本案没有关系。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。法定代理人所代理的被代理人，必须是无诉讼行为能力的人，如未成年人、××人。认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力应当由人民法院根据一定的法律事实，通过法定程序进行确认。本案中，何新娟并未经过特别程序认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人，故其丈夫不应作为法定代理人参加诉讼。本案一审适用普通程序审理，自2015年9月24日何新娟收到应诉材料至2016年1月7日开庭，给予何新娟的举证期限超过30日，不违反法律规定。关于一审诉讼费用的计算，根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。何新娟在一审第一次庭审法庭调查终结前减少请求数额至146729.72元，其应交纳诉讼费用为974元，对于其多交纳的费用可至一审法院请求退还。一审中，何新娟不再将撤销和解协议作为诉讼请求，其是撤回诉讼请求，不是撤回起诉，故一审无需裁定撤诉。从和解协议签订的情况来看，双方签订和解协议之前，公安机关已经对何新娟进行了人体损伤程度鉴定，何新娟对自身的伤情系明知，从公安机关的调解笔录也可以看出，双方在达成和解协议之前进行了多次协商，应认定和解协议是双方的真实意思表示，和解协议中也明确载明双方一次性了结此事。故现何新娟另行提出要求冯兵赔偿经济损失依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。关于何新娟二审提出重新鉴定的申请，因其一审中已撤回对伤残赔偿的诉讼请求，故本案中无需对其伤残进行鉴定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费974元，鉴定费1560元，合计2534元，由何新娟负担。二审案件受理费974元，由何新娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 谷昔伟
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 施惠惠