上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10030号
上诉人（原审原告、反诉被告)：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市长宁区中山西路1420弄12号。
法定代表人：张晋民，董事长。
委托诉讼代理人：叶培丽，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：晴伟汇（上海）企业咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区兴贤路1388号2幢2030室。
法定代表人：李伟明，董事长。
委托诉讼代理人：王童愚，上海纽迈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宸，上海纽迈律师事务所律师。
上诉人上海大华装饰工程有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人晴伟汇（上海）企业咨询有限公司（以下简称晴伟汇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初17481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大华公司之委托诉讼代理人叶培丽、刘一舟、被上诉人晴伟汇公司之委托诉讼代理人王童愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大华公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判晴伟汇公司支付工程款人民币（下同）1,942,763.17元，并支付以1,942,763.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算工程款逾期利息（自2015年12月14日至判决生效之日止）。事实和理由：1、司法审价所确定的工程造价不客观。对于审价报告中有争议部分，案外人上海A有限公司（以下简称A公司）实际施工的工程量为113,103.25元，且A公司已对大华公司起诉主张工程款133,269.71元，但审价报告结果仅为34,154元。大华公司已举证证明审价报告存在漏算金额的客观事实，该报告并不能反映真实施工量和现场材料遗留情况，属事实认定错误。2、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定建设单位不得直接指定分包工程承包人。本案所涉合同中约定，发包方指定分包消防工程，该约定理应属无效。实际上晴伟汇公司与大华公司协商后将作为专业分包工程的消防工程分包给A公司，所产生费用应由晴伟汇公司承担。合同中仅对消防工程约定指定分包，故大华公司有权对其他专业项目对外分包。一审法院认为大华公司向案外人定制产品、分包项目的行为属于独立的法律关系，对发包方无约束力，事实上，晴伟汇公司所认可的无争议的工程款中，也包含了部分案外人的分包项目的费用，可见大华公司对外分包实际上是获得晴伟汇公司认可的，其应对合法分包所产生的费用承担付款义务。3、根据双方约定发包人收到承包人通知后28天内仍不支付款项的，承包人可以从第29天起按银行同期贷款利率计算发包人延期支付应付款利息。鉴于本工程是因晴伟汇公司未获得施工许可证而被勒令停工，客观上已经不可能复工，因此大华公司早在2015年11月15日已将工程交付给晴伟汇公司，故晴伟汇公司应于同年11月16日起安排付款，晴伟汇公司拒不支付余款，逾期利息应从第29天即2015年12月14日起算。
被上诉人晴伟汇公司辩称：本案中审价过程非常谨慎，鉴定人员及双方当事人均到现场对工程量一一确认。双方所签合同明确约定不得分包，分包必须经过晴伟汇公司书面同意，故大华公司严重违约。晴伟汇公司确认无争议工程量系因对该些工程量实际存在的确认，并不代表认可分包行为。根据合同约定工程款应按月支付，由承包人每月报告工程量，发包人确认后再行支付。本案双方共同向上海XX公司（以下简称XX公司）办理退房手续，之后大华公司从未向晴伟汇公司发过请款通知，说明双方确认款项已经结清，故不同意关于利息的主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大华公司向一审法院起诉请求：1、判令晴伟汇公司支付大华公司工程款2,262,763.17元；2、判令晴伟汇公司支付大华公司逾期支付工程款的利息，以2,262,763.17元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年12月14日起计算至判决生效之日止。一审中，大华公司称，其第1项诉讼请求的金额中包含工程款和设计费两部分，因双方间签订有独立的设计合同，设计费问题将另行主张，在本案中撤回有关设计费部分的诉请，故变更其第1项诉讼请求的金额为1,942,763.17元。
晴伟汇公司向一审法院反诉请求：1、大华公司返还晴伟汇公司多支付的工程款501,373.89元；2、大华公司支付晴伟汇公司违约金365,000元。
一审法院认定事实如下：2015年3月26日，大华公司（承包人、乙方）与晴伟汇公司（发包人、甲方）签订《威尔福德幼儿园装修装饰工程施工合同》，约定：乙方为甲方位于上海市XX路XX号（即涉讼房屋）维尔福德幼儿园进行深化设计、装修施工、材料供应、安装、调试、试运行及保修装饰工程施工；承包方式为工程总承包，包工、包料、包安全、包质量；发包方指定分包为消防工程；暂定总工期自2015年3月25日至2015年5月31日（以发包方出具的开工令为准）；合同金额730万元；价款结算方式为工程量按时结算；装饰工程（除安装工程外）取费率（包括内涵施工管理费和利润）以工程直接费为基数取定为8%；在施工过程中以及工程竣工未移交甲方之前，乙方应该负责对现场的一切材料、设施和成品进行保护，如发生丢失或损坏，在乙方无法证明是由于甲方过错导致丢失或损坏的情况下，均由乙方自行承担相关损失；本合同签订后乙方应在10个工作日内向甲方提交工程总造价（暂定总价）的10%作为乙方工程履约保函；付款方式为承包方施工主要项目管理人员到现场（项目经理、安全员、质量员、施工员、资料员），且承包方工程履约保函交甲方后7天内，发包方支付施工工程价款的15%预付款；每月进度款支付方式为承包方每月25日提交当月已完工程月报表，经发包方确认后，发包方在次月的5日前按确认工程量造价的80%支付承包方（不抵扣预付款）；施工中的设计变更及增加项目按同比例支付，工程完工后辅导实际发生工程量的80%；承包方完成全部的承包工作，工程竣工验收通过，经发包方、质监验收达到合同规定的质量等级并向发包方移交完整的工程资料4套和竣工图4套并办理工程结算后（审价时效为发包方收到承包方竣工资料后的90个工作日内完成），发包方向承包方支付工程结算总价累计95%的工程价款，余款5%作为工程的保修金；甲方应按照合同约定按时支付工程进度款，如甲方逾期支付工程进度款，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）支付承包人合理利润；此外，发包人发生本项违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人及时支付应付款；发包人收到承包人通知后28天内仍不支付款项的，承包人可从第29天起按银行同期贷款利率计算发包人延期支付当付应付款利息，发包人收到承包人通知后56天后仍不支付款项的，承包人可从第57天起按银行同期贷款利率计算发包人延期支付当付应付款利息；施工过程中由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天，需按工程总造价的千分之一向甲方支付违约金；如因甲方原因造成工期延误，经甲方书面确认后，工期可以相应顺延；甲乙双方一致确认，任一方违约向对方支付的违约金上限为工程总造价的百分之五；乙方不得进行分包，确需分包的，必须先取得甲方的书面同意，同时乙方必须选择具备相应资质条件的分包单位；如乙方未经过甲方书面同意予以分包的，甲方可以单方解除合同，并要求乙方支付相当于工程总造价百分之五的违约金；本工程发包方指定分包部分为消防工程、防雷工程；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。除上述内容外，双方同时就其他相关事宜均进行了约定。合同签订后，双方按约履行。施工过程中，大华公司将部分项目交由案外人施工。
2015年4月3日，晴伟汇公司支付大华公司工程款110万元。
2015年9月16日，涉讼房屋业主XX公司向晴伟汇公司发送《关于XX路XX号项目擅自装修事宜的函告》，主要内容为：XX公司于2015年9月15日发现晴伟汇公司未经XX公司审批装修方案，擅自对涉讼房屋进行装修施工，并破坏一楼结构梁，擅自移动配电房位置；对此情况，要求晴伟汇公司于2015年9月16日立即停止全部装修施工；在XX公司对晴伟汇公司装修图纸主体结构等关键内容审核后方可恢复施工；根据双方的房屋租赁合同的约定，对晴伟汇公司目前所造成的房屋结构破坏，XX公司保留恢复原状，赔偿损失的权利；如晴伟汇公司继续进行施工的，XX公司将追究晴伟汇公司的违约责任，由此产生的所有后果均由晴伟汇公司自行承担。嗣后，大华公司停止施工。
2015年12月4日，晴伟汇公司作为承诺人、大华公司作为联合承诺人共同向XX公司出具一份《XX路XX号房屋退房事宜承诺书》，载明：由于晴伟汇公司租赁的涉讼房屋尚未清空，故无法与XX公司办理房屋退房交接手续；双方承诺于2015年12月11日上午10点前完成现场人员和建筑材料清空工作；租金结算至签署退房交接书当日；逾期未办理退房手续清空现场人员及材料的，承担由此对XX公司产生的全部损失。
2015年12月11日，晴伟汇公司与XX公司签署《XX路XX号退房交接书》，办理了相关退房手续，将涉讼房屋返还XX公司。
大华公司与晴伟汇公司于2015年1月5日签订一份《上海市建设工程设计合同》，由晴伟汇公司委托大华公司对涉讼工程进行设计。晴伟汇公司分两笔支付大华公司设计费12万元及20万元。双方间就设计合同的纠纷已另行通过仲裁程序予以解决。
一审中，因双方对涉讼工程的结算总价意见不一，大华公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉讼工程的造价进行司法鉴定，晴伟汇公司对此表示同意。一审法院遂依照相关规定程序通过上海市高级人民法院委托上海B有限公司（以下简称B公司）进行鉴定。B公司于2016年12月27日出具《鉴定意见书》，鉴定结论分为无争议部分及有争议部分。
无争议部分的工程量造价为598,626.11元，具体包括：1、上海C有限公司施工的水电安装部分，现场实际完成工程量造价为77,949元，其中材料费为30,668元；2、装饰部分现场实际完成工程量造价为223,299元（不含人工费），其中材料费为101,294元；3、双方对上海D有限公司结算造价33,204元、马建忠人工费（木工水电工）56,642.38元和王国兵人工费（泥工）163,357.39元及措施费44,174.34元，均认可无异议。双方对于上述无争议部分的金额均予以认可。
有争议部分的内容主要涉及大华公司向案外人定制相关物品或交由案外人施工所引起的争议，共计八项内容。八项有争议项目的具体内容以及大华公司、晴伟汇公司、B公司的各自意见具体如下：
1、大华公司提出，上海E有限公司加工铝合金窗造价53,244元，为厂家已加工铝合金窗发生的费用，大华公司已向厂家支付，应计入总造价。晴伟汇公司认为，现场没有施工，也没有材料进场，不应计入总造价。B公司认为，未见现场施工，无法确认。
2、大华公司提出，上海C有限公司施工的安装部分697,096.7元中，已采购放置现场材料56,154.7元未计算，已加工完成的配电箱费用50,644.40元、已到现场的空调内机250,257.80元、已付定金空调外机128,529元，上述物品均已到了现场，尚未安装，但费用大华公司已支付厂家，故均应计入总造价。晴伟汇公司认为，大华公司所称的材料、配电箱、空调等，现场均未看到，也没有交接给晴伟汇公司，不予认可，不应计入总造价。B公司认为，大华公司所称的材料、配电箱、空调等，踏勘现场时均未看到这些物品，均无法确认。
3、大华公司提出，上海F有限公司施工的自来水部分造价960,000元，为按照合同约定所已支付的工程款费用，虽然现场尚未实际施工，但大华公司已向案外人支付费用，故应计入总造价。晴伟汇公司认为，根据合同约定，大华公司分包工程应征得晴伟汇公司同意，否则大华公司无权分包，大华公司没有提供已征得晴伟汇公司同意的证据，而且现场也没有施工，故不应计入总造价。B公司认为，现场未见施工，无法确认。
4、大华公司提出，A公司实际施工的消防工程费用113,103.25元，大华公司根据A公司提供的工程量清单已支付该费用，为实际施工发生的费用，应计入总造价。晴伟汇公司认为，根据合同约定，消防工程是由晴伟汇公司指定分包的，不属于大华公司承包施工范围，对已发生的费用不应由晴伟汇公司承担，而且根据鉴定结果，现场实际施工的工程量造价仅为34,154元，并非大华公司主张的11万余元。B公司认为，根据合同约定，消防工程不属于总包施工范围，依据现场实际完成的工程量计算造价为34,154元。
5、大华公司提出，在实际施工过程中因采购发生的零星材料85,233元和集中配送64,887.4元，为现场实际发生的费用，应计入总造价。晴伟汇公司认为，这些费用应按实际施工的工程量来计算，另行计算不予认可，同意B公司的意见。B公司认为，在计算现场实际完成的工程量造价中已经包含材料费101,294元，已计入总造价，不应重复计算。
6、大华公司提出，大华公司另行支付给A公司消防设计费80,000元，为实际发生的费用，应计入总造价。晴伟汇公司认为，根据合同约定，消防工程是由晴伟汇公司指定分包的，不属于大华公司承包施工范围，大华公司也未能提供证据证明已实际支付该费用。B公司认为，根据合同约定，消防工程不属于总包施工范围。
7、大华公司提出，大华公司为项目管理支出项目管理费用336,212.31元，包括工人工资、现场清理、外地技术费等，属于实际发生的费用，应计入总造价。晴伟汇公司认为，大华公司计算的方式是工程正常施工完毕后晴伟汇公司应支付的金额，但现在工程没有完成，故晴伟汇公司同意支付该金额的70%，计235,348.62元。B公司认为，按照合同约定的综合费率8%、合同造价736万元来测算，综合费用约为45万元，但这是全部完工情况下的费用。根据现场鉴定的情况，晴伟汇公司同意支付70%还是比较合理的。
8、大华公司提出，按照造价的8%计取的公司管理费用218,103.98元，是向上级公司缴纳的管理费，应计入总造价。晴伟汇公司认为，合同对此没有约定，不予认可。B公司认为，合同对此没有约定，无法确认。
一审中，大华公司出示了其与案外人上海G有限公司、上海C有限公司、上海F有限公司等单位之间的合同、请款单、发票等材料，拟证明大华公司已就涉讼工程的部分施工项目向相关供应商支付了货款和工程款共计1,486,663元，这些款项应该计入总造价。晴伟汇公司对上述材料与双方争议的关联性不予认可，认为工程现场没有反映出大华公司所主张的材料和施工情况，无法确定是否实际发生，故不应计入总造价。大华公司还提供一份案外人A公司起诉大华公司主张消防安装部分工程款一案的诉讼材料，拟证明该部分工程款应由晴伟汇公司承担。晴伟汇公司认为，大华公司与案外人之间的纠纷与本案无关，大华公司与案外人之间的工程量如何确认与晴伟汇公司无关，本案中大华公司的施工工程量是以现场审价确定的，而且大华公司无权将消防工程发包。
一审中，大华公司称，其于2015年11月15日将涉讼房屋移交给晴伟汇公司，双方对现场遗留的材料及物品等以口头方式进行了确认和交接。大华公司对其所称上述事实未能提供相关证据予以证明。晴伟汇公司则称，涉讼房屋的施工现场一直由大华公司控制，直至双方于2015年12月11日共同将涉讼房屋移交给业主方XX公司，双方从未就材料或物品办理过交接手续。晴伟汇公司明确其反诉主张的违约金为逾期完工的违约金。双方确认，双方之间的施工合同已经终止履行，晴伟汇公司已付工程款为110万元，其余已付款为设计费。
一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照约定切实履行，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，导致双方纠纷的根源在于工程款的结算问题。作为涉讼工程的发包方和承包方，双方结算工程款的主要依据应为签订的施工合同及实际完成的工程量。审理中，双方均同意提供司法鉴定来确定实际完成工程量所对应的工程造价。在鉴定机构出具鉴定结论后，双方的分歧主要集中在对鉴定结论中有争议部分的8项内容所涉及款项的认定问题。
对于第1、2项争议内容，大华公司虽称相关的材料或物品均已进入施工现场且已交接给晴伟汇公司，但大华公司对其主张却未能提供证据予以证明。现大华公司仅以其与案外人之间的合同、请款单、发票等材料为依据要求晴伟汇公司承担全部费用，其主张缺乏事实及法律依据，一审法院难以采信。对于第3项争议内容，尚未开始实际施工，大华公司对此也予以确认。现大华公司同样以其与案外人之间的合同、支付凭证等作为依据要求晴伟汇公司承担相关费用，其主张同样缺乏事实及法律依据，一审法院难以采信。
对于第4项及第6项争议内容，大华公司主张的均为消防工程相关费用，根据双方间的施工合同约定，消防工程为发包方即晴伟汇公司指定分包项目，大华公司作为承包方无权擅自分包。大华公司在未能提供证据证明其对消防工程的分包行为已征得晴伟汇公司同意的情况下，要求晴伟汇公司承担有关消防工程的费用，大华公司的主张缺乏事实依据且有悖于合同约定，一审法院对此无法采信。
对于第5项争议内容，大华公司对其所主张的金额并无确实而充分的证据予以证明。同时，B公司明确表示在鉴定过程中已将相关费用计算在总造价中，不应再重复计算。故一审法院对大华公司该项主张不予采纳。
对于第7项争议内容，大华公司要求晴伟汇公司承担该项全部费用，而晴伟汇公司则同意承担70%的费用。本案中的鉴定方B公司依据现场鉴定情况并结合合同约定相关内容，认为晴伟汇公司同意承担70%费用的意见是较为合理的。在双方对各自观点均无充分依据予以佐证的情况下，一审法院对地位中立且对现场情况较为了解的鉴定方B公司的意见予以采纳，确认由晴伟汇公司承担70%的费用235,348.62元。
对于第8项争议内容，大华公司主张的该项费用在合同中并无约定，大华公司的主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予采纳。
在上述争议项目中，大华公司的大部分主张均是依据其与案外人之间的合同、结算凭证等资料提出。大华公司作为涉讼工程的承包方，其向案外人定制产品、分包项目的行为（暂且不论是否符合大华公司、晴伟汇公司间合同的约定）均属独立的法律关系，所产生的法律后果，对作为发包方的晴伟汇公司并无约束力。大华公司依据其与案外人之间的合同、结算凭证等要求晴伟汇公司承担相应的法律后果，其主张缺乏事实及法律依据。综上，一审法院认定晴伟汇公司应支付大华公司的工程款为无争议部分的598,626.11元+第7项争议部分70%的费用235,348.62元，合计833,974.73元。审理中，双方确认晴伟汇公司已付工程款为110万元，晴伟汇公司已付工程款已超过其应付工程款，故对大华公司要求晴伟汇公司支付欠付工程款及利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。晴伟汇公司反诉要求大华公司返还多付工程款的主张，具有事实依据，一审法院予以支持，返还的具体金额以上述认定金额为准。
对于晴伟汇公司要求大华公司支付逾期完工违约金的反诉请求，审理中双方虽均称涉讼工程中途停工的原因在于对方的不当行为，但双方对于各自所主张的事实均未能提供确实而充分的证据予以证明。晴伟汇公司虽提供了一份XX公司出具的函件拟证明停工责任在于大华公司的不当施工行为，但该函件的发送对象为晴伟汇公司，而晴伟汇公司对于函件中所述的不当施工行为的真实性，特别是与大华公司的关联性，未能提供证据予以证明。故一审法院对于晴伟汇公司以此为由要求大华公司承担逾期完工违约责任的反诉请求难以支持。
一审法院审理后，于2017年6月21日依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、驳回上海大华装饰工程有限公司的诉讼请求；二、上海大华装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还晴伟汇（上海）企业咨询有限公司工程款266,025.27元；三、驳回晴伟汇（上海）企业咨询有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,285元，由上海大华装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计6,232元，由上海大华装饰工程有限公司负担342.30元，晴伟汇（上海）企业咨询有限公司负担7,423元。鉴定费用75,600元，由上海大华装饰工程有限公司负担。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，就本案工程款事宜，双方于一审中均同意对本案工程进行司法鉴定，相关鉴定机构在出具鉴定结论后，本案争议焦点集中在其中双方有争议部分所涉款项认定。一、就大华公司主张的A公司消防工程费及设计费。根据大华公司、晴伟汇公司所签合同约定，大华公司不得进行分包，确需分包的，必须先取得晴伟汇公司的书面同意，且合同明确消防工程由晴伟汇公司指定分包。大华公司并未提供证据证明其将消防工程分包给A公司系得到晴伟汇公司同意，故晴伟汇公司不同意支付大华公司消防工程款和设计费并无不当。合同中关于消防工程由晴伟汇公司指定分包的约定并未违反国家法律、法规的强制性规定，故大华公司主张该约定无效的意见，本院不予采信。二、大华公司主张的上海E有限公司加工铝合金窗造价和上海H有限公司施工的自来水部分造价，鉴定报告明确未见现场存在相关施工内容，故无法确认。大华公司主张上海C有限公司的相关施工材料、配电箱、空调等，鉴定报告称现场未见该些物品，亦无法确认。据此，大华公司仅凭其与上述公司之间的合同、请款单、发票等证明其已向上述公司支付货款和工程款，并要求将该些款项计入总造价，缺乏事实依据，本院不予采信。三、大华公司主张的项目管理费用，晴伟汇公司认可按70%比例支付该项费用，一审法院根据合同约定和工程实际施工进度采信晴伟汇公司意见，并无不当。四、大华公司主张的因采购发生的零星材料费、集中配送费，根据鉴定意见所述该些费用已计入实际完成的工程量造价中，不应重复计算，一审法院采纳鉴定意见，对大华公司该项主张不予支持，于法有据。
综上，本案中大华公司已完成的工程价款应认定为无争议部分的598,626.11元和有争议部分中项目管理费用计235,348.62元，两项合计833,974.73元。双方确认，施工合同已经终止履行，晴伟汇公司已付工程款为110万元，其余已付款为设计费，而大华公司表示对设计费部分其将另行主张。据此，晴伟汇公司已付工程款已超过其应付工程款，故大华公司主张的欠付工程款及利息损失的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。另，一审判决对诉讼费的分担存在笔误，本院对此予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费22,285元，由上海大华装饰工程有限公司负担。一审反诉案件受理费6,232元，由晴伟汇（上海）企业咨询有限公司负担4,318元，由上海大华装饰工程有限公司负担1,914元。鉴定费75,600元，由上海大华装饰工程有限公司负担。二审案件受理费23,683元，由上海大华装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一七年十一月六日
书记员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……