重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终2588号上诉人（原审被告）：姜迪全，男，1966年8月12日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李明，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵辉，女，汉族，生于1977年5月15日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李红明，重庆超祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚植龙，重庆超祥律师事务所律师。上诉人姜迪全因与被上诉人赵辉保证合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜迪全上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初277号民事判决，改判驳回赵辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵辉负担。上诉事实和理由：1.赵辉在原审中变更诉讼请求不符合法律规定。赵辉最初的诉讼请求是要求邓莉杭偿还借款100万元及利息，由姜迪全对邓莉杭前述债务承担连带责任。赵辉变更后的诉讼请求为要求姜迪全偿还其借款70万元并支付相应利息。赵辉变更后的诉请是要求姜迪全承担偿还借款并支付利息的责任，而非要求姜迪全承担担保责任。原审认为赵辉变更后的诉请是要求姜迪全承担担保责任与事实不符；2.原审判决的理由与判决的结果不符。原审裁判理由是姜迪全应承担担保责任，但原审裁判结果是判决姜迪全承担借款人还本付息的责任，剥夺了姜迪全向主债务人追偿的权利；3.赵辉诉请姜迪全对邓莉杭100万元借款承担连带责任以及归还借款70万元和利息均无事实依据。2014年3月1日金额为100万元的借条和2015年8月23日金额为80万元的借条出具之后，赵辉均未实际提供借款，借款合同没有生效，原审依据借条作出裁判严重错误；4.原审适用法律错误。原审中，姜迪全主张保证期限已经届满，但原审以诉讼时效中断后重新计算为由判决姜迪全承担保证责任，混淆了诉讼时效和保证期间的区别，适用法律错误。赵辉辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，姜迪全的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。1.变更诉讼请求是赵辉的诉讼权利。对于选择主债务人承担责任还是选择连带责任保证人承担责任，债权人赵辉享有选择权；2.姜迪全出具金额为80万元的借条，系姜迪全为邓莉杭100万元借款本息承担保证责任的延续和具体形式。姜迪全出具前述借条之后，赵辉和姜迪全之间实质上重新确定了保证责任的范围并重新确定了保证责任的期限。原审裁判姜迪全承担责任并无不当；3.本案借条没有约定还款期限，不存在诉讼时效问题，姜迪全主张本案保证期间已于2015年3月届满，没有事实和法律依据；4.姜迪全关于原审适用法律错误的理由亦不成立。即使认定姜迪全出具借条构成债的加入，姜迪全自愿加入到邓莉杭的债务之中，原审判决姜迪全承担还本付息的责任亦无不当。赵辉向一审法院起诉请求：1.被告姜迪全立即偿还原告赵辉借款本金70万元；2.被告姜迪全支付原告赵辉借款利息；3.案件受理费和保全费由被告姜迪全承担。原审法院认定事实：2013年9月12日，赵辉通过其尾号为“1999”的账户向邓莉杭尾号为“5111”的账户汇款30万元。2014年1月28日，赵辉通过其尾号为“4098”的账户向邓莉杭尾号为“5111”的账户汇款10万元。2014年2月1日，赵辉通过其尾号为“4098”的账户向邓莉杭尾号为“5111”的账户汇款20万元。2014年2月18日，赵辉通过其尾号为“4098”的账户向邓莉杭尾号为“5111”的账户汇款40万元。2014年3月1日，邓莉杭向赵辉出具借条一张，该借条内容为“借条，今借到赵辉现金100万元正，大写壹佰万元正，借款人：邓莉杭，2014.3.1”。姜迪全在该借条下方书写：“担保人：姜迪全”。2014年5月24日，赵辉通过其尾号为“4098”的账户向邓莉杭尾号为“5111”的账户转账支付20万元。同年6月1日，邓莉杭对2014年5月24日的20万元向原告赵辉出具借条一张，该借条载明：“今借到赵辉现金20万元正（大写贰拾万元正）。利息3.5分计算。据：邓莉杭。2014年6月1日”。原审法院已于2015年9月3日作出（2015）开法民初字第01840号判决书对2014年5月24日的20万元借款纠纷进行判决。2015年4月1日，赵辉向原审法院起诉邓莉杭、扈晓军及姜迪全共同归还100万元借款。2015年8月23日，姜迪全向赵辉出具借条一份，该借条内容为：“借条，今借到赵辉现金80万元，大写捌拾万元整，（2015年9月10日前付20万元，2016年2月20日前付清），如未按时付清，超期按月息2分计息。借款人：姜迪全，2015.8.23”。同时，该借条下方批注：“见证人：刘永财、王伟平”。2015年9月2日，原审法院作出（2015）开法民初字第01751-2号民事裁定书，裁定“解除对被告邓莉杭、姜迪全在金融机构的存款共计100万元的冻结”。同日，该院作出（2015）开法民初字第01751-4号民事裁定书，裁定“准许原告赵辉撤回对被告姜迪全、邓莉杭的起诉”。2015年9月14日，姜迪全向赵辉转账支付10万元。另查明，邓莉杭于2013年10月13日向赵辉转账1.05万元，于2013年11月15日向赵辉转账1.05万元，于2013年12月15日向赵辉转账1.05万元，于2014年1月22日向赵辉转账1.05万元，于2014年2月11日向赵辉转账1.05万元，于2014年2月18日向赵辉转账2.26万元，于2014年4月1日向赵辉转账3.5万元，于2014年5月6日向赵辉转账3.5万元，于2014年5月27日向赵辉转账3.66万元，于2014年7月4日向赵辉转账4.2万元，于2014年8月6日向赵辉转账4.2万元。庭审中，姜迪全认可邓莉杭向赵辉支付的上述款项系按照月利率3.5%支付的利息。赵辉亦认可上述款项系按照月利率3.5%支付的利息，但2014年5月27日的3.66万元中有0.16万元，2014年7月4日的4.2万元中有0.7万元和2014年8月6日的4.2万元中的0.7万元，均是2014年5月24日的20万借款按月利率3.5%支付的利息。原审法院认为，本案争议焦点是：1、原、被告间的保证合同是否成立并生效；2、姜迪全于2015年8月23日出具的借条是不是借款；3、若保证合同生效，姜迪全是否免除担保责任。关于保证合同是否成立并生效的问题。首先，原、被告均系完全民事行为能力人，能够预见自己行为所产生的法律后果。姜迪全在2014年3月1日借条上以担保人身份签字，其作为完全民事行为能力人和法律上的理性人，能知晓其在担保人签名处签字的法律意义，亦能够预见该行为所产生的法律后果。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，赵辉与姜迪全的保证合同已成立；然后，从赵辉与邓莉杭的主债务合同来看，邓莉杭向赵辉出具了100万元借条，该借条原件现由赵辉持有，且赵辉已向邓莉杭累计转账100万元。庭审中，赵辉陈述该100万元借条是邓莉杭对赵辉转账支付的100万元补充出具的借条。赵辉的该陈述并不违反民间借贷通常的交易习惯和一般人的日常生活经验。另一方面，姜迪全当庭陈述其于2015年9月14日向赵辉转账10万元是其帮邓莉杭向赵辉偿还本案借款，即姜迪全亦认可赵辉向邓莉杭提供了借款，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，赵辉已向邓莉杭提供了100万元借款，赵辉与邓莉杭间的主合同已发生法律效力；庭审中，原、被告均认可邓莉杭向赵辉支付的款项是按月利率3.5%支付的利息，另从邓莉杭支付的金额和时间上来看，其中大部分金额与原、被告认可的按月利率3.5%计算所得金额相符，且邓莉杭在出具2014年3月1日借条后仍在按原、被告认可的利率支付利息。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，赵辉与邓莉杭的利息约定为按月利率3.5%计息；最后，从整体上综合分析，姜迪全于2014年3月1日对借款担保，于2015年4月1日被起诉承担担保责任，又于诉讼期间被法院冻结存款，后于2015年8月23日向赵辉出具借条表示愿意分期归还80万元，在向赵辉出具借条后，赵辉便申请撤回了对姜迪全的起诉，并解除了对姜迪全在金融机构存款的冻结，此后姜迪全于2015年9月14日支付赵辉10万元。原、被告间的上述系列事件或行为，能够相互印证赵辉与邓莉杭的借款合同已生效，亦能够印证本案保证合同已成立并发生法律效力。关于姜迪全2015年8月23日出具的借条是否为借款的问题。姜迪全于2015年8月23日向赵辉出具借条一张，其抗辩该借条系因其向赵辉借款80万元而出具，且当时有刘永财、王伟平在场，但赵辉并没有向姜迪全提供80万元。赵辉则陈述该借条系因姜迪全为邓莉杭100万元借款担保，后经原、被告协商同意，由作为担保人的姜迪全承担80万元而出具的借条。对此，该院认为2015年8月23日借条上载明的见证人刘永财、王伟平均证实：姜迪全为邓莉杭向赵辉借款的100万元提供担保，后赵辉起诉邓莉杭及姜迪全归还该100万元借款，刘永财、王伟平便组织原、被告协商，经原、被告协商同意由姜迪全偿还80万元，分两次付清，姜迪全并对此出具了2015年8月23日借条，赵辉遂撤回了对邓莉杭及姜迪全的起诉。该院认为刘永财、王伟平作为见证人，对案件事实较为清楚，两位见证人的证言内容并无矛盾，且上述证言与2014年3月1日借条原件、2015年8月23日借条原件、（2015）开法民初字第01751号案件受理通知书复印件、（2015）开法民初字第01751-4号民事裁定书复印件能形成证据锁链，可以相互印证。同时，姜迪全陈述2015年8月23日借条系向赵辉借款80万元而出具，且赵辉没有提供借款，但该借条已交付给赵辉，现由赵辉持有。该院认为姜迪全的该陈述并不符合借据通常由出借人向借款人交付借款后而持有的一般交易习惯，姜迪全的抗辩理由不成立，不予采信。综上分析，姜迪全于2015年8月23日向赵辉出具的借条并非向赵辉的借款。另，姜迪全在2014年3月1日借条上仅以担保人身份签字，且与赵辉未对保证的范围和方式有明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”及第十九条“当事人对保证担保的方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，姜迪全应对借款人邓莉杭尚欠赵辉的全部本息承担连带清偿责任。而原、被告在2015年8月23日经协商由姜迪全对其担保的借款承担80万元，并约定了该80万元分期支付和逾期利息，且由姜迪全对此出具借条一张。该行为实为原、被告对保证合同的担保范围、担保范围的支付方式及违约责任的约定，该约定系原、被告真实意思表示，并不违反法律规定，且该担保范围亦不超出主合同中的邓莉杭所尚欠的借款本息，因此原、被告于2015年8月23日对保证合同中的担保范围、担保范围的支付方式及违约责任的约定有效。姜迪全作为担保人应当按约全面、诚实地履行该保证合同中的义务。即姜迪全应当按照2015年8月23日借条中的承诺，在2015年9月10日前支付赵辉20万元，在2016年2月20日前付清，若未按时付清，按月息2分计算超期利息。而姜迪全仅在2015年9月14日向赵辉支付10万元，其未能按约全面履行自己的义务，不仅违反了保证合同的约定，而且违反了诚实信用原则，故对赵辉要求姜迪全按约承担担保责任的诉讼请求予以支持。即姜迪全应偿还赵辉借款本金70万元，并支付赵辉每期因超期未付而产生的逾期利息。同时，原、被告约定按月息2分计算逾期利息，该利息约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款之规定，予以确认。关于姜迪全是否免除担保责任的问题。姜迪全认为其担保的借款已经超出了6个月的担保期间，应免除担保责任。对此，该院认为姜迪全所担保的主债务并未约定还款期限，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，赵辉可以催告借款人在合理期限内返还，也可随时主张债权。赵辉已在2015年4月1日起诉姜迪全归还借款，应视为赵辉已在主债务履行期届满之日起6个月内要求作为保证人的姜迪全承担保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定。另结合姜迪全于2015年8月23日以保证人身份向赵辉出具书面借条，并于同年9月14日向赵辉归还10万元，可知姜迪全一直在履行其担保责任，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，原、被告间保证合同的诉讼时效已中断，并从中断时起重新计算诉讼时效期间。该院受理受理本案时，本案亦未超过诉讼时效期间。综上，姜迪全主张的本案已超过保证期间而不应承担保证责任的抗辩理由不成立，不予支持。同时，姜迪全不同意赵辉变更诉讼请求。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，赵辉选择作为连带担保的担保人（即姜迪全）承担担保责任，符合法律规定，其变更诉讼请求并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、被告姜迪全在本判决生效后十日内偿还原告赵辉借款本金70万元。二、被告姜迪全在本判决生效后十日内支付原告赵辉借款逾期利息（以10万元为基数，按月利率2%支付从2015年9月11日至付清该本金之日止的逾期利息，并支付以60万元为基数，按月利率2%支付从2016年2月21日至付清该本金之日止的逾期利息）。案件受理费13800元，财产保全费5000元，两项费用共计18800元，由姜迪全负担。二审中，姜迪全和赵辉均未向本院提供证据材料。本案二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，首先，赵辉在原审变更诉讼请求为要求姜迪全偿还借款本金并支付利息，旨在要求姜迪全承担具体的民事责任。原审认为赵辉变更诉请且选择连带保证保证人姜迪全承担担保责任并不无当。原审裁判亦不影响姜迪全在承担责任之后向邓莉杭行使追偿权；其次，根据本案现有证据，姜迪全向赵辉出具的金额为80万元的借条系邓杭莉向赵辉借款100万元转化而来的事实存在具有高度可能性，应予认定。因此，姜迪全关于金额为100万元的借款和金额为80万元的借款均因未实际提供借款而未生效的上诉理由不成立；最后，将姜迪全向赵辉出具借条的行为理解为债权人与保证人合意将保证人应承担的保证责任转化为清偿具体债务民事责任的行为，并无明显不当。此种情形，保证人和债权人已合意将保证人应承担的保证责任转化为具体的民事责任，保证人在为前述行为时实质上已经放弃了保证期间抗辩权，保证期间是否届满已无实际意义。因此，姜迪全关于保证期间届满以及适用法律错误的上诉理由，亦不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案中，赵辉变更诉讼请求时举证期限已经届满，原审准许赵辉变更诉讼请求存在瑕疵。综上，姜迪全的上诉理由均不成立。原审准许赵辉变更诉讼请求存在瑕疵，但原审裁判结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由姜迪全负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一六年十二月二十二日书记员 陈 冉