河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑一终字第00353号
原公诉机关河南省社旗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘磊，男，1989年12月17日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化程度，农民，住上蔡县。2014年7月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被社旗县公安局刑事拘留，2014年8月13日经社旗县检察院院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于社旗县看守所。
上诉人（原审被告人）郭建成，男，1983年4月26日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化程度，农民，住上蔡县。2014年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被社旗县公安局刑事拘留，2014年8月13日经社旗县检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于社旗县看守所。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1978年11月2日出生于四川省兴文县，汉族，小学文化程度，农民，住兴文县。2011年6月7日因犯贩卖毒品罪被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑三年，2014年2月12日刑满释放。2014年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被社旗县公安局刑事拘留，2014年8月13日经社旗县检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于社旗县看守所。
原审被告人张某甲，男，1979年2月15日出生河南省社旗县，汉族，初中文化程度，无业，住社旗县。2014年7月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被社旗县公安局刑事拘留，2014年8月13日经社旗县人民检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于唐河县看守所。
原审被告人张闯，男，1980年2月29日出生于河南省社旗县，汉族，小学文化程度，无业，住社旗县。2012年12月1日因犯贩卖毒品罪被南阳市卧龙区人民法院判处拘役四个月。2014年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被社旗县公安局刑事拘留，2014年8月13日经社旗县检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于唐河县看守所。
原审被告人李冉东（又名尕亨），男，1987年4月5日出生于河南省社旗县，回族，初中文化程度，无业，住社旗县。2006年8月23日因犯故意伤害罪被社旗县检察院决定不起诉。2008年9月23日因犯寻衅滋事罪被社旗县人民法院判处拘役三个月。2014年7月9日因涉嫌贩卖毒品被社旗县公安局行政拘留，2014年8月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪，经社旗县检察院批准，次日被社旗县公安局逮捕。现羁押于社旗县看守所。
河南省社旗县人民法院审理河南省社旗县人民检察院指控被告人刘磊犯贩卖毒品罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品罪；郭建成犯贩卖毒品罪；李勇犯贩卖毒品罪；张某甲犯贩卖毒品罪；张闯犯运输、贩卖毒品罪；李冉东犯非法持有毒品罪一案，于二○一五年九月十七日作出（2015）社刑初字第110号刑事判决。宣判后，被告人刘磊、郭建成、李勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘磊、郭建成、李勇，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人刘磊非法持有毒品、非法持有枪支、弹药的事实
2014年7月16日中午，刘磊在东莞市黄江镇富康花园门口被民警抓获，在其驾驶的牌号为粤SF30**的轿车上查获冰毒10余克、制式手枪一把。经鉴定，该制式手枪是以火药为动力的枪支。经检测刘磊的尿样，检测显示，甲基安非他明一栏结果呈阳性。
认定上述事实，有以下证据：
1、刘磊的常驻人口登记表，证实被告人刘磊的基本信息。
2、社旗县公安局作出的社公禁扣字（2014）50号扣押决定书，证实2014年7月16日，该局扣押刘磊驾驶的车牌号为粤S-F30**轿车一辆，电子秤一台，自制手枪一把，自制子弹四发，自制弹头12个，疑似冰毒白色晶体2袋（6.3克和3.7克）、白色粉末状疑似物一袋5.4克，红色片状麻古疑似物一袋8粒，姓名为刘磊的广东省居住证2张和深圳市居住证1张、卡号为6212262010011979090工商银行卡一张。
3、风雅牌轿车照片及行驶证照片、车辆识别代号照片、全国机动车信息资源库查询照片，证实该车安装的车牌号为粤B213**，后备箱内放一车牌号为粤SF30**的车牌，粤SF30**机动车行驶证显示，该车的品牌型号为风雅牌JNIAYOＩＥX5M，车辆识别代号为JNIAYOＩＥX5M150174，该车的所有人为刘磊（身份证号码412825198912174114）。
4、社旗县公安局禁毒大队出具的抓获经过和抓获刘磊时所拍车辆及其随身携带物品照片，证实2014年7月16日中午12时许，该局民警在广东省东莞市公安局黄江分局工作人员配合下，在东莞市黄江镇富康花园南门附近将刘磊抓获，并在刘磊驾驶的粤SF30**日产风雅轿车内发现疑似毒品四包，被拆开、零散存放于一手提包内手枪一把，手枪子弹四发，自制弹头12个、中国邮政银行卡和中国工商银行卡各一张、刘磊的身份证和3张居住证等物品。
5、社旗县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实该局所查获刘磊持有的枪支保存在社旗县公安局枪械库，等待法院判决后依法处理。
6、社旗县公安局禁毒大队出具的刘磊租住房间的照片，证实该局在刘磊租住的房间内检查出用于制造枪支的工具。
7、社旗县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实该局在抓获刘磊时，从其驾驶车辆及身上搜出物品有：车内发现疑似毒品的红色药片八片，疑似毒品的白色粉末状物品一包，白色结晶状物品两包，车副驾驶放一黑色挎包，挎包内装：零散存放枪支一把，子弹四发，自制弹头十二个；黑色长方形手包一个，内装名为夏景州的广东省暂住证一张，中国邮政自动取款单一张等物品；棕色长方形手包一个，内装名为刘磊的广东省暂住证两张，名为刘磊的身份证一张，名为刘磊的深圳暂住证一张，名为刘磊的临时身份证一张，中国邮政储蓄银行卡一张，中国工商银行卡一张。
8、宛公刑鉴痕字（2014）2014号枪弹检验鉴定书，证实经过对在刘磊的尼桑风雅轿车内发现的一支疑似短手枪进行检验，认定为以火药为动力的枪支。
9、驻公刑鉴理化字（2014）380号检验鉴定报告，证实经过对刘磊携带的白色晶体和红色药片进行检验，均检验出甲基苯丙胺成分。
10、社旗县公安局现场检测报告书及尿检试纸照片，证实2014年7月16日12时35分，经对刘磊的尿样进行现场检测，甲基安非他明一栏结果呈阳性。
11、被告人刘磊在富康花园租住屋内检查出的制造枪支的工具及制造的类似枪支的照片，证实在富康花园刘磊租住屋内搜查出制造枪支的工具及类似枪支的情况。
12、证人唐某的证言，证实在富康花园刘磊租住屋内搜查出制造手枪是刘磊从外面带回的。
13、被告人刘磊的供述，证实刘磊被抓时，车上有一包重有5克多的冰毒，是用透明塑料袋包装的，还有一个叫“小周”的朋友放在刘磊车上的一个黑色的皮包，公安人员在对车搜查拍照时，刘磊才知道那个黑色皮包里有一把散着的黑色的手枪，还有四发子弹等物品。
另有户名为苏向华的中国工商银行银行卡账号明细、户名为刘磊的中国邮政储蓄银行银行卡账户明细、夏景州广东省居住证等证据在卷佐证。
（二）被告人郭建成贩卖毒品的事实
2014年4至5月份，杨某某给郭建成的卡号为6210986020012649278邮政银行卡汇款四次共计20800元。期间，杨某某让郭建成为其购买4000元的冰毒，郭建成从广东省东莞市一个叫“小孩”的人处以4000元购买冰毒46克，后坐车到社旗县城交给杨某某。2014年5月的一天，杨某某让郭建成为其购买7000元的冰毒。郭建成再次找到小孩，小孩收到郭建成购买毒品的现金6500元后，便不再给郭建成联系，郭建成未能买到冰毒。
上述事实，被告人郭建成在一审庭审中无异议，另有邮政银行社旗支行出具的卡号为6210986020012649278银行卡（户名郭建成）交易明细、杨某某的手机号1522562****与阿成（郭建成）的短信聊天内容、抓获经过、郭建成的常住人口登记表、鉴定意见、证人杨某某的证言、被告人郭建成的供述等相关证据在卷证实。
（三）、被告人李勇贩卖毒品、被告人张闯运输毒品的事实
1、2014年7月7日下午，杨某某电话联系被告人李勇，让李勇在南阳给杨某某购买2克冰毒，并让张闯带回。李勇在“强哥”处以500元购买3克冰毒，李勇自己留下1克，剩下的2克让张闯带给杨某某。
上述事实，有以下证据：
（1）、南阳市卧龙区人民法院作出的（2011）宛龙刑初字第347号刑事判决书，证实2011年6月7日，该院以李勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（2）社公尿检字（2014）20号社旗县公安局现场检测报告书及尿检试纸照片，证实2014年7月8日19时15分，经对李勇的尿样进行现场检测，甲基安非他明一栏结果呈阳性。
（3）证人杨某某的证言，证实杨某某被抓前一天，杨某某让李勇在南阳给杨某某购买2克冰毒，并让张闯带回后吸食。
（4）被告人李勇的供述，证实2014年7月7日，杨某某让李勇在南阳购买冰毒让张闯带回给杨某某，李勇就找到强哥用500元购买3克冰毒，让张闯带给杨某某。
（5）被告人张闯的供述，证实7月7日下午，李勇给张闯2克冰毒，让张闯带给杨某某，张闯回社旗县城，见到杨某某后，经杨某某同意，张闯又把这2克冰毒带走。
2、2014年4至7月期间，被告人李勇分别在南阳市区光武路与明山路交叉口、南阳市区仲景路与天山路交叉口和南阳市区太平庄钱柜KTV路口，卖给南阳市明山路鸿宇小区居民侯某某三次冰毒，每次约不足1克，共计约不足3克，侯某某每次给李勇200元钱，共计600元钱。
3、2014年5月下旬的一天，被告人李勇在南阳市独山大道与医圣祠街交叉口的牌坊附近，卖给曹某不足1克冰毒，曹某给李勇200元钱。
认定上述事实，有以下证据：
（1）侯某某辨认李勇的辨认笔录，证实2014年8月10日，在侦查人员李坤、丁新建等人的组织下，依法让侯某某对包括李勇在内的12名男性进行辨认，侯某某辨认指出，李勇就是卖给其冰毒的人。
（2）曹某辨认李勇的辨认笔录，证实2014年8月10日，在侦查人员高洪彦、丁新建等人的组织下，依法让曹某对包括李勇在内的12名男性进行辨认，曹某辨认指出，李勇就是卖给其冰毒的人。
（3）证人侯某某（白三）的证言，证实2014年4至7月期间，李勇分别在南阳市区光武路与明山路交叉口、南阳市区仲景路与天山路交叉口和南阳市区太平庄钱柜KTV路口，卖给侯某某三次冰毒，每次一小袋，约不足1克，侯某某每次给李勇300元或200元钱。
（4）证人曹某（绰号刀疤）的证言，证实2014年5月下旬的一天，李勇在南阳市独山大道与医圣祠街交叉口的牌坊附近，卖给曹某不足1克冰毒，曹某给李勇200元钱。
（5）被告人李勇的供述，证实2014年6月份，李勇分别在南阳市区光武路与明山路交叉口、南阳市区仲景路与天山路交叉口和南阳市区太平庄钱柜KTV路口，卖给白三三次冰毒，每次约不足1克，白三每次给李勇200元钱，共计600元钱。2014年5月下旬的一天，李勇在南阳市独山大道与医圣祠街交叉口的牌坊附近，卖给刀疤不足1克冰毒，刀疤给李勇200元钱。
（四）、张某甲贩卖毒品的事实
2014年4月份的一天晚上，李冉东把购买冰毒的想法告诉了张某甲，张某甲便带领李冉东到社旗县赊店镇“秀水宾馆”找杨某某购买冰毒，在“秀水宾馆”楼下李冉东给张某甲现金500元，让张某甲给杨某某，张某甲和李冉东一起到宾馆房间找到杨某某，张某甲将500元现金交给杨某某，杨某某卖给李冉东冰毒5克左右。
上述事实，被告人张某甲在一审开庭审理中无异议，另有证据户籍证明、社旗县公安局禁毒大队出具的情况说明、社旗县公安局现场检测报告书及尿检试纸照片、证人李冉东的证言、证人杨某某的证言、被告人张某甲的供述等证据在卷证实。
（五）、张闯贩卖毒品的事实
2014年五月份，被告人张闯在社旗县赊店镇爱琴海宾馆503房间卖给李冉东冰毒两次，其中，一次卖给李冉东冰毒约0.3克，李冉东给张闯200元钱，另一次卖给李冉东冰毒约2克，李冉东给张闯400元钱。
上述事实，被告人张闯在开庭审理中无异议，另有南阳市卧龙区人民法院作出的（2012）宛龙刑字第667号刑事判决书、社旗县公安局现场检测报告书及尿检试纸照片、证人李冉东的证言、被告人张闯的供述等证据在卷证实。
（六）、李冉东非法持有毒品的事实
2014年6月下旬的一天，李冉东在社旗县赊店镇“爱一致”宾馆把购买冰毒的想法告诉了杨某某。杨某某便电话联系河南省上蔡县人韩亚飞，韩亚飞让杨某某联系刘某某，刘某某让杨某某到河南省驻马店市取冰毒。后杨某某驾驶自己的车牌号为豫A9GZ**黑色本田牌轿车，到河南省驻马店市，刘某某以每克100元的价格让人给杨某某送去冰毒50克。杨某某在拿到冰毒后给刘某某联系，刘某某让杨某某把购买冰毒款打入刘某某的卡号为6228480083425245616农业银行银行卡上。杨某某回到“爱一致”宾馆后联系李冉东，让李冉东给刘某某的上述银行卡上打款5000元，李冉东于2014年6月28日将5000元打入刘某某的账户后，杨某某自己留下冰毒5克左右，将剩余的40余克冰毒交给李冉东吸食。
上述事实，被告人在庭审中无异议，另有中国农业银行社旗县支行出具的卡号为6228480083425245616银行卡（户名刘某某）交易明细、社旗县人民法院作出的刑事判决书、鉴定意见、证人杨某某的证言、证人刘某某的证言、被告人李冉东的供述等证据在卷证实。
据此，原审法院认为，被告人刘磊违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺10余克，且违反枪支、弹药管理规定，非法持有枪支、弹药，已构成非法持有毒品罪和非法持有枪支、弹药罪。辩护人关于毒品称重均未扣除包装，且称重时没有称重笔录及刘磊签字确认的辩护意见，原审法院认为，毒品包装质量较轻，扣押物品清单上有被告人刘磊的签字确认，因此辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人非法持有枪支事实不清、证据不足的辩护意见，原审法院认为，侦查人员在刘磊所驾驶的车中搜出枪支、弹药，结合侦查人员在刘磊租住的房屋内搜查出有制造枪支的工具及枪支半成品的相关证据，应认定被告人非法持有枪支、弹药罪成立，故辩护人的辩护意见不予采纳。被告人郭建成明知“小孩”贩卖毒品而为他人代购代买，应当以贩卖毒品的共犯定罪处罚。被告人郭建成认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人李勇明知“强哥”贩卖毒品而为他人代购代买，应当以贩卖毒品罪的共犯定罪处罚；同时被告人李勇又多次向他人贩卖毒品，属情节严重的情形，其法定刑为三年以上，七年以下。被告人李勇曾因贩卖毒品被判刑，现又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，且被告人李勇在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李勇认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人张某甲明知杨某某贩卖毒品而为李冉东居间介绍，应当以贩卖毒品罪的共犯定罪处罚。辩护人关于被告人张某甲贩卖毒品数量按照市价200元1克，应该是2-3克的辩护意见，因为毒品已经被吸食完毕，无法核实其数量，在量刑时，以有利于被告人的原则，酌定从轻考虑。辩护人关于被告人张某甲认罪态度较好，主观恶性较小，应从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人张闯明知是毒品仍携带并驾车予以运送，向他人贩卖毒品，其行为已构成运输、贩卖毒品罪。辩护人关于被告人张闯运输毒品事实不清，证据不足的辩护意见，经庭审举证、质证，结合张闯的供述能够证实被告人张闯运输毒品的事实，故其辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人认罪态度较好，贩卖毒品数量少、情节较轻，可酌定从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人张闯曾因贩卖毒品罪被判刑，现又犯运输、贩卖毒品罪，属于毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李冉东非法持有毒品40余克，其行为已构成非法持有毒品罪。辩护人关于被告人李冉东非法持有毒品大概38、39克的辩护意见，因为毒品已经被吸食完毕，无法核实其数量，在量刑时，以有利于被告人的原则，酌定从轻考虑。辩护人关于被告人认罪态度较好，有悔罪表现，社会危害性小，应依法酌情从轻处理的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人李冉东有前科，可酌定从重处罚。
故原审法院判决：一、被告人刘磊犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人刘磊犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，合并有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、被告人郭建成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人李勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。四、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人张闯犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币4000元。六、被告人李冉东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元。七、被告人刘磊的作案工具粤SF30**日产风雅轿车依法予以没收。手枪一把及子弹四发依法收缴由相关单位处理。
上诉人（原审被告人）刘磊上诉称：不构成非法持有枪支罪；量刑过重；刘磊的粤SF30**日产风雅轿车判决没收错误。
上诉人（原审被告人）郭建成上诉称：给我有买毒品的钱，但没有买到毒品。
上诉人（原审被告人）李勇上诉称：没有盈利，量刑重。
经二审审理查明的事实和主要证据与一审查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘磊违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺10余克，且违反枪支、弹药管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为构成非法持有毒品罪和非法持有枪支、弹药罪。上诉人（原审被告人）郭建成明知“小孩”贩卖毒品而为他人代购代买，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）李勇明知“强哥”贩卖毒品而为他人代购代买，其行为贩卖毒品罪。原审被告人张某甲、张闯贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人李冉东非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人（原审被告人）刘磊上诉称：“不构成非法持有枪支罪”的理由，经查，侦查人员在刘磊所驾驶的车中搜出的枪支、弹药，经鉴定为枪支，同时在刘磊租住的房屋内搜查出有制造枪支的工具及枪支半成品，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）刘磊上诉称：“量刑过重”的理由，经查，原判根据该案的情节量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）刘磊上诉称：“刘磊的粤SF30**日产风雅轿车判决没收错误”的理由，经查，该车系其作案工具，应当予以没收，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）郭建成上诉称：“给我有买毒品的钱，但没有买到毒品”的理由，经查，2014年四、五月份，杨某某曾让郭建成买4000元冰毒，2015年“小孩”收到郭建成6500元后不再发货，虽没有买到冰毒，但不影响其构成贩卖毒品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李勇上诉称：“没有盈利”的理由，经查，是否牟利，并不影响该罪的构成，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李勇上诉称：“量刑重”的理由，经查，原判根据该案的情节科以刑罚，罚当其罪，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹清红
审判员 刘 洋
审判员 王成金
二〇一五年十一月二十四日
书记员 孙 锐