山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）烟行终字第19号
上诉人（原审原告）智慧，女，1980年7月19日出生，汉族。
委托代理人张广平，山东盛信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）烟台市人力资源和社会保障局。
法定代表人董希彬，男，局长。
委托代理人孙朝光，该局工作人员。
委托代理人商良，该局工作人员。
原审第三人中国共产党烟台市委员会党校。
法定代表人吴鸿政，男，常务副校长。
委托代理人卢晓峰，该校工作人员。
委托代理人高伟，该校工作人员。
上诉人智慧因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2013）莱行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人智慧及委托代理人张广平，被上诉人委托代理人孙朝光、商良，原审第三人委托代理人卢晓峰、高伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯尊前为第三人科社教研室的老师，2007年12月28日19时55分许，在烟台市芝罘区电力小区路西人行横道处发生机动车伤害事故，经抢救无效于2007年12月29日死亡。2008年7月18日，原告向被告提出工伤认定申请；2008年12月9日，被告作出烟劳社工伤认字（2008）94号《关于认定冯尊前不是工亡的决定》；原告不服，向烟台市人民政府申请复议，复议期间被告撤销该决定。2009年10月9日，被告作出烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定书，认定冯尊前不是工亡；原告不服，向烟台市人民政府申请复议；2009年12月29日，烟台市人民政府作出行政复议决定，维持了该决定。原告不服，于2010年1月25日向烟台市芝罘区人民法院提起行政诉讼；2010年11月23日，烟台市芝罘区人民法院作出（2010）芝行初字第5号行政判决，撤销被告作出的烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定书，限被告于本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。被告不服，上诉于烟台市中级人民法院，后于2011年5月20日撤回上诉。被告于2012年8月9日作出烟人社工伤案字（2012）0065号工伤认定决定书，载明“智慧（冯尊前之妻）于2008年7月18日提出的工伤认定申请，本机关依法于2008年7月18日受理。2007年12月28日19时55分许，冯尊前在芝罘区观海路电力小区西人行横道处发生机动车事故伤害，经烟台光华医院抢救无效于2007年12月29日15时许死亡。经我局进一步调查核实，冯尊前事故当日下午16时许因有事提前下班，事故当晚烟台市委党校未安排冯尊前加班。冯尊前受伤害的情形不符合《工伤保险条例》第三章第十四条认定工伤、第十五条视同工伤的规定，我局认定冯尊前不是工亡。”原告智慧对该决定不服，向烟台市人民政府提起复议。2013年4月7日，烟台市人民政府作出烟政复决字（2012）140号行政复议决定书，维持了该决定。原告智慧不服，起诉到法院。
原审法院认为，冯尊前所受事故是否属于“下班途中”，是本案的焦点。一、关于2007年12月28日19时许，冯尊前是否在办公室。通话详单显示，在2007年12月28日19时31秒，原告母亲家电话拨打了冯尊前办公室电话，显示通话时长12秒。第三人未提交证据证明该电话非冯尊前所接，故对原告所称的2007年12月28日19时许冯尊前在办公室的主张予以支持。二、关于冯尊前在事故当晚19时许在办公室是否为“加班”。对第三人称2007年12月28日未安排冯尊前加班的主张，原审法院予以采信。在冯尊前离开办公室后，何时返回及晚19时许其在办公室系加班的举证责任，应由原告承担。无充分证据证明冯尊前2007年12月28日晚19时许在办公室系加班，所以对原告所主张的冯尊前事故时是在下班的合理时间内，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告智慧的诉讼请求。
上诉人智慧不服一审判决，上诉称：一、原审第三人的工作人员尹旭光在被上诉人对其调查时陈述看到冯尊前离开学校的时间为晚6时45分左右，但一审判决所依据的事实中却没有提到这份证据。二、一审判决一方面认定2007年12月28日19时许冯尊前在办公室，一方面又认定无充分证据证明冯尊前在办公室系加班，相互矛盾。根据行政诉讼举证原则，是否加班应由被上诉人承担举证责任。第三、本案在芝罘区人民法院审理过程中，原审第三人的工作人员曾经陈述，因为冯尊前的工作需要，老师是否加班由其自行决定。故请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辩称：第一、冯尊前当晚在办公室可以排除工作原因，不存在加班行为，其回电力小区的行为不是下班行为。第二、关于举证责任问题，对普通的工伤认定案件，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，在职工及其家属认为是工伤时，用人单位应承担举证责任。而本案是涉及到职工是否自主加班的问题，被上诉人认为对职工自主加班的举证责任，用人单位承担一般的举证责任，而上诉人也应承担相应的举证责任。综上，本案中对职工自主加班的举证责任不是绝对的倒置，被上诉人认为冯尊前当天不存在加班行为，其从党校到电力小区的行为不属于下班行为。
原审第三人述称：第一、尹旭光的证言前后矛盾，第二次证言其本人已经承认不符合事实。第二、从单位到回家途中，并不必然是“下班途中”，前提是上班或加班，而本案的证据指向冯尊前并不存在加班事实。
各方当事人在一审中提供的证据均经一审庭审质证、认证，并随一审卷宗移送本院。
经对上述证据审查及二审中对各方当事人的调查，本院认可一审法院查明的事实。
本院另查明，烟台市芝罘区人民法院（2010）芝行初字第5号案件审查的烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定书中载明：2007年12月28日19时55分，冯尊前在观海路电力小区路西人行横道处发生机动车事故伤害。经烟台光华医院抢救无效于2007年12月29日15时死亡。冯尊前的情况不符合《工伤保险条例》第三章第十四条认定工伤、第十五条视同工伤的规定，我局认定冯尊前不是工亡。
本院认为，就冯尊前的工伤行政确认问题，在本案之前已生效的烟台市芝罘区人民法院（2010）芝行初字第5号行政判决撤销了被上诉人所作的烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定，并判决被上诉人重新作出具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的规定，被上诉人在重新作出具体行政行为时，不得违反该规定。
根据本院查明的事实，本案被诉的烟人社工伤案字（2012）0065号工伤认定决定与烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定的结果相同。在事实和理由方面，烟人社工伤案字（2012）0065号工伤认定决定仅比烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定多了一句话“经我局进一步调查核实，冯尊前事故当日下午16时许因有事提前下班，事故当晚烟台市委党校未安排冯尊前加班。”但该句话所表述的内容均已体现在烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定所依据的事实材料之中。烟人社工伤案字（2012）0065号工伤认定决定所依据的证据虽有所增加，但其主要证据与烟劳社工伤认字（2009）0063号工伤认定决定的相同。因此，被上诉人以同一事实和理由作出了与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定，依法应予纠正。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2013）莱行初字第24号行政判决。
二、撤销烟台市人力资源和社会保障局2012年8月9日烟人社工伤案字（2012）0065号工伤认定决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人烟台市人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 于 红
二〇一四年二月十八日
书记员 闫彩玲