浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1063号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人黄约瑟，曾用名黄晓雷，男，1980年3月18日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，务工，住温州市龙湾区。曾因犯非法拘禁罪于2006年1月24日被本院判处有期徒刑一年，同年6月28日刑满释放。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周科立，浙江瓯江律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕2008号起诉书指控被告人黄约瑟犯非法持有枪支罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2016年4月14日作出（2015）温鹿刑初字第2060号刑事判决。判决宣告以后，被告人不服，提出上诉。温州市中级人民法院于2016年6月27日作出（2016）浙03刑终660号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回重审。本院于同年7月6日立案，适用普通程序并依法另行组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人黄约瑟及其辩护人周科立到庭参加诉讼。期间，温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉补诉〔2016〕1号补充起诉决定书指控被告人黄约瑟另又构成故意杀人罪，并于2016年9月29日建议延期审理，同年10月8日建议恢复法庭审理，本院于同日恢复法庭审理，并重新计算审限；同年12月26日，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年9月8日凌晨0时30分许，被告人黄约瑟在本区五马街道第一桥城市广场金锚KTV财富厅包厢内，持随身携带的一支手枪，指着潘某开了二枪，因子弹卡壳而未能射出，手枪被潘某等人打落，随后民警赶至现场将其抓获。经鉴定，涉案手枪认定为枪支。被告人黄约瑟归案后举报他人犯罪线索，经查证属实。就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人黄约瑟的行为构成非法持有枪支罪、故意杀人罪，应予数罪并罚；公诉人当庭变更指控被告人黄约瑟的行为仅构成故意杀人罪，系犯罪未遂，且具有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十八条之规定，予以处罚。
被告人黄约瑟辩解，为了阻止潘某等人对其殴打，其枪口朝上持枪并拉动套筒装弹，但未持枪指向潘某射击，对于指控的其非法持有枪支的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议。
辩护人周科立辩称，1、指控被告人黄约瑟构成故意杀人罪的事实不清，证据不足；2、根据上诉不加刑原则，请求对被告人黄约瑟在原判刑期以下判处刑罚。
经审理查明：
2015年9月8日凌晨0时30分许，被告人黄约瑟携带枪支至本区五马街道第一桥城市广场金锚KTV，经KTV营业大厅进入财富厅包厢内，后因债务纠纷与潘某等人发生争执，继而潘某等人对其进行殴打。在被殴打过程中，被告人黄约瑟拿出随身携带的一支手枪，指着潘某开了二枪，因子弹卡壳而击发未果，随后手枪被潘某等人打落。而后，公安人员接警赶至现场抓获被告人黄约瑟，并在现场查获手枪一支、子弹三颗，其中两颗子弹卡在枪管内。经鉴定，上述手枪系以火药为动力，结构符合枪支构造基本原理，适用64式手枪弹，认定为枪支。
被告人黄约瑟归案后，向公安机关举报他人盗窃犯罪线索，经查证属实。
上述事实，有证人潘某、刘某、孟某、曾某、蔡某、洪某2、范某、蒋某、杨某的证言、人员辨认笔录、监控录像、提某,4、现场勘验检查工作记录、枪支的照片、扣押清单、调取证据清单、刑事裁定书、刑满释放证明书、枪支、弹药鉴定书及法医物证鉴定书、立功材料、归案经过、人口信息、被告人黄约瑟的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人黄约瑟提出其未持枪指向潘某射击的辩解意见。经查：证人潘某、洪某2、范某和刘某均证实，被告人黄约瑟在被殴打后，起身持枪指着潘某；同时证人潘某、洪某2、范某均证实被告人黄约瑟第一次向潘某开枪但子弹卡壳，后又继续开枪，但仍卡壳，而后潘某、洪某2便上前夺枪；证人刘某称被告人黄约瑟枪口稍朝下指着潘某边拉枪栓边称“再打就开枪了”，之后连拉两次枪管上膛，在低头看枪时被对方扑到。本院认为，上述证人证言内容真实客观、取证程序合法，且能相互印证本案的事实，应予以确认并依法采信；被告人黄约瑟的辩解意见与本案证据证明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的指控被告人黄约瑟构成故意杀人罪的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，公安机关依照本院补充侦查建议，对证人潘某、刘某、孟某、蔡某再次进行取证，证人潘某表示因为现场的光线暗，其未看清黄约瑟如何扣动扳机，感觉到有扣扳机的动作，没有听见扣扳机或者开枪的声音；证人刘某表示其看见黄约瑟拿枪一直对着天花板，枪口没有对着人，没有看到黄约瑟击发枪支，也没有听到枪支击发或者卡壳的声音；证人孟某、蔡某均表示没有看见黄约瑟开枪，也没有听见枪声。上述证据业经法庭质证。辩护人认为，上述证人证言不能证明黄约瑟持枪对潘某进行了射击；同时全案证据亦不能证明被告人黄约瑟持枪对着潘某进行射击时，对准的是潘某身体的哪个部位，故在案证据不足以证实被告人黄约瑟具有杀人的主观故意和客观行为。本院认为，1、对于被告人黄约瑟持枪指着潘某开了两枪的事实的认定，应综合全案证据来分析判断，仅以公安机关补充侦查所获取的证人证言作为认定的依据并不客观。本院为查明犯罪事实发函公安机关建议补充侦查符合法律规定，公安机关据此再次向证人潘某、刘某、孟某、蔡某调查取证所收集的言词证据均合法有效。考虑到再次向上述证人调查取证的时间距离案发时间已超过15个月，证人潘某在再次取证过程中对于案发经过的陈述虽然较为模糊，且与其在案发后所作陈述在相关细节上有些出入，但证言之间并不存在明显的矛盾，同时符合人体记忆规律，其之前所作的陈述应予采信；证人刘某的证言与其之前所作陈述存在明显矛盾，鉴于之前的陈述能与其他证据相互印证，应予采信，而其在再次取证过程中对于案发经过的陈述不足采信；证人孟某、蔡某的证言与其之前所作陈述基本一致，因其二人当时所处位置的缘故，未能看见枪击过程亦符合客观规律，以此佐证黄约瑟未开枪的事实不具说服力。故辩护人仅以补侦证据作为论证依据并据此证实被告人黄约瑟未持枪指着潘某开枪，其论证方式不合理，据此求证的事实与本案证据所证明的事实不符，现有证据足以证实被告人黄约瑟持枪指着潘某开了两枪。2、枪支属于杀伤力较大的武器，被告人黄约瑟指着潘某开枪的行为有可能造成死亡后果的发生，而黄约瑟连续开了两枪，足见其对于可能造成的危害后果持积极追求的态度，主观上存在杀人动机，公诉机关据此指控其持枪指着潘某开枪的行为构成故意杀人罪应予支持。综上，辩护人就此发表的上述辩护意见，不予采纳。
关于本案的定性。公诉人认为，被告人黄约瑟非法持有枪支是手段行为，其使用枪支杀人是目的行为，二者存在牵连关系，应择一重罪处罚，故当庭变更指控其仅构成故意杀人罪。本院认为，金锚KTV作为娱乐场所，属于典型的公共场所，被告人黄约瑟携带枪支进入包厢，必然会经过金锚KTV大厅等公共场所，而其经过上述场所时正值金锚KTV营业时段，大厅及包厢内有服务员及消费者等大量不特定人员，被告人黄约瑟非法携带枪支的行为客观上必然危及公共安全；同时在案证据仅能证明被告人黄约瑟是在遭到殴打以后，举枪朝潘某进行射击，而不能证实其从携带枪支伊始即有杀死潘某的动机，故二者并不存在牵连关系，对被告人黄约瑟实施的上述两个行为应分别以非法携带枪支危及公共安全罪、故意杀人罪定罪处罚，公诉机关指控其携带枪支的行为构成非法持有枪支罪以及公诉人当庭择一重罪对其变更指控均属不当，应予纠正。
关于辩护人提出的量刑意见。辩护人认为，本案不存在新的犯罪事实，虽然公诉机关补充起诉了新的罪名，但根据上诉不加刑原则，仍不得加重被告人的刑罚。本院认为，原判公诉机关对被告人黄约瑟持枪指着潘某开枪的行为未作刑法评价，鉴于发回重审期间公诉机关对该行为以故意杀人罪予以补充起诉，且将该事实评价为新的犯罪事实并予以指控，故对被告人的量刑不受上诉不加刑的限制。
本院认为：被告人黄约瑟非法携带枪支进入公共场所，危及公共安全，情节严重；又持枪故意杀人，其行为分别构成非法携带枪支危及公共安全罪、故意杀人罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的事实成立。鉴于被告人黄约瑟已经着手实行故意杀人犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且到案后能主动揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，对其犯非法携带枪支危及公共安全罪可依法从轻处罚，对其犯故意杀人罪可依法减轻处罚。考虑到被告人黄约瑟有犯罪前科，应酌情从重处罚。公诉机关建议判处被告人黄约瑟有期徒刑三年至三年六个月的量刑意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十条、第二百三十二条、第六十九条、第二十三条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄约瑟犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑一年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月8日起至2019年3月7日止。）
二、扣押在案的作案工具手枪一支及子弹三枚，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
人民陪审员 朱春兰
人民陪审员 黄和平
二〇一七年四月一日
书 记 员 王天帆
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十条非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。