河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）石民再终字第00069号
再审上诉人（原审原告）：新乐市世行肉牛项目办公室，住所地：新乐市畜牧局。
法定代表人：雷军旗，项目办公室主任。
委托代理人：王根庆，河北新星律师事务所律师。
再审被上诉人（原审被告）：底恩元，系新乐市畜禽综合养殖场业主。
再审被上诉人（原审被告）：锁青道，系底恩元之女婿。
二被再审上诉人委托代理人：张胜辉，新乐市元启法律服务所律师。
再审被上诉人（原审被告）：新乐市农业生产资料总公司。
法定代表：默英杰，该公司经理。
再审上诉人新乐市世行肉牛项目办公室（简称肉牛办）与再审被上诉人底恩元、新乐市农业生产资料总公司（简称生资公司）、锁青道借款合同纠纷一案，新乐市人民法院于2009年11月23日作出（2009）新民二初字第58号判决。已经发生法律效力。生资公司不服，提请石家庄市人民检察院抗诉，石家庄市人民检察院于2011年6月8日作出石检民行抗字（2011）23号民事抗诉书。本院于2011年7月10日作出（2011）石民抗字第00023号民事裁定，指令新乐市人民法院再审本案。新乐市人民法院于2011年12月29日作出（2011）新民再字第21号民事判决。生资公司不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人的委托代理人王根庆、再审被上诉人底恩元、锁青道的委托代理人张胜辉、生资公司法定代表人默英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肉牛办诉称，2002年10月31日，原告与被告底恩元签订了《中国小规模肉牛发展项目农户借款合同》，合同约定：原告借贷给被告人民币20万元，借款期限2年。被告生资公司及锁青道为底恩元提供担保，三方于2002年10月31日签订了《抵押合同》，被告生资公司提供土地作为抵押担保，被告锁青道提供保证担保。2002年10月29日被告底恩元实际借款10万元。借款到期后偿还8万元，尚欠2万元本金没有偿还，按合同约定已构成违约，截止到2009年4月15日底恩元应给付本金、利息、罚息、违约金、律师费合计29540.6元，被告生资公司及锁青道应承担连带责任。请求法院依法判令被告底恩元偿还借款本金2万元、利息5946元、罚息594.6元、违约金1000元、律师代理费2000元，合计29540.6元，判令被告生资公司及锁青道承担连带还款责任。
被告底恩元辩称，2002年10月答辩人向原告借款20万元，双方订有借款合同，但原告未按合同约定向答辩人交付借款数额，仅交付了一半，即10万元，即便是这10万元借款，使用人也并非只有答辩人，而是以答辩人的名义，与另一被告同时也是担保人的生资公司共同使用，该公司提供了物的担保（担保物为土地使用权），答辩人在借款后于2006年6月前陆续将自己使用的8万元（生资公司使用2万元）本息通过担保公司法定代表人侯振平归还给了原告，原告称答辩人仍有2万元未还不属实，原告应向担保人主张权利，或将担保人的担保物予以处理。原告在此借款合同中存在违约行为，其所主张的罚息、违约金、律师代理费等诉讼请求应予驳回。原告及担保人和答辩人之间签订借款合同，约定为20万元，担保人按此提供的担保，原告也是按借款20万元缴纳的费用，但原告没有履行合同约定，仅向被告及担保人交付了其中的一半，另外10万元未交付。但原告诉请仍按借款总额的5%要求支付违约金、罚息等，应支付违约金的是原告，故原告在此借款合同中存在过错及违约责任。请求法院按照相关规定以及双方订立的借款合同、抵押合同执行，公正裁决。
被告锁青道辩称，一、担保期已届满，答辩人不应承担义务。借款时间为2002年10月31日，期限为两年，原告的起诉已超过数年，超过了答辩人所担保的保证期间，保证责任应免除。原告不应再向答辩人主张权利。在此借款合同中，担保人除答辩人外，生资公司还提供了足额的物的担保，且生资公司也使用了其中的部分借款，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，答辩人无责任也无义务承担责任；二、此借款余额应由生资公司偿还。此借款10万元被告底恩元使用了8万元，被告生资公司使用了2万元，而被告借款人底恩元已经将自己使用部分的本息还清，其抵押合同第7条也约定：“主合同项下债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物作价或者变卖、拍卖抵押物的价款优先受偿”。总之，答辩人为此笔借款所做的连带责任担保已超出保证期间，保证责任已免除，请求法院核实确认，驳回原告对答辩人的诉请。
被告生资公司在答辩期间未提交答辩，举证期限内亦未提交证据。
新乐市人民法院一审查明，2002年10月31日，原告肉牛办与被告新乐市畜禽综合养殖场（个体工商户，经营者底恩元）签订《中国小规模肉牛项目农户借款合同》，合同约定：原告提供20万元人民币的现金借贷给被告，首付10万元，根据资金利用情况和项目执行进度决定另10万元的支付。期限两年，从2002年10月29日至2004年10月29日；年利率7.2%，不因国家利率的调整而变动，每半年结一次息，到期未还加收10%的月利率的罚息。乙方（被告）若有以下行为，甲方（原告）有权终止合同，追回项目借款，乙方支付甲方借款额5%的违约金。1.改变方案；2.降低技术标准；3.挪用项目借款；4.严重管理不善且拒绝甲方的检查和改正要求。担保合同另行签订。同一天原告肉牛办与被告生资公司签订抵押合同，该合同第二条约定：抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。落款处显示：连带责任人锁青道。被告生资公司以座落于南环东路斜街生资公司仓库：东邻副食公司油脂库、西邻搬运公司、南邻东斜街、北邻本公司家属院面积12423.51平米作价149.4万元的国有土地使用权为该项借款作为抵押担保。同日，肉牛办将借款10万元交付给被告底恩元，底恩元付项目管理费1000元。12月28日生资公司原法定代表人侯振平借2万元。2003年7月4日养殖场出具了“我场贷你处资金10万元，保证在期内归还。所签其余款项决定不再借用。”的说明。借款后，被告底恩元分别于2004年11月1日和2005年11月1日付利息3600元和7200元；于2005年12月19日、2006年1月27日、2006年4月12日还本金3万元、2万元、3万元。
新乐市人民法院一审认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。故对原告要求被告底恩元偿还下欠本金2万元及利息的请求予以支持；第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。其借款合同中约定到期未还加收10%月利率的罚息，故对原告要求被告支付594.6元的罚息之请求予以支持。而对原告要求被告支付违约金1000元和律师代理费2000元之请求，其请求的1000违约金不符合合同约定，不予支持；2000元律师代理费抵押合同中有约定，应予支持。至于被告底恩元和锁青道称借款合同约定借款20万元，原告仅履行了10万元，构成违约之说法不成立，因被告于2003年7月4日已向原告书面表示所签余款决定不再借用。另外，被告称所借10万元自己用了8万元，也还清了8万元本息，另2万元是抵押担保人生资公司所用，应向生资公司主张权利之说法亦不能成立，生资公司借用2万元是被告底恩元和被告生资公司之间的债权债务关系，应另案处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。被告生资公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。被告生资公司与原告肉牛办签订了抵押担保合同，并进行了抵押登记，同时，被告锁青道在此合同中亦签字为连带责任人，故对原告要求被告生资公司、锁青道承担连带还款责任的请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内被告底恩元偿还原告肉牛办下欠借款2万元本息及罚息和律师代理费2000元；二被告生资公司、锁青道对以上款项负连带责任；三、驳回原告肉牛办其他诉讼请求。
抗诉机关认为，新乐市人民法院（2009）新民二初字第58号民事判决，违反法定程序向本院提出抗诉。
本院于2011年7月10日作出（2011）石民抗字第00023号民事裁定，指令新乐市人民法院再审本案。
原审原告诉称，随着时间的延长，各被告还款利息在增加，原诉请是截止至一审书写诉状的时间（2009年4月15日）。重新计算2011年11月24日欠本金2万元，利息10650元，罚息1065元，违约金1000元，律师代理费2000元，合计34715元，我们要求计算到给付之日。另认为抗诉机关的抗诉理由不能成立。
原审被告底恩元辩称，该借款既有物的保证又有人的保证，抵押物已经撤出说明借款已经还清。
原审被告锁青道辩称，双方借款二十年，多次变更。合同已经数年，锁青道没有担保责任。
原审被告生资公司辩称，借款人已经还清借款，抵押时效已过，现在抵押物证件均有我公司持有，我们已经撤出抵押，不再承担担保责任。
新乐市人民法院再审查明，2002年10月31日原审原告肉牛办与新乐市畜禽综合养殖场签订《中国小规模肉牛项目农户借款合同》，同日原审原告肉牛办与原审被告生资公司签订抵押合同，在土地使用权抵押申请书中载明抵押期限为一年，该申请书于2002年5月13日被新乐市土地管理局批准同意抵押。原审被告锁青道在借款合同及抵押合同上均签有连带责任人锁青道。经查证新乐市畜禽综合养殖场组织形式为个体经营，经营者是原审被告底恩元。
借款合同约定：原告提供20万元人民币的现金借贷给被告，首付10万元，根据资金利用情况和项目执行进度决定另10万元的支付，借款期限两年，从2002年10月29日至2004年10月29日；年利率7.2%，不因国家利率的调整而变动，每半年结一次息，到期未还加收10%月利率的罚息等内容。2003年7月4日新乐市畜禽综合养殖场（个体工商户，经营者底恩元）向原审原告出具了“我场贷你处资金10万元，保证在期内归还，所签其余款项决定不再借用”的说明。借款后，原审被告底恩元分别于2004年11月1日和2005年11月1日付利息3600元和7200元；于2005年12月19日、2006年1月27日、2006年4月12日还本金3万元、2万元、3万元。借款到期后，2008年8月11日和2008年11月6日原审原告向底恩元、锁青道送达了催款通知书。
新乐市人民法院再审认为，原审被告底恩元以自己个体经营的新乐市畜禽综合养殖场名义向原审原告借款，原审被告生资公司为该借款提供抵押担保，原审被告锁青道提供连带保证，分别签订了借款合同和抵押合同，三方形成了合法有效的借款合同、抵押合同及连带保证关系。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原审被告借款到期后，应依约如期偿还借款，其仅偿还部分借款属违约行为，原审原告要求原审被告底恩元偿还下欠本金2万元及利息的请求有理，应予以支持；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案借款合同中约定到期未还加收10%月利率的罚息，故对原审原告要求原审被告支付罚息之请予以支持；原告要求被告支付违约金1000元和律师代理费2000元之请求，因其请求1000元违约金不符合合同约定，不予支持，2000元律师代理费合同中有约定，应予支持；借款期限内原审被告向原审原告书面出具了所签其余款项决定不再借用的说明，故原审被告底恩元和锁青道称借款合同约定借款20万元，原审原告仅履行10万元构成违约之说法不成立；另外，被告称所借10万元自己用了8万元，也还清了8万元本息，另2万是担保人即生资公司所用，应由生资公司偿还的理由不能成立，原审被告生资公司借用原审被告底恩元2万元属另一法律关系，本案不予处理。
借款到期后，原审原告应及时主张自己的权利，借款合同约定2004年10月29日借款到期，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。依据该规定，原审原告在2008年10月28日前主张自己的权利才具有胜诉权，而本案的起诉时间是2009年4月15日，故本案的担保物权已超过诉讼时效。原审被告生资公司以担保物权已超过诉讼时效为由提出抗辩，请求法院驳回原审原告对原审被告生资公司的诉求依法有据，其抗辩理由成立。
《中华人民共和国担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。依据以上法律规定，因原审原告怠于向原审被告生资公司主张抵押权，致使原审原告在起诉之日丧失胜诉权，故应免除锁青道的担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、第一百二十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2009）新民二初字第58号民事判决；二、原审被告底恩元偿还原审原告肉牛办借款2万元及利息10650元。（利息为2011年11月24日前所欠利息）；三、原审被告底恩元偿还原审原告肉牛办借款2万元本金的利息（利率按约定年利率7.2%计算，自2011年11月24日始至判决生效之日止）；四、原审被告底恩元给付原审原告肉牛办罚息和律师代理费2000元（罚息按照本判决二、三项利息之和的10%计算）；五、驳回原审原告对原审被告锁青（清）道及原审被告生资公司的诉讼请求。
肉牛办上诉称，一、认定担保物权已超过诉讼时效，判决生资公司不承担物权担保责任是完全错误的。借款人底恩元最后一次还款是2006年4月12日，根据两年诉讼时效结束日为2008年4月12日，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定，生资公司这个物权担保人承担责任的截止时间应为2010年4月12日，而上诉人的起诉时间是2009年4月15日，显然上诉人是在主债权诉讼时效结束后的二年内主张担保物权。二、认定上诉人已经放弃了对被上诉人锁青道的保证责任，判决锁青道不承担保证担保责任不但是错误的，而且根据法律的规定，锁青道还应当与生资公司一起承担连带担保责任。第一，生资公司应当承担抵押担保责任；第二，锁青道在2008年8月11日和2008年11月6日，两次签字确认催款通知书，是对保证担保的重新认定；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定和此后施行的《物权法》第一百七十六条规定，锁青道所承担的保证责任与生资公司承担的抵押担保责任，不分先后，上诉人有权同时主张担保债权。三、一审判决适用法律错误。第一，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定的内容理解错误，该条内容的前提是“诉讼时效结束后”，而不是借款期限到期后；第二，对物权担保诉讼时效认定错误，对是否存在放弃物权担保认定错误，必然导致适用《担保法》第二十八条错误；第三，在本案中适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条属于文不对题，该条规定的是如果债权人在放弃债务人提供的物的担保的情况下，其他担保人可以减轻或者免除担保责任，但本案债务人底恩元并没有提供物的担保，因此这条规定对本案不适用。
再审被上诉人底恩元辩称，借款是事实，但已全部还清，因为10万元借款和生资公司一同使用，自己的8万元借款和利息都已经交给了上诉人。同时签订借款合同时，有物的担保，也就是生资公司的土地及附着物，如果没有清偿，应由上诉人就抵押物进行拍卖用于偿还本金和利息。但是，上诉人已将抵押物交还生资公司，已经丧失要求担保人承担责任的权利。
再审被上诉人锁青道辩称：自己作为担保人，是附在生资公司之后做的连带担保，自己不应承担责任。时间已经超过借款期数年，远超担保期2年的规定。在有物的担保的情况下，债权人应先用物的担保偿还本息，现因上诉人已将物的担保放弃，答辩人的连带责任就不存在了。在担保期内，上诉人没有向生资公司主张诉权，也没有向答辩人主张诉权，因上诉人放弃了物的担保，保证人也不应承担保证责任。
再审被上诉人生资公司辩称：一是担保已过期，自己已经没有责任；二是公司没有花过这2万元钱，钱是当时的法定代表人侯振平借的，是他的个人行为，与公司无关。
经审理认定的证据，可证明的事实与新乐市人民法院查明的事实一致。
本院认为，借款到期后上诉人应及时主张自己的权利，借款合同约定2004年10月29日借款到期，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定，上诉人在2008年10月28日前主张自己的权利才具有胜诉权，上诉人将底恩元最后一次还款时间作为诉讼时效结束日没有法律依据，本案的担保物权已经超过诉讼时效，上诉人要求生资公司承担连带责任的诉求，本院不予支持。上诉人认为锁青道在2008年8月11日和2008年11月6日，两次签字确认催款通知书，是对保证担保的重新认定。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。上诉人未能提供锁青道在肉牛办与底恩元之间的借款合同超过诉讼时效后，仍然继续为其提供担保的证据，将在催款通知书上签字作为对保证担保的重新认定的主张没有依据，上诉人要求锁青道承担担保责任的诉求本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由再审上诉人肉牛办负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安军民
代理审判员 高玉坡
代理审判员 李晓东
二〇一四年四月一日
书 记 员 郑爱国