江苏省无锡市崇安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民初字第0417号
原告顾新。
委托代理人金震宇（受顾新的特别授权委托）江苏汇方律师事务所律师。
被告沈小萍。
被告冯济华。
第三人沈俊。
委托代理人胡军强（受沈俊的特别授权委托），江苏开炫律师事务所律师。
原告顾新与被告沈小萍、冯济华、第三人沈俊民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月1日受理后，依法由代理审判员李嫏独任审判，于同年5月14日、7月9日公开开庭进行了审理。原告顾新及其委托代理人金震宇、第三人沈俊及其委托代理人胡军强到庭参加诉讼。被告沈小萍、冯济华经本庭依法传唤无正当理由拒不到�，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顾新诉称：冯济华和沈小萍系母女关系。2014年3月，沈小萍通过经办人倪亮以生意周转为由向其借款35万元，双方对借款事项达成口头协议，由于其担心借款的风险，故要求沈小萍、冯济华先提供担保。2013年3月29日冯济华以其所有的广益佳苑561－402室房屋为沈小萍的借款提供担保，并办理了抵押登记，登记的债权数额为35万元。其与冯济华签订的抵押设立协议上约定该抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。因涉案房屋的所有权人是冯济华，冯济华与沈小萍系母女关系，所以其与冯济华设立的抵押协议载明顾新因债务往来对冯济华享有债权35万元，实际上指的就是其与沈小萍之间的35万元债务，除了冯济华是该笔35万元债务的担保人以外，其与冯济华之间没有其他债权债务关系。2013年4月6日，在位于无锡市太湖花园处的建设银行内，其与沈小萍签订借款合同一份，约定借款金额为35万元，借款期限自2013年4月6日起至2013年7月5日止，借款利率为月利率25‰。该借款合同约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）及实现债权的其他一切费用。当日，沈小萍向其出具借条一张，载明今借到顾新同志人民币叁拾伍万元整，定于2013年7月5日前归还等内容。沈小萍在借款人处签名捺印，冯济华在担保人处签名。之后，其当场在该建设银行通过卡卡转账形式向沈小萍的建行银行卡转账35万元。当日，沈小萍在收到35万元后，将自2013年4月6日起至2013年7月5日止的借款利息26000元支付给其。后沈小萍未按约还款，其多次催讨无果，故诉至法院，请求判令：1、沈小萍�还借款本金35万元并支付逾期利息（以35万元为基数，自2013年7月6日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）；2、沈小萍赔偿其为实现债权支付的律师费9500元；3、冯济华对沈小萍的上述两项债务承担连带清偿责任；4、其对冯济华登记于锡房他证字第wx10003320**号房屋他项权证上的房屋在沈小萍所负债务范围内以35万元为限享有优先受偿权。另其称如法院认定26000元系其在交付本金时预先扣除利息，则其将第1项诉讼请求变更为：沈小萍归还借款本金324000元并支付借款利息、逾期利息（以324000元为基数，自2013年4月6日起至判决给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算）。针对第三人沈俊的诉讼请求，其称其对冯济华与沈俊之间的纠纷不清楚。其与冯济华办理房屋抵押登记时，房管部门的房屋登记显示该房屋属于冯济华单独所有，且双方根据法律的规定办理了抵押登记手续，抵押合同合法有效，要求驳回沈俊的诉讼请求。
被告沈小萍、冯济华未作答辩。
第三人沈俊述称：其对顾新与沈小萍、冯济华的借款事实不清楚。2012年10月15日，其与冯济华因房屋买卖纠纷诉至无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院）。双方经崇安法院主持调解，达成调解协议，明确无锡市广益佳苑561－402室房屋归其所有，由冯济华协助其将该房屋过户至其名下，崇安法院于2013年1月31日作出（2012）崇广民初字第0456号民事调解书对调解协议予以确认。后因冯济华不配合其办理房屋过户手续，其于2013年3月19日向崇安法院申请强制执行，崇安法院于同日作出（2013）崇执字第185号协助执行通知书，载明将无锡市广益佳苑561－402室房屋所有权单方面强行登记至其名下，原房屋所有权证作废。其于当日�该协助执行通知书至无锡市房产管理局产权监理处（以下简称无锡产监处）办理过户手续时，产监处未签收该协助执行通知书，并告知其需持该协助执行通知书先办理调档、测绘、评估及缴纳契税等手续，其自2013年3月20日起相继办理了上述手续，但其于2013年4月7日在产监处办理房屋过户手续时被告知该房屋已于2013年3月27日办理了抵押登记，导致其无法将房屋过户。因（2012）崇广民初字第0456号民事调解书于2013年1月31日生效，根据物权法第28条的规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生法律效力，故其自该调解书生效之时即取得了无锡市广益佳苑561－402室房屋的所有权，冯济华将该房屋抵押给顾新的行为属于无效民事行为，自始无法律效力。顾新与冯济华签订的抵押设立协议载明，顾新因债务往来对债务人冯济华享�债权金额35万元，故债务往来应是发生于顾新和冯济华之间，而顾新起诉的借款合同发生于顾新与沈小萍之间，且该借款合同的签订时间晚于抵押合同，所以顾新与冯济华签订的抵押合同与顾新与沈小萍之间的借贷合同无关。
经审理查明：2013年3月27日冯济华与顾新签订抵押设立协议，载明顾新因债务往来对冯济华享有债权金额35万元，冯济华将广益佳苑561－402室房屋抵押给顾新，担保债权金额为35万元，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。双方于2013年3月29日办理了抵押登记，领取了锡房他证字第wx10003320**号房屋他项权证。2013年4月6日，沈小萍与顾新签订借款合同1份，载明沈小萍因生意周转向顾新借款，借款金额为35万元，借款期限自2013年4月6日起至2013年7月5日止，借款利息为月利率25‰，借款按季结息，如借款人违约致使贷款人采取诉讼仲裁的法律手段实现债权的，借款人应当承担相应的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用及实现债权的其他一切费用等内容。同日，沈小萍向顾新出具借条一张，载明今借到顾新同志人民币叁拾伍万元整，定于2013年7月5日前归还等内容。沈小萍在借款人处签名捺印，冯济华在担保人处签名。顾新于2013年4月6日在建设银行通过卡卡转账形式向沈小萍支付了35万元，沈小萍亦于当日向顾新预付利息26000元。后顾新为实现对沈小萍、冯济华的债权提起诉讼，支付律师费9500元。
另查明：2014年1月6日顾新因认为沈小萍、冯济华诈骗向无锡市公安局新区分局长江路派出所报案，向警方陈述了其与沈小萍、冯济华之间的借款、抵押担保事实。2014年2月14日，沈小萍、冯济华在无锡市公安局新区分局长江路派出所分别作了询问笔录，在笔录中沈小萍、冯济华认可沈小萍向顾新借款35万元，冯济华为借款担保人，冯济华将其名下位于广益佳苑561－402室房屋作为该35万元借款抵押的事实。
另又查明：2012年10月15日，沈俊与冯济华因房屋买卖纠纷诉至称崇安法院。双方经崇安法院主持调解，达成调解协议，明确无锡市广益佳苑561－402室房屋归沈俊所有，由冯济华协助沈俊将该房屋过户至沈俊名下，崇安法院于2013年1月31日作出（2012）崇广民初字第0456号民事调解书对调解协议予以确认。沈俊于2013年3月19日向崇安法院申请强制执行，崇安法院于同日作出（2013）崇执字第185号协助执行通知书，载明将无锡市广益佳苑561－402室房屋所有权单方面强行登记至沈俊名下，原房屋所有权证作废。2013年4月16日，沈俊与沈小萍、冯济华签订和解协议书，载明冯济华保证于2013年4月20日前解除对广益佳苑561－402室房屋的抵押登记，逾期不能解�抵押登记，冯济华向沈俊支付50万元补偿等内容。
上述事实，有借款合同、借条、银行转账凭证、房产证、国有土地使用证、房屋他项权证、抵押设立协议、律师费发票、民事调解书、协助执行通知书、无锡市房屋登记簿、和解协议书、报案记录、询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：一、无锡市广益佳苑561－402室房屋所有权人是冯济华还是沈俊；二、如无锡市广益佳苑561－402室房屋所有权人是沈俊，顾新是否构成抵押权的善意取得。
针对争议焦点一，原告顾新主张冯济华是无锡市广益佳苑561－402室房屋的所有权人，因为其与冯济华办理抵押登记时，房管部门的房屋登记显示该房屋属于冯济华单独所有，（2012）崇广民初字第0456号民事调解书是基于双方的意思自治，其效力并不当然及于物，要产生物权效力必须依据物权法的规定进行登记，�则第三人无从知晓；第三人沈俊主张根据物权法第28条的规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书生效时发生法律效力，故其自（2012）崇广民初字第0456号民事调解书生效之时即取得了无锡市广益佳苑561－402室房屋的所有权。
针对争议焦点二，原告顾新主张即使沈俊是无锡市广益佳苑561－402室房屋的所有权人，冯济华将该房产设立抵押的行为属于无权处分，其在办理抵押登记时，产监处的不动产登记公示显示该房屋为冯济华单独所有，其基于对房屋登记公信力的信赖，办理了抵押登记并出借35万元，支付了相应的对价，所以其构成抵押权的善意取得。第三人沈俊主张顾新与冯济华之间的抵押合同无效，顾新不构成抵押权的善意取得。理由为：1、冯济华在明知（2012）崇广民初字第0456号调解书已经生效的情况下，以欺诈的方式办理抵押登记，该抵押行为自始无效；2、所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设立抵押，因此该抵押合同无效；3、顾新与冯济华签订的抵押设立协议载明顾新因债务往来对债务人冯济华享有债权金额35万元，故债务往来应是发生于顾新和冯济华之间，而顾新起诉的借款合同发生于顾新与沈小萍之间，且该借款合同的签订时间晚于抵押合同，所以顾新与冯济华签订的抵押合同与顾新与沈小萍之间的借贷合同无关；4、抵押人冯济华是借贷合同的担保人，只承担了风险，在抵押合同中并未取得合理对价，因此不适用善意取得。
本院认定：（2012）崇广民初字第0456号民事调解书载明无锡市广益佳苑561－402室房屋归沈俊所有，由冯济华协助沈俊将该房屋过户至沈俊名下，该调解书于2013年1月31日生效。根据物权法第28条的规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更�转让或消灭的，自法律文书生效时发生法律效力，故沈俊自（2012）崇广民初字第0456号民事调解书生效之时即取得了无锡市广益佳苑561－402室房屋的所有权。冯济华在涉案房屋还未办理过户登记手续前，以该房屋设立抵押的行为属于无权处分。顾新基于对物权登记公示的信赖，认定冯济华为涉案房屋的所有权人，已经进行了抵押权登记并出借35万元，支付了相应的对价，故构成抵押权的善意取得。无锡市公安局新区分局长江路派出所的顾新报案记录及沈小萍、冯济华询问记录反映出沈小萍向顾新借款35万元，冯济华为借款担保人，冯济华为了对沈小萍的该35万元借款提供担保以其名下位于广益佳苑561－402室房屋提供担保，并办理了抵押登记的事实，故本院对沈俊关于抵押合同无效的诉讼请求不予支持。
本院认为：本案所涉的借款合同、借条有沈小萍签名捺印，借条�冯济华在担保人处签名，沈小萍、冯济华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，因此产生的法律责任由其自行承担，顾新亦依借款合同和借条履行了出借借款的义务，故本院认定借款合同和借条系沈小萍和冯济华的真实意思表示，合法有效。因借款合同所涉借款期限为3个月，故约定的月利息25‰已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，本院依法将借款利率调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算。因借款合同已约定利息，故顾新按照约定利息主张逾期利息于法有据，本院予以支持。顾新于借款当日收取沈小萍支付的26000元利息为顾新在交付本金时预先扣除利息，本院依法认定顾新出借借款本金金额为324000元。沈小萍到期未归还借款系违约，顾新根据借款合同、借条、抵押协议有权要求沈小萍、冯济华归还本金并支付借款利息及逾期利�，故本院对顾新主张沈小萍、冯济华归还其借款本金并支付借款利息、逾期利息的诉讼请求予以支持。顾新提供的律师费发票为9500元，本院认定顾新的律师费损失为9500元。冯济华与顾新签订抵押协议，以无锡市广益佳苑561－402室房屋向顾新设立抵押的行为虽属于无权处分，但顾新作为善意第三人仍依法取得了抵押权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百零六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、沈小萍于本判决发生法律效力之日起十日内归还顾新借款本金324000元并支付借款利息、逾期利息（以324000元为基数，自2013年4月6日起至判决给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算）；并赔偿律师费损失9500元。
二、冯济华�本判决第一项沈小萍所负债务承担连带清偿责任。
三、顾新对冯济华登记于锡房他证字第wx10003320**号房屋他项权证上的房屋在本判决第一项沈小萍所负债务范围内以35万元为限享有优先受偿权。
四、驳回沈俊的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4135元，由沈小萍、冯济华负担3829元，由顾新负担306元，该款已由顾新预交，沈小萍、冯济华于本判决发生法律效力之日起十日内将其负担部分直接给付顾新。
诉讼费50元，由沈俊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）。
代理审判员 李嫏
二〇一四年七月十六日
书 记 员 江来
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《物权法》
第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。