浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍诸民初字第2900号
原告：王汉祥。
被告：兆山集团有限公司。
法定代表人：黄新华。
委托代理人（特别授权）：李建康。
委托代理人（特别授权）：陈信亚。
原告王汉祥为与被告兆山集团有限公司劳动争议纠纷一案，于2012年11月6日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员张晓华适用简易程序独任审判，于2012年12月25日公开开庭进行了审理。原告王汉祥，被告兆山集团有限公司的委托代理人李建康、陈信亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王汉祥起诉称，浙江省诸暨市兆山水泥厂于1998年4月9日设立，2002年3月原告被招收、录用、编制为该公司销售科职员。后该公司变更为浙江兆山建材集团诸暨兆山水泥有限公司，于2007年10月12日吸收合并到浙江兆山建材集团有限公司，后又变更为被告兆山集团有限公司。公司内部工资考核采用同工同酬，按劳计酬的办法，销售科职员按销售业绩计工资：2元／吨每人销售任务1050吨／月，即基本工资2100元／月，奖罚制度，享受3元／天中餐补贴及劳保用品等待遇。管理制度：由经办人对外定价，差价部分作车旅费、电话费、应酬费补贴，不得内部竞争。工作内容：走访顾客、推销产品、介绍企业、洽谈业务、代理签约、核对项目、结算（催讨）货款、售后服务、接待顾客来访、被拖欠应收款移交公司统一催讨等工作。原告2002－2003年间基本完成劳动任务，工资收入平均3000元／月。嗣后，由于公司销售科主要负责人利用职权搞内部竞争，没有提供充分经办业务的劳动条件，未完成销售劳动任务，工资收入均未达到当地最低工资标准，遭受较大的工资及车旅费、电话费、应酬费等损失。2012年3月被告通过投资下属的兆山集团诸暨水泥有限公司状告原告支付水泥应收款后，原告不服上诉至绍兴市中级人民法院。8月24日收到判决书后，经咨询、走访有关部门及查阅资料后，意识到被侵害了劳动者的合法权益。综上，原、被告之间事实劳动关系明确，被告已违反了《中华人民共和国劳动法》等相关法律、法规。现起诉要求：一、被告支付解除劳动关系补偿金31500元；二、被告支付最低工资标准补偿金100000元；三、被告补缴2002年－2012年间养老保险金；四、保留其它请求。经庭审释明，原告放弃第四项诉讼请求，变更第一项诉讼请求为要求被告赔偿自2002年3月起至2012年12月止未为原告缴纳养老保险的损失。
被告兆山集团有限公司答辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。原告未提交与被告签订的《劳动合同》，或者被告为其交纳社会保险等证据，不能证明其与被告之间存在劳动合同关系，也不存在所谓的事实劳动关系，故原告在未请求人民法院确认事实劳动关系前提下，直接要求判决被告支付经济补偿，应驳回其诉讼请求。二、应直接驳回原告的诉讼请求。原告曲解《关于王汉祥的通知》本意。即使该通知可以作为证据使用，该通知系于2007年12月30日发出，而原告直至2012年9月29日才向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，结果该委以超过仲裁申请期限为由不予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应直接驳回原告的诉讼请求。三、原、被告之间曾经有过“社会销售员”关系，但至2003年11月下旬，因原告犯交通肇事罪而自然解除。社会销售员是指与被告没有劳动关系，被告不发给其工资，不为其交纳社会保险金。经被告准许后，可以以被告的名义销售水泥，但核定的水泥货款应由其支付给被告，其可以自行定价，差价归社会销售员，被告发给每吨2元的销售费，销售数额较大的，还可补贴其他费用以示奖励等。社会销售员不受被告工作时间约束，如何工作有自由权，无须接受被告的指挥和监督，无须被告提供劳动工具。曾有一百多人在被告单位从事该项工作，原告系其中之一。原告尚有一辆号牌为山东L.536**跃进牌变型拖拉机，对自已推销的水泥跑运输，也以自已的名义将水泥拉去出卖。2003年11月，原告因在销售水泥运输途中发生交通事故，涉嫌交通肇事罪，被判处拘役四个月，刑期执行至2004年3月23日。据此，原告王汉祥自2003年11月24日起即停止了销售业务，其社会销售员亦自然解除。后来，原告仍然当过社会销售员，但不是在被告公司，可由原告提供的民事判决书所证实。综上所述，原告王汉祥与被告既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，且其确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，应依法驳回其诉讼请求。
原告王汉祥为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告质证如下：
1、诸暨市劳动争议仲裁委员会诸劳仲不字（2012）第94号不予受理案件通知书一份，证明本案已经劳动仲裁前置程序的事实。被告经质证无异议。
2、工商登记信息材料四份五页，证明被告前身系浙江兆山建材集团有限公司，由浙江诸暨兆山水泥厂变更设立，后由浙江兆山建材公司吸收合并，兆山集团诸暨水泥有限公司系被告公司100%投资的下属公司。被告经质证无异议。
3、《关于王汉祥的通知》一份，证明原告系被告编制职工，工种为销售员，原、被告之间劳动关系明确。被告经质证，认为原告系销售科自行招收的人员，并不是集团公司聘用的人员，王汉祥与被告没有事实劳动关系。
4、2012年3月拍摄的工作服照片，证明原告系被告员工的事实。被告经质证，认为该照片不能达到原告的证明目的，工作服可以借用，且2012年3月原告早已离开被告公司。
5、2003年12月通讯录，证明原告是被告销售科职员，办公室电话及工作场所情况。被告经质证，认为原告应提供原件，该证据不能证明原告系销售科职员，受被告聘用的事实。
6、订货合同、水泥购销合同，证明2002年3月原告进被告公司工作，原告接受被告指派经办业务工作的事实。被告经质证，对证据的真实性无异议，但两份合同的签订单位与被告是两个独立法人，被告并未聘用原告为销售员。
7、水泥企业营销管理资料书，证明2005年1月12日至13日原告在诸暨大酒店接受被告管理、培训的事实。被告经质证，认为与本案没有关联性。
8、财务扣、罚款依据11份，证明被告给予原告劳动报酬即工资，原告接受被告管理扣、罚款的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，不能证明原告在2005年与被告有业务关系，原告未将应收款交到公司，故处罚其欠款利息，并不是从工资中扣除。
9、关于加强应收帐款管理的重申，证明原告接受被告提供的工作及管理的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，但对证据的证明目的有异议，社会销售员应将应收款交与公司，公司支付每吨2元的销售款。
10、浙江兆山建材集团有限公司形象书刊四本，证明原告接受被告提供工作的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的。
11、收据若干份，证明原告接受被告提供的工作，代理结收货款的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，不能证明原、被告之间存在劳动关系。
12、屠少波货单结算联与收货凭据，证明仍存在与被告单位相关的应收款，原告仍在出面催讨，原、被告之间的劳动关系至今没有终止的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，这笔货款是原告自已负责的，与被告公司之间没有关系。
13、（2012）浙绍商终字第458号民事判决书、中院快递单，证明2012年8月24日收到的这份判决书事实认定不清、主体错误，印证原、被告之间劳动关系至今没有终止。被告经质证，对证据的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，另外，该案主体与本案被告也不吻合。
被告兆山集团有限公司为证实其辩述主张，向本院提供下列证据，原告质证如下：
14、（2012）绍诸商初字第737号民事判决书，原告经质证无异议。
15、（2004）越刑初字第175号刑事判决书，证明原告曾被判处交通肇事罪拘役4个月，自2003年11月24日起停止销售业务，社会销售员自然解除的事实。原告经质证对证据的真实性没有异议，但事情发生在2003年年底，在拘役期间，原告的妻子仍在代理原告工作，刑罚期满，原告仍在被告厂担任销售科职工。
本院对上述证据认证如下：证据1、2，被告经质证无异议，本院予以确认。证据4、5、7、10，与原告主张的事实缺乏关联性，本院不予认定。证据3、6、8、9、11、12、13，被告对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。对双方关于是否成立事实劳动关系的争议在下文中阐述。证据14，系法院生效判决文书，符合证据三性，本院予以确认。证据15，仅证实原告曾犯交通肇事罪的事实，从证据6、8来看，原告服刑期满后仍然从事被告单位的销售业务工作，本院对被告的举证目的不予认定。
综合上述认定的证据并结合原、被告的陈述，本院认定如下事实：
原告王汉祥自2002年3月开始在浙江省诸暨市兆山水泥厂从事销售工作。该厂于2003年10月28日改制为浙江兆山建材集团诸暨兆山水泥有限公司。2007年10月12日，浙江兆山建材集团诸暨兆山水泥有限公司被吸收合并到浙江兆山建材集团有限公司。2010年3月9日，浙江兆山建材集团有限公司变更为被告兆山集团有限公司。兆山集团诸暨水泥有限公司由被告全额投资设立。原、被告之间未签订书面劳动合同，也未签订书面承包合同。被告亦未为原告缴纳社会保险。双方实行承包销售责任制形式，原告无基础工资，不固定工作时间、工作地点，被告将水泥出卖给原告，原告联系业务后自行定价出卖，差价由原告所得，部分业务原告以被告单位名义与买受人签订购销合同。货款由原告收取后以现金方式上缴被告，逾期则须向被告支付利息。被告根据原告完成的销售量按2元／吨结算报酬。2007年12月30日，被告作出《关于王汉祥的通知》，该通知载明：“根据企业规章制度，经集团公司研究决定：取消原销售科王汉祥厂在编名额；本通知从二OO七年十二月起开始执行。此后，双方原承包销售关系终止。2012年3月20日，兆山集团诸暨水泥有限公司以原告欠货款78200.09元为由向本院提出起诉，本院依法受理后，于2012年5月25日作出（2012）绍诸商初字第737号民事判决书，判决：王汉祥支付兆山集团诸暨水泥有限公司欠款78200.09元，限本判决生效之日起十日内付清。原告王汉祥不服判决提出上诉，绍兴市中级人民法院于2012年8月22日作出（2012）浙绍商终字第458号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2012年9月29日，原告王汉祥向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出诸劳仲不字（2012）第94号不予受理案件通知书，决定不予受理。原告王汉祥遂提起诉讼，要求判如所请。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原告在被告单位以承包责任制形式从事销售工作，双方劳动关系是否建立；二、如果双方之间发生的争议属于劳动争议，原告申请劳动仲裁有无超过仲裁时效。
关于第一个争议焦点，原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、被告符合成立劳动关系的主体资格，原告从事的销售业务是被告单位业务的组成部分，终止双方业务关系时被告发出取消原告厂在编名额的通知，双方存在一定人身依附关系。被告以承包方式将销售业务交给原告，实质是企业内部承包用工的一种方式，关于这种用工方式的受理问题，原劳动部劳办发（1993）224号“关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函”中明确：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”综上，原、被告符合劳动关系的成立要件和法律特征，其与员工实行销售承包，可视为公司员工内部承包，不改变双方劳动关系的建立。
关于第二个争议焦点，本院认为原告申请劳动仲裁已超过法定仲裁时效。提出仲裁请求的一方应当自劳动争议发生之日起规定时间内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动争议发生之日，指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。本案被告于2007年12月作出了对原告的除名通知，虽然被告未能提交向原告送达该通知的书面手续，但应认定双方之间的争议自2007年12月30日已经发生。理由如下：1、原告已收到关于除名的通知。（2012）浙绍商终字第458号案件中，原告将该通知作为证据提供，举证目的为证明2007年前王汉祥系兆山公司在编职员，代理经办业务的事实，之后未发生过水泥应收款。在（2012）绍诸商初字第737号案件审理过程中，原告王汉祥辩称“2007年12月，被告（本案原告）被原告（兆山集团诸暨水泥有限公司）除名。可见，原告确认其系2007年前兆山公司在编职员的事实。2、关于上述通知系何时送达的事实，被告陈述2007年12月30日作出通知时即发给了原告。原告陈述系2012年3月从被告的资料仓库中找到并自行拿走。原告的这一陈述可信度较低。3、2007年12月30日之后，原告不再具有以被告名义销售水泥的业务发生。原告陈述2007年年底后仍有销售业务发生，但未保存单据。本院认为，原告在本案中提供了30多份盖有浙江兆山建材集团诸暨兆山水泥有限公司财务专用章的收款收据，内容为2003年至2005年期间原告经手应收款、扣罚利息的上交情况。如原告所述2007年之后其仍从事销售工作，而未能提供相应的业务单据及任何体现双方存在劳动关系的证据，不符合常理。原告在2007年12月之后不再从事原销售工作，应当在当时就知道双方劳动关系终止的事实。综上，双方劳动争议发生之日为2007年12月30日，原告应自该日起六十日内申请劳动仲裁，原告于2012年9月29日才向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，又无不可抗力或者其他正当理由导致仲裁申请时效中断，其仲裁申请已超过仲裁时效，原告对该争议已丧失胜诉权。对原告提出的各项诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》之规定精神，判决如下：
驳回原告王汉祥的诉讼请求。
案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告王汉祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 张晓华
二〇一三年一月二十一日
书记员 沈碧婵