广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1519号
上诉人（原审原告）：黄德良，男，系死者黄福群的父亲。
上诉人（原审原告）：孔明敬，女，系死者黄福群的母亲。
上诉人（原审原告）：袁靖中，男，系死者黄福群的儿子。
指定监护人：孔明敬，身份同上。
三上诉人的共同委托代理人：唐军、肖武松，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林仲琼，女。
委托代理人：刘宗，广东中亚律师事务所律师。
上诉人黄德良、孔明敬、袁靖中因与被上诉人林仲琼劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄德良、孔明敬、袁靖中是死者黄福群的法定继承人。黄德良、孔明敬、袁靖中均称，黄福群自2004年1月起到编号为44100326福利彩票销售点工作，主要从事福利彩票销售工作，该彩票销售点的登记代销者为林仲琼，黄福群与林仲琼没有签订书面的劳动合同；案涉彩票销售点含黄福群在内共有两名人员，另一名人员是黄福群的妹妹黄福琼，黄福群上班无需打卡考勤，也无需签到；彩票销售点的上班制度分为早班及晚班，具体上班班次由林仲琼安排，但黄福群与妹妹黄福琼也可以自行调班；黄福群与妹妹黄福琼在林仲琼处每月均是领取固定工资1000元，工资是以现金方式发放，每月月底发放上个月工资，领取工资需要签名确认；黄德良、孔明敬、袁靖中均认为，黄福群在林仲琼处上班，有固定的上班时间、领取固定报酬、接受林仲琼的管理，主张黄福群与林仲琼之间存在劳动关系。黄德良、孔明敬、袁靖中对其上述主张未提供证据予以证明。林仲琼称，黄福群于2006年底进入林仲琼名下的彩票销售点工作，2007年8月26日开始，林仲琼安排黄福群到案涉的彩票销售点从事彩票销售工作，双方没有签订书面的协议；确认案涉彩票销售点含黄福群在内共有两名人员，另一名人员是黄福群的妹妹黄福琼，黄福群上班无需打卡考勤，也无需签到；确认彩票销售点的上班制度分为早班及晚班，具体上班班次由黄福群与其妹妹黄福琼自行安排；林仲琼每月支付给黄福群的费用是按照每月彩票销售总额的2%＋固定基本费用1000元计算，林仲琼不定期到彩票销售点收回彩票销售款，黄福群在每月10日即根据电脑系统显示的上个月彩票销售总额计算相关费用，再自行从彩票销售款中提取，黄福群领取费用时无需签名，也无需向林仲琼出具任何书面材料；林仲琼认为，林仲琼对黄福群的上班时间没有要求，黄福群领取的费用是从彩票销售额中提出，故主张黄福群与林仲琼之间的雇佣关系，不是劳动关系。黄德良、孔明敬、袁靖中及林仲琼均确认，案涉彩票点平时只有黄福群及其妹妹黄福琼，林仲琼每隔三、五天左右才会去一次彩票点。
另查明，2013年11月28日，黄福群申请劳动仲裁，要求确认黄福群与林仲琼之间存在劳动关系，并要求林仲琼支付前期住院医疗费450000元、2013年1月1日至11月26日住院期间护理费85800元。同日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭以林仲琼不具备独立法人资格、黄福群的申诉不属于劳动争议受理范围为由，作出（2013）第24号不受理通知。黄福群不服，遂向原审法院提起本案诉讼。
再查明，黄福群在2013年曾以东莞市福利彩票发行中心为被告、林仲琼为第三人向本院提起诉讼，案由为劳动争议纠纷。后东莞市第一人民法院作出（2013）东一法民一初字第3405号民事判决书，认定黄福群与东莞市福利彩票发行中心不存在劳动关系，并驳回黄福群的全部诉讼请求。黄福群不服，向东莞市中级人民法院提起上诉。2013年10月31日，东莞市中级人民法院作出（2013）东中法民五终字第2010号民事判决，认定东莞市福利彩票发行中心委托林仲琼设立福利彩票销售站以代销中国福利彩票，销售站内的销售员是林仲琼的销售员，由林仲琼雇请黄福群在销售点进行彩票销售，东莞市福利彩票发行中心与黄福群不存在劳动关系，故判决：驳回上诉，维持原判。
原审法院查明上述事实的证据有黄德良、孔明敬、袁靖中共同提供的仲裁不受理通知及送达回证、入院记录、诊断证明书、欠款通知书、民事判决书及生效证明、现行行政法规及规章制度、工伤认定申请收件回执、仲裁申诉书、出院记录，林仲琼提供的复函，以及庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为：林仲琼雇请黄福群在案涉彩票销售点销售彩票，有双方当事人的陈述为证，事实清楚，证据充分，原审法院对此予以认定。
根据黄德良、孔明敬、袁靖中的诉讼请求，本案的争议焦点为：黄福群与林仲琼之间建立的关系是否属于劳动关系。原审法院认为，首先，根据已经生效的（2013）东中法民五终字第2010号民事判决的内容，案涉彩票代销点是林仲琼接受东莞市福利彩票发行中心的委托而设立的，再由林仲琼雇请黄福群在该福利彩票点销售彩票。因此，黄福群的雇请方是林仲琼个人。根据《中华人民共和国劳动法》第二条以及《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，只有企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织才具备劳动关系中的用工主体资格，因此，林仲琼作为个人，其并不具备劳动关系中的用人单位主体资格。其次，劳动关系的主要特征还表现在用人单位与劳动者之间的管理与被管理的关系。但根据林仲琼与黄德良、孔明敬、袁靖中在庭审中的陈述，黄福群上班无需打卡考勤，也无需签到，案涉福利彩票销售点的彩票销售员只有黄福群及其妹妹黄福琼，黄福群与黄福琼可以自行调班；且彩票点平时只有黄福群与黄福琼，林仲琼每隔三、五天才到福利彩票销售点，由此可以看出林仲琼对黄福群及黄福琼的日常彩票销售工作并未实际进行管理，林仲琼也没有制定相关的规章制度约束黄福群的劳动，因此，林仲琼与黄福群之间不存在着管理与被管理的关系。综上两点，原审法院认为，黄福群与林仲琼之间建立的关系不符合劳动关系的特征，黄福群生前与林仲琼之间建立的关系应属于雇佣关系，而不属于劳动关系。黄德良、孔明敬、袁靖中主张黄福群与林仲琼之间存在劳动关系，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄福群（已故）与林仲琼之间不存在劳动关系。二、驳回黄德良、孔明敬、袁靖中的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由黄德良、孔明敬、袁靖中共同负担。
一审宣判后，黄德良、孔明敬、袁靖中不服，向本院提起上诉称：黄福群生前与林仲琼之间建立的关系应当属劳动关系而非雇佣关系，一审法院认定属雇佣关系是错误的。1．林仲琼虽然作为个人，但依据相关规定，其具备劳动关系中的用工主体资格。案涉福利彩票销售点是林仲琼所经营的，我国目前对福利彩票销售点是否需要办理营业执照并没有统一的规定，全国各地对福利彩票销售点是否需要办理营业执照也是不尽相同，该销售点在东莞虽然不需要办理营业执照，但在邻近的省城广州市却需要办理营业执照。而从《国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的批复》（国税函（2002）629号）及财政部、《国家税务总局关于福利彩票代销手续费收入征收营业税问题的通知的规定》来看，从事福利彩票代销是一种经营性营利行为，不仅需要缴纳个人所得税和营业税，而且还是按个体工商户来对待的。因此，林仲琼具备劳动关系中的用工主体资格。2．林仲琼与黄福群之间的地位并不平等，双方是一种管理与被管理的关系。首先，林仲琼不仅设立了案涉的彩票销售点，而且还设立了其他的彩票销售点，这些彩票销售点的日常管理均是由其女儿陈吐和负责的。林仲琼所设立的彩票销售点不仅人员众多，而且还有专门的管理人员。其次，黄福群从事彩票销售工作，上岗之前是要经过专业培训并且要取得上岗资格证书才能从事彩票销售工作，另外，还要参加与销售福利彩票行为相关的会议、培训及活动，而组织黄福群等人前往彩票发行部门进行岗前资格培训、参加与销售福利彩票行为相关的会议、培训及活动的人就是林仲琼。再次，黄福群之前是在林仲琼设在莞城一处彩票销售点从事彩票销售工作，后来听从林仲琼的调遣才转到案涉彩票销售点工作，由此可见，林仲琼对黄福群能作出有效的工作指令安排来进行管理。最后，从黄福群的日常工作时间、工作内容来看，也能看出双方是一种管理与被管理的关系。通过一审所查明的事实可知黄福群每日的工作时间是固定的，即是根据彩票销售发行部门对彩票销售时间的管理规定来定的，只有到了春节，全国彩票停售的那几天，黄福群等人才能休息，说明黄福群的工作时间相对来说是服从于林仲琼方的管理规定来执行的，黄福群对于工作时间和休假的安排并不能随心所欲；而从黄福群日常工作的内容来看，黄福群等人在进行彩票销售的时候，必须要遵守相应的彩票销售管理规章制度。黄福群等彩票销售员对此没有任何自主权，完全服从于林仲琼及所代理的彩票销售发行部门所制定的管理规章制度。3．一审法院以黄福群上班无需打卡考勤，也无需签到，可以自行调班，林仲琼每隔几天才到销售点，也没有制定相关的规章制度约束黄福群的劳动为由，来认定黄福群与林仲琼之间不存在管理与被管理的关系是错误的。一审法院的陈述不能作为否定劳动关系的一种法定理由，员工上班需不需要打卡考勤、要不要签到、能不能自行调班，老板是不是每天必须要到公司，有没有制定相关的规章制度，这些都是用人单位日常管理的方式方法的外在体现形式，有没有及有多少只能说明用人单位日常管理是否规范、人性、合理，而不能说明没有这些就不存在管理与被管理的关系。从《彩票管理条例》的规定来看，不仅个人可以从事彩票代销，单位也可以从事彩票代销，如果彩票销售点的代销者不是个人而是单位，在彩票销售点从事彩票销售的人员与单位之间的关系肯定属于劳动关系，而非雇佣关系。请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.依法改判确认黄福群与林仲琼之间存在劳动关系。3.一、二审诉讼费由林仲琼承担。
被上诉人林仲琼没有在法定期限内提交书面答辩意见。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人黄德良、孔明敬、袁靖中的上诉请求，本院二审的争议焦点为：黄福群与林仲琼之间是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：
判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，除劳动者提供劳动，接受劳动报酬外，关键是看劳动者是否接受用人单位的管理、服从其安排，即双方是否存在管理与被管理的从属关系。本案中，黄德良、孔明敬、袁靖中在一审庭审中明确陈述黄福群上班无需打卡考勤，亦无需签到，黄福群及其妹妹黄福琼可以自行调班，林仲琼每隔三、五天才到福利彩票销售点，林仲琼亦未制定相关的制度约束黄福群的行为；因此，林仲琼与黄福群之间的关系并不具有管理与被管理的从属性质。原审法院认为林仲琼与黄福群之间的关系不属于劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人黄德良、孔明敬、袁靖中的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄德良、孔明敬、袁靖中负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十月九日
书 记 员 钟景宇
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