湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第06166号
上诉人（原审被告）熊猫烟花集团股份有限公司，住所地浏阳市金沙北路589号。
法定代表人李民，董事长。
委托代理人叶伟，该公司法务代表。
被上诉人（原审原告）杨洪，男，1976年9月2日出生，汉族。
委托代理人李桂南，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人熊猫烟花集团股份有限公司（以下简称熊猫烟花公司）因与被上诉人杨洪劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2014）浏民初字第3761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：熊猫烟花公司系1999年12月12日成立的具有独立法人资格的股份有限公司（上市）。2012年9月该公司大股东赵伟平与杨洪曾通过邮件方式协商聘请杨洪进入熊猫烟花公司工作的相关事宜，2012年10月杨洪（合同书中为乙方）与熊猫烟花公司（合同中为甲方）签订了固定期限的《劳动合同书》，该合同书中第一节第一条中约定：“劳动合同期限从2012年10月5日起至2015年10月6日终止，其中试用期6个月”，第二节第一条“根据甲方工作需要，乙方同意担任重庆公司总经理岗位工作，工作区域或工作地点为重庆，甲方保留依工作需要合理安排乙方至其他工作地点的权利”，第二节第二条约定：“为了实现公司的目标，甲方有权合理的根据乙方的能力和任职资格临时或永久地将乙方调到其他部门和（或）给乙方分配新的任务和职责……但未经与甲方协商达成一致，须服从甲方对乙方有关工作岗位及职务的调整要求。……”。第四节：“第一条、在约定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方每月10日前（如遇节假日顺延）以货币形式支付乙方上月税前基本工资1500元……其他薪资福利待遇及工资调整按照甲方薪酬管理制度和绩效考核制度执行……第二条，甲方可根据其实际经营状况、管理制度、对乙方考核情况以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准”。第十节第三条约定：“在解除和终止劳动合同后两年内，除得到甲方签批或书面允许外，乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”该合同书第十节第四条约定：“在竞业禁止期间，甲方每月按照乙方过去十二个月平均工资额的30%支付经济补偿……”。2012年11月21日熊猫烟花公司与重庆市烟花爆竹（集团）有限责任公司签订《目标经营管理责任书》，约定由熊猫烟花公司对重庆市烟花爆竹（集团）有限责任公司全资控股子公司重庆市烟花爆竹集团渝庆有限公司进行目标经营管理，合作期限为2012年12月1日至2013年11月30日。2012年11月21日熊猫烟花公司以书函方式推荐杨洪担任重庆市烟花爆竹集团渝庆有限公司的总经理、法定代表人，2012年11月22日重庆市烟花爆竹集团渝庆有限公司以渝庆烟爆文（2012）7号文件聘任杨洪担任该司的总经理、法定代表人。2013年8月，熊猫烟花公司与重庆市烟花爆竹（集团）有限责任公司协议一致确定提前终止合作协议，协议终止之后，杨洪继续在重庆处理有关交接事宜。2013年10月28日，因原岗位已不存在，熊猫烟花公司口头通知原告“要么回浏阳上班，工资少一半，要么解除双方之间的劳动合同”，2013年11月1日杨洪短信回复熊猫烟花公司“同意尊重并服从公司的决定，从2013年11月1日起终止劳动合同”，同时，杨洪以短信的方式要求熊猫烟花公司与其结付2013年10月工资，并按照劳动法的规定补发一个半月工资，并补发2013年年终资金。杨洪、熊猫烟花公司双方在庭审中陈述，截止至2013年9月，熊猫烟花公司每月是按照20000元的标准发放杨洪工资，但杨洪认为所发放工资中未包含绩效工资，熊猫烟花公司陈述该20000元工资包括了基本工资、岗位津贴等项目。2014年5月23日，杨洪就其与熊猫烟花公司工资、劳动合同、解除劳动关系及其经济补偿等问题向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年8月11日作出浏劳人仲（2014）裁字第68号仲裁裁决，由熊猫烟花公司支付杨洪2013年10月工资20000元及解除劳动关系的经济补偿金30000元，驳回了杨洪的其余的仲裁申请。杨洪不服，于2014年8月25日向法院提起诉讼。
原审法院认为：1、杨洪与熊猫烟花公司已签订了书面劳动合同、且双方对于双方之间已形成劳动关系的事实没有异议。2013年10月28日，因熊猫烟花公司与重庆市烟花爆竹（集团）有限责任公司终止了合作协议，杨洪的工作岗位已经实际不存在，熊猫烟花公司以口头形式通知杨洪“要么回浏阳上班，工资少一半，要么解除双方之间的劳动合同”，事后杨洪于2013年11月1日短信回复熊猫烟花公司“同意尊重并服从公司的决定”，可认定双方已协商一致解除了劳动合同，故杨洪请求确认熊猫烟花公司解除与杨洪之间的劳动合同违法及支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元的诉讼请求，法院不予支持。2、杨洪、熊猫烟花公司双方均认可熊猫烟花公司未支付杨洪2013年10月份工资的事实，考虑到杨洪、熊猫烟花公司经协商后已达成一致意见于2013年11月1日解除劳动合同，故杨洪要求熊猫烟花公司支付拖欠的10月份工资20000元的请求，法院予以支持。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条二款之规定，熊猫烟花公司应向杨洪支付解除劳动关系的经济补偿金，鉴于杨洪、熊猫烟花公司均认可熊猫烟花公司每月系按照20000元的标准发放杨洪工资直至2013年9月，故应以杨洪、熊猫烟花公司解除劳动关系前的月平均工资20000元为标准计算解除劳动关系的经济补偿金。故杨洪要求熊猫烟花公司支付因解除劳动合同而应付的经济补偿金30000元的诉讼请求应予支持。3、关于杨洪要求熊猫烟花公司支付因拖欠工资应加付的赔偿金20000元及支付因解除劳动合同而未及时支付经济补偿金应加付的赔偿金30000元的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定，该2项请求属于劳动行政部门先行处理的行政行为，不属法院民事诉讼案件的受理范围，故杨洪要求熊猫烟花公司支付因拖欠工资应加付的赔偿金20000元的请求、及因解除劳动合同未及时支付经济补偿金而应加付30000元赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。杨洪可向劳动行政部门请求处理。4、杨洪要求熊猫烟花公司支付绩效工资110000元，但并未举证证明双方对绩效工资进行了约定，该请求既无法律强制性规定也无合同约定，法院不予支持。5、杨洪、熊猫烟花公司在《劳动合同书》第十节第二条、第三条、第四条中约定了竞业禁止的具体期限及补偿方法等。熊猫烟花公司在庭审期间陈述在杨洪离职时已经解除杨洪竞业禁止义务、后因杨洪未前往公司办理相关离职的手续，所以未出具书面的解除通知书，但熊猫烟花公司未举证证明其已以书面或其他形式通知杨洪前往公司办理离职手续或解除竞业禁止义务，且2013年11月1日杨洪、熊猫烟花公司协商解除劳动合同后，杨洪已实际履行竞业禁止义务，故熊猫烟花公司应当按照合同的约定支付杨洪竞业禁止补偿金。考虑到熊猫烟花公司在劳动仲裁期间及一审庭审中均表示愿意出具书面通知解除杨洪的竞业禁止义务，故可认定自2014年8月11日即浏阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书作出之日，双方解除竞业禁止约定。故熊猫烟花公司应支付杨洪从2013年11月1日起至2014年8月11日止的竞业禁止补偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第七条、第九条的规定，判决：一、熊猫烟花公司支付杨洪2013年10月工资20000元；二、熊猫烟花公司支付杨洪解除劳动关系的经济补偿金30000元；三、熊猫烟花公司支付杨洪竞业禁止补偿金55800元（20000元／月＊30%＊9.3月）；四、驳回杨洪的其他诉讼请求。以上各项给付内容限判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由熊猫烟花公司负担。
上诉人熊猫烟花公司不服原审判决，上诉称：1、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”作出了第二项判决。但一审法院忽视了本案的实际情况，杨洪月平均工资为20000元，高于2013年重庆市月平均工资3783月的三倍，故本案中经济补偿的计算应该适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”具体因为3873元／月＊3＊1.5月=17428.5元。故一审法院作出的判决书第二项法律适用错误，请贵院予以撤销并作出改判。2、一审中杨洪要求熊猫烟花公司支付竞业禁止补偿金，但杨洪未向一审法院提交充分证据，也未提交近一年的工作证明，或者其遵守竞业禁止义务的事实说明，而且作为杨洪的委托代理人李桂南律师当庭陈述不知道杨洪目前的工作状况，杨洪本人亦未到庭说明相关情况。一审法院在事实认定不清的情况下作出了判决书第三项支付经济补偿金的判决无事实依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院依法判决：1、撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3761号民事判决书第二项，改判熊猫烟花公司支付杨洪解除劳动关系的经济补偿金17023.5元。2、撤销浏阳市人民法院作出的（2014）浏民初字第3761号民事判决书第三项，改判熊猫烟花公司无需承担竞业禁止补偿金。3、本案一、二审诉讼费用由杨洪承担。
被上诉人杨洪答辩称：一、熊猫烟花公司主张无需向杨洪支付竞业禁止补偿金，应举证证明其在解除劳动合同时已向杨洪以书面签批或者其他书面形式表示杨洪无需履行竞业禁止义务，否则其应当按约定支付竞业禁止补偿金。本案当中，熊猫烟花公司与杨洪之间存在劳动合同，双方对竞业禁止有明确约定，熊猫烟花公司解除合同时并未向杨洪明确表示其无需履行竞业禁止义务，也未提供任何证据证明双方劳动合同解除后杨洪存在违反竞业禁止义务的行为，熊猫烟花公司关于无需向杨洪支付竞业禁止补偿金的上诉请求，于理于法无据。二、竞业禁止义务属于消极不作为义务，熊猫烟花公司不支付竞业禁止补偿金的前提条件是杨洪存在违反竞业禁止的行为，否则其不支付竞业禁止补偿金没有事实和法律依据。杨洪没有到与熊猫烟花公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位上班，也不存在自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为，这种履行消极不作为的义务，杨洪无法证明也无需证明，熊猫烟花公司要认为杨洪没有履行该义务，就得拿出证据来证明杨洪违反该义务，否则其支付竞业禁止补偿金的义务依法不能免除。三、熊猫烟花公司关于不支付竞业禁止补偿金的上诉请求，相当于提出解除双方关于竞业禁止补偿的协议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的司法解释（四）》第九条第二款关于“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业禁止补偿的，人民法院应予以支持”之规定，杨洪除要求熊猫烟花公司支付已履行竞业禁止期间的补偿金外，有权另行要求熊猫烟花公司支付三个月竞业禁止补偿金。综上所述，熊猫烟花公司既无证据证明其已以书面签批或者书面允许的方式明确表示杨洪无需履行竞业禁止义务，也未提供证据证明杨洪存在违反竞业禁止义务的行为，且杨洪事实上也不存在任何有违竞业禁止义务的行为，熊猫烟花公司关于无需向杨洪支付竞业禁止补偿金的上诉请求依法不应得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法予以维持，熊猫烟花公司的上诉请求，法院依法应予以驳回。
本院二审查明：一、重庆市2012年职工月平均工资为3873元。二、熊猫烟花公司对应支付杨洪2013年10月工资20000元予以认可。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案的争议焦点为：一、杨洪的经济补偿计算标准应如何确定。二、熊猫烟花公司应否支付杨洪竞业禁止补偿。
关于焦点一。熊猫烟花公司认为应当按照2012年重庆职工月平均工资3873元／月3倍的标准计算杨洪经济补偿；杨洪认为应当按照2013年重庆职工月平均工资的三倍计算其经济补偿。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二、三款之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，计算经济补偿金应按照劳动者解除劳动关系前十二个月的平均工资计算。本案中，杨洪与熊猫烟花公司在2013年11月1日终止劳动合同，按照上述规定，计算其经济补偿的标准如按月工资20000元则超过了上一年度职工月平均工资三倍（2012年重庆市职工月平均工资3873元的三倍），应按照重庆市2012年职工月平均工资3873元的三倍，即11619元计算杨洪的经济补偿金，原审法院按20000元／月计算其经济补偿，适用法律错误，本院予以纠正，熊猫烟花公司依法应支付杨洪经济补偿17428.5元。
关于焦点二。在竞业禁止期内，劳动者履行了竞业禁止的义务，用人单位应当依约支付相应的经济补偿。本案中杨洪主张其履行了竞业禁止义务，熊猫烟花公司主张杨洪违反了竞业禁止的义务。因熊猫烟花公司主张的为肯定性事实，杨洪主张的为否定性事实，按照民事诉讼举证规则应由熊猫烟花公司承担相应的举证义务。本案中熊猫烟花公司未提供合法有效的证据证明杨洪违反了竞业禁止义务，应承担举证不利的后果。故原审法院认定熊猫烟花公司应支付杨洪相应竞业禁止补偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3761号民事判决第一、三、四项，即熊猫烟花集团股份有限公司支付杨洪2013年10月工资20000元；熊猫烟花集团股份有限公司支付杨洪竞业禁止补偿金55800元（20000元／月＊30%＊9.3月）；驳回杨洪的其他诉讼请求。
二、变更湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第3761号民事判决第二项为：熊猫烟花集团股份有限公司支付杨洪解除劳动合同经济补偿17428.5元。
以上各项支付内容限本判决生效十日内支付。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由熊猫烟花集团股份有限公司负担13元，杨洪负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。