浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终575号
上诉人（原审原告）张小春，男，1955年10月20日出生，汉族。
委托代理人毛毅坚、姜娅静，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府。住所地：温州市龙湾区行政管理中心。
法定代表人陈应许，区长。
委托代理人蒲晶琰、陈孟，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市龙湾区环境保护局。住所地：温州市龙湾区行政管理中心大楼*楼。
法定代表人南君晓，局长。
委托代理人胡海婴、项武峰，浙江开盛律师事务所律师。
原审被告温州市国土资源局。住所地：温州市学院西路*号。
法定代表人陈景宝，局长。
委托代理人李祖欣，温州市国土资源局龙湾分局工作人员。
原审被告温州市龙湾区城市管理与行政执法局。住所地：温州市龙湾区永中街道永昌路高新大楼。
法定代表人王身康，局长。
原审被告温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处。住所地：温州市龙湾区蒲江路**号。
法定代表人郑祥迪，主任。
原审第三人温州市规划局。住所地：温州市鹿城区惠民路规划展示中心。
法定代表人叶建辉，局长。
委托代理人陈凯舟，温州市规划局法制处工作人员。
委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原审第三人温州市龙湾区安全生产监督管理局。住所地：温州市龙湾区行政管理中心*楼。
法定代表人朱志猛，局长。
委托代理人陈益益，该局工作人员。
张小春诉温州市国土资源局（以下简称市国土局）、温州市龙湾区城市管理与行政执法局（以下简称龙湾城管局）、温州市龙湾区环境保护局（以下简称龙湾环保局）、温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道）、温州市龙湾区人民政府（以下简称龙湾区政府）城建行政强制一案，温州市中级人民法院于2016年5月4日作出（2015）浙温行初字第415号行政判决。张小春不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案建筑物位于温州市龙湾区蒲州街道张家牌××。2014年9月25日、2014年10月13日，市国土局龙湾分局、龙湾城管局、龙湾环保局两次作出《关于违法建筑限期拆除的联合通知》并在涉案建筑物门口张贴，要求原告在规定的期限内自行拆除涉案建筑物。2014年11月10日，市国土局龙湾分局、龙湾城管局、龙湾环保局向原告发出《催告拆除违法建筑的通知》，认为原告未在规定期限内履行自行拆除违法建筑的义务，催告原告在2014年11月20日前腾空并自行拆除涉案违法建筑，逾期将实施强制拆除。原告张小春不服《催告拆除违法建筑的通知》，于2014年11月20日向龙湾区人民法院提起行政诉讼。2015年2月15日，龙湾区人民法院判决确认市国土局、龙湾城管局、龙湾环保局对原告张小春作出的《催告拆除违法建筑的通知》违法。2014年11月28日和12月8日，市国土局、龙湾城管局、蒲州街道组织人员强制拆除了上述建筑物。
原审法院认为：一、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院的受案范围。”一般情况下，行政强制实施行为在行政强制拆除决定规定的范围内执行，不会对当事人权利义务造成影响，不具有可诉性。但本案不存在行政强制拆除决定，被诉强制拆除行为已经对原告的权利义务产生实际影响，属于人民法院的受案范围。市国土局、龙湾城管局、龙湾环保局、龙湾区政府主张被诉强制拆除行为不属行政诉讼的受案范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、本案证据无法证实被告龙湾区政府、龙湾环保局、第三人市规划局、龙湾安监局有组织或参与实施被诉强制拆除行为。原告要求确认龙湾区政府、龙湾环保局作出被诉强制拆除行为违法的起诉，本院予以驳回。三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定：“城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。”根据上述法律、法规的规定，责令限期拆除而当事人逾期不拆除以及县级以上地方人民政府责成有关部门拆除是强制拆除城镇违法建筑的两个前提条件。市国土局、龙湾城管局、蒲州街道在缺乏上述前提条件的情形下，直接强制拆除涉案房屋，事实不清、程序违法。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”即便存在违反土地管理法的情形，且当事人拒不履行责令限期拆除决定的，执法部门也应当申请人民法院强制执行。市国土局、龙湾城管局、蒲州街道没有申请法院强制执行即直接实施拆除行为，事实不清、程序违法。综上，原告张小春请求确认被诉强制拆除行为违法，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，判决驳回原告张小春对被告温州市龙湾区人民政府、温州市龙湾区环境保护局的起诉；确认被告温州市国土资源局、温州市龙湾区城市管理与行政执法局、温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处于2014年11月28日、2014年12月8日强制拆除位于温州市龙湾区蒲州街道张家牌××建筑物的行政行为违法。
张小春上诉称：一、被上诉人温州市龙湾区人民政府系被诉强拆行为的组织者。根据上诉人一审提供的证据五中“龙湾督考（督查汇报）”及“每周进度表”记载的相关内容可以反映，被上诉人温州市龙湾区人民政府系被诉强制拆除行为的实际组织者，并成立了由区委常委、副区长陈栋为组长的专项工作领导小组，7家成员单位抽调专门人员集中在蒲州街道办公，制定了《蒲州街道上江村张家牌违法建筑拆除实施方案》等，应当被认定为强拆行为的参与者之一。该份证据来源为被告温州市国土资源局，虽然没有相关单位盖章，但这是一份下级向上级汇报工作进度的报告，属于内部文件，一般人无从取得，原审法院否定其真实性，不当。二、被上诉人温州市龙湾区环保局系被诉强拆行为的参与者之一。1.在违法拆除涉案建筑物前，龙湾区环保局便与市国土局、龙湾区城市管理与行政执法局共同作出催告拆除违法建筑的通知；2.依《蒲州街道上江村张家牌违法建筑拆除实施方案》第二条第（二）项内容，现场拆违组成员包括龙湾区环保局；3.庭审中，龙湾区城市管理与行政执法局亦已明确表示包括龙湾区环保局在内的多家单位均有派员到场。综上，被诉强拆行为的实施者不应当限于参与现场拆除行为的行政机关，组织、配合、协助的行政机关也应认定为参与者。请求撤销一审判决，改判确认温州市龙湾区人民政府、温州市龙湾区环境保护局与温州市国土资源局、温州市龙湾区城市管理与行政执法局、温州市龙湾区蒲州街道办法事处，强制拆除涉案建筑违法。
温州市龙湾区人民政府辩称：一、未作出被诉强制拆除行为，系下属部门依法履职，一审法院对此认定事实清楚。下属区国土资源分局、区城管与执法局、区环保局在职权范围内依法开展的联合执法行为，是在作出具有拘束力的行政命令后，在未达到预期效果的情况下依据独立的职权以独立意志实施的后续强制执行行为，区政府并未以自己或者可以归责于自己的名义组织实施强制拆除。二、上诉人提供的汇报系复印件，且该份材料并未落款、没有具体文号，也没有加盖公章，真实性无法确认。汇报及其附件显示属于龙湾督考材料，是相关部门向龙湾区委书记提交的汇报材料，从其内容看，方案是蒲州街道办事处拟写，并没有按照龙湾区人民政府规定的发文流程发布，不能认定为区政府的文件，也不能证实为区政府的行政行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条，行政机关实施的对公民、法人或者其他组织不产生实际影响的行为，不可诉。根据《人民法院报》2013年11月26日公布的指导案例22号，内部行政行为一般不可诉，只有行政管理部门直接将该内部行政行为付诸实施并对相对人权利义务产生实际影响，才应依法受理。即使本案存在上述汇报，但也属于上诉人所称的“内部文件，一般人无从取得”，具体强制拆除行为也未将该文件对外公开作为依据，未对上诉人产生实际影响。一审法院驳回上诉人对区政府的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
温州市龙湾区城市管理与行政执法局述称：一、根据温州市高新技术产业开发区科技园管理委员会、龙湾区蒲州街道办事处【2014】15号专题会议纪要，能够证实涉案建筑物并没有土地证也没有规划及土地管理部门的审批许可，系违章建筑。因涉案建筑物未取得建筑工程规划许可证，违法状态一直存在，结合浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，涉案地块处于城市规划区内，根据《城乡规划法》相关规定，涉案建筑物属于违法建筑事实清楚，证据充分，依法应当拆除。二、根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第7条之相关规定，相关职能部门是违法用地、违法建筑的共同责任主体，依法履行各自职责，对违法建筑依照有关法律、法规处理。其中第二款规定，城管与执法部门依法查处违法建筑行为，行使政府责成的强制执行权，全程参与各区政府、街道办等组织的联合执法行为，依法移送违法建筑责任人涉嫌违纪、违法的案件。本案涉及的事实行为是关于违法建筑限期拆除的联合通知后的拆除行为，该联合通知是本案三个被告共同作出的通知，前提是结合上述15号专题会议纪要以及由蒲州街道组织本案三被告对整片建筑进行了调查后，向上诉人送达了三份联合通知，在此基础上对涉案违法建筑予以拆除，故区城管执法局的拆除行为系在调查核实后在履行自身职责的行为。三、本案三被告共同向原告送达了三份关于违法建筑限期拆除的联合通知，时间分别是2014年9月28日，2014年10月13日、2014年11月10日。其中第二份通知送达时已明确提出，如有相关土地规划手续与相关票据的，请于2014年10月15日前送到蒲州执法中队，并备注了联系方式。这说明如上诉人对该份通知有异议的，可以通过上述途径提出，并可以提供相应土地规划手续及票据予以陈述和申辩。上诉人在指定期限内既没有带相应材料予以申辩也没有停止生产、腾空违章建筑，三被告送达第三份联合通知。上述事实能够充分说明在拆除涉案违章建筑前已尽到事先催告义务，程序合法。请求驳回上诉。
本院认为，原审法院认定原审被告温州市国土资源局、温州市龙湾区蒲州街道办事处以及温州市龙湾区城市管理与行政执法局，参与强制拆除了涉案建筑，对此上述三个行政机关在一审中均予以自认，在二审调查中，上述三个行政机关对此节事实亦未提出异议，综合在案其他证据，本院对一审法院已认定的此节事实予以确认。上诉人主张，其在一审中提交的证据《龙湾督考》，能够证明被上诉人温州市龙湾区人民政府系被诉强制拆除行为的组织实施者，应当认定为实际拆除涉案建筑的共同违法行为主体。经审查，该份证据材料系复印件无法与原件进行真实性核对，且被上诉人温州市龙湾区人民政府否认该份证据的真实性，在上诉人无其他证据可以印证被上诉人温州市龙湾区人民政府实际派员强制拆除涉案建筑的情形下，对上诉人提出的此节主张，本院不予支持。被上诉人温州市龙湾区环境保护局在一审与二审调查中，均否认参与实际拆除涉案建筑，温州市龙湾区城市管理与行政执法局作为被上诉人温州市龙湾区环境保护局的同级行政机关，其单方指认尚不足以认定被上诉人温州市龙湾区环境保护局实际参与强制拆除涉案建筑。上诉人虽主张被上诉人温州市龙湾区人民政府与温州市龙湾区环境保护局实际共同参与拆除涉案建筑，但缺乏相应的证据。原审法院驳回上诉人对该两被上诉人的起诉，同时确认三个原审被告实施的被诉强制拆除行为违法，并无不当。综上，原审法院所作出的一审行政判决，认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张小春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈裕琨
代理审判员 管 征
代理审判员 万成兆
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 韦若莎