江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初6488号原告海安县中小企业信用担保有限责任公司，住所地海安县海安镇长江中路106号。法定代表人周和春，公司董事长。委托代理人陈军，江苏锦润律师事务所律师。被告南通豪瑞机械有限公司，住所地海安县海安镇海化路43号。法定代表人徐建红。被告徐建红，女，1968年11月23日生，汉族，住海安县。被告陆高元，男，1963年4月14日生，汉族，住海安县。被告海安县兰波实业有限公司，住所地海安县老坝港北凌新闸西首。法定代表人杨亚萍，公司执行董事。被告李海波，男，1962年11月16日生，汉族，住海安县。原告海安县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称担保公司）与被告南通豪瑞机械有限公司（以下简称豪瑞公司）、徐建红、陆高元、海安县兰波实业有限公司（以下简称兰波公司）、李海波追偿权纠纷一案，本院于2016年11月1日受理后，依法由代理审判员丁隽独任审判，于2017年1月6日、1月23日两次公开开庭进行了审理。原告担保公司委托代理人陈军到庭参加诉讼。被告豪瑞公司、徐建红、陆高元、兰波公司、李海波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2014年5月8日，我公司、豪瑞公司与昆山农商行签订《最高额保证合同》一份，约定我公司为豪瑞公司从2014年12月25日至2015年5月7日的债务，在最高额五百万元内承担保证责任。同日，豪瑞公司以其所有动产向我公司提供抵押反担保，并办理动产抵押登记。徐建红、陆高元、兰波公司、李海波向我公司提供连带责任反担保。2014年12月25日，豪瑞公司与昆山农商行签订了《流动资金借款合同》一份，约定昆山农商行向豪瑞公司放贷伍佰万元，期限自2014年12月25日至2015年5月7日。借款到期后，豪瑞公司未能还本付息，我公司履行了代偿义务。请求法院判令：1、被告豪瑞公司偿还代偿款2555162.44元及逾期利息（以2555162.44元为基数，按同期银行贷款利率，自2015年6月30日算至实际给付之日）；2、被告豪瑞公司支付律师代理费2万元；3、被告徐建红、陆高元、兰波公司、李海波对上述1、2项诉请承担连带偿还责任；4、担保公司享有被告豪瑞公司抵押的动产折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由五被告承担。被告兰波公司、李海波向本院提交书面答辩状称：1、豪瑞公司请求提供反担保时称借款系为公司经营，但证据表明为还债，豪瑞公司欺骗答辩人，反担保无效；2、银行借款的发放及律师费需要有汇款凭证等为证；3、担保公司代偿5105162.44元，但仅主张255162.44元，差额部分需要查清系谁代偿；4、反担保合同中未约定担保期限，担保公司未在六个月内主张权利，丧失了主张的权利；5、手机信息系虚假，担保公司提供的信息中需要代偿的金额与其主张数额不一致。被告豪瑞公司、徐建红、陆高元未答辩。经审理查明：2012年4月27日，担保公司与豪瑞公司签订（2012）海保字第（180）号最高额反担保抵押合同，约定担保公司为豪瑞公司自2012年4月25日起至2017年4月24日止，在海安各银行实际形成的短期流动资金借款总计最高额1000万元提供担保。豪瑞公司以其所有资产连带责任保证和抵押清单所列财产作为抵押向担保公司提供反担保。反担保范围为包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。同日，豪瑞公司与担保公司就抵押合同办理编号为苏F1-0-2012-050号动产抵押登记书，登记书中明确担保范围为本利、罚息、违约金及实现抵押权的相关费用。2014年5月8日，昆山农商行与豪瑞公司签订昆农商银高借综授字（2014）第2731026号最高额借款及综合授信合同一份，约定昆山农商行在授信期限2014年5月8日至2015年5月7日向豪瑞公司提供最高额500万元的授信额度。授信合同项下的单项业务合同形成的债权担保方式为担保公司提供连带责任担保，签订编号为昆农商银高保字（2014）第2731024号最高额保证合同。同日，豪瑞公司与担保公司、昆山农商行签订编号为昆农商银高保字（2014）第2731024号最高额保证合同，约定担保公司自愿为豪瑞公司自2014年5月8日至2015年5月7日至在昆山农商行形成500万元的最高余额提供连带责任保证。保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。其中律师费用按照起诉金额8%计算，差旅费按照起诉金额3%计算。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，徐建红、陆高元、徐瑞军、朱玉凤及兰波公司、李海波、杨亚萍、李银作为反担保人与豪瑞公司、担保公司签订第三人反担保合同，约定徐建红、陆高元、徐瑞军、朱玉凤及兰波公司、李海波、杨亚萍、李银以其所有的全部资产向担保公司提供连带责任反担保。反担保范围为借款本金及利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和为实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。对担保公司提供物的反担保的，不论该物的反担保是由豪瑞公司提供还是第三人提供，担保公司均有权要求反担保人先承担保证责任或要求反担保人与物的担保人同时履行担保责任，反担保人承诺不因此而提出抗辩。2014年12月25日，豪瑞公司与昆山农商行签订编号为昆农商银流借字（2014）第2731119号流动资金借款合同，约定豪瑞公司向昆山农商行借款500万元，借款期限为2014年12月25日至2015年5月7日，借款年利率为7.84%，合同期内不调整。同日，昆山农商行发放500万元贷款，上器公司向昆山农商行出具借据。2015年5月29日、6月23日、6月30日，昆山农商行三次向担保公司发出代偿通知书，告知担保公司豪瑞公司借款已形成逾期，担保公司需代偿本金500万元及利息105162.44元（52895.77元+37566.67元+14700元）。担保公司分别于2015年5月29日、6月24日、6月30日代偿52895.77元、37566.67元及5014700元。代偿后，昆山农商行向担保公司出具情况证明一份，证明豪瑞公司于2014年2月25日所借500万元，由于豪瑞公司到期无法偿还，担保公司分别于2015年5月29日、6月24日、6月30日代偿52895.77元、37566.67元及5014700元。2015年7月1日，昆山农商行向担保公司出具代偿证明，载明昆山农商行于2015年6月30日收到担保公司代偿本息合计5105162.44元。担保公司在编号为昆农商银高保字（2014）第2731024号最高额保证合同项下的保证责任已经全部解除。2016年9月1日，徐建红、陆高元分别向担保公司做出承诺函，载明二人自愿对2015年6月30日代偿的豪瑞公司向昆山农商行借款500万元，继续向担保公司承担反担保责任。另查明，兰波公司原法定代表人为李海波，2015年8月6日，兰波公司经核准变更公司法定代表人为杨亚萍。李海波与杨亚萍系夫妻关系。庭审中，担保公司出示其工作人员2015年6月5日16时13分、8月6日10时18分、8月10日9时36分、8月13日15时25分等，多次向李海波手机号码138××××7566发送担保公司诸如“李总你好，截止今日我公司需为豪瑞公司代偿本息50643291元，根据和您公司协商所定，您公司需付代偿款2532164.55元，请您吩咐您公司财务打到下列账户：海安县中小企业信用担保有限责任公司32001647136058000147建行营业部”等需为豪瑞公司代偿的数额及兰波公司需根据协定打款至担保公司的短信。承办人当庭拨打138××××7566，对方承认确为李海波本人，兰波公司因故将其法定代表人从李海波变更为杨亚萍，李海波本人仅有一个手机号码，即138××××7566，且该号码一直在用，从未停机。以上事实，有授信协议、最高额保证合同、借款合同、最高额反担保抵押合同、第三人反担保合同、借款借据、动产登记证书、转账凭证、进账单、情况证明、代偿证明、承诺函及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉借款、担保及反担保系各方当事人真实意思表示，应认定成立有效。借款到期后，原告担保公司依约替被告豪瑞公司代偿后，有权向主债务人豪瑞公司追偿，且可要求反担保人兰波公司、李海波、徐建红、陆高元承担反担保责任。反担保人承担相应责任后，有权向主债务人追偿。担保公司为豪瑞公司代偿本金5105162.44元，但其仅在本案中主张2555162.44元，该主张系其权利的自由处分，并不违反法律，本院依法予以照准。关于代偿本金的利息问题，因各方当事人均未就代偿后的资金损失进行约定，而担保公司代偿后确实存在资金占用损失，从公平原则出发，本院认为以案涉代偿贷款的发放银行昆山农商行的同期贷款利率较为适宜。本案的主要争议在于兰波公司及李海波是否超过反担保期间的问题、人保与物保的履责顺次问题及律师费的核定问题。关于兰波公司、李海波是否超过反担保期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。庭审中，担保公司出示其2015年6月5日、2015年8月6日及之后，多次向兰波公司原法定代表人，也即本案反担保人之一的李海波手机发送短信，告知其需将代偿款汇入担保公司。担保公司发送短信数量较多，发送时间又较为紧凑，李海波本人在庭审通话时虽否认收到短信，但自述138××××7566号码系其唯一联系方式，一直使用从未停机，且其答辩状亦仅提出短信内容的数据不一问题，并未否认收到短信，根据高度盖然性规则，可推断李海波收到担保公司告知并催要代偿款短信的可能性较大，应认定其收到了担保公司的告知催收，根据上述规定，李海波应继续承担反担保责任。担保公司告知催收短信中，提到“您公司需付代偿款”，担保公司代偿后于2015年8月6日上午10时18分向李海波手机号码发送短信，当天，兰波公司法定代表人由李海波变更为其妻子杨亚萍，而李海波仍然实际控制兰波公司，故应认定担保公司向李海波手机发送告知催收短信时，系以向兰波公司实际控制人告知催收的形式完成向兰波公司的告知催收。综上，兰波公司、李海波的反担保并未超过担保期间，其应当继续承担反担保责任。关于人保与物保的履责顺次问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条则规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。基于新法优于旧法的原则，物权法的相关规则应优先于担保法，即物的担保和人的担保同时存在的担责顺次可由当事人约定。本案中，反担保人与担保公司签订的反担保合同中均约定，对担保公司提供物的反担保的，不论该物的反担保是由豪瑞公司提供还是第三人提供，担保公司均有权要求反担保人先承担保证责任或要求反担保人与物的担保人同时履行担保责任，反担保人承诺不因此而提出抗辩。因而，担保公司既可以申请对豪瑞公司抵押物予以拍卖、变卖，所得价款优先受偿，也可以直接请求反担保人承担保证责任。故对担保公司要求反担保人徐建红、陆高元、兰波公司、李海波承担担保责任的请求，本院予以支持。关于律师代理费依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。在杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。故案涉律师代理费为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度等因素，依法合理确定相关数额。本案中，各方签订的抵押反担保协议及第三人反担保协议中，均约定反担保范围包括律师代理费，而代偿资金的利息计算标准，本院已依法核定为昆山农商行的同期贷款利率，并未超过年利率24%的标准，考虑到本案的实际情况，酌情支持律师代理费2万元。综上，案涉借款、担保及反担保合法有效，原告担保公司承担担保责任后，可要求主债务人被告豪瑞公司承担给付代偿款及利息的义务，并支付律师代理费。被告徐建红、陆高元、兰波公司、李海波应当按照反担保约定对豪瑞公司的上述给付义务承担连带偿还责任。被告豪瑞公司、徐建红、陆高元、兰波公司、李海波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通豪瑞机械有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县中小企业信用担保有限责任公司代偿款本金人民币2555162.44元及利息（以本金2555162.44元,自2015年7月1起按江苏昆山农村商业银行股份有限公司同期贷款利率算至实际给付之日），并支付律师代理费2万元。二、原告海安县中小企业信用担保有限责任公司对被告南通豪瑞机械有限公司提供的编号为苏F1-0-2012-050号动产抵押登记书中的动产享有优先受偿权。三、被告徐建红、陆高元、海安县兰波实业有限公司、李海波对被告南通豪瑞机械有限公司的上述第一项给付义务承担连带清偿责任。被告徐建红、陆高元、海安县兰波实业有限公司、李海波承担连带清偿责任后，有权凭本判决书直接向被告南通豪瑞机械有限公司追偿。四、驳回原告海安县中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27401元，减半收取13701元，由被告南通豪瑞机械有限公司、徐建红、陆高元、海安县兰波实业有限公司、李海波负担（已由原告海安县中小企业信用担保有限责任公司代垫，五被告于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费27401元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。代理审判员  丁隽二〇一七年一月二十三日书 记 员  王璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。