福建省厦门市集美区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）集刑初字第184号
公诉机关厦门市集美区人民检察院。
被告人薛猛龙，男，1991年4月5日出生。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日转逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人沈惠生、邓奖平，福建上达律师事务所律师。
厦门市集美区人民检察院以厦集检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人薛猛龙犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理的过程中发现有不宜适用简易程序的情形，于2014年3月11日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间，厦门市集美区人民检察院建议延期审理二次。厦门市集美区人民检察院指派代理检察员李人杰出庭支持公诉，被告人薛猛龙及其辩护人沈惠生、邓奖平到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人薛猛龙为牟取非法利益，在互联网上创建了名为“厦门丢丢网”的网站，以论坛会员制形式进行经营管理，并在该网站上设立“狼友交流”、“桑拿体验”、“高清偷拍”等论坛版块，供普通会员上传、浏览色情信息，并向支付了人民币100-200元费用的VIP会员提供含有卖淫女信息的数据包。从2012年12月至案发，“厦门丢丢网”注册会员数达11327人，被告人薛猛龙为他人发布招嫖广告收取的广告费达人民币2200元，向网站VIP会员提供卖淫女信息收取的会员费达人民币16931元。
为支持指控，公诉机关在法庭审理过程中列举了物证作案工具电脑主机一台、银行卡四张、手机二部、书证银行帐户明细表、房屋租赁合同书、网站截图、公安机关出具、制作的到案经过、户籍证明、情况说明、现场照片、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录、远程勘验笔录、证人温某某、丁某某、黄某某、唐某某的证言、福建中证司法鉴定中心（2013）数检字第88号电子数据检验报告、厦门市公安局厦公鉴（2014）第02号淫秽物品鉴定书等证据，认为指控的事实清楚，被告人薛猛龙以牟利为目的，利用互联网以会员制方式非法传播淫秽电子信息，注册会员达11327人，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条之规定，予以惩处。
被告人薛猛龙在开庭审理时辩称：注册会员人数并没有指控的那么多，大概有六千人左右。
辩护人提出辩护意见认为：1、指控的注册会员人数11327人证据不足，应以被告人薛猛龙的牟利金额19131元作为量刑的依据；2、被告人薛猛龙的行为构成自首。
经审理查明，2012年12月起，被告人薛猛龙为牟取非法利益，在互联网上创建了名为“厦门丢丢网”的网站，以论坛会员制形式进行经营管理。为增加网站人气，吸引色情服务场所、个人在该网站上投放招嫖广告以及收取VIP会员费，被告人薛猛龙在该网站上设立“狼友交流”、“桑拿体验”、“高清偷拍”等论坛版块，供普通会员上传、浏览色情信息，并向支付了人民币100-200元费用的VIP会员提供含有卖淫女信息的数据包。2013年5月29日，被告人薛猛龙在其暂住处被公安机关抓获，并被当场查获电脑主机一台、银行卡四张、手机等作案工具。经查，从2012年12月至案发，“厦门丢丢网”注册会员数达六千人左右，被告人薛猛龙为他人发布招嫖广告收取广告费人民币2200元，向网站VIP会员提供卖淫女信息收取会员费人民币16931元。经鉴定，被告人薛猛龙经营的“厦门丢丢网”中有五十二张图片为淫秽物品；被告人薛猛龙提供给VIP会员的卖淫女信息数据包中有十五张图片为淫秽物品。
另查明，公安机关在被告人薛猛龙处查获的被告人薛猛龙持有的四张银行卡共有余额5404.63元。
上述犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单及物证手机二部、电脑主机一台、银行卡四张证明：2013年5月29日，民警对被告人薛猛龙的暂住处厦门市集美区白泉街21号201室进行搜查，查获手机二部、电脑主机一台、银行卡四张等作案工具，并扣押房屋租赁合同、电信合同等书证。
2、书证银行账户明细表、协助查询财产通知书证明：被告人薛猛龙涉案账户接收广告费、会员费的情况，其共收到他人转账的会员费16931元和广告费2200元，公安机关将获利情况整理为收费情况一览表，经薛猛龙签字确认，共获利19131元；被告人薛猛龙所持有的中国建设银行卡、中国工商银行卡、中国农业银行卡及兴业银行卡共有余额5404.63元。
3、书证网站截图证明：“厦门丢丢网”的网站截图，网站系论坛形式，包含厦门夜生活桑拿信息、厦门夜生活VIP贵宾会员区、厦门夜生活综合娱乐等版块；网站上刊登有招嫖广告；部分帖子包含淫秽图片。
4、书证房屋租赁合同书证明了被告人薛猛龙自2013年4月20日起在厦门市集美区白泉街21号201室租住的情况。
5、书证中国电信股份有限公司厦门分公司业务登记单证明了被告人薛猛龙使用网络的情况。
6、证人温某某（系被告人薛猛龙的室友）的证言证明：2013年4月，其和被告人薛猛龙合租在厦门市集美区杏林东路白泉街21号201室，薛猛龙是用“狼里格狼”的网名（QQ号码为1750781030）在管理、维护“厦门丢丢网”；“厦门丢丢网”内有淫秽图片，向薛猛龙付费100到200元可以升级为VIP会员。
7、证人丁某某的证言证明：2012年底，QQ名为“狼里格狼”（号码175xxxx30）向其推荐“厦门丢丢网”，该网站内容以提供色情服务和卖淫小姐的信息为主；2013年春节过后的一天，“狼里格狼”向其推荐卖淫女“小爱”，后其根据“狼里格狼”提供的“小爱”的联系方式，与“小爱”联系并嫖娼；2013年3月，其向“狼里格狼”支付200元，成为VIP会员，获得一个数据包，数据包内有上百个卖淫小姐的个人信息资料；“狼里格狼”提供的银行卡账号，户名为薛猛龙。
8、证人黄某某的证言证明：2013年2月底，其开始浏览“厦门丢丢网”，后注册为普通会员；2013年3月，其向“狼里格狼”的银行卡账号（户名为薛猛龙）支付100元，成为VIP会员，获得一个数据包，数据包内有上百个卖淫小姐的个人信息资料；2013年3月底，其根据卖淫女的个人信息资料，与卖淫女“小言”联系并嫖娼。
9、证人唐某某的证言证明：2013年4月，其开始浏览“厦门丢丢网”，后注册为普通会员，之后其向“狼里格狼”支付100元，成为VIP会员，获得许多卖淫小姐的信息；2013年5月、7月，其与卖淫女“诗诗”联系并两次嫖娼。
10、证人刘晓英的证言证明：2013年4月，其欲在“狼里格狼”管理的“厦门丢丢网”上打卖淫广告，但因价格高而未支付广告费，广告是否刊出其不清楚；其曾加入“狼里格狼”建立的QQ群；唐某某到其住处两次，其中一次嫖娼。
11、被告人薛猛龙的供述与辩解承认：2012年12月起，其创建“厦门丢丢网”并进行管理，其在网站上为色情场所、卖淫女发布招嫖广告以收取广告费，并收取VIP会员的会员费，共获利19131元；该网站普通会员（免费）及VIP会员（需交费100-200元）均可以浏览网站内容，但VIP会员可以获得一个数据包，数据包内有上百个卖淫小姐的个人信息资料；其曾向网站会员推荐过“小爱”、“深爱”两个卖淫女，未获得任何好处；其曾在网站上为名叫“诗诗”的卖淫女发布过招嫖广告；其辩解称网站内大量会员系其使用“注册机插件”批量注册的，有一部分是其人工注册的虚假会员，“厦门丢丢网”的真实会员人数有六千人左右。
12、公安机关制作的现场勘验检查笔录证明：（1）2013年5月29日，公安民警对被告人薛猛龙位于集美区杏林街道曾营社白泉街21号之2梯201室暂住处中的正在使用的黑色台式电脑进行现场勘验检查，通过薛猛龙的涉案电脑连接上互联网，查看电脑的IE历史浏览记录发现有登录过“厦门丢丢网”管理后台的记录，使用FM取证大师软件对涉案电脑分析，提取QQ记录，使用电脑默认保存的用户名和密码，登录“厦门丢丢网”网站架构管理页面将网站数据库下载下来，并将电子证据制作成光盘一张；（2）2013年5月29日，公安民警对被告人薛猛龙位于集美区杏林街道曾营社白泉街21号之2梯201室暂住处中的正在使用的黑色台式电脑进行现场勘验检查，提取和固定了“厦门丢丢网”中向VIP会员提供的“资源包”电子数据，并将电子证据制作成光盘一张。
13、公安机关制作的远程勘验笔录证明：2013年5月21日，公安民警对在“厦门丢丢网”中涉嫌淫秽物品的内容进行远程下载，在线提取证据，共下载图片文件82个，相关文件数据复制到光盘。
14、厦门市公安局出具的厦公鉴（2014）第02号淫秽物品鉴定书证明：（1）厦门市公安局网安支队送审的在“厦门丢丢网”中下载的图片图片82张，经审查鉴定，其中52张图片内容描绘男女各种性交动作及淫荡行为，认定为淫秽物品；30张图片不认定为淫秽物品；（2）网安支队送审的“数据包”中的图片3034张，经审查鉴定，其中15张图片内容描绘淫荡行为，具有诲淫性，认定为淫秽物品；3019张图片不认定为淫秽物品。
15、福建中证司法鉴定中心出具的（2013）数检字第88号电子数据检验报告证明：经检验，会员总数为69098；会员最早注册时间为2012年10月25日；用户名为“丢丢”的用户注册时间为2012年10月26日。
16、公安机关出具的常住人口基本信息、身份证复印件、人员信息证明：被告人薛猛龙犯罪时已达到刑事责任年龄等自然情况，在其户籍地辖区内未发现违法犯罪记录。
17、公安机关出具的到案经过证明：（1）2013年5月，厦门市公安局网安支队在工作中发现，“厦门丢丢网”发布大量涉及卖淫嫖娼信息及部分淫秽色情图片，该网站通过发展VIP会员进行牟利，随后网安支队将线索通报治安支队，治安支队认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，于2013年5月14日立案侦查，并调查了被告人薛猛龙的自然情况；（2）经过前期摸排调查后，2013年5月29日9时许，民警依法对被告人薛猛龙的暂住处厦门市集美区白泉街21号201室进行搜查，现场查获被告人薛猛龙正在使用的1台黑色台式电脑、1部白色华为手机、1部诺基亚手机、1张建行卡、1张工行卡、1张农行卡、1张兴业银行卡，并将薛猛龙带回进一步审查。
18、公安机关出具的情况说明证明：（1）根据被告人薛猛龙笔录中交代的其使用的注册机插件批量注册的“厦门丢丢网”会员账号均有特殊字符段，确认只有11327名会员是网民真实注册的；（2）根据被告人薛猛龙代理律师提出的重新鉴定申请书以及薛猛龙自诉材料中提出的方法，勘查人员重新梳理数据库数据，根据数据库内的数据无法甄别该网站内会员账号的真假。
19、公安机关出具的现场照片证明：2013年5月29日，公安民警对厦门市集美区白泉街21号201室进行搜查，查获电脑、手机、银行卡等物品，对电脑进行现场勘验检查及抓获被告人薛猛龙的情况。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于“厦门丢丢网”的注册会员人数问题。经查，根据鉴定结论，“厦门丢丢网”的会员总数为69098人，而被告人薛猛龙在公安机关向其告知鉴定结论时辩解称网站内大量会员系其使用“注册机插件”批量注册的，其在庭审之前最后认可的真实会员数量为11327个，但在庭审过程中，被告人薛猛龙推翻之前的供述，辩称真实会员只有6000人左右，其指认的11327个会员之中也有其自己每天少量注册的会员。本院认为，公诉机关指控“厦门丢丢网”的注册会员人数为11327人，该指控仅有被告人薛猛龙在开庭前的供述予以证明，并无其他相关的证据予以佐证，且在案证据无法排除在11327个会员之中有被告人薛猛龙自己每天少量注册会员的可能性，故公诉机关指控“厦门丢丢网”的注册会员人数为11327人并据此认定被告人薛猛龙犯罪情节特别严重的证据不足；被告人薛猛龙在归案后的前两份笔录中及其在庭审时均辩称真实会员只有6000人左右，该辩解意见相对合理，本院予以采纳。
关于辩护人提出的应以被告人薛猛龙的牟利金额19131元作为量刑依据问题。本院认为，根据相关司法解释，被告人薛猛龙的行为在注册会员人数上已构成犯罪，但根据牟利金额19131元却无法认定为犯罪，根据相关的定罪量刑规则，应以注册会员人数作为定罪量刑的依据，故辩护人的该节辩护意见理由不充分，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人薛猛龙的行为构成自首的问题。本院认为，根据公安机关出具的到案经过，公安机关系根据前期的摸排调查，在掌握了被告人薛猛龙犯罪证据的情况下，于2013年5月29日对被告人薛猛龙的暂住处进行搜查，并将被告人薛猛龙带回审查，故被告人薛猛龙的归案不符合自首的要件，不能认定为自首。
本院认为，被告人薛猛龙作为网站的建立者、管理者，以牟利为目的，利用互联网以会员制方式非法传播淫秽电子信息，注册会员达6000人左右，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人薛猛龙犯罪情节特别严重的证据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人薛猛龙犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2017年5月28日止。罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具电脑主机一台、手机二部、银行卡四张予以没收；扣押在案的四张银行卡内非法所得人民币5404.63元予以没收；继续追缴被告人薛猛龙其余非法所得人民币13726.37元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 涂学斌
代理审判员 付福临
人民陪审员 陈志坚
二〇一四年十二月二十六日
代书 记员 邓 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
……。
第四条以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；
（二）数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；
（三）造成严重后果的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。