甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第125号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，生于1966年4月6日，武威市凉州区人，高中文化，农民，住武威市凉州区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年4月24日被武威市公安局取保候审。
辩护人薛恩玲、赵立军，甘肃汇平律师事务所律师。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控被告人杨某犯非法经营罪一案，于2014年11月7日作出（2014）武凉刑初字第373号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甘肃省武威市人民检察院指派代理检察员张东平出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人薛恩玲、赵立军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年以来，被告人杨某在无种子生产、经营许可证情况下，先后挂靠武威市凉州区农利达种业有限公司、武威市昌农种业有限公司，在凉州区永昌镇烟下村、张兴村、校西村、洪祥镇陈春村、洪祥村等村、组非法繁育玉米杂交种子后，借用武威兴盛种业有限公司车皮计划、武威奔马种业有限公司植物检疫证，先后向河南郑州郝某元（又名郝中强）销售玉米杂交种子“良玉88”、“武科2号”、“隆平206”，货款共计410万元；向河北瑞德种业有限公司张某乙销售玉米杂交种子，货款共计94.97万元；向四川成都中正科技有限公司苏某某销售玉米杂交种子，货款共计47.065万元；向山东战明奎销售玉米杂交种子，货款共计94万元。以上被告人杨某共计非法销售玉米杂交种子646.035万元。
另查明，被告人杨某已全部付清制种农户玉米杂交种子款。
原审法院认为，被告人杨某在明知自己无种子生产、经营许可证情况下，未经许可先后非法销售国家特许专营的玉米种子646.035万元，数额特别巨大，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。起诉书指控被告人杨某向辽宁金刚种业高某销售412.16万元的玉米种子因委托繁制合同系甘肃昌农种业有限公司和武威市农利达有限公司与辽阳金刚种业有限公司签订，销售系委托销售，故对412.16万元的销售金额本院不予认定；被告人杨某非法经营的数额应认定为646.035万元。被告人及辩护人所持不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，经查，由庭审质证核实的甘肃昌农种业有限责任公司、武威市农利达种业有限公司分别于2014年10月13日、2014年10月15日出具的情况说明及证人王某某、梁某、冯某某证言足以证实被告人杨某在没有生产经营许可证、未经委托销售的情况下，非法销售玉米种子的犯罪事实及被告人杨某当庭出示的两份情况说明系虚假证明的事实，故其辩解、辩护理由不能成立，本院不予采信。鉴于被告人已全部付清制种农户的玉米种子款，可酌情对其从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决：被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。
宣判后，原审被告人杨某以“原判认定事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪”为由，提起上诉。
其辩护人提出原审判决在处理本案时未能界定上诉人杨某与武威市凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司的委托关系，将上诉人杨某的行为独立作为非法经营罪来处理不当，请求撤销原判。
经审理查明，2011年至2012年期间，上诉人（原审被告人）杨某在没有种子经营许可证的情况下，先后与有经营许可证的武威市凉州区农利达种业有限公司和甘肃昌农种业有限公司以签订委托合同的形式以上述二公司的名义先后与武威市凉州区永昌镇烟下村、张兴村、校西村，洪祥镇陈春村、洪祥村等村组签订繁育“良玉88”、“武科2号”、“隆平206”玉米杂交种子，并借用武威兴盛种业有限公司车皮计划、武威奔马种业有限公司植物检疫证，以个人名义将价值646.035元玉米种子自行销售给了河南郑州的郝某元、河北瑞德种业有限公司的张某乙、四川成都中正科技有限公司的苏某某、山东的战明奎等获取非法利益。案发后上诉人已全部付清了制种农户的种子款。
上述事实由公诉机关在一、二审当庭出示的以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过，证明2013年3月18日甘肃省公安厅经侦总队移交案件称，自2009年以来，杨某在没有任何资质的情况下，挂靠武威昌农种业有限公司名下进行生产和销售假种子，并使用武威兴盛种业有限公司的车皮计划进行运输销售给河南郑州人郑喜元等人，武威市公安局于2013年3月25日立案侦查。
2、证人冯某证言，证明他是武威兴盛种业有限公司的法人代表，杨某以他公司的名义要火车皮给外地发过玉米种子。只听说他讲一部分玉米种子发给辽宁省辽阳市金刚种业公司了，其他的发到什么地方不清楚。发的玉米种子的品种和数量他都不知道，杨某给辽宁省辽阳市金刚种业公司发玉米种子的事是客户给他说的，给其他公司发货他不清楚。
3、证人徐某甲证言，证明他在武威兴盛种业有限公司具体负责发运玉米种子的。杨某也是制种的，他以武威兴盛种业有限公司名义为杨某发过玉米种子货物2011年的时候，兴盛种业公司给辽宁辽阳金刚种业公司的高某繁育玉米种子，因为那年杨某也好像为辽宁辽阳金刚种业公司的高某繁育玉米种子，在他公司为辽阳金刚种业高某发运玉米种子时，他通过高某在武威火车站发货时认识了杨某，杨某说以他公司名义替他为高某发些种子，因他是他们公司主管联系火车皮发种子的，2011年他就以他们武威兴盛种业有限公司名义为杨某发了6个火车皮玉米种子，有2车皮提供的是他们公司（武威兴盛种业公司）的检疫证，其他4火车皮玉米种子提供的好像是农利达种业有限公司的检疫证。2012年的时候他又以他们公司名义给他发了12火车皮玉米种子，提供的检疫证全是武威昌农种业有限公司的。2011年都是发往辽阳的，2012年是辽阳和河南郑州的。
4、证人王某某证言，证明他公司有《农作物种子生产许可证》、《农作物种子经营许可证》不认识河南的郝某元，2010年和2011年的时候永昌镇的杨某挂靠在他公司名下生产、经营过玉米杂交种子。
2010年的时候，杨某要给辽宁省辽阳市金刚种业代繁玉米杂交种子，但是杨某没有注册公司，也没有《农作物种子生产许可证》和《农作物种子经营许可证》，杨某找到他说，要挂靠在他公司名下为辽宁省辽阳市金刚种业代繁玉米杂交种子，他就答应了他，和他签订了委托生产玉米种子合同，约定了双方责任，签订合同后，他以他公司名义与农民签订农作物种子生产合同，然后他们公司给加盖公章，并在他们公司保存一份农作物种子生产合同。2011年杨某也是同样的方式挂靠在他公司名下生产、经营玉米杂交种子的。杨某没有给他公司交管理费用，他直接给凉州区种子管理站交服务费。2010年杨某和他公司签订的委托生产玉米种子合同上约定的面积是多少他忘了，合同也找不到了，2011年合同约定的面积是560亩。杨某以他公司名义为辽阳市金刚种业公司代繁玉米杂交种子的亲本都是金刚种业公司提供的。他公司没有给杨某提供过玉米杂交种子的亲本。杨某以他公司名义为辽宁省辽阳市金刚种业公司代繁的玉米杂交种子是何品种不知道。也再没有给其他公司代繁过玉米杂交种子。杨某生产的玉米杂交种子都是合格的，他只知道他以他公司名义为辽阳市金刚种业代繁过玉米杂交种子。杨某以他公司名义上产的玉米杂交种子都销售给辽宁省辽阳市金刚种业公司了。是否给其他公司销售过不知道。他公司再没有授权杨某以他公司名义给其他公司销售玉米杂交种子，他是否私自以他公司给其他公司销售过玉米杂交种子他就不知道了。
5、证人冯某某证言，证明他公司于2010年4月20日注册成立。有《农作物种子生产许可证》、《农作物种子经营许可证》不认识河南的郝某元，2012年的时候永昌镇的杨某挂靠在他公司名下生产、经营过玉米种子杂交种子。2012年的时候，杨某要给辽宁省辽阳市金刚种业公司代繁玉米杂交种子，但是杨某没有注册公司，也没有《农作物种子生产许可证》、《农作物种子经营许可证》，为了能够落实繁殖面积，杨某需要借用有种子生产、经营资质的公司挂靠，他不认识他，但是他和他都认识辽宁省辽阳市金刚种业公司片区经理高某，高某带着杨某来找他，说让他和杨某签个委托合同，让杨某用一下他们公司的玉米杂交种子生产、销售的资质，因为高某是他的客户，不好拒绝，就和杨某签了一份委托书，委托书上约定杨某在永昌镇烟下村三组、四组，洪祥镇陈春村一组、二组生产玉米种子，面积为1200亩，他们公司没有参与生产过程，但要求杨某生产的种子如不达标，不得进入种子销售市场销售，必须转商处理，并要求因种子侵权造成的经济或法律责任由杨某承担。当时约定的是杨某按每亩地100元钱给他们公司交纳管理服务费，到目前大概给他公司5、6万元。2012年杨某以公司名义繁育的玉米杂交种子的面积是1200亩。杨某以他公司名义为辽阳市金刚种业公司代繁玉米杂交种子的亲本都是金刚种业公司提供的，具体是什么品种他也不知道。杨某在生产、经营玉米杂交种子过程中，公司没有直接参与。杨某没有以公司名义给其他公司代繁过玉米杂交种子，不知道杨某为其他公司代繁过玉米杂交种子，杨某以他公司名义生产的玉米杂交种子都销售给辽宁省辽阳市金刚种业公司了。他公司只让他以他公司名义给辽阳市金刚种业公司销售玉米种子，没让他以他公司名义给其他公司销售玉米杂交种子。
6、证人邹某某证言，他是武威市奔马种业有限责任公司的总经理，该公司法人代表李惠莲是他母亲，公司的经营和日常事务都由他负责。杨某这个人他以前也不认识，他是做玉米种子生意的，但他没有公司，2010年春天的时候，他到他们公司来找他，说要借他们公司的名义与河北省石家庄是瑞德种业公司签订委托生产杂交玉米制种合同，为瑞德种业公司在凉州区代繁一个品种，并答应给他们公司一些服务费用，于是他就给其提供了他公司的相关资质证明。当时他与杨某约定，其在生产玉米种子过程中，因种子质量或者其他原因引起的纠纷，与他公司无任何关系。杨某在什么地方落实的种植面积他不知道，他告诉他落实的种植面积有二三百亩。2010年、2011年、2012年，这三年他发货时候的职务检疫证书编号，都是他公司提供给他的。杨某在2011年和2012年在何地落实种植面积不知道。2010年到2013年给杨某提供公司生产经营玉米种子的相关资质和植物检疫证书编号后，收取了管理费用3万元。
7、证人高某证言，证明他公司在武威市是由武威兴盛种业有限公司、甘肃昌农种业有限责任公司、武威农科种业有限公司给他们代繁玉米杂交种子。杨某是以武威市凉州区农利达种业有限公司的名义和甘肃昌农种业有限责任公司的名义与他公司签的合同。从2010年开始，2010年时没有签订合同，杨某为他公司代繁了一点玉米杂交种子，数量不多，2011年杨某是以武威市凉州区农利达种业有限公司的名义与他公司签订的玉米杂交种子代繁合同；2012年杨某是以甘肃昌农种业有限责任公司的名义与他公司签订的玉米种子代繁合同。2010年杨某为他公司代繁玉米杂交种子的种植面积大概是100多亩地；2011年是800亩；2012年时800亩。代繁玉米杂交种子的基地主要在凉州区洪祥镇和永昌镇的几个村。代繁玉米杂交种子期间，他公司只派技术员对田间种植进行监督。杨某为他公司代繁的玉米杂交种子品种有三个：一个是“金刚35”，一个是“金育100”，还有一个在2012年时候的实验品种代号“38”。这三个品种的品种权属于他们公司，“金刚35”，“金育100”这两个品种有《农作物品种审定证书》，“38”正在进行区域实验，还未审定。杨某为他公司代繁“金刚35”、“金育100”、“38”的亲本都是他公司提供给他的。2010年具体给杨某提供了多少亲本他不记得了，2011年提供了“金刚35”亲本3600斤、“金育100”亲本3820斤，2012年提供了“金刚35”亲本5976斤、“金育100”亲本8448斤、代号“38”的亲本1150斤。杨某为他公司代繁的玉米杂交种子，经他公司检验合格的，他们都收购了，不合格的由杨某转商处理了。公司从杨某出收购的玉米杂交种子数量没记住。公司支付给杨某的种子款2010年他不记得了，2011年他公司给杨某支付了2297257.45元的种子款，2012年的种子款，截至目前已支付给杨某233万元。还欠杨某的种子款大概30万元。在2013年3月30日的时候，他给杨某的妻子张某花种子款20000元，2013年4月7日他替杨某支付给制种户种子款60万元，支付给张某花种子款10000元。
8、证人张某甲证言，证明她跟杨某是夫妻关系。杨某是2010年开始制种的，重点是2011年、2012年，以前都是在别的种子公司打工。2010年、2011年、2012年这三年杨某主要在凉州区洪祥镇洪祥村、陈春村，永昌镇张兴村、烟下村繁殖玉米杂交种，种植的主要是辽宁辽阳金刚种业的几个品种，还有就是吉祥1号（也就是武科2号），这两年他挂靠的是王某某的农利达公司和冯某某的昌农种业公司。现在拖欠农户的种子款大约有400多万，具体他也记不清楚。河南的欠的最多，有200多万，辽宁辽阳的公司也欠着呢，别的他也不清楚。2013年4月7号收到辽阳金刚种业高某给杨某付的种子款60万元。支付给农户了，杨某刑事拘留后，还从辽阳金刚种业高某那儿拿过3万元钱，再没有收到过别人的。
9、证人郝某某证言，证明他和杨某认识以后，有玉米种子的生意往来。2012年11、12月份，杨某通过火车运输的方式给他发运过10个火车皮的玉米种子，发货的具体时间他忘记了，发货的总数量是610吨，但杨某在2012年11月份给他发的前四个半火车皮的玉米种子是他让杨某发给他的杨某给他发的四个半火车皮的玉米种子都是良玉系列，共计296.7吨，价格是每斤3元，剩余的五个半火车皮的玉米种子他没要，是杨某他硬发给他，让他给他代为销售的，共计313.3吨。杨某在后来给他发运让他代销的五个半火车皮的玉米种子是：隆平206是169.3吨，单价每斤2.8元；武科2号144吨，单价每斤2.5元。玉米种子款没有付清，他给杨某支付了约200万元的种子款，因为他发来的玉米种子他还没有销售，所以他还没给杨某付清。杨某发的玉米种子是哪些品种，数量是多少具体数字他记不清楚。2012年给杨某提供过玉米种子亲本，有些是他帮他联系的。玉米种子亲本是良玉系列，隆平系列的亲本种子。他有玉米种子经营许可证，他公司名称是河南腾华种业有限公司，该公司注册成立与2002年。他与杨某在2012年之前的种子款全部结清。2012年从杨某处购买了610吨玉米种子品种分别是良玉188，武科2号，隆平206。具体数量是多少他不知道。良玉系列的种子都是从杨某那里购进的。
10、证人张某乙证言，证明从2010年开始杨某一直给他发玉米种子，他是以奔马公司名义给他发的。2012年杨某也是以武威奔马种业的名义给他的种子，发的是他公司让他代繁的兴农998玉米种子，一共发了51.5吨。单价是每斤5元。种子款没有付清，2010年以来，杨某主要是给他代繁的兴农998，大概100多吨。截至目前还欠他种子款还有44万多。
11、证人苏某某证言，证明他公司有《主要农作物种子生产许可证》、《农作物种子经营许可证》。生产的玉米杂交种子品种有：中玉335、中正三号、川玉13、万单14、中正四号、贵玉一号。他公司的《主要农作物种子生产许可证》上的生产地点不包括甘肃省，《农作物种子经营许可证》上的有效区域是全国。公司找武威的陇玉种业、德隆公司在武威市为他们生产过玉米杂交种子，具体生产的品种有他们公司的品种，也有其他的，他们公司没有让杨某生产过玉米种子，只是在2010年购买过杨某生产的长玉13玉米杂交种子。货款已付清。
12、证人徐某乙证言，证明校西村六组在2012年生产繁殖了200亩地的玉米种子，品种不知道。种子的亲本是杨某提供的。种子成熟检验后大多数农户家的玉米种子纯度不够，只有五户人家的合格，杨某就只收购了五户人家的种子，其他人家的都按商品玉米自己卖掉了。合同是杨某以武威昌农种业公司的名义和他们签订的，一共5万元的种子款，付了1.5万元，还有3.5万元没有付。
13、证人徐某丙证言，证明陈春村一组在2012年为杨某生产繁殖了650亩地的玉米杂交种子，种子的亲本是杨某提供的。合同是杨某以武威昌农种业公司名义签订的合同，种子成熟后杨某全部收购了。果穗约500余吨。2012年付了50万，2013年付了20万，还有401574元没有付给他们。
14、证人闫某某证言，证明永昌镇烟下村四组在2012年为杨某生产繁殖过144亩地的玉米杂交种子，是何品种不知道。玉米种子亲本是杨某提供。合同是杨某以武威昌农种业公司名义签订的合同，种子成熟后杨某全部收购，果穗约120多吨。截至目前陆续付了96000元，还有21.2401万元钱的玉米种子款没有付给。
15、证人党某甲证言，证明张兴村六组在2011年为杨某生产繁殖过450亩地的玉米杂交种子，品种是郑单958。玉米种子亲本是杨某提供。合同是杨某以武威凉州区农利达种业有限公司名义签订的合同。玉米杂交种子成熟后，杨某全部收购了，果穗约400吨。截至目前陆续付了47万，还有40万元钱的玉米种子款没有付给。
16、证人徐某丁证言，证明洪祥村三组在2012年为杨某生产繁殖了546亩地的玉米杂交种子？是金刚100、金刚40两个品种。玉米种子亲本是杨某提供的。合同是杨某以武威昌农种业有限公司名义签订的合同。玉米杂交种子成熟后，杨某全部收购了，果穗约517吨。。前期投入8.6万元，2013年先后共付了96.5万元，还欠36.3595万元钱的玉米种子款。
17、证人党某乙证言，证明2011年1月，他任永昌镇张兴村三组队长，杨某给他说他想在他们村繁育玉米种子。因2010年他们村的个别农户就给杨某繁育过玉米种子，所以他就召集他们组的社员开了会，给社员讲了给杨某繁育玉米种子的事情，全体社员都同意给杨某制种，他就让各家报了制种的面积，他汇总后是150亩地，他就将制种的亩数告诉了杨某。杨某就按制种面积给他提供了亲本玉米种子，他再将亲本种子分发给各个农户，玉米种子就给杨某繁育上了，到了玉米种子抽穗期间，杨某就派技术员指导农户抽穗。等到玉米种子成熟后，他们组的全体制种农户就按杨某的要求将繁育好的湿玉米果穗交到杨某在永昌张兴的加工厂了。繁育玉米种子的实际面积是150亩地。玉米种子的繁育合同是他们张兴村签订的，村民小组再没有单独签订合同。是昌农种业公司和他们村签订的合同。杨某当时给他们每亩地200元的前期投入款。杨某给他们组付了15万元的种子款，还有15万元种子款没有付。种子是什么品种不清楚。
18、证人徐某戊证言，证明2011年1月，他任永昌镇校西村一组队长，杨某就找到他说他想在他们村繁育玉米种子，他就召集了他们村的全体社员开会，在大会上杨某就给社员们讲了繁育玉米种子的事情，每亩地包产2000元，给200元的前期投入款，他提供亲本种子，亲本种子每斤8元，亲本种子款到时在付玉米种子款时扣除，全体社员听了杨某的话就同意给杨某种植玉米种子了，他就代表全体社员与杨某签订了玉米杂交种子种植合同，合同当事签订的种植面积是200亩地，但实际上是180多亩地，玉米种子中上以后，杨某就派技术员对繁育情况进行了指导监督，等玉米种子成熟后，他们组的全体制种农户就按照杨某的要求将繁育好的湿玉米果穗交给杨某在永昌张兴的加工厂，到了年底，杨某支付他们了353027.3元，还欠他们65689.9元。他们村全部制种农户给杨某交了373854斤湿玉米果穗，每斤1.1元，共计418239.4元。还有运费是7477.8元。他们村给杨某繁育玉米种子是农利达种业公司名义签订的合同。
19、证人林某某证言，证明凉州区永昌镇张兴村七组在2012年是否繁育600亩地的玉米种子，品种是“鑫玉88”，另一种不知道，大约是600吨。杨某提供的亲本，玉米杂交种子成熟后，杨某全部收购。合同是武威昌农种业公司的生产经理殷某某、杨某签订的。已支付了约37万元，还有约100万元没有支付。
20、证人徐某己证言，证明凉州区洪祥镇陈春村二组在2012年繁育了456亩地的玉米种子，是“武科二号”一个品种是490吨，种子的亲本是杨某提供，玉米杂交种子成熟后，杨某全部收购。合同是杨某跟他们村主任董燕斌签订的。名义是武威昌农种业公司。已支付了67万元，还有35万元没有支付。
21、武威市公安局扣押、返回物品清单、委托保管书、委托书、领条，证明在杨某处扣押玉米杂交种子110吨（“代号100”64吨、”代号40”47吨）、现金654800元；在高某处扣押现金732600元。扣押的玉米种子交武威市武科证言有限责任公司保管后由辽宁金刚证言有限公司收购。后杨某领回扣押的玉米种子款1387400元。
22、玉米杂交种购买协议，证明四川正中科技有限公司收购农利达公司杨某玉米杂交种子（疑似红轴长玉13）53400公斤，计价469920元。
23、种子检验报告，证明杨某生产的玉米种子（吉祥1号、金育100、金刚35）与标准样品无明显差异；玉米种子（WZZ2013-3.29-01、WZZ2013-3.29-02、WZZ2013-3.29-03）只提供实测值，不作结论。
24、公司设立登记申请书、企业法人营业执照、农作物种子经营许可证，证明甘肃昌农种业有限责任公司、武威兴盛种业有限责任公司具备生产销售农作物种子的资质。
25、收款情况统计表、被告人杨某账户明细清单，证明被告人杨某销售种子后的得款情况。
26、委托书，证明甘肃昌农种业有限责任公司于2013年4月12日与杨某签订委托合同，该公司委托杨某在永昌镇烟下村种植玉米种子1200亩。
27、企业法人营业执照、农作物种子经营许可证、证明、玉米种子委托繁制合同，证明辽宁金刚种业公司具备销售农作物种子的资质。该公司于2011年、2012年分别于甘肃昌农种业有限责任公司、武威兴盛种业有限责任公司签订玉米种子委托繁制合同。
28、收条、欠条，证明杨某与辽宁金刚种业公司种子款来往情况。
29、企业法人营业执照、农作物种子经营许可证，证明河北瑞德种业有限公司、四川中正科技有限公司具备销售农作物种子的资质。
30、植物新品种权证书、审定证书，证明武威市农业科学研究所系玉米品种吉祥一号的品种权人。适宜河南省各地种植。
31、账户查询清单，证明杨某卡号6210610002302163966及6228483640207516717的开户信息及开户后的交易明细表。
32、立案决定书，证明郝某元等人假冒注册商标案被刑事立案。
33、领货凭证，证明河南省滕华种业有限公司收到武威兴盛种业有限公司的玉米种子4800件，240吨。
34、检验报告，证明玉米种子良玉88、188、鑫丰9号与山东登海先锋种业有限公司的先玉335谱带比对不一致，不符合GB4404.1-2008标准要求。
35、账户明细，证明郝某元等人销售种子期间的货款往来明细。
36、对账单，证明杨某与河北瑞德种业有限公司、四川中正科技有限公司、山东战明奎、河南郝中强销售种子期间的货款情况，杨某非法经营种子1085.17万元。
37、借欠款单，证明制种农户向杨某借款情况。
38、种子购销协议，证明杨某与四川天艺种业有限公司清单玉米种子购销协议。
39、委托生产玉米种子合同，证明武威市凉州区农利达种业有限公司与杨某于2011年3月6日清单玉米种子制种合同。杨某为该公司生产玉米杂交种5600亩。
40、农作物种子生产合同、田间生产档案、玉米杂交种生产合同，证明武威市凉州区农利达种业有限公司与凉州区永昌镇下源村一组、五组、四组、刘沛村十组、校东村十组、张兴村、校西村一、二、三、六组、烟下村三、四、五组，九墩滩指挥部富民村五组，双城镇徐信村四组，五和乡支寨村九组于2011年3至6月签订玉米种子制种合同。
41、货票，证明杨某通过武威兴盛种业有限公司向河南省滕华种业有限公司发运玉米种子的情况。
42、收据、制种玉米决算表，证明被告人杨某收购农户玉米种子明细表。
43、玉米杂交种生产合同，证明武威昌农种业有限责任公司与凉州区永昌镇校西村一、六组、洪祥镇陈春村一组，五和乡支寨村九组于2012年4、7、8月签订玉米种子制种合同。
44、证明、制种农户分类明细表、收购情况统计表、种子款分配明细表，证明被告人杨某收购农户玉米种子及拖欠农户种子款明细表。
45、甘肃省武威市凉州区人民法院民事调解书，证明凉州区洪祥镇陈春村、洪祥村，永昌镇张兴村、烟下村与甘肃昌农种业有限责任公司就玉米制种欠款形成诉讼，经法院调解达成给付协议。
46、证人殷某某证言，证明他于2012年3月至2013年2月在甘肃昌农种业有限责任公司工作，负责在凉州区双城镇、永昌镇落实公司的玉米种子繁育土地面积，2012年公司委托杨某繁育玉米种子，由他代表公司及杨某和永昌镇校西村农户签订了玉米种子繁育合同。
47、武威市农牧局函，证明甘肃昌农种业有限责任公司、武威市凉州区农利达种业有限公司、武威市奔马种业有限责任公司向杨某提供《农作物种子经营许可证》和《主要农作物种子生产许可证》，对上述三公司做出了责令整改、没收违法所得、罚款的处罚决定。
48、公证书、种植面积核实汇总表，证明甘肃昌农种业有限公司与农户签订的玉米种子合同进行公证及种植面积情况。
49、情况说明，证明武威市凉州区农利达种业有限公司及杨某与农户签订的玉米制种合同属真实，杨某挂靠该公司经营，合同产生的种子实际经营人为杨某。
50、农利达种业、昌农种业2011、2012年玉米种子收购付款表，证明农利达种业、昌农种业与农户收购种子，支付货款的情况。
51、2011年种植玉米种子统计表，证明杨某种植玉米种子的情况。
52、玉米种子销售清单，证明杨某销售玉米种子情况。
53、收条，证明在本案受理过程中，被告人杨某已全部支付制种农户玉米制种款。
54、情况说明，证明甘肃昌农种业有限责任公司、武威市农利达种业有限公司曾于2014年7月17日、2014年8月12日出具的关于委托杨某生产销售种子的情况说明不属实，他们没有委托杨某进行种子销售。
55、证人王某某证言，证明2014年8月的时候杨某自己写了个证明其无罪的情况说明，他看了与事实不符，但出于对杨某的同情他就给那份情况说明盖了农利达公司的公章，他们公司除了跟辽宁金刚种业公司有过购销关系外，跟其他任何公司没有经济及业务往来。他们也没有给杨某委托过任何种子的生产及销售业务。
56、证人梁某证言，证明甘肃昌农种业有限责任公司于2014年7月17日给杨某出具的情况说明内容不真实，当时公司经理冯某某在外地出差说杨某要让公司出具个情况说明，以帮助证明其无罪，并承诺无罪后一定还清所欠公司债务，她就按杨某纸条上的内容打出来盖了公司的公章。他们没有委托杨某销售过玉米种子。
57、证人冯某某证言，证明事实与梁某基本一致。
58、被告人杨某供述与辩解，他从2009年开始到现在，一直从事玉米杂交种子的生产、经营。但是他没有办理过任何证件，都是挂靠在有《玉米杂交种经营许可证》《玉米杂交种生产许可证》的武威农利达种业有限公司和武威昌农种业有限公司名下，他与公司约定，他生产提供给他们的代号为“100”、“40”、“35”、“武科2号”品种的玉米杂交种必须合格，否则售后的责任要他自己承担。他所有卖出去的种子都是找以前武威市种子管理站的工作人员王江给做的，都是合格的，但是没有出检验报告为没有抽样存封。他的种子主要都销往了外地。其中2012年给辽宁省辽阳市金刚种业公司的高某发了6个车皮的玉米杂交种子，共计720000斤，其中品种代号为“100”的玉米杂交种子540000斤，每斤价格3.5元，货款189万元，品种代号为“40”的玉米杂交种子180000斤，每斤价格5元，货款90万元；2012年他给河北省石家庄市瑞德种业公司的张某乙销售了“武科2号”的玉米品种100000斤，每斤3元，共计价格30万元；2012年给山东济南的战明奎发了“武科2号”的玉米杂交种230000斤，价格每斤3元，共计69万元；给河南的郝某元以武威昌农种业有限责任公司的名义发过两次货，第一批大概在2011年11月，第二批在2012年11月底，共7个车皮，共计252万元，郝某元付了208万元，剩余的还未付清，他们没有签订书面合同，只是口头协议玉米种子的品种、数量、价格、质量，他每次都购买种子前，都要先对本批玉米进行抽样检测，它是以玉米种子的名目购买的，合格后，才让他们给他发货。卖给郝某元的种子也都是他们从给他们公司育种的农户手里收购过来的。他和郝某元都没有给彼此提供过营业执照和经营许可证的原件。他给别人销售玉米种子时，所有人都是通过银行转账的方式给他支付货款的。在车出货过程中，他们只提供生产许可证及每车附有的检疫手续。
59、户籍信息证明，杨某生于1966年4月6日。
60、甘肃昌农种业有限责任公司委托杨某并与杨某签订种植1200亩制种合同，杨某和殷某某又以甘肃昌农种业有限责任公司合同与农户签订制种协议。
61、证人李某某证言，证明杨某与其公司签订委托书生产销售玉米杂交种，其公司向杨某提供亲本种子5000斤，由杨某按每亩缴纳管理费100元，该管理费已收取。
62、证人冯某某证言，证明杨某在生产、销售种子系其公司授权进行的，并有委托书，是其提供的亲本种子，与农民签订的制种协议也是以公司的名义签订的。
63、证人张某某证言，其证明的内容与李某某、冯某某基本一致。
64、证人李某某证言，证明杨某担任公司副经理。杨某在公司期间生产销售取得我公司的授权，几次交保证金、劳务费、还信用社借款利息。
65、武威市凉州区农利达种业有限公司人员花名册，证明2009年10月，杨某为该公司副经理。
66、武威市农牧局关于甘肃昌农种业有限公司涉嫌违法查处情况，证明甘肃昌农种业有限公司租借种子生产、经营许可证的行为责令整改，没收违法所得35724元，并处罚款35724元的处罚决定；武威市凉州区农利达种业有限公司罚款5000元的处罚决定。
上述证据经当庭出示，并经质证、认证，各证据来源合法，能够相互印证，对上诉人的犯罪事实具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某没有种子经营许可资质，采取与有经营许可资质的种业公司签订委托合同，向种业公司交纳管理费，自负盈亏的方式生产经营种子，其实质是租借经营公司资质，其行为扰乱市场秩序，且情节严重，构成非法经营罪，应予刑罚。上诉人所持“原判认定事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪”之上诉理由及其辩护人提出“原审在处理本案时未能界定上诉人与凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司的委托关系，将上诉人的行为独立作为非法经营罪来处理不当，请求撤销原判”的辩护意见。经查，种子系特殊商品，《中华人民共和国种子法》第二十条、第二十六条规定，对种子经营实行许可证制度，禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证和种子经营许可证，禁止任何单位和个人无证或未按许可证规定经营种子。上诉人在生产、销售种子前，虽与有经营资质的种业公司建立委托关系，但从委托关系的内容看，该委托关系实质是双方合谋以有偿方式允许上诉人个人以有许可证的种子公司的名义经营种子，该行为实质是为法律所禁止的租借种子许可证的行为。如允许以该种方式经营种子，法律所设立的种子许可证制度将丧失意义。《中华人民共和国种子法》第六十条规定，未取得种子生产许可证或伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上诉人以委托关系为名，生产、销售种子，不能产生合法取得种子生产、经营许可证的效果，不能改变未取得种子生产、经营许可而生产、经营种子的实质，故上诉人生产、经营种子，获取非法利益的行为应属非法经营，构成非法经营罪。其所持不构成非法经营罪的上诉理由不能成立。但上诉人经营玉米种子是基于与有资质的种业公司签订委托合同在先，作为有种子经营许可证的凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司应明知经营种子需取得经营许可证及上诉人没有经营许可证，而与上诉人签订委托合同，上诉人与各种植户签订制种合同虽是以二种业公司的名义签订，实质上是由上诉人借二种业公司的经营资质自行经营销售玉米种子并获取非法利益，二种业公司采取收取管理费的形式允许没有经营资质的上诉人自主经营种子的行为违反《中华人民共和国种子法》关于禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证的规定，行政机关对上述二种业公司因对上诉人提供《种子经营许可证》和《农作物生产许可证》作出责令整改、没收违法所得、罚款的处罚决定也能够印证二种业公司违法事实。上诉人非法销售数额虽达到法律规定情节特别严重，但上诉人与二种业公司是共同违法签订委托合同，没有种业公司允许及给上诉人提供制种合同，上诉人便无法进行非法经营并获取非法利益，种业公司的违法行为构成上诉人非法经营的前提和原因。现种业公司仅被行政处罚，未被追究刑事责任，故在对上诉人量刑时应综合考虑种业公司与上诉人共同违法行为的事实，同时考虑上诉人所生产和销售的玉米种子未造成危害后果，对农户制种款已全部付清等本案实际，根据宽严相济刑事政策，应对上诉人予以从宽处罚。上诉人的辩护人所持辩护意见，予以采纳。经本院调查，上诉人对其所居住的社区没有重大不良影响，故可对上诉人适用缓刑。原审未审查凉州区农利达种业公司和甘肃昌农种业公司与上诉人签订的委托合同，仅以二种业公司及相关负责人出具的情况说明和证人证言否定上诉人与二种业公司签订委托合同及在量刑时未考虑上诉人非法经营行为系上诉人和种业公司共同违法行为造成的事实不当，应予纠正。在二审审理期间，上诉人积极缴纳罚金人民币100000元，确有悔罪表现，综合全案，可对其适用缓刑。原审认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第373号刑事判决主文中对原审被告人杨某的定罪及罚金部分；
二、撤销武威市凉州区人民法院（2014）武凉刑初字第373号刑事判决主文中对原审被告人杨某的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 康永健
审 判 员 蔡立斌
代理审判员 田 杰
二〇一五年六月二日
书 记 员 张光辉