湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第235号
原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）易衡，绰号“衡坨”，男，1981年5月26日出生，汉族。因犯贩卖毒品罪，于2011年7月8日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑三年，2013年2月5日经衡阳市中级人民法院裁定假释。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月17日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年10月24日经衡阳市珠晖区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押于衡阳县看守所。
上诉人（原审被告人）粟军，男，1980年9月14日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年9月18日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年10月24日经衡阳市珠晖区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押于衡阳县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，曾用名唐星星，男，1982年8月13日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年9月29日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年10月24日经衡阳市珠晖区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押于衡阳县看守所。
原审被告人李小军，男，1970年8月23日出生，汉族。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年9月18日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年10月24日经衡阳市珠晖区人民检察院批准，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现押于衡阳县看守所。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控的原审被告人易衡、李小军、粟军、刘某犯贩卖毒品罪一案，于二Ο一四年十月二十日作出（2014）蒸刑初字第60号刑事判决。宣判后十日内，原审被告人易衡、粟军、刘某不服，提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日交检察院阅卷。检察院阅卷一个月后，本院于2015年3月17日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务，上诉人易衡、粟军、刘某和原审被告人李小军均到庭参加诉讼。本院报经湖南省人民法院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人易衡、李小军、粟军、刘某均吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。2013年7、8月份，被告人易衡通过王斌认识被告人李小军，通过一个叫“鸵鸟”的人认识被告人粟军、刘某。尔后，被告人易衡多次从被告人李小军、粟军手中购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，用于自己吸食和贩卖给被告人刘某，被告人刘某又将购买的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员金某某。各被告人的具体犯罪事实如下：
1、2013年7月底的一天下午3点左右，被告人易衡和王益华来到衡阳市冠都小区10栋粟军的家里。粟军拿出甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂一起吸食。尔后被告人易衡要求购买，被告人粟军卖给易衡3克甲基苯丙胺和3粒甲基苯丙胺片剂，得款300元。
2、2013年8月下旬的一天晚上10点左右，经电话联系后，被告人粟军和易衡在西渡镇云顶大酒店一房间交易，被告人粟军卖给易衡2克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂，得款300元。
3、2013年9月17日晚上，根据公安侦查人员安排，易衡电话联系被告人粟军，要求买10克甲基苯丙胺。被告人粟军按约定到衡阳市西湖饭店，被公安人员抓获。当场缴获甲基苯丙胺片剂2.09克、甲基苯丙胺13.31克、海洛因2.04克、大麻酚1.25克。
4、2013年8月初的一天，被告人易衡在朋友王斌租住房（位于石鼓区和平北路金鹏超市楼上5楼）和被告人李小军一起玩时，被告人李小军卖给易衡1克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂，易衡付给李小军毒资300元，然后三人一起吸食。
5、2013年8月初的一天，在王斌的租住房内，被告人李小军卖给易衡1克甲基苯丙胺，得款300元。
6、2013年9月17日晚上，根据公安侦查人员安排，易衡电话联系被告人李小军，要求买10克甲基苯丙胺。被告人李小军按约定来到衡阳市中山北路世纪钱柜KTV门口，被公安人员抓获。当场缴获甲基苯丙胺片剂18.59克、甲基苯丙胺12.58克。
7、2013年9月初的一天，被告人易衡和刘某在衡阳县夏明翰广场会面，易衡卖给刘某2粒“缅古”，得款90元。
8、2013年9月16日下午15时，刘某来到西渡镇红旗路17号1栋附2号易衡家中，被告人易衡以甲基苯丙胺130元／克、甲基苯丙胺片剂20元／粒、“缅古”45元／粒的价格卖给刘某5克甲基苯丙胺、5粒甲基苯丙胺片剂、10粒“缅古”，刘某当场支付1100元，随后拿走了5克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂。半小时后，二人在西渡镇夏明翰广场见面，被告人易衡交给刘某10粒“缅古”，刘某再次支付毒资100元。
9、2013年9月16日晚上，根据公安侦查人员安排，刘某电话联系被告人易衡，要求买10粒甲基苯丙胺片剂。被告人易衡按约定来到衡阳市西湖饭店停车场时，被公安人员抓获。当场缴获甲基苯丙胺4.76克，甲基苯丙胺片剂0.98克。
10、2013年4月份的一天，吸毒人员金某某到被告人刘某家中，吸食了约1克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂，付给刘某毒资200元。
11、2013年7月10日左右，在西渡镇云顶大酒店，被告人刘某卖给金某某1克甲基苯丙胺、1粒甲基苯丙胺片剂，得款300元。
12、2013年9月12日左右，在西渡镇船山广场，吸毒人员金某某找刘某购买毒品，被告人刘某卖给金某某1克甲基苯丙胺、1粒甲基苯丙胺片剂，因在之前，被告人刘某在衡阳县拘留所拘留时，金某某去看过他，并上了200元生活费，故该次被告人刘某未收取金某某费用。
2013年9月16日17时30分左右，衡阳市公安局珠晖分局在衡阳县西渡镇夏明翰广场附近将被告人刘某抓获，当场缴获甲基苯丙胺2.07克，甲基苯丙胺片剂2.17克。
以上被告人易衡共贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺9.76克，甲基苯丙胺片剂0.98克；被告人李小军贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺20.59克，甲基苯丙胺片剂12.58克；被告人粟军贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺18.31克，甲基苯丙胺片剂2.09克，海洛因2.04克，大麻酚1.25克；被告人刘某贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺5.07克，甲基苯丙胺片剂2.17克。
被告人易衡归案后，协助公安机关抓获被告人李小军、粟军，被告人刘某归案后，协助公安机关抓获被告人易衡，均有立功表现。
上述事实，有下列证据予以证明：1、鉴定意见；2、辨认笔录；3、被告人易衡、粟军、李小军、刘某供述；4、证人金某某证言；5、缴获毒品笔录和扣押物品清单、被告人易衡的前科材料、办案机关的情况说明、在押人员入监健康检查表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、四被告人的归案经过和户籍资料等书证。
原审法院认为，被告人易衡、李小军、粟军、刘某违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因、大麻酚，其行为均已构成贩卖毒品罪。归案后，被告人易衡协助公安机关抓获被告人李小军、粟军，被告人刘某协助公安机关抓获被告人易衡，均有立功表现，依法可以对被告人易衡、刘某从轻或者减轻处罚。被告人刘某在侦查机关能如实供述自己的罪行，在庭审中当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人易衡曾因贩卖毒品罪被判刑，在假释考验期限内又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚，并与前罪没有执行的刑罚实行数罪并罚。当场缴获被告人易衡的甲基苯丙胺片剂、被告人李小军、粟军部分甲基苯丙胺均存在数量引诱情形，可酌情对被告人易衡、李小军、粟军从轻处罚。被告人易衡、李小军、粟军、刘某各贩卖3次，均可分别增加刑罚量。故对被告人易衡适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十六条，第六十八条，第八十六条第一款，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，对被告人李小军、粟军均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，遂判决：被告人易衡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金七千元；与原判决未执行的刑罚一年零二十一日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金七千元；被告人李小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金九千元；被告人粟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金八千元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。
上诉人易衡上诉称，原审法院认定事实不清，量刑过重。其理由是：1、一审认定的贩卖毒品数量和次数错误，2013年9月16日下午3点没在西渡贩卖毒品给刘某。2、公安机关设套引诱抓获上诉人，系引诱犯罪，且贩卖未遂，故缴获的毒品不应计入贩卖数量。
上诉人粟军上诉称，原审判决事实定性错误，量刑畸重。其理由是：1、2013年9月17日晚，系无偿提供毒品给易衡吸食，不构成贩卖毒品。2、从上诉人身上缴获的毒品是供自己吸食的，不是用于贩卖。3、2013年7月底和8月下旬贩卖毒品给易衡的事实完全不存在。易衡在一审庭审时说在侦查阶段是胡说的，上诉人的第一次供述系被刑讯逼供取得的。上诉人没有贩卖毒品行为，系非法持有毒品。
上诉人刘某上诉称，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求从轻判处。理由是：1、2013年9月12日并没有贩卖毒品给金某某，当场未收钱，金某某虽然在其拘留时给了上了200元生活费，但其出来后为金某某夫妻二人交了200元电话费，均是人情往来，故9月12日并不是贩卖毒品，而是送给金某某吸食。2、判决认定刑期自2013年9月29日起，但其系于2013年9月17日被公安机关刑拘的，刑期计算有误。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为本案事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
在本院二审审理期间，上诉人易衡为证实其2014年9月16日并未在家中贩卖毒品给刘某，提交了证人杨海群的书面证言。经当庭质证，本院认为该书面证言系利害关系人出具的，证人也未出庭作证，证据的真实性存疑，且没有其他证据进行佐证，故对此证据本院不予采纳。
本院认为，上诉人易衡、粟军、刘某和原审被告人李小军违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因、大麻酚，其行为均已构成贩卖毒品罪。归案后，上诉人易衡协助公安机关抓获原审被告人李小军、上诉人粟军，上诉人刘某协助公安机关抓获上诉人易衡，均有立功表现，依法可以对上诉人易衡、刘某从轻或者减轻处罚。上诉人刘某在侦查机关能如实供述自己的罪行，在庭审中当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人易衡曾因贩卖毒品罪被判刑，在假释考验期限内又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚，并与前罪没有执行的刑罚实行数罪并罚。当场缴获上诉人易衡的甲基苯丙胺片剂、原审被告人李小军、上诉人粟军部分甲基苯丙胺均存在数量引诱情形，可酌情对上诉人易衡、粟军和原审被告人李小军从轻处罚。
上诉人易衡上诉认为一审认定的贩卖毒品的数量和次数错误，2013年9月16日下午他没有贩卖毒品给刘某。经查，上诉人该次贩卖毒品，有上诉人易衡、买毒者上诉人刘某的供述，二上诉人供述的交易的时间、地点、数量等内容基本一致，能够相互印证，且一审期间已排除了非法证据的可能，证据确实、充分，足以认定。故上诉人易衡的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人易衡上诉还认为被查获的毒品系贩卖未遂，不应计入贩卖毒品的数量。经查，当场缴获上诉人易衡的甲基苯丙胺片剂存在数量引诱情形，可酌情对上诉人易衡从轻处罚，但对于上诉人易衡被查获的毒品均应依法认定为贩卖毒品的数量。故上诉人易衡提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
上诉人粟军上诉提出其没有贩卖毒品，仅系非法持有毒品。经查，上诉人粟军在侦查阶段对自己贩卖毒品的事实作了供述，每次的供述以及与上诉人易衡的供述内容基本一致，且有当场缴获的毒品予以印证，相关证据亦排除了非法证据的可能，上诉人粟军贩卖毒品的事实清楚，证据确凿，故上诉人粟军提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘某上诉认为，2013年9月12日并没有贩卖毒品给金某某，当场未收钱，金某某虽然在其拘留时上了200元生活费，但其出来后为金某某夫妻二人交了200元电话费，均是人情往来，故9月12日并不是贩卖毒品，而是送给金某某吸食。经查，2013年9月12日左右，上诉人刘某给金某某1克甲基苯丙胺、1粒甲基苯丙胺片剂，当时金某某未付款就离开了。上诉人刘某在侦查机关均供述，因为之前他在衡阳县拘留所拘留时，金某某去看望过刘某，并上了200元生活费，所以该次没有要他付钱。金某某证明该次他拿了毒品未付款就走了，后他打电话给刘某，说没有数钱，刘某说在拘留时，他为刘某上了200元生活费，钱就不要他还了。以上证据已充分证明，被告人刘某给金某某毒品时，虽未当场收取费用，但鉴于金某某事前与被告人刘某有经济往来，事后上诉人刘某才表示此次不收取金某某毒资的，且没有其他证据印证上诉人刘某提出的为金某某交了200元话费一事，故一审认定上诉人刘某此次贩卖毒品的事实成立。故上诉人刘某提出此次不构成贩卖毒品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另上诉人刘某提出刑期计算的问题，经查，上诉人刘某于2013年9月17日因吸毒被公安机关处以行政拘留十五日的处罚，后于同月29日因贩卖毒品被公安机关刑事拘留，行政处罚和刑事判决非基于同一事由，行政拘留便不能折抵刑期，故上诉人提出的该上诉理由于法无据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（接下页）
（本页无正文）
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 苏 秦
打印质量责任人：苏秦校对质量责任人：朱瑶附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；