江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终844号
上诉人（一审被告）：江苏新民洲港务有限公司，住所地江苏省镇江市京口区新民洲港区行政中心。
法定代表人：黄飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐雷，如皋港务集团有限公司员工。
被上诉人（一审原告）：镇江市京口华强建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市京口区宗泽路2号。
法定代表人：王志祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。
上诉人江苏新民洲港务有限公司（以下简称新民洲公司）因与被上诉人镇江市京口华强建筑工程有限公司（以下简称京口公
司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人新民洲公司委托诉讼代理人徐雷、被上诉人京口公司委托诉讼代理人林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新民洲公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判，一审判决的工程余款5038284.9万元中应扣除1号、2号宿舍楼，综合楼外墙保温层及找平层的价款，并在此基础上下浮5%（索赔价款511415.84元不下浮）。2、本案上诉费、司法鉴定费用由京口公司承担。事实与理由：一、涉案工程没有最终形成竣工图纸，仅仅是施工图纸不能反映实际施工情况，而江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）是依据施工图纸进行鉴定的。而施工图纸上有些项目京口公司没有施工，应当予以扣除，主要1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层及找平层没有施工，该部分价款应予扣除。二、按照合同约定，涉案工程价款应下浮5%，一审法院对工程价款部分未予下浮违反合同约定。（2016年9月1日新民洲公司书面申请撤回该上诉请求。本院予以准许。）
京口公司答辩称，1、新民洲公司于2014年7月和其所聘请的监理单位共同向京口公司出具了三份竣工验收证明书，主要内容是对京口公司是否完成合同约定的施工内容、是否符合施工图纸的要求予以确认。根据该三份竣工验收证明书，新民洲公司在验收涉案工程时对于京口公司已经按照施工图纸施工，以及施工质量均予以了肯定。现新民洲公司欲推翻其确认的事实，有违诚信。2、关于1号、2号宿舍楼，综合楼外墙保温层及找平层是否施工的问题。一审法院已委托了宏信公司进行司法鉴定，新民洲公司上诉提出认为要求扣减该二部分价款的问题，其在一审中已经提出，宏信公司已经作出答复，一审法院已经作出认定。京口公司认为一审法院对该问题的认定符合法律规定。3、一审法院判决并在超过上诉期限后，一审法院收取了京口公司申请先予执行1500000万元的执行费用93500元，故一审法院判决中扣减的1500000元实际应为1406500元，由于超过了上诉期限京口公司无法对该款项提出上诉，故当庭提出，请求二审法院据实予以处理（庭审后，新民洲公司、京口公司均出具书面意见表示该执行费用在后续执行程序中一并解决）。综上，请求驳回上诉，维持原判。
京口公司向一审法院起诉请求：判令新民洲公司支付剩余工程价款合计5038284.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率在欠付范围内给付自2014年8月19日起的利息。
一审法院经审理查明：2011年10月，新民洲公司与京口公司签订镇江港新民洲区公共码头一期项目综合楼、宿舍楼工程施工合同，将镇江港新民洲区公共码头一期项目综合楼、宿舍楼施工图纸范围内土建、水电安装工程发包给京口公司施工。合同约定工程价款为12000000元（暂定价），工程价款=结算价（此结算价为下浮后的结算价）+奖励费用（或罚款费用）。工程下浮率为5%，此下浮率为一固定费率，不会因实际工程量的多少，也不会因设计变更或者施工范围的改变而调整。施工合同签订后，管理人员及主要施工进场后，支付合同价款的10%作为预付款；经监理、发包人审核后，每月支付已完工程量的70%；工程通过竣工验收，审计结束后二个月内付至结算总价的95%；剩余结算总价5%作为保修金，竣工通过验收满一年后支付保修金的75%，满五年后14天内支付保修金的25%。合同签订当月京口公司开始施工，涉案工程并未全部竣工，但于2014年7月22日取得监理单位江苏建业恒安工程项目管理有限公司和新民洲公司盖章确认的竣工验收证明书，确认综合楼、一号宿舍楼和二号宿舍楼工程已完成合同约定的内容，施工符合设计图纸规范要求，工程技术资料齐全完整，工程质量合格。但验收内容不包括：（1）内、外墙涂料，楼地面面砖，落水管；（2）门窗分项；（3）安装分部卫生洁具、照明灯具及线缆；（4）顶棚吊顶。当日，经新民洲公司同意，京口公司将涉案工程交付新民洲公司。
2014年8月7日，新民洲公司向京口公司出具收条，该收条载明：今收到京口公司施工的新宇国际码头一期1#2#宿舍楼和综合楼土建、水电、桩基工程决算文件一套（含电子版）。2014年9月4日，新民洲公司向京口公司出具收条，该收条载明：今收到京口公司施工的新宇国际码头一期1#2#宿舍楼和综合楼工程竣工资料，计三栋楼各两套（包含前期开工验收、安全质量验收、土建分部分项验收、材料合格证复试报告汇总、检验试验报告汇总、桩基分部验收及质检站监督档案资料）。
至2014年8月19日，新民洲公司共计给付京口公司工程款8872155元。经京口公司申请，一审法院于2015年1月14日裁定新民洲公司先予给付京口公司1500000元，一审法院于2015年1月22日扣划新民洲公司1500000元给京口公司。
一审法院审理期间，经京口公司申请，一审法院委托宏信公司对新民洲港区公共码头一期综合楼、宿舍楼土建和水电安装工程进行造价鉴定。该公司作出苏宏信鉴（2015）第005号鉴定意见，认为：1、合同内鉴定工程总造价为14899690.64元；2、工程索赔鉴定造价为511415.84元。
一审法院认为，建设工程应当取得建设工程规划许可。新民洲公司未取得建设工程规划许可向京口公司发包涉案工程，且在一审辩论终结前未能取得建设工程规划许可，双方签订的镇江港新民洲区公共码头一期项目综合楼、宿舍楼工程施工合同无效。
关于涉案工程价款如何确定的问题。虽然双方签订的施工合同无效，但京口公司已经实际付出人、材、机等费用，且该工程已经双方验收合格，故京口公司可以参照双方签订的施工合同主张工程款。本案工程造价经京口公司申请，一审法院委托，宏信作出苏宏信鉴（2015）第005号鉴定意见，认为：1、合同内鉴定工程总造价为14899690.64元；2、工程索赔鉴定造价为511415.84元。对此，京口公司认可该鉴定意见。新民洲公司认为，京口公司没有按图施工，部分工程没有施工，主要表现在：1、挖基础土方无外运；2、部分工程没有施工，如聚氨酯防水层、C20细石找平层、总电源配电箱均没做；3、部分未按图施工，如地平碎石干铺垫层厚度不够，部分利用原回填沙土，没有碎石干铺垫层，商品砼非泵送；4、外墙保温层未按图施工；5、外消防管保温没做；6、楼层找平层没做。对此，京口公司认为，除竣工验收证明书上载明的未做事项外，其他工程均已完成施工。一审法院认为，新民洲公司将涉案工程发包给京口公司，京口公司应当依照约定完成工程施工，对京口公司完成交付的工程，新民洲公司应当及时进行验收。涉案工程在未全部完工的情况下，经双方一致同意终止合同的履行，京口公司将已施工的工程交付新民洲公司，新民洲公司也已经验收合格接受该工程，新民洲公司应当就京口公司已完成的工程给付京口公司相应的工程款。就新民洲公司异议的问题，第一，鉴定意见并未认定土方外运，对新民洲公司的此项抗辩意见不予采信。第二，聚氨酯防水层、外墙保温层属于隐蔽工程，本案工程有工程监理，且已经新民洲公司及监理公司共同验收合格，在验收证明中也未反应上述工程未施工，新民洲公司提供的证据也不足以证实上述工程京口公司未施工。第三，混凝土地面已经施工完成，新民洲公司提供的证据不足以证实C20细石找平层未做、地平碎石干铺垫层厚度不够等事实，故对新民洲公司的此项抗辩意见亦不予采信。第四，总电源配电箱在鉴定意见中仅反映了空壳的费用，故对新民洲公司的此项抗辩意见不予采信。第五，商品砼在鉴定意见中虽然计取的是泵送费用，京口公司在做地平时未采用泵送，而是人工施工，但是京口公司在施工时所使用的砼为商品砼，并非自拌砼，京口公司认为做地平不适宜使用泵送合乎情理，且不泵送也能到达相应的施工效果，因此应当参照合同约定认定相应的工程款。第六，新民洲公司认为楼层找平层未做、外消防保温没做，京口公司认为其已经依图施工完毕，新民洲公司对其主张应当提供证据，但新民洲公司提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予采信。宏信公司参照合同约定作出的苏宏信鉴（2015）第005号鉴定意见基本反映了京口公司实际完成的工程量，且程序合法，一审法院予以采信。故涉案工程总造价为15411106.48元（14899690.64元+511415.84元）。
关于涉案工程欠款利息如何确定的问题。一审法院认为，新民洲公司应给付京口公司总的工程价款为15411106.48元。新民洲公司已给付工程款8872155元，且一审法院已先予执行1500000元，故新民洲公司仍应给付京口公司5038951.48元（15411106.48元－8872155元－1500000元）。因本案施工合同无效，京口公司主张利息缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、新民洲公司于判决生效之日起十五日内给付京口公司工程款合计5038284.9元；二、驳回京口公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49810元，保全费5000元，合计54810元，由京口公司负担4810元，新民洲公司负担50000元；鉴定费100000元，由新民洲公司负担。
本院二审期间，新民洲公司围绕上诉请求依法提交了证据：上海同测质量检测技术有限公司作出的房屋检测报告。证明目的：1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层未做。京口公司质证意见：该房屋检测报告是对房屋质量检测且是新民洲公司单方委托的，且相应的检测是在京口公司不在场的情况下进行的，鉴定程序也不合法。对该报告的客观性、合法性，京口公司均不予认可。
双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层价款是否应予扣除。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法(的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层属于隐蔽工程，宏信公司接受司法鉴定委托后到现场进行勘察时，1号、2号宿舍楼及综合楼找平层部分已经被新民洲公司所铺的地砖覆盖，1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层宏信公司经现场勘查发现京口公司已施工。当时新民洲公司对该部分隐蔽工程有无施工未提出异议。宏信公司后依据新民洲公司及其委托的监理单位盖章确认的三份竣工验收证明书的内容，并结合施工图纸，对1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层价款作出鉴定。根据该三份竣工验收证明书内容，新民洲公司当时对于京口公司按施工图纸要求进行1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层施工的内容及质量均予以认可。其现虽出具上海同测质量检测技术有限公司作出的房屋检测报告，但该报告系其单方委托且京口公司对此不予认可，且该报告也表明对于1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层，京口公司实际施工，而非如新民洲公司所说的未实际施工，新民洲公司对于应扣减的具体数额也无法陈述清楚。故新民洲公司仅以上海同测质量检测技术有限公司作出的房屋检测报告为依据，欲推翻三份竣工验收证明书中其所确认的事实，并要求对1号、2号宿舍楼及综合楼外墙保温层、找平层价款予以扣除的理由不足成立，本院不予支持。至于新民洲公司认为三份竣工验收证明书虽然真实但无效的理由，缺乏法律依据，不能成立。
综上，新民洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49810元，由上诉人江苏新民洲港务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
代理审判员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年九月二日
书 记 员 汪亚玲