中华人民共和国
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二终字第70号
上诉人（原审原告）刘××，男，汉族。
委托代理人陈××，云南××律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）王××，又名王××，男，汉族，台湾台北市人。
委托代理人黄××，云南××律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人刘××与上诉人王××承揽合同纠纷一案，刘××和王××均不服中华人民共和国勐腊县人民法院（2012）腊民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日对本案进行公开开庭审理。上诉人刘××及其委托代理人陈××，上诉人王××及其委托代理人黄××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年7月28日，勐腊县××物流（甲方）与刘××（乙方）签订《台新•汽贸城彩钢瓦结构车棚建盖工程承包合同书》1份，王××（即王××）在甲方代理人处签名捺印，刘××在乙方代理人处签字捺印，合同约定：以包工包料形式在勐腊县新城小磨公路入口普阳物流商贸城内建盖彩钢瓦大棚，工程期限为合同签字之日起60个有效工作日，工程造价为4366㎡×316元／㎡=1380000元。合同在第四条工程价款的支付与结算部分约定“一、本合同签订后7日内，甲方支付乙方人民币100000元；乙方所采购的材料全部到位，甲方应支付乙方人民币200000元，剩余款人民币980000元，经验收合格，甲乙双方认可，甲方并在30日之内付清给乙方。二、保修期18个月，由甲方暂保管质保金100000元，超过保修期以后，甲方应在30日之内一次性退还给乙方。三、如甲方未按合同履行付款拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日2‰的违约金。四、确因乙方未按合同履行，造成工期延缓等事宜，造成甲方的经济损失，并由乙方承担相应损失，如延期一天，违约金按2‰收取。”合同签订后，刘××即开始建盖彩钢瓦大棚，在建盖过程中刘××为安装水管支出材料费7200元、安装费2600元。2011年9月30日，刘××、王××（即王××）对建成的彩钢瓦大棚的雨槽、面积、拉杆等进行了测量，王××（即王××）在测量记录单上注明：“经甲、乙双方勘查同意使用”。后因双方对应付工程款存在争议，诉至一审法院。本案在审理过程中，一审法院委托西双版纳州金和司法鉴定所对工程造价进行鉴定，鉴定所于2013年6月18日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、彩钢瓦大棚按刘××提供、王××（即王××）确认后的竣工图纸鉴定的工程造价为1454630.48元。2、彩钢瓦大棚水管室外给水管安装部分若按相关配套计价文件进行鉴定，鉴定造价为14228.48元，按刘××诉状中提出的水管材料及工时费为9800元。
另查明，王××共向刘××支付工程款500000元。
原审法院认为，关于本案王××是否适格被告的问题。首先，刘××、王××双方签订合同时，王××并未向刘××出具授权委托书，亦未告知刘××其系受王万春的委托与刘××签订合同，刘××一直在向王××履行合同义务；其次，王××并未提供相关证据证实王万春系支付工程款义务人或刘××领取的工程款系王万春支付，在刘××、王××双方履行合同过程中，一直由王××向刘××支付工程款；最后，王××答辩称彩钢瓦大棚是××物流公司的，王××租用彩钢瓦大棚，用租金支付彩钢瓦大棚的工程款，即其系负有支付工程款义务的人，且在刘××交付工作成果时，亦由王××进行接收、签字。原审法院认为，刘××按照王××的要求完成工作，并向王××交付工作成果的情形符合承揽合同的特征，本案中的适格被告为负有支付工程款义务的人，王××未能证实支付工程款义务人系王万春，对于王××认为王万春才是本案合同当事人的抗辩主张，原审法院不予采信。
关于王××应向刘××支付多少工程款的问题。刘××、王××双方约定的工程款为1380000元，王××认可在实际施工过程中存在增加工程量的情况，因此，王××应按刘××完成的实际工程量1454630.48元向刘××支付工程款。刘××在施工过程中为王××安装了水管，并为此支出水管的安装费及材料费共9800元（7200元＋2600元），若王××原有水管可以使用，则王××会阻止刘××安装新水管，以避免产生不必要的新费用。根据鉴定意见书可知安装水管造价部分按相关文件鉴定造价为14228.48元，高于刘××主张的费用9800元，刘××主张的费用在合理范围内，因此，原审法院认为王××应向刘××支付的工程款共计为1464430.48元（1454630.48元＋9800元）。刘××、王××双方签订的施工合同中明确约定王××在支付300000元后，剩余工程款在验收合格后30日内付清，因刘××、王××双方于2011年9月30日共同对彩钢瓦大棚的雨槽、面积、拉杆等进行了测量，并由王××在测量记录单上注明：“经甲、乙双方勘查同意使用”，应视为刘××于2011年9月30日向王××交付工作成果，王××对刘××所交付的工作成果进行了验收。因双方约定保修期为18个月，超过保修期后，王××应在30日内一次性将质保金退还给刘××，该工程自2011年9月30日验收交付至今已逾18个月，故本案中已不存在扣留质保金的情况。因此，对于刘××要求王××支付工程款1157561元的诉讼请求，原审法院在964430.48元（1464430.48元－500000元）范围内予以支持。
关于王××是否应向刘××支付违约金的问题。本案工程验收后，双方本应及时对工程实际造价及已付工程款的金额作出结算，但双方在起诉前及起诉后，仍未能对上述问题形成统一结算，对此，双方均负有同等责任。在双方未能共同确定工程实际造价及王××实际欠付工程款金额为多少的情况下，刘××主张王××存在逾期付款的违约行为，理由不充分，原审法院不予认同，对于刘××要求王××承担逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百六十三条的规定，判决：一、王××于本判决生效之日起10日内向刘××支付建盖彩钢瓦大棚费用964430.48元。二、驳回刘××的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，刘××、王××均不服，向本院提起上诉。刘××上诉要求：1、撤销勐腊县人民法院（2012）腊民二初字第57号民事判决；2、判决王××支付刘××建盖彩钢瓦大棚费用968858.96元（964430.48＋4428.48）；3、判决王××支付自2011年11月1日起至2014年5月31日止的利息597946.90元（以同期银行贷款利率6%／年的四倍计算即964430.48×（6%×4÷12）×31个月）；4、判决王××承担本案鉴定费16000元。其理由为：一、工程款数额计算错误。原审法院采信的鉴定意见书关于水管材料费和安装费的鉴定意见为14228.48元，而原审判决对于该部分仅支持了9800元。二、对违约金的认定有悖常理。在本案工程交付使用后，是王××一直推脱不与刘××结算，因此，对本案未能及时结算的后果，应该由王××负违约责任，并按同期银行贷款利率4倍计算违约金。三、原审判决漏判鉴定费16000元。
针对上诉人刘××的上诉请求及事实理由，王××答辩称：一、关于水管材料费和安装费一审法院是根据刘××提供的材料和证据来计算。二、涉案工程根据涉案合同约定的包干价在实际施工中是不能执行的，因此，原审组织双方根据实际情况进行结算，王××对此不承担延期付款的违约责任。三、鉴定费是法院的自由裁量范围，尊重原审法院关于鉴定费的处理意见。
上诉人王××上诉要求：撤销勐腊县人民法院（2012）腊民二初字第57号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回刘××的诉讼请求。理由如下：一、上诉人王××不是本案适格的当事人。上诉人王××签订《台新•汽贸城彩钢瓦结构车棚建盖工程承包合同书》是受王万春委托，这从原审上诉人王××提交的证据可以看出。二、对原审的鉴定意见，上诉人王××提出了异议，而原审法院却最终采信了该份错误百出的鉴定意见。
针对上诉人王××的诉讼请求及事实理由，刘××答辩称：一、关于诉讼主体的问题。第一，涉案合同本身就是上诉人王××与刘××签订的合同，之前也没有出现任何的委托书；第二，支付工程款的时候也是王××自己直接支付的，合同就是王××在实际履行；第三，涉案工程验收是王××验收的，现在也是王××一直在使用。二、关于鉴定的问题是工程专业技术上的问题，刘××认为该份鉴定书是合法有效的。
二审审理中，上诉人王××向本院提交民事起诉状1份、（2014）腊民二初字第223号受理案件通知书1份，开庭传票1份，欲证明上诉人王××不是本案适格的当事人。
经质证，上诉人刘××对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据与本案无关联性，该组证据仅是法院的通知书而不是生效的法律文书，不能证明上诉人王××要证明的内容。
本院认为，上诉人王××提交的证据是法院的诉讼文书，对其真实性本院予以确认，但该组证据不是法院生效的法律文书，对其证明内容本院不予采信。
二审审理中，对原审认定事实，上诉人刘××对“勐腊县××物流（甲方）”有异议，认为应该甲方是王××，而不是勐腊县汇集物流。上诉人王××认为原审认定的事实遗漏了以下的内容：1、××物流与王万春签订合同的事实；2、刘××和王××签订合同后，合同履行过程中变更的事实；3、涉案标的的使用现状和使用人，以及使用人与本案当事人的关系等方面的事实；4、鉴定报告遗漏了工程的质量问题。对原审认定的其他事实，刘××和王××均无异议，本院予以确认。
本院认为，归纳各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、王××是否是本案适格的主体；二、对涉案工程是否启动重新鉴定程序；三、刘××应得到水管材料费和安装费数额；四、王××是否应向刘××支付违约金；五、一审鉴定费的负担。
因本案一方当事人为台湾地区当事人，本案审理参照涉外民事诉讼。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定本案审理适用中华人民共和国法律。
关于王××是否是本案适格的主体。本院认为，在本案一审和二审中，王××均表示其签订涉案合同是受王万春的委托，而刘××坚持选择王××作为本案当事人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定，王××和王万春属于隐名间接代理关系，王××向刘××披露王万春后，刘××选择王××主张权利，符合法律的规定。因此，对上诉人王××提出其不是本案适格当事人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于对涉案工程是否启动重新鉴定程序。在本案的审理过程中，上诉人王××于2014年8月26日向本院提出重新鉴定的申请，认为（2013）价鉴定第02号《司法鉴定意见书》缺乏客观性和公平性，且鉴定程序违法。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经本院审查，在本案一审过程中，上诉人王××对鉴定意见提出异议后，鉴定人员出具了异议回复函对其提出的异议逐一回复，原审法院也针对违法的鉴定程序，进行了补充鉴定，因此一审采信该份鉴定意见并无不当。在二审过程中，上诉人王××未能提交新的证据证明存在重新鉴定的情形，因此，本院对上诉人王××提出应对本案工程启动重新鉴定程序的主张不予支持。
关于刘××应得到的水管材料费和安装费数额。虽然（2013）价鉴定第02号《司法鉴定意见书》中确认的水管材料费和安装费为14228.48元，但上诉人刘××在起诉状中仅主张水管材料费和安装费为9800元，在上诉人刘××未明确表示变更该项诉讼请求的情况下，原审法院在诉讼请求的范围内支持上诉人刘××应得的水管材料费和安装费数额为9800元并无不当，本院对上诉人刘××提出王××应支付的建盖彩钢瓦大棚费用为968858.96元（964430.48＋4428.48）的主张不予支持。
关于王××是否应向刘××支付违约金的问题。本案工程在履行过程中，涉案工程量有所增加且在诉讼过程中双方也对工程款的结算方式进行了变更，即由固定单价改为按实结算，因此，本院认为刘××和王××在原合同中关于固定工程款数额的支付时间约定，已因工程款数额的变更而变更，在双方未能共同确定工程实际造价及王××实际欠付工程款金额为多少的情况下，刘××主张王××存在逾期付款的违约行为，理由不充分，对于刘××要求王××承担逾期付款违约金的上诉请求，本院不予支持。
关于一审鉴定费的负担。一审判决未对鉴定费做出处理不当，本院对此予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27959元，由上诉人刘××负担9824元，上诉人王××负担18135元。鉴定费16000元，由上诉人王××负担。上诉人刘××预交的鉴定费，由上诉人王××迳付上诉人刘××。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在原判规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
代理审判员 朱江舟
代理审判员 罗 菲
二〇一四年十月九日
书 记 员 玉 哈