中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3247号
上诉人（原审原告）飞卡彤有限公司，�所地匈牙利共和国。
法定代表人约翰内斯·克里斯汀·迪·比尔，董事总经理。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王远军，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红。
上诉人飞卡彤有限公司（简称飞卡彤公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年12月16日，中华人民共和国国�工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，作出商评字（2013）第135645号《关于第9101165号“RAW”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第9101165号“RAW”商标（简称申请商标）使用在防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）、服装带（衣服）商品上的注册申请予以初步审定，使用在其余商品上的注册申请予以驳回。飞卡彤公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
第3607853号“R.A.W.BODYWEAR”商标（简称引证商标一）已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销注册，不再成为在先权利障碍。申请商标指定使用的服装等商品与第7502724号“RAW”商标（简称引证商标三）核定使用的婚纱商品构成相同或类似商品。申请商标为字母“RAW”，引证商标三为经艺术化处理的字母“RAW”，二者在字母构成和呼叫上相近，构成近似标志。两商标若共存于相同或类似商品上，易造成相关公众混淆误认，无法起到区分商品来源的作用。因此，申请商标与引证商标三构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册，被诉决定的结论正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉决定。
飞卡彤公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：申请商标与引证�标三未构成近似商标，申请商标指定使用的除“婚纱”外的商品与引证商标三均不相同或类似，因此原审法院认定申请商标与引证商标三构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标属于事实认定不清。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第9101165号“RAW”商标（详见附图），由G星国际公司于2011年1月28日申请注册，指定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、防水服、化妆舞会上穿的服装、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）、婚纱、浴帽、睡眠用面罩商品上。2013年1月7日，经商标局核准，转让至飞卡彤公司。
引证商标一为第3607853号“R.A.W.BODYWEAR”商标（详见附图），由ESPD服装私人有限公司于2003年6月26日申请注册，2005年11月7日被核准注册，核定使用在第25类的班丹纳方绸（围脖儿）、男用游泳裤、泳衣、体操服、化妆舞会用服装、骑自行车服装、婴儿全套衣、领带商品上。
引证商标三为第7502724号“RAW”商标（详见附图），由广州市宇西服装有限公司于2009年6月26日申请注册，2010年12月28日被核准注册，核定使用在第25类的婚纱商品上，专用期限至2020年12月27日止。
2011年7月25日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与引证商标一、三及第4156363号“RAW”商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。飞卡彤公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2013年12月16日，商标评审委员会作出被诉决定，认为：由于第4156363号“RAW”商标经核准已转让至飞卡彤公司，故该商标已不再成为在先权利障碍。申请商标指定使用的婴儿全套衣、婚纱等商品与引证商标一、三核定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标“RAW”与引证商标一的主要识别部分“RAW”、引证商标三“RAW”相同，构成近似商标。在上述商品上，申请商标与引证商标一、三构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）服装带（衣服）与引证商标一、引证商标三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故在上述商品上的注册申请予以初步审定。飞卡彤公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得与引证商标一、三相区分的显著性。综上，商标评审委员会决定：申请商标使用在防水服、体操鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽子、袜、手套（服装）、服装带（衣服）商品上的注册申请予以初步审定，使用在服装、婴儿全套衣、游泳衣、体操服、化妆舞会上穿的服装、领带、婚纱、浴帽、睡眠用面罩商品（即复审商品）上的注册申请予以驳回。
另查，2013年5月7日，商标局作出编号为撤201002134《关于第3607853号“R.A.W.BODYWEAR”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，将引证商标一在浴衣等商品上的注册予以撤销，保留在婴儿全套衣等商品上的注册。该决定现已生效。
2015年1月23日，商标局作出编号为商标撤三字（2015）第W000866号《关于第3607853号“R.A.W.BODYWEAR”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，将引证商标一予以撤销，该决定现已生效。
引证商标三核定使用的婚纱商品在《类似商品和服务区分表》（第10版）中属于2513类似群组的单一商品。
上述事实，有申请商标和引证商标一、三的商标档案、复审申请、当事人�交的证据、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标与引证商标三的标志均为“RAW”，仅字体和表现形式不同，整体不易区分，构成近似商标标志。因此，本案的关键是申请商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的婚纱商品是否属于类似商品。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
根据查明的事实，在被诉决定作出时，引证商标一�为合法有效商标，商标评审委员会对申请商标使用在复审商品上予以驳回，并无不当。但是，在原审诉讼程序中，引证商标一在其核定使用的全部商品上被以连续三年停止使用为由，予以撤销注册。该情况属于新发生的客观事实，直接导致引证商标一不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。由于商标申请驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标申请驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，原审法院对《类似商品和服务区分表》第25类的商品不作区分处理，在引证商标一已被撤销、引证商标三知名度不清楚的情况下，仅以引证商标三核定使用的婚纱一项商品，将申请商标指定使用的复审商品全部认定为类似商品属于事实认定错误，应当予以纠正。商标评审委员会应根据新的事实，即引证商标一不再成为申请商标在先权利障碍，重新作出驳回�审决定。飞卡彤公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
由于引证商标一的权利状态发生变化的事实发生于被诉决定之后，并非被诉决定作出的依据，而本案二审裁判结果主要依据飞卡彤公司所主张的上述事实作出，故本案的一、二审诉讼费用应由飞卡彤公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。飞卡彤公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7261号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评�委员会作出的商评字（2013）第135645号《关于第9101165号“RAW”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第9101165号“RAW”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由飞卡彤有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 崔馨娜