江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第114号
上诉人（原审原告）刘小明。
委托代理人朱科华，遂川县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司，住所地吉安市吉州区吉州大道9号明珠玖隆2#商铺。
负责人林志勤，该中心支公司总经理。
委托代理人陈登朝，江西艾民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢玉生。
委托代理人谢玉龙，系谢玉生之弟。
被上诉人（原审被告）谢玉龙。
被上诉人（原审被告）张云龙。
委托代理人张学峰，井冈山市委办龙市小车修理厂修理工。
上诉人刘小明、中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称平安财保吉安支公司）因与被上诉人谢玉生、谢玉龙、张云龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2014）井民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘小明为张云龙经营的井冈山市委办龙市小车修理厂的学徒工。2012年8月28日，刘小明在该修理厂上班（学徒）时，谢玉龙驾驶赣D×××××轻型普通货车进入该修理厂进行修理（更换机油）。在刘小明和另两个修理工为该车辆修理（更换机油）过程中，因需对该车辆进行性能调试，该车辆引擎盖尚未放下的情况下，谢玉龙遂进入车内发动车辆，但谢玉龙在起动车辆时未将档位挂空，导致其在发动车辆时，该车辆自行向前开动，将站在车辆前方的刘小明撞伤。事故发生后，刘小明被送往井冈山市第二人民医院进行治疗。2012年8月29日，刘小明又被送往井冈山大学附属医院进行治疗，共住院50天，花费医疗费用共计43002.56元。经检查，此次事故造成刘小明左股骨头骨折、左髋骨骨折、左髋关节脱位，多处软组织挫伤等后果。另外，2012年8月29日至2014年7月31日期间，刘小明花费中药费用4500元（无正式发票）。同时，刘小明先后在井冈山大学附属医院、江西省中医院、上海市第六人民医院、上海长征医院、南昌大学第一附属医院等医院门诊部进行治疗，共花费医疗费4229.66元、交通费2148元、住宿费668元。治疗期间，谢玉龙、谢玉生向刘小明支付医疗费3.5万元，张云龙向刘小明支付医疗费1万元。2013年5月14日，刘小明已在永新县三湾乡新型农村合作医疗管理所报销医疗费19313.73元。事故发生后，交警部门认为该事故不属于交通事故，未作出事故责任认定。2014年8月18日，南昌大学司法医学鉴定研究所鉴定：刘小明左股骨头坏死与2012年8月28日交通事故外伤存在因果关系；刘小明的伤残等级评定为十级；刘小明今后需要行三次人工关节置换手术，每次费用分别为5万元、10万元、15万元，每次需要住院20天；每次关节置换术后另行康复治疗一疗程，每次费用3000元；刘小明的误工期评定为702日（自受伤之日起至2014年7月30日）。
另查明，刘小明系张云龙的修理厂学徒工，工资收入为500元／月，事故发生后，其一直在家中休息，无收入来源。刘小明共有五兄弟姐妹，有三个被扶养人，即父亲刘金祥（1946年9月15日出生）和母亲肖正英（1949年10月2日出生），儿子刘志文（2011年1月17日出生）。谢玉龙具有驾驶资格，其驾驶的赣D×××××轻型普通货车车主为谢玉生，该车辆在平安财保吉安支公司投保了交强险和限额为20万元的商业三者险，保险期限为2012年7月12日至2013年7月11日，事故发生在保险期内。平安财保吉安支公司提供的《机动车辆保险条款（2009版）》第一章第二条规定（责任免除）：保险车辆在检测、修理、养护等期间发生意外事故，保险人不负赔偿责任。但平安财保吉安支公司针对该规定中的“明示免责条款”内容是否已对谢玉生、谢玉龙进行过明确说明，未能提供证据。在诉讼过程中，谢玉生、谢玉龙认为该商业保险条款中关于免责告知义务一栏中的“谢玉生”签名并非是谢玉生所签，提出笔迹鉴定，但平安财保吉安支公司在规定的时间内无法提供原件，致使对该案件争议的事实无法通过鉴定予以认定。刘小明与张云龙就工伤赔偿事宜的协商过程中，双方达成一份协议书：张云龙一次性支付给刘小明工伤待遇相关费用共计12.9万元（不包括签字生效前发生的所有费用），张云龙付清上述费用后，双方不存在任何法律关系和法律责任与义务。现今，张云龙已经履行完毕该协议。
刘小明的损失依法核定为：医疗费用27918.49元（已核减已报销的19313.73元）、护理费9659.10元、误工费54945.54元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元、交通费及住宿费共计2072元、残疾赔偿金17562元、被扶养人生活费7293.66元、股骨头置换费用30万元、精神损害抚慰金5000元、后续康复治疗费9000元，共计436750.79元（不含刘小明已支付的鉴定费4000元）。
一审法院认为，谢玉龙将车辆交由张云龙的修理厂进行维修，双方成立承揽合同关系。张云龙的修理厂作为承揽方，首先，车主将车辆停放在修理厂，脱离了车主的掌握和控制，修理厂应对车辆承担保管、看护的责任；其次，修理厂需要排除车辆的安全隐患，查看车辆停放的安全性，但其忽视检查车辆，未发现车辆没有挂空档位的隐患；第三，虽然双方相互推诿是对方让其发动车辆的，但修理厂作为承揽方，在车辆维修中，查看和调试车辆性能是其应有的责任，可推定谢玉龙应是按照修理厂修理工的要求发动车辆的。因此，本案中，造成该事故的发生，张云龙的修理厂应承担主要赔偿责任。谢玉龙在车辆调试起动时未将档位挂空，严重违规操作，且其未尽安全注意义务，存在过失，应对该事故承担一定的赔偿责任。刘小明作为修理厂的修理工和完全民事行为能力人，应当预见车辆发动可能会出现向前移动，对自身安全造成一定危险，但其仍站在车辆前方，且未尽安全注意义务，存在过错，对自身的损害后果亦应承担一定责任。谢玉生作为车主，在此事故中并没有过错，不承担赔偿责任。综合考虑刘小明与谢玉龙及张云龙修理厂的过错程度及其过错对损害后果的影响等因素，确定张云龙对此事故承担的民事责任为60%，谢玉龙承担的民事责任为35%，刘小明承担的民事责任为5%。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的规定，交强险的适用范围不限于“道路交通事故”，还包括机动车处于通行状态时的“非道路交通事故”。本案事故发生时，事故车辆因未挂空挡而在发动车辆时自动向前开动，形式上虽未表现出通常意义的行驶状态，实质上可认定为处于具有通行性质的运动状态，故本案可定性为“车辆在道路以外通行时发生的非典型性交通事故”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”虽然交警部门未作出交通事故认定结论，但这也不能否定本案应参照道路交通事故处理，故刘小明要求平安财保吉安支公司在交强险限额内承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。关于平安财保吉安支公司提出保险车辆在检测、修理、养护期间免除赔偿责任的主张。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。本案中，平安财保吉安支公司提供的商业保险免责条款为格式条款且为复印件，谢玉生提出保险公司的“明示免责条款”内容中的“谢玉生”签名并非其本人所签，要求进行笔迹鉴定，但平安财保吉安支公司在规定的时间内无法提供原件，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，可认定平安财保吉安支公司未履行保险法第十七条第二款规定的提示义务，该免责条款不生效，即平安财保吉安支公司应在商业三者险中承担赔偿责任。
经核算，刘小明的损失436750.79元，应先由事故车辆在交强险范围内赔偿12万元，超过交强险限额的损失为316750.79元，应由刘小明与谢玉龙、张云龙按此事故中的责任大小分别承担，即由刘小明承担5%，谢玉龙承担35%，张云龙承担60%。因刘小明未能向张云龙主张赔偿责任，故对张云龙应承担的赔偿部分不予处理。即谢玉龙应承担110862.78元，但该事故车辆在平安财保吉安支公司同时投保了交强险和商业三者险（20万元），因此，谢玉龙在本案中所承担的赔偿责任，依法由平安财保吉安支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿，即平安财保吉安支公司应赔偿刘小明各项损失230862.78元，扣除谢玉龙先行垫付给刘小明的费用3.5万元，平安财保吉安支公司还需赔偿刘小明各种损失195862.78元。对于谢玉龙垫付给刘小明的费用3.5万元，因谢玉龙未能提起反诉，对该垫付款项，不予处理。谢玉龙可依照双方签订的《保险合同》要求平安财保吉安支公司予以理赔。
关于刘小明预付的鉴定费用4000元应由谢玉龙承担。至于谢玉生、谢玉龙和平安财保吉安支公司辩称该事故应认定为工伤的主张，因本案既属于工伤赔偿范畴，又属于侵权范畴，刘小明主张侵权赔偿符合法律规定，对该辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第七十七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、平安财保吉安支公司于判决生效后十日内赔偿刘小明195862.78元；二、驳回刘小明的其他诉讼请求。案件受理费9023元、鉴定费4000元，由谢玉龙负担8500元，刘小明负担4523元。
刘小明不服上述判决，上诉要求撤销原判，依法改判增加理赔款250950.4元。其理由主要是：1、刘小明虽在医保部门报销了19313.73元医疗费，但不能以此免除侵权人的赔偿责任，该部分医疗费应予支持；2、刘小明在城镇连续居住、务工满一年，应按城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费；3、一审酌定交通费过低；4、谢玉龙驾驶车辆时严重违规撞伤刘小明，该事故系交通事故，谢玉龙应负事故全部责任，刘小明并无过错，不应承担责任；5、张云龙与谢玉龙是否系承揽关系，是否存在过错，均与本案机动车交通事故责任纠纷无关，谢玉龙应在赔偿全部损失后再向张云龙起诉追偿。
平安财保吉安支公司亦不服上述判决，上诉要求撤销原判，依法改判其不承担责任。其理由主要是：1、一审计算刘小明误工费不当，刘小明鉴定的股骨头置换费用过高，应予核减；2、本案事故发生在车辆维修过程中，该事故属于安全生产责任事故而非道路交通事故，平安财保吉安支公司在交强险内不应承担责任；3、双方签订的商业三者险条款明确约定对车辆在维修、养护期间发生的意外事故不予赔偿，谢玉龙已缴纳保费并对免责事由完全知悉，平安财保吉安支公司已尽到告知义务，其在商业三者险内不应承担责任。
针对平安财保吉安支公司的上诉，刘小明答辩称：一审认定刘小明误工费、医疗费正确。
针对刘小明、平安财保吉安支公司的上诉，谢玉龙、谢玉生答辩称：其在修理厂的要求下才开动车辆，且该车已在平安财保吉安支公司投保交强险及商业三者险，一审判决平安财保吉安支公司承担保险责任合法，其垫付了刘小明3.5万元，请求一并处理。
针对刘小明、平安财保吉安支公司的上诉，张云龙答辩称：车钥匙一直在谢玉龙手中，谢云龙驾驶车辆操作失误才导致刘小明受伤，张云龙与刘小明也已达成协议并履行完毕，故请求驳回上诉，维持原判。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、一审对刘小明的医疗费、股骨头置换费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费认定是否正确？2、本案事故能否参照道路交通事故予以处理？3、平安财保吉安支公司应否在交强险及商业三者险内承担赔偿责任？4、一审对本案责任划分是否妥当？
经审理查明，刘小明的损失核定为：医疗费用47232.22元、护理费9659.10元、误工费54945.54元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元、交通费1604元、住宿费468元、残疾赔偿金17562元、被扶养人生活费7293.66元、股骨头置换费用30万元、精神损害抚慰金5000元、后续康复治疗费9000元，共计456064.52元（不含刘小明已支付的鉴定费4000元）。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于刘小明医疗费、股骨头置换费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费认定的问题。刘小明医疗费共计47232.22元，其虽在永新县三湾乡新型农村合作医疗管理所报销医疗费19313.73元，但依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条之规定，该医疗费应由永新县三湾乡新型农村合作医疗管理所依法向刘小明追缴，不能以此免除本案侵权人的赔偿责任，故一审核减刘小明医疗费19313.73元不当，应予纠正。南昌大学司法医学鉴定研究所鉴定刘小明今后需要行三次人工关节置换手术，每次费用分别为5万元、10万元、15万元，平安财保吉安支公司未提供证据推翻该鉴定意见，一审采信该鉴定意见认定刘小明股骨头置换费为30万并无不当。刘小明系农村户口，其提供的证据不足以证明其在城镇连续居住、生活、务工一年以上，一审按农村标准依据十级伤残计算其残疾赔偿金为17562元，依据被扶养人的扶养年限计算其被扶养人生活费为7293.66元，并按2013年江西省农林牧渔业在岗职工平均工资78.27元／天计算702天误工费为54945.54元正确。一审依据刘小明及陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用酌定交通费为1604元合理合法。
关于本案能否参照道路交通事故予以处理的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项的规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。因本案事故发生地在车辆检测、维修车间，故本案事故不属道路交通事故。但根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”的规定，本案事故车辆因未挂空档而在车辆发动时向前开动，具备通行的特征和状态，即使交警部门未作事故认定，也不影响本案按道路交通事故予以处理。
关于平安财保吉安支公司应否在交强险及商业三者险内承担赔偿责任的问题。本案事故可参照道路交通事故予以处理，一审判决平安财保吉安支公司在交强险内承担保险理赔责任合法有据。平安财保吉安支公司与谢玉生订立的商业三者险条款虽明确约定对车辆在维修、养护期间发生的意外事故不予赔偿，但该条款系免责条款，作为免责条款的提供方，平安财保吉安支公司应当举证证明其在投保单上就该免责条款作出了足以引起谢玉生注意的提示，并对该条款的内容履行了明确说明和告知义务。然而，平安财保吉安支公司只提供该免责条款的复印件，谢玉生陈述该条款投保人声明处“谢玉生”非其本人签名并书面申请笔迹鉴定，因平安财保吉安支公司一、二审均未提供免责条款原件导致鉴定不能，其应承担举证不能的法律后果，故在其不能证明就免责条款的内容已尽到明确告知和说明义务的情形下，该免责条款对谢玉生不发生法律效力，平安财保吉安支公司应在商业三者险限额内承担责任。
关于本案责任划分的问题。谢玉龙将车辆交张云龙的修理厂维修，双方系承揽合同关系。谢玉龙及修理厂虽互相推诿是对方让其发动车辆，但双方均未提供证据予以支持。依据常理，作为承揽方，修理厂应先收谢玉龙车钥匙，并负责查看、调试、维修后将性能良好的车辆交谢玉龙驾驶，修理厂未发现车辆未挂空档随即交车，对事故的发生存在一定过错；作为司机，接受车辆后开车前，对车辆的档位情况及车辆前后方情况进行检查是驾车基本常识，谢玉龙系驾龄较长、常年驾车的司机，对车辆未挂空档的情况未予发现，对站在车辆前方的刘小明未予叫开，谢玉龙发动车辆直接将刘小明撞伤，对事故的发生存在重大过错；作为修理厂的修理工，刘小明应当预见车辆发动后可能前移，但其仍站在车辆前方，自身未尽到安全注意义务，对事故的发生存在过错。谢玉生作为车主，在本案事故中并无过错，不应承担赔偿责任。综合考虑刘小明与谢玉龙及张云龙修理厂的过错程度，确定张云龙负40%-的事故责任，谢玉龙负55%的事故责任，刘小明负5%的事故责任。刘小明的损失共计456064.52元，应由平安财保吉安支公司在交强险内赔偿12万元，超过交强险赔偿限额的损失336064.52元，应由平安财保吉安支公司负担55%即184835.49元，即平安财保吉安支公司应赔偿刘小明304835.49元。至于张云龙应负的40%事故责任，因刘小明与张云龙另行达成协议并已履行完毕，本院予以确认。至于谢玉龙垫付的3.5万元，为鼓励肇事司机事发后积极赔偿的良好风尚，为减少各方当事人诉累，可在本案中一并处理，即在扣除案件受理费、鉴定费后由刘小明予以返还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持井冈山市人民法院（2014）井民初字第240号民事判决第二项；
二、变更井冈山市人民法院（2014）井民初字第240号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司于本判决生效后十日内赔偿刘小明损失304835.49元；
三、刘小明于本判决生效后十日内返还谢玉龙垫付款35000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9023元，鉴定费4000元，共计13023元，由谢玉龙负担8500元，刘小明负担4523元；二审案件受理费9956.26元，由中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司负担5956.26元，刘小明负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一五年四月十七日
书 记 员 陈利国