山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第157号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市天方房地产经纪代理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场A座1608。
法定代表人：宛进，董事长。
委托代理人：张琥，北京市德恒（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东中瑞新华房地产有限公司，住所地：山东省莒县故城中路东侧。
法定代表人：赵凤英，执行董事。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：张汉平，山东环周律师事务所实习律师。
上诉人深圳市天方房地产经纪代理有限公司（以下简称“天方公司”）因与上诉人山东中瑞新华房地产有限公司（以下简称“中瑞公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天方公司的委托代理人张琥，上诉人中瑞公司的委托代理人田宁、张汉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月13日，天方公司（乙方）与中瑞公司（甲方）签订《山东莒县文心路项目策划销售代理合同》，双方约定，中瑞公司委托天方公司独家销售代理由中瑞公司开发的山东莒县文心路“外滩一号”（暂定）房地产项目，销售范围为所有商铺和住宅单位（扣除农信社团购部分），委托期限自签订之日起至实现本项目住宅销售100%以上。中瑞公司按天方公司在合同期内完成的销售额（包括购房合同或销售认购书）向天方公司支付一定比例的代理费，住宅部分销售代理费按下列标准提取：（l）乙方在完成双方约定销售任务之前，甲方需向乙方支付销售总额的0.7%作为乙方基础代理费；（2）甲乙双方约定，若乙方在开盘后八个月内取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.8%作为乙方的代理费；甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额。（3）甲乙双方约定，若乙方在开盘后12个月内取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.6%作为乙方的代理费；甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额。（4）甲乙双方约定，若乙方在开盘后十二个月至十八个月取得推盘面积（获得预售资格部分）的100%时，则甲方需向乙方支付销售总额的1.2%作为乙方的代理费；若乙方在开盘后十八个（月）以上，取得推盘面积（获得预售资格部分），则甲方需向乙方支付销售总额的1.0%为乙方的代理费。甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额。（5）甲乙双方约定，项目多层及高层、小高层销售均价不低于3260元／平米。双方约定销售代理费在代理期内每月5日为结算日，针对客户按揭付款和一次性款付的，以客户交付首批款，签订购房合同后，按照甲方实际到款额与乙方结算代理费，甲方支付乙方代理费，乙方须向甲方出具正式发票。关于项目溢价代理费，双方约定，本项目多层住宅部分溢价销售价格底价均价为3300元／平方米（按建筑面积计算），本项目小高层／高层住宅部分溢价销售价格底价均价为3300元／平方米，本项目一层商业部分溢价销售价格底价均价为6000元／平方米，本项目二层商业部分溢价销售价格底价均价为4000元／平方米；双方确认项目溢价分成按甲、乙7：3分配，确认溢价分成的底价后，结算时根据每套实际成交价格与项目底价价格的差额，进行溢价代理费的结算，即乙方溢价代理费是指已销售面积×（实际销售价／每平方米-
销售底价／每平方米）的部分。针对客户按揭付款和客户一次性付款的，以客户交付首批款，签订购房合同并按揭款到账后，甲方暂按溢价10%预付，其余溢价部分待全部楼盘清盘后一次性支付结清。关于乙方项目组的组建细则，双方约定，（1）乙方项目组应至少由项目总监（6年以上一线城市的从业资历，驻场）一名、策划师（4年以上省会城市的从业资历，阶段性驻场）一名、驻场销售经理（4年以上省会级城市的从业资历，驻场）一名、主创设计师（3年以上省会级城市的从业资历，阶段性驻场）一名、销售人员及招商人员若干组成。其他人员，根据工作实际情况，由乙方自主安排补充。关于违约责任，双方约定，由于任意一方不履行本合同的义务，或严重违反合同的规定，造成本合同不能履行、或不能完全履行时，由违约方承担全部责任；合同自双方签字盖章之日起生效，本合同生效后，任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任及赔偿金壹佰万元整；如甲方未按时按量向乙方支付代理销售费用，应该按照每日千分之一向乙方支付违约金。
合同签订后，天方公司即对涉案楼盘策划销售，截止2012年6月30日，双方一致认可天方公司共销售350套商品房，涉及房屋总面积为44514.18平方米，合同总价款为162033614元，实际到账金额147709512元。2011年10月12日，中瑞公司向天方公司发出函告一份，对天方公司未按合同约定派驻销售人员提出异议，认为天方公司频繁更换销售人员，导致楼盘销售运作极不理想；另对时任销售经理刘青明要辞职亦有担忧，特函告天方公司予以回复并纠正上述问题。2012年6月20日，中瑞公司向天方公司发出解除代理合同函告，声明自2010年4月份签订合同以后，天方公司未按合同约定派驻项目总监、策划师、销售经理、主创设计师4名以上且从事省会级城市从业资历的骨干人员及若干销售人员，天方公司所派人员严重缺少且更换频繁，前期推盘过程中操作严重失误、失职，导致大户型楼盘几乎全部积压，实际销售346套，剩余350套（20个月的时间销售比例未达50%），中瑞公司提出解除与天方公司的代理销售合同，并相应追究天方公司违约及操作失误的经济责任。
中瑞公司主张双方的代理销售合同已协商解除，并提供一份2012年7月1日天方公司沭河湾项目总监张晓铭向中瑞公司发出的通某，该通某载明天方公司董事长宛进于2012年6月30日通某张晓铭，同意与中瑞公司解除代理销售合同，天方公司将于2012年7月5日搬走全部工作人员，天方公司尚欠所聘用售楼人员的部分工资，请中瑞公司代为支付。中瑞公司主张根据该通某，双方已协商解除合同；天方公司主张没有授权张晓铭代行通某，双方之间的合同解除系中瑞公司单方解除。2012年7月16日，张晓铭在莒县公证处公证声明书一份，声明内容主要有：l、关于项目合同解约通某的情况。2012年6月25日本人回公司深圳总部述职，总司（深圳天方房地产经纪代理有限公司）董事长宛进告知收到开发商（中瑞公司）的解约函，并告知要求我在6月30日回项目组并解散售楼人员，同时告知因公司经济困难，所拖欠的项目组管理人员及售楼员的工资、提成等费用个人向开发商协商预支。6月28日我回到项目组后，了解开发商意向后，向公司沟通建议与开发商协商后安排人员继续项目合作，公司董事长宛进表态已经收到开发商的解约函，那就不再安排人员，解除项目合作关系。……在此情况下7月1日，我代表公司正式告知了开发商领导及项目组售楼人员，通某我方7月5日正式解除合作关系，人员撤场。2、任职期间销售情况。2011年7月来沭河湾项目后，因项目前期推盘策略方式，发现项目剩余多为高层且户型、楼层、朝向等较为难销的房源。后通过营销活动等手段努力，在2011年底前完成销售约100余套，并且合同签约也取得较理想成绩。自2012年元旦至今受宏观政策、市场因素以及自今年3月开始，公司开始拖欠销售人员提成等费用，致使项目销售人员工作状态不稳等因素导致销售业绩不佳，平均月销售3-4套。3、项目组管理人员配备情况。沭河湾项目销售经理一职自2011年12月20日刘青明离职后，曾多次要求公司从深圳安排销售经理人选未果后，提拔项目一名原售楼员主管王海静升职为销售经理至今。策划经理一职自今年1月底徐洪恒离职后一直空缺，……。
天方公司主张至2012年6月30日已经认购但尚未签订《商品房买卖合同》的27套商品房（销售总金额14114248元，销售面积3645.64平方米，合计代理费766233.28元），应由中瑞公司举证证明该27套商品房买卖合同的签订情况。天方公司为此提供商品房源信息查询表一份予以证明。中瑞公司主张双方已于2012年6月30日解除合同，该证据不能证明天方公司销售房屋的数量。双方未进一步证明该27套商品房的销售情况。
天方公司主张按合同第七条第2项约定的销售价格底价均价计算溢价代理费，中瑞公司主张按推盘实收均价计算溢价代理费，并提供沭河湾开盘价格说明一份及沭河湾实收价格表一份予以证明，该说明及价格表有天方公司销售人员马林云签字“申请按此价格执行”，并有中瑞公司工作人员侯和太签名。天方公司认为中瑞公司提供的上述证据不能证实双方以书面的形式变动了销售的底价，无法证实变动了合同条款，仅能说明变动了售价。
中瑞公司主张已付天方公司代理费及其他垫付费用共计1287660.38元，对此天方公司认可已收到中瑞公司支付代理费1160348元及中瑞公司代付费用46362.5元，对剩余80949.88元因不应天方公司承担或无具体费用明细不予认可。
中瑞公司主张天方公司未按合同约定配备销售人员且人员变动频繁、销售策略不当导致沭河湾楼盘销售不利，并申请证人申某、于梦霞到庭作证证明天方公司未按合同约定配备销售人员的情况。天方公司认为该证人证言系传来证据，不能采信，且无法直接得出因天方公司存在人员更换情况导致营销业绩很差的结论。
中瑞公司主张因天方公司对沭河湾项目销售不利造成商品房滞销带来的损失为1190万元（34098万元（按现有市场价格预计沭河湾总销售收入）-15058万元（至2012年6月底沭河湾已售楼房收款，后经双方核对为14770.9512万元）＝19040万元，按银行存款基准年利率6%计算利息损失为1190万元（19040万元×6%／360天×375天），上述损失计算至2013年7月15日］，并提供由日照日广房地产开发有限公司及山东浮来山置业有限公司于2013年7月l8日出具的其开发的楼盘的销售情况证明，证明上述两个楼盘与涉案沭河湾楼盘在地理位置、开盘时间相差不大的情况下，截止到2012年6月底，上述两个楼盘全部销售完毕或销售实现87%以上，而涉案沭河湾楼盘销售业绩却仅有50%，相差很大，并提供一份沭河湾多层销控表，证明截止2014年4月29日，涉案沭河湾楼盘尚有l39套没有售出。对此，天方公司不予认可，认为合同没有约定何时完成整个楼盘的销售，而一个楼盘的销售受整体定位、定价、容积率、建筑密度、后期物业管理、销售策略等多方面的影响，中瑞公司不能将上述损失全部归结为天方公司销售策略的原因。
天方公司为证明其已按合同约定配备相应的销售人员，提交了徐建国、何庆年、马林云、张晓铭、张灵波、谭寅武、曾晓宏、徐洪恒、刘晓兰、杨翔、朱春华、程宏丹、刘青明、王海静的入职材料。对该证据，中瑞公司质证认为，天方公司提供的工作人员的入职材料，恰恰证明天方公司违约没有配备相应资质人员及事实，比如朱春华、程宏丹、刘青明、王海静、杨翔、马林云、刘晓兰、张晓明均不具备相应资质，其余人员亦不符合约定，分公司总经理徐建国从没有在项目上出现过。综上，天方公司所提供的材料恰恰证明天方公司违约。天方公司提供的项目总监、策划经理、设计经理以及销售经理的资历证明，都是上述人员在应聘天方公司时自己填写的，并没有相关单位证明，不能证实其真实性；另，天方公司没有向法庭提供上述人员的相关资质证明材料，充分证实天方公司为项目配备的人员不符合约定的资质条件。
中瑞公司申请刘青明（系天方公司派驻沭河湾项目销售经理）到庭作证证明天方公司在代理销售期间频繁变更销售人员，且配备的销售人员均不符合合同约定，并证明2011年10月12日中瑞公司向天方公司发出函告的真实性。对此，天方公司质证认为，该证人证言所证明的事实与中瑞公司主张的赔偿没有关联性，且中瑞公司未按合同约定支付代理费，本身存在违约，双方解除合同后，中瑞公司代天方公司支付工资亦证实中瑞公司存在违约。
另查明，涉案沭河湾楼盘总房源为862套，其中农信社团购164套，可售房源698套，截止2012年6月30日，天方公司销售350套，销售率为50.1%。
上述事实，有当事人陈述、代理销售合同、公证书、函告、证人证言、通某、销售情况明细表、付款凭证、已签及未签合同明细表、商品房源信息查询表、销售人员入职材料等证据佐证，足以认定。
原审认为，2010年4月13日，天方公司与中瑞公司签订商品房销售代理合同，双方系委托合同关系。2012年6月20日，中瑞公司向天方公司发出解除代理合同函告，截止2012年6月30日，双方一致认可天方公司共销售350套商品房，涉及房屋总面积为44514.18平方米，合同总价款为162033614元，实际到账金额147709512元。天方公司认可已收到中瑞公司支付代理费1160348元及中瑞公司代付费用46362.5元，上述事实清楚，原审予以确认。
本案争议的焦点问题在于：双方签订的商品房销售代理合同的效力：双方是否构成违约；中瑞公司应支付给天方公司的基础代理费与溢价代理费如何计算；因天方公司频繁更换销售人员且人员配备不符合合同约定给中瑞公司造成的损失如何计算。关于双方签订的商品房销售代理合同的效力问题，中瑞公司主张该合同因未明确合同履行期限、显失公平而无效，天方公司主张该合同系双方合意的结果，该合同系合法有效的合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条之规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。中瑞公司的经营范围包括房地产开发、销售，物业管理等，其对房地产市场应具备一定认知，在中瑞公司未举证证明签订合同非其真实意思表示的情况下，其主张双方签订的合同因显失公平而无效的主张不能成立，双方签订的商品房销售代理合同系合法有效的合同，双方均应按合同约定履行。
关于双方是否构成违约，经庭审查明，天方公司配备的销售人员不完全符合合同约定，如项目总监马林云，其于2005年l1月至2008年6月在深圳市某地产顾问有限公司从事相关工作，其他从业经历均与房地产行业无关，不符合合同约定的6年以上一线城市的从业资历；销售经理王海静，其于2004年5月至2008年11月在山东新龙房地产策划有限公司从事置业顾问，销售经理刘青明，其于2010年9月至2011年5月在筑地集团担任销售经理，均不符合合同约定的4年以上一线省会城市的从业资历等。因此，天方公司在销售人员配备方面存在违约行为。因天方公司在销售人员配备方面不符合合同约定，且频繁更换，中瑞公司认为该违约行为已严重影响涉案楼盘的销售业绩，曾于2011年10月21日向天方公司发出函告提出异议，后因此于2012年6月20日提出解除合同的请求，天方公司的沭河湾项目销售总监张晓铭于2012年7月1日向中瑞公司发出同意解除合同的通某，天方公司主张张晓铭无权发出上述通某，对该通某的效力不予认可，主张系中瑞公司单方解除合同，从而应根据合同约定承担全部违约责任。中瑞公司认为张晓铭发出通某的行为是代表天方公司发出，双方的合同已协商解除。根据张晓铭于2012年7月16日在山东省莒县公证处作出的声明书，可以认定张晓铭系受天方公司的委托，代表天方公司对中瑞公司提出解除合同的回应，根据声明书，天方公司于2012年6月30日前解散项目组销售人员，并于2012年7月1日正式告知中瑞公司同意解除合同。因此，在天方公司未举证证明其有相反意思表示的情况下，其主张中瑞公司系单方解除合同没有事实依据。合同系双方合意解除，天方公司主张中瑞公司单方解除合同应承担违约责任及赔偿金100万元的主张不能成立，原审不予采纳。
关于中瑞公司应支付给天方公司基础代理费的计算，因双方的合同于2012年7月1日正式协商解除，且天方公司未按合同约定实现销售100%。根据双方合同约定“乙方（天方公司）在完成双方约定销售任务之前，甲方（中瑞公司）需向乙方支付销售总额0.7%作为乙方基础代理费”，因此中瑞公司应向天方公司支付基础代理费1134235.3元（即162033614元×0.7%）。
关于溢价代理费的计算，天方公司主张按合同约定的住宅部分溢价销售价格底价均价3300元每平方米，就已销售部分进行计算。因天方公司存在违约行为，导致合同目的不能实现，双方协商解除合同，本案合同并未全部履行完毕，涉案楼盘未销售部分的价格无法确定，而根据双方签订的合同约定，合同履行期限为整个楼盘销售100%，而溢价代理费的计算基础亦应为整个楼盘全部销售完毕后，在整个楼盘销售完毕前，仅按已销售部分计算溢价代理费没有事实依据，因此对于天方公司要求中瑞公司支付溢价代理费的主张，原审不予支持。因双方的合同于2012年7月1日正式协商解除，天方公司主张至2012年7月，已认购未签订合同客户27套亦应计算代理费没有事实依据。天方公司另主张因其系独家代理，2012年10月22日，中瑞公司自行销售的商品房一套亦应计算代理费，因双方合同已解除，因此，天方公司的该项主张亦不能成立。
因此，中瑞公司应支付给天方公司的代理费为1134235.3元，中瑞公司主张已付天方公司代理费及其他垫付费用共计1287660.38元，对此天方公司认可已收到中瑞公司代理费1160348元及代付费用46362.5元，共计1206710.5元，已超过中瑞公司应支付的数额，因此，天方公司主张中瑞公司再行支付代理费没有事实依据，原审不予支持。中瑞公司关于其已全额支付代理费的主张成立。天方公司主张剩余80949.88元不应由其承担且无具体费用明细，对该费用不予认可，中瑞公司未再进一步证明其垫付的80949.88元应由天方公司负担，对该80949.88元，中瑞公司可待证据充分后另行主张。天方公司主张中瑞公司未按时按量支付代理销售费用，应按照每日千分之一向天万公司支付违约金，但天方公司未举证证明中瑞公司在合同履行期间存在上述违约行为，对天方公司要求按每日千分之一支付违约金的主张，原审不予采纳。根据《中华人民共和国发票管理法》第二十条之规定，对于中瑞公司已支付的费用，天方公司应在收到款项后向中瑞公司出具发票，对于中瑞公司要求天方公司开具发票的主张，原审予以支持。
关于天方公司的违约行为给中瑞公司造成的损失如何计算。中瑞公司主张因天方公司对沭河湾项目销售不利造成商品房滞销带来的损失为1190万元，并主张因天方公司的违约行为导致涉案沭河湾楼盘没有全部售出，而影响一个楼盘销售业绩的情形包括市场供求、楼盘地理位置、楼盘设计、户型、销售策略、物业管理等多方面因素，中瑞公司将上述楼盘的销售业绩不佳完全归因于天方公司的销售策略及销售人员的配备不符合客观事实，中瑞公司提供的日照日广房地产开发有限公司及山东浮来山置业有限公司的楼盘销售情况证明，因每个楼盘并不完全一致，上述证明不能完全证明其主张。中瑞公司申请对上述损失予以鉴定，但因鉴定机构无法对上述损失作出鉴定，而中瑞公司未进一步举证明确证明因天方公司的违约行为造成的具体损失数额，对该主张，原审不予支持，中瑞公司可待证据充分后另行主张。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十八条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国发票管理法》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回天方公司对中瑞公司的诉讼请求；二、天方公司于本判决生效后十日内向中瑞公司开具已支付代理费发票；三、驳回中瑞公司其他诉讼请求。本诉案件受理费60636元，由天方公司负担；反诉案件受理费47770元，由中瑞公司负担。
天方公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一、合同解除系中瑞公司单方解除，原审认定双方协商解除错误。虽然2012年6月20日中瑞公司书面通某天方公司解除双方的代理销售合同。但中瑞公司发出解除合同通某之前，双方未就合同解除进行协商或达成协议。中瑞公司解除合同的理由暂不论成立与否，是以天方公司严重违约提出解除，而不是以双方协商解除做出的通某。天方公司在接到通某后考虑到双方关系难以维系，从而做出同意人员撤场、代付部分费用、合同解除的意思表示，是无奈之举。但原审以此认定作为双方协议解除的依据，违背客观事实。二、中瑞公司解除合同的事由不符合法律规定，构成违约。天方公司驻场人员除2012年2月至2012年6月期间销售经理王海静是从“沭河湾”项目优秀人员中选任，不具有四年以上省会城市从业经历以外，其他人员任职经历和驻场均符合合同约定。天方公司已经适当履行了市场策划、销售代理的合同义务，不构成根本违约。合同约定溢价代理费以客户交付首批购房款、签订购房合同并按揭款到帐后暂按溢价l0%预付，其余溢价部分待全部楼盘清盘后一次性支付结清。中瑞公司在合同履行中存在未按约定支付基础代理费及溢价代理费的违约行为。三、合同解除前已经发生的代理费应按约定结算。按照合同约定，开盘期限的基础代理费为销售总额的1.0%，“乙方在完成双方约定销售任务之前，甲方需向乙方支付销售总额0.7%作为乙方基础代理费，甲方在乙方完成任务指标后十个工作日内一次性补足乙方前阶段的代理费差额”；因此，本案基础代理费应按商品房销售总额的l%计算。溢价代理费是项目实现的销售价格超过双方约定的销售底价以上的部分的30%，“结算时根据每套实际成交价格与项目底价价格的差额，进行溢价代理费的结算，针对客户按揭付款和客户次性付款的，以客户交付首批购房款、签订购房合同并按捐款到帐后，甲方暂按溢价10%预付，其余溢价部分带全部楼盘清盘后一次性支付结清。”因此，溢价代理费是根据每套实际成交价与项目底价价格的差额进行结算，即便“涉案楼盘未销售部分价格无法确定”，也并不影响已经销售部分的溢价计算，而且中瑞公司也未提供销售价格低于合同约定均价的证据。双方认可天方公司已代理销售350套商品房，中瑞公司应当按照销售总额计算基础代理费和溢价代理费。四、合同解除后天方公司的可得利益损失应当赔偿。由于中瑞公司单方解除合同，致使在解除合同前已经收取定金尚未签订商品房买卖合同的27套商品房天方公司无法继续代理销售，而天方公司已经完成主要代理工作，相应的基础代理费及溢价代理费应当计算支付。中瑞公司一方的违约行为，致使天方公司不能获得后续代理利益，双方合同解除后中瑞公司自行销售的商品房一套，应按合同约定的基础代理费和溢价代理费赔偿天方公司损失。请求：依法撤销原判决第一项，改判中瑞公司向天方公司支付销售代理费5911879.58元；支付违约金100万元；赔偿代理费24679.36元；自2012年7月6日起以5911879.58元为基数按每日千分之一计算赔偿利息损失。
中瑞公司答辩称，一、天方公司销售经理向中瑞公司出具通某，同意天方公司的合同解除要求，并要求中瑞公司代替其支付项目部销售人员的工资，其并未对其他事项提出要求，因此双方合同已经协商解除。二、天方公司违约事实明显，其派驻的工作人员不符合合同要求，所以造成了其无法全程策划销售，前期推盘销售策略错误，销售不佳。三、双方合同条款中对天方公司所主张的基础代理费和溢价代理费的支付条件都有明确的约定，天方公司上诉要求支付上述费用没有事实和法律依据。尤其在天方公司明显违约，给中瑞公司造成严重损失的情况下，其再要求支付违背公平原则。对于可得利益损失和违约金，中瑞公司更不应当予以赔偿。
中瑞公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一、中瑞公司已提交证据证实为天方公司代垫费用共计127312.38元，天方公司仅认可46362.5元，对剩余80949.88元，在天方公司未提供任何反证，也没有否认其工作人员领款签字真实性的情况下原审未予认定错误。二、天方公司未尽合同义务，构成根本违约。双方约定中瑞公司委托天方公司全程策划、独家销售代理涉案项目，并对销售人员的资质等做出了明确要求。但合同签订后，天方公司项目组成员不仅人员严重缺少，也远低于合同要求的资质条件，且频繁更换；在销售策略的制订上，天方公司急功近利、严重失职，未能合理搭配涉案项目的不同房产，而是先推销易于出售的房屋，剩余的都是较为难销的房源，对涉案项目的销售造成了极大的不良影响，经中瑞公司多次反映仍拒不改正。上述情形，致使销售严重低于预期，也低于同等条件的莒县其他房地产项目的销售情况。三、天方公司的违约行为给中瑞公司造成重大损失。中瑞公司作为房地产开发商企业，在当前的经济形势下，承受着巨大的资金压力，如果房屋不能及时出售，销售款无法及时收回，将产生重大的资金成本，甚至资金链断裂，带来一系列严重后果。关于中瑞公司所受的损失，己在原审中明确为1190万元。中瑞公司所诉损失系依据同期银行贷款利率计算得出，在当前的经济环境下，企业根本不可能以该种水平的利率得到融资，中瑞公司的实际资金成本其实远远高于诉讼请求。四、天方公司的违约行为与中瑞公司所受损失之间具有因果关系。在代理协议签订以前，天方公司就已介入前期的房屋设计，中瑞公司的户型、容积等设计均是由天方公司提供咨询意见而确定的。销售代理机构能否尽职尽责的进行策划销售，对于项目的销售状况好坏有着决定性的作用和影响，而其全部工作的开展均建立在具有符合合同约定条件的人员的基础上。天方公司的根本违约行为对项目的销售造成了重大的不利影响，致使合同目的无法实现。五、原审法院未依法对损失进行鉴定，违反法定程序。在原审庭审期间，中瑞公司提交了鉴定申请，并提供了多家符合资质条件的鉴定机构，原审法院未经任何法定程序，认定鉴定机构无法对上述损失做出鉴定，缺乏事实与法律依据。六、中瑞公司因天方公司的违约造成严重损失，是客观事实。原审法院应依据公平原则，在考虑各方利益的基础上，衡平各方当事人的利益，酌情判决对中瑞公司的损失给予一定补偿。请求：撤销原审判决第三项，改判支持中瑞公司的原审诉讼请求。
天方公司答辩称，一、天方公司部分销售人员未达到合同约定的资历要求，与构成根本违约是有区别的，天方公司仅构成违反一般承诺的违约。二、没有证据显示天方公司在代理销售过程中存在工作失误、过错或损害委托方利益的行为，与中瑞公司的所谓损失没有直接关系。三、中瑞公司的所谓损失属于正常投资风险，与其他公司的产品缺少可比性，中瑞公司开发楼盘受国家房地产政策调控的影响明显。四、天方公司在涉案楼盘取得预售许可证后6-11个月的期间代理销售商品房超过了预售面积的50%符合市场规律，销售人员的资历和市场销售量没有必然联系。五、中瑞公司垫付费用已在原审做出质证说明，应由双方按照合同约定分别承担。六、中瑞公司提出损失进行鉴定的申请已经超过了一审举证期限，原审程序并无不当。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审认定双方协商解除合同是否正确；二是原审对基础代理费和溢价代理费的认定是否正确；三是天方公司主张已认购未签订合同的27套商品房亦应计算代理费是否成立；四是中瑞公司主张的损失及80949.88元的代垫费用原审未予支持是否正确。
关于原审认定双方协商解除合同是否正确的问题。涉案商品房销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。从合同约定的内容看，双方所签订的合同属于我国《合同法》分则规定的委托合同。委托合同是以信任为基础的一种法律关系，有其特殊性。双方当事人因为信任而建立委托代理关系，也可因为丧失信任而解除委托代理关系。原审通过双方之间的往来函件、公证书、证人证言及结合本案的其他证据材料，认定双方签订的商品房销售代理合同已协商解除是正确的。天方公司主张中瑞公司系单方解除合同的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于原审对基础代理费和溢价代理费的认定是否正确的问题。因双方的合同已协商解除，根据合同约定，中瑞公司应向天方公司支付基础代理费，故原审判决中瑞公司向天方公司支付基础代理费1134235.3元（即162033614元×0.7%）是正确的。因天方公司未按合同约定实现销售100%，其主张基础代理费应按商品房销售总额的1%计算与事实不符，不能成立。关于溢价代理费的计算问题。因天方公司存在违约行为，导致合同目的不能实现，双方协商解除合同，涉案合同未全部履行完毕，涉案楼盘未销售部分的价格无法确定，而根据双方签订的合同约定，合同履行期限为整个楼盘销售100%，故溢价代理费的计算基础亦应为整个楼盘全部销售完毕后，在整个楼盘销售完毕前，天方公司按已销售部分计算溢价代理费没有事实依据，因此天方公司要求中瑞公司支付溢价代理费的主张原审未予支持并无不当。
关于天方公司主张已认购未签订合同的27套商品房亦应计算代理费是否成立的问题。根据双方签订的合同第六条关于销售代理费结算依据及结算方式的约定，代理费应在天方公司对销售的商品房完成相关手续后才需支付，天方公司不能提供证据证明其主张的27套商品房符合合同约定的支付代理费的条件，故原审对其该主张未予支持并无不当。因双方合同已解除，天方公司另主张中瑞公司自行销售的商品房一套亦应计算代理费的主张亦不能成立。
关于中瑞公司主张的损失及80949.88元的代垫费用原审未予支持是否正确的问题。本案中虽然天方公司在销售人员配备方面存在违约行为，但双方签订的合同没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，且中瑞公司对其主张的损失数额又不能提供充分证据予以证明。因此，原审对中瑞公司主张的损失请求，以证据不足为由不予支持并无不当。关于80949.88元的代垫费用，因天方公司不予认可，中瑞公司亦未进一步举证证明该80949.88元应由天方公司负担，对该80949.88元中瑞公司可待证据充分后另行主张。关于中瑞公司主张的损失鉴定问题。因鉴定机构答复无法对中瑞公司主张的损失做出鉴定，中瑞公司以原审法院未依法进行鉴定为由，主张原审法院审理程序违法于法无据，不能成立。
综上，天方公司与中瑞公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108406元，深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担60636元，山东中瑞新华房地产有限公司负担47770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 张 豪
代理审判员 李守军
二〇一五年九月九日
书 记 员 王晓燕