重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03216号
上诉人（原审被告）：重庆君涵食品有限公司，住所地重庆市渝北区木耳镇石鞋村1组。
法定代表人：黄绍林，总经理。
委托代理人：吕骏，重庆瑞海律师事务所律师。
委托代理人：谭晓东，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张云祥，住重庆市大足县。
委托代理人：崔宁宁，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：张营，重庆志同律师事务所律师。
上诉人重庆君涵食品有限公司（以下简称“君涵食品公司”）与被上诉人张云祥劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月20日作出（2014）渝北法民初字第03241号民事判决，君涵食品公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年7月29日对本案进行了二审询问。上诉人君涵食品公司的委托代理人吕骏、谭晓东，被上诉人张云祥的委托代理人崔宁宁、张营参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告张云祥诉称：张云祥于2013年1月进入君涵食品公司处从事销售工作，口头约定月工资为3000元基本工资加提成，双方未签订书面劳动合同，君涵食品公司也未为张云祥缴纳社会保险。2013年8月2日，双方第一次签订书面劳动合同。2014年9月底，君涵食品公司口头通知张云祥，违法解除了劳动合同，但张云祥于2014年12月17日才收到君涵食品公司出具的解除劳动合同通知。工作期间，张云祥未休带薪年休假。现起诉至一审法院，请判决君涵食品公司支付张云祥：1、2013年2月1日至7月31日未签劳动合同的双倍工资差额68871元；2、2013年3月工资1万元、4月工资1万元、2014年9月工资3321元、10月工资3000元、11月工资3000元、12月1日至15日工资1500元；3、2013年、2014年未休年休假工资13174.48元（14327.25元／月÷21.75天×10天×200%）；4、违法解除劳动合同的赔偿金51024元（4252元／月×300%×2个月×2倍）；5、失业保险金2625元（875元／月×3个月）。
一审被告君涵食品公司辩称：张云祥于2013年1月至7月在君涵食品公司处兼职销售工作，君涵食品公司已按月支付了劳务报酬，不存在拖欠该时间段的劳务报酬。后经双方协商，张云祥愿意到君涵食品公司处从事全职工作，双方于2013年8月2日签订了书面劳动合同，另外张云祥主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额超过一年的仲裁时效。张云祥工作期间，君涵食品公司已足额支付了张云祥工资及带薪年休假工资，且每年春节，君涵食品公司会放假10天以上的长假，这个长假包括春节和年休假。因为张云祥一直未办理离职手续，故2014年9月工资3321元未发放给张云祥。张云祥在2014年7月旷工11天、8月旷工4天、9月旷工15天，其中9月27日至30日期间连续旷工4天，严重违反《销售人员管理考勤制度》的规定，张云祥的旷工行为按制度规定属于自动离职，据此君涵食品公司依据该制度，于2014年9月底通知张云祥解除了双方的劳动合同，后来张云祥到劳动行政部门投诉，君涵食品公司向张云祥出具了书面的解除劳动合同通知。因员工流动性大，君涵食品公司未为张云祥缴纳社会保险属实，但君涵食品公司每月将应承担的社会保险费发给了张云祥，故君涵食品公司不应再支付张云祥失业保险损失。综上，请驳回张云祥的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年8月2日，张云祥、君涵食品公司签订《重庆君涵食品有限公司销售经理聘用合同》约定有：1、合同期限从2013年8月2日起至2015年8月2日；2、张云祥为吉林省区域销售经理；3、基本工资为3000元（包括福利待遇和社会保险），完成规定的销售任务低于30%的，不给予底薪；4、完成公司规定销售任务低于70%的，不给予提成，完成销售任务80%的，提成为销售的6‰，完成公司规定销售任务的提成为1%，超出规定销量的部分提成为1.5%；5、张云祥严重违反工作纪律或规章制度的，君涵食品公司可以单方解除聘用合同，并不承担任何责任。
2013年1月至7月张云祥销售提成表载明，2013年1月至7月，君涵食品公司应当向张云祥发放提成工资84897元。中国农业银行金穗借记卡明细对账单载明：1、2013年1月至7月，张云祥共计领取提成工资71397元；2、2013年9月至2014年8月，张云祥共计领取工资201509元。君涵食品公司辩称：其中1、2013年5月16日，张云祥预支工资2000元；2、2013年6月9日，付张云祥现金1000元；3、2013年8月2日，张云祥收天津许龙弛的货款4500元、石家庄杨翠华货款6000元未交回，张云祥申请领导冲销其工资共计10500元。张云祥对君涵食品公司陈述的该部分事实均不予认可。
君涵食品公司向张云祥出具《解除劳动合同通知》，上面载明：因严重失职、严重违反公司规章制度，公司决定于2014年10月1日解除与张云祥的劳动合同。张云祥称其于2014年12月25日收到该通知书。
2014年12月23日，张云祥作为申请人，以君涵食品公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额68871元；2、违法解除劳动合同的赔偿金68162.4元；3、拖欠的工资29000元；4、未休年休假资31339元；5、失业保险金2625元。2014年12月30日，该委超期未作出受理决定，张云祥故起诉至一审法院。
另查明：《销售人员管理考勤制度》第2.1条规定，每周一至六为工作日；非出差期间，周一、三、五为业务、销售培训例会，周二、四、六为协助重庆市区客户做市场铺货，办公室人员可视情况参加；第5条规定，无故旷工一日，扣除3日工资，连续旷工2日（含）以上或月累计超过3日（含）以上做自动离职处理，无当月工资。外出人员出差当日未完成当日述职报告和没有电话汇报工作状况，均视做旷工处理，公司配备的手机电话卡关机一天做旷工一天处理。
一审庭审中，张云祥称2014年9月底，君涵食品公司口头通知了张云祥解除劳动合同；君涵食品公司辩称2014年10月9日，通过QQ通知张云祥解除劳动合同，2014年11月，张云祥向劳动部门投诉，故君涵食品公司于2014年12月17日向张云祥送达了《解除劳动合同通知》。
双方均认可2013年1月至7月期间，没有底薪只有提成工资。
一审法院认为，第一、关于张云祥的入职时间。2013年1月至7月，张云祥受君涵食品公司管理，为君涵食品公司提供劳动，君涵食品公司也在为张云祥发放工资，君涵食品公司辩称在该时间段张云祥与君涵食品公司之间系劳务关系，但其举示QQ聊天记录不能证明双方系劳务关系，其应承担举证不能的法律后果，一审法院依法确认张云祥入职时间为2013年1月。
关于劳动合同时间。张云祥在一审庭审中陈述，君涵食品公司于2014年9月底口头通知过张云祥解除劳动合同，不用再去上班了。君涵食品公司向张云祥补发的解除劳动合同通知上也载明，双方于2014年10月1日解除劳动合同，该通知书上载明的劳动合同解除时间与张云祥陈述的君涵食品公司提出解除劳动关系时间基本一致，并且结合张云祥从2014年10月起就未在君涵食品公司处工作的事实，一审法院酌情认定双方劳动合同解除时间为2014年10月1日。
第二、张云祥于2013年1月入职，双方直至2013年8月才签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，君涵食品公司应当向张云祥支付2013年2月至2013年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，张云祥至迟于2014年8月1日前申请劳动争议仲裁，而张云祥于2014年12月23日才申请劳动争议仲裁，故君涵食品公司辩称张云祥要求其支付的未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效成立，对张云祥的该项请求，一审法院不予支持。
第三、君涵食品公司辩称：1、2013年5月16日，张云祥预支工资2000元；2、2013年6月9日，付张云祥现金1000元；3、2013年8月2日，张云祥收天津许龙弛的货款4500元、石家庄杨翠华货款6000元未交回，张云祥申请领导冲销其工资共计10500元。张云祥对君涵食品公司陈述的该部分事实均不予认可，张云祥也没有举示证据予以证明，故君涵食品公司应当补发张云祥2013年1月至7月的工资13500元（84897元-71397元）。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，2014年9月的工资3321元君涵食品公司应发放给张云祥。因双方劳动合同于2014年10月1日已经解除，并且张云祥于2014年10月开始也未在君涵食品公司处工作，故张云祥要求君涵食品公司支付2014年10月至12月工资的请求，无事实依据，一审法院不予支持。
第四、君涵食品公司辩称，已足额支付了张云祥带薪年休假工资，且会在春节时放10天以上的长假，这个长假包括春节和年休假。庭审中，君涵食品公司未举示证据证明已向张云祥发放了带薪年休假工资，也未举示证据证明春节时放了10天以上长假，并且张云祥对该部分事实也不予认可，故君涵食品公司的辩称不成立，张云祥于2013年1月入职，根据《职工带薪年休假条例》的规定，张云祥在2014年才享有带薪年休假3天（273天÷365天×3天），故在张云祥要求范围内，君涵食品公司支付张云祥2014年未休年休假工资3952元（14327.25元／月÷21.75天×3天×200%），对张云祥要求君涵食品公司支付2013年带薪年休假工资的请求，无法律依据，一审法院不予支持。
第五、君涵食品公司未举示证据证明《销售人员管理考勤制度》经过了民主程序制定，也未举示证据证明将该考勤制度依法向张云祥进行了告知，故该考勤制度不能作为认定张云祥自动离职的依据，君涵食品公司据此解除劳动合同系违法解除，在张云祥要求范围内，其应当支付张云祥违法解除劳动合同的赔偿金51024元（4252元／月×300%×2个月×2倍）。
2015年4月20日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆君涵食品有限公司限本判决生效之日起十日内支付原告张云祥2013年1月至7月的工资13500元。二、被告重庆君涵食品有限公司限本判决生效之日起十日内支付原告张云祥2014年9月的工资3321元。三、被告重庆君涵食品有限公司限本判决生效之日起十日内支付原告张云祥2014年未休年休假工资3952元。四、被告重庆君涵食品有限公司限本判决生效之日起十日内支付原告张云祥违法解除劳动合同的赔偿金51024元。五、驳回原告张云祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，一审法院不予收取。
君涵食品公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第03241号民事判决，依法改判。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定君涵食品公司与张云祥在2013年1月到7月存在劳动关系错误，在此期间君涵食品公司只是向张云祥支付劳务费。双方当事人的劳动关系的建立时间应为2013年8月2日。双方当事人签订的劳动合同约定合同有效期为2013年8月2日至2015年8月2日止。2、一审法院判令支付2013年1月到7月的工资，明显错误。3、一审法院认定年休假工资为3952元，存在计算错误。一审判决认定14327.25元／月没有进行评判，应按3000元／月的标准计算。4、一审法院认定违法解除劳动关系明显错误。君涵食品公司根据公司管理制度和员工考勤记录对违法公司管理制度的张云祥作出辞退处分，系合法解除，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张云祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审中，君涵食品公司撤回了对带薪年休假工资的上诉；认可张云祥2013年1月到7月的销售提成为85897元；并表示对一审判决第二项2014年9月的工资无异议，未提出上诉。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于劳动关系建立的时间问题。现已查明，君涵食品公司与张云祥存在劳动关系，则劳动关系的建立和解除时间，则应由君涵食品公司举证。2013年1月至7月，张云祥从事的工作系君涵食品公司的业务范围，与2013年8月及之后从事的均是销售岗位工作，受君涵食品公司管理，为君涵食品公司提供劳动，君涵食品公司也在为张云祥发放工资，君涵食品公司辩称在该时间段双方之间系劳务关系，与客观事实不符，本院对此上诉理由不予支持，本院认定，张云祥与君涵食品公司建立劳动关系的时间为2013年1月。
关于2013年1月-2013年7月的工资是否应予支付的问题。如前所述，在已经认定2013年1月-2013年7月期间张云祥与君涵食品公司存在劳动关系的情况下，一审判决根据君涵食品公司提交的2013年1月至7月张云祥销售提成表、2013年付张云祥工资记录上载明的提成金额为84897元（君涵食品公司在二审中亦认可该金额），扣减君涵食品公司已经向张云祥发放的提成工资71397元，计算出2013年1月-2013年7月期间张云祥的尚欠工资为13500元，并无不当。君涵食品公司认为2013年8月2日张云祥出差期间收的货款4500元、6000元未交回君涵食品公司，应予抵扣张云祥的提成，但君涵食品公司提交的2013年1月至7月张云祥销售提成表上载明了以上两笔金额，能够证明君涵食品公司认可该两笔货款应予计算提成，君涵食品公司主张以货款抵扣提成的理由，未提交证据予以证明，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。君涵食品公司未举示证据证明《销售人员管理考勤制度》经过了民主程序制定，也未举示证据证明将该考勤制度依法向张云祥进行了告知，故该考勤制度不能作为认定张云祥自动离职的依据，君涵食品公司据此解除劳动合同系违法解除。由于二审中，双方当事人对一审判决计算的违法解除劳动合同的赔偿金的金额均无异议，本院二审对此予以确认。
关于带薪年休假工资的问题。由于二审中，君涵食品公司撤回了对带薪年休假工资的上诉，本院对此不再评述。
综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆君涵食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年八月十二日
书 记 员 张 魏