湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑一终字第00064号
原公诉机关湖北省随州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗明贵，无业。2006年5月31日因犯盗窃罪、销售赃物罪被判处有期徒刑四年三个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月26日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年6月20日被逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
指定辩护人李媛媛，随州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）刘勇，曾用名刘世勇，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月31日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。因病于同年10月18日被取保候审。
上诉人（原审被告人）胡中凡，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）彭某，化名陈小文，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
湖北省随州市中级人民法院审理随州市人民检察院指控原审被告人罗明贵、刘勇、胡中凡、彭某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月3日作出（2014）鄂随州中刑初字第00001号刑事判决。宣判后，原审被告人罗明贵、刘勇、胡中凡、彭某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了各上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
随州市中级人民法院判决认定：被告人罗明贵、刘勇、胡中凡在吸食毒品时相识，后相互买卖毒品。2013年4月，被告人罗明贵在其与女友狄某租住的随州市沿河大道一品公馆707室内向他人贩卖毒品。同年5月26日8时许，公安民警在该租住房将罗明贵抓获，当场搜出54袋甲基苯丙胺（冰毒），净重529.402克、3袋甲基苯丙胺片剂（麻古），净重2.875克。2010年，被告人刘勇开始贩卖毒品。2013年5月30日17时许，向军与刘勇电话联系欲购买毒品，二人约定在随州市城区克拉公馆门前交易。当向军支付刘勇人民币（下同）500元，刘勇交付给向军10颗甲基苯丙胺片剂（麻古）时，公安民警将二人抓获，当场从刘勇随身携带的包内搜出7袋甲基苯丙胺片剂，净重105.818克；氯胺酮（K粉）5.909克。2011年，被告人胡中凡开始贩卖毒品。2012年八九月份，被告人彭某与胡中凡相识后，受胡中凡指使帮其运送毒品。2013年6月6日17时许，公安民警在胡中凡租住的随州市城区塞纳左岸17栋二单元101室将二人抓获，当场搜缴一袋甲基苯丙胺（冰毒），净重1.734克；5袋甲基苯丙胺（麻古），净重32.175克。
随州市中级人民法院认为，被告人罗明贵、刘勇、胡中凡、彭某无视国家法律，违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品。其中，罗明贵贩卖甲基苯丙胺类毒品532.277克，刘勇贩卖甲基苯丙胺类毒品105.818克，胡中凡、彭某贩卖甲基苯丙胺类毒品33.909克，其行为均已构成贩卖毒品罪。彭某明知是毒品仍接受胡中凡的安排帮其运送，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在归案后能如实供述犯罪事实。罗明贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于本案所涉毒品尚未流入社会造成危害，对各被告人的辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。遂判决：被告人罗明贵犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元；被告人胡中凡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；缴获的甲基苯丙胺类毒品共计672.004克、K粉5.909克、涉案工具电子秤、分装勺、手机二部、毒资人民币7640元均予没收。
上诉人罗明贵提出以下上诉理由：1、一审认定我贩卖毒品529.402克不准确。2、一审量刑过重。罗明贵的辩护人除提出与罗明贵上诉理由基本相同的辩护意见外还提出：1、一审认定罗明贵犯贩卖毒品罪的证据不足。2、罗明贵二审期间认罪态度好，可酌情从轻处罚。
上诉人刘勇提出以下上诉理由：1、一审认定我从2010年开始贩卖毒品的证据不足。2、从我身上搜缴的1100颗麻果和5.909克K粉并未交易，而是供自己吸食，不应认定为贩卖毒品的数量。3、查获的毒品未作含量鉴定。4、一审量刑过重。
上诉人胡中凡提出以下上诉理由：1、一审认定我从2011年开始贩卖毒品的证据不足。2、查获的33.909克冰毒及麻果并非用于贩卖，而是用于自己吸食。3、我不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。4、涉案毒品净重无现场称量记录，存在瑕疵。5、涉案麻果未作含量鉴定，直接等同于甲基苯丙胺，违反了“罪刑相适应原则”。
上诉人彭某提出以下上诉理由：1、从胡中凡卧室查获的毒品与我无关，我不知道他卧室藏有毒品。2、出于给朋友帮忙，我给胡中凡代购过几次毒品，我不构成贩卖毒品罪。3、一审量刑过重。
随州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于罗明贵、胡中凡上诉及罗明贵的辩护人分别提出一审认定罗明贵、胡中凡贩卖毒品的数量不准确的上诉理由及辩护意见。
经查：首先，随州市公安局司法鉴定中心随公刑技化（2013）166号、167号鉴定意见书分别证明，从罗明贵住处查获的54袋白色晶体，净重529.402克，查获的3袋（30颗）红色药片，净重2.875克，均检出甲基苯丙胺毒品成分；从胡中凡、彭某处查获的一袋白色晶体，净重1.734克，5袋红色药片（337颗），净重32.175克，均检出甲基苯丙胺毒品成分。其次，见证人及罗明贵、胡中凡等亲笔签名的扣押物品清单、毒品称量记录及扣押毒品的照片，证明了侦查人员依法扣押及称量毒品的事实。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2、关于罗明贵的辩护人提出一审认定罗明贵犯贩卖毒品罪的证据不足的辩护意见。
经查：罗明贵的同居女友狄某的证言证明，其于2013年4月开始与罗明贵同居。罗以贩毒为生，几乎每天都有生意，平均十天从胡中凡处拿一次毒品。平时将毒品卖给“三小”、贺冬恋、徐毛、陈良银、彭某等人。其帮罗明贵送过三次毒品给彭某，每次交易金额为300元、500元、900元不等。上诉人彭某供述，其曾受胡中凡的指使到罗明贵的住处购买过麻果。罗明贵每隔几天就会到胡中凡租住房购买一次毒品，有时一个人来，有时和女朋友一起来，每次约交易100颗麻果。上诉人胡中凡亦供述其向罗明贵买过冰毒。公安机关抓获罗明贵时，从其租住房内搜出大量毒品，其中冰毒就多达529.086克，并查获电子秤、分装勺等用于称量、分装毒品的工具，罗明贵对查获的大量毒品及涉毒工具不能作出合理解释。上述证据足以证实罗明贵贩卖毒品的事实。且罗明贵上诉时对一审认定其贩卖毒品并未否认。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于刘勇提出一审认定其从2010年开始贩卖毒品的证据不足的上诉理由。
经查：证人李某的证言证明，其于2010年开始从刘勇处购买毒品。证人张某的证言证实，其听说刘勇贩卖毒品已有四五年。刘勇到案后亦供述，其从2010年开始，多次向白某、钱某出卖麻果。上述证据足以认定刘勇于2010年左右开始贩卖毒品的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于胡中凡提出一审认定其从2011年开始贩卖毒品的证据不足的上诉理由。
经查：证人钱某的证言证明，其于2011年至2012年大约从胡中凡处购买过200颗麻果。证人白某的证言证明，其于2011年开始从胡中凡处购买了近万元的冰毒和麻果。上述证人的证言能足以证实胡中凡从2011年开始贩卖毒品的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5、关于刘勇提出从其身上搜缴的1100颗麻果和5.909克K粉并非用于贩卖，而是用于自己吸食，不应认定为贩卖毒品的数量的上诉理由。
经查：刘勇自2010年即开始贩卖毒品。案发当日，公安人员在其贩卖毒品时当场将其抓获，并从其随身携带的包内查获麻果1100颗及K粉5.909克。刘勇供述，查获的麻果系其以2.8万元从武汉市购买。刘勇作为一名无业人员，收入来源有限，其一次性以2.8万购买毒品用于自吸的辩解不符合常理，难以自圆其说。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6、关于胡中凡提出所查获的33.909克冰毒及麻果并非用于贩卖，而是自己吸食，其不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由。
经查：证人狄某、白某、钱某的证言均证明胡中凡长期贩卖毒品。上诉人彭某亦供述，其多次帮胡中凡送、拿毒品。故从胡中凡租住处查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
7、关于彭某提出从胡中凡卧室查获的毒品与其无关，其不知道胡中凡卧室藏有毒品。其出于给朋友帮忙，给胡中凡代购过几次毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由。
经查：在案证据证明，彭某不仅与胡中凡租住在一起，还受胡中凡的指使帮其运送毒品，彭对胡存放在租住房内的毒品是明知的，且可直接拿取。如证人钱某的证言证明“2013年4月的一天，我与胡中凡在酒店见面后，我提出购买麻果，胡中凡便给小文（彭某）打电话。一会儿，小文就送来10颗麻果”。胡中凡供述“陈小文帮我跑跑腿，吃住跟我一起，我平时给他200元零花钱”。综上，彭某明知胡中凡贩卖毒品，仍受其指使运送毒品，其行为构成贩卖毒品罪。胡中凡将用于贩卖的毒品存放于租住房内，因此彭某也应对该租住房内查获的毒品承担罪责。故上述上诉理由不能成立，本院不予以采纳。
8、关于刘勇、胡中凡提出涉案麻果未作含量鉴定，直接等同于甲基苯丙胺，违反了“罪刑相适应原则”的上诉理由。
经查：《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
9、关于罗明贵、刘勇、彭某上诉及罗明贵的辩护人提出一审对三人量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查：1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项明确规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款明确规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。罗明贵贩卖甲基苯丙胺532.277克，刘勇贩卖甲基苯丙胺105.818克，彭某贩卖甲基苯丙胺33.909克，应分别依法惩处。2、罗明贵系累犯，依法应从重处罚，一审法院对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并无不当。刘勇以贩养吸，量刑时可酌情考虑其吸食的情节，但其查获毒品的数量多达100余克，一审法院在刑法规定的量刑幅度内对其判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元适当。彭某系从犯，根据其犯罪事实、情节及造成的危害后果，应依法减轻处罚，一审法院以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元适当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗明贵、刘勇、胡中凡、彭某违反国家毒品管理制度，非法向他人出售毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在胡中凡、彭某共同贩卖毒品犯罪中，胡中凡起主要作用，系主犯；彭某起次要作用，系从犯，一审法院已对其减轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十七条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 游
审 判 员 周卫娅
代理审判员 孙光新
二〇一四年七月十八日
书 记 员 周红玫