中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民抗字第26号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）：凤城市物资（集团）总公司。
法定代表人：王孔军，该公司总经理。
委托代理人：赵万兴，辽宁圣权律师事务所律师。
被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：于作范。
凤城市物资（集团）总公司（以下简称凤城物资公司）因与于作范房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2011）辽审二民再字第27号民事判决，向检察机关申诉。中华人民共和国最高人民检察院作出高检民抗〔2014〕173号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）民抗字第26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国最高人民检察院指派检察员田力、书记员邱中秀出庭。申诉人凤城物资公司的委托代理人赵万兴、被申诉人于作范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华人民共和国最高人民检察院另查明，1998年7月，物资供销商场的情况为：物资商场一楼营业厅实有面积336平方米，属于有房照的面积，楼后简易仓库316.8平方米，楼前铝合金门市部房39.1平方米，该两部分属于没有房照的面积。2003年5月3日，物资公司补办下1至4层的整体房照1848平方米，另在2003年12月3日，通过“新建”的方式取得楼前59.5平方米橱窗产权证（第0311549号）和楼后473.47平方米平房产权证（第031115**号）。
中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为，辽宁省高级人民法院（2011）辽审二民再字第27号民事判决（以下简称再审判决）认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。具体理由是：
一、再审判决认为于作范交付的1万元是履约行为，系认定事实缺乏证据证明。于作范交付1万元时（1998年7月10日），双方仍就买卖房屋进行磋商，并未最终形成合意。于作范在交付1万元款项时，尚未就合同主要条款达成一致意见，合同尚未成立生效。于作范与凤城物资公司均认可该1万元的定金性质而不是购房款。于作范在一审庭审期间亦多次表示该1万元系交付的定金；2002年7月17日，凤城物资公司向于作范作出的《关于对于明（作）范同志购房的决定》说明凤城物资公司亦认可该1万元立约定金的性质。
二、再审判决确认于作范与凤城物资公司之间房地产转让“口头协议”成立并生效，判令双方继续履行，系适用法律错误。房地产转让合同系要式合同，以书面形式为法定形式要件，这是房地产管理法第四十条的明确规定。要式合同以非要式方式成立必须符合合同法第三十六条的规定，本案双方房产买卖法律关系中，买受人于作范的主要义务是支付房款，出卖人凤城物资公司的主要义务是交付房产并协助办理过户手续。首先，于作范交付的1万元款项不足全部购房款的1.1％，实难得出支付1万元款项符合履行主要义务情形的结论；其次，于作范向银行存款90万系为取得凤城物资公司的信赖而能够订立合同进行的准备工作，而非向凤城物资公司履行付款的主要义务行为，于作范未将90万支付给凤城物资公司，凤城物资公司亦未对此接受；再次，凤城物资公司亦未向于作范履行主要义务，即凤城物资公司并未将房屋过户给于作范或者交付给于作范使用。因此，再审判决认定双方房屋买卖合同成立并生效，判令双方继续履行，属适用法律错误。
凤城物资公司同意检察机关的抗诉意见，并认为本案的争议焦点是案涉房屋买卖合同关系是否存在。
于作范答辩称，第一，于作范与凤城物资公司之间的房屋买卖合同成立，并已经开始履行。凤城市人民政府、凤城物资公司、原凤城市物资局党委书记兼局长刘某某、时任凤城物资公司法人代表李某某局长、王某某副市长均认可凤城物资公司已将物资供销商场门市房卖给于作范。第二，案涉合同成立并有效，再审判决适用法律正确。案涉房屋买卖关系的主体资格合法，买卖程序合规，双方当事人的意思表示真实一致，合同关系不违反法律强制性规定、不损害国家、公共、第三人利益，双方当事人已经履行合同主要义务。第三，本案生效裁判已经确认案涉买卖成立并生效，于作范已经领取案涉房屋所有权证。
2003年11月16日，于作范向辽宁省丹东市中级人民法院起诉请求：1、案涉合同有效，双方当事人应继续履行合同；2、于作范向凤城物资公司支付91万购房款，凤城物资公司将位于凤城镇邓铁梅路的原凤城物资供销商场门面房（约800平方米）交付给于作范，并协助办理过户手续。
辽宁省丹东市中级人民法院一审查明，1998年6月，经凤城市人民政府批准，凤城物资公司所属的凤城市物资供销商场（以下简称物资供销商场）向社会公开拍卖，拍卖底价89万元，委托凤城市拍卖行在凤城市有线电视台发布拍卖公告。因无人竞标，造成拍卖标的流标。1998年7月9日，经凤城市拍卖行介绍，于作范与凤城市物资局协商购买物资供销商场事宜，暂定房屋价格90万元。1998年7月10日，经凤城市人民政府同意，房屋定价91万元，同时，于作范预交购商场款1万元。1998年7月2日至16日，于作范在中国农业银行凤城市支行营业部存款90万元。1998年7月15日，凤城市人民政府主持召开由凤城物资公司及凤城市产权制度改革办公室、财政局、税务局、城乡建设局、房地产管理局、土地管理局等部门参加的现场协商会，因凤城物资公司提出物资供销商场房照未找到，会议决定由凤城物资公司补办房照后，于作范再交款，于作范表示同意。1998年5月21日，凤城市资产评估事务所作出评估报告，认定物资供销商场面积为309.04平方米，评估价值472534元。1998年6月15日，凤城市财政局国有资产科作出资产评估结果确认的通知，确认物资供销商场营业厅实有面积336平方米，简易仓库316.8平方米，楼前铝合金门市部房39.1平方米，总价值为79.6万元。1998年7月14日，凤城市财政局作出物资供销商场一楼营业厅产权出售的函，同意凤城物资公司公开出售一楼营业厅，并按有关法律程序办理公证等手续。于作范、凤城物资公司订立口头房屋买卖协议后，于作范要求物资公司实际履行，凤城物资公司未予履行。2002年7月17日，凤城物资公司作出决定，经凤城市拍卖行定价出售，前厅出售3个厅（108平方米），后厅出售130平方米，共计238平方米，总售价80万元。于作范对此表示不同意。2003年3月28日，凤城市房地产管理处为凤城物资公司补发了房屋所有权证，房屋建筑面积1848平方米。
辽宁省丹东市中级人民法院一审认为，物资供销商场经凤城市人民政府等有关部门批准，在凤城市有线电视台公开拍卖，系凤城物资公司发出要约，于作范经凤城市拍卖行介绍与凤城物资公司口头订立房屋买卖协议，经有关部门确认物资供销商场营业厅、简易仓库、楼前铝合金门市部房的面积，于作范予以承诺并开始履行；物资供销商场拍卖底价为89万元，双方商定价为91万元，成交价高于拍卖底价，系双方当事人真实意思表示，且凤城物资公司于1998年7月10日已收于作范购房款1万元，凤城物资公司出售国有资产审批程序合法。因此，双方口头订立的房屋买卖协议依法成立，应予履行。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条的规定，该院于2004年2月16日作出（2003）丹民一房初字第39号民事判决：1、于作范与凤城物资公司口头订立的房屋买卖协议继续履行；2、于作范于判决发生法律效力之日起1个月内给付凤城物资公司购房款90万元；3、凤城物资公司于判决发生法律效力之日起1个月内将物资供销商场营业厅面积336平方米，简易仓库316.8平方米，楼前铝合金门市部房39.1平方米交付给于作范，并办理房屋过户手续。一审案件受理费23210元，由凤城物资公司承担。
凤城物资公司不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2004年6月30日作出（2004）辽民一房终字第164号民事裁定，将本案发回辽宁省丹东市中级人民法院重审。
辽宁省丹东市中级人民法院重审时确认了一审查明的事实，另查明凤城物资公司与凤城市银通典当有限责任公司（以下简称银通典当公司）于2003年12月3日签订一份协议书，约定凤城物资公司将诉争商场一楼309.92平方米营业大厅及59.5平方米橱窗典押给银通典当公司，典当期限为1年。
辽宁省丹东市中级人民法院重审认为，凤城物资公司所属的物资供销商场经凤城市人民政府等有关部门批准，向社会公开拍卖。拍卖流标后，于作范经凤城市拍卖行介绍，与凤城物资公司就买卖诉争房屋事宜进行协商。买卖标的物的面积已经有关部门确认，双方均无异议，标的物的价款也达成一致意见，商定价为91万元，该价款亦高于凤城物资公司拟拍卖的底价。至此双方关于诉争房屋买卖的意思表示均是真实的，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定双方已达成有关诉争房屋买卖的口头协议。虽然根据法律规定，该买卖协议应当采取书面形式，但于作范在口头协议达成后已支付了部分房款，凤城物资公司也予以接受，所以不能以此否认该协议的效力。关于凤城物资公司已对诉争标的物进行装修改造问题，既然双方达成的口头协议有效，凤城物资公司即应按合同约定交付标的物，凤城物资公司违反约定对标的物进行改造，不能免除其交付义务。至于因装修改造使标的物的价值增值一节，凤城物资公司在本案中没有提出独立的诉讼请求，可另行主张权利。综上，双方口头订立的房屋买卖协议依法成立，应予履行，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条的规定，该院于2004年10月25日作出（2004）丹民一房初重字第21号民事判决：一、于作范与凤城物资公司口头订立的房屋买卖协议继续履行；二、于作范于判决发生法律效力之日起1个月内给付凤城物资公司购房款90万元；三、凤城物资公司于判决发生法律效力之日起1个月内将物资供销商场营业厅面积336平方米，简易仓库316.8平方米，楼前铝合金门市部房39.1平方米交付给于作范，并办理房屋过户手续。一审案件受理费23210元，由凤城物资公司承担。
凤城物资公司不服上述判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。
辽宁省高级人民法院审理认为，本案双方当事人的房屋买卖纠纷争议的焦点是房屋买卖合同是否成立问题。本案双方当事人没有就买卖事项形成书面合同，根据于作范提供的证据情况来看，虽然于作范的委托代理人刘野对凤城物资公司原法定代表人刘某某所作的调查笔录中，刘某某承认其曾代表凤城物资公司在1998年7月与于作范就本案争议的房屋在房屋价款上达成了一致，刘某某未到庭，但于作范提供的由凤城物资公司现法定代表人李某某签字“情况属实”的《关于于作范购买物资供销商场门市房情况说明》（以下简称《情况说明》）中也确认了于作范与凤城物资公司就双方买卖房屋在价款上达成了一致。而凤城物资公司在庭审中也未对该说明提出相反意见，并考虑其他证据情况可以认定于作范与凤城物资公司在1998年7月对买卖物资供销商场一楼门市房达成了一致意见，故一审认定1998年7月9日双方口头订立房屋买卖协议是有事实依据的。关键是法律适用问题，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条的规定，本案应适用该法。按照城市房地产管理法第四十条的规定，房地产转让应当签订书面合同，而本案双方当事人没有签订书面合同。按照合同法第三十六条的规定，法律、行政法规规定采用书面形式订立的合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案的事实是，双方口头达成的买卖价款是91万元，于作范履行了1万元。对于此节双方对法律的规定有不同的理解。凤城物资公司主张按照城市房地产管理法第四十条的规定，房地产转让应采用书面形式是强制性规定，只有在出现合同法第三十六条规定的情况下，即双方已经履行了主要义务其已接受的情况下，合同才成立。于作范主张，上述两部法律并没有规定必须采取书面形式，也没有对不采用书面形式的法律后果作出明确规定。法律规范中只有假定、指示，没有制裁，立法之所以规定某些合同采用书面形式，是为了保证交易安全，避免发生纠纷时举证困难，并不是因为不采用书面形式就违法。只要能证明合同内容明确，即使没有履行任何合同义务，只要能证明双方当事人对合同内容协商一致，该合同就成立。应当认为，于作范主张的合同成立观点是现在学理上的主要观点，而且也符合国际上的主流观点，从我国合同法立法的历史传统来看，现合同法已采取了将合同形式由生效主义转变为证据主义，扩大了有效合同的范围，对于法律、行政法规规定应当采用书面形式而未采用书面形式，只要有证据证明双方意思表示真实，权利义务明确，不违反法律法规的规定，虽未签订书面形式，亦应认定合同成立有效，双方应当履行。本案双方对房屋买卖已达成一致协议的实质没有异议，为了保护交易的安全，倡导诚信原则，应认定合同成立有效，双方应当履行。综上，第一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2005年10月31日作出（2005）辽民一终字第60号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23210元，由凤城物资公司承担。
凤城物资公司不服上述二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。
辽宁省高级人民法院再审认为，本案双方当事人没有就房屋买卖事项形成书面合同，当事人双方对曾协商将本案诉争房屋卖于于作范的事实无异议，但凤城物资公司主张于作范与凤城物资公司只存在口头意向，并未最终达成协议，本案的房屋买卖合同并未成立，且双方买卖房屋行为违反法律规定，应认定无效。故本案焦点问题为凤城物资公司与于作范之间的房屋买卖合同是否成立及有效。《情况说明》、凤城市财政局于1998年7月14日出具的《关于物资局一楼营业厅产权出售的函》、凤城物资公司接收于作范1万元款项等证据，可以认定于作范与凤城物资公司在1998年7月对买卖本案诉争房屋地址、面积、价金、履行方式等主要条款达成合意，即买卖合同已经成立。于作范也按双方约定履行了给付凤城物资公司1万元款项的义务，双方间买卖合同也已经开始履行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第三款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。凤城市财政局于1998年7月14日出具了《关于物资局一楼营业厅产权出售的函》表明，政府有关部门对双方买卖凤城物资公司商场营业厅已经予以了批准；而且，双方间买卖行为不属“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的情形，故第二审判决认定“为了保护交易的安全，倡导诚信原则，应认定合同成立有效，双方应当履行”并无不当。对于本案诉争房屋因装修、改造、取得产权证等使标的物的价值增值一节，因凤城物资公司在应诉时没有提出具体的诉求，也没有提供充分的证据，更没有提出反诉，故原审未予审理正确。同时，又准其另行主张权利，保障了凤城物资公司实现合法权利的救济渠道。综上，第二审判决认定事实清楚，适用法律正确，且凤城物资公司针对第二审生效判决向最高人民法院申请再审均已被驳回，应服判息诉。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年11月21日作出（2011）辽审二民再字第27号民事判决：维持该院（2005）辽民一终字第60号民事判决。
凤城物资公司不服上述再审判决，向检察机关申诉。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院经审理认为，本案的争议焦点为凤城物资公司与于作范之间的房屋买卖合同是否成立，是否应当继续履行。
本次再审庭审中，凤城物资公司明确其再审请求是确认凤城物资公司与于作范之间不存在合同关系，主要理由是凤城物资公司只有凤城物资商场，并无凤城物资供销商场，于作范诉讼主张的房产不存在；于作范购买并不存在的凤城物资供销商场而预交购房款也是不存在的，凤城物资局1998年财会账目上也没有记载该笔款项。对凤城物资公司提出的再审请求及理由，作以下分析：
首先，依据原审查明的事实可知，凤城物资公司在履行了国有资产价值评估、报批等程序后，向社会公开发布了招标公告，出售国有资产凤城物资商城。结合凤城物资公司出具的《情况说明》、《关于物资局国有资产房屋产权流标的情况说明》、《关于对于明（作）范同志购房的决定》以及凤城市人民政府发给辽宁省丹东市中级人民法院的《关于暂缓强制执行凤城市物资公司的函》可知，凤城物资商场以89万元底价拍卖流标后，于作范经凤城市拍卖行介绍与时任凤城物资局领导进行了商谈，双方确定凤城物资商场营业厅及楼前门市房、楼后简易库房以91万元出售给于作范。于作范缴纳了1万元。因此，于作范经拍卖机构介绍与凤城物资公司协商购买拍卖公告上确定的拍卖物，即凤城物资公司一楼营业厅、楼后简易仓库、楼前铝合金门市房。虽然于作范在起诉时提出权利主张的是凤城物资供销商场，但无论是作为买方的于作范还是卖方的凤城物资公司对于交易标的物的认识是一致的，标的物是确定的，合同价格也是确定的。申诉人凤城物资公司在诉讼中强调于作范提出权利主张以及原审判决确认的凤城物资供销商场是不存在的、凤城市人民政府未批准出售凤城物资供销商场，此节理由，本院不予支持。
其次，原审已经查明，凤城市人民政府主持召开由凤城物资公司及凤城市产权制度改革办公室等部门参加的现场协商会，会议决定由凤城物资公司补办房照后，于作范再交款，于作范表示同意。该节事实有凤城物资公司的《情况说明》，凤城物资公司《关于补发房照的申请》及凤城市人民政府有关负责同志在该份申请文件中批示“物资局一楼营业厅已经出售。……按照一楼营业地出售的实际面积（见图），给购买者办理分劈房照……”等证据材料予以佐证。此外，本案重审一审庭审笔录记载，凤城物资公司承认召开过现场协调会，在会上提过各个部门应当尽快协助凤城物资局将有关事情办理完毕。申诉人凤城物资公司虽抗辩称现场协调会未决定由凤城物资公司补办证照后于作范再交款，但由于凤城物资公司派员参加了本次会议，其有举证能力出示该次现场协调会的讨论内容和决议事项，但凤城物资公司仅仅提出抗辩，而未举示相关证据材料。故申诉人凤城物资公司提出的现场协调会研究凤城物资商场解封变现偿还银行债务事项，并未决定由凤城物资公司补办证照后于作范再交款的理由，本院不予支持。
由此，于作范与凤城物资公司达成购买凤城物资商场的合意，确定购买的标的物为凤城物资公司一楼营业厅、楼后简易仓库、楼前铝合金门市房，购买价款为91万元。随后，在凤城市人民政府主持的现场协调会上，经凤城市人民政府协调确定先由凤城物资公司补办房照，于作范再交付剩余款项的履行顺序。在合同主要条款已经具备，并经凤城市人民政府召开现场协调会批准的情形下，案涉房屋买卖合同已经成立。凤城物资公司应当积极办理房照，这是凤城物资公司应当履行的合同义务。而案涉房屋产权证书是在现场协调会召开后将近5年时间才补办完成，在此之前，于作范并无缴纳全部购房款的合同义务。于作范诉请继续履行案涉房屋买卖合同的请求应当得到支持。申诉人凤城物资公司认为案涉交易关系系房地产转让性质，应以书面形式为法定形式要件，并且于作范仅仅缴纳1万元，未履行合同主要义务，案涉合同不成立的理由，本院不予支持。
第三，凤城物资公司收取于作范现金1万元，并向于作范出具收条。对于该1万元现金，原审依据《关于于作范购买物资供销商场门市房情况说明》、《关于对于作范同志购房的决定》、《关于暂缓强制执行凤城市物资公司的函》等书面材料记载予以认定。原审庭审中，凤城物资公司也认可该份收条的真实性。凤城物资公司仅以凤城物资局1998年财会账目上并没有记载该笔款项提出抗辩，不足以推翻上述证据材料记载的事实。
收条记载的是“收于购商场款”，并未注明定金性质。定金性质的界定应当依据当事人合意内容进行判断，如果当事人未明确定金性质的，应解释为违约定金，这符合我国法律体系中定金概念的解释原则。凤城物资公司还认为于作范在原审庭审中也多次主张1万元系定金，但凤城物资公司进一步主张该1万元是订约定金，系单方对1万元款项性质的解释，并非合同当事人合意的内容。凤城物资公司提出案涉1万元系订约定金的理由，本院不予支持。
综上所述，1998年7月15日，凤城市人民政府主持的现场协调会召开之后，于作范与凤城物资公司之间的房屋买卖合同已经成立，合同标的物是确定、唯一的，该房屋买卖合同对双方当事人都有法律拘束力。但凤城物资公司在合同履行中，单方改变合同履行内容，将案涉房屋发包给案外人承包经营，并进行出售。凤城物资公司请求确认案涉房屋买卖合同不存在的主张不应得到支持。于作范在本案诉讼中已经将剩余购房款90万元提存至凤城市公证处，并取得了诉争房产的权属证书，于作范的合法权益应当得到保护。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持辽宁省高级人民法院（2011）辽审二民再字第27号民事判决。
一审、二审诉讼费46420元由凤城市物资（集团）总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
代理审判员 丁俊峰
代理审判员 杨心忠
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 马赫宁