广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3554号
上诉人（原审原告）:廖定兴，男，汉族，1962年9月12日生，住广西柳州市城中区。
委托诉讼代理人：蒋�春，广西汇力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金捍泽，男，汉族，1955年4月18日生，住广西柳州市柳南区。
被上诉人（原审被告）：广西柳州市敏鑫建筑工程劳务有限责任公司，住所地：柳州市潭中西路.
法定代表人：缪永康，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许绍兴，该公司法务员工。
委托诉讼代理人：何家德，该公司法务员工。
被上�人（原审被告）：柳州市房地产开发有限责任公司，住所地：柳州市桂中大道1号之一中房文化产业大厦。
法定代表人：唐建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄奕，该公司员工。
上诉人廖定兴因与被上诉人金捍泽、广西柳州市敏鑫建筑工程劳务有限责任公司（以下简称敏鑫公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）、柳州市房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖定兴的委托诉讼代理人蒋国春、被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限�任公司委托诉讼代理人许绍兴、何家德，被上诉人柳州市房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人黄奕到庭参加询问，本案现已审理终结。
上诉人廖定兴上诉请求：1、请求依法撤销(2016)桂0202民初2066号民事判决书第二项，在查清本案事实的基础上依法改判被上诉人金捍泽向上诉人廖定兴支付工程款利息1551887。18元(利息以欠款数为基础，按6％的年利率从2014年11月23日计算到2017年4月22日止，超过此期间利息继续计算)，被上诉人广西柳州市敏鑫建筑工程劳务有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对被上诉人金捍泽应付的工程款本金及利息承担连带清偿责任，被上诉人柳州市房地产开发有限责任公司在拖欠工程款的范围内对金捍泽应付的工程款本金及利息承担连带责任。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实�理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认定了被上诉人广西五建公司与敏鑫公司存在违法分包的行为，但又以合同相对性为由驳回上诉人的部分诉讼请求，没有法律依据。另外，一审判决还认为上诉人的合同相对人是金捍泽，所以就算被上诉人广西五建存在违法分包行为也不应当承担连带清偿责任，上诉人认为，一审法院作出这样的认定明显是在偏袒被上诉人广西五建公司，因为在整个项目的总承包关系中，是广西五建公司承包了整个中房世纪广场，其后，由于�违法分包给了敏鑫劳务公司，而敏鑫劳务公司并未提供任何的劳务，而是由金捍泽将劳务再次分包给了上诉人，对此违法分包行为，被上诉人广西五建公司、敏鑫公司、金捍泽都是知道或应当知道的，因此，都应当承担连带清偿责任。综上所述，一审判决适用法律错误，根据《民事诉讼法》的规定，现向贵院提起上诉，请依法予以判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人广西五建公司辩称：1、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律第18条的规定，是规定的工程款的利息起算的问题，涉及到的双方当事人应当是施工方及工程发包方，而本案涉及的是劳务费，并不适用该法条规定的利息起算的规定，其次上诉人与金捍泽签订的《劳务分包合同》中约定的付款时间及上诉人与金捍泽结算时均未约定具体的劳务费结算时间，应当视为双方对劳务费支付时间没有约定，劳务费利息的起算应该是在上诉人在向法院起诉时进行起算；2、上诉人签订《劳务分包合同》的合同相对人为金捍泽，而我公司劳务已经分包给敏鑫公司，一审时我公司提交的劳务结算单中有上诉人施工的区域也都加盖有敏鑫公司的公司章，由此可以看出上诉人的施工是由敏鑫公司或者说是金捍泽委托其施工，与我公司无关；3、我公司将涉案工程分包给敏鑫公司已经进行过相关的劳务备案，不存在违法分包的情况，针对上诉人提出的几点，我公司作出以下回答：敏鑫公司是有木工作业分包资质一级，有资质对模板工程提供劳务，其次针对脚手架资质问题，敏鑫公司具备脚手架作业分包二级资质，可承担20层或高度60米以下的工程脚手架，但是不含附着升降脚手架，即项目脚手架采用的是附着升降脚手架的话是不受20�或60米以下限制的，而涉案项目所使用的就是附着升降脚手架，所以敏鑫公司是具备涉案工程脚手架部分的工程资质。3、水电工程方面，敏鑫公司仅配合提供水电工程相关的劳务，而不是整个水电工程的分包，不需要其具备水电工程分包的资质。我公司将劳务分包给敏鑫公司是在柳州市劳动监察大队进行过备案并缴纳农民工保证金的，该劳务分包也是得到了相应监察单位的许可，所以不存在违法分包问题。4、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律第26条的规定只是由项目的发包方在未支付完毕工程款范围内承担连带责任，而项目的发包方为中房公司，上诉人以该条法律要求我公司承担连带责任没有法律依据，也就是不成立，综上依据合同的相对性原则上诉人应该向与其签订合同的金捍泽主张权利，我公司已经对整个工程项目的劳务进行了结算，并且已经支付完毕了全部相关的劳务费，不应当承担连带责任。刚才上诉人所认可的是廖定兴与金捍泽签订了劳务分包合同，金捍泽与敏鑫公司有合同关系，我公司把涉案工程的劳务分包给敏鑫公司，根据合同相对性，我公司仅对敏鑫公司负责，从一审认定和我公司向法庭提供的证据已经足以证明我公司与敏鑫公司已经全部结清了劳务工程款项，敏鑫公司分包给廖定兴与我公司无关，一审判决正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人对我公司的诉讼请求。
被上诉人房开公司辩称：1、金捍泽是否应当支付逾期给付劳务费的利息这个问题与广西五建公司的观点一致；2、关于要求我公司承担连带责任，上诉人依据的是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律第26条的规定，但是应当是由实际施工人向我公司主张权利，但廖定兴并不是实际施工人，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律第1、4条的规定，没有资质的施工人与施工单位签订的合同无效，实际施工人应当是可以取得建筑施工资质的单位法人，而自然人是不可能取得建筑施工资质的，廖定兴是自然人，肯定不可能成为实际施工人，实际施工人肯定是建设工程施工合同的一方当事人。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念做出了相对更全面的诠释。施工人概括了建设工程施工合同的所有主题包括总承包人、承包人等，合法的施工人是敏鑫公司，并不是廖定兴。廖定兴没有与我公司或者与广西五建公司签订有任何的施工合同，因此廖定兴并非合法的实际施工人，廖定兴仅是属于参与施工的农民工或者工头之一，廖定�与金捍泽签订的合同应是属于承揽合同，应当向合同向对方主张权利，其无权向我公司主张权利，且我公司已经按合同足额向施工方结算清楚工程款，是否还有欠款应待工程结算清楚了后才能作出回答。
廖定兴向一审法院起诉请求：1、金捍泽支付工程款10702670.2元及利息1123780.37元（利息以欠款数为基础，按6%的年利率从2014年11月23日计算到2016年7月22日止，超过此期间至生效判决所确定的履行期间时和利息继续计算）；2、敏鑫公司、广西五建公司对金捍泽的债务承担连带责任；3、房开公司在拖欠工程款的范围内对前述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由金捍泽、敏鑫公司、广西五建公司、房开公司承担。事实与理由：位于柳州市城中区的中房世纪广场由柳州市房地产开发有限责任公司开发，由广西建工集团第五建筑工程有限�任公司承建，广西五建公司在中标后，将其分包给金捍泽。金捍泽获得前述工程后，于2008年12月10日与廖定兴签订《劳务分包合同》，合同对劳务分包的项目、单价进行了约定，同时约定付款方式为“乙方不承担水费、按进度付款60%及工程完工，验收合格后一个月付清”。合同签订后，廖定兴组织大量的民工为前述项目提供劳务，该工程于2012年11月28日经验收合格并于2013年4月18日向建设主管部门备案，但由于金捍泽未按时支付劳务款，导致廖定兴无法按时支付民工工资，多次酿成群体事件。2013年10月23日廖定兴与金捍泽进行结算，确认归属于廖定兴的劳务费为34644660.2元，扣除廖定兴以借款的方式领取的劳务费2394.199万元以后，金捍泽仍欠廖定兴劳务款10702670.2元。廖定兴为维护自身合法权益，诉至法院。
一审法院认定事实如下：位于柳州市西侧的中房.世纪广场工程由广西五建公司承包建设，房开公司与广西五建公司于2008年11月10日签订《建设工程施工合同》。2009年2月10日，广西五建公司与敏鑫公司签订《建设工程施工劳务合同》，由敏鑫公司承包上述工程抹灰工、钢筋工、混泥工、模版工等土建部分的劳务施工。金捍泽在该合同的发包方的项目负责人（工程承包人）一栏签字。2010年1月7日至2015年2月17日期间，五建公司与敏鑫公司多次对工程款进行结算并实际支付。2008年12月10日，廖定兴与金捍泽签订《劳务分包合同》，由廖定兴承包中房世纪广场的土建工程施工。合同约定工程完工验收合格后一个月内付清合同款项。2012年11月28日，涉案工程竣工验收。2013年10月23日，金捍泽与廖定兴对涉案工程的人工工资进行结算，双方在《中房世纪广场人工工资结算单》上签字确认的结算价款为34644660.2元。2015年10月15日，廖定兴在《中房.世纪广场已领人工费确认单》上签字确认已领取的人工费为2394.199元。由于金捍泽尚欠廖定兴人工费10702670.2元至今未付酿成诉讼。
敏鑫公司注册资本为30万元，具备砌筑作业分包壹级资质、钢筋作业分包壹级资质、混凝土作业分包资质、抹灰作业分包资质、脚手架搭设作业分包贰级资质、焊接作业分包壹级资质、木工作业分包壹级资质，可在上述作业分包范围内从事相应的劳务分包作业，但单项业务合同额均不超过企业注册资本的5倍。
一审法院认为，廖定兴承包中房.世纪广场工程的劳务施工，金捍泽尚欠廖定兴10702670.2元人工费未支付的事实有双方签订的《劳务分包合同》和双方签字确认的《中房世纪广场人工工资结算单》、《中房.世纪广场已领人工费确认单》足以认定，廖定兴有权要求金捍泽支付人工费10702670.2元。双方在《劳务分包合同》中约定的付款时间为工程完工验收合格后一个月。涉案工程于2012年11月28日竣工验收，双方却在2013年10月23日才进行结算，结算时也没有另行约定支付时间，视为双方对于人工费的支付时间没有约定，故廖定兴要求金捍泽支付逾期付款利息的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
廖定兴主张，广西五建公司将工程分包给不具备相应资质的敏鑫公司，属违法分包，广西五建公司与敏鑫公司存在过错，应当对金捍泽拖欠廖定兴的工程款承担连带清偿责任，房开公司在拖欠工程款的范围内对金捍泽拖欠的工程款承担连带清偿责任。该院认为，由于敏鑫公司的注册资本为30万元，根据敏鑫公司的资质范围，其可以承包涉�工程抹灰工、钢筋工、混泥工、模版工等土建部分的劳务施工，但各单项业务合同额不超过150万元。根据广西五建公司的自认，其与敏鑫公司结算并且实际支付的工程款超3500万元，该行为属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第一项规定的违法分包行为。虽然广西五建公司与敏鑫公司存在违法分包行为，但是廖定兴因此要求敏鑫公司、广西五建公司对金捍泽拖欠廖定兴的工程款承担连带清偿责任，缺乏法律依据。根据合同相对性，与廖定兴签订劳务分包合同的主体是金捍泽，廖定兴在未举证证明金捍泽与广西五建公司或者敏鑫公司存在应互负连带责任的法律关系的情况下，廖定兴无权要求广西五建公司和敏鑫公司对金捍泽的债务承担连带清偿责任。另外，由于广西五建公司将涉案工程劳务违法分包给敏鑫公司，则敏鑫公司作为违法分包的承包人，是该案的实�施工人。廖定兴并非本案的实际施工人，其无权要求房开公司在拖欠工程款的范围内对金捍泽拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、金捍泽向廖定兴支付工程款10702670.2元。二、驳回廖定兴的其他诉讼请求。本案诉讼费92758元（廖定兴已预交），由金捍泽承担83944元，廖定兴承担8814元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，也均对一审查明的事实无异，但上诉人廖定兴认为有遗漏，1、在敏鑫公司脚手架搭设分包二级资质只能承担二十层或者高度为六十米以下的脚手架工程，而涉案工程为地上55+2层及地下2层远远超出其资质；2、敏鑫公司不具备模板作业、分包企业资质，广西五建公司将模板、劳务也给敏鑫公司进行了分包；3、敏鑫公司不具备水、暖、电安装分包资质，广西五建公司将水电项目劳务分包给敏鑫公司；4、廖定兴于2008年11月为涉案工程提供劳务，对此广西五建公司是明知的，在此后于2009年2月才与敏鑫公司签订劳务合同。
广西五建公司辩称：关于上诉人所说的是提供劳务，和模板工程、水电安装工程是两个不同的事实，上诉人的说法不准确，至于签订合同，廖定兴加入工程是以敏鑫公司的工作人员身份进行工程施工的，而且我公司并不知晓上诉人与敏鑫公司实际关系，上诉人的说法是错误的。
房开公司的观点和广西五建公司的观点一致。
对上诉人认为遗漏的事实，本院认为，关于敏鑫公司资质的部分，一审判决书对敏鑫公司的注册资本、资质等已作出完整的描述，上诉人认为遗漏的部分属于对五建公司与敏鑫公司签订的《建设工程施工劳务合同》效力的的判断，不应在查明事实部分表述。且一审法院已认定该合同为无效合同，上诉人对此并无异议，不宜再赘述。关于上诉人提供劳务，广西五建公司是否明知，上诉人对此并未提出证据证实，本院不予采信。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、金捍泽是否应当支付逾期给付劳务费的利息；2、敏鑫公司、广西五建公司及中房公司是否应当承担本案的连带责任。
关于争议焦点1，本院认�，本案廖定兴与金捍泽签订《劳务分包合同》中约定工程验收合格后一个月内付清劳务费，涉案工程于2012年11月28日竣工验收，双方在2013年10月23日才进行结算，结算时没有主张超过一个月付款的利息，也没有约定支付时间，应视为双方改变了原合同的约定，对于劳务费的支付时间没有约定，当事人随时可以主张，义务方应付款的时间应以权利方主张的时间确定。廖定兴在起诉时已主张劳务费的利息，本案应从起诉之日的第二日期计付利息，双方没有对利息的计算方式作出约定，应按照同期银行贷款利率计付。
关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，发包人是柳州市房地产开发有限责任公司，应依照该司法解释的规定在欠付工程款范围内承担责任。敏鑫公司、广西五建均不属于该司法解释中的发包人，廖定兴主张两公司承担连带责任，既没有合同依据，也没有法律依据。
关于被上诉人主张廖定兴不是实际施工人问题，本院认为，被上诉人广西五建公分包给敏鑫公司，敏鑫公司转包给金悍泽，是各方都认可的事实，也有相关证据证实。金悍泽转包给廖定兴，有双方的合同，有结算的证据，也有施工的相关资料，可以认定廖定兴实施了施工行为，应为“实际施工人”。被上诉人认为“实际施工人”只能是有效合同的相对人，是对“实际施工人”这一概念的误解。有效合同的施工方是“施工人”，被上诉人混淆了“实际施工人”和“施工人”的概念。
综上，上诉人上诉理由部分成立，理由成立部分本院予以支持；一审判决适用法律部分错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
1、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初2066号民事判决第一、二项；
2、金悍泽支付廖定兴本案工程款利息，以10702670.2元为本金，从2016年7月22日起计至本案生效判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率计付；
3、柳州市房地产开发有限责任公司对本案金捍泽的债务在欠付工程款范围内承担责任。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
二审案件受理费14914元（上诉人廖定兴已预交），由廖定兴负担7457元，金悍泽负担7457元。
本判决为终审判决
审判长 陈 愿
审判员 古龙盘
审判员 丁立波
二〇一七年十二月二十七日
书记员 李 娴