浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙丽刑终字第3号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省云和县人民检察院。
原审被告人雷某。因本案于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于云和县看守所。
原审被告人周某。因本案于2014年4月8日被监视居住，同年12月1日被逮捕，因云和县看守所暂不收押，云和县人民法院决定变更强制措施为取保候审。
原审被告人张某甲。因赌博于2006年5月31日被云和县公安局处以行政拘留一日的处罚；因赌博于2010年4月21日被云和县公安局处以行政拘留五日及收缴赌资人民币2680元的处罚。因赌博于2014年3月12日被云和县公安局处以行政拘留五日。因本案于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，同年12月1日被逮捕，现羁押于云和县看守所。
原审被告人张某乙。因赌博于2014年3月12日被云和县公安局处以行政拘留五日的处罚。因本案于2014年4月2日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审。经本院决定于2015年3月17日被逮捕，现羁押于云和县看守所。
辩护人刘小乐、丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。
原审被告人张某丙。因犯开设赌场罪于2011年3月29日被云和县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元；因赌博于2013年3月27日被云和县公安局处以行政拘留五日及收缴赌资人民币5元的处罚；因赌博于2013年9月23日被丽水市公安局经济开发区分局处以行政拘留十日并处罚款人民币500元的处罚；因赌博于2014年3月25日被云和县公安局处以罚款人民币500元的处罚。因本案于2014年4月4日被云和县公安局监视居住。
原审被告人兰某。因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。
原审被告人张某丁。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。
原审被告人蒋某。因本案于2014年3月27日被取保候审。
原审被告人陈某。因本案于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人雷某、张某乙、周某、张某甲、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某犯开设赌场罪一案，于2014年12月1日作出（2014）丽云刑初字第120号刑事判决。原公诉机关云和县人民检察院提出抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭支持抗诉。原审被告人张某乙及辩护人刘小乐、丁垠宇，原审被告人雷某、周某、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月2日至11日期间，雷某先后与周某、张某甲合伙开设赌场，张某乙、兰某、张某丁、蒋某、陈某为赌场提供帮助，张某丙教唆张某甲参与合伙。具体有：
（一）2014年3月2日至6日期间，被告人雷某、周某合股以营利为目的，先后在云和县凤凰山街道贵溪村山儿背田畈范廷贵家的棚内、凤凰山街道柘园新村62号项某香家的老房子内、崇头镇岩下村下村16号兰某家摆设赌场四场次，组织招引数十人以32张骨牌开庄比大小的形式进行聚众赌博，并按照开庄数额和所赢数额总和的5%比例抽头，每场参赌人员10至30余人不等，从中共计抽头渔利人民币3.16万元。
赌场开设期间，被告人雷某负责联系场地、召集参赌人员及安排放哨人员等，从中获利人民币1.8万元；被告人周某负责在赌场中抽头、保管骨牌、安排放哨人员等，从中获利人民币6000元；被告人张某乙受雷某所托负责召集参赌人员并自己参赌撑场，从中获利人民币6000元；被告人兰某受雇佣为赌场望风放哨四场次并提供自家的厨房给雷某等人摆设赌场一场次，从中获利人民币600元；被告人陈某受雇佣在赌场望风放哨两场次，并从中获利人民币400元。赌场开设期间另外支出场地费共计人民币600余元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人雷某、周某、张某乙、兰某、陈某的供述与辩解；证人涂某、吴某的证言；被告人周某现场指认笔录及照片。
（二）2014年3月初，被告人张某丙为了使被告人张某甲有经济能力偿还债务，在得知被告人雷某开设赌场后，通过分别与雷某、张某甲打电话或见面的方式主动撮合、积极教唆二人合伙开设赌场。在张某丙的教唆下，被告人雷某和张某甲合股以营利为目的，于2014年3月7日至11日期间，先后在云和县凤凰山街道贵溪村山儿背田畈范某贵家的棚内、崇头镇岩下村下村16号兰某的家中、杨柳河工业园区博林玩具厂、官坑慧云寺旁的破房子内等七处摆设赌场八场次，组织招引数十人以32张骨牌开庄比大小的形式进行聚众赌博，并按照开庄数额和所赢数额总和的5%比例抽头，每场参赌人员10至30余人不等，从中共计抽头渔利人民币1.94万元。2014年3月11日，该赌场在云和县官坑慧云寺旁的破房子开设时被公安机关查获，并依法扣押了抽头获利款人民币5100元及其他涉案物品。
赌场开设期间，被告人雷某负责联系场地、召集参赌人员及安排放哨人员（保管抽头获利款人民币8500元）；被告人张某甲负责在赌场中抽头、保管骨牌、安排放哨人员等（已预支抽头获利款人民币3000元）；被告人张某乙受雷某所托负责召集参赌人员及参赌撑场（未获利）；被告人兰某受雇佣为赌场望风放哨四场次并提供自家的厨房给雷某等人摆设赌场一场次，从中获利人民币700元；被告人张某丁受雇佣在赌场望风放哨七场次，并从中获利人民币500元；被告人蒋某受雇佣在赌场望风放哨六场次，并从中获利人民币400元。赌场开设期间另外支出场地费共计人民币1200元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人雷某、张某甲、张某乙、张某丙、兰某、张某丁、蒋某的供述与辩解；证人涂某、吴某、刘某的证言；被告人张某甲的现场指认笔录及照片。
原判另查明，被告人张某乙于2014年4月1日主动到云和县公安局投案。现扣押在案的涉案财物包括：单肩包、米烧杯各一只、骨牌二副、骰子十个。
证明本案事实的其他证据还有：证人朱某、王某等17人的证言、检查笔录；被告人雷某、张某乙、张某甲、蒋某、周某、兰某的辨认笔录；烧酒杯、单肩包、骰子、骨牌、证据保全清单等。另有归案经过证实各被告人的归案情况；刑事判决书、行政处罚决定书分别证实被告人张某丙曾被判刑及被告人张某甲、张某乙、张某丙曾被行政处罚的情况；户籍证明证实各被告人的身份情况。
原判认为，被告人雷某先后与周某、张某甲合伙以营利为目的，开设赌场，组织、招引多人进行赌博活动，参赌人员20余人，并从中抽头渔利共计人民币5.1万元，其中被告人雷某、周某共抽头渔利3.16万元，被告人雷某、张某甲共抽头渔利1.94万元；被告人张某乙明知他人开设赌场，仍为赌场提供召集参赌人员的帮助，并获利6000元；被告人张某丙积极教唆、撮合张某甲与雷某合伙开设赌场；被告人兰某明知他人开设赌场，仍为赌场提供场地及望风放哨的帮助行为，并获利1300元；被告人张某丁、蒋某、陈某明知他人开设赌场，仍为赌场提供望风放哨的帮助行为，并分别从中获利500元、400元、400元。各被告人的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，其中被告人雷某的犯罪行为系情节严重。现有证据不能证实被告人张某乙系赌场的合伙人，且张某乙所提供的是召集部分参赌人员的帮助行为，所起的是次要、辅助作用，故其系从犯。原公诉机关指控被告人张某乙系主犯的公诉意见，不予支持。被告人张某乙虽主动投案，但未如实供述自己及同案犯的全部犯罪事实，不认定自首。被告人雷某先后与周某、张某甲通过事先商议约定分红的方式共同开设赌场，三被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某乙、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，均应当从轻处罚。被告人张某甲、张某丙曾因赌博受过行政处罚，应酌情从重处罚。被告人雷某、周某、张某甲、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。综合被告人张某乙、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，均可以适用缓刑。据此判决如下：一、被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；五、被告人张某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；六、被告人兰某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；七、被告人张某丁犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十一个月，并处罚金人民币4000元；八、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元；九、被告人陈某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑九个月，并处罚金人民币2000元；十、扣押在案作案工具单肩包、米烧杯、骨牌、骰子予以没收，各被告人的其他违法所得予以继续追缴。
云和县人民检察院的抗诉理由是：1.被告人张某乙先后与被告人雷某、周某及被告人雷某、张某甲合股开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。原判认定被告人张某乙不是赌场的合伙人，认定其为从犯错误；2.原判未认定被告人张某乙的犯罪行为系“情节严重”适用法律错误，对被告人张某乙适用缓刑不当。被告人张某乙始终参与本案，系“情节严重”。被告人张某乙不具有自首情节，没有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。综上，建议依法改判。
丽水市人民检察院的支持抗诉意见是：1.被告人张某乙与被告人雷某合伙开设赌场的证据确实、充分。被告人张某乙在共同犯罪中属于主犯。被告人张某乙参与本案所有的开设赌场犯罪，其行为已经达到“情节严重”的标准；2.原判对被告人张某乙量刑畸轻。被告人张某乙不具有自首情节，没有悔罪表现，原判适用缓刑错误。综上，建议依法纠正。
原审被告人张某乙的辩解意见和辩护人的辩护意见是：1.被告人张某乙在本案中并未与被告人雷某等人合伙开设赌场，原判认定其为从犯正确。被告人张某乙的行为不属于“情节严重”。抗诉理由不能成立；2.被告人张某乙主动投案，对主要犯罪事实供认，应当认定为自首。被告人张某乙有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，原判量刑并无不当。综上，请求依法公正判决。
原审被告人雷某、周某、张某甲对抗诉没有意见。
经审理查明，2014年3月2日至11日期间，被告人雷某、张某乙先后与被告人周某、张某甲合伙开设赌场，被告人兰某、张某丁、蒋某、陈某为赌场提供帮助，被告人张某丙教唆被告人张某甲参与合伙。具体如下：
（一）2014年3月2日至6日期间，被告人雷某、周某、张某乙合股以营利为目的，先后在云和县凤凰山街道贵溪村山儿背田畈范某贵家的棚内、凤凰山街道柘园新村62号项某香家的老房子内、崇头镇岩下村下村16号兰某家摆设赌场四场次，组织招引数十人以32张骨牌开庄比大小的形式进行聚众赌博，并按照开庄数额和所赢数额总和的5%比例抽头，每场参赌人员10至30余人不等，从中共计抽头渔利人民币3.16万元。
赌场开设期间，被告人雷某负责联系场地、召集参赌人员及安排放哨人员等，从中获利人民币1.8万元；被告人周某负责在赌场中抽头、保管骨牌、安排放哨人员等，从中获利人民币6000元；被告人张某乙负责召集参赌人员及参赌撑场，从中获利人民币6000元；被告人兰某受雇佣为赌场望风放哨四场次并提供自家的厨房给雷某等人摆设赌场一场次，从中获利人民币600元；被告人陈某受雇佣在赌场望风放哨两场次，并从中获利人民币400元。赌场开设期间另外支出场地费共计人民币600余元。
（二）2014年3月初，被告人张某丙为了使被告人张某甲有经济能力偿还债务，在得知被告人雷某开设赌场后，通过分别与雷某、张某甲打电话或见面的方式主动撮合、积极教唆二人合伙开设赌场。在张某丙的教唆下，被告人雷某、张某甲、张某乙合股以营利为目的，于2014年3月7日至11日期间，先后在云和县凤凰山街道贵溪村山儿背田畈范某贵家的棚内、崇头镇岩下村下村16号兰某的家中、杨柳河工业园区博林玩具厂、官坑慧云寺旁的破房子内等七处摆设赌场八场次，组织招引数十人以32张骨牌开庄比大小的形式进行聚众赌博，并按照开庄数额和所赢数额总和的5%比例抽头，每场参赌人员10至30余人不等，从中共计抽头渔利人民币1.94万元。2014年3月11日，该赌场在云和县官坑慧云寺旁的破房子开设时被公安机关查获，并依法扣押了抽头获利款人民币5100元及其他涉案物品。
赌场开设期间，被告人雷某负责联系场地、召集参赌人员及安排放哨人员等（保管抽头获利款人民币8500元）；被告人张某甲负责在赌场中抽头、保管骨牌、安排放哨人员等（已预支抽头获利款人民币3000元）；被告人张某乙负责召集参赌人员及参赌撑场（尚未分得抽头获利款）；被告人兰某受雇佣为赌场望风放哨四场次并提供自家的厨房给雷某等人摆设赌场一场次，从中获利人民币700元；被告人张某丁受雇佣在赌场望风放哨七场次，并从中获利人民币500元；被告人蒋某受雇佣在赌场望风放哨六场次，并从中获利人民币400元。赌场开设期间另外支出场地费共计人民币1200元。
另查明，被告人张某乙于2014年4月1日主动到云和县公安局投案。现扣押在案的涉案财物包括：单肩包、米烧杯各一只、骨牌二副、骰子十个。
上述事实，有原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，控、辩双方均未提交新的证据。
关于抗诉理由和辩解、辩护意见，经查，1.被告人雷某、张某乙的供述等证据证实，被告人张某乙在事先有与被告人雷某开设赌场的合意，在开设赌场过程中被告人张某乙召集参赌人员及参赌撑场，事后被告人张某乙与被告人周某各分到抽头渔利人民币6000元，足以认定被告人张某乙系本案开设赌场的合伙人。被告人张某乙在共同开设赌场犯罪中行为积极主动，系主犯。被告人张某乙参与本案开设赌场犯罪整个过程之中，抽头渔利达人民币5.1万元，其犯罪行为属于情节严重。抗诉机关据此提出的上述抗诉理由成立，本院予以采纳；2.案发后被告人张某乙自动投案，如实供述主要犯罪事实，可以认定为自首。被告人张某乙及辩护人提出被告人张某乙具有自首情节的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人雷某、张某乙、周某、张某甲、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某以营利为目的，开设赌场，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人雷某、张某乙的行为属于情节严重。在共同犯罪中，被告人雷某、张某乙、周某、张某甲起主要作用，是主犯；被告人张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张某乙具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。其他被告人归案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某甲、张某丙曾因赌博受过行政处罚，酌情从重处罚。被告人张某乙、张某甲因本案已被行政拘留五日，应折抵刑期。原判认定被告人张某乙不是本案开设赌场的合伙人等部分事实有误，本院予以纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合本案事实及相关情节对被告人雷某、周某、张某甲、张某丙、兰某、张某丁、蒋某、陈某所作量刑适当。原判对被告人张某乙量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关据此提出改判的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销云和县人民法院（2014）丽云刑初字第120号刑事判决第四项中对被告人张某乙的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2016年8月17日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
审 判 员 陈 杨
二〇一五年三月十七日
代书记员 张 琳