沈阳市皇姑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皇民三初字第01103号
原告（反诉被告）辽宁杭奥电梯销售有限公司，组织机构代码证号：78455635-6。
法定代表人郭宁阳，系该公司总经理。
委托代理人王向伟、王玉娇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被告（反诉原告）沈阳五爱保成酒店管理有限公司，组织机构代码证号：67197191-6。
法定代表人单宝军，系该公司经理。
委托代理人李桂军，系辽宁金正律师事务所律师。
原告（反诉被告）辽宁杭奥电梯销售有限公司诉被告（反诉原告）沈阳五爱保成酒店管理有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月21日受理后，于2014年4月8日作出判决。宣判后被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司提出上诉，沈阳市中级人民法院审理后以原审判决认定事实不清为由裁定于2014年7月3日发回我院重审。本院受理后依法重新组成合议庭由本院审判员吴涛担任审判长（主审），并由审判员戴春荣、人民陪审员王丽组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王向伟，被告委托代理人李桂军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，请求判决原告取回被告所购买的16台电梯（被告向原告交付16台电梯），请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，不同意原告行使返回请求权，对电梯不符合合同约定及附件部分予以评估鉴定，待鉴定结论做出后据实结算电梯款。请求法院判令本案涉及合同继续履行，不同意原告主张的请求权，对于反诉状中所提反诉事项，经过鉴定后对其差额部分要求予以扣除，2、对于本案原告所述设备款总额，被告认为应为5034590元，具体表述如下：双方签订合同所定设备款6273000元，其中包含172000元的运费，包括25000元的电梯安装施工款，并且该25000元并不属于本案原告而是另一电梯安装公司，915266元该部分的装饰装潢工程是由被告外委深装公司及崇博公司完成，也不应计入原告的设备款之内，6273000元设备款中包含17%的增值税，该部分也不应计入设备款中，被告已经支付5130429.6元，已超过75%的比例，故取回权条件不存在，另外原、被告合同中对于回赎未做约定，而电梯已经经过相关部门的检验处于使用当中，客观上也不可移除，电梯为动产已交付被告并使用，其所有权已经完成转移，因此要求继续履行合同。
反诉原告诉称，对本诉原告交付的16台电梯与合同及附件约定不符部分，进行评估鉴定，确定其与合同及附件不符而应扣减的金额后，在应付电梯设备款中扣除。
反诉被告辩称，电梯没有质量问题，反诉原告提出的质量异议超过法定期限。原、被告间双方在电梯买卖合同中第4.2条明确约定了至开箱之日起七天内甲方（被告）要对货物质量、数量进行检验，甲方逾期提出异议，视为所交产品质量、数量符合合同规定，原告供应货物交付被告之后，被告对产品的数量、质量没有提出异议，根据合同法相关规定买受人没有在合同约定的检验期间对标的物的数量和质量提出异议的，在检验期过后再主张质量、数量不符合约定的，人民法院不予支持，基于以上事实和法律规定，反诉原告所提反诉请求不应得到法院支持，与反诉请求有关的鉴定申请及所涉及的鉴定事项已变得没有意义，不应浪费司法资源。
经审理查明，2009年7月23日原、被告签订电（扶）梯买卖合同一份，合同约定，被告向原告购买电（扶）梯共计16台，合同总价款6445000元，其中设备款6273000元、运费172000元；被告未付清本合同款项前，电梯的所有权归原告所有。后原、被告于2009年12月中旬前签订两份合同更改协议书，标的分别为25000元及915266元，原告于2010年1月将16部电梯交付被告，被告验收后，向原告支付5130469.20元电梯款，原告向被告追要电梯尾款未果，故于2013年11月21日起诉来院。
另查电梯最终于2012年7月份，在经过安装公司安装后，经沈阳特种设备检测研究院验收合格。
上述事实，有原告提交的电（扶）梯设备买卖合同一份、合同更改协议书两份、银行进账单七份、电梯检验报告十六份、照片一组、情况说明一份、查询卡及证明各一份、情况说明一份、照片一组、照片一组、电梯改造协议、电梯远程监控协议、电梯门厅装修协议各一份，被告提交的电（扶）梯设备买卖合同一份及附件2设备规格参数表一份、2009年12月9日合同更改协议书一份、2009年11月17日设备规格参数表一份、2013年1月31日辽宁杭奥电梯销售有限公司向被告出具的答复函一份、沈阳希尔顿逸林酒店项目装饰装修工程施工合同、单位工程投标报价汇总表各一份、沈阳市技术监督局一份登记卡、登记资料及当事人陈述笔录，在案为凭，足资认定。
本院认为，原、被告签订买卖合同及补充协议后，双方已建立起买卖合同关系，现原告已按约定将买卖标的物即电（扶）梯交付被告，且另由安装公司安装调试完毕，并已投入使用，其已完成合同应履行的义务，其有权按照合同约定向被告主张价款权利。被告在原告完成相应的义务后，有义务向原告支付合同中所约定的价款，但被告未按合同约定支付全部价款。现原告以被告未付清货款为由诉请行使取回权，按原告诉请能否行使取回权，即应认定被告所支付价款数额是否达到合同总价款的75%。对于合同总价款的认定，因双方总计签署的买卖合同及补充协议三份，在2009年7月23日原、被告签订电（扶）梯买卖合同中，约定设备价款为6273000元、运费172000元，加上此后双方签订的两份合同更改协议书，标的分别为25000元及915266元，总计合同价款为7385266元。而被告支付的价款为5130469.20元，该款占合同总价款的69.47%，即未达到对抗行使取回权所应达到的75%的比例。故原告请求行使取回权，理由正当应于支持。
对于双方争议的产品总价中是否应包括915266元变更价款及该变更价款《合同更改协议书》是否实际履行问题。首先，该变更价款所涉及内容为双方确定的在原合同基础上增加的设备等内容，且在双方所签订的买卖合同及合同更改协议书中对价格已作出明确约定，因此，应包括在合同总价款中。其次，原告提供照片等证据证明915266元已经实际履行，被告在本院原审所提交的反诉状中亦明确承认设备总价款为7360266元（7360266＋25000=7385266元），虽然本次庭审被告称，原告并未完全予以履行，但其并未提供明确证据予以证明，无法证明外委单位深装公司及崇博公司所进行的装修内容与915266元所增加的电梯本身的装潢相关或为同一内容，且合同作为对双方当事人权利义务所作出的约定未经撤销和宣布无效前应对双方具有法律效力，故本院对被告915266元不应计入合同总价款中主张不予认定。
对于合同更改协议书中有“辽宁杭奥电梯有限公司”加盖的公章一事，在审理中被告亦称同该公司并无业务往来，并且在该协议书中原告方名称处亦标注为“辽宁杭奥电梯销售有限公司”且合同内容亦同原、被告所签买卖合同相关，故应认定该合同内容为原、被告所签合同的补充协议，价款计入原、被告交易数额中。
对于172000元运费款，按照合同约定及交易习惯，运费应计入产品成本及合同总价中，另，即便运费不计入产品成本及合同总价中，去掉运费后合同总价款为7213266元，被告支付价款为5130469.20元，该款占合同总价款的71%的比例，仍未达到对抗行使取回权所应达到的75%的比例。
对于被告反诉称原告提供的产品存在质量问题并申请鉴定一事，本院认为，在原告2013年1月31日对被告的复函中，原告已对相关产品的材质作出说明，被告对原告所作出的说明并未证明曾经在诉前向原告进一步提出异议。另，被告未能向本院提供质量异议的函件等能够证明其向原告提出质量异议准确时间的证据，因此，能够认定被告没有证据证明其在双方合同第4.2条约定的开箱之日起7日内的产品质量检验期时间内、合理期间内（本院认为根据电梯的安装和使用情况、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度等，即便被告所提产品质量问题是产品的隐蔽瑕疵，有权提出质量异议的合理期限也不应超过该电梯在2012年2月、7月安装完毕且经运行验收完毕的日期）、收到货物后的最长2年时间内及合同约定的产品质量保证期间内（2010年交货，约定的产品质量保证期为发货后的18个月）向原告提出过产品质量异议，因此，本院对于被告（反诉原告）提出的质量不符合约定并要求鉴定及因此要求减少价款数额的请求不予支持。
综上所述，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第三十五条、第三十六条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条，判决如下：
被告沈阳五爱保成酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还案涉《电（扶）梯设备买卖合同》及两份《设备更改协议书》项下16台电（扶）梯（详见附表）给原告辽宁杭奥电梯销售有限公司；
驳回原、被告其他诉讼请求。
案件受理费56915元（原告已预交）、反诉费23857元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 吴 涛
审 判 员 戴春荣
人民陪审员 王 丽
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 林 琳
本案判决所依据的相关法律
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。
第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
（一）未按约定支付价款的；
（二）未按约定完成特定条件的；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。