青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终344号
上诉人（原审被告）:西宁金鑫建筑劳务有限公司，住所地：西宁市城西区西关大街45号2单元251室。
法定代表人:张勇，总经理。
委托诉讼代理人：谢潇，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金布，男，1992年9月9日生，住青海省都兰县。
委托诉讼代理人：娜仁花,青海瀚海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文寿，1994年7月2日生，住青海省都兰县。
委托诉讼代理人：马福收,青海盐成律师事务所律师。
原审被告：中交第四公路工程局有限公司，住所地：北京市朝阳区建国路91号金地中心A座27层。
法定代表人：赵云，总经理。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市胜利路70号3号楼。
法定代表人：谢海荣，总经理。
上诉人西宁金鑫建筑劳务有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人金布、李文寿、中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称太平洋保险青海分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2015）都民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鑫公司的委托代理人谢潇、被上诉人金布及委托代理人娜仁花、被上诉人李文寿及委托代理人马福收到庭参加诉讼，被上诉人中交四公司与被上诉人太平洋保险青海分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鑫公司上诉请求：一、请求依法撤销都兰县人民法院（2015）都民一初字第348号民事判决书第一项、第二项判决或者在查明事实的基础上予以改判；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决金鑫公司赔偿金布178479.9元是错误的：1、金布并非金鑫公司雇佣的员工，金鑫公司与金布之间没有任何法律关系，金布系李文寿雇佣的员工，在一审判决中，该事实李文寿也明确予以认可，李文寿应当承担对金布的全部赔偿责任；2、李文寿与金鑫公司之间没有签订任何书面协议，双方之间系承揽关系，退一步讲，即便是像李文寿所说的与金鑫公司之间系租赁关系，那么，李文寿作为实际的车主，作为装载机的所有权人，其又雇佣无驾驶证的员工进行工作，本身行为就是违法的，人民法院不能支持违法行为，判决让无辜的上诉人承担赔偿责任。3、金鑫公司在金布受伤后，出于人道主义第一时间及时将金布送入就近医院治疗，并垫付医疗费用92082.94元的行为不能被认定为金鑫公司对金布的受伤负有过错和责任。金鑫公司将保留另行通过法律途径追回其所垫费用的权利。综上所述，金鑫公司认为，一审判决事实不清，证据不足，明显的偏袒被上诉人，请求二审法院依法撤销一审判决或在查明事实的基础上予以改判。
金布及委托代理人辩称，一审法院认定金鑫公司在此次事故中负责该标段的施工有安全保障义务，对上诉人的责任认定是有法律依据的，请求驳回上诉，维持原判。
李文寿及委托代理人辩称，请求依法驳回金鑫公司的上诉请求，维持原判，本案事故发生在金鑫公司的生产场地，而且金鑫公司雇佣李文寿在装料的施工活动中，作为装载机的使用和收益人，应当根据侵权责任法的相关规定承担赔偿责任，承担的法律责任应该多与百分之三十五，请求二审查明事实，依法驳回金鑫公司的上诉请求。
原审被告中交四公司与太平洋保险青海分公司未提交书面陈述意见。
金布向一审法院起诉请求：一、被告承担此次事故造成的经济损失419023元，其中误工费40399元（142.7×283天），护理费4281元，住院伙食补助费1900元（50×38天），营养费1900元，伤残补助金272986元（19499×70%×20年），交通费1877元，安装假肢费用35680元，被扶养人的扶养费60000元；二、保留原告后续治疗费的诉权；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告金鑫公司从被告中交公司分包青海省茶格公路工程CGSG-7标段劳务工程，由被告金鑫公司组织施工，施工期间，被告金鑫公司雇用被告李文寿及其装载机在工地上倒运砂石料，并按月支付报酬。2014年7月24日被告李文寿雇用原告金布为其操作装载机，第二天晚间原告金布在倒运砂石料过程中，连人带车坠落料台，造成原告金布当场昏厥，肢体伤残的事故。被告金鑫公司积极送医，并为原告金布垫付住院医药费和门诊医药费及救护车费用92082.94元。2015年5月14日原告金布经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定为四级伤残，原告金布与被告李文寿、金鑫公司就赔偿事宜协商无果，诉至该院。
另查，原告金布无驾驶装载机操作证。原告金布的被扶养人有其父巴特尔出生于1957年10月10日，有三级肢体残疾，且只有原告金布一人独自赡养。
一审法院认为：被告金鑫公司负责组织该标段的施工和管理，负有安全生产义务，被告金鑫公司提供的安全生产条件有瑕疵，对此事故的发生负有一定的过错，应承担相应的侵权赔偿责任。被告李文寿在选任装载机司机时未尽到合理的注意义务，选任无装载机操作证的原告金布为其驾车，存在明显的过错，也应承担侵权赔偿责任。原告金布在明知自己无操作证和操作技能不强的情况下受雇于被告李文寿，也应对自己的过错承担责任。被告中交公司将自己中标的工程劳务部分分包给被告金鑫公司，并由被告金鑫公司负责施工和管理，被告中交公司没有指示和选任的过错，故无过错无责任。由于本案系侵权案件，被告保险公司与被告中交公司是保险合同法的关系，根据合同的相对性原则不属本案审理范围。
原告金布的误工费40399元（142.7元×283天），护理费4281元（112.5元×38天=4281元），住院伙食补助费1900元（50×38天=1900元），营养费1900元（50×38天=1900元），伤残补助金272986元（19499×70%×20年=272986元），交通费684元，安装假肢一具费用为35680元，被扶养人的扶养费60000元，另被告金鑫公司为原告金布垫付的医药费92082.94元也属此次事故的经济损失，以上共计509942.5元，上述赔偿数额有事实根据和法律依据该院予以支持。
综上，该院根据原被告各方的责任，酌情由被告李文寿承担该事故经济损失509942.5元35%的赔偿责任，被告金鑫公司承担该事故经济损失509942.5元35%的赔偿责任，但应扣减其已经垫付的费用，剩余该事故30%的责任由原告金布自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条的相关规定。判决：一、被告李文寿赔偿金布509942.5元×35%=178479.9元，被告金鑫公司赔偿金布509942.5元×35%=178479.9元其中应扣除金鑫公司已垫付的医药费92082.94元，赔偿数额为86396.9元，自本判决生效十五日内支付；二、保留原告金布后期治疗的诉权；三、驳回原告金布的其它诉讼请求。本案诉讼费2095元，原告金布承担629元，被告李文寿承担733元，被告金鑫公司承担733元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人金鑫公司没有提交新证据；被上诉人金布提交了一份于2016年12月都兰县宗加镇布拉村村民委员会出具的《布拉村村民金布情况说明》，拟证明金布家中只有父子两人且两人均为残疾人，没有经济来源，家庭困难。上诉人金鑫公司质证认为，真实性没有异议，但证明方向过于绝对；被上诉人李文寿质证认为，没有异议。
本院认定：被上诉人金布提交的《布拉村村民金布情况说明》不属于新证据，本院不予采信。各方当事人对原审认定金布的各项损失509942.5元均无异议。二审庭审中上诉人金鑫公司认可，装载机工作的时间、地点及内容均由其规定、安排。
本院认为，中交四公司将其承包的青海茶格公路工程CGSG-7标段劳务工程分包给有资质的金鑫公司，中交四公司与金鑫公司之间构成建设工程分包合同关系。金鑫公司租赁李文寿的装载机为其装料作业，李文寿是装载机所有权人兼驾驶员，其不仅提供机动车，而且提供驾驶劳务并收取一定的租赁费用。从李文寿与金鑫公司的合同主要义务来看，双方实则是承揽合同关系。而李文寿又雇佣并带领金布驾驶装载机进行作业，并从收取的劳务费用中支付金布的劳务报酬，李文寿与金布之间构成雇佣关系。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员金布在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主李文寿应当承担赔偿责任；但金布其本人无相应的驾驶装载机操作证，存在一定的过错，原审认定金布承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。
根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，金布无证照驾驶装载机，服从金鑫公司的安排，在指定的时间和区域进行装料作业，从没有防护措施的作业料台发生装载机坠落、翻车事故。金鑫公司作为定作人，选任无任何证照的金布进行驾驶作业，且指示金布在不符合安全生产条件的料台工作，未尽到安全保障义务，属于“对定作、指示或者选任有过失”应当承担相应的赔偿责任。原审认定金鑫公司承担35%的赔偿责任（扣除其已垫付的医药费后，赔偿数额为86396.9元），并无不当，本院予以维持。上诉人金鑫公司称“李文寿为雇主应承担全部赔偿责任，而金鑫公司不承担赔偿责任”的上诉理由，本院不予支持。
另，金布作为原告，保留其后期治疗费的诉权，是其自身的诉讼权利，不违反法律规定，故上诉人金鑫公司称“撤销原告金布保留后期治疗的诉权”的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2095元，由上诉人金鑫公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 何萍& # xB;
审判员 尤晓玲
审判员 谢 文 娟
二〇一七年二月二十三日
书记员 梁 琰 韫