山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑终230号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晖，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人杨晖犯诈骗罪一案，于二〇一六年五月十二日作出（2016）鲁1702刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人杨晖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取当事人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人杨晖与被害人王某甲等人，于2007年2月1日合伙注册成立了西宁乾鸿机械工程有限公司，欲通过成立这个公司承接西宁的土石方挖掘生意。公司成立之后，被告人杨晖通过联系其他公司、花费资金跑关系等，仍然没有干成土石方挖掘生意。2007年9月27日，被告人杨晖隐瞒其前期投资土石方挖掘生意失败并导致被害人王某甲100余万投资款全部亏损的事实真相，在明知无法承包青海省天峻县木里镇露天煤矿相关工程的情况下，编造只要王某甲继续向其投资45万元，就可以马上承包下来青海省天峻县木里镇露天煤矿相关工程，并盈利的虚假事实，骗取被害人王某甲人民币45万元，并改变联系方式，使王某甲无法找到。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、被害人的陈述、证人证言、银行交易信息和被告人的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人杨晖以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杨晖归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人杨晖犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；责令被告人杨晖将违法所得45万元退赔给被害人王某甲。
宣判后，原审被告人杨晖不服，以原判未将上诉人已归还被害人的10万元从诈骗数额中扣除，认定事实错误，并导致量刑畸重为由提出上诉。
经二审审理查明，被告人杨晖与郭某等人，于2007年2月1日合伙注册成立了西宁乾鸿机械工程有限公司，欲通过成立这个公司承接西宁的土石方挖掘生意。公司成立之后，杨晖与王某甲商议决定共同经营西宁的土石方挖掘项目，并有王某甲负责筹集资金，王某甲陆续向上诉人杨晖投资100万余元。上诉人杨晖通过联系其他公司、花费资金跑关系等，但没有干成土石方挖掘生意。2007年9月27日，上诉人杨晖隐瞒其前期投资土石方挖掘生意失败并导致王某甲100余万元投资款全部亏损的事实真相，在明知无法承包青海省天峻县木里镇露天煤矿相关工程的情况下，编造只要王某甲继续向其投资45万元，就可以马上承包下来青海省天峻县木里镇露天煤矿相关工程，并盈利的虚假事实，骗取被害人王某甲人民币45万元。后改变联系方式，使王某甲无法找到。2015年11、2月期间，被害人王某甲在西藏拉萨市找到上诉人杨晖，要求杨晖还其投资款，上诉人杨晖退给被害人王某甲现金10万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）、户籍证明，证实被告人杨晖出生于1968年12月5日。
（2）、抓获经过，证实2015年8月4日，北京市公安局海淀分局中关村派出所民警接菏泽市公安局通报，涉嫌诈骗的网上在逃嫌疑人杨晖在中关村东路世纪科贸大厦2层注册了一个公司。2015年8月5日11时许，派出所民警在物业人员的配合下将杨晖约至科贸大厦2层，将杨晖抓获。
（3）、私营企业基本注册信息查询单，证实杨晖与郭某、张某某、张俊于2007年2月1日成立了西宁乾鸿机械工程有限责任公司，后该公司营业执照被吊销。
（4）、青海省国土资源厅出具的证明，证实杨晖个人及其注册成立的西宁乾鸿机械工程有限责任公司，未在该厅申请办理过勘查许可证或采矿许可证。
(5)、杨晖的银行卡个人活期明细信息，证实2007年9月27日王某甲往杨晖账户上汇款45万元，同年9月29日杨晖将45万元支取。
（2）辨认笔录
王某甲辨认笔录，王某甲辨认出杨晖是骗取其钱财的人。
3、被害人陈述
王某甲陈述，证实2006年年底时，杨晖称他在西宁的露天煤矿正在运作，需要资金三四百万元，让其筹资与他合伙经营。2007年元月份，其还在杨晖的带领下去西宁进行了实地考察。自2007年2月份开始往杨晖的账号上打款，到2007年9月份共给杨晖转账汇款140.2万元，另外还给杨晖10万元现金。2007年9月27日给杨晖汇的45万元是最后一笔款，当时不愿给他打了，因为汇第一笔款时杨晖称三四个月煤矿就可以投产，但一直过了7个月煤矿也没生产。但当时杨晖说如果不投这45万元，以前的投资都收不回来了，在这种情况下给他汇了最后一笔45万元。到了2007年11、12份时，杨晖便联系不到了，其通过一个叫张某的人去拉萨找到了杨晖向他要投资青海煤矿的钱，让他先还100万元，后杨晖给其10万元，以后每次向他要钱，他一直以种种理由推脱没再还钱。
4、证人证言
（1）、张某某证言，证实2006年夏天其到西宁三江源投资公司打工，三江源投资公司想在刚察县木里镇三井田煤矿附近搞煤矿勘察和开采。2006年年底通过熟人认识了杨晖，杨晖得知其欲承包三江源开采的三井田煤矿的土方工程，便提出和其一起承包，并问其是否需要经费，其说要提前做准备打理公司的关系。2007年2月杨晖向其账户上打了40万元现金，其以“张帏巍”的名义给杨晖打了张借条。后来杨晖自己注册了一个公司，又过了两个月，三江源公司还是没办下来三井田煤矿的手续，杨晖也说探矿的事中央有批文，不再批探矿、采矿的手续了。其于当年4、5份从三江源公司辞职，为杨晖联系了运输钾肥的生意，到了2007年9月份杨晖便失去了联系。杨晖走后其才知道杨晖在西宁花的钱是别人的，是拿菏泽王某甲、郭某等人的钱，这些人一直找他要账，另外杨晖运输钾肥也没那么大能力，运输公司一直说我方违约，杨晖处理不了才离开的。从杨晖那里拿的钱在三江源公司和领导吃饭等花了5、6万元，操作运输钾肥生意花了大约30万元，给雇的工人发工资花费约6万元。
（2）、张某某证言，证实其哥杨晖于2007年想在西宁开露天煤矿，给了一个叫张葳的人40万元，那人自称是西宁一家公司的副总，后来才知道自称张葳的人是驾驶员，杨晖被他骗了。西宁的开矿手续没办下来，杨晖就去西藏做生意了。
（3）、宋某证言，证实听王某甲说杨晖告诉他在青海省天峻县木里煤矿投资煤矿生意很挣钱，王某甲投资了不少钱。2007年，其在青海西宁帮王某甲管理钾肥生意，到了秋天，因生意不好干就结账盘点，经算账王某甲还有50万元的投资款在那里，杨晖知道后提出将50万元给他，其没同意将钱转给了王某甲。后来听王某甲说这50万元中的45万元又以在西宁开办煤矿的名义转给了杨晖，之后不久，杨晖就失去了联系。2007年年底或2008年年初，其跟着王某甲、郭某甲通过张某在西藏找到了杨晖，给杨晖要他们投资煤矿的钱，杨晖给了王某甲10万元钱。
(4)、证人刘某、郭某证言，均证实2007年4、5月份，杨晖称他要在西宁注册西宁乾鸿机械工程有限责任公司，准备开采天峻县的露天煤矿，他们都投了钱。到了9月份，杨晖就联系不上了，西宁乾鸿机械工程有限责任公司的资金也被杨晖带走了。
5、上诉人供述
上诉人杨晖供述，2006年中秋节后，郭某、刘某说青海省天峻县木里煤矿的土石方剥离挖运生意不错，让其去西宁承包该项工程。2007年年初通过张俊认识了西宁一井天公司的副总经理张某1，一井天公司在天峻县木里煤矿有一块地的探矿权，手续正在办理，张某1承诺如果采矿权办下来可优先给我方一块进行挖掘。到了2007年春天，张某1说公司的采矿权办下来了，让其注册一个公司。其便注册了西宁乾鸿机械有限公司，因为在西宁承包工程需要资金，便回菏泽融资了，王某甲分几次给了其100余万元，郭某、刘某等人也向公司投了钱。后来给了张某1大约90万元操作土石方挖掘项目，但几个月过去项目一直没有进展，便想着去做其他生意。2007年9月27日，其对王某甲说煤矿的手续马上批下来，还需45万元的运作经费，王某甲便往其账户上汇了45万元，其于9月29日将钱取出后去西藏经营铁矿石生意了。后来王某甲通过张某1在西藏找到了其，向其要钱，借了10万元还给了王某甲。
本院认为，上诉人杨晖以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人杨晖归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。关于上诉人杨晖提出原判未将上诉人已归还被害人的10万元从诈骗数额中扣除，认定事实错误，并导致量刑重的上诉理由。经查，在侦查阶段上诉人的供述、被害人的陈述及证人宋某的证言均证实被害人王某甲于2007年11月、12月期间，到西藏找到上诉人杨晖要回投资款，杨晖给被害人10万元。被害人王某甲为与上诉人的合伙的煤矿项目共投资145余万元，其中100余万元被上诉人用于合伙的投资项目，45万元的投资款是上诉人采取欺骗方式取得，并用于了其个人的投资项目，上诉人所退还给被害人的10万元，应从45万元的诈骗数额中予以扣除，原判未予扣除不当，依法应予纠正，上诉人上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁17刑初162刑事判决第一项中对上诉人杨晖的定罪部分，即被告人杨晖犯诈骗罪。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁17刑初162号刑事判决第一项中对上诉人杨晖的量刑部分和第二项。即判处有其徒刑八年，并处罚金100000元；责令被告人杨晖将违法所得45万元退赔给被害人王守书。
三、对上诉人杨晖判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2022年2月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、责令上诉人杨晖将违法所得35万元退赔给被害人王守书。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 赵圣寅
二〇一六年八月二十四日
书记员 于 悦