安徽省东至县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1721民初910号
原告：朱一群，男，1955年3月21日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
委托诉讼代理人：程雪楼，东至县洋湖镇法律服务所法律工作者。
被告：汪健康，男，1955年1月3日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
委托诉讼代理人：潘小东，安徽安东律师事务所律师。
曹玉琢，安徽安东律师事务所实习律师。
被告：陈广财，男，1964年4月13日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。
原告朱一群与被告汪健康、陈广财提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年5月10日立案受理后，依法由代理审判员董继萍适用简易程序于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告朱一群及其委托代理人程雪楼，被告汪健康及其委托代理人潘小东、曹玉琢，被告陈广财均到庭参加诉讼。期间，被告汪健康向本院申请对原告朱一群的伤残等级及因果关系参与度进行了重新鉴定。本案现已审理终结。
原告朱一群向本院提出诉讼请求：1、要求二被告依法赔偿原告医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、法医鉴定费等各项损失共计68233.83元；2、本案诉讼费及其他费用由二被告承担。事实和理由：被告汪健康长期从事混凝土浇灌业务，有自己的机器设备，从2013年开始被告汪健康经常雇请原告等人随其做小工。被告陈广财家因建房需要将一楼的现浇面交由被告汪健康承揽施工，机械由被告汪健康自备，小工由被告汪健康雇请。被告汪健康雇请原告、陈张妹等八人做小工，2016年1月17日上午9时许，被告汪健康安排原告在一楼地面用铁锹上石子，被告汪健康等三人在一楼用吊机施工，被告汪健康在施工过程中由于压机械的沙袋太轻，另加操作不当等原因导致吊机发生翻转，吊机从一楼楼上直接掉下，机械架子直接砸向原告颈部等身体其他部位，导致原告寰椎骨折，头部外伤头皮撕裂伤。同日，原告被送至东至县人民医院，共住院治疗37天，总计支付医疗费10176.23元。2016年2月2日，原告经安徽秋江司法鉴定所鉴定，原告构成道路交通事故十级伤残，原告损伤后误工期限为150天，营养期限为60天，护理期限60天。原告受伤后，多次找二被告协商无果，故诉至法院。2016年9月18日，原告变更诉讼请求，要求增加因被告汪健康申请重新鉴定原告为此支付的交通费损失共计430.2元；并要求变更原告误工工资、护理费、伙食费、营养费的计算标准（按2015年度安徽省的标准予以计算），分别为85.16元/天、114.22元/天、30元/天、30元/天，精神抚慰金6000元。
朱一群为了证明其主张，向本院提供了如下证据材料：
1、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；
2、东至县人民医院的入院记录、出院记录、医务证明书、医疗费发票及药品清单，证明原告因本次事故造成的伤情、住院治疗情况以及治疗期间支付的医疗费及每天用药情况；
3、秋江司法鉴定所出具的司法鉴定书、鉴定费发票，证明原告因本次事故造成道路交通事故十级伤残，损伤后误工期限为150天，护理期限60天，营养期限60天，且原告花费鉴定费2000元；
4、交通费发票，证明原告因治疗伤情花费交通费人民币2000元及被告汪健康申请重新鉴定所花费的交通费430.2元；
5、证人张发贵、沈烟苗、杨早香、张北南出具的证明原件，证明2016年1月17日原告受雇于被告汪健康在做小工过程中颈部受伤的事实及被告陈广财家建房未设立安全防护设施。
被告汪健康辩称：1、对原告在2016年1月17日为被告陈广财家做事受伤一事基本无异议，但原告受伤的具体经过与原告的陈述有出入，一楼的现浇面并不完全由被告汪健康施工，汪健康只是提供吊机等机械，被告陈广财支付机械的费用按400元/天计算，汪健康的工资及其他小工的工资均为100元/天，汪健康及其他小工从事的是混凝土搅拌，并将混凝土提至一楼的现浇面，现浇面由其他砖工及瓦工完成现浇工作，原告受伤的原因是被告汪健康要求被告陈广财提供木板来垫吊机下面，但陈广财没有提供木板，而是提供了砖头，汪健康在操作吊机时由于砖头承受不住压力，所以吊机后翻掉下一楼；2、就原告的损失及诉求部分，对伤残等级鉴定有异议，要求申请重新鉴定，对损伤后的“三期”鉴定亦有异议，该鉴定意见不应作为原告诉讼请求的依据，根据该鉴定意见所使用的标准，它的附录中规定受伤人员实际的医疗误工情况低于该标准的，以受伤人员的实际医疗误工情况为准，所以应按原告实际提供的住院治疗等相关证据认定；3、原告的受伤固然与被告汪健康使用吊机不当有一定因果关系，但同时与其在从事相关工作过程中未注意自身安全，以及被告陈广财作为建房主体在定作、指示和选任方面的过错也有一定的因果关系，故原告的合法损失应由三方依法分担；4、前期其为原告垫付的10000元医疗费和重新鉴定的鉴定费用要求在本案中一并处理；5、原告后期变更的诉讼请求由于法庭辩论已经终结，故不同意原告增加诉讼请求。
汪健康为了证明其主张，向本院提供了安徽同德司法鉴定所鉴定意见及鉴定费发票，证明本次外伤只是造成原告颈椎活动功能障碍的主要原因，参与度为70%-80%。
被告陈广财辩称：1、当时汪健康要我提供木板，我讲没有，问他砖块可不可以，汪健康说可以，吊机翻下楼时电源都没关，原告受伤主要是由于汪健康操作不当；2、原告的交通费发票应该要提交给法庭；3、当时原告受伤我送原告去医院垫付了1000元，要求在本案中一并处理；4、被告汪健康与我之间是承揽关系，我是把建房的现浇工作全部承包给汪健康的，机械设备和小工都是汪健康找的。
被告陈广财未向本院提交证据。
经过庭审举证、质证，本院现对当事人提供的证据作如下分析认证：对原告提供的证据1、2，二被告无异议，本院予以认定。对原告朱一群提供的秋江司法鉴定所出具的司法鉴定书、鉴定费发票和被告汪健康提供的安徽同德司法鉴定所鉴定意见及鉴定费发票，被告汪健康、陈广财虽然对安徽秋江司法鉴定所的鉴定意见提出了异议，但仅就原告的伤残等级和因果关系申请了重新鉴定，未对该鉴定意见中的“三期”申请重新鉴定，故本院将在该“三期”鉴定意见的基础上，结合原告的住院病历及医嘱、受伤情况等因素综合认定原告损伤后的“三期”；因汪健康申请对原告朱一群的伤残等级、因果关系参与度重新鉴定，本院在询问原、被告双方意见后指定了安徽同德司法鉴定所对上述事项予以鉴定，并于2016年6月16日组织原、被告双方对送检材料进行了质证、确认，双方均无异议，虽然原告对安徽同德司法鉴定所的鉴定意见提出了异议，但未能提供证据推翻该份鉴定，亦未能提供证据证明该份鉴定意见的形成程序、内容违法，故就本案原告的伤残等级、因果关系参与度本院依法采信安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见；对两次鉴定的鉴定费发票，原、被告对真实性均无异议，对承担主体有异议，本院对两次的鉴定费发票予以采信，对鉴定费用的承担主体问题，本院将结合鉴定结果、各方当事人的过错大小综合予以认定。对原告提供的证据4的真实性，二被告均有异议，且认为交通费要求过高，因朱一群提供的交通费发票无法与其就医的时间、人数、地点、次数等相吻合，对其提供的该份证据，本院不予采信，对交通费损失本院将根据原告的实际治疗情况予以酌定；对原告提供的重新鉴定所花费的交通费，本院予以确认，对该费用的承担主体，本院将结合鉴定结果予以认定。对原告提供的证据5，被告汪健康认为原告朱一群是受雇于被告陈广财，是陈广财雇请汪健康找几名小工帮助其进行楼房混凝土搅拌，工资是由陈广财支付，汪健康只是转手支付，从中不获利，本院认为其中所述内容与原、被告庭审中所陈述事实基本一致，本院予以确认。
本院经审理查明的事实如下：陈广财家因建房需要，将房屋一楼现浇面交由被告汪健康负责，机器和工人由汪健康自带，报酬由陈广财与汪健康协商确定，并于完工后支付给汪健康，工人的具体分工由汪健康负责安排，工人工资由汪健康负责支付。陈广财家房屋第一层楼面现浇系汪健康施工的，报酬已结清。朱一群系汪健康找的，吊机是汪健康所有，亦是由汪健康负责操作。2016年1月17日上午，汪健康及朱一群等八名小工在陈广财家一楼楼顶现浇施工，在安装吊机过程中，汪健康询问陈广财有没有木板，但陈广财家没有木板，故选用砖块固定吊机，后由于吊机在使用过程中发生翻转掉到楼下砸到朱一群，导致朱一群受伤，朱一群受伤后当即被送至东至县人民医院住院治疗，共住院治疗37天，于2016年2月23日出院，出院诊断为：1、寰椎骨折；2、头皮外伤、头皮裂伤，共花去医疗费10176.23元，该款汪健康已垫付10000元，余款由原告朱一群本人支付。2016年4月22日，安徽秋江司法鉴定所对朱一群的伤残等级、损伤后“三期”进行了鉴定，并出具了如下鉴定意见：被鉴定人朱一群受伤后，目前遗留颈部活动受限的后遗症，构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人损伤后误工期限应设150天，护理期限应设60天，营养期限应设60天为宜。朱一群共支付鉴定费2000元（含税额）分别为：1、伤残等级鉴定费用为1000元；3、损伤后“三期”鉴定费用为1000元。
另查明：汪健康开吊机前从未培训过，亦未取得相关证照。施工现场未安装任何防护措施。在庭审过程中，汪健康申请对朱一群的伤残等级、因果关系及参与度进行重新鉴定，本院在询问原、被告双方意见后，依法指定了安徽同德司法鉴定所对上述事项予以重新鉴定，并于2016年6月16日组织原、被告双方对送检材料进行了质证、确认，2016年8月7日安徽同德司法鉴定所出具了司法鉴定意见书：1、伤残等级为十级；2、朱一群本次外伤是造成颈椎活动功能障碍的主要因素，参与度为70%-80%。重新鉴定期间产生了部分交通费用，本次鉴定的费用2850元系汪健康支付。
再查明：被告陈广财为朱一群共垫付各项费用共计900元。
本院认为：现浇工作系具有一定技术含量的工作，操作程序、浇筑时间上都有严格的要求，并非任何人都能胜任，因汪健康系常年从事现浇工作的，有着一定的经验，所以陈广财根据砖工的介绍找到汪健康给其家房屋倒现浇。汪健康负责安排机器设备、施工人员及具体分工等工作，报酬的支付由陈广财和汪健康协商确定，陈广财于完工后全部支付给汪健康，以上事实足以认定汪健康与陈广财之间系承揽关系。汪健康辩称，朱一群系受雇于陈广财，其是受陈广财委托找小工施工的，其与朱一群之间没有任何关系，吊机是其租给陈广财用的。然而，事实上朱一群系汪健康找的、在施工中的工作安排及工资亦均由汪健康安排和发放，吊机等设备是现浇工作必不可少的工具，作为建房户看中的是汪健康多年从事现浇工作的经验，并非设备本身，汪健康的上述抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。综上分析，足以认定朱一群系受雇于汪健康，依法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汪健康作为雇主，且亦是案涉吊机的所有人及操作人，在架设吊机时未尽到安全注意义务，在明知砖块无法更好的固定吊机的情况下，而同意使用砖块固定吊机，亦未就安全防护问题与陈广财协商明确，安全措施未落实到位，从而造成了事故的发生，汪健康对损害结果的发生存在较大的过错，应承担70%的赔偿责任。朱一群作为一个成年人，在明知楼上吊机在工作，在无任何安全防护措施的情况下，仍然在吊机下方施工，从而造成了事故的发生，朱一群对损害结果的发生亦存在一定的过错，应自担15%的责任。依法规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，作为建房现浇发包方即定作人的陈广财，未能与汪健康就安全防护设施、措施等问题予以明确、落实到位，其在发包、定作过程中存在过失，应承担15%的赔偿责任。原告朱一群在法庭辩论终结后变更诉讼请求，不符合法律规定，除因重新鉴定新增加的费用外，本院不予采纳。对于原告的损失，本院将以法庭辩论终结前原告的诉求为基础依法予以认定。
关于损失问题，根据双方提供的证据、各方的质证意见及本案的具体情况，本院综合认定如下：
（一）医疗费10176.23元。双方当事人对该项费用均无异议，本院予以确认。
（二）误工费10815.32元（127天×85.16元／天）。被告汪健康认为误工期限过长，根据原告住院天数及医嘱建休时间计算，实际误工天数应为127天，误工费过高，应按照100元/天计算；而被告陈广财要求一切按照法律规定判决。依据法律规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。安徽秋江司法鉴定所对朱一群的误工期出具的鉴定意见为误工期150天，与医嘱及实际误工天数不符，故本院对该鉴定意见中的误工期不予采信；对于朱一群收入状况的认定，法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因朱一群未能提供证据证明最近三年的平均收入状况，且朱一群提供的证据仅能证明其在本案建房施工中从事混凝土浇灌工作，本院无法就此认定朱一群从事的是建筑行业，故本院现参照安徽省2015年度农、林、牧、渔业的工资标准即85.16元∕天计算朱一群的误工损失。确认原告朱一群的误工天数为127天，误工工资为85.16元/天。
（三）护理费6261.6元（60天×104.36元／天）。依法规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。朱一群损伤后的护理期，经安徽秋江司法鉴定所鉴定为60日，被告汪健康认为护理期过长，应按照住院天数来计算，但并没有提供证据证明该鉴定意见不合理之处，故本院对被告汪健康的抗辩理由不予采信；因朱一群未能提供证据证明护理人员的收入状况，现参照安徽省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准予以确定，汪健康认为护理费标准按104.36元∕天计算，不违反法律规定，本院予以认定。
（四）住院伙食补助费1110元（37天×30元／天）。朱一群共住院治疗37天，其主张按人民币100元／天的标准计算住院伙食补助费过高，不符合法律规定，本院不予采信。
（五）营养费1800元（60天×30元／天）。朱一群损伤后的营养期，经安徽秋江司法鉴定所鉴定为60日，朱一群主张按人民币30元／天的标准计算营养费，不违反法律规定，本院予以认定。
（六）伤残赔偿金15419.93元（10821元×19年×10%×75%）。依法规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。朱一群系农村户口，经安徽同德司法鉴定所鉴定，朱一群的伤残等级为十级，因果关系参与度为70%-80%，被告汪健康认为朱一群已满六十一周岁，应按照19年计算残疾赔偿金，且应按照因果关系参与度来计算残疾赔偿金，对被告汪健康的该项抗辩理由，本院予以采信，本院根据鉴定意见书中因果关系参与度确定均值为75%。
（七）精神损害抚慰金5000元。原告朱一群伤残等级为十级，依据法律规定，精神抚慰金确定为5000元。
（八）鉴定费2100元。本案原、被告双方共花去鉴定费4850元，朱一群、汪健康、陈广财对鉴定费数额均无异议。鉴定费系诉讼费用的一种，败诉方承担诉讼费用是诉讼费用承担的一般原则，是对败诉方消耗司法资源的一种制裁，减少和防止司法资源无味的浪费，重新鉴定行为是为了进一步明确权利和责任，使诉讼程序顺利进行，然而，在本案中安徽同德司法鉴定所鉴定意见中的伤残等级鉴定与安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见一致，该行为是对司法资源的一种浪费，故该部分的鉴定费用应由汪健康自行承担，但安徽同德司法鉴定所作出因果关系参与度鉴定，此与朱一群的责任承担存在着一定的厉害关系，系有根据、有必要的鉴定，由此支付的相关费用应由各方当事人按过错责任分担，安徽秋江司法鉴定所的损伤后“三期”鉴定费用由于误工期限的鉴定与医嘱建休时间及法律规定的期限差距较大，本院综合考虑后未予采纳，则应由朱一群承担部分费用，安徽秋江司法鉴定所的伤残等级鉴定费用应由各方当事人按过错责任分担。综上，本院认定朱一群在本案中的鉴定费损失为1650元，汪健康在本案中的鉴定费损失为450元。
（九）交通费1200元。朱一群主张交通费2000元，重新鉴定交通费430.2元，二被告认为交通费过高要求法院依法酌定，因朱一群未能提供与其就医地点、时间、人数、次数相符合的交通费发票，本院现结合原告的伤情、治疗及重新鉴定等情况综合考虑，酌定其交通费损失为1200元。
综上，原告朱一群总损失为53883.08元，汪健康应赔偿37718.16元即（53883.08元×70%）；陈广财应赔偿8082.46元（53883.08元×15%）；余款8082.46元应由朱一群自担。汪健康已支付10450元的费用（即垫付的医疗费10000元和支付的鉴定费450元）在汪健康应承担的赔偿数额中予以扣除，现汪健康实际应赔偿朱一群损失27268.16元。陈广财已支付900元，在陈广财应承担的赔偿数额中予以扣除，现陈广财实际应赔偿朱一群损失7182.46元，综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告汪健康于本判决生效之日起一个月内赔偿原告朱一群各项损失共计27268.16元；
二、被告陈广财于本判决生效之日起一个月内赔偿原告朱一群各项损失共计7182.46元；
三、驳回原告朱一群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费892元减半收取446元，由原告朱一群负担111元，被告汪健康负担300元，被告陈广财负担35元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
代理审判员 董继萍
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 许桂红
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。