山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第812号
上诉人（原审原告）王凯文，女，汉族，住山西省平陆县。
法定代理人赵淑琴，女，汉族，农民。
委托代理人张斌增，男，汉族，住山西省临汾市。
委托代理人侯留新，男，汉族。
被上诉人（原审被告）山西医科大学第一医院，住所地太原市解放南路**号。
法定代表人肖传实，院长。
委托代理人杨力，山西黄河律师事务所律师。
上诉人王凯文因医疗损害赔偿纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2011）迎民初字第1340号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王凯文的法定代理人赵淑琴及其委托代理人张斌增、侯留新，被上诉人山西医科大学第一医院的委托代理人杨力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年3月22日，原告王凯文玩耍时不慎伤及左眼致外伤性白内障，3月27日于运城市眼科医院行“角膜裂伤＋白内障摘除术”。1998年7月13日，原告入住被告山大一院，7月16日行左眼人工晶体植入术。术中见“左眼虹膜下方后粘连”，改行“前房型人工晶体植入术”，于7月21日出院，住院8天。因术后不愈，原告先后在北京同仁医院治疗（2000年12月15日至2001年1月16日计32天）、山东省眼科医院治疗（2011年7月18日至7月28日计10天、2012年5月9日至5月21日计12天、2012年8月29日至2012年9月5日计7天）、北京爱尔英智眼科医院治疗（2013年2月19日至2013年3月1日计10天），以上住院共计79天。
原告于2011年6月27日向法院提交申请，要求对被告山大一院的医疗行为是否存在过错司法鉴定，经法院委托鉴定，北京明正司法鉴定中心于2011年11月22日作出京正（2011）临医鉴字第0203号司法鉴定意见书（以下简称0203号鉴定书），鉴定意见为：1、山大一院在对王凯文的诊疗过程中，存在术前风险、术后预后、处置措施及注意事项告知义务履行不足以及术前检查不完善、术中临时更改术式等注意义务履行不足的医疗过失；上述医疗过失与王凯文目前损害后果之间存在部分因果关系，建议过失参与度为60%。2、被鉴定人王凯文左眼视力障碍程度符合工伤七级伤残。
原告对0203号鉴定书的鉴定意见不服，于2011年12月13日提出重新鉴定申请，经法院委托鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2013年6月14日，作出复医（2013）伤鉴字第935号法医临床司法鉴定意见书（以下简称935号鉴定书），鉴定意见为：1、山大一院对患儿王凯文的诊疗过程中存在过错。2、医方的过错与患者目前左眼球摘除存在因果关系，医方应负主要责任（参与度约85%）。
被告于2013年8月28日向法院提交《提请质询申请书》，就以下事项提出书面质询：1、在司法鉴定过程中，鉴定机构有无调查取证权，具体法律、政策或规则依据是什么；2、935号鉴定书所列“鉴定材料”中第三项“司法鉴定意见书1份（即0203号鉴定书）”的具体来源；3、935号鉴定书是否由复旦大学上海医学院司法鉴定中心客观公正作出；作出鉴定意见的依据是什么；0203号鉴定书的存在和内容对935号鉴定书的鉴定意见有无影响。
复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2013年9月22日作出（书面）答复如下：1、关于0203号鉴定书来源问题，经查询本中心该案件存档材料，为委托法院提供的，见太原市中级人民法院法庭科学研究中心司法鉴定对外委托书（复印件）中送检材料；2、935号鉴定书是本鉴定中心根据送检病史资料，医患双方陈述意见，本着客观、独立、公正的原则，经过法医司法鉴定人会同眼科专家共同讨论，作出客观、公正、独立的鉴定意见。鉴定依据是医方对患儿（年龄小于2岁）外伤性白内障摘除术后3月行前方型人工晶体植入术，无手术指征。医方术中因不能植入后房型晶体，草率改为前房型植入未告知患儿家长。且医方定期复查告知不详。作为患儿家长在术后患儿左眼视力仍然无提高，视力较差的情况下，一直未就诊，2年后才就诊，使患儿左眼情况已出现较严重粘连、机化等，视力差，最终左眼眼球摘除。鉴于患方本身是左眼较重的外伤，且对左眼治疗有延误之过错，对损害后果有一定参与度。鉴于医方的大前提（手术指征）存在过错，故医疗行为的参与度为主要的（约85%）。北京明正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的鉴定意见对本中心的鉴定意见无影响。
结合原、被告提交的证据，本院认定原告的损失为：
原告主张的医疗费54898.37元、住宿费13892元、交通费24548.8元、营养费3950元、残疾赔偿金163293.6元、其他费用440元，符合法律规定，予以认定。
原告主张的住院伙食补助费3950元，本院支持被告方应当分段计算的质证意见，确定为2830元（32＊15元＋47＊50元）。
原告主张的残疾器具辅助费144000元，符合残疾器具普通适用的原则，计算方式较为合理，予以支持。
原告主张的残疾器具复查及更换的交通费69300元，票据充分、属于原告在被告处就医时发生人身损害产生的合理费用，予以支持。
原告主张的精神损害抚慰金，在尚无新的鉴定意见证明原告的伤残等级高于七级伤残的情况下，本院结合2013年山西省公布的七级伤残对应的精神损害抚慰金标准，同时考虑原告自幼承受眼球摘除、植入、不愈、安置义眼等医疗过程十余年，身心均遭受很大程度的痛苦的因素，本院酌定精神损害抚慰金为30000元。
原告主张的护理费59719.78元（32386元／年／250天＊461天），本院支持被告方应当分段计算的意见，按照山西省统计局历年公布的城镇居民人均可支配收入标准，按照原告主张的护理人误工天数461天，护理费确定为13344元。计算方式分别为：1998年城镇居民人均可支配年平均收入5425元计算29天得629元、2000年城镇居民人均可支配年平均收入4724元计算69天得1304元、2002年城镇居民人均可支配年平均收入6234元计算67天得1671元、2003年城镇居民人均可支配年平均收入7005元计算45天得1261元、2004年城镇居民人均可支配年平均收入7903元计算6天得190元、2007年城镇居民人均可支配年平均收入11565元计算2天得93元、2010年城镇居民人均可支配年平均收入15647.7元计算10天得626元、2012年城镇居民人均可支配年平均收入18123.9元计算65天得4712元、2013年城镇居民人均可支配年平均收入20411.7元计算35天得2858元。
原告主张的残疾器具复查及更换误工费，应当理解为原告法定代理人赵淑琴因带领原告定期复查及更换残疾器具产生的误工费，因该项主张系原告在起诉时按照更换器具的个数和次数一并主张，故该项主张可参照本案法庭辩论终结前上一年度山西省统计局公布的城镇居民服务业年平均收入22565元作为计算标准，按照原告主张的残疾器具更换个数、次数以及天数，确定为27078元（22565元／250天×30只×5次×2天）。
原告主张的鉴定费19550元，原告主张的两次鉴定费是为查明被告医疗行为是否存在过错、明确原告损害程度而产生，属于原告在被告处就医发生人身损害产生的合理费用，予以支持。
原告主张的律师费，原告产生律师费客观属实，但主张的法律依据不足，不予支持。
综上，本院认定的原告的各项损失为：医疗费54898.37元、住宿费13892元、交通费24548.8元、营养费3950元、残疾赔偿金163293.6元、其他费用440元、住院伙食补助费2830元、残疾器具辅助费144000元、残疾器具复查及更换的交通费69300元、精神损害抚慰金30000元、护理费13344元、残疾器具复查及更换误工费27078元、鉴定费19550元，共计567124.77元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。综合0203号鉴定书和935号鉴定书的鉴定意见，本院认为按照83%的过错比例确定被告山大一院对原告的赔偿责任较为适宜，同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定。原告的精神损害抚慰金不宜与物质损害赔偿金同时按照过错比例赔偿，故本院确定被告山大一院应对原告承担的物质损害赔偿金为445814元，应对原告承担的精神损害抚慰金为30000元，共计475814元。因此，依法判决如下：一、被告山西医科大学第一医院于本判决生效之日起十日内支付原告王凯文医疗费、住宿费、交通费、营养费、残疾赔偿金、其他费用、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、残疾器具复查及更换的交通费、精神损害抚慰金、护理费、残疾器具复查及更换误工费、鉴定费，共计人民币475814元；二、驳回原告王凯文的其它诉讼请求。案件受理费4398.22元，由原告自负659.9元，由被告山大一院负担3738.3元（此款原告已预交，被告支付上述款项时一并付清）。
原审判决后王凯文不服，向本院提起上诉，1.对残疾赔偿金一项，应按五级伤残处理，被上诉人在一审开庭时也认可，按2013年城镇居民人均可支配收入为26955元，赔偿相应的数额。2.精神损害抚慰金应按五级伤残精神损害抚慰金至少应按100000元计算；3.根据复旦大学上海医学院鉴定中心的鉴定结论被上诉人应承担85%的赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，二审诉讼费用及差旅费由被上诉人承担。
被上诉人山西医科大学第一医院答辩称，1.根据上诉人的主张及《司法鉴定意见书》，一审判决按七级伤残确定赔偿金并无不妥；2.上诉人提出的精神抚慰金100000元超出了一审的诉讼请求，不应支持；3.一审判决被上诉人承担83%的过错比例已属高限；4.上诉人请求的差旅费，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，责任比例已向上诉人倾斜，请求二审法院依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，二审中被上诉人认可上诉人的伤残等级应按五级计算，对上诉人的残疾赔偿金按2012年的标准计算应为244940.4元。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担相应的赔偿责任”。上诉人与被上诉人在二审中对上诉人王凯文的伤残等级应认定为五级均无异议，本院对此予以确认，故对上诉人王凯文的残疾赔偿金应增加为244940.4元；由于复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（复医（2013）伤鉴字第935号）是上诉人与被上诉人共同委托作出的最终的鉴定意见书，故根据该意见书的结果，应按照85%的过错比例确定被上诉人山西医科大学第一医院对上诉人的赔偿责任。一审法院结合两次鉴定意见结论，综合认定被上诉人山西医科大学第一医院对上诉人按83%过错比例承担赔偿责任欠妥，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，本院确定被上诉人山西医科大学第一医院应对上诉人王凯文承担的物质损害赔偿金为：医疗费54898.37元、住宿费13892元、交通费24548.8元、营养费3950元、残疾赔偿金244940.4元、其他费用440元、住院伙食补助费2830元、残疾器具辅助费144000元、残疾器具复查及更换的交通费69300元、护理费13344元、残疾器具复查及更换误工费27078元、鉴定费19550元，合计618771.57元，按85%计算应为525955.83元。关于上诉人王凯文的精神损害抚慰金，上诉人与被上诉人在二审中都认可上诉人的伤残等级应按五级计算，故对上诉人的精神损害抚慰金应在一审法院确定的30000元的基础上增加10000元。综上，本院认为原审判决认定事实部分有误，应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2011）迎民初字第1340号民事判决第二项即“驳回原告王凯文的其它诉讼请求”；
二、变更太原市迎泽区人民法院（2011）迎民初字第1340号民事判决第一项即“被告山西医科大学第一医院于本判决生效之日起十日内支付原告王凯文医疗费、住宿费、交通费、营养费、残疾赔偿金、其他费用、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、残疾器具复查及更换的交通费、精神损害抚慰金、护理费、残疾器具复查及更换误工费、鉴定费，共计人民币475814元”为“被上诉人山西医科大学第一医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人王凯文医疗费、住宿费、交通费、营养费、残疾赔偿金、其他费用、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、残疾器具复查及更换的交通费、护理费、残疾器具复查及更换误工费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计人民币565955.83元”。
本案一、二审案件受理费共计8796.22元，由上诉人王凯文负担2858.22元，被上诉人山西医科大学第一医院负担5938元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 张林虎
审判员 牛晓斌
二〇一四年八月十一日
书记员 傅 雪