吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2184号
上诉人（原审原告）：张玉琴，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市昌邑区重庆路1367号。
法定代表人：陈少清，总经理。
委托诉讼代理人：曲红智。
上诉人张�琴因与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉琴及其委托诉讼代理人张健源，被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持张玉琴的诉讼请求；由洪城公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：首先，程序方面。一、原审判决适用简易程序审理，但未能在三个月内结案。二、原审开庭审理时，原审法院阻挠财富广场其他业主到庭旁听，违反公开审判原则。其次，实体方面。一、原审判决自创物权，认定张玉琴所有的商铺是“产权式商铺”，侵犯张玉琴�商铺所有权。“产权式商铺”是开发商将大商场分割成若干个小产权的商铺，并将其全部或者部分以物业公司或者商场经营管理公司的名义，承诺投资者（也就是买方），在一定年限内给予每年固定或者保底加抽成的回报。这种所有权与经营权相分离是产权式商铺最核心、最基础的理念。与之对应的是业主对商铺只享有按份请求权。又因为介入了虚拟的感念而使业主永久丧失了自我处分的权利。但这种“虚拟产权商铺”只是网络上的概念。物权法关于所有权的概念从来也没有包含过“虚拟所有权”的种类和内容，但却被原审法院创设并确认。故洪城公司关于对所谓虚拟式产权商铺的辩称不具有合法性，也不应得到保护。二、关于涉案商铺的价款。张玉琴提供的证据足以证明涉案商铺价款为723900元。双方签订的合同中没有以回报收益抵顶商铺价款的约定。关于《收�》这种以优惠房屋总价款的方式支付回报收益的行为，其实是一种“售后返租”的销售方式，违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定，也违反了最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。三、关于2014年9月1日至2017年9月1日即第二个委托经营期限回报率的标准问题。依据《商铺认购协议书》第四条第五款的约定，结合涉案商铺正在被使用的情况，目前涉案商铺已自动延续至第二个三年期的委托经营期。洪城公司虽单方决定于2014年7月15日前完成重新签订《商铺委托经营协议书》，但双方并没有就回报率为3%达成一致。事实上，商铺仍由洪城公司使用，张玉琴对此也予以接受。依据合同法的规定，该合同成立。所以洪城公司在2014年9月1日以后继续使用涉案商铺是一种在原协议其他内容不变的情形下，延长委托经营�限的意思表示。因双方未达成3%回报率的协议，洪城公司又继续使用，故洪城公司理应按第一个委托经营期限确定的回报率及支付方式向张玉琴支付回报。四、关于应否支持延迟利息的问题。由于洪城公司没有按时给付投资回报，给张玉琴造成损失，构成违约，因此洪城公司应当按照合同法的规定承担责任。故张玉琴要求洪城公司按照银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息的请求应当得到支持。五、关于张玉琴是否享有商铺返还请求权的问题。案涉商铺是经相关部门批准建造，经建设、规划、消防等部门验收备案，具有明确界址和空间隔离，能够划清房屋平面和空间范围的商铺，因此具有独立利用价值。张玉琴就案涉商铺已经取得房屋产权证书，享有完整的所有权，所以张玉琴及其他业主购买的是拥有独立产权的商品房。张玉琴的商铺与其他商铺之间虽无墙体隔离，但其实际区域可以依据房产平面图、宗地图、吉林市房产局房籍测绘四至图纸进行划分。《商铺委托经营协议书》已对委托经营期限及委托经营期间届满后的处理作出约定，《认购协议》及《商品房买卖合同》也没有对业主的分割请求权及返回请求权进行限制或剥夺，而且洪城公司已对无意按3%回报率继续委托经营的业主下达了《致沃尔玛商店街业主一封信》《催告函》《通知》，这更说明张玉琴在委托期限届满时是享有商铺分割及取回权的。现在双方第二个三年委托经营期限已将届满，张玉琴依据合同法的相关规定，享有解除委托的权利，还享有恢复原状、采取补救措施并要求赔偿损失的权利。
洪城公司辩称，一审判决正确。本案是侵权纠纷，案涉商铺是吉林财富广场商店街200余个商铺，2014年委托经营期限已经届满，因洪�公司继续使用了张玉琴的商铺，一审法院按照洪城公司与其他业主签订的商铺委托经营协议书中约定的年回报收益为商铺价款的3%，要求洪城公司承担给付义务，并无不妥。依据公平原则判决洪城公司承担年回报收益3%的给付义务，符合民法基本原则，同时也维护了市场交易秩序稳定。请求二审法院驳回张玉琴的上诉请求。
张玉琴向一审法院起诉请求：1.判决洪城公司返还张玉琴所有的吉林市财富购物广场D座一层0001212号商铺，由张玉琴独资经营，并按照吉林市房产局房籍测绘四至图纸恢复原状；2.判决洪城公司一次性给付其拖欠张玉琴的第一个三年委托期限的投资回报收益及迟延给付利息，即第一个三年（2011年9月1日-2014年9月1日）的投资回报收益173736元及拖欠的回报收益的迟延利息68449.03元（暂计算至2016年9月13日）；本息合计242185.03元；3.判决洪城公司继续按商铺总价款8%的回报率给付其在第二个三年中（2014年9月2日起）对张玉琴商铺的占有使用费至实际返还之日；（至2016年10月2日应给付2年零1个月的使用费共57912元×2=115824元+4826元=120650元）；4.由洪城公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月13日，张玉琴与洪城公司签订了商铺认购协议书，约定张玉琴购买洪城公司开发建设的吉林财富广场D座一层0001212号商铺，面积19.05平方米，单价38000元/㎡,总价款为723900元。该认购协议第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》。”第六条约定，“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋，其用途是用于从事商品专柜经营活动……乙方（含从业人员）同意接受和执行洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的‘统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰’等各项管理规定和规章制度。”同时，该认购协议书亦对商铺的统一商业管理、物业管理、人员管理和财务结算管理等方面进行相应的约定。双方在协议中还另行约定，在双方签订《商品房买卖合同》后，该认购协议书同时作为《商品房买卖合同》的附件，《商铺委托经营协议书》作为该认购协议书的附件。2010年4月13日，张玉琴又与洪城公司就商铺签订了《商铺委托经营协议书》，约定张玉琴将购买的商铺委托给洪城公司经营。该委托经营协议第二条约定：“本《协议书》委托经营期限为三年，自洪城公司向甲方正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止。”该委托经营协议第三条约定，“在本《协议书》签订时，乙方（洪城公司）每年按照甲方购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给甲方。”第四条第4项约定，“本《协议书》签订后，未经对方同意，任何一方无权提出终止本《协议书》的履行，否则视为违约，违约方应向守约方支付该商铺总价款8%的违约金，因违约所造成的损失及相关法律后果均由违约方承担。”该条第5项约定，“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利，如甲、乙各方均未提出终止，则本《商铺委托经营协议书》自动顺延至下一个三年期的‘委托经营期’。依此类推至本《协议书》终止。”2011年7月28日，张玉琴与洪城公司签订了《吉林市商品房买卖合同》，约定张玉琴购买洪城公司开发的吉林财富广场D座一层0001212号商铺，面积19.05平方米，每平方米单价与商铺认购协�约定相同，约定的交付房屋时间为2011年5月31日。张玉琴、洪城公司在庭审中均自认双方的委托经营期限是2011年9月1日至2014年9月1日。2011年11月，洪城公司出具委托书，委托吉林大略商业管理有限公司负责吉林财富广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2014年7月11日，吉林大略商业管理有限公司发出催告函，写明“于2014年7月15日前完成‘沃尔玛商店街’重新签订《商铺委托经营协议书》，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利。”
一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。关于张玉琴主张洪城公司返还其所有的位于吉林财富广场D座一层19.05平方米的1212号商铺的诉讼请求。张玉琴与洪城公司之间签订的《商铺认购协议书》以及《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。2010年4�13日双方签订了《商铺认购协议书》及《商铺委托经营协议书》，双方约定张玉琴购买该商铺后，以委托经营的形式由洪城公司统一经营管理，张玉琴获得相应的回报收益，故本案商铺的性质为产权式商铺。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”双方签订商品房买卖合同，张玉琴依约交付购房款，洪城公司亦向张玉琴交付商铺，故张玉琴取得商铺的所有权。现双方委托经营合同关系已于2014年9月1日终止，洪城公司占有张玉琴所有的商铺的行为属无权占有，张玉琴作为商铺的所有权人，有权要求洪城公司返还商铺。但结合本案的实际情况，涉案商铺为产权式商铺，在购买时张玉琴就已经知晓商铺的位置是位于吉林财富购物广场的整体之中，且在委托经营管理期限内，洪城公司就对涉案商铺进行改造，张玉琴也未提出异议。现在财富购物广场已经将张玉琴所有的商铺隔断打开，与其他商铺统一规划，建成整体的购物商场，张玉琴要求返还商铺的诉讼请求已经不能实现，故张玉琴请求洪城公司返还商铺并恢复原状的诉讼请求不予支持。关于张玉琴主张洪城公司一次性给付其拖欠的第一个三年委托期限的投资回报收益及迟延利息的问题。首先，应当确定涉案商铺的实际价款。双方当事人签订的《商铺认购协议书》及《吉林市商品房买卖合同》中商铺的总价款约定为张玉琴支付的723900元，但用2011年9月1日至2014年9月1日期间的预期收益冲抵房款的228600元，因此应当认定该商铺的总价款为952500元，洪城公司对此并未提出异议，予以认定。其次，关于张玉琴主张按照原委托经营协议约定的房屋总价款的8%给付回报收益问题。依据庭审中双方提供的证据，可以认定吉林大略商业管理有限公司受洪城公司委托，于2014年7月11日发出《催告函》，表示2014年7月15日之后未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主，不再享有委托经营的权利。依据双方签订的《商铺委托经营协议书》第5条约定，本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利。张玉琴亦发出《告之函》表示不同意洪城公司提出的每年按总房款的3%返还本金，并不再与洪城公司继续委托经营管理关系。张玉琴明确表示不同意以原协议继续履行，但其并未实际收回商铺，故张玉琴要求洪城公司每年按照商铺总价款的8%给付占用商铺的费用的主张不予支持。关于商铺占用的费用计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价�或者其他方式计算。洪城公司占用张玉琴所有的商铺，侵害张玉琴的所有权，洪城公司给付张玉琴占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算。张玉琴所有的商铺处于财富购物广场整体之中，该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照每年商铺总价款的3%收取确定，应认定该回报收益率为当时的市场价格，故洪城公司自2014年9月1日至2016年10月2日应当按照张玉琴所有的商铺总价款的3%向给付张玉琴占用商铺费用。涉案商铺的总价款为952500元，2014年9月1日至2016年10月2日的占用费用为952500ⅹ3%÷12个月ⅹ25个月＝59531.25元，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定作出判决。
一审判决：一、吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付张玉琴商铺占用费用59531.25元；二、驳回张玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3876元，由张玉琴负担2588元，吉林市洪城地产置业有限公司负担1288元。
二审中，张玉琴没有提交新证据。洪城公司依法提交了证据：李永恒、邵志宾、高德志与沃尔马商店街管理单位吉林大略商业管理有限公司签订的租金收益合同3份，证明案涉商铺相邻商铺的年租金回报收益为房屋价款的3%，时间是2014年-2017年。
本院组织当事人进行了质证。
张玉琴对该证据发表质证意见为：与本案没有关联性。
经审查，因张玉琴并未否认该证据真实性，且该证据能够直接证明洪城公司所欲证明问题，故本院对该证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合张玉琴上诉请求依据的事实和理由以及张玉琴于本案诉讼期间的陈述，本案的争议焦点之一为张玉琴要求洪城公司返还商铺并按四至恢复原状的主张能否得到支持。具体到本案中，张玉琴作为案涉商铺的所有权人，理应享有《中华人民共和国物权法》第三十九条规定的占有、使用、收益和处分的权利，故张玉琴应享有要求洪城公司返还案涉商铺并恢复原状的权利。但：首先，从主观方面来讲，张玉琴与洪城公司签订的《商铺认购协议书》第七条、《商铺委托经营协议书》第四条、《商品房买卖合同》第十七条均确认：张玉琴购买的商铺不同于一般的�屋，该商铺为吉林财富购物广场整体商业建筑的一部分，只能在洪城公司所属的吉林财富购物广场提供和维管的基础设施、配套设施等物业统一管理的条件下，开展经营活动，即张玉琴在购买及接收案涉商铺时，均明知案涉商铺上述情况；其次，从客观方面来讲，张玉琴自认按图纸购买时案涉商铺为独立商铺，而在建成后接收案涉商铺时该商铺并未形成独立商铺，现在洪城公司已于委托经营期间就涉案商铺进行改造，统一规划建成整体的购物商场，并已经营多年，故张玉琴要求按照图纸的四至恢复原状返还商铺的诉讼请求客观上亦无法实现。综上，一审法院对张玉琴要求洪城公司返还商铺并按四至恢复原状的主张未予支持，并无不妥。
本案的争议焦点之二为张玉琴是否已经收到2011年至2014年委托经营期间的收益及该收益相应利息是否应该给付。对此问题，本院的认识与一审法院相同：即张玉琴与洪城公司签订《商铺认购协议书》及《吉林市商品房买卖合同》中商铺的总价款约定为张玉琴支付的723900元，但以2011年9月1日至2014年9月1日期间的预期收益冲抵房款的228600元，因此应当认定该商铺的总价款为952500元。洪城公司对此并未提出异议，应予认定。另外，张玉琴在近五年的时间里未向洪城公司主张该收益，与常理不符。综上，可以认定张玉琴已通过抵偿房款的形式获得了2011年至2014年委托经营期间的收益，故对张玉琴要求洪城公司给付2011年至2014年委托经营期间的收益及相应利息的主张，不予支持。
本案的争议焦点之三为张玉琴要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2016年期间占用费用的主张，能否得到支持。具体本案中，洪城公司要求按照商铺价款3%的收益回报�准与张玉琴重新签订2014年至2016年期间的委托经营协议，而张玉琴明确表示不同意，即双方当事人未就2014年至2016年期间委托经营协议达成合意，但双方当事人均不否认的是2014年至2016年期间案涉商铺由洪城公司占有使用，故洪城公司占有使用张玉琴案涉商铺既无合同依据，亦无法律依据，其应给付占有使用期间张玉琴的财产损失。关于该损失计算标准，张玉琴要求的8%收益回报标准，因双方当事人并未达成合意，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，参照财富购物广场绝大部分业主同时间段的回报收益率，按照商铺总价款3%的标准计算张玉琴每年的财产损失，符合法律规定。综上，一审法院对张玉琴要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2016年期间占用费用的主张不予支持，同时按照商铺总价款3%的标准计算张玉琴每�的财产损失，并无不当。
综上所述，张玉琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由张玉琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一七年八月八日
代理书记员 常芳郁