湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第830号
上诉人（原审原告）熊孟平。
委托代理人刘纪群。
委托代理人王兆雄。
被上诉人（原审被告）江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内。
法定代表人付义爱，公司总经理。
委托代理人袁继君，系公司员工。
委托代理人肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
上诉人熊孟平为与被上诉人江西中云建设有限公司(以下简称中云公司)劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人熊孟平的委托代理人刘纪群、王兆雄，被上诉人中云公司的委托代理人袁继君、肖太勋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，熊孟平2013年12月16日进入中云公司承建的临湘市登高湘城工地工作，2013年12月24日双方签订劳动合同，约定熊孟平的工资标准为1800元／月。2014年3月8日熊孟平在工地上工作时受伤，当即被送往医疗治疗，目前仍在治疗中。熊孟平受伤前的工资中云公司已经全部支付，熊孟平住院期间的医疗费均由中云公司支付，此外中云公司还支付了当年3至10月的停工留薪期工资1800元／月×8月＝14400元，加上中云公司支付的其它费用，中云公司在医疗费之外，一共支付了46500元。2014年9月22日临湘市人力资源和社会保障局作出临人社工伤认定[2014]198号工伤认定决定书，认定熊孟平的受伤为工伤。
原审法院经审理认为，熊孟平主张其与中云公司签订的劳动合同在签订时内容是空白的，仅提供了两位工友的证言予以证明，没有其他证据予以佐证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，熊孟平提供的证据不足以证明熊孟平主张的待证事实，故熊孟平主张劳动合同虚假、无效，不予支持。熊孟平受伤前的工资中云公司已全部支付，现熊孟平要求中云公司支付拖欠停工留薪期工资双倍赔偿差额，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，中云公司已按1800元／月支付了2014年3月至10月的停工留薪工资，拖欠了2014年11月至2015年2月的停工留薪工资没有发放，故对熊孟平要求支付双倍赔偿差额没有法律依据。熊孟平请求中云公司为其补交五险一金，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”，故熊孟平应向有关职能部门主张自己的权利，本案不予处理。熊孟平要求中云公司赔偿因劳动合同无效应赔偿的工资总额与医药费总额25%的赔偿金，因熊孟平没有证据证明劳动合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，熊孟平应承担举证不能的不利后果，故熊孟平主张劳动合同无效以及25%的赔偿金不予支持。熊孟平要求中云公司支付因遭受虐待的精神损害赔偿金200000元，没有法律依据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限中云公司于判决生效之日起十日内支付熊孟平停工留薪工资7200元（1800元／月×4月）；二、驳回熊孟平的其他诉讼请求。案件受理费免交。
宣判后，熊孟平对上述判决不服，向本院上诉称：上诉人于2013年12月随队来到临湘登高湘城做装模工，年后继续工作。2014年3月8日下午，工作的电梯井架突然整体垮蹋，上诉人从五楼摔下负一层，经多家医院治疗现还不能下床走动，被上诉人不发放停工留薪和护理工资，甚至不预支生活费，无奈之下上诉人开始维权。原审判决认定上诉人的停工留薪工资为1800元／月不当，上诉人在一审期间申请证人出庭作证，证明了上诉人受伤前月工资过万的事实，而被上诉人掌握对自己不利的证据却不拿出来，理应承担不利的后果。虽然上诉人与被上诉人签订了劳动合同，但该劳动系虚假合同，上诉人在签字时合同内容均为空白，且用工方式错误，应为没有试用期的以完成一定任务为期限的不定期劳动合同，而劳动合同上填的却是有试用期的第一条，且试用期的工资为1800元／月，因此，劳动合同应属无效。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中云公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。二、上诉人的上诉人缺乏事实依据，被上诉人已经支付了停工留薪期工资、护理费等各项费用共计46550元。在上诉人住院期间，被上诉人曾送5000元工资给上诉人，但其拒绝接受，并说一定要通过法院判决后才接受。三、上诉人关于劳动合同无效要求赔偿的请求也无事实和法律依据，上诉人有双重身份，其既是承包装模的工头，又是工人，被上诉人工地上所有的项目都是以此种方式进行发包的，为了工人能享受到基本的工伤待遇，被上诉人与工人统一签订了劳动合同，因此劳动合同是合法有效的。另外被上诉人发放工资的方式为做一天发一天的工资，故上诉人称其月工资过万的事实无事实依据。
二审期间，上诉人熊孟平提交了两份证据，第一份证据为被上诉人负责人与上诉人在病房谈判时的录音，拟证明上诉人的月工资有一万多元；第二份证据为临湘市人力资源保障局出具的两份答复件，拟证明被上诉人按1800元／月标准为上诉人缴纳工伤保险，其标准明显低于上诉人的实际工资标准。
被上诉人中云公司发表质证意见为两份证据均不属于新证据，与本案也不具有关联性，不予认可。
本院认证意见为：第一份证据的真实性无法核实，被上诉人又不予认可，对其证明目的不予采信；第二份证据因只能证明被上诉人按1800元／月的工资标准为其缴纳工伤保险，不能证明上诉人的实发工资标准，故对该份证据的证明目的不予采信。
本院二审审理查明，被上诉人中云公司将其承建的临湘市登高湘城工程项目中的装模作业违法发包给不具有施工资质的自然人王某某，熊孟平受王某某雇佣并按天从王某某处领取工资，中云公司认可熊孟平的工资并非按照1800元／月发放，熊孟平尚未做劳动能力鉴定，其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、中云公司承担何种责任，其是否应当对熊孟平予以赔偿；二、熊孟平主张的相关赔偿金是否应当得到支持。
关于焦点一、本院审理查明，中云公司将工程分包给不具有用工主体资格的自然人王某某，熊孟平受王某某雇佣，在从事劳务时受伤，根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，中云公司应承担熊孟平的相关工伤保险责任，但由于熊孟平尚未做劳动能力鉴定，故只能对熊孟平的停工留薪期待遇进行处理。
关于月工资标准，因为熊孟平所从事的行业为建筑业，按天计酬，其所举证据不能证明其月工资收入，而中云公司也认可并不是按照1800元／月的工资标准发放，因此，本院参照湖南省2014年度建筑业在岗职工的平均工资，即41647元来计算熊孟平的月标准工资，则为3470.6元／月（41647元／年÷12月）。由于停工留薪期最长为12个月，中云公司应支付给熊孟平的停工留薪期工资为41647元，扣除已支付的14400元，中云公司还应支付27247元，上诉人熊孟平称要求中云公司按其实际工资标准支付停工留薪期工资的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
关于焦点二，熊孟平主张的相关赔偿金必须以双方存在劳动关系为前提，因此要首先确认双方是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，中云公司将其承建的工程中的装模作业分包给案外人王某某，熊孟平由王某某雇佣，其具体工作安排与报酬发放均由王某某负责，中云公司从未支付熊孟平报酬，与熊孟平之间也不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，因此虽然熊孟平与中云公司签订了劳动合同，但双方之间并不符合劳动关系的实质要件，双方不构成劳动关系。因此，熊孟平上诉主张的以双方存在劳动关系为前提的请求中云公司支付相关赔偿金的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对停工留薪期间的工资收入计算有误，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持湖南省临湘市人民法院(2015)临民初字第331号民事判决第二项；
二、变更湖南省临湘市人民法院(2015)临民初字第331号民事判决第一项为由被上诉人江西中云建设有限公司支付上诉人熊孟平停工留薪期工资27247元。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年三月十五日
书 记 员 邓振宇