山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第981号
上诉人（原审被告）：李文海。
委托代理人：邱建设，禹城启航法律服务所法律工作者。
委托代理人：李祥龙，禹城启航法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李兰英。
委托代理人：徐光刚，山东金锋律师事务所律师。
原审被告：禹城市华联建安工程有限公司。
法定代表人：王焕军，总经理。
上诉人李文海因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹民初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月份，第一被告禹城市华联建安工
程有限公司承建禹城市高新技术开发区浩阳新型材料有限公司工地基建工程。第二被告李文海在第一被告处又以包清工的方式转包得到部分工程。李文海系原告李兰英的雇主，当时第二被告手下有员工20多人，都是临时组织起来的农民工，原告李兰英在李文海手下干活已有2年多的时间，当时从事钢筋绑扎。2011年6月4日下午，原告李兰英在浩阳工地高空作业，在钢构上干活时，不慎落下摔伤，随后即入住禹城市人民医院进行抢救，因伤势严重，遂于第二天转至济南市山东省立医院。经医院诊断，原告L235椎体爆裂骨折，并神经损伤，左胫骨远端骨折，左跟骨开放骨折。在山东省立医院住院136天。于2011年10月19日出院，回家继续进行休养治疗。2013年3月11日，原告又入住山东省立医院进行第二次手术，住院21天，于2013年4月1日出院。以上原告李兰英在禹城市人民医院、济南山东省立医院三次住院期间，被告李文海及其他二人戎某某、赵某某等三人合计共支付了全部医疗费用258475.78元。当时被告李文海又另外给了原告李兰英21170.9元。2012年4月13日，原告李兰英申请德州禹城市人民医院司法鉴定所对本人所受伤残进行司法鉴定。2012年4月19日，德州禹城市人民医院司法鉴定所作出禹司鉴{2012}临鉴字第32号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人李兰英因高出坠落伤致腰椎爆裂性骨折并马尾、双下肢神经损伤，上述损伤后遗症构成职工工伤六级伤残。2、被鉴定人李兰英伤后必然发生的后续治疗费用为一万三千元。3、被鉴定人李兰英腰椎爆裂性骨折、左
胫骨、左跟骨骨折并手术内固定治疗，日常生活及活动能力大部
分受限，功能康复期间仍需他人帮助。伤后休息治疗期310天、
营养期90天、住院期间二人护理，出院后一人护理180天。原告为此花去鉴定费1900元。庭审中，被告李文海对原告所提举的司法鉴定意见书提出异议，认为做鉴定应当在治疗全部终结后做鉴定为准。并认为，原告方第一次提交的鉴定，也就是禹城医院做的鉴定，是原告私自做的鉴定，是不合法的，应该是双方都到场的情况下，做的鉴定才能算数。经征询双方意见，对原告所受伤情鉴定事项转本院技术室办理，按照德州市中级人民法院关于统一对外委托进行司法鉴定的有关规定，于2014年1月10日，经山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2013）临鉴字第1004号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人李兰英所受损伤综合鉴定为六级伤残。该所2014年4月17日，又作出大舜司鉴所（20l3）
临鉴字第1004-1号补充司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴
定人李兰英伤后误工时间（休息治疗期限）鉴定为自受伤之日起至定残日前一天止。2、被鉴定人李兰英伤后营养期限鉴定为12周。3、被鉴定人李兰英伤后护理期限为24周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。原告为此花去鉴定费两次共计1500元＋1000元=2500元。原告李兰英在本案诉讼中重新鉴定时，又花医疗费：117.7元＋240元＋500元＋9元＋3元＋25元＋973.9元＋9元＋100元＋9元＋9元=1959.6元。此前，在出院后又自花医疗费：80元＋600元＋490元＋400元＋24元＋600元＋53元＋120元＋139元＋88.6元＋182.8元＋425元=3202.4元，以上两次合计5162元。对原告上述花费，被告李文海无异议。案经调解，双方当事人间不能达成一致意见。上述事实，有原告方提举的律师调查笔录两页、山东省立医院病历相关材料复印件74页、德州禹城市人民医院司法鉴定意见书一份、山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书两份、司法鉴定收据3张、山东省立医院证明2张、山东德信羊绒制品有限公司证明2页、禹城市方正建筑安装工程有限公司证明3页、原告李兰英户籍卡页1张、交通费车票计51张、医疗费单据23张、原审法院询问双方笔录一份、庭审笔录等在卷佐证，相关证据业经质证。
原审法院认为，被告李文海作为原告李兰英的雇主，其雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告禹城市华联建安工程有限公司将部分工程分包给没有资质的李文海去做，其行为违反了《中华人民共和国合同法》、《中国人民共和国建筑法》的有关规定，属违法行为。被告禹城市华联建安有限公司应与被告李文海一起承担连带赔偿责任。原告李兰英受伤后，被告李文海及其部门经理已支付部分医疗费用，但其后的其他合法损失，依法应当确定如下：1、医疗费：5162元。2、误工费：按受伤之日2011年6月4日至定残前一日2014年1月9日，计算为945天，为100元／日×945日＝94500元。3、护理费：15700元＋16800元＝32500元。4、残疾赔偿金：10620元×20×50％＝106200元双方结算利息为197940元。5、被扶养人生活费：次女魏仁杰，1999元12月6日出生，现年13周岁，即7393元×（18-13）÷2×50％＝9241.25元。6、评残费：2500元。7、住院伙食补助费：30元／日×（136＋21）日＝4710元。8、交通费：原告诉讼请求为2000元，酌情保护500元。9、精神损失费：原告诉讼请求为30000元，酌情保护20000元。10、营养费：12×7×29.1＝2444．4元。以上合计277757.65元．上述损失加上被告方已支付的258475.78元，即本案原告李兰英因伤残导致的各项合法损失数额为536233.43元。对于原告李兰英伤情造成的起因过程，被告方虽提出了异议，但没有向法庭提出相关的证据予以证明。对被告李文海提出的如何在架子上掉下来有质疑一事，原告辩称，我是干活时是现场领工的刘传磊安排我去外墙圈梁上绑钢筋，干活时滑下来的。根据本案相关事实，应认定原告李兰英所受伤情是在从事雇佣活动中所造成，但原告李兰英对于自己在工作中，所从事较高高度空中作业时，应有一定的注意义务，故对自己伤残的形成亦应负有一定责任。此可适当减轻被告方的赔偿责任，综合本案有关事实，以原告李兰英承担百分之十的责任为宜。除去被告方已支付原告的医疗费258475.8元及另外付的21170.9元外，还应再付原告李兰英为202963.3元。被告禹城市华联建安工程有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院在查明事实的基础上依法作出裁决。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：被告李文海赔偿原告李兰英因伤致残医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、司法鉴定费、被扶养人生活费、精神损失费等共计202963.3元。被告禹城市华联建安工程有限公司承担连带赔偿责任。限判决生效后五日内履行。案件受理费4345元，由二被告共同负担。
上诉人李文海不服原审判决上诉称，一、一审法院判决案由定性错误。一审法院将此案定性为“提供劳务者受害责任纠纷”是错误的。该纠纷实属劳动关系纠纷，既然原告诉称是在工作过程中受伤，那么依劳动法之相关规定，应以申请工伤认定为前置条件。该受伤是否属于工伤、是否应得到工伤赔付，应由劳动部门作出决定。如不属于工伤，而是其他，那么上诉人则不应对被上诉人承担赔偿责任。二、一审判决主体认定错误。上诉人李文海与被上诉人李兰英实质上不是法律意义上的雇佣关系，自认属认知错误。都是为公司工作，只不过被上诉人一直跟随上诉人工作，上诉人不是独立的老板，也不是法律意义上的承包人。原审被告禹城市华联建安工程有限公司才是法律意义上的适格主体。三、一审法院判决事实认定错误。1、一审判决书中，被上诉人称：“原告按照被告李文海的安排在禹城市浩阳工地所建厂房绑圈梁时，不慎摔伤，”与事实不符。事实是：被上诉人是在钢结构屋顶上掉下摔伤的，不是在绑圈梁时摔伤。上述事实，上诉人在一审的审理过程中，多次向一审法院提出，但一审法院并未采纳。2、被上诉人受伤地点不是上诉人分配工作的地点，也不是上诉人指派所致。（判决书第6页第10行）3、被上诉人在本次事故中自身有过错。被上诉人对于自己在工作中，所从事较高高度空中作业时，应有一定的注意义务，更何况，被上诉人不是在工作范围内受伤。故应对自己伤残的形成负责。综上所述，原审判决定性错误，事实不清，是一份错误的、不公平的判决。恳请二审法院明察秋毫，依法公正审理，纠正一审法院的错误判决。
被上诉人李兰英答辩称，一、一审法院认定案由正确。根据2005年5月25日劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《劳动法》等法律的规定，本案并非劳动争议，而属于劳务纠纷，因为：首先，被答辩人不符合劳动法律意义上的“用人单位”；其次，答辩人和被答辩人及公司之间不存在隶属关系；另外，双方没有签订劳动合同，答辩人也没有享受养老保险、医疗保险等待遇，跟随被答辩人干一天活，领取一天的报酬，双方完全是劳务（或者雇佣）关系，所以，一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷确定案由并给予审判是完全正确的，而被答辩人以“双方属于劳动关系，应当按照劳动争议交由劳动部门处理等等”，显然又是一种拖延时间、推脱责任的借口。二、一审判决主体适格。被答辩人系答辩人的雇主，此事实有一审中当时领工的刘某给予证实，其证言中明确表示“2011年6月4日李兰英出事时，我是按照老板李文海安排领工……我们老板李文海分段承包的钢筋工程，那天李兰英在厂房绑圈梁时摔下来的”。另外，一审中被答辩人自己也始终认可和李兰英之间是雇佣关系。所以一审法院在查明该工程系禹城市华联建安公司承包后又非法转包给李文海等事实的情况下，依法判令被答辩人和该公司承担赔偿责任，是正确的。三、一审法院认定事实清楚，判令其承担责任应当。我国《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。所谓“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围：但其表现形式是履行职务或者与履行职务行为有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，答辩人事发时，正是在绑圈梁时不慎摔伤的，所以，无论答辩人是正在绑圈梁时摔伤，还是去绑圈梁或者绑圈梁下来时摔伤，按照上述法律的规定，均属于“从事雇佣活动”范畴，因此，一审法院按照从事雇佣活动中受伤并判令雇主担责，此事实认定无误。至于，其上诉状中声称“上诉人有过错”等，一审法院已经给予认定，答辩人承担了一定的过错责任。当然，该事故发生完全是该工地没有安装防护网等原因造成的，一审判决后，尽管上诉人对法院判令自己承担10％的过错责任也表示不服，但是为了息事宁人，尽快得到赔偿，也没有提起上诉。总之，一审法院认定事实清楚，判决公正，敬请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李文海提交三张照片复印件，欲证明被上诉人摔伤的地方不是工作地点。另上诉人申请证人刘某出庭作证，证人称：“我是给上诉人干活的，与被上诉人李兰英是工友，出事那天下午，我确实让李兰英绑圈梁去了，在等着调料的时候，李兰英在钢结构上掉下来了。”证人在回答“被上诉人绑圈梁时，脚踩在哪里干活”时称：“踩在架子上干活，当时没有防护网。”二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人是否应当承担被上诉人李兰英受伤的赔偿责任。上诉人认为与被上诉人之间并不存在雇佣关系，被上诉人在工作中受伤应按工伤处理，且被上诉人并不是从事自己指派的工作中受伤，因此不应承担赔偿责任，其上诉理由，本院认为并不成立。首先，根据法律规定劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、、事业单位等）在实现劳动过程中建立的。是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。在本案中，上诉人认可是他从经理处领钱后再给工人发工资，其证人刘某也证明与被上诉人系工友，是一起给上诉人干活的，且上诉人自己认可所做工程系转包自禹城市华联建安工程有限公司，而被上诉人与该公司之间没有任何权利义务关系，并在一审中也认可其于被上诉人系雇佣关系，综上可以看出，被上诉人系受雇于上诉人从事圈梁捆绑工作，并由上诉人支付报酬，双方之间形成雇佣与被雇佣的关系。其次，上诉人证人刘某证明其安排被上诉人绑圈梁，被上诉人是等着调料时在钢结构上掉了下来，从而受伤。虽然上诉人提供照片复印件欲证明被上诉人受伤地点不是其指派的工作地点，但上诉人没有证据证实被上诉人受伤时不是从事的雇佣活动。并且无论从什么地方掉下来，也是受上诉人的指派，在绑圈梁的过程中受伤。因此被上诉人在从事雇佣活动时受伤的事实成立，上诉人应当赔偿被上诉人因受伤所造成的损失。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4345元，由上诉人李文海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
代理审判员 王子超
代理审判员 范世静
二〇一五年一月十五日
书 记 员 许晓东