内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00487号
上诉人（一审原告）彭纯财，男，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区司法局建设镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）内蒙古满归林业局，住所地内蒙古自治区根河市。
法定代表人陈文阳，局长。
委托代理人乔淑芳，该局政策法规科科长。
一审被告杨东波，年龄住址不详。
上诉人彭纯财因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区根河市人民法院（2012）根民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年07月05日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员孙立鸣担任审判长，审判员栾雪、代理审判员张套特格胡参加评议的合议庭审理本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告满归林业局下属单位满归林业局贮木场经张某某介绍将伊克萨马和阿巴河管护站的室内装修工程承包给被告杨东波，劳务费38000元。2011年10月13日被告杨东波与原告签订承包协议，将该工程承包给原告，双方约定：实行清包，施工价格：天棚每平方米55元，暖气每延长米60元，地板每平方米20元，付款方式一层一结账。按照甲方的要求施工，由乙方为甲方提供吃住。工程完工后，被告杨东波给付了原告劳务费9500元。2011年11月24日被告杨东波将该工程的全部劳务费支走。另查明，原告承包的工程经内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对工程结算审计核定原告的工程量造价为26550元。
一审法院认为，被告满归林业局下属单位满归林业局贮木场经张某某介绍将伊克萨马和阿巴河管护站的室内装修的工程承包给被告杨东波，并将工程的全部劳务费支付给被告杨东波。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告满归林业局只在欠付工程价款范围内承担责任。原告要求被告满归林业局给付迟延期90%的赔偿金，因原告与被告满归林业局不存在劳动关系。交通费、误工费原告没有提供证据，所以原告要求被告满归林业局给付劳务费17650元；迟延给付期间90%的赔偿金15885元；因索款发生的交通费、误工等2000元的诉讼请求不予支持。被告杨东波与原告彭纯财签订的劳务合同，是双方真实意思表示，合法有效。原告完成了与杨东波约定的工程量，被告杨东波应当给付劳务费。根据内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对工程结算审计，核定原告的工程量造价为26550元。被告杨东波已付9500元，剩余17050元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告杨东波给付原告彭纯财劳务费17050元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人彭纯财上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案的工程的甲方应该是满归林业局贮木场，乙方是实际施工人彭纯财，而不是杨东波，假如被上诉人将室内装修的活承包给了没有法人资质，又不会木工技术的杨东波属实，该行为是违法的。本案的案由是劳务合同纠纷，应当受《劳动合同法》调整，依据国家（社劳部发2005第12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《劳动合同法》第7条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。由此可见，杨东波没有用工主体的法人资质，上诉人彭纯财与上诉人满归林业局存在劳动关系，在本案中，满归林业局应该承担其民事权利与义务。因此一审判决不知去向的杨东波承担给付义务，法律适用错误。二、认定事实有误，证据采信不当。上诉人虽然没有与被上诉人直接签订承包合同，但有理由相信杨东波是代表甲方签订合同的，满归贮木场为上诉人提供吃住条件，室内如何装修、质量检验全部是贮木场的主任等人进行现场指导及负责，根本不是杨东波。虽然被上诉人没有加盖公章，但对室内装修的劳务是由彭纯财完成的事实是认可的，这是对杨东波代理行为的追认，应该认定是职务行为。被上诉人在多次开庭后才提供杨东波在满归林业局支取劳务费的收条一张，该张收条上写了多人的名字，其解释为：杨东波支取的钱是贮木场多人集资支付的，根本没有记账凭证，被上诉人的证人作了伪证。三、由于上诉人与被上诉人之间是劳务关系，被上诉人是用人单位，未及时给上诉人发放劳动报酬，违反《劳动合同法》第85条规定，应当给付迟延发放劳动报酬期间90%的赔偿金15885元。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不当，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
被上诉人满归林业局书面答辩称，一、在一审中，答辩人提供的证据可以证明（一）是杨东波承包了此项工程，贮木场与杨东波合同关系的成立，与上诉人不存在合同关系。（二）彭纯财与答辩人没有劳动合同关系，杨东波不是答辩人的职工，也没有委托其代理，杨东波与第三方订立合同情形与答辩人没有任何关系。（三）杨东波已领取全部工程价款，双方权利义务履行完毕，合同解除。《合同法》第287条规定，法律对建设工程合同没有特别约定的，适用对承揽合同的约定，依据《合同法》第251条规定订立的承揽合同，承揽人可以是自然人，法人和其他组织，同是承揽合同是诺成合同和不要式合同。因此答辩人与杨东波订立的合同属于承揽合同，无需订立书面合同。另外，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，对不涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程是不需要申领施工许可证等资质的，因此上诉人称答辩人将工程承包给杨东波属于违法行为，没有法律依据。再者，上诉人与答辩人之间没有任何证据证明双方存在劳动关系，因此本案不属于《劳务合同纠纷》，也不受《劳动合同法》调整的范围。二、上诉人主张答辩人提供杨东波支取劳务费的收条属于白条入账，违反税法，证人受利益驱使作伪证。上述说法没有事实依据和法律依据。因为当时临近过年，杨东波工程已经完工，但是两个管护站的整体工程尚未完工验收，正式发票需要整体工程完工时才能进账核销，所以贮木场职工用自筹资金给付的杨东波工程款，因此不存在白条入账、违反税法的说法。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
一审被告杨东波未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。双方当事人未提交新证据，证据如原审判决所列。
本院认为，本案争议焦点是，一、彭纯财与满归林业局之间是否存在劳动关系；二、应由谁支付彭纯财的劳务费。
一、彭纯财与满归林业局之间是否存在劳动关系。对于上诉人认为杨东波没有用工主体的法人资质，上诉人与满归林业局之间存在劳动关系，法院判决杨东波承担给付义务适用法律错误的主张，本院认为上诉人彭纯财承包的只是涉案工程中木工活，并不符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”中的规定，因此本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，故对其主张不予支持。本院认为按照双方签订的承包协议，本案应为劳务合同纠纷，对此一审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不当，本院予以纠正。
二、应由谁支付彭纯财的劳务费。本案中，双方当事人之间签订的承包协议是双方的真实意思表示，合法有效，各方当事人应按协议内容履行各自的义务。上诉人彭纯财按照协议约定提供了劳务，杨东波就应按照提供的劳务支付相关费用，对此一审法院认定正确，本院予以维持。对于上诉人认为被上诉人应按照《劳动合同法》第85条的规定给付上诉人迟延给付劳动报酬期间90%的赔偿金的主张，因为双方之间不存在劳动关系，该主张于法无据，本院不予支持。对于上诉人认为杨东波的行为系职务行为，应由满归林业局给付劳务费的主张，本院认为上诉人提供的证据不足以证明杨东波系满归林业局职工，能够代表满归林业局与其签订合同，因此对于该主张不予支持。
综上，上诉人彭纯财的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由上诉人彭纯财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 立 鸣
审 判 员 栾 雪
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年九月十六日
书 记 员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款、第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；