山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终825号上诉人（原审被告）：山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司。负责人：常建波，经理。上诉人（原审被告）：山东海盛海洋工程集团有限公司。法定代表人：王乃山，董事长。两上诉人的共同委托代理人：张建军，山东胜东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勇。委托代理人：张玉华，山东东胜律师事务所律师。委托代理人：赵燕，山东东胜律师事务所律师。上诉人山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司（以下简称“海盛船务公司”）、山东海盛海洋工程集团有限公司（以下简称“海盛集团公司”）因与被上诉人张勇劳动争议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2014）河民初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海盛船务公司及海盛集团公司的委托代理人张建军，被上诉人张勇及其委托代理人张玉华、赵燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张勇原审诉称：张勇自2002年8月8日起到海盛船务公司从事海员工作，双方约定每月工资4100元，直至2014年5月12日双方未签订书面劳动合同，海盛船务公司也未为其交纳各项社会保险。2013年4月至2014年3月期间，张勇经公司同意在青岛远洋海员职业学院培训。2014年4月1日，张勇完成培训后回公司继续上班，公司却迟迟未向张勇发放工资。海盛船务公司系海盛集团公司依法设立的分支机构，不能独立承担民事责任，故应由海盛集团公司承担连带责任。为此诉至法院，诉讼请求为：1、解除张勇与海盛船务公司之间的劳动关系；2、判令海盛船务公司返还押金1000元；3、判令海盛船务公司支付张勇2014年4月1日至劳动关系解除之日的工资，暂计算至2014年5月12日为5740元，并支付赔偿金5740元；4、判令海盛船务公司支付未与张勇签订书面劳动合同的两倍工资差额45100元；5、判令海盛船务公司向张勇支付休息日加班工资90474.3元及赔偿金90474.3元，法定节假日加班工资19680元及赔偿金19680元；6、判令海盛船务公司向张勇支付解除劳动关系经济补偿金47150元及赔偿金47150元；7、判令海盛集团公司对上述内容承担连带责任；8、诉讼费由海盛船务公司、海盛集团公司负担。海盛船务公司与海盛集团公司原审辩称：一、张勇于2013年3月底自动离职，与海盛船务公司的劳动关系已经解除，其关于未签订书面劳动合同两倍工资差额的诉请已超过时效；二、张勇无证据证明其节假日加班，且海盛船务公司针对张勇的休息日和节假日加班已给予了充分补休；三、张勇主张的所有赔偿项目均应由劳动行政部门责令支付。综上，张勇主张的除返还押金之外的其他诉求均无事实和法律依据，应予驳回。原审法院查明：张勇自2002年8月8日起到海盛船务公司工作，并交纳保证金1000元，双方未签订书面劳动合同，海盛船务公司未依法为张勇交纳各项社会保险。2013年3月底张勇自费到青岛远洋船员职业学院培训，交纳培训费13880元。自2013年4月份起海盛船务公司未再向张勇发放工资。2014年4月1日张勇培训结束后，回到海盛船务公司要求安排工作，但海盛船务公司以其系自动离职为由拒绝安排，双方因此产生纠纷。2014年5月12日，张勇以海盛集团公司为第一被申请人、海盛船务公司为第二被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.解除与海盛船务公司的劳动关系；2.海盛船务公司向其退还押金1000元；3.海盛船务公司向其发放自2014年4月至解除劳动关系之日的工资5740元及赔偿金5740元、未签订书面劳动合同两倍工资差额45100元、解除劳动关系经济补偿金47150元及赔偿金47150元；4、2008年1月1日至解除劳动关系时的休息日加班费90474.3元及赔偿金90474.3元、2008年1月1日至解除劳动关系时法定节假日加班费19680元及赔偿金19680元。2014年8月5日东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案【2014】100号仲裁裁决书，裁决如下：1.申请人与第二被申请人解除劳动关系；2.第二被申请人于裁决生效之日起五日内向申请人返还押金1000元、支付解除劳动关系经济补偿金26650元，共计27650元；3.第一被申请人对以上费用承担清偿责任；4.驳回申请人的其他仲裁请求。张勇不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼，海盛船务公司不服上述仲裁裁决向法院提起诉讼，后撤回起诉。另查明，海盛船务公司系海盛集团公司的下属分公司，不具备独立的法人资格。原审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为张勇主张的各项诉请是否成立：一、关于劳动关系的解除问题张勇主张经海盛船务公司同意，其于2013年3月底到青岛远洋船员职业学院进行培训，但海盛船务公司对此予以否认，张勇对其主张未能提供证据予以证明；海盛船务公司主张张勇于2013年3月底自动离职，其曾在公司内部作出与张勇解除劳动关系的决定，但因无法与张勇取得联系而未向张勇送达该决定，海盛船务公司对其主张亦未能提供证据予以证明，故对张勇、海盛船务公司的上述主张均不予采纳。庭审中，张勇称其于2014年4月1日培训结束后回海盛船务公司工作，但单位以其自动离职为由拒绝为其安排工作，海盛船务公司对此未予以否认。另根据海盛船务公司提供的2013年4月份出勤情况统计表显示，张勇自2013年3月26日至2013年4月25日期间正常上班出勤15天，事假16天，备注显示其休完4月份班，而未按照旷工处理。综上，直至2014年4月1日海盛船务公司明确拒绝张勇回单位工作，双方劳动关系解除。二、关于押金问题张勇于2002年8月8日到海盛船务公司工作时，交纳了押金1000元，其要求海盛船务公司予以返还，海盛船务公司在庭审中亦表示同意返还，对此予以确认。三、关于张勇主张2014年4月1日至2014年5月12日拖欠工资及赔偿金问题。张勇主张其自2014年4月1日回到海盛船务公司工作，要求海盛船务公司支付截至2014年5月12日的工资，但海盛船务公司称张勇自2013年3月底自动离职后未再到其处工作，张勇对其主张未能提供证据证明。根据查明的事实，张勇于2014年4月1日回到海盛船务公司要求安排工作，但该公司拒绝安排，故张勇自2014年4月1日至2014年5月12日期间并未向海盛船务公司提供过劳务，其要求支付工资及赔偿金理由不成立，不予支持。四、关于张勇主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。就该问题双方争议的焦点为张勇的请求是否已经超过仲裁时效。首先，张勇主张海盛船务公司在仲裁阶段未提出时效抗辩，现在诉讼阶段提出该项抗辩，不应予以支持，但从调取的仲裁案卷显示，海盛船务公司在2014年7月8日的劳动仲裁庭审中已明确提出时效抗辩，且劳动仲裁裁决书对该问题作出了相应的裁决，故张勇该项主张理由不成立。其次，张勇与海盛船务公司自2002年起建立劳动关系，双方一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第九十七条第二款规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。2008年9月18日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，海盛船务公司应在2008年2月1日前与张勇签订书面劳动合同，但双方一直未签订，已经形成了无固定期限劳动合同关系，张勇未能在2009年2月1日前向海盛船务公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，确已超过仲裁时效，对其该项请求依法不予支持。五、关于张勇主张的解除劳动关系经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。张勇在海盛船务公司工作期间，海盛船务公司未与其签订书面劳动合同，亦未依法为其交纳各项社会保险，故海盛船务公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故自2008年1月1日起至双方劳动关系解除日即2014年4月1日止，共计6年3个月，应按照6.5个月计算经济补偿金，计算标准以双方解除劳动关系前完整、连续12个月（2012年3月至2013年3月）的平均工资为准。根据张勇提供的银行卡工资发放情况，2012年3月至2013年3月期间其发放工资的月平均工资高于主张的4100元，张勇仅主张4100元，依法予以支持。故自2008年1月1日之后的经济补偿金应为4100元/月*6.5个月=26650元。关于2002年8月8日至2007年12月的经济补偿金，因本案不符合劳动部1994年12月3日劳部发【1994】481号《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的解除劳动关系应支付经济补偿金的情形，原审法院对张勇主张该期间的经济补偿金不予支持。六、关于原告主张的休息日和法定节假日加班工资问题。张勇主张其工作期间的休息日加班工资90473.3元、法定节假日加班工资19680元（自2008年1月1日起至2014年3月底共6年3个月，扣除张勇2013年4月至2014年3月外出培训一年的时间，剩余期间的休息日应按照工资标准的200%计算工资报酬，其主张一倍的工资，法定节假日应按照工资标准的300%计算工资报酬，其主张二倍的工资），海盛船务公司予以否认，并主张其对张勇休息日和法定休假日在船工作的时间均安排了补休，且从张勇工资发放情况看，工资比较高的月份即含有加班工资，故不同意向张勇支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张勇为证明其加班情况，提交了《船员服务簿》一本及海航日志复印件八册，证明其休息日和法定节假日的加班情况，海盛船务公司仅认可船员服务簿的真实性，而不认可海航日志的真实性，并称上述海航日志的原件已经丢失无法提供，因海航日志原件由海盛船务公司保管，其对原件丢失的主张未能提供证据证明，应承担相应的法律风险。同时，张勇在庭审中陈述其“平时没有休息日，周六、周日、节假日正常上班，有事情请假，有事请假的，都没有扣发工资”，而海盛船务公司提供的24份请假条请假原因处亦载明为休某月假，故结合海盛船务公司作为船舶企业作业的特点和其关于安排张勇补休的陈述，能够确认张勇存在休息日和法定休假日加班的事实，亦能够确认海盛船务公司对张勇的休息日和法定节假日加班进行补休的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休。故根据上述规定，在海盛船务公司已为张勇安排补休的情况下，不应再支付其休息日加班的工资，但仍需支付其法定休假日加班的工资，海盛船务公司虽主张其已为张勇发放了加班工资，但张勇不予认可，海盛船务公司对此未能提供证据证明，故不予采信。张勇提供的8册航海日志的期间分别为2009年10月21日—2010年1月28日，2010年3月26日—7月2日、7月3日—10月8日、10月9日—12月3日，2012年2月12日—5月14日、5月15日—8月22日、8月23日—11月30日、2012年12月1日—2013年3月10日。上述期间内显示：1.2010年1月1日（元旦）、4月5日（清明）、6月16日（端午）、9月22日（仲秋）、10月1—3日（国庆）均为原告在船时间，船长签名处为“张勇”；2.2012年4月4日（清明）、5月1日（劳动节）、6月23日（端午节）、9月30日（仲秋节）、10月1—3日国庆节均为原告在船时间，大副签名处为“张勇”;3.2013年1月1日（元旦）为原告在船时间，大副签名处显示为“张勇”、2月9—11日（春节），仅2月11日记载有内容，另外两日无任何内容，且该3天的日志上未显示张勇的名字，故不能认定为其在船时间。故8册航海日志上显示的法定休假日加班天数共计15天，该15天均不在海盛船务公司提交的24份假条显示的期间范围内，对张勇主张的上述15天法定休假日加班予以确认。张勇提供的船员服务簿显示其在船期间分别为：2011年2月16日—5月20日、6月11日—7月24日、7月25日-7月31日、8月1日—8月20日，2011年8月28日至2012年11月13日。其提供的航海日志则显示2012年11月13日以后其仍在船工作。上述期间内2011年4月5日（清明）、5月1日（劳动节）、9月12日（中秋节）、10月1-3日（国庆节）均显示为张勇在船时间，且不在海盛船务公司提交的24份请假条显示的期间范围内，故对张勇主张的上述6天法定休假日加班予以确认。综上，张勇法定休假日的加班天数共计21天，就该21天的加班工资计算标准问题，因海盛船务公司未能提供上述期间向张勇发放工资的明细，张勇提供的工资发放明细亦无法显示具体每月的工资发放情况，故原审法院认为以双方解除劳动合同前完整、连续12个月的平均工资标准为宜，按张勇主张的每月4100元计算，其加班工资应为7917元（4100元÷21.75天21天200%）。因双方劳动关系于2014年4月1日解除，故张勇该项请求未超过仲裁时效。七、关于张勇主张的加班工资赔偿金以及解除劳动关系经济补偿金的赔偿金问题。张勇主张海盛船务公司拒不向其支付加班工资以及解除劳动关系的经济补偿金，故要求海盛船务公司向其支付上述两项的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该规定，加班费以及解除劳动关系的经济补偿金应首先由劳动行政部门责令用人单位在限期内支付，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金，故在未经劳动行政部门责令用人单位限期支付的情况下，劳动者无权要求用人单位直接支付。庭审中，张勇陈述其曾向劳动监察部门反映过上述问题，但被告知应先申请劳动仲裁，故据其所述及相关法律规定，对张勇该项请求不予处理。综上，海盛船务公司应返还张勇押金1000元，并支付解除劳动关系经济补偿金26650元及法定休假日加班工资7917元。因海盛船务公司系海盛集团公司的下属分公司，不具备独立的法人资格，故应由海盛集团公司与之共同承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、八十五条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条之规定，判决：一、张勇与山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司之间的劳动关系于2014年4月1日解除；二、山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司、山东海盛海洋工程集团有限公司于判决生效后三日内向张勇返还押金1000元，并支付解除劳动关系经济补偿金26650元及加班费7917元；三、驳回张勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司和山东海盛海洋工程集团有限公司负担。上诉人海盛船务公司、海盛集团公司不服原审判决上诉称：一、原审判决采信被上诉人提交的航海日志复印件是错误的。1.该证据系复印件，在无法与原件核对的情况下，其不能作为认定案件事实的依据。2.航海日志的原件正常应该由上诉人保管，但在其原件丢失的情况下，无法承担证明其不存在的责任。3.被上诉人应对航海日志的真实性及来源的合法性承担举证责任。在本案仲裁前，上诉人航海日志原件丢失，被上诉人却拿着该航海日志的复印件，且被上诉人无法说明该复印件的合法来源。4.原审判决依据该航海日志复印件显示的节假日在船时间与上诉人提交的44张张勇的请假条也相矛盾。二、原审判决确定的节假日加班费的主张已超诉讼时效。退一步说，即使航海日志及船员登记簿能证明节假日加班21天的事实，该21天均发生在2009年、2010年、2011年、2012年，至2014年5月13日被上诉人主张权利已过诉讼时效。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。被上诉人张勇辩称：一、被上诉人已经尽到举证义务，上诉人不能举证应承担不利后果。被上诉人已经提交航海日志及船员服务薄证明其存在加班情况，该两份证据原件应由上诉人保管，上诉人拒不提供应承担举证不能的法律后果，原审中，上诉人提交了假条证明被上诉人的请假情况，原审法院根据以上证据认定被上诉人的加班情况，认定事实清楚。二、被上诉人主张加班费未过诉讼时效。双方一直未解除劳动合同，上诉人也没有证据证明曾通知过被上诉人解除劳动合同，被上诉人2014年4月培训完毕后要求回单位上班，与上诉人产生纠纷，上诉人于2014年5月12日向劳动仲裁部门提起劳动仲裁申请，被上诉人的诉求并未超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审中上诉人海盛船务公司、海盛集团公司与被上诉人张勇均未提交证据。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的焦点问题为原审判决认定张勇的法定节假日加班费为7917元是否正确。关于航海日志能否作为认定本案事实依据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审中，张勇为证明其加班情况提交了航海日志及船员服务簿，上诉人海盛船务公司、海盛集团公司认为航海日志系复印件不能作为证据适用。本院认为，从《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释的立法精神来看，劳动者主张存在加班事实，劳动者承担的举证责任为初步举证责任。本案中，张勇为证明加班事实的存在提交了航海日志及船员服务簿，其中航海日志虽为复印件，但其形式规范、内容记载明确，能够证明本案事实，应当认定张勇的初步举证责任已经完成；上诉人不认可张勇的主张，其应承担相应的举证责任，提交相关证据证明其主张，但上诉人并未提供有效证据，其应承担相应的法律后果。关于张勇主张的法定节假日加班费是否已过诉讼时效的问题。经原审认定，双方劳动关系解除日期为2014年4月1日，被上诉人张勇于2014年5月12日向仲裁机构申请仲裁，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，因此，张勇要求海盛船务公司、海盛集团公司支付其法定节假日加班费的诉讼请求未过诉讼时效，上诉人的该项上诉请求缺乏法律依据。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东海盛海洋工程集团有限公司船务公司与山东海盛海洋工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁文强代理审判员  崔海霞代理审判员  郭明伟二〇一六年八月二十二日书 记 员  杨玉洁