黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦商终字第52号
上诉人（原审被告）黑龙江省建三江农垦宏升建筑有限责任公司，组织机构代码790514224，住所地黑龙江省建三江佳抚路综合楼。
法定代表人祖洪涛，该公司经理。
委托代理人张相权。
被上诉人（原审原告）宏达新型建筑材料厂，组织机构代码L3256085-7，住所地黑龙江省胜利农场工业园区。
法定代表人代立民，该厂厂长。
委托代理人仇迪，黑龙江圣德律师事务所律师。
原审被告姜令国，现职业、住址不详。
原审被告孙学民，现职业。
原审第三人王占才，现职业。
上诉人黑龙江省建三江农垦宏升建筑有限责任公司（以下简称宏升建筑公司）因与被上诉人宏达新型建筑材料厂（宏达建筑材料厂）、原审被告姜令国、孙学民，原审第三人王占才买卖合同纠纷，不服黑龙江省建三江农垦法院（2013）建商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人张相权、被上诉人委托代理人仇迪、原审第三人王占才到庭参加诉讼。原审被告姜令国经公告送达及孙学�经传票传唤未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告诉称：姜令国承揽了黑龙江省胜利农场翠屏小区别墅工程，因其未取得建筑施工资质，挂靠宏升建筑公司名下，与胜利农场签订建筑工程施工合同后，又将该工程转包给了孙学民。孙学民施工期间在原告处购买免烧砖，并由王占才在原告付砖凭证上签名，作为购买原告免烧砖凭证。自购砖时起至今已支付原告砖款100，000元，尚欠砖款377，000元。原告多次索要均以外面欠款没有索回为由拒不给付，被告的行为侵犯了原告的合法权益，严重影响了原告的经营活动。要求被告连带给付免烧砖款377，000元，案件受理费由被告负担。
被告宏升建筑公司辩称：1、宏升建筑公司确实把工程承包给了姜令国，姜令国又包给了孙学民，公司与孙学民不发生任何关系；2、关于欠条没有结算手续，没有姜令国的签字，没有单位公章，公司不承认。孙学民不仅承包了公司这一项工程，不能确定砖是用在公司工地上了。关于王占才，公司不知道有这个人，也没见过这个人，所以公司不予承认。
被告姜令国、孙学民、第三人王占才均未答辩。
原审法院认定：宏升建筑公司持有依法取得的建筑工程施工资质证书，姜令国、孙学民未具备建筑工程施工资质。2010年6月3日，宏升建筑公司与姜令国签订协议，姜令国使用宏升建筑公司资质承包黑龙江省胜利农场翠屏区新型住宅建设工程。2010年6月15日，姜令国以宏升建筑公司的名义承包了黑龙江省胜利农场翠屏区新型住宅建设工程，取得该工程后，姜令国又将该工程分包给孙学民。孙学民在施工期间先后从原告处购买免烧砖838000块，双方约定价款0.45元／块，由孙学民接收免烧砖60000块，出具出库单2张，孙学民指定受其雇佣的王占才接收免�砖778000块，签收付砖凭证166张，合计价款为377，100元。免烧砖实际用于该工程中，工程施工结束后，孙学民未偿还砖款。
原审判决认为：原告与孙学民之间的买卖关系成立，原告生产的免烧砖孙学民已实际接收，就应按约定价款履行给付义务。宏升建筑公司允许姜令国使用其资质承包工程，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据该规定，姜令国、孙学民作为没有资质的实际施工人借用宏升建筑公司资质承揽工程，该行为为国家法律所明令禁止。宏升建筑公司允许姜令国、孙学民借用资质的行为系帮助其规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故宏升建筑公司对孙学民所欠原告的砖款承担连带清偿责任。姜令国承接工程后又分包给了孙学民施工，应对孙学民所欠原告的砖款承担连带清偿责任。王占才作为孙学民雇佣的工作人员，在施工期间签收付砖凭证属职务行为，对此不应承担责任。原告要求被告方偿还所欠砖款377，000元，理由正当，本院予以支持。宏升建筑公司提出该砖孙学民未用到黑龙江省胜利农场翠屏区新型住宅建设工程上，因未提供证据佐证，本院不予支持。姜令国、孙学民、王占才经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己抗辩权利的放弃，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于�用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告孙学民给付原告宏达新型建筑材料厂免烧砖款377，000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告黑龙江省建三江农垦宏升建筑有限责任公司、姜令国对上述款项承担连带清偿责任；三、第三人王占才不承担责任。案件受理费6，955元，公告费606元，实际支出600元，均由被告孙学民负担。
宏升建筑公司上诉称：原审判决其承担连带给付责任事实不清，证据不足；原审判决适用法律错误。请求依法撤销黑龙江省建三江农垦法院（2013）建商初字第206号民事判决书第二项，即被告宏升建筑公司、姜令国对上述款项承担连带清偿责任。驳回宏达材料厂对宏升建筑公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由宏达材料厂承担。
宏达建筑材料厂辩称：上诉人在两审诉讼中的主张互相矛盾。上诉人在一审的诉讼中称上诉人把涉案工程转包给了姜令国，姜令国又包给了孙学民，上诉人与孙学民不发生关系。二审中上诉人主张姜令国是上诉人的项目经理，全面负责施工等项工作，没有违法转包分包行为，姜令国、孙学民、王占才之间没有转包分包协议，也没有劳务雇佣关系，更没有针对该工程及购买免烧砖的授权委托书，所以孙学民购买免烧砖的行为属于个人行为。从两审上诉人的主张看，其主张是矛盾的，无论是上诉人把工程转包给姜令国，还是姜令国又转包给了孙学民，上诉人的行为都违反了建筑法第26条、《中华人民共和国合同法》第52条第五项规定，以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，把建设工程包给没有资质的个人，合同无效。所以，一审判决适用法律正确，判决由上诉人承担给付责任是正确的，所以一审判决应当维持。
原审第三人王占才无答辩意见。
原审被告姜令国、孙学民未答辩。
在二审中，上诉人宏升建筑公司未提供证据。
在二审中，被上诉人宏达材料厂提供如下证据：
原审第三人在2010年给上诉人出具的收条一份。证明第三人是以上诉人单位工作人员的身份实施的购买免烧砖的行为。上诉人对证据的真实性及证明问题均有异议，认为证明的问题与本案无关。收条的内容中所涉及的王占才是本案的第三人，依据一审中被上诉人向法庭提交的付砖凭证，被上诉人的保管员是王占才，虽然收条中有宏升建筑公司的字样，笔体和王占才的笔体也是一样的，该证据上没有上诉人单位的公章也没有上诉人单位的项目经理姜令国的签字，所以该份收条不能证明王占才是上诉人宏升建筑公�的职工，也不能证明3000块砖被上诉人拉走，是自己给自己作证。所以该份证据不具有真实性，也不具有关联性，与本案的争议焦点无关。
对被上诉人提供的证据收条，经审查核对，与原审卷宗中宏达建筑材料厂提供的收条（卷宗中第67页）是同一证据，故在二审中不再认证。
二审查明的事实与原审事实一致。
本院认为：宏达建筑材料厂与孙学民之间达成买卖免烧砖协议，其往孙学民建设工地送砖，由孙学民雇用的王占才接收，孙学民应按约定履行给付砖款义务，因此宏达建筑材料厂的诉请应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，姜令国、孙学民作为没有资质的实际施工人借用宏升建筑公司资质承揽工程，该行为为国家法律所明令禁止。宏升建筑公司允许姜令国、孙学民借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错，故宏升建筑公司应对孙学民所欠宏达建筑材料厂的砖款承担连带清偿责任。姜令国承接工程后又分包给了孙学民施工，应对孙学民所欠砖款承担连带清偿责任。王占才作为孙学民雇佣的工作人员，在施工期间签收付砖凭证属职务行为，不应承担责任。宏升建筑公司提出该砖孙学民未用到涉案工程上，因未提供证据证明，本院不予支持。姜令国经公告送达及孙学民经传票传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己抗辩权利的放弃，不影响本案的审理。
综上，黑龙江省建三江农垦宏升建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，955元（上诉人已预交），公告费560元，由上诉人黑龙江省建三江农垦宏升建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜洪元
审判员 张贤友
审判员 李吉凤
二〇一五年一月十九日
书记员 史 萍