浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第881号
上诉人（原审被告）华升建设集团有限公司。
法定代表人杭飞龙。
委托代理人（特别授权代理）刘斌。
被上诉人（原审原告）厉伟民。
委托代理人（特别授权代理）张海洪。
上诉人华升建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2011年9月8日、11月21日公开开庭进行了审理。上诉人华升建设集团有限公司之委托代理人刘斌、被上诉人厉伟民及其委托代理人张海洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年3月5日，郑州绿都置业有限公司（发包人）与被告华升建设集团有限公司（承包人）签订协议书一份，约定，工程名称为绿都城二期住宅楼一标段：30号、34号、35号、39号、42号、46一54号楼，工程承包范围为施工图中的土建、安装工程；质量标准为合格；合同工期为260日历天，开工日期为以工程师发出开工令日期为准，竣工日期为工程师发出开工令后260日历天，合同优惠率10%。华升建设集团有限公司河南分公司（甲方）与罗国峰（乙方）签订项目施工管理责任协议一份，约定，工程名称：绿都城二期42号、46一49号楼；工程范围和内容：图纸范围内土建和安装工程；开、竣工日期为总工期260天，开工以开工报告为准；责任制形式：由乙方负责项目经营管理，自主组织施工，财务收支单独建立账目，实行独立核算，即乙方在交纳税金、管理费及应当支付的各项费用后自负盈亏，自行搞好收益分配，正确处理三者关系；管理费交纳的标准：乙方按工程总造价的3%的金额向甲方交纳；其它费用交纳的标准：乙方除上交给甲方管理费外，还应交纳承建该项目的带征税和其它税费；工程款的结算：由乙方与建设单位进行结算，甲方监督配合：保证金管理：乙方同意在本协议签订时，向甲方交纳保证金（总部办理）万元或财产作保证协议履行抵押；合同对其它权利义务也作了约定。2007年3月15日，华升建设集团有限公司河南分公司（甲方）与无施工资质的原告历伟民（乙方）签订《内部施工承包协议书》一份，约定，工程名称为郑州绿都城二期工程42号、46一49号楼；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包资料、包结算方式进行承包；工程内容为项目工程的安装工程及屋面雨水管安装；承包范围根据建设单位提供的施工图纸所示的全部安装工程；合同价款暂定人民币300万元，具体以工程结算造价为准（结算造价由乙方自行编制结算书，经建设单位或建设单位委托的审计单位核定为准，按总合同收费标准执行，河南93定额下浮10%），甲方根据工程结算造价（下浮后造价）收取乙方16%的管理费（其中总包单位管理费8%），如有甲供材料乙方除上交公司各项费用外，其他费用另行协商；工程质量保证金40万元，结构封顶后返还30万元，剩余10万元待总包单位退还甲方保证金时退还；工程质量标准为一次性验收合格；工程质量保修金为总造价款的5%，质量保修期为二年；工程款支付方式：工程竣工后，按甲方同总包单位所订合同的付款方式结清款项。合同签订后，原告进行施工。原告所承建的工程均已经验收合格并已投放使用，实际开、竣工时间为：42号楼于2007年4月20日开工，2008年4月20日竣工；46号楼于2007年5月10日开工，2008年4月20日竣工；47号楼于2007年7月6日开工，2008年4月20日竣工；48号楼于2007年4月13日开工，2008年4月20日竣工；49号楼于2007年4月10日开工，2008年4月20日竣工。合同订立后，建设单位已按合同预付材料款，能按时付月进度款，工程款已付至工程总造价的95%。因双方对工程款发生争议，该院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对讼争工程造价进行鉴定，该所作出工程造价咨询报告书，结论为：工程造价为3165619.75元（已优惠10%），按16%扣除管理费506499.16元后，工程款为2659120.59元，原告预付鉴定费28680元，工程质保金为3165619.75＊5%=158280.98元。被告已支付给原告1990035.49元，其中工程款1915035.49元，退还押金75000元，尚应支付工程款744085.10元。郑州绿都置业有限公司已支付给被告华升建设集团有限公司工程款35369032.10元，总工程结算价为36385296.08元，已付工程款占总工程款的97.2%（已包含2%的室内工程质保金）。
以上事实，由内部施工单位协议书一份、工程竣工验收意见表一份、六家单位盖章的各楼层的工程质量评估报告、工程竣工验收意见表、质量检查报告、工程参建方工程情况报告、项目施工完全责任协议书一份、律师函两份、付款凭证、收条一份、承诺书一份、工资支付帐、询问笔录一份、该院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本案讼争工程所作出的审计报告、该院依职权调取的郑州绿都置业有限公司与华升建设集团有限公司签订的协议书一份以及各方当事人在庭审中的陈述等证据所证实。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，合同无效。本案原告无建筑施工资质借用被告名义施工，其与被告河南分公司签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告承建的工程已经验收合格并已投入使用，其要求被告支付工程款的请求，理由正当，该院予以支持。关于原告主张的工程款和管理费。因原、被告均未提供足够的证据证明工程款数额，经该院释明后，原告申请鉴定，该院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对讼争工程造价进行鉴定，该所作出工程造价咨询报告书，结论为：工程造价为3165619.75元（已优惠10%）。虽原、被告对工程造价咨询报告书均提出异议，因该工程造价咨询报告书系该院依照法定程序由中介机构依法所作出，故该报告书具有证据效力，应予确认，并以此为据认定讼争工程的造价为3165619.75元。关于双方争议的管理费。本案合同虽为无效合同，但双方已对管理费比例作了约定，该约定系双方真实意思表示，且合同无效对合同中双方约定的管理费结算方式不产生影响，原告也未将调整管理费的主张作为变更诉请提出来，故对原告的该项主张不予采信。关于原告主张的押金50万元。原告提供华升建设集团有限公司河南分公司开具的收据中交款人登记为罗国峰的金额为50万元收据一份，根据证据表面显示交款人为罗国峰，虽原件为原告所持有，但因罗国峰未到庭陈述该收据的真实情况，原告也未能提供其所陈述的将50万元交给罗国峰后罗国峰应出具的收条，故该证据不能证明原告向被告交过工程押金50万元的事实；同时，被告提供的2007年9月5日押金20000元、2007年9月8日押金30000元、2008年9月5日工程款70000元（包括押金25000元）三份付款凭证显示，被告已退还给原告押金75000元，可以证明原告确实支付过押金，但不能证明交款金额。综上，该院认定原告已收到被告退还押金75000元，原告主张已向被告交纳押金50万元的事实所依据的证据尚未形成证据链，可待证据充分后另行主张权利。关于原告主张的工程质保金是否到期的问题。讼争工程于2008年4月20日竣工，并已经验收合格，按常理推算，工程验收时间应在2008年4月至2008年年底，被告处于举证有利地位，持有对其不利的证据而不提供，应承担举证不能的法律后果，且原告所做工程属室内部分，被告已收到原告室内部分工程质保金，可以印证原告所承建部分工程保修期已到期，故被告应一并支付原告工程款和质保金。原告的其他请求缺乏证据证明，该院不予采信。被告辩称已支付原告工程款2220035.49元，因其中争议的23万元工程款证据证明力不够，该院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告华升建设集团有限公司应给付原告厉伟民工程款3165619.75元（已优惠10%），按16%扣除管理费506499.16元后，尚余工程款为2659120.59元（含5%的工程质保金），已支付1915035.49元，尚应支付工程款744085.10元。限被告于本判决生效后七日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25787元，由原告负担10000元，被告负担15787元；鉴定费28680元，由原告负担10000元，被告负担18680元。
上诉人华升建设集团有限公司上诉称：一、被上诉人应在案涉工程结算审计后向建设方主张工程款。根据2007年3月15日华升建设集团有限公司河南分公司绿都城二期工程项目部与厉伟民签订的《内部施工承包协议书》约定：“合同价款以工程结算造价为准（结算造价由乙方自行编制结算书，经建设单位或建设单位委托的审计单位核定为准，按总合同收费标准执行，河南93定额下浮10%）。”可是至今，未见建设单位或建设单位委托的审计单位核定的结算资料。协议书还约定：“工程款支付方式，根据甲方同总包单位所订的合同的付款条件，按乙方完成工程量占工程造价的比例支付工程款。工程竣工后，按甲方同总包单位所订合同的付款方式结清款项。”经查，华升建设集团有限公司河南分公司绿都城二期工程项目部与华升建设集团有限公司河南分公司所签订的承包合同约定“由乙方与建设单位进行核算，甲方监督配合”、“甲方对乙方付款，参照甲方与建设单位总合同办理，甲方在扣除管理费、税金等费用后，余款由乙方根据实际需要合理配合，甲方监督。”按照双方约定，被上诉人的工程款应当向建设单位进行结算，上诉人下属的河南分公司配合。被上诉人不应当直接向上诉人结算和支付工程款的。关于案涉工程尚未结算审计的事实在原审法院于2011年4月27日对朱锋所作的调查笔录中也有清晰的体现，上诉人认为被上诉人根本不具备主张工程款的约定条件。二、上诉人提交的已经付款20万元的10号单据应予认定。上诉人提交的10号单据属于书证原件，即便被上诉人提出异议，但其并未提供任何足以反驳的相反证据，人民法院应当确认该单据的证明力。如果被上诉人试图否认该证据，则应自行提出鉴定申请，故请求二审法院对该证据予以采信。三、原审确定的上诉人应承担的诉讼费用及鉴定费过高。被上诉人原审提出的诉讼请求总金额为2373398.77元，而原审法院判决支持其诉讼请求的数额仅为744085.10元，在此种情形下应由被上诉人负担较大比例的诉讼费用及鉴定费，请求二审法院依法予以纠正。综上，原审认定事实多有错误，适用法律亦有不当，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人厉伟民答辩称：一、被上诉人没有权利向建设方主张工程款。被上诉人与上诉人及华升建设集团有限公司河南分公司二期项目部签订内部施工承包协议书，对被上诉人而言真正的受益方是上诉人。至于工程款的结算，是严格按照合同工程量进行计算的，最后原审法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对工程款进行了鉴定。从原审法院向双方调取的证据中可以看出，上诉人单位已结算了建设方支付的工程款的95%以上。退一步讲，即使被上诉人的工程款可以向建设方主张，显然建设方对同一工程款不可能支付两笔。二、关于20万元的单据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，证据的内容必须有真实性。单据上的签字用人眼就可以看出不是被上诉人签的，不需要进行鉴定。从事实上被上诉人确实没有拿到过这个款项。从法律上按照证据规则主张方应当提供足以认定该事实的依据。三、至于诉讼费的承担高低是原审法院确定的，被上诉人没有这方面的权利。
上诉人在二审中未提供新的证据。
被上诉人在二审中申请就双方争议的2007年11月29日费用报销单（金额为20万元）中的经手人栏“厉伟民”签字是否系其本人书写进行鉴定，本院依法对外委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，该所出具了浙汉博（2011）文鉴字403号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：日期为“2007年11月19日”的《费用报销清单》中经手人栏“厉伟民”签字不是厉伟民本人所写。
上诉人质证认为：被上诉人在二审中不具备申请鉴定的权利，二审法院不适宜接受鉴定申请。该鉴定结论不属于二审中新的证据，且鉴定程序不当，故对该鉴定结论不应予以采信。被上诉人对鉴定结论无异议。
本院认为，上述鉴定意见是本院依法对外委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定程序合法，且对本案审理结果有实质性影响。上诉人虽提出异议，但未能举证有力证据予以反驳，故本院对该鉴定结论依法予以采信、认定。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、被上诉人是否可以向上诉人主张工程款，其条件是否具备；二、上诉人主张已付款20万元的单据是否应当予以认定；三、原审法院对于诉讼费用和鉴定费用的处理是否正确。
关于第一个争议焦点，本案讼争合同虽因被上诉人无建筑施工资质而无效，然被上诉人所承建工程已经验收合格并投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现被上诉人依法有权要求上诉人支付工程款。原审法院依据司法鉴定结论认定讼争工程造价并作为判案依据，符合法律规定和本案实际，应属正确、合理。
关于第二个争议焦点，根据浙江汉博司法鉴定所出具的浙汉博（2011）文鉴字403号文书司法鉴定意见书，2007年11月19日的金额为20万元的《费用报销清单》中经手人栏签字并非被上诉人本人所写，且被上诉人亦不予认可，故对该《费用报销清单》的证据三性，本院依法不予认定。上诉人提出要求对该证据予以采信之主张，本院依法不予支持。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，原审法院根据本案实际，对案件受理费、鉴定费的处理，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果得当。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25787元，二审鉴定费3000元，合计28787元，由上诉人华升建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 赵剑英