中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终692号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅永强，男。因本案于2013年11月30日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审,2014年12月19日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。
辩护人谢某，广州xx律师事务所律师。
辩护人张某，广东xx律师事务所律师。
广东省深圳市福田区人民法院审理广东省深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人傅永强犯诈骗罪一案，于2016年2月23日作出（2015）深福法刑初字第1041号刑事判决。宣判后，原审被告人傅永强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2004年开始，被告人傅永强通过购买假发的机会认识了被害人唐某（深圳市xx假发制品有限公司负责人）并与唐某熟识。2009年6月份，被告人傅永强向被害人唐某提出从国外进口壁纸利润大，其可以提供货源和销售渠道，由唐某提供资金，两人合作经营壁纸生意，所得利润二人平均分配。唐某信以为真，遂同意出资。
2009年11月20日，被告人傅永强以进货为名让被害人唐某汇款人民币60000元到其交通银行账户；2010年1月10日，被告人傅永强以去德国法兰克福联系货物为名再次让被害人唐某支付其路费；2010年2月7日，被告人傅永强又以进货需要物流费为由,让被害人唐某给其汇款人民币10000元；为博取被害人唐某信任，2010年2月末，被告人傅永强通过物流公司向唐某邮寄了54本壁纸样本，声称样本总价值人民币108万元。2010年3月12日，被告人傅永强以其将从国外发过来一批价值人民币400万元的货物需要先支付物流运费为由，让被害人唐某向其账号存入人民币20000元；2010年4月8日，被告人傅永强又以欧洲即将发来货物需要付货款为由，让被害人唐某向其账户存入人民币31000元；2010年4月11日，被告人傅永强以与客户联系为由，让被害人唐某向其账号汇款人民币5000元；2010年4月16日，被告人傅永强又以支付货款为由，让被害人唐某向其账户汇款人民币40000元；2010年4月23日，被告人傅永强再次以支付货款为由，让被害人唐某向其账户汇款人民币40000元；2010年4月24日，被告人傅永强再次以支付货款为由，让被害人唐某向其账户汇款人民币39000元；2010年6月29日，被告人傅永强又以货物已到香港，但其因欠高利贷被香港黑社会人员控制需要支付喝茶费为由，让被害人唐某向其账户汇款人民币7000元；2010年7月27日，被告人傅永强以同样理由让被害人唐某向其账户汇款人民币2900元；2010年10月16日，被告人傅永强以已脱离黑社会人员控制，需要钱吃饭、住宿为由让被害人唐某向其账户汇款人民币2000元；2010年10月27日，被告人傅永强以在办理取货手续急需用钱为由让被害人唐某向其账户汇款人民币3100元。由于认为有过百万的壁纸样本作为抵押，被害人唐某从来没有产生怀疑。
经统计，2009年11月至2010年10月期间，被害人唐某先后向被告人傅永强支付了13笔款项共计26万余元人民币。其中汇款12笔共计人民币26万元，现金1笔，金额若干。被害人唐某支付款项后，一直没有收到货物，拨打被告人傅永强电话不是关机就是拒绝接听。2013年11月29日，被告人傅永强被民警抓获归案。
原审认定上述事实的证据有经庭审质证属实的下列证据证实：被告人傅永强的身份资料、抓获经过、银行交易记录、手机短信截图照片、涉案壁纸样板（照片）等书证、物证；证人金某、吴某、梁某、任某、刘某的证言；被害人唐某的陈述；被告人傅永强的供述和辩解等。
原审判决认为，被告人傅永强无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
被告人傅永强辩称被害人给其转账的每一笔钱都是用于兑换港币赌博的钱，与合作壁纸生意无关，但该辩解明显不合常理：首先，被害人唐某每次转账给被告人的金额不高，次数亦不频繁（起初为一两个月一次，金额为一两万元；中期频率稍频繁，为几天一次，金额为三四万元；后期数月一次，每次金额则仅为数千元），而被害人本人在案发期间多次出入香港，每月均有数次，按傅永强的说法，个人每次携带现金出入境的限额为美金5000元，即人民币约3万余元，即使被害人自己依法依规携带现金出境亦能基本满足资金需求，完全无需假借傅永强之手；其次，傅永强在侦查阶段辩解称，被害人给其转钱后，其一般第二天就会将钱还给被害人，有时在香港有时在深圳，只有上一笔资金结算清楚了才有下一笔资金的发生，而实际上，被害人在向傅永强转账后，大多数时候没有马上前往香港，即使后来前往香港与傅永强在香港停留的时间亦多不重合；再次，乘坐香港丽星邮轮出海游玩是对大陆居民合法开放的旅游项目，在国内各大旅游网站上都可搜索到该旅游产品，因而该邮轮不可能限制游客刷卡消费，且被害人在本案审理期间也亲自前往丽星邮轮刷卡消费港币50000元以证实该邮轮对刷卡消费没有金额限制，故傅永强辩称丽星邮轮限制刷卡消费与查明的事实不符，应不予采信；傅永强还辩称之所以将五十四本壁纸样本邮寄给被害人，是因为被害人要利用这些样本向其成都的朋友借钱，而事实上，被害人向其成都的朋友金某借款在先，收到壁纸样本在后，且若如傅永强所称，被害人只是要拍几张样本照片给加盟商看，则其完全没必要将壁纸样本邮寄给被害人，只需发照片即可。综上，傅永强的相关辩解存在诸多不合常理且不能自圆其说之处，应不予采信。
傅永强犯诈骗罪的证据除被害人陈述外，还有金某、吴某、梁某、任某、程某等多名证人的证言，上述证人均证实曾听被害人说与被告人傅永强合作做壁纸生意，其中四名证人还证实被害人曾从其等手上拿钱给傅永强，虽上述证人均系被害人公司现任员工或前员工，与被害人有一定利害关系，但有利害关系的证人证言并非绝对不能采信，而应综合全案证据予以考量，且证人任某、程某已不在被害人公司工作，其二人与被害人的利害关系十分微弱，证言的真实性更高；除言词证据外，公诉机关还提供了书证、物证等，物证包括傅永强邮寄给被害人的壁纸样本，该证据印证了傅永强与被害人合作经营壁纸生意的事实；书证包括傅永强发送给被害人的手机短信，短信文字使用繁体中文和英文，而非辩护人所称的简体中文，内容反映傅永强经济状况不好、被人追债以及感谢被害人对其的帮助等，关于手机卡可能被被害人复制的辩解及辩护意见无证据予以证实，且被害人并无如此处心积虑伪造证据陷害傅永强的动机，对相关辩解和辩护意见应不予采纳；书证还包括被害人提供的傅永强前往德国法兰克福的机票，该书证亦印证了傅永强以去法兰克福联系货物为名向被害人索要差旅费的事实；此外，傅永强存在逃匿的行为，被害人陈述称后期拨打被告人傅永强的电话不是关机就是拒绝接听，傅永强亦供述称后来不敢接听被害人电话，原因是害怕被害人向其借钱。上述证据相互印证，已形成完整的证据链，足以证实傅永强以合作壁纸生意为名诈骗被害人的事实。
关于诈骗金额问题，被害人所陈述的金额中有12笔为转账，共计人民币26万元，应予以确认；傅永强以去德国法兰克福联系货物为名向被害人索要路费的事实可以确认，但金额无法确定，不予认定具体金额；另被害人以现金方式支付给傅永强人民币1.7万元和港币6万元的事实均只有被害人陈述，无其他证据予以证实，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以犯诈骗罪，判处被告人傅永强有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
傅永强上诉辩称被害人唐某给其转账并不是因为两人合作做生意，而是因为唐某要去香港丽星邮轮赌博，所以让其帮忙兑换港币，被害人转账的每一笔钱都是让其帮忙兑换港币的钱及手续费，54本壁纸样本是其借给唐某的，唐某想利用这些样本显示实力，以方便向朋友借钱用于赌博。被害人唐某提供的手机短信截图中的短信并非傅永强所发，其电话卡有可能被唐某复制。综上，其并未有诈骗唐某的行为。请求二审法院改判其无罪。
傅永强的辩护人提出：公安机关在未通知傅永强配合调查的情况下，仅凭被害人唐某的控告就将案件立为刑事案件并将傅永强刑事拘留，影响了对案件事实的调查。在侦查阶段公安机关未向傅永强提供翻译，未依法保障其诉讼权利。本案实质上属于经济纠纷，现有证据不能证明傅永强主观上有诈骗故意，不能证明傅永强有逃匿行为，也不能证明傅永强将涉案款项用于挥霍。一审判决认定傅永强犯罪的证据仅能证明唐某与傅永强有合作壁纸生意的民事纠纷。本案部分证据之间存在重大矛盾，足以影响对案件事实认定。综上，原审判决认定傅永强犯诈骗罪事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，作出无罪判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人傅永强以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案中，上诉人傅永强诈骗他人的犯罪事实，有被害人陈述、证人证言、银行交易记录、手机短信截图照片、涉案壁纸样板（照片）及其它相关物证、书证证实，证据确实充分，足资认定。上诉人傅永强归案后一直否认与被害人之间合作墙纸生意，辩称涉案款项系被害人委托其兑换港币的钱款，但不能提供证据予以证实，也无法证明其已将款项归还被害人，其提出的上诉理由与其一审阶段提出的辩解并无区别，内容存在诸多不合常理且不能自圆其说之处，原审法院在一审判决中对此已予充分论述，本院予以认可。在侦查阶段，公安机关已多次征询上诉人傅永强的意见，傅永强表示能用粤语沟通，普通话也能听懂，不需要聘请翻译。综上，傅永强及其辩护人提出的上诉理由和意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 吴 南
二〇一六年六月二十七日
书记员 陈敏(兼)