山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1002民初5099号原告：郑福龙，男，1986年3月10日出生，汉族，住威海市望海园。委托诉讼代理人：张晓静，女，1985年11月30日出生，住址同上，系原告之妻。委托诉讼代理人：张帅，山东健华律师事务所律师。被告：山东大地房地产土地估价有限公司，住所地威海市海滨北路。法定代表人：李蕴华，总经理。委托诉讼代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丽雅，山东英良泰业律师事务所律师。原告郑福龙与被告山东大地房地产土地估价有限公司劳动争议一案，本院于2017年9月22日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑福龙及其委托诉讼代理人张晓静、张帅，被告山东大地房地产土地估价有限公司之委托诉讼代理人苏丽雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑福龙向本院提起诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的2016年12月至2017年5月的工资48978.09元；2、请求判令被告向原告支付经济补偿金65304.00元；3、请求判令被告向原告支付2015年和2016年的年休假工资8240.2元；4、请求判令被告向原告返还集资款10万元。事实和理由：原告于2009年10月26日起在被告处工作，被告自2016年12月起至2017年5月拖欠原告工资，原告被迫于2017年6月5日与被告解除劳动关系，被告应支付拖欠的工资及解除劳动合同经济补偿金。2014年5月12日，被告向原告集资10万元，被告承诺在原告离职后全额退还，至今未返还。特诉至本院，请求处理。山东大地房地产土地估价有限公司辩称，一、原告与被告之间不存在劳动关系，因此，被告不负有向原告支付工资、经济补偿金、年休假工资的义务，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。原告与被告之间系承包经营关系，并非劳动关系。原告与被告签订了《委托经营合同》，约定自2014年6月1日起至2019年5月31日，潍坊分公司由原告经营管理，双方之间为委托经营管理关系。同时在合同第四条第2项第⑶款约定：“由原告自行决定聘用或解聘工作人员，负责工作人员的工资、奖金、社会保险及各项福利待遇”；第⑷款约定：“原告在经营管理分公司期间，独立核算，照章纳税，同时按规定缴纳相关行业规费”；第⑾款约定：“原告经营分公司期间产生任何纠纷或被行政处罚均由原告负责处理并承担责任；第五条约定：“合同期满或终止，无论双方是否存在争议或纠纷，·····聘用人员由原告负责解决并承担劳动合同终止后的一切赔偿、补偿事宜”；第七条第1项约定：“本合同生效后，甲乙双方任何一方无正当理由，均不得擅自单方终止本合同，否则视为违约，违约方应向对方支付违约金壹万元，并赔偿因此给守约方造成的经济损失”。根据前述合同约定，足以证明，原告实际承包了潍坊分公司，自承包期限开始时，原告独立经营潍坊分公司、独立核算、照章纳税，并不受被告规章制度的约束，不受被告劳动管理，收入来源并非被告向其发放报酬，被告也不享有原告创造的成果。结合原劳动部办公厅劳办发[1993]224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》的规定，原告与被告之间签订的《委托经营合同》不属于劳动合同，且《委托经营合同》中也未涉及任何劳动权利义务的约定，原告与被告间法律关系仅为承包关系。同时，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原告与被告不具备劳动关系构成要件，双方不存在劳动关系。原告以与被告之间存在劳动关系为由向被告主张工资、经济补偿金、年休假工资没有任何事实及法律依据。二、本案属于劳动争议纠纷，原告要求被告返还集资款10万元的诉讼请求不属于劳动争议，不应在本次诉讼中予以解决，原告应另案处理。且原告主张的10万元并非集资款，系原告对潍坊分公司的出资，不应由被告返还。原告与被告签订《合作经营合同》，共同出资成立潍坊分公司，约定该分公司利用原告的资质、名称，自主经营、独立核算、照章纳税。因此，潍坊分公司并不是真正意义上从属于被告的分公司，系独立的个体，自负盈亏。原告与被告因共同出资而存在合作经营关系，既然是合作，自然应当共享盈利，共担风险。因此，原告主张的出资款应当在分公司结算后，扣除各项成本、开支等费用后，由原告与被告共同协商处理，不应由被告返还，更不存在全额向原告支付的情况。综上，请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年12月到被告处工作，双方签订了劳动合同。被告自2010年1月起为原告缴纳社会保险费至2017年5月。2014年4月8日，被告经工商行政管理部门注册登记成立了山东大地房地产土地估价有限公司潍坊分公司，聘任原告为负责人（经理），任期三年。2014年5月12日，原、被告签订《合作经营合同》，合同约定：双方拟共同出资在潍坊市设立分公司，由被告负责经营管理；分公司名称为潍坊分公司，出资总额100万元，原、被告各自出自50万元，各占50%；双方按照合同约定出资期限、数额、比例进行投资，由被告以被告名义在潍坊成立分公司，被告聘任分公司经理负责日常的经营管理；分公司利用被告的资质自主经营、独立核算、照章纳税；分公司的经营收入在扣除分公司经营成本、相关税费及应向被告缴纳20%的管理费、提取一定比例的盈余公积后的剩余部分，由双方按照出资比例进行分配，合作期限为五年；被告的权利义务包括:决定分公司的经营机构和经营方式，审核确认分公司的任务和业绩考核办法，聘任决定分公司经理、财务负责人的招聘、解聘，决定前述人员的工资及福利待遇；如果本合同约定的合作经营期满双方不再合作或本合同提前终止，或原告不在被告处继续工作，原告有权要求被告全额无息退还出资款；分公司财务管理实行单独记账、单独决算。该份《合作经营合同》后附潍坊分公司出资明细表，该明细表记载：被告的两名股东共出资50万元，原告和其他二十余员工共出资50万元,其中原告于2014年5月12日出资10万元。山东大地房地产土地估价有限公司潍坊分公司（以下简称潍坊分公司）成立后，被告聘任原告担任潍坊分公司负责人（经理），原告从潍坊分公司按月领取工资，被告继续为原告缴纳社会保险费。2015年5月4日，原、被告签订《委托经营合同》，约定，被告聘用原告对潍坊分公司进行经营管理，双方间法律关系为委托经营管理关系，委托经营期限为5年；被告有权对原告在合同期内的经营行为进行监督检查；原告负责以分公司名义租赁房屋、购置办公设备，以分公司名义聘用工作人员、签订劳动合同，负责工作人员的工资奖金、社会保险及福利待遇；原告在经营管理期间独立核算、照章纳税；服从被告的管理和监督，原告在经营期间，所有业务必须使用被告的OA系统在线操作，如有违反，被告有权解除与原告的聘用合同；原告只能在被告营业执照及企业资质范围内开展分公司所在地的各项业务，严禁超范围、超资质、跨地区从事经营活动，发现一次，被告有权罚款，发现两次，有权终止合同扣留保证金；合同期满或提前终止，原告应将所有印章、证照等财务账册及其他业务资料交还被告；聘用人员由原告负责解决并承担劳动合同终止后的一切赔偿、补偿事宜；原告每年的绩效收益，被告扣留50%作为保证金，如果原告在经营过程中出现违约行为或出现影响被告的信誉，被告有权没收保证金，如果没有违约行为，第一年的保证金第三年无息返还。签订《委托经营合同》后，原告继续在潍坊分公司担任负责人（经理）。原告在负责经营潍坊分公司期间，潍坊分公司向包括原告在内员工按月支付工资，工资以现金或银行转账方式支付。被告在庭审中提供的潍坊分公司的工资表记载，原告2015年7、8、9、10、11、12月工资收入（扣缴社会保险费和个人所得税前）分别为5196元、5130元、4200元、3200元、5020元、5280元，2016年1月至5月工资收入分别为3500元、3752元、3500元、4200元、5000元，2016年7月至12月工资收入（扣缴社会保险费和个人所得税前）分别为4100元、5000元、5300元、4100元、3784.4元、3860元。2017年1月至5月工资收入（扣缴社会保险费和个人所得税前）分别为5108元、4895.2元、4000元、4000元、4000元。原告作为分公司经理在上述工资表上签字。原告在庭审中提供潍坊分公司的部分工资表记载，原告自2014年12月至2016年11月份工资收入分别为12000元（贴5000元走费用）、12000元（贴5000元走费用）、12000元（贴5000元走费用）、12000元（贴5000元走费用）、12000元（贴5000元走费用）、7260元（贴3000元走费用）、9396元（贴4200元走费用）、9330元（贴4200元走费用）、7700元（贴3500元走费用）、6200元（贴3000元走费用）、8520元（贴3500元走费用）、9780元（贴4500元走费用）、6000元（贴2500元走费用）、6252元（贴2500元走费用）、6000元（贴2500元走费用）、7200元（贴3000元走费用）、12000元（贴7000元走费用）、12000元（贴7000元走费用）、6600元（贴2500元走费用）、12000元（贴7000元走费用）、12300元（贴7000元走费用）、6100元（贴2000元走费用）、6284.4元（贴2500元走费用）。上述工资表为复印件，原告作为分公司经理签字，被告对此不认可。庭审中，原告另外提交了潍坊分公司2016年1月至9月员工工资表复印件，该些工资表显示，潍坊分公司每月制作两份工资表，两份工资表中记载的其他员工的工资数额相同，但原告的工资数额不一致，两份工资表分别显示：原告2016年1月份工资3500元、6000元（2500元走费用），2月份3752元、6252元（2500元走费用），3月3500元、6000元（2500元走费用），4月份4200元、7200元（3000元走费用），5月份5000元、12000元（贴7000元走费用），6月份5000元、12000元（贴7000元走费用），7月份4100元、6600元（贴2500元走费用），8份工资表工资数额5000元，12000元（贴7000元走费用），9月份5300元、12300元（贴7000元走费用）。原告称，原告月薪平均为12000元，为了避税而制作两份工资表。被告对此不认可。原告在负责经营潍坊分公司期间，被告曾多次以借款形式向潍坊分公司转款，用于分公司发放员工工资及其他经营费用。2017年5月26日，原告与潍坊分公司员工办理了分公司印章、办公物品的交接手续，离开潍坊分公司。2017年6月9日，原告向被告邮寄送达书面通知，称因被告拖欠原告工资达半年之久，严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规的规定，现通知公司解除劳动关系，补发全部工资并支付经济补偿。2017年7月，原告向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付所拖欠的工资48978.09元、经济补偿金65304.11元、带薪年休假工资7506.22元。威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会审理后认为，原告不能举证证明与被告存在劳动关系，裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服，在法定期限诉请至本院，请求处理。本案诉讼中，原告为证实潍坊分公司并非独立核算以及被告实际上掌握潍坊分公司的财务状况，提交了《分公司财务管理制度（试行）》一份，该制度中第三章第一条第1项第（1）款规定：各分公司财务应将每天的现金收入于当天下午4点之前存入公司指定账户；第四章关于借款和报销的规定，公司各部门一切费用开支和财务开支，由公司总经理负责，施行一支笔审批制度。第五章第二条第（一）项第（1）款规定：每月3日前由财务部根据公司规定核算出上月业绩，并将上月经公司总经理审批后的工资支付标准交由分公司经理签审；第4款规定：工资表由分公司经理签字确认报总公司经理审批，总公司财务备案。被告对该制度的真实性没有异议，但是对原告证明内容不认可。理由如下：首先，该份管理制度并未得到实际履行，因被告与潍坊分公司之间并非法律规定意义上的总公司与分公司的关系，实际上分公司是由被告及原告共同出资成立，是独立核算、自主经营、照章纳税的，且由原告负责承包经营，因此该份管理制度并不适用于潍坊分公司。该份管理制度并不能证明原告所主张的原、被告之间存在劳动关系。原告另提供《关于直营分公司负责人薪金报酬的考核办法》、《潍坊分公司的运营细则》各一份，《关于直营分公司负责人薪金报酬的考核办法》规定，经公司总经理研究决定，对各分公司负责人在开办期后正常经营期间的薪金报酬计发方式，日常工资分固定工资加浮动工资，固定工资按每月6000元，每月固定发放，浮动工资按照每月6000元，每月根据完成任务情况发放，超额完成全年任务的，超出部分按照50%发放团队绩效，年终进行全年绩效考核。《潍坊分公司的运营细则》规定了潍坊分公司的机构设置和人员配备，原告为经理，另设副经理一名、财务人员两名，市场技术人员三名，分公司承揽的报告由分公司技术人员撰写，总公司负责审核、控制报告风险，分公司单独核算，分公司按照净利润的20%向总公司缴纳管理费，剩余的利润按照规定提取盈余公积金后按照出资比例分配，分公司撰写的评估报告，必须经总公司审核无误后方可出具；运营细则另规定了分公司的人员待遇，其中经理的月薪12000元，副经理月薪10000元；分公司的福利待遇由分公司经理制定后报总经理批准后实施。原告称，上述两份文件是由被告制定，潍坊分公司遵照执行，可以证实潍坊分公司属于被告的分公司，接受被告的管理，原告与被告存在劳动关系，被告应当支付原告工资。被告质证认为，两份文件无被告单位盖章或签名，对其真实性不认可。原告带证人周可隆出庭作证，证人周可隆称，其2014年5月4日进入潍坊分公司工作，从事业务承揽工作，2017年8月20日离开潍坊分公司,潍坊分公司为证人和其他员工（除原告外）缴纳社会保险费；证人入职前由被告在威海的总部进行面试，经过被告面试录用后安排到潍坊分公司工作；当时的董事长和副总介绍原告是被告公司的老员工；潍坊分公司所有员工的工资需要总公司转款才能发放，平时做业务的款也会转至威海总公司（打款情况系听分公司会计转述）。被告质证认为，该证人的证言不足以证明原、被告之间存在劳动关系。第一，证人关于原告的职务及财务状况均是道听途说，外加自行推理，因此不具有证明效力；第二，证人于2014年5月4日到潍坊分公司工作，原告于2014年6月1日开始承包潍坊分公司，即证人参加工作时并不清楚此后原告与被告之间真实的关系；第三，根据证人自述，其与潍坊分公司签订劳动合同，从分公司领取报酬，日常工作系根据原告的指示与安排，根据这几点可以证明分公司是独立于总公司，分公司的人员管理与被告无关；第四，根据证人和原告所述，工资的发放有一部分是通过银行发放，则被告认为原告应当提供银行流水用以证明其与被告之间的法律关系；第五，鉴于证人自述其系原告的下属，其证言有可能偏袒原告，被告认为不具有证明力。上述事实，有仲裁裁决书、公证书、社保缴费证明、《合作经营合同》、《委托经营合同》、分公司注册登记资料、分公司财务管理制度（试行）、解除劳动合同通知书、工资发放明细表及会计凭证、银行账户明细表等相关证据在案为证并经庭审质证。本院认为，本案双方当事人争议的焦点，一是原、被告是否存在劳动合同关系，二是被告是否负有向原告支付拖欠工资、经济补偿金、年休假工资的责任。对于第一个争议焦点，本院认为，原告于2009年12月到被告处工作，双方签订了劳动合同，形成劳动合同关系，受法律保护。2014年4月8日被告成立潍坊分公司，虽然被告、原告及其他人员均有出资，且原、被告签订合作经营合同，但从法律上讲，潍坊分公司属于被告的分支机构，根据双方合作经营合同约定，被告聘任原告为潍坊分公司负责人（经理），经营管理潍坊分公司，因此，原告仍然受被告指派从事劳动。根据原、被告2015年5月4日签订的《委托经营合同》约定，被告委托原告对潍坊分公司进行经营管理，被告需要对潍坊分公司的经营行为、财务状况、业务活动等进行监督检查，对原告的经营管理活动进行监督和管理，因此，虽然被告不直接按月向原告支付劳动报酬，但双方仍存在管理与被管理的关系，原告仍系受被告的指派从事经营管理活动，原告从事的经营管理活动也属于被告经营活动的一部分，且原告到潍坊分公司从事经营管理后，双方也未明确表示解除原劳动合同。虽然原、被告签订的《合作经营合同》、《委托经营合同》均约定原告在经营管理潍坊分公司期间独立核算、照章纳税，双方按比例分配利润，但这只是双方关于潍坊分公司的经营、盈余分配等作出的约定，并不能以此否定双方间的劳动合同关系；无非是在劳动合同关系基础上，双方又增加了一层合作（委托）经营合同关系。因此，被告关于双方间不存在劳动合同关系的答辩主张，理由不当，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，如前所述，原、被告间后期新建立的合作（委托）经营合同关系并不能否定原存在的劳动合同关系，并不能免除劳动合同上的权利义务。即使如被告所主张成立，原、被告间委托经营合同关系取代了原存在的劳动合同关系，那么，原告受聘担任潍坊分公司负责人，从事经营管理，其也是为潍坊分公司提供劳动，潍坊分公司向其支付工资，原告也应与潍坊分公司建立劳动合同关系，潍坊分公司作为实际用人单位，如果拖欠原告工资及其他劳动待遇，被告作为潍坊分公司的法人，也应当对原告承担民事责任。至于原告与被告间因潍坊分公司的出资、盈利分配等方面的权利义务和债权债务关系，双方可以按照合同约定另行处理。综上，被告关于其不负有向原告支付工资等待遇的义务的辩称，于法相悖，本院不予支持。关于拖欠原告工资数额问题。原告在潍坊分公司工作至2017年5月26日，现原告主张被告拖欠其2016年12月至2017年5月的工资，被告没有提供证据证实已经向原告支付了该期间的工资，本院对原告关于拖欠2016年12月至2017年5月份工资的主张予以确认，被告应当予以支付。关于工资数额，虽然原告提供的相关证据证明原告月薪曾经为12000元，但是，从实际支付情况看，原告2016年的各月份工资数额并不全是12000元。从被告庭审中提供的潍坊分公司员工工资表看，2016年12月至2017年5月原告的工资数额（扣缴社会保险费和个人所得税前）分别为3860元、5108元、4895.2元、4000元、4000元、4000元，且原告作为分公司经理在上述工资表上签字确认，在没有其他充分证据证明的情况下，本院按照上述工资表记载的数额确定应付原告工资数额。由于被告已经为原告缴纳社会保险费至2017年5月，故上述应付工资数额中应扣除个人应承担部分的社会保险费等。按照劳动法规定，劳动者享有带薪年休假的权利，未安排带薪年休假的，应支付年休假工资。被告没有提供证据证明被告或潍坊分公司已经安排原告休2015年和2016年年假，应支付该两年度的年休假工资。按照法律规定，因用人单位未及时足额支付工资导致劳动者解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。本案中，原告2017年5月26日办理交接手续后离职，双方间劳动合同关系至此终止，劳动合同关系终止后，原告于2017年6月9日又书面通知被告解除劳动合同，且不能证明原告离职的原因是因被告或潍坊分公司未及时足额支付工资，因此，原告要求被告支付经济补偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。对于原告要求被告返还集资款10万元的请求，因该项主张未经劳动争议仲裁委员处理，违反了先裁后审的原则，本案对该项请求不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告2016年12月至2017年5月的工资21879.14元；二、驳回原告要求被告支付经济补偿金65304.00元的诉讼请求；三、被告于判决生效之日起十日内支付原告2015年和2016年的年休假工资8163.01元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  宋维深二〇一八年二月九日书记员  王大林