鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终2076号
上诉人(原审被告)福建省南安市第三建设有限公司，住所地福建省南安市洪濑镇江滨东路江滨三幢。
法定代表人王建华，该公司经理。
委托代理人许剑军，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)岳永中，男，汉族，1974年9月8日出生，个体，现住内蒙古呼和浩特市。
委托代理人闫杰慧，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人姬钰，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告戴德意，男，汉族，1963年1月14日出生，现住内蒙古呼和浩特市。
原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区昭乌达路175号汇商广场B2座16层16017商住楼。
负责人戴德意，该公司经理。
上诉人福建省南安市第三建设有限公司因与被上诉人岳永中承揽合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2017）内0621民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建省南安市第三建设有限公司的委托代理人许剑军、被上诉人岳永中的委托代理人闫杰慧、姬钰到庭参加诉讼。原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司、戴德意经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
福建省南安市第三建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人对原审被告戴德意以”福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司”的名义与被上诉人岳永中签订的《合作协议书》并不知情，原审被告戴德意出具承诺书、欠条的行为属于个人行为，与上诉人及上诉人的内蒙古分公司无关。2、即使《合作协议书》与上诉人的内蒙古分公司有关，被上诉人岳永中接收由原审被告戴德意以个人名义出具的承诺、欠条的行为，可视为相关债务的转移行为，即被上诉人岳永中同意相关债务转移由戴德意承担，上诉人的内蒙古分公司及上诉人均无需承担责任。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原审被告戴德意以”福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司”的名义与被上诉人岳永中签订的《合作协议书》无效，该协议实际属于建设工程的违法转包合同。
被上诉人岳永中辩称：1、原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确。2、上诉人关于戴德意的行为是个人行为还是职务行为以及《合作协议书》的效力的如何表述自相矛盾。3、戴德意的行为是职务行为，相应责任应由福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司承担，上诉人给戴德意的任命书中，戴德意有权处理分公司的经营管理事宜。4、被上诉人的50万元履约金是在福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司的法定代表人戴德意的指示下支付的，正是支付了50万元的履约金，双方的合同才得以履行。5、上诉人关于受到威胁的陈述无事实根据，不应支持。
原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司、戴德意未到庭，亦未提交书面答辩意见。
岳永中向一审法院起诉请求：1、被告福建省南安市第三建设有限公司、福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司退还原告岳永中已交付的履约金500000元及从2016年6月17日至判决生效之日按月利率2%计算的利息。2、被告福建省南安市第三建设有限公司、福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司赔偿原告岳永中停工损失360000元。3、被告戴德意对以上给付内容承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2015年10月28日，被告福建省南安市第三建设有限公司在内蒙古设立了”福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司”，并任命被告戴德意为内蒙古分公司负责人，负责该分公司在内蒙古的经营活动、工程质量及安全管理工作。2015年10月29日，被告福建省南安市第三建设有限公司与达拉特旗人民政府签订《战略合作协议》，约定由被告福建省南安市第三建设有限公司负责达拉特旗昭君镇的”十个全覆盖工程”。2016年4月11日，原告岳永中与被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司签订《合作协议书》，约定双方合作开发达拉特旗昭君镇的”十个全覆盖工程”，并约定由原告岳永中向被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司交纳工程总造价的千分之一即500000元履约金。后原告岳永中分别于2016年4月15日、2016年4月18日、2016年4月21日分四次将500000元履约金交纳给了被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司，并进场开工。2016年5月16日，原告岳永中被迫停工，至今未恢复施工。2016年6月10日，被告戴德意向原告岳永中出具承诺1份、欠条1份，承诺退还原告岳永中履约金500000元，退还日期为2016年6月16日，如未按期退还，则按照月利率3％计算利息，并赔偿每个施工队每天4000元的停工损失。被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司至今未退还此笔履约金。
一审法院认为，被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司应当按照约定退还原告岳永中已缴纳的履约金，并承担利息，原告岳永中请求按照月利率2％计算，低于约定，且符合法律规定，原告岳永中的此项诉讼请求该院依法予以支持。原告岳永中是由于被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司的原因被迫停工，故被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司应当按照承诺约定承担从停工之日开始按每日4000元计算的停工损失。因被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司作为被告福建省南安市第三建设有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应当由被告福建省南安市第三建设有限公司承担。福建省南安市第三建设有限公司、福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司、戴德意经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，故原告岳永中的诉讼请求该院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告福建省南安市第三建设有限公司于判决生效之日退还原告岳永中履约金500000元，并承担欠款500000元从2016年6月17日至本判决生效之日止按月利率2％计算的利息。
二、被告福建省南安市第三建设有限公司于判决生效之日给付原告岳永中停工损失360000元。
三、驳回原告岳永中的其他诉讼请求。
案件受理费13100元，保全费5000元，均由被告福建省南安市第三建设有限公司承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的基本事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，福建省南安市第三建设有限公司出具的《任命书》中任命戴德意为内蒙古分公司负责人，负责该分公司在内蒙古的经营活动、工程质量及安全管理工作。原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司与被上诉人岳永中签订的《合作协议书》，戴德意作为该分公司的负责人在合同中签字，被上诉人岳永中基于该协议第七条”乙方需要向甲方交纳工程造价千分之壹作为本协议的履约金”的约定向戴德意交纳50万元履约保证金，因此，戴德意收取50万元履约保证金是其在履行作为福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司负责人的职务行为。原审被告戴德意向被上诉人岳永中出具的《欠条》和《承诺》也是戴德意基于福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司与岳永中的合作而产生，因此也是戴德意代表福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司履行的职务行为。企业法人对法定代表人的经营活动承担民事责任，原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司不具有独立法人资格，不能独立承担法律责任，其责任应由上诉人福建省南安市第三建设有限公司承担。上诉人认为该债务已经转移，由戴德意个人承担，但该债务转移既未经债权人同意，也没有戴德意个人明确愿意承担的意思表示，上诉人的该项上诉理由不能成立。
原审被告福建省南安市第三建设有限公司内蒙古分公司与被上诉人岳永中签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。本案所涉工程由于上诉人的原因导致停工，上诉人应该按照《承诺》约定承担从停工之日起按每日4000元计算的停工损失。
综上所述，福建省南安市第三建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由上诉人福建省南安市第三建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 顺 和
审 判 员 刘 拴 东
代理审判员 樊 宁
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 好斯图亚