湖北省巴东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂巴东民初字第00322号
原告林龙。
委托代理人彭龙，湖北楚峡律师事务所律师。特别授权。
被告恩施自治州华泰交通建设有限公司。
法定代表人田宏章，总经理。
委托代理人严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。特别授权。
被告田阿林。
委托代理人李相国，湖北正典律师事务所律师。特别授权。
原告林龙诉被告恩施自治州华泰交通建设有限公司（以下简称华泰建设公司）、田阿林建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成由审判员罗杨军担任审判长、审判员李小艳、人民陪审员黄海燕参加的合议庭于2015年5月6日公开开庭进行了审理，原告林龙的委托代理人彭龙，被告华泰建设公司的委托代理人严奉祥，被告田阿林的委托代理人李相国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告林龙起诉前于2015年1月28日向本院提出诉前财产保全申请，要求将其以华泰建设公司的名义在巴东县交通运输局缴纳的50万元履约保证金予以冻结，并提供人民币3万元作为担保。本院于2015年1月29日作出（2015）鄂巴东民保字第002号民事裁定，裁定冻结了以华泰建设公司的名义在巴东县交通运输局缴纳的50万元履约保证金。
原告林龙诉称，原、被告于2010年11月7日签订《建设工程承包合同》，被告将其在巴东县交通运输局承建的巴五公路工程01标合同段的施工工程全部承包给原告完成，合同约定被告向巴东县交通运输局应缴纳的50万元履约保证金由原告垫付，工程结束后被告及时将履约保证金支付给原告。合同签订后，原告严格按合同约定履行并完成了工程施工任务。合同约定工程在2013年下半年经竣工验收并办理了相关结算手续，工程款已由业主单位巴东县交通运输局全部支付完毕，但时至今日，被告并没有将原告垫付的50万元履约保证金支付给原告。原告无数次向被告主张权利均无结果，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求判令被告及时支付履约保证金50万元。
原告林龙为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、林龙与田阿林于2010年11月7日签订的《建设工程承包合同》1份。用以证实实际施工人田阿林没有施工资质，借用了华泰建设公司的资质签订了相关施工合同。
经质证，被告华泰建设公司陈述对合同的真实性不清楚，华泰建设公司是在接到法院送达的传票与诉状后才知道林龙参与了工程的施工。该合同不是华泰建设公司与原告林龙签订的，不能达到原告证实被告田阿林借用华泰建设公司的资质签订相关施工合同的目的。被告田阿林认为该份《建设工程承包合同》是真实的，但不能达到原告证实其借用被告华泰建设公司的资质签订相关施工合同的目的。原告林龙违反了双方的约定，导致工程款没有按时结算。林龙与田阿林其实都是借用的资质，因此该合同实际上是林龙与田阿林个人之间的承包合同，与是否借用了资质没有关联。关于履约保证金的退还问题，合同已有约定，即只有业主单位退了履约保证金，田阿林才能支付给林龙。
2、华泰建设公司与巴东县交通运输局于2010年11月24日签订的《施工合同》1份。用以证实按照合同的约定，华泰建设公司早就应当退回履约保证金，但华泰建设公司没有履行自己的义务将履约保证金从巴东县交通运输局退回。
经质证，被告华泰建设公司认为合同是真实的。被告田阿林认为该合同与其没有关系，是被告华泰建设公司与业主巴东县交通运输局签订的。
3、《巴东县巴五公路改扩建工程01合同段施工合同谈判会议纪要》1份。用以证实巴东县巴五公路改扩建工程01合同段施工合同谈判会议的参会人员是被告田阿林，以此可以体现出田阿林借用华泰建设公司资质的情形。
经质证，被告华泰建设公司与田阿林对会议纪要的真实性陈述不清楚，认为即使会议纪要是真实的，也不能证明被告田阿林就是借用华泰建设公司的资质。
4、《巴五公路改扩建工程BW－01合同段路基软基处理施工补充协议》1份。用以证实被告田阿林借用被告华泰建设公司的资质与业主签订施工合同，华泰建设公司又将工程转包给林龙，合同存在无效情形。
经质证，被告华泰建设公司与田阿林陈述该份补充协议是复印件，公章不清晰，其真实性无法核实，如果该份补充协议是真实的，也不能证明被告田阿林是借用华泰建设公司的资质，该证据不能达到原告的证明目的。
5、巴东县交通运输局开具的缴款收据2份。用以证实原告林龙按照合同的约定，向巴东县交通运输局缴纳了履约保证金50万元。
经质证，被告华泰建设公司与田阿林认为两份收据是真实的，但从两份收据的内容看不出履约保证金是林龙缴纳的，收据只能证明付款人是华泰建设公司。
6、2015年1月8日巴东县交通运输局出具的证明1份。用以证实巴五公路改扩建工程BW－01合同段工程在2013年就已经办理了结算，巴东县交通运输局已将工程款全部支付完毕，但华泰建设公司没有找巴东县交通运输局收回履约保证金，导致原告缴纳的履约保证金一直没有得到退还。
经质证，被告华泰建设公司对证据的真实性无异议。被告田阿林对证据的真实性无异议，但认为该证明不能证实华泰建设公司没有收回履约保证金。
7、湖北夷陵造价咨询事务所有限公司关于巴东县通乡公路（麻石坪至牛庄）改扩建工程（一标段）结算造价咨询报告1份。用以证实巴五公路改扩建工程BW－01合同段工程在2013年12月就已经办理了结算。
经质证，被告华泰建设公司与田阿林无异议。
被告华泰建设公司辩称，巴五公路改扩建工程BW－01合同段工程是华泰建设公司承建的，现已完工。本案争议的履约保证金50万元华泰建设公司并没有持有掌握，业主单位巴东县交通运输局没有将履约保证金退还给华泰建设公司。工程施工过程中，华泰建设公司没有向任何人收取管理费，以后也不会收取。华泰建设公司没持有履约保证金50万元，因此没有支付履约保证金的义务。案涉50万元履约保证金具体如何处理，华泰建设公司服从法院的判决。
被告田阿林辩称，案涉履约保证金是原告林龙与其签订的《建设工程承包合同》的一部分，双方至今没有对工程款进行结算，因此是否退还履约保证金应纳入整个合同进行结算。《建设工程承包合同》明确约定业主退履约保证金时，甲方应及时支付给乙方林龙，现在业主没有给甲方退履约保证金，因此原告林龙要求退履约保证金的条件没有成就。
被告华泰建设公司与被告田阿林均未向本院提交证据。
对原告林龙提交的证据，本院从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系、当事人在庭审中的陈述等方面进行综合审查判断后认为，原告林龙提交的证据1系《建设工程承包合同》，对该份证据的真实性林龙与被告田阿林均无异议，二人系该合同书的实际签字人，因此该份证据能反映案件真实情况，与待证事实关联，且来源与形式符合法律规定，本院予以采信。但该份证据所载内容反映出来的是田阿林系华泰建设公司的代表人，而不是借用的华泰建设公司的资质，因此对原告林龙提交该份证据以证实田阿林没有施工资质，借用了华泰建设公司的资质签订了相关施工合同的目的，本院不予确认。原、被告均对原告提交的证据2无异议，该份证据属于双方无争议的证据，本院予以采信。二被告虽对原告提交的证据3、4的真实性提出异议，但因二被告未提供相反证据予以反驳，本院据此认为这两份证据客观真实、来源合法，与本案事实关联，能作为认定案件事实的依据予以采信。证据3系会议纪要，其内容虽记载的参会人员有被告田阿林，但从会议纪要内容不能得出田阿林是借用被告华泰建设公司资质这一结论，因此对原告提交该份证据以证实田阿林系借用华泰建设公司资质的目的，本院不予确认。证据4系施工补充协议，协议内容有林龙的签字、加盖有华泰建设公司巴五公路改扩建工程第01合同段项目部公章、被告华泰建设公司也认可其设立了该项目部，因此对原告提交该份证据以证实被告田阿林借用被告华泰建设公司的资质与业主签订施工合同的目的，本院不予确认。虽然该份证据不能直接证实被告华泰建设公司又将工程转包给原告林龙，但根据本院采信的其他证据与该证据印证一致的内容，可以认定华泰建设公司将承包的工程又转包给了原告林龙，因而对原告提交该份证据以证实华泰建设公司将工程转包给林龙，合同无效的证明目的，本院予以确认。因二被告对原告提交的证据5的真实性无异议，该组证据属原、被告双方均无争议的证据，本院予以采信。二被告虽认为从收据不能看出履约保证金是原告林龙所缴纳，但二被告在庭审认可其并未向巴东县交通运输局缴纳履约保证金，同时履约保证金的收据原件又在原告林龙手中，本院据此认定履约保证金应属原告林龙缴纳，因此对原告林龙提交该组证据以证实其以华泰建设公司的名义向巴东县交通运输局缴纳履约保证金50万元的目的，本院予以确认。二被告对原告提交的证据6、7无异议，这两份证据属于双方无争议的证据，且与待证事实关联、来源与形式符合法律规定，本院予以采信。
经审理查明：被告华泰建设公司2010年11月3日中标取得巴东县麻牛公路麻石坪至五峰牛庄段通乡油路（以下简称巴五公路）改扩建工程第01合同段的施工工程。同年11月7日，原告林龙以福建省平潭县福达建筑劳务工程有限公司（以下简称福达劳务公司）代表人的名义与被告华泰建设公司的代表人田阿林签订了《建设工程承包合同》，合同约定了华泰建设公司将取得的巴五公路第01合同段的施工工程全部承包给福达劳务公司完成；福达劳务公司承包该工程应当按照该工程的决算价款的11%给华泰建设公司支付承包费；华泰建设公司与业主单位所签巴五公路第01合同段施工合同需向业主单位交纳的履约保证金由福达劳务公司垫付，工程结束后业主单位退履约保证金时华泰建设公司应及时支付给福达劳务公司等主要内容。合同签订后原告林龙即组织人、财、物对巴五公路第01合同段的施工工程进行了施工。2010年12月10日、12月30日，原告林龙以被告华泰建设公司的名义分两次共向巴东县交通运输局缴纳了履约保证金50万元。原告林龙所施工的巴五公路第01合同段的工程于2012年10月竣工并交付给业主巴东县交通运输局。巴东县交通运输局验收合格后与华泰建设公司办理了工程竣工结算，该合同段工程结算总价款为6251311.33元，工程款已全部支付给被告华泰建设公司。但被告华泰建设公司与巴东县交通运输局未就原告林龙代缴的50万履约保证金办理退回手续退回并支付给原告林龙。2015年2月28日，原告林龙诉至本院，要求判令被告华泰建设公司与田阿林及时支付履约保证金50万元。庭审中，原告林龙将其诉讼请求明确为仅要求被告华泰建设公司返还履约保证金50万元，而不要求被告田阿林承担返还义务。
本院认为：原告林龙与被告田阿林在签订《建设工程承包合同》时是以福达劳务公司代表人的名义进行的，但原告林龙在庭审中自认在签订《建设工程承包合同》时福达劳务公司并不存在，是其以个人名义签订的，本院据此确定《建设工程承包合同》的承包方应为林龙个人。被告田阿林与原告林龙在签订《建设工程承包合同》时是以华泰建设公司代表人的名义进行的，被告华泰建设公司认可被告田阿林在签订《建设工程承包合同》时是代表华泰建设公司的，本院据此确定《建设工程承包合同》的发包方应为华泰建设公司。我国法律规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告华泰建设公司承包巴五公路改扩建工程第01合同段的施工工程后又与原告林龙个人签订《建设工程承包合同》，将承包的工程再次发包给原告林龙，属于承包人将其承包的全部工程转包给第三人。建设工程合同如果具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，合同无效。原告林龙在签订《建设工程承包合同》时是以个人名义进行的，其个人并无建筑施工企业资质。因而，原告林龙与被告华泰建设公司签订的《建设工程承包合同》无效。原告林龙以华泰建设公司的名义向巴东县交通运输局缴纳履约保证金50万元，是其根据《建设工程承包合同》的约定代被告华泰建设公司履行义务，原告林龙向巴东县交通运输局缴纳50万元履约保证金后，该50万元履约保证金即属于被告华泰建设公司基于《建设工程承包合同》取得的财产。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此被告华泰建设公司应当将原告林龙代其向巴东县交通运输局缴纳的履约保证金50万元返还给原告林龙。故而对原告林龙要求被告华泰建设公司返还履约保证金50万元的诉讼请求，本院予以支持。原告林龙与被告华泰建设公司虽在《建设工程承包合同》中约定“华泰建设公司与业主单位所签巴五公路第01合同段施工合同需向业主单位交纳的履约保证金由福达劳务公司垫付，工程结束后业主单位退履约保证金时华泰建设公司应及时支付给福达劳务公司”，但因《建设工程承包合同》无效，无效合同自始没有法律约束力，所以该条对双方当事人无法律约束力。因此对被告田阿林辩解的业主没有给甲方退履约保证金，原告林龙要求退履约保证金的条件没有成就意见，本院不予采纳。原告林龙在庭审中不要求被告田阿林承担责任，属于权利自由处分且不损害他人利益，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第四条的规定，判决如下：
一、原告林龙与被告恩施自治州华泰交通建设有限公司2010年11月7日签订的《建设工程承包合同》无效；
二、被告恩施自治州华泰交通建设有限公司于本判决生效后15日内，给原告林龙退还原告林龙代其向巴东县交通运输局缴纳的履约保证金50万元；
三、被告田阿林在本案中不承担退还履约保证金的责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由被告恩施自治州华泰交通建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，款邮汇至恩施自治州中级人民法院立案庭（必须注明汇款用途和上诉人名称）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定之义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 罗杨军
审 判 员 李小艳
人民陪审员 黄海燕
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 张 芹
附本案适用的法律及司法解释条文：
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必在返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》：
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。