浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第34号
上诉人（原审被告）温州中城建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市瓯海区将军桥长城大厦*楼。
法定代表人倪明连，董事长。
委托代理人牛璞，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱蔼敏。
被上诉人（原审原告）黄其武。
委托代理人钱毓芬，江苏恒渊律师事务所律师。
上诉人温州中城建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，被告温州中城建设集团有限公司下属的第八分公司为被告承建江苏省苏州市的亿丰光伏科技（苏州）有限公司新建厂房工程的需要，与原告邱蔼敏、黄其武于2008年1月28日签订《桩基工程施工承包协议书》，约定被告将上述厂区的桩基工程项目发包给原告施工；原告向被告支付30万元质保金；进场施工时间为2008年3月8日。签约当日，第八分公司负责人支益良收到原告支付的“桩基押金”20万元。同年3月2日，第八分公司以工程承包保证金的名义向原告收取35万元。同年3月20日，支益良收取原告支付的现金5万元。
2008年5月11日，被告下属第八分公司负责人支益良以第八分公司的名义与原告黄其武签订《内部承包协议书》，约定将苏州高新区（香港）亿丰新建厂房1#至7#楼土建工程以每平方建筑面积170元的价款转包给原告施工；原告全面负责工地其他部分进度、配合工作，包括弱电、门窗、消防、打桩等分项工程，须付的各部分资金须有原告的签字后方可支付，原告负有管理责任但无报酬；进场施工时间为2008年6月10日；质保金为100万元，被告已收60万元，原告收到开工令后向被告支付余款40万元。
2008年11月23日，支益良以第八分公司名义向原告出具《承诺书》，承诺内容为“温州中城集团第八分公司郑重承诺苏州亿丰光伏电子公司土建项目的临时设施，保证在2009年1月15日前进场，如在2009年1月15日前未能进场，愿意赔偿工程损失费计人民币叁佰贰拾万元整。特此承诺”。之后，被告方一直没有通知原告进场施工。
原判认为，本案争议点为：一、《桩基工程施工承包协议书》签订后，被告下属的第八分公司向原告收取的“质保金”金额。2008年1月28日，被告下属第八分公司与原告签订《桩基工程施工承包协议书》，支益良作为第八分公司的代表在协议书上签字，并在协议书上加盖第八分公司的公章；随后，第八分公司向原告收取工程承包保证金35万元并出具收据，且在2008年1月第八分公司与原告签订协议书的前后，支益良以第八分公司的名义分别任命驻苏州办事处主任和驻吴江办事处主任，据此原告有理由相信支益良有权代理第八分公司实施相应的民事行为。因此因履行《桩基工程施工承包协议书》，支益良以第八分公司名义向原告收取押金、与原告签订《内部承包协议书》、出具《承诺书》等行为，均构成表见代理。而支益良代表第八分公司与原告签订《内部承包协议书》中确认第八分公司已收取原告质保金60万元，因此原告主张第八分公司三次向原告共收取质保金60万元，予以采信。被告主张第八分公司仅收取其中的35万元，收取其余款项属于支益良或黄碧龙的个人行为，理由不足，不予支持。因为第八分公司属于被告的分支机构，没有独立的法人人格，其对外经营活动产生的民事责任，依法应由被告承担。二、原、被告签订的合同是否有效。由于原告尚未取得建设施工企业资质，不符合建设工程施工合同中关于承包人的主体资格要件，所以原、被告签订的《内部承包合同》实际上为建设工程转包合同，因违反法律强制性规定而无效，同样，被告就无效合同而向原告作出的违约赔偿承诺亦属无效。三、无效合同导致的法律后果。被告因上述无效合同而从原告处取得的质保金60万元，应该返还给原告。原告主张双倍返还质保金，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于原告提供的证据不足以证实其所主张的因涉案合同造成损失200万元，且其具体损失金额无法确定，同时考虑到双方当事人在本案中均有过错，故酌情确定被告按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率向原告支付质保金的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告温州中城建设集团有限公司应在本判决生效后十日内，返还原告邱蔼敏、黄其武60万元，并支付利息（其中20万元从2008年1月28日起算，35万元从2008年3月2日起算，5万元从2008年3月20日起算，均按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行之日止）。二、驳回原告邱蔼敏、黄其武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32400元，由原告邱蔼敏、黄其武承担22600元，由被告温州中城建设集团有限公司承担9800元。
宣判后，温州中城建设集团有限公司不服，提起上诉称：原判认定本案构成表见代理缺乏依据，表见代理的事实不能成立；黄碧龙收取的20万桩基押金和支益良收取的5万元现金属其他款项，与本案无关。因被上诉人邱蔼敏、黄其武不具备工程资格导致合同无效，质保金的利息损失应由其自负，上诉人不应承担质保金的利息。原判涉及的《桩基工程施工承包协议书》、《内部承包协议书》的签约主体及标的各不相同，原判一并处理属程序违法。一审法院不依职权追加支益良为第三人参加诉讼，致使本案事实不清。《内部承包协议书》系支益良与黄其武个人签订的协议，与上诉人无关。2009年3月12日，黄其武已经收取支益良退工程款押金5万元。请求撤销原判第一项，判令上诉人返还被上诉人35万元质保金，或将本案发回重审。
被上诉人邱蔼敏、黄其武辩称：诉争的60万元质保金，其中35万元对方已认可，另20万元对方也已盖章确认，另5万元系对方公司的支益良收取的。上诉人温州中城建设集团有限公司应双倍返还。支益良系第八分公司的负责人，其出具承诺书，应视为被上诉人公司的行为。支益良承诺的320万元赔偿款应予支付，其中120万元系60万元质保金的双倍赔偿金，另200万系被上诉人的实际损失。黄其武确于2009年3月12日收取支益良退工程款押金5万元。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人邱蔼敏、黄其武未提供新的证据，上诉人温州中城建设集团有限公司提供证据1：温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿藤商初字第8号民事判决书，证据2：合作协议书，以证明支益良本身也承包了诉争工程，原判未追加支益良为诉讼参加人属程序错误；证据3：收条，以证明支益良已向黄其武退款5万元；证据4：退款计划，结合证据3可以证明黄其武与支益良之间系自然人间的纠纷；证据5：证明，证据6：机动车驾驶证，以证明纠纷发生后，黄其武扣押案外人高炳新的车辆，被上诉人一直是向个人进行追讨，并没有向公司追讨。被上诉人认为，上诉人提供的证据1、证据2与本案没有关联性；证据3予以认可，黄其武确实收到支益良5万元，这笔款应在60万元内退减；证据4是支益良代表第八公司出具的；证据5与本案无关；证据6对方没有出示原件。本院认为，被上诉人已经认可证据3所证明的事实，本院予以认定；上诉人提交的其余证据均不能证明待证事实，不予认定。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另认定，2009年3月12日，支益良向黄其武返还5万元。
本院认为，支益良系上诉人温州中城建设集团有限公司的第八分公司的负责人，其以第八分公司名义与被上诉人黄其武签订《内部承包协议书》，系行使职务的行为，因签订《内部承包协议书》而引起的权利义务的享有或承担者应为上诉人。分析《桩基工程施工承包协议书》、《内部承包协议书》的内容，结合第八分公司分别收取被上诉人邱蔼敏、黄其武质保金共60万元的过程，以及上诉人一直没有通知被上诉人进场施工的事实，本院认为，原判认定温州中城建设集团有限公司应向邱蔼敏、黄其武返还60万元，并无不当，予以确认。对于合同无效，上诉人和被上诉人双方均存在过错，应各自承担相应过错，原判判令温州中城建设集团有限公司向邱蔼敏、黄其武支付利息，系根据本案事实而进行的裁量，亦无不当，不予变动。故对原判的结果可以予以维持，但鉴于上诉人提交的新证据证明，支益良向黄其武返还了5万元，本院对原判第一项进行变更。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第781号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。
二、变更浙江省温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第781号民事判决第一项为“温州中城建设集团有限公司应在本判决生效后十日内，返还邱蔼敏、黄其武55万元，并支付利息（其中20万元从2008年1月28日起算，35万元从2008年3月2日起算，均按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4000元，由上诉人温州中城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 杨宗波
二〇一〇年七月一日
书记员 叶 川