辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1274号
上诉人(原审被告)：金宝义,男,1969年3月7日生,汉族，无职业，住沈阳市新城子区。
委托诉讼代理人：关建，辽宁诚证律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐加财，男，1960年1月27日生，满族，无职业，住西丰县。
委托诉讼代理人:王卫东，辽宁博衡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘铁汉，男，1986年5月1日生，汉族，农民，住铁岭县。
上诉人金宝义因与被上诉人徐加财、刘铁汉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西丰县人民法院(2016)辽1223民初369号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月5日立案,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金宝义的委托代理人关建、被诉人徐加财及其委托代理人王卫东、被上诉人刘铁汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金宝义的上诉请求：撤销原审判决第一项中除医疗费以外的所有内容,诉讼费和鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一是徐加财受伤不是在工作内容范围内,其自已应承担一定责任。二是徐加财没有住院治疗不存在误工费一说。二是徐加财的伤残鉴定上诉人在庭审时已经表明其鉴定是错误的,按最高院的批复其鉴定标准错误。之所以上诉人没有提出重新鉴定是因为按证据规则规定应由徐加财提供合法有效的证据.一审法院在明知鉴定错误的情况下以上诉人没有申请重新鉴定就认定错误的鉴定结果是错误的。同时该鉴定对没有住院的患者鉴定出误工时间,没有法律依据。鉴定费不应由上诉人承担。鉴定错误所以也就不存在精神抚慰金。
徐加财向一审法院起诉请求：被告金宝义在西丰县安民镇永淳村有经营权榛子园一处，被告刘铁汉进行管理。2015年5月1日，原告受雇从事提供劳务，2015年5月20日，原告乘坐由被告提供的由山上向下的农用车辆，因车失控，将原告抛出车外，造成原告受伤，经西丰县第一医院诊断为“L2椎骨骨折，右桡骨远端骨折”。未住院治疗，医疗费由被告支付。原告回家休养，口服药物对症治疗，因赔偿费用未达成协议，为此起诉至人民法院，请求人民法院依法判决。诉讼请求：1、要求对伤残等级及误工期限进行鉴定并承担相应数额的赔偿损失（伤残赔偿金29082元×20年×20%=116328元，误工费120元×100天=12000元，护理费、伙食补助费5000元，精神抚慰金29082元×3年×20%=17450元，鉴定费1800元，医疗费184.8元）共计151761.8元。2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告金宝义在西丰县安民镇凤鸣屯承包有榛子园一处，雇用被告刘铁汉等人进行日常管理。2015年5月1日开始通过孙宪斌找到原告为被告金宝义在安民镇凤鸣屯的榛子园打药，由金宝义通过刘铁汉再通过孙宪斌向原告支付劳务报酬。2015年5月20日，原告乘坐被告金宝义的农用车，由名为“小友”的雇用人员驾驶，从山上到山下的取水途中，因车辆失控，将原告抛出车外，造成原告受伤。经西丰县第一医院门诊检查，诊断为“L2椎骨骨折，右桡骨远端骨折”。原告经检查后未住院治疗，门诊医疗费264.00元（扣除农合实际支付184.80元）由被告支付，此后被告金宝义又给付原告现金500.00元。因原告受伤后的相关损失问题，原被告之间不能达成协议，原告诉至本院，要求二被告赔偿损失。本案审理中，经原告申请本院委托铁岭鹿城法医司法鉴定所对原告的伤残等级及误工时间进行司法鉴定，2016年4月10日该所出具鉴定意见：1、徐加财腰2椎体骨折伤残等级十级。2、徐加财右桡骨远端骨折伤残等级十级。3、徐加财腰椎体骨折右桡骨骨折误工期限为100日。根据原告户籍及居住地情况，原告属城镇居民。综合以上原告的损失情况：1、医疗费184.80元；2、误工费79.68元/天×100天=7968.00元；3、残疾赔偿金29082元/年×20年×11%=63980.40元；4、鉴定费1800.00元；5、精神抚慰金（酌定）10000.00元。以上合计83933.20元。
一审法院认为︰原告与被告金宝义之间存在劳务关系，被告刘铁汉属于被告金宝义的雇员，根据本案现有证据，无法证明被告刘铁汉与原告之间存在劳务关系，故被告刘铁汉不应承担本案的民事责任。原告在被告金宝义经营的榛子园从事劳务，在给榛子园打药取水的劳务过程中，原告乘坐被告金宝义提供的农用车取水途中因车辆失控受到伤害，属于在从事劳务中受到伤害，在此过程中原告并无任何过错，故对原告所受的损害，接受劳务一方的被告金宝义应承担全部赔偿责任。关于原告损失的确定及理由：1、医疗费，门诊检查医疗费264元，扣除农合实际支付184.80元，属于合理支出，予以确定；2、误工费，原告虽没有住院，但是存在两处骨折，经过司法鉴定确定误工期限100天，按照原告为城镇居民的人均收入标准每天79.68元计算，确定为7968.00元。原告关于按雇用期间每天120元计算没有充分证据，且被告在原告处是临时从事劳务，不能依据从事劳务期间的收入标准予以计算；3、残疾赔偿金，原告为城镇居民，按照城镇居民人均可支配收入标准每年29082元计算20年，原告经鉴定为两处十级伤残确定伤残系数按11%，计算确定为63980.40元。原告主张按20%的伤残系数计算有失公平，不予支持；4、鉴定费1800.00元属于实际支出，予以确定；5、精神抚慰金，根据本案原告的伤残程度、侵权后果、过错程度等因素综合确定给予精神抚慰金10000.00元。以上总计确定为83933.20元。原告另主张的护理费、伙食补助费5000元，因原告没有住院，没有相关医疗证据，故不予支持。原告的以上损失83933.20元，由被告金宝义予以赔偿，扣除被告金宝义已经支付的医疗费184.80元，以及另行给付原告的500.00元，被告金宝义还应给付原告83248.40元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告金宝义赔偿原告徐加财人身损害医疗费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等损失83933.20元，扣除被告已经支付的684.80元，被告金宝义还用给付原告徐加财83248.40元，以上给付内容被告金宝义应于本判决书发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告徐加财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1899元，由被告金宝义负担。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。
本院认为:被上诉人徐加财在上诉人金宝义经营的榛子园从事劳务,在乘坐金宝义提供的农用车取水过程中因车失控受到伤害,上诉人金宝义作为雇主应当承担承担全部赔偿责任。上诉人提出被上诉人徐加财受伤不是在工作内容范围内,依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条,“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系,应当认定为“从事雇佣活动”。被上诉人乘坐金宝义提供的农用车取水应认定为与履行职务有内在联系,原审认定是从事雇佣活动期间发生的伤害并无不当,上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出没有住院治疗不存在误工费一节,被上诉人虽没有住院,但存在两处骨折的客观事实,原审依据铁岭鹿城法医司法鉴定所的伤残意见确定误工期限100天并无不当,上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出不应采信鉴定意见书一节,因该鉴定是根据当事人申请受法院委托进行鉴定,程序合法,且上诉人认为鉴定结论有异议有权利申请重新鉴定,上诉人放弃自己权利,原审对鉴定结论予以采纳并无不当,上诉人的该项上诉理由不予采纳。
综上,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1899元,由上诉人金宝义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一六年十一月二日
书 记 员 于 浩