广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终4670号
上诉人（原审被告）：东莞市建邦工程建设监理有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区北外环路市经济贸易学校旁市建筑设计院有限公司。
法定代表人：茅嘉阳，该公司总经理。
委托代理人：周军，广东雄爵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市国登电子科技有限公司。住所地：东莞市茶山镇伟建路。
法定代表人：曾政立，该公司总经理。
委托代理人：刘依朴，广东莞祥律师事务所律师。
委托代理人：吴彩英，广东莞祥律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市建邦工程建设监理有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人东莞市国登电子科技有限公司（以下简称国登公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年1月25日，国登公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除国登公司与建邦公司签订的《东莞市国登电子科技有限公司厂房新工程（一期）建设工程监理合同（协议）》。2.建邦公司返还国登公司已支付的首款53592元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月1日起计至付清之日）。3.建邦公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：2015年7月8日，国登公司作为委托人与监理人建邦公司签订一份《东莞市国登电子科技有限公司厂房新建工程（一期）建设工程监理合同（协议）》，约定在本合同签订后，双方依法签订的补充协议也是本合同文件的组成部分；酬金为255200元；监理期限为工期8个月；监理人向委托人承诺按照本合同约定提供监理与相关服务。委托人向监理人承诺，按照本合同约定提供资料，并按本合同约定支付酬金。协议第二部分通用条件约定“2.1.1监理范围在专用条件中约定。2.1.2除专用条件另有约定外，监理工作内容包括：（1）收到工程设计文件后编制监理规划，并在第一次工地会议7天前报委托人。根据有关规定和监理工作需要，编制监理实施细则；（2）熟悉工程设计文件，并参加由委托人主持的图纸会审和设计交底会议；（3）参加由委托人主持的第一次工地会议；主持监理例会并根据工程需要主持或参加专题会议；（4）审查施工承包人提交的施工组织设计，重点审查其中的质量安全技术措施、专项施工方案与工程建设强制性标准的符合性；（5）检查施工承包人工程质量、安全生产管理制度及组织机构和人员资格；（6）检查施工承包人专职安全生产管理人员的配备情况；（7）审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整；（8）检查施工承包人的试验室；（9）审核施工分包人资质条件……2.2.1监理依据包括：（1）适用的法律、行政法规及部门规章；（2）与工程有关的标准……2.3.1监理人应组建满足工作需要的项目监理机构，配备必要的检测设备。项目监理机构的主要人员应具有相应的资格条件……6.3.1在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。在解除之前，监理人应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除监理人的部分义务导致监理人遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。解除本合同的协议必须采取书面形式，协议未达成之前，本合同仍然有效。”第三部分专用条件约定“2.1.1监理范围包括施工阶段监理。2.2.1监理依据包括国家、广东省、东莞市有关工程建设的法律、法规、标准、批准文件及监理合同。5.3支付酬金，正常工作酬金的支付：首次付款，本合同签订后10天内，支付比例为21%，支付金额为53592元；第二次付款，办妥东莞市住建局监理业务登记（报建）手续之日起10天内，支付比例为23%，支付金额为58696元……备注：1、监理人承诺，在接到委托人书面通知之日起，在10个工作日内办妥东莞市住建局监理业务登记（报建）手续，从此相关监理人员即锁定本工程项目。”在该合同第一页有加盖结汇专用章，显示2015年7月29日有结汇53592元，余额201608元。2015年7月15日的发票也显示建邦公司开具了付款方为国登公司的工程监理费53592元的发票。
原审庭审中，建邦公司提交2015年11月5日的《建设工程监理合同》和《东莞市国登电子科技有限公司厂房新建工程（一期）建设工程监理合同（协议）补充协议》，该份11月5日的合同约定监理酬金70.68万元，监理期限暂定自2015年11月5日始，至2016年7月5日止（以政府部门正式批准日期为准），监理服务总工期8个月。支付酬金的首期款比例仍为21%，金额为14.8428万元。《补充协议》约定双方就2015年7月8日签订的监理合同做以下补充：一、委托人与监理人于2015年11月5日签订的总监理费为70.68万元的监理合同仅作为办理东莞市住房和城乡建设局工程监理承接业务登记及监理合同备案使用，不作为双方实际结算工程监理费的依据。二、委托人与监理人就双方2015年7月8日签订的监理合同第三部分专用条件第5.支付“备注”原条款取消，“备注”修改如下：“备注：1、监理人承诺，在2015年11月15日前办妥东莞市住建局监理业务登记（报建）手续。2、监理人员锁定本工程项目之后至2015年12月15日之前，不计算工期，不计取监理费。监理人员锁定本工程项目之后，从2015年12月15日起，开始计算工期，开始计取监理费，按原合同实际总监理费255200元÷原合同实际总工期8个月=31900元/月计算。”三、其它条款不变按原合同执行。该《补充协议》上有手写“但委托人应在2015年11月10日前办妥规划总图的规划部门审批手续。”
国登公司提交的《承接工程项目情况记录》显示案涉工程建设单位为国登公司，承接方为东莞市大业建筑技术咨询有限公司（下称大业公司），大业公司的资质等级为甲级。合同开工日期为2016年3月1日。东莞市住房和城乡建设局2016年2月26日在承接业务确认情况栏确认“符合配置要求，业务登记、合同备案通过。”国登公司同时提交一份与大业公司签订的《建设工程监理合同》，显示工程名称为案涉工程，签约酬金为390000元，监理期限为2016年3月1日至2016年12月31日。
原审庭审中，建邦公司确认有收到首期款53592元。国登公司主张利息的起算时间为2015年12月1日，国登公司是多次电子邮件发送律师函给建邦公司，被拒收，国登公司后于2015年12月1日正式通知建邦公司解除合同，因此利息从这时开始计算。双方均确认案涉合同2015年7月8日签订时，建邦公司有资质。建邦公司陈述其在2015年11月15日没有资质。建邦公司认为在合同签订后6个月内是有资质的，可以办理报建手续，是国登公司原因没有报建，其认为国登公司主张的施工以后没有资质需要解除合同是不成立的。建邦公司处于年审状态，不导致合同必然解除。经法庭调查，截止开庭时，建邦公司仍然没有监理资质。
案涉应诉材料于2016年3月9日送达建邦公司。
原审法院认定上述事实的证据有：国登公司提交的建设监理合同、银行收付款凭证及发票、承接工程项目情况记录、建设监理合同（东莞市大业建筑技术咨询有限公司）和建邦公司提交的通话记录、2015年11月6日的建设工程监理合同、2015年11月5日的补充协议以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：国登公司与建邦公司分别于2015年7月8日和2015年11月5日签订了两份监理合同，从2015年11月5日签订的《东莞市国登电子科技有限公司厂房新建工程（一期）建设工程监理合同（协议）补充协议》约定可知，2015年11月5日签订的监理合同是办理东莞市住房和城乡建设局监理承接业务登记及监理合同备案使用，双方实际履行的合同为2015年7月8日的监理合同和补充协议，该监理合同和补充协议是双方的真实意思表示，是有效的。本案的争议焦点为：一、案涉合同解除的条件是否成就；二、国登公司诉请返还首期款和利息能否支持。
关于争议焦点一、案涉合同解除的条件是否成就。建邦公司确认在2015年11月15日开始没有监理资质，但其认为失去监理资质是在案涉合同签订半年后，在该时间段内可以办理报建手续，因此没有办理报建手续的责任在国登公司。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第三十一条规定“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第三十四条规定“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。”可见，法律明确规定监理单位必须具有相应的资质并在资质等级许可的监理范围内承担业务。建邦公司作为监理单位，在2015年7月8日与国登公司签订案涉合同和2015年11月5日签订补充协议时具备监理资质，双方的合同关系已经成立，但是在2015年11月15日之后建邦公司不再具备监理资质，其再继续履行案涉监理合同将违反法律的强制性规定。建邦公司关于是国登公司原因导致没有办理报建手续的主张不能成立，因为在整个建筑活动中建邦公司均须具备监理资质，并非办理报建手续进入实际施工之后其就不再需要监理资质了。国登公司在签订合同当时是基于信赖建邦公司具备监理资质的情况下作出的，但至开庭时，建邦公司仍不具备监理资质。若在建邦公司不具备监理资质的情况下，继续履行案涉合同，将违反法律规定，合同目的已经无法实现。国登公司要求解除该合同，原审法院予以确认。国登公司主张在2015年12月1日已经通知建邦公司解除合同，但是没有证据证明。合同自通知到达对方时解除，本案的应诉材料于2016年3月9日送达建邦公司，建邦公司在此时知道了国登公司关于解除合同的主张，因此，原审法院确认案涉合同于2016年3月9日解除。
关于争议焦点二、国登公司诉请返还首期款和利息能否支持。建邦公司主张己方已经履行了合同约定，无需返还首期款项。在案涉合同的通用条件部分第2.1.1条明确约定了监理工作的内容，同时在专用条件2.1.1条也确定监理范围包括施工阶段监理。建邦公司对自己主张提出的证据为通话记录，按照约定的监理工作的内容和范围来看，该通话记录不能证明其已履行部分监理的义务。也没有其他证据证明建邦公司已经履行过合同通用条件第2.1.1条列明的任何一项工作内容。国登公司按照约定支付了首期款53592元，但除了双方有通话之外，没有证据能够表明建邦公司有履行过任何一项监理义务，因此，在合同解除的情况下，建邦公司应返还该笔首期款53592元给国登公司。关于利息的问题，国登公司在与建邦公司签订合同时，建邦公司具备监理资质，国登公司也按合同约定及时支付了首期款项，现因建邦公司自身没有监理资质的原因导致合同无法继续履行，应赔偿国登公司相应的损失。国登公司主张该利息损失按照中国人民银行同期贷款利率标准自2015年12月1日开始计算没有依据，原审法院不予支持。首期款的返还应在合同解除之后，因此利息损失应自合同确定解除之日的2016年3月9日的第二天开始计算，即利息损失自2016年3月10日开始按照中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年4月20日判决：一、确认国东莞市国登电子科技有限公司与东莞市建邦工程建设监理有限公司在2015年7月8日签订的《东莞市国登电子科技有限公司厂房新工程（一期）建设工程监理合同（协议）》于2016年3月9日解除。二、东莞市建邦工程建设监理有限公司返还东莞市国登电子科技有限公司首期款53592元及利息（利息自2016年3月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费573.90元，由东莞市建邦工程建设监理有限公司负担。
建邦公司上诉请求：1.撤销原审判决。2.改判建邦公司无需返还国登公司53592元及利息（自2016年3月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）。3.本案一审、二审诉讼费用由国登公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误，适用法律不当。建邦公司在2015年7月8日与国登公司签订合同时，建邦公司是完全具备监理资质的，签订合同后，建邦公司立即为国登公司提供诸多咨询服务。在2015年年审时，由于政府方面的原因，建邦公司的监理资质暂时未通过，而非建邦公司不具备监理人的资格条件。因此，本案中双方所签订的合同并不是不能履行，只是暂时不能履行。（二）原审法院判决返还全部首期款53592元及其利息错误，建邦公司无需返还首期款及利息。双方于2015年7月8日签订《建设工程监理合同》，签订后建邦公司立即通过电话等方式为国登公司提供了服务，国登公司理应向建邦公司支付相应的监理费用，根据《建设工程监理合同》第6.3.1条的规定，本案中解除合同的原因是政府年审政策的改变而非建邦公司自身的原因。建邦公司于1999年9月17日起具备监理资质，至今已16年，按照往年政策，建邦公司是完全符合年审合格条件的。所以国登公司在2015年7月8日签订《建设工程监理合同》后至2016年3月9日期间仍需向建邦公司支付相应的费用，因此建邦公司无需返还国登公司的首期款及利息。
国登公司口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，建邦公司确认其至二审庭审时仍没有取得监理资质。
本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人建邦公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于案涉合同解除的问题。建邦公司在2015年7月8日签订案涉监理合同以及在2015年11月5日签订案涉监理合同补充协议时具备相应的监理资质，案涉监理合同及补充协议是建邦公司与国登公司真实意思表示，亦未违反法律法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第三十一条及第三十四条的规定，监理单位必须具备相应的资质并在资质等级许可的监理范围内承担业务，建邦公司从2015年11月15日起不再具备监理资质，至二审庭审时仍未取得相应的监理资质，案涉监理合同及补充协议已无法继续履行，国登公司提出解除案涉合同，合法有据。建邦公司主张案涉合同并不是根本不能履行，只是暂时不能履行，本院不予采纳。原审法院以本案应诉材料送达建邦公司之日作为案涉合同解除时间正确，本院予以维持。
关于建邦公司应否返还首期款及利息的问题。从案涉监理合同补充协议备注中可以看出，建邦公司应在2015年11月15日前办妥东莞市住建局监理业务登记（报建）手续；监理人员锁定本工程项目之后至2015年12月15日之前，不计算工期，不计取监理费；监理人员锁定本工程项目之后，从2015年12月15日起，开始计算工期，开始计取监理费，按原合同实际总监理费255200元÷原合同实际总工期8个月＝31900元/月计算。建邦公司未办妥监理业务登记手续，亦无证据证明其锁定该工程项目，其主张通过电话等方式为国登公司提供了服务，国登公司应向其支付相应的监理费用，与案涉监理合同补充协议约定的监理费计取方式不符，本院不予支持。案涉合同因建邦公司不具备监理资质而被解除，建邦公司应返还国登公司支付的首期款53592元并赔偿国登公司相应的利息损失，原审法院对此认定准确，本院予以维持。
综上所述，上诉人建邦公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1139.80元，由东莞市建邦工程建设监理有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 何玉煦
审判员 李瑞峰
审判员 冯婉娥
二〇一七年三月二十九日
书记员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……