上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第263号
上诉人（原审被告）上海韩伟信息科技有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人吴挺干，该公司职员。
委托代理人陈高乾，上海明庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京全景视拓图片有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人郭富超，该公司职员。
上诉人上海韩伟信息科技有限公司（以下简称“韩伟公司”）因侵犯作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人韩伟公司的委托代理人吴挺干、陈高乾以及被上诉人北京全景视拓图片有限公司（以下简称“全景视拓公司”）的委托代理人郭富超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月29日，全景视拓公司诉至原审法院，称韩伟公司未经许可，擅自将其享有著作权的50张照片刊载在自己经营的网站上，侵犯了其对涉案摄影作品享有的信息网络传播权，据此请求法院判令韩伟公司承担停止侵权、赔偿损失人民币15万�（以下币种相同）的民事责任。原审审理中，全景视拓公司撤回了要求韩伟公司承担停止侵权民事责任的诉讼请求以及对其中5张照片的侵权主张。
韩伟公司在原审中辩称：一、本案与之前的（2013）浦民三（知）初字第643号案件（以下简称“643号案”）属同一纠纷，系重复诉讼。二、在前案判决后，其已优化了网站设置，加强了投诉处理流程及培训，增加了对用户设置进行严厉处理的措施，故其应适用避风港原则的保护。三、全景视拓公司提交的委托创作合同存在瑕疵，此后的著作权转让协议、著作权登记证书也均无合法依据，故全景视拓公司不享有著作权，无诉讼主体资格。
原审法院经审理查明：一、全景视拓公司主张权利的作品的相关情况
1997年2月25日，案外人北京＊＊有限公司（以下简称“＊＊公司”）作为委托人分别与作为受托人的袁＊＊、褚＊＊、王＊＊签订委托创作合同。合同约定：受托人按委托人指示（或工作任务）进行摄影作品创作，委托人为受托人提供工作条件；在合同有效期内，受托人所创作的摄影作品的著作权、署名权属于委托人；受托人的摄影作品的原件和底片属于委托人；委托人有权将著作权转让，或者许可他人使用。
2004年2月，＊＊公司与全景视拓公司签订著作权转让协议，前者将《中国图片库》的摄影作品的著作权转让给后者。
2009年11月19日，全景视拓公司取得著作权登记证书。证书载明：全景视拓公司对袁＊＊、褚＊＊、王＊＊于1998年5月1日创作完成并于1998年6月1日在北京首次发表的摄影作品《中国图片库》，以委托作品著作权人身份依法享有著作权。
《中国图片库》光盘共10张。其中含有全景视拓公司在本案中主张权利的表一中的45张照片。
二、被控侵权事实及被控侵权网站的相关情况
2013年8月13日，北京市长安公证处依全景视拓公司申请，进行了证据保全公证。经公证显示，www.ooopic.com网站上存在以下图片：
表一
原告主张权利的作品编号公证书所附文档页码被控侵权图片名称
003897现代建筑高楼大厦
0047现代建筑高楼大厦
025198现代建筑高楼大厦
0261100
026297现代建筑高楼大厦
0265100（接99页）现代建筑高楼大厦
026698现代建筑高楼大厦
0267现代建筑高楼大厦
0270100现代建筑高楼大厦
027199（接98页）现代建筑高楼大厦
009623高清别墅图片素材
001163北京天安门祥云石柱
030163北京天安门石狮子
062578黄山迎客松
009891现代建筑
0168摄影图片下载
0050现代建筑高楼大厦
0104现代建筑高楼大厦
0269100现代建筑高楼大厦
032471、109、129北京故宫石雕艺术、紫禁城故宫
0323111（接110）紫禁城石狮子
0339110北京天坛
0340111（接110）北京天坛
0328故宫晚�
0322故宫青铜器
0304112
0310古代场景园林石雕
0311112（接111）故宫博物院
0312129、138紫禁城故宫
0313112故宫的皇帝像画
0314112（接111）故宫的皇后像画
0371112故宫博物院
0377建筑影视城
0320111故宫石刻文物
0321古代建筑世界遗产
0609179中国名山风景
0611180（接179）中国名山风景
0612180中国名山风景
0615178中国名山风景
0618180（接179）、188世界遗产风景
0619161泰山之巅
0620179中国名山风景
0624178中国名山风景
0629中国名山风景
0638中国名山风景
我图网（www.ooopic.com）由韩伟公司经营。网站注册用户可将照片、设计稿、视频等上传至该网站，供他人下载或购买。韩伟公司在原审中陈述，其按照卖家作品销售金额的10%至25%收取服务费。
2013年9月，全景视拓公司对韩伟公司提起643号案侵犯信息网络传播权纠纷诉讼，指控韩伟公司侵犯了其50张摄影作品的著作权，后因作品�利证据提交不全、变更代理人导致的工作衔接等原因，确认在该案中只主张其中的5张摄影作品的权利，撤回对其他作品的侵权主张，原审法院裁定予以准许。2014年3月，原审法院判决认定，韩伟公司侵犯了全景视拓公司5张摄影作品的著作权，赔偿全景视拓公司经济损失及包括证据保全公证费在内的合理费用共计14，000元。判决同时明确，该案中已经处理过的6，500元公证费，全景视拓公司不得在其他案件中再次主张。该案宣判后，双方当事人均未上诉。全景视拓公司提起本案诉讼后，韩伟公司就643号案向本院申请再审。2014年9月，本院经审理后驳回了韩伟公司的再审申请。
在643号案中，全景视拓公司确认我图网上的全部内容均系用户上传。原审法院曾在该案中组织双方上网勘验，勘验中可见，我图网“注册”页面中的《我图网注册服务协议及声明》含有以下文字：�用户申明和保证对在我图网网络平台内所提供的所有视觉作品拥有完整的合法的版权。用户视觉作品不应涉及侵犯他人著作权、商标、名誉、隐私及其他一切违法内容。……如因视觉作品版权……等问题，给我图网及购买用户造成的一切损失，由用户承担完全责任。……”网站首页“更多”栏目中的“公告”中含有标题为“通知－网站上传会员”的一则公告，通知会员删除与全景视拓公司的作品相同或相似的图片，并附若干链接地址。公告左侧显示“发布于2013.9.23”。
在643号案的勘验中，未发现我图网上有专门的通知-
删除程序或针对权利人发现侵权后如何通知韩伟公司的公告或说明，也未发现韩伟公司网站有制止重复侵权的政策或措施。韩伟公司陈述，权利人发现侵权，可通过网站底部标示的客服电话、官方微博、官方空间和网站上的“企业QQ”进行侵权举报。经勘验，客服电话、官方微博、官方空间均不处理侵权投诉。“企业QQ”中亦无处理侵权举报的设置。联系其中的“售前咨询”，被告知“不负责该块”，但转给了相关人员处理。
原审法院认为，诉争照片能够体现出拍摄者对于拍摄角度、构图、光感等个性化的智力判断和选择，具有一定的独创性，构成我国著作权法所保护的摄影作品。本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复诉讼；二、全景视拓公司是否享有诉争作品的著作权；三、韩伟公司网站上的诉争图片是否侵权；四、韩伟公司是否构成侵权，能否免除承担赔偿责任。
一、本案是否构成重复诉讼
虽然本案与643号案的案情基本相同，本案中的部分摄影作品在643号案中也曾经主张过权利，但在643号案中全景视拓公司因种种原因撤回了对该些摄影作品的权利主张，这是其在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，其并未丧失对已经撤诉的摄影作品进行起诉的权利，643号案的判决也未对韩伟公司网站针对该些摄影作品进行处理。因此，本案不构成重复诉讼。
二、全景视拓公司是否享有诉争作品的著作权
《中华人民共和国著作权法》及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，委托创作的作品，委托人和受委托人可以通过合同就著作权的归属进行约定。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
本案中，袁＊＊、褚＊＊、王＊＊三名摄影师与＊＊公�签订委托创作合同，约定在合同有效期内，三人所创作的摄影作品的著作权属于该公司，底片亦属于该公司，该公司有权将著作权转让。据此可以认定，＊＊公司与三名摄影师就摄影师受委托创作的摄影作品的著作权归属有明确约定，即著作权归委托人＊＊公司所有。虽然合同未约定有效期，但本案中，全景视拓公司不仅提供了委托创作合同，还提供了除0301、0321外的照片底片、含有主张权利的照片的《中国图片库》光盘、《中国图片库》的著作权登记证书以及＊＊公司与全景视拓公司之间的著作权转让协议，上述证据相互佐证，在韩伟公司未能提供相反证据的情况下，足以认定全景视拓公司享有除0301、0321照片外的诉争摄影作品的著作权。对于0301、0321照片，全景视拓公司虽然没能提供底片，但根据委托创作合同、《中国图片库》光盘及其著作权登记证书以及著�权转让协议，在韩伟公司没能提供反证的情况下，亦可认定全景视拓公司享有0301、0321摄影作品的著作权。综上，韩伟公司以委托创作合同存在瑕疵为由否认全景视拓公司的权利，没有事实及法律依据，法院不予采纳。
三、韩伟公司网站上的诉争图片是否侵权
经比对，韩伟公司所经营的我图网上的被控侵权图片与全景视拓公司享有著作权的摄影作品在内容、拍摄角度、线条、明暗等方面均相同，构成实质性相似。其中，对于0324图片，韩伟公司认为，与全景视拓公司主张权利的照片的色彩不同，因此不构成相似。原审法院认为，两图不仅内容、拍摄角度相同，而且台阶上的阴影形状及其在台阶上所处的位置也相同，故足以认定两图构成实质性相似。对于被控侵权的部分图片较全景视拓公司的照片缺少某些元素的情况，原审法院认为系截取全景视拓公司图片所致，�不影响对实质性相似的认定。
在双方图片构成实质性相似的情况下，韩伟公司无法提供作品来源，且涉案作品已经发表，韩伟公司或其上传用户有可能接触到，故可以认定韩伟公司所经营的我图网上的诉争图片系侵权图片。
四、韩伟公司是否构成侵权，能否免除承担赔偿责任
韩伟公司所经营的我图网，在未得到权利人授权的情况下，向不特定的公众传播侵权图片，使公众可以在选定的时间和地点查看或下载，足以认定韩伟公司与上传侵权作品的用户共同侵犯了涉案作品的信息网络传播权。
关于韩伟公司能否受到“避风港”的保护，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害�扩大部分与该网络用户承担连带责任。该条文仅规定了权利人有权通知服务商采取必要措施，如果服务商未及时采取必要措施，应承担一定的责任。通过文义解释，无法得出韩伟公司所认为的“权利人必须向服务商发出侵权通知，否则服务商不承担侵权责任”的结论。
其次，我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了服务商在提供网络存储空间服务时可以享受“避风港”的保护，不承担赔偿责任。该规定的目的是为了在保护知识产权与促进网络发展、维护公众利益之间维持一种平衡，方便公众通过网络快速、便捷地共享信息，防止服务商因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不愿提供该种服务，阻碍网络存储空间服务的发展。但同时，法律也要保护知识产权权利人的合法权益，防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具。因此，在网络存储空间服务中，鉴于用户上传的作品很可能涉嫌侵权，服务商应采取一定的预防、制止侵权的合理措施，设置明确、便捷的通知-
删除程序，并对发送侵权通知的联系方式予以公示，既方便权利人进行侵权举报，也便于服务商及时对侵权通知做出合理反应。同时，由于网络存储空间网站很可能被用户作为侵权的手段，服务商还应采取积极措施制止同一用户重复侵权。这些措施并非是对服务商的苛求，而是为了使服务商能够受到“避风港”的保护而设置的一种经济、合理、有效的平衡机制：一方面可以减轻服务商对于被控侵权的担忧，推动网络存储空间服务的发展，同时促使权利人积极寻找和发现侵权信息以保护自己的利益；另一方面也可以促使服务商及时制止侵权，防止侵权后果的蔓延，同时防止用户将存储空间网站作为不断侵权并逃避责任的工具。
设置明确、便�的通知-
删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是服务商在提供网络存储空间服务时享受“避风港”保护的“门槛”。服务商在提供存储空间服务时只有履行了该义务，才具备适用“避风港”的资格，才能进一步讨论是否满足“避风港”规定的条件。否则，不能免除承担赔偿责任。本案中，韩伟公司所经营的网站上存在大量的用户上传的图片，其中难以避免会有图片侵犯他人的著作权，韩伟公司网站极有可能被用户作为实施侵权并且获利的便利场所。韩伟公司应当采取预防、制止侵权的合理措施。韩伟公司网站上的《我图网注册服务协议及声明》，对于版权侵权，仅规定了用户的责任及韩伟公司的权利，且该协议仅是韩伟公司与注册用户之间的协议，并不涉及通知-
删除程序的流程或制止重复侵权的政策或措施。韩伟公司陈述了多个接收侵权举报的途径，但实际上除“企业QQ”外，其他途径并不处理侵权举报事宜。可见，就连韩伟公司在诉讼阶段对自己网站接受侵权举报的方式和途径都不清楚，更何况社会公众及权利人？虽然通过韩伟公司网站“企业QQ”中的“售前咨询”可达到一定的通知目的，但“售前咨询”本身并不处理侵权事宜，只是转告他人处理，不能认定为韩伟公司设置了便捷的通知-
删除程序。综上，韩伟公司在提供存储空间服务时，未设置明确、便捷的通知-
删除程序及制止重复侵权的政策和措施，不具备适用“避风港”的资格，不能免除承担侵权赔偿责任。
关于韩伟公司主张其在643号案后完善了网站管理机制因此可以受到“避风港”保护的意见，原审法院认为，判断韩伟公司应否对其网站上的侵权图片承担责任，应以侵权行为发生及持续时的情况进行判断，韩伟公司在类似案件中被判决承担责任后，完善了管理机制，并不能免除其在本案侵权行为发生及持续的当时所应当承担的责任，故对于韩伟公司的上述意见，法院不予采纳。
综上，韩伟公司不能受到“避风港”的保护，其对用户侵权行为构成应知，应当承担包括赔偿损失在内的帮助侵权责任。关于赔偿数额，由于全景视拓公司未能举证证明其因韩伟公司侵权行为所遭受的实际损失或韩伟公司因侵权所获得的利润，法院将结合涉案作品的类型、创作难度、韩伟公司网站上侵权作品的使用方式、下载次数等情节酌情确定。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条之规定，判决韩伟公司于判决生效之日起十日内赔偿全景视拓公司经济损失67，500元。
原审判决后，韩伟公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回被上诉人全景视拓公司在原审中的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、《委托创作合同》有效期的认定涉及著作权的来源和案外人即三位摄影师的实体利益，原审法院应传唤案外人到庭说明情况并对有效期作出认定。2、“通知＋删除”规则已明确表明以“通知”为前提，否则就未给予网络服务商任何采取必要措施的机会，上诉人应当受到“避风港”的保护。
被上诉人全景视拓公司答辩称：1、《中国图片�》已经由出版社公开发行，被上诉人受让了公开出版发行的作品，其对涉案作品享有著作权。2、上诉人的经营性质决定了其不应享有“避风港”的保护。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人在二审中称，涉案图片有部分为用户上传共享供免费下载，另有部分为原创交易图片，其对该部分图片会提取一定的服务费。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、被上诉人对涉案摄影作品是否享有著作权；二、上诉人应否承担赔偿责任。
针对第一项争议焦点，被上诉人为证明其对涉案摄影作品享有著作权，在原审中提交了委托创作合同、公开出版物《中国图片库》光盘、著作权登记证书以及著作权转让协议，该些证据之间相互印证，已经形成证据优势，在无相反证据的情况下，足以认定被上诉人经受让享有涉案摄影作品的相关著作权。关于委托创作合同的有效期问题，本院认为，合同当事人若对合同有效期未予明确的，应视为对合同期限未作限制，在合同解除之前，双方对著作权归属的约定均应受合同约束，上诉人以合同有效期为由对涉案作品的著作权所提之异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
针对第二项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。同时，第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，�定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。
本案中，上诉人网站为设计作品的交易平台，其网站上存在着大量的图片，该些图片必然涉及著作权问题。而著作权人将图片主动上传到他人网站上供用户免费下载的可能性极小，尤其是在�诉人网站可以进行图片交易以获得收益的情况下，上诉人网站上出现如此之多用户上传的供免费下载的图片，显然不符常理，上诉人应当可以预见该部分的图片极有可能引发著作权侵权纠纷。而那些交易图片，上诉人将按照图片成交价格收取一定比例的费用，与卖家共享收益分成，由此可见，上诉人对于该部分图片有着直接的经济利益，其对该部分图片的管理应更加严格。对于上诉人而言，其应当采取积极、合理的措施来预防侵权的发生，但依现有证据，未见上诉人采取过任何积极、合理的预防措施，就643号案及本案涉及的侵权图片数量之多，也足见上诉人管理之懈怠。根据原审在643号案中的勘验，上诉人网站上并没有专门的通知-
删除程序或针对权利人发现侵权后如何通知上诉人的公告或说明，其客服电话、官方微博、官方空间均不处理侵权，“企业QQ”中亦无�理侵权举报的设置。此外，原审法院在审理中曾要求上诉人提供涉案图片的上传者身份信息，但上诉人却不能提供，并以图片已被删除为搪塞，其理由从技术上或从信息管理要求上均让人难以信服。综合以上理由，参照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的第（一）、（二）、（四）、（五）项因素，上诉人的行为符合上述司法解释第八条的规定，应认定为具有过错，上诉人应当承担帮助侵权的责任。在上诉人具有过错的前提下，其自然不能受我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的“避风港”保护，也自无需再讨论通知-
删除规则的适用问题。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，487元，由上诉人上海韩伟信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐燕华
代理审判员 桂 佳
代理审判员 胡 瑜
二〇一五年三月二日
书 记 员 谭 尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……