福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第212号
原公诉机关福建省宁德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄养禄，男，1980年1月24日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，暂住地厦门市湖里区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现在押。
辩护人周军芳、林欣，福建新世通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡发仑，男，1977年11月27日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无业，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现在押。
原审被告人郑某某，女，1944年1月1日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无业，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月19日被监视居住，2014年4月3日被取保候审。
原审被告人胡某某，女，1969年9月12日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，住古田县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被监视居住，2014年4月3日被取保候审。
宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人黄养禄犯贩卖、运输毒品罪，被告人胡发仑、郑某某、胡某某犯贩卖毒品罪，于2014年4月2日作出（2014）宁刑初字第3号刑事判决。被告人黄养禄、胡发仑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人辩护意见，认为本案不属于依法必须公开开庭审理的案件。现已审理终结。
原判认定，2013年三四月间，被告人胡发仑向被告人黄养禄订购甲基苯丙胺（俗称冰毒）150克。同年4月2日，二人在福建省古田县大东方酒店303房交易时被公安机关查获，被缴获甲基苯丙胺209.629克、氯胺酮（俗称K粉）13.1016克、含甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）14粒及人民币20000元等。还查明，胡发仑于2013年三四月间贩卖2.35克甲基苯丙胺给多名吸毒人员。其中，胡发仑3次指使其母亲即被告人郑某某帮助贩卖0.8克，2次指使其胞姐即被告人胡某某帮助贩卖0.4克。
认定上述事实的证据有证人余某甲、黄某、黄某甲、黄某乙、余某乙等人证言，搜查笔录、扣押物品清单及扣押现场照片、计量检测报告、司法鉴定报告、手机通话清单及短信照片、银行账户交易明细，以及被告人黄养禄、胡发仑、郑某某、胡某某供述等。
原判认为，被告人黄养禄以牟利为目的，贩卖、运输甲基苯丙胺209.629克、氯胺酮13.1016克、甲基苯丙胺片剂14粒，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人胡发仑多次贩卖甲基苯丙胺159.6958克，被告人郑某某多次贩卖甲基苯丙胺0.8克，被告人胡某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。郑某某、胡某某在贩卖毒品中被指使参与，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。郑某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。郑某某、胡某某具备判处缓刑的条件，予以适用缓刑。据此，依法判决：一、被告人黄养禄犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人胡发仑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产。三、被告人郑某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。四、被告人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。五、随案移送现金人民币20000元及作案工具手机、电子秤予以没收，上缴国库。
上诉人黄养禄的上诉理由：不是毒品所有人，系受老板“光头”指使帮助联系、运送毒品和收取毒资，系从犯，应予从轻或减轻处罚，原判量刑畸重。
其辩护人辩护意见：本案毒品交易未完成即被公安机关当场查扣，未流入社会，黄养禄无前科，归案后认罪态度好，请求对黄养禄从轻处罚。
上诉人胡发仑的上诉理由：原判认定上诉人于2013年4月2日向黄养禄购买150克甲基苯丙胺只有黄一人供述，认定事实不清，证据不足，且该笔交易尚未完成，毒品未实际转移，不应认定其贩卖该部分毒品；在胡某某处查获的甲基苯丙胺未实际交易，无证据证明系用于出卖，不应计入贩卖数量；上诉人系以贩养吸，应予从轻、减轻处罚，原判量刑偏重。
经审理查明：（一）2013年3月底及4月1日，上诉人胡发仑联系上诉人黄养禄订购150克甲基苯丙胺，约定每克160元，由黄养禄从厦门带到古田县交易，胡发仑并将部分购毒款人民币3000元汇入黄养禄指定账户。同年4月2日早上6时许，黄养禄携带甲基苯丙胺到达古田县鹤塘镇，进入胡发仑入住的大东方酒店303房与胡交易，二人在交易过程中被公安机关抓获，公安机关并当场缴获黄养禄携带的甲基苯丙胺209.6克、氯胺酮13.1016克、甲基苯丙胺片剂14粒，以及胡发仑用于购毒的人民币20000元等。经鉴定，上述甲基苯丙胺的含量为78.5%-80.1%不等，甲基苯丙胺片剂的含量为12.8%-19.4%不等；上述氯胺酮的含量为77.3%。
上述事实有下列证据证实：
1、证人余某甲的证言及辨认笔录，证实她系胡发仑女朋友，2013年4月2日凌晨左右，她用手机多次发短信劝阻胡发仑购买甲基苯丙胺，短信中的“茶叶”系指甲基苯丙胺，但胡发仑不听，后她包车从宁德市到古田县，与胡发仑入住古田县鹤塘镇大东方宾馆303房。次日凌晨6时许，黄养禄经与胡发仑电话联系后来到303房，胡、黄二人坐在靠近窗户的圆桌旁，黄养禄从上衣口袋里掏出一个用透明塑料自封袋包装的拳头大小的甲基苯丙胺放在桌上，胡发仑拿起甲基苯丙胺看了一下，起身从床上的夹克口袋里拿出二叠人民币放在桌上，接着黄养禄从上衣口袋里掏出另一个用透明塑料自封袋包装的甲基苯丙胺，问胡发仑装在哪里，胡发仑问是不是同一种东西，黄养禄说是，胡发仑说那就一起装起来。这时，公安人员冲进房间抓获胡发仑、黄养禄。黄养禄被控制前，抓起桌上的甲基苯丙胺往窗户外扔。余某甲经辨认照片确认胡发仑、黄养禄，并辨认确认其与胡发仑联系的手机短信。
2、胡发仑手机中提取的短信，证实：（1）2013年3月31日至4月2日间，胡发仑手机（号码为152＊＊＊＊****、183＊＊＊＊****）与黄养禄手机（号码为187＊＊＊＊****，胡发仑手机电话簿中设为“绿”）多次短信联系，双方约定4月1日晚交易，黄养禄并把户名“欧阳某某”的银行账户发给胡发仑用于汇款，后交易因黄养禄的汽车出故障迟延。其中胡发仑所发部分短信内容为“最好是明天”、“绿哥能不能快点呢没了”、“绿哥有没有来，没来我叫别人帮我带啊”、“有没有下来也要说一声”、“我等二天了”、“今晚不会到可能会少拿，很多人家等了两天了”。（2）2013年4月1日至4月2日凌晨余某甲手机（186＊＊＊＊****）与胡发仑手机多次短信联系，其中余某甲发给胡发仑的内容有“不要再拿了，啊三（胡发仑绰号），求求你了!”、“不要再拿了，不管是最后一次还是怎样，都不要了”、“我是怕你又顺便在家等茶叶啊”、“每次最后一次又最后一次到底有几个最后一次？不管怎样这次我一定要把你止住了”、“因为我要你这次就收手!不能再一次又一次的最后一次了!”
3、搜查笔录、扣押清单及现场照片、甲基苯丙胺照片，证实2013年4月2日6时许，公安民警在古田县鹤塘镇大东方酒店303房抓获正在进行毒品交易的黄养禄、胡发仑，在303房窗户外水泥地上提取被黄养禄扔出的无色晶状物4袋共重206.7克；在303房书桌上查获无色晶状物5小袋共重7.7克，红色片剂2袋共14粒，电子秤1台；在靠窗小圆桌上查获百元面值人民币2捆计20000元；在黄养禄上衣口袋内查获淡黄色粉末状物1袋13.4克。另查获黄养禄农业银行卡1张（帐号62284800780＊＊＊＊2575），诺基亚手机3部（号码分别为180＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****、187＊＊＊＊****、138＊＊＊＊****），查获胡发仑农业银行卡1张（帐号62284115400＊＊＊＊7113），手机1部（号码为152＊＊＊＊****、183＊＊＊＊****）。
4、古田县质量计量检测所（GT）JL5／13-009检测证书，证实从黄养禄处提取的无色晶状物总净重为209.692克、淡黄色粉末状物净重为13.1016克。
5、福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2013）毒检字第094号司法鉴定检验报告书，证实从黄养禄处提取的编号1-9无色晶状物、11-12红色药片中均检出甲基苯丙胺成分，无色晶体物的含量为78.5%-80.1%不等，红色药片的含量为12.8%和19.4%；编号10淡黄色粉末状物检出氯胺酮成分，含量为77.3%。
6、中国农业银行账户交易明细，证实2013年4月1日，户名“欧阳某某”的账户（卡号62284800703＊＊＊＊9312）存入人民币3000元。
7、古田县公安局现场检测报告书，证实黄养禄、胡发仑尿液经甲基安非他明试剂检测呈阳性。
8、上诉人黄养禄供述及辨认笔录，三年前，他经朋友介绍认识胡发仑，二人都有吸毒，他跟胡发仑说他在厦门能买到甲基苯丙胺，让胡有需要时找他购买。2013年3月，胡发仑曾向他购买甲基苯丙胺。案发前几天，胡发仑打电话向他订购150克甲基苯丙胺，让他把甲基苯丙胺带回古田交易。当时他们在电话里讲好每克甲基苯丙胺160元。3月31日晚，他在厦门以每克120元向他人购买了200克甲基苯丙胺。4月1日晚，他和胡发仑约好当晚交易，并驾车带着甲基苯丙胺前往古田。到古田县鹤塘镇，他打胡发仑电话，胡让他直接到大东方酒店303房。到该房后，他见胡发仑及其女友已在房内，他把甲基苯丙胺和电子秤拿出来，胡发仑也把二叠钱拿出来放在桌上。他们正在称毒品时，公安民警冲进来将他们抓获。当时他听到有人大声敲门，觉得情况不对，就抓起桌上甲基苯丙胺扔到窗外。后这些甲基苯丙胺包括身上的一些甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、氯胺酮及手机、电子秤、银行卡等均被公安机关缴获。他有三部手机四个号码，分别为187＊＊＊＊****、180＊＊＊＊****、134＊＊＊＊****、138＊＊＊＊****。2013年3月31日至4月2日间，他与胡发仑就此次交易多次短信联系，他还要求胡发仑把部分购毒款3000元汇至“欧阳某某”的账户（卡号6228480070＊＊＊＊9312），用于偿还他所欠债务。黄养禄经辨认照片确认胡发仑。
9、上诉人胡发仑供述及辨认笔录，案发前几天，他打电话向黄养禄订购甲基苯丙胺，约定由黄养禄从厦门带到古田，价格为每克160元。2013年4月2日凌晨，他与余某甲入住古田县鹤塘镇大东方酒店303房。当日6时许，黄养禄与他电话联系后，来到303房和他交易，交易过程中，公安民警冲入房间将他们抓获，桌上甲基苯丙胺、现金、手机、电子秤等物被查获。此前，他和黄养禄还就甲基苯丙胺交易多次短信联系，应黄养禄要求，他于4月1日凌晨将人民币3000元汇入户名欧阳某某的账户（卡号62284800703＊＊＊＊9312）。胡发仑经辨认照片确认黄养禄。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人黄养禄诉称不是毒品所有人，系受老板指使帮助联系、运送毒品和收取毒资，系从犯的上诉理由。经查，黄养禄归案前期多次供述，其系低价购买甲基苯丙胺后加价贩卖给胡发仑，联系交易过程中其要求胡发仑将部分购毒款汇入“欧阳某某”账户。胡发仑也供认其与黄养禄联系订购甲基苯丙胺及将3000元存入黄养禄指定账户的事实。二人对于约定交易的时间、地点、价格、付款方式供述一致。从胡发仑手机中提取的多条短信以及户名“欧阳某某”的银行账户交易明细，亦印证二人供述。可以认定黄养禄向胡发仑贩卖毒品，其上诉辩解受雇他人参与贩毒、系从犯的理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡发仑诉称原判认定其向黄养禄购买150克甲基苯丙胺事实不清，证据不足的上诉理由。经查，黄养禄供认胡发仑向其购买150克甲基苯丙胺，为此其携带毒品从厦门到古田交易，与公安机关在现场缴获的黄养禄209.692克甲基苯丙胺及电子秤、胡发仑购毒款人民币20000元相印证。二人交易的过程也有目击证人余某甲证言证实。黄养禄、胡发仑供述及胡发仑手机短信、户名“欧阳某某”银行账户交易明细证实胡发仑将部分购毒款3000元汇入黄养禄指定账户。以黄养禄、胡发仑供认二人交易甲基苯丙胺的价格每克160元计算，胡发仑被缴获及其汇入“欧阳某某”账户的资金与其购买150克甲基苯丙胺所需购毒款基本吻合。现有证据足以认定胡发仑向黄养禄购买150克甲基苯丙胺的事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡发仑及上诉人黄养禄辩护人诉辩称该笔毒品交易尚未完成，毒品未实际转移，胡发仑认为不应认定其贩卖的上诉理由及辩护意见。经查，黄养禄、胡发仑事先约定交易甲基苯丙胺的时间、地点、数量、价格，胡发仑还按黄养禄要求，将部分购毒款3000元汇入黄养禄指定账户，二人并根据约定，分别携带甲基苯丙胺、购毒款到约定地点，在交易过程中被公安机关人赃俱获，二人贩卖毒品的行为已构成既遂。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
（二）2013年三四月间，上诉人胡发仑在古田县鹤塘镇多次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员，并将甲基苯丙胺分别藏放在其母亲即原审被告人郑某某、其胞姐即原审被告人胡某某住处，指使郑某某、胡某某参与贩毒。其中，胡发仑在鹤塘镇大东方酒店门口等处单独贩卖给黄某1次0.25克，贩卖给黄某甲1次0.75克，贩卖给黄某乙1次0.35克；指使郑某某在其住处2次各贩卖0.3克给黄某乙、余某乙；指使胡某某在鹤塘镇彩永扬路口贩卖1次0.2克给余某乙。2013年3月底，余某乙经与胡发仑联系后再次找郑某某购买甲基苯丙胺，因郑某某处没有甲基苯丙胺，郑某某便联系胡某某，由胡某某在鹤塘镇彩永扬路口将0.2克甲基苯丙胺贩卖给余某乙。案发后，公安机关在胡某某住处二楼卧室内查获胡发仑藏匿的甲基苯丙胺7.3458克及电子秤等物。经鉴定，被查获的甲基苯丙胺含量为68.1%-79.3%不等。2013年4月19日，郑某某向古田县公安局投案。
上述事实有下列证据证实：
1、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2013年3月间，她用号码为150＊＊＊＊****手机与胡发仑号码为152＊＊＊＊****或183＊＊＊＊****手机联系，在古田县鹤塘镇大东方酒店后门以人民币200元向胡发仑购买甲基苯丙胺吸食。黄某经辨认照片确认胡发仑。
2、证人黄某甲的证言及辨认笔录，证实2013年1月起，他多次在古田县鹤塘镇大东方酒店向胡发仑购买甲基苯丙胺，其中一次是2013年3月底。他的手机号码是130＊＊＊＊****，胡发仑的手机号码是137＊＊＊＊****。黄某甲经辨认照片确认了胡发仑。
3、证人黄某乙的证言及辨认笔录，证实2013年1月以来，他经电话联系约定数量、价格，先后多次向胡发仑购买甲基苯丙胺。有一次他联系胡发仑购毒，胡发仑让他找胡母亲郑某某拿了1小袋甲基苯丙胺0.3克，事后他付200元钱给胡发仑。他的手机号码为138＊＊＊＊****。黄某乙经辨认照片确认胡发仑、郑某某。
4、证人余某乙证言及辨认笔录，证实2013年3月间，他向胡发仑购买甲基苯丙胺，胡发仑让他到郑某某家，找郑某某购得约0.3克甲基苯丙胺。同月下旬，他再次向胡发仑购买甲基苯丙胺，胡发仑让他到古田县鹤塘镇彩永扬路口等，后胡某某送来一小袋甲基苯丙胺，他把200元钱交给胡某某；同月底，他又联系胡发仑购买甲基苯丙胺，胡发仑让他找郑某某拿，他到郑某某家，郑某某说家里也没有甲基苯丙胺了，让他到彩永扬路口等，他到彩永扬路口，胡某某送来一小袋甲基苯丙胺，他付了人民币200元。他的手机号码为135＊＊＊＊****。余某乙经辨认照片确认胡发仑、胡某某、郑某某。
5、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片、现场示意图、古田县质量计量检测所（GT）JL5／13-010检测证书，证实公安民警在古田县鹤塘镇鹤塘村彩永扬路6号胡某某家中查获、提取电子秤1台、诺基亚手机1部、白色晶体18袋共净重7.3458克。
6、福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2013）毒检字第095号司法鉴定检验报告书，证实从胡某某处提取的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，含量为68.1%-79.7%不等。
7、手机通话清单，证实2013年1-3月间，胡发仑号码为183＊＊＊＊****、1370＊＊＊＊0533手机与黄某号码为150＊＊＊＊****手机、黄某乙号码为138＊＊＊＊****手机、黄某甲号码为130＊＊＊＊****、余某乙号码为135＊＊＊＊****手机通话的情况。
8、古田县公安局现场检测报告书，证实黄某、黄某甲、余某乙尿液经甲基安非他明试剂检测呈阳性。
9、古田县公安局出具的到案经过，证实郑某某主动投案的事实。
10、古田县司法局出具的调查评估意见书，证实经对胡某某、郑某某个人情况、家庭状况、悔罪表现、矫正条件等进行调查，评估意见均为：建议社区矫正服刑。
11、上诉人胡发仑供述，2013年3月底，他在古田县鹤塘镇大东方酒店门口贩卖0.75克甲基苯丙胺给黄某甲；2013年3月间，他在古田县鹤塘镇大东方酒店后门将0.25克甲基苯丙胺贩卖给黄某，得款人民币200元；2013年4月1日，他在古田县鹤塘镇桥头以250元将0.35克甲基苯丙胺贩卖给黄某乙。2013年3月下旬，他将甲基苯丙胺藏匿于胞姐胡某某屋内，并曾指使胡某某贩卖甲基苯丙胺给余某乙。胡发仑经辨认照片确认黄某甲、黄某、黄某乙。
12、原审被告人郑某某供述，2013年3月下旬至4月2日间，她应胡发仑要求，在古田县鹤塘镇鹤华东路家中将胡发仑存放的甲基苯丙胺分别贩卖给黄某乙、余某乙各一次，每次200元。同月底，余某乙又来购买甲基苯丙胺，胡发仑告知胡某某家中有甲基苯丙胺，她经电话联系，叫胡某某将甲基苯丙胺卖给余某乙。经辨认照片，郑某某确认黄某乙、余某乙。
13、原审被告人胡某某供述，2013年3月中旬，胡发仑将甲基苯丙胺寄放在她家中。同年3月下旬、3月底，她应胡发仑要求，先后二次在古田县鹤塘镇彩永扬路口以人民币200元将胡发仑存放的甲基苯丙胺贩卖给余某乙。并指认公安民警从她家里搜查到的18袋用自封袋包装的白色晶体系胡发仑存放的甲基苯丙胺。胡某某经辨认照片确认余某乙。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人胡发仑诉称在胡某某处查获的甲基苯丙胺未实际交易，无证据证明系用于出卖，不应计入贩卖数量的上诉理由。经查，胡发仑、郑某某、胡某某供述及证人黄某乙、余某乙证言证实，在胡某某住处查获的甲基苯丙胺系胡发仑藏匿，且胡发仑二次指使胡某某将藏匿的甲基苯丙胺分别贩卖给黄某乙、余某乙。胡发仑辩解该部分毒品不是用于贩卖，与查明的事实不符。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄养禄贩卖、运输甲基苯丙胺209余克、氯胺酮13余克、甲基苯丙胺片剂14粒，其行为构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大。上诉人胡发仑贩卖甲基苯丙胺159余克，原审被告人郑某某贩卖甲基苯丙胺0.8克，原审被告人某某贩卖甲基苯丙胺0.4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。胡发仑贩卖毒品数量大。在胡发仑、郑某某、胡某某共同贩卖毒品过程中，胡发仑系毒品所有人，指使郑某某、胡某某参与贩毒，收取贩毒收益，系主犯；郑某某、胡某某受指使参与贩毒，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当对郑某某、胡某某减轻处罚。郑某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。原判定罪准确，对黄养禄、郑某某、胡某某的量刑及对胡发仑主刑的量刑适当，审判程序合法，但对胡发仑附加刑的量刑偏重，应予纠正。黄养禄诉称原判量刑畸重，及其辩护人要求再予以从轻的诉辩理由不能成立，不予采纳。胡发仑诉称原判量刑偏重的部分理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人黄养禄的上诉，维持宁德市中级人民法院（2014）宁刑初字第3号刑事判决中第一、三、四、五项，即对被告人黄养禄、郑某某、胡某某的定罪处刑及对赃款赃物的处理。
二、撤销宁德市中级人民法院（2014）宁刑初字第3号刑事判决中第二项，即被告人胡发仑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人全部财产。
三、上诉人胡发仑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月2日起至2028年4月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵家玲
代理审判员 江爱响
代理审判员 詹昌裕
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 方 昌