湖北省当阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂当阳刑初字第00122号
公诉机关湖北省当阳市人民检察院。
被告人彭连兵，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现羁押于当阳市看守所。
辩护人ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。
当阳市人民检察院以当检公诉刑诉（2014）109号起诉书指控被告人彭连兵犯合同诈骗罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院检察员许巧俊出庭支持公诉，被告人彭连兵及其辩护人ＸＸ飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
当阳市人民检察院指控，2012年2月至2013年5月间，被告人彭连兵和王启勇等人以未注册的“锦辉荆门产业园投资管理有限公司”和“锦辉（东宝）工业园”的名义，租赁办公室，对外虚构土地平整工程项目，两次与他人签订工程承包合同，骗取被害人工程押金及中介费等共计201.10万元用于个人消费，彭连兵的行为已构成合同诈骗罪。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，提请依法追究被告人的刑事责任。
被告人彭连兵对指控的事实及适用法律无异议，请求从轻处罚。辩护人辩称：1、指控彭连兵等人以“锦辉荆门产业园投资管理有限公司”名义对外签订合同前，该公司已在工商部门进行名称预先核准，为单位利益而实施犯罪，应属单位犯罪。指控的第一起，彭连兵事先未参与公司选址、装修、登记、挂牌等行为，仅在不知情的情况下受同案人安排与被害人签订工程合同收取押金，没有诈骗的故意，不构成共同犯罪。2、彭连兵的诈骗行为均是受同案人王启勇的安排、指使，应为从犯。
经审理查明，2011年，荆门东宝区招商局与北京“锦辉控股有限公司”进行招商引资洽谈，签订一份意向性投资协议，后因无实质进展，将其搁置。被告人彭连兵和王启勇（在逃）获取了东宝区政府洽谈该投资事项的会议纪要及相关文件，并在网上下载了北京“锦辉控股有限公司”相关资料后，利用租赁的办公室，以“锦辉荆门产业园投资管理有限公司”（未注册）和“锦辉（东宝）工业园”的名义，虚构土地平整工程项目，密谋骗取他人财物。
2012年2月至2013年5月，被告人彭连兵伙同王启勇、王伯通（二人另案处理）等人，虚构土地平整工程项目，先后两次与他人签订工程承包合同，骗取工程押金及中介费等201.10万元。分述如下：
1、2012年2月28日，被告人彭连兵伙同王启勇以虚假的“锦辉（东宝）工业园土石方项目部”的名义，虚构荆门市东宝锦辉工业园场地平整土石方工程，与张某、张望娣洽谈签订工程承包合同，骗取工程押金40万元。之后将骗取的40万元现金分别在荆门恒信华通汽车销售服务有限公司和荆门市新海捷汽车销售服务有限公司购买现代越野车及锋范牌轿车各一辆，分别由王启勇、彭连兵使用。后张某、张望娣发现被骗，多次催要押金，二人一直推诿或避而不见，在对方扣押其车辆等财物后，王启勇、彭连兵才先后退还押金23万元，剩余17万元至今未还。
2、2013年4月，被告人彭连兵与王启勇密谋诈骗他人财物，但是担心其公司没有注册，无法谋取他人财物，经密谋后约定，由王启勇充当老板，彭连兵充当工程部负责人，王启勇寻找中间人介绍工程。之后，王启勇向被告人彭连兵介绍了中间人王伯通，以介绍承接工程收取好处费、中介费或者提前预交押金的名义骗取他人财物。王伯通先后联系、介绍了宜昌市专门从事土石方工程的李某、王某来找被告人彭连兵签订《平整基土石方承包合同》，彭连兵、王伯通要求二人提前预交80万元、50万元押金，李某、王某因未同意致诈骗未果。
2013年5月16日，王伯通又介绍了当阳市九通路业有限责任公司法定代表人辜某与被告人彭连兵商谈承包工程，彭连兵在王启勇的指使下，与王伯通配合，利用辜某急于做工程赚钱的心里，编造虚假土地平整项目，采取带承包人到现场查看、锦辉公司实力强等欺骗方法，并花言巧语游说辜某，最终使辜某对工程信以为真。之后，被告人彭连兵以“锦辉荆门产业园投资管理有限公司”的名义，与辜某于2013年5月20日签订了“平整基土石方承包合同”。当天，王伯通到当阳与辜某签订了《土地平整工程中介费协议》，约定付王伯通中介费100万元，同时与其签订了《土地平整土石方挖运提缴管理费协议》，约定甲方（辜某）按实际工程量每立方米上缴乙方（王伯通）2元作为管理费。次日，辜某让公司出纳员曹伶俐向王伯通账户上汇款100万元，并于该日和2013年5月22日先后两次向被告人彭连兵的账户上汇“好处费”共计60万元。之后彭连兵与王启勇认为王伯通收取“中介费”太多，而要求王伯通分给其30万元，后经协商，王伯通向彭连兵账户转账20万元。期间被告人彭连兵借到辜某所在公司考察履约能力为名，索取辜某好处费共计1.1万元。至此，辜某被骗现金161.10万元，被告人彭连兵和王启勇实际获利81.1万元，二人将此笔赃款用于还账和个人消费。王伯通所得80万元用于还帐、打牌及生活消费。案发后，王伯通已退还辜某80万元，王启勇已退还被害人30万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证实彭连兵于2013年7月18日被抓获归案。
2、关于王伯通手机中电话录音及通话情况说明、手机记录照片，证实王伯通手机录音真实性存疑。
3、锦辉国际控股集团有限公司核实资料，证明荆门东宝工业园管理有限公司系虚构，锦辉国际控股集团有限公司包括子公司在东宝工业园没有投资项目。
4、湖北东宝工业园管理委员会证明，证明锦辉荆门产业园投资管理有限公司未在东宝工业园选址投资项目，也未发包任何项目给该公司。
5、情况说明，经办案民警在荆门工商局查询，锦辉荆门产业园管理有限公司在荆门市工商局无登记注册信息。
6、企业名称预先核准申请书等，证实锦辉东宝产业园管理有限公司、投资管理有限公司没有营业执照，企业名称也并没正式生效。
7、授权委托书、平整场地基础土石方承包合同，证实彭连兵以“锦辉（东宝）工业园土石方项目部”的名义与张望娣签订平整场地基础土石方承包合同的事实。
8、土地平整土石方挖运提缴管理费协议、平整基土石方承包合同，证实被告人以锦辉荆门产业园投资管理有限公司名义与辜某签订平整基土石方承包合同的事实。
9、网上银行电子回单，证实九通路业有限责任公司向彭连兵汇入二笔60万元的事实。
10、辜某的手机通话清单，证实辜某与被告人等人联系的事实。
11、辜某的报案材料，企业法人营业执照，网上电子银行回单，证实彭连兵等人诈骗辜某160万元的事实。
12、辜某被骗案资金网络图，银行查询资料，用户订车单、机动车销售统一发票等，证实辜某向彭连兵、王伯通等人转账160万元及二人的处分情况，及彭连兵购买车辆的事实。
13、胡士云的收条，证实王伯通所得的80万元已退还。
14、证人证言
王伯通的证言，证实与彭连兵、王启勇等人以锦辉荆门产业园投资管理有限公司名义与辜某签订平整基土石方承包合同骗取160万元的事实；
王启勇的证言，证实锦辉荆门产业园投资管理有限公司在东宝工业园没有平整土地的项目；
曹伶俐（辜某公司财务人员）的证言，证实帮助辜某转款共160万元的情况；
王锋（荆门烽火担保公司经理）的证言，证实彭连兵伙同王启勇诈骗张某、张望娣40万元的事实；
邵选锋（荆门东宝区招商局副局长）的证言，证实东宝区政府未发包平整土地的工程给锦辉荆门产业园投资管理有限公司；
余时雨（荆门置业有限公司法人）的证言，证实东宝区锦辉工业园根本不存在及彭连兵等人诈骗张望娣等人40万元的事实；
万丹、邓春燕、张琴、赵云启（被告人等人挂牌公司的勤杂、财务人员），证实锦辉荆门产业园投资管理有限公司未注册、该公司没有土地平整工程等事实；
郑丽（彭连兵妻子）证言，证实与彭连兵等人到玉泉寺时与辜某见面、辜某给红包及礼品的事实；
王良香（个体刻章）的证言，证实雕刻过锦辉荆门产业园投资管理有限公司公章的事实。
15、被害人辜某、张某的陈述，证实与被告人等签订工程承包合同后发现被骗，后彭连兵与王启勇共退赃23万元、王伯通退赃80万元、王启勇退赃30万元的事实；被害人王某、李某的陈述，证实彭连兵与王伯通等人实施合同诈骗未遂的情况。
16、被告人彭连兵的供述，证实与王启勇等人以未注册的公司、虚假工程项目与他人签订合同骗取210.10万元的事实。
上述证据经过法庭质证，能够相互印证，查证属实，被告人及辩护人亦无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人彭连兵伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行施工合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出本案属单位犯罪的意见，经审查，“锦辉荆门产业园投资管理有限公司”并未依法设立，且《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故该辩护意见不予采纳。被告人彭连兵明知同案人未取得工程承包项目，仍以虚假公司名义与被害人签订合同骗取保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应共同承担刑事责任，故辩护人辩称指控的第一起事实彭连兵不属共同犯罪亦不能成立。在第一起犯罪中，被告人彭连兵受同案人安排与被害人签订合同，起次要作用，可以从犯认定。在第二起诈骗李某、王某的犯罪中，被告人彭连兵已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；在诈骗辜某的犯罪中，被告人彭连兵虽受同案人指使，但其密切配合，积极出面与被害人商谈、签订合同和虚假考察，具体实行合同诈骗犯罪行为，并与同案人共谋赃款的分配，起了积极作用，应以主犯认定。辩护人辩称被告人属从犯，与客观事实不符，本院不予采纳，但被告人在共同犯罪中的相对作用量刑时予以考虑。被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，且能退赔部分赃款，可从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭连兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2024年1月17日止。罚金限于本判决生效后三日内缴清）。
二、对被告人彭连兵的违法所得予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹恩双
审 判 员 宋开军
人民陪审员 李爱华
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 童 涛