江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0422号
上诉人（原审被告）徐州华东森田重型机械有限公司。
法定代表人龚建民，该公司董事长。
委托代理人李好，男，1983年1月13日生，该公司职员。
委托代理人ＸＸ，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州鑫文机械有限公司。
法定代表人潘传彬，该公司经理。
委托代理人潘传文，男，1953年7月23日生，该公司职员。
委托代理人杨波，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人徐州华东森田重型机械有限公司（以下简称森田公司）因与被上诉人徐州鑫文机械有限公司（以下简称鑫文公司）承揽合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日、11月25日公开开庭进行了审理。上诉人森田公司的委托代理人李好、ＸＸ，被上诉人鑫文公司的委托代理人潘传文、杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫文公司原审诉称，2007年起双方建立业务关系，陆续签订7份购销合同，鑫文公司根据森田公司提供图纸，为其生产加工转台、斗杆、挖斗等挖机配件，价格按合同约定执行。最后一份合同履行完毕后，双方继续开展业务。在2010年5、6月份，根据森田公司的通知，鑫文公司为其加工10台HD**型号的配件，因面临转产，森田公司只接收了部分配件，剩余价值135035.58元的配件不愿接收。在2007年4月份，森田公司改型HD65型号挖机，导致价值40148元的挖斗、连杆不再使用，造成鑫文公司损失。另，在双方履行合同过程中，森田公司已收货部分尚有价值7100元的货款未付，该部分货款尚未开发票，故，请求判令森田公司支付货款175183.58元及未开发票的货款7100元，合计182283.58元，并由其承担本案诉讼费用。一审中鑫文公司将诉讼请求数额变更为要求支付货款175334元，撤回了要求森田公司支付未开发票的货款7100元的诉讼请求。
森田公司原审辩称，双方共签订7份工矿产品购销合同，以上合同双方均已履行完毕，其对鑫文公司的货款已经付清，之后双方未再发生业务关系，鑫文公司所称为森田公司加工挖机配件，要求森田公司支付货款无事实依据，请求驳回鑫文公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，鑫文公司前身是徐州市同创机械制造加工厂。2007年1月12日、3月13日、3月16日，徐州市同创机械制造加工厂与森田公司签订3份工矿产品购销合同，2007年10月22日、2008年1月28日、6月2日、8月20日，鑫文公司与森田公司签订4份工矿产品购销合同，合同约定鑫文公司根据森田公司图纸为其加工生产转台、斗杆、挖斗等挖机配件，合同对产品名称、型号、单价、数量、质量要求、交货方式等均作了具体约定。7份合同总价款5508872.5元。上述7份合同履行完毕后，双方继续开展业务。鑫文公司根据森田公司生产计划及通知为其继续加工上述产品。2010年5、6月份，根据森田公司的通知，鑫文公司为其加工10台HD**型号的配件，森田公司只接收了部分配件，尚有HD23.14.1转台3件、HD23.01.4斗杆3件、HD23.01.1挖斗3件、HD23.01.2连杆18件拒绝接收。2007年4月份，森田公司因改型HD65型号挖机，将鑫文公司已经加工好，其已经收货的HD65.01.1挖斗13件、HD65.01.2连杆8件、HD65.01.3.1-1L摇杆3件退给鑫文公司。鑫文公司要求森田公司支付以上产品价款，森田公司以辩称理由予以拒绝，双方遂产生纠纷，诉至法院。
原审法院认为，一、双方在签订并履行完2008年8月20日最后一份合同后，又继续发生承揽合同关系。理由如下：1、2009年时任被告技术副经理，并负责生产的耿某证实在2009年至2010年期间双方发生业务关系时未订立书面合同，森田公司根据生产计划通知鑫文公司生产。耿某与本案双方当事人没有利害关系，其证言较为可信。2、鑫文公司举证的2009年12月2日、2010年4月28日销货清单能够证实在2009年至2010年期间森田公司仍在接收鑫文公司为其加工的挖机配件。3、鑫文公司生产的挖机配件是按照森田公司提供的图纸生产，为其生产的挖机配套，并非属于通用产品，如森田公司不需要，鑫文公司没有理由生产上述产品。4、双方签订的7份工矿产品购销合同总价款为5508872.5元，而鑫文公司开具的增值税发票总金额已经达到6446198.72元，如双方之间不存在其他加工承揽关系，其差额森田公司不能给出合理解释。综上，原审法院认为，鑫文公司主张在双方签订并履行完2008年8月20日最后一份合同后，又继续发生承揽合同关系成立。
二、关于鑫文公司要求森田公司支付货款179434元是否有法律事实依据问题。鑫文公司诉讼请求由二部分组成：1、2010年5、6月份鑫文公司为森田公司生产，森田公司尚未提货的HD23.14.1转台3件、HD23.01.4斗杆3件、HD23.01.1挖斗3件、HD23.01.2连杆18件，总价款133446元；2、2007年4月，森田公司改型HD65挖机，退回的HD65.01.1挖斗13件、HD65.01.2连杆8件、HD65.01.3.1-1L摇杆3件，总价款41888元。1、2010年5、6月份，鑫文公司生产森田公司拒绝接收的产品HD23.14.1转台3件、HD23.01.4斗杆3件、HD23.01.1挖斗3件、HD23.01.2连杆18件，有森田公司提供的图纸、鑫文公司产品库存单、鑫文公司提供增值税发票、证人耿某证言等证据证实，能够证实鑫文公司为森田公司加工挖机配件，森田公司拒绝收货并支付加工款的事实。其拒绝收货违反双方约定，对此应承担相应责任。关于产品价格，因森田公司庭审中自认双方仅在所签订的7份合同中价格有上下浮动，合同外未约定其他价格，现鑫文公司主张以7份合同中最低价计算产品价格不违反双方约定和相关法律规定，合同最低价为HD23.14.1转台207**元×3=62280元、HD23.01.4斗杆7988元×3=23964元、HD23.01.1挖斗6674×3=20022元、HD23.01.2连杆1510×18=27180元，合计133446元，对鑫文公司该项诉讼请求，予以支持。2、2007年4月，森田公司改型HD65挖机，退回鑫文公司的HD65.01.1挖斗13件、HD65.01.2连杆8件、HD65.01.3.1-1L摇杆3件，因该批产品系森田公司接收后退回，鑫文公司接收后并未向森田公司提出书面异议，应视为双方对退货行为达成合意，现鑫文公司要求森田公司继续接收该批产品于法无据，对鑫文公司该项诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、森田公司自判决生效十日内支付鑫文公司价款133446元。二、鑫文公司自判决生效十日内交付森田公司定作物HD23.14.1转台3件、HD23.01.4斗杆3件、HD23.01.1挖斗3件、HD23.01.2连杆18件。三、驳回鑫文公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4770元由鑫文公司负担1770元，森田公司负担3000元。
上诉人森田公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、双方自2007年建立业务关系，陆续签订7份购销合同，上诉人未在2010年5、6月份通知被上诉人加工10台HD**型号的配件；证人耿某的证言不仅和事实不符，也和被上诉人请求和陈述的事实不符。2、上诉人的管理制度汇编规定，每笔采购业务均需签订书面合同，一审法院依据耿某的证明，结合其他证据材料，推导出本案诉争的配件为上诉人订购完全错误。二、一审法院在审理本案时违反法定程序。耿某在本案中并没有出庭作证，而是在之前已撤诉的案件中出庭，其证言不能作为定案依据；被上诉人在一审时未提交600余万元的增值税发票，上诉人也没有质证，一审法院予以认定违反民事诉讼法第66条的规定；被上诉人的库存表也不能证明存在上诉人向被上诉人订货的事实。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的请求。
被上诉人鑫文公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
二审中，森田公司提交2007年应付账款三栏明细账二页，拟与其一审提交的明细账结合证明双方业务往来544万余元，和7份合同约定的标的额基本一致。鑫文公司质证认为，该份明细账只是部分，9月至12月的没有提交，不能证明森田公司的主张。
鑫文公司提交如下证据：1、2009年3月10日的图纸一份，结合一审中提交的2010年的图纸拟证明：2008-2010年双方之间存在承揽合同关系；合作期间对方所提供的图纸经常性做出修改。2、销售清单一本，其中2010年5月24日、5月25日、6月18日三页销售清单上，有上诉人工作人员陈德鸿接收了部分货物，欲证明森田公司实际接收了订制的配件。3、森田公司2010年生产计划原件，上面加盖了森田公司的公章。森田公司质证认为，1、2009年3月10日的图纸是双方履行2008年合同产生的，亦不是7份合同之外使用的图纸；图纸上载明的名称为右副梁，与本案诉争的配件无关，故，该图纸不属于新的证据，无证明效力。2、销售清单没有森田公司的公章，不符合交易惯例，且在一审时未举证，不属于新证据。3、森田公司对2010年生产计划上公章的真实性不持异议，但否认系上诉人交给被上诉人。
本院认证如下：森田公司提交的明细账，可以结合其他证据作为本案的证据使用。鑫文公司提交的2009年3月的图纸确系森田公司提供给鑫文公司，应结合其他证据予以认定。销售清单虽然没有森田公司的盖章，但有其工作人员陈德鸿的签字，其对陈德鸿的身份无异议，该份证据本院予以确认。另，鑫文公司提交的2010年度生产计划原件上盖有森田公司的公章，上诉人对公章的真实性无异议，该证据可以作为本案的证据亦结合其他证据予以认定。
二审查明，2010年5月24日、5月25日、6月18日，鑫文公司向森田公司交付了部分订制配件，森田公司的工作人员陈德鸿在销售清单上签名确认。
2010年，耿某任上诉人公司分管技术的副总经理，其2010年9月离职。
另查明，2012年8月14日，鑫文公司向一审法院起诉，要求支付货款228047.66元和未开票货款7100元。审理中，提供证人耿某出庭作证，森田公司对证人证言进行了质证，后鑫文公司于2012年10月23日撤回起诉，原审法院以（2012）泉商初字第401号民事裁定书予以准许，2013年1月31日，鑫文公司再次向一审法院起诉。
二审查明的其他事实与原审查明一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人货款133446元，被上诉人应否交付上诉人定作物。
本院认为，森田公司应该支付鑫文公司货款133446元。理由如下：首先，双方在2007年-2008年8月20日之间签订过7份合同，上诉人主张除此之外再无业务关系，2009年、2010年接收的货物系履行2008年的合同，但根据本案查明的事实，双方7份合同的总标的额为550万余元，但被上诉人开具的发票余额已达644万余元，对多支付的价款，上诉人不能作出合理的解释。
其次，双方在7份合同履行完毕后，虽未再签订书面合同，但发生了事实上的加工承揽关系，被上诉人一审期间提供的证人耿某的证言及销售清单，均可以证实上诉人在2009年、2010年仍在接收被上诉人加工配件的事实，一审法院据此认定双方签订并履行完毕2008年8月20日最后一份合同后，又继续发生承揽合同关系，亦无不当。
再次，森田公司的副总经理耿某证实，在2010年5、6月份，森田公司向鑫文公司发出了订购通知，森田公司的2010年的生产计划及其工作人员在2010年5月接收了部分定作物，上述事实能够说明双方在此时间内确有业务往来并已实际履行。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。鑫文公司所举证据能够证明在2010年5、6月份，被上诉人按照上诉人的指令加工配件，已按照约定履行了相应的义务，综上，森田公司主张除7份合同之外，双方再无业务往来的上诉理由不能成立，森田公司应该给付鑫文公司剩余部分配件的货款。虽然《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，但因为解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，鑫文公司按照森田公司图纸生产的配件，系为森田公司生产的挖机配套，亦非通用产品，森田公司拒收，鑫文公司亦无法对外销售，故鑫文公司的损失也就是森田公司应该支付的定作物的价款。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。鑫文公司在收到森田公司支付货款的同时，应该交付相应的定作物。
针对上诉人提出的一审法院程序违法问题，本院认为，鑫文公司在2012年起诉时曾提供证人耿某出庭作证，森田公司对证人证言进行了质证，鑫文公司撤诉再次起诉后，将耿某的证言作为证据提交，森田公司亦作出“对证人证言质证意见同上次开庭”的意见，上诉人亦未要求证人再次出庭，故，一审法院综合其他证据采信证人证言亦未违反法定程序。
综上，森田公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2969元，由上诉人森田公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 黄 博
代理审判员 杜 林
二〇一三年十二月二日
书 记 员 李媛媛