湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00524号
上诉人（原审原告）苏生章，农民。
委托代理人（特别授权）左红银，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部，住所地：湖北省恩施市博文城。组织机构代码：75104818-7。
法定代表人高飞，该公司经理。
委托代理人（特别授权）李清安，湖北正典律师事务所律师。
上诉人苏生章因与被上诉人安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部（以下简称安通公司项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2011）恩民初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏生章在一审中诉称：2004年，苏生章与安通公司项目部达成口头协议，约定安通公司项目部将其承建的沪蓉西高速公路的新淌坪1#大桥、匝道桥半幅桥、清潭口大桥、崔坝中桥承包给苏生章，期间只和安通公司项目部签订了一份《劳务合同书》，约定了包工包料的承包方式和建材的价款。苏生章为履行义务，对施工场地进行征地、三通一平建设，购买机械设备进入工地进行施工。在施工过程中，由于施工基桩处发现溶洞，双方和发包方对施工图纸进行了变更。苏生章按期交付了建设的各项工程，并顺利的通过了发包方及安通公司项目部的验收。工程完工后，苏生章要求安通公司项目部结算工程款，安通公司项目部拒不支付，并扣押了苏生章的施工设备，在崔坝派出所的调解下，安通公司项目部同意苏生章委托物价部门进行工程决算。2007年5月8日，工程造价员出具工程决算书，鉴定结论为：新淌坪大桥为5166815.1元；服务区挡土墙为288317.94元；三通一平、场地硬化、便道等471412.86元；崔坝匝道桥1657398.46元；清潭口大桥1639604.63元，合计9222548.99元。另安通公司项目部扣押钢柱模板179832.74元；盖梁细梁、钢模120000元；搅拌机、带电脑料斗、卷扬机436000元；龙门吊井架24000元；押金100000元。以上合计10082382元。苏生章在施工工程中在安通公司项目部处实际领取5644336.93元，安通公司项目部下欠苏生章4438045.07元。当苏生章持此决算单要求安通公司项目部支付下欠款项时，安通公司项目部却以苏生章多领劳务费要求返还为由提起诉讼。为维护苏生章的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，特起诉请求人民法院判令：1、安通公司项目部支付苏生章工程欠款、押金、工程设备款和三通一平费用合计4438045.07元及自2007年5月8日至支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率结算的利息。2、安通公司项目部承担本案案件受理费、鉴定费、保全费。
安通公司项目部在一审中辩称：根据合同约定及苏生章完成的工程量据实计算，苏生章实际应该获得工程款项为3687670元，但苏生章在施工期间以收条、借条、民工工资、缴纳电费、领取材料等方式，已领取了工程款（折合）共计5644336.93元。由此，安通公司项目部已向苏生章超支接近200万元的工程款。尔后，安通公司项目部多次催促苏生章进行结算并退还超领的款项，均遭苏生章拒绝。安通公司项目部曾两次向恩施市人民法院起诉，由于苏生章一不配合，二不讲道理，案件迟迟得不到处理，安通公司项目部两次撤诉。安通公司项目部认为，苏生章完成的工程量有双方签字的证据在卷，工程量单价有双方的约定。故请求依法驳回苏生章的全部诉讼请求。
原审查明：2005年1月19日，苏生章为乙方，安通公司项目部为甲方，双方签订《劳务合同书》。合同约定：第一条，工程任务。工程任务名称：新淌坪1#大桥；工程地点（段、号）：左幅：K172＋575.5-K172＋675.5，全场192米；右幅：K172＋594.8-K172＋745.9，全长151.1米。工程总价合计人民币伍佰贰拾壹万捌仟柒佰柒拾贰元贰角伍分（￥5218772.25）。第二条，本合同为单价合同，合同单价中已包括了为实施和完成合同工程所需要的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、征地补偿费、弃土场费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。合同价格清单见附件一。第三条，工期。本合同施工工期为12个月，2004年10月1日开工，新淌坪1#大桥工程于2005年10月1日竣工。其中桥梁下部结构于2005年5月1日完工。第四条，履约担保。乙方进场时，须向甲方交纳现金20万元作为信誉保证金。在签订合同时，乙方须向甲方提供履约担保金（提供工程造价5%的保证金或者是提供工程造价10%的银行保函），信誉保证金此时可以冲抵履约担保。如乙方不能提供现金保证金时，甲方可以从此以后对乙方的每月结算支付的劳务费中按5%的比例扣除作为履约担保金。第五条，材料供应。主材由甲方代供，实行总量控制，限额领料制度。乙方每月25日前向甲方报送下月材料使用计划，甲方根据乙方工程量核实材料用量后，按乙方用料时间限额供应。经甲方同意由乙方自行采购材料时，必须是经监理工程师和甲方同意的供货厂家的产品，并符合技术规范和施工及质量检测评定标准，才能用于本工程。自采、地产材料乙方必须按照甲方提供或指定的地点采集、购买，并经甲方鉴定质量合格后方可使用。第六条，工程质量与交工验收。㈠工程质量验收以施工图纸、施工规范、质量评定标准和建设单位有关文件为依据，要求合格率达到100%，分项工程综合得分90分以上，总评工程质量必须达到优良。㈡竣工工程验收以后国家颁发的施工验收规范，质量检验标准及施工图为依据，分期进行验收。在竣工验收时，乙方应向甲方提供：1隐蔽工程验收记录和中间交工验收记录及全部材料。2根据国家颁发的关于编制竣工图的规定，提供有关竣工图。㈢乙方在单项工程交工前五日内，以书面通知甲方验收，甲方应及时组织验收。第七条，工程计量、价款结算及付款方式。㈠甲方在开工前及施工中不提供预付款。施工中甲方每月按乙方实际完成的工作量给乙方办理中期支付。㈡对乙方的中期劳务计算应与业主对甲方的工程结算量结算同步，乙方不得以任何理由要求甲方结算支付业主暂未计算的工程（含变更工程）；乙方擅自变更设计结构尺寸增加及返工工程不予计量结算。㈢本合同所附工程清单列明的数量是根据设计图纸计算的，它是合同文件的组成部分，只是施工合同的共同基础，但不能作为最后对乙方进行劳务结算支付的依据。结算支付应以设计图纸和业主及甲方现场人员认可的、并按技术规范要求完成的实际工程数量为依据结算工程劳务费。㈣甲方对乙方结算工程劳务费，劳务费支付时应扣除10%的质量保证金和3%的环保安全保证金，并扣除乙方领用甲方的材料款和租用设备款应扣除款项后，按实际结算应支付金额的87%支付（即支付金＝计量工程款＊（1-13%）＊87%-材料款或设备租赁费），剩余款额视业主对甲方的拨款情况分期付清。㈤合同工程完工后，由乙方提出书面申请，甲方在收到申请之日起20天组织验收，经验收达标准后，办理最终结算手续。㈥甲方扣留的10%的质量保证金和3%的环保安全保证金分三次返还乙方。乙方对甲方提供劳务完毕撤出甲方工地，甲方对乙方办理最终结算后，根据乙方安全保证情况和环保及水土保持情况返还3%的环保安全保证金；甲方合同工程全部完工经业主验收并签发交工验收证书后的第一年底返还乙方5%的质量保证金；剩余5%的质量保证金，待甲方合同工程两年保修期满后付给乙方。在保修期内出现的质量缺陷，由乙方修复。若乙方不愿意修复，甲方自行安排人员修复，其费用从乙方保证金中扣除。保修期时间计算以甲方所承建的合同工程全部完工经业主验收并签发交工证书之日起算起。㈦乙方办理劳务费结算或支付，必须凭甲方下列人员共同签字认可的有效凭证办理，其它人员签字一律无效（工作内容变更或工程数量增减也按此规定执行）：1现场工程师：袁日清，2工程技术科：骆鸿飞，3质量安全科：陈兆河，4计划科：张险峰，5财务科：胡延化，6项目总工程师：霍建钢，7项目主管：赵保定、王晟、刘文堂，以上人员若发生变化，甲方将以书面形式通知乙方。第八条，乙方应在收到甲方劳务费用后三日内兑现所属劳务人员工资，如乙方不能按时发放劳务人员工资，甲方有权采取其他强制措施。以保证劳务人员工资按时发放。如发生因拖欠劳务人员工资而造成不良影响的或严重后果的，甲方有权要求乙方承担相应的经济损失，并且赔偿因此而造成的所有其他损失。第十一条第六项合同附件：附件一：合同价格清单；附件二：报价声明；附件三：工程廉政协议书；附件四：质量安安全承诺书；附件五：环保责任承诺书。合同还约定了双方的责任、违约责任及其他。合同签订后，苏生章带工程人员、机械等进行施工，其施工队称为苏生章队。
工程完工后，双方于2007年2月3日对苏生章施工队完成的工程量进行核查，其内容为新淌坪1#桥25项、K166＋531中桥26项、清潭口中桥31项、匝道桥15项，核查表由现场计量人员、工程科、计划科、项目经理以及苏生章本人签字确认。施工期间，安通公司项目部为苏生章预付材料款、电费、征地费以及预借现金共计5644336.93元。此后，双方结算时，苏生章要求按其自行鉴定的价款结算，安通公司项目部坚持要求按合同价进行结算，双方因此产生争议，至今未办理结算。2010年，安通公司项目部曾两次起诉要求苏生章返还工程款1427961.93元，两次均撤诉。2011年1月4日，苏生章诉至法院，要求安通公司项目部支付工程欠款、押金、工程设备款和三通一平费用合计4438045.07元及自2007年5月8日至支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。
审理中，依据苏生章申请，一审法院委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对苏生章所完成工程量进行鉴定。该公司作出（2012）第1-111号鉴定报告，载明：鉴定依据：1、诉讼双方签证的工程量；2、设计图纸；3、2012年4月17日苏生章、安通公司项目部、鉴定方参与下的《施工现场勘测记录》；4、消耗量标准套用《公路工程预算定额》（公交发199265号）；税费按《公路基本建设工程概算、预算编制办法》（公交发1996611号）、湖北省交通厅文件鄂交基1999254号关于执行交通部颁96《公路基本建设工程概算、预算编制办法》中有关问题补充规定的通知及《公路基本建设工程概算（预）算编制的规定》（公交路技字2000285号）计取。5、主要材料单价按照诉讼材料中的工程材料出库单的单价加权平均后取定：水泥335.49元／吨、炸药6.5元／KG、导火索1.1元／米、雷管1.69元／个、砂66.23元／立方米、碎石50.97元／立方米、钢筋3911.63元／吨、汽油2.57元／KG、柴油3.57元／KG；出库单没有的块石按照自采石组价27.77元／立方米计算。鉴定原则：1、按苏生章的要求对其完成的项目，按当时的公路计价标准进行组价计算。2、对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。3、苏生章提出的三通一平、征地补偿等项目，属不可见及不是工程实体，且无任何有效材料证明，故本次鉴定无法对此做出认定。4、苏生章提出的安通公司项目部扣押的模板、工程机械等物资不属于工程造价范畴，故不在本次鉴定范围以内。鉴定结论为：根据以上标准计算（含税）：新淌坪1#桥：3058190.61元，清潭口中桥：1172262.06元，崔坝服务区中桥：843131.58元，匝道半幅桥：754425.38元，合计5828009.63元，其中税金及定额编制管理费计186202.31元，由安通公司代缴，应予扣减，则实际工程款为5641807.32元。
依安通公司项目部申请，一审法院委托恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对苏生章所完成工程量进行鉴定。该公司作出的（2012）第1-110号鉴定报告，载明：鉴定依据：1、诉讼双方签证的工程量。2、诉讼双方签订的劳动合同书。3、安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的合同。4、2012年4月17日苏生章、安通公司项目部、鉴定方参与的《施工现场勘测记录》。鉴定原则：1、本次鉴定只针对诉讼双方都有签证的工程项目。2、劳务合同中有的按照劳务合同单价执行，无单价的按照安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的中标合同单价执行。3、对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。4、桩基检测管按照材料出库单材料单价计算，给一中队搅拌运输砼C30按照定额组价计算。鉴定结论为：根据以上标准计算：新淌坪1#桥2012179.93元、清潭口中桥885325.50元、崔坝服务区中桥579205.69元、匝道半幅桥（含挡土墙）404415.02元、其他增加项目（给一中队搅拌运输砼C30，运距500m，勘探管、检测管、有签证护壁锚杠钢筋）计183046.81元，合计4064172.95元，其中税金由安通公司代缴，应扣除税款22977.81元（按照沪蓉西高速公路指挥部签订合同单价的项目），则实际工程款为4041194.14元。
原判决认定：苏生章、安通公司项目部签订的《劳务合同书》，名为劳务合同，实为建设工程施工合同。而作为施工方的苏生章，是以个人名义承包施工，其不具有建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，该合同属无效合同。庭审中，双方对苏生章所完成的工程量无异议以及对苏生章所建设工程竣工后，已经验收并投入使用的事实认可。但双方因工程款的结算产生争议，至今尚未办理工程决算。本案在审理过程中，双方均申请对苏生章完成的项目进行鉴定。依苏生章的申请，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对苏生章所完成工程量按当时的公路计价标准进行组价计算进行鉴定，作出的（2012）第1-111号鉴定报告，结论为合计5828009.63元，其中税金及定额编制管理费计186202.31元，由安通公司代缴，应予扣减，扣减后为5641807.32元。依安通公司项目部的申请，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司对苏生章所完成工程量按劳务合同中有的按照劳务合同单价执行，无单价的按照安通公司项目部与沪蓉西高速指挥部签订的中标合同单价执行进行鉴定，作出的（2012）第1-110号鉴定报告，结论为4064172.95元，其中税金由安通公司代缴，应扣除税款22977.81元（按照沪蓉西高速公路指挥部签订合同单价的项目），扣减后为4041195.14元。两份鉴定报告均载明，鉴定时，对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定。同时，苏生章提出的三通一平、征地补偿等项目，属不可见即不是工程实体，且无任何有效材料证明，本次鉴定无法对此做出认定；苏生章提出的安通公司项目部扣押的模板、工程机械等物资不属于工程造价范畴，不在本次鉴定范围以内。虽然两份鉴定报告的鉴定结论是采用不同标准进行的鉴定而得，但是两份鉴定报告的鉴定依据中均有“诉讼双方签证的工程量”，鉴定原则均有“对诉讼双方都已认可的项目、数量、单价均不再重新鉴定”。两份鉴定报告是同一具有鉴定资质作出的，且双方对两份鉴定报告的真实性均无异议。因此，首先是苏生章要求安通公司项目部支付下欠工程款的请求有无事实和法律依据。庭审中，双方认可苏生章在施工过程中，已在安通公司项目部处共计领取了工程款5644336.93元的事实，无论是依据苏生章的鉴定申请，还是安通公司项目部的鉴定申请，苏生章实际领取的工程款均已超出鉴定的数额，故安通公司项目部不承担继续支付下欠工程款的责任。因此，苏生章的该请求没有事实和法律依据，依法不予支持。第二、关于苏生章要求安通公司项目部支付扣押钢柱模板179832.74元，盖梁细梁、钢模120000元，搅拌机、带电脑料斗、卷扬机436000元，龙门吊井架24000元，返还押金100000元的诉讼请求。庭审中，苏生章未能举出证据证明安通公司项目部扣押其钢柱模板、盖梁细梁、钢模、搅拌机、带电脑料斗、卷扬机、龙门吊井架等建筑材料设备，其所举证据也不能足以证明该主张的成立；苏生章提交的“汇款单”，因是复印件，无法认定其真实性，且该汇款单不能直接证明汇款100000元即属苏生章向安通公司项目部支付的押金。因此，苏生章的该请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告苏生章与被告安通建设有限公司湖北沪蓉西第二十六合同段项目经理部于2005年1月19日签订的《劳务合同书》无效。二、驳回苏生章的诉讼请求。案件受理费42304元，由原告苏生章负担。
上诉人苏生章不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）一审采信的鉴定有误。1、桩基超深部分，人工和吊装费鉴定的时候没有计算。工程一共有七十根柱子，有三十多根超深，超深的一起600多米是经过双方确认在工程量清单上的。但是鉴定机构是按照10米以内的价格计算的，没有计算超深的价格。这块费用相差近300多万元，但没有对此进行鉴定。2、鉴定没有计算施工管理费。施工管理费包括办公用品、临时工棚、伤亡事故、医药、劳保等，这些费用是由苏生章支付的，因此施工管理费应计算给苏生章，但是在鉴定中没有计算该笔费用。3、税金不应由苏生章承担。苏生章只是劳务承包，大部分材料都是由安通公司项目部提供的，且没有提供正式发票。在签订施工合同中，一般税金由发包方承担，发包方将此笔费用支付给总承包方，如果费用由次承包方交给税务部门，则应由发包方支付给次承包方。因苏生章没有得到税金，因此不应扣除苏生章的税金和施工管理费。（二）一审没有对安通公司项目部扣押的物品进行认定。（三）“三通一平”工程实际发生，一审法院应当予以支持。二、一审法院程序错误。苏生章承包工程施工中，由于施工基桩处发现溶洞，各方对施工图纸进行了变更。但安通公司项目部仍按照变更前的图纸与苏生章结算。苏生章为维护合法权益，申请一审人民法院调取工程变更的相关证据，但一审法院没有依法调取，属于程序错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由安通公司项目部负担。
被上诉人安通公司项目部未提交书面答辩意见，
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为：苏生章与安通公司项目部签订的《劳务合同书》，名为劳务合同，实为建设工程分包合同。因承包工程的苏生章不具有建筑施工资质，该合同应属无效合同。在苏生章完成的工程竣工后，已经验收并投入使用，双方对工程质量并无异议。双方争议的焦点是工程款的结算问题。根据恩施唯实工程造价咨询事务有限公司按照双方当事人的要求对工程量进行的两份鉴定结果，苏生章的请求均没有事实和法律依据，一审法院依法驳回了苏生章的诉讼请求。现苏生章提起上诉，主要是对恩施唯实工程造价咨询事务有限公司的鉴定结论和一审法院的程序问题提出了异议。对此，分析评判如下：
一是桩基超深部分和施工管理费的认定问题。苏生章认为鉴定机构对于桩基超深部分工程量价款的计算方法有误，导致超深部分施工中产生的人工和机械等费用损失300余万元，并且鉴定机构对施工管理费也没有计算。本院认为，对于这两个问题，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作出的（2012）第1-111号鉴定报告书中已明确回复苏生章：“关于桩基超出设计部分未计算的问题，我公司已经按照国家定额规定、有效签证工程量全部计算”。“施工管理费未计的问题，我公司已经按照国家定额规定全部计算”。苏生章对鉴定结论提出异议，要求按照自己认定的标准进行计算，但其并未提出充分的事实和法律依据，亦未按照法律规定申请重新鉴定，故对苏生章就桩基超深部分和施工管理费予以认定的上诉请求，本院不予支持。
二是“三通一平”工程与被扣押物品的认定问题。恩施唯实工程造价咨询事务有限公司的两份鉴定报告均载明，苏生章提出的“三通一平”项目，属不可见及不是工程实体，且无任何有效材料证明，故鉴定机构无法做出认定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于苏生章对其主张的“三通一平”工程与被安通公司项目部扣押物品的情况没有提供充分证据予以证实，苏生章应承担举证不能的法律后果。
三是税金的承担问题。本院认为，恩施唯实工程造价咨询事务有限公司作为专业的鉴定机构，对苏生章应当承担的税金由安通公司项目部代缴部分，在工程结算造价中予以扣减，符合国家税收政策及相关法律、法规的规定。苏生章上诉称，双方签订的合同是劳务承包合同，税金应由发包方承担的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
四是一审法院的程序问题。苏生章上诉称，其申请一审法院调取工程变更的相关证据，但一审法院没有依法调取，属于程序错误。本院认为，针对苏生章的申请，一审法院已于2012年7月13日向苏生章的特别授权代理人做出了答复：一是本案中所涉及的工程量，庭审中苏生章当庭认可，双方无争议；二是鉴定过程中，现场勘查时，对增加的工程量苏生章没有提交书面报告；三是工程量资料中，不可能载明哪一部分是苏生章施工的，因苏生章只是完成部分工程。故一审法院认定没有调取证据的必要。对于该答复已经形成了书面材料并经苏生章特别授权代理人签字。故一审法院并非无故不予调取证据，程序上并不违法。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42304元，由上诉人苏生章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱华忠
审 判 员 崔 华
代理审判员 李 龙
二〇一四年九月十五日
书 记 员 谭绍丹