浙江省宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0204刑初64号
公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人毛云飞，男，1974年9月21日出生于新疆维吾尔自治区麦盖提县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地浙江省宁波市海曙区。因犯盗窃罪于1997年5月被判处有期徒刑八年；因犯盗窃罪于2003年1月被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2008年4月被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2011年6月16日被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月6日被抓获，次日被宁波市，2016年12月14日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人常晓波，浙江甬友律师事务所律师，宁波市江东区。
宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉〔2017〕49号起诉书指控被告人毛云飞犯贩卖毒品罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭于2017年3月27日公开开庭进行了审理。宁波市江东区人民检察院指派代理检察员陈瑶出席法庭支持公诉。被告人毛云飞及其辩护人常晓波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院指控：2016年10月30日至11月6日，被告人毛云飞多次在本市海曙区尚都大酒店及附近贩卖甲基苯丙胺给俞某,4，具体如下：
2016年10月30日晚，被告人毛云飞以200元人民币的价格卖出0.1818克甲基苯丙胺（麻古）；
2016年11月1日晚，被告人毛云飞以600元人民币的价格卖出0.2882克甲基苯丙胺（麻古）和1包净重0.6904克甲基苯丙胺（冰毒）；
2016年11月6日晚，被告人毛云飞以1100元人民币的价格卖出三包净重共2.0372克甲基苯丙胺（冰毒）和一包重0.4774克甲基苯丙胺（麻古），交易完成后被民警当场抓获。
2016年11月7日，民警从被告人毛云飞位于尚都大酒店317号住所内查获甲基苯丙胺17.8449克。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了下述证据：1.书证：现场笔录、扣押决定书、抓获经过、通话记录、刑事判决书等；2.证人证言：证人俞某,高某,4、李某,4、陆某,胡某,4的证言；3.被告人毛云飞的供述和辩解；4.鉴定意见：理化检验鉴定报告；5.辨认笔录。
公诉机关认为：被告人毛云飞明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人毛云飞在原判刑罚执行完毕五年内又故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人毛云飞此前因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条、第六十五条第一款，应从重处罚。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人毛云飞对起诉书指控的罪名和第三、四节事实无异议，但称其对起诉书指控的第一、二节事实不知情，其并未实施过该两节指控的犯罪行为。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.起诉书指控的第一、二节事实证据不足；2.自被告人住处搜查到的毒品应认定为非法持有毒品的数量。
经审理查明：2016年11月6日晚，被告人毛云飞在本市海曙区尚都大酒店附近以1100元人民币的价格卖出三包净重共2.0372克甲基苯丙胺（冰毒）和一包重0.4774克甲基苯丙胺（麻古）给俞某,4，交易完成后被民警当场抓获。
2016年11月7日，民警从被告人毛云飞位于尚都大酒店317号住所内查获甲基苯丙胺17.8449克。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人俞某,4的证言与辨认笔录，证实了其于2016年11月6日晚，其与“三毛”联系购买三个“白的”、五个“红的”，并约定在本市海曙区尚都大酒店旁边的黄焖鸡米饭进行交易。民警安排一名叫“小叶”的男子陪同其一起。在对其搜身确保其身上仅有手机和事先记录编号用于交易的人民币1100元后，民警埋伏在交易地点四周。当晚约21时许，“三毛”来到黄焖鸡米饭店门口，交给其一个用白色餐巾纸包着的东西，其交给“三毛”公安民警事先记录编号的人民币1100元。交易完成后，“三毛”被公安民警当场抓获。经其辨认，“三毛”系本案被告人毛云飞。
2.证人高某,4的证言，证实了2016年11月6日，公安机关安排其陪同一名叫俞某,4的人与毒贩进行交易。当晚其与俞某,4、公安民警一起到本市海曙区尚都大酒店。俞某,4以电话免提的方式与毒贩联系购买三个“白的”、五个“红的”。当晚21时许，其陪同俞某,4与毒贩在尚都大酒店旁的黄焖鸡米饭店门口与毒贩碰头。毒贩交给俞某,4一个用白色餐巾纸包着的东西，俞某,4给了毒贩事先记录编号的人民币1100元，随后毒贩被公安民警抓获。
3.证人李某,4、陆某,4（系公安民警）的证言和辨认笔录，证实了2016年11月6日晚，其带着俞某,高某,4到本市海曙区尚都大酒店。俞某,4以电话免提的方式打给“三毛”要购买毒品，“三毛”表示同意。随后其对俞某,高某,4进行搜身，确定俞某,4身上仅有手机和用于交易的1100元钱，高某,4身上无物品。之后其与同事四散埋伏。当时21时许，一男子与俞某,4在黄焖鸡米饭店门口碰头，交给俞某,4一个白色餐巾纸包着的东西，俞某,4给了该男子钱。随后，其与同事上前将该男子抓获，并自该男子身上扣押已记录编号的人民币1100元。经其辨认，该男子即系被告人毛云飞。
4.证人胡某,4的证言和辨认笔录，其系尚都大酒店的老板，证实了被告人毛云飞在2016年8、9月时独自入住其酒店单身公寓317房间。
5.被告人毛云飞的供述与辩解，证实了2016年11月6日晚上其接到“光头”电话称要购买3个“白的”、5个“红的”。当晚21时许，其与“光头”在海曙区尚都大酒店旁边的黄焖鸡米饭店碰头，其拿出在家中称量并分装好的三包冰毒和一包麻古交给“光头”，“光头”给了其钱，然后被民警当场抓获，经清点，“光头”给其的是人民币1100元。11月7日下午，公安民警带着其对其住处海曙区尚都大酒店公寓楼317室进行了搜查，在房内搜到手机一部、电子秤一台、一包透明塑料袋装的“冰毒”、一棕色小瓶装的“冰毒”。经其辨认，“光头”系证人俞某,4。
6.现场笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，证实了公安机关扣押证人俞某,4白色可疑晶体三包、红色可疑颗粒一包的事实。
7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实了公安机关自被告人毛云飞的住处搜查并扣押一部手机、一包可疑晶体、一棕色瓶可疑晶体、一台电子秤的事实。
8.通话清单，证实了被告人毛云飞在2016年11月6日与证人俞某,4的通话情形。
9.照片、称重记录，证实了2016年11月6日自证人俞某,4身上扣押的三包可疑晶体、一包红色可疑颗粒的称重情况；2016年11月7日自被告人毛云飞住处搜到的一包可疑晶体、一棕色瓶装可疑晶体的称重情况。
10.理化检验鉴定报告，证实了被扣押毒品的重量及所含成分的事实。
11.被告人的户籍证明、抓获经过、刑事判决书，证实了被告人毛云飞的身份情况、抓获经过、前科判决等事实。
本院认为，被告人毛云飞明知是毒品而予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的第一、二节犯罪事实，缺乏相应的证据予以佐证，本院不予认定。对被告人及其辩护人就此提出的辩解（护）意见予以采纳。被告人毛云飞贩卖毒品被当场抓获，自其住处搜查到的毒品应视为贩卖毒品的数量。对辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。被告人毛云飞系累犯；且曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法予以从重处罚。对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛云飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月6日起至2025年11月5日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
二、查获的毒品及犯罪工具：手机一部、电子秤一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庾泳泓
人民陪审员 郭文煌
人民陪审员 王志妃
二〇一七年三月二十七日
代书 记员 贝琼奕
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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