江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1702号
上诉人（原审原告）汤小跃。
委托代理人眭红伟，江苏金正平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张建华。
委托代理人丁斌，江苏正威律师事务所律师。
原审被告陈仁方。
委托代理人徐玉，丹阳市运河法律服务所法律工作者。
原审被告李笋。
原审被告景朝辉。
原审被告李卫东。
上诉人汤小跃因与上诉人张建华、原审被告陈仁方、李笋、景朝辉、李卫东等追偿权纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹民初字第3457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月15日4时许，郭东保驾驶三轮电瓶车（车上载有窦明兰）沿丹阳市珥陵镇珥皇线由东向西行驶，行至丹阳市珥皇线扶城收购站东侧30米处时，因避让对方向来车，撞上路边土堆，造成窦明兰受伤。
涉案土堆系祝春娣请汤小跃帮忙掘除徐夕海门前的路边行道树而形成的堆放渣土。为此，窦明兰诉至丹阳市人民法院，要求赔偿损失。2012年11月19日，丹阳市人民法院作出（2012）丹民初字第2482号民事判决判令：祝春娣、汤小跃赔偿窦明兰199399元；徐夕海给付窦明兰1000元。祝春娣不服该判决，提起上诉。2013年7月4日，镇江市中级人民法院作出（2013）镇民终字第336号民事判决判令：汤小跃赔偿窦明兰199399元；祝春娣就汤小跃赔偿责任的20%部分与汤小跃承担连带赔偿责任。镇江中院判决同时认定：汤小跃安排挖土机驾驶员移除行道树但未要求其清理移树必然刨出的渣土；挖土机驾驶员在移树后也未及时清理一并刨出的渣土；陈仁方虽是涉案挖土机的雇主，但是其雇佣该挖土机是为汤小跃门前场地平整工程施工所用，移树行为的实施与肇事土堆的形成，均在汤小跃门前场地平整工程施工结束之后，既不在陈仁方的工程范围之内，也未经陈仁方的现场同意与许可，故陈仁方不承担责任；张建华系涉案挖土机车主的事实或张建华对涉案挖土机具有实际控制权的事实未能得到确定，在这种情况下，未认定张建华为汤小跃实施移树行为的帮工人，进而未判决其承担赔偿责任并无不当。后汤小跃根据镇江中院判决给付赔偿金164657元、执行费等2915元。
另查明：2011年10月16日，丹阳市公安局珥陵派出所民警向陈仁方询问案情，其陈述为：“一开始我不知道，今天工地里的负责人蔡玉秋打电话跟我说我才知道这件事情的。……挖土机是我委托我侄子李笋雇来的，所以关于该挖土机的驾驶员是何人，该挖土机是从何处雇来的等信息我还不清楚。”当日，该派出所民警向蔡玉秋询问案情，其表示：“这个挖机是我老板陈仁方老婆的侄子李笋叫来的，挖机驾驶员我不认识，是外地人，但挖机老板我不知道是哪里人，挖机是红、蓝色的。”次日，该派出所民警向李笋询问案情，其陈述为：“我是在2011年10月14日上午约9点多钟接到我姑父陈仁方的电话，叫我叫一辆挖机，他要平整位于府城大队部东边珥导公路边汤小跃新砌房子前的场地。于是我就打了一个挖机拖车驾驶员的电话号码，电话号码是：136××××2600，他是横塘人，好像姓景，他叫了一辆挖机来的，但挖机是谁的我不太清楚。后来到工地是怎么回事我也不清楚。按规矩事后工地现场负责人签字确认，由挖机主人和姓景的结账，姓景的到时候和我结账，我最后和我姑父陈仁方结账。但姓景的还没有和我结账。我事后也问姓景的，（他称）那个挖机是一个张老板的，那个老板电话号码是：189××××7077”。
原审审理过程中，张建华陈述称：其没有挖掘机，也不认识李笋、景朝辉。李笋陈述称：挖机是他叫的，当时不知道老板是谁，事发后打电话给景朝辉，景朝辉告诉其是张老头的，也就是被告张建华的，后来与李卫东结算的挖掘机费用。景朝辉陈述称：张建华确实有挖机，应该是蓝色的开元牌挖掘机。李卫东陈述称：其确实曾雇佣景朝辉，拉挖掘机的平板车在事发后已卖掉。
为查明案情，原审法院明确要求各方当事人亲自到庭参加诉讼，并给予充分准备时间，但张建华、李卫东既未到庭，亦未作出合理解释，且张建华未提供任何抗辩证据。鉴于张建华未到庭，原审本院要求陈仁方、李笋、景朝辉对张建华户籍信息中相片加以辨认。对此，陈仁方明确表示不认识，李笋、景朝辉表示有点像，但不能确定。
2013年7月，汤小跃向原审法院起诉，请求法院判令陈仁方、李笋、景朝辉、李卫东和张建华就其赔偿窦明兰的款项承担连带赔偿责任。陈仁方辩称：汤小跃场地平整结束后的事情，其不知情也无法采取措施，故不应承担责任。李笋辩称：陈仁方叫其找挖掘机，其没有挖掘机，所以叫景朝辉找的挖掘机，故其不应承担责任。景朝辉辩称，自己只是李卫东的驾驶员，系根据李卫东安排运送挖掘机，故不应承担责任。张建华辩称，汤小跃所述并非事实，自己并没有帮忙移树，故不应承担责任。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。就本案而言，诉讼各方间争议焦点当为：1、张建华是否涉案挖掘机机主或实际控制人；2、张建华等5人是否应当承担赔偿责任。首先，挖掘机属工程机械，无需产权登记，涉案挖掘机施工作业过程亦未签订书面协议，汤小跃作为第三方举证存在障碍；其次，派出所询问笔录系事发三日内制作，其时各方记忆清晰，所述细节精确、受扰甚少，证明力尤高；第三，在（2012）丹民初字第2482号案件中，陈仁方已申请追加张建华为被告，而本案中李笋、景朝辉亦陈述、指认张建华系挖掘机机主；最后，张建华本人拒绝出庭协助查明案情，以消极不作为方式否认其拥有挖掘机。综上，依据公平原则和诚实信用原则，并综合双方当事人举证能力、证据距离等因素，本案应由张建华就其并非挖掘机机主或实际控制人进行举证。现张建华未尽举证责任，理应承担相应后果。结合各方当事人陈述，认定张建华系涉案挖掘机机主或实际控制人具有高度盖然性。
根据法律规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。因肇事土堆系挖掘机挖树形成，而张建华系挖掘机主或实际控制人，故其应属汤小跃实施移树行为的辅助实施人，理应与汤小跃承担连带责任。陈仁方的责任承担业已经生效判决确定，故汤小跃对其的诉请于法无据，不予支持。虽然汤小跃主张李笋、景朝辉及李卫东应共同承担赔偿责任，然该三人之行为与本案侵权行为及损害后果均无因果关系，故就汤小跃对该三人的诉请不予支持。综上，综合考量汤小跃与张建华各自的过错程度、与损害后果之间的原因力大小等因素，酌情确定双方分别承担60%和40%的责任。窦明兰损失及汤小跃赔偿金额业已经生效判决确定。汤小跃主张的赔偿金额计入执行费、迟延履行金，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八十九条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、张建华于判决生效之日起十日内支付汤小跃65863.18元；二、驳回汤小跃的其余诉讼请求。案件受理费2144元，由汤小跃负担1286.40元，张建华负担857.60元。
原审法院判决后，汤小跃不服，向本院提起上诉称，张建华作为涉案挖掘机的实际控制人或者所有人，应当承担主要责任。请求二审法院撤销原判，依法改判张建华承担80%的赔偿责任，即赔偿131726元。
张建华亦不服，向本院提起上诉称，其并不是涉案挖掘机的实际控制人或者所有人，不应承担任何责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回汤小跃对其的诉讼请求。
二审审理过程中，张建华向法院提供了李卫东的情况说明、景朝辉的情况说明和丹阳市丹北镇城中村民委员会的证明，用以证明张建华并非涉案挖掘机的车主或者实际控制人。其中，李卫东与景朝辉的情况说明完全一致，主要内容为张老头是不是本案的张建华不能确定；张老头是不是挖机机主无法确认。村委会证明的主要内容为：本村村民张建华在埤城镇政府退休后一直在家帮儿子带孩子，据了解，张建华没有挖机，也不经营挖机生意。对此，汤小跃质证认为，李卫东与景朝辉是本案的当事人，其出具的说明不能作为证人证言。陈仁方、李笋质证认为，因为他们不认识张建华，所以无法辨别相关说明的真实性。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，张建华系涉案挖掘机所有人或者实际控制人的事实可以认定。一方面，陈仁方作为汤小跃门前场地平整工程的承包人与施工人，应当知道为施工需要所雇佣挖掘机来自何处。即使陈仁方本人不知道，该方具体负责联系挖掘机的人员也应当知道。陈仁方在（2012）丹民初字第2482号案件的应诉答辩过程中，申请追加张建华为被告，目的在于避免自己承担挖掘机车主的相关责任，理应是经过核实与确认挖掘机车主后再行追加，而不应随意申请追加一个根本不从事挖掘机经营的人员。就涉案挖掘机车主或实际控制人问题，陈仁方在前案中陈述确切，陈仁方及其工作人员在本案中言辞闪烁，两者存在内在矛盾。另一方面，张建华在（2012）丹民初字第2482号案件的书面应诉答辩过程中，仅辩称其并非涉案挖掘机的车主且并未实际操作，而未辩称其从不经营挖掘机业务；同时辩称挖掘机只负责按照要求挖土、并不负责将土拖走清理掉。该辩称意见与张建华在本案中有关“其根本不经营挖机生意”的辩称意见，存在较大差异。根据日常生活经验与正常诉讼技巧，张建华如果确实根本不从事挖机生意，其在（2012）丹民初字第2482号案件中，理应直接作出涉案挖掘机与其无关的答辩，而不需要从挖机车主职责的角度进行抗辩。张建华在前案中的相关答辩，恰恰印证其对挖机生意有一定的了解。
综上所述，原审法院根据张建华在两次诉讼中的应诉答辩情况和公安机关在第一时间所作的询问笔录，认定张建华系涉案挖掘机的车主或者实际控制人并无不当；据此所确定的张建华责任比例也基本适当。上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并不无当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张建华上诉产生的二审案件受理费857元，由上诉人张建华负担；汤小跃上诉产生的二审案件受理费1446元，由上诉人汤小跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
代理审判员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一五年六月一日
书 记 员 王思倩