陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00137号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，19XX年X月XX日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，住西安市雁塔区，系陕西XX房地产有限公司（以下简称XX公司）法定代表人、总经理。2012年7月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人李某某，男，19XX年XX月XX日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，劳务人员，住西安市灞桥区。2012年10月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人张某某，男，19XX年X月XX日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，暂住西安市莲湖区，系XX公司工作人员。2012年7月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人张某，男，19XX年X月XX日出生于河南省巩县，汉族，大学文化，住西安市未央区，系XX公司副总经理。2012年7月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，次日被西安市公安局取保候审。
原审被告人程某某，男，19XX年XX月XX日出生于陕西省兴平市，汉族，大专文化，劳务人员，住西安市莲湖区。2012年7月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年8月11日被西安市公安局取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人郑某某犯合同诈骗罪、集资诈骗罪、被告人李某某、张某某、张某、程某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一三年七月五日作出（2013）西刑二初字第00063号刑事判决。被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）合同诈骗。2011年8月，被告人郑某某向福建省土木建设实业有限公司西安分公司（以下简称福建土木公司）经理周某某谎称申达公司在临潼有“兰翔花园住宅小区”建设项目，并提供了其伪造的一份申达公司与中国人民解放军临潼空军疗养院签订的“兰翔花园住宅小区合作建设协议”，骗取了周某某的信任。随后，福建土木公司与申达公司签订了该项目的建设工程施工合同。2011年8月29日，周金国按照合同的约定向郑某某支付了200万元的工程保证金。
（二）集资诈骗、非法吸收公众存款。2011年8月，被告人郑某某对外谎称申达公司在临潼有“兰翔花园住宅小区”建设项目，需要经营资金。被告人程某某向被告人郑某某、张某某、张某等人介绍被告人李某某，称李某某能帮助郑某某融资。嗣后，经双方多次协商，决定由李某某协助郑某某等人以申达公司与空军疗养院共建“兰翔花园住宅小区”项目的名义对外募集资金。经查，2011年8月至9月期间，郑某某等人与被害群众签订79份借款协议，贷款投资372.3万元，其中郑某某收到253.164万元，剩余119.136万元用于给被害人付利息和给李某某等人支付提成和相关开销。郑某某将收到的资金全部挥霍。案发前，李某某向被害人退款52.8万元。一审法院审理中，李某某亲属代其退赔52万元，张某某亲属代其退赔5万元，张某退赔5万元。上述事实有工商档案资料、合同、银行凭证、报案材料等相关书证、证人王XX、李某、贾某、王爱兰、王桂兰、周某某等人的证言及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人郑某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取群众集资款数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人郑某某还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人资金200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。陕西申达房地产有限公司未经国家有关主管部门批准，扰乱金融秩序，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人李某某、张某某、张某作为单位直接负责的主管人员亦构成非法吸收公众存款罪。被告人程某某帮助申达公司非法吸收公众存款，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。被告人李某某、张某某的亲属及张某能积极退赃，挽回损失，可酌情从轻处罚。根据被告人程某某在犯罪中的作用，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条（四）项、第一百七十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十五万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金六十万元。二、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。五、被告人程某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。六、被告人李某某、张某某的亲属及张某退缴的六十二万依法发还被害人。七、赃款继续追缴。
郑某某上诉提出，与空军疗养院的荣某签署的合作建设协议是真实的，与福建土木公司的合作是有诚意的，不存在诈骗，没有挥霍赃款，不构成合同诈骗罪；他只是为了解决资金问题，向李某某借高利贷，没有实施集资诈骗的行为，不构成此罪。
经审理查明：
（一）合同诈骗
原中国人民解放军临潼空军疗养院（以下简称空疗）服务中心部负责人荣某退休后承包经营高陵县姬家乡三百余亩土地。当得知自己所承包的土地即将被征用建设“兵器工业城”后，荣某经人介绍认识了上诉人郑某某，双方协商荣某以空疗服务中心部的名义与郑某某的申达公司达成协议，由郑某某投资在荣某所承包的土地上兴建综合楼，遇到征地拆迁时，拆迁补偿款除去成本后所得利润由荣某与郑某某平分。2010年12月31日，郑某某携带自己起草的“兰翔花园住宅小区合作建设协议”，对荣某称有一笔资金需要以空疗服务中心的名义签订了协议才能获得，荣某即按照郑某某的要求签订了协议，并加盖了空疗服务中心部印章。协议签订当天，荣某感到不妥，又和郑某某签订了一份补充协议，只能用于银行资金解冻，不得作为其他用途，期限10日。此后，郑某某对外称拿到了兰翔花园住宅小区项目。
2011年8月，郑某某向福建土木公司经理周某某谎称申达公司在临潼有“兰翔花园住宅小区”建设项目，并提供了其伪造的一份申达公司与空疗签订的“兰翔花园住宅小区合作建设协议”，骗取了周某某的信任。随后，福建土木公司与郑某某签订了该项目的建设工程施工合同。2011年8月29日，周金国按照合同的约定向郑某某支付了200万元的工程保证金到郑某某私人账号。此后，郑某某长期逃匿，赃款除部分用于公司外，其余挥霍。
上述事实，有以下证据证实：
1、立案决定书、报案材料、接受刑事案件登记表、破案报告书证实，2012年2月9日，福建土木公司周某某报案称申达公司郑某某以空疗工程为名诈骗工程保证金200万元。
2、证人周某某、周某的证言证明，福建土木公司和申达公司签订的是建设施工合同，主要内容是由福建土木公司承包建设兰州军区空军疗养院的工程建设项目（兰翔花园住宅小区合作建设），申达公司提供一份空军疗养院所签订的协议，郑某某向他们要了200万元保证金，称2011年8月底肯定动工，并写了担保书、承诺书、收条和保证书。他们于2011年12月中旬去临潼空军疗养院询问了一下，才知道上当受骗了。之后郑某某躲着不见他们。程某某在2012年三四月份开始履行担保责任，共还了30万元。
3、兰翔花园住宅小区合作建设协议证实，2010年12月31日，申达公司（乙方）与中国人民解放军空疗（甲方）双方签订协议，甲方提供土地20亩，本土地内拟建20-26层四栋住宅楼，每栋3万平方米，共13万平方米。乙方组织项目的设计施工。协议书载明，“兰空兰翔花园住宅小区合作建设协议”，此协议和合作协议仅供启动资金投资（空疗服务中心部第三分部），不用来违法活动、造成一切后果，乙方全部承担，（有效期为十天）。
4、建筑工程施工合同证实，2011年8月27日，申达公司与福建土木公司签订合同，申达公司将兰翔花园住宅工程发包给福建土木公司，2011年10月15日开工，福建土木公司向申达公司交纳1000万元，第一次交纳200万元，进场后再交800万元。
5、承诺书证实，申达公司向福建土木公司承诺，临潼空疗住宅楼二栋及综合楼一栋共约10.5万平方米由福建土木公司建筑。
6、银行凭证证实，周某某建行卡：6227004227180236026在2011年8月29日给郑某某建行卡6222804220251007411转账200万元。
7、空军临潼航空医学鉴定训练中心出具证明证实，空疗已于2004年5月31日撤销编制序列，没有“兰空兰翔花园住宅小区建设项目”。
8、证人荣某证言证明，他退役后继续承包了“空疗服务中心部”，经孙某某介绍与郑某某在2010年12月31日，总共签订了三份协议。一份是“高陵临潼空疗服务中心部农场建筑合同书”，二是郑某某用来贷款的那份协议，第二份协议书原来是不想签订的，因为觉得为了给郑某某贷款而签订这份协议有些不妥当，于是和郑某某签订了第三份协议，对第二份协议加以说明，仅限于郑某某本人用于银行启动资金。他没有向任何人说过临潼空疗的任何工程项目，他也不知道关于临潼空疗的任何工程项目。郑某某也没有让他介绍过临潼空疗的任何工程项目。“兰翔花园住宅小区合作建设协议”内容和当时看到的内容有许多地方不一样，这份协议他从来没有见过。
9、证人孙某某证言证明，他曾介绍郑某某和荣某签订高陵临潼空疗服务中心部农场建筑合同书，由郑某某在荣某高陵农场里建一栋二层临建房，面积1万平米。除此之外没有提到过别的工程项目，更没有提到过空疗的工程。他没有见过“兰翔花园住宅小区合作建设协议”。
10、证人杨某某、连某某证言证明，郑某某向连某某、杨某某介绍申达公司和空疗签了一份协议，并以“兰翔花园小区建设项目”向他们借款50万元，最终还款，并付违约金10万元。
11、同案被告人张某某供述证明，他拿着“兰翔花园住宅小区合作建设协议”给福建土木公司，介绍了临潼空疗的家属楼项目，福建土木公司给了200万，钱打到谁的卡上他不知道。他对空疗的实际情况不清楚。后来郑某某就联系不到了。
12、同案被告人张某供述证明，郑某某和周某某签的合同他不清楚，是郑某某收到福建土木公司的钱后才告诉他的，这200万是工程建设的保证金，收到钱后没有开展工程，郑某某拿着钱出去融资了。
13、同案被告人程某某供述证明，他介绍周某某和郑某某认识，以兰翔花园住宅小区建设项目收取福建土木公司保证金200万元。他因相信这个项目是真的，所以签了担保，为此已付出30万元。
14、上诉人郑某某供述，他以合作开发空疗的建筑项目为由，给周某某提供了协议，骗走福建土木公司保证金200万元，骗走的钱他一个人拿了，已经用了。
（二）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪
2011年8月，上诉人郑某某对外谎称申达公司在临潼有“兰翔花园住宅小区”建设项目，需要经营资金。原审被告人程某某向郑某某及原审被告人张某某、张某等人介绍原审被告人李某某，并称李某某能帮助郑某某融资。嗣后，经五人协商，决定由李某某协助郑某某等人以申达公司与空疗共建“兰翔花园住宅小区”项目的名义向社会不特定人员支付高息募集资金。2011年8月至9月期间，郑某某等人与被害群众签订79份借款协议，贷款投资372.3万元，其中郑某某收到253.164万元，剩余119.136万元用于给被害人付利息和给李某某等人支付提成和相关开销。郑某某将收到的资金全部挥霍。案发前，李某某向被害群众退款52.8万元。一审法院审理中，李某某亲属代其退赔52万元，张某某亲属代其退赔5万元，张某退赔5万元。
上述事实，有以下证据证明：
1、被害人李某（李某某之未婚妻）陈述证明，2011年7月份，李某某说程某某介绍了一个项目，是申达公司的兰翔花园小区建设项目，这个项目绝对没有问题，让她也投些钱。她和李某某、妹妹李迎华一起来到申达公司的办公室，见到了张某和张某某，二人给他们介绍了兰翔花园小区项目，说这个项目是和空疗签的，项目绝对没有问题，只是缺少资金，让她投点钱，她投了两份合同，她妹妹先后投了三份。
2、被害人徐某陈述证明，李某说空军疗养院的家属楼项目，绝对保险，他到申达公司，张某某给他做了介绍，见到李某某、张某某、张某等人，当时交了8800元，合同上写缴纳了11000元，半年后还11000元，2011年9月18日，又投了一份，情况和前一次相同。
3、被害人贾某陈述证明，通过别人介绍知道申达公司正在和空疗合作一个项目，缺少资金，只要投资，六个月后就给还钱，另外还给付利息，就带着钱来到申达公司，把钱交给工作人员，当时交了1万多元，合同上写的2万，六个月后申达房地产开发公司给还2万元。
4、被害人王XX、王X、张XX、李XX、杨XX、卢XX、吴XX、刘XX、张XX、张XX的陈述证明了郑某某、申达公司李某某、张某某、张某、程某某以项目融资，收取融资款及给付利息的事实。
5、申达公司与投资人签订的借款合同64份在卷，合同的主要内容（例）：甲方（申达公司）与乙方（徐某），乙方向甲方出资空军疗养院《兰翔花园住宅小区》一次性向甲方提供资金11000元；合作期限为6个月，甲方对乙方出资款项合同签订满6个月后，甲方一次性奖励乙方880元；合同期满后，除上述奖励外，甲方一次性结清出资款11000元。
6、西安市公安局制作的合同书汇总表证明，卷中所附借款合同共计64份，涉及谢建荣等61名投资人，合同上签订的借款金额共计3199000元。张某某所写合同汇总表及投资情况的说明证明，已经盖章合同书90套，作废合同书2套，未签合同9套，已签订合同79套；总投资额372.3万元，实际投资223.38万元，需要返还奖金金额25.969万元。
7、申达公司工商资料证实，郑某某、张某是该公司股东，郑某某是法定代表人。申达公司任命书证实，郑某某任命张某某为申达公司项目经理。
8、证人王XX（申达公司工作人员）证言证明，2012年2月中旬，张某叫他过来帮忙，主要负责接待客户，他只知道法定代表人是郑某某，具体如何集资的情况不清楚。
9、证人赵XX（申达公司营销人员）证言证明，2011年8月18日，李某某说申达公司正在给临潼空军疗养院盖家属院，现在缺少资金，项目绝对没问题。她签了一万元合同。之后她让李某某给她印点名片，她给申达公司联系客户。共介绍过五人去申达公司签了合同，张安芳买了5万，张妮娜买了2万，章素娥买了5万，张惠军买了2万，张会兰买了1万，按照28%的利息计算。
10、上诉人郑某某供述，程某某介绍李某某，商量后，张某某、张某也同意，以“兰翔花园住宅小区”项目缺少资金为由，面向社会不特定人群签订申达公司合同书、空疗《兰翔花园住宅小区》借款合同。签订了借款合同书58份，每份金额少则几千元，多则十几万不等，总金额二百多万。这二百万主要给周付生了，他和周付生在一起八个多月，四处融资总花费130多万元。
11、原审被告人李某某、张某某、张某、程某某对上述事实均已供认。
本院认为，上诉人郑某某以非法占有为目的，虚构工程建设项目，伪造项目合作协议，与他人签订施工合同，骗取他人资金200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人郑某某还以非法占有为目的，虚构项目，以融资为名隐瞒真相，骗取群众集资款，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，对郑某某应数罪并罚。申达公司未经国家有关主管部门批准，扰乱金融秩序，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原审被告人李某某、张某某、张某非法吸收公众存款，亦构成非法吸收公众存款罪。程某某帮助申达公司非法吸收公众存款，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。李某某、张某某的亲属及张某能积极退赃，挽回损失，可酌情从轻处罚。根据被告人程某某在犯罪中的作用，依法可免予刑事处罚。对于郑某某提出的上诉理由，经查，郑某某以非法占有为目的，虚构并不存在的建设项目，以虚假的建设工程项目作为诱饵，骗取福建土木公司200万元工程保证金，将大量资金用于个人挥霍，且又逃匿，其行为构成合同诈骗罪；郑某某虚构项目，以融资为名，向不特定的人非法集资，事后个人占有大量集资款，并用以挥霍，其行为构成集资诈骗罪。郑某某提出的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
审 判 员 熊继成
代理审判员 薛志强
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 马 柯
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