江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2821号上诉人（原审被告）：张荣寿，男，1960年11月25日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：殷振武，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锐，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏博事达律师事务所，住所地在南京市鼓楼区广州路***号*楼。负责人：姚彬，该律所主任。委托诉讼代理人：陈亮，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，江苏博事达律师事务所律师。上诉人张荣寿因与被上诉人江苏博事达律师事务所（以下简称博事达律所）损害债权人利益赔偿纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人张荣寿及其委托诉讼代理人张锐，被上诉人博事达律所委托诉讼代理人陈亮、陈佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张荣寿上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博事达律所的全部诉讼请求，并由其负担全部诉讼费用。事实和理由：1.连云港紫罗兰国际实业有限公司（以下简称紫罗兰实业公司）被吊销了营业执照后，张荣寿以公司法定代表人名义从事的诉讼活动是受紫罗兰实业公司委托处理的一些个案，而紫罗兰实业公司工商登记资料不完整，仅证明公司管理不完善，不能证明公司没有实际经营，更不能据此认定张荣寿系实际控制人；2.博事达律所无证据证明张荣寿是实际控制人，故其无权要求张荣寿承担清偿责任；3.张荣寿并不保管紫罗兰实业公司的财产、账册等，博事达律所的债权未能获得清偿，并非因其所致；4.紫罗兰实业公司已在签订委托代理协议时预支了10万元，该笔款项应予扣除。博事达律所辩称，1.该律所提交的证据足以证明广宇清华园项目均是由张荣寿出面协调运作，所有资金往来都是由张荣寿进行分配和管理；2.紫罗兰实业公司的工商资料显示该公司从未实际经营；3.张荣寿称公司公章由他人保管，但未举证证明，博事达律所代理所有案件中均是由张荣寿亲自盖章；3.张荣寿曾以其自身财产替紫罗兰实业公司还债，并在南京市鼓楼区人民法院诉讼中，自称其是紫罗兰实业公司的股东，即张荣寿认为紫罗兰实业公司利益就是其个人利益。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博事达律所向一审法院起诉请求：判令张荣寿向其支付律师费315000元、仲裁费9075元以及利息（以324075元为基数，自2011年10月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止）。一审法院认定事实：博事达律所持有编号为（2008）苏博民字第89号委托代理协议一份。该协议记载：甲方（即委托人）为张荣寿、紫罗兰实业公司，乙方（××）为博事达律所；双方经协商，就甲方委托乙方律师担任甲方与黄跃云、雷春云返还财产纠纷一案的诉讼代理人事宜，订立以下各条……甲乙双方实行风险代理，甲方在本案终结后，按照甲方实际取得（包括但不限于执行生效判决书、调解书及庭外和解书等方式）的收益（包括货币或实物）价值的10%向乙方支付律师费；因履行本协议产生的争议，双方应协商解决，解决不成的，提交南京仲裁委员会仲裁裁决。该协议尾部的落款部分，甲方有张荣寿的签名并加盖了紫罗兰实业公司的公章，落款日期为2008年3月17日；乙方加盖了博事达律所的公章。2008年3月21日，南京市鼓楼区人民法院受理了紫罗兰实业公司、张荣寿诉黄跃、雷春云委托合同纠纷一案。后经南京市中级人民法院指定，该案由南京市玄武区人民法院审理。2009年2月9日，南京市玄武区人民法院作出（2008）玄民初字第4652号民事判决书，该判决书记载紫罗兰实业公司与张荣寿确认案件原告为紫罗兰实业公司，张荣寿遂撤回了起诉。此外，该判决书审理查明“2003年，原告法定代表人张荣寿经被告黄跃、雷春云介绍，与正泰公司法定代表人刘一鸣商谈联合开发‘广宇清华园’项目事宜。同年8月4日，原告紫罗兰实业公司（甲方）与正泰公司（乙方）订立协议书一份，约定：甲、乙双方拟联合开发广宇清华园项目；用地面积318亩，项目预算7888万元人民币；双方签订正式合同当日内乙方支付甲方500万元（其中150万元为该项目定金，350万元为该项目首付款）；甲方收到上述款项后开始为乙方办理该项目的前期手续；甲方协助乙方注册好新的公司使该项目转给乙方，乙方即支付甲方500万元；其他款项根据项目进度支付……协议订立后，正泰公司共计支付原告项目款1000万元（含2003年8月4日已付的500万元）。2004年4月20日，被告黄跃、雷春云向原告出具收条一份，称：今收到紫罗兰实业公司张荣寿‘广宇清华园’合作项目预付款526万元整，如‘广宇清华园’项目没有运作成功，上述预付款全数退还（雷春云、黄跃各263万元整）；另10万元活动经费及定金罚款的损失由雷春云、黄跃、张荣寿三人共同承担。2007年，因原告未按约履行与正泰公司订立的协议书，正泰公司向公安部门报案。”南京市玄武区人民法院还在该案中查明，紫罗兰实业公司已于2004年6月2日被工商管理部门吊销营业执照。该案判决主文为“一、被告黄跃、雷春云于本判决生效之日起十日内各向原告紫罗兰实业公司偿还项目预付款188万元，并按银行同期贷款利率支付2008年3月21日起至本判决生效之日止的利息。二、被告黄跃、雷春云于本判决生效之日起十日内连带给付原告紫罗兰实业公司定金及活动经费损失共计106.67万元，并按银行同期贷款利率支付自2008年3月21日起至本判决生效之日止的利息。”因黄跃、雷春云向检察机关申诉，南京市人民检察院向南京市中级人民法院提起抗诉，南京市中级人民法院于2010年7月1日作出（2010）宁商再终字第8号民事判决，该判决对原审查明的事实予以了确认。以上案件，博事达律所作为张荣寿以及紫罗兰实业公司的委托代理人，均参与了诉讼。2011年6月17日，博事达律所向南京仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人紫罗兰实业公司向其支付律师费315000元。仲裁庭查明：博事达律所与紫罗兰实业公司签订《委托代理协议》一份，紫罗兰实业公司委托博事达律所指派律师代理被申请人与黄跃、雷春云返还财产纠纷一案的诉讼，案件经过南京市玄武区人民法院一审、南京市中级人民法院再审终结，南京市中级人民法院作出（2010）宁商再终字第8号民事判决书，判决由黄跃、雷春云向紫罗兰实业公司偿还项目款270万元（已扣除黄跃、雷春云已支付的100万元）及相应利息（其中，自2008年3月21日起至黄跃、雷春云按和解协议实际给付100万元预付款日止，分别以实际欠款本金为基数按银行同期贷款利率，分段计算；自2009年4月14日起至实际给付日止，以270万元为欠款本金为基数，按银行同期贷款利率计息）。仲裁庭还查明，博事达律所代理紫罗兰实业公司向南京市玄武区人民法院申请强制执行，由南京市玄武区人民法院执行局共查获取得被执行人款项共计315万元，现该笔执行款因紫罗兰实业公司的另一案件已由连云港市连云区人民法院保全冻结。最终，南京仲裁委员会于2011年9月27日裁决紫罗兰实业公司于裁决书送达之日起十日内向博事达律所支付律师费315000元，仲裁费9075元由紫罗兰实业公司承担，因博事达律所已预交了该费用，紫罗兰实业公司应自本裁决书送达之日起十日内将该费用直接支付给博事达律所。2011年10月19日，该裁定书送达至紫罗兰实业公司。此后，博事达律所向江苏省连云港市中级人民法院申请对紫罗兰实业公司进行破产清算。2014年6月19日，该院作出（2013）连商破字第0002号民事裁定书。该民事裁定书记载：2013年10月15日受理的紫罗兰实业公司破产清算案，因管理人连云港泰达清算有限公司无法与该公司法定代表人建立联系，在工商部门登记的公司住所地也无法找到公司的人员及财产下落，裁定宣告紫罗兰实业公司破产并终结紫罗兰实业公司的破产程序。另查明，工商部门的工商登记资料显示，紫罗兰实业公司设立于1997年5月5日，股东为南京大达贸易有限公司和香港麒麟湾有限公司，张荣寿为董事长兼总经理，该公司目前处于吊销未注销状态。一审审理中，博事达律所认为张荣寿为紫罗兰实业公司的实际控制人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，在无法进行清算的情况下，张荣寿应当承担连带清偿责任。对此，博事达律所提供的证据主要有：1.南京市鼓楼区人民法院以及南京市玄武区人民法院审理的关于紫罗兰实业公司、张荣寿诉黄跃、雷春云委托合同纠纷案件中的庭审笔录以及该纠纷的民事判决书，在上述笔录中张荣寿以及紫罗兰实业公司陈述所有协议名义上是紫罗兰实业公司签的，但实际是由张荣寿运作，黄跃、雷春云应当将预付款退还给张荣寿，而黄跃、雷春云也在庭审中提出紫罗兰实业公司为空壳公司，没有经营行为，“广宇清华园”项目是张荣寿与其二人在运作，博事达律所认为根据笔录以及判决书查明事实可以证明张荣寿为紫罗兰实业公司实际控制人，张荣寿对上述证据的真实性不持异议，但认为诉讼中的一些陈述仅仅是案件诉讼的策略，其系作为紫罗兰实业公司的法定代表人在开展工作，不能证明其为紫罗兰实业公司的实际控制人；2.上述案件的民事起诉状、诉前保全申请书、财产保全申请书、变更诉讼请求申请书、调查证据申请书，博事达律所认为以上证据都有张荣寿签名并加盖紫罗兰实业公司的公章，证明紫罗兰实业公司的经济纠纷都由张荣寿在处理，并且公章也由张荣寿控制，张荣寿对该组证据真实性不持异议，但认为不能实现博事达律所的证明目的，其不保管紫罗兰实业公司的公章；3.紫罗兰实业公司与江苏正泰房地产开发有限公司签订的协议书和补充协议、刘一鸣谈话笔录以及2004年4月20日黄跃、雷春云的收条，证明张荣寿实际控制紫罗兰实业公司运作广宇清华园项目，紫罗兰实业公司的对外合作都是张荣寿在负责，张荣寿与紫罗兰实业公司存在混同，张荣寿对上述证据的证明目的不予认可，认为其作为紫罗兰实业公司法定代表人签字是合理的，不能证明其系紫罗兰实业公司实际控制人；4.紫罗兰实业公司的工商档案资料，博事达律所提出工商档案资料显示张荣寿为紫罗兰实业公司的董事长，对紫罗兰实业公司应当具有支配地位，在工商档案资料中，没有任何的董事会决议，2001年年检材料后没有紫罗兰实业公司的两位股东出具的任何文件，且紫罗兰实业公司也不曾纳税，以上情况充分表明该公司从未实际经营，很有可能是南京大达贸易有限公司与香港麒麟湾有限公司借名给张荣寿办理了工商登记，张荣寿对证据真实性不持异议，但认为不能印证博事达律所的证明目的。张荣寿提供落款日期为2006年6月12日并加盖有“南京大达贸易有限公司”印章的《通知》一份，该证据记载“自2004年6月2日起，连云港紫罗兰国际实业有限公司原法定代表人张荣寿，不再担任原公司任何职务，公司所有善后事宜由股东另行指定专人处理，如遇个案需要，张荣寿仍须协助处置，但需由公司专门委托授权。另公司所有账册，由我司指定专人（王基本会计）管理，所有对账单位，需经股东同意，方可与会计接洽处理。”张荣寿以此证明其并非紫罗兰实业公司实际控制人。博事达律所对该证据的真实性不予认可，并提出即便该证据真实，南京大达贸易有限公司在2006年出具一份从2004年起张荣寿不再担任紫罗兰实业公司法定代表人职务的通知也不符合常理，此外，作为紫罗兰实业公司的股东之一，南京大达贸易有限公司也无权作出解除张荣寿法定代表人职务的决定，而且在与黄跃、雷春云案件的诉讼中，紫罗兰实业公司的公章是由张荣寿掌控，所以所有诉讼资料上都加盖了紫罗兰实业公司的公章，该《通知》与事实情况不符。张荣寿表示其不清楚紫罗兰实业公司的经营状况，在营业执照吊销后不曾掌握紫罗兰实业公司的公章，只是在与其有关的一些个案中代表紫罗兰实业公司进行诉讼，但张荣寿未提供关于个案的授权委托书，也表示无法联系紫罗兰实业公司的两名股东以及王基本。此外，张荣寿还提供签订日期为2005年4月21日的《对“华东宾馆”的共同开发协议》和《对“丽都宾馆”项目的共同开发协议》，以上两份协议的甲方均为张荣寿个人，张荣寿以此证明博事达律所举证的2007年11月20日《委托协议书》中委托方系其个人，博事达律所认为以上证据恰好证明张荣寿与紫罗兰实业公司存在混同，因为从黄跃、雷春云案的证据以及裁判文书可以看出，华东宾馆以及丽都宾馆（即人事宾馆）项目张荣寿也以紫罗兰实业公司的名义进行运作。一审法院认为，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，应予支持，如该情形系实际控制人的原因造成的，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，应予支持。所谓实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，博事达律所提供的委托代理协议、仲裁裁决书以及连云港市中级人民法院的民事裁定书可以证明博事达律所对紫罗兰实业公司享有债权，包含律师费315000元、仲裁费9075元以及相应利息，利息自2011年10月30日开始计算。由于连云港市中级人民法院指定的破产清算管理人无法找到紫罗兰实业公司的人员和财产的下落，以致该院虽然根据博事达律所的申请受理了紫罗兰实业公司破产清算案，但管理人无法追收紫罗兰实业公司的财产，所以破产程序于2014年6月19日被裁定终结。现博事达律所以张荣寿为紫罗兰实业公司实际控制人为由，要求张荣寿对上述债务及利息承担给付义务，对此张荣寿认为其并非紫罗兰实业公司实际控制人，博事达律所的诉讼请求不能成立。就双方争议的张荣寿是否为紫罗兰实业公司实际控制人问题，一审法院认为，在黄跃、雷春云案件的审理中，张荣寿一直以紫罗兰实业公司法定代表人的身份参加诉讼，而从该案件中张荣寿以及紫罗兰实业公司所进行的陈述等证据来看，张荣寿认为涉及到的广宇清华园项目实际系其个人运作，有关钱款也应当归其个人所有；从紫罗兰实业公司的工商档案资料来看，该公司在2004年被吊销营业执照，此后没有有经营情况的记录，且除公司设立之外，也没有任何股东会决议的记录，可以说该公司的实际经营情况存疑；张荣寿虽然提供的加盖南京大达贸易有限公司印章的《通知》，但博事达律所否认该《通知》的真实性，南京大达贸易有限公司也未能到庭作证，而且就《通知》中提到的专门授权，张荣寿也不能提供授权委托书等来印证，故对该证据不予采信，基于以上分析，可以看出，在紫罗兰实业公司吊销营业执照之后，张荣寿可以取得加盖紫罗兰实业公司公章的文件，并也可以决定紫罗兰实业公司参与的工程项目的决策以及资金去向，故在张荣寿未能举证证明紫罗兰实业公司除其所进行的工程项目之外还有其他的经营活动以及紫罗兰实业公司的行为由谁决定的情况下，认定张荣寿能够实际支配紫罗兰实业公司的行为更接近于本案证据所指向的事实，即可以认定张荣寿为紫罗兰实业公司的实际控制人，对于张荣寿就该争议问题所提抗辩，应不予支持。现关于紫罗兰实业公司的破产程序已由人民法院裁定终结，博事达律所对紫罗兰实业公司享有的债权尚未实现，张荣寿应当对此承担清偿责任。综上，对于博事达律所所提的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（三）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、张荣寿于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏博事达律师事务所律师费315000元、仲裁费9075元以及利息（以324075元为基数，自2011年10月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）。二、驳回江苏博事达律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6161元，由张荣寿负担。二审中，张荣寿提交如下证据：1.2008年3月12日委托代理协议一份，委托人处盖有紫罗兰实业公司公章及张荣寿签字，即委托人为紫罗兰实业公司及张荣寿，拟证明两者不存在混同；2.授权委托书一份，拟证明张荣寿以紫罗兰实业公司法定代表人身份参与诉讼，依法获得了紫罗兰实业公司授权；3.王晓玲出具的说明，内容是其系王基本的女儿，在其父去世后代为保管紫罗兰实业公司账册，拟证明张荣寿并非账册保管人。博事达律所对上述证据1、3的关联性，证据2的真实性均不予认可，另提交委托代理协议两份，拟证明博事达律所和张荣寿存在其他代理关系，张荣寿称已预付的10万元与本案无涉。对此，张荣寿认为两份代理协议的委托主体均为江苏紫罗兰文化发展有限公司，并非紫罗兰实业公司。本院认证如下：张荣寿提交的证据1、2不能达其证明目的，证据3的出具人身份无其他证据佐证，且不能达其证明目的；博事达律所提交的证据与本案缺乏关联性，故本院对上述证据的证明效力均不予确认。对一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，紫罗兰实业公司的公司章程规定，董事会决定合营公司的一切重大事宜，公司日常工作中重要问题的决定，应由总经理和副总经理联合签署方能生效。以上事实由工商登记资料在卷为证。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、张荣寿是否为紫罗兰实业公司的实际控制人；二、张荣寿是否应对紫罗兰实业公司债务承担清偿责任；三、紫罗兰实业公司欠付博事达律所的债务金额认定。本院认为，一、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，张荣寿虽非紫罗兰实业公司的股东，但其自紫罗兰实业公司设立起一直担任紫罗兰实业公司董事长兼总经理，并系公司法定代表人。博事达律所提交的证据足以证明，无论是在紫罗兰实业公司被吊销营业执照前还是被吊销后，均是由张荣寿代表公司对外签订协议、承建项目、委托诉讼等，并能够独自决定公司资金走向，且无证据证明上述重大事宜已经公司董事会批准或由公司其他人员决定，故能够据此认定张荣寿对紫罗兰实业公司享有支配地位。张荣寿主张紫罗兰实业公司公章系由他人掌控，但未举证证明，而紫罗兰实业公司工商档案中无任何经营活动的记载，故一审认定张荣寿系紫罗兰实业公司实际控制人，并无不当，应予维持。二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，应予支持，如该情形系实际控制人的原因造成的，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，应予支持。本案中，紫罗兰实业公司早于2004年6月2日即被吊销营业执照，张荣寿作为该公司法定代表人、实际控制人，既未及时通知公司股东履行清算义务，亦未自行清算，致使江苏省连云港市中级人民法院受理破产清算后，因紫罗兰实业公司人员及财产下落不明而无法进行清算，故博事达律所依法有权要求紫罗兰实业公司实际控制人张荣寿对公司债务承担清偿责任。三、关于紫罗兰实业公司欠付博事达律所的律师费及仲裁费的金额，已由南京仲裁委员会于2011年9月27日作出生效裁决，确认分别为315000元、9075元。张荣寿要求扣减预付的10万元律师费，其自认给付时间系在上述生效裁决前，且无相反证据推翻上述生效裁决，故张荣寿仍应支付博事达律所315000元律师费、9075元仲裁费。综上所述，张荣寿的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6161元，由张荣寿负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  张广永二〇一七年六月一日书记员  李丽玲