天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨汉民初字第5588号
原告中冶天工（天津）装备制造有限公司。
法定代表人张培义，职务：董事长。
委托代理人崔忠源，该公司副经理，特别授权。
委托代理人崔建东，天津津港律师事务所律师，特别授权。
被告威海奥华钢结构有限公司。
法定代表人孔庆合，职务：董事长。
委托代理人安云秋，天津玛迎律师事务所律师，特别授权。
委托代理人丁海亮，该公司副经理，特别授权。
原告中冶天工（天津）装备制造有限公司与被告威海奥华钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月19日受理后，依法由审判员张建岭独任审判，适用简易程序于2014年12月22日公开开庭进行了审理，原被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2014年7月1日签订加工承揽合同，由被告为原告加工钢构件。依合同约定，原告提供主料钢板，被告包工、包辅料，预计加工量172.6951吨，以实际加工量为准，每吨加工费1400元。钢板进厂后开始制作，钢板全部进厂10天后发第一批货，10天全部发完，总制作工期20天。被告逾期交货，每天按结算金额的0.5%支付违约金。钢板制作损耗为3%，余料返还原告。最后一批构件出厂前原告付款80%，全部安装合格后，付至95%，同时被告提供增值税发票，余5%作为质保金，在工程验收一年后付清。合同签订后，原告于7月4日将全部钢板交付被告，并提前付款80%，但被告只交付了部分构件，其后，原告要求被告交付，被告却要求原告对本合同之前的业务结算并付款，并要求本合同付款至95%，或原告提供银行保函的情况下才能发剩余货物，后双方协商未果，原告于2014年7月31日通知被告解除合同。原告为履行与第三人的合同，只能另进料加工构件。因被告的违约行为给原告造成巨大损失，故诉至贵院要求1.被告返还剩余钢板材61.343吨，如不能返还，由被告折价赔偿228196元。2.被告返还多收加工费和质保金55644.80元。3.被告开具已收款的增值税发票，如不能开具，赔偿原告税金29277.23元。4.被告赔偿其做错构件损失12700元。5.被告支付逾期交货违约金37081元。6.被告赔偿合同解除后原告向第三人违约造成的损失97200元。7.诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张向本院提交了如下证据：
订购单及附件一组，拟证明：合同关系。
发货单若干张，拟证明：原告供料数量。
付款凭证一组，拟证明：原告付款数额。
4.原、被告往来电子函件一组，拟证明：被告逾期不交货，原告催告，被告拒不履行，原告于2014年7月31日通知被告解除合同。
5.现场修改构件清单及照片一组，拟证明：被告做错构件造成原告的损失。
6.第三人索赔函、联络函及结算书一组，拟证明：因被告违约导致原告对第三人违约，原告因此造成的损失。
7.原告与第三人签订的工程施工分包合同一份。拟证明：原告与第三人合同履行情况。
被告辩称，原告所述合同履行情况与事实不符，被告已经按期完成了加工任务，因被告逾期付款及拒不给付此前五份构件加工合同的款项，被告依法行使留置权，不同意赔偿原告所谓违约损失。
被告为支持其主张向本院提交了此前五份构件合同及工程量确认单等证据，拟证明：原告拖欠加工费的事实。
经审理查明：2014年7月1日原被告双方签订订购单一份并附加工产品规格附件若干张。依双方约定，由被告为原告加工钢构件，原告提供主料钢板，被告包工、包辅料（钢材甲供、油漆自购），预计加工量172.6961吨，每吨加工费1400元，合同价款计241774.54元，实际工程量以双方根据图纸审定完成的工程量为准。钢板进厂后开始制作，钢板全部进厂10天后发第一批货，10天全部发完，总制作工期20天。被告逾期交货，每天按结算金额的0.5%支付违约金，违约金数额不超过结算总额的10%。钢板制作损耗为3%，余料返还原告。付款方式，最后一批构件出厂前原告付款80%，全部安装合格后，付至结算额的95%，同时提供17%增值税发票，余5%作为质保金，在工程验收一年后付清。
合同签订后，原告于7月4日将加工用钢板188.047吨交付被告，被告自7月11日始至30日期间陆续发货123.9272吨，还有3.7吨钢板除锈，费用另算。2014年7月28日原告付款193420元。7月30日原告发函催告被告要求继续发货，31日被告复函，要求原告支付此前五份构件加工合同欠款及本合同余款，或者提供银行保函方可发货，同日原告复函被告解除合同，并要求被告承担违约责任，赔偿原告因此造成的损失。8月6日被告致函原告，告知构件已全部加工完成，要求原告付款提货，原告此时已另行加工，对被告函件未予理睬。
另查，2013年6月至10月间，原被告曾签订并履行五份构件加工合同，因双方未结算，存在欠款纠纷。
再查，2014年6月16日原告与中冶天工集团有限公司就《南车天津城轨车辆修造基地项目二期》签订工程施工分包合同，依该合同约定，由原告承包该工程轮对车间钢结构制作，工期自6月26日至7月20日，其中构件进场时间7月10日。工程价款1004517元。因原告原因逾期竣工，每天按合同价款的千分之三支付违约金。原告履行该合同至8月17日交付最后一批构件。
审理中，针对原告第一项诉请，经双方核对确认应剩余钢材数量为56.702吨。被告主张该部分钢材已加工成构件46吨多，剩废料8吨多，但表示可另行购买返还，经本院调解，被告同意按原告要求，购买天津钢铁集团生产的长度9.5米、宽2.2米、厚度10-20毫米、材质规格Q345B钢材返还，但对返还数量主张应按比例扣除废料部分。关于原告第二项诉请，经双方确认应付加工费173498.08元（123.9272＊1400）
，原告主张被告应返还多付款项及质保金。关于原告第三项诉请，被告同意开具增值税发票。关于原告第四项诉请，被告认可赔偿3990元，对原告主张的12700元证据认为严重高估。关于原告第五项诉请，原告主张按合同约定被告逾期交货6天（7月25日-30日），违约金7253元过低，要求本院调整，按发包方提出的索赔实际损失计算为37081元，被告不予认可。关于原告的第六项诉请，原告主张该部分损失（7月31日-8月17日）是原告与发包方及安装单位协商确定已扣的原告工程款数额，包括安装单位的窝工损失及发包方扣除的逾期违约损失，被告不予认可，认为剩余构件46吨多，原告加工用时18天（7月31日-8月17日）超常，以及安装单位窝工损失，均有故意扩大损失之嫌。
本院认为，原被告签订的《订购单》及附件内容，构成加工承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，故双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，依合同约定，原告作为定作人在7月4日提供材料，被告作为承揽人应在7月25日前完成加工任务，事实上，被告未能如期交付加工构件，故被告的行为已构成违约，应当承担相应违约责任。其后，在原告催告被告交货，被告拒不履行，原告依法通知被告解除合同成立。依据合同解除的法律后果，原告要求返还加工材料、赔偿违约金及损失的主张成立，应予支持。关于被告主张行使留置权一节，首先，留置权是法律赋予合同守约方为担保自己债权实现而对事先占有的违约方动产进行留置的权利，本案中，被告违约在先，不能主张行使留置权。其次，留置权虽系法定担保物权，但当事人可以通过约定排除其适用，从其成立要件分析：1.债权人必须事先占有债务人的动产，2.债权与留置物基于同一法律关系（依据《物权法》第二百三十一条但书条款本案可不适用），3.债权的清偿期届满，债务人仍未履行债务。本案中，合同约定先交货后付款，与留置权成立的第三要件相抵触，事实上排除了一般情况下留置权的适用；而被告亦未能举证证实出现了留置权紧急行使情形，即举证证实原告丧失了支付能力，故被告主张行使留置权不成立，双方此前的债权债务另案处理。关于原告各项诉请，1.被告同意按原告要求规格返还钢材，本院依法准予，关于返还钢材数量一节，本院综合本案废料残值等具体情况，酌定返还55吨；2.返款数额，19921.92元（193420-173498.08），关于原告主张的质保金，考虑原告尚欠被告其他货款未付，本案不再预留；3.被告应为原告开具173498.08元增值税发票；4.被告对交付的部分构件不符合约定质量标准无异议，应承担相应修理费用，被告虽对原告提交的证据存有异议，但未能提出反证推翻原告证据，故本院对原告主张予以支持，被告应付修理费12700元；5.逾期交货违约金应按合同约定支付，计为7253元，原告主张按实际损失调整，与其第六项诉请重复，不予支持；6.原告主张损失证据系与发包方协商确定，真实性无可考，不予采信，可参照原告与发包方合同约定逾期竣工支付违约金标准，保护其损失；逾期时间自7月25日至8月17日，23天，按合同额1004517元的千分之三计算，计为69311.67元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告威海奥华钢结构有限公司返还原告中冶天工（天津）装备制造有限公司天津钢铁集团生产的长度9.5米、宽2.2米、厚度10-20毫米、材质规格Q345B钢材55吨，上述事项于本判决生效后三十日内履行。
二、被告返还原告货款19921.92元、支付修理费12700元、给付逾期交货违约金7253元、赔偿损失69311.67元，上述款项合计人民币109186.59元，于本判决生效后十日内给付。
三、被告为原告开具价款173498.08元增值税发票，上述事项于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4100元，由被告承担。原告已交纳的案件受理费不再退回，由被告在本判决生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审判员 张建岭
二〇一五年一月二十八日
书记员 李 婕
附：法律释明：
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他扑救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百一十二条：债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已界履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果