河北省邢台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第149号
原公诉机关河北省平乡县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某，群众，农民。系本案被害人。
原审被告人郑某，群众，农民。2013年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月26日被取保候审。2013年11月11日经本院决定被执行逮捕。现羁押于平乡县看守所。
河北省平乡县人民法院审理的河北省平乡县人民检察院指控被告人郑某犯故意伤害罪一案，于2014年4月24日作出（2013）平刑初字第70号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人宋某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2012年被害人宋某某在被告人郑某的农资门市购买玉米种子后进行种植，造成当年秋季减产，后宋某某多次就玉米减产的事找郑某要求赔偿未果，引发多次争吵。2013年7月26日12时许，宋某某从地里掘地后带铁锹回家，走到郑某门市门口时，因玉米减产的事继续找郑某，后双方争执激化发生打架，郑某用拖鞋打击宋某某头部，致宋某某受伤，宋某某将郑某甲打伤。经鉴定，宋某某伤情为轻伤，郑某甲伤情为轻微伤。
原判认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人宋某某陈述、证人赵某某、闫某某、辛某某等的证言、鉴定人张某的证言、平乡县公安局受案登记表、提取笔录及扣押物品清单、照片、河北省平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013233）号法医损伤检验报告书、平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013231）号法医损伤鉴定书、邢台市人民检察院2013检技审［245］号文证审查意见书审查意见、衡水市法医鉴定中心衡市法医鉴定中心（2013）临鉴字第44号伤残鉴定意见书、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留通知书及行政拘留执行回执、平乡县田付村乡宋夏庄村民委员会出具证明、衡水市第四人民医院电子鼻咽喉镜检查报告单镜下描述显示：双侧外耳道通畅，右侧鼓膜松弛部似有再生鼓膜，鼓膜活动较好。邢台市眼科医院耳鼻喉内窥镜检查报告单镜下描述显示：右侧鼓膜紧张部穿孔，周边有血迹。河北省平乡县公安局出具的被告人郑某户籍证明信、附带民事诉讼原告人提交的医疗费收费收据4份、住院病历及诊断证明、被告人郑某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人郑某因纠纷与被害人宋某某发生争执，进而发生打架，被告人郑某致宋某某轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，公诉机关对被告人郑某的指控，事实清楚，证据确实、充分，建议适用法律意见正确，原审法院予以采纳。
关于被害人宋某某伤情是否由被告人郑某所致的问题，有被告人在侦查机关的有罪供述、证人郑某甲在侦查机关相关证言以及被害人宋某某的陈述予以证实，虽然被告人郑某及证人郑某甲当庭对该事实予以否认，但不能够推翻侦查机关认定的事实。
关于被告人郑某是否属于正当防卫的问题，经庭审查明，被告人郑某和其妻郑某甲，与宋某某因纠纷产生争执，进而激化引发打架，属于互殴行为，且宋某某倒地后，郑某甲已经骑在宋某某身上，已经丧失继续侵害的能力，此时郑某仍对被害人宋某某进行殴打，其行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫。
关于被害人宋某某的伤情是否构成轻伤的问题，有平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013233）号法医损伤检验报告书、邢台市人民检察院2013检技审［245］号文证审查意见书、衡水市法医鉴定中心（2013）临鉴字第44号伤残鉴定意见书予以证实，足以认定。且平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013233）号法医损伤检验报告书分析论证证实，根据邢台市眼科医院门诊病历记载及耳鼻喉内窥镜检查报告单记载，结合查体情况，伤者宋某某的损伤符合在钝性外力作用后形成；邢台市人民检察院2013检技审［245］号文证审查意见书审查意见：同意受检人宋某某的轻伤鉴定意见；衡水市法医鉴定中心（2013）临鉴字第44号伤残鉴定意见书分析说明证实，被鉴定人于2013年7月26日外伤致右耳鼓膜紧张部穿孔，治疗后现已愈合；邢台眼科医院对宋某某做的耳鼻喉内窥镜检查报告单镜下描述显示：右侧鼓膜紧张部穿孔，周边有血迹。以上证据均能证实被害人宋某某的耳膜穿孔发生在紧张部，而非辩护人所称衡水市法医鉴定中心鉴定检出的宋某某耳膜穿孔发生在松弛部。鉴定人亦证实，衡水市法医鉴定中心对宋某某做的电子鼻咽喉镜检查报告单与邢台眼科医院对宋某某做的耳鼻喉内窥镜检查报告单之间没有冲突。综上，对被害人宋某某的伤情作出初次鉴定后，又经邢台市人民检察院文证审查及衡水市法医鉴定中心作出重新鉴定，三者意见一致，足以证实被害人宋某某的伤情构成轻伤，无进行复核鉴定必要。
关于“从旧兼从轻”原则的适用问题，结合本案实际，在2014年1月1日之前，对被害人宋某某的伤情已经做出初次鉴定、文证审查及重新鉴定，均得出一致结论，故损伤程度已经确定，不再需要进行损伤程度鉴定。本案证据材料足以证实被害人宋某某的伤情系轻伤，且《中华人民共和国刑法》及相关司法解释并未对故意伤害罪的法定刑幅度进行修订，故本案不存在“从旧兼从轻”原则的适用问题。
鉴于以上情节，对辩护人的辩护意见，不予采信。
本案中，被害人宋某某因纠纷到被告人郑某门市，与被告人郑某及其妻子发生争执，引发打架，故被害人自身存在过错，酌情对被告人郑某予以从轻处罚。
民事部分，附带民事诉讼原告人宋某某因此次受伤造成的损失有：1、医疗费：因其主张3644元，故予以支持3644元；2、住院伙食补助费：50元´3天=150元；3、误工费：被害人宋某某系外伤性鼓膜穿孔，且在衡水市法医鉴定中心进行重新鉴定时已经愈合，根据中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定确定误工日为30天，因宋某某系农民，依照农林牧渔业标准计算为13564元÷365天´30天=1114.85元；4、护理费：因无证据证实两人护理，按一人护理计算为13564元÷365天´3天=111.48元。以上共计5020.33元。附带民事诉讼原告人主张的误工费按50天计算，每天按100元计算；护理费按2人计算，每人按每天100元计算，因无证据予以支持，不予支持。附带民事诉讼原告人宋某某提出的耳膜修复费20000元，因相关证据显示其耳膜已经愈合，如确需耳膜修复，可在实际费用发生后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人郑某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人郑某自本判决生效之日起十五日内赔偿附带民事诉讼原告人宋某某各项经济损失5020.33元。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）宋某某的上诉理由为：原判误工费赔偿少，要求按每天100元误工费进行赔偿。
经审理查明：2012年上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某在原审被告人郑某的农资门市购买玉米种子后进行种植，造成当年秋季减产，后宋某某多次就玉米减产的事找郑某要求赔偿未果，引发多次争吵。2013年7月26日12时许，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某从地里掘地后带铁锹回家，走到原审被告人郑某门市门口时，因玉米减产的事继续找郑某，后双方争执激化发生打架，郑某用拖鞋打击宋某某头部，致宋某某受伤，宋某某将郑某甲打伤。经鉴定，宋某某伤情为轻伤，郑某甲伤情为轻微伤。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、郑某在侦查机关的有罪供述证实，2013年7月26日中午12点30分许，其在门市里屋吃饭时，听到外边有人吵吵，其一出门看见宋某某拿着铁锹戳其妻郑某甲手部，当时郑某甲手流血了。其就上去要打宋某某，郑某甲搂住其腰不让打，其骂郑某甲时，宋某某拿着铁锹往其腰部右侧铲了一下。其将郑某甲推开，顺手在边上拿了一个扫帚，上前打宋某某时顺手将宋某某的铁锹夺了。郑某甲把宋某某推到，骑在宋某某的身上，其拿着拖鞋往宋某某嘴上和脸上扇。打架时宋某某拿着铁锹，其一开始拿着个扫帚，后来拿着拖鞋，其就拿拖鞋往宋某某嘴上和脸上扇了几下。
2、被害人宋某某陈述证实，因为2012年其买郑某的玉米种子，收成不好，其与2013年7月25日曾找郑某要求赔偿并与郑某夫妇发生争执。2013年7月26日中午12点左右，其从地里掘地回来，拿着铁锹就去郑某家的门市上说补偿的事，快走到郑某门市时就开始吆喝，郑某甲听到后从屋里出来，手里拿着一个铁棍子，其和郑某甲在大街上对骂，后郑某手里拿着一个铁锹从屋里出来，其就和郑某夫妇在大街互相对骂，一边骂着就互相向一起凑，快凑到一块时，其就拿起铁锹胡乱抡了一下，郑某把其铁锹按在了地上。其铁锹掉在地上后，郑某夫妇也把手里的东西丢掉，上前把其按到地上，郑某甲骑在其身上，咬其胳膊。其胡乱打，拽住郑某甲的手就掰。郑某用鞋底子往其头上打。他们打了一会可能是打累了就不打了，郑某甲还在其身上骑着，其趴在地上不动了郑某甲才起来。其耳部的伤是郑某用拖鞋打的，是郑某媳妇的拖鞋，浅蓝色。
3、证人郑某甲在侦查机关的相关证言证实，打架时宋某某拿着铁锹，郑某拿着拖鞋，其没拿东西。其的腰部右侧有两道划伤，左手小拇指流血了，右手虎钳处被划伤。其只看到宋某某拿着铁锹往郑某肋骨处打了一下，具体伤哪里不知道。其不记得宋某某什么部位受伤，就记得其咬宋某某胳膊了。郑某用拖鞋打宋某某头部和脸部了。具体打了几下记不清了。
4、证人赵某某证实，2013年7月26日中午12点半的时候，其去郑某门市买完农药刚要回家时，看到一名上岁数的男子拿着铁锹骂骂咧咧的冲郑某门市跑过来。该男子在郑某门前骂了两句，郑某上前要打那名男子，郑某手里拿着一根铁棍，郑某媳妇搂住郑某的腰，不让他们打架，这时上岁数的男子拿着铁锹往郑某媳妇的腰部铲了两下，郑某媳妇松开郑某，就和那名上岁数的男子搂在一起，相互殴打。其一看管不了就走了，当其走到往地里拐弯的时候，看到那名上岁数的男子在地上躺着，郑某媳妇在那名上岁数男子的身上坐着，郑某用脚往那名上岁数男子的身上踢。
5、证人闫某某（农业局工作人员）证实，宋夏庄村的宋某某于2013年9月14日向其反映过去年宋夏庄村经销商郑某经营的“临玉2号”玉米种子的质量问题。当时没有受理该案件，具体的事都是经销商与客户联系。
6、证人辛某某证实，其农资门市在丰州镇昌平街南段，叫“丰源农资”。郑某卖过其经销的“临玉2号”和“石玉9号”两种玉米种子。2012年9月份郑某向其说过宋夏庄村有三、四户村民种了“临玉2号”的种子，长的不好。当时是其自己处理的，没有向农业局反映。今年3月份其给了郑某20袋玉米种子，不知道郑某把种子给没给那三、四户种植户。
7、鉴定人张某证实，衡水市第四人民医院电子鼻咽喉镜检查报告单与邢台市眼科医院耳鼻喉内窥镜检查报告单内容无任何冲突。
8、物证书证
（1）受案登记表证实，2013年7月26日12时许，郑某报警称：宋夏庄有人打架。经调查，系宋夏庄村民郑某与宋某某因纠纷发生打架。
（2）提取笔录及扣押物品清单、照片证实，2013年8月1日侦查人员张文明、乔志敏在郑某家2次询问郑某后，侦查人员在郑某指引下在其家中床前，发现拖鞋一只（塑料女士浅蓝颜色左脚拖鞋，鞋面有损坏），郑某指认上述物品正是其将宋某某打伤时使用的拖鞋。侦查人员拍照后将拖鞋提取保存。
（3）户籍证明证实，姓名郑某，男，1960年8月21日出生，身份证号××，汉族，系河北省邢台市平乡县田付村乡宋夏庄村人，无前科，非逃犯。
（4）行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留通知书及行政拘留执行回执证实，宋某某被处以行政拘留五日的行政处罚。
（5）平乡县田付村乡宋夏庄村民委员会出具证明证实，被告人郑某在村中表现良好，无不良记录。
（6）衡水市第四人民医院电子鼻咽喉镜检查报告单镜下描述显示：双侧外耳道通畅，右侧鼓膜松弛部似有再生鼓膜，鼓膜活动较好。
（7）邢台市眼科医院耳鼻喉内窥镜检查报告单镜下描述显示：右侧鼓膜紧张部穿孔，周边有血迹。
9、鉴定意见
（1）平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013233）号法医损伤检验报告书证实，宋某某的损伤系轻伤。
（2）平乡县公安局公冀邢平（法活检）字（2013231）号法医损伤鉴定书证实，郑某甲的损伤系轻微伤
（3）邢台市人民检察院2013检技审［245］号文证审查意见书审查意见内容显示，经审查：同意受检人宋某某的轻伤鉴定意见。
（4）衡水市法医鉴定中心衡市法医鉴定中心（2013）临鉴字第44号伤残鉴定意见书鉴定意见证实，右耳外伤性鼓膜穿孔，为轻伤。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某上诉提出原判误工费赔偿少，要求按每天100元误工费进行赔偿的上诉理由。经查，原判适用法律正确，要求按每天100元标准判决误工费于法无据，故上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人郑某因纠纷与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某发生争执，进而发生打架，原审被告人郑某致上诉人（原审附带民事诉讼原告人）宋某某轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，原公诉机关对原审被告人郑某的指控罪名成立。在法定期限内，原公诉机关没有抗诉，原审被告人郑某没有上诉，原判刑事部分已生效。上诉人（原审附带民事原告人）宋某某向本院提出的上诉理由于法无据，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟韬
代理审判员 赵志勇
代理审判员 赵国凯
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 刘 静