重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）渝一中法民终字第03545号上诉人（原审原告）：冯银林，男，1966年4月8日出生，汉族。委托代理人：杨俊峰，重庆合纵律师事务所律师。委托代理人：王虹入，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆兴发建筑（集团）有限公司。法定代表人：曹明田，经理。委托代理人：陈宗兴，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人冯银林与被上诉人重庆兴发建筑（集团）有限公司（以下简称兴发公司）建设工程施工合同纠纷一案。重庆市江北区人民法院于2013年7月8日作出（2013）江北法民初字第00965号民事判决，冯银林对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人冯银林的委托代理人杨俊峰、王虹入，被上诉人兴发公司的法定代表人曹明田及其委托代理人陈宗兴，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年3月27日，重庆观音桥市场有限公司与兴发公司签订《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》。2008年4月18日，重庆市观音桥农贸市场管理处与兴发公司办理结算，兴发公司在结算金额508461.1元的结算书上盖章确认，重庆市观音桥农贸市场管理处在结算书下方书写“前期预支20万元，应从总额中扣出”，并盖章确认。嗣后，兴发公司收到工程款486597.28元。一审庭审中，双方认可重庆观音桥市场有限公司与重庆市观音桥农贸市场管理处名称虽然不同，但实际系同一单位。一审庭审中，兴发公司举示领条，拟证实冯银林领取45万元的工程款用于发放材料款和工人工资。冯银林质证称45万元收到了，系盘溪水果市场的款项，与本案无关。一审庭审中，兴发公司举示社保缴纳打印记录、施工员证，拟证实冯银林系兴发公司员工，兴发公司为冯银林缴纳社会保险。冯银林质证称，兴发公司给冯银林缴纳过一次社会保险，施工员证的发放时间晚于《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》签订时间，冯银林与兴发公司系挂靠关系。一审庭审中，兴发公司举示另两案的民事调解书、调解笔录（案件亦系冯银林起诉兴发公司的建筑工程合同纠纷），拟证实冯银林在盘溪水果市场的两笔工程款已经结清，45万元系本案诉争的工程款，除两案调解由兴发公司给付冯银林的款项外，盘溪水果市场的工程款冯银林已经收到了113.5万元。冯银林质证称调解对事实的表述存在妥协让步，且民事调解书涉及的工程已经结案。一审庭审中，冯银林申请出庭的证人曾锡平作证称，曾锡平系重庆市观音桥农贸市场管理处的副主任，2007年退休，后来返聘任工程部部长。本案中诉争的工程系冯银林前来洽谈的，冯银林称其是兴发公司的，现场的施工、管理均系冯银林，曾锡平认为冯银林系兴发公司的项目部经理。冯银林申请出庭的证人周兴明作证称，2003年，周兴明退休后被重庆市观音桥农贸市场管理处聘用，负责安装，本案中诉争的工程系冯银林施工。冯银林申请出庭的证人甘德作证称，2008年，甘德在本案诉争的工程做工，冯银林负责现场施工，完工后，冯银林发放了工程款。冯银林质证称，证人证言证明了诉争工程系冯银林洽谈、施工、并支付相应的工程款。兴发公司质证称证人证言对冯银林身份表述前后矛盾，不能证明双方是挂靠关系，仅某证明冯银林在现场做过。冯银林在一审中诉称：2008年3月，冯银林与兴发公司口头约定，冯银林以兴发公司名义对外承接工程，兴发公司不参与工程管理和施工，也不承担任何责任，兴发公司收取工程款总额6%的管理费和税费等。2008年3月27日，冯银林以兴发公司的名义与重庆市观音桥农贸市场管理处签订《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》。冯银林购买材料并组织人员进场施工，工程竣工后，冯银林以兴发公司的名义与重庆市观音桥农贸市场管理处办理结算，结算金额为508461.1元。重庆市观音桥农贸市场管理处扣除4.3%税收后，支付兴发公司486597.28元。此款系冯银林应收款项，扣除兴发公司应收取的6%管理费，剩余457401.44元，但兴发公司至今未支付工程款给冯银林，故要求判决兴发公司：1、支付工程款457401元，利息161233元（以457401元为基数，按中国人民银行5年期贷款利率7.05%，计算5年）；2、承担本案诉讼费用。兴发公司在一审中辩称：冯银林系兴发公司聘请的施工员，冯银林负责现场施工，兴发公司为冯银林缴纳了社会保险。2008年3月27日，兴发公司与重庆市观音桥农贸市场管理处签订合同，工程竣工后，结算金额为508461.1元，重庆市观音桥农贸市场管理处支付兴发公司486597.28元。2008年9月19日，冯银林要求支付材料费和工人工资，从兴发公司处领取45万元，但一直未将支付凭证和票据给兴发公司，兴发公司支付了16495.65元的企业所得税和营业税，支付管理人员10369.69元的工资。2008年9月19日，冯银林领取45万元后，没有向兴发公司主张过该款项，冯银林起诉超过了诉讼时效。一审法院认为，本案中，冯银林认为其挂靠兴发公司与重庆观音桥市场有限公司签订《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》，并自行组织人员施工。而兴发公司认为其与重庆观音桥市场有限公司签订《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》，冯银林系兴发公司的员工，冯银林系代表兴发公司负责工程施工。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，冯银林负有举证证明其与兴发公司存在挂靠关系的义务，但《蔬菜市场3、5号大棚拆除安装彩钢板合同》显示的合同相对方系兴发公司和重庆观音桥市场有限公司，《观农贸盘溪蔬菜市场3、5号大棚换彩钢瓦结算书》显示的结算相对方系兴发公司与重庆市观音桥农贸市场管理处，冯银林申请的证人仅某证明冯银林在本案涉诉工程负责过施工，无法证明冯银林与兴发公司存在挂靠关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯银林并未达到其证明目的，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审判决如下：驳回冯银林的诉讼请求。本案一审受理费减半收取5139元，由冯银林负担。冯银林不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第00965号民事判决，发回重审或改判由兴发公司向冯银林支付457401.44元；2、本案一审、二审诉讼费用由兴发公司承担。主要事实和理由：一审法院回避了案件实质问题，未对争议的实质事实进行认定，而适用错误的法律认定冯银林举证不能。一、关于本案基础事实的认定问题。冯银林是以兴发公司的名义挂靠施工，并举示书面合同、结算清单、证人证言以及兴发公司举示的调解笔录和调解书，足以证明认定冯银林以兴发公司的名义对外挂靠施工的事实。一审法院以举证责任应由冯银林承担为由适用法律是错误的。由于挂靠关系是无效的，以双方挂靠合同的成立并生效进行法律适用是错误的；冯银林对于挂靠的事实举示了相应的证据，以前的两个案件也能够对此予以印证，根据相应规定，对于根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能够推定出的另一事实，是不需要证据证明的，当事人有相反证据足以推翻的除外。一审中，虽然兴发公司举示了证据证明双方是劳动关系而非挂靠关系，但显然没有达到证据规则规定的程度，一审法院对此也未予以评价。二、关于一审法院回避实体事实的问题。对于双方是否存在挂靠关系并非本案争议的焦点问题，而是兴发公司是否已经支付本案工程款的问题，一审中，兴发公司并未否定应当支付工程款的事实，而是以已经支付工程款45万元为由拒绝再次支付。三、一审法院认定逻辑错误。一审法院以施工合同是以兴发公司名义签订的，否定冯银林与兴发公司之间存在挂靠关系，如果以冯银林本人的名义签订的合同，就不可能存在挂靠关系。兴发公司二审中辩称：双方并非挂靠关系，冯银林是兴发公司的施工员。冯银林在兴发公司承接的三个工程项目中，共向兴发公司领取了314.5万元，兴发公司委托盘溪水果市场公司向冯银林经营的八品香瓜子厂支付了40万元，三个项目共支付了354.5万元，因此，兴发公司并不拖欠冯银林的任何款项，且其起诉已经超过诉讼时效。兴发公司为证明自己的主张，在二审中向本院举示了收条、收据等，拟证明冯银林已经领取的款项为3166129元。上述证据经质证，冯银林认为，2008年8月29日的10万元、9月20日的30万元、12月31日的73.5万元的款项无异议，对于2008年9月19日的45万元的证据真实性无异议，但该款并未实际支付。本院认为，上述证据与本案是否存在关联性，当事人均未举证予以证明，本院对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，冯银林要求兴发公司支付工程款，首先需要确定双方是否存在冯银林应当取得工程款的证据，即解决冯银林与兴发公司之间是否存在挂靠合同关系的问题。对此，冯银林应就双方是否存在挂靠合同关系进行举证证明，对于双方在一审中举示的证人证言、合同等证据，尚不能达到本案中双方建立了挂靠合同关系，兴发公司举示的调解书等证据，是法院对另二案的处理，与本案没有直接关联，也不能达到证明双方建立挂靠合同关系的目的。因冯银林不能举证证明双方存在挂靠合同关系或借用资质，且其为实际施工人，对此冯银林应当承担举证不能的法律责任。在没有合同基础的情况下，冯银林要求兴发公司支付相应款项是缺乏事实基础的，故一审法院对此的处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。冯银林的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10278元，由上诉人冯银林负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一三年十二月五日书 记 员  廖 蔷