福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2245号
上诉人（原审原告）厦门媛绮服装有限公司。
法定代表人林郁清，总经理。
委托代理人罗施福，吴贵森，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈色娟，女，1981年9月5日出生，汉族。
委托代理人陈少青，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人厦门媛绮服装有限公司（以下简称媛绮公司）因与陈色娟劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，媛绮公司于2008年10月6日成立，2008年11月起媛绮公司为陈色娟缴纳社保至2013年9月。双方签订了两次劳动合同，最后一次的劳动合同期限至2014年11月30日止。双方约定媛绮公司每月12日左右通过银行转账支付陈色娟上个月工资。2013年10月24日媛绮公司为陈色娟办理了退工备案手续。双方因此发生纠纷，陈色娟遂于2013年12月13日向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求媛绮公司支付因违法解除劳动关系的赔偿金人民币（币种，下同）54164元。2014年2月17日，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会作出厦湖劳仲案（2014）41号裁决书，裁决媛绮公司一次性支付陈色娟赔偿金49300元。2014年3月6日，该裁决书送达媛绮公司。媛绮公司不服该裁决于2013年3月19日诉至法院。媛绮公司对仲裁裁决查明的“媛绮公司为陈色娟办理了退工手续”有异议，认为系办理退工备案手续，对仲裁裁决查明的其他事实均无异议，陈色娟对仲裁裁决查明的事实无异议。庭审中，媛绮公司表示陈色娟系2008年11月入职，具体入职时间不清楚，双方实际于2013年10月31日解除劳动关系，解除劳动关系的原因是经济性裁员。陈色娟表示其系2008年10月6日入职，2008年11月媛绮公司向其发放了2008年10月份的工资，并为其办理了社会保险，双方系于2013年10月24日解除劳动关系，失业登记证亦记载陈色娟在媛琦公司工作至2013年10月24日。
原审判决另查明，媛绮公司于2008年11月11日开始通过银行卡为陈色娟发放工资，陈色娟2012年10月至2013年9月尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资（剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金）平均为4505元／月。陈色娟于2013年10月10日进行超声检查，临床诊断为中晚妊，2014年2月11日陈色娟生下一女。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，媛绮公司以经济性裁员为由，终止（解除）了与陈色娟的劳动关系。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照该法第四十一条有关经济性裁员的规定解除劳动合同，本案陈色娟在解除劳动关系时正处于孕期，媛绮公司解除与陈色娟的劳动合同关系属于违法解除，媛绮公司应当支付陈色娟违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于陈色娟的工作年限，原审法院认为，媛琦公司作为用人单位，应对双方当事人劳动关系存续期间承担举证责任。媛琦公司未能提交相关证据，应承担举证不能的后果。媛绮公司于2008年11月11日开始为陈色娟发放工资，结合双方关于媛绮公司每月12日左右支付陈色娟上个月工资的约定，采信陈色娟的主张，认定陈色娟于2008年10月6日入职。鉴于媛琦公司于2013年10月24日为陈色娟办理了退工备案手续，且陈色娟的失业登记证亦记载其在媛琦公司工作至2013年10月24日，故认定双方解除劳动关系的时间为2013年10月24日。陈色娟解除劳动关系前十二个月尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资（剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金）为4505元／月，媛琦公司应支付陈色娟违法解除劳动合同的赔偿金为49555元（4505元×5.5×2倍），仲裁裁决赔偿金为49300元，因陈色娟未提起诉讼，予以照准，故媛琦公司要求判令其无须向陈色娟支付赔偿金49300元，只需支付经济补偿金24650元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、媛琦公司于判决生效之日起十日内支付陈色娟违法解除劳动合同的赔偿金49300元；二、驳回媛琦公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由媛琦公司负担。
宣判后，媛琦公司不服，向本院提起上诉。
上诉人媛琦公司上诉称，上诉人解除与被上诉人陈色娟之间的劳动关系属于经济性裁员，是合法解除与被上诉人之间的劳动关系，原审法院认定上诉人违法解除劳动合同是错误的。即便上诉人解除行为违法，原审法院对赔偿金计算也是错误的。第一，赔偿金应以被上诉人的常规工资，即解除劳动关系前12个月的基本工资1400元计算，其加班费、加班津贴不应计入；第二，被上诉人系2008年11月开始在上诉人处上班，故按法律规定应依照5个月计算；第三，上诉人实际发放工资的截止日为2013年10月31日。按原审判决认定的解除劳动关系为同年10月24日。被上诉人于10月25日至10月31日的工资部分（1222.75元）必须依法抵销其赔偿金。请求二审法院依法撤销原审第一项判决，改判上诉人仅需向被上诉人支付经济补偿金24650元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陈色娟辩称，第一，上诉人媛琦公司提供的资产负债表是其单方制作的。且相关证人都证实了2013年10月份上诉人的经营状况良好，根本不存在需要进行所谓经济性裁员；第二，上诉人并未依法提前30天召开员工大会；第三，因答辩人已经怀孕，根据劳动合同法的规定，上诉人进行经济性裁员不得解除与答辩人的劳动合同；第四，关于入职问题，举证责任在上诉人。且2008年11月11日有笔工资转入上诉人账户，足以证明答辩人入职时间是2008年10月份；第五，没有证据证明上诉人所谓的支付2013年10月份工资包含10月25日至10月31日的工资在内；第六，双方当事人均确认答辩人在解除劳动关系前12个月平均工资为4505元没有异议，赔偿金应当按照这个标准计算。上诉人的上诉没有依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人在二审庭审期间未提交新的证据，均以双方在一审各自提交的证据支持其主张。
本院认为，二审双方当事人争议的焦点为：
一、关于上诉人媛琦公司解除与被上诉人陈色娟的劳动关系的合法性问题；
上诉人媛琦公司称，其解除与被上诉人陈色娟之间的劳动关系系经济性裁员，属合法解除。本院认为，根据现已查明的事实，在上诉人解除与被上诉人的劳动关系时，陈色娟已怀孕。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项规定，用人单位进行经济性裁员时不得解除与在孕期、产期、哺乳期女职工的劳动合同。故上诉人解除本案劳动关系的行为违反了法律规定。被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向上诉人主张赔偿金。上诉人要求只支付经济补偿金，无须支付的赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。
二、关于被上诉人陈色娟入职时间的认定问题；
本院认为，上诉人媛绮公司于2008年11月11日开始为陈色娟发放工资，且双方当事人订立的劳动合同中对支付被上诉人陈色娟工资的约定是每月12日左右支付上个月工资。且上诉人亦未充分举出证明其所主张的被上诉人入职时间为2008年11月的证据。原审判决采纳被上诉人主张的入职时间，并无不当，本院予以维持。
三、关于赔偿金计算基数的问题。
上诉人媛琦公司主张以被上诉人陈色娟1400元／月为准，不应包括加班费、加班津贴等项目。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由此可见，劳动者的月工资是按照应得工资计算，亦包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方当事人均确认被上诉人2012年10月至2013年9月尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资（剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金）平均为4505元／月。故上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人媛琦公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人厦门媛绮服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桦
审 判 员 郑文雅
代理审判员 郑 敏
二〇一四年九月十九日
书 记 员 潘辉文
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。