宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终125号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康迎春，男，生于1963年4月10日，回族，住宁夏回族自治区同心县。2011年9月8日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区盐池县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000�，2013年11月2日经减刑刑满释放。2015年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年9月22日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人马汉学，北京金禹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李枝辉，曾用名李小选，男，生于1966年5月16日，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。1999年1月15日因犯盗窃罪被西峰市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。2015年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年9月22日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人李志伟，宁夏正义达律师事务所律师�
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人康迎春、李枝辉犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月16日作出(2016)宁0324刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人康迎春、李枝辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人康迎春及其辩护人马汉学、上诉人李枝辉及其辩护人李志伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月11日，被告人李枝辉乘坐甘肃省西峰市发往宁夏银川的大巴车到达宁夏盐池县萌城下车，当日12时50分许到12时56分许与被告人康迎春进行了电话联系，后以19500元从驾驶宁C白色大众牌轿车（所有人康某甲）前来的康迎春处购买35克毒品海洛因，准备返回时被抓获。公安民警当场从李枝辉身上查获一部银色三星牌翻盖手机（号码1326334****）、一包外用白沙烟盒内用透明塑料包裹的毒品海洛因35克。经对李枝辉尿检，海洛因、冰毒检测区域结果均呈阴性。2015年9月11日下午，公安民警在同心县韦州镇派出所门口将逃离现场的被告人康迎春抓获，当场从康迎春驾驶的宁C大众牌小轿车上查获一部黑色SanCup牌直板手机、人民币19450元（19500元毒资中的50元用于购买香烟）、一套宁C行驶证（登记所有人为康某甲）和一张户名为康某乙的农业银行卡（卡号为6228481208117191179，现余额为0），上述物品与轿车均被扣押；其中人民币19450元被存入同心县公安局涉案财物资金账户时，发现其中一张100元假币，假币被银行依法收缴，剩余19350元随案移送。经对康迎春尿检，吗啡、甲基安非他明检测区域结果均呈阴性。
上述事实有指定管辖决定书、受案登记表、立案决定�、抓获经过、扣押笔录、称量记录、毒品检验鉴定报告书、鉴定结论通知书、辨认笔录及照片、现场检测报告书、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人康迎春向他人出售毒品海洛因35克、被告人李枝辉以出售为目的购买毒品海洛因35克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人康迎春曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人李枝辉具有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人康迎春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五千元（未缴纳）；二、被告人李枝辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑�二年，并处罚金五千元（未缴纳）；三、作案工具银色“三星”翻盖手机一部（带手机卡一张）、黑色SanCup牌直板手机一部（带手机卡二张）、毒资19350元，依法予以没收；宁C大众牌小轿车及行驶证，依法发还车辆所有人康某甲。
宣判后，原审被告人康迎春不服，以“原判认定上诉人犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足；对上诉人量刑过重”为由提出上诉。在二审庭审中，上诉人康迎春对原判认定其犯贩卖毒品罪的事实经过不表异议，当庭自愿认罪，但认为原判对其量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。辩护人马汉学提出原判对上诉人康迎春量刑过重，二审庭审中上诉人康迎春自愿认罪，上诉人近亲属愿意缴纳罚金，建议对上诉人康迎春在十年有期徒刑以下判处的辩护意见。
原审被告人李枝辉不服，以“上诉人因自己吸食而购买毒品的�为应构成非法持有毒品罪，原判认定犯贩卖毒品罪定性错误；对上诉人量刑过重”为由提出上诉，请求二审依法改判，对其从轻处罚。辩护人李志伟提出上诉人李枝辉为其吸食毒品而购买毒品的行为应构成非法持有毒品罪，李枝辉非法持有毒品数量不大、能坦白交代其罪行，建议对上诉人李枝辉以非法持有毒品罪判处三年有期徒刑的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2015年9月11日，上诉人李枝辉乘坐大巴车从甘肃省西峰市到宁夏盐池县萌城，以19500元向上诉人康迎春购买毒品海洛因35克。经对上诉人康迎春、李枝辉尿检，检测区域结果均呈阴性的事实与原判认定的事实一致。并有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.指定管辖决定、受案登记表、立案决定书，证实上诉人康迎春、李枝辉涉嫌贩卖毒品案，因群众举报，由同心县公安局立案侦查；吴忠市公安局指定本案由同心县公安局管辖，本院指定本案由同心县人民法院管辖；
2.抓获经过、破案经过、自述材料，证实侦查人员接到举报康迎春涉嫌贩卖毒品线索后，经多日走访、调查和跟踪，2015年9月11日发现康迎春驾驶宁C的白色大众牌轿车到盐池，一中年男子上了该车；当日下午13时许，在211国道盐池萌城段抓获上诉人李枝辉，并查获可疑毒品、一部手机；当日下午在同心县韦州镇派出所门口将上诉人康迎春抓获，并从其驾驶的宁C白色大众轿车内查获19450元现金和一部手机；
3.现场勘验笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、称量记录、随案移交物品清单、现金缴款单、假币收缴凭证，证实2015年9月11日，从上诉人李枝辉处查获一部银色“三星”翻盖手机、一包外用白沙烟盒内用透明塑料包裹的白色块状可疑毒品，经现场称量，净重35克；在上诉人康迎春驾驶的宁C大众牌小轿车上查获一部黑色SanCup牌直板手机、现金人民币19450元，上述物品被扣押；其中对人民币19450元于2015年10月20日存入同心县公安局涉案财物资金账户时，发现其中一张100元为假币，该假币被银行依法收缴，剩余19350元随案移送；
4.毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书、毒品收据，证实经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，从上诉人李枝辉处查获的白色固体毒品疑似物中检出海洛因成分，将该毒品海洛因依法上缴；
5.现场检测报告书，证实经对上诉人康迎春尿检，吗啡、甲基安非他明检测区域结果均呈阴性；经对�诉人李枝辉尿检，海洛因、冰毒检测区域结果均呈阴性；
6.机主资料及通话记录，证实上诉人李枝辉持有的7239手机号码在盐池县萌城与上诉人康迎春持有的4211手机号码于2015年9月11日12时50分许到12时56分许之间有两次通话；
7.辨认笔录，证实经上诉人李枝辉辨认，辨认出向其贩卖毒品海洛因的人就是上诉人康迎春；
8.证人康某甲的证言，证实宁C白色大众车系其所有；
9.证人康某乙的证言，证实2015年8月份，其将自己的一张农业银行卡放在了宁C的车上，康迎春被公安机关抓捕后，其补办了自己的农行卡；
10.上诉人康迎春在二审庭审中的供述，供认2015年9月11日11时许，其驾驶康某甲的宁C白色大众牌轿车从家中出发，到盐池萌城水泥厂附近时，通过电话联系，以19500元向一个男子出售毒品海洛因35克；其在返回途中用其中�50元买了香烟；其在返回惠平公路韦州路段时被公安民警抓获，并扣押其黑色SanCup牌直板手机1部、和毒资现金人民币19450元；
11.上诉人李枝辉的供述与辩解，供认证实2015年9月11日，其乘坐甘肃省西峰市发往宁夏银川的大巴车到达宁夏盐池县萌城，当日12时许，其与康迎春电话联系，康迎春驾驶一辆车牌号后四位是3343的白色轿车将其接上向前行驶进入一个岔路口停下，其将19500元钱交给了康迎春，康迎春给其一包用白沙烟盒装着的毒品海洛因；其下车在路边不久被公安民警抓获；其不吸食毒品，购买35克毒品海洛因，准备带回甘肃西峰贩卖赚钱；其电话号码7239，康迎春的电话号码其不记得了，康迎春当时就让其把康迎春的号码从其手机中删除；
12.刑事判决书、释放证明书，证实上诉人康迎春因犯贩卖毒品罪，于2011年9月8日被宁夏回族自治区盐池县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，经减刑于2013年11月2日刑满释放；上诉人李枝辉，曾用名李小选，因犯盗窃罪，于1999年1月15日被甘肃省西峰市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元；
13.体验表、血液细胞检验报告单、放射诊断报告单、超声报告单、心电图、同步录音录像、光盘制作说明、随案移交物品、文件清单，证实上诉人康迎春、李枝辉入看守所检查未发现异常，侦查人员讯问二上诉人时无违法取证行为；
14.户籍证明，证实上诉人康迎春生于1963年4月10日；上诉人李枝辉，又名李小选，生于1966年5月16日；。
上述证据，经当庭质证，上诉人康迎春及其辩护人均无异议，上诉人李枝辉及其辩护人对现场检测报告书提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，均属有效证据，本�予以确认。
本院认为，上诉人康迎春、李枝辉违反毒品管制法规，买卖毒品海洛因35克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人康迎春曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人李枝辉具有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审被告上诉人李枝辉及其辩护人提出上诉人李枝辉为吸食毒品而购买毒品的行为应构成非法持有毒品罪，原判认定为贩卖毒品定性错误的上诉理由、辩护意见，经审核，现场检测报告书与上诉人李枝辉在侦查阶段的供述，相互印证，证实上诉人李枝辉系非吸毒人员，且上诉人李枝辉在侦查阶段的前三次供述，供认其购买毒品的目的就是带回到甘肃省庆阳市西峰区彭原乡贩卖赚钱；另外，上诉人李枝辉作为一个农民，在打工�入不高的情况下，花费19500元购买35克毒品海洛因用于其吸食不符合常理，且上诉人李枝辉提出其吸食毒品亦无证据证实。上诉人李枝辉主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了以贩卖为目的向他人购买毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪，上诉人李枝辉及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人康迎春虽然在二审庭审中供认其向上诉人李枝辉贩卖毒品海洛因的事实，自愿认罪，但康迎春曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后不到二年再向他人贩卖毒品海洛因35克，系累犯、毒品再犯，主观恶性深，可不酌情从轻处罚。原判根据上诉人康迎春、李枝辉贩卖毒品的数量及犯罪性质，并充分考虑上诉人康迎春、李枝辉具有的累犯、毒品再犯和前科劣迹等法定从重处罚情节，在法定刑幅度内量刑适当，�诉人康迎春、李枝辉及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田进贤
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 朱 华
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别�理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。