江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第304号
上诉人（一审原告）中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司（以下简称“中鼎公司”）。
法定代表人王志东，总经理。
委托代理人喻鹏、邓颖，该公司法务部员工。
被上诉人（一审被告）刘庆达，男。
委托代理人李希权，萍乡市湘东区法律援助中心律师。
一审第三人黄庆福，男。
上诉人中鼎公司因确认劳动关系纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第1058号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中鼎公司委托代理人喻鹏、邓颖，被上诉人刘庆达及委托代理人李希权，一审第三人黄庆福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，中鼎公司与黄庆福于2013年10月9日签订《劳务分包合同》，约定：中鼎公司因凤华大厦模板工程，需要黄庆福组织人员施工，就有关事项，经双方协商一致，特签订本合同，共同遵照执行。一、资质证明：黄庆福必须提供相应资质证明材料。二、黄庆福所组织的人员共计20人，其中技工17人，普工3人。以上人员要求是：1、年龄符合国家规定要求（年满十八岁，男五十五周岁以下，女五十周岁以下）；2、身体健康，适应建筑高空作业；3、技工必须达到中级以上技能（测试为准）。三、凡是合同商定的人数，由黄庆福造册报中鼎公司备案，如需增加或调换人员，须双方商定书面报中鼎公司同意，否则不予认可。……八、安全：黄庆福的施工人员必须服从中鼎公司管理人员的安排，必须严格遵守安全操作规定。……十二、其他：……3、黄庆福必须听从中鼎公司的指挥，服从管理，否则，中鼎公司有权按每次扣黄庆福工资200元，黄庆福必须做到材料合理应用，严禁大材小用，否则有权按所浪费金额的1.5倍予以罚款，从黄庆福工资中予以扣除；……6、安全事故黄庆福自理，因中鼎公司原因造成的事故费用2000元以内的由黄庆福自理；7、黄庆福进入施工现场必须按中鼎公司要求悬挂企业文化统一标识系统，所组织的施工人员进入施工现场必须统一着装、佩戴工作牌（由中鼎公司统一制作工作牌，黄庆福有偿领用）；8、黄庆福应按中鼎公司规定要求参加工伤保险统筹，并在工程施工作业前提供工人身份信息。黄庆福组织的施工人员超过国家规定要求（年满十八岁，男五十五周岁以下，女五十周岁以下）进行施工的，如在工地发生任何人身意外伤害，中鼎公司一律不承担任何后果；9、工资款发放。为保障工人利益，黄庆福需提供在本工地施工工人的中国银行账号。每月工资发放时，黄庆福根据中鼎公司提供的任务结算金额按工人实际出勤进行工资分配，并将分配表提供给中鼎公司（第三人不得虚造工资表），由中鼎公司统一发放工人工资。黄庆福需将工人签章确认的工资表原件交给中鼎公司……。刘庆达自2014年4月1日起系黄庆福按上述合同约定组织的施工人员之一，一直在中鼎凤华大厦建筑工地工作，2014年12月6日17时10分在该工地路口发生交通事故受伤。刘庆达出院后与中鼎公司协商不成，遂向萍乡市劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2015年6月4日裁决双方存在劳动关系。
一审判决认为，双方对刘庆达在凤华大厦建筑工地工作无争议。中鼎公司以《劳动合同法》对用人单位和用工单位进行区分，认为其不是用人单位，与刘庆达之间不存在劳动关系。《劳动合同法》中规定用工主体责任前提是存在合法劳务派遣单位，即该法第五十七条规定的，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。黄庆福仅是个人不是公司，不具备作为劳务派遣单位的资格；中鼎公司也认可黄庆福没有合同中约定必须具备的资质，故此项主张不能成立。中鼎公司以2011年全国民事审判工作会议纪要（法办（2011）442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”为由，要求确认双方不存在劳动关系。建设单位是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权，中鼎公司系“凤华大厦”建筑工程的承包人，不属于该规定中的发包人，不能适用该规定。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”；第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”，中鼎公司在明知黄庆福不具备相应分包工程的资质，且在《劳务分包合同》约定必须具备专业资质的情况下，仍然将所谓劳务工程违法分包给不具备相应分包资质的自然人，中鼎公司应当承担用工主体责任。综上，中鼎公司与刘庆达间存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）第12号文件第四条之规定，判决如下：确认中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司与刘庆达之间存在劳动关系。本案受理费10元，由中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司承担。
一审宣判后，上诉人中鼎公司不服提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人刘庆达之间不存在劳动关系，诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审认定事实不符。被上诉人经一审第三人黄庆福雇佣，前往凤华大厦工作，听从第三人指挥安排，第三人负责出勤考核和报酬发放等，与上诉人无关，且第三人非上诉人员工。上诉人与第三人签订《劳务分包合同》，是为保障民工利益，从而让第三人将自行制作的工资表交上诉人备案而已。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人应承担用工主体责任，非用人单位责任。用工单位属劳务关系主体，用人单位才系劳动关系主体。三、2011年最高法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）第442号）第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案应适用该规定，一审判决不适用错误。
被上诉人刘庆达答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审第三人黄庆福答辩称，其只是一个做工的，其他情况不知道，不清楚。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件。被上诉人刘庆达经一审第三人黄庆福招聘，进入上诉人中鼎公司承包的模板工程中从事木工工作，报酬由上诉人发放。根据上诉人与一审第三人签订的合同，一审第三人的施工人员，当然包括被上诉人，须服从上诉人的管理，遵守安全操作规定，且被上诉人提供的劳动亦系上诉人承包工程的组成部分，故上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的法律特征。上诉人主张被上诉人系一审第三人雇佣，但一审第三人作为自然人，不具备法律上的用工主体资格，根据劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，依法应由发包方即上诉人承担用工主体责任。在此，用工主体责任与用人单位责任并无本质区别。而2011年最高人民法院发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）第442号）第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该规定适用的前提为建设单位发包给承包人，承包人非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用劳动者的，在上述条件同时具备的情况下，解决劳动者与建设单位之间是否存在劳动关系的问题，而本案显然不属于该种情形。因此，一审判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，符合法律规定。上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：?
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司建筑安装分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 黄 薇
审 判 员 昌 伟
二〇一五年十二月二十八日
代书记员 邓 寒