天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民二终字第0026号
上诉人（原审�告）中新通现代物流有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人周骐，执行董事。
委托代理人贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人邢昊然，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津鑫东林矿产贸易有限公司，住所地天津开发区。
法定代表人李子东，董事长。
委托代理人廖立平，北京君泽君（天津）律师事务所律师。
委托代理人谭小双，北京君泽君（天津）律师事务所律师。
原审第三人江苏如泰兴淮能源有限公司，住所地淮安市洪泽县。实际办公地址：河北省石家庄市裕华区。
法定代表人李玉成，经理。
上诉人中新通现代物流有限公司因与被上诉人天津鑫东林矿产贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2014）二中民二初字第223号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人贺晓博、邢昊然，被上诉人的委托代理人廖立平、谭小双到庭参加诉讼。原审第三人经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月19日，被上诉人（卖方、乙方）与上诉人（买方、甲方）签订一份《工矿产品购销合同》。约定：一、品名规格、数量、金额及厂家：品名焦炭，型号规格二级冶金焦，单位吨，数量20000吨，单价1345元，金额26900000元，备注港口交货。1、焦炭厂家和价格根据市场实际情况相应调整，价格以实际结算单为准。2、单价为银行承兑价格。二、产品质量标准：二级冶金焦炭质量接收标准A≤13.5V≤1.8%，S≤0.8%，H20≤8，M25≥88%，M10≤8.5%。粒度25-80㎜，小于25㎜，焦末含量≤8%，CR1≤35%，CSR≥50%。三、产品验收方法：数量、质量以装港商检化验报告为结算依据，若有异议，双方协商解决或送第三方进行仲裁。四、焦炭质量超标约定：超标按以下扣价，不到一个等级按相应比例结算。五、产品包装要求：散装。六、交货港口：连云港／天津港／京塘港。七、交货日期：合同签订后分批均匀发货，在2014年1月20日之前发完。八、结算方式：甲方在收到乙方15000吨货后3天内支付80%的货款，后续双方根据实际接收数目结算。甲方在收到乙方开具的增值税发票后2个工作日内给乙方结清全部货款。九、违约责任：1、按《合同法》有关规定和本合同相关条款执行。2、如因卖方（乙方）原因不能按期交货的，双方协商根据市场情况对交货时间和价格进行调整。3、如甲方未按合同约定及时给乙方付款，除根据合同约定支付的货款外甲方另支付乙方违约金（违约金=已发货总货款＊万分之五＊违约天数）4、供需双方应遵守合同保密性，在未经双方同意下，不得向第三方泄漏有关合同内容及信息等其他条款。
同日，双方又签订一份《工矿产品购销合同》，除了单价变更为每吨1400元，金额变更为28000000元以外，其他内容与上一份合同内容一致。
上述合同签订后，被上诉人通过汽运方式向上诉人供应焦炭。2014年1月7日，双方签署了一份焦炭采购结算单，双方一致确认：第一份合同实收数量10126.66吨，结算数量10126.66吨，合同单价1345元／吨（含税），结算单价1345元／吨（含税），结算金额13620357.70元；第二份合同实收数量5010.42吨，结算数量4910.21吨，合同单价1400元／吨（含税），结算单价1396.36元／吨（含税），结算金额6856420.84元，奖罚说明扣单价3.64元／吨；扣吨100.21吨；指标超标灰13.52，硫0.81，水10。合计实收数量15137.08吨，结算数量15036.87吨，结算金额20476778.54元。2014年1月28日上诉人向被上诉人付款1000万元，2014年3月1日上诉人向被上诉人付款300万元，尚欠货款7476778.54元未付。2014年4月8日被上诉人向上诉人进行催款未果，为此成讼。
另查，被上诉人与上诉人签订的上述两份《工矿产品购销合同》，此事完全由第三人负责操办。2013年8月11日上诉人与第三人签订一份《印章保管使用协议》，双方约定根据上诉人的业务经营需要，双方协商就第三人保管和使用上诉人的出、入库验收章和业务专用章事宜，达成一致条款，具体约定了印章的名称和数量、出／入库验收章的使用范围、业务专用章的使用范围和使用要求、第三人指定的印章保管和使用人、第三人使用上诉人出／入库验收章（上诉人入库验收单、上诉人出库验收单）加盖的各类单据（磅单、入库凭证等），第三人应按下列要求管理：1、第三人必须完整保存原件，上诉人将不定期检查。如有遗失单据造成的损失，第三人负责承�。2、上诉人如需第三人提供上述单据原件，第三人应确保按上诉人要求及时提供。3、第三人应在每周汇总单据的入库、出库和库存数据并用电子邮件方式向上诉人进行书面反馈。双方还约定第三人擅自滥用印章或私自将印章用于其他途径而导致上诉人或上诉人的客户造成经济损失，第三人应承担相应的经济损失和法律责任，并处以10000元的罚款等条款。
2014年5月13日上诉人向第三人致函，内容为：“贵我双方于2013年8月份签署了《印章保管使用协议》，约定由贵司保管和使用我司的“出、入库验收章”和“业务专用章”，且协议中明确规定了上述印章的使用范围和使用要求。近期，我司发现贵司并未完全按照协议规定使用上述印章，给贵我双方都带来极大的经营风险。鉴于此，我司要求贵司今后务必严格按照协议中规定的范围和要求使用上述印章，业务章必须经过我司事先同意方可使用，杜绝上述现象的发生，避免造成不必要的损失。”
2014年7月7日第三人给上诉人回函，内容为：“关于贵公司分别于2013年10月17日、2013年10月22日、2013年11月20日和2013年12月19日与“天津鑫东林矿产贸易有限公司”签署《焦炭购销合同》（合同编号：TJXDL2013101701）、《焦炭购销合同》（合同编号：TJXDL2013102201）、《焦炭购销合同》（合同编号：TJXDL2013112001）、《焦炭购销合同》（合同编号：ZXT-
XDL131219），向其采购焦炭一事，此事完全由我公司负责操办。若中新通现代物流有限公司因此导致任何损失，包括但不限于货款支付、发生违约金等均由我公司承担。如天津鑫东林矿产贸易有限公司与贵公司发生任何争议，由我公司负全部责任。”
原审法院认为，被上诉人与上诉人之间签订的两份《工矿产品购销合同》均是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。按照合同约定上诉人在收到被上诉人15000吨货后3天内支付80%的货款，后续双方根据实际接收数目结算，上诉人在收到被上诉人开具的增值税发票后2个工作日内给被上诉人结清全部货款。但被上诉人在分别供给上诉人货物10126.66吨、4910.21吨后，上诉人未再要求被上诉人继续供货，双方于2014年1月7日进行了结算，后上诉人给付被上诉人货款1300万元，由此可以证实双方在实际履行合同过程中对原合同中约定的付款方式进行了变更，现上诉人不再要求被上诉人继续供货，导致合同不再履行，上诉人的行为构成违约，对此上诉人应该承担给付被上诉人上述全部货款并承担延期付款的违约责任。上诉人以被上诉人未开具增值税专用发票作为其不付货款的理由，依据不足，不予支持。被上诉人可在收到上诉人给付的上述货款后向上诉人开具�应数额的增值税专用发票。关于欠款数额，被上诉人提供的焦炭采购结算单可以证明双方进行了结算，最终确认结算金额20476778.54元，因上诉人已付款1300万元，故依法确认上诉人欠付被上诉人货款7476778.54元。关于被上诉人主张上诉人支付逾期付款违约金，即按照合同约定的已发货总金额（20476678.54元）万分之五每天计算至上诉人实际全部还款之日（暂计算至2014年3月底为70万元）。原审法院认为，被上诉人2014年4月8日向上诉人催款，上诉人收到催款函后并未提出要求被上诉人继续供货，上诉人应于2014年4月9日给付被上诉人其余欠款，逾期给付应承担逾期付款违约责任，故上诉人应自2014年4月9日起至本判决确定的给付之日止，以7476778.54元为基数，按照每日万分之五标准向被上诉人支付逾期付款的违约金。关于上诉人提出本案系其委托第三人负责焦炭等货物的采购事宜�第三人称收到被上诉人的货物但上诉人并未收到货物，其并不知晓《焦炭采购结算单》上记载的交收结算情况，其发现第三人违规使用其印章的情况后立即发函予以警告，且上诉人已经把货款给付第三人，故本案应由第三人承担给付责任的抗辩。原审法院认为，第三人与被上诉人签署合同时并未以第三人的名义，而是以上诉人的名义，且被上诉人在签署合同时根本不知道第三人与上诉人之间的关系，故上诉人作为合同的一方主体应承担合同项下的给付货款责任。至于上诉人与第三人之间的关系与本案不属于同一法律关系，应另行解决，本案不予涉及。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第一百零九条之规定，判决：上诉人中新通现代物流有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人天津鑫东林�产贸易有限公司货款7476778.54元及违约金（违约金的计算标准：以7476778.54元为基数，自2014年4月9日至本判决确定的实际给付之日止，按日万分之五计算）；
上诉人中新通现代物流有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉理由：一、被上诉人未依合同约定向上诉人交付货物，没有提供货物交付凭证，检验机构出具的商检化验报告以及开具全额增值税发票等货款结算的基础材料不符合向上诉人主张货款的条件。一审判决认定上诉人与被上诉人之间已进行了货物的交收和结算，显属事实认定错误。二、关于涉案货物交付情况的举证责任分配问题，一审法院未要求被上诉人就其依照合同约定履行了交付义务承担相应举证责任，仅凭存疑的结算单即认定上诉人与被上诉人已进行了货物的交收结算，一审法院对该关键事实的举证责任分配明显不当的，导致了事实认定错误。三、一审判决认定上诉人未要求被上诉人继续供货，导致合同未履行，认定事实错误。四、本案争议由货物交付情况不明导致，对此被上诉人负有不可推卸的责任，而并非上诉人有意违约拒付货款，因此上诉人不应支付违约金，且一审判决确定的违约金标准明显过高。上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，两审诉讼费用由其承担。
被上诉人辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。双方签订了贸易合同，被上诉人依照合同约定给上诉人供货，并且车辆衡重的出货数量和结算单的数据是一致的，后来双方还进行了结算。上诉人不承认收到货物，但其分两笔支付了1300万的货款。上诉人的理由没有根据。关于违约责任，双方在合同中有明确约定，按万分之五支付违约金，且被上诉人已经付出沉重代价，为了诉讼保全，提�了3000万的现金担保，是被上诉人借高利贷支付的。违约金只能弥补被上诉人的部分损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
本院经审理查明的事实与原审查明无异，予以确认。
本院认为，根据上诉人与第三人签订的《印章保管使用协议》等证据可以证明，本案上诉人与被上诉人订立的工矿产品购销合同，是上诉人委托第三人以自己的名义订立的，并由第三人联系对外履行。对于受托人从事的委托代理行为，委托人即本案上诉人应当承担相应的法律后果。被上诉人提供的焦炭采购结算单可以证明双方进行了结算，并且上诉人也已经实际支付了部分货款。现上诉人未能如约支付剩余款项，应当承担相应的法律责任。至于上诉人与第三人之间的法律关系，不属于本案审理范围，应另行解决。违约金标准系双方合同约定，且上诉人并未提及充分的证据证明违约金过高，故原审判决的认定并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69037元由上诉人中新通现代物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝德春
代理审判员 周 恺
代理审判员 秦 爽
二〇一五年三月十六日
书 记 员 马力丹