安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终224号
上诉人（一审原告）：李和平，女，1968年12月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。
委托代理人：俞波，安徽国屏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖市中医医院，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：彭俊宇，该院院长。
委托代理人：舒广伟，安徽润深律师事务所律师。
上诉人李和平××被上诉人芜湖市中医医院（以下简称“中医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）镜民一初字第00898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年11月3日，李和平因头昏等不适至中医院就诊，诊断为腰腹胀（下焦湿热），并处以中草药治疗。2014年11月12日，李和平因“巩膜及小便发黄5天”至二附院住院治疗，同年12月9日出院，出院诊断：药物性肝功能损伤、慢性胃炎、十二指肠球部息肉、围绝经期综合症，出院记录载明“出院时肝功能明显好转，要求出院，予以办理”。出院医嘱优质蛋白饮食、带药等。2014年12月29日，李和平因“纳差伴乏力伴晕厥1天”再次至二附院住院治疗，2015年1月13日出院，出院诊断为药物性肝功能损伤，出院记录载明出院时“患者一般状况较好，考虑阿普唑仑肝损加重，予以今停阿普唑仑并出院”。出院医嘱优质蛋白饮食、带药、建休半个月等。2015年1月21日，李和平因“全身散发红疹伴瘙痒2、3天”至二附院住院治疗，当月28日出院。出院诊断：荨麻疹性血管炎、药物性肝炎，出院医嘱带药、随诊等。中医院于2014年11月18日出具收条一份，载明收到李和平中药一副。
一审法院认为：李和平在中医院就诊服药期间身体出现不适，并多次住院治疗，本案的关键在于李和平的损害后果是否××中医院的诊疗行为有因果关系，以及中医院的诊疗行为是否有过错。为此中医院在诉讼过程中向法院申请就该两项进行鉴定，但因客观因素导致鉴定不能。依据现有证据无法认定中医院的诊疗行为有过错或是××李和平的损害后果间有因果关系，如判定中医院对李和平的损害承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据，因此对李和平的诉请不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李和平的诉讼请求。一审案件受理费减半收取513元，由李和平负担。
李和平上诉称：双方医疗损害赔偿纠纷一案，2014年11月2日李和平因身体不适在中医院门诊诊治，中医院卖给李和平10副中药，李和平服用7副药后皖南医学院第二附属医院诊断李和平为药物性肝功能损伤，中医院2014年11月18日收到李和平中药一副现遗失，三家法医鉴定单位不予鉴定，一审判决认定因客观因素鉴定不能，一审法院将该鉴定不能的不利后果判决由李和平承担，显然是对事实和法律的歪曲，李和平认为原审查明事实错误，该判决认定主要事实及适用法律不正确，以致错判，特此上诉，具体理由如下：一、中医院的诊疗行为存在明显过错。表现在：开具的中药会导致肝损伤中医院未尽告知义务；中医院2014年11月18日收到李和平中药一副拒绝提供；中医院病历书写不符合医疗规范；中医院开具10副中药应做特殊说明；中医院提供的中药适用《产品质量法》是否是合格中药中医院无法证明等。1、中医院违反以下法律规定：《侵权责任法》第七章医疗损害责任第五十五条：××患××情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。注：中医院开具的中药会导致肝损伤未尽告知义务。第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。注：中医院2014年11月18日收到李和平中药一副拒绝提供；中医院病历书写不符合医疗规范，推定医疗机构有过错。第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。注：中医院提供的中药适用产品质量法是否是合格中药中医院无法证明等。第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。注：中医院2014年11月18日收到李和平中药一副拒绝提供。第六十三条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。注：中医规范要求中医院开具10副中药超出7天用量应做特殊说明。最高人民法院《侵权责任法》司法解释第一百零二条因果关系举证责任缓和规则：患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为××患者人身损害之间存在因果关系。注：鉴定不能，除医务人员提供相反证据外，就应推定该诊疗行为××患者人身损害之间存在因果关系。第一百零五条医疗机构自己生产的医疗产品致人损害：医疗机构自己生产的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品存在缺陷，造成患者损害的，无论医疗机构是否有过失，都应当承担赔偿责任。注：中医院提供的中药是否是合格中药，应由中医院承担举证不能的责任。中医院病历不符合《病历书写基本规范》和国家中医药管理局2010年10月20日《中药处方格式及书写规范》。2、鉴定不能的责任应由中医院承担。李和平已经配合并且主动申请鉴定，所有法律规定医疗纠纷中，无论过错还是因果关系应由医疗机构承担举证义务证据责任。一审法院却将鉴定不能举证不能的责任判决由李和平承担，显然是错误的，和法律是相悖的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为××损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。最高人民法院《侵权责任法》司法解释第一百零二条因果关系举证责任缓和规则：患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为××患者人身损害之间存在因果关系。一审判决在鉴定不能无法认定的情况下，却对该法律规定漠然，显然适用法律错误。依据以上法律规定可以直接推定中医院的诊疗行为××李和平人身损害之间存在因果关系。3、中医院2014年11月18日收到李和平中药一副拒绝提供，其代理人声称已经遗失，是重大过错，对本案应当承担赔偿责任的依据。二、本案因果关系已经皖南医学院第二附属医院诊断为药物性肝功能损伤，给予了证明。李和平服用中药后，中医院对于李和平的不良反应没有采取合理的补救措施，中医院2014年11月18日收到李和平中药一副，也没有任何从源头查找李和平不良反应原因，并将该中药一副遗失，在鉴定不能的情况下，皖南医学院第二附属医院作为专业性医疗机构单位，诊断李和平为药物性肝功能损伤，就已经说明中医院的药物是导致李和平肝损伤的原因，也是判断和认定李和平应赔偿损失的科学的专业性依据。三、《中华人民共和国药典》对于中药要求针对每类药物的方解、临床应用、药理毒理、不良反应、注意事项、用法××用量、参考文献等方面进行系统介绍。特别是药物的化学残留物质要求给予标注，这也是中药规范化、科学化用药要求。中医院开具的中药中多味药物已经证明会导致药物性肝损伤。上网可以查到，《中华人民共和国药典》也有详细记载，如此简单事情，如同在饭店就餐，吃出毛病后，法医无法鉴定，一审法院却要求就餐者自理后果，法情理不容。中医院作为芜湖市中医医疗机构龙头，对于存在过错及可能医疗诊治过程中隐患缺陷，护短遮丑，给李和平受损害伤口上撒盐，没有医疗大家风范，也加大了损害后果的扩大。鉴于以上事实和理由，请求二审撤销一审判决，改判中医院赔偿李和平医疗费13413．63元，营养费1500元，伙食补助费1500元，护理费5000元，误工费25200元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元，支持李和平一审全部诉讼请求；中医院承担本案一、二审全部诉讼费用。
中医院辩称：一、中医院在为李和平诊疗过程中不存在医疗过错。作为知名老中医，中医院医师根据李和平就诊时的病情作出“腰腹胀（下焦湿热）”的诊断并为其开具处方治疗符合中医诊疗常规，并无不当。医师中所开处方中的药品均无肝脏毒性，处方剂量恰当，所嘱煎服方式适当，无配合禁忌。二、李和平称中医院医师所开具的药物致其“药物性肝损害”没有依据。李和平于2014年11月12日因“巩膜及小便发黄5天”就诊于皖医二附院就诊，后被诊断为“药物性肝功能损伤”。但中医院认为该诊断仅仅是临床医师的主观推测，不能成立。除了前述第一点的理由以外，下列因素也证明李和平的诉请没有任何依据：1、李和平未提供××病毒性肝炎相关的检查报告，仅凭肝功能个别指标的异常不能成立上述诊断；2、李和平在皖医二附院的检验结果显示球蛋白升高且白球比例下降，均提示李和平当时可能存在病毒感染，即肝功能损害极可能系由于病毒感染所致；3、李和平服用的多种药物特别是阿普唑仑均有较强的肝功能损害方面的副作用，所以李和平肝功能损害不能排除其自身所服药物导致的可能性。三、李和平关于中医院遗失其交给中医院一副中药的说法××事实不符。李和平在××中医院交涉过程中，的确曾向中医院交副了案涉中药一副。在收到药品后，中医院医务处工作人员妥善进行了保管，并未遗失。现仍存于中医院医务处，随时备查。四、医疗损害责任纠纷案件属于一般侵权类案件，适用过错责任原则，并采用“谁主张、谁举证”的规则。本案中的李和平没有任何证据证明中医院存在医疗过错，亦无证据证明中医院的医疗行为××李和平“损害”有因果关系。因此，一审法院依法驳回李和平的诉讼请求是事实求是的，符合法律规定。鉴于李和平在二审中未提出任何新的证据，故请求二审法院依法驳回李和平的上诉请求，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据材料。
经查阅一审卷宗，一审庭审中，上诉人陈述“关于被告（中医院）收的中药还在被告处，另外在原告处（李和平）二副中药不知道还能找到。”本院二审认定的事实××一审一致。
二审审理期间，本院于2016年2月24日组织双方当事人制作案件谈话笔录。上诉人李和平的委托代理人、李和平的丈夫陈述中医院一共开具了十副中药，李和平服用了七副，2014年11月18日交给中医院一副，但中医院将该副中药遗失，剩余两副中药在李和平处，但现已遗失。被上诉人中医院的委托代理人陈述2014年11月18日李和平交给中医院的一副中药未遗失，一直放在中医院的医务科。上诉人陈述，如果在中医院的医务科找到归还给中医院的中药，上诉人同意撤诉，如果找不到请求法院依法判决。随即，本院两名工作人员、李和平、李和平的委托代理人、李和平丈夫、中医院的委托代理人共六人在未通知中医院来访事宜的情况下到达中医院医务科，告知来访事宜后，中医院医务科工作人员徐斌、王夷出示了2014年11月18日李和平交给中医院的中药，中医院药剂师李波在不了解本案案情的情况下对该副中药配方进行辨认，辨认结果××病历上记载的九味中药配方一致。李和平方认可病历记载的准确性，但其认为该副中药并非自己交给中医院的中药，其陈述当时提交的中药袋上有李和平丈夫的签字，亦陈述并无证据证明该主张。上诉人随即出示了己方留存的一副中药，认为两副中药新鲜程度有差异，药剂师李波的辨认不准确，并要求专家对药品是否保存了两年进行辨认。
本院认为：一、诚实信用是民事诉讼的基本原则。上诉人作为案件的当事人，应当据实陈述案情。上诉人先是向法庭陈述剩余的两幅中药自己已遗失，随后又拿出实际留存的中药，本院对上诉人虚假陈述的行为予以训诫。
二、本案是医疗损害责任纠纷，属于侵权责任，应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等现行法律法规作出裁判，上诉人上诉状中所述的“最高人民法院《侵权责任法》司法解释”为草案建议稿。
三、医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是医疗机构和医务人员的过错，四是诊疗行为××损害后果之间的因果关系。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据以上规定，过错责任原则是医疗侵权责任的归责原则.《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供××纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该条是对上述五十四条过错归责原则的补充，即只有在本条规定的情形下，才适用过错推定原则。所谓过错推定，结合本案是指若李和平能证明其所受到的损害是因中医院违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定所致，而中医院不能证明自己没有过错时，法律上就应推定中医院有过错并应负民事责任。按照《侵权责任法》的规定，应该由患者举证证明医疗机构及其医务人员有过错或者诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，若患者不能举证证明，则要承担举证不能的不利后果。本案中，李和平对病历记载的中药处方（含九味中药）的准确性无异议，其主张该中药处方导致自己药物性肝功能损伤，但其提供的证据均不足以证明该主张，即李和平提供的证据材料不足以证明中医院的诊疗行为有过错。综上，李和平的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1103元，由上诉人李和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一六年三月十日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。