江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0158号
上诉人（原审被告）宿迁市康力现代医药有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区卓圩经济开发区化工路7号。
法定代表人杨义，该公司总经理。
委托代理人吴从军。
被上诉人（原审原告）马玉海（曾用名马强），居民。
委托代理人王宇，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人罗芳梁。
上诉人宿迁市康力现代医药有限公司（以下简称康力公司）与被上诉人马玉海民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫商初字第0385号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年5月8日、8月12日公开开庭进行了审理，并于2014年8月22日公开听证进行了审理。第一次庭审，上诉人康力公司委托代理人吴从军，被上诉人马玉海到庭参加诉讼；第二次庭审，上诉人康力公司委托代理人吴从军，被上诉人马玉海及其委托代理人王宇到庭参加诉讼；第三次听证，上诉人康力公司委托代理人吴从军，被上诉人马玉海委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马玉海一审诉称：2010年3月18日，康力公司以经营需要周转资金为由向马玉海借款600000元，并出具一份借条。后马玉海曾多次向康力公司催要欠款，康力公司拒不履行偿还义务，现请求判令康力公司偿还马玉海借款本金600000元及利息（利息以600000元为基数，按月利率2.5%，自2010年3月18日起计算至实际清偿之日止），并承担本案诉讼费用。
康力公司一审辩称：1、康力公司从未向马玉海借款，马玉海向法庭出示的借条是原康力公司转让以后，康力公司原法定代表人王某利用职务之便在空白纸上盖公章之后书写，是补写的借条。借条上书写时间与实际书写时间不一致。即使该借款是事实，也是王某与马玉海之间的借款，与康力公司没有关系。2、对60万元的借款，公司的财务帐应该有反映。对于60万元的借款马玉海应该出示证据证明资金来源。3、原康力公司于2011年9月和宿迁市工人医院签订转让协议，2012年6月双方办理工商变更登记，从2011年9月原康力公司已经不再经营，不可能在2011年9月之后再借款60万元用于公司经营，所以该借条是虚假的。故请求驳回马玉海的诉讼请求。
原审法院经审理查明：自2006年起，康力公司由时任法定代表人的王某经手，多次向马玉海借款。2011年3月18日，康力公司向马玉海出具了一张借条，载明：“借到马玉海人民币陆拾万元正，¥600000.00，月利2.5%经手王某2010.3.18”。康力公司时任法定代表人王某在借条上签名，借条上加盖了名为“宿迁市康力现代医药有限公司”的印章。后马玉海向康力公司索款未果，因而成讼。
原审法院另查明：王某于2006年3月15日至2011年7月5日任康力公司的法定代表人。
上述事实，有借条、工商登记资料及当事人陈述等证据在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案中，马玉海提供的借条是由康力公司时任法定代表人王某出具，借条上加盖了名为“宿迁市康力现代医药有限公司”的印章，足以证明其与原康力公司间成立民间借贷关系。马玉海已向康力公司完成交付借款的义务，康力公司应承担还本付息的义务，故马玉海主张康力公司偿还借款600000元的诉讼请求，应予支持。马玉海主张的借款月利率2.5%违反国家有关限制借款利率的规定，原审法院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：宿迁市康力现代医药有限公司于本判决生效之日起十日内偿还马玉海借款600000元及利息（利息以600000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，自2011年6月1日起计算至本判决确定的给付之日止）。案件受理费9800元，由宿迁市康力现代医药有限公司负担（马玉海已预付，宿迁市康力现代医药有限公司待履行义务时一并给付）。
康力公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、康力公司未向马玉海借过款，双方不存在债权债务关系；2、马玉海关于借款时间的陈述前后矛盾；3、马玉海提供的借条系先加盖公章，后书写内容，该内容系在康力公司资产转让后由王某伪造的；4、证人王某对于借款交付的陈述与马玉海某综上，原审判决认定事实错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回马玉海的诉讼请求，并由马玉海承担一、二审诉讼费。
二审中，康力公司为支持其上诉请求，提供以下证据：
1、南京师范大学司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》。该鉴定由康力公司提出申请，本院委托鉴定，鉴定内容为涉案借条形成时间先后，比对件为落款时间2011年9月1日的《协议书》中“王芬”“杨义”的签名，鉴定意见为借条中“王某”的签名晚于《协议书》中“王芬”“杨义”的签名。康力公司以此证明马玉海出具借条的形成时间，是在康力公司签订《协议书》即2011年9月1日之后，王某此时已卸任康力公司法定代表人，故该借条不具有真实性。
2、康力公司工商登记信息表1份。证明2011年7月6日，康力公司法定代表人已变更为王芬，王某已不任康力公司法定代表人。
3、银行转账支票存根1份。证明宿迁市工人医院根据《协议书》第三条约定，于合同签订当日即2011年9月1日支付50万元定金；进一步证明，王芬和杨义是于2011年9月1日在《协议书》上签字。
被上诉人马玉海二审辩称，原审判决论点充分、论据充足，请求二审法院依法维持原判。
马玉海为支持其答辩理由，提供如下证据：
4、借条1份。该借条由王某于2010年3月13日向马玉海出具。马玉海以此证明2010年3月13日，王某作为康力公司的时任法定代表人，已向马玉海借款55万元，同时证明，王某于2011年5月份左右补写给马玉海的借条是依据该份借条的时间后推5天，以便计算利息。
5、证人王某的证言。其主要内容为，王某于2011年3月19日住院后，委托施南昌管理康力公司，王芬担任法定代表人，期间，施南昌与其协商让杨义担任法定代表人，但当时不清楚签订《协议书》一事。马玉海欲以此证明王某作为康力公司法定代表人的在职时间以及《协议书》的签订的时间并不一定是9月1日，有可能提前或推后。
6、股东会议纪要1份。记录日期为2012年5月21日，证明王某是康力公司实际控制人，在该时间段内王某向上诉人马玉海出具借条的行为能够代表康力公司。
7、王某保存的不同债权人的借条5份。证明王某借款的行为包括没有康力公司盖章的借条都是公司行为，这是王某的个人习惯，其中部分借条已被法院通过判决确认，部分正在诉讼阶段，类型与本案一致。
8、康力公司与第三人臧其鹏民间借贷纠纷一案中的民事诉状、民事上诉状及借条复印件各1份。证明相关的借款都是康力公司的行为。该组证据与证据4共同证明，无论鉴定结论如何，均不能否认康力公司向马玉海借款的事实，不影响本案的债权债务的成立。
马玉海对康力公司提供证据的质证意见：对证据1，⑴、该鉴定机构没有鉴定笔迹形成时间的资质，即便有资质，因马玉海一直陈述借条并非借款时出具，而是根据最后一次借款时间补写，故该鉴定结论与双方争议的焦点也无关联性；⑵、根据王某陈述，该《协议书》加盖的印章应当是2012年，2011年9月1日并未加盖该印章，当时王某作为康力公司法定代表人已患癌症晚期，康力公司的转让是在特殊环境下进行的，针对时间的先后和被转让人的需求，存在提前或推迟书写签订时间的可能，故该证据参照的鉴定母本书写时间具有不确定性；⑶、该证据明确说明该鉴定是在两检材视为相同保管条件下做出的鉴定意见，而本案的比对样本和借条是由不同的当事人持有，书写的习惯、油墨和保管的条件应当是不相同的，故该《鉴定意见书》不应作为证据使用；⑷、上诉人与被上诉人之间的借款关系客观存在，是多次借款相加形成，同时该借款行为与王某当时的借款交易习惯也相吻合。对证据2，真实性予以认可，但王芬仅是形式上的法定代表人，康力公司仍由王某、施南昌等股东实际控制，且王某是大股东，拥有发言权。对证据3，真实性予以认可，但与本案无关联性，仅能证明付款的日期是2011年9月1日，并不能证明协议签订日期为2011年9月1日；另，该证据所附的协议书复印件并没有显示印章，并有“请付定金50万元整”字样的童超签字，该账目是公司之间进行转让经营权的行为，按照正常程序，既然经过童超的签字，说明协议的签订日期是在2011年9月1日之前，故不能证明协议的签订日期是2011年9月1日。
康力公司对马玉海提供证据的质证意见：对证据4，与本案没有关联性，该借条的借款人为王某而非康力公司，如被上诉人认为该借条成立，也应向王某主张债权，且不论该借条真实与否，均可证明被上诉人与王某为转移债务，将王某的债务强加给康力公司，增加康力公司的还款责任。对证据5，证人王某与被上诉人马玉海是亲属关系，双方存在利害关系，且自转让协议后王某根本就不在康力公司任职，公司已交由宿迁市工人医院重新组织经营管理，故证人证言不真实，不应被采信。对证据6，该股东会纪要应当是后补的，根据正常习惯，公司召开股东会应当具有连贯性，而该纪要书写在笔记本上，且整本笔记仅记录了一次股东会记录，不符合常理，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，同时也不能证明被上诉人的观点。对证据7，借条应当保存在债权人手里，故对其真实性有异议，也与本案无关联性。证据8与本案无关联性，也不能证明被上诉人的观点。
本院认证意见：对证据1，根据鉴定意见书的记载，南京师范大学司法鉴定中心鉴定业务包括文书鉴定，而本案文书形成时间的先后顺序属于文书鉴定范畴，因此南京师范大学司法鉴定所具备鉴定资质。关于比对件的形成时间，首先，在鉴定前马玉海已书面同意以该转让协议作为比对件，表明其在鉴定时对该比对件形成时间并不存在异议；其次，《协议书》约定的付款方式为协议签订当日起交定金50万元，而根据证据3，宿迁市工人医院于2011年9月1日向康力公司当时的管理人员施南昌开出了50万元的转账支票，因马玉海对证据3的真实性并不持异议，故结合证据3，能够认定协议上的时间具有真实性，该协议具备作为鉴定样本比对件的条件。关于文书的保管条件，借条由马玉海在本案一审第一次开庭时即2012年11月6日提交宿迁市宿豫区人民法院，由该院保管，《协议书》由康力公司在施南昌与康力公司民间借贷一案中，于2012年8月1日开庭时提交宿迁市宿豫区人民法院，由该院保管，直至鉴定前《协议书》仍保存在该院档案室卷宗中，因此，《协议书》先于借条由法院保管，加之在两份条据提交法院之前分别由马玉海个人、康力公司保管，故综合来看，《协议书》的保管条件应当更优，油墨的挥发应当更少，在此条件下，鉴定意见认为借条书写时间晚于《协议书》书写时间更为可信。综上，本院对该鉴定意见予以采纳，争议借条应系2011年9月1日之后补写。对证据2的真实性本院予以认定。对证据4的真实性本院予以认定。对证据5，对王某关于委托施南昌管理公司的事实，本院予以认定，但其证言并不能否定《协议书》签订时间。证据6，康力公司对其真实性不予认可，其余股东亦未到庭作证，故对其真实性本院不予认定，且股东会仅系公司股东内部事宜，并不能据此认定王某能够对外代表康力公司。证据7、8与本案不具有关联性。
据此，本院二审认定如下事实：2010年3月18日，王某向马玉海出具借条一份，载明借到马强人民币550000元，王某。2011年3月，王某委托施南昌管理康力公司。2011年7月6日，康力公司法定代表人由王某变更为王芬。2011年9月1日，康力医院与宿迁市工人医院签订《协议书》，约定康力医院将其经营管理权转让给宿迁市工人医院。2011年9月1日之后，王某向马玉海出具借条，载明借到马玉海（马强）人民币60万元，经手人王某，借款人康力公司，并加盖康力公司印章，落款时间为2010年3月18日。
另，马玉海在二审第一次庭审中陈述，最后一次借款为2010年3月13日交付26万，最终形成60万元借款；在第二次庭审中，其陈述为2010年3月13日交付26万后形成55万元借款，2010年3月18日再次出借5万元，最终形成60万元借款。
本案二审争议焦点：马玉海与康力公司之间是否存在借款合同关系。如果存在借款合同关系，马玉海是否履行了交付款项的义务。
本院认为：马玉海与康力公司之间不存在借款合同关系，其理由如下：
首先，康力公司原法定代表人王某向马玉海借款60万的行为不构成职务行为：1、马玉海提供的2010年3月13日的55万元借条由王某个人出具，并未加盖康力公司印章，而马玉海陈述，该55万元属于本案60万元借款的一部分；2、根据马玉海的陈述，其出借款项均是交付给王某，并未汇入康力公司账户；3、根据现有证据，不能证明康力公司实际使用了该借款；4、对马玉海陈述的最后一笔5万元借款，因马玉海对最后一笔借款的交付情况前后陈述矛盾，其亦未举证证明其是否实际交付该5万元，且即便交付，其交付的对象也是王某个人，故该笔5万元借款的相对方仍为王某；5、根据本案鉴定意见可以认定，争议借条是在2011年9月1日之后补写，此时王某已卸任康力公司的法定代表人，在未特别授权的情况下，其并不能代表康力公司。综上，王某向马玉海借款60万元的行为，不能构成履行康力公司职务的行为。
其次，王某向马玉海借款60万的行为不构成表见代理行为。构成表见代理行为的前提是，行为人必须以被代理人的名义订立合同，而根据本案马玉海提交的55万元的借条可以认定，王某在借款时是以个人而非康力公司名义与马玉海订立合同，虽然王某在事后以康力公司名义补写了一份借条，但并不能以事后补写借条的行为，来否定双方在借款时对合同关系的认定。因此，王某向马玉海借款60万元的行为，亦不能构成表见代理行为。
另外，依据现有证据，本案所涉借款合同的当事人应为马玉海与王某，现马玉海要求康力公司承担责任，实际是要求康力公司以第三人身份加入该笔债务，即债务加入。债务加入要求第三人有明确承担债务的意思表示，而根据本案鉴定意见可以认定，出具争议借条时，王某已卸任康力公司的法定代表人；同时，在出具60万元的借条前，康力公司已经由实际经营管理者施南昌，将康力公司的经营管理权转让给了宿迁市工人医院，王某虽陈述其对此不知情，但施南昌作为王某授权的康力公司实际经营者，其转让行为应对王某产生效力，王某并未实际管理、控制康力公司。综上，在未明确授权的情况下，王某无权代表康力公司，其以康力公司名义出具借条，并在借条上加盖印章的行为，不能认定为系康力公司的意思表示，不构成债务加入。
综上，马玉海与康力公司之间不存在借款合同关系，亦不认定康力公司构成债务加入，故马玉海要求康力公司承担还款责任，缺乏事实与法律依据。因二审中出现新的证据，导致原审判决认定事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫商初字第0385号民事判决。
二、驳回马玉海对宿迁市康力医药有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元、鉴定费7180元，均由马玉海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 魏良军
代理审判员 陈孝峰
二〇一四年九月十八日
书 记 员 肖 冬
附录
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。