广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第426号
上诉人（一审原告）：广西华思广告有限公司。
委托代理人：陀继宗。
委托代理人：廖明，广西东博律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：许毓诚。
被上诉人（一审被告）：南宁市巨浪广告策划有限公司。
以上两被上诉人共同委托代理人：秦婧、廖运筹，广西君桂律师事务所律师。
上诉人广西华思广告有限公司（以下简称华思公司）因与被上诉人许毓诚、南宁市巨浪广告策划有限公司（以下简称巨浪公司）广告合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人华思公司的委托代理人陀继宗、廖明，被上诉人许毓诚、巨浪公司的共同委托代理人秦婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月至10月期间，华思公司与巨浪公司通过传真等方式签订了37份《南国早报》广告发布业务合同，主要内容为华思公司帮巨浪公司在《南国早报》上刊登广告，广告费为644325元人民币，逾期支付广告费按每天万分之六的比例支付违约金。合同还约定了品牌（标题）、规格、广告单价、刊登版位、付款方式、刊登时间等事项。合同签订之后，华思公司按照巨浪公司的要求发布了相应的广告，产生广告总费用合计为人民币644325元。2010年12月31日双方经结算确认，巨浪公司向华思公司支付了广告费387200元，尚欠257125元未支付。同日，许毓诚向华思公司出具了一份还款计划书，还款计划书载明：“本人定于2011年1月15日前还伍万元给广西华思广告有限公司，余款每月还伍万，5月底结清。”落款处有许毓诚的签名及加盖了巨浪公司的公章。然而约定的还款时间已过，许毓诚、巨浪公司都未向华思公司支付尚欠的广告费，华思公司多次追索未果，遂诉至该院。
一审法院经审理认为：一、关于如何确定欠款的数额的问题。我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。而传真件属于数据电文之一，因此华思公司和巨浪公司签订的三十七份广告发布业务合同，主体合格、内容合法，当事人的意思表示真实一致，为有效合同。华思公司按照合同的约定发布了相应的广告，产生广告总费用644325元。2010年12月31日双方经结算确认巨浪公司尚欠257125元未支付。巨浪公司主张此后陆续支付了106025元，但并没有提供任何付款凭据，只提供了一个名为覃永红的巨浪公司员工的电话录音，这并不足以证明巨浪公司已经还款106025元。二、关于华思公司主张的违约金是否过高，是否应该调整的问题。双方约定的违约金是“逾期支付广告费按每天万分之六的比例支付违约金”，巨浪公司不按时支付广告费给华思公司造成的损失只是利息损失，如果按照每天万分之六的比例支付违约金，这明显超过华思公司的损失范围。巨浪公司要求对违约金进行调整，符合我国合同法的规定，予以支持，违约金的计算应以257125元为本金，从2011年1月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。关于许毓诚是否应当承担还款责任的问题。许毓诚系巨浪公司的法定代表人，与华思公司签订广告发布合同的是巨浪公司而不是许毓诚个人，根据合同相对性原则，许毓诚个人与华思公司之间并不存在任何法律关系。许毓诚在还款计划书上签字的行为，是履行法定代表人职务的行为，并不构成许毓诚代为偿还合同之债的意思表示，并且还款计划书中也加盖了巨浪公司的公章，许毓诚个人在本案中不应该承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、巨浪公司向华思公司支付拖欠的广告费257125元；二、巨浪公司向华思公司支付违约金，违约金的计算方法：以257125元为本金，从2011年1月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付；三、驳回华思公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6796元，由巨浪公司承担。
上诉人华思公司不服上述判决，上诉称：一、一审判决认定许毓诚个人在本案中不承担责任错误。本案广告发布业务合同签订后，华思公司的合同义务已经履行完毕，在2010年9月25日巨浪公司从银行对公账上转账支付给华思公司广告费288000元后，巨浪公司丧失了支付广告费的能力，后面的还款均由许毓诚个人支付，由其个人账户于2010年9月28日转70000元至陈思仰私人账户，2010年10月19日转10000元，2010年10月27日转12000元。之后许毓诚又以现金方式到华思公司支付了7200元，实际上许毓诚个人已经代巨浪公司偿还拖欠的广告费共99200元。巨浪公司和许毓诚共计还款387200元，截止2010年底尚拖欠华思公司广告费257125元，华思公司因此要求许毓诚个人出具《还款计划》。在该《还款计划》中，许毓诚明确承诺“本人定于2011年1月15日前还伍万元给广西华思广告有限公司，余款每月还伍万，5月底前结清。”该《还款计划》实际上是许毓诚个人与华思公司新签订的还款合同。理由有二：一是该《还款计划》没有以巨浪公司的名义签订，落款处也没有巨浪公司的名称，且许毓诚没有注明其身份是巨浪公司的法定代表人，反而签署了自己的身份证号码，充分说明出具该《还款计划》是许毓诚以其个人名义出具的；二是巨浪公司在《还款计划》上盖章，只是作为《还款计划》项下债务的担保人，而不是《还款计划》的主债务人。许毓诚出具《还款计划》之后，本案已经由华思公司与巨浪公司的广告合同纠纷，转变为许毓诚与华思公司的还款合同纠纷。二、华思公司将许毓诚列为第一被告，许毓诫并没有就其被告主体资格提出异议，并以被告身份出庭参与诉讼，该行为本身已经认可了《还款计划》是其个人名义出具的。许毓诚持有巨浪公司的公章，如果是以巨浪公司的名义出具《还款计划》，应写明拖欠的广告费由巨浪公司分期支付，而不是由许毓诚“本人”分期支付。华思公司之所以要求巨浪公司在《还款计划》上盖章，是出于由巨浪公司作为《还款计划》保证人和连带责任人考虑。三、巨浪公司已经是一个“空壳”公司，没有固定的办公地址，一审判决许毓诫在本案中不承担责任，会导致法院生效判决无法执行，华思公司的诉讼目的无法实现。尽管巨浪公司在工商登记机关办理了营业执照，但实际是一家没有固定的办公地址、没有民事责任履行能力、没有固定资产的“三无公司”。一审法院根据巨浪公司工商登记中的住所地址，以及华思公司提供给法院的巨浪公司新的办公地址送达法律文书均无法送达。并且经核实，巨浪公司现办公地址南宁市新民路4号华星时代广场名仕阁2309室也是许毓诚以自己名义租的房子，并不是以公司名义。华思公司与巨浪公司之间的交易，也都是由许毓诚一人负责办理，以上均说明巨浪公司是一个空壳公司，巨浪公司实际就是许毓诚一人操控。四、华思公司与巨浪公司签订的《广告发布业务合同》中关于“违约责任”的约定，是属于合同双方当事人按照合同自由原则订立的惩罚性约定，其目的是为了确保债权的实现，一审未认定该条款无效，许毓诚、巨浪公司也从未提出过“违约金过高”、请求变更关于违约金约定的主张，因此应按照合同约定承担违约责任。双方在合同中关于“违约责任”中的约定，属于当事人意思自治的范畴，不属于法官行使自由裁量权的范畴，一审支持许毓诚、巨浪公司对违约金进行调整的请求错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判巨浪公司、许毓诚向华思公司支付欠款257125元及相应的违约金（从2011年1月16日起计至判决履行之日止，按每日万分之六计算）。
被上诉人许毓诚口头答辩称：许毓诚不是本案当事人，许毓诚只是履行公司法人的职务代理行为，其履行职务的后果应由巨浪公司承担，并且还款计划书也不能表明许毓诚有愿意承担共同还款责任的意思表示。一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持一审判决。
被上诉人巨浪公司口头答辩称：巨浪公司已经陆续向华思公司还款98825元，该还款金额应从257125元中扣除。华思公司主张的违约金过高，一审按照银行同期贷款利率予以调整无误。一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持一审判决。
本案当事人争议的焦点是：1、许毓诚是否应与巨浪公司共同向华思公司支付拖欠的广告费和相应的违约金？2、本案违约金如何计算？
各方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据，且对一审判决查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：许毓诚于2010年12月31日出具的《还款计划》的落款处有许毓诚的签名及其身份证号码，并加盖有巨浪公司的公章。
本院认为：关于许毓诚应否承担本案责任的问题，关键在于许毓诚出具的《还款计划》是否有由其本人履行巨浪公司对华思公司所负债务的意思表示。从许毓诚出具的《还款计划》内容上看，是针对巨浪公司尚欠华思公司的广告款作出的还款承诺，许毓诚以其“本人”名义确认巨浪公司尚欠广告款的付款时间和期限，视为许毓诚作出自愿对巨浪公司尚欠华思公司广告款承担清偿责任的意思表示。从该《还款计划》的落款来看，签署有许毓诚的名字及其身份证号码，进一步佐证了许毓诚愿意与巨浪公司共同承担清偿责任。因此，许毓诚出具《还款计划》承诺偿还广告费的行为，系第三人自愿作为债务人加入的民事行为，已构成债务加入，即许毓诚应当作为债务人与巨浪公司共同承担偿还尚欠华思公司广告费的责任。华思公司上诉主张许毓诚与巨浪公司共同承担本案责任的理由成立，本院予以采纳。一审以《还款计划》加盖有巨浪公司的公章为由，判决许毓诚不承担本案责任有误，本院予以纠正。
关于违约金的问题。本案《广告发布业务合同》约定逾期支付广告费按每天万分之六计付违约金，该计算标准过高，结合本案情况，本院认为将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付更为妥当。由于华思公司诉请要求的违约金计算时间起点是2011年1月16日，一审判决本案从2011年1月1日开始计算违约金有误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第153号民事判决第三项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第153号民事判决第一项为：被上诉人许毓诚、南宁市巨浪广告策划有限公司共同向上诉人广西华思广告有限公司支付拖欠的广告费257125元；
三、变更南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第153号民事判决第二项为：被上诉人许毓诚、南宁市巨浪广告策划有限公司向上诉人广西华思广告有限公司支付违约金，违约金的计算方式为：以257125元为基数，从2011年1月16日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付。
一审案件受理费6796元，由被上诉人许毓诚、南宁市巨浪广告策划有限公司负担；二审案件受理费6796元，由被上诉人许毓诚、南宁市巨浪广告策划有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 陆 敏
代理审判员 韦 婷
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。