四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终364号
上诉人（原审被告）黄洋雄，男，生于1987年7月16日，汉族，住四川省仪陇县，现住成都市金牛区。
被上诉人（原审原告）文明，男，生于1969年12月21日，汉族，住四川省成都市新都。
委托代理人王万英，四川英济律师事务所律师。特别授权。
原审被告四川公路桥梁建设集团有限公司公路三分公司，住所地四川省成都市双流县。
负责人张航川，该分公司总经理。
委托代理人郑兴山，男，生于1976年12月27日，汉族，原审被告公司员工，住四川省成都市双流县。
上诉人黄洋雄因与被上诉人文明、原审被告四川公路桥梁建设集团有限公司公路三分公司（简称“川路桥三公司”）建设施工合同纠纷一案，不服广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人黄洋雄，被上诉人文明的委托代理人王万英，原审被告川路桥三公司的委托代理人郑兴山到庭参加了诉讼；被上诉人文明，原审被告川路桥三公司的负责人张航川经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月18日，川路桥三公司将位于广安市岳池县齐福乡的遂广路SG2-3合同段第一混凝土拌合站场地建设工程发包给阆中市翼丰通讯有限公司（简称“翼丰公司”），该公司的法定代表人为王虎，王虎后将该拌合站的砂石料棚搭建工程（以下简称“齐福工程”）发包给成都市金牛区铁雄活动板式房屋材料厂，该厂的法定代表人为黄洋雄。2013年5月26日，黄洋雄（甲方）与文明（乙方）签订《合同》，合同的主要内容有：经甲乙双方友好协商，甲方将四川路桥遂广高速二标三分部料棚以包工包料形式给乙方进行施工，一、搭建砂石料仓或其他彩钢大棚，以滴水面积收方为准进行计算，单价为￥100.00元/㎡(工程价款以实际面积乘单价)。二、以地面基础柱高约8m（施工以现场实际面积为准）。三、安全管理有乙方负责。四、甲方负责施工场地以及电源、吊装、协调配合顺利施工。五、付款方式：材料进场后，甲方预付给乙方资金40%，完工后经甲方验收后，付工程总造价款。有违反本合同，违约金按总工程款的20%付给乙方等等。嗣后，文明又将该砂石料棚搭建工程转包给了案外人秦某某，并由秦某某进行实际施工搭建完毕。
秦某某搭建完毕后，因与文明就工程款结算发生纠纷，秦某某遂向川路桥三公司遂广路SG2-3合同段项目部索要工程款，因川路桥三公司已经向翼丰公司结清了工程款，后由翼丰公司法定代表人王虎向秦某某支付了67000元工程款，黄洋雄向秦某某支付了余下的3461元工程款。秦某某于2013年10月25日出具了“因搭建遂广高速公路岳池县齐福乡储料场大棚，单价为60元平方米，收方为1174.35平方米，共计70461元，大写柒万零肆佰陆拾壹元，承诺同意通过王虎转账给我：陆万柒仟元，其余叁仟肆佰陆拾壹元作为质保金，在半年质保到期即时给付给我”的收条，后又于2014年10月23日出具“今收到黄洋雄在岳池县齐福乡搭建高速公路大棚质保金3461元（叁仟肆佰陆拾壹元整），该项目款项已经结清。”的收条。
同时查明，文明于2013年4月以包工包料的形式在黄洋雄处承包巴广渝高速公路TJ4合同段广安区大有乡金荣村路段的沙石彩钢大棚工程（以下简称“大有工程”），并于2013年4月29日将该工程转包给秦某某承建。两个工程施工期间，黄洋雄共向文明支付工程款120000元。嗣后，双方因大有工程工程款支付问题引发纠纷，文明以黄洋雄及该工程的发包方中国建筑西南勘察设计院有限公司为被告诉至本院，诉请判令被告支付工程款68027.5元及违约金等，本院于2015年5月11日作出（2015）广安民初字第474号民事判决，判决黄阳雄向文明支付下欠工程款27900元，并确认了黄杨雄向文明支付120000元系大有工程工程款的事实。文明对该民事判决不服提起上诉，2015年10月13日，广安市中级人民法院作出（2015）广法民终字第602号民事判决，维持了原判，该判决同时对“2013年5月26日，黄洋雄与文明签订了一份关于四川路桥遂广高速二标三分部料棚搭建工程承包合同”的事实予以了确认。另查明，文明因本案诉讼，于2014年12月14日与四川英济律师事务所签订了《委托合同》，向四川英济律师事务所支付代理费10000元。
原审原告文明于2015年1月14日向广安市广安区人民法院提起民事诉讼，请求：1、判令被告支付工程款77435元；2、判令被告支付违约金23487元；3、判令被告支付律师代理费10000元；4、由被告承担本案诉讼费。审理中，文明同意黄洋雄已直接或间接向秦某某支付的工程款可在本案中予以扣除。
原审法院认为，原告文明在本案中提供的2013年5月26日《合同》虽然系复印件，但广安市中级人民法院生效的裁判文书已确认黄洋雄与文明签订了一份关于四川路桥遂广高速二标三分部料棚搭建工程承包合同的事实，故本院对原告提供的2013年5月26日《合同》复印件予以采信。原、被告签订的《合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，协议有效，双方应按合同履行。黄洋雄转包给文明搭建的砂石料棚已经由文明转包给秦某某搭建完毕，因黄洋雄通过王虎间接或直接向秦某某支付了工程款，应当认定黄洋雄对料棚进行了收方（1174.35㎡）并认可其质量，故文明已经履行了《合同》的料棚搭建义务，黄洋雄按照合同约定应当支付文明的工程款为117435元（1174.35㎡×100元/㎡）；本案中，黄阳雄已经向实际施工人秦某某支付了70461元工程款，扣除上述款项后，黄洋雄还应当向文明支付46974元（117435元-7046元）。
因文明未提供损失的依据，黄洋雄虽然没有提出该违约金过高，请求降低适用违约金的抗辩，但黄洋雄在本案中对于支付违约金是持根本否定态度，即无论本院判决多少违约金，黄洋雄均会认为过高，故本院根据文明转包工程并未亲自履行合同的实际情况及黄洋雄需实际支付工程款数额，酌定违约金为10000元。
文明与被告川路桥三公司没有合同关系，双方无权利义务关系，同时文明也未提供证据证明被告川路桥三公司还应向被告黄洋雄支付下欠工程款的事实，故对文明要求被告川路桥三公司支付下欠工程款的诉讼请求，不予支持。原、被告所签合同并未约定律师费的承担问题，故对原告要求被告承担律师费的诉讼请求，亦不予支持。
对此，广安市广安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，于2015年12月2日作出了（2015）广安民初字第475号民事判决：一、被告黄洋雄向原告文明支付下欠工程款46974元；二、被告黄洋雄向原告文明支付违约金10000元；三、驳回原告文明的其他诉讼请求。案件受理费2318元，由原告文明负担1118元，被告黄洋雄负担1200元。
上诉人黄洋雄上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定“涉案混凝土拌合站建设工程由川路桥三公司发包给翼丰公司，其中的砂石料棚搭建工程又由翼丰公司的法定代表人王虎发包给成都市金牛区铁雄活动板式房屋材料厂”的事实既没有证据证实，也与本案讼争无关；原审认定该事实，却未追加王虎、翼丰公司为本案被告。他与被上诉人就齐福工程没有合同关系，是他直接转包给实际施工人秦某某的，原审采信（2015）广法民终字第602号民事判决书，是证据认证错误；本案争议事实不是（2015）广法民终字第602号案件的审理范围，他在（2015）广法民终字第602号案件庭审中也仅是讲，即使签了合同，也未履行合同，不是自认；被上诉人没有提供实际参予涉案工程的依据，相反，他提交了“货单”和“秦某某的收条”。原审判决违约金10000元是适用法律错误且不公平，违约金是以实际损失为基础的，但被上诉人并未提交损失的证据。要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人文明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审认定川路桥三公司发包及成都市金牛区铁雄活动板式房屋材料厂分包，王虎已支付全部工程款的事实，与本案存有关联，且该事实无需证据证明，上诉人对该事实在诉讼中是予以了承认的。他与上诉人就齐福工程是签订了书面合同的，合同原件因他与上诉人就大有工程的工程款支付纠纷，在（2015）广安民初字第474号案件庭审质证中，上诉人质证后偷走，为此，他向广安市广安区人民法院提出过调取庭审监控，但没有结果。（2015）广安民初字第474号案件判决后，他提出上诉，在（2015）广法民终字第602号案件庭审中，上诉人对齐福工程与他签订合同的事实予以了承认，仅是抗辩没有履行，故（2015）广法民终字第602号民事判决认定了他与上诉人就齐福工程签订书面合同的事实。同时，对争议事实，他还提供了秦某某、刘某某证言，他与秦某某的书面合同，与秦某某的电话录音等证据。原审判决违约金10000元，是有事实和法律依据的，合同约定违约金计算后应是23487元，违约金约定是对违约行为的惩罚，上诉人不按约支付工程价款，其行为是违约行为，一审对违约金的判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告川路桥三公司述称，本案的讼争与他公司无关。他公司已验收整个拌合站工程，并将工程款向翼丰公司支付完毕。
本院二审查明原审已有证据证明未叙明的事实，川路桥三公司与翼丰公司于2013年9月18日签订的《工程协作合同》中约定的工期是2013年4月20日至2013年7月20日，其书面合同是倒签合同。另查明，成都市金牛区铁雄活动板式房屋材料厂是上诉人黄洋雄的个体经营企业。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人讼争的问题，不但存在于事实及认定事实的证据方面，而且还存在对合同效力、违约金的法律性质相关法律适用方面。对此，本院评述如下：
一、上诉人与被上诉人之间就齐福工程是否存在建设施工合同关系的问题
被上诉人主张他与上诉人之间就齐福工程存在建设施工合同，其提交的2015年5月26日的《合同》因是复印件，上诉人对此予以否认并主张是他直接将齐福工程转包给秦某某的，且工程款已支付完毕。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，本案上诉人与被上诉人对其主张存在并发生的事实均负有举证责任。本案中，被上诉人不但举示了2015年5月26日的《合同》复印件，还举示了（2015）广法民终字第602号民事判决书，秦某某证言，与秦某某的通话录音等证据。秦某某证言明确证实了齐福工程他是实际施工人，他是从被上诉人手中接的这工程，仅是结算工程款时与上诉人发生过支付关系，同时一审法院对秦某某的证言进行了调查核实。（2015）广法民终字第602号民事判决认定了上诉人与被上诉人签订齐福工程合同的事实，上诉人认为这一事实不应是（2015）广法民终字第602号案件中审理的事实，且他在庭审中的陈述也不是自认。查，（2015）广法民终字第602号案件，被上诉人在该案诉讼中一直主张他收到上诉人的120000元，是大有工程80000元，齐福工程40000元，而（2015）广安民初字第474号民事判决认定被上诉人收到的120000元是大有工程的工程价款，故（2015）广法民终字第602号案件审理查明齐福工程的合同签订情况，是该案判断文明诉讼请求法律适用需要查明的事实，对该事实的审理是该案事实查明的审理范围。在（2015）广法民终字第602号案件庭审中，上诉人陈述“他（文明）提供的是复印件，我不认可，原来我签订了合同的，但是后来没有拿这个工程给他做”，这个陈述清晰明确，没有歧义，（2015）广法民终字第602号民事判决认定上诉人与被上诉人就齐福工程有合同关系是有证据支撑的认定。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”和第九十三条第二款“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本案中，上诉人并未提交反驳（2015）广法民终字第602号民事判决认定上诉人与被上诉人就齐福工程有合同关系事实的证据。相反，上诉人一审中提交的“送货单”，仅证明秦某某在齐福工程施工中收到相关建材的事实，而“秦某某的收条”却证实了秦某某证言中陈述与上诉人发生过支付关系的事实。对此，原审判决在综合认证双方所举证据基础上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定的“认证方式”和第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”规定的“证明标准”，认定“上诉人与被上诉人之间就齐福工程存在建设施工合同”的事实是有事实证据和法律依据的判断，不是上诉人所称原审判决认定该事实仅是根据当事人的片言碎语。上诉人就事实与认定事实的证据的上诉理由不能成立。
二、上诉人与被上诉人就齐福工程合同的效力及原审判决违约金适用法律的问题
被上诉人在原审中提出了违约金的诉讼请求，该诉讼请求成立的前提条件之一是合同有效。查明事实反映，翼丰公司承包拌合站工程后，又将料棚工程分包给上诉人，上诉人将分包工程完全转包给被上诉人，被上诉人又完全转包给实际施工人秦某某。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”和《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，建设工程转包行为是违法行为，当事人所签订的合同是无效合同。但根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，本案查明的涉案工程是临时性建筑，故对合同效力的判断不适用前述禁止转包的法律规定。法律、行政法规未对临时性建筑禁止转包的情况下，原审判决认定合同合法、有效，适用法律应是正确的，且发包方川路桥三公司也未对涉案工程质量提出异议。
上诉人强调违约金是补偿损失，被上诉人强调违约金是惩罚违约，保护守约。双方的观点均是对我国合同法中违约金法律规范的片面理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，我国合同法对违约金立法采取的是“补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，违约金其本质属性是损害赔偿之预定，但具有双重属性。被上诉人强调按约定计算后违约金为23487元，只注重了惩罚性；上诉人强调被上诉人损失证据，仅注重了补偿性。本案正因被上诉人未提供损失证据，但同时双方在合同中又有违约金的约定，对此问题双方各持意见，根据违约金与损失相当、责任与损失相当的原则难于具体量化确定，原审结合本案情况及工程大小，为了平衡双方利益，采取酌定方式有较强的必要性，且酌定的数额1000元较为合理，适用法律正确。
另外，上诉人认为“川路桥三公司发包的事实以及翼丰公司分包的事实与本案无关，且可能漏落当事人”的上诉理由亦不能成立。该事实的查明涉及到对被上诉人第一项诉讼请求的法律判断，如果有工程质量不合格、发包方未验收、发包方未完全支付工程款等事实存在，还可能存在发包方对工程质量的抗辩，在未支付工程款范围内对实际施工人承担连带责任等法律问题，且被上诉人的诉讼请求中并未区分上诉人与原审被告川路桥三公司的责任，故该事实的查明与本案对被上诉人诉讼请求的判断存在关联，是必须查明的事实，而这些事实上诉人与被上诉人及原审被告川路桥三公司在诉讼中陈述是一致的。当事人的陈述，根据《中华人共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第一项“证据包括：（一）当事人的陈述；……”的规定，亦是认定案件事实的证据形式，上诉人认为原审就此事实没有证据，与原审审判实际不符。由于王虎、翼丰公司与本案的诉讼标的并不存在利害关系，原审亦不存在漏落当事人的问题。
综上所述，上诉人黄洋雄的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人黄洋雄负担，向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨臣双
审判员 冯 文
二〇一六年七月五日
书记员 彭 曦
相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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