湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）潭中刑终字第262号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍＊，男，1989年11月23日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化。2013年6月14日因涉嫌故意伤害罪被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人陈新飞，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘＊，男，1994年7月13日出生于湖南省湘潭县，汉族。
诉讼代理人成＊＊，男，1947年7月10日出生于湖南省湘潭市。系附带民事诉讼原告人刘＊亲属。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）施＊，男，1989年10月27日出生于湖南省湘潭市。
诉讼代理人成＊＊，男，1947年7月10日出生于湖南省湘潭市。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人鲍＊犯故意伤害罪一案，于二O一三年九月二十五日作出（2013）雨法刑初字第264号刑事附带民事判决。原审被告人鲍＊不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2013年12月26日公开开庭进行了审理，湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭公诉，原审被告人鲍＊及其辩护人陈新飞、原审附带民事诉讼原告人刘＊、施＊的诉讼代理人成＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人鲍＊系湘潭市九华�创科技公司的职员。2013年5月19日中午，鲍＊出厂接受安检时，认为保安刘＊持安检仪击打其下体，鲍＊遂脚踢刘＊引发打斗。为帮助刘＊，全创科技公司另一保安施＊也加入打斗。在打斗过程中，鲍＊撞碎该公司一玻璃窗，鲍＊遂从该破损的玻璃窗上取下一块碎玻璃向保安挥舞、捅刺，并致刘＊、施＊受伤。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定：刘＊所受损伤为轻伤，施＊所受损伤为轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人刘＊被鲍＊打伤后，住院治疗38天（2013年5月19日至2013年6月26日），共花去医疗费24179.77元（包含鉴定费460元）；花去交通费885元。
附带民事诉讼原告人施＊被鲍＊打伤后，于2013年5月19日、5月21日、5月22日、5月23日、5月24日、5月25日、5月27日、6月2日至湘潭市中心医院、湘潭市法检医院门诊治疗8天，共花去医疗费1086.32元（包括鉴定费200元）�交通费300元。
原审判决认定上述事实的证据有：，证人证言、书证、接受刑事案件登记表、抓获经过说明、户籍证明、视听资料、被告人鲍＊的供述、医疗费发票、诊断证明、收入证明等证据。
原判认为：被告人鲍＊故意殴打他人致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。被告人鲍＊对附带民事诉讼原告人刘＊、施＊造成的损害应予以赔偿。经查，附带民事诉讼原告人刘＊有证据证明的支出及合法的赔偿款项为：医疗费24000元（经本院查明刘＊支出医疗费为24179.77元，根据其诉讼请求确定为24000元）、护理费3800元（住院治疗期间38天×100元／天=3800元）、住院期间伙食补助费760元（住院治疗期间38天×20元／天=760元）、营养费2400元、交通费885元，合计31845元。附带民事诉讼原告人施＊有证据证明的支出及合法的赔偿款项为：医疗费1086.32元（包括鉴定费200元�、交通费300元、营养费110元、误工费790.48元（2012年度湖南省居民服务业和其他服务业平均收入36067元÷365天×8天=790.48元），合计2286.8元。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人鲍＊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。二、由被告人鲍＊在本判决生效十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘＊医疗费、营养费、护理费、交通费、住院期间伙食补助费，合计31845元。三、由被告人鲍＊在本判决生效十日内赔偿附带民事诉讼原告人施＊医疗费、营养费、交通费、误工费，合计2286.8元。四、驳回附带民事诉讼原告人刘＊的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人鲍＊对原审判决不服，向本院上诉称：1、本案的打斗是由刘＊、施＊等保安恶意挑衅而引发的。2其行为是正当防卫，没有超过必要限度，不构成故意伤害罪。其辩护人辩称：1、鲍＊的行为系正当防卫。2、原审原告方提起附带民事诉讼的请求不应当予以支持。3、即使鲍＊的罪名成立，一审法院也量刑畸重。请求二审法院改判被告人鲍＊无罪，驳回原审附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
经审理查明：原审被告人鲍＊系湘潭市九华全创科技公司的职员。2013年5月19日中午，鲍＊出厂接受安检时，认为保安刘＊故意持安检仪击打其下体，遂脚踢刘＊，引发双方打斗。为帮助刘＊，全创科技公司保安施＊见状上前与刘＊共同殴打鲍＊。在打斗过程中，刘＊、施＊将鲍＊推至厂房门口，致使鲍＊头部撞碎该公司厂房一玻璃窗，鲍＊遂从该破损的玻璃窗上取下一块碎玻璃向保安刘＊、施＊挥舞，致刘＊、施＊受伤。经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定：刘＊所受损伤为轻伤，施＊所受损伤为轻微伤。
2013年6月14日，被告人鲍＊向公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人刘＊被鲍＊打伤后，住院治疗38天（2013年5月19日至2013年6月26日），共花去医疗费24179.77元（包含鉴定费460元）；花去交通费885元。
附带民事诉讼原告人施＊被鲍＊打伤后，于2013年5月19日、5月21日、5月22日、5月23日、5月24日、5月25日、5月27日、6月2日至湘潭市中心医院、湘潭市法检医院门诊治疗8天，共花去医疗费1086.32元（包括鉴定费200元）、交通费300元。
在二审审理期间，鲍＊的家属代替鲍＊赔偿附带民事诉讼原告人�＊、施＊六千元，取得被害方谅解。
上述事实，有经原审法院举证、质证，并经本院认证的下列证据予以证明：
1、被告人鲍＊的供述证实，2013年5月19日中午，鲍＊在出厂接受安检时，被保安以安检仪器故意击打下体。鲍＊遂踢了保安一脚。保安则以安检仪击打鲍＊头部，并用手掐住鲍＊的脖子推至玻璃窗附近将玻璃窗撞碎。此时另一保安也上前对鲍＊实施殴打，鲍＊遂抓起碎玻璃对二名保安一顿乱划。
2、被害人刘＊的陈述证实，2013年5月19日，刘＊在对鲍＊进行例行检查时，用安检器扫到了鲍＊身上，鲍＊反身踢了刘＊一脚。刘＊则用安检器殴打鲍＊并将其推到玻璃房内，鲍＊头部撞碎了玻璃。刘＊和赶来的施＊一起打了鲍＊，鲍＊从撞碎的玻璃窗取出一块碎玻璃，将刘＊划伤以后逃跑。
3、被害人施＊的陈述证实，2013年5月19日，刘＊在对鲍＊进行安检时，�于安检仪不小心扫到了鲍＊身上，被鲍＊反身踢了一脚。刘＊则用安检仪殴打鲍＊，施＊遂上前劝阻。在刘＊和鲍＊打斗过程中，刘＊抓住鲍＊衣领将其推至一玻璃房内，鲍＊头部撞碎了玻璃窗，施＊此时也打了鲍＊，鲍＊遂抓起一块碎玻璃把刘＊、施＊捅伤、划伤。
4、证人鲍＊＊的证言证实，2013年5月19日中午，鲍＊＊在全创科技的宿舍中休息，听见宿舍外有人打架之后，鲍＊＊遂外出观看，看见刘＊正在追逐鲍＊。后来鲍＊、施＊、刘＊三人扭打起来。
5、证人姜＊＊的证言证实，2013年5月19日，姜＊＊和刘＊一起执行安检任务，刘＊用安检仪检查一个小伙子时，可能是用安检仪扫到了他身上，就被这个小伙子反身踢了一脚，刘＊则用安检仪打了这个小伙子。施＊见状则上前帮忙，这个小伙子从破的玻璃窗取出一块碎玻璃但是被姜＊＊制止了。
6、证人常＊＊的证言证实，2013年5月19日中午，常＊＊看见鲍＊、施＊、刘＊正在争吵，刘＊、施＊身上都有血，鲍＊＊则在问鲍＊为什么要拿东西伤人。
7、证人彭＊＊的证言证实，2013年5月19日中午，彭＊＊听说鲍＊被打了。听说是保安用探测器碰到了鲍＊引发了冲突。
8、证人冯＊＊的证言证实，2013年5月19日中午，全创科技的保安在安检时，用安检仪打到了鲍＊的性器官，鲍＊就踢了保安一脚，双方于是发生打斗。在打斗过程中，鲍＊的头撞坏了玻璃窗，他拿了一块碎玻璃向保安挥舞并划伤了二名保安。
9、证人彭＊的证言证实，2013年5月19日，全创科技的保安在对鲍＊进行安检时打到了鲍＊的下面，鲍＊于是踢了保安一脚。保安于是一起对鲍＊进行殴打，期间鲍＊用碎玻璃挥舞并划伤了二名保安。
10、湘潭市公安局刑事科学技术研究所制作的潭公法鉴伤字（2013）0521号、0510号鉴定文书证实，被害人刘＊所受损伤构成轻伤，被害人施＊构成轻微伤。
11、鲍＊故意伤害案现场视频资料证实，案发现场的情况。
12、被告人鲍＊的户籍信息证实，鲍＊实施犯罪行为年满十八周岁。
13、湘潭市公安局九华分局刑侦大队制作的情况说明证实，2013年6月14日鲍＊主动到公安机关投案。
14、湘潭市中心医院出院记录、湘潭市中心医院出院病人疾病诊断书、湘潭市中心医院住院医药费收据、湘潭市法检医院门诊医药费收据证实，刘＊被打伤后至湘潭市中心医院住院治疗38天（2013年5月19日至6月26日），共花去医疗费24179.77元（包含鉴定费460元）。
15、湘潭市城市客运统一发票、湘潭市莲城客运有限公司出租车客票、湘潭县运输有限公司客票证实，刘＊治疗期间花费交通费885元。
16、湘潭市法检医院门诊医药费收据、湘潭市中心医院门诊、湘潭市法检医院医药费收据证实，施＊案发后于2013年5月19日、5月21日、5月22日、5月23日、5月24日、5月25日、5月27日、6月2日至湘潭市中心医院、湘潭市法检医院门诊治疗8天，花去医疗费1086.32元。（包括鉴定费200元）
17、湘潭市城市客运统一发票、湘潭市莲城客运有限公司出租车客票、湘潭县运输有限公司客票证实，施＊治疗期间花费交通费300元。
18、收条、调解谅解书证实：鲍＊的家属代替鲍＊赔偿附带民事诉讼原告人刘＊、施＊六千元钱。刘＊对上诉人鲍＊表示谅解，请求减轻处罚。
本院认为：上诉人（原审被告人）被告人鲍＊因纠纷而与他人互殴中致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人鲍＊对于其行为造成被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘＊、施＊的经济损失应承担相应的民事责任。鲍＊案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己的主要罪�，其行为系自首，依法可以从轻处罚。上诉人鲍＊在二审期间，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本案系公司同事之间的相互殴斗，被害人也存在重大过错，上诉人鲍＊犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。对于上诉人鲍＊提出本案系被害人刘＊故意挑衅引发的上诉理由，经查，综合全案证据情况，不能认定被害人刘＊用安检器触及上诉人鲍＊的下身部位系故意挑衅，该上诉理由不能成立。对于上诉人鲍＊及其辩护人提出鲍＊的行为应以正当防卫认定的辩护意见，经查，本案中上诉人鲍＊在被害人刘＊用安检器对其进行检查时触及其下身后，即用脚踢被害人刘＊，引发双方发生打斗，在互殴中，鲍＊用玻璃片划伤刘＊、施＊。双方均不存在正当防卫的合法前提条件，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出：“驳回被上诉人刘＊、施＊的民事赔偿诉讼请求”的意见，经查，上诉人鲍＊的行为不构成正当防卫，应承担相应的民事赔偿责任，但本案中被害人也有重大过错，依法应减轻上诉人鲍＊的赔偿责任。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘＊的各项损失共计31845元，上诉人鲍＊应根据其过错程度承担55%的部分即为17514.75元，其余部分应由原审附带民事诉讼原告人刘＊自行承担。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）施＊的各项损失共计2286.8元，上诉人鲍＊应根据其过错程度承担55%部分即为1257.74元，其余部分应由原审附带民事诉讼原告人施＊自行承担。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑不当，附带民事部分处理不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关�适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨刑初字第264号刑事附带民事判决书对第一项上诉人（原审被告人）鲍＊的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨刑初字第264号刑事附带民事判决书第一项对上诉人（原审被告人）鲍＊的量刑部分及第二、三、四项；
三、上诉人（原审被告人）鲍＊犯故意伤害罪，免于刑事处罚；
四、被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘�各项损失费用38175.26元，由上诉人鲍＊赔偿17514.75元；被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）施＊各项损失费用2286.8元，由上诉人鲍＊赔偿1257.74元。上述赔偿款自本判决生效后十日内一次性支付。
五、驳回被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘＊、施＊的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年一月二十二日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条之一组织他人出卖�体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民民法通则》
第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及�他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一、二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根�受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。