湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五终字第05895号
上诉人（原审被告）伍岳奇。
委托代理人胡薇茜，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人刘琴，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南宇航科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路52号。
法定代表人陈旭荣，董事长。
委托代理人邹承道，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人伍岳奇因与被上诉人湖南宇航科技有限公司（以下简称宇航公司）竞业限制纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第02263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月24日，伍岳奇入职宇航公司处，双方签订《劳动合同书》，约定伍岳奇自2010年6月24日至2011年6月23日期间任职宇航公司市场部，岗位为销售经理，负责联络客户，从事销售工作。2011年6月24日，双方又签订一份《劳动合同书》，合同期限分别为2011年6月24日至2012年6月23日。2012年6月22日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限为2012年6月25日至法定情形及合同约定的解除条件出现，伍岳奇月平均工资不低于1200元。三份劳动合同书的其他内容均相同，其中第三十四条均约定：伍岳奇在合同期内及终止或解除劳动合同后的二年内不得在与宇航公司生产或经营同类型产品的其他企业内任职或为其提供服务，也不得自己生产与宇航公司有竞争关系的同类型产品或经营同类型业务。第三十五条还约定：伍岳奇违反合同第三十条至第三十四条的任何条款规定，宇航公司均有权无条件解除合同，取消或收回有关待遇，伍岳奇应向宇航公司支付10万元违约金，并应赔偿由此给宇航公司造成的一切损失。
2014年1月25日，宇航公司以伍岳奇违反了《劳动合同书》第三十五条及公司的规章制度为由解除了与伍岳奇的劳动关系。
另查明，2012年4月19日，伍岳奇与案外人伍思二人作为股东，出资设立了长沙瑞控自动化科技有限公司。伍岳奇在该公司担任监事职务。长沙瑞控自动化科技有限公司营业执照载明经营范围包括工业自动化设备的研发、销售及技术咨询、技术转让、技术服务等。
此后，双方发生争议，宇航公司向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求伍岳奇支付违约金10万元。2014年4月22日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2014）第199号仲裁裁决，驳回了宇航公司的仲裁请求。宇航公司不服该仲裁裁决，于2014年5月16日诉至该院，请求判如所请。在本案的审理过程中，伍岳奇认可长沙瑞控自动化科技有限公司经营的工业自动化设备和伍岳奇在宇航公司处工作时销售的产品属于同类型产品。
以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书三份、长沙瑞控自动化科技有限公司企业注册登记资料等证据及开庭笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：本案的争议焦点为伍岳奇在宇航公司处工作期间与他人共同出资设立长沙瑞控自动化科技有限公司并担任公司监事是否违反了双方劳动合同的约定，是否构成竞业限制，应否向宇航公司支付违约金。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条中规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。上述规定并非仅指离职后的竞业限制，该款并未明文禁止用人单位与特定的劳动者约定在职期间的竞业限制，而只是要求用人单位与特定劳动者约定离职后的竞业限制需约定经济补偿。此外，劳动者在劳动合同期间违反“竞业限制”条款对用人单位产生的不利后果更甚于“解除或者终止劳动合同”后，因此，劳动合同期间违反“竞业限制”条款，也可适用违约金条款。伍岳奇关于双方劳动合同约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定的相关辩称，该院不予采纳。
本案中，伍岳奇在宇航公司处从事销售经理工作，负责联络宇航公司的销售客户，在工作过程中必然掌握一定的客户资源，应当属于可适用竞业限制的人员。上述规定中规定“解除或者终止劳动合同”后的竞业限制应支付经济补偿，但本案中并不属于此情形，伍岳奇关于宇航公司未支付经济补偿的相关辩称，本院不予采纳。本案中，伍岳奇在劳动合同期间与他人共同出资设立公司并在公司担任职务，且认可其设立的公司经营产品与宇航公司经营产品属于同类型产品，故伍岳奇的该行为属于违反双方劳动合同约定的“竞业限制”的情形，应向宇航公司支付违约金。另考虑伍岳奇在宇航公司处的收入情况，该院酌情核减违约金为80000元，宇航公司诉请超出部分不予支持。此外，关于伍岳奇是否违反保密义务及因此造成宇航公司损失，宇航公司已就相关事宜向长沙市天心区人民法院起诉，故对此该院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、伍岳奇在本判决生效之日起七日内支付宇航公司违约金80000元；二、驳回宇航公司的其他诉讼请求。
上诉人伍岳奇上诉称：1、原审判决认定上诉人认可长沙瑞控自动化科技有限公司经营的工业自动化设备和上诉人在被上诉人处工作时销售的产品属于同类型产品的事实，系认定事实错误，上诉人在一审中反复强调长沙瑞控自动化科技有限公司并未经营与被上诉人产品同类的产品，上诉人并未自认该事实，原审判决认定上诉人存在销售被上诉人同类产品的违约行为没有任何证据支持；2、原审判决对上诉人在劳动合同期间与他人共同出资设立公司并在公司担任职务的行为认定为违反竞业限制的情形，属于适用法律错误；3、上诉人无违约行为，不应当承担违约金且违约金认定数额过高，显失公平。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宇航公司辩称：1、上诉人在被上诉人处工作期间，与他人设立公司经营与被上诉人产品同类的产品，违反了双方所签订的劳动合同中所约定的竞业限制义务及保密义务，应当承担违约责任，原审判决认定事实清楚；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制期限既包括在职期间，也可在离职后两年，并非上诉人所主张的仅指解除或终止劳动合同后的竞业限制，原告审判决适用法律并无错误；3、双方约定的10万元违约金条款并无违反法律法规的禁止性规定，也无显失公平的情况，原审判决对违约金条款的适用并无错误。
上诉人在二审期间提交了长沙瑞控自动化科技有限公司与其他公司签订的四份货物买卖合同，拟证明长沙瑞控自动化科技有限公司的经营范围为大型仪器的销售，与被上诉人的经营范围不同。被上诉人对上诉人提交的该四份货物买卖合同发表质证意见认为，对其真实性无异议，但从四份合同所列明的货物名称来看，与本案并无必然联系。本院认为，被上诉人对该四份合同的真实性并未提出异议，本院对其真实性予以认可，同时该四份合同与上诉人的证明事项即其任职公司的经营范围亦有关联，故予以认定，其证明力结合其他证据综合判定。
被上诉人在二审期间提交了一份长沙市天心区国家税务局对长沙瑞控自动化科技有限公司开具增值税发票的认证清单及购货单位为案外人苏州联科自动化仪表有限公司的增值税专用发票（发票号为00820522）一张，拟证明长沙瑞控自动化科技有限公司销售了与被上诉人公司产品同类的产品。上诉人对该两份证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为该认证清单并未列明所销售的产品名称，不能证明上诉人有销售同类产品的行为。本院认为，该两份证据真实、合法，与本案有关，予以认定，其证明力结合全案事实综合判定。
根据上述认定证据，本院二审查明：长沙市天心区国家税务局对长沙瑞控自动化科技有限公司开具增值税发票的相关认证资料记载的内容包括：长沙瑞控自动化科技有限公司的纳税人识别号为430103593290161，其中一张增值税专用发票的时间为2013年5月7日，发票号为02024584，销方识别号为430103593290161，购方识别号为321700728011335，金额为5982.91，税额为1017.09。根据被上诉人提交的发票号为00820522的增值税专用发票，记载的事项包括：购货单位为苏州联科自动化仪表有限公司，纳税人识别号为321700728011335。另查明，被上诉人在一审期间曾提交一份发票号为02024584的增值税专用发票，但未提交该发票原件，该发票记载的事项包括：开票日期为2013年5月7日，购货单位为苏州联科自动化仪表有限公司（识别号为321700728011335），销货单位为长沙瑞控自动化科技有限公司（识别号为430103593290161），货物名称为温度变送器，金额为5982.91，税额为1017.09。
上诉人提交了长沙瑞控自动化科技有限公司与其他案外人签订的四份货物买卖合同，合同所涉货物名称分别为化验室设备、粉尘采样器、智能大气采样器、紫外分光光度计等产品。
在一审开庭时，合议庭询问上诉人能否确定其在被上诉人处工作期间销售的产品和长沙瑞控自动化科技有限公司经营的自动化设备是否属于同类型产品时，上诉人回答称类型上重合，只是从湖南菲尔斯特传感器有限公司购进但不销售，而是组装。上诉人在二审中认可长沙瑞控自动化科技有限公司从湖南菲尔斯特传感器有限公司购买过压力变送器、压力传感器、温度变送器产品的事实，但认为其并不是从被上诉人处购进，也没有直接销售该产品，而是组装成一个设备后再销售。
被上诉人宇航公司的经营范围，包括研发、生产、销售传感器、教学仪器及教学设备、机电一体化设备、电子及电气产品，提供上述产品的技术咨询服务、技术转让。被上诉人系湖南菲尔斯特传感器有限公司的控股股东，湖南菲尔斯特传感器有限公司的经营范围为传感器的研发、生产及自产产品的销售。
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由，本案的争议焦点主要包括：
一、上诉人在被上诉人处工作期间与他人出资设立并任职的公司经营的产品与被上诉人经营的产品是否属于同类产品。
上诉人认为，上诉人在一审中并未自认过长沙瑞控自动化科技有限公司经营的工业自动化设备与上诉人在被上诉人处工作时销售的产品属于同类型产品的事实；被上诉人在一审中只提交了上诉人经营的长沙瑞控自动化科技有限公司从湖南菲尔斯特传感器有限公司购进产品的证据，长沙瑞控自动化科技有限公司并未直接卖出该零件产品，而是将工业零件组装成大型设备和仪器进行销售，仅有购进并不符合竞业限制的规定，只有卖出去才算经营，因此与被上诉人经营的零件产品并不是同类产品。
被上诉人认为，上诉人在被上诉人处一直从事压力变送器、压力传感器等工业自动化设备的销售工作，长沙瑞控自动化科技有限公司购进压力变送器等产品进行销售，属于与被上诉人经营同类产品的行为。
本案中，本院可确认以下相关事实：1、上诉人与被上诉人签订的三份劳动合同书均约定，上诉人在合同期内及终止或解除劳动合同后的二年内不得在与被上诉人生产或经营同类型产品的其他企业内任职或为其提供服务，也不得自己生产与被上诉人有竞争关系的同类型产品或经营同类型业务；2、上诉人在被上诉人处任职期间，与案外人伍思二人作为股东，出资设立了长沙瑞控自动化科技有限公司并在该公司担任监事职务；3、长沙瑞控自动化科技有限公司的经营范围，包括工业自动化设备的研发、销售及技术咨询、技术转让、技术服务等；4、上诉人在二审中提交了四份货物买卖合同，所涉货物为化验室设备、粉尘采样器、智能大气采样器、紫外分光光度计等产品；5、被上诉人的经营范围，包括研发、生产、销售传感器、教学仪器及教学设备、机电一体化设备、电子及电气产品，提供上述产品的技术咨询服务、技术转让；6、被上诉人系湖南菲尔斯特传感器有限公司的控股股东且湖南菲尔斯特传感器有限公司的经营范围为传感器的研发、生产及自产产品的销售；7、上诉人在二审中认可长沙瑞控自动化科技有限公司从湖南菲尔斯特传感器有限公司购买过压力变送器、压力传感器、温度变送器产品的事实，但认为其并不是从被上诉人处购进，也没有直接销售该产品，而是组装成一个设备后再销售；8、根据长沙市天心区国家税务局的增值税专用发票信息来看，其中2013年5月7日的发票号为02024584的增值税专用发票，其中的购方纳税人识别号为321700728011335，该识别号对应的是苏州联科自动化仪表有限公司，金额5982.91及税额为1017.09。被上诉人在一审期间曾提交一份发票号为02024584的增值税专用发票，但未能提交该发票原件，该发票记载的开票日期、发票号、购货单位、销货单位、金额及税额均与长沙市天心区国家税务局出具的增值税专用发票信息中记载的内容一致，该发票记载的货物名称为温度变送器。
根据以上事实，对于上诉人与他人出资设立并任职的公司经营的产品与被上诉人经营的产品是否属于同类产品，本院从以下几方面来分析：1、从被上诉人的经营范围来看，包括研发、生产、销售传感器、机电一体化设备、电子及电气产品等，其子公司湖南菲尔斯特传感器有限公司的经营范围为传感器的研发、生产及自产产品的销售，与被上诉人的经营范围构成重合，可见湖南菲尔斯特传感器有限公司经营的产品与被上诉人的相关产品系同类产品。同时，上诉人认可其所设立的公司即长沙瑞控自动化科技有限公司有从湖南菲尔斯特传感器有限公司购买压力传感器、压力变送器、温度变送器产品的事实，故本院依法认定长沙瑞控自动化科技有限公司从湖南菲尔斯特传感器有限公司处购进的压力传感器、压力变送器、温度变送器产品与上诉人的产品系同类产品；2、根据二审查明的事实，长沙市天心区国家税务局出具的发票号为02024584的增值税专用发票信息记载的内容与被上诉人在一审中提交的发票号为02024584的增值税专用发票相同发票号的增值税专用发票相关信息一致，尽管上诉人提出异议称税务局记载的该发票并不能对应被上诉人在一审中提交的增值税专用发票，但本院要求其提交长沙瑞控自动化科技有限公司的该发票作为反证，上诉人却称已经遗失无法提供。因此，本院认为，基于被上诉人在一审中提交的发票号为02024584的增值税专用发票与税务局记载的信息一致且上诉人有能力提供该发票原件却拒不提供，本院依法认定被上诉人提交的该发票是真实的，而该发票上记载了长沙瑞控自动化科技有限公司有销售温度变送器给案外人的事实，本院依法对该事实进行确认，因此上诉人称长沙瑞控自动化科技有限公司购进压力传感器、压力变送器、温度变送器后并未直接销售而是组装成设备后再进行销售的理由与事实不符，本院不予支持；3、上诉人虽然提交了四份公物买卖合同来证明长沙瑞控自动化科技有限公司经营的产品与上诉人经营的产品不同，但本院认为，仅根据长沙瑞控自动化科技有限公司与其他公司签订的部分货物买卖合同，并不能证明长沙瑞控自动化科技有限公司的全部经营范围，故上诉人的该理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人与他人出资设立长沙瑞控自动化科技有限公司并在该公司任职的行为构成在与被上诉人生产或经营同类型产品的其他企业内任职的竞业限制行为，原审判决对上诉人的行为构成该竞业限制行为的认定并无不当，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。
二、原审判决对上诉人在劳动合同期内违反竞业限制约定是否应适用约定的违约金条款及判处8万元违约金是否显失公平。
上诉人认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，竞业限制义务应指解除或者终止劳动合同后的行为，并非指本案发生在劳动合同期内的行为；上诉人在被上诉人处每月的基本工资不足2000元，上诉人入职长沙瑞控自动化科技有限公司后从被上诉人处领取的工资不足4万元，认定上诉人支付违约金8万元，显失公平。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方在签订的《劳动合同书》第三十四条约定上诉人在合同期内及终止或解除劳动合同后的二年内不得在与被上诉人生产或经营同类型产品的其他企业内任职或为其提供服务，也不得自己生产与被上诉人有竞争关系的同类型产品或经营同类型业务。第三十五条约定，上诉人违反合同第三十条至第三十四条的任何条款规定，被上诉人均有权无条件解除合同，取消或收回有关待遇，上诉人应向被上诉人支付10万元违约金，并应赔偿由此给被上诉人造成的一切损失。
本院认为，本案上诉人与被上诉人已在劳动合同中就竞业限制进行约定，即上诉人在合同期内及终止或解除劳动合同后的两年内不得在与被上诉人生产或经营同类型产品的其他企业内任职或为其提供服务，上诉人理应按照合同的约定履行相关义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，并非禁止双方当事人约定在劳动期间内的竞业限制条款，只是要求用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期内应给予经济补偿。因此，上诉人在劳动合同期内与他人共同出资设立公司并担任职务且所设立公司所经营的产品与被上诉人公司产品属于同类产品，原审判决认定上诉人的该行为属于合同约定的竞业限制情形并无不当，上诉人称适用法律错误的主张不成立。对于上诉人称原审判决认定上诉人应支付8万元违约金显失公平的理由，本院认为，原审判决充分考虑到上诉人的收入情况酌情核减违约金为8万元，现有证据并不能证明该认定存在显失公平的情形，故上诉人的该理由不成立，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人伍岳奇的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人伍岳奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍峻民
代理审判员 程 婧
代理审判员 马光祥
二〇一五年三月十二日
书 记 员 刘 婧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。