河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00585号
上诉人（原审原告）贺某某，男，2010年10月23日出生，汉族，住河南省夏邑县曹集乡西村后集**号。
法定代理人贺会锋，男，1970年12月1日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）河南省第二慈善医院。住所地：焦作市高新区，
法定代表人郝杰兵，院长。
委托代理人李力，河南力诚律师事务所律师。
委托代理人王卫志，系该医院职工。
上诉人贺某某因与被上诉人河南省第二慈善医院（以下简称慈善医院）医疗损害责任纠纷一案，原审原告贺某某于2013年9月5日向山阳区人民法院起诉，请求被告赔偿原告残疾赔偿金、交通费、误工费、精神损失抚慰金等共计200000元。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：残疾赔偿金223980.3元、交通费和住宿费2580元、鉴定费3000元、打印费100元、精神抚慰金20000元。合计249660.3元。2013年10月23日，原告向山阳区人民法院申请鉴定，同日该院口头裁定：本案中止诉讼。2014年3月28日，原告向该院申请撤回鉴定申请。该院于2014年10月10日作出（2013）山民三初字第00286号民事判决。贺某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贺某某的法定代理人贺会锋，被上诉人河南省第二慈善医院的委托代理人李力、王卫志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告贺某某系一名弃婴，2010年10月23日被人拾到后，根据收养法的规定，2011年1月26日，贺会锋、彭素云夫妇，从商丘市夏邑县民政局将其收养并办理了收养手续。户口登记在贺会锋的名下，为非农业户口。
2011年3月14日，原告以先天性右侧完全唇裂到被告处进行免费住院治疗。2011年3月17日，在被告处行唇裂整复术。3月24日，应原告要求被告为其办理了出院。为原告进行手术的医生是杨发展。
2011年11月17日，原告因患先天性右侧腭裂到被告处进行免费治疗。2012年4月13日，在被告处进行腭裂整复术。2012年4月14日（即手术后的第一天），患者家属强烈要求出院，被告为其办理出院手续。原告的住院医师为柴卫霞，主治医生为杨发展，为其实施手术者为王栋。
原告之所以享受免费治疗是因为该项活动是中国国家民政部及李嘉诚基金会联合发起的“重生行动”，旨在帮助中国贫困唇腭裂患者能够免费得到手术康复。2012年9月4日，根据原告法定监护人贺会锋的申请，山阳区卫生局委托焦作市医鉴办做贺某某与河南省第二慈善医院医疗事故技术鉴定。同日，焦作市医学会作出焦作医鉴（2012）14号医疗事故技术鉴定书。具体内容为：1、患者目前诊断为腭裂术后腭咽闭合不全。2、医疗行为分析：术前准备充分，诊断明确、手术方式、时机选择正确，手术无失误。不足之处：手术同意书中未谈及颚部形态和语音改善等术后疗效情况。3、××患者目前状况的原因分析：患者术后悬雍垂形态差主要原因：（1）术前悬雍垂发育差，形态小；（2）术前腭裂裂隙大；（3）术后瘢痕挛缩。4、××患者目前无因果关系。综上分析，本病历不属于医疗事故。原告方支付鉴定费2000元。鉴定结论做出后，原告方不服申请重新鉴定后又放弃鉴定。因为发生纠纷原告进行诉讼、医疗鉴定等支出交通费3000元。
2012年11月1日，原告到河南省人民医院进行门诊检查，结论为咽炎、腭裂、失语。2012年12月31日，商丘商都法医临床司法鉴定所接受贺会锋的个人委托，依据2011年11月7日原告在被告处的一套住院病历，对原告的伤残等级予以鉴定。2013年1月11日，商丘商都法医临床司法鉴定所作出鉴定结论：贺某某的损伤为六级伤残。原告方支付鉴定费600元。
2013年12月27日，原告到夏邑县人民医院进行门诊检查，确定为腭裂术后腭咽闭合不全，建议二次修复。
诉讼中，原告方向本院申请医疗过错鉴定，后原告方又放弃鉴定申请。经本院向原告行使释明权后原告方仍坚持放弃鉴定。本院向被告方征求是否鉴定，被告方亦表示不申请鉴定。
另查明，河南省第二慈善医院前身为焦作市康复医院。2008年经河南省卫生厅豫卫医（2008）68号文件批准同意焦作市康复医院增挂河南省第二慈善医院名称。2012年3月6日，由于该院的医疗等级升级，执业许可证的颁发部门由原来的焦作市卫生局变更为河南省卫生厅。
因原告方对被告医生的资质有异议，申请政府信息公开，河南省卫生计生委信息公开载明：王栋，2007年9月16日由焦作市卫生局注册为焦作市康复医院外科专业执业医师，2013年9月11日执业地点变更为河南省第二慈善医院。柴卫霞，2010年3月23日由焦作市卫生局注册为山阳区靳方智口腔诊所口腔专业助理执业医师，2012年1月29日执业地点变更为河南省第二慈善医院，2013年5月22日执业地点变更为深圳芸生门诊部。杨发展，2001年4月30日注册为焦作市第二人民医院口腔专业执业医师。就上述医生的情况，被告解释称，柴卫霞是助理医师，只负责管床写病历，不是手术者，已申报执业变更，卫生部门批准不及时。杨发展是上级医院（焦作市二医院）的医生，到下级被告处进行业务扶持，两家医院签订有协议。
原审法院认为，医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成医疗机构应当对患者承担的民事赔偿责任。此概念包含了两层含义，第一层医方存在过错，第二层，患者存在损害且该损害后果与医方的过错存在因果关系。原告所提交的证据中仅焦作市医学会的鉴定确认了医方存在过错，但该鉴定又明确指出该过错与原告的后果之间不存在因果关系，故被告不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，本案的举证责任在于原告，而本案中原告所提供的证据不足以证明原告的主张，并且就鉴定问题，经该院向原告行使释明权后，原告方又明确放弃鉴定申请。此外，被告系政府办非营利性医疗机构，为原告所做的免费手术，系社会福利性质。综上理由原告请求被告承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：驳回原告贺某某的诉讼请求。案件受理费5044元，由原告承担。
贺某某上诉称：1、本案一审法院认定事实不清，主要证据不足。被上诉人慈善医院未领取医疗机构许可证非法行医××上诉人贺某某人身损害事实存在，本案一审法院对《商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》商都司鉴所（2013）临鉴字第8号不予采信没有法律依据。上诉人对本案一审法院认定2012年9月4日焦作市医学会焦作医鉴（2012）14号医疗事故技术鉴定书有异议。河南省卫生厅（2008）68号属于本案一审庭后提交，没有经过庭审质证，不能作为定案的证据。原审法院认定慈善医院提交的均为复印件的两套病历不具有合法性。2、原审确定性质不当，应为医疗行为侵权赔偿。综上所述，本案原审判决存在认定事实不清，主要证据不足。原审确定性质不当，适用实体法错误，依法应当撤销。被上诉人慈善医院在给上诉人贺某某于2011年3月17日和2011年11月17日两次诊疗中，存在医疗过错，给上诉人××的人身健康损害，依法应当承担赔偿责任。请求：1、撤销山阳区人民法院（2013）山民三初字第00286号民事判决。2、依法改判被上诉人慈善医院因医疗行为侵权赔偿上诉人贺某某残疾赔偿金、交通费、误工费、精神损失抚慰金等各项损失合计249660.3元。3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
慈善医院的代理人二审庭审中口头答辩称：慈善医院是合法医疗机构，本案并非医疗事故，慈善医院不存在医疗过错，商丘商都法医临床司法鉴定不应成为定案依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是1、本案一审定性是否准确。2、上诉人要求被上诉人支付各项赔偿费用24万余元有无事实和法律依据。
针对争议焦点，贺某某的代理人认为，慈善医院的医疗许可证不合法，法人代表郝杰兵是焦作市康复医院耳鼻喉科的专业执业医师，他是在2013年9月11日执业地点变更为河南省第二慈善医院，根据法律规定郝杰兵不具有申请河南省第二慈善医院的资格，根据医疗机构管理条例实施细则第12条第三款和河南省医疗机构管理办法第8条第三款的规定，河南省第二慈善医院的执业许可证不具有合法性。本案属于医疗行为侵权。被上诉人应当赔偿上诉人各项费用24万余元，事实依据，上诉人在河南省第二慈善医院做了唇腭裂手术之后××失语，河南省人民医院门诊检查做了诊断，为咽炎、腭裂、失语，上诉人的人身损害确实存在，该证据被一审法院已认定。商丘商都法医临床司法鉴定意见书对上诉人的伤残等级进行了鉴定，损伤已经达到六级伤残，还有上诉人在河南省第二慈善医院的住院病历，河南省夏邑县人民医院也诊断上诉人为失语。提交证据：1、河南省医学会终止鉴定通知一份，焦作市医学会焦作医鉴（2014）14号医疗事故技术鉴定书尚未生效，没有生效是因为我又重新申请鉴定，河南省医学会将鉴定终止。2、提交河南省卫生和计划委员会办公室的答复一份，证明河南省第二慈善医院不具有合法性。3、提交2011年11月11日上诉人在河南省第二慈善医院床头卡一张，证明上诉人在河南省第二慈善医院进行腭裂治疗，主治医师是柴卫霞，而不是本案一审认定的杨发展。4、提交河南省第二慈善医院副院长王鸿琪名片一张，证明对我复印病历的申请书不予签字，拒绝复印病历，致使我鉴定时无法提供，王鸿琪说孩子到四五岁时还不会说话，我们是要负责任的，并给我一张名片。5、提交2014年11月26日上诉人贺某某CT报告单一份，证明上诉人贺某某的大脑发育正常，失语不是自身原因××的。6、2012年11月5日医疗事故鉴定申请书、医疗事故技术鉴定委托书。证明医学会的焦作医鉴（2012）14号鉴定尚未生效，不能作为定案依据，我在规定的15日内提出了再次鉴定申请，山阳区卫生局接到我的申请后又委托河南省医学会组织再次鉴定。根据侵权责任法第58条，给上诉人治疗的主治医师柴卫霞违反了医师执业法的规定，不具有给上诉人贺某某治疗的执业资格，柴卫霞是2010年3月23日由焦作市卫生局注册为山阳区靳方智口腔专业助理执业医师，并不具备河南省第二慈善医院的执业资格，违反了执业医师法。河南省第二慈善医院拒不提供病历，伪造病历，一审提交的都是复印件，上诉人不认可。侵权责任法第六条第二款规定，慈善医院没有证据证明其没有过错的应当承担过错责任。侵权责任法第五十四条、第六十一条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第八款，应当由河南省第二慈善医院承担赔偿责任。
慈善医院代理人认为：一审将该案确认为医疗损害赔偿纠纷定性准确，从本案上诉人的一审起诉状所描述的事实和提出的请求以及在一审审理中明确向法庭确认其要求的是医疗过错赔偿，我们认为一审定性准确。本案医疗行为是否××损害，在2012年9月4日焦作市医学鉴定委员会的鉴定结论已经明确该病例不属于医疗事故，且上诉人的状况和医疗行为没有因果关系，对焦作市医学鉴定委员会的鉴定结论上诉人是认可的，上诉人在接到结论之后上诉人向上一级提出鉴定后又放弃，原因并不是提起诉讼，而是上诉人自己放弃了，从时间上可以证实这个问题，鉴定是2012年9月4日作出的，上诉人拿的终止鉴定是2013年5月3日，本案一审法院立案是2013年9月5日。在一审法院起诉以后，2013年10月23日上诉人申请再次鉴定，在2014年3月28日上诉人申请撤回鉴定。在本案一审开庭时上诉人将焦作市医学会的鉴定当成自己的证据出示法庭。以上几点证明上诉人是认可焦作市医学会的鉴定结论，所以本案不属于医疗事故，慈善医院没有医疗过错。河南省第二慈善医院是由原来的焦作市康复医院更名升级而来，因为级别不同，审批的机构是不同的，所以慈善医院是合法的医疗机构。关于执业医师问题，本案在一审上诉人提出慈善医院的王栋、柴卫霞、杨发展不具备执业医师资格，从一审到二审的材料上，康复医院升级成慈善医院，经河南省卫生厅批准其中一段时间焦作市康复医院和河南省第二慈善医院是两块牌子同一套人马，贺会锋在一审中提到的院长郝杰兵和王栋两个人的执业地点都是焦作市康复医院，在2013年他们一起办了转院手续，所以不存在上诉人所讲的院长郝杰兵不具备申办医院的资格和王栋不具备执业资格。关于第二个焦点问题，上诉人要求的是24万余元的赔偿，我们认为赔偿是来源于有侵权事实和损害后果，而且必须有因果关系，本案中不管是医疗事故还是医疗过错，均不存在，要求损害赔偿就没有事实依据。综上，我方要求驳回上诉，维持原判。对上诉人提交证据质证意见是：对医学会的鉴定通知，从时间上看不属于新证据，二审不应当采纳，时间是2013年5月3日，一审开庭是2014年，该证据只能证明是上诉人在提出申请上级机关鉴定后又放弃鉴定，就认可和接受焦作市医学会的鉴定结论。对计生委的答复，该答复是关于郝杰兵执业时间和执业地点，与本案不冲突，慈善医院是由康复医院变更和升级而来，都有相关部门的批复。对慈善医院床头卡的真实性有异议，床头卡都是收回去在病历里面，而且没有盖章，不能确认是否是上诉人住院时的床头卡，给上诉人看病的医生在病历上都有签字，而且也有贺会锋夫妻俩的签字。我们认可有过王鸿琪副院长，王鸿琪的名片不能证明上诉人的证明指向。CT报告单与本案无关。上诉人提交的2012年11月5日医疗事故鉴定申请书和医疗事故技术鉴定委托书，只能证明鉴定出来后上诉人不服，但是之后上诉人放弃了，后面又认可了该鉴定，在一审法院又放弃了再次鉴定，因此，鉴定早已生效，双方并无异议。我方提交证据：焦编（1998）37号、焦编（2004）47号、焦卫（2011）41号三份文件，证明河南省第二慈善医院的整个演变过程。
贺某某的代理人对慈善医院提交的上述证据质证意见为：慈善医院提交的都是复印件，被上诉人不予认可。37号文件与本案无关，这是按摩医院变更为焦作市康复医院。47号文件并没有执行，通过信息公开，郝杰兵还在焦作市康复医院工作，在2011年至2013年9月11日，焦作市康复医院还一直存在，该批复并没有得到执行。41号文件只有请示没有批复，不具有证明的效力。
本院对上诉人和被上诉人提交的上述证据认证如下：上诉人提交的1、2、4、5、6号证据，被上诉人对真实性未提出异议，本院予以认定。上诉人提交的证据3，被上诉人有异议，本院认为所提异议成立，不予认定。对被上诉人提交的证据三份文件，上诉人不予认可，但未对真实性提出异议，本院将结合本案其他证据综合进行认定。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，关于本案定性问题，贺某某以慈善医院为其行唇腭裂手术存在过错，给其××人身损害，要求赔偿提起民事诉讼，原审法院根据贺某某起诉状请求及理由，确定本案的案由，符合最高人民法院《民事案件案由规定》，故本案定性正确。
本案是医疗损害赔偿纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，举证责任在患者，患者就有申请鉴定的义务，如果不申请鉴定，有可能要承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人贺某某是××患者，被上诉人慈善医院是河南省唯一的一家“重生行动”项目定点医院。2011年3月和2012年4月贺某某两次在慈善医院接受免费手术治疗，术后，贺某某认为其失语是腭裂手术××的，以慈善医院存在过错为由要求赔偿。从本院庭审查明的事实及贺某某一、二审提交的证据来看，在案证据均不能证明慈善医院为其诊疗过程中的医疗行为存在过错及该医疗行为与贺某某目前状况（不完全失语）存在因果关系。故贺某某要求慈善医院赔偿无有效证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。另，慈善医院是焦作市民政局下属的全民事业医疗机构（属非营利性医疗机构），是经过核准登记准予执业的合法医疗机构，为贺某某手术医生亦具备执业资格。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5044元，由贺某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一五年三月十三日
书 记 员 于俊杰