大连市普兰店区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0214民初5047号
原告：朱经滨，男，1963年10月9日出生，汉族，无业，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：谭凤生，系辽宁新世纪律师事务所律师。
被告：大连顺发建筑工程有限公司，所在地址：大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。
法定代表人：李明华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张振裕，1953年1月3日出生，汉族，系该公司职工，住辽宁省大连市甘井子区。
被告：大连第一有机化工有限公司，所在地址：大连市甘井�区振兴路201号。
法定代表人：孙逢武，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴玉娟，系辽宁文柳山律师事务所律师。
被告：谭成入，男，1954年3月5日出生，汉族，无业，住大连市甘井子区。
原告朱经滨诉被告大连顺发建筑工程有限公司、大连第一有机化工有限公司、谭成入为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年12月2日作出（2014）普民初字第2449号民事判决书。宣判后，被告大连顺发建筑工程有限公司、大连第一有机化工有限公司提起上诉，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终2871号民事裁定书，将此案发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱经滨及委托诉讼代理人谭凤生、被告大连顺发建筑工程有限公司委托诉讼代理人张振�、刘甲明、被告大连第一有机化工有限公司委托诉讼代理人吴玉娟到庭参加了诉讼。被告谭成入经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院现已审理终结。
原告朱经滨向本院提出诉讼请求：1、请求被告大连顺发建筑工程有限公司、谭成入共同给付工程款318617元，餐费16444元，被告谭成入借款60000元，更改材料造成的损失经双方签字确认为100100元，另有鉴定费4000元，两次公告费1800元，上述合计500961元。2、被告大连第一有机化工有限公司在未支付款项范围内承担连带给付义务。事实和理由：2011年4月，原告与被告顺发公司口头约定，由原告为其承建有机化工公司综合楼的施工工程。2011年8月，工程施工结束，原告共计完成工程的价款共计318617元。施工过程中，被告顺发公司的工人在原告食堂吃饭的餐费16444元，被告顺发公司向原告借款60000元以及施工过程中更改材料的费用100100元，上述款项被告顺发公司至今未付。
被告大连顺发建筑工程有限公司（以下简称顺发公司）辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。涉案的工程是被告顺发公司从大连第一有机化工有限公司承包后整体转包给鑫顺分公司，鑫顺分公司再整体转包给谭成入，原告是与谭成入直接形成了施工合同关系。由于本案原告并非是农民工的身份和地位，因此其无权依据最高法建设工程施工合同纠纷司法解释第26条第2款规定突破合同的相对性而直接向顺发公司等主体来主张权利，即原告只能向谭成入主张权利，因此对原告向我公司主张权利的诉请应不予支持。另外，大连第一有机化工有限公司支付工程款为
3000000元，鑫顺分公司给付谭成入工程款为3568914元，不存在拖欠工程款之情形，因此也无法适用最高法第26条第2款之情形。截止今日，被告顺发公司与大连第一有机化工有限公司就该工程仍未进行结算，被告顺发公司无法确认是否仍欠谭成入工程款，故被告顺发公司给付工程款的条件尚未成就。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，原告所主张的借款、伙食费以及材料赔偿等与本案的案由是不同的法律关系，不应在本案中合并审理。
被告大连第一有机化工有限公司（以下简称有机化工公司）辩称：我公司的答辩意见同顺发公司意见，另补充意见如下：对于本案的建筑工程施工合同，原告诉讼的并不是农民工工资而是工程款，依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷司法解释第26条第2款并不由发包人承担连带给付责任。同时，我公司与顺发公司签订建设工程施工合同约定工程款为4000000元，实际我公司已经支付了7000000元，在�工程合同的第3部分专用条款第32.7、41.1条明确本工程发包人不同意分包，如果分包发包人不承担责任，这一合同约定我公司也不应对分包的工程承担连带给付责任。本案的工程经过几次分包，工程质量差，根本达不到验收标准，无法进行决算，因此我公司是否欠工程款无据证明。顺发公司总共收到我公司给付工程款7000000元，原审判决认定其中3000000元系给付本工程没有任何依据。
被告谭成入未具答辩。
当事人围绕诉讼请求，提交了协议书、工程施工合同、鉴定报告、餐费结算单、材料费结算单、收据、借据、付款凭证、民事判决书等并经本院审查，予以确认并在卷佐证。
结合本案证据，本院认定事实如下：2010年9月24日，被告顺发公司与被告有机化工公司签订一份建设工程施工合同书，被�顺发公司承建了被告有机化工公司发包的位于松木岛化工园区有机化工公司综合楼的四层框架结构，面积为2650平方米，承包方式为包工包料，承包范围包括土建、装饰、防水、水暖、给排水、电气、消防等专业的建筑安装工程，合同总价款约为4000000元。施工合同签订后，被告顺发公司将该工程整体交由其下属非独立法人的大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（以下简称鑫顺分公司）施工。在顺发公司与有机化工公司签订施工合同前，2010年9月20日，鑫顺分公司与被告谭成入签订《工程承包合同》，鑫顺分公司将被告顺发公司所承建的有机化工公司综合楼工程整体转包给谭成入施工，鑫顺公司收取15%管理费。被告谭成入承包后又将工程分包，其中理石、楼梯、窗台板、洗浴和卫生间防水等工程由原告分包进行施工。原告分包施工的工程，经大连市中级人民法院�法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程造价合计为318617元（此费用含社会保障费9178元），原告为此支付鉴定费4000元。
原告诉称其施工过程中，被告谭成入的工人在原告食堂用餐，产生用餐费用共计16444元。为证明自己的主张，原告向本院提交两份用餐明细（便笺），一份明细中载明2011年5月11日至6月11日用餐费用为11472元，2011年6月21日，被告谭成入作为负责人在用餐明细下面签字时，明确注明“没有孙得财签字合实不予结算”字样。事隔一年半之后，即2013年1月16日，案外人“孙德才”在谭成入签字下方签字。对原告主张的另一笔2011年6月12日至6月27日用餐费用为4972元，原告提供的证据形式同上。
原告承包工程系包工包料。2011年10月4日，被告谭成入雇佣的项目经理杨日君向原告出具书面材料，证明因图纸改变导致原告购买的理石剩余400平米（65元/平米）、角线1600米（45元/米）,另因民工宿舍盖漏雨谭成入用原告卷材15捆（140元/捆），上述材料价款合计为100100元，由谭成入负责与原告一起结算。2012年12月21日，谭成入向原告借款60000元用于支付抹灰人工费，借款同时谭成入向原告出具了借条，并承诺于2013年1月30日还清。
另查明：自2010年12月30日至2012年11月9日，被告有机化工公司分六次向顺发公司或鑫顺分公司合计支付工程款
7000000元，被告顺发公司虽与被告谭成入结算了部分工程款，但并未提供双方已全部结算完毕的证据。2011年10份，被告有机化工公司接受使用合同相对人被告顺发公司所承建的综合楼，但双方至今未就工程进行决算。
再查：2013年3月10日，被告谭成入所雇佣的杨�君为追索劳动报酬向普兰店市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被申请人顺发公司支付工资69000元。同年5月23日，仲裁委作出仲裁决定书，裁决顺发公司给付杨日君工资66900元。顺发公司对该裁决不服，依法向当时的普兰店市人民法院提起民事诉讼。本院作出（2013）普民初字第3284号民事判决书，认定2010年9月20日，顺发公司与谭成入签订《工程承包合同》，顺发公司将其承包的有机化工公司综合楼工程承包给谭成入施工，期间，谭成入欠其所雇佣的杨日君工资47500元。因顺发公司将其承揽的有机化工公司综合楼工程转包给无资质的谭成入施工，顺发公司作为用工主体，被判决向杨日君支付工资
47500元。宣判后，顺发公司不服提起上诉，中院审理查明的案件事实与原审判决认定的事实相一致，后作出（2013）大民五终字第863号民事判�书，驳回上诉，维持原判。
本院认为：被告顺发公司承揽有机化工公司综合楼工程后，虽以鑫顺分公司名义将上述工程整体转包给谭成入，但因鑫顺分公司系顺发公司下属非独立法人的分公司，且依据与案涉工程相关的业已生效的普兰店市人民法院（2013）普民初字第3284号民事判决书及（2013）大民五终字第863号民事判决书所认定的事实及判决结果，本院对被告谭成入承建的有机化工公司综合楼工程系由总承包人顺发公司转包且转包无效的事实予以确认。
依据法律规定，建设工程合同总承包人，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告顺发公司作为总承包人，将其所承揽的工程全部以其分公司名义转包给没有施工资质的谭成入，之后，谭成入又将工程肢解分包给同样没有施工资质的原告，故顺发公司与谭成入之间所签订的《工程承包合同》无效，谭成入与原告之间的分包行为亦属无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述法律规定，有关原告是否属于实际施工人的问题。《解释》中共有四条规定提及实际施工人，根据最高院在公布该《解释》时所作的相关解答，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设施工合同后，往往又将建设工程转包或�违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。实际施工人，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人，即为无效合同当事人。本案中，被告顺发公司承揽工作后，将工程违法转包给没有施工资质的谭成入，之后，谭成入又将工程肢解违法分包给同样没有施工资质的原告，原告即应为实际施工人。
被告辩称原告并非是农民工的身份和地位，因此其无权依据最高法建设工程施工合同纠纷司法解释第26条第2款规定直接向顺发公司等主体主张权利。对此本院认为，《解释》中的实际施工人，并非只限于农民工的身份和地位，虽然《解释》第26条第2款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条意在通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。换而言之，实际施工人并非仅指农民工，且依据原建设部于2001年10月25日颁布的107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费的组成主要包括材料费和人工费(即工资，包括农民工工资)两类，即建设工程施工合同中实际施工人诉求的工程价款与农民工工资存在本质区别，故被告将《解释》第26条中的实际施工人仅限于农民工身份和地位明显与法律规定不符。就案涉工程，原告虽与发包人有机化工公司及总承包人顺发公司之间没有签订承包合同，但被告顺发公司将有机化工公司工程整体无效转包给谭成入，谭成入又将工程肢解无效分包给原告，原告作为实际施工人，在其合同相对方谭成入下落不明，导致原告不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，原告则有权突破合同的相对性直接向被告有机化工公司及顺发公司主张权利。
有关原告的诉讼请求额是否合理合法的问题。原告所施工的工程，工程造价经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定为318617元，被告对该鉴定结论虽持有异议，但并无相反证据予以反驳，故本院对谭成入欠其工程款318617元予以确认，鉴定费4000元亦应由被告谭成入承担。有关原告所主张的餐费、材料损失费及借款，毕竟是原告在分包工程中与转包人谭成入之间所发生，为避免累诉并简约诉讼成本，可在本案中一并处理。原告诉求的餐费16444元，依据原告所提供的证据，谭成入在用餐明细上的签字并非是对餐费的确认，且2013年1月16日签字的“孙德才”与注明中的“孙得财”并不相同，故原告主张餐费16444元应由谭成入承担证据不足，本院不予支持。原告主张的材料费损失费100100元，依据案外人杨日君所出具的书面说明，虽证明有因图纸改变�致原告购买的材料剩余等情况，但说明中只是表述由谭成入与原告结算，而非由被告谭成入直接承担材料损失费100100元。另剩余材料当时还实际存在，也存在使用价值，在双方对材料如何处理未予以明确的情况下，原告仅以价款来确定所谓的材料损失，明显与事实不符，故原告要求被告谭成入承担材料费损失100100元证据不足，本院不予支持。原告所主张的借款60000元，依据谭成入所出具的借条，本院对该借款予以确认。在被告谭成入未提供还款证据的情况下，原告依据借条要求被告谭成入承担还款责任，合理合法，本院予以支持。该借款非工程款，与被告顺发公司及有机化工公司无关，亦不应由两公司承担还款责任。
对原告所主张的工程款318617元三被告应如何承担的问题。原告作为实际施工人向发包人被告有机化工公司主张权利的款项应当限于工程及“欠付工程价款范围内”。本案中，被告有机化工公司作为发包人，首先对顺发公司违法转包工程并不知情。因有机化工公司综合楼工程未决算，无论是原告、被告顺发公司与谭成入，均无证据证明有机化工公司尚存在欠付工程价款的情况。从合同的履行情况看，合同约定价款约为4000000元，而有机化工公司已实际支付工程款7000000元，足以证明被告有机化工公司与被告顺发公司之间不存在怠于结算工程款的情况，故原告要求有机化工公司对谭成入所欠工程款在未付工程款范围内承担责任证据不足，本院不予支持。有关原告要求被告顺发公司与谭成入承担共同付款责任问题。本院认为，建设工程施工合同具有较强国家管理性，《解释》第26条本身即是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范建设工程合同行为，侧面也加大了对实际施工人及实际施工人施工过程中所雇佣的农民工合法权益的保护力度。据此，与实际施工人施工部分所形成的债权相关的总承包人、转包人等对实际施工人承担全部的连带责任更符合法律规定之内涵和目的，故本案中，被告顺发公司对谭成入欠原告工程款318617元应承担全部的连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谭成入于本判决生效之日起15日内给付原告朱经滨工程款318617元及借款60000元，合计378617元；被告大连顺发建筑工程有限公司对上述工程款318617元的给付与被告谭成入承担连带给付责任。
二、驳回原告朱经滨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费9924元，鉴定费4000元，公告费1800元，合计由被告大连顺发建筑工程有限公司和被告谭成入共同承担
11879元，由原告朱经滨承担3845元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 郑美艳
审 判 员 胡小杰
代理审判员 潘东芹
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张露宇