湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00030号
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
原审被告人林某甲，红安县原副县级资政员。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年6月4日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2014年6月27日，被取保候审。
指派辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211201010763565。
指派辩护人严尚志，湖北齐安律师事务所实习律师，执业证号：17091403110016。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人林某甲犯受贿罪一案，于二○一四年十二月十二日作出（2014）鄂黄州刑初字第00148号刑事判决。宣判后，湖北省黄冈市黄州区人民检察院提起抗诉。本院于2015年1月21日立案并依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、胡曼李出庭履行职务，原审被告人林某甲及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2010年4月，红安县新红星麦面有限责任公司经理阮某，为感谢时任红安县农办主任林某甲，在其公司获得2009年度扶贫贷款贴息项目资金60万元的事情上给予帮助，在林某甲的办公室，送给林某甲人民币6万元。2010年6月19日，林某甲将其中5万元退给了阮某。2012年12月25日，林某甲又以借款为名，将上述退还给阮某的5万元钱索回。
原判认定，2010年4月，红安县新红星麦面有限责任公司经理阮某，为感谢时任红安县农办主任林某甲，在其公司获得2009年度扶贫贷款贴息项目资金60万元的事项上给予了帮助，在林某甲的办公室，送给其人民币6万元。2010年6月19日，林某甲将其中5万元退给了阮某。2012年12月25日，林某甲又将原已退还给阮某的5万元钱借回。
上述事实，有经原审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人阮某（红安县新红星麦面有限责任公司经理）的证言：2009年上半年，我得知红安县扶贫办有一个对农业产业化龙头企业2000万元银行贷款的扶贫贴息贷款项目。我公司是省级龙头企业应该可以申报这个项目，红安县扶贫办主任李某说我公司不符合申报条件。我就找时任红安县农办主任林某甲帮忙找李某做工作。李某同意后，安排红安县扶贫办副主任张某协助办理有关手续。听张某说林某甲与省扶贫办很熟，就邀请他与我、张某一起到省扶贫办申报。2010年4月，红安县财政局就将扶贫贷款贴息项目资金60万元拨付给我公司。张某提醒我要感谢他、林某甲、李某。我与公司董事长吴某商量后，我就从公司财务耿海霞处领了14万元或15万元现金，按照张某的安排将钱分别送给了他们，在林某甲的办公室送给林某甲6万元。过了一段时间，林某甲打电话给我，叫我到他家去一趟。林某甲对我说：“现在是个敏感时期，你原先送给我的钱，我先给你5万元，你帮我存起来，我用的时候再找你要”。于是我和他一起到银行将5万元钱存了。我还将卡和存款凭条给林某甲看了一下。一年后，这笔存款到期，我们公司集资搞基本建设，我将这笔存款取出后用于公司集资，后来公司把5万元的集资款退还给我。这5万元就一直在我手上。
2012年的一天，林某甲说有事情要用钱，并问我上次存的那5万元钱还在不在，我说要等到年底再说。年底，我将5万元现金交给了他，他当时对我说：“我总担心怕出事，我还是打个借条给你，以后一旦有什么事，我就只承认这笔钱是向你借的。”当时他就写了一张借条给我了，这张借条我已经交给了红安县检察院。
（2）证人李某的证言：2009年8月，在一次会议间隙闲聊时，林某甲说红安县新红星麦面有限公司、闽湖畜牧养殖场都是省农办授牌的农业产业化龙头企业，都可以申报扶贫贷款贴息项目，然后我就同意让新红星麦面有限公司申报了2009年度产业扶贫贴息资金。
（3）证人吴某（红安县新红星麦面有限责任公司董事长）的证言：2010年4月，公司2009年的扶贫贷款贴息资金60万元已经到帐后，公司经理阮某提出要感谢在申报资金过程中给予帮助的李某、林某甲、张某。我同意后，他从财务拿了15万元，他说送给林某甲6万元、张某6万元、李某3万元。
（4）证人徐某（林某甲的侄女）的证言：2013年元月，林某甲拿了5万元钱让我带回新洲老家给四姑妈林某乙。当时，四姑妈林某乙的儿子要结婚买房子，钱不够，就找林某甲借的。林某甲当时还嘱咐我此事不要让我婶娘熊淑玲知道。
（5）证人张某（红安县扶贫办副主任）的证言：2009年8、9月份，扶贫办主任李某安排我协助红安县新红星麦面公司申报扶贫贷款贴息项目资金。10月中旬，红安县新红星麦面公司经理阮某、红安县农办主任林某甲、我一起到省扶贫办送申报资料。2010年4月，阮某说资金拨下来了，要感谢我们。阮某征求我意见时，我说安排自己6万元，建议给林某甲6万元、给李某3万元。
（6）证人林某乙（林某甲的二姐）的证言：2012年清明节林某甲回新洲老家扫墓时，我说儿子罗成要在武汉买房子结婚，向林某甲提出借钱。他说自己儿子也到了结婚的年龄，手头没有多余的钱，但他还是答应再想办法。2013年初，我的侄女徐某从红安回新洲娘家时带给我5万元，徐某说是林某甲借给我的。我将这5万元给儿子买房子了。我现在手上没有钱，准备到年底时再还给他。
（7）证人邓某（红安县人大常委会主任）的证实：2014年5月27日，林某甲向我反映：2009年林某甲应红安县扶贫办副主任的邀请，帮助红安县新红星麦面公司争取项目。项目资金落实后，红安县新红星麦面公司阮某送给林某甲6万元，当时出具了借条。2010年6月，林某甲将6万元退给了阮某，并将借条收回。2012年7、8月，林某甲二姐的小孩结婚，林某甲找阮某借了5万元，并出具了借条。
2、书证
（1）公务员登记表、干部任免审批表，证实被告人林某甲的主体身份。
（2）被告人林某甲于2012年12月25日出具的借条，“今借到阮某伍万元整。”
（3）存款凭条，与证人阮某证实林某甲退还的5万元存入银行的证言以及被告人林某甲与此相关的供述相印证。
（4）个人定期明细信息，与证人际景柏证实林某甲退还的5万元自己曾经取出，用于单位集资相印证。
（5）红安县新红星麦面有限责任公司申报扶贫贷款贴息项目的资料及相关职能部门的文件，证实红安县新红星麦面有限责任公司获得扶贫贷款贴息资金60万元。
3、视听资料
讯问录像，证实侦查机关对讯问过程进行录像，并制作成光盘。
被告人林某甲的供述
在侦查阶段的供述：2009年6、7月份，新红星麦面有限责任公司的经理阮某说他们公司想申报扶贫贷款贴息项目，但县扶贫办李某主任不同意，希望我能够出面让李某同意他们申报。后来我打电话给李某，让他把新红星麦面公司报上去，还说新红星麦面公司是县农办扶持的市级农业产业化龙头企业，应多予支持。后来，县扶贫办同意阮某的公司申报。我还陪同阮某、县扶贫办副主任张某到省扶贫办找有关人员为该公司申报扶贫贷款贴息项目资金。后来，听阮某说他们公司通过这次申报，并获得了60万元扶贫贷款贴息。
2010年4月，阮某到我办公室，说感谢我对他们公司的帮助，并说为了获得扶贫贷款贴息，我又出面子、又出力到省扶贫办之类的话。他代表公司送给我6万元，我当时还给阮某打了6万元的借条。之所以打借条，如果将来有关机关调查，我就说是找阮某借的钱。
我将这6万元钱放在家里，其中1万元我平时日常开支了。2010年5、6月份，红安县委副书记林志刚被“双规”。我担心收受阮某的6万元会被查出来，我决定暂时将钱退给阮某。我叫阮某到我家里来。阮来后，我对阮说：“这个钱我自己用了1万元钱，剩下5万元钱你先拿去存起来，这笔钱我还是要的，用的时候再找你”。随后，我与阮某一起到银行以阮某的名义将此款存了，银行卡我没有拿。我确认阮某将此款存入银行后就走了。
2012年6、7月份，我二姐林某乙因儿子结婚找我借钱，我当时手上钱周转不过来，我问阮某：“我上次叫你存的钱还在不在，我现在要用”。阮某说现在有困难，要等到年底才行。到年底，阮某将5万元给了我，我对阮某说：“我还是担心怕出事，我先打个借条给你，万一出了什么事情，我就说这个钱是向你借的”。于是我写了一个借条给阮某。之后，我就把这5万元钱给我二哥的女儿徐某叫她带给了林某乙。
2014年3月份左右，我听说红安县检察院查新红星麦面有限责任公司帐目，我担心阮某把送我的6万元说出来。我就对阮某说：“我那钱是向你借的，有什么事情你要多担当一点，不要把我的事情说出来。”
在审庭审中供称：此5万元是借款。
原判认为，被告人林某甲身为国家工作人员，利用职权形成的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂1万元，其行为构成受贿罪。被告人林某甲退清了全部赃款，且认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪数额等，应属犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人林某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
抗诉机关黄冈市黄州区人民检察院抗诉提出：原判认定原审被告人林某甲受贿1万元属认定事实错误，应当认定受贿6万元。
黄冈市人民检察院出庭意见：虽然被告人林某甲暂时将5万元退还给阮某，但其有占有该5万元的故意，同时是该款的实际控制者，并且最终支配了该款，故应认定该5万元构成受贿。因为一审认定事实错误导致量刑畸轻。
原审被告人林某甲辩称：该5万元是借款，不是受贿。
辩护人辩称：林某甲返还给阮某的5万元属于及时退还，不是受贿；林某甲具有自首等情节，犯罪情节轻微；一审认定事实清楚、量刑适当，应当维持原判。
经审理查明，黄冈市黄州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由、黄冈市人民检察院的出庭意见、原审被告人林某甲的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1、对于抗诉机关和黄冈市人民检察院提出应当认定被告人林某甲受贿金额为6万元以及由此导致量刑畸轻的抗诉理由和出庭意见。
经查，2010年4月，阮某为感谢原审被告人林某甲帮助其公司申报扶贫贷款贴息项目资金送给林某甲6万元，2010年6月，原审被告人林某甲主动将其中5万元退还给阮某，属于及时退还，该5万元不是受贿。原判据此认定林某甲受贿金额为1万元并无不当。2012年12月，原审被告人林某甲因其外甥结婚买房向其借钱而向阮某借款5万元，并且出具了借条，且原审被告人林某甲亦将该款交给其外甥用于购房。不属于将该款索回。原判根据原审被告人林某甲受贿1万元的犯罪事实及自愿认罪、积极退赃的量刑情节和对社会的危害程度，对原审被告人林某甲免予刑事处罚并无不当，故抗诉机关的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于辩护人提出原审被告人林某甲构成自首的辩护意见。
经查，原审被告人林某甲向有关负责人员交待自己收受阮某6万元，并将该6万元全数退还给阮某；而实际只退还5万元，且一审只认定其收受阮某1万元，故其不属于如实供述自己的罪行，因而不构成自首，辩护人前述的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人林某甲利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人林某甲退清全部赃款，自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 张 严
代理审判员 童 琨
二〇一五年五月五日
书 记 员 李笑笑