甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民二终字第29号
上诉人（原审原告）贺德中，男，1964年10月14日出生，汉族，住甘肃省景泰县。
委托代理人牛有臣，男，1964年2月28日出生，住甘肃省景泰县。
上诉人（原审被告）白银熙瑞生物工程有限公司（以下简称熙瑞公司）。
法定代表人杨拯翔，该公司董事长。
委托代理人郭昱辰，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人贺德中、白银熙瑞生物工程有限公司因种植回收合同纠�一案，前由景泰县人民法院作出（2014）景民二初字第283号民事判决。宣判后，贺德中、白银熙瑞生物工程有限公司均不服。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贺德中及其委托代理人牛有臣，上诉人白银熙瑞生物工程有限公司委托代理人郭昱辰，到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原审认定：2014年3月13日，熙瑞生物公司（甲方）与案外人李宗城（乙方）签订原料种植收购协议，由甲方委托乙方在景泰县兰化农场二分场种植菊芋194亩并负责回收。双方约定，甲方于2014年4月前有偿提供菊芋籽种、化肥、地膜（单价以13元／kg），甲方提供的原料款在交售菊芋时扣除；甲方负责提供推广种植菊芋需要的宣传材料及种植技术指导。在违约责任中约定，甲方未按协议约定收购菊芋时，向乙方每亩赔偿损失3000元，乙方种植的菊芋不向甲方交售时，按每亩2吨、每吨2000元赔偿甲方损失。原料种植收购协议的合同编号为YL2014（景）001号，有甲方代表封永壮及乙方签名并加盖甲方公司印章。该协议系甲方制作的格式合同铅印件，乙方姓名、身份证号、委托种植地点、种植面积及甲、乙双方签名处为空白手书填入，印章系红色印泥加盖。
同日，案外人李宗城（甲方）与原告贺德中（乙方）签订协议书及耕地承包协议。协议书约定，熙瑞生物公司已同意，并未经甲方授权，把种子、化肥等供给乙方，已形成事实，甲方把和熙瑞生物公司所签菊芋合同转让给乙方生产经营，转让后，由于该合同产生的与甲方有关的所有经济问题由乙方全部承担，原合同与甲方无连带关系。耕地承包协议约定，甲方将位于原兰化农场研究院以东共计207亩耕地承包给乙方，每亩土地承包费150元，共计承包费31050元，承包期至2022年10�30日。
2014年4月9日，原告与被告签订原料种植收购协议，协议中空白处均由原告填写，乙方为贺德中及其身份证号码，委托种植地点为景泰县草窝滩镇，种植面积为207亩，乙方签名为贺德中，甲方签名处有被告公司红色印章。协议无合同编号及甲方代表签名。协议中的其他内容与被告与李宗城签订的协议内容完全一致。2014年4月10日，被告向原告提供尿素100袋合4吨（7200元）、脲甲醛50袋合5吨（15000元），地膜100捆合1吨，5月4日、9日分别提供菊芋种子3.29吨、9.14吨。被告提供种子后，原告即进行了播种。出苗后，因种子发芽率低，继续经营将扩大支出加重损失，原告遂放弃了继续经营，也未补种或改种其它作物。经营期间，原告投入平地费、人工工资、机耕费及实际交付承包费共98950元，并浇灌春水和苗水各一次。
原、被告双方均未封存菊芋种子，原告起诉后，本�责成其申请司法鉴定，后经咨询，相关鉴定机构答复因种子未封存，无法作出科学鉴定。诉讼过程中，被告亦申请司法鉴定，也因相同原因而撤回鉴定申请。2014年11月14日下午庭审结束后，经法庭现场勘验，原告承包种植的耕地面积为230.8亩（包括地埂、水渠），其中油葵面积3.19亩，其余为菊芋，菊芋的种子发芽率平均为32.8%。
另，原告种植的耕地同案外人李宗城与被告签订原料种植收购协议中所涉耕地为同一宗土地。菊芋的种植分为春秋两季，春季应在3月下旬至4月上旬土壤解冻达到播种深度时及早播种。
原审认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，被告辩称其与种植户签订原料种植收购协议时，均有合同编号及被告代表的签名，原告所持协议无合同编�及被告代表签名，应为虚假合同，原告不是合同相对方、不具有主体资格。庭审查明，原告所持的2014年4月9日的原料种植收购协议，虽无合同编号及被告代表签名，但在协议的被告签名处有其单位印章，被告不能否认印章的真实性，签订主体完全符合上述规定，应当认定合同成立。在协议载明签订日期的次日，被告向原告提供化肥、地膜，之后又提供菊芋种子；当菊芋出苗异常时，被告技术人员亦实地查看。上述行为，均在证明被告实际履行合同义务，更进一步证明原、被告间的原料种植收购协议成立。协议内容系双方就种植菊芋事宜及权利义务的相关约定，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。协议有无合同编号及代表签名，并非合同成立的必要条款，因而被告的上述主张，不能成立。
由于原、被告均未封存菊芋种子，丧失司法鉴定基础，致使种子发芽率低的原因无法查明，进而导致不宜经营造成损失，只能遵循公平原则推定双方的责任大小。其一、依法成立的合同，合同双方均应依照约定积极履行各自义务，但被告实际提供种子的时间却在5月4日和9日，不但违反了原料种植收购协议中于4月前提供种子的约定，更是延误农时，错过了3月下旬至4月上旬最适宜的种植时间，是导致菊芋发芽率低进而造成损失的因素之一；其二、菊芋系景泰地区非常规作物，原料种植收购协议约定被告就种植菊芋提供技术指导，则应对种植条件有个综合评估。现菊芋种植后发芽率低导致不宜继续经营，无证据证明在原告种植过程中，被告提供过技术指导，被告又不能就发芽率低的原因作出合理解释。缺乏技术指导，是导致菊芋发芽率低进而造成损失的又一个因素；其三、被告作为推广回收菊芋的专门企业，应当掌握适宜菊芋种植的气�环境、耕地土质、水份给养、播种时机、生长特性等方面的专业知识。但被告虽印制有（菊芋）原料种植手册，却未能向原告发放，致使作为初次种植户的原告盲目播种经营，是导致菊芋发芽率低进而造成损失的又一个因素；其四、做为一个农业种植户，原告将肉眼可辨的霉变种子播种，是导致菊芋发芽率低进而造成损失的又一个因素；其五、当发现菊芋发芽率低不宜继续经营时，原、被告双方未能及时协商补种或者改种其他适宜作物，是造成损失的又一个因素。综合考量，菊芋种子发芽率低进而造成损失，原、被告双方均有过错，但被告应当承担主要责任，原告承担次要责任。被告提供的其他种植户菊芋长势状况，因所处地理、环境不同，与本案诉争标的无参照性。被告关于种子发芽率低的辩称理由，既无证据支持，亦不能规避上述因素的制约，不能成立。
就播种菊芋的面积，原、被告存在争执。原告主张207亩，被告依其与李宗城签订的合同为194亩、原告系转继李宗城耕种面积为由，主张为194亩。庭审查明，原告与李宗城签订的耕地承包协议中明确载明，原告承包的土地为207亩，承包费收条也能印证另外收取13亩耕地承包费的事实，本院现场勘验测得原告承包的耕地面积（包括地埂、水渠）为230.8亩，大于原告主张的数额，可以佐证原告耕种土地的数额。但原告实际播种油葵3.19亩，故菊芋种植面积应除去种植油葵的部分，为203.81亩。
被告认为原告无证据证明所遭受的损失程度及损失数额，因而索赔无据，应驳回其诉讼请求。本院认为，原告提交的双方共同查看出苗率的照片，能够直观反映当时出苗的实际状况，本院现场勘验测得出苗率仅为32.8%，两证据能够相互印证菊芋出苗率极低，已不宜继续经营的事实，因此造成�损失应当以绝收核定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原告可得利益损失即应为合同履行后的实际收入。原、被告间虽存在原料种植收购协议，却无关于最低收益条款的约定，损失只能参照合同中最相近的约定予以认定。原料种植收购协议第三条第3款约定，甲方（被告）未按协议约定收购菊芋时，向乙方每亩赔偿损失3000元。因而，原告种植菊芋的损失总额应为3000元×203.81元／亩＝61.143万元。依据被告提交的证据及双方的协议约定，扣除被告前期提供的生产资料投入47630元（化肥22200元�地膜13000元，籽种12430元），再酌情扣除原告放弃继续经营从而减少的生产性支出10万元，应为46.38万元。依据前述认定的主次责任，被告承担损失的60%，原告自行承担40%。综上，原、被告间存在原料种植收购协议，该协议合法有效，应受法律保护。原告种植的菊芋因出苗率低造成绝收，被告应承担主要责任，原告承担次要责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：被告白银熙瑞生物工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告种植菊芋的经济损失27.828万元。本案案件受理费元5474元，由被告白银熙瑞生物工程有限公司负担。
上诉人贺德中诉请：撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人损失62万元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其事实与理由是：1、上诉人没有义务承担责任。其一，因被上�人违约推迟供种时间，导致延误农时季节，浇灌春水的土地由于地温升高而水分不能满足菊芋发芽出苗。其二，被上诉人没有向上诉人提供任何技术指导。其三，被上诉人提供的种子有霉变现象。其四，由于被上诉人的过错，双方没有封存种子，致使无法进行鉴定。其五，当发现菊芋出苗低不宜继续经营时，被上诉人没有与上诉人协商补种或改种其他适宜作物。其六，上诉人在没有办法的情况下中，放弃经营。鉴于上述事实，上诉人没有过错，原审按6：4划分责任不当。2、原审适用法律错误。本案应当适用种子法相关规定处理。原审扣除被上诉人前期投入47630元和上诉人减少的生产支出10万元，无法律依据。
被上诉人熙瑞公司辩称：双方从未有过约定，故我方不承担损失。上诉人无相关损失的证据，请二审予以驳回。
上诉人熙瑞公司诉请：1、请求撤销原审判决�并依法改判上诉人不承担赔偿义务。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人即原审三被告承担。其事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不具有适格的主体地位。经过法庭调查可以看到本案涉案土地是上诉人首先于2014年3月13日与李宗城签订了《原料推广种植协议书》，该份协议至今依然是有效的，双方并未解除对此被上诉人也是认可的，并向法庭提交了该份协议。而上诉人提交的其所谓的与被上诉人签订的《原料推广终止协议》通过质证可以看到其无合同编号、无上诉人方代理人的签字，且只有被上诉人持有的一份且所有内容皆由原告填写，很明显该份合同是虚假的。而在履行合同的过程中，被上诉人代替李宗城接受了化肥、农药、菊芋种子是因为其与李宗城约定：李宗城与被告签订的《原料推广种植协议书》由其代为履行。但被上诉人与李宗城的代为履行约定并未通知被告也未征得上诉人的同意。因此，本案的合同向对方仍然是李宗城，被上诉人并不具有原告的诉讼主体资格。2、一审法院无视法律规定，对被上诉人违背三性的“证据”，全部予以认定，完全无视上诉人的合法权益。（1）被上诉人的损失程度不明。通过法庭调查，被上诉人提交的证据并不能证明其所种植菊芋出苗率的情况。虽然被上诉人一直称述其种植的菊芋出苗率比较低，那么究竟低到了何种程度并无证据证明。因为出苗率低并不是无出苗率，出苗率如果只是百分之五十，那么其损失就为百分之五十，如果出苗率是百分之四十那么其损失就为百分之六十。但被上诉人对此问题无任何证据予以证明而是以其全部损失为基础向上诉人主张赔偿，一审法院却无视“谁主张谁举证”的法律规定裁判。（2）被上诉人损失的数额无法查明。被上诉人主张其损失为80余万元。一审确认其提交的证据且不论真实性也就不到十万元。那么一审认定的损失从何而来呢？在合同法中损失相对于违约金而言是需要被上诉人提交证据来证明，而不是如同违约金通过合同可以推算而来的，一审法院却正是如此推算，是在荒谬。（3）被上诉人的损失原因无法查明。通过法庭调查，被上诉人所种菊芋为何出苗率低，原因无法查明。上诉人的确存在迟延向李宗城提供菊芋种子的行为，但在法庭审理中上诉人提交的证据可以证明，与李宗城一同供种的其他农户出苗率是正常的。因此，不存在因迟延供种而产生出苗率低的状况。原因只可能是在其种植过程中种植不当！（4）被上诉人存在放任损失扩大的行为，一审法院却判令上诉人为其的肆意扩大损失行为埋单，完全无视事�及法律规定。3、一审法院程序存在明显过错，倾向性太过明显。（1）2014年11月14日庭审时，被上诉人增加了诉讼请求，依据法律规定上诉人请求给予答辩期，一审法院却剥夺了上诉人的权利，当庭驳回上诉人的合法请求。（2）对于法院所丈量的土地数量230.8亩，是一审法院与被上诉人两方丈量所得，并未经过第三方的鉴证，也未三方共同丈量，法院并不是专业的鉴定机构，丈量的依据、方法是什么在判决中完全没有说明，而且还超出了被上诉人所诉的亩数，有悖常理，显失公平。
被上诉人贺德中辩称：1、关于是否签订合同及上诉人的主体资格问题。原审在判决书第十页倒数第八行至第十一页一至三行有详细的阐述，上诉人与被上诉人于2014年4月9日签订了《原料推广种植协议书》，尽管被上诉人的代理人没有签字也没有合同编号，但是，被上诉人的合同专用章却�实在在在协议书上盖着，结合次日被上诉人给上诉人供应化肥、地膜及同年5月4日和9日供应菊芋种子的行为。上诉人认为，双方有协议约定的事实，该份协议应当是成立的。上诉人种植菊芋被上诉人的代理人封永壮和技术员芦有江是知道的，上诉人的主体资格是适格的。被上诉人在上诉状中称合同的相对方是李宗城，没有事实依据。2、上诉人的损失程度问题。上诉人种植的菊芋出苗率低，景泰县法院在庭审结束后的现场勘查时，已经有发芽率32.8%的结论。3、上诉人损失的数额问题。依据协议书（第三条第3款）违约责任的规定，每亩按3000元赔偿。损失为207×3000=621000元。4、损失的原因。供种时间推迟，没有进行技术指导，种植时间推迟，就是没有出苗的主要原因。5、上诉人放任损失扩大的问题。被上诉人作为科技部门。6月份能种植什么作物，应该比上诉人清楚吧，为什么没有一纸通知和说明要让上诉人改种的事实呢，双方没有协商过补种的事，让上诉人补种什么呢。上诉人没有改种其他作物就是最好的防治损失扩大的行为。6、原审程序错误的问题。1、答辩期的问题。法庭依法给予了解释。当庭驳回是有依据的；2.法庭所作的勘查笔录是法庭通知被上诉人庭后实地丈量的，被上诉人没有理由不去现场参加勘查，被上诉人没有到现场去，现场还有其他人在场可以证明，法庭勘查是其依职权调取的，上诉人认为没有错误。
二审查明的事实，与一审相同。
本院认为，根据双方当事人上诉所述，本案争议的焦点问题有：1、原审原告贺德中诉讼主体是否适格。因《原料推广种植收购协议》上有熙瑞公司的合同专用章，熙瑞公司否认与贺德中签订协议的理由，与事实不符，不予支持。故贺德中系适格的诉讼主体。2、贺德中种植菊芋的损失如何计算。因本案系合同纠纷，熙瑞公司承担的是民事违约责任，责任依据系双方约定或法定，不依相对人是否实际有损失为限，故熙瑞公司以贺德中损失不明或无法查清为由，不承担违约金等违约责任的上诉理由，不能成立。一审以双方签订的协议为据，计算损失正确。3、贺德中种植菊芋绝收原因及责任承担。本案中，熙瑞公司供给菊种的时间错过了农时，致使菊芋未能正常发芽生长，应承担主要责任。但，贺德中明知因种植时节已过，且土地干涸，仍下种，亦应承担一定责任，贺德中认为其不应承担责任的理由，不能成立。故。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5474元，上诉人贺德中负担2737元，上诉人白银熙瑞生物工程有限公司负担2737元。
本判决为终审判决。
审判长 高登云
审判员 于 燕
审判员 段延红
二〇一五年五月十四日
书记员 张丽丽