杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭上民初字第502号
原告：杭州东升铝幕墙装璜有限公司。
法定代表人：许水木。
委托代理人：胡平。
委托代理人：骆颖。
被告：杭州新开元大酒店有限公司。
法定代表人：汤一佳。
委托代理人：俞丹。
原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司诉被告杭州新开元大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月12日受理后，依法由审判员周智独任审判，于2012年7月9日公开开庭进行了审理。原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司的委托代理人骆颖，被告杭州新开元大酒店有限公司的委托代理人俞丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司诉称：2010年4月3日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，由原告承包被告的杭州新开元大酒店外立面改造装修工程，约定：1、承包范围：外立面结构改造、拆除（除裙楼立面石材幕墙钢骨龙骨）、十九楼加层（不含拆除）、玻璃幕墙、石材幕墙；2、合同金额为壹仟叁佰捌拾柒万贰仟元（￥13872000元），本合同价款采用固定合同价格方式确认（除涉及变更或业主签证以外，总价、单价均以定标价为准，一次性包干）。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：非暂定材料不作变动，单价有涨跌不作调整，政策性调差也不予调整，在约定的风险范围内固定单价不再调整。风险范围以外合同价款调整方法：①经业主确认的设计变更或工程量增减；②经业主确认的材料品质、规格改变的材料价格调整。3、工程预付款及进度款支付：合同签订后一周内，支付合同总额30％预付款（备料款）；进度款按每月支付工程进度款的方式支付。承包人每月25日填报工程量进度表，发包人收到工程量进度表后五天内按月工程量进度总额的80％支付进度款，同时逐月扣回20％的备料款。工程款支付至合同总价的80％后，不再支付，经验收合格后十天内支付至合同总价的90％。结算完成后十天内支付至结算总额的95％。留结算总额的5％作为质量保证金，质保期为两年，终身维修，分两年支付，每年质保期最后一月内支付结算总额的2.5％；承包人从工程实际竣工后15天内将结算送发包人审定，发包人自收到结算书后60天内审定完毕，否则以承包人送审价格作为结算价。合同签订后，原告依约对标的工程进行了施工，该工程于2010年9月18日实际竣工，且已验收合格。2010年12月18日原告向被告提交了决算书，决算价为15726694.28元，截至原告起诉日止，被告共计向原告支付工程款11671600元。根据合同约定，被告应当于2010年9月28日前支付至合同总价的90％（￥12484800元），于2011年2月26日前支付至结算总额的95％（￥14940359.57元），尚有3268760元工程款未支付。另，2.5％的质量保证金（￥393167.4元）也应当于2011年9月18日前返还。因被告一直拖延履行自己的义务，故原告根据《合同法》的相关规定要求被告提前支付剩余2.5％的质量保证金（￥393167.4元）。原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，属有效合同，原告依约履行了合同约定的义务，被告也应依合同约定支付相应款项，被告的行为显然侵犯了原告的合法权益。现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告工程款3268760元以及因延迟付款而产生的违约金248229.93元（以银行同期贷款利率暂计算至2012年3月31日止，要求计算至被告履行日止）；2、被告支付原告质量保证金786334.71元以及迟延支付而产生的违约金13708.51元（以银行同期贷款利率暂计算至2012年3月31日止，要求计算至被告履行日止）；3、原告对标的工程享有优先受偿权；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告杭州新开元大酒店有限公司辩称：被告并未违约，原告的诉请1、2无依据。双方订立合同后被告一直依约履行义务，因为对工程质量、工程量等有异议导致被告未继续付款。后双方订立补充协议，约定结算审计后，三方签订结算审计的书面材料确定结算价款。原告诉请工程余款和违约金没有法律依据。原告应支付逾期违约金2520000元。根据合同约定，工期为190天，虽然施工过程中有工程量的删减，但是原告提交的决算书和联系单证明直至2011年12月25日工程尚未完工，并非2010年9月18日竣工。依照合同约定，逾期一天应支付30000元的违约金，原告需要承担的违约金为2520000元。工程质量竣工验收材料无效，是原告多次找被告负责人盖章，该验收记录仅用于原告办理IC卡使用，不用于双方工程验收。原告至今未提交验收报告导致被告至今未对工程进行竣工验收。被告未收到原告2010年12月18日提交的决算书，直到2011年10月12日三方协调会上被告才看到决算书。根据审计，被告已经支付11847215.4元。因为质保期尚未到期且经被告多次要求，原告始终未对涉案工程予以修复，故原告的施工未符合原设计图纸，原告需对工程质量缺陷承担全部责任，因原告不予修复，被告自行修复的工程款已经超过应支付给原告的工程余款，被告自行修复的损失由原告承担。原告要求被告承担余款利息的诉请没有依据。本案不适用工程款优先受偿权。
原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：
1、《建设工程施工合同》，拟证明原、被告双方的权利义务关系；
2、验收记录，拟证明标的工程已经于2010年9月18日竣工验收合格的事实；
3、决算书，拟证明标的工程决算价为15726694.28元的事实；
4、收款明细，拟证明被告总计支付标的工程的工程款11671600元的事实；
5、录音公证书及录音文档，拟证明：⑴原告于2010年12月向被告提交结算书的事实；⑵被告的新开元大酒店于2010年9月底开张营业的事实；
6、电信业务收据及税务发票，拟证明公证书中所拨打的号码133××××9526、138××××6788分别属于许晓峰和盛启常的事实；
7、公证书，拟证明原告如期完工的事实；
8、三份工程联系单，拟证明原告向被告提出工期顺延的事实；
9、施工进度计划图，拟证明标的工程的施工进度安排，石材面板安装影响注胶收尾的事实。
被告杭州新开元大酒店有限公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：
10、承诺书，拟证明原告承诺工程总价优惠10%；
11、建筑施工合同第一部分和第三部分，拟证明原告未依约履行合同；
12、补充协议，拟证明双方约定被告委托审计公司对工程款和工程量审计；
13、照片42张，拟证明工程质量不合格；
14、结算审计初稿意见征求函和定案单，拟证明审计后工程的总造价为12965603元；
15、审计协调会纪要，拟证明经原、被告和浙江建安工程管理有限公司三方协调会确认，除观光电梯人工费等四项变更外，原结算造价12965603元中其他均无异议；
16、决算审核定案单，拟证明标的工程总造价为13039692元；
17、费用结算表、发票、网上银行记帐凭证、浙价服（2009）84号《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》，拟证明被告代为支付的审计费167625元中原告应承担143349元；
18、工程付款申请单，拟证明胡建华向被告领款3360元；
19、四张发票，拟证明原告多次拒绝修复，被告自行修复的费用为23906.4元。
双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，质证意见如下：被告杭州新开元大酒店有限公司对原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司提供的证据1真实性无异议，对证明对象有异议；对证据2的合法性和证明对象均有异议，认为应认定无效；对证据3的证明对象有异议；对证据4的真实性、合法性和关联性无异议，但认为被告支付的价款数额为11847215.4元；对证据5、证据6的真实性无异议，证明对象有异议；对证据7的真实性无异议，对如期完工的事实有异议；对证据8、证据9的真实性、合法性和关联性均有异议。原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司对被告杭州新开元大酒店有限公司提供的证据10的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；对证据11的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议；对证据12的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据13有异议；对证据14的形式真实性无异议，但对合法性、关联性和证明对象有异议；对证据15中胡建华的签字无异议，但对关联性和证明对象有异议；对证据16的形式真实性和合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议；对证据17、证据18、证据19的真实性和合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1、证据2、证据10、证据12、证据14至证据18真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；对证据3、证据5至证据7、证据11的真实性予以认定，但对证明对象综合予以认定；证据4系原告的陈述，被告予以认可，本院予以认定；证据8、证据9不能证明原告的主张，本案中不予认定；证据13、证据19与本案没有关联性，本案中不予认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2010年4月3日，原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司（作为承包人）与被告杭州新开元大酒店有限公司（作为发包人）订立《建设工程施工合同》，由原告承包被告的杭州新开元大酒店有限公司外立面改造装修工程，约定：1、承包范围：外立面结构改造、拆除（除裙楼立面石材幕墙钢骨龙骨）、十九楼加层（不含拆除）、玻璃幕墙、石材幕墙；2、合同价款金额为壹仟叁佰捌拾柒万贰仟元（￥13872000元），本合同价款采用固定合同价格方式确认（除涉及变更或业主签证以外，总价、单价均以定标价为准，一次性包干）。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：非暂定材料不作变动，单价有涨跌不作调整，政策性调差也不予调整，在约定的风险范围内固定单价不再调整。风险范围以外合同价款调整方法：①经业主确认的设计变更或工程量增减；②经业主确认的材料品质、规格改变的材料价格调整。3、工程预付款及进度款支付：合同签订后一周内，支付合同总额30％预付款（备料款）；进度款按每月支付工程进度款的方式支付。承包人每月25日填报工程量进度表，发包人收到工程量进度表后五天内按月工程量进度总额的80％支付进度款，同时逐月扣回20％的备料款。工程款支付至合同总价的80％后，不再支付，经验收合格后十天内支付至合同总价的90％。结算完成后十天内支付至结算总额的95％。留结算总额的5％作为质量保证金，质保期为两年，终身维修，分两年支付，每年质保期最后一月内支付结算总额的2.5％；承包人从工程实际竣工后15天内将结算送发包人审定，发包人自收到结算书后60天内审定完毕，否则以承包人送审价格作为结算价。双方还对其他条款进行了约定。
该工程于2010年9月18日竣工，并于同年9月底交付使用，后通过验收合格。
2011年3月6日，原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司（作为乙方）与被告杭州新开元大酒店有限公司（作为甲方）订立《合同补充协议》，约定：1、甲方委托有资质的审计公司就乙方报送的竣工结算书进行审计，审计产生的费用双方同意参照浙价服（2009）81号文有关规定执行，审计基本费用由甲方承担，超出送审价5%的核减（增）追加费，则由乙方承担，甲方将从应付工程价款中代为扣付；2、原合同其他条款不变。2011年10月12日，原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司的员工胡建华代表原告、被告杭州新开元大酒店有限公司的员工盛启常、许晓峰代表被告、浙江建安工程管理有限公司员工楼映红代表审计机构，三方针对涉案工程决算二稿（12965603元）在新开元大酒楼六楼会议室召开协调会，经协调如下：1、观光电梯人工费从120元／㎡变更为160元／㎡，不扣同比例下浮；百叶窗人工费从17元／㎡变更为35元／㎡；外埠铝塑板人工费从40元／㎡变更为45元／㎡；2、07号联系单钢材工程量增加6%损耗；3、2.5mm纯铝板按投标价255元／㎡；4、栓钉扣5160套；其他无异议。胡建华、盛启常、许晓峰、楼映红在参加人员栏签名。后浙江建安工程管理有限公司根据上述协调会意见作出工程结算审核定案单，审定造价为13039692元，被告为此支付造价咨询费167625元，其中审核追加费为143349元。2010年4月至2010年8月31日被告分7次支付工程价款11591600元；2011年1月23日被告支付工程价款3360元；2011年1月30日被告支付工程价款80000元。
本院认为，原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司与被告杭州新开元大酒店有限公司订立的《建设工程施工合同》及相关《合同补充协议》系双方真实的意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行义务。双方争议的焦点为：一、诉争工程造价的数额；二、诉争工程已付、应扣价款的数额；三、诉争工程是否通过竣工验收；四、原告对诉争工程是否享有优先受偿权。
对于争议焦点一，本院认为，诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。本案中，双方就应否对工程价款再行鉴定发生争议，对此，本院认为，首先，2011年3月6日原、被告订立的《合同补充协议》就原合同的结算条款由当事人自行审核变更为委托第三方审计，该变更合法有效。浙江建安工程管理有限公司据此接受审计委托符合法律规定和双方约定；其次，2011年10月12日胡建华代表原告，盛启常、许晓峰代表被告，楼映红代表审计机构，三方针对涉案工程决算二稿（12965603元）召开协调会，会中原、被告就工程价款的审计达成了一致的协调意见。浙江建安工程管理有限公司据此作出的工程结算审核定案单内容客观，亦体现了当事人的一致意思表示。因此，浙江建安工程管理有限公司作出的工程结算审核定案单程序合法、结论客观，本院据此确认诉争工程的造价为13039692元。关于原告主张胡建华无相关的结算权限问题，本院认为，胡建华不仅是《合同补充协议》中原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司的代表人，而且其作为原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司的决算审核人亦在原告提交的决算书上签名。因此，原告的上述主张不能成立，本院不予采信。关于双方500000元奖励费的争议，本院认为，双方就此在2011年10月12日达成了一致的协调意见，原告再行主张没有依据，本院不予支持。
对于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告对已经支付的价款11671600元没有争议，本院予以确认。双方争议的应付和应扣款项如下：其一，2011年1月23日的3360元，被告就此提交了书面的支付凭证，完成了举证责任；原告对其抗辩意见未提交证据证明自己的主张，本院不予采信；其二，施工期间的罚款5000元，被告就此未提交任何证据证明自己的主张，本院不予采信；其三，审计费用143349元，原、被告就此在《合同补充协议》达成一致意见，被告主张应扣审计费用143349元符合双方的约定和浙江省物价局的相关规定，本院予以支持；其四，修复费用23906.4元，因修复费用的支付系被告对原告保修责任的请求，应属一个新的诉，不宜在本案中一并处理，被告就此可另行主张。综上，本院确认诉争工程已付价款和应扣价款的总额为11671600元＋3360元＋143349元=11818309元。
对于争议焦点三，本院认为，建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位对建设工程进行竣工验收，既是作为发包人应当享有的权利，又是作为合同当事人应当履行的义务。本案中，首先，从原告提交的工程竣工验收记录来看，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位均在验收记录上加盖公章，同时验收的结论为合格。被告杭州新开元大酒店有限公司抗辩称该记录仅仅用于原告退IC卡，未向本院递交相应的证据，本院不予采信；其次，被告杭州新开元大酒店有限公司已于2010年9月底对诉争工程实际使用，其辩称该工程未通过竣工验收与情理不符也与书面证据矛盾。综上，本院对被告辩称诉争工程未通过竣工验收的主张不予支持。
对于争议焦点四，本院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。本案中，诉争工程竣工时间为2010年9月18日，原告起诉时主张优先受偿权超过了法定的六个月的期限，本院不予支持。
综上，本院认为，被告杭州新开元大酒店有限公司未按合同约定的时间支付价款的行为属违约行为，依法应当继续支付价款及承担相应的逾期违约金，被告应当支付的价款数额为569398.4元（13039692元×95%-11818309元）。对双方因工程质量及保修责任的争议，因被告并未在法定的时间内提出反诉，本案中不予处理；同时由于目前诉争工程的保修期尚未届满，双方就保修已经发生争议，原告主张质量保证金的返还亦不宜在本案中处理，就此原、被告均可另行主张。关于逾期付款违约金问题，双方未约定逾期付款违约金的计算方法，原告要求违约金参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合法律规定。双方约定付款的时间及数额有：其一，经验收合格后十日内支付至合同总价的90%，因工程竣工验收记录上并无相应的通过验收的时间，利息的起算点无法确认，根据违约金损失补偿的功能，同时考虑合同总价与结算造价之间的差异，本院酌定验收合格十日后至结算完成后第十日的利息为20000元；其二，结算完成后十日内支付至结算总额的95%，因受托的审计报告具体送达时间无法查清，但2011年10月12日原、被告已就结算达成一致意见，该时间可视为结算完成时间。据此，自2011年10月23日至2012年5月10日（被告支付审计费用时间）计算利息的基数应为712747.4元，即以结算造价的95%扣除已付款（13039692元×95%-11671600元-3360元），利息为25975.68元；自2012年5月11日至本判决确定的履行之日计算利息的基数应为569398.4元（712747.4元-143349元），利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告杭州新开元大酒店有限公司偿付原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司工程价款569398.4元，限于本判决生效后10日内履行完毕；
二、被告杭州新开元大酒店有限公司偿付原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司2012年5月10日之前逾期付款违约金45975.68元、自2012年5月11日至本判决确定的履行之日相应的逾期付款违约金（以569398.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息），限于本判决生效后10日内履行完毕；
三、驳回原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司的其他诉讼请求。
如果被告杭州新开元大酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41336元，减半收取20668元，由原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司负担15655元，由被告杭州新开元大酒店有限公司负担5013元，退还原告杭州东升铝幕墙装璜有限公司20668元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用41336元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人民法院；账户：1202024409008802968）。
审判员 周智
二〇一二年七月二十六日
书记员 蒋伟