上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民一（民）终字第1933号
上诉人（原审原告）赵昱。
委托代理人黎群，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人徐立，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西大觉山景区集团有限公司。
法定代表人李启明，该公司董事长。
委托代理人龙新平，江西平诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海申飞旅行社有限公司。
法定代表人张春迎，该公司总经理。
委托代理人付龙根，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）江西大觉山旅游发展有限公司。
法定代表人李启明，该公司董事长。
委托代理人龙新平，江西平诚律师事务所律师。
上诉人赵昱、江西大觉山景区集团有限公司因健康权纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一（民）初字第4792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵昱的委托代理人黎群、徐立，上诉人江西大觉山景区集团有限公司和被上诉人江西大觉山旅游发展有限公司的共同委托代理人龙新平，被上诉人上海申飞旅行社有限公司（以下简称申飞旅行社）的委托代理人付龙根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵昱参加了由静安寺街道老年协会旅游沙龙召集并由申飞旅行社组织的2011年7月25日至28日的江西省资溪县大觉山风景区的旅游活动，并支付了申飞旅行社旅游费用人民币（以下币种均为人民币）1，300元。根据申飞旅行社出具的行程单，旅游项目包括大觉山风景区内观光旅游缆车、大觉山原始森林大峡谷探险漂流、法水温泉、马头山原始森林等。赵昱所支付的旅游费用中包含大觉山原始森林大峡谷探险漂流的费用。在上述行程单的注意事项中有“55岁以上及身体不适者拒绝漂流”的文字记载。2011年7月26日下午，赵昱在参加大觉山原始森林大峡谷探险漂流活动过程中，因游船发生碰撞，其它游船冲压在赵昱身上，造成赵昱身体伤害。同日赵昱因腰痛至当地卫生院诊治，当地卫生院出具疾病证明书确认赵昱腰背部有轻压痛，诊断为腰肌扭伤可能，建议回沪进一步诊治。同月28日，赵昱随团回沪，仍觉胸部及腰部疼痛，即至上海石门二路街道社区卫生服务中心进行治疗，上海石门二路街道社区卫生服务中心诊断为急性腰扭伤。2011年8月25日，赵昱因“外伤后腰背部疼痛1月”入住上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，入院诊断为腰椎骨折（L1压缩性骨折），于同年8月29日行L1椎体后路成形术，9月2日出院。赵昱为此花费了医疗费用56，363.66元（其中统筹支付为8，083.54元，附加支付为2，879.95元）、腰椎固定矫形器费用146元及相应的交通费。事发后，申飞旅行社协助赵昱办理了保险理赔手续，赵昱因乘坐缆车受伤获得中国人民财产保险股份有限公司上海分公司的保险理赔款963.77元。2011年11月1日，赵昱与申飞旅行社签订协议书，确认2011年7月26日赵昱在江西资溪旅游中在下缆车时不慎将腰扭伤，根据保险公司理赔方案，申飞旅行社同意一次性赔偿赵昱共计963.77元，双方无异议，赵昱确认收到赔款。鉴于申飞旅行社事先没有对漂流的安全事项予以警示，且事发后没有积极处理赵昱受伤事宜，而江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司未能尽到安全保障义务，景区漂流管理混乱，在赵昱受伤后亦未能及时给予处理，故赵昱诉至原审法院，请求判令申飞旅行社、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司共同赔偿其医疗费64，346元、腰椎固定矫形器费用146元、住院伙食补助费180元、交通费200元、护理费5，400元、营养费2，400元、伤残赔偿金72，338.40元、精神损害抚慰金10，000元，并退还其旅游费用1，300元，给付赵昱聘请律师费用5，000元及鉴定费1，800元。
原审法院又查明，江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司系江西省资溪县大觉山风景区的经营及管理方，大觉山原始森林大峡谷漂流活动是该景区的活动项目之一。根据江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司提供的在景区内张贴的《大觉山旅游景区安全公告》，“激流飞舟漂流”是具有一定生命危险的运动探险类项目，18岁以下，55岁以上；没有运动探险经验；身患感冒等一切病症；怀孕、残疾、智障或身体不适；应急反应能力不强者，不能参加漂流，否则发生的一切人身伤害及财产损失，全部由旅游者本人承担。2011年6月30日，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在旅行社责任保险游客意外风险特约保险的保单中特别约定，本保险剔除潜水、滑翔、滑雪、急流漂筏等高风险运动。赵昱曾因其所受上述身体伤害所进行的医疗，通过其自费购买的保险获得美国友邦保险有限公司上海分公司的保险理赔共计10，375.50元。2011年9月3日，申飞旅行社出具情况说明，表示赵昱在大觉山漂流过程中由于该旅游景点人员众多，场面混乱，造成失控，从而发生赵昱被其他游船碰撞又造成游船冲压其身上，事发当时的大觉山旅游景点既未组织救护，也没有对该事故作出处理。赵昱当时腰椎处有点痛感，经我团同意赵昱先回上海检查和治疗，然后会同大觉山旅游景点的相关部门协商处理。
原审法院再查明，在审理过程中，根据赵昱的书面申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对赵昱的伤残程度，休息、营养、护理期以及是否需要后续治疗进行法医学鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2012年9月7日出具鉴定意见书，鉴定意见为赵昱因故受伤，致第1腰椎压缩性骨折等，其损伤的后遗症相当于道路交通事故伤残十级程度，伤后休息150－180日，营养60日，护理60－90日。赵昱目前临床一般医疗已终结，今后是否需要特殊后续治疗，以临床专科医师医嘱为准。赵昱为此支付了鉴定费1，800元。另赵昱于2012年7月17日与上海市联诚律师事务所签订聘请律师合同，并支付了聘请律师代理的费用5，000元。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵昱提供的申飞旅行社出具的行程单仅为一张，并称当时赵昱收到的行程单就只有一张，不是现在申飞旅行社提供的两张的行程单，但赵昱提供的行程单其文字记载内容确实不完整，亦缺失了相关景点的介绍及注意事项，赵昱在原审法院审理过程中也没有针对其上述事实主张提供确实的证据予以证明，而申飞旅行社提供的完整的行程单中注意事项的相关文字记载可与《大觉山旅游景区安全公告》的内容相互印证，故原审法院对赵昱的上述事实主张不予采信。
赵昱系成年人，应当明知大觉山原始森林大峡谷漂流活动存在一定的危险及自身的年龄已经超过注意事项中规定的不能参加漂流的年龄，但仍然自行参加了漂流活动，并在漂流过程中因游船碰撞而受伤，故赵昱应当对其受伤及相应的经济损失承担主要责任。申飞旅行社组织的此次2011年7月25日至28日的江西省资溪县大觉山风景区的旅游活动，参加者大多为老年人，申飞旅行社应当根据参加者的实际情况安排合适的游玩项目并对老年人尽到相应的安全注意义务，但申飞旅行社在知悉大觉山原始森林大峡谷漂流活动存在一定的危险及景区内相关漂流规定的情况下，仍安排大觉山原始森林大峡谷漂流活动作为游玩项目之一，且预先收取了漂流活动的费用，而申飞旅行社亦没有提供确实的证据证明其在旅游活动过程中采取了相应的措施阻止不符合规定的旅游者参加漂流活动，故申飞旅行社存在相应的过错，应当承当一定的赔偿责任。根据申飞旅行社于2011年9月3日出具的情况说明，江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司作为江西省资溪县大觉山风景区的经营及管理方对于漂流活动的管理存在瑕疵，导致游船发生碰撞及赵昱的受伤，且事后也没有予以积极救助，且江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司亦未能提供确实的证据证明其已经切实履行了安全保障义务及采取合理有效的措施阻止不符合规定的游客参加漂流活动，而事实上仅是通过公告的形式予以告知及单方面免除自己的责任，故江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司亦应承担相应的民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。故对于赵昱提出的医疗费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金等，根据查明的事实及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书的鉴定意见，由申飞旅行社、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司按责任比例依法予以赔偿。医疗费及腰椎固定矫形器费用按照赵昱提供的住院医药费专用收据、医药费专用收据等予以计算，但统筹支付及附加支付的费用不应予以计入；住院伙食补助费根据赵昱的住院时间及相关标准计算；营养费、护理费、伤残赔偿金的具体数额应当根据鉴定结论及相关标准予以计算；交通费则根据赵昱去医院进行治疗的需要及实际支出酌情予以处理。由于申飞旅行社、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司的过错行为，致使赵昱不仅在身体上受到损害，而且在精神上亦受到了相应的伤害，故应当给予适当的补偿和抚慰，而精神损害抚慰金的数额可根据赵昱的受伤情况、鉴定确认的伤残等级、赵昱的年龄等因素酌情予以确定。至于鉴定费用及赵昱为聘请律师所支付的费用，申飞旅行社、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司应当酌情予以承担。由于赵昱因在旅游过程中受伤，显然对其实际游玩的项目及相应的行程产生影响，故申飞旅行社应当适当返还赵昱旅游费用。至于赵昱与申飞旅行社于2011年11月1日签订书面协议书，因涉及双方事后确认的保险理赔事实及案外人中国人民财产保险股份有限公司上海分公司的保险理赔行为，本案不予一并处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海申飞旅行社有限公司在判决生效之日起十日内赔偿赵昱医疗费、腰椎固定矫形器费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币24，788.03元；二、上海申飞旅行社有限公司在判决生效之日起十日内给付赵昱鉴定费用及聘请律师代理费用共计人民币1，360元；三、上海申飞旅行社有限公司在判决生效之日起十日内返还赵昱旅游费用人民币300元；四、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司在判决生效之日起十日内赔偿赵昱医疗费、腰椎固定矫形器费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币24，788.03元；五、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司在判决生效之日起十日内给付原告赵昱鉴定费用及聘请律师代理费用共计人民币1，360元；六、驳回昱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人赵昱、江西大觉山景区集团有限公司均不服，赵昱向本院提起上诉称：1、其旅游前看到的申飞旅行社的宣传单只有第一页，并无第二页，故并不清楚漂流有年龄限制，而事发时，景区现场管理混乱，故认为其并无过错，不应承担责任。2、其实际发生的医疗费应为64，346元，包含统筹支付8，083.54元及附加支付2，817.11元，原审法院不应将统筹支付和附加支付的费用扣除。因2012年城镇居民人均可支配收入为40，188元，故残疾赔偿金的数额其已作调整，并在原审法院开庭辩论终结前主张，但原审法院仍适用2011年的标准计算残疾赔偿金。由此，其上诉请求本院撤销原审法院判决，改判支持其原审诉讼请求。
上诉人江西大觉山景区集团有限公司向本院提起上诉称：1、原审法院先以旅游合同纠纷立案，后在审理时变更为侵权纠纷，其当即提出管辖异议，但原审法院仅口头告知没有依据而未出具裁定书，违反法律规定。2、其在景区内已经张贴公告，告知了能够漂流的适应年龄段，其无法掌握每一位游客的实际年龄，故通过公告，其已经履行了告知义务，并无过错。由此，其请求本院撤销原判，查清管辖法院后将本案移送至江西省资溪县人民法院管辖。
被上诉人申飞旅行社辩称，同意大觉山景区集团有限公司的意见。
被上诉人江西大觉山旅游发展有限公司辩称，同意大觉山景区集团有限公司的意见。
本院经审理查明，赵昱支付医疗费共计64，447.20元，其中统筹支付8，083.54元、附加支付2，879.95元、住院伙食费85元。原审查明事实其余属实，本院予以确认。
本院另查明，本案原审法院于2012年9月20日立案，赵昱诉讼请求中主张残疾赔偿金以2011年城镇居民人均可支配收入36，230元为标准计算为65，214元，其于2013年6月13日原审法院庭审中变更为按2012年城镇居民人均可支配收入40，188元为标准计算为72，338.40元。
以上事实，由赵昱提供的医疗费发票、原审法院2013年6月13日的庭审笔录为证。
本院认为，一、人身伤害赔偿以损失填补为原则，赵昱所支付的医疗费中有关统筹支付和附加支付的费用均非其本人支付，故原审法院将上述费用予以扣除，并无不当，赵昱主张应纳入赔偿范围，本院不予采信。经本院查明，赵昱可主张的医疗费在扣除统筹支付、附加支付及住院伙食费后应为53，483.71元，原审法院对此计算有误，本院予以更正。二、本案残疾赔偿金应按本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，而上一年度应指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案原审法院于2013年6月开庭审理时，2012年度本市城镇居民人均可支配收入标准已颁布，赵昱在辩论终结前以该标准变更残疾赔偿金的赔偿数额，并无不当，而原审法院对此并未采信，有所不妥，本院予以纠正，故赵昱可主张的残疾赔偿金数额应为72，333.40元。三、旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目应履行告知、警示义务，赵昱虽认为其只收到宣传单第一页，但该页并不完整，根据一般经验法则，申飞旅行社应提供了完整的宣传单，该宣传单第二页告知了参加漂流项目的适合年龄，赵昱对此应知晓，而赵昱仍参加漂流项目，其自身存在过错。申飞旅行社明知赵昱的年龄并不适合参加漂流项目，仍向赵昱收取该项目的费用，且未能提供证据证明其对赵昱进行了有效劝阻，申飞旅行社亦有过错。江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司作为景点管理者，虽张贴公告，但应知晓本次旅游团队是老年协会组织的老年人参加的旅游，故更应审慎管理，履行有效告知和劝阻的义务，而本起事故的发生，亦是因其所管理的游船发生碰撞所致，故上述两公司也存在过错。由此，赵昱主张其并无过错，不应承担责任，江西大觉山景区集团有限公司主张其已履行了告知义务，无需承担责任，本院均不予采信。原审法院判决赵昱在本起事故中承担60%的责任，申飞旅行社承担20%的责任，江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司共同承担20%的责任，并无不当。四、江西大觉山景区集团有限公司认为赵昱因变更请求权基础，其重新获得答辩期而在期间提出管辖权异议，原审法院因未作出裁定处理，违反法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。当事人提交答辩状的期间为收到诉状之日十五日内。江西大觉山景区集团有限公司于2012年12月8日收到赵昱的诉状，答辩期内未提出管辖权异议，原审审理时，赵昱所主张的诉讼请求并未增加，而请求权基础的变更并不能重新计算答辩期，且本案原审法院的受理未违反级别管辖和专属管辖的规定，故江西大觉山景区集团有限公司已丧失提出管辖权异议的权利，江西大觉山景区集团有限公司该上诉主张，于法无据，本院不予采信。原审法院计算赵昱其他赔偿费用，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一（民）初字第4792号民事判决主文第一、四项；
二、维持上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一（民）初字第4792号民事判决主文第二、三、五、六项；
三、上海申飞旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿赵昱医疗费、腰椎固定矫形器费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币27，829.62元；
四、江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿赵昱医疗费、腰椎固定矫形器费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币27，829.62元；
本案一审案件受理费人民币3，392元，由赵昱负担人民币2，392元，上海申飞旅行社有限公司负担人民币500元，江西大觉山景区集团有限公司、江西大觉山旅游发展有限公司共同负担人民币500元；二审案件受理费人民币3，392元，由赵昱负担人民币1，392元，江西大觉山景区集团有限公司负担人民币2，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤佳岭
代理审判员 王屹东
代理审判员 刘 佳
二〇一四年一月六日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……。