湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1755号
上诉人（一审原告暨被告）：付志萍。
委托代理人：仇鹰。特别授权代理。
委托代理人：陈喆，湖北首义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（一审被告暨原告）：老百姓大药房连锁（湖北）有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区彭刘杨路***号。
法定代表人：石展，该公司董事长。
委托代理人：李欢，老百姓大药房连锁（湖北）有限公司法务经理。特别授权代理。
委托代理人：周庆，老百姓大药房连锁（湖北）有限公司人力资源部部长。特别授权代理。
上诉人付志萍为与被上诉人老百姓大药房连锁（湖北）有限公司（以下简称老百姓大药房）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂武昌民初字第00925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年5月15日，付志萍入职到老百姓大药房处从事营业员工作。2013年6月9日，付志萍在上班途中因交通事故受伤，被送往武汉大学中南医院住院治疗，2013年6月22日出院记录载明经诊断腰1椎体压缩性骨折，住院天数为13天。受伤后付志萍未再到老百姓大药房处工作。2013年8月9日，老百姓大药房出具收入证明，该收入证明载明付志萍的月收入为1600元。2013年12月17日，老百姓大药房向付志萍邮寄解除劳动关系通知书：“付志萍：公司经查，你自2013年6月9日起即未到公司正常上班，没有履行任何请假手续，也未提供缺勤的正当理由，你的行为已经构成严重违反公司规章制度。经征求工会意见，公司现决定与你解除劳动合同，请你于2013年12月31日前到公司办理离职手续”。付志萍收到了该解除劳动关系通知书。2013年12月19日，付志萍向老百姓大药房补交了假期申请单，请假期间为当年的6月9日8时30分至9月8日17时。武汉大学中南医院为付志萍分别于2013年6月23日、2013年9月23日、××休证明单，建议休假的期限分别为三个月、一个半月和二个月。
2014年3月18日，武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2014）第0311号认定工伤决定书，认定付志萍所受伤害为工伤。2014年6月26日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2014）1104号武汉市职工工伤与××劳动能力鉴定结论通知书，鉴定付志萍工伤的致残程度为八级。付志萍不服该鉴定结论，提出再次劳动能力鉴定申请。湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2014）376号工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定付志萍的工伤致残程度为八级，该结论为最终结论。劳动能力鉴定中付志萍支付工伤体检费222元。
2014年10月10日，付志萍向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、自2014年10月31日起解除付志萍与老百姓大药房之间的劳动关系；2、老百姓大药房支付付志萍2013年5月至2014年10月31日期间的社保费用15000元；3、老百姓大药房支付付志萍经济补偿金1600元；4、老百姓大药房支付付志萍停工留薪工资19200元、一次性伤残补助金21296元、一次性工伤医疗补助金38720元、一次性伤残就业补助金51672元；5、老百姓大药房支付付志萍2014年7月至2014年10月欠发的工资6400元；6、交通费2000元；7、劳动能力鉴定费220元。该委作出昌劳人仲裁字（2014）第545号仲裁裁决书，裁决：1、付志萍与老百姓大药房之间的劳动关系于2013年12月17日解除；2、老百姓大药房支付付志萍社会保险费用549.5元；3、老百姓大药房支付付志萍解除劳动关系经济补偿金1600元；4、老百姓大药房支付付志萍停工留薪期待遇差额8063.8元；5、老百姓大药房支付付志萍一次性工伤医疗补助金38720元；6、老百姓大药房支付付志萍一次性伤残就业补助金51672元；7、老百姓大药房支付付志萍鉴定费220元；8、驳回付志萍的其它仲裁请求事项。付志萍、老百姓大药房不服该仲裁裁决，诉至一审法院。付志萍请求：1、解除付志萍与老百姓大药房之间的劳动关系；2、老百姓大药房向付志萍支付2013年5月至劳动关系解除之日止的社会保险费15000元；3、老百姓大药房立即支付付志萍一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、停工留薪工资、欠发工资、经济补偿金共计149063元；4、本案诉讼费用由老百姓大药房承担。审理中，付志萍变更诉讼请求，将原第二、三项诉讼请求变更为：老百姓大药房赔偿付志萍因工伤造成的损失：经济补偿金6062元（3031元／月×2）、停工留薪期工资36372元（3031元／月×12个月）、一次性伤残补助金33341元（3031元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金60624元（5052元／月×12个月）、一次性就业补助金80832元（5052元／月×16个月）、欠发工资27279元（3031元／月×9个月）、交通费2000元、劳动能力鉴定费222元、社会保险费20000元，共计266732元。老百姓大药房请求：1、老百姓大药房无须支付付志萍解除劳动关系经济补偿金1600元，无须支付付志萍一次性工伤医疗补助金38720元，无须支付付志萍停工留薪期待遇差额8063.80元；2、诉讼费由付志萍承担。
一审审理中，2015年4月22日至4月28日，付志萍在武汉大学中南医院以“腰椎内固定术后”住院，取除骨折内固定装置，花费医疗费13821.82元。
另查明：老百姓大药房为付志萍缴纳了自2013年7月至2013年12月的社会保险。付志萍自行在个人流动窗口缴纳2013年5、6月的社会保险费1128.99元。2013年5月至2013年9月，老百姓大药房支付了付志萍工资1843.78元。2012年度武汉市职工月平均工资标准为3684.33元。
付志萍就2013年6月9日的交通事故起诉肇事方彭秋丽生命权、健康权、身体权纠纷一案，已由武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中民二终字第00609号民事调解书，确认双方达成的调解协议，由彭秋丽赔偿付志萍各项经济损失96000元。
审理中，付志萍申请对其停工留薪期进行鉴定，后撤回该鉴定申请。老百姓大药房遂申请对付志萍的停工留薪期进行鉴定，付志萍不同意进行鉴定。该鉴定未予进行。
一审法院认为：审理中，付志萍提交老百姓大药房出具的收入证明，证明其工资情况。老百姓大药房对收入证明上公章的真实性不持异议，仅认为该收入证明系为付志萍与交通事故肇事方的纠纷所出具，不能代表付志萍的真实工资情况。付志萍入职后不满一月即发生工伤事故，随后双方即发生本案纠纷，银行卡账户明细载明的工资发放记录不能说明付志萍正常提供劳动的情况下的工资数额。老百姓大药房出具的收入证明系其对付志萍工资数额的确认。老百姓大药房在庭审中提出的该证据系为付志萍与交通事故肇事方的纠纷所出具的辩称意见，不是否认该收入证明系其真实意思表示的理由。对老百姓大药房出具的收入证明的证明力予以确认，据此认定付志萍的月工资为1600元。
依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免”的规定，为劳动者及时足额缴纳社会保险是用人单位的法定义务。付志萍入职后，老百姓大药房未及时为付志萍办理社会保险转移手续，未及时为其缴纳社会保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”的规定，老百姓大药房应向付志萍支付工伤保险待遇。付志萍于2013年5、6月自行缴纳的社会保险费，系因老百姓大药房未及时缴纳社会保险费而产生的损失，老百姓大药房应按付志萍的实际缴费金额予以赔偿。
双方对付志萍的停工留薪期存在争议。参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定，停工留薪期应由工伤职工及时将指定医院或医疗机构出具的诊断证明报送用人单位，由用人单位根据诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期。老百姓大药房确定付志萍的停工留薪期为6个月，付志萍对此持有异议，经释明后申请劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期，但随即又撤回申请，在老百姓大药房对此申请鉴定的情况下亦不同意进行鉴定，对其针对停工留薪期提出的异议不予采信。付志萍的停工留薪期为6个月，即2013年6月9日起，至2013年12月8日止。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项、《工伤保险条例》第三十三条的规定，老百姓大药房应向付志萍支付停工留薪期工资9600元（1600元／月×6个月）。付志萍在职期间老百姓大药房已向其发放了工资1843.78元，扣除其中5月15日至6月8日的工资1324.14元（1600元／月÷21.75天×18天），老百姓大药房已向付志萍发放了停工留薪期工资519.64元。故老百姓大药房还应向付志萍支付停工留薪期工资9080.36元。
依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为10个月；一次性伤残就业补助金标准：以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为16个月。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，付志萍的月工资低于武汉市职工平均工资的60%，应以武汉市职工平均工资的60%为标准计算其一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第六十二条的规定，老百姓大药房应向付志萍支付一次性伤残补助金24316.58元（3684.33元／月×60%×11个月）、一次性工伤医疗补助金36483.3元（3684.33元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金58949.28元（3684.33元／月×16个月）。
参照《武汉市工伤保险实施办法》第十一条的规定，工伤保险基金用于支付劳动能力鉴定等费用。本案中，老百姓发药房未依法为付志萍缴纳社会保险导致其不能享受应由工伤保险基金支付的劳动能力鉴定费用，对于付志萍要求老百姓大药房支付劳动能力鉴定费用222元的诉讼请求，予以支持。
关于付志萍要求老百姓大药房支付交通费的诉讼请求，依据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，付志萍未到统筹地区以外就医，对其要求老百姓大药房支付交通费的诉讼请求，不予支持。
2013年12月17日老百姓大药房向付志萍邮寄的解除劳动关系通知书，其标题以及载明的内容均明确表明了老百姓大药房与付志萍解除劳动合同的意思表示。双方的劳动关系已于2013年12月17日由老百姓大药房以付志萍严重违反公司规章制度为由单方解除。审理中，老百姓大药房表示其知晓付志萍受伤的事实，并提交了付志萍的住院病案首页、出院记录、武汉市工伤事故（××）登记表。上述证据表明付志萍受伤后口头向老百姓大药房告知了其受伤事实，并向老百姓大药房提交的相关医院诊断材料，且老百姓大药房知晓付志萍受伤有可能为工伤。参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定，用人单位应根据工伤职工提供的诊断证明确定停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。但老百姓大药房未依据医院的诊断结论向付志萍书面通知其停工留薪期，在其作出解除劳动关系通知前亦未要求付志萍到岗上班，在其明知付志萍可能被认定为工伤且可能仍在停工留薪期间，即以付志萍未到岗上班且未提供缺勤的正当理由为由，认定付志萍严重违反公司规章制度，事实依据不足。老百姓大药房系违法解除与付志萍的劳动关系。付志萍主张其劳动合同未予解除，一直延续至主张权利之日止，又表示其不愿意再继续履行劳动合同，此种意思表示不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的“劳动者要求继续履行劳动合同”的情形。双方的劳动关系自2013年12月17日解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，付志萍有权要求老百姓大药房支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3200元（1600元／月×1个月×200%）。付志萍虽仅主张经济补偿金，老百姓大药房应支付的经济赔偿金的数额并未超出付志萍主张的经济补偿金的数额，故老百姓大药房应向付志萍支付经济赔偿金3200元。2013年12月8日停工留薪期满后，付志萍未实际向老百姓大药房提供劳动，故老百姓大药房仅需向付志萍支付2013年12月8日至2013年12月17日的最低生活费418.39元（1300元／月÷21.75天×7天）。对付志萍要求老百姓大药房以统筹地区平均工资标准补发9个月工资的诉讼请求，无事实法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《湖北省工伤保险条例》第三十四条，判决：一、老百姓大药房与付志萍的劳动关系于2013年12月17日解除；二、老百姓大药房于判决生效之日起十日内一次性向付志萍支付2013年5月、6月社会保险费1128.99元；三、老百姓大药房于判决生效之日起十日内一次性向付志萍支付一次性伤残补助金24316.58元、一次性工伤医疗补助金36483.3元、一次性伤残就业补助金58949.28元、劳动能力鉴定费222元、停工留薪工资9080.36元；四、老百姓大药房于判决生效之日起十日内一次性向付志萍支付解除劳动关系经济赔偿金3200元、2013年12月8日至2013年12月17日的工资418.39元；如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回付志萍的其他诉讼请求；六、驳回老百姓大药房的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。
付志萍不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决（一）、（三）、（四）、（五）项判决。2、判决付志萍与老百姓大药房之间劳动关系于2014年10月30日解除。3、判决老百姓大药房支付付志萍停工留薪期工资29472元（2456元／月×12个月）。4、判决老百姓大药房支付付志萍解除劳动关系经济赔偿金4912元（2456元／月×200%）。5、判决老百姓大药房支付付志萍欠发工资12280元（2456元／月×5个月）。6、一、二审诉讼费用由老百姓大药房承担。其理由为：1、根据劳动法的规定，因工负伤用人单位不得同劳动者解除劳动关系，直至2014年10月30日付志萍主张解除劳动关系时，双方劳动关系终止。2、老百姓大药房与付志萍没有签订劳动合同，对工资没有约定，应该按老百姓大药房在同等岗位对外招聘信息上的工资待遇2465元／月计算工资。3、根据付志萍的受伤程度和法律规定，付志萍的停工留薪期应为12个月。
老百姓大药房辩称：一审认定劳动关系解除时间正确，付志萍工资1600元是付志萍向交通事故肇事者索赔时我们出具的证明，比付志萍的实际工资略高。一审是按规定的标准计算的停工留薪期。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：对付志萍上诉提出的焦点问题评判如下：
一、关于付志萍与老百姓大药房解除劳动关系的时间问题。
在一审审理中，付志萍认为老百姓大药房2013年12月17日单方与付志萍解除劳动关系，系违法解除，并请求老百姓大药房支付因违法解除劳动关系的二倍经济补偿金，一审判决支持了付志萍的该诉讼请求。该请求是以付志萍与老百姓大药房2013年12月17日解除劳动关系为前提条件的，可以认定付志萍认可该时间与老百姓大药房解除了劳动关系。从案件事实来看，老百姓大药房解除与付志萍的劳动关系存在违法行为，但2013年12月17日以后，双方均未再履行因劳动关系产生的权利义务，此时形成了解除劳动关系的事实。因此，付志萍要求确定2014年10月30日与老百姓大药房解除劳动关系的上诉请求，以及要求老百姓大药房支付5个月的欠发工资的上诉请求，本院不予支持。
二、关于付志萍停工留薪期的时间计算问题。
经武汉大学中南医院诊断，付志萍腰1椎体压缩性骨折，一审判决按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，确定付志萍停工留薪期为6个月并无不当。付志萍要求按12个月计算停工留薪期没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、关于付志萍的收入计算金额问题。
在付志萍进行交通事故损害赔偿的诉讼中，老百姓大药房出具了付志萍收入1600元的证明，付志萍以此为据向交通事故肇事方主张权利，应视为对该工资收入证明的认可。因此，一审判决确认付志萍工资收入每月1600元，并无不当。付志萍上诉请求按2456元计算工资收入缺乏事实依据，对其要求按该收入标准计算停工留薪期工资和经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上，付志萍的上诉理由缺乏事实依据，上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由付志萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年六月二十日
书记员 曾秀欢