江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第189号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市八一大道。
负责人：闵思成，该公司经理。
委托代理人：陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小明，男，1979年生，汉族，现住南昌市西湖区。
委托代理人：黄贵昌，江西人民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚淑云，男，1982年生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。
被上诉人（原审被告）：姜小荣，男，1960年生，汉族，住南昌市东湖区。
委托代理人：欧阳志强，江西长运出租汽车有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：江西长运出租汽车有限公司，住所地：江西省南昌市广场南路。
法定代表人：葛黎明，该公司董事长。
委托代理人：欧阳志强，该公司安全员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称：人民保险公司）与被上诉人徐小明、龚淑云、姜小荣、江西长运出租汽车有限公司（以下简称：长运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2013）西桃民初字第322号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月11日，被告龚淑云驾驶挂靠于被告长运公司的赣AX2X**号汽车因驾驶不当，在南昌大桥与原告徐小明发生碰撞，造成原告受损，交警事故认定被告龚淑云负事故全部责任，原告不负责任。原告受伤经医院治疗已出院，共住院82天，发生的住院医疗费100961元，均由被告姜小荣垫付。原告经江西正一司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，误工期为280天，护理期168天、营养期168天，鉴定费2300元，后续治疗费五万元。另查，被告龚淑云驾驶的车辆在被告人民保险公司处投保了交强险及50万元商业险，未购买不计免赔，事故发生在保险期内。再查明：被告龚淑云受雇于被告姜小荣，赣AX2X**号挂靠于长运公司。另南昌市公安局西湖分局筷子巷派出所出具证明原告徐小明自2011年11月5日租住于辖区至今。
原审法院认为：被告龚淑云的行为违反《中华人民共和国道路交通法》的规定，是造成本次事故的原因，对事故造成的原告损失由雇佣人即被告姜小荣及挂靠单位长运公司承担责任。鉴于事故车辆已投保，则由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。通过对原、被告举证的分析、认定，对原告因事故造成的下列损失款项予以认定：医疗费100961元，误工费26124元，护理费14112元，交通费1000元，住院伙食费4100元、营养费3360元，后续治疗费50000元，残废赔偿金39720元，精神抚慰金3000元，被抚养人生活费29424元，鉴定费3474元，合计275275元。其中由被告姜小荣承担的部分为鉴定费3474元及未购买不计免赔的20%即30360元。被告人民保险公司应赔付在交强险中赔付120000元，商业险中赔付121441元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告徐小明178214元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内向被告姜小荣赔付垫付款63227元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费3900元，由被告姜小荣、江西长运出租汽车有限公司承担（已在赔付款中扣除）。
人民保险公司不服，上诉称：1、结合徐小明的伤情，不能构成十级伤残；2、徐小明的后续治疗费过高且行手术取栓的2万元后续治疗费系不确定的意见，不能作为该后续治疗费发生的依据；3、上诉人在一审中要求对医疗费用中的非医保用药进行鉴定，但原审法院未予以鉴定，多计算非医保用药8000元；4、徐小明的误工期应算至定残前一日，故多计算误工费4385.1元；5、原审认定的被扶养人徐高扬系徐小明的叔叔，故被抚养人生活费只应计算徐XX和徐XX两人按28年11个月计算，多计算被抚养人生活费10260元及692.03元；6、交通费计算1000元过高，应以住院82天每天10元计算，多计算180元。要求改判上诉人少承担赔偿款91237.13元。
徐小明答辩称：1、徐小明的伤残等级是司法鉴定机构作出的，且该伤残等级仅指徐小明的腿部血栓情况，尚不包括徐小明的脑部神经受损可能构成精神疾病的情况；2、后续治疗费应当以权威的司法鉴定结论为依据；3、误工费按鉴定结论确定的全休时间计算符合法律规定；4、徐小明举证材料中已举证其父亲是徐高方而不是徐高扬，徐高方已年过60周岁，应计算赡养费；5、一审判决1000元交通费符合实际。一审判决正确，应予维持。
龚淑云答辩称：上诉人提出的非医保用药没有法律依据，不应由被上诉人承担。
姜小荣和长运公司共同答辩称：肇事车辆是姜小荣承包的，长运公司不应承担责任。上诉人提出非医保用药8000元没有法律依据，不应由其承担。徐小明的鉴定费用偏高，超过江西省物价局的收费标准。
本院查明：徐小明的父亲徐高方，1954年生，户籍江西省南昌市南昌县。徐小明的儿子徐XX、徐XX分别出生于2008年和2010年。
本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：江西正一司法鉴定中心根据《法医临床司法鉴定若干问题执业规范（试行）》的有关规定，徐小明因车祸致双侧额叶脑挫裂伤，并经CT证实，并参照GB18667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.10.A款，评定为十级伤残；其余损伤尚不构成伤残。一审法院根据该鉴定结论认定徐小明伤残十级并无不妥，应予维持。上诉人认为后续治疗费过高且认为其中的2万元手术取栓系不确定的意见，不能作为后续治疗费的依据。经查，江西正一司法鉴定中心2013年6月28日委托一附院对被鉴定人右下肢深静脉血栓恢复情况做彩超检查，彩超示右下肢存在血栓，但较在二附院彩超结果有好转，故后期治疗方案采取抗凝治疗，费用为3万元；如抗凝治疗仍不能有效治愈右下肢深静血栓，可采取手术取栓费用约2万元，如费用超出，可再行复查；鉴定意见为：……2、后续治疗费用3万元（抗凝治疗费用）；视恢复情况，如有必要，行手术取栓（费用约2万元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故根据江西正一司法鉴定中心的鉴定结论，抗凝治疗费用3万元应与已经发生的医疗费一并赔偿，手术取栓费用约2万元应待实际发生后另行起诉。针对非医保用药的问题，姜小荣和长运公司均认为人民保险公司在双方签订保险合同时没有明确告知该免责条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，人民保险公司未能提供证据证明其已向投保人作了免责的特别提示或明确说明，故该条款不产生效力，上诉人要求改判其不承担“非医保用药”的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天，故徐小明的误工时间应计算至2013年6月27日即233天，故确认本案被上诉人徐小明的误工费为21739元（34055元／年÷365天×233天）。上诉人对徐小明的被扶养人生活费的计算有异议，经查，徐高方在本案事故发生时58岁，且徐小明没有提供证据证明其父亲丧失劳动能力，故不应将徐高方作为被扶养人计算被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故本案被扶养人生活费应为8810.25元（11747元×15年÷2人×10%），现上诉人同意对徐小明的两个儿子徐宇帆和徐宇翔按28年11个月计算被抚养人生活费，此系当事人对自己民事权利的处分，故确认本案被上诉人徐小明的被抚养人生活费为16985元（11747.25元×15年÷2人×10%＋11747.25元×13年11个月÷2人×10%）。一审法院酌定交通费1000元并无不妥，予以维持。综上，本院确认被上诉人徐小明因本案交通事故损失金额为：医疗费100961元，误工费21739元，护理费14112元，交通费1000元，住院伙食费4100元、营养费3360元，后续治疗费30000元，残疾赔偿金39720元，精神抚慰金3000元，被抚养人生活费16985元，合计234977元。人民保险公司应在交强险范围内赔偿医疗费10000元、护理费14112元、误工费21739元、残疾赔偿金39720元、被抚养人生活费16985元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，合计106556元；其余的医疗费90961元、住院伙食补助费4100元、营养费3360元、后续治疗费30000元，合计128421元由被上诉人姜小荣承担未购买不计免赔率的20%即25684元，由人民保险公司在商业第三者责任险限额内承担80%即102737元。被上诉人姜小荣垫付的100961元医药费在扣除其应承担的不计免赔率之后的75277元在上诉人的赔付款中予以调整。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2013）西桃民初字第322号民事判决第三项；
二、撤销南昌市西湖区人民法院（2013）西桃民初字第322号民事判决第一、二项；
三、被上诉人徐小明因本案道路交通事故应得赔偿总额为234977元，扣除被上诉人姜小荣垫付的100961元后，实际应得赔偿款134016元；
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制保险限额内赔付被上诉人徐小明106556元，在商业第三者责任险限额内赔付被上诉人徐小明27460元；
五、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人姜小荣垫付款75277元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3900元（徐小明预交）、二审案件受理费2081元（中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预交）、鉴定费3474元，共计9455元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担1500元，由被上诉人徐小明负担581元，由被上诉人姜小荣、江西长运出租汽车有限公司负担7374元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
审 判 员 黄 萍
代理审判员 陈大奎
二〇一四年五月四日
书 记 员 周 燕