河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2005号
上诉人（原审原告）：许文有，男，汉族，1968年9月26日出生。
委托代理人：莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。
委托代理人：许文泽，河南润洛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶孟波，女，1975年11月6日出生，汉族。
委托代理人：孙正军。
被上诉人（原审被告）：洛阳海华餐饮管理有限公司，住所地：洛阳市西工区。统一社会信用代码：410303011014714。
法定代表人：伊春潮，该公司总经理（现在河南省豫东监狱服刑）。
上诉人许文有与被上诉人叶孟波、洛阳海华餐饮管理有限公司（以下简称海华餐饮公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，许文有于2015年7月22日向洛阳市瀍河回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、原审法院立即中止执行，将被冻结后被扣划专属于原告的营业、劳务、材料、水电等款33438.49元返还给原告；2、由被告全部承担本案诉讼费用。原审法院审理后于2016年3月21日作出（2015）瀍民初字第922号民事判决，许文有不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人许文有的委托代理人莫宏洛、许文泽，被上诉人叶孟波的委托代理人孙正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月2日被告海华餐饮公司与洛阳市第一高级中学签订《学生餐厅经营合同书》一份，由海华餐饮公司承包经营洛阳市第一高级中学学生餐厅2号餐厅三层楼，承包期自2011年9月1日起到2014年7月1日止，2011年9月27日双方达成补充协议，约定上述合同协议时间到期后，往后自动延续两年（出现重大问题除外）。海华餐饮公司承包学生餐厅后与商户们分别签订《餐厅窗口合作协议》，将其承包的学生餐厅窗口供给各个商户使用，海华餐饮公司提供场地，部分设备及水、电及售饭设备，海华餐饮公司依据校方提供数据从商户们总营业额中提取学校的管理费后剩余部分返还给商户，每十五天结算一次，不含结算日在内，三个工作日海华餐饮公司将商户营业款返还到商户的账户。2014年12月15日洛阳市第一高级中学以转账支票向海华餐饮公司支付学生餐厅2014年11月16日至11月30日的营业返还款321321.89元，付款凭证附有学生餐厅销售分组返还表，海华餐饮公司叶孟波收款后向洛阳市第一高级中学开具收据，该笔款项包含原告许文有经营的一楼1号至10号窗口的营业返还款33438.49元，2014年12月17日该笔款进账，进入海华餐饮公司浦发银行洛阳分行营业部账号13×××13，但海华公司未按约定及时向商户发放返还款。后该款项被本院冻结、划拨并执行。现原告诉至该院，请求：1、请原审法院立即中止执行，将被冻结后被扣划的专属于原告的营业、劳务、材料、水电等款33438.49元返还给原告；2、由被告全部承担本案诉讼费用。
原审法院认为：原告与被告海华餐饮公司签订的《餐厅窗口合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认，海华餐饮公司应当在结算营业款后三日内将营业款返还给商户。海华餐饮公司收到洛阳市第一高级中学支付的2014年11月16日至11月30日营业返还款时，双方约定的支付条件已经成就，该支付行为仍属债务范围。海华餐饮公司账号为13×××13的账户内的资金并非特定物，且银行账号是客户委托银行为其提供资金存储和结算等服务的载体，账户内资金的所有权属于客户即账户开立人，尽管被告海华餐饮公司承诺了“专款专用”，但双方未进行物权移交，被告迟延支付的行为是违约行为，不产生物权转移的法律后果，因此原告要求该院立即中止执行，将被冻结后被扣划的专属于原告的营业、劳务、材料、水电等款33438.49元返还给原告，证据、理由均不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：驳回原告许文有的诉讼请求。本案受理费636元，由原告许文有负担。
宣判后，许文有不服原审判决向本院提出上诉称：一、原审判决认为不符合事实，认定事实的证据不充分。原审判决认为，“…海华餐饮公司收到洛阳市第一高级中学支付的2014年11月16日至11月30日营业返还款时，双方约定的支付条件已经成就，该支付行为仍属债务范围…”不符合本案事实，虽然支付条件已经成就，但海华餐饮公司所谓支付行为性质是代替洛阳第一高级中学对营业、材料款确认并向众商户的返还行为。上诉人与海华餐饮公司并未发生供、需关系，仅存在将其账户内代商户收取的营业、材料等款扣除管理费后返还给上诉人的合作关系。因洛阳第一高级中学不对众商户，为便于统一管理就由海华餐饮公司名义上承包并吸纳上诉人等众商户具体分包经营，海华餐饮公司并以其自身名义设立银行账户代众商户统一收取洛阳第一高级中学委托其代为返还的学生餐饮消费款（管理费除外），海华餐饮公司在未返还前其银行账户仅具有对众商户营业、材料等资金款项的临时保管性质，所以说原审判决称账户内资金的所有权属于账户开立人是错误的。本案是上诉人基于《民事诉讼法》第227条提出排除保全和执行标的的执行异议之诉，虽异议标的仍在海华餐饮公司为众商户临时保管资金的账户上而没有移交，但该资金应予返还众商户、归属于众商户的资金所有权性质未变，原审判决排除上诉人对该营业、材料资金具有所有权的认定，与客观事实相违背；二、海华餐饮公司账户上欠款的汇入单位和学生餐厅的所有人洛阳第一高级中学的经办负责人在洛阳市西工区人民法院法官询问时均不否认打入海华餐饮公司的钱款系包括上诉人的商户营业、材料等款，海华餐饮公司法定代表人也并不否认这些钱款系上诉人等众多商户的专属钱款，上诉人还有营业款项目明细、返还表、供货凭证等原始证据能够证实海华餐饮公司账户上的钱款是上诉人所有，证人海华餐饮公司洛一高餐厅负责人黄俊珂、海华餐饮公司副经理韩玲、芦成林均出具证言证实上诉人等商户是真正所有人；三、原审判决漏审相关事实。伊春潮因吸储诈骗罪被判刑，被上诉人叶孟波是借给伊春潮个人钱款因未偿还才诉至原审法院的，伊春潮多年都不经营洛阳第一高级中学的学生餐厅事务，而是委托黄俊珂、韩玲、芦成林去负责，所以伊春潮向叶孟波个人借款也不可能投到海华餐饮公司洛一高学生餐厅项目上去，所以叶孟波只能向伊春潮个人要求偿还，此事实原审判决未依法查明。综上，请求：1、依法撤销原审判决或依法改判讼争的款项属于上诉人所有，并判令被上诉人叶孟波予以返还；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人叶孟波答辩称：一、上诉人与叶孟波之间一无业务交易，二无金钱往来。被上诉人从来就没有扣划过上诉人的营业、劳务、材料、水电等款，况且叶孟波也无权利、实际也不能扣划上诉人的所谓款项，原审法院执行扣划海华餐饮公司款项，是严格按照生效的法律文书执行，裁定驳回上诉人异议并无不当，上诉人不服起诉后，经人民法院审理，再次驳回上诉人不服异议的裁定，上诉人在原审法院起诉的同时，又到洛阳市西工区人民法院提起确权诉讼，由于其重复诉讼，再次被洛阳市西工人民法院驳回起诉；二、叶孟波诉海华餐饮公司借款纠纷一案，经原审法院审理终结，海华餐饮公司清偿借款义务已被生效的（2015）瀍民初字第37民事调解书所确定，原审法院依据法律文书执行扣划海华餐饮公司账户内的款项符合法律的规定；三、原审法院依法执行海华餐饮公司对公账户内存款并无违法和过错行为。海华餐饮公司在洛阳浦发银行开设账户是对外现金往来的账户，账户内资金不是特定物，账户内资金的所有权属于海华餐饮公司，并非专款专户。上诉人与海华餐饮公司之间的债权债务关系，与叶孟波没有任何关系，叶孟波向海华餐饮公司主张权利合理合法；四、上诉人的证据不能证明其诉讼主张，上诉人向法院提交的证明其主张的所谓的协议书，无论从形式或者是内容均不真实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人海华餐饮公司未派员到庭参加诉讼，其法定代表人伊春潮在接受本院询问时陈述意见为：1、对原审判决无异议，上诉人的上诉理由不能成立，洛阳一高学生餐厅食堂项目，我不具体参与经营；2、叶孟波与海华餐饮公司因借款纠纷而达成的原审法院（2015）瀍民初字第37号民事调解书是海华餐饮公司的真实意思表示；3、在原审法院执行（2015）瀍民初字第37号民事调解书过程中，对原审法院冻结、扣划海华餐饮公司在浦发银行洛阳银行营业部账号三十余万元无异议，该笔款项是海华餐饮公司的。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：许文有与海华餐饮公司签订《餐厅窗口合作协议》约定海华餐饮公司应当在结算营业款后三日内将营业款返还给商户，2014年12月15日洛阳市第一高级中学以转账支票向海华餐饮公司支付包含许文有在内的营业返还款，进入海华餐饮公司浦发银行洛阳分行营业部账号，但海华公司未按约定及时向许文有等商户发放返还款，后因海华餐饮公司与叶孟波借款纠纷一案原审法院（2015）瀍民初字第37号民事调解书进入执行程序，该账号上款项被原审法院冻结、扣划，故许文有作为案外人向原审法院提起执行异议，引发本案诉讼。关于上诉人许文有提出海华餐饮公司系代为返还给许文有等商户营业款的专款专用账户的问题，本案中许文有与海华餐饮公司之间是合同关系，海华餐饮公司依据合同应返还许文有的款项属于债权，合同之债具有相对性，原审法院依据本案实际情况结合该账号性质认定海华餐饮公司账户内资金并非特定物、账户资金属于账户开立人并无不当，许文有主张该账号款项是代为返还给商户、返还前对该资金仅具有保管性质的专款专用账户依据不足，本院对此不予支持。关于上诉人许文有上诉提出叶孟波起诉海华餐饮公司并保全该公司账户系滥用诉权、恶意串通侵占营业款、原审法院应当中止执行并返还财产的问题，鉴于原审法院（2015）瀍民初字第37号民事调解书已进入执行程序，海华餐饮公司为独立的法人单位，有其独立的财产及其用于经营的账户，因其不履行法律文书确定的义务，原审法院依据生效法律文书采取执行措施并无不当，故本院对上诉人许文有的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费638元，由上诉人许文有负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年六月十二日
书记员 王 璐