江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1837号
上诉人（原审被告）南京通洋纺织有限公司，住所地南京市沿江工业开发区丁家山路2号。
代表人姚彬。
委托代理人黄良军，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人张研菲，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴其仙。
委托代理人杨培秀，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人王辉，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人南京通洋纺织有限公司（下称通洋公司）与被上诉人吴其仙养老保险待遇纠纷一案，南京市六合区人民法院于2014年1月13日作出（2013）六沿民初字第2126号民事判决，上诉人通洋公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月4日公开开庭审理了本案，上诉人通洋公司的委托代理人黄良军、张妍菲，被上诉人吴其仙及其委托代理人杨培秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴其仙2005年3月至2013年8月在通洋公司工作，通洋公司没有为吴其仙缴纳养老保险费。通洋公司向吴其仙支付2013年7、8月份工资分别为3122.5元、2964元。2013年7月，吴其仙年满50周岁，达到退休年龄，但无法按月领取退休金。2013年9月30日，吴其仙向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会未予受理。2013年10月17日，吴其仙诉至原审法院，请求判令通洋公司立即赔偿养老保险待遇损失45303元（60404／12×9）。
以上事实，有情况说明、银行帐户明细、身份证、宁化劳人仲案不（2013）第37号不予受理通知书及双方当事人的陈述予以证实。
原审法院认为，劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴而未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。本案中，吴其仙在通洋公司工作八年多，通洋公司未缴纳养老保险费，致使吴其仙无法享受养老保险待遇，故通洋公司应一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、通洋公司支付吴其仙养老保险待遇赔偿金39583元（59375÷12×8）。二、驳回吴其仙其他诉讼请求。原审案件受理费5元，由通洋公司负担。
一审宣判后，通洋公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案应当进行前置程序审查而没有审查，程序上存在错误，应当发回重审或者驳回起诉。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。原审法院对于被上诉人是否可以补办社会保险手续没有进行审查，迳行裁判，程序错误。二、在实体上，原审法院未能审查案件的基本事实。被上诉人在进入上诉人处工作时，距离退休年龄已不足十五年，按照当时的社会保险缴纳政策，即使缴纳社会保险也不能享受退休政策，被上诉人对于上诉人未缴纳社会保险的事实一直没有提出异议，实际上已认可了该事实，被上诉人现提出赔偿主张，实际已超过了诉讼时效。原审法院并未查明该事实，判决结果不符合法律规定。综上所述，原审判决存在程序和实体错误，请求二审法院依法发回重审或驳回起诉，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人吴其仙辩称：根据《江苏省企业职工养老保险实施意见》第二条的规定，首次参加社会保险的年龄不能超过退休年龄，而在一审起诉时，被上诉人已超过了退休年龄，故不能再补办社会保险。原审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议。但上诉人通洋公司认为原审法院漏查了“被上诉人在进入上诉人处工作时，距离退休年龄已不足十五年”这一事实。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人通洋公司提供了南京市六合区葛塘街道劳动和社会保障所出具的情况说明，上诉人通洋公司认为，该情况说明可以证实被上诉人吴其仙从2008年7月至今一直在缴纳新农合养老保险，而根据我国养老保险的相关政策，养老保险只能缴纳一种，要么选择新农合养老保险，要么选择城镇职工养老保险，吴其仙一直选择新农合养老保险，表示其自动放弃企业为其缴纳城镇职工养老保险，因此，企业无需对其承担未缴纳城镇职工养老保险的赔偿责任，且被上诉人吴其仙在一二审期间均否认缴纳新农合养老保险。被上诉人吴其仙对该情况说明的真实性予以认可，被上诉人吴其仙认为，根据当地政府的要求，其自2009年9月22日开始每年缴纳350元的新农合养老保险，这是对失地农民的一种补贴，并不能免除上诉人通洋公司为其缴纳社会保险的义务。
二审中，本院就吴其仙达到法定退休年龄后，通洋公司能否为其补缴社会保险的问题，于2014年7月1日上午11：05电话咨询了江苏省人力资源和社会保障服务热线（电话号码：12××3），该咨询服务热线11431号工作人员答复，如果劳动者在达到法定退休年龄前，未缴纳过社会保险的，在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位或劳动者本人均无法补缴前期未缴纳的社会保险。当事人双方均对本院电话咨询事宜不持异议。上诉人通洋公司认为12××3只是一个咨询热线，对工作人员答复的内容是否符合政策不能确认，根据现行的政策，吴其仙缴纳了新农合养老保险就不能缴纳城镇职工养老保险，如果想要缴纳城镇职工养老保险必须先退出新农合养老保险。被上诉人吴其仙认为，其向12××3咨询的结果与法院咨询的结果一致，因吴其仙已超过法定退休年龄，不能再补缴社会保险。同时，根据《江苏省企业职工基本养老保险实施意见》第二条的规定，其也不能再补缴社会保险。
二审另查明，2013年9月30日，吴其仙向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申诉。
以上事实有宁化劳人仲案不（2013）第37号不予受理通知书、情况说明、工作笔录和当事人双方的陈述等证据予以证实。
本院认为，根据相关规定，参保人员首次参加企业职工基本养老保险的年龄不超过国家和省规定的退休年龄。本案中，被上诉人吴其仙于2005年3月进入上诉人通洋公司工作，至2013年7月30日被上诉人吴其仙达到法定退休年龄止，上诉人通洋公司未为被上诉人吴其仙缴纳社会保险，期间，被上诉人吴其仙也未通过其他形式参加企业职工基本养老保险，故在被上诉人吴其仙达到法定退休年龄后，上诉人通洋公司已无法为被上诉人吴其仙补缴社会保险。事实上，上诉人通洋公司也未通过其他方式为被上诉人吴其仙补缴社会保险，被上诉人吴其仙要求上诉人通洋公司赔偿养老保险待遇损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。原审法院结合上诉人通洋公司未为被上诉人吴其仙缴纳社会保险的年限，判决上诉人通洋公司支付被上诉人吴其仙养老保险待遇损失39583元，并无不当。上诉人通洋公司主张原审程序违法，依据不足，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被上诉人吴其仙虽然进入上诉人通洋公司工作时，距离法定退休年龄不足十五年，但仍不能免除当事人双方依法参加社会保险、缴纳社会保险费用的义务。现因上诉人通洋公司未为被上诉人吴其仙办理并缴纳社会保险，导致吴其仙达到法定退休年龄后，无法享受养老保险待遇，上诉人通洋公司对此应当向被上诉人吴其仙承担相应的养老保险损失。上诉人通洋公司以被上诉人吴其仙进入其公司不足十五年为由，主张其不应承担养老保险待遇损失的赔偿责任，没有法律依据，本院不予采纳。被上诉人吴其仙2013年7月达到法定退休年龄后，因不能享受养老保险待遇，于2013年9月向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申诉，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年申诉时效，上诉人通洋公司主张被上诉人吴其仙的请求超过申诉时效，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人通洋公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年九月五日
书 记 员 尹 琪