广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深南法刑初字第104号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人胡某，男。因本案于2013年4月7日投案，次日被刑事拘留，于2013年5月14日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人徐某强，广东某律师事务所律师。
被告人陈某甲，男。因本案于2013年4月17日投案，同日被刑事拘留，2013年5月14日深圳市公安局南山分局决定对其取保候审。同日，因涉嫌犯假冒注册商标罪经本院决定，由深圳市公安局南山分局逮捕。2013年9月24日，因犯假冒注册商标罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人应某斌，广东某律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2014）26号起诉书指控被告人胡某、陈某甲犯开设赌场罪，于2014年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员赵丹出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人徐某强、被告人陈某甲及其辩护人应某斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年10月1日，被告人胡某、陈某甲伙同孙某和（另案处理）在深圳市南山区松坪山乌石头路开设动漫城，分别以胡某名义出资64万元，以陈某甲、孙某和名义各出资32万元，挂名法定代表人为胡某的胞弟胡某岭（另案处理）。该动漫城由胡某负责管理，陈某甲、孙某和不参与具体管理工作，孙某清（另案处理）受孙某和的指派参与日常管理。三名股东选购游戏机60多台用于动漫城的经营，分别具备一般游戏功能和赌博功能。在经营期间，该动漫城具备赌博功能的游戏机招揽了大量人员参赌。2013年春节后，因无法办理文化经营许可证等原因，被告人陈某甲和孙某和主动退股。
2013年4月2日，公安机关清查了该动漫城。经鉴定，该动漫城中有18台游戏机不属于文化部准入市场的机型机种，具有荧屏计分、退币、押分、选定赔率等功能，是具有赌博功能的电子游戏机。经核实，2013年3月31日、4月1日的动漫城盈利均有人民币2万余元。
公诉机关认为，被告人胡某、陈某甲无视国家法律，开设赌场，应以开设赌场罪追究其刑事责任，公诉机关并向本院提交深南检量建（2014）35号量刑建议书，建议对被告人胡某判处二年左右有期徒刑并处罚金，对被告人陈某甲判处六个月左右有期徒刑或拘役并处罚金。
被告人胡某、陈某甲对起诉书指控的犯罪事实均无异议，均当庭表示认罪。
被告人胡某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人胡某在动漫城成立之初即办理了工商登记，表明其没有主观犯罪故意。2、被告人胡某没有犯罪前科，是初犯，且主动认罪，认罪态度较好，有悔罪表现。3、被告人胡某自动投案，应当认定为自首。综上所述，建议对被告人胡某减轻处罚，按其已被羁押的时间判处刑罚或对其判处缓刑。
被告人陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陈某甲主观恶性较小，在投资动漫城前没有与其他股东事前通谋，其在后来知道动漫城存在赌博行为的时候主动退股，违法经营时间只有3个月，且动漫城大部分属于合法经营，真正用于赌博只有2、3台机器，参与赌博的人数较少，社会影响力较小，危害性小。2、被告人陈某甲没有参与动漫城经营管理，起次要作用，是从犯。3、被告人陈某甲主动到公安机关投案，有自首情节。4、被告人陈某甲主动认罪，悔罪态度好，是整个家庭唯一的经济支柱。建议对其免除处罚。
经审理查明：起诉书指控的犯罪事实属实。
另查：被告人陈某甲因假冒注册商标于2011年6月21日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕；2011年9月8日，经深圳市公安局南山分局决定变更强制措施为取保候审；2013年1月28日，经深圳市南山区人民检察院决定对其取保候审；2013年5月10日，经本院决定变更强制措施对其予以逮捕；2013年9月24日，因犯假冒注册商标罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、物证、书证
证据保全清单、物证（照片）、到案经过、户籍信息、被告人陈某甲的刑事判决书、刑事裁定书。
二、证人证言
1、证人陈某乙、蒲某的证言：均证实其在动漫城玩游戏机，卡内积分可以兑换成现金。
2、证人孙某和的证言：其证实的内容与查明的犯罪事实一致，并证实其和陈某甲、胡某一起到广州采购了五、六十台游戏机，其中一类是用插卡上分的捕鱼、动物两种机器共六台，股东都知道这两种机器的玩法，在投资的时候胡某就说要摆放老虎机赌博，主要赚钱就是靠老虎机，陈某甲知道摆放老虎机赌博的事情。每个月月底其与陈某甲、胡某会到动漫城办公室对账。
3、证人胡某岭的证言：其证实动漫城于2012年10月份开业，其是法定代表人，是其哥哥胡某拿其身份证去办的，其未参与动漫城的经营。
4、证人孙某清的证言：其证实的内容与查明的犯罪事实一致，并证实动漫城有七台具有赌博功能的游戏机，陈某甲和孙某和都到动漫城对过账。动漫城生意好时每日营业收入一、两万元，差的时候一、两千元，其中赌博机的收入占到80%。扣除所有开支，2012年10月、11月都亏了钱，12月好像嫌了点，2013年1月也亏了些钱。
5、证人李某、黄某、王某的证言：其于2012年10月在动漫城工作，均证实动漫城从开店就有赌博机，客人可以用积分退钱，胡某负责退钱。
6、证人谭某、汪某、张某的证言：其于2013年3月到动漫城工作，均证实动漫城内有机器是可以上分玩的，客人玩完游戏后卡内的分可以兑换礼品，积分可以退钱。胡某是动漫城的管理人员。
三、被告人供述及辩解
1、被告人胡某的供述和辩解：其对犯罪事实供认不讳，并供述其找到陈某甲和孙某和并提议开设动漫城，机器是其与孙某和、陈某甲一起购买的，胡某岭未参与实际经营。动漫城每天的营业收入约两三千元，每月盈利大约10万多元，其共分到8万多元，陈某甲、孙某和各分得4万多元。
2、被告人陈某甲的供述和辩解：其对犯罪事实供认不讳，并供述游戏机是其与胡某、孙某和一起采购的，有些游戏机可以上分、退分，积分不可以换钱，只能换礼品。因动漫城一直亏钱，2013年1月底其与孙某和提出退股。其每个月去一次动漫城对账。
四、鉴定意见
深圳市公安局治安分局出具的《赌博功能游戏机认定书》：动漫城被查扣送检的9种机型共18台游戏机不属于文化部准入市场的机型机种，具有荧屏计分、退币、押分、选定赔率等功能，认定是具有赌博功能的电子游戏机。
本院认为，被告人胡某、陈某甲以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人胡某、证人孙某和的证言均证实该二人和被告人陈某甲共同商议开设动漫城，并共同采购了含赌博机在内的游戏机，被告人陈某甲、证人孙某和均会每月到动漫城与胡某对账，证人李某、黄某、王某并证实动漫城自开业起就用赌博机营业，上述证据足以证实被告人陈某甲对在动漫城内用赌博机营业是明知的，在主观上具有开设赌场的犯罪故意。被告人胡某、陈某甲系赌场股东，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，但被告人胡某直接负责经营管理，所占股份较多，本院在量刑时予以区分。被告人陈某甲的辩护人关于被告人陈某甲系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡某的犯罪事实虽被公安机关掌握，但在被采取强制措施之前主动向公安机关投案，应认定为自动投案，其在归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，本院依法对其从轻处罚。被告人陈某甲自动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，本院依法对其从轻处罚。被告人陈某甲因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年六个月，本院依法对其数罪并罚。综合考虑被告人的犯罪时间、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月7日起执行至2014年10月6日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；因犯假冒注册商标罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币101000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除先行羁押的80天，即自2013年4月17日起执行至2014年9月27日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的电子游戏机18台、电脑主机3台、显示屏1台、DVR1台由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 张红云
人民陪审员 陈焕嫦
人民陪审员 武智慧
二〇一四年二月十七日
书 记 员 邢燕芳