福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第4957号
原告福建省福维尔进出口有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区。
法定代表人胡玉薇。
委托代理人兰友鹏、林灵香，福建名仕律师事务所律师。
被告陈晓东，男，汉族，1979年5月12日出生，住福建省福州市晋安区。
委托代理人修斯模，福建融成律师事务所律师。
原告福建省福维尔进出口有限公司诉被告陈晓东劳动争议一案，原告陈晓东诉被告福建省福维尔进出口有限公司劳动争议议案＜案号：（2015）鼓民初字第5079号＞，双方均不服福州市劳动争议仲裁委员会所作的榕劳仲案（2015）106号《裁决书》，本院受理后，根据〈最高人民法院关于适用≤中华人民共和国民事诉讼法≥第二百二十一条之规定，将上述两案合并审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人兰友鹏、林灵香，被告陈晓东及其委托代理人修斯模到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，福州市劳动争议仲裁委员会所作的榕劳仲案（2015）106号《裁决书》裁决第一项，缺乏事实和法律依据，裁决错误，理由如下：
一、被告要求支付所谓的加班工资没有事实依据，依法不应支持。
1?被告提交的加班《证明》中所述的加班事实不存在。被告所提交《证明》并非公司出具，而是被告等人盗取公司公章私自违法加盖而成，系违法证据，不能作为定案依据。原告公司管公章的人员杨桦、杨翌及公司负责人均未曾办理过该《证明》。原告已就被告等人开具虚假证明和偷盖公司公章事宜向公安机关报案。原告公司极少要求员工加班，即便有加班的情况，如开股东会内勤有上班，偶尔司机有加班，均有发放加班补贴，不存在拖欠加班工资的问题。原告提交持股会补贴表和司机节假日行车补助表等证据给予证明。
2、被告所提供的加班《证明》证据形式不合法，不能证明存在加班事实，不能作为定案依据。在被告提供的这份《加班证明》中，没有经办人员和公司负责人的签字，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条明确规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的依据”可以认定该份《加班证明》本身证据形式不合法，不能作为认定加班事实的依据。
二、被告劳动合同解除前十二个月平均工资应为1866.17元。
原告提交的公司前12个月工资表以及发放记录等证据，可证实被告在劳动合同解除前12月平均工资为1866.17元。原告在《关于解除劳动合同通知》中所述的被告前十二个月的平均工资（收入）是根据工会意见，为了促进双方协议解除劳动合同，在原有收入基础上适当提高了经济补偿标准。被告的实际12个月平均工资远低于《关于解除劳动合同通知》中所述的标准。现请求：1、判决原告无需向被告支付2014年4月1日至2015年1月15日期间加班工资20242.71元；2、判决本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、首先，不存在福维尔公司要求答辩人续订劳动合同的事实。其次，视为同意以原条件继续履行合同并不意味着可以免除用人单位与劳动者签订劳动合同的义务。根据劳动合同法第十四条的规定，福维尔公司本应于2012年4月1日合同期限届满后与答辩人签订无固定期限的劳动合同而未签订，这种情况下，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，这没错，但不能据此而免除用人单位签订劳动合同的责任。应签订而未签订无固定期限劳动合同，就应依照劳动合同法第八十二条第二款的规定“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，答辩人关于二倍工资的诉请是有法律依据的，依法应予支持。2、上班签到表不能作为考勤依据。实际情况是各部门负责人负责各自部门的考勤并汇总到公司。这是公司的业务性质所决定的，因为各部门、科室，各员工的工作岗位、职责不一，无法强求每人每天上班都签到。比如业务员，其工作性质就决定了其必须经常出差，去工厂、去客户单位，根本不可能按照正常的上、下班时间地点工作，也就不可能正常签到。事实上，从原告提供的这签到表可以看出，每天都有半数以上的员工未签到，就连公司的办公室主任、副主任也经常不签到
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不是因为他们经常不上班，而是因为该签到表不是真正的考勤依据。再者，根据劳动合同，答辩人的工作时间是不定时工作制，根本无须签到。福维尔公司以此为据称被告未上班天数超过20天是不能成立的。3、加班的事实是经福维尔公司确认并出具了证明的，这点，无可否认。福维尔公司称证明的公章系私自偷盖是毫无事实依据的。事实上，就此问题，福维尔公司早在劳动仲裁过程中就已向公安机关报案，但公安机关并未认定该公章系私自偷盖。4、工资标准，应以福维尔公司出具的《关于解除劳动合同的通知》中所确定的数额为依据。福维尔公司提供的工资发放表只是员工的基本工资收入，其他福利、奖金、补贴等等均不在工资发放表内，不能作为全部工资收入的依据。
被告2008年3月开始在原告公司工作，在驾驶员岗位上从事汽车驾驶的工作。被告于2008年3月1日和2009年2月20日与原告签订了两次的固定期限的劳动合同，但2010年3月30日原告第三次与被告签订劳动合同时，未与被告签订无固定期限的劳动合同。2012年3月30日合同期满之后原告更没有与被告签订书面劳动合同或签订无固定期限的劳动合同，根据《劳动合同法》第14条、第82条的规定，原告应当从2012年4月1日开始每月支付被告二倍工资。二、2014年8月23日，原告召开股东开会后股东讨论并决定停止经营进出口业务，并未决定要裁减部分员工。但原告却在2014年8月23日的股东会决议上增加裁减部分员工的内容。但即使股东会议决议里面裁员计划是真实的，被告认为该决定不合法：首先，该份股东会决议也只是公司股东决定裁员，《劳动合同法》第4条第2款明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”；《劳动合同法》第41条以及1994年原劳动部的《企业经济性裁减人员规定》（劳部发（1994）447号）第4条对企业经济性裁员的程序也都作了明确的规定，但原告不仅没有和全体职工讨论、平等协商过，也没有听取公司全体员工和公司工会的意见，更没有依据《劳动合同法》第41条和《企业经济性裁减人员规定》第4条的规定将裁员方案提前30日向全体职工或工会说明；其次，股东会决议里面也只是裁减部分员工，并没有全员裁减的计划，但现在是公司裁减员工共42人，而这42人基本上就是所有的在职员工，该做法与股东会决议的内容也是相违背的。再次，根据原告与其公司工会签订的《企业集体合同》第二十九条第四款的约定，因生产经营条件变化，公司大规模变更职工的工作或裁员时，须征得工会同意。而公司工会并未同意大规模的裁员；第四，原告虽然有部分业务业绩不理想，但总体是盈利的，股东均有分红，因此，不符合经济性裁员的条件。公司全体员工和公司工会委员2014年11月27日才拿到公司的裁员方案。为此，公司绝大部分员工（包括原告在内）和超半数以上的公司工会委员都不同意裁员方案，但原告既没有依据《劳动合同法》第41条、第43条和《工会法》第21条的相关规定，研究和听取全体员工和工会以及工会委员的不同意见，反而威胁全体员工包括被告及持不同意见的工会委员们在内，更没有通知公司工会的上一级工会即福州市对外经济贸易工会委员会，而是一意孤行地要解除全体公司员工的劳动关系。2014年12月12日，原告向被告等员工发出了解除劳动合同通知。因此，原告解除公司全体员工包括原告在内的劳动关系的做法是违法的行为，属于单方违法解除。根据《劳动合同法》第48条和第87条的规定，原告应支付被告赔偿金，标准为经济补偿金的二倍。被告因为公司一意孤行要与所有人解除劳动关系，同时在原告发出解除劳动合同的通知并一再威胁不签解除劳动关系协议就不发经济补偿金的情况下，被告为了先保全自己的合法利益被逼无奈与被申请人签订了《解除劳动关系协议书》。（现有一部分人因为没有与公司签订解除劳动关系协议，原告至今都没有发放他们的经济补偿金）。三、被告在被告公司工作7年，原告既没有按申请人的实际工资数额作为缴费基数为原告缴纳各项社会保险费，而且从2009年开始被告也没有安排被告带薪享受年休假，根据《社会保险法》和我省社会保险法律法规政策以及企业职工带薪年休假的相关规定，原告应发放被告如诉请所述的2009年至2014年的带薪年休假工资并赔偿被告少缴纳的各项社会保险费的损失。四、被告在原告公司工作期间，原告经常安排被告加班，但没有按劳动法律法规的规定发放加班工资，应按诉请所述的标准补发。被告于2015年3月31日向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委于2015年7月16日向原告送达了裁决书。原告对该裁决不服，为维护自己的合法权益，请求判决：一、支付被告2012年4月1日至2015年1月31日共24个月未签订书面劳动合同以及无固定期限劳动合同的二倍工资人民币163778元（4817元×34个月）；二、支付被告从2004年2月28日至2015年1月15日延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资共计人民币177024元，其中：（一）原告每小时工资的计算方式：4817元÷21.75天÷8小时。（二）原告延长工作时间工资的计算方式：3317小时×每小时工资（4817元÷21.75天÷8小时）×150%=137741元，（三）原告休息日加班工资的计算方式：672小时×每小时工资（4817元÷21.75天÷8小时）×200%=37207元。（四）被告法定节假日加班工资的计算方式：25小时×每小时工资（4817元÷21.75天÷8小时）×300%=2076元；三、支付被告2009年至2014年共6年（每年5天）的带薪年休假工资人民币19932元（4817元÷21.75天×每年5天×6年×300%）。四、支付单方违法解除劳动关系赔偿金33719元（4817元×7个月）。以上金额合计人民币394453元。
原告针对被告的辩称，原告认为，被告要求支付所谓加班工资没有事实依据。1?陈晓东提供的《加班证明》是陈晓东与有关人员盗取公司公章制作的，不能作为定案依据。在陈晓东提供的这份证明，没有作何经办人员的签字，原告办公室保管公章的人员杨桦、杨翌均未经手出具该《证明》。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条明确规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。据此，陈晓东提供的这份证明，不能反应客观事实，不能作为证据使用。2、原告公司极少要求员工加班，即便有加班的情况，如开股东会内勤有上班，偶尔司机有加班，均有发放加班补贴。具体见持股会补贴表和司机节假日行车补助表。二、陈晓东主张带薪年休假工资没有事实依据且已过时效。原告每年均组织员工统一旅游休假。其中，陈晓东2013年已请公休假10天，2014年已请公休假10天，原告已提交《员工请假单》证据证实，充分说明被奥在仲裁申请书中所述的“从2008年开始公司也没有安排陈晓东带薪享受年休假”与客观事实不符。同时陈晓东主张2008年以来至2014年3月30日前的所谓带薪年休假工资均已超过时效。另外，陈晓东2014年有请假旷工超过20天。原告提交2014年陈晓东因旷工上班签到的部分签到表作为证据，请予以核实。据此，陈晓东不应该再提出该项主张。三、陈晓东主张未签书面劳动合同以及无固定期限劳动合同双倍工资不能成立。1、陈晓东该项请求不明确。在未签书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资中，陈晓东依法只能选择其中一项进行主张而不能同时主张。2、陈晓东主张的2012年4月至2013年3月双倍工资的主张已过仲裁时效。3、原告与包括陈晓东等多人原劳动合同到期后，曾多次要求他们续订劳动合同，但他们以种种理由未能续订，并非原告拒绝与有关劳动者续订劳动合同。陈晓东要求该期间未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁请求没有事实依据。4?合同期满后，陈晓东依然在答辩人处工作的事实双方没有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”规定，据此，应当视为双方已存在法定无固定期限劳动合同关系。因此，陈晓东主张再要求支付未订立固定期限劳动合同双倍工资同样不能成立。四、陈晓东要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。1?此次解除劳动合同征求了工会意见，并向劳动行政部门作了报告。原告因美国KMAX公司欠款案，有逾期货款计2500万元未能收回，加上国内如丹东亿佳食品有限公司等公司应收货款几百万元未能收回，公司出现重大困难，原告股东于2014年8月23日决议停止经营进出口业务。并在公司作了公布。公司于2014年10月31日向福州市人力资源和社会保障局作了报告。公司工会也因此于2014年11月向公司提出了有关建议。最终公司于2015年1月15日与有关员工解除劳动合同。有关程序完全合法。2?原告与陈晓东双方最终解除劳动合同也是经双方平等协商，双方一致同意的。这有双方于2015年1月15日订立的《解除劳动关系协议书》为证，请查实。五、陈晓东的前十二个月的平均工资为1866.17元。原告与陈晓东《关于解除劳动合同通知》中计算经济补偿金的月工资标准比陈晓东实际前十二个月的平均工资高，是因为原奥为了与陈晓乐解除劳动合同目的，协商作出让步的结果。因此，陈晓东的前述仲裁请求以《关于解除劳动合同通知》或《解除劳动关系协议书》月工资标准没有依据。请求驳回原告的诉讼请求。
经审查，本院对本案主要事实作如下认定：
2008年3月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告安排被告在驾驶员岗位，从事汽车驾驶工作。合同为有固定劳动期限，劳动合同期限自2008年3月1日起至2009年3月1日。2010年3月30日，双方再签订《劳动合同书》，约定本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2010年4月1日至2012年3月31日。每月10日以法定货币支付乙方工资，所支付的工资为乙方当月工资。2014年12月12日，原告发函《关于解除劳动合同的通知》给被告，告知其自2015年1月15日解除双方劳动合同，解除劳动合同前被告12个月平均工资为4817元，发给经济补偿金33717元。2015年，被告就与原告的劳动争议向福州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁以下事项：1、要求被申请人支付申请人自2004年2月28日至2015年1月15日延长工作时间、休息日、法定节假日加班的劳动报酬和近177024元；2、要求被申请人支付申请人2009年至2014年每年5天的带薪年休假工资人民币19332元；3、要求被申请人支付申请人2012年4月1日至2014年3月共24个月未签订书面劳动合同以及无固定劳动合同的二倍工资115608元；4、要求被申请人支付申请人2014年4月1日至2015年1月15日未签订书面劳动合同二倍工资45762元；5、要求被申请人支付申请人违反解除劳动合同赔偿金33719元；6、要求被申请人赔偿申请人至今未给申请人办理失业登记造成申请人的失业保险金损失和门诊医疗补助金损失计13022元。2015年7月14日，福州市劳动仲裁委员会作出榕劳仲案（2015）106号《裁决书》，裁决如下：一、被申请人向申请人支付2014年4月31日至2015年1月15日期间的延长工作时间的加班工资、休息日工作的加班工资和法定休假节日的加班工资计20242.71元。原、被告对该裁决均不服，向本院提出诉讼。另查，2015年1月15日，原告向被告出具《证明》，确认被告自2008年2月13日至2015年1月15日，工作日加班3317小时，休息日加班672小时，法定节假日加班25个小时。另查，被告2011年请公休假5天，2012年请年休假5天，2013年请年休假10天，2014年请年休假10天。合计30天。被告累计未上班签到天数20天，
本院认为，关于原告是否应支付未订立劳动合同双倍工资，原、被告2008年3月1日、2010年3月30日均订立有劳动合同，仅在2012年3月31日合同期限届满后未继续订立新的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应认定为双方以原劳动合同确定双方的权利义务关系，不能认定为未签订劳动合同，故原告诉请支付未订立劳动合同双倍工资，本院不予支持。被告要求支付2004年2月28日至2015年1月15日延长工作时间，及休息日、法定节假日的劳动报酬和177024元，本院认为，本案中被告提供工作日加班、休息日加班、法定节假日加班的《证明》，该《证明》盖有公章，可以证明被告数年来延长工作时间、本院予以采纳。原告延长工作工作时间工资的计算方式为：3317小时×每小时工资（4817÷21.75÷8小时）×150%=137741元；原告休息日加班工资的计算方式：672×每小时工资（4817÷21.75÷8小时）×200%=37207元，法定节假日加班工资的计算方式为25小时×每小时工资（4817÷21.75÷8小时）×300%=2076元，以上合计177024元。在原、被告了被告第三项请求带薪年休假工资人民币19932元，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告应对被告是否已休带薪年休假承担举证责任。现原告未提交证据证明已安排被告年休，视为未安排带薪年休假，但由于被告2014年累计旷工已超过20日，依法该年带薪年休假应予以抵扣。平均工资标准按《关于解除劳动合同的通知》上的标准执行，即原告2008年-2013年未休带薪年休假工资为59797.24元。（4817÷21.75×15×6×300%）。
关于被告是否应支付解除劳动关系经济补偿金。本院认为，由于原、被告系订立《解除劳动关系协议书》而解除劳动关系的，被告也支付了经济补偿金，不属于违法解除劳动合同，原告诉请双倍支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》之规定，判决如下：
一、原告福建省福维尔进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈晓东支付支付2004年2月28日至2015年1月15日延长工作时间，及休息日、法定节假日的劳动报酬和177024元；
二、驳回原告的诉讼请求。
三、驳回被告其他诉讼请求。
如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 梁旭丹
二〇一五年十二月二十五日
书记员 郑焱彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
〈最高人民法院关于适用≤中华人民共和国民事诉讼法≥第二百二十一条
基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。
劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》
平时安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于平日正常工作工资150%的工资报酬。
休息日安排劳动者工作，应首先安排补修，不能安排补修的，应支付不低于平日正常工作工资的200%的工作报酬。补休时间等同于加班时间；
法定休假日安排劳动者工作的，应当另外支付不低于平日正常工作工资的300#的工资报酬。一般不安排补休。