河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0502民初1997号原告：郭存福，男，1954年10月12日出生，汉族，住安阳市。原告：付凤花，女，1952年5月6日出生，汉族，住安阳市，系原告郭存福妻子。二原告共同委托代理人：王红超，河南东耀律师事务所律师。被告：安阳建力集团有限公司，住所地安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，职务董事长。委托诉讼代理人：吴汝梁，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于江龙，河南正义彰律师事务所实习律师。被告：安阳高新区银杏大街街道办事处郭吴村社区居民委员会，住所地安阳市高新区郭吴村。法定代表人：郭银堂，职务主任。委托诉讼代理人：张敬苹，河南兴亚律师事务所律师。第三人：裴风斌，男，1963年12月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。原告郭存福、付凤花与被告安阳建力集团有限公司（以下简称建力公司）、安阳高新区银杏大街街道办事处郭吴村社区居民委员会（以下简称郭吴村居委会）、第三人裴风斌债权人代位权纠纷一案，本院于2016年12月8日作出（2014）文民三初字第600号民事判决，被告安阳建力集团有限公司不服，上诉至安阳市中级人民�院，安阳市中级人民法院作出（2016）豫05民终1590号民事裁定，撤销本院作出的（2014）文民三初字第600号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。原告郭存福、付凤花及共同委托诉讼代理人王红超，被告建力公司委托诉讼代理人吴汝梁、于江龙，郭吴村居委会委托诉讼代理人张敬苹到庭到庭参加诉讼。第三人裴风斌经本院合法传唤，无正当理由未不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭存福、付凤花向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告在其欠裴风斌工程款及垫付设计费范围内向原告支付所欠借款270400元及利息（自2010年1月2日至判决限定的还款之日止按月息2分计算），并支付迟延履行利息；2.本案诉讼费及原告行使代位权的交通费、律师费等费用由被告承担。事实和理由：2010年1月2日第三人裴风斌分三�向原告借款270400元，双方约定利息为月息2分，后经原告多次催要无果，向安阳市文峰区人民法院提起诉讼。该院于2011年6月10日作出（2011）文民一初字第445号民事判决，判决第三人裴风斌向原告支付借款及利息，后裴风斌上诉至安阳市中级人民法院，该院作出（2011）安民一终字第628号民事判决，驳回裴风斌上诉，维持原判。判决书已生效，且案件已在执行程序。案件执行过程中，原告得知2013年10月9日安阳市北关区人民法院作出（2013）北民一初重字第6号民事裁定书，因第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，对裴风斌诉被告建力公司、郭吴村居委会建设工程施工合同纠纷一案按撤诉处理。因裴风斌怠于行使其到期债权，现原告代位提起诉讼。2006年6月3日，二被告与裴风斌签订“村企联营协议”一份，协议约定二被告成立安阳建力集团郭吴村公司联营，负责�吴村新村建设、旧村改造等工程施工，被告建力公司负责提供证件、技术支持和施工管理，被告郭吴村居委会负责提供办公用房及必要办公设施，利润双方五五分成。协议签订后，被告郭吴村居委会提供了位于黄河大道南、中华路西的一个大土坑作为联营企业办公场所，二被告让裴风斌垫资将土坑填平并修建了四排办公室，安装锅炉、压力罐和配套设施，给二被告修建村中道路和办公道路，硬化院内场地，种植绿化树木，裴风斌共投入资金738073.46元。2007年8月5日裴风斌又代二被告向北京融源建筑设计有限公司垫付设计费10000元。裴风斌垫付的上述工程款及设计费现二被告拒绝支付，为保障原告的合法权益，特提起代位权诉讼。被告建力公司辩称，原告的起诉不符合债权代位权的条件，裴风斌借用被告名义与被告郭吴村居委会签订郭吴村项目改造协议，是�用被告的名义，与被告是挂靠关系，裴风斌认可郭吴村改造项目由其本人及项目部承担，被告不欠裴风斌设计费。被告郭吴村居委会辩称，原告所诉不实，村企联营协议系被告与建力公司签订，不是与第三人签订；原告诉称的大土坑不是被告提供的，被告从未委托或要求裴风斌填坑或修建办公室、安装锅炉。被告与第三人既无合同关系，也无债权债务关系，原告主张代位权，无事实和法律依据。第三人与建力公司之间的关系是其内部管理的问题，与被告无关。建力公司已收回在郭吴村的前期投资，根据2010年8月27日，建力公司与安阳市概念投资管理有限公司签订的《郭吴村城中村改造项目转让协议书》，安阳建力集团以150万元将郭吴村的城中村改造项目转让给该公司，远超过了其决算价格738073.46元。第三人与被告建力公司的建设工程合同纠纷一案，经安�市中级人民法院发回重审后，在北关区法院，第三人未到庭，法院按自动撤诉处理，第三人不到庭的行为证明其认为该债权已不存在。第三人裴风斌未到庭，亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告郭存福、付凤花提交的民事判决书、民事裁定书、村企联营协议、被告建力公司出具的证明、照片、土建工程决算书、建设工程设计合同、收据，被告建力公司提交证明，被告郭吴村居委会提交的函告、安阳高新技术产业开发区银杏大街街道办事处出具的情况证明、郭吴村城中村改造项目转让协议书。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告郭存福与付凤花系夫妻关系，二原告于2011年4月21日向本院提起诉讼，要求第三人裴风斌及郭燕凤偿还借款270400元及利息，本院于2011年6月10日作出（2011）文民一初字第445号民事判决，判决“裴风斌偿还二原告借款270400元及利息（自2010年1月2日至判决限定的还款之日止按月息2分计算，但不得超过银行同期贷款利率的四倍）；驳回二原告的其他诉讼请求”。裴风斌不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2011年9月1日作出（2011）安民一终字第628号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。第三人裴风斌于2010年11月24日向安阳市北关区人民法院提起诉讼，要求建力公司、郭吴村居委会支付工程款738073.46元及利息287848.08元、支付裴风斌垫付的设计费10000元，安阳市北关区人民法院于2011年11月2日作出（2010）北民一初字第1438号民事判决，判决“建力公司支付裴风斌748073.46元及利息（利息从2009年4月起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决书限定债务人自动履行债务期限届满之日）；驳回裴风斌的其他诉讼请求”。建力公司不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2012年11月21日作出（2012）安中民三终字第76号民事裁定，裁定“撤销（2010）北民一初字第1438号民事判决，发回安阳市北关区人民法院重审”。因裴风斌经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，安阳市北关区人民法院于2013年10月9日作出（2013）北民一初重字第6号民事裁定，裁定“本案按撤诉处理”。另查明，二被告于2006年6月3日签订村企联营协议，约定：一、安阳市开发区郭吴村成立建筑公司与安阳建力公司集团联营，名称为安阳建力集团郭吴村公司。燕学海担任经理，副经理张文军、许玉平，总工裴风斌，以上名称、组织机构及人员安排由建力集团发文任命；二、安阳建力集团郭吴村公司负责本村的全部新村建设、旧村改造、村民�建一应建筑安装、道路桥梁、上下水管道等建筑施工任务。并可在周边地区和农村及社会上承接承揽施工工程任务；三、安阳建力集团负责向安阳建力集团郭吴村公司提供各种证件、技术支持和施工管理等工作；四、由郭吴村两委向安阳建力集团郭吴村公司提供办公用房及必要的办公设施；五、利润分配方式以净利润五五分成,具体工程可根据实际情况，具体拟定利润分配办法。该协议并未履行。二被告于2007年8月5日签订村企联营补充协议书，被告建力公司代表人为第三人裴风斌，协议约定：工程名称为安阳高新区郭吴村三、四期及超市建设工程。村企联营协议签订后，被告建力公司在黄河大道南、弦××大道北、××西土地上建造房屋。被告建力公司于2007年9月出具土建工程决算书，对上述工程进行决算，建筑面积为885.36平方米，工程造价为738073.46元。2009年8月20日�，该房屋拆除。安阳高新技术产业开发区银杏大街街道办事处于2011年7月6日出具情况证明，载明：“该地块原属高新区郭吴村耕地。2007年底，安阳建力集团有限公司未经开发区管委会等主管部门同意，私自在黄河大道南、弦××大道北、××西土地上建设违章建筑。2009年8月6日，郭吴村社区居委会受开发区管委会、银杏街道办事处委托向安阳建力集团郭吴村分公司发函要求于2009年8月20日前拆除其所建违章建筑”。被告安阳建力公司于2010年10月16日出具证明一份，载明：“2006年我单位与郭吴村居民委员会成立了联营公司，联营合同规定由郭吴村提供办公房屋、场地，当时郭吴村提供的场地是一个土坑，由裴风斌垫资平土坑和建设的办公室房屋，裴风斌是办公室建设工程的实际承包人”。同日，被告建力公司又出具证明一份，载明：“兹证明，我集团公司承接的安阳高�区郭吴村城中村改造项目出资人为裴风斌本人，裴风斌为本集团公司委派到该项目的第一责任人并组成项目部进行工作，该项目的债权债务均由裴风斌为首组成的项目部承担。该项目的办公用房及配套使用设施出资建设和其所有权为裴风斌所有，其善后处理由裴风斌全权负责，其施工负责人为未玉海。”被告建力公司认可决算书的真实性，且称决算书中记载的建设单位安阳建力集团系被告建力公司的子公司，在工商部门进行登记，但未注册。再查明，北京荣源建筑设计有限公司向安阳市仲裁委员会提起仲裁，要求被告建力公司、郭吴村居委会连带给付其工程设计费365000元。2010年7月4日安阳仲裁委员会作出（2010）安仲裁字第18号裁决，裁决“建力公司支付北京融源建筑设计有限公司设计费327500元及违约金65500元，逾期支付，应当以39300元为基础按照银行同期贷款最高利息的双倍支付迟延履行期间的债务利息”。建力公司向安阳市中级人民法院申请撤销安阳仲裁委员会上述裁决书，2011年1月20日安阳市中级人民法院作出（2010）安民一初字第23号民事裁定，裁定“驳回建力公司撤销仲裁裁决的申请”。生效裁决书已查明2007年8月5日，被告郭吴村居委会作为发包人、被告建力公司作为项目总承包人与北京荣源建筑设计有限公司签订了建设工程设计合同，对郭吴村城中村改造工程进行设计，资金由建力公司负责，责任人为裴风斌，该合同最后一页注明付款责任单位为建力公司，委托代表为裴风斌，建力公司支付给北京荣源建筑设计有限公司设计费定金10000元。该设计费定金10000元是由被告裴风斌个人垫付。又查明，被告建力公司（甲方）与安阳市概念投资管理有限公司（乙方）于2010年8月27日签订郭吴村城中村改造项�转让协议书，裴风斌作为被告建力公司的委托人，约定：甲方前期投入一百五十万元，乙方予以认可，与本协议签订生效时将该笔款项一次性打入甲方指定的账户内。甲方接到乙方款项后，将该项目所有手续转交完毕。移交后的后续工作由乙方全权进行操作，甲方不再参与和过问，乙方如需甲方配合，合作事宜及费用另行协商。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。代位权诉讼，应符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，生效判决已判决裴风斌偿还原告郭存福、付凤花借款270400元及利息（自2010年1月2日至判决限定的还款之日止按月息2分计算，但不得超过银行同期贷款利率的四倍），符合代位权诉讼债权人对债务人的债权合法的条件。第三人裴风斌于2010年11月24日向安阳市北关区人民法院起诉二被告要求二被告支付工程款及利息以及其垫付的设计费，该案经安阳市中级人民法院作出裁定发回安阳市北关区人民法院重审，在重审期间，裴风斌经法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该案按自动撤诉处理。裴风斌的行为符合代位权诉讼债务人怠于行使其到期债权的情形，且裴风斌主张的债权为工程款及垫付的设计费不属于专属于其自身的债权。二被告于2006年6月3日签订的村企联营协议中约定总工为裴风斌，2007年8月5日签订村企联营补充协议书中被告建力公司代表人为裴风斌；而被告建力公司出具的证明明确载明裴风斌为其委派的该项目的第一责任人，出资人为裴风斌本人；安阳高新技术产业开发区银杏大街街道办事处出具的情况证明中亦证明在原属郭吴村地块的黄河大道南、弦××大道北、××西土地上临时建筑的建设方为建力公司；安阳仲裁委员会作出生效裁决已查明二被告与北京融源公司签订的建设工程设计合同中裴风斌系被告建力公司的委托代表；综上，可知裴风斌是受被告建力公司委派负责郭吴村城中村改造项目的，故裴风斌在该项目上的行为系履行被告建力公司的职务行为。建力公司辩称裴风斌系借用其名义与被告郭吴村居委会签订村企联营协议，裴风斌是工程的实际承包人，但建力公司提交的证明系其自行出具，虽对临时建筑出具的土建工程决算书记载的建设单位安阳建力集团系被告建力公司的子公司，但亦认可了其效力，故本院对该辩称不予采信。建力公司认可该临时建筑的资金是由裴风斌垫付并出具土建工程决算书对上述建筑进行决算，工程造价为738073.46元，故被告建力公司应给付裴风斌垫付的工程款738073.46元。原告要求被告郭吴村村委会承担责任，但未提供证据证明第三人完成的施工任务是受被告郭吴村同意或指派，故原告该主张不予支持。生效裁决已查明被告建力公司支付给北京荣源建筑设计有限公司设计费定金10000元，而该款是由被告裴风斌个人垫付，虽（2011）文民二初字第158号民事判决，判决郭吴村居委会给付建力公司设计费327500元，但并不影响被告建力公司应给付裴风斌垫付设计费10000元。裴风斌对被告建力公司债权已到期。被告郭吴村居委会提交郭吴村城中村改造项目转让协议书，称该项目包括设计费投资均已转让给安�市概念投资管理有限公司，但该协议书签订时间为2010年8月27日，在协议签订之前诉争的工程款的建筑已被拆除，亦未有证据证明协议书约定的前期投入的转让费150万元包含诉争的工程款，故对郭吴村居委会的该项辩称不予采信。综上，原告的起诉符合代位权诉讼的条件，二原告主张被告建力公司在其欠付裴风斌工程款738073.46元和设计费10000元的范围内给付二原告借款270400元及利息（利息自2010年1月2日至判决限定的还款之日止按月息2分计算，但不得超过银行同期贷款利率的四倍）的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。第三人裴风斌经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释�一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第九十三条之规定，判决如下：一、限被告安阳建力集团有限公司于本判决生效后十日内在其欠付第三人裴风斌工程款738073.46元和设计费10000元的范围内给付原告郭存福、付凤花借款270400元及利息（利息自2010年1月2日至判决限定的还款之日止按月息2分计算，但不得超过银行同期贷款利率的四倍）；二、驳回原告郭存福、付凤花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5356元，由被告安阳建力集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  吴淑敏审 判 员  王 飞人民陪审员  杨仲梅二〇一六年一月九日代理书记员  卢 旭