山东省烟台经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开商初字第274号
原告：山东东方信用担保有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路128号，组织机构代码68946129-5。
法定代表人：赵磊，执行董事。
委托代理人：李红新，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被告：栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司，住所地栖霞市观里镇古村村西，组织机构代码78846844-1。
法定代表人：史明师，经理。
被告：史明师，栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司经理。
被告：慕永华，系被告史明师之妻。
被告：史顺云。
以上被告委托代理人瞿涛，山东苑博律师事务所律师。
被告：李云香，系被告史顺云之妻。
原告山东东方信用担保有限公司诉被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司（以下简称田茂冷藏）、被告史明师、被告慕永华、被告史顺云、被告李云香担保追偿权纠纷一案，本院于2014年10月30日立案受理，依法由审判员郭淑芝适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人李红新、朱晓丹，被告史顺云，被告田茂冷藏、被告史明师、被告慕永华、被告史顺云的委托代理人瞿涛及被告史明师到庭参加了诉讼，被告李云香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月5日，原告与被告田茂冷藏签订担保合同，约定原告为被告田茂冷藏向银行借款3700000元提供担保，被告田茂冷藏向原告提供反担保，在原告承担保证责任后被告田茂冷藏应在3日内归还原告的代偿本息等，承担律师费、诉讼费、拍卖费等相关费用，并承担自原告代偿之日起至归还日止的利息，田茂冷藏如不履行该约定，应按担保金额10%承担违约金。被告田茂冷藏以自有生产设备设定抵押，被告史明师、史顺云作为保证人与原告签订反担保保证合同，承诺以其个人和家庭财产承担连带保证责任；被告史顺云、李云香以其名下的土地、房产设定抵押。
2013年8月5日，被告田茂冷藏与中国银行股份有限公司栖霞支行（以下简称中行栖霞支行）签订流动资金借款合同，原告与该行签订担保合同，由此被告田茂冷藏得到银行贷款3700000元。因被告田茂冷藏在借款到期后未偿还借款，中行栖霞支行于2014年10月23日通知原告履行保证责任，原告于2014年10月24日将借款本金、利息共计3823696.74元划入被告田茂冷藏在中行栖霞支行开立的账户，代为偿还了借款本息。请求法院判决：一、被告田茂冷藏偿还原告代偿款3823696.74元及此款自代偿之日起至被告还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息、违约金370000元、律师费100000元。二、被告史明师、被告慕永华、被告史顺云、被告李云香对上述债务承担连带责任。三、原告对被告田茂冷藏就第一项诉讼请求的债权在77万元范围内对其设定抵押的机器设备享有优先受偿权。四、原告对被告史顺云、被告李云香就第一项诉讼请求中的债权对其设定抵押的栖房权证栖城房字第××号、第××号房产，栖国用（06）第280675号、第280646号土地享有优先受偿权。
原告为证明其诉讼主张向本院提供如下证据：1、流动资金借款合同和贷款凭证各1份（复印件）。2、保证合同、履行担保责任通知书、银行垫款说明和中国银行进账单各1份。3、担保合同、股东会决议和公司章程各1份。4、最高额抵押合同及抵押物清单、抵押登记证书各2份。5、反担保保证合同1份。6、民事委托代理合同、律师代理费发票和中国银行付款回单各1份。
被告田茂冷藏、被告史明师、被告慕永华、被告史顺云辩称：一、原告为被告田茂冷藏在中行栖霞支行提供担保是事实，田茂冷藏被中行栖霞支行起诉贷款也是事实。因田茂冷藏资金周转困难，现在无力偿还原告代偿款，请求延期偿还该笔债务。二、其他四被告为田茂冷藏提供反担保也是事实，由于现在资金困难，无法按时清偿债务，请求延期偿付该笔债务。
被告李云香未答辩。
五被告未提供证据。
经审理查明：
一、原告向中行栖霞支行借款的事实
2013年8月5日，中行栖霞支行（贷款人）与被告田茂冷藏（借款人）签订编号2013年田茂借字002号的流动资金借款合同，约定中行栖霞支行向被告田茂冷藏出借资金3700000元，借期12个月，用于购买苹果，借款利率为年利率7.26%，结息方式为按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，于借款期限届满日归还本合同项下全部借款。2013年8月8日，中行栖霞支行依约向被告田茂冷藏发放贷款3700000元。
二、原告为被告田茂冷藏提供担保并履行保证责任的事实
2013年8月5日，原告（乙方）与被告田茂冷藏（甲方）签订担保合同，约定就甲方向银行申请授信，乙方为甲方提供担保事宜签订本合同，第一条规定，担保的业务范围及额度为本合同项下所有担保的本金余额不超过3700000元。第二条规定，担保期间为自本合同生效之日起至2014年8月8日期间发生的银行授信。第三条规定，担保方式为连带责任保证。第十条规定，甲方应按照乙方要求，向乙方提供反担保，反担保事项以乙方与反担保人的反担保合同为准。第三十三条规定，乙方按本合同及保证合同的约定或法律文书的裁判承担了部分或全部担保责任后，即取得对甲方的追偿权，对授信合同项下、本合同项下、反担保合同项下抵押物、质押物、质押权利的处分权，及对反担保人的追偿权。第三十四条规定，在乙方按本合同及保证合同的约定或法律文书的裁判承担了担保责任后，甲方应在3日内归还乙方实际履行合同义务而支付的包括但不限于代偿的本金、利息及违约金、赔偿金、滞纳金、诉讼费、律师费等所有款项，及乙方实现债权的费用，包括但不限于催收费用、公证费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，并向乙方支付前述款项至甲方归还日止的资金占用费，费率按银行同期同类贷款利率的4倍执行。第三十五条规定，甲方有任何不履行约定的情形，除本合同另有约定外，按照担保总额的10%向乙方支付违约金，造成乙方损失的，还应支付赔偿金。该合同还对担保责任的免除等事项作了规定。
2013年8月5日，原告与中行栖霞支行签订保证合同，约定为担保上述编号2013年田茂借字002号流动资金借款合同的履行，原告愿意向中行栖霞支行提供保证，担保的范围为主合同项下发生的债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证方式为连带责任保证。该合同并对保证期间、诉讼时效、违约责任等事项作了规定。
上述流动资金借款合同到期后，被告田茂冷藏未按期偿还借款本息。2014年10月23日，中行栖霞支行向原告发出履行担保责任通知书，称截至2014年10月23日，田茂冷藏已欠本金3700000元、利息123696.74元，要求原告履行保证责任，代田茂冷藏偿还该笔债务。原告收到该通知后，于10月24日将3823696.74元划入中行栖霞支行账户，代被告田茂冷藏偿还了债务。
三、五被告提供反担保的事实
2012年9月4日，原告（乙方）与被告田茂冷藏（甲方）签订编号RZY-12-280的最高额抵押合同，约定甲方愿意以其自有处分权的财产向乙方设定抵押，担保的主债权为，除双方另有约定外，乙方在2012年9月4日至2015年9月4日期间所享有的，包括但不限于下列之全部债权，其中第三顶为乙方为甲方提供担保而享有的债权。第二条第2款规定，主债权的最高本金余额为770000元，具体金额以主债权确定日的实际数额为准。在主债权确定日被确定属于本合同之主债权本金的，则基于该主债权本金所发生的、包括但不限于利息及违约金、赔偿金、滞纳金、催收费用、公证费、诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等，属于本合同之主债权，具体金额在其被清偿时确定。第三条规定，甲方提供的抵押物为机器设备，详细情况见本合同所附抵押物清单。第二十九条规定，乙方因实现本合同债权的费用（包括但不限于催收费用、公证费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）及利息，由甲方承担。该合同并对抵押权的实现、抵押登记、违约责任等事项作了规定。合同签订当日，双方到工商行政管理部门就抵押物办理了抵押登记，抵押物登记证书载明的抵押物为铁框4000个、制冷机78台、叉车3台。
2013年8月5日，原告（甲方）与被告史明师、被告史顺云（乙方）签订反担保保证合同，约定为保证原告与田茂冷藏签订的上述担保合同的履行，乙方愿意为担保合同项下的债权提供担保。第一条规定，保证方式为连带责任保证。第二条规定，保证范围为：1、甲方履行担保义务而支付的所有款项（包括但不限于代偿的本金、利息及违约金、赔偿金、滞纳金、诉讼费、律师费）。2、甲方实现债权的费用（包括但不限于催收费用、公证费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）。3、债务人应向甲方支付的前述款项至归还日的银行同期贷款利息、违约金、赔偿金。第三条规定，保证期间为担保合同项下债务履行期间届满之日起两年。第四条第11项规定，乙方承担保证责任是无条件的，放弃作为保证人的所有抗辩权，在收到甲方的索赔通知3日内如数支付。第15项规定，乙方的财产包括乙方本人及家庭的全部财产以及未来收益，共有人均已认可，被告慕永华、被告李云香在共有人一栏签名。
2013年8月5日，被告史顺云（甲方）与原告（乙方签订编号RZY-13-139的最高额抵押合同，约定为保障本合同所述主债权的实现，甲方愿意以其有处分权的财产向乙方设定抵押。第一条规定，除双方依法另行确定或约定外，乙方在2013年8月8日至2018年8月8日期间所享有的，包括但不限于下列之全部债权，构成本合同之主债权，其中第2项为乙方为第三人（以下简称主债务人）提供担保、委托贷款，基于甲方为主债务人提供反担保、担保而享有的债权。第二条第2项规定，主债权的最高本金余额为3700000元，具体金额以主债权确定日的实际数额为准，在主债权确定日被确定属于本合同之主债权本金的，则基于该主债权本金所发生的、包括但不限于利息及违约金、赔偿金、滞纳金、催收费用、公证费、诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费等，属于本合同之主债权，具体金额在其被清偿时确定。第三条规定，甲方提供的抵押物为房产，详细见本合同所附抵押物清单。共有人李云香同意以抵押物为主债权提供抵押担保。该合同并对抵押权的实现、抵押登记、违约责任等事项作了规定。合同落款有原告盖章、被告史顺云签名，并有李云香作为财产共有人签名。该合同所附抵押物清单载明抵押房产为位于栖霞市观里镇古村村西、房产证编号烟房权证栖城房字第××号、烟房权证栖城房字第××号的房产，土地证编号为栖国用（06）第280675号、栖国用（06）第280646号。2013年8月8日，双方到房产管理部门就上述抵押房产办理了抵押登记。
四、原告为本案诉讼支付律师代理费的事实
原告为向被告追索涉案债权，于2014年10月27日与山东齐鲁（烟台）律师事务所签订民事委托代理合同，约定该所接受原告委托，指派李红新、朱晓丹律师作为原告诉栖霞市田茂冷藏冷藏有限公司、史明师、慕永华、史顺云、李云香追偿权纠纷案件一审中原告的委托代理人，原告应付律师代理费100000元。原告提供金额为40000元的律师费发票和中国银行付款回单进行证明。本案诉讼期间，上述律师作为原告委托代理人参加了诉讼。
以上事实，有原告提供的书证并经庭审质证及当事人陈述在卷为证。
本院认为：原告与被告田茂冷藏签订的涉案担保合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。原告为履行保证责任于2014年10月24日代被告田茂冷藏向中行栖霞支行偿还贷款本息3823696.74元之事实清楚，被告田茂冷藏依约应在3日内将此笔款项本息归还原告，逾期应承担违约责任，被告田茂冷藏未将此款归还原告，构成违约，应承担违约责任。合同约定被告违约应承担原告为实现债权而支付的律师费并按担保总额的10%承担违约金，并应按同期银行贷款利率的4倍承担资金占用费，原告主动降低违约赔偿的标准，要求被告承担违约金370000元并按以代偿款额为本金按银行同期银行贷款利率承担利息，系对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以支持；原告为本案诉讼支付的律师费40000元应由被告田茂冷藏给付，原告要求被告田茂冷藏支付其余律师费60000元，因原告未举证证明其已将此款支付给了山东齐鲁（烟台）律师事务所，故对其该部分诉讼请求本院不予支持。
本院认为，原告与被告田茂冷藏签订的编号RZY-12-280为最高额抵押合同、原告与被告史明师、被告史顺云签订的涉案反担保保证合同、被告史顺云与原告签订的编号为RZY-13-139的最高额抵押合同，均系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上述抵押合同所涉抵押财产已办理了抵押物登记，原告就涉案债权对被告田茂冷藏和被告史顺云抵押的财产享有抵押权，被告史明师、被告史顺云依约应对被告田茂冷藏对原告所负涉案债务承担连带保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”之规定，原告主张对被告史顺云设定抵押的房产占用范围内的编号为栖国用（06）第280675号、第280646号的国有土地使用权享有抵押权，于法有据，本院予以支持。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，在被告田茂冷藏未向原告偿还涉案债务的情况下，原告应先以被告田茂冷藏提供抵押的机器设备被折价、拍卖或者变卖所得价款实现债权，对于被告田茂冷藏所欠原告的涉案债务扣除该抵押物被折价、拍卖或者变卖所得价款的余额，原告有权对被告史顺云抵押的房产和国有土地使用权享有优先受偿权。
综上所述，本院认为，被告田茂冷藏应偿还原告代偿款3823696.74元及此款自2014年10月24日起至本判决生效之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息，承担违约金370000元、律师费40000元。原告就涉案债权在770000元范围内对被告田茂冷藏设定抵押的机器设备享有优先受偿权。原告就涉案债权扣除被告田茂冷藏抵押的机器设备被折价、拍卖或者变卖所得价款的余额，对被告史顺云、被告李云香设定抵押的栖房权证栖城房字第××号、第××号房产及编号为栖国用（06）第280675号、第280646号的国有土地使用权享有优先受偿权。被告史顺云、被告史明师作为保证人应对上述债务余额承担连带责任，被告慕永华应以其与被告史明师共同财产应属于自己的部分对上述债务余额承担连带责任，被告李云香应以其与被告史顺云共同财产应属于自己的部分对上述债务余额承担连带责任。被告李云香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，应缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告山东东方信用担保有限公司3823696.74元及此款自2014年10月24日至本判决生效之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息。
二、被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告山东东方信用担保有限公司违约金370000元、律师费40000元。
三、原告山东东方信用担保有限公司对被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司抵押的机器设备（详见抵押清单）经折价、拍卖或变卖后所得价款，就本判决第一、二项确定的债权在770000的范围内享有优先受偿的权利。
四、被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司抵押的机器设备（详见抵押物清单）经折价、拍卖或变卖所得价款不足以清偿本判决第一、二项确定的债务时，原告山东东方信用担保有限公司就余额债权对被告史顺云、被告李云香设定抵押的编号为栖房权证栖城房字第××号、栖房权证栖城房字第××号的房产，以及编号为栖国用（06）第280675号、栖国用（06）第280646号的国有土地使用权经折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿的权利。
五、被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司抵押的机器设备（详见抵押物清单）经折价、拍卖或变卖所得价款不足清偿本判决第一、二项确定的债务时，被告史明师、被告史顺云对余额债务承担连带责任。
六、被告栖霞市田茂果蔬冷藏有限公司抵押的机器设备（详见抵押物清单）经折价、拍卖或变卖所得价款不足清偿本判决第一、二项确定的债务时，被告慕永华应以其与被告史明师共同财产应属于自己的部分对上述余额债务承担连带责任，被告李云香应以其与被告史顺云共同财产应属于自己的部分对上述余额债务承担连带责任。
如果五被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20175元、保全费5000元，由五被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 员 郭淑芝
二〇一四年十二月二十三日
书记员（代） 于 洋