北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01442号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京中海荣达科贸有限公司，住所地北京市东城区安化北里1号（安化楼综合服务大厦）1410号。
法定代表人范福宏，总经理。
委托代理人曹昱明，男，1967年4月13日出生。
委托代理人刘桂梅，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京市新世纪东方建筑材料有限公司，住所地北京市通州区漷县镇草厂村委会东800米。
法定代表人王娟，经理。
委托代理人王弘，男，1962年3月17日出生。
委托代理人王月，北京市诚汇律师事务所律师。
上诉人北京中海荣达科贸有限公司（以下简称中海公司）与被上诉人北京市新世纪东方建筑材料有限公司（以下简称新世纪公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理该案后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、法官郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新世纪公司在一审中起诉称：2013年6月7日，新世纪公司与中海公司签订了合同书，约定由新世纪公司为中海公司生产加工萘系水泥混凝土高效减水剂300吨，价格为每吨3800元，加工地点为北京市通州区漷县镇草厂村，中海公司应当自合同签订后3日内支付30%的合同款，自货物发货至港口前支付50%的合同款。2013年6月23日至2013年6月26日，新世纪公司已将所有货物运至港口，中海公司未支付795340元货款，根据合同约定，中海公司应当承担每日0.5%的违约金，故新世纪公司诉至法院要求：1.判令中海公司给付新世纪公司货款795340元；2.判令中海公司支付违约金（以795340元为计算基数，按照日0.5%的标准计算，自2013年6月26日起算至实际付清之日止，暂计算至2013年12月25日为715860元）；3.判令本案诉讼费用由中海公司承担。
新世纪公司向一审法院提交以下证据予以证明：1.合同；2.资金汇划往来凭证；3.称重单12张、出库单1张。
中海公司在一审中答辩称：不同意新世纪公司的诉讼请求。第一，新世纪公司采用欺诈的手段致使中海公司与其签订合同，合同应该被撤销，但是新世纪公司已经根本违约，故主张解除合同，不主张撤销合同；第二，新世纪公司提供的产品与其提供的样品严重不符，存在严重的质量问题，构成根本违约；第三，新世纪公司提供的产品因为无法使用，已经废置，但由于该批产品已被运往国外，如果退货将产生运费、港口费、关税、杂费、保险费等，其费用将远大于货物本身价值，因此中海公司本着将损失降到最低的态度，没有选择退货；第四，由于新世纪公司提供的产品存在严重质量问题，已经造成中海公司向外方违约，如果中海公司因此遭受索赔，新世纪公司还应赔偿中海公司的相关经济损失。
中海公司向一审法院提交了下列证据予以证明：1.中海公司与外商签订的3000吨减水剂订单；2.样品2份；3.情况报告、投诉传真以及短信记录；4.照片、新世纪公司产品宣传册；5.通话录音；6.通话录音；7.在线聊天记录；8.电子邮件及实验图片；9.工业萘订单2份、信用证及退货产生的运费、港口费、杂费；10.港杂费和海运费发票3张；11.运费发票2张；12.发票6张。
中海公司在一审中提出反诉称：2013年5月，中海公司与沙特阿拉伯亚宝克工业投资有限公司（以下简称沙特公司）签订一份订购3000吨萘系减水剂的订单。2013年6月7日，中海公司与新世纪公司签订《合同》，由新世纪公司向中海公司提供萘系减水剂，约定质量应符合GB8076-1997中国标准优等品，特殊要求为硫酸钠含量在18%以下，缓凝时间为5-7小时，2小时后坍落度高度245MM，5小时后坍落度高度220MM，中海公司如约向新世纪公司支付了342000元货款。2013年6月23日至6月26日，新世纪公司提供了299.3吨产品，沙特公司收到货物以后，对产品进行比对实验、水溶实验、成份分析、减水率实验，发现产品中有大量的粉煤灰沉淀物，一小时坍落高度仅为105MM，远低于合同约定的220MM，存在严重的质量问题，根本无法使用。为此，中海公司多次向新世纪公司提出交涉，但新世纪公司一直不提供解决的办法，新世纪公司的行为导致沙特公司与中海公司解约。新世纪公司的行为已构成根本违约，给中海公司造成巨额损失，故中海公司提出反诉要求：1.判令解除双方签订的合同；2.判令新世纪公司返还中海公司已经支付的货款342000元；3.判令新世纪公司赔偿中海公司因其违约直接导致的利润损失1303436.6元；4.判令新世纪公司赔偿中海公司因其违约导致的间接损失164500元；5.判令本案一切诉讼费用由新世纪公司承担。
新世纪公司在一审中针对中海公司的反诉答辩称：不同意中海公司的全部反诉请求，中海公司的反诉请求毫无事实依据。关于第一项反诉请求，由于中海公司已经将货物全部运走，并且货款尚未支付，因此不同意解除合同；关于第二项反诉请求，中海公司要求返还货款没有事实依据，因为中海公司对货物已经进行了使用；关于中海公司的第三项、第四项反诉请求没有事实依据，中海公司与其他公司签订合同的履行情况，是中海公司自身的问题，与新世纪公司无关，其是否属实也有待考察；关于中海公司第五项反诉请求，新世纪公司不同意支付诉讼费用。此外，双方签订合同是在2013年6月7日，中海公司提供证明损失的证据时间是在2013年5月2日，因此在签订合同之前，信用证已经被退回，故与本案无关。中海公司以质量问题拒付货款不成立。
经一审法院庭审质证，双方当事人对新世纪公司提交的合同、资金汇划往来凭证、称重单12张、出库单1张的真实性均无异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认。
双方对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、中海公司提交的证据二样品2份，中海公司称第1份样品是2013年5月8日，中海公司、沙特公司前往新世纪公司工厂，由新世纪公司提供样品进行实验后，双方对实验样品进行现场封存，第二份样品是中海公司在发货前封存的样品，当时新世纪公司已经在减水剂中掺入粉煤灰，上述两份样品证明新世纪公司提供产品存在严重的质量问题。新世纪公司对上述样品真实性均不认可。一审法院认为，中海公司提供的2份样品均没有加盖新世纪公司的公章，也没有新世纪公司人员签字确认，不能证明所封存的就是新世纪公司供应的产品，故一审法院对2份样品的真实性不予确认。
二、中海公司提交的证据六中海公司法定代表人范福宏与新世纪公司总工程师王×的通话录音，证明新世纪公司在减水剂中掺入了不少于15%的粉煤灰。对此，新世纪公司总工程师王×认可通话录音的真实性，新世纪公司认可在减水剂中加入了10%的粉煤灰。一审法院认为，由于王×本人认可通话录音的真实性，故一审法院对上述证据真实性予以确认，但由于录音中王×仅承认在产品中掺入了10%的粉煤灰，而非中海公司所述的15%，故一审法院仅能对新世纪公司在其提供给中海公司的萘系减水剂中加入了10%的粉煤灰的事实予以确认；
三、中海公司提交的证据八电子邮件及实验图片，证明新世纪公司提供的产品经水溶实验后，有大量的粉煤灰沉淀物，并造成试验所用搅拌机损坏。新世纪公司对该证据真实性不予认可，并认为该证据无法证明实验使用的是新世纪公司提供的货物。一审法院认为，中海公司提交的电子邮件系打印件，且邮件发件人的身份难以确认，因此一审法院对电子邮件的真实性、关联性、合法性均不予以确认。中海公司提供的实验图片无法看出实验的时间、地点、过程以及使用的货物来源，故一审法院对实验图片的真实性、关联性、合法性均不予以确认。
一审庭审中，一审法院根据中海公司提交的鉴定申请，联系了国家建筑材料检测中心、国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所和北京建设工程质量第五检测所有限公司，并制作了三份电话联系笔录，双方当事人对电话联系笔录真实性均无异议，故一审法院对笔录的真实性予以确认。
一审法院根据上述认证查明：2013年6月7日，中海公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订合同，约定甲方向乙方购买萘系水泥混凝土高效减水剂300吨。质量符合GB8076-1997中国标准优等品，特殊要求为硫酸钠含量在18%以下，缓凝时间为5-7小时，2小时后坍落度高度245MM，5小时后坍落度高度220MM。工厂交货价3800元／吨，合同金额1140000元。交货日期为2013年6月17日前。甲方应在三个工作日内支付30%的预付款给乙方（电汇至乙方指定的公司账户），50%的货款在发货赴港口前支付给乙方（电汇至乙方指定的公司账户），余下20%的货款待收到乙方的增值税发票后再付清。乙方应严格按照甲方的要求开具等额的增值税专用发票（17%）给甲方。甲方对乙方提供的货物质量有疑义时，可自收到货物之日起30日内向乙方提出，经权威检测机构认定，乙方所供货物确实出现严重质量问题，乙方应主动与甲方协商，视情更换货物或给予相应的赔偿。如甲方未按合同规定的时间及时支付货款，甲方应按每日延付金额的0.5%支付违约金给乙方。此外，合同还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。
2013年6月17日，中海公司向新世纪公司支付预付款342000元。新世纪公司于2013年6月23日至6月26日将299.3吨萘系减水剂（粉料）交付中海公司。此后，中海公司未付款。
新世纪公司认可其出售给中海公司的萘系减水剂中，加入了10%的粉煤灰。
一审案件审理过程中，一审法院联系了国家建筑材料检测中心、国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所和北京建设工程质量第五检测所有限公司，就中海公司提出的鉴定事项进行咨询。三家司法鉴定机构表示，如果没有实物样品，仅知道萘系减水剂中加入了10%的粉煤灰，无法进行司法鉴定，无法确定是否影响质量，目前尚未有任何国家标准或行业标准，对于萘系减水剂的主原料和辅料、构成成分加以规定。
新世纪公司与中海公司均认可合同约定发货赴港口前，中海公司应支付新世纪公司50%货款，新世纪公司收到50%的货款后，向中海公司开具增值税专用发票，中海公司收到发票后，向新世纪公司支付剩余20%货款。2014年10月13日，新世纪公司将开具给中海公司的1137340元的北京增值税专用发票提交至法院。2014年11月15日，中海公司表示不同意支付货款，且发票已经对其失去意义，不能办理出口退税了。
一审法院认为：新世纪公司与中海公司于2013年6月7日签订的《合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应恪守履行。
中海公司主张新世纪公司提供的萘系减水剂存在质量问题，中海公司应提供充分的证据加以证明。现中海公司提供的证据为：1.样品两份；2.通话录音；3.外商发来的电子邮件及实验图片。一审法院认为，对于中海公司提供的两份样品，由于样品的封条上均没有加盖新世纪公司的公章，也没有新世纪公司的人员签字确认，新世纪公司亦不认可样品是其产品，因此，一审法院对两份样品的真实性无法确认，故一审法院无法根据两份样品的质量差异判定本案所涉产品是否存在质量问题，也无法使用上述两份样品进行质量鉴定，从而判断新世纪公司供应的产品是否符合GB8076-1997中国标准优等品的质量要求和双方合同约定的特殊要求。对于通话记录，通话中，新世纪公司的王×认可在本案所涉的萘系减水剂中加入了10%的粉煤灰，因此一审法院对上述事实予以确认。对于外商发来的电子邮件和实验图片，由于一审法院无法核实电子邮件发件人的身份和实验图片中试验材料的来源，因此也无法通过该项证据认定新世纪公司供应的萘系减水剂存在质量问题。因此，中海公司提交的上述3项证据唯一能够证明的事实是，新世纪公司在其提供的萘系减水剂中加入了10%的粉煤灰。对于萘系减水剂中加入10%的粉煤灰是否影响产品质量，即是否符合GB8076-1997中国标准优等品质量要求及硫酸钠含量在18%以下、缓凝时间为5-7小时、2小时后坍落度高度245MM、5小时后坍落度高度220MM的合同特殊要求，一审法院认为，根据一审法院向国家建筑材料检测中心、国家建筑工程监督检验中心司法鉴定所和北京建设工程质量第五检测所有限公司三家鉴定机构电话联系所得到的答复，在没有实物样品的前提下，仅根据萘系减水剂中加入了10%的粉煤灰的一个条件，无法对萘系减水剂的质量进行司法鉴定，无法确定是否影响质量，且目前尚未有任何国家标准或行业标准，对于萘系减水剂的主原料和辅料、构成成分加以规定。从上述答复可见，在萘系减水剂中加入10%的粉煤灰，不能必然得出萘系减水剂就不符合质量要求的结论。中海公司亦未提供其他证据对其主张加以证明，故一审法院对中海公司主张的新世纪公司提供的萘系减水剂存在质量问题的答辩意见，不予采纳。故中海公司要求解除双方签订的合同、要求新世纪公司返还货款34200元、赔偿直接利润损失1303436.6元、间接损失164500元的反诉请求均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
中海公司收取新世纪公司供应的货物，理应按约支付货款。根据合同约定，中海公司应在发货赴港口前支付给新世纪50%的货款，余下20%的货款待收到新世纪公司开具的增值税发票后再付清。2013年6月23日，新世纪公司开始向中海公司交付货物，故中海公司应于2013年6月23日前将货款支付至80%，即再支付567872元。2014年10月13日，新世纪公司将向中海公司开具的增值税专用发票提交至法院，2014年11月15日，中海公司表示不同意支付货款，故一审法院视为中海公司向新世纪公司支付剩余20%货款的条件已经成就，故中海公司应于2014年11月15日向新世纪公司支付剩余20%货款，即227468元。现中海公司拖欠新世纪公司795340元货款未付，已构成违约，理应承担相应的违约责任。现新世纪公司要求中海公司支付货款795340元的诉讼请求合理，证据充分，一审法院予以支持。关于新世纪公司要求中海公司支付违约金的诉讼请求，中海公司认为违约金的计算标准过高，一审法院经审查亦认为过高，故一审法院根据新世纪公司的实际损失，将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。关于违约金的计算基数和起算日期，新世纪公司计算有误，该院予以纠正，567872元货款的违约金应自2013年6月23日起算，227468元货款的违约金应自2014年11月16日起算，故对于新世纪公司要求中海公司支付违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，违约金暂计至2014年11月15日为195192元。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中海公司于判决生效之日起7日内支付新世纪公司货款795340元；二、中海公司于判决生效之日起7日内支付新世纪公司违约金（暂计至2014年11月15日的违约金为195192元；自2014年11月16日起算至实际付清之日止的违约金，以795340元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍的计算标准）；三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求；四、驳回中海公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.一审法院对新世纪公司构成根本违约的事实认定错误。一审法院在事实认定部分已查明，新世纪公司在履行2013年6月7日与中海公司签订的购买萘系减水剂合同的过程中，在提供的萘系减水剂中加入了10%以上的粉煤灰。但一审法院以“……无法对萘系减水剂的质量进行司法鉴定，无法确定是否影响质量，且目前尚未有任何国家标准或行业标准，对于萘系减水剂的主原料和辅料、构成成份加以规定”为由，认为“在减水剂中加入10%的粉煤灰，不能得出萘系减水剂就不符合质量要求的结论。”姑且不探讨产品是否符合质量要求，合同法第六十条规定，“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”新世纪公司没有全面履行合同义务，已经构成根本违约。本案中海公司订购的货物是有特殊质量标准的高效萘系减水剂。首先，本案货物是特定物，有属于它的外观颜色以及严格的、特殊的质量约定。其次，它必须全部是萘系减水剂，是100%的萘系减水剂，不是粉煤灰，不是含量只有90%的萘系减水剂。且在本案合同履行过程中，中海公司多次以短信和电话的形式要求新世纪公司一定要保证质量，不要添加任何其他杂质，最好使用密云的萘系减水剂，新世纪公司也己经同意。这是双方对合同的变更。从一审法院与三家鉴定机构电话联系后制作的调查笔录可以看出，鉴定机构己明确说明“粉煤灰不是减水剂。”新世纪公司用粉煤灰来替代萘系减水剂，已根本违约，致使中海公司无法实现合同目的。因为，粉煤灰与减水剂是两种完全不同的物质和产品，粉煤灰几十元就可买1吨，而合同中的萘系减水剂则是3800元1吨，这之间存在巨大的差价与巨大的利润。2.一审法院对新世纪公司货物存在质量问题的认定存在错误。本案事实是：2013年5月15日，中海公司与沙特公司签订订购3000吨萘系减水剂的分期订单，其中，第1批订单为300吨，发货日期在2013年6月30日，约定特殊要求为硫酸钠含量＜18%，缓凝时间为5-7个小时。2013年6月7日，中海公司与新世纪公司签订合同，向新世纪公司订购减水剂300吨，约定质量应符合GB8076-1997中国标准优等品，特殊要求为硫酸钠＜18%，缓凝时间为5-7个小时。2小时后坍落高度245MM，5小时后坍落高度为220MM。并要求于2013年6月17日前交货。至此可以看出，中海公司要求的产品是特定物，有特殊的质量约定。中海公司与新世纪公司签署合同的目的，就是为了履行与沙特公司签署的订单，订单中对减水剂质量的要求都是一致的。中海公司自2013年6月至今，仅购买并出口这1批300吨的萘系减水剂。故通过天津港口运至沙特公司所出现严重质量问题的货物，就是新世纪公司的产品。对此，除与第三方沙特公司往来的书面证据外，中海公司向新世纪公司发送的《情况报告》、《投诉书》等函件及与其法定代表人王娟、总工程师王×的多次电话录音证据、调查笔录等证据也能证明这一点。在中海公司与王×的电话录音中，王×明确承认：“这是国外的东西，不能加……这不像国内的东西，不行的话还可以拉回来……”。这说明新世纪公司已自认此产品是不能添加粉煤灰的，否则就会因出现严重的质量而被退货。中海公司出示的证据显示，中海公司已严格按照合同约定，在新世纪公司出现质量问题后，即在2013年6月份、8月份分别发函告知，并多次通过电话协商此事。而新世纪公司更是对货物在沙特公司出了严重质量问题知情并认可，愿意与中海公司积极处理此事，提出让其公司工程师王×与中海公司的法定代表人一起去沙特，摆平此事，挽回订单。中海公司认为，上述证据已经完全可以证明新世纪公司的产品出现严重质量问题，构成根本违约。新世纪公司既然己认可产品出现了严重质量问题，并愿意通过一些方法进行补救，本着一致对外的想法，中海公司认为无需再通过样品鉴定或者专家鉴定的方式，来证明产品存在质量问题。且在庭审过程中，一审法院与三家鉴定机构的电话调查笔录中显示，鉴定机构也明确告知“粉煤灰不是减水剂。”首先，粉煤灰不是减水剂，那就意味着新世纪公司提供的产品是完全不符合合同约定的产品，已构成根本违约，致使中海公司无法实现合同目的。中海公司认为己完成举证责任，已充分证明新世纪公司货物存在严重质量并导致沙特公司举报中海公司，中海公司被列入贸易黑名单，由此遭受订单损失等，一审法院对于该部分的事实认定错误。3.一审法官因错误认定事实导致法律适用错误。（1）新世纪公司的诉讼请求不应得到支持。在新世纪公司提供不符合合同约定产品，出现根本违约，致使中海公司无法实现合同目的后，中海公司无需也不应该再付款，更无需支付违约金。首先，前已陈述，新世纪公司存在根本违约，中海公司无法实现合同目的，有权解除合同并有权拒绝向新世纪公司再支付货款。其次，在双方电话录音中，新世纪公司法定代表人王娟不但从未向中海公司追要货款，相反，其明确表示“以后呢该怎么付款咱们再说。……我就想知道月底你能借我多少钱……”该电话录音显然是双方对于合同的变更，更是对合同中付款条件的变更。这一录音证据能证明以下3点：1.在中海公司未支付50%货款的情况下，新世纪公司仍然积极主动发货，原因是新世纪公司侥幸以为产品质量问题不会被沙特公司发现，故主动要求先发货，待沙特公司付款后再让中海公司付款。这足以证明，双方已经就付款条件进行了变更。本案事实是，中海公司看到新世纪公司员工在产品中添加东西，即与王娟电话及短信沟通，要其千万不要出现质量问题，以免影响以后的订单。新世纪公司承诺不会出现质量问题，如果出现质量问题由其承担损失等。为了取信中海公司，主动要求先发货，中海公司可以先不付款。2.在双方数次电话录音中，新世纪公司为何从未要求中海公司支付货款。新世纪公司已经知情并认可提供产品出现重大质量问题。在自身根本违约，后续合同难以为继的情况下，无法再要求中海公司付款。3.新世纪公司再次将合同的付款条件进行变更，同意中海公司不付款。新世纪公司已认可其提供产品出现质量问题，在面临被第三方追后续订单损失等情况下，新世纪公司也认为目前最要紧的是共同对外，故同意中海公司不付款。在双方达成一致后，中海公司当然有权不支付货款。（2）新世纪公司擅自将损失扩大化，中海公司有权拒绝付款。在本案诉讼过程中，距本案新世纪公司起诉1年之久的2013年11月16日，新世纪公司居然又向中海公司开具增值税发票，并以此作为证据，要求中海公司支付20%的尾款，而且居然得到一审法院支持。而这时，该发票早已经过了货物出口后90天内必须退税的国家规定，对中海公司毫无意义，新世纪公司对此非常明白，在此情况下，中海公司当然有权拒绝付款，而且拒绝行为完全符合法律规定。（3）中海公司不认可一审法院关于违约金的认定。新世纪公司的根本违约行为致使中海公司无法实现合同目的，中海公司有权不支付货款，更无需支付违约金。（4）中海公司的反诉请求应该得到支持。一审法院以中海公司无法证明新世纪公司产品存在质量问题为由，轻率认定中海公司要求解除合同，返还己支付货款，并赔偿损失的反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。对此，中海公司认为一审法院存在事实认定及法律适用错误。故上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新世纪公司一审的全部诉讼请求，支持中海公司的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由新世纪公司负担。
中海公司向本院提交以下证据予以证明：1.《高性能混凝土》节选、混凝土外加剂手册，以证明萘系高效减水剂的成分不含粉煤灰；2.电话录音，证明行业专家的意见也是高效减水剂不应掺加粉煤灰；3.案外人出具的承诺函、证明，以证明萘系高效减水剂中，粉煤灰不是配方，不应添加；4.样品递交单和混凝土试验检测报告，以证明符合合同标准的产品在添加了10%的粉煤灰后，产品质量性能均降低，且不符合合同约定标准。
新世纪公司服从一审法院判决。其针对中海公司的上诉请求答辩称：不同意中海公司的上诉意见。1.一审中海公司认可收到了所有货物。2.中海公司认可已经收到货物的情况下，如果真的存在质量问题，根据合同约定，其应当在异议期内提出并交由有权威的鉴定机构进行鉴定，如果鉴定机构认定存在质量问题，那么新世纪公司必须进行更换或者予以鉴定。3.粉煤灰并不是廉价的垃圾而是一种建筑材料的添加剂，是建筑产品的一种辅料。对于新世纪公司使用何种原材料及各种原材料的配比制作萘系减水剂，这是新世纪公司公司的内部机密，不能公布。新世纪公司仅对其所签订合同约定负责，不论新世纪公司成品中是否含有10%配比的粉煤灰，成品只要符合合同约定即可。4.根据合同的相对性原则，中海公司所谓的沙特公司对产品的要求与新世纪公司没有关系。5.一审法院经询问多家建筑材料的鉴定单位，均无任何单位可以断定，含有10%粉煤灰作为辅料添加剂的高效减水剂不符合双方所签订的合同约定。而且一审法院在电话询问中，鉴定单位也明确表示目前行业内无明确规定。6.中海公司将双方还未签订合同之前的银行拒绝保兑通知及多份信用证修改通知提交法院，用于证明新世纪公司给其造成的损失。但是双方是2013年6月签订的合同，而提交的拒绝保兑及信用证修改通知为2013年5月。
新世纪公司未向本院提交证据。
经本院庭审质证，新世纪公司认为中海公司提交的证据均不属于二审中的新证据，其主张不同厂家生产产品存在差异性，新世纪公司是根据本案合同的要求生产的涉案产品，且符合质量标准和要求，故不认可上述证据的证明目的。
庭审中，就进行质量鉴定的检材问题，中海公司要求新世纪公司按照合同要求并添加10%的粉煤灰再行生产萘系高效减水剂，并以此为检材进行本案质量鉴定，新世纪公司对此不予同意；中海公司提交有新世纪公司盖章的、向案外人公司供应的萘系高效减水剂封样，主张该封样的质量要求与本案产品的质量要求相同，要求以此为检材进行本案质量鉴定，新世纪公司亦表示不同意。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有合同、资金汇划往来凭证、称重单、出库单、样品、通话录音、电子邮件及实验图片、《高性能混凝土》节选、混凝土外加剂手册、承诺函、证明、样品递交单、混凝土试验检测报告等证据、一审法院制作的电话联系笔录及双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：新世纪公司与中海公司于2013年6月7日签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案现争议焦点为新世纪公司是否构成根本违约。
中海公司主张新世纪公司交付的萘系减水剂中掺加了10%以上的粉煤灰，因而构成根本违约。通过中海公司提交的通话记录可见，新世纪公司的员工王×在通话中认可在涉案产品中加入了10%的粉煤灰，故本院对此事实予以确认。但新世纪公司主张加入10%的粉煤灰是其制作萘系减水剂的配方及工艺，并非掺杂、掺假问题，其采用何种配方均是为了满足本案的合同要求。对此，本院认为，无论是双方合同约定的GB8076-1997中国标准还是经咨询鉴定机构等，目前尚未有任何国家标准或行业标准，对于萘系减水剂的主原料和辅料、构成成分加以规定，也没有禁止在萘系减水剂中使用何种成分的明确规定，且双方合同中也没有不得使用粉煤灰的明确约定，即使使用粉煤灰会降低高效萘系减水剂的生产成本，亦不足以认定只要使用粉煤灰即是违反相关规定或合同约定的行为，故中海公司关于加入10%的粉煤灰即构成根本违约的上诉意见，缺乏合同和法律依据，本院对此不予采纳。
本案关键还应从新世纪公司交付的高效萘系减水剂是否不符合GB8076-1997中国标准优等品及双方合同约定的特殊要求判断新世纪公司是否构成根本违约。首先，对于外商发来的电子邮件和实验图片，由于无法核实电子邮件发件人的身份和实验图片中试验材料的来源，因此也无法通过该项证据认定新世纪公司供应的萘系减水剂存在质量问题，且没有证据证明中海公司已提前向新世纪公司披露其与外商的相关质量约定，故外商对中海公司提出的质量异议不必然约束新世纪公司；其次，对于中海公司提供的两份样品，由于样品的封条上均没有加盖新世纪公司的公章，也没有新世纪公司的人员签字确认，新世纪公司亦不认可该样品是其交付给中海公司的，因此，本院不能认定两份样品系双方一致确认的对涉案产品的封样，无法根据两份样品的质量差异判定涉案产品是否存在质量问题，也无法使用上述两份样品进行质量鉴定；再次，涉案产品一旦交付，在判断是否存在质量问题方面，即具有唯一性和不可替代性。无论是新世纪公司为本案再行生产的高效萘系减水剂亦或是其交付案外人的同等质量要求的高效萘系减水剂，均无法准确再现新世纪公司为履行与中海公司的涉案合同所交付的高效萘系减水剂的质量和性能，故无法使用其他产品进行质量鉴定以判断涉案产品是否存在质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中海公司的现有证据均不足以证明新世纪公司交付的产品不符合GB8076-1997中国标准优等品的质量要求和双方合同约定的特殊要求，其应当对举证不能承担相应的不利后果，本院对其该项上诉意见亦不予采纳。
综上，中海公司以新世纪公司存在根本违约为由不同意向新世纪公司支付货款，并要求解除合同、由新世纪公司承担相关违约责任的上诉意见，依据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费18401元，由北京市新世纪东方建筑材料有限公司负担4696元（已交纳），由北京中海荣达科贸有限公司负担13705元（于本判决生效之日起7日内交纳）。一审反诉案件受理费10545元，由北京中海荣达科贸有限公司负担（已交纳）。保全费5000元，由北京中海荣达科贸有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费24250元，由北京中海荣达科贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一五年五月五日
书 记 员 黄 丹