云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）云民申149号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸元祥，男，1962年12月15日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸桂美，女，1983年6月26日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸贵珍，女，1985年2月5日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省玉溪市通海县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸贵英，女，1987年10月6日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸贵芳，女，1990年3月2日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俸贵祥，男，1990年3月2日出生，傣族，云南省双江县人，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。
上述再审申请人共同的委托诉讼代理人杨生顺、周成才，云南晨昀律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：昆明医科大学第一附属医院。
住所：云南省昆明市五华区西昌路***号。
法定代表人王昆华，院长。
委托诉讼代理人曾睿智、朱燕青，云南瑞阳律师事务所律师，特别授权代理。
再审申请人俸元祥、俸桂美、俸贵珍、俸贵英、俸贵芳、俸贵祥因与被申请人昆明医科大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民三终字第626号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
俸元祥、俸桂美、俸贵珍、俸贵英、俸贵芳、俸贵祥申请再审称：一、云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见缺乏客观、公正性，且鉴定程序违法，不能作为本案证据予以采信。1.患者俸兰英死亡后封存的病历中缺乏“手术记录”，以至于昆明市医学会以“病案主要病历不全、依据现有资料，无法做出结论”为由中止了医疗事故技术鉴定，而云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见载明“2011年8月25日17:35分医方为俸兰英行右侧桥小脑角占位切除术的手术操作符合医疗原则”，在缺乏“手术记录”的前提下，该鉴定意见没有任何事实依据，以主观病历“病程记录”代替客观病历“手术记录”缺乏客观公正性。2.患者俸兰英系左侧桥小脑角占位切除术后手术部位出血致中枢性呼吸循环衰竭死亡，手术部位出血系手术不当还是鉴定意见所分析的自身肿瘤巨大压迫所致，鉴于院方未能提交能直接反映上述事实的手术记录，手术过程中是否进行止血程序和止血之后观察的程序不清楚，不能完全排除手术完成后没有止血、没有观察就缝合导致出血的可能性，对此，鉴定意见盲目认定系患者自身肿瘤巨大压迫所致不具客观性，有失偏颇；3.医疗事故鉴定阶段有7位鉴定专家对本病案进行分析讨论，不论从鉴定人数或是专业角度，医学会的专家强于云南鼎丰司法鉴定中心的非医学专业司法鉴定人，因此，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见不具客观公正性。4.从鉴定程序上。云南鼎丰司法鉴定中心担任过本案法医病理学尸体检验鉴定人，该鉴定中心主任钟勇亦为昆明医科大学第二附属医院的医务人员，应当予以回避，而法院却强行委托云南鼎丰司法鉴定中心进行医疗过错鉴定违反法定程序，不能排除其先入为主，保证其客观公正性。二、再审申请人依据《医疗事故处理条例》第二十八条第四款“医疗机构无正当理由未依照本条例规定如实提供相关资料、导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”之规定向法院起诉，但是法院却强行要求申请人配合进行医疗过错司法鉴定，上述事实，一审判决遗漏认定，二审法院也未做出任何处理，鉴于院方过失致使鉴定不能的，应当由院方承担举证不能的不利后果。三、原判适用侵权责任法第五十四条规定判令被申请人仅承担10%的赔偿责任明显过低，法律适用错误。综上，原判认定事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据是伪造的，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定，申请再审，请求撤销原判，改判支持申请人一审全部诉讼请求。
被申请人昆明医科大学第一附属医院答辩称：一、患者俸兰英系手术并发症死亡，一、二审法院依据云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见书判决是客观真实、合法的，我方服从法院判决并已经执行。二、本案手术过程中有手术记录，但是患者死亡后家属与院方发生激烈冲突，封存病历的时候病历还没有来得及整理，就没有把手术记录放进去，事后提交家属不予认可。手术是整个团队负责操作，包括手术医生、麻醉医生、护士等人，手术记录由主刀医生的助理在手术过程中负责完成，除了手术记录之外，还有CT片、手术的麻醉记录、手术护理记录、术后病程记录等结合起来可以充分反映手术的整个过程，尤其是本案的“术后病程记录”详细反映了整个手术过程，且“术后病程记录”上还有患者家属的签字确认，比一般的手术记录更客观真实，达到病历书写的规范要求，鉴定意见书依据上述病历作出的鉴定是客观真实。三、人民法院依职权有权启动医疗过错鉴定，鉴定人员具有鉴定资质，尸体检验鉴定与本案医疗过错鉴定不是“同一鉴定程序”，且尸体检验的鉴定人员与本案医疗过错的鉴定人员并不相同，申请人并未举证证明钟勇为昆明医科大学第二附属医院的医务人员，昆明医科大学第二附属医院与昆明医科大学第一附属医院是两家独立的法人医疗机构，申请人提出的两个事由并不是法定的回避事由。四、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》规定，不由医学会鉴定，由法院委托有资质的机构进行司法鉴定是符合法律规定的，一、二审判决的法律适用是正确的。综上所述，请求法院驳回对方的再审申请。
本院经审查认为，第一、关于鉴定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第三条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”之规定，本案在诉讼过程中，2013年4月17日昆明医科大学第一附属医院提出医疗过错鉴定的书面申请，2013年4月24日一审法院专门就鉴定事宜征询过双方当事人的意见，原告委托诉讼代理人明某示：“经双方协商，一致同意云南鼎丰司法鉴定中心对本案进行鉴定”（见一审卷宗第86-88页），2013年6月17日一审法院委托双方协商选定的云南鼎丰司法鉴定中心对本案争议的专业性问题进行鉴定，鉴定的具体内容是：“院方为患者俸兰英提供的医疗服务行为是否符合医疗原则及规范、医疗服务行为是否存在过失、是否具有损害后果、过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、以及过失行为对损害后果的原因力大小”。因此，本案医疗过错鉴定的启动符合民事诉讼法的规定，鉴定机构是双方协商一致确定的，移送鉴定的材料是封存的病历原件并经双方确认，云南鼎丰司法鉴定中心具备鉴定的资格，符合该机构的司法鉴定业务范围，三名司法鉴定人具有该鉴定事项的执业资格，鉴定程序合法。再审申请人提出“鼎丰鉴定中心主任钟勇为昆明医科大学第二附属医院的医务人员”的主张，但是未对该主张提供相应证据予以证明，亦未提出“鉴定人钟某昆明医科大学第一附属医院的近亲属或与之有利害关系，或接受当事人请客送礼，或违反规定会见当事人及其诉讼代理人，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定”的法定回避证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的鉴定人应当回避的法定事由。再审申请人提出“云南鼎丰司法鉴定中心担任过本案法医病理学尸体检验鉴定人”的事由，不属于《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定的“司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的”回避事由，因此，再审申请人关于鉴定机构和鉴定人应当回避的理由均不能成立，本院不予采纳。第二、关于鉴定内容是否有依据的问题。一、二审法院经庭审质证、通知鉴定人出庭接受各方当事人的质询，鉴定人对于再审申请人提出的“缺乏手术记录”的问题已经作出相应的解释，鉴定人明某示：“送检的封存病历中缺少手术记录，但在审阅了整个病历资料以及病程记录后可以看出，2011年8月25日早上8点受害人进入了手术室，手术完毕后在当天的17：35医生进行了术后病程记录的记录，这个病程记录对当天在全麻下行右侧桥小脑占位切除术的整个手术经过、操作步骤、术中见到的情况以及术后的处理进行了相应的记录，而且该病程记录有患者家属俸贵英的签名，签名的内容还包括已经见到了肿瘤标本，因此，对于整个手术操作我中心是根据病程记录进行鉴定的。故我中心在手术记录缺失的情况下还是能客观的作出鉴定结论。”鉴定人的上述解释符合该专业领域的技术规范和技术方法，再审申请人关于“缺乏手术记录就无法作出鉴定结论”的理由不能成立。鉴定人在二审庭审中完整回答了“手术过程中有止血措施，并且出血做了自体的回输，检查没有活动的出血点后放置了引流管后才将颅脑缝起来的，将出血及时引流是预防性措施”（见二审卷宗第88-89页），再审申请人提出“手术过程中是否进行止血程序和止血之后观察的程序不清楚，不能完全排除手术完成后没有止血、没有观察就缝合导致出血的可能性”的理由亦不能成立。第三、关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第一条“自2010年7月1日起侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”之规定，本案为2010年7月1日侵权责任法施行后发生的医疗损害赔偿纠纷案件，2011年8月双方发生纠纷后委托昆明医学会对是否构成医疗事故进行鉴定，因“病案主要病历不全”而中止医疗事故鉴定，在患者家属寻求医疗事故处理程序不能获得救济的前提下，于2013年3月18日向人民法院提出医疗损害赔偿之诉，一、二审人民法院适用侵权责任法的规定进行审理并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗损害的构成要件必须具备：（1）医疗机构及其医务人员在医疗活动中有医疗过失行为；（2）给患者造成人身损害；（3）损害后果与医疗过失行为之间具有因果关系；（4）医疗过失行为在医疗损害后果中的过错责任程度。缺乏手术记录的医疗过失行为并不等同于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）、（三）款规定的能够直接推定医疗机构有过错的行为，需要区分没有手术记录的过错责任程度、与损害后果的因果关系，其中的“应当承担责任”，并不是再审申请人主张的全部侵权损害赔偿责任。二审判决采信鉴定意见认定“手术记录缺失的过错与患者俸兰英的死亡并无因果关系、医方未书面开具护理级别、病情观察的医嘱和护理记录单将俸兰英右侧占位病变错误记录为'左'侧”的过失不排除会对患者俸兰英的死亡存在间接影响”是适用侵权责任法分析过失轻重与因果关系的理性判断，确定“由被申请人对患者俸兰英的死亡承担10%的责任”恰当。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人俸元祥、俸桂美、俸贵珍、俸贵英、俸贵芳、俸贵祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回俸元祥、俸桂美、俸贵珍、俸贵英、俸贵芳、俸贵祥的再审申请。
审判长 洪一军
审判员 唐美泉
审判员 刘晓虹
二〇一八年二月二十八日
书记员 胡 观
施松房