贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1715号
上诉人（一审被告）刘太贵，男，1961年1月13日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，无业，住务川自治县丰乐镇官坝村池坪组，现住务川自治县都濡镇南门土产公司。
上诉人（一审被告）李伯渠，男，1970年7月10日出生，苗族，贵州省道真自治县人，无业，住道真自治县玉溪镇新城社区开发区组*号附***号。
委托代理人杨勤慧，贵州宇辉律师事务所律师。
委托代理人李世军，贵州宇辉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）雷建明，男，1959年11月17日出生，汉族，贵州省正安县人，无业，住正安县凤仪镇桃园社区和平街二小区***号。
被上诉人（一审被告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市望城路4号。
法定代表人何永安，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）沈主佳，男，1971年6月30日出生，汉族，重庆市铜梁县人，无业，住重庆市铜梁县侣俸镇永乐村**组**号。
被上诉人（一审第三人）冉志敏，男，1973年2月23日出生，土家族，贵州省道真自治县人，无业，住道真自治县上坝乡上坝居街上组。
上诉人刘太贵、李伯渠因与被上诉人雷建明、沈主佳、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工集团第四建筑工程公司”）、一审第三人冉志敏建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2015）务民初字第621号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年8月，贵州建工集团第四建筑工程公司承接务川自治县镇南官二河安置房（一、二标段）工程后，以内部管理形式承包给第三人冉志敏。2012年9月5日，第三人冉志敏又以内部管理形式将所承包的工程承包给李伯渠、刘太贵，并将内部管理目标责任书报贵州建工集团第四建筑工程公司备案。李伯渠、刘太贵在承建过程中成立了贵州建工集团第四建筑工程公司务川自治县镇南官二河安置房工程项目部并对工程施工进行管理，沈主佳为工程项目部管理人员。李伯渠、刘太贵在组织施工过程中，分别由李伯渠、沈主佳于2013年7月13日与雷建明签订了第一份《专项工程施工合同》，由沈主佳与雷建明于2013年8月12日签订了第二份《专项工程施工合同》,两份合同约定“贵州建工集团第四建筑工程公司（合同‘甲方’）将务川自治县镇南镇官二河安置房工程1号楼、4号楼、5号楼铝合金节能窗、楼梯扶手、阳台栏杆工程发包给雷建明承建（合同‘乙方’），承包方式为包工包料，铝合金节能窗工程量按实际面积计算，制作安装每平方米260元包干，楼梯扶手、阳台栏杆工程量按延长米计算，楼梯扶手每米按110元包干，阳台栏杆按每米145元包干，同时还约定了承包内容、质量要求、工期要求、付款方式、保修期与保修金的使用与支付等内容”，该合同均以贵州建工集团第四建筑工程公司名义签订，但合同上只有工程项目部印章，没有贵州建工集团第四建筑工程公司印章。雷建明在组织施工过程中，李伯渠、刘太贵又以口头约定的方式将务川自治县镇南镇官二河安置房（一、二标段）工程其余楼号的铝合金节能窗、楼梯扶手、阳台栏杆工程以相同方式发包给雷建明承建。雷建明组织施工完成后，经沈主佳与雷建明验收后，工程总计价为1700388.80元，现务川自治县镇南镇官二河安置房工程（一、二标段）已交付业主使用。雷建明在施工过程中，贵州建工集团第四建筑工程公司预付了工程款和人工工资共计630000元，剩余工程款1070388.80元至今未支付。为此，雷建明向原审法院提起诉讼，请求：贵州建工集团第四建筑工程公司向雷建明支付工程款1070388.08元以及逾期利息14985.43元（实际应计至还清全部款项之日止），并承担本案诉讼费。
另查明，李伯渠、刘太贵、沈主佳及第三人冉志敏均不是贵州建工集团第四建筑工程公司的职工，李伯渠、沈主佳与雷建明签订合同时均没有贵州建工集团第四建筑工程公司授权。
一审法院认为，贵州建工集团第四建筑工程公司虽然以内部管理责任的形式将工程承包给第三人冉志敏，但第三人冉志敏并非公司职工，从内部管理合同内容来看，第三人冉志敏对其工程自主经营、自负盈亏、独立核算，公司只收取一定的管理费，故第三人冉志敏与贵州建工集团第四建筑工程公司系挂靠关系，第三人冉志敏以贵州建工集团第四建筑工程公司的名义承建工程后，又以内部管理的方式将工程转包给李伯渠、刘太贵，第三人冉志敏与李伯渠、刘太贵签订的内部管理合同实为转包合同，故务川自治县镇南镇官二河安置房（一、二标段）工程实际承建人应为李伯渠、刘太贵。虽然李伯渠、沈主佳分别于2013年7月13日和2013年8月12日以贵州建工集团第四建筑工程公司的名义与雷建明签订了二份《专项工程施工合同》，但该工程的实际发包方应为李伯渠、刘太贵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定……”的规定，贵州建工集团第四建筑工程公司与第三人冉志敏签订的两份《项目工程内部管理目标责任书》（黔建四合同2012年第67、68号）、第三人冉志敏与李伯渠、刘太贵签订的《项目工程内部管理目标责任书》以及雷建明与李伯渠、沈主佳签订的两份《专项工程施工合同》，合同应当至合同签订之日起成立，但因第三人冉志敏、李伯渠、刘太贵及雷建明均系自然人，不具有相应施工资质，其之间的挂靠行为、转包行为、分包行为均违反了法律禁止性规定，故雷建明与刘太贵、李伯渠、沈主佳、贵州建工集团第四建筑工程公司以及一审第三人冉志敏之间签订的合同应当无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释〉》第二条“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，雷建明与李伯渠、刘太贵签订合同后，李伯渠、刘太贵为发包人，雷建明为承建人，雷建明按合同约定完成了工程项目，并于2015年1月21日经工程项目部管理人员即沈主佳与雷建明验收，并结算工程总计价款为1700388.80元。现务川自治县镇南镇官二河安置房工程（一、二标段）已交付业主使用，故对雷建明要求支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。对于剩余工程款由谁支付的问题，按合同相对性原则，雷建明与李伯渠、沈主佳签订的专项工程施工合同，工程的实际承建人为李伯渠、刘太贵，沈主佳系工程项目部的管理人员，其代表的是李伯渠、刘太贵，故剩余工程款应当由工程的实际承建人即李伯渠、刘太贵支付。对于第三人冉志敏是否承担责任问题，贵州建工集团第四建筑工程公司以内部管理责任的形式将工程承包给第三人冉志敏，合同有公司印章和总经济师签字，并对双方权利、义务进行了约定，虽然第三人冉志敏并非公司职工，但从内部管理合同内容来看，贵州建工集团第四建筑工程公司对第三人冉志敏已进行授权，第三人冉志敏与李伯渠、刘太贵签订合同行为应当认定为贵州建工集团第四建筑工程公司的行为，其因缔结合同产生的责任应当由授权人即贵州建工集团第四建筑工程公司承担，故第三人冉志敏不承担责任。对于李伯渠认为与刘太贵合伙一年后就退伙，故不承担赔偿责任的辩论意见，李伯渠与刘太贵合伙，共同与第三人冉志敏签订了《项目工程内部管理目标责任书》承建务川自治县镇南镇官二河安置房工程（一、二标段），李伯渠与刘太贵合伙已构成合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”、第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，李伯渠与刘太贵应对其合伙期间所产生的债务承担无限连带责任，故对李伯渠的辩解意见，不予以采纳。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，贵州建工集团第四建筑工程公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于贵州建工集团第四建筑工程公司是否已向李伯渠、刘太贵支付工程款的问题，贵州建工集团第四建筑工程公司提供了由刘太贵出具的领条复印件（金额为48726027元），证明贵州建工集团第四建筑工程公司向李伯渠、刘太贵全额支付工程款，雷建明对其真实性持异议，经法庭责令贵州建工集团第四建筑工程公司提供原件后，贵州建工集团第四建筑工程公司仍未向法庭提供，作为大额工程款金额流动，没有相关的流通记录及正规发票予以佐证，且不符合公司相关制度和支付习惯，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，贵州建工集团第四建筑工程公司仅凭由刘太贵出具的一张领条复印件不能证明其已支付完全部工程款的事实，故贵州建工集团第四建筑工程公司应当在未支付工程款范围内与李伯渠、刘太贵承担连带支付责任。关于雷建明承建工程是否经验收的问题，雷建明所承建务川自治县镇南镇官二河安置房工程（一、二标段）的铝合金节能窗、楼梯扶手、阳台栏杆工程系附属工程，工程完工后经雷建明与李伯渠、刘太贵承建工程项目部管理人员即沈主佳于2015年1月21日验收并结算，有工程项目验收单和沈主佳证明材料在卷予以佐证，且现该工程已交付业主使用，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，故对贵州建工集团第四建筑工程公司和李伯渠的“工程未经验收合格，不支付工程款”的辩解意见，不予采纳。对于第三人冉志敏认为已超额向雷建明支付工程款的意见，因第三人冉志敏提供的证据不符合证据的三性，不能有效地证明其目的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故不予采纳。对于雷建明要求支付逾期利息的诉讼请求，雷建明在李伯渠、刘太贵处所承建工程完工后经验收结算工程款为1700388.80元，李伯渠、刘太贵在雷建明施工期间已支付工程材料款和工人工资共计630000元，为此李伯渠、刘太贵尚欠雷建明工程款1070388.80元，另参照雷建明与李伯渠、刘太贵签订的《专项工程施工合同》的约定，工程完工并结算后，应扣除相应工程质量保修金（铝合金节能窗工程约定质量保修金为工程款的3%，楼梯扶手、阳台栏杆工程约定质量保修金为工程款的2%）后于15日内一次性付清工程尾款，但因雷建明与李伯渠、刘太贵在验收结算时将两项工程一并结算，没有分别结算，综合评定雷建明所建工程应扣工程质量保修金为总工程款的3%为宜，即1700388.80元×3%＝51011.66元。为此，李伯渠、刘太贵现应支付雷建明工程款为1700388.80元－630000元－51011.66元＝1019377.14元，对于应扣的工程质量保证金，如在工程质量保证期间工程质量不出现问题，雷建明有权另行主张。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，故对雷建明要求支付拖欠工程款逾期利息的诉讼请求，予以支持。利息应从雷建明于2015年1月21日交付验收结算后15日即2015年2月6日开始计算，利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。
综上，李伯渠、刘太贵应向雷建明支付拖欠工程款1019377.14元，并从2015年2月6日开始支付所欠工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至工程款付清止。贵州建工集团第四建筑工程公司在所欠工程范围内负连带支付责任。据此，判决：一、李伯渠、刘太贵于判决生效之日起十日内支付雷建明工程款1019377.14元，并承担从2015年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至本判决确定之日止。二、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司在所欠李伯渠、刘太贵的工程款范围内与李伯渠、刘太贵承担连带赔偿责任。案件受理费14568元，由李伯渠、刘太贵承担13874元，雷建明承担694元。
一审法院宣判后，刘太贵不服，均向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，并作出公正判决。主要理由为：一、一审未履行法定程序。一审在上诉人刘太贵并未参诉讼的情况下就作出判决，一审程序违法。二、一审未以事实为依据，所作出的判决错误。上诉人刘太贵不是被上诉人贵州建工集团公司第四建筑工程有限责任公司的员工，更不是该项目的负责人，被上诉人雷建明的施工合同，也不是上诉人刘太贵所签，上诉人刘太贵未与雷建明发生过任何合同关系，上诉人刘太贵只是该项目中的管理人员，一审判决由上诉人刘太贵承担的依据不充分。三、关于工程款，在上诉人刘太贵管理期间知道被上诉人雷建明所承担的施工项目款已经领取了1330000元，因此在雷建明涉嫌诈骗被公安机关限制人身自由期间此项目是由雷建明的合伙人陆敏强经办的，为什么在判决中没有反应，因此在未查明事实的情况下所作出的判决错误。
李伯渠向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人雷建明的诉讼请求。主要理由为：一、被上诉人雷建明所承揽的工程并未得到承包人贵州建工集团第四建筑工程公司的验收认可，虽然已交付使用，但交付使用不能等同于验收合格，故不具备支付工程款的条件。二、即使该工程经过验收，具备支付工程款的条件，也应当由贵州建工集团第四建筑工程公司支付，不应当由李伯渠支付。三、李伯渠与刘太贵合伙承建该工程一年后便退伙，之后该工程由刘太贵独自施工完成，作为第一承包人的贵州建工集团第四建筑工程公司也是将工程款支付给刘太贵，因此，本案应判决由贵州建工集团第四建筑工程公司支付工程款，刘太贵负连带责任。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，首先，关于一审是否存在程序违法的问题。一审中刘太贵虽未参加庭审，但一审按法律规定向其送达了起诉状副本，应诉通知等诉讼文书，并在开庭三日前向其送达了开庭传票，刘太贵未出庭参与诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，一审按法律规定进行了缺席审理,并无不当，一审程序合法。其次，关于刘太贵、李伯渠应否承担本案工程款的问题。李伯渠、刘太贵在承建涉案工程过程中成立了项目部，沈主佳为工程项目部管理人员。李伯渠、刘太贵在组织施工过程中，分别由李伯渠、沈主佳与雷建明签订了第一份《专项工程施工合同》，后又由沈主佳与雷建明签订了第二份《专项工程施工合同》,两份合同约定贵州建工集团第四建筑工程公司将务川自治县镇南镇官二河安置房工程1号楼、4号楼、5号楼铝合金节能窗、楼梯扶手、阳台栏杆工程发包给雷建明承建。雷建明在组织施工过程中，李伯渠、刘太贵又以口头约定的方式将务川自治县镇南镇官二河安置房（一、二标段）工程其余楼号的铝合金节能窗、楼梯扶手、阳台栏杆工程以相同方式发包给雷建明承建，因此，刘太贵上诉认为该工程与其无关的理由不成立。雷建明组织施工完成后，经沈主佳与雷建明验收后，经双方验收工程总计价为1700388.80元，在雷建明施工过程中，贵州建工集团第四建筑工程公司预付了工程款和人工工资共计630000元，剩余工程款1070388.80元至今未支付。沈主佳为该工程项目部管理人员，其履行的是职务行为，因此，李伯渠上诉认为雷建明所承建工程未经过验收的理由不成立，本院不予支持。刘太贵上诉认为已支付工程款1330000元，但其并未提供相应证据予以证明，该上诉理由不成立，本院不予支持。李伯渠与刘太贵合伙已构成合伙关系，原审根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款认定李伯渠承担连带责任恰当，李伯渠上诉认为其与刘太贵合伙承建该工程一年后就退伙，不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。但若李伯渠认为其所承担的债务超过其所应承担的份额，可以依据相关法律规定进行追偿。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14568元，由上诉人李伯渠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 马天彬
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 何永翠
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