吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吉中刑终字第134号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新波，舒兰市溪河镇信谊大药房业主，住舒兰市。因涉嫌犯非法行医罪，于2012年4月13日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，同年5月31日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人栾凤云，吉林佳誉律师事务所律师。
原审被告人张某某，住舒兰市。因涉嫌犯非法行医罪，于2012年4月13日被取保候审，同年12月3日被逮捕，2013年4月10日被取保候审。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控被告人李新波、张某某犯非法行医罪一案，于2013年5月13日作出（2012）舒刑初字第350号刑事判决。宣判后，李新波不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员付佳、张凇源出庭履行职务，上诉人李新波及其辩护人栾凤云，原审被告人张某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李新波于2007年在溪河镇开设“信谊大药房”，其药房经营药品销售。李新波不具有执业医师资格，未领取医师执业证书，亦未取得《医疗机构执业许可证》，即于2008年开始在药店内行医。2011年6月份，被告人张某某经人介绍到该药房当坐堂医，张某某自称是军医师（李新波未看其医师证），张某某挣卖药提成钱。2012年4月10日上午，舒兰市溪河镇溪河村5社居民李某甲妻子陈某某到舒兰市溪河镇“信谊大药房”对李新波称李某甲身体不适，要求李新波为李某甲打针，李新波在其无任何医疗资质情况下到李某甲家为李某甲测试体温后未进行其他检查，即为李某甲静脉注射一瓶葡萄糖、一瓶病毒唑加生理盐水。次日上午，陈某某再次来到“信谊大药房”要求李新波为李某甲打针，由于当时药店较忙，李新波将葡萄糖液体、病毒唑加生理盐水兑好后交与无任何医疗资质的张某某到李某甲家为李某甲注射，张某某到李某甲家为李某甲注射上述药物，当日下午李某甲死亡。经吉林博信司法鉴定中心鉴定：死某某直接死亡原因为呼吸循环衰竭；根本死亡原因为慢性支气管炎、阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病合并肺内感染。吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见：李新波、张某某的诊疗行为与李某甲死亡存在因果关系。
本案的民事部分双方已自行和解，李新波赔偿被害人家属经济损失人民币293000.00元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书，载明李新波、张某某在没有给李某甲做任何检查的情况下，没有明确临床诊断的基础上，给予药物静点，违反诊疗规定，故李新波、张某某的诊疗行为与李某甲死亡存在因果关系。
鉴定人魏玉学、刘建升出席一审庭审对该份鉴定意见做出补充说明，认为被害人患有慢性疾病，二被告人为被害人诊治用药对被害人本身没有根治作用，反而加重了病情，造成误诊、误治，耽误了救助时间，李新波、张某某的诊疗行为与李某甲死亡存在间接因果关系，原因力为50%。
2、吉林博信司法鉴定中心病理检验意见书，载明死某某直接死亡原因为呼吸循环衰竭；根本死亡原因为慢性支气管炎、阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病合并肺内感染。
3、吉林博信司法鉴定中心病理检验报告，载明死某某心腔血因红细胞自溶，不能分离出血清，故不能检验出IgE结果，气管、肺经甲苯胺兰特殊染色，未见肥大细胞脱颗粒。
4、吉林博信司法鉴定中心血液中酒精含量检验报告，载明死某某血液中酒精含量为0mg／100ml。
5、吉林市食品药品检验所检验报告，载明涉案药品均符合规定。
6、舒兰市卫生局证明，载明李新波、张某某均未取得《医疗机构执业许可证》和执业医师资格，二人擅自开展医疗活动，属于非法行医。
7、补偿协议及收据，载明李新波一次性赔偿被害人家属经济损失人民币293000.00元。
8、户卡信息，载明李新波和张某某自然情况。
9、证人陈某某（死某某妻子）证言，证实案发前一日，其曾到信谊大药房找李新波给生病的李某甲打针，当天晚上李某甲病情有所缓和。4月11日上午10时许，其又找李新波打针，李新波表示忙，需要等一会儿。其因心急，就对李新波说让坐堂医张某某去给打针，后张某某拿一黑色塑料袋来到其家给李某甲打了针。当天下午1时许，其发现李某甲喘不上气，脸色发青，遂马上到医院救治，李某甲在去往吉化医院的路上死亡。其称当天给李某甲注射的药是李新波所兑。
10、证人包某某证言，证实2008年8月左右，因女儿感冒咳嗽，其带孩子去信谊大药房找李新波打针，李新波没有检查就给孩子打了针。女儿死后，李新波给其家1万元钱。
11、证人郭某某、付某某证言，证实其曾在信谊大药房打过针，每次均是李新波兑药。
12、证人李某乙（李某甲儿子）证言，证实2012年4月20日，其家与李新波自行和解，李新波赔偿其家经济损失人民币293000.00元，其家对二被告人表示谅解。证人赵某某、李某丙、姜某某证言亦能证实上述事实。
13、被告人李新波供述，供认其从2007年开始在溪河镇经营药店，药店有药品经营许可证。其从2012年2月开始在药店行医，没有相关的执业证书。2012年4月10日，陈某某到药房说李某甲感冒，让其去给打一针，其兑好药（即一只葡萄糖、两支病毒唑加生理盐水），给李某甲量完体温后打了针。次日上午，陈某某又来找其打针，因当时药店人多，其就让张某某去给李某甲打针。两天用药相同，均是其所配。当晚，其听说李某甲死亡。因害怕赔偿不起，其躲到其弟弟家，后公安机关将其带回溪河派出所。张某某于2011年6月经人介绍来到其药房坐堂行医，他自称是军医，张某某从卖出去的药品中提成，其让张某某去给李某甲打针之前，他没给别人打过针。另外，在2007年，其曾给溪河镇一姓包的女患者打过针，患者于用药后第二天死亡，该事故是患者自带药，其只提供了葡萄糖水和针管。
14、被告人张某某供述，供认其于2011年6月经人介绍来信谊大药房当中医大夫，帮助药店推销中药，其赚取提成钱。2012年4月11日上午8时许，陈某某来药店找李新波继续给李某甲打针，李新波说现在很忙，下午再去。后陈某某让李新波配好昨天的药，让其去给打针。当晚其听说患者死亡。
原审法院认为，被告人李新波、张某某无视国家法律，未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动，并造成就诊人死亡，李新波、张某某之行为均已构成非法行医罪。公诉机关指控李新波、张某某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪过程中，因张某某是在李新波指使下对被害人实施诊疗行为，李新波起主要作用，系主犯，张某某起次要作用，系从犯，对张某某应减轻处罚；鉴于张某某认罪态度好，有悔罪表现，并取得被害人家属的谅解，对张某某可酌定从轻处罚，对张某某适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑；李新波案发后，虽已赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属的谅解，但其对公诉机关指控犯非法行医罪，拒不认罪，无悔罪表现，对李新波的辩护人栾凤云、孙国良关于李新波能赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解，可从轻或减轻处罚的辩护意见，不予采纳；因公众对二被告人非法行医并不知晓，被害人对自已病情并不了解，其找二被告人诊治，并非被害人之错，故对李新波的辩护人栾凤云关于被害人及其家属在本案中亦存在主观过错，应当减轻李新波的责任的辩护意见，不予采纳；因李新波不属犯罪情节较轻，无悔罪表现，不具有适用缓刑的条件，对李新波的辩护人栾凤云关于对李新波适用缓刑的辩护意见，不予采纳；对公诉机关关于二被告人在共同犯罪过程中，李新波系主犯，张某某系从犯的公诉意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十六条，第七十二条之规定，判决：一、被告人李新波犯非法行医罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000.00元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币90000.00元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
上诉人李新波称其于案发后，主动到公安机关配合办案，应认定为具有自首情节。
李新波的辩护人提出，被害人死亡系多因一果所造成，李新波的非法行医行为只是导致被害人死亡的原因之一，故其对被害人的死亡后果不应承担主要责任。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
本院经二审审理查明李新波和张某某非法行医，被害人李某甲在接受二人治疗后死亡。经鉴定人出庭证实，李、张二人的诊疗行为与李某甲死亡存在间接因果关系，原因力为50%。民事赔偿部分双方已自行和解。
认定上述事实的证据与原审采信的证据一致。
本院认为，上诉人李新波、原审被告人张某某未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动，情节严重，二人行为均已构成非法行医罪。在共同犯罪过程中，李新波起主要作用，系主犯，张某某起次要作用，系从犯，对张某某应依法从轻处罚；李新波于案发后积极赔偿被害人家属经济损失并取得被害人家属对两名被告人的谅解，故对李新波、张某某可酌情从轻处罚；李新波于二审期间积极提供财产刑担保，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；鉴于张某某认罪态度好，具有悔罪表现，其所在社区愿意对其实施帮教，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所在社区也无重大不良影响，故依法可对其宣告缓刑。关于李新波上诉提出其具有自首情节的意见，经查，依据李新波在公安机关的供述及舒兰市公安局提请批准逮捕书所载，李新波系抓捕归案，故李新波行为不符合自首的构成要件，其上诉意见不能成立，本院不予采纳；关于李新波的辩护人提出李新波不应对被害人的死亡后果承担主要责任的意见，经查，本案中，依据司法鉴定意见书所载，被害人李某甲死亡的直接原因为呼吸循环衰竭，死亡根本原因为慢性支气管炎、阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病合并肺内感染。李新波、张某某非法行医，盲目治疗，二人的误治行为在客观上延误了对患者的救助时间，与李某甲死亡后果之间存在因果关系，但系间接因果关系，且原因力未超过50%，因此可不认为属刑法第三百三十六条中“造成就诊人死亡”的情形，故对李新波辩护人意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2012）舒刑初字第350号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李新波犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2014年5月22日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、原审被告人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000.00元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一三年九月十六日
书 记 员 徐俊茹