江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4276号
上诉人（原审被告）：江苏新大地建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县东坎镇仁和南路18号。
法定代表人：顾磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘义国，江苏刘义国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈万帮，男，1968年12月11日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：周洪勤（陈万邦之妻），住江苏省射阳县。
被上诉人（原审原告）：秦昌龙，男，1964年9月8日出生，汉族，住江苏省射阳县。
被上诉人（原审原告）：施文标，男，1963年4月13日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：李祥，射阳县沿海法律服务所法律工作者。
原审被告：射阳鑫港房地产开发有限公司，住所地江苏省射阳县黄沙港镇海滨路南侧。
法定代表人：胡文全，该公司总经理。
原审被告：郭兵，男，1967年3月17日出生，汉族，住江苏省滨海县。
上诉人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地建设公司）与被上诉人陈万帮、秦昌龙、施文标、原审被告射阳鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港房产公司）、郭兵建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2015)射民初字第01897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新大地建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回起诉或发回重审。事实和理由：1.本案并非建设工程分包合同纠纷，陈万帮等不具备建设工程施工资质，亦未以自有设施、设备完成施工工程，仅组织人员提供劳务，所有材料、设备均由新大地建设公司提供，故双方不能构成建设工程合同关系。2.陈万帮等三人并非必要共同诉讼当事人，其均系不同时间、地点与郭兵订立合同，且是分别履行、核算，各人主张的金额亦不均等，故应构成独立的法律关系。3.郭兵出具付条不具有正当性，新大地建设公司给付工程款时，必须凭税票方可付款，且须汇到指定账户。4.一审判决认定鑫港房产公司与新大地建设公司未就已付款进行对账与事实不符，因为另案中已明确鑫港房产公司只向新大地建设公司付过两笔46万元，新大地建设公司另案起诉的也是工程进度款，并非全部工程款。鑫港房产公司欠付的工程款是事实，也因此才导致本案中拖欠农民工工资的情况发生。
施文标辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新大地建设公司称陈万帮、秦昌龙、施文标不是必要的共同诉讼当事人，不能成立。陈万帮、秦昌龙、施文标虽与郭兵签订合同的时间不同，但是签约的主体相同，所承包的工程也是同一个工程项目，且郭兵在与陈万帮、秦昌龙、施文标结账时将欠三人的全部金额列在同一条据上，故陈万帮、秦昌龙、施文标作为共同诉讼当事人进行诉讼有事实和法律依据。2.关于鑫港房产公司与新大地建设公司工程款的问题，与本案无关。综上，请求二审法院依法驳回新大地建设公司的上诉请求。
陈万帮辩称，同意施文标的答辩意见。
秦昌龙未作答辩。
鑫港房产公司未作答辩。
郭兵未作答辩。
陈万帮、秦昌龙、施文标向一审法院起诉请求：判令新大地建设公司、郭兵偿还工程工资90000元，鑫港房产公司对新大地建设公司、郭兵的还款义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年5月6日，鑫港房产公司与新大地建设公司签订建设工程施工合同，鑫港房产公司将位于射阳县黄沙港镇射丰路北侧的黄沙港鑫港国际商贸中心的1-7号楼的土建、水电安装及消防工程发包给新大地建设公司承建。工程土建一次性包死价，单价为960元/平方米（土建水电及消防）。工程总价款约1100万元。工程建筑面积暂估11500m2（最终以房管所测绘面积为准）。郭兵作为工程施工负责人在该合同落款处签字。
2012年11月26日，郭兵将鑫港国际商贸中心2号楼、3号楼、4号楼、5号楼的内外墙粉刷工程以清包工的形式分包给施文标施工。
2013年4月21日，郭兵将鑫港国际商贸中心1号楼、6号楼的内外墙粉刷工程以清包工的形式分包给秦昌龙施工。
2013年9月5日，郭兵将鑫港国际商贸中心7号楼的内外墙粉刷工程以清包工的形式分包给陈万帮施工。
2015年3月22日，郭兵向陈万帮、秦昌龙、施文标出具付条一份，内容为：“今付到鑫港国际商贸城工程款壹拾伍万元整。注（由黄沙港镇政府从鑫港国际商贸城土地返还款陆拾万中扣除）。据：郭兵2015年3.22日”
经相关部门协调，射阳县住建局将其缴纳的6万元农民工工资保证金返还给新大地建设公司，后新大地建设公司将该笔6万元支付给了陈万帮、秦昌龙、施文标。陈万帮、秦昌龙、施文标索要下欠9万元工程款未果，依法向一审法院提起诉讼。
另，新大地建设公司在一审庭审中陈述，郭兵是公司在鑫港国际商贸中心工程项目部的工作人员，担任技术员，具体负责工程技术指导，在项目经理不在位时代理项目经理的职务。项目经理有权就分包的工程或者农民工工资出具相关的结算凭证，郭兵在代理项目经理期间可以确认陈万帮、秦昌龙、施文标的工资结算，并且郭兵还有权对外分包劳务。如果案涉的三份合同签字属实，公司予以认可。
一审又查明，鑫港国际商贸中心工程已封顶结束，尚未竣工验收及对工程造价进行审计。新大地建设公司已于2015年3月25日向一审法院提起诉讼（案号：（2015）射民初字第00584号），要求鑫港房产公司支付工程款。
一审法院认为，1.本案是基于建设工程所形成的劳务分包合同纠纷，工程款结算方式为单价×面积，按照工程进度支付，并约定了工程质量管理之内容，故该协议应为建设工程分包合同。内外墙粉刷工程系新大地建设公司承包工程的一部分，根据新大地建设公司的陈述，郭兵系新大地建设公司在该项目的技术员，在项目经理不在位时代理项目经理的职务，其有权对外分包劳务及出具相关的结算凭证，由此可以认定，郭兵将1-7号楼的内外墙粉刷工程对外劳务分包并向陈万帮、秦昌龙、施文标出具付条的行为应认定为职务行为，因此产生的民事责任应由新大地建设公司承担。2.法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“欠付”两字明确了实际施工人以发包人为被告主张权利的要件，即合同约定的支付期限已经届满，发包人仍未支付应付的工程款。本案中，鑫港房产公司与新大地建设公司尚未就案涉的鑫港国际商贸中心工程进行工程造价审计，双方也未就已付款项进行对账以明确已付款金额，就案涉的1-7号楼内外墙粉刷工程，鑫港房产公司是否差欠新大地建设公司工程款尚不能确定，现直接判决鑫港房产公司承担连带责任有失公允。并且新大地建设公司也未怠于向鑫港房产公司主张工程款，其已向一审法院提起诉讼，故陈万帮、秦昌龙、施文标主张工程款应坚持合同相对性，鑫港房产公司与陈万帮、秦昌龙、施文标并不存在合同关系，鑫港房产公司不在本案中承担责任。一审判决：一、江苏新大地建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向陈万帮、秦昌龙、施文标支付工程尾款9万元；二、驳回陈万帮、秦昌龙、施文标的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由江苏新大地建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，射阳县人民法院于2015年3月25日立案受理了新大地建设公司与鑫港房产公司建设工程施工合同纠纷一案，目前该案尚未审结。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、本案是否为建设工程分包合同纠纷；二、陈万帮等三人是否为必要共同诉讼当事人；三、郭兵是否有权直接向陈万帮等三人出具付条；四、鑫港房产公司是否应当承担连带偿还责任。
关于争议焦点一，本案是否为建设工程分包合同纠纷。新大地建设公司以陈万帮等三人仅提供劳务，未提供材料、设备为由，主张双方之间不构成建设工程合同关系，本案并非建设工程分包合同纠纷。对此，根据相关法律法规规定，建设工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包。鑫港房产公司将“黄沙港鑫港国际商贸中心”工程发包给新大地建设公司承包后，新大地建设公司的工程施工负责人郭兵将该工程中的内外墙粉刷等劳务分包给陈万帮等三人施工，郭兵的行为应视为职务行为，该行为后果由新大地建设公司承担，故新大地建设公司与陈万帮等三人之间实际形成了建设工程劳务分包合同关系，故一审认定案涉双方之间的纠纷属于建设工程分包合同纠纷并无不当，本院对新大地建设公司的该上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，陈万帮等三人是否为必要共同诉讼人。本案中陈万帮、秦昌龙、施文标系分别与郭兵等签订工程分包协议，构成了相互独立的法律关系。鉴于陈万帮等三人均系同一工程项目下的劳务分包，且郭兵在结账时向该三人合并出具了一份付条，三人亦基于同种法律关系、相同的诉讼对象及基本相同的证据共同提起诉讼的实际情况，一审法院为减轻当事人讼累、节约诉讼成本将相关纠纷合并审理并无不当，但在裁判时应当将陈万帮等三人各自应得的份额分别予以明确，一审相应判决应予纠正。根据陈万帮等三人在一审庭审中的陈述，案涉9万元款项的分配分别为陈万帮35500元、秦昌龙21000元、施文标33500元，本院予以确认。
关于争议焦点三，郭兵是否有权直接向陈万帮等三人出具付条。新大地建设公司主张其与鑫港房产公司在合同中明确约定，新大地建设公司付工程款时，必须凭税票方可付款，且须汇到指定账户，故郭兵出具付条不具有正当性。经查，鑫港房产公司与新大地建设公司签订的合同中确有关于上述内容的约定，但该约定的内容系新大地建设公司与鑫港房产公司之间关于给付工程款的约定，并不能约束陈万帮等劳务分包人。另，根据新大地建设公司庭审中关于项目经理权限的陈述，郭兵作为工程施工负责人有权与陈万帮等分包人进行结算并出具付条，新大地建设公司应当承担给付欠付工程款的义务。
关于争议焦点四，鑫港房产公司是否应当承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中新大地建设公司与鑫港房产公司之间就是否欠付工程款问题存在争议，且相关案件正在审理过程中，故本案中不能排除鑫港房产公司仍差欠新大地建设公司工程款的情况，一审判决直接驳回陈万帮等三人对鑫港房产公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，新大地建设公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院(2015)射民初字第01897号民事判决第二项；
二、变更江苏省射阳县人民法院(2015)射民初字第01897号民事判决第一项为江苏新大地建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向陈万帮支付35500元、向秦昌龙支付21000元、向施文标支付33500元；
三、射阳鑫港房地产开发有限公司在欠付江苏新大地建设工程有限公司工程款范围内对陈万帮、秦昌龙、施文标承担连带偿还责任；
四、驳回陈万帮、秦昌龙、施文标的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，由江苏新大地建设工程有限公司负担1550元，射阳鑫港房地产开发有限公司负担500元；二审案件受理费2050元，由江苏新大地建设工程有限公司负担1550元，射阳鑫港房地产开发有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世华
审 判 员 丁益钧
代理审判员 李 砚
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 甫 明
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。