白山市江源区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江民一初字第1056号
原告王大鹏，男，住江源区。
委托代理人周立仁，系白山市江源区法律援助中心律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司。住址白山市浑江区。
法定代表人刘鑫，系总经理。
委托代理人索世林，系吉林万秋律师事务所律师。
被告王云虎，男，住白山市浑江区。
委托代理人孙建华，系吉林荆卫华律师事务所律师。
原告王大鹏诉被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司、被告王云虎机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王大鹏及其委托代理人周立仁、被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司的委托代理人索世林、被告王云虎的委托代理人孙建华到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称，2014年7月6日16时30分，原告乘坐丁力中驾驶的吉EF5**号两轮摩托车在杨木斜子村由东向西行驶，途中与对向行驶王云虎驾驶的吉FC33**号越野车相撞，该起事故经交警队划分责任，丁力中负主要责任、王云虎负次要责任。王大鹏无责任。王大鹏受伤住院18天，花医疗费13300.91元。原告经鉴定为10级伤残、二次治疗费7000元、护理期限为60天。吉FC33**号车在被告保险公司投保交强险。原告请求判令被告保险公司给付医疗费10000元、护理费108.59元／天×61天（含一级护理一天2人）=6623.99元、误工费164.16元／天×110天=18057.60元、伤残赔偿金222.74元×20年×10%=44549.20元、鉴定费3000元、交通费200元、精神损害赔偿金5000元，计87430.79元；请求判令被告王云虎给付医疗费3300.91元、二次治疗费7000元、住院伙食补助费1800元，计12100×30%=3630元；请求判令被告保险公司对王云虎应该承担的赔偿责任在商业险范围内和王云虎承担连带给付责任。
被告险公司辩称：1、保险公司同意在保险范围内承担赔偿责任。2、原告诉讼请求中的鉴定费、精神损害赔偿金不在理赔范围内，不应由保险公司承担。3、被保险车辆吉FC33**承担次要责任，故应当按照法定赔偿项目的25%计算赔偿数额。
被告王云虎辩称：同意按责任比例以及法律规定的标准对原告的请求给予赔偿，但是精神损害赔偿金不应在赔偿范围内，而且王云虎在保险公司投保强制保险和商业保险，保险公司应在保险限额内承担赔偿责任。
经本院审理查明：2014年7月6日16时30分，原告乘坐丁力中驾驶的吉EF5**号两轮摩托车在杨木斜子村由东向西行驶，途中与对向行驶王云虎驾驶的吉FC33**号越野车相撞，致使王大鹏受伤。经交警队划分责任，丁力中负该起事故主要责任，王云虎负次要责任，王大鹏无责任。王大鹏受伤后住院18天，花医疗费13300.91元，交通费200元。原告经鉴定为10级伤残，护理期限为60天，二次治疗费7000元。原告应获残疾赔偿金44549.20元。住院伙食补助费1800元。原告无固定职业。以上事实，原、被告均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、二被告应给付原告的误工费及护理费的数额。2、二被告是否应当给付原告精神损害赔偿金5000元及鉴定费3000元。
围绕争议焦点，双方当事人向法庭进行了举证、质证、辩论和陈述。
原告举证：1、举证江源区人民医院住院病历、护理证明，出院诊断书各一份、鉴定结论书第三项护理期限为60天。证明原告受伤后在江源区人民医院住院18天，住院期间一级护理1天，应给2个人的护理费，二级护理17天，结合鉴定结论中鉴定的护理期限为60天。原告认为应该按61天给付护理费，理由是住院期间一级护理1天，每天为108.59元×61天=6623.99元；误工费因为住院18天，出院时医生建议3个月内不能负重，因为这3个月中有两个月是31天所以，误工期限为110天，每天164.16元×110天=18057.60元（因为原告属于城镇人口，没有固定工作，按照人身损害赔偿司法解释的规定，不能举证证明自己前三年的平均工资的按照上一年度平均工资予以计算）。原告陈述：在强制保险的条款的11万限额项下包含精神损害赔偿金这项，另外最高法院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释第17条规定当事人有权要求承保强制保险的保险公司在强险限额内优先赔偿精神损害赔偿金，司法实践对十级伤残一般均支持5000元精神损害赔偿金；特别是江源区法院2014年若干交通事故案件十级均按5000元支持精神损害赔偿金。提交鉴定费收据一份，金额为3000元。
被告保险公司质证陈述：1、司法鉴定意见书中鉴定意见第3条确定的60天护理期限是根据病历及病情还有出院后的实际状况确定的，实际住院18天，该60天中包括了病历中1天的一级护理，所以护理天数应当按照60天确定；2、关于误工费，实际住院天数18天，从受伤日2014年7月6日至定残日2014年9月23日，共78天，根据最高法院人身损害赔偿规定误工天数就应当从受伤日计算到定残日前一天，原告陈述的病历中的医生建议3个月内不能负重并不等于3个月内需要完全休息，据此计算误工期限不符合法律规定，另外原告计算的110天误工期限是把受伤日到定残日的期间和刚才陈述的3个月重复累加，不合理，关于误工费每天的标准因原告当庭陈述没有固定职业，应当按照2014年吉林省高级法院人身损害赔偿标准中第15项居民服务和其他服务业每天108.59元计算。原告陈述的应当按照平均工资164.16元计算误工费是依据最高法院关于人身损害赔偿适用法律的解释是原告对该法律适用理解不正确，该解释第20条规定，不能举证最近三年平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告计算所使用的164.16元／每天不符合该规定。3、关于损害赔偿金原告所引用的最高法院的司法解释第17条原告的理解不正确，该条款是在如果需要给付精神损害赔偿金的前提下，可以主张优先给付，该条款并没有规定交通事故案件十级伤残就应当给付精神损害赔偿金。4、每一个赔偿项目都应当按照25%的比例计算保险公司应当赔偿的数额。对鉴定费收据的真实性无异议。
被告王云虎质证：同保险公司的质证意见一致，但计算赔偿比例按照法庭确定的标准。
被告保险公司举证：提交保单两份，证明肇事车辆吉ＦＣ33**号车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为50万元的商业第三者责任保险。
原告质证：没有异议。
被告王云虎质证：没有异议。但王云虎投保了不计免赔险。
被告王云虎举证：提交保险卡一份，证明王云虎在平安保险公司投保的险种中包括商业三者险50万元和不计免赔险，保险公司应当在王云虎承担的赔偿限额内承担理赔责任。
原告质证：没有异议。
被告保险公司质证：保险合同约定只有直接损失才属于赔偿范围，鉴定费和精神损害赔偿金不是直接损失，不应当由保险公司承担。
本院认为，被告王云虎违反交通法规发生道路交通事故，造成原告王大鹏受伤，应按其次要责任的比例承担赔偿责任；被告王云虎所驾驶车辆在被告平安保险公司投保交强险和商业第三者责任险，为此，被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司应当在保险范围内承担赔偿责任。关于护理期限问题，原告当庭提交了司法鉴定书和医院护理证明，证明原告外伤护理期限为60天，其中一级护理1天，即其中1天需要2人护理，护理费为108.59元／人×2人＋108.59元／天×59天=6623.99元，相当于原告所述护理61天，因此，原告要求给付6623.99元护理费的主张本院予以支持。关于误工期限问题，原告依据医院病历及医生诊断，主张误工期限为110天，被告保险公司对原告的主张提出异议，根据有关法律规定，原告的误工时间应自2014年7月6日计算至定残前一日2014年9月22日，即80日。关于误工费计算标准问题，原告系城镇户口，无固定收入，对被告主张被告按上一年度居民服务和其他服务业每天108.59元计算，本院予以支持。被告给付原告误工费8687.20元（108.59元×80天）；关于被告是否应当赔偿原告精神损害抚慰金问题，根据最高法院关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释第16条规定，当事人有权要求承保强制险的保险公司在强险限额内优先赔偿精神损抚慰金偿金，本院酌定被告给付精神损害抚慰金3000元为宜；关于被告保险公司是否应当承担鉴定费问题，本院认为原告为弄清案件事实作出必要鉴定的支出，被告应予赔偿。关于原告与被告王云虎所承担责任的比例问题，本院认为原、被告按三七比例划分较为适宜，即由原告承担70%责任，被告承担30%责任，被告保险公司关于王云虎承担25%赔偿责任的主张本院不予支持；对原告此次外伤二次手术费用7000元，双方当事人均无异议，本院予以支持。被告王云虎在被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司投保商业险，根据商业第三者责任保险的相关规定，其超过交强险各项赔偿限额以上的部分，应由被告保险公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条、和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条、二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司在交强险中替被告王云虎给付原告王大鹏医疗费10000元、护理费6623.99元、误工费8687.20元、伤残赔偿金44549.20元、交通费200元、精神损害赔偿金3000元，计73060.39元。此款于本判决发生法律效力后十日内付清。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司在商险中替被告王云虎给付原告医疗990元、二次治疗费7000元×30%=2100元、住院伙食补助费100元／天×18天×30%=540元，计3630元。于本判决发生法律效力后十日内付给原告王大鹏。
三、鉴定费3000元，被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司承担900元，原告王大鹏承担2100元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，减半收取，875元，原告王大鹏负担175元，被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 裴靖媛
二〇一四年十一月二十一日
书记员 高长青