广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第751号
上诉人（原审原告）冯学斌，男，汉族，1972年1月10日出生，住四川省西充县。
委托代理人冯文东，广东伦教律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区华康五金电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人何培年。
委托代理人伍志琴，广东泛邦律师事务所律师。
委托代理人卢肖艳，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人冯学斌与被上诉人佛山市顺德区华康五金电器有限公司（以下�称华康公司）因合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华康公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向冯学斌返还保证金60000元；二、驳回冯学斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5096.42元，由冯学斌负担4618.42元，华康公司负担478元。
上诉人冯学斌上诉提出：
一、原审法院对纯利润的范围认定错误。（一）华康公司应承担举证不能的法律责任。2007年2月28日的�合作经营合同》（以下简称《合作经营合同》）第五条第2款约定“每月最后一天即30日或31日，甲、乙双方盘点华康公司资产，核算该月盈利情况”，按该约定，华康公司应在每月的最后一天，将其有关收入、支出的全部财务报表交给冯学斌签名确认，但华康公司为隐瞒其每月的收入，减少依约应向冯学斌支付的盈利分配，从来没有履行该义务，根据证据规则，华康公司应负举证不能的败诉后果。（二）《合作经营合同》第二条第1款约定“甲方提供产品开发、生产经营所需的设备、厂房、资金”，因此，华康公司不能从经营收入中扣除生产设备折旧、厂房租金等经营成本。冯学斌提交的五份《审计报告》显示，华康公司从经营收入中扣除以下几个项目，导致净利润为负数或明显偏低：1．固定资产累计折旧费用：2007年623754.95元，2008年854213.15元，2009年1130005.48元，2010年1481974.72元，2011年1772725.96元，合共为5862674.26元。2．销售费用：2007年17207元，2008年100582.28元，2009年184746.9元，2010年203718.25元，2011年268514.15元，合共为774768.58元。3．管理费用：2007年123972.55元，2008年351567.8元，2009年666981.61元，2010年602419.12元，2011年571187.23元，合共为2316128.31元。4、支付给职工以及为职工支付的现金：2007年98677元，2008年954896.71元，2009年957156.64元，2010年1299886.6元，2011年1074587.48元，合共为4385204.43元。上述费用合共为13338775.58元，依约应由华康公司自行负责，不能在财务报表中反映并提前扣减，有关盈利应视为华康公司的净利润分配给冯学斌。（三）提前扣减不须冯学斌承担的亏损不合理。《合作经营合同》第二条第2款约定“乙方不承担华康公司生产经营风险”，因此，原审法院将2007年的亏损113939.67元、2008年的亏损63108.8元列入总利润金额进行计算不�合合同约定。原审法院应该依照合同的约定，在计算五年的分红款时不应扣减亏损金额。
二、华康公司应向冯学斌承担违约责任。（一）华康公司没有依约支付分红款应承担违约责任。根据《合作经营合同》第一条第2款的约定，若每合作一年期满时，华康公司存在赢利，应按时支付冯学斌纯利润的5%，即2008年3月1日支付2007年度的红利，2009年3月1日支付2008年度的红利，以此类推。但在合作期间内，冯学斌多次要求华康公司支付红利，但均遭拖延或拒付。华康公司仅依约在暂扣保证金后向冯学斌支付基本工资，其在合同期满后才支付部分分红款显属违反合同约定，应承担相应的违约责任。（二）华康公司在合同期满后没有依约退回保证金明显违约。双方的合作合同在2012年3月1日期满，华康公司依约应在当日将暂扣多年的保证金予以退回，但华康公司至今仍未退回，�显违约。（三）华康公司的全部账册内容对冯学斌的红利分配产生极大的影响。双方之间是合法的合作经营关系，可以将冯学斌视为华康公司的股东，占有华康公司5%的股份，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定和《合作经营合同》第五条第2款的约定，华康公司有义务在每月最后一天与冯学斌共同盘点公司资产，核算该月盈利情况。但在双方合作期间，华康公司为少分或不分红利给冯学斌，从来没有履行与冯学斌共同盘点公司资产、将公司每月经营收支的账册交给冯学斌签名确认的义务，所以华康公司应承担相应的违约责任。
综上所述，华康公司为吸引优秀人才，自己提供厂房和运营资金，冯学斌付出管理经验和产品开发技术，即使华康公司占有经营利润的绝大部分，合作双方本来相得益彰。双方之间签订的《合作经营合同》是规范、约束本案双方当事人权利义务的依据，受法律保护。多年来，冯学斌对华康公司视为已出，将全部个人精力和时间投入到华康公司内，没有请过一天假。华康公司借助冯学斌在生产经营、产品开发技术方面的管理经验，获得丰厚的利润，但华康公司的法定代表人利用掌握财务、公章等权利，从来没有开诚布公地向冯学斌公开有关经营收入的财务资料并交给其签名确认。而且，华康公司为达到少交、不交税的非法目的，将华康公司的大部分经营收入存入法定代表人亲戚朋友的四个私人银行账户内，存在账外经营的违法情形，并伪造高昂的生产成本或依双方合同不应扣减的生产成本在账内提前扣除，华康公司账外经营和伪造生产成本的做法，对不能接触公司账册的冯学斌显失公平。因此，有必要封存华康公司在双方合作期间的全部账册，提取华康公司所借用的四个私人账户中的款项往来信�，并对上述账册和银行流水进行司法审计。另外，华康公司没有每月向冯学斌公开账目并由其签名确认，恶意隐瞒华康公司的实际经营收入，使冯学斌不能监管公司的收入，并且不按期足额对冯学斌分配纯利润和及时退回保证金，构成根本违约，应承担相应的违约责任。原审法院仅简单认定华康公司形式上交给工商局的《审计报告》，不接纳冯学斌证据保全和司法审计的申请，认定事实不清，适用法律错误。因此，为了查清华康公司真实的经营收入，维护冯学斌的合法权益，请求法院采纳冯学斌提出证据保全和司法审计的申请。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法判决支持冯学斌的全部诉讼请求。
上诉人冯学斌在二审期间提交了（2014）佛中法民二终字第588号民事判决书复印件，予以证明华康公司已按照约定向冯学斌支付分红款320000元。经质证，华康公司对该证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为该生效判决已确认320000元是冯学斌向华康公司所借的购车款，并非为分红款。
被上诉人华康公司辩称：一、原审判决认定事实清楚。双方在合作经营期间华康公司应向冯学斌支付的分红款为6055.1元，该结果经审计具有法律效力，华康公司已向冯学斌支付分红款50000元，完全超出华康公司应支付的分红款数额。二、冯学斌无任何证据证明合作经营期间华康公司存在违约行为。恰恰相反，冯学斌在合作经营期满前单方终止合作经营合同，截至目前仍未与华康公司办理终止合作经营的相关手续，也未办理相关工作的交接手续，因此冯学斌要求华康公司支付违约金没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回冯学斌的全部上诉请求。
被上诉人华康公司在二审期间提交�两张转账凭证复印件，予以证明在双方合作经营期间，华康公司已向冯学斌支付分红款50000元。经质证，冯学斌对该证据的真实性没有异议，认为因付款人并非华康公司，故进一步证明华康公司存在账外经营的情况。
经审查，本院对双方在二审期间提交的证据作出如下认证：冯学斌提交的（2014）佛中法民二终字第588号民事判决书复印件，华康公司对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，因该判决认定诉争的320000元为华康公司借给冯学斌的购车款，而并非冯学斌所主张的为分红款，故本院对其证明内容不予确认；华康公司提交的两张转账凭证复印件，冯学斌对该证据的真实性没有异议，本院对该证据予以确认。
经审理，本院除依法确认原审判决认定的事实外，另查明：本院在2014年7月9日对华康公司与冯学斌的民间借贷纠纷作出（2014）佛中法民二终字第588号民事判决，认定该案讼争的320000元为华康公司借给冯学斌的购车款，并判令冯学斌向华康公司返还该借款及相应利息。
再查明：麦朝信分别于2010年3月16日和2011年2月21日分别向冯学斌转账支付25000元，合共50000元，冯学斌确认上述款项为华康公司向其支付的分红款。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。本院针对本案二审的争议焦点问题分析如下：
一、关于华康公司应支付分红款的数额问题
（一）关于冯学斌主张因华康公司没有履行每月共同盘点公司资产并提交公司财务报表给冯学斌确认的义务，其应承担举证不能的法律后果。首先，涉案《合作经营合同》第五条第2款仅约定“甲、乙双方盘点华康公司资产，核算该月盈利情况”，并没有明确约定必须以冯学斌所主张的“将公司全部财务报表提交冯学斌签名确认”的方式进行盘点。其次，华康公司从2007年至2011年每年均委托有资质的中介机构作出《审计报告》已向工商部门提交，冯学斌对该5份《审计报告》的真实性无异议。该五份《审计报告》的内容涵盖了华康公司在这五个年度的经营情况，而年度的经营情况是由每个月经营情况汇总统计的结果，冯学斌未能提供反驳证据推翻《审计报告》的证明效力，故该五份报告可以作为认定华康公司经营盈亏情况的依据。再次，本案中未有证据显示冯学斌在双方长达5年的合作经营期间内就盘点资产的方式向华康公司提出过异议。综上分析，涉案《审计报告》可作为认定华康公司经营盈亏情况的依据，无须再另行举证证实每月盘点资产情况，故冯学斌的此项主张依据不足，本院不予支持。
（二）关于计算纯利润时应否扣除经营成本。冯学斌主张计算纯利润的基数不应扣除经营成本。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条�一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。涉案《合作经营合同》第二条第2款约定“每合作一年期满时，华康公司存在赢利，华康公司按时支付冯学斌纯利润的5%”。从“纯利润”的词语含义来看，应是指经营收入扣除经营成本后的净利润；从合同约定支付纯利润的前提条件“华康公司存在赢利”来看，企业赢利与否应当用收入扣减成本的计算结果来判定，故扣除经营成本是计算“纯利润”的前提。另外，合同中约定的华康公司提供产品开发、生产经营所需的设备、厂房、资金以及冯学斌不承担生产经营风险只是双方对合作经营方式的明确，不涉及到纯利润的计算方法问题，而且《审计报告》中对净利润的计算方法亦为收入扣减成本。据此，计算纯利润的基数应当扣除华康公司的经营成本，冯学斌的此项主张依据不足，本院不予支持。
（三）关于冯学斌主张原审法院将2007年、2008年纯利润的亏损数额列入总利润数额中予以扣减。原审法院计算分红款的方法为将2009年纯利润46824.79元、2010年纯利润31872.8元、2011年纯利润42404.48元相加后再乘以5%，得分红款为6055.1元［（46824.79＋31872.8＋42404.48）×5%=6055.1元］，并没有扣减2007年、2008年纯利润的亏损数额，冯学斌的此项主张无理，本院不予支持。
（四）关于冯学斌提出的证据保全和司法审计申请。一方面，如前所述，冯学斌对涉案《审计报告》的真实性无异议，其也未能就《审计报告》提供针对性的反驳证据，故涉案《审计报告》能证实华康公司的经营盈亏情况。另一方面，冯学斌在一审中提交一组证据欲证明华康公司利用私人账户收取货款，但该组证据未能证实与华康公司具有关联性，也未能证实华康公司存在账外经营的情况，原审法院对此不予采纳正确，本院予以维持。因涉案《审计报告》足以证实华康公司的经营盈亏情况，故对冯学斌提出的证据保全和司法审计申请，本院不予接纳。
综上分析，原审法院认定在双方合作经营期间，华康公司应向冯学斌支付分红款为6055.1元正确，本院予以维持。
二、关于华康公司应否承担违约责任的问题
（一）关于支付分红款问题。如前所述，华康公司应向冯学斌支付分红款为6055.1元，而据本院查明的事实可知，虽冯学斌主张其收到的320000元为分红款，但本院生效判决已经认定该款是其向华康公司所借的购车款而应予以返还，由于冯学斌确认收取华康公司于2010年3月16日和2011年2月21日通过麦朝信支付的分红款50000元，故华康公司已经履行了涉案《合作经营合同》约定的支付分红款的义务，并无违约。
（二）关于退回保证金问题。因双方于2007年2月28日签订的《合作经营合同》至2012年2月28日期满，该合同第五条第1款约定“作为本合同乙方的保证金，合同期满后，双方不再续约的，甲方应一次性返还乙方”，其后双方又于2012年3月14日签订《合作经营合同》，合作经营期限至2022年2月28日，该合同也约定保证金60000元在合同期满后返还。本案中，无证据显示在2007年2月28日《合作经营合同》期满后冯学斌向华康公司提出过退还保证金的请求，华康公司没有实际退还保证金是因为双方在第一份合作经营合同期满后续签了合同，冯学斌未能举证证明其在签订第二份合作经营合同时对第一份合作经营合同保证金的退还提出异议，故华康公司于2007年2月28日《合作经营合同》期满后没有实际退还保证金并不构成违约。
（三）关于盘点公司资产的问题。如前所述，《合作经营合同》没有明确约定冯学斌所主张的“将公司全部财务报表提交冯学斌签名确认”的方式进行盘点，且未有证据显示冯学斌在双方长达5年的合作经营期间内就盘点资产的方式向华康公司提出过异议，故冯学斌认为华康公司在盘点公司资产方面存在违约行为依据不足。
综上分析，冯学斌主张华康公司构成违约而应负违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，冯学斌的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10249.84元，由上诉人冯学斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 麦嘉潮
审判员 刘 坤
审判员 王 琰
二〇一四年十一月十九�
书记员 林 静