安徽省淮北市杜集区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杜民二初字第00109号
原告：吴江市恒亚空调净化钢构有限公司，住所地江苏省吴江市。
法定代表人：徐明荣，该公司董事长。
委托代理人：许继光，安徽许继光律师事务所律师。
委托代理人：沈鹏，安徽许继光律师事务所律师。
被告：淮北鑫冠工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区。
法定代表人：许雪峰，该公司董事长。
委托代理人：徐敬武，安徽律诚律师事务所律师.
原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司（以下简称恒亚公司）诉被告淮北鑫冠工贸有限责任公司（以下简称鑫冠公司）承揽合同纠纷一案，于2015年5月6日向本院起诉，本院受理后，因案情复杂，转为普通程序审理。于2016年2月19日、3月24日两次公开开庭进行了审理。期间，原告恒亚公司申请对其已完工的厂房进行鉴定。原告恒亚公司委托代理人沈鹏、被告鑫冠公司法定代表人许雪峰及其委托代理人徐敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒亚公司诉称：2006年12月25日，恒亚公司与鑫冠公司签订了《建筑钢结构制作加工安装承揽合同》，约定由恒亚公司为鑫冠公司加工安装钢结构厂房，并对工程范围、工程造价、付款方式等事项作出明确约定。合同签订后，恒亚公司开始加工钢梁钢柱。至2007年2月被告分三次付清一期预付款。2007年3月份主体钢结构完工，原告要求被告支付工程进度款，被告未支付。原告无资金继续垫付，于2007年4月1日将全部人员撤离场地。不料，被告在原告不知情的情况下中途毁约，将剩余工程即屋面瓦楞板及墙面瓦楞板部分另找他人施工。此后，恒亚公司一直向鑫冠公司催要工程款，但鑫冠公司总以资金紧张等理由推脱，至今仍没有结算剩余工程款。综上，为维护恒亚公司的合法权益，请求法院判令：1、被告支付剩余工程款342069.56元；2、被告自2007年4月1日起按照每日万分之五支付违约金（暂计算至2016年1月20日，为542180.12万元），直到工程款付清为止；3、承担本案诉讼费等相关费用。
鑫冠公司在庭审中辩称：1、原告主体不适格，被告未与原告签订涉案合同，而是与恒亚公司淮北分公司签订的合同，根据合同相对性原理，原告应为恒亚公司淮北分公司，根据最高院的相关规定，分公司可以作为民事诉讼的主体，原告以总公司的名义起诉不合理。2、承揽合同履行期间，淮北分公司违约在先，其法定代表人因涉嫌漏税下落不明致涉案工程被迫停工，导致被告受到了巨额损失；3、淮北分公司在工程施工期间所使用的建筑材料为非国标产品，所施工的工程质量不合格，厂房尺寸、规格等均发生重大偏差，淮北分公司应对不合格的厂房进行赔偿。4、恒亚公司起诉超过诉讼时效，在工程中途停止后，原告未主张权利也没有证据证明其主张了权利。5、原告增加的诉讼请求没有事实与法律依据，并且对方违约在先，不存在违约金，诉讼请求应不予支持。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2006年12月25日，恒亚公司淮北分公司与鑫冠公司签订《建筑钢结构制作加工安装承揽合同》，合同约定：恒亚公司为鑫冠公司加工安装钢结构厂房；工程范围为：钢柱、抗风柱、钢梁、吊车梁及其屋面板、瓦楞板、墙面门窗等事项；工程总面积为2880㎡，按照310元／㎡计算，工程总造价892800元；合同签订后预付25%即223200元，钢架起来付25%即223200元，屋面板完工后付20%即178560元，全部工程完工付20%即178560元，质保金10%即89280元，质保一年。合同还约定了项目工期、双方责任、质量验收、违约责任等条款。鑫冠公司于2006年12月支付恒亚公司工程款15000元，2007年1月支付150000元，同年2月支付58200元。恒亚公司将主体钢结构建成后，鑫冠公司未按约定支付工程进度款223200元。后鑫冠公司将余下工程于2007年8月17日另发包他人，恒亚公司与鑫冠公司达成的合同终止履行。2015年12月7日，安徽百友司法鉴定中心出具意见书，内容为按二类工程取费，恒亚公司完成的钢构厂房造价为565269.56元。2016年2月25日，安徽百友司法鉴定中心出具补充鉴定意见，内容为按三类取费标准，恒亚公司完成的钢构厂房造价为546430.57元。
另查：恒亚公司淮北分公司是恒亚公司的分公司，于2009年被吊销工商登记。2011年3月20日至11月1日，徐明荣因涉嫌逃税罪被公安机关羁押。恒亚公司在同时期承揽多家公司的厂房安装工程。
以上事实，有《建筑钢结构工程制作加工安装承揽合同》、许雪峰询问笔录、税务稽查工作底稿、证人证言、（2011）杜刑初字第00081号刑事判决书、（2009）杜民二初字第0002号民事调解书、（2009）杜民二初字第0018民事调解书、（2012）杜民二初字第00106号民事裁定书、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据材料附卷佐证。
本院认为：关于本案的争议焦点：1、恒亚公司主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第四项、第一百八十九条的规定，吊销营业执照是公司解散的情形，公司必须进行清算并办理注销登记。公司法已经明确公司终止的时间以公司登记机关办理注销登记为准。企业法人营业执照被吊销后，只有经过清算，注销登记才能从法律上消灭其法人资格。本案吴江市恒亚空调净化钢构有限公司淮北分公司是吴江市恒亚空调净化钢构有限公司的分公司，分公司被吊销营业执照是否能达到被吊销营业执照后主体资格依存的法律后果确需切实研究。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司是总公司管辖的分支机构，分公司虽不具有独立法律地位，但依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十三条、第四十四条的规定，公司吊销营业执照后，要清算，公司清算结束，制作清算报告，办理注销登记。第五十条规定：分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。从上述法律规定和分公司法律性质可以分析得出，在分公司（包括其他类型的分支机构）被吊销营业执照后，由于资产属于本公司，其不存在清算问题，所以不必保留分公司的主体资格，因此分公司被吊销后，不应具备诉讼主体资格，应由本公司（设立机构）行使诉讼权利。故恒亚公司作为原告主体适格。
2、关于恒亚公司起诉是否超过诉讼时效问题。恒亚公司法定代表人徐明荣在施工厂房主体钢结构起来后一直向鑫冠公司负责人催要工程款和采取诉讼的方式向鑫冠公司多次主张权利，适用诉讼时效中断。至本次诉讼受理时，恒亚公司未超过诉讼时效。
3、关于恒亚公司的诉讼请求是否有法律和事实依据。恒亚公司与鑫冠公司在平等、自愿基础上签订的承揽合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。按照双方签订的承揽合同中约定的付款方式，合同签订后预付223200元，合同签订的时间为2006年12月25日，鑫冠公司直至2007年2月2日才将预付款分三次付清，恒亚公司在没有按期收到预付款后，没有主张鑫冠公司的先履行义务，开始实际履行合同，可以认为是恒亚公司对合同实质性内容变更的认可。但恒亚公司主体钢结构完成后，即合同约定的“钢架起来后付25%即223200元”时，鑫冠公司仍没有按约付款，恒亚公司当然可以依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，以后履行抗辩权拒绝履行以下的工程承揽义务，以此保护自己的顺序利益和期限利益。先履行一方的鑫冠公司之后也没有采取补救措施、变违约为适当履行，而是将下余工程重新承揽给他人，恒亚公司与鑫冠公司因鑫冠公司根本违约致使合同终止履行。对此，鑫冠公司辩称是恒亚公司负责人徐明荣因涉嫌犯罪而单方终止履行。在当时恒亚公司同时给多家单位施工，2009年至2012年，其先后多次起诉相关公司要求给付工程款，有本院多份裁判文书为证。2008年下半年公安机关对恒亚公司账目侦查，2011年3月27日徐明荣被羁押。从时间顺序上看，恒亚公司负责人徐明荣犯罪行为与双方合同履行没有关联性。鑫冠公司没有提交充分的证据证明恒亚公司违约。对鑫冠公司提出的恒亚公司没有施工到第二批工程款应予支付的工程量的辩称，经查，双方合同中工程范围约定了钢柱、抗风柱、钢梁、吊车梁及其屋面板、瓦楞板、墙面门窗等事项。2011年2月25日鑫冠公司法定代表人许雪峰在公安机关对其问话中认可恒亚公司已把主体钢构工程建成，可以认定恒亚公司已完工工程量完全符合“钢架起来后”的双方合同约定。对鑫冠公司的上述辩解本院不予支持。本院认为双方达成的合同中工程造价的约定没有依据建设主管部门发布的定额标准，而是协商定价，同时双方合意了对主体钢结构完工支付25%工程款的约定，都充分体现了鑫冠公司对自己的工程造价预判和风险控制的判断结果，本院依据双方合同约定确定鑫冠公司的违约责任，不存在利益失衡的状况。关于鑫冠公司应支付恒亚公司已经施工完毕的工程款。涉案工程合同约定价为892800元，低于当时市场价格。但由于鑫冠公司中途违约，合同已实际终止。此时双方合同已经变更，视为新的合同。鑫冠公司不应再享受优惠价格。对恒亚公司要求按安徽百友司法鉴定中心评估价565269.56元，扣除已给付的223200元，要求鑫冠公司支付剩余工程款342069.56元的诉求。本院认为，安徽百友司法鉴定中心评估价565269.56元是按2000定额二类标准评估。经该中心人员出庭接受质询得知，该评估应实际按2000定额三类取费标准，经通知安徽百友司法鉴定中心按三类取费标准重新出具评估意见，结论为546430.57元，扣除鑫冠公司已付的223200元，鑫冠公司应支付恒亚公司工程款323230.57元。对恒亚公司的诉讼请求本院予以部分支持。恒亚公司增加诉讼请求要求鑫冠公司应按合同约定给付每日万分之五的违约金，自2007年4月1日暂计算至2016年1月20日，为542180.12万元，直到工程款付清为止；关于违约金的数额本院确定按照同期银行贷款利率计算。
鑫冠公司辩称承揽合同履行期间，吴江恒亚分公司违约在先，其法定代表人因涉嫌漏税下落不明导致涉案工程被迫停工，导致被告受到了巨额损失；吴江恒亚分公司在工程施工期间所使用的建筑材料为非国标产品，所施工的工程质量不合格，厂房尺寸、规格等均发生重大偏差，吴江恒亚分公司应对不合格的厂房进行赔偿。因其未提供相关证据证明，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百十一四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告淮北鑫冠工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司工程款323230.57元；并按中国人民银行同期贷款利率支付原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司违约金（从2007年4月1日起至工程款付清之日止）；
二、驳回原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11454元，由原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司负担1454元，由被告淮北鑫冠工贸有限责任公司负担10000元；鉴定费15000元，由原告吴江市恒亚空调净化钢构有限公司负担5000元，由被告淮北鑫冠工贸有限责任公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审 判 长 徐 敏
审 判 员 武啸伟
人民陪审员 刘汉锋
二〇一六年五月五日
书 记 员 朱 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效继续计算。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。