福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2561号
上诉人（原审原告）李某，女，1988年7月19日出生，汉族，闽侯县人，公司职员，户籍地闽侯县，现住福州市仓山区。
委托代理人黄周端，福建融成律师事务所律师。
委托代理人林婷婷，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祝某甲，男，1985年10月22日出生，汉族，闽清县人，住闽清县。
上诉人李某与被上诉人祝某甲离婚纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2015）梅民初字第392号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判查明，原、被告于2011年7月经人介绍认识，2012年2月14日在闽侯县民政局办理结婚登记手续，婚后于2012年8月16日生育一子祝某乙，婚生子祝某乙现跟随被告生活。原、被告婚后无夫妻共同财产，无夫妻共同债权、债务。
原判认为，原、被告于2011年7月经人介绍认识，2012年2月14日登记结婚，未建立起稳定的夫妻感情，婚后原、被告因生活琐事产生矛盾，现原告诉请与被告离婚，被告亦同意与原告离婚，原、被告夫妻感情确已完全破裂，对原告的离婚诉讼请求予以支持。婚生子祝某乙现跟随被告生活，为保护婚生子女的成长与生活，婚生子祝某乙由被告抚养，被告自行承担抚养费。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条之规定，判决如下：一、准予原告李某与被告祝某甲离婚；二、婚生子祝某乙由被告祝某甲抚养，抚养费由被告承担。本案受理费245元，减半收取122.5元，由被告祝某甲负担。
宣判后，上诉人李某不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人李某上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院判决认定婚生子祝某乙现跟随被上诉人生活，为保护婚生子女的成长与生活，直接判令婚生子归被上诉人抚养明显存在认定事实错误并适用法律错误。事实上，孩子祝某乙从出生以来一直都跟随上诉人及上诉人母亲生活，而被上诉人大部分时间都在外地工作，包括被上诉人的父母亲也根本无暇帮助照顾孩子。2015年2月16日被上诉人从山东回来后对上诉人谎称孩子要抱到老家去办理周岁仪式而将孩子抱走，但2015年2月23日上诉人要到被上诉人家抱孩子时，被上诉人竟然不让上诉人抱孩子。其次，孩子跟随被上诉人生活将对孩子的健康成长产生严重不利影响。在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间，被上诉人性格异常暴躁经常对上诉人及上诉人母亲恶言恶语，导致孩子有很长一段时间对被上诉人心生恐惧，对孩子的身心已造成极大的阴影。在一审庭审结束后更是对上诉上粗口狂言，并明确提出永远都不让上诉人与孩子见面。孩子若是跟随被上诉人生活将对孩子的身心健康产生严重不利影响。另，被上诉人长期以来都经常到外地去工作，现更是不务正业，经常沉迷于赌博，被上诉人不可能也没有精力帮忙照顾孩子。其父母亲也年纪偏大且已在帮忙照顾另一个外孙女，根本没有任何精力再投入照顾孩子祝某乙。第三，孩子依法应判归上诉人抚养更有利于孩子健康成长。孩子祝某乙从出生以来一直都跟随上诉人一起生活，且大部分时间也由上诉人母亲帮忙照顾。孩子从小也未离开母亲身边，也已经习惯了同母亲一起生活的环境。相反，被上诉人从孩子出生以来基本上未与孩子一起共同生活更不用说照顾。上诉人在正常上下班后，完全可以把全部精力投入到家庭生活，况且孩子外祖母身体健好也愿意尽全力呵护教育孩子。同时，上诉人现有稳定的工作，能够为孩子提供良好的生活环境。完全有能力给予孩子一个健康稳定的生活环境。孩子祝某乙刚满两周半年龄尚小且一直长期跟随上诉人生活，改变生活环境必将对其健康成长造成不利影响。二、审理离婚案件应当对孩子的抚养权及探望权一并作出判决，原审法院明显存在违反法律规定，背离立法本意。《婚姻法》第三十八条第二款规定了离婚时对探望权实行协议优先原则，若协商不成由人民法院判决。离婚时一方获得抚养权另一方就相应获得了探望权，这两个权利是离婚诉讼的两个相对应内容。即人民法院在处理离婚案件时无论当事人是否诉请行使，都应对探望权的行使方式和时间作出具体判决。可见，原审法院的判决明显存在违反法律规定。综上，根据最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知第三条第（二）项、第（四）项，诉请：一、请求依法撤销福建省闽清县人民法院作出的（2015）梅民初字第392号民事判决书第二项判决内容，依法改判婚生子祝某乙由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费1000元直至儿子祝某乙年满十八周岁止；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人祝某甲答辩称：婚生子祝某乙从小是与被上诉人共同生活，不希望改变孩子生活环境。上诉人没有足够能力培养孩子，没有固定住所，在孩子教育上也存在缺陷，而被上诉人有经济能力培养孩子成才。原判决是正确的。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院确认一审认定的主要事实。
本院认为，上诉人诉请与被上诉人离婚，被上诉人同意与上诉人离婚，夫妻感情确已完全破裂。上诉人提起诉讼时，婚生子祝某乙已满两周岁，现跟随被上诉人生活，根据本案具体情况，由被上诉人抚养为宜。上诉人提出被上诉人长期未与婚生子生活及存在种种恶习，不利于孩子身心健康，应判由上诉人抚养婚生子的上诉主张，被上诉人对此作出相反答辩意见。上诉人不能提供有力证据证明其主张，上诉人母亲关于婚生子基本由其与上诉人照顾的证明系利害关系人所作，证明力不足，另外上诉人提供的其与被上诉人的微信、短信记录，仅能证明婚生子于2015年2月16日由被上诉人带回老家至今，不能证明其主张的内容，故不予支持。上诉人在一审诉讼中，并未诉请探望权，根据不诉不理原则，一审判决未涉及探望权并无不当，上诉人关于原判未涉及探望权违法的意见不予采纳。根据法律规定，离婚判决未涉及探望权的，上诉人可就探望权单独向人民法院提起诉讼。本案不涉及财产纠纷，原判适用《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十一条不当，且本案涉及离婚与子女抚养纠纷，原判未适用《中华人民共和国婚姻法》第三十六条的规定不当，本院均予以纠正。综上，原判认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币245元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞贤忠
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一五年七月六日
书 记 员 林歆滢
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。