新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）塔刑终字第91号
原公诉机关塔城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马静，女，1992年2月19日出生，哈萨克族，大专文化程度，无固定职业。户籍所在地：塔城市二工镇边防派出所。2014年6月19日因犯诈骗罪，被塔城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2014年10月31日因涉嫌犯诈骗罪，被塔城市公安局刑事拘留。同年12月5日被塔城市人民检察院批准逮捕。2015年2月24日被塔城市公安局决定取保候审。同年8月5日被塔城市人民法院决定逮捕。现羁押于塔城市看守所。
辩护人李万忠，新疆昌年律师事务所律师。
塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控被告人马静犯诈骗罪一案，于二〇一五年七月二十四日作出（2015）塔刑初字第72号刑事判决。原审被告人马静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员米娜婉出庭履行职务，上诉人马静及其辩护人李万忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人马静以虚构事实、隐瞒真相等手段，向多名被害人承诺其有能力以每部3000元的价格办理塔城市联通公司苹果6手机及尾号为四位相同数字的手机号码，先后诈骗被害人王某某现金6000元、朱某甲3000元、索某某3000元，共计12000元，属“数额较大”情节，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关对被告人马静指控的罪名成立。被告人马静2014年6月19日因犯诈骗罪被塔城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。其在缓刑考验期间继续实施诈骗犯罪，其行为应按照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，对被告人马静新犯的罪作出判决，将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，并在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期，并判处附加刑。关于公诉机关指控被告人马静诈骗被害人朱某甲现金21000元的事实。原审法院认为，根据最高人民法院1991年4月作出的对河南省高院豫法（研）请（1991）15号请示的答复意见：“应把案发前已追回的被骗数额扣除，按实际诈骗所得额计算，但处罚时，对这种情况应作为从重情节予以考虑”。故原审法院认定被告人马静诈骗朱某甲现金数额为3000元。案发后，被告人在其亲属的协助下已退赔了王某某、索某某两被害人的全部经济损失，取得了两被害人的谅解，认罪态度较好，前后两次犯罪均未给被害人造成经济损失。上述情节原审法院在量刑予以综合考虑。
原审法院遂判决，撤销塔城市人民法院（2014）塔刑初字第40号刑事判决主文中被告人马静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元（已缴纳）的缓刑部分；被告人马静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金12000元。
宣判后，原审被告人马静不服，向本院提出上诉，请求二审法院改判其不承担刑事责任。
辩护人李万忠于2015年9月21日以书面形式申请本院通知本案证人韩某某出庭作证。本院于同日通知证人出庭作证，韩某某以在外地工作不便出庭为由拒绝到庭。
辩护人李万忠的辩护意见认为，上诉人马静不构成诈骗罪。马静在取得被害人钱款后没有进行挥霍。其在10月17日向韩某某了解到3000元不能办理苹果手机业务，隔天就将购机款返还给了手机购买人。而且不能以马静曾经有诈骗犯罪的事实，就在本案中认定其有诈骗犯罪的故意。
检察机关出庭意见认为，辩护人提出上诉人马静无罪的辩护意见，无事实依据和证据依据。马静没有能力以每部3000元的价格购买苹果手机和后四位数字相同的手机号码，而其虚构的就是这一事实，致使被害人主动将购机款交与马静，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。故一审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明，2014年9月至10月期间，上诉人马静虚构自己可以在塔城市联通公司以每部3000元的价格办理苹果6手机并绑定尾号为四位相同数字手机号码的虚假事实，诈骗被害人朱某甲现金21000元、王某某现金6000元、索某某现金3000元。其中，被害人朱某甲在案发前已自行追回购机款18000元，尚有3000元未能追回。同时查明，一审期间马静亲属已退赔了被害人王某某、索某某的经济损失，取得两被害人谅解。
上述事实有以下证据证实：
1、书证
受案登记、受案回执、报案材料、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、保证书，证实马静因涉嫌诈骗罪于2014年10月31日被塔城市公安局刑事拘留，同年12月5日被塔城市人民检察院批准逮捕，2015年2月24日被塔城市公安局取保候审；（2014）塔刑初字第40号刑事判决书，证实2014年6月19日马静因犯诈骗罪被塔城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；塔城市人民法院决定逮捕书，证实马静于2015年8月5日被塔城市人民法院决定逮捕；户籍证明，证明马静的身份情况。
2、被害人王某某、朱某甲、索某某的报案材料和陈述，赵某某、朱某乙、汪某某的询问笔录，证实上诉人马静实施诈骗的过程及诈骗数额。
3、证人韩某某的证言，证实马静于2014年10月17日以5499元购买了一部苹果6手机。之后再未给马静办理过任何手机业务。同时证实，联通公司员工谢某某曾告诉韩某某，马静以韩某某的名义收取他人钱款，声称可以每部3000元的价格购买苹果6手机并绑定尾号后四位相同数字的手机号码。
4、上诉人马静的供述与辩解及原审庭审笔录。
5、同步录音录像，证实公安机关在办案过程中无违法取证行为。
6、被害人王某某、索某某刑事谅解协议书各一份、证明马静已退赔了王某某、索某某全部经济损失，取得两被害人谅解。
本院认为，上诉人马静虚构可以在塔城市联通公司以每部3000元的价格办理苹果6手机，并绑定尾号为四位相同数字手机号码的虚假事实，诈骗被害人朱某甲现金21000元、王某某现金6000元、索某某现金3000元。其中，被害人朱某甲在案发前已自行追回购机款18000元。根据最高人民法院1991年4月23日向河南省高级人民法院作出的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。故上诉人马静诈骗被害人现金数额为12000元。原审对上诉人马静诈骗数额认定准确。
关于上诉人马静及其辩护人提出的马静不应承担刑事责任的意见。在案马静供述和朱某甲、赵某某、王某某、汪某某、韩某某的陈述相互印证证实，马静谎称请塔城市联通公司工作人员韩某某为被害人办理苹果手机业务，并明知在塔城市联通公司购买苹果手机需要支付5499元的情况下，虚构自己能以每部3000元的价格在该公司办理购买苹果手机并绑定尾号后四位相同数字的电话号码业务，诱骗被害人产生错误认识向其支付购机款。其中，被害人朱某甲因错误认识向马静支付了21000元购机款，马静因此已取得被害人朱某甲财产而获利。虽然该诈骗行为很快被朱某甲识破，并自行追回18000元，但是马静的诈骗行为已经完成，已属诈骗既遂。被害人自行追回18000元的事实依前述最高人民法院批复可以从被骗款额中扣除，但该情况应做为从重情节予以考虑。上述客观行为均反映马静主观上具有非法占有他人钱款之目的，已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任，原审对其行为定性准确。故对该上诉意见和辩护意见不予采纳。
原审在对其量刑时已充分考虑了上诉人马静亲属在原审期间积极退赔，取得部分被害人谅解的从轻处罚情节以及上诉人马静在缓刑考验期内再次实施诈骗犯罪的从重处罚情节，对其决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金12000元，该量刑并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 岩
代理审判员 孔国庆
代理审判员 黄 昊
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 孙 茜