河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第55号
原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某某。1984年3月2日因犯强奸罪被判处有期徒刑七年。2013年9月8日被郑州市公安局建设路分局治安大队一中队抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月10日被开封市公安局州桥分局监视居住，因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月23日被开封市鼓楼区人民法院决定取保候审，2015年1月15日被开封市鼓楼区人民法院决定逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人雷辉，河南犀原律师事务所律师。
开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控原审被告人常某某犯诈骗罪一案，于2014年4月18日作出（2014）鼓刑初字第25号刑事判决，认定被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人常某某不服，提出上诉。开封市中级人民法院于2014年10月14日以事实不清为由作出（2014）汴刑终字第106号刑事裁定，撤销原判，发回重审。开封市鼓楼区人民法院于2015年1月9日作出（2014）鼓刑初字第134号刑事判决，认定被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，被告人常某某不服，以认定事实不清，量刑重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。开封市人民检察院指派代理检察员田文成、赵丽娜出庭履行职务，上诉人常某某及其辩护人河南犀原律师事务所律师雷辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月，被告人常某某到开封市铭洋招生就业指导中心，称自己在省高招办有朋友叫安某某，能帮助高考分数低的学生上大学，后在开封市铭洋招生就业指导中心认识学生家长朱某某，遂以能帮助被害人的孩子上二本大学为由，让朱某某交到开封市铭洋招生就业指导中心五万元现金，在常某某的要求下，其中于2011年8月18日开封市铭洋就业指导中心的郜某某汇给安某某2.7万元，另外2万元开封市铭洋招生就业指导中心的柯某退给朱某某。几天后，朱某某在新天地停车场将现金2万元给常某某，2011年8月29日在湖北省襄樊市住的酒店，朱某某将现金1万元在常某某在场的情况下，送给蔚蓝国际航空学院的于主任。8月30日常某某又以给孩子检查身体为由骗取朱某某现金1万元。案发后被告人常某某退还朱某某现金6.7万元。
另查明，河南省开封市鼓楼区人民检察院起诉的被告人常某某诈骗贾某现金5.7万元和刘柏山名人字画一副。被害人贾某当庭出庭作证，称是被告人常某某帮其孩子上学的忙，常某某没有对其实施诈骗，案发后被告人常某某退还贾某全部款物。
原判认定上述事实的证据有，被害人朱某某、贾某的报案材料及陈述，证实因孩子高考成绩不理想，通过开封市新天地铭洋招生就业工作站认识常某某，常某某自称在郑州市看守所上班，认识省高招办的人，能帮助上二本学校，两人按常某某要求支付钱物后发现受骗，在找不到常某某的情况下报警。证人刘某某证实常某某以能帮助其子上学为由收取他的钱财，后来找不到的事实。证人郜某某、柯某证实其在开办新天地铭洋招生就业工作站时，常某某自称在郑州市看守所上班，在省高招办有熟人，能帮助学生上学，柯某介绍贾某和朱某某与常某某见面，常某某在获得他们和学生家长信任后，骗取钱财的经过。证人安某某证实常某某于2011年8月份，往其银行卡上汇5.7万元，后来他按照常某某的要求，将其中部分款汇至指定帐户，因常某某急需用钱，他把余款取出交给常某某，他是郑州市第一人民医院退休人员，没有家人在省高招办上班，常某某曾托他帮助一个学生上医学院，他找个朋友联系湖北省仙桃职业学院，这是个职业技术专科学校，过去与华中师范大学联办，现在不清楚是否联办，这个学校不用通过高招办就能上，不需要送礼，学校情况常某某知道。证人杨某甲、向某及情况说明一份，证实仙桃职业学院是一所全日制普通高等专科学校，朱某某儿子杨某乙曾在该校临床医学跟读班学习，没有学籍，属专科层次，该校并未与华中师范大学联合办学，无升格为本科学校的计划，也无更名为华中师范大学医学院的计划。被告人常某某归案后供述他通过开封市鼓楼区新天地铭洋招生就业中心柯某认识学生家长朱某某、贾某，两位家长给他钱物让帮助上三本大学，他找安某某、老刘等人联系此事，后来朱某某的孩子上了湖北仙桃学院，贾某的孩子上了蔚蓝航空学校。在此期间，他联系到湖北蔚蓝航空学校招生办的于主任，贾某为了疏通关系给于主任1万元，给南航领导送了刘柏山的一幅画和钱，让领导把贾某的孩子从蔚蓝航空学校上半年后转到四川广汉学院学习深造，他于两三个月后才知道这事没有办成，贾某给他1万元用于为其子跑事花销，朱某某儿子要学医，想上华中师范大学仙桃学院准备为湖北襄樊蔚蓝航空学校委培的12名航空医检专业，想参加招飞体检，朱某某给于主任1万元用于疏通关系。后来朱某某儿子去仙桃学院报到时，朱某某给他2万元现金，他把钱给了老刘，让老刘给朱某某儿子跑上学一年后转三本的事情，他记不清让朱某某一共汇给安某某多少钱，曾让贾某汇给安某某卡上2万元钱，为贾某孩子转学联系关系，后没办成，让安某某将钱退到贾某卡上。刘某某孩子上学的事没办成，他让柯某把钱退了。后来朱某某儿子退学了，他在第一人民医院看病期间，朱某某带着几个人让他写6万多元的欠条，他后来通过朋友还给朱某某6.7万元，贾某5万元和刘柏山的画。本案另有立案登记表、拘留、监视居住等相关手续证明办案过程；扣押发还物品清单证明从徐某某处扣押的刘柏山画已发还贾红；常某某所打欠条及朱某某收条证实常某某案发后还款情况；银行交易记录及凭证，记载常某某银行交易记录等。
一审辩护人庭审提交证据：贾某的说明、谅解书、身份证复印件、转账汇款凭证2张及贾某当庭证言，证明常某某帮助贾某的儿子联系去湖北航空学校上学一事，已完成委托事项，双方没有纠纷，被害人贾某当庭表示谅解并出具谅解书；发票12张，证明常某某带贾某及其儿子去广州为其安排体检，带着朱某某及其儿子去仙桃学院考察，并带领朱某某及其儿子去报到上学；常某某给朱某某打的欠条及贾某收条，证明常某某已把涉案钱财全部退还两位被害人；网上下载仙桃学院答考生问一份和仙桃学院招生简章一份，证明仙桃学院对外招生时称仙桃学院与华中师范学院是联办学校。
根据以上事实和证据，开封市鼓楼区人民法院认定被告人常某某以非法占有为目的，编造谎言，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控常某某诈骗被害人朱某某罪名成立，予以支持。但公诉机关指控的数额不当，经查，在湖北蔚蓝航空学院送给于某的现金一万元，是朱某某在场的情况下直接交付于某本人，不应计入常某某诈骗数额。对起诉书中常某某诈骗贾某款物的指控，与庭审查明的事实不符，证据不足，不予支持。被告人常某某退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人常某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决被告人常某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人常某某上诉称：一审法院认定事实不清，他只收了被害人朱某某2万元钱，且已经在为其儿子办理上学事宜中支出，没有实际占有，量刑过重，二十多年前所犯强奸罪，不应对本案产生影响，请二审法院考虑其身患疾病，已经赔偿被害人经济损失并取得谅解的情况下，从轻量刑，改判缓刑。
辩护人辩称，被害人朱某某通过柯某转给安某某的2.7万元钱，他没有全部占有；朱某某给他的2万元现金用于路费等开支，他没有占有；朱某某在湖北交给上诉人的1万元钱，上诉人后借给被害人约1万元钱，为其子交学杂费，以上钱款上诉人没有实际占有，应从诈骗数额中扣减，二十年多前所犯强奸罪，不够成累犯，不影响本案量刑。请二审法院考虑上诉人已赔偿被害人朱某某损失，且身患重病，上诉人监视居住期间应折抵刑期，一审法院认定事实不清，请二审法院从轻量刑，适用缓刑。
二审出庭检察员意见：二审期间查明，上诉人于1984年因犯强奸罪被判处有期徒刑七年，本案系上诉案件，不能加重量刑；一审判决认定诈骗犯罪事实正确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，检察员当庭出示证据：1、证人（暨被害人）朱某某于2015年5月14日出具的书面证言一份，证实报案及去湖北期间花销情况，与朱某某当庭证言内容一致。2、开封市公安局州桥分局出具的情况说明一份，证明刘某某和贾某、朱某某等人去湖北联系孩子上学事情，刘某某不知道常某某借给朱某某1万元钱。3、（84）南法刑字第027号开封市南关区人民法院刑事判决书，载明被告人常某某因犯强奸罪被判处有期徒刑七年，1983年10月24日审讯记录两页，记载常某某家庭情况。辩护人当庭出示证据：1、被害人朱某某于2015年1月30日亲笔书写的情况说明及谅解书各一份，证实她给常某某二万元钱，这二万元钱是去湖北的交通费、食宿费等，常某某给其儿子交一万元报到费，其他情况同报案材料。她已于2015年1月份谅解常某某的犯罪行为，常某某已经赔偿其经济损失，双方没有任何纠纷。2、被害人朱某某作为证人出庭作证，证实去湖北考察学校时，她仅花费了自家汽车的过路费、油费，及在湖北与学校老师及同去的学生家长吃饭的一顿餐费，常某某把约六百多元餐费发票拿走，其他两天的住宿、烟酒等钱不知道由谁支付；柯某在她不知情的情况下，按常某某的要求汇款给安某某2.7万元钱，在她的孩子接到通知书后，常某某又以急需疏通学校关系为由，向她要走2万元现金，并没有说明是路费等开支；在常某某和其他同去人员在场的情况下，她按常某某的要求，给于主任1万元现金，因为当时只有7000元现金，所以借贾某3000元现金，后来已归还；常某某以其子体检，需要给老师送钱疏通关系为由，向她要走现金1万元，后来其子并未参加体检；她的儿子报到时，因钱不够，她向常某某借了大约1万元现金办理入学手续，后来因发现儿子不是正式学生及学校并非常某某承诺的二本院校，被迫退学；在找不到常某某的情况下，她感觉受骗上当，到公安机关报案。3、常某某于2014年12月份至2015年1月期间在郑州中大中医肝病医院住院病历材料一份，证明常某某身体不好，需要医治，不适合收监。
针对上诉人常某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于常某某及其辩护人辩称在未经朱某某同意的情况下，由柯某汇款给安某某的2.7万元钱，他没有实际占有，应从诈骗数额中予以扣除的辩解和辩护意见。经查，柯某按照常某某的要求将2.7万元钱汇给安和平，安某某证言证实其身份系医院退休人员，常某某事后把汇到其银行卡上的钱要走。常某某为骗取被害人信任，编造自己是郑州市看守所工作人员，安某某是省招办工作人员的虚假身份，让被害人自愿把钱交给柯某，由柯某汇款至安和平账户，再从安某某账户中取走钱的做法，是实施诈骗的手段之一，应该计入诈骗数额。
关于常某某及其辩护人辩称骗取朱某某的2万元现金，已花费在湖北考查学校期间的路费、食宿等方面，应从诈骗数额中予以扣除的辩解和辩护意见。经查，常某某以急需疏通学校关系为由向朱某某索要2万元现金，朱某某支付了自己家人开车的路费、油费，一顿餐费，常某某把餐费发票拿走，朱某某并不清楚在湖北的两天住宿费及烟酒费由谁支出。常某某为取得被害人信任，带领被害人去湖北考察学校，现有证据无法查明由谁支出该笔费用。即使相关费用系常某某支付，也是为实施诈骗行为而发生的费用，故不应从诈骗数额中扣除。
关于常某某及其辩护人辩称在湖北仙桃学院报到时，他借给朱某某1万元钱用于交学费，此1万元钱应从诈骗数额中予以扣除的辩解和辩护意见。经查，朱某某在本次庭审中第一次陈述在去湖北期间借常某某大约1万元钱交学杂费，在湖北期间，因为钱不够，她不仅借常某某钱，还借过贾某3000元钱，后来因找不到常某某而报警，此笔借款也无法归还常某某。该借款性质是常某某诈骗既遂后发生的民事法律关系，不应从诈骗犯罪数额中扣除。
关于辩护人辩称常某某被监视居住期间应予以折抵刑期的辩护意见，经查，常某某于2013年9月10日因患有重大疾病被开封市公安局州桥分局决定在其居住地鼓楼区对其监视居住，由开封市公安局南苑派出所社区警务负责执行，并非我国法律规定的指定居所监视居住，不应折抵刑期。
本院认为，上诉人常某某以非法占有为目的，编造谎言，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人常某某认罪，主动赔偿被害人损失、取得被害人谅解，原审法院在量刑时已酌情对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人常某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙祥伟
审判员 郭 桥
审判员 张 丽
二〇一五年七月二日
书记员 王 芳