江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3949号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：盐城中南世纪城房地产投资有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路288号。
法定代表人：陈锦石，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘忠华，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王橹鉴，男，汉族，1991年4月9日出生，居民，住江苏省盐城市。
委托诉讼代理人：王新红（系王橹鉴之父），住江苏省盐城市。
委托诉讼代理人：王迎春，江苏兴时代律师事务所律师。
上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司（以下简称中南城房产公司）因与被上诉人王橹鉴房屋租赁合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院(2015)都民初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中南城房产公司上诉请求：请求撤销原审判决第二、三、五项，改判王橹鉴支付合同约定的租金、物业管理费、滞纳金、违约金；中南城房产公司不承担王橹鉴的损失；一、二审诉讼费用由王橹鉴承担。事实和理由：1.一审不应采信王橹鉴提供的录音证据。该录音未体现录音时间、地点，被录音人身份亦不明确；从录音内容看，王橹鉴主张朱真春答应其仅经营一家海鲜自助，然从中南城房产公司整理的录音内容中，并未明确此内容，朱真春答应王橹鉴的仅是门头不出现海鲜自助的字样，店铺内无海鲜大台子，但可以出现海鲜品种的菜。王橹鉴提供的薛云春的录音同样存在被录音人身份不明，且未就相关问题明确答复的问题。2.一审判决中南城房产公司承担王橹鉴的损失及返还履约保证金5万元无法律依据。一审法院认定双方之间未就仅允许王橹鉴一家经营海鲜自助达成明确协议，则王橹鉴要求解除合同的理由不成立。案涉合同的解除是基于王橹鉴拖欠租金、物业管理费等超过30日，违反租赁合同的约定，系因王橹鉴的过错导致。根据房屋租赁合同纠纷司法解释第十一条的规定，王橹鉴餐厅中的装饰、装修损失应由其自己承担，一审判决中南城房产公司承担30万元损失系适用法律错误，且承担的具体金额也无依据。至于履约保证金，是承租人向出租人作出的履约保证，若承租人违反租赁合同的约定，承租人无权要求出租人返还履约保证金，本案系因王橹鉴的过错导致合同无法履行，故中南城房产公司不应返还5万元保证金。3.一审判决王橹鉴仅需向中南城房产公司支付6万元租金无事实依据。案涉房屋系王橹鉴自行闭店停止经营，与中南城房产公司无关，且房屋一直被王橹鉴占用，为不影响商场对外形象，中南城房产公司在闭店几月后在房屋外走廊设置围挡，但不影响王橹鉴进出。案涉房屋直至2016年3月才返还中南城房产公司，此前一直为王橹鉴实际占用，中南城房产公司无法实际出租获取收益。因合同解除原因在于王橹鉴，故其应按照合同约定的租金和物业管理费标准向中南城房产公司支付，并计算至实际返还房屋之日止。
王橹鉴辩称，1.案涉房屋租赁合同是在中南城房产公司招商宣传和承诺的前提下形成的，双方之间不仅仅存在房屋租赁关系，还存在附条件的口头协商一致的经营协作关系，即中南城房产公司承诺购物中心仅有北极豹一家海鲜自助。2.案涉通话录音可以作为证据使用，具有证明力，一审认定中南城房产公司对王橹鉴进一步增加投入和继续经营致使损失扩大存在过错责任，是符合客观事实的。3.中南城房产公司进行虚假宣传，违背承诺，致使王橹鉴无法获得经营收益，是双方终止合同履行的主要原因，中南城房产公司对此应承担主要责任。4.中南城房产公司要求王橹鉴支付至2016年3月的租金、物业管理费、滞纳金、违约金无事实依据。因中南城房产公司违约，王橹鉴在2015年1月9日就口头通知其要求解决独家经营的问题，并告知其将停止支付租金，中南城房产公司工作人员表示认可，但一直久拖不决。王橹鉴迫于无奈于2015年3月5日停止经营，后中南城房产公司接管并自行加锁控制了北极豹餐厅，故此，一审法院将租赁经营期限算至2015年3月9日，符合客观实际。中南城房产公司不履行承诺义务，违约在先，王橹鉴依法可中止履行支付租金的义务，故一审法院判决王橹鉴不承担违约责任，并要求中南城房产公司返还保证金符合法律规定。5.中南城房产公司在一审判决生效前，即将案涉房屋交付他人使用，致使王橹鉴装潢装修毁损，侵害了王橹鉴的合法权益。6.一审判决已经明显偏袒中南城房产公司，王橹鉴的装潢装修损失达166万余元，一审仅判决支持30万元，王橹鉴系因自身经济原因无力上诉，但仍有申请再审的权利。综上，中南城房产公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。
中南城房产公司向一审法院起诉请求：判令解除案涉双方签订的租赁合同，王橹鉴立即撤场；王橹鉴支付租金、物业管理费共计262069.3元（租金从2015年1月31日起算，暂算至2015年5月31日，物业管理费从2014年7月31日起算，暂算至2015年5月31日，2015年6月1日起至判决解除之日按合同约定租金标准计算）；王橹鉴支付房屋占用费（判决解除之日至实际返还房屋之日的占用费按合同约定的租赁期最后一年日租金2倍每日标准计算）；王橹鉴支付滞纳金58753.85元；王橹鉴支付违约金117708元；承担水电费；承担本案诉讼费。
王橹鉴向一审法院反诉请求：请求撤销房屋租赁合同；中南城房产公司赔偿装饰装修费用927666.88元、配套物品设备等损失735702元、装修期间的误工损失28740元、厨师班的工资损失114300元、服务班的工资损失56700元、合同保证金50000元、装修押金17310元、垃圾清运费2885元、房屋租金损失12000元、评估费35000元，合计1980301.88元。
一审法院认定事实：2014年7月4日，案涉双方签订了租赁合同，约定由王橹鉴租赁中南城房产公司五层5011单元577平方米经营木禾谷品牌餐饮，租赁期5年。三个月免租期。第一年每月租金每平方米38元（保底租金）或该项营业额（含税）9%提成租金。第二年每月租金每平方米40元或该项营业额（含税）10%提成租金。第三年每月租金每平方米40元或该项营业额（含税）10%提成租金。第四年每月租金每平方米42元或该项营业额（含税）11%提成租金。第五年每月租金每平方米42元或该项营业额（含税）11%提成租金。上述保底租金和提成租金不包括物业管理费和水、电、燃气等公用事业费用。王橹鉴应于每日历月一日前向中南城房产公司支付当历月的保底租金。租赁期内自装修免租期限届满之次日起，王橹鉴应于每日历月一日向中南城房产公司或其指定的管理公司按每平米30元支付当月的物业管理费。物业管理费按该房屋可租赁面积计算。王橹鉴同意自行承担使用该房屋过程中所发生的水、电、燃气、额外空调费及其他全部费用。王橹鉴向中南城房产公司交纳50000元保证金，保证履行合同中所有条款。若王橹鉴逾期支付租金，物业管理费或其他费用超过30日，中南城房产公司有权不经王橹鉴同意立即解除合同，王橹鉴无权要求退还己付的保证金，且王橹鉴还应向中南城房产公司支付相当于三个月保底租金和物业管理费总和的违约金。若违约金不足以抵付中南城房产公司损失的，王橹鉴还应赔偿中南城房产公司损失与违约金的差额部分。同年7月31日王橹鉴开始装修。王橹鉴提供7月31日10时与中南城房产公司工作人员朱真春的手机录音文字记录，反映朱真春陈述：“金海豚不做海鲜，北极豹海鲜自助只你们一家，没有第二家什么海鲜自助。开业以后你看，如果说跟你家一样你来找我。如果说里面的风格包括我是海鲜自助，如果他们家也有海鲜那个大台子，我肯定不饶他们”。王新红要求加一条“不能有第二家海鲜自助餐厅”，朱真春讲：“你别与我讲这个，你之前说做中餐的现在改自鲜改海鲜的，我还没找你呢。我答应你的事情我做到。我们集团那边审的更严，到我这边以后我通过公司，公司再审，公司然后再审一遍都是海鲜还得了啊，公司也不会同意的，不是我不同意，公司也不会同意。他也有一个海鲜自助台，跟我一样的，你跟我说，我上去，只要是的，我立马给你撤了，我这样保证”。
2014年8月6日，中南城房产公司与谈鑫签订租赁合同，约定谈鑫租赁中南城房产公司六层6007室，面积1141平方米，经营金海豚国际美食百汇餐饮。
2014年8月12日，王橹鉴与中南城房产公司签订变更补充协议，经营改为北极豹海鲜自助品牌餐饮。其他条款约定不变。王橹鉴提供8月20日与中南城房产公司工作人员薛云春的手机录音文字稿，记载薛云春陈述：“你放心，他肯定不是做海鲜，因为虽然不是我招的，但我也听说的，己经有个海鲜自助了，所以我们不可能给他做海鲜自助的。一模一样我何必招两家呢，一模一样我就没必要招两家了。”
2014年9月2日，王橹鉴致函中南城房产公司，反映在装修过程中遇到一些问题，延长工期6天，共计199740元的损失希望帮助解决。2014年10月31日，王橹鉴经营的北极豹海鲜开业。2014年12月3日，王橹鉴致函中南城房产公司，反映在装修过程中遇到一些问题和中南城房产公司承诺北极豹海鲜是本商场唯一海鲜自助餐厅，现违反承诺，应赔偿装修费用350万元。2015年2月27日，王橹鉴致函中南城房产公司，反映窝工损失，要求金海豚公司终止营业，赔偿损失。或者让金海豚公司营业，赔偿各项损失。由于协商未果，王橹鉴于2015年3月5日向中南城房产公司申请于3月9日停业，并于3月9日向会员告知关门停业。后中南城房产公司将北极豹自助餐厅门加锁，用三维画板挡拦门面。双方为租金、物管、赔偿等发生争议，故中南城房产公司诉来一审法院。
一审审理中，经王橹鉴申请，对王橹鉴经营的北极豹自助餐厅装饰、装修和餐厅购置的配套物品、设备等损失价格进行评估，盐城东诚亿价格评估有限公司于2016年3月25日作出盐东诚亿都鉴评字（2016）第003号《关于王橹鉴经营的盐城中南世纪城购物中心北极豹自助餐厅装饰、装修和餐厅购置的配套物品、设备等损失价格评估报告书》，认定餐厅装饰、装修损失927666.88元。购置的配套物品、设备等损失价格评估价为566122元、厨房抽油烟机系统设备114380元、冰库17570元、燃气开户费37630元、合计735702元。双方对报告书均表示认可。
一审庭审中，王橹鉴另要求中南城房产公司赔偿装修期间的误工损失28740元，厨师班的工资损失114300元、服务班的工资损失56700元、合同保证金50000元、装修押金17310元、垃圾清运费2885元、房屋租金损失12000元、为了经营租房给厨师居住的租金12000元。中南城房产公司对误工损失不认可，认为电梯使用会排队，不存在停运现象。水电是正常供应的。厨师班工资、服务班工资仅是收条，没有汇款凭证，合同方和收款方不是同一人，且有利害关系，不予认可。退还合同保证金50000元和装修押金17310元无异议。垃圾清运费是事实，但我公司己提供了服务，王橹鉴无权要求返还。厨师房屋租金与我公司无关，不同意支付。2016年4月底，双方协商将王橹鉴在北极豹自助餐厅可移动的物品移至中南世纪城安排的他处放置，房屋交与中南城房产公司对外招租。
一审法院认为，王橹鉴与中南城房产公司签订的租赁合同和变更补充协议，符合国家的政策和法律规定，属有效合同，受法律保护。王橹鉴租赁房屋应交纳租金。本案的争议焦点：一、中南城房产公司是否承诺在中南世纪城购物中心只有王橹鉴一家经营海鲜自助。双方签订的房屋租赁合同对此无明确约定，王橹鉴如要求在中南世纪城只有一家海鲜自助，应该在合同中予以注明。特别是2014年7月31日己与朱真春手机通话，涉及此类内容，有所警觉，在8月12日签订补充协议时，仍未予以明确该内容。故不认定王橹鉴与中南城房产公司就中南城房产公司购物中心仅有王橹鉴一家经营海鲜自助达成明确协议。二、王橹鉴与中南城房产公司在签订和履行合同中的责任分担。王橹鉴认为中南城房产公司购物中心只应有其一家经营海鲜自助，在合同中未作明确约定，且知道金海豚国际美食百汇即将在购物中心开业，对此未要求中南城房产公司作明确答复，且在签订补充协议时，仍未要求中南城房产公司予以明确注明，在经营过程当中，由于经营不景气，自行关门停业。故王橹鉴应负主要责任。朱真春和薛云春系中南城房产公司从事招商的工作人员，在王橹鉴录制朱真春和薛云春的手机通话记录中，有中南城房产公司只有一家海鲜自助的含糊内容，致使王橹鉴进一步增加投入和继续经营扩大损失。故中南城房产公司在招租中亦存在一定过错责任。三、王橹鉴是否应支付租金和物管费用。王橹鉴关门后，由于中南城房产公司加锁，并用三维画挡拦门市，按照合同规定，从2015年1月31日至2015年3月9日应予支付租金28292元、物管费22335元。考虑实际情况，酌情认定王橹鉴应支付此期间的租金和物管费20000元。从2015年3月9日起，王橹鉴继续将物品存在租赁物中，中南城房产公司对租赁物进行了加锁和遮拦，双方都没有实际使用。故对2015年3月9日至王橹鉴将可移动物品搬离现场期间的租金和物管费酌情支付40000元，总合计60000元。四、王橹鉴经济损失的负担。由于中南城房产公司存在一定的责任，导致王橹鉴进行投入实际经营四个多月，造成了较大的经济支出，中南城房产公司对此应进行适当赔偿。王橹鉴的餐厅装饰、装修损失927666.88元。购置的配套物品、设备等损失价格评估价为566122元、厨房抽油烟机系统设备114380元、冰库17570元、燃气开户费37630元，酌情支持中南城房产公司赔偿30万元，购置的配套物品、设备由王橹鉴自行处理。五、王橹鉴提出装修期间的误工损失28740元、厨师班的工资损失114300元、服务班的工资损失56700元、合同保证金50000元、装修押金17310元、垃圾清运费2885元、房屋租金损失12000元等损失是否应予支持。装修期间的误工损失、厨师班的工资损失、服务班的工资损失、垃圾清运费、房屋租金损失等无相应充分证据和理由支持，不予认可。合同保证金50000元，装修押金17310元，应予退还。六、王橹鉴实际使用的水电费，由于中南城房产公司未提出明确的依据，双方可在交接时按表实际结算，或另行主张。七、双方都要求解除租赁合同，予以准许。
一审判决：一、解除盐城中南世纪城房地产投资有限公司与王橹鉴签订的租赁合同和补充协议。二、王橹鉴支付盐城中南世纪城房地产投资有限公司从2015年1月31日至2016年4月的租金和物管费60000元。三、盐城中南世纪城房地产投资有限公司支付王橹鉴装修损失300000元。返还保证金50000元，装修押金17310元。上述二三项相抵后，盐城中南世纪城房地产投资有限公司尚需支付王橹鉴307310元，限盐城中南世纪城房地产投资有限公司在判决生效后十日内付清。四、王橹鉴装璜由王橹鉴在判决生效后三十日内自行处理，逾期由盐城中南世纪城房地产投资有限公司处理，与王橹鉴无涉。己移至存放他处的物品由盐城中南世纪城房地产投资有限公司协助王橹鉴取走。五、驳回盐城中南世纪城房地产投资有限公司其他诉讼请求。六、驳回王橹鉴其他诉讼请求。案件受理费10955元，由盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担4955元，王橹鉴负担6000元。反诉费14640元，由王橹鉴负担10000元，中南世纪城房地产投资有限公司负担4640元。评估费35000元，由王橹鉴负担20000元，盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担15000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，并应当按照约定全面履行自己的义务。
一、关于本案中的录音证据是否可以作为证据使用及有无证明力的问题。中南城房产公司主张王橹鉴一审提供的录音证据不能体现录音时间、地点，被录音人身份亦不明确，且未就相关问题给予明确答复，故不能作为证据使用，且无证明力。1.关于案涉录音证据是否可以作为证据使用的问题。本院审理中有部分被录音人到庭参加诉讼，在现场播放录音后，中南城房产公司对薛云春、朱真春等录音的真实性予以认可，但认为该录音未经被录音人许可，亦非正式磋商，且朱真春的录音是否经过篡改或是否存在胁迫等情况无法确认。经查，从案涉录音证据的播放情况看，该录音效果较好，可以听清基本内容，并无明显疑点，虽未事先征得被录音人同意，但录音过程并未侵害他人的合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，故可以作为证据使用。中南城房产公司虽口头主张朱真春的录音是否经过篡改或是否存在胁迫等情况无法确认，但未提交任何证据证明，故本院对该主张不予采信。2.关于案涉录音证据是否具有证明力的问题。根据录音的内容，案涉双方曾多次谈及中南城购物中心是否只有一家海鲜自助的问题，如2014年7月31日10时与朱真春的手机录音中朱真春陈述：“金海豚不做海鲜，北极豹海鲜自助只你们一家，没有第二家什么海鲜自助”；2014年8月20日与薛云春的手机录音中薛云春陈述：“你放心，他肯定不是做海鲜，因为虽然不是我招的，但我也听说的，己经有个海鲜自助了，所以我们不可能给他做海鲜自助的。一模一样我何必招两家呢，一模一样我就没必要招两家了”等，故案涉录音可以证实双方之间确实曾经就中南城购物中心是否只有北极豹海鲜自助一家海鲜自助餐厅进行过谈话。
二、关于中南城房产公司是否应当承担王橹鉴的装饰装修损失的问题。中南城房产公司主张一审法院认定案涉双方之间未就仅允许王橹鉴一家经营海鲜自助达成明确协议，故王橹鉴以此为由要求解除合同没有依据，其装饰装修损失应由其自己承担。本案中，中南城房产公司是否应承担王橹鉴的装饰装修损失，应当以中南城房产公司是否存在违约行为为前提。从案涉房屋租赁合同之内容看，双方虽未曾在合同中明确约定仅允许王橹鉴一家经营海鲜自助等内容，但根据王橹鉴提供的录音，双方确实曾于签订《租赁合同变更补充协议》前以及该协议签订后，就该问题进行了多次谈话。中南城房产公司在王橹鉴多次就该问题要求其给予明确答复或承诺的前提下，尤其是在2014年8月6日中南城房产公司与经营金海豚国际美食百汇餐饮的谈鑫签订租赁合同后，8月12日与王橹鉴签订《租赁合同变更补充协议》前，仍未就上述问题向王橹鉴如实答复，反而继续错误引导王橹鉴，致使王橹鉴在未能掌握实际情况的前提下确认改营北极豹海鲜自助并投入装修，后王橹鉴在实际经营约4个月左右停止经营，对此后果中南城房产公司应当承担一定的责任。根据我国《合同法》第六十条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”案涉房屋租赁合同为继续性合同，以高度的相互信赖为前提，中南城房产公司应当在遵循诚实信用原则的前提下，根据合同性质和目的，及时向王橹鉴披露、说明或告知与合同订立、履行、变更相关的真实信息，或者对其能够认识到的王橹鉴显见的错误予以适时地说明，此系合同签订履行过程中中南城房产公司应当履行的附随义务。根据查明的事实，王橹鉴改营北极豹海鲜自助餐厅是以在中南城购物中心独家经营海鲜自助餐厅为前提，对此意图或商业计划，中南城房产公司应当知晓，但其并未明确披露相关信息，反而提供了错误信息，应构成对合同附随义务的违反，应当承担相应的违约责任，故此一审法院酌情判决中南城房产公司承担30万元的赔偿责任，并无不当。
三、关于履约保证金5万元是否应当向王橹鉴返还的问题。中南城房产公司主张履约保证金是承租人向出租人作出的履约保证，若承租人违反租赁合同的约定则无权要求返还，本案系因王橹鉴的过错导致合同无法履行，故中南城房产公司不应承担返还义务。经查，案涉履约保证金从形式上看，是确保合同履行而设立的金钱质押，作为违约方欠付款项或应承担违约责任等情形下应履行给付义务的担保。履约保证金如何处理应视一方是否存在违约责任以及守约方的损失是否予以救济等综合考虑，一方并无权利直接主张没收。此外，案涉合同提前解除除王橹鉴自身原因外，亦有中南城房产公司未能依据诚实信用原则履行合同附随义务的原因，中南城房产公司对此亦存在过错。故此，本院对中南城房产公司的该上诉理由不予采信。
四、关于一审判决王橹鉴向中南城房产公司支付6万元租金是否恰当的问题。中南城房产公司主张王橹鉴实际占用案涉房屋至2016年3月，因合同解除原因在于王橹鉴，故其应按照合同约定的标准支付租金和物业管理费至实际返还房屋之日。本院认为，首先，根据前述中南城房产公司违反合同附随义务的相关情况，中南城房产公司对合同终止履行存有过错，其应当承担一定的过错责任；其次，王橹鉴停止经营后，中南城房产公司在租赁房屋门上加锁，外面设置围挡，双方均未实际使用该房屋，对造成该事实双方均有责任。再次，本案于2015年6月立案，诉讼中需对王橹鉴的损失进行鉴定，该鉴定始于2016年1月止于2016年3月，期间需对案涉房屋现状进行审查，鉴定结束后王橹鉴即返还了案涉房屋，不存在恶意拖延返还房屋的情况。故此，结合上述情况，一审法院酌情判决王橹鉴向中南城房产公司支付房屋租金和物业管理费6万元，并无明显不当。
五、关于王橹鉴是否应当向中南城房产公司支付违约金、滞纳金的问题。经查，中南城房产公司主张的违约金实际系案涉租赁合同15.1条约定的解除合同的违约金，其主张的滞纳金实际系合同5.7条约定的逾期支付租金、物业管理费等费用的违约金。王橹鉴是否应当支付上述违约金，应当综合考虑案涉合同的订立、变更及履行情况。本案中，王橹鉴事实上于2014年12月3日就已向中南城房产公司发函主张违背独家经营承诺的赔偿责任，后又于2015年2月27日向中南城房产公司发函要求解决独家经营问题，并称如不能在2015年3月5日前解决，将停止营业，终止案涉租赁合同的履行，退出经营。依合同约定，王橹鉴实际应当交纳租金的时间应从2015年2月起，然根据前述情况，双方已于之前即产生关于确保独家经营以及赔偿损失的纠纷，王橹鉴积极要求沟通处理未果，后于应开始缴纳租金的当月，王橹鉴再次函告中南城房产公司限期解决问题否则将不再履行合同，退出经营，并事实上确于到期后正式停止了经营，其以实际行为表示将不再继续履行租赁合同。故此，综合王橹鉴逾期交纳租金及物业管理费的金额、中南城房产公司未善尽合同义务等因素，王橹鉴迟延交纳租金及物业管理费的行为应系合理行使履行抗辩权，并不明显构成违约。一审法院对中南城房产公司要求王橹鉴支付违约金、滞纳金的请求未予支持，并无明显不当。
综上所述，中南城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11858元，由上诉人盐城中南世纪城房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁益钧
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 李 砚
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 甫 明