福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2235号上诉人（原审原告）：福州鹏程建筑装修设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区江滨路58号永恒商厦3层03店面。法定代表人：何世根，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈展昌，福建闽天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泉州世纪金桥文化产业园投资发展有限责任公司，住所地福建省泉州市鲤城区海滨街道新华南路T淘园3号楼2层。法定代表人：黄泽雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万海龙，福建尚民律师事务所律师。委托诉讼代理人：许斯雅，福建尚民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄学禄，男，汉族，1966年4月19日生，住福建省泉州市。委托诉讼代理人：吴坚平，北京中银（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋实，北京中银（泉州）律师事务所实习律师。上诉人福州鹏程建筑装修设计工程有限公司（下称鹏程公司）因与被上诉人泉州世纪金桥文化产业园投资发展有限责任公司（下称世纪金桥公司）、黄学禄建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人沈展昌，被上诉人世纪金桥公司的委托诉讼代理人万海龙、许斯雅，被上诉人黄学禄的委托诉讼代理人吴坚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鹏程公司的一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费由世纪金桥公司、黄学禄承担。事实和理由：一、案涉300万元款项名为工程保证金实为借款。世纪金桥公司与鹏程公司于2012年4月10日分别签订《装饰工程施工协议书》（下称《施工协议》）及《装饰工程施工补充协议》（下称《补充协议》），《补充协议》第二条、第三条、第五条专门对工程保证金进行约定，具体内容包括保证金金额、保证金退还期限以及逾期退还保证金的责任。鹏程公司依约于2012年4月18日向世纪金桥公司交付工程保证金300万元，但世纪金桥公司收取该保证金后，却未将上述协议项下工程交由鹏程公司施工，而是发包给第三方施工。为此，鹏程公司要求世纪金桥公司退还保证金并支付其占用期间的利息，世纪金桥公司亦按《补充协议》约定的月息3%向鹏程公司支付部分利息并返还部分保证金，黄学禄于2013年1月5日出具的承诺书第一条注明“承担归还其叁佰万元的保证金及利息（9×3%×300万）捌拾壹万元，共计人民币叁佰捌拾壹万，扣除已归还70万元，应还314万元整”。因此，当初双方签订协议的真实目的显然并非是想将协议项下工程交由鹏程公司承包施工，而是假借工程施工名义向鹏程公司借用300万元款项。从协议履行情况看，世纪金桥公司并未依约将协议项下工程交由鹏程公司施工，即《施工协议》并未实际履行，双方实际履行的是《补充协议》，可以进一步印证世纪金桥公司假借工程施工名义向鹏程公司借款的事实。从案涉款项的性质看，鹏程公司向世纪金桥公司主张的其以现金方式交付给世纪金桥公司的工程保证金，而非基于工程施工后产生的工程款。世纪金桥公司原法定代表人黄学禄在其于2013年3月29日出具的第二份承诺书及于2013年6月13日出具的第三份承诺书中均明确表示为“本金和利息”，可以证明实为借款。二、一审判决将《补充协议》所约定的利息认定为违约金，与约定不符。《补充协议》约定的是利息而不是违约金，《补充协议》第五条同时约定了致富利息及另支付违约金50万元的条款，即将利息和违约金并提并予以区分。一审判决将《补充协议》所约定的利息认定为违约金，与黄学禄的书面承诺及世纪金桥公司的还款事实不符。世纪金桥公司实际上也是按照《补充协议》关于月息3%的约定向鹏程公司支付其在占有期间产生的相应利息。对世纪金桥公司已支付的利息应按照月息3%收取，未付利息调减为月息2%计付具有事实和法律依据。且鹏程公司主张的是世纪金桥公司退还保证金而非支付因钢材施工所产生的工程款及在此基础上产生的违约金。三、一审判决将利息调整为年利率6%，缺乏事实和法律依据。一审对已支付的利息调整为年利率5%缺乏法律依据，且世纪金桥公司也未向鹏程公司主张权利。鹏程公司在起诉中已将月息调整为2%，一审判决仍认定利率过高，缺乏事实和法律依据。世纪金桥公司主张该标准过高，但未予举证，应承担举证不能的法律后果。世纪金桥公司恶意违约，性质恶劣。世纪金桥公司不仅未依约将工程交由鹏程公司施工，而且在违约后仍不按照约定退还保证金及支付利息。鹏程公司预期利益巨大，鹏程公司的预期利益为该工程造价的15%即600万元，调整利息与其预期不符。鹏程公司实际损失较大该保证金系鹏程公司多方筹借，利率按民间借贷月息2%，因此一审法院调整利息标准不足以弥补鹏程公司实际损失，也与市场行情严重不符。一审有违公平。四、一审判决结果与世纪金桥公司、黄学禄自身确认的欠款金额严重相悖。根据黄学禄出具的最后一份承诺书可知，截止2013年6月30日世纪金桥公司尚欠鹏程公司本金及利息共计330.48万元，且逾期按月3%计算。即使扣除之后支付的220万元，尚欠110.48万元，与一审判决的32638.82元相差巨大。世纪金桥公司辩称，一、本案讼争300万元系鹏程公司与世纪金桥公司针对《施工协议》约定的工程保证金，该款项的目的是为了保障工程的顺利开展。双方从始至终并未达成借款合议，也没有任何证据直接表明款项具有借款的性质。双方之间的法律关系为建设工程施工合同关系，讼争款项的性质是为了保障工程施工的工程保证金。鹏程公司未能提供直接有效的证据证明其与世纪金桥公司之间存在借款合意，且其未能提供真实有效的借贷关系债权凭证证明其主张，故按照举证责任分配，鹏程公司应当承担举证不能的不利后果，即其所称的讼争款项为借款的主张不能得到认定支持。三份《承诺函》关于本金和利息的表述，一方面，世纪金桥公司在原审过程中就明确表示该三份《承诺函》是黄学禄单方面出具的，没有世纪金桥公司加盖公章予以确认，故对《承诺函》世纪金桥公司不予认可，另一方面，本金及利息这类金融术语在日常生活中被广泛使用，该表述并不能直接证明讼争款项的性质为借款。二、本案讼争款项系工程履约保证金，在针对合同无法履行时约定的保证金利息实质上属于违约金性质。由于鹏程公司主张的违约金过分高于其实际损失，故调整为年利率6%符合法律规定。本案中，鹏程公司因缴交300万元工程履约保证金而承受的经济损失仅为利息损失，黄学禄在偿还了保证金300万元的基础上还超额支付了20万元作为给鹏程公司的利息补偿，实质上已经弥补了鹏程公司资金被占用期间的损失。三、本案讼争工程保证金300万元已经由黄学禄偿还完毕，且其主动超额支付20万元作为违约金，故本案讼争债务已经消灭。三份《承诺函》出具时间均发生于黄学禄不再担任世纪金桥公司法定代表人期间，故不对世纪金桥公司发生法律效力。至于黄学禄自愿进行债务承担，2012年10月至2014年1月期间陆续返还300万元，并超额支付20万元作为违约赔偿，故本案讼争债务已因履行完毕而消灭。四、由于鹏程公司提供的证据《律师函》及EMS特快专递详情单根本未能体现邮寄时间，且回单也已体现该邮件被退回、世纪金桥公司未签收的事实，故本案并未发生诉讼时效中断的事由，鹏程公司原审诉求明显超过诉讼时效。黄学禄的答辩意见与世纪金桥公司的答辩意见一致。鹏程公司向一审法院起诉请求：世纪金桥公司、黄学禄共同向鹏程公司偿付保证金1,558,646.43元及利息979,869.07元（以欠款1558646.43元为基数，按月息2%，自2014年1月19日起计至款项实际付清之日止，现暂计至2016年8月18日为979,869.07元）；世纪金桥公司、黄学禄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月10日，泉州壹陆壹儿童创意体验园投资有限公司（下称壹陆壹公司）与鹏程公司签订一份《施工协议》，约定鹏程公司承包壹陆壹公司拟投资兴建的址在泉州笋浯工业区的泉州环亚儿童体验园的室内、外装饰工程，并对相关权利义务作出约定。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定：壹陆壹公司同意将泉州环亚儿童体验园的装饰工程委托鹏程公司指定的建筑企业承包施工；壹陆壹公司向鹏程公司收取保证金3,000,000元,壹陆壹公司保证工程在本协议签订后60天内开工，若壹陆壹公司未能按时开工，壹陆壹公司无条件退还保证金3,000,000元给鹏程公司，并另按每月3%支付利息，利息计取时间按鹏程公司向壹陆壹公司支付保证金时开始计算至壹陆壹公司退还保证金之日止；壹陆壹公司收取鹏程公司保证金90天内，壹陆壹公司必须将保证金退还给鹏程公司（逾期期间壹陆壹公司按月息3%支付利息给鹏程公司）；壹陆壹公司未能按计划及时开工或其他原因造成该工程不能承包给鹏程公司施工，壹陆壹公司除退还鹏程公司3,000,000元押金及支付每月3%利息外，另支付给鹏程公司违约金500,000元;双方还对工程款的支付作出约定。协议签订后，鹏程公司于2012年4月18日向壹陆壹公司支付保证金3,000,000元。后因壹陆壹公司未能按约将案涉工程发包给鹏程公司施工，鹏程公司遂要求壹陆壹公司退还保证金并支付利息。经鹏程公司催要，黄学禄分别于2013年1月5日、2013年3月29日、2013年6月13日出具承诺书给鹏程公司，承诺其个人愿意承担归还保证金3,000,000元及按月利率3%支付利息的责任。通过案外人许晖及黄学禄的银行账户，壹陆壹公司于2012年10月16日支付700,000元，于2013年3月26日支付300,000元，于2013年8月30日支付900,000元，于2013年9月22日支付500,000元，于2014年1月18日支付800,000元，共计支付3,200,000元给鹏程公司。2015年9月18日，鹏程公司委托律师向壹陆壹公司及黄学禄邮寄律师函，催讨尚欠部分保证金及利息。后因催讨未果，鹏程公司遂于2016年8月23日向法院提起诉讼。另查，壹陆壹公司的法定代表人原为黄学禄，2012年4月24日由黄学禄变更为危冠雄，2014年11月6日又由危冠雄变更为黄学禄，2015年12月16日又由黄学禄变更为黄泽雄。黄学禄出具三份承诺书时非壹陆壹公司的法定代表人。壹陆壹公司于2015年12月16日由原名称“泉州壹陆壹儿童创意体验园投资有限公司”变更为“泉州世纪金桥文化产业园投资发展有限责任公司”。一审法院认为，鹏程公司与壹陆壹公司之间的建设工程施工合同关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。壹陆壹公司未能按约将案涉工程发包给鹏程公司承建，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。按照补充协议约定，壹陆壹公司应承担退还保证金及支付利息给鹏程公司的违约责任。壹陆壹公司在协议签订后变更企业名称为世纪金桥公司，故与鹏程公司之间的建设工程施工合同的权利义务由世纪金桥公司承继。关于利息的计算标准，按照补充协议约定，世纪金桥公司违约后，应自鹏程公司支付保证金之日即2012年4月18日起按月利率3%向鹏程公司计付利息，该约定实质上是对违约金的约定。世纪金桥公司主张该违约金标准过高，要求予以调整。双方当事人就该违约金的约定是否过分高于造成的损失均未提供证据予以证实，故能够认定的鹏程公司必然发生的损失只有逾期付款损失，而相较于中国人民银行同期同类贷款利率，合同中约定的月利率3%与鹏程公司主张的月利率2%的违约金计算标准明显偏高，应予以调整，法院调整利息按年利率6%计算为宜。关于世纪金桥公司已支付给鹏程公司的3,200,000元是支付保证金还是支付利息的问题，因双方均未明确约定先归还保证金还是先支付利息，对世纪金桥公司支付的款项依法应先冲抵利息，盈余部分再冲抵保证金。依此计算方法，世纪金桥公司于2012年10月16日支付的700,000元，冲抵利息91,000元，冲抵保证金609,000元，尚欠保证金2,391,000元；于2013年3月26日支付的300,000元，冲抵利息64,158.5元,冲抵保证金235,841.5元,尚欠保证金2,155,158.5元；于2013年8月30日支付的900,000元，冲抵利息56,393.31元，冲抵保证金843,606.69元，尚欠保证金1,311,551.81元；于2013年9月22日支付的500,000元，冲抵利息5,027.62元，冲抵保证金494,972.38元，尚欠保证金816,579.43元；于2014年1月18日支付的800,000元，冲抵利息16,059.39元，冲抵保证金783,941.61，尚欠保证金32,638.82元。故截止至2014年1月18日，世纪金桥公司尚欠保证金32,638.82元未支付。故其应支付鹏程公司保证金32,638.82元及自2014年1月19日起按年利率6%计算的利息。世纪金桥公司辩称双方口头约定违约利息按200,000元计付，未提供证据予以证明，不予采信。黄学禄以个人名义向鹏程公司出具三份承诺书，承诺个人愿意承担退还保证金及支付利息的责任，并承诺于2013年4月10日前还清，且其确实于2013年8月30日向鹏程过程转账支付部分款项，现本案无证据证明债权人鹏程公司同意将案涉债务转移给黄学禄或者世纪金桥公司退出债务关系，故黄学禄承诺偿付款项的行为属于并存的债务承担方式，即债务加入。鹏程公司要求黄学禄与世纪金桥公司共同承担偿付保证金及利息的义务，有事实及法律依据，予以支持。世纪金桥公司关于黄学禄出具承诺书的行为意味着案涉债务转移由黄学禄个人承担的主张，不予采纳。关于鹏程公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，世纪金桥公司、黄学禄于2014年1月18日最后一次付款给鹏程公司，鹏程公司于2015年9月18日向世纪金桥公司、黄学禄发出律师函，书面函告其尽快履行付款义务，由此导致本案诉讼时效于2015年9月18日中断，鹏程公司于2016年8月23日向法院起诉并未超过诉讼时效，世纪金桥公司关于本案已超过诉讼时效的主张，不能成立。判决：一、世纪金桥公司、黄学禄应于本判决生效之日起十日内退还保证金32,638.82元并支付利息（以32,638.82元为基数，自2014年1月19日起至付清款项之日止按年利率6%计算）给鹏程公司；二、驳回鹏程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27108元，由鹏程公司负担26363元，世纪金桥公司、黄学禄负担745元。本院二审期间，双方均未提供新证据。对一审查明的事实，鹏程公司无异议，世纪金桥公司、黄学禄认为无法确定《律师函》寄出的时间也无法证明有收到该函。对双方均无异议的事实本院予以确认，对双方有争议的事实将结合证据予以阐述。本院认为，壹陆壹公司因变更名为世纪金桥公司，故其与鹏程公司之间的权利义务由世纪金桥公司承继。世纪金桥公司与鹏程公司签订的《施工协议》与《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性、强制性规定，合法有效，世纪金桥公司与鹏程公司就拟投资兴建的泉州环亚儿童体验园（笋吾工业区）装饰改造工程达成协议，双方之间的建设工程施工合同关系成立。《补充协议》第2条对保证金的目的进行约定，即鹏程公司向世纪金桥公司交付300万元的保证金，而世纪金桥公司必须保证工程在协议签订后60天内开工，必须满足施工条件、场地等，鹏程公司以交付保证金的形式换取工程能够符合条件如期开工。鹏程公司已依约向世纪金桥公司交付300万元工程保证金。鹏程公司主张该笔款项实为借款，尽管《施工协议》并未实际履行，但从合同《补充协议》系依赖于主合同《施工协议》，是对《施工协议》未尽事宜及部分条款的进一步约定，且《补充协议》首部也明确约定双方系就建设工程施工事宜达成协议，而三份《承诺函》虽表述本金及利息，但并不能因此推定该300万元即是借款。鹏程公司向世纪金桥公司支付300万款项的汇款凭证单上用途一栏同样是注明工程保证金，可以确定鹏程公司知悉该笔款项的性质。鹏程公司仍需进一步提供证据证明该笔款项的性质是借款，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院认定正确，本院予以支持。合同签订后，因世纪金桥公司未能按约将案涉工程发包给鹏程公司施工，世纪金桥公司构成违约，鹏程公司有权要求世纪金桥公司退还保证金300万元。根据《补充协议》第2条及第5条的约定，双方对世纪金桥公司违约应承担的责任约定除返还300万元保证金之外，还约定了违约的代价即支付每月3%的利息与支付50万元违约金两种并存情形。尽管违约条款系双方当事人的意思自治，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款的规定，允许债务人以造成的损失为基准请求法院对约定的违约金进行增减，两种并存情形实际所应支付的违约金总额过高。现鹏程公司的诉讼请求即主张利息，并自愿将尚未返还的款项调整按照月息2%计付，系其对自身权利作出的处分，本院予以支持。双方均未明确约定先返还保证金还是先支付利息，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对世纪金桥公司支付的款项依法应先冲抵利息，盈余部分再冲抵保证金。即世纪金桥公司于2012年10月16日偿还70万，自2012年4月18日起至2012年10月16日止，以300万元为基数，按月利率3%计付利息54.6万（300万×3%÷30天×182天=54.6万），尚欠保证金284.6万元；世纪金桥公司于2013年3月26日偿还30万，自2012年10月17日起至2013年3月26日止，以284.6万元为基数，按月利率3%计付利息458206元（284.6万×3%÷30天×161天=458206元），尚欠保证金284.6万，利息158206元；世纪金桥公司于2013年8月30日偿还90万，自2013年3月27日起至2013年8月30日止，以284.6万元为基数，按月利率3%计付利息446822元（284.6万×3%÷30天×157天=446822元），尚欠保证金2551028元；世纪金桥公司于2013年9月22日偿还50万，自2013年8月31日起至2013年9月22日止，以2551028元为基数，按月利率3%计付利息58673.64元（2551028元×3%÷30天×23天=58673.64元），尚欠保证金2109701.64元；世纪金桥公司于2014年1月18日偿还80万，自2013年9月23日起至2014年1月18日止，以2109701.64元为基数，按月利率3%计付利息248944.79元（2109701.64元×3%÷30×118天=248944.79元），尚欠保证金1558646.43元。自2014年1月19日起至实际还清款项之日止，以1558646.43元为基数，按照月利率2%计付利息。一审法院认定错误，本院予以纠正。鹏程公司的主张本院予以支持。综上所述，上诉人鹏程公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初2233号民事判决；二、泉州世纪金桥文化产业园投资发展有限责任公司、黄学禄应于本判决生效之日起十日内返还福州鹏程建筑装修设计工程有限公司保证金1558646.43元，并按照月利率2%支付自2014年1月19日起至款项实际还清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各27108元，均由世纪金桥公司、黄学禄负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清代理审判员  鲍冬凡代理审判员  李祖山二〇一七年九月二十日书 记 员  吴艳蓉速 录 员  金雅琳附：引用的法律条文最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。