湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终502号
上诉人（原审原告）：魏根全，男，1961年6月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏龙（系魏根全之子）。代理权限：调查取证，参加诉讼，代为承认、放弃或变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：杨波，随县唐县法律服务所法律工作者。代理权限：调查取证，参加诉讼，代为承认、放弃或变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：温爱兵，男，1969年1月13日出生，汉族，货车司机。
委托诉讼代理人：胡游，湖北楚峰律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、和解。
上诉人魏根全因与被上诉人温爱兵健康权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2014）鄂随县民初字第00278号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏根全的委托诉讼代理人魏龙、杨波，被上诉人温爱兵及其委托诉讼代理人胡游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏根全上诉请求：依法撤销随县人民法院（2014）鄂随县民初字第00278号民事判决，改判温爱兵赔偿魏根全各项经济损失396052.33元；一、二审诉讼费由温爱兵承担。事实和理由：一、车主温爱兵在选任承揽人的过程中疏于审查修理人资质，没有核实修理铺是否具有经营资质和修理许可证，存在选任过失，依法应承担相应赔偿责任；魏根全父子长期从事汽车修理，并未依法取得经营资质和从业许可，一审判决认定“温爱兵在选任时注意到修理铺正常持续经营的表面特征即已尽到选任义务”属于主观臆断。二、温爱兵更换的轮胎因超负荷长期使用，轮胎安全性能已不符合运行标准，造成安全隐患，对此魏根全方在一审时已尽到充分的举证责任，温爱兵也应承担相应的赔偿责任。
温爱兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，魏根全的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。事实和理由：一、本案的承揽人是魏龙而不是魏根全，魏龙自2010年起持续经营修理铺至今，并未被有关部门认定为违法经营或取缔；温爱兵作为简单修理的定作人，没有审查该修理铺是否具有资质或合法经营的义务，不存在选任过失。二、本案事故系充气时内胎爆炸所致，而内胎是由修理铺提供和更换的，与车辆外胎质量和使用情况无关；温爱兵当日中午即将更换轮胎的事务交魏龙定作，修理铺有充足时间选择是否更换内、外胎，但修理铺却至晚间才更换内胎，并仓促充气操作，过错明显。三、温爱兵对魏根全没有任何委托、选任或指示行为，系魏根全擅自作业；魏根全在更换轮胎过程中操作不当，未尽到防护和谨慎义务，过错明显，应损失自负。
魏根全向一审法院起诉请求：判令温爱兵赔偿魏根全各项经济损失396052.33元（990130.83元×40%），并由魏根全承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：魏根全之子魏龙（又名魏小宝）自2010年起在随县吴山镇三合店村开办汽车修理铺，并经营至今。自2011年起，魏根全到汽车修理铺与魏龙一同经营，修理铺主要由魏龙经营，魏根全负责轮胎修补、更换等简单事务。2013年12月13日中午，温爱兵将其所有的鄂S×××××号自卸货车开至魏龙的汽车修理铺，要求魏龙将其车上备用的一个轮胎更换至车上。温爱兵将车停在修理铺后，驾驶魏龙的红色125型摩托车到吕晓林所经营的店里，与吕晓林、汪香平打麻将，并一起吃晚饭。温爱兵吃完晚饭后，驾驶魏龙的摩托车来到修理铺提车。此时为下午6时许，魏根全已将鄂S×××××号自卸货车的备用轮胎更换至轮毂，正在为轮胎充气。在充气过程中，轮胎突然爆裂，轮毂弹出将魏根全砸伤。温爱兵与魏龙将魏根全送至村卫生室治疗，因伤势严重随即送往随州市中心医院住院治疗。经医院检查，魏根全的伤情诊断为：重型脑外伤，脑干损伤，弥漫性轴索损伤？动眼神经损伤，硬膜下积液（双侧额部），蛛网膜下腔出血，双额窦积液，左颞枕部头皮血肿，头皮裂伤，右下颌部皮肤裂伤；胸部外伤，肺部感染，双肺下叶挫裂伤，气管切开术后，双侧胸腔少量积液；下颌骨左侧下颌头骨折并左侧颞颌关节脱位；右尺骨茎突撕裂性骨折；口腔内多颗牙齿脱落；颈部外伤。魏根全住院82天，花费医疗费124988.64元。经一审法院委托随州中意法医司法鉴定所对魏根全的伤情进行鉴定，魏根全因头部外伤后遗四肢瘫痪构成四级伤残，伤后误工损失日计算至定残前一日，一人生存期长期护理。魏根全因伤残鉴定花费鉴定费1300元。魏根全于2014年7月11日申请对事故中爆裂轮胎质量、状况及爆炸原因进行司法鉴定。一审法院受理申请后，通知当事人选定了鉴定机构，鉴定机构向魏根全下达鉴定缴费通知书并催促数次，但魏根全在合理期限内未缴纳费用，也未说明原因，一审法院遂视魏根全不缴费的行为为自动放弃申请鉴定的权利，并终止对外委托鉴定。一审法院认为，本院争议的焦点为温爱兵的行为是否构成侵权。魏龙开办汽车修理铺，自2010年持续经营至今，魏根全于2011年参与经营，与魏龙一起作为家庭成员共同持续经营数年之久，并未被有关行政部门认定为违法经营或取缔，对外具有正常合法经营的表面特征。温爱兵作为定作人选择魏龙、魏根全开办的修理铺进行汽车轮胎维修，系简单承揽关系，温爱兵在选任时注意到修理铺正常持续经营的表面特征即已尽到选任义务。温爱兵作为简单修理的定作人，并不具有从专业上审查魏龙的修理铺是否具有资质或合法经营的注意义务，不能以温爱兵未完全审查魏龙的修理铺是否具有资质作为其过错。事故中爆裂的轮胎的质量、状况及爆裂原因是确定事故原因的关键，魏根全对轮胎的质量、状况及爆裂原因申请进行司法鉴定，但在鉴定机构下达缴费通知后不缴费，视为自动放弃申请鉴定的权利。魏根全请求法院直接对轮胎质量、状况及爆裂原因作出判断，但涉案轮胎在事故后放置两年多经过自然老化，且相关判断涉及复杂的专业知识和专业检测，并非审判人员通过日常经验和直接观察即可作出判断结论的事项，必须借助专业鉴定机构的人员进行专业检测后提出专业意见。因魏根全放弃司法鉴定，爆裂轮胎的质量、状况及爆裂原因处于无法进行证据判断的情形。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（一）项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，魏根全提出轮胎的质量、状况存在重大安全隐患导致爆裂构成侵权法律关系的主张，相应的举证责任划分归魏根全履行，在能够对轮胎的质量、状况及爆裂原因进行鉴定的情况下，魏根全放弃进行鉴定，视为其放弃举证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，魏根全应承担举证不力的后果，即承担不能证明温爱兵提供的轮胎的质量、使用状况系爆裂原因的后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，温爱兵作为定作人并未被证实存在“对定作、指示或者选任有过失”，不能在法律意义上认定温爱兵作为定作人具有过错侵权责任。在不能认定定作人具有过错侵权责任的情况下，法律也未规定定作人应当承担无过错补偿责任。故对魏根全要求温爱兵承担定作人的过错侵权赔偿责任不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（一）项、第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回魏根全的诉讼请求。一审案件受理费3320元，由魏根全承担。
本院二审期间，上诉人魏根全一方提供了证据1：随县工商局登记注册分局出具的信息查询情况说明、证据2：事发后轮胎照片，共2份证据。拟证明魏龙、魏根全经营的修理铺没有办理工商营业执照以及更换的轮胎在爆炸时的客观情况。温爱兵对证据1的真实性无异议，但认为其当时不知情，对此也没有审查义务；对证据2认为系轮胎爆炸后所拍，不能反映爆炸前的状态，轮胎爆炸系内胎爆炸引起，凭该照片不能达到证明目的，需鉴定机构作出鉴定。经审查，对证据1本院予以采信，一审法院虽未认定相关事实，但在裁判理由中有相关陈述，并就定作人温爱兵对此是否存在选任过失作出了评判。证据2照片系轮胎爆炸后所拍，而本案轮胎发生爆炸的原因未作鉴定，仅凭该照片不能证明本案的事实，本院不予采信。
经审理查明，双方当事人对一审判决认定事实均无异议，一审判决认定事实属实。
本院认为，一审判决认定事实清楚。魏根全提出的两点上诉理由与其一审的起诉意见完全一致，一审判决对有关争议焦点说理充分，适用法律正确；鉴于魏根全在本案中放弃就轮胎质量、状况及爆裂原因进行鉴定，一审判决实体处理也是适当的，应予维持。魏根全的上诉理由不能成立，应予驳回。魏根全因本案事故造成的有关损失，如其有新的证据可以另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，本院依法予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 尚晓雯
审判员 王 耀
二〇一六年十一月二十五日
书记员 万 玲