文书内容河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终2930号上诉人（原审被告）：吕建立，男，1972年10月8日出生，汉族。委托代理人：史玉涛，河北冀华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩翠省，女，1973年4月10日出生，汉族。委托代理人：史玉涛，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王四宏，男，1964年4月12日出生，汉族。上诉人吕建立、韩翠省因与被上诉人王四宏买卖合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2015）西民初字第03083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕建立、韩翠省上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定水泥砖数量233.4万块错误，水泥砖数量应为33.4万块，其233.4万块中的“2”系被上诉人后添加的；二、一审认定加气混凝土砌块（简称加气砖）数量2677.8立方米错误，加气砖数量应当为2114.2立方米（2677.8立方米-空心砖243.6立方米-退回的320立方米）；三、上诉人与被上诉人货款已结清。加气砖2114.2立方米×单价175元/立方米=369985元，空心砖243.6立方米×单价130元/立方米=31668元，水泥砖334000块×单价0.25元/块=83500元，以上合计货款485153元，上诉人于2014年3月19日支付50000元、2014年6月9日支付70000元、2014年7月17日支付100000元、2014年8月2日支付200000元、2014年8月3日支付50000元、2014年8月2日支付10000元、不合格加气砖运费5153元，合计485153元；四、不应当追加韩翠省为本案被告；五、上诉人不存在违约行为，不应承担违约金责任。被上诉人吕建立辩称，一审上诉人放弃对欠条申请重新鉴定，应当认定其真实性，且上诉人收到很多票据，可以证明欠款数额；没有收到上诉人所称的不合格产品，根本不存在退回不合格产品的问题；上诉人提供的证人证言，其证人是上诉人的合作伙人，不能作为证据使用；从来未借过吕某款项，即便存在借款，也与本案无关。被上诉人吕建立向一审法院起诉请求：上诉人支付货款1108855元，退还押金200000元，支付逾期付款违约金196328元，共计1505183元。一审法院认定事实:原、被告为供货关系，被告负责塔谈庄园五标段部分楼房的建设，原告为其供应建筑用砖。2013年12月4日，双方签订《混凝土砌块合同》，约定：被告由于塔谈庄园五标段工程项目建设需要，现需从原告处采购加气砖建筑材料。根据平等自愿公开诚信的原则，第一条产品及价款双方订立合同，每立方壹佰柒拾伍元，每次送加气砖1500方结算一次。如果没能按时结算，加收货款3%作为违约金，以实际票为准。在实际供货过程中，原告向被告供应了两种砖，一种为合同中约定的加气砖，供货2677.8立方，每立方175元。另一种为水泥砖（俗称小砖），对水泥砖的数量及单价合同中未做约定。原告供货后，被告共向原告支付货款70000元。后双方因货款的给付发生争议，原告诉至法院。原一审中被告吕建立申请对2014年3月31日的收条是否为原件及收条中“今收到小砖票233.4万块”中的“2”是否为其本人所写进行鉴定。2015年6月15日，河北盛唐司法鉴定中心出具冀盛唐司鉴[2015]文鉴字第42号司法鉴定意见书，鉴定意见为：应检2014年3月31日的《收条》材料是原件。原、被告双方对鉴定结果均无异议。至于被告吕建立申请对收条中“今收到小砖票233.4万块”中的“2”是否为其本人所写进行鉴定，该鉴定中心出具编号为2015-42号终止鉴定通知书，认为该项鉴定具有中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第二十七条第四款规定即“委托人的鉴定要求或者鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的”的情形，经研究决定终止鉴定。关于原告提供货物及相关问题，原告称，其为被告吕建立提供加气砖2677.8立方，每方175元。水泥砖233.4万块，口头约定每块为0.36元。除提供上述数量砖外，原告还提供了285.8立方加气砖，合计价款约50000元。2013年12月4日双方签订合同当日，被告收取了原告押金200000元。2013年12月4日，被告吕建立因需要业务费向原告借款20000元并出具借条。现主张货款共计1108855元（2677.8方×175元+2334000×0.36元+50000元+20000元=1108855元），违约金196328元，并要求返还押金200000元。对此，被告吕建立称，原告提供的加砌砖中有320方不合格，原告提供除合同上约定的砖外，还提供243.6方空心砖，包含在2677.8方中，空心砖价格是130元一方，水泥砖用了33.4万块，一块为0.25元，总计货款为485153元。关于被告吕建立实际支付货款的情况，被告吕建立称2014年3月19日其偿还原告50000元，该款项系原告欠其其合作伙伴吕某借款抵扣而来，另向原告偿还货款433000元，并为此在原一审申请证人吕某到庭作证，同时提交两份收条（收条所涉货款分别为50000元、433000元），对此，原告称，其没借过吕某钱，即使借过，亦与本案被告拖欠的货款系不同的法律关系，不得相抵。对于收条433000元货款被告无付款凭证，原告未实际收到，收条系被告趁原告不备窃取的。被告吕建立在原一审中就支付该款项情况称，其于2014年6月9日给原告现金70000元，2014年7月17日向原告合作伙伴田某爱人付玉革转款100000元，2014年8月2日给原告指定账号转款200000元，2014年8月2日晚上吕某给原告现金10000元，2014年8月3日上午支付原告50000元，上述共计给付原告430000元，另3000元未实际给付，为此提交银行转账凭证及证人吕某证言。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护，合同双方应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案，原告向被告供应加气砖和水泥砖，关于加气砖的单价，原、被告双方在2013年12月4日的《混凝土砌块合同》中明确约定每立方175方，双方对此均无异议，予以确认。关于加气砖的数量，原告提供了两张收货条，共计2677.8方，被告对此无异议，但称曾给原告退回不合格产品320方，并申请证人李某出庭作证，原告对此不予认可，被告亦未提供其他证据证实其主张，故被告收到原告加气块2677.8方的事实，予以确认。关于水泥砖的数量，原一审经被告申请后就收条委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果为2014年3月31日《收条》是原件，收条中“233.4万块”中的“2”是否为被告吕建立所写无法进行鉴定，被告吕建立对数量提出异议，但未能提交其他证据证实小砖的数量，故水泥砖的数量应以原告提交的收货条中记载的233.4万块为准。关于水泥砖的单价，原告主张口头约定每块0.36元，并在原一审申请证人杜某出庭作证，被告对此不予认可，每块小砖的价格为0.25元。根据本次审理原告提交的其与被告吕建立的短信聊天记录中原告所述“小砖你两毛五给我结，我三角五给朋友说了当初你也同意了我才送的现在变了我自己掏钱补上朋友的，你可以乱说我不能这样”内容的记载，表明原告与被告吕建立就小砖起初约定0.35元，后因吕建立主张按0.25元结，原告已默认，故小砖价格应按0.25元认定。关于被告吕建立于2014年8月2日向原告出具欠条中记载货款50000元是否包含在2014年3月4日、2014年3月31日收货条的货款范围内，原告主张不在范围内，被告主张包含在内，原告为此提交石家庄鹿泉市天同新型建材厂出具的证明，该证明记载该砖厂向原告出售285.8立方加气砖，原告主张按175元每方计算，该批砖款约50000元。被告对此不予认可，称无发货单予以证实。对此，因被告吕建立在2014年8月2日出具欠条时，其于2014年3月4日、2014年3月31日收货条所涉货款仍未结清，在所欠货款数额远大于50000元的情况下，仅就收货条中所涉货款50000元出具欠条，有悖常理，故认定该50000元货款不在2014年3月4日、2014年3月31日货款范围之内，被告吕建立未提交偿还的相关证据，故原告主张被告应偿还该笔货款50000元的诉求，予以支持。综上，被告吕建立应向原告支付砌块及水泥砖款共计1102115元（2677.8方×175元+2334000块×0.25元+50000元）。关于原告主张返还押金20万元，并申请证人田某出庭作证。被告对此不予认可，且原告亦未提交押金条或其他证据证实其主张，故不予支持。对于被告吕建立于2013年12月4日向原告出具的借条中所涉20000元，原告主张系与本案买卖合同有关的业务费，被告称与本案无关，属借款未还，因该款项非买卖合同所涉货款，与本案系不同的法律关系，原告可通过另案诉讼予以主张。关于被告吕建立实际偿还货款问题，因原告对2014年6月9日给付现金70000元及2014年8月2日转账200000元均认可，予以确认。对于被告主张2014年3月19日抵扣货款50000元，原告提出异议，因原告出具的收条明确载明系吕某进购加气砖款，被告未能就原告欠吕某借款事实及吕某履行了债权转让义务进行举证，故其主张抵扣款项的事实不能成立，对被告的该辩解意见，不予采信。关于向付玉革转款100000元，被告提供了证人吕某证言及转款凭证，原告否认，但未提出相反证据反驳，对该100000元予以认定。另两笔即10000元、50000元现金，证人吕某均称系银行支取现金所还，但被告未提交银行取款凭证予以证实，对此不予认定。综上，认定被告吕建立共计偿还原告货款370000元，仍欠732115元未偿还。关于违约金，原、被告双方在2013年12月4日的《混凝土砌块合同》中对违约金作出了明确约定，故被告吕建立应按合同约定向原告支付违约金21963.45元。二被告系夫妻，该债务发生在其夫妻关系存续期间，且二被告无证据证明被告吕建立所负债务为其个人债务，其所得收益未用于家庭共同生活，故被告韩翠省应对被告吕建立所负上述债务承担连带偿还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告吕建立于本判决生效之日起十日内偿还欠付原告王四宏的货款732115元及违约金21963.45元，以上共计754078.45元；二、被告韩翠省对被告吕建立所负上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告王四宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18346元，由原告王四宏负担9173元，被告吕建立、韩翠省共同负担9173元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了：1、鹿泉市民生新型建材有限公司工商档案，欲证明该公司从未使用过鹿泉区民生新型建材有限公司印章；2、三份资金来往信息表，欲证明上诉人通过吕卫杰向被上诉人指定的代收人付玉革付款100000元，通过吕某向被上诉人的指定代收人付款200000元，通过吕某支取现金50000元支付给被上诉人。被上诉人质证称，印章原来冠以“鹿泉市”，行政区划改变后冠以“鹿泉区”，原来冠以鹿泉市的印章已不存在；银行出具的往来信息表不真实，转给付玉革的款项与本案无关，对转给戎丽君的款项认可，吕某取款信息记录与本案无关。本院认为，一、关于被上诉人向上诉人送货数量问题。（一）、2014年10月29日的一审庭审中，上诉人对2014年3月4日、2014年3月31日两张凭证中记载的加气砖数量2677.8立方米（1500+1177.8）认可（见2014年10月29日的庭审笔录第6页），故本院对上诉人收到加气砖数量2677.8立方米予以认定。上诉人在此之后否认收到加气砖2677.8立方米有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，故本院对上诉人主张其中包括空心砖的主张不予采信。（二）、河北盛唐司法鉴定中心《司法鉴定意见书》描述“鉴材内容字迹是用黑色水笔书写在笔记本横格纸上的，‘收条’两字墨色较深，收条内容字迹墨色深浅不一，载体纸上的印刷字母及格线清楚，页面左边及下边可见明显撕裁痕迹。将检材置LEICAEZ4显微镜下观察，发现不同色泽的字迹均存在笔画交叉痕迹和压痕现象。”该描述可以证实2014年3月31日收条中，笔画交叉的“票”字与“2”字色泽不同。同一支水笔同时书写应当形成相同色泽，收条中笔画交叉的“票”字与“2”字色泽不同说明“票”字与“2”字不是同一支水笔书写或不是同一时间书写。日常生活经验告诉我们，出具一个收条使用不同的笔书写或不在同一时间书写不符合日常习惯，故上诉人主张“2”系出具收条之后添加的已达到高度盖然的民事诉讼判断标准，通过《司法鉴定意见书》得出的判断结论也为上诉人提交的59张发货单记载的水泥砖数量所佐证，故对上诉人主张收到被上诉人33.4万块水泥砖予以采信。（三）、上诉人于2014年8月2日向被上诉人出具凭证欠货款50000元。上诉人对一审的认定未提起上诉，故本院不予审查，应当以一审判决的认定处理。综上，本院对货物数量及货款数额认定如下：上诉人收到被上诉人加气砖2677.8立方米、货款468615元（2677.8立方米×175元/立方米），水泥砖33.4万块、货款83500元（334000块×0.25元/块），2014年8月2日货款50000元，合计货款602115元。二、关于上诉人付款数额的问题。上诉人主张于2014年3月19日支付50000元、2014年6月9日支付70000元、2014年7月17日支付100000元、2014年8月2日支付200000元、2014年8月3日支付50000元、2014年8月2日支付10000元、不合格加气砖运费5153元，合计485153元。一审对上诉人主张的2014年6月9日支付70000元、2014年7月17日支付100000元、2014年8月2日支付200000元已作为支付货款认定，被上诉人对一审的认定未提起上诉人，故本院不予审查。（一）、关于上诉人主张于2014年3月19日支付50000元货款的问题。被上诉人于2014年3月19日向吕某出具凭证收到加气砖款50000元，吕某出庭证明于2014年3月19日给付被上诉人加气砖款50000元，吕某系上诉人的合伙人（合作伙伴），并且被上诉人认可吕某于2014年6月9日也曾给付过被上诉人货款70000元，被上诉人没有提供证据证明与吕某存在其他业务往来，故本院对上诉人主张2014年3月19日支付给被上诉人货款50000元予以采信。（二）、关于上诉人主张2014年8月2日支付货款10000元、2014年8月3日支付货款50000元、支付不合格加气砖运费5153元的问题。上诉人主张2014年8月2日给付被上诉人现金10000元、2014年8月3日给付被上诉人现金50000元，被上诉人对此予以否认，为此上诉人提供了吕某于2014年8月2日、2014年8月3日的银行取款凭证。上诉人提供的取款凭证仅能证明取款的事实，但不能证明给付事实的存在，故本院对其主张不予采信。上诉人主张支付不合格加气砖运费5153元，并有建筑商出具的证明予以证实，被上诉人对此主张不予认可。经查阅卷宗和开庭笔录，不存在支付运费5153元的证明或证言，故本院对上诉人主张支付运费5153元不予采信。综上，本院对上诉人共计付款420000元予以认定。综上所述，上诉人应当给付被上诉人货款182115元（602115元-420000元）。三、关于上诉人是否应当承担违约金的问题。依据合同约定，加收货款3%的违约金即5463.45元（182115元×3%），应当由上诉人承担。四、关于韩翠省是否应当承担付款责任的问题。债务发生在二上诉人婚姻存续期间，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条的规定，应当共同承担付款责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2015）西民初字第03083号民事判决；二、吕建立、韩翠省于收到本判决之日起10内共同给付王四宏货款182115元及违约金5463.45元；三、驳回王四宏的其他诉讼请求；四、驳回吕建立的其他上诉请求。一审案件受理费18346元，二审案件受理费18346元，合计36692元，由王四宏负担32119元，吕建立、韩翠省负担4573元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  牛跃东审判员  李坤华审判员  刘瑞英二〇一六年十一月二十三日书记员  乔秀艳