湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终473号
原公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵凯，男，1995年1月25日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，农民，住宁乡县。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押宁乡县看守所。
上诉人（原审被告人）杨星球，男，1987年6月7日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，农民，住宁乡县。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押宁乡县看守所。
上诉人（原审被告人）孙永红，男，1984年8月18日出生于湖南省宁乡县，汉族，大专文化，无业，现住宁乡县。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押宁乡县看守所。
湖南省宁乡县人民法院审理湖南省宁乡县人民检察院指控被告人赵凯犯故意伤害罪，被告人杨星球、孙永红犯寻衅滋事罪一案，于2017年4月19日作出（2017）湘0124刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人赵凯、杨星球、孙永红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省宁乡县人民法院审理查明，2016年8月30日凌晨，被告人孙永红、赵凯、杨星球等人在宁乡县玉潭镇新康路华都丽景三码头嗦螺店吃夜宵时，因被告人孙永红某杨某3（另案判决）的面包车后轮胎小便，与杨某3发生口角。后被告人孙永红、赵凯、杨星球与杨某3及与杨某3一起吃夜宵的杨雄伟、杨某1（均另案判决）互扔啤酒瓶并引发打架，被告人孙永红、赵凯、杨星球与杨某1、杨雄伟、杨某3互殴，双方均受伤，其中被告人赵凯用随身携带的水果刀将杨某1刺伤。经鉴定，杨某1的损伤程度为重伤二级；杨雄伟、杨某3均为轻微伤。被告人杨星球为轻伤一级。案发后，赵凯、杨星球、孙永红家属共同赔偿了杨雄伟、杨某1、杨某38万元，双方相互谅解对方行为。
原审法院认定上述事实的证据：到案经过；户籍证明；调解协议、收条、谅解书；杨某1、杨雄伟、杨某3的供述；证人段某、杨某2、刘某、易某的证言；人体损伤程度鉴定书；指认笔录及照片、被告人赵凯、孙永红、杨星球的供述等。
原审法院认为，被告人赵凯故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪；被告人孙永红、杨星球结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人赵凯、孙永红、杨星球在共同寻衅滋事犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人赵凯、孙永红、杨星球到案后均如实供述了其主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人赵凯、孙永红、杨星球的家属代其赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人赵凯、孙永红、杨星球均自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人赵凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人杨星球犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人孙永红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
被告人赵凯上诉称，原审法院量刑过重，赔偿了受害人经济损失并取得谅解，协助公安机关抓捕了犯罪嫌疑人未被认定“立功”，请求二审法院从轻判处。
被告人杨星球上诉称，原审法院量刑过重，没有起主要作用，系初犯，已赔偿对方经济损失，请求二审法院从轻判处。
被告人孙永红上诉称，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处。
本院审理查明，2016年8月30日1时许，上诉人赵凯、杨星球、孙永红等人在湖南省宁乡县玉潭镇新康路华都丽景三码头嗦螺店吃夜宵时，杨某3、杨某1、杨雄伟（均另案判决）等人亦在该店，两桌相邻。因孙永红某杨某3的面包车后轮胎小便，两人发生口角斗狠，继而互扔啤酒瓶攻击对方。赵凯、杨星球见状与孙永红一起同杨某3、杨某1、杨雄伟等人发生斗殴，双方均有人员受伤。其中，杨某1被赵凯持刀捅伤，脾脏、肝脏破裂，脾脏被摘除，重伤二级；杨星球被啤酒瓶砸中右额，轻伤一级；杨雄伟、杨某3受轻微伤。案发后，赵凯、杨星球、孙永红家属共同赔偿了杨雄伟、杨某1、杨某38万元，双方相互谅解对方行为。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.杨雄伟的供述，证明2016年8月30日1时许，在夜宵店内吃夜宵时，邻桌一个男的在杨某3面包车后轮边上小便，杨某3责怪对方，两人发生口角，小便男子就拿了一个空啤酒瓶往杨雄伟这桌砸，杨雄伟这边也丢了一个啤酒瓶过去，然后对方的人又扔了啤酒瓶过来，扔完之后对方三四个人就冲了过来，杨雄伟、杨某1、杨某3和对方混打在一起，杨雄伟用脚踢了对方，被对方人员捅伤流血。杨某1身上也有血。
2.杨某3的供述,证明2016年8月30日1许，杨某3在夜宵店看到邻桌一个穿白短袖的男子站在杨某3面包车后轮位置小便，杨某3责怪对方，两人因此发生口角，对方那男子就从桌子上拿了一个啤酒瓶子朝杨某3砸过来，杨某3躲开后，也拿了一个啤酒瓶子朝对方砸过去，之后对方三四个男的就冲上来打杨某3。杨雄伟、杨某1帮杨某3，也拿了啤酒瓶和对方混打。杨某3头部被对方用啤酒瓶子打伤了，一共缝了十三针，腰部被扎了数刀，颈部左侧被啤酒瓶划伤。
3.杨某1的供述，证明2016年8月30日1时许，杨某1等人在吃夜宵时，因邻桌有人撒尿到杨某3的车上，两人发生口角，对方有人砸了一个啤酒瓶过来，杨某3也拿了一个瓶子朝对方打过去，之后，对方几个男子就过来打杨某3、杨某1等人，杨某1也用拳头还了手。后来有两个男的围着杨某1打，杨某1腹部被捅伤，便拿手机报警。
4.证人杨某2的证言，证明2016年8月30日凌晨0时许，在吃夜宵的时候，杨某2旁边一桌的一个穿白色T恤的男子到杨某3面包车后轮小便，杨某3不满，双方发生口角，两桌人互扔啤酒瓶，之后对方一桌的人起身过来打杨某3。双方都没有让步互相扭打在一起。杨某2去拉架的时候发现对方有一个穿白色衣服的男子手上拿了一把匕首捅了杨某3。
5.证人刘某的证言，证明2016年八九月的一天，赵凯、孙永红、杨星球在南雅医院治伤，杨星球说和别人打了一架。
6.证人段某的证言，证明2016年8月30日1时许，段某与杨雄伟、杨某1等人在宁乡县华都丽景小区门面三码头嗦螺店吃夜宵，旁边一桌的一个青年将尿撒在杨某3的车右后轮上，双方发生口角。撒尿的那个青年拿了一个啤酒瓶挥了过来，没有打到人，双方互扔了几个啤酒瓶之后就打了起来。段某将杨某1、杨雄伟送到人民医院。对方有一青年的头部受了伤。
7.证人易某的证言，证明2016年8月30日凌晨，在其经营的三码头嗦螺店吃夜宵的两桌青年打架，每桌有三四名青年伢子参与打架。
8.法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人杨星球为轻伤一级；杨某1的损伤程度为重伤二级，行脾脏切除术；杨雄伟、杨某3均为轻微伤。
9.到案经过、赵凯等人的到案情况说明，证明宁乡县公安局民警抓获赵凯、杨星球、孙永红的事实。
10．现场指认笔录，证明赵凯指认丢弃作案工具的位置。
11.授权委托书、调解协议书、谅解书，证明赵凯、杨星球、孙永红与杨某1、杨雄伟、杨某3达成调解协议，赵凯等人的家属共同赔偿了杨某1、杨雄伟、杨某3人民币80000元，双方相互谅解对方。
12．常住人口信息，证明孙永红、杨星球、赵凯的身份情况。
13．上诉人孙永红的供述，证明2016年8月30日1时许，孙永红与赵凯、杨星球等人吃夜宵时，孙永红对着路边一台面的车小便，旁边一桌一个男子不满，与孙永红发生争吵。在争吵的过程中对方有人朝孙永红这桌丢了一个酒瓶过来，孙永红也朝对方那一桌丢了一个酒瓶过去，随后双方相互扭打，孙永红这边动手的有孙永红、杨星球、赵凯，孙永红用拳头和对方互殴。对方有人拿了酒瓶打孙永红。斗殴持续了三分钟左右。孙永红的鼻子被打出血，左手手臂被打伤，杨星球头部被打伤了，赵凯的手指被划伤了。事后听赵凯讲他拿了匕首捅了对方几人。
14.上诉人杨星球的供述，证明2016年8月29日23时许，杨星球与孙永红、赵凯等人在新康路上的三码头嗦螺店吃夜宵。次日凌晨，孙永红在夜宵店边上的一台五菱牌的面包车的轮胎边小便。坐在杨星球后面的一桌吃夜宵的一名男子讲了一些比较难听的话。对方扔了一支啤酒砸中杨星球右前额头顶。双方互扔了几个啤酒瓶，对方七八个人和孙永红、赵凯扭打在一起。整个打斗持续了约五分钟。杨星球的头部受伤，缝了9针，住了6天院，赵凯的手受伤，孙永红的眼受伤。到了医院赵凯告诉杨星球，打架的时候他带了刀，用刀捅伤了人。
15．上诉人赵凯的供述，证明2016年8月下旬的一天凌晨，赵凯、孙永红、杨星球等人在新康路三码头嗦螺店吃夜宵。因孙永红将尿撒在坐在旁边一桌杨某3的车子上，两人发生口角。对方桌上一个男的拿起一个啤酒瓶将杨星球的前额砸出血，接着两桌的人互扔啤酒瓶，殴打对方。赵凯拿出随身携带的刀，朝对方一个正在殴打孙永红的人的腹部捅了一下，后赵凯看到还有二三个人殴打杨星球，又持刀捅了其中一人。
本院认为，上诉人孙永红与杨某3因琐事发生纠纷后，互不相让、相互斗狠，上诉人赵凯、杨星球积极介入，帮助孙永红与杨某3、杨某1、杨雄伟斗殴，因本案案发突然，斗殴双方均无明显的组织者、纠集者，斗殴参与人基于义气形成的默契而主动参与，故对斗殴双方不以聚众斗殴罪定罪处罚，但斗殴双方均持凶器殴打对方，具有伤害对方的故意，且均造成对方人员轻伤以上后果，故赵凯、杨星球、孙永红的行为构成故意伤害罪。随意殴打他人型的寻衅滋事犯罪表现为一方逞强耍横、以强凌弱、以多欺寡，被殴打一方的反制行为具有正当防卫性质，没有超过必要限度的不构成犯罪，原审法院将本案斗殴双方均以寻衅滋事罪定罪处罚，适用法律错误。本案系共同犯罪，赵凯使用水果刀将人捅成重伤，作用明显大于杨星球、孙永红，系主犯，杨星球、孙永红系从犯，可以减轻处罚。上诉人赵凯上诉称有立功情节。经查，赵凯被抓前，公安机关已经掌握同案犯孙永红的住址信息，赵凯到案后并未交代孙永红的藏匿地点。公安机关并非根据赵凯的指认抓获孙永红，只是在抓获孙永红后要赵凯确认是否抓错人，赵凯对公安机关抓捕同案犯未起到实质性的帮助作用，不能认定为立功。该上诉意见本院不予采纳。杨星球、孙永红是共同犯罪中的从犯，到案后如实供述自己的罪行、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原审考虑了两人的犯罪情节、危害后果、认罪态度及悔罪表现，量刑适当，对杨星球、孙永红提出的量刑过重的上诉意见本院不予采纳。赵凯不是矛盾的引发者、斗殴行为的发起者，虽然造成他人重伤后果，但是积极赔偿损失且获得谅解，考虑与同案人量刑平衡，可从轻判处。赵凯提出的量刑过重的上诉意见本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对赵凯量刑偏重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2017）湘0124刑初112号刑事判决。
二、上诉人赵凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2020年5月8日止）。
三、上诉人杨星球犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2017年9月8日止）。
四、上诉人孙永红犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2017年9月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰志龙
审 判 员 邹啸弘
代理审判员 周如意
二〇一七年八月十一日
书 记 员 高 建