江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商终字第0122号
上诉人（原审原告）罗成达。
被上诉人（原审被告）高邮市兴邮建筑劳务有限公司，住所地在高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人徐德祥，经理。
被上诉人（原审被告）青岛鑫宏建筑工程有限公司，住所地在青岛市经济开发区长江东路443号福赢大厦1号楼411室。
法定代表人孙广宏，董事长。
上诉人罗成达与被上诉人高邮市兴邮建筑劳务有限公司（以下简称兴邮劳务）、青岛鑫宏建筑工程有限公司（以下简称鑫宏建筑）买卖合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2013）邮商初字第0110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人罗成达及其委托代理人戴福和，被上诉人兴邮劳务委托代理人王翠萍、鑫宏建筑委托代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗成达一审诉称：兴邮劳务、青岛福瀛建设集团有限公司（以下简称福瀛建设）、鑫宏建筑于2010年共同承建了青岛市黄岛区福瀛锦绣前城二期工程5号、6号楼的工程，第三人仲桃林是该工程的项目经理。在2010年8月22日至2010年10月15日期间原告分五次向该工地提供木方及模板，价值为人民币562100元。此款经索要只拿到人民币150000元。现诉至法院，要求立即给付货款人民币412100元。诉讼中，原告撤回了对福瀛建设的起诉，要求另两被告承担给付货款的责任。
兴邮劳务一审辩称：兴邮劳务公司与罗成达之间从未发生过买卖关系，更谈不上欠货款，第三人也不是兴邮劳务的项目经理。故起诉兴邮劳务主体不适格，请求法院驳回对兴邮劳务的诉讼请求。
鑫宏建筑一审辩称：其从未与罗成达发生买卖关系，也未与罗成达发生其他关系，罗成达不应起诉鑫宏建筑，法院应驳回起诉。
原审法院经审理查明：2010年8月22日至2010年10月15日，罗成达分五次共计向地址为福瀛二期（兴邮劳务）的地方运送木方及模板，总价值为562100元。2010年8月22日罗成达送货时，由张月华、万凤亭作为收货单位及经手人在送货单上进行签字，其余四次送货均由万凤亭作为收货单位及经手人在送货单上进行签字，五张送货单上，均有第三人仲桃林在上面进行签字确认。2010年12月31日，兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部、仲桃林作为今欠人，向罗成达出具欠条一张，注明：今欠到，罗成达木方及模板款伍拾陆万贰仟壹佰元整，￥562100，（该材料福瀛二期5﹟、6﹟楼工程用）。同时万凤亭作为结算人证明人在欠条上签字确认。在本案受理前，第三人仲桃林已经给付罗成达货款人民币150000元。罗成达认为被告兴邮劳务、鑫宏建筑共同承建了青岛市黄岛区福瀛锦绣前城二期5、6号工程，仲桃林是该工程的项目经理，故要求兴邮劳务、鑫宏建筑承担给付货款责任，立即给付剩余货款人民币412100元。
一审审理中，经罗成达申请，原审法院调取了（2012）邮商初字第0012号案件中庭审笔录里证人苏某、证人沈某、证人李某的证言以及该案件主审法官邱庆明与仲桃林某证人证言，主要证明罗成达五次送货的木方及模板是送往福瀛锦绣前城二期5、6号工地使用的。两次谈话笔录主要证明：第一次谈话笔录确认罗成达发货的金额，仲桃林所持有的项目部的印章是兴邮劳务给他的，兴邮劳务在2012年向仲桃林收取的管理费达到八九十万；第二次谈话笔录中确认罗成达向法庭提交的合同是第三人仲桃林交给兴邮劳务的，仲桃林确认他代兴邮劳务和鑫宏建筑签订的合同。经质证，兴邮劳务、鑫宏建筑对上述材料作为证据使用提出异议，认为（2012）邮商初字第0012号案件是以罗成达撤诉结案的，法院对证人证言的真实性、合法性并未作出判决认定，同时从证人证言的内容上也无法证明原告的材料是送往相应工地的。对于两份谈话笔录，兴邮劳务认为对于仲桃林承认其是挂靠在青岛龙海吉劳务有限公司的这一陈述，其予以认可，对于仲桃林谈话笔录中其他部分内容未经质证不予认可。鑫宏建筑认为谈话笔录中仲桃林由于是欠条的出具者，在（2012）邮商初字第0012号案件中是作为被告，与该案的债务有着利害关系，因此其谈话笔录不能作为证据使用，仲桃林在谈话笔录中涉及到的与鑫宏建筑有关内容都是不真实的。
一审审理中，因罗成达提交了建设工程施工劳务分包合同复印件一份，并陈述该合同上有（2012）邮商初字第0012号案件主审法官邱庆明的备注：“此合同由高邮市兴邮建筑劳务有限公司以快件邮寄本庭，于2012年10月18日收到”，并且邱庆明签字予以确认。而经原审法院调取的（2012）邮商初字第0012号案件卷宗中并没有此份合同。为查明案情，原审法院于2014年2月20日与邱庆明进行谈话，形成谈话笔录一份。在该谈话笔录中，邱庆明陈述此份合同是存在的，合同上的备注是其本人所写，因为卷宗里有两份建设工程施工合同，可能是书记员将此合同忘记装在卷宗里了。2012年10月19日因为罗成达申请撤诉了，当天此份合同就没有经过质证，兴邮劳务对此合同没有发表意见。备注“此份合同由高邮市兴邮建筑劳务有限公司以快件邮寄本庭，于2012年10月18日收到”是因为其当时收到一封快件，上面寄件人写的是兴邮劳务。
原审法院认为：罗成达运送木方及模板等建筑材料，张月华、万凤亭作为收货单位及经手人进行签字确认，第三人仲桃林也在收货单上签字确认，并以兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部、仲桃林名义向原告罗成达出具欠条，仲桃林的行为不能构成代表兴邮劳务及鑫宏建筑的职务行为。原告罗成达未能提供证据证明第三人仲桃林在交易时具有兴邮劳务、鑫宏建筑公司法定代表人或者负责人身份，也未能提供证据证明第三人仲桃林在两公司任职，且在其职权范围内具有签订合同，出具欠条的权限。现两被告对仲桃林的行为并不认可，对仲桃林持有的兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部的印章也不予认可，且该印章名称为兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部，而罗成达陈述兴邮劳务、鑫宏建筑承建的是福瀛锦绣前城二期工程，两者名称并不完全一致。同时项目部只是建筑施工单位或工程承包人为某项工程施工需要而设立的内部临时机构，项目经理及其工作人员不能以项目部名义或未经授权以建筑施工单位名义对外从事施工工作以外的活动，如签订买卖合同，出具借条等。故仲桃林以仲桃林、兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部作为今欠人出具欠条，不能认定为兴邮劳务、鑫宏建筑公司的职务行为。
同时第三人仲桃林的行为也不能构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定表见代理应当具备以下条件：一是行为人没有代理权，但行为人以被代理人名义从事民事法律行为；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人在主观上须为善意且无过失。罗成达主张构成表见代理，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担举证责任：其一，罗成达在与仲桃林交易时并不具有使其相信仲桃林具有代理权的外观事实或理由。罗成达提供的建设工程施工劳务分包合同复印件，在（2012）邮商初字第0012号案件中并未经庭审质证，兴邮劳务在本案中对此合同也不予认可，且该合同中乙方为兴邮建筑劳务工程有限公司与本案被告兴邮劳务公司名称并不一致，在合同落款处也仅有仲桃林的签字，并没有加盖兴邮劳务的印章，而邱庆明在合同复印件上备注仅是因为其在2012年收到一封快件，快件上寄件人名称是兴邮劳务。审理中鑫宏建筑亦提供了一份建设工程施工劳务分包合同，该合同乙方为被告兴邮劳务并由兴邮劳务加盖了公章，乙方负责人为陈福定而非第三人仲桃林。故罗成达在本案中提交的合同不能视为由兴邮劳务提供本院，且此份合同以及经原告申请本院调取的其他材料，均是本院在审理（2012）邮商初字第0012号案件时才出现的，不能作为交易时的权利外观；其二，原告罗成达在运送木方及模板材料时不清楚自己的交易对象，在交易时未签订书面买卖合同，是和仲桃林口头交谈的，亦未能查清仲桃林的具体身份，仅以其有兴邮劳务福瀛锦秀前城二期项目部印章及原告多次到工地时看到仲桃林在指挥施工，就认为仲桃林有权代表两公司，罗成达在主观上具有过失。综上，仲桃林的行为不能构成表见代理。
综上，罗成达与兴邮劳务、鑫宏建筑之间没有买卖合同，罗成达亦不能举证证明仲桃林的行为可以代表或代理被告兴邮劳务、鑫宏建筑，故原告罗成达主张与兴邮劳务、鑫宏建筑之间存在买卖合同关系证据不足，应不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告罗成达的诉讼请求。案件受理费7485元，由罗成达承担。
上诉人罗成达不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未将上诉人提交的两被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》作为定案依据是错误的。该合同复印自（2012）邮商初字第0012号案件，有主审法官的备注，经手人仲桃林也证实合同的真实性，应当予以采纳。二、上诉人清楚自己的交易对象，两被上诉人是“福瀛锦绣前程二期”工程5、6号楼的施工单位，仲桃林是项目经理，两被上诉人应当承担付款责任。仲桃林在施工场地有办公场所、会计和材料员等，材料确实送至工地，仲桃林在交易中持有“兴邮劳务福瀛锦绣前程二期项目部”的印章，上诉人有理由相信仲桃林为项目经理，交易对象是兴邮劳务。请求依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。
其在二审期间提交下列证据：
1、兴邮劳务公司的《内部往来收款收据》、《收款收据》，证明仲桃林项目部与兴邮劳务的款项往来。
2、《银行进账单》两份，证明兴邮劳务通过银行转账的方式给付工程款，都是万凤亭经办。
3、《收款收据》，证明鑫宏建筑收到兴邮劳务20万元劳务保证金。
4、万凤亭的《情况说明》，证明万凤亭是涉案项目的总账会计，仲桃林负责该项目部的日常管理工作，上诉人所提交的单据都是万凤亭提供。
5、身份证复印件，证明万凤亭的身份。
兴邮劳务辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
其在二审期间提交2012年7月18日罗成达的《民事诉状》，证明罗成达当时起诉要求支付的款项为五十多万元，在本案中变更为41万多元，期间是仲桃林支付的款项，仲桃林是买卖的交易对象。
罗成达对该证据的质证意见为：对证据的真实性、合法性没有异议，但仲桃林支付的该款项是否来源于兴邮劳务不能确定。
对罗成达提交的证据，其质证意见为：除证据2、5外，对其它证据的真实性有异议。证据4属于证人证言，证人未到庭，在形式上不符合法律要求。证据1中，有的收据没有兴邮劳务的印章，部分收据中印章显示的兴邮劳务青岛分公司并不存在，从收据名称看均是兴邮劳务出具给鑫宏建筑的，与本案没有关联性；证据2与本案没有关联性；证据4说明的情况与事实不符。
鑫宏建筑辩称：一、罗成达提交的《建设工程施工劳务分包合同》是复印件，虽然案件的主审法官收到，但不能证明来源于兴邮劳务。仲桃林的谈话笔录也不能证明合同的真实性，因仲桃林是案件原审的第三人和欠条的出具人。二、罗成达陈述的在工地有办公场所、送货到工地等没有证据证明，收货单中没有兴邮劳务的印章，仲桃林也非鑫宏建筑的员工，没有证据证明其是项目经理或具有相应的职权，因此罗成达认为构成表见代理的意见不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
其在二审期间未提交新证据。
对罗成达提交的证据，其质证意见主要为：证据1的真实性和来源无法确认，鑫宏建筑将工程的劳务部分分包给兴邮劳务，确有相应的劳务费的往来；证据4因证人未出庭不能采用，收据中有万凤亭签字的收据仅有三张，其证言对其他证据没有证明力。
对兴邮劳务提交的证据，其对真实性、合法性没有异议，不能证明仲桃林支付的款项是否来源于兴邮劳务。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，罗成达提供的《内部往来收款收据》显示，2011年12月17日、2011年12月29日、2012年1月17日兴邮劳务分别收取款项33万元、30万元和23.5万元，收据填票人为万凤亭，没有相关印章；其提供的《收款收据》显示，兴邮劳务于2011月6月1日收到鑫宏建筑100万元，于2011年8月4日分别收到84万元和28.8万元，于2011年8月6日收到20万元，收据盖有兴邮劳务青岛分公司的财务专用章；其提交的《进账单》显示，鑫宏建筑通过转账支票于2011年4月2日、2011年6月2日向兴邮劳务各支付40万元；2011年8月5日，鑫宏建筑向兴邮劳务出具收款收据，收到兴邮劳务20万元的劳务保证金。
本案的争议焦点为：仲桃林向罗成达出具欠条是否构成职务行为或表见代理。
本院认为：仲桃林向罗成达出具欠条不是职务行为。1995年建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”；第八条规定，“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，（三）指挥工程项目建设的生产经营活动……”。即项目经理是受企业法定代表人委托、在授权范围内代表建筑施工企业法定代表人行使管理权力的人，项目经理并不当然具有对外签订合同的权限。
本案中，罗成达未提供证据证明仲桃林获得兴邮劳务或鑫宏建设的授权，从而可以履行对外签订合同的职责。罗成达提供的（2012）邮商初字第0012号案件中出现的《建设工程施工劳务分包合同》是复印件，合同落款处只有仲桃林个人的签字，并无兴邮劳务的印章，合同的乙方名称也与兴邮劳务并不完全一致，兴邮劳务对合同的真实性和来源不予认可。而鑫宏建筑提供的《建设工程施工劳务分包合同》原件有合同双方的印章，项目负责人并非仲桃林。即使罗成达提供的《建设工程施工劳务分包合同》复印件是真实的，该合同的签订时间是2010年10月15日，而罗成达提供的仲桃林签字的五张送货单的日期分别为2010年8月22日、8月31日、9月21日、10月13日、10月15日，几乎均在合同签订之前，此时，罗成达也并非兴邮劳务的项目经理，更未获得兴邮劳务的授权，没有代表兴邮劳务对外购买货物的职权。罗成达提供的《情况说明》属于证人证言，未涉及仲桃林是否取得兴邮劳务授权进行采购的情况，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，不能单独作为认定案件事实的依据。
罗成达主张仲桃林的行为构成表见代理的主张亦不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即在行为人没有代理权的情况下，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理。“有理由相信”的标准为相对人善意无过失。罗成达认为，其主张仲桃林可以代表兴邮劳务，是基于仲桃林出具了兴邮劳务的项目部章以及（2012）邮商初字第0012号案件中兴邮劳务提供给法院的《建设工程施工劳务分包合同》。前述《建设工程施工劳务分包合同》的签订时间是2010年10月15日，罗成达所有送货几乎均是在合同签订之前，第一次送货是2010年8月22日，此时项目部还未成立，罗成达陈述的订立合同时仲桃林向其出具项目部章的说法与其自身提供的证据不符；《建设工程施工劳务分包合同》是在（2012）邮商初字第0012号案件中出现的，没有证据证明罗成达在与仲桃林订立口头合同时已经知晓该合同，不能以此作为仲桃林就具有代理权表象的证据。因此，罗成达对其有理由相信仲桃林是代理他人从事活动缺乏充分的证据证明。
罗成达对仲桃林所代理的被代理人缺乏正确认识，具有过失。罗成达陈述，在本案所涉的与仲桃林相关的买卖之前，其还向仲桃林负责的青岛理工大学项目供货；在一审庭审中，罗成达先后陈述，仲桃林是兴邮劳务、鑫宏建筑的员工，已经仲桃林支付的货款是“是代表兴邮公司还是代表鑫宏公司给我们的，我们并不完全知情”，“口头合同具体是和仲桃林谈的，但仲桃林是代表两被告的”；二审中，罗成达认为仲桃林代表兴邮劳务订立合同。罗成达对仲桃林的被代理人的说法前后不一，在交易过程中并不十分清楚，没有尽到善意相对人应有的询问、核实的注意义务，具有过失。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7485元，由上诉人罗成达负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 江
审判员 王 晗
审判员 秦集成
二〇一四年九月十日
书记员 袁海兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。