新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民三终字第371号
上诉人（原审原告）：谭振林。
被上诉人（原审被告）：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司。住所地：伊宁市伊犁河路怡安家园*号商铺。
法定代表人：牛志刚，系该公司董事长。
委托代理人：付昌明。
被上诉人（原审被告）：付昌明。
委托代理人：郭昱，系新疆天鹅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁洪铭物资有限公司。住所地：伊宁市天山后街一巷澳林佳苑小区*幢***号。
法定代表人：郑春荣，经理。
委托代理人：杨华蓉，该公司法律顾问。
上诉人谭振林因与被上诉人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称伊犁州广进公司）、付昌明、伊犁洪铭物资有限公司提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，不服昭苏县人民法院（2014）昭民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谭振林、被上诉人伊犁州广进公司委托代理人付昌明、付昌明的委托代理人郭昱、伊犁洪铭物资有限公司的委托代理人杨华蓉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：伊犁洪铭物资有限公司是一家经营电梯安装维修、建筑设备租赁的企业。2011年6月9日，付昌明通过伊犁洪铭物资有限公司与山东迪骏工程机械有限公司签订买卖合同，购买一台塔吊用于工程建筑，合同约定塔吊价格为235，000元，由买受人负责安装，出卖人负责设备调试。2011年8月18日，伊犁洪铭物资有限公司法定代表人郑春荣的丈夫与谭振林电话联系，征询谭振林是否愿去昭苏县付昌明的工地安装塔吊，安装费由对方支付，谭振林表示同意，并于当日前往昭苏县为付昌明施工的昭苏县奥德佳商场工程中安装塔吊，并约定塔吊安装费为1，500元，设备安装完毕后由付昌明给付。8月20日，谭振林在安装塔吊第六节塔身时因塔吊后臂卡在树枝中，谭振林在未采取安全措施的情况下前往塔吊后臂撇树枝时，不慎从高空中坠落受伤。谭振林受伤后在解放军第十一医院住院治疗27天。经医疗机构诊断：谭振林身体腰2椎体压缩性骨折并不全截瘫。2012年5月15日，谭振林自行委托新疆中业法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为谭振林身体所受伤构成七级伤残。对方对该鉴定意见均有异议，并要求重新鉴定。2013年2月25日，经征求双方当事人意见后，依法委托新疆卓鼎司法鉴定所对谭振林身体所受伤残程度及误工期、护理期、后续治疗费进行评定，鉴定意见为其腰2椎体压缩性骨折并不全瘫，评定为九级伤残，其护理期评定为90日，误工期评定为180日，后期治疗费约需12，000元。事故发生后付昌明为谭振林垫付医疗费38，221.11元、支付鉴定费2，930元、交通费1，404元、住宿费538元、就餐费155元，合计41，847.11元。另查，昭苏县奥德佳商场工程的承建方为伊犁州广进公司，付昌明为伊犁州广进公司的项目经理，系该工程的实际施工人。
原审认为：在雇佣关系中，雇佣合同的标的是雇工无形劳务的给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的是物化的劳动成果，重在有形工作之完成，承揽合同的标的物是包含了承揽人特定技能的工作成果，就本案事实可以看出，谭振林安装塔式起重机的目的不在于劳务本身，而是安装工作的完成，表现为即使谭振林提供了劳务，但如果不能完成安装工作，仍不能得到报酬。谭振林与付昌明之间的权利义务关系符合承揽合同的法律特征，应认定付昌明与谭振林之间系承揽合同关系。建筑起重机械安全监督管理规定，从事建筑起重机械安装、拆卸活动的单位，应当依法取得建设主管部门颁发的相应资质。建筑起重机的安装、顶升、附着、拆卸等工作，必须由取得建设行政主管部门颁发的起重设备安装工程专业承包资质和安全生产许可证的单位承担，安拆人员必须有建设行政主管部门颁发的资质证明。谭振林明知自己无安装塔吊相关资质而承揽作业，且在安装时忽视安全防范，违规作业，与事故的发生有着直接的因果关系，结合其过错程度，酌定谭振林自行承担50%的责任。付昌明对谭振林的伤害后果虽然无过错，但考虑到付昌明是劳动成果的受益者，且在选任承揽人过程中自身存在过失，故对谭振林的伤害后果应承担一定的责任，赔偿数额定为谭振林主张各项损失的30%，付昌明属以个人名义购买塔吊从事建筑施工，非履行伊犁州广进公司的职务行为，故伊犁州广进公司不应承担赔偿责任。伊犁洪铭物资有限公司作为专门从事建筑设备租赁的经营者，应当知晓建筑起重机安装人员所具有的特殊要求，在未审查谭振林有无安装塔式起重机的相关资质情况下，就将谭振林推荐与付昌明进行安装作业，其在选任承揽人上存在过失，亦应承担相应的赔偿责任，结合本案实际情况，伊犁洪铭物资有限公司承担20%的责任较为适宜。对谭振林主张其与付昌明、伊犁洪铭物资有限公司之间形成雇佣关系的意见，不符合本案的事实和法律规定，不予釆纳。谭振林的各项损失依法核定为：误工费按180日计，参照本地上一年度职工平均工资计算为19，080元。谭振林住院27天，根据本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费计算为675元。护理费以90日计，参照本地上一年度职工平均工资计算为9，540元。谭振林为农业家庭户口，残疾赔偿金参照2011年新疆维吾尔自治区农村居民人均纯收入标准结合其伤残等级核定为21，768元。被扶养人生活费（其中原告父亲谭某某，于1935年11月18日出生，为农业家庭户口，参照2011年新疆维吾尔自治区农村居民人均年生活消费支出标准，结合谭振林丧失劳动能力的程度，计算为4，398元，谭振林女儿谭甲某于1999年11月19日出生，为农业家庭户口，按2011年新疆维吾尔自治区农村居民人均年生活消费支出标准，结合谭振林丧失劳动能力的程度及抚养人的人数，计算为2，638.8元）。其精神损害抚慰金因谭振林受伤致身体伤残，客观上给其本人造成身心和精神上的伤害，赔数额结合双方过错程度、损害后果、当地经济与生活水平酌定为5，000元，后续治疗费12，000元，以上合计75，099.8元。关于谭振林计算残疾赔偿金的主张，谭振林虽提供了结婚证、接种证、医疗保险证、常住人口登记卡、伊宁市东方家用机械修造厂证明、缴费票据、保险单、协议书证据，经审查上述证据仅能证明谭振林在伊宁市交纳手机通讯费、有线电视使用费、保险费等有关费用的事实，其所签订的协议书仅能证明双方存在授权经营产品的协议，上述证据不能够证实事发前谭振林在城镇连续居住一年以上，并以在城镇劳动收入作为其生活主要来源的事实，故对谭振林的该项主张不予支持。谭振林要求支付谭乙某的被抚养人生活费的主张，所提供谭乙某出生医学证明不能证实双方的身份关系，对谭振林的该项主张，也不予支持。对于谭振林主张的其他被扶养人的抚养费请求，因未提供有效证据予以证实，故对其该项主张，亦不予支持。谭振林在新疆中业法医临床司法鉴定所交纳鉴定费2，200元，因该司法鉴定所的鉴定意见未被釆纳，该费用应由谭振林自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、谭振林主张的残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、被抚养人生活费、后续治疗费合计70，099.8元，付昌明垫付的医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、就餐费等各项费用41，847.11元，两项合计111，946.91元，由付昌明负担30%即33，584.07元，加谭振林精神损害抚慰金由付昌明负担3，000元，合计36，581.07元，扣除付昌明已付款41，847.11元，付昌明不应再给付谭振林赔偿款；二、上述费用111，946.91元，由伊犁洪铭物资有限公司负担20%，为22，389.38元，加谭振林精神损害抚慰金由伊犁洪铭物资有限公司负担2，000元，合计24，381.38元，此款于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回谭振林的其他诉讼请求。案件受理费1，626元，减半收取813元，由谭振林负担406.5元，付昌明243.9元，伊犁洪铭物资有限公司负担162.6元。
上诉人谭振林不服上述判决，上诉称：一审法院违背事实及法律错误。1、我为被上诉人建筑工地安装高空塔吊车，排除事故时摔到地上板房房顶，腰部受到重伤，按照《民法通则》第123条、《侵权责任法》第六十九条（高度危险责任）规定的本类案件承担责任的主体应高度危险作业的法人伊犁广进建筑安装有限责任公司；被上诉人付昌明因是分公司或广进公司的项目经理，此依法应当承担连带责任；被上诉人伊犁洪铭物资有限公司因其是谭振林劳动派遣单位，又是出事高空塔吊的销售经营者，依法应当承担本案赔偿连带责任。本案受害我不是故意摔伤，也不存在因未戴头盔、系安全带规定为重大过失，一审判决要让我承担50%的赔偿责任是违背事实、法律的；2、我出事前，全家人都在伊宁市居住生活吃住行都靠伊宁市城市提供，此举证证据有许多有关票证、证人出庭作证、单位证明作证等，上述证据均应当依法予以认定；3、我父亲一直随我在伊居住多年，此依法应享有城镇受伤人口待遇被扶养人赔偿；4、我小女儿有出生证，此证清楚地写明其父母为我及我妻子；5、我使用2012年度标准核算赔偿标准数额有法可依，一审依据2011年度的赔偿标准，违背事实及法律依据。请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司赔偿上诉人高度危险活动损害责任180，000.8元赔偿金；二、被上诉人付昌明、伊犁洪铭物资有限公司承担被上诉人伊犁州广进建筑安装有限责任公司赔偿责任的连带责任；三、本案涉诉有关费用依法由被上诉人承担。
被上诉人伊犁州广进建筑安装有限责任公司答辩称：一审判决正确。我只是处于人道考虑而垫付了费用，与我方无关。
被上诉人付昌明答辩称：伊犁洪铭物资有限公司是派遣单位，应由其公司承担责任；一审计算赔偿数额正确；让我承担的比例过高。
被上诉人伊犁洪铭物资有限公司答辩称：我公司是本案的第三人让我公司承担责任不合适。
本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、一审责任承担主体认定及对责任承担划分是否正确；2、赔偿金额数额的计算是否正确。
上诉人谭振林是用自己的工具和技术来完成安装塔式起重机的工作，工作完成后，即向被上诉人付昌明领取报酬。在完成工作时，如何操作、什么时间完成工作都是由上诉人ＸＸＸ自己掌握，与被上诉人付昌明不存在控制、支配、从属关系。被上诉人付昌明只有在上诉人谭振林完成工作后接受工作成果才支付酬金。因此，本案应当属承揽合同法律关系，上诉人谭振林作为承揽方，在承揽工作中所发生的伤害事故责任由自己承担。但考虑到被上诉人付昌明作为定作人，在选择上诉人谭振林为其安装塔式起重机时，未要求上诉人谭振林提供资质证书，未履行审慎义务，应认为存在过失，故应承担相应的民事赔偿责任。被上诉人付昌明系自己购买的塔式起重机从事建筑施工，系个人行为，故被上诉人伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司不应承担责任。被上诉人伊犁洪铭物资有限公司系专业部门，将无资质的人员推荐给被上诉人付昌明，其亦有一定的过错。原审根据查明的事实判决由上诉人谭振林自己承担50%的责任，由被上诉人付昌明承担30%的责任，被上诉人伊犁洪铭物资有限公司承担20%的责任并无不当。
原审判决按照2011年标准计算上诉人ＸＸＸ伤残赔偿金、扶养费、抚养费不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故在计算赔偿数额时应当按照2012年的标准确定赔偿基数。上诉人谭振林为农业家庭户口，伤残赔偿金应参照新疆维吾尔自治区2012年度农村居民人均纯收入标准计算，结合其伤残等级即上诉人谭振林的伤残赔偿金为25，576元。上诉人谭振林父亲谭某某，于1935年11月18日出生，为农业家庭户口，参照2012年新疆维吾尔自治区农村居民人均年生活消费支出标准，结合谭振林丧失劳动能力的程度，及按照超过75岁的按照5年支付扶养费的法律规定计算为5，245元，上诉人谭振林长女谭甲某于1999年11月19日出生，为农业家庭户口，按2012年新疆维吾尔自治区农村居民人均年生活消费支出标准，结合谭振林丧失劳动能力的程度及抚养人的人数，计算为4，196元（5，245元×20%×4年）。上诉人谭振林的次女谭乙某于2009年5月28日出生，有医院的出生证明证实其母亲系王某某，有结婚证明证实王某某系上诉人谭振林的妻子，故上诉人谭振林请求的对谭乙某的抚养费合法，按2012年新疆维吾尔自治区农村居民人均年生活消费支出标准，结合谭振林丧失劳动能力的程度及抚养人的人数，计算为14，686元（5，245元×20%×14年）。上诉人ＸＸＸ在一审提供的证据，不能证实事发前其系以城镇劳动收入作为其生活主要来源，亦不能证实其在城镇连续居住一年以上以及扶养人、抚养人均系长期生活、居住在城镇的事实，故对其主张按城镇居民的标准计算赔偿数额的理由，本院不予支持。上诉人谭振林主张的残疾赔偿金25，576元、误工费19，080元、住院伙食补助费675元、护理费9，540元、被扶养人生活费5，245元、被抚养人生活费18，882元、后续治疗费12，000元，合计90，998元，被上诉人付昌明垫付医疗费38，221，11元、支付鉴定费2，930元、交通费1，404元、住宿费538元、就餐费155元，合计41，847.11元，上诉人谭振林的经济损失总计为132，845.11元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人谭振林的部分上诉理由能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持昭苏县人民法院（2014）昭民初字第657号民事判决的第三项；
二、撤销昭苏县人民法院（2014）昭民初字第657号民事判决第一、二项；
三、由被上诉人付昌明于本判决生效之日起十日内支付上诉人谭振林赔偿金4，006.42元（上诉人谭振林总计损失132，845.11元×30%-被上诉人付昌明垫付41，847.11＋精神抚慰金3，000元）；
四、由被上诉人伊犁洪铭物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谭振林赔偿金28，569.02元（上诉人谭振林总计损失132，845.11元×20%＋精神抚慰金2，000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3，253元，由上诉人谭振林负担2，000元，由被上诉人付昌明负担853元，由伊犁洪铭物资有限公司负担400元
本判决为终审判决。
审判长 张春晓
审判员 杨峻峰
审判员 杜 平
二〇一五年一月四日
书记员 张妮萍