河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第87号
上诉人（原审被告）王忠杰，农民。
委托代理人苏静平、苏静炜，河北辅仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王东，农民。
委托代理人苏静平、苏静炜，河北辅仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫红学，农民。
原审被告张立民，农民。
委托代理人李敬辉，河北兴阳律师事务所律师。
上诉人王忠杰、王东因合伙协议纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2014）高民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王忠杰、王东及二人的委托代理人苏静平、苏静炜、被上诉人闫红学、原审被告张立民及其委托代理人李敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月4日，经协商，原告与三被告签订协议，约定共同投资兴办“保定塑料助剂有限公司”，被告张立民、被告王忠杰、被告王东分别出资15万元，三人分别占30%的股份，原告出资5万元，占10%的股份，四人均按约定履行了出资，后购买房产、机械设备等开始生产，协议约定的“公司”未成立，未签署新的协议，未办理企业登记。
原告称，四合伙人签订的协议及退伙制度，内容均以公司的名义，且有效期已明确载明为公司存续期间，公司未成立，该协议也就没有有效期，没有约束力。因此，当原告提出退伙时，三被告应当依法允许原告退伙。本院在审理（2014）高民初字第222号一案时，王忠杰等人对被告张立民提交的2013年1月1日至2014年1月9日净资产1185480.23元的证据并未提出异议，也没有提供相反的证据证实其主张，故法院应认定四合伙人的净资产总额为1185480.23元。当原告闫红学提出退伙时，应按净资产的10%予以退还。出示下列证据：1、证人证言及对王东的录音资料，证明的事实是四合伙人经营期间产生矛盾，已无法共同经营。2、资产总额的证据是账本一份，购厂协议一份及交款证明一份。证明上述费用为278856元。3、债权清单一份，证明截止至2014年1月9日总债权为734892元。4、王福星的借款证明一份，证明其向四合伙人借款2万元。5、邮政储蓄的银行卡明细单两份及张立民的记事本一份，证明现金走向，银行卡明细是2013年6月1日至2014年1月6日，证明张立民所管理的账目已经没有现金及现金的支出情况。6、民丰扣板厂证明一份、刘庄扣板厂证明一份，证明王忠杰、王东要回的债权8.98万元。7、生产照片两张，证明该厂的原材料及成品的图样，总价为5.2142万元。8、申请调取的合伙企业用电量情况及对康利达塑料制品厂等调查笔录，证明王东、王忠杰于2014年1月9日以后继续经营，并未因张立民退伙，影响该企业正常生产，亦不存在被告王东、王忠杰所说被告张立民带走核心技术问题。当庭出示本院冻结债权情况及询问笔录。
被告王忠杰质证意见：对证据1不认可；对证据2中购买厂房的协议书及收到条的真实性无异议，对于原告提供的账本所记载的项目及金额不认可，认为系单方记载，没有四合伙人的签字，其价值应以评估核算为准；3、对债权表异议：没有闫红学的签字，仅对有我方当事人签字的第三页认可，对前两页不认可。解释：该清单只是反应该合伙企业一定时间的合伙账目，而随着合伙企业生产经营的变化，债权会发生变化，不能以此作为清算的依据，更不能以此作为合伙财产予以分割；对证据4无异议；对证据5不认可，银行卡的交易明细时间是合伙存续期间的其中一小段，不能反应全部合伙存续期间的资金情况及账目情况。只是一部分现金的出入明细，因为还有不通过银行流动的现金，不能全面反应资金使用情况，与本案无关联性，只是张立民的单方记载，没有经四合伙人共同认可；对证据6不认可，证明形式不合法，证明人非扣板厂的法定代表人，且合伙企业与扣板厂发生的业务往来，应按结算凭证、欠据等证明体现，不能反应民丰扣板厂与企业之间的债权债务关系，更不能把上述记载的金额算作合伙资产；对证据7不认可，该照片不能客观全面的反应合伙企业的产品，也不能反应产品的价值及数量，更不能反应原告所说的价值是5万余元；证据8与本案无关联性，数额应以实际收费为准。并解释：合伙企业继续经营并不能证明张立民没有带走核心技术，两者没有必然的关系。
被告王东质证意见：我当时喝了酒了，不记得了，对法院向证人调查过程的真实性无异议，对这些证人证明的内容的真实性有异议，认为证人与本案的结果有实质性的利害关系，债权债务属于双方的，应以来往手续，或双方核对为准，单方的数字不能作为认定的依据。
被告张立民质证意见：同意原告退伙，同意原告的计算方法。确实四合伙人有矛盾，没有矛盾不会有诉讼。购买机器设备的收据均在王东、王忠杰手中，他们不出示，应承担不利后果。合伙期间对所购厂房进行过修缮加固、更换了大门、对场地进行了平整、购买了空调一台、安装了防盗门窗一组、监控设施一套，无形当中增加了厂房的价值，从建厂到现在，付出了很多心血，因此按照原价值来计算不为过。购买了两个配方，实际花费13000元，测试调试花费2479元，共计15479元，应计入资产中。张立民认可掌握现金为5596.76元，以上包含在118万多元的总资产中。认可本院询问笔录的内容。
原告意见：关于厂房、设备的购买、维护及增加附属设备花费27.8856万元的问题，上次庭审中被告王忠杰对此予以认可，且原告方提供了张立民的账本，该账本属原始记载，本次庭审中，王忠杰当庭表示每人一本帐，帐都是一样的，所以，应认定合伙人购买厂房设备、维护、增加附属设备等总价值27.8856万元；关于总债权734892元的问题，上次庭审中王忠杰予以认可，且提供了张立民、王忠杰、王东签字认可的相关证据，虽本次庭审王忠杰对总债权前两页予以否认，但其认可的第三页明确载明总债权为734892元，故该债权应予认定；关于闫红学提供的银行卡明细单截止到2014年1月6日，因为被告张立民此后不再参与经营，原告闫红学与张立民已于2014年1月6日退伙，原告闫红学也一直未参与经营，上次庭审中王忠杰也明确表示：2014年1月6日后不再用以张立民的名字办理的银行卡，而是变更为被告王忠杰，所以原告方不可能再提供2014年1月6日银行卡的相关记录；关于用电量的问题，原告方认为法院所调取的用电量情况能够充分证明2014年1月6日后被告王忠杰、王东继续正常经营，也就是说王忠杰、王东并未因张立民的离开影响其生产。原告对被告王忠杰提出评估资产问题，提出下列意见：在上次庭审中王忠杰、王东对资产的总额并没有提出异议，没有争议，没有核算的必要，且被告方应在合法合理的期限内提出，现被告在庭审中提出，不合法，不同意被告的观点。
另查明，2013年1月1日前，被告王忠杰管现金，被告张立民管生产，被告王东管账。2013年1月1日后，被告张立民管现金，被告王忠杰联系业务，被告王东记账，票据、凭证等均在被告王东手中。合伙期间主要财产：房产、37千瓦的变压器、配套电器等，购房协议已明确。机器设备有3立方的不锈钢反应釜一台价值22000元、压片机一台价值32000元、1立方的反应釜一台、100升的反应釜一台（两台价值23000元）、福田货车一台290**元、大门一个600元、上料机一台26**元、监控一套2345元、防盗门窗864元、验钞机230元、空调一台14**元。以上事实有庭审笔录、合资办厂协议、各厂欠款明细清单、询问笔录等予以证实。
原审法院认为，2010年3月，原、被告共同签署合资办厂协议，约定成立“保定塑料助剂有限公司”，后又补充股东退股制度，上述公司未成立，原、被告均按约定履行了出资，被告张立民、王东、王忠杰分别出资15万元，分别占30%的股份，原告闫红学出资5万元，占10%的股份，后购买房产、设备等开始生产，对上述事实，原、被告均无异议，本院予以确认。由于“公司”未成立，原、被告亦未签署其他协议，原、被告之间系事实合伙关系。原告要求退伙，并无不妥。原告的证据、证人证言、被告证人证言证明原告闫红学及被告张立民已于2014年1月6日实际已经退伙，不再参与该厂经营，被告王忠杰、王东虽提出异议，但未提交相反证据，故对被告王忠杰、王东的异议不予支持，认定原告闫红学及被告张立民已于2014年1月6日退伙。此后，该厂一直由被告王东、王忠杰经营，被告王东、王忠杰又形成了新的合伙关系。
原、被告合伙期间购置厂房、变压器花去118000元；修缮厂房，整理场地、购买设备、安装调试花去160856元；未分割债权共计754892元（其中借给王福星现金20000元），该债权凭证由被告王忠杰、王东掌握，被告王东、王忠杰已要回部分债权，所要回债权的现金由被告王东、王忠杰掌握。被告王忠杰、王东从刘庄板厂要回货款25500元、从民丰扣板厂要回货款64300元，合计89800元，该现金由被告王东、王忠杰掌管，不包括在未分割债权754892元中；被告张立民掌握现金5596.76元，认可外欠原料款11300元。对上述情况，由于被告王东、被告王忠杰在举证期内未向本院提交其掌握的账目、票据、凭证等资料，亦未提交相反证据，原告向本院出示了相应证据，故对上述情况予以认定。综上，截止至2014年1月9日，该厂共有财产如下：购置厂房、变压器花去118000元、整理场地、购买设备、安装调试花去160856元、未分割债权共计754892元（其中借给王福星现金20000元）、现金95396.76元（被告王忠杰、王东掌握89800元、被告张立民掌握5596.76元）、债务（外欠原料款）11300元。对于原告主张的剩余成品价值2142.09元、剩余原材料价值50014.38元，由于原告的证据不足，不予认定。综上，认定原告不再参与经营时，该厂资产共计1117844.76元，原告可分得111784.45元（1117844.76元×10%）的资产。经原告闫红学及另案被告张立民申请，本院对刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款19000元、康利达塑料制品厂欠款45000元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元，合计248400元，予以冻结。由于被告王忠杰、王东仍在经营，上述厂家所欠合伙人的债权有变动，冻结的数额系冻结日实际剩余数额。上述债权的1∕4归本案原告闫红学所有，上述债权的3∕4归被告张立民（另案原告）所有，认定宫红路线管厂欠款17100元、康利达塑料制品厂欠款45000元，合计62100元债权归本案原告闫红学所有。认定刘庄扣板厂欠款58700元、通达扣板厂欠款48900元、宫红路线管厂欠款1900元、康旭管厂欠款35700元、利通管厂欠款26800元、康达管厂欠款9200元、民丰扣板厂欠款5100元，合计186300元债权归被告张立民（另案原告）所有；被告张立民应返还原告闫红学现金559.67元（5596.76元×10%）。综合整个案情，原告应分得的剩余部分应适当减免，考虑资产折旧等情况，酌定减免30%，认定被告王东、王忠杰分别返还原告闫红学现金17193.67元［（111784.45元-62100元-559.67元）×70%÷2］，并互负连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、最高人民法院﹤关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见﹥（试行）第52条、第54条之规定，判决：一、认定原告闫红学已于2014年1月6日退伙。二、四合伙人共有的下列债权：宫红路线管厂欠款17100元、康利达塑料制品厂欠款45000元，归原告闫红学所有；被告张立民返还原告闫红学现金559.67元；被告王东、王忠杰分别返还原告闫红学现金17193.67元，并互负连带责任。三、驳回原告闫红学其他诉讼请求。以上给付项目限判决生效后三日内交付。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元、保全费1170元，由被告张立民负担1161元、被告王东负担1161元、被告王忠杰负担1161元、原告闫红学负担387元。
王忠杰、王东上诉称，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人要求上诉人给付其12万元资产的诉讼请求。理由：一、一审法院对于上诉人与被上诉人的诉讼案由，民事法律关系性质认定错误。根据上诉人与被上诉人、原审被告签订的协议，当事人要成立公司，只是没有到工商登记管理机关办理工商登记。根据相关法律及司法解释，对此纠纷，其民事法律关系的性质应为与公司有关的民事纠纷，而非合伙纠纷。二、认定事实不清。首先，当事人签订合资办厂协议，是属于设立中公司，它不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。其次，从筹备设立到公司注册登记，需要一段时间，形成前公司形态。我国法律通说认为，设立中的公司尚未取得法人资格，在性质上属于一个整体的社团，不能认定为合伙。再次，一审简单认为合资办厂协议是合伙协议，就不会承认设立中公司的存在等事实，适用法律的基础就不会存在。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条规定，部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，应当按照约定责任比例分担，没有约定的，按出资比例，没有约定出资比例的，按均等份额分担。一审应按照该条规定判决。
闫红学、张立民均辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人在一审庭审中未提出该上诉事由，在二审中提出，原则上二审法院不应审理。共同经营四年多的时间，四人一直以个人合伙的形式经营该厂。在一审庭审时被答辩人及其代理人均认可该事实。自签订合资办厂协议至分家，从没有想过申请注册公司，也没有做过任何相关的工作，更没有制订过公司章程等文件。
二审庭审中，王忠杰、王东提交本人记载的现金账各一本。经查，自2010年3月4日四人开始共同经营至2014年1月2日，王忠杰、王东、张立民三本账本记载的内容一致。
其它查明事实与原审查明的一致。
本院认为，王忠杰、王东、张立民、闫红学四人于2010年3月4日签署合资办厂协议后，并未向工商行政管理机关提出注册公司申请，也未进一步采取措施进行公司登记准备，四人一直合伙经营至产生矛盾止。在一审中，二上诉人始终承认合伙企业的存在，也认可合伙的事实，只是认为被上诉人闫红学、原审被告张立民退伙，应需所有合伙人一致同意。因此，本案案由认定为合伙协议纠纷并无不当，适用法律亦不应适用《中华人民共和国公司法》，而应当适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5400元，由二上诉人王忠杰、王东均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克伟
代理审判员 孙欣欣
代理审判员 史广昌
二〇一五年三月十二日
书 记 员 董 丽