广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第14号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市冠创机电设备工程有限公司，住所地在广东省广州市海珠区。
法定代表人：徐波。
委托代理人：邓明，住广东省广州市白云区，系该公司职员。
委托代理人：张红宇，住广东省广州市越秀区，系该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司（原名称为广州市广大布匹商贸城有限公司），住所地在广东省广州市白云区。
法定代表人：苏桂迁，该公司总经理。
委托代理人：吴俊冰，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广州市冠创机电设备工程有限公司（以下简称冠创公司）因与被上诉人广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司（原名称为广州市广大布匹商贸城有限公司，以下简称广大公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冠创公司的委托代理人邓明、张红宇、被上诉人广大公司的委托代理人吴俊冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月16日，发包人广大公司与承包人冠创公司签订《建设工程施工合同》。约定“（一）工程概况广大皮具城C5区中央空调安装工程，工程地点为广州市白云区石井镇张村，工程内容广大皮具城C5（原C5栋第三标段）区中央空调安装。（二）工程承包范围为C5（第三标段）区首层中央空调、风管水管安装，二层及机房中央空调安装。（三）合同工期总日历数25天。（五）合同价款为1641644.65元。14.工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：1.合同签订后，施工队进场施工后支付30%；2.一、二层风管水管（含保温）全部安装完毕后支付30%；3.机房主机（包括末端）安装完毕支付20%；4.整体调试完毕，竣工验收合格支付15%；5.剩余5%作为工程质量保证金。20.2合同中关于承包人违约责任为延误一日按合同总价千分之一扣除工程款，总数不超过工程款的百分之五”。合同签订后，2011年5月10日，广大公司按照合同约定支付冠创机电价款总额30%的工程款即492493.39元。2011年7月21日，广大公司支付冠创公司价款总额的30%的工程款即492493.39元。冠创公司未能按照合同约定完成工程，2013年1月25日，广大公司发函催促冠创公司继续履行合同，经广大公司催促冠创公司仍未履行合同义务。广大公司委托广东天栋工程造价事务有限公司对广大皮具城C5栋通风空调工程造价进行咨询，广东天栋工程造价事务有限公司于2013年7月10日出具造价咨询报告，咨询结果为本工程合同造价为1641644.65元，其中已完成393171.34元，未完成1248473.31元。广大公司为此支付咨询费用20000元。
原审法院另查明：广州市广大布匹商贸城有限公司于2013年10月10日名称变更为广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司。
广大公司向原审法院起诉请求判令：1.广大公司、冠创公司双方的建设工程施工合同解除；2.冠创公司返还广大公司工程款591715.44元及支付利息（利息以每日万分之二点一为标准，自2013年2月1日起算，计至清偿之日止）；3.冠创公司支付违约金82082.23元；4.冠创公司支付评估费用20000元；5.本案诉讼费由冠创公司承担。
冠创公司向原审法院提起反诉请求判令：1.驳回广大公司在本诉中要求返还工程款和其它的请求；2.广大公司支付违约金82082.23元；3.广大公司赔偿损失共计211011元（其中被厂家没收的定金46847元，如期履行合同后的可得利益164164元）；4.由广大公司承担本案的诉讼费。
本案焦点为，双方究竟是谁违约？
广大公司、冠创公司双方在《建设工程施工合同》中的第14条约定“工程的预付款情况是1.合同签订后，施工队进场施工后支付30%；2.一、二层风管水管（含保温）全部安装完毕后支付30%；3.机房主机（包括末端）安装完毕支付20%；4.整体调试完毕，竣工验收合格支付15%；5.剩余5%作为工程质量保证金”。广大公司于2011年5月10日，支付冠创公司工程款492493.39元。2011年7月21日，支付冠创公司工程款492493.39元。冠创公司认为其已在2011年5月21日就完成了一、二层风管水管（含保温）全部安装，广大公司拖欠2个月才支付第二笔工程款492493.39元。通过冠创公司提供的证据来看，冠创公司并无证据证明其在2011年5月21日就完成了一、二层风管水管（含保温）全部安装。故对冠创公司的主张证据不足，原审法院不予支持。广大公司已按照合同的约定的进度支付了冠创公司的总价款60%的工程款，即使广大公司有迟延支付冠创公司的工程款的行为也并非根本违约，冠创机电无权以广大公司迟延支付工程款为理由停止施工。冠创公司未能按照合同的约定继续工程的施工，经广大公司催告仍不继续施工，冠创公司的行为构成根本违约，应承担相应的法律责任。
原审法院认为：广州市广大布匹商贸城有限公司与冠创公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，依法成立，合法有效，应受法律保护。双方均应按时履行各自的合同义务。因广州市广大布匹商贸城有限公司的名称已登记变更，故《建设工程施工合同》中的权利义务由变更后的广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司享有。广大公司为履行该合同的内容已支付冠创公司总合同价款1641644.65元的60%，即984986.78元。冠创公司未能按照合同的约定完成工程，经广大公司催促后仍拒绝施工，冠创公司应承担相应的违约责任。广大公司委托广东天栋工程造价事务有限公司对冠创公司完成的工程造价进行咨询，确定已完成的工程价为393171.34元。广大公司支付冠创公司的工程款差价591815.44元（984986.78元-393171.34元），现广大公司主张冠创公司退回工程款差价591715.44元，依据充分，原审法院予以支持。双方在合同中约定“20.2合同中关于承包人违约责任为延误一日按合同总价千分之一扣除工程款，总数不超过工程款的百分之五”，冠创公司擅自停止施工，并且经广大公司催促仍拒绝履行合同约定的施工义务，冠创公司的行为构成了根本违约，故冠创公司应自广大公司发函催促其履行之日（即2013年1月25日）起按照合同总价每日千分之一向广大公司支付违约金，该违约金总数已超过合同总价的5%。故广大公司主张冠创公司支付其违约金82082.23元（1641644.65元×5%）符合双方合同约定，依据充分，原审法院予以支持。冠创公司未能在合同约定的期限内完成工程，并且经广大公司催告后仍未能履行合同义务，故广大公司主张解除双方的建设工程施工合同的请求符合法律规定，原审法院予以支持。广大公司对冠创公司所做的工程造价进行咨询而支付咨询费用20000元，该费用是冠创公司的违约行为所造成的，是广大公司的合理支出，广大公司该项诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。广大公司主张冠创公司支付其利息的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。冠创公司答辩称其已完成了总工程的60%以上，收取60%的工程款不需返还的理由缺乏依据，原审法院不予支持。冠创公司答辩称其利润还没有产生所以不存在返还工程款的理由缺乏依据，原审法院不予支持。冠创公司其余答辩理由依据不足，原审法院不予支持。冠创公司反诉称广大公司拖延支付其第二笔工程款，故应当赔偿其违约金82082.23元，并赔偿损失211011元的反诉请求依据不足，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，于2014年6月26日作出判决如下：一、广大公司与冠创公司于2011年4月16日签订的编号为HGD-
PJ-20110406《建设工程施工合同》依法解除；二、冠创公司于原审判决生效之日起十日内给付广大公司人民币591715.44元；三、冠创公司于原审判决生效之日起十日内给付广大公司违约金82082.23元；四、冠创公司于原审判决生效之日起十日内给付广大公司造价咨询费20000元；五、驳回广大公司其余本诉诉讼请求；六、驳回冠创公司其余反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉部分受理费10738元，反诉部分受理费2848.2元，由冠创公司负担（广大公司同意其预交案件受理费由冠创公司向其直接支付，原审法院不再退还，由冠创公司在原审判决生效之日起十日内向广大公司支付）。
判后，上诉人冠创公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1.原审判决认定冠创公司并无证据证明在2011年5月21日完成了一二层风管水管全部安装，这是认定事实不清。有如下几个证据都足以证明：（1）支付证明单。2011年5月21日的支付证明单上面有广大公司方人员的签名确认。（2）广大公司出具的律师函。（3）管道（设备）水压试验纪录。这份记录两页都有广大公司方负责人签名，确认了冠创公司于2011年5月23日前完成了一二层及立管的安装。（4）广大公司支付60％工程款这一行为本身，也说明了冠创公司带资进行本项目施工并且已经完成了相应的工程进度。2.原审对款项的定性错误。原审判决认定这是预付款是错的，应该是工程进度款。（二）原审判决违反法定程序。冠创公司应合议庭法官要求于庭审后五天内补充了一份关键证据
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管道（设备）水压试验纪录，但原审法院在收到该证据后不仅没有组织双方当事人对这份证据质证，也没有在判决中提及。（三）原审判决显失公平。1.原审判决认定即使广大公司有迟延支付冠创公司工程款的行为也并非根本违约。这说法是十分错误的，合同工期才25天，但广大公司却迟延两个月支付工程款，大大的增加了冠创公司的成本开支，本来有利润的工程变得没有利润了。由于本工程项目的严重延迟，致使倾尽全力做该工程的冠创公司无法承接新的工程项目，同时也给冠创公司造成了不可估量的声誉损失。广大公司即使并非根本违约，但也违约了，其应当承担相应责任。2.冠创公司和广大公司经过招标投标签订了本案建设工程合同，不管合同工程造价是多少，都是当事人的真实意思表示。原审法院认同了广大公司用评估成本的方法来要求冠创公司退回工程利润的行为，否定了市场经济，剥夺了冠创公司在经济市场中赚取利润的权利。故冠创公司上诉请求：1.撤销原审判决，予以改判；2.驳回广大公司原审诉讼请求；3.支持冠创公司原审反诉请求，即判决广大公司支付违约金82082．23元及赔偿损失2l1011元（其中被厂家没收的定金46847元，如期履行合同后的可得利益164164元）；4.由广大公司承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人广大公司答辩称：不同意冠创公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，构成根本违约的一方是冠创公司。冠创公司违反了诚实信用原则，以及违背了其按合同约定施工、竣工的承诺。广大公司依照合同第14条支付工程款60％即984986.78元，冠创公司收到前述工程款即消极怠工，拒不继续履行合同义务，也一直没有给予广大公司正式的书面解释。第二，原审程序合法。冠创公司所谓的补充证据根本对案情不构成影响，因为所谓的一、二层风管水管的安装是否完毕不构成其违约的理由。第三，合同约定的工程是完整、不可割裂的。合同只约定工程竣工后广大公司才有验收的义务，而非对工程的一、二层风管水管安装是否完工有验收义务。冠创公司施工半途而废，广大公司并非专业的工程队，只能聘请第三方评估公司进行造价评估。第四，原审判决认定冠创公司的行为构成根本违约，应承担相应的法律责任正确。第五，（2013）穗云法民二初字第1619号案与本案是同样的案由、原告、案情，该案被告为广州市哲华机电设备安装有限公司，该案判决书已经生效。该案可证明原审法院对此类案件审判的合法性与一致性。
本院二审查明：根据冠创公司原审提交的《支付证明单》、支票存根、及原审庭后补充提交的两份《管道（设备）水压试验记录》，以及双方当事人的确认，可以认定冠创公司于2011年5月21日向广大公司请求支付第二期进度款合同总价款30%即492493.39元，广大公司予以同意支付；广大公司实际于2011年7月21日支付上述款项。除了原审判决关于“谁违约”的认定之外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
另查明：二审期间双方当事人对涉案《建设工程施工合同》解除均无异议。冠创公司未在本院指定的期限内申请对涉案工程造价进行司法评估。涉案《建设工程施工合同》关于发包人违约责任的约定为“执行通用条款”，但双方当事人均确认双方未约定所谓的“通用条款”。
再查明：广大公司于二审期间提及的（2013）穗云法民二初字第1619号案中，被告广州市哲华机电设备安装有限公司并未到庭应诉，也未发表任何答辩意见。
本院认为：冠创公司与广大公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均有约束力。
第一，关于违约的问题。由于上述合同约定的工期仅为25天，而广大公司延迟两个月支付第二期进度款，明显超出了合同约定的付款期限，构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任。由于涉案合同仅对冠创公司延误工期的违约责任作出明确约定，而未对广大公司延迟付款的违约责任作出明确的约定，而本案中广大公司延迟付款与冠创公司延误工期的情节和过错是相当的，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条的规定，应根据公平原则和合同的其他有关条款确定广大公司的违约责任，广大公司迟延付款应适用与工期延误同样的违约金计算标准。以合同总价的每日千分之一计算，广大公司延迟付款两个月的违约金总数已超过合同总价的5%即82082.23元，故冠创公司反诉请求广大公司支付违约金82082.23元，合情合理，本院予以支持。原审法院未认定广大公司延迟支付工程款的违约行为及相应的违约责任，有欠妥当，本院予以纠正。冠创公司关于广大公司延迟支付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。冠创公司在违约金诉请之外还反诉请求广大公司赔偿损失，由于冠创公司未能证明其违约金诉请不能弥补广大公司违约对其造成的损失，且本案合同最终因冠创公司根本性违约而解除，冠创公司关于164164元可得利益的诉请缺乏理据，故对冠创公司关于赔偿损失的反诉请求，本院不予支持。
由于支付工程款是广大公司在涉案合同项下的主要债务，广大公司延迟履行主要债务大大超出合理期限，冠创公司本有权依法解除涉案合同；根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，但冠创公司并未依照上述法律规定通知广大公司，行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，故经广大公司催告后冠创公司在合理期限内仍不行使合同解除权，其解除权消灭。在涉案合同尚未解除的情况下，冠创公司亦收取了广大公司延迟支付的第二期工程款492493.39元，冠创公司经广大公司催促后仍不继续履行施工义务，构成根本性违约，应承担相应的违约责任。原审法院根据合同的约定，判令冠创公司向广大公司支付合同总价5%即82082.23元的违约金，并无不当，本院予以维持。
综上，双方当事人均有违约，应当依法依约各自承担相应的违约责任。
第二，关于合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，冠创公司迟延履行施工义务且经广大公司催促后仍不履行，广大公司主张解除合同，原审判决予以支持，合法合理；且二审期间双方当事人对涉案合同解除均无异议，故本院对原审判决主文第一项予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于冠创公司并未对涉案工程造价申请司法评估，其未能举出反证推翻广大公司提交的工程造价咨询报告，故原审法院采纳该造价咨询报告并无不当，本院予以认可。原审法院判令冠创公司向广大公司退回工程款差价591715.44元，符合上述法律规定，本院予以维持。无论是“工程预付款”还是“工程进度款”的表述，均不影响广大公司在合同解除后要求冠创公司退回已收取工程款与已完成工程造价之间差价的法定权利，故冠创公司关于原审法院对款项定性错误的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。关于广大公司对涉案工程造价进行咨询产生的咨询费用20000元，是合同解除后终止履行、恢复原状的合理费用，而本案合同最终解除是由于冠创公司怠于履行施工义务导致的，故原审法院判令上述咨询费用由冠创公司负担，并无不当，本院予以维持。
此外，广大公司提及的（2013）穗云法民二初字第1619号案，其当事人和案情与本案不尽相同，故该案判决不足以成为本案判决遵循判决结果一致性的依据。
综上所述，原审判决对广大公司违约的认定有误，导致处理结果部分不当，本院依法予以纠正。上诉人冠创公司关于广大公司违约的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1620号民事判决主文第一、二、三、四、五项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1620号民事判决主文第六项；
三、广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付广州市冠创机电设备工程有限公司违约金82082.23元；
四、驳回广州市冠创机电设备工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉受理费10738元，由广州市冠创机电设备工程有限公司负担；原审反诉受理费2848.2元，由广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司负担798元，广州市冠创机电设备工程有限公司负担2050.2元。二审案件受理费13586元，由广州市广大皮具商贸城市场经营管理有限公司负担798元，广州市冠创机电设备工程有限公司负担12788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一五年五月四日
书 记 员 郭一鸣
兰冰
周思敏