陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终810号
上诉人（原审原告）：王大明，男，1973年4月1日出生，汉族，居民，住旬阳县城关镇。
委托诉讼代理人：陈先德，陕西省148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司，住所:旬阳县城关镇下菜湾社区2号路。
法定代表人：刘阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈睿，陕西法力律师事务所律师。
上诉人王大明、上诉人旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司（以下简称鸿业公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王大明及其委托诉讼代理人陈胜军，被上诉人鸿业公司的委托诉讼代理人陈睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王大明上诉请求：1.撤销一审判决，改判由鸿业公司返还471900元的购房款；2.诉讼费由鸿业公司承担。事实和理由:鸿业公司的项目经理马晓东对外签订合同、收取房款以及行使的债务承担行为均属于法定的代理行为，因此鸿业公司应对马晓东的合同行为承担全部法律责任。
鸿业公司的答辩意见和上诉理由相同。鸿业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判鸿业公司不承担责任；2.本案诉讼费由王大明承担。事实和理由：1.原审法院将马晓东的一个行为进行了区别对待，将抵债认定为个人行为，将卖房却认定为鸿业公司行为，明显与事实不符。王大明也承认与马晓东签订购房合同，将房款交给马晓东，而不是交给鸿业公司。2.本案程序违法。本案的核心是王大明与马晓东签订购房合同，购房款也是交给马晓东个人，购房中还发生了合同之外的抵债行为。这些行为均发生在王大明与马晓东之间，鸿业公司不知情。鸿业公司在一审中申请追加马晓东参加诉讼，原审法院未制作裁定予以驳回，程序违法。
王大明辩称，一审法院认定马晓东作为鸿业公司的项目经理与王大明签订购房合同属于职务行为正确，鸿业公司应承担本案的民事责任。本案的合同及收据都体现的是鸿业公司与王大明的权利义务，没有体现出是王大明与马晓东个人之间的合同行为，合同也经鸿业公司盖章确认。一审法院未追加马晓东参加诉讼并不违法，马晓东代表鸿业公司履行职务行为的法律后果应由鸿业公司承担法律责任。
王大明向一审法院起诉请求：请求法院判决认定双方签订的《商品房买卖合同》为无效合同；判令鸿业公司退还王大明已缴纳的购房款471900元及利息（按银行同期贷款利率计息至判决生效之日止）；判令鸿业公司支付违约金23595元。
一审法院认定事实：2013年10月19日，王大明与鸿业公司签订《商品房买卖合同》。双方约定，王大明购买鸿业公司位于滨河中路外侧1单元1-4-402号房，建筑面积143平方米，该商品房单价为每平方米3300元，总金额471900元；出卖人应当在2014年4月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2013年10月21日，鸿业公司项目经理马晓东向王大明出具收据一份，记载：收到王大明交来购买滨河华庭住宅楼1单元402室购房款471900元，马晓东加盖个人印章。庭审中，双方当事人认可该471900元中200000元为案外人刘娟与王大明之间的欠款，经马晓东与刘娟、王大明协商用该款抵作200000元购房款。2013年10月23日，王大明出具欠条一张，记载：今欠马小东房款60000元。2013年11月17日，滨河华庭项目部工作人员马兴宝向王大明出具收据一份，记载：收到王大明房款现金50000元。2014年2月20日，马兴宝出具收条一份，记载：今收到王大明交来房款10000元。2014年8月28日，旬阳县人民法院（2013）旬民初字第00930号民事调解书第一项载明：案外人梁军与鸿业公司签订的合伙建房协议中产权分配方案变更为分配给案外人（原房主）梁军共五层房屋（公路以上一、二、三、四层及公路下与路上相连的负一层），各层房屋水电单独立户；鸿业公司负责在房屋竣工后半年内为梁军办妥房产证，并承担办证的所有税费。约定分配给案外人梁军的房屋包含王大明购买的1单元402室。鸿业公司未提交任何证据证明其已取得商品房预售许可证明。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。鸿业公司在未取得商品房预售许可证明的情况下，与王大明签订商品房买卖合同，该合同为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，王大明请求鸿业公司退还因该无效合同收取的购房款，并按同期银行贷款利率支付相应的利息的诉讼请求，应予以支持。王大明要求鸿业公司按照合同约定支付违约金，因双方签订的合同属无效合同，故该请求不予支持。王大明与鸿业公司签订房屋买卖合同后，鸿业公司项目经理马晓东向王大明出具收条，证明收到王大明购房款471900元。庭审中，鸿业公司认可该款项中包含有刘娟与王大明之间的债务200000元抵作房款，为此王大明实际支付给鸿业公司的购房款为271900元外，王大明主张另外200000元款项，是经王大明与案外人刘娟、马晓东三人协商一致，将案外人刘娟拖欠王大明的200000元借款债权转移给马晓东，马晓东根据王大明实际交付的271900元及该转移的债权200000元，给王大明出具了471900元的购房款收据。因王大明及鸿业公司均未向法院提交任何关于刘娟、王大明及鸿业公司三方关于债权转让的凭证，马晓东虽然是鸿业公司的项目经理，但其与王大明、案外人刘娟三自然人之间关于债权债务转移达成的意见，不属于鸿业公司的经营活动，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的工作人员的经营活动，承担民事责任，现有证据不能证实马晓东的该行为属于职务行为，故王大明要求鸿业公司退还抵债的200000元款项，不予支持，王大明可另行主张权利。马晓东收取王大明271900元购房款的行为属职务行为，鸿业公司辩称马晓东收取该购房款项的行为与鸿业公司无关，辩解理由不能成立。鸿业公司辩称王大明尚欠50000元房款未缴纳，因其未提交欠条原件，所提交的欠条复印件真实性无法确定，故鸿业公司的辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、王大明与鸿业公司2013年10月19日签订的《商品房买卖合同》为无效合同；二、鸿业公司自判决生效后十日内退还王大明购房款271900.00元，并自2013年10月21日起按同期人民银行贷款利率计息判决生效之日止；三、驳回王大明的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿业公司认为《商品房买卖合同》是王大明与马晓东个人签订的，鸿业公司并非合同一方当事人，但是合同上加盖了鸿业公司的公章和合同专用章，马晓东是以鸿业公司的项目经理的身份对外出售房屋，本案中马晓东签订合同是履行职务行为，故应认定2013年10月19日，王大明与鸿业公司签订《商品房买卖合同》。对于一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审另查明，2013年3月19日，旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司(甲方)与马晓东（乙方）签订《旬阳县滨河华庭项目资质使用协议》，约定，乙方开发位于旬阳县城区进站路中段《滨河华庭》项目，按照县规划局的要求必须挂靠开发企业才能办理规划报建手续。甲方出于朋友帮忙，只负责提供公司证照供乙方办理前期规划报建手续，具体其他开发业务全过程所涉及的一切权利、义务均由乙方对原土地所有者六户及购房户负全部责任，一切建筑安全、业务管理、工程质量、劳动及开发纠纷和乙方个人经济借贷等纠纷、税费及售后服务均与甲方无关，全部由乙方承担。甲方不收取任何费用，同时也不承担任何责任和义务，全部责任义务均由乙方负责承担等。旬阳县住房和城乡建设局2015年6月15日出具旬住建函（2015）67号《关于对滨河华庭购房业主信访诉求的答复意见》载明：滨河华庭项目工程本属于私人联合开发项目，由许明胜等六户与马晓东签订联合建房协议，由许明胜等六户负责出地，马晓东负责建设，建成后马晓东按协议约定给许明胜等六户一定面积的置换房屋。马晓东本人无开发资质，借用鸿业公司资质进行开发建设。
本院认为，本案争议的《商品房买卖合同》因鸿业公司未办理商品房预售许可证而无效，双方当事人对此没有异议，一审判决对合同无效认定正确，本院予以维持。本案争议在于合同无效的法律责任由鸿业公司承担还是马晓东个人承担，应返还的房款应是多少。本案争议的《商品房买卖合同》虽然出卖人处载明是马晓东，但加盖了鸿业公司的合同专用章及公章，马晓东在一审诉讼中及出卖该房屋时均以鸿业公司项目经理的身份对外开展活动，所以应认定为是鸿业公司与王大明签订的合同。因鸿业公司出售该房屋未办理商品房预售许可证而导致合同无效，过错责任应由鸿业公司承担，鸿业公司应返还王大明房款及承担利息。王大明实际交纳了271900元购房款，另外的200000元是抵债。双方对200000元抵债存在争议，马晓东在一审庭审中，认可王大明的陈述，也就是案外人刘娟欠王大明200000元债务，经王大明、刘娟、马晓东三方协商达成一致将刘娟200000元债务和王大明欠鸿业公司的房款相抵。一审法院认为200000元抵房款是马晓东的个人行为，收取271900元是马晓东代表鸿业公司的职务行为，认定不当，本院予以纠正。这两个行为同时体现在本案中马晓东给王大明出具的一张收条上。马晓东同意以案外人刘娟的债务抵作购房款，马晓东该行为是履行职务行为，鸿业公司应当按照马晓东出具的收条上载明的数额向王大明返还购房款，至于鸿业公司有没有实际收到购房款、数额是否是471900元，是鸿业公司与马晓东之间的纠纷，与本案无关。马晓东借用鸿业公司的资质，即使鸿业公司没有收取马晓东的管理费，但对外关系上，第三人完全有理由相信马晓东的行为是代表鸿业公司的行为，由挂靠单位鸿业公司承担责任，鸿业公司可以在对外承担责任的范围内向马晓东追偿。对于鸿业公司提出一审遗漏当事人，马晓东应当参加诉讼的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，原告有权选择起诉对象，王大明只起诉了鸿业公司，故鸿业公司该项上诉理由不能成立。
综上所述，王大明的上诉请求成立，予以支持。鸿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初499号民事判决第一项；
二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初499号民事判决第二项、第三项；
三、由旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司自判决生效后10日内向王大明返还购房款471900元及承担利息，按中国人民银行同期贷款利率，自2013年10月21日起至计算至履行之日止；
四、驳回王大明的其他诉讼请求。
一审案件受理费8732元，由旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司负担8316元，王大明负担416元。二审案件受理费8319元由旬阳县鸿业房地产开发有限责任公司负担。
如果未按本判决书指定的履行期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 周红梅
审判员 帅文婷
审判员 张 燕
二〇一六年十一月十日
书记员 李 涛