河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终6号
原公诉机关卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某甲，男，汉族，1963年5月24日出生，大学本科文化。
辩护人李红新，北京大成（郑州）律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1965年6月24日出生，汉族，专科文化。
辩护人聂自山，河南形象律师事务所律师。
卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人杜某甲犯滥用职权罪、行贿罪，被告人李某甲犯滥用职权罪一案，于2015年12月11日作出（2015）卫刑初字第207号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权罪
被告人杜某甲于2008年被新蔡县组织部门任命为新蔡县卫生局党组成员、副局长，2011年4月分管该局医政科。被告人李某甲于2003年被新蔡县组织部门任命为该县卫生局医政股股长。2011年6月新蔡县划为省管县后，根据职能设置，医政科负责辖区医疗机构设置审批、医疗机构执业登记及医疗机构年度校验等行政审批管理工作。2011年9月到2011年10月之间，郑某甲先后向新蔡县卫生局申请设置新蔡县中医肝病医院（以下简称肝病医院）和医疗机构执业许可证，在申请材料不齐全、不规范的情况下，被告人杜某甲、李某甲审核批准了肝病医院的设置申请，之后在肝病医院提供的材料不齐全，该医院缺乏医护人员，且缺少消防验收和环评验收的情况下，未依规定对该医院认真实地考察核实，根据局长梅某某（另案处理）的安排为该医院发放了《医疗机构执业许可证》。
新蔡县骨科医院（月亮湾社区医院）（以下简称骨科医院）成立时系梅某某参股的一家医院，2011年12月份该医院申请设置，在没有提供申报材料，没有依照规定对该医院实地审查的情况下，被告人李某甲根据梅某某的指使先行为该医院发放了《医疗机构执业许可证》。
在对上述肝病医院和骨科医院发放《医疗机构执业许可证》后，在对该两所医院2013年度校验过程中，被告人杜某甲、李某甲未依规定对上述单位进行实地审查。对骨科医院2014年度校验过程中，被告人李某甲未依规定进行实地审查。
肝病医院和骨科医院于2012年3月持新蔡县卫生局医疗机构设置批准书和《医疗机构执业许可证》在该县卫生局申报新农合定点医院。
两家医院被确立成为新农合的定点医院后，采取伪造病历、虚构病人住院信息、虚假购买药品等手段套取国家新农合补贴资金，经河南众诚会计事务所司法鉴定，其中肝病医院2013年11月11日至2014年4月21日违规套取新农合补贴资金1086612.92元，骨科医院2014年4月至2015年3月违规套取新农合补贴资金1102656.44元。
案发后肝病医院退出违法所得13万元，骨科医院（月亮湾社区医院）退出违法所得70万元。
上述事实，有经庭审示证、质证下列证据证实：
1、中共新蔡县委组织部新组文（2008）11号、13号任命文件证实，2008年任命杜某甲为新蔡县卫生局党组成员，卫生局副局长。
2、新蔡县卫生局（2011）46号文件关于新蔡县卫生局调整班子成员分工的通知证实，杜某甲分管医政（含中医）、药政、艾防办、医学会等工作。
3、中共新蔡县委组织部新组干字（2003）42号文件证实，2003年李某甲任新蔡县卫生局医政股股长。
4、2002、2010年新蔡县编制委员会文件关于新蔡县卫生局内设机构和人员编制规定的通知证实，医政股的工作职责包括负责社会办医的审核和审批，监督医疗机构的医疗质量，依法对医疗机构、执业医师、护士执业情况进行监督管理。
5、国务院《医疗机构管理条例》、卫生部《医疗机构管理条例实施细则》、《河南省卫生厅关于印发医疗机构行政许可办理程序》证实，办理医疗机构执业许可证需要提供消防部门出具的验收意见、建设项目环境影响报告表和环保部门审批意见和医疗机构拟注册人员（医师、护士）的注册（或变更）申请表等资料。
登记机关受理医疗机构执业登记申请后，应当进行审查和实地考察、核实，并对有关执业人员进行消毒、隔离和无菌操作等基本知识和技能的现场抽查考核。
6、卫生部《医疗机构校验管理办法（试行）》规定医疗机构校验审查包括书面审查和现场审查两部分。
7、新蔡县中医肝病医院、新蔡县骨科医院申报材料均证实，两家医院申报材料不齐全，缺少消防部门出具的验收意见、建设项目环境影响报告表和环保部门审批意见和医疗机构拟注册人员（医师、护士）的注册（或变更）申请表。
8、医疗机构执业许可证、民政局登记证书、机构代码证证实肝病医院获得医疗机构执业的资格。
9、《河南省新型农村合作医疗定点医疗机构管理暂行办法》证实，申请新型农村合作医疗定点医疗机构需提供医疗机构执业许可证。
10、新蔡县农合办会议记录证实，2012年3月16日研究对骨科医院和中医肝病医院申请新农合定点医院验收，3月19日研究通过验收。
11、新蔡县卫生局新卫字（2012）36号文件证实，增补肝病医院、骨科医院为新农合定点医疗机构，时间为2012年1月10日。
12、新乡医学院第一附属医院审核结论报告证实，经对骨科医院（月亮湾社区医院）病历、肝病医院病历审阅，结核结论是两家医院住院病历存在明显造假嫌疑。
13、新蔡县卫生局新卫字（2012）63号、（2012）76号、（2012）118号、（2013）86号文件证实，肝病医院因在新农合工作中有报销费用弄虚作假、违规操作的行为，两次被停止新农合定点医疗机构报销资格，两次恢复资格。
新蔡县卫生局2014年4月21日作出新卫字（2014）61号关于撤销新蔡县中医肝病医院新农合定点医疗机构资格的通知载明：因该院严重违反新农合规定，存在大量无指征患者和严重分解住院现象，不适宜作为新农合定点医疗机构，决定取销该院新农合定点医院资格。
14、河南众诚会计事务所司法鉴定意见证实，肝病医院2013年11月11日至2014年4月21日违规套取新农合补贴资金1086612.92元；骨科医院（月亮湾社区医院）2014年4月至2015年3月违规套取新农合补贴资金1102656.44元。
15、扣押决定书、扣押清单、退赃票据证实，肝病医院退出违法所得13万元，骨科医院退出违法所得70万元。
16、传唤证证实杜某甲、李某甲于2015年7月18日被卫辉市人民检察院传唤到案。
17、证人周某某（新蔡卫生局中医股股长）的证言证实，大概是2011年10月份左右，其和杜某甲、李某甲一起去肝病医院验收。肝病医院没有按照《医疗机构管理条例实施细则》和《河南省卫生厅关于印发医疗机构行政许可办理程序的通知》的规定筹建医院，该医院很多硬件都不齐全，人员不到位，环保、消防没有验收。杜某甲和李某甲都知道该医院不符合相关要求规定，还有当时需要有专家组对医院的人员进行现场抽查和考核，这项工作也没有做。
18、证人张某甲（原新蔡县卫生局副书记兼第一人民医院院长）的证言证实，新蔡县农合办自2007年底2008年初成立时，其系第一任主任主要负责农合办的全面工作。医疗机构申报新农合定点医院，需提供本单位的《医疗机构执业许可证》以及其他材料。肝病医院和骨科医院（月亮湾社区医院）在申请新农合定点医院时，其未完全按照《河南省新型农村合作医疗定点医疗机构管理暂行办法》执行，没有对两家医院组织专家进行评审。
2012年3月19日新蔡县农合办召开班子会，研究同意肝病医院和骨科医院为新农合定点医院。2012年5月，农合办在审核中医肝病医院新农合报销情况时发现存在套取新农合资金等违规问题，卫生局于2012年6月下文暂停该医院新农合定点医院资格，罚款5万元，扣除违规报销的费用。后郑某甲多次找其，又通过农合办班子会议研究，恢复该医院的新农合定点医院资格。
2012年8月份左右，驻马店市纪委再次查出中医肝病医院存在农合办第一次查处的问题，卫生局于2012年10月份下文取消了该医院的新农合定点医院资格。2013年10月份其离任前，派人对该医院进行验收，未及恢复新农合定点医院资格，就离开了。
19、证人孙某某（新蔡县新农合管委会办公室副主任）的证言证实，肝病医院申请定点医疗机构时，张某甲安排其与时某甲去验收，在验收的过程中，该医院有些科室的执业人员未在现场，在核对医护人员的执业资格证书时，发现医护人员的执业地点不是中医肝病医院。
20、证人董某甲（新蔡县新农合管委会办公室主任助理）的证言证实，肝病医院是在2012年4月份左右成为新农合定点医院的，其没有到该医院实地验收过。2013年10月份对中医肝病医院新农合定点医院验收时，该医院不符合新农合定点医院的规定，该医院部分医师执业证的执业地点没有变更到中医肝病医院，将违规情况上报主任张某甲，在例会上也提出了该问题，但张某甲未表态，后来就恢复了该医院的新农合定点医院资格。2012年没有给中医肝病医院派驻合管员，2013年派董某乙去该医院担任合管员。
21、证人郑某甲的证言证实，其系中医肝病医院院长，2011年5、6月份，在开设肝病医院期间，提供设置医院和申请办理《医疗机构执业许可证》的申报材料很多都是不真实的，申报材料的很多事项与实际情况不相符，还有审批新农合定点医院时，中医肝病医院不符合新农合定点医院的资格，很多条件与验收不相符。肝病医院申请《医疗机构执业许可证》的申报材料是李某甲帮其找的新蔡皮肤病医院的材料照搬的，但是在开办医院的时候卫生系统没有人提出问题。
新蔡县卫生局下发文件增补了肝病医院、骨科医院为新农合定点医院。肝病医院在2012年第一次报销新农合时，新蔡县农合办发现医院的账目有问题，医院分解住院和挂床的现象严重，有套取新农合资金的情况，于2012年6月6日被停止新农合定点医疗机构报销资格，又于2012年7月12日恢复报销资格，驻马店市纪检委统一查处新农合，发现第一次查出的新农合违规问题，于2012年10月23日被撤销了新农合定点医院资格，2013年11月份又恢复新农合定点医院报销资格。2014年4月份省纪委突查新农合，发现医院病历有问题，不应该住院的住院治疗了，有分解住院和挂床情况，2014年4月21日，新蔡县卫生局又把新农合定点医院的资格撤销了。
医疗机构在经营期间需要校验，由新蔡县卫生局医政股负责医疗机构的校验工作，每年校验一次《医疗机构许可证》的副本。中医肝病医院2013年和2014年的校验都通过了。李某甲只要求其交一些书面材料，新蔡县卫生局的相关人员从来没有到医院进行现场审查。
22、证人杨某甲的证言证实，其于2011年3月份开始筹建骨科医院，2012年1月9日正式开始营业。在申请设立该医院时，提供的材料很多都不符合《医疗机构管理条例实施细则》的规定，因着急开门营业，多次催促医院的几个合伙人梅某某、苗某某、王某甲，新蔡县卫生局未对医院进行实地验收，其也未准备好申报材料，卫生局就提前将《医疗机构执业许可证》发给了医院。
23、证人苗某某的证言证实，骨科医院从2011年8月份开始筹建，由其与杨某甲、梅某某、王某甲共同投资。医院设立时的手续不符合规定，在杨某甲离开后，梅某某曾通知其去找李某甲补交设立医院的材料。医院申请新农合定点医疗机构的事是杨某甲找梅某某办的，医院开业时就是新农合定点医院，2013年新蔡县纪检委查这个事的时候，其听农合办主任张某甲说，骨科医院在新农合定点医疗机构资格审批之前，就已经开始报销新农合补贴资金了。
24、证人王某甲的证言证实，大约2011年，其与梅某某、苗某某、杨某甲出资筹建骨科医院。骨科医院开业时就是新农合定点医院，手续是杨某甲找梅某某办理的，后来当地纪委查出了问题，其才知道该医院在不具备新农合定点医院资格的情况下就开始报销新农合的相关费用。
25、证人郑某乙（肝病医院财务负责人）的证言证实，肝病医院在被批准为新农合定点医院后，存在把不符合上报新农合的人员上报到新农合，其次是上报的住院人员存在挂床或者虚报住院天数、分解住院的情况。
26、证人杨某乙、闫某某、牛某某的证言均证实，三人从未在2011年11月向骨科医院提供过医师执业资格证原件及复印件，三人对该医院申请新农合定点医院时向新蔡县卫生局提供的其三人的医师执业资格证复印件均不知情。
27、证人朱某某、李某乙、刘某甲的证言均证实未在骨科医院兼职过或执业资格证的执业地点未变更过。
28、证人腾某某、梁某某、王某乙、张某乙的证言均证实，骨科医院申请医疗机构执业许可证时，其个人相关执业资格证的执业地点并未变更至该医院。
29、证人杜某乙的证言证实，2013年其把自己的专业技术职务任职证书挂靠到骨科医院，其从来没有在骨科医院上过班。
30、证人时某乙的证言证实，其没有在中医肝病医院执业过，郑某甲借过其药师资格证书。
31、证人毛某甲、葛某某、李某丙、毛某乙、高某某、李某丁的证言均证实未在中医肝病医院兼职过。
32、证人程某某、杨某丙、耿某某、徐某某、曹某某的证言均证实2011年9月肝病医院申请医疗机构执业许可证时，其执业资格证执业地点并未变更至肝病医院，而是之后才变更的。
33、证人王某丙（2012年3月份至2013年8月份在新蔡县中医肝病医院工作）的证言证实，肝病医院2012年4月份成为新农合定点医院，该医院存在挂床、分解病历现象，这是不允许报销新农合的。
34、证人刘某乙的证言证实，其分两次给肝病医院做过两次账。发现肝病医院2012、2013年度的进药票据的数额非常大，销药票据非常少，两者根本对不上，很多进药票据应该是不真实的。2014年度肝病医院进药和销药量还是很大。
35、证人王某丁的证言证实，其到肝病医院工作后，郑某甲让其依据电脑上已有的病历模板修改病历信息，信息是否真实不敢保证。
36、证人邢某某、吴某甲的证言证实李某戊、吴某乙未在肝病医院住过院。
37、同案犯梅某某供述证实，肝病医院在申请设置医院时，在医务人员配备、消毒室不符合要求，缺少环保和消防部门验收文件的情况下，其为了照顾民营医院，让边经营边整改。骨科医院最开始是杨某甲开办的，在审批过程中杨某甲提供的很多资料都不齐全，因为其和苗某某在这个医院入了股，其给予照顾审批通过。后来新蔡县纪委在调查新农合资金，其让苗某某把申报《医疗机构执业许可证》的材料补齐了，还交待杜某甲和李某甲在后补的材料上签字。在骨科医院审批新农合定点医院时，其照顾让把审批日期提前了。
38、被告人杜某甲、李某甲对其二人滥用职权的犯罪事实予以供认，与认定的事实一致。
二、行贿罪。
2013年上半年，被告人杜某甲的亲戚王某戊想在新蔡县宋岗乡开办医院一直未获批。2013年10月份，王某戊找到被告人杜某甲让从中帮忙，并交给杜某甲一张存有3万元的新蔡县农村信用社的银行卡，被告人杜某甲在卫生局梅某某办公室将该3万元银行卡给了梅某某。之后在梅某某的安排下，王某戊申请的新蔡仁爱医院获得批准成立并取得了《医疗机构执业许可证》。
上述事实，有经庭审示证、质证下列证据证实：
1、新蔡县卫生局新卫字（2011）46号文件关于新蔡县卫生局调整班子成员分工的通知载明：梅某某任党组书记、局长，主持全面工作。
2、王某戊银行卡明细（尾号9719）证实2013年10月21日王某戊在农村信用社开户并存入3万元的事实。
3、新蔡县仁爱医院（宋岗乡医院）申报材料证实其中的医疗机构卫生技术人员名录系伪造，缺少相关人员申请变更注册表，申报材料不齐全。
4、证人王某戊、何某某的证言证实，2013年初，多次找卫生局局长梅某某说开办医院的事，梅某某总是不同意。就想通过亲戚杜某甲和梅某某的关系把成立医院的事办了。当年10月份，王某戊在杜某甲的办公室给杜某甲一张银行卡让转交给梅某某，卡上有3万块钱。后来，杜某甲说把银行卡给梅某某了。当年10月底医院的手续办下来了，2014年12月开始申请办理医疗执业许可证，2015年2月份医院的医疗机构执业许可证才办下来。审批过程中没有医生、护士，为了应付验收找的医生和护士的执业证复印件。
5、同案犯梅某某供述证实，2013年7月份左右的一天中午，杜某甲到其办公室说他亲戚办医院（宋岗乡医院）的事，并将一张农村信用社的银行卡放在办公桌上，说上面有3万元，并告知密码是其本人手机号码的后6位数。其同意并让杜某甲亲自办这件事，宋岗乡医院也顺利通过了审核。
6、被告人杜某甲供述证实，2013年10月份，其亲戚王某戊想在宋岗乡成立一家民营医院，因和梅某某局长不认识，怕梅某某局长不批准，让其给梅某某送3万元钱。后王某戊在其办公室给了一张信用联社的银行卡让交给梅某某，密码是梅某某手机号码后6位数。其随即到梅某某的办公室，请求梅某某在王某戊开办医院的过程中予以照顾，梅某某同意后，其把银行卡放到了梅某某的办公桌上，并告知了梅某某密码。王某戊开办的医院也不完全符合开办医院的条件，没有成立专家组进行实地验收。
本案的综合证据有户籍证明载明：杜某甲，男，汉族，1963年5月24日出生；李某甲，男，汉族，1965年6月24日出生。
根据以上事实及证据，卫辉市人民法院认定被告人杜某甲犯滥用职权罪，判处拘役三个月；犯行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行拘役三个月；被告人李某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人杜某甲上诉及其辩护人辩称，造成损失与其滥用职权之间没有因果关系，不构成滥用职权罪；认定行贿罪错误，应当认定为介绍贿赂罪，应当认定自首，原判量刑重。
原审被告人李某甲辩称，其是按领导安排指示办理，造成损失与其滥用职权之间没有因果关系，不构成滥用职权罪。
其辩护人的辩护意见是被告人李某甲的滥用职权行为与造成经济损失之间没有刑法上的因果关系。
二审审理查明的事实与证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证质证，查明属实，可以认定。
本院认为，上诉人杜某甲为亲戚谋取不正当利益，给予国家机关工作人员以财物，其行为已构成行贿罪；上诉人杜某甲、原审被告人李某甲身为国家行政机关工作人员，在依法履行行政管理职能过程中，不正确履行职责，对不符合规定要件的医疗机构进行审批，致使国家利益遭受重大损失，其中李某甲犯罪情节特别严重，二被告人的行为均已构成滥用职权罪。关于上诉人杜某甲及其辩护人辩称造成损失与其滥用职权之间没有刑法上的因果关系，不构成滥用职权罪，原审被告人李某甲及其辩护人辩称李某甲是按领导安排指示办理，造成损失与其滥用职权之间没有因果关系，不构成滥用职权罪的意见经查，杜某甲、李某甲二人滥用职权违规发放《医疗机构执业许可证》，致使中医肝病医院、骨科医院两家医院能够成为新型农村合作医疗定点医院，进而套取新农合资金，因此，二被告人滥用职权发放《医疗机构执业许可证》的行为与中医肝病医院、骨科医院两家套取新农合资金给国家造成损失之间具有因果关系，应承担相应的刑事责任；关于上诉人杜某甲及其辩护人辩称杜某甲不构成行贿罪应当认定为介绍贿赂罪的辩护意见经查，杜某甲为了其亲戚的医院能够获得批准，向国家工作人员行贿，其行为符合行贿罪的犯罪构成；杜某甲被检察机关传唤到案，依法不应当认定为自首；李某甲作为国家机关工作人员，应当依照法律法规履行职责，领导安排指示不是其滥用职权的理由，原审法院根据杜某甲、李某甲的犯罪事实及情节依法定罪量刑并无不当，故上诉人杜某甲及其辩护人、原审被告人李某甲及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓娟
审 判 员 蔡永广
审 判 员 王 丽
二〇一六年四月二十六日
代书记员 苏三恩