河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）古民重字第11号
原告石某甲，退休工人。
委托代理人王存山。
委托代理人杨建林。
被告石某乙，退休工人。
委托代理人金艳华。
委托代理人王建波。
第三人石某丙，工人。
原告石某甲与被告石某乙、第三人石某丙继承纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月13日作出（2012）古民初字第1010号民事判决书。判后，原告石某甲不服，提出上诉。唐山市中级人民法院以（2013）唐民一终字第66号民事裁定书发回本院重审。本院受理后依法组成由审判员李星群担任审判长，审判员李冰、代理审判员王祎参加的合议庭，并经石某丙申请，变更为以本案第三人身某某参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告石某甲及其委托代理人王存山、杨建林，被告石某乙及其委托代理人金艳华、王建波，第三人石某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石某甲诉称，原告石某甲与被告石某乙系同父同母兄妹。被告石某乙与母亲李惠雯原共同居住在古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号的房屋内。2009年被告石某乙与母亲李惠雯因该房产权发生争议，起诉到古冶区人民法院。2009年2月17日古冶区人民法院作出（2009）古民初字第11号民事调解书，将古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号下层房屋所有权及自建小房归李惠雯所有，厨房共同使用。2009年2月20日李惠雯立下遗嘱，“座落在唐山市古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号楼下一间及院内自建小房加厨房由女儿石某甲继承，儿子石某乙不得继承。”现李惠雯去世，原告石某甲与被告石某乙协商关于继承母亲李惠雯遗留房产问题，不能协商一致。故此，原告特向法院起诉。请求贵院判令原告石某甲继承母亲李惠雯遗留座落于古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号楼下一间及院内自建小房加厨房（价值60000元）依法享有所有权。
被告石某乙辩称：1、原告诉称李惠雯遗产价值6万元数额明显过高。2、该房产尚未取得房屋所有权证，根据最高院关于适用婚姻法若干问题的解释二第21条规定：涉案的房产未取得房屋所有权证且发生争议的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，那么本案虽有法院的调解书，确定了李惠雯的遗产范围，但因该房屋尚未取得房屋所有权证，法院仍不能判决本案继承案件，故应驳回原告诉请。即便退一步讲，如若本案可以判决的话，那么也应将该房判决给石某丙。3、被继承人李惠雯虽为原告就其房产立有遗嘱，但该遗嘱不发生法律效力，因在此后李惠雯又为石某丙就所涉房产立有遗嘱，李惠雯为原告立遗嘱的时间为2009年2月20日，而为石某丙立遗嘱的时间为2011年4月12日，根据我国继承法第20条的规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，立有数份遗嘱，内容相抵触的以最后的遗嘱为准，故本案应以李惠雯为石某丙所立的遗嘱为准，将该房产判给石某丙。
第三人石某丙述称：因原告石某甲诉被告石某乙继承纠纷一案，将涉及申请人利益，故申请人申请以有独立请求权的第三人名义参加本案诉讼，诚请贵院依法准许。并请求贵院判令由第三人受遗赠其祖母李惠雯遗留位于古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号下层房产，且由第三人对此房产享有所有权。我同意被告的意见，希望按我奶奶李惠雯的遗嘱，古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号下层房产由我独自继承。
原告石某甲辩称：第三人石某丙所主张的权利不能成立，理由为，石某丙不属于被继承人李惠雯的法定继承人，其不享有遗嘱继承李惠雯遗产的权利，如果李惠雯对石某丙的所谓遗嘱属于遗赠，那么根据继承法规定，受遗赠人应某某在继承开始后60天内明示表示接受赠与，但实际情况是在原告起诉后第三人石某丙才提出接受赠与的问题，明显不符合法定遗赠的要件，相反，原告石某甲为被继承人李惠雯第一顺序法定继承人，依法享有对李惠雯遗产的继承权，根据被继承人李惠雯生前所立遗嘱的意思表示，将本案诉争的房产由原告一人继承，符合继承法的规定，原告的诉讼请求应得到人民法院的支持。
被告石某乙辩称：1、关于石某丙的诉讼地位问题，根据我国继承法，根据最高院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第六十条规定：继承诉讼开始后，如继承人受遗赠人中有既不愿意参加诉讼又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告，而石某丙既愿参加诉讼，又表示接受实体权利，那么更应成为继承案件的原告，而非第三人的地位。2、李惠雯为石某丙所立遗嘱，对于石某丙而言，遗嘱应某某属于遗赠，另外，他向法院递交的第三人参加诉讼申请也是受遗赠的名义，要求将财产判给石某丙所有，刚才在陈述中表述有误，他应是受遗赠，而非继承。受遗赠应某某是在知道受遗赠后两个月内做出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示视为放弃遗赠，而原告方讲是从继承开始后，表述不准确，应从知道开始。而在原一审中，通过石某丙向法院递交的民事诉状来看，是在2012年8月14日在赵各庄法庭开第一次庭时，法官让其母亲金艳华给石某丙打电话到法庭，法庭告知李惠雯为石某丙立了遗嘱，问他愿不愿意参加诉讼，至此石某丙才知道李惠雯为其立了遗嘱，在此之前他并不知晓，所以说应某某从2012年8月14日那天认定为石某丙知道该遗嘱的时间，而他实际是在2012年8月17日将民事诉状交到赵各庄法庭，明确表示接受遗赠，所以说遗嘱应某某是有效的，遗赠没有超过法定的期限。
庭审中，原、被告双方围绕坐落于唐山市古冶区赵各庄东北区36排各自楼3楼1号楼下一间及院内自建小房加厨房由原告石某甲继承还是由第三人石某丙对上述下层房产接受遗赠这个争议焦点进行举证、质证：
（一）原告向本院陈述：由于本案是发回重审案件，原告方在原一审中所提供的证据均作为本案重审开庭时的证据，证明目的也同原一审，另原告方提供新的证据如下：提交新的证明材料，证人魏某某，潘玉凤、张桂兰、翟歧禄、王金容、曹国立、耿联春七份证明材料，共同证实立遗嘱人李惠雯在去世前一直在与原告石某甲共同居住生活，到去世前近一年的时间，立遗嘱人的双目视力受到疾病干扰。以上证人因某某和时某某，今天未某某到庭。我重点说一下原一审时原告方提交了由河北益尔律师事务所律师张继远代书并见证及其他见证人李某甲的代书遗嘱一份以及遗嘱制作过程的录像一份，证实立遗嘱人李惠雯在生前2009年2月20日将位于古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号及院内自建小房加厨房由原告石某甲继承。古冶区人民法院（2009）古民初字第11号民事调解书，对原被告争议的房产双方自愿达成协议，坐落在古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号房屋上层所有权归被告石某乙所有，下层房屋所有权及自建小房归原告李惠雯所有，厨房共同使用，该调解书证实本案诉争的房产经人民法院确认了所有权的归属，至于房产是否取得房屋所有权证书问题是因双方发生了房产争议，而没有对诉争房产各自颁发所有权证书，但该诉争房产的土地使用证已经颁发，在被告手中持有。
原告申请证人许某某出庭作证：我岳母与原被告的父母是老乡，27日上午金艳华找到我，问我是不是我媳妇叫我做的证，一再质问我，我告诉他我会事实求是的说。我想说的是，2008年至2012年李惠雯一直在石某甲家中住，2011年5月份李惠雯得了白内障，都由石某甲照料，到2012年3月25日我帮着石某甲把李惠雯送到了石某乙居住的地方，也就是李惠雯老家，并且石某甲一直陪伴直至李惠雯去世，他死后我给原被告家各上了200元礼。
原告经证人作证用以证明立遗嘱人李惠雯自2008年至去世前一直随原告石某甲共同生活居住，且去世前近一年时间李惠雯患有眼病，造成行动不便。
被告的质证意见为：因原告提交的遗嘱属于代书遗嘱，张继远和李丹今天没有出庭，所以我们对遗嘱的真实性有异议，对于录像资料，我已看过，有几点异议：1、在立遗嘱时原告石某甲在场，不符合立遗嘱的要求。2、该录像有剪接，不是完整的录制过程。3、根据最高院关于贯彻民法通则意见的规定，对于录音录像这些视听资料，应某某有两个或以上利害关系人见证，应出庭予以作证，张继远和李丹未某某出庭作证，该视听资料不能作为证据予以采信。其他的质证意见同原一审卷的质证意见。关于原告提交的七份证人证言的质证意见为：证人应某某出庭作证接受法庭和双方当事人的质询，而该七位证人未某某出庭，所以他们的书面证言不发生证据效力。另外，这七份书面证言原告未某某在举证期限内向法庭提交属超期举证，我们对该证据不予认可。李惠雯给原告立的遗嘱，签字也是张继远签的，李惠雯按的手印。证人许某某与原告有利害关系，该证人的妻子与原告系干姐妹关系，双方交往40多年，关系特别好，所以说该证言不具有证据效力，该证人讲述了在2008年之前即从原被告父亲去世后直至2008年之前长期与被告共同生活，该证人所某某的李惠雯患有眼病，但是仍能从家出来活动，并不是不能走动哪也去不了了，所以我们认为该证言与本案不具有关联性，不能达到原告方的举证目的，另外，证人说李惠雯患眼病的问题，2012年3月份李惠雯在临终前住院时石某乙左右邻居上医院看李惠雯时，李惠雯还谁都认识，所以我们认为该证人没某某的讲，请法庭对该证言不予采信。
第三人的质证意见为：同意被告的意见。
（二）被告向本院提交：证据一、被告为其母办理丧事时，花费全部费用17000余元，全部由被告支付，证实被告对其母尽了生养死葬的义务，而原告未予支付。证据二、李惠雯为其孙石某丙于2011年4月12日所立的遗嘱，证明1、证实李惠雯将其东北区各自楼36排3楼1号下层房产赠给其孙石某丙。2、证实立该遗嘱的时间为2011年4月12日，要晚于李惠雯为原告立遗嘱的时间。证据三、赵各庄街道东北区第四社区居委会出具的证明材料一份，证实被告父亲去世后，几十年来其母李惠雯一直由被告一人赡养，直到2008年以后才由原被告轮流赡养，还证明原被告发生过矛盾，社区也解决过，2009年1至3月份，李惠雯应由被告赡养时，被告去接母亲时，他母亲没回来，后来被告又委托社区领导去接，其母亲以房产纠纷还没解决完没回来，并不是被告不赡养，经该社区调查了解，被告对其母的赡养问题没有任何不良行为。
被告提交证人出庭作证申请，证人韩某某、吕某某出庭作证。
证人韩某某向本院陈述：2011年4月12日我和吕某某想去市场，结果车子没气了，我就去石某乙家借气枪打气，打完气吕某某也没来，我就在石某乙家等，顺便和石某乙说话，一会儿老太太就回来了，当时老太太挺生气，对石某乙说：“我把房子给她弄到手了，现在她想让我上敬老院”，石某乙对老太太说：“她让你上敬老院你就把东西拿着回家住来。”最后就劝老太太别生气了，这时小吕就找我来了，我俩就想走，老太太当时和我说：“小亮，你别走，你给大妈帮个忙”，我说中，老太太说让我上屋，到屋里老太太让我帮她写个遗嘱，我就给她写了，老太太说房屋谁也不给我给我孙子，我写完了后没什么事，待了一会儿我就走了。
证人吕某某向本院陈述：2011年4月12日，我早起和韩某某说好，去她家找她，她没在家，我就给她打电话，她说车子没气了，正在石某乙家打车子气呢，她就让我过去找她了，去的时候老太太、石某乙和韩某某都院子里呢，我没进去，在门口招呼韩某某走，她说老太太找她有点事，让我等会儿，他们招呼我让我进去，我就进去了，老太太招呼我让我进屋，我就和老太太、韩某某进屋去了，老太太和韩某某说我想改主意，我重新立遗嘱，我这么大岁数了，我死后她们会因为房子闹意见，我给我孙子，老太太说房子的名字是我的名，是我儿子花钱买的，韩某某就给她写，写完了又给老太太念了念，又让我签了个名，按了个手印，老太太也按了手印，我们就走了。
被告经证人作证用以证明李惠雯为其孙石某丙立遗嘱的全过程，二证人为李惠雯代书遗嘱的代书人和见证人，并且遗嘱的过程是真实合法有效的，符合继承法有关代书遗嘱的规定和要件。根据民诉法意见的规定及最高院关于继承法司法解释第36条规定，作为同事和工友不属于该范围内的利害关系人。
原告的质证意见为：对原一审中的质证意见仍然坚持，补充如下：1、关于发送李惠雯的丧葬费用，无论是谁花钱均与本案无关。2、对于2011年4月12日以李惠雯名义所立代书遗嘱的真实性有异议，理由为：按继承法的代书遗嘱形式要求，代书遗嘱应由立遗嘱人签字，并由两个以上无利害关系人见证才发生法律效力，而本案中已经查清2011年4月12日的遗嘱李惠雯签字并非李惠雯本人所签，两个遗嘱见证人虽出庭作证，但从作证的方式、方法以及对证人身某某的核实等情况看，两个证人在上一次庭审作证时均回避了与石某乙妻子金艳华为同一单位退休工人的关系情况，由此不难看出证人在上一次开庭时已经意识到如果暴露与金艳华的同事关系，很有可能对作证不利，同时，两个证人对证明的写遗嘱过程有多少不一致，因此原告认为被告所提供的两个证人所证明的遗嘱的客观真实性无法确定，相反对于原告方所提交的代书遗嘱以及立遗嘱的录像资料可以证实2009年2月20日李惠雯所立遗嘱意思表示清楚，遗嘱内容合法有效，在原审开庭时，被告方在看到了原告方提交的遗嘱录像后发表了对原告方提交的遗嘱真实性无异议的意见。3、关于被告方提交的一份社区证明，原告认为不属于新的证据，证明的落款时间为2009年7月15日，在本案的举证期限内未某某提交，原告方不同意质证。
第三人的质证意见为：没异议，同意被告的意见。
本院经审查认为，因被告及第三人对原告提交的河北省唐山市古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号下层的购房证书复印件、申请法院调取的证明、（2009）古民初字第11号民事调解书复印件无异议，本院对以上证据予以采信。原告提交的2010年6月25日赵各庄法庭移交执行书复印件、古冶区法院执行庭与李惠雯、石某乙的谈话笔录复印件、2010年6月17日开滦医院CT报告、2011年5月20日李惠雯在开滦医院彩超报告、2011年11月4日的电子内镜报告、李惠雯在上述医院的各项费用发票9张、2011年10月10日开滦赵各庄社区暖气、出装门窗等收款收据复印件2张、（2009）古民初字第433号民事判决书、（2009）唐民一终字第534号民事判决书、（2009）古民初字第434号民事判决书、（2009）唐民二终字710号民事判决书、赵各庄法庭2009年10月12日移交执行书复印件因均与本案无关联性，故在本案中不予采信。因证人许某某出庭作证所陈述事实与本案无关联性，原告本次庭审提交的七份证人证言没有申请证人出庭作证且被告和第三人均不同意质证，故本院均不予采信。被告提交的证据一、证据三与本案无关联性，本院不予采信。原告提交的河北益尔律师事务所律师张继远代书并见证及见证人李某甲的代书遗嘱和被告提交的李惠雯为其孙石某丙于2011年4月12日所立遗嘱虽均不符合代书遗嘱应某某由遗某某的法定形式要件，但原告提交的遗嘱附有其制作过程的同步录音录像资料，被告虽认为该录像资料存在剪接，但明确表示不申请鉴定，且在该录音录像资料中李惠雯明确并连贯的表述争议房屋由原告继承，故本院对原告提交的该份遗嘱的同步录音录像资料予以采信，对被告提交的李惠雯为其孙第三人石某丙所立遗嘱及见证人韩某某、吕某某的证言不予采信。
本院根据上述认证查明，石福庭与李惠雯共生育被告石某乙与原告石某甲二子女，第三人石某丙系被告石某乙之子。李惠雯2012年3月27日死亡，石福庭于1984年2月11日死亡，李惠雯父母已先于李惠雯死亡。李惠雯生前向开滦矿务局赵各庄矿购买了座落在唐山市古冶区赵各庄36排各自楼3楼1号的房产，该房共两层，楼上楼下各一间，厨房位于楼下，楼梯位于房外。现该房已取得单位购房证书和土地使用权证，尚未取得房屋所有权证。李惠雯生前与被告石某乙因上述房产发生纠纷诉至本院，本院于2009年2月17日作出（2009）古民初字第11号民事调解书，“双方当事人自愿达成如下协议：一、座落在唐山市古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号的房屋上层所有权归被告石某乙所有；下层房屋所有权及自建小房归原告李惠雯所有；厨房共同使用；院落互不干扰通行。……”同年2月20日，由河北益尔律师事务所律师张继远为李惠雯见证并代书遗嘱一份，另一见证人李某乙在场，并同步进行了录音、录像，在书面遗嘱和录音中李惠雯均表示上述房屋的下层及院内自建小房在其死后由原告石某甲继承。现被告石某乙在争议房产处居住。
本院认为，公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案所涉及的房屋虽未取得房屋所有权证，但该房屋已经取得了单位购房证书和国有土地使用证，且就该房屋的权属问题李惠雯生前与被告石某乙已在本院达成调解协议，故该房屋下层应属李惠雯个人财产。我国《继承法》规定，代书遗嘱应某某有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗某某；以录音形式立的遗嘱应某某有两个以上见证人在场见证。本案中，被告提交的李惠雯为其孙第三人石某丙所立遗嘱是见证人为遗嘱人李惠雯代签名字，不是遗嘱人本人所签，不符合代书遗嘱的规定，属无效的遗嘱，故本院对第三人以该遗嘱为依据要求继承房屋的请求不予支持。原告提交的遗嘱虽也不是遗嘱人本人签名，但在立遗嘱过程中进行了同步录音录像，在该音像资料中立遗嘱人明确说明争议房屋由原告继承，且符合录音遗嘱的法定形式要件，属合法有效的录音遗嘱，本院予以采信，故该争议房产由原告石某甲继承。根据（2009）古民初字第11号民事调解书载明的“座落在唐山市古冶区赵各庄东北区各自楼36排3楼1号的房屋上层所有权归被告石某乙所有；下层房屋所有权及自建小房归原告李惠雯所有；厨房共同使用”，被告对上述房屋的上层具有所有权，立遗嘱人李惠雯对下层房屋具有所有权，而厨房作为下层房屋的组成部分亦当然归其所有，被告对厨房仅有共同使用权，所以在继承该房产后其兄妹二人仍应共同使用下层厨房。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十六条、第十七条第三款、第四款之规定，判决如下：
一、座落在唐山市古冶区赵各庄36排各自楼3楼1号的下层房屋及院内自建小房由原告石某甲继承归原告石某甲所有，位于下层房屋内的厨房由原告石某甲与被告石某乙共同使用。
二、驳回第三人石某丙的诉讼请求。
案件受理费2300元由被告石某乙负担，有独立请求权第三人案件受理费1150元由第三人石某丙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李星群
审 判 员 李 冰
代理审判员 王 祎
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王 杨