上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普民二（商）初字第574号
原告上海日圆贸易发展有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇春归路1453号-2。
法定代表人汪邦国，总经理。
委托代理人魏元武，上海长策律师事务所律师。
委托代理人杨春敬，上海长策律师事务所律师。
被告上海春季餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区桃浦路266号。
法定代表人范荣智，经理。
委托代理人虞世杰，上海陈海杰律师事务所律师。
第三人上海飞昱食品有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇陈舟村340号。
法定代表人黄春雄，经理。
委托代理人虎晓莉，女，1984年9月17日出生，汉族，户籍地甘肃省夏河县拉卜楞镇门乃合***号，系第三人员工。
原告上海日圆贸易发展有限公司与被告上海春季餐饮管理有限公司、第三人上海飞昱食品有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月6日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员尚婧独任审判，于2014年7月24日公开开庭进行审理。原告的委托代理人魏元武、被告的委托代理人虞世杰到庭参加诉讼。后因案件审理需要，本院于2014年9月10日追加上海飞昱食品有限公司为第三人，并组成合议庭于2015年1月28日公开开庭进行审理。原告法定代表人汪邦国及委托代理人魏元武、被告的委托代理人虞世杰、第三人的委托代理人虎晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海日圆贸易发展有限公司诉称，原告为酒类经销商，被告系饭店。双方于2011年12月口头议定：自2012年1月份起，原告是被告的所有酒水供货商。双方对酒水货款采取一月一结，被告以现金或其他形式将该月货款全额支付原告。双方还口头约定，任何一方违反供货或付款义务，即向对方赔偿连续两个月的货款金额。在协议履行过程中，原告按期供应酒水，但被告未按期足额支付原告所供应酒水的货款。后经对账，自2012年1月至2014年5月间，双方交易总货款为人民币2004107元（以下币种同）。但被告至今尚余850381元未付。故原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告货款850381元；2.被告赔偿原告逾期付款利息损失（以367661元为基数，自2012年6月30日起；以65897元为基数，自2013年12月30日起；以206474元为基数，自2014年5月30日起，均以中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；3.被告支付原告违约金138214.28元；4.诉讼费由被告承担。
被告上海春季餐饮管理有限公司辩称，原、被告并非以口头形式订立的合同。因书面协议签订时间为2011年12月5日，而被告设立于2012年1月10日，故在未完成工商成立登记时，被告委托第三人与原告签订了《协议书》。根据约定，被告的付款条件尚未成就。2014年5月，原告在未通知被告情况下，单方面停止送货，以行为表示终止合作。此后，双方并未对2012年1月至2014年5月期间的货款金额进行结算，且原告未依约履行开票义务，故要求被告支付本金没有事实依据，亦不存在利息损失。同时，对原告主张的未付款金额有异议，其中应扣除进场费（酒水支持）241666.67元、原告承诺的三个旅游名额（按8个名次共折合40000元计算）、应提供的酒水单（价值1000元）；2013年10月至12月的货款中，未予支付的部分65897元，实为被告代原告向己方业务员支付的开瓶费10409.5元以及双方口头协商调整酒价后应减少的59267元；鉴于双方为合作关系，还应退还原告的存货价值205178.74元（该金额为开庭当日统计金额，具体以结算当日实际价值为准），故被告应付货款金额为279305.2元。另外，按照原告说法，违约金未经双方事先口头约定，被告亦无违约行为，故不同意原告全部诉请。
第三人上海飞昱食品有限公司述称，第三人营业范围是冷冻品加工，与酒水没有关系。但被告因未办理营业执照，故委托第三人代为与原告订立协议书。第三人与原告并无直接合同关系，该协议由被告履行，亦不清楚履行的具体情况。
对此，原告表示《协议书》系其与第三人订立的合同，与本案是两个独立的法律关系，但该协议未实际履行。
经审理查明：2011年12月5日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订的《协议书》载明：“一、协议期限：自2012年1月8日至2014年1月7日。二、送货地址：上海普陀区大渡河路和桃浦路交叉春季海港城。三、具体政策：乙方是甲方确认的所有酒水供货商。甲方所需的系列酒、饮料都必须从甲方采购……1、乙方对甲方开业提供贰拾万元酒水支持，该款从货款中扣除。2、乙方帮助甲方免费制作酒水单。3、乙方每年提供不少于三人的旅游名额……五、所提供的商品价格以甲、乙双方认可的书面价目表为据，如因某商品的价格调整以公司的调价通知单及甲方确认为准。六、经营期间的付款方式：月结。以现金、转让、支票形式下月25号（如遇节假日顺延）结第一个月的货款（但前提是需要甲、乙双方当月的20日之前数目核对一致，并按照甲方要求开好发票）以后按照送货的时间顺序每月的25号前（如遇节假日顺延）结账，但前提条件是需要甲、乙双方在每月的20日之前数目核对一致，并按照甲方的要求开好发票……八、本协议在执行过程中，甲、乙双方要严格遵守以上约定的各项条款，认可一方违反该协议即向对方赔偿连续二个月的货款金额。”该协议落款处有原告与第三人的公章及各自法定代表人的签字。2012年1月10日，被告经工商部门登记成立。
自2012年1月至2014年5月止，原告向协议书约定的送货地址提供总金额2004107元的酒品，并针对该期间形成《上海日圆贸易发展有限公司对账单》三份。对账单中的部分月度仅标明金额：“2012年十二月（110586元）、2013年一月（99763元）、2014年一月（137974元）、三月（19889元）、四月（18063元）、五月（30548元）”；另有，2012年1月至6月“632989-退货37328-已付228000=367661元”、2013年10月至12月“2014年5月7日付支票105000元欠65897元”；其余月度同时加注支票付款的具体金额及日期。前述单据每页均有被告公章。2012年5月至2014年5月期间的双方记账金额一致。
合同履行期间，被告合计支付1153726元。其中，被告于2014年5月7日向原告开具金额为105000元的上海农商银行支票。该支票存根“附加信息”处载明“付日圆2013.10-12款”，下方“收款人”处有原告法定代表人“汪邦国”的签字。
自交易至今，原告共分三个阶段向被告开具合计金额2013770元的增值税专用发票。具体情况为：1.2012年2月22日开具163955元、同年3月19日开具33972元、同年4月11日开具39504元、同年7月18日开具79617元；2.2014年8月25日开具369281元；3.2015年1月29日至同年2月5日开具1327441元。以上发票均已向被告交付。
以上事实，有原告提供的《上海日圆贸易发展有限公司对账单》、被告提供的入库记账单、支票存根、银行支付凭证、《协议书》及谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。
审理中，原告表示第三人曾于系争协议订立前称“春季海港城”为其开设的酒店，原告信以为真，未要求第三人出示营业执照等证照即与之订约。自2012年1月开业后，原告根据被告订单向“春季海港城”提供酒水，双方正常结款，被告亦未提供营业执照，故原告一直认为交易相对方系第三人。直至2013年5月，原、被告才达成“送货付款”的口头协议，但因时间太长，具体内容已记不清。至于其主张的违约金系口头约定，无书面依据。
关于开瓶费，被告表示系行业惯例，双方无约定，并申请其工作人员张丽梅到庭，证明原告与被告之间就开瓶费订有协议：被告业务员平时推销原告的酒水，回收背标和瓶塞返还原告。原告按照背标和瓶塞的数量计费，由原告派的代表与业务员自行兑换，当面将开瓶费付清。但自2013年11月、12月以来，原告仅支付了部分，被告就代为垫付。关于原告与被告协商的情况，证人表示不清楚。原告认为证人对开瓶费系由何人支付的陈述前后矛盾，对原、被告协议的签订人及相关约定亦不清楚。另外，证人系被告员工，与被告有密切关系，不足采信。
关于酒水单，原告提供案外人上海张裕酒业营销有限公司的书面证明。内容如下：“本公司于2011年12月制作春季海港城酒水单30本，并由本公司业务员张鑫送到该酒店。”被告对此不予认可。另，双方认可酒水单制作成本约为1000元。
本案争议焦点：一、系争协议应否约束本案原、被告；二、交易金额的认定；三、被告的付款条件是否成就；如成就，则违约责任应如何承担。
关于争议焦点一，原告表示其与第三人订立的协议书独立于本案原、被告的合同关系，由于该协议未实际履行，亦无第三人履行合同的相应凭证。被告则称订立合同时，因其尚未成立，故第三人受其委托与原告订立合同，该协议实由被告履行。对此，本院认为，从合同订立来看，协议书载明的相对人信息“甲方上海春季海港城、送货地址上海普陀区大渡河路和桃浦路交叉春季海港城”等与被告名称、住所地等信息更为关联，合同订立的时间亦早于被告成立时间；从合同履行来看，原告早在2012年7月即开具以被告为抬头的增值税发票，与其所称于2013年5月方知被告系交易相对方，并与之达成口头约定的情况不符。再者，即使原告在2013年5月方知协议书实际履行者为被告，亦不影响原告在此前按该协议履行。同时，鉴于第三人作为该协议明示的相对方，已到庭确认其代被告与原告订立协议书，并由被告实际履行的事实。故本院认为，被告方的举证达到高度盖然的程度，其辩称的事实更符合常理，应予采信。综上，系争协议的当事人应为原、被告，双方应据系争协议履行，并受协议条款约束。
关于争议焦点二，被告主张有三笔款项应从原告主张的货款本金中予以扣除：1.2013年10月至同年12月期间的货物余款65897元；2.尚未出售的货物款项20余万元；3.进场费（酒水支持）241666.67元及酒水单、旅游名额的折价款。对于第一笔款项，被告提供了2014年5月7日的支票存根作为原告同意免除的直接证据。对此，本院认为，该支票存根仅能反映被告向原告支付了2013年10月至同年12月期间的部分货款，至于余款部分，存根上并无予以免除的文字表述，且双方对账单显示：2013年10月至12月“2014年5月7日付支票105000元欠65897元”，其上亦有被告公章。进一步而言，被告称其中包含了“调整酒价”及“开瓶费”两个部分，但双方均表示在整个交易过程中未发生调价的情况；同时，在无其他证据佐证的情况下，与被告存在利害关系的业务员证言不能充分证明被告代原告垫付开瓶费的事实。故此，被告的该项抗辩无事实依据，本院不予采信。第二部存货货款应否扣除与涉及系争合同性质密切相关，本院认为，原、被告是买卖合同关系还是合作关系，应以约定的具体内容等作为判断双方真实意思表示的标准。本案系争协议载明“乙方（原告）是甲方（上海春季海港城）确认的所有酒水供应商。甲方所需的系列酒、饮料都必须从甲方采购”。除非当事人存在特别约定，从表述看来，“甲方”应为买受人，“乙方”则为出卖人。且协议书中并无关于当事人合作出售酒品及尚未销售货物应如何处理的条款，故双方应属买卖合同关系。基于此，被告要求扣除尚存酒品货款，并退还货物的主张，本院不予支持。对于第三笔款项，本院认为，系争协议约定明确的事项，原告理应按约兑现。被告主张“进场费（酒水支持）”应据实际履行期限重新予以调整；原告则表示此系开业时一次性支付，并非按年计算。结合协议约定“乙方对甲方开业提供贰拾万元酒水支持，该款从货款中扣除”分析，原告的说法更符合文义，故应扣除进场费（酒水支持）200000元；双方对于酒水单是否交付各执一词，原告提供了案外人的情况说明，被告虽持异议，但未提供相反凭证予以否认，故相应折价款不应扣除；至于旅游名额，系争协议并未明确有关标准、具体履行方式等，双方亦未就此达成补充协议，属约定不明无法扣除。综上，被告须支付原告货款650381元。
关于争议焦点三，被告以未经对账且原告未开具发票为由抗辩原告的付款请求权。本院认为，双方合同关系已在2014年5月终止。终止后，原、被告均有义务核算交易期间的债权债务。原告现提供了三份对账单显示双方对2012年1月至2014年5月全部交易期间的账目进行核对。截止目前，原告共向被告开具金额2013770元的发票，已达到交易总金额。故被告的付款条件业已成就，其抗辩理由不成立。但是，鉴于原告在2015年2月5日向被告开具最后一批金额为1327441元发票，并于同年2月9日交付，据协议书约定的付款时间应为当月25日之前。故利息损失应自2015年2月26日起算。至于违约金的部分，原告主张的依据为双方口头约定，但无法提供凭证证明存在该约定，无事实依据，本院不予支持。
综上，原、被告间成立合法、有效的买卖合同关系。双方均应严格履行己方义务。原告向被告提供酒品，被告须支付相应货款，但原告应给予约定的优惠。鉴于双方对于尚未支付的货款金额无异议，故扣除优惠款项后，被告须支付原告货款650381元，并赔偿相应损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海春季餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海日圆贸易发展有限公司货款人民币650381元；
二、被告上海春季餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海日圆贸易发展有限公司逾期付款利息损失（以人民币650381元为基数，自2015年2月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、对原告上海日圆贸易发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币13685元，财产保全费人民币4770元，合计人民币18455元（原告预付），由原告负担人民币4286元，被告负担人民币14169元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 尚 婧
代理审判员 汤宗辉
人民陪审员 周婵娟
二〇一五年四月十六日
书 记 员 曾海宁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。