江苏省兴化市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰兴民初字第0019号
原告某有限公司。
法定代表人严某某，经理。
委托代理人（特别授权）田某某。
被告董某某。
委托代理人（特别授权）戴某某。
原告某有限公司（以下简称某公司）与被告董某某民间借贷纠纷一案，本院于2011年10月27日立案受理，2012年1月19日以原告诉讼主体资格不适格为由裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉。二审期间因原告提供新证据，泰州市中级人民法院裁定撤销本院（2011）泰兴民初字第1671号民事裁定书，指令本院继续审理本案，本院再次于2012年6月25日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院作出判决后，被告不服提起上诉，二审期间因当事人提供新证据，泰州市中级人民法院裁定撤销本院（2012）泰兴民初字第1154号民事判决，发回本院重新审理本案。本院于2013年12月23日重新立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告某公司法定代表人严某某及其委托代理人田某某、被告董某某的委托代理人戴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某公司诉称，被告董某某于2006年3月7日向原告借款4万元，至今未还，故请求判令被告立即偿还原告借款4万元并承担本案诉讼费用。
被告董某某辩称，本案讼争并非真实意思上的借款，而是原告应给付被告的业务费；原、被告间存在关于某某工程中相关业务费的约定，原告主张的4万元债权应与原告欠被告业务费相互抵销，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，经被告董某某介绍，原告某公司借用某市安装防腐工程有限公司（以下简称某公司）名义，与某市某颜料化学有限公司（以下简称某公司）于2005年11月1日签订了一份承揽合同，合同总标的额80余万元。工程施工过程中及工程结束后，原告共收取工程款40余万元，另40万元由被告于2008年1月21日收取，后经原某市公安局新区派出所处理，被告于2010年12月6日、2011年10月20日分别返还原告20万元、5万元（计25万元），余款15万元原告放弃追偿。
承揽某公司工程过程中，2006年3月7日，被告董某某出具一份借条给原告某公司法定代表人严某某，借条载明，今借到严经理现金人民币肆万元整，事由“某费用”，审批人严某某，借款人董某某。被告已实际取得4万元。
对上述事实原、被告均无异议，相关证据材料有本院（2011）泰兴民初字第1671号、（2012）泰兴民初字第1154号民事卷宗及本次庭审笔录在卷佐证。
本案的争议焦点是：一、双方是否存在某某工程业务费的合意；二、被告取得的4万元是借款还是业务费；三、原告方承诺放弃的15万元中是否包含需给付被告董某某的业务费8万元。
围绕争议焦点一，被告提供了2010年7月6日原某市公安局新区派出所制作的询问笔录一份，证明原告方承揽某公司的工程是被告介绍的，原告法定代表人严某某承诺给付被告工程款的10%作为业务费，该工程总造价80万元左右，原告方已经拿到该工程前半部工程款40万元。原告质证，对谈话笔录的真实性没有异议，当时说的工程搞好后给付工程款10%的业务费，是严某某个人所说，某公司与某公司与被告之间都没有关于业务费的承诺。
围绕争议焦点二，原告提供了2006年3月7日被告向原告出具的借条一份，证明被告向原告借款4万元的事实。被告质证认为，对借条的真实性没有异议，被告取得的4万元是用于某某工程，是原告预付的业务费，并不是实际意义上的借款，原、被告之间不存在借贷关系，但被告对自己的主张未能提供证据证明。
围绕争议焦点三，原告提供了2012年8月21日某市某区公安局新区派出所出具的情况说明一份，其内容为：某市某区公安局侦办的刘某涉嫌伪造公司印章一案中，40万元由董某某退还严某某25万元人民币。严某某称：其余的15万元中的8万元是支付给董某某的业务费，另外7万元严某某放弃追讨。证明被告侵占的40万元只归还了25万元，未归还的15万元中包含应支付被告的8万元业务费，其余7万元放弃。被告质证认为，该情况说明内容并非是某市某区公安局新区派出所的意思表示，只是转述了严某某的说法而已，同时该情况说明的内容与原告的自称、自认相矛盾。被告提供了：1、2011年11月9日原某市公安局新区派出所出具的情况说明说明一份，其内容为：某市公安局侦办的刘某涉嫌伪造公司印章一案中，2005年11月，某公司的严某某经理经董某某（刘某的丈夫）介绍，与某公司签订了工程合同。2008年1月21日，董某某从某公司拿走了汇往某公司的40万元工程款汇票。2008年1月25日，刘某伪造了某公司的财务专用章，从兴化市农村合作银行将这40万元转入兴化市龙城食用菌原辅料经营部，将40万元取走用于发工人工资。一直未将40万元归还某市安装防腐工程有限公司。对这40万元归属，双方存在经济纠纷，经双方协商一致，由董某某退还严某某25万元人民币。董某某分别于2010年12月6日退还了严某某20万元的汇票；2011年10月20日，退还了严某某5万元人民币。证明双方为某某工程中40万元工程款的归属发生争议，经双方协商，被告返还25万元给原告，双方在2010年10月20日前的争议只是某某工程中40万元工程款，不存在双方结算业务费的问题。2、2011年12月10日某公司出具的情况说明，该说明否认其与被告之间存在业务费的问题，自然也不存在结算业务费的问题。3、原告不服（2011）泰兴民初字第1671号民事案件而提起的上诉状及庭审笔录，证明原告否认原、被告之间存在业务费的关系，更不存在双方结算业务费的事实。原告质证认为，1、原某市公安局新区派出所出具的情况说明中的经济纠纷实际上就是业务费纠纷，原告方并没有否认结算业务费的事实。2、某公司出具的情况说明，关于某某工程中的业务费是严某某个人向被告表态，某公司对此并不知情。3、当时是因主体资格而发表的辩论意见，某某工程是某公司承建，因为某公司在派出所已经与被告结算了业务费，原告方在上诉状中并没有否认某公司与被告结算业务费，结算业务费的主体应当是某公司，原告不应当与被告重复结算业务费。
上述事实，有（2013）泰中民终字第0806号民事裁定书、借条复印件、原某市公安局新区派出所制作的询问笔录及情况说明、某市某区公安局新区派出所出具的情况说明各一份及当事人当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，债务应当履行，但当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。被告并没有证据证明从原告处收取的4万元系业务费，且原告有被告出具的借条证明借贷关系的存在，故此4万元应认定为借款，被告理应偿还原告。原告在2011年12月14日庭审中陈述因不存在业务费，故业务费未结算，而在2012年8月10日庭审中，自认了业务费的存在，仅以其未放弃主张的15万元中包含了业务费，即业务费已进行了结算为由进行抗辩，两次庭审中陈述矛盾。原告提供了2012年8月21日某市某区公安局新区派出所出具的情况说明，此情况说明陈述的内容系“严某某称”，并不是出具机关对案件真实情况的反映，不能证明原告放弃的15万元中包含了业务费，原告又未能对双方就此15万元中包含了业务费合意提供其他相关证据予以证明，对原告的上述辩解，本院不予采纳。原、被告间互负到期的金钱债务，原、被告均有行使抵销权的权利，被告现主张抵销权，本院应予支持，被告所欠原告借款4万元与被告主张的4万元业务费相互抵销。另原、被告在2010年就涉案40万元工程款纠纷中双方协商由被告退还原告25万元亦应当视为双方账目已全部结清，原告在协议履行后，再来主张与此相关的4万元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告某公司要求被告董某某偿还借款4万元的诉讼请求。
案件受理费800元由原告负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预缴本案上诉费800元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；户名：泰州市财政局；账号：201101040058888）。
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审 判 长 姚卫强
代理审判员 卢国祥
代理审判员 唐昌国
二〇一四年八月八日
见习书记员 张 淅
附：相关法律规定
《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。