山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第629号
上诉人（原审被告）南京德高国际旅游有限公司。
法定代表人张江南，董事长。
委托代理人冯飞、吴婧，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京德高国际旅游有限公司青岛分公司。
负责人项丹，经理。
委托代理人冯飞、吴婧，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）莱州市旅行社有限责任公司。
法定代表人杨雯惠，经理。
委托代理人张志雷，山东融信律师事务所律师。
上诉人南京德高国际旅游有限公司（以下简称德高公司）、上诉人南京德高国际旅游有限公司青岛分公司（以下简称德高青岛分公司）因与被上诉人莱州市旅行社有限责任公司（以下简称莱州市旅行社）旅游合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第376号民事判决，于2014年4月24日向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莱州市旅行社在一审中诉称：2011年9月，莱州市旅行社与德高青岛分公司签署《世纪江南散客计划确认单》，由莱州市旅行社为德高青岛分公司组团到华东五市旅游，德高青岛分公司用车辆到莱州剧院接旅客。2011年10月1日晨，德高青岛分公司派车到莱州剧院接了邱煕娥等游客，行到莱州市东发生交通事故，致游客栾德芳死亡，其他游客受伤。造成事故发生的原因是德高青岛分公司未按法律规定提供具有游客营运资格的车辆。2011年10月3日，德高青岛分公司承诺一次性赔偿死者家属死亡赔偿金等共计45万元，赔偿款于2011年11月1日汇到莱州市旅行社账户。但德高青岛分公司不履行承诺。为此，请求依法判令德高青岛分公司履行其于2011年10月3日作出的承诺，给付其承诺的游客身亡事故赔偿款45万元并承担本案诉讼费。
德高公司、德高青岛分公司在一审中答辩称：一、本案各方并未就死亡游客的赔偿事宜达成一致意见，且莱州市旅行社并非索赔权利人，其向德高公司、德高青岛分公司主张赔偿，缺乏法律和事实依据；二、本案各方之所以未最终达成正式盖章的赔偿协议，是因事后德高青岛分公司才意识到其对事故的发生存在重大误解，因此其向莱州市旅行社进行所谓的赔偿承诺并非其真实意思表示；三、本次事故中死亡的游客系一名74岁的农村户籍人员，德高青岛分公司向莱州市旅行社承诺赔偿45万元显失公平；四、莱州市旅行社在对死亡游客履行赔偿义务后，应向实际侵权人即肇事车辆方主张赔偿责任。综上，请求依法驳回莱州市旅行社的诉请。
原审查明，德高青岛分公司系德高公司设立的下属分公司。2011年9月21日，苑榆婕、栾德芳等五人与莱州市旅行社签订华东五市五日游旅游合同，约定出发时间、地点为2011年10月1日早5点莱州剧院广场。莱州市旅行社又与德高青岛分公司签订散客计划确认单，约定上述五人由德高青岛分公司提供旅游服务。2011年10月1日4时20分许，苑榆婕、栾德芳等五人乘坐的由贺旭东驾驶的鲁F×××××号中型客车与栾殿洋驾驶的鲁F×××××号重型罐式货车在609省道与小莱线交叉路口相撞，致苑榆婕等12人受伤，致栾德芳死亡。经交警部门认定，栾殿洋负事故主要责任，贺旭东负事故次要责任。事故发生后，莱州市旅行社对鲁F×××××号中型客车车主莱阳阳光商务接待服务中心、鲁F×××××号重型罐式货车车主空气产品华东（龙口）有限公司提起诉讼，主张赔偿经济损失35万元（莱州市旅行社赔偿栾德芳亲属医疗费3，410.5元、丧葬费19，546.5元、死亡赔偿金99，730元、交通费、精神抚慰金等227，313元），经法院主持调解，三方达成调解协议：莱州市旅行社因本次交通事故造成的上述经济损失35万元，扣除应由中国大地财产保险股份有限公司龙口支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿的部分和莱阳阳光商务接待服务中心已支付的1万元外，由莱阳阳光商务接待服务中心再赔偿16，500元（已理清）；由中国大地财产保险股份有限公司龙口支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿1万元，该款于2012年7月14日前付清；由空气产品华东（龙口）有限公司赔偿17万元，该款于2012年6月14日付清；案件受理费334元，诉讼保全费756元，由莱州市旅行社负担。
本案各方对以下事实存在争议：
莱州市旅行社主张，肇事鲁F×××××号车辆系由德高青岛分公司委派，此次交通事故在莱州市造成很恶劣的影响，死者家属将死者尸体抬到莱州市旅行社，几十名家属围攻，德高青岛分公司担心当地居民闹事激化矛盾，委托莱州市旅行社处理此事并向莱州市旅行社出具承诺书，德高公司、德高青岛分公司应按其承诺向莱州市旅行社进行赔偿。为此莱州市旅行社提供如下证据佐证其主张的事实：
证据1：德高青岛分公司于2011年10月3日发给莱州市旅行社内容一致的承诺书传真件二份：“由南京德高国际旅游有限公司青岛分公司组织接待的莱州旅行社游客参团赴华东旅游，途中发生交通事故，造成1名74岁游客身亡。鉴于此身亡事故，我公司承诺一次性赔偿莱州旅行社共计人民币45万元（此款项包括但不限于死亡赔偿金、供养直系亲属一次性救助金、一次性抚恤金、丧葬费等费用）。我公司与莱州旅行社的正式盖章协议会在2011年10月8日快递寄出，赔偿数额于2011年11月1日前汇至莱州旅行社账户。特此承诺！传真件与原件具有同等法律效力！”证明事故发生后德高青岛分公司承诺赔偿莱州市旅行社45万元。
证据2：莱州市旅游局出具的证明一份：“兹证明2011年10月1日，由德高青岛分公司组织接待的莱州旅行社游客参团赴华东旅游，途中发生交通事故，造成一名游客身亡，多名伤亡，肇事车辆为德高青岛分公司委派，接到报案后我局参与了事故的处理，德高青岛分公司于2011年10月3日通过QQ及传真方式承诺对身亡游客，一次性赔偿莱州市旅行社人民币45万元。”证明本案肇事车辆是德高青岛分公司委派，在莱州市旅游局参与处理的事故中，德高青岛分公司承诺赔偿莱州市旅行社45万元。
证据3：莱州市公证处（2013）莱州证民字第909号公证书一份、（2013）莱州证民字第907号公证书一份，证明德高青岛分公司在网络上的地址、负责人项丹及各经理的电话、QQ号及宣传页面；通过德高青岛分公司负责人项丹的QQ号，向莱州市旅行社发送了赔偿45万元的承诺书，QQ上承诺书上的公章是红色的。
证据4：与栾德芳子女签订的赔偿协议书一份、收条二份，证明因栾德芳死亡赔偿了其家属35万元。
证据5：票据9份，证明因与死者家属协商花费7，354元，与德高青岛分公司协商处理事故花费601元。
证据6：莱州市人民法院（2012）莱州商初字第471号民事判决书复印件1份，证明邱煕娥、苑榆婕等四人对莱州市旅行社提起诉讼。
德高公司、德高青岛分公司对上述证据质证称：对证据1的真实性有异议，此传真件无传真号码，不能确认其真实性；对证据2的真实性不予确认，肇事车辆属谁委派，旅游局并非车辆所有人，其无权证明车辆委派情况，莱州市旅行社因赔偿身亡游客造成的所有损失，均已向实际肇事车辆主张了赔偿，其再向德高公司和德高青岛分公司主张权利欲获得双份赔偿，缺乏法律和事实依据；对证据3的真实性予以认可，对证明事实有异议，证据3与本案无关，因为网络的特点，不能证明此网页与德高公司、德高青岛分公司的关联性，从QQ号来看并不能看出发送照片的QQ号以及备注的姓名项丹就是德高青岛分公司的工作人员项丹，也看不出这份承诺书是从QQ号上打开的；对证据4的真实性有异议，无法确认栾德芳子女的真实身份，莱州市旅行社应明确35万元赔偿款的构成明细，超出赔偿标准产生的损失，应自行承担；对证据5的真实性不予认可；对证据6的真实性不予确认，其证明事项与本案无关。
德高公司、德高青岛分公司主张，肇事鲁F×××××号车辆非由其委派；莱州市旅行社的实际损失为35万元，德高公司、德高青岛分公司对涉案协议的数额存在重大误解，且显失公平；莱州市旅行社向死亡游客家属承担了违约责任，已向实际侵权人主张了损失，其与实际侵权人达成调解协议，放弃了向实际侵权人主张其他损失的权利，莱州市旅行社向实际侵权人主张赔偿是17万＋1万＋16，500元，其他部分赔偿均已放弃主张，无权再向德高公司、德高青岛分公司主张赔偿。
德高公司、德高青岛分公司提供订车计划单1份、名片1份，证明德高公司、德高青岛分公司安排车辆系鲁B×××××，肇事车辆与其无关。莱州市旅行社对上述订车计划单、名片的真实性不予认可，称与本案无关。
对上述争议的案件事实及证据，原审法院作如下认定：
莱州市旅行社提供的承诺书、莱州市旅游局证明、莱州市公证处公证书、赔偿协议书、收条及票据，真实、合法且与本案有关联，能够证明以下案件事实：肇事鲁F×××××号车辆系德高公司、德高青岛分公司委派；事故发生后，德高青岛分公司承诺因栾德芳身亡赔偿莱州市旅行社45万元；莱州市旅行社赔偿栾德芳家属35万元；莱州市旅行社因处理事故还花费7，955元。对莱州市旅行社所提供上述证据的证明力，原审法院予以确认。莱州市旅行社所提供莱州市人民法院判决书因系复印件，其证明力原审法院不予确认。德高公司、德高青岛分公司提供的订车计划单、名片只能证明鲁B×××××车辆系其委派，不能以此证明肇事鲁F×××××号车辆非其委派，对该证据的证明力，原审法院不予确认。
原审法院认为，德高青岛分公司向莱州市旅行社出具的赔偿承诺书系其真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，德高青岛分公司应按其承诺全面适当履行，其未按承诺约定履行构成违约，应承担相应的违约责任。因莱州市旅行社已向交通事故肇事方莱阳阳光商务接待服务中心、空气产品华东（龙口）有限公司主张并获得赔偿19.65万元，此款应自德高青岛分公司承诺赔偿款额中扣除，余款德高青岛分公司应按约赔偿莱州市旅行社。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”德高青岛分公司因系德高公司设立的分公司，德高公司应承担本案民事责任。德高公司、德高青岛分公司的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，原审法院判决：南京德高国际旅游有限公司、南京德高国际旅游有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内给付莱州市旅行社有限责任公司游客身亡事故赔偿款25.35万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8，050元，由莱州市旅行社有限责任公司负担2，947.5元，南京德高国际旅游有限公司、南京德高国际旅游有限公司青岛分公司负担5，102.5元。因莱州市旅行社有限责任公司已预交，南京德高国际旅游有限公司、南京德高国际旅游有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内给付莱州市旅行社有限责任公司5，102.5元。
上诉人德高公司、德高青岛分公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人应向被上诉人支付游客身亡事故赔偿款25.35万元，属认定事实错误。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，上诉人在栾德芳交通事故纠纷中若要承担责任亦仅应承担补充责任，即在实际侵权人赔偿数额不足的情形下才承担责任。而上诉人与被上诉人之间并未就栾德芳家属赔偿达成任何形式的协议，被上诉人向栾德芳家属赔偿35万元，后被上诉人与莱阳阳光接待服务中心、空气产品华东（龙口）有限公司主张并获得赔偿款19.65万元。被上诉人不应成为本案实际利益获得者，在未经莱州法院另案处理前，其仅能就35万元与19.65万元的差额部分向上诉人主张补充责任。而原审判决认定上诉人应就45万元与19.65万元差额部分向被上诉人承担赔偿责任，属认定事实错误。二、被上诉人仅向实际侵权人主张赔偿款19.65万元，而实际侵权人为本次事故的最终责任承担者，被上诉人免除最终责任承担者的责任，应视为对其他部分赔偿均已放弃，其无权再向上诉人主张赔偿。我国《合同法》第302条明确规定：“承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任”。由此可见，本案事故发生的主因是肇事车辆，而车辆是运输单位所有、由司机驾驶的，旅客在乘车过程中的人身财产安全保障义务应由肇事车辆的实际控制人与所有人承担，运输单位才是赔偿责任的最终责任主体。本案的责任主体应是鲁F×××××车主莱阳阳光商务接待服务中心和鲁F×××××车主空气产品华东（龙口）有限公司，上诉人仅在未尽安全保障义务的情况下，才承担补充责任。而被上诉人在未经上诉人同意的情况下，与两实际侵权人达成调解，对于其免除两实际侵权人应当承担的部分，视为其已放弃，被上诉人不能再就其放弃部分向上诉人主张。三、被上诉人与鲁F×××××车主莱阳阳光商务接待服务中心和鲁F×××××车主空气产品华东（龙口）有限公司达成的调解协议，严重侵犯了上诉人的合法权利，对上诉人显失公平。根据上述法律规定，本案的责任主体应是鲁F×××××车主莱阳阳光商务接待服务中心和鲁F×××××车主空气产品华东（龙口）有限公司，上诉人不是最终的赔偿责任人，被上诉人先与实际侵权人达成调解，放弃部分赔偿，后又就其放弃赔偿部分另行向上诉人主张，严重侵犯了上诉人的合法权益，被上诉人将本应由实际侵权人承担的赔偿责任转嫁给上诉人，显然对上诉人有失公平。请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人莱州市旅行社答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，2011年10月3日，被上诉人莱州市旅行社作为甲方、栾德芳的儿子邱新东及女儿邱熙娥共同作为乙方签订赔偿协议书。此份赔偿协议书第六条载明：乙方已在甲方处获得赔偿，乙方自愿将因栾德芳死亡向交通事故肇事方索赔的权利转移给甲方，甲方取得代位追偿权，有权向肇事方索赔。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，虽然上诉人曾承诺就栾德芳身亡事故向被上诉人一次性赔偿人民币45万元，但因上诉人作出的上述承诺并非普通的商事行为，而是基于被上诉人因栾德芳身亡须向栾德芳亲属支付包括赔偿金、救助金、抚恤金、丧葬费在内诸多费用这一客观事实作出的意思表示，且上诉人并未承诺就被上诉人处理栾德芳身亡善后事宜向被上诉人作出补偿，故其本意系承诺担负被上诉人因栾德芳身亡而发生赔款和支付费用导致的实际损失，即上诉人向被上诉人承诺的赔款系用于赔偿死者栾德芳的亲属和支付处理栾德芳死亡事故而发生的必要费用。其次，被上诉人并非涉案交通事故的受害方，其向涉案交通事故肇事方索赔并非基于其权益受到侵害，而是基于其向栾德芳亲属赔款获得代位追偿权，故被上诉人不应从栾德芳亡故的善后处理中获得额外利益。况且被上诉人作为与栾德芳签订旅游合同的相对方和旅游服务的提供者，其亦应积极稳妥处理栾德芳在旅游过程中遭遇交通事故死亡的善后事宜，及时向栾德芳亲属作出赔偿，此属被上诉人应尽的合同义务，其也不应因其履行合同义务而获得额外补偿或利益。综上，因被上诉人已向栾德芳亲属支付赔款35万元并因处理栾德芳身亡事故支付合理费用7，955元，而上诉人并未就原审判决所作上述事实认定提起上诉，故本院确认被上诉人因处理栾德芳身亡善后事宜遭受的经济损失金额为357，955元。但由于被上诉人已向导致栾德芳亡故的实际侵权人追偿19.65万元，因此，被上诉人尚未获得弥补的损失仅有161，455元。现被上诉人超出其实际损失范围之外向上诉人主张权利，本院不予支持。而被上诉人并非涉案交通事故的受害方，其若因履行处理栾德芳身亡事故这一应尽合同义务而获取额外利益，亦有违民法的公平原则。因此，上诉人仅应向被上诉人赔偿人民币161，455元；而对被上诉人超出161，455元部分的诉讼请求，本院予以驳回。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第376号民事判决。
二、上诉人南京德高国际旅游有限公司和上诉人南京德高国际旅游有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人莱州市旅行社有限责任公司游客身亡事故赔偿款161，455元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人莱州市旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。
一二审案件受理费共计13，153元，由上诉人南京德高国际旅游有限公司和上诉人南京德高国际旅游有限公司青岛分公司负担4，719元，由被上诉人莱州市旅行社有限责任公司负担8，434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 彭晓凤存在