山东省临沂市河东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河民初字第2935号
原告刘某某，女，1956年11月24日生，汉族，居民。
委托代理人沈某某，临沂兰山某某法律服务所法律工作者。
被告刘某仲，男，1965年8月30日生，汉族，经理。
被告山东某某有限公司。
法定代表人周某，经理。
委托代理人周某某，男，1962年12月19日生，汉族，本单位法律顾问。
委托代理人王某，男，1980年9月28日生，汉族，本单位法律顾问。
原告刘某某与被告刘某仲、山东某某有限公司（以下简称王某汽贸公司）身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人沈某某、被告刘某仲及被告王某汽贸公司的委托代理周某某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，原告于2012年2月2日受雇于河东王某汽车超市的食堂从事食堂勤杂工的工作，该食堂由刘某仲负责。2012年2月4日中午12时许，原告因地面太滑而不慎跌倒受伤，经诊断为左骨股颈骨折，原告在某某攀峰骨科医院住院治疗15天，后又入住临沂市人民医院治疗24天，两次住院的医疗费均由被告刘某仲支付。原告的伤情经鉴定为7级伤残，误工损失日300日。原告与被告多次调解，被告刘某仲只同意另行支付3万元，双方未能达成协议。该案所涉食堂所有权属于被告王某汽贸公司，其应承担民事责任。请求法院依法判令被告偿付原告残疾赔偿金182336元、误工费21167.16元、护理费2435.16元、住院伙食补助费312元、法医鉴定费720元、精神损害抚慰金3000元，共计209970.32元，本案诉讼费由被告承担。
被告刘某仲在庭审中口头辩称，我不同意赔偿，原告所诉与实际不符，原告本身就动过脑部手术，走路不平稳。
被告王某汽贸公司在庭审中口头辩称，该事故发生时，答辩人已将该食堂承包给第一被告刘某仲进行经营，刘某仲对食堂独立经营、自负盈亏，食堂工作人员也是其自行雇佣，自主管理，自行发放工资及其他福利等，原告与答辩人之间没有劳动合同关系或劳务合同关系；原告在清洗餐具时发生意外是由于自身过错造成的，应当自行承担全部损失；原告诉讼数额过高，伤残等级评定为单方委托，对其程序及结果，答辩人均不予认可。综上所述，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理本院认定，被告刘某仲在被告王某汽贸公司的河东王某汽车超市经营食堂，双方之间签订有安全协议，该食堂由被告刘某仲独立经营、自主管理、自负盈亏。2012年2月2日，在刘某仲经营食堂期间，原告刘某某到该食堂从事勤杂工工作。2012年2月5日中午12时许，原告刘某某在清洗笼屉时不慎摔倒，至2012年2月10日，原告因疼痛难忍前往沂南攀峰骨科医院住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，医院给予切开复位空心螺纹钉固定术治疗，原告住院15天，花费医疗费7269.3元。2012年7月18日，原告因左股骨颈骨折术后左股骨头坏死前往临沂市人民医院住院治疗，医院行人工全髋关节置换术，原告住院24天，花费医疗费36806.81元。2013年8月1日，原告刘某某所受之伤经临沂河东法医司法鉴定所鉴定构成七级伤残，建议误工损失日为300日，原告花费鉴定费720元。被告刘某仲主张已承担原告的医疗费等共计51600元，原告特别授权的委托代理人在第一次庭审中认可被告刘某仲赔付数额为51600元，但在第二次庭审中予以否认，仅认可被告支付医疗费44076.11元。对于原告的其他损失，原、被告无法达成一致，原告遂于2013年8月9日诉讼来院，请求依法支持其诉讼请求。
另查明，被告刘某仲对原告自行鉴定的鉴定结论有异议，于2013年9月12日向本院申请重新鉴定。2013年10月11日，本院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告刘某某的伤残评定及误工时间进行重新鉴定。鉴定结论为：被鉴定人刘某某的损伤评定为七级伤残，其误工损失日为300日。
还查明，原告刘某某及护理人员徐学广的户籍所在地均为山东省临沂市河东区九曲办事处尤家斜坊村700号，属于城镇户口。
以上事实，主要依据庭审查证、当事人陈述、举证材料等所认定，并均已收集记录在卷。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担民事赔偿责任。原告刘某某在从事雇主授权或指示范围内的劳务活动过程中受伤，作为雇主的被告刘某仲应承担民事赔偿责任。被告刘某仲辩称刘某某并未受其雇佣，刘某仲亦未安排刘某某工作，刘某某尚在试用期。本院认为，刘某某到被告刘某仲经营的食堂工作时，刘某仲并未反对而是默许其在食堂中干活，双方已经成立事实的雇佣关系，即使刘某某尚在试用期，刘某仲仍应当作为原告雇主承担责任，对于被告刘某仲的抗辩，本院不予采纳。原告认为被告王某汽贸公司与被告刘某仲之间属于内部承包关系，双方签订的协议无效，原告受伤的食堂属于王某汽贸公司所有，要求被告王某汽贸公司承担连带赔偿责任，本院认为，王某汽贸公司与刘某仲之间属于经营承包关系，该食堂的一切经营管理活动均由被告刘某仲个人负责，王某汽贸公司并不参与其经营管理，原告在食堂工作时对于二被告之间的经营承包关系有所认知，原告的工作安排、工资发放均由刘某仲负责，原告的雇主系被告刘某仲，与王某汽贸公司之间不存在任何的劳动合同关系或劳务合同关系，且王某汽贸公司对原告所受损害没有过错，对原告的损失不应承担赔偿责任，故对原告要求被告王某汽贸公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告的损失，原告作为城镇居民，应按照城镇居民标准计算其损失。关于原告的医疗费，根据原告提交的住院病历、诊断证明及医疗费单据，本院对医疗费44076.11元予以认定；关于原告主张的残疾赔偿金，原告所受之伤构成七级伤残，赔偿金应为455840元×40%=182336元；关于原告的误工损失日，根据原告的住院时间，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GA／T521-2004第10.2.12条及B.5之规定，本院酌情支持300日，故原告的误工费应为62.44元／天×300天=18732元；关于护理费，应为62.44元／天×39天=2435.16元；关于住院伙食补助费，应为8元／天×39天=312元；关于原告花费的720元的法医司法鉴定费，本院依法予以支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，结合原告的伤情，根据山东省高级人民法院关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题意见，本院认为应以2000元为宜。综上，本院确定原告所受损失项目和金额为：1、医疗费44076.11元；2、残疾赔偿金182336元；3、误工费18732元；4、护理费2435.16元；5、住院伙食补助费312元；6、司法鉴定费720元；7、精神损害抚慰金2000元；合计损失250611.27元，对该数额，本院予以确认。原告刘某某作为完全民事行为能力人，因疏忽大意而在食堂滑倒且未及时到医院住院治疗，其自身对于损害结果的发生及扩大均有重大过失，故应减轻被告刘某仲的赔偿责任，本院认为，应由原告自行承担40%的责任，刘某仲承担60%的赔偿责任，故被告刘某仲应赔偿原告刘某某150366.76元。原告特别授权的代理人在第一次庭审中认可被告刘某仲已赔付数额为51600元，但在第二次庭审中予以否认，仅认可被告支付了医疗费44076.11元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，原告虽反悔但未提供出足以推翻其自认的相反证据，本院对原告自认的被告已偿付51600元的事实予以确认，该部分款项应从赔偿数额中扣除，故被告刘某仲应再行赔偿原告98766.76元。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定判决如下：
一、被告刘某仲于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某各项损失共计98766.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘某某对被告王某汽贸公司的诉讼请求。
案件受理费4450元，由原告刘某某自行负担2360元，被告刘某仲负担2090元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 张立健
审 判 员 朱 磊
人民陪审员 赵江伟
二〇一三年十二月五日
书 记 员 沈 梦