宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第102号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏土木基业房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区永胜西路**。法定代表人：何刚，该公司董事长。委托代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洪锡瑜，男，汉族，1961年11月20日出生，个体工商户。委托代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏土木基业房地产开发有限公司（简称土木基业公司）因与被上诉人洪锡瑜房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人土木基业公司的委托代理人张鹏、被上诉人洪锡瑜的委托代理人程德智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年7月，原、被告签订4份《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的贺兰县“一品尚都”C区9号楼1单元101室、201室、301室、401室、501室、601室；C区10号楼1单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室；C区10号楼2单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室；C区10号楼3单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室，共42套房产，单价为1500元／㎡，总价为7081065元。合同约定，被告应于2011年5月30日前将上述商品房交付原告，逾期从最后交付期限次日起至实际交付之日止，由被告按日向原告支付已付房款万分之一的违约金，被告解除合同的情形为原告逾期付款超过30日。2010年7月12日、7月13日，原告向被告汇款700万元，现金给付81065元，被告收到上述款项后，向原告出具收据四张，载明共收到原告购房款7081065元。2010年7月21日，双方在贺兰县房屋产权产籍管理所办理了商品房买卖合同登记备案。2011年11月26日，被告向原告交付合同约定的C区10号楼2单元401室、601室、C区10号楼3单元101室、102室、201室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室共13套房产，价值2298465元（1500元／㎡×117.87㎡×13），但未开具购房发票，亦未办理房屋产权证书。后原告要求被告交付全部房产未果，遂诉至法院，请求判如所请，被告认为原告的诉讼请求没有事实依据，提起反诉，请求解除《商品房买卖合同》。原审另查明，2012年11月5日，被告向贺兰县公安局举报原告洪锡瑜等人涉嫌诈骗，贺兰县公安局经审查，于2013年1月24日作出贺公刑不立字（2013）004号《不予立案通知书》，认为不构成刑事案件。原审审理中，原告提出对被告提交的2011年3月26日《领款审批表》上“洪锡瑜”的签字是否为原告本人所签进行司法鉴定，原审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行了鉴定，鉴定结论为该签字不是原告本人所签，双方对鉴定结论均无异议。原审法院认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告已经举证证实了涉案合同成立、生效和部分履行的事实，被告主张解除合同，但又在合同签订后向原告交付了13套房屋，已经以自己的行为证明涉案合同已经成立并开始履行，合同约定被告解除合同的情形为原告逾期付款超过30日，现被告无证据证实原告有逾期付款的情形。被告辩称的民间借贷行为无证据证实，原告又不予认可，故对被告的反诉理由不予采信，对被告的反诉主张不予支持。原、被告之间签订的4份《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。原告已经按照合同约定向被告支付了全部购房款，被告应按照合同约定向原告交付涉案房屋，并办理房屋产权证书。因被告迟延履行房屋交付义务，应当向原告支付逾期交房违约金。2011年11月26日前，被告未向原告交付涉案房产，故此阶段的逾期交房违约金为123200元（700万元×0.0001×176天，从2011年5月30日至2011年11月26日，共176天），2011年11月26日至2012年4月25日，被告未向原告交付下剩的29套房产，故此阶段的逾期交房违约金为69582.72元（（700万0元-2298465元）×0.0001×148天，从2011年11月27日至2012年4月25日，共148天），以上共计192782.72元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，判决：一、被告宁夏土木基业房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告洪锡瑜交付被告开发的位于贺兰县朔方南路“一品尚都”小区C区9号楼1单元101室、201室、301室、401室、501室、601室；C区10号楼1单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室；C区10号楼2单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室；C区10号楼3单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、401室、402室、501室、502室、601室、602室，共42套房产，并为原告办理上述房产的权属登记证书；二、被告宁夏土木基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告洪锡瑜支付逾期交房违约金192782.72元；三、驳回原告洪锡瑜的其他诉讼请求；四、驳回被告宁夏土木基业房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费62147元，由土木基业公司负担61823.84元，洪锡瑜负担323.16元，保全费5000元，由土木基业公司负担；反诉案件受理费50元，由土木基业公司负担。土木基业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回洪锡瑜的诉讼请求，支持该公司的反诉请求，或将本案发回重审；诉讼费用由洪锡瑜承担。主要事实及理由：一、原审法院认定土木基业公司与洪锡瑜之间存在商品房买卖合同关系错误。2010年7月，土木基业公司向洪锡瑜借款700万元，洪锡瑜以确保出借资金的安全为由，要求土木基业公司将涉案42套房屋以商品房买卖的形式备案到洪锡瑜名下，为办理备案手续，土木基业公司与洪锡瑜签订了《商品房买卖合同》，双方签订《商品房买卖合同》是为保障洪锡瑜出借资金的安全，洪锡瑜实际上未支付购房款，其无权要求土木基业公司交付房屋。二、原审法院审判程序违法。首先，原审法院不同意追加赵某某为本案第三人错误。2010年7月，经赵某某介绍，土木基业公司向洪锡瑜借款700万元。从2010年7月13日开始，赵某某受洪锡瑜的委托到土木基业公司领取偿还的本金及利息，上述行为足以说明双方之间是民间借贷关系，赵某某与本案的处理结果有法律上的利害关系。土木基业公司为此申请原审法院追加赵某某为本案的第三人，但被原审法院驳回，从而导致本案的事实无法查清。其次，原审判决认定事实的证据未经质证。原审法院在诉讼期间对赵某某进行了单独询问，这一做法错误，证人应当出庭作证；原审法院在询问后未让土木基业公司对该证言进行质证，按照法律规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。洪锡瑜答辩称，一、原审认定事实清楚，本案中的《商品房买卖合同》、进账单、收据等证据能够证明双方之间存在商品房买卖法律关系，不存在土木基业公司向洪锡瑜借款700万元的事实。土木基业公司反诉要求解除合同，表明其认可双方之间的《商品房买卖合同》合法有效。二、原审审判程序合法，不存在改判或发回重审的情形。原审法院不予追加赵某某为本案第三人正确，原审法院对赵某某的询问不属于证据范围，无需当事人质证。三、洪锡瑜已经全面履行了《商品房买卖合同》约定的付款义务，土木基业公司要求解除合同的反诉请求不能成立，原审法院支持洪锡瑜的诉讼请求正确。本案应驳回上诉，维持原判。在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。二审中双方当事人均未提交新的证据。对原审查明的事实，上诉人土木基业公司提出了两点异议：原审认定洪锡瑜给付了81065元现金错误，该笔款并未实际支付；原审认定土木基业公司于2011年11月26日交付13套房产不当，这些房屋是公司抵顶的借款，而非按照合同约定交付房屋，而且原审法院向赵某某询问的内容也并非事实。被上诉人洪锡瑜对原审查明的事实无异议。对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、本案法律关系的性质；二、应否追加赵某某为本案的第三人；三、赵某某的证言未经质证是否属于程序违法。关于本案法律关系性质的问题。根据本院查明的事实，在本案中，双方当事人签订了4份《商品房买卖合同》，合同约定了买受人所购买房屋的基本情况、房屋价款、付款方式及期限等内容，合同签订后，洪锡瑜按照合同约定向土木基业公司支付了全部购房款，土木基业公司则按照合同约定向洪锡瑜交付了部分涉案房屋，双方当事人还在房屋产权产籍管理所办理了商品房买卖合同登记备案。无论是上述《商品房买卖合同》约定的内容，还是双方当事人的实际履行情况，都能够证明本案法律关系的性质是商品房买卖合同关系，土木基业公司虽上诉认为双方之间并不存在商品房买卖合同关系，签订《商品房买卖合同》是为保障洪锡瑜出借资金的安全，但其提交的证据并不能证实该主张，因此，本院不予支持，双方当事人应按《商品房买卖合同》约定的内容履行各自义务。关于应否追加赵某某为本案的第三人的问题。在原审中，土木基业公司曾申请追加赵某某为本案的第三人，原审法院以土木基业公司并无有效证据证明赵某某与本案的关联性，也无证据证实赵某某与本案的处理结果可能具有法律上的利害关系为由，对土木基业公司的申请未予准许，本院认为，本案审理的是洪锡瑜与土木基业公司之间的房屋买卖合同纠纷，与赵某某无关，赵某某并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定的本案适格的第三人，原审法院不予追加赵某某为本案第三人正确，土木基业公司关于赵某某应作为第三人参加本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于对赵某某的询问笔录未经质证是否属于程序违法的问题。在原审中，原审法院就案件的相关情况对案外人赵某某进行了询问并制作了询问笔录，土木基业公司认为原审法院未组织双方当事人对该笔录进行质证，而将笔录作为认定事实的依据是不合法的，经本院查明，原审法院并未将该笔录作为认定本案事实的依据，因此，土木基业公司认为原审法院以未经质证的证据认定案件事实属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人土木基业公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人宁夏土木基业房地产开有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 锋代理审判员  魏元景代理审判员  李 梅二〇一四年一月二十三日书 记 员  张娜瑞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。