江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锡滨刑二初字第0059号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人谢祝平，江苏省无锡市人，住本市南长区。2013年6月17日因本案被拘传，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人殷振武，江苏天茂律师事务所律师。
辩护人沈伟良，江苏居和信律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2014）52号起诉书指控被告人谢祝平犯挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪向本院提起公诉。本院于2014年3月10日以简易程序立案受理，同月26日转为普通程序，并依法组成合议庭，期间因公诉机关补充侦查本案延期审理，后于2014年8月1日、8月29日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员陆光曦出庭支持公诉，被告人谢祝平及其辩护人殷振武、沈伟良到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：
一、挪用资金罪
被告人谢祝平系苏州中标机动车检测无锡锡山有限公司、苏州中标机动车检测无锡有限公司的法定代表人。2011年5月20日，被告人谢祝平以背书银行本票形式从苏州中标机动车检测无锡锡山有限公司银行账户内转出人民币200万元存入其个人银行账户。同月24日，被告人谢祝平又从苏州中标机动车检测无锡有限公司银行账户内转出人民币300万元至其个人银行账户。2011年6月6日，被告人谢祝平将其中的人民币400万元用于购买中国农业银行理财产品。同月30日，被告人谢祝平收到返还的本金人民币400万元及利息人民币10208.22元，后又于同年8月16日将人民币400万元转账至其妻鲍某的银行账户用于购买股票。截止2013年7月3日，股票市值人民币180余万元。
二、虚开发票罪
2011年8月至2013年1月间，被告人谢祝平以支付票面金额2.5-3%的手法，指使公司会计邹某及承接装修、场地改造业务的徐某甲等人，从无锡市永捷建材贸易有限公司、滨湖区马山金利轩建材经营部、无锡豫申建材有限公司、无锡申纳斯建材贸易有限公司、无锡城协建材有限公司、无锡朗科新型建材有限公司、江苏省盱眙县国家税务局虚开、代开江苏增值税普通发票或江苏省国家税务局代开通用机打发票共计31份，票面金额累计人民币4628093元，并将上述发票入账。
三、职务侵占罪
1、2012年9月29日，被告人谢祝平将为其孙子满月购买蛋糕及举办满月宴取得的《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》、《江苏省地方税务局通用机打发票》各1份在苏州中标机动车检测无锡锡山有限公司入账，将报销所得88461.6元非法占为己有。
2、2012年10月31日，被告人谢祝平将其亲属在无锡锦江大酒店举办婚宴的《江苏省地方税务局通用机打发票》1份在苏州中标机动车检测无锡锡山有限公司入账，其报销的现金人民币50000元，并用剩余18952元冲减公司往来借款。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人供述，证人证言，银行账户明细，工商登记资料及会计凭证、发票等证据。公诉机关认为，被告人谢祝平利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；违反发票管理规定，让他人为自己开具与实际经营情况不符的发票，情节严重；以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第六十九条的规定，应当以挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪追究其刑事责任，并应数罪并罚。
被告人谢祝平对公诉机关指控其犯虚开发票罪无异议，但对挪用资金罪、职务侵占罪辩称：1、公诉机关指控其挪用的资金实际是两公司偿还其为公司垫付的费用；2、其在办理公司业务时部分支出没有相应票据，故以其他发票予以报销，其没有侵占公司财产。
被告人谢祝平的辩护人提出如下辩护意见：1、谢祝平个人资产与公司资产存在混同情况，谢个人用于公司的支出大于其从公司提取的金额，且周某、蒋某乙投资的480万元实为用于购买谢祝平公司股权，应归谢个人所有，谢有权决定使用方式，故谢祝平不构成挪用资金罪；2、公诉机关指控职务侵占罪中所涉发票是谢祝平用于冲抵个人为公司支出的费用，其没有侵占公司财产的主观故意，不构成职务侵占罪；3、公诉机关指控的虚开某罪属单位犯罪，谢祝平作为直接主管人员虽应当承担法律责任，但未造成国家税收损失，主观恶性和社会危害性较小，请求对谢祝平从宽处罚。辩护人当庭出示了证人谷某、刘某甲、张某甲、蒋某甲、蒋某乙、周某、邹某的调查笔录、《房屋转让协议》、施工结算单及北京永拓工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》等证据材料，用以支持上述辩护观点。
经审理查明：
一、挪用资金的事实
2009年4月23日、5月11日，被告人谢祝平先后注册成立了苏州中标机动车检测无锡锡山有限公司（以下简称中标锡山公司）、苏州中标机动车检测无锡有限公司（以下简称中标无锡公司），谢祝平担任法定代表人。2011年4月29日，蒋某乙、周某各投资人民币160万元（其中10万元用于购买谢祝平2%股份）入股中标无锡公司，该公司注册资本由人民币500万元变更为800万元。同年5月17日，被告人谢祝平增加投资人民币39万元，蒋某乙、周某各投资人民币80万元入股中标锡山公司，中标锡山公司的注册资本从201万元变更为400万元。
2011年5月20日，被告人谢祝平将中标锡山公司验资账户内的资金人民币200万元以银行本票形式背书给其本人，存入个人中国农业银行账户。同月24日，被告人谢祝平将中标无锡公司在中国农业银行无锡阳光支行验资账户内人民币3003553元转账至该公司无锡农村商业银行东支行账户，随即以还款为由，从银行开具转账支票将其中人民币300万元解入上述个人中国农业银行账户。同年6月6日，被告人谢祝平从其个人的中国农业银行账户支出人民币400万元购买中国农业银行“金钥匙•安心得利”2011年第1272期人民币理财产品。同月30日，被告人谢祝平收到返还的本金人民币400万元及利息人民币10208.22元。同年8月16日，被告人谢祝平将上述人民币400万元转账至其妻鲍某的银行账户内，后通过鲍某在无锡国联证券公司的资金账户投资购买新嘉联、大元股份、中科英华等股票。截止2013年7月3日，股票市值人民币180余万元。
二、虚开发票的事实
2011年8月至2013年1月间，被告人谢祝平本人或指使公司会计邹某（另案处理）及承接其公司业务的徐某甲（另案处理）等人，开具与实际业务不符的发票共计33份，票面金额计人民币4716554.6元。上述发票均已在中标无锡公司、中标锡山公司及苏州中标机动车检测有限公司入账。具体事实分述如下：
1、2011年5、6月，被告人谢祝平将中标无锡公司部分装修业务发包给徐某甲。同年10月，因徐某甲无法开具装修发票，被告人谢祝平指使徐为中标无锡公司虚开发票入账。徐某甲以支付票面金额1.5%的价格购买了无锡市永捷建材贸易有限公司开具的《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》3份，票面金额计人民币90万元。后被告人谢祝平付给徐某甲人民币27000元，并让公司会计邹某将上述发票入账。
2、2011年8月，被告人谢祝平指使他人从江苏省盱眙县国家税务局虚开了《江苏省国家税务局代开通用机打发票》1份，金额人民币52万元，并让公司会计邹某将该发票在中标无锡公司入账。
3、2011年10月左右，被告人谢祝平指使他人从江苏省盱眙县国家税务局虚开《江苏省国家税务局代开通用机打发票》12份，金额计人民币105万元，并让公司会计邹某将上述发票在中标无锡公司入账。
4、2011年10月至12月间，被告人谢祝平指使公司会计邹某以支付开票费的方法，从他人处购买了《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》8份，票面金额计人民币690353元。经被告人谢祝平同意，上述发票均已在中标锡山公司入账。
5、2012年5月，被告人谢祝平指使徐某甲以支付手续费的方法，从他人处购买了《江苏增值税普通发票》6份，价税合计人民币857740元，上述发票均已在苏州中标机动车检测有限公司入账。
6、2012年5月15日，被告人谢祝平为孙子满月订购蛋糕300份，花费人民币9075.6元，开具《江苏省无锡市国家税务局通用机打发票》1份；同月18日，被告人谢祝平在本市日航饭店为孙子举办满月宴，花费人民币79386元，开具《江苏省地方税务局通用机打发票》1份。同年9月29日，被告人谢祝平将上述发票交给公司会计邹某在中标锡山公司入账。
7、2013年1月11日，被告人谢祝平在本市滨湖区金城湾朱某经营的二手车店，以人民币39万元为中标锡山公司购买宝马牌750型二手汽车1辆。被告人谢祝平让朱某开具金额人民币100万元的《二手车销售统一发票》1份，后将该发票入账。
三、职务侵占的事实
2012年10月，被告人谢祝平参加亲戚徐某乙的婚宴后，让徐某乙的母亲在饭店开具金额人民币68952元，受票方为中标锡山公司的《江苏省地方税务局通用机打发票》1份。同月31日，被告人谢祝平将该发票交给公司会计邹某入账，报销得现金人民币5万元，其余18952元冲减其与公司往来借款。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的案件侦破经过，证明本案案发及被告人谢祝平到案经过。
2、公安机关调取的工商登记资料，证明中标无锡公司、中标锡山公司设立、登记、变更的情况。
3、公安机关调取的银行账户明细、进账单、转账支票，证明中标无锡公司、中标锡山公司及被告人谢祝平银行账户、鲍某证券账户资金变动情况。
4、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、记账凭证、发票等书证，证明公安机关在中标无锡公司、中标锡山公司调取到两公司的财务账册、会计凭证，上述材料反映了被告人谢祝平与两公司资金往来及财务报销情况。
5、江苏省无锡市国家税务局出具的鉴定意见，证明本案涉及的发票中有18份为假票。
6、证人蒋某乙、吴某甲的证言，证明2011年蒋某乙通过堂妹蒋晓萍、堂妹夫吴某甲与被告人谢祝平商谈投资入股事宜。蒋某乙共投资240万元，持有公司20%的股份。
7、证人鲍某的证言，证明2009年，鲍某在无锡国联证券开设股票账户，开户银行是中国农业银行。2011年8月16日，谢祝平将400万元转入上述银行卡用于买卖股票。
8、证人邹某的陈述，证明2011年11月，邹某按照谢祝平要求从曾承包公司装修工程的张某乙处购买票面金额约70万元的发票，支付1.2万元的开票费。2011年10月，谢祝平让徐某甲去开90万元左右的发票入账，徐要求支付3%的开票费。后徐某甲根据邹某提供的开票信息开具3份金额计90万元的发票。2012年9月29日，谢祝平将为孙子在日航大酒店举办满月宴的发票交给邹某入中标锡山公司账，冲抵谢与公司的往来账。此外，谢祝平还交给邹1张锦江大酒店餐饮发票用于报销现金50000元，冲抵谢与中标锡山公司往来账18952元。
9、证人徐某甲的陈述，证明徐某甲经邹某介绍承包谢祝平经营的苏州中标汽车检测有限公司、中标无锡有限公司的装修业务。因徐某甲无法开具工程款发票，谢祝平就要求徐随便开些发票，谢愿意支付开票费。2011年10月、2012年5月，徐某甲支付开票金额1.5%的价格，先后两次从他人处购得票面金额90万、89万余元的发票交给谢祝平。
10、证人杜某的证言，证明杜某从2010年10月左右开始承接苏州中标机动车检测有限公司位于无锡、昆山、苏州的公司内做装潢工程。2012年3月，徐某甲要求杜某开点发票给苏州中标公司，并同意支付1.5%的开票费。后杜从一名专门开发票的男子处购买得6张《江苏增值税普通发票》，出票单位为无锡豫申建材有限公司，受票单位为苏州中标机动车检测有限公司，金额计857740元。
11、证人张某乙的证言，证明2011年11月间，张某乙收取1.5%的开票费后，根据邹某要求找人开具了金额约70万元的发票8份。
12、证人朱某、唐某的陈述，证明2013年1月，谢祝平从朱某开的二手车店购买了一辆二手宝马牌汽车，价格39万元。谢祝平要求朱某开具了100万元的发票。
13、证人谈某、刘某甲、董某、吴某乙、刘某乙、陈某、李某甲、李某乙、李某丙、付某、袁某的证言，证明上述人员未至盱眙县国税局为谢祝平开具发票。
14、证人邵某、李某丁的证言，证明二人在江苏省盱眙县明祖陵镇财政所工作，镇里为吸纳税金，只要提交身份证复印件，支付票面金额2.91%的税额即可开具发票。
15、证人李某戊的证言，证明2012年5月18日，谢祝平在日航大酒店为孙子举办满月宴，每位客人收到一盒点心。
16、证人徐某乙的证言，证明2012年10月4日，徐某乙在无锡锦江大酒店举办婚宴。事后，谢祝平让徐某乙的母亲开某时把付款方写为中标锡山公司。徐某乙称婚宴费用68952元中谢祝平曾支付20000元左右的现金。
17、被告人谢祝平的供述，证明2011年4月29日，蒋某乙、周某各出资160万元入股中标无锡公司，该公司注册资本增加到800万元。2011年5月17日，周某、蒋某乙各出资80万元，谢祝平本人出资39万元入股中标锡山公司，该公司注册资本由201万元增加到400万元。在中标锡山公司、中标无锡公司完成增资验资后，谢祝平从中标锡山公司账户转账200万元至其农业银行卡（卡号62×××15），又从中标无锡公司转账300万元至其上述农业银行卡。2011年6月6日，谢将其中400万元购买理财产品，获利10000余元。8月16日，谢又将400万元转账至妻子鲍某证券账户上用于购买股票投资。谢祝平供述称其想通过投资理财产品、股票赚钱，便用公司的资金去投资，但买了股票之后一直跌，若抛售股票亏损较多便一直没有抛售，其表示最终会还钱给公司，其也有能力还钱。
谢祝平对于虚开发票及将亲属婚宴发票、孙子满月宴请费用报销入账的事实无异议。谢祝平供称所有承接公司装修工程的都是个体户，工程造价相对较低，没有正规的资质，也不能开具没有发票。因公司发生的装修费用及产生的一些费用没有发票入账，谢祝平便让承包人徐某甲或施工人员、会计邹某以支付开票费方式虚开发票入账。买汽车时多开发票金额以及将其他非公司业务的发票报销也是为了冲账。
公诉机关当庭还出示了无锡金达信会计师事务所有限公司出具的审计报告及无锡诚盈资产评估事务所出具评估报告。经审查，认为该两份报告存在瑕疵，且与案件事实没有直接关联性，本院均不予采信作为定案根据。
对于辩护人当庭出示的证人谷某、刘某甲、张某甲、蒋某甲、蒋某乙、周某、邹某的调查笔录、《房屋转让协议》、施工结算单及北京永拓工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》等证据，经查，上述证据不足以支持辩护人的辩护意见，本院均不予采信。
本院认为：被告人谢祝平利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；违反发票管理办法的规定，让他人为单位开具与实际经营支出情况不符的发票，情节严重；以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为分别构成挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪，并应数罪并罚。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人谢祝平犯挪用资金罪、虚开发票罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
对于被告人谢祝平及其辩护人提出谢祝平不构成挪用资金罪的辩护意见，本院综合评判如下：1、被告人谢祝平归案后对其挪用资金的犯罪事供认不讳；2、中标无锡公司、中标锡山公司通过增资扩股方式收取各股东的股本金，该资金属于两公司所有，不属于谢祝平的个人财产；3、现有证据证明中标无锡公司、中标锡山公司的装修业务支出基本都是谢祝平挪用资金以后发生，谢祝平已通过虚开发票的方式将该些费用报销入账，且存在虚增金额的情形；4、被告人谢祝平及其辩护人提出中标无锡公司、中标锡山公司尚欠其垫付资金的情况在其挪用资金前未与公司进行结算，也未得到公司其他股东确认，被告人谢祝平及其辩护人未能证明谢祝平从两公司挪用的数额对应谢祝平垫付的数额。综上，被告人谢祝平及其辩护人的该项辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。对于被告人谢祝平及其辩护人提出谢祝平的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，确存在谢祝平为公司业务支付费用但未取得相应票据的情况，故本院依法将谢祝平为孙子满月支出费用在中标锡山公司报销的事实认定为虚开发票罪，但被告人谢祝平通过报销非公司业务的发票支取现金5万元，其不能说明该款项的使用途径，且证人徐某乙还证实谢祝平曾为其支付2万元左右的费用，故本院认定该笔款项构成职务侵占罪。对于辩护人提出虚开发票罪属单位犯罪的辩护意见，经查，被告人谢祝平是中标无锡公司、中标锡山公司的法定代表人，其决定代表公司意志，虚开发票报销入账也符合其单位的利益，但被告人谢祝平作为责任人应承担相应责任，辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人谢祝平犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯虚开某罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月17日起至2018年12月16日止），并处罚金人民币五万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
人民陪审员 崔晓平
人民陪审员 吴来娣
二〇一四年十一月七日
书 记 员 胡征雁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。