广东省增城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗增法民一初字第230号
原告：彭顺，住湖南省长沙县。
委托代理人：李胜春、邹舸，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被告：广州市飞华纺织制衣漂染有限公司（以下简称飞华公司），住所：广州市增城市。
法定代表人：湛树澎。
委托代理人：卢培标、黄戈，广东达盛律师事务所律师、实习律师。
原告彭顺诉被告飞华公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭顺的委托代理人邹舸、被告飞华公司的委托代理人卢培标、黄戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭顺诉称：原告于2004年9月10日入职被告锅炉车间，离职前12个月平均工资为4976元。原告在职期间，被告未依法为原告购买社保。2013年5月26日，被告打算停止经营，为减少补偿或不作补偿，张贴通知要求原告“主动”办理离职手续，结算工资，原告拒绝。为逼原告就范，被告拖欠工资不发，不安排原告工作，原告投诉至劳动所，经协调，被告才发放今年4月、5月工资。被告于5月已全面停产，继续履行原劳动合同已不可能。原告被迫解除劳动合同，并依法提起劳动仲裁，但被驳回。为此，原告请求被告支付解除劳动合同的经济补偿金44784元。
被告飞华公司辩称：原被告之间的劳动关系是因原告擅自离厂而解除的，因此，被告不应支付原告经济补偿金。另外，原告提出要求被告不用为其购买社会保险，有原告签订的《社会保险购买协议》为据。不购买社保的原因在于原告，现在原告又反悔，并依此为由要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，无疑等同于原告自身过错还因此获益，这违反法律的精神。
经审理查明：彭顺是飞华公司员工，双方确认于2013年6月6日解除或者终止劳动合同。之后，彭顺向增城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：飞华公司支付解除劳动合同经济补偿金41400元；飞华公司为其补缴社保。2013年11月6日，仲裁委员会作出增劳人仲案字（2013）第394号仲裁裁决书裁决：驳回彭顺的申诉请求。彭顺于2013年11月27日收到仲裁裁决书后，对仲裁裁决不服，于2013年12月9日向本院提起诉讼，请求飞华公司支付解除劳动合同的经济补偿金44784元。
彭顺提供以下主要证据：1、飞华公司的《工作牌》，工作牌记载：姓名彭顺，部门锅炉，职务主管，编号08.07.12换。彭顺解释称，该编号是时间，即2008年7月12日换发。2、飞华公司于2013年5月26日张贴的《通知》，通知主要内容：各位员工未办辞工手续的请尽快到行政办办好辞工手续，明天／后天发工资，须凭身份证和工资代领条才能领取工资。3、彭顺等人邮寄给飞华公司的《被迫解除劳动合同通知书》，主要内容：我们是贵公司员工，根据法律规定，通知贵公司从即日起与公司解除劳动合同，并要求公司按劳动合同法等法律法规的规定给予我们经济补偿金或补买社保。上述证据经庭审质证，飞华公司不予认可，但承认收到彭顺等人的信函，但内容不确认。
飞华公司提供下列主要证据：（1）《公告》，主要内容：因我公司改良生产工艺，需购进新型设备及特种材料，初步计划需3至6个月才能恢复生产。从即日起我厂将进入停工待料阶段，希望各员工耐心等候至我厂复工。在停工待料期间，我厂将按《广东省工资支付条例》第三十五规定进行支付工资。在此期间，希望员工遵守我厂有关规章制度，例如依时上落班等。另外，如不愿意等候我厂复工，可向厂方行政部提出协商解除劳动关系。飞华公司，2013年5月29日。（2）《通知》，主要内容：留厂员工（属停工待料）的事项通知如下：上班时间上午8时至12时，下午1时至5时，上下班必须到保安室报到登记；如有违纪者，如迟到、早退、旷工每月累计7次或连续3天旷工者按规定作出辞退或当作自动离职处理；凡出入厂（公司）大门的一律要出示厂牌，如搬物品或行李的必须接受保安的检查；……以上规定从6月1日起执行。飞华公司，2013年5月31日。（3）双方于2011年8月1日签订的《劳动合同》，主要内容：甲方（用人单位）飞华公司，乙方（职工）彭顺；合同期从2011年8月1日至2013年7月31日；劳动报酬：计时工资1850元／月；乙方不愿意购买社会保险。（4）《社会保险购买协议》，主要内容：员工彭顺，工作职务空白，入职日期空白；因本人工作流动性大且社会保险暂不能以工作地点变动而随意流转，本人自愿放弃飞华公司为本人在职期间购买社会保险的权利，本人愿意承担由此引起的相应法律责任。特此声明。彭顺，2011年8月1日。上述证据经庭审质证，彭顺对证据（1）、（2）不予确认；对证据（3）、（4）的真实性予以确认，但认为员工的入职时间应当以公司的入职登记为准，而《社会保险购买协议》是公司单方制作的格式合同，在入职时，员工被要求签订协议才能入职，而非员工意愿。
本院调查广发银行股份有限公司增城新塘解放路支行，彭顺终止或者解除劳动合同前的2013年1月至5月的工资情况：由飞华公司湛小慧帐户转入彭顺帐户的工资情况如下：2013年1月21日4906元、3月6日5060元、3月27日5202元、4月23日5260元、5月23日5054元。根据上述帐户记载，起止日期为2006年3月1日至2013年6月。
本院认为：彭顺是飞华公司员工，双方确认于2013年6月6日解除或者终止劳动合同，予以确认。
关于彭顺的入职时间，本质上是彭顺的工作年限问题。作为用人单位，对劳动者有管理的职责与义务，其应当妥善建立健全关于员工入职、订立劳动合同、工资福利待遇、考勤制度等规章制度，完善用工管理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条均规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，对于彭顺的入职时间，应当由飞华公司承担举证责任。飞华公司提供了双方签订于2011年8月1日的书面劳动合同，以证明彭顺的入职时间为2011年8月1日。对此，本院认为：首先，根据一般生活经验，用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签订多份劳动合同的情形较为常见。因此，除非劳动合同明确约定了劳动者的入职时间，否则劳动合同签订日期或者劳动合同中约定了劳动者劳动关系开始时间不应迳行推定为劳动者的入职日期。其次，本案中，证明劳动者入职时间的举证责任在于用人单位一方。但从飞华公司提供的证据看，飞华公司仅仅提供了劳动合同，而未能提供其他证据如员工入职表、员工名册等书面文件。再有，关于彭顺提供的工作牌的真实性问题。根据飞华公司提供的《通知》内容“凡出入厂（公司）大门的一律要出示厂牌”中的厂牌，说明该厂牌即飞华公司发出的工作牌，故本院对工作牌的真实性予以确认。根据工作牌记载的“08.07.12换”是指“2008年7月12日换发”符合一般时间的书写习惯，故彭顺的解释予以采信。最后，根据本院调查飞华公司账户转入彭顺帐号的工资情况记载，起止日期为2006年3月1日至2013年6月。基于上述事实和理由，本院综合分析判断彭顺的入职时间确认为2006年3月1日，即彭顺的工作年限为2006年3月1日至2013年6月6日共7年零3个多月。彭顺主张入职时间2004年9月10日和飞华公司主张彭顺入职时间2011年8月1日的依据均不充分，本院均不予采纳。
关于彭顺终止或者解除劳动合同前的月平均工资问题。根据事实求是和诚实信用的原则，劳动者的工资收入，应以劳动者实际应得收入为准。根据本院调查，彭顺终止或者解除劳动合同前的2013年1月至5月的工资总额为25482元（4906元＋5060元＋5202元＋5260元＋5054元），即该5个月的平均工资为5096.4元（25482元÷5），现彭顺主张月平均工资为4976元，予以准许。飞华公司主张以《劳动合同》确定的工资1850元／月为准，但飞华公司能够提供而未提供劳动者的计件工资单，故其主张不予采纳。
关于用人单位与劳动者在《劳动合同》和《社会保险购买协议》中约定，劳动者无须用人单位购买社会保险问题的处理。首先，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。最后，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续的，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，予以支持。现劳动者于2013年6月5日向用人单位发出《被迫解除劳动合同通知书》中明确请求用人单位为其购买社会保险，且在劳动仲裁中再次明确提出该项请求，但直到劳动者向人民法院提起诉讼，用人单位仍未为劳动者办理社会保险手续及缴纳社会保险费，长达几个月的时间，足以满足用人单位为劳动者办理社会保险手续及缴纳社会保险费的合理期限，故用人单位的上述行为已构成拒不办理的情形，据此，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，予以支持。
综上所述，彭顺请求飞华公司支付解除劳动合同的经济补偿合理合法，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”该法第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”根据双方当事人提供的证据，劳动者提出解除劳动合同，用人单位无异议，特别是用人单位提供的《公告》足以证明用人单位同意劳动者解除劳动合同（如不愿意等候我厂复工，可向厂方行政部提出协商解除劳动关系）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项和第（二）项的规定，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。用人单位主张不应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿，显属无理，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”彭顺的工作年限为7年零3个多月，按7.5年计算经济补偿，即用人单位向劳动者支付的经济补偿为7.5月×4976元／月=37320元。彭顺请求支付经济补偿44784元的依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告广州市飞华纺织制衣漂染有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，支付原告彭顺解除劳动合同经济补偿37320元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告广州市飞华纺织制衣漂染有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐国杰
审 判 员 钟伟强
人民陪审员 陈小英
二〇一四年十月十七日
书 记 员 徐小卓