福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2487号
上诉人（原审原告）：林碧珍，女，1924年6月25日出生，汉族，住厦门市。
委托诉讼代理人：王嘉鹏、陈韵，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈金勇，男，1958年7月31日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人：陈咏晖、陈海波，福建英合律师事务所律师。
原审第三人：陈春明，男，1956年2月20日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人林碧珍与上诉人陈金勇、原审第三人陈春明物权确认纠纷一案，林碧珍与陈金勇不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第13434号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林碧珍上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持林碧珍的全部诉讼请求；2.诉讼费用由陈金勇负担。事实和理由：一、原审判决驳回林碧珍第二项诉求的理由不能成立。首先，厦思城执拆告（2014）0053号《告知书》认定，讼争房屋总扩建面积346.18平方米。1、在主体建筑物第二层北侧扩建一处砖混结构建筑物，面积为190.56平方米。2、在主体建筑物第二层南侧扩建一处砖混结构建筑物面积为19.68平方米，同时，往外延伸一处水泥平台面积为10.8平万米；3、在主体建筑物东侧扩建一处水泥板结结构建筑物，面积为50.62平方米；4、加建第三层砖混结构，面积为74.52平方米。显然，行政机关已明确讼争房屋的合法建筑面积，林碧珍请求分割合法建筑范围内的房屋具备条件。其次，林碧珍份额内的面积有五间房屋，且可划分出客厅、卧室、厨房、卫生间等，具备住宅的基本使用功能和结构空间，房屋四周固定界限清楚且具有独立性。同时，林碧珍主张分割的房间边上围墙外是一条村道，分割后可在围墙上开设独立的入户门。基于上述，即林碧珍主张的分割方案，使双方当事人分割所得均具备独立住宅条件，因而具备行政登记条件。原审判决认为林碧珍主张分割的房屋不具备独立性及行政登记的可能性与事实不符。再次，《物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割”。林碧珍认为，该规定中的“可以分割”及“不会因分割减损价值”是分割的原则性条件，其中“可以分割”应是指可进行物理空间上的实物分割；“不会因分割减损价值”，是指分割后不损害使用价值和货币价值。讼争房屋的现状及林碧珍提出的具体诉求，可以满足这两个基本条件。原审判决驳回林碧珍的分割请求的理由不能成立。二、原审判决驳回林碧珍第四项诉求明显不妥。林碧珍认为，无论原审是否支持林碧珍的实物分割诉求，在确认林碧珍拥有讼争楼房三分之一份额条件下，林碧珍要求与陈金勇共同使用讼争房屋围墙内的庭院的诉求具有事实和法律依据，原审驳回林碧珍该项诉求不妥。
陈金勇答辩称，其答辩理由与其上诉状所称一致。
陈春明未作陈述。
陈金勇上诉事实和理由：1.撤销原审判决第一项，改判驳回林碧珍的全部诉讼请求；2.判令林碧珍承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决查明的事实有误。1、林碧珍诉求确权所依据的厦思建（2011）（私）建准第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书（存根）》（下称《审批意见书》已被变更，案涉房屋并非依据该《审批意见书》翻改建。（1）厦门市思明区建设局已经调整和改变案涉房屋原翻改建的审批意见。首先，2011年10月，厦门市思明区建设局作出《审批意见书》，其审批意见为，同意业主按照原性质、原基地原规模、原层数原高度进行翻改建，审批内容为建设层数一层，总建筑面积336.122平米，房屋总高度3.74米。其次，案涉房屋在施工过程中因涉及相邻房屋人员的进出通道问题，经业主申请并经厦门市思明区建设局实地查看后，同意建设方案调整为在原房屋基地四面退线，作为相邻房屋人员的进出通道，原批建的一层面积因此而减少的建筑面积调整至二层，总建筑面积不变。（2）案涉房屋实际施工过程中，实际按照调整后建设方案进行翻改建而非按照《审批意见书》进行翻改建。案涉房屋翻改建完成后，最终实际建成二层半房屋。（3）厦门市思明区建设局厦门市思明区城市管理行政执法局在相关文书上确认案涉房屋依照调整后的建设方案进行翻改建。首先，厦门市思明区建设局向业主作出的厦思建（2013）（私）整改第023号《整改通知书》，通知业主：局部第二层（调整变更部分）项目未履行分项报验手续；扩建局部第二层及阳。其次，厦门市思明区城市管理行政执法局向业主作出的厦思城执拆告（2014）0053号《告知书》，告知业主：在主体建筑物第二层北侧扩建一处砖混结构建筑物；在主体建筑物第二层南侧扩建一处砖混结构建筑物；在主体建筑物第二层东侧扩建一处水泥板结构建筑物。再次，厦门市思明区城市管理行政执法局向业主作出的厦思城执拆（2014）0061号《责令拆除违法建设决定书》，同样确认上述扩建内容。最后，即厦门市思明区建设局、厦门市思明区城市管理行政执法局作出相应文书的前提均是确认案涉房屋二层部分主体建筑物为合法建筑物，也即确认了案涉房屋依照调整后的建设内容进行翻改建。（4）林碧珍在原审法院开庭审理过程中同样确认案涉房屋在施工过程中基地四面退线，作为相邻房屋人员的进出通道，原批建面积减少的建筑面积调整至二层。综上，林碧珍诉求确权所依据的《审批意见书》已被变更和调整，案涉房屋并非依据该《审批意见书》翻改建，原审法院依照调整前的《审批意见书》对实际建成房屋进行确认，已失去事实依据。林碧珍原一审该项诉求自始不得成。2、林碧珍诉求确权的（毛坯）房客观上不存在。（1）林碧珍主张的（毛坯）房是基于原《审批意见书》，而该审批基础已经不复存在，该确权对象自然不能成立。（2）一物一权，因此物是权的前提。而案涉房屋既然没有经过行政验收和认可，就不符合法律规定的成为“物”的合法程序和权利前提，因此也不存在认定权利的结果。（3）案涉房屋自始至终为一次性建造装修行为不存在（毛坏）房的单独物。首先，如第（2）点所述，物是权的前提，案涉房屋翻改建过程中并非先行建造独立（毛坯）房，而系通过一次性的建造行为最终落成的二层半房屋，根本就不存在林碧珍主张所谓的（毛坯）房，故而从未存在（毛坯）房的独立物权，林碧珍主张对（毛坯）房进行确权根本就没有事实依据。其次，即便存在林碧珍主张所谓的（毛坯）房，但该（毛坯）房也在案涉房屋土建工程竣工后进行房屋装修添附行为。案涉房屋通过一次性的建造装修行为，引起不动产与动产附合的法律后果，致使林碧珍主张所谓的（毛坯）房从未单独存在亦即，案涉房屋不存在（毛坯）房的单独物权，林碧珍主张对（毛坯）房进行确权根本就没有事实依据。二、原审法院适用法律错误。1、本案应适用的法律依据。（1）《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（2）《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。（3）《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。（4）《房屋登记办法》第三十条规定．因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。2、根据上述法律依据，林碧珍的诉讼请求应予驳回。（1）依据物权法定原则及物权公示原则，案涉房屋为不动产，其物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记；（2）案涉房屋系尚未经过国家有关行政主管部门竣工验收的在建工程，且工程存在违法建设的事实；（3）案涉房屋系违法建筑物；不能依照非法建造的事实行为取得合法物权；（4）案涉房屋不具备物的性质和权能、不具有能够进行确权登记的法律要件，不符合物权认定的客观状态，不能成为法律上合法独立和完整的“物，尚不能交付“使用”，更谈不上进行“处分”和“分割”，林碧珍诉求确认厦思建（2011）（私）建准第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书（存根）》，批建的厦门市思明区滨海街道曾厝垵社568号（原厦门市思明区曾厝垵村文灵寺山脚新村宿舍）三分之一即112.04平方米（毛坯）房归林碧珍所有，三分之二即224.081平方米（毛坏）房归陈金勇所有没有依据，应予驳回。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，为维护陈金勇合法权益特向贵院提起上诉，
林碧珍答辩称，一、原审认定的讼争房屋合法面积，事实清楚，具有合法根据。首先，原审判决在查明的事实部分，对《审批意见书》主要内容，及讼争房屋实际建造情况，均根据经双方当事人质证无异议的证据材料作出客观表述，不存在认定事实错误的情形。其次，虽然《审批意见书》只批准讼争房屋建一层，但施工设计图在不改变房屋性质．基地及规模基础上，变更为一层及部分二层，并经厦门市思明区建设局审核通过后存于该局档案室（林碧珍一审中请法院调查取证）。房屋建成后，思明区城市管理行政执法局按照该施工设计图，对讼争房屋的合法面积和违建面积分别予以认定。原审判决基于上述事实，认定讼争房屋合法面积为336.121平万米，并确认林碧珍拥有三分之一即112.04平方米，事实清楚，证据充分。二、原审判决认定双方当事人各自拥有的房屋份额具有事实和法律根据。首先，在案证据充分证明，讼争房屋翻建前后，林碧珍保持拥有三分之一份额；翻建期间，林碧珍支付了超过三分之一的翻建费用，因此，认定林碧珍拥有讼争房屋三分之一权利具有事实根据。其次，虽然讼争房屋因存在部分违章情形而尚未进行竣工验收，但是，《物权法》第三十规定，因合法建造拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。可见，竣工验收并非讼争房屋的合法部分发生物权效力的条件。换言之，房屋未经竣工验收，不影响人民法院确认其中的合法面积，也不影响对双方当事人各自的份额进行分配。三、陈金勇主张讼争屋不具备物的性质和权能与客观事实不符。讼争房屋自建成后，陈金勇即动工装修筹办“海鑫旅社”，并于2014年国庆节正式对外营业至今在此情形下，陈金勇称房屋不具备物的性质和权能，意在侵吞林碧珍拥有的房产份额，改变双方两年前既定的租赁关系，明显无理。
陈春明未作陈述。
林碧珍向原审法院起诉，请求判令：一、确认厦思建（2011）（私）建准字第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书（存根）》批建的厦门市思明区滨海街道曾厝垵社568号（原厦门市思明区曾厝垵村文灵寺山脚新村宿舍）三分之一即112.04平方米（毛坯）房归林碧珍所有；三分之二即224.081平方米（毛坯）房归陈金勇所有；二、确认前述房屋第一层自北向南第1-5间房屋归林碧珍所有，第6-11间及第二层自南向北第1-4间归陈金勇所有；三、陈金勇将林碧珍分得的房屋面积不足112.04平方米的部分（以实地测绘数据为准），按每平方米1万元的价格与林碧珍多退少补；四、讼争房屋围墙内庭院由林碧珍和陈金勇共同使用。
一审法院认定事实：1996年2月10日，林碧珍、陈金勇及陈春明（乙方）与村委会（甲方）签订一份《房屋买卖合同》，约定甲方将址于本市思明区曾厝垵村文灵寺山脚新村宿舍一座破旧平屋出卖给乙方，房屋建筑占地面积为352平方米，出售总价格为316800元；1995年5月，乙方付给甲方定金35000元，在签订正式合同时，乙方再付给甲方5万元，其余购房款231800元，在甲方向乙方提供该房屋产权证书移交房产时由乙方全部付清。1996年2月15日，陈春明出具收据确认收到林碧珍支付的上述购房定金28350元。
1996年6月3日，厦门市思明区公证处出具（96）厦思证经字第172号《房屋买卖合同公证书》，对上述《房屋买卖合同》予以公证。1996年10月7日，厦门市思明区人民政府根据陈春明申请颁发曾乡房证第0162号《福建省厦门市乡村房产契证》，载明该房屋所有权人为林碧珍、陈金勇及陈春明，房产结构为混合，层次为一层，地面平方为352㎡，买入价为316800元，契税率为6%（19008元）。
2006年3月28日，陈春明及其配偶陈秀治（甲方）与陈金勇（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方将上述房屋中其所有的全部份额转让给乙方，转让价款为105600元；甲方配合乙方办理过户手续等。厦门市鹭江公证处于2006年6月29日以（2006）厦鹭证内字第05206号《公证书》。对该《协议书》进行公证。
另查明，2011年10月25日，根据陈春明等三业主的申请，厦门市思明区建设局颁发厦思建（2011）（私）建准第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书》，核准了坐落于滨海街道曾厝垵社（文灵寺山脚新村宿舍平房）私危房翻改建项目，同意将原混合结构单层危房按原性质、原基地、原规模、原层数、原高度进行翻改建。2011年12月12日，根据陈春明等申请，厦门市思明区建设局颁发厦思建（2011）（私）建施许第35号《思明区私危房翻改建施工许可证》，同意按厦思建（2011）（私）建准第42号文要求施工。
2013年9月20日，陈金勇与案外人张培林就讼争房屋翻建签订一份《施工协议》，约定由张培林负责施工。房屋翻建完成后，实际建成二层半房屋，在围墙内庭院建一间木结构管理用房、水井及保安值班亭等。2014年9月，厦门市思明区民政局同意讼争房屋的门牌号编为曾厝垵社568号（用于通讯通邮）。陈金勇分别于2013年8月6日、2013年9月25日和2014年7月29日收到林碧珍支付的房屋翻建等款项共计70万元。
还查明，讼争房屋至今未通过竣工验收。该房屋翻建过程中，厦门市思明区建设局于2013年12月18日向陈春明等三人发出厦思建（2013）（私）整改第023号《整改通知书》，告知讼争房屋因违反审批控制要素、局部第二层（调整变更部位）项目未履行部分项目报验手续和扩建局部及第二层阳台等，要求该户停止施工、立即整改并报思明区建设局同意后方可恢复施工。2013年12月29日，厦门市思明区城市管理行政执法局向讼争房屋业主发出厦思行执通字（2014）第0020691号《行政执法通知书》，因讼争房屋现场查无手续，通知业主到思明区城市管理行政执法局滨海行政执法中队接受询问。2014年3月19日，厦门市思明区城市管理行政执法局向林碧珍、陈金勇及陈春明发出厦思城执拆告（2014）0053号《告知书》，告知因林碧珍、陈金勇及陈春明擅自在讼争房屋扩建，责令林碧珍、陈金勇及陈春明自行拆除违法建筑物，否则将依法强制执行。2014年4月22日，厦门市思明区城市管理行政执法局向林碧珍、陈金勇及陈春明发出厦思城执拆（2014）0061号《责令拆除违法建设决定书》，责令林碧珍、陈金勇及陈春明自行拆除上述违法建筑物，否则将依法强制执行。2014年8月21日，厦门市思明区城市管理行政执法局向林碧珍、陈金勇及陈春明发出厦思城执催字（2014）0812号《行政强制执行催告书》，催告林碧珍、陈金勇及陈春明自行拆除违法建筑。2014年12月29日，厦门市思明区城市管理行政执法局向林碧珍、陈金勇及陈春明发出厦思城强执字（2014）0279号《行政强制执行决定书》，告知将开始强制执行。
原审审理中，陈金勇提供一份未经相关当事人签字的《共有房产协议书》，载明内容包括林碧珍、陈金勇及陈春明对讼争房屋各享有1／3份额，陈春明将其份额转让给陈金勇以及对讼争房屋翻建投资等内容。主张讼争房屋存在加建附属房屋等违法建筑。林碧珍对该证据的真实性无异议，认为该证据可以证明林碧珍对讼争房屋约享有1／3份额等内容。双方当事人对该证据的真实性无异议，应予以确认。
一审法院认为，《福建省厦门市乡村房产契证》（曾乡房证第0162号）载明林碧珍为讼争房屋共有权人，虽然林碧珍已将其所有之份额赠与他人，但并未办理过户手续，故林碧珍作为讼争房产的共有人之一，其起诉符合法律规定，陈金勇关于林碧珍不具备诉讼主体资格之抗辩，于法无据，应不予采纳。林碧珍要求确认厦思建（2011）（私）建准字第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书（存根）》批建的厦门市思明区滨海街道曾厝垵社568号（原厦门市思明区曾厝垵村文灵寺山脚新村宿舍）三分之一即112.04平方米（毛坯）房归林碧珍所有；三分之二即224.081平方米（毛坯）房归陈金勇所有；陈金勇虽然对林碧珍拥有的份额不予确认，但从上述《福建省厦门市乡村房产契证》载明的林碧珍、陈金勇及陈春明为讼争房屋共有权人以及《共有房产协议书》载明的上述内容分析，结合陈春明提出的上述陈述意见以及（2006）厦鹭证内字第05206号《公证书》载明的上述内容，可以认定林碧珍享有的份额为1／3，陈金勇享有的份额为2／3，林碧珍的该项诉求依法成立，原审法院予以支持。鉴于讼争房屋翻建后存在违法建筑部分，该房屋亦未经相关部门验收；讼争房屋的各个房间在构造上、利用上不具有独立性以及登记上的可行性，不符合《中华人民共和国物权法》第一百条的规定的分割条件，故林碧珍提出的上述分割主张及补偿标准缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。陈春明经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认厦思建（2011）（私）建准字第42号《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书（存根）》批建的厦门市思明区滨海街道曾厝垵社568号（原厦门市思明区曾厝垵村文灵寺山脚新村宿舍）三分之一即112.04平方米（毛坯）房归林碧珍所有；三分之二即224.081平方米（毛坯）房归陈金勇所有；二、驳回林碧珍的其他诉讼请求。一审案件受理费17480元，由林碧珍负担5827元，陈金勇负担11653元，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
二审审理期间，林碧珍认为原审判决遗漏查明诉争房屋具体建设结构的合法部分是第一层11间、第二层4间。陈金勇则认为原审判决认定1996年2月15日，第三人出具收据确认收到林碧珍支付的购房定金28350元对此否认，并未支付该款项。此外，各方当事人对原审查明事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
在审理过程中，林碧珍提交关于遗漏查明事实的图纸作为证据，拟证明讼争房产的合法建筑部分及其诉求分割所得的房产。陈金勇质证认为这份材料无法体现林碧珍的主张。也不符合证据的条件。图纸与实物现状是不一样的，缺乏参考意义。房产本身是需要行政部门来确认，设计图纸不足以反映房屋真实现状和合法权利。且林碧珍提供这份也是承认原来旧房子已经彻底推倒。新的房子不是就原房子来加建。整栋建筑物都不属于合法建造，这份证据不但不能证明林碧珍的主张。同时，本院依林碧珍的申请对现场进行了勘查，房屋层数及间数如该图所示。
本院认为，首先，根据此前购房时确认林碧珍、陈金勇份额的《公证书》、《福建省厦门市乡村房产契证》及翻建时林碧珍、陈金勇等三人共同申请的《厦门市思明区私危房翻改建审批意见书》、《思明区私危房翻改建施工许可证》等证据可证明讼争房产沿革清晰、共有权属明确足可证明林碧珍就讼争房产享有三分之一的份额。陈金勇一审中提交的《共有房产协议书》，林碧珍亦确认其真实性，该证据系形成于翻建之后，亦再次明确林碧珍就讼争房产的合法部分享有三分之一的份额，故陈金勇上诉主张林碧珍就翻建后的讼争房产并不享有份额缺乏事实和法律依据，应予以驳回。其次，林碧珍诉求依其占有份额对讼争房产进行分割，讼争房产因存在行政违法的事实，且未通过相关部门的验收，故尚未具备可以分割的条件，故对林碧珍的该项诉求予以驳回，则相应的关于分割后补足相差面积补偿款的诉求亦予以驳回。虽现暂不予分割讼争房产，但并不妨碍林碧珍依其享有的份额就讼争房产依法主张其他权利。至于林碧珍所主张的庭院共同使用的权利，现并无证据证明陈金勇存在侵权的事实，故对上诉主张亦予以驳回。综上，林碧珍、陈金勇的上诉主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34960元，由林碧珍负担11654元，陈金勇负担23306元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 章 毅
二〇一六年十月十二日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。