河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00717号
上诉人（原审被告）石家庄明泰装饰工程有限公司。
法定代表人党树学，该公司总经理。
委托代理人吴凤勤，该公司职员。
委托代理人娄广平，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国成。
委托代理人张鑫海，河北联想律师事务所律师。
上诉人石家庄明泰装饰工程有限公司因与被上诉人刘国成建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2013）长民二初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，原告为包工头，被告自业主处承揽装修工程后，将承揽的全部工程或者其中部分工程分包给原告。原告主张自被告处承包六项工程，包括“乐汇城”、“行唐上汤臻缘馆”、“锦麟美容院”、“大桥外语’’、“香榭尔”及被告公司办公室。六项工程双方均未签订书面施工合同，对管理费比例和质保金比例未作书面约定。施工后，双方之间没有进行书面结算。原告称管理费比例为工程总价款的10％，质保金为2％。被告称管理费比例双方口头约定为：“乐汇城”工程为22％、“行唐上汤臻缘馆”工程为26％、“香榭尔”工程为30％、“锦麟美容院”工程为25％、“大桥外语”工程为25％，质保金为5％。
“乐汇城”工程。2012年3月被告承揽了乐汇城部分店柜装修工程，并将该工程的施工转包给原告。该工程总价款为271000元，税金为总价款的5.6％。2012年11月1曰，原告向被告出具一份收据，记载“今收到党总给乐汇城工程款20000元整”。2012年11月3曰，原告向被告出具一份收据，记载“今收到党总因发票等星期一兑给5000元（伍仟元整）”。2012年3月24曰，原告刘国成书写“支取工程款1万元整（党总先给1000，后500，接8500）总计壹万元”。2012年4月3曰，原告书写“支取工程款1万2千元整（壹万贰仟元整）”。2012年4月7日，原告书写“支取工程款1万元整（转给九千公司给1千）共计壹万元整”。2012年4月l1日，原告书写“支取工程款叁万元整（先给1万，后给两万在西美）计叁万元整”。2012年4月14曰，原告书写“支取工程款壹万元整”。上述款项共计97000元，原告予以认可。被告提交一份原告手写草稿，记载：“4月3曰10000＋2000、8500＋1000＋500、9000＋1000、4月11日10000＋20000（在西美2602给）、4月14日10000、10000、20000、10000、4月25曰10000＋2000、11月1日20000（支票）＋5000（现金），总计给款149000元”。原告对该部分书写真实性无异议，认可为其本人书写。被告提交一份原告书写便条，记载“乐汇城总付款111500元”，原告对其真实性无异议。被告提交12份收据，证明垫付材料款共计11597.5元，并称还有一笔材料费为3500元，但票据已丢失。原告对十二份收据中的十一份收据共计金额为8526．5元材料费予以认可，对金额为3071元收据不认可。在原告提交的结算草稿中显示，“二、乐汇城……电线3071元。保洁600元”。被告提交两份支款条，证明“乐汇城”维修费用为1000元和1880元。原告对1000元的维修费用予以以可。
“行唐上汤臻缘馆”工程。报价单记载工程总报价为303929.5元。2013年3月31日业主行唐县上汤臻缘馆出具一份证明，记载“行唐上汤臻缘馆工程由明泰装饰公司承包，公司让工长刘国成来负责（木工、油工），特此证明。已付款项280000元”。被告认可工程款为300000元。被告称原告未做工程的工程款为81877元，原告认可为54060元。被告提交六份收条，记载原告刘国成收到工程款共计170000元。其中，2012年11月16曰收条记载：“今收到11月13日17时打卡20000元乐汇城；11月16曰下午吴姐给20000元行唐”；2012年11月7日收据记载“今收到行唐火锅店工程款叁万圆整乐汇城工地”。
“香榭尔”工程。工程总价款为59690元，扣除未安装的灯具费用1000元，实际工程款为58690元。被告已支付30000元，为原告垫付脚手架费用600元。双方对上述事实及款项数额均无异议。被告称为原告垫付灯具费用703.5元，原告不予认可。
“锦麟美容院”工程。工程报价为：151000元，业主实际支付被告工程款158000元。被告已支付工程款80000元，垫付材料费990元。被告主张原告未施工工程款为38582元，原告认可其未施工工程价款为36841元。
“大桥外语”工程。工程报价为350000元，工程增项75002元，工程减项30894.5元。被告称工程中原告未做工程价款为31664元，增项中原告未做工程价款为12015元。原告认可未做工程价款为31514元，增项中未做部分价款为10585元。被告提交证据称为原告垫付材料及维修等费用共计136488元，但庭审中未出示相关证据材料，原告认可被告垫付费用共计19200元。原告认可被告已支付工程款228000元，被告称已支付原告243000元，并提交l3份收条。其中，2012年6月13曰刘国成出具的收据中记载“万达广场店面改装伍仟圆，大桥工程款壹万伍仟圆”。另，被告自己书写一份便条记载支付刘国成10000元，便条上没有刘国成签字。另查明，2011年原告与被告签订一份《承包协议书》，协议约定被告将“凯嘉大厦三楼室内的吊顶、墙面等装修工程”以包工包料的方式承包给原告，工程总价款为100000元，被告提客户（业主）签订合同工程款造价的10％作为费用，另外预留工程造价的2％作为质量保证金。2011年原、被告又签订一份《承包协议书》，协议约定被告接受原告为其施工队，为被告工程进行施工，承包方式为包工包料，工程地点为金裕花园，工程内容为室内装修的木工、油工、土建，工程总价款为28000元，被告提客户（业主）签订合同工程款造价的28000元作为费用，另外预留原告工程造价的3％作为质量保证金。
原审认为，根据被告答辩及双方举证、质证情况，本案双方争议的焦点问题在于原、被告双方之间是否存在建筑施工合同关系及原告主张工程欠款数额。
首先，关于双方之间法律关系性质问题。被告庭审答辩时对原告施工事实和双方之间建筑施工合同关系予以认可，并无异议，仅是对欠款数额和工程质量有异议。且经法庭询问，被告对原告施工范围包括其起诉所主张的大桥外语、乐汇城、行唐火锅城、锦麟美容院、香榭尔及被告公司办公室等六项工程事实均无异议。其后，其在庭审调查过程中又改变答辩意见，对双方之间施工合同关系提出异议，称原告是其雇佣的工人，每月支付原告工资3000元，对原告所述10％管理费无异议，但认为是公司给原告l0％的费用，之后又对管理费比例进行了否认。对此，本院认为，根据法律规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，法院应予确认。如当事人在法庭辩论终结前撤回承认的，必须经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，或者有相反证据足以推翻的。因此，被告在庭审答辩时对原告主张的施工合同关系及施工工程范围事实已予以认可，之后在庭审调查时否认，但原告对被告此撤回自认行为并未同意，且被告对称原告为其雇佣工人的主张，既未提交双方之间书面劳务合同，也未提交任何其为原告每月发放工资的凭据，不能证明其所主张的双方之间劳务雇佣关系。同时，根据原、被告双方提交的对账草稿、原告出具的收款收据等证据材料，证明双方之间进行对账及被告向原告支付工程款的事实，恰印证了原、被告之间系分包合同关系。因此，被告之后撤回对双方之间施工合同关系和施工范围自认的主张，无证据证明，且未经原告同意，
其次，关于原告主张被告欠付人工费及垫付材料款数额问题。根据庭审调查，原告主张的工程欠款包括六项工程。原告主张工程欠款计算方法为被告与业主结算工程价款一原告未施工部分工程款一被告垫付的材料费一管理费一质保金一已付款。被告对上述计算方法提出异议，认为业主的报价单记载的工程款不能作为原告的施工价款。但如上所述，原、被告之间实际形成分包或转包关系，被告承揽装修工程后，将全部工程转包或将其中部分工程分包给原告，被告按实际施工工程价款比例提取管理费。因此，被告提取的管理费实际属于被告已扣除其承揽工程的利润，原告按照工程造价表或者被告与业主的结算价格计算施工工程款并无不妥。关于原告实际施工工程量问题，因双方未签订书面施工合同，也无正规施工签证，故现无法按约定或施工图纸确认原告的实际施工范围和工程量。但被告对原告实际施工事实并无异议，且被告大部分工程属于全部转包给原告施工，所以，认定原告已完成举证责任，以业主与被告之间结算工程款作为计算原告工程款的依据，符合事实和法律规定。如原告在实际施工中未完成全部工程，则被告可提出异议。同时，根据被告提交的证据材料，显示被告已对原告实际施工量提出其认可的数额，如原告对此存有异议，可另行提交证据证明其实际施工量。综上，对于原告主张工程欠款的计算方法，本院予以确认。关于管理费提取比例问题，因双方无书面施工合同约定，且双方均无证据证明每项工程的管理费比例，故综合双方实际情况及行业惯例，以及公平原则，本院认为以20％为宜。关于质保金比例，原告主张为2%，被告主张为5%，双方亦均无证据证明，但因原告所自认的为对其不利的事实，故根据法律规定，本院对原告主张的2%比例予以确认。
第一，关于“乐汇城”工程欠款数额。
关于工程总价款，因双方对该工程工程款271000元数额均无异议，本院予以确认。
关于付款数额问题，原告认可收到被告支付的该工程款项为97000元，而被告主张已支付212500元。根据被告提交的原告出具的收据及支款记录，显示收款数额为97000元，原告无异议，本院对此予以确认。被告辩称除上述付款之外，还有一笔115000元，也应计入被告已付款数额之内。但根据原告书写的便条内容，显示该笔款项为“总付款”，显然为原告对被告截止一定时间的付款情况的汇总。同时，根据被告提交的原告书写的乐汇城付款情况草稿，显示原告所列的每笔款项数额、付款情况与被告提交的原告出具的收据和支款记录均相对应。而根据该草稿显示被告乐汇城付款数额为149000元，包括原告认可的收据和收条记载的97000元、原告认可行唐工程收据记载的50000元及2000元。故本院对付款数额149000元予以确认。
关于被告垫付材料费用，被告主张为原告垫付材料费共计16492元，根据双方庭审举证、质证，原告对8526.5元材料费无异议，本院对此予以确认。对于金额为307l元收据和600元保洁费，原告虽对此不认可，但根据原告提交的计算草稿中记载，显示原告自己书写“电线307l元、保洁600元”。其辩称是按照被告票据书写，不能作为原告认可的证据。但该草稿为原告所提交，且原告对该内容为其本人书写的真实性并无异议，而该内容恰与收据及被告陈述相印证，故本院对该笔费用予以确认。被告提出另有一笔3500元材料款，但未能提交证据证明，仅为被告陈述，且原告对此不予认可，故本院对被告该项主张不予采信。据此，被告为原告垫付材料费共计12197.5元（包括保洁费）。关于维修费用，原告对被告提交的1000元支款条予以认可，故本院对此予以确认。对于被告提交的金额为1880元支款条，无证据证明与该工程关联性，仅为支款数额记载，无相关票据佐证，亦无原告刘国成签字，且原告对该款项不予认可，故本院对被告该主张不予采信。
综上，“乐汇城”工程欠款应为：总价款271000元一被告已付款149000元-垫付材料费用12197.5元-维修费用1000元-税金（271000＊5.6％）-管理费（271000＊20％）-质保金（271000＊2％）=34007元。
第二，关于“行唐上汤臻缘馆”工程欠款数额。
根据报价单记载工程报价为303929.5元。原告提交证明记载业主已支付工程款280000元，被告对该证明真实性无异议，故本院对证明予以确认。原告称之后业主又支付了35000元，但未提交证据证明，被告对此亦不予认可，故本院对原告主张工程总价款为3l5000元不予采信。被告自认该工程工程价款为300000元，本院予以确认。双方对原告在施工中未做部分工程的事实均无异议，本院予以确认。被告称未做工程工程款为81877元，即认可原告实际施工量的工程款为218123元。原告对此提出异议，认可其未做工程工程款为54060元，但未提交证据予以证明其实际施工量，故本院对被告自认的原告实际施工工程价款为218123元予以确认。被告称为原告垫付费用3494元，原告只认可其中的维修费用2159元，对其余费用不认可。对于其他垫付费用，木工和油工共计1000元，被告仅为陈述，未提交证据证明，本院不予采信；不锈钢费用335元，被告仅提交购买收据，未证明该笔费用与诉争工程的关系，故本院不予采信。关于付款情况，被告称已支付原告工程款180000元，但根据其提交的收条记载款项共计170000元，故本院对被告所称支付180000元的数额不予采信。同时，根据其中2012年11月7曰、16日的收条记载，其中有一笔20000元和30000元的款项明确记载为“乐汇城”和“乐汇城工地”，故该笔款项应计入“乐汇城”工程付款中，且与原告所列付款草稿相印证，在“乐汇城”工程中已予以扣减，故本工程被告付款应为120000元。
综上，“行唐上汤臻缘馆”工程欠款应为：总价款300000元一原告未做工程价款81877元-维修费用2159元-被告付款120000元-管理费（218123＊20％）-质保金（218123＊2％）=47977元。
第三，关于“锦麟美容院工程”欠款数额。
根据双方提交的报价单，显示工程报价为151000元。原告提交三份付款收据，证明业主实际付款为158000元。被告虽对该收据真实性和关联性提出异议，但其对收据上加盖的被告公司财务章真实性未申请鉴定，故本院对该收据真实性予以确认。同时，根据报价单、证明及收据，相互印证，应确认该收据为美容院装修工程的工程款。故本院对被告的该项抗辩主张不予采信，对业主实际支付工程款为158000元的事实予以确认。对于被告主张的原告未施工部分工程，原告无异议，予以认可，本院对此予以确认。被告主张未施工部分工程款为38582元，原告虽对此提出异议，认为应为3684l元，但未能提交相关证据证明其实际施工量，故本院对原告实际工程价款为119418元予以确认。同时，原告对被告垫付材料费990元和已付工程款80000元的事实认可，本院予以确认。据此，“锦麟美容院工程”欠款数额计算为：工程款158000元-未做工程款38582元-被告已付款80000元-被告垫付材料款990元-管理费（119418＊20％）-质保金（119418＊2％）=12156元。
第四，关于“香榭尔”工程欠款数额。
根据庭审调查，原、被告双方对实际工程款为58690元、被告已支付30000元、垫付脚手架费用600元的事实均无异议，本院对上述事实予以确认。关于被告所称垫付灯具费用730.5元的问题，因被告提交票据无原告签字，原告对此亦不予认可，且根据双方认可原告未做灯具安装工程并扣减1000元工程款的事实，本院对被告所主张垫付的灯具费用不予支持。据此，“香榭尔”工程欠款应为：工程款58690元-被告已付款30000元-垫付费用600元-管理费（58690＊20％）-质保金（58690＊2％）=15178元。
第五，关于“大桥外语工程”欠款数额。
根据被告提交的报价单结算显示，工程总报价为350000元，增项工程款为75002元，减项工程款为30894.5元。双方对上述结算价款数额均无异议，本院予以确认。现双方对原告未做项目即原告的实际施工量存有异议。被告提出原告未施工项目工程款（包括增项部分）共计43679元，即被告认可原告已施工工程量价款为350428.5元。原告虽对此提出异议，但未能提交相关证据证明，故本院对被告认可的实际工程价款350428.5元予以确认。关于垫付的材料费用，因被告庭审中未出示所提交的证据材料，且经本院对该行为法律后果进行明确释明后，被告仍拒绝出示该证据材料。根据法律规定，未经质证的证据不得作为认定事实的依据。因此，由于被告未出示所提交的证据材料进行质证，故本院对被告提出垫付各项费用136488元的主张不予支持。原告认可被告为其垫付材料费19200元，属于其对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。关于已付款数额，根据被告提交的收条及收据，显示原告已收到款项共计233000元，但根据其中2012年6月13曰收据内容，显示其中5000元为万达广场店面改装费用，而非本案诉争的“大桥外语工程”，故该笔5000元款项应从收款款项数额中予以扣除。同时，被告提交一份单方书写的支款记录，但上面没有原告刘国成的签字，原告对该记录亦不予认可，故本院对该证据不予采信。据此，被告已支付原告款项228000元。综上，“大桥外语”工程欠款为：工程价款350000元＋增项75002元-减项30894.5元-原告未施工工程价款43679元（31664＋12015）-已付款228000元-垫付费用19200元-管理费（350428.5＊20％）-质保金（350428.5＊2％）=26134元。
关于被告公司办公室工程款。根据被告自认，被告对原告施工该办公室事实予以认可，之后虽予以否认，但未提交相应证据证明，故本院不予采信，对原告施工事实予以确认。但原告主张的工程款数额未提交任何证据予以证明，现无法确认其实际施工工程价款，故原告该项主张，证据不足，本院不予支持，原告可补充证据材料另行主张权利。
综上所述，原、被告双方之间实际形成建筑施工合同关系，原告已实际施工，被告即应按照双方约定支付相应工程款。如上所述，现被告尚欠原告工程款l35452元未付，已构成违约，原告主张被告支付利息，符合法律规定，本院予以支持。基此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条的规定，判决如下：被告石家庄明泰装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付原告刘国成工程款135452元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起计算至2013年6月30日止）。
案件受理费6404元，由原告负担3778元，被告负担2626元。
一审判决后，石家庄明泰装饰工程有限公司不服，上诉至本院。上诉请求：1、依法撤销（2013）长民二初字第423号民事判决书，改判驳回被上诉人诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由是：1、本案双方不是工程转包法律关系，一审判决认定事实及适用法律错误；2、一审判决对被上诉人完成及合格的工程内容、上诉人垫付款项、管理费、质保金、与甲方确定的工程总价等事实认定错误；3、被上诉人工作存在严重质量问题，造成上诉人重大损失。被上诉人刘国成辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明事实和原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人在原庭审答辩时已对被上诉人施工事实及其与被上诉人之间的建筑施工合同关系予以认可，上诉人虽在其后的庭审调查过程中对双方之间施工合同关系提出异议，主张双方系劳务雇佣关系，但对此并未提交相应的证据予以证实，原审依据双方提交的对账草稿、收款收据等证据材料，认定双方系分包合同关系，并无不妥。上诉人主张本案双方不是工程转包法律关系、一审判决认定事实及适用法律错误，本院不予支持。上诉人主张一审判决对被上诉人完成及合格的工程内容、上诉人垫付款项、管理费、质保金、与甲方确定的工程总价等事实认定错误，但其提交的证据不足以证实其主张，原审依据双方提交的证据对上述各项事实做出综合认定，并无不当。上诉人主张一审判决对上述各项事实认定错误，理据不足，本院不予支持。上诉人主张被上诉人工作存在严重质量问题，造成上诉人重大损失，但在原审中未提供证据予以证实，且未在原审中提出相应的诉讼请求，现在二审中提出，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条的规定，本院不予处理，上诉人可收集相关证据后另行主张权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2626元，由上诉人石家庄明泰装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 薛金来
审判员 岳桂恒
二〇一四年十月二十三日
书记员 何乐乐