山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二终字第164号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍某。2010年8月12日因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。2014年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于山东省莱西市看守所。
辩护人常某，系山东天华律师事务所律师。
原审被告人李某。2014年7月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。
原审被告人谭某。1999年10月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2002年11月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元，2009年7月9日刑满释放。2014年7月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于山东省莱西市看守所。
原审被告人徐某。2014年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于山东省莱西市看守所。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人霍某、李某、谭某、徐某犯非法经营罪一案，于二○一五年七月十日作出（2015）西刑初字第112号刑事判决。原审被告人霍某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人霍某，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年4月19日，被告人霍某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式向莱西市水集街道琴岛东路×号×号楼×单元×户的刘某某销售软红山茶、软红梅两个品牌伪劣卷烟各420条，共计168000支，涉案价值人民币10900元。
2、2014年4月29日，被告人霍某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式向莱西市店埠镇桃花寨子村崔广杰销售软哈德门品牌伪劣卷烟630条，共计126000支，涉案价值人民币8820元。
3、2014年5月19日至2014年6月8日，被告人霍某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式多次向被告人李某销售软哈德门等品牌伪劣卷烟3499条，共计699800支，涉案价值人民币48900元。被告人李某将这些伪劣卷烟用于销售牟利，剩余756条伪劣卷烟案发后被依法查扣。
4、2013年11月间，被告人谭某以电话联系、银行汇款等的方式二次购红梅（软白）、石家庄（软）品牌伪劣卷烟共计1200条，24万支，涉案价值人民币16320元。谭某将这些伪劣卷烟用于销售牟利，谭某归案后主动带领公安人员到其住处将剩余假烟1006.3条依法扣押。
5、2014年6月间，被告人霍某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式多次向被告人徐某销售软哈德门牌伪劣卷烟315000支，涉案价值人民币39600余元。被告人徐某将这些伪劣卷烟销售牟利。
6、2014年4月至6月份，被告人霍某通过电话联系、物流发货、银行汇款的方式二次向吴登飞销售哈德门牌伪劣卷烟176400支，涉案价值人民币9200元。
综上，被告人霍某销售伪劣卷烟1485200支，涉案价值人民币117420元。其中6.5条伪劣卷烟及作案时用的三部手机被依法扣押。
另查明，被告人霍某庭审时对部分事实认罪，被告人李某、谭某、徐某被抓获后，供述了其前述事实。案件审理期间李某预交缴纳罚金人民币二万元；徐某预缴纳罚金人民币一万元。
还查明，经判前社会调查，被告人李某、徐某对其所居住的社区无重大不良影响，适用于社区矫正。
原审认定上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：受案登记、案件来源及查获经过，莱西市烟草专卖局证据复制（提取）单，扣押清单，协助查询通知书及邮政储蓄银行账户王某法、杨某枝账户余额，霍某手机短信照片、被扣假烟照片、霍某被扣手机照片，谭某作案用于转账的邮政储蓄卡，在谭某家扣押的假烟及包装箱、桶照片，在李某家查获的装烟用纸筒、假烟照片，烟草质量监督检测站认定红梅（软顺）、新石家庄（软）、白沙（硬）等为假冒注册商标及伪劣卷烟，杨某等人枝银行账户现金交易情况，户籍证明，霍某、谭某被判刑法律文书，被告人供述等证据。
原审法院认为，被告人霍某、李某、谭某、徐某违反国家烟草专卖的法律法规，非法经营烟草制品，扰乱了正常的市场秩序，其中霍某为情节特别严重；李某、谭某、徐某情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。霍某、谭某系累犯，依法应从重处罚，且不得假释；李某、谭某、徐某归案后，经讯问如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；霍某部分自愿认罪，可酌情从轻处罚；李某、徐某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚；部分涉案卷烟被扣押，可对相应的被告人酌情从轻处罚。对公诉机关指控的第一起、第二起事实涉案价值，依照霍某销售假烟的账户交易明细价格分别认定为10900元、8820元；对指控的第三起事实涉案价值认定为48900元；对指控的第四起事实认定为谭某二次购伪劣卷烟1200条，计24万支，后部分销售；对指控的第六起事实，对第一次购烟的定金不计入次数，故认定为二次向吴登飞销售哈德门牌伪劣卷烟。根据被告人李某、徐某的犯罪情节、悔罪表现及判前社会调查，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。原审依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十五条、第六十七第三款、第八十一条第二款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，以非法经营罪判处被告人霍某有期徒刑五年六个月，不得假释，并处罚金人民币六万元；以非法经营罪判处被告人李某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），责令李某在缓刑考验期内接受社区矫正；以非法经营罪判处被告人谭某有期徒刑一年，不得假释，并处罚金人民币一万元。以非法经营罪判处被告人徐某有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），责令徐某在缓刑考验期内接受社区矫正。
上诉人霍某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：本案事实不清，其中，霍某销售给李某的香烟仅1400条，而非一审法院认定的3499条；霍某具有坦白、悔罪等从轻处罚情节，而一审对其量刑过重，应依法从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人霍某及其辩护人所提霍某销售给李某的卷烟仅1400条，而非3499条的上诉理由及辩护意见，经查，经查，上诉人霍某供述称，其向霍某销售卷烟，第一次供货5桶，每桶63条，霍某验货后通过银行进行了汇款，其先后6次销售给李某卷烟56桶，收款共计48900元；李某供述称，其向霍某先后购买卷烟6次，共计56桶、3499条，付款48900元。上述供述与李某一本通／绿卡通交易明细、桶装香烟照片等证据相互印证，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人霍某及其辩护人所提霍某具有从轻处罚情节，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，依据刑法第二百二十五之规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；依据非法生产、销售烟草专卖品相关司法解释的规定，非法经营卷烟100万支以上的属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。上诉人霍某非法经营卷烟140万余支，属于情节特别特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处财产刑，其系累犯，依法不得假释，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人霍某及原审被告人李某、谭某、徐某均构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 新
代理审判员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李光军
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