安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00109号
上诉人（原审原告、反诉被告）：霍邱县好又多连锁超市有限公司。
法定代表人：金碎珍，该公司董事长。
委托代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽中天基业商贸有限公司。
法定代表人：陈颖，该公司总经理。
委托代理人：谷宗智，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人：孙文博，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人霍邱县好又多连锁超市有限公司（简称好又多超市）为与上诉人安徽中天基业商贸有限公司（简称中天基业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院2013年11月27日作出的（2013）淮民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。好又多超市法定代表人金碎珍、委托代理人陈思良，中天基业公司委托代理人谷宗智、孙文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月29日，好又多超市与中天基业公司签订一份《电梯设备定货合同》，约定：好又多超市从中天基业公司购买2台西尼电梯（杭州）有限公司生产的XN30B800扶梯和2台XN12B****自动人行道，总价款为80万元（包含设备费及其缴纳的增值税专用发票、运输费、安装调试费、卸货起吊费、当地政府技术监督部门报装检验费、一年免费维保费等一切费用），该价款中72万元为设备款，8万元为安装费，安装费中2万元作为质保金，待1年质保期满后3日内支付，货物验收地点及期限为现场当天验收。合同还约定了付款方式和电梯的技术参数等。合同签订后，好又多超市按约支付货款。2012年12月1日，双方又签订一份《好又多连锁超市有限公司电梯补充协议》（简称《补充协议》），约定：关于双方签订的电梯供货协议，由中天基业公司提供好又多超市自动人行道2台，规格XN12B1OOO，提升高度6400mm，倾斜12°角度，梯级宽度1000mm，梯级长度1330mm，速度0.5m／s。规格XN30B800扶梯2台，提升高度4000mm，倾斜30°梯级宽度800mm，梯级长度1330mm，速度0.5m／s。自动人行道到货日期2012年11月21日，扶梯到货日期为2012年11月28日，但中天基业公司提供的扶梯梯级宽度为1000mm，与双方签订的协议尺寸不符合，无法安装，一切责任由中天基业公司承担。经双方协商后，中天基业公司在12月17日前必须提供符合协议中规格的扶梯并准时到淮南市谢家集区蔡家岗西城国际负一层好又多超市现场，2012年12月20日安装调试完毕，2012年12月25日前验收并取得检测合格证。以上任何一项约定日期推迟，都视为违约。中天基业公司赔偿好又多超市损失费100万元。《补充协议》签订后，中天基业公司即向西尼电梯（杭州）有限公司订购扶梯，因西尼电梯（杭州）有限公司交货周期无法满足要求，西尼电梯（杭州）有限公司没有接受这2台扶梯的订货。中天基业公司遂向苏州东奥电梯有限公司订购2台同规格的扶梯。苏州东奥电梯有限公司于2012年12月17日工厂交货。2012年12月19日，扶梯到好又多超市在淮南市谢家集区蔡家岗的现场。2012年12月25日，淮南市特种设备监督检验中心给好又多超市蔡家岗店下达《特种设备检验意见通知书》，指出扶梯和自动人行道存在的问题。2013年4月3日，扶梯和自动人行道检验合格。
原审另查明：1、好又多超市淮南店原定于2012年12月8日开业，后改为2012年12月28日开业。2、好又多超市从淮南市金宇房地产开发有限公司租赁房屋开办超市，年租金为1493640元。3、好又多超市已支付货款合计75万元。
好又多超市诉请原审法院判令：1、中天基业公司赔偿违约损失100万元；2、将苏州东奥电梯有限公司生产的2台自动扶梯更换为西尼电梯（杭州）有限公司生产的西尼电梯；3、本案诉讼费用由中天基业公司负担。
中天基业公司原审辩称：电梯尺寸不符的原因系好又多超市未按照合同约定提供土建图纸所致；《补充协议》签订后，中天基业公司已按约定履行了义务，好又多超市不配合质检部门验收致使合格证未按约定时间取得；好又多超市不存在经济损失。
中天基业公司反诉请求原审法院判令：1、好又多超市支付拖欠的设备安装费5万元及逾期利息1000元；2、本案诉讼费用由好又多超市负担。
好又多超市原审辩称：案涉安装费合计8万元，其中2万元是质保金，应在安装合格一年后支付；好又多超市已支付3万元安装费；中天基业公司反诉请求支付剩余3万元可以成立，但该笔款项未支付的原因系中天基业公司的违约行为造成。
原审法院认为：好又多超市与中天基业公司签订的《电梯设备定货合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，合法有效。中天基业公司在履约过程中，由于自己的过错，致使订购的扶梯尺寸错误无法安装，造成施工工期延误，是本案纠纷产生的主要原因。中天基业公司辩称，电梯无法安装是好又多超市没有提供确定的土建图造成，该理由与双方在《补充协议》中确认的扶梯无法按时安装的原因不一致，不予采信。双方达成《补充协议》后，中天基业公司在订购不到西尼电梯（杭州）有限公司生产的扶梯时没有与好又多超市协商，擅自订购苏州东奥电梯有限公司生产的同规格扶梯，对此，中天基业公司违反双方约定，应承担相应的违约责任。中天基业公司辩称，双方《补充协议》约定中天基业公司提供符合协议中规格的扶梯即可。经查，《补充协议》是在中天基业公司提供的扶梯规格不符合《电梯设备定货合同》约定的规格情况下达成的，双方再次约定中天基业公司要提供符合协议中规格的扶梯，这并不意味对电梯品牌的变更，双方之间的《电梯设备定货合同》仍然是有效的，故中天基业公司此节理由不能成立。但因好又多超市在收货时也没有按照合同约定履行现场验收的义务，致使苏州东奥电梯有限公司生产的同规格扶梯安装到现场，好又多超市也应承担一定责任。同时考虑到更换电梯会造成双方更大的损失及电梯已通过质检部门的验收合格等因素，对好又多超市请求更换电梯的诉讼请求，不予支持。但中天基业公司的违约行为在计算违约金时，一并予以考虑。
根据《电梯设备定货合同》和《补充协议》约定，电梯通过质检部门的验收是中天基业公司的责任，而扶梯和自动人行道直到2013年4月3日才检验合格，对此，中天基业公司应承担违约责任。中天基业公司称电梯不能按时检验合格是好又多超市造成的，但中天基业公司未提供任何证据予以证实。淮南市特种设备监督检验中心下达的特种设备检验意见通知书针对的是好又多超市电梯施工现场，而该施工现场由中天基业公司施工，故中天基业公司应对电梯不能按时检验合格承担违约责任。综上，中天基业公司履行合同过程中违反合同约定构成违约，应承担违约责任，双方虽在《补充协议》中约定了100万元违约金，但双方合同的总金额为80万元，违约金约定100万元，显然过高．应予以降低。本案中，综合考虑好又多超市延误开业的时间造成的房屋租金、人员工资、水电费等各项损失，违约金确定为40万元。对于中天基业公司反诉要求好又多超市支付拖欠的设备安装费5万元及逾期利息一节，因设备安装费5万元中有2万元是质保金，中天基业公司在1年质保期满后才有权利主张该质保金，故对于中天基业公司请求设备安装费5万元，支持3万元。对于中天基业公司主张的逾期利息因中天基业公司在履约中自身已经违约，故对该请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、中天基业公司于判决生效后十日内一次性支付好又多超市违约损失40万元；二、好又多超市于判决生效后十日内一次性支付中天基业公司设备安装款3万元；三、驳回好又多超市的其他诉讼请求：四、驳回中天基业公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13800元，好又多超市负担8000元，中天基业公司负担5800元；反诉案件受理费1075元，中天基业公司承担500元，好又多公司负担575元。
好又多超市不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定双方订立的《电梯设备定货合同》和《补充协议》合法有效，却没有按照协议约定判决赔偿好又多超市经济损失100万元，仅判决赔偿损失40万元，少判60万元。双方在《补充协议》中明确约定“乙方在2012年12月17日前必须提供符合协议中规格的扶梯到甲方现场；2012年12月20日电梯安装调试完毕；2012年12月25日前验收并取得检测合格证。以上任何一项约定日期推迟，都视为违约。乙方赔偿甲方损失费100万元。”中天基业公司未按《补充协议》的约定履行义务，电梯到达现场时间为2012年12月19日，推迟两天，导致安装调试完毕时间也无法按时做到，更为严重的是没有按照约定的2012年12月25日取得检测合格证，直到2013年4月3日才取得质监部门核发的合格证，直接影响好又多超市开业电梯使用。因此，《补充协议》约定的条件已成就，中天基业公司应赔偿经济损失100万元。该项约定不是违约金，而是双方在订立《补充协议》时已预见并确立的损失赔偿数额，事实上好又多超市的损失远远大于100万元。2、原审判决未支持好又多超市要求更换不符合合同约定的两台扶梯的请求错误。《电梯设备定货合同》约定中天基业公司供应的两台扶梯是西尼电梯（杭州）有限公司生产的扶梯，《补充协议》亦未对电梯品牌变更作出约定，原审判决以“好又多超市在收货时也没有按照约定履行现场验收的义务”免除中天基业公司更换电梯的责任理由不成立。案涉合同虽约定了货物验收地点和期限，但对于成套设备需安装调试运转后才能做到实际验收，不可能做到现场验收；同时由于报检验收的义务由中天基业公司承担，所以现场只能确定电梯设备在包装箱内已到达的事实，而无法确定电梯规格、型号、品牌是否符合约定。请求增加赔偿损失60万元；支持好又多超市提出的要求将两台自动扶梯更换成西尼电梯（杭州）有限公司生产的西尼电梯。
中天基业公司庭审中答辩称：《电梯设备定货合同》订立后，好又多超市没有按照合同约定提供图纸，导致提供的尺寸不合适。《补充协议》签订后，中天基业公司按照约定履行了供货义务。更换扶梯品牌的原因是原生产厂家不能及时生产，且已经过了好又多超市的同意，更换的扶梯质量及价格均高于订货合同的约定。案涉扶梯12月17日到货，12月19日下货，12月20日安装完毕，12月28日开业已正常使用。因好又多超市的原因导致迟延取得检验合格手续，中天基业公司无过错责任。
中天基业公司亦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、好又多超市当庭承认设备安装款从2013年4月3日起应当支付而一直拖延未付，理应承担逾期付款利息。2、原审判决中天基业公司赔偿损失40万元无事实依据。（1）《补充协议》系好又多超市单方打印好后盖章，中天基业公司技术人员韩刚未得到合法授权，且系酒后签字，因此该协议超越原合同的违约赔偿条款无效。（2）中天基业公司认真履行《补充协议》的义务，至2012年12月25日电梯安装验收完毕，未及时取得检验合格手续的原因是好又多超市不按行政主管部门的通知要求履行电梯所有人、使用人义务所致。（3）中天基业公司两台扶梯供货价26.6万元，经营毛利润5.6万元，好又多超市未提供证据证明其损失有100万元，原审判决随意打折，判决赔偿40万元无事实依据。（4）苏州东奥电梯有限公司的扶梯经好又多超市验收、付款、同意安装并使用至今，不存在任何违约。请求依法撤销原判第一项；改判好又多超市支付设备安装款自2013年4月3日至付清之日的利息。
好又多超市庭审中答辩称：1、依据《电梯设备定货合同》的约定，好又多超市应于扶梯安装完毕并经技术监督部门验收合格后10日内支付3万元。因中天基业公司提供的扶梯规格与合同约定不符，好又多超市有权拒绝付款，故中天基业公司主张逾期利息不能成立。2、韩刚是中天基业公司的股东，且是《电梯设备定货合同》经办人的哥哥，案涉合同的履行由韩刚操作，韩刚签订《补充协议》是职务行为。3、好又多超市的实际损失远远超过100万元，中天基业公司以所供扶梯利润少为由要求减少赔偿数额无法律依据。
中天基业公司二审中新提交了下列证据：
证据一、运送扶梯的货运司机出具的《证明》。证明案涉电梯于2012年12月17日下午到好又多超市，由于好又多超市原因，至12月19日上午才卸货。
证据二、淮南市淮九电梯服务中心出具的《证明》。证明由于好又多超市施工现场原因，导致第一批、第二批电梯无法安装调试，直到20日才安装调试完毕。
证据三、电梯维修记录。证明好又多超市开业后一直使用电梯。
好又多超市质证意见：对证据一的真实性、合法性有异议。其上载明的内容与领款备注扶梯12月19日到达相矛盾，且证人未到庭说明证言。证据二真实性、合法性有异议。该服务中心是中天基业公司的合作单位，与其有利害关系，且载明的内容与事实不符。证据三真实性予以认可，可以证明案涉扶梯经常出现故障，由对方进行处理的事实，但与本案没有关联性。
本院经审查认为：中天基业公司提交的证据一系证人证言，由于证人未出庭作证，故不能单独作为认定案件事实的依据。证据二系单位证明，未经该单位负责人签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条规定，本院不予确认。证据三真实性本院予以确认，是否能达到中天基业公司的证明目的，应结合本案其他事实予以认定。
双方当事人提交的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见同原审一致。
通过二审庭审，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审另查明：案涉《电梯设备定货合同》约定扶梯单价为12万元，安装价格为1.3万元／台，单台价格为13.3万元。
2012年12月25日，淮南市特种设备监督检验中心向好又多超市出具一份《特种设备检验意见通知书》，其上载明存在的问题和意见为：1、应设置扶手带防攀爬装置；2、增加围裙板防夹人装置；3、使用须知标识应按新的要求张贴；4、扶梯停止运转时，人员不得作为运行通道使用。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、中天基业公司应否赔偿好又多超市经济损失100万元；二、案涉两台自动扶梯应否予以更换；三、好又多超市应否向中天基业公司支付设备安装款3万元的逾期付款利息。分析认定如下：
关于争议焦点一。1、关于案涉《补充协议》的效力。首先，案涉《电梯设备定货合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。依据该合同约定，电梯所有的技术参数、设计计算、部件等均由中天基业公司测量计算。2012年11月28日，中天基业公司提供的扶梯到达好又多超市安装现场后，扶梯的尺寸无法满足安装要求，对此，中天基业公司应承担相应的责任。中天基业公司关于好又多超市没有按照约定提供图纸，导致提供的尺寸不合适的辩解理由与合同约定不符，本院不予采纳。其次，韩刚作为中天基业公司主管技术的业务人员，代表中天基业公司履行《电梯设备定货合同》。由于中天基业公司在合同履行过程中所提供的上述扶梯无法安装，韩刚与好又多超市经协商一致签订《补充协议》，约定由中天基业公司更换符合规格的扶梯，并对扶梯到货、安装调试、验收及取得检测合格证时间、违约责任重新进行了约定。该约定系双方当事人在中天基业公司履行《电梯设备定货合同》不符合约定时就如何解决纠纷达成的合意，且中天基业公司亦依据《补充协议》作出了相应的履行行为，故韩刚在《补充协议》上签字的行为系职务行为，《补充协议》合法有效。中天基业公司关于韩刚未得到授权，《补充协议》载明的赔偿损失条款无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《补充协议》约定“以上任何一项约定日期推迟，都视为违约。乙方赔偿甲方损失费，损失费总计人民币100万元”的内容，该条款系双方当事人对中天基业公司如迟延履行可能给好又多超市造成损失赔偿额度的约定，应当认定为违约金性质的条款。2、关于《补充协议》的履行情况。首先，中天基业公司更换的扶梯于2012年12月19日运至好又多超市安装现场；2012年12月20日好又多超市支付中天基业公司剩余20%货款144000元及50%安装款3万元，中天基业公司对扶梯进行安装调试；2012年12月25日淮南市特种设备监督检验中心进行电梯检验验收。上述事实反映出中天基业公司基本上是按照《补充协议》约定的时间节点履行更换扶梯的义务。其次，淮南市特种设备监督检验中心于2013年4月3日出具《案涉自动扶梯和自动人行道验收检验报告》，该报告出具的时间虽与《补充协议》约定的应于2012年12月25日前取得检测合格证不一致，但从《特种设备检验意见通知书》载明的问题和意见看，案涉电梯未通过验收的原因并非属于电梯内在的质量问题，且好又多超市2012年12月28日开业当天电梯已投入运行，即并未因检测原因影响好又多超市开业及在检测过程中使用电梯。第三，案涉《电梯设备定货合同》约定的扶梯品牌为西尼电梯（杭州）有限公司生产的XN30B800扶梯，《补充协议》约定更换符合约定规格的扶梯，并未约定更换扶梯品牌，而中天基业公司提供的是苏州东奥电梯有限公司生产的扶梯，显然与合同约定不符。中天基业公司辩解更换扶梯品牌经过好又多超市的同意无证据证实，本院不予采信。但依据《电梯设备定货合同》关于“现场当天验收”的约定，好又多超市在扶梯运至安装现场当天，也负有验收的义务，故其应当知道所供品牌与约定不符。综合以上分析，结合本案合同的履行情况、案涉扶梯的价格、当事人的过错程度等因素，原审判决中天基业公司支付违约损失40万元仍然过高。根据公平原则，本院酌定中天基业公司支付违约金20万元。好又多超市主张中天基业公司违约给其造成的实际损失超过100万元，但提供的证据尚不足以证明系中天基业公司履行《补充协议》导致，故其此节上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二。中天基业公司提供的苏州东奥电梯有限公司生产的扶梯虽与《电梯设备定货合同》约定的西尼电梯（杭州）有限公司生产的XN30B800扶梯品牌不符，但因案涉扶梯已通过验收检验，好又多超市亦实际使用，中天基业公司的履行行为并未构成根本性违约，且本院已酌定中天基业公司承担相应的违约责任，故对好又多超市提出更换扶梯的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三。案涉《电梯设备定货合同》虽约定电梯安装完毕并经技术监督部门验收合格后10内，好又多超市向中天基业公司支付剩余安装款3万元，但鉴于本院在衡量中天基业公司的违约责任及酌定违约金中已综合考虑了双方合同的履行情况等因素，故对中天基业公司提出支付3万元安装款的逾期付款利息的上诉请求，本院不再予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民二初字第00033号民事判决第二、三、四项，即“霍邱县好又多连锁超市有限公司于本判决生效后十日内一次性支付安徽中天基业商贸有限公司设备安装款3万元”、“驳回霍邱县好又多连锁超市有限公司的其他诉讼请求”、“驳回安徽中天基业商贸有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市中级人民法院（2013）淮民二初字第00033号民事判决第一项为：安徽中天基业商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付霍邱县好又多连锁超市有限公司违约金20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用的负担按一审判决执行；二审案件受理费13800元，霍邱县好又多连锁超市有限公司负担9500元，安徽中天基业商贸有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
代理审判员 徐旭红
代理审判员 卢玉和
二〇一四年六月四日
书 记 员 夏 敏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。