安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00270号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建国，曾用名ＸＸ，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月11日被萧县公安局决定刑事拘留（在逃），同年12月1日被徐州铁路公安处徐州站派出所抓获，12月16日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人袁泉生，安徽徽都律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人刘建国犯合同诈骗罪一案，于2014年5月28日作出（2014）萧刑初字第00152号刑事判决。原审被告人刘建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘建国虚构其承建了萧城“浙商财富大市场”第一施工段土建、安装工程，骗取张某甲、彭某甲、周某甲的信任。2011年9月1日，刘建国以ＸＸ的名义和张某甲、彭某甲、周某甲签订联合投资协议书，约定由刘建国负责具体工程事宜，张某甲、彭某甲、周某甲负责提供资金150万元。后张某甲、彭某甲、周某甲先后付给刘建国现金计135.08万元。2012年1月6日，刘建国归还投资款18万元，其余117.08万元被刘建国据为己有。
原判认定上述的证据有建设工程承包合同书、付款记录、还款计划等书证，被害人张某甲、周某甲、彭某甲的陈述，证人周某乙、刘某丙、陈某甲证言和被告人刘建国的供述等证据。
原审法院认为：被告人刘建国以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱财117.08万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。根据被告人刘建国犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人刘建国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；被告人刘建国违法所得一百一十七万零八百元予以追缴。
刘建国上诉称：原判认定诈骗数额为117.08万元错误。2012年2月1日以后的三笔款44.78万元，即一笔23.12万元、两笔10.83万元，系民间借贷，应从犯罪数额中扣除。一审辩护人提交的书证证明他已还款60.5万元。
辩护人辩护称：2012年2月1日以后的三笔款44.78万元是刘建国借本案被害人钱款的利息，不应作为诈骗数额；刘建国已偿还本案被害人共计44.5万元，即2012年6月3日周某甲收刘建国20万元，2012年6月6日还款5万元，2012年6月22日还款15万元，9月15日收利息2万元，建行存款凭条2.5万元均是刘建国偿还被害人的。
经审理查明：2011年8月，上诉人刘建国虚构其承建萧城“浙商财富大市场”第一施工段土建、安装工程，伪造建设工程承包合同，骗取张某甲、彭某甲、周某甲的信任。2011年9月1日，刘建国以ＸＸ的名义和张某甲、彭某甲、周某甲签订了联合投资协议书，约定由刘建国负责具体工程事宜，张某甲、彭某甲、周某甲负责提供资金150万元。后张某甲、彭某甲、周某甲先后付给刘建国现金135.08万元。2012年1月16日，刘建国归还张某甲18万元。刘建国共骗取张某甲、彭某甲、周某甲117.08万元。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
（一）《建设工程承包合同书》和《ＸＸ承包“浙商财富大市场”工程款支付方式》证实，刘建国以ＸＸ名义与“宿州市第六建筑安装工程有限公司”签订建设工程承包合同，工程名称为浙商财富大市场（一期）工程第一施工段，承包范围为工程建设、包工包料，合同价款为1100元／平方米。
（二）《合同章使用登记台账》证实，宿州市第六建筑安装工程有限公司的印章使用情况，宿州市第六建筑安装工程有限公司未使用公司印章与ＸＸ签过合同。
（三）《合同书》证实，刘建国以ＸＸ的名义与张某甲、彭广诚、周某甲签订联合投资合同，双方约定：ＸＸ承包的工程（以ＸＸ的名义与宿州市第六建筑安装工程有限公司签订的建设工程承包合同中的工程），由张某甲、彭广诚、周某甲提供资金150万元，期满后ＸＸ除返还本金150万元外，另付张某甲、彭广诚、周某甲工程利润120万元。
（四）张某甲、周某甲、彭某甲出具的付款记录证实，2011年8月28日至2011年12月26日，张某甲分8次付款给刘建国共计39.3万元，2012年1月16日，刘建国退还给张某甲6万元，尚欠张某甲33.3万元；2011年8月28日至2012年12月19日，彭某甲分4次付款给刘建国共计46.95万元，2012年1月16日，刘建国退还给彭某甲6万元，尚欠彭某甲40.95万元；2011年9月9日至2012年12月17日，周某甲分14次付款给刘建国共计48.83万元，2012年1月16日，刘建国退还给周某甲6万元，尚欠周某甲42.83万元。综上，刘建国欠张某甲、周某甲、彭某甲共计117.08万元。
（五）《ＸＸ还款计划》证实，刘建国于2012年2月1日向张某甲等人出具还款计划，刘建国认可共收到张某甲、周某甲、彭某甲90.30万元，已返还18万元，尚欠张某甲等三人72.3万元。
（六）刘建国以ＸＸ名义出具的欠条一张和借条两张证实，2012年9月7日，刘建国以ＸＸ名义向彭某甲出具一张欠条，刘建国欠彭某甲23.12万元；2012年12月17日，刘建国以ＸＸ名义向张某甲、周某甲、彭某甲出具一张借条，刘建国借张某甲、周某甲、彭某甲现金10.83万元；2012年12月19日，刘建国以ＸＸ名义向彭某甲出具一张借条，刘建国借彭某甲现金10.83万元。
（七）发破案及抓获经过证实，2013年3月18日，张某甲报案称，刘建国诈骗他和周某甲、彭某甲100多万元。2013年12月1日，徐州铁路公安处徐州站派出所民警将刘建国抓获。
（八）人口基本信息证实，刘建国的出生日期等自然情况。
二、被害人陈述
（一）被害人张某甲的陈述证实，2011年8月，刘建国拿着以ＸＸ的名义与宿州市第六建筑安装工程有限公司签订的《建设工程承包合同书》和《ＸＸ承包“浙商财富大市场”工程款支付方式》等材料给他看，称自己无钱投资工程。于是，他联系了周某甲、彭某甲，他们三人形成合作伙伴，共同投资。2011年9月1日，他们与刘建国签订合同，双方约定：他和周某甲、彭某甲投资150万元，工程由刘建国负责施工建设，他们三人共向刘建国提供资金135.08万元。2012年2月1日，刘建国把原来的收条收回，重新给他三人出具一张总收条并列出还款计划，刘建国共欠他们三人本金72.3万元、利润120万元，合计192.3万元。
（二）被害人周某甲的陈述证实，张某甲联系他和彭某甲，称刘建国在萧县浙商大市场有工程，但没有资金。他们三人商量后，看了刘建国拿的建设工程承包合同书，刘建国还带他们去看萧县浙商大市场工程地点。2011年9月1日，他们和刘建国签订一份投资合同书。他共给刘建国48.83万元，刘建国退还给他6万元，尚欠他42.83万元。2013年春节前，他们找刘建国要钱，找不到刘建国，才知道被骗了。
刘建国称浙商大市场的工程结束了，要给工人开工资，让他们再给一些工钱，他给10.83万元，彭某甲给23.12万元、10.83万元。
（三）被害人彭某甲的陈述证实，张某甲联系他和周某甲，称刘建国在萧县浙商大市场有工程，但没有资金。他们三人见到刘建国，刘建国称有1.2万平方的工程，每平方利润二三百元，刘建国拿出一份建设工程承包合同书，讲需投资150万元，大约赚300万元，利润平分。刘建国还带他们去看萧县浙商大市场工程地点。2011年9月1日，他们和刘建国签订一份合同书。他和张某甲、周某甲负责投资，刘建国负责工程施工。后刘建国以开工资、买工料等名义多次向他要钱，他共给付刘建国46.95万元，刘建国退还给他6万元，尚欠他40.95万元。2013年春节前，他们找刘建国要钱时，找不到刘建国，才知道被骗了。
2012年2月1日以后他们给刘建国的三笔钱，其中23.12万元和10.83万元是他的，另外10.83万元是周某甲的，当时刘建国称需要给工人开工资，让他们给刘建国一些工钱。
三、证人证言
（一）证人周某乙的证言证实，他是萧县浙商大市场项目部经理。他认识ＸＸ（刘建国），ＸＸ经常到工地玩，但不是建筑公司职工。ＸＸ签订的《建设工程承包合同书》和《ＸＸ承包“浙商财富大市场”工程款支付方式》上的印章不是他公司的印章。
（二）证人刘某丙的证言证实，他是宿州市第六建筑安装工程有限公司法定代表人。他公司没有叫刘建的，他不认识ＸＸ（刘建国）。《ＸＸ承包“浙商财富大市场”工程款支付方式》和《建设工程承包合同书》上的印章不是他公司的。
（三）证人陈某甲的证言证实，他在萧县浙商大市场有工程。他把安徽第六建筑安装工程有限公司承包萧县浙商财富大市场的总合同拿出来让人做预算，ＸＸ曾将这份合同拿走，说去做预算。因ＸＸ无工人、无钱，他把工程让别人做了。
四、被告人供述
刘建国供述，2011年，他在浙商大市场没有工程，他从陈某甲处拿一份安徽省第六建筑安装工程有限公司承包浙商大市场的总合同书，伪造一份宿州市第六建筑安装工程有限公司的承包合同给张某甲及其合伙人看，他把此合同上的发包人写成刘建，承包人写成ＸＸ（ＸＸ是他的曾用名）。他以ＸＸ的名义和张某甲、彭某甲、周某甲签一份合同书，双方约定：他承包合同工程，张某甲、彭某甲、周某甲提供资金，工程结束后，他除返还张某甲、彭某甲、周某甲的本金外，另付给张某甲、彭某甲、周某甲利润120万元。他以发工资、买材料为由，多次从张某甲、彭某甲、周某甲处拿到现金共计90.3万元，他给张某甲、彭某甲、周某甲写一总欠条，原写的欠条让他收回销毁了，后他返还给张某甲等人18万元。后来，他又从彭某甲处拿两笔钱，23.12万元和10.83万元，在周某甲处拿一笔钱10.83万元。他共从张某甲、彭某甲、周某甲处拿现金135.08万元。
张某甲、彭某甲、周某甲在梅村工地有工程，他想干，张某甲等人说只要给他们30万元的工程保证金，就把工程交给他干，于是他就给张某甲等人20万元工程保证金，此20万元与浙商大市场的工程无关。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于刘建国所称他已还款60.5万元的上诉理由。经查，一审辩护人向一审法院提交便笺五张、收条三张、存款凭条一张。五张便笺中有四张便笺的内容不能证明刘建国向张某甲、彭某甲、周某甲还款，另一张便笺所记载的ＸＸ于2012年1月16日还18万元，2012年6月16日还5万元，2012年6月22日还15万元。2012年1月16日还的18万元已经从犯罪数额中扣除；2012年6月还的20万元与辩护人提交的三张收条中的一张记载的周某甲收到ＸＸ（刘建国）工程保证金20万元相印证，但周某甲、彭某甲均称此20万元是他们将廉租房工程转包给刘建国，刘建国给他们的保证金，此20万元与他们借刘建国的钱款无关联，刘刘建国在侦查阶段对此亦认可。三张收条中，一张收条未记载出具人，无法确定收款人；另两张收条为张某甲所出具，一张收条所记载的收到ＸＸ（刘建国）工程返还款18万元，已经从犯罪数额中扣除；另一张没有记载收到钱款的数额。存款凭条的户名为周某甲，不能证明刘建国退还给周某甲钱款，且该存款凭条时间为2011年8月31日，在刘建国收回各收条出具总欠条之前。综上，一审辩护人向一审法院提交的证据不能证明刘建国已还款60.5万元。故刘建国的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所称刘建国已偿还本案被害人44.5万元的辩护意见。经查，2012年12月17日统计的2012年6月16日还58万元、2012年6月22日还15万元与周某甲收刘建国的工程保证金20万元是同一笔款，该款与本案无关联。收条及存款凭证显示9月15日收利息2万元，建行存款凭条2.5万元，但该收条及存款凭证无收款人、存款人，不能证明刘建国将该4.5万元偿还给本案被害人。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于刘建国所称2012年2月1日以后的三笔款系民间借贷，应从犯罪数额中扣除的上诉理由。审理认为，刘建国虚构工程，以支付工人工资为名，骗取周某甲等人三笔款共计44.78万元，不属民间借贷，此款不应从犯罪数额中扣除。故刘建国的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所称2012年2月1日以后的三笔款44.78万元是刘建国借本案被害人钱款的利息，不应作为诈骗数额的辩护意见。经查，刘建国及其借款人彭某甲、周某甲均未称该三笔款44.78万元是借款的利息。辩护人的此辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于刘建国所称原判认定诈骗数额为117.8万元错误的上诉理由。经查：刘建国于2012年2月1日将原来的收条收回，重新给张某甲等人出具的总收条载明，刘建国共欠张某甲等人本金72.3万元。此外，刘建国以ＸＸ名义出具的欠条、借条证实，2012年9月7日，刘建国欠彭某甲23.12万元；2012年12月17日，刘建国借张某甲、周某甲、彭某甲10.83万元；2012年12月19日，刘建国借彭某甲10.83万元。上述书证与三被害人的陈述和刘建国在侦查阶段的供述相印证，足以认定刘建国骗取张某甲等人的钱款数额为117.08万元。故刘建国的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘建国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财117.08万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程度合法。刘建国的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜 庆 永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年八月四日
书 记 员 孟幻（代）