云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2311号
上诉人（原审原告）：徐应顺，男，1981年1月17日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。
委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：王礼助，男，1980年10月17日出生，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：北京城建深港建筑装饰工程有限公司。
地址：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4369室。
法定代表人段天明，系该公司经理。
上诉人徐应顺因、王礼助与被上诉人北京城建深港建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理此案后，于2016年9月6日公告向王礼助、北京城建深港建筑装饰工程有限公司送达开庭传票；后依法组成合议庭于2016年11月9日公开开庭审理了本案，上诉人徐应顺及诉讼代理人施红彬到庭参加了诉讼，上诉人王礼助及被上诉人北京城建深港建筑装饰工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审情况：
原告徐应顺诉称：2014年12月4日，原告受被告王礼助雇佣到嵩明县杨林镇星耀水乡国际酒店公寓项目部工地做工。2015年1月16日下午，原告在施工过程中被大理石砸伤右脚，造成右胫腓骨中下段粉碎性骨折，后在昆明市延安医院住院进行右胫腓骨骨折骨钢板螺丝钉内固定植入手术。因住院治疗费用太高，原告仅住院治疗17天就出院休养。出院后，原告双脚不能负重行走，基本都是在床上度过，生活不能自理，只能靠家人护理。原告因伤情严重恢复较慢，现已休息近半年时间，但受伤部位仍未康复。被告支付了前期的治疗费，对后续治疗及损伤未作出赔偿，原告找到两被告协商解决，两被告却相互推诿，一直不予支付。原告施工受伤时在建××星耀水乡星耀国际酒店公寓，系北京城建深港建筑装饰工程有限公司承建装修，后北京城建深港建筑装饰工程有限公司又转包给被告王礼助施工。根据法律规定，两被告对原告的损伤后果负有不可推卸的责任，应当连带赔偿原告的全部损失。基于以上事实，特向人民法院起诉，请求判令：1、由两被告连带赔偿医疗费1500元、误工费33247.2元、护理费13414.8元、营养费4679.85元、住院伙食补助费1700元、交通费2000元、残疾赔偿金97196元、后期治疗费16000元、辅助器具费120元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费9054元，共计186011.85元；2、诉讼费由两被告承担。
被告王礼助辩称：我不知道被告是怎么受伤的，因为事情不是我造成的，被告在诉讼请求中的费用，我不愿意赔。
被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见及相关证据。
一审判决确认：被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司系中信·星耀水乡国际酒店公寓1#、2#楼工程的装修分包单位，被告王礼助负责向北京城建深港建筑装饰工程有限公司提供装修材料。2014年12月4日，原告徐应顺到被告王礼助处工作，工作内容为贴瓷砖、打磨大理石，双方未签订书面劳动合同，被告王礼助在用工期间也没有为原告徐应顺购买各种社会保险，双方之间实为雇佣关系。2015年1月16日下午18时左右，原告在嵩明县中信·星耀水乡做工时被砸伤右脚。事故发生后原告致电120并送至嵩明康华骨伤科医院治疗。2015年1月17日原告转院在昆明市延安医院住院治疗至2015年2月2日，昆明市延安医院对原告的病情诊断为：1、右胫腓骨中下段粉碎性骨折；2、双下肢股静脉、右下肢大隐静脉瓣膜功能不全；3、右下肢小腿内侧皮下浅静脉曲张，治疗期间行右胫腓骨骨折切开复位钢板螺钉内固手术。原告先后在嵩明康华骨伤科医院、昆明市延安医院住院治疗共计17天，在嵩明康华骨伤科医院住院治疗产生的费用1000多元及在昆明市延安医院住院治疗产生的治疗费31494.73元，护理费1050元均由被告王礼助结算支付。原告出院后于2015年4月20日向昆明医科大学司法鉴定中心申请鉴定。经鉴定，原告此次损伤为九级伤残，需后期治疗费人民币16000元，评定损伤前期误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，择期行“右胫腓骨骨折切七复位钢板螺钉内固定取出术”误工期为30日，护理期为30日，营养期为15日，原告为此开支了鉴定费人民币2100元。另查明，原告育有两女，长女出生于2004年9月16日，次女出生于2009年6月30日。再查明，原告于2008年2月至2014年11月期间在昆明市官渡区华盛建材经营部工作，该经营部每年为其购买了团体意外伤害保险，保险期限自2012年2月28日至2015年3月21日。
根据上述确认事实，一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告徐应顺到被告王礼助处工作，双方未签订书面劳动合同，被告王礼助也没有为原告购买各种社会保险，原告根据被告的要求完成工作，工资按件计发，后根据前期完成工作的情况结算工资，即原告徐应顺与被告王礼助之间形成了个人之间的劳务关系，原告徐应顺作为劳务提供者在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务的一方被告王礼助依法应对原告的损伤承担主要赔偿责任，一审法院认定被告王礼助承担70%的责任；因原告徐应顺不能提供相应证据证明两被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司和王礼助系承包关系，故被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司在本案中不承担相关责任；原告徐应顺作为一个完全民事行为能力人，且其从事该行业长达十几年，应对自己的工作具有高度的安全防范意识，故原告徐应顺对其损伤自身存在过错，应承担事故的次要责任，一审法院认定原告徐应顺承担30%的责任。对原告徐应顺主张的医疗费1500元，因所提供的单据未能反映出原告是因治疗脚伤而支付的，故一审法院对该费用不予支持；对原告主张的误工费33247.2元，一审法院根据相关法律规定认定误工期至原告申请鉴定之日止（即自2015年1月16日至2015年4月20日）共计77天，并按2014年度建筑业在岗职工平均工资57788元计算为12190元（57788元/年÷365×77天）；对原告主张的护理费，因住院治疗期间产生的护理费已由被告王礼助支付，而出院医嘱中并未说明原告出院后需由专人护理，对原告主张的营养费，因原告住院期间及出院医嘱均无医疗机构需要加强营养的意见，故对原告主张的护理费和营养费一审法院不予支持；对原告主张的住院伙食补助费1700元（17天×100元/天），因符合法律规定的标准，故一审法院予以支持；对原告主张的交通费2000元，一审法院酌情认定500元；对原告主张的残疾赔偿金97196元，因原告符合按城镇人口标准计算的条件，故按2014年度城镇居民家庭人均可支配收入24299元，伤情九级伤残计算残疾赔偿金为97196元（24299元/年×20年×残疾赔偿指数20%），故一审法院予以支持；对原告主张的后期治疗费16000元及鉴定费2100元，因有鉴定结论及收费单据予以证实，故一审法院予以支持；对于原告主张的辅助器具费120元，因未提供相应证据，故一审法院不予支持；对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，根据相关法律规定，精神损害抚慰金已包含在残疾赔偿金内，故对该项主张一审法院不予支持；对于原告主张的被抚养人生活费9054元，于法有据，一审法院予以支持。以上费用共计138740元，由被告王礼助承担70%的主要责任，即人民币97118元，由原告徐应顺承担30%的责任，即人民币41622元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：“一、由被告王礼助于判决生效后三十日内赔偿原告徐应顺误工、残疾赔偿及后期治疗等费用共计人民币97118元。二、驳回原告的其他诉讼请求。”，案件诉讼费1430元，由被告王礼助承担1000元，其余430元，由原告徐应顺承担。
宣判后，上诉人徐应顺、王礼助均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人徐应顺上诉请求：1、撤销（2015）嵩民初字第1063号民事判决，依法改判支持上诉人徐应顺一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定责任主体错误，王礼助与被上诉人被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司应承担连带赔偿责任。据一审认定，被上诉人被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司系中信.星耀水乡国际酒店公寓1#、2#楼的装修分包单位，被上诉人被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司将装修工程转包、分包给无资质的王礼助；上诉人徐应顺受被上诉人王礼助的雇佣，到上述酒店公寓装修贴瓷砖、打磨大理石，2015年1月16日下午，在施工过程中被大理石砸伤右脚。显然，上诉人是在中信.星耀水乡国际酒店公寓装修施工中受的伤。故原审认定王礼助为被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司提供装修材料存在错误。无论王礼助和北京城建深港建筑装饰工程有限公司之间是买卖关系还是分包转包关系，北京城建深港建筑装饰工程有限公司均应当承担责任。二、原审认定上诉人承担30%的责任错误。上诉人受伤系被王礼助堆放的大理石倒塌打伤、压伤，跟上诉人无安全意识无关；如果是施工中被工具致伤或者没有采取安全措施受伤，进而认定上诉人无安全意识还说得过去，大理石倒塌具有突发性，上诉人根本无法防范，故上诉人自身无过错。三、一审认定损失过低。上诉人主张了医疗费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金未支持不符合法律规定。
上诉人王礼助一审判决后，虽在法定期限内上诉，但经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。针对对上诉人王礼助的上诉，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条及一百四十三条之规定按自动撤诉处理，并在本案中依法对其进行缺席审理。
被上诉人北京城建深港建筑装饰工程有限公司未到庭陈述答辩意见。
二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人徐应顺的上诉主张是否成立？
本院认为：一、责任主体认定问题。二审中，徐应顺陈述，其受王礼助的雇佣，在事发工地切割瓷砖，还有加厚大理石,将所加工的装修材料提供给施工方；王礼助只雇佣了徐应顺一个，王礼助来事发工地只是来安排徐应顺工作，王礼助是否给施工方提供其他服务不知道；工地上的人，徐应顺也不知道。另外，上诉人徐应顺申请调取北京城建深港建筑装饰工程有限公司与王礼助分发包相关的证据。本院认为，该调证申请仅系上诉人徐应顺主观推断，上诉人徐应顺不能明确指出相关证据由谁持有，故本院不予调取。综上，本院认为，上诉人徐应顺认为北京城建深港建筑装饰工程有限公司与王礼助系违法分包关系，进而被上诉人北京城建深港建筑装饰工程有限公司与王礼助应承担连带赔偿责任；因现有证据并不足以证明上诉人王礼助与北京城建深港建筑装饰工程有限公司存在分发包关系，对徐应顺该上诉主张，故本院依法不予支持。二、责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，上诉人徐应顺为王礼助提供劳务，双方系个人之间形成的雇佣关系；二审中，上诉人徐应顺陈述，其在从事雇佣活动中并未采取必要的安全保护措施；因此，上诉人徐应顺作为具有完全民事行为的成年人，对本次受伤，自身存在过错。一审法院根据其过错程度，认定徐应顺承担30%的责任合适，本院予以维持。三、费用计算问题。医疗费1500元，因上诉人徐应顺在二审中放弃主张该笔费用，视为对权利的放弃，本院予以尊重。残疾辅助器具费120元，上诉人未提交正式购买发票予以佐证，本院亦不予支持。护理费13414.8元，上诉人徐应顺主张过高，本院酌情支持徐应顺住院17天及出院30天的护理费用，按2014年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资40802元的标准计算为52540.13元（40802元÷365天×47天），扣除王礼助已经支付的1050元，本院实际支持徐应顺护理费4204.13元。营养费4679.85元，上诉人徐应顺主张过高，本院结合徐应顺伤情及医疗机构出具的病例，酌情支持1000元。精神损害抚慰金5000元，上诉人徐应顺主张过高；本院结合徐应顺因本次受伤导致的伤残等级，酌情支持徐应顺精神损害抚慰金2000元。综上，一审法院对护理费、营养费、精神损害抚慰金不予支持错误，本院予以纠正；因上诉人徐应顺未对原审认定的其余赔偿项目提出异议，本院予以确认。进而，上诉人徐应顺应本次受伤的导致的经济损失为：后续治疗费16000元、护理费4204.13元、营养费1000元、住院伙食补助费1700元、误工费12190元、残疾赔偿金97196元、被扶养人生活费9054元、交通费500元、鉴定费2100元，以上费用共计人民币143944.13元，该笔费用依据责任比例，应由王礼助向徐应顺赔偿100760.89元。
综上，上诉人徐应顺的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
一、撤销云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第1063号民事判决；
二、由上诉人王礼助于判决生效后十日内赔偿上诉人徐应顺因本次受伤导致的经济损失共计人民币100760.89元；
三、由上诉人王礼助于判决生效后十日内赔偿上诉人徐应顺精神损害抚慰金人民币2000元；
四、驳回上诉人徐应顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1430元，由上诉人王礼助承担786.5元，剩余643.5元；二审案件受理费1430元，由上诉人王礼助承担786.5元，剩余643.5元；退还上诉人徐应顺预交的二审案件受理费786.5元；退还上诉人王礼助预交的二审案件受理费643.5元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 陈志远
代理审判员 毛维清
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王希辰