云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终237号
上诉人（原审被告）：红河县宏宇绿色产业开发有限公司，住所地：红河县迤萨镇跑马路。
法定代表人：杨引，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白干斗，云南江外法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：赵小岗，男，1967年12月4日生，汉族，农民，住泸西县。
委托诉讼代理人：焦鹏贤，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李正明，云南鹏贤律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。
原审被告：杨家祖，男，1948年6月3日生，汉族，个体户，住红河县。
上诉人兼原审被告委托诉讼代理人：李林海，云南瑶光律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人红河县宏宇绿色产业开发有限公司因与被上诉人赵小岗、原审被告杨家祖建设工程施工合同纠纷一案，不服红河县人民法院(2016)云2529民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案同，现已审理终结。
红河县宏宇绿色产业开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决。2、依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。“被告持有的房屋所有权证记载的是房屋产权面积，与本案审理的建设工程施工合同纠纷所涉及的工程建筑面积有区别”。本案的事实是:上诉人持有的房屋所有权证记载的房屋产权面积就是建筑面积，本案中双方约定的也是建筑面积，而非工程建筑面积，所谓工程建筑面积是一审法院虚拟出来的面积。双方约定的面积是建筑面积，房产登记的面积也是建筑面积。这是双方无争议的面积。上诉人持有的房屋所有权证记载的房屋产建筑面积是行政许可、行政登记的面积。这一登记面积具有公信力，在尚未撤销登记之前，不得因通过民事诉讼而改变其面积。房产记载的建筑面积所适用的是国家标准，且测绘的公司是经红河县人民政府指定，这是一种行政许可的行政行为。本案涉及的鉴定书不具有公信力，其鉴定意见仅是评估，而房产登记是经政府指定的测绘公司测绘后登记，经红河县人民政府加盖印章，是一种行政许可，也属行政登记。评估和测绘所适用的领域不同，且双方约定的面积是建筑面积。一审的判决严重违背了双方的自治行为，违背了当事人的意愿。本案鉴定书是无效的，其中不涉及建筑的技术规范问题，只存在计算方面应当适用的是GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算》2015最新版，而不应当依据《中华人民共和国建筑面积技术规范》相关规定。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致实体判决错误。为此，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
赵小岗答辩称：一、请求红河州中级人民法院依法判决驳回上诉，维持原判;二、本案一审、二审诉讼费由被答辩人承担。本案的客观事实是:答辩人与被答辩人双方于2013年12月31日在平等自愿的基础上就红河县远萨镇红宇物流综合市场住宅楼的建盖施工达成一致协议，双方签订了《施工合同》，随即答辩人按照双方签订的《施工合同》的约定施工，且在2015年3月建设工程竣工后，答辩人与被答辩人双方也进行过组织验收，被答辩人应当按照约定支付答辩人工程款。然而被答辩人主张应当按照《房屋所有权证》记载的面积计算工程价款。一、本案中，被答辩人知晓答辩人不具备建筑施工资质，对此也并未提出异议。同时，答辩人已经按照双方的约定施工，虽然被答辩人一直主张建设工程未经竣工验收，但被答辩人已经擅自使用房屋，根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”以及第十四条之规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被答辩人应当按照约定支付答辩人工程款。同时，《施工合同》中建筑工程红河县红宇物流综合市场住宅楼房屋所有权人为红河县宏宇绿色产业开发有限公司，应当由红河县宏宇绿色产业开发有限公司支付答辩人工程款。二、针对被答辩人一直主张的应当按照《房屋所有权证》记载的面积计算建筑面积，答辩人认为:被答辩人持有的《房屋所有权证》记载的是房屋产权面积，与本案建设工程施工合同纠纷涉及的工程建筑面积有区别，同时，由云南天禹司法鉴定中心具备鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依照合法程序作出的《建筑工程司法鉴定意见书》合法有效，且该鉴定意见并未否定被答辩人《房屋所有权证》的效力。根据施工惯例以及人民法院处理此类案件的规则，在计算建筑面积时也应当按照实际施工面积计算，故一审人民法院不予支持被答辩人的答辩意见适用法律正确。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杨家祖述称，双方的施工合同所约定工程款是以建筑面积作为结算依据。现在本案出现两个建筑面积，一是行业主管部门住建局认可的面积。二是第三方鉴定机构作出的建筑面积。两面积如何在本案中适用是双方争议所在。本案的建筑面积应当以筑建部门认可的为准。理由是：1、住建局作为行业行政主管部门，其作出的建筑面积登记是经过法律授权及依法履行职责行为，其作出的登记具有法律效力。2、第三方鉴定机构所做的建筑面积鉴定有严重瑕疵。其依据的法律规范存在错误，不具有合法性。3、根据民诉法及民事证据若干规定，有权机关依照职权所作的书证，效力大于一般书证。因此，关于建筑面积产权证效力大于第三方鉴定机构结论。据此，法院应当优先采用产权证登记的面积作为定案依据。4、被上诉人认为筑建面积计算有误，应该通过合法程序向住建部门提出更正申请，其委托第三方鉴定所做的建筑面积被一审法院采纳属于司法违法干预行政行为。因此，望二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
赵小岗向一审法院起诉请求：1、判令被告在本案产生法律效力之日起三日内给付原告工程款160430元（庭审时变更诉讼标的为185000元）；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月31日，原告赵小岗与被告杨家祖在平等自愿的基础上就红河县迤萨镇凹腰山红宇物流综合市场住宅楼的建盖施工达成一致协议，双方签订了《施工合同》。合同约定“承包方式为包工不包料，承包金额为每平方米150元，完工后按建筑面积结算”，合同中发包人处由被告杨家祖签名并加盖了被告红河县宏宇绿色产业开发有限公司的印章。2014年1月6日开始，原告按《施工合同》约定开始施工，至2015年3月20日红宇物流综合市场7幢住宅楼完工。该工程完工后，未经验收，但被告已经投入使用部分房屋。后双方结算工程款时因建筑面积发生争议，被告支付了原告工程款1377000元。经云南天禹司法鉴定中心鉴定红河县红宇物流综合市场住宅楼建筑面积为9926.09平方米，原告为此支付鉴定费15000元。原告在施工过程中，对红宇物流综合市场第2、3、4幢住宅楼柱子进行加固，被告认可加固柱子的费用为7000元，对被告自认的事实，本院予以确认。红河县宏宇绿色产业开发有限公司系红河县红宇物流综合市场住宅楼的房屋所有权人。被告对原告的施工资质没有异议。以上事实，有原告提交的证据1、3，被告提交的证据1、2，云南天禹司法鉴定中心做出《建筑工程司法鉴定意见书》、鉴定费发票及当事人的陈述予以证实。
一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案原告不具有建筑施工资质，但被告对原告的施工资质未提出异议，本案原告已经按照双方的约定施工，虽然建设工程未经竣工验收，但被告已经擅自使用部分房屋，因此被告应当按照约定支付原告工程款。依据原告与被告签订的《施工合同》以及红河县红宇物流综合市场住宅楼房屋所有权人为红河县宏宇绿色产业开发有限公司，应当由被告红河县宏宇绿色产业开发有限公司支付原告工程款。被告持有的房屋所有权证记载的是房屋产权面积，与本案审理的建设工程施工合同纠纷所涉及的工程建筑面积有区别，云南天禹司法鉴定中心做出的《建筑工程司法鉴定意见书》系具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依照程序做出，鉴定意见并非否定被告房屋所有权证的效力。因此对被告关于应当依据房屋所有权证书记载的建筑面积计算工程款、要求驳回原告的诉讼请求的答辩意见，本院不予支持。综上所述，本院仅对原告要求被告支付工程款的合理部分予以支持。被告红河县宏宇绿色产业开发有限公司应支付原告赵小岗工程款118913.5元（9926.09㎡×150元／㎡＋7000元-1377000元）。原告要求被告支付加固住宅楼柱子的费用10000元的主张，虽未向本院提交证据证实，但被告认可加固柱子的费用为7000元，本院予以支持7000元。原告要求被告支付路檐踏步施工费用10000元的主张，未向本院提交证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决：一、被告红河县宏宇绿色产业开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告赵小岗工程款118913.5元。二、鉴定费15000元，由原告赵小岗承担6465元，被告红河县宏宇绿色产业开发有限公司承担8535元。三、驳回原告赵小岗的其他诉讼请求。案件受理费4000元，减半收取2000元，由被告杨家祖、红河县宏宇绿色产业开发有限公司负担1285元，原告赵小岗负担715元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据本院要求，云南天禹司法鉴定中心就红河县红宇物流综合市场住宅楼建筑面积测量鉴定问题向本院作出书面复函，说明：1、红河县人民法院委托鉴定的红河县红宇物流综合市场住宅楼建筑面积测量属于工程量的确定，工程造价纠纷鉴定工作内容包括工程量的确定及工程造价的计算确定，故我中心具备建筑工程司法鉴定资质；2、红河县红宇物流综合市场住宅楼建筑面积测量鉴定报告中根据的《中华人民共和国建筑面积技术规范》就是GB/50353-2005建筑面积计算规范，因双方合同签订日期为2013年12月30日，而GB/50353-2013建筑面积计算规范的执行日期为2014年7月1日，所以只能适用GB/50353-2005建筑面积计算规范。本院依职权向石屏利民房地产测绘有限公司调取房屋面积测量报告（红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋面积测量报告）一份，并向其工作人员张智云作《询问笔录》一份，证明：1、红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋的测量依据为中华人民共和国GB/17986.1-2000《房产测量规范》，总建筑面积为9458.72㎡。2、在办理产权登记时是采用GB/17986.1—2000《房产测量规范》，但是在工程招标预算结算时采用的是鉴定中心依据的《中华人民共和国建筑面积技术规范》。上诉人、原审被告对云南天禹司法鉴定中心的书面复函及本院依职权调取的上述证据均不认可，认为鉴定中心依据的《中华人民共和国建筑面积技术规范》与本案无关联性，石屏利民房地产测绘有限公司是依据GB/50353-2013建筑面积计算规范测量得出的房屋产权证上面积；被上诉人除对房屋面积测量报告有异议外，对云南天禹司法鉴定中心的书面复函及本院对张智云所作《询问笔录》均无异议。本院认为，云南天禹司法鉴定中心的书面复函及本院依职权调取的上述证据均来源合法，客观真实，与本案其他证据能相互印证，足以证明红河县人民法院委托云南天禹司法鉴定中心作出的《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定标准符合相关规定，本院应予以采信。
据此，二审法院所查明的案件事实除与一审法院查明事实一致外，还另查明：红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋建筑工程经国家相关部门验收合格之后已登记办理了房屋产权证。上诉人登记办理的（红河县房权证迤萨镇字第××号）房屋产权证记载的总建筑面积为9458.72㎡，该结论系石屏利民房地产测绘有限公司依据中华人民共和国GB/17986.1-2000《房产测量规范》，作出《红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋面积测量报告》。
本院认为，依法订立的合同受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，赵小岗并不具有相应的建筑施工资质，其与红河县宏宇绿色产业开发有限公司签订的《施工合同》系无效合同。合同签订后，赵小岗已经按照双方的约定施工，红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋建筑工程经国家相关部门验收合格之后已登记办理了房屋产权证。因此红河县宏宇绿色产业开发有限公司应当按照约定支付赵小岗工程款。红河县宏宇绿色产业开发有限公司均主张双方应当依据房屋所有权证书记载的建筑面积计算工程款。经本院核实，上诉人登记办理的房屋产权证记载的总建筑面积为9458.72㎡，系石屏利民房地产测绘有限公司依据中华人民共和国GB/17986.1-2000《房产测量规范》所作《红河县宏宇绿色产业开发有限公司房屋面积测量报告》测量所得。相关部门在办理产权登记时是采用GB/17986.1—2000《房产测量规范》。但是在工程招标、预算结算时采用的依据是《中华人民共和国建筑面积技术规范》，本案系建设工程施工合同纠纷，鉴定部门采用该规范计算工程建筑面积正确，原审法院依照云南天禹司法鉴定中心作出的《建筑工程司法鉴定意见书》所认定的建筑面积计算工程款作出裁判并无不，本院予以支持。上诉人主张应当依据房屋所有权证书记载的建筑面积计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，红河县宏宇绿色产业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2678元，由上诉人红河县宏宇绿色产业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 陆 斌
审判员 许莲芳
二〇一七年三月二十八日
书记员 张芷荧