陕西省富县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）富刑初字第00003号
公诉机关富县人民检察院
被告人高xx，男，2013年9月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被富县公安局取保候审，2013年12月31日被富县人民检察院取保候审，2014年1月21日被本院取保候审。
辩护人申边江，陕西树众律师事务所律师。
被告人杨xx，男。2013年9月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被富县公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕，现羁押于富县看守所。
辩护人马小刚，陕西北望律师事务所律师。
富县人民检察院以富县院公诉科刑诉[2014]3号起诉书指控被告人高xx、杨xx犯盗掘古墓葬罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。富县人民检察院指派代理检察员赵慧慧出庭支持公诉，被告人高xx及辩护人申边江、被告人杨xx及辩护人马小刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富县人民检察院指控，2013年9月27日上午9时许，被告人杨x国（在逃）伙同高xx（取保候审）、杨xx经事先预谋，窜至富县牛武镇管头行政村马家山北山山峁准备盗掘古墓葬，在探明的一个古墓葬内挖出灰陶盆一件、铜铃（破损）一个、带钩一对、石环一个。富县公安局民警接群众举报后在案发现场将被告人杨xx当场抓获，被告人杨x国逃离现场，被告人高xx在逃跑过程中将小腿摔伤后住院治疗。经鉴定，被盗掘的古墓葬属战国时期至汉代古墓葬。认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、案件照片等证据所证实，故根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第三款之规定，指控被告人高xx、杨xx犯盗掘古墓葬罪，请求依法惩处。
被告人高xx及辩护人辩称认为，对盗掘的古墓葬的犯罪事实和定性没有异议。但对本案的鉴定意见书有异议。认为该鉴定无鉴定标准，且依据不足。富县文物旅游局没有司法鉴定资质，不能承担文物司法鉴定工作。且被告人高xx在共同犯罪中，系从犯，具备法定从轻情节。被告人高xx犯罪前表现一贯良好，并无违法犯罪，归案后认罪伏法，悔罪态度诚恳，并且是初犯。被告人高xx主观恶性不深，社会危害相对较小，可酌情从轻处罚。
被告人杨xx辩称，本案中的灰陶洗和灰陶盆不是他们挖出来的。
被告人杨xx的辩护人辩称，对被告人杨xx犯盗掘古墓葬罪不持异议。但根据其的犯罪事实，应当属于情节较轻的情形；被告人杨xx在共同犯罪中所起的作用和地位，应当认定为从犯。本案中富县文物旅游局出具的的鉴定意见程序违法，该鉴定中的委托鉴定材料与案卷材料相互矛盾，鉴定机构鉴定的检材比扣押的多出细绳灰陶盆、灰陶甑残片及抹断细绳灰陶罐残片是否属于本案物品，没有证据支持。被告人杨xx构成坦白情节、系初犯、主观恶性较小，社会危害不大依法可酌情从轻处罚。
经审理查明，2013年9月27日上午9时许，被告人杨x国（在逃）伙同高xx（取保候审）、杨xx经事先预谋，驾车窜至富县牛武镇管头行政村马家山北山山峁准备盗掘古墓葬。三人将事先准备好的探杆、铁锹、斧头、头灯、吊土包、绳子等作案工具带至山上，被告人杨x国负责探墓，被告人杨xx负责挖土，被告人高xx负责在古墓旁边放风、吊土。该三人将探明的一个古墓葬挖开后，盗掘出铜铃（破损）一个、带钩一对、石环一个。富县公安局民警接群众举报后，在案发现场将被告人杨xx当场抓获，杨x国逃离现场，被告人高xx在逃跑过程中将小腿摔伤后住院治疗。经鉴定，被盗掘的古墓葬属战国时期至汉代古墓葬群，被盗古墓葬群具有一定的历史、艺术、科学价值。
另查明，被告人高xx作案时开的银灰色北京现代轿车系其哥高振x所有。
上述查明的事实有以下证据予以证实：
1、富县公安局《接受刑事案件登记表》证实，2013年9月28日富县刑警大队接到富县牛武派出所转警称：2013年9月27日9时许，牛武派出所在巡查中发现牛武镇柳梢湾水库附近有人盗掘墓葬，接到转警后富县刑警大队立即组织直罗中队、技术中队民警赶赴案发现场进行勘察、外围调查。
2、富县公安局《扣押清单》证实，①2013年9月28日，扣押高xx1辆银灰色北京现代轿车，车牌号为陕K62**。②在持有人杨xx处扣押2把木把圆头铁掀，5节钢质探杆，4个铁质探杆把，1把斧头，2个翻盖多孔头灯；1根小探条，长约70cm；1个吊土袋。③在持有人杨xx处扣押铜铃1个、铜质裤带钩1对、白色圆形玉环1个。④在持有人杨xx处扣押4节玉质残缺陶环；1个铜质8字形环；1个铜质带环小盖。
3、富县公安局《返还物品、文件清单》证实，2013年12月24日，富县公安局民警将以下物品返还富县文物旅游局。包括：陶环（断裂为四段）一个，铜铃（破损）一个、石环一个、带钩三件、陶罐一件、灰陶盆一件、灰陶洗两件、甑残片一件。
4、富县公安局富公（刑）勘（2013）122号现场勘查工作记录证实，现场位于富县牛武镇管头村东山上。
5、富县公安局《辨认笔录及照片》证实，本案的作案工具及作案时驾驶的车辆。被告人杨xx对其购买作案工具的场所进行辨认，该场所位于富县牛武镇牛武街利民玻璃店。
6、富县公安局交通警察大队《机动车信息查询结果单》证实，车牌号陕K62**北京现代小型轿车所有人为高振x。
7、富县文物旅游局富文鉴发【2013】1号鉴定意见证实，被盗掘的古墓葬属战国时期至汉代古墓葬群；被盗古墓葬群具有一定的历史、艺术、科学价值。
8、延安市公安局《无违法犯罪证明》证实，经宝塔分局麻洞川派出所审查，高xx在该辖区无违法犯罪记录。
9、延安市公安局临镇派出所《证明》证实，被告人杨xx在居住期间表现良好，无犯罪记录。
10、延安市人民医院诊断证明书证实，2013年9月29日，经延安市人民医院诊断，高xx右胫骨平台骨折；右小腿骨筋膜室综合症（早期）；右膝关节韧带损伤；右膝半月板损伤。
11、被告人高xx在侦查机关的供述及当庭供述证实，2013年9月25日他给杨xx打电话说问杨xx去不去挖古墓，杨xx说去。2013年9月26日他开着一辆银色的北京现代轿车，车牌号为陕K62**和杨xx、杨x（杨x国）来到富县，下午2时许来到牛武镇柳梢弯大坝。他把车停在大坝上，杨xx和杨x（杨x国）两人带着探杆到大坝对面的山上去探古墓，他在大坝上等他们两个。大概下午六时他们两个从山上下来了告诉他找到两个古墓，随后他们三个就开车来到牛武镇街上找了个小旅社住下了。2013年9月27日他在牛武镇街上的一个五金玻璃店花了15元买了一把斧头，其余的探杆、灯、圆头铁掀、吊包、绳子是杨x（杨x国）事先带来的。上午十点多，他开车拉着他们两个来到柳梢弯大坝。他们三个来到大坝对面的山上，他负责在古墓旁边放风、吊土，杨x（杨x国）负责探墓，杨xx负责挖土。他们挖开一个古墓，挖出4件东西有一个瓦罐（烂了）就扔在古墓口边上了，一个铜铃、一对带钩、一个玉圈。他们在挖第二个古墓时，他看见有人上来了，发现杨x（杨x国）跑了他也就跟着跑了。在跑的过程中他被一根树枝绊倒把他的腿摔坏了，结果就被警察抓住了。
12、被告人杨xx在侦查机关的供述及当庭供述证实，2013年9月25日早上六七点，高xx给他打电话让他明天到他家。他第二天到高xx家，杨x也在，高xx说咱们到富县牛武镇挖古墓去，他俩都同意了。9月26日1点多高xx开着一辆北京现代银色轿车，拉着他和杨x（杨x国）来到富县牛武镇。高xx在牛武镇街上的一个门市买了一把斧头。下午3点多，高xx开着车拉着他和杨x（杨x国）来到牛武镇柳梢弯大坝，高xx把车停在大坝后面等他们，他和杨x（杨x国）到大坝对面的山上转，发现有挖开的古墓后就回到车上并且和高xx商量第二天到这个山上挖古墓，随后他们在牛武街上找了个小旅社住下。9月27日早上九点多，高xx开车拉着他和杨x（杨x国）来到柳梢弯水库后面，他们把车放好，拿着事先准备好的探杆、铁锨、吊土袋子等工具上了山。杨x（杨x国）用探杆在山上探古墓，他在山上发现了两个古墓。他们就开始挖其中的一个，高xx负责放风、吊土，他负责挖土，杨x（杨x国）继续探墓。他们顺着探杆探好的位置挖古墓。中午十二时他们挖开一个古墓，挖出一个瓦罐、一个铜铃、一对带钩，他就把这些东西拿上，当时他在墓坑里面上不来，过了二十多分钟他就被牛武派出所的民警抓获了。
上述证据，经本院开庭审理时举证、质证，其与案件事实相关联，且来源合法、内容真实、有效，本院依法予以确认。
本院认为，被告人高xx、杨xx以非法占有为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控被告人高xx、杨xx所犯罪名成立。本案被盗文物均为一般文物，应属于情节较轻的情形。被告人高振刚、杨xx在共同犯罪中，共同参与作案，应属共同主犯。被告人杨xx在共同犯罪中作用相对较小，属作用相对较小的主犯，可依法从轻处罚。被告人高xx的辩护人辩称，本案的鉴定意见书无鉴定标准，且依据不足，富县文物旅游局没有鉴定资质，不能承担鉴定工作。被告人高xx在共同犯罪中，系从犯，具有法定从轻情节的辩护意见不符合本案的案件事实及法律规定，不予采纳；被告人高xx的辩护人的其他辩护意见符合本案的案件事实及法律规定，予以采纳。被告人杨xx辩称，返还文物中灰陶洗和灰陶盆不是他挖出来的，因没有提取和扣押的相关证据证实，该辩解意见，予以采纳。被告人杨xx的辩护人辩称，根据犯罪事实，被告人杨xx应属于情节较轻的情形；本案鉴定中的委托鉴定材料与案卷材料相互矛盾，鉴定机构鉴定的检材比扣押的多出细绳灰陶盆、灰陶甑残片及抹断细绳灰陶罐残片不属于本案物品；被告人杨xx系初犯、主观恶性较小，社会危害不大依法可酌情从轻处罚的辩护意见符合案件事实与法律规定，予以采纳。二被告人的辩护人辩护认为，被告人高xx、杨xx属从犯的辩护理由，不符合案件事实，不予采纳。被告人高xx、杨xx在侦查机关第一次询问时能如实供述自己的犯罪事实，可依法对其从轻处罚。被告人高xx、杨xx符合适用缓刑条件，依法可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人高xx犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又五个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；并处罚金10000元（限于本判决生效后一个月内交纳）。
二、被告人杨xx犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又三个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；并处罚金7000元（限于本判决生效后一个月内交纳）。
三、作案工具。铁掀2把、探杆5节、探杆把4个，斧头1把、翻盖多孔头灯2个、小探条1根，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 成明军
审 判 员 吴雪琴
人民陪审员 康东海
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 雷 颖
附：相关法律规定
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。