湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第02443号
上诉人（原审被告）深圳市博大装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2楼A段第10层1-12轴。
法定代表人徐凯宏，该公司董事长。
委托代理人董兰生。
委托代理人林健。
被上诉人（原审原告）蒋某。
委托代理人汤庆，湖南华夏方圆律师事务所律师。
委托代理人周斯乐，湖南华夏方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巢某。
上诉人深圳市博大装饰工程有限公司（以下简称深圳博大公司）因与被上诉人蒋某、巢某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：湖南省人民会堂一标段装饰工程由深圳博大公司施工，2009年11月16日，深圳博大公司省人民会堂项目部与巢某签订了一份《架子工程承包合同》，约定深圳博大公司将湖南省人民会堂二标段装饰工程的门式满堂脚手架工作以包工包料的形式全部委托给巢某，安全施工条款约定，在施工过程中项目部对所有人员进行安全教育，严格进行管理，各施工人员必须严格按安全操作规程进行施工，所有进场人员必须着装整齐，凡违反安全操作规程，违反安全十五不准，不听从指挥的，如发生安全事故，一切责任项目部概不负责。无违规操作发生安全事故，3000元内费用自付，超过3000元按事故责任及公司有关规定办理等。
合同签订后，深圳博大公司湖南省人民会堂项目部脚手架工程由巢某架工班总承包于2009年10月22日开始搭建，2010年11月13日全部拆除完毕。蒋某系巢某所雇架子工，2010年4月15日下午5：30-6：00期间，其余架子工已下班准备吃晚餐，蒋某未着安全带上架子取物时，手不得空，脚踩在两块架板结合部分，架板翻转踩空从14米高空坠落地面致伤。受伤后蒋某被工友送至长沙市中心医院住院治疗，住院27天于2010年5月7日出院。住院医疗费已由巢某支付。入院诊断为：1.左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折；2.左桡骨远端骨折；3.左身壮骨骨折；4.骨盆骨折。2011年4月6日因左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折术后不愈，再次到长沙市中心医院住院治疗，住院17天于2011年4月23日出院，花费住院医疗费25799.87元，已由巢某支付。出院诊断为左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折术后不愈，医嘱：1.出院后继续换药，防止伤口感染；2.骨折愈合前禁止负重；3.石膏继续外固定4周；4.定期复查，功能锻炼；5.不适随诊。
2011年3月31日，蒋某委托湖南省人民医院司法鉴定中心对蒋某伤残程度进行司法鉴定，2011年4月6日，湖南省人民医院司法鉴定中心对蒋某伤残程度进行司法鉴定。2011年4月6日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具（2011）临鉴字第128号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蒋某外伤致左肱骨下段骨折并畸形愈合、左桡骨远端骨折、左舟状骨骨折及骨盆骨折，综合评定为五级伤残。鉴定费900元由蒋某支付。2011年8月2日，蒋某经中国残疾人联合会签发了残疾人证。2012年3月26日，蒋某向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于当日作出不予认定工伤受理通知书，理由为已超过工伤认定时效一年。2012年3月30日，蒋某向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2012年4月10日，长沙市劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，理由为不属于劳动争议仲裁范围。申请人如不服，自收到通知之日起15日内向人民法院起诉。2013年10月21日，蒋某以生命权、健康权、身体权纠纷向原审法院起诉。深圳博大公司认为蒋某起诉已超过通知规定的15日期限。
原审法院认为，本案属于普通人身损害赔偿纠纷，蒋某以劳动争议为由申请劳动争议仲裁，劳动仲裁委员会以不属于劳动争议仲裁范围不予受理。蒋某以普通人身损害赔偿纠纷诉至法院，不受通知期限约束。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，及雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。蒋某系巢某雇员，蒋某在从事雇佣活动中遭受了人身损害，巢某依法应承担赔偿责任。深圳博大公司应当与巢某向蒋某承担连带赔偿责任。
根据原审法院查明的事实，确认蒋某因人身伤害应获赔偿金如下：1、住院医疗费，第一次住院医疗费、第二次住院医疗费均已由巢某赔偿，不再计算。2、住院伙食补助费，蒋某两次住院共44天，可获住院伙食补助费44天×30元／天=1320元。3、护理费，蒋某要求赔偿护理费100元／天×74天=7400元。未提交证据证明需要护理及护理期。考虑蒋某构成五级伤残，酌情认定住院期间需1人护理，可获护理费赔偿80元／天×44天=3520元。4、交通费，蒋某要求赔偿交通费4000元，未提交票据证明，酌情认定1000元。5、营养费，蒋某要求3000元，根据蒋某伤残情况，虽无医嘱，可适当考虑2000元营养费。6、误工费，根据蒋某住院期间及伤残等级，可计算至定残前一天，即2010年4月15日至2011年4月6日，计12个月。蒋某未举证证明固定收入的证据及近三年平均收入的证据，可参照受诉法院所在地同行业（建筑行业）上一年度职工平均收入计算一年误工费，即33106元。7、伤残赔偿金，蒋某要求按城镇居民人均可支配收入标准计算，经查蒋某系农村户口，没有证据证明受伤前已连续一年以上居住在城镇，故原审法院不支持蒋某按城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，而应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金，7440元×20年×60%=89280元。8、被抚养人生活费，蒋某继父巢水龙，生于1949年6月3日，已年满64周岁，系农业人口，母亲戴兰英生于1955年5月25日，系农业人口，其女生于2004年8月31日，尚未成年，由蒋某夫妻共同抚养。其父母育有三子一女，均已成年。应计算被抚养人生活费如下：其父5870×16年÷4×0.6=14088元，其母5870×20年÷4×0.6=17610元，其女5870×9年÷2×0.6=15849元，总计47547元。9、精神损害抚慰金，根据蒋某伤残等级酌情认定30000元。10、鉴定费，900元，有鉴定费收据为证，予以认定。以上1-10项共计0元＋1320元＋2000元＋3520元＋89280元＋47547元＋33106元＋30000元＋1000元＋900元=208673元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十三条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、由巢某于本判决生效之日起五日内一次性赔偿蒋某人民币208673元；二、由深圳市博大装饰工程有限公司对巢某应承担的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回蒋某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3725元，由蒋某承担2000元，巢某、深圳市博大装饰工程有限公司承担1725元。
上诉人深圳博大公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法发回重审或依法改判，或裁定驳回起诉，判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，本案应属于劳动争议纠纷，应适用劳动争议前置程序。1、蒋某所有工作安排、工资发放和劳保福利均由巢某负责，没有证据证明蒋某与深圳博大公司存在直接劳动关系。2、工程已统一交了施工团体工伤意外保险及医疗保险，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应通过劳动仲裁委员会进行仲裁。3、蒋某是在下班以后、工地已关灯的情况下摔伤，不应属于工伤。二、原审判决认定事实不清，证据不足，存在明显错误。1、深圳博大公司与巢某签订的《架子工程承包合同》中已约定违反安全操作规程发生安全事故的，一切责任项目部不负责，无违规操作发生安全事故的，超过3000元按事故责任及公司有关规定办理。蒋某不在正常上班时间内且未系安全带，明显存在违规操作或人为故意。2、深圳博大公司于2011年8月8日与巢某在原审法院就事件达成了调解，原审法院出具的（2011）天民初字第1350号民事调解书已清楚载明，在本协议签订后，与本案所涉脚手架工程相关的工伤赔偿、民工工资、分包工程款、材料款等所有事项均由巢某自愿承担。原审判决与该民事调解书存在矛盾。3、原审判决采纳的有些证据过期，有些是其同父异母兄弟巢勇所做，明显缺乏证据效力。
被上诉人蒋某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本案事实有多方证实，深圳博大公司承担责任的主要理由是其将工程发包给了没有施工资质的巢某。二、深圳博大公司与蒋某之间没有劳动合同关系，所以不存在劳动仲裁，由法院审理没有任何问题。
被上诉人巢某未发表答辩意见。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于本案应否适用劳动争议前置程序、是否已经超过诉讼时效及深圳博大公司应否承担连带责任及的问题。
一、关于本案应否适用劳动争议前置程序的问题。深圳博大公司以本案属于劳动争议纠纷为由上诉主张应适用劳动争议前置程序。本院认为，由于蒋某是在长沙市劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议仲裁范围不予受理后，才以普通人身损害赔偿纠纷向原审法院起诉，因此，原审法院受理本案并无不当。深圳博大公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。深圳博大公司上诉称本案已超过诉讼时效。本院认为，由于深圳博大公司未提供证据证明其在一审期间已提出诉讼时效抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。
三、深圳博大公司应否承担连带责任的问题。深圳博大公司以蒋某存在违规操作、受伤不在正常上班时间及其与巢某达成的调解书已经明确由巢某承担责任为由上诉主张其不应当承担连带责任。本院认为，蒋某是巢某所雇架子工，在从事雇佣活动中摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主巢某应当承担赔偿责任，深圳博大公司因将脚手架工程发包给不具有相应资质的巢某也应与其承担连带赔偿责任。深圳博大公司主张蒋某存在违规操作及其受伤不在正常上班时间，但未提供证据证实，本院不予采信。深圳博大公司还主张其已与巢某在原审法院（2011）天民初字第1350号民事调解书中约定与本案所涉脚手架工程相关的工伤赔偿等事项均由巢某负责，本院认为，蒋某并非该调解书的当事人，深圳博大公司与巢某在该调解书中对工伤赔偿责任的约定不能约束蒋某，故该调解书不影响深圳博大公司在本案中的连带赔偿责任承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。深圳博大公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3725元，由深圳市博大装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。