四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南中刑终字第9号
原公诉机关四川省蓬安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲XX，男，生于1947年4月5日，汉族，四川省遂宁市河东新区人，初中文化，原遂宁市市中区供销社退休职工，四川省评标专家库专家。因涉嫌犯受贿罪，于2013年7月5日被四川省蓬安县人民检察院依法取保候审，同年8月12日被四川省蓬安县公安局依法执行逮捕。现羁押于蓬安县看守所。
辩护人刘攀，四川助民律师事务所律师。
四川省蓬安县人民法院审理蓬安县人民检察院指控被告人蒲XX犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月1日作出(2013)蓬刑初字第90号刑事判决。宣判后，被告人蒲XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派代理检察员杜和元出庭履行职务，上诉人(原审被告人)蒲XX及其辩护人刘攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结
原判决认定：2012年8月23日，被告人蒲XX以四川省专家库评标专家的身份参与南充市蓬安县城东大道至嘉陵江大桥风貌整治工程的施工及监理的评标工作。投标人李X以中康建设管理股份有限公司参与该项目施工标的投标，为顺利中标，找到该项目的代理公司四川明清工程咨询有限公司的实际招投标代理人李X钊，出资46.5万元的费用让其帮忙运作专家，李X钊表示同意。事后，李X钊将李X参与投标的公司名称告诉其弟弟李X钢，让其联系相关评标专家。评标当天，李X钢电话联系被告人蒲XX请其在该项目评标过程中给予关照。通过蒲XX、邹X菊、赵X平等五名评标专家的评标，李X用以投标的中康建设管理股份有限公司顺利中标。为感谢被告人蒲XX在评标过程中给予的帮助和关照，李X钢在评标结束的当天找到蒲XX后在自己的车上送给蒲XX人民币5万元，蒲XX收下这5万元后据为己有，并用于个人和家庭的日常开支。
2012年12月17日，被告人蒲XX以四川省专家库评标专家的身份参与南部县万年、碾盘、宏观、丘垭等乡镇土地整理项目施工的评标工作。投标人张XX、王X、王X平、李X梅、张X等五人分别以四川鑫圆建设集团有限公司、四川省能达建筑有限公司、四川富成建筑工程有限公司、四川省瑞宏建设有限公司、四川广安建设集团有限公司等公司参与施工标的投标，为顺利中标，他们五人找到该施工项目的代理公司中通建筑工程咨询有限公司的实际代理人李X钢，并共同出资69万元，让其帮忙运作专家，李X钢表示同意。在评标的当天，李X钢电话联系被告人蒲XX，请其在评标过程中给予关照，并告诉其希望中标的单位名称，并称事后会表示感谢，被告人蒲XX表示同意。通过包括蒲XX、喻XX、李X钊（李X钢的哥哥）等五名评标专家评标，除投标人张X以四川广安建设集团有限公司参与该项目施工标的投标未中标之外，其他四人参与该项目施工标的公司都顺利中标。评标结束后，李X钢找到蒲XX和喻XX，李X钢在喻XX的车上送给被告人蒲XX人民币8万元，以感谢蒲XX在评标过程中给予的关照和帮助，被告人蒲XX收下这8万元后据为己有，并用于个人和家庭的开支。
同时认定，案发后，被告人蒲XX退出了全部赃款。
上述事实，有经举证、质证并经合议庭予以确认的下列证据证实：
（一）四川省南充市人民检察院指定管辖决定书，证实蒲XX涉嫌受贿一案，于2013年7月5日指定蓬安县人民检察院管辖。
（二）蓬安县人民检察院立案决定书，证实该院于2013年7月5日对被告人蒲XX涉嫌受贿一案立案侦查。
（三）评标专家资格证书，证实2004年5月31日被告人蒲XX被四川省评标专家库聘请为评标专家。
（四）四川省评标专家管理委员会办公室川评管办函（2013）2号《关于评标专家资格复审工作的补充通知》，证实2013年6月30日前完成2012年12月31日届满3年的评标专家初审，次月启动复审培训。
（五）四川省招标投标管理办公室给南充市人民检察院的函，证实蒲XX系四川省评标专家库评标专家，于2004年5月31日取得四川省评标专家资格。
（六）专家评标统计，证实1、南部县万年、碾盘、宏观、丘垭等乡镇土地整理项目工程，于2012年12月17日开标；2、蓬安县城东大道至嘉陵江大桥风貌整治工程施工及监理，于2012年8月24日开标。
（七）工程招标评标报告及相关材料
1、南部县万年、碾盘、宏观、丘垭等乡镇土地整理项目施工招标评标报告及材料，证实该工程是由被告人蒲XX等人参与评标，且按参与工程投标单位四川省瑞宏建设工程有限公司等公司的授意人请求，将该工程顺利中标。
2、蓬安县城东大道至嘉陵江大桥风貌整治工程施工及监理招标评标报告及材料，证实该工程是由被告人蒲XX等人参与评标，且按投标人李X以中康建设管理股份有限公司等公司参与该项目施工标的投标请求，将该工程顺利中标。
（八）证人证言
1、李X钢的证言，证实其为了工程中标得到关照，先后两次分别送给被告人蒲XX5万元和8万元共计13万元的事实。
2、李X钊的证言，证实蓬安县建设局在网上发布了蓬安县城东大道至嘉陵江大桥整治工程，他安排李X钢去参与比选，后他们获得了该项目的招标代理权。在获得该项目的代理权后的一天蓬安县建设局局长唐X华给他打电话说：“李X要来找你谈一下这个项目”，他说：“可以”。之后，李X打电话给他，他们就约在了顺庆的团结宾馆见面，李X说：“营蓬大道亏了，我想做蓬安县城东大道至嘉陵江大桥风貌整治工程这个项目，希望你帮忙运作中标”，他表示同意，他当时喊李X回去把资质开来，李X还提出这个项目按照社会上的标准给他中标价的2%，他当时说费用最后算就可以了，过了几天李X就开好资质并网上报名后，李X又来找了他一次，还是让他们给李X做招标文件，他就安排李X钢制作标书。开标前一天李X联系他说先给他一部分费用，他记得是拿了5万元给他。
开标前，他把李X投标公司的信息告诉了李X钢，并安排李X钢去联系专家，评标当天由于风貌整治这个项目还有其他人也在运作专家，李X的公司报价也不占优势，他就给李X说原来预计的专家费用不够，要增加专家费用（原来预计每个专家就1万元，但是商量之后增加到每个专家5万元），李X先说回去要商量下，过了一会儿李X就打电话说：“不管怎样，尽一切可能把这项目拿下来。”李X当时就说专家费用先由他们垫付，后面一起给，他表示同意。评标结束后，李X顺利中标。之后他把25万元钱的专家费用拿给李X钢并安排他去支付给专家，李X钢把这25万元钱是给了专家的。中标后李X分两次把尾款汇给他，记得一次是20万元，一次剩下的尾款，总共是46万元左右，这些钱包括了代理费，专家运作费，以及制作标书的费用。
3、喻XX的证言，证实2012年12月份的一天，她接到四川省专家网络终端语音提示，通知她参加当天南充市的一个项目的评标，她回复同意。评标结束后，已经是第二天凌晨1点多了，她就和当时一起参加评标的蒲XX一起出了南充政务中心，她就问蒲XX有没有车，蒲XX说没有车，她就喊蒲XX坐她租的车一起回遂宁。上车的时候和她一起评标的姓李的专家也过来说搭个车回家，然后就主动上车了，她是坐在副驾驶位置上的，蒲XX和李姓专家坐在后排的，在车上李姓专家还给人打了电话的，仿佛记得是说在哪里等。之后李姓专家说到了，就下车了，随后车后排上来一个陌生男子，喊司机别急走，随后说了些感谢在评标中关照的话，边说边给她和蒲XX每人一个大牛皮口袋，之后这个人就下车了，她和蒲XX就收下了装钱的口袋，她们坐车回了遂宁，回家一清点里面装的是8万元钱。一共8扎，每扎1万。
4、唐XX的证言，证实2012年李X叫他问一下他大哥唐X华是否真的要启动蓬安城东至嘉陵江大桥风貌整治。唐X华说要启动，并说招标代理机构是李X钊。之后李X和李X钊联系，按他和李X商量的标准给的招标代理机构好处费。他和李X还商量按中标价的2%给李X钊，由招标代理机构帮助他们运作专家，争取中标，这2%是不包括招标代理费的。在招标的过程中，李X给他打电话说这个项目难度很大，竞争很大，专家运作费不够，要求他们在原来中标价2%的基础上还要增加30万元给评标专家的钱。他听后觉得太高了，但是让李X钊操作的费用还是要操作起走，中了后再说。中标后，李X又给他打电话说李X钊在催他们原来承诺的钱，李X特别问他给专家增加的那部分费用如何给，他说本来说的就比较多了，在中标价2%的基础上再增加10万就够了，后来李X钊也同意只收中标价的2%和增加的10万元，根据中标价算的话金额是50多万元。
5、李X的证言，证实唐XX告诉他蓬安县城东大道至嘉陵江大桥风貌整治工程项目要启动，他就和唐XX商量由他和唐XX出资来共同做这个项目。后来他决定不出资，由唐XX出资，他出面来做，唐XX给他一个点子的报酬。中标后由他的学生黄X来做。2012年8月左右，唐XX叫他去找项目招标代理负责人李X钊，李X钊让他去开几家公司的资质。他开了五家公司的资质。最后因为中康建设股份有限公司资质和招标文件最匹配，他和李X钊确定由中康来中标。开标的当天，将近中午，李X钊给他打电话说有人接触到专家了，现在这个事情难办，要在原来的费用基础上多增加10万元。他就把这个情况和唐XX商量后，当时唐XX对此还有意见，唐XX觉得开始已经按约定给了2个点子，已经不少了，就叫他先不忙把钱给李X钊，等中标后再说。他就给李X钊说尽一切可能拿下（不惜多大的代价都要把这个标拿下来）。中标后李X钊发了条关于费用清单的短信，其中有一项是评标费总额为26万元。
6、张XX的证言，证实2010年他了解到南部县碾盘乡有个土地整理项目要招标，他当时想去投这个标，他就找到代理机构的李X钢帮忙，让他中标，其费用的问题好说，李X钢回答他尽力。不久李X钢就约他到团结宾馆见面商谈招标的事情。还有王X、不认识的两个男的和一个女的。李就讲了这个招标要具备怎样的业绩和资质，并让他们那样做。他用四川能达建筑有限公司去报的名，也去李X钢办公室里谈了招标的费用问题。后他又去找李X钢一定要帮他这个忙，李X钢说尽力帮。但是如果他中了标包含代理费在内李X钢要25万。最后他也顺利中了标，后来，他就在领中标通知书时，在李X钢的办公室里将准备好的25万现金给了李X钢。
7、王X的证言，证实他在丘垭的土地整理项目过程中，他给了李X钢6万元钱去送，运作专家，在做永定土地整理项目时给了李X钢3.5万元去运作专家。在团结宾馆见面时有张XX、张X等共五人与李X钢谈了各个标段的情况。
8、杨XX的证言，证实他在万年土地整理项目过程中，给了李X钢6万元钱去运作专家。他们以四川鑫圆公司的名义报的名，中标价为1620万元。
（九）被告人蒲XX在侦查阶段的供述，证实1、2012年12月的时候，他被通知到南充来参加工程项目的评标工作，当时他还不知道是来参加哪个项目的评标工作。不久就有一个叫李X钢的人给他打电话，问他是不是要到南充来评标，他说要，李X钢说：“如果评标，我的项目你关照一下”，还告诉了他需要关照的公司的名字，后来李X钢还将这个公司的名字用短信的方式告诉了他。他当时就说只要不违背招标原则就可以，李X钢就说关照后会感谢他。之后他乘火车到南充政务中心参加评标，到了后知道了他参加评标的项目就是李X钢代理的项目，当时一起参加这个项目评标的专家还有李X红、李X钊、遂宁的喻XX和一个不熟悉的专家。这个项目印象比较深，一是项目规模比较大，二是在其中两个标价较低的公司的标书中出现了错误。这两处错误是李X钊发现的，李X钊对这个招标文件非常熟悉，发现了这两个公司标书中的漏洞，其中有两个公司的标价比较低，按顺序应该排在前面，但从其标书中发现了一些问题，其中一个公司是因为技术负责人高工的任职文件有问题被废了，一个公司是因为承诺三项而写成了两项，也被废了，被关照的公司就排在了第一位，并中了标。评标结束后，他就准备坐喻XX的车和她一起回遂宁，同时，李X钊也上了车说给他带路，因为喻XX和他对南充的路不熟悉，李X钊就带到了一个地方后就下车了。李X钊下车后，李X钊的弟弟李X钢就上了车，李X钢上车后，就送给他和喻XX一人一个黑色的塑料口袋。口袋里面装的是人民币，当时不知道里面装的是多少钱，在给这些钱的时候，李X钢也没有说多余的话，只是表示感谢，他们也明白这是送给他和喻XX评标的好处费，他们也都收下了。李X钢并给他们指了回遂宁的路，然后李X钢下车了，他回家后点了一下所装的钱是8万元，打开报纸里面都是一扎一扎的百元票面的人民币。这8万元他用于了个人和家庭开支。2、他主动说蓬安风貌整治工程中收取了李X钢送给他5万元的感谢费的事情。2012年8月份的一天上午，他接到四川省专家库语音电话通知他到南充市参与一个项目的评标。他准时参加了评标，这个项目是蓬安的一个风貌整治工程，评标过程中，他按照招标文件对这个项目进行了评标。评标结束后，他准备赶出租车回家时，李X钢给他打电话让他等一下，他就在嘉陵区汽车站外等李X钢。之后李X钢开车来找到他，在李X钢车上李X钢送给他一个装着钱的黑色塑料口袋，他问李X钢是为啥子，李X钢说：他的投标公司中了标，表示感谢。他收到钱之后就回家了，他清点了一下李X钢送的钱有5万元，都是一扎一扎的百元人民币。这5万元他用于了个人和家庭开支。
（十）常住人口登记卡，证实被告人蒲XX生于1947年4月5日。
（十一）其他证据
1、蓬安县人民检察院反贪污贿赂局关于被告人蒲XX到案情况说明，证实蒲XX在办案人员电话通知后到案并主动如实供述了其所涉嫌的犯罪事实，并积极主动退赃。
2、2013年7月25日蓬安县人民检察院反贪污贿赂局情况说明，证实蒲XX涉嫌受贿一案中有关当事人的到案情况。
3、蓬安县人民检察院扣押决定书，证实2013年7月21日蓬安县人民检察院决定对蒲XX涉案款人民币15万元予以扣押。
4、蓬安县人民检察院扣押物清单，证实2013年7月5日和2013年7月21日蓬安县人民检察院分别对持有人蒲XX的人民币10万元和5万元予以扣押。
5、南充市商业银行现金交款单，证实蒲XX于2013年7月6日和2013年7月21日分别退赃款人民币10万元和5万元，共计人民币15万元交南充市顺庆区财政局。
6、2013年7月5日被告人蒲XX的检讨书，证实被告人蒲XX2012年12月17日在评审南部万年、碾盘、宏观、丘垭等乡镇土地整理工程过程中，收受了李X钢送给的好处费8万元，认识到这是一种违法行为。
被告人蒲XX的辩护人向法庭出示了下列证据：
1、2010年3月25日四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见（初稿）》，证实2002年5月14日四川省高级人民法院川高法（2002）105号关于刑事部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见不适应该意见（初稿），应当适应现阶段的实际情况，“数额较大”，以5000元以上为标准；“数额巨大”，以20万元以上为标准。
2、2013年7月5日15时59分至18时35分南充市人民检察院询问蒲XX的笔录，证实被告人蒲XX的诉讼身份是作为证人询问的，被告人蒲XX主动如实交待了自己的犯罪事实，收受李X钢人民币8万元，应属自首。
3、2013年7月20日17时00分至20时20分南充市蓬安县人民检察院讯问蒲XX的笔录，证实被告人蒲XX又主动如实交待了自己收受李X钢人民币5万元的犯罪事实，此时，侦查机关并没有掌握李X钢送钱给蒲XX，李X钊、李X钢也未证实送钱给了被告人蒲XX。李X钢是2013年7月23日证实送给了被告人蒲XX人民币8万元和5万元的事实，因此，此5万元亦应认定被告人蒲XX自首。
4、被告人蒲XX病情资料
（1）遂宁市人民医院出院证明书（3份），证实被告人蒲XX于2008年1月18日至2月13日患肝炎等病住院；2008年5月4日至5月9日患胆囊结石住院；2009年3月9日至3月12日患肝囊肿等病住院。
（2）遂宁市第一人民医院住院病案、检查报告、入院证、出院记录，证实被告人蒲XX因患蛛网膜下腔出血，枕骨凹陷性骨折于2011年12月28日入院，2012年1月19日出院。
（3）遂宁市第一人民医院病案、检查报告、入院证、出院记录、病情证明书，证实被告人蒲XX因患颈椎病（混合性）、脑动脉硬化、右大腿外侧皮神经炎、肝囊仲、脑萎缩、脂代谢异常（高总胆固醇高低密度脂蛋白胆固醇血症）、高尿酸血症于2013年7月11日入院治疗，2013年8月12日出院。
（4）遂宁市船山区文城街社区居民委员会及遂宁市船山区人民政府社区矫正办公室的函，证实被告人蒲XX以前无违法犯罪事实，一直表现良好，身患双眼几近失明、大脑开颅、萎缩等多种疾病，该社区愿意对被告人蒲XX进行监管教育，请求法院对被告人蒲XX减轻处罚，判处其监外劳动改造。
上列证据，经公诉机关质证认为，四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见（初稿）》，没有定稿，不能执行，“数额巨大”应按10万元以上标准执行。侦查人员对被告人蒲XX的询问笔录、讯问笔录不影响被告人蒲XX的犯罪事实，只能说明被告人蒲XX是如实交待了自己的犯罪事实；被告人蒲XX身体患病情况，不影响案件的处理。
合议庭评议认为，被告人蒲XX的辩护人向法庭出示的第1项证据因未定稿、生效，无法执行；对第2、3、4项证据予以确认，但不影响对被告人蒲XX犯罪事实的认定。
原审法院认为：被告人蒲XX身为四川省评标专家库专家，利用职务上的便利，在评标过程中两次非法收受他人现金计人民币13万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分、罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人蒲XX在办案机关电话通知后自动到案，在尚未受到办案机关调查谈话、讯问和未被宣布采取强制措施时，如实供述了自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“关于自首的认定和处理”的规定，应认定其自首，对其可以从轻或者减轻处罚；同时，被告人蒲XX积极退清了全部赃款，审理中，被告人蒲XX当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节，可酌定从轻处罚。被告人蒲XX的辩护人关于“按照四川省高级人民法院2010年3月提出的《关于经济犯罪、职务犯罪案件数额执行标准和情节认定标准修改意见（初稿）》，认为20万元以上才属数额巨大，被告人蒲XX受贿13万元，应认定为数额较大”的辩护意见，因该修改意见（初稿）并未定稿、生效，也未下发适用，故本案不能适用，对该辩护意见本院不予采纳；被告人蒲XX及其辩护人关于“被告人蒲XX有自首的情节，认罪态度好，主动退清了全部赃款，身犯多种疾病，请求法庭对其适用减轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳并依法对被告人蒲XX适用减轻处罚；但被告人蒲XX的辩护人关于“被告人蒲XX可以适用缓刑”的辩护意见，根据被告人蒲XX犯罪的事实、性质和情节以及对于社会的危害程度，不宜对其适用缓刑，对该辩护意见本院不予采纳。综上，本院为了维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决被告人蒲XX犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，追缴其违法所得。
上诉人(原审被告人)蒲XX的上诉理由：1、其犯罪行为造成的社会危害程度小；2、他具有自首、退赃、认罪悔罪等诸多从轻、减轻情节；3、其已经是六十六岁的老人，身患多种疾病。总之根据其在本案中具体情节，请求二审法院依法改判其缓刑。
其辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提出根据蒲XX的病历及身体现实情况表明，其不但患颈椎病、脑动脉硬化、右大腿外侧皮神经炎、肝囊仲、脑萎缩、脂代谢异常、高尿酸血症等病，其还患有眼疾，身体状况差，请求二审法院改判缓刑。
在二审中，上诉人(原审被告人)蒲XX的辩护人提供了下列证据：
1、蒲XX过去在工作中的荣誉证书及相关的任职文书，拟证明蒲XX犯罪前的表现情况。
2、高坪区人民法院的刑事判决书一份，拟证明同类案件的判处情况。
公诉人的质证意见：上述证据与本案无关联性，其身体状况不影响对其定罪量刑。
合议庭对上述证据评议认为：上列证据来源合法、内容真实，但与本案不具有关联性。
二审审理查明的其他事实和证据与一审认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒲XX身为四川省评标专家库专家，利用职务上的便利，在评标过程中非法收受他人现金计人民币13万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成了非国家工作人员受贿罪。案发后，上诉人（原审被告人）蒲XX自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，其行为属于自首，对其可以从轻或者减轻处罚；同时，上诉人（原审被告人）蒲XX在案发后积极退清赃款，审理中，其当庭认罪，可酌定从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）蒲XX及其辩护人提出应当对其判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查一审综合上诉人（原审被告人）蒲XX的犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及认罪悔罪态度等适用减轻处罚并作出了罪刑相适应的判决，量刑适当，对该意见不予采纳。综上，一审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 骏
代理审判员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年一月二日
书 记 员 陶艺文