重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03825号
上诉人（原审被告）：赵爱琴。
委托代理人：任新民，重庆万友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄益荣。
委托代理人：任新民，重庆万友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘代军。
委托代理人：明烨，重庆渝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆红歌房子娱乐有限公司，住所地重庆市江北区鸿恩寺森林公园鸿恩坊。
法定代表人：梅金亮，总经理。
委托代理人：褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：屈洋，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人赵爱琴、黄益荣与被上诉人刘代军、被上诉人重庆红歌房子娱乐有限公司（以下简称红歌公司）合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年4月21日作出（2014）江法民初字第05809号民事判决，赵爱琴、黄益荣对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年8月19日进行了询问。上诉人赵爱琴及其委托代理人任新民，上诉人黄益荣的委托代理人任新民，被上诉人刘代军及其委托代理人明烨，被上诉人红歌公司的委托代理人褚兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘代军一审诉称：2012年7月10日，刘代军与红歌公司签订《承包经营合同》，依法取得位于重庆市江北区鸿恩寺森林公园鸿恩坊“鸿恩1号”KTV商务会所（下称KTV）的承包经营权。经三方同意，2012年8月15日，刘代军与赵爱琴签订《“鸿恩1号”KTV商务会所承包经营权转让协议》，约定：刘代军将“鸿恩1号”KTV的承包经营权转让给赵爱琴，转让费131.52万元；签订协议之日，赵爱琴支付50%转让费，余下50%转让费在红歌公司同意转让并办理移交后，由赵爱琴一次性付清。2012年8月15日，赵爱琴通过中国工商银行转账支付657600元。截至起诉之日，赵爱琴拒不支付余下50%转让费。另，赵爱琴与黄益荣系夫妻关系，根据相关法律法规，黄益荣应对夫妻关系存续期间的共同债务承担偿还责任。现诉至法院，请求判决：1、赵爱琴、黄益荣连带支付刘代军承包经营权转让费657600元及资金占用损失（以657600元为基数，从2012年8月16日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；2、本案诉讼费用由赵爱琴、黄益荣承担。
赵爱琴一审辩称：刘代军陈述的事实不属实，刘代军没有征得红歌公司的同意将KTV转让给赵爱琴，违反了其与红歌公司之间的禁止性规定。KTV经营需要文化许可证、卫生许可证、消防许可证等，刘代军未与赵爱琴进行实质交接，导致赵爱琴无法进行正常经营，付款条件未成就。赵爱琴另为刘代军垫付人员工资等费用58382.5元。综上，刘代军未完成经营权交接手续，赵爱琴有权不支付剩余款项，请求法院驳回刘代军的诉讼请求。
黄益荣一审辩称：黄益荣不是合同相对方，且未参与KTV经营。KTV没有实质经营，赵爱琴损失80余万，因此没有相关收益用于夫妻共同生活，黄益荣不应承担任何责任。刘代军起诉黄益荣缺乏事实及法律依据，请求法院驳回刘代军的诉讼请求。
第三人红歌公司一审陈述：红歌公司将KTV经营权承包给了刘代军。刘代军经营后向红歌公司提出将承包经营权再转让，赵爱琴也向红歌公司提出受让KTV经营权，故红歌公司同意将经营权再转让。三方约定赵爱琴将第一笔款项转账支付至红歌公司的账户，红歌公司将这笔钱转给了刘代军。赵爱琴经营KTV两个月左右，后因为生意不好没有继续经营。
一审法院审理查明：2012年7月10日，红歌公司（发包方、甲方）与刘代军（承包方、乙方）签订了《承包经营合同》，约定：甲方将位于重庆市江北鸿恩寺森林公园鸿恩坊“鸿恩1号”KTV商务会所承包给乙方按照国家相关法律法规经营使用；承包期限3年，自2012年8月1日起至2015年7月31日止；甲方保证承包项目的证照齐全；在承包期内，乙方不得再转包、分包、转租给他人，也不得以合伙等名义变相再转包、分包、转租给他人。
同年8月15日，刘代军（转让方、甲方）与赵爱琴（受让方、乙方）签订《“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让协议》（下称《转让协议》），约定：双方同意办理“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权，该承包经营权转让费经双方确认按人民币131.52万元由甲方转让给乙方；本合同经营权转让费按131.52万元由乙方支付外，从本合同签署日止，酒水和小吃消费款项甲乙双方按实际消费由乙方结算；会所中现存债务（沙发）1.8万元，由乙方承担；灯具2.1万元、菜金0.6万元由甲方自行承担；本投资项目的员工2012年8月6日及之前的工资由甲方负责发放，2012年8月7日起员工工资由乙方开始负责；与发包方红歌公司签订《承包经营合同》时由甲方支付给红歌公司的保证金10万元及租用员工宿舍房屋的押金，均归乙方所有；双方同意在红歌公司同意许可转让情况下，签订本协议时乙方向甲方支付50%转让费，余下50%在红歌公司书面同意许可转让生效并办理完交接手续后，由乙方向甲方一次性付清；双方在乙方支付首笔50%转让费的当日办理交接手续（签订移交清单等）并由乙方接管，进场经营；因甲方与发包方红歌公司签订了《承包经营合同》，本合同生效须经发包方许可，甲方应在本合同签订后两日内完成发包方同意的转让许可。
合同签订同日，赵爱琴向红歌公司转账657600元。其后，赵爱琴、黄益荣未向刘代军支付转让款项，刘代军遂于2014年7月8日诉至一审法院。
一审法院另查明：红歌公司于2011年3月8日成立，经营范围为KTV。赵爱琴与黄益荣系夫妻关系，于1996年8月6日结婚。
一审庭审中，刘代军举示红歌公司于2014年8月9日出具的《情况说明》，拟证明红歌公司同意刘代军将KTV的承包经营权转让给赵爱琴，且赵爱琴、黄益荣实际经营了KTV，转让价款的付款条件已经成就。《情况说明》主要载明：2012年7月10日，刘代军与我司签订《承包经营合同》后，我司将“鸿恩一号”KTV商务会所交由其经营管理；后来经我司许可并同意，2012年8月15日，刘代军将“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让给赵爱琴；我司已向刘代军、赵爱琴出具书面同意许可转让的相关手续；在刘代军与赵爱琴办理交接手续、签订移交清单后，由赵爱琴与黄益荣实际经营“鸿恩一号”KTV商务会所；赵爱琴尚欠我司2012年8月至10月期间的房租、水电气、酒水等192691元。赵爱琴、黄益荣质证认为：对《情况说明》的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是起诉后形成的，内容不真实。第三人红歌公司质证认为：《情况说明》是我司出具的。
赵爱琴、黄益荣拟证明赵爱琴未实际经营KTV，一审中举示了如下证据：1、2012年8月4日至2012年8月17日期间的费用报销单及欠费凭证若干（主要载明：刘代军请黄益荣代付部分费用、员工工资等）；2、红歌公司于2012年11月26日发给赵爱琴的《律师催告函》（主要载明：赵爱琴与刘代军于2012年8月15日签订《“鸿恩一号”KTV商务会所承包经营权转让协议》，对该协议我司表示同意；你依约接管“鸿恩一号”KTV商务会所并经营至今，但未按约定支付红歌公司的房租费、承包费及水电气费等；请你收悉函后将拖欠的费用支付给红歌公司，否则，红歌公司将收回“鸿恩一号”KTV商务会所的承包经营权；若你不准备继续经营下去，请你在收悉后5日内亲自到红歌公司办理结算、补交清所欠下的费用并办理交接手续，否则，红歌公司将收回承包经营权）；3、赵爱琴出具的《本人回复律师催告函的和对要求返还错划款项的说明》（下称《说明》，主要载明：律师函对基本情况叙述不属实，刘代军隐瞒不可转包的事实与赵爱琴签订合同，且骗取转让款657000元；“鸿恩一号”KTV商务会所并未交接给我，刘代军负债隐匿，使“鸿恩一号”KTV商务会所经营面临瘫痪；赵爱琴与红歌公司没有合同关系，要求将误划款项如数返还；“鸿恩一号”KTV商务会所的经营权已交红歌公司）。刘代军质证认为：对证据1的真实性无异议，该证据系刘代军与赵爱琴的交接清单；对证据2的真实性予以认可，但结合刘代军举示的证据，反而能证明红歌公司同意转让承包经营权，且赵爱琴已实际经营了KTV；对证据3的真实性有异议，该《说明》系赵爱琴的单方陈述。第三人红歌公司质证认为：对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性无异议，红歌公司同意刘代军将承包经营权转让给赵爱琴；证据3，赵爱琴回复的《说明》因时间太久，不清楚是否收到。
关于移交手续的内容，刘代军陈述是指酒水、钥匙等物品的交接，不包括经营的相关证件的交接。赵爱琴、黄益荣则陈述移交手续包括红歌公司书面同意转让的文件及物品、经营的相关证件的交接。红歌公司则陈述经营的相关证照均由该司持有，工商营业执照悬挂于大厅。
关于赵爱琴是否经营KTV的问题。赵爱琴陈述，其与刘代军签订《转让协议》后，其在KTV告知员工继续在KTV工作，并自己出资垫付员工工资及酒水钱等；但还是有人闹事，于是赵爱琴没有管KTV的事情，让黄益荣去红歌公司协调；因为刘代军没有正式办理移交手续，故赵爱琴没有经营KTV。刘代军陈述，赵爱琴已经经营了KTV，付款条件成就。红歌公司陈述赵爱琴已经经营KTV两个月左右。
一审法院认为，红歌公司与刘代军签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《承包经营合同》的内容，红歌公司将KTV承包给刘代军经营，刘代军享有经营权。刘代军欲将KTV经营权转让给赵爱琴，并与赵爱琴签订了《转让协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，依法成立。根据《转让协议》中关于“因甲方与发包方红歌公司签订了《承包经营合同》，本合同生效须经发包方许可，甲方应在本合同签订后两日内完成发包方同意的转让许可”的约定，该协议的生效条件为红歌公司同意转让经营权。《承包经营合同》虽约定“在承包期内，乙方不得再转包、分包、转租给他人，也不得以合伙等名义变相再转包、分包、转租给他人”，但根据红歌公司出具的《情况说明》及其当庭的陈述，表明红歌公司同意刘代军将KTV经营权转让给赵爱琴，故《转让协议》的生效条件成就。该《转让协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，刘代军与赵爱琴应按协议约定履行各自的义务。
根据《转让协议》的约定，在红歌公司同意许可转让的情况下，签订本协议时，赵爱琴向刘代军支付50%转让费，余下50%在红歌公司书面同意许可转让生效并办理完交接手续后一次性付清。赵爱琴已于签订《转让协议》当日向刘代军支付转让费657600元属实，尚欠转让费657600元未支付。本案争议的焦点为转让费余款657600元的付款条件是否成就的问题。《转让协议》约定，刘代军与赵爱琴在赵爱琴支付首笔50%转让费的当日办理交接手续（签订移交清单等）并由赵爱琴接管，进场经营。《转让协议》另约定：“从本合同签署日止，酒水和小吃消费款项甲乙双方按实际消费由乙方结算；会所中现存债务（沙发）1.8万元，由乙方承担；灯具2.1万元、菜金0.6万元由甲方自行承担；本投资项目的员工2012年8月6日及之前的工资由甲方负责发放，2012年8月7日起员工工资由乙方开始负责；与发包方红歌公司签订《承包经营合同》时由甲方支付给红歌公司的保证金10万元及租用员工宿舍房屋的押金，均归乙方所有”，上述约定表明刘代军与赵爱琴在签订《转让协议》时已对部分债权债务进行了划分。赵爱琴、黄益荣举示的费用报销单及欠费凭证等，亦表明刘代军于2012年8月4日至2012年8月17日期间陆续办理KTV移交手续。结合赵爱琴在KTV向员工发放工资的行为及三方对赵爱琴是否经营KTV的陈述，表明赵爱琴在签订《转让协议》后享有对KTV的控制权，赵爱琴是否实际经营KTV系赵爱琴对自身权利的处分，并不妨碍赵爱琴对KTV享有经营权的事实的成立。赵爱琴举示《律师催告函》、《说明》用于证明赵爱琴未实际经营KTV，因赵爱琴是否经营KTV与本案的事实认定无必然联系，故一审法院对上述证据不予采信。赵爱琴辩称刘代军未移交经营的相关证件，但该证件系KTV的所有权人红歌公司持有，刘代军可以协助赵爱琴向红歌公司索要相关证件，但相关证件的移交并非刘代军转让经营权的主要义务。故赵爱琴的上述辩称，一审法院不予采纳。虽然双方未签署正式的移交清单，但上述事实表明刘代军已将KTV的经营权移交给赵爱琴，故一审法院认定赵爱琴向刘代军支付转让费余款的条件成就。赵爱琴应于交接次日即2012年8月18日向刘代军支付转让款余款657600元，故刘代军关于要求赵爱琴支付转让款项657600元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。赵爱琴未及时向刘代军支付款项，给刘代军造成了资金占用损失，故刘代军关于要求赵爱琴支付资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但应于2012年8月19日起按同期银行贷款基准利率计算。
本案债务发生在黄益荣、赵爱琴婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，黄益荣应对赵爱琴的本案债务承担连带清偿责任。黄益荣关于没有相关收益用于夫妻共同生活，不应承担责任的辩称，于法无据，一审法院不予采纳。故刘代军关于请求黄益荣对赵爱琴的本案债务承担连带清偿责任的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告赵爱琴于本判决生效之日起五日内支付原告刘代军转让款项657600元及资金占用损失（以657600元为基数，从2012年8月19日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告黄益荣对被告赵爱琴的前述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘代军的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10376元、公告费350元，合计10726元，由被告赵爱琴、黄益荣负担，在履行前述义务时一并支付原告刘代军。
赵爱琴、黄益荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法重新审理，驳回刘代军的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由刘代军、红歌公司承担。主要事实和理由：一、一审法院置当事人合同约定和证据事实不顾，对纠纷产生的基本事实认定不公，导致判决错误。1、刘代军在未事先征得红歌公司同意的前提下，采用隐瞒事实和欺骗手法，违反承包经营合同约定，擅自与赵爱琴洽商并签订经营权转让协议。赵爱琴在不知实情的情况下按刘代军的要求将65.76万元打入红歌公司账户。之后，因刘代军下落不明，红歌公司才通过事后追认的方式收取了赵爱琴的款项并要求赵爱琴接替经营和偿还刘代军欠下的费用，就此引发纠纷。2、转让协议第二条第1、2、3项中双方对相关物资作价和费用分担的约定仅是明确双方经营权移交手续办理后的费用由谁承担，明确经营权转让前后相关债权债务的责任，并非是约定办理经营权转让移交。在转让协议第二条第3、4项中明确了协议签订后要红歌公司书面同意且协议生效并办理完移交手续（签订移交清单）后，赵爱琴一次性付款才能进场经营。3、一审法院对赵爱琴等提交的转让协议、《本人回复律师催告函和对要求返还错划款项的说明》没有公正采纳。二、请求二审法院查明“鸿恩1号”KTV商务会所经营手续是否完备、经营权是否合法，签订转让协议后双方是否按约完成经营权交接手续，赵爱琴等帮刘代军的代（垫）付款项是否可以认定履行了经营权移交手续等问题。三、本案一审第三人红歌公司与刘代军有利害关系，其证据证词不实，不应采信。四、本案中赵爱琴不应向刘代军支付承包合同转让费，因为刘代军没有按转让协议与赵爱琴完成“鸿恩1号”商务会所经营权移交义务。
刘代军答辩称：一审事实认定清楚，法律适用恰当，依法应予维持。1、双方签约事实不存在欺骗隐瞒，第三人对KTV转让事实是知情并支持的，并参与了整个转让合同的协商过程。2、双方在签订协议书之前是有测算的，在经营权移交之前，刘代军也在实际经营。3、《说明》没有进行有效送达，不具有合法性真实性。4、第三人是可以经营娱乐会所的，经过各方的批准领取营业执照，转让经营权也是合法有效的。KTV的设施是现成的，上诉人经营两个月后再关停是上诉人自己决定的。5、一审确定的本案焦点为转让费余款的付款条件是否成就，双方对该争议焦点并无异议，红歌公司当时是同意双方转让，虽然双方无规范的转让清单，但上诉人已经实际经营即已经履行了转让合同，所以付款条件成就。详细内容见书面答辩意见。
红歌公司陈述：一审认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应当予以维持。
二审询问中，刘代军举示了《重庆陶然居集团证照／公章使用申请表》一张，水电、酒水费用结算单据共四张，拟证明赵爱琴实际经营了KTV；举示了出庭证人雷某的证言，拟证明刘代军与赵爱琴已经完成交接，赵爱琴实际取得KTV的经营权和控制权，付款条件成就。赵爱琴、黄益荣质证认为，从未见到过上述书证，对其真实性不予认可；证人与被上诉人有直接利害关系，证言真实性不认可。红歌公司质证认为，是对书证的真实性和关联性予以认可，对证人证言的真实性无异议。
针对刘代军二审询问中举示的证据，本院认为，刘代军举示《重庆陶然居集团证照／公章使用申请表》和水电、酒水费用结算单据的目的是证明赵爱琴实际经营了KTV，但是，本案中，只要赵爱琴取得了KTV的经营权和控制权，其是否对KTV进行了实际经营对案件处理结果并无影响；同时，上述书证上并无赵爱琴或者黄益荣的签字，也没有证据证明签字的人员与赵爱琴或者黄益荣的关系，故本院对上述书证的关联性不予确认，对上述书证不予采信。关于到庭证人雷某的证言，证人虽证实了KTV经营权转让的事实，但陈述其本人并未参加过刘代军与赵爱琴之间KTV经营权移交的过程，并不能证明刘代军与赵爱琴已经完成交接，故本院对证人证言不予采信。
二审询问之后，赵爱琴、黄益荣向本院提交申请书，申请证人何某、叶某、彭某、朱某出庭作证，以证明赵爱琴、黄益荣未进场经营KTV的事实。针对赵爱琴、黄益荣的上述申请，本院认为，赵爱琴、黄益荣是否实际对KTV进行了经营，是属于其是否实际行使经营权的问题，与本案的处理结果并无关联性，故对赵爱琴、黄益荣的申请，本院不予准许。
二审查明：在本案于2015年3月24日进行的一审庭审中，一审法院责令红歌公司一周内将该公司有的证照提交法院，红歌公司答复“一周内给法院答复”。之后，红歌公司并未提交有关证照，亦未作出不能提交的说明。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，赵爱琴、黄益荣上诉称刘代军在《转让协议》签订过程中存在隐瞒事实和欺骗的行为，但是，赵爱琴、黄益荣并未举示相关证据予以证明，也未依据合同法的相关规定请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，故赵爱琴、黄益荣的该项上诉理由不成立。对于双方争议的付款条件是否成就的问题，《转让协议》第二条第3款约定余下的50%转让费在红歌公司书面同意许可转让生效并办理完移交手续后，由赵爱琴一次性付清，故合同明确约定红歌公司对经营权转让的同意是余下50%转让费的支付条件之一，且红歌公司同意转让须以书面形式作出。本案中，关于红歌公司书面同意刘代军与赵爱琴之间经营权转让的证据，主要是红歌公司于2014年8月9日出具的《情况说明》，该说明中虽然陈述红歌公司已向刘代军、赵爱琴出具书面同意许可转让的相关手续，但在诉讼中不论是刘代军还是赵爱琴、黄益荣，还是红歌公司，均未举示该“书面同意许可转让的相关手续”，亦未举示其他证据佐证在本案诉讼发生之前红歌公司出具过同意转让的书面材料。因红歌公司的《情况说明》出具于本案起诉之后，故不能认定刘代军提起本案诉讼时合同约定的付款条件成就。另一方面，红歌公司与刘代军签订的《承包经营合同》明确约定红歌公司保证承包项目的证照齐全，刘代军与赵爱琴之间签订的转让协议也载明该合同的基础是刘代军与红歌公司之间的《承包经营合同》。虽然涉案KTV的经营证照有作为KTV所有权人的红歌公司持有，刘代军或者红歌公司均无须向赵爱琴移交，但作为承包经营权转让方的刘代军有义务确保涉案KTV的经营证照齐备，能够满足赵爱琴正常经营的需要。本案中，刘代军并未举示证据证明其向赵爱琴出示过涉案KTV经营的相关证照，红歌公司作为经营证照的所有人，经人民法院责令提交，未在限期内向人民法院提交涉案KTV的经营证照，亦未说明不能提交的理由。赵爱琴以涉案KTV经营证照不齐为由提出抗辩，理由成立。
综上，因本案证据不足以证明起诉时付款条件已成就，故刘代军在本案中诉请赵爱琴、黄益荣支付余下50%转让费及资金占用损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。赵爱琴、黄益荣的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以支持。原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第05809号民事判决；
二、驳回刘代军的诉讼请求。
一审案件受理费10376元、公告费350元，合计10726元，由刘代军负担；二审案件受理费10376元，由刘代军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨 柳