江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终397号
上诉人（原审原告）王玉琴，女，1946年7月26日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人汪国强（系上诉人之子），男，1977年11月25日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人袁曼曼，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2幢A座。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人吴斌，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人王玉琴因诉被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区城管执法局）、南京市城市管理行政执法局（以下简称南京市城管执法局）城建行政强制及行政复议一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人王玉琴的委托代理人汪国强、袁曼曼，被上诉人建邺区城管执法局的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人南京市城管执法局的委托代理人吴斌、袁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汪为荣与王玉琴系夫妻，二人居住于石桥二队58号，汪为荣于1993年去世。2015年8月25日，建邺区城管执法局执法人员至本市建邺区江心洲石桥二队58号（以下简称石桥二队58号），对搭建于该处的建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，涉案建筑物为砖混、砖木、披房、简披、彩钢结构，建筑面积共计498.52平方米，系王玉琴所建。王玉琴无法当场提供涉案建筑物经由规划建设部门批准建设的相关手续，建邺区城管执法局执法人员在南京市建邺区人民政府江心洲办事处（以下简称江心洲办事处）工作人员的见证下，当场向王玉琴留置送达了《核查通知书》，责令王玉琴于2015年8月26日上午携带对上述行为的书面说明和规划建设部门的相关手续到南京市建邺区雨润大街99号3号楼东11层接受审查。王玉琴未按《核查通知书》的要求接受审查。
2015年8月26日，建邺区城管执法局认为王玉琴建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，进行了立案审批。2015年8月27日，建邺区城管执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求南京市建邺区住房和建设局（以下简称区住建局）认定涉案建筑物是否合法。同日，区住建局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见”栏处加盖了内容为“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”的条形章，同时加盖了该局公章。
2015年10月17日，建邺区城管执法局作出宁城执建限告字（2015）第13721号《限期拆除告知书》（以下简称《限期拆除告知书》）：“王玉琴：经查你（单位）在江心洲石桥二队58号的498.52㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你（单位）在收到本告知书之日起肆日内自行拆除。”同日，该《限期拆除告知书》由建邺区城管执法局执法人员在江心洲办事处工作人员的见证下留置送达给了王玉琴。
2015年10月22日，建邺区城管执法局执法人员对王玉琴有无在限期内将涉案建筑物自行拆除进行了核查。经核查，认定王玉琴未在限期内自行拆除涉案建筑物，涉案建筑物仍然存在。2015年11月3日，建邺区城管执法局作出宁城执建限拆（2015）第036号《限期拆除决定书》（以下简称036号限期拆除决定）：“王玉琴：因你（单位）未按《限期拆除告知书》[宁城执建限告字（2015）第13721号]的要求，自行拆除在江心洲石桥二队58号的498.52㎡建（构）筑物，且无正当理由。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局现对你（单位）作出以下行政决定：责令你（单位）于2015年11月10日之前自行拆除上述违法建设。”同日，建邺区城管执法局执法人员在江心洲办事处工作人员的见证下将《限期拆除决定书》留置送达给了王玉琴。王玉琴收到《限期拆除决定书》后不服，于2015年12月8日向南京市城管执法局申请行政复议。因王玉琴在其提交的《行政复议申请书》将相关文书编号书写错误，南京市城管执法局遂要求其补正。2015年12月10日，王玉琴将补正后的《行政复议申请书》邮寄给南京市城管执法局，南京市城管执法局于2015年12月14日立案受理。同日，南京市城管执法局将《行政复议提出答复通知书》抄送王玉琴。2015年12月21日，南京市城管执法局向建邺区城管执法局送达了《行政复议提出答复通知书》及材料附本。建邺区城管执法局收到《行政复议提出答复通知书》后，向南京市城管执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。南京市城管执法局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向王玉琴进行了送达。南京市城管执法局经过对王玉琴、建邺区城管执法局提交材料的审查，于2016年2月4日作出宁城法复字[2015]第09号《行政复议决定书》（以下简称09号行政复议决定），维持了建邺区城管执法局作出的036号限期拆除决定。2016年2月16日，南京市城管执法局分别向王玉琴、建邺区城管执法局发送了《行政复议决定书》。王玉琴不服诉至法院，请求：1、确认建邺区城管执法局作出036号限期拆除决定的行政行为违法；2、撤销南京市城管执法局作出的09号行政复议决定；3、本案诉讼费用由建邺区城管执法局、南京市城管执法局承担。
庭审中，王玉琴陈述称498.52平方米涉案建筑物中，其与汪为荣只建了231.5平方米，其余面积系其子汪国强于2000年婚后所建。王玉琴未就该陈述提供证据佐证。直至本案审理期间，王玉琴亦未能提供498.52平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。集中行使行政处罚权的行政机关的职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括：对毁坏城市设施的行为实施行政处罚；对未经批准占用绿化用地的行为实施行政处罚。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，南京市城管执法局负责本办法的组织实施。建邺区城管执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。根据苏府法函字（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条规定，同意南京市上报的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》。据以上规定，建邺区城管执法局作为南京市建邺区人民政府下辖的行政执法主体，具体负责建邺区行政辖区的相对集中行政处罚权工作，具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行调查并作出处理的法定职权。二、《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”本案在卷证据证明，涉案建筑物系王玉琴所建，王玉琴在建邺区城管执法局调查期间，未能按照要求提供涉案建筑物系合法建设的相关审批文件。建邺区城管执法局在王玉琴未提供涉案建筑物相关建设审批文件的情况下，经向有权部门征询，确认涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，且违法行为一直处于持续状态后，认定其违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，进而依照《城乡规划法》第六十四条的规定对王玉琴作出的036号限期拆除决定，事实认定清楚，适用法律正确。建邺区城管执法局在作出036号限期拆除决定的过程中，履行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查等程序后，作出《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》并依法送达王玉琴，程序并无不当。三、南京市城管执法局受理王玉琴提出的行政复议申请后，依法进行了立案受理，并依法通知建邺区城管执法局提出答复，在收到《行政复议答复书》及证据材料后向王玉琴进行了送达，在法定期限内作出09号行政复议决定后送达王玉琴，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条等相关规定，行政复议程序并无不当。综上，建邺区城管执法局对王玉琴作出的036号限期拆除决定及南京市城管执法局作出的09号行政复议决定均认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。王玉琴要求确认建邺区城管执法局作出036号限期拆除决定的行政行为违法，要求撤销南京市城管执法局作出的09号行政复议决定等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回王玉琴的全部诉讼请求。案件受理费50元，由王玉琴负担。
上诉人王玉琴上诉称，一、原审法院适用法律错误。1、本案中被上诉人对于上诉人所有的涉案房产强制拆除的法律依据是《城乡规划法》，但是上诉人的房屋的建成时间在《城乡规划法》实施之前，不能依据现行《城乡规划法》要求在其实施之前建设完成的房屋必须取得规划许可证并对上诉人进行处罚；2、建邺区城管执法局对上诉人作出的处罚行为，已经超过了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的处罚期限，不应予以处罚。二、原审判决认定主要事实错误。1、被上诉人在一审过程中并未提交能够证明上诉人房产属于城市规划区的相关证据，一审法院认定事实不清。《城乡规划法》对于城市总体规划及镇总体规划与乡规划村庄规划是分开规定的，因此本案中对于涉案房产所处位置究竟是否属于城市规划区直接影响到相应法律的适用。被上诉人应对涉案房产位于城市规划区内负有举证责任；2、涉案法律文书的送达人员均未告知身份并出示工作证件，上诉人无法确认其真实身份，因此本案法律文书的送达违反法定程序；3、被上诉人对于上诉人建设行为查处的依据应当是相关部门作出其建设行为违法的确认文书且已生效，但是本案一审过程中却无法认定相关部门确认过上诉人建设行为违法。因此被上诉人对于上诉人的查处行为缺少必要的前置生效文书；4、一审未对本案的《限期拆除决定书》送达的主体进行调查，亦未对涉案建筑物的建造年代进行调查。三、南京市城管执法局未能查清事实就错误的维持了建邺区城管执法局作出的036号限期拆除决定，侵犯了上诉人的合法权益，应当予以撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人建邺区城管执法局未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称，南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然涉案房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续，上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下建设相关房屋，违反了相关法律规定，建邺区城管执法局对涉案房屋进行查处并不违反法律规定。其次，涉案房屋在建设后至查处前，一直未办理建设工程规划许可审批手续，违法行为一直存续，未得到纠正，建邺区城管执法局在违法行为存续期间，依据《城乡规划法》的有关规定对涉案建筑进行查处，并不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南京市城管执法局未向本院提交书面答辩状，在庭审中辩称，一、建邺区城管执法局具有查处本辖区内违法建筑的法定职责。对涉案违法建筑依法查处，认定事实清楚，证据充分，程序合法，南京市城管执法局的行政复议程序合法，依据充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案二审中，上诉人王玉琴向本院提交2项证据：1、拆迁重点户情况表，用以证明涉案房屋不属于王玉琴个人所有，而属于王玉琴和汪国强两户所有，共五口人，该份证据能够证明建邺区城管执法局的《限期拆除决定书》送达主体错误；涉案房屋的房产证载明王玉琴的有证面积是220平方米，汪国强的有证面积是180平方米，并明确表明了拆迁补偿款，由此证明涉案房产不是违法建筑，而是上诉人与汪国强共有的合法财产、合法房屋；2、涉案房屋的现场照片五张，用以证明涉案房屋的建成时间为1988年，至今长达30年，建邺区城管执法局适用2008年实施的《城乡规划法》系适用法律错误。
被上诉人建邺区城管执法局、南京市城管执法局对上诉人提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据1系复印件，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的新证据的要求，不能证明涉案房屋建设具有合法的依据；证据2没有显示拍摄时间，不符合证据的要求，亦不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的新证据，与涉案房屋是否办理了审批手续及是否属于合法建筑的事实不具有关联性。
本院经审查认为，上诉人提交的证据1系复印件，且与本案待证事实不具有关联性，本院不予确认；证据2不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院亦不予确认。
本院另查明，被上诉人建邺区城管执法局在一审中提交的证据3《住宅房屋拆迁情况确认表》及所附手绘草图记载的违法建筑面积498.52平方米，其中15*7.7=115.5平方米的砖木房屋实际为一个整体与其它建筑能够区分。经本院至南京市国土资源局建邺分局查证，上诉人向一审法院提交的雨江星字第6-037号《土地使用证》（以下简称37号《土地使用证》）与南京市国土资源局建邺分局备案保存的37号《土地使用证》一致。该37号《土地使用证》由南京市雨花台区人民政府于1988年9月25日颁发，证载使用人姓名为汪为荣，证载房屋占地110.3平方米、院落占地17.7平方米，用地面积共128平方米，其中房屋占地平面图显示面积标示为14.7*7.5约110.3平方米，与被上诉人提交的证据3《住宅房屋拆迁情况确认表》及所附手绘草图记载的面积基本吻合。
上诉人及两被上诉人在二审中均称，涉案房屋尚未拆除。
上诉人王玉琴向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。原审判决认定的事实除与本院查明事实相冲突的外，本院予以确认。
本院认为，《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]42号）第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条规定，建邺区城管执法局负责建邺区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑处于南京市建邺区行政区划内，属建邺区城管执法局的管理、调查处理范围，建邺区城管执法局具有作出限期拆除决定的法定职权。
本案争议焦点为区执法局作出的036号限期拆除决定是否合法。1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第九条第一款规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”第三十八条第一款规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”本案中，37号《土地使用证》系由区划调整以前的南京市雨花台区人民政府颁发，证载房屋占地110.3平方米、院落占地17.7平方米，用地面积共128平方米，其中房屋占地平面图显示面积标示为14.7*7.5约110.3平方米。036号限期拆除决定认定的违法建设面积共计498.52平方米，其中《案件调查及现场勘察记录》、《住宅房屋拆迁调查情况确认表》及所附手绘草图记载的15*7.7=115.5平方米房屋实际为一个整体，与其它建筑能够区分。该115.5平方米的房屋与37号《土地使用证》平面图标示的长度、宽度及面积基本相当，对照该115.5平方米房屋与相邻土地及建筑的位置关系，可以认定上述115.5平方米房屋与37号《土地使用证》上记载的房屋为同一建筑。建邺区城管执法局作出036号限期拆除决定时，未查明37号《土地使用证》上载明的110.3平方米房屋建设的申请、审核及批准情况，将合法《土地使用证》上载明的该110.3平方米房屋与涉案其他建筑一并认定为违法建筑，责令王玉琴限期拆除，主要证据不足，系认定事实不清。一审判决认定建邺区城管执法局作出的036号限期拆除决定认定事实清楚，据此判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予撤销。
南京市城管执法局于2015年12月14日立案受理王玉琴的行政复议申请后，作出涉案复议决定，维持036号限期拆除决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条的规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。建邺区城管执法局作出的036号限期拆除决定主要证据不足，故南京市城管执法局针对036号限期拆除决定作出的涉案复议决定亦依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，第七十九条、第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院作出的（2016）苏0105行初31号行政判决。
二、撤销南京市建邺区城市管理行政执法局作出的宁城执建限拆字（2015）第036号限期拆除决定。
三、撤销南京市城市管理行政执法局作出的宁城法复字[2015]第09号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由南京市建邺区城市管理行政执法局、南京市城市管理行政执法局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 黄 飞
代理审判员 王攀峰
二〇一七年八月十七日
书 记 员 赵和玉