江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6434号
上诉人（原审原告）谢其新，男，汉族，1966年12月8日生。
被上诉人（原审被告）南京华辉房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇宝塔路98号。
法定代表人熊文青，该公司总经理。
委托代理人曹娟娟，江苏同心园律师事务所律师。
委托代理人王玉新，江苏同心园律师事务所律师。
上诉人谢其新因与被上诉人南京华辉房地产开发有限公司（以下简称华辉房地产公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院于2015年8月25日作出的（2015）溧民初字第2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人谢其新、被上诉人华辉房地产公司的委托代理人曹娟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月23日，谢其新与华辉房地产公司签订劳动合同，约定谢其新在华辉房地产公司从事水电工程师职务，合同履行期限为2014年3月6日至2015年3月5日，工资为月薪制7000元／月。2014年10月14日，华辉房地产公司向谢其新发出解除劳动关系决定书，以谢其新不服从公司管理且不能胜任工作为由，于2014年10月14日解除了与谢其新的劳动关系。2014年10月20日谢其新以华辉房地产公司未依法订立劳动合同、未依法支付加班工资等行为向南京市溧水区人力资源和社会保障局投诉，2015年2月16日南京市溧水区人力资源和社会保障局向谢其新下发了溧人社察告字（2015）第001号劳动保障监察告知书，告知谢其新：1.投诉华辉房地产公司未及时足额支付工资不属实，华辉房地产公司已于2014年11月7日通过银行转账的方式将谢其新余额工资18931元支付到位。2.2015年2月2日南京市溧水区人力资源和社会保障局下发了溧人社察理字（2015）第003号劳动保障监察行政处理决定书，要求华辉房地产公司于2015年2月9日前支付谢其新解除劳动合同经济补偿金7000元。
上述事实，有双方当事人提供的书证、庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，对谢其新主张要求华辉房地产公司支付合同履行期间未发的工资的诉讼请求，因南京市溧水区人力资源和社会保障局溧人社察告字（2015）001号劳动保障监察告知书已对谢其新投诉华辉房地产公司未及时足额支付工资不属实进行确认，且华辉房地产公司在2014年11月7日通过银行转帐的方式将余额工资18931元支付到位，因而对谢其新要求华辉房地产公司支付合同履行期间未发的工资的诉讼请求，原审法院不予认定。对谢其新要求华辉房地产公司支付加班工资的诉讼请求，因谢其新未能就该项诉讼请求，向原审法院提供证据，且华辉房地产公司向法院提供的考勤表来证实其已安排调休，故对谢其新该项诉讼请求不予支持。对谢其新要求华辉房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院认为，南京市溧水区人力资源和社会保障局在溧人社察理字（2015）第003号劳动保障监察行政处理决定书中已作出行政处理决定，要求华辉房地产公司支付谢其新解除劳动合同经济补偿金7000元，加付逾期不支付经济补偿金的赔偿金3500元，因而原审不予涉理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：驳回谢其新的诉讼请求。
原审案件受理费10元，由谢其新负担。
原审宣判后，上诉人谢其新不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对被上诉人未足额支付工资不予认定，没有法律依据。因行政部门已经确认，故法院不予认定，该理由不能令人信服。被上诉人提供的工资表足以证明，被上诉人未足额支付工资，依据相关规定，被上诉人提供的对其不利的证据应该采信。原审法院违反民事诉讼法关于对未质证的证据不得作为判决的依据的规定，属于贪赃枉法行为。本案因为被上诉人未在规定的时间内提供证据，上诉人在原审庭审时明确表示对于被上诉人所提交证据不予质证，但是原审法院还是依据未质证的证据判决，其公信力令人怀疑。原审法院依据行政部门对解除劳动合同行为已经做出处理为由不予理涉，是混淆是非，颠倒黑白。行政部门要求被上诉人支付解除劳动合同1个月的经济补偿金，是基于被上诉人解除劳动合同行为合法的前提而做出的行政决定，本案被上诉人解除劳动合同的行为不符合法律规定。在原审庭审时，被上诉人亦未提供证据证明其解除劳动合同行为合法，依法应支付相当于经济补偿金双倍的赔偿金。综上所述，请求撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人华辉房地产公司辩称：被上诉人在合同履行期间已足额发放了上诉人的工资，无需再向上诉人支付工资。上诉人的工作实行年薪制，被上诉人已经对上诉人的加班安排了调休，不存在再给付加班工资的问题。被上诉人与上诉人解除劳动关系是因为上诉人严重违反公司规章制度、不能胜任工作，因此，被上诉人不应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。
本院另查明，双方之间的劳动合同约定，谢其新的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息1天。谢其新的劳动报酬为月薪制，每月工资7000元，加班加点工资按国家规定的加班工资计发基数标准计算。
以上事实，有劳动合同等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.本案上诉人谢其新主张的合同履行期间未发放的工资是否已由行政机关处理完毕；2.上诉人谢其新主张的违法解除劳动合同赔偿金应否支持；3.被上诉人华辉房地产公司是否欠付上诉人谢其新加班工资及其数额。
关于第一项争议焦点。本院认为，上诉人谢其新于2014年10月20日以华辉房地产公司未依法订立劳动合同、解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知也未额外支付一个月工资、未支付经济补偿金、未及时足额支付工资及加班工资等为由向南京市溧水区人力资源和社会保障局投诉。南京市溧水区人力资源和社会保障局经行政调查程序，认定谢其新所诉未及时足额支付工资不属实，并下发了溧人社察理字（2015）第003号劳动保障监察行政处理决定书，责令华辉房地产公司支付谢其新未提前通知解除劳动合同的代通知金、解除劳动合同经济补偿金、加倍逾期不支付经济补偿金的赔偿金等，利害关系人如果对具体行政行为不服，依法可以通过提起行政诉讼的方式寻求救济。因此，谢其新有关华辉房地产公司未足额支付工资的诉请已经过行政机关处理完毕，现其又通过民事诉讼的方式主张相关权利，原审法院未予理涉，并无不当。
关于第二项争议焦点。本院认为，上诉人谢其新向行政机关投诉时要求被上诉人华辉房地产公司支付未提前三十日通过解除劳动合同的代通知金、解除劳动合同的经济补偿金，而行政机关经调查核实，已在行政处理决定书中责令被上诉人华辉房地产公司支付上诉人谢其新未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金7000元、解除劳动合同的经济补偿金7000元，并加付逾期不支付经济补偿金的赔偿金3500元。因此，行政机关已根据谢其新的主张，对劳动合同解除的合法性及其法律后果进行了认定与处理，且该行政行为业经行政诉讼程序审理，谢其新又在本案中主张华辉房地产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依法不属于人民法院劳动争议案件的审查范围。
关于第三项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方当事人之间的劳动合同中约定每周休息1天，每天工作8小时，因此，可以认定谢其新存在双休日加班的事实。《江苏省工资支付条例》第十七条第二项规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。被上诉人华辉房地产公司在本案中主张谢其新的加班已被安排了调休，但其提供的考勤表没有谢其新的签字，谢其新对该考勤表的真实性亦不予认可，因此，被上诉人华辉房地产公司应当承担举证不能的法律后果。谢其新原审中主张30天加班，因双方劳动合同中约定每周工作六天，月工资为7000元，故可以认定华辉房地产公司已支付休息日一倍的加班工资，故经计算，华辉房地产公司尚欠谢其新加班工资为8076.9元（7000／26×30×100%）。上诉人谢其新主张加班工资9333.33元，其超出部分，本院不予支持。
在上诉人谢其新投诉华辉房地产公司存在未依法足额支付加班工资等情形后，相关行政机关仅认定当事人双方在是否应当支付加班工资上存在较大争议，且没有在行政处理决定书中责令华辉房地产公司支付相应的加班工资，而是告知谢其新应当按照劳动争议处理或者诉讼程序办理。因此，就加班工资问题，行政机关未作出实质性处理。上诉人谢其新在本案中主张，符合人民法院劳动争议案件的审理范围。
综上，上诉人谢其新关于加班工资的上诉请求，本院部分予以支持。谢其新的其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决对加班工资部分认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第2021号民事判决；
二、南京华辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付谢其新加班工资8076.9元；
三、驳回谢其新的其他上诉请求。
如果南京华辉房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 尹 琪