广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初1065号原告（反诉被告）：孟笑冰，女，汉族，1976年11月28日出生，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周翼娜，广东天浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻泳，广东天浩律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐清华，男，1965年2月26日出生，香港特别行政区居民。原告（反诉被告）孟笑冰与被告（反诉原告）徐清华委托理财合同纠纷一案，本院于2016年6月21日受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孟笑冰及其委托诉讼代理人周翼娜、闻泳、被告（反诉原告）徐清华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。孟笑冰提出以下诉讼请求：判令徐清华赔偿孟笑冰资金损失39574.23元及该损失的利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年6月3日至本息还清之日止），并承担本案受理费、保全费、公告费等诉讼费用。事实与理由：孟笑冰与徐清华于2014年9月10日签署《资产管理合同》，约定孟笑冰出资人民币20万元在华泰证券开立股票账户，将该股票账户委托给徐清华进行管理、操作，徐清华向该股票账户转入人民币2万元作为保证金。双方在合同中约定：若亏损率超过原资产额的10%，本合同自动终止，当事双方办理交接手续，委托人全权接管本资产，受托人的保证金及收益／亏损弥补委托人的亏损，委托人接管的资产额是原资产额。此后，孟笑冰依约在华泰证券股份有限公司深圳益田路证券营业部开立了股票账户，并转账人民币22万元（其中2万元为徐清华保证金）进入该账户，徐清华也将保证金人民币2万元转账支付给孟笑冰。孟笑冰开户后将该股票账户密码告知徐清华，并全权委托徐清华管理该股票账户。此后，孟笑冰、徐清华在《资产管理合同》的框架下开展了多次合作。2015年6月中上旬，股市行情持续走低，截止2015年6月19日，徐清华所操作的股票账户亏损额已近人民币4万元，超出了双方约定的亏损比例。孟笑冰就该种情形向徐清华提出质询，并要求徐清华根据亏损情况向涉案股票账户补足相应款项，以确保股票账户中的资产额不低于孟笑冰所投资的人民币20万元。但徐清华既未补足亏损，也未采取措施止损。直至2015年12月中旬股票账户已实际产生亏损人民币59574.23元，除徐清华已缴纳的人民币2万元保证金外，给孟笑冰造成资金损失人民币39574.23元。根据上述案件事实，孟笑冰认为徐清华受托管理孟笑冰股票账户，有义务按照合同约定保障孟笑冰股票账户的资金额度，但徐清华因管理不当，造成孟笑冰账户资金损失超过约定亏损比例，徐清华应当向孟笑冰弥补该资金损失。徐清华答辩并反诉认为：1、双方的合同无效。孟笑冰所提供的合同中没有填写具体的生效日期和终止日期，且在受托人通讯地址一栏中的地址有添加字样。因此合同无效。2、双方的合同于2014年12月31日合同自行终止。本案争议账户在2014年12月31日收盘时没有股票和资金。就算双方的合同有效，此时合同已经终止。此后的交易与徐清华无关。3、聊天记录不能作为孟笑冰提出要求的依据，更不能视为合同的组成部分。聊天内容具有较大的随意性，不是双方真实意思表示。而且是在2015年6月及之后的“股灾”期间，当事人的情绪受到了较大影响的情况下发生的。聊天内容也没有涉及到合同的起止日期、生效方式及涵盖范围，最多只能算是合同草案，与有效的合同是两个概念。4、在股票买卖期间，孟笑冰多次转出资金，是股票亏损的直接和重要原因。即使双方合同有效，根据合同约定，委托方不得减少资产。孟笑冰在2015年5月20日至12月18日期间先后五次转出资金的行为是造成股票亏损的重要原因。5、在股票买卖期间，孟笑冰一直决定着股票的卖出或持有，是股票亏损的直接和重要原因。根据双方的聊天记录，孟笑冰多次向徐清华发出部分买卖股票的指示，包括：2015年7月30日的“徐总股票能卖的卖了吧，我需要资金”、8月3日“闵福发赚了为什么不走”、8月19日的“康盛股份为什么不动”、8月24日的“清盘吧”、12月16日的“那就留着吧”等等。孟笑冰的行为违背了双方的约定，也是造成股票损失的重要原因。6、基于以上事实和理由，徐清华请求本院依法驳回孟笑冰的所有诉请，并判令孟笑冰归还徐清华转入其账户的人民币20000元及利息损失，利息按中国人民银行贷款利息计算（年利率4.35%），自2015年12月19日至孟笑冰还清之日止，并由孟笑冰承担本案受理费、保全费、公告费等诉讼费用。针对徐清华的反诉，孟笑冰答辩认为：1、徐清华的反诉请求已经实际认可的双方于2015年5月20日至2015年12月期间委托炒股的事实；2、孟笑冰从未操纵过该股票的股票买卖行为。孟笑冰仅因合同约定向徐清华提出合理的质询，对股票买卖行为并未能够构成实质的影响。相反，孟笑冰多次向徐清华提出清算的要求，但徐清华均不予同意也未采取有效措施，减少账户损失，由此造成孟笑冰股票账户亏损；3、徐清华向股票账户转入的人民币2万元保证金按合同约定，当股票账户亏损时，该款项用于弥补账户损失，如今，该账户已实际亏损，徐清华没有理由要求被孟笑冰返还。在本案审理过程中，双方向本院提供证据情况如下：孟笑冰提供了以下证据：1．孟笑冰、徐清华之间于2014年9月10日签订的《资金管理合同》。2．从2014年9月26日至2015年12月18日的股票账户交易流水。3．根据证据2统计的股票买卖情况统计表。4.2015年6月19日各股票交易情况。5．银行账户流水（共2份），1份是2014年12月31日，另1份是2015年6月11日和6月12日两天的转账流水记录。6．从2015年3月25日至2015年8月3日的孟笑冰、徐清华之间的微信聊天记录。徐清华提供了以下证据：1.2014年10月27日、12月31日、2015年6月11日和6月12日的银行转账明细。2．徐清华自行统计的2014年9月26日至12月31日期间股票买卖明细表。3．是从2014年9月26日至12月31日期间的股票买卖明细表。4.2015年1月1日至2015年5月19日的涉案股票买卖明细表。5.2015年1月1日至2015年5月19日涉案股票账户资金存取明细表。6.2015年5月20日至2015年12月18日的股票账户资金存取明细表。孟笑冰、徐清华提交的上述证据的真实性均经对方当庭质证并予以认可，本院予以采信，存卷佐证。对相应证据的证明力，本院结合庭审查明的事实予以具体认定。经审理查明：孟笑冰（委托人）与徐清华（受托人）于2014年9月10日签署一份《资产管理合同》，约定孟笑冰出资20万元委托徐清华管理。双方未约定明确的委托期限。合同第4条约定：受托人应将相当于委托金额10%的保证金转入委托人的股票账户，原资产额与保证金之和为“原资产总额”。在委托期间，保证金的收益与亏损全部归受托人，若亏损率超过原资产额的10%时，合同自行终止。当事双方办理交接手续，委托人全权接管本资产，受托人的保证金及收益／亏损弥补委托人的亏损，委托人接管的资产额是原资产额。在合同的第5条约定：在委托期间如果累计盈利超过原资产的10%，进行盈利分配，双方按5：5分成。合同第6条约定：在委托期间，委托方可以查询账户，提问并质询受托方，给受托方意见和建议，但不得干预受托人的买卖行为，并不得减少资产。如果在委托期间，委托人减少部分或者全部资产或者提前终止合同，须提前14天告诉受托方，办理交接手续。双方签订合同后，孟笑冰即在华泰证券股份有限公司深圳益田路证券营业部开立了股票账户，并转账22万元（其中2万元为徐清华保证金）进入该账户，徐清华亦将保证金2万元转账支付给孟笑冰。孟笑冰开户后将该股票账户密码告知徐清华，并全权委托徐清华管理该股票账户。此后，孟笑冰、徐清华在《资产管理合同》的框架下开展合作，进行了A股股票买卖。2014年12月31日，双方进行了第一次清算，按5：5的比例，双方各分得盈利1216元。此后，在2015年1月1日至5月19日期间，该账户的股票买卖由孟笑冰自行操作。从2015年5月20日开始，双方在微信上进行了多次交流，主要内容分三个阶段，具体如下：第一个阶段为双方协商重新合作的阶段：2015年5月20日，孟笑冰发了三条信息分别为：“徐总我今天先放10万”、“我们还是老规矩吧？”“明天再转10万一共20万”。徐清华回复：“好”。6月2日，徐清华在微信上询问孟笑冰账户密码。6月10日，孟笑冰询问徐清华“钱何时到账”，徐清华回答“下午有时间就转过去”。6月11日，徐清华称“通过两个账户转了2万元”。6月12日，孟笑冰称“只收到1万元”，徐清华称“输错了下午再转一次”，孟笑冰于当日下午回复“收到了”。第二个阶段6月19日开始到12月17日期间。双方交流的主要内容为孟笑冰发现股票亏损，开始向徐清华表达自己的担心，并在后期多次要求徐清华止损或者清盘。徐清华则主要表达股票形势不好，并且安慰孟笑冰放心。其中在2015年6月19日下午17时15分，孟笑冰称：“哇徐总我那点钱可赔不起，您最好能补钱”时，徐清华回复称：“就按合同办”。在2015年6月26日孟笑冰询问止损位时，徐清华回复：“最近选个时机，按我们约定的，交给你”。6月29日，孟笑冰再次询问止损点，徐清华依然回答：“最近选个时机，按我们约定的，交给你”，并说“我的水平不行。”孟笑冰还说：“股票跌破30%实在难以接受啊”。徐清华提及的孟笑冰发出的指令（包括2015年7月30日的“徐总股票能卖的卖了吧我需要资金”、8月3日“闵福发赚了为什么不走”、8月19日的“康盛股份为什么不动”、8月24日的“清盘吧”、12月16日的“那就留着吧”）均发生在此阶段。第三个阶段为协商赔偿：2016年3月3日，双方就账户亏损进行交流，孟笑冰要求徐清华按照约定赔偿，徐清华则称孟笑冰干预了股票账户操作，并称如果当初不把钱取走，早就赚回来了。从双方认可的银行转账记录显示，孟笑冰在2015年7月10日首次转出人民币5万元、在8月6日转出人民币2万元、8月25日分两次转出共计人民币5万元、12月18日转出人民币40425.04元，合计转出人民币160425.04元，至此该股票账户的所有资金全部转出。在庭审中，双方确认账户亏损总额合计59574.23元。后双方对于损失赔偿问题发生争议，孟笑冰遂诉至本院，徐清华亦提出反诉。本院认为：徐清华系香港特别行政区居民，本案系涉港委托理财合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题参照适用本规定。”本案双方当事人对于合同适用的法律没有约定，而本案的委托理财合同签订地、履行地、孟笑冰所在地均在深圳，故本院按照最密切联系原则，以中华人民共和国内地的法律作为本案适用的准据法。本案有以下四个争议焦点：第一、在2015年5月20日至12月18日期间，双方是否存在委托理财关系；第二、本案委托理财合同中的保底条款是否有效；第三、本案保底条款的效力对于委托理财合同整体的效力有何影响；第四、本案损失发生的原因以及损失应如何分担。针对上述四个争议焦点，本院分析评判如下：一、在2015年5月20日至12月18日期间，双方是否存在委托理财关系从本案双方提供的证据可以看出，双方就第一次委托理财关系签订了书面的委托理财合同，但在2014年12月，双方进行了清算，该理财合同终止。双方此后未再订立书面的理财合同，仅是通过微信就彼此之间的合作进行了交流和沟通。双方对于在2015年5月之后双方之间是否存在委托理财合同关系产生争议。就合同的成立而言，可以从以下几个方面来判断。第一、主体适格，即双方当事人都具备订立合同的权利能力和行为能力。第二、具有订立合同的目的，即双方具有以订立合同的形式对双方的权利义务进行约定的目的。第三、意思表示真实且达成合意，即双方对于合同的相关内容作出了真实的意思表示，且就合同的主要内容达成了一致意见。在合同成立中，最核心的要素在于双方当事人对合同的内容达成的合意。对于达成合意的方式而言，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。但法律另有规定的除外。”在本案中，孟笑冰与徐清华均是具有完全行为能力的成年人，主体适格。双方在微信中交流的内容是关于孟笑冰委托徐清华代为理财的相关权利义务的约定，双方具有订立合同的目的。从2015年5月20日，孟笑冰发了三条信息（分别为“徐总我今天先放10万”、“我们还是老规矩吧？”“明天再转10万一共20万”。）在内容是就双方之间委托理财的相关事宜询问徐清华，在性质上属于要约。而徐清华在当日的回复“好”是对孟笑冰上述要约的接受，在性质上属于承诺。至此，双方就委托理财的具体内容达成了合意。在具备了上述三个要件之后，当事人对于合同采取何种形式，法律并无明确要求。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从上述规定可以看出，当事人订立合同，并不必然要求双方签订正式的、书面的、以合同书的形式出现的法律文件。《最高人民法院关于适用的若干问题的解释（二）》第二条进一步规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案从双方的微信聊天记录可以看出，在2015年5月20日，孟笑冰向徐清华提议再次合作，徐清华予以同意后，双方在微信上的继续沟通（包括6月2日徐清华在微信上询问孟笑冰账户密码、6月10日孟笑冰询问徐清华“钱何时到账”、徐清华回答“下午有时间就转过去”、6月11日，徐清华称“通过两个账户转了2万元”。6月12日，孟笑冰称“只收到1万元”，徐清华称“输错了下午再转一次”，孟笑冰于当日下午回复“收到了”）。以上内容显示双方不但就合同的相关内容达成了合意，而且已经开始实际履行该合同。综上，双方虽然在2015年5月没有签订新的书面的委托理财合同，但根据双方的聊天记录、孟笑冰转款20万元的行为、徐清华转款2万元进入指定账户的行为、以及徐清华在此期间对账户进行实际操作的行为等事实，可以看出双方按照要约——承诺的方式就合同的主要内容进行了协商，且就合同的内容达成了一致意见。而且，双方此后的实际行为也可以合理地推断出双方又按照与此前协议内容相同的条件进行了第二次合作。因此，本院认定双方之间在2015年5月之后存在新的委托理财关系，且该委托理财合同的相应条款与此前的委托理财合同内容相同。二、本案委托理财合同中的保底条款是否有效针对合同无效的情形，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。目前学术界对强制性规定进一步区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，二者的判断标准主要是根据规范目的的不同予以区分：效力性的强制性规定，意在禁止某类交易行为的发生，以避免对实质性的公共利益的损害，因而违反此类强制性规定的行为无效；管理性的强制性规定，意在禁止以违反法律的方式进行某类交易行为，以避免对管理秩序造成危害，违反此类强制性规定应受法律制裁，但行为效力不受影响。本院认为，该观点被学术界和司法实践广泛引用，具有科学性和合理性，可以作为本案认定效力性强制性规定的相关标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案双方约定的保底条款是双方自愿签订的，没有欺诈和胁迫。双方的行为也不属于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的和以合法形式掩盖非法目的情形。从本案的实际情况来看，双方的目的主要就是通过约定来分配投资风险，不会损害到社会公共利益。因此，该条款的是否有效，关键取决于其是否违反了相关法律的效力性强制性规定。资本市场作为市场经济配置资源的方式之一，在现代经济生活中具有重要的作用，而股票市场作为资本市场的重要组成部分，其作用更加明显。在我国多层次资本市场体系尚未完善、投资渠道并非十分充足的情况下，更是如此。较之于传统的储蓄、债券以及固定收益类的理财产品相比，股票投资可期待的收益率较高。但是伴随着高收益，股票投资也具有较高的风险性。我国股票市场的二十余年的历史可以很清楚地体现这一点。“股市有风险，入市需谨慎”这句耳熟能详的俗语便是众多股民进行股票投资时接受的最最基本的入门教育。正是由于股票的高风险性和其对于国民经济的重要性，任何国家都十分重视对于股票市场的风险调控。把所有的成熟的、不成熟的、具有风险承受能力和不具有风险承受能力的社会投资主体全部驱入股票这样一个高风险性的市场，不但会给投资个体造成巨大的经济风险，在极端的情况也会对整个国民经济构成系统性风险，可能引发严重的社会问题。这显然不是创设股票市场的初衷。从最理想的角度来讲，股票市场要求投资主体具备成熟的投资理念、具有良好的风险控制措施和健全的风险承受能力。虽然并非所有的市场投资主体都可能具备这样的理想状态，但在相关的制度设计上，应该体现这样的价值导向：引导投资者从事与自身风险能力相适应的投资行为。从这个意义来讲，相关的制度设计应当使股票市场投资者在获得可能的收益的同时，承担相应的风险。如果将股票市场看做是只有投资收益，没有投资风险的市场，必将诱使大批不具备风险承受能力的中小投资主体，或者不应该承受高风险的那部分社会资金进入股市，引发潜在的社会风险。2015年6-7月我国股票市场的剧烈波动便是最新的例证。而保底条款在本质上就是忽略股票投资高风险的特征，将相关的投资风险完全归属于一方，而另一方却只享受收益，不承担风险。虽然从个体来讲，也许可能使协议的一方暂时规避一定的风险，但从每一笔具体的交易来讲，风险并未消失，只是在不同的主体之间发生了转移。而从整个投资市场的角度来看，这种投资协议的安排，扭曲了股票市场的基本规律，使得一方可以不顾风险的许下无法兑现的承诺，另一方无所顾忌地进行高风险投资，明显违背了股票投资的本质要求，也不符合制度设计者的初衷。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条规定虽然未明确表述为“委托理财合同中保底条款无效”，但参考上文的分析，本院认为该条规定属于效力性强制性规定。证券公司与相应投资主体之间签订的保底条款应属无效条款。如果证券公司与客户签订的委托理财协议中的保底条款无效，那么其他非证券投资机构乃至个人之间签订的委托理财协议中的保底条款的效力又如何呢？对此，法律、法规虽然没有明确的规定，但如果结合前文分析，保底条款之所以无效，并非在于特定主体从事了与自己身份不相符合的行为，而是保底条款本身的原因。亦即保底条款之所以无效不是因为条款设定者的特殊身份，而是保底条款自身的内容扭曲了股票市场的规律，扰乱了股票市场的正常交易秩序。进一步分析，如果资金实力更雄厚、信息资源更丰富、专业人才更多的证券公司与投资对象签订保底条款都会给证券市场造成不利的影响，那其他无论是从资金、信息、技术、人才方面均不具备优势的个人对外承诺的保底条款无疑更不负责任，更可能引发风险。按照举重明轻的原理，本院认为，证券公司之外的其他主体（包括个人）与他人签订的保底条款亦应属于无效条款。三、本案保底条款对于委托理财合同整体的效力有何影响就委托理财合同中的保底条款的效力对于合同整体的效力的关系而言，在最高人民法院审理的上诉人（原审被告）亚洲证券有限责任公司与被上诉人（原审原告）湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、被上诉人（原审被告）长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案［案号为（2009）民二终字第1号］中，最高人民法院就此问题进行充分的论述。在该案中，同样涉及到委托理财合同中的保底条款的无效是否会导致委托理财合同整体无效的问题，在这一点上，该案与本案具有高度相似性。因此，最高人民法院在该案中的处理结果和逻辑进路对于本案的处理具有较强的参照作用。在该案中，青基会与同舟公司签订委托理财协议，约定了年10%收益的保底条款。该案的一审法院认为，同舟公司是非金融机构，现行法律、行政法规并未对这类法人从事委托理财活动作出禁止性规定，人民法院在审理以非金融机构法人为受托人的委托理财案件时应当充分尊重当事人的意思自治，认定委托理财合同是有效合同。同时，该合同中的年10%收益的保底条款约定风险责任由受托方全部承担，不符合委托合同的一般特征，违背民法的公平原则，应认定为无效条款。亦即保底条款无效，但不影响整个委托理财合同的效力。在最高人民法院的终审判决中，最高人民法院对此表达了不同看法，最高人民法院对于保底条款的效力以及保底条款的无效对于合同整体效力的影响作了以下论述。“关于保底条款的效力。本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。”最高人民法院继续论述：“关于委托理财协议的效力。虽然我国合同法第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且无履约意义，将导致极不公平合理之结果。有鉴于此，本院认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。原审判决认定委托理财协议有效属适用法律不当。亚洲证券关于委托理财协议无效的主张，本院予以支持。”从上述最高人民法院的论述可以看出，虽然一般来讲，合同中个别条款的无效不会导致合同的整体无效，但对于某些特别的条款，由于其与合同的其他条款或者合同内容具有非常紧密的牵连关系，与合同的整体具有不可分性（比如委托理财合同的保底条款）。因此，这些条款的无效就会导致合同的整体无效。结合上述最高人民法院这一判定的逻辑推演，对于相关条款及合同效力的具体考察，应该放入我国证券投资大的历史背景下来具体进行。从我国目前的证券投资市场来看，对于国内的民事主体来讲，证券市场具有高度的开放性。任何年满18周岁的公民，只有具备完全民事行为能力，都可以通过证券经纪人参与证券市场的交易，法律对此并未设定特别的限制性条款。同时，我国的证券市场具有上百家证券公司，可以为参与证券投资的民事主体提供行纪服务。而且，从资金、专业人才、信息、技术设施等各个方面，相对于普通的民事主体，证券公司都具有明显的优势。从投资主体支付的费率来看，委托证券公司理财与委托其他民事主体理财也更具有成本上的天然优势。委托普通民事主体代为理财的，受托方要参与证券投资交易，最终还是必须通过证券公司来进行市场交易。两者都要支付交易的手续费以及印花税。而委托普通民事主体理财的，除上述税费之外，一般还要支付额外的报酬。有的表现为相应的费率（比如支付给私募基金的管理费等），有的表现为从证券投资收益中提成。那么，为什么市场中还是有人委托其他非金融机构代为理财呢？总的来讲，不外乎以下两种原因。第一，委托人认为受托方能够提供强于金融证券投资机构的证券投资服务，从而甘愿为此支付额外的交易成本。第二，受托方替委托人提供无风险担保服务（比如本案）。在前者的情形下，一般来讲，受托方仅为委托方提供理财服务，但并不会承诺零风险。如果发生投资亏损，本金的损失还是由委托方自担。对于后者而言，最常见的无风险担保服务便是“保底条款”。从以上的分析可以看出，委托人之所以愿意把自己的资金交由普通的非专业机构的主体、而不是委托其他在市场普遍存在、触手可及、资金更为雄厚、专业人才更多、交易成本更低的证券公司去投资，归根到底，就在于这些民间委托理财协议的委托方提供了其他金融证券投资机构所不能提供的服务——“零风险”的保底条款。因此，正是由于该保底条款的存在，上述的民间委托理财协议才有可能存在。如果没有了保底条款，从一般人的生活常识来判断，委托人基本上都不会签订此类民间委托理财协议。因此，在此类合同中，保底条款是作为整个合同的基础条款和核心条款而存在的，没有了保底条款，整个合同就失去了存在的基础。因此，本院认为，本案保底条款的无效导致双方之间委托理财合同的整体无效。四、本案损失发生的原因以及损失应如何分担徐清华在答辩和反诉中提出：孟笑冰违反合同约定，干预股票买卖是造成损失的原因。那么，是否可以认定孟笑冰存在干预徐清华股票买卖的行为呢？本案徐清华接受孟笑冰的委托代为买卖股票，其在股票交易过程中起到全部决策作用。从双方的聊天记录可以看出，双方在2014年6月12日之前，只是在微信上进行了简单的交流，内容主要是关于徐清华何时将其承诺的人民币20000元转入指定账户，没有涉及股票的买卖。在2014年6月12日至19日期间的股票交易均是由徐清华进行。在此期间，我国的A股市场发生了较大幅度下跌。A股市场的重要指数“上海证券交易所股票价格综合指数”（以下简称沪综指）在6月12日创出该轮行情的最高点5178.19点，并于当日收盘于为5166.35点。随后，A股市场出现较大幅度大跌，在6月19日的收盘点位为4478.36点。在短短五个交易日内，暴跌了近700点，很多个股更是连续大面积跌停。本案的股票账户的损失在2015年6月19日就已经超过了本金的10%，孟笑冰在此情况下，开始在微信上向徐清华表达自己的不安和焦虑，在此之前，孟笑冰本人既未实际操作股票买卖，也未向徐清华发出的任何干预徐清华买卖股票的微信内容。在2015年6月19日之后，A股市场继续大幅下跌，沪综指在2014年8月26日的收盘点位为2927.29点。本案所涉证券账户的损失也进一步扩大。在此段期间，孟笑冰向徐清华发送的微信内容涉及到了相关股票的买卖。但是根据双方的约定，孟笑冰有权向徐清华提出建议，是否听取孟笑冰的建议，决定权在于徐清华。从委托理财法律关系的特点来看，正是由于委托方对于受托方专业知识和技能的信任，从而委托其代为理财，受托方的基本义务首先就在于不能让委托方的建议或者担忧影响自己的专业判断，否则，受托方就没有尽到自己的勤勉尽职义务。由此可见，孟笑冰在本案中此段期间的相关微信聊天内容，实质上就是一个股民在遭受亏损时的正常情绪反应，在2015年7月30日之前的微信内容，最多也只能算是其向徐清华提出自己的意见和建议。在2015年7月30日之后的微信，包括徐清华在答辩及反诉中提及的“……为什么不卖”、“……为什么一直不动”、“……卖了吧”、“清盘吧”等，虽然由于损失进一步扩在，孟笑冰的这些微信的语气较为强烈，但从性质上分析，还是属于建议和意见的范畴，不应当对徐清华的委托理财行为产生影响。同时，这些微信都是发生在涉案账户股票的损失早已超过双方约定的损失上限之后，与本案的损失没有因果关系。因此，徐清华的此项答辩及反诉理由不能成立，本院不予采信。徐清华在答辩和反诉中提出：孟笑冰违反合同约定转出资金是造成损失的原因。在本案中，孟笑冰确实存在转出资金的行为，那么孟笑冰的行为是否违反了合同的约定，是否是发生损失的原因呢？根据前文分析，孟笑冰与徐清华在2015年5月20日达成协议，双方按照此前第一份委托理财协议的内容继续进行合作。而双方的第一份委托理财协议中约定：若亏损率超过原资产额的10%，本合同自动终止，并由徐清华弥补孟笑冰的损失。本案所涉的委托理财账户在2015年6月18日收盘时，损失已经超过原资产额的10%。从微信聊天记录可以看出，当损失进一步扩大的时候，孟笑冰数次建议徐清华清盘，徐清华都一直拖延未能及时清结。孟笑冰转出资金的具体时间均是发生在2015年7月之后，此时账户的亏损早已超过了合同约定的损失上限。孟笑冰在此情况下将剩余的款项转出账户的行为，与本案的损失之间亦不存在因果关系。徐清华的此项答辩及反诉理由不能成立，本院不予采信。徐清华自认为是专业理财人员，与孟笑冰签订含有保底条款的委托理财协议，在本案所涉的股票交易中起主导作用，在损失发生后，又未能按照合同的约定及时止损，导致损失进一步扩大，具有明显过错。对于本案造成的损失，徐清华应当承担主要的责任。孟笑冰轻信徐清华，与其签订无效的理财协议，对于损失的发生，有一定的过错，亦应承担一定的责任。本案损失共计人民币59574.23元，根据本案的案情，综合各方面因素，本院酌情认定徐清华应对损失承担90%即人民币53616元的责任、孟笑冰承担10%即人民币5958.23元的责任。扣除徐清华预付的人民币20000元，徐清华还应支付孟笑冰人民币33616元。徐清华迟延支付该款，还应赔偿孟笑冰的利息损失。由于双方未对利息的计算方式进行约定，孟笑冰主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，但由于中国人民银行发布的是同期贷款基准利率，故本院依法认定为按中国人民银行同期贷款基准利率计算。本案所涉的损失发生于2015年期间，双方虽未对徐清华承担损失的具体时间进行约定，但根据常理，徐清华应该在损失发生的合理的期间内，最迟也应在孟笑冰在2015年12月转出涉案账户的全部款项、事实上终止合作时，向孟笑冰赔偿相应的损失。孟笑冰主张的利息计算期间为自2016年6月3日起算，不违反双方的约定和法律规定，本院予以支持。综上所述，孟笑冰请求判令徐清华赔偿孟笑冰资金损失人民币39574.23元及该损失的利息诉讼请求部分有理，本院予以部分支持。徐清华请求判令孟笑冰归还人民币20000元及利息的反诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、第十四条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐清华应于本判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）孟笑冰赔偿款人民币33616元及利息，利息以未付赔偿款为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年6月3日至本息清偿时止；二、驳回原告（反诉被告）孟笑冰的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐清华的反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币791元，由孟笑冰负担151元，由徐清华负担640元。反诉案件受理费人民币313元，由徐清华负担。如不服本判决，孟笑冰可在判决书送达之日起十五日内，徐清华可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  张 彬审 判 员  余长勇人民陪审员  汤春娥二〇一七年六月十三日书 记 员  袁天园书 记 员  周双双