湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂宜昌中民三终字第00146号上诉人（原审原告）陈志全。委托代理人望露，湖北典沣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）远安县中南硅业有限公司。法定代表人李兵，该公司董事长。委托代理人温楚峰，湖北力效律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陈志全为与被上诉人远安县中南硅业有限公司劳动争议纠纷一案，不服远安县人民法院（2013）鄂远安民初字第01721号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长，审判员张原鹏、代理审判员王瑞菊参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：陈志全自2009年10月1日起在远安县中南硅业有限公司从事装载机作业工作。陈志全于2011年6月26日上午6时许在远安县中南硅业有限公司作业时受伤，被诊断为“左肱骨髁间及左尺骨近端开放性粉碎性骨折”。2012年7月11日，远安县劳动争议仲裁委员会作出（2012）远劳仲决字第023号裁决书，裁决陈志全与远安县中南硅业有限公司之间存在劳动关系。同年10月9日，远安县人力资源和社会保障局作出远人社工认（2012）第95号认定工伤决定书，认定陈志全受伤属于工伤。2013年4月22日，宜昌市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴字（2013）D17号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，审定陈志全的致残程度为五级。同年7月22日，陈志全向远安县劳动争议仲裁委员会仲裁，远安县劳动争议仲裁委员会逾期未作出裁决。同年10月17日，陈志全诉至原审法院。请求：一、解除双方的劳动合同关系；二、远安县中南硅业有限公司支付陈志全工伤保险待遇共计169000元，其中一次性伤残补助金36000元（2000元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金38610元（2145元／月×18个月）、一次性伤残就业补助金72930元（2145元／月×34个月）、停工留薪期工资12000元（2000元／月×6个月）、住院伙食补助费2580元（30元／天×86天）、护理费4300元（50元／天×86天）、营养费2580元（30元／天×86天）；三、远安县中南硅业有限公司支付陈志全经济补偿金8000元（2000元／月×4个月）；四、远安县中南硅业有限公司支付陈志全未签订书面劳动合同而支付双倍工资22000元（2000元／月×11个月）；五、远安县中南硅业有限公司支付鉴定费150元；六、远安县中南硅业有限公司为陈志全缴纳自2009年10月至劳动合同关系解除之日期间的各项社会保险费。同年11月12日，陈志全在原审开庭时变更了诉讼请求。变更后的请求：一、解除双方的劳动合同关系；二、远安县中南硅业有限公司支付陈志全工伤保险待遇共计180040元，其中一次性伤残补助金38610元（2145元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金38610元（2145元／月×18个月）、一次性伤残就业补助金72930元（2145元／月×34个月）、停工留薪期工资12870元（2145元／月×6个月）、住院伙食补助费2580元（30元／天×86天）、护理费4300元（50元／天×86天）、营养费2580元（30元／天×86天）、失业保险金7560元（630元／月×12个月）；三、远安县中南硅业有限公司支付陈志全经济补偿金9652.5元（2145元／月×4.5个月）；四、远安县中南硅业有限公司支付陈志全未签订书面劳动合同而支付双倍工资23595元（2145元／月×11个月）；五、远安县中南硅业有限公司支付鉴定费150元；六、远安县中南硅业有限公司为陈志全缴纳自2009年10月至劳动合同关系解除之日期间的各项社会保险费。原审同时查明，陈志全与远安县中南硅业有限公司未签订劳动合同，远安县中南硅业有限公司未为陈志全办理工伤保险。2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资为1842元，2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资为2145元。原审认为：（一）关于工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条有关规定，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。陈志全系远安县中南硅业有限公司职工因公受伤致五级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。远安县中南硅业有限公司未给陈志全缴纳工伤保险费，应当支付陈志全的工伤保险待遇。1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条和《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条有关规定，“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受一次性伤残补助金的标准为18个月的本人工资；经本人提出，该职工可与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位支付按照统筹地区上年度职工月平均工资的18个月标准支付一次性工伤医疗补助金，按照统筹地区上年度职工月平均工资的34个月标准支付一次性伤残就业补助金”。陈志全提出与远安县中南硅业有限公司解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。远安县中南硅业有限公司应当按照上述标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条有关规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因远安县中南硅业有限公司未给陈志全缴纳工伤保险，故参照2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资1842元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。远安县中南硅业有限公司应支付陈志全一次性伤残补助金33156元（1842元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金33156元（1842元／月×18个月）、一次性伤残就业补助金62628元（1842元／月×34个月）。2、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条有关规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条有关规定，“工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期”，案件中用人单位同意按3个月确定停工留薪期，陈志全认为应当按6个月确定，经释明后，陈志全不申请鉴定，故按照当事人无异议的3个月确认停工留薪期，远安县中南硅业有限公司应支付陈志全停工留薪期工资5526元（1842元／月×3个月）。3、关于住院伙食补助费、护理费和营养费和鉴定费。远安县中南硅业有限公司主张按15元／天计算住院伙食补助费，符合法律规定，予以采纳。远安县中南硅业有限公司对陈志全诉请的护理费4300元无异议，予以确认。陈志全诉请的营养费无证据证明，不予支持。陈志全诉请的鉴定费150元系鉴定中实际支出，且提供了相应的票据证明，予以支持。（二）关于其他劳动待遇1、关于社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条有关规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。陈志全要求远安县中南硅业有限公司补缴社会保险费的请求，实质上是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，应由社会保险管理部门处理，不是人民法院受理劳动争议案件的范围，依法不予审理。2、关于二倍工资、经济补偿金和失业保险金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条有关规定，“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。陈志全于2011年6月受伤，此后未再上班。陈志全提供的证据证明其最后一次治疗终结时间为2011年11月28日。陈志全的伤情即使依照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》按照6个月的停工留薪期计算，其也应在2011年12月到远安县中南硅业有限公司上班，但陈志全此后一直未再到远安县中南硅业有限公司上班，双方劳动关系自2011年12月实际上已经终止。根据仲裁时效为一年的规定，其最迟也应于2012年12月前应当申请仲裁，但其于2013年7月22日申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效，故对陈志全要求支付二倍工资、经济补偿金、失业保险金都不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：确认陈志全与远安县中南硅业有限公司之间的劳动关系解除有效；远安县中南硅业有限公司向陈志全支付一次性伤残补助金33156元、一次性工伤医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金62628元、停工留薪期工资5526元、住院伙食补助费1290元、护理费4300元、鉴定费150元，合计140206元，限判决生效后二十日内履行；驳回陈志全其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由远安县中南硅业有限公司负担。上诉人陈志全不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金参照2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资2145元计算。陈志全在经历劳动关系确认、工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁、一审等程序后，再按2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资1842元计算一次性伤残补助金，变相鼓励用人单位延迟支付一次性伤残补助金，完全与《工伤保险条例》、《社会保险法》立法目的和立法精神相违背；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”（2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资2145元）计算。2、陈志全停工留薪期为6个月。陈志全被诊断为“左肱骨髁间及左尺骨近端开放性粉碎性骨折”后，远安县中南硅业有限公司没有按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定确定停工留薪期，陈志全更没有接到远安县中南硅业有限公司确定停工留薪期的书面通知。因此，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，依据医疗机构出具的诊断证明，确定陈志全停工留薪期为6个月。3、陈志全住院伙食补助费按30元／天计算。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”和鄂财行发（2007）17号文件关于《湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条“出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元”的规定，陈志全主张住院伙食补助费按30元／天计算于法有据。4、陈志全即使过了停工留薪期仍未上班，顶多是旷工，不符合《劳动合同法》有关劳动合同终止的情形。因此，陈志全与远安县中南硅业有限公司之间的劳动关系在2011年12月没有终止，陈志全直到2013年7月22日申请仲裁时才要求与远安县中南硅业有限公司解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条和《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，2013年7月22日为劳动争议发生之日，陈志全请求远安县中南硅业有限公司支付二倍工资、经济补偿金、失业保险金均未超过仲裁时效，应当予以支持。请求：1、撤销原判，改判参照2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资2145元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2、改判远安县中南硅业有限公司支付陈志全停工留薪期工资12870元（2145元／月×6个月）；3、改判远安县中南硅业有限公司支付陈志全住院伙食补助费2580元（30元／天×86天）；4、远安县中南硅业有限公司支付陈志全失业保险金7560元（630元／月×12个月）；5、远安县中南硅业有限公司支付陈志全经济补偿金9652.5元（2145元／月×4.5个月）；6、远安县中南硅业有限公司支付陈志全因未签订书面合同而支付二倍工资23595元（2145元／月×11个月）；7、远安县中南硅业有限公司为陈志全缴纳自2009年10月至劳动合同关系解除之日期间的各项社会保险费。被上诉人远安县中南硅业有限公司辩称：1、陈志全未提供其工资标准，由于陈志全是远安县中南硅业有限公司临时雇请，远安县中南硅业有限公司无法提供其工资标准。因此，一审参照参照2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资1842元计算陈志全的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。2、陈志全没有向劳动能力鉴定委员会申请对停工留薪期进行确认，且远安县中南硅业有限公司同意按3个月确定停工留薪期，因此，一审据此确定3个月停工留薪期符合《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》。3、一审对陈志全住院伙食补助费认定符合法律规定。4、陈志全请求远安县中南硅业有限公司为其补缴社会保险费的请求不属于人民法院受理劳动争议范围；陈志全请求远安县中南硅业有限公司支付二倍工资、经济补偿金、失业保险金已超过仲裁时效，不予支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：陈志全被医院诊断为“左肱骨髁间及左尺骨近端开放性粉碎性骨折”，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，此类损伤停工留薪期为6个月。远安县国家机关一般工作人员的伙食补助费每人15元／天。《湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第二条“本办法适用于省级国家机关和事业单位，包括省级驻武汉市以外地区的国家机关和事业单位”。远安县于2013年9月1日起失业保险金标准为630元／月。远安县中南硅业有限公司没有为陈志全办理失业保险的缴费申报。本院认为：1、根据查明的事实，远安县中南硅业有限公司没有为陈志全办理工伤保险，因此，不能确定陈志全本人工资，即因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。结合《工伤保险条例》第六十四条的规定，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条中“统筹地区上年度职工月平均工资”可以理解为工伤职工因工作遭受事故伤害前该地区上年度职工月平均工资。由于陈志全于2011年6月26日在工作中受伤，因此，一审参照2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资1842元来计算陈志全的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合案件事实，并无不当。陈志全主张“一审参照2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资2145元来计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金”的理由不能成立，本院不予支持。2、由于《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》对陈志全此类损伤有6个月停工留薪期规定，无需陈志全再向劳动能力鉴定委员会申请确认。因此，陈志全主张“其停工留薪期为6个月”的理由成立，本院予以支持。由于现有证据不能证明陈志全受伤前的工资待遇，本院认为陈志全的停工留薪期工资参照2010年度远安县城镇单位在岗职工平均工资1842元来计算符合案件事实。因此，陈志全的停工留薪期工资为11052元（1842元／月×6个月）。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，陈志全住院伙食补助费可以参照远安县国家机关一般工作人员的伙食补助费每人15元／天予以确定。因此，一审对陈志全住院伙食补助费按每人15元／天确定符合法律规定。陈志全主张“其住院伙食补助费按30元／天计算”的理由不能成立，本院不予支持。4、陈志全与远安县中南硅业有限公司虽然未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条有关“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，陈志全受伤后虽然没有再到远安县中南硅业有限公司上班，但远安县中南硅业有限公司并没有就此对双方的劳动关系作出过任何处理决定。因此，陈志全主张解除其与远安县中南硅业有限公司之间的劳动关系之日即2013年7月22日，为解除或者终止劳动关系的争议发生之日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条有关“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条有关“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，由于远安县中南硅业有限公司从用工之日起满一年未与陈志全签订书面劳动合同，因此，陈志全主张未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从用工之日起满一年之日即2010年10月1日开始计算。根据查明的事实，陈志全主张其未签订劳动合同二倍工资时已超过劳动仲裁时效。由于2013年7月22日是双方解除或者终止劳动关系的争议发生之日，因此，陈志全主张其经济补偿金时未超过劳动仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条有关“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条有关“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，由于现有证据不能证明陈志全的月工资标准，本院认为陈志全的经济补偿金参照2012年度远安县城镇单位在岗职工平均工资2145元来计算符合案件事实。因此，远安县中南硅业有限公司应向陈志全支付经济补偿金8580元（2145元／月×4个月）。《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征收与缴纳社会保险费用是社会保险管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。因此，社会保险费的交纳属于行政法规规定的强制交纳的范畴。故，对征收与缴纳社会保险费之间产生的纠纷不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，应由社会保险管理部门处理。陈志全请求远安县中南硅业有限公司为其缴纳各项社会保险费，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，由于远安县中南硅业有限公司没有为陈志全办理失业保险的缴费申报，且社会保险经办机构对此也不能进行补办，从而导致陈志全不能领取失业保险金。因此，远安县中南硅业有限公司应当承担陈志全不能领取失业保险金造成的损失。本案中，陈志全请求远安县中南硅业有限公司向其支付失业保险金，实际上就是请求远安县中南硅业有限公司承担陈志全不能领取失业保险金造成的损失。参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”的规定，远安县中南硅业有限公司应赔偿陈志全不能领取失业保险金造成的损失4410元（630元／月×7个月）。综上，原审认定部分事实错误，应依法改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持远安县人民法院（2013）鄂远安民初字第01721号民事判决第一项，即确认陈志全与远安县中南硅业有限公司之间的劳动关系解除有效；二、撤销远安县人民法院（2013）鄂远安民初字第01721号民事判决第二项，即远安县中南硅业有限公司向陈志全支付一次性伤残补助金33156元、一次性工伤医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金62628元、停工留薪期工资5526元、住院伙食补助费1290元、护理费4300元、鉴定费150元，合计140206元，限判决生效后二十日内履行；第三项，即驳回陈志全其他诉讼请求；三、远安县中南硅业有限公司向陈志全支付一次性伤残补助金33156元、一次性工伤医疗补助金33156元、一次性伤残就业补助金62628元、停工留薪期工资11052元、住院伙食补助费1290元、护理费4300元、鉴定费150元、经济补偿金8580元、不能领取失业保险金造成的损失4410元，共计158722元；四、驳回陈志全其他诉讼请求。限本判决生效后15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由被上诉人远安县中南硅业有限公司负担。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈志全负担5元，被上诉人远安县中南硅业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  苗劲松审 判 员  张原鹏代理审判员  王瑞菊二〇一四年五月二十日书 记 员  赵芯羽