河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第322号
原公诉机关商城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）管义宏，男，商城县人，曾因犯贪污罪，2013年12月18日被商城县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年3月20日由信阳监狱解押至商城县看守所，现羁押于商城县看守所。
辩护人左海强，河南法正律师事务所律师。
原审被告人程某，女，因涉嫌贪污犯罪，经商城县人民检察院批准，2014年1月9日被商城县公安局取保候审，2014年3月26日经商城县人民法院决定被取保候审。
原审被告人张某，女，因涉嫌贪污犯罪，经商城县人民检察院批准，2014年1月9日被商城县公安局取保候审，2014年3月26日经商城县人民法院决定被取保候审。
原审被告人吴某某，女，因涉嫌贪污犯罪，经商城县人民检察院批准，2014年1月9日被商城县公安局取保候审，2014年3月26日经商城县人民法院决定被取保候审。
原审被告人赵某，女，因涉嫌贪污犯罪，经商城县人民检察院批准，2014年1月9日被商城县公安局取保候审，2014年3月26日经商城县人民法院决定被取保候审。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控原审被告人管义宏、程某、张某、吴某某、赵某犯贪污罪一案，于2014年10月20日作出（2014）商刑初字第55号刑事判决。原审被告人管义宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务。上诉人（原审被告人）管义宏及其辩护人左海强、原审被告人程某、张某、吴某某、赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2007年上半年，被告人管义宏在担任商城县城关镇崇福社区副主任（主持日常工作）期间，与该社区委员程某、张某、吴某某利用社区从事农村居民最低生活保障的工作之便，以发福利为名，冒用他人分别办理低保补贴，其中被告人管义宏以“程某甲”名义，自2007年7月至2013年2月领取低保款12856.75元，以“刘某某”名义自2007年7月至2013年3月领取低保款8995.02元；被告人程某以“胡某”名义，自2007年7月至2012年11月领取低保款11360元，被告人张某以“余某某”名义，自2007年7月至2013年8月领取低保款10268.61元，以“周某某”名义，自2007年7月至2013年8月领取低保款10268.61元，被告人吴某某以“张某甲”名义，自2007年7月至2013年7月领取低保款14324.85元；同时，被告人管义宏将分配低保指标一事告知被告人赵某，赵某通过管义宏，以“赵某甲”名义，自2007年7月至2013年6月领取低保款13537.62元，以“姚某某”的名义，自2007年7月至2013年6月领取低保款9061.87元。
2008年，被告人管义宏、程某、张某、吴某某利用协助政府从事低保收入家庭租房补贴申报的工作之便，分别冒用他人名义各自办理租房补贴款一份，自2007年至2013年，被告人管义宏以“程某甲”名义领取租房补贴款6349.68元，程某以“余某甲”名义，吴某某以“张某甲”名义各领取租房补贴款11280元。上述款项各被告人均用于个人及家庭生活开支。
2013年11月11日及2013年11月13日，被告人程某、张某到商城县人民检察院投案自首，2013年11月28日被告人吴某某、赵某到商城县人民检察院投案自首，均如实供述了犯罪事实。案发后管义宏退出赃款15000元，程某退出赃款26000元，张某退出赃款19500元，吴某某退出赃款34477.2元，赵某退出赃款32957.4元。
上述事实，有控辩双方提交，且经法庭质证、认证的户籍证明、案发经过等书证，证人胡某甲、李某某等证言，被告人管义宏、程某等供述和辩解等证据在卷佐证。
原审认为，被告人管义宏、程某、张某、吴某某身为基层社区工作人员，利用协助镇人民政府从事行政管理工作的职务便利，采取虚报、冒领方式共同骗取农村低保款及分别骗取租房补贴款占为己有，其行为均构成贪污罪；被告人管义宏利用职务之便，伙同被告人赵某采取虚报、冒领方式，骗取农村低保款占为己有，其行为均构成贪污罪。被告人管义宏、程某、张某、吴某某在共同骗取农村低保款中均起主要作用，均系主犯，应按全部犯罪处罚，被告人程某、张某、吴某某在共同犯罪中作用相对较小，被告人赵某在与管义宏共同骗取农村低保款中赵某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免予处罚。被告人管义宏贪污数额96993.81元，被告人程某、吴某某贪污数额均为79324.64元，被告人张某贪污数额68044.64元；被告人赵某贪污数额22599.49元。被告人程某、张某、吴某某、赵某犯罪后均自动投案，如实供述犯罪事实，均是自首，均可从轻或减轻处罚；各被告人均退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。被告人管义宏及其辩护人提出管义宏具有立功表现的意见，因在管义宏前贪污罪中已认定其具有一般立功表现，并依法适用了减轻处罚，此次不应再认定其具有立功表现，故对所提具有立功表现的意见不予采纳；被告人管义宏及其辩护人提出管义宏与程某、张某、吴某某不属共同犯罪的意见，经查：管义宏在崇福社区告知程某、张某及吴某某每人分配两个低保指标作为补贴，且提供空白户口薄指导填写，事后将涉案人员所填写的虚假材料上报相关单位审核，该四被告人的行为具备共同犯罪的构成要件，故对所提不属共同犯罪的意见不予采纳。辩护人提出本案应定性为诈骗犯罪的意见，经查：被告人管义宏、程某、张某、吴某某在担任崇福社区工作人员期间，利用职务便利采取虚报材料实施了骗取低保款的行为，符合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释属于贪污罪主体的规定，故对辩护人所提该意见不予采纳；公诉机关指控被告人张某以“周某某”名骗取租房补贴款11280元的事实，经查被告人张某申办租房补贴申请后，自己未知批准，且公诉机关尚无证据证明张某领取该11280元的相关证据，该起难以认定，故对张某辩护人提出该11280元认定犯罪证据不足的意见予以采纳。被告人张某辩护人提出张某在2013年8月低保清查后应属中止犯罪的意见，经查：被告人张某在2013年8月前已实施完毕了骗取低保款的行为，应属既遂，故对所提中止犯罪的意见不予采纳。根据本案的事实、情节和社会危害程度，结合社区矫正材料同意对被告人程某、张某、吴某某、赵某进行社区矫正监管的情况，均适用减轻处罚并适用缓刑，依法判决：一、被告人管义宏犯贪污罪，判处有期徒刑六年，合并前贪污罪有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月；二、被告人程某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；三、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；四、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；五、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年；六、该案赃款予以追缴，上缴国库。
管义宏上诉称，一、原审认定事实错误。第一，认定上诉人“以发福利的名义，社区工作人员每人分两个指标”是错误的，提出给街道社区干部每人分两个指标是2006年的事，县民政局没有批，而且农村低保是不按份，而是按人口。第二，认定上诉人与其他四名涉案人员共同犯罪是错误的，首先，上诉人不是社区负责人，也不分管社保工作；其次，社区3人的犯罪行为其不知情，她们3人相互书写申报材料，并未为其书写申报材料；再次，将赵某列为与其共同犯罪更是没有依据，赵某当时申报的两户材料姚某某、赵某甲皆为农场在册职工，赵某作为农场办公室主任递交两份农工申报材料，实属正常。因此，上诉人只应对其个人的犯罪行为承担责任，不应对其他涉案人员的犯罪行为承担责任。第三，认定上诉人“利用职务之便骗取低保占为已有”是错误的，社区无权办理审批低保，只是受理申请，接受材料，协助政府入户调查，审批权在乡镇人民政府和县民政局。二、证据不足。第一，证明“每人分两份低保指标”的证据仅有程某父女和几名涉案人员，他们与本案有利害关系，不足为证；第二，缺少共同犯罪的证据；第三，认定程某甲的低保和租房补贴是贪污证据不足，程某甲确有其人且生活困难，“程某甲”名下低保款均用于程某甲家庭开支，上诉人只是代为领款后转交给程某甲本人。三、适用法律错误。全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释，仅限于“村民委员会等村基层组织”，而不包括城市社区委员会，因此，其不具备贪污罪的主体特征，原审判定其犯贪污罪于法无据。其辩护人意见：一、管义宏的行为不构成贪污罪；二、原审法院认定被告人管义宏分别与程某、张某、吴某某和赵某构成共同犯罪，事实不清，证据不足；三、“程某甲”符合相关文件的申报条件，管义宏以“程某甲”名义申报并领取的农村低保及租房补贴不应当作为管义宏的贪污数额；四、一审法院对管义宏量刑畸重，而对其他同案人员量刑畸轻，属于明显的量刑失衡；五、被告人管义宏成立特别自首，对其可从轻或减轻处罚。
出庭检察员认为，原审定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定被告人程某以“胡某”名义，自2007年7月至2012年11月领取低保款11360元数额有误，实际应为11330.8元。经商城县公安局查询无身份证号为413027198102120084名为“程某甲”的人。关于上诉人管义宏及其辩护人提出管义宏与其他同案被告人不构成共同犯罪的问题，其中，原审认定管义宏与程某、张某、吴某某属于共同犯罪，有各被告人的供述相互印证，可以认定；但认定管义宏与赵某构成共同犯罪，仅有赵某的供述，应不予认定，管义宏不应对赵某的犯罪数额承担责任，管义宏的贪污数额应为74394.32元。其它事实和证据与原审相同，并经原审庭审质证证实，本院予以确认。
本院认为，被告人管义宏、程某、张某、吴某某利用协助镇人民政府从事行政管理工作的职务便利，被告人赵某利用国有农场办公室主任掌握职工身份信息的职务便利，采取虚报、冒领方式骗取农村低保及租房补贴款占为已有，其行为均构成贪污罪，原审定性准确，适用法律正确。但原审认定被告人管义宏与赵某属于共同犯罪证据不足，依法应予纠正，上诉人管义宏及其辩护人关于与赵某不属共同犯罪的上诉及辩护意见，本院予以采纳，相应地对上诉人管义宏的原审刑期亦应作调整。上诉人管义宏及其辩护人关于与同案被告人程某、张某、吴某某不属共同犯罪的上诉及辩护意见，与本案查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人管义宏及其辩护人关于“程某甲”名下的低保及租房补贴其代领后已转交程某甲本人，不应计入被告人管义宏犯罪数额的上诉及辩护意见，因无相关证据证实，本院不予采纳。上诉人管义宏关于其不符合全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释范围，不具备贪污罪主体特征的辩解意见，经查，上诉人管义宏及原审被告人程某、张某、吴某某系城市社区工作人员，不属于该解释所指的“村民委员会等村基层组织人员”，但根据最高人民法院相关规定，居民委员会是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的城市基层组织，属于“其他依照法律从事公务的人员”，因此，并不影响对上诉人及原审被告人主体性质的认定，对该辩解意见，本院不予采纳。上诉人管义宏的辩护人关于管义宏成立特别自首的辩护意见，因管义宏向侦查机关交代犯罪事实时已被侦查机关采取调查措施，依法不能认定管义宏自动投案和自首，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2014）商刑初字第55号刑事判决第二、三、四、五、六项，即被告人程某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年；该案赃款予以追缴，上缴国库。
二、撤销商城县人民法院（2014）商刑初字第55号刑事判决的第一项，即被告人管义宏犯贪污罪，判处有期徒刑六年，合并前贪污罪有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月。
三、上诉人（原审被告人）管义宏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，合并前贪污罪有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月13日起至2020年6月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 鑫
审 判 员 冷宝杨
代审判员 刘 斌
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张海龙