云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民二终字第1455号 上诉人（原审原告）昆明宇乾科贸有限公司。 住所：昆明市东凤东路**。 法定代表人杨畏白，系该公司经理。 委托代理人杨中、彭约书，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）严志祥，男，1964年12月7日生，汉族，云南省嵩明县人，，住昆明市嵩明县 上诉人昆明宇乾科贸有限公司因与被上诉人严志祥劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：原告于2009年3月20日进入被告公司工作，岗位为焊工，被告未与原告签订过书面劳动合同，也未为原告办理过相关社会保险，原告于2012年1月8日因工伤住院治疗8天，伤残等级为十级。原告2011年月平均工资为3757.5元；2012年1月、2月工资总额为4315元；2012年3月、4月每月工资为1600元，2012年5月工资为1300元，2012年6月工资为2300元，工资为现金发放，工资最后领取至2012年6月。双方的劳动争议已经由昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告因不服盘劳人仲（2013）275号仲裁裁决书诉至法院主张其权利。另查明，原、被告于2012年6月20日解除了劳动关系。 原审法院认为:根最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”本案中，已查明原告于2009年3月20日入职，双方于2009年3月20日至2012年6月20日存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故被告应支付原告自2009年4月21日起至2010年6月19日止期间的双倍工资差额。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告对工资支付凭证或记录负有举证责任，原告主张其在该期间的工资为每月3757.5元，被告认为没有那么多，但是又未提出明确的数额，也未对此提交证据，故本院依法确认原告主张的数额。对于原告要求被告支付双倍工资差额41332.5元（3757.5元×11个月）的诉讼请求，依法予以支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告主张劳动关系是由被告提出解除的，被告则主张是由原告提出解除的。双方对各自主张的事实负有举证责任，双方提交的证据均不能证明各自主张的事实，另外原告主张因被告未为其缴纳社会保险，应支付解除劳动合同的经济补偿金，并且将要求被告支付经济赔偿金变更为支付经济补偿金，虽然原告在案件受理以后才提出该主张，但因该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当审理。已查明被告确实未为原告缴纳社会保险，故被告应支付原告经济补偿金。已查明原告2011年月平均工资为3757.5元、原告2012年1月至2月停工留薪期工资为每月3757.5元、2012年3月至4月实际每月领取1600元，原告工资领取到2012年6月。对于原告2012年5月、6月的工资数额，原告主张分别为1300元、2300元，被告主张均为1600元，被告未提交证据加以证实，故依法确认原告主张的数额，故计算原告劳动关系解除前12个月的月平均工资为（3757.5元×8个月+1600元×2个月+1300元+2300元）÷12个月=3072元，原告工作了3年零3个月，应按照3年的年限计算经济补偿金为9216元，对于原告要求被支付经济补偿金13151.25元的诉讼请求，依法支持9216元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、弟八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告昆明宇乾科贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告严志祥双倍工资差额人民币41332.5元、经济补偿金人民币9216元，以上款项共计50548.5元；二、驳回原告严志祥的其他诉讼请求。 原审判决宣判后，上诉人昆明宇乾科贸有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判上诉人不应支付被上诉人双倍工资差额人民币41332.5元、经济补偿金人民币9216元。三、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由为：一、原审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额人民币41332.5元适用法律错误，依据事实错误；被上诉人于2009年3月20日进入到上诉人处工作，其主张入职后未签订书面劳动合同的双倍工资差额应于2011年3月前提起，上诉人提出的诉讼请求已过诉讼时效，应依法驳回。其次，即使判决上诉人支付被未签订书面劳动合同的二倍工资差额，也应以2009年4月至2010年3月的工资标准计算，即使上诉人不能此期间被上诉人的工资标准，承担不利后果也应当以最后十二个月支付工资金额为标准计算，那应以2011年5月至2012年4月的平均工资标准计算，而不能以2011年的月工资3757.5元的标准计算。二、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金9216元违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则，被上诉人在原审起诉及之前仲裁申请中并没有要求上诉人支付经济补偿金的诉讼请求，若被上诉人对此有争议，应当另行起诉，原审却对此作出判决，缺乏依据。 被上诉人严志祥答辩称：不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，对于原审法院审理确认的案件事实，上诉人认为被上诉人2012年1至4月的工资是1600元/月，2012年5月及6月其并未向被上诉人发放过工资。故对于原审法院关于此段期间的工资认定不予认可。除此之外，对于原审认定的其余事实无异议。被上诉人对于原审法院审理确认的案件事实无异议，对于上诉人所提事实异议不予认可。被上诉人认为2012年5月、6月，上诉人分别给过其1300元及2300元的生活费，并没有按照承诺的原工资标准向其支付过工资。 对于上诉人所提事实异议，经审查，被上诉人在仲裁时诉称“2011年1至4月份申请人每月实际领取的工资为1600元”与上诉人二审主张“2012年1至4月的工资是1600元/月”相互吻合，故对于被上诉人2012年2011年1至4月份每月实际领取的工资为1600元的事实本院予以确认，对于2012年4月至5月的工资，因上诉人主张没有发放，被上诉人也主张仅只是支付了生活费并非工资，故对于上诉人对于原审关于2012年4月至5月领取工资的事实认定所提异议，本院予以支持。综上，本院二审审理查明上诉人2012年1至4月每月领取工资1600元，2012年5月及6月未领取过工资。除此之外，本院二审审理查明其余案件与原审认定事实一致。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人提出的未签订劳动合同的二倍工资主张是否超过时效？二、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金9216元是否妥当？ 本院认为：针对争议焦点一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人自2009年3月20日入职至2012年6月20日解除劳动关系期间均未与被上诉人签订书面劳动合同，根据法律规定，被上诉人应当向上诉人支付自2009年4月21日起至2010年3月19日止期间的双倍工资差额，而被上诉人主张未签订书面劳动合同的二倍工资时效应从上诉人应当支付二倍工资的最后一个月届满起算即从2010年3月20日起算一年，而本案中，被上诉人于2013年7月才就二倍工资差额主张申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。故对于被上诉人要求支付二倍工资差额的主张，本院不予支持。原审法院在被上诉人已提出时效抗辩的情况下，未对时效进行审查便作出判决正理不当，本院予以纠正。上诉人就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。针对争议焦点二、本院认为，虽然上诉人在仲裁阶段未提出经济补偿金主张，但在原审审理中已明确要求以用人单位未购买社会保险为由主张支付经济补偿金，该经济补偿金诉请基于劳动关系解除的事实，与诉争劳动争议具有不可分性，故原审法院对此合并审理并无不妥，仅只是在计算经济补偿金的具体金额上，因上诉人在2012年1月8日以后因工伤治疗，而原审法院将医疗期等非正常工作期间领取的工资标准来计算平均工资略有不当，计算经济补偿金的平均工资应当按照解除劳动关系前劳动者正常工作状态下的十二个月平均工资即3757.5元计算，但因被上诉人对此未提出上诉，故本院对于经济补偿金金额不作调整。 综上，上诉人提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。原审判决不当之处本院予以纠正，其余部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销昆明市盘龙区人民法院(2014)盘法民一初字第219号民事判决； 二、由上诉人昆明宇乾科贸有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人严志祥支付解除劳动合同关系经济补偿金9216元； 三、驳回被上诉人严志祥的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人昆明宇乾科贸有限公司的其他上诉请求。 本案原审案件受理费10元，二审案件受理费人民币10元，共计20元，由上诉人昆明宇乾科贸有限公司承担10元，由被上诉人严志祥承担10元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长  杨茜 审判员  杨艳 审判员  徐斌 二〇一四年五月十四日 书记员  魏星