湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）长中民再终字第00322号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国电信股份有限公司××司。住所地：湖南省××××号。
负责人：李乙。
委托代理人：周某某。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李甲。
法定代理人：何甲。
委托代理人：何乙。
原审被告：长安责任保险股份有限公司××司。住所地：湖南省××××楼。
负责人：陈某某。
原审被告：彭某某。
再审申请人中国电信股份有限公司××司（以下简称长沙××××司）因与被申请人李甲、原审被告长安责任保险股份有限公司××司（以下简称长安××公司）、原审被告彭某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2012）长中民一终字第3210号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2013年8月23日作出（2013）湘高法民申字第330号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）一审认为：彭某某驾驶机动车，违反道路交通安全法律法规关于限速和让行的规定，撞上骑行电动车的李甲，对此交通事故的发生存在全部过错，应承担全部责任。长安××公司作为承保人，应当先在强制保险责任范围内承担直接的保险理赔责任。至于超过保险赔偿责任限额部分的赔偿义务，由于事故发生时彭某某系长沙××××司作为劳务派遣用工单位的工作人员，其正在去履行职务为客户维修电话的路上发生了本案交通事故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应当由长沙××××司全额承担。李甲要求彭某某承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。彭某某辩称李甲存在闯红灯和未戴头盔的过错，因此也应自行承担部分责任。对此一审法院认为，彭某某围绕上述主张所举证据与李甲所举证据即交警部门依法作出的《道路交通事故认定书》相比而言，证明力明显不足，不予采纳。彭某某为抢救伤者积极垫付的费用合计112022.37元，由于彭某某在本案中不应承担赔偿责任，故应当由李甲在取得本案赔偿款项之后予以全额退还。据此，依法作出如下判决：一、长安××公司在本判决生效之日起五日内给付李甲机动车交通事故责任某制保险赔偿款120000元；二、长沙××××司在本判决生效之日起五日内给付李甲赔偿款890316.14元；三、在本判决第一、二项确定的赔偿义务履行完毕之后，李甲于五日之内向彭某某返还垫付款112022.37元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回李甲对彭某某的诉讼请求；五、驳回李甲对长沙××××司的其他诉讼请求。本案受理费11149元，由李甲承担7345元（予以免收），长沙××××司负担3804元。
长沙××××司、李甲均不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审认为：一、关于彭某某是否在去修电话的路上发生交通事故的问题。本院二审认为，彭某某与长沙××××司之间的劳务派遣关系的合同及上岗协议、彭某某于事故发生后第二天接受交警询问时所作的回答、彭某某关于其在长沙××××司工作期间用工模式的法庭陈述、电话维修服务客户单位东屯渡街道办事处物业经理就彭某某维修电话相关经过的陈述、彭某某工作报到地点与其负责服务的客户片区范围、本案交通事故发生地点、彭某某生活起居地点的位置分布关系等一系列证据之间能够形成证据链，且较长沙××××司提供的证据更具优势。因此，适用优势证据规则，并结合日常生活经验及逻辑推理，可以认定彭某某是在去修电话的路上发生交通事故。一审法院据此判决长沙××××司承担相应责任并无不当。二、关于彭某某在去修电话的路上是否应当认定为执行工作任务的问题。本院二审认为，彭某某虽驾驶的是自己的私车，但其当时系以长沙××××司的名义去履行职务，且其去修电话可以给长沙××××司带来实际的利益，同时，彭某某在去修电话的路上发生交通事故亦是其在执行工作任务的过程某所发生的行为，因此，足以认定彭某某是在履行职务过程某发生涉案事故。三、关于李甲的误工费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平某某资计算。由于李甲提供的证据不能证明其固定年收入为1000000元，一审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平某某资标准认定李甲的误工费为38708.22元并无不当，应予维持。四、关于一审判决第三项“李甲于五日之内向彭某某返还垫付款112022.37元”是否合理的问题。本院二审认为，用人单位的工作员执行职务的行为应视为用人单位实施的行为，而不是他们个人的行为，本案彭某某垫付款项的行为对于李甲同样可视为长沙××××司垫付款项的行为，且彭某某系一审被告，并非一审原告，其并未向李甲主张权利，一审法院判决李甲于五日之内向彭某某返还垫付款112022.37元违反了不告不理原则。因此，一审判决第三项应予以撤销。长沙××××司给付李甲的赔偿款应扣除彭某某已垫付的赔偿款，即长沙××××司应给付李甲赔偿款778293.77元（890316.14元-112022.37元）。至于××电信××司是否应向彭某某返还垫付款以及长沙××××司是否享有追偿权属于××电信××司与彭某某的内部关系，可以另案处理。综上，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，依法应予改判。据此，依法作出如下判决：一、维持一审法院（2012）芙民初字第836号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销一审法院（2012）芙民初字第836号民事判决第三项；三、变更一审法院（2012）芙民初字第836号民事判决第二项为：长沙××××司在本判决生效之日起五日内给付李甲赔偿款778293.77元。本案一审案件受理费11149元，由李甲承担7345元（予以免收），长沙××××司负担3804元。本案二审案件受理费11149元，由李甲承担5575元（予以免收），长沙××××司负担5574元。
本院再审过程某，长沙××××司申请再审称：一、原二审判决程序错误。长沙××××司在二审审理期间书面申请人民法院调取当事人因客观原因不能收集的证据，原二审未予准许，程序违法。二、有新的证据足以推翻原一、二审判决。长沙××××司在申请再审期间委托具有鉴定资质的鉴定机构对本次事故重新作了司戊定，该鉴定结论为，李甲在本次交通事故中负主要责任。该鉴定结论是经依法核定的鉴定机构作出，结论客观真实，可以作为定案依据。据此，原一、二审依据长沙市公某某交警支队芙蓉区交警大队事故认定书作出的判决依据不足，明显不当，应依法予以纠正。综上，请求依法予以改判。
被申请人李甲辩称：一、长沙××××司在申请再审期间单方委托鉴定机构作出的司戊定意见书，不应被采信，更不能作为定案依据。1、长沙市公某某交警支队芙蓉区交警大队作出的长公交认字（2011）第0321号《道路交通事故认定书》客观、真实、有效，若长沙××××司对此有异议应通过行政复议、行政诉讼去解决，长沙××××司在法定期限内未提出异议，该道路交通事故认定书应视为合法、有效的认定书。2、长沙××××司在申请再审期间单方委托鉴定机构作出的司戊定意见书是在事故发生后三年，且依照的证据材料也是当时交通部门收集的，客观性值得怀疑。二、原一审适用简某某序审理，程序合法。本案案情简单，事实清楚，依法可适用简某某序，且长沙××××司在一审审理时未提出异议，应视为主动放弃该项诉讼权利。三、原一、二审认定肇事车某彭某某是在履行职务的途中发生车祸事实清楚，证据扎实。综上，请求维持原二审判决。
原审被告彭某某口头辩称：长沙××××司在申请再审期间提供的司戊定意见书效力应不及于交警部门于案发时作出的交通事故认定书。交通事故是发生在上班时间、上班途中，事故发生地也在工作范围之内，应属于职务行为。
本院再审认为，本案事实有待进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）长中民一终字第3210号民事判决及长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第836号民事判决；
本案发回长沙市芙蓉区人民法院重审。
审判长 王 波
审判员 陈利文
审判员 龙新国
二〇一三年十一月二十五日
书记员 黄勤勇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。