福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第121号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人韦正东，男，1981年8月4日出生于江西省浮梁县，汉族，小学文化，务农，家住江西省浮梁县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。
辩护人许志勇，福建协兴律师事务所律师。
被告人高应喜，男，1972年8月16日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，务农，家住江西省鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。
辩护人计刚霞、林雅君，福建闽荣律师事务所律师。
被告人张贵伟，男，1986年6月28日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务农，家住江西省鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。
辩护人林慧灵，福建闽荣律师事务所律师。
被告人张国初，男，1972年8月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，务农，家住江西省鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2015年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。
被告人韦正东、高应喜、张贵伟、张国初涉嫌犯诈骗罪一案，福建省华安县人民检察院于2015年9月25日以华检公刑诉（2015）93号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员陈建松出庭支持公诉，被告人韦正东及其辩护人许志勇、被告人高应喜及其辩护人计刚霞、林雅君、被告人张贵伟及其辩护人林慧灵、被告人张国初到庭参加了诉讼。期间，因被告人申请补充证据需要，依法延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月，被告人韦正东与张振华（另案处理）经事先商量，决定组织利用购买“六合彩”，并将赌资调包，实施诈骗。其中，被告人韦正东与张振华为股东，张振华负责出资人民币40000元和纠集人员，及时报送开奖信息。被告人韦正东负责管理，并准备两只款式相同的黑色手提包，一只装作赌资用的现金，一只装废纸，在向庄家投注过程中，用装废纸的手提包秘密调换装赌资的手提包。被告人张贵伟驾驶车牌浙Ｂ×××××的小轿车负责人员接送。被告人高应喜、张国初互相配合寻找销售“六合彩”的庄家下单，并掩护被告人韦正东进行调包。“阿龙”（另案处理）负责在庄家处等候开奖结果、阻止庄家查看调换后留在现场的手提包。一旦投注中奖，“阿龙”则带走装废纸的手提包，并由被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟于次日向庄家领取奖金；如果投注未中奖，则将装废纸的手提包留给庄家，“阿龙”借口逃走。
1、2015年3月22日，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟采用上述的方法，窜至长泰县××路杨某经营的杂货店，向杨某下注“六合彩”金额人民币29000元，调包收回的本钱计人民币29000元，押中当期特码，投注金额人民币1500元，非法获利人民币31000元。张贵伟分得人民币3000元，“阿龙”分得人民币1900元，被告人韦正东分红人民币6900元，张振华分红人民币4600元，高应喜分红人民币9200元，张国初分得人民币1000元。余款作为日常开销。
2、2015年3月24日，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟采用上述的方法，窜至华安县××号郑某2经营的食杂店，向郑某2下注“六合彩”金额人民币28000元，调包收回的本钱计人民币28000元，押中当期特码，投注金额人民币1800元，可以获利人民币44000元。3月25日9时许，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟找郑某2结算时，被对方当场揭穿并报警，公安民警到达现场后将四被告人抓获。
针对上述指控，公诉机关向本院移送了被告人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述、手提包、报纸等物证、报码单复印件、辨认笔录、勘验检查笔录、卡口照片、到案经过、户籍证明等证据。认为被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟以非法占有为目的，合伙采取虚构事实的方法，骗取他人人民币75000元（其中人民币44000元未遂），数额较大；四被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。四被告人在诈骗金额为人民币44000元的犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人韦正东，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高应喜、张国初、张贵伟在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人韦正东对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出，本案犯意的提起、赌资的提供及行为人的召集都是他人所为，被告人韦正东应属从犯，应当从轻处罚。被告人韦正东有坦白表现，且自愿认罪，没有前科劣迹，可从轻处罚。
被告人高应喜对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出，对本案定性没有异议。被告人高应喜属从犯，有自首表现，主观恶性不大，认罪态度好，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人张贵伟对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出，对本案定性没有异议。被告人张贵伟属从犯，有自首表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人张国初对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明，2015年3月22日至25日，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟等人经商量，决定到漳州实施购买“六合彩”调包诈骗活动。其中，韦正东负责筹措资金人民币40000元，高应喜、张国初找到作案目标后，由韦正东、高应喜、阿龙（另案处理）实施购买“六合彩”和调包诈骗。张贵伟驾驶自己的浙Ｂ×××××号小汽车负责接应。即在购买“六合彩”过程中，韦正东、高应喜先向对方出示事先准备的手提包内的现金赌资，使对方误以为未中奖时能即时结算赌资，同意销售“六合彩”并支付“奖金”；投注后，阿龙掩护韦正东、高应喜实施调包，用事先准备外观一样，内装报纸的手提包将装赌资的手提包调换移出。当押中“六合彩”特码时索取“奖金”，未押中“六合彩”特码时不支付赌资，从而达到非法占有对方财产的目的。具体事实如下：
1、2015年3月22日，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟采用上述的方法，窜至长泰××路杨某经营的杂货店，向杨某下注“六合彩”金额人民币29000元，随后调包将下注的人民币29000元移出。当期押中特码5号，获利奖金人民币31000元。被告人韦正东分红人民币6900元，被告人高应喜分红人民币9200元，被告人张贵伟分得人民币3000元，被告人张国初分得人民币1000元。“阿龙”分得人民币1900元。余款作为日常开销等用途。
2、2015年3月24日，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟采用上述的方法，窜至华安县××号郑某2经营的食杂店，向郑某2下注“六合彩”金额人民币28000元，随后调包将下注的人民币28000元移出。当期押中特码18号，可以获利人民币44000元。次日9时许，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟找郑某2结算时，被对方当场揭穿并报警，公安民警到达现场后将四被告人抓获，同时起获赌资、赃款人民币50000元。
另查明，在本案审理过程中，被告人韦正东、高应喜分别向本院退出违法所得人民币19800元和1200元；被告人韦正东、高应喜、张贵伟、张国初分别向本院缴纳预交款人民币10000元、8000元、8000元和5000元。江西省鄱阳县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人高应喜、张贵伟、张国初适用社区矫正，对韦正东不适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证下列证据予以证实：
1、被害人郑某2的陈述证实，2015年3月24日20时许，三名陌生男子到其位于××村村部附近的食杂店，其中一位年纪较大的男子拿出一张写好的“报码单”向其购买28000元的“六合彩”，下注款项经其清点后装在一个黑色包包里，并交其保管。开奖后发现对方押中“特码”27号，下注金额1800元。随后，对方一位年轻男子将装有全部下注款项黑色包包取回，称次日再来结算中奖的款项。次日下午13时许，对方到店里要结算中奖的款项。
2、被害人杨某的陈述证实，2015年3月24日20时许，三个外地男子到其位于××街的农具店，其中一位年纪较大的男子向其出示装有现金29000元的黑色皮包，并拿出一张写好的“报码单”向其购买“六合彩”。开奖后发现对方押中“特码”5号，下注金额1500元。随后，留在店里等候的一位对方年轻男子称次日再来结算中奖的款项，并将装有全部下注款项黑色皮包带走。次日，扣除对方下注的29000元，其支付对方31000元。
3、证人郑某1（被害人郑某2的儿子）的证言证实，2015年3月25日13时许，有两个陌生男子找郑某2要“六合彩特码”奖金，他们是乘一辆外地牌照的小车过来的，在小车后备箱里的一个白色塑料箱里，有很多黑色钱包和一个塑料袋，其中一个钱包内装有剪切好的报纸，塑料袋内也装了很多剪切好的报纸，其发现对方可能是骗子，就叫郑某2报警。
4、证人徐某的证言证实，2015年3月25日下午2点半，有一名外地男子带着一个单肩包到××村其所在的××工区，称他的车被别人扣了，让其帮忙保管他的单肩包，其把单肩包拿到工区二楼宿舍书桌上。单肩包是深咖啡色，可以手提，两边各有一个手提的带子。
5、“六合彩”号码单（证人郑某1提供）证实，2015年3月24日，被告人向郑某2购买“六合彩”的下注情况，下注17个号码，总金额28000元，其中27号，下注金额1800元。经被告人高应喜辨认，此“六合彩”号码单是其书写的。
6、旅客住宿登记花名册证实，2015年3月18日，韦正东、高贵伟登记入住长泰县龙泉宾馆。同年3月20日，被告人张国初登记入住同一宾馆。
7、机动车详情信息单证实，浙Ｂ×××××号长安牌小型汽车所有人是被告人张贵伟，初次登记时间为2013年12月17日。
8、道路卡口照片证实，2015年的3月18日至25日，浙Ｂ×××××号长安牌小型汽车在长泰县、华安县的活动情况。
9、辨认笔录及指认照片证实，（1）张国初辨认出长泰县××厝曾某厝门口是其于2015年3月22日20许伙同韦正东、高应喜、张贵伟实施诈骗时停车地点；华安县××村郑某3厝门口是其于2015年3月24日20时许伙同韦正东、高应喜、张贵伟实施诈骗时停车的地点。（2）张贵伟辨认出长泰县××厝曾某厝门口是其于2015年3月22日20许伙同韦正东、高应喜实施诈骗时停车地点；华安县××村郑某3厝门口是其于2015年3月24日20时许伙同韦正东、高应喜实施诈骗时停车的地点。（3）韦正东辨认出长泰县××路杨某经营的杂货店就是其于2015年3月22日20许伙同张国初、高应喜、张贵伟实施诈骗的地点；华安县××号郑某2食杂店就是其于2015年3月24日20许伙同张国初、高应喜、张贵伟实施诈骗的地点。（4）高应喜辨认出长泰县××路杨某经营的杂货店就是其于2015年3月22日20许伙同张国初、韦正东、张贵伟实施诈骗的地点。华安县××号郑某2食杂店就是其于2015年3月24日20许伙同张国初、韦正东、张贵伟实施诈骗的地点。（5）徐某辨认出张贵伟是向其寄存单肩包的人。（6）郑某1辨认出向郑某2实施诈骗的张国初、韦正东、张贵伟、高应喜。（7）杨某辨认出高应喜、韦正东。（8）高应喜辨认出郑某2、杨某。（9）韦正东辨认出郑某2、杨某。（10）四被告人相互辨认无误。
10、到案经过证实，华安县公安局接张贵伟报称在华安县××村农村信用社附近有人扣押其小车，请求帮助。出警后查明张贵伟驾驶车牌号为浙Ｂ×××××的小轿车载韦正东、高应喜、张国初、“阿龙”等人窜至华安县××村郑某2经营的食杂店，以“六合彩”赌博为由对郑某2进行诈骗时被揭穿产生纠纷。民警对涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟口头传唤到××派出所接受调查。经审讯，犯罪嫌疑人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟对犯罪事实供认不讳。
11、提取笔录证实，华安县公安局到××村徐某所在的××工区二楼宿舍书桌上提取到深咖啡色单肩包一个及包内的人民币50000元。
12、扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据证实，华安县公安局向张贵伟扣押浙Ｂ×××××号长安牌小轿车一部；向韦正东扣押人民币50000元、黑色皮包二十个（其中二个装有经过裁剪的报纸）、纸张三十叠。
13、审前社会调查表证实，江西省鄱阳县社区矫正监管中心经审前社会调查评估，建议对被告人高应喜、张国初、张贵伟适用社区矫正，对被告人韦正东不适用社区矫正。
14、华安县人民法院收款票据证实，被告人韦正东、高应喜分别向本院退出违法所得人民币19800元和1200元；被告人韦正东、高应喜、张贵伟、张国初分别向本院缴纳预交款人民币10000元、8000元、8000元和5000元。
15、前科查询证明证实，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟均无犯罪记录。
16、常住人口信息证实，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟都达刑事责任年龄。
17、指定管辖决定书证实，韦正东、高应喜、张国初、张贵伟涉嫌犯诈骗罪一案，由漳州市公安局指定华安县公安局管辖。
18、指定管辖函证实，被告人韦正东、高应喜、张国初、张贵伟涉嫌犯诈骗罪一案，由漳州市中级人民法院指定本院管辖。
19、被告人韦正东的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
20、被告人高应喜的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
21、被告人张贵伟的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
22、被告人张国初的供述和辩解证实，其对起诉指控的犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人韦正东、高应喜、张贵伟、张国初以非法占有为目的，合伙采取虚构事实的方法，骗取他人人民币31000元，数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。四被告人在起诉指控的第二起事实中，意图骗取他人人民币44000元，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。本案既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，量刑时酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人韦正东是犯意的提起人，又是赌资的筹措人，并与直接参与实施购买“六合彩”调包诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人提出的被告人韦正东是从犯的意见，本院不予采纳。被告人高应喜、张贵伟、张国初在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可依法从轻处罚。被告人韦正东、高应喜、张贵伟、张国初归案后都能如实供述主要犯罪事实，有坦白表现，可依法从轻处罚。被告人的犯罪行为被当场揭发，并被出警的公安民警直接传唤到案，不是有自动投案，不构成自首。辩护人提出的被告人高应喜、张贵伟有自首表现的意见，本院不予采纳。四被告人缴纳的预交款均可折抵各自的罚金刑。鉴于被告人张贵伟系从犯，且浙Ｂ×××××号长安牌小汽车初次登记时间为2013年12月17日，现有证据无法证明该车主要用于犯罪活动，被告人又能主动缴纳罚金，可不没收该小汽车。因购买销售“六合彩”都是违法行为，赌资和违法所得均应予以追缴没收。经审前社会调查，被告人高应喜、张贵伟、张国初符合社区矫正条件。综合评判被告人高应喜、张贵伟、张国初的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人高应喜、张贵伟、张国初宣告缓刑。辩护人关于被告人高应喜、张贵伟有认罪悔罪表现，无前科劣迹，建议对被告人适用缓刑的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人韦正东犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月26日起至2016年1月25日止。罚金已缴纳）
二、被告人高应喜犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、被告人张贵伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
四、被告人张国初犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、扣押在案的脏款人民币50000元（（其中赌资40000元，违法所得10000元））予以没收，上缴国库。
六、扣押在案的作案工具皮包、报纸予以没收。
七、扣押在案的浙Ｂ×××××号长安牌小轿车由华安县公安局退还被告人张贵伟。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
代理审判员 蒋宝凤
人民陪审员 黄雅燕
二〇一六年一月七日
书 记 员 肖俊冰
附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。