山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第172号
上诉人（原审被告）：菏泽市诺洁物业服务有限公司。法定代表人：李睿博，该公司经理。
委托代理人：丁平，山东曹州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巨野大元置业有限公司。
法定代表人：黄国兴，该公司董事长。
委托代理人：毕红霞，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告：李福娟（曾用名李福云、李博），市民。
上诉人菏泽市诺洁物业服务有限公司（以下简称菏泽诺洁公司）因与被上诉人巨野大元置业有限公司（以下简称巨野大元公司）、原审被告李福娟民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2O13）菏牡民初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人菏泽诺洁公司法定代表人李睿博及其委托代理人丁平，被上诉人巨野大元公司委托代理人毕红霞到庭参加诉讼。原审被告李福娟经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告巨野大元公司诉称，2013年，因被告菏泽诺洁公司没有资金支付电梯及电梯安装款，于2013年3月30日向原告借款70万元，月息2分，借款期限为一个月；于2013年4月25日向原告借款110万元，月息2分，借款期限至2013年5月31日；于2013年7月15日向原告借款14万元，月息2分，借款期限一个月。被告李福娟为被告菏泽诺洁公司提供连带责任担保。借款到期后，经原告向二被告催要，二被告拒不偿还借款及利息。请求依法判令被告菏泽诺洁公司偿还原告借款194万元及利息；被告李福娟对上述债务承担连带清偿责任；涉案诉讼费用由二被告承担。
原审被告巨野大元公司辩称，此款不应由公司承担偿还责任，应由被告李福娟承担偿还责任，是被告李福娟的个人行为。该欠款公司不知情，数额也不清楚。
原审被告李福娟辩称，一、原告请求判令被告菏泽诺洁公司偿还借款194万元及利息没有事实根据和法律依据。原告与被告菏泽诺洁公司以及李福娟之间不是民间借贷法律关系，而是存在电梯购销合同和电梯安装合同法律关系，这一事实有作为需方的原告和作为供方的被告菏泽诺洁公司于2011年6月28日签订的《电梯购销合同》和《电梯安装合同》予以证实。按照《电梯购销合同》约定，被告菏泽诺洁公司向原告开发建设的府前一品花园1a#、1#、6#、10#-15#楼以及大元商贸城A1、A4楼供应客梯、消防电梯、观光电梯、货梯和自动扶梯计36部，总价款是6011000元。按照《电梯安装合同》约定，被告菏泽市诺洁物业服务有限公司对原告购买的上述36部电梯提供运输、装卸、分层、就位、安装、调试、测试、检验工作，总价款是864000元。合同签订后，原告并没有按照合同约定支付货款，直到2012年3月，原告才支付了货款3587390元，后来为了加快资金周转，减少结算环节，提高工作效率，经原告与被告菏泽诺洁公司协商，采取由原告直接向生产厂家支付电梯货款，被告菏泽诺洁公司为原告出具借据，原告将借款转为电梯货款的方式进行结算。原告所诉的2013年3月、4月以及7月的三次借款，其实是原告支付给生产厂家的电梯货款，原告应将其转为货款，并不是借款，原告没有向被告菏泽诺洁公司以及李福娟支付上述借款的转账支付凭证，不能证明借款事实存在。二、李福娟从事的行为是职务行为，原告要求李福娟对上述并不存在的债务承担连带清偿责任没有依据。根据上述事实，被告菏泽诺洁公司并不欠原告借款，原告要求李福娟对上述并不存在的债务承担连带清偿责任没有合同依据和法律依据。即使被告菏泽诺洁公司欠原告借款，也由于李福娟从事的行为是职务行为，应由被告菏泽诺洁公司承担责任，也与李福娟无关。综上所述，原告所诉没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年6月28日，原告巨野大元公司与被告菏泽诺洁公司签订《电梯购销合同》及《电梯安装合同》各一份。2013年3月30日，被告菏泽诺洁公司向原告出具借条一份，内容为：“今借到巨野大元置业有限公司现金（人民币）70万元（大写：柒拾万元）。借款利息为月息2分。借款用途：支付巨野府前一品电梯款。借款期限：2013年4月30日止。借款人：菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），负责人（签字）：李博，担保人李博自愿为借款人提供连带责任保证，保证借款人及时偿还上述借款，并自愿承担相应保证责任。担保人签字：李博（李福云），2013年3月30日”。同日，被告菏泽诺洁公司向快速电梯有限公司出具证明函一份，该证明函内容为：“快速电梯有限公司：我公司现委托（同意）巨野大元置业有限公司代为支付府前一品花园与大元商贸城电梯购销合同电梯款柒拾万元（人民币）。作为府前一品10#-15#房中18／18，P0800G15W-CO其中的4台电梯提货款及10台电梯排产款。巨野大元置业有限公司的垫付行为不视为对原合同的履行，不因此成为合同的当事人，不因此承担原合同的权利、义务。我方承诺对巨野大元置业有限公司垫付行为及本次付款款项的合法性承担法律责任。菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），2013年3月30日”。原告将上述70万元以电汇的方式支付给快速电梯有限公司后，该公司于2013年4月18日给原告出具了收款收据。2013年4月25日，被告菏泽诺洁公司向原告出具借条一份，内容为：“今借到巨野大元置业有限公司现金110万元（大写：壹佰壹拾万元人民币）。借款利息为月息2分。借款用途：支付巨野府前一品电梯款。借款日期：2013年5月31日止。借款人：菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），负责人（签字）：李博，担保人李博自愿为借款人提供连带责任保证，保证借款人及时偿还借款，并自愿承担相应保证责任。担保人签字：李博（李福云），2013年4月25日”。同日，被告菏泽诺洁公司向快速电梯有限公司出具证明函一份，该证明函内容为：“快速电梯有限公司：我公司现委托（同意）巨野大元置业有限公司代为支付府前一品花园与大元商贸城电梯购销合同电梯款110万元（人民币）。作为府前一品10#-15#房中18／18，P0800G15W-CO其中的10台电梯提货款。巨野大元置业有限公司的垫付行为不视为对原合同的履行，不因此成为合同的当事人，不因此承担原合同的权利、义务。我方承诺对巨野大元置业有限公司垫付行为及本次付款款项的合法性承担法律责任。菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），2013年4月25日”。2013年4月25日，被告李福娟（李福云）向原告出具承诺书一份，该承诺书内容为：“为确保借款人菏泽市诺洁物业服务有限公司正常履行还款义务，抵押人李博（李福云）自愿将名下车辆（牌号：鲁R×××××及鲁R×××××）抵押给贷款人巨野大元置业有限公司，作为借款人归还借款人民币180万元的担保。抵押人保证，抵押财产不存在任何权属争议，不存在被查封、已抵押等情况。和他人共有的，共有人同意将该物品抵押给贷款人，并同意受承诺书约束。当借款人未按期履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求抵押人以该抵押物承担担保责任。担保人（抵押人）：李博（李福云），2013年4月25日”。2013年5月6日，原告将110万元通过网上银行支付给快速电梯有限公司。2013年6月15日，被告菏泽诺洁公司向原告借款14万元，用于支付电梯安装费用，被告菏泽诺洁公司向原告出具借款条一份，该借款条内容为：“今借到巨野大元置业有限公司现金14万元（大写：壹拾肆万元人民币）。借款利息为月息2分。借款用途：支付巨野府前一品电梯安装款。借款日期：2013年7月15日止。借款人：菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），负责人（签字）：李博（李福云），刘梅代签。担保人李博自愿为借款人提供连带责任保证，保证借款人及时偿还借款，并自愿承担相应保证责任。担保人签字：李博（李福云），刘梅代签，2013年6月15日”。同日，被告菏泽诺洁公司向菏泽市云升电梯销售有限公司出具证明函一份，该证明函内容为：“菏泽市云升电梯销售有限公司：我公司现委托（同意）巨野大元置业有限公司代为支付府前一品花园电梯安装款14万元（人民币）。巨野大元置业有限公司的垫付行为不视为对原合同的履行，不因此成为合同的当事人，不因此承担原合同的权利、义务。我方承诺对巨野大元置业有限公司垫付行为及本次付款款项的合法性承担法律责任。菏泽市诺洁物业服务有限公司（公章），2013年6月15日”。同日，原告支付给菏泽市云升电梯销售有限公司12.4万元。2013年5月23日，原告已支付菏泽市云升电梯销售有限公司运输费1.6万元。被告李福娟的另一个户口（姓名李福云）于2011年11月22日被公安机关注销。
原审法院认为，被告菏泽诺洁公司为支付苏州快速电梯有限公司电梯款和菏泽市云升电梯销售公司安装费先后三次向原告共计借款194万元（70万元＋110万元＋14万元），由被告菏泽诺洁公司出具的借据为证，被告李福娟为其中180万元借款及利息的连带保证人，事实清楚，证据充分，对此予以认定。2013年6月15日的14万元借款条上担保人李福云的姓名系他人代签，被告李福娟（李福云）不认可，对该笔借款李福娟不应承担担保责任。故原告要求被告菏泽诺洁公司偿还借款194万元及利息并要求被告李福娟对其中180万元的借款及利息承担连带担保责任的诉讼请求，原审法院予以支持。根据担保法的规定，被告李福娟承担担保责任后，可以向被告菏泽诺洁公司追偿。被告李福娟辨称，双方系购销电梯合同关系，原告并未按合同约定向我支付货款，这期间向原告的三次借款系原告直接付给生产厂家的电梯款，原告应将涉案借款转为货款。原审法院认为，双方存在电梯购销合同关系是事实，但有关原、被告电梯购销及安装合同履行中的问题，双方可另案处理。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、限被告菏泽市诺洁物业服务有限公司于判决生效后10日内支付原告巨野大元置业有限公司人民币194万元及利息（其中借款70万元，从2013年3月30日起至生效判决规定的履行期间的最后一日止，按月利率2%计算；借款110万元，从2013年4月25日起至生效判决规定的履行期间的最后一日止，按月利率2%计算；借款14万元，从2013年6月15日起至生效判决规定的履行期间的最后一日止，按月利率2%计算）。被告李福娟对上述其中180万元（110万元＋70万元）借款及利息承担连带清偿责任。二、被告李福娟承担保证责任后，就其代偿额有权向被告菏泽市诺洁物业服务有限公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元，由被告泽市诺洁物业服务有限公司负担，被告李福娟对其中20650元承担连带责任；保全费4000元，由被告泽市诺洁物业服务有限公司负担。
上诉人菏泽诺洁公司不服原审法院判决上诉称，一、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。1、上诉人原行政公章、财务章丢失，已于2012年11月29日在齐鲁晚报登报声明作废。涉案借款包括给快速电梯有限公司证明函上的公章经对比与声明作废和工商登记备案的公章不符，对此上诉人不应承担责任。二、上诉人从未收到被上诉人194万元借款，更没有与被上诉人协商将款项汇给电梯公司。三、李福娟的行为系个人行为，应由其个人承担。四、被上诉人提交证据后，因上诉人无法判明公章的真伪，要求回去核实，原审法院应释明答复的期限。原审法院没有释明答复的期限，违反相关法律规定。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人巨野大元公司答辩称，一、上诉人与被上诉人存在合法有效的借贷关系。二、上诉人主张借款系李福娟个人行为违背客观事实。李福娟作为上诉人的总经理从开始与被上诉人洽谈电梯业务、签订合同、出具所有函件和借条都是以上诉人菏泽诺洁公司的名义实施的。三、一审开庭到作出判决的时间长达75天，上诉人没有提供任何证据或者申请公章真伪的鉴定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李福娟未作陈述。
本院二审审理查明，上诉人提供2012年11月29日齐鲁晚报一份，证实上诉人的行政公章、财务章丢失，声明作废。涉案借条、三份证明函上的公章均是作废的公章，借款行为系李福娟个人的行为，应由李福娟个人承担责任。被上诉人有异议，认为该证据不是新证据，且与涉案借款没有关联，从洽谈业务到签订合同均是李福娟出面与被上诉人签订的，被上诉人有理由相信李福娟的行为就是代表公司的行为，且上诉人并没有告知公章丢失的事实。本院经审查认为，该证据不能证实涉案借款加盖公章的行为系李福娟的个人行为，该证据的证明效力本院不予认可。
本院于2014年8月5日组织上诉人与被上诉人进行了对账，双方对没有安装的电梯及价款均无异议，认可电梯购销款为432.36万元、安装费为63.4万元，共计495.76万元。上诉人认可收到了被上诉人直接支付给上诉人的款项为358.739万元，但争议双方对上诉人是否按照购销、安装合同履行了缴纳20万元保证金、电梯安装完毕的时间、部分电梯没有验收合格的原因、上诉人是否对安装的电梯履行了维修义务均存在异议。被上诉人主张因上诉人违约应承担违约金660万元，上诉人对此不予认可；上诉人法定代表人李睿博认可李福云系菏泽诺洁公司的股东之一，李睿博负总责，李福云和李睿博各自施工，各人有各人的会计，各做各的帐，涉案工程后期的项目是李福云干的，李睿博不再负责。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在着借贷法律关系。二、上诉人是否应当承担涉案借款的清偿责任。
关于焦点一，首先，上诉人对其与被上诉人巨野大元公司签订的《电梯购销合同》、《电梯安装合同》并无异议，争议双方存在着电梯购销、安装的合同关系。被上诉人提供的苏州快速电梯有限公司电梯款和菏泽市云升电梯销售公司货款、安装费收据和原审被告李福娟一审时提供的对账确认单，证实了被上诉人代上诉人向苏州快速电梯有限公司电梯款和菏泽市云升电梯销售公司支付电梯货款、安装款194万元的事实。
其次，上诉人二审对账时认可涉案工程前期由其法定代表人李睿博负责，后期由李福云负责，因此，李福云出具涉案借条的行为应当系其履行职务的行为。被上诉人没有合同义务代上诉人支付了194万元电梯购销款、安装费，上诉人并为被上诉人出具借条，双方之间存在着民间借贷法律关系。
关于焦点二，首先，上诉人虽对涉案借条的公章存有异议，但不论涉案借条上加盖的公章是否系丢失的公章，上诉人均应对涉案借款承担清偿责任。上诉人主张由李福云个人承担责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
其次，被上诉人代上诉人支付了194万元电梯购销款、安装费，实质上是上诉人与被上诉人协商后，上诉人实施的一种融资行为。根据争议双方签订的《电梯购销合同》、《电梯安装合同》，在被上诉人应当向上诉人履行付款义务时，即与涉案款项产生抵消权。但对于被上诉人应当支付给上诉人的购销款、安装费的时间、数额，争议双方存在着争议，对被上诉人应付货款的时间、数额的认定，涉及到了电梯安装完毕的时间、部分电梯没有验收合格的原因、上诉人是否履行了维修义务、上诉人违约金额数额的认定等问题。上述问题系争议双方之间《电梯购销合同》、《电梯安装合同》审查的范围，原审判决释明争议双方另案处理，符合法律规定。一审时，原审被告李福娟抗辩主张抵消权，但在原审判决下达后未提起上诉，而上诉人在一审、二审期间均未主张抵消权，上诉人可以另行主张合同权利。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22260元，由上诉人菏泽市诺洁物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年一月九日
书 记 员 董 鹏