江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4028号
上诉人(原审被告)南京路启网络技术有限公司，注册地南京市高淳区东坝镇沛桥村308号，实际营业地南京市雨花台区软件大道180号大数据产业园6栋405室。
法定代表人LuisChang，该公司总裁。
委托代理人陈红霞，江苏天晖律师事务所律师。
委托代理人聂朝晖，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)杨玉春，男，汉族，1983年7月4日生。
委托代理人陶春娟，江苏国成律师事务所律师。
上诉人南京路启网络技术有限公司（以下简称路启公司）因与被上诉人杨玉春劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2016年3月21日作出（2015）雨民初字第3042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人路启公司的委托代理人聂朝晖，被上诉人杨玉春及其委托代理人陶春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年12月1日杨玉春入职路启公司做项目经理工作，双方签订了劳动合同，路启公司为杨玉春缴纳了社会保险。杨玉春离职前平均工资是13583元。2015年10月28日、11月8日、11月15日、11月22日杨玉春分别向路启公司请病假。路启公司对杨玉春11月8日、11月22日的请假未予批准。2015年12月2日路启公司向杨玉春送达辞退函，以杨玉春“旷工3天，不履行岗位职责”为由解除劳动合同。杨玉春于2015年12月3日离职。2015年12月9日杨玉春申请仲裁，要求路启公司：1.支付经济赔偿金40749元（13583元/月*3个月）；2.向杨玉春发放2015年12月1日至2015年12月3日的工资差额816元（14200元/月/21.75*3天）；3.向杨玉春发放2015年度5天的带薪年休假工资3264元（14200元/月/21.75*5天）；4.向杨玉春发放2015年12月份1天未休的带薪假工资653元（14200元/月/21.75*1天）。2015年12月14日，仲裁委决定不予受理，杨玉春不服，遂诉至原审法院，请求判令路启公司支付：1.经济赔偿金40749元（13583元/月*3个月）；2.2015年12月1日至2015年12月3日的工资差额816元（14200元/月/21.75*3天）；3.2015年度5天的带薪年休假工资3264元（14200元/月/21.75*5天）；4.2015年12月份1天未休的带薪假工资653元（14200元/月/21.75*1天）。
上述事实，有当事人的当庭陈述、不予受理案件通知书、劳动合同、辞退通知函及辞退函、年终奖邮件、加薪通知函、升职邮件、工资表及银行发放记录、员工手册及企业通知邮件、员工手册征求意见的通知、年终奖邮件、加薪通知函、升职邮件、请假邮件、考勤记录、解除劳动合同证明、杨玉春请假单和请假表、工资表、QQ邮件记录等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：杨玉春与路启公司双方劳动关系建立后签订了劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、对于杨玉春要求判决路启公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉求，用人单位仅在符合法律规定的情况下方得单方解除劳动合同。路启公司向杨玉春发出辞退函，以杨玉春在职期间旷工3天，不履行岗位职责，严重违反公司规章制度为由，通知与其解除劳动合同，并提供考勤表、证人证言为证。经质证，杨玉春对考勤表真实性予以认可，对证人证言不予以认可。原审法院认为，路启公司仅凭证人证言不足以证明杨玉春不履行岗位职责。至于路启公司声称杨玉春旷工3天故解除劳动合同，经查，杨玉春因为其父办理后事向路启公司请假3天，路启公司虽未批准，但以此为由解除劳动合同，其结果对杨玉春而言，显得不公平及过于严重。同时，路启公司依据员工手册解除劳动合同，并提供员工手册征求意见的通知为证。经质证，杨玉春对该证据不予以认可。上述证据无法证明员工手册已经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的过程,故路启公司员工手册对杨玉春无约束力。路启公司在与杨玉春解除劳动合同时未通知工会，路启公司与杨玉春解除劳动合同的程序亦违法，故路启公司系属违法解除劳动合同。依据劳动合同法的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，杨玉春在路启公司工作年限为一年又一个月不足，故经济补偿的计算年限应按照1.5个月标准。杨玉春主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求于法无悖，原审法院予以支持。二、关于杨玉春要求路启公司补发2015年12月1日至2015年12月3日的工资差额816元的诉求，路启公司辩称，公司已经足额支付杨玉春工资，并提供工资表为证。经质证，杨玉春对以上证据真实性予以认可。路启公司应当支付杨玉春2015年12月1日至2015年12月3日工资1958.62元（14200÷21.75×3），扣除路启公司已支付567.53元，路启公司还应当支付杨玉春工资1391.1元。杨玉春诉求于法无悖，原审法院予以支持。三、关于杨玉春要求路启公司支付2015年度5天的带薪年休假工资和2015年12月份1天未休的带薪假工资的诉求，因以上诉求不属于法院的受理范围，原审法院不予受理。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条的规定，原审法院判决：一、南京路启网络技术有限公司于判决生效之日起十五日内支付杨玉春违法解除劳动合同赔偿金40749元、工资816元，合计41565元；二、驳回杨玉春其他诉讼请求。如果南京路启网络技术有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费10元，免收。
宣判后，上诉人路启公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决遗漏重要事实。根据原审已经查明的指纹考勤显示，2015年11月总共有21个工作日，被上诉人正常出勤的只有3天，21天只上了3天班，除去经上诉人批准的丧假8天，被上诉人累计旷工达10天，原审判决却只认定被上诉人3天旷工，且将该3天旷工和上诉人批准的3天丧假联系在一起，原审判决认定事实错误。2.上诉人已经提供了组织全体员工以及员工代表学习、修改的员工手册的证据。双方在劳动合同第19条中约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，并且不予给予补偿，其中严重违反劳动纪律和规章制度，严重违反劳动纪律的标准由甲方的员工手册规定。员工手册和规章制度明确规定，只要劳动者有3天旷工的，用人单位可以解除劳动合同，并且不给予补偿。原审判决赔偿金错误。3.原审判决适用法律和结果自相矛盾。《工资支付条例》规定病假工资不低于最低工资的80%，上诉人是按照该《工资支付条例》支付被上诉人工资的，但原审法院一方面引用《工资支付条例》，另一方面又要求单位全额支付病假工资，原审该项判决相互矛盾。4.上诉人没有成立工会，所以不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条的规定。综上，请求二审法院改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金40749元及工资816元。
被上诉人杨玉春辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人因为父亲去世，按照正常履行请假手续，并没有旷工。上诉人的规章制度未经过民主程序制定，解除劳动合同也未通知工会。上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同，应支付赔偿金。综上，请求二审法院判令驳回上诉人的上诉请求。
二审中，当事人双方未提供新的证据。路启公司对原审法院查明的事实不持异议，但路启公司认为原审法院遗漏了杨玉春从2015年11月22日到30日没有上班的事实。杨玉春对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的当事人双方不持异议的事实予以确认。
本院另查明，杨玉春于2015年11月22日通过电子邮件向路启公司发出时间为2015年11月23日至25日的请假单，路启公司对此邮件未予回复，随后杨玉春与路启公司的人事主管就该期间的事假进行了电话沟通，路启公司的人事主管没有明确告知其不同意请假。
本院再查明，路启公司表示其解除与杨玉春劳动合同的理由就是辞退函中所载明的内容。路启公司依据《劳动法》第二十五条中的严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度及第二十六条中的劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的理由对杨玉春予以辞退。路启公司表示杨玉春不能胜任工作，但对杨玉春没有调岗或培训。路启公司的规章制度没有经过民主程序制定，且解除劳动合同是也未通知工会。
以上事实有电子邮件、辞退函、原审庭审笔录及当事人双方陈述等证据予以证实。
二审中，路启公司撤回其不予支付杨玉春工资816元的上诉请求。
本案二审的争议焦点为：路启公司解除与杨玉春的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人杨玉春于2014年12月1日进入上诉人路启公司工作。2015年12月2日，上诉人路启公司以被上诉人杨玉春旷工，严重违反公司规章制度,且不能胜任工作为由，解除与被上诉人杨玉春之间的劳动合同。但上诉人路启公司未提供证据证明其所依据的《员工手册》通过合法程序制订，故该《员工手册》不能作为认定被上诉人杨玉春严重违反规章制度的依据。且被上诉人杨玉春因其父去世需处理后事已于2015年11月22日通过电子邮件向路启公司提交了2015年11月23日至25日的请假单,并在路启公司未回复的情况下,又继续与路启公司的人事主管进行了电话沟通,上诉人路启公司对此未提出异议，上诉人路启公司主张被上诉人杨玉春该期间旷工不当。同时，上诉人路启公司主张被上诉人杨玉春不能胜任本工作，但未提供证据证明，且上诉人路启公司也明确表示其未对被上诉人杨玉春进行培训或调岗。上诉人路启公司主张被上诉人杨玉春严重违反其规章制度，且不能胜任工作，缺乏相应的事实和法律依据。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，上诉人路启公司未建立工会，其解除与被上诉人杨玉春之间的劳动合同也未通知上诉人路启公司所在地工会，不符合法定程序。综上，路启公司解除杨玉春的劳动合同，不符合法律规定。当事人双方对杨玉春离职前月平均工资为13583元不持异议，原审法院结合杨玉春的工作年限，判决路启公司支付杨玉春违法解除劳动合同赔偿金40749元正确，本院予以维持。
综上，路启公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年八月一日
书 记 员 莫欣欣