辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第1286号
上诉人（原审被告，反诉原告）：庄河中然城市燃气发展有限公司。住所地：辽宁省庄河市昌盛街道庄打路100号。
法定代表人：马金龙，公司执行董事。
委托代理人：王淞，该公司职员。
委托代理人：刘宏大，该公司职员。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：庄河市交通公共汽车有限公司。住所地：辽宁省庄河市世纪大街一段358号。
法定代表人：孙桂树，公司经理。
委托代理人：刘勇，该公司职员。
委托代理人：邹成国，大连庄河市兴达法律服务所法律工作者。
上诉人庄河中然城市燃气发展有限公司因供用气合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月24日，原、被告双方签订《LNG汽车加气合同》，合同约定：供气方：庄河中燃城市燃气发展有限公司；用气方：庄河市交通公共汽车有限公司。用气地址：庄河市交通公共汽车有限公司院内（如相关部门不同意，双方协商解决）。液化天然气（LNG）价格：LNG按重量计价，以吨为单位，参照市场同期国家发改委公布的同期零号柴油批发价格的70%执行。液化天然气（LNG）以重量计量，单位为公斤，计量工具为加气机。每次加气均由双方经办人员书面签字确认，供气方经办人员为加气站员工及加气站负责人。本协议供气期内，用气方提前一个月向供气方提供用气指标申请书，供气方根据用气方的用气指标申请书，向用气方发出确认函，双方确认无误后签字盖章。本协议供气期间，初期采用移动加液车或撬装设备供气，撬装设备的购入、安装、操作人员培训、操作人员管理、操作人员薪资及设备的安全管理由供气方负责，供气方建成撬站后产权归供气方所有，用气方免费提供撬装设备使用场地。合同期间采用移动加液车，如果加液车满足不了供气，双方协商选址建撬站，2012年12月10日未能通气，给用气方造成损失，供气方承担赔偿责任。合同到期前一个月，任何一方未提出书面异议的，则本合同自动顺延。合同中还约定了其他内容。
另查，原、被告于2012年11月30日签订编号为庄河中燃租赁合字（2012）001号《土地使用权租赁合同》，合同约定：甲方：庄河市交通公共汽车有限公司（出租方）。乙方：庄河中燃城市燃气发展有限公司（承租方）。甲方向乙方出租国有土地使用权，为明确双方权利与义务，订立本合同。甲方于2007年6月依法以招标方式取得位于龙王庙村编号为01193地块的土地使用权，使用年限自2007年6月至2051年12月止，经甲乙双方协商同意将该地块的使用权租赁给乙方。租赁期限为10年，自2012年12月10日至2022年12月31日。乙方租赁该地块的用途为建立LNG汽车加液站。甲方自本合同生效之日起，将租赁土地使用权交付乙方。合同还约定了其他的内容。
再查，原告提供10张专用收款收据，该收据记载：付款单位被告，收款单位原告，收款事由加天燃气车空驶气费。该收据还记载了收款日期和金额，并加盖了原告现金收讫章。原告以此证明自2013年5月3日至2014年3月26日，被告分十次向原告支付空驶费共计64384.80元。对此被告称原、被告双方口头约定支付空驶费，但没有具体标准；并称被告确实支付给原告一年的空驶费，但具体数额计算不出来。原告提供2014年6月20日原告发给被告的关于给付公交车车辆往返加气站费用的函，该函记载原、被告双方达成一致，原告采购了20辆LNG天然气公交车，经双方依据所签订合同协商，贵公司按3元／公里给付本公司车辆往返加气站成本费用。直到2014年3月26日，原、被告双方一直按此协商意见履行。对该函被告称确已收到。原告提供被告于2014年7月28日发给原告的关于庄河市公交公共汽车有限公司天然气供气合同相关条款变更的函，该函记载将天然气价格调整为7元／公斤，并于2014年9月5日进行调价。2014年7月30日，原告复函被告，原告不同意被告提出的变更合同条款的意见，要求双方按原合同第二条的约定继续履行。原告提供庄河市交通局下发的庄交发（2014）184号《关于更换新能源公交车的通知》的文件。以此证明原告在诉讼中又购置了20辆LNG车辆。该20辆车未在被告处加气。被告称与本案无关，不予认可。
诉讼中，被告提供了大连市燃气管理处下发的大燃管辽（2013）2号《关于进一步加强大连市汽车加气站建设和管理工作的通知》第十二条规定，根据﹤移动式压力容器安全技术监察规程》（TSGR005-2011）的规定，禁止移动式压力容器直接向用气设备进行充装。禁止移动式加液车为汽车加气。汽车加气装置必须满足《汽车加油加气站设诗与旋工规范》（GB50156-2012）中工艺设备之间、设备与站外建（构）筑物的安全间距要求，并设有消防围堰。鉴于撬装式汽车加气装置不能满足间距要求，限制建设撬装式汽车加气站。被告提供了庄河市物价局下发的庄价发（2014）4号《关于暂定庄河中燃车用天然气销售价格的通知》：车用液化天然气（LNG）销售价格：7.00元／公斤。以此证明原、被告双方在原合同中约定的价格应予以变更。原告对此不予认可。被告提供增值税发票7张，确认函12张。以此证明被告向原告销售天然气为亏损经营。
现原告诉至法院请求：l、确认原、被告2012年10月24日签订的《LNG汽车加气合同》有效；继续履行原合同及双方口头约定给付原告车辆往返被告方加气站里程费用；2、被告支付2014年3月26日至判决生效之日止的空驶费，判决后空驶费的给付方式以判决为准，每车每公里3元，目前是40辆公交车，20辆公交车计算至2014年12月31日，以后40辆公交车应自2015年1月1日起计算空驶费，每车每次往返7.2公里（按照加气次数计算，每车每两天加一次）。
被告提出的反诉请求为：依据情势变更原则，请求解除原、被告签订的《LNG汽车加气合同》。
原审法院认为，原告与被告签订的《LNG汽车加气合同》，合法有效，双方均应依约履行，故对原告要求继续履行该合同予以支持。对被告反诉以继续履行该合同将造成被告亏损为由，以情势变更原则要求解除该合同的请求，原审法院认为，情势变更原则，是指合同成立后，由于因当事人虽无过错，但却无法预见、不能避免、不能克服的外因致使情势剧变，而依民事法律行为原有效力显失公平，又无法律特别规定解决办法的，当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律原则。本案中，天然气的价格与柴油价格挂钩，而柴油作为市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品，其价格产生剧烈的波动是正常的市场行为，被告作为专业的天然气销售者对此应有预见，故天然气价格的变更，系商业风险而非情势变更。对于庄河市物价局下发的文件，只是进行价格的指导并非强制，故被告的反诉请求不能成立。
对原告主张按40辆车以案涉合同约定的价格加气的请求，原审法院认为，案涉合同中对加气车辆的数量并未作具体约定，原告系公共交通运营企业，对原告增加运营车辆的数量被告在订立合同时应有所预见，故对原告的该项请求予以支持。
合同中约定在原告院内建加气站，但未履行，经协商双方同意由被告向原告支付空驶费，应视为双方就此部分业已变更。被告已支付2014年3月之前部分，之后亦应履行，故对原告有关空驶费的请求予以支持。原告提出的支付标准为每车每次往返7.2公里，两天一次，每公里3元。被告未能提出相应标准，可判令被告按此标准支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、继续履行原告庄河市交通公共汽车有限公司与被告庄河中燃城市燃气发展有限公司于2012年10月24日签订的《LNG汽车加气合同》。被告支付原告2014年3月27日至2014年12月31日（275天）20辆车空驶费（3元x7.2公里x20辆x137天）；2015年1月1日以后的空驶费按3元x7.2公里x40辆×天数÷2次履行。二、驳回被告庄河中燃城市燃气发展有限公司的反诉请求。案件受理费234元，由被告负担。
原审法院宣判后，庄河中燃城市燃气发展有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人庄河市交通公共汽车有限公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。其提出的上诉理由为：1、原审判决认定事实错误。双方合同中约定液化天然气（LNG）价格“参照”国家发改委公布的同期零号柴油批发价格的70%执行，而不是“依据”，这足以说明上诉人在签订合同时充分考虑到市价格波动可能带来的不利因素，依据市场价格来确定采用“参照”或“不参照”市场同期国家发改委公布的同期零号柴油批发价格来履行合同。作为一个商业主体，上诉人不可能在企业亏损且面临倒闭的情况下誓死履行一个“参照”的且对我们十分不利的条款，这也与商业的属性不符。同时依据庄河市物价局《关于暂定庄河中燃车用天然气销售价格的通知》上诉人才及时调整价格。原审法院不考虑上诉人的客观情况，也不考虑合同签订当时当事人的真实意思表示，在显失公平的情况下，仍要求上诉人继续履行合同，实属强人所难。2、原审判决对情势变更原则理解有偏差，并明显违背《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中公平正义原则的规定。3、原审判决对“空驶费”的认定与事实不符。首先，上诉人支付给被上诉人所谓的“空驶费”仅仅是被上诉人的一面之词，上诉人支付给被上诉人相关费用仅是因上诉人没能在被上诉人处建撬装站而暂时给付被上诉人的补偿费用，双方没有达成任何书面协议，亦没有约定对所有车辆且长期支付该笔费用；其次，根据被上诉人提供的专用收款收据显示，这个收据付款主体是“中国燃气”，而不是上诉人。即使这个收据是向上诉人开具的，这个收据既不能证明上诉人支付的这些款项是支付给哪些公交车辆的，也不能证明支付费用的计算方式，也没有公里数，且每个公交车的始发站及线路不是相同的，所以被上诉人所属的每辆公交车到达上诉人加气站位置之间的公里数也是不同的，而原审法院仅凭被上诉人的一面之词就认定上诉人对被上诉人原有20辆公交车及新增的20辆公交车都要按照每公里3元，每辆公交车行驶里程7.2公里这个标准支付所谓的“空驶费”没有任何事实和法律依据；再次，在上诉人提出反诉后，原审判决没有考虑上诉人所面临的困境，在上诉人已经没有办法继续履行合同、本身已经亏损的情况下，再判决支付所谓的“空驶费”，明显违背公平正义原则。
被上诉人庄河市交通公共汽车有限公司不同意上诉人的上诉请求，表示服从原审判决。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
另查明，双方签订的《LNG汽车加气合同》第一条（二）项约定，使用范围：城市公交车；第六条第一款约定合同有效期限自2012年12月10日至2022年12月31日止。
上述补充查明的事实，有《LNG汽车加气合同》为据，并经当事人庭审质证、本院认证，可以采信。
本院认为，本案上诉人与被上诉人间签订的《LNG汽车加气合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，当事人均应按合同全面履行。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，可见，情势变更原则的构成要件有三：无法预见、非不可抗力、不属商业风险。本案中，双方合同约定天然气的价格参照国家发改委公布的同期零号柴油批发价格的70%执行，而柴油作为市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品，其价格产生剧烈的波动是正常的市场行为，上诉人作为专业的天然气销售者对此应有预见，故天然气价格的变更，系商业风险而非情势变更，上诉人以此为由请求解除合同于法无据，原审判决未予支持并无不当。
关于上诉人是否应向被上诉人支付空驶费问题。双方约定合同履行地为被上诉人院内，但合同签订后，因政府部门不同意，上诉人并未在被上诉人院内采用移动加液车或使用撬装设备对被上诉人公交车进行加气，而改由被上诉人到上诉人处进行加气，这对被上诉人而言，必然产生往返费用。合同第四条（六）项约定“2012年12月10日未能通气，给用气方造成损失，供气方承担赔偿责任”，因此，上诉人于2013年5月3日至2014年3月26日给付被上诉人空驶费符合上述合同的约定，应视为双方对合同履行地变更后进行协商的结果。收取空驶费的专用收款收据中付款方“中国燃气”应视为对上诉人的简称，因诉讼中上诉人认可曾向被上诉人支付过一定费用，并认可该收据的真实性。上诉人以此来否认空驶费给付的合理性，本院不予采纳。又因在上诉人能够在被上诉人院内进行加气前，上述费用对被上诉人而言一直存在，因此，被上诉人请求上诉人给付2014年3月26日以后的空驶费存在事实及法律依据，原审判决对此予以支持并无不当。但在已查明被上诉人后购买的20台公交车目前尚未到上诉人处加气的情况下，仍判决自2015年1月1日起按40台公交车计算空驶费，不当；关于每台公交车辆给付的空驶费标准，原审判决仅凭被上诉人单方陈述加以认定，证据不足，本院对此一并予以纠正。空驶费的支付标准可按上诉人业已支付的金额、针对的车辆数、天数进行折算，即每台每天按9.8元计付（64384.80元÷328天÷20台）。至于被上诉人主张的判决生效后的空驶费，因尚未实际发生，本案不予处理，当事人可另诉。
同时，原审判决针对被上诉人请求确认合同有效的诉请虽在论理部分加以确认，但在判决主文部分没有体现，违反了法律禁止性规定，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第二款之规定，本院亦予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对原审判决不当之处，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第3713号民事判决第二项；
二、变更辽宁省庄河市人民法院（2014）庄民初字第3713号民事判决第一项为：确认双方于2012年10月24日签订的《LNG汽车加气合同》有效，双方继续履行《LNG汽车加气合同》；上诉人庄河中燃城市燃气发展有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人庄河市交通公共汽车有限公司20台公交车空驶费（自2014年3月27日起至本判决确认的给付之日止，按每车每天9.8元计付）；
三、驳回被上诉人庄河市交通公共汽车有限公司的其他诉讼请求。
如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费234元，由上诉人庄河中燃城市燃气发展有限公司承担；二审案件受理费234元，由上诉人庄河中燃城市燃气发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 白 波
审判员 高明伟
审判员 卢宏翔
二〇一五年十二月一日
书记员 葛美玲