江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）苏刑再终字第0001号
原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）姜某，原系盐城市机电设备总公司聘任驻苏州办事处主任。因涉嫌挪用资金一案，1996年9月27日被监视居住，同年12月31日被刑事拘留；1997年1月10日变更为监视居住，同月12日被转为刑事拘留，同月24日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人王某，原系苏州市经济技术协作服务中心主任。2000年1月18日被逮捕，2000年12月20日被取保候审。
江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院指控原审被告人姜某、王某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2001年3月8日作出（2001）盐刑二初字第3号刑事判决。姜某不服，提出上诉。2001年5月16日，本院作出（2001）苏刑二终字第037号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。姜某不服，向最高人民法院提出申诉。2010年12月14日，最高人民法院作出（2006）刑字第53－1号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院依法指派检察员胡翔、汤晓川出庭履行职务。原审上诉人姜某、证人沈建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、1994年10月，被告人姜某为业务单位盐城市化工供销公司（简称化工公司）代收货款35849.70元后，汇入个人的苏州苏宁物资经营公司（以下简称苏宁公司）帐户上，占为己有。1996年7月，盐城市机电设备总公司驻苏州办事处（简称机电公司）与化工公司结算往来帐时，姜某同意用本单位的往来冲抵了此款。至案发，姜某未将此款归还本单位。2、1995年2月8日、2月27日，被告人姜某为化工公司代收货款37120元后，汇入个人的苏宁公司帐户，占为己有。1996年7月，姜某用本单位与化工公司的往来冲抵此款。至案发，未将此款归还本单位。3、1995年8月3日，被告人姜某从本单位投给陶某的结息款中转出3.3万元为他人购买彩电、音响等，其收齐3.3万元后一直未交单位入帐。1996年7月，被告人姜某将此款与其他款项一起还了个人苏宁公司欠化工公司的欠款。另查明，公诉机关指控被告人姜某贪污作案8起、挪用公款5起，其中伙同被告人王某共同贪污作案2起、挪用公款2起的事实不清，证据不足。原审法院认为，被告人姜某系国有公司聘用人员，利用职务之便，侵占国有公司财产，数额巨大，其行为已构成侵占罪。但指控被告人姜某犯贪污罪定性不当，应予纠正。公诉机关指控被告人王某犯贪污罪、挪用公款罪均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决：一、被告人姜某犯侵占罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币二万元。二、被告人王某无罪。三、赃款105969.70元由江苏省盐城市人民检察院发还给盐城市机电设备总公司。
宣判后，被告人姜某不服，向本院提出上诉。
经审理查明，确认原审法院查明的事实属实。本院认为，上诉人姜某系国有公司聘用人员，其利用职务之便，侵占国有公司财产，数额巨大，其行为已构成侵占罪。原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。上诉人姜某的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
再审庭审中，原审上诉人姜某辨解：1、苏宁公司系集体企业，原判认定系姜某的个人公司与事实不符；2、姜某为盐城化工公司代收的二笔货款35849.70元、37120元均已入苏宁公司帐上，姜某未侵占，原判认定姜某侵占了该款没有事实依据；3、姜某已将3.3元交到机电公司帐上，没有侵占。
出庭检察员认为：1、苏宁公司是阜宁县人民政府驻苏州办事处向苏州市计划委申请设立，阜宁方面没有出资，也无人参与管理，未上交过管理费，经营管理由姜某说了算，属于名为集体实为个人的企业；2、姜某为化工公司代收了二笔货款35849.70元、37120元并存入苏宁公司帐户，1996年7月，机电公司与化工公司结算往来帐时，姜某同意用机电公司的往来冲抵了此款，至案发未将此款归还机电公司；3、姜某从机电公司投给陶某的结算款中转出3.3万元为他人购买彩电、音响等，该款未交入机电公司。1996年7月，姜某将此款与其他款项一起还了苏宁公司欠化工公司的欠款。综上，原判认定的基本事实清楚。
证人沈某当庭证实：1996年7月，我与姜某、仓某扎过帐的证言不属实。我不是专业会计，帐都只是记录业务往来，不能作为最终的结论，每年帐拿到公司汇总，没有经过单位会计财务汇总，就不存在扎帐问题。姜某未向我借过3.3万元。我经办3.3万元买了家电。
经再审查明：一、1993年3月3日，阜宁县政府驻苏州办事处行文给阜宁县计经委、苏州市计委，申请在苏州市成立“苏宁物资公司”。3月29日，阜宁县计经委同意申请，请予审批。4月17日，苏州市计委批复同意建立苏宁公司。1993年5月8日，阜宁县政府驻苏州办事处在苏州市审计师事务所企业注册资金审计公证书上进行签章，之后，苏州市审计师事务所也在企业注册资金审计公证书上签章，注册资金为人民币伍拾万元，资金来源由阜宁县政府驻苏州办投入，其中固定资产投入作价20万元（阜宁县政府驻苏州办事处文件柜、办公桌、伏尔加轿车一辆），银行承汇：资金到位20万元。1993年8月16日，制定了苏宁公司章程，次日，苏州市金阊区工商行政管理局颁发苏州市苏宁公司企业法人营业执照，法定代表人姜某，经济性质为集体所有制。1996年7月16日，阜宁县人民政府驻苏州办事处经研究同意，苏宁公司法定代表人姜某变更为许宏祥。苏宁公司成立后，阜宁县政府驻苏州办事处未再向苏宁公司投入经营资金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、阜宁县政府驻苏州办事处行文给阜宁县计经委，申请在苏州市成立苏州市苏宁公司。计经委同意。
2、阜宁县人民政府驻苏州办事处行文给苏州市计委，请批准建立“苏宁公司”的报告。
3、阜宁县人民政府驻苏州办事处关于苏宁公司章程。其中第三项：公司性质为集体制企业，实行独立核算，自负盈亏；第四项：我单位注册资金为伍拾万元，其中固定资金约20万元，流动资金约30万元，由主管部门拨给。
4、苏州市计划委员会苏计综（1993）397号关于同意苏宁公司的函，同意苏宁公司成立，企业法人申请开业登记注册书记载苏宁公司为集体所有制经济性质。
5、企业法人营业执照，注册资金伍拾万元。
6、苏州市审计师事务所出具的《企业注册资金审计公证书》载明：注册资本50万元，资金来源由阜宁县政府驻苏办事处投入，其中固定资产20万元系办公桌、保险柜、伏尔加轿车一辆作价投入。
7、企业法定代表负责人任职证明：招聘姜某为苏宁公司经理，任期五年。
8、企业法人申请变更登记事项表证实：1996年7月16日，阜宁县人民政府驻苏州办事处经研究同意，苏州市苏宁公司法定代表人姜某变更为许宏祥。
9、银行承兑汇票44773473号：金额20万元。
二、1994年10月，姜某为业务单位化工公司代收货款35849.70元。1995年2月8日、2月27日，被告人姜某在盐城为化工公司分别代收货款20000元、17120元，共计37120元。二笔代收款均由苏宁公司会计谢静秋入苏宁公司帐，直至案发后仍挂在帐上。1996年7月11日，苏宁公司、机电公司、化工公司三方根据往来情况进行相互冲抵，包括上述款项。
另查明，苏宁公司、机电公司、化工公司之间有经济往来，在姜某归案后至本院二审期间，均未对三家公司的帐务进行司法会计鉴定。本院再审期间，苏宁公司帐册查无下落，无法进行司法会计鉴定。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、银行转帐支票：证实苏宁公司代收的35849.70元、37120元钢材款已入苏宁公司帐户。
2、姜某供认：代收了35849.70元、37120元并入苏宁公司帐户。后来，沈某在上海调帐时，把帐页给我，我说好好理账，该谁家就给谁家。……我印象中商业二公司打入苏宁371**元也是在这次调账时扎清的。
3、证人仓某的证言笔录证实：35849.70元、37120元二笔款沈某记的是我们公司的往来，但机电公司实际未收到这笔钱。对帐时我提出疑问，沈某讲这笔钱被姜某收走了。我回来告诉姜某了。
4、证人沈某的证言笔录证实：35849.70元、37120元货款由姜某代收，我们记了机电公司的往来。我公司冲了机电公司往来，冲是姜某认可的，也是姜某叫冲双方往来帐的。
5、苏宁公司会计谢静秋帐页上记载收入35849.70元、37120元，作应付盐城化工公司，挂至1998年1月。
三、1995年8月3日，姜某从盐城机电公司投给陶某的结息款中支出3.3万元支票一张并交给沈某，由沈帮孟书琴购买彩电、音响等。孟在收到彩电、音响前已提前支付3.3万元给姜某。1996年1月31日，仓某打收条给姜某，收到3.3万元并保管此款。机电公司收据：1996年1月31日，由仓某制单，收款人沈某（河北生资分利）化工公司代转给机电公司，金额为3.3万元。该收据时间，姜某、仓某证实是1996年7月份所写。1996年7月份，姜某从仓忙处拿回3.3万元交给沈某，由沈某将该款存入化工公司帐户，同月16日，化工公司帐上记载支付3.3万元给机电公司，并注明：姜某办。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、证人陶某、罗某的证言笔录分别证实：姜某在其处拿过3.3万元支票，姜某叫在结息款的利滚利中支的，并证实其与机电公司的投资结息款的帐已结清，结算给机电公司的本息未扣除此3.3万元。
2、证人孟某的证言笔录证实：我请姜某买过彩电、音响，钱已与姜某结清。
3、证人仓某的证言笔录证实：姜某将3.3万元给其后又从其手中拿走交给沈某。盐城市机电设备总公司收据0015513号上的时间1996年1月31日是前移的，实际开票时间是在1996年7月份。
4、证人沈某当庭证实：姜某未向我借过3.3万元，姜某不存在把钱还给我。该款是我经办的，买了家电。
5、姜某供认：我从陶某处拿了3.3万元的支票，罗某在场。我对陶讲：“要买彩电、音响需3.3万余元。叫陶从结息款中扣除，陶也扣除了。”此款我曾交给仓某，沈某来时，我又要回头，交给沈某。沈某已将此款记在机电公司与化工公司的往来帐上。
6、仓某签名的收条：“今收到姜某现金3.3万元。”收据时间1996年1月31日。
7、盐城市机电设备总公司0015513号收据：制单人仓忙，收款人沈某。注明：（河北生资分利）由化工公司代转给机电公司。收据时间：1996年1月31日。
8、书证：沈某记载的帐页反映，1996年7月16日（姜某办）从化工帐支出3.3万元入盐城机电，并注明姜某办。
本院综合审理查明的事实及证据，针对原审上诉人姜某的申诉理由、证人证言和出庭检察员意某评判如下：
一、关于苏宁公司的性质问题。
本院认为，苏宁公司系江苏省阜宁县政府驻苏州办事处依照法定程序设立的集体所有制企业，该公司注册资金50万元中有20万元系阜宁县政府驻苏州办事处以固定资产作价投入，其余注册资金系向盐城化工公司借款作为验资资金。苏宁公司属于集体企业的事实清楚，证据充分，本院予以认定。姜某提出的该公司为集体企业的辩解成立，本院予以采纳。出庭检察员提出的阜宁县政府驻苏州办事处未在该公司投入资金的意某经查与事实不符，本院不予采纳。出庭检察员还提出阜宁方面未派员参与该公司的管理，而是由姜某说了算、未上交管理费，属于名为集体实为个人的企业。经查，苏宁公司章程第五项明确公司工作人员由经理聘用，姜某为该公司经理。公司章程没有规定阜宁方面有派员管理的事项，也没有规定该公司需要上交管理费，也没有证据证明阜宁方面与姜某之间另有协议规定上述事项，故出庭检察员的上述意见不能得出该公司属于姜某个人的公司。出庭检察员的上述意见与原二审裁定中对该问题的处理意见属于认定事实错误，本院一并予以纠正。
二、关于姜某代收的二笔货款35849.70元、37120元的问题。
本院认为，姜某为化工公司代收二笔货款并交苏宁公司帐户的事实清楚，证据充分，姜某对此从未否认。苏宁公司系集体所有制企业，姜某将代收的款项交入苏宁公司帐户，直至案发后仍挂在帐上，不存在被姜某侵占。原裁定认定姜某代收的二笔货款交入姜某个人的苏宁公司并被非法占有属于认定事实错误，本院予以纠正。本案中，苏宁公司、机电公司、化工公司之间有业务往来，由于未经司法会计鉴定，三家公司的债权债务不清，难以判断苏宁公司、机电公司、化工公司之间的债权债务的冲抵行为是否合法，该事实不清。出庭检察员及原裁定认定姜某通过冲抵债权债务占有该二笔货款的证据不足。
三、关于姜某从机电公司投给陶某的结息款中支出3.3万元的问题。
本院认为，姜某将3.3万元给沈某的事实，有证人仓某、沈某的证言证实，并有书证机电公司收据佐证，根据该收据载明的内容，该款由化工公司代转，而化工公司的帐册上记载3.3万元收入及支付给机电公司，证人沈某出庭证实姜某个人不欠其3.3万元，故本案不排除该款就是由化工公司代转给机电公司。证人沈某虽然在原审阶段证实姜某用此款归还了其个人欠化工公司的欠款，但该证言与收据、化工公司帐册记载的内容并不吻合，本案中苏宁公司与化工公司未进行司法会计签定，没有证据证实苏宁公司欠化工公司3.3万元，故原裁定及出庭检察员认为3.3万元系姜某用此款归还苏宁公司欠化工公司欠款的事实不清，证据不足。
综上所述，本院认为，原裁判认定原审上诉人姜某的行为构成侵占罪的事实不清，证据不足，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百八十九条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2001）盐刑初字第3号刑事判决中的第二项，即被告人王某无罪。
二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2001）盐刑初字第3号刑事判决中的第一、三项和本院（2001）苏刑二终字第037号刑事裁定。
三、原审上诉人姜某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 韬
审 判 员 查华荣
代理审判员 丁 益
二〇一四年十一月三日
书 记 员 孟 刚