广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）贺民二终字第18号
上诉人（一审被告）：梧州市第一建筑安装工程有限公司。
委托代理人：傅某，该公司职员。
委托代理人：何建平，广西顺景律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：汪某某。
委托代理人：徐桂生，富川县富阳镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：李某甲。
被上诉人（一审被告）：李某某。
被上诉人（一审被告）：富川瑶族自治县地产公司。
委托代理人：何天红，广西众望律师事务所律师。
上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司（下称梧州一建）因与被上诉人汪某某、李某某、富川瑶族自治县地产公司（下称富川地产公司）买卖合同拖欠货款纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2012）富民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人梧州一建的委托代理人傅某、何建平，被上诉人汪某某及其委托代理人徐桂生、李某甲，被上诉人富川地产公司的委托代理人何天红到庭参加诉讼。因被上诉人李某某尚在广西钟山监狱服刑，本院庭前已以书面形式向其送达有关法律文书并告知其可以向本院提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年12月26日，被告梧州一建以人民币1324678.16元中标广西富川县卫生局经济适用房（两栋）工程后，于2O06年12月28日与富川瑶族自治县卫生局签订承建富川瑶族自治县卫生局经济适用房（两栋）工程建筑施工合同。20O6年12月31日富川瑶族自治县建设局颁发的编号为桂建施许富字4524282O061124O157号建筑工程施工许可证载明的施工单位为被告梧州市第一建筑安装工程有限公司，由该公司具有项目经理任职资质的助理工程师张伟担任工程的项目经理。该证所登记的各项内容从未有任何单位和个人向发证机关申请变更，且在该建筑工程施工过程中涉及到该工程的质量竣工验收、房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案均由张伟代表被告签署意见并加盖梧州市第一建筑安装工程有限公司的公章予以确认。在该工程施工现场的签证单上施工单位一栏也由张伟作为工地代表签名同时加盖梧州一建富川县卫生局经济适用房项目部公章予以确认。因此，该建筑工程的施工单位为被告梧州市第一建筑安装工程有限公司，其成立了梧州一建富川县卫生局经济适用房项目部对工程施工现场进行管理。该工程的承包方式为包工包料，由被告李某某经手向原告汪某某赊购水泥砖等材料后，2009年2月23日经结算共欠153470元货款未付，在李某某写下的欠条上加盖的是富川县卫生局经济适用房项目部的印章，2OO9年底由富川县建设局代支20000元，尚欠原告汪某某水泥砖款13347O元。经原告多次催收，被告都以该工程项目的工程款未结算无法支付为由拒绝支付，为此，原告汪某某向人民法院提起民事诉讼，请求法院判令：1、两被告连带支付拖欠原告的水泥砖款13347O元，违约金2220O元。2、本案诉讼费由两被告负担。另查明：被告富川瑶族自治县地产公司是富川县卫生局经济适用房的代开发单位。再查明：被告李某某是富川瑶族自治县卫生局经济适用房工程的施工管理人员。
一审法院审理认为：本案是因建筑工程在施工过程中赊欠原告经营的水泥砖拖欠货款而引发的纠纷。本案已查明的证据证实，上述所赊购的水泥砖已用于广西富川瑶族自治县卫生局经济适用房建筑工程上，而该建设工程的承建和施工单位均是被告梧州一建，这一事实有梧州一建与富川县卫生局于2006年12月28日签订的工程建筑施工合同和建设行政主管部门颁发的编号为桂建施许富字452428200611240157号建筑工程施工许可证予以证实，上述施工合同和施工许可证所登记的各项内容从未有任何单位和个人向发证机关申请变更，且在该建筑工程施工过程中涉及到该工程的质量竣工验收、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案、工程款的收取都是被告梧州一建，这一事实有工程验收单和收款单为据。被告梧州一建还成立了梧州一建富川县卫生局经济适用房项目部对工程施工现场进行管理。上述事实表明，富川县卫生局经济适用房工程赊欠原告所经营的水泥砖厂的砖款，货款的给付责任应由被告梧州一建承担。现被告向原告出具的欠条确认了所欠货款金额为15374O元，原告汪某某自认富川瑶族自治县建设局帮被告支付了2O000元，故原告汪某某要求被告梧州一建清偿尚欠的水泥砖款13347O元的请求，理据充分，该院予以支持。关于逾期付款的违约金问题，由于原告在赊卖水泥砖时未与买受人约定逾期付款的违约责任，因此，原告主张从赊卖之日起要求买受人支付逾期付款违约金的请求，缺乏理据，原告的该项请求应从原告向被告主张权利之日起，即原告起诉之日的2011年4月21日起，由被告按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率给付原告货款利息。
对于被告梧州一建以被告李某某不是其委派的工程管理人员，以及项目部印章是伪造的为由，认为本案所涉上述赊欠的水泥砖款不应由其承担的辩解，该院认为，被告李某某经手所赊买本案所涉原告经营的水泥砖厂的砖已经用于被告梧州一建承建施工的富川县卫生局经济适用房的工程上已是客观事实，假如被告李某某对该工程没有事实上的管理关系，本案所涉的水泥砖，无论如何是不会用到被告梧州一建承建施工的富川县卫生局经济适用房的建筑工程上的。此外，对于项目部印章的真假问题，该院认为，工程项目部是被告梧州一建对某一工程进行管理的临时性机构，该机构有无印章，其临时管理工作都要进行，且这类临时性管理机构刻制的印章是不会在行政主管部门备案的，无从分辨真伪，换句话说，被告梧州一建亦没有证据证实该印章就是假的。综上分析，对被告梧州一建的上述辩解，该院不予采信。
被告梧州一建以没有承建过富川瑶族自治县卫生局经济适用房工程，更没有委托李某某施工和管理该工程，也从来没有收取过富川瑶族自治县卫生局经济适用房工程的任何工程款，原告要求被告支付水泥砖款没有任何理由作抗辩，被告的抗辩没有提供相反的证据予以反驳，且该抗辩事由与该院查明的事实不符，因此，被告梧州一建公司的抗辩理由不成立，该院不予采信。
被告富川瑶族自治县地产公司是富川县卫生局经济适用房的代开发单位，在本案中不承担货款的给付责任。被告李某某是富川瑶族自治县卫生局经济适用房工程的施工管理人员，其向原告汪某某赊购水泥砖的行为是职务行为，其履行职务时所产生的法律后果，应由被告梧州一建公司承担，因此，原告汪某某要求被告李某某在本案中承担连带责任的诉讼请求，理据不足，该院予以驳回。原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告梧州市第一建筑安装工程有限公司给付原告汪某某水泥砖款133470元及从2O11年4月21日起，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率支付逾期付款违约金至付清本息之日止。二、被告富川瑶族自治县地产公司在本案中不承担货款的给付责任。三、驳回原告汪某某对被告李某某的诉讼请求。四、驳回原告汪某某的其他诉讼请求。案件受理费3413元（原告已预交），全部由被告梧州市第一建筑安装工程有限公司负担。
上诉人梧州一建不服一审判决，上诉称：一、原判决认定富川县卫生局经济适用房工程的承建和施工单位均是上诉人所依据的证据，上诉人与富川县卫生局于2006年12月28日签订的工程建筑施工合同和建设行政主管部门颁发的建筑工程施工许可证、工程质量竣工验收单，以及收款单都是不真实的。1、上诉人与富川县卫生局于2006年12月28日签订的工程建筑施工合同因双方没有履行，上诉人没有按此合同进行施工。这有富川县卫生局的复函、富川县卫生局与富川县地产公司签订的《委托建房协议》、《委托建房协议补充合同》、富川县地产公司与郑某某于2006年12月28日签订的《建房施工补充协议》，以及富川县地产公司支付该工程款多达21笔的付款凭证证明，充分证明富川县卫生局经济适用房工程的建设单位是富川县地产公司，不是富川县卫生局，证明上诉人没有与富川县卫生局履行合同。2、建设行政主管部门颁发的建筑工程施工许可证、工程质量竣工验收单都是虚假的，该文件上所列的不管是施工单位的上诉人还是建设单位的富川县卫生局都是虚假的。建筑工程施工许可证、工程质量竣工验收单上所列的建设单位是富川县卫生局，施工单位是上诉人，明显与事实不符，是为了使得工程验收过关搞出来的。3、原判决认定的收款单，上诉人从没出具过，如果原判决认定的收款单就是被上诉人汪某某提供的建筑业统一发票，那么，该发票经李某某质证说明是郑某某叫他去办的，上诉人完全不清楚，更不能认定这是上诉人出具的，上诉人从没在富川县卫生局和富川县地产公司收取过一分钱的工程款，怎么可能出具收款单。
二、上诉人提供的一系列证据足以证明富川卫生局经济适用房工程并非上诉人承建和施工。1、富川县卫生局2011年10月17日出具的《复函》，证明建设单位是富川县地产公司。2、富川县卫生局与富川县地产公司分别于2006年4月21日和2006年12月13日签订的《委托建房协议》、《委托建房协议补充合同》，证明富川县卫生局将富川县卫生局经济适用房工程委托富川县地产公司建设。该工程的建设单位就是富川县地产公司，任何单位和个人要作为建筑工程施工合同的施工方，必须与富川县地产公司签订合同，而不是与富川县卫生局，工程款也只能在富川县地产公司领取。因此，富川县地产公司在本案工程不管是属于委托还是属于代开发，不能否定富川县地产公司是本案工程建设单位的事实。3、富川县地产公司多达21笔的付款凭证，证明富川县卫生局经济适用房工程是由富川县地产公司直接向郑某某个人支付工程款，其内部的付款凭证明细科目中明确注明郑某某，可见富川县地产公司并没有以上诉人作为支付工程款的对象，上诉人没有施工，富川县地产公司当然不可能支付工程款给上诉人。4、富川县地产公司出具的《关于富川县地产公司卫生小区办证情况的说明》明确说明“富川县地产公司卫生小区于2006年开始动工，1到5号楼施工方为郑某某，6号楼为毛某某”，进一步明确说明本案工程的施工方是郑某某。
三、本案所有证据都证明了本案工程的施工方是郑某某个人，不代表上诉人。1、出具本案欠款欠条的李某某是郑某某聘请的施工管理人员，产生的债务应当由郑某某承担。2、本案工程施工所得的工程款全部是郑某某收取。3、《关于富川县卫生局经适房建筑工程的结算方案》和《承诺书》上所述内容没有依据，且与事实不相符，不能证明郑某某代表上诉人履行合同。4、2007年7月8日授权委托书没有原件，无法判断是否真实。但就其内容来看，2007年7月8日之前郑某某不是梧州一建贺州分公司的委托代理人，而本案工程早在2006年开始动工，富川县地产公司也在2007年7月8日之前向郑某某支付工程款。郑某某于2006年12月28日与富川县地产公司签订的《建房施工补充协议》也不是以梧州一建贺州分公司的委托代理人身份，不可能代表梧州一建贺州分公司与富川县地产公司签订、履行合同、收取工程款。本案郑某某作为工程的施工方清楚无误，原判决在未查明郑某某能否代表上诉人的情况下，认定富川县卫生局经适房建筑工程的承建和施工单位均是上诉人，属认定事实不清，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人汪某某对上诉人的诉讼请求。
被上诉人汪某某答辩称：一、上诉人认为其与富川县卫生局于2006年签订的工程建筑施工合同和行政主管部门颁发的建筑工程施工许可证、工程质量验收单、收款单都是虚假的上诉意见，理由不能成立。1、上诉人与富川县卫生局签订的经适房建筑施工合同以及富川县建设局给上诉人颁发的建筑施工许可证，均是客观真实的，至今没有证据证明上述两份文件己被撤销或变更。2、上诉人称上述施工合同没有履行亦与本案查明的事实不符。因为本案所涉施工工程的工地标识和标语，工程项目部印章均是以上诉人的名义，并且该工程的工程质量验收，工程款的收款单加盖的印章都是上诉人或上诉人所属的贺州分公司的印章。上诉人是法人，其对外实施民事法律行为的表现形式就是在相关文件或单据加盖单位印章以示确认。上诉人在工程质量验收单和工程款的单据上都加盖了自己的印章，因此，上诉人称“没有按此合同进行施工”的说法没有理由。对于富川县卫生局与富川县地产公司之间签订的《委托建房协议补充合同》，只表明本案所涉建房是由谁发包的问题。不管是谁发包，施工单位都是上诉人。对于富川县地产公司与郑某某签订的《建房施工补充协议》，该补充协议不能证明案涉建筑工程不是上诉人施工。从本案所涉的建筑工程的建筑工程来看，郑某某个人是无承包资格的，只有像上诉人这样有国家承认资质的建筑单位才有承包的资格，而本案的证据所显示的事实也是如此，因为郑某某取得了上诉人于2007年7月8日给其的施工委托书而郑某某与富川县地产公司签订的也只是一份《补充协议》。因郑某某此前并未与地产公司和卫生局有过任何施工合同，不难看出郑某某与地产公司所签补充协议是要对上诉人委托郑某某委托管理施工的富川县卫生局经适房工程施工合同进行补充。
二、不管卫生局经适房工程的建设单位是卫生局自己作建设单位还是委托富川县地产公司代开发或代建设，上诉人作为该工程的施工单位的事实均不可否认。因为本案证据证明该工程的施工单位就是上诉人。
三、上诉人所提本案所涉工程的建设施工方是郑某某个人的主张不成立。如果没有上诉人与富川卫生局的施工合同和上诉人获取的《施工许可证》，没有上诉人给郑某某的授权委托书，郑某某无论如何都是无法进行工程建设施工的。对于郑某某与富川县地产公司所签《建房施工补充协议》是在其给郑某某授权委托书之前的问题，被上诉人认为，郑某某参与到案涉工程的建筑施工从一开始就是以上诉人的名义进行的，上诉人后来给郑某某授权委托书是对郑某某前行为的追认，这并不能否认郑某某是上诉人对富川卫生局经济适用房施工的委托代理人的事实。
四、上诉人应承担富川卫生局经济适用房工程所欠被上诉人汪某某砖厂的水泥砖款的给付责任。富川卫生局经济适用房工程的施工单位是上诉人，其委托郑某某作为该工程的管理人员，而郑某某又聘请了李某某为施工管理人员。李某某在答辩人砖厂所赊购的水泥砖全部用在了本案所涉工程上，因此上诉人作为本案所涉工程法律认可的施工单位，依法应承担该欠款及利息的给付责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人富川地产公司答辩称：一、上诉人梧州一建认为其与富川县卫生局于2006年12月28日签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，工程质量竣工验收意见书和竣工验收备案表上施工单位一栏梧州一建的盖章都是虚假的，但从一审查明事实来看，上诉人梧州一建的陈述不是事实。在前期富川县建设局的相关招投标手续中，都有上诉人梧州一建的盖章，在履行合同过程中，质量验收及建筑许可证等材料都加盖有上诉人梧州一建的公章，从这些事实看，上诉人梧州一建是参与到涉案工程的实际施工和管理的。
二、上诉人强调工程款未经过其公司账户的问题，这是双方在履行合同过程中的一种默许方式，上诉人梧州一建如果不同意郑某某的行为，上诉人应该向富川县建设局或卫生局、郑某某提出异议，但是上诉人一直没有提出，因此，上诉人提出盖章是虚假的、施工合同没有实际履行的主张是不成立。上诉人一直强调工程不是其施工的，但施工合同是上诉人签订的是事实，是否由上诉人实际施工是上诉人管理中的问题，也可能是挂靠收取管理费。在本案施工合同签订、工程竣工验收中上诉人均加盖了印章，说明上诉人已经认可了施工。现在上诉人又认为本案施工是郑某某的个人行为，理由不成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某某未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。
被上诉人汪某某在二审期间提交的证据有：富川瑶族自治县卫生局于2013年2月6日出具的《情况说明》一份，证明富川县卫生局撤销了2011年10月17日出具给梧州一建的《复函》，梧州一建与涉案工程项目建设有关，原《复函》的说明内容与客观事实不符。
上诉人梧州一建对被上诉人汪某某提交证据的质证意见：该《情况说明》只是声明出具给上诉人的《复函》作废，上诉人认为《复函》不能作废。原来的《复函》说明施工合同没有履行，相关费用已支付给富川地产公司，而在被上诉人汪某某提供的富川县卫生局的《情况说明》中都没有否定，因此，该《情况说明》不能证明被上诉人汪某某的主张。
被上诉人富川地产公司对被上诉人汪某某提交证据的质证意见：对于该《情况说明》的结论予以认可，《情况说明》明确了上诉人梧州一建与涉案工程项目有关，至于工程款怎么支付以司法机关认定为准。
本院对被上诉人汪某某提交证据的分析与认定：对该《情况说明》的真实性当事人各方均无异议，但富川县卫生局出具的《情况说明》并没有否认富川县卫生局与梧州一建签订的《建设工程施工合同》没有实际履行的事实。被上诉人汪某某提交该《情况说明》并不能证实其提出的梧州一建与涉案工程项目建设有关，应对本案债务承担责任的主张，对梧州一建的法律责任问题，应综合全案其他相关证据材料作出事实与法律认定。
本案二审期间，本院依职权向一审法院调取已发生法律效力的（2010）富刑初字第62号刑事附带民事判决书及全案卷宗材料。证明郑某某、李某某在富川县卫生小区项目以及其他工程项目建设期间因诈骗他人财物行为案发后，本案案外人李某甲和其他受害人曾向公安机关举报郑某某诈骗钱财，数额巨大，要求依法处理，郑某某、李某某于2010年8月23日分别被一审法院以犯诈骗罪判处有期徒刑10年、6年。上诉人、被上诉人对本院依职权调取的证据没有异议。另本案案外人郑某某在本院提审询问时陈述称：富川县卫生局经济适用房小区建设工程属于郑某某借用梧州一建的资质施工的，郑某某是实际施工人，项目部印章是郑某某为了施工方便个人出钱请人刻制的，《授权委托书》加盖的印章是梧州一建贺州分公司的印章；郑某某负责工程的全部开支并领取工程款，原与梧州一建曾口头约定工程竣工验收结算后按工程款总额的1.5%交纳工程挂靠管理费，现由于未最后结算故尚未交纳过管理费；李某某是郑某某聘请的施工管理人员，本案所欠汪某某的水泥砖款是经李某某核实后再由郑某某签字确认的，郑某某有义务也愿意付清欠款，现卫生小区的全部施工资料已交给富川地产公司审核但双方未最后结算，待与地产公司结算拿到工程款后才能付清欠汪某某的水泥砖款。
综合各方当事人在一、二审提供的证据和质证意见以及对案件事实的陈述，被上诉人汪某某、富川地产公司对一审认定事实均无异议。
上诉人梧州一建对一审认定的主要事实提出了异议。上诉人认为，本案涉及的工程项目发包方实际上是被上诉人富川县地产公司，上诉人与富川县卫生局所签中标承包合同并没有实际履行，上诉人也没有与富川县卫生局或富川县地产公司签订过建筑施工合同，施工合同是郑某某个人与富川县地产公司签订的，项目承包方和实际施工人是郑某某个人，施工的组织、管理以及富川县地产公司所付的工程款均是郑某某个人领取的，《授权委托书》上的梧州一建贺州分公司的印章是郑某某在参加上诉人梧州一建与富川地产公司联合开发富川县城东摩托车城项目期间利用其个人曾短暂掌控印章的机会私自加盖的，且授权只限于谈判签订合同的相关事宜并不包括合同的履行和结算等事项，而一审将该授权委托书内容扩大并曲解为全权委托郑某某负责项目的谈判、签订合同以及施工和验收、结算等授权事项是错误的。郑某某仅仅是挂靠借用上诉人的资质进行了施工，本案《施工许可证》不是原件且复印件上出现的施工方代表“张伟”的签名也不是上诉人工程师张伟的亲笔签名，施工许可证上所列上诉人为施工方是虚构的。另外，上诉人只是为了配合证明富川地产公司代建的卫生局小区楼房的施工方具备建筑施工资质才在验收资料上加盖了公司印章，对此上诉人只应承担相应的民事责任而不是付款义务，对于汪某某的水泥砖款理应由郑某某、李某某和工程发包方负责清偿。
本院对当事人存在争议的事实的分析和认定：一、关于工程发包承包关系有关事实的认定。由于富川县卫生局不具备房地产开发资质故以委托代建方式将卫生局小区经济适用房工程委托富川县地产公司代建开发，再由地产公司向建筑施工方发包并签订承包施工合同。虽然富川县卫生局曾与梧州一建于2006年12月28日签订《建筑工程施工合同》，但由于富川县卫生局不具备签订项目建设发包合同的主体资格，卫生局与梧州一建所签施工合同并没有实际履行，而2007年7月8日梧州一建贺州分公司出具给富川县地产公司的《授权委托书》只委托郑某某与富川地产公司洽谈签订合同及相关事务，该《授权委托书》没有关于委托郑某某进行合同履行、组织施工、验收以及结算的明确授权。事实上，早在《授权委托书》出现之前，郑某某就已经以项目负责人身份与富川地产公司于2006年12月28日签订了施工协议并在履行该合同过程中于2007年7月6日前从地产公司累计领取了工程进度款35万元。郑某某在本案诉讼中也曾多次承认工程施工系其个人行为，与他人无关。可见，郑某某不是基于《授权委托书》的授权才取得施工主体资格的，该授权委托书只限于洽谈和签订合同及与之相关的事务，对于包括施工组织、验收、结算等授权则应该取得委托方的明确授权。郑某某、李某某在公安部门的刑事侦讯笔录和本案诉讼中对案件有关事实的陈述中均承认卫生小区工程项目是郑某某个人借用梧州一建施工资质承包施工的项目，包括工程的组织施工、进度安排、施工人员管理、材料采购、管理人员选聘、财务管理、工程进度款申领等事务均是由郑某某个人决定和负责。从郑某某申领工程款以及富川地产公司直接向郑某某支付21笔工程进度款的过程看，地产公司事实上早已认可工程施工方是郑某某个人而非上诉人梧州一建。根据（2010）富刑初字第62号刑事判决书认定的事实以及案卷证据材料反映的情况，在郑某某、李某某诈骗犯罪案发后，多名受害人向公安机关举报郑某某诈骗钱财时也提及富川县卫生局小区工程是郑某某个人承包施工、工地老板是郑某某这一事实。本案中，汪某某是认为卫生小区施工老板是郑某某，所以才在双方没有签订书面买卖合同的情况下按李某某的要求向工地供应水泥砖的。汪某某得知郑某某、李某某因诈骗被刑事拘留处罚后，在富川县建设局代支2万元后因再无法结清余下砖款才提起诉讼要求李某某和梧州一建承担给付义务。可见，汪某某对郑某某个人承包卫生小区工程施工是知情的。就本案而言，没有证据证明上诉人梧州一建组建过卫生小区工程项目部并向发包方或建筑行业主管部门报送过项目部人员名单备案，上诉人也未设立过工程项目部财务专用账户进行资金管理，自工程开工至竣工验收，工程款均是郑某某个人领取而从未交付梧州一建。虽然郑某某曾以梧州一建贺州分公司名义于2008年9月28日向富川县地产公司、富川县卫生局提交过《关于富川县卫生局经济适用房建筑工程的结算方案》，又于2008年10月7日向富川地产公司出具过关于保证工程在当年11月10日前竣工的《承诺书》，但工程发包方富川地产公司在2010年5月4日作出的《关于富川县地产公司卫生小区办证情况的说明》中已明确卫生小区1-5号楼的施工方是郑某某，而未提及工程承包施工方是梧州一建。综前所述，富川县卫生局小区1-5号楼工程的实际施工人应认定是郑某某，而不是梧州一建。至于梧州一建贺州分公司出具《授权委托书》、郑某某未通过梧州一建账户而以该公司名义缴付农民工保障金和税金、郑某某以梧州一建贺州分公司名义提出工程竣工《承诺函》、“结算方案”、富川县建设局在处理郑某某负责施工的几处工地民工讨薪事件中垫付2万元砖款给汪某某（梧州一建不认可是代该公司垫付）以及梧州一建在验收资料上签字盖章确认工程合格等行为，是郑某某借用资质这一施工方式当然发生的行为，此类行为是郑某某与发包方或者与有关行政管理部门之间所发生，没有对外宣示，不能作为汪某某当然相信李某某或者郑某某是代表梧州一建承包卫生小区项目施工的依据和理由，也不能据此认定工程的实际施工方是梧州一建。所以，一审在有证据证明卫生小区项目系郑某某个人承包施工且有其他证据予以佐证的情况下，以郑某某借用资质施工过程中产生的某些表象即认定梧州一建是卫生小区1-5号楼的具体组织和施工者，依据不足，亦与本案实际情况不符，属认定事实不清。
二、关于买卖合同关系的事实认定。综合全案证据以及当事人在一、二审期间对案件事实的陈述，结合郑某某、李某某向公安机关的供述，事实上，汪某某是基于对郑某某的熟识和信任并且知道李某某是郑某某聘请全权负责卫生小区工程施工管理的人员才愿意向卫生小区工地供应水泥砖的。洽谈合同、验货、结算以及立写欠条等系李某某所为，李某某已然是合同相对人，由于郑某某是卫生小区工程的实际施工人，郑某某也认可李某某的行为等同于郑某某的行为，故李某某、郑某某均应视为本案买卖合同的相对人，本案系李某某、郑某某与汪某某之间发生的合同关系。理由是：第一，李某某、郑某某不是梧州一建的工作人员或聘请的工程管理人员，梧州一建从未任命李某某、郑某某在卫生小区工程项目中担任过职务；第二，李某某不是以梧州一建的名义而是凭个人关系为郑某某承包工程的施工需要而要求汪某某向卫生小区工地供应水泥砖的，洽谈合同、验货、结算以及立写欠条等系李某某所为，李某某明确自己为欠款人，郑某某也书面承诺要承担付款义务，梧州一建不认可与汪某某发生过合同关系也不认可欠款；第三，工程施工过程中除了向相关行政部门办理有关手续需要以梧州一建名义办理以外，组织施工、进度安排、施工人员管理、材料采购、管理人员选聘、费用开支、工程款申领等事务均是郑某某以个人名义决定和负责，富川地产公司给付的21笔工程款均是郑某某申请领取由其个人支配使用，没有交给梧州一建，富川地产公司从未向梧州一建支付过工程款，梧州一建也没有向富川地产公司申领过工程款，亦没有向李某某或郑某某收取过工程管理费用；第四，梧州一建没有组建过卫生小区工程项目部具体实施工程施工和管理，只是基于出借资质的原因派员参与协助工程竣工验收，对于郑某某、李某某为工程施工向谁购进水泥砖，如何定价，梧州一建和富川地产公司均不知情且无决定权；第五，汪某某是基于对郑某某的熟识和信任并且知道李某某是郑某某聘请负责工程施工管理的人员才愿意在不签订书面买卖合同的情况下向卫生小区工地供应水泥砖的，在郑某某、李某某诈骗他人钱财逃跑后受害群众向当地公安机关报案以前，汪某某从未以工程项目系梧州一建承建为由从而要求梧州一建支付水泥砖款，梧州一建也从未向汪某某直接或间接支付过水泥砖款。综上，李某某、郑某某在梧州一建不知情且未经梧州一建明确授权的情况下作出的上述行为不具备《中华人民共和国合同法》第四十九条所指表见代理的法律特征，不能代表梧州一建。
本院认为，综合全案证据并根据本院对合同关系事实的认定，本案水泥砖款是李某某经手所欠，汪某某认可该事实并接受李某某所立写的欠条，李某某立写欠条后，郑某某不但签名予以确认而且承诺其有义务支付该水泥砖款，根据合同相对性原则，李某某、郑某某应属于本案买卖合同的实际买受人。李某某虽然是郑某某聘请的工程管理人员，但洽谈合同、验收、结算以及立写欠条等均系李某某所为，李某某作为欠款人立写欠条的行为足以证明其是付款义务人，故汪某某的水泥砖款首先应当由被上诉人李某某承担给付义务。郑某某认可李某某与汪某某发生买卖合同关系等同于郑某某与汪某某发生的合同关系，对承担付款义务没有异议并表示愿意承担给付义务，应视为郑某某对其应负民事义务的自认，符合《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”故对于李某某、郑某某尚欠被上诉人汪某某的水泥砖款133470元，依法应由李某某和郑某某共同给付并互负连带清偿责任。由于李某某、郑某某与汪某某发生的买卖合同关系不是基于梧州一建的委托而实施，也不构成对梧州一建的表见代理。故一审以李某某是郑某某聘请的工程管理人员而郑某某代表的是梧州一建的行为从而判令本案债务全部由梧州一建承担的依据不足。本案中，郑某某既是富川县卫生局经济适用房小区工程项目的施工承包人又是买卖水泥砖合同的相对人及付款义务人，富川县地产公司则是富川县卫生局经济适用房小区工程项目的总发包人，郑某某是与本案有直接利害关系的当事人，其不参加诉讼不利于查明本案事实并影响案件的正确判决。因此，一审应当追加郑某某参加诉讼。
综上所述，一审认定事实不清，审判程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项以及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第181条、第183条的规定，裁定如下：
一、撤销富川瑶族自治县人民法院（2012）富民一初字第59号民事判决；
二、发回富川瑶族自治县人民法院重审。
二审案件受理费3413元（上诉人已预交），退还上诉人梧州市第一建筑安装工程有限公司。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一三年十二月二十四日
书记员 张 金