上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初9634号
原告上海日浦投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人潘以南，董事长。委托代理人王立平，男。委托代理人施天佑，上海市海华永泰律师事务所律师。被告肖旭华，男，1985年12月3日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人杨光海，上海恩霖律师事务所律师。原告上海日浦投资管理有限公司诉被告肖旭华委托理财合同纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法适用简易程序审理，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告上海日浦投资管理有限公司法定代表人潘以南及其委托代理人王立平、施天佑，被告委托代理人杨光海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海日浦投资管理有限公司诉称：出于对被告的信任，原、被告签订《资产投资管理委托协议》，约定原告在自己的国信证券的股票账户中提供人民币500万元，委托被告进行独立的股票投资操作，期限从2015年3月23日至2015年9月23日。期间，由于被告操作盈利，双方曾于2015年5月25日进行利润分配，就原告账户的盈利部分，被告分得88.60万元，原告向被告进行了支付。但之后的操作中，被告屡屡失误，造成账户亏损，被告也未依约向账户注入资金，多次联系被告也联系不上，为防止进一步亏损，原告于2015年9月3日收回账户控制权，截止2015年9月2日，账户共亏损2,701,535.09元。双方协议约定，亏损超过10%的部分由被告负担，但被告拒绝赔偿。现请求法院判决：1、被告赔偿原告损失2,200,714.92元；2、被告赔偿公证费2,500元；3、被告赔偿律师费4.50万元；4、被告承担本案诉讼费用。被告肖旭华辩称：2015年3月23日，原告交付给被告的账户中只有300万元的现金和94,000股荣信股份的股票、669,00股吉鑫股份的股票。2015年3月22日，荣信股份的收盘价为每股9.22元，吉鑫股份的收盘价为每股11.95元。因此，原告交付的资金实际只有4,666,135元。2015年5月25日，原告从该账户转出513万元。截止该日，该账户的赢利是546万元。原告擅自收回账户控制权，其损失应自行承担。双方合同约定委托期限至2015年9月23日，结算应以期限结束为准。原告关于律师费和公证费的主张，缺乏依据。经审理查明，2015年3月，原、被告签署《资产投资管理委托协议》，约定原告将约定的资产委托被告进行投资管理，原告初始出资500万元，原告委托资产账户情况如下：“开户证券经营机构：国信证券开户名：上海日浦投资管理有限公司账户资金：500万元”，原告在合作期内不得减少初始资金的数额，如确有需要，双方友好协商解决，如效益明显，原告可以追加资金，但权利义务依据本合同，合作期限为6个月，自2015年3月23日至9月23日，被告作为受托人负责对原告提供的资金及账户进行独立的投资决策交易，原告保证合作期间被告投资交易的独立性，原告如擅自更改交易密码或下达交易指令，因此产生的一切风险和损失由原告自负，原告有权要求被告作出平仓操作，被告应该照办，原告有权对被告的投资行为提出质询，被告有义务如实解释。协议第五条约定：1、利润=(受托账户)当期期末资产-
当期始初资产，若因收益分配等导致当期期初资产变化的，由双方书面形式补充确定；2、在原告受托账户已实现利润收益达到或超过当期期初资产30%以上，合作双方将对利润收益部分进行分配，其中原告将获得利润收益的80%，乙方将获得利润收益的20%；3、被告承诺原告受托账户当期期初资产的风险损失控制在10%以内，若超过10%的，其中10%以内的资金损失部分由原告自行承担，超过10%以外的资金损失部分由被告全部承担。协议第六条约定：1、在达到利润分配后，原告应在被告要求结算分配(此间被告应对账户作出变现操作)后三个工作日内将应付被告的款项存入被告指定账户；2、若受托账户当期期初资产损失超过10%，被告应在损失10%之日起三个工作日内将被告应承担的损失部分存入原告指定账户。协议另约定，协议有效期内，原告有权提出终止协议，若此时受托账户有利润的，利润部分应按第六条分配机制分配。2015年3月23日，原告将其在国信证券股份有限公司开设的证券账户控制权交付给被告，当日该证券账户中有资金300万元、股票2只(荣信股份股票94,000股、吉鑫股份股票66,900股)，市值计4,666,135元。2015年5月25日，该账户资金余额为10,138,201.73，无股票。当日，原告操作取出513万元。2015年9月3日，原告收回该账户的控制权。截止2015年9月2日，该账户资金余额为1,016,689.64元，另有联创股份股票22,100股，总计市值2,306,666.64元。另查明，荣信股份股票于2015年7月7日开始停牌，前一日的收盘价为每股58.37元，2015年10月26日该股票复牌，复牌日的收盘价为每股64.21元。2015年5月25日，原告向被告支付135.20万元，原告表示其中46.60万元系代案外人薛亚红支付，其余88.60万元为原告支付给被告的利润。2015年4月13日，94,000股荣信股份股票被卖出，获款1,922,093.57元。原告表示该项卖出系其操作，被告表示对此记不清楚。2015年6月至8月，原告委托代理人王立平多次与被告通过微信联系，提出若干操作建议。认定以上事实的依据为：《资产投资管理委托协议》；证券交易记录及资金对账单；付某凭证；微信记录；双方当事人当庭陈述。以上书证，经当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认，可以作为认定本案相关事实的依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案争议焦点在于：一、《资产投资管理委托协议》项下的盈亏结算方式；二、2015年3月23日涉案股票账户中荣信股份股票的折价。关于争议焦点一，原告认为双方在2015年5月25日进行了一次结算、双方分配利润后、自2015年5月26日又开始了新的结算周期，被告则认为应以整个委托期限为结算周期，本院认为，双方之间系委托合同关系，由于双方合同对于盈亏的结算周期并未特别约定，因此，相应的结算应在委托事务完成或委托合同解除之后进行。原告认为自2015年5月26日重新起算结算周期的意见，缺乏书面证据印证，本院不予采信。关于争议焦点二，原告认为双方口头协议荣信股份股票不属于委托范围、该股份股票经原告抛售后所得款项扣除70万元后作为委托标的交由被告操作、70万元不计入被告操作获利，被告则认为荣信股份股票属于委托范围、应按委托前之市价折算金额。本院注意到，关于卖出荣信股份股票系何方操作的问题，被告对于原告的表述未能发表明确的意见，本院推定原告陈述的事实成立，即原告操作卖出该股票，但本院同样注意到，该些股票出售款随后被全部用于买卖其他股票，并未单独留出70万元的份额。原告另提出，2015年5月25日利润分配时系将70万元剔除在外、被告对此并无异议，本院认为，关于结算的期间前文已经表述，由于缺乏相关的书面文件，仅凭原告在合同期限届满前单方的付某行为，尚不能直接推定被告已同意原告的意见。本院认为，2015年3月23日，原、被告签署合同、原告将账户控制权交付给被告时，原告对己方账户中的资产情况是明晰的，如原告对于账户中的部分资产的管理权有特殊要求，完全可以在双方合同中予以明确，但合同中并无此项区分表述，因此，账户中的资产均应视作委托财产。关于股票的折价问题，双方合同对此并未作单独约定，但合同明确约定原告的初始出资为500万元，被告在合同履行过程中也并未有要求原告补足出资之举动，因此，本院认为，双方已将账户中的所有资产议定折价为500万元，价格风险双方各自承担。2015年9月3日原告收回国信证券账户控制权，表明双方已解除委托合同关系，前一日该账户资金和股票市值之和为2,306,666.64元，加上2015年5月25日被取出的513万元，总计7,436,666.64元，相比期初资金500万元，共计盈利2,436,666.64元。根据合同约定，被告应获利润收益的20%，鉴于盈利额为2,436,666.64元，被告应获487,333.33元。原告于2015年5月25日向被告支付的135.20万元，原告表示其中46.60万元系为代案外人付某，88.60万元系支付本案合同项下款项，扣除被告应获部分，被告应向原告返还398,666.67元。综上，原告要求被告赔偿损失2,200,714.92元的诉讼请求，除被告应返还的398,666.67元外，其余部分缺乏充分依据，本院难以支持。原告另要求被告赔偿律师费、公证费，本院认为，双方对于律师费、公证费的负担并无明确约定，原告的该项诉请，缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告肖旭华应于本判决生效之日起十日内向原告上海日浦投资管理有限公司返还398,666.67元；二、驳回原告上海日浦投资管理有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,785元，减半收取计12,392.50元，原告上海日浦投资管理有限公司负担10,195元，被告肖旭华负担2,197.50元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 杜晓淳
二〇一六年四月二十七日
书记员 贾婷婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。