宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终293号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)田某某，男，1964年12月29日出生，公民身份号码×××，汉族，文盲，系银川市金凤区环卫局环卫工人，户籍所在地陕西省绥德县，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告人徐宏金，男，1972年10月16日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系银川市金凤区环卫局环卫工人，户籍所在地宁夏青铜峡市，住宁夏回族自治区银川市。2017年1月4日因涉嫌故意伤害罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2017年1月13日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现已被释放。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉［2017］68号起诉书指控被告人徐宏金犯故意伤害罪一案，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2017年6月14日作出（2017）宁0106刑初91号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人田某某不服，提出上诉。上诉期间，原审被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。刑事部分现已生效。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人的意见，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月22日10时许，被告人徐宏金与附带民事诉讼原告人田某某在银川市××区口因工作上的琐事发生口角并撕扯，附带民事诉讼原告人田某某的妻子刘某某用手抓破被告人徐宏金的面部，被告人徐宏金在刘某某的肚子上踹了一脚，附带民事诉讼原告人田某某见状扑上去打了被告人徐宏金一拳，被告人徐宏金在附带民事诉讼原告人田某某的面部打了几拳，后被人拉开。
另查明，案发当日，附带民事诉讼原告人田某某到宁夏回族自治区人民医院就诊，经医生诊断为：鼻骨骨折、眶内异物（左）、眼睑裂伤（左）、左眼钝挫伤、视神经挫伤（左）。2016年8月29日住院治疗至2016年9月5日，实际住院7天，支付门诊费11217.51元、住院费5059.76元，共支出医疗费16277.27元。附带民事诉讼原告人田某某系银川市金凤区城市管理综合执法局环卫工人，每月工资为1500元。
再查明，被告人徐宏金归案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.公诉申请书、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由被害人报案，公安机关受理、立案、侦查本案的经过及抓获被告人徐宏金的事实；同时证实本案由被害人申请转成公诉案件受理。2.常住人口信息，证实被告人徐宏金涉嫌本案犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。3.违法犯罪记录查询情况说明，证实经公安机关在公安综合信息查询系统和警务综合系统进行查询，未查到徐宏金有违法犯罪前科。4.辨认笔录及照片，证实经被害人田某某指认，被告人徐宏金就是殴打其的人。5.法医学人体损伤程度鉴定书、疾病诊断证明书，证实经银川市公安局物证鉴定所鉴定，被害人田某某身体损伤程度为轻伤二级及被害人田某某、被告人徐宏金受伤情况。6.证人刘某某的证言，证实其系被害人田某某的妻子。2016年8月22日11时许，银川市金凤区环保局领导因为电动车使用问题让他们几个环卫工人到××路口开会询问情况，有名工人骂其老公田某某，其老公就和那名环卫工人对骂，并撕打起来，其准备拉架，被那名环卫工人在小腹下部踢了一脚，之后又在其头部扇了一巴掌，当时现场有七、八名环卫工人、还有街管汤某某、环保局会计王丽娟。7.证人汤某某的证言，证实2016年8月22日10时许，银川市金凤区环卫站主任让环卫工人集合到长城路与正源街交叉口开会，田某某和徐宏金因此对骂，田某某的媳妇刘某某用手将徐宏金的脸抓破，徐宏金就在刘某某的肚子上踹了一脚，田某某见状扑上来打了徐宏金一拳，具体打在什么部位其没看清，之后徐宏金一拳还击在田某某的眼睛处，田某某的眼睛处开始流血，双方还准备往一起扑，其和其他环卫工人将他们拉开。8.证人王某某的证言，证实2016年8月22日11时许，其在银川市××区口的北边开会，会后田某某向小徐（徐宏金）要拉垃圾的电动三轮车，为此两个人发生争吵并打在一起，田某某的脸上有血，徐宏金的脸被抓伤，汤某某将两人拉开，后有人报警。9.附带民事诉讼原告人田某某的陈述，证实2016年8月22日10时许，其给环保局局长打电话反映清扫马路的情况，环卫局赵玉芳主任和王丽娟会计让其带着长城路上的所有环卫工人到银川市××区口的红绿灯下面开会。期间，其和一名环卫工人发生争吵，那名环卫工人用拳头在其头部打了一拳，其扑上去准备还手，被汤某某从后面抱住，其看见那名环卫工人手里拿着一把铁锹，就跟汤某某撕扯，在撕扯的过程中，那名环卫工人过来又在其脸部打了几下，其鼻子、眼睛开始流血，后被其他环卫工人拉开。经鉴定，其身体损伤程度为轻伤二级，遂申请公安机关按照公诉程序处理此事。10.被告人徐宏金供述与辩解，证实2016年8月22日10时许，金凤区环卫局的赵主任召集环卫工人在路口开会，其和田某某发生口角，田某某的妻子用手在其脸上抓了一把，将脸抓破，其在田某某妻子的肚子上踹了一脚，街管的汤某某见状过来拉架，在劝架的过程中，田某某又用拳头在其头部和胸口捣了几拳，其便用拳头朝田某某的面部捣了几拳，其中一拳打到田某某的左眼角处，田某某的左眼角开始流血。12.疾病诊断证明书、医疗费票据，证明附带民事诉讼原告人田某某于2016年8月22日在宁夏回族自治区人民医院就诊，经诊断为鼻骨骨折、眶内异物（左）、眼睑裂伤（左）、左眼钝挫伤、视神经挫伤（左），实际住院7天，共支出医疗费16277．27元。13.银川市金凤区城市管理综合执法局出具的证明、银川市天浩精工汽车维修服务中心介绍信，证实附带民事诉讼原告人田某某职业为环卫工人，每月工资为1500元及护理其人员的工资情况。
原判认为，被告人徐宏金故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人徐宏金犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人徐宏金及其辩护人关于被告人的行为属于正当防卫，不构成犯罪的辩解、辩护意见，根据收集在卷的被害人陈某某证人证言、鉴定意见，均能证明被害人的伤情是在与被告人互相撕打过程中造成的，被告人的行为不存在现实的紧迫性，亦未针对正在进行的不法侵害采取制止不法侵害的行为，故被告人的行为不构成正当防卫，被告人及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳；自首是指主动投案，如实供述，而本案被告人是在他人报警后，在案发现场被民警带至公安机关的，故辩护人关于被告人徐宏金具有自首情节的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；关于被告人主动向公安机关交纳20000元赔偿款的辩护意见，无证据予以证明，本院不予采纳；关于被告人无犯罪前科，社会危害性较小的辩护意见予以采纳。被告人徐宏金归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人徐宏金的犯罪行为给附带民事诉讼原告人田某某造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人田某某主张的医疗费有票据证明，共计16277．27元，本院予以支持；其主张的误工费34950元，根据银川市金凤区城市管理综合执法局的证明显示，其自2016年在该局从事环卫清扫工作，工资为1500元／月，本案也是由于环卫清扫引发的矛盾，故其主张的误工费过高，但鉴于附带民事诉讼原告人田某某在从事环卫清扫工作时，同时为多家单位提供相应清扫服务，故本院可参照2016年居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资40802元的标准，酌情计算2个月，即为6800．34元（40802元／年×2个月）；其主张的护理费5180元有误，按照护理人员每月工资5180元计算7天，即为1209元；其主张的住院伙食补助费1500元有误，依据法律规定计算7天，故为700元（100元／天×7天）；其主张的营养费5000元，无医院医嘱，亦无相关证据予以证实，本院不予支持；其主张的交通费1200元过高，酌情支持200元；其主张的鉴定费1500元无相关证据予以证明，本院不予支持；其主张的精神抚慰金20000元于法无据，不予支持，以上费用共计25186．61元。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第二款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人徐宏金犯故意伤害罪，判处拘役六个月。二、被告人徐宏金赔偿附带民事诉讼原告人田某某医疗费16277．27元、误工费6800.34元、护理费1209元、住院伙食补助费700元、交通费200元，以上共计25186．61元于判决生效起十日内履行。
上诉人田某某的上诉理由：1.原审判决认定事实不清，本案系原审被告人徐宏金先动手的，上诉人并无过错，原判对原审被告人量刑畸轻；2.原审判决适用法律有误，护理费及住院伙食补助费的时间计算错误，误工费计算标准及时间认定错误，致民事赔偿部分明显偏低，请求改判原审被告人赔偿上诉人的全部经济损失。
经二审审理查明，上诉人田某某经鉴定身体损伤程度为轻伤二级。其他事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐宏金故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。
对上诉人田某某提出的原判对护理费、伙食费认定的时间错误的上诉理由，经查，上诉人田某某于2016年8月29日在宁夏回族自治区人民医院住院部住院，至2016年9月5日出院，住院时间为7天，有宁夏回族自治区人民医院疾病诊断证明、宁夏回族自治区人民医院医疗费收据、宁夏回族自治区人民医院住院病人费用明细清单予以证实，故原审法院将护理费及住院伙食费的时间计算为7天并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人提出原审法院计算误工费时间及标准有误的上诉理由，经查，原审参照2016年宁夏回族自治区居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资40802元予以计算2个月的误工费符合法律规定，并无不当。综上，上诉人田某某要求原审被告人赔偿其全部经济损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周宁林
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 李世飞