广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗越法审监刑再字第1号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人何某，户籍地广州市海珠区。因涉嫌犯受贿罪于2012年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕，2014年6月2日被取保候审。
辩护人陈满平、霍小媚，广东启源律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）1398号起诉书指控原审被告人何某犯受贿罪一案，本院于2012年10月25日作出（2012）穗越法刑初字第1557号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2014年3月17日作出（2014）穗越法刑申字第1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员陈文航出庭支持公诉，原审被告人何某及其辩护人陈满平、霍小媚到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原判认定，2009年至2010年12月间，原审被告人何某受广州供电局有限公司（国有企业）委派，担任广州南方电力建设集团电力设计有限公司设计三组主管、广东合鸿达投资管理有限公司电建事业部业扩分部主任期间，利用职务便利，多次收受相关业务单位人员贿送的好处费，其中收受了环宇集团有限公司代理商吴尊永贿送的现金45000元、广州名力电气安装工程有限公司法人代表兼总经理李志强贿送的现金50000元以及挂靠在广州市荣鑫广通水电装饰有限公司的老板李鉴羚贿送的现金80000元，合计现金175000元。2012年6月3日，何某向广州市越秀区人民检察院投案，并退出本案全部赃款。原判认定的事实有证人吴尊永、李志强、李鉴羚、何镇森、邓鸿亮的证言，广州市越秀区人民检察院的立案决定书，广州供电局有限公司人力资源部出具的何某干部履历表、劳动合同、证明等任职书证，广东合鸿达投资管理有限公司、广州供电局有限公司、广州南方电力集团北区建设有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、企业关系说明、涉案合同资料、工程设计图等相关书证，退赃凭证，破案报告，何某的供述和户籍材料等证据证实。原判认为，何某身为国有企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。何某在犯罪后未被采取强制措施前，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；何某退出本案全部赃款，具有悔罪表现。结合全案事实、情节，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、原审被告人何某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。二、扣押原审被告人何某违法所得175000元予以没收，上缴国库。
再审期间，原审被告人何某对原公诉机关指控的收取他人钱财的犯罪事实不持异议，但辩解称其收受贿款时劳动关系在广州南方电力建设集团电力设计有限公司（以下简称南方电建集团设计公司）、广东合鸿达投资管理有限公司（以下简称合鸿达公司）等非国有公司，身份不属于国家工作人员。辩护人的辩护意见是：原审被告人何某涉案时所在单位南方电建集团设计公司和合鸿达公司均不含国有股份，不属国有资本控股或参股公司，原审被告人何某不属于国有公司“委派”从事管理工作的国家工作人员，原审判决认定原审被告人何某犯受贿罪的罪名有误，请求本院依法纠正。原公诉机关广州市越秀区人民检察院认为，原审证据足以证实原审被告人何某身为国家工作人员受贿的事实，请求本院依法认定。
经再审查明，1993年7月，原审被告人何某经广东电网公司批复，由广东电网公司广州供电局（即原广州电力工业局，现更名为广州供电局有限公司，以下简称广州供电局，性质为国有公司）招聘，分配到广州市电力工程公司工作，2001年被委派到广州市电力工程公司下属的广州市瑞宝电力工程设计室（以下简称瑞宝设计室）工作。
1999年5月，广州供电局根据主辅业分离改革的要求，决定成立广州南方电力建设有限公司（同年10月更名为广州南方电力建设集团有限公司，以下简称南方电建集团），以规范多种经营业务管理。1999年6月，由广州供电局下属16家工会筹集职工现金出资，由16家工会代持股份，成立南方电建集团，管理广州供电局的多种经营业务。2009年12月，经广州供电局决定，成立广东合鸿达投资管理有限公司（以下简称合鸿达公司），承担原南方电建集团的管理职能。合鸿达公司成立后，于2009年12月以与股东会签订委托管理协议的形式，对南方电建集团有限公司、广州市电力工程有限公司、南方电建集团设计公司、广州南方电力集团北区建设有限公司（以下简称南方电力集团北区公司）、广州南方电力集团黄埔建设有限公司（以下简称南方电力集团黄埔公司）、广州南方电力集团中区建设有限公司（以下简称南方电力集团中区公司）等37公司进行管理。
2008年8月，经南方电建集团决定，瑞宝设计室员工平移至南方电建集团设计公司工作，原审被告人何某任南方电建集团设计公司设计预算员。2009年8月，南方电建集团设计公司聘任原审被告人何某为该公司设计三室主管。2010年5月，原审被告人何某由合鸿达公司任命为电建事业部业扩分部主任。2012年前，何某的人事关系保留在广州供电局，但实际用工管理和工资、福利等关系均在所任职单位。
2009年至2010年间，原审被告人何某利用职务便利，收受他人贿送的钱款共175000元。具体分述如下：
2009年间，原审被告人何某担任南方电建集团设计公司设计三组主管期间，利用其负责组织设计电力工程设计图的职务便利，在变电项目图纸设计过程中大量使用环宇集团有限公司（以下简称环宇集团）的HUM8等电器开关产品，为环宇集团的销售代理商吴尊永牟取利益，收受了吴贿送的45000元；
2010年间，原审被告人何某担任合鸿达公司电建事业部业扩分部主任期间，利用全面负责业扩分部工作，监管协调合鸿达公司受托管理企业业务扩展的职务便利，受挂靠南方电力集团黄埔公司的广州名力电气安装工程有限公司（以下简称名力电气公司）法人代表兼总经理李志强之托，为其协调与工程发包方签订合同、支付款项等事宜，收受了李志强贿送的现金50000元；
2010年12月，原审被告人何某担任合鸿达公司电建事业部业扩分部主任期间，利用全面负责业扩分部工作，监管协调合鸿达公司受托管理企业业务扩展的职务便利，帮助挂靠在广州市荣鑫广通水电装饰有限公司（以下简称荣鑫水电公司）的私人老板李鉴羚从广州市电力工程有限公司、南方电力集团中区公司承接工程，收受李鉴羚贿送的现金80000元。
2012年6月3日，广州市越秀区人民检察院在查办李志强涉嫌行贿案过程中，扩线发现原审被告人何某涉嫌受贿的犯罪事实，将其带回调查，何某在调查中供述了其收受李志强贿送钱款50000元的犯罪事实，6月5日，何某主动供述了其收受吴尊永、李鉴羚贿款共125000元的事实。同年6月18日，原审被告人何某向广州市越秀区人民检察院退出本案全部赃款。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、原审被告人何某的供述及审讯录像资料，证实：何某在侦查期间对其任职情况与收受他人贿送共175000元的事实供认不讳。
2、证人吴尊永的证言，证实：其请求何某在电力工程设计图中多使用其所代理的电气开关，事后其向何某行贿现金45000元。
3、证人李志强的证言，证实：其请何某代为协调与发包方关系，事后其向何某行贿现金50000元。
4、证人李鉴羚的证言，证实：其请求何某帮助从合鸿达公司所管理南方电建集团子公司承接工程，事后其向何某行贿现金80000元。
5、证人何镇森（合鸿达公司董事、副总经理）的证言，证实：南方电建集团由16家工会组成，这是因为受当时公司法关于股东人数的限制，工会出资的资金来源是职工个人出资，由职工把钱交到工会，工会只是代持职工股份。2009年为对多经企业进行统一管理，成立合鸿达公司，对南方电建集团及其子公司进行管理。改革时为鼓励员工到多经企业工作，所以保留原主业员工的身份在广州供电局，但分流出来的职工工资待遇都不享受广州供电局待遇，只是身份留在广州供电局。合鸿达公司是独立自负盈亏的民营企业，重大决策均是开股东大会决定，只与广州供电局在业务上有关联，通过投标等市场化方式承接广州供电局的工程，广州供电局不能对合鸿达的管理或决策施加影响。何某到4家公司均是受南方电建集团的安排，何某人事档案在广州供电局的人事部门，但劳动关系已在下属子公司。
6、证人王弘（广州供电局人力资源部副协理员）的证言，证实：何某在2012年以前是“省编”员工，是指经过广东电网公司批复同意才能进到广州供电局工作的员工，经查没有找到委派何某到相关公司工作的文件。
7、证人盛世光（合鸿达公司监事、监察审计部部长）的证言，证实：何某的工资、福利都不在广州供电局，由所任职的公司发放，档案放在广州供电局，但目前来看回广州供电局的机会可能性较小。合鸿达公司是民营企业，受南方电建集团委托管理该集团及子公司，对其管理的公司投资、管理给出指导性意见，但不参与具体经营管理。南方电建集团是职工持股公司，现在广州供电局职工持有的南方电建集团股份已按规定逐步退出。广州供电局中有南方电建集团的股东代表，南方电建集团有重大决策需要召开股东大会，由董事会通过后执行。广州供电局多种经营办公室按政策要求，给予合鸿达公司关于多种经营改革的指导意见，但不参与公司经营。保留档案的“省编”职工在南方电建集团并非均担任领导职务，南方电建集团的领导岗中也有外聘人员。
8、证人邓鸿亮（广州供电局人力资源部主任助理）的证言，证实：何某是广东电网公司正式编制职工，2001年受广州供电局委派到瑞宝设计室、南方电建集团设计公司、合鸿达公司等公司工作，但人事关系仍在广州供电局。
9、名力电气公司提供的合同资料，荣鑫水电公司提供的合同资料、请示，南方电力集团中区公司提供的情况说明，广州市昇泓机电安装工程有限公司提供的合同资料，南方电建集团设计公司提供的工程设计图，环宇集团提供的书证材料，广州市锦宇电气有限公司工商登记资料，证实：名力电气公司挂靠南方电力集团黄埔公司，荣鑫水电公司从广州市电力工程有限公司、南方电力集团中区公司承接工程，以及南方电建集团设计公司在设计图纸中使用吴尊永代理的环宇集团电气开关的事实。
10、何某的《劳动合同》4份、《干部履历表》，南方电建集团北区公司出具的《简历》、《证明》，广州市供电局人力资源部、广州市电力工程设计院有限公司、南方电建集团设计公司、合鸿达公司出具的《证明》，南方电建集团出具的《关于何某的职务说明》、广州供电局出具的《关于何某的用工说明》等，证实：何某于1993年7月经广东电网公司批复，由广州供电局招聘为“省编”职工，并分配到广州市电力工程公司工作。2001年起，何某以人员分流委派的方式，先后到瑞宝设计室、南方电建集团设计公司、合鸿达公司、南方电力集团北区公司工作，其用工管理、工资、福利、调动均在所任职公司，与广州供电局无关。何某担任的南方电建集团设计公司业务主管不属由广州供电局任命的中层管理岗位。何某的人事关系2012年前在广州供电局。
11、广州供电局、合鸿达公司、南方电力集团北区公司的企业法人营业执照、组织机构代码证，广州供电局的企业国有资产占有产权登记表，南方电建集团、南方电建集团设计公司、广州番电电力建设集团有限公司、广州城北电力工程有限公司、广州增电电力建设投资集团有限公司、从化输变电工程有限公司、从化市安盛电气工程有限公司的企业注册基本资料，合鸿达公司的企业机读档案登记资料，证实：广州供电局为国有公司；南方电建集团的股东为广州供电局的下属16家工会（后增至18家）；南方电建集团设计公司为南方电建集团的全资子公司；合鸿达公司的股东除南方电建集团外，还包括广州番电电力建设集团有限公司、广州城北电力工程有限公司、广州增电电力建设投资集团有限公司、从化输变电工程有限公司，该4家公司均不含国资成份。
12、合鸿达公司出具的《企业关系说明》5份，证实：合鸿达公司受南方电建集团、南方电建集团设计公司、南方电力集团中区公司、南方电力集团北区公司、南方电力集团黄埔公司、广州市电力工程公司等37家公司股东会委托，以签订《委托经营管理协议》形式对该37家公司进行管理。
13、广州供电局提供的广州电力工业局《关于成立广州南方电力建设有限公司的通知》（广州电人（1999）28号）、广州供电局多种经营办公室《关于成立广东合鸿达投资管理有限公司的通知》（多经办（2009）23号），广州供电局出具的《关于广州供电局与多经公司关系的说明》，证实：1999年5月，广州供电局决定成立南方电建集团，以规范多种经营管理，2009年12月成立合鸿达公司，承担原南方电建集团的管理职能，对广州供电局的多种经营企业实施统一管理。为维护改革过渡期队伍稳定，在主辅分离后，一部分主业员工留在南方电建集团及其下属公司工作，保留国有职工身份，档案暂留存在广州供电局，但实际用工管理和工资、福利等关系均由南方电建集团负责。
14、广州供电局工会委员会出具的《证明》，广州供电局有限公司《关于印发广州供电局2014年职工持股清理整顿实施方案的通知》（广供电企（2014）26号文件），证实：广州南方电力建设集团有限公司成立时，由广州供电局所属16家工会代表职工对该公司进行投资，所有投资均为职工个人出资。
15、何某的《股份手册》及《南方电建集团股份认购协议》、《南方电建集团股份收购协议》，证实：何某向南方电建集团股份管理小组认购和回购股份的事实。
16、中国南方电网有限责任公司《关于广东电网公司分立的决议》，广东省广电集团有限公司《关于启用广东省广电集团有限公司广州供电分公司等印章的通知》（广电办（2002）11号），广州供电局有限公司《关于启用广州供电局有限公司印章的通知》（广供电办（2012）8号文件），证实：广州供电局于2012年2月前名为“广东电网公司广州供电局”，2002年2月前名称为“广东省广电集团有限公司广州供电分公司”。
17、广州市中级人民法院（2013）穗中法刑二终字第153号刑事判决书，证实：南方电建集团股东出资由广州供电局职工个人集资筹集。
18、广州市越秀区人民检察院《立案决定书》、《破案经过》、《情况说明》，证实：2012年6月1日，该院在查办名力电气公司法人代表李志强涉嫌行贿案过程中，扩线发现何某涉嫌受贿的犯罪事实。同年6月3日何某被带回该院接受调查，交代了其在合鸿达公司电建事业部业扩分部担任主任期间利用职务便利收受李志强贿送的50000元犯罪事实。同年6月4日，该院对何某立案侦查，并于同日刑事拘留。
19、扣押财物收据，证实：何某于2012年6月18日退出全部赃款。
20、何某的户籍资料，证实：何某的户籍情况。
关于原审被告人何某是否属于国家工作人员的问题，本院综合评判如下：
1、何某涉案时所任职公司不含国有资本。证据显示，南方电建集团设计公司和合鸿达公司的性质取决于南方电建集团的性质。而南方电建集团的股东是16家广州供电局有限公司相关公司的工会，南方电建集团的性质由工会资金的来源决定。广州供电局工会委员会出具的《证明》、广州供电局出具的《关于广州供电局与多经公司关系的说明》、合鸿达公司出具的《企业关系说明》以及证人何镇森、盛世光的证言，均证实16家工会只是代职工持股，工会资金来源是职工自筹资金。上述证据还得到广州供电局《关于印发广州供电局2014年职工持股清理整顿实施方案的通知》，何某的《广电集团广州供电分公司工会股份手册》、《南方电建集团股份认购协议》、《南方电建集团股份收购协议》等证据的印证。广州中院（2013）穗中法刑二终字第153号赵伟虹非国家工作人员受贿案判决在事实部分亦确认南方电建集团资金来源为职工个人集资筹集。因此，现有证据无法认定南方电建集团、南方电建集团设计公司、合鸿达公司资本中含有国资成份。
2、何某到非国有公司任职不是基于国有公司委派。证据显示，虽然何某曾属国有公司员工，案发时人事关系在广州供电局，但其用工管理、工资、福利待遇已转到非国有公司合鸿达公司和南方电建集团子公司。造成上述身份变化的原因是国有企业改革背景下的业务剥离与人员分流。证人何镇森、盛世光的证言、广州电力工业局《关于成立广州南方电力建设有限公司的通知》、广州供电局多种经营办公室《关于成立广东合鸿达投资管理有限公司的通知》、《关于广州供电局与多经公司关系的说明》、何某与广州供电局签订的《劳动合同》等证据证实，1999年开始，广州供电局启动多种经营企业发展与改革，逐步将广州供电局的非主业剥离，原属多种经营业务的公司、人员，统一交给员工持股成立的南方电建集团及其子公司管理；为稳定人心，保留到南方电建集团工作的原“省编”职工国有公司职工身份。原审被告人何某2001年至2008年一直在瑞宝设计室工作，2008年8月瑞宝设计室员工整体平移至南方电建集团设计公司工作，因此原审被告人何某从国有公司到非国有公司的转变，并非国有公司的委派或任命。
3、何某的任职并非受国有公司委派。广州供电局出具的《关于何某的用工说明》、《关于广州供电局与多经公司关系的说明》、南方电建集团出具的《关于何某职务说明》证实：2009年原审被告人何某担任的南方电建集团设计公司设计三室业务主管职位，不属应由广州供电局任命的中层领导岗位；2010年担任的合鸿达公司电建事业部业扩分部主任，也并非由广州供电局任免。因此，何某任职也不是受广州供电局委派。
4、何某在南方电建集团设计公司和合鸿达公司的任职并非从事公务。前述证据证实，成立南方电建集团、合鸿达公司、保留“省编”职工国有公司职工身份等，都是广州供电局为逐步推进改革，保证原国有职工思想与队伍稳定，对多经企业进行管理的措施。由于南方电建集团和合鸿达公司均不含国有资本，何某在南方电建集团设计公司和合鸿达公司任职时所负责的设计与电建业务不涉及国有资产的监督管理、保值、增值等公务性质；而且何某未进入南方电建集团与合鸿达公司的经营决策班子，也非中层领导干部，不负有保持原国有公司职工队伍稳定，推进国有企业改革顺利推进的职责。因此，何某的任职不属于从事公务。
综上，原审被告人何某不属于国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，不应按刑法第九十三条第二款规定以国家工作人员论。原审被告人何某与辩护人提出的辩护意见有理，本院予以支持。
原判认定原审被告人何某具有自首情节。但经查广州市越秀区人民检察院出具的《破案报告》、《情况说明》均证实，何某是在侦查机关已掌握李志强行贿其50000元犯罪事实的情况下，被带回侦查机关调查时供述上述犯罪事实的，因此其虽在立案和采取强制措施前供述犯罪事实，但并非自动投案，不属自首。其后何某主动供述其收受李鉴羚、吴尊永贿款125000元的事实，与侦查机关掌握的受贿事实属同种罪行，且罪行较重，依法从轻处罚。因此原判认定原审被告人何某自首不当，应予纠正。
本院认为，原审被告人何某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人牟取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定的事实清楚，证据充分，唯按受贿罪认定何某行为性质和认定何某具备自首情节不当，依法予以纠正。原审被告人何某到案后主动供述同种罪行，且罪行更重，依法从轻处罚；何某认罪态度较好，退出本案全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第389条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）穗越法刑初字第1557号刑事判决第二项，即扣押原审被告人何某违法所得175000元予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2012）穗越法刑初字第1557号刑事判决第一项，即被告人何某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。
三、被告人何某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月3日起至2014年6月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王 飞
审判员 古新辉
审判员 张美兰
二〇一四年九月十七日
书记员 蔡玉斌