广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第152号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某，原陆川县水利局水资源股股长、陆川县水政监察大队大队长。2015年1月13日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕，2015年8月3日由广西壮族自治区陆川县人民法院决定取保候审。
辩护人钟吉林，广西纳百川律师事务所律师。
辩护人梁立锋，广西纳百川律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，原陆川县水政监察大队副大队长。2015年1月13日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕，2015年8月3日由广西壮族自治区陆川县人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人谭某、刘某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二О一五年七月三十一日作出（2015）陆刑初字第138号刑事判决。在法定期限内，广西壮族自治区陆川县人民检察院提出抗诉；原审被告人谭某提出上诉。本院于2015年9月7日立案并依法组成合议庭，同年11月3日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林、代理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人谭某及其辩护人钟吉林、梁立锋到庭参加诉讼。在本院审理过程中，广西壮族自治区玉林市人民检察院认为广西壮族自治区陆川县人民检察院对本案的抗诉不当，向本院撤回抗诉，本院已另行作出准许撤回抗诉的裁定。期间，检察机关以需补充侦查为由，分别于2015年12月1日、2016年2月29日两次建议对本案延期审理，2016年3月29日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，谭某于2014年2月14日任陆川县水政监察大队大队长；刘某甲于2013年11月21日任陆川县水政监察大队副大队长期间，有如下犯罪事实：
一、滥用职权
2012年5月和8月，陈庆佳、邓某甲等15人分别竞拍到陆川县九洲江15个河段的采砂权后，在没有办理《河道采砂许可证》的情况下，便开始非法采砂并销售非法采来的河砂。其中，经广西壮族自治区第四地质队鉴定，邓某甲竞拍到的陆川县九洲江古城北豆村那口至牛蹄螺河段、陈庆佳竞拍到的陆川县九洲江古城大陂河至泉水田桥河段，被非法采砂造成矿产资源重大损失。谭某、刘某甲负责辖区内的河道采砂监管工作，知道辖区内15家取得采砂权的砂场均没有办理到《河道采砂许可证》，但一直在开展河道采砂作业，未依法依规对这些砂场进行打击和处罚，放任这些砂场进行非法采砂。
原判认定上述事实，有谭某、刘某甲的任职文件，陆川县编委文件，陆川县水政水资源股、水政监察大队岗位职责，陆川县人民政府陆政函（2012）69号文件，《拍卖成交确认书》、《采砂权出让合同》各15份，陆川县水利局关于办理河道采砂许可证的通知，陆川县水政监察大队存档的《陆川县砂场位置及业主联系电话》、《执法巡查记录》，公安机关打击非法采矿案法律文书，破案经过，鉴定报告，现场指认材料，大陂砂场《总帐》，陆川县水利局出具的《大陂砂场日常执法监管情况》、《责令停止违法行为通知书》、《通知》、《紧急通知》，证人万某、程某、肖某、谢某、邓某甲、黄某能、邓某乙、叶某甲、陈某甲、江某、陈某乙、刘某乙、陈某丙、刘某丙、叶某乙的证言，谭某、刘某甲的供述等证据证实。
二、受贿
谭某、刘某甲在分别担任陆川县水政监察大队大队长及副大队长，负责辖区内的河道采砂监管工作。期间，二人在履行巡查、监管职责过程中，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物。其中谭某收受邓某甲、刘某乙、陈某丙、刘某丙等人的好处费16000元；刘某甲收受叶某乙、刘某乙、刘某丙、陈某丙、黄某能等人的好处费5000元。谭某、刘某甲归案后，如实供述司法机关未掌握的上述受贿犯罪事实。
原判另认定，谭某、刘某甲在案发后分别通过家属向检察机关退出了受贿所得款16000元、5000元。
原判认定上述事实，有证人邓某甲、黄某能、刘某乙、陈某丙、刘某丙、叶某乙的证言，破案经过，暂扣款专用票据，谭某、刘某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，谭某、刘某甲身为国家机关工作人员，在履行河道采砂监管职责过程中，违反规定处理公务，造成重大损失，二人的行为已构成滥用职权罪。谭某、刘某甲利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。谭某、刘某甲一人犯数罪，依法实行数罪并罚。谭某、刘某甲如实供述司法机关未掌握的受贿犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。谭某、刘某甲退出受贿所得赃款，酌情从轻处罚。鉴于谭某犯滥用职权罪和受贿罪情节较轻，且有自首情节，积极退赃，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对其宣告缓刑；鉴于刘某甲犯滥用职权罪和受贿罪的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，原审法院决定对其免予刑事处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第三十七条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，作出判决：一、被告人谭某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年，缓刑一年。二、被告人刘某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚。三、对被告人谭某退出的赃款人民币一万六千元、刘某甲退出的赃款人民币五千元予以没收，上缴国库。
谭某上诉提出：1、其归案后向司法机关提供他人犯罪线索，有立功表现；2、其所犯罪行的犯罪情节轻微。请求二审法院对其免予刑事处罚。
谭某辩护人的辩护意见提出，原判认定谭某滥用职权的事实不清、证据不足，谭某的行为不构成滥用职权罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定谭某、刘某甲犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回谭某的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的谭某、刘某甲滥用职权犯罪的事实以及谭某、刘某甲利用职务便利，分别收受他人财物16000元、5000元，为他人谋取利益的事实与原判认定的事实相同。原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。
在本院审理期间，谭某的辩护人向本院提交：陆川县人民政府关于打击非法采砂的相关会议纪要，谭某参加县政府组织的打击非法采砂会议的会议记录，广西九洲江流域砂场分布图，砂场缴款书，陆川县委办、县政府办关于印发《陆川县规范河道采砂秩序工作方案》的通知，拟证明陆川县非法采砂是长期存在，县政府对非法采砂是知晓的，也充分了解各砂场的分布情况，但对取得采砂权的15家砂场区别对待，包括水利局等相关各部门及单位均未对上述取得采砂权的砂场采取过打击行为，说明司法机关单独对谭某、刘某甲不查处非法采砂的行为进行查办属选择性执法。
对谭某、刘某甲是否构成受贿罪，谭某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、谭某、刘某甲是否构成受贿罪的问题。本案中，谭某受贿的数额为1.6万元、刘某甲受贿的数额为5000元，依《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，原审法院在该法律规定有效施行期间，结合谭某、刘某甲所犯受贿罪有自首情节，判处谭某有期徒刑八个月，判处刘某甲免予刑事处罚，是有依据的，但在原审法院的判决宣告以后谭某上诉期间，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国刑法》对刑法第三百八十三条进行了修正，规定受贿数额较大或者有其他较重情节的，才能以受贿罪追究刑事责任；最高人民法院、最高人民检察院结合该修正案作出了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定受贿数额在三万元以上不满二十万元的认定为数额较大。根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应当适用刑法修正后的法律及上述新颁布的司法解释规定对谭某、刘某甲收受他人财物的行为作出法律评价。本案中，谭某、刘某甲收受的财物均未达到三万元以上应追究刑事责任的数额标准，且也不具有新司法解释就受贿犯罪规定的其他较重情节，因此，对谭某收受他人16000元、刘某甲收受5000元财物的受贿行为不构成受贿罪。
2、谭某上诉提出其归案后向司法机关提供他人犯罪线索，有立功表现。经核查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，才可以认定为立功。本案中，谭某归案后，虽然向司法机关举报他人犯罪，但检察机关出具的情况说明，证实谭某所举报的他人受贿犯罪线索因无法找到行贿人，所举报的某工业园区土地确权中可能存在的渎职犯罪问题，经查均无法查实，因此，谭某的行为不符合上述法律所规定的立功条件，依法不能认定为立功。
3、辩护人提出原判认定谭某滥用职权的事实不清、证据不足，谭某的行为不构成滥用职权罪。经核查，谭某的相关任职文件及岗位职责，证实谭某担任陆川县水利局水政监察大队的大队长，对辖区内的非法采砂案件有依法依规查处的职责；陆川县水政监察大队的《执法巡查记录》等书证，水利局相关证人的证言、邓某甲等砂场相关人员的证言，均证实谭某未履行对取得采砂权而未办理河道采砂许可证的十五家砂场进行查处的职责；广西壮族自治区第四地质队鉴定，邓某甲竞拍到的陆川县九洲江古城北豆村那口至牛蹄螺河段、陈庆佳竞拍到的陆川县九洲江古城大陂河至泉水田桥河段，被非法采砂造成矿产资源重大损失；谭某从侦查阶段至法庭审理阶段对其未履行监管职责，导致上述十五家砂场长期无证采砂的行为均予以供认，所供与上述证据吻合，相互印证。综合上述证据分析，谭某作为水利局对河道采砂有监管职责的机构负责人，明知辖区内的15家取得采砂权的砂场未办理《河道采砂许可证》进行非法采砂的情况下，违反法律规定的权限和程序，既不上报也不依法进行查处，致国家和人民利益遭受重大损失，因此，其行为构成滥用职权罪。对于辩护人在二审期间向法庭提供的相关书证，虽能证实陆川县的非法采砂行为长期存在，包括水利局在内的相关职能部门在县政府的统一组织下对非法采砂也进行过多次打击，但对取得采砂权的15家砂场的无证采砂行为，作为水利局有具体监管职责的专门机构负责人未履行其监管职责，致使国家和人民利益遭受重大损失的，就应承担滥用职权罪的刑事责任，至于与本案相关的其他行为如何界定不影响对谭某滥用职权罪的认定，对辩护人所提的上述证据的待证事项，本院不予采信。
4、谭某上诉提出其所犯罪行的犯罪情节轻微，请求二审法院对其免予刑事处罚。经核查，本案中，首先，谭某、刘某甲分别是陆川县水利局水政监察大队的大队长、副大队长，二人均负有查处非法采砂的职责，二人在各自带领相关工作人员在日常巡查中发现有非法采砂的行为均未予查处，但二人对非法采砂未查处并未形成合谋，且刘某甲的不查处行为亦非谭某指使，因此，其二人所起的作用基本相当，所承担的刑事责任亦不应有所区别；其次，本案中涉案的15家未办理采砂许可证的砂场，均是由政府部门组织公开拍卖河道采砂权并由砂场业主竞拍到的砂场，砂场业主已缴清所中标河道的采砂承包金，因此，谭某、刘某甲在工作中对上述15家经拍卖但未办理采砂许可证的砂场未予查处有一定的历史原因，其二人在监管职责上虽有失职，但犯罪情节轻微。本院综合考虑谭某犯罪的事实、情节及在本案中的具体作用、悔罪表现等，同时综合平衡本案二被告人所犯滥用职权罪的量刑，本院决定对谭某亦免予刑事处罚。
综上所述，谭某上诉提出其所犯滥用职权罪的犯罪情节轻微，请求对其免予刑事处罚的意见成立，本院予以采纳，其他上诉理由及辩护人提出谭某的行为不构成滥用职权罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭某、刘某甲身为国家工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。谭某、刘某甲如实交代其滥用职权的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于谭某、刘某甲犯滥用职权罪的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，原判对刘某甲免予刑事处罚是正确的，同时，本院综合考虑谭某犯罪的事实、情节及在本案中的具体作用、悔罪表现等，同时综合平衡谭某、刘某甲所犯滥用职权罪的量刑，本院决定对谭某亦免予刑事处罚。谭某、刘某甲利用职务便利，收受他人财物的受贿行为虽不构成犯罪，但属违纪行为，对其行为及所收受的财物由有关部门依法处置。综上，原审法院根据谭某、刘某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯因本案二审审理期间，全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院对贪污贿赂刑事案件的量刑标准作出了新的规定，以及本院综合考虑谭某所犯滥用职权罪的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，而决定对谭某、刘某甲的定罪量刑予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第三十七条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2015）陆刑初字第138号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）谭某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年五月九日
书 记 员 黎理琳