河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第11号
上诉人（原审原告）张志政，男，1964年10月6日出生。
被上诉人（原审被告）商丘市中远建设工程有限公司。住所地：商丘市黄金路与团结路交叉口。
法定代表人张殿远，该公司总经理。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘家海，男，1963年5月5日出生。
上诉人张志政与被上诉人商丘市中远建设工程有限公司（以下简称中远公司）、刘家海建设工程施工合同纠纷一案，原审原告张志政于2010年3月9日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令二被告清偿拖欠原告的人工费共计303786.30元并承担连带清偿责任。商丘市睢阳区人民法院于2010年10月19日作出（2010）商睢区民初字第407号民事判决，中远公司不服提出上诉。本院经审理于2012年2月10日作出（2011）商民终字第1581号民事裁定，撤销原判发回重审。原审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2013年8月29日作出（2013）商睢区民初字第00079号民事判决，张志政不服向本院提出上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人张志政、被上诉人刘家海、被上诉人中远公司的委托代理人李震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月3日，张志政与刘家海签订协议书一份，张志政承包了中远公司的漓江花园24号、27号楼工程，协议约定：该工程包工不包料，依图纸施工，包括基土开挖，回填土，每平方米人工费130元，完工后按图纸平方面积计人工费；乙方（张志政）按图纸设计要求进行施工，承担该工程所有的土建、木工、钢筋工、装饰、内外脚手架搭设及防护，所支付的一切费用由乙方负责；所有的机械包括塔吊、龙门架、钢管、模板、顶杆、条直机、切割机、握弯机及大小工具都由乙方购置使用，甲方概不负责，施工中各种机械工具由乙方自己承担；工程自2007年10月19日开工，除人力不可抗拒的自然条件外，乙方必须按规定的工期完成，推迟一天，罚款一干元，提前一天奖一千元；付款办法：乙方施工人员、机械到场，由甲方先预付安置费每栋5000元，基础完成付人工费10％，三层上板付人工费10％，五层付10％，六层结束及主体验收后付20％，内外粉结束付20％，土建全部结束付20％，交工后一月内除3％保留金外一次付清，3％保修金一年内付清，不付利息；乙方按法定的安全保险系数，参加保险，由甲方代办，从乙方人工费中扣除；乙方按施工图纸施工，没有甲方（指开发商）签证通知单，乙方不准私自改变图纸要求，否则后果由乙方承担，如有变更，按照开发商签证的变更事项进行变更施工，发生的人工费不超过100元不计取人工费，超过100元的按实际工程量计算人工费，外出计时工，必须由发包方开出的计时单为准；工程要求主体优良，整体合格，否则甲方给予的奖罚条件，均由乙方承担；该合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起正式生效，款清合同自行终止。2008年2月23日，原告张志政与被告刘家海又签订补充协议一份，协议约定：经乙方同意，开工前使用的24号楼图纸无效，改为现在施工的图纸（24号楼），原承包的人工费不变，现在使用的图纸如有变更，人工费相应增减；关于主体外防护，自2008年2月25日起至止，主体结束（封顶板），由甲方每天向乙方支付100元租金，人工费应由乙方承担；按现状（三层）如需要增加外单排架防护，一切费用由甲方负责。另外，张志政与刘家海还签订施工协议一份，张志政将24号楼、27号楼外墙粘贴包给刘家海，规格4.5米×14.5米，按实际施工面积计算，每平方米26元。2008年11月7日，张志政与刘家海又签订协议一份，张志政将24#、27#的外窗户粉刷工程承包给了刘家海，窗户套大小均价每个55元，27#后墙阳台连系梁每架100元。主体工程协议签订后，张志政组织人员进行了施工，共完成工程面积24#楼为3490平方米、27#楼为3284.98平方米，合计6774.98平方米，总工程款为894297.36元。施工中，因27#楼工程变更增加，在该院审理过程中，张志政申请鉴定，商丘市建宇工程造价咨洵有限公司鉴定结论：27#楼变更增加工程量价款为25706.50元。24号楼张志政提供的图纸及三份证明，刘家海不予认可，张志政认可以刘家海提供的24号楼图纸为准，24号楼工程量是否变更无法确定。张志政应得到的工程款为928003.86元。在施工过程中，刘家海共支付给张志政工程款713510元。另外，张志政将外墙砖粘贴、外窗套粉刷部分反包给了刘家海，外墙砖粘贴工程款为48844元，外窗户套粉刷工程款为13000元，反包部分总计工程款为61844元（张志政认可）。张志政未干工程为：屋面砖人工费为10000元，外墙水泥粉刷工程款为47136元，卫生间炉渣回填工程款为6000元，楼梯踏步贴磁片工程款为8860元、室内垫层为10638元、楼房维修6237元，以上合计88871元。施工过程中架材丢失赔款3600元、质量不合格罚款2500元、张志政应承担保险费3821元，三项合计9921元。施工过程中张志政的施工人员从刘家海处领取了部分款项。
原审法院认为，张志政与刘家海签订了建设工程施工合同，但刘家海不具备建设工程资质，该合同应为无效合同。张志政在与刘家海签订合同后，对所承包的漓江花园24#楼、27#楼工程实际进行了施工，总建筑面积为6774.98平方米，总工程款为894297.36元，施工过程中27#楼工程变更增加工程款为25706.50元，两项合计为920003.86元。施工过程中，张志政已领工程款713510元。但张志政存在部分未施工完成的工程，还存在将部分工程反包给了刘家海的情况，同时刘家海还有部分损失存在，另外张志政的施工人员也从刘家海处领取了部分工程款。因此，张志政与刘家海之间的工程款尚未实际进行结算。张志政诉请刘家海、中远公司给付工程款303786.30元的事实不清，证据不足，应予驳回。可待双方在对双方的工程款实际清算后，另行主张。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回张志政要求商丘市中远建设工程有限公司、刘家海给付工程款的诉讼请求。一审案件受理费5857元，由张志政负担。
上诉人张志政上诉称，1、原审适用法律错误。一是被上诉人刘家海借用中远公司的资质承包工程，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，应按《建筑工程质量管理条例》第六十一条之规定对其进行处罚。二是上诉人与被上诉人刘家海签订的协议属人工费协议，原审认定协议无效，是两被上诉人造成的，两被上诉人有明显过错，应赔偿上诉人损失。三是保险费3821元不应由上诉人承担。2、原审认定事实不清，采信证据有误。一是上诉人施工的24#楼工程量实际已变更，应增加人工费，而原审仅以对24#楼工程量是否变更无法确定为由不予认定。二是原审认定窗户套大小均价为每个55元，27#楼后墙阳台连系梁每架100元，外窗套粉刷工程款为13000元，没有依据。三是原审认定外墙粉刷工程款为47136元，与司法鉴定意见书认定的28895.77元不一致。四是原审认定屋面砖人工费10000元及外墙砖粘贴工程款48844元，卫生间炉渣回填工程款为6000元，楼梯踏步瓷砖工程款8860元，室内垫层10638元，没有相应证据支持且与司法鉴定结论相悖。3、由于本案吴乃富、闫世伟是实际施工人员，原审没有追加二人参加诉讼，审判程序不合法。4、根据原审司法鉴定意见书及有效证据证明，上诉人施工的建筑面积为6774.98㎡，总工程款为894297.36元，加上变更工程款共计为977762.34元，除去被上诉人已支付款713510元和应扣除的104403.45元，被上诉人还应支付上诉人人工费102090.41元。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人中远公司未提交书面答辩状，其委托代理人在庭审中口头辩称，2007年10月3日，上诉人和被上诉人刘家海签订了劳务合同，承包了漓江花园24#、27#楼的建筑工程，每平方米是132元，上诉人在施工期间完成的工程面积是6774.98平方米，工程款为894257.36元，施工过程中被上诉人刘家海支付了工程款713510元，对此上诉人是认可的，后上诉人怕延误工期让吴乃富和闫世伟进行施工，并签有协议，上诉人没有按约定完成工程量。上诉人的诉请没有事实和法律依据，应维持原判。
被上诉人刘家海未提交书面答辩状，其在庭审中口头辩称，主体工程是整体包给上诉人，因上诉人家里有病人多次找其干活都找不到，就让吴乃富和闫世伟施工，并签了协议。由于上诉人工期延误十个月，给被上诉人造成了一定损失。原审判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据上述三方当事人的诉辩观点，本院确认该案的争议焦点是：上诉人请求二被上诉人连带清偿拖欠的人工费等共计303786.30元有无事实和法律依据。
二审庭审中，上诉人张志政申请证人陈某、马某某、刘某某出庭作证，证明对所施工的24#、27#楼工程量变更所产生的费用应由被上诉人支付。
二被上诉人对三位证人证言有异议，认为应在一审提供而未提供，且三位证人陈述不客观，不能作为新证据采用。
本院经审查认为，三位证人证言不能证明24#楼工程量已实际变更，且张志政对睢阳区人民法院（2010）商睢民初字第407号民事判决未提出上诉，故对上诉人提供的三位证人证言不予采信。
依据双方在原审中提供的有效证据和陈述，二审查明：张志政承包漓江花园24#、27#楼的施工工程，两栋楼总建筑面积为6774.98平方米，按132元／㎡计算，工程价款为6774.98×132=894297.36元。施工中经商丘市建宇工程造价咨询公司司法鉴定，27#楼工程变更增加工程款为25706.54元，以上合计为：920003.9元。张志政本人已领工程款713510元，以上为双方认可的事实。施工过程中，张志政将外墙砖粘贴、外窗套粉刷部分返包了刘家海，及张志政未干工程经商丘市宇信工程造价咨询事务所对上述两项价款于2011年6月15日进行了鉴定，但张志政在原一审中对该鉴定结论有异议，认为鉴定书所作的内容无法证明就是本人未完成的工程量，且该鉴定不是一个总的结论。此外，二被上诉人主张，闫世伟、吴乃富等人在刘家海处借支款73800元，应从总工程款数额中扣除，但张志政不予认可。对于原审判决书认定的反包工程价款61844元及未干工程数额88871元，张志政同样不予认可。另外，对于24号楼工程量变更价款，二被上诉人不予认可。
本院认为，上诉人张志政与被上诉人刘家海签订的建设工程施工合同，因刘家海将中远公司承接的施工工程分包给不具备相应劳务分包资质的张志政，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，双方签订的合同为无效合同，对于造成合同无效的原因，因双方均有过错，故张志政要求刘家海赔偿其损失不应支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于上诉人张志政已实际施工，该工程已经竣工验收合格，其要求刘家海支付工程款理由正当，应予支持。张志政实际施工的面积为6774.98平方米，按合同约定每平方米132元计算，工程价款为894297.36元。施工过程中27#楼工程量已实际变更的人工费及相关费用，经原审法院委托，商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定，27#楼25706.54元。总工程价款为920003.9元。张志政本人已从刘家海处领取工程款713510元。对于刘家海反包给张志政工程的价款及未干工程价款，双方说法不一。原审法院虽委托商丘市宇信工程造价咨询事务所对刘家海反包给张志政的工程价款及张志政未干工程价款进行了鉴定，但鉴定结论不明确，且双方都不认可。施工过程中，闫世伟、吴乃富在刘家海处借支款73800元，是否在总工程款中扣除同样说法不一。由于双方对争议的工程款未进行清算，张志政主张二被上诉人给付工程款102090.41元证据不足，可待双方对争议的工程款进行清算后，另行主张权利。
综上，张志政承包商丘市丽江花园24#、27#楼的施工工程事实清楚，但其向二被上诉人主张的价款102090.41元证据不足。其上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5857元，由上诉人张志政承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世峰
代理审判员 孙昊培
二〇一四年三月十日
书 记 员 时 淼