浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温平水民初字第81号
原告：蔡振慧。
委托代理人：韩笑、冯思兵。
被告：温州众泰房地产有限公司。
法定代表人：谢跃月。
委托代理人：池方景、钱明。
原告蔡振慧与被告温州众泰房地产有限公司（以下简称众泰房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年1月25日立案受理后，依法由审判员黄孙荣适用简易程序于2013年3月18日公开开庭进行了审理。本案因案情复杂于2013年4月22日转为普通程序审理，并于同年6月13日依法组成合议庭再次公开开庭进行审理。原告委托代理人韩笑、冯思兵，被告众泰房地产公司委托代理人钱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡振慧起诉称：2003年5月18日，被告通过出让方式获得平阳县水头镇江山中路14-20号地块的土地使用权（地号：3-272002-33），用以开发江山商厦。因项目开发建设缺少资金，被告通过内部认购的方式向原告出卖商铺。2005年4月5日，由谢跃飞、谢跃月代表被告（谢跃飞系众泰房地产公司股东占公司15%股份，谢跃月系众泰房地产公司董事长、法定代表人占公司60%股份）与原告签订了一份名称为《投资协议书》，但实质内容为房屋买卖的协议书（该份协议书的内容系由谢跃月现场手写起草，谢跃飞签字）。协议书约定：在江山商厦建设前，原告向被告支付100万元，江山商厦建成后，原告获得两间店铺（位置为自东向西第五间、第六间，即江山商厦的第5、6号两间店铺）；店铺单价为每间104万元，总价款为208万元，余款至房屋交付使用时付清；房屋交付使用时间为2006年6月前；如延期交付房屋即按所交款项月息千分之八支付违约金。协议签订后，原告按照约定向谢跃飞指定的银行账户陆续支付了100万元，其中70万元汇入谢跃飞指定的陈爱青（谢跃月配偶，被告公司股东占25%股份）帐户。后又应被告要求，原告于2008年11月10日再次向被告支付50万元购房款。但被告却直至2012年7月28日才将上述店铺向原告交付使用（现该两间店铺已由原告作为经营场地使用），逾期交房时间长达2217天。
综上所述，原告与被告的代理人签订的《投资协议书》合法有效，对相关店铺进行买卖的意思表达真实、清楚。根据协议的约定，被告已构成违约。现起诉要求：（1）判决确认谢跃飞代表被告于2005年4月5日与原告签订的《投资协议书》合法有效；（2）判决被告协助原告办理坐落于平阳县水头镇江山中路江山商厦一楼5号、6号商铺的权属登记手续；（3）判决被告向原告支付逾期交房违约金771829.80元，扣除原告未付的房款580000元，仍需支付违约金191829.80元；（4）判决被告向原告一次性支付瑕疵交房、逾期办证违约金750000元；（5）被告承担本案一切诉讼费用。
诉讼过程中，原告撤回其第（2）、（3）、（4）项诉讼请求，要求视今后情况，另行主张，本院裁定予以准许。
被告众泰房地产公司答辨称：本案所涉的《投资协议书》系被告的法定代表人谢跃月起草，被告认可该协议，该协议中甲方的权利义务由被告承受。《投资协议书》系商品房预售合同，签订协议时讼争房屋未取得预售许可证，故合同无效。
原告蔡振慧在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示了以下证据：1.原告身份证、被告工商登记信息，证明原、被告的诉讼主体资格；2.2005年4月5日签订的《投资协议书》，证明原、被告存在房屋买卖的事实；3.存款凭条回单5张，收款收据1张，证明原告已按照协议向被告支付购房款的事实；4.潘孝团与谢跃飞的2次电话通话录音、潘孝团与谢跃月的2次电话通话录音、蔡振慧与谢跃月的1次电话通话录音，证明原告向被告购买店铺、谢跃飞和谢跃月代表被告与原告签订合同、被告逾期交付房屋、未办理权属登记手续、被告同意原告先行使用房屋等事实；5.个体工商户营业执照、税务登记证、建筑业统一发票、商铺照片，证明被告已将位于平阳县水头镇江山中路江山商厦5号、6号商铺交付给原告，原告已实际占有和使用房屋的事实；6.土地登记卡，证明被告享有江山商厦所坐落地块合法使用权的事实；7.商品房预售许可证，证明被告已取得江山商厦预售许可的事实。被告未提供证据。
被告众泰房地产公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示了（2012）浙温商初字第23号民事判决书，证明本案所涉的江山商厦已设定在建工程抵押，并经生效判决确认抵押有效的事实。
经庭审质证，被告对原告的证据质证意见如下：对证据1、2、3、6、7均无异；对于证据4、5的真实性和合法性均无异议，主张证据4不能证明被告逾期交房的事实；证据5只能证明原告占有、使用房屋的事实，不能证明被告将房屋交付给原告的事实。原告对被告出示的判决书真实性无异议，主张虽然本案诉争房屋有向银行办理在建工程抵押手续，但是该抵押不能对抗原、被告房屋买卖合同的合法性、有效性，且该抵押也未经原告同意。本院认证意见如下：对证据1、2、3、6、7均予以采纳；证据4的通话录音内容可以证实被告的股东谢跃月、谢跃飞均在电话中确认房屋买卖、同意买受人把店铺先开起来等事实，证据5可以证明原告已实际占有、使用讼争店铺的事实，故本院对证据4、5均予以采纳；被告出示的民事判决书，可以证明江山商厦已设定在建工程抵押，并经生效判决确认抵押有效的事实，本院亦予以采纳。
本院经审理，认定事实如下：被告众泰房地产公司登记为有限责任公司，登记的股东有谢跃月（公司的法定代表人）、谢跃飞、陈爱青，分别占公司60%、15%、25%的股份。2004年8月18日原告蔡振慧与谢跃飞签订1份《投资协议》。协议载明：甲方谢跃飞，乙方蔡振慧；双方本着友好协商，就水头江山商厦（总高6层半）投资达成协议如下；在商厦建设前乙方出资壹佰万元交付甲方，双方议定江山商厦建成后，乙方应得房屋沿江山中路店铺贰间（位置自东向西第五、第六间），每间单价人民币壹佰零肆万元整（合计贰佰零捌万元整）；乙方投资款交付时间为2004年10月15日前支付壹佰万元整，余款壹佰零捌万元在商厦建设过程中双方协商支付，直至店铺交付使用时付清；上述两间度店铺每间宽约3.5米，深约14米，高约5米；店铺交付使用时间为2006年6月前；如逾期交付，按乙方所交投资款的金额计算月息0.80%支付给乙方（计算时间为逾期期间）。蔡振慧于2004年9月27日、29日四次汇款至陈爱青帐户共计70万元，于2004年10月28日汇款至谢跃飞帐户30万元，2008年11月10日支付众泰公司50万元。被告于2008年11月10日出具给原告的收款收据载明：交款人蔡振慧，交款项目水头江山商厦店面房预收款（东起5-6间），金额伍拾万元。
2011年8月5日，众泰公司与交通银行股份有限公司温州分行签订最高额抵押合同，约定众泰公司以江山商厦在建工程作为抵押物，为交通银行股份有限公司温州分行与温州怡东贸易有限公司在2011年8月5日至2014年5月8日内签署的所有主合同项下的各笔债权提供最高额担保，最高债权限额为9986万元。浙江省温州市中级人民法院于2013年1月7日作出的（2012）浙温商初字第23号民事判决，判决温州怡东贸易有限公司偿还交通银行股份有限公司温州分行贷款本金67989933元及期内利息、罚息，交通银行股份有限公司温州分行就上述债权有权从拍卖、变卖或折价江山商厦在建工程所得的价款优先受偿。
本案所涉江山商厦主体工程虽已完工，但因部分工程款未支付、消防设施未完工等原因，至今未通过竣工验收。原告于2013年7月28日占有、使用讼争的店铺。
另查明：被告就本案所涉的江山商厦，于2003年5月22日取得国有土地使用证，2005年12月8日取得建设用地规划许可证，2006年8月4日取得建设工程规划许可证，2006年9月4日取得建筑工程施工许可证，2007年11月1日取得商品房预售证。
2004年8月18日原告周维清与谢跃飞签订1份《投资协议》。协议载明：甲方谢跃飞，乙方周维清；双方本着友好协商，就水头江山商厦投资达成协议如下；在商厦建设前乙方已出资叁佰万元交付甲方，议定江山商厦建成后，乙方应得房屋沿江山中路店铺肆间（位置偏东，具体由甲方确定），面积约200平方米，单价约每间人民币玖拾伍万至壹佰万元整，以及沿该店铺同样宽度至该楼北墙的辅位约350平方米，单价约每平方米捌仟元整；以上房屋总投资约柒佰万元，乙方出资不足部分在江山商厦建设过程中协商交付，直至房屋交付使用时付清；上述肆间店铺每间宽约3.5米，深约14米，高约5米；房屋交付使用时间约壹年左右。原告于2004年7月21日、7月25日、8月2日、8月17日分别汇款至谢跃飞银行帐户100万元、70万元、30万元、100万元，2008年11月10日支付众泰公司50万元，共计350万元。被告于2008年11月10日出具给原告的收款收据载明：交款人周维清，交款项目水头江山商厦一楼店铺房东起1、2、3、4号预收款，金额伍拾万元。
2004年9月26日谢跃飞与潘孝团签订1份《投资协议》。协议载明：甲方谢跃飞，乙方潘孝团；双方本着友好协商，就水头江山商厦投资达成协议如下；在商厦建设前乙方出资叁佰万元交付甲方，双方议定江山商厦建成后，乙方应得房屋沿江山中路店铺肆间（位置自西向东第三间起），单价每间约人民币玖拾伍万至壹佰万元整；上述肆间店铺总投资约人民币叁佰捌拾万至肆佰万元整，乙方投资款交付时间为2004年9月26日付伍拾万元，2004年9月27日付贰佰万元整，2004年10月26日前交付伍拾万元，余款在商厦建设过程中双方协商支付，直至店铺交付使用时付清；上述肆间店铺每间宽约3.5米，深约14米，高约5米；房屋交付使用时间为自2004年10月15日起算壹拾叁个月（即2005年11月15日前）；如延期交付房屋，即按乙方所交付款项月息0.80%支付给违约金，乙方如未及时交付投资款，甲方有权随时退还已收款项（不计息）并解除合同。谢跃飞于2012年6月25日在上述投资协议上签字确认，以上投资协议书在未办过户前一直生效。潘孝团于2004年9月26日、27日分四次汇款至谢跃飞帐户250万元，2004年10月25日汇款至谢跃飞帐户50万元。
被告确认上述3份《投资协议书》均系其法定代表人谢跃月起草，股东谢跃飞代表被告签字，《投资协议书》甲方的权利义务由被告承受。
本院认为：原告蔡振慧与谢跃飞签订的《投资协议书》由被告众泰房地产公司的法定代表人起草，被告向原告出具了1张金额为50万元的收据，被告亦确认该协议中甲方的权利义务由被告承受，故应认定该协议系谢跃飞代表被告与原告签订，协议中甲方的权利义务由被告承受。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。因此，本院认定本案的《投资协议书》系双方就房屋买卖而订立的协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原、被告签订的《投资协议书》对讼争店铺的价款（每间店铺价格104万元）、坐落位置（坐落于江山商厦沿江山中路店铺自东向西第五、第六间）、交房时间及违约责任均作了明确约定。日常生活中，认购、订购或预订房屋，往往只是交房屋总价款的一小部分，而本案原告已向被告交纳购房款150万元，占总价款的72.11%。综上，本院认定原、被告的《投资协议书》系商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。虽然，原、被告签订协议后，江山商厦设定了在建工程抵押，但是，房屋设定抵押并不影响抵押前成立的房屋买卖合同效力的认定。本案讼争的房屋已于2007年11月1日取得商品房预售证，故本案认定原、被告间的商品房预售合同合法有效，原告要求确认协议有效，本院予以支持。被告主张合同无效，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
原告蔡振慧与被告温州众泰房地产有限公司签订的名为《投资协议书》的商品房预售合同合法有效。
案件受理费80元，由温州众泰房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费80元，款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行营业部，帐号：319-299901040006651，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄孙荣
审 判 员 苏忠群
人民陪审员 廖洪高
二〇一三年七月十六日
代书 记员 潘前郭