安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00306号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，中煌建设投资集团有限公司（以下简称中煌公司）项目部经理。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年8月13日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人吴某犯信用卡诈骗罪、职务侵占罪，于2014年10月16日作出（2014）鸠刑一初字第00113号刑事判决。原审被告人吴某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人吴某于2010年至2011年间，以自己的身份信息，先后在中国农业银行股份有限公司芜湖分公司（以下简称农业银行）、交通银行芜湖分行个人金融业务部（以下简称交通银行）、招商银行股份有限公司信用卡中心(以下简称招商银行)、上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心(以下简称浦发银行)、中国光大银行芜湖分行零售营业部(以下简称光大银行)办理了信用卡，并使用信用卡进行恶意透支。将透支所得款项用于自己挥霍或归还债务。后经银行催收，拒不归还透支欠款。具体事实如下：
1、2010年7月，吴某向农业银行申请办理了一张卡号为51×××88的信用卡，至2013年8月恶意透支本金27786.01元。农业银行于2012年12月开始采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还。
2、2011年4月，吴某向交通银行申请办理了一张卡号为62×××81的信用卡，至2013年8月恶意透支本金14867.37元。交通银行于2012年1月开始采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还。
3、2011年5月，吴某向招商银行申请办理了一张卡号为62×××31的信用卡，至2013年7月恶意透支本金15631.74元。招商银行于2012年1月开始采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还。
4、2011年9月，吴某向浦发银行申请办理了一张卡号为62×××97的信用卡，至2013年7月恶意透支本金23827.41元。浦发银行于2012年1月开始采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还。
5、2011年12月，吴某向光大银行申请办理了一张卡号为00×××96的信用卡，至2013年8月恶意透支本金14408.69元。光大银行于2012年5月开始采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还。
另查明：公安机关因吴某涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2013年8月11日电话通知吴某至公安机关，次日吴某主动至公安机关，后如实供述了自己实施的上述事实。案发后吴某于2013年8月19日归还浦发银行24700元,于2013年8月22日通过工商银行归还招商银行15000元,于2013年9月13日归还招商银行650元，于2013年8月23日分两次共归还交通银行21500元，于2013年8月23日结清光大银行欠款，于2013年8月27日归还农业银行40315.10元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人吴某的户籍信息，证实被告人吴某身份等；
2、报案材料，证实浦发银行、农业银行、光大银行、招商银行、交通银行因被告人吴某涉嫌信用卡诈骗向公安机关报案的事实；
3、到案经过，证实被告人吴某到案情况；
4、催收通知书及催收记录，证实浦发银行、农业银行、光大银行、招商银行、交通银行均向被告人吴某催收款的事实；
5、银行信用卡交易记录，证实被告人吴某分别在浦发银行、农业银行、光大银行、招商银行、交通银行通过信用卡进行透支的事实；
6、银行汇款凭证，以及情况说明，证实被告人吴某退款的事实；
7、被告人吴某在公安机关的供述等。
原判认为：被告人吴某以非法占有为目的，利用信用卡进行透支，且经银行催收后仍未归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定：“嫌疑人的透支数额，应为持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等”。据此，对被告人吴某信用卡诈骗数额应以累计本金96521.22元予以计算。被告人吴某在公安机关电话通知后能主动至公安机关，符合主动投案的条件，且在到案后能如实供述自己实施的信用卡诈骗事实，其行为系自首，可依法予以从轻处罚。对其辩护人提出自首的意见予以采纳。被告人吴某能主动归还银行透支款项，可依法从轻处罚。起诉书指控的职务侵占事实，经查：中煌公司于2010年8月6日以8314131.38元被通知确定为金湾工程中标单位。中煌公司依据该中标通知与芜湖市鸠江区建设投资有限公司签定了建设工程施工合同。2010年11月20日中煌公司与被告人吴某就该金湾工程签定《项目内部承包施工协议书》，中煌公司为总包方，被告人吴某为承包方。承包总额暂定为8314131.38元。合同约定：实行“包工包料，统一管理，独立核算，自负盈亏，指标考核，合理上缴”的施工模式，被告人吴某承担工程中所有的税费，并按照竣工结算价的4%向中煌公司缴纳管理费，中煌公司派驻工程技术管理人员发生的一切费用均由被告人吴某承担。被告人吴某因无钱归还秦小四等人在金湾工程的工程款，通过秦小四向秦小二借款50000元周转。后秦小二扣除当月利息2500元，被告人吴某实际拿到借款47500元，并将这款项用来支付发放金湾工程的木工工资。后又因无钱归还秦小二借款，经秦小四催要，被告人吴某于2011年1月7日向秦小四出具71000元欠钢筋工工资的欠条，秦小四凭此欠条从中煌公司领取了71000元（中煌公司通过银行转帐给秦小四），秦小四扣除自己已垫付秦小二的部分利息，便将61000元本息支付了秦小二。华诚博远（北京）投资顾问有限公司受芜湖市公安局鸠江分局委托就金湾工程进行审核鉴定，于2013年12月25日出具鉴定报告，鉴定总造价为5916864.78万元，其中金湾锦苑幼儿园及物管用房彩铝门窗及金属扶手造价为551820.56元，公诉机关认定中煌公司目前涉及该工程的各类款项共计7604026.93元。其中：（1）中煌直接支付吴某工程款累计2314129.50元、（2）中煌公司代为支付材料款合计721297.00元、（3）中煌公司代为支付劳务班组款合计1397165.00元、（4）中煌公司代付其他款项合计17415.00元、（5）已起诉法院代扣中煌公司货款合计1733540.56元、（6）已起诉法院中煌公司未付货款合计1333162.87元、（7）中煌公司未付班组款合计87317.00元的事实，庭审中，公诉机关就该指控未能提出认定上述七项内容所发生具体数额的具体事实过程，以及提供相应证据。被告人吴某因支付工程款向他人借款共归还本息71000元系承包工程发生的实际支出，可以从与中煌公司承包协议的价款中支付，该承包工程与公诉机关指控的职务侵占罪的第二笔属同一工程，中煌公司支付秦小四的此笔71000已计算在公诉机关认定的中煌公司代为支付劳务班组款合计1397165.00元中，不应再单独计算，故公诉机关指控被告人吴某犯职务侵占罪的第一笔证据不足；公诉机关指控被告人吴某犯职务侵占罪的第二笔犯罪事实的数额认定，是以华诚博远（北京）投资顾问有限公司于2013年12月25日出具的鉴定报告为被告人吴某承包工程的实际造价为基础，但是依据审核人张凡的证言、生效的民事判决书和被告人吴某的辩解及其提供的材料可以证实，华诚博远（北京）投资顾问有限公司于2013年12月25日出具的鉴定报告不能客观、全面的反映被告人吴某承包工程的实际支出。职务侵占罪是利用职务之便，故意非法占有单位财产的行为，单位财产因犯罪行为应发生了实际损失，现公诉机关以尚未发生和实际支付的已起诉法院中煌公司未付货款和未付班组款认定被告人吴某职务侵占罪的数额显为不宜。综上，因认定被告人吴某职务侵占罪的数额缺少司法会计鉴定报告，故公诉机关指控被告人吴某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人吴某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。
上诉人吴某上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院依法改判其缓刑。
经审理查明:原判认定的事实清楚，原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人吴某以非法占有为目的，利用信用卡进行透支，且经银行催收后仍未归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，原判定罪正确，应予支持。上诉人吴某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，原判不予支持并无不当。上诉人吴某自首，原判予以从轻处罚，符合法律规定。上诉人吴某能主动归还银行透支款项，原判依法从轻处罚于法不悖。上诉人吴某利用五家银行的信用卡进行恶意透支，且在上述五家银行分别采用电话、信函等方式对其多次进行催收后，仍未归还，原判根据其犯罪事实、情节及认罪态度对其定罪科刑适当。上诉人吴某上诉理由依据不足，不予采纳。综上原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪文平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 江 群
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。