新乡市凤泉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凤刑重字第1号
公诉机关新乡市凤泉区人民检察院。
被告人赵某某，男，1970年1月4日出生，汉族，大专毕业，原新乡市凤泉区大块镇政府主任科员。因涉嫌贪污，于2013年3月26日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪，2013年4月9日经新乡市人民检察院决定，同日被新乡市公安局耿黄分局逮捕。现押新乡市看守所。
辩护人彭勃，河南隆辉律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1976年11月6日出生，汉族，大专毕业，原新乡市凤泉区大块镇经济发展办公室副主任。因涉嫌贪污，于2013年3月26日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪，2013年4月2日新乡市凤泉区人民检察院取保候审。2013年6月6日被新乡市凤泉区人民法院取保候审。
辩护人郭卫红，河南舜信律师事务所律师。
被告人郭某某，男，1979年1月27日出生，汉族，本科毕业，原新乡市凤泉区大块镇经济发展办公室副主任。因涉嫌贪污，于2013年3月26日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪，2013年4月2日新乡市凤泉区人民检察院取保候审。2013年6月6日被新乡市凤泉区人民法院取保候审。
辩护人秦晓帅，河南隆辉律师事务所律师。
新乡市凤泉区人民检察院以新凤检刑诉（2013）18号起诉书指控被告人赵某某、吴某某、郭某某犯贪污罪于2013年6月6日向本院提起公诉。本院于2013年8月29日下达了（2013）凤刑初字第39号刑事判决书，新乡市中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）新刑一终字第114号刑事裁定书，以原审认定事实不清，发回重审。本院于2014年3月12日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，新乡市凤泉区人民检察院检察员葛同清出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人彭勃、被告人吴某某及其辩护人郭卫红、被告人郭某某及其辩护人秦晓帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
新乡市凤泉区人民检察院指控：
1、2007年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某等人经商议后，向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得4000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元。
2、2008年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得2000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
3、2009年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得4000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
4、2010年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得2000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
5、2011年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的10000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得6000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得2000元；三被告人将1200元风险金用于购买酒，酒被三人均分；另被告人赵某某、吴某某还将1000元风险金用于二人购买年货。
6、2012年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的9000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得5000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得2000元；三被告人将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分；另三被告人还将2100元风险金用于三人购买年货。
7、2013年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的12000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得6000元，被告人吴某某分得3000元，被告人郭某某分得3000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
公诉机关要求以贪污罪追究三被告人的刑事责任。并向法庭提供相关证据材料。
被告人赵某某、吴某某、郭某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
被告人赵某某辩护人的辩护意见：对公诉机关指控其构成贪污罪不持异议，认为被告人赵某某具有法定的从轻，减轻处罚的情节，1、被告人赵某某具有自首情节，应依法对其从轻或减轻处罚；2、被告人赵某某具有立功情节，应从轻或减轻处罚。3、被告人赵某某积极退赃，具有酌定从轻处罚情节。4、被告人赵某某认罪伏法，有明显的悔罪表现。辩护人认为应对其减轻处罚并判处缓刑。
被告人吴某某辩护人的辩护意见：1、被告人吴某某主观上不具有非法占有公共财物的目的，其行为不构成贪污罪。2、连续计算吴某某分的福利的数额为共同贪污的数额没有事实和法律依据。3、应认定吴某某存在自首情节。4、吴某某应认定为从犯。5、即使吴某某构成犯罪，但其积极退赃，主动到案，如实供述事实经过，且犯罪情节轻微，未受过任何处罚，根据吴某某的犯罪情节，应对其免于刑事处罚。
被告人郭某某辩护人的辩护意见：1、起诉书指控被告人郭某某犯贪污罪不符合法律规定，郭某某的行为不构成犯罪。2007年底至2010年，由领导决定，将风险金中抽出部分款作为加班费年终奖金及福利，由吴某某负责发给科室的全部人员。郭某某作为办公室科员，不知道此款的来源及每个人的分配数额，只知道科室里每个人均领取了加班费奖金及福利。2011年郭某某竞争上岗，负责安全生产，按照领导的安排，由其负责保管办公室收取的风险金，按领导的要求发放加班费年终奖金及福利。起诉书指控郭某某侵吞公共财物不符合法律规定。郭某某的行为不构成贪污罪，属集体私分企业财产，违反财经制度的行为，不属犯罪，应受到行政处理。2、即使按起诉书指控的被告人郭某某构成贪污罪，符合法律规定，也应对郭某某免于刑事处罚。即使郭某某的行为构成贪污罪，2007年至2010年期间其被动分得的补助费福利款，不能认定其是犯罪行为。郭某某应属从犯，积极退赃、认罪态度好，犯罪情节轻微，一贯表现较好，依法应对其免于刑事处罚。
经审理查明：
1、2007年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某等人经商议后，向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得4000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元。
2、2008年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得2000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
3、2009年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向新乡市凤泉区大块镇部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的7000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得4000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
4、2010年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的5000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得2000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得1000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
5、2011年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的10000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得6000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得2000元；三被告人将1200元风险金用于购买酒，酒被三人均分；另被告人赵某某、吴某某还将1000元风险金用于二人购买年货。
6、2012年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的9000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得5000元，被告人吴某某分得2000元，被告人郭某某分得2000元；三被告人将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分；另三被告人还将2100元风险金用于三人购买年货。
7、2013年春节前，被告人赵某某、吴某某、郭某某向部分企业收取安全生产风险金。后将所收风险金中的12000元以发福利的名义予以私分，其中被告人赵某某分得6000元，被告人吴某某分得3000元，被告人郭某某分得3000元；另三被告人还将1500元风险金用于购买烟、酒，烟、酒被三人均分。
2013年3月25日，被告人赵某某、郭某某被新乡市凤泉区人民检察院反贪局侦查人员带到检察院接受询问；2013年3月25日在被告人赵某某的协助下，被告人吴某某被新乡市凤泉区人民检察院反贪局侦查人员带到检察院接受询问。
案发后，被告人赵某某家属退出涉案赃款34000元；被告人吴某某家属退出涉案赃款20000元；被告人郭某某家属退出涉案赃款15000元。
本院重审时公诉机关向法院递交了9份询问笔录，9份笔录中均显示被告人收取保证金没再退回企业，企业也表示没再向被告要过。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、到案证明、任职证明、证人赵某甲、康某某、王某某、韩某某、张某某、秦某某、袁某某、李某某、张某甲的证言、检验鉴定意见书、任职证明、文件、收支记录、存取款记录、收款收据、扣押财物清单、退赃收据等书证证实，足以认定。
本院认为，被告人赵某某、吴某某、郭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利条件贪污公款数额巨大，其行为已构成贪污罪，三被告人系共同犯罪。公诉机关所控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人赵某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某某、郭某某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人赵某某协助侦查机关抓获被告人吴某某属立功，可以从轻、减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见第一条“关于自首的认定和处理”规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故三被告人辩护人提出三被告人有自首情节的辩护意见本院不予采纳。被告人吴某某辩护人提出连续计算吴某某分的福利的数额为共同贪污的数额没有事实和法律依据。贪污的数额仅应按照吴某某2007年其管账期间分得的8000元来认定；被告人郭某某辩护人提出2007年至2010年期间其被动分得的补助费福利款，不能认定其是犯罪行为，经查，身为国家工作人员的被告人吴某某、郭某某明知安全生产保证金是新乡市大块镇政府经济发展办公室代为保管的企业财产，伙同赵某某利用职务上的便利条件而予以占有其行为均构成贪污罪。该保证金不归其保管并不是其没有参与贪污的理由，且依照法律规定，个人贪污数额是指在共同贪污犯罪案件中，个人所参与或者组织指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定从轻减轻处罚。故吴某某、郭某某的辩护人关于二被告人的行为不构成贪污罪的的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。三被告人积极退赃，认罪态度较好，有明显的悔罪表现本院在量刑时酌情予以从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自二0一三年三月二十六日起至二0一六年三月二十五日止。）
二、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、三被告人违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河南省新乡市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘宜合
审 判 员 张 杰
人民陪审员 甄金保
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 熊文娟