山西省太谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）太民重字第2号
原告胡吉明，男。
被告董某乙，男。
第三人太谷县胡村镇敦坊村民委员会。
法定代表人董保心，男，该村委会主任。
原告胡吉明与被告董某乙侵权纠纷一案，本院于2014年4月16日作出（2014）太民初字第332号民事判决书，被告董某乙不服，在法定期间提起上诉。晋中市中级人民法院于2014年10月9日作出（2014）晋中中法民终字第606号民事裁定书。裁定：1、撤销太谷县人民法院（2014）太民初字第332号民事判决书。2、发回太谷县人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，依职权追加太谷县胡村镇敦坊村民委员会为第三人参加诉讼，公开开庭审理了本案。原告胡吉明、被告董某乙、第三人法定代表人董保心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告董某乙均为敦坊村村民。在“丰台”的4亩地为原告所有，而被告所持的证件属于村委误发，该证件已经由太谷县人民法院和晋中市中级人民法院两审终审，撤销其非法使用证。但被告藐视法律，在确定土地使用权后，仍然强行耕种。因此，原告要求被告立即停止侵权行为，腾出耕地，并赔偿原告损失12000元。
被告辩称，答辩人在1994年与村委订立了第XX号《土地承包合同》，1999年太谷县人民政府向答辩人颁发了太土集农用（1995）第XXXXXX号《集体土地农业用地使用证》，2004年村委发给答辩人基本农田监管通知书，证件齐全，承包地四至明确，有村委的土地承包台账和乡政府备案的土地台账可以证明。而原告胡吉明的丰台8亩承包地四至不明，仅有南北二至，无左邻右户。事实上该的8亩承包地另有所指，是由胡某某丰台2亩、董某某丰台2亩、甄某甲丰台2亩、甄某乙丰台2亩共计8亩给了胡吉明上的土地台账，发的证件。上述事实从敦坊村1994年至1997年缴纳国税粮的账上都可以对比查出胡吉明的丰台8亩地，来源于这四户。原告胡吉明所持的土地承包合同和集体土地使用证与答辩人涉案承包土地无任何关系。在行政诉讼中，代表太谷县人民政府出庭的农经办人员，不认真核查涉案土地的归属，在行政诉讼期间既不提交答辩状、也不提交法律依据和事实依据，侵犯了答辩人的合法权益。行政诉讼一、二审判决中提到的刑事案中公安机关对土地作过裁决，事实上是公安机关没有对土地承包权作出过裁决，也没有权利对土地承包经营权作裁决，公安机关仅仅就铲青苗的行为进行了处理。
第三人述称，由于村委刚刚换届，新任领导对双方之间的争议不清楚。村土地台账和历年交纳税、粮的登记簿可以反映出各家土地承包的真实状况。
经审理查明，原告胡吉明与被告董某乙均系胡村镇敦坊村村民。董某乙与董某甲系兄弟关系。1994年被告董某乙在第二轮土地承包中取得了敦坊村丰台（地块名）4亩土地的承包经营权（村委证实董某乙的丰台4亩，因为漏计，在证件的只登记为2亩），该4亩土地的四至为东至董某甲、西至胡某、南北各至道，董某乙与村委签订了第53号土地承包书，1999年12月太谷县人民政府为董某甲颁发了太土集农用（1995）字第XXXXXX号集体土地农业用地使用证。1995年被告董某乙因为养车跑运输，顾不上种地，向村委提出不种丰台的4亩承包地，由本村胡某某（系原告胡吉明的哥哥）耕种该地。2009年董某乙向胡某某提出要回丰台的4亩承包地，胡某某不同意。董某乙的哥哥董某甲及其兄弟弟媳等四人将胡某某种植于争议土地上的青苗铲除。太谷县人民法院刑事审判庭（2009）太刑初字第92号刑事判决书以董某甲等四人犯破坏生产经营罪，分别判处四人拘役六个月、缓刑一年。对于该争议的丰台4亩土地承包经营权，原告胡吉明提出主张，认为该争议土地的承包经营权应该归其所有，是董某乙把丰台4亩地退回村委后，村委重新发包，其在取得该土地承包经营权后，其本人未实际耕种该地，而是交给其哥哥胡某某耕种的。胡吉明为证明其主张，提供了其于1995年1月1日与村委签订的第YY号土地承包合同书，太谷县人民政府于1999年为其颁发的太土集农用（1995）YYYYYY号《集体土地农业用地使用证》。第YY号土地承包合同载明：胡吉明承包地为10亩，其中丰台8亩、浇子1亩、小东南1亩。争议的丰台8亩地南北各至道，没有东至西至。对于争议的丰台8亩地的构成，胡吉明称是由其哥哥胡某某丰台2亩，董某甲丰台2亩，董某乙丰台4亩组成的；被告董某乙对此予以否认，其辩解理由是：胡吉明的土地承包合同中对于丰台8亩地的记载只有南北二至，没有东至西至，不能据此认定胡吉明的丰台8亩地包含了董某乙的4亩地和董某甲的2亩地，事实上是，1995年本村八小队的董某某、甄某甲、甄某乙三户在丰台各自有2亩承包地交给胡吉明耕种，胡吉明种了一年后，这三户人家反悔，将各自的2亩地要回去，但是95年发放承包合同时，村委却将这三户的各2亩地登记在胡吉明的名下。董某乙提供了董某某、甄某甲、甄某乙的土地承包合同和集体土地农业用地使用证，证明该三户的土地承包合同和集体土地农业用地使用证上均没有承包丰台2亩地的记载，而这三户现在实际耕种了丰台各2亩地。经本院向甄某甲、甄某乙调查，甄某乙、甄某甲承认其实际耕种了丰台各2亩地，否认在1995年将各自丰台2亩地交给胡吉明耕种，但该二人对为何其承包合同和集体土地农业用地使用证上没有丰台2亩的记载，没有给出解释。经本院向董某某调查，董某某承认在1995年曾将其在丰台的2亩承包地交给胡吉明种了一年，后来其又将该丰台2亩地要回来耕种，现在其实际耕种了丰台的2亩地，但是承包合同和集体土地农业用地使用证上没有记载丰台2亩承包地。经本院向原任会计智某某调查，智某某对其于2010年3月5日和2012年11月16书写的加盖村委公章的两份内容一致的证明材料的真实性予以认可，该证明内容为：“兹证明我村村民董某乙在丰台地有4亩，在证件的2亩，遗失2亩。董某甲在丰台地有2亩。胡吉明的丰台地8亩，来源于胡某某的2亩、董某某的2亩、甄某甲的2亩、甄某乙的2亩。董某甲、董某乙的6亩地是胡某某临时耕种的，在胡某某交粮时的账上。胡吉明的证件和董某甲、董某乙的证件不重复”，智某某对敦坊村1994年至1997年村民粮棉油归户表记载的内容真实性予以确认，智某某还证实2009年，董某甲与胡某某因丰台地发生争议，铲了胡某某种的青苗。
被告董某乙提供了1992年敦坊村八队土地等级归户表，原告胡吉明对该证据无异议。在1992年的土地等级归户表中1、董某甲承包了丰台2亩；2、董某乙承包了丰台4亩；3、胡某某承包了丰台2亩；4、甄某乙承包了丰台2亩。5、甄某甲承包了丰台2亩；6、董某某承包了丰台2亩。胡吉明在1992年与其父亲属于一个家庭承包户，该表格中没有胡吉明的土地承包登记。董某乙提供的敦坊村村民粮棉油归户表1994年度表中，上述有关承包户按照承包地亩数负担的税、粮任务与1992年归户表中登记的亩数一致。董某乙称在1995年其将本人丰台4亩地，其哥哥董某甲将丰台2亩地交由胡某某耕种，在95年敦坊村村民粮棉油归户表中董某甲名下减少丰台地2亩，董某乙名下减少丰台地4亩，而胡某某名下比94年增加了6亩，之所以95年村民粮棉油归户表中显示胡某某名下只增加了4亩地，是因为胡某某将其丰台的2亩地交给了胡吉明耕种，因此胡某某95年粮棉油归户表中的耕地由94年的6.76亩变为10.76亩，96年、97年的粮棉油归户表中胡某某耕地依然是10.76亩，未发生变化。在95年敦坊村村民粮棉油归户表中原告胡吉明的耕地为10亩（包括丰台8亩、小东南1亩、浇子1亩），96年敦坊村村民粮棉油归户表中，原告胡吉明名下耕地减少6亩，对于减少的6亩地的去向，原告胡吉明解释称是交给其哥哥胡某某耕种，但是胡某某名下在96年的耕地数量并未增加。在95年敦坊村村民粮棉油归户表中，董某某、甄某甲、甄某乙三户的耕地各减少2亩，96年粮棉油归户表中董某某、甄某甲、甄某乙三户的耕地又增加2亩。现敦坊村95年土地承包台账中均没有胡某某、董某某、甄某甲、甄某乙承包丰台耕地的记载。
另查明，2010年双方发生争议后，被告董某乙实际耕种了丰台4亩耕地。2011年原告胡吉明以太谷县人民政府为被告，以董某乙为第三人向本院提起行政诉讼，要求撤销太谷县人民政府颁发给董某乙的集体土地农业用地使用证。因太谷县政府未提供证据，董某乙提供的证据难以证明太谷县政府发放集体土地农业用地使用证的具体行政行为的合法性，本院于2011年8月9日作出（2011）太行初字第9号行政判决书，撤销被告太谷县人民政府颁发给第三人董某乙的太土集农用（1995）第XXXXXX号集体土地农业用地使用证。董某乙不服提起上诉，晋中市中级人民法院（2012）晋中中法行终字第17号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。董某乙向山西省高级人民法院提出申诉，山西省高级人民法院（2014）晋行申字第28号驳回申诉通知书驳回了董某乙的申诉。还查明，2009年太谷县公安局刑侦队在侦办董某甲破坏生产经营一案时，向时任敦坊村的会计智某某、时任敦坊村村长张某某、时任敦坊村八小队队长原某某作的询问笔录，三人均证明董某甲、董某乙兄弟们在丰台的6亩地，提出不种以后，是村长张某某决定让胡吉明耕种的。原某某还证明，当时是由胡吉明的哥哥胡某某实际耕种的。被告董某乙对上述三人的询问笔录有异议，认为这三人的陈述与土地台账和交粮棉油任务表的记录簿不相符，原告胡吉明则认可该询问笔录。
本院所查明的上述事实，有原告胡吉明提供的第YY号土地承包合同、胡吉明太土集农用字第YYYYYY号集体土地农业用地使用证、（2011）太行初字第9号行政判决书、（2012）晋中中法行终字第17号行政判决书、（2014）晋行申字第28号驳回申诉通知书；被告提供的1994年至1997年敦坊村村民粮棉油归户表，董某甲、董某乙、胡吉明、胡某某、董某某、甄某甲、甄某乙等人的承包土地台账及土地承包合同、集体土地农业用地使用证，村委的证明材料，董某甲、董某乙基本农田监管通知书，1992年敦坊村八队土地等级归户表，刑侦队询问张某某、原某某、智某某的笔录，以及当事人陈述在案为证，经当事人质证和本院审查，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点是胡吉明所持第YY号土地承包合同中登记的丰台8亩承包地内，是否包含了董某乙所持第XX号承包合同中登记的丰台4亩承包地，以及该争议的丰台4亩承包地的承包经营权由谁享有。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。合同是否有效须由有权机关即承包合同仲裁机构或者人民法院确认。承包经营权证是对生效的土地承包合同的行政确认，而非行政许可。被告董某乙所持的太土集农用（1995）第XXXXXX号集体土地农业用地使用证虽然因发证机关未提供发证依据而被人民法院撤销，但并不影响其持有的第XX号土地承包合同的效力，该第XX号土地承包合同是否有效取决于发包方和承包方在签订承包合同时是否符合合同生效的要件。被告董某乙所持的第XX号土地承包合同所记载的丰台4亩土地四至明确，且与土地登记簿（土地承包台账）记载的事项一致，也没有出现合同无效的事由，符合合同生效的实质要件。那么，董某乙在承包期内是否自愿将其承包的丰台4亩地交回村委，而由村委另行发包给原告胡吉明呢？从被告董某乙提供的敦坊村1994年至1997年村民粮棉油归户表中，反映出董某乙将其丰台4亩土地交由原告胡吉明的哥哥胡某某耕种，原告胡吉明也承认其未实际耕种过争议的丰台地，从1995年开始是胡某某代董某乙承担了该争议土地上的税、粮任务。胡某某、董某乙的承包土地台账和土地承包合同书中并没有关于争议的承包土地发生变更的记载，因此可以认定胡某某耕种董某乙丰台4亩地属于代耕行为。第三人敦坊村委于2010年3月5日和2012年11月16日出具的证明材料证实，原告胡吉明在丰台的8亩土地是来源于胡某某的2亩、董某某的2亩、甄某甲的2亩、甄某乙的2亩，该证明材料与敦坊村1994年至1997年村民粮棉油归户表中村民董某某、甄某甲、甄某乙在1995年和1996年承担税、粮任务的土地数量增减变化情况相互印证。原告胡吉明所持第98号土地承包合同中对于丰台8亩地的四至记载中只有南北二至，没有东至西至，从证件记载并不能确定该承包地包含了董某乙证件中的4亩地。关于2009年原任村长张某某、原任八队小队长原某某、原任会计智某某在刑侦队所陈述的证人证言，属于可变证据范畴，且该上述证人证言与承包土地台账、1994年至1997年敦坊村民粮棉油归户表等不变证据不一致，其证据效力不及不变证据。综上，原告胡吉明证件上的丰台地与被告董某乙证件上的丰台地不重复，原告胡吉明的诉讼主张证据不足，本院难以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条，第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告胡吉明的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告胡吉明负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审 判 长 贾锦芳
人民陪审员 程生爱
人民陪审员 石富新
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 杜文娟