浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1203号
上诉人（原审原告）：庄耿华。
上诉人（原审被告）：宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司。住所地：宁波市江东区现代家园市场***号。
代表人：劳焕颖，该公司总经理。
委托代理人：劳国瑞，该公司员工。
委托代理人：陈松青，该公司员工。
上诉人庄耿华、上诉人宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司（以下简称长利江东分公司）因追索劳动报酬纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院于2015年10月29日作出的（2015）甬东民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：庄耿华2008年9月12日入职长利江东分公司担任部门经理，双方一直未签订劳动合同。庄耿华月工资3000元。长利江东分公司未为庄耿华缴纳社会保险，庄耿华自行按灵活就业人员标准缴纳。2015年2月15日，长利江东分公司辞退庄耿华，双方工资已结清。后庄耿华向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求长利江东分公司支付2013年4月至9月工资30000元、2015年2月至5月工资20000元、2014年度奖金30000元及未及时支付工资100%赔偿金80000元，2008年9月至2009年10月期间未签订劳动合同的二倍工资55000元、2008年9月至2015年2月期间休息日加班工资322758元及法定节假日加班工资49310元，违法解除劳动合同赔偿金65000元，2008年9月至2015年2月期间年休假工资11494.25元，2008年9月至2015年5月期间社会保险赔偿56700元。该委于2015年7月10日作出裁决：1.长利江东分公司支付庄耿华2015年2月1日至2015年2月15日期间工资1149元；2.违法解除劳动合同赔偿金18444元；3.2014年度、2015年度年休假工资3678元；4.驳回庄耿华的其他仲裁申请。
庄耿华不服仲裁裁决，诉至原审法院。请求：1.长利江东分公司支付庄耿华2013年4月至2013年9月期间工资30000元、2014年度工资25600元及100%赔偿金55600元；2.长利江东分公司支付未签订劳动合同的二倍工资55000元；3.长利江东分公司支付庄耿华2008年9月至2015年2月期间休息日加班工资322758元、法定节假日加班工资49310元；4.长利江东分公司支付庄耿华违法解除劳动合同赔偿金65000元；5.长利江东分公司支付庄耿华应休未休年休假工资44828元；6.长利江东分公司赔偿庄耿华2008年9月至2015年2月期间庄耿华已缴纳的社会保险长利江东分公司应承担部分56000元；7.长利江东分公司未提前30日通知解除劳动关系的代通知金5000元。
长利江东分公司在原审中答辩称：请求法院驳回庄耿华的诉讼请求。
原审法院审理认为：一、是否足额支付工资的举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。庄耿华主张未足额支付的2013年4月至9月、2014年度工资、2008年9月至2015年2月期间加班费，应就加班的事实及工资的标准进行举证，但庄耿华未提供相应的证据。而在长利江东分公司提供的结算表及发放清单中，庄耿华认可其签字的真实性。原审法院认为，发放清单中工资构成明确，虽清单中基本工资为1500元，但长利江东分公司庭审中自认庄耿华月工资3000元，且根据银行交易记录，每月发放2000余元，原审法院认定庄耿华月工资3000元。同时，因结算清单中已表明2013年度及2014年度的工资已全部结清，故对庄耿华主张的上述期间工资不予支持。因双方均未就第一项仲裁裁决内容向原审法院提起诉讼，原审法院予以确认，长利江东分公司应向庄耿华支付2015年2月1日至2015年2月15日期间工资1149元。二、二倍工资的时效。因长利江东分公司认可未签订劳动合同，虽长利江东分公司辩称未签订劳动合同的责任在于庄耿华，但未提供证据，故原审法院对此不予采信，但二倍工资的仲裁时效应当从用人单位与劳动者视为已订立无固定期限劳动合同之日起计算，劳动者申请仲裁的时效为一年，庄耿华的该项诉讼请求已超过时效，原审法院不予支持。三、违法解除劳动合同与代通知金是否并存。代通知金系用人单位在合法解除劳动关系时，用支付一个月工资代替提前30日以书面形式通知劳动者的程序要求，而赔偿金则是用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同时，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金，二者不应同时适用。因长利江东分公司认可其无理由辞退庄耿华，且未就仲裁裁决提起诉讼，故应向庄耿华支付违法解除劳动合同的赔偿金，庄耿华的代通知金诉请既未经仲裁前置，又无法律依据，原审法院不予支持。经核算，违法解除劳动合同的赔偿金为39000元（3000元／月×6.5个月×2倍）。四、应休未休年休假工资。用人单位未安排劳动者年休假的应向劳动者支付年休假工资。本案中，长利江东分公司未提供证据证明其已安排庄耿华年休假，故支付年休假工资，仲裁时效为一年，自次年1月1日起算。故庄耿华只能向长利江东分公司主张2014年度、2015年度年休假。因庄耿华累计工作年限达20年以上，故年休假天数为15天。经核算，2014年度年休假天数为15天，2015年度年休假天数1天，上述期间年休假工资为4414元。五、社会保险赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原审法院认为，该条规定的适用前提有二，一是无法补交社会保险，二是劳动者无法享受社会保险待遇。本案中，因庄耿华自行以灵活就业人员身份缴纳了2008年9月至2015年2月期间社保，并非因不能补办导致其无法享受社保待遇，故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司支付庄耿华2015年2月1日至2015年2月15日期间工资1149元；二、宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司支付庄耿华违法解除劳动合同赔偿金39000元；三、宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司支付庄耿华2014年度、2015年度应休未休假工资4414元；四、驳回庄耿华的其他诉讼请求。上述第一至三项共计44563元，宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司应于判决生效之日起十日内履行完毕。如果宁波长利生活家装饰材料有限公司江东分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
宣判后，原审原告庄耿华不服，上诉兼答辩称：请求撤销一审判决，改判支持其一审中的全部诉讼请求。理由如下：1.庄耿华自2008年入职长利江东分公司，双方口头约定庄耿华的月薪为5000元，平时每月按照2500元发放，年底再一次性发放30000元。即便如长利江东分公司的委托代理人所言，工资降为3000元，但庄耿华对此毫不知情，那么长利江东分公司的这种单方调整行为就是违法的，双方之间早已被视为签订了无固定期限的劳动合同，长利江东分公司无权单方更改庄耿华的工资，长利江东分公司应该向庄耿华补发工资差额及另付100%的赔偿金；2.庄耿华入职以来，长利江东分公司一直不签订劳动合同，也不为庄耿华缴纳社会保险，庄耿华只好自行缴纳，但长利江东分公司的行为已经违反了劳动法律法规，应该向庄耿华支付二倍工资的差额部分并赔偿庄耿华相应的社会保险费用；3.庄耿华在职期间，每个周六都要加班，长利江东分公司除了春节放假三天，其他节假日均要求员工上班，故长利江东分公司应当向庄耿华支付相应的加班工资，并补足春节放假三天的一倍的工资；4.庄耿华入职以来，长利江东分公司从来没支付过未休年休假工资，应该予以支付；5.长利江东分公司未提前30天告知庄耿华要解除劳动关系，属于违法解除，需要向庄耿华支付一个月的工资及违法解除赔偿金。综上，原审认定事实错误，请求依法改判。
长利江东分公司答辩兼上诉称：1.长利江东分公司已于2015年2月4日向庄耿华发放工资250元，再加上长利江东分公司在2015年2月1日至2月13日期间内向庄耿华发放了600元工资，一共支付了850元，应该予以扣除；2.长利江东分公司从未解除与庄耿华之间的劳动关系，是庄耿华自行离职，长利江东分公司无须支付违法解除赔偿金；3.庄耿华在长利江东分公司的职务是部门经理，月工资3000元，庄耿华并未办理请假手续，公司也未予核准，不应有病假补助；4.长利江东分公司已经向庄耿华发放了年休假工资，社保费用也是通过补贴形式进行了发放；5.长利江东分公司从来不要求庄耿华加班，即便有，也已经足额发放了加班工资。综上，请二审法院判决驳回庄耿华的全部诉讼请求。
二审期间，两上诉人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，上诉人长利江东分公司对原审认定的事实无异议。上诉人庄耿华认为其月工资为5000元，但并未提供相应的证据予以证实，本院不予采信，故本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有六个方面：一是上诉人庄耿华的月工资标准；二是上诉人长利江东分公司应否向上诉人庄耿华支付周六及法定节假日加班工资；三是上诉人长利江东分公司应否向上诉人庄耿华支付二倍工资差额部分；四是上诉人长利江东分公司应否向上诉人庄耿华支付违法解除劳动合同赔偿金以及一个月的代通知金；五是上诉人长利江东分公司应否向上诉人庄耿华赔偿社会保险费损失；六是上诉人长利江东分公司应否向上诉人庄耿华支付应休未休年休假工资。
关于第一个争议焦点，据上诉人庄耿华的自述，其入职后，以口头形式与上诉人长利江东分公司的法定代表人约定了月薪为5000元，但因两上诉人均确认2014年5月之前，工资支付形式为现金，故上诉人庄耿华并无相应证据证实其关于月薪为5000元的主张。原审法院以上诉人长利江东分公司在庭审中陈述的3000元工资认定上诉人庄耿华的月工资标准，并无不当。再结合一审中上诉人长利江东分公司提供的经上诉人庄耿华本人签字确认的三份结算表及发放清单，明确显示上诉人长利江东分公司与上诉人庄耿华在2013年度及2014年度的工资及奖金已经全部结清，现上诉人庄耿华再主张补足2013年4月至2013年9月、2014年度的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。另，因两上诉人均未就第一项仲裁裁决内容向原审法院提起诉讼，本院确认上诉人长利江东分公司应向上诉人庄耿华支付2015年2月1日至2015年2月15日期间工资1149元。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人庄耿华虽主张2008年9月至2015年2月期间的休息日加班工资及法定节假日加班工资，但其并未提供存在加班事实的依据，亦未证明加班证据由上诉人长利江东分公司掌握，故应承担举证不能的不利后果。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条第一款还规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案的上诉人庄耿华自2008年9月12日入职直至2015年2月15日离职，期间一直未与上诉人长利江东分公司签订书面劳动合同，则从2009年9月11日起，两上诉人被视为已经订立了无固定期限的劳动合同，上诉人庄耿华虽可向上诉人长利江东分公司主张2008年10月至2009年9月的二倍工资差额，但因超过仲裁时效，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，因上诉人长利江东分公司认可其无理由辞退庄耿华，且未就该项仲裁裁决内容向原审法院起诉，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，其应向上诉人庄耿华支付违法解除劳动合同的赔偿金。但上诉人庄耿华关于代通知金的主张，于法无据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对于代通知金的适用情形已作出了明确的规定，即用人单位的无过失性辞退适用代通知金条款，但本案系上诉人长利江东分公司存在违法解除行为。
关于第五个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽上诉人长利江东分公司并未为上诉人庄耿华缴纳社会保险，但庄耿华自行以灵活就业人员身份缴纳了2008年9月至2015年2月期间社保，故上诉人庄耿华并非因不能补办社会保险导致其无法享受社保待遇，原审法院对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
关于第六个争议焦点，用人单位未安排劳动者年休假的应向劳动者支付年休假工资。本案的上诉人长利江东分公司虽主张已经向上诉人庄耿华支付了年休假工资，但其并未提供证据进行证明。故原审法院结合仲裁时效限制，认定上诉人长利江东分公司仍需向上诉人庄耿华支付2014年度及2015年度的应休未休年休假工资，亦无不当。对原审法院核算的上诉人庄耿华的年休假工资为4414元，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。两上诉人的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年一月二十八日
代书 记员 许玲儿