广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）贺刑终字第153号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫友平，男，汉族，农民。因涉嫌犯滥伐林木罪于2013年11月11日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人李后兵，北京广衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫友泽，男，汉族，农民。因涉嫌犯滥伐林木罪于2013年11月13日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人犯滥伐林木罪一案，于2015年10月29日作出（2015）贺八刑初字第568号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市检察院指派代理检察员唐燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）莫友平、莫友泽及其辩护人李后兵、罗以焜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月份，被告人莫友平到林业部门办理了贺州市八步区灵峰镇和平村“牛联冲”山场桉树采伐许可证，采伐面积为28.8亩，蓄积量为142立方米。办证后，被告人莫友平雇请姚某甲、吴某甲、潘某、王某等民工对“牛联冲”2林班19、20小班山场的桉树进行全部砍伐，造成超范围砍伐面积为53.4亩，超范围砍伐林木蓄积量为313.9066立方米。
2013年7月份至9月份，被告人莫友平在没有办理林木采伐许可证的情况下，雇请姚某甲、吴某甲、潘某、王某等民工砍伐贺州市八步区灵峰镇和平村“立叶田底冲”7林班18、19小班山场的桉树（莫某乙出售给莫友平的桉树），伐区面积为26.9亩，砍伐林木蓄积量为253.4061立方米。
2013年3月份至9月份，被告人莫友泽与莫有胜、莫友团（二人均另案处理）共同商量后，将三人在贺州市八步区灵峰镇和平村“牛联冲”2林班18、19小班共同投资种植的桉树砍伐出售，并在没有办理林木采伐许可证的情况下，砍伐了6立方米木材，之后就共同委托被告人莫友平雇请民工砍伐，被告人莫友平在明知被告人莫友泽和莫有胜、莫友团的山场没有办理林木采伐许可证的情况下，雇请姚某甲、吴某甲、潘某、王某等民工砍伐“牛联冲”2林班18、19小班山场的桉树，伐区面积为61.05亩，砍伐林木蓄积量为362.2218立方米。
综上，被告人莫友平滥伐林木923.5345立方米；被告人莫友泽滥伐林木362.2218立方米。
上述事实有下列证据予以证实：证人姚某甲、潘某、吴某甲、王某、吴某乙、姚某乙、薛某、林某、姚某丙、姚某丁、莫某甲、莫某乙、莫某丙的证言，现场勘查笔录、现场照片、姚某甲、吴某甲、潘某、王某指认现场笔录及照片，贺州市八步区灵峰镇和平村2林班19、20小班（牛联冲）桉树伐区重新鉴定意见、伐区范围图、林业技术鉴定人员现场重新鉴定检量标准地照片，贺州市八步区灵峰镇和平村7林班18、19小班（鹅冲）桉树伐区重新鉴定意见、伐区范围图、林业技术鉴定人员现场重新鉴定检量标准地照片，贺州市八步区灵峰镇和平村2林班19、20小班（牛联冲）桉树伐区重新鉴定意见、伐区范围图、林业技术鉴定人员现场重新鉴定检量标准地照片，采伐申请报告、林木采伐许可证，贺州市八步区灵峰镇林业工作站出具的证明，被告人莫友平、莫友泽的供述与辩解等。
原判认为，被告人莫友平、莫友泽违反森林法的规定，未经有关部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐本人所有的林木，数量巨大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪。应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人莫友平、莫友泽积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第六条之规定，判决：被告人莫友平犯滥伐林木罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人莫友泽犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人莫友平及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：一、原审判决在没有任何新的证据情况下，作出与发回重审前一样的判决；二、现场勘查和重新鉴定意见严重违法，不能相互衔接；三、认定莫友平、莫友泽的供述与证人证言、重新鉴定意见等证据相互印证统一证实滥伐森林的蓄积的观点不能成立。四、莫友平不能认定为莫友泽滥伐林木的共犯。故请求二审法院撤销原判，依法作出公正的判决。
上诉人莫友泽年提出如下上诉理由：一、原判认定其犯滥伐林木罪的事实不清，证据不足；二、八步区林业局的《技术鉴定报告》不能作为定案依据。据此，请求二审法院作出公正的判决。其辩护人提出，一、贺州市八步区林业局出具的《技术鉴定报告》不能作为本案的定案依据；二、上诉人莫友泽具有认罪态度好、是偶犯的情节；三、上诉人莫友泽符合宣告缓刑的条件。综上，认为二审法院应作出公平、公正的判决。
出庭检察员在发表出庭意见时提出，一、一审判决认定上诉人莫友平、莫友泽的犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。二、原判定性准确。三、原判程序合法。四、原判量刑符合法律规定。五、应当认定上诉人莫友平参与原判认定的第三起犯罪。莫友平参与莫友泽滥伐林木的全过程，组织砍工砍伐，支付砍工、运输工的工资，结算销售木材款，事前知情，事中参与，事后处理销售事宜，应当是莫友泽滥伐林木的共同犯罪，积极实施犯罪，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。六、现场勘查笔录符合刑事诉讼法的要求。七、重新鉴定意见的问题。林业鉴定不是法定的司法鉴定机构。重新作出鉴定的鉴定人员具有专业资质，其作出的鉴定应当作为定案的依据。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫友平、莫友泽滥伐林木的事实清楚，证据确实充分。但原判把没有参与现场勘查的黎木清制作的现场示意图，作为认定上诉人莫友平、莫友泽犯罪的证据不妥，本院予以纠正。
关于上诉人及其辩护人提出的现场勘查笔录是否真实、有效、合法的问题。本院评判如下：
辩护人提出，三次现场勘查笔录均没有记录勘验、检查的事由，不能反映现场勘查要做什么，其目的是什么。本院认为，侦查机关对现场勘查所制作的笔录，没有记录事由，是漏项或是制作不规范，但从其制作的笔录看，其目的是收集犯罪证据，从其记录的情况看是如实的。
辩护人提出三次现场勘查没有对勘查的过程和结果作出明确的说明。经查，此点意见与现场勘查记录的情况不符，现场勘查笔录记载了现场勘查的时间、地点、进程，现场勘查所见的情况，同时制作了现场示意图、拍摄了现场照片、见证人在现场的情况等情况。至于勘查的过程与结果是否作出明确的说明的问题，是辩护人的看法问题。本院认为，侦查机关对现场勘查笔录，记载了勘查的进程，现场照片反映了现场林木被砍伐的情况。现场勘查笔录是否可以作为本案的定案依据，必须与其他证据综合分析、判断。才能得出是否可以作为定案依据的结论。辩护人直接从现场勘查笔录所记载的情况和是否明确的结果，直接得出该现场勘查笔录与本案不具有直接关联性的结论，本院认为是有失公允的。
辩护人提出三次现场勘查的见证人均违法的问题。现场勘查的见证人应是与案件无利害关系和完全行为能力，确保其见证的中立性，其目的是见证侦查机关在侦查过程中，是否有违法行为。侦查机关对三个现场进行勘查时的见证人郑某、莫某乙均与本案没有利害关系，且是具有完全行为能力的人。因此，本院认为辩护人提出见证人违法的意见不能成立。
辩护人提出黎木清制作的第一单现场勘查笔录所附的现场示意图违法、无效，协警刘伟祺不得作为现场勘查人员参与勘查的意见。本院认为，该现场示意图的制作者不是现场勘查参与者，其所制作的现场示意图是否客观、真实是理所当然的，当然也不符合法律的规定，协警刘祺伟作为公安机关的协助辅助人员不具有刑事侦查权，不能参与刑事案件现场的勘查。辩护人所提出的此点意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出的重新鉴定意见违法的意见，本院评判如下：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十七条第一款规定，对案件中的专门问题需要鉴定，但没有法定鉴定机构，或法律、司法解释规定可以检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。本案中，侦查机关对林木蓄积量进行的鉴定，我国目前尚未有法定的司法鉴定机构，辩护人也未能提出证据证明该鉴定必须由法定的鉴定机构进行鉴定。本案中的鉴定意见均由具有专门知识的人进行鉴定，且均具有工程师以上职称，其采用GPS定位技术，对滥伐区进行实地绘图，选择具有代表性的地块作为标准地，参照附近树龄相似桉树各径阶的树高，采用林木蓄积量（M）＝林分总断面（G）×林分平均高（H）×林分形数（F）的公式计算每个标准地块林木蓄积量，两个标准地块林木蓄积量的平均数作为该伐区单位面积蓄积量，单位面积蓄积量×伐区面积＝伐区林木蓄积量，鉴定地点、范围准确，方法科学可信。因此，本院认为辩护人提出鉴定意见违法的意见不能成立。
关于被滥伐林木蓄积量的认定问题。
一是滥伐的范围。证人姚某甲、潘某、吴某甲等证人均对其帮助上诉人莫友平、莫友泽砍伐林木的地点、范围进行了现场指认，证人莫某乙出对其转让给上诉人莫友平林木的林地地点、范围，与现场勘查的范围、鉴定意见鉴定的地点、范围是一致的。
二是关于帮助上诉人莫友平、莫友泽运输林木的运输人姚某乙、薛某、林某、姚某丙、姚某丁的证言，证实其运输林木的量未必完全真实，从上诉人莫友平的几次供述看，无法排除是否还有其他人帮助其运输。
三是收购上诉人莫友平、莫友泽所砍伐林木的人，没有相关证言，也未能提供其出买林木相关记录，同样不能排除上诉人莫友平滥伐的林木只出买给秦祥友、陈忠良两人。
四、林业部门于2013年5月23日批准上诉人莫友平采伐灵峰镇和平村2林班19小班桉树林，采伐面积为1.92公顷，采伐蓄积量为142m3，上诉人莫友平对林业部门核准的采伐地点、采伐面积，测算的采伐蓄积量，是认可的。此外，该采伐点与原判认定的第一起滥伐的地点是连在一起的。
上诉人莫友平、莫友泽均未能提出证据证明其在原判认定的滥伐林区内，采伐了多少林木，只是对侦查机关对犯罪现场的勘查和鉴定意见提出质疑。
综上所述，本院认为，鉴定意见不可能与上诉人莫友平、莫友泽实际滥伐的林木蓄积量一致，存在误差是客观的，也是合情合理的，但是从本案现有证据看，根据鉴定意见认定上诉人莫友平、莫友泽滥伐林木的蓄积量是相对客观、合理。
本院认为，上诉人莫友平、莫友泽违反森林法的规定，未经有关部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐本人所有的林木，数量巨大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪。原判定罪准确。
上诉人莫友平在明知上诉人莫友泽没有取得采伐许可证的情况下，帮助上诉人莫友泽雇请人员帮助砍伐、运输和出售、结算等，应当认定为上诉人莫友泽滥伐部分的共同犯罪人，其与上诉人莫友泽在共同犯罪中的作用相当，均应认定为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人莫友平及其辩护人提出不应认定其为上诉人莫友泽滥伐林木犯罪的共同犯罪人的意见与查明的事实不符，上诉人莫友平是否从中得到好处或是否因兄弟感情而帮助，不影响认定其为该起犯罪的共同犯罪人。因此，上诉人莫友平及其辩护人的此点意见不成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，对上诉人莫友平、莫友泽应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判对上诉人莫友平处以有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，对上诉人莫友泽处以有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。本院认为，原判对上诉人莫友平、莫友泽所判处的刑罚在法律规定的量刑幅度内，量刑是适当的，原审的审判程序合法，适用法律正确。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 毅
审 判 员 宁 可
代理审判员 李永林
二〇一六年三月十日
书 记 员 龚惠青