新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑二终字第3号
原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈××，男，1975年4月5日出生于新疆沙湾县，汉族，初中文化，个体司机。2013年5月10日因本案被抓获，同年5月17日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市米东看守所。
辩护人李×，新疆星河律师事务所律师。
原审被告人刘××，曾用名：刘×，男，1979年7月7日出生于新疆吐鲁番市七泉湖镇，汉族，初中文化，无固定职业，本市无固定住址。2013年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2014年2月24日被取保候审。
原审被告人熊××，曾用名：熊×，男，1980年5月10日出生于安徽省宿州市萧县，汉族，小学文化，无固定职业。2013年4月7日因本案被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月13日被取保候审。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院提起公诉的原审被告人陈××、刘××盗窃，原审被告人熊××掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2013年12月10日作出（2013）米东刑初字第372号刑事判决。原审被告人陈××不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1．2013年3月12日，被告人刘××使用小车空车过磅领取提单，再将提单交给大车，并使用大车从神华集团乌东煤矿装煤102吨。与此同时，小车则进入熊××经营的煤矿装煤27.4吨后返回到磅房附近，等大车装完煤后把提单还给小车，小车再拿提单到磅房过重磅，并将所载的煤根据提单的指示运至电厂。以此方式盗窃乌东煤矿沫煤74.6吨，价值11816元，并将所盗沫煤销赃至被告人熊××的煤矿。
2．2013年3月15日，被告人刘××以同样方式盗窃乌东煤矿沫煤，装好100吨沫煤后，尚未驶离现场即被乌东煤矿巡逻队发现，驾车司机下车逃逸。陕汽德龙二拖三卡车被公安机关扣押。
3．2012年12月中旬至2013年3月期间，被告人陈××轮流使用新A×××××（曾使用虚假车号新A×××××）、新C××××）、新B×××××二辆前四后八大货车，一辆前四后八带挂车大货车，先后11次通过小车（即新A×××××、新C×××××）空车过磅领取提单，再将提单交给大车（即新B×××××）进入神华集团乌东煤矿装煤（每车装煤约77-78吨），与此同时，小车则进入熊××、徐××经营的煤矿装煤后返回到磅房附近，等大车装完煤后把提单还给小车，小车再拿提单到磅房过重磅，并将所载的煤依据提单的指示运至红一电或红二电（每车装煤约37-38吨）。大车则将从乌东煤矿运出的煤低价变卖给熊××、徐××。其间被告人陈××还先后13次直接使用前四后八大货车空车过磅领取提单，并进入神华集团乌东煤矿装煤，装完煤之后不过磅而直接开到熊××、徐××的煤场卸掉一部分后再开到磅房附近过重磅，每次卸掉的沫煤约10吨。被告人陈××使用上述方式盗窃乌东煤矿沫煤共570吨，总价值90282.3元。
4．被告人熊××在明知其所收购被告人刘××、陈××的沫煤是盗窃乌东煤矿所得的情况下，仍旧以每吨125元的价格收购被告人刘××销售的沫煤74.6吨，收购被告人陈××销售的沫煤90吨，总价值26071元。
另查明：2013年4月25日被告人刘××在本市米东区被抓获，2013年5月10日被告人陈××在沙雅县被抓获；2013年4月7日被告人熊××经公安机关依法传唤后到案。被告人刘××、陈××、熊××已退赔全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：被害单位报案材料，被告人刘××、陈××、熊××的供述，证人证言，书证过磅单及登记保存清单，照片，涉案物品估价鉴定结论书，扣押决定书及扣押清单，被告人的身份证明，抓获经过等。
原审法院认为，被告人刘××、陈××以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，被告人刘××窃取他人财物27655元，属数额较大；被告人陈××窃取他人财物价值90282.3元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人熊××明知是犯罪所得，仍将价值26071元的赃物予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于被告人刘××第二次实施盗窃行为时系盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人熊××在接到公安机关传唤后，主动到公安机关说明情况，如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以对其从轻处罚。被告人刘××、陈××归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可酌情从轻处罚。被告人刘××、陈××、熊××能主动退赔全部赃款，量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：一、被告人刘××犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。二、被告人陈××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、被告人熊××犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金一万元。四、被告人刘××退赔的赃款11816元、陈××退赔的赃款90282.3元发还被害单位。被告人熊××违法所得赃款26071元予以没收并上缴国库。犯罪工具新L×××××陕汽德龙二拖三卡车予以没收并上缴国库。
上诉人陈××及其辩护人二审提出，陈××通过为被害单位承运沫煤而合法取得财物，其将合法取得的财物非法占为已有的行为应构成侵占罪，原审法院认定其行为构成盗窃罪属定性有误；上诉人陈××系初犯、归案后积极退赃，认罪态度好，原审法院对其量刑过重，请二审法院予以改判并对其适用缓刑。
经本院审理查明，原审法院认定上诉人陈××窃取他人财物价值90282.3元，原审被告人刘××窃取他人财物价值11816元的犯罪事实成立，原审被告人熊××明知是犯罪所得，而从上诉人陈××及原审被告人刘××处收购价值26071元赃物的犯罪事实亦成立，本院予以确认。但原审法院认定原审被告人刘××盗窃财物未遂部分的价值为15839元有误，其实际盗窃财物未遂部分的价值应为11016元，对此本院予以纠正。
上述事实有下列证据证实，本院予以确认：
1.被害单位神华新疆能源有限责任公司（以下简称：神新能源公司）的报案材料及证人段××（神新能源公司驻乌东煤矿保卫科科长）的证言证实，2013年3月初的时候，有司机反映有人在乌东煤矿偷煤。同年3月15日，被害单位的保卫处在日常巡逻时发现一辆没有牌照的陕汽德隆牌货车进入乌东煤矿煤场拉完煤后不过磅，该车的驾驶员察觉被人发现，将货车丢弃在现场趁机逃离。
2.上诉人陈××的供述证实，2012年12月中旬至2013年2月，陈××使用新A×××××、新C×××××、新B×××××号货车，以小车开票、大车装煤的手段从乌东煤矿拉煤11次，小车每车能装37-38吨煤，大车每车能装77-78吨煤，每次盗煤约40吨。其还使用“卸顶”的手段从乌东煤矿盗煤13次，每次盗煤约10吨，并将上述所盗沫煤变卖后获利7万元，其中的90吨沫煤以每吨120元的价格卖给熊××。
原审被告人刘××的供述证实，2013年3月12日，刘××使用新L×××××号、新A×××××号货车，以小车开票、大车装煤的手段从乌东煤矿盗煤，其将大车所装运的102吨沫煤卖给熊××，将小车拉运的沫煤运往电厂交货。同年3月14日左右，刘××使用同样手段盗煤时被发现，其让所雇司机弃车离开现场。
原审被告人熊××的供述证实，2013年2月经熊××介绍并出借5万元，刘××以27万元的价格买了一辆新L×××××号货车。同年3月，熊××明知陈××、刘××盗煤而低价予以收购，从陈××处收购沫煤90余吨，从刘××处收购沫煤102吨。
3.证人徐××的证言证实，2012年11月底至2013年3月13日陈××共向徐××售煤850吨。
4.证人张××、马××的证言证实，2013年2月23日张××经马××和姓熊老板介绍，将其车号为新L×××××号的货车以27万元价格卖给刘××，刘××支付10万元，其余17万元未付。
5.现场照片证实，新L×××××号重型货车在作案现场的状况。
6.书证神新能源公司出具的车辆过磅记录证实，新A×××××号货车于2013年3月11日、15日分别显示过磅27.4吨和30.45吨。
7.书证机动车辆买卖协议证实，2013年2月23日刘××从张振威处购买货车一辆，车号为新L×××××号，成交价27万元。
8.乌鲁木齐市价格认证中心出具的涉案物品估价鉴定结论书证实，本案涉案被盗沫煤价值每吨158.39元。
9.公安机关出具的扣押物品清单证实，案发后公安人员从新神能源公司乌东油库处扣缴新L×××××号陕汽德龙二拖三货车一辆。
10.公安机关出具的扣押清单及决定书证实，案发后，公安人员从上诉人陈××、熊××处扣缴涉案赃款。
乌鲁木齐市米东区人民法院收取案款通知书证实，本案在审理过程中，原审被告人刘××退赔赃款11816元。
11.身份证明证实，上诉人陈××及原审被告人刘××、熊××作案时已达刑事责任年龄。
12.到案经过证实，2013年4月7日原审被告人熊××经公安人员传唤到案；2013年4月25日、5月10日公安人员分别将原审被告人刘××、上诉人陈××抓获归案。
上述证据经原审法院当庭举证、质证，其来源合法、有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈××、原审被告人刘××以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，陈××窃取财物价值90282.30元、刘××窃取财物价值22832元，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人熊××明知是犯罪所得赃物而予收收购，收购赃款价值26071元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于上诉人陈××及其辩护人提出上诉人的行为应构成侵占罪的意见和理由，对此，本院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，且拒不退还的行为。侵占罪区别于其他犯罪的重要特征是其要通过正当、合法的手段持有他人财物，其非法占有的目的产生于合法取得他人财物之后。本案中上诉人陈××在去乌东煤矿提货前，便产生了非法占有的故意，并采用小车过磅、大车提货、交换提单的方式，持提单骗取沫煤的代为保管权，在不过磅的情况下，趁无人发现之机开车拉走沫煤，其获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，其行为应构成盗窃罪，而非侵占罪，上诉人及其辩护人提出的该项意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈××及其辩护人提出原审法院量刑过重，请二审法院能对其判处缓刑的意见和理由，本院认为，上诉人陈××先后24次采取“小车过磅、大车拉货”或“卸顶”的方式窃取被害单位沫煤，窃取财物价值达90282.3元，数额巨大，且作案次数较多。其虽有案发后退赔赃款的行为，但考虑到其上述情节，不适宜判处缓刑，上诉人及其辩护人提出的上诉理由及意见不成立，本院不予支持。原审法院鉴于上诉人陈××归案后家属能积极退赔赃款，且认罪态度较好，对其判处有期徒刑三年，量刑并无不当。
关于原审被告人刘××盗窃财物未遂部分的价值，经查，被害单位神新能源公司向司法机关提供的新A×××××号货车的过磅单记载，2013年3月15日晚22时许，新A×××××号货车过磅后沫煤净重为30.45吨，这说明“小车”司机从“大车”司机处交接了提单，并持提单对沫煤进行了过磅，故该“小车”所拉运的沫煤应从当日盗取的100吨沫煤的数量中予以扣减，原审法院对该笔犯罪数额认定有误，本院予以纠正。
关于原审法院没收原审被告人刘××的作案工具新L×××××号陕汽德龙货车的问题，本院认为，该货车在刘××实施盗窃犯罪中确系“供犯罪所用”的财物，属犯罪工具，但由于刘××盗窃犯罪数额仅22832元，而该车价值27万元，且该车平时主要用于正常营运，并非专门用于犯罪活动，综合考虑上述因素，根据赃物处理的“相当性原则”，没收该货车与刘××所犯罪行的社会危害性不相适应，显失公平，原判予以没收不当，本院予以纠正。
综上，本院认为，原判认定事实清楚、定性准确、量刑适当、审判程序合法，但认定“犯罪工具新L×××××陕汽德龙二拖三卡车予以没收并上缴国库”不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东刑初字第372号刑事判决书第一、二、三项，即被告人刘××犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；被告人陈××犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人熊××犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金一万元；
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东刑初字第372号刑事判决书中第四项中“犯罪工具新L×××××陕汽德龙二拖三卡车予以没收并上缴国库”；其余部分予以维持。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉涛
审判员 包旭霞
审判员 陈 卫
二〇一四年三月十日
书记员 石荣辉