广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终90号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯喜妹，女，汉族，出生于广东省韶关市，小学文化，户籍地韶关市曲江区。2015年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人陈双喜，广东韶大律师事务所律师。
原审被告人陈汉民，男，汉族，出生于广东省乐昌市，初中文化，户籍地乐昌市。2015年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人张印，男，汉族，出生于广东省乐昌市，初中文化，户籍地乐昌市，住所地韶关市曲江区。2015年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人陈广南，女，汉族，出生于湖南省，初中文化，户籍地乐昌市，住所地韶关市曲江区。2015年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人陈汉民、张印、陈广南、侯喜妹犯诈骗罪一案，于2016年1月19日作出（2015）韶曲法刑初字第241号刑事判决。原审被告人侯喜妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月7日早上8时许，被告人陈汉民、张印驾驶张印的车牌号为粤F×××××小轿车窜到韶关市曲江区白土镇龙皇洞村委会，观察到XXXXX号被害人谭某的房屋装修豪华，遂决定诈骗谭某的钱财。在聊天中了解到谭某的妻子已逝，陈汉民便称介绍表姐给谭某认识交往，并相互留下联系方式。2015年8月8日上午，陈汉民叫上同案人黄某智（在逃）扮演收购古董的老板，由张印驾驶车辆再次来到谭某住处，黄某智一人进入到谭某的院子里，假装购买花生与谭某聊天喝茶，介绍自己系收购古董的老板，希望谭某留意是否有古董可以售出。2015年8月9日上午，陈汉民事先电话约好带上扮演陈汉民表姐的被告人侯喜妹到谭某的家中，侯喜妹自称姓名为“黄玉英”与谭某认识相处。2015年8月10日晚上，陈汉民、张印、陈广南与黄某智四人在张印位于韶关市曲江区马坝镇亿华明珠城回迁楼的出租屋内商量如何诈骗谭某的钱财，并决定由侯喜妹约谭某第二天到马坝粥城喝早茶，陈汉民扮演侯喜妹的表弟，陈广南扮演出售ＸＸＸ铜像的货主，黄某智扮演高价收购ＸＸＸ铜像的老板，张印提供车辆、住处协助从中接应。
2015年8月11日早上，谭某应侯喜妹之邀来到马坝镇××路的粥城，黄某智在门口假遇谭某并邀请共喝早茶，期间侯喜妹电话联络陈汉民到场。四人喝早茶过程中，黄某智介绍古代钱币并愿意高价收购，陈汉民谎称有一朋友有该古币并有意向出售，约定黄某智在该处等候，由陈汉民带着谭某、侯喜妹到东华围村附近一居民楼楼下，张印与陈广南已在该处等候，陈广南假装从楼上下来并以2000元的价格向陈汉民出售了一枚ＸＸＸ像章。陈汉民三人回到黄某智处，陈汉民将该像章以3000元出售给黄某智，黄某智将3000元给了陈汉民后，陈汉民将其中的600元交给侯喜妹称是赚到的利润，由侯喜妹与谭某平分。随后陈汉民又向谭某提议由二人各出10万元共20万元购买另一枚ＸＸＸ像章再高价售出给黄某智，所赚利润两人平分，谭某同意后，在陈汉民、侯喜妹的陪同下，谭某回家拿出存折分别在亿华广场农村信用社与沿堤二路农村信用社分别取出人民币3万元、7万元共人民币10万元。11时许，侯喜妹提出其去黄某智处等候，谭某与陈汉民再次来到东华围村交易，谭某将刚取出的10万元交给陈广南购买像章，陈广南以尚差2万元为由拒绝交易，陈汉民便叫谭某去粥城向黄某智借2万元将谭某支开，陈汉民与陈广南携10万元逃走。随后陈汉民、张印、陈广南、侯喜妹与黄某智在张印家集中，由陈汉民分钱，每人分得16000元至19000元不等。
2015年8月14日，公安人员分别在韶关市××区马坝镇桃园西市场抓获侯喜妹，在曲江区马坝镇亿华明珠城楼下抓获陈汉民、陈广南、张印，并扣押了张印的车牌号为粤F×××××的小轿车一辆。公安人员分别在陈汉民、侯喜妹的住处搜得二人所分得的诈骗款人民币18500元、18900元，并于2015年8月16日将该款发还给被害人谭某。
原审判决认定上述事实，有韶关市公安局曲江区分局的受案登记表及立案决定书、户籍证明；违法犯罪记录查询情况说明；抓获经过、更正说明；扣押决定书、扣押清单；发还物品清单；存折现金取款单；情况说明；被害人谭某的陈述；被告人陈汉民、张印、陈广南、侯喜妹及同案人黄某智的供述；辨认笔录、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查工作记录等证据证实。据此，原审判决认定被告人陈汉民、张印、陈广南、侯喜妹以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。陈广南、侯喜妹系初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，陈汉民、张印当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。视被告人的犯罪性质、情节、作用、认罪态度及社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以诈骗罪判处被告人陈汉民有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张印有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万八千元；判处被告人陈广南有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万八千元；判处被告人侯喜妹有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
宣判后，上诉人侯喜妹及其辩护人提出，1、本案各被告人在犯罪过程中所起的地位和作用有明显区别，组织、策划者是张印、陈汉民、黄某智等人，其没有参与共同商量，是被动参与犯罪，且没有主持分赃，以为所分得的赃款是正当利润，原审判决认定四被告人在本案中均起主要作用不当，与事实不符，应认定其为从犯。2、案发后，其能主动供述，并带公安人员回家拿钱退款，赃款并非是公安人员搜出的。且其所得赃款已全额归还谭某，使被害人减少了损失，犯罪主观恶性较小。3、其不懂法，是初犯、偶犯，且家庭困难，到案后能认罪、悔罪。请求二审法院查明事实，对其从轻处罚。要求撤销原审判决第四项，依法改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人侯喜妹及原审被告人陈汉民、张印、陈广南犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人侯喜妹及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、在共同犯罪过程中，侯喜妹事前参与共同商谋，与其他同案人分工合作，以与被害人结交男女朋友为名，虚构个人身份情况与被害人进行交往，共同以转卖像章赚取差价为诱饵骗取被害人钱财，并与被害人一起两次去银行取款，最终骗得被害人人民币10万元，事后与被害人中断联系，共同参与分赃，赃款基本均分的犯罪事实，有被害人谭某的报案陈述、同案人的供述、存折现金取款单、辨认笔录、搜查笔录、现场勘验检查工作记录等证据证实。其在侦查机关及一审庭审对上述犯罪事实均供认不讳。以上证据可相互印证，事实清楚、证据确凿，足资认定，充分证实侯喜妹与其他同案人相互配合，共同实施诈骗犯罪，且行为积极，作用主要，具有明显的非法占有他人财物的主观故意，主观恶性及作用与其他同案人相当，原审判决因此未划分主从犯并无不当。2、案发后，其是在被公安人员抓获的情况下，带公安人员回家起获了其所分得的赃款，该赃款并非是其主动退出及归还给被害人的。3、上诉人家庭情况不是对其从轻、减轻处罚的法定情节，鉴于本案犯罪数额巨大，且其无法定减轻情节，依照刑法第二百六十六条的规定，依法应对其处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决已根据其犯罪事实及量刑情节，在法定幅度范围内对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人再次要求对其从轻处罚，并适用缓刑没有法律依据。上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人侯喜妹及原审被告人陈汉民、张印、陈广南无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 喻 权
审 判 员 戴 磊
代理审判员 陈俊文
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陈俊飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。