贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2161号
上诉人(原审被告)：贵州哈哈乐购物超市有限公司,住所地贵州省遵义市汇川区沈阳南路还房区D-1-1-1。统一社会信用代码号：91520300322700122F
法定代表人：张晓烨。
委托诉讼代理人:张云，贵州子尹律师事务所律师。
委托诉讼代理人:代丽，贵州子尹律师事务所(实习)律师。
被上诉人(原审原告):陈先富，男，1986年1月12日出生，汉族，遵义市人，住遵义市播州区。
上诉人贵州哈哈乐购物超市有限公司（以下简称哈哈乐超市）与被上诉人陈先富合同纠纷一案，哈哈乐超市不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初6506号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
哈哈乐超市上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人签订的协议是联营模式合作，双方不是单纯的合同关系，上诉人也是经营不善出现重大亏损才停止继续经营。二、被上诉人与案外人签订的《开心玩国合作协议书》不能作为被上诉人主张损失或违约金的依据。该协议书上约定的金额等上诉人并不知情，且根据合同相对性亦与上诉人无关，且被上诉人并未提供付款依据等证明其实际损失，不能仅凭一份合同确认被上诉人的损失。三、上诉人与被上诉人约定的利益分配为23%和77%，即便认定上诉人违约，也不应承担85%的责任，最多应承担77%。四、被上诉人在与上诉人签订《儿童乐园合作调整补充协议》时，被上诉人已经知道上诉人的经营状况，被上诉人仍放任损失扩大，且被上诉人投入的设备是可拆除的，故被上诉人亦存在一定过错，双方应均等承担责任。
陈先富二审未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：哈哈乐超市欲在遵义市碧云路经营超市，邀约陈先富在超市中联营儿童乐园。双方达成口头一直意见后，陈先富遂着手购买设备。2015年12月21日，陈先富（乙方）与案外人北京开心哈乐教育科技有限公司广州分公司（甲方）签订了《开心玩国合作协议书》，约定甲方同意乙方在贵州省遵义市碧云路哈哈乐超市地区经营开心玩国的室内儿童主题亲自乐园项目，乙方只能在该区域从事经营，经营面积为509平方米以内。乙方向甲方交纳本合同的设备总款项人民币518000元。2016年3月17日，陈先富（乙方）与哈哈乐超市（甲方）签订了《哈哈乐生活超市联营合同书》。合同期限为：2016年1月22日至2019年1月21日，共计36个月；联营方式为部分场地联营，独立经营，自负盈亏，对管理、税务等由甲方统一管理和代为收取、缴纳；联营款分成方式为甲方按乙方营业款提成23%作甲方分成所得。合同书第十九条其他约定，因甲方原因（不可抗力因素除外）导致乙方在联营合同期内未能正常营业，甲方每日向乙方支付人民币1000元（大写壹仟元）费用补助直到能正常营业或合同期满。此合同双方签字盖章后原2015年12月15日签订合同作废。合同书签订后，陈先富的儿童乐园投入运营。后由于哈哈乐超市经营困难，双方遂商议由哈哈乐超市经营儿童乐园三个月时间以炒作增加超市人气。为此，陈先富（乙方）、哈哈乐超市（甲方）于2016年6月19日签订了一份《儿童乐园合作调整补充协议》，协议约定，甲方收回与乙方原有的合作方式，每月甲方补贴3500元整给乙方，由甲方全权负责经营管理该儿童乐园，机房运行经营儿童乐园的时间为3个月。游戏机按营业额原23%提成，同时约定此协议期不在之前签订的合同期内，在原有的合同期内给乙方顺延3个半月的时间，甲方经营乙方儿童乐园的时间为由2016年6月20日至2016年9月30日。在该协议签订后，即由甲方经营乙方儿童乐园3个月。3个月后，大约2016年9、10月，哈哈乐超市因为经营不善关闭了其经营的哈哈乐生活超市，同时导致陈先富经营的儿童乐园无法再继续经营，陈先富找哈哈乐超市按照双方签订的联营合同书承担违约责任未果，双方遂酿成讼争。
一审法院认为，2016年3月17日，陈先富与哈哈乐超市签订了《哈哈乐生活超市联营合同书》。合同系双方当事人在平等协商基础上自愿签订，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，对陈先富主张确认合同有效的请求，与法不悖，予以确认。对哈哈乐超市抗辩该合同已经被双方于2016年6月19日签订的《儿童乐园合作调整补充协议》所废除的意见，由于双方后期签订的《儿童乐园合作调整补充协议》不是对之前协议的改变或废除，而是一个临时性的营销策略，因此，对哈哈乐超市的该抗辩意见，不予采纳。双方签订的联营合同书是部分场地的联营，独立经营、自负盈亏，同时由哈哈乐超市统一管理和代陈先富缴纳、代扣税收费用。即双方之间的联营实质是陈先富在哈哈乐超市的场地范围内经营，接受哈哈乐超市的统一管理，哈哈乐超市从陈先富的营业款中提取一定比例场地费和管理费等费用，哈哈乐超市的经营影响着陈先富的经营，双方之间的经营息息相关。双方签订合同约定经营期限三年，现陈先富投入资本后几个月后哈哈乐超市却不再按照合同约定经营，哈哈乐超市的不再继续经营对陈先富构成违约。现陈先富主张哈哈乐超市按照合同约定承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合哈哈乐超市的不再继续经营给陈先富造成了损失的事实，对陈先富主张哈哈乐超市按照合同约定承担违约责任的请求，于法有据，予以支持。陈先富主张违约金按照合同约定的1000元/日计算到能正常营业或合同期满为止，哈哈乐超市抗辩陈先富主张的违约金过高，要求减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，结合按照双方约定的违约金计算方法计算的金额高达八十余万元及陈先富陈述其投入为六十余万元的事实和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，对哈哈乐超市抗辩陈先富主张违约金过高，要求予以减少的抗辩意见，与法不悖，予以采纳。关于陈先富因本次哈哈乐超市违约行为造成的损失，陈先富未举证证明，但提交了《合作协议书》证明其购买电玩设备等投入了518000元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合双方签订的合同履行期限为三年、而双方对合同的实际履行期限为2016年1月22日到2016年6月19日计为5个月的时间，再综合考虑本案中双方签订的是联营合同，在签订合同时，陈先富就应当考虑到其儿童乐园的经营是与超市的经营息息相关的，其投入产出也会因超市的经营而受到影响以及哈哈乐超市关闭不是其主观愿意看到的，而是一个客观现实因素的事实，对陈先富因本次哈哈乐超市违约行为造成的损失按照如下计算方法确定为：518000元×（31÷36）×85%（哈哈乐超市对本次违约承担85%的责任）=379147.222元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、争议双方于2016年3月17日签订的《哈哈乐生活超市联营合同书》合法有效；二、哈哈乐超市在本判决生效周十日内向陈先富支付违约损失379147.222元；三、驳回陈先富的其他诉讼请求。案件受理费175元，由哈哈乐超市承担。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新的证据，本案二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：哈哈乐超市是否构成违约，应否承担违约责任，原审判决认定的责任比例及违约金金额是否正确。针对该争议焦点，争议双方在平等、自愿、协商的基础上签订《哈哈乐生活超市联营合同书》，约定合作期为3年，现由于哈哈乐超市自身经营不善使得哈哈乐生活超市关闭，导致陈先富不能在合同期内正常营业，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，哈哈乐超市构成违约，应按约定承担违约责任。关于违约金的金额，虽然双方约定若因哈哈乐超市的原因导致陈先富在合同期内不能正常营业，哈哈乐超市每日向陈先富支付1000元补助费用直到哈哈乐生活超市能正常营业或合同期满，但结合本案中陈先富的实际损失仅为购买设备损失518000元，且陈先富作为涉案联营合同当事人，在签订合同时就应考虑到其儿童乐园的经营是与超市的经营息息相关，且在双方产生争议后亦未及时将设备变卖减小损失，故一审法院根据双方合同履行情况和陈先富的实际损失，按照哈哈乐超市承担85%责任、陈先富承担15%责任确认责任比例及计算违约金金额并无不但，应予维持，故哈哈乐超市按照利润比例或均等责任承担损失赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于哈哈乐超市主张陈先富未提供证据证明其产生了实际损失，由于哈哈乐生活超市停业势必会造成陈先富不能正常营业产生损失，且陈先富已经提供初步证据证明其购买设备所支出费用，故对哈哈乐超市的该主张，本院不予支持。
综上所述，贵州哈哈乐购物超市有限公司的上诉请求不能成立,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由贵州哈哈乐购物超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张 鹏
代理审判员 马天彬
二〇一七年四月十八日
书 记 员 杨 涛