山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5009号上诉人（原审原告）王兆云。委托代理人韩德俊，山东青衡律师事务所律师。委托代理人陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘波，青岛康翊商贸有限公司股东。委托代理人管华，山东丰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛康翊商贸有限公司。法定代表人刘霞，经理。委托代理人管华，山东丰通律师事务所律师。上诉人王兆云因与被上诉人刘波、被上诉人青岛康翊商贸有限公司（以下简称康翊公司）借用合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2775号民事判决，于2016年4月6日向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与审判员杨传令共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王兆云一审诉称，刘波于2013年12月25日向王兆云借用灌装加多宝凉茶700箱（310ml/罐、24罐/箱），刘波立借条为据，口头约定一月后按70元/箱支付价款。此后王兆云多次催要，刘波拒不履行偿还义务。刘波系康翊公司的股东之一，刘波所借货物全部用于康翊公司日常经营，康翊公司应承担连带偿还责任。请求判令康翊公司、刘波偿还所借货物价款49000元，并承担本案诉讼费用。刘波和康翊公司一审共同辩称，王兆云所诉与事实不符，第一，原告主体不适格，刘波的录音证据能证实厂家代表安排刘波到杨增钧处拉货，而不是王兆云处，刘波从未听说过王兆云。第二，本案实际情况是：大约2008年开始，康翊公司与杭州加多宝饮料有限公司（以下简称加多宝）签订经销合同，2013年6月份双方终止经销合同，经双方对账结算，加多宝公司应返还康翊公司代垫费用近20万元，双方约定用加多宝凉茶约2100箱抵顶代垫费用，因康翊公司己不再做经销商，代垫费用的加多宝凉茶只能发送到胶南新的经销商处，每次到货后，都由加多宝凉茶的厂家业务员岳燃祥协调拉货。岳燃祥安排我们到哪拉货，我们就去哪拉货，至于加多宝公司跟其它经销商如何调货与我们无关。刘波拉的700箱加多宝凉茶并非借用王兆云的，而是加多宝公司应当给付康翊公司的代垫费用，其拉货行为是公司安排的，不承担任何责任。综上，请法院查明事实，依法驳回王兆云的诉讼请求。原审查明，胶南坤鑫商店系个体工商户，王兆云系经营者。王兆云主张，2013年12月25日，刘波向王兆云借用罐装加多宝凉茶700箱，提交刘波书写的收到条一份，注明：今收到罐加多宝700箱。刘波系康翊公司的股东，康翊公司自2008年11月至2013年6月份系杭州加多宝饮料有限公司在胶南市全渠道经销商，2013年6月17日，康翊公司提出关闭申请，经批准，并核准青岛锦祥顺商贸有限公司开户。刘波称，康翊公司提出关闭申请后，经过对账结算，杭州加多宝饮料有限公司应返还康翊公司代垫费用近20万元，双方约定用约2100箱加多宝凉茶抵顶代垫费用，因为康翊公司已经不再是经销商，所以杭州加多宝饮料有限公司发出的加多宝凉茶只能发送到胶南新的经销商处，每次到货后，都由厂家业务员岳燃祥协调拉货，刘波到杨增钧处拉回的700箱加多宝凉茶也是岳燃祥让刘波到杨增钧处拉回的，并不存在借用关系。刘波并不认识王兆云，货物是从杨增钧的仓库拉回的。刘波去找王兆云理论，王兆云不明白状况，杨增钧说让刘波过去，他负责给刘波解释。刘波、康翊公司称杨增钧在录音中陈述其不认识刘波，那么他在不认识刘波的情况下，能让刘波将700箱加多宝拉走，是不符合常理的，并且杨增钧也说，如果知道是刘波来拉货，是不会同意的，说明杨增钧不可能借给刘波货物。杨增钧连当时是谁去拉的货都不知道，又怎么会存在口头约定价格及付款时间。杨增钧承认是根据加多宝公司的厂家业务员岳燃祥的指示给刘波货物，正是基于岳燃祥的特殊身份，杨增钧才在不知道刘波身份的情况下，让刘波将货拉走，充分说明是岳燃祥到杨增钧处调货，而非刘波借货。原审认为，王兆云主张其与康翊公司是借用关系，应当承担举证责任。刘波从杨增钧处拉了700箱货，刘波出具的收到条只是载明了收到加多宝的数量，没有任何借用的表述。王兆云主张杨增钧系其经营的胶南坤鑫商店的经理。从刘波提交的录音材料来看，杨增钧和其母亲表述的意思都是厂家业务员岳燃祥向其借货说要借给黄岛（指原黄岛区，青岛康翊商贸有限公司是原胶南市的经销商），杨增钧称并不知道拉货的是谁，后来才知道刘波是康翊公司的；王兆云也表述刘波将货拉走，加多宝公司不给王兆云清理账目，又找不到厂家业务员，所以只能起诉刘波。上述录音材料说明王兆云并未与康翊公司达成借用的合意，只是听从业务员岳燃祥的授意让刘波将货拉走，但是因为加多宝公司就该笔账目未与王兆云结算，所以王兆云才向刘波主张权利。王兆云主张的“口头约定一月后按70元/箱支付价款”更是无从谈起。刘波提交的代垫对账单显示加多宝公司在康翊公司提出关闭申请后，多次向康翊公司发货，经办人大多都是岳燃祥，能够与刘波所称的该700箱加多宝系杭州加多宝饮料有限公司返还给刘波代垫费用相印证。现王兆云主张刘波、康翊公司借用其700箱加多宝，没有事实依据，原审依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回王兆云的诉讼请求。一审本案案件受理费1025元，由王兆云负担。宣判后，王兆云不服一审判决，上诉称，1、杭州加多宝饮料有限公司（以下简称加多宝公司）业务员以“缺货”为由介绍被上诉人向上诉人借货，基于对厂家业务员的信任，虽然上诉人并不清楚将货物具体借用给谁，但上诉人是以出借为目的向被上诉人交付货物的，借用合同关系成立。2、上诉人并非加多宝公司原胶南地区主经销商，上诉人与加多宝公司并不发生直接业务关系，加多宝公司不可能将被上诉人的货物发给上诉人。3、被上诉人在其提交的录音证据中反复强调其货物加多宝公司发到了锦祥顺公司，而上诉人并非锦祥顺公司，被上诉人应当向锦祥顺公司主张权利，而不应将借用上诉人的货物据为已有。综上，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人所借货物价款49000元或发回重审。被上诉人刘波、康翊公司共同辩称，上诉人在诉状中所述事实与在上诉状中所称前后矛盾，上诉人称被上诉人向上诉人借货是歪曲事实，事实是康翊公司原是加多宝公司经销商，2013年6月与加多宝公司终止经销合同，经对账加多宝公司应返还康翊公司代垫费用近20万元，加多宝公司用2100箱加多宝饮料抵顶，被上诉人根据加多宝公司业务员岳燃祥的指示到杨增钧处取加多宝公司返还的货物，杨增钧根据岳燃祥的安排将货给被上诉人。杨增钧在录音中称不知道是被上诉人拉货，若是被上诉人拉货他不会同意。若存在借用关系，上诉人不可能出借这么大量的货物而不知道借用人的情况，可见上诉人与被上诉人并未形成借用合意，录音中上诉人知道加多宝公司欠被上诉人康翊公司垫付费用的问题，作为加多宝公司的销售商，按加多宝公司代表岳燃祥的指示将抵顶代垫费用的加多宝饮料给被上诉人，上诉人是知情且同意的。二、录音证据显示，杨增钧明确承认自己与加多宝公司在原胶南地区经销商锦祥顺公司存在合伙关系，从加多宝公司取得货物后由杨增钧和锦祥顺公司对外销售，加多宝公司厂方代表无论从杨增钧处调货还是从锦祥顺公司调货给被上诉人都是合理的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。二审审理过程中，上诉人提交岳燃祥2014年1月9日向其出具的借条，证明上诉人以出借为目的向被上诉人交付货物。被上诉人质证称，对真实性无法确定，该证据与本案无关，借条上的时间是在本案收到条之后。本院认为，因被上诉人对该证据不认可，借条无法体现与本案被上诉人之间的关联性，本院对该借条不予采信。被上诉人提交证据一，康翊公司的法定代表人刘霞2016年5月份中国移动交费单据及客户信息，证明自2000年5月28日至今，刘霞一直使用中国移动的139××××8091号码,同时证明139××××8091@126.com是刘霞使用的邮箱。被上诉人刘波的质证意见同康翊公司的举证意见。上诉人质证称，对真实性无异议。本院认为，上诉人及被上诉人刘波对真实性无异议，但该证据与本案无关联性，该证据在本案中不作为认定案件事实的依据。证据二，康翊公司的法定代表人刘霞邮箱的网络截图，证明被上诉人与加多宝公司的对账单通过电子邮件方式发送，139××××8091@126.com是康翊公司的邮箱，139××××8091是刘霞的手机号码，该电子邮件截图显示李萍系加多宝公司驻青岛办的财务人员。上诉人质证称，不认可该邮箱，对邮箱截图真实性不认可，对账单是被上诉人与加多宝公司之间的账目往来与我方无关。本院认为，即便139××××8091@126.com是刘霞使用的邮箱，被上诉人康翊公司亦无法证实系加多宝公司发送给刘霞的，上诉人不认可，本院对该网络截图不予采信。经审理查明，各方当事人均认可录音整理稿中的“杨宗军”与一审判决书中的“杨增钧”是同一个人，应该是杨增钧。各方当事人均认可郝家石桥村委书记办公室录音中所称的“业务员”与大哨头胶南青啤二部仓库录音中所称的“小岳”均是指岳燃祥，且涉案业务发生时岳燃祥系加多宝总公司的业务员。2011年3月4日上诉人成立胶南市坤鑫商店，2014年10月14日上诉人成立青岛源坤明商贸有限公司。上诉人认可其公司是青岛锦祥顺商贸有限公司的分销商。郝家石桥村委书记办公室录音中上诉人称“我找不着业务员了，我肯定要起诉你。”杨增钧及其母亲与刘霞、刘波在大哨头胶南青啤二部仓库录音中，杨增钧称“但是岳燃祥和我说是拉给黄岛的货，后期，我一看是你的名，问了问是康翊的，我又问岳燃祥，他又说是给康翊的费用，我说那你给我找平。”“我也不愿意这样办，今天中午加多宝来了，他们如果承认这个账，给我处理，我就不会起诉你，当时确实你和加多宝清了账了。”“对账和锦祥顺那对，我要的是我应得的，公司账上多出的，我不知道。”在录音中杨增钧母亲称“不是和你说有小岳吗，没有小岳，我能叫你拉吗？没有小岳，你一箱货也拉不出去。”二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王兆云以被上诉人刘波出具的收到条主张刘波借用700箱加多宝。被上诉人康翊公司及刘波辩称康翊公司原系加多宝公司的经销商，2013年6月与加多宝公司终止合同，经对账加多宝公司应返还康翊公司代垫费用近20万元，加多宝公司用2100箱加多宝饮料抵顶，本案的700箱加多宝就系加多宝公司抵顶的代垫费用，其根据加多宝公司业务员岳燃祥的指示到杨增钧处提取货物，并提交康翊公司与加多宝公司的对账单、被上诉人刘波、康翊公司的法定代表人刘霞与上诉人王兆云、杨增钧的录音证据予以证明。2013年6月17日加多宝公司批准被上诉人康翊公司提出的关闭申请，核准青岛锦祥顺商贸有限公司的开户申请，上诉人认可其公司是青岛锦祥顺商贸有限公司的分销商。被上诉人的抗辩主张与录音证据、康翊公司与加多宝公司的对账单相互印证，且系在加多宝公司业务员岳燃祥的指示下到上诉人处取货，因此，被上诉人康翊公司和刘波的抗辩主张成立，上诉人王兆云应当就被上诉人刘波借用700箱加多宝承担举证证明责任，上诉人提交的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原审判决驳回上诉人王兆云的诉讼请求，并无不当。上诉人与加多宝公司及岳燃祥之间的纠纷，可另案主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人王兆云承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年六月二十七日书 记 员  张 恬