广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第308号
上诉人（一审被告）覃智蓉，居民。
委托代理人林志明，北京市佳法律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）雷艳，居民。
委托代理人方军，钦州市钦南区法律事务中心法律工作者。
上诉人覃智蓉因与被上诉人雷艳房屋租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人覃智蓉的委托代理人陈志明、被上诉人雷艳的委托代理人方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年11月3日，原告与被告就房屋转租问题进行磋商，被告将其租赁的用于经营真美味竹筒饭饭店的房屋（位于钦州市金穗街69号）转租给原告，双方口头协议约定，转租费为58000元。被告当即收下原告交付的押金8000元，并立下收据注明：“今收到转让给雷艳的押金捌仟元整（8000元）余伍万元签合同时付清；如雷艳不转押金不退2天内。落款：真美味竹筒饭覃智蓉，时间2014年11月3日”。此后三日，原、被告双方准备签订美味竹筒饭店转租合同时，原告对被告与案外人（即房屋出租人）梅佳伟签订的房屋租赁合同中约定，第一至二年租金为每月6000元，从第三年起每年租金额逐年递增10%有异议，主张该合同内容与被告先前所述的事实不符，双方未就房屋租金是否递增10%达成一致意见，因此，双方没有签订美味竹筒饭店转让合同，原告当即要求被告返还押金8000元，但被告拒绝返还。2014年11月24日，原告向该院起诉。
一审法院认为，原、被告就被告承租案外人（即房屋出租人）梅佳伟房屋用于经营的美味竹筒饭店转租事宜进行磋商过程中，双方约定被告收取原告押金8000元后两日内订立合同时再付清转让款50000元。由于被告收取原告押金后两日内双方尚未就合同涉及的房屋租金、支付方式等其他主要条款达成一致意见而未能订立书面合同，况且，在双方签订合同之前，当事人一方也没有履行主要义务。根据《合同法》第十条第二款：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”和第三十二条：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”以及第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，本案原、被告未能签订饭店转租合同，原因是双方未就合同涉及的房屋租金及支付方式等主要条款达成一致意见，属不可归责于双方的事由，导致饭店转租合同未能订立，被告应当将收取的押金返还原告，被告所收取原告押金8000元没有合依据同和法律根据，原告诉请被告返还押金8000元应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决：被告覃智蓉返还押金8000元给原告雷艳。案件受理费50元，减半收取25元，由被告覃智蓉负担。
上诉人覃智蓉不服一审判决上诉称，一、一审认定事实不清，证据不足。根据双方签订的书面合同“收据”约定，明确约定为转让该饭店，不是转租该房屋。双方在“收据”上约定的内同可以确认转让的标的是饭店内的设施及装修，并约定转让价格为58000元，而且根据交易习惯也可以判断交易是转让饭店。双方无法达成转让协议并非是对房屋租金的递增存在异议。双方对续租该饭店的租金不存在异议，上诉人已经告知该房屋的租金、租期、支付方式等相关内容，也将该饭店的租赁合同提供给被上诉人，上诉人不存在任何隐瞒，双方对原租赁合同内容不存在任何异议；二、一审法院程序违法。一审法院在立案时就书面告知双方当事人举证期限为15日，双方没有申请延期举证期限，并且该案在2015年1月14日已经庭审结束，法院也宣布择日宣判，按规定该案不应再次开庭，但是一审法院违反诉讼程序，在审理期限满后通知再次开庭，而且没有告知上诉人有新的证据情况下，开庭时同意被上诉人的证人出庭作证，程序违法。该证人证言已经超过举证期限，且存在明显瑕疵，不应当作为定案的依据。该证人仅是路过目睹该纠纷争吵部分，不知道争吵过程，一审法院根据证人证言作出错误的认定。上诉人于举证期限满之前，向一审法院提交证据的同时提出反诉申请，但一审法院以本案事实清楚、案件简单，适用简易程序为由拒绝上诉人的申请，但是后来一审法院又将本案改为普通程序进行审理，程序严重违法。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案的一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人雷艳未向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称，一审法院认定为房屋转让纠纷是正确的。上诉人与被上诉人约定的是饭店的转租合同关系，双方约定在饭店转让后，在原来的合同的权利义务一并转让，一审定性是正确的。双方签订的合同并没有成立，双方的转让合同是采用书面的合同并不是口头合同，由于双方未能订立合同，上诉人没有履行义务，应当返还收取的押金。一审法院也没有违反相关诉讼法规定，法院字审理案件的时候，如果案情复杂，可以由简易程序转换为普通程序，在一审法院转换为普通程序的时候也重新设定了举证时限，被上诉人申请证人也是在举证时限有效期内举证的。一审法院转换程序时已通知了双方当事人，上诉人反对质证是其放弃了质证的权利。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。二审案件受理费由上诉人负担。
在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、双方之间的转让合同是否成立，上诉人应否返还8000元押金给被上诉人；二、一审程序是否违法，是否影响本案的公正审理。
本院对本案的综合评判如下：
一、关于双方之间的转让合同是否成立，上诉人应否返还8000元押金给被上诉人的问题。
上诉人主张覃智蓉出借的《收据》已经具备合同要件，双方之间转让酒店的合同已经成立并生效。本院认为，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。根据《中华人民共和国合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”本案中的《收据》并不符合上述合同的形式要件，也没有体现双方当事人对合同主要条款达成合意。《收据》仅能认定为上诉人收到8000元的押金以及要订立合同的初步意思表示，而且收据中也明确了订立合同的时间，由此可以认定，收据是双方为订立合同而作的前期缔约准备，并非是合同，双方的之间的合同并没有成立。由于双方在订立合同时，对租金的约定达不成一致意见导致合同未能签订，现双方均未能提供证据证明是由于对方的过错导致合同不能订立，双方均不存在缔约过失，由于双方未能订立正式的书面合同，上诉人收取8000元的押金，没有合同依据，被上诉人请求返还押金符合法律规定，上诉人的主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于一审程序是否违法，是否影响本案的公正审理的问题。
本院认为，一审法院在审理本案中，先是以简易程序进行审理，后因案件复杂变更为普通程序，该程序的变更没有违反法律规定。虽然在变更程序的过程中存在瑕疵，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。上诉人主张由于一审法院在变更程序过程中存在严重的违法问题导致其不能提出反诉，剥夺其诉讼权利。本院认为，反诉只是针对本诉而言，并非是依附于本诉而存在，上诉人的反诉请求是一项独立的诉讼请求，在本案中即使没有一并处理，也不影响上诉人的诉权，上诉人可以就反诉请求另行起诉。因此，一审法院在审理本案时存在违反法定程序的一般情形，但不属于违反法定程序的严重情形，不足以影响本案的公正审理，不符合发回重审的法律规定。
综上所述，一审判决虽然程序存在瑕疵，但认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人覃智蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 斌
审 判 员 李夏冰
代理审判员 何 海
二〇一五年十二月二日
书 记 员 严克明