上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第345号
上诉人（原审原告）张云宽。
委托代理人邓学平，京衡律师集团上海事务所律师。
委托代理人刘跃，京衡律师集团上海事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海博桓建筑装饰有限公司。
法定代表人李桂祥。
委托代理人赵青，上海市诤正律师事务所律师。
上诉人张云宽因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民四（民）初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，张云宽系上海市外来从业人员。上海博桓建筑装饰有限公司（以下简称“博桓公司”）经工商登记注册成立于2008年12月19日。2013年2月25日，张云宽、博桓公司签订《施工协议书》一份，协议甲方（转包方）是夏凤云（系博桓公司管理人员），乙方（承包方）是张云宽，协议约定博桓公司将土建工程转包给张云宽，并就施工的操作要求、人工价格等进行约定，还提及“包工头”的责任内容。2013年9月15日，张云宽、博桓公司管理人员夏凤云、案外人陈某某三人签订补充协议一份，约定人工价格的同时，还约定：所有木方、木板由施工队自己上下车，铁钉由施工队自己拔好、堆好等，该协议与2013年2月25日协议有同等效力。2013年期间，张云宽在博桓公司不定期不定额支取款项。2014年1月12日，张云宽、博桓公司就2013年工程完成进行结算，总计价款161，100元，扣除张云宽已经支取的53，600元后，再由博桓公司支付107，500元，双方确认“帐已全部结清”。同时，博桓公司管理人员夏凤云还向张云宽出具押金收条一份，载明“押尾款3，000元未付”。2014年起，张云宽继续在博桓公司不定期不定额支取款项。2014年8月26日，张云宽在上海市嘉定区外冈镇兰郡名苑三期292号工作时摔伤，张云宽就医产生的部分医疗费由房东垫付，博桓公司未支付医疗费。2014年9月10日，张云宽向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与博桓公司之间的劳动关系。同年11月3日，该会作出嘉劳人仲（2014）办字第2974号裁决，裁决对张云宽的请求事项不予支持。张云宽不服该裁决，遂诉至原审法院，要求确认张云宽、博桓公司于2012年2月10日至2014年9月10日期间存在劳动关系。原审庭审中，张云宽补充陈述称，其于2012年2月10日至博桓公司工作，没有约定劳动报酬，博桓公司管理人员夏凤云说待年底时按照干活量结算，有时是计件，计件没有活的话，就做计时的，2013年是按照200元／天，2014年尚未到年底，还没有结算，不知道每天多少钱；博桓公司对张云宽进行工作内容、工作方式的考勤，规定上下班时间，按计件的话没有人记录出勤情况，只要求将活做好就可以，按计时的话由王国军记录出勤情况。
原审中，张云宽为证明其主张向法院提交了以下证据，博桓公司发表了相应的质证意见：
1、嘉劳人仲（2014）办字第2974号裁决书、仲裁申请书，旨在证明张云宽、博桓公司的争议经过仲裁前置程序。
经质证，博桓公司对证据1无异议。
2、2013年2月25日《施工协议书》、2013年9月15日协议书，旨在证明博桓公司对张云宽的管理和劳动控制已经超出承揽关系的范围，是实质上的劳动关系。
经质证，博桓公司对证据2真实性无异议，从协议书可以证明双方之间是承包关系，而不是劳动关系。
3、疾病证明书，旨在证明张云宽受伤的情况。
经质证，博桓公司对证据3真实性无异议，但与本案无关。
4、施工现场出入门卡，旨在证明张云宽是以博桓公司员工的身份出入施工现场并进行施工的，是博桓公司负责人帮张云宽办理的。
经质证，博桓公司对证据4真实性不认可，博桓公司从来没有为张云宽办理过，上面没有博桓公司的盖章。
5、证人陈某某、高某某的书面证言，旨在证明张云宽是以博桓公司员工的名义进行施工，陈某某是张云宽的同事，高某某是事故发生地房东，张云宽认可证人的陈述。此外，张云宽还陈述，博桓公司为张云宽购买团体意外险，也说明张云宽、博桓公司之间是劳动关系。
经质证，博桓公司对证据5真实性不认可，陈某某是张云宽施工队人员，不是博桓公司的员工，高某某是房东，但两位证人没有出庭接受询问，对证人的陈述均不认可。博桓公司补充陈述，张云宽系施工队的“包工头”，因手下工人在2013年中发生意外受伤致使张云宽赔偿损失，张云宽在2014年向博桓公司提出借用博桓公司的名义购买团体意外险。
原审中，博桓公司为证明其主张向法院提交了以下证据，张云宽发表了相应的质证意见：
1、2013年2月25日《施工协议书》、2013年9月15日协议书，旨在证明张云宽、博桓公司之间系承包关系，而不是劳动关系。
经质证，张云宽对证据1真实性无异议。
2、2013年张云宽所做工程明细及预支工程款记录，旨在证明张云宽结算工程款的前提条件是工作成果的交付，而且要通过验收，张云宽并非每月定期领取生活费，而是不定时按照张云宽的要求来支取。
经质证，张云宽认可证据2上签字的真实性，这是计件工资的计算方式，到年底时结算干活的清单。
3、2014年8月26日收条，旨在证明张云宽受伤后，房东委托博桓公司转交给张云宽医疗费5万元。
经质证，张云宽对证据3真实性无异议。
4、领取现金记录，旨在证明张云宽、博桓公司之间款项发放记录，不是固定时间领取，而是应张云宽的要求随时支取，而剩余款项是按照张云宽所做的工程在年底结算。
经质证，张云宽认可证据4上签字的真实性，支取工资的方式一般是定期支付1，500元生活费，其他计件工资在年底一次性结清，因消费高，张云宽有提前预支的情况，2013年度一共是161，100元，博桓公司还拖欠3，000元，由博桓公司出具欠条确认。
原审法院经审理后认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张云宽认为与博桓公司存在劳动关系，但博桓公司对此予以否认，并认为双方仅是承揽关系。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系；劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件。张云宽提及的团体意外险的事宜，根据张云宽提交的保险公司出具的情况说明看，确实存在博桓公司为张云宽购买2014年3月28日至2015年3月28日期间保险的情况，该保险是商业保险的性质，确定张云宽、博桓公司之间是否存在劳动关系，还应当根据双方权利义务履行情况进行实质判断。综合本案现有证据及查明之事实可见：首先，张云宽、博桓公司之间签订有《施工协议书》，该协议就施工过程中的操作、用料、责任、人工价格等进行了约定，并有“包工头”的字眼内容；同时，张云宽、博桓公司、案外人陈某某还签订补充协议，该协议进一步明确的施工要求，并有“施工队”的字眼内容。劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系，明确双方劳动权利义务的协议，而上述两份协议并不符合劳动合同的基本特征。张云宽关于《施工协议书》实为“劳动合同”的意见，法院不予采纳。其次，根据博桓公司提交的2013年张云宽所做工程明细、预支工程款记录、领取现金记录，结合张云宽提交的押金收条，可以证实张云宽并非每月固定时间在博桓公司领取工资，而是以不定期不定额的方式在博桓公司暂支款项，并在年底结算时还存放尾款于博桓公司。张云宽所述每月定期领取生活费1，500元的内容，与上述暂支记录不一致，张云宽在博桓公司暂支款项的情形不符合劳动关系中工资领取的特征。第三，根据张云宽对于入职、考勤情况的描述，张云宽称入职时未约定劳动报酬，而是在年底时按照干活量结算，2013年是按照200元／天，2014年尚未到年底，还没有结算，不知道每天多少钱；博桓公司对张云宽进行工作内容、工作方式的考勤，规定上下班时间，按计件的话没有人记录出勤情况，只要求将活做好就可以，按计时的话由王国军记录出勤情况。但是，根据博桓公司提交的结算记录，张云宽、博桓公司之间仅按照工程量结算，而不存在张云宽所述的计时工资的内容。张云宽所述的报酬约定情况亦不符合劳动关系中工资约定的特征。据此分析，张云宽、博桓公司之间仅就工程完成量进行结算，而博桓公司并不对张云宽进行考勤管理，张云宽不受博桓公司管理制度的约束。此外，张云宽提交的病历资料仅可以证实受伤的事实，而提交的书面证人证言，因证人未到庭陈述，法院无法核实证人身某某证言真实性，张云宽提交的出入门卡，即便真实，也只是进出装修、施工地点的出入证，而不是博桓公司出具的工作证。
综上分析，张云宽不受博桓公司的考勤制度、管理制度之限制、约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系，即不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系。因此，张云宽认为双方存在劳动关系的意见，法院不予采纳，故张云宽要求确认与博桓公司之间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
原审法院据此作出判决：驳回张云宽要求确认与上海博桓建筑装饰有限公司之间于2012年2月10日至2014年9月10日期间存在劳动关系的诉讼请求。
原审判决后，张云宽不服，向本院提起上诉，称其于2012年2月10日进入博桓公司工作，双方签订《施工协议书》一份。该份协议第二、三、十三条对工作纪律进行了约定，第十四、十五、十七条约定了薪酬的支付方式，博桓公司除每月定期支付张云宽生活费1，500元外，还在每年年底统一结算计件工资。博桓公司为了恶意逃避法律义务，没有依法给张云宽缴纳社会保险，仅为博桓公司购买了团体意外险。综上，本案系争协议名为施工协议，条款中也提到了“包工头”，但协议内容反映了博桓公司对张云宽的人身和财产的控制，直接证明双方系劳动关系，而非承揽关系。由此张云宽提起上诉，请求二审依法撤销原审判决，改判支持其原审时提出的双方存在劳动关系的主张。
被上诉人博桓公司辩称，其接到工程后就转包给张云宽，不对张云宽进行考勤，工作时间和工作任务都由张云宽自己安排，博桓公司只要求按时按质完成工程即可。因此，张云宽、博桓公司之间系承揽关系或承包关系，而非劳动关系。正如《施工协议书》所明确的张云宽系“包工头”身份，其并不是博桓公司的员工，补充协议也说明张云宽与案外人陈某某系独立的施工队，进一步证明了张云宽与博桓公司没有劳动关系。故不同意张云宽的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《施工协议书》第二条约定，“卫生日做日常清理，所有材料堆放整齐，现场临乱发现一次罚款100元。所需材料自己开出材料单，杜绝材料浪费，发现有浪费现象扣包工头的工资，剩余黄砂石子等材料自己用垃圾袋装好堆放整齐。”第三条“在同一小区，所需木板，木方自己备送过去。另外小区开家，所需木板，木方自己备齐，公司提供交通工具自己运送过去，用完所需的木料自己整理堆放好，钉子拨好准备下家自己用。若发现上面有违约规定，罚款200元。……”第十三条“活忙的时候，若私自去他处另做活，只要发现一次，公司一年内均不承担任何安全责任；突然离职，扣2，000元壹次。”张云宽认为上述条款系对工作纪律进行了约定，博桓公司则认为“协议约定需要张云宽将材料堆放整齐，这都是现在施工要求，否则会被邻居以及物业投诉，可能会被物业公司罚款，因为公司在物业押有保证金。罚款目的是为了督促张云宽文明施工，不要影响周围的业主。”《施工协议书》第十四条约定，“每套活谁接手，谁负责到底，若中途不做，按违约处理，工资按半价结算。”第十五条“协议人工价格如下：打混凝土70元／平方……”第十七条“每月10号领生活费，其他时间不再支取生活费。”张云宽认为上述条款约定了薪酬的支付方式，博桓公司则认为“生活费是当时初步意向，实际只要张云宽有需要，公司会按其完成的工作量不定时与其进行结算，这实际上是工程款，而非工资。”
本院认为，劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系，明确双方劳动权利义务的协议，而《劳动合同法》第十七条又规定了用人单位的名称、劳动者姓名、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等属于劳动合同应当具备的条款。根据《施工协议书》和补充协议所约定的条款，从形式上看，该两份协议约定的条款与《劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的条款不一致；而在条款内容上，原审法院就协议的内容、款项领取的方式等方面，对双方当事人之间关系进行了详细阐述，该分析认定理由充分，本院认同。鉴于两份协议中并未显示出张云宽与博桓公司存在人身支配或具有从属性的相关内容，故原审法院判定双方当事人不构成劳动关系，并无不当，该判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张云宽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 叶旭初
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……