甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第1号
原公诉机关甘肃省华池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常志强，男，汉族，甘肃省环县人，原环县虎洞乡常兆台村党支部书记。2014年5月27日因涉嫌贪污罪、受贿罪被华池县人民检察院决定刑事拘留，其外逃，2014年6月25日常志强主动到案，次日被华池县公安局执行拘留，同年7月10日因涉嫌贪污罪、受贿罪被庆阳市人民检察院批准逮捕，当日被华池县公安局执行逮捕，现羁押于华池县看守所。
辩护人胡世银，甘肃银行律师事务所律师。
华池县人民法院审理华池县人民检察院指控原审被告人常志强犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年10月14日作出（2014）华刑初字第118号刑事判决。宣判后，原审被告人常志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人常志强及其辩护人胡世银到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2011年1月份环县虎洞乡常兆台村在评定农村低保户时，被告人常志强利用其村支书的职务之便，提出在该村村民名下虚列申请低保金归各自个人使用，村主任杨建勋（已判决）、村文书常占涛（另案处理）均表示同意。常志强在村民常某甲及其妻子史某甲、儿子常某乙、女儿常某丙、常某丁、父亲常某戊、母亲张某甲七人名下虚列申请评审低保金。杨建勋在村民常某己及其妻子刘某己、儿子常某庚、父亲常某辛、弟弟常某子五人名下虚列申请评审低保金。常占涛在村民杨某甲五人名下虚列申请评审低保金。2011年5月底经环县民政局审批同意，虎洞乡政府办理了常某甲、杨建勋、常占涛名下的一折通，并将低保金及良种补贴、农资补贴、生活补贴、新农保、社救补贴等惠农资金陆续打入各自一折通账户。常某己一折通名下2011年、2012年两年各项补助及利息共计15226.38元被杨建勋据为己有；杨某甲一折通名下2000元被常占涛据为己有，其余的交给杨某甲本人；常某甲一折通名下2011年、2012年两年各项补助及利息共计21305.21元被常志强据为己有。综上，常志强伙同杨建勋、常占涛虚列虚报低保申请套取低保金及良种补贴等惠农资金总计38531.59元，常志强个人所得21305.21元。
2、2011年环县虎洞乡政府按政策下拨良种补贴面积后，被告人常志强上报村上良种补贴面积时，在其名下虚列良种补贴面积100亩，每亩补贴10元，套取国家良种补贴款1000元，将其中的550元用于垫支村上所欠的玉米保险，剩余450元。2012年常志强用同样的方法在其名下虚列良种补贴37亩，套取国家良种补贴款370元，两年共计套取良种补贴820元。
3、2005年环县虎洞乡常兆台村实施退耕还林工程时，被告人常志强在向虎洞乡政府上报退耕还林面积时，编造“常某某”的名字虚列退耕还林面积5.5亩套取国家退耕还林补贴。2008年环县清理退耕还林虚报面积时，常志强就将“常某某”名下的5.5亩退耕地面积私自虚转入本人名下。2005至2012年共计套取退耕还林补贴款7040元。
4、2009年环县虎洞乡常兆台村实施整村推进项目羊棚建设时，常兆台村上报实施羊棚建设工程50处，每户补助实物价值590元的羊棚栅栏，补助现金410元，合计补助1000元，该村实际建成羊棚41户，其中9户未按时建成羊棚，被告人常志强扣发9户现金补助款共计3690元。
5、2011年长庆油田分公司第二采油厂在虎洞乡常兆台村塔尔掌队开发环53井区时，被告人常志强在环53-1、环55-1井场以其妻哥刘永某乙名义虚列青苗及附属物赔偿款6858.9元，以其父亲常某丑名义虚列青苗及附属物赔偿款3600元，共计虚列青苗及附属物赔偿款10458.9元。
6、2010年长庆油田分公司第二采油厂在虎洞乡常兆台村塔尔掌队开发环53井区时，被告人常志强在给农户兑付石油征地补偿款、青苗及附属物补偿款时，扣发环53井区占用谢某甲540元、闫某甲420元、闫某乙70元，共计扣发征地款1030元。
7、2011年3月8日被告人常志强在兑付谢某甲环53-1井场及附属物赔偿款时扣发1300元、兑付环53-2井场青苗及附属物赔偿款时扣发36元。2011年3月8日在兑付谢某乙环53-1井场青苗及附属物赔偿款时扣发1513元。2011年3月8日在兑付谢某丙环53-1井场青苗及附属物赔偿款时扣发108元。2011年3月8日兑付侯某甲环55-1井场青苗及附属物赔偿款时扣发47元。2011年3月8日在兑付闫某乙环54-1井青苗及地面附着物补偿款时扣发1578元。以上共计扣发石油土地征地款、青苗及附属物赔偿款4582元，其中4239.85元常志强用于缴纳青苗及附属物赔偿款税款，剩余342.15元。
8、2002年虎洞乡政府决定将常兆台村原来的10个队合并为7个队，乡政府同时发放7个队长的工资，每个队长每年工资为1800元，共计12600元。实际该村只合并1个队，尚有9个队。村上决定将乡上发的7个队长工资，平均分发给9个队长，每个队长每年工资为1400元。2009年底村上开队长会议时，被告人常志强提出扣发每个队长每人每年700元的工资，并给每个队长名下评定农村最低生活保障金抵顶队长工资，在场人均表示同意，随后便以村委会名义给9个队长陆续上报评审了低保，9个队长均享受农村最低生活保障金。常志强扣发该村2010年至2011年度两年的队长每人每年700元工资，扣发的队长工资共计12600元未计入村帐，由常志强保管没有向村干部及队长公布其用途。
综上，被告人常志强在担任虎洞兆台村党支部书记期间利用经手申报评定农村低保金、申报退耕还林、发放队长工资、实施整村推进项目、兑付石油征地款等职务便利，采取虚报冒领的手段在他人名下领取农村低保金及国家惠农资金和扣发他人石油征地款、青苗及附属物赔偿款共计74512.64元，其中用于给村上各项垫支计20883.1元，剩余53629.54元占为己有用于个人花销。
另查明：2011年长庆油田分公司第二采油厂在虎洞乡常兆台村塔尔掌队开发环53井区时，井场位置拟占用该村村民闫某甲、闫某乙两家的土地，闫某乙想把井场全部定在自己的地里多得一些征地补偿款，便给常志强说了此事，常志强称看的办，后该井场全部放在闫某乙家承包地里，并在丈量面积时多量了两亩多，扩大了井场面积，随后将土地面积上报了石油单位。后常志强给闫某乙说有些花费，闫某乙允诺征地款兑付后补上。2012年4月17日石油单位将闫某乙的征地款276307元拨付至闫某乙的存折上，闫某乙与同村村民谢某甲一同前往虎洞信用社领取石油征地款，常志强跟随办理签章，闫某乙当即取款到常志强的车上，坐在副驾驶位置问常志强办这个事花费多钱，常志强说花19000元，闫某乙给常志强20000元现金，常志强退给闫某乙1000元，收受19000元，此过程中谢某甲一直坐在车上。
原审法院认为，被告人常志强在担任村党支部书记期间利用经手申报评定农村低保金、申报退耕还林、发放队长工资、实施整村推进项目、兑付石油征地款等职务之便，采取虚报冒领的手段在他人名下领取农村低保金及国家惠农资金和扣发他人石油征地款、青苗及附属物款，将53629.54元占为己有用于个人开支，其行为已构成贪污罪，在第1起共同贪污犯罪中，被告人常志强起了主要作用，系主犯，应按其全部金额处罚，另其在担任虎洞乡常兆台村党支部书记期间，利用经手石油开发土地征用的职务便利，非法收受他人现金19000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人常志强一人犯数罪，应数罪并罚，其曾向环县纪委监察局退付部分赃款，可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条一款第（二）、（三）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人常志强犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
原审被告人常志强上诉提出：1、原判认定第1起贪污低保款21305.21元与事实不符，实为15000元；2、原判认定第2起套取粮食直补属实，但用于支付村上短欠乡政府的地膜款和种植玉米保险款；3、原判认定第3起虚列退耕还林地5.5亩，套取补贴7040亩与事实不符，5.5亩地是生产队的机动地，虚报了“常某某”的名字，准备用于村上道路维修，实际倒出资金为5700元，交给了队长常某寅，后其要回交环县纪委监察局。4、原判认定第4起扣发9户羊棚补助款3690元与事实不符，实际是因6户农户羊棚未建成，每户暂扣410元，共计2460元，其只是暂时保管，没有非法据为己有的主观故意；5、原判认定第5起，因石油开发钻井时占用了侯某甲的地，虚列的青苗款其支付给了侯某甲，其未占为己有；6、原判认定第6起扣发征地款1030元属实，但作为税款已开支；7、原判认定第7起扣4582元征地款和青苗款属实，但都经相关村民同意，实际支付税款4239.85元，余款342.15元其作为差费支出，未实际占有；8、原判认定第8起扣发队长工资12600元属实，用于村务开支，是队长会议讨论决定的，是私款，不属于公款；9、原判认定受贿罪事实不清、证据不足，其不属于受贿罪主体，无受贿事实也无给他人谋取利益的事实，不构成受贿罪。
辩护人胡世银辩护认为，一审判决认定被告人常志强犯贪污罪的部分事实不清，证据不足；认定被告人常志强犯受贿罪属适用法律错误。建议对被告人常志强以贪污罪在有期徒刑三年以下处刑，并适用缓刑。
本院经审理认为，原判认定事实不清，证据不足，主要存在下列问题：
1、原判认定的第1起事实。被告人常志强供述其虚报20000多元属实，其中8800元用于垫支常兆台村路桥项目建设，支出票据其已交华池县人民检察院。但卷内提取的常志强支出票据中没有村路桥项目的相关票据，被告人常志强在常兆台村路桥项目建设中是否存在个人垫支未报帐的情况，应进一步查证。
2、原判认定的第3起事实。现有证据证实，该5.5亩退耕还林面积是真实存在的，属于常兆台队集体机动地，虚报“常某某”名字上报补贴时队长常某寅等村民均知道，该笔款转入被告人常志强名下后，其于2012年将5700元交给队长常某寅，2013年前季环县纪委监察局接群众举报核查时，常志强将该5700元从常某寅处取回，交给了环县纪委监察局，被告人常志强并未实际占有这5700元。另外，被告人常志强供述乡政府从中扣取了苗木款和挖山款，下剩5700元，并非7040元，环县纪委监察局亦认定是5700元。应进一步核查此笔款的实际数额和去向，并对被告人常志强的行为性质正确界定。
3、原判认定的第4起事实。被告人常志强供述和复制的相关书证证明有杨某乙等6户补助金2460元被常志强所领，因该6户羊棚未建成补助款未发放，且环县纪委环纪发（2013）77号文件认定的亦是6户，共计2460元。另外，根据整村推进项目的相关政策，农户按要求建成羊棚经验收后，才能领取羊棚建设补助款。对于未建成的羊棚，扣取的补助金是应该退回乡政府还是继续用于羊棚建设，对此乡政府没有明确规定。作为村支书的被告人常志强扣发6户羊棚补助金，是否出于管理时段，待羊棚建成后发放。应进一步核实未发放的羊棚补助金额，并正确认定被告人常志强的行为性质。
4、原判认定的第5起事实。被告人常志强供述因石油开发钻井时占用了侯某甲的地，是其和中汇石油公司协商虚列了青苗款，支付给了侯某甲；侯某甲证言证实，石油开发钻井时占用了其地，答应给其赔偿10000元，后支书常志强将10000元赔偿款交给了其；中汇石油公司张某乙证言又证实，该10000元赔偿款是其交给常志强让转交给侯某甲的。应进一步查明常志强虚列的青苗款与张某乙交给常志强的10000元赔偿款之间的关系，二者的资金来源是否相同，从而认定该10000元是否为被告人常志强非法据为己有。
5、原判认定的第6起事实。对于被告人常志强扣发谢某甲等三人征地款1030元，被告人常志强供述用于缴纳领取补偿款时的税款。根据复制的领款花名册与实际一折通对比，确实存在农户实际领取数字与底册不一致的情况，那么农户实际领取的数额是否存在上缴税款的情况、税款比率如何？对此应进一步查证，已确认被告人常志强是否存在垫支税款的事实。
6、原判认定的第8起事实。现有证据证明扣发队长工资12600元的事实是经过村主任、村文书以及几名队长和被告人常志强共同商议的。被告人常志强供述用于村务开支，村主任杨建勋、村文书常占涛于2013年向环县纪委监察局亦有反映，且环县纪检委2013年《关于常台村部分群众反映问题的调查说明》亦证明，经村组干部讨论决定，剩余队长工资12600元用于村上开队长会招待费用，现已支完。应进一步核实该12600元是否全部用于村务支出，从而正确认定被告人常志强的犯罪数额。
7、被告人常志强于2013年1月，在环县纪委监察局还没有完全掌握相关证据的情况下，向办案人员交代了起诉书指控的第1、2、3、4、8起案件事实；2014年6月25日，被告人常志强主动到华池县人民检察院投案，供述了起诉书指控的第1、2、3起案件事实；6月27日第一次讯问时，被告人常志强供述了起诉书指控的第1、2、3、4、5、8起案件事实。被告人常志强在贪污犯罪中是否成立自首，应进一步补充相关证据，并根据最高人民法院2004年3月23日法释（2004）2号批复及《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，予以正确认定。
经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
一、撤销华池县人民法院（2014）华刑初字第118号刑事判决
二、发回华池县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 陈 媛
二〇一五年二月四日
书记员 冯雪菲