云南省大理白族自治州中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）云29民终584号	上诉人（原审原告）：许登辉。	委托诉讼代理人：郭文显。	上诉人（原审被告）：杨忠华。	委托诉讼代理人：李宗义。	被上诉人（原审被告）:杨尹荣。	上诉人许登辉、杨忠华因与被上诉人杨尹荣建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理州永平县人民法院（2016）云2928民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。	上诉人许登辉的上诉请求：改判由原审被告向许登辉支付工程款184788.20元。事实及理由：一、在《劳务施工承包合同》约定的施工范围外，许登辉为发包方完成了水沟碎石垫层325.34立方米，碎石是许登辉向石场购买，价格为80元/m³，碎石价格有石场的发料单等证据证实，由于碎石垫层工程是合同外项目，文山公司的支付价款于许登辉没有约束力，原审被告应当按照实际材料款支付许登辉26027.2元。二、325.34立方米的碎石垫层施工费要求按100元支付的原因是施工中每天一个民工能完成一立方左右的施工量，故应支付32534元，文山公司的支付价款于许登辉无约束力，原审被告应按实际施工支付的民工工资支付给许登辉。综上所述，原审被告应当向许登辉支付工程款总计184788.20元。	上诉人杨忠华，被上诉人杨尹荣答辩称，碎石的价格是对方单方面的说法，并且碎石垫层施工项目是属于路缘项下的工程，并不属于新约定的工程项目。	上诉人杨忠华上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判由上诉人杨忠华支付给许登辉工程款63732.87元。二、一、二审诉讼费由许登辉承担。事实和理由：一、一审判决以370元/m³认定涵洞工程款单价不符合客观事实，涵洞价格是由涵台、涵洞混凝土基础、浆砌涵洞混凝土附属、涵洞片石混凝土附属工程四部分共同组成，分包合同中约定的只是涵台部分的价格，但是其他三项没有写入合同中，属于约定不明，一审按照370元/m³计算涵洞价格不公平，在合同无约定的情况下，应当按照上诉人与文山公司结算认定，即涵台65.06m³,价格为370元/m³，合计为24072.2元，涵洞片石混凝土基础42.75m³价格为300元/m³，合计为12825元，M10浆砌涵洞混凝土附属21.46m³按240元/m³，合计为5150.4元，涵洞片石混凝土附属46.57m³按340元/m³合计为15838.8元，即涵洞实际总价格为57881.4元，并非一审认定的65060.8元。二、一审判决由杨忠华一方向许登辉支付6000元人工工时费错误，该费用在《劳务施工承包合同》中并没有约定，并且一审判决提到的文山公司支付给上诉人的人工工时费19760元与碎石垫层项目无关，该笔费用是工程竣工后由于塌方，上诉人组织自己的工人去清理后文山公司支付给上诉人的人工费，与许登辉一方无任何关系。三、许登辉使用混凝土的方量是2331.3708m³，一审判决认定许登辉使用的混凝土是2006m³错误，许登辉主张其使用的混凝土是2006m³，那么其应当承担举证责任，而不应当让杨忠华一方承担举证不能的后果,许登辉一方无证据证明其使用的混凝土是2006m³，因此，应当按照文山公司提供的材料认定许登辉使用的混凝土方量是2331.3708m³。综合上述事实及理由，上诉人杨忠华认为其应当向许登辉支付的工程款为63732.87元。	上诉人许登辉答辩称，涵洞的价格是有明确的合同约定的，因此对方关于涵洞价格据实结算与案件事实不符。其次，人工费应当按照实际施工产生的价款结算。再次，C20混凝土使用量是2006m³，对方指出使用量是2331.3708m³，对于多出来的部分对方并没有证据证实。	上诉人许登辉向一审法院起诉请求：判令被告杨忠华、杨尹荣支付工程款人民币240996元，并由被告承担本案的诉讼费、保全费。	一审法院认定事实：2015年12月20日，云南省文山道路桥梁工程公司国道320线漾濞（跃进桥）至（永保桥）段改建工程第一合同段项目经理部（以下简称文山公司）与被告杨忠华签订了《工程劳务承包合同》，项目部将漾濞（跃进桥）至永平县龙家湾段的改建工程以“劳务施工”的形式分包给杨忠华。2016年4月6日，被告杨忠华的施工管理员杨尹荣与原告许登辉签订了《劳务施工承包合同》，将所分包的部分工程承包给原告。合同约定：工程范围为国道320线K35+000—K39+930段；工程项目为挡墙、涵洞、边沟、路缘；单价为涵洞370元/M³，路缘340元/M³，光圆钢筋4元/公斤，挡墙未约定单价。2016年10月10日，项目部与杨忠华签订了《施工补充协议书》，补充协议对杨忠华施工队的混凝土运输费补助15元/M³，按25元/M³扣减运输费；人工费补助130元/工日，以及培土路肩，值筋，压路机、挖掘机的台班费均有一定补助。截止2016年12月31日，杨忠华分包的工程已经项目部结算，工程款拨付已达90%。另查明，文山公司在工程计价表第2页上计付被告152个工，130元/工日，计19760元。原告许登辉已从杨忠华处领取工程款17万元。原告许登辉所承包的工程方量被告大部分予以认可，但双方对部分工程的单价有异议。被告对原告购买的碎石方量无异议，对价格有异议。被告对原告使用的C20混凝土方量有异议，原告认为使用了2006M³，被告认为使用了2318.08M³。原告认为C20混凝土应按200元/M³扣减费用，被告认为C20混凝土应按240元/M³扣减费用（含40元运输费）。针对双方当事人有争议的部分，一审法院在一审法院认为部分进行了评述。	一审法院认为，杨忠华与文山公司签订了《工程劳务承包合同》后，杨忠华又将部分工程分包给许登辉，杨忠华与许登辉之间的《劳务施工承包合同》实质上属于建设工程分包合同，不属劳务合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述法律规定，原告许登辉，被告杨忠华均不具备施工资质，双方签订的《劳务施工承包合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉及的建设工程已经完成交工验收和结算，文山公司已拨付杨忠华90%的工程款，故原告有权要求被告支付工程款。关于双方当事人无异议的部分。被告认可原告主张的C20混凝土水沟1256M³,按340元/M³计价；认可C20混凝土护肩墙（下挡墙）187.12M³,按340元/M³计价；认可C20混凝土矩形沟79.59M³,按340元/M³计价；认可C20混凝土路缘252.78M³,按340元/M³计价；认可使用钢筋2.2578吨，每吨按4000元计价，总计工程款为612697.80元。关于双方当事人争议的部分。1、被告认可C20混凝土护面墙（上挡墙）140.16M³的方量,但认为应当按340元/M³计价。一审法院认为，双方当事人对此项工程未约定计价标准和方法，原告主张此项工程按370元计价的请求，一审法院不予支持，应当参照文山公司给被告的计价确定工程款，计47654.40元。2、被告认可C20混凝土涵洞175.84M³的方量，但不认可原告的计价方法。一审法院认为，双方当事人已经约定涵洞工程按370元/M³计价，原告主张按370元/M³计价的请求，一审法院予以支持，计65060.80元。3、被告不认可M10浆砌片石水沟基础110.60M³的方量,认可按240元/M³计价。一审法院认为，原告主张110.60M³的方量无证据证实，方量参照文山公司给被告的计量，一审法院确定92.35M³，计22164元。4、被告认可原告购买了碎石325.34M³，但应当按文山公司55元/M³计价。原告主张按80元/M³计价，但双方当事人未约定单价，原告提交的证据不足以证实其主张，应当参照文山公司给被告的计价支付碎石款，计17893.70元。5、原告请求被告支付325.34M³的碎石垫层施工费，按100元/M³计价，被告不认可此项费用，理由是文山公司未计价。一审法院认为，文山公司在给被告计价时计付了19760元的人工工时费，故一审法院酌情确定被告支付原告6000元人工工时费。6、原告主张使用文山公司C20混凝土2006M³，按200元/M³扣减工程款。被告认为原告使用了C20混凝土2318.08M³，应当按240元/M³扣减工程款（含40元/M³运费）。一审法院认为，在原告主张使用混凝土方量的基础上，被告主张原告多使用了312.08M³，但被告未提交证据证明其主张，一审法院确定原告使用的混凝土方量为2006M³。因双方对如何扣减运费无约定，一审法院参照文山公司扣减被告25元/M³的运费，即按225元/M³扣减原告的工程款，计451350元。综上，原告许登辉的工程款总计771470.70元，扣减被告杨忠华已支付的170000元，扣减混凝土及运输费451350元，被告杨忠华应当支付原告工程款150120.70元。被告杨尹荣受杨忠华的委托与原告签订合同，其法律后果由杨忠华承担，杨尹荣不应当承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告许登辉与被告杨忠华2016年4月6日签订的《劳务施工承包合同》无效。二、被告杨忠华于本判决生效后三十日内一次性支付原告许登辉工程款150120.70元。三、驳回原告许登辉的其他诉讼请求。案件受理费4915元，减半收取2457.50元，由原告许登辉承担1228.75元，被告杨忠华承担1228.75元。	二审中，上诉人许登辉向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。A1.永平大保黄连铺砂石料有限责任公司出具的证明一份，欲证明许登辉购买石料金额为26027.2元。上诉人杨忠华对证据A1的真实性不予认可。本院认为，从一审案外人文山公司与杨忠华的工程量清单计价表中关于碎石垫层项目的计价情况可以反映出，涉案碎石垫层施工项目的计价是综合单价，综合单价应当包含了材料款以及施工费，碎石垫层施工项目的材料费和施工费应当按照该计价表支付，因此，证据A1与待证事实无关联性，本院不予确认。	上诉人杨忠华向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。B1.挡墙及涵洞结算单一份，欲证明涵洞价格应该据实结算，统一按370元/m³计价不符合客观事实。许登辉质证认为，证据B1与本案没有关联性，不能反应出双方关于涵洞工程价款的约定。本院认为，上诉人杨忠华提交的证据B1挡墙及涵洞结算单不是双方当事人关于涵洞各项工程价款的约定，并不能反映涵洞工程项目是据实结算的项目，证明方向与待证事实无关联性，本院不予确认。B2.文山道路桥梁工程公司出具的证明一份，欲证明文山道路桥梁工程公司付给原审被告的19760元人工费是用于清理路面塌方以及安全保通工作的费用，不涉及其他项目费用。上诉人许登辉对证据B2的真实性不认可。本院认为，证据B2系文山公司对其支付给杨忠华的19760元人工费用途的说明，对于该笔费用的用途支付方文山公司有权作出解释，本院予以确认。B3.混凝土发料单246张，欲证明许登辉实际使用了文山公司的C20混凝土2318.08M³。上诉人许登辉质证认为证据B3全部是复印件，并且单据之中还有与本案无关人员的签字，对其三性都不认可。本院认为，证据B3是复印件，在庭审过程中上诉人杨忠华亦未提交发料单原件与复印件进行比对，且该份发料单中有部分单据并没有许登辉的签字，不能反映出双方争议的C20混凝土的使用方量，对证据B3本院不予确认。	二审进一步查明，案外人文山道路桥梁工程公司支付给杨忠华的19760元人工工时费是用于清理路面塌方以及安全保通工作的费用，不涉及其他项目费用。二审查明的其余事实与一审查明的一致。	本院认为，本案存在如下争议焦点：一、涉案工程中关于涵洞的工程款应当如何计算？二、碎石垫层施工项目产生的材料款和碎石垫层施工费应当如何计算？三、涉案工程中C20混凝土的使用方量应当如何认定？	关于涵洞工程价款应当如何计算的问题。本院认为，双方当事人约定了涵洞工程单价为370元/m³，对于涵洞施工中的涵台、涵洞混凝土基础、浆砌涵洞混凝土附属、涵洞片石混凝土附属工程的单价并未做明确具体的约定，虽然杨忠华与文山公司对于涵洞不同的工程项目计了不同的单价，但是本案中双方认可的涵洞工程是总的工程，并没有各分项工程的工程量，因此，不具备分别计价的条件，故涵洞工程价款应当参照双方的合同约定计算，一审法院认定涵洞工程单价为370元/m³正确。	关于碎石垫层施工项目中产生的碎石材料款和碎石垫层施工费应当如何计算的问题。本院认为，在一审案外人文山公司与原审被告杨忠华的工程量清单计价表中关于涉案碎石施工项目的计价是综合单价，综合单价应当包含了材料款以及施工费，在双方没有明确约定的情况下，应当参照文山公司的计价来确定碎石垫层施工项目产生的各项费用，即碎石垫层施工项目工程款单价为55元/m³，由于该单价是综合单价，因此已包含了人工和材料费，并且在案证据显示出，文山公司支付给杨忠华的19760元人工工时费并不涉及碎石垫层施工项目，因此，不应当再支持许登辉提出的人工工时费，故一审法院酌情支持原审原告6000元人工工时费错误，本院予以纠正。	关于涉案工程中C20混凝土的使用方量应当如何认定的问题。本院认为，双方当事人都未提出证据证实自己的主张，但是许登辉自认其使用了C20混凝土2006m³，在没有其他证据加以证实的情况下，根据许登辉对自身不利事实的自认，可以认定C20混凝土使用方量为2006m³，故一审法院认定C20混凝土使用方量为2006m³正确。	被上诉人杨尹荣受上诉人杨忠华的委托与上诉人许登辉签订合同，法律后果由委托人杨忠华承担，代理人杨尹荣不应当承担民事责任。	综上所述，上诉人杨忠华的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人许登辉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：	一、撤销永平县人民法院（2016）云2928民初443号民事判决；	二、上诉人杨忠华于本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人许登辉工程款144120.70元。	三、驳回原审原告许登辉的其他诉讼请求。	一审案件受理费按照一审判决负担，二审案件受理费1959元，由上诉人许登辉负担659元，上诉人杨忠华负担1300元。	本判决为终审判决。	审判长  赵万石	审判员  杨 宏	审判员  周小龙	二〇一七年九月八日	书记员  杨晓丹