北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6010号
原告湛江市元和汽车科技有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区民康路3号湛江海田机电汽配市场J幢08号。
法定代表人陈堪宋，总经理。
委托代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人刘楠。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字（2015）第66903号关于第14102407号“SIMPLE”商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年9月28日。
开庭审理时间：2016年1月18日。
至被告审理时，第3519541号“simply”商标（简称引证商标一）经被告审理作出商评字（2015）第13383号撤销复审决定书，决定予以撤销，该撤销决定现已生效，已不构成第14102407号“SIMPLE”商标（简称诉争商标）获准注册的权利障碍。
原告湛江市元和汽车科技有限公司（简称湛江市元和公司）申请注册的诉争商标完整包含第13249539号“SIMPLEDESIGN及图”商标（简称引证商标二），第5151188号“SIMPLEOFFICE”商标（以下称引证商标三），且整体未形成与引证商标二、三相区分的显著特征及含义，构成近似标识。诉争商标指定使用的广告、商业管理咨询、进出口代理、人事管理咨询等服务与引证商标二核定使用的广告、特许经营的商业管理、替他人推销、人事管理咨询等服务，引证商标三核定使用的人事管理咨询服务属于同一种或者类似服务。若诉争商标与引证商标二、三共存于市场，易使相关消费者对服务来源产生混淆和误认，分别已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，被告依照《商标法》第三十条、第三十四条规定，驳回申请商标在复审商品上的注册申请。
原告不服被诉决定，其诉称：诉争商标标识在整体外观、呼叫、含义和构成要素等方面，与引证商标二、三存在明显差别，不易导致相关公众对服务来源产生混淆与误认。同时，诉争商标经过原告的推广使用，在相关公众中建立了与原告之间唯一对应关系，即使与引证商标二、三使用在类似服务上，相关公众也足以区分，不会对服务的来源产生混淆和误认。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：14102407。
3.申请日期：2014年3月3日。
4.标识
5.指定使用复审服务（第35类3501、3502、3503、3504群组）：户外广告、广告、商业管理咨询、组织商业或广告展览、组织商标或广告交易会、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询。
二、引证商标二
注册人：成都市兴正大纸业有限责任公司。
注册号：13249539。
申请日期：2013年9月16日。
初审公告日：2015年4月14日。
核准注册日期：2015年7月14日。
专用期限至：2025年7月13日。
标识：
8.核定使用服务（第35类3501、3502、3503、3504、3506、3507群组）：广告、广告设计、广告版面设计、特许经营的商业管理、替他人推销、市场营销、人事管理咨询、复印服务、会计、寻找赞助。
三、引证商标三
注册人：康氏特网络公司。
注册号：5151188。
申请日期：2006年2月8日。
核准注册日期：2010年1月28日。
专用期限至2020年1月27日。
标识：
7.核定使用服务（第35类3504、3507、3508群组）：人事管理咨询、会计、自动售货机出租。
四、其他事实
在商标评审程序中，原告向被告提交了标注名称为《精品汽保》刊物的报道打印件2页。在本案诉讼中，原告向本院补充提交了商标授权书、产品目录、电烤房商品购销合同及的发票、部分商品安装和使用的实景照片作为证据。
本案庭审中，原告表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务分别构成类似服务不持异议。此外，原告诉讼中提交的产品目录能证明诉争商标主要在汽车保养设备上的使用，部分照片可以证明在35类上“替他人推销”服务上的使用。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案，商标驳回通知书，当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种商品或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。本案中，原告对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标二、三分别构成类似服务不持异议，被告对此认定正确，本院予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
本案诉争商标“SIMPLE”为纯外文商标，完整包含引证商标二、三的主要认读字母和显著部分“SIMPLE”，使得诉争商标与上述两引证商标的主要文字构成、呼叫、整体视觉效果方面都较为接近。若共同使用在同一种或类似服务上，容易导致混淆，已经构成近似商标。
原告在商标评审中以及本案诉讼中提交的诉争商标的使用证据主要是其在汽车保养设备上的使用“SIMLE”标志的证据，均不能诉争商标在其指定的第35类上“替他人推销”等服务上的使用情况。因此，原告提交的证据难以证明诉争商标在其指定使用服务上已在相关公众中建立了较高认证度，建立了与原告一一对应的关系。对于原告的该项主张，本院不予支持。
据此，诉争商标使用在指定使用的复审服务上与引证商标二、三已经构成使用在类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标三已经构成《商标法》第三十条规定之情形。
本院注意到，诉争商标申请之日，引证商标二尚未初步审定公告，故两商标并未构成《商标法》第三十条所指情形，被告对此认定有误。然而，根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。故本案诉争商标与引证商标二已经构成《商标法》第三十一条所指情形，诉争商标不应予以初步审定公告。
虽然被诉决定关于诉争商标与引证商标二构成《商标法》第三十条规定情形的认定有误，但其关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，以及诉争商标与引证商标三构成《商标法》第三十条规定情形的认定正确，关于诉争商标不应予以初步审定的结论正确，本院在纠正其法律适用的前提下，对其结论予以确认。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，决定结果正确。原告的诉讼请求及理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告原告湛江市元和公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告湛江市元和公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 刘 炫 孜
人民陪审员 李 新 平
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 宋然书记员张希达