江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9335号
上诉人（原审原告）：吴莹，女，1973年5月6日生，汉族，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：吴凯（系吴莹丈夫），1973年4月9日生，汉族，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：李为民，江苏秋林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京高淳雅居乐房地产开发有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇双高路与双湖南路交汇处。
法定代表人：文磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人吴莹因与被上诉人南京高淳雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴莹上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人在广告中使用虚假和违反法律规定的用语，虽然已被行政处罚，但仍然不能免除其民事责任。一审认为，“虽因广告宣传被行政处罚，但其行为违反的……并未对居住在高淳区购买商品房的吴莹产生误导”，一审实际是认定了被上诉人有过错，但同时认为此过错只会对不居住在高淳区的人产生误导，对上诉人这样居住在高淳区的人就不会产生误导，此认定于理于法都不合。上诉人本想在主城区购置住房，但由于被上诉人虚假的宣传误导了上诉人，致使上诉人作出了购买被上诉人房屋的决定，被上诉人应当承担责任。2、被上诉人在宣传中和样板房展示中所标明的赠送房屋面积的内容应当属于要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中被上诉人的宣传资料中明确表示的是赠送房屋面积，被上诉人在后来与上诉人所签订的购房合同的补充协议部分用极小的字体载明了否定为要约，而只是要约邀请，但上诉人认为，该条款属于由被上诉人方提供的格式条款，该格式条款免除了被上诉人方的责任，加重了上诉人的责任，依照《合同法》第四十条的规定，应属无效条款。被上诉人的行为不仅免除了其责任，加重了上诉人的责任。一审查明的被上诉人的广告宣传资料中表示可赠送的区域实际是一块根本不存在的区域，据此得出了有利于被上诉人的认定。综上，上诉人认为，一审判决认定事实有误，适用法律不当。
雅居乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审已经查明双方所交易合同项下的产权面积并不包含诉争的区域，上诉人所提出的损失计算方法是根据商品房销售管理办法，关于退补差的相关规定而得出的，即正负3%以内据实结算，正负3%以上的，双倍赔偿，本案诉争的区域显然不适用这一规定。赠送的区域并没有短少，涉案小区相同户型集中交付的房屋有数百户，交付已经有一年零十个月，并没有其他业主提出相同诉讼，大部分业主都已经收房并且装修入住，一审法院到实地相同户型的业主处进行查看，对上诉人诉称的所谓赠送区域的面积是需要上诉人在房屋装修过程中，通过改造是可以实现的，该区域是一个设备平台。宣传资料和样板房只是一种要约邀请和将来交付以后进行装修的一种示范，是否采纳，由业主决定。交付的房屋该区域是客观存在的，上诉人就面积短少的诉请，无事实和法律依据。2、关于上诉人所谓广告宣传导致10万元损失的问题。上诉人未提供相应的计算依据和合理的损失依据，因承担举证不能的法律责任。请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。
吴莹向一审法院起诉请求：1、判令雅居乐公司赔偿短少的10平方米房屋面积的损失，其中3平方米价值18522元，另7平方米价值86436元；2、赔偿吴莹因雅居乐公司虚假承诺造成的损失100000元；3、判令雅居乐公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月，吴莹拟购买商品房，于2014年8月30日，向雅居乐公司交纳定金10000元，9月12日预付购房款10000元后。2014年10月1日，吴莹和雅居乐公司签订商品房预售合同一份，约定雅居乐公司将其位于高淳区淳溪镇高淳雅居乐花园25幢2单元1408室的商品房出售给吴莹，该房的建筑面积为97.88平方米，单价为6174元/平方米，房屋总价款604328元。吴莹应于合同签订之日付款184328元，余款420000元以贷款方式支付，雅居乐公司应在2016年2月29日前交付该房，合同还对其他事项作了约定。同日，双方签订了字体小于合同字体的补充协议一份，其中三、【关于交付】第2款约定“出卖人在本房地产项目中展示、陈列样板房的目的在于向买受人提供关于装修、使用房屋的启发性思路，因此，甲方展示的装修（装饰）示范单位仅为空间布局向导、装修装饰和家具布置参考，非买卖双方的房屋交付标准，除本《商品房买卖合同》及附件有特别约定外，样板房内的装修、装饰、改造以及家具和物品的陈列等任何内容均不作为本合同项下房屋的交付标准”。该协议九【广告宣传资料的效力】约定，“甲方针对乙方所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型图、建筑规划模型、报纸、广播、电视广告、网络广告、宣传单等）仅供乙方购房时参考，均不视为要约之内容，甲方不因上述广告、宣传资料而承担任何义务，甲、乙双方之间的权利义务以合同及其附件为准。甲方在上述广告和宣传资料中已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件的，以及双方在交易过程中口头表达的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束”。该补充协议还对其他事项作了补充约定。合同和协议签订后，吴莹于2014年10月1日向雅居乐公司支付滞纳金1813元，于2014年11月21日支付购房款120000元。2015年12月21日，高淳县首信房地产测绘队出具实测字第20151105005高淳县房屋面积实测算成果报告，吴莹所购买的25幢2单元1408室商品房建筑面积为98.08平方米。2016年2月29日，雅居乐公司建设的25幢及附属商业工程取得了竣工验收备案登记，雅居乐公司向吴莹发出收楼通知书。吴莹于2016年3月接收该商品房后，自行委托南京市老芦房屋检验咨询服务中心对该房进行了检验，发现墙面多处起沙、空鼓等。双方就房屋面积、质量发生争议，吴莹诉至一审法院。
一审法院另查明，2016年6月20日，雅居乐公司因在广告单和广告牌中使用“40分钟畅达主城，40分钟轻轨畅达”字样进行广告宣传，被南京市高淳区市场监督管理局罚款150000元。
以上事实，有预售合同、补充协议、收据（发票）、面积实测算成果报告、规划核实合格书、竣工验收备案登记、高市监行罚字[2016]17010号行政处罚决定书、验房报告及当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。
一审法院认为，吴莹与雅居乐公司之间的商品房预售合同和补充协议，系双方真实意思表示，不违反我国法律规定，应认定为合法有效，受法律保护。吴莹按约支付了购房款，雅居乐公司也按约交付了吴莹所购的商品房，该商品房的面积并未比双方合同约定的面积短少，反而多了0.2平方米，吴莹主张的短少的约10平方米面积，系雅居乐公司广告宣传资料上标示的可赠送（拓展）的区域。虽雅居乐公司的广告宣传资料上标示该区域可赠送，但在经审核的施工图纸和合同附件中均并无该区域，且双方签订的合同和补充协议中也明确约定广告宣传资料不作为要约，双方之间的权利义务以合同及其附件为准，故该区域并非双方合同约定所购买的商品房的面积。吴莹要求雅居乐公司赔偿该区域约10平方米面积的损失，无法律和事实依据，不予支持。雅居乐公司虽因广告宣传被行政处罚，但其行为违反的是“以项目到达某一具体参照物的所需时间表示位置的”规定，并未对居住在高淳区并在高淳区购买商品房的吴莹产生误导，吴莹也未提供证据证明其因此损失，一审法院对吴莹要求雅居乐公司赔偿100000元损失的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回吴莹的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4374元，由吴莹负担。
本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
吴莹认为一审法院遗漏了雅居乐公司在宣传资料和样板房当中标明的诉争10平方米的区域，在实地勘查中没有该区域，施工图纸上也没有该区域的事实。雅居乐公司则认为，一审法院到相同户型业主家查看，该区域是存在的，其他业主已经装修入住。上诉人认为看不到，其实该区域需要打一个门洞，涉案房屋是毛坯房，如果不开门洞是看不到该区域的，所以该空间不在合同约定的产权范围内，但该区域可以通过改造用起来。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，吴莹与雅居乐公司签订的《商品房预售合同》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，双方签订的合同明确约定房屋建筑面积97.88平方米，实际交付的房屋建筑面积为98.08平方米。双方对诉争赠送的区域并未列入商品房预售合同和补充协议内，亦未将广告宣传资料、户型图中的内容订入商品房预售合同或补充协议，也未约定为雅居乐公司应当履行相关义务。且双方在补充协议中约定，该项目中展示、陈列样板房的目的在于向买受人提供关于装修、使用房屋的启发性思路，展示的装修（装饰）示范单位仅为空间布局向导、装修装饰和家具布置参考，非买卖双方的房屋交付标准，样板房内的装修、装饰、改造以及家具和物品的陈列等任何内容均不作为房屋的交付标准。所购商品房及其所在楼宇、项目所做的广告宣传资料（包括但不限于售楼书、户型图、建筑规划模型、报纸、广播、电视广告、网络广告、宣传单等）仅供乙方购房时参考，均不视为要约之内容，双方不受其约束。吴莹并未提供证据有效证明诉争赠送的区域及广告宣传存在雅居乐公司未载入商品房预售合同对合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。雅居乐公司印制注有“40分钟畅达主城”的广告单，制作标注“40分钟轻轨畅达”广告牌，相关部门依据《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第（二）项规定已经对其进行了处罚。本案所涉广告宣传中的内容、户型图均应视为要约邀请，不能视为要约内容。故本案中无《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定适用的事实基础。且从庭审中雅居乐公司对赠送面积的解释看，该部分赠送面积是要通过业主在装修过程中通过合理设计，如开门、封闭设备平台等，在一定条件下是可以实现实际使用空间的增加。故吴莹要求雅居乐公司赔偿损失无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，吴莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4374元，由吴莹负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一八年一月二十四日
书记员 朱亚芳