浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第267号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲。因本案于2014年1月5日被取保候审。
辩护人程聪梅，浙江丽阳律师事务所律师。
辩护人吴汝锋，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某乙。因本案于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月17日被取保候审。
辩护人刘兆福，上海世昌律师事务所律师。
辩护人朱义礼，上海民生律师事务所律师。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人叶某甲、叶某乙犯贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）丽龙刑初字第111号刑事判决。原审被告人叶某甲、叶某乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。上诉人叶某甲、叶某乙及辩护人程聪梅、吴汝锋、刘兆福、朱义礼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：从2011年至本案案发，叶某甲为浙江省龙泉市剑池街道武潭村会计。2013年9月份，浙江龙泉工业园区管委会与龙泉市统一征地拆迁办公室征收剑池街道武潭村橡皮坝附近的土地，之后与该村签订了龙土征协字（2013）no85号和（2013）no90号土地征收补偿协议书，征地补偿款由浙江龙泉工业园区管委会支付，并委托武潭村村委会将补偿款发放到农户。征地补偿款划拨后，村两委经多次讨论征地款分配方案，决定凡户口在本村的村民可以参加分配征地补偿款，并由时任村会计的叶某甲与村三个小组组长的章某甲、章某乙、叶某丙四人共同到公安户籍管理部门核实村民户籍名单，以此名单作为发放征地补偿款的依据。被告人叶某乙知道这件事情后，因其儿子叶某的户口已于2012年从武潭村迁往龙渊街道二村，其儿媳妇和孙女的户口也在龙渊街道二村，为能让叶某一家三口也能参与分配该征地补偿款，遂找到被告人叶某甲要求帮忙，并明确告知叶某一家三口户口不在本村，让叶某甲帮忙将叶某一家三口的户籍增加到本村的村民名单中，被告人叶某甲答应了其要求，之后被告人叶某甲在摘抄村民名单后将叶某一家三口虚增在叶某乙的户口名下，并将名单上报到村委会审核并公示。2013年11月19日，村委会开始发放征地补偿款，被告人叶某乙从村委会领到了六口人的征地补偿款共计10.8万元，其中冒领叶某一家三人征地补偿款5.4万元。由于被村民举报，2013年12月24日，被告人叶某乙将冒领的5.4万元征地补偿款退还给武潭村村委会。2014年1月2日，被告人叶某甲、叶某乙主动到龙泉市人民检察院投案，并如实交代了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被告人叶某甲、叶某乙的供述；证人章某甲、章某乙、叶某丙、季某、叶某丁、叶某戊、叶某己的证言；土地征收补偿协议、龙泉市工业园区工程费用报销单、丽水市集体经济组织统一收款收据联、存根联、龙泉市工业园区管委会证明、会议签到表、会议记录、龙泉市剑池街道办事处出具的证明、会计领取工资凭证、叶某甲摘抄户籍资料手稿、征地款预支名单公示、征地补偿款预付清单、叶某乙儿子叶某的户籍证明、龙渊街道二村证明、建设银行存单账户资料、现金缴款单、村户籍资料、被告人叶某甲、叶某乙的归案经过及户籍证明等书证。
原判根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人叶某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人叶某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
被告人叶某甲的上诉理由为：1.原审认定事实不清，即原审没有查明同案被告人叶某乙儿子叶某享有土地承包权且土地被征收的事实，没有查明征地款预支性质，也没有查明叶某等三人户口不能及时办理迁移手续的原因；2.原审认定事实有误，即叶某甲案发时并非任该村会计职务，也没有实施骗取征地补偿款的行为；3.原审适用法律不当。综上，请求二审改判无罪。
被告人叶某甲辩护人的辩护意见为：1.被告人的行为并非从事公务的行为；2.案涉款项并非公款；3.两被告人并没有共同贪污的故意。故，原审认定事实、证据采信和量刑均有误，请求二审改判无罪。
被告人叶某乙的上诉理由为：1.原审认定事实错误，被告人之子叶某一家三口有承包田地，法定享受征地补偿款；2.原审适用法律错误，该征地补偿款不属于公共财产；3.原审被告人不属于“其他依照法律从事公务的人员”。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人无罪或发回重审。
被告人叶某乙辩护人的辩护意见为：1.叶某乙的儿子一家三口作为土地承包人，依法享有土地征用的相关权利，该权利的享有并不受户籍问题的影响；2.案涉财产是集体的财产，并不是公有的财产；3.叶某乙并没有协助政府从事公务的行为。故，被告人叶某乙不构成贪污罪，请求二审改判无罪。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。被告人叶某甲作为武潭村会计，在协助发放征地补偿款的过程中，利用摘抄户籍之便，以在村民名单中虚增村民的方式骗取国家征地补偿款5.4万元，其行为已构成贪污罪。被告人叶某乙与被告人叶某甲勾结，伙同贪污，以共同贪污论处。原审法院认定两被告人有自首，依法可以减轻处罚；认定两被告人已退清违法所得，酌情从轻处罚。并据此作出原审判决，适用法律正确，量刑适当。2.被告人称原判认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立。本案中，武潭村村两委依法召开会议，决定以户籍登记为准分配土地补偿款，统计户籍人口截至2014年4月1日，此决定符合相关法律的规定。而叶某一家三口的户口在2014年4月1日前并未在武潭村，可知上述三人不具有武潭村成员资格，无资格分得土地补偿款，原审法院据此认定作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。因此，被告人诉称原判认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立。3.被告人叶某甲属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪构成要件对犯罪主体的要求。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，被告人叶某甲辩护人提供了以下新证据：1.关于第二轮土地承包方案的决议一份，待证武潭村土地承包权分配到户；2.武潭村三组二轮土地承包分田底分清单及土地承包权证审批表各一份，待证叶某乙户当时按6个人口参加第二轮土地承包，包括其儿子叶某一家三口；3.武潭村会议签到表及会议记录各一份，待证2013年10月23日武潭村召开党员、村民代表会议决定本村村民先行预支分配土地补偿费等事项；4.武潭村会议签到表及户口摘录名单各一份，待证武潭村召开党员、村民代表大会审核参加土地补偿费预支人员名单相关情况；5.武潭村第一批征地款预付名单以及金额公示一份，待证第一批征地款预支人员及金额清单公示情况，其中包括叶某乙的儿子及儿媳、孙女一家三人；6.武潭村征地补偿款预支清单一份，待证2013年11月20日，经武潭村委会主任叶某丁签字同意按审核公示后名单发放预支征地补偿款，其中包括涉案人员叶某乙的儿子叶某以及儿媳、孙女三人在内；7.武潭村、龙渊街道二村证明、会议记录、“关于进一步明确武潭村征地补偿款、回地分配第一批分配名单的决议”、武潭村户主签名、龙渊街道工作人员沈某海、姜某彤、武潭村章某乙、章某甲、季某培的询问笔录各一份，待证按照村两委会议，只要村民有选举权的过半数同意，便将叶某一家三口户籍迁入该村。截止到2014年1月16日，武潭村超过半数以上村户主签字，武潭村党支部、龙渊街道二村村委会盖章同意，但武潭村村委会主任出面干涉，拒绝加盖村委会公章，造成叶某三人户口不能迁入；8.龙泉市剑池街道武潭村级财务会计代理委托书一份，待证2003年11月28日，武潭村党支部、村民委员会已将武潭村财务会计工作全部移交剑池街道，由街道会计代理服务中心统一负责，故叶某甲并不是武潭村会计；9.土地征收补偿协议书一份，待证以集体名义征收、补偿款发到村账户即为村集体财产，被告人并非贪污国家公款。上述证据中，第3、4、5、6、9证据已经原审举证、质证，二审庭审过程中已作说明，不作为二审新证据，辩检双方均无异议。其他证据经庭审举证、质证，各被告人及辩护人均无异议。检察员认为，证据1、2只能证明叶某当时具有该村村民的身份，不能证明土地发放时叶某可以分得土地补偿款。按照户籍登记进行发放的标准，2014年4月1日户口不在该村的人就不能分得补偿款。关于证据7，无论村民户口无法迁入的原因是什么，在截止日前户口没有迁入的就不能分得征地补偿款。关于证据8，会计凭证等证据已经可以证明被告人叶某甲一直担任武潭村的会计至案发。本院认为，证据1、2、7与本案不具有关联性不能证明待证事实，不予采信；证据8不能证明待证事实，故不予采信。
被告人叶某乙辩护人提供了以下新证据：证人叶某丁、季某的调查笔录各一份，武潭村出具的《情况说明》一份，龙泉工业园区管委会出具的《情况说明》一份，证人谢某、钟某的谈话录音及誊本各一份以及武潭村部分村民的证明一份等，综合待证案涉土地补偿款归村委所有，武潭村没有接受委托发放征地款，上诉人叶某乙的儿子叶某一家三口户籍迁入手续已完成。上述证据经庭审举证、质证，各被告人及辩护人均无异议。上诉人叶某乙的辩护人在庭前向本院申请证人谢某出庭作证，本院及时与证人取得了联系，但证人因身体和工作原因表示不愿意出庭。本院对谢某进行了当面询问，并制作了询问笔录。庭审中，询问笔录已经辩检双方质证发表意见，均无异议。检察员认为，对证人叶某丁、季某的调查笔录以及武潭村部分村民的证明的真实性和合法性有异议，上述证据不能证明其待证事实，征收补偿协议书等证据可以证明武潭村接受委托协助政府发放补偿款的事实；对武潭村的情况说明和管委会的情况说明，该两份证据的提供主体和调取人均没有相关的记录，仅是一个简单的盖章；针对谈话录音及誊本，认为如果辩护人在录音时没有告知对方，建议该组证据不作为证据使用。本院认为，上述证据证明的内容与原审认定的事实基本一致，不能证明待证事实，故不作为新证据予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人叶某甲的武潭村会计身份，有龙泉市剑池街道办事处出具的证明和会计领取工资凭证等证据予以证实。其在本案中具体负责摘抄户籍，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。2.被告人叶某甲利用摘抄户籍所形成的便利条件，在明知叶某一家三口的户籍不在武潭村的情况下，将其名单虚增在被告人叶某乙的户口名下，系利用职务上的便利实施犯罪行为，主观上存在故意。3.本案征地补偿款属于劳动群众集体所有的财物，系公共财物。被告人叶某甲、叶某乙采取虚报人口数的方式骗取该征地补偿款的行为，应认定为贪污罪。4.被告人叶某乙与被告人叶某甲勾结，伙同贪污，应当以共同贪污论处。综上，各被告人及辩护人对本案事实和定性提出的异议不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人叶某甲作为龙泉市剑池街道武潭村会计，在协助发放征地补偿款的过程中，利用摘抄户籍之便，以虚增村民名单的方式，骗取征地补偿款5.4万元，其行为已构成贪污罪。被告人叶某乙与被告人叶某甲勾结，伙同贪污，以共同贪污论处。被告人叶某甲、叶某乙有自首情节，依法可以减轻处罚；其已退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人叶某甲、叶某乙及辩护人提出改判无罪或发回重审的理由不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏伟
审 判 员 张庆华
代理审判员 黄 维
二〇一五年三月五日
代书 记员 张 琳