杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭下刑初字第794号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人王某。因本案于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人潘某。因本案于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于杭州市看守所。
被告人端某。因本案于2012年8月13日、2013年8月12日先后被取保候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2012）967号起诉书指控被告人王某、潘某、端某犯非法经营罪，于2012年12月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨琴出庭支持公诉，被告人王某、潘某、端某到庭参加诉讼。本案经杭州市下城区人民检察院二次建议，各延期审理一个月；经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2011年初至2012年7月间，被告人王某、潘某、端某在无药品生产、经营许可证的情况下，由被告人端某在湖北采购原料并配置成自制中药或中药半成品后通过快递邮寄至被告人王某、潘某在杭州的暂住地，被告人王某、潘某先后在租住的杭州市下城区东新街道灵德里小区、东新街道颜家里143号出租房内，通过淘宝网用户名“panmingxia25”开设的网店“中药世家”，销售上述未获国家药监部门批准文号的中药或中药半成品，非法获利人民币10余万元（以下币种均为人民币）。
2012年7月26日，被告人王某、潘某被抓获归案，涉案药品经鉴定为假药。同年8月13日，被告人端某主动至公安机关投案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人王某、潘某、端某的供述，证人张某、杨某等人的证言，现场检查笔录、扣押物品清单、银行交易明细、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人王某、潘某、端某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，构成非法经营罪，系共同犯罪。同时指出，被告人端某系自首，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人王某辩称：⒈涉案网店自2012年5月起开始销售涉案药品。⒉销售涉案药品期间的绝大多数交易量均是人为“刷量”的结果，网店通过提高交易量、获取好评，从而提升网店排名，并没有真实的商品交易。⒊销售涉案药品后其仅寄给端某数千元，期间扣除生活支出仅结余1万元，涉案网店销售药品的经营数额远低于指控的10万元。⒋其母端某具有医师执业资格，其并不知晓在网上销售自制中药需有相应的资质。综上，指控的非法获利数额过高，希望法院查清事实，依法判决。
被告人潘某辩称：⒈2010年底其与王某辞职开网店，自2011年2月起销售涉案药品，经营网店之初有约20万元的个人积蓄，后寄给端某20余万元，剩余的钱款均存放于其名下的农行卡及建行卡账户。⒉销售涉案药品赚取的钱款不足10万元。
被告人端某辩称：⒈经其提议三人自2011年初通过网店销售涉案药品，期间其共计支付药材费10余万元，王某、潘某先后给其共计28万元。⒉其在没有获取药品经营许可证的情况下从事了药品销售。⒊其从事中医工作几十年，发明的烫伤药膏获得了国家专利，销售的涉案药品效果良好。综上，请求对其从宽处理。
经审理查明：2011年初至2012年7月间，被告人王某、潘某、端某在无药品生产、经营许可证的情况下，由被告人端某在湖北采购原料并配置成自制中药或中药半成品后，通过快递邮寄至被告人王某、潘某在杭州的暂住地。被告人王某、潘某先后在租住的杭州市下城区东新街道灵德里小区、东新街道颜家里143号出租房内，通过淘宝网用户“panmingxia25”开设的网店“中药世家”销售：端木氏汗管瘤脂肪粒外用药、端木氏汗管瘤脂肪粒2号特效药、端木氏专治腰颈椎外用药（拔寒）、端木氏乳腺增生淋巴结核胶囊、端木氏痔疮药、端木氏大众皮炎町等未获国家药监部门批准文号的中药或中药半成品。
2012年7月26日，杭州市食品药品监督管理局、杭州市公安局经济侦查支队派员至杭州市下城区东新路颜家里143号102室被告人王某、潘某的暂住地检查，查获了无名粉末、空塑料瓶、空心胶囊、药水、标签及联想牌20076型笔记本电脑、组装台式电脑各1台（上述2台电脑均用于涉案网店的经营）；并将被告人王某、潘某抓获归案。经杭州市食品药品监督管理局认定，上述涉案产品均为假药。
此外，公安机关还冻结了潘某名下信用卡账户内的钱款共计271761.99元（其中：中国农业银行股份有限公司杭州大关支行潘某名下账号：×××4313内的存款11110.79元，该帐户与涉案网店的支付宝账户绑定；中国建设银行股份有限公司杭州东新园支行潘某名下账号：×××0099内的存款260651.20元）。同年8月13日，被告人端某主动至公安机关投案。
上述事实，有公诉机关出举的下列证据予以证实：
⒈证人张某、杨某、田某的证言及快递单据，证实2012年3月，三位证人先后在涉案网店购买了治疗灰指甲的外用药水。
⒉证人李某的证言，证实自2011年3、4月起至2012年7月止，王某、潘某承租颜家里143号102室，二人很少出门，房内有很多瓶子、粉末和浓郁的药味。
⒊被告人王某在公安机关的供述，证实其母端某系老中医，在老家行医卖药，其与母亲及同居女友潘某商议后决定在杭开设网店卖药。自2011年3月起，由其母在湖北购买中药材并按秘方加工成粉末后制成成品或半成品邮寄来杭，女友潘某负责药品灌装、打包发货及网页更新，其负责打理“中药世家”网店，通过网络询问买家症状后，销售涉案药品。涉案网店每月销售额约1万余元，扣除成本及生活费用后的钱款均在潘某名下的信用卡账户内。
⒋被告人潘某的供述，证实其与王某系同居男女朋友关系，“婆婆”端某在老家行医卖药，经其提议三人决定开设网店卖药。2011年3月，由端某在湖北购买中药材并按秘方加工成粉末后随寄空胶囊、空瓶子来杭，其负责灌装药品、打包发货及网页更新，王某负责打理“中药世家”网店，通过网络销售上述涉案药品。销售所得扣除生活支出，余款均存放于其名下与支付宝绑定的农行卡中。共计赚取钱款40余万元，电汇给端某共计28万元，还有20万元在其名下的建行卡账户内。
⒌被告人端某的供述，证实2011年初三人经商议，由其在老家按照秘方配药，王某、潘某在杭开设网店销售。后其将上述5种药品邮寄来杭；起初邮寄成品，后邮寄半成品由王某、潘某在杭灌装出售。其曾系中医师，自2004年起不再拥有执业许可证。2011年初销售的药品很少，后生意逐渐好转，其共计花用快递费1万余元，王某、潘某共计给其28万元，大部分用于购买药材，部分用于生活开支。
⒍现场检查笔录、扣押物品清单、照片，证实抓获王某、潘某时，公安机关从颜家里143号102室暂扣的涉案物品。
⒎关于药品性质的认定函，证实经杭州市食品药品监督管理局认定，淘宝网用户“panmingxia25”开设的网店“中药世家”销售的上述涉案5种产品，符合药品的属性和特征，但未取得药监部门批准，均认定为假药。
⒏调取证据清单、网店售货记录、网页照片，证实2011年2月－2012年7月间，涉案网店共计交易7153笔，支付宝转帐金额总计160.52余万元。
⒐调取证据清单、银行帐户明细，证实潘某名下与支付宝绑定的中国农业银行股份有限公司杭州大关支行农行借记卡（账号：×××4313），涉案期间“支付宝提”项下的金额累计为76.47余万元。
⒑购买中药材凭证，证实部分涉案原材料的购买情况。
⒒营业执照、学历证明材料、收费收据、枣阳市卫生局出具的情况说明，证实1992年10月15日至1996年12月31日期间，端某系个体工商户，主营中医科。端某自2003年起未取得枣阳市卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》。
⒓发明专利证书，证实2011年7月20日国家知识产权局发布授权公告：ZL201010207305.1治疗烧烫伤的药膏的发明人为端某，专利权人为王某。
⒔情况说明，证实公安机关至淘宝网总部要求对涉案销售数据进行甄别，因被告人无法提供具体“刷量”的平台和网站，故无法确定交易记录中的“刷量”部分。
⒕抓获经过，证实经群众举报，行政机关于2012年7月26日将被告人王某、潘某抓获；同年8月13日，被告人端某主动至公安机关投案。
此外，还有户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人王某辩称涉案网店自2012年5月起开始销售涉案药品，销售涉案药品期间的绝大多数交易量均是人为“刷量”的结果，指控的违法所得数额过高的意见。经查，⒈三被告人在侦查阶段均多次供述，2011年初春节期间三人经商议，决定由端某在老家按照秘方配药，王某、潘某在杭开设网店销售，后于同年3月实施。三被告人的供述能够相互印证，被告人就本案犯罪起始时间的辩解与事实不符，故本院不予采信。⒉销售涉案药品期间的交易量中确实存在人为“刷量”的事实，在控方未能提交证据予以全部剔除的情况下，本院作出有利于被告人的认定。涉案网店销货记录证实，涉案期间该店共计交易7153笔、支付宝转帐金额总计160.52余万元，但与支付宝绑定的潘某名下农行卡账户“支付宝提”项下的进帐金额累计为76.47余万元，两者差额有淘宝网交易记录却没有钱款到帐的84万元确系没有真实商品买卖的“刷量”金额，应当予以剔除；此外，针对剩余的76万余元交易金额中剔除“刷量”金额的问题，控方提交的证据运用排除法后无法确定具体的非法经营数额或违法所得金额，结论不具有唯一性，本院作出有利于被告人的认定，被告人的相关辩解本院予以支持。
本院认为，被告人王某、潘某、端某违反国家的药品管理制度，未经许可明知是假药而进行生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪，系共同犯罪。公诉机关指控的非法经营罪名不当，应予纠正。本案三被告人在共同犯罪中分工合作、积极实施，不宜区分主从；被告人端某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人王某、潘某到案后交代态度较好，也可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月26日起至2013年10月25日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人潘某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月26日起至2013年10月25日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人端某犯生产、销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、犯罪工具：联想牌20076型笔记本电脑1台、组装台式电脑各1台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 郝照兰
人民陪审员 王土根
二〇一三年八月二十一日
书 记 员 胡 梁