江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑二初字第0223号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人刘方威，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月10日被海安县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人孙海涛，江苏维多利律师事务所律师。
辩护人周春节，湖南溥天律师事务所律师。
被告人朱某，农民。曾因犯伪造国家机关公文证件罪、伪造事业单位印章罪，于2006年9月12日被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月10日被海安县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人陈书侠，江苏维多利律师事务所律师。
辩护人何玉生，湖南溥天律师事务所律师。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2014）419号起诉书指控被告人刘方威犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人朱某犯诈骗罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于同月24日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派检察员沈海鹏出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼，公众听审员张益余、刘炎参与旁听。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：
一、诈骗
被告人刘方威于2013年8月至2014年6月间，在网上发布虚假信息，骗取钱财，先后诈骗作案4起，诈骗金额合计人民币396200元。被告人朱某明知被告人刘方威诈骗他人钱财，仍根据刘的授意，帮助其取款、转账，涉案金额人民币143300元。
二、妨害信用卡管理
被告人刘方威至案发时，仍持有他人信用卡15张尚未使用。
公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、银行汇款凭证、信用卡交易明细、电子证据检查笔录、搜查笔录、取款录像等证据，认为被告人刘方威的行为构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人朱某的行为构成诈骗罪。提请本院依法予以判处。
庭审中，被告人刘方威对公诉机关指控的事实及定性没有异议；被告人朱某对公诉机关指控其帮助刘方威取款、转账的事实没有异议，其辩解称对所取、转款项怀疑有可能是诈骗所得，但不敢确定。
被告人刘方威的辩护人孙海涛、周春节提出如下辩护意见：一、1.对公诉机关指控被告人刘方威犯诈骗罪的事实和定性无异议；2.被告人刘方威对诈骗犯罪事实供认不讳，且当庭认罪，依法可以从轻处罚；3.被告人刘方威亲属帮助其退还了被害人杨某被骗的全部款项，被告人退还被害人被骗的款项，被害人杨某的损失已挽回，同时被害人已对被告人的行为表示谅解，可以对其从轻处罚。二、对公诉机关指控被告人刘方威犯信用卡管理罪有异议。被告人刘方威持有以他人名义开户的多张信用卡的目的是用于诈骗，本案中被告人刘方威持有他人信用卡应当是为实施诈骗犯罪所作的准备，而诈骗和非法持有他人信用卡系两个不同性质的犯罪行为，在持有信用卡后使用信用卡进行诈骗，前一阶段的持有的形态性质已不再具有独立的意义，为后行为所吸收，也就是说信用卡管理罪被诈骗罪所吸收。因此公诉机关指控被告人刘方威犯妨害信用卡管理罪不成立。综上，被告人刘方威系初犯，认罪态度良好，具有悔罪表现，建议对其从轻处罚，给予一次改过自新的机会。
被告人朱某的辩护人陈书侠提出如下辩护意见：1.对被告人朱某犯诈骗罪的事实和定性无异议。2.被告人朱某系从犯，应当从轻或减轻处罚。3.被害人的损失已得到挽回并得到被害人的谅解。4.被告人朱某认罪态度良好，具有悔罪表现。综上，建议对被告人对从轻处罚，并适用缓刑，给被告人一次改过自新的机会。
被告人朱某的辩护人何玉生提出如下辩护意见：1.被告人刘方威、朱某从开始到最后都没有对诈骗进行共谋、共同实施及分赃，他们完全是分开做的，不存在共同犯罪的情形。2.被告人刘方威让朱某去取款的时候给了5张卡银行，但刘方威没有告诉朱某卡上的钱就是诈骗所得。朱某虽然存在怀疑，但当时并没有追究，因此不存在明知。本案的诈骗行为都是刘方威一人实施完成，金钱是种类物，刘方威诈骗的钱款已转到其控制的银行卡，犯罪已实施完毕。即使朱某事后帮助取款的行为，也是刘方威犯罪既遂以后的行为。既然既遂了就不存在朱某再加入这个犯罪，也不存在共同实施诈骗犯罪。综上，被告人朱某的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、诈骗
被告人刘方威于2013年8月至2014年6月间，在网上发布“私家侦探”虚假信息，谎称能帮助别人调查隐私，骗取被害人信任后，以需要缴纳订金、调查费、保证金为名骗取钱财，先后诈骗作案4起，涉案金额合计人民币396200元。被告人朱某明知被告人刘方威诈骗他人钱款，仍根据刘方威的授意，帮助其取款、转账，涉案金额人民币143300元。具体事实如下：
1.被告人刘方威于2013年8月8日，以帮助广东省佛山市的申某调查其丈夫相关隐私为名，以上述手段骗取申某人民币50500元。
2.被告人刘方威于2014年4月初，以帮助福建省厦门市的陈某需找离家出走的妻子为名，以上述手段骗取陈某人民币1600元。
3.被告人刘方威于2014年5月23日，以帮助江苏省海安县的杨某调查其父亲相关隐私为名，以上述手段骗取杨某人民币313500元，在被告人刘方威的授意下，被告人朱某帮助取款、转账人民币143300元。
4.被告人刘方威于2014年5月27日，以帮助河南省杞县的曹某调查他人隐私为名，以上述手段骗取曹某人民币30600元。
2014年5月24日，被害人杨某向海安县公安局报案，海安县公安局经侦查，发现犯罪嫌疑人刘方威、朱某、熊某有重大作案嫌疑，同年7月10日将刘方威、朱某、熊某抓获归案。被告人刘方威、朱某归案后，如实供述了上述事实。
案发后，被告人刘方威的亲属代为退出人民币313500元，已发还被害人杨某，取得了被害人杨某的谅解；本案审理过程中，被告人刘方威的亲属又代为退出人民币82700元。
另查明，被告人朱某曾因犯伪造国家机关公文证件罪、伪造事业单位印章罪，于2006年9月12日被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑一年。
上述事实，被告人刘方威、朱某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人熊某的供述，被害人申某、陈某、杨某、曹某的陈述，证人张某、刘某的证言，书证被害人提供的银行汇款凭证、被告人刘方威持有的信用卡交易明细、海安县公安局出具的发破案经过、呼和浩特市回民区人民法院刑事判决书，海安县公安局制作的搜查笔录、海安县公安局电子证据检查笔录，海安县公安局调取的取款录像等证据证实，足以认定。
二、妨害信用卡管理
被告人刘方威于2014年7月犯诈骗案被抓获时，仍持有他人银行卡15张尚未使用。
案发后，海安县公安局扣押被告人刘方威尚未使用的银行卡15张；被告人刘方威如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人刘方威在开庭审理过程中亦无异议，且有海安县公安局制作的搜查笔录、扣押清单等证据证实，足以认定。
到庭参加旁听的公众听审员张益余、刘炎认为，二被告人诈骗他人钱财，数额巨大；被告人刘方威在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告刘方威一人犯数罪，依法应当数罪并罚。二被告人庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
本院认为，被告人刘方威、朱某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人刘方威非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。在诈骗共同犯罪中，被告人刘方威起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告刘方威一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘方威、朱某归案以后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘方威、朱某利用互联网发布虚假信息实施诈骗，且被告人刘方威实施三次以上诈骗犯罪，均可酌情从重处罚。被告人朱某有前科，可酌情从重处罚。被告人刘方威、朱某庭审中认罪态度较好，且被告人刘方威退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。辩护人所提有关上述内容的辩护意见，符合事实与法律，本院予以采纳。到庭参加旁听公众听审员的意见，本院予以采信。
关于被告人刘方威的辩护人孙海涛、周春节提出“被告人刘方威不构成妨害信用卡管理罪”的辩护意见，本院认为，所谓牵连犯是犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名的情形，刑法理论上一般对牵连犯按择一重罪处罚。本案中，被告人刘方威非法持有他人信用卡用于实施诈骗，其非法持有他人信用卡的手段行为与实施诈骗的目的行为分别触犯了妨害信用卡管理罪和诈骗罪，是牵连犯，对于已经用于诈骗取款、转账的非法持有的他人信用卡，应按择一重罪处罚。而尚未用于取款、转账而非法持有的他人的信用卡，由于其目的行为尚未实现，因此对手段行为触犯的罪名仍须单独评价，即被告人刘方威非法持有的尚未用于取款、转账的他人信用卡的行为，构成妨害信用卡管理罪，辩护人孙海涛、周春节所提该的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人朱某在庭审中所提对所取、转款项怀疑有可能是诈骗所得，但不敢确定的辩解意见以及辩护人陈书侠、何玉生所提的辩护意见，本院认为，1.明知他人实施诈骗犯罪，而为其提供帮助的，以共同犯罪论处，这里的“明知”，是指知道或者应当知道。本案中，被告人刘方威、朱某及熊某的供述，均证明被告人刘方威、朱某在一起租住的房间内，各自在互联网上发布“私家侦探”的虚假信息，谎称能帮助他人调查隐私，骗取钱财。因此，被告人朱某“明知”即知道被告人刘方威在实施诈骗犯罪。被告人刘方威、朱某归案后，被告人刘方威供述稳定，称被告人朱某知道帮助转、取的钱款系其诈骗所得，被告人朱某起初也多次供述知道帮助转、取的钱款为被告人刘方威诈骗所得，因此被告人朱某明知被告人刘方威诈骗得来的钱财，仍然帮助转账、取款，理应以共同犯罪论处。至于被告人朱某在侦查阶段后期及在庭审中辩解称其对所转、取款项有怀疑，不确定为诈骗所得，与客观事实不符，且本案不存在刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为。2.被告人朱某明知被告人刘方威利用互联网发布虚假信息实施诈骗，仍根据刘方威的授意，帮助取款、转账，且涉案数额巨大，其行为社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件。综上，被告人及其辩护人所提有关上述辩解及辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
据此，对被告人刘方威、朱某共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，对被告人刘方威同时适用该法第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十四条，对被告人朱某同时适用该法第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人刘方威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月10日起至年2019年7月9日止。）
被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月10日起至2016年7月9日止。）
（上述罚金均于本判决生效后十日内缴纳）
二、被告人刘方威退出的人民币八万二千七百元，分别退还给被害人申某人民币五万零五百元、被害人陈某人民币一千六百元、被害人曹某人民币三万零六百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 谭成德
人民陪审员 郭仲明
人民陪审员 蔡庆观
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王 蕾
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一第一款第（二）项
有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。