宁波市江东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬东刑再字第1号
原公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
原审被告人张建森，又名“张礼军”、“李军”，农民。2001年9月因犯抢夺罪被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2002年4月30日刑满释放；2007年2月1日因犯诈骗罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑九个月，同年7月19日刑满释放；2012年4月24日因犯信用卡诈骗罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。因犯盗窃罪于2013年6月19日被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，与前罪合并执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万五千元。现在宁波市黄湖监狱服刑。
原审被告人张建龙，又名“雪冬”、“徐东”，农民。2009年9月28日因犯诈骗罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，2010年11月10日刑满释放；2012年3月19日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。因犯盗窃罪于2013年6月19日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，与前罪合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。
原审辩护人葛林，浙江三港律师事务所律师（由宁波市江东区法律援助中心指派）。
宁波市江东区人民检察院指控原审被告人张建森、张建龙犯盗窃罪一案，本院于2013年6月19日作出（2013）甬东刑初字第232号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2015年8月18日作出（2015）甬东刑监字第1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。宁波市江东区人民检察院检察员吴侃、蒋健芳出庭履行职务。被告人张建森到庭参加诉讼，其不要求聘请辩护人为其辩护。本院现已审理终结。
宁波市江东区人民检察院以甬东检刑诉（2013）345号起诉书指控被告人张建森、张建龙犯盗窃罪，于2013年6月4日向本院提起公诉。本院于同日立案后，经公开开庭审理查明：2011年8月29日中午，被告人张建森、张建龙伙同吴某（已判决）、“小某”、“张某”（均另案处理）在宁波市高新区明珠路银珠明园北门附近，以“丢钱捡钱”的方式骗取被害人王某的信任，后逃离现场窃得被害人王某的一部金立牌手机、现金人民币300元及工商银行卡内的存款人民币1600元、交通银行卡内的存款人民币16778元。经鉴定被盗手机价值人民币705元。其中，被告人张建森、吴某和“小某”负责“丢钱捡钱”，被告人张建龙、“张某”负责望风、接应。
被告人张建森于2012年11月7日从宁波市黄湖监狱被解回宁波市看守所羁押。被告人张建龙在前罪刑罚执行完毕后于2013年5月6日被刑事拘留，2013年5月20日被依法逮捕。
原审认为，被告人张建森、张建龙伙同他人以非法占有为目的，通过欺骗的手段最终秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中虽然被告人对被害人实施了欺骗的行为，但被害人不是基于错误认识将自己的财物交由被告人控制和所有，只是交被告人暂时持有，不属于诈骗罪构成要件中的处分行为，导致被害人丧失对财物控制的关键行为是被告人之后的秘密逃离行为，对被告人的行为应定性为盗窃。被告人张建森当庭翻供，否认指控的部分事实，称其弟张建龙没有参与犯罪，但其翻供理由没有任何证据和线索予以证实，且其翻供之前的供述始终稳定、合理，对其当庭翻供的讲法本院不予采信。被告人张建龙辩称自己案发时不在宁波，但没有任何有效证据和线索予以证明，甚至与被告人张建森翻供后的讲法相矛盾，相反其参与犯罪的事实有证人吴某及被告人张建森翻供之前的稳定供述相印证，且与被害人陈述的细节吻合，应予认定，对被告人张建龙的辩解不予采信。被告人张建森、张建龙在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决二罪并罚。二被告人在被判处有期徒刑且刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人张建森起主要作用，是主犯；被告人张建龙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。判决：一、被告人张建森犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；与原判决犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月26日起至2017年1月25日止。）二、被告人张建龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月7日起至2014年3月6日止。）三、未追回的赃款、赃物继续予以追缴，并返还被害人。上述罚金限于判决生效后一个月内缴纳。
案件判决后，张建森、张建龙均未上诉，公诉机关也未提出抗诉。
再审中，原审被告人张建森对检察机关原审指控，本案再审提出的新证据，以及相应的再审意见，皆无异议，并表示认罪。
经再审查明，2015年4月30日，宁波市人民检察院对宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第179号刑事判决按照审判监督程序向宁波市中级人民法院提起抗诉。宁波市中级人民法院于2015年5月8日作出再审决定书，指令宁波市江北区人民法院另行组成合议庭对该案进行再审。宁波市江北区人民法院经审理，于2015年7月17日作出判决：一、撤销（2012）甬北刑初字第179号刑事判决；二、原审被告人张建森犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元；原审被告人张建森犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；以信用卡诈骗罪和诈骗罪对原审被告人张建森数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元；三、违法所得继续予以追缴。
上述事实，有宁波市人民检察院甬检审刑抗（2015）5号刑事抗诉书和宁波市江北区人民法院（2015）甬北刑再字第1号刑事判决书等证据予以证明，足以认定。
其余查明的事实，与原审查明的事实一致。
本院认为，原审被告人张建森、张建龙伙同他人以非法占有为目的，通过欺骗的手段最终秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。原审认定事实基本清楚，审判程序合法。现原审被告人张建森前罪判决结果发生变化，导致本案原审判决数罪并罚的基础出错，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第三项，最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）第七条第一款的规定，判决如下：
一、维持（2013）甬东刑初字第232号刑事判决书第二项、第三项，即：2、被告人张建龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月7日起至2014年3月6日止。）3、未追回的赃款、赃物继续予以追缴，并返还被害人；
二、撤销（2013）甬东刑初字第232号刑事判决书第一项，即：被告人张建森犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；与原判决犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月26日起至2017年1月25日止。）
三、原审被告人张建森犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；与原判决犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，即自2011年9月26日起至2017年3月25日止。）
以上罚金限于判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈春玲
审 判 员 赵 践
审 判 员 姚虎仕
二〇一五年十月十日
代书记员 阮 雅