北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终211号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京众力和花卉种植专业合作社，住所地北京市平谷区马昌营镇西海子路49号。
法定代表人王立革，社长。
委托代理人王静宇，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人田济民，北京市京师律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）徐立永，男，1965年12月16日出生。
委托代理人贾德普，北京市曙光律师事务所律师。
上诉人北京众力和花卉种植专业合作社（以下简称众力和花卉）与上诉人徐立永因建设工程合同纠纷一案，均不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第01981号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。众力和花卉法定代表人王立革及其委托代理人王静宇、田济民，徐立永及其委托代理人贾德普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众力和花卉在原审法院诉称：2012年，我方在平谷区马昌营镇海子村租赁100亩土地，每亩1500元，规划将其中50亩投资建设花卉设施大棚。2012年7月15日，我和徐立永就大棚建设工程达成书面协议，规定竣工期限为同年10月30日，如出现工程逾期或质量不合格等情况均视为徐立永违约，依协议书第四章第20条规定，徐立永应赔偿我方总工程款20%的违约金即30余万元。徐立永施工不仅严重逾期，至今尚未完工，而且偷工减料，混凝土砂浆达不到约定比例，现已严重粉化。虽大棚主体已完工，因施工质量存在问题无法解决，致使大棚无法使用。由于徐立永的违约行为导致我无法及时投入花卉栽植，已造成无法估量的损失。为维护我的合法权益，故要求：1.徐立永赔偿我建筑质量不合格修复的损失783862.596元。2.徐立永赔偿土地承包损失143750元。3.徐立永支付违约金30万元。
徐立永在原审法院答辩并反诉称：2012年7月15日，我与众力和花卉签订建设工程协议书，约定工程内容为新建温室大棚30栋，合同价款每延米910元，合同工期为2012年7月20日至10月30日，图纸由众力和花卉提供，同时协议还约定施工材料由谁提供，水电供应、工程款支付、工程延误处理、质量与验收、保修期、争议处理等诸多条款。合同签订后，因约定入场时间正值雨季，施工地点又是低洼地，施工人员无法进入合同约定地点施工。经双方协商，众力和花卉安排我方人员到峪口兵营东侧及海子村承包土地前期工程进行他项施工。一直到2012年8月底，我方人员才进入合同约定的施工现场，2013年11月15日，大棚施工基本完成。造成工程拖延的原因有诸多因素，主要包括拨款不及时到位、施工地段交叉、水电设施、污水设施、路面等他项工程干扰，以及大棚后背板采购发生争议等。施工过程中，在墙体抹灰方面发生洽商变更，由内外抹灰变成阳面不抹。自2012年8月至2014年1月30日，因众力和花卉不依约给付工程款，引发工人上访。期间，众力和花卉多次拨款总额为1068570元。众力和花卉在工人上访的情况下，粗略计算工程款为160万元，但依合同约定的每延米910元计算，应将大棚两个山墙长度计算在内，众力和花卉应付工程款价款为2246790元，扣除洽商变更的部分，应在217万元左右。众力和花卉下欠工程款应在118万元左右，扣除洽商变更约不足8万元，还应支付110万元左右工程款，故不同意众力和花卉的诉讼请求，并基于上述理由反诉要求众力和花卉给付工程款1178220元。
众力和花卉针对徐立永的反诉辩称：徐立永粗略计算总工程款160万元左右与按延长米计算的工程款数额是相符的，我方已经给付徐立永工程款1068570元。三间看护房没有建成，其他零工也已经结账，故不同意徐立永的反诉请求。
原审法院经审理查明：2012年7月15日，众力和花卉、徐立永签订协议书，约定：第一章合同内容：1.众力和花卉：协议条款约定的，具有发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。2.众力和花卉驻工地代表：众力和花卉在协议条款中指定王立革为代表人。3.徐立永：协议条款约定的、具有承包主体资格并被发包方接受的当事人。4.徐立永驻工地代表：徐立永在协议条款中指定徐立永为代表人。5.工程内容：新建温室大棚30栋。6.合同价款：每延米910元，合同价款以实际完成的总延米数为准。7.工程款支付：徐立永在规定时间内材料和人工进场后众力和花卉支付20万元，每建10座温室大棚，众力和花卉再支付徐立永工程款到20%，直至全部完工，众力和花卉支付徐立永工程款到40%，剩余款项政府验收合格完按实际建设延米数，政府补贴资金到账后再支付55%，剩余5%作为质保金，一年后无质量问题一次性全部付清。8.工期：2012年7月20日-2012年10月30日。9.图纸：由众力和花卉提供。10.施工材料：墙体红机砖，垒墙水泥砂浆，内外抹墙，上顶打豆石，前后小梁必须使用河沙，具体以附加的图纸为准，山墙后背压膜槽由众力和花卉提供，徐立永负责安装。垫层三合土须由30%的白灰70%土组成，垫层三合土必须搅拌均匀。徐立永在施工完一栋后必须清理完所有一切建筑废物。11.施工场地：众力和花卉负责提供徐立永施工过程中需要使用的水、电。12.暂停施工：众力和花卉代表在确有必要时，可要求徐立永暂停施工，并在提供出要求后48小时内提供处理意见。徐立永按建房要求停止施工，妥善保护已完工程，实施众力和花卉代表处理意见后其提出复工要求，众力和花卉代表批准后继续施工。众力和花卉代表未能在规定时间内提出处理意见，或收到徐立永复工要求后48小时内未给予答复，徐立永可自行复工。停工责任在众力和花卉，由众力和花卉承担经济支出，相应顺延工期；停工责任在徐立永，由徐立永承担发生的费用。因众力和花卉代表不及时作出答复，施工无法进行，徐立永可认为众力和花卉已部分或取消合同，由众力和花卉承担违约责任。13.工期延误，对以下造成竣工日期推迟的延误，经众力和花卉代表确认，工期相应顺延。（1）工程量变化和设计变更。（2）不可抗力。（3）合同中约定或众力和花卉代表同意给予顺延的其他情况。徐立永在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向众力和花卉代表提出报告，众力和花卉代表在收到报告后5天内予以确认、答复、逾期不予答复，徐立永即可视为延期要求已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，徐立永承担违约责任。第二章质量与验收14.检查和返工。徐立永应认真按照标准、规范和设计的要求以及众力和花卉代表依据合同发出的指令施工，随时接受众力和花卉代表及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按众力和花卉代表及委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用。因众力和花卉不正确纠正或其他非徐立永原因引起的经济支出，由众力和花卉承担。以上检查检验合格后，又发现由徐立永原因引起的质量问题，仍由徐立永承担责任和发生的费用，赔偿众力和花卉的有关损失，工期相应顺延。以上检查检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检查检验不合格，影响正常施工的费用由徐立永承担。除此之外影响正常施工的经济支出由众力和花卉承担，相应顺延工期。双方对工程质量有争议，请协议条款约定的质量监督部门仲裁，仲裁费用及因此造成的损失，由败诉一方承担。15.隐蔽工程和中间验收。工程具备覆盖、掩盖条件或达到协议条款约定的中间验收部位，徐立永自检合格后再隐蔽和中间验收48小时前通知众力和花卉代表参加。通知包括徐立永自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。徐立永准备验收记录。验收合格，众力和花卉代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽工程和继续施工。验收不合格，徐立永在限定时间内修改后重新验收。工程质量符合规范要求，验收24小时后，众力和花卉代表不在验收记录签字，可视为众力和花卉代表已经批准，徐立永可进行隐蔽和继续施工。16.工程量的核实确认。徐立永代表提交已完成工程量的报告。众力和花卉代表接到报告后3天内按设计图纸核实已完工程数量（以下简称计量），并在计量24小时前通知徐立永。徐立永为计量提供便利条件并派人参加。徐立永无正当理由不参加计量，众力和花卉自行进行，计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。众力和花卉代表收到徐立永报告后3天内未进行计量，从第4天起，徐立永报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。众力和花卉代表不按约定时间通知徐立永，使徐立永不能参加计量，计量结果无效。第三章材料设备供应及保修期17.徐立永负责供应施工所需的材料设备，材料必须符合设计要求，材料进场后，众力和花卉验收合格后方可使用。18.保修。本工程保修期为一年，保修期内徐立永负责本工程项目的所有缺陷修复工作，不另行支付费用。第四章争议、违约和索赔19.争议。双方因合同发生争议，可以向有管辖权的合同仲裁机关申请仲裁。发生争议后，除出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好完工工程：（1）合同确已无法履行。（2）双方协议停止施工。（3）调解要求停工施工，且为双方接受。（4）仲裁机关要求停止施工。（5）法院要求停止施工。20.违约。徐立永不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，众力和花卉代表可通知徐立永，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给众力和花卉造成的损失，违约金为合同价款的20%。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约时合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。合同还约定了其他权利义务。
众力和花卉向徐立永提供了施工草图，图中标明了保温层的尺寸、厚度，钢筋的直径、长度，大棚墙体长、宽标准以及内、外墙抹灰到顶、打豆石，前后小梁必须用砂灰、1：2.5水泥砂灰压光等内容。
合同签订后，因降雨等因素，徐立永于2012年8月初进场施工。施工期间又因施工现场周边修路，以及众力和花卉开挖电缆、建排水渠、修路，影响了施工材料运输，徐立永施工迟缓。至2013年11月，27栋大棚除部分墙面没有抹灰外基本完工，众力和花卉先后给付徐立永工程款1068570元。2012年12月29日和2013年1月16日、2月4日，众力和花卉共领取政府补贴259.01万元，因其未按约定支付工程款，导致施工人员多次上访，双方产生矛盾。2014年3月5日，众力和花卉提起诉讼。
2014年3月18日，众力和花卉认为徐立永施工大棚墙体存在严重质量隐患，申请对大棚墙体是否符合国家规定的质量标准进行司法鉴定。经法院释明，双方同意对涉案大棚的工程使用灰浆比例是否符合1：2.5进行鉴定。后北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所参照国家相关标准规范对涉案大棚墙体的砂浆强度是否符合国家相关标准规范进行了鉴定，2014年12月15日，北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对涉案27栋大棚砌筑砂浆强度进行检测，结论如下：依据砌体工程现场检测技术标准GB／T50315-2011，采用回弹法检测砌筑砂浆强度。检测现场共27栋大棚，每栋大棚为一个机构单元，并划分为一个检测单位，1#-27#大棚砌筑砂浆抗压强度推定值均小于2.0Mpa。参照砌体结构设计规范GB50003-2011，采用烧结普通砖的砌筑砂浆强度等级最小值为M2.5。经现场检测，本工程1#至27#大棚砌筑砂浆抗压强度推定值均小于2.0Mpa，不满足砌体结构设计规范GB50003-2011的要求。
2015年1月4日，徐立永对鉴定结论提出异议，检测强度标准是指砌筑砂浆原材料为砂子和水泥，但本案大棚墙体砌筑砂浆原材料是石头面、石粉和水泥，不应以水泥砂浆标准进行强度检测。2015年1月9日，北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对于徐立永提出的异议答复认为，众力和花卉、徐立永的谈话笔录已明确本工程墙体采用水泥砂子砌筑，并得到双方认可后进行现场检测，检测结果表明砌筑砂浆强度均小于2.0Mpa，与水泥质量（合格与否）及用量、砂子品种质量（含泥量、石粉含量、泥块含量）及用量、砌筑施工质量、养护条件均有较大关系。现场宏观检查，大部分砌筑砂浆含泥量、石粉含量较大，是导致砌筑砂浆强度较低的因素之一。
经法院多次调解，双方对大棚墙体修复方案、费用不能协商一致。2015年3月23日，众力和花卉再次申请对涉案大棚的墙体修复及损失进行鉴定。2015年5月22日，北京市平谷区建筑设计所经现场勘查，相关人员认为设计方案费用较高，建议采用高标号水泥砂浆勾缝、抹灰的方法修复，由双方当事人协商解决，不宜提出修复设计方案。
经法院现场勘验，双方确认：27栋大棚中有5栋大棚长度不同，分别为53.7米，70米，79.7米，82.8米，84.6米。1栋大棚东西墙长度为62.5米，南北墙（无后背）长度为8.34米。2栋较短大棚长度为49.7米，南北墙（无后背）长度为8.4米，平均高度为2.89米。其余大棚东西墙长度为62.5米，高度为3米，南北墙长度为14.3米，平均高度为2.56米。27栋大棚东西墙内侧、南北墙外侧未抹灰，其中有3栋南北墙没有后背。
现场试验可见：大棚墙体受潮部分砂浆粉化严重，没有粘合作用。
经法院再次调解，双方同意采用高标号砂浆勾缝、抹灰的修复方案，由众力和花卉自行修复，相关费用由法院根据实际情况确定。同时确认，建筑大棚墙体抹灰成本为每平方米人工、材料费20元，修复大棚墙体抹灰成本为每平方米人工、材料费40元。
本案存在以下争议：
一、关于延米的理解和适用。
众力和花卉认为，根据合同约定和当地人施工习惯，应以东西墙长度为准，按每延米910元计算工程款，不包括南北两山墙长度。为证明自己的观点，众力和花卉提供了2014年1月30日，马昌营镇政府协调解决施工人员上访索要工资问题的谈话摘要，主要内容为：当时核对了所欠工人工资情况，镇政府人员计算为1700米，总造价大约150万元。徐立永提出27栋大棚，大约数为墙体东西长度，加上两山延米数，每延米910元。众力和花卉解释延米只是大棚东西墙长度之和。施工质量不合格，有7栋大棚需要重建。总共工程款不足160万元，已付102万元，不同意再支付施工人员工资。经调解，徐立永同意按160万元的三分之一计算支付工人工资，徐立永同意再支付5万元工程款作为工资。众力和花卉提交了同类合同4份：1.王辛庄镇放光村委会与李×签订的农业设施园承包合同约定，大棚包工包料，每延米1400元，看护房每栋10000元。2.北京绿丰慷宁有机蔬菜种植专业合作社与李×签订的北京绿丰慷宁有机蔬菜大棚工程承包合同约定，包工包料，承包总价一次性包死，不找差价。大棚一延长米1100元，大棚的两个山墙及门包括在后墙里面，不再另行计算数量，以大棚后墙延长米为计算单位。3.北京盛源顺宝建筑装饰工程有限公司与海南南疆建筑工程有限公司北京怀柔分公司签订的施工合同书约定，承包方式为包清工，日光温室大棚造价，因长度不一致，所以按后墙每延米计算，包括小房、基础、灰土和铁架及后背板，每米造价为245元，验收时按实际米数计算。4.众力和花卉与北京杨盛长兴劳务服务有限公司签订的合同协议书约定，新建温室大棚25栋，每延米950元，合同价款以实际完成的总延米数为准。众力和花卉申请证人王×、张×、秦×、李×、赵×出庭证明延米不包括大棚两侧山墙长度。
徐立永认为，大棚两侧山墙的基础、结构与东西墙没有区别，东西墙长度约为62.5米，两侧山墙长度约为28.6米，接近东西墙长度的二分之一。每延米910元，如果不包括两山长度，连成本都不够。合同没有写明不包括两侧山墙长度，因此延米应当包括东西墙和南北墙长度，符合每延米910元，合同价款以实际完成的总延米数为准的合同约定。
二、大棚墙体砂浆粉化的原因及责任。
众力和花卉认为，徐立永没有按照合同约定，垒墙用水泥砂浆，砂浆配比不符合图纸标明1：2.5要求。使用石粉水泥垒墙造成大棚墙体强度为零，存在安全隐患必须修复加固，徐立永应负全部责任，并赔偿损失。
徐立永认为，为降低成本我才使用石粉水泥砂浆垒墙，众力和花卉始终有人在施工现场监督施工。根据合同约定，我方负责供应施工所需的材料设备，材料必须符合设计要求，材料进场后，甲方验收合格后方可使用。我方施工将近4个月，运输使用大量的石粉，众力和花卉现场监督人员没有提出任何异议，证明众力和花卉同意使用石粉。工程完工后，施工人员索要工资时，众力和花卉也没有提出使用石粉的问题。因众力和花卉不采取任何措施致使大棚墙体受潮、酸碱度变化出现粉化现象。大棚墙体粉化，不一定导致墙体倒塌，不需要全部修复加固，修复加固费用应由众力和花卉自行承担。
三、违约责任的承担。
众力和花卉认为，按照合同的约定，徐立永应于2012年10月30日完工，实际上截止至2013年11月才基本完工，并且存在质量问题不能使用。周边修路以及我方修排水渠、打道等施工，并未对徐立永施工造成影响。因此，徐立永应承担违约责任，支付合同价款20%的违约金，并赔偿土地承包损失。
徐立永认为，施工期间，除周边村庄修路影响材料运输外，众力和花卉挖电缆沟、修路、建排水渠以及下雨天气，直接导致了施工迟缓，众力和花卉应负全部责任，我不应承担违约责任。
原审法院认为：众力和花卉、徐立永签订的协议书合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的合同义务。根据合同约定，每延米910元，合同价款以实际完成的总延米数为准，但并未约定延米的起点和终点，导致双方产生分歧。对于延米的应用，同类合同中一般注明起点、终点或包括的内容，既有包括两侧山墙，也有不包括两侧山墙的计算的方法。对于延米一般理解为，一延米即一延长米，延长米是用于统计或描述不规则的条状或线状工程的工程量。如管道长度，道牙长度，边坡长度，挖沟长度等，如有复线分别计算。延长米没有统一规定，不同工程和规格要分别计算，作为工作量和结算工程款的依据。根据法律规定，当事人对合同条款的理解有争议，应当按照合同的有关条款、目的、习惯以及诚实信用等原则，确定该条款的真实意思。本案建设花卉大棚属于不规则建筑物，合同约定的价款较低，东西墙与两山墙体基础、结构相同，合同约定延米范围不明。因此，本案延米应采用通常解释，认定按东西、南北墙长度之和计算工程款。
关于大棚墙体砂浆粉化的原因及责任，根据合同约定，墙体采用红机砖，垒墙用水泥砂浆。徐立永负责供应施工所需的材料设备，材料必须符合设计要求，材料进场后，众力和花卉验收合格后方可使用。在施工期间，徐立永全部运输使用水泥石粉垒墙，众力和花卉明知徐立永使用的材料与合同约定不符，没有提出异议并允许其使用，又因徐立永没有完成全部施工，众力和花卉也未采取补救措施，以致徐立永所建墙体出现受潮沙化，影响了大棚使用的安全性，应当采取相应的修复加固补救措施。根据双方的协商结果，由众力和花卉自行修复。因此产生的后果，双方均有过错，应各自承担相应责任。
关于违约责任的承担问题，徐立永施工期间，因施工现场周边修路、众力和花卉不按期付款、挖电缆沟、修排水渠、徐立永施工缓慢以及双方产生矛盾等因素，导致徐立永未按期完工，双方当事人都违反了合同，应当各自承担相应的责任。
根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。双方合同约定，徐立永不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，众力和花卉代表可通知徐立永，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给众力和花卉造成的损失，违约金为合同价款的20%。众力和花卉主张支付违约金和赔偿损失的部分请求，不符合合同约定和法律规定，超过其实际损失的部分请求，不予支持。
法院根据合同约定、合同履行和获利情况、认定的事实、违约情况、过错程度，遵循公平、诚实信用原则，对双方当事人提出的合理的部分诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院于2015年11月作出判决如下：一、徐立永赔偿北京众力和花卉种植专业合作社修复费二十六万六千四百九十二元；二、徐立永赔偿北京众力和花卉种植专业合作社承包土地损失七万一千八百七十五元；三、徐立永支付北京众力和花卉种植专业合作社违约金十五万元；四、北京众力和花卉种植专业合作社给付徐立永剩余工程款一百零四万五千零九元（已扣除未完成工程款十二万二千一百八十二元）；以上各项均于判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，众力和花卉与徐立永均不服原审法院判决，上诉至本院。众力和花卉认为原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。徐立永认为原审对工程款计算有误、责任划分不公，并对原审鉴定费分担存有异议，请求撤销原审判决，依法改判。
本院经审理查明的事实与原审法院一致，本院在此予以确认。
以上事实，有合同、勘验笔录、庭审笔录等证据材料在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点在于双方责任的划分和具体款项数额的确定问题。
关于双方应承担的具体责任划分。根据庭审查明的事实和有关证据可以看出，本案中，徐立永施工的涉案工程未按期完工，亦不符合相应的标准，违反了双方之间的合同约定；但是双方合同还约定，所有建筑材料须经众力和花卉验收后方可进场使用，据此可以看出，众力和花卉是在对建筑材料验收后，明知或者应知该材料不合格的情况下却未持异议并继续允许使用；同时，众力和花卉还存在不按期付款、施工现场周边修路等其它因素，原审法院根据本案具体情况，认为双方双方均有过错，应依照各自的过错程度承担相应的责任，并据此酌情确定的责任比例基本适当，本院不持异议。
关于具体款项数额的确定问题。涉案款项主要包括修复费、土地承包损失、违约金和工程款四项。核心是修复费用和工程款，这与原审判决总结的延米确认和现场勘验测量的相应数据有着直接的关系，也可以说，延米的认定标准及现场勘验数据是确认本案修复费和工程款具体数额的一个事实基础。双方对此存有较大的分歧，原审法院根据本案具体情况对延米的确认作出的认定，符合本案实际；根据经双方当事人签字认可的现场勘验结果核算出的修复费和工程款数额，尚属适当。原审依照双方合同约定，结合本案其他相关情节，酌定的土地承包损失和违约金的数额，亦属公平合理。原审其它处理，亦属合理。
综上，众力和花卉与徐立永提出的上诉请求，本院均无法支持；原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费81000元，由北京众力和花卉种植专业合作社负担40500元（已付清），由徐立永负担40500元（于本判决生效后七日内付清）。
一审案件受理费18100元，由北京众力和花卉种植专业合作社负担14450元（已交纳7300元，余款7150元于本判决生效后七日内交至原审法院）；由徐立永负担3650元（已交纳）。
二审案件受理费31253元，由北京众力和花卉种植专业合作社负担15849元（已交纳）；由徐立永负担15404元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林存义
代理审判员 杨 夏
代理审判员 李春香
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陈 萌