湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00144号
原公诉机关湖北省宜都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某，2012年8月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被羁押，同年8月29日被逮捕。现刑满释放。
辩护人赵军，湖北夷陵律师事务所律师。
原审被告人程正兴，2002年4月29日因犯合同诈骗罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑六个月。2012年6月4日因涉嫌合同诈骗罪被羁押，同年7月10日被逮捕。2013年11月14日经宜都市人民法院决定取保候审。
辩护人徐黙，湖北风劲律师事务所律师。
宜都市人民法院审理宜都市人民检察院指控原审被告人程正兴、陆某犯销售伪劣产品罪一案，于2014年4月15日作出（2014）鄂宜都刑初字第0O007号刑事判决。原审被告人陆某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2008年5月，王某（另案处理）与被告人陆某经人介绍认识了自称是宜昌秭归615煤矿矿长的被告人程正兴（化名徐星军），程正兴介绍他的煤发热量在5500卡以上。在随后的两次取样检测中，程正兴通过调换样品的方式，使送检煤样的化验结果达到了5500卡以上。2008年7月，浦某通过他人介绍认识了自称是扬子公司职员的王某，双方就合作经营煤炭进行了口头协商。同年7月22日，浦某与王某、陆某（王某介绍是扬子公司的）等人一同到湖北省宜昌市做煤炭生意。当日，王某以扬子公司（甲方）的名义与浦某代表的上海亿煌国际货物运输代理有限公司（乙方）签订了一份《合作协议》，双方约定，由甲方提供资质，并负责落实煤炭的供应和销售。乙方负责提供资金。双方按比例分配利润。此后，王某、陆某找到程正兴，三人协商由程正兴提供发热量在5500卡以上，价格为每吨540元的煤炭，并支付一定比例的信息介绍费给王某、陆某。在商谈中，程正兴将提供的煤炭质量达不到要求的情况告诉了陆某，陆某表示买卖可以继续进行，但双方必须共同分享所得的款项，并协商了各自所分配的比例。2008年7月24日，浦某预支给程正兴7万元煤款、预支给童某5万元运费，程正兴提供的3200吨（实际3400吨，扣除水分200吨）煤炭在湖北省宜都市枝城港上船交付，该煤经陆某现场取样后送检，化验结果低位发热量为5397卡。煤炭装船完毕当天，即7月25日，陆某给程正兴书立“今收到徐矿长20万8仟元正收款人：陆家坤2008.7.25”的收条一张。7月26日，浦某将166.12万元（下欠16.68万元各方约定先由王某垫付给程正兴，事后浦某再还给王某）煤炭余款及运费余款通过农业银行汇给代收人童某。当日上午，童某提取现金70万元交给程正兴。程正兴于同日上午将4.4万元现金交付给陆某与王某，并将浦某下欠的16.68万元也分给二人，王某向程正兴出具了21万元的收条一张，陆某与王某各分得2.2万元现金。7月28日，浦某汇给王某16.68万元，事发后，王某退给浦某15万元。2008年7月30日，煤炭运到扬子电厂，经取样化验，三份分析报告显示其最低发热量为（MJ／KG）4.87、4.06、4.48（1MJ等于238.1卡，1160卡、967卡、1067卡）。同年8月25日，扬子公司申请江苏省扬州市公证处对该煤炭取样后，送扬州市煤炭质量检测服务中心检测，其检测结果基热量为1224卡。
以上事实有以下证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人程正兴、陆某的身份情况。
2、线索来源及抓获经过，证明本案的发破案情况。
3、查询涉案人员存取款单据复印件，证实2008年7月26日浦某汇给童某账户166.12万元，当日童某取现金70万元，转宋某账户76.22万元。
4、扬子公司2008年7月26日《委托书》，证实王某委托童某代收173.12万元煤款给徐星军（程正兴）；2008年7月26日徐星军收条，证实程正兴于2008年7月26日收到煤款173.12万元。
5、2008年8月3日的《付款收到证明》，证实童某收到煤款173.12万元；运费23.68万元中，定金5万元、余款2万元分别交给水运公司法人及“金航0879”船主，16.68万元交给王某。
6、2008年7月25日的收条，证实陆某收到徐矿长（程正兴）支付的20余万元。
7、湖北省宜昌市产品质量监督检验所《检验报告》复印件，证实2008年7月22日送检煤的低位发热量为6005卡、湖北省宜都市产品质量监督检验所《检验报告》，证实2008年7月25日送检煤的低位发热量为5397卡。
8、扬州市煤炭质量检测服务中心的《检测报告》，证实“金航879”3200吨煤样的检测发热量结果为1224卡。
9、扬子公司2008年8月8日的《委托书》，证实扬子公司委托陆某处理3200吨煤炭案件事宜。
10、2008年7月22日《船舶运输合同》复印件，证实本案煤炭的承运方为宜昌市宜渝水运有限公司。
11、2008年7月22日的《合作协议》、2008年7月28日的《补充协议》、扬子公司2008年6月18日的《法人委托书》，证明王某以扬子公司的名义与浦某代表的上海亿煌国际货物运输代理有限公司订立合作经营煤炭协议的情况。
12、扬子公司的《情况说明》、扬子公司的合同章印模，证实王某并非扬子公司职员，本案煤炭的买卖与扬子公司无关。
13、江苏省扬州市公证处《公证书》，证实2008年8月25日公证员受扬子公司委托对煤堆进行采样封存。
14、扬州市金盛燃料有限责任公司与扬子公司签订的《协议》、扬子公司员工《关于扬州电厂煤炭处理情况的说明》复印件，证实浦某的3253吨煤卖得128000元，扣除相关费用后实得102700元。
15、银行账单复印件，证实王某于2008年7月28日收到浦某付的煤款16.68万元。
16、刑事判决书，证实2002年4月9日，程正兴因犯合同诈骗罪被阳新县人民法院判处有期徒刑六个月。
（二）证人证言
1、证人童某的证言，证实其与徐矿长（程正兴）、浦某达成货运合同后，并受王某委托代收徐矿长煤款173.12万元。
2、证人宋某的证言，证实2008年7月份其矿上的煤炭销售员梅某卖给徐某（程正兴）3400吨煤，煤价为235元每吨，通过童某的货运公司运货，后收到童某转的煤款76.22万元，并证实该煤炭的发热量为2000卡。
3、证人梅某的证言，证实童某带程某找其买煤，后按235元每吨的价格卖了3400吨煤的事实。
4、证人贾某的证言，证实王某曾找其谈合作煤炭生意，其只答应帮王某销售，王某后伪造委托书、合同章以扬子公司的名义与上海亿煌国际货物运输代理有限公司签订了煤炭合作协议，后因被骗，于2008年7月份找其帮忙给陆某出具一份委托书，用于陆某到宜都警方报案。
5、证人王某的证言，证实因扬子公司有煤炭销售许可证，便与该公司老板贾某商议，由其采购煤，通过扬子公司销售给扬州电厂。由贾某提供扬子公司的工商营业执照复印件、煤炭经营许可证复印件、委托书。其私刻合同章，用于与浦某签订合同。程正兴给21万元好处费是陆某与程正兴商谈的。另证实浦某给童某转账时欠了16.68万元，且将这16.68万元打到了其账户，因程正兴答应给自己和陆某21万元好处费，扣除该16.68万元，另给4.4万元现金，并给程正兴书立了21万元收据，事后其与陆某每人分得2.2万元。在浦某发现购买的煤质量不合格之后，其退给浦某15万元。
（三）被害人陈述
被害人浦某的陈述，证实王某以扬子公司的名义与其签订煤炭合作协议，后王某、陆某以540元每吨的价格在宜都采购了3200吨发热量为5397卡的优质煤，在其支付了煤款及运费共计196.8万元后，发现该批煤的发热量只有1000多卡，便让王某退款，王某退其15万元。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人程正兴的供述，证实2008年4月其冒充秭归615煤矿矿长徐星军与陆某、王某商谈购煤事宜，5月其两次以发热量5000卡以上的好煤调包陆某所取低卡煤煤样后，双方正式达成购煤协议。随后，王某、陆某将出资人浦某带到宜昌后，其向陆某表明该煤的发热量只有3000卡，并提出做成生意后每吨给陆某40元好处费，双方约定合伙骗出资人的钱，其负责发煤，其他事由陆某负责。在出资人浦某将货款166.12万元打到货运老板童某的账户后，其找童某拿了现金70万元，自己分得45.7万元，私下给陆某分了22万元，另给陆某和王某共分4.4万元现金及16.68万元的汇票。
2、被告人陆某的供述，证实其通过李祥升介绍认识一个自称秭归615矿矿长的徐星军，在徐星军带领下两次取煤样的化验结果均达到5000卡以上，遂达成购煤协议。煤炭上船前的取样由其负责，取样后交浦某送检。还证实其在生意做成后找程正兴拿了4.4万元现金，分给王某2.2万元，且浦某汇给王某16.68万元事实。落款日期为2008年7月25日的收条为自己书立。
（五）辨认笔录
辨认说明、辨认笔录，证实浦某辨认出程正兴为自称为徐星军的人。
对于公诉机关提供的证据，被告人程正兴及其辩护人均无异议，予以认可。被告人陆某的质证意见是浦某是委托王某去洽谈煤炭事宜，没有委托他与程正兴洽谈煤炭事宜。被告人陆某的辩护人认为所有的证据均不能达到公诉人所要证明的目的，不能证明陆某有犯罪的故意和犯罪行为。程正兴在7月25日根本就没有钱给陆某，实际上16.68万元的汇票加上4.4万元就是20.8万元。程正兴的交待笔录中有多处矛盾，由于案发后是陆某报的案，不排除程正兴对陆某的打击报复。原审认为，不论被告人陆某是否收到该笔款项，均可以证实二被告人有煤炭销售分配利益的事实，进一步印证事前的共谋行为。辩护人否认证据效力的意见不予支持。公诉机关提供的证据具有合法性、客观性、关联性，足以认定本案的基本事实。
关于被告人陆某的辩护人提出不构成销售伪劣产品罪的辩护意见。经查，1、被告人陆某对销售的煤炭是低等级煤炭是明知的，具有犯罪的主观故意。一是陆某从事煤炭销售多年，对于煤炭质量从外观上具有较高的辨别能力，二是程正兴供述他对陆某说过煤炭质量达不到要求，陆某和王某也都供述陆某曾对王某说过煤炭质量有问题，因此可以认定陆某对煤炭质量达不到要求是明知的。2、被告人陆某具有明显的作案动机。因其事前知道煤炭达不到发热量要求，以及不可能通过正常方式谋取到合法利润收入，且通过将低发热量的煤冒充高发热量的煤销售，所得利益大大超出正常交易所能获得的利益，所以在程正兴据实告知的时候，陆某便参与到程正兴的犯罪中。3、被告人程正兴与陆某之间有过合谋。被告人程正兴供述了双方合谋骗出资人的钱以及如何分赃等事宜，煤炭装船完毕后，作为长期经商的被告人陆某，立即给被告人程正兴出具大额收款收据以及王某给程正兴出具收据的行为再次印证了双方之间对以次充好销售煤炭以及利润分配是有过合谋的。4、被告人陆某关于程正兴给的钱是“信息介绍费”的辩称不能成立。根据陆某及王某的供述可知，正常的好处费（即信息费）一般是8到10元一吨，不会超过10元，这笔交易的好处费也不过是几万元，绝不会达到程正兴支付的这么高。据此，综合本案全部证据，被告人陆某明知所购煤炭达不到要求，仍与被告人程正兴合谋，配合程正兴完成销售，其行为构成销售伪劣产品罪。故对于辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于被告人陆某的辩护人提出即使被告人陆某构成犯罪，也系从犯的辩护意见。经查，被告人陆某在本案中只是协助被告人程正兴销售，且其分得赃款较少，所起作用较轻。辩护人的上述辩护意见，予以采纳。
关于被告人程正兴的辩护人提出犯罪金额不能认定为173.12万元的辩护意见。经查，从浦某支付的煤款的凭据可以证实，程正兴销售煤炭的总金额为173.12万元。辩护人的上述辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
原判认为，被告人程正兴、陆某利用低等级的煤炭冒充高等级的煤炭进行销售，销售金额达173.12万元，其行为构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。被告人程正兴具有犯罪前科，应当酌情从重处罚。被告人程正兴到案后，能如实供述全部犯罪事实，并当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。被告人陆某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人程正兴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八十七万元。被告人陆某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八十七万元。未追回的赃款，继续予以追缴。
原审被告人陆某以没有与被告人程正兴共同实施销售伪劣产品的动机和故意，不构成犯罪为由提出上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中上诉人陆某未提交新的证据材料。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆某、原审被告人程正兴利用低等级的煤炭冒充高等级的煤炭进行销售，销售金额达173.12万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。依法应受相应刑罚处罚。原审被告人程正兴有犯罪前科，应酌情从重处罚。原审被告人程正兴到案后，能如实供述全部犯罪事实，并当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。上诉人陆某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。故原判根据本案的事实、情节，适用法律正确、定罪量刑符合法律规定。关于上诉人陆某提出没有与被告人程正兴共同实施销售伪劣产品的动机和故意，不构成犯罪的上诉理由，经核实，煤炭装船完毕后，作为长期经商的陆某，随即给程正兴出具大额收款收据以及王某给程正兴出具收据的行为，既超出正常交易习惯和通常收益，亦不能作出合理理解，可以印证陆某对以次充好销售煤炭以及利益分配应该是有过沟通合谋的。故其上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 陈晓明
审 判 员 戴 翔
代理审判员 韩 璐
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 董 艳