广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2619号
上诉人（原审被告）麦兰，女。
委托代理人张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李剑民，男。
委托代理人刘运波，广东桥达律师事务所律师。
原审被告王玉明，男，汉族。
上诉人麦兰为与被上诉人李剑民、原审被告王玉明买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法民一初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告李剑民主张，2013年6月至8月期间，其向二被告共同经�的“广州某纸制品有限公司”（未注册）供应蒸汽和煤炭。经结算，二被告共拖欠货款为730655元。原告为证明其主张，向法院提交了送货单、对账单、还款协议等证据。送货单由原告李剑民制作，送货单位及经手人为原告李剑民，收货单位及经手人为案外人骆某，并加盖有“广州某纸制品有限公司”的公章。该公章系被告王玉明私刻，该公司至今未注册成立。对账单系原告李剑民与被告王玉明共同确认并签字。2013年8月31日，原告李剑民（甲方）与二被告（乙方）共同签订《还款协议》，上书：“今甲方与乙方商议，针对乙方欠甲方六月份、七月份蒸汽款共计753055元、煤款12600元，另扣除六月份、七月份水电费35000元，综合结余：乙方欠甲方款730655元。商议还款从2013年9月开始，9月份还款8万元，10月、11月每个月还款10万元，12月份开始每月还款15万元，直至还清所有�款。”又查，案外人广州某纸业有限公司（以下简称某纸业公司）于2013年12月24日进行名称预先核准登记，于2014年1月7日成立。被告麦兰系该公司的法定代表人，被告王玉明系该公司的员工。
原审法院认为，根据原告李剑民所提交的送货单、对账单显示，被告王玉明以“广州某纸制品有限公司”的名义与原告进行交易，但该公司至今未依法注册成立，无独立法人资格，不能承担民事责任。故原告与二被告于2013年8月31日签订的《还款协议》中还款的义务主体系二被告个人。该协议意思表示真实，无违反法律、行政法规的内容，合法有效。二被告未按照协议约定按期履行还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四第（二）项的规定，原告可以解除合同，并有权要求二被告连带清偿货款730655元及逾期付款违约金，违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月17日起计至本判决确定还款之日止。被告麦兰辩称原告供应的蒸汽及煤炭均由某纸业有限公司所承包的中山某公司使用消耗，其签订的《还款协议》代表某纸业有限公司，系职务行为；且被告王玉明的收货、对账行为均是代表某纸业公司及中山某公司的职务行为。法院认为，其辩称无事实及法律依据。理由如下：首先，某纸业有限公司于2013年12月24日进行名称预先核准登记，于2014年1月7日成立。而本案的交易行为发生在2013年6月至8月，不在某纸业有限公司的设立期间。且二被告从未以该公司的名义与原告进行交易。其次，尽管被告王玉明系某纸业有限公司的员工，但其与原告进行交易并签订《还款协议》时，某纸业有限公司并未成立。综上，法院对被告麦兰的上述辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四第（二）项、第一百零七条、第一百零�条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告李剑民与被告麦兰、王玉明于2013年8月31日所签订的《还款协议》；二、被告麦兰、王玉明于判决生效之日起十日内连带清偿原告李剑民货款730655元及逾期付款违约金，违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月17日起计至判决确定还款之日止。案件受理费5553.3元、保全费4173.27元，由二被告负担。
上诉人麦兰不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法民一初字第563号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未追加被告程序违法。某纸业公司与中山紫荷纸业制造有限公司（以下简称中山某公司）签订了《承包合同》，根据《全国经济审判工作座谈会纪要》（六）“关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题，对具备法人资格的企业在实行承包期间发生的债务，债权人起诉的，可按以下办法处理：l、发生诉讼时，承包人仍在承包的，以该企业为诉讼当事人承担责任，承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。2、发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。”据此可知，中山某公司是依法应承担本案法律责任的被告，需追加为被告，但原审法院却驳回了上诉人的追加请求。二、原审适用法律错误。原审法院适用《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行�表明不履行主要债务”明显错误，本案上诉人明确表示既然代表某纸业公司及中山某公司签订了《还款协议》，某纸业公司及中山某公司一定会支付货款，据此不应适用《合同法》第九十四条解除《还款协议》。三、原审法院认定事实不清。上诉人麦兰主体不适格，不是合同当事人，合同不能约束当事人以外的主体。上诉人麦兰为了某纸业公司的利益，在某纸业公司设立中以公司的名义对外发生法律关系，应该由依法成立的某纸业公司及具有承包关系的中山某公司承担法律责任。首先承包关系中发包企业中山某公司应当依法承担支付货款义务。实务中送货单均应是由被上诉人填写，根据送货单中“中山紫荷（龙叁）纸业有限公司”的标注可知，被上诉人对于中山某公司与某纸业公司间的承包关系是明知的，另根据《承包合同》等均可证实被上诉人主观上履行的合同相对方也是《承包合同》的双方某纸业公司及中山某公司，且实际使用方也为某纸业公司与中山某公司。经查明的事实也可知买卖合同的标的物蒸汽和煤炭也是用于某纸业公司承包的中山某公司的生产经营活动中并使用和消耗，依据《全国经济审判工作座谈会纪要》（六）的相关规定，承担赔偿的主体也应当是中山某公司。其次某纸业公司已经合法设立，如需某纸业公司承担法律责任也是某纸业公司自己承担，与法定代表人无关。1、依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》的第五条第一款的规定：发起人因履行公司设立职责造成他人�害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。某纸业公司系经广州市工商行政管理局南沙分局登记注册的公司，是合法的商事主体，能够独立地以自己的名义对外承担民事责任。虽发生购货行为时某纸业公司尚未注册，但发起始于公司的筹备，并不能公司设立过程公司的行为认定为发起人的行为，上诉人作为发起人代某纸业公司行使职务的行为并无不当。最后本案是以中山某公司、某纸业公司、广州某纸制品有限公司的名义与被上诉人李剑民发生的买卖合同关系，虽广州某纸制品有限公司没有成立，也有经合法注册成立的中山某公司、某纸业公司，原审法院认定的王玉明以“龙叁纸制品的名义进行交易明显认定事实错误。2013年8月31日之所以签订《还款计划�，上诉人完全是代表某纸业公司及中山某公司，上述确认货款行为是职务行为，《还款计划》复印件中所确认货款不能作为上诉人个人债务认定。综上所述，原审法院程序违法，适用法律错误，认定事实不清，据此上诉人请求依法驳回被上诉人的诉讼请求
被上诉人李剑民答辩称，一、上诉人引用《全国经济审判工作座谈会纪要》（六）的规定要求追加中山某公司为被告来承担本案民事责任，该会议纪要精神不符合本案。该纪要第（六）条规定的是关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题。二、上诉人认为“其是代表某纸业公司和中山某公司签订的《还款协议》，某纸业公司和中山某公司一定会支付货款”，该陈述不符合事实。三、本案应适用我国《公司法》司法解释（三）第五条第一款的规定。一审判决认定的事实清楚、证据�定适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案当事人麦兰、王玉明与李剑民签订还款协议，麦兰与王玉明未按照合同的约定履行债务，李剑民请求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。上诉人麦兰主张需追加中山某公司作为被告，但中山某公司并非还款协议合同的一方当事人，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。麦兰又主张原审法院适用法律错误，其不是适格的主体。但还款协议系麦兰本人亲笔签名，其具有完全民事行为能力，符合民事法�关于诉讼主体的规定，且某纸业公司在其与被上诉人签订还款协议时尚未正式成立，该主张与查明的事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5553.3元，由上诉人麦兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭勇忠
审判员 袁劲秋
审判员 彭雪梅
二〇一四年十一月十二日
书记员 徐嘉希