浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第2806号
原告：王培利。
委托代理人（特别授权）：王寿横。
被告：浙江中普建设集团有限公司。
法定代表人：张桂林。
委托代理人（特别授权）：王贤炳。
被告：浙江鑫煜工贸有限公司。
法定代表人：应朝旭。
委托代理人（特别授权）：陈魏能、汪礼勇。
原告王培利为与被告浙江中普建设集团有限公司（以下至判决主文之前简称中普公司）、浙江鑫煜工贸有限公司（以下至判决主文之前简称鑫煜公司）建设工程合同纠纷一案，于2010年4月27日向本院提出起诉，本院于同日受理后，依法由审判员朱良非适用简易程序独任审判，后本案中止诉讼。2013年11月25日本案恢复审理，本院依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭进行了审理，原告王培利的委托代理人王寿横，被告中普公司的委托代理人王贤炳，被告鑫煜公司的委托代理人陈魏能到庭参加诉讼。庭审结束后，被告中普公司要求与原告进行庭外和解，但最终双方未能取得一致意见。本案现已审理终结。
原告王培利诉称，2007年3月，被告中普公司与被告鑫煜公司以包工包料的方式订立了建设工程施工合同，约定由被告中普公司承建被告鑫煜公司的厂房。同年4月，被告中普公司将上述工程以内部承包的形式承包给原告施工。原告承包后，即组织人员进场施工。施工过程中，因被告鑫煜公司不断更改设计图纸增加工程量，严重影响了施工进度，同时其还未能按约支付工程进度款，给原告的施工造成较大的困难。工程结顶后，被告鑫煜公司又将钢结构顶棚强行分包给他人施工。2008年2月，原告将全部工程完工并交付给被告鑫煜公司，被告鑫煜公司未经验收即交付使用。2009年2月，被告中普公司对涉案工程的造价进行决算，工程决算价为5308997.20元，现被告鑫煜公司尚欠工程款3808997元，原告向被告中普公司催讨，但被告中普公司以被告鑫煜公司未付为由拒绝付款。故原告起诉要求确认与被告中普公司签订的内部承包协议无效；由被告中普公司支付工程款3808997元，并赔偿自2008年2月起至付清日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失，由被告鑫煜公司在欠付工程款范围内承担付款责任。
被告中普公司辩称，其与被告鑫煜公司于2007年3月订立建设鑫煜公司的厂房的建设工程施工合同属实，合同订立后其将该建设工程交由原告，并与原告订立了内部承包协议，由原告自负盈亏、全额风险承包，中普公司按照合同总造价的2%收取管理费。在施工过程中，因鑫煜公司设计变更和未按时支付工程款，导致工程进度缓慢。后厂房的钢结构顶棚由鑫煜公司交给他人施工完成，涉案工程于2008年1月完工，已经交付给鑫煜公司使用。现鑫煜公司尚有部分工程款未付，故应由被告鑫煜公司支付拖欠的工程款。
被告鑫煜公司辩称，原告将其与中普公司之间的内部承包关系和中普公司与鑫煜公司之间的施工合同关系混为一谈，原告对鑫煜公司的起诉不符合法律规定。原告所称已经完成施工并交付使用与事实不符，原告在未完工的情况下撤出工地，鑫煜公司才安排了其他人员进行施工。原告实际施工完成的工程量无法确定，亦未举证证明，同时鑫煜公司已经支付了300多万元工程款给原告，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年3月29日被告中普公司的前身浙江森峰建设有限公司与被告鑫煜公司就鑫煜公司的厂房建设订立建设工程施工合同一份，约定由浙江森峰建设有限公司承建鑫煜公司的厂房，工程价款暂定为500万元，并对承包范围、工期、质量等事项作了约定。合同订立后，原告与浙江森峰建设有限公司在2007年4月1日订立内部承包合同一份，约定将浙江森峰建设有限公司承建的工程全部交由原告施工，并由原告向浙江森峰建设有限公司按照合同造价的2%缴纳承包款。后被告鑫煜公司于2007年4月27日办理开工报告，原告组织人员、设备进场施工。2007年12月11日，被告鑫煜公司与浙江森峰建设有限公司就涉案工程的相关问题达成会议纪要，载明涉案工程于2008年1月30日竣工，之前双方的过失都不追究责任；工程款按进度支付，直接付至浙江森峰建设有限公司的账户；主体工程现已结顶，鑫煜公司对王培利所欠的材料款、人工工资承担担保支付责任，并从工程款中扣除；工期如不能按时完成造成工期延期的，则每天罚款五千元；因工程施工图变更较多，以后工程款结算按照浙江省94定额、金华市信息价按实结算等内容。纪要达成后，原告继续施工至2008年1月。后因被告鑫煜公司未能按照工程进度付款，引发拖欠农民工工资等问题，导致原告退出施工。原告退出后，被告鑫煜公司接收了原告施工的工程并另行组织人员完成厂房屋顶的钢结构工程。现因双方对工程款支付存在争议，致原告起诉主张权利。
审理过程中，本院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定机构出具了两个鉴定结论，除去厂房的钢结构屋顶之外部分的工程造价为4526366元；至厂房第三层以上的立柱模板完成为止的工程造价为2931498元。
另查明，原告在审理过程中自认已经收到被告鑫煜公司支付的工程款150万元。原浙江森峰建设有限公司已经于2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司。
上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、内部承包合同开工报告、照片、证人严某和黄将东的证言，被告中普公司提供的永康市经济开发区管理委员会的证明、永康市建设局关于严重拖欠农民工工资事件的通报，被告鑫煜公司提供的付款凭证，本院从永康市劳动监察大队调取的会议纪要以及原、被告的陈述等证据予以证实，本院予以确认。
根据庭审中原、被告各自主张的事实，双方争议的焦点在于：1、原告可否向被告鑫煜公司主张工程价款；2、原告实际完成的工程造价是多少。
对上述争议焦点，本院认为，原告王培利并非原浙江森峰建设有限公司的职工，原浙江森峰建设有限公司将其承接的鑫煜公司的厂房工程以内部承包的名义交由并不具备建筑施工企业资质的王培利个人施工，公司本身并不提供资金等支持，其行为属于违法转包。在此过程中，鑫煜公司系建设工程的发包人，原浙江森峰建设有限公司系转包人，王培利系实际施工人。现王培利作为实际施工人向发包人和转包人主张权利，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告鑫煜公司应当在欠付工程款范围内承担责任。故王培利在本案中可以作为原告向被告鑫煜公司主张工程价款。
对原告实际施工完成的工程，原告主张除去钢结构屋顶部分均由原告施工，被告鑫煜公司认为原告施工部分仅至厂房第三层以上的立柱模板完成。根据本院从永康市劳动监察大队调取的加盖被告鑫煜公司和浙江森峰建设有限公司双方公章的会议纪要上载明的内容，主体工程在2007年12月11日形成该会议纪要时已经结顶，结合证人严某和黄将东的证言，原告主张的事实更具合理性。因此，本院认定涉案的厂房工程中钢结构屋顶以外的部分由原告施工完成。根据诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，本院确定涉案工程的造价为4526366元。
本院认为，原浙江森峰建设有限公司已于2011年9月13日变更为浙江中普建设集团有限公司，故原浙江森峰建设有限公司享有的权利义务应由被告中普公司承受。原告王培利与原浙江森峰建设有限公司于2007年4月1日订立的内部承包协议名为内部承包，实为承包人原浙江森峰建设有限公司在承接被告鑫煜公司的厂房工程之后将所接工程整体转包，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，依法应认定无效。合同无效后，依据该合同取得的财产，依法应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但实际施工人所耗费的人工和建筑材料成本等已经物化在建设工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，故只能按照折价补偿的方式处理。现涉案工程的造价已经通过鉴定的方式明确，故原告请求按照鉴定结论由被告支付剩余的工程价款，理由正当，其合理部分本院予以支持。本案中，涉案工程的鉴定造价为4526366元。被告鑫煜公司虽在庭审中提供了其已付3148554元的付款凭据，但因其中相当数量的款项系鑫煜公司直接付给材料商的款项，原告对此又不认同，故与本案之间的关联性无法判明。同时，原告在庭审中虽对被告鑫煜公司提供的已付3148554元付款凭证仅认可1189194元，但因其在起诉及庭审陈述时均自认已经收到工程款150万元，故本院以原告自认的金额为准，认定原告已经收取的工程款为150万元。被告鑫煜公司如果认为其付给其他材料商的款项也应视为其已付的工程款，可以在补强证据后会同其他材料商向王培利另行主张权利。综上，扣除原告本需按照工程造价的2%上缴的承包款以及已经收到的款项，原告尚可领取的工程价款为2935838.68元（4526366元×98%—1500000元）。鉴于被告中普公司系与原告订立无效合同的相对方，对原告而言本应由其承担直接的民事责任；但因被告鑫煜公司系涉案工程的发包人，在本案中未能提供证据证明其已经足额支付全部的工程款，故其应在欠付的工程款范围内对被告中普公司的付款承担连带责任。对原告主张的工程款利息，考虑涉案工程原告未能全部完工，双方对原告已经完成的工程量一直存有争议，至原告起诉时双方亦未对工程价款进行过结算，故被告鑫煜公司需要支付的工程价款在原告起诉前一直处于不确定的状态，因此本院确定工程款利息从原告起诉之日即2010年4月27日起计算较为合理，利息的计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、确认原告王培利与原浙江森峰建设有限公司（现已变更为被告浙江中普建设集团有限公司）于2007年4月1日订立的内部承包协议无效；
二、被告浙江中普建设集团有限公司应支付原告王培利工程款计人民币2935838.68元，并支付该款自2010年4月27日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清；
三、被告浙江鑫煜工贸有限公司对上述被告浙江中普建设集团有限公司的付款承担连带责任；
四、驳回原告王培利的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费37272元，由原告王培利负担7272元，被告浙江中普建设集团有限公司、浙江鑫煜工贸有限公司共同负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费37272元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 魏岩岩
代理审判员 余欢君
人民陪审员 周苗来
二〇一四年五月十五日
书 记 员 杨方玲