河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2420号
上诉人（原审被告）：吴玉川，男，汉族，1963年4月7日出生，住伊川县。
委托代理人：张西贤，伊川县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴锋卫，男，汉族，1973年9月2日出生，住伊川县。
委托代理人：吴木须，男，汉族，1937年6月20日出生，住伊川县。
委托代理人：杨国荣，伊川县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：安留星，男，汉族，1961年12月15日出生，住伊川县。
上诉人吴玉川与被上诉人吴锋卫、安留星提供劳务者受害责任纠纷一案，吴锋卫于2014年3月18日向伊川县人民法院提起诉讼，请求：判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、打印费、残疾赔偿金、被赡养人生活费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、二次手术费、常年护理费等各项费用共计160516.16元。原审法院审理后于2014年7月3日作出（2014）伊三民初字第92号民事判决，吴玉川不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴玉川及其委托代理人张西贤，被上诉人吴锋卫及其委托代理人杨国荣、吴木须到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月份，被告吴玉川承建了被告安留星自家房屋建造工程中的上房面工程，工程总价款6500元。被告吴玉川雇佣原告吴锋卫帮其干活，日工资120元，2013年10月13日，被告吴玉川安排原告吴锋卫负责操作上料机，原告吴锋卫在自己操作上料机期间，致使上料机挂到了钢梁上，引起上料机倾倒，原告也摔落地上，造成原告受伤。原告受伤后被送往伊川县中医院接受治疗，经诊断为：1、腰第3椎体爆裂性骨折，并不全瘫，2、腰第2椎体横突骨折；3、左颈部挫裂伤；4、左桡骨远端性骨折。2013年11月28日，原告结束治疗出院。前后共住院47天，支付医疗费32358.32元。住院期间需壹人陪护。原告在向该院提起诉讼前，于2013年12月8日通过伊川县148法律服务所委托洛阳光明法医临床司法鉴定所对原告吴锋卫的伤残等级进行鉴定，该所于2013年12月19日出具鉴定意见，认为原告吴锋卫构成五级伤残。原告支出鉴定费600元。2013年12月31日，原告向该院提起诉讼，诉讼中，被告吴玉川不认可原告在诉讼前单方所做的鉴定，申请该院委托鉴定机构对原告吴锋卫的伤残等级进行重新鉴定，该院依法予以准许，并依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告吴锋卫的伤残等级重新进行鉴定，该所于2014年4月30日作出洛鑫正司鉴定所（2014）临鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告吴锋卫构成八级伤残。另查明：原告吴锋卫的被抚养人情况为：其父吴木须，1937年6月20日生，其长子吴晋旗，1996年10月16日生，其长女吴迎鸽，1998年1月22日生。原告吴锋卫及其被抚养人均为农业家庭户口。原告吴锋卫兄弟姐妹三人。还查明：原告住院治疗期间，被告吴玉川已支付原告医疗费29000元，生活费1150元，共计30150元。被告吴玉川没有建筑工程施工资质。
原审法院认为：被告吴玉川雇佣原告吴锋卫帮其干活，双方形成劳务关系。按照相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告的工作就是负责操作上料机，原告自己在操作上料机过程中，观察不周，操作不当，造成自己操作的上料机挂到了钢梁，从而造成上料机倾倒，自己摔伤，原告自身过错明显，自身应承担一定的事故责任。被告吴玉川没有建筑工程施工资质，从法庭查明的事故发生经过来看被告吴玉川作为雇主，没有采取必要的安全防护措施，亦不具备必要的安全生产条件，故其亦应承担一定的事故责任。该院综合本案情况，确定由原告自担20%的事故责任，被告吴玉川承担80%的事故责任更为公平合理。被告安留星作为发包人，按照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告安留星应与被告吴玉川承担连带赔偿责任。经该院依法审查，对原告吴锋卫因本次事故造成的损失认定如下：1、医疗费32358.32元；2、误工费，从原告受伤之日2013年10月13日起计算至定残日前一天2014年4月29日，共199天，按照原告所从事的建筑业职工平均工资89.72元一天，原告主张的17762.58元不违反法律规定，该院予以认定；3、护理费，按照居民服务业和其他服务业职工平均工资79.56元一天，乘以原告住院天数47天，为3739.32元；4、住院伙食补助费为30元一天，乘以住院天数47天，原告主张的1380元不违反法律规定，该院予以认定；5、营养费为10元一天，乘以住院天数47天，原告主张的460元不违反法律规定，该院予以认定；6、交通费，原告主张1000元，但未明确每次交通费产生的具体时间、地点、事由等详细情况，该院考虑原告支出一定的交通费确为客观事实，综合本案情况，酌情予以支持800元；7、打印费，原告主张200元，该院予以酌情支持100元；8、鉴定费，原告主张自己诉前单方所做的重新鉴定费用为600元，因该鉴定结论已被被告申请所做的重新鉴定结论所否定，原告诉前自己单方所做的鉴定结论未被采纳，故该鉴定费用，应由原告自行承担；9、残疾赔偿金50852.04元（8475.34元／年×20年×30%）；10、被抚养生活费：吴木须为2516.07元（5032.14元／年×5年×30%÷3），吴晋旗377.41元（5032.14元／年×0.5年×30%÷2），吴迎鸽1509.64元（5032.14元／年×2年×30%÷2），三人共计4403.12元；上述各项共计111855.38元，原告自担20%为22371.08元，被告负担80%为89484.3元。扣减被告吴玉川已支付给原告的30150元，（医疗费29000元、生活费1150元），剩余为59334.3元。关于精神损害抚慰金，该院综合事故发生情况及原告伤残等级等因素，确定为12000元，上述合计被告应再赔偿原告为71334.3元。关于后续治疗费，原告可待实际发生后另行起诉。综上，依照《》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《》第十六条、第三十五条，《》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴玉川于本判决生效后十日内赔偿原告吴锋卫各项损失共计71334.3元（已扣减被告吴玉川已支付的30150元）。二、被告安留星对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告吴锋卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1303元，原告吴锋卫负担723元，被告吴玉川、安留星负担580元。
宣判后，吴玉川不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院判决由上诉人与被上诉人安留星连带赔偿被上诉人吴锋卫71334.30元，没有事实和法律依据，而且原审法院判决违反意思自治原则，对原审原告认可的住院46天，错误的按47天计算。应改判为：1、误工天数应为196天，多计算三天，应扣减179.44元，为17583.14元，按199天计算多判三天。2、护理费：住院46天应为3659.76元，原审按47天计算多判79.56元。3、住院伙食补助费应按46天计算。4、营养费应按46天计算。5、交通费判决800元不符合客观实际，应按200元较合理，多判600元。6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。因此，原审法院判决支持被上诉人12000元精神损害抚慰金应属不当，二审法院应改判不予支持。赔偿总计应为110996.82元，原审多判了12859.56元，请二审人民法院依法改判。二、上诉人认为，本案应当按照公平的原则和过错责任的大小承担责任。被上诉人吴锋卫有明显过错应承担30％的责任，按110996.82元应承担为33299.46元。被上诉人安留星应承担35％的责任，应赔偿38848.89元，上诉人承担35%责任为38848.89元扣减上诉人已支付的30150元，应再赔偿被上诉人8698.89元。请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判上诉人赔偿为28296.39元或发回原审人民法院重审；3、诉讼费、上诉费应由被上诉人承担。
被上诉人吴锋卫答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人吴锋卫与上诉人吴玉川在本案中是雇佣关系，答辩人吴锋卫在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人吴玉川作为雇主应承担赔偿责任。2013年10月份，上诉人吴玉川为了承建被上诉人安留星自家房屋建造工程中的上方面工程，就雇佣答辩人吴锋卫为其到上诉人吴玉川的工地干活，答辩人吴锋卫和上诉人吴玉川双方形成雇佣关系。2013年10月13日，上诉人吴玉川安排答辩人吴锋卫负责操作上料机，答辩人吴锋卫在操作上料机时，上料机上的砖碰到了钢梁，引起上料机倾倒，答辩人吴锋卫也从高空中摔落地上，造成答辩人吴锋卫身体受伤。根据《民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定，上诉人作为答辩人吴锋卫的雇主，应当承担民事赔偿责任。二、本案事故系安全生产事故。上诉人吴玉川明知答辩人吴锋卫不具备施工资质、不具备安全生产条件仍雇佣答辩人吴锋卫为其施工，操作上料机。在施工过程中，上诉人在工地上也没有设置安装防护措施。被上诉人安留星作为房主建房发包工程，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任，故上诉人与房主安留星承担连带民事赔偿责任。三、答辩人吴锋卫是2013年10月13日受伤住院，2013年11月18日结束治疗出院，共住院47无是没错的。答辩人吴锋卫2014年4月30日作出的八级伤残鉴定，从答辩人吴锋卫受伤之日2013年10月13日起计算至定残日前一天2014年4月29日，共199天也是正确的。交通费原审认定800元不多，答辩人也认可。原审认定答辩人精神抚慰金12000元，没有超过伤残一个级别加5000元的最低规定，如果按照伤残一个级别为5000元，答辩人吴锋卫是伤残八级，那么答辩人吴锋卫的精神抚慰金应为15000元，所以原审认定答辩人精神抚慰金12000元不多，二审应当予以支持。四、原审认定答辩人吴锋卫在本案中承担20％的责任，上诉人吴玉川在本案中承担80％的责任是公平合理的，答辩人也没有意见。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴玉川承建了被上诉人安留星自家房屋建造工程中的上房面工程，被上诉人吴锋卫受雇于上诉人吴玉川在负责操作上料机期间受到伤害，各方当事人应依法承担相应的民事赔偿责任。关于上诉人吴玉川上诉提出原审法院判决由其与被上诉人安留星连带赔偿吴锋卫71334.3元应予减少的问题，原审法院从吴锋卫受伤之日2013年10月13日起至定残日前一天的2014年4月29日计算被上诉人吴锋卫的误工天数为199天并无不当，从2013年10月13日入院治疗起至2013年11月28日结束治疗出院共计47天计算被上诉人吴锋卫的护理天数、住院伙食补助天数、营养费支付天数并无不当，原审法院结合本案情况酌定交通费为800元、结合被上诉人吴锋卫的伤残等级确定精神损害抚慰金为12000元均无不当，故上诉人吴玉川的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人吴玉川上诉提出其只应承担35%的赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上诉人吴玉川作为雇主没有建筑工程施工资质，亦没有采取必要的安全防护措施，原审法院结合上诉人吴玉川与被上诉人吴锋卫各自的过错程度酌定上诉人吴玉川承担80%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人吴玉川的上诉请求，依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由上诉人吴玉川负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 祖 萌
审判员 刘耀国
二〇一四年十一月十二日
书记员 高华化