甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终991号上诉人（原审原告）：刘亮，男，汉族，生于1974年10月16日。委托诉讼代理人：沈忠学，甘肃衡轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李亚玲，女，汉族，生于1961年1月24日。原审被告：樊金红，男，汉族，生于1971年1月25日。上诉人刘亮、李亚玲因与原审被告樊金红建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘亮及委托诉讼代理人沈忠学、上诉人李亚玲到庭参加了诉讼，原审被告樊金红经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘亮上诉请求:依法改判或发回重审。事实和理由：1.李亚玲提供的材料的数量、价格未经刘亮确认，且未提供真实有效的证据证实，对其提供的材料应当委托鉴定机构进行价格认证确定；2.一审判决认定照明线路包括在工程范围内错误；3.李亚玲未按约定支付进度款导致施工材料不到位而停工13天，因此给刘亮造成的误工损失应予赔偿。李亚玲上诉请求:改判驳回刘亮的诉讼请求。事实和理由：1.刘亮应当负担门窗的安装费；2.刘亮借用李亚玲车辆期间造成车辆损坏，应当承担修理费；3.刘亮修建的彩钢房漏水造成邻居财产损害，应由刘亮赔偿；4.李亚玲垫付的房租和水电费应予以扣除。刘亮向一审法院起诉请求：判令被告清偿原告工程款112417.75元及逾期利息，被告赔偿原告误工损失19240元，并由被告承担本案涉诉费用。原审被告樊金红未到庭，亦未提供书面答辩意见。一审法院认定事实：2015年7月6日，经被告李亚玲委托，被告樊金红与原告签订房屋加层施工合同，由原告为被告李亚玲建修位于酒泉市南苑新村1队21号院内的房屋加层工程。合同约定为包工包料（被告李亚玲提供门窗、原告无条件安装。房内地砖、给排水、暖气由被告李亚玲自行安排，原告配合）。工程单价每平米650元，修建2层按每层实际面积计算，并对所采用的材料及其他事项进行了约定。合同签订后，原告开始修建。在修建中，被告李亚玲自购价值55747.13元的彩钢、价值32768元的玻璃棉及价值4500元的发泡胶等材料用于建修工程中。2015年12月1日，原告与被告李亚玲的委托人樊金红对原告所完成的工程进行丈量，确认原告完成面积为463.91平米。庭审中，被告李亚玲对此面积不认可，认为实际面积为383.22平米。因双方对此面积存在争议，一审法院组织原告与被告李亚玲经现场勘查丈量，原告完成的实际面积为463平米。另查明，被告李亚玲已支付原告工程款16万元。一审法院认为，债务应当清偿。原告为被告李亚玲依合同约定进行了修建，被告李亚玲应当依约支付原告工程款。对原告所完成的实际面积，经组织双方进行实地测量，原告实际完成的工程面积为463平米，被告李亚玲应以此面积，以合同约定的每平米650元支付原告工程款，工程款总计认定为300950元，扣除被告李亚玲已支付160000元，实欠原告工程款140950元。对原告自行购买材料支出的93015.13元，因该材料原告接受并使用于建设中，故该材料应属原告包工包料的范围，应从被告所支付的工程款中扣除。被告李亚玲应再付原告工程款47934.87元。对原告提出被告所购材料属强行行为，因此给其造成误工，且材料并未用完的理由，因其确实使用了原告所购材料，视为对使用被告李亚玲购买材料的认可，且其未提交证据证明自己的主张，故不予采信。对原告提出应由被告支付其架设照明线路的费用，因在双方签订的合同中未另行约定，应认定为此属原告包工包料的范围，对此款不予支持。对原告提出的逾期利息，因双方对工程款的实际数额存在争议，对此原告也有过错，故对原告的此项请求不予支持。对被告提出应由原告承担工人的房租、伙食及其他费用的抗辩理由，因对此双方并未约定，且其未得到原告的确认，故不予采纳。对被告李亚玲提出工程未完工及质量存在问题的抗辩理由，无证据证实，不予采纳。对原告要求被告樊金红承担责任的请求，无事实与法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李亚玲限判决生效后三十日内支付原告刘亮工程款47934.87元；二、驳回原告刘亮对被告樊金红的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2934元，由原告刘亮承担1467元，被告李亚玲承担1467元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明：合同签订后，刘亮购买了钢材、花纹板等材料并开始施工。施工过程中，李亚玲以刘亮购买的材料质量不好为由，要求自行购买材料，刘亮同意了李亚玲的要求，但提出材料价格要适当。李亚玲在酒泉市天宇彩钢购买了彩钢板、角线等材料，酒泉市天宇彩钢出具的销售清单载明总价款为55747.13元；向廊坊神州玻璃制品有限公司采购了玻璃棉，销货清单载明货款及运费共计32768元；向酒泉市尚益沙发店采购了发泡胶300桶，价值4500元。刘亮对李亚玲采购的彩钢板、角线、玻璃棉的数量无异议，但认为价格过高，对发泡胶的数量及单价均有异议，只认可使用了23桶，且认为发泡胶的费用不应由自己承担。对此，二审中，刘亮提交了周宝仁出具的彩钢材料结算单、周宝仁的证言及玻璃棉报价单一份。证人周宝仁称，酒泉市天宇彩钢登记的经营形式为个体工商户，登记的经营者为其岳父盛天喜，由其与妻子实际经营，用于李亚玲房屋的彩钢总价款以其向刘亮出具的结算单载明的41000元为准。另查明，关于安装门窗，刘亮称其安装了部分门后，李亚玲以门的质量不合格为由要求其停止安装，李亚玲对此不予认可，刘亮也未提供证据证明其安装了部分门。诉讼中，李亚玲提供了黄建胜出具的铝塑窗安装费3000元的收条一张，及徐金峰出具的30套门的安装费、材料费10500元的收条一张，刘亮对两张收条均不予认可。经二审查明的其他事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，刘亮为李亚玲修建了房屋，李亚玲应向刘亮支付工程款。双方对一审判决确定的房屋面积、单价、工程总价款未提出异议，本院予以确认。李亚玲提出的修理费、因房屋漏水给他人造成的损失、房租及水电费属于二审中提出反诉，双方调解不成，刘亮也不同意本院一并审理，根据《最高人民法院关于的解释》第三百二十八条之规定，李亚玲应另行起诉。本案的争议焦点为：1.一审判决扣减的李亚玲支付的材料费是否适当；2.照明线路工程是否应单独计算工程款；3.李亚玲是否应赔偿刘亮窝工损失；4.刘亮是否应负担李亚玲另找他人安装门窗产生的费用。关于李亚玲支付的材料费数额。合同约定由刘亮包工包料进行施工，但合同履行中，李亚玲要求自行购买材料，刘亮同意了李亚玲的要求，应视为双方对合同进行了变更，对李亚玲支付的材料费应当从总工程款中予以扣减。对于彩钢板的价款，因周宝仁已确认数额为41000元，故李亚玲应当向酒泉市天宇彩钢支付的彩钢板价格为41000元，李亚玲主张从应支付刘亮的合同价款中扣减的彩钢板材料费也应以41000元认定。刘亮对李亚玲购买的玻璃棉的数量无异议，提出单价过高，但其提供的报价单上没有印章，不足以证明其主张，且刘亮已将玻璃棉使用，对玻璃棉的价款应按照李亚玲提供的销售清单载明的32768元进行扣减，对刘亮所提玻璃棉价格应通过鉴定确认的上诉请求不予支持。关于发泡胶，刘亮只认可使用了23桶，李亚玲无证据证明给刘亮交付了300桶，故以刘亮认可的23桶认定，刘亮对发泡胶的单价有异议，但未提出相反证据，故以李亚玲主张的单价15元/桶计算，应为345元。综上，应予扣减的李亚玲支付的材料款应为74113元。关于照明线路工程，因合同约定为刘亮包工包料施工，合同中没有特别约定照明线路不在包工包料范围之内，故对刘亮要求单独计算相应工程款的上诉请求不予支持。关于窝工损失，因合同未约定开竣工日期，刘亮也未提供充分证据证明其窝工天数及窝工损失数额，故不予支持。关于李亚玲所提另找他人安装门窗的费用。合同约定由刘亮负责安装门窗，刘亮认可窗户未安装，也未提供证据证明安装了部分门，因此导致李亚玲另行支出的费用，刘亮应予负担。因合同约定刘亮只负责安装，安装所需的材料应由李亚玲提供，但李亚玲提供的收条中包括了安装门所需的材料费，材料费与安装费又不能相互区分，故本院酌情确定刘亮负担门窗安装费4000元。综上，上诉人刘亮、李亚玲的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初16号民事判决第二项；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初16号民事判决第一、三项；三、上诉人李亚玲支付上诉人刘亮工程款62837元（总价款300950元－已付款160000元－李亚玲支付的材料费74113元－门窗安装费4000元=62837元），限本判决生效后30日内付清；四、驳回上诉人刘亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2934元，二审案件受理费3932元，合计6866元，由上诉人刘亮负担3295元，上诉人李亚玲负担3571元。本判决为终审判决。审 判 长  王振生审 判 员  张小青代理审判员  茹丽霞二〇一六年十二月十五日书 记 员  高 妍