浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第37号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中控技术股份有限公司。
法定代表人：金建祥。
委托代理人：朱炜。
委托代理人：洪涛。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江协通硅业有限公司。
法定代表人：张在中。
委托代理人：姚杰。
上诉人浙江中控技术股份有限公司（以下简称中控公司）为与被上诉人浙江协通硅业有限公司（以下简称协通公司）买卖合同纠纷一案，不服（2013）嘉平商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成由审判员宁建龙担任审判长，审判员章能、代理审判员汪先才参加的合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理，中控公司的委托代理人朱炜、洪涛和协通公司的委托代理人姚杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月26日，协通公司与中控公司签订《仪表及自控系统总承包协议》一份，约定：中控公司负责三氯氢硅合成装置所有配套仪表的供货、仪表安装工程、系统调试工作，所有配套仪表设备，协通公司与中控公司签订商务合同；具体仪表、安装总价后续以补充合同的形式确认等内容。2011年8月，当事人双方签订《气动阀门买卖合同》、《安全栅买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》、《称重仪表买卖合同》各一份，合同约定：合同总金额分别为2390000元、65500元、554000元、406000元、1100000元、475000元，交货期限分别为2011年9月29日前（预付款到账后50天）、2011年9月14日前（预付款到账后35天）、2011年9月26日前（预付款到账后40天）、2011年9月18日前（预付款到账后30天）、重庆伟岸于2011年9月19日前、eja于2011年10月5日前、2011年9月12日前（预付款到账后30天），具体以协通公司书面（传真或邮件）通知，若未通知，以本合同的前述约定为准；交货方法：中控公司于发货前48小时以书面形式（传真或含扫描附件的电子邮件）通知中控公司发货的具体情况；其中《气动阀门买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》的款项支付均为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付50%货款，安装调试合格后一周付10%货款，留10%质保金，质保期1年；《安全栅买卖合同》款项支付为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付30%货款，安装调试合格后一周付30%货款，留10%质保金，质保期1年；《称重仪表买卖合同》款项支付为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付60%货款，留10%质保金，质保期1年；中控公司迟延交货，向协通公司承担延期交货违约金为本合同总价的0.3%／天，延期天数从合同约定的最迟交付期限次日起或需方通知要求到货的日期次日开始计算，若延误至十天仍不能交货的，协通公司有权解除合同并要求中控公司将违约金补足至合同总价款30%；在交货前，中控公司应提前2天通知协通公司，使协通公司做好接货准备，否则协通公司可不收货；协通公司发出的解除合同或退货通知，如中控公司有异议应当在协通公司通知之日起七日内提出等内容。协通公司分别于2011年8月18日、8月29日、8月29日、8月29日、8月29日、8月29日支付中控公司预付款717000元、19650元、166200元、121800元、330000元、142500元，合计1497150元。2012年12月29日，协通公司通过邮政快递方式将解除合同通知发往中控公司，通知中控公司解除合同，并要求中控公司返还预付款，中控公司于次日收到该份解除合同通知书。
原审法院审理认为：争议焦点是，1、合同履行中的违约问题；2、违约行为是否足以解除合同；3、违约责任的承担。
对争议焦点一，协通公司认为中控公司未以书面形式通知具备发货条件，也未在约定时间内交货，中控公司存在违约行为；中控公司则认为协通公司未支付相应发货款，其违约在先。原审法院认为，双方签订的各份合同中均约定：中控公司于发货前48小时以书面形式（传真或含扫描附件的电子邮件）通知中控公司发货的具体情况，同时约定协通公司在发货前支付相应的发货款。上述约定的先后履行顺序应为中控公司通知协通公司发货的具体情况，协通公司收到通知后支付合同金额30%至60%的进度款。然而中控公司未提供证据证明其按约履行了通知义务，协通公司据此行使先履行抗辩权，不支付相应的发货款，符合合同法规定。因此中控公司在履行合同过程中未履行通知等义务，造成交货迟延，存在违约行为。
对争议焦点二，违约行为是否足以解除合同。当事人双方约定中控公司若延误至十天仍不能交货的，协通公司有权解除合同并要求中控公司将违约金补足至合同总价款30%。双方已在合同中约定交货期限，但到期后双方未协商延长交货期，而直到2012年12月29日，协通公司发出解除合同通知时仍未通知交货，且中控公司亦未按合同约定在接到解除合同通知七日内提出异议。依合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时解除权人可以解除合同。现协通公司依合同约定行使解除权，符合法律规定，本案所涉合同已解除。
对争议焦点三，违约责任的承担，合同约定若延误交货至十天供方仍不能交货的，需方有权解除合同，并由供方承担总价30%的违约金，如上所述，协通公司按照合同约定行使解除权正当合法，那么在合同解除后中控公司应恢复原状，返还已收取的货款，并按双方合同约定承担违约责任，因双方都认为合同总价30%的违约金约定过高，请求调整，原审法院准许适当减少，违约金酌定为预付款的10%即149715元。
综上，协通公司要求解除合同并返还预付款1497150元的诉请，予以支持，其关于违约金的主张，依法支持其中部分；中控公司要求继续履行合同并支付到期合同款及违约金的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认解除协通公司与中控公司签订的《仪表及自控系统总承包协议》及《气动阀门买卖合同》、《安全栅买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》、《称重仪表买卖合同》；二、中控公司于判决生效后十日内返还协通公司预付款1497150元并支付违约金149715元；三、驳回协通公司本案其他本诉诉讼请求；四、驳回中控公司本案反诉诉讼请求。本案本诉受理费30754元，反诉受理费19560元，共计诉讼费50314元，由协通公司负担11132元，中控公司负担39182元。
宣判后，中控公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院未查明迟延发货的根本原因。协通公司基础项目至送货期截止日尚未进行施工，因其自身资金链断裂，项目建设至今仍处于停滞状态，不具备履行本案合同的条件和能力，当中控公司陶晖电话联系协通公司项目负责人包森要求送货时，包森告知暂停送货，基础项目未完工是导致中控公司延迟交货的主要原因；中控公司对外已签订系列技术协议，也已向相关设备供应商支付了预付款，此时对中控公司而言违约成本巨大，因此，已经做好履行合同准备的中控公司没有必要违约；在晚于合同约定交货期一年后，协通公司才以中控公司延迟十天为由解除合同，明显不符合交易常理。2、原审法院错误适用先履行抗辩权。合同约定中控公司“发货前48小时以书面形式通知…”和协通公司“发货前付50%货款…”，系并列条款，并不是说通知供货系支付货款的前提条件，相反，只有协通公司支付了相应进度款，中控公司才会提前48小时通知发货。退而言之，即使中控公司迟延履行，协通公司未进行催告也无权解除合同。3、原审法院对录音证据审核认定存在明显的错误。请求撤销原判，改判驳回协通公司的诉讼请求，支持中控公司的反诉请求。
协通公司答辩称：1、协通公司已按约履行了义务，不存在违约行为。2、中控公司没有按合同约定的时间履行交货义务，也没有证据证明双方达成暂停履行的协议，中控公司的行为构成违约。3、协通公司已通知中控公司解除合同，中控公司未在规定的时间内提出异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中控公司提供了如下证据：
1、技术协议书（复印件）。以此证明：中控公司与协通公司就具体采购产品的数量、品牌等达成一致意见，包森系协通公司采购负责人。
2、合同、采购合同和付款凭证（复印件）。以此证明：中控公司积极履约，向第三方采购相关产品。
3、工程设计联络会议纪要（复印件）。以此证明：包森是协通公司三氯氢硅项目主管。
4、邮件详情单。以此证明：中控公司没有签收过解除合同通知书。
协通公司质证认为：对技术协议书，有协通公司盖章的，真实性予以确认，对其余的不予认可，包森只是协通公司一个普通技术员工，不是采购负责人；合同、采购合同和付款凭证系中控公司与案外第三人之间的事情，协通公司对证据真实性不清楚，而中控公司不能以此证明其向协通公司履行了交货义务；对工程设计联络会议纪要的真实性有异议，包森无权代表协通公司在纪要上签字；邮件上的盖章单位并没有讲已退回邮件，故该证据可以证明邮件已由中控公司收取。
协通公司二审中未提交新的证据。
本院审查认证为：对中控公司提供的技术协议书，协通公司虽对未盖章部分有异议，但认可包森系其公司工作人员，对中控公司的该证明主张予以采信，但由于中控公司原审提供的录音，是否系与包森通话并未得到证实，录音证据不具有证明力，而且仅从中控公司提供的书面通话记录看，与包森的通话也不足以证明中控公司就变更交货时间与协通公司达成一致；对中控公司提供的合同、采购合同和付款凭证，涉及案外人，证据真实性未得到核实，不予采信；对工程设计联络会议纪要，协通公司有异议，虽然包森系协通公司员工，但中控公司以此证明包森为协通公司涉案项目主管，不足采信；中控公司提供的邮件详情单，并没有记载邮件退回，中控公司的证明主张不成立。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：协通公司与中控公司签订的《总承包协议》及买卖合同，系当事人真实的意思表示，依法成立，双方应遵照履行，协通公司已按合同约定支付了相应比例的预付款，中控公司至今未向协通公司交付买卖合同标的物，对此双方均无争议。协通公司要求确认合同已解除，由中控公司返还预付款并支付违约金；中控公司认为合同未解除，因协通公司的违约行为导致迟延交货，请求协通公司支付到期合同款2542750元，赔偿逾期付款的违约损失1497150元。据此，案件争议的焦点有，一是中控公司迟延交货是否构成违约；二是协通公司单方解除合同的效力。
一、关于中控公司迟延交货是否构成违约的问题。
首先，中控公司称至送货截止日，协通公司建设项目处于停建状态，根据总承包协议中交付时间的约定，不具备交货条件，迟延交货的根本原因在协通公司一方。对此本院认为，一方面，中控公司在买卖合同中并未将协通公司建设项目的进展情况作为买卖标的物交付的条件；另一方面，反映建设项目现状的照片拍摄于2013年，并不能当然反映交货期截止日的状况。而总承包协议中有关交付时间的约定系对中控公司完成所承担的包括供货、安装、调试等工作且具备投用条件的时间要求，与前期供货所签订买卖合同的交货期不同。中控公司以协通公司建设项目的状态作为买卖合同迟延交货的抗辩理由，没有约定的依据。
其次、买卖合同约定中控公司“于发货前48小时以书面形式通知”协通公司发货情况，又约定协通公司“发货前”需支付给中控公司一定比例的货款。对于中控公司发货前书面通知和协通公司支付一定比例的货款哪一个约定的义务应先履行，双方各执一词。对此本院认为，从约定内容的前后文看，中控公司“于发货前48小时以书面形式通知”协通公司，以便协通公司“安排接货”，这里“安排接货”应包括安排资金支付货款；从履行的一般要求看，如果中控公司已做好履行准备，也应先通知协通公司，以便对方适时支付货款及做好其他相应的准备。因此，应认定中控公司先通知交货，后由协通公司在发货前支付一定比例货款。中控公司所称的其履行通知发货义务有先履行抗辩权，并不成立。
第三，虽然，买卖合同均在明确约定交货日期的基础上，又约定“具体由需方书面（传真或邮件）通知，若未通知，以本合同的前述约定为准”，但是，中控公司并没有提供证据证明协通公司以书面传真或邮件方式变更过各买卖合同所约定的具体交货时间。中控公司称推迟交货系因协通公司不具备交货条件且提出暂停交货的要求所致，中控公司的该主张涉及双方对约定交货时间的变更，但对于如此重要的合同事项变更，中控公司提供的证据显然不足以证实，应认定买卖合同约定的交货期限未变更。综合前述理由，中控公司交货时间应以合同签订时确定的具体日期为准，中控公司迟延交货构成违约。
二、关于协通公司单方解除合同的效力。
首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，中控公司和协通公司签订的买卖合同约定，中控公司若“延至十天仍不能交货的”，协通公司“有权解除合同”，中控公司迟延交货已逾十天以上，协通公司依约享有单方解除权，中控公司关于协通公司无权解除合同的上诉意见，不予采信。
其次，2012年12月29日，协通公司向中控公司发出解除合同通知，通知已到达中控公司。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，自解除合同的通知到达中控公司时合同解除，中控公司有异议，可以请求确认解除合同的效力。中控公司现虽对协通公司解除合同的效力提出异议，但中控公司提出异议的时间既不符合约定，也不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，对其异议，本院不予支持。
第三，《中华人民共和国合同法》九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，协通公司要求中控公司返还买卖合同预付款和支付买卖合同所约定的违约金，有相应的事实和法律依据；中控公司的反诉主张基于继续履行买卖合同而提出，显然不能成立，对其主张不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50314元，由上诉人浙江中控技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 汪先才
二〇一四年三月四日
书 记 员 金孝佩