湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4228号
上诉人（原审原告）：武汉商职医院有限责任公司，住所地武汉市江汉区大兴一路13号。
法定代表人：钟焕清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐莉娅、王宣，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴曼丽，女，1990年12月2日出生，汉族，住址武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：孙阑、谢磊，湖北正信律师事务所律师。
上诉人武汉商职医院有限责任公司（以下简称商职医院）与上诉人吴曼丽劳动争议一案，双方均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初10201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
商职医院上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判支持商职医院的诉讼请求；二、案件受理费由吴曼丽承担。事实与理由：一、吴曼丽离职前12个月平均工资应为1927.26元，一审法院仅凭无商职医院印章、署名的复印件就认定吴曼丽离职前12个月平均工资为5400元与事实不符；二、吴曼丽未举证证明未休年休假的存在。
吴曼丽答辩称，一审认定吴曼丽离职前十二个月平均工资正确，商职医院未安排吴曼丽休年休假。
吴曼丽上诉请求：撤销一审判决第一项，改判商职医院向吴曼丽支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。事实与理由:一、一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，认定商职医院不属于违法解除劳动关系属事实不清，适用法律错误；二、商职医院未提前30日书面通知吴曼丽，也未额外支付一个月的工资，亦未通知工会，直接解除与吴曼丽的劳动合同违反法律程序。
商职医院答辩称，一、根据护士管理条例规定，从事护士岗位需护士注册证书，吴曼丽经过多次培训，仍未取得，不符合岗位条件；二、商职医院的解除行为已通过工会。
商职医院向一审法院起诉请求：一、商职医院不支付吴曼丽违法解除劳动关系经济赔偿金54000元；二、商职医院不支付吴曼丽未休年休假工资2979.31元；三、案件受理费由吴曼丽负担。
一审法院认定事实：商职医院、吴曼丽2012年7月3日签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年7月3日至2013年7月2日，甲方（即商职医院，下同）招用乙方（即吴曼丽，下同）在武汉市商业职工医院护士岗位工作，工作内容为护理。劳动报酬参照事业单位工资标准执行，根据所担任的岗位职务，执行国家规定的岗位工资、薪级工资标准。该《劳动合同》期满后，双方于2013年7月3日续订劳动合同至2018年7月2日。2017年2月20日商职医院向吴曼丽出具《解除劳动关系证明》，以吴曼丽“一直未能取得护士执照，不能适应护士工作”为由，解除劳动关系。此后，吴曼丽再未上班。2017年4月10日吴曼丽向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月25日该委以武劳人仲裁字[2017]第317号仲裁裁决书裁决商职医院支付吴曼丽违法解除劳动合同赔偿金54000元、未休年休假工资2979.31元并驳回吴曼丽其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，商职医院不服向一审法院起诉。
一审法院另查明，《中华人民共和国护士管理条例》第二条规定，本条例所称护士是指经执业注册取得护士执业证书，依照本条例规定从事护理活动，履行保护生命、减轻痛苦、增进健康职责的卫生技术人员。第七条规定，护士执业，应当经执业注册取得护士执业证书。申请护士执业注册，应当具备下列条件：（一）具有完全民事行为能力；（二）在中等职业学校、高等学校完成国务院教育主管部门和国务院卫生主管部门规定的普通全日制3年以上的护理、助产专业课程学习，包括在教学、综合医院完成8个月以上护理临床实习，并取得相应学历证书；（三）通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试；（四）符合国务院卫生主管部门规定的健康标准。第二十一条规定，医疗卫生机构不得允许下列人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动：（一）未取得护士执业证书的人员；……略。吴曼丽未通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试，未能申请执业注册取得护士执业证书。
一审法院还查明，吴曼丽工作年限不满10年，2015年2月20日至2017年2月20日应享受年休假9天，商职医院未提供此段时间安排吴曼丽年休假或发放未休年休假工资的证据。经一审法院释明，吴曼丽要求商职医院支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金及代通知金。审理中，商职医院坚持诉讼请求并主张吴曼丽离职前12个月平均工资为1927.26元，吴曼丽坚持答辩意见，主张离职前12个月平均工资为每月5400元，包括基本工资、绩效工资、年终奖、餐补及超市补贴等并提供年终奖、绩效工资发放记录复印件。因各持己见，调解未成。
一审法院认为，《中华人民共和国护士管理条例》第七条规定，护士执业，应当经执业注册取得护士执业证书。商职医院、吴曼丽2012年7月3日签订的《劳动合同》明确约定吴曼丽工作岗位为护士，工作内容为护理，但吴曼丽经多次业务技能培训一直未通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试，未经执业注册取得护士执业证书，根据《中华人民共和国护士管理条例》第二十一条规定，吴曼丽不能在商职医院处从事诊疗技术规范规定的护理活动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，商职医院以吴曼丽“一直未能取得护士执照，不能适应护士工作”为由解除吴曼丽劳动合同不属违法解除，不应向吴曼丽支付违法解除劳动合同赔偿金。经一审法院释明后，吴曼丽要求商职医院支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定，商职医院应向吴曼丽支付经济补偿金。审理中，商职医院主张吴曼丽离职前12个月平均工资为1927.26元，吴曼丽主张离职前12个月平均工资为5400元，包括基本工资、绩效工资、年终奖、餐补及超市补贴并提供年终奖、绩效工资发放记录的复印件。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，商职医院对吴曼丽离职前12个月工资发放负有举证责任，商职医院未提供向吴曼丽发放工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的证据，应承担举证不能的法律责任，一审法院对吴曼丽主张的离职前12个月平均工资5400元予以采纳。商职医院应向吴曼丽支付解除劳动合同经济补偿金为5400元×5个月=27000元。吴曼丽要求商职医院支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金的请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。商职医院未提供安排吴曼丽年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向吴曼丽支付未休年休假工资，即5400元÷21.75天×9天×200%=4468.97元，武汉市劳动人事争议仲裁委员会裁决商职医院支付吴曼丽未休年休假工资2979.31元后，吴曼丽未向一审法院起诉，视为接受该裁决，商职医院应向吴曼丽支付未休年休假工资2979.31元，商职医院要求不予支付吴曼丽未休年休假工资2979.31元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、商职医院不支付吴曼丽违法解除劳动合同赔偿金54000元；二、商职医院于判决生效之日起十日内支付吴曼丽解除劳动合同经济补偿金27000元；三、商职医院于判决生效之日起十日内支付吴曼丽未休年休假工资2979.31元；四、驳回商职医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由商职医院承担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。二审中，吴曼丽向本院书面申请撤回上诉。一审认定事实属实，本院予以确认。
一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴曼丽向本院书面申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许，对其上诉请求与理由不予审理。
根据“谁主张、谁举证”的证据规则，商职医院应当就其主张提交相应证据，否则应承担举证不能的不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，商职医院在未提交向吴曼丽发放工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的证据的情况下，一审法院采纳吴曼丽主张的离职前12个月平均工资数额并无不当。对于劳动者是否已休年休假的举证责任应在用人单位，因商职医院没有举证证明已经为吴曼丽安排了年休假，一审判决认定商职医院应向吴曼丽支付未休年休假工资，有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，商职医院上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉商职医院有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋劢君
审 判 员 王 勇
审 判 员 曹文兵
二〇一八年六月十九日
法官助理 孙泽桦
书 记 员 臧文颖