江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01570号
上诉人（原审原告）刘凯。
委托代理人倪善桥，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人蒋英娟，女，1975年10月13日生，汉族。
上诉人（原审被告）苏州中茂置业发展有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇小康村。
法定代表人吴坚新，董事长。
委托代理人唐晓庆。
委托代理人黄铁莺。
上诉人刘凯、苏州中茂置业发展有限公司（简称中茂公司）因经济补偿金纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月19日，刘凯与中茂公司签订劳动合同1份，合同约定期限1年，自2013年4月19日至2014年6月10日；刘凯同意根据中茂公司工作需要，在招商销售部门从事招商经理相关的工作；中茂公司若因工作需要安排刘凯加班的，刘凯为中茂公司安排补休，未安排补休的，以基本工资基数进行核算加班工资并包含在月工资报酬组成之中一并支付给刘凯；刘凯提出加班须征得中茂公司同意，否则不视为加班。合同还约定，刘凯一个月内连续或累计旷工3天以上或一年内累计旷工5天以上的，视为严重违反中茂公司规章制度，中茂公司可以解除劳动合同。刘凯于2013年4月22日起正式到中茂公司工作，岗位为招商经理。
2013年12月23日，中茂公司出具处罚通知书1份，给予刘凯记过处分，处罚200元，处罚依据为公司《奖惩制度》第三十四条规定即旷工达一日以上者记大过处分一次，原因为本月12月1日至12月14日期间累计旷工3.5天。
2014年1月9日，中茂公司出具处罚通知书1份，给予刘凯记过、开除处分，处罚200元，处罚依据为《员工管理规章制度》第六章第二十五条规定即每月迟到／早退累计5次者，另计大过一次，并给予相应大过处罚，原因为当月迟到／早退累计11次、旷工4.5天（其中12月6日至12月9日连续旷工三天）。根据《员工管理规章制度》第七章《奖惩制度》第三十五条规定：一、员工一年内三次（含）以上违反公司相关管理规定受到处罚的；二、员工连续旷工三日的，公司有权解除劳动合同，并不予支付任何补偿金。
2014年1月6日，中茂公司将与刘凯解除劳动合同的决定及原因通知江苏中宏投资实业有限公司工会。1月9日，中茂公司将解除劳动合同的决定及原因书面告知刘凯。之后，刘凯未再到中茂公司上班。
原审法院另查明：刘凯在职期间每天工作8小时，每周工作6天。扣除调休，刘凯2013年4月至2014年1月期间周六共出勤28天。2013年12月，刘凯发生迟到或早退情形累计11次，累计4.5天未出勤，其中12月6日至12月9日（扣除周日休息）连续三天未出勤，也未履行请假手续。
原审法院又查明：中茂公司于2007年7月26日经工商部门核准成立，股东分别为吴土珍（出资3000万元）和江苏中宏投资实业有限公司（出资4500万元）。中茂公司使用的员工管理规章制度系江苏中宏投资实业有限公司于2011年4月15日召开职工代表大会经过民主协商制定。
原审法院再查明：2014年2月17日，刘凯向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中茂公司支付2013年4月22日至2014年1月9日周六加班（共计64天）的加班工资16709元、2013年12月至2014年1月9日少付的工资6304元以及少付工资的经济补偿款1576元、解除劳动合同赔偿金14000元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月4日作出了常劳人仲案字（2014）第115号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人苏州中茂置业发展有限公司应支付申请人刘凯2013年12月至2014年1月少付的工资5240.26元（税前）。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”刘凯不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审庭审中，刘凯认为，刘凯在中茂公司工作期间，中茂公司未按7000元／月的标准支付工资。刘凯每周上班6天，中茂公司未安排补休也未支付加班工资。刘凯没有连续旷工，中茂公司单方解除劳动关系属违法解除，应支付刘凯赔偿金。为此刘凯要求中茂公司支付2013年4月22日至2014年1月9日周六加班的加班工资20597元，支付2013年12月、2014年1月1日至9日少支付的工资6304元，支付少支付工资和未支付加班费25%的经济补偿金6725元，支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元。
中茂公司则认为，刘凯的基本工资为3500元，中茂公司已按照3500元的基数核发了刘凯周六的加班工资。2013年12月份刘凯有迟到早退及旷工情况，因此做了扣款处理，不存在少发工资的情况。刘凯连续旷工违反公司的规章制度，中茂公司据此作出的辞退决定是合法的，不需支付刘凯赔偿金。为证明其主张，中茂公司向法庭提交了以下证据：一、《员工录用审批表》（由刘凯签字确认）。该表中明确刘凯的岗位是招商销售部招商经理，薪资标准为试用期6000元，正式工资7000元，工资结构为①基本工资3500元／月②其他：绩效＋提成。二、江苏中宏投资实业有限公司《员工管理规章制度》、《考勤管理办法》。《员工管理规章制度》第五章“工作时间与休息休假”第二十一条规定：“中午就餐时间为1小时……”，第二十二条规定：“如因工作任务需要，公司可安排休假日与正常工作日对调，以公告或会议通知为准。”第六章“考勤管理”第二十五条第二款规定：“未经办理请假手续或假满未经续假而擅不出勤者，以旷工论……。”第六款规定：“每月迟到、早退累计5次者除上述处罚外，另计大过一次，并给予相应大过处罚。依次类推。”第七款规定：“……旷工一次扣发一天双倍工资外，另按公司相关规定处罚；连续旷工三天（含）或年内累计旷工六日（含）以上者，视为严重违反公司管理制度，公司有权解除劳动合同，并依法不予支付任何经济补偿金。”“奖惩制度”第三十四条规定：“有下列情事之一……给予大过处罚并处罚款200元：……旷职达一日以上者……”。第三十五条规定：“以下情形……，公司有权解除劳动合同，并不予支付任何补偿金：一、员工一年内三次（含）以上违反公司相关管理规定受到处罚的；二、连续旷工三日，或一年内旷工六日以上（含）的……”。《考勤管理办法》第一条规定：“公司实行六天工作制和轮班制……。”同时规定员工外出需办理请假手续。三、《员工到职清单》（由刘凯签字确认）。个人申明栏载明：“本人已详细阅读《员工管理规章》，并遵守执行，如有违反，愿接受公司惩处”。四、2013年9月10日中宏集团公司《关于重申考勤、请假管理制度的通知》。主要内容为强调员工应执行考勤打卡规定，所有人员请假手续一律以书面为准。五、QQ群上传文件目录截屏。群名称为中宏集团，该群有成员102名，《关于重申考勤、请假管理制度的通知》文件于2013年9月11日上传至该群。六、江苏中宏投资实业有限公司于2013年11月4日向各部门、各市场发放的《关于加强考勤管理的通知》。该通知对原有的考勤管理制度作出了调整，主要内容是强调员工上下班必须打卡。工作人员迟到、早退月累计超过5次（含）以上且排名第一的记大过一次，员工外出除事先口头报备还须及时填写未打卡说明。该文件“阅后签字”栏有刘凯签字。七、刘凯2013年4月至2014年1月的工资表。工资表明确刘凯的基本工资为3500元，其他工资组成分别为绩效奖金、提成和加班费。2013年4月至2014年1月刘凯加班费合计为9011元。八、2013年4月至2014年1月刘凯所在部门的考勤表。考勤表记录了刘凯在该期间的出勤情况，刘凯该期间周六出勤共28天。
刘凯质证后认为，双方约定试用期每月底薪6000元，之后每月底薪7000元，中茂公司应该按照7000元为基数来计算加班工资。刘凯没有连续三天旷工，其中两天是外出办事，还有一天是周六。另外，中茂公司所称的规章制度没有经过民主程序，开除刘凯也没有征求工会意见，江苏中宏投资实业有限公司的规章制度不能适用于中茂公司单位。因此中茂公司开除刘凯是违法的。中茂公司认为，加班基数已经在合同中进行了确认，中茂公司以3500元为基数计算刘凯的加班工资是合法的。公司规定了一周六天工作制，刘凯连续三天旷工已符合公司予以辞退的情形。中茂公司是江苏中宏投资实业有限公司的子公司，江苏中宏投资实业有限公司的规章制度适用于中茂公司单位，中茂公司辞退刘凯的程序也是合法的。
原审审理中，中茂公司对刘凯主张的2013年12月及2014年1月1日至9日少支付的工资共计6304元予以认可。
以上事实，有劳动合同、仲裁裁决书及原审法院庭审笔录等在卷佐证。
原审原告刘凯的诉讼请求为：要求中茂公司支付2013年4月22日至2014年1月9日之间周六加班费20597元，支付2013年12月、2014年1月1日至9日少支付的工资6304元，支付少支付工资和未支付加班费25%的经济补偿金6725元，支付违法解除劳动关系的赔偿金14000元。
原审法院认为，该案中，刘凯、中茂公司双方对已发工资中是否包括加班工资意见不一。中茂公司认为所发工资中已包含加班费，并向法庭提交了刘凯的工资明细，但中茂公司并未提供绩效和提成的计算方法，无法证明所发工资中是否包含加班工资。另外，刘凯、中茂公司双方在员工录用审批表中明确，试用期工资为6000元／月，正式工资为7000元／月，工资结构为基本工资3500元／月、绩效＋提成，其中并没有包括加班费。因此中茂公司应在已发工资外另行支付刘凯加班费。双方在合同中约定以基本工资基数进行核算加班工资，根据中茂公司向法庭提交的考勤记录及刘凯提供的打卡记录反映，扣除调休，刘凯2013年4月至2014年1月期间周六共出勤28天。经核算，中茂公司应支付刘凯2013年4月至2014年1月周六加班费为9011元。江苏中宏投资实业有限公司的规章制度履行了劳动合同法规定的民主程序，中茂公司作为其有独立法人资格的子公司，已向刘凯告知了该规章制度，因此中茂公司可以该规章制度作为处理劳动争议的依据。在该规章制度中明确一周六天工作制，刘凯在2013年12月6日至12月9日期间连续三天未出勤亦未履行请假手续，中茂公司以此为由作出解除劳动合同的决定，依据充分，符合法律规定。另外，双方的劳动合同中也约定，刘凯一个月内连续或累计旷工3天以上或一年内累计旷工5天以上的，视为严重违反中茂公司规章制度，中茂公司可以解除劳动合同。因此刘凯要求中茂公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求原审法院不予支持。中茂公司要求刘凯支付少付工资及加班费25%经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。至于刘凯主张的2013年12月至2014年1月少付的工资6304元，中茂公司表示认可，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条之规定，判决：一、中茂公司支付刘凯2013年12月至2014年1月9日少付的工资6304元，于判决生效之日起十日内履行。二、中茂公司支付刘凯加班费9011元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘凯的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由刘凯和中茂公司各半负担。
宣判后，刘凯、中茂公司均不服，向本院提起上诉。
刘凯的主要上诉理由为：根据中茂公司提供的2013年4月到2014年1月的考勤表，刘凯周六加班共32天。根据中茂公司提供的员工录用审批表上写明刘凯的正式工资每月7000元。工资结构是基本工资、绩效提成。7000元工资不包含周六的加班费。双方签订的劳动合同中约定加班工资以基本工资为基数进行核算，明显违反了劳动法的规定。劳动合同约定，按不低于劳动合同约定劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。中茂公司应支付刘凯周六加班费20597元。中茂公司是否是江苏中宏投资实业有限公司的独立法人子公司，中茂公司并未举证证明。刘凯在2013年12月7日、12月14日、12月28日，未打卡，但这三天都是周六，刘凯有权拒绝加班。中茂公司以连续旷工三天为由开除刘凯是不合法的，也违反了一事不再罚的规定。中茂公司应支付赔偿金14000元。2013年5月到11月，中茂公司都是以满勤发的工资，中茂公司虽有考勤管理制度，但是刘凯作为招商经理，中茂公司已经默许了刘凯可以不打卡。请求维持原审判决的第一项；变更中茂公司支付刘凯2013年4月22日至2014年1月9日周六加班费20597元；判令中茂公司赔偿金14000元；中茂公司承担诉讼费。
中茂公司的主要上诉理由为：中茂公司已经按照劳动合同约定支付了加班工资，另外，劳动合同还约定，刘凯在工资汇入名下的银行卡当日未提出异议的，即表示刘凯确认该月份所有工资报酬结算、社会保险法缴纳类别和扣缴数额或扣罚数额无误。刘凯明确知晓中茂公司实行六天工作制，中茂公司已经足额支付了其28天的周六加班工资，刘凯也未提出异议。请求撤销原审判决第二项；诉讼费由刘凯承担。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案争议焦点是中茂公司解除与刘凯的劳动关系是否合法及周六加班工资的计算。
关于中茂公司解除与刘凯的劳动关系是否合法。中茂公司以刘凯2013年12月迟到或早退及旷工为由，解除双方的劳动关系。中茂公司应对此承担举证责任。双方在劳动合同中明确约定刘凯的实际工作时间安排详见《公司管理规章》，公司的规章制度明确规定实行六天工作制，即周六系制度性加班。刘凯对此明知且从入职起既已实际遵照履行了六天工作制。刘凯在2013年12月6日至12月9日期间连续三天未出勤亦未履行请假手续，亦未有其他证据证明其外出履行职务，违反了公司的规章制度。同时，双方在劳动合同中亦明确约定一个月内连续或累计旷工3天以上或一年内累计旷工5天以上的，视为严重违反公司规章制度，中茂公司可以解除劳动合同。故中茂公司根据规章制度的规定及劳动合同的约定解除双方的劳动关系，具有事实及法律依据。根据企业集团登记证及工商登记，江苏中宏投资实业有限公司系中茂公司的控股股东，且公司的法定代表人为同一人，且中茂公司就规章制度向刘凯履行了告知义务，该规章制度可以作为处理劳动争议的依据。
关于周六加班费的计算。职工录用审批表约定刘凯的证实工资每月7000元，工资的构成为基本工资＋绩效＋提成，并未约定加班工资及加班工资的计算。中茂公司提供的工资表明确了工资由基本工资、绩效奖金、提成、加班费等组成，中茂公司认可未向刘凯发放工资表，也未有其他证据证明刘凯明确知晓该工资结构，而且，该工资结构与职工录用审批表亦不一致。原审法院根据双方在劳动合同中的约定，以基本工资为基数核算刘凯周六加班工资并无不当。刘凯要求按照月工资7000元核算加班工资与劳动合同的约定及职工录用审批表的工资结构均不一致，不予采信。刘凯、中茂公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘凯负担5元，由上诉人苏州中茂置业发展有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 韵