卢氏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卢民三初字第238号
原告田猛，男，1982年1月17日生。
委托代理人范亚利，河南宇萃事务所律师。代理权限：特别授权。
被告中国建筑第六工程局有限公司。
法定代表人吴春军，总经理。
住所地：天津市海滨新区塘沽杭州道**号。
被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部。
代表人闫荣刚，项目经理。
住所地：卢氏县五里川街西。
被告新乡万兴路桥有限责任公司。
法定代表人牛保义，经理。
住所地：河南省新乡市长垣县蒲西区凯杰路西段路北。
组织机构代码：5836869-1。
委托代理人曹峻，河南贤明律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告范彦明，男，1976年10月28日生。
原告田猛诉被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部、被告新乡万兴路桥有限责任公司、被告范彦明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，由审判员段宇飞独任审判，于2014年12月11日公开开庭进行了审理，庭审后被告新乡万兴路桥有限责任公司向本院提交代理词，认为原告当庭增加诉讼请求，应当重新指定举证期限。本院于2015年1月6日变更该案为普通程序审理，经合议庭评议认为本案应重新开庭审理。2015年1月28日对该案进行了公开开庭审理，原告田猛及其委托代理人范亚利、被告新乡万兴路桥有限责任公司的委托代理人曹峻、被告范彦明到庭参加了诉讼，被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告田猛诉称：2014年5月2日原告在给被告干活中摔伤，后被送往安阳滑县骨科医院进行治疗，经医生诊断为左胫骨髁粉碎性骨折，并进行了手术。在滑县医院住院22天后，因家庭困难无力支付高额的医疗费用就回家康复休养，被告除支付部分费用外，其他费用迟迟不予给付，多次协商无果，无奈起诉法院，请求法院判令被告赔偿其各项费用共计30236元。诉讼中原告田猛变更诉讼请求为182285.63元。
被告新乡万兴路桥有限责任公司辩称：1、万兴公司与第一被告在2013年签订了三淅高速公路卢氏至西坪段部分工程的劳务分包合同，田猛系万兴公司为实施上述工程招录的职工，被告范彦明也是万兴公司的职工，负责施工现场的质量管理工作，范彦明、田猛接受万兴公司管理，工资均由万兴公司发放，其二人均与万兴公司成立劳动关系，原告与万兴公司之间的纠纷应为“工伤保险待遇纠纷”。万兴公司并未将承包的施工业务发包或者分包给范彦明，也未将施工资质借给范彦明使用，原告未向法庭举证证明原告与万兴公司的法律关系，范彦明也未举证证明其与万兴公司的法律关系，原告依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》起诉万兴公司没有事实依据，人民法院不应直接受理该案。2、本案程序存在瑕疵，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出，人民法院应当重新指定举证期限，万兴公司未重新获得举证期限，导致万兴公司无法及时有效的行使诉讼权利。3、如本案适用“提供劳务者受害责任纠纷”案由审理，则应以《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条为法律依据，该法条的规则原则为“过错责任原则”，原告未向法庭提交任何证据证明其受伤的原因、过程等情节，也未向法庭提供各被告存在过错的证据。综上，原告的诉请不应使用“提供劳务者受害责任纠纷”案由审理，原告应按《工伤保险条例》的规定处理，请求人民法院驳回原告的起诉。
被告范彦明口头辩称：我是路桥公司的职工，公司委托我管理该项目，我不应当承担赔偿责任。
被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部未答辩。
原告田猛向法庭提交的证据材料有：证据1、原告住院病历一份，目的证实原告受伤后住院治疗的经过及原告受伤的事实。证据2、医疗费票据5张，计款2741元，目的证实原告为治疗花去的医疗费用。证据3、三门峡莘正司法鉴定所司法鉴定意见书一份，目的证实原告受伤后经鉴定构成九级伤残的事实。证据4、鉴定费票据8张，计款800元，目的证实原告为鉴定支出的鉴定费用。证据5、交通费票据18张，计款996元，目的证实原告此次受伤所支出的交通费用。证据6、证明三份、户口本复印件四张及原告结婚证复印件一份，目的证实原告兄弟两人的事实及被扶养人户籍情况。
被告新乡万兴路桥有限责任公司向法庭提交的证据材料有：三淅高速公路卢氏至西坪段LXTJ-7标段预制梁及下部结构劳务分包合同复印件一份，目的证实该公司履行的劳务分包合同，不是被告范彦明承包的。
被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部、被告范彦明均未向本院提交书面证据材料。
经庭审质证，被告新乡万兴路桥有限责任公司、被告范彦明对原告田猛提交的证据1、3、4无异议；证据2中滑县票据无异议，其余四张永顺县塔卧中心卫生院票据四张有异议，卫生院的章不应当是发票专用章，金额都是正整数，没有角分，没有处方相印证，票据日期均为原告评残日期之后，与评残目的和条件相矛盾；证据5中交通费票据与就医时间不相符，不应当由被告来赔偿；证据6中“证明”不能证明原告父母的子女人数，只能证明田猛与田勇是兄弟关系，原告父亲是非农户口，显示服务处所是塔卧粮站，故田正国应属塔卧粮站的退休职工，有退休收入，不符合被扶养人条件。
原告田猛对被告新乡万兴路桥有限责任公司提交的证据认为，合同是复印件，对真实性有异议，且合同具有相对性，是被告路桥公司与七标签订的，与本案无关联性。被告范彦民对被告新乡万兴路桥有限责任公司提交的证据无异议。
对原告田猛提交的证据1、3、4、6本院依法予以确认；对证据2中滑县骨科医院91元票据予以确认，其余四张票据无医嘱及用药清单，不能证明其用途，本院不予认定；证据5交通费票据，经审查乘车区间、乘车时间均在原告田猛委托鉴定前后及第一次开庭前，属于必要合理性支出，本院予以采信。对被告新乡万兴路桥有限责任公司提交的证据本院予以认定。
经审理查明：2013年6月被告中国建筑第六工程局有限公司与被告新乡万兴路桥有限责任公司签订三淅高速公路卢氏至西坪段LXTJ-7标段预制梁及下部构造劳务分包合同，被告范彦明作为被告新乡万兴路桥有限责任公司的分包项目经理组织工人进行施工。
2014年3月原告田猛受雇于被告新乡万兴路桥有限责任公司参与施工，未签订书面劳动合同，2014年5月2日原告田猛在施工中从一斜坡上滑下撞到柱子上，导致腿部受伤，当天原告即被送往滑县骨科医院住院治疗，经诊断为左胫骨髁粉碎性骨折，住院治疗22天，期间的医疗费用均由被告新乡万兴路桥有限责任公司支付。
2014年8月20日，由河南宇萃律师事务所委托，三门峡莘正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2014年9月5日作出三莘正司鉴所（2014）临鉴字第099号司法鉴定意见书，认定原告田猛工作时受伤致左胫骨髁粉碎性骨折，经行切开复位内固定术。原告田猛的伤残等级为九级。
另查明，原告田猛父亲田某国1949年8月10日出生（非农业家庭户口），原告田猛母亲宋某玉1950年11月18日出生（农业家庭户口），原告田猛长女田某嫣2010年6月3日出生（农业家庭户口），原告田猛长子田某甲2012年1月2日出生（农业家庭户口）；原告田猛与黎某芝系夫妻关系，2009年11月23日登记结婚；原告田猛兄弟二人，兄田某乙，1974年9月3日出生。
依据河南省2014年度人身损害赔偿参照数据，农村居民人均生活消费支出为5627.73元∕年，城镇居民人均消费性支出14821.98元∕年，城镇居民人均可支配收入22398.03元∕年，建筑业在岗职工平均工资32746元∕年。
本院认为，原告田猛受雇于被告新乡万兴路桥有限责任公司干从事劳务工作，被告新乡万兴路桥有限责任公司按计量支付原告田猛工资，可以认定被告新乡万兴路桥有限责任公司对于原告田猛从事的工作及支付工资报酬具有决定权和支配权，原、被告之间应当属于雇佣关系；原告田猛与被告新乡万兴路桥有限责任公司未签订书面劳动合同，被告新乡万兴路桥有限责任公司也未给原告田猛办理相应社会保险，故被告新乡万兴路桥有限责任公司辩称应当按照《工伤保险条例》的规定处理，本院不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；故被告新乡万兴路桥有限责任公司对原告田猛的损害亦应承担赔偿责任；被告辩称原告在施工中有过错，因在雇佣关系中，雇员在雇佣活动中遭受自身损害，在排除第三人侵害的情况下，没有法律依据可以减轻雇主的赔偿责任，且本案中原告田猛的损害后果，原告不存在故意或重大过失，故被告的辩解意见不予采信。
原告田猛要求的护理费用120天，本院依据原告伤情酌定为52天（住院22天＋出院后30天）；原告田猛要求的精神损害抚慰金，因被告新乡万兴路桥有限责任公司在事故发生后对原告积极救治，支付了在住院期间的医疗费用，本院酌定精神损害抚慰金为5000元；原告田猛要求的后期治疗费用，因该费用尚未发生，本案不予支持，待费用实际发生后原告可另行主张权利。
原告田猛起诉要求被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部、被告范彦明承担赔偿责任，该三被告不是本案的赔偿主体，本院不予支持。
原告田猛的损失为159727.65元【医药费91元、误工费10764元（120天×89.7元）、护理费3484元（52天×67元）、住院伙食补助费660元（22天×30元）、营养费220元（22天×10元）、交通费996元、鉴定费800元、伤残赔偿金89592.12元、田正国扶养费22232.97元（15年×14821.98元×20%÷2人）、宋金玉扶养费9004.37元（16年×5627.73元×20%÷2人）、田语嫣扶养费7878.82元（14年×5627.73元×20%÷2人）、田宇扶养费9004.37元（16年×5627.73元×20%÷2人）、精神损害抚慰金5000元】。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、限被告新乡万兴路桥有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告田猛医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计159727.65元；
二、被告中国建筑第六工程局有限公司、被告中国建筑第六工程局有限公司三淅高速LXTJ——7标项目部、被告范彦明不承担赔偿责任；
三、原告田猛的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费3960元，由被告新乡万兴路桥有限责任公司承担3500元，其余由原告田猛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 段宇飞
代理审判员 薛少林
人民陪审员 冯江涛
二〇一五年二月九日
书 记 员 潘杨旭