江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第478号
上诉人（原审原告）王国和，男，1964年9月16日生，汉族。
委托代理人赵伟林，江苏方直律师事务所律师。
委托代理人戴玉芹，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏紫金农村商业银行股份有限公司玉带支行，住所地在江苏省南京市六合区玉带镇白玉路58号。
负责人王荣贵，该支行行长。
委托代理人刘宝、倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京润阳建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区星甸镇工业园区17号。
法定代表人汤朝阳，�公司董事长。
委托代理人施正刚，江苏华昕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏紫金农村商业银行股份有限公司，住所地在江苏省南京市梦都大街136号。
法定代表人黄维平，该行行长。
委托代理人刘宝、倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人王国和因与上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司玉带支行（以下简称玉带支行），被上诉人南京润阳建设集团有限公司（以下简称润阳公司）、江苏紫金农村商业银行股份有限公司（以下简称紫金银行）民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王国和一审诉称：2012年12月27日，王国和与玉带支行、润阳公司签订协议书，约定，润阳公司因融资需要�玉带支行共同向王国和借款670万元，玉带支行操作和监控所有借款使用，并对上述借款负有返还义务，承担连带担保责任。协议签订后，王国和以其子王兆文名义向润阳公司汇款670万元，润阳公司法定代表人汤朝阳出具收据。借款到期后，润阳公司、玉带支行未能偿还借款。现诉至法院，请求判令：润阳公司、紫金银行、玉带支行共同偿还670万元，并承担违约金67万元及逾期还款利息（以670万元为基数，自2013年1月7日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
紫金银行、玉带支行一审共同辩称：一、汤朝阳与玉带支行原负责人曹钦涉嫌伪造印章一案已经南京市公安局沿江分局立案侦查，相关证据已证实涉案协议上玉带支行印章系伪造。汤朝阳在签订协议时伪造玉带支行印章，涉嫌骗取贷款，属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗的行为。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关，待刑事案件审结后再继续审理或重新诉讼。二、协议上加盖的玉带支行印章系伪造，曹钦的行为系犯罪行为而非职务行为，故本案担保并非玉带支行的真实意思表示，担保不成立，紫金银行及玉带支行不承担责任。三、银行对外经营业务须经行政许可，但紫金银行及玉带支行并未获批经营担保业务。紫金银行章程、开业批复、营业执照、金融许可证均为公开资料，其中营业执照、金融许可证在营业场所均可看到，王国和出借大额款项应当查看营业范围。并且，玉带支行作为分支机构，未经总行授权不得对外提供担保，对此法律有明确规定，王国和未要求曹钦提供总行授权文件。另从形式上看，有担保业务的银行提供�保也不可能在借款协议上直接盖章，一般采取另行出具保函的形式，故王国和存在重大过错。紫金银行内部管理严格，二级支行印章均交由一级支行保管，已尽到了谨慎义务，紫金银行及玉带支行对汤朝阳私刻印章、曹钦使用假印章的行为无法预见，亦无法控制，不存在过错，不应承担法律责任。
润阳公司一审辩称：润阳公司向王国和借款是事实，但对数额有异议。借款协议签订后，润阳公司已陆续归还了借款450万元。
原审法院经审理查明：2012年12月27日，王国和作为出借人、润阳公司作为借款人、玉带支行作为担保人签订协议书，约定王国和于协议签字后即向润阳公司法定代表人汤朝阳中国工商银行卡划付670万元，润阳公司向王国和出具借条；润阳公司将其法定代表人汤朝阳上述银行卡放在玉带支行负责人曹钦处，该笔款项由玉带支行操作和监控，保证该款�安全使用；玉带支行为润阳公司上述借款承担连带担保责任；润阳公司、玉带支行承诺协议签订后十日内，最迟应于2013年1月7日前将上述款项退还给王国和，王国和将该协议交玉带支行销毁；三方任一方违约，违约方应承担守约方违约金67万元。玉带支行负责人曹钦在担保方落款处签字，并加盖一枚字样为“江苏紫金农村商业银行股份有限公司玉带支行”的印章。同日，王兆文通过银行转账方式向汤朝阳工商银行卡汇款670万元，汤朝阳出具收条，载明“今收到王国和融资款670万元”。2013年3月12日，汤朝阳向王国和汇款80万元，未注明汇款用途。
2013年5月15日，王国和以朱一峰、钟银娟、高福彬、汤朝阳、润阳公司、江苏龙山白鹭岛生态休闲度假有限公司（以下简称白鹭岛公司）为共同被告诉至江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院），要求朱一峰、钟银娟�还借款本金500万元并承担利息、高福彬归还借款170万元、支付利息并承担律师费；要求汤朝阳、润阳公司、白鹭岛公司承担连带担保责任，该案案号为（2013）常商初字第167号。同时，王国和以紫金银行、玉带支行、润阳公司为共同被告向常州中院提起诉讼，该案案号为（2013）常商初字第168号。
上述案件审理过程中，陈雪德、丁成钢（系白鹭岛公司法定代表人）于2013年8月9日分别向王国和汇款270万元、100万元。2013年10月30日，汤朝阳、润阳公司、白鹭岛公司、西子公司就（2013）常商初字第167号案件共同向常州中院出具说明，载明：就该案，汤朝阳于2013年3月12日通过银行汇付王国和80万元，以及丁成钢、陈雪德于2013年8月9日分别代润阳公司付给王国和100万元和270万元，都是润阳公司用于该案保证担保王国和借款的履行承担担保责任的款项，总额450万元全部用于履行�案润阳公司承担担保责任的担保款。王国和、润阳公司对上述450万元的用途均不持异议，故常州中院在（2013）常商初字第167号民事判决书中确认上述450万元系汤朝阳、白鹭岛公司、西子公司用于代润阳公司承担担保责任，履行朱一峰、钟银娟借款本金的偿还义务，该民事判决书现已生效。
2013年8月21日，王国和、汤朝阳、润阳公司、白鹭岛公司、西子房地产开发淮南有限公司（以下简称淮南公司）共同签订还款协议，内容为：“王国和于2012年12月27日借款给汤朝阳、润阳公司670万元，同日汤朝阳、润阳公司就朱一峰、高福彬向王国和借款670万元予以担保，就上述借款及担保借款归还达成协议：汤朝阳、润阳公司分别于2013年9月26日前向王国和归还100万元、于10月30日前归还150万元、于2013年11月28日前归还100万元、于2014年1月15日到20日间归还100万元、于4月20日归还150万�、于5月20日前归还200万元、6月27日前支付670万元借款的利息和违约金共计150万元、于7月20日前按照担保借款案一审判决的利息及律师费和其他费用予以归还。协议签订后，王国和同意撤回诉润阳公司及紫金银行的常州中院受理的（2013）常商初字第168号民间借贷纠纷案。任一期逾期支付均视为违约。白鹭岛公司、淮南公司对上述还款承担连带担保责任。”上述协议签订后，王国和向常州中院申请撤回对紫金银行、玉带支行、润阳公司的起诉，常州中院裁定准许撤回起诉。
另查明：南京市公安局沿江工业开发区分局于2013年7月4日作出立案决定书，对曹钦、汤朝阳伪造印章案立案侦查。曹钦在公安机关询问笔录中陈述：“在和汤朝阳谈融资问题的时候，汤朝阳要求玉带支行作担保，但是担保需要加盖玉带支行的公章，我明确表示玉带支行属于二级支行，公章皆在一级�行保管，汤朝阳表示公章问题由他解决，一段时间后，汤朝阳将一枚私刻的公章交给我。2012年12月27日，汤朝阳带着王国和、赵伟林到我办公室，由我出具了一份670万元的还本付息借款保证函。玉带支行作为二级支行不能出具保证函。”汤朝阳在询问笔录中陈述：“曹钦当时已经到玉带支行做副行长了，他说玉带支行是二级支行，没有资格给人作担保，而且银行公章在一级支行保管，拿不到。我说公章的问题我来解决，你同意做担保就行，曹钦就答应了。我在水西门路边刻了一个玉带支行的公章，刻好后送给了曹钦，从2012年7、8月份到年底先后借了8笔钱，都是曹钦签的字、盖的这个章作担保的。”南京市公安局物证鉴定所出具宁公物鉴（文）字（2014）59号鉴定文书，认定2012年12月27日王国和与润阳公司签订的协议上所加盖的玉带支行与南京市公安局化学工业园区分�提供的玉带支行印文样本不是同一枚印章盖印。
再查明：玉带支行成立于2011年6月1日，其许可经营项目为吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款，办理国内结算，办理票据承兑与贴现，代理发行，代理兑付，承销政府债券，买卖政府债券和金融债券，从事同业拆借，从事银行卡业务，代理收付款项及代理保险业务，提供保管箱服务，经银行业监督管理机构批准的其他义务，除许可经营项目外无一般经营项目。2012年，紫金银行发布紫银发（2012）88号文，聘任曹钦为玉带支行副行长（主持工作），聘期自2012年4月1日起至2012年12月31日。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。王国和与润阳公司之间的借款关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按约履行义务。本案一审争议焦点有四个：一、润阳公司所主张的450万元是否本案还款；二、本案是否应当中止审理或移送公安机关处理；三、玉带支行是否应当承担保证责任；四、若保证无效，玉带支行应如何承担责任。
关于润阳公司所主张的450万元是否本案还款的问题。汤朝阳、润阳公司、白鹭岛公司、西子公司就（2013）常商初字第167号案件共同向常州中院出具说明，载明所支付的450万元系润阳公司用于该案保证担保王国和借款的履行承担保证责任的款项。常州中院在（2013）常商初字第167号民事判决书中亦已确认上述450万元系汤朝阳、白鹭岛公司、西子公司用于代润阳公司承担保证责任，履行朱一峰、钟银娟借款本金的偿还义务。因此，润阳公司主张450万元系归还本案借款的意见，本院不予采信。王国和按约向润阳公司出借借款后，润阳公司至今未偿还任何本金，其行为已构成违约，应承担违约责任，故王国和有权要求润阳公司偿还借款670万元并支付逾期利息（自2013年1月7日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。此外，协议书约定的违约金为67万元，该违约金和上述逾期付款利息合计未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，原审法院予以确认。因此，王国和要求润阳公司偿还670万元，并承担违约金67万元及逾期利息（以670万元为基数，自2013年1月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于玉带支行是否应当承担保证责任的问题。原审法院向南京市公安局沿江工业开发区分局调取的鉴定文书及汤朝阳、曹钦的讯问笔录能够证明协议中所加的玉带支行印章系汤朝阳伪造，而王国和当时对此并不知情。根据《中华人民共和国合同法》第五十条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，�相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，该行为视为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。本案中，曹钦系玉带支行负责人，其签字行为为职务代表行为，签约当时王国和对于印章系伪造及曹钦超越权限并不知情，故协议所盖印章的真伪并不影响玉带支行的意思表示，玉带支行提供的保证成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”玉带支行作为紫金银行的分支机构，提供保证时并未得到紫金银行书面授权，故玉带支行与、润阳公司、王国和之间的保证合同无效。
关于玉带支行应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。汤朝阳为获取债权人的信任以牟取大额借款私刻玉带支行印章并交由曹钦使用，其行为已涉嫌犯罪，存在重大过错；玉带支行明知其作为分支机构无权提供保证仍为润阳公司的债务向王国和提供保证，存在过错；王国和作为债权人同意玉带支行提供保证，未要求紫金银行出具书面授权，而分支机构提供保证需法人书面授权系法律强制性规定，故王国和未能尽到审慎注意义务，存在过错。综上所述，结合各方当事人的过错，玉带支行应�润阳公司不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条的规定，中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，且紫金银行在本案中不存在任何过错，无需承担赔偿责任。
关于本案是否应当中止审理或移送公安机关处理的问题。原审法院向南京市公安局沿江工业开发区分局调取的鉴定文书及汤朝阳、曹钦的讯问笔录能够证明协议中所加的玉带支行印章系伪造，而本案的审理无需以刑事案件的审理结果为依据，故本案不存在中止审理的情形。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料�送公安机关或检察机关。南京市公安局沿江工业开发区分局系对曹钦、汤朝阳伪造印章一案立案侦查，曹钦、汤朝阳伪造印章的行为与本案王国和、润阳公司、玉带支行之间的借款、担保关系并非同一法律事实，本案系合同签订时存在犯罪嫌疑行为所引发的经济纠纷，故本案不应当移送公安机关处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条第一款之规定，判决：一、润阳公司于判决生效之日起十日内偿还王国和借款本金670万元，并支付违约金67万元及逾期利息（以670万元为基数，自2013年1月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二�玉带支行对上述一项债务中南京润阳建设集团有限公司不能清偿部分的三分之一向王国和承担赔偿责任；三、驳回王国和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63390元，由润阳公司、玉带支行共同承担。
宣判后，王国和、玉带支行均不服一审判决，向本院提起上诉。王国和上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由润阳公司、玉带支行承担。理由如下：一、玉带支行作为商业银行，为他人出具保函系一项普通的银行业务，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证�任。一审法院认定案涉保证合同无效，适用法律错误。二、即便案涉保证合同无效，王国和作为债权人对保证合同的无效没有任何过错，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。一审法院判决紫金银行玉带支行只承担三分之一的赔偿责任，缺乏法律依据。
针对王国和的上诉，玉带支行、紫金银行共同辩称：案涉的担保是曹钦的个人行为，对玉带支行无约束力。即便保证合同无效，也系曹钦个人犯罪行为所致，玉带支行、紫金银行没有过错，无需承担赔偿责任。
润阳公司辩称：同玉带支行上述答辩意见。
玉带支行上诉请求裁定驳回王国和的起诉，将本案移送公安机关处理。理由如下：一、2014年12月29日，南京市公安局建邺分局对润阳公司涉嫌非法吸引公众存款一案立案侦查，江苏省高级人民法院已就类似案件裁定驳回起诉，移送公安机关。二、曹钦的签字不构成职务代表，案涉的担保不成立。曹钦的行为是个人犯罪行为，应由其个人承担责任。三、王国和存在重大过错，紫金银行玉带支行对王国和的经济损失并无过错。四、一审认定担保无效应当向王国和释明，要求其变更诉请，一审法院在未作释明的情况下作出判决，程序违法。
针对玉带支行的上诉，王国和辩称：本案系玉带支行、王国和之间的民间借贷纠纷，不涉嫌刑事犯罪，不应移送公安机关处理。
紫金银行发表意见称：同意玉带支行的上诉意见。
润阳公司发表意见称：是否移送公安部门，请法院依法裁定。
二审期间，玉带支行提供了以下新证据：南京市公安局建邺分局建公（经）立字（2014）4844号立案决定书、询问笔录二份、还本付息保函、借条、江苏省高级人民法院民事裁定书三份，上述证据证明本案应移送公安机关处理。
王国和、紫金银行、润阳公司的质证意见是：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见：因各方当事人对二审期间出现的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对此均予确认。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年12月18日南京市公安局建邺分局经侦支队对润阳公司法定代表人汤朝阳进行了询问。2014年12月29日，南京市公安局建邺分局作出建公（经）立字（2014）4844号立案决定书。该决定书载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对润阳公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。现因润阳公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，已被南京市公安局建邺分局立案侦查，本院依据一审结案后所发生的新事实裁定驳回王国和的起诉，本案移送公安机关处理。据此，依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非�集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第967号民事判决；
二、驳回王国和的起诉。
一审案件受理费63390元，由一审法院退还王国和。二审案件受理费126780元，其中王国和向本院交纳63390元，玉带支行向本院交纳63390元，由本院分别退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年六月二日
书 记 员 唐姮鑫