北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0105刑初449号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人蔡朝峰，男，1974年6月8日出生。曾因犯非法经营罪于2014年4月15日被山东省潍坊市潍城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三十万元（刑期自2013年6月22日至2017年12月21日）。现因发现遗漏罪行，于2014年11月17日被解回再审。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人刘艳敏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉〔2016〕408号起诉书指控被告人蔡朝峰犯非法经营罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员王天毅出庭支持公诉。被告人蔡朝峰及其辩护人刘艳敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人蔡朝峰于2010年3月至2011年11月间，在本市朝阳区北三环东路28号，在未经国家有关主管部门批准、未取得相关资质的情况下，以北京金泽大道投资管理有限公司的名义，私设网络交易平台，从事非法期货业务，经营交易资金累计达3000余万元。后被告人蔡朝峰被公安机关查获归案。
北京市朝阳区人民检察院向本院移送了证人证言、书证、被告人的供述等证据材料，指控被告人蔡朝峰构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，予以惩处。
被告人蔡朝峰当庭对公诉机关指控的基本事实未提出异议，但辩解2011年11月1日已经将公司转让。其辩护人的辩护意见为蔡朝峰的犯罪时间应界定至2011年11月1日，本案系单位犯罪，蔡朝峰如实供述所犯罪行，应在五年有期徒刑以下判处。
经审理查明，被告人蔡朝峰于2010年2月成立北京金泽大道投资管理有限公司（以下简称金泽大道公司），其为法定代表人，公司经营范围为一般经营项目：投资管理；经济信息咨询；委托加工；销售金银制品。2011年10月26日蔡朝峰与黄×2等签订合同，将其在金泽大道公司100%股权转让给对方，双方约定以2011年11月1日作为股权交割日。2011年10月27日金泽大道公司登记法定代表人为黄×2，2011年11月17日金泽大道公司朝阳分公司法定代表人由周×（蔡朝峰之妻）变更为黄×。
被告人蔡朝峰于2010年3月起，在未经国家有关主管部门批准，未取得相应资质的情况下，在北京市朝阳区北三环东路28号等地，以金泽大道公司的名义，私自设立黄金期货交易平台，进行黄金期货交易，至2011年11月17日，非法经营数额3900余万元，造成经济损失2100余万元。
被告人蔡朝峰在服刑期间，因发现判决宣告前还有其他罪未判决，于2014年11月17日被解回再审。公安机关查封蔡朝峰在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园F幢13A06号、13A07号、13A08号、13A09号住房四套；查封周×在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园F幢13A04号、13A05号，高尔夫花园G幢1918号、11310号、1919号住房五套；查封蔡×（蔡朝峰之女）在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园12幢3101号住房一套；冻结北京且停亭文化传播有限公司账户一个、北京远联置地房地产开发有限公司远洋傲北嘉园账户一个、蔡×账户一个；扣押机动车一辆、车钥匙一把。
以上事实，有下列证据予以证明：
1.投资人王×的证言证明：2011年9月在金泽大道公司开户，后在公司提供的交易平台上买卖黄金。进入界面，选中要买的品种、数量后，单机买入显示确定或取消，点击确定，交易完成，卖出操作基本相同。软件和银行卡绑定，资金通过电子银行进出银行卡。我用自己和朋友的身份证号开设两个账号，累计转款66325.25元。
2.对账单、交易明细证明：王×于2011年9月至2011年11月17日间“入金”4.5万元。2011年11月17日后还存在多笔“出金”和“入金”。
3.投资人陈×、孟×等人的证言、用户报表、对账单、交易凭证、客户入金单、司法会计鉴定检验报告书等证明：各投资人“入金”“出金”的情况。2010年3月至2011年11月17日，“入金”共计3900余万元，“出金”共计1800余万元，损失共计2100余万元。
4.证人李×1、杜×、李×2、张×1、王×、张×2、周×2的证言证明：其是金泽大道公司代理商，介绍客户到金泽大道公司网站交易平台炒黄金，客户资金打入金泽大道公司账户及公司向其返佣的情况。
5.证人贾×的证言证明：2009年6月到金泽大道公司工作，当时公司叫金泽大道（北京）投资管理有限公司，2010年初改名为金泽大道公司，总裁一直是蔡朝峰，主要经营发展会员网上炒黄金交易的业务。公司的运营模式是在网上建立炒黄金交易平台系统，发展会员（代理商），会员再发展客户，让他们在平台进行黄金期货交易。公司挣取会员交易成本，主要包括点差和手续费，点差就是卖价与买价的差额。公司给会员一套软件，客户在电脑安装后会有一个交易平台，点击后显示行情分析系统和交易系统，就能炒黄金了。会员及客户向公司申请交易平台的账号和密码，通过系统向公司账户汇款，平台就能显示会员及客户资金了。会员及客户在平台拿资金以保证金的形式操作交易，公司以5倍杠杆的比例扩大交易保证金，会员及客户的资金就放大了，这样挣的多，亏的也多，杠杆比例开始是12.5倍，2010年改成5倍。保证金是按照国际黄金价格收取百分之二十。公司经营黄金交易业务没有得到许可或授权，实际上就是自己做庄家。会员及客户把钱汇到公司，公司根据价格走势，办理出金、入金，挣取交易成本，其实会员及客户的钱都在公司的账户运转。
6.证人曹×的证言证明：2009年3月到金泽大道公司工作，公司实际负责人蔡朝峰，公司主要业务有两个，实物金业务和网上黄金交易平台炒黄金业务。网上黄金交易平台是公司开设的内部网络系统，对外封闭，客户的盈亏都是由公司承担，客户赚了钱就是公司亏了，客户亏了钱就是公司赚了。公司只有从事黄金实物销售的资质，没有从事网上黄金交易平台炒黄金的资质。
7.证人黄×的证言证明：2009年我公司广西大道金行投资有限公司加入金泽大道公司操作平台，成为代理商，金泽大道公司老板是蔡朝峰。我在广西招客户，客户把资金打入金泽大道公司账户，进行操作。2011年9月蔡朝峰不想经营了，我把金泽大道公司收了，法定代表人是我用表弟黄×2的身份登记的，我们商量以800万元成交，但我实际没有拿钱，是蔡朝峰从金泽账户里直接拿走了800万元。11月手续办理了，蔡朝峰就离开了。转让时，平台还有2000多万元的资金。转让后，蔡朝峰答应以总经理身份帮我管理金泽大道公司一年的业务，但他只干了3个月，这3个月是金泽大道公司给代理商返佣，蔡朝峰负责。金泽大道公司法定代表人及股东变更后，蔡朝峰一直没有把财务资金和后台服务器管理权限移交给我，客户出入金还是由蔡朝峰负责，主要是他的会计崔×负责转款，2012年2月我才接触和掌握平台数据。移交时，蔡朝峰说他共计收取了客户大约4200万元的资金，资金也没有移交给我。2012年1月我向蔡朝峰借款500万元左右，后来还了350万元。
8.证人肖×的证言证明：我是大道金行公司财务总监，2011年11月左右，黄×带我到金泽大道公司交接财务，但没有说实质性问题，过了几天我就回来了。
9.证人侯×的证言证明：我是深圳市多元世纪信息技术有限公司客户部经理，金泽大道公司于2010年2月从我公司购买软件，包括交易平台和后台管理程序，投资者可以在交易平台进行黄金期货买卖，金泽大道公司可以通过后台管理程序对平台交易信息进行管理和统计。服务器托管在香港。
10.证人赵×（北京远联置地房地产开发有限公司远洋傲北嘉园售楼处销售总监）的证言及辨认笔录证明：2012年4月14日蔡朝峰、周×购买房产一处，总价8214636元，全款一次性支付，2012年3月24日刷卡支付5万元，2012年4月16日转账支付3164636元，2012年4月16日转账支付500万元，均支付到北京远联置地房地产开发有限公司远洋傲北嘉园账户内。2014年1月20日周×来我销售部办理了退房手续，我公司让购买客户将首付款300万元汇给周×指定的账户（户名北京且停亭文化传播有限公司），还有5214636元未退。赵×辨认出蔡朝峰及周×。
11.远洋傲北营销中心情况说明、商品房预售合同、发票等证明：证明内容与证人赵×证言内容一致。
12.工商材料、账户资料等证明：金泽大道公司朝阳分公司成立于2010年4月，经营范围为一般经营项目（包括销售金银制品），法定代表人周×，2011年11月17日申请法定代表人变更为黄×；金泽大道公司成立于2010年2月，经营范围为一般经营项目（包括销售金银制品），法定代表人蔡朝峰。2011年10月27日登记法定代表人为黄×2。金泽大道公司尾号64571账号于2011年11月18日申请将法定代表人变更为黄×。
13.中国人民银行营业管理部复函、上海黄金交易所会员管理部情况说明证明：金泽大道公司非上海黄金交易所或上海期货交易所会员，也非北京证监局批准设立和负责监管的期货经营机构，金泽大道公司所从事的黄金交易行为属于非法组织黄金期货交易活动。
14.股权转让协议证明：甲方蔡朝峰与袁×，乙方黄×2、广西大道金行投资管理有限公司（法定代表人黄×），甲方与乙方于2011年10月26日签订合同，甲方将金泽大道公司100%股权转让给乙方，乙方支付800万元，双方以2011年11月1日为股权交割日，甲方保证交付公司客户权益净值4200万元。
15.技术维护协议、软件销售合同证明：金泽大道公司于2009年从多元世纪信息计算有限公司购买交易软件。
16.对账单、司法会计鉴定检验报告书证明：相关账户交易流水。
17.消费单、黄金销售单证明：周×购买黄金。
18.刑事判决书、刑事裁定书证明：被告人蔡朝峰的身份。蔡朝峰因犯非法经营罪于2014年4月15日被潍城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币三十万元；黄×因犯非法经营罪于2013年11月被判处有期徒刑七年，罚金人民币一百五十万元。
19.被告人蔡朝峰的供述证明：2010年3月成立金泽大道公司，法定代表人开始是我爱人周×，2009年3月至2011年11月1日期间，我是实际负责人，平时由我经营管理。公司实际经营地为朝阳区安华桥易亨大厦610、508室。公司从成立开始，租用大道金行黄金交易软件，发展客户进行网上黄金交易，并设定杠杆，赚取手续费、价差和客户的亏损。客户往公司账户入金后可以登录软件买卖黄金白银，公司开始规定12.5倍杠杆，后来是5倍，客户买卖公司都收取手续费，白银每手5元，黄金每手31元，双向收费。客户亏的钱被公司赚取了，客户盈利部分的钱由公司支付，公司对客户结算。客户入金最终打到公司账户，公司账户给客户结算出金款。平台交易价格与国际黄金价格走势同步，但结算是公司自己结算，与外界不相连。公司设立黄金网上交易平台没有得到批准和授权。
公司有从事黄金实物销售的资质，我经营期间，公司没有设立实体店，实体店都是别人加盟的，卖公司的品牌金，共销售了5公斤左右黄金，没有销售其他东西。我经营期间进货共30公斤左右，其中有25公斤是帮朋友以公司的名义买的。
2011年10月下旬，我把公司转给黄×。11月初，法定代表人改为黄×，我就不去公司了。交给黄×时，公司账户有2400万余额，还有2011年初，黄×向我公司账户借款300万元，2011年10月借款600万元，公司固定资产折抵100万元，公司注册金300万元，转让费500万元，加起来是4200万元。2011年11月黄×将转让费转到我爱人周×卡里，注册金是我以个人名义开的交易账户的保证金，我提取时间记不清了。固定资产折抵100万元，我给公司账户少留100万元。此外，我从公司账户里提过钱。转让后，客户出入金还用公司原来的账户，我听说2012年初，黄×把金泽大道公司部分客户转到他广西大道金行公司，但留下来的客户还用金泽大道公司账户交易。
另，辩护人当庭出示了以下证据：
20.被告人蔡朝峰的供述证明：蔡朝峰在前次审判期间交待了在河南、河北等地有投资人。
以上证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。关于被告人蔡朝峰犯罪时间的认定，本院认为蔡朝峰在未告知且未经投资人同意的情况下，将公司转让，投资人在不知情的情况下继续投资，属于蔡朝峰犯罪行为的延续，其对此应当承担责任，故本院认定蔡朝峰的犯罪时间至公诉机关指控的2011年11月17日。辩护人所提蔡朝峰的犯罪时间应界定至2011年11月1日的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人蔡朝峰法制观念淡薄，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，利用网络黄金交易平台，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控蔡朝峰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于蔡朝峰如实供述所犯罪行，在案查封、冻结款物用以退赔，本院对其依法予以从轻处罚。蔡朝峰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法数罪并罚。辩护人所提对蔡朝峰在五年有期徒刑以下判处刑罚的辩护意见，经查，蔡朝峰非法经营数额达3900余万元，依法应认定为情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，本院对此辩护意见不予采纳；辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查，金泽大道公司以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处，本院对此辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见，本院酌予采纳。责令蔡朝峰退赔投资人的经济损失。在案款物一并处理。综上，根据蔡朝峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡朝峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十万元；与前罪判处的有期徒刑四年六个月，罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，罚金人民币七十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月22日起至2018年12月21日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
二、责令被告人蔡朝峰退赔投资人的经济损失（含在案查封蔡朝峰在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园F幢13A06号、13A07号、13A08号、13A09号住房四套，周×在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园F幢13A04号、13A05号，高尔夫花园G幢1918号、11310号、1919号住房五套之蔡朝峰个人份额的变价款及在案冻结北京且停亭文化传播有限公司账户、北京远联置地房地产开发有限公司远洋傲北嘉园账户、蔡×账户之款及在案扣押机动车一辆、车钥匙一把之变价款）。
三、在案查封蔡×在廊坊市经济技术开发区高尔夫花园12幢3101号住房一套，退回北京市朝阳区人民检察院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 臧德胜
代理审判员 付想兵
人民陪审员 李 欣
二〇一六年八月十六日
书 记 员 肖圣雷