山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民重字第3号
原告山东诚祥建安集团有限公司。
法定代表人高德，董事长。
委托代理人（特别授权）杜慧、管勇韬（实习律师），北京大成（济南）律师事务所律师。
被告济宁众诚置业有限公司。
法定代表人赵作川，总经理。
委托代理人（特别授权）任东伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）隋轶，山东平正大律师事务所律师。
第三人济宁市腾达建筑工程有限公司。
法定代表人吴效腾，经理。
委托代理人（特别授权）徐义。
原告山东诚祥建安集团有限公司（以下简称诚祥公司）与被告济宁众诚置业有限公司（以下简称众诚公司）、第三人济宁市腾达建筑工程有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告山东诚祥建安集团有限公司的委托代理人杜慧、管勇韬，被告济宁众诚置业有限公司的委托代理人任东伟、隋轶，第三人济宁市腾达建筑工程有限公司的委托代理人徐义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚祥公司诉称，2010年3月15日，第三人与被告签订建设工程施工合同一份，第三人承建被告方开发的金乡县高庄社区3号、5号回迁楼工程，建设面积约10000平方米，每平方米价格730元，承包方式采用固定价格形式。第三人向被告交纳工程保证金40.37万元。合同签订后，第三人便开始施工。在施工过程中，双方于2010年8月26日签订《高庄社区回迁楼合同补充协议》，对原合同内容进行了变更，主要内容为：（1）原来规定的墙暖改为地暖，原告不再承担暖气安装工程的施工，价格按每平方米50元扣除。（2）外墙砂浆颗粒保温按外墙保温实际面积每平方米50元扣除，标准层二层至五层的外墙粉刷按实际施工粉刷面积每平方15元扣除。2011年8月份工程施工完毕，第三人要求被告方对工程进行验收，但因为被告的手续问题导致工程无法验收，被告便采取砸锁等方式强行上房。除去在施工过程中及竣工后支付工程款，被告现下欠第三人工程款2260953.04元、保证金40.37万元未付。2013年6月20日，原告与第三人签订了债权转让协议，第三人将上述债权转让给了原告。因被告拒不偿还上述款项，特提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付工程款、保证金共计2664653.04元及欠款期间的银行利息（从2010年10月1日至本金付清之日，以同期银行贷款利率为基准）。2、诉讼费由被告承担。
被告众诚公司答辩称：一、本案原告山东诚祥建安集团有限公司不具备原告主体资格，应依法驳回原告起诉！1、答辩人是将3、5号楼工程发包给了济宁腾达建筑工程有限公司，双方并签有书面合同，该工程腾达建筑公司根本没有竣工，双方更没有竣工验收、结算。在腾达公司没有完工、没有进行工程结算的情形下进行所谓的债权转让行为，答辩人认为根本不生效！如果原告愿意承受合同义务的约束，及履行后续义务。被告愿意与第三人、原告一起进行结算。2、答辩人也已经不欠承建方腾达公司工程款，腾达公司已经不享有答辩人工程款债权，因此腾达公司这种将根本不存在的债权转让的行为不能成立。3、根据《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”腾达公司从未将所谓债权转让通知答辩人，答辩人也不知道他们之间所谓债权转让的事实。故该转让对答辩人不发生效力。原告不具备本案主体资格，应依法驳回原告起诉。二、腾达公司所承建的高庄社区3、5号楼根本没有竣工，腾达公司也没有向答辩人提供完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工图。导致工程无法竣工验收，故腾达公司承建的3、5号楼不应当认定为竣工验收，更不应当认定为竣工验收合格！三、腾达公司承建的3、5号楼存在严重的主体结构质量问题，对此，答辩人将依法提起诉讼来维护自已的权利。四、腾达公司严重违反合同约定，没有按照合同约定的竣工日期完工，产生了极其恶劣的影响。根据双方合同约定，腾达公司应于2010年12月15日竣工，但腾达公司至2011年8月份仍没有竣工，故意拖延施工！因承建的工程为政府回迁房，致使众多回迁户因为腾达公司的工程逾期而无法回迁导致群体上访，在当地产生恶劣的影响。答辩人没有办法，无奈直接对应由腾达公司施工而未施工的相关工程进行了施工，并按照政府要求进行了部分项目维修，施工现场至今还有很多项目腾达公司仍没有施工。腾达公司作为承建方不按合同约定履行承建义务，是明显的违约方。要求返还保证金的诉求不应当依法支持。五、答辩人现在已不欠腾达公司工程款，原告这次起诉没有任何事实根据，因原告查封答辩人400余万元现金的行为直接导致了答辩人遭受重大经济损失，请求法院依法立即解除对答辩人现金的查封，答辩人现暂时保留所遭受损失的诉权。六、答辩人想与第三人、原告进行具体结算，对于双方约定应当由原告施工，原告没有施工的工程所涉及的款项，被告不应当支付。双方约定由被告扣留的税金、维修保证费用，被告不应当支付，没有到付款期限。综上，答辩人已经不欠腾达公司工程款，其所谓的债权转让行为不能成立，原告起诉答辩人根本无事实根据，请求依法驳回原告诉讼请求！
第三人腾达公司认可原告的诉讼请求。
原告诚祥公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据一、被告与第三人签订的建设工程施工合同一份，证明：1、被告与第三人存在建设工程施工合同关系，工程承包范围为：设计图纸内的土建、水电安装及其他所有工程；从本合同工程承包范围上已经去除掉暖气安装工程，合同单价680元为原730元单价因去除暖气工程而减掉50元／平方米的变更后单价；2、工程付款及结算方式，在合同55页第三条第2款约定：“工程竣工验收后，一月内拨付至工程款的85%，备案完毕下达30日内拨付至工程款的95%；3、履约保证金在工程竣工验收后一次性退还；4、扣税问题：第56页，被告向第三拨款时，直接从拨款中扣税；
证据二、被告向第三人提供的施工图纸一份，证明合同工程总量：三号楼架空层面积为796.7平方米，阁楼面积为455.5平方米、标准层面积为4991.1平方米；5号楼根据原审一审提交的图纸，架空层为671.9平方米、阁楼为398.8平方米、标准层为4231平方米。根据变更后的标准层单价为680元，架空层和阁楼层不变仍为730元，计算出3号楼和5号楼合同总价款为7118667.5元；
证据三、4和6号楼变更施工合同一份，证明：四和六号楼变更前承包范围为图纸上所涉及的土建、水电、暖及其它所有工程，对比证据一中多了暖气工程；工程造价（含水电暖）变更前730元／平方米，共计876万元；
证据四、2010年4月19日工程款支付申请表一份、2010年4月22日工程款支付证书一份，证明：2010年4月19日原告因四号楼施工向被告申请10%即438000元的工程进度款，被告经理及监理单位认可。证明在变更前履行施工协议过程中，四号楼总价款为4380000元，4、6号楼是一样的。总合同价款为证据三中的876万元。进一步证明在4、6号楼合同履行过程中，双方变更前也是按照证据三的单价即730元进行履行、计算的。根据原审（2013）济民初字第105号案件2014年2月13日庭审调查笔录第三页，被告承认3、4、5、6号楼在工程施工过程中，与本案第三人和原告在工程造价计算的依据、违约责任、工程价款支付方式及后来工程变更等约定都是一样的，4、6号楼变更前单价为730元，3、5号楼变更前单价为730元；
证据五、高庄社区回迁楼合同补充协议一份，证明：1、工程量的增加，见补充协议第一条基础变更，增加了砂垫层的工程量；2、墙面砖、给排水材料、电器材料、进户门等由建设单位即本案被告指定。一至六层因不再施工暖气安装而按照50元／㎡从原固定包死价中扣除，与前述证据证明原合同单价730元／㎡，去除暖气安装工程减去50元／㎡后得出证据一提交的合同里，已经没有了暖气工程，且单价为680元相印证；
证据六、高庄社区3号楼2单元102室户主张美艳电费收据一份，证明：高庄社区业主实际上房日期为2011年10月1日；
证据七、照片一组，证明：被告于2011年9月20日强行换锁，让村民入住，由于被告的擅自使用，建设工程于该日转移至被告占有；
证据八、保证金收据一份，证明：被告收取原告工程保证金403700元；
证据九、债权转让协议书、债权转让通知书及邮寄回执单各一份，证明：第三人与原告签订的债权协议，将对被告所有的债权2664653.04元转让给原告，且已将债权转让协议内容通知到被告；
证据十、2010年8月4日工程款支付申请表一份，证明：明确注明扣税5%，建筑行业开发票税率为3.36%，每一笔支付的工程款被告都多扣了税，应当进行返还。另外，第三人向被告申请工程款时会有申请表，是第三人与被告对账的依据，第三人向被告申请工程款，被告让第三人出具的收据金额大于实际收到的金额，中间差额为税款、材料款、外墙保温款、外墙粉刷款，是随着每一笔工程款审批进行以上项目相应扣除后再支付；
证据十一、被告分别在2011年3月11日、2011年4月14日向原告出具的工程款扣款审批表三份，证明：卫生洁具、防盗门、外墙蘑菇石、瓷砖等材料款，在被告向原告支付工程款时，已经以扣款方式收到材料款；
证据十二、2011年4月11日工程款支付申请表一份，注明扣除卫生洁具、防盗门款，证明：被告在支付工程款时，以扣款的方式收到原告支付的材料款，也证明第三人虽然向被告出具了收据，然而并非全额收到收据中的金额，存在差距，需双方对账。实际上差额即使随时结清的材料款、外墙保温款、外墙粉刷款、税款等。
被告众诚公司对原告诚祥公司提交的证据一至五的真实性没有异议，认可合同价款变更后金额是680元，在被告公司及股东协商后，发现之前是被告认识上错误。对于图纸涉及面积被告有异议。对于证据六真实性无异议，上房日期为2011年11月份。对于证据七的真实性无异议，对证明观点有异议，并非被告擅自上房，而是回迁任务，原告与第三人拒不履行义务。对于证据八的真实性无异议。对于证据九的真实性有异议，被告确实按5%扣了税金，约定的是5.36%，并非原告所说的3.36%。对于证据九的真实性无异议，对转让效力有异议。对于证据十被告在向第三人支付工程款时，有银行转款，也有现金，存在扣税金和材料款的事情，所扣的款项并不包括外墙保温款和外墙粉刷款。第三人从被告处领取材料应当向被告支付款项，在第三人领取工程款材料时，应当将工程款冲抵款项。对于证据十一的真实性无异议。对于证据十二的真实性无异议，第三人从被告处多次领取材料的事实。对于证据二所列明工程款计算方式没有异议，被告认可。只是对于面积需要双方进行核对。经过核对涉案工程面积与原告提交的证据一致，同意原告证据二中对于工程款的计算方式，认可三号楼和五号楼合同总价款7118667.5元。
第三人腾达公司对原告提交的证据均无异议。
被告众诚公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、济宁新城规划设计有限公司设计的3、5号楼工程图纸一宗，证明：1、该图纸包含内容为土建、水、暖等所有施工项目，为腾达公司承建内容，图纸系双方合同的组成部分；2、图纸显示3号楼的一至六层建筑面积为4991.2平方米、3号楼阁楼层面积为455.5平方米、3号楼的架空层面积为796.7平方米；5号楼的一至六层建筑面积为4231平方米、5号楼阁楼层为398.2平方米、5号楼的架空层面积为671.9平方米；
证据二、济宁众诚置业有限公司与济宁腾达建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》一份及补充协议一份。证明内容同原告的证明内容；
证据三、济宁腾达建筑工程有限公司出具的收款收据13张，共计4479055.46元，2010年9月12日出具的沙垫层处理款54808.7元，是变更后的费用，并不在工程总款中，是属于增加款。证明：被告已支付原告工程款4479055.46元－54808.7元；
证据四、3、5号楼项目经理徐某甲、徐某乙以借款名义领取工程款单据2张，共计40000元。证明：被告支付原告工程款40000元的事实；
证据五、（1）3、5号楼项目经理徐义、徐某乙向农民工出具的工资欠条28张，共计1077435元。（2）济宁众诚置业有限公司代替济宁腾达建筑工程有限公司向农民工返还欠款共计1077435元，计83张。证明：第三人与被告协商，由第三人支付农民工工资，支付金额作为被告对第三人支付的工程款款项，即被告向原告支付工程款1077435元的事实；
证据六、金乡县经济开发区规划建设局出具的证明一份，证明：第三人承建的3、5号楼厨、卫间、屋面防水、烟道、楼梯踏步、屋面瓦、窗户、储藏室门、车库门、给排水管道及洁具项目出现质量问题，必须进行维修整改，要求被告维修，现已由被告维修完毕；
证据七、被告按照开发区要求，对原告承建的上述项目进行维修实际支付的工程款凭证：（1）银行出具的领单据1张，共计4500元。证明：为维修3号楼烟道所支付费用为4500元。（2）银行出具的单据2张，共计4500元。证明：为维修3、5号楼烟道所支付的费用为4500元。（3）银行出具的单据1张，共计1200元。证明：为维修5号楼烟道所支付费用为1200元。（4）银行出具的单据1张，共计2400元。证明：为维修3号楼烟道所支付的费用为2400元。（5）银行出具的单据4证，共计2700元。证明：为维修3、5号楼烟道所支付费用为2700元。（6）张建设出具的单据1张，共计1280元。证明：为修复3号楼2单元、3单元地面所支付费用为1280元。（7）银行出具的单据2张，共计340元。证明：为维修3、5号楼室外井盖所支付的人工费为340元。（8）物业部门出具的窗子维修结算单1张，共计3851元。证明：为维修3、5号楼窗子所支付维修费为3851元。（9）山东国泰工程检测鉴定有限公司出具的发票1张，共计20000元。证明：为检测3号楼工程所支付鉴定费为20000元。（10）物业部门出具的3、5号楼水电维修结算单1张，共计759元。证明：为维修3、5号楼水电所支付费用为759元。（11）江某出具的单据1张，共计1100元。证明：为加固3号楼租房及用电所支付费用为1100元。（12）银行出具的单据1张，共计2123元。证明：更换3、5号楼屋面瓦193块，每块11元，共计2123元。（13）曹某出具的单据2张，共计6370元。证明：为维修3号楼卫生间排水管地砖、5号楼排水地砖所支付费用共计6370元。（14）物业部门出具的工程维修结算单2张，共计2280元。证明：为对5号楼进行土建维修，对3、5号楼楼宇对讲系统进行维修所支付费用共计2280元。（15）赵某出具的收据1张及合同一份，共计35236元。证明：为对3、5号楼屋面重新施工，所支付的人工以及材料费共计35236元。（16）金乡县金乡镇步阳门窗商店出具的收据1张，共计1380元。证明：为3、5号楼更换电机以及修车库门所支付费用共计1380元。（17）赵某出具的收据1张，共计1960元。证明：为维修3号楼4单元管道所支付的费用为1960元。综上，以上具体维修项目所花费用都应由原告支付，而原告未支付任何款项，均是由被告为原告垫付，共24张凭证，共计为原告垫付工程款为91979元；
证据八、济宁众诚置业有限公司出具的出库单7张及3、5号楼清单一份，共计94351.5元。证明：被告为第三人代垫材料款共计94351.5元的事实；
证据九、金乡县兴达监理有限公司出具的证明一份。证明：第三人并未按照图纸要求全面施工，其未施工项目为16项，其中9项已由被告施工完毕；
证据十、济宁新城建筑规划设计有限公司出具的证明一份。证明：设计图纸上包括阳台窗及阳台护栏，均属于第三人施工范围；
证据十一、被告代第三人施工并实际支付工程款的相关证据：（1）济宁众诚置业有限公司与朱某留签订的阳台窗安装协议一份及付款凭证5张。证明：第三人未安装阳台窗，被告另与朱某留签订协议进行安装且已安装完毕，共付款382620元。其中为3、5号楼安装阳台窗所支付费用为209016元。（2）济宁众诚置业有限公司与梁某签订的护栏工程制作安装合同一份及付款凭证1张。证明：证实第三人未安装护栏，被告另与梁某签订合同进行安装且已安装完毕，共付款157140元。其中为3、5号楼安装护栏所支付费用为92448元。（3）济宁众诚置业有限公司与张建设签订的室外给排水管网工程施工合同一份及付款凭证1张。证明：证实第三人未对室外给排水进行施工，被告另与张建设签订合同进行施工且已施工完毕，共付款396373.35元。其中为3、5号楼施工所支付费用为51618元。（4）济宁众诚置业有限公司与金乡县缗城建筑安装装饰有限责任公司签订外墙保温施工合同一份及付款凭证3张。证明：第三人未对外墙保温进行施工；
证据十二、山东国泰工程鉴定公司出具的鉴定报告一份，证明：第三人为被告建筑的楼房质量不合格，主体存在问题。工程款应当为：单价×面积－证据六至证据十二所涉及的款项，证据四、五是被告已经支付的工程款。涉及扣税及扣材料款部分4479055.46元－54808.7元，其它的均未涉及扣税和扣材料款。
证据十三、2011年2月28日日的会议纪要及补充协议一份，证明：阁楼楼梯应当是被告施工，不包含在第三人施工范围内。对于维修问题，被告方人员多次与第三人打电话，但是第三人未来人进行施工。关于维修问题由政府所派人员曾经与第三人方进行联系，如果法庭需要可以申请证人出庭作证。
另，对于2010年5月26日沙垫层10万元收据的款项经公司核对，同意原告的意见。对于甩项部分，原告所说没有约定，到第一次交工时间，原告没有交工，对于延期交工由第三人徐义、被告公司股东、政府有关人员在2011年2月28日开的会议纪要。2011年3月11日被告与第三人及金乡管委会签订的补充协议，约定在2011年5月1日前第三人必须向被告交工，还未到该时间第三人擅自撤离工地。涉案工程在具备使用条件时，原告以其它理由推托不交房屋。在2011年9月份被告陆续使用涉案房屋。有部分工程根据图纸范围现在还未施工，还有他人进行的施工。对于保温款从架空层1-2楼、阁楼的保温是由第三方进行施工的范围，该保温是由被告进行的施工，第三人未进行施工。对于阁楼户内楼梯由原告提交图纸，被告进行核对。
证据十四、证人证言、身份证复印件、无法到庭说明、2011年2月28日金乡县经济开发区会议纪要各一份，证明：当事人第三人徐义在会议现场，开发区要求2011年5月1日前完成所有工作。证人证言证明维修问题。
原告诚祥公司对被告众诚公司提交的证据一、二真实性无异议。对于证据三应当扣除2010年5年26日的收据，沙垫层的金额为10万元的变更量，第三人还未与被告进行结算，不包含在原告的诉求内，应当在总价款扣除该二笔，剩余的原告认可。原告认为工程款应当为4479055.46元－54808.7元－10万元，是被告已支付的工程款。该款项包括税款、材料款。对于外墙保温款、粉刷款是否包含在内双方进行核对。对于证据四、五真实性无异议。对于证据六、七真实性有异议，合同中约定出现维修事宜被告应当先向第三人下达维修通知，第三人未接收过被告的任何维修通知。对于维修事项及所产生的相应款项是不予认可的。对于证据八材料款在支付工程款时已经扣除，不应当再重复扣除。对于证据九涉及甩项的问题，根据第三人与被告签订的合同第23页32.7条、32.8条之规定及最高院司法解释第13条之规定，被告自2011年9月份开始强行使用占用，又提出甩项问题，双方之间也没有甩项协议约定权利和义务，被告主张无法律依据和合同依据。被告仅依据监理单位出具的证明主张存在甩项问题，证据不足。第三人施工的涉案工程已经实际使用，并且在2011年9月当时没有提出相关异议。被告对甩项部分是不予认可的。对于证据十第五项外墙保温，经过变更协议已经去除掉，不在第三人施工范围。第七项阁楼户内楼梯根据被告提供给第三人的图纸，阁楼户内楼梯是由被告自制，不在施工范围内。对于第二大项一至六项涉及的隐蔽工程，存在中间交工的问题，监理单位在中间交工时并未提出异议。该说明不具备真实性，被告要求甩项问题无法律和合同依据。对于证据十一同证据十质证意见。对于证据十二真实性有异议，实际使用至今。根据法律规定，不得再就相关的问题提出异议。对于证据十三补充协议真实性无异议，对证明内容有异议。该协议显示是由被告确保按照协议约定向第三人支付工程款，工期延误的原因应当属于被告没有按照合同约定的期限向第三人支付工程款造成的。对于会议纪要真实性无异议，该纪要没有明确哪些工程系属第三人没有施工完毕。对证据十四的真实性没有异议，但认为会议纪要中未列明维修问题，该纪要形成时间为2011年2月28日，根据调查笔录记载，孔某仕2011年3月份才开始负责辖区内的回迁工作，对于会议纪要召开的内容并不知情。调查笔录不能证明维修的有关情况。
第三人腾达公司对于被告提交的证据的质证意见同原告一致。对于证据十三认为监理公司是被告方聘用的，在工程上是代表的被告方。对于隐蔽工程由监理公司认可后，第三人才进行下一步的施工。对于甩项部分只有9号散水工程没有施工。外墙保温及架空层1、2层、阁楼是第三人施工的。对于甩项部分1项第三人没有做，是属于合同以外的，不属于第三人的施工范围。对于2、3项图纸没有表明阳台窗的具体做法，所以第三人没有做，也不在合同范围之内。对于4项第三人进行了安装，被告所说是电业局统一安装，但是被告已经将材料款扣除了。对于5项架空层1、2层、阁楼、外墙保温第三人施工了，其余部分是经过补充协议变更，已经不在第三人的施工范围内。对于6项不属于图纸范围内。对于8项是暖气范围内的，是暖气专用井，不属于第三人施工范围。对于9项散水工程没有施工，应当属于被告施工。对于10-16项隐蔽工程第三人按图纸进行了施工，如果不做监理方也不同意。对于拖延工程是因为被告方工程款拨付不到位造成的。对于维修质量问题，被告没有向公司发维修函，并且质量是终身售后的。对于材料款被告已经扣除掉，被告已经支付的工程款不能再扣除掉材料款，不能重复计算。对证据十四的真实性没有异议。认可当时召开会议时徐义本人在场，当时确实讨论了维修的问题，但认为其已经维修完毕。
第三人腾达公司未提交证据。但认为外墙保温工程不属于第三人施工范围，第三人所施工工程为架空层1、2层、各类及墙外贴砖。
经审理查明，2010年3月15日，被告众诚公司与第三人腾达公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定，由第三人腾达公司承建被告众诚公司发包的金乡县高庄社区回迁楼3#、5#住宅楼工程。承包范围为工程图纸内的土建、装饰装修、水电安装等其它所有工程。合同价款为固定单价680元／㎡。合同约定开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年12月15日。合同另对付款方式、工程保修等事项进行了约定：47.补充条款……二、承包方式……2、乙方按40元／㎡缴纳履约保证金，甲方分两次在向乙方拨款时扣除在工程施工至基础正负零时，扣除保证金额的50%。在工程标一层完工拨款时扣除保证金的剩余50%。该履约金在工程竣工验收后一次性退还乙方。三、付款及结算方式1、付款方式：该工程施工至基础正负零完工，经验收合格拨付工程款的10%，标一层完工经验收合格拨付工程款的10%，主体工程标四层完工经验收合格，拨付工程款的10%。主体工程完工经验收合格拨付工程款的15%。内墙抹灰及外墙面砖镶贴完工后，经验收合格，拨付工程款的10%。2、工程竣工验收后一月内拨付至工程款的85%，备案完毕下达30日内拨付至工程款的95%。3、甲方预留总工程款的5%作为质量维修保证金。待保修一年期满无争议，乙方凭用户签字的回访单办理结算手续，付质保金的2%。满二年后付1%，满三年后付1%，满5年后付1%。（每次办理结算手续皆需用户签字的回访单）4、甲方代扣建筑营业税。在每次甲方向乙方拨款时，直接从拨款中扣除。四、工程保修1、从工程竣工验收合格后交给甲方之日起，乙方保修屋面防水及有防水要求的卫生间、房间外墙面。防渗漏保修期为五年。电器管道、给排水管道设备安装保修费为二年，装修工程保修期为二年。2、在保修期内，乙方应在甲方下达维修通知起五日内及时派人维修，否则甲方可安排人员进行维修，所产生的一切费用从保证金中扣除。合同签订后，第三人于2010年4、5月份依约向被告缴纳3#、5#楼工程保证金共计403700元。
2010年8月23日，第三人腾达公司与被告众诚公司又签订了一份《高庄社区回迁楼合同补充协议》一份，该协议的主要内容为：一、基础变更变更发生的工程量据实结算，人工工日单价经甲乙双方协商按34元／工日计算，砂（河砂用于砂垫层）66元／立方米，机械费以2006年价目表为依据，其他材料费据实结算。在直接工程费的基础上增加6%的李某结算变更造价。二、采暖方式由墙暖改为地暖，按建筑面积（不含架空层和阁楼层）50元／平方米扣除，施工单位不再承担暖气安装工程的施工。三、装饰装修工程1.外墙砂浆颗粒保温按外墙保温实际施工面积50元／平方米扣除，标准层二层至五层的外墙粉刷按实际施工粉刷面积15元／平方米扣除，施工单位只做外墙抹灰的打底找平。外墙保温和镶贴的材料试验等费用由具体施工方负责，项目部只负责资料的归档整理。2.外墙面砖、内墙面砖、室内地砖的品牌型号规格颜色有甲方统一指定。四、水电设备安装工程1.给排水安装主材（给排水管材，水表等及卫生洁具为国际合格产品）的品牌规格型号等由建设单位统一指定。2.电器安装材料：电线电缆为国标产品；智能电度表、开关、插座、灯具等品牌型号规格由甲方统一指定。3.阳台、门窗型材：规格、型号、品牌、颜色等由建设单位统一指定。4.进户门、楼宇对讲机、车库门、型号、品牌、颜色等由建设单位统一指定。五、以图纸设计为准。……
2011年11月，因回迁户上访等问题，被告应政府要求在未对涉案房屋进行验收的情况下将涉案房屋交付回迁村民使用。
2013年6月20日，第三人腾达公司与原告诚祥公司签订《债权转让协议书》一份，双方约定将第三人腾达公司对被告众诚公司公司享有的债权2664653.04元全部转让给原告行使，原告按照本协议直接向被告主张债权等。2013年7月11日第三人公司的徐义将《债权转让通知书》邮寄给被告公司的法定代表人赵作川，并由“董某”于2013年7月13日签收。
在庭审过程中，我院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对涉案工程是否存在甩项、甩项部分的工程款进行工程造价司法鉴定。鉴定结论为甩项工程价款为779660.37元。对于原告及第三人提出的异议，鉴定单位依法作出书面答复。
在庭审过程中，经三方核对，无异议部分为：
一、涉案工程总价款：3#楼架空层面积：796.7㎡，阁楼面积：455.5㎡、标准层面积为4991.1㎡；5#楼架空层面积：671.9㎡、阁楼面积：398.8㎡、标准层面积：4231㎡。标准层单价为680元／㎡，架空层和阁楼层为730元／㎡，3#楼和5#楼合同总价款：7118667.5元；
二、已付款：4394246.76元；
三、被告代付农民工工资：1077435元；
四、第三人已缴纳履约保证金：403700元；
五、外墙保温、粉刷款：206127.3元；
六、扣税税率按照3.33%扣税；
七、甩项部分工程价款：以鉴定结果为准。
有异议部分为：
一、对于被告垫付的材料款问题，双方认可应在工程款中予以扣除。但被告认为其垫付的材料款为94351.5元，原告及第三人认为该款项中包含流星雨款项29200元，流星雨款项不应在工程款中扣除；
二、维修款91979元，被告认为该款项应在工程款中予以扣减，原告及第三人认为工程已经验收并由被告使用，故该款项不应扣减。
本院认为，被告与第三人签订的建设工程施工合同为当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按约享有权利，履行义务。在第三人与原告签订债权转让协议，将本案所涉债权转让给原告，并依法通知被告时，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。即债权转让只要对债务人履行了通知义务即可，不必要征得债务人的同意。也就是说，在2013年7月13日被告收到转让通知时债权转让即对其生效。
关于双方争议的流星雨款项是否应在工程款中予以扣除的问题，本院认为，被告虽提交了己方的记账凭证及出库单，但未能提交第三人工作人员签字的领料单等证据，无法证实上述石材已用于本案所涉工程，依据现有证据对该款项无法认定。故对于被告的抗辩本院不予采纳。甲供材数额应为94351.5元-29200元=65151.5元。
关于双方争议的维修款是否应在工程款中予以扣除的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据已查明事实，本案被告确在涉案工程未经最终验收的情况下上房，故对于被告的抗辩本院不予采纳。
关于质保金的问题，本院认为，根据合同约定“甲方预留总工程款的5%作为质量维修保证金。待保修一年期满付质保金的2%。满二年后付1%，满三年后付1%，满5年后付1%”。现涉案工程于2011年11月上房，按照合同约定，被告应返还总工程款4%的质保金，即30.81万元。剩余1%原告可待条件成就后另行主张。
关于利息的计算问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，从实际交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。
综上，本院认为，根据已查明事实及双方在庭审过程中达成的合议，现被告下欠工程款数额=总价款7118667.5元-已付款4394246.76元-农民工工资1077435元-材料款65151.5元-税款（7118667.5元-4394246.76元-779660.37元）／（1-3.33%）＊3.33%-甩项工程价款779660.37元-外墙保温及粉刷款206127.3元-质保金71186.67元＋履约保证金403700元=861568.57元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告济宁众诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东诚祥建安集团有限公司工程款、保证金元及利息（利息从2011年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费35325元，由原告山东诚祥建安集团有限公司负担23900.9元，由被告济宁众诚置业有限公司负担11424.1元。鉴定费20000元由原告山东诚祥建安集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 姜爱民
审判员 孙兆忠
审判员 杨 艳
二〇一六年三月三十一日
书记员 黄利平