广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第202号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。委托代理人：阮雅静、陈溢成，广东东方昆仑律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：惠州市中天房产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）：张成业。
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行因与被上诉人张成业、惠州市中天房产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年6月3日，中国建设银行股份有限公司惠州市分行向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与两被告签订的《个人住房借款合同》；2、第一被告立即返还原告贷款本金567878.28元，到期利息114108.98元（利息计至2011年4月21日，之后新生利息另加计付），本息共计681987.26元，并由第二被告承担连带清偿责任；3、第一被告提供本贷款的商品房抵押物，原告有优先受偿权利；4、两被告承担本案诉讼费和实现本债权的合理费用。
主要事实和理由是：2002年11月22日，原告与第一被告签订《个人住房借款合同》约定：由原告向第一被告提供贷款83.9万元，用于购买惠州市环岛东苑大厦04号商场，借款期限由2002年12月至2012年12月止，第一被告以购买的商品房提供为本贷款的抵押，第二被告为该贷款提供担保，合同签订后原告依约如数将贷款全部发放给被告，但第一被告不履行还款义务，原告进行多次催收均无任何效果，致使原告的信贷资金处于高度风险状态中。
原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行为支持其诉讼请求，向本院提交的证据是：1、借款合同；2、借据；3、抵押转存凭证；4、抵押登记凭证；5、对账单。
第一被告张成业未作答辩，也未向本院提供证据。
第二被告惠州市中天房产开发有限公司一审答辩称，第一、二被告协商退房，是经过原告同意的，在此过程中也没有办理解除合同的手续，第二被告非常坦然地承担责任，债务应当由第二被告承担。
第二被告惠州市中天房产开发有限公司为支持其抗辩，向本院提供的证据有：1、回购协议；2、债务承担协议。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2002年11月22日，原告与两被告签订《个人住房借款合同》，合同约定原告贷款839000元给第一被告，借款用途是购买惠州市东苑大厦1栋二层商场04单元，借款期限10年，自2002年12月27日至2012年12月27日止，借款利率为月利率4.8‰，借款期限内，遇中国人民银行规定利率的调整作相应的调整。第二被告对第一被告向原告的借款承担连带保证责任,保证范围为第一被告的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。2002年11月20日，原告发放贷款839000元。2002年12月27日，惠州市东平半岛的东苑大厦商场04单元的房产办理了抵押登记，抵押给原告。
2008年3月20日，两被告签订《回购协议》，《回购协议》的内容是：兹有张成业在我公司开发的东苑大厦购买1单元，购买时办理了银行按揭手续，现因张成业资金周转困难，提出退房，经双方友好协商，我公司同意与张成业解除该套商品房购房手续，并由我司付清所有前期购房款及费用，同时张成业需配合我司办理该套商品房退房一切手续，由我司负责银行按揭供款及重新销售，今后所有法律责任均与张成业无关。
第一被告退房后，第二被告将房屋出售给他人，但未将所得房款偿还给原告，因而造成的后果是：原告未收回欠款，因此房屋抵押未办理注销登记手续，虽然两被告在《回购协议》中确认第一被告退房后不再享有权利，但由于各方未办理解除借款合同的手续，第一被告退房后在形式上仍欠原告的借款，后一手买房人支付了购房款，但因房产抵押登记在第一被告名下未办理注销而无法取得产权证书，这引起了多方利益的冲突。政府职能部门向本院转交了政府职能部门在处理包括本案在内的楼盘问题协调会议记录，由于案件的处理可能涉及多方利益，从维护社会稳定的角度出发，职能部门要求待时机成熟再作审判。2012年3月13日，本院裁定中止此案的审理。2013年7月29日，本院恢复审理此案。
2013年11月20日，惠州中天房产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司惠州市分行签订《债务承担协议》，协议确认，惠州中天房产开发有限公司是包括本案在内的19笔借款的实际用款人，惠州中天房产开发有限公司同意无条件承担全部债务，在协议有效的前提下，中国建设银行股份有限公司惠州市分行放弃对原合同名义债务人的追偿权。
根据原告提供的信息，本院无法直接向第一被告张成业送达诉讼文书，2011年11月30日，本院在《人民法院报》上以公告送达的方式向第一被告张成业送达诉讼文书，公告期届满，第一被告张成业未到庭参加诉讼。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案争议的问题是：应当如何适用法律解决原告与第一、二被告之间的争议？原告能否按合同的约定向第一被告主张合同责任？
由于第一被告退房时未与原告办理解除借款合同的手续，在形式上，第一被告仍是“借款人”，原告因而根据双方签订的《个人住房借款合同》向第一被告主张合同权利。若根据合同相对性的原则判决第一被告承担合同责任，这意味着确认第一被告对房屋享有使用权，判决结果与事实相去甚远，且引起两层冲突：第一，第一被告未支付按揭款且未实际占用房产，对房屋不享有权利，未支付对价的购房款却取得房屋的使用权，并从中受益；第二，第二被告转卖房产，后一手买房人支付了对价的购房款且实际占用房屋，是实际的权益人，原告行使抵押权处置房产将导致后一手购房人支付了对价的买房款却无法取得房屋的结果，便形成了法律适用效果和维护社会秩序的竞合。在这样的冲突下，原告与第二被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第二被告的责任，也确认了原告对合同形式上的“借款人”放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重。在这种情况下，不宜机械适用合同相对性的原则处理问题，应当解除第一、二被告签订的《个人住房借款合同》，确认债务应当由实际债务人第二被告自行承担，在这样的理念下，对原告请求行使抵押权的请求不予支持，相应的责任由第二被告承担，第二被告应当向原告偿还欠款本金175446.26元及相应的利息，利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。第一被告经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。
综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：（一）解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与第一被告张成业、第二被告惠州市中天房产开发有限公司2002年11月22日签订的《个人住房借款合同》；（二）第二被告惠州市中天房产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款本金567878.28元及相应的利息（利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；（三）驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10720元，公告费260元，由第二被告惠州市中天房产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，中国建设银行股份有限公司惠州市分行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决第二项，改判被上诉人张成业偿还借款本金567878.28元及到期利息114108.98元（利息计至2011年4月21日，之后的利息另行计付）；并判决被上诉人惠州市中天房产开发有限公司承担连带清偿责任；2、撤销(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决第三项，改判上诉人对被上诉人张成业提供的抵押房产享有优先受偿权；3、判决本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要的事实和理由是：上诉人与被上诉人金融借款合同纠纷一案，已由惠州市惠城区人民法院立案审理并作出(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决，但该判决存在程序违法、认定事实不合理之情形。一、原审认定重要事实无证据证明，所依据之证据未经庭审质证，程序违法。原审关于“原告与第二被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第二被告的责任，也确认了原告对合同形式上‘借款人’放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重”的认定无证据证明，所依据之证据《债务承担协议》未经庭审质证，程序违法。根据《个人住房借款合同》第三十五条约定，“本合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除本合同。”即使存在上述《债务承担协议》那么该债务承担协议也未经过《个人住房借款合同》的各方当事人一致同意变更，亦属无效。二、原审认定事实错误，应按《个人住房借款合同》约定认定上诉人对案涉抵押房产具有优先受偿权。根据上诉人提交证据，可以证明上诉人与被上诉人张成业签订《个人住房借款合同》系各方真实、合法的意思表示，并无其他有效证据证明各方以书面形式变更合同内容。根据《个人住房借款合同》第十五条至第二十四条约定，借款人张成业提供案涉贷款所购房产作为该贷款的抵押担保物，且案涉房产已办理抵押登记。原审法院应当依法认定上诉人对案涉房产具有优先受偿权。三、根据《个人住房借款合同》约定，被上诉人惠州市中天房产开发有限公司应履行保证责任，而非还贷义务。根据《个人住房借款合同》第二十五条至第二十九条约定，被上诉人惠州市中天房产开发有限公司作为该合同的保证人。被上诉人张成业不能履行合同还款义务时，被上诉人惠州市中天房产开发有限公司即应履行保证责任，而非作为债务承担人履行还款义务。
惠州市中天房产开发有限公司二审答辩称：1、这是系列案件，与以前的系列案件的答辩意见一样。案情也是一致。2、对之前几个案件作出的判决无异议。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系金融借款合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是1、原借款人张成业是否再承担还款责任；2、上诉人对涉案抵押房产是否还享有优先受偿权，这涉及到上诉人与惠州市中天房产开发有限公司签订的《债务承担协议》的效力及产生的法律后果的认定问题。
（一）关于第一个焦点问题。上诉人已在二审向本院书面确认其与被上诉人惠州市中天房产开发有限公司在《债务承担协议》上盖章，故对该协议的真实性，本院予以认定。该协议中，惠州市中天房产开发有限公司确认其为实际用款人，同意无条件承担基于原《个人住房借款合同》产生的全部债务；上诉人亦表示在该协议有效成立的前提下，放弃对原借款合同名义债务人（即张成业等债务人）的追偿权。该协议应视为对原《个人住房借款合同》的变更，是当事人意思自治的体现，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也应确认有效。根据《债务承担协议》的约定，上诉人已同意由惠州市中天房产开发有限公司承担《个人住房借款合同》项下债务，自愿放弃对原借款人张成业的追偿权，结合之前惠州市中天房产开发有限公司与张成业已签订了有关解除购房合同的《回购协议》，涉案房产实际由惠州市中天房产开发有限公司掌控的事实，原审判决债务由惠州市中天房产开发有限公司承担并无不当，本院予以维持。
（二）关于上诉人对涉案房产的抵押权问题。经查，惠州市中天房产开发有限公司与张成业签订购房合同后，并没有办理房地产权证给张成业，惠州市中天房产开发有限公司基于《回购协议》收回了涉案房产，故涉案房产产权仍属惠州市中天房产开发有限公司所有。另从《债务承担协议》第十条“甲方（即惠州市中天房产开发有限公司）同意与乙方（即上诉人）共同申请注销原合同中‘抵押物清单’所列‘一房二卖’之19套房产抵押，退还甲方名下，甲方同意该19套房产作为甲方公司贷款，以高某、黄某、黄某二、张成业、周某一5个二层商铺设定为还原后的贷款抵押物与乙方重新办理抵押登记手续；甲方同意以上述抵押物的销售款为本协议的还款来源，销售一套回收一套”的约定内容看，上诉人并没有明确表示放弃抵押权；双方约定注销涉案房产的抵押登记，前提是上诉人重新贷款给惠州市中天房产开发有限公司以清偿原《个人住房借款合同》项下所欠贷款，但是，该协议签订后上诉人并没有贷款给惠州市中天房产开发有限公司，该协议第十条的约定没有实际履行，涉案房产的抵押权依然存在。因此，上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
关于上诉人提出《债务承担协议》在一审期间未经庭审质证，一审程序违法，以及《债务承担协议》未经张成业等原借款人签名，不具备法律效力的问题。经查，原审法院在庭审后已将《债务承担协议》寄送并通知上诉人提出书面质证意见，但上诉人没有提交质证意见，视为自动放弃了质证权利，故一审不存在程序违法的问题；被上诉人张成业作为债务人，对免除其承担债务的《债务承担协议》是否签名，以及《债务承担协议》是否实际履行，均不影响该协议效力。
综上，上诉人请求对涉案抵押房产享有优先受偿权，应予支持。上诉人请求被上诉人张成业清偿债务，不予支持。原审没有确认上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决第一、二判项及诉讼费负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院(2011)惠城法民一初字第1698号民事判决第三判项；
三、上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行对位于惠州市惠城区东平南路东苑大厦1栋二层商场04单元(本案抵押房产)享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。
二审案件受理费10720元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行和被上诉人惠州市中天房产开发有限公司各负担5360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年八月十八日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。