江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1098号
上诉人（原审被告）:江西省辉煌三星铸造有限公司。
法定代表人：谭国妹，系该公司经理。
委托诉讼代理人：周放洋，江西康拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王绍清，男，1954年1月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨中兰，奉新县海华法律服务所法律工作者。
上诉人江西省辉煌三星铸造有限公司（以下简称辉煌公司）因与被上诉人王绍清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人辉煌公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初409号民事判决;要求对伤者王绍清脚掌的伤残等级有待拆除钢板钢钉恢复治疗终结后再行鉴定,其余损失项先行判决;王绍清自身注意不当存在过错,对于其全部损失应当自行承担40%的责任；上诉费由被上诉人王绍清承担。事实与理由：一、原审判决违法不同意重新鉴定，程序不公。上诉人在一审庭审时即已提出重新鉴定的要求,庭后又提交了书面申请,原审判决却以未在合理期限提出申请为由剥夺了利害关系人要求重新鉴定的正当权利。被上诉人自行鉴定既非法院委托也未通知单位,单位不知情。鉴定意见引用了工伤鉴定标准,而伤者并未认定工伤,则应适用道交标准。即便引用工伤标准,按照《工伤保险条例》第二十一条规定,应在相对稳定后进行劳动能力鉴定。被上诉人已62岁,鉴定意见书并未给出其劳动能力丧失程度的评定。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用无过错责任原则,与提供劳务者受害责任纠纷案由不符。被上诉人是在工作中注意不够致使自己受到伤害的,应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，与本案事实不符,受害人无故意,不等于无过失(过错),本案中,被上诉人与另一位同事用铁斗车拖槽钢的过程中注意不当而被溜下来的槽钢砸到脚，本应能够避免砸到脚这一情形的发生，故被上诉人有明显的过失。原审判决适用最高法院《人身损害赔偿解释》第十一条，无事实依据、无证据依据、无法律依据，被上诉人有哪一项证据证明系雇佣关系，原审判决依据什么认定本案系雇佣关系，从而适用雇主应当承担赔偿责任？
被上诉人王绍清辩称:一审认定事实清楚，判决公正合理。上诉人在一审举证期内未提出申请重新鉴定，被上诉人认为其是默认鉴定结果，其上诉要求重新鉴定不合理。被上诉人不存在过错，上诉人也未举证证明被上诉人存在过错，被上诉人不应当承担40%责任。本案一审、二审诉讼费用应有上诉人承担。
被上诉人王绍清一审中的诉讼请求：一、要求辉煌公司赔偿以下经济损失：1.医疗费23284.55元（已付清），2.误工费19087.79元，3.护理费6840元，4.住院伙食补助费3800元，5.营养费2280元，6.伤残赔偿金40100.4元，7.交通费760元，8.鉴定费800，9.后续治疗费7198元，10.精神抚慰金,8000元,11.残疾补助器60元。以上共计112012.74元，辉煌公司已支付医疗费23284.55元，尚欠王绍清经济损失88916.19元。二、本案诉讼费用由辉煌公司承担。
一审法院审理查明：2016年元月5日早上8点左右许，王绍清与解有根用两轮铁抖车拖了两根长约6米的槽钢从辉煌公司所属仓库推至辉煌公司所属车间，由王绍清负责在后面推铁抖车，谢有根在中间扶着铁抖车，期间由于所经过地面不平，铁抖车颠了一下，导致槽钢滑落，砸到王绍清的脚，导致王绍清受伤。谢有根赶紧打电话给辉煌公司负责人万清华，由其派送车辆送王绍清至奉新县第二中医院进行治疗。住院期间从2016年1月5日至2016年3月21日，共计住院天数为76天，出院诊断：左足第二第三趾骨脱位并粉碎性骨折；左足内侧，中间楔骨骨折；左足背皮肤挫裂伤。出院疾病证明书：1.建议休息叁个月；2.再次手术取内固定物需五千元；3.术后复查2次，每次需98元，共计196元。住院期间共花费医疗费23284.55元。2016年4月9日，奉新民意司法鉴定中心出具了赣奉民司鉴[2016]（残）字第042号伤残程度及后续治疗费评定意见书，鉴定意见为：根据上述检验结果，伤者王绍清本次损伤可评定为伤残玖级；伤者王绍清本次损伤的后续治疗费我处评定为柒仟元。事故发生后，辉煌公司垫付了医疗费23284.55元。后王绍清、辉煌公司没有就相关赔偿事宜达成一致意见，辉煌公司拒绝赔偿。王绍清遂起诉至原审法院。
一审法院认为:自2015年开始至王绍清受伤，辉煌公司雇请王绍清为公司做事，王绍清与辉煌公司已经成立雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，该条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…。”根据该规定，辉煌公司对王绍清的受伤应当适用无过错责任，承担全部赔偿责任。对于辉煌公司的辩称王绍清受伤的主要原因是王绍清自身的过错，注意不当，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条的规定：“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案明显不属于受害人故意的情形，不能减轻或者免除辉煌公司的侵权责任。故辉煌公司应当就王绍清的受害承担侵权责任。对于辉煌公司对奉新民意司法中心作出的赣奉民司鉴[2016]（残）字第042号奉新民意司法鉴定中心伤残程度及后续治疗费评定意见书提出异议，但并没有在法律规定的合理期限内提出申请重新鉴定的申请，故对其辩称不予采纳，对该评定意见书予以确认。医疗费23284.55元，辉煌公司没有异议，予以确认。误工天数为166天，王绍清诉请误工费按3449.6元/月计算，但未能提供确切证据证明其收入情况，辉煌公司提出异议，认为赔偿标准过高，其异议合理，予以采纳，本院酌情为60元/天。故王绍清的误工费应为9960元（166天×60元/天）。王绍清诉请护理费以每天90元计算，亦未能提供证据证明护理人员的收入情况，辉煌公司提出异议，酌情为4560元（76天×60元/天）。营养费诉求过高，辉煌公司提出异议，可以按照15元/天计算，异议合理，应为1140元（76天×15元/天）。住院伙食补助费3800元（76天×50元/天）计算符合标准，予以支持。残疾赔偿金计算符合标准，予以支持，其为41004元（11390×[20-(62-60)]×20%）。鉴定费800元，证据确凿予以认定，王绍清诉求交通费760元，但未提供有效证据，且辉煌公司提出异议，异议合理，酌情认定交通费200元。司法鉴定书已经明确评定后续治疗费为7000元，予以认可，对于王绍清诉请的精神抚慰金8000元，综合本案事实及王绍清、辉煌公司的实际情况，酌情支持1000元。残疾补助器60元，王绍清并没有提供相关的证据证明，且辉煌公司提出异议，异议合理，对本部分不予支持。综上共造成王绍清损失93144.55元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西省辉煌三星铸造有限公司在判决生效之日起十日内赔付王绍清人民币六万九千八百六十元（已扣除被告垫付的医疗费二万三千二百八十四元五角五分）；二、驳回王绍清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2023元减半收取1011.50元，由辉煌公司负担。
本院二审除对原审法院查明的事实予以认定外,另查明,自2015年4月开始至王绍清受伤日，王绍清受聘在辉煌公司做事。2016年元月5日，王绍清与解有根拖槽钢所用两轮铁抖车为辉煌公司里的。王绍清受伤脚掌内钢板钢钉等内固定物尚未到拆除期。一审庭审中辉煌公司的委托诉讼代理人发表的最后陈述意见是:“在征求老板意见后，才决定是否申请重新鉴定。”二审期间双方当事人未举出新的证据。
本院认为，本案争议焦点是，被上诉人王绍清脚掌的伤残等级是否应有待在拆除钢板钢钉恢复治疗终结后再行鉴定和被上诉人王绍清自身是否存在注意不当过错而应否承担40%的责任。本案中，王绍清在一审提供了其一方委托奉新民意司法鉴定中心作出的赣奉民司鉴[2016]（残）字第042号伤残程度及后续治疗费评定意见书，经一审庭审质证后，辉煌公司对该鉴定结论虽提出了异议，但辉煌公司没有提供有效证据足以进行反驳，对于是否申请重新鉴定也没有明确表示，其委托诉讼代理人在一审庭中的最后陈述仅是“在征求老板意见后，才决定是否申请重新鉴定”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，本院对该鉴定结论予以确认，故对辉煌公司提出王绍清脚掌的伤残等级应有待在拆除钢板钢钉恢复治疗终结后再行鉴定的主张，本院不予采信。王绍清自2015年4月开始至其受伤日受聘在辉煌公司做事，辉煌公司在要求王绍清、解有根拖槽钢时并没有提供安全有效的生产工具进行作业，存在明显的过错，辉煌公司提出王绍清自身存在注意不当过错，但其没有提供有效证据证明，故对辉煌公司提出王绍清自身存在注意不当过错而应承担40%责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2023元，由上诉人江西省辉煌三星铸造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡小林
审 判 员 龚文阁
代理审判员 卢建艳
二0一七年元月六日
代书 记员 肖 弘