山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2049号
上诉人（原审原告）赵振海。
委托代理人辛光磊，平度宏伟法律服务所法律工作者。
委托代理人高升军，平度宏伟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）平度市李园街道东杨召村民委员会。
法定代表人耿洪阳，村主任。
委托代理人杜永胜，山东诺远律师事务所律师。
上诉人赵振海因与被上诉人平度市李园街道东杨召村民委员会（以下简称东杨召村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商一初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员孙付担任审判长，由代理审判员王楷担任本案主审，与代理审判员孙琦共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人赵振海的委托代理人辛光磊、高升军，被上诉人东杨召村委的委托代理人杜永胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
赵振海在一审中诉称：2010年11月10日，其与东杨召村委签订《工程协议书》，由赵振海承包东杨召村委村中街道路面硬化工程，协议约定：路面硬化面积约3300平方米，单价48元/平方米，合计工程总价约为16万元（完工后按实际面积计算）。完工后，经双方现场测量实际施工面积为3666平方米，总工程款为175968元，且该工程已经通过东杨召村委验收并且实际使用，东杨召村委2010年付工程款40000元，2011年付款30000元，余款105968元至今未付。赵振海多次向东杨召村委索要，东杨召村委均以无款为由拒付，为维护赵振海的合法权益，请求依法判令：1、东杨召村委立即支付路面硬化工程款105968元；2、本案受理费、诉讼费用由东杨召村委负担。
东杨召村委在一审中辩称：不同意支付赵振海工程款，因为赵振海施工的质量不合格，且工期拖延。
原审法院查明和认定的基本事实是：2010年11月10日，赵振海与东杨召村委法定代表人耿洪阳签订了工程协议书，协议书约定：甲方（东杨召村委）将道路硬化工程承包给乙方（赵振海）。甲方的义务是：路面清理。乙方义务是：路基下挖，土方外运，硬化厚度0.15米混凝土面层。工程造价：混凝土层0.15米厚，路面硬化面积约为3300平方米，单价48元/平方米，合计工程总价约16万元（完工后按实际面积计算）。质量要求：1、使用PC32.5水泥，石子粒2-4㎝。中砂、含泥量不超过5%。2、混凝土表面脱皮、石子外露、缺边掉角、断裂等病害现象，不超过5%。工期要求：2010年11月13日至2011年11月28日止。双方责任和权利：1、甲方提供水、电至施工现场，负担电费。2、乙方应严格按照操作规程施工，如涉及安全及一切责任事故，均由施工方自负。3、甲方保证乙方顺利施工。工程款结算方式：施工设备进驻工地付50000元，剩余款由李园办事处五化工程款到位后一次性付清。协议签订后，赵振海依约进行施工，完工后，东杨召村委只支付给了赵振海工程款70000元。2013年8月2日赵振海以施工面积3366平方米，东杨召村委尚欠105968元未付为由，诉至原审法院要求处理。
本案在审理过程中，经双方现场测量，赵振海实际施工路面面积为3160平方米。
庭审中，东杨召村委以赵振海施工的路面存在质量问题，要求进行鉴定，原审法院根据东杨召村委的申请委托了青岛时代建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2014年4月17日，该所作出了《时代司法鉴定所[2014]建鉴字第1号司法鉴定意见书》，鉴定意见是：东杨召村路面硬化工程自2010年建成至今已投入使用3年。东杨召村路面硬化工程各路段鉴定意见如下：1、东西北街混凝土面层平均厚度为141㎜，混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的37.5%，混凝土面层厚度及破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。2、东西中街混凝土面层平均厚度为139㎜，混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的41.1%，混凝土面层厚度及破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。3、东西南一街混凝土面层平均厚度123㎜，混凝土路面破损面积占混凝土路面积的50.6%，混凝土面层厚度及破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。4、东西南二街混凝土面层平均厚度为140㎜，混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的88.5%，混凝土面层厚度及破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。5、南北东街混凝土面层平均厚度为145㎜，混凝土面层厚度符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的14.1%，混凝土面层厚度及破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。6、南北中街混凝土面层平均厚度为178㎜，混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的5.0%，混凝土面层厚度及破损率均符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。7、南北西一街混凝土面层平均厚度为165㎜，混凝土面层厚度符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。混凝土路面破损面积占混凝土路面总面积的27.6%，混凝土面层破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。8、南北西二街混凝土面层平均厚度为170㎜，混凝土面层厚度符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。混凝土路面破损面积占混凝土路面宗面积的74.4%，混凝土面层破损率均不符合工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的检测要求。该鉴定意见经双方庭审质证，赵振海认为，该鉴定的时间为2014年，道路修建完工的时间为2010年，中间跨越的时间为3年半的时间，所以鉴定的道路并不是赵振海施工竣工时的道路，道路已经交付使用，风吹日晒三年半的时间，所鉴定的路况质量不能说明赵振海施工完成时道路的工程质量。东杨召村委认为，该鉴定说明赵振海施工修建的道路有质量问题，赵振海的诉讼请求应当予以驳回。
原审法院认为，根据赵振海、东杨召村委双方签订的工程协议对道路硬化厚度约定为0.15米，混凝土面层及质量要求，即混凝土表面脱皮，石子外露，缺边掉角，断裂等病害现场，不超过5%。但青岛时代建筑工程司法鉴定所对赵振海为东杨召村委所施工的道路所作出的鉴定意见，赵振海为东杨召村委所施工的道路除一处道路合格外其余均存在混凝土面层厚度及破损率不符合双方签订的工程协议书及《城镇道路工程施工与质量验收规范》CJJ1-2008的标准，根据该鉴定意见，赵振海为东杨召村委所施工的道路不符合双方签订的工程协议要求中的约定，不是道路施工后使用不当，风吹日晒而出现的质量问题。根据司法鉴定意见，合格的一处道路为南北中街，该道路合格面积为126平方米，按双方约定每平方米为48元，计6048元。赵振海为东杨召村委施工的道路总计为3160平方米，总价为151680元，兑除东杨召村委已支付70000元，余款81680元，本案赵振海提出诉讼的标的是105968元，因此东杨召村委已支付给赵振海的工程款70000元已包括赵振海为其施工的村南北街道路面积的126平方米的工程款内。综上，综合分析认为，东杨召村委的抗辩理由成立，赵振海的诉讼请求应当予以驳回。本案审结后，如果赵振海能够将为东杨召村委修建的道路进行修补合格后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵振海的诉讼请求。案件受理费2419元、保全费920元、邮寄费60元，共计3399元，由赵振海负担。
宣判后，赵振海不服原审判决，上诉至本院。
上诉人赵振海上诉称：1、本案一审法院定性错误，本案不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷；1、已经废除的《经济合同法》对加工承揽和建筑工程两类案件不分，统称加工承揽。但由于建筑工程若干独立的特性，新颁布的《合同法》就将建筑工程类案件从加工承揽案由中独立出来，成为一个单独的案由。一审法院仍引用已经废除的《经济合同法》来确定本案的性质明显错误；2、本案中，上诉人赵振海与被上诉人东杨召村委签订《工程协议书》，而非《承揽协议书》；3、被上诉人在审理过程中对工程质量提出异议，要求进行质量鉴定，原审法院也委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，这也足以表明本案不是承揽纠纷，而是建筑工程纠纷。二、青岛时代建筑公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。理由：1、涉案工程于2010年年底竣工，而鉴定质量的时间却是2014年春季，中间跨越4年时间，也就是说鉴定不合格的工程不是刚刚竣工的工程，而是经过被上诉人非正常使用4年，风吹、日晒、雨淋等风化了4年的工程，对现有工程路况的质量鉴定来作为刚刚竣工的工程质量是否合格的依据，对上诉人不公平，也是不正确的。2、《司法鉴定意见书》依据《城镇道路工程施工与质量验收规范》不当，理由是：涉案工程不是城镇道路，而是无标准可依的农村村中村民同行的便道。并且，从该文件中的“验收规范”四个字中，可以看出该文件适用的对象是刚刚竣工需要验收时的工程，而不是非正常使用四年、风化了四年的工程。3、《司法鉴定意见书》中出现对工程强度的鉴定，这超出了上诉人和被上诉人之间的《工程协议书》的约定和一审法院的委托范围，存在瑕疵，同样也不可以作为定案依据。三、涉案工程不存在质量问题，理由：1、自《工程协议书》签订到施工结束，上诉人均是按照村委要求施工，村委派监工孙典军全场监督施工，直至施工结束。退一步讲，即便工程真的存在一定的质量问题，也是村委同意了的，也可以视为双方对已经签订的《工程协议书》的变更；2、工程竣工后，2010年村委付款4万元，2011年付款3万元，均表明被上诉人对竣工的工程没有质量异议，同意接受并投入使用。四、一审法院认定被上诉人“抗辩理由成立，赵振海的诉讼请求应当予以驳回”缺乏法律和事实依据，理由：1、《工程协议书》并没有约定工程质量不合格的相应条款，没有“不合格可以不付款”的约定，本案审理过程中被上诉人也无任何反诉请求，绝不应当对被上诉人意念进行牵强附会的审理和判决。2、本案判决所依据的《合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十三条，也没有质量不合格可以不付工程款的规定。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决，难道上诉人不能证明是自己给被上诉人修建的工程，还是被上诉人不承认是上诉人施的工？这两者都不是，本案中，上诉人和被上诉人签订的《工程协议书》，上诉人组织施工，被上诉人先后两次付款，这毫无争议的表明，上诉人的主体资格没有争议，涉案工程是上诉人干的，这不再需要证据证明。综上，原审对本案定性错误，错误的依据错误的《司法鉴定意见书》，错误的引用法律规定作出错误的判决，故请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人立即给付工程款81680元；3、一、二审案件受理费、保全费等费用均由被上诉人负担。
被上诉人东杨召村委答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，上诉人自认其无承包涉案工程的相关资质。上诉人与被上诉人对涉案工程的具体完工时间有异议，上诉人主张是2010年11月完工，被上诉人则主张是2010年12月底完工，但双方共同确认工程并未经过竣工验收手续，完工后就由被上诉人使用了。二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方的诉辩主张及查明的事实，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审定性为承揽合同纠纷认定不当，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，上诉人未取得建设施工企业资质承包工程，其与被上诉人之间签订的工程施工协议书应为无效合同。合同虽然无效，但司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
司法解释第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但已由被上诉人使用，至于原审法院依据被上诉人的申请委托鉴定机构作出的涉案工程存在路面厚度、破损面积不符合国家有关质量验收规范的鉴定意见，本院认为，涉案工程已于2010年底交由被上诉人使用，而鉴定时间则是2014年，时间跨度较长，鉴定时涉案工程已难以准确反映交工时工程原貌，故被上诉人在使用涉案工程三年多后再抗辩上诉人施工的工程存在质量问题，本院不予支持。
故，被上诉人应参照合同约定向上诉人支付剩余的工程款81680元（48元/平方米X3160平方米-70000元）。
综上，上诉人赵振海的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2013）平商初字第2057号民事判决书；
二、被上诉人平度市李园办事处东杨召村民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人赵振海工程款81680元。
一审案件受理费2419元、保全费920元、邮寄费60元共计3399元，由上诉人赵振海承担779元，被上诉人平度市李园办事处东杨召村民委员会承担2620元；二审案件受理费1842元，由被上诉人平度市李园办事处东杨召村民委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 孙 琦
二〇一五年五月十一日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英