连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民初字第4379号
原告赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂。住所地，赣榆县青口镇深圳路*号。
法定代表人徐加运，厂长。
委托代理人陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。
被告江苏省江天建设工程有�公司。住所地连云港市新浦区朝阳路。
法定代表人魏根忠，董事长。
委托代理人徐继军，居民。
被告徐继军，居民。
被告赣榆县海头镇第一初级中学，住所地赣榆县海头镇。
法定代表人王君济，校长。
委托代理人宋世武，系该校副校长，居民。
原告赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂（以下简称凡柯特建材厂）与被告江苏江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）、徐继军、赣榆县海头第一初级中学（以下简称海头初级中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月22日立案受理后，依法由审判员林飞燕适用简易程序独任审判，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2014年2月18日、2014年7月26日公开开庭进行了审理。原告凡柯特建材厂的委托代理人陈西飞、被告江天公司的委托代理人徐继军、�告徐继军、被告海头初级中学的委托代理人宋世武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凡柯特建材厂诉称，2011年12月10日，原告与被告江天公司签订了一份《施工协议书》，被告江天公司将其承建的海头初级中学教学楼外墙保温工程分包给原告施工，原告按期保质保量完成了施工项目，当时江天公司派到施工地的项目经理是徐继军。工程完工，经过原告核算，工程款总额为429374元，被告已支付110000元，尚欠319374元，经原告催要未付，请求判令三被告连带支付原告工程款319374.00元及起诉之后的银行贷款利息。
被告江天公司辩称，原告起诉的平方数与事实不符。工程款总计为370920元，减去应付的70%，还余259644元，答辩人已付12万元，余下139644元未付，余下的30%应在验收合格后一年内付清。2011年12月10日的合同直至2012年4月29日才开工，工期违约。2011年12月10日应�工，工期为20天，直至2013年8月5日还未完工。被告多次催促原告尽快完工，校方也通知原告尽快完工，但原告无能力完成该工程，自动退场。原告违约在先，造成答辩人损失。答辩人不欠原告工程款319374元，原告应赔偿答辩人315120元经济损失。
被告徐继军辩称，因原告违约，给被告造成了太大损失，不欠原告工程款。
被告海头中学辩称，答辩人已经按照合同约定支付工程款的80%-90%。工程总造价为5468334.15元，已付了520万元，按照合同已经满足造价的75%，房子至今未验收，审计报告还未出来，工程价款不清楚。
经审理查明，被告海头初级中学将其开发的海头初级中学普通教学楼工程发包给被告江天公司，被告徐继军挂靠被告江天公司实际施工，并设立海头初级中学项目部。2011年12月10日，被告江天公司海头初级中学项目部（作为甲方）与原告凡柯特建材厂（作为乙方）就海头初级中学普通教学楼外墙保温工程签订了施工协议书，被告徐继军在协议上签字。该协议约定：工程内容及承包方式范围：海头初级中学普通教学楼；外墙A级硬泡聚氨酯防火板厚度为40mm，粘结砂浆粘结，保温钉固定，玻纤网格布一道，抹面砂浆粉面，包工包料。工期及进度：工人进场后具备施工条件20个工作日完场，如遇阴雨天气及甲方问题工期顺延。工期价款及付款方式：按外墙实际保温面积（双方现场按实测量）计取费用，硬泡聚氨酯板保温按120.00元／m2计算，钢丝网部分另加10.00元／m2，门窗侧壁按展开面积另行计算。外墙面积约3500m2×120.00元=420000.00元，本价不含税金，如需开具发票另增税金。合同签订后部分材料进场付10万元，硬泡聚氨酯板上墙后付10万元，保温工程完工后付至合同总价的70%，余款待保温工程验收合格后1年内付清。原告完工后，�程于2013年8月底交付使用。后原告索要工程款未果，诉至本院。审理中，被告徐继军对原告完成的工程量有异议，原告申请对其完成的工程量进行鉴定。2014年7月19日，经连云港鼎新招标代理咨询有限公司鉴定，海头初级中学普通教学楼外墙保温的总面积（不含门窗侧边）为3102.46m2；其中加装钢丝网部分面积为349.08m2；门窗的展开面积为360.21m2，工程造价为13666.37元。原告因此支付鉴定费8000元。
另查明，原告施工的保温工程少部分地方出现起鼓，需要重新挂网上抗裂砂浆进行找补，但工程量不能确定。被告徐继军主张原告完成的保温工程不合格，没有进行最后找补，墙面出现起鼓，需要重新全面施工，并提供施工合同一份，证明对原告完成的工程按3000平方米进行找补，内容包括聚合物粘结砂浆、聚合物抹面砂浆、玻璃纤维耐碱网格布、锚固钉等整个保温系统的施工，包工包料，每平方18元，总价54000元。原告对被告提供的合同不予认可，认为被告仅对部分地方进行找补修复，并非全部重做。原告自认教学楼东西两个山墙有80平方米需要重新挂网上抗裂砂浆，按每平方18元计算，价款1440元，同意该款从工程款中予以冲抵。最终，原被告双方对于需要重新挂网上抗裂砂浆的面积及找补的范围未能协商确定。
又查明，被告徐继军为证明向原告付工程款12万元，提供收据2份，分别证明于2012年5月17日付给原告工程款现金8万元，于2012年7月29日通过转账方式付给原告工程款4万元，原告对收8万元现金没有异议，但对转账4万元有异议，认为立了借据后被告通过银行实际只转给3万元，少转账1万元，被告徐继军认可通过银行转账3万元，另1万元称系现金支付，原告不认可收到被告1万元现金。
上述事实，有原、被告当庭陈述笔录，原告提交的�工协议书三份、签证单一份、被告徐继军提供的收据15份、被告海头初级中学提供的付款凭证若干份、工程造价咨询报告书一份等证据在卷为凭，经本院审查及开庭质证，可以采信。
本院认为，被告徐继军挂靠被告江天公司承包海头初级中学普通教学楼工程并进行施工，其与原告凡柯特建材厂签订的施工协议书属于无效合同。但施工协议书中约定的海头初级中学普通教学楼保温工程已经由原告凡柯特建材厂施工完毕，经鉴定，原告完成的外墙保温的总面积（不含门窗侧边）为3101.46m2，按合同价格每平方120元计算，价款372175.2元，其中加装钢丝网部分面积为349.08m2，每平方另加10元计3490.8元，门窗的展开面积为360.21m2，工程造价为13666.37元。关于被告徐继军付款的数额，被告提供的由原告出具的两张收据能够证明被告付款12万元的事实成立，原告主张2012年7月29日出具的4万元收据后只收到银行转账3万元，尚欠1万元未付，对此，原告负有举证责任。原告先出具了收据，如欠1万元，原告应当要求被告提供1万元的欠据，现原告不能提供欠据，故本院依据原告出具的收据认定被告徐继军付款数额为4万元。关于被告修补的工程量，因双方对于需要重新挂网上抗裂砂浆的面积及找补的范围未能协商确定，故对于被告修补的工程量无法确定，因该部分事实不清，本案中暂不作处理，被告补充证据后可以另案主张。原告完成的工程总价款共计389332.37元，扣除被告徐继军已经支付的12万元，被告徐继军还应当支付工程款269332.37元。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。�告徐继军与被告江天公司是挂靠与被挂靠的关系，二被告应承担连带责任，故对原告要求二被告连带支付工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求二被告自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，应予支持。被告海头初级中学在庭审中自认工程款未付清，故其作为工程发包人应在未付工程款范围内承担付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐继军与被告江苏省江天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂工程款269332.37元及利息（�息自2013年9月22日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。
二、被告赣榆县海头第一初级中学在其未付工程款的范围内对上述债务承担付款责任。
如果被告徐继军、江苏省江天建设工程有限公司、赣榆县海头第一初级中学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6090元，鉴定费8000元，合计14090元由原告承担750元，被告徐继军与江苏省江天建设工程有限公司共同承担13340元（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内将上述费用支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用�纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费6090元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：账号：44×××94。
依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 林飞燕
审 判 员 龚书明
人民陪审员 张明义
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 柏峥荣
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题�解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法�释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。