四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2325号
上诉人（原审原告、反诉被告）：阆中金汇投资置业有限公司,住所地阆中市华胥路269号。
法定代表人：佘德强，该公司经理。
委托诉讼代理人：戴雷，该公司法务。
委托诉讼代理人：代中联，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯彩霞，女，汉族，生于1981年4月21日，现住四川省阆中市。
法定代理人：冯述云（系冯彩霞胞姐），女，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。
上诉人阆中金汇投资置业有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人冯彩霞商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第3053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金汇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持金汇公司的诉讼请求；3.驳回冯彩霞的诉讼请求。事实和理由：1.冯彩霞虽然是精神病患者，但人民法院应当按照特别程序先行对被上诉人的民事行为能力作出认定，因为这直接影响到本案合同的效力问题，根据法律规定，无民事行为能力人事实的民事行为无效，限制民事行为能力人，依法不能独立实施的民事行为无效。2.冯彩霞的主体不适格，金汇公司申请追加适格的当事人，但一审法院不予理睬，违反法律规定。因冯彩霞的父母健在，在未指定监护人之前，其父母应为其法定监护人，其父母才有资格代理其民事活动，冯述云签订本案合同的行为属于无权代理，而冯述云的行为至今未被权利人追认，应由冯述云承担责任，故应追加冯述云为本案当事人。3.本案合同应为无效。冯述云在与金汇公司签订合同的时候，并未取得冯彩霞的监护人资格，其事后取得的资格不能溯及到签订合同之时，故冯述云代表冯彩霞与金汇公司签订买卖合同的行为属于无权代理，无权代理人签订的合同效力待定，也未取得权利人的追认。导致合同无效的过错方应当承担赔偿责任。4.一审法院以违约方冯彩霞自身的违约行为即其自身原因导致房屋按揭贷款无法办理，解除合同来惩罚非违约方金汇公司错误。5.一审法院一方面认为金汇公司损失数额证据不充分，一方面又认为双方的损失可以相抵消，自相矛盾，也违背了客观事实。金汇公司已经提交同地段同类房屋的销售合同，证明差价损失达114884.57元。
冯彩霞辩称，1.冯彩霞的残疾人证，载明了监护人为冯述云，所以冯述云代冯彩霞履行的一切行为均符合法律规定，其实施的行为应为有效。2.既然金汇公司认为本案合同无效，无效合同自始无效，也就不存在损失的问题。3.冯彩霞在无法办理按揭贷款的时候，金汇公司应当要求冯彩霞一次性支付购房款，但是金汇公司未与冯彩霞进行协商，而金汇公司迟延交付房屋、变更规划、消防不达标导致未取得备案登记，构成根本违约，故本案冯彩霞不应当承担违约责任，不应当向金汇公司赔偿损失。4.一审法院在支持冯彩霞诉讼请求的情况下，判决冯彩霞承担诉讼费，于法无据。
金汇公司向一审法院起诉请求：1.依法确认金汇公司与冯彩霞之间签订的《商品房买卖合同》无效；2.冯彩霞支付金汇公司违约金100300.6元。
冯彩霞向一审法院反诉请求：1.解除双方于2013年11月7日签订的《商品房买卖合同》；2.金汇公司退还冯彩霞已交购房款241,503元、房屋维修基金2800元、按揭贷款手续费2157元，并从冯彩霞交款之日起按银行贷款利率计付利息损失至付款之日止；3.金汇公司承担本案一切费用。
一审法院认定事实：冯彩霞系一级智力残疾，冯述云系其胞姐，同时系其指定监护人。2013年10月11日，冯述云与金汇公司签订《房屋定购合同》，约定定购金汇公司开发预售的位于阆中市七里办事处华胥路“金汇·丽思国际公馆”小区2幢1单元4层X号房屋，房屋面积107.82平方米，单价4650元/平方米，总房款501,503元。冯述云在该份定购协议上签字捺印，并于同日缴纳购房定金20,000元。2013年11月7日，冯述云以冯彩霞的名义与金汇公司签订《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》（合同编号为2013008551），约定：1、冯彩霞购买金汇公司开发的位于阆中市七里办事处华胥路“金汇丽思国际公馆”二幢1单元第四层X号房屋一套，预测面积为107.85平方米，单价每平方米为4650元，总计购房款501,513元2、付款方式及期限：采用贷款方式付款，买受人可以首付总购房款的的48%，其余价款可以向中国邮政银行南充分行或住房公积金管理机构借款支付；3、规划变更：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应补偿；4、设计变更：（一）经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。……（三）……建筑工程局部调整，不影响商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向的，买受人不可解除合同；5、逾期付款责任：买受人如未按本合同规定的时间付款，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，逾期超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按购房总款的20%向出卖人支付违约金并承担解除合同所产生的全部费用；6、面积差异处理：该商品房交付时，实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第3种方式处理……（3）买受人不退房，按实测建筑面积结算房价总款，单价不变；7、补充合同第三条第2项约定，买受人承诺在签订《商品房买卖合同》及本补充协议时，已经充分了解到个人住房按揭贷款或公积金贷款的办理条件和程序及需交纳的全部费用，并承诺自己的实际情况完全符合贷款条件。如因买受人的实际情况与贷款条件不符合或因买受人的其他原因，而导致在本协议签订之日起35日内仍未办理完毕按揭贷款手续或公积金贷款手续，或被银行或公积金中心拒绝办理的，则视为由于买受人的原因未能订立按揭贷款合同或公积金贷款合同，买受人应在贷款协议约定的期限届满或被银行或公积金中心拒绝办理贷款之日起，7日之内一次性付清全部房款，否则买受人构成违约，出卖人有权追究买受人合同约定总购房款20%的违约金并解除本合同；8、补充协议第十一条约定，在房屋修建过程中，出卖人有权对小区总平规划和设计进行优化调整和合理变动，出卖人无需通知买受人，买受人也不得由此主张解除合同或者要求赔偿。庭审中，冯彩霞法定监护人冯述云称定购协议虽系冯述云签订，但该房屋实际系其为冯彩霞居住购买，考虑到房屋产权登记的问题，故合同以冯彩霞名义签订，房屋产权可直接登记在冯彩霞名下，并称在签订合同时已将冯彩霞真实情况向金汇公司告知，金汇公司对冯述云代理冯彩霞购买房屋事实知情。该合同及补充协议签订当日，冯彩霞的法定监护人冯述云向金汇公司共缴纳购房款241,503元、房屋专项维修资金2157元及办理按揭贷款手续费2800元。
同月22日，冯彩霞所购买房屋在阆中市房地产交易所办理了备案登记。冯述云向金汇公司提供了在银行办理按揭贷款所需的身份证复印件、职业及收入证明、婚姻登记记录证明、银行卡客户交易查询打印件等。庭审中，冯彩霞法定监护人冯述云认可，向金汇公司提供的办理按揭贷款所需的身份证复印件照片、结婚登记记录照片系冯述云本人，并非冯彩霞，职业及收入证明系虚假信息。金汇公司按约定将冯彩霞办理按揭贷款手续提供给邮政银行阆中支行后，经邮政银行阆中市支行审查，2013年11月23日，邮政银行阆中市支行以冯彩霞所提供的身份证照片与征信系统的照片严重不符，拒绝其办理按揭贷款。
冯彩霞贷款被拒绝后至今未向金汇公司交纳剩余的购房款，金汇公司在得知冯彩霞真实情况后诉至一审法院。冯彩霞拒绝向金汇公司支付剩余购房款的理由是金汇公司在施工过程中变更了房屋结构，导致房屋超面积8个多平方米，且要求冯彩霞据实结算，故冯彩霞拒绝向其支付剩余购房款。
同时查明，2013年12月5日，金汇公司因在施工过程需变更规划设计，向阆中市规划局承诺：现因原房屋结构连接板、可变空间及底层架空层转变为功能用房，致使房屋面积发生变化，我司特承诺对原已签购房户继续按原合同各项条款执行，超出结算部分不承担任何费用，因面积调整所发生的纠纷、信访等相关问题由我公司负责协调处理。阆中市规划办依据相关规定，在金汇公司承诺不损害购房业主利益的情况下，同意金汇公司对项目中的2、3号楼可变空间进行了变更，变更后，房屋的预测面积和实测面积发生了一些变化，面积增加7-20平方米。
庭审中，金汇公司主张冯彩霞按当时签订合同时的购买价及现行房屋销售价向金汇公司赔偿差价，金汇公司并提供了该小区2016年度某房屋预售备案通知书，该通知书显示房屋预售单价为4100元。
一审法院认为，金汇公司主张合同无效的理由为冯彩霞系无民事行为能力人，其签订合同的行为应为民事无效行为，且冯述云代冯彩霞签订合同系欺诈行为，在金汇公司不知情的情况下明显属于公司违背真实意思签订的合同，故合同应属无效。本案中，冯彩霞系一级智力残疾人士，冯述云系其法定监护人，其以冯彩霞名义购买房屋用于系冯彩霞本人居住，且意愿为房屋产权登记于冯彩霞名下，虽签订合同、提供贷款按揭资料、缴纳购房款的行为由冯述云实施，但其行为能够视为对冯彩霞的民事代理行为，根据合同相对性原则，冯彩霞能够作为本案的责任主体。该房屋最初是冯述云本人与金汇公司签订的《房屋定购合同》，其后才以冯彩霞的名义与金汇公司签订《商品房买卖合同》，两份合同均系冯述云本人实施，从常理上，有理由相信在签订《商品房买卖合同》时，金汇公司对冯述云代理冯彩霞购房房屋的行为是知情的，故主张合同无效的理由，依法不能成立。金汇公司与冯彩霞签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效。经本院向金汇公司释明，要求变更诉讼请求，金汇公司不同意变更诉讼请求，故其诉讼请求应予驳回。
因冯彩霞自身原因导致房屋按揭贷款无法代理，经与金汇公司就房屋买卖事宜多次协商未达成一致意见，致使合同目的无法实现，现冯彩霞请求解除与金汇公司于2013年11月7日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，对冯彩霞已向金汇公司缴纳的购房款241,503元、房屋维修基金2150元，共计243,653元，金汇公司应向冯彩霞予以返还。金汇为冯彩霞办理按揭贷款未成功，其收取的按揭代办费2800元应返还给冯彩霞。根据双方所签订合同第八条及第九条“规划变更：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应补偿；设计变更：（一）经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人”的约定，本案中，金汇公司在与冯彩霞签订合同后，变更了房屋结构的规划设计，导致房屋超面积8个多平方米。对于房屋结构的变更，金汇公司并未按合同约定的方式书面取得冯彩霞同意，在审查单位批准其变更后，也未在规定时间内向冯彩霞发出书面通知，故金汇公司在履约过程中，存在违约行为；冯述云以冯彩霞的名义购卖了案涉房屋，但在提供按揭贷款资料中，提供了虚假资料及照片，导致征信问题无法办理银行贷款，致使合同目的不能实现，故冯彩霞在履约过程中，亦存在违约行为。庭审中，原告金汇公司提供的损失证明不足以充分证明损失的客观金额，但根据阆中市现行的房屋交易形态，金汇公司的损失客观存在，双方应各自承担相应的违约责任。结合双方的违约行为，一审法院酌定冯彩霞主张的已付购房款银行同期利息与金汇公司主张的损失赔偿相互抵消。据此，依照《中华人民共和民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、驳回金汇公司的诉讼请求；二、解除金汇公司与冯彩霞于2013年11月7日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》；三、金汇公司于本判决发生法律效力后二十日内返还冯彩霞购房款、房屋专项维修资金、按揭办理费共计246,453元；四、驳回冯彩霞的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7670元，由金汇公司负担4000元，由冯彩霞负担3670元。
二审查明：2016年7月29日，阆中市老观镇鱼池梁村村民委员会出具证明，主要内容为：兹有阆中市老观镇鱼池梁村7组村民冯彩霞，女，现年35岁，身份证号：XXXXXXXXXXXX。该员系精神壹级残疾人员，生活不能自理，其父母年高岁迈，体弱多病，实无监护能力，为此，本村委会特指定冯彩霞之大姐冯述云（身份证号XXXXXXXXXXXXX）为其监护人。情况属实。特此证明。
2015年6月29日，南充市阆中工商行政管理局《对吴杰等购房户反映情况的调查报告》载明“2013年12月16日，阆中金汇投资置业通过阆中市规划设计院更改了设计，将原来的连接板改成了房间”。2015年6月30日，阆中市住房和城乡建设局《关于吴杰等人反映金汇丽思项目相关问题的答复意见书》载明“2013年12月，市规划办依据相关规定，在金汇公司承诺不损害购房群众利益的情况下，同意金汇公司对项目中的2号楼、3号楼可变空间进行变更。”
本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点，一是本案《商品房买卖合同》的效力问题；二是如果合同为有效，是否应当解除以及过错责任的划分和损失赔偿金额的问题。本院根据双方当事人的诉辩意见，分别评判如下：
一、本案《商品房买卖合同》的效力
金汇公司认为，冯述云在签订《商品房买卖合同》时，并非冯彩霞的监护人，冯述云代冯彩霞与金汇公司签订合同的行为属于无权代理，故合同应为无效。根据《中华人民共和国民法通则》第十四条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”、第十七条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。本案中，冯述云系冯彩霞之胞姐，其自愿承担监护责任，并得到了鱼池梁村村民委员会的同意，依照上述规定，冯述云具备监护人资格，有权代理冯彩霞进行民事活动，其代冯彩霞与金汇公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。故金汇公司认为本案合同无效的系列上诉理由，本院不予采信。
二、本案《商品房买卖合同》应否解除以及过错责任的划分和损失赔偿金额的问题
本案中，因冯彩霞在办理购房按揭贷款过程中所提交的身份证照片与银行征信系统的照片严重不符，于2013年11月23日被中国邮政储蓄银行阆中市支行当场告知拒绝办理按揭贷款。根据冯彩霞与金汇公司的约定“如因买受人的实际情况与贷款条件不符合或因买受人的其他原因，而导致在本协议签订之日起35日内仍未办理完毕按揭贷款手续或公积金贷款手续，或被银行或公积金中心拒绝办理的，则视为由于买受人的原因未能订立按揭贷款合同或公积金贷款合同，买受人应在贷款协议约定的期限届满或被银行或公积金中心拒绝办理贷款之日起，7日之内一次性付清全部房款，否则买受人构成违约，出卖人有权追究买受人合同约定总购房款20%的违约金并解除本合同”。据此，冯彩霞被银行拒绝办理按揭贷款后，最迟应当在2013年11月30日前向金汇公司一次性付清购房款，冯彩霞未按约支付剩余购房款的行为，已构成违约。从双方的诉讼请求看，冯彩霞与金汇公司均不愿意继续履行合同，故本院确定《商品房买卖合同》及《补充协议》于冯彩霞的民事反诉状副本送达给金汇公司之日即2015年7月28日起解除。冯彩霞以金汇公司变更规划设计、违法加层等事由行使合同约定解除权，本院认为，在合同履行过程中，冯彩霞未按约向金汇公司一次性支付购房款的违约行为，是导致本案合同目的无法实现的直接原因，冯彩霞违约的过错在先，故无论金汇公司在之后的建房过程中是否存在变更规划、违法加层的行为，均不得作为本案合同解除的事由。
金汇公司根据合同约定，要求冯彩霞按照总购房款的20%承担违约责任，共计100300.6元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，据此，冯彩霞支付的违约金，应当以其违约行为给金汇公司造成的实际损失予以确定。对于实际损失，金汇公司提交了李军于2016年购买同一小区住房的备案合同以及代梦琼于2016年购买同一小区的购房合同，载明的单价均为3800元/平方米，拟证明因冯彩霞的违约，房屋价格下跌后给金汇公司造成的房屋差价损失。本院认为，即便该两份购房合同客观真实，也只能反映合同签订当时的房屋价格。金汇公司在冯彩霞办理不到按揭贷款，又未补交下余购房款已构成违约的情况下，应及时采取合理措施减少损失的发生，其既可要求冯彩霞补交下余的购房款，也可解除合同将商品房卖与他人，金汇公司未及时履行减损义务，对损失的扩大亦应承担相应责任。综上，本院酌定冯彩霞向金汇公司支付违约金20000元较为适宜。冯彩霞已支付的购房款扣减其赔偿的损失后，金汇公司应返还冯彩霞购房款共计221503元，金汇公司亦应一并返还冯彩霞缴纳的房屋维修基金2157元、按揭代办费2800元。
综上，金汇公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
维持四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第3053号民事判决第二项、第三项；
撤销四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第3053号民事判决第一项、第四项；
冯彩霞在本判决生效之日起二十日内向阆中金汇投资置业有限公司支付违约金20000元；
四、驳回阆中金汇投资置业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回冯彩霞的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7293元，由阆中金汇投资置业有限公司负担2187元，由冯彩霞负担5106元；二审案件受理费7670元，由阆中金汇投资置业有限公司负担2301元，由冯彩霞负担5369元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 任雅莉
代理审判员 王婵轶
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 凌鸿雁