浙江省乐清市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温乐行初字第114号
原告徐明义。
委托代理人项亨峰，浙江择法律师事务所律师。
被告乐清市住房和城乡规划建设局。
法定代表人朱志成，局长。
委托代理人张晨，乐清市住房和城乡规划建设局工作人员。
委托代理人黄美特，浙江甄博律师事务所律师。
第三人徐贤安。
原告徐明义不服被告乐清市住房和城乡规划建设局规划行政处罚一案，于2015年10月29日向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月3日立案后，于2015年11月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。原告徐明义及其委托代理人项亨峰、被告副职负责人万永孟及其委托代理人张晨、黄美特、第三人徐贤安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告乐清市住房和城乡规划建设局于2015年7月13日作出乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定：第三人徐贤安未经城乡规划行政主管部门批准，于2011年3月动工，2011年10月竣工，擅自在虹桥镇蒲岐下堡村进行违法建设，违法建筑面积计266.21平方米，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条等规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条等规定，决定第一、第二层47.79平方米及第三至第五层216.42平方米予以没收实物并处以21600元罚款（建设工程造价8%）。
原告徐明义诉称，第三人徐贤安于2011年违反浙规证2010-038230725号建设工程规划许可证确定的用地面积和建筑高度，严重侵占下堡村规划道路保丰路的红线进行超面积、超层高建房，对位于北首的原告房屋通风、采光、日照造成严重影响。为此，原告于2014年1月份向被告举报第三人违法建房行为，被告立案查明第三人存在违法事实后，仅于2014年7月17日向第三人发出限期改正通知书，但并未作出拆除违法建筑决定。原告于2015年3月11日向被告邮寄报告，并提起行政诉讼要求被告履行法定职责。经二审法院确认第三人违法建筑已经影响原告通风、采光、日照等权利，原告具有诉讼主体资格。该案审理期间，被告提供了其于2015年7月13日已对第三人作出乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定书，对第三人违法建筑予以没收实物并处21600元罚款的行政处罚。原告认为，该行政处罚违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》等规定，应当予以撤销，第三人违法建筑应予以拆除。请求人民法院撤销被告乐清市住房和城乡规划建设局作出的乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定书，并责令被告限期重新对第三人作出强制拆除的行政处罚决定。
原告徐明义向本院提交了以下证据、依据：1.原告居民身份证、被告组织机构代码证明、第三人户籍证明，证明原被告及第三人的身份情况；2.第三人土地登记档案查询记录，证明第三人建筑占地面积及北首原和原告拼木的事实；3.乐住规建访（2014）174号信访事项答复意见书，证明被告对第三人违法建房事实已经调查认定，但未依法作出拆除决定；4.规划图，证明第三人房屋侵占了规划道路保丰路的红线；5.乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定书，证明被告错误对第三人作出没收和罚款处罚的事实。
被告乐清市住房和城乡规划建设局辩称，2014年1月21日被告对第三人的违法建筑进行立案调查，经被告调查：第三人于2010年10月22日取得浙规证建字第2010-038230725号建设工程规划许可证，批准拆建二间二层、占地面积计42.7平方米、建筑面积85.4平方米。2011年3月，第三人开始动工建设，同年10月竣工，现状是二间四层、占地面积56.54平方米、建筑面积351.61平方米，超占地面积13.84平方米、超建筑面积266.21平方米。鉴于第三人违法建筑的结构安全问题，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，对第三人违法建设部分建筑物作出没收实物并处建筑工程造价8%罚款的行政处罚。被告的行政处罚行为事实清楚、程序合法，请求人民法院驳回原告诉讼请求。
被告乐清市住房和城乡规划建设局向本院提交了以下证据、依据：1.立案审批表、行政处罚决定审批表，证明被告立案并作出行政处罚决定的事实；2.调查询问笔录、建设工程规划许可证、集体土地使用证、房产面积测量报告、责令限期改正通知书及送达回证，证明第三人违法事实以及被告作出被诉行政处罚的事实依据；3.公示及公示照片、行政处罚告知书及送达回证、乐住规建罚字（2015）04351号行政处罚决定书及送达回证、行政执法证，证明被告作出行政处罚决定的程序及执法人员执法资格。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第五十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第十五条至第四十一条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、第十二条。
第三人徐贤安述称，原告和第三人原约定共同建房，后因原告原因未能共同建房，故第三人先行建房。第三人建房已经数年且没有侵占原告的土地，原告也一直没有提出异议。原告现在提出异议缺乏依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人徐贤安向本院提交了以下证据、依据：协议书，证明原告和第三人原打算共同建房，后因种种原因无法共同建房。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对第三人提交的协议，原告认为上述证据与本案不具有关联性，本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院不作确认。各方当事人对其他证据的真实性均无异议，本院予以采信。
经审理查明，原告徐明义和第三人徐贤安系邻居关系，原告徐明义的房屋南首原和第三人徐贤安的房屋拼木。2010年10月22日，第三人徐贤安经原乐清市规划建设局（现撤并为被告乐清市住房和城乡规划建设局）审批，取得浙规证建字第2010-038230725号建设工程规划许可证，批准拆建二间二层、占地面积42.7平方米、建筑面积85.4平方米，其中北至与原告徐明义屋拼墙。2011年3月，第三人徐贤安开始动工建设，同年竣工，建成二间四层一厅房屋。2014年1月21日，被告收到举报后，对第三人徐贤安涉嫌违法建设行为予以立案。2014年7月17日，被告向第三人徐贤安发出乐住规建改字（2014）第03001号责令限期改正通知书，责令第三人于收到通知书之日起15日内自行改正涉案建筑物。期间因被告未作出行政处罚决定，原告提起行政诉讼要求被告就第三人违法建设行为履行法定职责。2015年7月7日，被告向第三人送达事先告知书，于2015年7月13日作出乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定书，认定第三人徐贤安未经城乡规划行政主管部门批准擅自在虹桥镇蒲岐下堡村进行违法建设，违法建筑面积计266.21平方米，对第三人徐贤安作出第一、第二层47.79平方米及第三至第五层216.42平方米予以没收实物并处于21600元罚款（建设工程造价8%）的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款也有相应规定，但要求并处罚款且设定了罚款金额的下限为建设工程造价的百分之五。由上述规定可见，作出没收违法建筑的行政处罚需要在无法采取改正措施消除影响且不能拆除的前提下。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定了无法采取改正措施消除影响的情形。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定，拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。该条第二款规定，城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。被告未提供涉案违法建筑无法采取改正措施消除影响且无法拆除的相应依据，直接作出没收违法建筑并处罚款的行政处罚，违反上述规定。被告主张拆除涉案违法建筑对违法建筑本身的安全存在影响，但也未提供相应依据，且该影响不属于上述规定中应当予以没收违法建筑的情形。被告认定涉案违法建筑不予拆除，但未作出相应书面认定，未报本级人民政府决定。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。被告认定建设工程造价仅以第三人的自认金额以准，被告辩称其参考市场价但未提供相应依据。该条例第六十五条第一款规定，城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。2014年1月21日，被告对第三人涉嫌违法建设行为予以立案，但直至2015年7月13日作出处理决定，已经明显超过上述期限。综上，被告作出行政处罚决定依据不足、程序违法，应予撤销。原告诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销被告乐清市住房和城乡规划建设局作出的乐住规建罚字（2015）第04351号行政处罚决定；
二、责令被告乐清市住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。
本案受理费50元，由被告乐清市住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 吴亦贝
代理审判员 卓晓平
人民陪审员 赵志辉
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 赵 珂
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
2.《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
3.《浙江省城乡规划条例》
第五十九条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：
（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；
（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；
（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；
（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。
前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。
本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
4.《浙江省城乡规划条例》
第六十五条任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。
是否受理的决定以及处理结果应当告知举报人或者控告人。
5.《浙江省违法建筑处置规定》
第十一条城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：
（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的；
（二）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；
（三）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；
（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；
（五）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；
（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。
6.《浙江省违法建筑处置规定》
第十二条拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。
城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。
本条第一款所称可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的情形，由城乡规划主管部门根据其委托的具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的单位的鉴定结论作出认定。
设区的市、县（市）人民政府应当制定具体办法，对实施没收处罚违法建筑的规划、用地、建筑安全、消防安全、环境保护等相关手续办理的具体条件、程序，及其使用、管理等内容作出规定。