浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终694号
上诉人（原审被告�：浙江舟山广宇建设有限公司，住所地舟山市定海区临城街道建设大厦C幢19、20楼。
法定代表人：汪粮钢，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方孟廷，浙江万晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建永，男，1966年8月26日出生，汉族，木匠，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：周建飞，浙江同舟律师事务所律师。
原审被告：林西耕，男，1961年2月3日出生，汉族，住浙江省象山县。
原审被告：舟山市临城新区开发建设有限公司，住所地舟山市临城新区田螺峙前山14号。
法定代表人：刘忠灵，该公司董事长。
上诉人浙江舟山广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人马建永、原审被告林西耕、原审被告舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称开发公司）建设工程�同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2015）舟定临民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人方孟廷、被上诉人马建永及其委托诉讼代理人周建飞到庭参加诉讼。原审被告林西耕、开发公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审认定事实错误：1、原审关于朱建峰与马建永之间合同的签订日期认定错误。2、原审对证据的审查不当。朱建峰早在2013年就不再是林西耕的项目经理，其2014年出具结算单缺乏相应权限，且林西耕与马建永之间系连襟关系，广宇公司对结算单及林西耕出具的《情况说明》真实性均不予认可�原审对上述证据予以采信存在不当。广宇公司提供了已向林西耕全额支付工程款的证据，原审以系复印件为由不予确认，与事实不符。3、马建永应对涉案工程系由其施工完成及相应的工程量、工程造价承担举证责任，原审举证责任分配不当。二、原审判决与马建永的原审诉求大相径庭，判非所请。三、朱建峰并非广宇公司员工，其行为既不是职务行为，又未构成表见代理，要求广宇公司承担责任存在不妥。
马建永答辩称，一、关于事实问题：1、朱建峰与马建永签订合同的时间是2011年8月27日，马建永误以为主张工程款的诉讼时效已经超过，故将“2011”涂改成了“2012”，证据原件上有明显的涂改痕迹。结合工程施工及完工时间，原审认定合同签订时间为2011年正确。2、关于结算。朱建峰出具结算单时仍系林西耕的项目经理，林西耕承包的工程全部是由朱�峰结算的。马建永向法院提交了结算单原件，且原审法院向朱建峰核实了结算单的真实性，广宇公司认为原审未严格审查结算单的真实性与事实不符。3、马建永向法院提交了承包协议书、结算单、汇款单、林西耕情况说明等证据，足以充分证明工程系由其完工。二、马建永在原审时对诉讼请求作了说明与变更，原审不存在判非所请的问题。综上，请求二审依法维持原判。
原审被告林西耕、开发公司均未作答辩。
马建永向一审法院起诉请求：1、要求林西耕支付工程款人民币595463元，并从2013年3月开始按银行同期贷款利率支付马建永逾期利息至实际清偿日止（从2013年3月1日起计算至2015年7月31日为88500元）；2、广宇公司对林西耕的上述债务承担连带清偿责任；3、开发公司在欠付工程款595463元范围内承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2009年11月12日，舟山市广宇建筑有限公司（于2011年11月24日更名为浙江舟山广宇建设有限公司）与开发公司签订了协议书一份，约定由广宇公司承包舟山市临城杜家岭拆迁安置小区六期工程-
南区，工程承包范围包括“住宅1#～85#楼，公建用房G4#、G5#、G6#、农贸市场、配电房、门卫、垃圾收集站、开关站、小区人行及车行入口”的土建（包括桩基）、水电安装，小区围墙、院落围墙、院落围墙内道路及地坪施工，小区内道路及雨、污水管线等附属工程施工。该工程于2011年8月25日开工，于2012年9月25日竣工，于2013年3月20日竣工验收。2009年11月25日，由广宇公司作为甲方，林西耕作为乙方，签订了《内部经营承包合同》，约定由林西耕承包舟山市临城杜家岭拆迁安置小区六期工程-
南区地块的1#--42#,46#,47#,G2#、G5#及农贸市场的土建（包括桩基）、水电安装，院落围墙，院落围�内道路及地坪，该地段化粪池以内的管线施工；其中小区围墙，小区内道路、化粪池外的污水管线及雨水管线等附属工程为三方施工班组的共性产值。合同造价暂定为人民币75000000元，最后以甲方与建设单位结算为准。2011年8月27日，林西耕委托朱建峰与马建永签订《杜家岭（六期）南区工程内部经济责任制承包协议书》，其中发包方（甲方）为广宇公司杜家岭小区（六期）--南区项目部，承包方（乙方）为马建永所在的附属工程班组，协议约定了承包范围、工程款的价格及计算方法，以决算审计结算价的19%作为承包结算价。工程造价暂估750万元，承包合同暂估价为142万元整。（院落围墙以决算审计结算价的35%作为承包结算价）。合同最后的甲方代表处由朱建峰签字，乙方代表由马建永签字，并共同盖有广宇公司的工程资料专用章。马建永就其所承包的工程完成施工后。2014年12月28日，马建永与林西耕委托的朱建峰对马建永所承包的工程，包括南区道路、南区排水、农贸排水、南区院墙、部位返工、补助人工费进行结算，合计为1961463元。结算单由朱建峰签字确认。另查明，2009年11月至2012年2月，林西耕系广宇公司员工。广宇公司与开发公司均认可就涉案工程，除质保金之外，其余工程款均已付清。
一审法院认为，本案的争议焦点系：一、林西耕与广宇公司之间的法律关系及责任承担；二、广宇公司就马建永所承包的涉案工程欠付的工程款金额；三、开发公司是否存在欠付工程款的情形及是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。
关于争议焦点一，广宇公司与林西耕之间签订的内部承包经营合同及广宇公司提供的人员参保证明、2014年9月28日法院对林西耕所做的谈话笔录等证据可以证实在涉案工程施工期间，林西耕为广宇公司员工，其在本案中实为涉案工程的项目负责人，广宇公司庭审中对此亦予以自认。故对林西耕与广宇公司之间就内部承包合同关系的事实，予以确认。根据内部承包合同的性质，广宇公司作为施工主体一方，理应由其对外承担全部的经济法律责任。
争议焦点二，本案广宇公司在承建舟山市临城杜家岭拆迁安置小区六期工程-
南区后，与林西耕签订内部承包协议，由林西耕委托朱建峰以项目部的名义又将上述工程部分发包给与广宇公司并无行政隶属关系，且不具备相应建筑资质条件的马建永承包施工，其行为违反了法律禁止性规定，相应的承包协议依法应当认定为无效。但根据法律规定，建筑工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质条件的第三人；建设工程施工合同被认定为无效，但工程经竣工验收合格的，可�照合同的约定结算工程款。该涉案工程已经竣工验收合格，故广宇公司仍然应当参照合同约定支付工程价款。故对马建永主张的要求广宇公司支付工程欠款的诉请，予以支持。至于工程款的金额，根据马建永提供的结算单可以初步证明工程欠款款项，林西耕作为涉案工程的项目负责人及内部员工，其与马建永之间的结算行为所产生的相应后果，理应由广宇公司承担。广宇公司应按结算单上的所欠金额承担付款义务。广宇公司虽对该结算金额存在异议，但经法院释明，在马建永已提供证据的前提下，广宇公司并未就该工程量及工程价款提出鉴定申请，亦未提供相应反驳证据予以推翻马建永主张，应承担举证不利后果。故根据举证责任证据规则，支持马建永的主张。至于马建永自认其已收到林西耕及广宇公司110万元款项，系对不利事实的认可，法院予以确认。广宇公�应按结算单上所载结算金额595463元承担付款责任。至于马建永诉请要求支付利息一节，根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程系综合验收，竣工验收时间为2013年3月20日。马建永无证据证实其所做工程的实际交付时间，故对其主张按2013年3月1日起支付利息的诉请，不予支持，按竣工验收之日开始计息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”马建永要求开发公司在欠付广宇公司工程款范围内承担付款责任的请求，因开发公司对于欠付工程款事实予以否认，马建永又未能就此事实举证证明。因此，马建永要求开发公司承担付款责任的诉请，事实依据不足，不予支持。
综上，对于马建永主张的要求广宇公司支付工程款595463元，并自2013年3月21日起支付利息的诉讼请求，予以支持，其余诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一�项、第二条，第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广宇公司自判决生效之日起十五日内支付马建永工程价款人民币595463元，并按中国人民银行的同期同类贷款利率支付该款自2013年3月21日起至判决确定的履行之日止计算的利息；二、驳回马建永的其他诉讼请求。案件受理费10640元，由广宇公司负担。
二审审理期间，广宇公司向本院提交《关于杜家岭拆迁安置小区六期工程-南区结算问题的报告》及附件1、2，拟证明杜家岭拆迁安置小区六期工程-
南区的工程造价在审计时存在漏项，目前正在重新审计。马建永质证认为，这是广宇公司向临城开发公司提出要求对审计报告进行复核的申请，并不能证明重新启动了审计程序，且广宇公司要求复核的事项并不涉及马建永承包的附属工程。马建永在二审庭审时提交《杜�岭南区附属工程点工帐》原件一份，拟证明结算单中农贸排水及部位返工、补助人工费两项数据的来源。广宇公司质证认为，该证据的真实性无法确定，对关联性有异议。若该证据是真实的，则说明马建永与朱建峰早在2013年已经进行过结算，这与马建永原审时提供的结算单内容相矛盾。因马建永申请，本院向舟山市政府投资项目审计中心调取了由舟山市万事达建设工程咨询有限公司出具的《关于杜家岭拆迁安置小区六期—南区工程结算的审核报告》部分内容（5页），舟山市政府投资项目审计中心在该报告上注明“本工程结算审计报告经建设单位和施工单位共同确认，于2014年9月18日正式出具。报告出具后，未收到建设单位和施工单位的书面异议”。广宇公司质证认为，对该证据的真实性无异议，广宇公司将书面异议交给临城开发公司以后，因临城开发公司与建设局尚在进行口头协商，至今未达成一致意见，故未向审计中心提交书面异议。马建永质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据印证了结算单的准确性，也说明了该审计报告即最终有效的审计报告。
针对当事人二审提交的新证据，本院认证如下：一、广宇公司提交的《关于杜家岭拆迁安置小区六期工程-
南区结算问题的报告》及附件因与舟山市政府投资项目审计中心在审计报告上的备注内容不一致，且广宇公司亦认可未向审计中心提出书面异议，故本院对广宇公司该证据的证明力不予认定。二、马建永提交的《杜家岭南区附属工程点工帐》，经比对该证据原件与马建永向原审提交的复印件，原件与复印件不一致，原件与复印件均存在事后添加的情形。马建永二审时对此予以承认，并经本院训诫后出具悔过书。因该证据与朱建峰出具的结算单内容无法相互印证，马建永对此亦无法作出合理解释，该证据又存在原件与复印件不一致等问题，本院对该证据的证据资格与证明力均不予认定。
关于广宇公司提出的原审对《杜家岭（六期）南区工程内部经济责任制承包协议书》签订时间认定错误的问题，经审查，该协议原件签订时间一栏存在涂改，且马建永在二审庭审时对协议签订时间陈述前后矛盾，本院确认该协议在签订时间上存在瑕疵。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，二审双方争议的焦点在于：一、马建永完成的工程量及相应工程款数额；二、广宇公司是否应当承担支付工程欠款的责任；三、原审是否存在判非所请。
针对争点一，广宇公司上诉认为，广宇公司对结算单的真实性不予认可，马建永应对其所完成工程量及对应工程�款承担举证责任。马建永为证明工程款数额向法院提交了有朱建峰签字的结算单。该结算单分五项：南区道路、南区排水、农贸排水、南区院墙、部位返工及补助人工费。南区道路与南区排水系按决算审计价的19%计算，南区院墙系按决算审计价的35%计算。经审查，该三项内容与审计报告中的相关数据能相互印证，也符合《杜家岭（六期）南区工程内部经济责任制承包协议书》的约定，本院对结算单的该三项内容予以确认。关于农贸排水与部位返工、补助人工费两栏，结算单上备注“有签字证明”。对此，马建永仅提交了《杜家岭南区附属工程点工帐》。因该证据本院已予否定，且农贸排水与部位返工、补助人工费两项均不是按照《杜家岭（六期）南区工程内部经济责任制承包协议书》的约定进行结算，故本院对结算单中该两项数据不予确认。马建永作为涉�附属工程的承包方，应对其实际完成的工程量及相应工程款数额承担举证责任。因此，本院认定涉案附属工程欠款数额为455521元（具体计算如下：南区道路700458元+南区排水619350元+南区院墙501713元-沥青产值266000元-已付款1100000元）。
针对争点二，广宇公司上诉认为，朱建峰既非其员工，又未构成表见代理，故广宇公司不应承担相应责任。因广宇公司认可林西耕系其员工，双方之间成立内部承包关系，故林西耕以广宇公司名义对外从事的活动应由广宇公司承担责任。广宇公司提出其已与林西耕结算完毕并支付了全部的工程款，原审以其所提供的证据系复印件为由不予确认明显不当。因广宇公司与林西耕是否结算及全额支付工程款系其内部关系，不影响对外责任的承担，故本院对广宇公司的该项上诉理由不予采纳。林西耕出具《情况说明》认可朱建峰系其所雇佣的项目经理，并表示系其委托朱建峰与马建永签订协议并进行结算。广宇公司对该《情况说明》真实性提出异议，因林西耕虽未出庭应诉，但原审已与林西耕电话联系确认了《情况说明》的真实性，广宇公司又未对此提供相反证据，故本院对其异议不予支持，林西耕应对朱建峰签订协议及结算的行为承担民事责任。综上，广宇公司以朱建峰不是其员工为由主张广宇公司无需承担责任，本院不予采纳。
针对争点三，广宇公司上诉认为，原审判决与马建永诉求大相径庭，属于判非所请。经审查，马建永原审诉请系要求林西耕支付工程款，广宇公司承担连带责任，临城开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任。在原审审理过程中，马建永向法院提交《关于诉讼请求的说明和变更》，表示若法院认定林西耕与广宇公司系内部承包关系，则变更诉讼请�为判令广宇公司支付其工程款及利息。故广宇公司关于原审判决由其支付工程款系判非所请的主张，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实基本清楚，因二审期间马建永提供《杜家岭南区附属工程点工帐》原件，经本院核对发现原件与其向原审法院提供的复印件不一致等情况，本院根据举证规则对工程款金额作出相应调整，故本案依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2015）舟定临民初字第345号民事判决；
二、浙江舟山广宇建设有限公司自本判决生效之日起十五日内支付马建永工程价款人民币455521元，并按中国人民银行的同期同类贷款利率支付该款自2013年3月21日起至判决确定的履行之日止计算的利息；
三�驳回马建永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10640元，由浙江舟山广宇建设有限公司负担9640元，马建永负担1000元；二审案件受理费10640元，由浙江舟山广宇建设有限公司负担9640元，马建永负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 方燕代理审判员王丽民
二〇一七年一月九日
代书记员 牟 聪