河南省郑州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2012）郑行终字第358号
上诉人（原审原告）张艳琴，女，汉族，1964年4月30日出生，住郑州市金水区。
上诉人（原审被告）郑州市金水区人口和计划生育委员会（下称金水区计生委），住所地郑州市东风路16号。
法定代表人张沛，主任。
委托代理人李卫富，河南尚天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州市金水区庙李镇人民政府（下称庙里镇政府），住所地郑州市国基路106号。
法定代表人王金城，镇长。
委托代理人赵延斌，河南辰中律师事务所律师。
原审第三人郑州市金水区庙李镇张家村村民委员会（下称张家村村委会）。
负责人张建坤，村主任。
委托代理人赵长林，郑州市惠济区法律服务所法律工作者。
原审第三人郑州市金水区庙李镇张家村村民委员会第五村民组（下称第五村民组）。
负责人张小五，组长。
委托代理人赵长林，郑州市惠济区法律服务所法律工作者。
上诉人张艳琴、上诉人金水区计生委、上诉人庙里镇政府因张艳琴诉金水区计生委、庙里镇政府及第三人张家村村委会、第五村民组行政赔偿一案，不服郑州市金水区人民法院（2012）金行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人张艳琴，上诉人金水区计生委的委托代理人李卫富，上诉人庙里镇政府的委托代理人赵延斌，原审第三人第五村民组及张家村村委会的委托代理人赵长林到庭参加诉讼。因案情复杂，本案报经河南省高级人民法院批准延长审理期限60日。现已审理终结。
原判认定：2000年9月，原告夫妻通过成人伤残鉴定，符合申请生育第二个子女的条件，所在单位均同意该夫妻申请二胎指标。2001年6月15日张家村村委会出具证明以原告不退回独生子女费要求将原告二胎指标作废，不再申报，庙里镇政府对原告的生育申请未予上报，原告的生育证存放在金水区计生委未发放，该生育证为2001年度农业二孩生育证，已填写的发证时间为2000年9月26日。2002年1月15日，张家村村委会收取原告退回的独生子女费，2002年4月，庙里镇政府以计划外怀孕6个月对原告夫妇征收计划外怀孕费2400元，该款2002年5月16日收取。2002年7月1日原告生育第二个子女。2002年7月30日，原告信访反映其符合二胎生育条件，未发放生育证的问题，2002年8月28日，被告金水区计生委认定原告符合二孩生育政策，但在未领取二胎生育证的情况下计划外怀孕，计划外生育，依据《河南省计划生育条例》有关规定处理。2002年10月原告以庙里镇政府拒绝履行法定职责提起行政诉讼，2002年12月15日本院作出（2002）金行初字第146号行政判决书，确认庙里镇政府对原告的生育申请未予上报的行为违法。此后金水区计生委于2003年8月、2003年9月、2004年11月对原告作出处理意见，均认定系计划外生育。2007年1月，原告起诉金水区计生委请求撤销上述文件中对原告第二个子女性质的认定，并要求被告返还原告的生育证。在诉讼过程中，金水区计生委于2007年9月11日作出金人口[2007]25号“关于对张艳琴、韦南存夫妇生育第二个子女的处理意见”，认定“生育的第二个子女符合生育政策，系政策内生育”，原告自愿申请撤诉。此后原告又认为该文件中同时还认定原告“未持生育证生育，应根据《郑州市生育证管理发放规定》及《河南省人口与计划生育条例》第三十七条第三项规定，给予500元以上2000元以下罚款处理”等内容，向郑州市金水区人民政府申请行政复议，复议机关维持处理意见。原告向本院提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，本院于2008年4月15日作出（2008）金行初字第34号行政判决，确认被告2007年9月11日作出的金人口[2007]25号处理意见中对原告未持证生育应给予处罚的认定无效。
原审另查明：原告系张家村村民，出嫁后户口未迁出该村，2003年起张家村村委会及各村民组为村民发放青苗费、土地补偿款、生活福利等村民待遇，出嫁女及家庭成员不享受同等村民待遇。后经党员代表研究决定，从2004年9月，原告及其大女儿开始享受村、组的福利待遇，原告的二女儿未享受同等村民待遇。
原审认为：《河南省计划生育条例》第十八条第四款规定：符合生育第二个子女规定要求生育的，夫妻双方应向所在单位提出书面申请，经女方所在乡（镇）人民政府或街道办事处审核，报县级计划生育行政管理部门批准。县级计划生育行政管理部门应当自收到申请之日起三十日内予以办理。批准生育的签定生育合同书，退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女保健费，发给生育证；不予批准的应书面通知申请人并告知理由。2002年12月15日本院作出（2002）金行初字第146号行政判决书，确认庙里镇政府对原告的生育申请未予上报的行为违法，此生效判决认定的事实说明导致原告未持证生育的过错在庙里镇政府，同时被告没有书面通知申请人并告知理由，也存在过错。原告从2002年7月开始反映其二胎生育问题，被告金水区计生委直至2007年9月11日才依法认定原告生育第二个子女系政策内生育，对于原告反映的问题没有及时正确处理，被告金水区计生委也有过错。原告在提起行政诉讼时一并要求行政赔偿符合规定，庙里镇政府征收原告夫妇计划外怀孕费2400元及利息损失应由二被告依法赔偿。生育二胎，需退回已领取的独生子女保健费，是否存在强制多退属于原告与发放主体张家村村委会之间的纠纷，原告要求行政机关赔偿没有依据。原告要求的村民待遇及利息损失，属于村民自治范畴，两第三人以经过本村党员代表研究只同意原告及其一个子女从2004年9月起享受村民待遇，不同意其第二个子女享受村民待遇，因此原告要求其本人及大女儿2003年至2004年9月以及其二女儿自出生以来的村民待遇与二被告的计划生育管理并没有必然的因果关系，原告要求二被告承担该项赔偿没有依据。至于第三人的村民自治章程、村民代表决议等是否违反宪法、法律和国家政策以及作为庙里镇政府如何行使监管职责与本案的计划生育管理不属同一法律关系，应当另行处理。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，第三十六条第（一）、（七）项的规定，判决：一、二被告返还征收原告的怀孕费2400元及利息（从2002年5月16日起按银行同期存款利息计算至付款之日）于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他赔偿请求。
上诉人张艳琴上诉称：一、一审法院程序违法。本案一审立案时间为2011年12月23日，上诉人领取一审判决的时间是2012年8月28日，一审超出审理期限5个月。此外，由于本案历经十年，一审法院判决多次被发回重审，故一审合议庭成员均参加过被撤销案件的审理，不具备再参加本案审理的资格。二、一审判决实体违法。1、一审判决认定事实相互矛盾。一审法院认定了庙里镇政府违法未对原告生育申请上报，导致生育证未实际发放的事实。而本上诉人提交的成人伤残及严重慢性病鉴定表、鉴定申请审批表，后边有上诉人的二胎生育证申请书、张家村计生负责人、镇计生办、金水区计生委、郑州市计生委等主管部门的签字盖章“同意申报”的意见，并加盖各部门的印章。与之前认定的事实相互矛盾。2、一审对赔偿的认定相互矛盾。一审法院认定金水区计生委有“过错”，理应赔偿，庙里镇政府之所以对本上诉人罚款，依据的是被上诉人金水区计生委认定“计划外”，2400元应当由金水区计生委赔偿。张家村村委会扣押上诉人家庭福利款，仍然依据的是被上诉人金水区计生委认定的“计划外”。《河南省计划生育条例》第四十一条“按照本条例第三十八条规定缴纳社会抚养费的农村居民，生育第二个子女的，从发生违法行为之日起七年之内，少分一人（份）的集体经济收入、集体福利和责任田等；生育第三个子女的，从发现违法行为之日起十四年之内，少分二人（份）的集体经济收入、集体福利和责任田。而之所谓七年之后、以及被上诉人金水区计生委认定合法之后，村委会和村小组仍继续扣押上诉人土地补偿款，在本上诉人与第三人组长张小五2009年10月的一段视频中，组长张小五称“已经处理过了（指计划外），不再讨论”，说明了一切。3、关于追加庙里镇政府和张家村村委会和五组为共同被告和第三人的定性。上诉人二胎生育证的批准部门是金水区计生委，从最开始的申报，是最基本的村民自治组织“村民委员会”开始实施的，从此行为上证明在执行计划生育国策面前，村委会实际实施着特殊的“行政行为”。从《河南省计划生育条例》第四十一条看，该法律已经把村民的个人行为，和是否执行计划生育绑架在一起。是法律条款赋予了村委会扣押和少分的“行政特权”。既然事实上法律已经赋予村委会与政府一起担当着执行计划生育的行政职责，如今要进行违法追责，单单把村委会“断裂”出来，与事实不符，于法理不通。综上，本上诉人因金水区计生委扣押上诉人的二胎生育证，诬陷上诉人“计划外生育”遭受的所有损失，应当由金水区计生委承担。这是上诉人的直接损失，并非间接损失。4、一审法院认定的利息是同期银行的存款利息，与本上诉人的实际损失不符。本上诉人在2005年建房时曾向信用社贷款，利息是月息百分之0.081，假若不是因被告金水区计生委违法过错导致村委扣发土地款，上诉人不会资金紧张，就不需要向银行贷款，也不会有缴纳利息这笔损失，故一审法院按照存款利息计算损失是错误的。请求二审撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人金水区计生委诉称：一、上诉人没有征收张艳琴的计划外怀孕费2400元，上诉人在此问题上也不存在任何过错。根据当时实施的《河南省计划生育条例》的相关规定，计划外怀孕费的征收主体是各乡、镇人民政府，上诉人并非征收主体，上诉人也没有对其征收计划外怀孕费，所以不存在返还的问题，一审判决判令本上诉人返还张艳琴计划怀孕费及利息不当。二、庙里庙里镇政府征收张艳琴的计划外怀孕费，与本上诉人没有及时处理张艳琴反映问题之间没有任何因果关系。一审判决已经认定庙里庙里镇政府2002年5月16日收取了张艳琴的计划外怀孕费，张艳琴从2007年开始反映二胎生育证问题。既然其向本上诉人反映时，该费用已经被征收，上诉人此后一系列的行为均与该征收行为之间没有任何因果关系，对庙里庙里镇政府征收张艳琴的计划外怀孕费，本上诉人没有任何过错。虽然上诉人对张艳琴反映的问题处理不够及时，但没有给张艳琴的实体权益造成任何影响，故不应当承担赔偿责任。综上，一审判决认定部分事实不清，导致一审判决结果第一项错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人庙里镇政府诉称：一、被上诉人张艳琴未取得生育证时怀孕生育，违反国家的计划生育法规。二、一审法院认为，本上诉人对张艳琴的生育申请未予上报的行为，已经被生效判决确认存在过错，且对于张艳琴的申请没有书面通知并告知理由，上诉人也存在过错。上诉人认为，该认定不符合事实和法律规定。理由是：1、虽然张艳琴通过成残鉴定，在实体上符合生育二胎的政策，但是，依照当时的法律法规规定，还需要履行一定的审批手续，必须办理生育证。办理生育证是逐级申报，先由村里向镇里报，然后镇里向区里报。由于张艳琴与其所在村委会、村民小组就退还独生子女费发生纠纷，于是，村委会在2001年6月15日决定并出具了张艳琴生育指标不申报的证明，因村委会不申报，上诉人就没有张艳琴的申请材料，没有办法向区里申报；而2002年度二胎生育指标的申报截止日期为2001年6月20日。因此，张艳琴的二胎指标没有申报及张艳琴没有生育证的情况不是本上诉人造成的，本上诉人没有过错。2、在有证据证明村委会没有提交张艳琴二胎生育指标的申请材料的情况下，（2002）金行初字第146号行政判决书推定张艳琴向庙里镇政府递交二胎生育指标申请，不符合事实。3、由于张艳琴没有递交申请，张艳琴不是申请人，也就不存在是否批准，因此，一审判决称本上诉人没有书面通知申请人并告知理由，也存在过错，也不符合事实。三、本上诉人向张艳琴征收计划外怀孕费符合事实和法律规定。2002年初，上诉人发现张艳琴计划外怀孕已经6个月，经过教育仍不终止妊娠，依照《河南省计划生育条例》（2000年5月1日起实施，2003年1月1日废止）第十八条：“实行生育证制度，持有生育证的夫妻方可生育）”及第8条规定：“计划外怀孕经教育仍不终止妊娠的，每月征收男女双方各二百元的计划外怀孕费；终止妊娠的，原收费用原数退回。”上诉人征收张艳琴计划外怀孕费2400元，完全是依法行政，没有任何过错，不应退回征收的怀孕费。四、本案已经超过法定起诉期限，应驳回张艳琴的起诉。张艳琴在2002年4月10收到征收决定书，至今其没有提起复议，提起诉讼，如今已经超过法定起诉期限。综上，请求二审依法撤销一审判决，依法驳回张艳琴的诉讼请求或者起诉。
原审第三人张家村村委会及第五村民组未提交书面陈述意见，其在庭审中述称：一、一审判决正确，应当予以维持。二、本案是行政案件，村委会及村民组不是适格的主体。三、村委会及村民组在所谓的是否是计划外生育这件事上无过错。四、上诉人张艳琴在一审明确表示不让村委会和村民组承担责任，所以将村委会及村民组列为第三人不适格。五、上诉人张艳琴的第二个子女无论是否计划外生育，均不享受村民待遇。六、计划生育管理工作应由居住地政府管理，村内无义务也无权力来管理或者申报。请求二审查清事实，维持一审判决。
本院经审理查明：各方当事人对一审判决经审理查明部分认定认定的事实均没有异议，本院对上述事实予以确认。当事人提交的证据已随卷移送本院，不再列举。
另查明：张艳琴在2008年1月10日对金水金水区计生委[2007]25号文件认定其“未持生育证生育，应根据《郑州市生育证管理发放规定》及《河南省人口与计划生育条例》第三十七条第三项规定，给予500元以上2000元以下罚款处理”的内容不服，向金水区人民法院提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼。郑州市金水区人民法院就该行政赔偿诉讼于2008年4月15日作出（2008）金行初字第63号行政赔偿判决，驳回张艳琴的赔偿请求。张艳琴不服，提起上诉。本院作出（2008）郑行终字第150号行政判决，维持了一审判决。张艳琴仍不服，向本院提起再审。本院2009年4月15日作出（2008）郑行立复字第88号行政裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院2010年3月16日作出（2009）郑行再终字第12号行政裁定，将本案发回金水区人民法院重审。金水区人民法院2010年12月30日作出（2010）金行初字第148号行政赔偿判决，再次驳回了张艳琴的赔偿请求。张艳琴不服提起上诉，本院2011年5月30日作出（2011）郑行终字第113号行政裁定，再次将本案发回金水区人民法院重新审理。在此次发回金水区人民法院重新审理期间，张艳琴以追加庙里庙里镇政府、张家村村委会及第五村民组参加诉讼另行起诉为由，自愿申请撤诉。金水区人民法院2011年12月15日作出（2011）金行初字第541号行政裁定书，准许原告张艳琴撤回起诉。张艳琴撤诉后，于2011年12月21日重新向金水区人民法院提起本案的行政赔偿诉讼。
本院认为：一、上诉人金水区计生委已经在2007年以[2007]25号文件的形式正式确认上诉人张艳琴生育的第二个子女符合生育政策，系政策内生育，并且金水区人民法院（2008）金行初字第34号行政判决“确认被告（金水区计生委）2007年9月11日作出的金人口[2007]25号处理意见中对原告（张艳琴）未持证生育应给予处罚的认定无效。”因此金水区计生委之前认定张艳琴生育的第二个子女系计划外生育的结论已经被予以否定，因其原错误认定导致张艳琴缴纳计划外怀孕费2400元，该项损失与金水区计生委的错误行政行为具有因果关系，应当与庙里镇政府一起承担赔偿责任。故一审判令金水区计生委承担连带赔偿责任并无不当，金水区计生委称其不应赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、上诉人庙里镇政府未依法申报张艳琴的二胎生育申请，致使张艳琴没有依法取得二胎生育证，该违法事实已经金水区人民法院（2002）金行初字第146号行政判决予以确认，因其该违法行为导致张艳琴在未取得生育证的情况下生育第二个子女，故与张艳琴缴纳计划外怀孕费2400元的损失具有因果关系，其应当与金水区计生委一起承担赔偿责任。上诉人庙里镇政府称其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
三、关于上诉人张艳琴称一审判令按照同期银行存款利息赔偿其损失错误的理由，由于按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。故一审判决按照同期银行存款利息返还向其收取的罚款具有明确的法律依据，上诉人张艳琴主张应按照同期银行贷款利息进行赔偿没有法律上的根据，本院不予支持。
四、关于上诉人张艳琴要求赔偿其本人及两个子女不能享受村民待遇的损失问题，由于按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民待遇属于村民自治范畴，是否应当享受村民待遇及如何享受村民待遇均由村民代表大会讨论才能决定。上诉人张艳琴如果主张因“计划外生育”的认定或者“扣押”其生育证的行为使其本人及两个子女均不能享受村民待遇，其需要提供二者之间具有直接因果关系的证据。本案中张艳琴主张二者之间具有因果关系的证据有与五组组长张小五的谈话视频文字资料，从该资料显示的记录看，上诉人去反映其第二个子女的村民待遇问题，张小五组长只是说处理过了不再处理，既不能看出与张艳琴及大女儿的村民待遇有什么关系，也不能看出村里当初决定其二女儿不能享受村民待遇的处理意见是基于其二女儿系计划外出生的缘故；张艳琴提交的《福利分配方案》，其中第四项规定“出门闺女以前在村内办有落户手续的，女方（包括子女）可享受村民待遇”，从该内容上看不显示计划外出生的人员与享受村民待遇之间存在联系；张艳琴提交的《张家村集体经济股份制合作改革实施方案》，其内容显示该方案的制定时间在金水区计生委的“计划外认定”被否定之后，与上诉人主张的违法行为没有关系；张艳琴提交的张桂香的证言，因张桂香与张艳琴不在同一村民小组，且按照其陈述内容，2003年村里卖地后就不发给其本人及其两个子女的福利了，后经过集体上访，村里才给发，不能因此推定张艳琴的第二个子女不能享受村民待遇就是因为计划生育的原因。故根据张艳琴提供的证据，不能认定其所主张的行为违法行为与损失之间具有必然的因果关系，其主张该部分损失不应予以支持。一审驳回其该部分的行政赔偿请求，符合法律规定。上诉人张艳琴称2002年1月多退回张家村村委会的独生子女费1800元也应予赔偿的问题，因是否存在强制多退属于张艳琴与张家村村委会之间的纠纷，要求行政机关予以赔偿没有依据，故本院亦不予支持。
五、关于上诉人张艳琴称一审合议庭成员不具备审理本案的资格问题，因本案系张艳琴对原发回重审的案件撤诉后又重新提起诉讼的案件，不属于最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十九条规定的“第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理”的情形，而且本案的合议庭组成人员与本院发回重审案件中原一审案件合议庭组成人员并不相同，故上诉人张艳琴称本案一审合议庭组成人员违反程序的理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 何信丽
审 判 员 张 启
代理审判员 孙晓飞
二〇一二年十二月二十八日
书 记 员 王 丹
附录：
《中华人民共和国国家赔偿法》（自2010年12月1日起施行）
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《河南省计划生育条例》
第十八条实行计划生育证制度，持有生育证的夫妻方可生育。符合生育第二个子女规定要求生育的，夫妻双方应向所在单位提出书面申请，经女方所在乡（镇）人民政府或街道办事处审核，报县级计划生育行政管理部门批准。县级计划生育行政管理部门应当自收到申请之日起三十日内予以办理。批准生育的签定生育合同书，退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女保健费，发给生育证；不予批准的应书面通知申请人并告知理由。