江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00489号
上诉人（原审被告）江苏国星体育器材有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区尚庄镇盐兴路18号。
法定代表人侍太兵，该公司总经理。
委托代理人万金海，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盐城三本混凝土有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区郭猛镇孙英村一组。
法定代表人戚银生，该公司董事长。
委托代理人徐益峰，上海厚普律师事务所律师。
上诉人江苏国星体育器材有限公司（以下简称国星公司）因与被上诉人盐城三本混凝土有限公司（以下简称三本公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都商初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人国星公司的法定代表人侍太兵及委托代理人万金海、被上诉人三本公司的委托代理人徐益峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三本公司原审诉称：2014年元月，国星公司因建设综合楼需要向我公司购买混凝土，口头约定数量以实际用量为准、价格不高于市场同期价格。自2014年1月5日至同年4月21日，我公司计向国星公司供应各类标号的混凝土1057.5立方米，总计货款396992.5元，国星公司仅付款144000元，余款252992.5元自供货结束后至今未付。现诉至法院要求国星公司支付货款252992.5元及自主张权利之日起至实际履行付款之日止的同期银行贷款利息，承担本案的诉讼费用。
国星公司原审辩称：1、三本公司所诉事实全部虚假。本案真实的事实是国星公司法定代表人侍太兵之妻郝义风与案外人刘燕原是近壁邻居、多年好友，刘燕与陈某系朋友关系，刘燕称他们两人合伙购买2辆混凝土搅拌车经营混凝土。刘燕因欠郝义风借款，表示提供混凝土给国星公司冲还借款，自2014年1月5日至当月26日，刘燕计37次供应混凝土482方，金额是184090元。郝义风确认数量、金额后与刘燕冲账，止于2014年1月28日，刘燕计欠借款本息325760元，冲抵混凝土款184090元后，下欠郝义风141670元。
2014年春节后，刘燕因与他人债务纠纷，发生伤害债权人事件，刘燕自认为要负刑事责任，即打电话给侍太兵表示用混凝土直接找陈某，后刘燕被拘留，侍太兵打电话给陈某，陈某先后又送混凝土575.5方到国星公司，送货和签收方式与刘燕原先的方式相同，不同的是陈某要求支付部分货款给他。陈某送混凝土4笔计530.5方，计款193785元，支付给陈某144000元。陈某送的最后一笔即2014年4月21日送的45立方计款16650元侍太兵未付，要求冲抵刘燕之夫担保的借款利息，为此与陈某发生矛盾。上述事实表明国星公司与三本公司之间不存在买卖合同关系，刘燕、陈某供应给国星公司的混凝土货款已经全部结清，因此，2015年1月20日刘燕、陈某以三本公司名义起诉国星公司，企图是再次获取混凝土货款，请求驳回三本公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，国星公司因建设其综合楼需用混凝土，口头约定向三本公司购买。自2014年1月5日至2014年4月21日，三本公司向国星公司送混凝土79单合计1057.5立方米，国星公司付款144000元，余款三本公司追索未果，为此诉至本院。
原审归纳本案的争议焦点是：本案买卖合同中卖方是三本公司还是案外人刘燕？。
原审法院认为：三本公司与国星公司口头约定的混凝土买卖合同，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照约定履行各自应承担的义务。本案的争议焦点在于国星公司购买的混凝土是向案外人刘燕购买还是向本案原告即三本公司购买。对此原审法院认为，首先，三本公司提供的送货单及公安机关对三本公司副总经理许忠明所作调查均证实，涉案混凝土供货方为三本公司。其次，因本案系口头约定的混凝土买卖合同，导致发生争议时难以确定双方的责任。国星公司认为因案外人刘燕欠其公司法定代表人之妻债务，刘燕提供混凝土抵债，三本公司认为证人陈某所有的混凝土搅拌车挂靠其公司运营，系陈某与国星公司联系混凝土买卖事宜。因刘燕本身并不生产混凝土，如果欲以物抵债只有向三本公司购买混凝土，但三本公司不认识也不认可刘燕向其公司购买过混凝土，而陈某确实存在搅拌车挂靠在三本公司运营，国星公司亦向陈某支付过混凝土价款（虽然国星公司仅认可部分混凝土系陈某联系提供），因此，三本公司陈述的事实更符合生活常理具有较高的可信度，其提供的证据证明力较大。第三，根据双方提供的证据，能够证实三本公司提供了混凝土、国星公司确实也使用了混凝土，国星公司否认向三本公司购买应承担举证责任，其仅陈述向刘燕购买，但作为本案重要的证人或利害关系人刘燕并未到庭作证，国星公司未能提供其公司与刘燕存在借贷关系和以物抵债的有效证据，提供的现有证据并未达到证明其抗辩主张的结果，应承担举证不能的后果。
经审理，国星公司对三本公司的所供混凝土数量为1057.5立方米无异议。三本公司认为混凝土标号为C25每立方米单价365元、C40单价405元、C30单价375元，国星公司认为C25每立方米单价370元、C40单价410元，对C30单价国星公司前后陈述矛盾且不一致。鉴于双方交易系口头约定，现三本公司同意C25每立方米按365元、C40按405元计算，对C30单价按国星公司自认的最低单价365.28元计算。按上述单价计算三本公司计供混凝土价款为387189.88元（C25×26×365元＋C40×23×405元＋C30×1008.5×365.28元），减去已支付的144000元，国星公司尚应支付三本公司价款为243189.88元。
综上，三本公司的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。国星公司辩称理由缺乏事实依据，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、国星公司于判决发生法律效力之日起十日内向三本公司支付货款243189.88元及自2015年1月22日起至实际履行付款义务之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回三本公司的其他诉讼请求。案件受理费5095元，三本公司负担231元，国星公司负担4864元。
上诉人国星公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审认定被上诉人所诉事实，即口头约定，数量以实际用量为准，价格不高于市场同期的价格。但是，一审判决的结算价却没有按照约定，而是主观认定。为了做圆假账，凑了个365.28元的单价。关于数量，刘燕送给上诉人混凝土482方，陈某送530.5方，计1012.5方。被上诉人对数量没有异议，法庭当庭予以确认，而一审判决数量为1057.5方。既不同于被上诉人起诉的账，也不同于上诉人的账，更不同于法院自己当庭确认的账。二、一审判决适用法律不当。被上诉人及一审判决之所以连最起码的数量、价格及计算方法都不知道，是因为上诉人与被上诉人之间从未有过任何联系，根本不存在买卖合同关系。上诉人只和刘燕、陈某之间有混凝土买卖关系，根据合同相对性原则，被上诉人应当按公司报价与刘燕、陈某结算，无权向上诉人主张权利。陈某与被上诉人之间是混凝土买断关系，三本公司与陈某按三本公司的报价结算，陈某卖给上诉人的价格，他们不管。陈某当庭作证，是他与刘燕一起到上诉人处洽谈该笔业务。而且，货又是刘燕亲自送到，上诉人有充分理由相信混凝土是刘燕的，或者有充分理由相信刘燕比陈某更有代理权。一审判决既然认可上诉人支付给陈某的货款可扣减，则上诉人支付给刘燕的货款也应当扣减。三、本案实际事实就是刘燕原欠上诉人法定代表人侍太兵之妻郝义风借款，时值上诉人建筑，刘燕称其与好友陈某合伙经营混凝土搅拌车，要求用混凝土冲款，上诉人同意用混凝土抵债，言明价格与上诉人进其他单位的混凝土价格相同。自2014年1月5日至2014年1月26日期间，刘燕共送给上诉人混凝土37单482方，这些混凝土均是刘燕本人亲自与上诉人对接送货到上诉人工地的。2014年1月28日，双方结账，刘燕结算出已送混凝土货款为184090元，双方抵冲了部分借款。春节后，刘燕因有其他纠纷，遂要求上诉人要混凝土直接找陈某。后陈某先后送混凝土575.5方到上诉人工地。送货与签收方式与刘燕原来的方式相同，不同的是陈某要求上诉人支付部分货款给他。陈某所送的前3笔混凝土没有矛盾。最后一笔，双方发生争议，产生矛盾。2014年5月18日，刘燕、陈某及另一案外人共三人到上诉人办公室结账，最后刘燕仍下借郝义风96000元，该欠款已经另行诉讼并经判决。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人三本公司答辩称：1、国星公司称与刘燕约定以混凝土抵债无任何证据证明，且刘燕不生产混凝土，她也没有任何权利将三本公司所供的混凝土用于抵冲其所欠他人债务。2、国星公司称2014年1月5日至1月26日期间，刘燕本人送货482方给国星公司并让国星公司在送货单上签收，这一事实是编造的，三本公司所供给国星公司的混凝土均是由送货的混凝土搅拌车驾驶员随车带送货单让国星公司的工作人员签收的。刘燕与陈某均没有送过货。3、国星公司主张2014年5月18日刘燕、陈某与国星公司结账没有任何直接证据，其所谓的结账数据均是为了达到所谓的冲账目的。4、国星公司编造所谓刘燕与其约定的以混凝土抵债事实，并且人为的把2014年春节前后的供货分为刘燕和陈某分别供应，毫无根据。5、关于供货数量，双方应该都无争议。6、国星公司称有充分理由相信混凝土是刘燕的，或者有充分理由相信刘燕比陈某更有代理权，这两个说法本身就是矛盾的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对原审法院认定的国星公司收到混凝土79单合计1057.5立方米及国星公司已经付款144000元的事实予以确认，其他事实不予认定。
本院另查明，2014年1月5日至当月26日，国星公司均未支付过混凝土货款。2014年3月15日、3月29日、4月8日陈某分别收取国星公司混凝土款6万元、5.4万元、3万元。陈某在2014年4月8日收条上注明：今收到国星公司混凝土款3万元（2014年4月9日供）。陈某一审到庭作证陈述：经刘燕提供信息，其与国星公司商谈业务，当时约定，每次国星公司打6万元给其，其就发大概7-9万元的货物给国星公司，如此循环。
还查明，2015年8月16日，三本公司向国星公司出具说明：陈连红、陈某两同志有两辆混凝土搅拌车挂靠在三本公司，运输混凝土业务。2014年1-4月份，陈连红、陈某与国星公司先后发生了79单1000多方混凝土业务。该批混凝土的货款，由三本公司直接与陈连红、陈某结算，陈连红、陈某至今仍欠我司十多万元未给付，尚在追讨之中。三本公司与国星公司没有任何联系，该业务是由陈连红、陈某与国星公司直接联系的，且该批混凝土卖给国星公司的价格，我司并不知道，只是按照陈连红、陈某的要求，出具了起诉国星公司的相关手续，协助陈连红、陈某起诉。后三本公司又于2015年10月9日向本院出具补充说明，表示该公司于2015年8月16日出具的说明系国星公司老总侍太兵通过有关领导找该公司法定代表人戚银生打招呼才出具的，现补充说明：一、我公司卖给国星公司的混凝土是由挂靠我公司的车主陈某与该公司洽谈的，我公司认可陈某代表我公司与国星公司洽谈的行为；二、挂靠我公司的车主对外介绍卖混凝土的情况很普遍，对这种情况我公司一般以公司名义对外，对内则以车主为责任人，如果货款收不回以我公司应给车主的运费作抵押，直至货款收回，所以陈某、陈连红的运费目前被我公司暂扣后，货款还差十几万元；三、我公司应陈某、陈连红的要求起诉国星公司，出具的相关手续我公司表示认可，是我公司的真实意思表示，相关权利义务由我公司享有和承担。
经双方当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：国星公司与三本公司之间是否存在混凝土购销合同关系？如果存在，国星公司是否欠三本公司货款？
本院认为：当事人对自己的主张应当提供证据。从现有证据来看，不能证明国星公司与三本公司之间存在混凝土购销合同关系。理由如下：1、国星公司与三本公司之间并无书面购销合同，国星公司亦否认双方之间存在口头买卖合同。2、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，三本公司仅提供了送货单作为主张存在买卖合同关系的证据，由于其与国星公司之间此前未有过交易往来，法院无法结合双方的交易习惯来认定是否存在买卖合同关系。但从本案买卖合同履行的过程来看，在2014年春节前已经存在混凝土的供货，但国星公司未支付任何货款，三本公司所谓的经办人陈某也没有要求国星公司付款。从常理分析，作为从未有过业务往来的两个公司之间，既无书面购销合同，也未支付预付款，三本公司即同意赊欠国星公司货款十多万元，不符合客观实际。反而在2014年春节后陈某要求国星公司付款才交付混凝土，且部分所收货款明确注明是后面提供混凝土的货款，并未支付春节前所欠混凝土货款，也与正常交易习惯不符。3、三本公司从未依正常交易习惯向国星公司开具相应货款的增值税发票。4、三本公司在二审中出具了两个内容存在矛盾之处的说明，但其中有一点是相同的，即该公司起诉国星公司是应陈某、陈连红的要求起诉的，并提供了相关的手续。从该点陈述来看，也可间接反映出本案混凝土买卖关系不是发生在三本公司与国星公司之间。综上，三本公司原审主张其与国星公司之间存在混凝土买卖合同关系的事实，证据不足，不能成立。国星公司提出的上诉理由能够成立，应予支持。原审认定事实有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都商初字第00086号民事判决。
二、驳回盐城三本混凝土有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5095元、二审案件受理费5095元，均由盐城三本混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 徐 平
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。