陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00073号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司。
法定代表人：马海升，董事长。
委托代理人：齐军智，男，汉族，1946年7月15日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宝鸡市宏安房产营销策划有限公司。法定代表人：王永宏，董事长。
委托代理人：李珺玲，女，汉族，1970年10月21日出生，经理，王永宏之妻。
委托代理人：汶莉，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王永宏，男，汉族，1964年2月28日出生，系宏安公司股东，董事长。
委托代理人：李珺玲，简况同前。
被上诉人（原审被告）：李珺玲，简况同前。
被上诉人（原审被告）：王媛，女，汉族，1992年11月14日出生。
委托代理人李珺玲，简况同前，王媛之母。
宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司（以下简称凯盛公司）与宝鸡市宏安房产营销策划有限公司（以下简称宏安公司）、王永宏、李珺玲、王媛委托销售合同纠纷一案，凯盛公司、宏安公司均不服宝鸡市中级人民法院（2012）宝民一初字第00010号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯盛公司委托代理人齐军智，上诉人宏安公司的委托代理人汶莉、被上诉人暨被上诉人王永宏、王媛的委托代理人李珺玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月26日，凯盛公司与宏安公司签订“财富．星河湾”销售合同，约定凯盛公司开发的“财富．星河湾”项目商品房由宏安公司营销。合同第一条约定营销承包形式：属于分段形式承包，即：销售底线的承包及均价以外的销售分配。底线以内的销售，开发公司以月销售总额返回乙方（回款到财务账）比例为1.5％的佣金，销售均价定位（整体楼盘）3000元／平方米，均价以外的销售收入为乙方所有，但不再计提佣金；（均价以内的价格调整由乙方自行决定）。合同第三条关于销售优惠的约定：由甲方批示优惠比例额度由甲方承担，与乙方无关，并不影响减扣乙方所得点位。合同第四条关于回款约定：（一）乙方需将每笔售房款足额回到甲方账户，若有截留挪用销售款此类事件发生，甲方有权对此行为采取以挪留额的翻倍进行处罚。（二）从销售即日起，乙方每月应积极努力搞好销售回款，以保障建设资金，若销售工作因政策及房地产大环境造成营销滞后现象时，乙方动用人力资源配合从银行贷款解决。合同第五条约定：为了确保双方的利益、经营风险及合同的正常履行，乙方需在签订本合同的一周工作日内缴纳壹佰伍拾万元（150万元）保证金，该保证金的退还时限为销售额达到60％时足额清退。合同第九条关于违约约定：乙方不能按合同销售价格在规定的时间内完成销售任务或中途违约，停止销售。所缴纳的壹佰伍拾万元保证金无偿归甲方；甲方中途收回乙方销售权，则需赔偿乙方壹佰伍拾万元的损失。同日双方又签订了“星河湾销售补充协议”，约定：一、佣金结算：开发商必须于每月30号前结清上月佣金，佣金包含￥3000.00元／㎡以内部分按1.5％，￥3000.00元／㎡以外部分的佣金。二、乙方必须将该楼盘全部销售，不得剩余。嗣后，宏安公司向凯盛公司缴纳了140万元保证金，双方按合同约定履行。2010年8月份为开始售楼的第一个月，宏安公司向客户收取1万元定金，并如实转入凯盛公司账户。但宏�公司从2010年9月27日将客户李涛的5万元定金未转入凯盛公司账户，开始截留售楼款。经原审法院组织双方对账，宏安公司共售房屋190套，其中168套已网签合同，22套未网签合同，截留售楼款7236003元。在此期间凯盛公司也未按双方合同约定向宏安营销公司结算佣金、返还140万元保证金及溢价款。直至2012年元月17日，凯盛公司委托人齐军智给宏安公司李珺玲转账支付佣金40万元。后凯盛公司认为宏安公司私设账户截留售楼款，在2012年4月25日向宏安公司发出解除“财富．星河湾”销售合同函，并于2012年8月24日诉至法院。请求：l、依法解除原告、第一被告在20lO年5月26日签订的“财富．星河湾”销售合同及补充协议、清算双方账务；2、判令被告立即交还原告委托被告代理销售星河湾房地产项目中商品房销售所有资料（包括：所有的售楼收据存根、商品房买卖合同及盖原过�章的空白收据73份、合同，房屋销售记录及客户资料含电子档等）；3、判令四被告立即双倍返还私自截留原告售楼款7883565元，并按合同约定判令被告缴纳140万元保证金归原告所有。由四被告承担诉讼费。
宏安公司认为凯盛公司违约在先，给自己造成损失，提出反诉，请求：1、凯盛公司给付宏安公司应得佣金923038元及高于每平方3000元的楼房销售利润款，共计7100020元的尚未支付部分1787055元以及售房优惠补贴款230017元，合计2017072元及利息；2、由凯盛公司承担中途收回销售权的违约责任，赔偿宏安公司经济损失4638135元。
2012年12月7日，由法院主持双方当事人对“财富．星河湾”楼盘的售楼部、客户房屋买卖合同及相关物品进行了由宏安公司向凯盛公司的交接。宏安公司已售190套房屋，其中22套尚未网签，总销售额68635900元，3000元以下销售额61535880元、3000元以上销售额7100020元，需按揭贷款22795450元。
原审法院认为，本案争议核心是凯盛公司违约还是宏安公司违约以及“财富．星河湾”销售合同权利义务终止后责任如何划分的问题。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同。其中第（二）项规定“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”《合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记手续的，依照其规定”。本案中，宏安公司严重违反“将每笔售房款足额回到甲方账户”的双方约定，私自截留售楼款达7236003元。2012年4月25日凯盛公司据此向宏安公司发出解除函，基于凯盛公司的解除通知已送达宏安公司，宏安公司并未提出就此异议，应视为解除函到达之日双方已解除了销售合同。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，宏安公司认为是凯盛公司先不向其支付佣金及返还140万元保证金的。根据本条规定，其有诉权，但绝无私自截留售楼款的权利。对于宏安公司认为其依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定在行使“先履行抗辩权”的说法，依据查明事实，其在2010年8月份转入凯盛公司的款项为售楼定金，不存在提取佣金。宏安公司2010年9月27日就截留售楼款50000元开始，直至私自截留售楼款共计7236003元，其“先履行抗辩权”的理由显然不能成立。如双方全面正确履行合同约定，且宏安公司没有私自截留购�款，根据双方当事人对账情况，宏安公司已售出190套房屋（其中22套尚未网签），总销售额68635900元，3000元以下销售额61535880元，3000元以上销售额7100020元，需按揭贷款22795450元。宏安公司可得1.5％佣金为（3000元以内销售额61535880元×1.5％）923038元，高于3000元以上部分销售收入7100020元，两项合计8023058元。凯盛公司与宏安公司签订的销售合同第四条约定：“乙方需将每笔售房款足额回到甲方账户，若有截留挪用销售款此类事件发生甲方有权对此行为采取以挪留额的翻倍进行处罚。”合同第九条约定：“乙方不能按合同销售价格在规定的时间内完成销售任务或中途违约，停止销售。所缴纳的壹佰伍拾万元保证金无偿归甲方”。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的�失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综合全案，按双方合同约定明显过高，有失公正。虽然宏安公司没有主张约定的违约金过高，请求减少，但其已构成实际违约，考虑本案宏安公司确已付出劳动，经过策划、宣传、组织人力、物力等实际情况，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条兼顾该销售合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
由于宏安公司违约，已缴纳的保证金140万元应根据双方合同约定归凯盛公司所有。同时考虑宏安公司确已付出劳动，经过策划、宣传、组织人力、物力等实际情况，应由凯盛公司向宏安营销公司支付一定报酬较为合理，酌定为在8023058元的基础上由凯盛公司向其支付一半的报酬（即8023058元×50％=4011529元）。由于凯盛公司已支付宏安公司40万元佣金，应在凯盛公司对宏安公司支付一定报酬4011529元扣除（4011529元-40万元），即凯盛公司应支付宏安公司3611529元。由于宏安公司已将私自截留售楼款7236003元占有，故其应将凯盛公司应支付其3611529元扣除外，其余（7236003元-3611529元）3624474元返还凯盛公司。由于本案系商品房委托销售合同纠纷，宏安公司应承担相应违约责任，与王永宏、李珺玲、王媛个人无关。凯盛公司对王永宏、李珺玲、王媛个人诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。
综上所述，凯盛公司与宏安公司签订的销售合同应予解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零九条�第一百一十四条第一、二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、确认凯盛公司与宏安公司签订的“财富．星河湾”销售合同及补充协议于2012年4月25日解除；二、由宏安公司移交凯盛公司委托其代理销售星河湾房地产项目中商品房销售的所有资料及售楼部（已经履行）；三、由宏安公司于判决生效之日起30日内返还凯盛公司人民币3624474元；四、宏安公司向凯盛公司缴纳的140万元保证金归凯盛公司所有；五、驳回凯盛公司其他诉讼请求；六、驳回宏安公司反诉请求。本诉诉讼费85000元，由宏安公司承担42500元，由凯盛公司负担42500元。反诉诉讼费19400元，由宏安公司承担。
凯盛公司不服，提起上诉称：一、宏安公司从2010年9月27日至2012年5月先后截留售楼款7236003元，存入被上诉人王永宏、李珺玲、王�名下倒存、取现，使得公司资产与股东以及股东家庭成员资产混同，严重损害了相对人合法权益，王永宏、李珺玲、王媛有义务将违法占有的售楼款返还凯盛公司。原判虽认定宏安公司承担违约责任，但认定与王永宏、李珺玲、王媛无关，与事实不符，与法相悖。二、宏安公司本应按照合同第四条约定返还并赔偿凯盛公司共计14472000元，原判在双方均未对该条款约定作出质疑或要求减少的情况下，剥夺了凯盛公司依据合同约定对宏安公司截留售楼款的严重违约行为进行处罚的权利，是对宏安公司的偏袒和放纵，严重不公。请求依法改判原判第三项，判令宏安公司返还凯盛公司7236003元，王永宏、李珺玲、王媛承担连带还款责任，并由被上诉人承担所有诉讼费。
宏安公司亦不服，提起上诉称：一、凯盛公司拒不履行合同约定，及时支付佣金，违约在先。宏安公司在凯�公司先行违约，不履行合同义务的情况下，从2010年10月20日起自留应得佣金和保证金，属合同法六十七条规定的先履行抗辩权，并未违约，且自留资金并未超过应得佣金和保证金；除2012年1月凯盛公司向其支付40万元佣金外，凯盛公司违约行为一直持续；截止双方发生纠纷时，宏安公司自留资金仍未超出应得佣金和保证金，凯盛公司尚欠其部分款项，故宏安公司并未违约。原判认定宏安公司违约错误。二、原判判令凯盛公司支付宏安公司一半报酬显失公正，凯盛公司应全额支付宏安公司佣金等8023058元。即便认为宏安公司违约原判亦无权酌定凯盛公司支付宏安公司一半报酬。况且原判在认定宏安公司违约情况下已经判令140万元违约金归凯盛公司所有，再酌定减少宏安公司应得报酬是对宏安公司的双重处罚，无事实和法律依据。三、凯盛公司单方终止合同，停止宏安公�销售工作，应承担违约责任，赔偿宏安公司未销售的45套房屋的可期待利润总计4638135元。请求撤销原判，正确认定事实，改判原判第三、四、六项，改判宏安公司没有违约行为，不应承担违约责任，140万元保证金归宏安公司所有，认定凯盛公司应给宏安公司佣金8023058元，判令凯盛公司给付尚欠宏安公司佣金2107072元，改判凯盛公司因违约行为给宏安公司造成的经济损失4638135元。
二审经审理查明，一审查明事实属实，依法予以确认。
本院认为，上诉人凯盛公司（甲方）与上诉人宏安公司（乙方）签订《“财富·星河湾”销售合同》以及《星河湾销售补充协议》内容合法，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且已实际履行。从协议约定内容来看，乙方主要义务是代为进行销售，及时回笼售房资金，保障甲方建设资金需求，甲方主要义务�根据乙方售房情况和双方约定向乙方计提佣金。
二审双方争议焦点问题为何方违约以及如何承担违约责任。据双方销售合同约定，“财富·星河湾”项目营销承包形式属于“分段形式承包，即：销售底线的承包及均价以外的销售分配。底线以内的销售，开发公司以月销售总额返回乙方（回款到财务账）比例为1.5%的佣金，销售均价定为（整体楼盘）3000元／平方米，均价以外的销售收入为乙方所有，但不再计提佣金。（均价以内的价格调整由乙方自行决定）。”另，双方补充协议约定，“开发商必须于每月30号前结清上月佣金，佣金包含￥3000.00元／㎡以内部分按1.5%，￥3000.00元／㎡以外部分的佣金”。对于佣金如何以及何时计提结算，宏安公司认为其售房工作实际从2010年8月开始，应从当月30日起第一次结算，根据其销售额按照约定计提结算。凯盛公司认为，宏安公司在售房开始阶段仅以认购书的形式向每位购房者收取一万元认购金，其后以签订购房确认书形式向每位购房者收取定金五万元，认购协议上无房屋单价，相对于待售房屋每套数十万元的价格，不论认购书阶段的一万元还是确认书阶段的五万元，均不能认为房屋已经销售，且存在部分购房者要求退回购房资金的情况，故应以签订购房合同当月开始计算佣金。鉴于双方对合同和补充协议约定佣金计提方式和时间产生不同理解，根据合同和补充协议上述约定、合同性质和合同目的以及公平原则，双方约定既有回款要求，也有均价计算，故1.5%的佣金计提应根据房屋价格实际确定、月销售总额实际回款到甲方财务账计算，这是双方关于佣金约定的真实意思表示，既符合双方约定，也符合民事活动的公平原则。认购书每套房屋仅收取每位购房者一万元认购金，且未约定房屋价格，不符合双方合同约定的计提佣金条件，不能以签订认购书并回款为计提佣金根据，并从当月开始计提。而宏安公司代为销售的购房确认书中既约定了房号，房屋结构、位置确定，也约定了房屋单价和总价，房屋买卖合同主要条款具备，应自当月开始计提。根据查明事实，宏安公司从2010年9月27日首次通过签订“购房确认书”的方式，收取每位购房者五万元定金，以后收取五万元定金在2010年11月19日后，按照补充协议约定，应从10月30日前开始按照所有购房确认书确定的每位购房者购房款回款额计算1.5%的佣金。但对超出3000元以上的溢价款，由于此时每套房子有的仅收取认购款一万元、有的收取了认购款一万元和定金五万元，房屋总价中绝大部分售房款并未到账，在此情况下宏安公司径自按照自己的理解截留3000元以内的佣金及主要房款尚未到账情况下的3000元以上溢价款，先后达723.6003万元，违反双方关于“乙方需将每笔售房款足额回到甲方账户”、及时回笼售房资金，保障甲方建设资金需求的约定；且按照合同约定，“销售均价定为（整体楼盘）3000元／平方米，均价以外的销售收入为乙方所有，但不再计提佣金”，故3000元均价以上溢价款应待全部楼盘所有房屋销售、全部售房款项回款到财务账后双方计算均价、计算溢价款并最终结算，如此凯盛公司作为开发商的建设资金得以保障，宏安公司的权益也得以分步实现，符合公平原则和民法权利义务一致的原则。宏安公司违约截留售楼款，双方合作解除，但其所销售的190套房屋168套已签合同、其余房屋也已签订购房确认书，虽全部房款68635900元实际到账额为39848482元，但房屋单价和总价确定，其余款项到账已可期待，故可参照售房款足额汇款到财务账的佣金和溢价款计算。综上，�安公司本应从2010年10月30日开始，按照所有购房确认书确定的每位购房者购房款实际回款额计算1.5%的佣金，但宏安公司却从2010年9月27日起将收取的部分购房款私自截留共723.6003万元，明显违反了双方关于“乙方需将每笔售房款足额回到甲方账户”的约定，影响了凯盛公司建设需要资金，除应予返还外，并须承担相应的违约责任。宏安公司认为凯盛公司未按约定及时结算佣金违约在先，但宏安公司先行私自截留售房款，明显构成违约，不存在其所称2010年8月起凯盛公司违约在先的情况，且宏安公司未能提供证据证明其自2010年10月30日起向凯盛公司提供相应购房确认书、根据售房资金回款明细计算应得佣金、要求凯盛公司结算佣金等证据，故无证据证明凯盛公司违约。宏安公司认为凯盛公司违约不能成立，所称其截留售楼款的行为属行使先履行抗辩权，因凯盛公司并未�约，不存在其行使先履行抗辩权的情形，其请求判令凯盛公司赔偿因违约给其造成对剩余未出售楼房的佣金和溢价款损失，缺乏事实根据，不予支持。由于宏安公司违约私自截留售房款，根据合同第九条规定，“乙方不能按合同销售价格在规定时间内完成销售任务或中途违约，停止销售”，凯盛公司解除合同并未违反合同约定和法律规定，并无不当。双方合同虽已解除，但宏安公司实际销售房屋190套，总销售额68635900元，3000元以下销售额61535880元，3000元以上销售额为7100020元，需按揭贷款22795450元。一审法院计算宏安公司可得1.5％佣金分别为：3000元以内销售额61535880元×1.5％=923038元，高于3000元以上部分销售收入共计7100020元，两项合计8023058元。对其中需要按揭部分22795450元宏安公司未办理，实际未回款，相应1.5%的佣金应予扣除，即923038-22795450×1.5%=923038-341931.75元=581106.25应予扣除；对3000元以上溢价款部分，仍按7100020元计算，两项共计7681126.25万元，扣除凯盛公司已付的40万元，凯盛公司再付宏安公司7281126.25元。关于宏安公司私自截留售房款后违约责任的承担，双方合同约定违约责任条款第四（一）、第九两个条款，即截留款项翻倍处罚和保证金不予返还，均属违约金范畴，应依法判处。凯盛公司诉称，因宏安公司私自截留售楼款给凯盛公司的建设资金造成影响，凯盛公司借款以保障建设资金，并对工程工期造成影响及向购房者迟延交房，具体损失为：1、借款应付利息758.88万元；2、施工单位每日2万元停工损失；3、晚交房须向购房者支付的损失每日1.157771万元。由于对具体违约责任的承担，双方合同约定违约责任条款既有截留款项翻倍处罚，也有保证金不予返还，而凯盛公司、宏安公司均系公司法人、商事主体，对自己在民事法�活动中的权利义务以及可能承担的风险有足够的预见能力，尽管予以双倍处罚因违背合同法规定的基本的公平原则，显失公平，不应得到支持，但对于当事人关于截留行为予以处罚这一基本意思表示应予以充分尊重，同时依法予以调整：除保证金归凯盛公司所有外，综合考虑本案宏安公司截留占用凯盛公司售房资金的具体情况、凯盛公司的借款利息损失以及因截留占用资金给凯盛公司商品房开发建设造成了一定影响，对宏安公司截留凯盛公司款项723.6003万元以国家法律允许的同期银行贷款利率三倍计付利息，起止时间考虑到截留款项始于2010年9月27日，酌情自2011年1月1日起至双方合同解除之日即2012年4月25日止。
综上，本院对宏安公司的上诉请求部分予以支持，对凯盛公司的上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、�二）项之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市中级人民法院（2012）宝民一初字第00010号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝民一初字第00010号民事判决第三项；
三、宝鸡市宏安房产营销策划有限公司返还宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司售房款7236003元，并支付该款自2011年1月1日起至2012年4月25日同期中国人民银行贷款利率三倍的利息；宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司向宝鸡市宏安房产营销策划有限公司支付佣金和溢价款7281126.25元。以上内容限判决生效后30日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费85000元，由宝鸡市宏安房产营销策划有限公司承担25000元，宝鸡市凯盛房地产�发有限责任公司负担60000元。反诉部分案件受理费19400元宝鸡市宏安房产营销策划有限公司承担12400元，宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司负担7000元。
二审宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司上诉部分案件受理费62452元由宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司承担，宝鸡市宏安房产营销策划有限公司上诉部分案件受理费91878元由宝鸡市凯盛房地产开发有限责任公司承担11878元，宝鸡市宏安房产营销策划有限公司负担80000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 赵顶峰
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 李 娜