福建省龙岩市永定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0803刑初273号
公诉机关龙岩市永定区人民检察院。
被告人廖某甲（曾用名：廖某乙），男，1971年11月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省龙岩市永定区，住福建省龙岩市永定区。因犯破坏生产经营罪于2014年6月17日被龙岩市永定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。现因本案于2016年5月18日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于龙岩市第二看守所。
辩护人林秀榕，福建永宏律师事务所律师。
龙岩市永定区人民检察院于2016年8月23日以永检执刑诉（2016）1号起诉书指控被告人廖某甲犯非法占用农用地罪，向本院提起公诉。本院受理后，由审判员张跃华担任审判长，与人民陪审员苏红卫、胡雪华依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》的规定，人民陪审员全程参与庭审及合议庭评议，并就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，对法律适用问题发表意见但不参与表决。龙岩市永定区人民检察院指派检察员廖永忠出庭支持公诉，被告人廖某甲及其辩护人林秀榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年4月至2015年10月，被告人廖某甲在未办理使用林地审核书的情况下，擅自在永定区洪山乡上山村大河背山场（位于永定区洪山乡2015年林业基本图15林班9大班3、5小班；21林班3大班4、7、18小班；24林班2大班2、6小班内）使用挖掘机、推土机剥山皮开采石材和挖山场土方造平台用于建厂房。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，被告人廖某甲因开采石场和建平台等占用土地面积54688平方米，折合82亩（其中占用林地面积40591平方米，折合60.9亩，占用非林地面积14097平方米，折合21.1亩），该林地为水源涵养林（国家生态公益林）。
公诉机关认为，被告人廖某甲违反土地管理法规，非法占用林地改作他用，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人廖某甲对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。认为由于其法律意识淡薄，触犯了刑律，其认罪。其有自首情节并积极实施了补植造林15.5亩，要求对其从轻处罚。如果法庭判处其有期徒刑六个月，其愿意承担30万元的罚金。
辩护人林秀榕的辩护意见是：对起诉书指控被告人廖某甲的罪名和基本犯罪事实没有异议。但被告人具有法定和酌定从轻、从宽处罚情节。理由如下：1、起诉书指控被告人廖某甲非法占用农用地的数量82亩中有1.85亩永定区林业局于2014年5月1日作出了罚款24720元的行政处罚，应依法予以扣除。2、被告人廖某甲具有自首情节，依法应予以从轻处罚。3、被告人廖某甲有悔罪表现，并当庭自愿认罪。被告人积极实施补植造林，在被占用的林地上已补种15.5亩左右的香樟树，并委托其儿子与洪山林业站签订了“协议书”，自愿向洪山林业站缴纳生态恢复保证金20000元。4、被告人廖某甲的行为未对当地造成恶劣影响，社会危害性相对较小。5、被告人因不了解国家林业政策而实施了犯罪，其主观恶性程度相对较小。综上，虽然被告人有前科，但其前罪的罪行比较轻微，建议对被告人采取提高财产刑的方式考虑对被告人从轻判处一年以下有期徒刑，让被告人早日回到社会，做好恢复植被的补救措施。
经审理查明，2014年4月至2015年10月，被告人廖某甲在未办理使用林地审核书的情况下，擅自在永定区洪山乡上山村大河背山场（位于永定区洪山乡2015年林业基本图15林班9大班3、5小班；21林班3大班4、7、18小班；24林班2大班2、6小班内）使用挖掘机、推土机剥山皮开采石材和挖山场土方造平台用于建厂房。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，被告人廖某甲因开采石场和建平台等占用土地面积54688平方米，折合82亩（其中占用林地面积40591平方米，折合60.9亩，占用非林地面积14097平方米，折合21.1亩），该林地为水源涵养林（国家生态公益林）。案发后，被告人廖某甲于2016年5月18日到龙岩市公安局永定森林分局投案，并如实供述其犯罪事实。
案发后，被告人廖某甲在新开平台补种植了15.5亩的香樟树。2016年9月11日，被告人廖某甲的儿子廖春城与龙岩市永定区林业局洪山林业站签订一份《协议书》，为确保廖某甲补植造林的树种、规格及成活率达到验收标准，廖某甲自愿向洪山林业站交纳生态恢复保证金20000元，该款于2016年9月21日汇入洪山林业站指定账户。
2014年5月1日，被告人廖某甲未经审核同意，在洪山乡上山村寨子顶山场推挖林地1.85亩，擅自改变林地用途，被永定县林业局行政罚款24720元。
被告人廖某甲因犯破坏生产经营罪于2013年5月19日被抓获，同月21日被永定县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2014年1月17日被永定县人民检察院变更为取保候审。2014年6月17日被福建省永定县人民法院以（2014）永刑初字第112号刑事判决书判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。缓刑考验期间自2014年9月3日起至2016年3月2日止。
上述事实公诉机关提供了如下证据：
（一）书证
1、户籍证明、违法犯罪前科查证经过、抓获经过。证实：被告人廖某甲（曾用名廖某甲，1971年11月12日生）犯罪时已达到刑事责任年龄。被告人廖某甲因犯破坏生产经营罪于2014年6月17日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2016年5月18日，被告人廖某甲到龙岩市公安局永定森林分局投案，并如实供述其非法占用农用地的事实。
2、龙岩市公安局永定分局拘留证、逮捕证。证实被告人廖某甲于2016年5月18日19时被刑事拘留，2016年6月1日17时被逮捕。
3、林业行政处罚决定书和处罚收据。证实被告人廖某甲因非法占用农用地被永定县林业局于2014年5月1日以永林公林罚书字（2014）573006号林业行政处罚决定书决定给予如下处罚：1、责令限期恢复原状，即处罚决定书生效后一个月内恢复原状；2、并处非法改变林地用途面积每平方米20元罚款，即1236平方米／亩×20元／平方米=24720元。被告人廖某甲缴纳了罚款。
4、福建省永定县生态公益林现场界定书、林权证、土地流转租赁合同。
证实被告人廖某甲非法占用的农用地是水源涵养林（国家生态公益林），林木所有权和林地使用权人是温某甲等人，位于永定区洪山乡2015年林业基本图15林班9大班3、5小班；21林班3大班4、7、18小班；24林班2大班2、6小班内。2014年3月26日，被告人廖某甲与张某甲签订一份《土地流转租赁合同》，张某甲将其从农户手中流转来的土地（含林地一块），流转租赁给廖某甲使用，位于大河背廖某丙等7户林地，总计山场林地129亩。租赁期限为长期。
5、龙岩市永定区林业局证明，证实被告人廖某甲占用的林地未取得使用林地审核同意书。
6、（2014）永刑初字第112号刑事判决书。证实被告人廖某甲因犯破坏生产经营罪于2014年6月17日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
7、（2014）永刑执字第112号执行通知书。证实被告人廖某甲因犯破坏生产经营罪于2014年6月17日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。缓刑考验期间自2014年9月3日起至2016年3月2日止。
（二）证人证言
1、证人廖某丁的证言，证实在洪山乡上山村宫背组大河背和新塘里的山不是其推平的，是其哥哥廖某甲推平的。之前讲是其推平的是因其哥廖某甲之前刚被判处有期徒刑缓刑，现在再因这件事被抓的话怕被重判，所有2015年10月份其兄弟俩经协商由其去顶替廖某甲。
2、证人温某甲的证言，证实其在本村寨子顶有一块山场于2014年上半年租给本村的廖某甲，山场是托管山，面积8亩，每亩3500元租给廖某甲。廖某甲当时讲用来种果树，后来发现廖某甲用来开石场。
3、证人温某乙的证言，证实2014年5月份，其在上山村草坝岩的山场以每亩3500元租给廖某甲，山场是托管山，有林权证，面积14亩，是其租赁给廖某甲的，钱是廖某甲通过信用社转到其账户。有无签订租赁合同其记不清楚了。其租给廖某甲的山场没有什么树，只有一些小杂木，廖某甲将山场租赁来把山推开填土造平台堆放石料。
4、证人温某丙的证言，证实2014年的上半年，廖某甲找到他说要租其在本村靠近昌隆石板材厂旁的一块山场，廖某甲用来取土填造平台，用来开发建厂房，山场面积13亩，每亩3500元，双方订有协议。
5、证人陈某甲的证言，证实2014年5月份，廖某甲向其租赁其位于本村草坝岩的山场，山场面积8亩，每亩3500元，山场没有林木，只有一些杂草。廖某甲租赁山场时没有讲用来做什么，后来被廖某甲推平了，估计是用来建厂房。
6、证人孙某甲的证言，证实其在2014年5月份在中磊永宏石业的山场给廖某甲开钩机挖山推平台。其挖山时廖某甲每天都有到山场指挥，山场没有树，大部分是草和一些杂木。其开挖的林地是否有办手续其不清楚。其前后做了一年的时间。
7、证人张某乙的证言，证实其在2014年5月份在中磊永宏石业的山场给廖某甲开铲车取土。其取土时廖某甲每天都有到山场指挥挖山填土。包吃包住，廖某甲每月给其3300元工资。
8、证人张某甲的证言，证实2014年上半年，其将大河背开办的养殖场的所有设施都卖给廖某甲，双方签订有《土地流转租赁合同》。养殖场新开的道路不是其开的，山上的采石场是谁的其不清楚，养殖场卖掉后其没有进来过。
9、证人温某丁的证言，证实其是上山村宫背组的村民小组长。2013年廖某甲向村民购买大和背的农田、山林，说是用来推平台建工业园区。当时还有其他人想买，我们还是卖给本小组的廖某甲。大河背V字形的二边的山是廖某甲在2014年组织工人去挖的。当时山上没有大树，只有一些小杂木。
10、证人王某甲的证言，证实其是2015年年底到廖某甲的石场打工的，廖某甲雇请其当工头。其到石场时石场的山皮已经扒掉，可以看到石头了。其到该石场后没有再剥山皮破坏林地了。
11、证人温某戊的证言，证实其是2004年开始至2015年8月在上山村宫背组任村民小组长。上山村大河背山场是集体山场，在林权改革时都做到农户了。该山场现在被廖某甲用来挖山填土，开石场了。因该山场已经分到户，廖某甲是向各户租赁的。廖某甲什么时间开始挖山的其不清楚，廖某甲是2014年底找其商量要用到其家的山时，其家山对面的山已被挖、已填很大一块平地了。
12、证人张某丙的证言，证实从洪山通往下都的公路大河背地段原V字形路段，现被填上泥土形成一个大平台是廖某甲做的，他是在2014年取土造平台的。
（三）被告人廖某甲的供述和辩解
证实（1）其在永定区洪山乡上山村大河背山场破坏生态林来公安机关自首。（2）2014年大概2、3月份其就开始在大和背山场推山填土，其填土的地方有一条V字形的洪都公路（洪山至上杭中都），路的下方是荒田，里面被洪山石板材厂的废料填埋，其把土填下去后在V字形路口另铺一条水泥路面，这样可以整出一块较大的面积，其还在V字形路面开了一条简易汽车道到寨子顶山场，并在寨子顶山场开了一个采石场，开采石场共占用林地面积大约20至30亩。（3）其开石场的山场是温某甲的，推山场整平地的山场是温月祥等村民的，这些山场是其向本村的村民租的，租金每亩3500元。（4）山场租来后其用自己的铲车、钩机请驾驶员去推平台的，现场是其指挥驾驶员推平台。（5）其在洪山乡上山村大河背山场推山场填土没有向有关部门申请。
四、鉴定结论
福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见：
永定区洪山乡上山村山场境内：
一、该采石场和周边平台、公路等总面积84102平方米，折合126.1亩，（占用林地面积63146平方米，折合94.7亩，占用非林地面积20956平方米，折合31.4亩）。其中廖某甲开采石场和平台等面积54688平方米，折合82亩，（占用林地面积40591平方米，折合60.9亩，占用非林地面积14097平方米，折合21.1亩）。
二、以上占用林地经现场核对位置为洪山乡上山村山场（位于永定区洪山乡2015年林业基本图15林班9大班3、5小班；21林班3大班4、7、18小班；24林班2大班2、6小班内），该林地为水源涵养林（国家生态公益林）。
（五）现场勘查笔录及现场照片
证实2016年6月28日，经被告人廖某甲现场指认公安人员对永定区洪山乡上山村大河背山场进行现场勘查的情况和现场照片。
在法庭审理过程中被告人的辩护人提供了如下证据：
1、《协议书》一份、进账单一张、照片四张。证实：（1）被告人廖某甲已在被占用的林地上补种了15.5亩的香樟树；（2）为确保补植的树木能达到验收标准，被告人廖某甲的亲属向洪山林业站交纳了20000元生态恢复保证金的事实。
2、租用协议十五张。证实：被告人廖某甲占用的林地和田与村民签订了长期使用协议，并向村民支付了租金的事实。
上述证据均经庭审举证质证，被告人廖某甲及其辩护人对公诉机关对提供证据没有异议；公诉人对被告人的辩护人提供的证据没有异议。公诉机关提供的证据，系侦查机关依法收据，来源合法，证据之间能形成证据锁链，本院予以确认。对被告人的辩护人提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人廖某甲违反土地管理法规，未经批准占用林地改变被占用土地用途，数量较大，造成林地等农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人廖某甲能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人廖某甲在案发后对被非法占用的林地进行补种植了部分林木，依法可对被告人廖某甲酌定从轻处罚。被告人廖某甲当庭认罪、悔罪，依法可对其酌定从轻处罚。被告人廖某甲因犯破坏生产经营罪于2014年6月17日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人廖某甲在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人廖某甲犯非法占用农用地罪应并处罚金，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，被告人廖某甲被行政罚款，依法应予以折抵相应罚金。对辩护人辩护称起诉书指控被告人廖某甲非法占用农用地的数量82亩中有1.85亩永定区林业局于2014年5月1日作出了罚款24720元的行政处罚，应依法予以扣除；被告人廖某甲具有自首情节，依法应予以从轻处罚；被告人廖某甲当庭自愿认罪，积极实施补植造林，具有悔罪情节，依法应予以酌定从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，判决如下：
一、撤销福建省永定县人民法院（2014）永刑初字第112号刑事判决即“被告人廖某甲犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”中缓刑部分的判决。
二、被告人廖某甲犯非法占用农用地罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币324720元；与原犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，实行数罪并罚，总和刑期二年三个月，并处罚金人民币324720元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币324720元（扣除已被行政处罚的人民币24720元，实际应缴纳人民币300000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原犯破坏生产经营罪被羁押的七个月二十八日，剩余刑期自2016年5月18日起至2016年12月19日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张跃华
人民陪审员 苏红卫
人民陪审员 江雪华
二〇一六年十一月二十一日
代理书记员 吴銮平
附件：本案所适用的主要法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌定决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当依法折抵相应罚金。