浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1899号
上诉人（原审被告）：杭州昆仑之都房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋传良。
委托代理人：尚竞。
委托代理人：姜子华。
被上诉人（原审原告）：银江股份有限公司。
法定代表人：章建强。
委托代理人：王文忠。
上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑之都公司）因与被上诉人银江股份有限公司（以下简称银江公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年1月24日，银江公司、昆仑之都公司就昆仑之都公司开发的昆仑公馆住宅（小区）智能化工程签订了《昆仑公馆小区智能化工程合同书》。合同约定了价款、履行保证金等内容。合同签订后，银江公司向昆仑之都公司缴纳了履约保证金31.2万元，就案涉工程进行了施工。2013年1月30日，昆仑之都公司以银江公司拖延工期、工程质量严重缺陷、导致未能按时验收为由，向银江公司发函解除该合同。2013年2月21日，银江公司发函给昆仑之都公司否认上述解除合同的理由，并要求昆仑之都公司支付已实施工程量及准备实施部分工程已发生的费用，退还履约保证金和管理费等前提下，同意通过协商的方式解除合同。2013年2月27日，昆仑之都公司回复银江公司的函中，确认银江公司已完成的工程量产值（2011年11月、2012年6月-9月）为496610元，按合同约定已支付工程进度款80%即397289元，不存在拖欠工程款的行为；并要求银江公司收到该函3日内与昆仑之都公司洽谈合同解除后的相关清理事宜。2013年3月1日银江公司自行撤出施工现场。
原审法院另查明，在案涉工程施工期间，就案涉工程增加、变更工程量，双方通过工程联系单的方式确定，并有监理单位盖章确认。其中，2012年12月5日，经昆仑之都公司确认已经实际增加的工程量为25578元（工程联系单编号为YJ012）。现银江公司起诉至原审法院，请求：1.判令昆仑之都公司立即向银江公司退还履约保证金31.2万元及其逾期退款利息损失4717.4元（从2013年3月1日期计至结清，暂计至2015年3月1日，以每天万分之二点一计），以上合计359174.4元；2.判令昆仑之都公司立即向银江公司支付所欠工程款514447.64元及其逾期付款利息损失77784元（从2013年3月1日起计至结清，暂计至2015年3月1日），以上合计592231.64元；3.案件诉讼费由昆仑之都公司承担。
原审法院认为，银江公司与昆仑之都公司签订的《昆仑公馆小区智能化工程合同书》，系双方真实意思表示，也并不违反法律规定，双方应依照约定，全面履行上述合同约定的权利义务。该合同已于2013年3月1日实际解除。双方争议的焦点是合同解除违约的责任在于哪方。昆仑之都公司主张银江公司存在拖延工期、工程质量严重缺陷等违约事实，但未提交证据证明予以证明；而银江公司在给昆仑之都公司的回函中，也表示在结清款项的前提下，可以协商解除合同。客观事实上，银江公司也是在昆仑之都公司回函三日内撤场，即实际行为表示同意解除该合同。目前双方指责对方违约导致合同解除，均缺乏事实依据，银江公司就昆仑之都公司提出解除合同也未在法定期限内提起合同效力确认之诉，就现有证据只能认定双方合同解除系双方共同意思表示。该合同解除后，双方权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。目前双方均无确凿证据证明对方应承担解除合同违约责任，该院确定按合同约定的工程价款的支付结算确定双方权利义务。至于双方争议的另一焦点即银江公司完成的实际工程量。银江公司提交的证据不能证明其主张的工程量已实际完成，银江公司不对相关工程量进行司法评估，应承担举证不能的后果。该院根据昆仑之都公司的回函及工程联系单中确认的情况，确定银江公司已完成的工程量为522188元。昆仑之都公司实际支付了397289元，尚应支付银江公司工程款124899元。对于履约保证金31.2万元，昆仑之都公司认为由于银江公司违约造成昆仑之都公司损失，该违约金不予退还。该院认为，昆仑之都公司无证据证明昆仑之都公司存在违约并给其造成损失，且未在本案中提起反诉，故在合同解除后以应返还银江公司履约保证金。至于银江公司主张违约金，该院认为，根据昆仑之都公司回函让银江公司来协商解除合同后的相关清理事宜，银江公司未提交有效证据证明其之后向昆仑之都公司主张，而昆仑之都公司拒不支付的情形，故目前只能认定银江公司怠于履行相关权利，该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、昆仑之都公司支付银江公司工程款124899元。二、昆仑之都公司退还银江公司履约保证金312000元。上述款项合计436899元，限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回银江公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9922元，减半收取计4961元，由昆仑之都公司负担2480元，银江公司负担2481。
宣判后，上诉人昆仑之都公司不服，向本院提起上诉称：一、根据案涉合同的特征，以及现行法律法规的规定，案涉履约保证金是基于招投标法的规定以及昆仑之都公司对工期及质量保障的要求而产生，其目的是担保银江公司完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。当银江公司顺利履行完毕自己的义务，昆仑之都公司必须全额返还被上诉人。但结合本案一审所确认的各项事实，银江公司并未完成其施工义务，履约保证金应予抵扣银江公司未完成工程而造成的损失。二、原审法院所提出的“合同解除系双方共同意思表示”这一结论欠妥，根据双方经一审质证的往来函件可见，昆仑之都公司从一开始要求银江公司妥善履行合同义务，至其后多次对银江公司的工程进行催促，均显示银江公司在合同解除前存在种种履约问题招致昆仑之都公司对其施工存在不满。本合同之所以解除，主要原因在于银江公司在合同解除前对合同履约的不完善。三、本案中履约保证金的发生，就是出于招标活动，当前一名中标人（即被上诉人）因故离场时，势必要产生新的招标活动，并且造成延误工期的结果，相应给昆仑之都公司造成损失；再者，在合同解除后，银江公司即免于承担工程的维修责任，这一点又为昆仑之都公司凭添了义务。综上，请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第326号民事判决，重新计算昆仑之都公司应予返还的履约保证金或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由昆仑之都公司承担。
被上诉人银江公司答辩称：一、银江公司在合同履行中没有违约行为，也不可能承担违约责任。银江公司在双方合同生效后，一直在认真履行合同，而昆仑之都公司却存在逾期付款等违约责任，上诉人对于答辩人合同违约的说法与事实不符，毫无依据。二、双方早已同意解除合同。昆仑之都公司以无端不实的理由通知解除合同，并强行阻止银江公司进场，银江公司无奈之下只能退出现场，一审判决认定合同解除系双方共同意思表示并无不妥。三、银江公司无过错，合同已解除，履行保证金理应退回银江公司。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《昆仑公馆小区智能化工程合同书》系银江公司、昆仑之都公司的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现案涉合同已经解除，且昆仑之都公司在原审中已经承认案涉工程已经交付使用，故昆仑之都公司理应退还履约保证金，原审法院判令昆仑之都公司退还履约保证金312000元并无不当。至于昆仑之都公司主张银江公司存在违约行为而导致合同解除，故不能退还履约保证金的意见，因昆仑之都公司并无充分证据证明银江公司存在违约行为，故本院对于其该意见不予采信。关于工程款，因双方之间的合同已经解除，故原审法院根据昆仑之都公司所寄送的回复函以及工程联系单确定工程总价为522188元并无不妥。现双方确认昆仑之都公司已经支付工程款的数额为397289元，故原审法院最终确认昆仑之都公司支付银江公司工程款为124899元并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7853元，由上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担。（杭州昆仑之都房地产开发有限公司已经支付二审案件受理费9922元，应退还2069元，于判决生效后十五日内来本院退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 袁其伟