福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑再初字第2号
原公诉机关连城县人民检察院。
原审被告人罗祥彬，男，1975年3月18日生，汉族，福建新罗区人，初中文化，农民，住福建省龙岩市新罗区。2010年9月8日因犯开设赌场罪被新罗区人民法院判处拘役五个月缓刑六个月。2014年8月11日因犯非法采矿罪被连城县人民法院判处有期徒刑四年。现服刑于闽西监狱。
原审被告人罗祥彬非法采矿罪再审一案，本院于2014年8月11日作出（2014）连刑初字第275号刑事判决，已经发生法律效力。2015年2月3日，龙岩市人民检察院以岩检生态审刑抗（2015）1号刑事抗诉书对本院（2014）连刑初字第275号刑事判决书提出抗诉。2015年3月31日，龙岩市中级人民法院指令本院对该案进行再审。本院于2015年7月1日收到再审决定书后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员黄井平出庭履行职务，原审被告人罗祥彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审连城县人民检察院指控，被告人罗祥彬伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值为人民币1626.15万元（币种下同），情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条，应以非法采矿罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
原审查明，2011年农历3月份开始，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙（均另案处理）等人经事先踩点后共同商议，决定合伙出资300万元，即以每股股金30万元，共10股的方式，在连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾罗某丙的山场（称为一矿）非法开采稀土矿。同时商定被告人罗祥彬与赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙分别出资人民币30万元，各占1股股份，赖某乙出资人民币60万元，占2股股份，黄某出资人民币45万元，占1.5股股份，罗某丙出资15万元，占0.5股股份；并且商定滕某甲、罗某甲负责管理日常事务，被告人罗祥彬负责保管稀土和销售，罗某甲负责管理账目，赖某乙负责协调关系，黄某负责技术和工人。2011年6、7月份资金到位后，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙等人购买车辆、原材料并雇请工人在吉坑水尾山场打洞灌药、布水管，以山体原地浸矿的方式，非法生产湿稀土矿。直至2011年8、9月份，一矿塌方。
一矿塌方后，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙等人经共同商议，决定以合伙出资人民币1000余万元的方式，在连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾罗仙养的山场（称为二矿）继续非法开采稀土矿并商定原一矿股东即被告人罗祥彬、赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙等人分别出资人民币30万元入股，黄某出资人民币100万元入股，另新接受华某、滕某乙、罗某、张某、罗某丁、罗某戊（另案处理）等人出资入股，部分小股东以挂在大股东名下的方式出资入股；同时商定罗某甲负责管钱，涂某负责做账，张某负责生产点的管理，被告人罗祥彬与华某负责稀土矿销售、滕某甲负责日常管理等。随后，被告人罗祥彬伙同滕某甲、赖某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙等人雇请工人在吉坑水尾山场打洞灌药、布水管，以山体原地浸矿的方式，非法生产湿稀土矿。其间，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲等人将非法生产的湿稀土运往龙岩市新罗区红坊镇黄岗水库处山场王某（另案处理）建造的窑洞内烘干加工后予以出售。至2012年2月，该矿点被发现并捣毁。至2012年10月，一矿、二矿销售稀土矿得款共计人民币1600余万元。经福建省国土资源厅鉴定，该一矿、二矿矿点因非法采矿造成资源破坏价值共计人民币1626.15万元。
另查明，被告人罗祥彬于2010年9月8日因犯开设赌场罪被新罗区人民法院判处拘役五个月缓刑六个月。2013年4月27日自动到福建省龙岩市人民检察院投案，2013年6月3日向连城县公安局缴纳暂扣款人民币240000元；2014年7月23日、2014年7月24日、2014年7月29日缴纳生态破坏修复工程费人民币60000元、10000元、4500元，合计人民币74500元。
上述事实，被告人罗祥彬在开庭审理过程中无异议，并有证人赖某甲、滕某甲、涂某、罗祥彬、华某、罗某、王某、樊某、温某、陈某、涂某甲等人的证言，被告人罗祥彬的供述和辩解，连城县公安局制作的指认笔录、辨认笔录、现场照片等勘验检查笔录，福建省国土资源厅出具的《矿产资源破坏程度鉴定报告》、《矿产资源破坏价值鉴定结论书》等鉴定意见，《银行存款明细账单》、连城县林业局林权登记与管理中心出具的《林权证明》、连城县森林资源资产评估中心出具的《林地面积核查情况报告书》，连城县莒溪林业管理站出具的《关于梅村头村吉坑自然村还有部分林地未换发新林权证的情况说明》，连城县公安局出具的《情况说明》、《扣押物品清单》、《福建省行政事业单位往来结算凭证》、《违法犯罪前科查证经过》，龙岩市新罗区人民法院（2010）龙新刑初字第394号刑事判决书，本院（2014）连民初字第1806号民事判决书，中国建设银行股份有限公司连城支行出具的《现金缴款单》，被告人罗祥彬的《户籍证明》等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人罗祥彬伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值为1626.15万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。案发后，被告人罗祥彬自动投案，如实供述自己罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚；主动缴纳暂扣款人民币240000元，酌情予以从轻处罚；积极赔偿林业生态修复工程费用人民币74500元，酌情予以从轻处罚；有犯罪前科，酌情予以从重处罚。综上，根据被告人罗祥彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人罗祥彬从轻处罚。辩护人陈永吉对指控被告人罗祥彬涉嫌非法采矿不持异议，认为《中华人民共和国刑法》第三百四十三条有一个前提条件，经责令停止还继续开采才构成非法采矿，当地有关部门没有责令罗祥彬等停止开采，是否构成非法采矿罪请法庭斟酌的辩护意见无事实与法律依据，不予采纳；辩护人陈永吉、陈小龙认为被告人罗祥彬属自首；被告人罗祥彬主动缴纳林业生态恢复工程费，建议对被告人罗祥彬予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决一、被告人罗祥彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万六千元。二、被告人罗祥彬向连城县公安局缴纳的暂扣款人民币二十四万元，其中十六万六千元用于缴纳罚金，由本院上缴国库；余款七万四千元为被告人罗祥彬退出的违法所得款，由暂扣单位连城县公安局予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人罗祥彬尚未退出的违法所得。
龙岩市人民检察院抗诉认为，罗祥彬一矿、二矿入股均为30万元，其中一矿股金30万元回收后全部转到二矿入股；一矿收回股金后另分红12万余元，二矿只收回12万余元本金。罗祥彬向连城县公安局缴纳暂扣款人民币24万元。因此罗祥彬向公安机关缴纳的24万元暂扣款属于供犯罪所用的本人财物和违法所得，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应予以没收、追缴。连城县人民法院一审判决未对该暂扣款性质作出认定，属于程序违法，且判决罗祥彬罚金16.6万元从暂扣款中抵扣，于法无据，影响量刑及刑罚执行。
原审被告人罗祥彬对原审指控的犯罪事实及造成的损失无异议，对龙岩市人民检察院抗诉的“被告人罗祥彬向连城县公安局缴纳的暂扣款应认定是供犯罪所用的财物和犯罪违法所得的财物”没有意见，认为其向连城县公安局缴纳的24万元暂扣款是违法所得。
原公诉机关及原审被告人罗祥彬在再审期间均未向本院提交新的证据材料。
经再审查明，原审认定被告人罗祥彬非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，证人赖某甲的证言证明：1、2011年5月，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙（均另案处理）经事先踩点后共同商议，在连城县莒溪镇梅村头村吉坑罗某丙的山场（称为一矿）非法开采稀土矿，同时商定赖某甲、滕某甲、罗祥彬、涂某、罗某甲、罗某乙分别出资人民币30万元，各占1股股份，赖某乙出资人民币60万元，占2股股份，黄某出资人民币45万元，占1.5股股份，罗某丙出资15万元，占0.5股股份；并且商定滕某甲、罗某甲负责管理日常事务，罗祥彬负责保管稀土和销售，罗某甲负责管理账目，赖某乙负责协调关系，黄某负责技术和工人。一矿赖某甲名下30万股金，其中5万元为罗某，其中股金19万元通过信用社存入滕某甲账户，该笔交易有银行明细予以证实，销售稀土款后分得22.5万元，另有15万元转入二矿股金。2、一矿塌方后，被告人罗祥彬伙同赖某甲及原一矿股东即滕某甲等人在连城县莒溪镇梅村头村吉坑罗仙养的山场（称为二矿）继续非法开采稀土矿并商定原一矿股东出资30万元股金，赖某甲名下30万股金，其中樊某等人17万元股金，销售稀土款其分得7.2万元，后其按24%的比例按出资返还给樊某等人。即其分得31200元。证人滕某甲的证言证明：1、2011年农历三、四月份，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙每人出资30万元各占10%的股份，赖某乙出资60万元占20%股份（其中30万元10%股份为他人所有），黄某出资45万元，占15%股份，罗某丙出资15万元占5%股份。黄某负责生产、赖某乙负责协调关系、滕某甲负责管理钱，罗某甲负责管理账目，被告人罗祥彬负责销售稀土。被告人罗祥彬伙同赖某甲、罗某甲等人在该矿点非法生产湿稀土矿直至塌方。2、2011年6、7月至9月期间，一厂塌方后，被告人罗祥彬伙同赖某甲、滕某甲、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙、黄某、罗某丙、罗某丁、华某、张某、滕某乙在莒溪镇吉坑自然村罗仙养的山场非法开采稀土矿。该矿点称为二矿。被告人罗祥彬、赖某甲、罗祥彬、涂某、罗某甲、罗某乙、赖某乙出资30万元，黄某出资100万元，华某、张某、滕某乙均有出资入股，吉坑组的人有出资入股，具体出资情况不详。罗某甲管钱、涂某管账，罗祥彬、华某负责销售稀土。3、股金通过现金或转账方式给滕某甲，股金及销售稀土矿的货款基本存入其尾号2716的信用社账户。一矿生产稀土销售得款人民币400余万元，其中转300万元给罗某甲作为一矿股东入股二矿的股金，有用温某账户转给每个股东22.5万元分红，二矿生产稀土后销售得款人民币300余万元有用于分红，每1万元股金分3300元，其30万股金分得9.9万元。被告人罗祥彬的供述证明：直至2011年9月份，一矿塌方时共生产出湿稀土矿四、五十余吨，运往永定与红坊交界处王某的加工点烧成干稀土后销售得款人民币400余万元，后按所占股份进行分赃。其收回本金后分红12万余元。一矿塌方后，被告人罗祥彬伙同赖某甲等原一矿股东及华某等人每人出资30万元入股继续在二矿非法生产稀土，共生产出稀土销售得款356万余元，其收回本金12万余元。从上述证人证言和被告人的供述足以认定原审被告人罗祥彬缴纳的24元暂扣款为其退出的违法所得，应予以追缴，上缴国库，不得用于缴纳罚金。
综上，龙岩市人民检察院的抗诉理由成立，对其抗诉请求本院予以支持。原审判决“被告人罗祥彬向连城县公安局缴纳的暂扣款二十四万元，其中十六万六千元用于缴纳罚金，由本院上缴国库”确属错误，本院予以纠正。但该纠正并不影响原审的量刑，原审量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）连刑初字第275号刑事判决第一项。
二、撤销本院（2014）连刑初字第275号刑事判决第二项。
三、被告人罗祥彬向连城县公安局缴纳的暂扣款人民币二十四万元为原审被告人罗祥彬退出的违法所得款，予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人罗祥彬尚未退出的违法所得。罚金人民币十六万六千元在判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邓兴沿
审 判 员 杨义龙
人民陪审员 罗小洪
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 周 玲
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百三十九条第一款在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。