浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第557号
上诉人（原审原告）：王加胜。
委托代理人：荀大鹏，上海明庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州忆川建材科技有限公司，住所地：浙江省德清县钟管镇干村村东木桥头63号。
法定代表人：陈晓东，经理。
委托代理人：刘德美，浙江苏杭律师事物所律师。
上诉人王加胜因与被上诉人湖州忆川建材科技有限公司（以下简称“忆川公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人王加胜委托代理人荀大鹏，被上诉人忆川公司委托代理人刘德美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年7月30日忆川公司与业主王大光签订《玻璃供销合同协议书》一份，双方约定由忆川公司承揽南湖国际娱乐会所的玻璃制作安装工程。2013年9月17日忆川公司项目经理赵辉与胡某签订《工程安装安全协议书》约定关于南湖国际娱乐会所的玻璃安装由胡某承揽。协议签订后，胡某与沈某两人开始安装玻璃，因人手不够，沈某雇佣王加胜前来安装玻璃。在安装期间，王加胜意外坠落，由工友送至嘉兴市第三医院住院治疗。后王加胜向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与忆川公司之间的劳动关系。2014年5月13日，仲裁委作出南湖劳仲案字（2014）第206号仲裁裁决书，裁决驳回王加胜的仲裁请求。王加胜不服，遂诉至法院。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点在于王加胜与忆川公司之间是否建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，王加胜与忆川公司不仅未签订书面劳动合同，而且王加胜未能提供证据证明忆川公司直接招录了其并向其支付劳动报酬以及忆川公司对其工作进行了考核、管理和安排，双方的关系不符合上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项的规定。同时，该通知第二条还规定了“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，但王加胜并不能举证证明其具有前述参照凭证，也无忆川公司的其他劳动者关于双方之间形成劳动关系的有效证言。且根据沈某及胡某的证言，王加胜与沈某约定工资为每天220元，并在工程结束后由沈某结算发放，并非直接从忆川公司领取工资。南湖国际娱乐会所的玻璃安装项目由胡某承包，由沈某现场负责，王加胜亦由沈某招聘，综上所述，王加胜与忆川公司之间并不存在劳动关系，王加胜要求确认其与忆川公司之间存在劳动关系的证据不足，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回王加胜的诉讼请求。案件受理费5元，由王加胜负担。
一审判决宣告后，王加胜不服，向本院提起上诉称，一审在查明事实时存在明显错误。第一，沈某并非忆川公司工地现场负责人，他也是一名工地玻璃安装工人，他只是代忆川公司发放劳动报酬，并不是由其承担用人单位的主体责任。根据法律规定，自然人不具有用人单位的主体资格。在整个工程承包过程中，只有忆川公司具有主体资格，如果其违规将工程发包给不具有主体资质的个人，因此所产生的用人单位与劳动者之间的权利义务应由忆川公司承担。第二，忆川公司称其将玻璃安装工程发包给胡某个人，仅提供了一个《工程安装安全协议书》，该协议书是由赵辉和胡某签署的，主体明显不对。并且该协议胡某本人也不认可，该协议中并没有约定工程承包价格等要素，明显与事实不符，且忆川公司也没有提供任何证据证明其向胡某支付过该工程项目的对价。第三，本案中王加胜的劳动成果属于忆川公司享有，忆川公司应支付王加胜的劳动报酬，劳动者接受用人单位的管理，这明显符合劳动关系的基本特征，而一审判决忽略这些事实，明显误判。综上，王加胜认为，忆川公司的行为违反《劳动合同法》和《工伤保险条例》等相关法律法规，致使王加胜的合法权益得不到保障。请求依法撤销一审判决，发回重审或改判确认王加胜与忆川公司之间存在劳动关系。
被上诉人忆川公司口头答辩称，1、忆川公司在事故发生前根本不知道有王加胜这个人。王大光为该项目的业主，忆川公司为该项目所需玻璃的承揽人，胡某和沈某合伙安装玻璃，是该项目的实际施工人。忆川公司将玻璃安装部分承揽给胡某和沈某并不违法。他们雇佣谁来完成，忆川公司无权干涉。2、忆川公司与王加胜没有建立劳动关系的合意。本案事故发生前，忆川公司根本就不知道有王加胜这个人，完全缺乏合意的基础。3、本案应为劳务关系，责任主体是胡某和沈某。从王加胜提供的证据看，王加胜的雇主是胡某和沈某，工资按天计算，工程结束后结工资，工资由沈某发放，这显然是劳务法律关系。综上请求二审查明事实后，驳回王加胜的上诉请求。
二审庭审中，上诉人王加胜对一审认定事实提出如下异议：1、一审认定“《工程安装安全协议书》约定关于南湖国际娱乐会所的玻璃安装由胡某承揽”错误，协议书中根本没有玻璃安装由胡某承揽的内容；2、一审认定“协议签订后，胡某与沈某两人开始安装玻璃”上诉人不清楚，沈某是在现场安装的，胡某有没有在现场安装上诉人不清楚。3、一审认定沈某“雇佣”上诉人前来安装玻璃错误，沈某只是介绍上诉人过来的。4、一审认定上诉人坠落后，由“工友”送至医院不确切，是由赵辉和沈某等人送医院的。
被上诉人忆川公司对一审认定事实没有异议。
二审庭审中，上诉人王加胜申请沈某和胡某出庭作证。
证人沈某陈述：
王加胜是他叫来安装玻璃的，是因为人手不够赵辉让他去叫的。他们在工地现场接受赵辉的管理和指派。他们和忆川公司没有合同。他们的工钱都是通过胡某给的。王加胜一审提供的落款为“沈某”的书面证词不是他写的，签名也不是他签的。
证人胡某陈述：
他与忆川公司是人工关系，就是来干活的。沈某是忆川公司让他找人所以才把他叫来的。他跟沈某是同行，是以前在苏州认识的。他没在现场安装过玻璃。他不认识王加胜，王加胜怎么到工地的他不知道。他与赵辉签过一份安全合同。赵辉是他以前在昆山认识的，当时是赵辉将一个工地包给他一个朋友，他给赵辉打工。他与忆川公司是这样结算的：一天300元，打到他卡里，他的卡是放在沈某这里的，但他现在还没有和沈某结算过。这300元不包括王加胜的工钱。王加胜的工钱是忆川公司发的，也是打到这张卡里的。一审王加胜提供的落款为“胡某”的书面证词不是他写的，但签名是他签的。
上诉人王加胜对两证人证言的真实性、合法性和关联性均予认可。
被上诉人忆川公司对两证人证言质证称，1、证人出庭不符合法律程序，已经经过了仲裁和一审，证人都没有出过庭。2、证人当庭陈述与一审上诉人提供的书面证词不一致。3、胡某讲钱是打到他卡里的，这是典型的合伙关系。对两证人证言不予采信。
本院认证意见为，根据两人陈述，王加胜是沈某叫到工地的，他的工钱又是打到胡某卡里，而卡又在沈某手里，且胡某与忆川公司负责人赵辉签订过一份《工程安装协议书》，协议书显示胡某与忆川公司间存在承揽关系。上述证言无法证明王加胜与忆川公司间存在劳动关系。
结合证人证言，有关上诉人异议部分事实，经查，本院作如下认定：1、双方协议名为《工程安装安全协议书》，虽然主要针对的是安全管理方面的内容，但协议明确工程名称为“外立面玻璃安装”，工程地点为“南湖国际娱乐会所”，胡某则为施工一方。因此，一审相关认定正确，上诉人该项异议不能成立。2、根据上诉人陈述及证人证言，可以证实胡某未实际参与玻璃安装工作，上诉人该项异议成立。3、由于沈某并非本案当事人，故沈某与王加胜之间是否存在雇佣关系本案不宜作出评判。根据王加胜自述和沈某证言，双方对王加胜系沈某叫到工地一节均无异议，本院可予认定。4、事发后由谁送往工地不能作为认定劳动关系的依据。救死扶伤是每个公民的义务，不能因为某人参与运送伤者前往医院，就认为其与伤者之间必定存在某种关系。
经审理，除“胡某与沈某两人开始安装玻璃”和“沈某雇佣王加胜”两节事实认定不当外（前者经查胡某未参与玻璃安装工作，后者本案中不宜直接加以认定），一审认定其余事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案上诉人王加胜主张其与忆川公司之间存在劳动关系，但不能列举上述任何可资参照的凭证，其二审提供的证人证言也不能证明他与忆川公司间存在劳动关系。故一审认定王加胜与忆川公司之间不存在劳动关系并无不当，二审予以确认。王加胜上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王加胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年九月十七日
书 记 员 苏 轶