山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终139号
上诉人（原审被告）威海东海船舶修造有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇皂埠村。
法定代表人邹俊，总经理。
委托代理人张文杰，系威海东海船舶修造有限公司职工。
被上诉人（原审原告）盖军。
原审被告威海锋达船舶修造有限公司，住所地威海经技区崮山镇所前庄村办公楼二层。
法定代表人邹冠锋，经理。
原审第三人王重玮。
上诉人威海东海船舶修造有限公司（以下简称“东海公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告经王某以及被告威海锋达船舶修造有限公司（以下简称“锋达公司”）职工金某介绍，于2010年11月26日到第三人所在的公司从事造船打磨工作，该公司每天支付给原告70元劳动报酬。工作地点为被告东海公司车间，即威海东海船舶修造有限公司舾装分厂。双方未签订劳动合同。2010年11月29日13时许，原告自船体坠落至支撑船体的铁架上，造成受伤，后被第三人以“金某”的名义登记姓名至威海市立医院治疗，门诊病历记载“高空坠落伤后会阴疼痛2小时，患者于约2小时前工作时不慎自高空摔下，伤及胸及会阴部……”，被诊断为左7-9肋骨骨折、阴囊挫裂伤，花费的医疗费用由第三人垫付。2011年4月18日，威海市立医院出具证明：患者入院时姓名为“金某”，现身份证姓名为“盖军”。原审中，本院依法委托山东永鼎司法鉴定中心就原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为：肋骨骨折构成十级伤残，关于性功能障碍伤残，威海地区未开展此项检查，建议另行鉴定；其休治时间为5个月；后续治疗费以实际支出为准。原告本次鉴定费支出1600元。原告盖军系城镇居民。在审理过程中，原告申请就性功能障碍伤残等级进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。原告自认在治疗过程中没有产生交通费。2011年，原告向威海经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与被告东海公司之间存在劳动关系，该仲裁委经过审理，于2011年6月20日作出裁决书，认为申请人未提供有效证据证明双方存在劳动关系，驳回了申请人要求确认双方之间存在劳动关系的请求。
另查明，2010年9月7日，威海市工商行政管理所向被告锋达公司颁发企业法人营业执照，经营范围为：船舶零部件的安装、维修、船舶内装修、船舶配件的销售，法定代表人为邹冠峰，1994年4月18日出生，系肢体二级××人。2010年11月11日，二被告签订修造船舶工程承包合同，约定：被告东海公司委托被告锋达公司承担部分船舶建造与修理工程施工，包括建造船舶的船体片段、合拢和管系安装调试、修船、换板等、船舶电气施工、安装、调试工程、喷砂、除锈及油漆涂装等；被告锋达公司对其所属人员应按照规定发放劳动保护用品并承担其费用，应严格遵守被告东海公司各项规定、规章制度和操作规程，否则造成人身伤亡事故，责任应由被告锋达公司自负，并承担由此引起的经济责任，如果因合同双方中一方原因给对方造成设备或人员伤害，则应由责任方承担一切经济损失。合同有效期为2010年11月11日至2011年11月11日止。合同还对双方其他权利义务进行了约定。被告锋达公司一方由第三人签字。同日，被告锋达公司出具授权委托书，载明公司委托第三人负责现场生产管理及所有费用的结算。该委托书由被告锋达公司盖章，并由第三人代邹冠峰签字。2012年2月22日该公司因不按规定接受年度检查被工商部门吊销营业执照。
原审过程中，原告提供证人金某、王某到庭，金某称王重玮在被告东海公司揽活儿，他是老板，其是给王重玮打工，知道王重玮处需要人干活，于是就介绍原告去王重玮那儿干活，一天工资70元；王某称其介绍原告给金某到王重玮所在的船厂工作，盖军受伤后，其到医院探望，看见盖军的床头上写的金某的名字。被告东海公司认为证人证言能够证实原告与被告东海公司间不存在雇佣关系。在原审中，被告锋达公司提交书面答辩意见称：其公司从未招录盖军这个人，公司与盖军之间没有劳动关系；职工与公司之间的纠纷属于劳动争议纠纷，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，原告应当先向劳动部门申请解决；原告的门诊病历写的是金某的名字，是金某受伤，应该金某起诉。原告起诉被告没有理由。
法院依法对第三人进行询问并制作了笔录，第三人称其于2010年10月1日至2011年12月在被告锋达公司工作，负责全面的管理工作。二被告之间是承揽关系，被告锋达公司承揽了涉案工程，由第三人负责现场，被告锋达公司向被告东海公司出具的授权委托书上的签字是第三人代邹冠峰写的，章也是第三人加盖的，原审中被告锋达公司提交的答辩状中“邹冠峰”的签字也是其书写，因为法定代表人经常不在威海。被告锋达公司没有具体的作业场所，是流动的，揽了活就去人家现场干。金某系被告锋达公司的打磨工，其不认识原告，2010年11月29日，有人在打磨时受伤，但其不知道叫什么名字，是其到医院垫付的医疗费。
庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求二被告赔偿其交通费1028元、差旅费7310元，并提供交通费发票及威海市环翠区幸福门宾馆住宿费发票一宗，证实其因本次事故复查、诉讼等产生的费用。原告提供2011年4月15日门诊病历及门诊收费票据3张，证实其复查费用232元，提供2013年10月24日门诊病历及门诊收费票据1张，证实其复查费用250.30元。原告另提供部分药房等收费单据，拟证实其医疗费支出情况，但称暂时不主张该部分费用。
上述事实有门诊病历、门诊票据、仲裁裁决书、营业执照、承包合同书、原审笔录、鉴定意见书等书证及当事人陈述在案为凭。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案争议的焦点为：原告的诉讼请求是否超过法定诉讼时效？二被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任？原告合理的损失数额？
关于第一个争议焦点，原告提供的2011年4月15日及2013年10月24日的门诊病历均能证明原告在受伤后仍在进行治疗，其治疗并未终结，且原告在2011年上半年向威海经济技术开发区劳动争议仲裁委员会曾提起劳动仲裁，2013年3月向本院提起民事诉讼，其一直在向被告主张权利，被告东海公司抗辩称原告的诉讼请求超过法定诉讼时效，理由不当，依法不予采信。
关于第二个争议焦点，首先，原告提供的证人金某、王某均称是他们介绍原告到第三人所在的公司提供劳务，并按该公司的指示工作，约定每天的劳动报酬，结合原告在医院治疗费用是第三人垫付的，且第三人认可其系被告锋达公司的管理人员，应当认定原告与被告锋达公司系提供劳务关系。原告提供的证人证言均证实原告受伤的事实，法院对第三人进行询问时其也称2010年11月29日确实有人在打磨船体过程中受伤，且其在医院为其垫付了医疗费，结合原告提供的门诊病历及医院出具的诊断证明书，能够认定原告在工作过程中受伤的事实，故被告锋达公司应当对原告的受伤承担赔偿责任。其次，被告东海公司提供的二被告签订的承包合同，原告无相反证据证实是虚假，对该证据的效力依法予以认定，二被告之间系承揽合同关系。第三人称被告锋达公司系流动作业，并无固定作业场所，被告东海公司将船体打磨、组装工程发包给被告锋达公司，被告锋达公司组织人员在被告东海公司的场地进行施工、作业，被告东海公司作为总承揽人、船体的制造人、场地的提供者，应当对现场作业人员有管理、技术指导的义务，现原告在工作过程中受伤，被告东海公司作为总承揽人应当承担一定的责任，故被告锋达公司与被告东海公司的责任比例以8：2为宜。
关于第三个争议焦点，各方对法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见书无异议，对该鉴定意见的效力依法予以认定。原告系城镇居民，其主张伤残赔偿金按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算为51510元（25755元／年×20年×10%），理由正当，依法予以支持。原告在事发前工资为70元／日，现原告主张误工费10500元（70元／天×30天×5个月），理由正当，依法予以支持。原告受伤构成十级伤残，且造成阴囊部位受伤，其精神必然遭受痛苦，其主张精神抚慰金3000元，理由正当，依法予以支持。鉴定意见认为原告的后续治疗费以实际发生为准，现原告主张后续治疗费10000元，证据不足，但原告提供的门诊病历及门诊收费票据能够证明其后续花费医疗费482.30元，该部分医疗费本院依法予以支持。原告主张其在诉讼中产生的交通费和打字材料费、住宿费，是其自身主张权利所花费的费用，不属于人身损害赔偿的范围，对该部分诉请，依法不予支持。原告伤后曾多次至医院进行复查、诊疗，必然支出交通费用，故原告的交通费以1000元为宜。被告锋达公司及第三人经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，依法可缺席判决。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告锋达公司赔偿原告盖军××赔偿金51510元的80%，即41208元；二、被告锋达公司赔偿原告盖军误工费10500元的80%，即8400元；三、被告锋达公司赔偿原告盖军医疗费482.30元的80%，即385.84元；四、被告锋达公司赔偿原告盖军交通费1000元的80%，即800元；五、被告锋达公司赔偿原告盖军精神抚慰金3000元的80%，即2400元；六、被告东海公司赔偿原告盖军××赔偿金51510元的20%，即10302元；七、被告东海公司赔偿原告盖军误工费10500元的20%，即2100元；八、被告东海公司赔偿原告盖军医疗费482.30元的20%，即96.46元；九、被告东海公司赔偿原告盖军交通费1000元的20%，即200元；十、被告东海公司赔偿原告盖军精神抚慰金3000元的20%，即600元；十一、驳回原告盖军其他诉讼请求。上述一至五项共计53193.84元，六至十项共计13298.46元，被告锋达公司与东海公司分别于判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2059元，原告负担543元、被告锋达公司负担1213元、被告东海公司承担303元；鉴定费1600元，被告锋达公司负担1280元、被告东海公司负担320元。
宣判后，上诉人威海东海船舶修造有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，称，第一，原审认定上诉人承担赔偿责任错误，没有法律依据。1、原审认定上诉人作为总承揽人对现场人员有管理、技术指导的义务，与事实不符，系原审强加给上诉人的义务。1）上诉人与原审被告系加工承揽合同关系，原审被告作为具备独立法人资格的有限责任公司，应依法独立承担民事责任，其聘用的工作人员在履行职务过程中受伤，根据侵权责任法和劳动合同法的相关规定，应由原审被告承担全部赔偿责任；2）上诉人将部分打磨船体工作发包给原审被告并无过错，法律法规对打磨船体作业没有资质要求，上诉人不存在选任过失；3）上诉人即使作为船舶的总承揽人，依法也只是对发包人承担船舶修造质量的责任，原审以上诉人为总承揽人推导出对分包公司的劳动者受伤承担赔偿责任没有法律依据；4）被上诉人在作业工程中根据用人单位锋达公司的安排和指示工作，上诉人从未指示其工作，没有任何证据证明东海公司存在指示过失；5）原审关于“上诉人作为船体的制造人、场地的提供者应对现场作业人员有管理、技术指导的义务”的认定没有法律依据。首先，本案伤害的发生不是由于上诉人提供场地不当而发生的，上诉人提供的场地没有任何安全隐患；其次，上诉人与被上诉人之间没有形成任何法律关系，双方不存在隶属关系，上诉人没有对其进行管理、技术指导的权利和义务，且被上诉人受伤也不是因为上诉人管理或技术指导错误而引发的；原审判决加重了上诉人的法律责任，给我国现实中大量存在的外协加工模式造成负面影响，也给外协单位逃避法律责任提供依据，造成恶劣影响；2、被上诉人的用人单位是原审被告，被上诉人发生事故时不满60周岁，根据劳动法及劳动合同法的有关规定，其与用人单位形成的劳动合同关系而非劳务关系，在劳动合同履行期间，因工作原因收到事故伤害属工伤事故，应当按照工伤保险条例的规定申请工伤认定并通过劳动争议前置程序解决纠纷。被上诉人虽然提起过劳动争议仲裁申请，但因为被上诉人的用人单位是锋达公司而非东海公司，仲裁驳回了被上诉人对上诉人的仲裁申请，该申请被驳回后，被上诉人应当以锋达公司作为被申请人重新提起仲裁，但被上诉人未经仲裁程序，直接起诉至法院，违反了劳动争议仲裁前置的法律规定，应当驳回起诉；第二，原审法律适用法律错误。原审适用侵权责任法第六条及第三十五的规定系适用法律错误。本案发生不是因为上诉人的过错侵害了被上诉人的民事权益，也不属于法律规定推定有过错的情形，上诉人对被上诉人不应承担任何责任；本案不属于个人之间形成劳务关系，原审据此判案系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人不承担赔偿责任为普遍适用原则，定作人承担责任为例外，且证明定作人有过失的举证责任在受损害一方。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉讼请求。
被上诉人盖军答辩称，第一，关于上诉人与原审被告之间的关系问题，原审被告法定代表人邹冠峰当时不满18周岁，还是二级××人，没有能够到上诉人处承揽建造船舶船体的相关工程，上诉人将工程承揽给原审被告属于上诉人逃避法律责任；第二，原审法院认定上诉人作为总承揽人，对于被上诉人在工作过程中受伤应当承担一定的责任正确；第三，被上诉人受伤的现场，是将一段四米多高的船体反过来放在一米多高的钢板架子上，上诉人没有提供安全网等防护设施，且被上诉人蹲在5米多高的船底部，面积有半米宽的地方打磨，上诉人提供的施工场所存在安全隐患。综上，请求被上诉人及原审被告尽快支付原审判决的数额，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告、原审第三人经本院传票传唤未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，从对原审第三人的调查情况来看，原审第三人负责原审被告的管理工作，原审被告没有固定的作业场所，揽到活后即到现场施工，作为提供劳务的被上诉人也系临时招用，并未进行技术及安全培训。根据上述所审理查明的事实，原审被告并不具备独立完成工作任务的资质及能力。上诉人作为承揽人，未对原审被告的管理、资信以及经营场所等进行审查，即将船体打磨、组装等工程发包给原审被告，应当承担选任不当的法律责任。原审综合本案案情，并根据《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》的相关规定，认定上诉人对被上诉人的损害承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。被上诉人2010年在上诉人的场地作业时受伤，未有单位为其申报工伤，被上诉人选择按照普通民事途径进行权利救济符合相关法律规定。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118元，由上诉人威海东海船舶修造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 时丽杰
审判员 张丽萍
二〇一六年二月二十五日
书记员 程博远