山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1001号
上诉人（原审原告）：杨丽敏，无固定职业。
委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佳隆集团有限公司，住所地：烟台市芝罘区解放路3号。
法定代表人：栾鲁闽，董事长。
委托代理人：王建辉，山东平和律师事务所律师。
上诉人杨丽敏因与被上诉人佳隆集团有限公司（以下简称佳隆公司）商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第74号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨丽敏的委托代理人韩波，被上诉人佳隆公司的委托代理人王建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，烟台佳隆集团有限公司房地产开发分公司（以下简称佳隆分公司）系佳隆公司下设的分公司，不具有企业法人资格。
2003年10月16日，佳隆分公司与杨丽敏在签订的《认购书》中约定：佳隆分公司出售的物业名称为“佳隆花园二期工程”，物业地址为烟台市芝罘区青年南路东侧、烟青一级公路西侧、71761部队南侧、红旗路北侧；杨丽敏自愿认购佳隆花园6号楼东3单元2层3号商品房，建筑面积约96.96平方米（认购书约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准）；该房产单价为2450元/平方米，总价为237552元；杨丽敏于本认购书签订之日起向佳隆分公司交付房屋订金40000元；杨丽敏签订正式商品房买卖合同时，佳隆分公司以书面形式通知杨丽敏，杨丽敏须在接到佳隆分公司书面通知之日起3日内与其签订正式合同，否则佳隆分公司有权将此房售予他人；若届时不论因何原因导致双方未能签订正式合同，佳隆分公司无条件将订金如数退还杨丽敏；佳隆分公司和杨丽敏在签订正式合同前，佳隆分公司同意按银行同期贷款利率承担杨丽敏交付订金数额的利息，双方签订合同时从总房款中扣减，如因杨丽敏原因不予购买佳隆分公司的房产，佳隆分公司只承担银行同期活期存款利息；双方签订正式合同的条款以此认购书的条款为依据。《认购书》签订当日，杨丽敏向佳隆分公司交付了订金40000元。
2006年7月11日，烟台市规划局出具（2006）烟芝规条字第24号规划设计条件通知书，该通知书第6.3条载明，涉案房产所属土地规划设计的建筑层数为高层建筑；第12.7条载明，本通知书有效期一年（从发出之日算起），逾期无效。2008年3月25日，佳隆公司取得坐落于烟台市芝罘区世回尧路164号土地的使用权证。烟台市规划局于同年8月1日颁发的《建设项目选址意见书》及8月7日颁发的《建设用地规划许可证》均载明，佳隆花园二期工程拟用地面积27609平方米，拟建设规模为总建筑面积96909.58平方米。同年12月11日的《建设工程规划许可证》载明，佳隆花园二期工程3-11号楼均为小高层和高层，小高层为地上11层带阁楼，高层为地上18层带阁楼。2009年11月2日，佳隆公司取得佳隆花园二期8-11号楼的商品房预售许可证；2010年8月26日，佳隆公司取得佳隆花园二期3号楼的商品房预售许可证；2010年11月10日，佳隆公司取得佳隆花园二期4、7号楼的商品房预售许可证；2010年11月26日，佳隆公司取得佳隆花园二期6号楼的商品房预售许可证。上述楼盘现已基本销售完毕。
2013年3月7日，杨丽敏诉至原审法院，请求确认杨丽敏与佳隆公司于2003年10月16日签订的《认购书》有效，判令佳隆公司限期履行签订正式商品房买卖合同的义务。在2013年4月12日的庭审中，佳隆公司在答辩意见中称认购书载明的房屋是参照佳隆花园一期项目的情况与杨丽敏签订，佳隆公司2008年取得开发项目的土地使用权，多次更改设计方案，在客观情况下不具备按照认购书内容签订商品房买卖合同的情况，且佳隆花园二期房屋已经销售完毕，故不能与杨丽敏签订认购书所指向房屋的商品房买卖合同。2013年5月17日，原审法院作出了（2013）芝民一初字第234号民事判决书，认为“商品房认购书是一种预约合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为。而正由于商品房认购书并非商品房买卖合同，故出卖人未取得商品房预售许可证明，不影响商品房认购书的法律效力”“《认购书》生效后，杨丽敏、佳隆公司双方可依约在签订正式商品房买卖合同的条件成立后，就相关事宜进行协商，届时是否达成一致、能否签订正式商品房买卖合同属当事人意思自治、共同协商的范畴”，判决确认杨丽敏、佳隆公司于2003年10月16日签订的《认购书》有效，驳回杨丽敏其他的诉讼请求。该案判决后，杨丽敏、佳隆公司均未上诉。
庭审中，杨丽敏称，佳隆公司是在（2013）芝民一初字第234号案件2013年4月12日的第一次庭审中才告知杨丽敏不签订商品房买卖合同，之前双方从未就此协商过。
佳隆公司称，因71761部队大幅增加土地转让费等因素，导致佳隆公司无法履行认购书，且佳隆花园二期的规划发生了变更，认购书中杨丽敏购买的房屋不存在，杨丽敏、佳隆公司又无法就新建成的房屋的买卖达成一致意见，故杨丽敏、佳隆公司无法签订商品房买卖合同。佳隆公司早于2008年就已告知杨丽敏不能签订商品房买卖合同。就规划变更问题，佳隆公司提交了以下证据予以证明：
1、佳隆公司与71761部队于2003年9月12日签订的《军用土地使用权转让合同》及《补充合同》各一份，约定土地转让费为1920万；佳隆公司与71761部队于2007年6月6日签订的《军用土地使用权转让合同》一份，约定土地转让费为5800万元。证明由于71761部队原因（提出变更规划、增加土地转让费）导致佳隆公司无法按照认购书的约定与杨丽敏签订正式合同，且在原佳隆公司双方签订认购书时，该土地仍属71761部队所有，所以部队提出了变更规划，佳隆公司经过多年协调解决，最终只能妥协让步。
杨丽敏质证称，该组证据中三份合同都没有约定涉案小区只能盖多层、小高层或者高层房屋，无法证明规划变更的事实。
2、发票60张及相应会计凭证一宗，证明佳隆公司根据与71761部队签订的2003年《军用土地使用权转让合同》及《补充合同》，于2003年支付71761部队定金2000000元、补偿2000000元；根据2007年的《军用土地使用权转让合同》，支付转让金55000000元，以上共计58000000元；在2011、2012年又支付给部队5000000元道路通行、硬化费用。因部队大幅增加土地转让费、违约等因素，导致佳隆公司无法履行认购书。
杨丽敏认为，佳隆公司提交该证据已经超过了法庭指定的举证期间；证据是在涉案认购书签订之后形成，说明佳隆公司和杨丽敏签订认购书时主观恶意；凭证与本案诉争事实无关，证明不了佳隆公司的主张，不清楚佳隆公司是否真正交款，佳隆公司未提交银行转账单。
3、2014年8月22日71761部队出具的证明一份，载明其“通过与佳隆集团竞争性谈判，于2003年9月12日与其签订土地转让合同，转让费为1920万元。合同签订后我部逐级呈报，于2007年初，上级批复同意，但由于历时4年，期间土地价格上涨，经相关专业机构评估后，与佳隆集团于2007年6月6日重新签订了土地转让合同，转让费为5800万元”。证明佳隆公司违反认购书的原因为71761部队对佳隆公司违约。
杨丽敏对该证据真实性及证明问题不予认可。
4、2008年12月30日71761部队关于原规划方案的复印件一份，载明“原我部营区规划改造方案已于2006年9月经烟台市城市一般项目审定委员会第九十三次会议研究通过”“特将原规划方案进行调整。我部全力支持政府部门的工作，同意将原规划方案中北侧四栋11层住宅楼调整为18层住宅楼，其余住宅楼均为11层，户型等规划调整无异议”。证明规划变更方案并非由佳隆公司做主，规划变更书是部队做出。
杨丽敏认为该证据是复印件，不予以质证；落款时间为2008年12月30日，是部队的函，证明不了佳隆公司主张；该复印件中仅指北侧四栋11层住宅楼调整为18层住宅楼，其余住宅楼均为11层的小高层，没有变化，否定了佳隆公司所谓由多层改为小高层和高层的答辩意见。
5、《今晨6点》2010年3月12日登载的《交了3万定金，房子6年后才建》照片一张。该文章载明：2004年4月9日柳女士认购佳隆花园二期6号楼东三单元3层6号房屋，“柳女士从别人那里得知，她认购的多层建筑变成高层建筑，原来设计的户型也改了，由于种种原因，认购书不能履行”。证明认购人2009年已经知晓佳隆公司不能履行认购书；该柳女士即为另案杨丽敏柳华玲，文章中明确写明由多层变高层，户型已经更改，由于种种原因合同不能履行，与佳隆公司主张相符。
杨丽敏质证称，佳隆公司无法证明文章内容是杨丽敏或与本案相关联的另案当事人所述，佳隆公司意见均是主观分析，不具备证据的客观性。
6、2008年3月佳隆花园住宅设计方案一套，证明佳隆花园房屋经过规划审批，系高层建筑，并非杨丽敏所述户型。
杨丽敏对证据的真实性没有异议，但认为不能证明佳隆公司所证明的问题。
原审法院依据杨丽敏提交的（2013）芝民一初字第234号民事判决书、《认购书》，佳隆公司提交的《军用土地使用权转让合同》、《补充合同》、发票、证明、预售许可证为证，还有杨丽敏、佳隆公司的陈述笔录等证据认定以上事实。
原审法院认为，预约合同是单独发生法律效力的独立合同，其标的是应当在一定期限内签订本约合同而非交易行为的实际发生。预约合同和本约合同之间存在一定的牵连关系而非主从关系，订立预约合同之时，本身就存在着本约合同能否订立的两种可能。预约合同订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则应承担违约责任。
（一）《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故佳隆公司作为本案的主体适格。杨丽敏与佳隆分公司于2003年10月16日签订的《认购书》的性质为预约合同，是双方当事人为将来签订商品房买卖合同所作出的一种承诺。《认购书》生效后，杨丽敏、佳隆公司双方应依约在签订商品房买卖合同的条件成就后，就签订商品房买卖合同的相关事宜进行磋商。现在杨丽敏、佳隆公司不能就签订商品房买卖合同协商一致，均要求解除《认购书》，故对杨丽敏要求解除《认购书》的诉讼请求，原审法院予以支持。
（二）《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《认购书》解除后，佳隆公司应返还杨丽敏已经交付的订金40000元。
（三）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。佳隆公司对其辩称的无法签订商品房买卖合同理由之一的土地使用费大幅上涨的事实，提交了两份《军用土地使用权转让合同》、发票、会计凭证等证据予以佐证，本院予以采纳；但佳隆公司对其因规划变更导致不能签订商品房买卖合同的辩解，未能提交充分证据证明，依法不予采纳。佳隆公司对造成不能签订商品房买卖合同这一后果负有责任，应就其违约行为承担相应的违约责任。杨丽敏要求佳隆公司赔偿自2003年10月16日起至判决确定的履行之日止以40000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，依法应予以支持。同时，《认购书》中对本约合同标的物、对价等作出了明确约定，杨丽敏对本约合同的期待利益已经固化，现佳隆公司存在违约情形，《认购书》被解除，杨丽敏的期待利益随之丧失，而由于时间的关系，杨丽敏也丧失了与他人订立同类本约合同的机会，受到了一定损失。考虑到房地产市场交易价格大幅提高、佳隆公司缴纳的土地出让金大幅上涨至5000多万元的客观情况，结合杨丽敏交付的订金数额、佳隆公司过错程度等因素，原审法院酌定佳隆公司赔偿杨丽敏损失35000元为宜。至于杨丽敏主张的损失311241.60元，属于本约合同履行意义上的可得利益损失，不属于预约合同的损失范畴，故对杨丽敏超出35000元以外的损失部分，依法不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一、二款之规定，作出判决：一、解除杨丽敏与佳隆公司下设的烟台佳隆集团有限公司房地产开发分公司在2003年10月16日签订的《认购书》。二、限佳隆集团有限公司于判决生效之日起10日内退还杨丽敏订金40000元，并赔偿自2003年10月16日起至判决确定的履行之日止以40000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。三、限佳隆公司判决生效之日起10日内赔偿杨丽敏损失35000元。四、驳回杨丽敏的其他诉讼请求。如果佳隆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9688元，由杨丽敏负担4553元，由佳隆公司负担5135元。
宣判后，杨丽敏不服原审判决向本院提起上诉称，一、被上诉人未举出支付给部队6100万元定金、补偿、转让金、道路通行和硬化费用的银行转账单据，发票及相应会计凭证系被上诉人单方制作，不能证明被上诉人实际多支付土地转让费的事实。二、被上诉人与部队重新签订土地使用权转让合同，提高土地转让等费用，系其自愿行为，与被上诉人无关，不属于情势变更情形。三、上诉人提交的证据证实，被上诉人告知上诉人不签订正式购房合同时涉案房屋的最低房价为7800元，上诉人也申请原审法院调取该证据，以计算上诉人的实际损失。原审法院酌定上诉人的损失仅为45000元违反法律规定，与上诉人的实际损失也不符，极不公平。既然原审法院认为被上诉人对造成不能签订商品房买卖合同这一后果负有责任，应就其违约行为承担相应的违约责任，那么就应当支持上诉人诉请第三项的损失数额。上诉人的损失为信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。合同法第113条规定因违约造成的损失包括合同履行后的可得利益，但未限定在本约合同中。综上，请求撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人诉请的损失数额或将该案发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人佳隆公司辩称，一、造成预约合同不能履行的责任不在被上诉人，而在于71761部队及政府规划的变更。被上诉人与部队签订的土地使用权转让合同及一系列的收费单据并非被上诉人单方制作，而是有部队出具的合法收据为证。二、被上诉人在知晓预约合同不能履行时，基于诚实信用及避免损失扩大原则，及时与数百位认购人进行协商解决，绝大多数的认购人接受了解决方案，妥善解决了问题并避免损失的扩大。三、上诉人等认购人为避免自身承担责任而不承认接到被上诉人解决此类问题方案的通知（声称直到2013年庭审才知道），与事实不符。四、预约合同的违约责任不同于本约合同的违约责任，且本案存在众多他方因素以及上诉人自身的过错。综上，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张的差价损失实为预售合同项下的履行利益，鉴于预约合同与预售合同之性质不同，上诉人所支付的认购费亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏合同与法律依据，不应支持。但是，由于被上诉人不遵循诚实信用原则履行签订本约合同之义务，导致上诉人缔约机会的丧失，被上诉人应对此承担责任并作出相应赔偿。原审法院依据双方的过错程度，结合本案的具体情况，酌情确认被上诉人赔偿上诉人的损失数额，并无明显不当。因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5969元，由上诉人杨丽敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 慈勤哲
审判员 栾海宁
二〇一六年六月六日
书记员 付微微