江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第290号
上诉人（原审被告）李年生（曾用名董年生）。
委托代理人王鹏，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董秋华。
委托代理人吴鸣，江西全意律师事务所律师。
上诉人李年生因医疗损害责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李年生及其委托代理人王鹏，被上诉人董秋华及其委托代理人吴鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告董秋华因出现腰痛伴右下肢放射痛5天，于2013年8月6日到鹰潭市人民医院就诊，查体：右下肢直腿抬试验（＋），踝关节背伸肌力4﹢级，腰椎MR片示L3／4、L4／5椎间盘突出，经诊断为腰椎间盘突出症。2013年8月9日，原告董秋华经人介绍到被告李年生开设的“董年生疼痛治疗所”治疗，“董年生疼痛治疗所”的招牌挂于该治疗所大门的右边，同时该治疗所大门左边挂有“滨江镇浮桥村卫生室”招牌。滨江镇浮桥村卫生室法定代表人、主要负责人为被告李年生，属于私人卫生室，系由贵溪市卫生局核准登记、准予执业，有效期限自2013年7月1日至2018年6月30日，诊疗科目为全科医疗。当日，被告李年生查看原告董秋华腰椎MR片后，临床诊断董秋华为腰椎间盘突出，给予0.9%氯化钠注射液10ml＋2%利多卡因注射液5ml，局注和脊柱平衡术1次治疗。具体治疗方法为：脊柱平衡术后，在董秋华腰部和臀部共取5个穴位，分别在5个穴位先注射局麻药、后针灸，每个穴位行针3-4分钟，总时间在20-30分钟内完成。在注射和针灸治疗过程中，第1-4个穴位董秋华无异常感觉，但李年生在董秋华右臀部行第5个穴位治疗时，董秋华感到右下肢麻木，从臀部一直麻到脚趾，至此，被告李年生结束本次治疗，原告董秋华为本次治疗向李年生支付了800元治疗费。原告董秋华回家后一直感觉右下肢麻木、右足背足趾不能上抬，于2013年9月21日到南昌大学第一附属医院就诊，9月23日神经电生理报告单显示：右腓总神经运动神经传导速度未引出；左右腓浅神经感觉神经传导速度未引出。本次治疗花费医疗费215.5元。原告董秋华于2013年10月10日至12日在鹰潭市人民医院住院治疗2天，入、出院诊断均为右侧坐骨神经损伤、腰椎间盘突出症。出院后陆续在该院门诊治疗。原告董秋华在鹰潭市人民医院治疗共花费医疗费6164.44元。随后，原告董秋华于2013年11月4日在南昌市曙光手足外科医院门诊治疗，后于2013年11月12日到16日在该院住院治疗4天，查体：右小腿远段外侧及足背中部少许皮肤感觉过敏，左足踝关节、各趾背伸功能障碍，外观呈垂足畸形，主动屈趾功能正常，足底感觉正常，远端血运良好，右臀部tinels征阴性。入院诊断为右臀部坐骨神经注射性损伤，后进行右臀部坐骨神经探查松解手术。该手术即在右臀部自髂后上棘至大转子连线中内1／3起向大转子作长约6cm弧形切口，延长至臀皱褶处的部位，术中见坐骨神经外侧腓总神经支周围瘢痕形成、粘连，神经水肿、粗大，在显微镜下行神经瘢痕卡压及粘连组织松解，出院诊断为右臀部坐骨神经注射性损伤。本次治疗花费医疗费28683.84元。原告董秋华于2013年10月23日、2013年11月28日、2013年11月29日到南昌大学第一附属医院就诊，花费医疗费184元。原告董秋华于2014年2月26日、4月17日到南昌市曙光手足外科医院检查治疗，花费医疗费315元；于2014年3月21日到中国人民解放军第一八四医院就诊，花费医疗费714.2元；于2014年6月9日、6月10日分别到复旦大学附属华山医院、上海长海医院就诊，并按照复旦大学附属华山医院病历材料上所记载的药物在上海国大东信药房有限公司购买，共花费医疗费、药品费1000.2元。综上，原告董秋华共计花费医疗费38077.18元（含在被告李年生处的治疗费800元）。
2013年11月26日，原告董秋华委托鹰潭天诚法医司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定意见为：右侧坐骨神经损伤，构成八级伤残；误工损失日为210天、护理时限建议为190天、营养时限建议为190天。原告董秋华为本次鉴定支付鉴定费1300元。因被告李年生对该份鉴定不服，提出重新鉴定申请。本院于2014年4月28日委托贵溪公众司法鉴定中心就伤残等级、误工损失日、护理期限、营养期限作出贵公众司鉴（2014）活鉴字063001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董秋华伤残等级为八级伤残；误工损失日自损伤当日计算至本次定残前一日、护理期限90日、营养期限90日。本次鉴定费已由被告李年生支付。此外，贵溪公众司法鉴定中心的该份鉴定在作出过程中，还结合了2014年7月10日南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家第2014071004号咨询意见书、2014年7月10日南昌大学第一附属医院神经电生理报告单，为此原告董秋华支付了南昌大学第一附属医院司法鉴定费300元、检查费300元。
2014年2月28日，经原告董秋华申请本院委托江西人民法医学鉴定所就医疗过失作出人民法医（2014）临鉴字第056号法医临床鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明如下：1、损害后果及原因分析：××患者董秋华右足下垂畸形、跛行。其原因经南昌市曙光手足外科医院手术证实为坐骨神经外侧腓总神经支周围瘢痕形成、粘连、神经水肿、粗大所致，诊断为右臀部坐骨神经注射性损伤。2、医疗行为的评价：医疗过失是指医务人员应当预见自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者虽然已经预见而轻信自己能够避免的心理态度。具体来说，医疗过失是指医师在实施具体的诊疗行为时没有履行医师应尽的注意义务。法医学判断医疗过失的标准是医师是否尽到了注意义务。据中华医学会主编《临床医疗指南／疼痛学分册》记载：腰椎间盘突出症的非手术疗法的目的是以缓解疼痛症状为主。方法有：牵引治疗，手术治疗，理疗、卧床、药物治疗，神经阻滞和注射疗法等。本案中，患者因腰痛伴右下肢放射痛在鹰潭市人民医院诊断为腰椎间盘突出症，建议手术治疗。后经人介绍到医方治疗，医方给予“脊柱平衡术＋局麻＋针灸”治疗，医方的这种治疗方法，违反了中华医学会《临床医疗指南／疼痛学分册》关于腰椎间盘突出症的非手术疗法规范。因此认为，医方未尽到医师应尽的注意义务，存在医疗过失行为。3、医疗行为××损害后果之间的因果关系及其相关程度分析：患者董秋华右足下垂畸形、跛行，经南昌市曙光手足外科医院诊断为右臀部坐骨神经注射性损伤。而医方李年生治疗时确实在患者右臀部进行了局麻药注射和针灸；并且在注射和针灸当时，患者就出现了“右下肢麻木，从臀部一直麻到足趾”的症状，一直未好。据此，该鉴定所得出鉴定意见：李年生在对董秋华的诊疗过程中存在医疗过失行为；李年生的医疗过失行为××患者董秋华右臀部坐骨神经注射性损伤的损害后果之间存在因果关系，相关程度评定为75%。原告董秋华为本次鉴定支付鉴定费6500元。为此，原告特具状法院请求判令：1、由被告李年生赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、××赔偿金、精神损害抚慰金等共计244363.48元；2、本案诉讼费由被告承担。
另查明，原告董秋华因本次受伤治疗、做鉴定花费了1548.5元高速公路过路费、火车票钱、汽油票、餐费、住宿费。贵溪市公众司法鉴定中心于2014年6月30日司法鉴定现场检验查体董秋华右臀部下方见手术瘢痕长7cm，邻近部位未见其他瘢痕，该瘢痕××南昌市曙光手足外科医院手术切口部位相符，长度相当。原告董秋华自2000年开始居住在鹰潭市月湖区江边街道办事处赵家弄34号。江西省2013年度城镇居民人均可支配收入为21873元／年，城镇职工日平均工资标准为119.4元／日，城镇居民服务、修理和其他服务业日平均工资标准为87.81元／日。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告董秋华因腰痛伴右下肢放射痛5天于2013年8月6日到鹰潭市人民医院就诊，诊断为腰椎间盘突出症，病历材料中并未提及其还患有坐骨神经痛，故对被告李年生辩称“董秋华到其诊所治疗前就已有坐骨神经痛的临床表现，并非其在治疗腰椎间盘突出症过程中引起”的意见，本院不予采信。原告董秋华因腰椎间盘突出症于2013年8月9日到被告李年生私人开设的挂有“董年生疼痛治疗所”招牌的滨江镇浮桥村卫生室治疗，李年生对其采取“脊柱平衡术＋局麻＋针灸”治疗方法，在注射和针灸过程中，董秋华出现了“右下肢麻木，从臀部一直麻到足趾”的症状，之后结束治疗回家，该症状一直持续。随后，董秋华分别到南昌大学第一附属医院、鹰潭市人民医院、南昌市曙光手足外科医院等地治疗，南昌大学第一附属医院神经电生理报告单显示为右腓总神经运动神经传导速度未引出，左右腓浅神经感觉神经传导速度未引出；鹰潭市人民医院入、出院诊断均为右侧坐骨神经损伤、腰椎间盘突出症；南昌市曙光手足外科医院入、出院诊断均为右臀部坐骨神经注射性损伤。根据前述人民法医（2014）临鉴字第056号法医临床鉴定意见书中分析说明的内容可知，被告李年生给予的“脊柱平衡术＋局麻＋针灸”治疗方法违反了中华医学会《临床医疗指南／疼痛学分册》关于腰椎间盘突出症的非手术疗法规范，而且在李年生的治疗过程中董秋华出现“右下肢麻木，从臀部一直麻到足趾”的症状且一直未好，故对被告李年生辩称“其治疗符合诊疗规范且尽到注意义务，麻感是针灸针感体现”的意见，本院不予采信。对于被告李年生辩称“董秋华在其诊所治疗后到其他医院治疗时陈述是注射损失，隐瞒了原发病症腰椎间盘突出，影响了医生的诊断，对伤残等级有影响”的意见，其未提供相应证据予以证实，而且医生对病情进行诊断，并不仅仅依据患者的口述，还会作相应的检查，故对被告的该项辩解意见本院不予采信。对于被告李年生辩称“原告董秋华在南昌市曙光手足外科医院手术记录单中的切口××身体上的手术瘢痕是否一致需要确认”的意见，经本院审理查明贵溪市公众司法鉴定中心于2014年6月30日司法鉴定现场检验查体董秋华右臀部下方见手术瘢痕长7cm，邻近部位未见其他瘢痕，该瘢痕××南昌市曙光手足外科医院手术切口部位相符，长度相当。本院采信的人民法医（2014）临鉴字第056号法医临床鉴定意见书中认定被告李年生在对董秋华的诊疗过程中存在医疗过失行为；李年生的医疗过失行为××患者董秋华右臀部坐骨神经注射性损伤的损害后果之间存在因果关系，相关程度评定为75%，故被告李年生应对原告董秋华构成八级伤残的损伤承担75%的民事责任。对于被告李年生辩称“原告所称的月湖区赵家弄34号的地址不存在”的意见，××鹰潭市月湖区江边街道办事处赵家弄社区居委会出具的证明、鹰潭市房产管理局鹰房权证月湖龙虎山字第××号房产证以及鹰潭市财政局契税完税凭证上显示的赵家弄34号房屋房产信息不符，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，作出判决：一、原告董秋华医疗费38077.18元、误工费38685.6元（119.4元／日×324日）、护理费7902.9元（87.81元／日×90日）、营养费720元（8元／日×90日）、住院伙食补助费48元（8元／日×6日）、交通费及杂费1548.5元、鉴定费8400元、伤残赔偿金131238元（6年×21873元／年）、精神损害抚慰金6000元，合计人民币232620.18元。由被告李年生负担75%，即人民币174465.14元，上述款项限被告李年生于本判决生效之日起二十日内付清。二、驳回原告董秋华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4803元，由被告李年生负担3602元，由原告董秋华负担1201元。
上诉人李年生上诉称：一、鉴定程序违法、鉴定人员缺乏相应资质，江西人民法医学鉴定所作出的鉴定报告不应采信。依据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》（赣高法（2009）277号）第十一条：“移送鉴定前，审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料”；十四条：“并将经过质证予以认定或者待认定的鉴定材料，分别装订成册后随《对外委托工作交接表》移交司法技术部门”之规定可见，移送鉴定前质证是医疗纠纷民事诉讼的必经程序。一审法院未组织医患双方对待鉴定材料进行质证，严重违反法定程序，故鉴定机构作出的鉴定意见书不具有合法性，不应采信。另外，鉴定所在鉴定期间未组织医学专家成立专家小组、未召集医患双方举行听证会，上诉人使用的治疗方法系中医疗法而鉴定人员不具有相关专业背景，鉴定意见无依据证明上诉人的医疗行为××被上诉人的身体伤残存在因果关系。因此，江西人民法医学鉴定所作出的鉴定报告不应采信。二、本案遗漏必要诉讼当事人。本案认定被上诉人右下肢××系注射损伤所致的主要证据就是南昌曙光手足外科医院的病历资料，但该病历资料不完整，被上诉人隐藏了可能有利于上诉人的病历资料。被上诉人在南昌曙光手足外科医院住院期间所行手术为坐骨神经目视下切开探查，该手术系开放性手术，手术切开范围极大，手术本身即有可能造成坐骨神经损伤和后续下肢功能障碍的加重，被上诉人的损伤不排除开放手术加重损害之结果。因此，应当追加南昌曙光手足外科医院作为共同被告，才能取得被上诉人在该院的全部病历资料，查清本案事实。三、被上诉人的损害不符合注射性神经损伤病变经过，伤残程度达不到八级。被上诉人发病表现××注射性神经损伤典型表现不重合，典型神经损伤表现为注射时即刻有剧烈的疼痛，随之丧失行走能力，长期损伤后并发神经所属肌群的萎缩。但被上诉人临床表现不符上述表现，且目前下肢行动功能自如。因此，伤残等级应当重新进行鉴定。四、××赔偿金适用城镇标准计算依据不足。被上诉人仅提交了居委会出具的居住证明，但居委会并非法定的流动人口管理机关，被上诉人也未举证证明主要收入来源地为城镇。因此，一审判决适用城镇标准计算××赔偿金错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董秋华答辩称：一、江西人民法医学鉴定所是有资质的司法鉴定机构，是上诉人要求去该机构做司法鉴定。在该鉴定所组织的鉴定说明会上，医患双方明确了鉴定人、不举行听证会、当事人有权申请鉴定人出庭等事宜。上诉人明知鉴定人员的专业背景，也明知可向鉴定所说明问题、递交书面材料及文献资料、申请鉴定人员出庭，在鉴定时未提出，现在二审却提出这些问题，明显不能成立。对于医疗损害是否有因果关系及过错程度，一审法院通过委托有资质的鉴定机构鉴定，程序是合法的。上诉人引用的江西省高级人民法院的文件仅仅是内部文件，不是司法解释，不能成为鉴定程序违法的法律依据。二、被上诉人伤残八级经过重新鉴定后仍然是伤残八级，该伤残等级鉴定意见应当予以采信。三、本案未遗漏必要诉讼参××人。被上诉人没有起诉南昌曙光手足外科医院，上诉人在一审时也未申请追加该医院为被告或第三人。因此，上诉人认为遗漏必要诉讼当事人不能成立。四、被上诉人一审提交的居委会证明、房产证、结婚证等证据能够证明经常居住地为城镇。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在二审期间，根据上诉人李年生的申请，本院前往南昌曙光手足外科医院调取了董秋华的全部病历资料。上诉人李年生的质证意见为：该病历资料不完整，该病历只采集了患者的自述，未对患××史进行记载，董秋华在曙光医院治疗时隐瞒了病史。被上诉人董秋华的质证意见为：该病历资料符合证据的三性，能够证明董秋华是注射性神经损伤。经双方当事人质证，本院认为：该病历资料系本院前往南昌曙光手足外科医院调取，李年生认为资料不完整，则应当提供证据予以证明，否则对其辩解不予采信。
被上诉人董秋华向本院提交的证据有：2014年3月5日，江西人民法医学鉴定所召集医患双方开鉴定说明会的会议记录材料一份。证明：江西人民法医学鉴定所鉴定程序是合法的。上诉人李年生的质证意见为：鉴定说明会的主持人不是具备资质的鉴定人员，鉴定人员未参××鉴定说明会，说明鉴定程序不合法。经双方当事人质证，本院认为：该会议记录有本案双方当事人签字，能够反映鉴定说明会的情形，本院予以采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：李年生认为江西人民法医学鉴定所作出的司法鉴定意见书不应采信，要求重新鉴定并提出以下几个理由：一是移送鉴定前，审判业务部门未组织当事人对鉴定材料进行质证，违反了《关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》的规定；二是鉴定所既未成立专家小组，也未举证听证会；三是鉴定人员不具备相关专业背景。对于第一点理由，虽然一审法院未对鉴定材料组织质证，但李年生在鉴定过程中对双方提交的鉴定材料未提出异议，因此鉴定程序并未违法。对于第二点和第三点理由，李年生在鉴定说明会上签字同意由冯琼、万志刚担任鉴定人，由他们独立进行鉴定，不举行听证会，且法律并未规定鉴定人员有专业背景要求，并必须举行听证会。因此，李年生要求对医疗过失重新鉴定不能得到支持。对于伤残等级鉴定，李年生也要求重新鉴定。董秋华的伤残等级经单方委托鉴定达到八级伤残，一审过程中，原审法院根据李年生的申请重新委托鉴定，结论仍为八级伤残。现李年生再次要求重新鉴定，却未提供证据证明鉴定意见存在错误，故其要求对伤残等级重新进行鉴定也不能得到支持。关于是否要追加南昌曙光手足外科医院为本案当事人的问题。一是董秋华未起诉该医院，二是李年生未举证证明董秋华的损伤系该医院所为，三是李年生在一审过程中未申请追加该医院为当事人。因此，一审法院未遗漏必要的诉讼当事人。关于董秋华残疾赔偿金的计算标准，董秋华提供的居委会证明、房产证、结婚证等证据能够证明其经常居住地在城镇，故适用城镇标准计算残疾赔偿金正确。
综上，上诉人李年生的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3789元，由上诉人李年生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二〇一五年一月七日
书 记 员 蒋慧卿