安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03507号
上诉人（原审被告）：合肥二建第二建筑工程有限公司（原名“合肥市第二建筑安装总公司第二工程处”），住所地安徽省合肥市安庆路125号圣园大厦7楼，组织机构代码14911022-4。
负责人：李欣欣，主任。
委托代理人：桂斌。
委托代理人：邵勇，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏先扣。
委托代理人：曾申俊，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：朱航斌，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建八局第二建设有限公司合肥分公司，住所地合肥新站区临泉路与站西路交口慧园8-304号，组织机构代码78308758-6。
法定代表人：马林，总经理。
委托代理人：贺纯林。
委托代理人：余乐，安徽世纪天元律师事务所律师。
上诉人合肥二建第二建筑工程有限公司（以下简称合肥二建二处）因与被上诉人魏先扣、被上诉人中建八局第二建设有限公司合肥分公司（以下简称中建八局合肥分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第02067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年2月23日，中国建筑第八工程局第二建筑公司作为甲方（总包）与合肥二建二处作为乙方（分包）签订一份《安徽大学一期教育技术中心专业分包合同》，约定由甲方将安徽大学一期教育技术中心工程的土建部分（不含桩基、安装及业主分包部分）分包给乙方。合同第一条约定，工程规模：建筑面积24456平方米，地下一层，地上五层；承包范围：除桩基、安装及业主单独分包部分之外的土建和附属部分；承包方式：包工包料；合同价款：暂定1900万元；合同第三条约定，甲方工地代表：徐爱武，乙方工地代表：刘大成。中国建筑第八工程局第二建筑公司在甲方加盖了合同专用章，合肥二建二处在乙方加盖了合同专用章，且该公司法定代表人朱永键在法定代表人栏签名，刘大成在委托代理人栏签名。
2004年6月2日，合肥二建二处（甲方）又将其承接的该工程中的防水工程发包给河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司（乙方）承包，双方签订一份《施工合同》，合同约定：包工包料；付款方法，工程完工后，三日内验收工程质量，待防水工程进度款拨付后付工程总造价的70%，交工审计三月内付25%，其余5％为保修金，保修期三年。合同其他项还约定：质量保证金10000元，工程完验收合格后一次性退还。刘大成在甲方栏签名确认，同时加盖该公司合同专用章，河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司在乙方加盖了合同专用章，魏先扣在乙方经手人栏签名。2004年4月20日，魏先扣以河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司的名义向合肥二建二处交纳了10000元质量、进度保证金，合肥二建二处第八项目部向魏先扣出具一份收据，并加盖了项目部财务专用章。合同履行过程中，中国建筑第八工程局第二建筑公司将该工程交由其下属合肥分公司实际施工。
合同签订后，魏先扣带人员进行了施工，于2005年9月完工。魏先扣与刘大成工地上的仓库保管员张本保进行结算。张本保向魏先扣出具一份：《老魏防水工程结算平方金额》，确认总金额：拾叁万壹仟零贰拾柒元（131027元），扣除5%保修金6551元，三年付清。实际结算拾贰万肆仟肆佰柒拾陆元，结算人张本保2005.9.6日。
魏先扣施工完毕后，经向刘大成催要，刘大成陆续支付工程款36827元。在保修期已满的情况下，魏先扣要求刘大成返还质量、进度保证金，刘大成于2009年9月12日返还魏先扣保证金5000元，下欠的5000元未予返还。同年底，刘大成因涉嫌犯罪被逮捕羁押。原审法院于2013年5月21日前往合肥市第二看守所向其了解相关情况，其承认当时与合肥二建二处是挂靠关系，也认可张本保是其当时仓库保管员。2010年8月，魏先扣在刘大成被羁押要款无果的情况
下，向合肥市解决建设领域拖欠工程款问题联席会议办公室投诉。该办公室于同年8月27日下发合建清函（2010）20号文，要求在寻找到刘大成核实拖欠魏先扣工程款的数额后，按照文件精神由中国建筑第八工程局第二建筑公司负责支付。2012年12月22日，该办公室下发合建清函（2010）23号文，要求中国建筑第八工程局第二建筑公司负责解决防水工程工程款及农民工工资的函，在函中要求该公司给予支付魏先扣的剩余工程款与农民工工资，确保农民工工资到位。中国建筑第八工程局第二建筑公司责成其下属分公司处理。2011年1月7日，中建八局合肥分公司（甲方）与魏先扣签订一份《关于代付安大新区教育技术中心魏先扣（乙方）防水工程人工费的协议》，协议明确：2004年，乙方承包了甲方给合肥二建二处刘大成安大新区教育技术中心楼项目的地下室防水工程，根据乙方提供的相关资料共完成工程量结算值为131027元，刘大成已支付36827元，尚欠款94200元。鉴于刘大成于2009年逃匿，根据国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》文件精神，经甲乙双方协商，确定结算值尚欠款中含人工费15000元，此款由甲方代刘大成支付给乙方。中建八局合肥分公司在甲方盖章，魏先扣在乙方签字。2011年1月31日，魏先扣收取中建八局人工费15000元并出具了收条。
本案在审理过程中，就该案的合同效力原审法院向魏先扣释明，其表示该案按无效合同主张。
原审法院另认定，原河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司于2006年更名为现在的河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司。2012年4月23日，河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司出具一份《证明》：安大新区教育技米中心楼防水工程由魏先扣承包，所有工程款由魏先扣个人接收。特此证明。
原审法院审理后认为：本案存在以下几个争议：
一、本案的合同效力问题。从庭审查明的事实来看，本案属于无效合同。魏先扣当初是以原河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司经办人的名义与合肥二建二处签订了《施工合同》，但更名后的河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司于2012年4月23日出具一份《证明》，证明该公司将其承接的防水工程给魏先扣。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应按合同法的规定，认定无效。作为魏先扣个人无相关资质，实际是借用该公司的资质对外承接防水工程，所以应属无效。
二、责任主体的确认。本案实际是魏先扣借用原河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司的资质与合肥二建二处签订了《施工合同》，是合肥二建二处将自己从中建八局合肥分公司处承包的防水工程又转包给魏先扣，中建八局合肥分公司是发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故合肥二建二处承担的是给付责任，中建八局合肥分公司未提供充分证据证明其已付清工程款，故其应在欠付工程价款范围内承担给付责任。
三、合肥二建二处对刘大成所欠的防水工程款是否承担给付义务。魏先扣主张工程款的依据是张本保于2005年9月26日与魏先扣方签订的结算单。原审法院在向刘大成询问时承认张本保是其在承包该工程时的仓库保管员，而刘大成当时是合肥二建二处该项目的负责人和工地负责人，中国建筑第八工程局第二建筑公司与合肥二建二处签订的《安徽大学一期教育技术中心专业分包合同》中，明确刘大成为合肥二建二处工地代表，且在2014年6月2日合肥二建二处与魏先扣签订的《施工合同》中是以甲方代表的身份签名，可见当时刘大成是合肥二建二处的项目负责人。因此，张本保、刘大成是合肥二建二处当时的员工，他们的对外行为均是代表合肥二建二处的职务行为。
四、魏先扣主张的工程款的认定。张本保与魏先扣进行的结算，虽然原审被告对工程款数额存有异议，认为该结算单左下方备注“已付？”和（注如有误差可以再算）字样，但原审被告方至今未能提供账目有出入的相关证据，且2011年1月7日，中建八局合肥分公司与魏先扣签订的《关于代付安大新区教育技术中心魏先扣防水工程人工费的协议》中明确魏先扣是2004年安大新区教育技术中心楼项目的地下室防水工程实际施工人，共完成工程量结算值为131027元，刘大成已支付36827元，尚欠款94200元，故对欠款数额应按双方结算的131027元予以确认。根据双方约定，其中5%的工程款6551元作为保修金，待满三年后予以付清，魏先扣起诉时期限已届满，按约定应予支付。另魏先扣向合肥二建二处合肥分公司缴纳的10000元的质量、进度保证金，合肥二建二处合肥分公司已返还5000元，下欠的5000元也应一并返还。扣除已付的36827元和中国建筑第八工程局第二建筑公司代付的15000元，现实际欠工程款84200元（含5000元保证金）。对魏先扣利息的主张，鉴于工程已交付，合肥二建二处理应在结算后及时给付，合肥二建二处未能给付，显然违约。魏先扣要求自2011年1月8日起按同期银行贷款利率标准计算，符合法律规定。魏先扣向刘大成主张权利，在刘大成被羁押后又向合肥二建二处、中建八局合肥分公司主张，一直处于连续状态，故不存在超过诉讼时效的事由。中建八局合肥分公司辩称魏先扣的主张已超过诉讼时效的理由，不予采信。
据此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、合肥市第二建筑安装总公司第二工程处于本判决生效后十日内给付魏先扣工程款84200元（含保证金5000元），并自2011年1月8日起，按银行同期贷款基准利率标准支付利息损失至款清之日止；二、中建八局第二建设有限公司合肥分公司在欠付工程价款范围内承担给付义务。本案一审案件受理费2300元，由合肥市第二建筑安装总公司第二工程处负担。
合肥二建二处上诉称：一、原审法院认定刘大成是合肥二建二公司的员工，刘大成的行为是代表合肥二建二处的职务行为，所以合肥二建二处对于刘大成所欠的防水工程款承担给付义务。实际上合肥二建二处从没有承接过案涉工程更没有分包给魏先扣，刘大成的行为属于个人行为，合肥二建二处从未收到过案涉工程的工程款；二、原审法院认定中建八局为发包人，从而判决中建八局仅在未支付工程款的范围内承担给付责任，属于认定事实错误，适用法律错误。中建八局是总承包方，其将工程违法转包给刘大成。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回魏先扣对于合肥二建二处的诉讼请求。
被上诉人魏先扣答辩称：魏先扣是涉案工程的实际施工人，对此在原审期间已经提供充分证据予以证实；本案工程是合肥二建二处承建，应当向魏先扣承担给付工程款的责任；中建八局合肥分公司是工程的发包人，应当承担相应的给付责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中建八局合肥分公司答辩称：魏先扣主张的债权没有法律依据，中建八局已经不欠合肥二建二处工程款，不应当承担给付责任。
二审审理期间，中建八局合肥分公司提供审计结算审定书一份，内容是合肥二建二处施工的工程总款为17522166.84元，证明因中建八局已付工程款已经超过该数额，现中建八局合肥分公司已不欠付二建二处工程款。合肥二建二处质证意见为：其未承接本案工程项目，工程与其无关。魏先扣质证意见为：该证据系复印件，对于真实性有异议，且该结算单是单方结算，不能达到其证明目的。本院认为，中建八局合肥分公司提供的审计结算审定书系其单方出具，不足以证明其与合肥二建二处形成一致的结算意见，亦不能实现其不欠付合肥二建二处工程款的证明目的，故对于该证据，本院不予采信。
对于原审判决认定的双方无异议的事实，本院予以确认。本院另查明，合肥市第二建筑安装总公司第二工程处在本案审理期间更名为合肥二建第二建筑工程有限公司。
本院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。合肥二建二处从中建八局合肥分公司处分包工程的事实由《安徽大学一期教育技术中心专业分包合同》为证，该合同明确约定：合肥二建二处从从中建八局合肥分公司处分包安徽大学一期教育技术中心工程的土建部分（不含桩基、安装及业主分包部分），合同上加盖了“合肥市第二建筑安装总公司第二工程处合同专用章”，并由合肥二建二处的法定代表人朱永健在法定代表人栏、刘大成在委托代理人栏签字。合肥二建二处虽否认其公章和签名的真实性，但对此未提供任何证据予以反驳。此外，在该合同的实际履行过程中，中建八局合肥分公司亦将所涉工程款支付至合肥二建二处第八项目部，由合肥二建二处第八项目部在财务凭证中加盖财务专用章予以确认，相应款项应视为已经交付合肥二建二处。至于合肥二建二处第八项目部在收到款项后有无交给公司是其内部管理问题，合肥二建二处不能以此理由对抗第三方。合肥二建二处关于其未承接讼争工程、未收到合同款项的主张与事实不符，本院不予支持。
合肥二建二处在承接讼争工程后，与以原河南省项城市恒昌防腐防水公司合肥分公司经办人的名义的魏先扣签订的《施工合同》明确约定了防水工程的分包事项，在该合同中加盖有“合肥市第二建筑安装总公司第二工程处合同专用章”，并由刘大成在委托代理人栏签字。合肥二建二处对于公章真实性虽提出异议，但未提供证据予以反驳，对此主张本院不予采信。合同签订后，魏先扣向合肥二建二处第八项目部交付了质量、进度保证金，并实际施工了讼争的防水工程，合肥二建二处该项目的负责人刘大成亦支付了魏先扣部分工程款项。鉴此，合肥二建二处关于未将工程分包给魏先扣的主张，与事实不符，本院亦不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。魏先扣系本案防水工程的实际施工人，基于其完成的工程已经实际交付使用，其主张参照合同约定支付工程价款的请求符合法律规定，原审法院判令合肥二建二处对于魏先扣的工程款应承担直接给付责任，中建八局合肥分公司应在欠付工程价款范围内承担给付责任合法有据，本院依法予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人合肥二建第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一四年十二月三日
书记员 丁宇琪
本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；