浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终449号
上诉人（原审被告）：兰溪市义晟置业有限公司，住所地：浙江省兰溪市游埠镇和安南路。
法定代表人：方荣辉，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陆云英，浙江金兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢慧敏，浙江金兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡小丹，女，1963年7月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：章福阳，浙江金正大律师事务所律师。
原审被告：方荣辉，男，1967年2月27日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。
上诉人兰溪市义晟置业有限公司因与被上诉人胡小丹、原审被告方荣辉民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初03426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰溪市义晟置业有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款规定，企业与个人共同承担责任，除了需符合“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同”这一形式要件外，更需符合“所借款项用于企业生产经营”这一实质要件，而涉案借款没有用于上诉人的生产经营，原审判令上诉人承担共同还款责任无事实根据和法律依据。根据被上诉人一审陈述及其提供的银行汇款记录反映，被上诉人向方荣辉交付借款的时间为2012年7月至2013年2月18日的借款，发生在方荣辉成为上诉人股东之前。至于2013年5月3日的20万元是借给胡某使用的，2013年6月17日的10万元、2013年7月5日的10万是被上诉人出借给翁某的款项，由方荣辉出具了借条，该笔借款与上诉人无关。上述借款实际发生的时间是2011年期间，最迟也在方荣辉成为上诉人股东之前，上述借款不可能用于上诉人的生产经营。2014年1月2日和2014年1月24日的结算协议系对借款的结算和顺延，并无款项交付，原审认定讼争借款的形成时间在方荣辉成为上诉人法定代表人之后错误。上诉人一审提供的2013年1月至2014年7月期间的公司账户银行交易记录显示其从未收到方荣辉的资金，被上诉人对此虽不认可，但并未提供反驳证据。被上诉人陈述其从2008年起至2011年左右总共借给方荣辉的款项达1500万元至1600万元之间，而方荣辉当时并非上诉人的法定代表人和股东，说明方荣辉有其他用途才向被上诉人借款。二、方荣辉出具《情况说明》的起因是被上诉人要求方荣辉提供一套房屋抵偿其部分借款，但被上诉人为了将上诉人牵连到涉案借款中故意制作的，即使方荣辉在该情况说明上签字，也不能得出本案借款就用于上诉人生活经营的结论，且方荣辉虽是上诉人的法定代表人，该签字行为超越其职责，不应采信。三、原审判决上诉人对涉案借款承担共同归还责任损害了上诉人其他股东的合法权益。上诉人由5个自然人股东投资设立，方荣辉并不是上诉人的原始股东，其虽于2013年1月28日成为上诉人的法定代表人，但其并不是最大的股东。涉案借款系方荣辉个人行为，原审判令上诉人承担共同归还责任，违背了民事诉讼法的衡平原则，损害了第三方的利益。四、被上诉人未就涉案借款是否用于上诉人的生产经营完成举证责任，应承担不利的法律后果。五、涉案借款未用于上诉人，其不承担还款责任。理由如下：依据借款必须具备有借款合意和交易款项才成立。涉案借款的付款时间为2012年7月至2013年2月10日，打款至方荣辉的个人账户，而方荣辉于2013年2月27日才成为上诉人的股东，至于2013年2月24日的100万元、2013年10月10日的9.2万元，结合双方在2015年1月3日结算协议并未确认该两笔款项，故不是借款。根据上诉人的经营情况，根本不需要向别人借款。
胡小丹辩称，一、根据民间借贷司法解释规定，公司承担共同责任与是否登记为股东无关而与是否是法定代表人有关，上诉人主张认为涉案借款发生的时间是2008年至2011年期间，与事实相悖，一审判决认定事实清楚。关于2013年5月3日的20万元、2013年6月17日的10万元、2013年7月5日的10万元，该三笔借款均系方荣辉所借，有其出具的借条为证，事实清楚，上诉人称上述借款是胡小丹借给翁某等人的说法无事实依据。上诉人一审提供的公司银行交易情况只能反映其对公账户的走账情况，现实中公司可以通过法定代表人、股东、高管、财务人员或其他账户收付款。胡小丹并没有说1600万元是2008年至2011年期间所借，而是认为2008年到结算协议结算日前即2015年5月10日前双方大约有1600万元左右的借贷，双方之间除了银行转账外，存在大量的现金支付。590万元是2013年5月截止到2015年5月10日止的借款进行对账、阶段性结算后形成，包括方荣辉成为上诉人法定代表人之后支付的现金及转账。二、《情况说明》并非胡小丹提供给方荣辉签字，而是上诉人公司人员打印后给方荣辉签字的。方荣辉作为上诉人公司法定代表人对外代表公司，其出具的《情况说明》可以证明该借款系用于上诉人公司的开发经营，结合上诉人公司之前为该借款担保情况及其一审主张的为方荣辉还款833万元的情况，还有借款协议及借款结算协议提到因经营需要，都足以证明方荣借款就是为了经营上诉人公司业务需要，故胡小丹已完成了举证责任。三、方荣辉是法定代表人，其对外代表上诉人公司，其借款用于公司经营，本身是为了融资是企业发展的需要，如其他股东认为方荣辉的行为侵害了其权利，应当向方荣辉主张权利，不是本案的审理范围。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡小丹向一审法院起诉请求：二被告共同归还原告借款本金人民币590万元，支付利息296.1654万元（按约定暂计算至2016年6月11日，之后按月息2%计算至实际还清之日，已扣除被告支付的52万元），被告支付原告实现债权律师费用20万元，被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告兰溪市义晟置业有限公司成立于2010年，原公司法定代表人为ＸＸＸ，2013年1月28日，该公司进行工商变更登记，由被告方荣辉任公司执行董事及经理；同年2月27日，公司投资人由刘斌、季继承、周良春、ＸＸＸ变更为刘斌、季继承、ＸＸＸ、方荣辉、周良春；原告胡小丹与其丈夫吴启洪和被告方荣辉系朋友关系。被告方荣辉因经营需要，曾多次向原告借款，部分已经归还，其中有五笔未归还，分别为：2013年5月3日借款20万元，未约定利息及还款期限；2013年6月17日借款10万元，未约定利息及还款期限；2013年7月5日借款10万元，未约定利息及还款期限；2014年1月2日借款350万元，约定借款期限至2014年年底前，月利率2.5%，由被告兰溪市义晟置业有限公司提供连带责任担保；2014年1月24日借款200万元，约定借款期限至2015年1月23日，月利率2.5%，由被告兰溪市义晟置业有限公司提供连带责任担保。2015年11月3日，原告与被告方荣辉经结算，以原告为债权人（甲方）、被告方荣辉为债务人（乙方）、被告兰溪市义晟置业有限公司为保证人（丙方），出具借款结算协议一份，写明：“甲乙丙三方因债权债务纠纷，于2015年5月10日对借款进行对账、阶段性结算后，签订如下协议，明确：一、经结算，自2013年5月截止至2015年5月10日止，乙方因经营需要，先后分五次共向甲方借款人民币590万元（其中2013年5月3日借款20万元；2013年6月17日借款10万元；2013年7月5日借款10万元；2014年1月2日借款350万元；2014年1月24日借款200万元），均未归还，自借款之日起至2015年5月10日止，上述借款按月息2%计算至2015年5月10日止，乙方尚欠甲方利息共计1947654元，此后按月利率2%计算至本金590万元归还之日时止。二、甲方为实现债权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费、评估费等）由乙方承担。三、丙方自愿为乙方上述借款承担连带保证责任。”原告胡小丹、被告方荣辉作为甲方、乙方在协议上签名并捺印，兰溪市义晟置业有限公司未在协议上加盖公章。2016年5月31日，方荣辉再次就上述借款出具情况说明一份，言明：“本人因兰溪市义晟置业有限公司开发经营需要，于2013年5月至2015年5月10日分五次向胡小丹借款590万元至今未还。于2015年11月3日出具了借款结算协议一份。于2016年抵住房一套。房号9-1-401，车库一个，车库号9-02号，总价540616元。原11月3日借款结算协议对本人仍具有法律效力。本人保证尽快归还借款本息。”之后，经双方协商，2016年2月1日由翁纪平代方荣辉偿还10万元，2016年2月2日方荣辉代原告丈夫吴启洪偿还12万元借款本息（吴启洪在借条复印件上备注：此借款本息合计壹拾贰万元，由方荣辉直接支付，作为归还吴启洪借款本金，2016年2月2日），兰溪市义晟置业有限公司代为偿还30万元（滕某某向兰溪市义晟置业有限公司买房，购房款30万元直接支付给原告）。后因方荣辉未及时还款，原告经催讨无果，故向该院起诉，为此原告支付律师代理费人民币20万元。在庭审中，原告就相关事实表示：“吴启洪与胡小丹是夫妻关系，与二被告没有其他经济往来，只有借贷关系。双方之间第一次借款发生在2008年左右，具体时间记不起来了，总共借给方荣辉1500万元至1600万元左右，大多是现金交易。借条是写过的，都是分次写的，结算过后重新再写。自2008年至今结算过好几次，具体记不清了。590万元大约是从2011年开始算的，期间也结算过，具体时间记不清了。2014年1月2日350万元、2014年1月24日200万元均是结算之后写的，并不是当时往来。另关于律师代理费，2万元以现金支付，18万元以转账形式支付，可在庭后提供凭证。”庭审后，原告提供了2016年6月24日入账通知书（盖有金华成泰农村商业银行股份有限公司公章）一份，付款人为吴启洪，收款人为浙江金正大律师事务所，附言为律师费，金额为人民币18万元。
一审法院认为：被告方荣辉多次向原告胡小丹夫妻借款，原告以银行转账或现金方式支付，被告方荣辉收款后出具借条，双方结算后被告方荣辉向原告出具结算协议书及情况说明，均明确了借贷事实，双方在借款时出具借条，在结算后由借款人收回原借条并重新出具借条，符合生活常理，故对原告与被告方荣辉之间民间借贷关系予以确认，被告方荣辉应当依结算协议之内容归还相应借款本息。被告兰溪市义晟置业有限公司于2013年1月28日经工商变更，方荣辉成为其法定代表人，依现有证据，讼争借款形成的时间在方荣辉成为该公司法定代表人之后，而方荣辉出具的情况说明明确讼争款项用于被告兰溪市义晟置业有限公司开发经营，依据相应法律规定，企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持，故对原告要求被告兰溪市义晟置业有限公司承担相应民事责任的诉讼请求，该院予以支持。原告自认已归还的52万元中，原告丈夫吴启洪于2016年2月2日明确12万元系归还本金，故该案至今尚未归还的借款本金为578万元。被告提交了部分还款证据，但相应款项大多（除翁纪平的10万元、代吴启洪偿还的12万元）在被告方荣辉出具结算协议书之前，故该部分还款不能认定为归还讼争款项。被告辩称双方借款金额应重新计算，但双方借款时间跨度长、资金往来多、部分资金系现金往来，考虑到双方已经结算的事实，该院对被告该辩称不予采信。关于律师代理费用，应当依据案件的标的、难易程度予以确定，该案酌定为10万元为宜，并由被告方荣辉个人承担。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，判决：一、被告方荣辉、兰溪市义晟置业有限公司于判决生效后十日内共同归还原告胡小丹借款本金人民币578万元并支付利息194.7654万元（已计算至2015年5月10日，自2015年5月11日起按本金590万元、月利率2%计算至2016年2月2日，之后按本金578万元、月利率2%计算至实际履行之止，并扣除支付的利息40万元）。二、被告方荣辉支付原告胡小丹律师代理费人民币10万元。未按上述期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费75232元，保全费5000元，合计人民币80232元，由被告方荣辉、兰溪市义晟置业有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人兰溪市义晟置业有限公司向本院提供的证据如下：
一、兰溪市建设工程中标通知书[兰招字（2011）011号]、永和名家小区二期工程施工补充协议各一份，售许字（2011）第21、29号、售许字（2013）第14号、售许字（2014）第02号的商品房预收证及《浙江省商品房买卖合同》各一份。证明上诉人开发建设的永和名家一期、二期工程的建筑面积及可回笼资金，故上诉人资金充裕，无须借款经营，涉案借款是不可能用于上诉人生产经营的事实。
二、（2016）浙0185民初3400号即方文君与李颖、临安市宇川电子电器有限公司民间借贷纠纷民事判决书一份。证明该案也是法定代表人以个人名义借款，法定代表人庭审中自认借款用于公司经营，但法院以法定代表人的自认有损于公司、公司其他股东及公司其他债权人的合法权益及债务人没有证据证明借款用于公司经营判定公司不承担责任的事实。
三、证人翁某、胡某出庭作证的证人证言。证明2013年5月30日的20万元借款是方荣辉给胡某使用的，2013年6月的10万元1、2013年7月的10万元是方荣辉给翁某使用的，并不是上诉人使用的事实。
被上诉人胡小丹向本院提供的证据有吴启洪（系胡小丹丈夫）与方荣辉的借款合同复印件一份。证明在方荣辉成为上诉人的法定代表人之后，胡小丹夫妻和方荣辉之间存在很多现金借款，在结算之后，原件已销毁。
本院组织双方进行了举证、质证。对上诉人提供的证据，被上诉人胡小丹质证认为，上诉人提供的证据均不是新证据，系超期举证。对证据一，对中标通知书、预售证的真实性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关；对施工补充协议的真实性无法确认，对关联性有异议，与本案无关，但可反映上诉人公司需要大量资金，因其注册资金仅1100万元，资金远远不够项目的资金需求。对证据二，对真实性无法确定，且与本案无关联。对证据三，该两证人都是方荣辉的朋友，不能保持中立；方荣辉借钱时称是公司业务需要，至于方荣辉是否事后把钱出借给别人，其也不清楚；两证人证言和上诉人的陈述相矛盾；综上，其对上诉人的证明目的不予认可。对被上诉人胡小丹提供的证据，上诉人质证认为，对证据的三性均有异议，该证据系复印件，且也不能证明方荣辉有向胡小丹夫妇借款的事实。
本院审核认为，对上诉人提供的证据一，仅能体现上诉人开发的工程情况，从载明的内容看，尚不能达到涉案借款不可能用于上诉人生产经营的证明目的，对该证明目的不予采信。对上诉人提供的证据二，系另案的民事判决书，与本案不具有关联性，本院不作认证。对上诉人提供的证据三，该证据系案外人的证人证言，不足以反驳方荣辉出具给胡小丹《情况说明》中载明的内容，无法达到上诉人的证明目的，对该证明目的不予采信。对被上诉人提供的证据，该证据系复印件，且上诉人对三性均有异议，本院不作认证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，胡小丹在一审提供的借款结算协议、方荣辉出具的情况说明，已基本能证明方荣辉在任兰溪市义晟置业有限公司法定代表人期间因公司经营需要向胡小丹借款590万元的事实，其已履行了相应的举证义务，原审据此并结合兰溪市义晟置业有限公司有代为偿还涉案借款的事实，认定由兰溪市义晟置业有限公司与方荣辉共同承担责任并无不当。兰溪市义晟置业有限公司虽主张涉案借款系方荣辉个人借款，并未用于公司经营，按其现有的证据尚不足以证明该项主张，故应由其承担相应举证不能的法律后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75232元，由兰溪市义晟置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年四月十三日
代书 记员 王 璐