辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽01民再52号
抗诉机关：辽宁省沈阳市人民检察院。
申诉人（一审被告）：刘亚平。
被申诉人（一审原告）：桂世君。
被申诉人（一审第三人）：崔建。
申诉人刘亚平因与被申诉人桂世君及崔建建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第673号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2015）沈中立民申字第917号民事裁定，驳回刘亚平的再审申请。刘亚平又向检察机关申诉，沈阳市人民检察院作出沈检民（行）监[2016]21010000322号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）辽01民抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员张永权出庭。申诉人刘亚平及其委托诉讼代理人张宏伟，被申诉人桂世君、崔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳市人民检察院抗诉认为，沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第673号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、有新的证据足以推翻原判决、原审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由如下：1、原审判决认定“桂世君为涉案工程垫付材料款323157元”，属认定基本事实缺乏证据证明。该判决没有查明桂世君提供的材料款票据是以何种方式取得，桂世君是如何垫付的工程材料款项。检察机关依法调取了刘亚平、周兴君、杨建华的证人证言。上述证言可以证实，桂世君一审提供的垫付材料款票据中，建华建材经销处的钢材款均由刘亚平直接支付，因此，关于工程材料款项中的钢材款，并非由桂世君垫付。关于刘亚平直接给付建华建材经销处的钢材款数额，经查，有证人证言证明为266730元，沈阳市皇姑区人民法院审查认定的有记账凭证证明的工程材料款为323157元，其中有266730元属于钢材款，有证据证明系由刘亚平直接支付。2、刘亚平提供了新的证据，足以推翻原判决。第一，刘亚平提供银行卡存款凭条，用以证明其于2012年10月26日通过鲁玉芬账户现金存款12万元，经建华建材经销处负责人杨建华证实，此笔款项为钢材款的一部分，此账户属于建华建材经销处的账户。第二，刘亚平提供周兴君和杨建华的证人证言，证实向建华建材经销处支付钢材款的均为刘亚平，除上述银行转账外，其余款项均为现金支付。上述证据足以推翻原判决。3、法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。本案一审中，刘亚平既没有收到起诉状，也未参加庭审，亦未收到判决书，不知道其涉及诉讼。经查，沈阳市皇姑区人民法院系采取公告方式向刘亚平送达起诉状、举证通知书、开庭传票及民事判决书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案中，并无证据显示受送达人下落不明，且没有证据显示其他方式无法送达，故法院送达起诉状、举证通知书、开庭传票及民事判决书的方式不符合法律规定。虽然在沈阳市皇姑区人民法院的审判卷宗中有办案人书写的《情况说明》，称刘亚平电话无法联系，在到其居住地沈阳市皇姑区长江街155号甲452室送达时，发现居住人不是刘亚平，也不认识刘亚平，送达未果。但该《情况说明》并未记载送达时间及沈阳市皇姑区长江街155号甲452室实际居住人等具体情况，亦无见证人。沈阳市皇姑区人民法院的上述行为剥夺了当事人辩论权利。综上所述，沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第673号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、有新的证据足以推翻原判决、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（九）项，第二百零八条第一款的规定，提起抗诉。
刘亚平请求撤销一审判决，驳回桂世君的诉讼请求，诉讼费用由桂世君、崔建承担。事实与理由：一审判决认定桂世君垫付材料款323157元，判令刘亚平给付桂世君上述款项，属认定事实错误。刘亚平提供证据能够证明桂世君没有垫付材料款。1、桂世君主张垫付的材料款中有267952元是支付给沈阳市东陵区建华钢材经销处的，但上述款项中的12万元是刘亚平通过银行直接汇给建华经销处的，其他款项也是刘亚平到建华经销处给付的现金，现刘亚平已调取了银行存款凭条，同时建华经销处也出具证明证实上述267952元钢材款全部由刘亚平支付，并无他人代付，桂世君垫款的主张明显不成立。2、根据刘亚平与桂世君、崔建于2013年8月16日达成的《情况说明》，双方确认在2012年底刘亚平已支付农民工工资45万元，现刘亚平调取的银行卡转款记录显示刘亚平于2012年11月21日向桂世君转账48.5万元，多出的3.5万元正是刘亚平支付桂世君的垫付材料款。3、上述《情况说明》最后一条明确记载，本次结清后，双方再无任何债权债务关系，此时工程已完结，说明在2013年8月16日达成《情况说明》时，桂世君所诉的垫付款问题也已完结。4、桂世君和崔建在刘亚平不在的情况下，相互串通、恶意诉讼，严重损害了刘亚平的合法权益，请求法院改判。
桂世君辩称，我认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘亚平欠我钱是事实。
崔建辩称，我不欠刘亚平钱，我与刘亚平之间的人工费及材料款都已结清，至于刘亚平与桂世君之间的债权债务与我无关。我承包的涉案工程，委托刘亚平管理，我只对刘亚平结算。
本院再审认为，根据当事人双方诉辩意见，本案的争议焦点为桂世君是否存在为案涉工程垫付材料款的行为。一审在刘亚平缺席的情况下，依据桂世君提供的垫付票据判决刘亚平应给付桂世君垫付款323157元，其中有266730元用于在沈阳市东陵区建华钢材经销处购买钢材。现刘亚平提供证人钢材经销处负责人杨建华出庭作证，证实其和桂世君不认识，桂世君没有在其经销处购买过钢材，一直都是刘亚平购买钢材，也是刘亚平支付的钢材款。同时，刘亚平提供其于2012年10月26日向鲁玉芬账户转账12万元，经钢材经销处负责人杨建华证实，此笔款项系刘亚平支付的部分钢材款，剩余钢材款均系刘亚平以现金方式支付。
关于案涉工程，桂世君与刘亚平、崔建仅就人工费问题签订过书面合同，关于垫付材料款仅是口头约定，桂世君称其分几次将30余万元垫付款交给刘亚平，由刘亚平采购材料并持有原始票据。桂世君自认其诉讼依据的垫付款票据来源于刘亚平与崔建结算时由刘亚平交给崔建，而后保存到英德尔公司，再由桂世君与崔建共同从英德尔公司取回，桂世君将垫付钱款交给刘亚平后，自己不保留任何原始票据，桂世君称其持有的票据系其垫付依据为票据后面附一张纸条由刘亚平书写“铁子垫”字样，“铁子”是桂世君的别名，而刘亚平否认“铁子垫”字样系其书写。另外，刘亚平提供的2013年8月16日其与崔建、桂世君共同签订的《情况说明》中载明：“本次结清后，劳务方（桂世君方）与沈阳英德尔电子有限公司及施工总包方（崔建）再无任何债权债务关系”。因本案一审时刘亚平缺席，刘亚平现提供的新证据涉及到本案关键事实的认定问题，故将本案发回重审，一审法院应结合刘亚平提供的上述新证据对于桂世君是否存在为案涉工程垫付材料款的问题予以重新认定，进而作出正确裁判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第673号民事判决；
二、本案发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 安一凌
代理审判员 石 兴
二〇一七年七月十三日
书 记 员 韩 丹
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。