徐州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第0596号
原告张威。
委托代理人梁化海。
被告徐州创宇重科机械有限公司。
法定代表人陈雪峰。
委托代理人王永好。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校。
委托代理人梁波。
委托代理人乔骋。
原告张威诉被告徐州创宇重科机械有限公司、江苏省徐州机电机械工程高等职业学校健康权纠纷一案，本院于2015年4月9日立案受理后，依法由审判员魏俊哲适用简易程序于2015年8月27日公开开庭进行了审理，原告张威及其委托代理人梁化海、被告徐州创宇重科机械有限公司的委托代理人王永好、被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校的委托代理人梁波到庭参加诉讼。后因案情复杂，于2015年8月26日依法裁定适用普通程序审理，由审判员魏俊哲、人民陪审员孙荣林、孟献勇组成合议庭于2015年11月23日公开开庭审理了本案，原告张威及其委托代理人梁化海、被告徐州创宇重科机械有限公司的委托代理人王永好、被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校的委托代理人梁波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张威诉称，原告自2013年3月19日通过原告学校江苏省徐州机电机械工程高等职业学校与被告徐州创宇重科机械有限公司签订的就业性实习协议，进入被告处进行就业性实习。2013年6月9日，原告在工作中被钻头绞伤右手及左前臂，后被送入徐州仁慈医院住院治疗。经诊断：1，损创伤性截断（右小指、远节）；2，大鱼际肌断裂（右）；3，桡骨骨折（右）。后于2014年10月29日入住新沂市中医院取出固定。后经鉴定，构成人体损伤十级残疾。被告徐州创宇重科机械有限公司支付了原告第一、第二次的医疗费用，但对原告所造成的损失没有进行足额赔偿。经多次协商未果，原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求依法判令被告徐州创宇重科机械有限公司支付原告住院伙食补助费1960元、营养费3160元、误工费4500元、护理费3000元、残疾赔偿金49517元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1302元、交通费500元，合计68939元，并承担本案的诉讼费用。
被告徐州创宇重科机械有限公司辩称，我公司与原告之间没有劳动或雇佣法律关系，我公司是受机电工程高等职业学校委托，进行原告的实习工作，该实习行为是职业学校教学的延伸，其实习应派驻老师，且一般性的工作和持续性的工作应由职业老师指导。正是因为校方疏于对学生的管理，以及对学生安全的漠视，2013年6月9日下午18时左右，原告在使用立式钻床对其外审框架耳板实施钻孔过程中，在设备未停机状态下，双手进入设备工作区，导致右手小指连同手套被钻头卷入，对该起事故原告违章操作存在过错，学校疏于对学生管理以及对学生安全的漠视也是具有直接责任的。我公司本着人道主义以及与原告达成一次性了解的赔偿协议，支付了全部的医药费22954.7元，并支付25975元的补偿，该协议不存在胁迫不存在欺骗，也不存在显示公正的事由。达成协议时原告意思表示真实，况且该事故我公司只是承担部分责任，就该部分责任我公司已经积极履行完毕，就算是和实际赔偿数额有一定偏差，是原告放弃对公司求偿的权利，也是其行使处分权的自由，是符合法律规定的。综上，我公司不应再承担任何赔偿责任，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校辩称，本案原告在被告创宇公司实习，不是一般意义上的机电学校教学实习的延伸，而是原告根据创宇公司的用工需求受机电学校的推荐，经创宇公司同意接受形成的就业性实习，属于劳动关系中在签订劳动合同前的试用期范围。且在实习结束后，考核合格，创宇公司应当对原告签订不低于一年的劳动合同。所以创宇公司和原告之间形成的是事实劳动关系，而且这种事实劳动关系也经过了原告和创宇公司的相关协议确认。因此，原告在劳动过程中受到的伤害应当由原告和创宇公司自行负担，与机电学校无关。根据机电学校和创宇公司的协议，机电学校已经尽到了原告在就业前的安全教育义务，以及原告应当遵守法律法规、实习单位规章制度，杜绝违章操作的告知义务。因此机电学校只是推荐原告就业实习不存在过错。法律并未规定年满十八周岁的学生未取得毕业证就不能参加工作，原告伤害事故发生在就业实习期间，地点发生在创宇公司内部，且处于工作时间。原告的伤害后果并不是由于机电学校的侵权所造成的，根据法律规定，原告在本案提起的是人身损害赔偿，原告应当举证证明机电学校有侵权行为的存在，以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系，但机电学校并不存在任何侵权行为。原告伤害事故的发生完全是因为创宇公司没有尽到给原告安全教育和就业工地现场安全监察教育，违反了协议约定，将原告安排在特别危险的工作岗位上。按照就业学校和创宇公司之间的协议的约定，原告在实习就业期间发生的意外伤害事故，应当有创宇公司负责救助，并承担相应的费用，机电学校只是给与协调双方之间的费用事宜。另外原告在进入创宇公司就业前，也明知机电学校和创宇签订的就业性实习协议，原告没有提出异议自愿进入该单位就业实习，视为其已经认可机电学校和创宇公司协议的效应。况且在事故发生后，原告也没有向机电学校提出索赔，且原告与创宇公司在2014年10月就赔偿问题已经达成协议，当时也没有向机电学校要求赔偿。因此按照法律规定，如果原告再次要求机电学校赔偿也早已超过了一年的诉讼时效，因此关于原告因该事故导致的损失应当由原告和创宇公司共同承担。另外，根据原告的诉请，如果原告与创宇公司不存在劳动或雇佣关系，那么其在诉请中主张的误工费也没有任何事实依据，对其他诉请的数额，请法庭根据庭审的证据依法裁决。被告创宇公司与原告在赔偿过程中，签订了赔偿协议，双方都认可原告的伤害性质属于工伤，因此原告提起诉讼应当按照工伤申请的程序进行。本案被告徐州创宇重科机械有限公司追加机电学校为共同被告参与诉讼，没有事实和法律依据。
归纳原告被告的诉辩主张，本案的争议焦点：第一，本案是否属于一般民事侵权纠纷？第二，当事人之间民事责任如何确定？第三，原告张威主张的各项赔偿数额如何确定？
为证明自己的诉讼请求，原告张威向法庭提供证据一，就业性实习协议书，证明原告是通过被告学校进入被告公司，进行顶岗实习，以及相关的安全事故责任应由被告创宇公司承担，证据为复印件。
被告徐州创宇重科机械有限公司对就业性实习协议书真实性无异议，但是我方有另一份证据内容上有冲突，实习的性质是不是依据这个定夺存在异议。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校对就业性实习协议书真实无异议，合法性无异议，可以证明原告和被告是经机电学校推荐形成的事实劳动关系，根据该协议第一句话，就可以证明原告到创宇公司实习是因为创宇用工的需要，而且进行的是就业性顶岗实习，同时根据该协议第二条机电学校只负责原告就业前的安全思想教育。同时机电学校和创宇公司在就业前也约定了创宇公司不能安排学生在特别危险的工作岗位，而结合创宇刚才的答辩意见其单位安排原告从事的岗位特别危险，因为根据该协议第三条，原告在就业期间发生的人身意外伤害，应当有创宇公司实施救护并承担相应费用。同时根据该协议第四条第三项以及第五项第六项的决定可以证明原告的就业性实习实质上是试用期，是创宇公司招录原告的必经程序。因此该证据可以证明机电学校的观点及原告和创宇公司形成的是事实劳动关系。
原告张威向法庭提供证据二，关于原告工伤赔偿情况的证明原件，该证明是2014年4月26日被告创宇公司向原告出具的。证明原告受伤后被告创宇公司已经支付了第一治疗的医疗费用，并另行赔偿原告15975元，该款项原告已收到，原告在计算诉请明细时已经扣除。原告张威向法庭提供证据三，协议原件，证明原告因本次受伤后进行第二次手术原告去找被告公司进行协商，双方达成一个赔偿协议，被告公司在补偿原告赔偿金25000元。但是实际上原告并没有收到该款项，被告公司只支付了10000元其中包含第二次治疗医疗费用6800元。鉴于被告公司没有实际履行协议，同时该协议的签订明显有失公平。
被告徐州创宇重科机械有限公司对工伤赔偿情况的证明原件、协议原件真实性无异议，对于第一份证据工伤赔偿情况证明其内容有，原告是使用立式钻床过程中受伤，结合其数控专业也就是说其工作环境并不像机电学校所辩称的特别危险，此外对证据二协议公司与原告所表达的意思不一致，公司认为该赔偿金25000元整，其中应包含前一份工伤赔偿情况证明的15000元，总计赔付25000元整，加之前边支付了20000多元医药费，我公司已共计为其支付40000元。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校对上述两组证据真实性无异议，证据可以证明以下几个问题：1.原告和被告公司共同确认原告受的伤害事故属于工伤事故，而工伤事故的性质只能存在劳动关系过程中。2.这个证明也可以证明创宇公司没有将原告安排在数控操作岗位，而是直接违反约定将原告安排到下料班组，进行钻床实习操作。另外原告在协议中确认有违章操作的情形。3.原告和创宇公司达成工伤赔偿协议，日期是2014年4月26日，而事故的发生是在2013年6月9日，从双方达成协议的时间点来看，该事故造成赔偿问题双方已经经过协议处理，原告从事故发生后，至今就没有向学校提出索赔要求，从时效上看超出法律规定，应当视为原告对学校权利的放弃。对于证据三真实性不持异议，该证据同样可以证明学校观点，及原告、被告创宇公司共同确认其所受的伤害属于工伤事故，创宇公司应当向其支付工伤赔偿金，综合这两组证据，可以证明原告和被告创宇之间形成的是劳动关系，那么按照劳动法规定，原告在劳动过程中受的伤害，应当由原告和创宇公司进行解决，与学校无关。
原告张威向法庭提供证据四，鉴定费发票，证明原告的鉴定费支出1302元。证据五，银行工资明细，打印时间2013年5月1日，至2013年10月27，证明原告受伤前工资。证据六，邳州市人民医院司法鉴定所邳人医司鉴所（2015）临鉴字第254号人体损伤致残程度鉴定意见书，用于证明人体损伤等级及误工损、营养、护理期限。
被告徐州创宇重科机械有限公司对鉴定费发票及司法鉴定意见书真实性无异议，但原告受伤后我公司一直积极履行救治及赔偿义务，且原告刚才举证证明了原被告双方已经达成了一次性赔偿协议，对于该鉴定不予认可，相关费用也不应承担。对于原告的银行流水真实性无异议，只是原告表述和公司不一致，该份证据并不是证明其每月工资是多少，而是公司对其发放的生活补助，同时也侧面证实了原告主张误工费没有依据。因为根据原告提供就业性实习书，就业期间生活补贴不低于1300元每月并按月支付，因此也证明原告在我单位的实习情况并不存在劳动关系。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校对于三组证据真实性无异议，结合原告代理人当庭认可银行流水明细相应数额是创宇公司发放的工资，进一步作证了学校主张原告和创宇是劳动关系的事实，因为工资的性质只能存在于劳动关系或雇佣关系过程中。对于鉴定报告意见书，从原告所委托鉴定事项来看其中一项是关于误工期鉴定，我们知道误工期只能存在于劳动关系或雇佣关系中，如果原告与创宇公司不是形成的劳动关系，那么也不可能存在误工问题，因此原告主张进行误工期鉴定视为其确认与创宇之间劳动关系。
被告徐州创宇重科机械有限公司为证明自己的抗辩，向法庭提交证据一，江苏省徐州机电工程高等职业学校学生就业实习推荐表，其推荐表内容有校外实习月度考核记录，下面有实习单位及学校指导老师意见各一栏，最后一页有学生的安全承诺书，该推荐表于原告提供的校方与企业的实习协议有冲突，即该推荐表表达的是学生在单位实习单位和学校都有指导义务，也就是对其安全都要承担责任，上述的考核记录和最后一页的实习生管理规定，及学生承诺书部分均为空白，从而证明了学校未对该实习学生进行一般性的工作和持续性工作指导，以及对学生安全的忽视，对该起事故存在不可推卸的责任。证据二，中国人寿股份保险有限公司提供的报销凭证，证实我公司支付了22954.7元的医疗费，保险公司支付给原告15975元的事实。该笔款项是公司支付应视为对原告赔偿，且原告提供的协议书一次性解决中的一部分款项其中15000元应有该笔款项。
原告张威对创宇公司提供实习推荐表真实性无异议，从内容上反映被告公司并没有履行对原告在工作过程中的安全管理教育责任，因为该推荐表中明确列明了作为被告企业应该有指导老师进行相关管理。对保险公司单据真实性无异议，根据原告提供的关于工伤赔偿情况的证明，原告认可并已经收到赔偿款15975元。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校对就业推荐意见表真实性无异议，但是该份证据不能证明创宇公司的观点，反而可以证明学校的主张，从该推荐表的内容看学校推荐原告是一种就业性的实习，学校在推荐原告就业前，该表中已经附带原告应该做出的承诺及在实习中应当遵守规章制度，安全生产杜绝违章操作，说明原告在实习前进入创宇就业之前就进行了安全教育，尽到了学校和创宇公司签订的协议相关义务，从该就业推荐表还有一栏是工学结合学生综合能力变化情况考核表，从表格的制定来看学校推行的是工作和学习相结合的教育模式，从而印证学校推荐原告到创宇就业创宇与原告形成的应该是劳动合同中所涉及的试用期，可以证明原告和被告创宇之间的劳动关系是确实存在的。对于第二组证据，保险公司单据真实性无异议，可以佐证原告和被告关于工伤事故赔偿实际进行了履行双方对工伤事故性质都进行了确认。
被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校为证明自己的抗辩，向法庭提交2013年3月19日实习就业名单的证据，用以证明被告创宇和学校之间确认的就业学生的名单，其中就包括学习数控技术的原告。从名单的含义看学校推荐的是原告到被告创宇进行就业性实习，并非一般意义上的教学性实习。原告所学的是数控技术专业，按照创宇和学校之间的协议约定应当安排原告在数控岗位，但事实上创宇公司安排的原告工作岗位是带有危险性的钻床操作，因此可以证明创宇违反协议约定没有尽到安全管理约定。
原告张威对上述证据真实性无异议证实原告在被告公司处工作事实。
被告徐州创宇重科机械有限公司对于该证据真实性无异议，但不能证明学校的主张，首先无论是就业性实习协议还是教学性实习协议，关键不在于就业还是教学，而是实习协议即在校学生由学校和企业一同承担其安全教育以及培养其工作技能。此外针对学校主张的岗位问题，就业性实习协议其中有一条，学生实习就业岗位由我公司根据学生所学专业结合企业实际，进行岗位安排，因此将其安排到与数控相近的立式钻床，钻床也具有数控性质，并不违反双方的约定。
经审理查明，原告张威原系被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校11中专数控技术3班学生。2013年3月19日，原告停工通过江苏省徐州机电机械工程高等职业学校与被告徐州创宇重科机械有限公司签订的就业性实习协议，进入被告处进行就业性实习，并约定被告徐州创宇重科机械有限公司每月支付给原告不低于1300元的生活补贴，具体实习岗位为公司第四车间火焰切割。2013年6月9日下午18：00左右，原告根据徐州创宇重科机械有限公司的安排加班，在使用立式钻床对其外伸框架实施钻孔过程中，被钻头绞伤右手及左前臂。当日被送入徐州仁慈医院住院治疗。经诊断：1，损创伤性截断（右小指、远节）；2，大鱼际肌断裂（右）；3，桡骨骨折（右）。2013年9月5日出院。2014年4月26日，被告徐州创宇重科机械有限公司出具《关于张威工伤赔偿情况的证明》：“徐州创宇重科机械有限公司就此事件已支付其就医期间医疗费用。现支付张威工伤赔偿款壹万伍仟玖佰柒十伍（￥15975）元整，特此证明。以上工伤赔偿款项于2014年5月30日以前支付到账，如以上款项未支付到张威银行账户，则此证明不成立。”原告张威在该证明上签字并书写了银行账户。原告认可及时收到了该笔款项。2014年10月28日，原告（乙方）与被告徐州创宇重科机械有限公司（甲方）签订协议，约定：一、甲方补偿乙方工伤赔偿金贰万伍仟元整（人民币）；二、赔偿款项于2014年11月30日前支付完毕。三、乙方今后因该工伤发生的任何问题都与甲方无关，双方再无任何劳动纠纷。原告于2014年10月29日入住新沂市中医院取出固定，2014年11月7日出院。原告于2014年12月15日收到被告徐州创宇重科机械有限公司支付的10000元。
后因原告与被告徐州创宇重科机械有限公司对相关赔偿产生争议，协商未果，向本院起诉。
在审理过程中，被告徐州创宇重科机械有限公司申请追加江苏省徐州机电机械工程高等职业学校为本案被告，本院经审查后依法予以准许追加。另，原告申请对其人体损伤程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法签订鉴定程序。2015年7月13日，邳州市人民医院司法鉴定所向本院出具了邳人医司鉴所（2015）临鉴字第254号人体损伤致残程度鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张威因外伤致多发伤，其右手指部分缺失和功能障碍，构成人体损伤十级残疾。损伤后需误工损失90日，营养60日，护理60日。
上述事实有就业性实习协议书、就业实习名单、就业实习推荐表、中国人寿股份保险有限公司报销凭证、工伤赔偿情况的证明、一次性赔偿协议、人体损伤致残程度鉴定意见书、鉴定费发票、银行工资明细等证据证实，本院予以确认。
本院认为，（一）本案属于一般民事侵权纠纷。
第一，实习生不具备劳动法规定的劳动者主体资格。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，我国相关法律法规对劳动者及劳动就业保障范围都作了明确规定，而依据该条规定，在校生并不符合“劳动者”定义的条件。他们在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，实习的本质只是课堂教学内容的延伸，并不会因学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。因此，实习学生不能算作我国《劳动法》上规定的劳动者。
第二，实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格，不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，前述《试行办法》已失效，而新的《工伤保险条例》并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化，充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应地实习的学生在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。
（二）当事人之间民事责任的确定。
第一，被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校对原告张威的损害后果不存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。”被告徐州机电机械工程高等职业学校在原告张威实习前已对其进行安全警示教育，其选择被告徐州创宇重科机械有限公司作为学生实习单位也并无不妥。并且，在原告张威实习期间，其已经脱离被告徐州机电机械工程高等职业学校的具体管理，对原告张威的管理职责已经由被告徐州机电机械工程高等职业学校转移至被告徐州创宇重科机械有限公司。因此被告徐州机电机械工程高等职业学校不存在侵权行为，也无共同侵权的意思联络，也不存在过错，不应承担民事责任。两被告之间签订的就业性实习协议书第三条实习期安全管理中明确约定：1、甲方（被告徐州创宇重科机械有限公司）负责按照公司安全管理要求给学生组织安全教育，并负责学生在实习就业工地现场的安全监管。2、甲方负责为学生办理意外伤害保险并提供必备的劳动保护用品。3、如学生实习就业期间在甲方发生人身意外伤害事故，由甲方负责事实救护，并承担相应所需费用，乙方（被告徐州机电机械工程高等职业学校）予以协调。根据该协议书，原告张威的损伤应由被告徐州创宇重科机械有限公司承担，因此被告徐州创宇重科机械有限公司关于被告徐州机电机械工程高等职业学校承担民事责任的诉请不予支持。
第二，原告张威发生本次事故是按照被告徐州创宇重科机械有限公司的加班安排改变实习岗位后发生的，其自身也无过错。
第三，原告张威的损伤应当由被告徐州创宇重科机械有限公司承担全部责任。
被告徐州创宇重科机械有限公司安排原告加班，调整了原告的实习岗位，造成原告受伤，对原告张威的损害存在过错，依法应当承担民事赔偿责任。
另外，被告徐州创宇重科机械有限公司与原告张威签订一次性赔偿协议后，并没有按照约定按期支付赔偿款项，属于违约行为。原告张威依法提起本次诉讼，具有法律依据。
（三）关于原告张威主张的各项赔偿数额问题的确定。
关于住院伙食补助费，原告主张每天20元，共住院98天，合计1960元，本院予以认可。
关于护理费，原告结合司法鉴定意见书，主张营养费每天20元，营养期限为住院98天加上60天，合计6160元。本院对此予以认可。
关于误工费，原告主张每月1500元，按三个月计算为4500元。本院结合两被告之间签订的就业性实习协议书，酌定原告张威实习期间的生活补助以每月1300元计算，确定其误工费为3900元。
关于残疾赔偿金，原告主张按照2014年全国城镇居民可支配收入34346元计算，34346元／年＊20年＊0.1为68692元。扣除被告被告徐州创宇重科机械有限公司第一次支付赔偿款15975元，第二次支付赔偿款3200元、医疗费6800元，被告徐州创宇重科机械有限公司两次共支付赔偿款19175元。原告主张的残疾赔偿金为68692元减去19175元为49517元。本院依照法律规定和具体案情，对此予以认可。
关于精神抚慰金，原告主张5000元，本院结合具体案情依法予以确认。
关于鉴定费，原告主张1302元，本院依照原告提交的票据予以认可。
关于交通费，原告主张500元，本院结合具体案情，酌定予以支持。
以上总计68339元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、《工伤保险条例》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条之规定判决如下：
一、被告徐州创宇重科机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张威住院伙食补助费1960元、护理费6160元、误工费3900元、残疾赔偿金49517元、精神损害抚慰金5000元、交通费主张500元、鉴定费1302元，合计68339元；
二、驳回原告张威对被告徐州创宇重科机械有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告徐州创宇重科机械有限公司对被告江苏省徐州机电机械工程高等职业学校的诉讼请求。
案件受理费400元由被告徐州创宇重科机械有限公司负担（原告张威已预交，被告随上述赔偿款一并支付原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费至江苏省徐州市中级人民法院账户，帐号：32001718336058068002，开户行：建行徐州市永安支行）。
审 判 长 魏俊哲
人民陪审员 孙荣林
人民陪审员 孟献勇
二〇一五年十二月三日
见习书记员 李 琦