浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1042号
上诉人（原审被告）永康市人民政府。住所地：永康市金城路**号。
法定代表人朱志杰，市长。
委托代理人陈妙进，永康市国土资源局工作人员。
委托代理人周跃明，浙江律明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡苏园，女，汉族，1964年2月4日出生，住址浙江省永康市方岩景区。
委托代理人陈ＸＸ、陈文元，浙江赞成律师事务所律师。
胡苏园诉永康市人民政府不履行土地征收补偿安置法定职责一案，金华市中级人民法院于2016年8月8日作出（2015）浙金行初字第227号行政判决。永康市人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人永康市人民政府的委托代理人陈妙进、周跃明，被上诉人胡苏园的委托代理人陈ＸＸ、陈文元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：在建设330国道期间，被告向古丽镇大花园村征用土地。1999年6月，为划定地界长短，永康市交通运输管理所与大花园村签订协议书，退还大花园村原征地3.6亩，座落位置的原征用大花园与英阁处开始往东南330国道线51.3米。2000年11月2日，古丽镇政府向被告请示，称在建设330国道期间，为解决市交通运输管理所被拆迁后的用地问题，市政府向我镇大花园村征用了土地6550平方米，因征地价格较低，双方签订协议返还给大花园村土地2000平方米，用以弥补征地价格低的不足。要求市政府能批准同意大花园村办理2000平方米返还土地的出让手续，并将土地出让后的全部出让金返还给大花园村。2000年11月21日，被告作出永政办抄（2000）329号抄告单，内容为：“因征用330国道边市交通运输管理所用地，返还你镇大花园村用地项目2000平方米用于出让，并将土地出让金返还给大花园村用于弥补征地价格低的不足。城市配套费等按规定收取。”该土地为国有建设土地。在此之前，2000年6月8日，大花园村已与原告签订《建设用地转让契约》，内容为：“330国道期间，县稽征所向我村（三队）征用土地，因价格较低，返还建设用地2000平方米。我村经济困难，不能建设使用，经村民讨论同意将此地转让。经协商讨论，决定转让给胡苏园建设用地一块，地址座落在下柳山330国道东侧。其四至：东至下柳湖，南至胡苏春地基，西至330国道预留地，北至王春红地基。长36米，宽3.6米，计130平方米。转让款162800元，款已经交清，这块建设用地归胡苏园长期使用。”除原告外，从大花园村购买土地的还有李惠杰、应天行、卢静波、胡苏春、王春红等五户。2001年，原告以出让方式取得上述130平方米土地中43平方米的国有土地使用权，证号为永国用（2001）字第0986号，2002年在该土地上建造了房屋。其余87平方米土地未取得土地使用权，也未建造房屋。2007年，因永康市城市建设，原告上述土地和房屋被纳入征迁范围。因双方对补偿问题不能达成一致，原告提出信访，永康市城市建设重点工程指挥部于2013年12月23日作出答复：你户属海关商检拆迁户，该区域拆迁政策为按土地证面积拆一还一。安置地块由拆迁户在存量土地上自行选择，并根据市场评估价进行地价找差。凑间按市场评估价进行交纳。现我们根据该政策进行安置，对未有办理手续的土地暂不能进行安置。2014年5月14日，永康市城市建设重点工程指挥部又作出信访答字（2014）3号信访答复意见书，答复按“永政办抄（2008）91号抄告单落实安置，取得合法审批的建设用地面积，可以按拆一还一规定落实安置，对未审批的用地面积，无政策无依据无标准落实补偿。”2014年9月10日，原、被告签订了房屋拆迁补偿协议，协议约定被告对原告43平方米国有土地使用权上的房屋进行补偿，其余未尽事宜由双方共同协商解决。后被告支付了拆迁补偿款，并收回了永国用（2001）字第0986号土地使用权证。原告其余87平方米土地至今未予补偿，故原告提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于起诉期限问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。永康市城市建设重点工程指挥部于2014年5月14日作出的信访答字（2014）3号信访答复意见书中，明确对未审批的用地面积不能落实补偿。原告于2015年10月28日提起诉讼，未超过两年的起诉期限。二、关于被告是否应当对涉案的87平方米土地进行补偿的问题。首先，涉案土地系被告于2000年返还给大花园村的2000平方米土地中的一部分，该2000平方米土地在返回给大花园村时已经转化为国有建设用地；其次，大花园村与原告签订了《建设用地转让契约》，将其中130平方米土地转让给原告，原告支付了相应的土地转让款；第三，被告作出永政办抄（2000）329号抄告单，确认了将上述2000平方米土地交付给大花园村用于出让，并由大花园村实际收取土地出让金；第四，原告取得土地后，被告对其中的43平方米土地颁发了土地使用权证，且对《建设用地转让契约》的效力从未提出异议。因此，可以认定原告系善意相对人，其基于对政府行政行为的信赖，所取得的利益应受法律保护。被告征收涉案的87平方米土地，依法应当履行补偿义务。被告辩称原告与大花园村签订的《建设用地转让契约》与其无关，理由不能成立。原告的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，判决责令被告永康市人民政府在判决生效后六十日内履行对原告胡苏园2000年6月8日《建设用地转让契约》项下87平方米土地使用权的补偿职责。
永康市人民政府上诉称：一、一审判决认定事实不清，对争议焦点的确认内容不客观，存在诸多问题。主要表现在：1、本案涉案的2000平方米项目用地是永康市交通运输管理所在1999年期间向大花园村征收土地后，由于诸多原因而退还给大花园村的，并非是永康市人民政府征用土地后返还给大花园村。在此过程中该土地性质未经任何手续发生变化，仍为集体土地。2000年11月21日永康市人民政府办公室作出的永政抄办（2000）329号抄告单中，市政府同意将上述2000平方米返还地用于出让，也说明该土地性质在此之前未经办理出让手续。一审判决直接认定案涉2000平方米项目用地在返回大花园村时已转化为国有建设用地的说法无事实和法律依据。2、本案中被上诉人起诉要求“判令被告无偿征收原告87平方米土地行为违法”，该诉讼请求的前提必须是被上诉人有证据证明诉争土地属于其合法所有，才有必要审查上诉人无偿征收的行为是否合法。但本案中被上诉人向法院提交的证据只能证明其与大花园村签订过一份《建设用地转让契约》，该契约不能作为胡苏园等人已经合法取得诉争87平方米土地的依据。2000年6月8日大花园村与胡苏园签订的《建设用地转让契约》只能证明其与大花园村之间达成的土地转让意向，而该转让行为是非法的，不能作为胡苏园已取得诉争87平方米土地的依据。胡苏园支付给大花园村的款项实际是平房转让款，而非土地转让款，更不是土地出让金。一审判决认定大花园村将土地转让给胡苏园并收取土地转让款的行为为合法转让土地是错误的。3、一审判决认定“被告作出永政抄办（2000）329号抄告单，确认了将2000平方米土地交付给大花园村用于出让，并由大花园村实际收取土地出让金”与客观事实不符。首先，土地出让的程序和主体是法定的，只有国土部门才能办理土地出让手续，土地出让金只有法定部门才能收取，抄告单的内容没有将土地出让资格授权给大花园村，抄告单的内容只是确认“返还你镇大花园村用地项目2000平方米用于出让，并将土地出让金返还给大花园村用于弥补征地价格的不足”。这个内容很明确是同意大花园村将该项目用地2000平方米用于办理出让，而不是由大花园村直接去办理出让手续，也不是由大花园村直接收取土地出让金，该2000平方米明确是项目用地，而非建设用地。一审判决曲解抄告单内容，混淆了土地出让手续的法定程序。4、胡苏园办理了43平方米的国有出让手续和相关规划手续的事实说明，本案诉争的87平方米的土地也必须办理完国有土地出让手续后才能属于其合法享有。一审判决以上诉人未对《建设用地转让契约》的效力提出异议来推定被上诉人基于该契约的内容受法律保护是不当的。二、一审判决判非所请，违反了不告不理原则。被上诉人的诉讼请求是“判令被告无偿征收原告87平方米土地行为违法”，这是一个确认之诉。在诉讼过程中被上诉人也未变更诉讼请求，一审法院当时归纳的争议焦点其中之一也是“被告是否存在征收原告的合法土地、如有征收是否合法”。但判决结果却是责令被告永康市人民政府在判决生效后六十日内履行对原告胡苏园2000年6月8日《建设用地转让契约》项下87平方米土地使用权的补偿职责。一审判决是一个履职之诉，与被上诉人的确认之诉是两个不同的行政行为。一审判决在当事人未有确切要求判决履行法定职责的情况下，作出的上述判决是判非所请，于法无据。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定明显错误，被上诉人的起诉时间是在2015年10月，依法应适用2015年4月20日的法释（2015）9号的司法解释的相关规定。综上所述，上诉人认为，一审判决程序不当，对事实认定不客观，违反不告不理原则，适用法律错误，由此作出的判决也是错误的。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。
胡苏园在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：关于上诉人提出本案涉案2000多平方米土地性质问题，根据法律规定，涉案土地到底是国有土地性质还是集体土地性质，一方面，一审法院多次要求上诉人提供相关土地性质的文件和证据，但是一直没有提供。土地性质的举证责任应该由上诉人承担。另一方面，这块土地性质到底是国有还是集体，或是相关其他建设用地，本案并不是最重要的，重要的是在1996年3月13日、1996年3月28日永康市交通管理局已经承诺对涉案2000平方米不但在征收以后要返还给涉案地块的原来村委会，而且承诺对涉案2000平方米土地一切手续费用全部由交通管理局承担，给其办理2000平方米国有土地转让手续。2000年11月21日，永康市人民政府也发出了通知，涉及本案的2000平方米同意返还给大花园村，并用于大花园村出让，并将土地出让金全额退还给大花园村。足以说明上诉人已经承诺涉案2000平方米都同意办理国有土地出让手续，这个责任由他们自己承担。但现在不管有无办理转让手续，是上诉人的责任，与被上诉人没有关系。另一方面，在被上诉人购买涉案2000平方米土地后，上诉人对该行为一直都是认可的。因为上诉人对被上诉人购买土地后给三个被上诉人每个人都作了购买土地一半面积的土地证，另一半没有办理，因为当时被上诉人提出，理由是因为已经在规划控制内，办理手续问题待将来拆迁时一并处理，所以在被上诉人申请的情况下停止了办理土地证手续。上诉人提出本案中存在判非所请，违反不告不理原则，这是对法律的误解。首先，不告不理是用于民事上私权处理，但是本案中涉及公权力，根据行政诉讼法第72条、73条、74条规定，在审理过程中查明被告不履行法定职责的，可以判决被告在一定期限内履行。在审理过程中查明被告依法负有给付义务，同时判决被告给付义务。本案中明确被告有给付义务，在判决上诉人行为违法同时，法院有权直接判令上诉人承担给付补偿款的法定义务。本案中，事实上一审法院对被上诉人代理人在判决之前开庭以后作过笔录，本人要求在判决确认违法同时要求承担补偿责任，因此，一审也是依法有据的。上诉人认为诉讼时效一审法院适用法律错误，这也是不存在的。一审法院对诉讼时效问题已经阐明的非常清楚，行政机关作出具体行政行为未告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道诉权或者起诉期限之日起计算。本案中，一直到2014年5月上诉人有关部门才明确告知对行为不服可以提起诉讼，在之前从来没有明确的文件告知明确的处理行为，并告知该处理行为被上诉人有权向法院起诉的告知书。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审依法维持一审判决。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人提起本案诉讼是否超过起诉期限、是否具备本案原告主体资格、诉讼请求是否明确以及上诉人永康市人民政府是否具有对被上诉人履行补偿安置的职责等审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。二审庭审中，上诉人永康市人民政府确认永康市城市建设重点工程指挥部系其设立的临时机构。
本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第一款“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”的规定，土地使用权的出让仅限于国有土地使用权，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，并无其他法律法规规定集体土地使用权亦可予出让并收取土地使用权出让金。涉及本案，根据上诉人永康市人民政府永政办抄（2000）329号抄告单“因征用330国道边市交通运输管理所用地，返还你镇大花园村用地项目2000平方米用于出让，并将土地出让金返还给大花园村用于弥补征地价格低的不足。…”的具体内容，一审判决认定涉案土地为国有建设土地，并无不当。被上诉人胡苏园与永康市古丽镇大花园村村民委员会、大花园村经济合作社签订的《建设用地转让契约》所涉259平方米土地在上诉人永政办抄（2000）329号抄告单同意返还大花园村并用于出让的土地范围内，且被上诉人已领取其中86平方米的国有土地使用证。虽然余87平方米土地未能领取国有土地使用证，但并非系被上诉人原因所致，故一审判决认定被上诉人“系善意相对人，其基于对政府行政行为的信赖，所取得的利益应受法律保护”，并据此认定上诉人征收涉案的87平方米土地，依法应当履行补偿义务，亦无不当。根据上诉人设立的临时机构永康市城市建设重点工程指挥部于2013年12月23日作出的被上诉人户“属海关商检拆迁户，…。现根据政策进行安置，对未有办理手续的土地暂不能进行安置”的答复及该指挥部于2014年5月14日作出按“永政办抄（2008）91号抄告单落实安置，…对未审批的用地面积，无政策无依据无标准落实补偿”的信访答复意见等证据证实，被上诉人胡苏园的涉案土地因永康市海关商检大楼的建设而被拆迁，其虽与永康市城市建设重点工程指挥部就已领取国有土地使用证的86平方米土地于2009年4月20日签订了房屋拆迁补偿协议，但对未能领取国有土地使用证的87平方米土地的补偿一直未放弃自己的主张，且《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》在未被宣布废止前仍具有法律效力，故一审判决认定被上诉人未超过两年的起诉期限，具备事实和法律依据。被上诉人胡苏园的诉讼请求虽为“判令被告无偿征收原告87平方米土地行为违法”，但在事实和理由部分已明确“因政府原因一直未得到分文补偿，永康市人民政府下属的永康市城市建设重点工程指挥部应当依法给予拆迁补偿”等内容，在一审庭审后，被上诉人又明确其诉讼请求为“判令被告履行征收原告87平方米国有土地使用权的补偿职责”，一审判决据此根据该诉讼请求作出本案判决，并未违反审判程序规定。综上，上诉人永康市人民政府提出“一审判决认定事实不清、适用法律错误、审判程序违法”等上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。被上诉人永康市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元整，由上诉人永康市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 徐一菁