云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第157号
上诉人（一审被告）云南志远房地产开发有限公司。
住所地：云南省昆明市青年路***号志远大厦*楼。
法定代表人侯司国，系该公司董事长。
委托代理人朱志远，男，特别授权代理。
委托代理人赵得志，男，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）叶兴，男。
委托代理人陈泽、王猛，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
一审被告昆明志远国际商贸城经营管理有限公司。
住所地：昆明市五华区莲花池片区**号地块地上***层。
法定代表人侯朝辉，系该公司执行董事。
委托代理人朱志远，男，特别授权代理。
委托代理人赵得志，男，特别授权代理。
上诉人云南志远房地产开发有限公司(以下简称“志远房地产公司”)因与被上诉人叶兴、一审被告昆明志远国际商贸城经营管理有限公司（以下简称“志远经营管理公司”)二倍工资及赔偿金纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：被告志远经营管理公司是被告志远房地产公司的参股公司。原告于2011年11月15日到被告志远房地产公司应聘。自2011年11月16日起被告志远房地产公司安排原告到其关联公司即被告志远经营管理公司工作，工资由被告志远房地产公司发放。2012年9月1日，被告志远房地产公司与原告订立了书面劳动合同，约定的合同期限自2012年9月1日至2017年8月31日止，工作岗位为招商主管，月工资为1600元。后被告志远房地产公司为原告缴纳了社会保险。原告自2014年4月1日起停止工作。2014年4月22日，被告志远房地产公司在报纸上刊登公告，以原告违反公司管理制度为由解除与原告的劳动合同关系。后原告以被告志远经营管理公司为被申请人申请劳动仲裁，因不服昆明市劳动人事争议仲裁院作出的（2014）昆劳仲案字第416号仲裁裁决向一审法院起诉，请求判令：一、被告支付原告自2011年12月16日至2012年8月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额42500元；二、被告支付原告2014年2月1日至2014年4月1日期间拖欠的工资10000元；三、被告向原告支付招商业务提成25998元；四、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金25000元；五、被告为原告补充购买2011年11月16日至2013年4月期间的社会保险；六、两被告对上述请求承担连带赔偿责任；七、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理后认为：本案是劳动者与用人单位因解除劳动关系引发的争议。被告志远经营管理公司系被告志远房地产公司的参股公司。原告与被告志远房地产公司建立劳动关系后，被告志远房地产公司即将原告指派到被告志远经营管理公司工作，工资由被告志远房地产公司发放，社会保险亦由被告志远房地产公司缴纳。在此期间，原告与被告志远房地产公司存在劳动关系，与被告志远经营管理公司存在用工关系。对于被告志远房地产公司，虽然原告在仲裁时未将其列为被申请人，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，就本案的争议，被告志远房产地公司属在仲裁时必须共同参加仲裁的当事人。原告经仲裁后将志远房地产公司列为被告一并起诉并无不当。
结合原告的请求来分析：一、双倍工资。结合原告提交的应聘登记表、劳动合同及收入证明足以认定原告与被告志远房地产公司建立劳动关系的时间为2011年11月16日。因被告志远房地产公司于2012年9月1日才与原告订立了书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2011年12月16日至2012年8月31日期间被告志远房地产公司应向原告每月支付二倍的工资。对于原告的工资，因原告的工资是由被告志远房地产公司发放，且被告志远经营管理公司出具的收入证明具有针对性，不足以反映原告的真实收入情况，故对原告在职期间的收入，采信被告志远房地产公司提交的有原告签字确认的工资表上载明的金额。因劳动关系存续期间原告的正常工资已经领取，则被告志远房地产公司应当向原告支付的二倍工资差额为28323.5元。二、支付2014年2月1日至2014年4月1日拖欠的工资。被告志远房地产公司提交的工资表中已经载明，原告已经领取了该期间的工资。审理中，原告对该事实也不持异议，故对原告的该项请求，不予保护。三、支付招商业务提成。因原告未举证证明双方对招商业务提成进行过约定，且原告提交的证据均系其单方制作，不具有证明效力，故对原告的该项请求，不予保护。四、支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金25000元。被告志远房地产公司认为原告存在擅自通知商户参加选铺活动，不服从领导工作安排，越级上报，引导、教唆商户闹事等情形，但对此未予举证，一审不予采信。因被告志远房地产公司对原告严重违反单位规章制度的事实未予举证，且从被告志远房地产公司作出的开除通知的内容也可以看出，原告2014年4月1日后未再工作也不是其主观意愿，故被告志远房地产公司解除与原告的劳动合同应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金。赔偿金的数额为经济补偿金标准的2倍。审理中已查明，被告志远房地产公司解除与原告的劳动合同的时间为2014年4月22日，原告离职前一年的月平均工资为4322元，则被告志远房地产公司应当支付的赔偿金为4322元×2.5个月×2倍＝21610元。五、补缴社会保险。对于社会保险，因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，原告的该请求不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故在本案中不予处理。对于原告要求被告志远经营管理公司与被告志远房地产公司承担连带责任的请求因没有事实和法律依据，一审不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、由被告云南志远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告叶兴支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币28323.5元；二、同期，由被告云南志远房地产开发有限公司向原告叶兴支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币21610元；三、驳回原告叶兴的其他诉讼请求”。
一审判决宣判后，云南志远房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判其无需支付被上诉人二倍工资差额及赔偿金。其上诉的主要事实及理由为：一、一审认定事实错误。被上诉人严重违反公司制度，上诉人因而登报合法解除双方之间的劳动合同；二、一审适用法律错误。因上诉人未违法解除双方之间的劳动合同，故不应依照劳动合同法第八十七条之规定支持被上诉人赔偿金；三、在公司培训期和试用期内是不签劳动合同的，当被上诉人试用期满转正后才签订劳动合同，故其无需支付二倍工资。
被上诉人叶兴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审被告昆明志远国际商贸城经营管理有限公司述称：支持上诉人的上诉。
各方当事人对一审认定的法律事实均无异议，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人二倍工资差额？二、上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金？
本院认为：针对争议焦点一，上诉人与被上诉人于2011年11月16日建立劳动关系，上诉人最迟应于2011年12月16日前与被上诉人签订书面劳动合同，但上诉人于2012年9月1日才与被上诉人签订书面劳动合同，故依法应当向被上诉人支付2011年12月16日至2012年8月31日期间的二倍工资差额28323.5元。一审对此处理正确，本院予以维持。
针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，被上诉人主张上诉人违法解除了与其的劳动合同，对此，被上诉人应承担举证责任。但被上诉人一审提交的证据无法证实其自2014年4月1日起未上班的原因系被上诉人将其开除。相反，从被上诉人的陈述来看，其自2014年4月1日起未再上班的原因系上诉人拖欠其工资，之后去公司也是为了讨薪而非正常上班，且被上诉人也未履行请假手续。故该情形应属于被上诉人主动离职，上诉人并不存在违法解除双方之间劳动合同的事实，之后上诉人登报解除双方劳动合同的行为亦不构成违法解除劳动合同的情形。一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并判决上诉人支付被上诉人赔偿金错误，本院予以纠正。
综上，一审判决对违法解除劳动合同的赔偿金处理不当，本院予以改判。其余处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求成立的部分，本院予以支持。其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第310号民事判决第一项，即：“一、由被告云南志远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告叶兴支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币28323.5元”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第310号民事判决第二、三项，即：“二、同期，由被告云南志远房地产开发有限公司向原告叶兴支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币21610元；三、驳回原告叶兴的其他诉讼请求”；
三、驳回叶兴的其他诉讼请求；
四、驳回云南志远房地产开发有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费未收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南志远房地产开发有限公司、被上诉人叶兴各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 王思予
代理审判员 秦 伟
代理审判员 吕秋霞
二〇一五年六月十七日
书 记 员 樊寿康
龚有朝