湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2043号
上诉人（原审原告）：谢国平，男，1954年1月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：张荣光，湖南昌祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南岳唐防腐绝热工程建设有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区五里牌路嘉美大厦十楼东座。
法定代表人：熊书林，董事长。
委托诉讼代理人：欧阳拥军，湖南碧灏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人谢国平因与被上诉人湖南岳唐防腐绝热工程建设有限公司（以下简称“岳唐公司”）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民一初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢国平上诉请求：撤销原判，改判支持谢国平的诉讼请求。事实和理由：1、谢国平自1996年开始跟随岳唐公司的实际控制人熊书林打工，2001年熊书林设立岳唐公司后，谢国平一直在公司工作至2015年2月底。谢国平工作年限应自1996年开始起算；2、原审法院认定了谢国平与岳唐公司存在劳动关系，却未支持谢国平主张经济补偿金的请求，属于适用法律错误；3、原审法院认定谢国平养老保险待遇损失有误；4、原审法院存在程序违法的行为。
岳唐公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应当维持原判。
谢国平向一审法院起诉请求：1、岳唐公司支付谢国平经济补偿金84000元；2、岳唐公司每月支付谢国平养老保险待遇损失2300元。
一审法院认定事实：岳唐公司成立于2001年1月20日。2008年2月26日，谢国平与岳唐公司签订《劳动合同书》，
合同期限为完成岳唐公司2007年未完工项目和2008年新承建的全部项目施工任务止。合同第三条第1款：“……含企业及个人缴纳的社会保险费用在内，乙方（即谢国平）最高工资为壹仟玖佰伍拾元整/月……”其中，养老、医疗、失业保险金248.35元。2009年2月10日，双方签订《务工合同书》，合同期限为谢国平完成岳唐公司2008年未完工程及2009年新承建的项目施工任务止。合同第三条第四款：”……基础工资32元、社保费18元、绩效工资4元、加班费6元/小时，合计60元/日（按工作9小时计算）。”2011年3月18日，双方签订《务工合同书》，期限至谢国平所工作的项目施工任务结束之日止。合同第三条第三款：“……基础工资35.5元、社保费17.8元、绩效工资10元、加班费6.7元/小时，合计70元/日（按工作9小时计算）。”但在附言中，双方对工资标准的特别约定为基础工资35.5元、社保费19.8元、绩效工资18元、加班费6.7元/小时，合计80元/日（按工作9小时计算）。合同中附件三为《自行缴纳社会保险金的申请》，称谢国平决定自行办理社会养老、失业、医疗等保险参保手续及缴纳上述保险费用并请求将上述保险费用直接发放给本人。2012年2月3日，双方签订《劳务合同书》，期限至谢国平所工作的项目施工任务结束之日止。日报酬为150元（按9小时计），其中含企业缴纳部分社保费。合同附件四同样为《自行缴纳社会保险金的申请》，内容与上一份合同一致。2014年3月1日，双方签订《劳动合同书》，期限自2014年3月1日至2015年3月1日。基础工资1230元、岗位工资740元、星期六加班费730元、现场加班费1230元、交通与通讯费200元、现场补贴1500元，以上合计工资为5630元/月。第四条约定岳唐公司奖励谢国平的年限累积金标准为400元/月。合同第三条第二款约定，岳唐公司额外为谢国平提供970元/月的社会保险费，由谢国平自行缴纳。2015年春节假期结束后岳唐公司未通知谢国平上班，也未为谢国平办理离职手续。另查明，谢国平于1954年1月13日出生，至2014年1月13日达到60岁法定退休年龄。谢国平未享受养老保险待遇及退休金。
一审法院认为：谢国平至2014年1月13日达到法定退休年龄，但仍在2014年3月1日和岳唐公司签订了劳动合同，且未享受养老保险待遇和退休金，故应认定为谢国平与岳唐公司之间为劳动关系。自2008年2月26日起，谢国平与岳唐公司之间已存在劳动关系，但岳唐公司多年来均没有履行用人单位的职责，未为谢国平投保缴纳社会保险。虽然岳唐公司与谢国平约定由岳唐公司发给谢国平社会保险费后谢国平自行缴纳，但为劳动者依法缴纳各项社会保险是岳唐公司作为用人单位法定的强制性义务，故该约定无效。谢国平称其自1996年起在岳唐公司处工作，但未提供证据证实，且岳唐公司成立于2001年，故法院认为谢国平自2008年2月26日在岳唐公司处工作，至2015年3月1日止，共计签订了5份合同，除了最后一份合同约定了合同终止日期外，其他合同均未约定终止日期，均为“至项目施工任务结束之日止”，因岳唐公司未提供证据证明谢国平在这期间有终止行为，故应视为谢国平一直在岳唐公司处工作，共计7年，应按上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿共计22232元（3176元×7个月）。2015年春节过后，劳动合同期满，但谢国平已达法定退休年龄，岳唐公司有权不与谢国平续签劳动合同，故谢国平要求岳唐公司支付经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。因岳唐公司与谢国平之间由岳唐公司发给谢国平社会保险费后谢国平自行缴纳的约定无效，故岳唐公司发放给谢国平的社保费应由谢国平返还给岳唐公司，共28896元。以上应付应退足以相抵。岳唐公司提出谢国平要求岳唐公司支付退休基本养老保险或者退休金待遇不属于法院受理范围的抗辩，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，谢国平要求用人单位赔偿无法享受社会保险待遇的损失发生争议的，法院应予受理，故岳唐公司的抗辩，法院不予支持。岳唐公司提出谢国平的请求已超过一年仲裁时效的抗辩，虽合同于2015年3月1日终止，但岳唐公司并未证明其向谢国平告知终止合同且不再续订的具体时间，无法计算谢国平时效的起算点，且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第二项之规定，法院不予支持岳唐公司的抗辩意见。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款第一项、第四十六条第二款第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：驳回谢国平的全部诉讼请求。
本院二审期间，上诉人均未提供证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：岳唐公司应否向谢国平支付经济补偿金及养老保险待遇的损失。
关于经济补偿金的问题。谢国平上诉认为1996年谢国平就跟随岳唐公司的实际控制人熊书林打工，至今工作近20年，熊书林的工作年限应自1996年起算。谢国平虽已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇，岳唐公司与谢国平的劳动合同不符合法定终止的条件，岳唐公司不与谢国平续签劳动合同，岳唐公司依法应支付谢国平12个月的经济补偿金。岳唐公司则认为谢国平的工作年限应2008年起算。谢国平达法定退休年龄后与岳唐公司签订的合同应为劳务合同，谢国平主张经济补偿金无法律依据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因谢国平未提交其2008年之前在岳唐公司工作的证据，故谢国平的工作年限应自2008年起算。至于谢国平已达法定退休年龄后与岳唐公司签订的合同性质问题，即究竟是劳动合同还是劳务合同。根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可知，依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的条件。而现行法律并未规定劳动者工作年龄的上限，也未规定达到退休年龄必须退出劳动岗位的强制义务，故劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。本案中，谢国平自2008年起就在岳唐公司工作，岳唐公司一直未为谢国平缴纳社会保险。2014年1月13日谢国平已达退休年龄。岳唐公司与谢国平于2014年3月1日签订《劳动合同》时，岳唐公司已明知谢国平达到法定退休年龄，但并未提出终止劳动关系，表明岳唐公司与谢国平均有继续履行劳动关系的意思表示，且双方实际上也一直在谢国平已达退休年龄后仍履行着劳动合同，因此岳唐公司与谢国平构成劳动关系。岳唐公司抗辩认为谢国平已达退休年龄，双方构成劳务关系的意见，于法不符，本院不予采纳。岳唐公司在与谢国平签订的《劳动合同》到期后提出不与谢国平续签劳动合同，根据《劳动合法法》第四十六条第五项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”及《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，岳唐公司在劳动合同期满后不与谢国平续订劳动合同，谢国平的工作年限8年，劳动合同终止前十二个月的平均工资（5630元+400元）=6030元，岳唐公司应向谢国平支付经济补偿金6030元/月×7个月=42210元。
关于养老保险待遇的损失问题。谢国平与岳唐公司已在合同中约定社保费直接发放给谢国平后由其自行缴纳，但缴纳保险是企业与劳动者的强制义务，该约定无效。但岳唐公司已发放给谢国平的社保费（28896元）已超过岳唐公司应赔付给谢国平的养老保险待遇损失（22232元），故本院对谢国平要求岳唐公司赔付其养老保险待遇损失的请求不予支持。至于谢国平提出其养老保险待遇损失应按湖南省退休职工平均养老金2300元/月的标准计算15年的上诉意见，本院认为，原审法院按上一年度职工平均工资标准并结合谢国平的工作年限计算，符合当地的司法实践和本案的实际情况，本院予以确认。
至于谢国平上诉提出原审法院存在程序违法的情形，经本院核实，原审法院虽在证据认定方面存在瑕疵，但不影响案件的基本事实和定性。
综上，上诉人谢国平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第(五)项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼民一初419号民事判决；
二、由湖南岳唐防腐绝热工程建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付谢国平经济补偿金42210元；
三、驳回谢国平的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一七年四月十一日
书记员 荣晴瑶