上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民二（民）终字第3089号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨茂芹。
委托代理人孙才元。
委托代理人秦华毅，上海市中大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海广飚商贸有限公司。
委托代理人张冶，该公司员工。
上诉人杨茂芹因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民三（民）初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年4月1日，杨茂芹丈夫孙才元与上海中川美容美发形象设计院签订《内部承包协议书》，约定孙才元承包使用上海中川美容美发形象设计院的营业执照和卫生许可证。同年4月21日，孙才元与上海广飚商贸有限公司（以下简称广飚公司）签订了《营业房租赁合同》，约定广飚公司向孙才元提供定西路休闲区01、03号房，租给孙才元作为营业场所，开设中川休闲会所。2010年6月17日，双方又签订《补充协议》约定，“乙方（孙才元）在正常支付费用时，甲方（广飚公司）应提供如下配合服务：……（2）电梯每天应按照已定的开关时间正常运行。（3）不得人为的影响乙方的霓虹灯箱、水电及电视的正常开、关。”
2011年底，广飚公司（甲方）与杨茂芹（乙方）签订了《营业房租赁合同》。该合同约定“一、甲方提供定西路385号3号楼（即安顺路96号）上海广飚商贸有限公司内二楼休闲区01号房，建面385平方。”“二、甲方于2012年1月1日正式将营业房交于乙方，租赁期自2012年1月1日起至2016年12月31日止，租期五年。”“三、甲乙双方协定，甲方提供的营业房每月租金为人民币（下同）贰万伍仟元整（含管理服务费），乙方在合同签订时，首先支付人民币贰万伍仟元整作为租赁保证金、（租赁期满时，乙方对各种费用结清后无息退还乙方）。首期租金以先付后用为原则，按双方约定的付款方式（付三押一）提前支付，如乙方逾期付款超过15天，乙方应按每日租金的3%支付滞纳金给甲方，以后在期末前十五天支付下一期的租金和管理服务费。若乙方逾期一个月不付租金，且乙方在收到甲方二次书面“催告函”后仍不付款，应视为乙方违约，本合同自行终止，甲方有权在给予乙方一周的清场时间后收回营业房另行出租。”“四、在不影响营业房结构及整体形象的前提下，乙方在租赁期内可对营业房进一步予以装潢，……，租赁期满或本合同终止，乙方对装潢不存在所有权（可移动的财产不包括），装潢及营业房一并无偿归还甲方。租赁期满或合同终止日后三天内，乙方应将可移动财产清理完毕，超过期限视作放弃，由甲方处理。”“六、甲方负责提供自来水、照明用电，费用由乙方承担，……，抄表后5天内支付，如逾期不付的，甲方有权停止乙方使用。”“十二、本合同在定西路385号3号楼签订，甲乙双方均不得违约。如遇违约，违约方应赔偿守约方违约金人民币贰万伍仟元整。”
上海市长宁区市容景观灯光管理所曾向广飚公司发出《上海市长宁区市容景观灯光管理所规范市容户外设施管理通知书》，要求整改户外广告设施。该通知书落款为2010年8月13日，广飚公司认为系笔误，应为2011年8月13日。
2012年6月28日，广飚公司发出《通告》，“根据长宁区广告景观部门和安检部门对本商场门头上陈旧广告灯箱须拆除整改的“通知”要求，为了各位业主能更好地经营及长期利益，本公司将于2012年7月1日至8月10日左右对门面及三楼厕所进行装修和整改，装修后，再对商场电梯进行一次年度装修和保养（时间约10天）。但门面装修期间的电梯照常运转，不会影响各位业主的正常经营。另外，门面上的灯箱及广告牌将全部拆除，整改后本司给各位留好原来的店招位置，由各业主重做新灯箱和广告，费用由各业主自行承担。……”
2012年7月1日至8月10日，广飚公司对涉讼店铺户外广告进行拆除重新装修。
2012年8月10日，广飚公司向杨茂芹出具2012年8月1日至8月31日租金5，000元的收据，并注明欠款贰万元。双方确认，此前租金均已付清，此后租金均未支付。
2012年9月3日至9月12日，上海南迅电梯有限公司受广飚公司委托为涉讼商场自动扶梯进行项目修理。
2012年9月4日，广飚公司向杨茂芹发出《催款通知》，催讨2012年8、9月欠付租金45，000元。同年9月14日，再次就上述内容发出《催款通知》。
2012年9月21日，孙才元、杨茂芹向广飚公司出具《函》，内容为“……2、自2012年7月1日起贵公司在没征得本店同意下，把本店正常使用的广告霓虹灯全部拆除造成96号大门阻塞，晚上漆黑一团，客人无法上楼，直至8月底还没恢复，本店技师全部流失。3、在此情况下按照合同双方当事人权利，义务对等的原则。我店已没有义务在不能保证我店正常经营的情况下，履行合同交纳租金。……”
2012年9月27日，广飚公司向杨茂芹出具《复函》，内容为“1、本司提供的商场正常经营设备、设施一切运转正常。即使电梯10天的大修、保养现也早已恢复正常，我司在维修期间出公告，告知了前来消费的顾客，请他们另走安全通道、安全扶梯，其他业主都在维修期间正常营业，并未因此提出诉求。因此，贵方的指责不够客观。2、本商场门头上的广告灯箱拆除，是因为长宁区广告景观部门、安检部门多次发来书面及口头“通知”，告知该处的广告灯箱、架子都以很陈旧了，铁架多处已烂了，既影响美观又存在不安全的危险，台风季节已来临，责令整修。且本司在拆除前已书面通知全体业主，由本司和各业主分担费用。现门头和广告灯箱已修复，其他业主未提出任何异议，唯独贵方将经营不善造成亏损和关门息业的责任全部推卸给本司，这是不公平的，也是不符合客观实际的。3、贵方现已遣散店内的员工、关门谢客，且书面告知不再缴纳租金，表明贵方已决定终止经营，这是单方面的终止合同的违约行为。4、如果贵方不再付租金，就必须在一周内与本公司签订书面的终止合同协议，结清房租和水电费，搬走店内可移动的物品和设备，将店铺全部退还给本司。本司可以在不计算贵方的违约金的情况下同意签订终止合同之协议书。”
2012年10月15日，广飚公司再次向杨茂芹发出《催款通知》，催讨2012年8、9、10月欠付的租金70，000元。同年10月17日，广飚公司向杨茂芹发出《催缴水电费通知》，催缴2012年8月26日至2012年9月25日所用的水电费1，589.40元，并声明“如拒付，本公司为了减少损失，将于2012年10月20日停止贵店的水电使用。”
2012年10月22日，广飚公司向杨茂芹发出《通知》，要求杨茂芹在10月24日搬离营业房。
2012年10月24日，孙才元向上海市公安局长宁分局新华路派出所报警称：“在安顺路96号纠纷引起，报警人称6-7个人在门外，称要封其门。”
2012年12月27日，广飚公司作为原告起诉杨茂芹租赁合同纠纷，该案于2013年1月26日撤诉。
2013年1月28日，杨茂芹诉至法院，要求判令：1、解除双方2011年12月30日签订的《营业房租赁合同》；2、广飚公司退还合同保证金22，000元；3、广飚公司支付违约金25，000元；4、广飚公司赔偿杨茂芹各项损失合计588，097.28元（包含营业损失及开办损失）。广飚公司则提起反诉，要求判令：1、解除双方的营业房租赁合同；2、杨茂芹立即搬出营业房内物品，返还租赁房；3、杨茂芹支付自2012年8月1日起至2013年8月17日止的租金，按月租金25，000元，并扣除已缴纳的5，000元租金计算；4、杨茂芹支付拖欠的水电费2，778.40元；5、杨茂芹支付违约金25，000元。
经杨茂芹申请，法院委托了上海沪港建设咨询有限公司对涉讼商铺的装修残值进行了鉴定，经鉴定装修工程评估总价为195，320元。有争议、无法判断部分工作内容的总价为34，261元。
2013年8月17日，在法庭的要求下，杨茂芹、广飚公司办理了涉讼房屋的交接手续。
另查明，法庭于2013年3月25日至涉讼商铺现场进行了勘查，勘查过程中双方确认广飚公司是在2012年10月24日对涉讼店铺进行了断电；杨茂芹对于2012年9、10月份的水电费，除分摊的889元的基础电费部分外，均予以认可；关于房屋交接的问题上，杨茂芹表示在弥补其损失50万元的基础上才同意将房屋交还广飚公司。现场勘查过程中，法庭向同一商场内的盛东花卉市场经营管理有限公司的法定代表人高盛东以及凯越盲人保健按摩院负责人易光明、凯旋门歌舞厅负责人魏俐作了调查。三名证人反映，商场改造及维修过程中，广飚公司以书面、口头告知过经营业主，电梯维修及更换广告牌对经营没有影响，可以从南边的楼梯上来。
再查明，依据广飚公司提供的涉讼店铺水、电费收据，2012年9月实用水费57.40元，电费643元，每月基本费889元；10月水费32.80元，实用电费267.20元，每月基本费889元。
原审认为，杨茂芹、广飚公司就系争房屋签订的租赁合同，系双方的真实意思表示，当事人应恪守履行。现双方当事人对合同解除并无争议，并已办理房屋交接，争议焦点在于合同解除的责任归咎于谁，是由哪一方的违约行为造成的。从本案合同履行的过程来看，杨茂芹在2012年1-7月正常支付租金，而在当年8月仅支付了5，000元，此后再无租金及水电费的给付。欠租的事实客观存在，问题在于杨茂芹拒付租金是否具有合理的抗辩理由。杨茂芹目前拒付租金的主要理由有二：一是门楼装修过程中拆除了杨茂芹的霓虹灯广告，未予以恢复；二是电梯维修10天致使杨茂芹无法进行正常的经营活动。
一、广飚公司在2012年7月1日开始的装修过程中，确实拆除了杨茂芹的霓虹灯广告，这一事实并无争议。但拆除户外广告的主要原因是基于相关行政部门要求的安全性考虑。应该说广飚公司拆除户外广告，并非擅自拆除，双方实质的争议在于拆除后恢复霓虹灯的费用由谁来负担。也正是由于对费用负担的争议，导致最后广飚公司仅预留了灯箱的位置，杨茂芹的霓虹灯箱实际未能恢复。法院认为，广飚公司在未征得杨茂芹书面同意的情况下，拆除了杨茂芹使用的霓虹灯箱，理应予以恢复。当然，双方也可以就新的户外广告协商费用的分担方式。虽然广飚公司提出的其承担广告支架部分的费用、小业主承担灯箱的费用具有一定的合理性，但在未协商一致的情况下，广飚公司理应先将灯箱恢复后，另行主张费用的结算。在这一点上，广飚公司的行为确有瑕疵。但针对广飚公司行为的瑕疵，杨茂芹亦有避免损失扩大的责任。在沟通不能的情况下，完全可以先行垫付灯箱费用，正常经营店铺，另行通过法律程序结算灯箱费用。因一个广告灯箱费用不能达成一致，而拒付全部房屋租金，亦属不当。
二、广飚公司在2012年9月3日开始对电梯进行了10天的大修，事实上亦无争议。应该说对商场电梯定期进行维修，是必要的安全措施，也是有利于各承租商户的长远利益的。因此，广飚公司在10天的时间内进行电梯维修，并无不当。而且，根据相关证人证言及现场勘查的情况，电梯的维修并未对杨茂芹的经营构成实质性的影响。即便如杨茂芹所述晚上10点以后关闭卷帘门，也不能构成杨茂芹拒付租金的理由。
三、杨茂芹在诉讼主张中提到广飚公司断水断电的事实，双方确认断电的具体时间是2012年10月24日。此时，杨茂芹已拒付租金多月，广飚公司已行使合同解除权。因此，这一事实并不构成杨茂芹可以拒付租金的理由。
基于以上理由，广飚公司在合同履行过程中虽有瑕疵，但并不足以构成杨茂芹拒付房屋租金的理由，广飚公司据此在2012年10月24日解除租赁合同。事实上，杨茂芹也以行为对合同解除的事实表示接受，法院予以确认。但鉴于广飚公司在合同履行过程中亦有瑕疵，合同解除后的损失不应全部由杨茂芹负担，而应由杨茂芹、广飚公司双方根据各自过错大小进行分担。第一、关于损失：1、房屋使用费损失，应自2012年10月25日起至2013年8月17日，参照月租金的标准25，000元计算，考虑到双方在合同履行过程中过错程度及房屋空置损失产生的原因（杨茂芹在诉讼中曾明确表态，必须赔偿50万元方能返还房屋），法院酌定由杨茂芹负担人民币180，000元；广飚公司将损失全部主张为租金，有所不当，法院予以更正。2、房屋装潢损失，经司法鉴定为195，320元，争议部分杨茂芹未举证证明由其实施装潢，法院不予采纳。该部分损失，考虑到双方在合同履行过程中的过错程度及房屋继续利用的可能，酌定广飚公司负担人民币120，000元；3、杨茂芹提出的经营性损失，因无正规财务账册及纳税凭证，法院不予采纳，亦不具备审计条件。第二、关于合同履行期内的费用结算：1、2012年8月1日至2012年10月24日的房屋租金，杨茂芹仅支付了5，000元，考虑到广飚公司在履行过程中确有瑕疵，法院酌定杨茂芹支付租金50，000元；2、2012年9月至10月，杨茂芹认可的水电实际使用费用1，000.40元，应当予以支付。广飚公司提出的月基本费，没有提供分摊的依据，法院不予支持；3、租赁保证金22，000元，虽由杨茂芹代理人孙才元支付，但涉讼店铺系杨茂芹夫妻二人共同经营，不能完全割裂前后合同关系，故杨茂芹提出该笔费用广飚公司应予返还，法院予以支持；4、鉴于双方在合同履行过程中均有不同程度过错，对双方主张之违约金，均不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，于二一三年九月十六日作出判决：一、确认杨茂芹与上海广飚商贸有限公司就本市长宁区定西路385号二楼店铺所签订的《营业房租赁合同》于2012年10月24日解除；二、杨茂芹应于判决生效之日起十日内给付上海广飚商贸有限公司本市长宁区定西路385号二楼店铺2012年8月1日至2012年10月24日的房屋租金人民币50，000元；三、杨茂芹应于判决生效之日起十日内给付上海广飚商贸有限公司本市长宁区定西路385号二楼店铺2012年9月、10月的水电费人民币1，000.40元；四、上海广飚商贸有限公司应于判决生效之日起十日内返还杨茂芹本市长宁区定西路385号二楼店铺房屋租赁保证金人民币22，000元；五、上海广飚商贸有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿杨茂芹本市长宁区定西路385号二楼店铺房屋装潢损失人民币120，000元；六、杨茂芹应于判决生效之日起十日内赔偿上海广飚商贸有限公司本市长宁区定西路385号二楼店铺2012年10月25日至2013年8月17日的房屋占用费人民币180，000元；七、驳回杨茂芹的其余诉讼请求；八、驳回上海广飚商贸有限公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10，151元，由杨茂芹负担人民币5，151元，由上海广飚商贸有限公司负担人民币5，000元。反诉案件受理费人民币2，320.85元，由杨茂芹负担人民币1，160.85元，由上海广飚商贸有限公司负担人民币1，160元。司法审价费人民币4，000元，由上海广飚商贸有限公司负担。
判决后，杨茂芹不服，上诉于本院，诉称：广飚公司在未告知的情况下，拆毁霓虹灯广告及出入口，擅自大修电梯，致使杨茂芹无法正常营业。上诉人前往交涉，广飚公司不仅拒绝补偿，还停水、断电强行封门。广飚公司的违约行为严重损害了杨茂芹的利益，原审法院应当判决其承担赔偿责任。要求二审法院撤销原审判决第二、三、五、六、七项，改判支持杨茂芹的原审诉请，驳回广飚公司的原审反诉请求。
被上诉人广飚公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院经现场勘查及询问部分证人，认定了广飚公司拆除广告灯及电梯大修行为并未对杨茂芹的经营构成实质性影响，只是履行过程中有些瑕疵。上诉人杨茂芹主张广飚公司违约，但其提供的相反证据不足以反驳，本院难以采信。根据证据优势原则，本院认同原审法院对本案的定性。原审认为杨茂芹拒付租金的抗辩理由不成立，已充分阐述了认定理由，本院不再赘述。综上所述，上诉人杨茂芹的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，471.8元，由杨茂芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞闻淙
代理审判员 许 京
代理审判员 蒋辉霞
二〇一四年一月十五日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……