山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第150号
上诉人（原审被告）：李凤泽。
委托代理人：刘印通，宁津杜集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张文林。
委托代理人：王臣生，宁津宁城法律服务所法律工作者。
原审被告：山东汇丰制粉有限公司，住所地：宁津县刘营伍乡政府驻地西。（未到庭）
法定代表人：刘金营，经理。
原审被告：张风童。
原审被告：张福录。
委托代理人：高雷，北京格竹律师事务所律师。
原审被告：张宝贵，成年。（未到庭）
上诉人李凤泽因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2014）宁民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，本案无争议事实是：原告在拆除山东汇丰制粉有限公司车间过程中受伤。同时归纳出以下争执焦点：1．原告因何受伤；原被告之间是何关系；2．原告要求被告承担责任，如何分担。针对第一个争执焦点，原告提供证人王某、张福海出庭作证。证人王某证言主要内容是：我和张文林、张福录是一起干活的，给李凤泽干活。我是受李凤泽雇佣，张文林也是受他雇佣。他是被吊车拨下来的，现场就这一个吊车。快黑的时候，约5点。我亲眼见到是吊车撞下来的。是被檩条给拨下来的。和张文林从事拆除建筑物有一年多了。张文林受伤后我们一起去的医院，吊车上和李凤泽凑的医疗费。证人张福海证言主要内容是：在吊车吊檩条时，张文林被檩条拨下去，是2013年12月6日快黑的时候受的伤，我和张文林、王某都是被李凤泽雇佣的。针对证人证言，原告质证称证明都是受李凤泽雇佣，原告之伤是受张凤童所致。被告李凤泽质证称，证人不能证明原告与我方成立雇佣关系，且证言相互矛盾，在没有其他证据相印证的情况下，不能作为定案依据，并且该证人与原告有利害关系，不能采用。被告张凤童质证称，有异议，对证人身份有异议。原告受伤细节不一致。被告张福录质证称，可以证明李凤泽和张福录之间不存在分包关系。针对第二个争执焦点原告提供以下证据：1、住院医疗费单据、病例及用药清单；2、护理人员基本情况及误工情况证据：1、住院医疗费单据、病例及药用清单；2.护理人员基本情况及误工情况证据；3.德州恒信法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书及鉴定费单据、病例复印费单据各一张。具体计算依据是：医疗费30509.73元；误工费6235元，计算依据是按农村人均纯收入计算的，每天29元乘以215天；护理费10993元，有其子张永强、女张双双护理；住院伙食补助费510元，每天30元；营养费每天30元，30天，共计900元；残疾赔偿金21240元；精神损害抚慰金3000元；鉴定费及病例复印费2215元，取双根骨骨折内固定物费用即二次手术费8000元，共计83602.73元。根据有关规定，张风童、李凤泽、山东汇丰制粉有限公司应承担赔偿责任。针对原告提供证据被告李凤泽质证称，对第一、二、三组证据无异议。我方没出医药费。被告张风童质证称，对第一组证据真实性无异议，但与原告无关；对于第二组有异议，工资原件应该在公司，3500元是个税起征点，原告无该证明，不应采信。对第三组证据中鉴定费无异议，复印费不应由被告负担。我方出了14100元，不包括在原告要求的数额中。误工费不应支持。原告本身应该承担一部分责任，实际雇主也应承担管理责任。被告张福录质证称，对这些证据无异议，但与张福录无关。李凤泽与张福录之间不是分包关系，如果是的话，李凤泽不应在现场，且吊车也不应由李凤泽雇佣，并且拆除东西也不应该归李凤泽所有，从而说明张福录与李凤泽不是分包关系。李凤泽在拆房过程中需使用吊车，选用没有相应资质的吊装人员进行吊装作业，属于选人有过错。山东汇丰制粉有限公司作为拆除厂房的所有权人将该工程发包给没有施工资质的李凤泽，具有选任或指认过失，应当同李凤泽承担连带责任。法律依据是《村庄和集镇建设管理条例》第二十三条。故我方不应承担责任。追加被告张宝贵、追加被告山东汇丰制粉有限公司经原审法院合法传唤既未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见，应视为对原告所诉无异议。庭审中各被告均未提供证据。另查明，被告张风童已为原告支付了医药费等14100元，不包括在原告要求的数额中。诉讼中原告明确选择雇主李凤泽承担雇主责任，追加被告山东汇丰制粉有限公司承担连带赔偿责任。
原审法院认为，从原告提供的证人来某，能够证明被告李凤泽雇佣原告这一事实，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主裁定连带赔偿责任。”而案中被告李凤泽雇佣原告，故应对原告之伤承担赔偿责任；原告诉请被告李凤泽承担赔偿责任，理由正当，证据充分，对其请求予以支持；《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程”。《建设工程安全生产管理条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动即使是对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例”。同时第十一条规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”。第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术设备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质登记许可的范围内承揽工程。”由此可见，实施拆除工程应当具备相应资质，而案中被告李凤泽并不具备相关资质，故追加被告山东汇丰制粉有限公司应承担连带偿还责任；至于原告要求的赔偿款项，因各被告对原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费、二次手术费均无异议，予以确认。而被告张风童认为原告已57岁，不应再计算误工费，原审法院认为，从原告因工作而受伤的事实来某，足以证明原告具有相应的劳动能力，被告的抗辩既无事实依据，又无法律依据，对被告的抗辩不予采信；原告的护理费用，被告张风童提出了异议，但从证据形式来某，符合有效证据的要件，且被告并没有提供反驳证据，所以对原告该证据予以确认。此外，因为被告张风童业已支付了部分医疗费用，故被告的赔偿数额应以原告的诉讼请求为限。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告李凤泽赔偿原告张文林医疗费30509.73元；误工费6235元，护理费10993元，住院伙食补助费510元，营养费900元；残疾赔偿金21240元；精神损害抚慰金3000元；鉴定费及病历复印费2215元，取双根骨骨折内固定物费用即二次手术费8000元，共计83602.73元。限本判决生效后三日内付清。二、追加被告山东汇丰制粉有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、被告张风童、追加被告张宝贵及追加被告张福录在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，诉讼保全费856元，合计2746元，由被告李凤泽负担，限本判决生效后三日内交纳。
李凤泽不服一审判决上诉称，上诉人承包涉案工程后，又将工程转包给张福录，张风童是直接侵权人，本案中上诉人与被上诉人第一不存在雇佣关系，第二不是直接侵权人，不应当承担责任。
被上诉人张文林答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
张福录答辩意见为，上诉人没有任何证据证明将工程转包给我，事实也不存在转包的情况，我不应当承担责任。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审判决上诉人承担赔偿责任有无不当。上诉人虽然否认其与被上诉人张文林之间的雇佣关系，由于上诉人认可该工程系由其承包而来，张文林系在该工程施工中受伤，上诉人又没有证据证明已将该工程转包给他人，再结合原审证人王某、张福海证言，均能够证明上诉人与被上诉人张文林之间构成雇佣关系，原审据此认定上诉人与被上诉人张文林之间构成雇佣关系并判决上诉人承担赔偿责任并无不当。上诉人主张张风童为实际侵权人，应当承担责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被上诉人张文林有权选择雇主或者实际侵权人主张权利，因此本案中张文林对作为雇主的上诉人主张权利并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1890元，由上诉人李凤泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一五年五月八日
书记员 段炅孜