福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第688号
上诉人（原审被告）吴培华，男，1978年1月20日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。
被上诉人（原审原告）夏兴贤，男，1976年9月27日出生，汉族，湖州杨家埠镇尚高橱柜商行业主，住浙江省嘉兴市秀洲区。
上诉人吴培华因买卖合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴培华、被上诉人夏兴贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1.2014年7月31日，夏兴贤、吴培华签订《采购木饰面操作柜合同》及其附件《福建建阳M2娱乐会所木饰面、操作柜、清单》，约定：吴培华向夏兴贤定购木饰面操作柜一批，合同总价43万元整（打包价）；合同一经签订，即付总货款的30%计13万元作为预付款，夏兴贤收到预付款开始备物生产；夏兴贤发第一车货到吴培华工地时支付总额的25%计11万元，第二车货到工地时支付总额的25%计11万元，余款20%计8万元在全部货物安装完毕5个月内一次性支付；总货款不得以任何形式扣减；运输、安装均由夏兴贤负责；如吴培华在货物安装完毕3天内未提供书面验收意见，视为验收合格；计算方法按附件清单，如有增加项目另出清单确认，数量据实计算（多还少补）等内容。附件清单载明的总价为495864.87元。装修于2014年10月20日完工，之后吴培华开业经营。2.庭审中对合同附件清单所列之外增加的项目及数量夏兴贤同意除“酒吧更改颜色”外按吴培华无异议的进行结算，具体如下：包厢10#：木饰面（17.53㎡）、线条（9.86m）、立柜（1.2m）；包厢7#：上柜（0.97m）、下柜（0.97m）、罗马柱（2个）。上述增加项目双方均确认按附件清单单价及合同总价款折扣计算，其单价为：木饰面280元／㎡、线条35／m、立柜1850／m；上柜450／m、下柜650／m、罗马柱580／个；合同总价款折扣为430000÷495864.87＝0.8672。上述增加项目及数量经核算价款为8412.3元。3.施工过程中夏兴贤及其员工在吴培华处用餐费用共计1650元，夏兴贤同意由吴培华在应支付的合同价款中予以扣除。4、吴培华于2014年8月10日转账6万元，2014年8月18日转账4万元，2014年9月10日转账22万元，合计付款32万元。
一审争议焦点为：一、43万元是否为不含增加项目的原合同结算价；二、追加清单中的“酒吧更改颜色”是否为增加项目，如果是如何计价；三、是否有支付现金30000元。
关于焦点1，一审认为，合同附件清单已详细罗列项目、数量、单价，合计总价款为495864.87元，但双方在合同中约定合同总价为打包价43万元，由此可知附件清单总价款系预算价款，43万元系在预算的基础上折扣后的打包价，该打包价并未附加条件，且开业经营后，吴培华未对项目、数量、质量提出异议并进行核实，因此43万元应为结算价。吴培华要求进行鉴定后重新结算不符合约定，不予采纳。关于焦点2，一审认为，根据双方陈述，酒吧颜色系指附件清单所列酒吧木饰面的颜色，附件清单对所有木饰面的颜色未另行约定单价，且红色与白色单价相同，由此可知酒吧木饰面的颜色价款包含在木饰面价款中，合同对酒吧的颜色未作约定，夏兴贤在施工前可以与吴培华补充协商确定，但未协议擅自做成白色存在过错，由此造成的损失应由夏兴贤自行承担，庭审中夏兴贤亦未能举证证明酒吧更改颜色增加了费用。关于焦点3，吴培华认为预付款13万元中支付了3万元现金，否则夏兴贤不会按合同约定备货，对此夏兴贤不予认可，吴培华亦未能举证证明，不予采纳。
夏兴贤的一审诉讼请求为：吴培华立即偿还订购木饰面操作柜货款162394元。
原审法院认为，根据《采购木饰面操作柜合同》及其附件清单的内容，以及庭审笔录，本案系承揽合同纠纷。诉争合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行。夏兴贤已完成所承揽的装修工程，并交付使用。已查明合同约定的43万元总价款，吴培华尚欠11万元，加上新增项目价款8412.3元，并扣除夏兴贤用餐费1650元，吴培华应付夏兴贤工程款为116762.3元。该款应于完工之日即2014年10月20日起5个月内一次性支付。综上，对夏兴贤要求吴培华偿还162394元的诉请，一审支持116762.3元。吴培华辩称装修质量不符合要求，但未能举证证明，一审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴培华应于本判决生效之日起十日内支付夏兴贤工程款116762.3元；二、驳回夏兴贤的其他诉讼请求。案件受理费3548元，由夏兴贤负担912元，吴培华负担2636元。
一审宣判后，上诉人吴培华不服，向本院提起上诉。
上诉人吴培华上诉称：1.上诉人总付款为35万元，其中第一笔预付款13万元分三次支付，合同签订当日现金支付3万元，余款于2014年8月10日和18日转账支付。被上诉人不认可有现金支付3万元的事实，但从市场交易习惯，卖家没有收到预付款是不可能提前备货的。因此，完全有理由相信被上诉人是在收齐预付款13万元后才进行备货的。2.诉争合同只是预算合同，并未进行结算。而且在施工过程中，被上诉人未按照清单上面积数量的要求进行装修，在用材上也进行不同程度的替换，甚至《追加清单》也未得到上诉人的认可，大量存在重复计算工作量。根据诉争合同第十一条约定，计算方法按附件清单，数量按实际计算（多还少补）。为此，上诉人于一审申请要求对会所装修的数量、面积及用材进行鉴定，之后再进行结算，但法庭未予准许。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判按实际装修的面积数量支付价款。
被上诉人夏兴贤答辩称，价款从49万多元变为43万元，增加的项目在一审时也经过协商。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人吴培华认为总付款为35万元，一审只认定32万元不当，还有3万元系现金支付。对一审认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。
另查明，双方当事人认可合同约定的43万元是按预算价495864.87元乘以0.8672所得。
本院认为，诉争合同虽然约定，合同签订即付总货款的30%计13万元作为预付款，被上诉人收到预付款后开始备物生产。但是，合同约定和合同履行，二者性质不同，不能基于合同的约定而推定合同已经履行。故对诉争合同约定的13万元预付款是否实际履行，若存争议，依法仍应由履行方即上诉人承担举证责任。本案中，上诉人认为13万元预付款中有3万元系现金支付，但未提供证据证明，因此应承担举证不能的不利后果，故一审对此未予认定是正确的。另，因上诉人对一审认定合同总价43万元是打包价并无异议，一审中双方亦认可合同约定的43万元是按预算价495864.87元乘以0.8672所得，而且审查诉争合同第十一条可知，所约定的“数量据实计算（多还少补）”特指“增加项目”，并不属于43万元包干范围。故一审以43万元作为双方结算款并据此驳回上诉人的价款鉴定申请并无不当。二审庭审中，上诉人认为诉争橱柜存在质量问题，因其未提出独立的诉求，不在本案审理范围，双方若有争议可另行解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2467元，由上诉人吴培华负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 张聪荣
二〇一五年九月十六日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。