汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑二终字第00035号
原公诉机关宁强县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺银，男。2009年10月因犯盗窃罪被勉县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；2012年1月20日被减刑释放。2014年3月15日因涉嫌犯盗窃罪被宁强县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于宁强县看守所。
上诉人（原审被告人）邓小军，男。2014年3月15日因涉嫌犯盗窃罪被宁强县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于宁强县看守所。
原审被告人陈某某，女。2014年3月15日因涉嫌犯盗窃罪被宁强县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
原审被告人邹某，女。2014年3月15日因涉嫌犯盗窃罪被宁强县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
宁强县人民法院审理宁强县人民检察院指控原审被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某犯盗窃罪一案，于2015年3月11日作出（2015）宁强刑初字第00005号刑事判决。宣判后，原审被告人李顺银、邓小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员林虹霞出庭履行职务，上诉人李顺银、邓小军及原审被告人陈某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年3月10日，被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某四人驾车窜至宁强县胡家坝镇欲实施盗窃，陈某某、邹某进入邮政储蓄银行选择作案目标后通知李顺银、邓小军。邓小军上前与被害人何某某搭话闲谈，李顺银将事先准备好的现金假装掉落在何某某前面，邓小军将现金捡起以分钱为由将何某某带至无人处，李顺银上前称自己丢失了现金，怀疑是何某某捡得，要求何某某将身上的现金及存折拿出来核对，李顺银趁机调换了何某某的存折并套取了存折密码，后将何某某银行账户内的6200元取走。被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某将所得赃款私分。2、2014年3月11日，被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某四人窜至勉县新铺镇，以丢包与被害人分钱，后找钱，再以核对银行账户余额的方式调换了被害人李某某的存折并套取了存折密码，后将李某某存折内的现金4200元取走。被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某将所得赃款私分。3、2014年3月12日，被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某四人窜至南郑县新集镇，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人邱某某的银行卡并套取了密码，后将邱某某银行卡内的现金2900元取走。李顺银、邓小军、陈某某、邹某将所得赃款私分。4、2014年3月13日，被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某四人窜至宁强县铁锁关镇，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人张某某的银行卡并套取了密码，后将张某某银行卡内的现金4000元取走。李顺银、邓小军、陈某某、邹某将所得赃款私分。5、2014年1月12日，被告人李顺银、邓小军二人窜至汉台区高客站附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人张小某的银行卡并套取了密码，分两次将其邮政卡内的现金40000元取走，后又在汉台区世纪阳光刷卡消费61687元。案发后，所购买的物品被公安机关扣押。被盗现金被李顺银、邓小军私分，陈某某分得赃款5000元。6、2013年12月27日，被告人李顺银、邓小军、陈某某三人窜至汉台区高客站附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人张新某的银行卡并套取了存折密码，后将张新某银行卡内的现金18900元取走。所得赃款由三人分得。7、2013年10月22日，被告人李顺银、邓小军、陈某某三人窜至汉台区高客站附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人吴某某的银行卡并套取了密码，后将吴某某银行卡内的现金300元取走。所得赃款由三人私分。8、2013年9月5日，被告人李顺银、陈某某窜至城固县火车站附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人向某某的银行卡并套取了密码，后将向某某银行卡内的现金34859元盗走。9、2013年8月27日，被告人李顺银、邓小军两人窜至汉台区桥北广场附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人米某某的银行卡并套取了密码，后将米某某银行卡内的现金3000元取走。所得赃款被两人私分。10、2013年7月5日，被告人李顺银、邓小军、陈某某三人窜至城固县汽车站附近，以丢包与被害人分钱后找钱并核对银行账户余额的方式调换了被害人王文某的银行卡并套取了密码，后将王文某银行卡内的现金8000元取走。所得赃款被三人私分。综上，被告人李顺银盗窃作案10起，涉案金额184046元，被告人邓小军盗窃作案9起，涉案金额149187元，被告人陈某某盗窃作案8起，涉案金额79359元，被告人邹某作案4起，涉案金额17300元。案发后，侦查人员从被告人邓小军处扣押现金6845元，从被告人陈某某处扣押现金8880元，从被告人邹某处扣押现金3300元、项链一条、吊坠一个、戒指一枚。侦查期间，被告人陈某某退赃70000元，被告人邹某退赃1400元。上述事实有被害人陈述、证人证言、扣押清单、被告人供述等证据证实，据此，原审法院认为，被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某以非法占有为目的，共同多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控四被告人犯盗窃罪的犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。李顺银、邓小军、陈某某盗窃数额巨大，被告人邹某盗窃数额较大。李顺银、邓小军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某某、邹某起次要作用，系从犯。被告人李顺银在刑满释放后五年内再犯罪是累犯，依法应当从重处罚；被告人陈某某、邹某归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并能退赃，依法可酌定从轻处罚。综合被告人李顺银、邓小军、陈某某、邹某犯盗窃罪的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李顺银犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。被告人邓小军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元。被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。被告人邹某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币2000元。二、随案移送赃款、物：现金87985元返还各被害人，项链一条、吊坠一个、戒指一枚返还被害人；存折三本、银行卡26张，手机一部，予以没收。
上诉人李顺银提出，其只参与了四起盗窃，涉案金额17300元。且其积极退赃，具有坦白情节，请求二审对其判处三年以下有期徒刑。
上诉人邓小军提出，原判定性错误，其行为应是诈骗。且其只参与了第一、二、三、四起犯罪，其余犯罪他并不知情，也未参与分赃。其是在他人指使下犯罪，原审判决认定其为主犯不当。请求二审改判。
汉中市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李顺银、邓小军及原审被告人陈某某、邹某犯盗窃罪的事实是清楚的、正确的，有受案登记表、接处警登记表、被害人陈述、证人证言、现场指认笔录及照片、银行卡交易明细、辨认笔录及照片、抓获经过说明、相关书证、被告人供述等证据证实，且相互关联，足以认定。
本院认为，上诉人李顺银、邓小军及原审被告人陈某某、邹某以非法占有为目的，采取掉包方式，共同多次秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人李顺银参与盗窃作案10起，盗窃184046元，数额巨大；上诉人邓小军参与盗窃作案9起，盗窃149187元，数额巨大；原审被告人陈某某参与盗窃作案8起，盗窃79359元，数额巨大；原审被告人邹某参与盗窃作案4起，盗窃17300元，数额较大。原公诉机关指控罪名及事实成立。在共同犯罪中，上诉人李顺银、邓小军相互配合，积极实施盗窃行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈某某、邹某在共同犯罪中作用相对较小，情节较轻，系从犯，依法应从轻处罚。且二原审被告人案发后积极退还赃款，可酌情从轻判处。上诉人李顺银在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人李顺银、邓小军提出，其只参与了部分犯罪的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人李顺银共参与10起盗窃犯罪、邓小军共参与9起盗窃犯罪的事实，有被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、银行卡交易明细、视频资料、提取扣押笔录证实，并有同案原审被告人陈某某供述证实，且相互印证，足以认定，该上诉理由均不予支持。上诉人邓小军提出，其行为构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人及原审被告人采用掉包方式取得被害人的银行卡，随后窃取银行卡内现金的行为，实质是秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件，该上诉理由不能成立；上诉人邓小军提出其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，在案证据均证实，上诉人邓小军在共同犯罪中，作用积极，与李顺银相互配合，采取掉包方式窃取他人银行卡内现金，应为共同主犯，该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓敏
审 判 员 傅汉平
代审判员 陈朝阳
二〇一五年五月二十五日
代书记员 高 飞