广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第451号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）朱某勇。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）农某芬。
委托代理人覃佐，崇左市江州区太平镇法律服务所法律工作者。
一审第三人伍某，农民。
上诉人朱某勇、农某芬建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成审判员冯新担任审判长，审判员梁飞、代理审判员郑贤文组成的合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。书记员潘秋利担任记录。上诉人朱某勇、上诉人农某芬及其委托代理人覃佐到庭参加诉讼，一审第三人伍某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月，朱某勇、农某芬经协商达成口头约定：由朱某勇承建农某芬位于崇左市兵站路口的一栋私人住宅楼（含地下室共七层半），包括浇筑地基、主体工程、室内及前后外墙粗批；采用包工不包料的方式，原材料由农某芬提供，朱某勇负责提供相应机械、模板；楼房基础工程和主体工程分开计价，工程量按楼层天面面积计算，每平方米180元；楼房的基础工程和其他工程由双方现场约定建设，工程款按现场约定计付。口头协议订立后，朱某勇即雇请民工进场施工。2013年6月11日，朱某勇、农某芬确认基础和化粪池（两个）的工程款为28000元。2013年7月10日，朱某勇将涉案楼房的主体工程转包给伍某进行施工。施工期间，农某芬预付了朱某勇工程款520400元。朱某勇完成楼房施工后，交由农某芬进行装修。
2014年5月27日，朱某勇与农某芬委托的现场监工人员陆某对涉案楼房的工程进行结算，确认楼房主体工程天面面积为2853.286平方米，单价为每平方米180元，主体工程价款513591.48元；基础工程价款为28000元，合计总价款为541591.48元。
2014年12月25日，朱某勇向一审法院提出起诉，要求判令农某芬支付拖欠的工程款109957.20元。农某芬提出反诉，要求判令朱某勇返还预支费用66224元。
一审法院审理认为，根据朱某勇、农某芬的诉辩及伍某的陈述意见，本案争议的焦点在于朱某勇请求判令农某芬支付工程款109957.20元、以及农某芬请求判令朱某勇返还66224元（多付工程款42984元、维修天面费用23240元）有无事实和法律依据。
1、关于朱某勇请求判令农某芬支付工程款109957.20元的问题。朱某勇、农某芬虽然没有签订书面建设工程施工合同，但是朱某勇为农某芬施工建设楼房，农某芬支付工程款，其性质要件构成建设工程施工合同。口头订立的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效的合同，合同约定的权利义务双方均应严格履行。朱某勇已经履行了工程施工义务，涉案房屋已经交付农某芬装修使用，因此农某芬应履行支付工程款义务。根据朱某勇、农某芬结算单中的数据，一审法院确认涉案工程款为541591.48元，扣除农某芬已支付的工程款520400元，农某芬仍应支付朱某勇的工程款为21191.48元。朱某勇主张的增加一个基础和楼层增高增加每平方米20元的工程款，因朱某勇未能提供充分的证据予以证实，而且2014年5月27日双方署名结算时，朱某勇也同意按基础工程款28000元、原约定的每平方米180元结算，故一审法院不予支持。
2、关于农某芬请求判令朱某勇返还66224元（多付工程款42984元、维修天面费用23240元）的问题。农某芬聘请相关人员对涉案楼房的抹灰工程和房间隔墙进行施工，所支付的费用是其对楼房进行装修的支出，在举证期限内农某芬没有提供证据证实该部分工程是双方约定的工程，故农某芬要求朱某勇返还未完成工程的工程款42984元，没有事实依据。农某芬提出朱某勇施工出现质量问题造成天面渗水，但未能提供足够的证据予以证实，而该楼房的天面渗水是由何种原因造成，是否存在质量问题，必须以鉴定机构作出的鉴定结论作为认定事实的依据，根据“谁主张，谁举证”的原则，农某芬应负举证责任，农某芬放弃鉴定申请，致使该主张无法通过鉴定结论予以认定，对此，农某芬应当承担不利的法律后果，故农某芬要求朱某勇赔偿其经济损失23240元的证据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：一、农某芬支付朱某勇工程款21191.48元；二、驳回农某芬请求判令朱某勇返还预支款66224元的反诉请求。一审案件本诉案件受理费2360元，由朱某勇负担1905元，农某芬负担455元；反诉案件受理费1456元，由农某芬负担。
上诉人朱某勇不服一审判决，上诉称，1、建设工程存在楼层加高、工程款因此由每平方180元增加到每平方200元的约定，朱某勇已按此约定施工。2、结算单的性质是明确工程的丈量结果，增高楼层的款项没有显示在结算单上。3、基础部分应按每个28000元、两个共56000元计算，而不是结算单显示的28000元计算。请求二审法院改判一审判决第一项为农某芬应给付尚欠工程款109957.20元。
上诉人农某芬不服一审判决，上诉称，1、朱某勇没有完成的工程是一层间墙及抹灰、一至七层室内天面和梁柱的抹灰，还存在天面渗水的质量问题。朱某勇撤离后农某芬对上述工程进行补救的支出应由朱某勇负担。2、一审判决认定朱某勇履行施工义务已将房屋交付农某芬装修使用错误。事实是朱某勇自行撤离，没有将房屋交付农某芬。3、一审法院要求农某芬承担质量举证责任加重了农某芬的负担。4、一审判决认定农某芬已付工程款为520400元错误，实际应为525900元，即2013年8月19日、24日朱某勇分别领取的3000元、2500元是本案工程款，不是附加工程款。请求二审法院改判一审判决第二项为朱某勇返还工程款66224元。
朱某勇对农某芬的上诉意见的答辩：双方在建房前约定一层是车库所以没有隔墙；根据市场习惯朱某勇的施工不包括室内天面和梁柱的抹灰；因农某芬没有支付工程款朱某勇才撤离工地；农某芬认为工程完工才给予验收；农某芬已付工程款为520400元，2013年8月19日、24日所领取的3000元、2500元是附加工程款，不计入本案总工程款。请求二审法院驳回农某芬的上诉请求。
农某芬对朱某勇的上诉意见的答辩：房屋高度及价款是当初就约定好，并没有加高、加价的约定；基础部分总价是28000元。请求二审法院驳回朱某勇的上诉请求。一审第三人伍某没有到庭也没有提供书面意见。
各方当事人在二审审理过程中没有提供新证据。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1、农某芬与朱某勇是否存在关于楼层加高、工程款因此增加的约定；2、朱某勇承建的工程是否包括一层间墙及抹灰、一至七层室内天面和梁柱的抹灰；3、朱某勇承建的房屋基础的工程款应为28000元还是56000元；4、农某芬已付给朱某勇的工程款是多少。
本院对争议事实的分析认定：2014年5月27日，朱某勇与农某芬委托的现场监工人员陆某对涉案楼房的工程进行结算，该结算单上有简图、丈量数据、面积计算、工程款的计算，内容具体明确，有朱某勇、陆某的签名，一审判决确认结算单为朱某勇与农某芬的结算根据是正确的。根据上述结算单，关于农某芬与朱某勇是否存在楼层加高、工程款因此增加的约定；朱某勇承建的工程是否包括一层间墙及抹灰、一至七层室内天面和梁柱的抹灰的问题已经纳入结算单的总结算当中，即工程款为2853.286平方米×每平方180元=513591.48元，基础部分计算在“合计”一项为28000元，总计541591.48元。其中的基础部分28000元与农某芬提供的工程款笔记复印件第①页“基础和化粪池（两个）共计贰万捌仟元正”有朱某勇签名的记录相符，因此基础部分工程款应为28000元，朱某勇关于基础部分应按每个28000元、两个共56000元计算的主张本院不予认定。同时，农某芬关于朱某勇未完成一层间墙的主张，因双方约定工程是包工不包料，农某芬并未提供已经准备一层间墙的材料并在建房过程中要求朱某勇建一层间墙的证据，本院对农某芬的上述主张不予认定。关于朱某勇承建的工程是否包括一至七层室内天面和梁柱的抹灰的问题。朱某勇将工程转包给伍某的协议书当中约定，墙面抹灰是每平方米10元，而农某芬主张因补救与韦金西签订的合同约定一至七层天面和梁柱的抹灰价均为每平方米18元，两者的价格存在明显的差异，农某芬也未能提供其对朱某勇的抹灰施工提出异议的证据，故本院对农某芬的该项主张不予采信。关于农某芬已付给朱某勇的工程款是多少的问题。由农某芬持有的工程款笔记复印件第③页记录的2013年8月19日朱某勇领取的3000元，特别注明为“付（附）加工地”，其后的8月24日领取的2500元，也将8月19日工程款注明的“付（附）加工地”划箭头指向8月24日领取的2500元，上述记录内容明确，有朱某勇的签名，具有另项结算的性质，农某芬也已经接受、持有了上述的记录。农某芬主张该两笔款项属本案工程款并无证据证实，一审判决对农某芬的该项主张不予支持、确认农某芬已付工程款为520400元正确。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、朱某勇应得到的工程款是多少；2、朱某勇是否应承担农某芬将部分工程发包给他人的工程款。
本院认为，1、关于朱某勇应得到的工程款是多少的问题。2014年5月27日，朱某勇与农某芬委托的现场监工人员陆某对工程进行结算，形成了结算单，内容具体明确，有朱某勇、陆某的签名，应作为本案的结算根据。据此，朱某勇应得的工程款为541591.48元，扣除已经领取的520400元，还应得到21191.48元。2、关于朱某勇是否应承担农某芬将部分工程发包给他人的工程款的问题。朱某勇与农某芬对工程款进行结算后，农某芬主张一层间墙及抹灰、一至七层室内天面和梁柱的抹灰是朱某勇未完成的工程，但不能提供证据证实，本院不予认定。农某芬将上述工程发包给他人建设，应自行承担工程款，其要求朱某勇承担该工程款的主张本院不予支持。关于农某芬主张的房屋渗水问题。房屋渗水属专业性较强的问题，农某芬在一审审理过程中放弃申请鉴定，应承担不利的后果，一审判决对农某芬的该项主张不予支持是正确的。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人朱某勇、农某芬的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人朱某勇、农某芬的上诉，维持原判。
二审案件受理费4005元，由上诉人朱某勇负担2019元，由上诉人农某芬负担1986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 新
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十二月九日
书 记 员 潘秋利
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；