安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00176号
上诉人（原审被告）：柴晓红，女，1974年8月18日出生，汉族。
委托代理人：詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山嶺望房地产开发有限公司。
法定代表人：杨美娟，该公司董事长。
委托代理人：于贯军，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人柴晓红因与被上诉人黄山嶺望房地产开发有限公司（以下简称嶺望公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2015年2月11日作出的（2014）黄民一初字第01121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人柴晓红的委托代理人詹鸣，被上诉人嶺望公司的委托代理人于贯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月柴晓红应聘至嶺望公司工作，担任房屋销售部经理，工作地点设在浙江省富阳市大润发A座402室的销售展示中心和公司总部，柴晓红时常两地往返上班，双方未签订书面劳动合同，但双方口头约定柴晓红工资年薪为80000元，每月按实际发放5000元，另20000元分每半年发放10000元。同时，柴晓红也与杭州祥远公司签订了劳动合同，其社会保险费由杭州祥远公司从2012年8月份缴纳至2014年3月份。2013年10月份嶺望公司经原黄山市黄山区工商行政管理局登记，股东发生变更，法定代表人变更为杨美娟。2014年1月中旬，柴晓红到嶺望公司上班时发现自己的办公室被公司另外派人接管，公司安排自己的宿舍亦被他人占用，故其未再继续上班。为此，柴晓红向嶺望公司追讨其欠发的工资及佣金，遭嶺望公司拒绝，2014年3月28日柴晓红向黄山市黄山区劳动人事仲裁委员会就支付劳动报酬、双倍工资和缴纳社会保险费争议事宜申请仲裁。2014年11月10日黄山市黄山区劳动人事仲裁委员会作出（2014）黄劳人仲字第120号仲裁裁决书。嶺望公司不服，于2014年11月27日就支付柴晓红双倍工资和劳动报酬佣金向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案争议的焦点是柴晓红与嶺望公司是否存在劳动关系。所谓劳动关系应以劳动者提供的劳动是否属于用人单位的业务范围和劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动为前提。嶺望公司作为房地产开发企业，房屋销售是其主要业务之一，柴晓红在嶺望公司从事房屋销售工作，受其劳动管理，由其给付劳动工资报酬，双方应属劳动关系。嶺望公司以柴晓红与杭州祥远房地产开发有限公司之间的劳动关系未解除，社会养老保险也一直由该公司缴纳的，其不能同时建立多个劳动法律关系，柴晓红虽然也在嶺望公司工作，但这种提供劳动的行为，只是劳务关系，而非是劳动关系，双方不存在签订劳动合同，嶺望公司也不应当向柴晓红支付双倍工资。根据法律规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，劳动关系即建立，用工之日是劳动关系成立之时。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，即双重劳动关系，只要是对本单位工作任务不造成严重影响或用人单位不反对兼职的，双重劳动关系是受法律保护的。为此，劳动者在两个或两个以上用人单位就业的，可以分别签订劳动合同，嶺望公司在满一年以上未与柴晓红签订劳动合同，依法应当支付柴晓红双倍工资。嶺望公司主张不予支付柴晓红双倍工资的诉求，不予支持。对嶺望公司支付柴晓红双倍工资计算，依照法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付劳动者双倍工资，因而，嶺望公司应当从2012年7月起计算到2013年6月份每月支付柴晓红双倍工资，计57200元。对嶺望公司主张不予支付柴晓红佣金的请求，柴晓红虽提供了《黄山嶺望销售提成方案》和《柴晓红未发佣金表》的证据，但该方案和佣金表应属嶺望公司制度行为，理应由嶺望公司制定加以盖章确认，而柴晓红提供的该方案和佣金表却没有嶺望公司盖章确认，且佣金表又系柴晓红自行制作，虽庭审中柴晓红申请了证人张某和谢某出庭作证，但不能说明嶺望公司对《黄山嶺望销售提成方案》和《柴晓红未发佣金表》的确认，且证人谢某对《柴晓红未发佣金表》这一证据，陈述表示不知情。为此，对柴晓红以该方案和佣金表作为证据要求嶺望公司支付佣金，缺乏事实和法律依据，故对嶺望公司主张不予支付柴晓红佣金的请求，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第三十九条第（四）项、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄山嶺望房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付柴晓红未签订书面劳动合同双倍工资差额57200元；二、准予黄山嶺望房地产开发有限公司不予支付柴晓红销售房屋佣金105622元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元减半收取5元，由黄山嶺望房地产开发有限公司承担。
原审宣判后，柴晓红不服向本院提起上诉称：关于嶺望公司销售员存在佣金是有事实依据的，2013年1-7月向柴晓红三次发放佣金18939元，2013年10月17日再次发放佣金9180元。同时公司员工张某也有发过佣金，证人谢某等四名股东在仲裁阶段及原审中均证实公司给销售人员有佣金和佣金发放方案。柴晓红也提交了证人证言印证。原审认为柴晓红主张佣金的证据不足的观点不能成立。嶺望公司未提供有关事实证据，应承担对其不利后果。请求维持原审判决第一项，撤销第二项，改判支付柴晓红佣金105622元，本案一、二审诉讼费用由嶺望公司负担。
嶺望公司当庭辩称：柴晓红主张佣金没有事实依据，原审适用法律正确，应当驳回上诉请求。
二审中双方当事人均无新证据提交，举证、质证意见均同原审。本院认证意见同原审一致。
二审审理查明：嶺望公司与柴晓红口头约定柴晓红的工资年薪为80000元，除每月相对固定发放5276元外，另于2013年1月10日发放佣金7331元，2013年3月15日发放奖金1718元，2013年7月25日发放奖金9890元，2013年10月17日发放奖金9180元。柴晓红申请的证人谢某在原审出庭作证时陈述，公司发放奖金与佣金不是一个概念，奖金是没有标准的，佣金是按照房屋销售业绩来定的。证人张某亦陈述，其未拿到佣金。其余事实与原审查明一致，本院予以认定。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的主要争议焦点是：嶺望公司是否拖欠柴晓红105622元佣金未支付。
根据审理查明，柴晓红主张佣金的主要依据之一是2012年7月的一份《黄山嶺望销售提成方案》，但该方案不仅形式上存在缺陷，嶺望公司不予认可，而且内容上亦未对适用年薪制的柴晓红如何提成作出明确规定。根据柴晓红提交的浙江省农村合作金融机构分户明细对账单的记载，嶺望公司除在2013年1月10日发放2012年度的7331元是以佣金名义打入柴晓红账户外，2013年度工资外的其他三笔款项均系以奖金名义打入。证人张某出庭作证时亦陈述其未拿到佣金。柴晓红无证据证明2013年度嶺望公司实际对其实施了销售提成方案及提成计算依据，故其主张嶺望公司拖欠其2013年8月-2014年1月期间105622元佣金无明确事实依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人柴晓红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建辉
代理审判员 陈 虹
代理审判员 程华韦
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 武丽华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。