广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3680号
上诉人（原审被告）：印大友，男，1952年5月24日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：郭亮，广东均桓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑源良，广东均桓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：印一林，男，1955年3月11日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人（2018年4月28日前）：唐来军，广东君直律师事务所律师。
委托诉讼代理人（2018年4月28日后）：欧壮发，广东君直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑明帆，广东君直律师事务所实习律师。
上诉人印大友因与被上诉人印一林合伙纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
印大友的上诉请求：1.撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回印一林要求印大友偿还189000元合伙债务及利息的诉讼请求；2.印一林承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。印一林和印大友之间系基于法律规定的合伙人无限连带责任而产生的追偿权纠纷，本质上是合伙人之间的内部纠纷。对此种内部纠纷的规范和解决，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第47条已经有了明确规定，即“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应负连带责任…”。此种语境下，承担连带责任的前提应是合伙经营发生亏损，只有合伙财产不足以清偿合伙债务的情况下合伙人才应以合伙财产之外的个人财产继续就合伙债务承担连带清偿责任。而原审判决中并未对涉案合伙大理石矿在已经关停下的经营亏损状态予以查明，在各合伙人在合伙经营期间投入和收益是否已经不足以弥补对外债务的情况处于不明确的情况下，判决印大友以个人财产承担合伙债务显然与现行法律、司法解释不符。1.原审判决所依据的《中华人民共和国民法通则》第35条“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”仅是对合伙人之间追偿权来源的规范，并未解决追偿权如何行使的问题。正基于此，在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第47条中将合伙人承担连带责任的对象界定为“亏损额”。合伙人承担连带责任的情形，不应简单等同于“但凡是合伙债务都可以要求合伙人在合伙财产之外再行承担”。相反，对合伙债务的承担应遵循顺位原则，第一顺位应是以合伙财产对债务进行清偿，第二顺位才是合伙人以个人财产对合伙债务承担连带责任。只有在合伙经营发生亏损即合伙财产不足以清偿合伙债务的情况下，合伙人才对合伙财产未能偿还的部分承担连带清偿责任。2.先以合伙财产承担，不足时再由合伙人以合伙财产之外的个人财产予以清偿在《中华人民共和国合伙企业法》中也有明确规定和体现。该法第38条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，其对合伙债务的承担顺序上明确列明了孰先孰后的原则，即对于合伙债务应先由合伙财产清偿，合伙财产不足以清偿的才由合伙人个人财产清偿。无论是个人合伙，还是合伙企业，其本质都是合伙这种同一性质的民事法律行为。对同一样的民事法律行为，法律规范不应该也不可能有不同的规定。将个人合伙中债务清偿原则界定为“亏损额”并设置“亏损”这样的前提，不仅更加符合公平原则，而且也应是法律应有之意。二、原审法院仅以印大友未在《调解协议》中签名及未对合伙事务清算为由，否认印大友已于2014年4月实际退伙的事实，属事实认定错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。书面协议并非退伙认定的唯一判断标准。民事活动应寻求当事人真实的意思表示，印大友与印一林系同胞兄弟关系，与另一合伙人也是相熟的朋友，三人合伙以来对合伙事项本身就没有书面约定的习惯，三人之间并不能以没有书面退伙协议就一定不能存在退伙事实这种常态予以判断。事实上，2014年4月后，印大友已正式退出大理石矿的合伙经营。印大友已以短信息及《调解协议》的方式与印一林及另一合伙人之间达成了退伙的合意，且从相关的《大理石计量清单》《协议书》及其他书面文件的签署，足以证实印大友已实际退出大理石矿的日常管理、生产销售、财务支配等经营事项。另外，不同于一般的合伙事项，矿石经营须亲自到采矿现场参与，矿上务工人员对印大友是否实际参与大理石矿经营是最为清晰明了的。原审法院以梁某荣非合伙人为由，不予采纳其关于印大友已退伙的陈述，过于片面。三、涉案大理石矿的经营状况最终是盈利还是亏损至今末予查清，印一林在原审中更未提供证据予以证实，原审法院判决印大友向印一林偿还合伙债务，将导致印大友与印一林之间权利义务严重不对等，显失公平正义。1.按原审判决确认的印大友合伙身份，印大友对合伙财产的共有权实际受到了严重侵犯。印大友、印一林在合伙经营之初即先行投入了120万，在经营过程中所得收益约计600万元，该720万左右的资产均处于印一林控制，其甚至恶意隐瞒印大友将部分生产设备、车辆等出售，并将所得收入归入其个人所有。2.如果遵循原审法院的处理方式，应首先要求作为合伙人事务执行人的印一林对已关停的大理石矿进行清算。然而至今为止，印一林从未就合伙经营进行过任何清算，此前印一林对其控制的合伙资产状况更是从未向印大友进行过任何披露，涉案大理石矿到底处于何种状况，印大友根本无法得知。四、我方已退出合伙，原审认为我方签少了一个字，要我方承担责任。从合伙到经营都没有签过什么名，都没有参加经营，原审认为我方是合伙人我方感觉很冤枉。这笔款实质上就是印一林故意拖欠2015年5月的工资款，2015年5月拖欠后所有工人就罢工，7月份签了协议一直到关闭，后面的工资全部付清，拖了一年多不付工资，工人当时就不干，前面的工资没有付，后面的工资就付清了。从我方离开后矿山的收入支出我方不清楚，但工资没有付我方后来是知道，对方后来又开了另外一个矿。矿山关闭后生产设备车辆对方都变卖了，但就是不给工资，在没有清算的情况下要我方承担连带责任，不合理，一定要有亏损以后合伙人才负担连带责任，现在三个人合伙还有一个合伙人万某林提交了证据，万某林也陈述了没有清算，没有清算就不知道盈利还是亏损，在这种情况下要我方承担连带责任，不合理。我方建议进行清算以确定是收益还是亏损。
印一林辩称:原审判决公平公正，同意原审判决。一、原审法院都认定了万某林和印大友的证据相互矛盾，我方认为这是伪证。我方经手财务一年三个月，对方经手财务三年两个月，从头到尾没有结算过。因为我方在上班，所以印大友和万某林经营矿山，印大友说我变卖了公司的车辆，不是事实，那是我自己的车。二、本案的合伙是没有书面的合伙协议，也没有起字号，也没有进行工商登记，是民事合伙中的个人合伙，不是商事合伙，不适用合伙企业法的规定来处理本案。三、由于本案是个人合伙不是商事合伙，所以本案不适用商事合伙中对债务按顺位清偿的规定，印大友说要先以合伙财产对债务清偿再用个人财产清偿，这是对个人合伙理解错误。四、根据法律规定，承担个人合伙债务的财产既包括合伙经营期间所积累的财产，也包括个人就个体合伙人的所有财产，在合伙期间对债务承担无限清偿责任。合伙人在履行清偿责任后如对超过自己份额进行承担，这个代清偿份额有权向其他合伙人进行追偿。五、生效判决已认定本案三合伙人应该对合伙期间的债务承担连带责任，并认定本案印一林承担债务后可以向万某林和印大友进行追偿。六、印一林认为印大友对法律规定的亏损额理解是错误的，合伙亏损就是合伙经营产生的债务，这个债务是要随时清偿，不是在合伙停止才要清偿的。本案是个人合伙，个人合伙是可以先由合伙人自己财产先进行承担。七、印大友和印一林、万某林没有达成退伙协议，有退伙应当进行清算，没有进行清算如何能说是已退伙，三人都说没有进行清算，印大友说已退伙是错误的。
印一林向原审法院起诉请求：1.判令印大友向印一林偿还合伙企业共同债务191700元；2.判令印大友向印一林支付资金占用期间的利息（以191700元为本金，按年利率24%计算，从2017年3月24日起计至全部本息还清之日止）；3.判令印大友向印一林返还代垫付的诉讼费（案号2016湘07**民初958号与2016湘民终1908号）诉讼费共6333.33元；4.判令印大友向印一林偿还合伙企业共同债务32243元；5.判令案件诉讼费由印大友承担。
原审法院认定事实：2011年开始，印一林、印大友、万某林共同投资合伙经营桃源县钟家铺乡大理石矿，三方未签订书面协议对合伙事项进行具体约定。
合伙经营过程中，案外人梁某荣经介绍为合伙事务提供劳务，后经结算印一林出具欠条确认欠梁某荣劳务费用563000元。因劳务费得不到清偿，梁某荣以印一林作为被告，于2016年5月25日向湖南省桃源县人民法院提起诉讼，要求印一林支付拖欠工资778690元及承担诉讼费用。2016年9月23日，湖南省桃源县人民法院作出（2016）湘0725民初958号民事判决书，判决印一林向梁某荣支付劳务报酬567000元并由印一林负担受理费8000元。该案一审判决后，印一林不服向湖南省常德市中级人民法院提起上诉，该院于2017年2月22日作出（2016）湘07民终1908号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审受理费11000元由印一林负担。上述（2016）湘07民终1908号民事判决书本院认为部分认定桃源县钟家铺乡大理石矿是由印一林、印大友、万某林三人合伙经营，梁某荣为该矿提供劳务应支付的劳动报酬和因雇员受伤代为支付的费用应属三人合伙经营期间的债务。原判认定涉案债务是印一林个人债务，明显不当。印一林承担全部债务后可依内部约定向印大友、万某林追偿。该案生效后，印一林通过银行转账的方式向梁某荣支付了383400元，亦向法院支付了受理费11000元。
另外，合伙经营过程中，案外人周某平于2013年至2015年期间到涉案合伙经营地从事验方、发货、航吊等工作，经结算，尚欠周某平工资未支付，印一林于2015年9月22日以经手人的身份出具欠条予以确认，万某林签署“情况属实”予以确认。因欠款得不到全部清偿，周某平于2017年5月10日向湖南省桃源县人民法院提起诉讼，要求印一林支付款项121500元及承担诉讼费用。2017年6月2日，湖南省桃源县人民法院作出（2017）湘0725民初1006号民事判决书，判决印一林向周某平支付劳务报酬及其他费用共96729元并负担受理费1100元。该判决书本院认为部分认定周某平要求印一林一人承担责任并无不当，印一林承担全部债务后可依内部约定向印大友、万某林追偿。该判决书已于2017年6月30日发生法律效力。该案生效后，印一林通过银行转账的方式向周某平支付了17010元。
另外，印一林为证明印大友未退伙，涉案债务为三方合伙共同债务，提交了万某林于2016年12月4日出具的《证明》予以证明；为证明其利息损失，还提交了《借条》予以证明。其中，万某林出具的《证明》载明了2014年3月，印大友曾提出退股，但由于印大友未与合伙人进行结算而没有就退伙达成协议。关于印一林给梁某荣出示欠条一事，该欠条是因该矿经营而欠的，印一林落款是经手人。《借条》载明了印一林于2017年3月23日向案外人姜某军借款200000元，月息为0.02元。
印大友则认为涉案债务均发生在其退出合伙经营之后，其不应承担责任，为证明其已与合伙人于2014年4月协商达成退伙的口头协议，提交了短信、《调解协议》、万某林于2017年8月9日出具的《证明》、梁某荣于2017年8月3日出具的《证人证言》以及《协议书》等证据予以证明。其中2014年3月25日的《调解协议》列明甲方为印一林、万某林，乙方为印大友，约定了乙方申请退出合作经营开发大理石工程项目，退出事由与甲方无关，甲方按乙方实际投资款返还乙方，开发大理石项目所产生的利润按1/3的份额分给乙方，协议从双方签字日生效等内容。甲方印一林、万某林已在该协议上签名，乙方印大友未签名确认。万某林出具的《证明》载明了经协商，三人一致同意印大友自2014年4月退出合伙经营，印大友的大理石矿的股份由印一林承接，印大友退出合伙后矿上的事务由印一林接管并负责。印大友退伙后，再无参与过桃源县钟家铺乡大理石矿的各项事务，也未享受过本矿的经营分红。
原审庭审中，关于双方是否有约定合伙比例及清算的问题，万某林表示未签订协议和合同，未进行清算。印一林表示其占20%，印大友、万某林各占40%。印大友表示没有约定投资比例。
原审法院认为：印一林、印大友、万某林确认2011年共同投资经营桃源县钟家铺乡大理石矿，三方之间的合伙关系成立。关于印一林是否有权要求印大友承担梁某荣债务191700元及其利息以及周某平债务32243元的问题。主要争议焦点为：一、印大友是否已于2014年3月退出合伙经营；二、上述两笔债务是否为合伙经营产生的债务。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”印大友主张已经退伙，应举证证明合伙三方已达成书面的退伙协议并对合伙事务进行清算完毕。而印大友提供的《调解协议》虽约定了退伙的相关事宜，但印大友并未在该协议上签名确认，该协议亦明确约定生效条件为双方签字日生效。故该协议无法证明三方已达成退伙协议。至于万某林分别于2016年12月4日以及2017年8月9日出具的两份《证明》因内容前后存在矛盾，原审法院对该两份《证明》均不予采信。另外，因梁某荣并非合伙人，其作出的关于印大友是否已经退伙的陈述原审法院亦不予采纳。因此，三方均未能提交相应的证据证明三方已达成同意印大友退伙的合意，原审法院依法认定印大友未退伙，应对合伙经营期间产生的债务承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，梁某荣567000元的债务已经（2016）湘07民终1908号生效民事判决书确定并认定为合伙经营期间的债务，且该债务发生于合伙经营期间，故原审法院对该事实予以确认，印一林、印大友、万某林应对上述债务承担连带清偿责任。因三方均未能提供证据证明对投资比例进行了约定，现印一林对梁某荣承责后，向印大友追偿上述债务的1/3即189000元（567000元÷3＝189000元）原审法院依法予以支持，对其要求超出上述部分，原审法院不予支持，依法予以驳回。至于印一林依据其向案外人借款而出具的《借条》，要求从2017年3月24日起按年利率24%的标准计算利息的主张，因印一林未能提交证据证明该借款与本案的关联性，现以该时间及标准主张利息理据不足，原审法院不予采纳并将利息调整为从起诉之日即2017年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，印一林要求超出上述部分的利息，原审法院不予支持，予以驳回。关于印一林要求印大友承担周某平债务96729元的1/3即32243元的问题。因印一林提交的农业银行个人明细对账单仅能证明其向周某平支付了17010元，即使该债务为合伙债务，现有证据亦不足以证明印一林为印大友垫付了合伙债务。因此，印一林要求印大友偿还32243元证据不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。
关于印一林要求印大友返还代垫付的诉讼费6333.33元的问题。该费用系因印一林作为案件被告败诉后而产生，并非三方在合伙经营的过程中而产生，不能认定为合伙经营的债务，印一林要求印大友返还诉讼费缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年11月17日判决：一、印大友于判决发生法律效力之日起十日内向印一林偿还合伙债务189000元；二、印大友于判决发生法律效力之日起十日内向印一林支付利息（利息以189000元为本金，从2017年4月28日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回印一林的其他诉讼请求。案件受理费5042元，由印一林负担700元，由印大友负担4342元。
经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明，梁某荣、万某林于2017年3月21日共同出具《承诺书》，内容为：桃源县陈家塔大理石矿合伙人印一林、印大友、万某林欠梁某荣工资款575000.00元（含8000.00上诉费）。其中三分之二由印一林支付，三分之一由万某林直接支付给梁某荣本人，此款与印一林无关。后2017年3月24日梁某荣出具收条表示已收到印一林支付的383400元。梁某荣在《证人证言》中表示：“……事后，我从印一林、万某林处得知印大友当时已经退出了合伙经营。……”
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
关于印大友是否已退出合伙的问题。印大友为证明其已退出涉案合伙提交了《调解协议》、万某林2017年8月9日的《证明》、梁某荣的《证人证言》等证据欲以证实。对此本院认为，首先，《调解协议》约定自双方签字日生效，印大友没有在该《调解协议》上签字确认，因此该《调解协议》并未成立生效，印大友据此认为其已退出合伙依据不足；其次，万某林2017年8月9日的《证明》与其2016年12月4日的证明相互矛盾，且其亦属合伙关系中的一方，存在利害关系，原审法院对该《证明》不予采信并无不当；再次，梁某荣并非合伙关系的当事人,其《证人证言》也仅表示“事后得知”仅凭该《证人证言》亦不足以证实印大友当时已退出了合伙。综上，现有证据只能说明当时各方有就印大友退伙事宜进行协商，并不足以证实三方已就印大友退伙达成了一致意见，故印大友主张其当时已退出了涉案合伙，本院不予确认。
关于是否应以合伙财产先行偿还涉案对外债务的问题。首先，涉案合伙并未进行清算，印大友并不能举证证实合伙财产的具体状况；其次，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。已生效的湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民终1908号民事判决亦认定涉案债务属三人合伙经营期间的债务，印一林承担全部债务后可依内部约定向印大友、万某林追偿。因此，印大友主张应以合伙财产先行偿还涉案对外债务缺乏依据，本院不予支持。至于三人合伙期间的清算，印大友可另行主张。
综上所述，印大友上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4342元，由上诉人印大友负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹佑平
审判员 杨 凡
审判员 汤 瑞
二〇一八年五月二十五日
书记员 胡惠玲
蔡嘉瑜