浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1910号
上诉人（原审被告）陈银苗。
委托代理人（特别授权）王圣炀，北京国纲华辰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何全锋。
委托代理人（特别授权）陈永平，浙江越兴律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）陈国山，浙江越兴律师事务所实习律师
上诉人陈银苗因与被上诉人何全锋健康权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人陈银苗及其代理人王圣炀，被上诉人何全锋的代理律师陈永平、陈国山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月21日上午9时许，原告何全锋因前日其妻与被告陈银苗夫妇发生纠纷，去向陈银苗夫妇讨要说法，双方言语不合随即发生争吵。争吵过程中，何全锋拿起陈银苗家门口的破茶壶，砸中陈银苗所有的科鲁兹轿车，随后双方相互叉拢。叉拢后，陈银苗拽倒何全锋，致何全锋倒地后膝盖部位受伤。何全锋伤后在诸暨市第四人民住院治疗17天，住院期间行右髌骨切复内固定手术，出院诊断为右髌骨粉碎性骨折。同年3月18日，何全锋不慎自行跌伤致右膝痛疼，伴活动不利，于次日到诸暨市第四人民医院住院治疗，入院后完善相关检查，予以消肿，膝关节穿刺对症支持治疗，住院27天后出院，出院诊断为右髌骨骨折术后、右膝关节积血。同年6月5日，何全锋再次入住诸暨市第四人民医院治疗，行拆除内固定手术，住院9天后出院。期间，何全锋还在该院数次进行门诊治疗。何全锋为治疗伤势，共支出医疗费29845.81元，其中2013年3月19日至同年4月15日期间支出的医疗费为10504.44元。2013年4月27日，经诸暨市公安局物证鉴定室鉴定，何全锋的人体损伤程度属轻伤。同年8月3日，绍兴明鸿司法鉴定所鉴定后认为：何全锋于2013年1月21日因故致右髌骨骨折，镜手术治疗，目前遗留右膝关节活动功能障碍（经测算丧失功能占右膝关节的25%以上，未达50%）的后遗症，已构成人体损伤十级伤残；根据其人身损伤及恢复情况，建议给予误工时限为150天左右，护理时限为60天左右，营养补偿时限为90天左右。为此鉴定，何全锋支出鉴定费2000元。纠纷经诸暨市公安局店口派出所调处未果，何全锋遂于2013年11月诉讼来院，要求该院判如所请。审理中，根据陈银苗的申请，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对何全锋的伤残等级、误工期限、护理期限、营养补偿期限进行重新鉴定，并对其医疗费合理性、关联性进行法医学审查。绍兴文理学院司法鉴定中心于2014年4月15日出具鉴定意见书，认为何全锋2013年3月19日至同年4月15日在诸暨市第四人民医院住院与本次外伤及自身“不慎”均有关系，因具体致伤过程不详，难以评定以哪种因素为主，其他医疗费用基本合理外，对其余事项的鉴定意见与绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定结论一致。为此鉴定，陈银苗支出鉴定费2320元。
另查明，何全锋在诸暨市店口镇老五金城购房居住，开办了诸暨市久锋机械有限公司，且参加了诸暨市企业养老保险。何全锋上有父亲何水良和母亲毛英武，何水良出生于1945年9月14日，毛英武出生于1951年7月27日，下有女儿何丹和儿子何奇杰，何丹出生于1997年3月3日，何奇杰出生于2002年9月2日。
原审法院认为：1、被告陈银苗对原告何全锋有否实施侵权行为。被告陈银苗在纠纷中与原告何全锋相互叉拢，叉拢时陈银苗将何全锋拽到在地，致原告右膝部损伤，有诸暨市公安局店口派出所依照法定程序制作的询问笔录为证，陈银苗客观上存在相应的侵权行为，应赔偿由此给何全锋所造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金等合理的经济损失。陈银苗辩解何全锋之伤系自伤，与庭审查明的事实不符，该院不予采信。2、原告何全锋因本次纠纷所造成的合理经济损失如何确定。原告何全锋伤后在诸暨市第四人民医院治疗，共支出医疗费29845.81元，其中包括了第二次住院治疗期间产生的医疗费10504.44元，本次治疗与何全锋不慎跌倒具有一定的因果关系，考虑到何全锋原有的右髌骨粉碎性骨折是其跌倒和住院治疗的主要原因，在参考原告第二次住院诊断伤情及绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见的基础上，该院酌定第二次住院治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费的30%由何全锋自行负担。对于何全锋不慎跌倒所需的误工期限、护理期限和营养期限，该院分别确定为30天、12天、18天。同时，何全锋在就医期间跌伤，客观上在一定程度上加重了其原有的伤势，对之后的伤残等级评定必然会产生影响，该院确定残疾赔偿金的30%亦由其自行承担。至于何全锋第三次住院所支出的医疗费，系用于拆除第一次住院时安装的内固定材料，该费用应属合理。考虑到何全锋的伤残等级为十级伤残，对其劳动能力影响较为轻微，对其主张的被抚养人生活费不予支持。综上，根据2013年度浙江省人民生活水平主要指标，何全锋因本次纠纷所致的合理的经济损失确定如下：医疗费26694.48元（29845.81元-10504.44元×30%）、住院伙食补助费898元（53天×20元／天-27天×20元／天×30%）、误工费17194.55元（150天×121.95元／天-30天×121.95元／天×30%）、护理费6877.98元（60天×121.95元／天-12天×121.95元／天×30%）、营养费1638元（60天×30元／天-18天×30元／天×30%）、残疾赔偿金52991.40元（37851元／年×20年×10%×70%）、精神损害抚慰金酌定为3500元、交通费450元、鉴定费2000元，合计112244.41元。
综上所述，该院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于何全锋在双方发生口角后先用茶壶砸陈银苗所有的轿车，以致双方发生互殴，故其在本次纠纷的起因上存在一定的过错，应当酌情减轻陈银苗的赔偿责任，根据本案实际，该院确定由陈银苗承担75%的赔偿责任份额，赔偿数额相应确定为112244.41元×75%=84183.08元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告陈银苗赔偿原告何全锋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失84183.08元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告何全锋的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件应收受理费3370元，鉴定费2320元，合计5690元，由原告何全锋负担1765元，被告陈银苗负担3925元。
上诉人陈银苗不服原审判决，提出上诉称：本案一审由诸暨市人民法院于2014年10月20日作出（2014）绍诸店民初第17号民事判决，陈银苗不服提出上诉，绍兴市中级人民法院经审理后裁定撤销原判发回重审。在重审过程中，被上诉人没有提出任何新的证据，也没有向鉴定机构提供真实材料重新申请鉴定。但是，重审法院在证据无任何改变的情况下，采信违法虚假的证据，再次作出判决，存在以下问题：1.绍兴明鸿司法鉴定所及诸暨市公安局鉴定中心出具的两份鉴定报告，已经被原二审法院确认为基于错误事实而作出的不实证据。重审法院在明知绍兴文理学院鉴定中心出具的鉴定结论与前述鉴定结论错误情况完全一致的情况下，仍然采信该非法不实证据。2.重审判决采信证人陈某的证人证言，用以证明陈银苗存在过错。首先，该证人没有经过法庭当庭质证。其次，该证人的证言与本案两位当事人的陈述完全不同且相互矛盾，两位当事人对事实的陈述基本一致。第三，一审阶段，该证人证言因为与其他证据存在明显冲突，没有被法庭采信。可见，重审判决采信该证人证言存在错误。3.重审判决在形容二人身体接触这一关键问题时，用了“拽到”一词。首先，两位当事人的笔录中通篇无“拽到”这一动作，法庭对此作了猜想。其次，陈银苗是因为受到对方“推搡”后，脚绊住旁边的自行车而摔倒，对方抓着陈银苗的脖子，故而随同一起摔倒，两人摔倒是因为何全锋“推搡”陈银苗引起，陈银苗在二人摔倒过程中并不存在任何过失或故意。“推搡”一词才是笔录中的原本用词，重审判决在侵权构成上存在错误。4.何全锋第二次受伤住院事实存在合理怀疑。在重审庭审过程中，法庭询问何全锋什么时候第二次自行摔倒，何全锋十分肯定晚上摔倒后立即送往医院，此时审判长多次提醒及询问，何全锋仍然作出十分肯定的相同答复，这一点重审的视频及笔录可以佐证。关于第二次住院时间，从何全锋提交的证据看，显示是当天的上午时间，也就是说何全锋第二次住院在前，摔倒在后，而根据庭上鉴定人员的陈述“第二次受伤情况对鉴定结论肯定存在影响”，可见医院记录和何全锋本人陈述存在严重矛盾，重审法院审理第二次受伤情况，事实不清。综上，请求撤销（2015）绍诸民重字第1号民事判决，依法改判驳回何全锋的诉讼请求。
被上诉人何全锋辩称：一、鉴定结论真实可信，绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定意见是真实可信的，而且在重审中绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受一审法院的询问，鉴定人员对于相关事实作了客观真实的陈述。二、虽然上诉人称一审法院在二人身体接触时用了“拽到”不当，上诉人陈银苗在派出所的笔录中亲口承认：“之后由于我重心不稳倒在地上，何全锋也被我拽到在地上。”三、上诉人认为何全锋第二次住院事实存在怀疑，但是何全锋在2013年3月18日第二次住院，因晚上医院无法办理住院手续，所以是在2013年3月19日上午时才办理住院手续。
上诉人陈银苗在二审中向法院申请证人王某出庭作证，证明陈银苗对何全锋的损伤没有侵害行为，何全锋脚上的伤是其自己推陈银苗，伤害他人过程中自己受伤的行为，所以陈银苗对此不承担侵权责任。被上诉人经质证，对此有异议，认为何全锋和陈银苗两个在互相推搡的过程中，最后由陈银苗拽到了何全锋导致受伤，对此陈银苗存在过错，应承担相应的责任；且被上诉人认为这不是新证据，事发当时，两个当事人均在公安机关作了笔录，上诉人亲口承认是他将何全锋拽到，认为公安机关的笔录可信度更高。本院经质证认为，证人王某虽看到双方当事人叉拢打架的过程，但因相隔较远，且根据证人庭审中的陈述，对上诉人所要证明的其并未拽到被上诉人该一事实其并不清楚，故该证人证言不能证明上诉人所欲证明的事实，本院对该证人证言的证明力不予认可。
被上诉人何全锋在二审中未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院围绕上诉请求及事实理由经审理认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为上诉人陈银苗是否应对被上诉人何全锋的损失承担侵权赔偿责任及原审法院对上诉人应赔偿被上诉人各项损失84183.08元的认定是否正确？首先，关于上诉人是否应对被上诉人承担侵权赔偿责任的问题，本院认为，在2013年1月21日的打架事件发生后，上诉人陈银苗与被上诉人何全锋先后在公安机关各自作了两次笔录，上诉人陈银苗在2013年2月7日的笔录中陈述“……我走到何全锋跟前，何全锋当即就一拳头朝我打过来，我侧面让了一下，拳头没有打到我的脸，只是擦到了一点。接着何全锋就用两只手来按住我的肩膀，想把我往地上推，我也就还手去拉何全锋，于是我们两人就叉拢在一起，然后我们两人在叉拢的过程就倒在了地上，我先摔倒，接着何全锋也跟着摔倒在地上，何全锋的膝盖跪倒在地上……”，在2013年7月1日笔录中陈述“……我刚走出我家门口，何全锋就上前一拳朝我脸上打过来，我侧让了一下，何全锋的拳头没有打过我。接着何全锋就用两只手抓住我的肩膀将我往地上推，我也用手去抓住何全锋的肩膀，我们两人就互相叉拢在一起的，由于我重心没有站稳就被何全锋推倒在了地上，何全锋也被我拽到在地上了……”，在两次笔录中上诉人陈银苗关于两人叉拢在一起后摔倒的陈述基本一致，而这也与被上诉人何全锋在笔录中的陈述“……我们两人就开始互相推搡，当时他身后有一辆自行车，我推了他一把他碰到了自行车后就摔倒在了地上，我当时跟陈银苗是拉扯在一起的，然后我也摔倒在了地上……”相符，故应当可以认定被上诉人何全锋在与上诉人陈银苗在叉打过程中导致何全锋膝盖部位受伤的事实，故上诉人陈银苗应就其侵权行为对被上诉人何全锋承担相应的赔偿责任，对上诉人陈银苗认为其对被上诉人并没有侵权行为，故不应承担相应的侵权赔偿责任的意见，本院不予采信。关于原审法院认定上诉人赔偿被上诉人各项损失84183.08元认定是否正确的问题，上诉人陈银苗对于被上诉人第二次住院的情况以及伤残鉴定结果有异议。关于何全锋第二次住院情况，本院认为，该次住院虽因何全锋自身原因不慎跌倒所致，但由于何全锋本因右髌骨粉碎性骨折导致行动不便，对其摔倒有直接因果关系，原审法院酌情被上诉人何全锋对其第二次住院治疗所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费自行承担30%的责任认定并无不当。对于何全锋的鉴定结论，因其在治疗期间又不慎跌倒，导致最后伤势加重，原审法院考虑这一因素对最后伤残等级评定产生的影响，故而对于残疾赔偿金亦作出30%由何全锋自行负担的处理，本院认为亦较为合理。关于上诉人主张的被上诉人提交的20130385号手术记录不真实导致伤残鉴定错误的问题，在原审庭审过程中，作出重新鉴定结论的绍兴文理学院鉴定人员出庭参加诉讼，并对上诉人提出的该项异议作出回复，本院认为鉴定人员关于手术记录的错误记载并不影响伤残鉴定的结果的陈述客观合理，故本院对上诉人该项主张不予认可。
综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元，由上诉人陈银苗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 叶 婷