四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1521号
上诉人（原审原告）：冯文玉，女，生于1964年2月5日，汉族，四川省江油市人，村民。
委托代理人：牛山，江油市开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李春华，女，生于1974年2月20日，汉族，四川省江油市人，村民。
委托代理人：雷守璋，四川鼎天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴远弟，男，生于1958年11月8日，汉族，四川省江油市人，自由职业者。
上诉人冯文玉、上诉人李春华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江油市人民法院（2013）江油民初字第4124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯文玉及其委托代理人牛山、上诉人李春华及其委托代理人雷守璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：上诉人冯文玉系农业人口。2012年底，上诉人李春华与被上诉人吴远弟达成口头协议，由吴远弟帮李春华将其位于江油市太平镇龙头村二组的一层楼房屋加盖为三层楼房。后吴远弟带领包括冯文玉在内的其他工人开始为李春华建房。吴远弟每天支付冯文玉70元工钱。该房主体工程完工后，2013年1月10日下午，吴远弟组织工人给该房屋的外墙上粉水，并由吴远弟给房屋左侧三楼的山墙抹灰，冯文玉负责搅灰和给吴远弟送灰。由于山墙外面没有搭架，也无法从三楼楼顶往下吊灰，冯文玉认为只能从房屋正面三楼观景阳台处爬过栏杆，沿着三楼外墙宽约45厘米的雨棚走过去才能将灰送给吴远弟。冯文玉将灰装好，把灰桶放在景观阳台栏杆上，翻越70厘米的栏杆时，不慎摔到李春华家院坝地面上（三楼栏杆至地面约6.7米）。冯文玉摔倒后，吴远弟及时拨打了120，将其送至江油市人民医院进行医疗。入院诊断为，冯文玉左股骨上段粉碎性骨折、双肺挫伤伴感染，外伤性脾脏挫裂伤、迟发型左额部硬膜下血肿，左侧第3-8肋骨骨折、右侧第3-6肋骨骨折，骨盆骨折，颅底骨折、左侧眼眶外侧壁、左侧筛板、鼻骨骨折，左侧翼突外侧板骨折，左侧胸腔积液。同月15日，医院给冯文玉行剖腹探查＋脾切除术，同月25日，该院给冯文玉行全麻下行右侧3-5前肋及左侧4-6肋骨切开复位内固定术；后因冯文玉无力垫付医疗费，医院根据冯文玉病情采取保守治疗方案，将其转入康复科，持续予以骨牵引等对症处理原告左股上端粉碎性骨折，2013年3月，经骨牵引术后，冯文玉左股骨上段骨折粉碎性骨折断端略有错位，折线稍模糊，有少量骨痂形成。同年4月10日，经DR检查，冯文玉左股骨断端有骨痂生长，断面模糊。因冯文玉恢复较好，2013年4月，医生给冯文玉取了骨牵引。后因冯文玉不慎，再次出现左股骨上段骨折。同月22日，该院给冯文玉行左股骨上段骨折切开复位内固定术，2013年5月28日，冯文玉治疗终结出院。出院医嘱为休息三月，注意加强营养，住院期间陪护二人。每月复查DR片，门诊复查费约伍佰元，骨科、胸外科及康复科专科门诊随访，避免患肢负重。注意保护内固定，避免在损伤及内固定意外，一年后酌情来院取出内固定材料。取内固定住院时间二周，预计住院费约5000元，术后休息一月。2013年6月14日，冯文玉委托四川民生法医学司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所以《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准对冯文玉所受伤情评定为七级伤残。冯文玉因伤先后花去医疗费用共计80028.88元（其中住院治疗费56845.28元、门诊及手术费23081.6元、门诊复查费102元），该费用吴远弟垫交50518.50元、冯文玉支付102元，尚欠江油市人民医院29408.38元至今未支付。此外，吴远弟于2013年1月18日为冯文玉购买辅助治疗品538元。
另查明，2013年5月18日，吴远弟与李春华就吴远弟承包李春华房屋第二、三层进行工程费用结算，李春华已向吴远弟付清全部建房款。
上述事实，有双方当事人的身份信息、冯文玉住院病历及出院证明、江油市人民医院门诊票据、住院预收款收据、江油市人民医院住院病人费用明细汇总单、询问笔录、四川民生法医学司法鉴定意见书、、吴远弟承包李春华房子二、三楼结算收据以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：（一）当事人之间的法律关系，被告李春华因扩建自家农房，并将房屋修建工作承包给被告吴远弟修建，二被告之间是承揽关系。原告冯文玉系被告吴远弟的杂工，且由被告吴远弟给原告发工钱，因此，原告冯文玉与被告吴远弟之间建立的是雇佣关系。（二）责任的承担：原告冯文玉受雇于被告吴远弟，被告吴远弟在建房时，并未采取搭架、要求工人带安全帽等相应的安全措施。且被告吴远弟在安排原告送灰后，对原告从房屋外侧沿雨棚送灰并没有加以阻止，原告在进行雇佣中摔伤，作为雇主被告吴远弟应当承担赔偿责任；虽然被告李春华修建的是农房，但按其要求是修三层楼的建筑，根据《四川省村镇规划建设管理条例》第二十三条“……以下建设项目须由具有相应资质等级的设计单位设计，或者选用省和市、地、州级以上建设行政主管部门批准的通用设计图或标准设计图：（一）二层以上的住宅、宿舍和其他混合结构的民用建筑，或跨度在六米以上的单层民用建筑……”，以及第二十八条“承担本条例第二十三条所列建设项目的设计、施工单位，必须具有相应的资质登记证书，并按照资质登记所核定的经营范围承担设计、施工任务，严禁无证或越级承担设计、施工任务。村民修建住宅，除二层以上的按本条第一款的规定执行外，其他住宅，应当由相应的技术人员或技术工匠指导……”的规定，被告李春华修建房屋所找的施工单位必须具备相应的资格等级证书，被告吴远弟没有任何建房资质，而被告李春华在选定被告吴远弟为其建房时，只是听说被告吴远弟长期帮别人修房子，修房技术好，但并没有审查被告吴远弟有无建房的资质，故被告李春华是违法发包，应当与被告吴远弟承担连带赔偿责任；被告吴远弟安排原告送灰，但并没有指定送灰路线，原告冯文玉明知从雨棚外沿送灰有危险，且按原告陈述，其他工人也提醒她翻越栏杆从雨棚外沿送灰有危险，原告却仍然选择从三楼景观阳台处翻越雨棚送灰，并因此摔倒受伤，原告自身对其所受伤害存在重大过错；且在治疗过程中，原告冯文玉对其股骨第二次骨折的发生也存在一定过错，故依法可减轻赔偿义务人的赔偿责任；综上所述，被告吴远弟对原告所受伤害承担70%的赔偿责任，被告李春华对此承担连带赔偿责任。（三）赔偿项目及费用的计算：1、原告主张伤残赔偿金56008元（7001元／年×20年×40%）、鉴定费700元符合法律规定本院予以支持。2、原告主张误工费13680元（60元／天×228天），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告定残日为2013年6月19日即误工时间为2013年1月10日至2013年6月18日共计160天，原告误工费应为9600元（60元／天×160天）；3、原告住院伙食补助费、营养费参照本地处理交通事故案件标准15元／天支持，以上两项共计为4140元；4、交通费本院酌情支持1000元；5、原告因受伤住院及门诊治疗共计产生费用80028.88元；6、护理费16560元（60元／天×138天×2人）；7、被告吴远弟在2013年1月18日为原告购买辅助治疗品538元；上述费用共计168574.88元，根据确认的赔偿比例，原告冯文玉受伤应获得赔偿款118002.41元，扣除被告吴远弟已经垫付的51056.5元，原告还应获得66945.91元，所欠江油市人民医院医疗费由原告负责支付。原告所主张后续治疗费因尚未发生，原告可待实际发生后另行向二被告主张。被告主张原告住院期间过度检查和与伤情无关的疾病治疗所发生的医疗费不应由其承担。比如原告住院期间糖尿病的血糖检测为106次，费用944.4元，糖类抗原测定为40次，费用为1260元，石蜡切片和切除组织活检、纤维支气管镜检都不属于为摔伤而检查的项目。本院经向主治医生及医院询问，确认针对原告进行的血糖检测不是治疗糖尿病而是针对创伤性血糖升高。因受外伤打击人体血糖会增高，医院对其进行血糖检测是正常治疗手段，原告冯文玉出院诊断并无糖尿病。其用药是与外伤有关。石蜡切片是按照医疗常规必须对病患切除的人体组织进行化验，确认被切除的组织。糖类抗原测定费用已从总费用中减扣。被告吴远弟辩称，冯文玉保守治疗痊愈是在2013年4月20多号，冯文玉还请了两个护理，第二次手术（2013年4月22日的左股骨上段骨折手术）是坐骨折，应由护理承担赔偿责任。本庭经审查原告病历及向主治医生进行询问，确认冯文玉在2013年1月做的骨折手术是针对肋骨骨折，后因无钱支付医疗费，转入江油市人民医院康复科对其股骨骨折进行保守治疗，原告第二次骨折主要原因是因第一次骨折，如原告对骨折也进行手术治疗而不是保守治疗，可能两个月左右就能康复，也可能不会出现股骨第二次骨折。同时医学上认为，外伤很容易引发身体潜伏的疾病，原告的用药和治疗都是和外伤有关的。因此原审法院对被告吴远弟的辩称不予采信。案经原审法院主持调解无果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、二十六条；最高人民法院《关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告吴远弟在本判决生效后七日内支付原告冯文玉赔偿款人民币66945.91元；被告李春华对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回原告冯文玉的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2940元，减半收取1470元，由被告吴远弟、李春华连带承担。
宣判后，冯文玉、李春华均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人冯文玉请求二审法院在一审判决的基础上增加赔偿款54651.59元。其主要理由是：一、一审认定上诉人承担30%的责任错误。上诉人与被上诉人吴远弟系雇佣关系，作为雇佣方应当为劳动者提供安全的工作环境，但两被上诉人为节约成本不规范修房时的安全防范，墙上未搭架子，使上诉人必须经过极其危险并只有45厘米宽的雨棚，才能完成自己的送粉水工作，上诉人完成工作并没有重大过错，这个责任应当由两被上诉人全部承担。二、一审法院对于赔偿费用的计算方式和法律理解有误。上诉人主张的误工天数为228天，包括上诉人住院期间和应当休息的期间，这有医院的证明，而一审法院未采信医疗机构出具的证明，将误工时间认定到定残前一天是对法律的曲解。三、一审法院让上诉人待后续治疗费实际产生后另行主张权利增加了上诉人的诉讼成本。
上诉人李春华请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。其主要理由是：一、上诉人与吴远弟之间属加工承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，即使上诉人在选择承揽人时存在瑕疵，也只是承担相应责任而不是连带责任。二、一审适用《四川省村镇规划建设管理条例》是错误的，该条例存在违法之处。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。GB50096-1999《住宅设计规范》规定，一层至三层住宅为低层住宅。从2004年开始，建设管理部门就停止办理建筑工匠的资质。到目前为止，国家和相关管理部门并没有出台相关的强制性规定，
被上诉人吴远弟未作书面答辩。
本院认为：上诉人冯文玉受被上诉人吴远弟雇请，为上诉人李春华建房，雇主吴远弟应当为其提供安全的劳动环境。吴远弟修建三层房屋，没有搭架，也没有对受雇者提供任何安全设施，以至于冯文玉在从事雇佣活动的过程中摔伤，由此吴远弟应承担主要赔偿责任。冯文玉作为成年人，应当预见到沿房屋外侧45厘米的雨棚送灰的危险性，其仍然从该雨棚处送灰，也有过错，一审判令其自身承担30%的责任并无不当。关于冯文玉误工天数的计算问题：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”之规定，冯文玉的出院医嘱明确为休息三月，故本案应当依照医嘱计算冯文玉的误工时间。冯文玉上诉称其误工时间应当为228天本院予以支持。综上，冯文玉的赔偿费用为：医疗费（住院及门诊）80028.88元、护理费16560元、误工费13680元、住院伙食补助费、营养费4140元、交通费1000元、鉴定费700元、伤残赔偿金56008元、辅助治疗品538元（吴远弟购买），共计172654.88。吴远弟应当承担70%的责任即120858.42元，扣除其已支付的51056.5元，吴远弟还应当赔偿冯文玉69801.92元。冯文玉的后续治疗费尚未实际发生，一审判令其实际产生后另行主张权利并无不当。
关于本案李春华与吴远弟之间法律关系的问题：依照2005年建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”之规定，农民自建低层建筑是指两层及两层以下的住宅。本案中上诉人李春华所建房屋为三层，不属于农民自建低层建筑，故李春华称其与吴远弟之间形成加工承揽关系本院不予采纳，李春华与吴远弟之间应当是建设工程承包关系。本案适用《中华人民共和国建筑法》，该法对从事建筑活动的企业及技术人员等的从业资格进行了明确规定，要求从事建筑活动的专业技术人员依法取得相应的执业资格证书。李春华将建筑工程承包给没有从事建筑活动资格的个人吴远弟违法了法律规定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，李春华应当对冯文玉的人身损害承担连带赔偿责任。
综上，上诉人冯文玉的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。李春华的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2013）江油民初字第4124号民事判决第二项（即驳回原告冯文玉的其他诉讼请求）；
二、撤销江油市人民法院（2013）江油民初字第4124号民事判决第一项（即限被告吴远弟在本判决生效后七日内支付原告冯文玉赔偿款人民币66945.91元；被告李春华对上述款项承担连带赔偿责任）；
三、由被上诉人吴远弟在本判决生效后七日内支付上诉人冯文玉赔偿款人民币69801.92元；
四、由上诉人李春华对上述第三项款项承担连带赔偿责任。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费按照一审判决执行。本案二审诉讼费2626元（其中李春华的上诉费1460元，冯文玉的上诉费1166元），由上诉人李春华负担1460元，上诉人冯文玉负担766元，被上诉人吴远弟负担400元（此款已由冯文玉垫付，在执行时由吴远弟一并付清）。
本判决为终审判决。
审判长 李红玉
审判员 张建国
审判员 陈兴旺
二〇一四年十一月十八日
书记员 刘坤蓉