山东省滨州市滨城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1602刑初149号
公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
被告人孙学光，男，1990年5月12日出生于河北省广宗县，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省邢台市广宗县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2016年1月3日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
辩护人吕庆艳，山东英天律师事务所律师。
滨州市滨城区人民检察院以滨区检公刑诉[2016]157号起诉书指控被告人孙学光犯破坏公用电信设施罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨城区人民检察院检察员黎志超、朱姝出庭支持公诉，被告人孙学光及其辩护人吕庆艳到庭参加诉讼。滨城区人民检察院于2016年8月12日以案件需要补充侦查为由，建议本案延期审理。延期后，本院于2016年9月12日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月份，被告人孙学光从他人处购买“伪基站”设备一套。2015年12月31日至2016年1月3日，被告人孙学光伙同丁某（另案处理）驾驶冀Ｅ×××××黑色别克轿车窜至山东省济南、威海、滨州等地市，利用“伪基站”设备，冒充中国移动通信服务号码“10086”向移动电话用户发送诈骗短信104100条，每条影响用户通信时间为39秒，累计中断通信时长约1127小时。经鉴定，该“伪基站”设备符合GSM基站无线电射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内进行无线发射。为支持上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人贾志勇等人证言、手机等物证、扣押笔录、鉴定意见、被告人孙学光供述等证据。公诉机关认为，被告人孙学光的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。
被告人孙学光辩解称,1、其行为应构成扰乱无线电管理秩序罪；2、对发送垃圾短信的条数有异议。
其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人孙学光的行为应定性为扰乱无线电管理秩序罪；2、被告人主动停止作案、中止犯罪。
经审理查明，2015年12月份，被告人孙学光从他人处购买“伪基站”设备一套。2015年12月31日至2016年1月3日，被告人孙学光伙同丁某（另案处理）驾驶冀Ｅ×××××黑色别克轿车至山东省济南、威海、滨州等地市，利用“伪基站”设备，冒充中国移动通信服务号码“10086”向移动电话用户发送诈骗短信104100条。后被告人孙学光在滨州城区被公安民警抓获，并缴获“伪基站”发射器、手机等作案工具，被告人孙学光当场将发送短信的VIVO手机摔坏。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下有效证据予以证实：
1、证人丁某证言，2015年12月份的一天，孙学光说想出去干活挣钱，让其给他开车，每天300元钱，其答应了。第二天其开孙学光父亲孙朝英的黑色别克轿车和孙学光先后去了济南、青岛、威海、烟台、滨州。在滨州孙学光还借其手机QQ聊天，其看到孙学光拿着一个黑色遥控开关把驾驶座下面的短信群发设备打开，一直在摆弄他的步步高手机和其苹果手机，后其就收到了中国移动发送来的短信，这种短信是骗钱的。遇到警察时，孙学光把他的一部手机在车内摔坏了。
2、物证，短信群发器一台、逆变器一台、VIVO手机两部，经被告人孙学光辨认，系其进行短信群发的“伪基站”设备。
3、书证
（1）扣押笔录、决定书及清单，载明对短信群发器、手机、逆变器、农业银行卡、现金4500元等予以扣押。
（2）62×××77银行卡交易明细，载明62×××77银行卡账户余额4002元。
4、滨州市仿真基站覆盖范围及影响测试报告，载明仿真基站设备累计发送垃圾短信量即为影响用户通信的次数，统计为104100人次。
5、鉴定意见
（1）无线电发射设备委托测试检验报告，载明送检样品（孙学光）符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935GMz至960GMz频段内进行无线发射；在其发射频段内测试信道为1、62、124的RF载波平均发射功率分别为44.7dBm、44.4dBm、44.2dBm;RF载波发射功率时间包络不合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪音产生的频谱不合格；切换瞬态频谱值不合格。
（2）电子物证检验鉴定报告，载明对孙学光驾驶的冀Ｅ×××××汽车上发现的黑色伪基站机箱设备一套、白色VIVO手机、土豪金苹果手机上的电子数据进行提取，刻录在编号为“IFSBZDZ001CD001160104”“IFSBZDZ007CD001160214”CD光盘中，内有被告人孙学光以10086号码发送诈骗短信的时间、内容、条数等内容。
6、公安机关出具的抓获经过、办案说明，载明2016年1月3日，公安机关在抓获孙学光、还未打开车门时，孙学光在车内将作案用的VIVO手机摔坏，后被告人孙学光被抓获归案的情况。
7、被告人孙学光供述，2015年12月份，其通过QQ群里的人购买了一套伪基站设备，后其开着其父亲的车牌号为冀Ｅ×××××的黑色别克轿车，把设备装在车上，叫了丁某给其开车，其又加了好几个QQ群，找上线老板接单。2015年12月25日左右，其先后在山东济南市、威海市、烟台市及县城、滨州市按照上线的要求冒充10086发积分兑换的短信。其知道短信中的网址是木马病毒，能骗收短信人的钱。从发短信开始，上线给其62×××77的银行卡汇了二三万元钱。其在滨州发短信完后准备换地方的时候，警察在一个收费站把其堵住，其想坏事儿了，把其作案的VIVO手机摔坏了，然后把车门打开，被警察抓获了。
关于被告人孙学光提出对发送垃圾短信条数有异议的辩解意见，本院经审查认为，根据电子物证检验鉴定报告、滨州市仿真基站覆盖范围及影响测试报告能够证实被告人孙学光2015年12月31日至2016年1月3日冒充中国移动通信服务号码“10086”向移动电话用户发送诈骗短信104100条的事实，被告人孙学光的辩解无证据予以证实。其该辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人孙学光利用“伪基站”设备发送短信104100条，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。关于公诉机关对被告人孙学光犯破坏公用电信设施罪罪名的指控，本院认为，被告人孙学光利用“伪基站”设备冒充10086发送诈骗短信104100条，其行为同时构成扰乱无线电管理秩序罪、诈骗罪，应当从一重处断，故其行为应当以诈骗罪定罪处罚。对公诉机关指控的罪名，本院予以变更。被告人孙学光及其辩护人提出被告人孙学光的行为应当构成扰乱无线电管理秩序罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人孙学光发送短信对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人孙学光的辩护人提出被告人孙学光主动停止作案、中止犯罪的辩护意见，本院经审查认为，根据被告人孙学光的供述及证人丁某的证言、公安机关出具的办案说明，能够证明被告人孙学光系在滨州市发送诈骗短信完毕、公安机关对其抓捕时，其将作案工具VIVO手机在车内摔坏，其行为不符合犯罪中止的构成要件，依法不成立犯罪中止。其辩护人以此为由提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人孙学光归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决如下：
一、被告人孙学光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月3日起至2020年1月2日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
二、作案工具短信群发器一台、逆变器一台、VIVO手机两部，予以没收。
三、违法所得8502元，上缴国库。其中4500元，由滨州市滨城区人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 张艳芳
人民陪审员 张向华
人民陪审员 吕荣敏
二〇一六年十二月六日
书 记 员 孟利华
书 记 员 张 姗