南昌市青云谱区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民重初字第22号
原告：郑根新，男，1964年10月29日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：王小萍，江西华兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈涛，江西赣联律师事务所律师。
被告：中国人民解放军第九四医院，地址：南昌市井冈山大道1028号。
法定代表人：陈荣剑，系该医院院长。
委托诉讼代理人：戴玥，系该医院医务处医疗助理员。
委托诉讼代理人：王鹏，江西北京大成（南昌）律师事务所律师。
原告郑根新诉被告中国人民解放军第九四医院（以下简称“九四医院”）医疗服务合同纠纷一案，本院于2014年3月1日作出（2010）青城民初字第274号民事判决,被告九四医院不服该判决，向南昌市中级人民法院提起上诉，南昌市中级人民法院于2015年6月3日作出（2014）洪民一终字第478号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑根新及其委托代理人王小萍、陈涛，被告九四医院的委托代理人戴玥、王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑根新诉称：原告在2005年9月14日因摔伤造成右侧股骨下段骨折，随即在被告处治疗。但原告在2005年9月17日手术植入的内固定装置发生断裂，造成原告不得不再次进行手术。然而2006年4月1日二次手术植入的内固定装置在2007年1月9日再次发生断裂，导致原告不得不接受第三次手术，但由于原安装内固定装置的位置已经无法再接受第三次固定，只能从髌韧带位置进行，这样又扩大了对原告身体的伤害。如今，虽然原告的右侧股骨骨折愈合，但几次手术对原告的精神和肉体造成了巨大的痛苦，反复治疗、养伤也造成原告一直无法工作，给原告带来了巨大的经济损失。目前，原告两腿长度不一致，膝盖活动也明显受限，严重影响了原告的劳动能力和日常生活。原告认为，这一系列的后果，均系被告采用有质量问题的内固定装置造成，被告对损害后果存在明显医疗过错。故此，原告依法提起诉讼，恳请人民法院依法判决：1、被告赔偿原告各项损失共计263724.6元;2、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告郑根新于2015年11月2日申请变更案由为医疗服务合同纠纷。原告称其在整个医疗服务合同实施的过程中，按时缴纳了医疗费用，严格遵照医嘱并定期复查，已完全履行了合同义务。而被告九四医院存在违约行为，原告在被告医院就诊及复查的病历资料、第一次钢板发生断裂后双方签订的协议、费用清单等可以证明被告存在违约行为，具体体现在：1、二次植入原告体内的钢板发生断裂，第一次系植入约半年后发生断裂、第二次系植入十个月后发生断裂，二次均少于医院小结上记载的一年后可考虑取出；2、第一次发生断裂后，被告以自己的行为认可了自己违约的事实；3、2005年9月17日原告按武进三厂常型钢板缴费，但在进行手术时被告隐瞒原告擅自改用浙江广慈医疗器械有限公司的钢板，尔后该钢板断裂。被告擅自改用钢板的行为违约；4、原告多次复查进行ＸＪ诊断，被告却未尽到注意义务，未能及时发现原告骨折愈合状况不好，致使出现事故。被告九四医院的违约行为与原告的损失有因果关系，请求判决被告赔偿原告各项损失共计263724.60元。
被告九四医院辩称：1、原告的证据只能证明原被告医疗服务合同成立和原告有身体损伤的事实，并没有证据证明被告有违反医疗服务合同约定的违约行为，也不能证明原告身体的损伤是由被告的医疗行为所致。而以上四项均为原告的举证责任，其应就本案承担举证不能的法律后果。2、原告身体功能障碍系其自身特异性体质因素引起，与被告医疗行为不存在因果关系。3、原告对第一、二次手术所使用植入钢板材料为国产品牌是知情的，不存在原告所述被告变更钢板类型未告知原告的情形。4、未经法定鉴定程序，被告不应对原告身体损伤承担任何程度的赔偿责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院对原告提交的病历1份、出院小结4份、手术记录单4份、手术器械敷料清点单3份、医疗费结算清单2份、2010年8月3日医疗费用证明1份、2005年9月14日-2010年3月2日XJ片和数字XJ诊断报告单21份、2006年3月31日协议书1份、原告的户口本1份、江西康复辅助器具司法鉴定中心司法鉴定意见书1份、南昌大学第一附属医院检查费门诊收据和司法医学鉴定费门诊收据各1份、江西天剑司法鉴定中心鉴定费发票1份、江西康复辅助器具司法鉴定中心鉴定费发票1份，被告九四医院提交的患者郑根新在被告九四医院治疗的4份病历，以上证据系客观存在，来源合法，与本案具有关联，本院予以认定。
根据举证、质证、认证及双方当事人陈述，可以确认本案以下事实：
原告因摔伤造成右侧股骨骨折，2005年9月14日入住被告骨科治疗，并于2005年9月17日行股骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，使用的系江西省天诚科技发展有限公司销售给被告、由浙江广慈医疗器械有限公司制造的的金属接骨板-
异型，并于2005年9月24日出院。但原告在2005年9月17日手术植入的内固定装置于2006年3月发生断裂，原告2006年3月29日再次到被告处住院就诊。由于2005年9月17日手术植入的内固定装置断裂，原告郑根新（甲方）、江西省天诚科技发展有限公司（乙方）、被告于2006年3月31日签订了一份协议书。协议约定：1、乙方免费提供一块质量合格钢板给九四医院为甲方行第二次手术；2、补偿18000元整作为一次性了结第一次手术（钢板断裂）引起的纠纷；3、今后患者郑根新及其家属不得以何理由或方式到任何部门或找任何人再与九四医院、江西省天诚科技发展有限公司就第一次手术（钢板断裂）引起的纠纷提出任何异议或申诉，否则九四医院、江西省天诚科技发展有限公司可不予受理；4、三方代表签字或者盖章后生效，具有法律效应。甲乙双方及被告代表均在协议上签字，并遵照履行了该协议。原告于2006年4月1日二次手术植入内固定装置，第二次使用的内固定装置仍为浙江广慈医疗器械有限公司制造的金属接骨板-
异型。2006年4月11日出院，累计住院14天。原告第二次入院，自行花费了医疗费2485.27元。原告第二次植入内固定装置后，定期复查，并于2007年1月4日复查时，发现钢板再次发生断裂。原告于2007年1月9日再次到被告处住院就诊，于2007年2月7日行右侧股骨远端粉碎性骨折切开复位植骨、髓内针内固定术，并于2007年4月10日出院，累计住院91天。原告第三次术后，仍定期复诊，累计花费复诊检查费2308元。2010年3月4日原告再次到被告处住院就诊，并于2010年3月6日取出内固定装置，2010年3月22日出院，住院治疗19天。
2011年11月8日，经我院委托，江西天剑司法鉴定中心对原告伤情做出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郑根新的损伤构成九级伤残等级；2、误工期限600天，护理期限120天（以上期限为实际赔偿期限）。经我院委托，2013年7月23日，江西康复辅助器具司法鉴定中心对原告安装辅助器具价格及更换年限做出鉴定，鉴定意见为：1、郑根新安装国内普通型单矫型鞋（用于下肢的不等长）需人民币685元整。棉矫型器（用于下肢的不等长）需人民币920元整。2、单矫形器及棉矫形器每一年更换一次。原告为此共计花费鉴定费3208元。另，原告郑根新系城镇居民，儿子郑榕1996年1月25日生，需要其与妻子共同抚养。
另查明，被告九四医院庭审过程中口头向本院申请医疗事故技术鉴定，后于2016年5月10日申请对本案进行司法鉴定。本院依法组织双方抽签选定了鉴定机构、对送鉴定的相关材料进行了质证并移送鉴定机构。被告九四医院经鉴定机构多次通知及本院责令限期缴费，仍未缴纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，鉴定机构已于2016年10月28日将委托及相关材料退回。
本院认为，原告郑根新多次到被告处就诊，虽然双方未签订书面的医疗服务合同，但已形成事实上的医疗服务合同关系。原被告双方成立医疗服务合同、原告在此过程中受到损害，被告对此没有异议。双方争议的焦点为：被告是否存在违约行为，被告的违约行为与原告损害结果之间是否存在因果关系。医疗活动具有高度专业性、复杂性，同时具有一定的风险性，故对于医疗服务合同纠纷中医院是否存在违约行为，违约行为与原告损害结果之间的因果关系，有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。被告九四医院申请司法鉴定后，经鉴定机构多次通知未缴纳鉴定费用，在本院明确责令其限期缴费，如不缴费将承担举证不能的后果之情况下，仍未缴纳费用导致鉴定机构将材料退回、鉴定无法进行。故被告九四医院应当承担举证不能的后果。本院推定被告在履行医疗服务合同过程中存在违约行为，被告应承担由此所造成原告人身损害及财产损失的赔偿责任。原告主张第二次手术住院费用2485.27元，由于第二次手术住院费用系因为第一次钢板断裂产生的费用，根据双方2006年3月31日签订的协议，江西省天诚科技发展有限公司已经补偿18000元一次性了结该次纠纷，故本院不予支持。原告主张门诊复查费2308元、鉴定费3208元，系原告因就诊复查、主张赔偿发生的实际费用，本院予以支持。原告主张出院后护理费13035.9元、住院期间护理费14339.5元，依据原告伤情鉴定中“护理期限为120天”的鉴定意见，参照原一审法庭辩论终结前上一年度江西省在岗职工平均工资标准计算，其护理费具体计算为13035.9元（39651年÷365天×120天）。原告主张住院伙食补助费，由于双方已于2006年3月31日签署协议就第一次钢板断裂一事一次性了结，故本案中只计算第三次、第四次入院住院伙食补助费，具体计算为5500元（50元/天×110天）；原告主张营养费3870元，同理，本案中只计算第三次、第四次入院期间营养费，具体计算为3300元（30元/天×110天）。原告主张交通费1500元，结合原告就诊的次数、时间、地点等因素考虑，本院予以支持。原告因内置钢板断裂两次，造成右下肢九级伤残，其主张伤残赔偿金79440元（19860元/年×20年×20%残疾系数），符合法律规定，本院予以支持。原告主张误工费65179.7元（39651年÷365天×600天），依据其“误工期600天”的鉴定意见，本院予以支持。原告主张残疾器具费52965元〔（685元/年+920元/年）×33年）〕，依据其关于安装辅助器具价格及更换年限的鉴定意见，结合原告致残年龄及人口平均寿命考虑，本院予以支持。原告主张被抚养人生活费8943.2元（12776元/年×7年×20%残疾系数÷2人），结合被抚养人年龄及共同抚养人数考虑，本院予以支持。原告主张精神抚慰金10000元，依照《合同法》第一百二十二条的规定原告有权选择要被告医院承担违约责任或侵权责任。原告选择了要求被告医院承担违约责任，依照合同法第一百一十三条的规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故精神抚慰金不予支持。综上所述，原告可获得赔偿如下：医疗费2308元、鉴定费3208元、误工费65179.70元、护理费13035.90元、住院伙食补助费5500元、营养费3300元、交通费1500元、伤残赔偿金79440元、被扶养人生活费8943.20元、残疾器具费52965元，以上合计235379.80元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第二十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告中国人民解放军第九四医院赔偿原告郑根新各项人身损害赔偿款共计人民币235379.80元，于本判决生效之日起七日内赔付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5256元（原告已预交），由被告中国人民解放军第九四医院承担，并随上述赔偿款一并支付给原告郑根新。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 官礼芳
人民陪审员 张玉好
人民陪审员 袁 清
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 傅 珺