吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终1478号
上诉人（原审原告）：吉林银行股份有限公司四平铁东支行。
法定代表人：李丽，该行行长。
委托诉讼代理人：何伟，该行员工。
委托诉讼代理人：许久波，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四平市正邦小额贷款有限公司。
委托诉讼代理人：陈德森，吉林辅民律师事务所律师。
法定代表人：李雨田，该公司董事长。
原审第三人：四平宏泰房地产有限公司。
法定代表人：李文顺，该公司董事长。
原审第三人：李文顺，男，1962年1月6日生，汉族，住长春市二道区。
原审第三人：李荣梅，男，1970年12月12日生，汉族，住四平市铁西区。
原审第三人：郝启增，男，1968年6月6日生，汉族，住河南省安阳市北关区。
上诉人吉林银行股份有限公司四平铁东支行（以下简称吉林银行）因与被上诉人四平市正邦小额贷款有限公司（以下简称正邦公司）及原审第三人四平宏泰房地产有限公司（依下简称宏泰公司）、李文顺、李荣梅、郝启增执行异议之诉一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林银行的委托诉讼代理人何伟、许久波，被上诉人正邦公司的委托诉讼代理人陈德森到庭参加诉讼。原审第三人宏泰公司、李文顺、李荣梅、郭启增经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
吉林银行上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2016）吉0302民初1277号民事判决书，改判撤销四平市铁西区人民法院（2016）吉0302执异字第11号执行裁定书；2.请求人民法院依法判令上诉人对保证金账户中的资金享有优先受偿权；3.请求人民法院依法判令铁西区人民法院停止执行并返还保证金账户中资金。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。一审法院认为“账户往来交易频繁，除部分数额变动具有对应稳定性，其余变动不特定，无法确认所谓质押的财产数量，账户虽然作出了特别约定，但账户中的金钱却未特定化。”这一认定是错误的。账户中每笔资金的存入都以保持保证金比例为前提，每笔资金的支出都以购房借款人出现逾期未还款，有违约行为为前提。资金变动完全特定化，除此之外没有任何其他理由的资金存入和支出。上诉人提供的证据完全能够证明账户质押钱款的数量和资金来源和去向。所以上诉人认为，该账户根本不存在变动不特定，无法确认质押财产数量的问题。二、上诉人对保证金账户具有约定和事实上的控制权。上诉人与宏泰公司签订的个人房屋按揭贷款合作协议已经约定保证金由上诉人监督和管理。保证金交付给上诉人后，除了上诉人外，没有其他人支取该账户资金。上诉人在事实上控制保证金。三、一审法院认定上诉人与宏泰公司约定的司法机关扣划钱款，宏泰公司另行提供担保的条款排除了被扣划、冻结钱款的担保效力是错误的。该条款仅为宏泰公司设定了继续提供担保的义务，没有否定保证金的性质，该条款也看不出任何否认保证金性质的意思。
正邦公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吉林银行向一审法院起诉请求：1、撤销四平市铁西区人民法院（2016）吉0302执异字第11号执行裁定书；2、宏泰公司在原告处设立的账户为保证金账户，账户余额540万元，原告对该账户内的资金享有优先受偿权；3、停止对该账户内金钱的执行；4、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月12日，第三人宏泰公司与吉林银行四平北二支行签订了一份个人房屋按揭贷款合作协议，约定：宏泰公司同意在吉林银行北二支行开立保证金专户，按照住房贷款总额的5%交纳保证金，账号为尾号0877，并接受甲方的监督和管理。在宏泰公司为购房人办妥房产/预售契约抵押登记手续之前，该账户的资金作为乙方为购房借款人向甲方按揭贷款提供的质押担保保证金，用于偿还甲方向购房借款人发放贷款的还本付息保证。未经甲方书面同意，该保证金账户一律不得对外支付现金、转账或办理其他业务。乙方确认账户中的保证金不存在权属争议，如该保证金账户被司法机关或其他有关机关冻结或扣划，另行提供甲方认可的相关担保措施；本协议项下任一房屋贷款非因甲方原因发生逾期或违约，甲方有权从乙方保证金专户中扣除偿还每笔逾期或违约贷款应还款部分，乙方应在5个工作日内及时补足保证金。保证期间结束后，甲方应及时解冻保证金专户。乙方同意为购房借款人提供全额不可撤销连带责任保证。合同签订后，宏泰公司按照约定比例向指定账户缴存了相应保证金。自该账户开立至2016年8月25日发生多笔业务，至2016年5月16日，账户余额为5468153.65元。第三人宏泰公司分别于2013年12月23日、2014年2月19日向被告正邦公司借款300万元、400万元，合计700万元，借款期限为6个月，并约定了借款利息。李文顺、李荣梅就上述借款承担连带责任保证。宏泰公司于2014年12月27日偿还借款本金150万元及部分利息，余款550万元及利息未还。正邦公司就宏泰公司未偿还金额起诉至四平市铁西区法院，正邦公司与第三人宏泰公司、李文顺、李荣梅、郝启增于2015年12月28日自愿达成调解，由宏泰公司按照约定期限偿还上述债务，李文顺、李荣梅、郝启增承担连带偿还责任。后被告未按照调解协议约定还本付息，正邦公司申请四平市铁西区法院强制执行。铁西法院于2016年4月29日向原告吉林银行送达了协助扣划存款通知书，原告提出书面执行异议，认为其对宏泰公司名下涉案账户金额享有质权，铁西法院作出（2016）吉0302执异字第11号执行裁定，驳回了原告的异议申请。一审法院认为：依据吉林银行与宏泰公司签订的个人房屋按揭贷款合作协议第2.3约定，双方就存入账号尾号为0877的保证金设立质押担保达成合意，合同成立并生效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特护、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，该条款对于设立保证金担保这一担保形式成立规定了两个条件：金钱特定化及转移占有。本案中，宏泰公司按照约定比例向保证金账户中存入约定资金，接受吉林银行的监督和管理，虽然开户人为宏泰公司，但是吉林银行依照约定应当实际控制该账户资金，才能构成金钱的转移占有，且根据合同第2.3条的约定及吉林银行提供的对公账户对账单，原告与宏泰公司设立的保证金账户应用于吉林银行向购房借款人发放贷款的还本付息保证，即账户交易中应当包含宏泰公司缴存约定金额的保证金、购房贷款人按期还贷、吉林银行退回的已偿还贷款、扣划的未偿还贷款的违约购房贷款人的应还数额以及吉林银行书面同意的其他业务。而该账户中往来交易频繁，除部分数额变动具有对应稳定性，其余变动不特定，无法确认所谓质押的财产数量，账户虽然作出了特别约定，但是账户中的金钱却未特定化，而原告作为担保合同的权利人，亦未提供证据证明其对该账户已经构成了实际控制，账户中资金的交易变动均由其书面同意或认可，由此，原告主张的保证金的质押担保不成立，而成立了债权的一般保证。合同第2.3（1）约定：“乙方确认账户中的保证金不存在权属争议，如该保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，另行提供甲方认可的相关担保措施”，可见，双方在约定担保的同时排除了被司法机关冻结或扣划的有争议部分金钱的担保效力，即该约定不能对抗司法机关对于有权属争议金钱的保全、扣划，因此，原告关于争讼保证金的质权未设立，且不能对抗司法机关的冻结、扣划，原告吉林银行未提供证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其对账户中540万元不享有优先受偿权，其诉讼请求依法应当予以驳回。四平市铁西区法院（2016）吉0302执异字第11号执行裁定书应当继续执行。第三人李文顺、李荣梅、郝启增对争议标的不享有实体权利，在本案中不承担责任。判决：驳回原告吉林银行股份有限公司四平铁东支行的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，对应吉林银行与宏泰公司于2014年3月12日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议》共计发生328笔个人按揭借款。328名借款所购房屋属在建未完工程。328名借款人所购房屋全部办理了权利人为吉林银行的预购商品房抵押权预告登记。
再查明，吉林银行与宏泰公司于2014年3月12日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议》第二条3款约定：“乙方（宏泰公司）同意在甲方（吉林银行）开立贷款保证金专户，按照住房贷款总额的5%交纳保证金，账号为071101251020000877（以下简称0877），并接受甲方的监督和管理。（1）在乙方为购房借款人办妥房产预售契约抵押登记手续前，该账户的资金作为乙方为购房借款人向甲方按揭贷款提供的质押担保保证金，用于偿还甲方向购房借款人发放贷款的还本付息保证。”
本院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”依照该条规定，结合本案328名贷款人将所购买的房屋已经全部办理了权利人为吉林银行的抵押权预告登记的事实，按照吉林银行与宏泰公司于2014年3月12日签订的《个人房屋按揭贷款合作协议》第二条3款（1）项的约定，0877号账号中的资金的保证期间已经结束，该账号中的资金已经不是担保保证金的性质，吉林银行对该账号中的资金不再享有优先受偿权。
综上所述，吉林银行的上诉请求不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49600元，由吉林银行股份有限公司四平铁东支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：谭贵林
审判员 ：魏玉国
审判员 ：崔巍巍
二〇一六年十二月二十三日
书记员 ： 王 扬