贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第40号
原公诉机关凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文胜彬，男，1962年9月13日出生于贵州省凯里市，苗族，大学文化，凯里经济开发区白午小学高级教师，中共凯里经济开发区翁义村委员会原书记。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1983年9月14日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，凯里经济开发区翁义村民委员会原经委主任。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人张光华、杨远洋，贵州洲联合律师事务所律师。
原审被告人潘绍平，男，1964年6月8日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，中共凯里经济开发区翁义村委员会原副书记、村委会原主任。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。因患有高血压疾病，于2013年4月25日被取保候审。现在家。
辩护人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人文胜芳，男，1963年11月28日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，凯里经济开发区翁义村民委员会原会计。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人文胜彬、潘绍平、文胜芳、潘某某犯贪污罪一案，于2013年12月5日作出（2013）凯刑初字第398号刑事判决。原审被告人文胜彬、潘某某不服，均提出上诉。原审被告人潘绍平、文胜芳服判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员刘洪涛出庭履行职务。原审被告人文胜彬，文胜芳及其辩护人戴文勇，潘绍平及其辩护人杨伟，潘某某及其辩护人张光华、杨远洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年年底，凯里经济开发区启动第七届村（居）“两委”换届选举工作。为了加强村级党组织建设，配齐配强村“两委”班子，中共贵州凯里经济开发区工作委员会委派在开发区教育办工作的被告人文胜彬到翁义村参加第七届党支部换届选举。选举结果，文胜彬当选翁义村党支部书记，潘绍平当选翁义村党支部副书记。在村委会的换届选举中，潘绍平当选翁义村委会主任，文胜芳当选村委会会计，潘某某当选村委会经委主任。任期从2008年起至2011年止。
被告人文胜彬在担任翁义村党支部书记期间，与被告人潘绍平、文胜芳、潘某某勾结，共同实施了以下贪污行为：
一、2009年12月，凯里经济开发区因建设春晖路需在翁义、红岩两村进行第十五批次征地，被告人文胜彬、潘绍平、文胜芳以村干身份，配合凯里经济开发区国土资源分局开展土地征收工作。征地过程中，因有一条自然形成的水沟无人管理，文胜彬、潘绍平、文胜芳共同预谋，将该水沟流经翁义村的地段冒充集体土地，套取征地补偿款共同私分。之后，潘绍平、文胜芳找到凯里经济开发区国土资源分局土地开发中心副主任龙某某，要求将流经翁义地段的无主水沟作为村委会的土地进行征收。经丈量，流经翁义地段的无主水沟面积1.305亩，征地补偿款51678.00元。2010年4月27日，凯里经济开发区国土分局将春晖路第十五批次征地补偿款141358.00元（含水沟补偿款51678.00元在内）拨入翁义村委会帐户。同年5月11日，文胜芳以支取“备用金”为名，从翁义村委会账户中取出51678.00元，然后与文胜彬、潘绍平共同平分，每人分得17226.00元。
二、2010年，被告人文胜彬、潘绍平、文胜芳、潘某某以村干的身份，参与长昆高铁凯里经济开发区段正线征地工作。按照凯里经济开发区国土分局2010年12月1日、13日、2011年1月13日、5月13日制作的长昆高铁正线第四、第五、第六、第八、第十、第十八、第三十二批次征地补偿汇总表记载的数据，开发区国土分局应支付翁义村参加征地人员工作经费145403.00元。因建设方没有将工作经费拨给开发区国土分局，开发区国土分局亦未将工作经费拨给翁义村。2011年1月，翁义村“两委”面临换届选举，文胜彬将不再担任村支部书记。经文胜彬提议，潘绍平、文胜芳同意，三人决定先用开发区国土分局预付给翁义村的迁坟款发放工作经费，待开发区国土分局拨付工作经费后再归还。文胜彬、潘绍平、文胜芳将决定告诉潘某某，潘某某表示赞同。之后，文胜芳拿出支付农户迁坟款后结余的资金45000.00元，潘某某拿出收取的集体门面租金99000.00元，共144000.00元，四被告人共同私分，每人分得36000.00元。
2013年3月14日，凯里经济开发区公安分局根据群众举报，决定对翁义村村干涉嫌侵占村发展基金和涉嫌侵占集体资金存款利息立案侦查。同日传唤文胜芳、潘某某，次日传唤文胜彬、潘绍平。四被告人先后被传唤到案后，文胜彬、文胜芳、潘绍平均交代了以发放工作经费为名，共同私分迁坟款和门面租金及套取征地补偿款共同私分的事实。潘某某交代了共同私分迁坟款和门面租金的事实。侦查期间，潘绍平亲属为其退缴了53558.00元，文胜芳亲属为其退缴了53558.00元，潘某某亲属为其退缴了44536.00元。审理期间，文胜彬亲属为其退缴了53226.00元。
原审法院认为，被告人文胜彬是事业单位的工作人员，具有准国家工作人员的主体身份。文胜彬在受国家机关委派到集体经济组织从事公务活动期间，利用职务上的便利，与被告人潘绍平、文胜芳、潘某某勾结，用隐瞒事实真相的方法套取国家征地补偿款51678.00元，侵吞集体经济组织的财产144000.00元共同私分，文胜彬的行为已侵犯了国家的廉政制度建设，构成贪污罪，被告人潘绍平、文胜芳、潘某某应以贪污罪的共犯论。四被告人共同贪污的数额在十万元以上，应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。凯里市人民检察院指控被告人文胜彬、潘绍平、文胜芳、潘某某犯贪污罪，指控成立。在套取征地补偿款共同犯罪中，用无主水沟冒充村委土地骗取征地补偿款的犯意虽然是文胜彬提出来的，但潘绍平、文胜芳与文胜彬形成合意后，潘绍平、文胜芳为实现共同的目的，到国土部门提要求，参与丈量谎报的土地。因此，三被告人都起了主要作用，都是主犯，应当按照所参与的全部犯罪进行处罚。在侵吞集体经济组织财产共同犯罪中，虽然是文胜彬、潘绍平、文胜芳先共同预谋，形成挪用迁坟款发放征地工作经费的共识后才将犯意告诉潘某某。但是，潘某某知晓文胜彬等人的意图后积极响应，并主动告诉文胜彬等人自己手中有收取的门面租金十余万元，导致犯罪对象由私分迁坟款改变成私分迁坟款和门面租金。因此，四被告人均起了主要作用，都是主犯，应当按照所参与的全部犯罪进行处罚。考虑到本案是国家工作人员与非国家工作人员勾结，共同完成贪污行为，在主犯当中，国家工作人员文胜彬的作用相对要大于潘绍平、文胜芳、潘某某，在处罚上可以有所区别。潘绍平、文胜芳、潘某某的辩护人提出该三被告人在共同犯罪中处于从属地位的辩护意见，不予采纳。被告人文胜芳、潘某某、潘绍平被司法机关传唤到案后，主动供述了司法机关未掌握的犯罪行为。被告人文胜彬被传唤到案后，如实供述了司法机未关掌握的罪行，之后文胜彬翻供，否认参与潘绍平、文胜芳利用无主水沟冒充村委土地套取征地补偿款的罪行，但在法庭辩论终结以前，文胜彬又供认了伙同潘绍平、文胜芳骗取征地补偿款的事实，仍然属于如实供述罪行。审理过程中，文胜彬、潘绍平、文胜芳、潘某某虽然辩解私分的集体资金是各自应得的征地工作经费，但对事实没有否认，他们的辩解实质上是对行为性质法律认识上的错误，不影响认罪态度。因此，四被告人的行为符合自首条件，应当认定是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。潘绍平、文胜芳、潘某某的辩护人提出该三被告人有自首情节的辩护意见，予以采纳。四被告人分别退缴了各自分得的违法所得，可以酌情从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，考虑到四被告人私分集体资金的初衷是先挪用集体资金发放征地工作经费，待征地工作经费下拨后再归还，犯罪事出有因，结合各被告人个人占有的贪污数额，本院决定对四被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人文胜彬犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人潘绍平犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。
三、被告人文胜芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。
四、被告人潘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
五、被告人文胜彬退缴的违法所得人民币五万三千二百二十六元，予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会。
六、被告人潘绍平退缴的五万三千五百五十八元中，违法所得五万三千二百二十六元予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会，余额三百三十二元退还潘绍平。
七、被告人文胜芳退缴的五万三千五百五十八元中，违法所得五万三千二百二十六元予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会，余额三百三十二元退还文胜芳。
八、被告人潘某某退缴的四万四千五百三十六元中，违法所得三万六千元予以追缴，发还凯里经济开发区翁义村委会，余额八千五百三十六元退还潘某某。
宣判后，原审被告人文胜彬、潘某某不服，均提出上诉。其中，文胜彬的上诉理由是：一、上诉人没有得到无主水沟补偿款，一审认定的事实缺乏依据；二、参与私分14万元迁坟款和门面租金是以工作经费来暂时分的，等工作经费拨下来了再补进去。三、上诉人有自首、全部退赃等从轻、减轻处罚情节，请求二审改判从轻处罚。
潘某某的上诉理由是：一、上诉人在本案中是从犯，一审法院没有认定不当；二、一审法院认定贪污数额错误，144000元中，45000元迁坟款属贪污，101232元门面租金不是国有财产，不构成贪污罪；三、上诉人有自首情节、认罪态度好，有悔罪表现，请求二审改判适用缓刑。辩护人张光华、张远洋也以同一理由作为其辩护意见。
原审被告人文胜芳的辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院认定文胜芳参与贪污14万余元的迁坟款和门面租金的事实不能成立，文胜芳等人是以工作经费来充抵的，不宜作犯罪处理；二、文胜芳系本案的从犯，有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，请给予减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人潘绍平的辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院认定潘绍平等人私分144000元构成贪污罪证据不足，定性错误，不宜以犯罪论处；二、潘绍平有自首情节、系本案从犯，积极退赃等从轻、减轻处罚情节，建议对潘绍平判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2010年5月，原审被告人文胜彬、文胜芳、潘绍平三人共同套取并私分水沟征地补偿款51678元，每人分得17226元。2011年1月文胜彬、文胜芳、潘绍平、潘某某在翁义村“两委”换届选举期间，经文胜彬提议，以该村的农户迁坟结余资金45000和门面租金99000元，共计人民币144000元预付工作经费，进而发放给四被告人，每人分得人民币36000元。案发后，潘绍平亲属为其退缴53558元，文胜芳亲属为其退缴了53558元，潘某某亲属为其退缴了44536元，文胜彬亲属为其退缴了53226元。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以认定的证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。二审中，原审被告人及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对原判认定的事实和所列的证据予以确认。
针对套取水沟征地补偿款的性质及其相关辩护意见，本院经查并认为，上诉人（原审被告人）文胜彬、原审被告人文胜芳、潘绍平在担任翁义村村干期间，负有协助对土地征用补偿费用进行管理的职责，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的相关规定，就此方面，他们属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。故该三人在协助土地征用补偿费用管理过程中，通过套取水沟征地补偿款51678元，并予以私分，其行为已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，三人地位和作用相当，不宜区分主从犯。在二审期间，文胜彬辩称其没有得到水沟补偿款，该辩解不仅与其在侦查阶段中的供述相矛盾，亦与经查证属实的文胜芳、潘绍平的供述不符，本院不予采信。
对于原审被告人及其辩护人关于分发144000元行为性质的辩护意见，经查，文胜彬等四人均以村干身份参加长昆高铁正线征地工作，且之前的征地工作有工作经费下拨作为补贴，2011年1月文胜彬等四人将翁义村迁坟款及门面租金等集体资金预支征地工作经费时，凯里市经济开发区国土资源分局在制作《长昆高铁凯里经济开发区段征地补偿汇总表》中，依然列有征地工作经费，且有业主方等各方代表签字确认，直至2011年5月制作的汇总表亦是如此，凯里市开发区管委会关于工作经费补助的相关会议纪要对征地补贴之事实亦能予以证实。正是如此，文胜彬等人主观上仍认为长昆高铁的征地依然会有工作经费下拨，在该村“两委”换届选举之际，经文胜彬提出，以预付征地工作经费的名义，先将该村迁坟款45000元及门面租金99000元，共计144000元予以分发；在确知长昆高铁征地没有工作经费补贴后，四原审被告人亦曾经准备退钱，但因个别人当时还没有准备足款项而至案发时尚未退款；当开发区审计局对翁义村的账目进行审计时，四被告人制作了《2008—2010年底征地工作补助经费名单》，并提交审计部门。这些事实，有四被告人的供述和辩解以及2013年1月10日，文胜芳向凯里经济开发区国土资源分局作了将迁坟款支付高铁征地经费的情况说明等证据予以证实；不仅如此，而且该“工作经费名单”客观反映了村里账目的空缺资金真实的去向及用途，并非系用虚假发票平账等手段，使这些款项难以在单位财务账上反映出来。上述事实和证据表明，本案认定原审四被告人永久占有款项的目的，证据不足；而只能认定该四人系以先暂时分发，再用工作经费补贴冲抵，在确知没有工作经费补贴后准备还款，因此本案不宜认定为四被告人存在贪污或者职务侵占的犯罪行为，故本院对原审判决有关该部分事实的定性和适用法律予以纠正。尽管如此，四被告人的行为构成了挪用型犯罪行为。理由是，上述业已查明的事实表明，四被告人的行为存在将上述款项先挪作自己个人使用的事实，不仅如此，在确知没有工作经费补贴后，亦未能当即退还，亦产生了该款项被挪用的客观后果，侵害了该公共款项的使用权，而且该挪用是其利用职务之便实施的，数额较大，且超过三个月未还。至于该挪用行为的定罪，应当认定为挪用公款罪，理由如下：文胜彬系经济开发区社会发展局委派到翁义村当选党支部书记，从事公务的人员，具有国家工作人员的主体身份，且其首起犯意，在实施共同分发行为过程中起主要和支配作用，系主犯，而文胜芳、潘绍平、潘某某系从犯，此其一。其二，四原审被告人共同分发的款项不仅有该村集体经济组织的门面租金，还有因协助行政管理过程中管理的该村迁坟款，而该分发行为是在一次行为事实中实施的。其三是，该分发行为是以分发征地工作经费为名实施的，该分发行为侵害协助管理土地征地工作的公务廉洁性。因此本案可以适用有关挪用公款犯罪的法条对之进行法律评价，而且适用挪用公款犯罪的有关法条亦足以对之进行充分法律评价，故对该挪用犯罪行为，本院认定为挪用公款罪行为。本案辩方有关该事实不应当以犯罪论处的辩护意见，于法不符，本院不予以支持。
综上所述，原审被告人文胜彬、文胜芳、潘绍平套取征地款51678元进行私分已经构成贪污罪，鉴于其具有自首情节，并积极退赃，且贪污数额刚超过五万元，故对其减轻处罚。原审被告人文胜彬、文胜芳、潘绍平、潘某某分发144000元已构成挪用公款罪，鉴于其具有自首情节，并积极退赃，故对其从轻处罚；另外，文胜芳、潘绍平、潘某某在共同挪用犯罪中的作用轻于文胜彬，在量刑对其处罚时还应考量其从犯情节，故应相对于文胜彬作更轻的处罚。原审被告人文胜彬、文胜芳、潘绍平犯数罪，应当进行数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十二条第二款、第三百八十四条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省凯里市人民法院（2013）凯刑初字第398号刑事判决书第五项，即被告人文胜彬退缴的违法所得人民币五万三千二百二十六元，予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会；第六项，即被告人潘绍平退缴的五万三千五百五十八元中，违法所得五万三千二百二十六元予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会，余额三百三十二元退还潘绍平；第七项，即被告人文胜芳退缴的五万三千五百五十八元中，违法所得五万三千二百二十六元予以追缴，其中的一万七千二百二十六元上缴国库，三万六千元发还凯里经济开发区翁义村委会，余额三百三十二元退还文胜芳；第八项，即被告人潘某某退缴的四万四千五百三十六元中，违法所得三万六千元予以追缴，发还凯里经济开发区翁义村委会，余额八千五百三十六元退还潘某某。
二、撤销贵州省凯里市人民法院（2013）凯刑初字第398号刑事判决书第一项，即被告人文胜彬犯贪污罪，判处有期徒刑六年；第二项，即被告人潘绍平犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；第三项，即被告人文胜芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；第四项，即被告人潘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）文胜彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，总和期刑五年，决定执行有期徒刑四年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2017年9月14日止。）
四、原审被告人潘绍平犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，总和期刑四年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，由凯里市人民法院在交付执行时依法计算起止日期。）
五、原审被告人文胜芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，总和期刑四年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2016年9月14日止。）
六、上诉人（原审被告人）潘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2014年9月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
代理审判员 邓红霞
代理审判员 罗安武
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 肖 遥