北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4966号
上诉人（原审原告）马墅彪，男，1962年4月17日生，住陕西省米脂县银州。
委托代理人刘雅纯，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人董秀秀，女，1990年2月18日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住山东省平阴县。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人深圳市安奈儿股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋A座13－17楼。
法定代表人曹璋，董事长。
委托代理人张新河，广州君逸律师事务所律师。
委托代理人刘婷，广州君逸律师事务所律师。
上诉人马墅彪因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6486号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月7日，上诉人马墅彪的委托代理人刘雅纯、董秀秀，原审第三人深圳市安奈儿股份有限公司（简称安奈儿公司）的委托代理人刘婷到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第4890920号“安奈儿ANNAIER”商标（简称争议商标，见本判决附件），于2005年9月12日申请注册，于2009年3月7日核准注册，核定使用在第35类“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）;工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务上。商标专用权期限至2019年3月6日，商标专用权人为马墅彪。
第1517369号“安奈儿及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件），于1999年11月23日申请注册，并于2001年2月7日核准注册，核定使用在第25类“童装；婴儿全套衣；鞋；袜”商品上。商标专用权期限至2021年2月6日，商标专用权人为安奈儿公司。
2009年2月18日，深圳市岁孚服装有限公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，根据其向商标局提交的《商标异议理由书》中记载：“被异议商标与引证商标（即本案引证商标一）构成近似商标”“依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第二十八条、第三十条、第三十一条，2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第二十二条第一款、第三款之规定，对被异议商标提出异议”。商标局于2011年3月30日作出（2011）商标异字第7602号《“安奈儿ANNAIER”商标异议裁定书》（简称第7602号异议裁定），认定争议商标与引证商标一使用的商品或服务未构成类似，裁定争议商标予以核准注册。
深圳市岁孚服装有限公司在法定期限内未对该异议裁定提出复审申请，商标局于2011年7月27日在总1273期商标公告上对第7602号异议裁定予以公告。
安奈儿公司于2013年12月19日从深圳市岁孚服装有限公司变更为安奈儿公司。
2015年2月12日，安奈儿公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标无效宣告请求。其主要理由是：安奈儿公司在国内童装行业享有很高知名度，安奈儿公司的引证商标一、第1285969号“Annil”商标（简称引证商标二）已使用长达14年，荣获众多荣誉，在童装行业具有极高的知名度，已经成为驰名商标。争议商标摹仿、复制安奈儿公司的上述两驰名商标，争议商标的注册和使用会导致相关公众产生混淆误认。争议商标是马墅彪恶意抢先注册安奈儿公司在先使用并具有一定知名度的商标。马墅彪注册争议商标具有明显恶意。马墅彪将其申请的多件“安奈儿”相关商标使用在服装商品及店铺招牌上。除争议商标之外，马墅彪还恶意注册了多个童装行业的知名商标，其注册争议商标具有谋取不正当利益的目的，属于以其他不正当手段取得注册的情形。综上，安奈儿公司请求认定引证商标一、二为在第25类“童装”商品上的驰名商标，并依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条第三款、第十四条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。
安奈儿公司向商标评审委员会提交了以下证据（复印件）：
1、马墅彪恶意注册的童装品牌的相关资料；
2、马墅彪将争议商标及相关商标使用在服装商品上的图片；
3、安奈儿驰名商标申请材料等。
马墅彪在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2015年11月12日，商标评审委员会作出商评字[2015]第84738号《关于第4890920号“安奈儿ANNAIER”商标无效宣告请求裁定书》（简称第84738号裁定），该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年商标法，相关程序问题应适用2013年商标法。
一、关于争议商标与引证商标一、二是否构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。判断商标近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体对比，又要进行主要部分的对比。同时，在判断商标是否近似时，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。争议商标由汉字“安奈儿”及其对应拼音“ANNAIER”所构成，引证商标一由汉字“安奈儿”及图形所构成，引证商标二由字母“Annil”构成。争议商标指定使用的“工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务与引证商标一核定使用的“鞋”等商品不属于类似商品与服务，争议商标在上述服务上的注册申请未违反2001年商标法第二十八条的规定。争议商标与引证商标二整体上可区分，未构成近似商标。争议商标与引证商标一均包含汉字“安奈儿”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，属于近似商标。争议商标指定使用的“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务为市场经济条件下与各类市场主体的日常经营活动具有密切联系的服务类别。根据安奈儿公司提交的证据，引证商标一在争议商标申请注册日之前经宣传与使用在“童装”商品上已具有一定知名度和影响力。同时，根据商标评审委员会已查明的事实，马墅彪将争议商标许可广州市帕伯服饰有限公司（简称帕伯服饰公司）使用，该公司与安奈儿公司同处广东省，且安奈儿公司提供的证据2显示该公司已将“安奈儿”商标使用在儿童服装商品上。综合考虑上述情形，一般消费者当看到争议商标指定使用的“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务时，会产生上述服务的提供者系来源于安奈儿公司，或与安奈儿公司存在某种联系的联想，从而具有造成混淆误认的可能性，损害安奈儿公司商标的利益。鉴于此，争议商标指定使用的“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务与引证商标一核定使用的“童装”等商品构成类似商品与服务。因此，争议商标与引证商标一在上述商品及服务上已构成类似商品与服务上的近似商标。
二、关于争议商标的注册使用是否构成2001年商标法第十三条第二款规定之情形。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，认定商标是否构成驰名商标，主要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、宣传工作的持续时间、程度及地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。在非类似商品上扩大对已注册驰名商标的保护应以存在混淆、误导的可能性为前提。混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑争议商标与引证商标的近似程度，引证商标的独创性、知名度及争议商标与引证商标各自使用商品或服务的关联程度等因素。本案中，安奈儿公司用以证明其商标知名度的证据可以证明在争议商标申请注册之前，安奈儿公司商标在“童装”商品上已具有一定知名度，但尚未达到驰名程度。且争议商标指定使用的“工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务与安奈儿公司主张驰名的“童装”商品在功能、用途、服务对象、服务内容等方面无密切关联。争议商标在上述服务上的注册和使用不致对公众产生误导，进而损害安奈儿公司利益。综上，争议商标的注册使用未构成2001年商标法第十三条第二款规定之情形。
鉴于商标评审委员会已经认定争议商标在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务上与引证商标一构成类似商品与服务上的近似商标，基于安奈儿公司在先商标已获法律保护的前提下，对于争议商标在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务上的申请注册是否违反2001年商标法第十三条有关驰名商标的特殊保护问题不再评述。
三、关于争议商标的注册使用是否构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。本条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。认定一个商标是否有一定影响，应考虑该商标使用时间、广告宣传及在市场上的影响等因素。本案中安奈儿公司提交的证据不足以证明其“安奈儿”商标在争议商标申请注册日之前使用在与争议商标指定使用的“工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务相同或类似的服务上已经广泛宣传和使用具有一定的知名度和影响力。因此，争议商标未构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形
四、争议商标的注册使用是否构成2001年商标法第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段”取得商标注册之规定。2001年商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指，争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册的行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。本案中，马墅彪申请注册争议商标的行为虽然具有一定的主观恶意，但不构成上述规定中的“其他不正当手段”，故对安奈儿公司的该项主张不予支持。
依照2001年商标法第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务上予以无效宣告，在“工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务上予以维持。
马墅彪不服第84738号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，马墅彪向法院提交了以下证据：
1、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，用以证明安奈儿公司于2013年12月19日从深圳市岁孚服装有限公司变更为安奈儿公司；
2、安奈儿公司对争议商标的异议申请材料及异议裁定书等，用以证明安奈儿公司曾对争议商标提起过异议申请，商标局对此未予支持，核准了争议商标的注册申请；
3、安奈儿公司针对争议商标提出无效宣告请求的申请资料，用以证明安奈儿公司在异议申请裁定之后以同一事实和理由再次提出争议程序，商标评审委员会受理且作出与在先裁定不一致的裁定违反了“一事不再理”原则。
马墅彪在商标评审阶段未向商标评审委员会提交上述证据。
商标评审委员会向法院提交了以下证据：
马墅彪申请注册的商标及他人在第25类童装等商品上注册商标的情况，用于证明马墅彪共申请注册32件商标，其中有“下一代”“今童王”等10件商标注册在第35类服务上，马墅彪将其中3件商标许可给帕伯服饰公司使用，而帕伯服饰公司和他人在第25类上在先注册的“下一代”“金童王”“安奈儿”商标的所有人均地处广东省。
安奈儿公司向法院提交了以下证据：
1、帕伯服饰公司的营业执照及企业信息变更信息、马墅彪与帕伯服饰公司之间的商标许可使用备案通知书、帕伯服饰公司与广州知鱼广告策划有限公司签订的ANNAIER童装品牌设计服务合同（复印件），用以证明帕伯服饰公司与马墅彪关联密切；
2、西安安奈儿儿童用品有限公司企业信息、香港安奈儿国际集团有限公司信息，用以证明马墅彪用“安奈儿”作为儿童用品企业的商号使用；
3、深圳市商标协会对马墅彪“ANNAIER”官网annaier.com.cn发布的相关信息进行取证的相关内容；
4、2013年第10期总1351期商标公告信息，其内容为马墅彪许可帕伯服饰公司使用争议商标的信息公告；
5、ANNAIER安奈儿实体店购买凭证、照片等；
6、马墅彪名下已注册和申请中的与安奈儿类似的商标，用以证明马墅彪有在第25类商品上申请及使用“安奈儿”的主观意图；
7、安奈儿公司著名商标证书，用以证明安奈儿商标具有较高的知名度；
8、马墅彪批量注册的商标与其他知名度高的商标对比表格及相关商标信息，用以证明马墅彪批量注册商标，且与多个知名度高的商标高度近似，主观上具有恶意。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理应适用2001年商标法，程序问题的审理应适用2013年商标法。
2013年商标法及商标法实施条例中并未对商标评审的“一事不再理”原则作出具体规定。2014年商标法实施条例第六十二条规定的目的在于节约行政资源，提高行政效率以及确保商标授权确权的确定性。安奈儿公司对争议商标提出商标异议申请时所依据的事实和理由包括争议商标相对于引证商标一违反2001年商标法第二十八条的规定，但安奈儿公司对争议商标提出无效宣告申请时并未依据上述事实和理由，而是主张认定引证商标一为驰名商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第十三条、第四十四条等规定。安奈儿公司还提交了用于证明引证商标构成驰名商标以及马墅彪申请争议商标存在恶意的相关证据，与商标异议程序中提交的证据存在较为明显的差别。因此，安奈儿公司依据2013年商标法第十三条、第四十四条等的相关规定所提出的无效宣告申请不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请的情形，不属于应适用“一事不再理”的情形，商标评审委员会对安奈儿公司的上述无效宣告申请应予受理，鉴于安奈儿公司在同一种或类似商品或服务上已有在先注册的引证商标一，商标评审委员会转而适用2001年第二十八条进行审理不属于对相同申请理由重复提出的无效宣告请求进行审理的情形，未违反“一事不再理”的原则和相关规定。
本案中，争议商标由汉字“安奈儿”和拼音“ANNAIER”组合而成，消费者主要通过“安奈儿”对其进行呼叫和识别，“安奈儿”为其显著识别部分。引证商标一由汉字“安奈儿”及图组成，消费者主要通过“安奈儿”对其进行呼叫和识别，“安奈儿”为其显著识别部分。争议商标的显著识别部分“安奈儿”与引证商标的显著识别部分“安奈儿”完全相同。因此，从整体上看，争议商标和引证商标在文字构成、读音、含义、视觉效果等方面均较为接近，已经构成近似商标。
争议商标核定使用在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”等服务上，引证商标一核定使用在“童装”等商品上。虽然上述服务和商品存在一定差异，然而在“童装”等商品在相关市场上的的流通的过程中，其容易与“推销（替他人）；进出口代理”等服务产生较为密切的关系，若将高度接近的争议商标与引证商标同时使用在上述商品和服务上，容易使相关公众认为二者之间存在一定的联系。此外，判断是否构成使用在类似商品或者服务上的近似商标，除上述因素外，还应考量引证商标的显著性和知名度等因素，对是否会造成相关公众的混淆误进行判断。本案中，安奈儿公司提交的获奖情况、新闻媒体报道等证据能够证明安奈儿公司在争议商标申请日之前在经营活动和对外宣传中使用了引证商标，并在“童装”商品上具有一定的知名度，与安奈儿公司建立了较为紧密的对应关系。此外，根据商标评审委员会及安奈儿公司提交的关于马墅彪申请注册若干与“童装”商品上具有一定知名度的其他商标较为近似的商标，以及在“童装”等商品上申请注册“安奈儿ANNAIER”商标的相关证据，可以证明马墅彪在对引证商标一的知名度应予知晓的情况下，在类似服务上注册与其高度近似的“安奈儿ANNAIER”商标，攀附引证商标知名度的主观恶意较为明显，更进一步增加了消费者对争议商标和引证商标所使用商品产生混淆误认的可能性。基于相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，为防止产生实际的市场混淆可能、确保市场稳定，争议商标若与引证商标一在上述商品上共存使用，相关公众一般会认为上述商标存在特定联系，进而产生混淆误认，因此，争议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。争议商标的申请注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形，商标评审委员会对此认定正确，应予确认。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回马墅彪的诉讼请求。
马墅彪不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第84738号裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会基于相同的事实与理由作出与第7602号异议裁定相反的无效宣告裁定，违反了“一事不再理”原则。2、针对安奈儿公司关于争议商标的申请注册违反2013年商标法第十三条第三款的无效宣告理由，商标评审委员会转换适用2001年商标法第二十八条进行审理，超出了安奈儿公司的请求范围。3、安奈儿公司提出无效宣告请求已经超过五年，商标评审委员会不应受理其无效宣告申请。4、安奈儿公司无权根据2013年商标法第三十二条对争议商标提起无效宣告。5、争议商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标。
商标评审委员会和安奈儿公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标一的商标档案、第7602号异议裁定、注册商标无效宣告申请书、第84738号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，马墅彪向本院提交了下列证据材料：
1、深圳市财政委员会关于深圳德扬会计师事务所（普通合伙）整改的通知；
2、帕伯服饰公司工商信息；
3、本院（2016）京行终2171号行政判决书、（2017）京行终2250号行政判决书、（2017）京行终2126号行政判决书、（2013）高行终字第1584号行政判决书；
4、最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书；
5、本院（2016）京行终3559号行政判决书。
安奈儿公司对上述证据的合法性、真实性予以认可，对关联性不予认可。
本院二审询问中，马墅彪明确表示不再坚持第4项上诉理由。马墅彪和安奈儿公司就争议商标的申请注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款发表了意见。
上述事实，有马墅彪在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。鉴于“一事不再理”属于程序问题，应当适用2013年商标法的规定。
2001年商标法第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”
2014年商标法实施条例第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”
2014年商标法实施条例第六十二条仅规定经商标评审委员会审理的争议商标，除对经不予注册复审程序予以核准注册商标提起无效宣告请求以外，其他事由应遵守“一事不再理”原则。该条与2001年商标法第四十二条相比，“一事不再理”原则的规制范围有所限缩，未经商标评审委员会审理的争议商标，申请人再次提出评审申请的，并不违反“一事不再理”原则。本案中，虽然安奈儿公司曾就本案争议商标提出异议，商标局就该异议进行了审理并作出第7602号异议裁定，但商标评审委员会并未就该裁定进行复审并作出裁定。因此，安奈儿公司针对争议商标提出无效宣告请求并不违反2014年商标法实施条例第六十二条的规定，商标评审委员会受理安奈儿公司的无效宣告请求并作出第84738号裁定并不违反“一事不再理”原则，马墅彪的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”第三十五条第一、二款规定：“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。”第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”
2014年商标法实施条例第九十六条规定：“商标局发布《商标公告》，刊发商标注册及其他有关事项。《商标公告》采用纸质或者电子形式发布。除送达公告外，公告内容自发布之日起视为社会公众已经知道或者应当知道。”
在商标法及商标法实施条例规定商标公告制度并明确规定其法律效力的情况下，从实现商标权无效宣告请求制度的设立初衷以及保障社会公众平等享有该项权利的立法目的出发，应当将争议商标核准注册公告之日作为“商标核准注册之日”，对争议商标提出无效宣告请求，亦应当在争议商标核准注册公告之后提出。本案中，第7602号异议裁定的公告日期为2011年7月27日，该日期应为社会公众能够明确知晓争议商标已获准注册的公示日期，也是无效宣告请求期间的起算日期，安奈儿公司于2015年2月12日提起无效宣告请求，并未超出2013年商标法第四十五条第一款规定的五年期限，商标评审委员会对安奈儿公司的无效宣告请求予以受理并无不当，马墅彪的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2014年商标法实施条例第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照满五年，应当适用：“本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的定。”
本案中，安奈儿公司在《注册商标无效宣告申请书》中主张根据2013年商标法第十三条第三款、第十四条的规定，引证商标一已构成驰名商标，争议商标应予宣告无效，并将该项下的具体理由表述为“争议商标的注册和使用会导致相关公众产生误认或者混淆，对申请人的合法利益造成损害，并扰乱交易秩序”。可见，安奈儿公司提出该项主张的实质理由是相关公众易对争议商标与引证商标一产生混淆，在安奈儿公司没有明确提出争议商标违反2001年商标法第二十八条这一无效宣告理由、且其无效宣告申请并未超出五年期限的情况下，商标评审委员会以争议商标核定使用的服务与引证商标一核定使用的商品构成类似商品或服务为由转而适用2001年商标法第二十八条，并未超出安奈儿公司的请求范围，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条对此进行审理并无不当。马墅彪有关商标评审委员会转换适用法律条款、超出安奈儿公司请求范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标由汉字“安奈儿”及拼音“ANNAIER”构成，根据我国相关公众的认读习惯，“安奈儿”是争议商标的显著识别部分。引证商标一由汉字“安奈儿”及图形构成，“安奈儿”是该商标的显著识别部分。争议商标与引证商标一的显著识别部分相同，争议商标的拼音部分与引证商标一的显著识别部分亦能互相对应，两商标在文字构成、呼叫、含义、排列方式上相似程度较高，构成近似商标。
争议商标核定使用的“工商管理辅助；职业介绍所；照相复制；办公机器和设备出租；组织商业或广告展览；广告；会计”服务与引证商标一核定使用的“童装；婴儿全套衣；鞋；袜”商品在功能用途、服务对象、服务内容等方面差异较大，未构成相同或类似商品和服务。
争议商标核定使用的“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务与引证商标一核定使用的“童装；婴儿全套衣；鞋；袜”商品虽属不同类似群组，但根据在案证据，在争议商标申请日之前，安奈儿公司已在童装等商品上使用引证商标一并具有一定知名度，引证商标一已与安奈儿公司建立较为密切的对应关系。童装、鞋、袜等商品为日常生活的常用物品，其相关公众的群体范围较为广泛，与争议商标核定使用的“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”服务的相关公众具有较大的重合性，故争议商标指定使用的上述服务的相关公众能够对引证商标一的知名度进行认知。在争议商标与引证商标一的商标标志近似且引证商标具有一定知名度的情况下，争议商标在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”上的使用，容易使相关公众将其与引证商标一在“童装；婴儿全套衣；鞋；袜”上的使用相关联，认为使用两商标的商品和服务是由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品和服务的来源产生误认。因此，结合本案具体情况，应当认定争议商标在“推销（替他人）；进出口代理；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”上与引证商标一构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。马墅彪的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决关于“一事不再理”原则的认定虽有不当，但其判决结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。马墅彪的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由马墅彪负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年一月八日
书记员 刘 茜