湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终200号
原公诉机关宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某甲，民革党员，原系湖南和兴工程项目管理公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2014年6月8日被刑事拘留，同月23日逮捕。现押宁乡县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，湖南旺众劳务有限公司经理兼法人代表。因涉嫌贪污犯罪，于2014年6月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年9月4日被取保候审，2015年1月26日又被取保候审，现在家。
原审被告人王某，中共党员，原系湖南高速一通投资有限公司财务部部长。因涉嫌贪污犯罪，于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2016年1月22日被取保候审。现在家。
宁乡县人民法院审理宁乡县人民检察院指控原审被告人邱某甲、王某、李某犯贪污罪一案，于二0一六年一月二十一日作出（2015）宁刑初字第00039号刑事判决。原审被告人邱某甲、李某均不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院依法报湖南省高级人民法院决定延长审理期限二个月。现已审理终结。
宁乡县人民法院一审判决认定，湖南高速一通投资有限公司系国有公司。2011年至2014年，被告人邱某甲在担任湖南和兴工程项目管理有限公司（湖南高速一通投资有限公司参股的私营企业，以下简称和兴公司）经理、被告人王某担任湖南高速一通投资有限公司（国有公司，以下简称一通公司）财务审计部负责人及衡阳凯玥房地产开发有限公司（一通公司全资子公司，以下简称凯玥公司）财务审计部负责人期间，伙同和兴公司副经理吴某（另案处理）和被告人李某，在衡阳市南岳区禹王路前期工程施工、结算的过程中，采取虚增工程量的方式套取工程款190万元，除去税金、挂靠等费用17万元、处理因公开支64.7万元、上交一通公司9.3万元，共计截留工程款99万元准备进行分配，其中被告人邱某甲应负责金额为99万元，被告人王某、李某应负责金额为40万元。具体情况如下：
2011年年初，国有企业一通公司全资子公司凯玥公司投资建设衡阳市南岳区禹王路，在未经过公开招投标的情况下，一通公司直接将禹王路工程指定给其参股的和兴公司承建。被告人李某得知该消息后，先后请吴某、被告人王某帮忙向被告人邱某甲推荐其民工队作为禹王路土石方工程的施工方，被告人邱某甲未明确表态，表示要跟被告人李某商谈后再定。不久，被告人邱某甲、王某、吴某会面商谈后决定将禹王路土石方工程交给被告人李某民工队来施工，但要求被告人李某配合他们套些钱出来分掉。几天后，被告人李某请被告人邱某甲、王某和吴某在长沙“今典故事”吃饭，被告人李某向被告人邱某甲提出想做禹王路土石方工程，被告人邱某甲提出可以将禹王路土石方工程给被告人李某做，但和兴公司有些费用要从其民工队账上套出，被告人李某表示同意。
2011年3、4月份，被告人李某组织人员、设备进场施工，2011年8月份，被告人李某基本完成禹王路路基土石方工程及涵洞劳务部分，建设成本为248万余元。2011年11月份，一通公司领导换届，因禹王路未进行公开招投标，一通公司决定禹王路建设不再由和兴公司负责，被告人李某民工队必须退场、结算。一通公司安排被告人王某负责工程结算的审核、监督。之后，被告人邱某甲安排和兴公司禹王路项目部员工刘某乙、刘某丙、陶某等人制作结算资料，期间，被告人邱某甲安排刘某乙在隐蔽工程上虚增240多万元工程量制作出487万余元的结算资料。不久，被告人邱某甲让被告人李某对外称和兴公司与其结算金额为300万元。之后，被告人邱某甲安排吴某跟被告人李某谈好和兴公司与被告人李某民工队实际结算金额为260万元。之后，被告人邱某甲、王某、李某和吴某在长沙“今典故事”会面，吴某提出四人将300万元与260万元的差额40万元分了，超出300万元部分用于处理和兴公司费用；被告人李某表示只要纯得结算工程款260万元，结算过程中产生的税金、挂靠费等费用其不负责，其不参与40万元的分配，会配合被告人邱某甲、王某和吴某套出钱后返还给他们；被告人王某、邱某甲和吴某当场决定三人将40万元分掉或一起投资。
2012年1月，一通公司委托湖南智埔工程咨询有限公司对禹王路进行审计，被告人王某、邱某甲找到湖南智埔工程咨询有限公司经理周庆安要求审计过程中尽量少核减结算金额，周庆安表示同意。后湖南智埔工程咨询有限公司出具了工程款支付可控制在4872035.5元的支付咨询意见。2012年1月18日，一通公司据此跟被告人李某民工队签订禹王路前期工程施工单位退场协议，并确定按450万元结算支付被告人李某工程款。之后，一通公司通过湖南旺众劳务有限公司账户向被告人李某支付工程款180万元。2012年5月4日，湖南智埔工程咨询有限公司出具了正式的《关于衡阳市南岳区国土资源局禹王路前期工程工程造价咨询报告》，审计金额为4803539.7元。2012年9月至2013年9月，一通公司分5次将工程款270万元支付到被告人李某挂靠的湖南湘达路桥建设有限公司账户上，湖南湘达路桥建设有限公司扣除2.7万元挂靠管理费（270万元*1%）、1.2万元税金（20万元*6%）、800元银行转账手续费（200元*4次，另一次转账手续费200元由李某支付）共计39800元后，将2660200元支付给了李某。李某开具250万元工程款结算发票支付税金92750元，办理结算其他开支费用3万余元，领取270万元工程款共发生各项费用共计约17万元。禹王路前期工程450万元工程款支付完毕后，按被告人邱某甲、王某、吴某、李某约定，被告人李某应留取工程款260万元，支付给被告人邱某甲、王某和吴某190万元。案发前被告人李某已支付148万元给被告人邱某甲，尚有42万元未支付。被告人邱某甲处理挂靠费、税金等费用17万元、一通公司及和兴公司费用64.7万元、上交一通公司9.3万元，剩余57万元被其用于个人开支。
2013年12月，湖南省审计厅对一通公司进行审计时发现禹王路项目严重违反招投标法，且工程建设成本存在弄虚作假的情况。随后，一通公司开始调查禹王路前期工程结算的问题，被告人邱某甲、王某、李某和吴某为应付调查先后多次商量对策，最终他们商定：把和兴公司跟被告人李某民工队实际结算金额260万元说成340万元，把挂靠费、税金等费用17万元说成36万元，另外处理了74万元费用，隐瞒的99万元暂不处理，等一通公司调查的事情平息后再处理。之后，被告人邱某甲、王某、李某分别按商量好的对策递交书面说明材料到一通公司。被告人邱某甲上交一通公司未用完工程款9.3万元以及手续不齐全的报账费用39860元，被告人王某上交一通公司手续不齐全的报账费用22288元。被告人王某、李某在“两规”期间主动交代了中共湖南直属机关纪律检查工作委员会尚未掌握的犯罪事实。
案发后，被告人李某主动退赃42万元人民币。宁乡县人民检察院冻结被告人邱某甲11万元人民币。被告人邱某甲家属为其向本院退赃46万元。
该院确认的定案证据有：湖南省高速公路管理局商调函存根、行政介绍信到南岳游投资集团、干部履历表、湖南省机关事业单位工资异动审批表、湖南高速一通投资有限公司文件、湖南高速一通投资有限公司等的企业注册登记资料、组织机构代码证，湖南高速一通投资有限公司顾问协议、南岳控股有限公司人员基本资料表及面试品评表、湖南省高速公路建设开发总公司等13家企业注册登记资料、组织机构代码证、湖南和兴工程项目管理有限公司章程、董事会决议、湖南湘亚联合会计师事务所验资报告等相关注册资料，证人刘某甲、马某、岳某甲、刘某乙、吴某、刘某丙、陶某、周某甲、付某甲、蔡某甲、蔡某乙、沈某、付某乙、岳某乙、刘某甲、杨某、潘某、马某、邱某乙、冯某、周某乙、黄某、谢某、陈某的证言，关于禹王路进行结算审计单位的请示、结算审计情况的请示、前期施工相关事宜的请示、湖南智埔工程咨询有限公司关于衡阳市南岳区国土资源局禹王路道路工程李某施工队路基土方工程款支付咨询意见及附件、关于禹王路初步评估报告及施工付款的请示、禹王路前期工程施工单位退场协议、禹王路前期工程造价咨询合同、禹王路前期工程造价咨询报告及附件、向湖南省高速公路管理局支付前期工程款的请示，付款凭证、记帐凭证、银行进帐单及相关发票，收付款相关记帐凭证，银行取款凭证，建行银行流水，长沙和誉交通科技有限公司的流水、兴业银行的现金存款凭证、长沙市开福区万达广场投资有限公司第0028号凭证及附件、第0110号凭证及附件，湖南省审计厅审计移送处理书及审计底稿复印件、禹王路工程设计概算书，退回费用财务凭证、证明、串供材料、说明材料、一通公司关于禹王路结算违规处理相关费用情况的汇报、酒店开房记录，一通公司的财务管理相关规定，付某甲经手的南岳禹王路的实际开支明细及收李某付款的明细，和兴公司禹王路前期工程费用票据目录及附件、刘某丙、陶某建设银行账户交易记录，相关记帐凭证及工资表、银行帐户及流水，衡阳市南岳区禹王路前期工程结算汇总表，破案经过及到案经过，宁乡县人民检察院扣押财物、文件清单及湖南省非税收入一般缴款书、扣押决定书，询问笔录，中共湖南省直属机关纪律检查委员会“关于王某到案情况的说明”，被告人王某的立功材料，被告人邱某甲、王某、李某的户籍资料，被告人邱某甲、王某、李某的供述、自书材料及辩解等。
该院认为，被告人邱某甲身为受国有公司委托管理国有财产的人员，被告人王某身为国有公司工作人员，共同利用职务上的便利，骗取公共财物，其中被告人邱某甲骗取财物九十九万元，被告人王德俊骗取财物四十万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人李某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，帮助国家工作人员骗取公共财产四十万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人邱某甲、王某在共同犯罪中，均系主犯。被告人李某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人王某、李某主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邱某甲、李某已退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人邱某甲、李某已退还的赃款应依法返还给被害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人邱某甲犯贪污罪判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十万元。被告人王某犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。被告人李某犯贪污罪判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。二、被告人李某向宁乡县人民检察院退缴的赃款人民币四十二万元、宁乡县人民检察院冻结的被告人邱某甲人民币十一万元、被告人邱某甲向本院退缴的赃款人民币四十六万元，共计人民币九十九万元返还给被害单位湖南高速一通投资有限公司。
上诉人邱某甲上诉称：“1、侦查机关于2014年6月7日对其进行的是一般性询问，尚未确定其为犯罪嫌疑人，故应认定其有自首情节；2、一审判决认定其贪污57万元用于个人开支系认定错误，该款是其为了处理单位费用；3、结算工程款最后定为450万元，不是其所能控制，请求从轻改判。”
上诉人李某上诉称：“1、禹王路工程一直系其垫资约200万，为了支付农民工工资和偿还借款，如不配合邱某甲等人过账，其就有可能拿不到工程款，其在迫不得已的情况下而为之，应认定其为胁从犯；2、其有自首情节，系胁从犯，积极退赃，主观恶性小，犯罪情节轻微，且为了公司的生存和农民工的生计，请求二审改判免予刑事处罚。”
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱某甲身为受国有公司委派在国有参股公司从事领导、管理等工作的人员，原审被告人王某身为国有公司工作人员，利用管理、经手国有财产的职务上的便利，伙同上诉人李某，采取骗取的手段非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪，且属数额巨大。上诉人邱某甲贪污九十九万元，其中四十万元系邱某甲、王某共同贪污所得，李某提供账号帮助转账，拒绝分赃，在案发后将尚在其手中的赃款42万元全部予以退赃。在共同犯罪中，上诉人邱某甲、原审被告人王某均系主犯；上诉人李某起辅助作用，系从犯。上诉人邱某甲全部退赃，可酌定从轻处罚。原审被告人王某投案自首，且有立功表现，可减轻处罚。上诉人李某投案自首，系从犯，且全部退赃，可免除处罚。上诉人邱某甲、李某已退还的赃款应返还被害单位。
上诉人邱某甲上诉称：“1、侦查机关于2014年6月7日对其进行的是一般性询问，尚未确定其为犯罪嫌疑人，故应认定其有自首情节；2、一审判决认定其贪污57万元用于个人开支系认定错误，该款是其为了处理单位费用；3、结算工程款最后定为450万元，不是其所能控制，请求从轻改判。”经查：1、侦查机关于2014年6月7日前就已经掌握上诉人邱某甲涉嫌贪污的犯罪线索，且上诉人邱某甲在一审庭审中翻供，拒不供认贪污公款99万元的事实，不应认定其具有自首情节；2、一审判决已将上诉人邱某甲用于处理单位费用的款项从其犯罪数额中予以剔除，且其亦未提供证据证明其所贪污的其他款项用于了其他公务开支；3、虽然工程款的审计不为其控制，但在审计过程中，其指使他人提供了虚增工程量的审计材料，推荐审计部门并作出暗示，对450万元虚假工程量审计起到关键作用。故对其上诉理由本院均不予采纳。
上诉人李某上诉称：“1、禹王路工程一直系其垫资约200万，为了支付农民工工资和偿还借款，如不配合邱某甲等人过账，其就有可能拿不到工程款，其在迫不得已的情况下而为之，应认定其为胁从犯；2、其有自首情节，系胁从犯，积极退赃，主观恶性小，犯罪情节轻微，且为了公司的生存和农民工的生计，请求二审改判免予刑事处罚。”经查：1、上诉人李某在犯罪过程中未受到同案犯的胁迫，其只是为情势所迫而为之，不应认定其为胁从犯；2、鉴于上诉人李某主观上没有自己非法占有国有财产的故意，客观上未实施骗取手段的行为，只是提供账户帮助同案转移国有财产，主观恶性小，犯罪情节轻微，且主动投案，如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极全部退赃，最终未造成国有财产实际损失，可对其免予刑事处罚。故对其上诉理由本院予以部分采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对邱某甲主刑、王某量刑适当。根据上诉人李某的犯罪情节，可对上诉人李某免予刑事处罚，对邱某甲的罚金刑应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00039号刑事判决第一项中对上诉人邱某甲、李某、原审被告人王某的定罪部分，对上诉人邱某甲的主刑部分，对原审被告人王某的量刑部分及第二项；
二、撤销宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第00039号刑事判决第一项中对上诉人李某的量刑部分，对上诉人邱某甲的罚金刑部分；
三、上诉人邱某甲犯贪污罪,判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十四万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2018年10月7止日。）
四、上诉人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年五月十六日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。