山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2605号
上诉人（原审被告）：毕永祜，农民。
委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博盛世百川物流有限公司。住所地：淄博市临淄区凤凰镇王桥村北首。统一社会信用代码：91370305750875877F。
法定代表人：许燕，经理。
委托诉讼代理人：于春林，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
上诉人毕永祜因与被上诉人淄博盛世百川物流有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2016)鲁0321民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毕永祜的委托诉讼代理人毕德刚，被上诉人淄博盛世百川物流有限公司的委托诉讼代理人于春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毕永祜上诉请求：撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提交的“天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定意见书”鉴定依据的样本，一不具有公信力，二未经上诉人质证认可，不能作为有效的鉴定样本使用，以此作出的司法鉴定结论不具有法律效力。在借款合同纠纷案中，对于鉴定用的样本，不是由法院依法从银行或其他单位调取的，而是由被上诉人单方出具，无任何公信力。鉴定之前，未让上诉人进行质证。鉴定过程中，鉴定机构退回法院样本让上诉人进行质证，上诉人明确说明鉴定样本由于是被上诉人单方出具，无任何公信力，对于印章加盖时间、字迹书写时间的真实性无法确认，不能作为有效样本使用，不予认可。这种情况下，鉴定机构仍出具鉴定结论是违法的。使用无效样本作出的鉴定，不具有法律效力。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人在借款合同纠纷案件中申请鉴定是基于完成自己的举证责任，案件未经开庭审理并作出判决之前，该鉴定结论不能确定能否作为案件最终结果的定案依据。只有经法院认定鉴定结论为有效证据，鉴定费才能由上诉人承担。原审在借款合同纠纷案和本案审理过程中，均未对鉴定意见书的效力进行认定，在此情况下，直接判决鉴定费由上诉人承担，无事实和法律依据。三、根据民诉法第一百四十五条规定，上诉人在借款合同纠纷案中作为原告申请撤诉是对其诉讼权利的正当行使和自由处分，是正当的程序。现原审认为借款合同案“未经本院开庭审理并作出判决而撤回起诉，具有过错，应予赔偿”错误，上诉人当时作为原告申请撤诉，是否准许，由法院决定，上诉人申请撤诉有法可依，原审以上诉人“撤诉有过错”判决上诉人承担鉴定费的理由不能成立。
淄博盛世百川物流有限公司辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人的上诉主张没有事实依据。在本案中，焦点不是鉴定意见的法律效力和样本的公信力问题，而是因为什么原因引起的鉴定，又是什么原因导致鉴定意见没有经过质证，这才是判断鉴定费承担的依据。上诉人在一审及上诉状中称鉴定意见不具有法律效力，鉴定样本不具有公信力，但是上诉人花费近3万元的受理费和保全费，历时近1年时间，鉴定结果一出来就不等到开庭质证便撤诉，引起鉴定发生的原因是上诉人，导致鉴定意见不能质证的也是上诉人，上诉人恶意诉讼给被上诉人导致的经济损失应当由其承担。上诉人如果不撤诉，一旦开庭判决，对上诉人而言，面临败诉，鉴定费自然要上诉人承担。还会因是一起虚假诉讼，面临民事制裁。根据2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）第七条规定，上诉人还有可能涉嫌虚假诉讼罪。因此最明智的选择就是在没开庭质证判决前撤诉。二、一审适用法律正确，上诉人的理由没有法律依据。上诉人认为申请鉴定是被上诉人为了完成自己的举证责任，因此，鉴定费应当由被上诉人承担，这种观点不仅没有法律依据，也不符合权利和义务对等的法律原则。被上诉人申请鉴定是为了证明自己的主张，但鉴定费的承担却不能谁申请谁承担，鉴定费的最终承担应当根据案件综合情况由法庭决定由谁承担。上诉人没有把鉴定发生的原因说清楚，如果没有上诉人的起诉，被上诉人不会无缘无故到法院要求鉴定，导致被上诉人提出鉴定的原因正是上诉人提起的虚假诉讼。一审法院根据引起鉴定发生和导致鉴定意见不能开庭质证原因，判决上诉人承担鉴定费有法律依据。
淄博盛世百川物流有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告鉴定费66000.00元、经济损失10000.00元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月27日，被告毕永祜作为原告向原审法院起诉借款人山东彩神印刷有限公司、保证人淄博盛世百川物流有限公司、许燕、毕义超、毕方梁、王倩、宋家云、于素兰、梁永庆民间借贷纠纷一案。在庭审过程中，原告淄博盛世百川物流有限公司对被告毕永祜提交的借款合同有异议，申请对许燕的签名及原告淄博盛世百川物流有限公司的章印形成时间进行鉴定。经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“检材字迹与样本不是同期书写形成；检材印文与样本一、二印文的盖印时间检出差异。”在鉴定过程中，原告淄博盛世百川物流有限公司支付鉴定费66000.00元。后，在案件审理中，被告毕永祜申请撤回起诉，原审法院予以准许，作出（2014）桓民初字第2149号民事裁定书。原告诉求的经济损失10000.00元，系因其向法院交纳解除查封保证金，而按中国人民银行同期贷款利率计算所得。
一审法院认为，被告毕永祜在原审法院审理的（2014）桓民初字第2149号民事案件中，提交借款合同一份，原告淄博盛世百川物流有限公司对该证据有异议。原告淄博盛世百川物流有限公司为证明借款合同的形成时间，向原审法院申请鉴定，其鉴定结论与双方是否存真实借贷有因果关系。鉴定意见书作出后，被告毕永祜未经原审法院开庭审理并作出判决而撤回起诉，给原告淄博盛世百川物流有限公司造成实际损失66000.00元，具有过错，应予赔偿。对原告淄博盛世百川物流有限公司主张的经济损失10000.00元，系因申请解除财产保全行为自愿缴纳保证金120000.00元，对该诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：一、被告毕永祜于判决生效后十日内支付原告淄博盛世百川物流有限公司鉴定费66000.00元。二、驳回原告淄博盛世百川物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700.00元，由原告淄博盛世百川物流有限公司负担224.00元，被告毕永祜负担1476.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。
上述事实，有（2014）桓民初字第2149号民事裁定书、汇款凭证、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人当庭陈述等在卷佐证。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系财产损害赔偿纠纷，被上诉人主张上诉人赔偿其鉴定费用及经济损失，上诉人抗辩被上诉人的主张无事实及法律依据，被上诉人应当就上诉人符合法律规定的承担侵权责任的构成要件承担举证责任并完成举证义务。但是，首先，被上诉人主张借款合同落款时间为上诉人伪造，上诉人基于鉴定结论而被迫撤诉，存在虚假诉讼的情形，但是被上诉人对此并无任何证据予以证实，即被上诉人未提交任何证据证实上诉人对导致其鉴定费财产损失存在过错，故其应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人依据法律规定向法院申请撤诉，系其行使诉讼权利，且已经法院准许，撤诉裁定业已生效，法院对双方之间在借款纠纷案件中形成的鉴定意见书及案件实体问题均未作出结论性认定，仅凭撤诉行为亦无法体现上诉人对鉴定费用的产生存有过错。因此，被上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉主张，于法有据，本院予以支持。原审认定鉴定意见书作出后，毕永祜未经法院开庭审理并作出判决而撤回起诉，存在过错，并判决上诉人承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初1142号民事判决。
二、驳回被上诉人淄博盛世百川物流有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1700.00元，二审案件受理费1450.00元，均由被上诉人淄博盛世百川物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 静
审 判 员 李灵福
代理审判员 张维娟
二〇一六年十月十三日
书 记 员 白杉杉