北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9571号
上诉人（原审被告）：南京天加环境科技有限公司，住所地南京经济科技开发区恒业路6号。
法定代表人：蒋立，董事长。
委托诉讼代理人：聂瑾，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭文清，男，1978年1月8日出生。
委托诉讼代理人：刘平，男，1957年11月2日出生。
被上诉人（原审被告）：北京老君堂药业有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇柳营村。
法定代表人：徐辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈晓琼，北京陈晓琼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：慈艳丽，北京陈晓琼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京忆源环境科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇发展路8号。
法定代表人：赵振东，总经理。
上诉人南京天加环境科技有限公司（以下简称天加公司）因与被上诉人郭文清、北京老君堂药业有限公司（以下简称老君堂公司）、北京忆源环境科技有限公司（以下简称亿源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初30276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天加公司上诉请求：撤销原判，改判老君堂公司承担赔偿责任。事实和理由：在本案涉及的出现事故的工程项目中，我公司仅与亿源公司签订销售合同，并未约定任何安装义务，亿源公司与老君堂公司签订的设备销售合同中，亦明确约定设备价款不包含设备安装服务；老君堂公司为降低安装费用，选择常鹏飞介绍个人进行安装事务，后由常鹏飞介绍郭文清给老君堂公司，并且老君堂公司与郭文清约定工资一天500元（连人带车），该事实有郭文清的起诉书中陈述的事实可以作证；本案中常鹏飞虽是我公司销售员工，但同时也是亿源公司在本项目的技术顾问，在亿源公司与老君堂公司的销售合同中，常鹏飞作为技术顾问签字，常鹏飞给老君堂公司介绍劳务的行为，并不能认定为代表我公司的职务行为；本案关键事实是老君堂公司作为工程发包方，选择了没有资质的个人郭文清进行安装作业，并由老君堂公司的员工徐敬攀进行现场管理和辅助工作，徐敬攀扶梯子时离开，导致郭文清掉落摔伤，一审对该事实未予查清；退一步讲，即使老君堂公司与郭文清不存在雇佣关系，老君堂公司对郭文清的受伤也存在重大过错，理由是老君堂公司明知空调安装需要有资质却接受没有安装资质的个人安装空调，另外高空作业应提供安全保护措施，而老君堂公司在现场没有提供任何保护措施。
郭文清答辩称：认可天加公司陈述的上诉意见，我系与老君堂公司存在雇佣关系。
老君堂公司答辩称：同意一审判决，不同意天加公司的上诉意见。
亿源公司答辩称：天加公司是空调的生产厂家，我公司是空调的销售者，我公司把空调出售给老君堂公司，事故是在安装过程中发生的，我公司只负责出卖不负责安装。
郭文清向一审法院起诉请求：天加公司、老君堂公司、亿源公司赔偿医疗费29596元、误工费55362元、护理费11580元、营养费3850元、住院伙食补助费850元、交通费2000元、住院用品355元、鉴定费4350元、被扶养费生活费59238元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费10000元。
一审法院认定事实：2015年12月23日，老君堂公司作为买方与忆源公司作为卖方签订《合同书》，约定老君堂公司自忆源公司处购买净化直膨机组4台，合同总价150000元。（备注：合同总价中包装费、运输费、17%增值税及质保期费用，但不含卸货、二次搬运及安装费用，也不含启动柜与机组间的电缆。在本合同及其附件中未列出的产品或零部件，则说明其未含在合同总价中）常鹏飞系天加公司职员。常鹏飞让郭文清前往老君堂公司院内为老君堂公司安装其购买的4台净化直膨机组（2015年12月23日《合同书》中约定的净化直膨机组）。2016年3月22日，在老君堂公司院内，郭文清在安装净化直膨机组过程中自脚手架上掉落造成其受伤。受伤后，郭文清被送至北京朝阳区急诊抢救中心住院治疗，经诊断其伤情为：左尺桡骨骨折、脑外伤后神经症反应、左顶叶挫裂伤、左颞顶部头皮血肿。2016年3月24日，郭文清自北京朝阳急诊抢救中心出院。2016年3月24日，郭文清进入河北工程大学附属医院住院治疗，2016年4月8日出院。因此次事故郭文清自行支付医疗费29596元。在本案审理过程中，郭文清申请对因此次事故造成的伤害进行伤残鉴定，经北京市高级人民法院随机摇号确定，北京民生物证科学司法鉴定所对郭文清的伤残等级、赔偿指数、误工期、护理期、营养期进行鉴定，并于2017年2月13日出具司法鉴定结论为：“1、被鉴定人郭文清人体损伤鉴定为十级残疾。2、赔偿指数建议为10%。3、综合评定误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。”郭文清为此支付鉴定费4350元。对上述结论，各方当事人在规定时间内均未提出异议。郭学臣（1950年10月7日出生）和倪秀兰（1951年4月24日出生）系郭文清的父母，郭学臣和倪秀兰共生育三名子女，现均已成年。郭文清与张美琴系夫妻关系，二人共生育两名子女郭建祥（2003年3月13日出生）、郭建洲（2006年10月8日出生）。为证明其被扶养人生活费损失，郭文清出具河北省邯郸市临漳县香菜营乡香东村委会和河北省邯郸市临漳县香菜营乡的《证明》，内容为：“现有本村民郭文清，2016年3月在北京打工受伤，本人受伤之后不能干活，日常生活依靠妻子护理，家有二个未成年孩子；父母年老体弱多病，既无劳动能力又无经济来源，日常生活依靠儿子（郭文清）赡养，家庭经济困难，确实交不起有关诉讼费用，请求法院司法救助，缓交诉讼费。”
另查，郭文清在询问笔录中陈述：“我是天佳空调公司的，常鹏飞是我的头，常鹏飞让我来这个厂子装四组空调机组，我是从今年春节之后来这个厂子开始干活的。我从2015年年中在天佳公司工作。公司对我们有过安全方面的培训，昨天我没有安全措施。”徐敬攀在询问笔录中称：“老郭是天佳公司派过来给老君堂公司安装空调的。”
上述事实，有住院病案、医疗费票据、护理费票据、住院用品票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证明及当事人一审陈述等证据在案予以佐证。
一审法院认为：公民合法的民事权益受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据本案查明的事实，郭文清作为一名具有民事行为能力的成年人，应当对高空作业的危险性有足够认识，并对自身的人身安全尽到合理的注意义务，其在没有采取安全措施的情况下在高空进行施工，其应当对自己的行为后果承担一定的责任，结合本案具体情况，该院认为郭文清应当对其损失承担10%的赔偿责任。郭文清作为天加公司的雇员，在从事天加公司承接的工程工作过程中，从高空坠落造成其受伤，天加公司应当承担赔偿责任。综合本案具体情况，天加公司应对郭文清的损失承担90%的责任。对郭文清主张医疗费的诉讼请求，理由正当，证据充分，具体数额医疗费票据载明的29596元为准；对郭文清主张残疾赔偿金的诉讼请求，理由正当、证据充分，该院予以支持，残疾赔偿金的具体数额以2015年度北京地区城镇居民人均可支配收入52859元为标准，综合其残疾赔偿指数10%计算20年为105718元；对郭文清主张误工费的诉讼请求，理由正当，综合其伤情及鉴定结论，误工期确定为180日，因其未向该院提交收入证明，故误工费标准以120元/日为准，故误工费数额为21600元，对其主张过高部分该院不予支持；对郭文清主张护理费的诉讼请求，理由正当，综合其伤情及鉴定结论，护理期确定为60日，朝阳急诊抢救中心住院期间（2天）的护理费为330元。因郭文清未提交证据就护理人员因护理导致收入损失的事实进行佐证，剩余天数（58天）的护理费标准参照北京市护工从事同等级别护理的劳动报酬即按每天120元计算6960元,故护理费数额为7290元，对其主张过高部分该院不予支持；对郭文清主张营养费的诉讼请求，理由正当，综合其伤情及鉴定结论，营养费的具体数额按照每天30元的标准计算60天共计1800元，对其主张的过高部分，该院不予支持；对郭文清主张住院伙食补助费的诉讼请求，理由正当，该院予以支持，其主张数额不高于该院核实数额，该院对此不持异议；对郭文清主张交通费的诉讼请求，理由正当，虽其提交的交通费票据无法证明其交通费损失，但其在就诊治疗过程中势必会产生交通费损失，综合其就诊距离和次数，交通费数额该院确定为1500元，对其主张过高部分，该院不予支持；对郭文清主张住院用品费用的诉讼请求，理由正当，该院予以支持，具体数额以票据载明的355元为准；对郭文清主张鉴定费的诉讼请求，理由正当，数额以鉴定费票据载明的4350元为准；对郭文清主张精神损害抚慰金的诉讼请求，理由正当，综合其伤残情况，具体数额确定为5000元，对其主张过高部分该院不予支持；对郭文清主张后续治疗费的诉讼请求，待其实际发生后可另行主张。对郭文清主张被扶养人生活费的诉讼请求，理由正当，证据充分，被扶养人郭学臣的生活费具体数额以2015年度北京地区城镇居民人均消费支出（36642元）为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（3人）计算14年为17099.6元。被扶养人倪秀兰的生活费具体数额以2015年度北京地区城镇居民人均消费支出（36642元）为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（3人）计算15年为18321元。被扶养人郭建祥的生活费具体数额以2015年度北京地区城镇居民人均消费支出（36642元）为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（2人）计算5年为9160.5元。被扶养人郭建洲的生活费具体数额以2015年度北京地区城镇居民人均消费支出（36642元）为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（2人）计算8年为14656.8元。被扶养人生活费数额为59237.9元，对其主张过高部分该院不予支持，另该被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。
依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京天加环境科技有限公司赔偿郭文清医疗费人民币二万九千五百九十六元、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）人民币一十六万四千九百五十五元九角、误工费人民币二万一千六百元、护理费人民币七千二百九十元、营养费人民币一千八百元、住院伙食补助费人民币八百五十元、交通费人民币一千五百元、住院用品费人民币三百五十五元、鉴定费人民币四千三百五十元、精神损害抚慰金人民币五千元，以上共计人民币二十三万七千二百九十六元九角的百分之九十即人民币二十一万三千五百六十七元二角一分，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回郭文清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千一百五十元，由南京天加环境科技有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
二审中，天加公司申请常鹏飞出庭作证，常鹏飞称：“这个项目是老君堂公司从网上找到了亿源公司要买空调。前后做了三次，三个合同。出事的是第三个合同。当时老君堂公司问了安装费的问题，我们报了价，老君堂公司没有接受，说是自己现场有小工，要我们介绍一个专业技术人员。我是中间人，大概跟老君堂说了一下工资的问题，一个人500元。我把这个事情告诉了另外一个安装公司，那个公司介绍了一个工人，我把老君堂公司的情况告诉了这个工人，后来他们之间就自己进行联系了。后来出现了受伤的事情。受伤后，急需住院费，联系老君堂公司，老君堂公司不肯承担。后来又联系我，因为是我介绍的，我就过去帮助郭文清解决这个紧急的住院费用问题。”天加公司还申请桑金光出庭作证，桑金光称：“我是搞空调设备的，销售和进行安装服务。药厂（老君堂公司）有个活儿，需要安装材料和干活，我当时就报了个价，大概五六万，我报给常鹏飞了。后来药厂（老君堂公司）说是太贵了。问我干不干清工，我说不干。后来药厂（老君堂公司）又问能不能提供一个懂技术的人。常鹏飞后来就把这个情况告诉我了，说是让我介绍一个，我就找了我的老乡王洪贵。后来我就没有实际参与这个事。后来出事了，郭文清摔着了。我们是老乡，我就过去了。后来常鹏飞和我就说怎么先救治郭文清，当时和药厂（老君堂公司）的人就吵起来了，我作为老乡就和郭文清的家属去药厂（老君堂公司）说这个事情，当时报警了。警察就进行调解、协商。经过调解药厂（老君堂公司）的老板就给了2万元，说是看病用的，当时常鹏飞签了字，郭文清的家人拿着钱去医院了。”天加公司对证人证言予以认可，认为两个证人的证言可以互相印证，与郭文清本人的陈述也是吻合的。老君堂公司对证人证言的真实性、合法性不认可，认为常鹏飞是天加公司的员工，且其当庭陈述与在公安机关的陈述相互矛盾，且也不属于二审新证据。
本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：结合本案查明的事实及各方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为郭文清的雇主是天加公司还是老君堂公司。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇佣合同关系，是指根据当事人的约定，一方为另一方提供劳务，另一方给付报酬的法律关系。在雇佣合同关系中，雇员接受雇主的控制、指挥和监督。
本案中，天加公司主张老君堂公司是郭文清的雇主，天加公司与亿源公司之间、亿源公司与老君堂公司之间的合同均不包含空调的安装服务，是老君堂公司为了降低安装费用，通过常鹏飞介绍的郭文清个人为其安装空调，但天加公司对老君堂公司雇佣郭文清的事实并未提供充分有效的证据予以证明。而据本案已查明的事实，郭文清并非接受老君堂公司的控制、指挥和监督，其也并未从老君堂公司处领取劳务报酬。天加公司虽在二审中申请常鹏飞作为证人出庭作证，但常鹏飞的陈述与其在公安机关处所作的陈述不一致；其还申请了桑金光作为证人出庭作证，但桑金光所述与本案的雇佣关系并不存在直接的关联性，无法证明天加公司所主张的事实。故本院对天加公司的上述主张不予采信。而根据郭文清、常鹏飞、徐敬攀等人事发后第一时间在公安机关处所作的笔录，均显示郭文清系通过常鹏飞的介绍，为老君堂公司安装空调，郭文清接受常鹏飞的控制、指挥和监督，由常鹏飞对其进行安全培训。结合常鹏飞系天加公司销售经理的事实，可以认定常鹏飞介绍郭文清至老君堂公司处安装空调，系常鹏飞代表天加公司的职务行为，基于此前双方之间的业务往来关系，老君堂公司有理由相信郭文清是天加公司指派为其安装空调的员工。故一审法院认定天加公司系郭文清的雇主，并无不当。现郭文清在从事安装空调工作的过程中从高空坠落受伤，天加公司作为雇主应当承担赔偿责任。一审法院考虑郭文清自身的过错，判决天加公司承担90%的赔偿责任，并无不当，应予维持。对天加公司主张老君堂公司系郭文清的雇主的上诉意见，本院不予采纳。
另外，有关天加公司主张即使老君堂公司与郭文清不存在雇佣关系，老君堂公司对郭文清的受伤也存在重大过错，应承担相应责任一节，根据法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故本案中，天加公司如认为老君堂公司对郭文清的损害存在过错，其应在承担本案赔偿责任后，另行向老君堂公司进行追偿。
综上所述，天加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由南京天加环境科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
审 判 员 薛 妍
审 判 员 孙 妍
二〇一八年八月十五日
法官助理 周艳雯
法官助理 王永基
书 记 员 陆九阳