广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终776号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市嘉荣超市有限公司，住所地广东省东莞市南城区银丰路2号四楼2号。
法定代表人：梁婉华，该司总经理。
委托诉讼代理人：余艳，广东中亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄柳如，广东中亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周志永，男，1976年11月27日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：梁伟庆，广东百健律师事务所律师。
上诉人东莞市嘉荣超市有限公司（以下简称嘉荣公司）因与被上诉人周志永房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
嘉荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判涉案商铺134卡《物业租赁合同》于2017年4月30日解除，同时134卡商铺已经交付给周志永。事实和理由：一审法院认定涉案商铺没有实际交付故认定《物业租赁合同》没有实际终止，属于事实认定错误。早在2017年4月30日前其就已经腾空商铺向周志永发函告知解除《物业租赁合同》并交还商铺，在6月8日、6月26日分别再次通知周志永收回商铺，办理交接手续，周志永均予以拒绝。2017年6月30日，由东升镇住建局召集开发商、商铺业主及嘉荣公司进行协商，8月3日东升镇住建局通知周志永到场进行商铺的水电排水验收，周志永仍不予理睬。虽然其提前解除合同并非恶意违约，但是其作为承租人，因经济环境变化而无法经营，继续租赁已不能实现合同的目的，故主动提出解除合同并承担违约责任归还物业，且其已经穷尽一些手段表示不再租赁商铺，一审法院不顾及合同是否合适继续履行的因素，单纯以没有法律依据没有合同依据认为其没有解除合同的权利错误。无论合同是否赋予其单方解除合同的权利，但至少在其不能履行合同的情况下，周志永应当予以配合采取措施，但周志永的态度却是不予理睬，故意拒绝接受商铺的行为有违诚实信用原则，商铺空置的损失应由周志永承担。
周志永口头答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序无误，应当驳回上诉，维持原判。
嘉荣公司向一审法院起诉请求：确认物业租赁合同及物业租赁合同补充协议于2017年4月30日解除且物业已经交付。
周志永向一审法院提出反诉请求：1.嘉荣公司向周志永支付2017年5月至11月的租金、物业管理费合计48962.48元；2.嘉荣公司承担周志永的律师费8000元。
一审法院认定事实：2011年9月14日，嘉荣公司作为乙方（承租人）与作为甲方（出租人）的中山市嘉宏房地产开发有限公司（以下简称嘉宏公司）签订物业租赁合同，约定内容包括：由甲方将位于中山市东升镇龙昌路28号之建筑物（嘉宏世纪豪庭首层商铺，包括涉案商铺在内的临街商铺）租赁给乙方；租赁物业交付后，为经营目的，乙方可在不影响建筑结构安全的前提下，对租赁物业进行装修、改造和更新；自租赁物业取得建设工程消防验收意见书次日起，甲方将租赁物业移交给乙方，免租期自该日起算，其中涉案商铺的免租期为4个月；免租期届满之次日为起租日，乙方从起租日开始向甲方计付租金；从起租日向后推算，每满12个月为一个租赁年度；从起租日起，涉案商铺的租赁期限为15个租赁年度；租金是乙方向甲方支付的唯一费用，除租金外甲方不得再向乙方收取任何费用或价款；乙方自行经营产生的物业管理费（每平方米每月2元）等费用由乙方自行负责；涉案商铺（64.15平方米）第1至3个租赁年度月租金为6415元，第4至6个租赁年度月租金为6864元，第7至9个租赁年度月租金为7344元；甲方于每月5日前将当月租金收据提交给乙方，乙方在收到甲方收据5日内将当月租金支付给甲方；乙方向甲方支付550746元作为保证金；合同解除或合同期满终止时，乙方投资的入墙入土的不能移动的固定设施、设备、装饰、管网等无偿归甲方所有，甲方不再要求乙方承担对原商厦改造、装修的恢复；乙方将租赁物业交还甲方时，应签署场地移交确认书；（第十五条第3点）因租赁物业所在地商圈、居住环境、交通状况、城市改造、规划变更、政府行为、公共卫生事件等情势变化，严重影响乙方合同履行能力的，依受影响程度，双方应商讨降租、减少租赁面积、暂时中止、中断租赁或提早终止合同；（第十六条第2点）非因甲方原因而乙方迟延交付租金的，每延迟一天，应按日向甲方支付应付款项的万分之四作为违约金，拖欠租金超过60天的，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，没收保证金，同时乙方应当赔偿甲方由此造成的损失；（第十六条第3点）因乙方原因导致合同提前解除的，甲方有权按本条第2点处理。同年10月28日，嘉宏公司作为甲方与作为乙方的嘉荣公司及作为丙方的周志永签订物业租赁合同补充协议，约定内容包括：因甲方将涉案商铺转让给丙方，三方确认对原合同（物业租赁合同）项下的涉案商铺出租主体进行变更，涉案商铺的出租方由甲方变更为丙方，权利与义务随本补充协议签订一同转移；（租赁期限及其计算、免租期及其计算、起租日等约定与原合同一致，不重复载明）三方同意自甲方将租赁物业正式移交给乙方起计算免租期；乙方按原合同约定的付款时间自起租日起向丙方支付租金；乙方应支付12830元作为保证金及起租日起的第一个月租金6415元给丙方（由甲方在乙方于原合同签订时已支付的保证金及抵扣租金中扣除，于丙方缴清全部商铺购买款及相关费用后15日内直接支付给丙方），原合同期满后，丙方应全额无息退还保证金给乙方。
2014年4月21日，周志永取得涉案商铺的权属证书。合同履行期间，嘉荣公司已支付2017年4月30日前的租金。
2017年4月15日，中山市嘉荣超市有限公司（以下简称中山嘉荣公司）向周志永发出一份函件，主要载明“我司东升同乐店自开业至今，受中山市整体经济环境变化影响……持续亏损并无法延续经营，我方于2017年3月1日起已停止营业并已将属于同乐村委的物业移交还同乐村委。我司自2017年4月1日起安排工作人员与贵方电话沟通并已告知贵方我司门店已停止营业、于2017年4月30日将物业交还给贵方。2017年4月30日前产生的水电费、物业管理费由我方负责结清。我司于2017年4月25日将贵方物业按原甲方提供的蓝图按现状分割砌墙完成并将用电拉至商铺内。根据双方签署的合同约定，因我司原因导致合同提前解除的贵方没收保证金。除此之外，贵方不再向我方要求其他的赔偿。有关贵方与我方的终止协议解除，还请贵方安排人员同我司指派人员对接；希望贵我双方本着尊重合同、平等友好的原则协商处理，避免因沟通不畅、拖延时间等导致双方遭受不必要的损失”等内容。同年4月20日，包括周志永在内的业主共同向中山嘉荣公司作出回复，表示不接受对方提出的解约条件，并提出如下交接条件：1.贵方按甲方图纸砌好墙，给排水、用电安装好；2.贵方安装好独立卷闸门及门牌标识；3.赔偿业主额外6个月租金；4.未正式办理交接前，要按时交付租金。同年6月5日，中山嘉荣公司再次向周志永发函，表示除其自愿承诺的砌墙外，不接受周志永提出的其他交接条件，并称砌墙工程将于2017年6月15日前完成，再次通知周志永在2017年6月15日前回收涉案商铺，但为表示诚意，其承诺负责结清2017年6月15日前产生的场地占用费、水电费、物业管理费。
2017年6月30日，东升镇住建局主持召开协调会，经嘉荣公司、嘉宏公司及包括周志永在内的业主讨论决定如下：1.开发商承诺按设计图为每间商铺做好供水、供电、排水等设施；2.开发商承诺由嘉荣公司按开发商提供的设计图为每间商铺砌墙间隔；3.开发商承诺按设计图为每间商铺做好卡位标识牌；4.开发商承诺于2017年7月15日之前为以上3个问题出具具体恢复实施方案。
一审法院还查明，嘉荣公司提交授权委托书拟证实中山嘉荣公司向周志永发函的行为系受其委托。虽然周志永对该证据不予确认，但因包括周志永在内的业主于2017年4月20日共同向中山嘉荣公司作出回复的行为已表明其承认中山嘉荣公司发函的行为可代表嘉荣公司，故对嘉荣公司主张的该事实予以认定。
嘉荣公司提交回复函拟证实住建部门已对涉案商铺进行验收。周志永对该证据不确认，因该证据仅反映嘉宏公司于2017年7月30日向住建部门反馈相关商铺的修复情况，未反映住建部门的验收情况，故对其证明效力不予认定。
周志永提交的民事委托代理合同及发票反映，周志永委托广东百健律师事务所代理本案诉讼，并支付律师费8000元。嘉荣公司确认该证据的真实性，对其真实性予以认定。
嘉荣公司当庭述称，其已在2017年6月30日完成砌墙；除函件往来，双方未以其它方式进行沟通；周志永2017年4月20日的回复有解除合同的意愿，但对违约条件有要求。
周志永当庭述称，收到2017年6月8日的函件后，经查看，涉案商铺未完成砌墙，故没有接收涉案商铺，并已向住建部门反映；2017年6月30日协调会后，不清楚相关工作进展情况，没有任何单位或个人告知相关情况；嘉荣公司不同意周志永提出的条件，双方未达成协议。
一审法院认为，嘉荣公司与嘉宏公司签订物业租赁合同，约定由嘉宏公司将包括涉案商铺在内的物业出租给嘉荣公司使用，后因嘉宏公司将涉案商铺转让给周志永，三方签订物业租赁合同补充协议，约定将涉案商铺的出租方变更为周志永，将嘉宏公司于物业租赁合同涉案商铺项下的权利、义务一并转让给周志永，嘉荣公司与周志永双方由此形成房屋租赁合同关系，该合同关系不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守，予以认定。
关于嘉荣公司诉讼请求确认其与周志永之间的合同已于2017年4月30日解除的问题。依照物业租赁合同第十五条第3点约定的文义理解，出现情势变更时的处理方式是协商解决，可选择的解决办法包括降租、减少租赁面积、提早终止合同等，而协商选择具体解决办法的依据是受情势变更影响的程度。即该条款仅约定了出现情势变更时可以通过协商解决办法的方式进行处理，协商时可以选择的解决办法包括提早终止合同，而从可供选择的解决办法的约定层次看，应是在受情势变更影响非常严重的场合方可选择提早终止合同。但无论如何，该条款并未赋予嘉荣公司单方解除合同的权利。因此，嘉荣公司未经与周志永协商一致即单方于2017年4月15日发函通知周志永解除合同，不符合合同约定。同时，没有任何证据证实其在解除合同的通知函件中所主张的情势变更具体情形如何、是否获得周志永认同、其受影响的程度如何，是否已达到合同无法继续履行的程度、只能选择提早终止合同。综上，嘉荣公司于2017年4月15日单方发函通知解除合同缺乏充足的理据，更不符合合同约定和法律规定，其据此主张双方合同已于2017年4月30日解除不能成立，不予认定，并对其相应的诉讼请求不予支持。
关于嘉荣公司诉讼请求确认涉案商铺已经于2017年4月30日交付的问题。首先，从双方在嘉荣公司于2017年4月15日第一次发函后的往来沟通内容（周志永提出交接条件、嘉荣公司承诺于2017年6月15日前完成砌墙工程并再次通知交接）及2017年6月30日住建部门主持召开协调会商讨解决办法等事实看，涉案商铺在2017年4月30日并不存在事实上的交付，故嘉荣公司该诉讼请求缺乏事实依据。其次，嘉荣公司以其已于2017年4月15日第一次发函通知解除合同的同时要求周志永于2017年4月30日接收涉案商铺，而周志永拒绝接收为由，主张涉案商铺已经于2017年4月30日交付，但其单方解除合同的行为不能成立，即周志永拒绝接收涉案商铺并无不妥，故嘉荣公司该主张也不能成立。因此，嘉荣公司该诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
如上认定，因双方合同未在2017年4月30日解除，即此后仍应继续履行，嘉荣公司理应依约支付租金。虽然嘉荣公司的行为已表明其无意继续履行合同，且此后在经住建部门介入、协调下，双方已就涉案商铺的交付条件达成共识，但因双方未能就合同解除的条件达成一致意见，且事后涉案商铺是否经处理达到了交付条件亦没有充足有效的证据证实，故应认定双方合同未经协商一致解除，亦未因实际的交接行为导致实际终止。但鉴于嘉荣公司已无意继续履行合同，故为防止双方损失的进一步扩大，在双方已就涉案商铺的交付条件达成共识的场合，若涉案商铺确实已经处理达到交付条件，嘉荣公司应积极将相关情况告知周志永，并约同双方或提请住建部门组织双方对涉案商铺进行交接。至于双方未能就合同解除达成一致意见的问题，双方可在涉案商铺交接的同时再行协商或在涉案商铺交接、合同先行终止后，另行通过诉讼方式解决因合同提前终止导致的相关违约责任（包括损失赔偿）问题。
综上，周志永反诉请求嘉荣公司支付2017年5月至11月的租金48048元有理，予以支持。对于2017年5月至11月的物业管理费，虽然依约应由嘉荣公司承担，但因合同约定由嘉荣公司直接向物业管理单位支付，周志永亦未主张并举证证实存在代付的事实，故其反诉请求嘉荣公司支付缺乏依据，不予支持。对于周志永反诉请求嘉荣公司承担的律师费8000元，因缺乏法律依据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、嘉荣公司于判决发生法律效力之日起七日内向周志永支付2017年5月至11月的租金48048元；二、驳回嘉荣公司的全部诉讼请求及周志永的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元减半收取计100元，反诉费612元，合计712元，由嘉荣公司负担600元，周志永负担112元。
二审时，嘉荣公司围绕其上诉请求依法提交了如下证据：证据一，2017年6月20日函件，拟证明其要求业主收回商铺。证据二，2018年3月13日拍摄相关商铺的光盘一张，拟证明其已经完成砌墙，有的商铺已经出租，涉案商铺没有上锁，目前没有出租。
周志永没有提交证据。对于嘉荣公司的上述证据，周志永质证认为证据一没有原件，不予确认真实性，即使是真实的，所反映的情况与其无关，函件中并无涉案商铺卡位。证据二只能证明2018年3月13日的现状，不能证明主张解除合同时的现状。
对于嘉荣公司提交的证据一，因是复印件，没有原件核对，不予确认其真实性，即使确认其真实性，因该函件发出时间是在东升镇住建局组织各方协调之前，也不能证明涉案商铺已经交付的事实。对于证据二，确认其真实性，但因反映的事实是一审判决之后涉案商铺的现状，与本案双方争议事实没有关联性，即不具有证明力。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院再查，物业租赁合同第十五条对于合同变更/解除/终止的约定除一审法院查明的事实外，还约定为：经协商一致或依约定、法定事由，嘉宏公司与嘉荣公司双方可变更/解除/终止合同；由于政府法律、法令、市政规划或干预等政府行为，致使合同履行已在任何实质方面失去实际的商业可行性时，双方可解除/终止。嘉荣公司、嘉宏公司、周志永三方签订的物业租赁合同补充协议中约定遵从物业租赁合同第十五条的约定。二审时，嘉荣公司认可是其违约解除，具体合同解除的时间点由法院根据本案的具体情况确定。
本院认为，物业租赁合同及其补充协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法确认有效，合同各方均应依约严格履行。嘉荣公司对一审判决其支付周志永租金以及确认其系违约方的事实无异议，本院对此予以确认。
本案的争议焦点是：嘉荣公司要求确认物业租赁合同及其补充协议已经于2017年4月30日解除且物业已经交付的理据是否充分？
嘉荣公司提起的是确认之诉，诉讼标的是确认双方的租赁合同关系已经解除，据以依据的法律规定是《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该法第九十三条规定了约定解除条件，嘉荣公司二审中认可是其违约解除，因此，不符合约定解除条件。该法第九十四条规定了法定解除条件，嘉荣公司认可双方合同履行过程中，其是违约方，解除合同的原因是因其违约所致，而单方法定解除权只有守约方才享有，作为违约方的嘉荣公司没有单方解除权，故其发函通知周志永于2017年4月30日解除合同，不具有解除合同的效力，嘉荣公司要求法院确认双方的物业租赁合同及物业租赁补充协议于2017年4月30日解除没有法律依据。对于是否已经交还租赁物的问题，6月30日东升镇住建局主持的协调会上，各方还在就涉案商铺的交付条件进行协商，因此，嘉荣公司主张物业已经在2017年4月30日之前交付没有事实根据。一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。嘉荣公司可另行起诉要求解除合同。
需要说明的是，虽然嘉荣公司在本案中要求确认租赁合同已经解除的法律关系不能得到支持，但是，嘉荣公司已经多次明确表示不履行租赁合同且已经搬离租赁物，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，由于承租人承租房屋的性质不适宜强制履行，作为出租人的周志永，负有采取适当措施防止损失扩大的义务，在嘉荣公司明确表示要解除合同的情况下，周志永应当积极妥善地收回房屋，否则由此造成的扩大损失无权要求赔偿。当然，因嘉荣公司的违约行为周志永可要求其承担违约责任。
综上所述，嘉荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由东莞市嘉荣超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年五月四日
书记员 陈静文