河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终36号
上诉人（原审原告）：北京锦达建筑劳务有限公司，住所地北京市昌平区科技园区华通路11号四层B270室。
法定代表人：范仕平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺延军，河北崇正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家口市第四建筑工程有限责任公司，住所地张家口市宣化区东马道2号。
法定代表人：李明，董事长。
委托诉讼代理人：程京松，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨彦峰，河北思洋律师事务所律师。
上诉人北京锦达建筑劳务有限公司（以下简称锦达公司）因与被上诉人张家口市第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人锦达公司的法定代表人范仕平、委托诉讼代理人贺延军，被上诉人四建公司的委托诉讼代理人程京松、杨彦峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
锦达公司上诉请求：1、依法撤销（2017）冀0730民初1861号民事判决书，依法改判支持其增加变更工程款1407280元，退还代扣税款1200000元，合计2607280元；2、判令四建公司承担诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、其已就增量工程提供了工程洽商，且该洽商明确证实了增量工程增加工程款的数额。原审庭审时其向法庭提供的所有二次结构工程的洽商记录单均有四建公司盖章或者授权委托人签字确认，足以证实工程量增加的客观事实。2、2017年1月25日、1月27日四建公司向其支付的550000元工程款并非外墙保温及装饰装修工程，而是二次结构工程款。在双方因本工程外墙保温及装饰装修工程的诉讼即（2017）冀0730民初1048号以及本诉原审过程中，出示的该550000元的收款收据，明确注明该笔款项的性质系收取的二次结构工程劳务费用。且在庭审中四建公司的代理人也认可550000元工程款就是支付的二次结构的工程款。虽然货币为种类物并非特定物，如果四建公司付款时没有指明款项用途，可以不用考虑款项的支付用途；但其收款时明确指明了款项的用途，且四建公司收到收条也没有提出异议。因此该笔款项应当认定为因二次结构支付的款项。3、四建公司扣除120万元的税金没有法律依据，该约定违反法律规定。其与四建公司均系独立法人主体单位，企业住所地不同，企业性质也不同，依照法律规定缴纳税款的种类和主管单位也不同，双方不存在法律上的代扣代缴税款关系。双方系劳务合同关系，双方主体平等，各自履行合同义务后，四建公司有支付劳务工程款的义务，其收款后有提供合法票据的义务，但其应缴纳税款和提供的票据不能也无法由四建公司代扣和提供。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。恳请二审人民法院充分审查其提交的各项证据，依法撤销一审判决并改判支持其诉讼请求，保护其合法权益。
四建公司辩称，工程量增加的说明，实际上锦达公司在一审中没有提供工程量增加的证据。其提供的仅仅是我公司与开发商之间的单据，但是我公司与开发商之间没有对工程价款进行结算，因此锦达公司以我公司的单据予以的证明，其主张的工程量的工程款不应该受到支持。2017年1月25日、27日，我公司向锦达公司支付的55万元的工程款的性质问题，锦达公司在上诉中说的是二次结构的工程款，但是锦达公司一审主张的收到593万元的工程款中并不包括该55万元，也就是说我公司向锦达公司支付的55万元工程款，锦达公司在外墙保温的诉讼中称其是二次结构的工程款，而现在又将其列为外墙保温的工程款，如果按其的说法，这不合理。锦达公司认可是二次结构的说法是断章取义，我公司的代理人的说法是，并不是二次工程款性质的认定，锦达公司在一审中说法对于此款项模棱两可，导致自身的记账混乱，因此该笔款项并非二次结构的工程款。关于120万元税金，一审中我公司提供了和锦达公司签订的协议，该协议中明确约定，锦达公司自愿承担已付工程款的税金120万元，这是关于税金承担的约定，并非锦达公司在上诉中说的代扣，因此锦达公司要求返回该部分款项没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回锦达公司的上诉。
四建公司上诉请求：1、撤销河北省怀来县人民法院(2017)冀0730民初第1861号民事判决第一项内容“给付北京锦达建筑劳务有限公司二次结构及装饰装修工程劳务款368284.44元”,改判“给付北京锦达建筑劳务有限公司二次结构及装饰装修工程劳务款182284.44元”,或者将本案发回重审。2、涉诉一二审费用全部由锦达公司承担。事实和理由：一审判决对“四建公司主张2016年7月28日向锦达公司支付1500000元、2016年8月3日支付2000000元均为二次结构及装饰装修的工程款,但锦达公司为四建公司出具的收据表明收取的为主体结构的工程款,故该两笔款项应认定为主体结构的工程款”的认定错误。1、关于2016年7月28日支付1500000元、2016年8月3日支付2000000元款项的用途问题,其向一审法院提交了原始记账凭证,记账凭证中记载该笔款项为二次结构及装饰装修工程款,而锦达公司提供的收据则将该笔款项记载为主体结构工程款。需要强调的是,锦达公司提供的收据是其单方出具的,这种收据不等同于发票,锦达公司随时都可以出具。而其提交的记账凭证是国家税务机关征税查账的依据。因此,从证据的证明力考虑,记账凭证的证明力要高于锦达公司的收据。2、该3500000元是其先付款,锦达公司后开收据。如果以该收据作为认定款项用途的依据的话,是不公平的。假设向锦达公司支付工程款后,锦达公司在出具收据时将该笔款项记载为奖励款,那么这笔款项岂不是成为赠与性质的，因此款项的用途不能以锦达公司单方出具的收据为依据。3、锦达公司承包的工程包括主体结构工程,二次结构工程以及外墙保温工程。锦达公司在出具收据时本身对于款项的记载就比较混乱,且锦达公司在主张工程款时,主张的金额与收据记载的金额前后矛盾。锦达公司另案起诉的外墙保温工程劳务合同款时主张2017年1月25日、2017年1月27日我公司向锦达公司支付的550000元为二次结构工程款,但是锦达公司在本案一审时主张的已经收到我公司支付的5930000元的工程款却并未包含该550000元。锦达公司出具的收据将2016年7月28日、2016年8月3日的3500000元记载为主体结构工程款,但是锦达公司在向其主张主体结构工程款时却未将该款项包含在已收款内。锦达公司另案起诉的主体结构工程款诉求金额为3733341元工程款,庭审过程中双方对账确认,锦达公司于庭审时已经收到主体结构工程款18240000元,而这18240000元是2016年6月17日之前就已经支付完毕了,显然是不包括2016年7月28日、2016年8月3日的3500000元。也就是说,锦达公司出具的收据将这350000列为主体结构工程款,但在另案起诉时却对这笔款项不予计算。2017年1月25日、2017年1月27日我公司支付的350000元不应列为主体结构工程款。虽然主体结构已经另案起诉,但是由于客观原因导致该案已经开庭审理近半年时间仍未审结,因此我公司在这里需要对主体结构的款项支付情况进行说明从而对350000的用途解释清楚。双方签订的主体结构劳务合同中约定了主体结构工程总价款为19463500元,截至2016年6月17日,我公司付款18240000元,已经达到合同约定的付款比例,如果再将2017年1月25日、2017年1月27日支付的3500000元计算在主体结构工程款内,那么我公司支付的主体结构工程款已经远远超出合同约定的价款。这样产生的结果就是我公司在二次结构工程合同的案件中向锦达公司多支付3500000元,而在主体结构工程合同的案件当中,锦达公司再向我公司返还超付的350000元,这显然增加了解决双方纠纷的难度和复杂程度。综上所述一审判决认定事实错误,请求二审法院依法查明事实,依法改判,支持其上诉请求。
锦达公司辩称，1、2015年1月25日、27日，四公司向我公司支付的55万元工程款，并不是外墙保温及装饰装修工程，而是二次结构的工程款。2、四建公司在2016年7月28日，2016年8月3日共向其支付350万元工程款，这两笔工程款均有我公司出具的收据佐证，因此这两笔应当是主体的工程款，一审判决的认定是正确的。请求查明事实依法驳回四建公司的诉讼请求。
锦达公司向一审法院起诉请求：判决四建公司给付拖欠劳务费4522284.44元，增加工程量1407280元，共计5929564.44元。
一审法院认定事实：锦达公司与四建公司于2015年8月28日签订《河北省房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同主要约定：工程名称为怀来荣庆家园C区1#、2#、3#住宅楼工程二次结构及装修工程；分包合同内容为二次结构及装修工程劳务分包；合同分包范围：荣庆家园C区1#、2#、3#施工图纸、图纸会审记录、施工说明、工程做法以及标准图集、技术交底、设计变更、洽商、工作联系单等所表明的（不包括外墙装修、门窗、防水、铁艺、楼梯扶手、电梯包门、弱电、消防、雨水管工程和水电安装工程等）二次结构及内装修装饰工程；装修工程劳务承包范围包括但不限于除主体结构以外图纸范围内（工程变更洽商5000元以外的按增量计算）全部室内装修（不含外墙、门窗、防水工程、水电、弱电等）施工项目（详见补充条款及施工图纸）；合同价款总额约10992284.44元；分包工作期限：开工日期2015年8月20日，竣工日期2016年8月30日；本工程的合同价款采用建筑面积综合单价方式计算；发包人每月25日支付完成工程量75%，工程竣工支付15%，工程验收合格支付10%。合同签订后，锦达公司依约将二次结构工程完成，并已交付使用，但双方未做决算。四建公司分别于2016年9月8日向锦达公司支付二次结构及装修劳务费1800000元、2016年9月13日支付1000000元、2016年9月30日支付40000元、2016年10月17日支付150000元、2016年10月18日支付150000元、2016年12月1日支付70000元、2016年12月8日支付300000元、2017年1月10日支付2000000元、2017年1月25日支付500000元、2017年1月27日支付50000元、2017年8月29日支付600000元。双方于2017年8月29日签订协议书一份，约定锦达公司承担已付工程款的税金1200000元。锦达公司诉至法院，要求判决四建公司给付拖欠劳务费4522284.44元，增加工程量1407280元，共计5929564.44元。
锦达公司另案起诉四建公司支付其怀来荣庆家园C区2号住宅楼外墙保温及装饰装修工程劳务合同款，一审法院已于2017年9月19日作出（2017）冀0730民初1048号民事判决书，该判决书认定2017年1月25日、1月27日四建公司向锦达公司支付的550000元款项为外墙保温及装饰装修工程款。该案现在二审中。
一审法院认为，锦达公司与四建公司签订的《河北省房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性约定，予以确认。该合同项下的工程已完工，故锦达公司要求四建公司支付工程价款的诉讼请求，予以支持。该合同约定了合同价款总额约10992284.44元，锦达公司称实际开发的面积低于合同约定的面积，但其未向法庭提供相关证据。锦达公司依据工程洽商单证明其增加了工程量，因该洽商单为四建公司与开发商之间签订的，且锦达公司未就增加的工程量及计算单价向法庭提供相应证据，四建公司对其该项请求亦不予认可，故对锦达公司的该项诉讼请求，不予支持。故工程总价款为10992284.44元。四建公司主张2016年7月28日向锦达公司支付1500000元、2016年8月3日支付2000000元均为二次结构及装饰装修的工程款，但锦达公司为四建公司出具的收据表明收取的为主体结构的工程款，故该两笔款项应认定为主体结构的工程款。2016年9月30日四建公司向锦达公司支付的40000元，锦达公司主张其中20000元为二次结构及装饰装修的工程款，另20000元为外墙保温及装饰装修工程款，但在审理外墙保温及装饰装修工程即（2017）冀0730民初1048号民事判决书中未对此20000元认定，故40000元均应认定为二次结构及装饰装修的工程款。2017年1月25日、1月27日四建公司向锦达公司支付的550000元款项已认定为外墙保温及装饰装修工程款，故在本案中不应再认定为二次结构工程款。双方于2017年8月29日签订的协议书约定锦达公司承担已付工程款税金1200000元，系双方真实意思表示，予以确认，此款为全部工程款的税金，且双方在庭审中认可在主体结构及外墙保温及装饰装修工程的案件中均未主张税金，故四建公司主张在本案中予以扣除，应予支持。综上，四建公司共已向锦达公司支付二次结构及装饰装修的工程款共计6110000元，加上双方协商的锦达公司应向四建公司支付的1200000元税金款，四建公司共向锦达公司支付了7310000元，四建公司尚欠锦达公司二次结构及装饰装修工程款共计3682284.44元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张家口市第四建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，给付北京锦达建筑劳务有限公司二次结构及装饰装修工程劳务款3682284.44元。二、驳回北京锦达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理23828元，由北京锦达建筑劳务有限公司承担5699元，由张家口市第四建筑工程有限责任公司承担18129元。
二审中，锦达公司出具15万元收据一张，证实锦达公司向荣庆公司15万元借款已经归还，四建公司不应当在支付款项中予以扣除。四建公司提交了一审庭审笔录照片一张、怀来荣庆家园工程支付劳务范仕平工程款明细表一张、收据一张，拟证明锦达公司于主体结构诉讼审理过程中认可收到支付工程款1824万元及其具体明细，已支付的金额达到合同约定的90%以上。
经庭审质证，四建公司认为，收据的真实性没有异议，但认为系双方的借款，不能作为抵顶的工程款。锦达公司认为，四建公司出示的笔录系截取的一部分，事实上已付工程款截止到2016年8月3日为2134万元，其中包括了二次结构争议的350万元，具体支付明细以锦达公司出具的收款收据记载性质为准。
本院认定如下：锦达公司的15万元还款收据、四建公司提交的证据本院对证据的真实性予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为四建公司主张的2016年7月28日支付的1500000元、2016年8月3日支付的2000000元是否应当在二次结构工程款中予以扣除，锦达公司在二次结构中是否增加了工程量且应由当四建公司支付增加的劳务费，双方约定由四建公司代扣代缴的120万元税金是否应当予以返还。根据锦达公司与四建公司签订的《河北省房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的约定,该合同项下的工程价款总额为10992284.44元,四建公司主张2016年7月28日、8月3日分别支付的1500000元、2000000元均为二次结构及装饰装修的工程款。依据双方提交的现有证据，锦达公司出具的部分由四建公司转账的收据中注明“到账后此收据生效”，现金支付的收据中无此注明内容，故应确认双方支付劳务费的交易习惯为锦达公司先向四建公司出具收据请款，四建公司计入会计凭证并转账支付，因此该两笔款项为主体结构的工程款，不应当于二次结构及装饰装修劳务费中予以扣除。锦达公司依据工程洽商单及其自行计算的工程量单项价格证明其增加了工程量，相应的劳务费亦应增加,但锦达公司提供的自行计算的工程量价格不能有效证实增加的劳务费用,四建公司对此亦不予认可，故对锦达公司要求增加工程价款的主张不予支持，锦达公司可待有新证据时另行解决。双方于2017年8月29日签订的协议书约定锦达公司承担已付全部工程款税金1200000元,虽然锦达公司主张该公司与四建公司缴纳税款所在地、缴纳税款种类和税率不同，四建公司非代为扣缴税款单位，不同意由四建公司代扣代缴。但因该约定系双方对税款数额承担的约定，系双方真实意思表示，不影响各自纳税义务的履行，本院予以确认。根据国家税务总局《纳税人跨（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》第三条之规定，四建公司收取上述税款向建筑服务发生地主管国税机关预缴税款后，应向锦达公司出具完税凭证，由锦达公司向其机构所在地主管国税机关申报纳税。另双方争议的2017年1月25日、1月27日四建公司支付的550000元劳务费的款项用途，已在本院作出的（2017）冀07民终3052号民事判决书中确定为支付的二次结构及装饰装修工程的劳务费，且该判决已经生效，故应当在本案中予以扣除。锦达公司质证时主张四建公司扣除的荣庆公司向其支付的150000元，其已自行归还荣庆公司，四建公司应予给付。但锦达公司未在上诉状明确此项主张，其可另行主张。综上,四建公司共已向锦达公司支付二次结构及装饰装修的工程款共计6660000元,加上双方协商的锦达公司应支付的1200000元税金款,四建公司共向锦达公司支付了7860000元,尚欠锦达公司二次结构及装饰装修工程款共计3132284.44元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初1861号民事判决第二项的驳回北京锦达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
二、变更维持河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初1861号民事判决第一项为张家口市第四建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，给付北京锦达建筑劳务有限公司二次结构及装饰装修工程劳务款3132284.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理23828元，二审案件受理费62458元，共计86286元，由北京锦达建筑劳务有限公司承担37279元，由张家口市第四建筑工程有限责任公司承担49007元。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一八年四月二日
书记员 李媛丽