山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终933号上诉人（原审原告）：郑友海，男，1980年11月30日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：郭士龙，山东法扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄鑫和置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区振兴南路涝坡社区居委会院内。法定代表人：葛正东，总经理。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。上诉人郑友海与上诉人枣庄鑫和置业有限公司（以下简称鑫和置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑友海上诉请求：1.依法改判鑫和置业公司支付郑友海逾期交付房屋及相关证明文件的违约金（具体数额以510374元为基数，按日万分之一利率，从2015年7月8日起，计算至判决生效之日）；2.依法改判鑫和置业公司支付其不能办理权属登记违约金（具体数额以510374元为基数，按日万分之一利率，从2015年7月8日起计算至实际取得房屋所有权登记证书之日）；3.依法改判鑫和置业公司支付面积差价余额374.4元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决错误、漏判，应予纠正。一、郑友海在原审法院要求鑫和置业公司向法庭提交“消防验收合格文件”的举证期间内未能向法庭提交上述证据，即鑫和置业公司未取得法律规定的商品房交付的前置性的合格证明文件，鑫和置业公司违反了“未经验收或验收不合格的，不得投入使用”的法律强制性规定。即使鑫和置业公司取得了其他验收合格证明文件，仍不能把房屋交付给买房人使用。换言之，鑫和置业公司把未经消防验收合格的房屋交付使用是违法行为，不受法律保护和支持，应予纠正。此时的商品房是“不完全合格”、“安全不达标”的商品，不符合合同交易目的，鑫和置业公司未达到合同约定的、法定的交付条件，未取得所有法律适格的可交付的证明文件，违约持续至今。另外，合同约定：“房地产开发项目取得竣工综合验收备案证明或分期竣工综合验收备案证明”，而鑫和置业公司只是向法庭提交了竣工证明，工程竣工验收结论载明备案后同意使用，足以证明竣工证明不是“验收备案证明，原审判决认定涉案房地产于2014年10月16日取得分期竣工验收备案证明错误，鑫和置业公司未取得竣工综合验收备案证明或分期竣工综合验收备案证明的违约行为持续至今。二、鑫和置业公司提交的2015年7月17日收据，“现因鑫和置业违约，鑫和置业公司愿意支付1530元违约金，本人愿意接受”。只能说明双方对鑫和置业公司于2015年7月17日之前的违约行为产生的违约金达成合意，双方愿意以1530元解决。但是，鑫和置业公司逾期交付证明文件、逾期办理产权登记备案等的违约行为在2015年7月17日之后仍然继续存在，合同约定的违约金又是按日计算的继续性债权而非一次性债权，可以分段计算，而收据内容并未体现郑友海放弃向鑫和置业公司主张2015年7月17日之后的违约金；也未体现当事人双方对违约金的一次性、终局性合意。因此，根据民事证据规定，应由义务人对权利人放弃权利继续举证证明，而鑫和置业公司未能举证证明郑友海放弃向其主张2015年7月17日之后发生的继续性债权的权利，被上诉人应承担举证不能的不利后果。在日常生活和交易习惯中，债权人与债务人对已发生的债达成的合意，仅对合意前的旧债产生效力，对之后发生的新债无拘束力，除非有特殊约定，如租金、保管费、工资、工程款、医疗费等。具体到本案，当事人双方对2015年7月17日之前产生的债达成的合意不涉及2015年7月17日之后产生的债，同时当事人也未对之后产生的债作出特殊约定或者一次性解决的约定，因此，上诉人仍享有2015年7月17日之后因违约产生的继续性债权。原审法院认定“双方已就违约责任协商并履行完毕”与事实不符，违反生活经验法则，显然错误。三、鑫和置业公司交房后未向郑友海出示面积实测报告，开庭调查阶段鑫和置业公司才出示，鑫和置业公司应退还郑友海面积差款是1816.4元而不是1442元，郑友海要求补退差款，原审法院未对此内容裁判，因此，鑫和置业公司应再退还其面积差款374.4元。综上所述，原审判决对合同约定的交付条件的基本事实认定错误，对2015年7月17日收据内容理解和认定错误，对郑友海在原审法庭调查阶段补退面积差款的诉求漏判，请法院查清事实，依法公正判决，支持上诉人的各项上诉请求。鑫和置业公司辩称，原审法院针对此部分判决事实清楚，证据充分，请求驳回郑友海上诉请求。鑫和置业公司上诉请求：一审法院对本案事实认定不清、适用法律错误。一审庭审中，鑫和置业公司主张郑友海要求违约金请求权已过诉讼时效并存在迟延交付购房款的合同违约行为。对涉案房屋未能办理房产证的直接原因，鑫和置业公司陈述是受政府迟延拆迁的影响，是合同法规定的合同履约不可抗力情形，鑫和置业公司作为商品房买卖合同当事人不应承担不能办理房屋产权证的违约责任。郑友海辩称，一、郑友海不存在迟延交付购房款的违约行为。二、鑫和置业公司所述受政府迟延拆迁影响，不属于不可抗力的因素。三、鑫和置业公司所述违约金过高不能成立。四、合同第19条约定了违约金的计算期间自买受人应当取得房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权登记之日。郑友海至今因鑫和置业公司的原因未取得房屋所有权登记，即该期间还没有届满，诉讼时效还没有开始计算，不存在超过诉讼时效问题。郑友海向一审法院起诉请求：1.被告支付原告逾期交付房屋及相关证明文件的违约金（具体数额以510374元为基数，按日万分之一的利率，从2014年11月30日起，计算至判决生效之日）；2.被告支付原告不能办理权属登记的违约金（具体数额以510374为基数，按日万分之一的利率，从2015年4月7日起计算至实际取得房屋所有权登记证书之日）；3.被告将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案，开具售房发票，协助原告办理房屋产权转移登记；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告枣庄鑫和置业有限公司投资开发了“鑫和国际佳园”房地产项目，并取得了商品房预售许可证。2013年7月10日，原告与被告签订了一份编号为YS0015193的《商品房买卖合同》，原告以511816元的价格从被告处购买了位于枣庄市市中区鑫和国际佳园2号楼1单元1202号房屋。该《商品房买卖合同》第十条关于交付时间和条件的约定：“（一）出卖人应当在2014年11月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程验收合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.房地产开发项目取得竣工综合验收备案证明或分期竣工综合验收备案证明。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《商品住宅质量保证书》、《商品住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》。”第十三条关于逾期交付责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理，（1）逾期在90日之内，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日内向买受人支付违约金。”第十九条关于房屋登记中转移登记的约定：“1.商品房交付使用后，双方同意共同向房屋登记机构申请办理房屋所有权转移登记。2.出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内办讫房屋所有权登记的，双方同意按照下列第（1）种方式处理：（1）买受人有权解除合同。买受人选择解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期贷款利率付给利息。买受人选择不解除合同的，自买受人应当取得房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付款万分之一的违约金。”上述合同签订后，被告于2015年1月6日将涉案房屋交付给原告。原告实际支付给被告购房款510374元。被告至今未办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。现原、被告就涉案房屋权属登记事宜发生争议并诉至一审法院。另查明，被告提供一份落款日期为2015年7月17日的收据，内容为：“业主姓名郑友海，身份证号：，购买鑫和国际佳园一期2号楼1单元1202号房，总房款510000元，大写：伍拾壹万元。现因鑫和置业违约，鑫和置业公司愿意支付1530元违约金（大写壹仟伍佰叁拾元），本人愿意接受。”原告作为业主签名并按手印。2012年6月16日，枣庄市东城棚户区改造开发投资运营有限公司（甲方）与枣庄鑫和置业有限公司（乙方）签订一份《杨河棚改项目开发建设协议》，双方就杨河棚户区改造项目达成一致并签订上述协议。2014年1月16日，各塔埠街道办事处棚户区改造办公室（甲方）与枣庄鑫和置业有限公司（乙方）签订一份《关于杨河棚改项目处理滞迁户相关费用支付协议》，双方就杨河棚改项目的三户滞迁户处理问题签订上述协议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应依约履行。本案中，原、被告签订《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议焦点问题为：一、被告是否存在违约行为；二、被告是否应承担违约责任。争议焦点之一被告是否存在违约行为。1.依照《商品房买卖合同》关于交付时间和条件的约定，被告应于2014年11月30日将涉案房屋交付给原告，且交付涉案房屋时还要提供证明房屋已处于法律适格的可交付状态的文件，及符合规范的房屋保修书、使用说明等。经查实，被告实际于2015年1月6日将涉案房屋交付给原告，且同时向原告提供了《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。另外，涉案房屋于2014年8月27日取得涉案房屋验收合格证明文件、于2015年1月15日取得有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，涉案房地产开发项目于2014年10月16日取得了分期竣工综合验收备案证明。从上述查明的事实看，被告交房的时间和条件均不符合约定，构成违约。2.依据《商品房买卖合同》关于房屋登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，被告应在约定期限将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，但被告至今未履行该备案义务，并致使原告至今未能取得房屋权属证书。被告的行为构成违约。综上，被告未履行合同约定的义务，存在违约行为。争议焦点之二被告是否应承担违约责任。违约金是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定情形下所应当承担的违约责任的具体形式之一。本案中，被告提供的落款日期为2015年7月17日收据，有原告作为业主签字并按手印，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，应视为双方已通过协商变更了合同中有关违约责任的生效条款，法院予以确认。被告已实际支付给原告违约金1530元，双方已就违约责任协商并履行完毕，被告不应再承担违约责任。原告作为完全民事行为能力人，应知晓法律后果，现再行主张违约责任，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告枣庄鑫和置业有限公司于判决生效之日起三十日内将办理位于枣庄市市中区鑫和国际佳园2号楼1单元1202号房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案；二、驳回原告郑友海的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告郑友海负担950元，被告枣庄鑫和置业有限公司负担100元。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，郑友海与鑫和置业公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认为有效合同。根据法律规定和合同约定，鑫和置业公司负有在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务。鑫和置业公司未能按照上述规定的期限履行其合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。鑫和置业公司主张涉案房屋未能办理房产证的直接原因是受政府迟延拆迁的影响，是合同法规定的合同履约不可抗力之情形，其主张的情形不符合不可抗力的法定要件，政府的行为是否导致其不能按期办理备案，均不能确认为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故鑫和置业公司主张存在不可抗力，以此要求免除其违约责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。依据合同约定，鑫和置业公司应于2014年11月30日前向郑友海交付该商品房，鑫和置业公司实际交房时间为2015年1月6日，鑫和置业公司未按照合同约定交付房屋，构成违约。鑫和置业公司违约后，双方于2015年7月17日达成协议，约定由鑫和置业公司向郑友海支付违约金1530元。该约定事项系对鑫和置业公司由于此前违约行为而对郑友海所造成的违约损失经协商一致而达成的协议，协议订立后，鑫和置业公司未履行该备案和协助办证义务的违约行为仍在继续，郑友海亦未明确表示放弃要求鑫和置业公司承担此后逾期办理权属登记违约金的权利主张，该协议内容仅对鑫和置业公司此前违约责任的承担事项具有约束力，对于郑友海主张此后因其逾期办理权属登记而造成的违约损失不具有约束力。故对于郑友海主张2015年7月17日之后因逾期办理权属登记所造成违约损失应予支持。原审判决认定双方已就该项违约责任协商完毕，显属不当，应予纠正。本案中双方约定违约金的计算方法为购房款每日万分之一计算违约金，该违约金属于继续性的债权，每日产生的违约金属于独立的债权，有独立的清偿期限，应当以每个个别的债权分别单独适用诉讼时效。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》有关诉讼时效的条款的相关精神，郑友海主张逾期办理权属登记违约金应从2015年10月1日起开始计算至鑫和置业公司将办理房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案之日止。因双方在合同中约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内办讫房屋所有权登记的，买受人选择不解除合同的，自买受人应当取得房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。本案中的出卖人在履行完将办理权属证书登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的合同义务后，在没有证据证实因出卖人的其他责任，导致买受人仍然不能取得房屋所有权登记的情况下，郑友海请求鑫和置业公司承担违约责任直至实际取得房屋所有权证书之日止的上诉主张，本院不予支持。郑友海上诉主张鑫和置业公司支付其面积差款余额374.4元，因其在一审中并未主张该项诉讼请求，本院二审中不予处理，郑友海对此可另行主张权利。鑫和置业公司在本院二审审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许，故对其提出的上诉主张本院不予审查。综上所述，上诉人郑友海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初3006号民事判决第一项即“被告枣庄鑫和置业有限公司于判决生效之日起三十日内将办理位于枣庄市市中区鑫和国际佳园2号楼1202号房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案”、第二项即“驳回原告郑友海的其他诉讼请求”；二、枣庄鑫和置业有限公司于判决生效之日起十日内以购房款总额（510374元）为基数，按照每日万分之一向郑友海支付违约金（时间自2015年10月1日起至将办理房屋权属登记备案的材料报产权登记机关备案之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由郑友海负担525元，枣庄鑫和置业有限公司负担525元。二审案件受理费1050元，由郑友海负担525元，枣庄鑫和置业有限公司负担525元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年六月二十九日书记员  马馥君