浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民再终字第7号
上诉人（原审原告）：金智永。
委托代理人（特别授权）：朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会。
诉讼代表人：虞阳春。
委托代理人（特别授权）：金祖林。
委托代理人（特别授权）：何小明，浙江浙大律师事务所律师。
原审第三人：义乌市聚成建设工程有限公司。
法定代表人：陈月球。
金智永与义乌市苏溪镇油碑塘村民委员会（以下简称油碑塘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省义乌市人民法院于2012年5月2日作出（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决，已经发生法律效力。2013年11月12日，浙江省义乌市人民检察院作出（2013）义检再建字第6号检察建议，以原判认定事实有误，有新的证据足以推翻原判为由建议对该案再审。义乌市人民法院于2014年7月29日作出（2013）金义民建字第6号民事裁定，再审本案。再审期间，义乌市人民法院依法追加义乌市聚成建设工程有限公司（以下简称聚成公司）为本案第三人参加诉讼，并于2015年6月29日作出（2014）金义民再初字第10号民事判决。原审原告金智永不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告金智永起诉称，义乌市城西建筑工程有限公司（以下简称城西公司）与油碑塘村委会于2006年5月1日签订了《建设工程施工合同》，约定该村镇前街安置地块土石方工程由城西公司施工，合同总价766934元，土方137962.68M3，即5.559元／M3，并约定了相应的权利义务。2006年5月8日，其与城西公司签订内部施工承包合同，约定由其作为实际施工人对上述工程进行施工。其随即组织人员、大型机械进场施工，但后因油碑塘村委会未办理报批手续而被责令停工，直到2009年旧村改造获批后方正常组织施工。期间其六次进退场，每次大型机械进退场费：挖掘机3817元／次，推土机3343元／次、压路机3491元／次，造成53255元损失。施工过程中发现7893.5㎡的体积18605.06M3的土方类别为岩石，而非合同约定的泥土，经浙江省浙中地质勘察院检测，该18605.06M3土方岩体基本质量等�为III-
IV类土。其向油碑塘村委会提出，因情况发生变化，应按照油碑塘村委会制定的工程招投标实施细则第七条约定及1994年《浙江省建设工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程费用定额》计算III-
IV类岩体的计价标准40.20元／M3，并应增加工程款644497元（即18605.06M3×34.641元／M3）。2010年底，在油碑塘村委会同意增加工程款的前提下，其进行了施工，但2011年2月与2006年相比，汽油从当时的5300元／吨涨到7830元／吨，柴油从4800元／吨涨到7650元／吨，金华市城镇居民人均可支配收入（人力成本）从18265元／年提高到了27359元／年，故汽油成本升高了68818元（即2.530元／Kg×27201Kg），柴油成本升高了241506元（即2.85元／Kg×84739Kg），人工费用提高了103348元（即310919元-207571）。此外，其于2006年6月与义乌市路东红砖厂签订合同，约定由其将土石方工地上的红泥提供给红砖厂，每车85元，共3000车，扣除运费75元，其可得每车10元的利润，因油碑塘村委会的原因，该合同仅履行了669车。至2010年，市场行情发生变化，红砖厂不需要红泥，其只能另租场地堆放泥石，因此额外支付每车运费55元，造成其损失151515元（即65元×2331车）。油碑塘村委会已支付工程款761600元。现工程已于2011年5月竣工且交付使用，其交纳的100000元押金应退还，但油碑塘村委会迟迟不结算。请求：油碑塘村委会向其支付工程款644497元并赔偿利息损失（利息损失从2011年7月1日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；油碑塘村委会返还押金100000元并赔偿利息损失（从2011年7月1日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；油碑塘村委会赔偿其损失618842元（含机械进退场费5次53255元，柴油成本提高了241506元，汽油成本提高了68818元，人工费103348元，可得利益损失151515元）。
原审被告油碑塘村委会辩称，其认可金智永是实际施工人。金智永不是本案建设施工合同的主体，金智永应提供城西公司对本案工程款的处理意见，否则应追加该公司为当事人。根据工程招投标有关约定，工程款待审核验收后一次性付清，但案涉工程至今未竣工验收合格，也未决算审核验收，故支付工程款的条件未成就，本案应驳回金智永的诉讼请求。其已支付工程款及押金854285元。金智永主张增加的工程量、工程款的依据不足，如认定需要增加工程款，则增加的工程款应按合同约定让利64.8%。本案工程未交付、决算，不应计算利息损失。金智永主张的5次机械进场费依据不足。油价上升导致的成本增加，属于商业风险范围，应由金智永自行承担。案涉工程停工是因为有关部门不批准旧村改造，属于不可抗力，对此导致的损失，其可免除责任�如存在停工，大型设备也可投到其他地方，金智永应采取合理的措施来防止损失的扩大。金智永诉称的停工期限依据不足。运出的土方是丢弃还是由金智永获益，超出了其所能预见的范围，故其不应承担赔偿责任。其作为发包人仅在欠付工程款范围内对金智永承担责任，金智永即使有证据证明存在损失，其也不应承担赔偿责任。
义乌市人民法院原审认定，2006年4月20日，油碑塘村委会就镇前街安置地块土石方工程发表招标公告。2006年4月24日，该村委托义乌市诚远工程咨询有限公司对镇前街安置地块土石方工程进行了预算编制，预算编制造价为2178791元（含直接费1509120元（挖掘机进退场费3817元、推土机进退场费3343元、压路机进退场费3491元）、人工费207571元、机械使用费1290898元、综合费用354643元、价格调整284846元、劳动保险费30182元），并于2006年4月27日发�了《苏溪镇油碑塘村镇前街安置地块土石方平整工程招投标实施细则》，载明：参加投标的在参加投标会议前需交投标保证金10万元，中标者签订合同后投标保证金转为履行保证金，工程竣工后退还（不计息）；因该地块未做地质勘察报告，工程施工及结算中可以调整土方与石方的比例，挖掘机及推土机的场外运输费按一次考虑；工程款的支付：工程完工50%工程量后付30%的工程进度款，工程完工后再付30%的工程进度款，工程竣工验收合格决算经审核后一次性付足工程造价（含增加的工程量、设计变更及价差调整让利后）；同时对工程概况及招标范围、工程造价、工程质量、文明施工等一系列问题进行了说明。后城西公司中标，并交纳了工程押金人民币100000元（实际由金智永交纳），双方于2006年5月1日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围：苏溪镇油碑塘村镇前街安置地块约占82亩；开工日期：以义乌市苏溪镇油碑塘村通知为准，工期60天；合同价款：766934元（已让利64.8%）；双方还约定了合同价款的其他调整因素：图纸变更造成工程量增减、石方增加工程量，结算时按本工程中标让利率64.8%结算，其他按义乌市有关规定执行；招投标细则列入合同附件；同时对其他相关权利义务进行了约定。2006年5月8日，城西公司与金智永签订《内部施工承包合同》一份，约定由金智永负责上述工程的施工。金智永进场施工后，由于油碑塘村委会未经批准擅自平整地块，义乌市国土资源局下发行政告知书，要求该村对被毁坏的耕地进行治理而导致工程停工。后又应油碑塘村委会要求恢复施工，又停工，又恢复施工，反复共六次。在施工过程中，发现其中18605.06立方米的土方类别与原合同约定的土方类别（泥土）不同，经浙江省浙中地质工程勘察院检测，岩体基本质量等级为III-
IV类土。2010年底，金智永重新进场施工，并于2011年5月竣工并交付使用。油碑塘村委会已支付工程款共计人民币854285元，押金尚未退还。另查明，根据国家发展和改革委员会公布的关于提高成品油价格的通知：2010年10月26日后成品油汽油价格为每吨7420元、柴油价格为每吨6680元；2010年12月22日后成品油汽油价格为每吨7730元、柴油价格每吨6980元；2011年2月20日后成品油汽油价格为每吨8080元、柴油价格每吨7330元，2011年4月6日成品油汽油价格为每吨8580元、柴油价格每吨7730元。根据浙江省统计局公布的浙江省全社会单位在岗职工2005年的年平均工资为20113元，2010年的年平均工资为30650元。
义乌市人民法院原审认为，油碑塘村委会于2006年5月1日与城西公司签订的《建设工程施工合同》内容合法，意思�示真实，应认定合法有效；在合同签订后，金智永与城西公司签订《内部施工承包合同》，约定涉案工程由金智永施工；油碑塘村委会对金智永为涉案工程的实际施工人这一事实没有异议，且从整个施工过程看，押金100000元为金智永所交，油碑塘村委会提供的发票上工程款的收款人为金智永，因此，金智永作为实际施工人，有权要求油碑塘村委会支付工程款。油碑塘村委会对于金智永主张增加的工程款18605.06×（40.20-5.559）=644497元数额没有异议，但是提出应当按约定的让利率64.8%进行让利。按照《建设工程施工合同》的约定，图纸变更造成工程量增减、石方增加工程量，结算时按本工程中标让利率64.8%结算，增加的工程款也应按64.8%的让利率结算，故油碑塘村委会应支付增加的工程款为644497元×（1-64.8%）=226862.944元。因此，涉案工程的总工程款为766934元＋226862.944元=993796.944元，扣除已支付的854285元，尚欠139511.944元。关于押金100000元，油碑塘村委会认可系金智永所交，现工程已竣工并交付使用，油碑塘村委会应当将押金返还给金智永。合同无法在约定期限履行是油碑塘村委会的原因造成的，由此给金智永造成的以下损失应由油碑塘村委会负责赔偿：1.合同中约定的费用中仅包括机械进退场一次的费用，且之所以进退场共6次系油碑塘村委会土方平整未经审批的原因，故金智永要求油碑塘村委会承担进退场5次费用（挖掘机进退场费3817元×5、推土机进退场费3343元×5、压路机进退场费3491元×5，共计人民币53255元）的诉请，依法应予支持；2.施工的期间自2010年底至2011年5月，该期间的柴油、汽油单价可参考国家发展和改革委员会公布的成品油平均价格每吨7952.5元、柴油平均价格每吨7180元。金智永主张汽油每吨7830元，柴油�吨7650元，超过该均价的部分不予支持，故认定汽油成本提高了27201×（7.83-5.3）=68818.53元，柴油成本提高了84739×（7.18-4.8）=201678.82元；根据浙江省统计局公布的浙江省全社会单位在岗职工2005年（2006年的上一年度）的年平均工资20113元，2010年（2011年的上一年度）的年平均工资30650元，增加幅度为52.4%，按该比例增加的人工费为207571元＊52.4%=108767.20元，故金智永主张人工费提高了103348元（参考金华市城镇居民人均可支配收入计算）予以认定。关于金智永提出的出售红泥可得利益损失，非油碑塘村委会在签订合同时所能预见，且运送红泥本属金智永的合同义务，故对金智永的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解�》第二十六条的规定，判决：一、油碑塘村委会于判决生效后十日内支付金智永工程款人民币139511.944元及利息损失（从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、油碑塘村委会于判决生效后十日内返还金智永押金人民币100000元并赔偿利息损失（从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、油碑塘村委会于判决生效后十日内赔偿金智永损失计人民币427100.35元（其中包含挖掘机等机械的进退场费53255元，汽油、柴油成本增加270497.35元，人工费成本增加103348元）。四、驳回金智永的其他诉讼请求。案件受理费8533元，由金智永负担3300元，由油碑塘村委会负担5233元。
义乌市人民法院再审过程中，金智永所诉与原审一致，另补充陈述，油碑塘村委会�付款项中的72685元不是本案工程款，而是另一工程的工程款，该款项不应冲抵本案工程款。故油碑塘村委会已支付本案工程款781600元，而不是854285元。
油碑塘村委辩称，原审判决正确。
义乌市人民法院再审对原审认定的除“反复六次……押金未退还”这部分事实之外的其余事实予以确认。另查明，2009年5月，油碑塘村委会对金智永在施工过程中发现的与合同约定的不同的土质，委托义乌市勘测设计院勘测，测算结果为总面积7893.50㎡，挖方18605.06M3。2010年8月25日，在苏溪镇胡宅大楼，由浙江皓翰国际拍卖公司义乌分公司就油碑塘村第一期旧村改造安置选位进行了投标。2010年10月底，金智永向油碑塘村委会及苏溪镇新农办申请验收。同年11月26日，苏溪镇人大、纪委、新农办、财办及油碑塘村两委相关人员参与对涉案工程进行验收，因尚有10%的部分未平整完成，故该工程验收未果。2010年底，金智永重新组织人员进场施工，2011年5月15日交付使用，但涉案工程至今未验收审核决算。金智永提起本案诉讼时止，油碑塘村委会共计支付工程款752845元（2006年7月28日支付230080元；2009年7月14日支付230080元；2010年2月2日支付220000元；2011年7月5日支付72685元），退回押金100000元（2008年7月23日退还20000元；2010年2月3日退还80000元）。又查明，城西公司于2007年8月28日变更为聚成公司。本案原判决已经履行完毕。再审期间经释明，金智永于2015年1月5日申请对涉案土石方工程的价款进行决算审核。义乌市人民法院于2015年1月21日委托金华中健工程咨询有限公司对涉案工程价款进行评估审核。2015年4月9日，金华中健工程咨询有限公司向义乌市人民法院发来退卷函，退卷函载明：该公司要求金智永提供工程完工后的验收资料（施工场地原土标高测量记录，施工的开竣工报告，施工场地完成后的标高测量记录），金智永称没有资料，无法提供，因鉴定依据不足，故退回案卷。
义乌市人民法院再审认为，案涉《建设工程施工合同》实际系金智永借城西公司的名义所签，因金智永无相应建筑施工资质，该合同属无效合同。但金智永系实际施工人，且工程已经交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其有权要求油碑塘村委会支付涉案工程款，金智永的原告主体适格。合同约定价款是766934元，油碑塘村委会已支付金智永工程款752845元，尚欠工程款为14089元。经再审查明，浙江省浙中地质勘察院对岩体检测取样存在问题，用于检测的岩体样材并非在实际施工工地上所取，且本院调查检测经办人徐允武时，其不能明确委托人是何人，故该检测结果因程序不合法不予采信。再审中经释明，金智永申请对工程价款进行鉴定审核，由于其未能按照鉴定机构的要求提供鉴定所需资料，致使无法鉴定，故金智永对其主张的土质不同增加的工程款部分的诉请，应承担举证不能的不利后果。根据油碑塘村委会支付凭证查明100000元押金已经返还金智永，金智永要求返还100000元押金及赔偿利息损失的诉请，应当驳回。金智永未提供其六次进出场的相关证据，且其提供的二份招投标实施细则落款处所盖油碑塘村委的公章不同，该二份实施细则第七条工程造价第1项第二段的部分内容，一份有改动，一份没有改动，再结合100000元押金已经退回金智永，而油碑塘村委会原审中确未抗辩，原审中只提供20000元押金退付凭证，另外80000元押金退付凭证不提供（再审中提供），本案存在的疑点较多，不宜仅凭双方的陈述予以认定，且不�时段的油价、人工费也存在不同，故金智永应承担举证不能的不利后果，对赔偿损失的诉请不予支持。油碑塘村委会应支付尚欠工程款14089元并赔偿利息损失。聚成公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。因再审出现新的证据，致使原审认定的部分事实被否定，原判不当，应予纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第四百零七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、撤销（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决。二、油碑塘村委会于判决生效后十日内支付金智永工程款14089元并赔偿利息损失（利息从2011年7月1日起按中国人民银�同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止）。三、驳回金智永的其他诉讼请求。原审案件受理费8533元，由金智永负担8457元，由油碑塘村委会负担76元。再审案件公告费650元，由油碑塘村委会负担。
宣判后，金智永不服，向本院提起上诉称，再审一审法院依职权向有关人员进行调查的法律依据不充分。其与王园香、颜庆文曾有矛盾，此二人只会作出对其不利的证言。同时，法院仅对案涉检测部门的其中一个工作人员徐允武进行调查是不全面的，本案可通过调取检测收费发票、询问其他检测人员等方式查明岩体检测的相关案情。再审一审仅凭王园香、颜庆文、徐允武的陈述认定检测程序不合法是错误的。再审一审中就工程价款的鉴定审核所作的释明没有依据且不能成立。（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决认定的因土质不同而增加的工程款是正确的。72685元工程款不是本案招投标工程的工程款，而是讼争双方口头约定的另外增加工程的工程款。其先后进场六次，再审一审未认定机械进出场费、汽柴油价格上调及人工成本增加导致的损失是错误的。综上，请求撤销再审一审判决，维持（2012）金义苏溪民初字第29号民事判决，并由油碑塘村委会支付增加工程量的工程款72685元。
油碑塘村委会辩称，金智永是案涉工程的实际施工人，工程款应该支付给金智永，其已按原判决向金智永支付了工程款。金智永把应该提供的证据都已经全部提供给了法院，要求在查明事实的情况下依法裁决。
第三人聚成公司未作答辩。
再审二审期间，金智永申请证人金某出庭作证，以证明本案工程量增加的情况。油碑塘村委会、金智永对该证人证言均无异议。本院认为，金某有关油碑塘村委会支付的72685元工�款对应的工程与本案不是同一个工程的证言，与2011年6月1日申请报告、2011年7月1日义乌市村级工程项目款支付监审单（证人金某在该监审单中的村工程管理人员处签字）记载的内容不符，同时金某关于案涉工程因石方而增加工程量及岩体检测采样过程的陈述并无其他充分、有效的证据印证，故本院对上述证人证言不予采信。
本院经审理，确认义乌市人民法院再审查明的事实。
另查明，2011年6月1日，义乌市苏溪镇镇东工作片向该镇党委政府作出申请报告，载明：“油碑塘村一期旧村改造土石方工程至今未完工，只完成总工程量的90%，已支付工程款680000元（总工程款760000元）。由于物价与人工工资上涨等原因，工程队借各种理由不愿继续施工，也未进行甩项处理。……经该村村两委研究决定，直接由村委负责平整土地，仅支付工具、机械及人�费用。……至完工时合计总费用72685元，该部分工程款在原工程竣工审计决算时，在工程款中扣回。”72685元工程款相对应的2011年7月1日义乌市村级工程项目款支付监审单记载的工程项目名称为“一期旧改剩余土方”。再查明，案涉建设工程施工合同第23.2条约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定。
本院认为，根据案涉岩石强度检测报告经办人徐允武的陈述表明，用于检测的岩体样本并非由检测人员自施工现场采样取得，上述事实与金志强、王园香、颜庆文的调查笔录相印证，应予采信。因检测样本不具有客观性，再审一审对相关检测结论不予认定并无不当，金智永以案涉工程土质不同为由要求增加工程款，依据不足，本院不予支持。讼争的72685元工程款的拨付申请报告中明确了该部分工程款应在原工程竣工审计决算时在工程款中扣回，相关支付凭证亦载明72685元支付的是“一期旧改剩余土方”的工程款，且原审中金智永也确认其收到的上述款项属于本案工程款，现再审期间金智永辩称该款项是与本案工程无关联的其他工程的工程款，与事实不符，本院不予采纳。金智永要求油碑塘村委会赔偿其数次机械进退场、汽柴油成本及人工成本增加等的损失，但并未提供证据证明损失确已发生，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合案涉建设工程施工合同约定合同价款采用固定价格方式确定的情形，故油碑塘村委会仅在合同约定价款766934元的欠付工程款范围内对金智永承担责任。金智永�张上述损失由油碑塘村委会承担，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。此外，根据在卷的退还押金凭证表明油碑塘村委会已向金智永退回工程押金100000元，再审一审对金智永要求退还上述押金及赔偿利息损失的诉请不予支持亦无不当。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省义乌市人民法院（2014）金义民再初字第10号民事判决。
再审二审案件受理费10466元，由上诉人金智永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一五年十月二十三日
代书记员 苏丽燕