江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4022号上诉人（原审原告）：王蕾，女，1977年7月26日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张良柏，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福祥，男，1979年5月16日生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审被告）：施渊，女，1978年6月1日生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹孚兵，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：渠晓涛，男，1984年2月21日生，汉族，住江苏省丰县。上诉人王蕾因与被上诉人陈福祥、施渊、渠晓涛清算责任纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王蕾上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由陈福祥、施渊、渠小涛共同负担本案上诉费用。事实和理由：1.王蕾提交的《借款协议》、《对帐单》均盖有南京长润食品有限公司（以下简称长润公司）公章，可视为长润公司对盖章内容的确认，且王蕾持有的支付凭证能够证明王蕾的付款事实，上述证据形成完整链足以证明王蕾与长润公司之间存在借贷法律关系。2.一审法院将王蕾委托诉讼代理人陈健本人与长润公司之间的纠纷与本案纠纷混为一谈。陈健曾向长润公司出借10万元�但双方已达成和解，因此陈健与长润公司之间的关系与王蕾另行借款给长润公司没有任何关联。3.一审证人刘某,4系施渊雇佣至长润公司工作，因此该证人与施渊之间存在利害关系，其证言不能确认陈健系长润公司股东。4.一审以陈健拒绝测谎为由作出对王蕾不利的判决，明显违反程序。陈健仅是王蕾的委托诉讼代理人，并非本案当事人，对陈健进行测谎无任何法律依据。在陈福祥、施渊提出对陈健进行测谎时，一审法院未明确告知当事人法院并无测谎这一鉴定项目，更不应以一方不愿意测谎就做出对该方不利的判决，因此一审法院违反诉讼程序。陈福祥、施渊共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王蕾的上诉请求及理由不能成立，请求维持原判。理由为：因王蕾丈夫陈健参与长润公司经营，有获取公司公章进行使用的便利条件，故《借款协议》和《对帐单》不能证明王蕾与长润公司之间存在借贷合意。渠晓涛未到庭发表意见。王蕾向一审法院起诉请求：1.渠晓涛、陈福祥、施渊向王蕾支付长润公司欠款174563元；2.渠晓涛、陈福祥、施渊支付延期利息（从2015年1月1日起按日利率万分之六计算至实际还款之日止）；3.渠晓涛、陈福祥、施渊支付王蕾因欠款起诉长润公司的诉讼费用（含案件受理费1895.5元、公告费300元）；4.本案诉讼费用由渠晓涛、陈福祥、施渊承担；5.渠晓涛、陈福祥、施渊承担连带责任。一审法院认定事实：王蕾与其一审委托诉讼代理人陈健系夫妻关系。陈健与施渊系朋友关系。2012年，施渊、渠晓涛合作设立长润公司（此时尚未办理营业执照）生产速冻食品，陈健亦投入10万元，但未签订书面协议明确款项性质究竟系借款抑或投资款。日常经营中，施渊负责业务销售，陈健负责进货、物流，渠晓涛负责生产，三人各司其职。2013年4月26日，长润公司办理工商登记，股东分别为陈福祥和渠晓涛，陈福祥担任法定代表人但不参与公司经营，陈福祥作为股东仅是施渊借用其名义，陈健未被列为股东。2014年1月27日，陈健以民间借贷为由起诉长润公司，后又以与长润公司达成和解为由于2014年3月3日撤回起诉。双方达成的《和解协议书》中明确表述，长润公司向陈健支付45000元，双方解除合作关系，双方不存在任何借款关系。2014年4月17日，王蕾以民间借贷为由起诉长润公司，王蕾主张长润公司向其借款174563元。2014年5月13日，陈健作为王蕾的诉讼代理人以长润公司办理了注销手续为由撤回起诉。为此，王蕾支出诉讼费1895.5元、公告费300元。2016年5月10日，王蕾又向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，王蕾陈述其与施渊系通过陈健认识，陈健当时投资10万元想与施渊合作，后来陈健撤资，但施渊不还钱并要求借款维持经营，用回收的货款慢慢归还，其觉得施渊的企业前景不错，回款也不错，又同情施渊，加上陈健负责企业的采购和回款，所以才同意借款，借款方式是王蕾将款项打给陈健、陈健一笔笔地垫付材料款，之所以未按笔数要求施渊出具借条一方面是施渊耍无赖，另一方面是施渊说等拆迁了一次性还款。陈健在一审中陈述，其退休后想找点事做，因为与施渊是朋友关系，就到她厂里帮忙，2012年8至10月期间借了10万元给施渊，用于垫付房租。后来陈健要求施渊还款，施渊说要变卖货物后慢慢还并提出借款，陈健就向王蕾提出借款请求，王蕾将借款打入陈健账户，每次施渊进货都是由陈健负责垫付，回来以后把进货单据交给王蕾。本案的《借款协议》和《对�单》是2013年6月5日、6日由施渊本人亲自交给陈健。就陈健主张的《借款协议》和《对账单》是否系施渊本人亲自交给陈健这一事实，陈福祥和施渊申请对此进行测谎，并自愿先行负担测谎费用，而陈健以其非当事人、测谎不科学为由拒不同意进行测谎。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，对于民间借贷事实有无的考察应当侧重借贷合意以及款项交付两个方面。就本案而言，王蕾通过其丈夫陈健认识施渊，陈健自述其在长润公司帮忙，并已投入10万元。在陈健提出返还该10万元后，施渊不但不还款，反而进一步提出借款，陈健此时非但未予拒绝，反而同意代其向妻子王蕾提出借款请求。而王蕾同意借款的理由是看好长润公司的发展前景以及同情施渊。假设若王蕾、陈健所述属实，那么与施渊关系密�的是陈健而非王蕾，本案所涉借款发生在前述10万元之后，且系以垫付进货款的形式陆续以25笔给付，在施渊、渠晓涛、陈福祥看来，此款项系陈健给付而非王蕾给付，陈健之前也曾经投入过10万元，更符合日常生活经验的情况是本案所谓的借款被视为陈健本人的借款，而非资金来源者陈健妻子王蕾的借款。换言之，借款的所有过程均由陈健一手操作，唯独在名义出借人上却变成了王蕾，这不能不让人顿生疑窦。更合理的情况是，即使存在借款，真正的出借人也是陈健，而非王蕾，因为在每一笔单独借款发生的时间点上，王蕾都没有作为借款人出现。其次，陈健自述其退休后无事可干，才去长润公司帮忙，然而陈健在该企业中担任采购、回款事宜，这一岗位职责对于企业来说关系重大，属于核心部门之一，而陈健表述自己在企业中仅仅是帮忙，不领取工资，这一说法明显违背常识，结合证人刘某,4的证言，有理由相信陈健就是与施渊等人合伙经营长润公司。再次，在本案借贷合意的关键证据即《借款协议》形成问题上，施渊、陈福祥均同意对《借款协议》是否系施渊亲手交给陈健这一关键问题进行测谎，但陈健断然予以拒绝，由于陈健身份的特殊性，该《借款协议》和《对账单》均系其出面获取，陈健拒绝进行测谎，应当对其做出不利的推断，即该《借款协议》、《对账单》不能证明王蕾主张的待证事实。最后，陈健与长润公司达成的《和解协议书》中明确表述，长润公司向陈健支付45000元，双方解除合作关系，双方不存在任何借款关系。即使陈健与长润公司之间曾经有过债权债务关系，也已经以和解的形式解决完毕。综上，本案王蕾主张的借贷关系，因缺乏借贷合意、款项交付两方面的事实，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。渠晓涛经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，并应承担相应的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，作出判决：驳回王蕾的诉讼请求。一审案件受理费3835元，公告费600元，均由王蕾负担。本案二审期间，王蕾向本院提交落款日期为2014年11月4日、署名有“施渊”和“渠晓涛”的《情况说明书》复印件一份，该《情况说明书》中有2012年10月10日陈健出资10万元入股和2012年12月24日陈健追加投资12万元的记载，王蕾对该《情况说明书》中记载的陈健投资金�不予认可，但认为该《情况说明书》的内容不仅反映长润公司与陈健有10万元的债权债务关系，还可证明长润公司与王蕾之间的债权债务真实存在。陈福祥、施渊对该《情况说明书》的真实性不认可。本院认为因该《情况说明书》为复印件，不符合证据的形式要件，且从《情况说明书》的内容看，无法证明长润公司与王蕾之间存在债权债务关系，故该《情况说明书》不能达到王蕾的证明目的，本院不予确认。施渊向本院申请对王蕾提交的《借款协议》和《对账单》上的印章和打印文字的形成先后顺序进行鉴定，本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2017年8月9日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心[2017]文鉴字第414号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.署期“2013年6月4日”的《借款协议》落款加盖的“南京长润食品有限公司3201150932708”印文早于打印字迹形成；2.署期“2013年6月4日”的《南京长润食品厂对账单》落款加盖的“南京长润食品有限公司3201150932708”印文早于打印字迹形成。王蕾对《鉴定意见书》的真实性无异议，但认为该鉴定意见与本案不具有关联性，因《借款协议》和《对账单》均是由施渊交给陈健，至于施渊如何使用长润公司公章，王蕾并不知晓。陈福祥与施渊对该《鉴定意见书》的真实性无异议，认为该鉴定结论足以证明《借款协议》和《对账单》中所载内容不真实，制作《借款协议》和《对账单》的人涉嫌伪造证据。本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，根据南京师范大学司法鉴定中心于2017年8月9日出具的南师大司鉴中心[2017]文鉴字第414号《司法鉴定意见书》，案涉《借款协议》及《对账单》落款�盖的“南京长润食品有限公司”印文均早于打印字迹形成。施渊因申请鉴定支出鉴定费6780元。以上事实有《和解协议书》、《鉴定意见书》、鉴定费发票及当事人陈述等在卷为凭。本院认为，王蕾主张其与长润公司之间存在民间借贷法律关系，但因长润公司已被注销，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定，要求长润公司股东渠晓涛、陈福祥及长润公司实际控制人施渊对长润公司债务承担赔偿责任，因此本案案由应为清算责任纠纷，而非民间借贷纠纷。由于渠晓涛、陈福祥及施渊为长润公司债务承担赔偿责任的前提是长润公司对王蕾负有债务，因此本案应当首先考量王蕾与长润公司之间是否存在民间借贷法律关系，王蕾作为出借人行使债权请求权应对其与长润公司之间是否已形成借贷合意以及是否已将款项交付给长润公司等事实承担举证责任。根据已查明事实，王蕾提交的《借款协议》、《对账单》经鉴定系先盖有长润公司印章后打印协议及对账内容，故该两份证据无法证明长润公司与王蕾之间存在借贷合意；而王蕾提交的收据、销货清单、认购单等亦不能证明其将款项出借给长润公司。据此，王蕾关于其与长润公司之间存在借贷法律关系的主张，无事实依据，本院不予支持。进言之，王蕾要求渠晓涛、陈福祥及施渊对长润公司债务承担赔偿责任的上诉主张，亦不能成立。综上，王蕾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3835元、鉴定费6780元，合计10615元，由王蕾负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  王瑞煊代理审判员  夏志阳二〇一七年九月十八日书 记 员  魏 璇