重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民初字第4519号
上诉人（原审原告）杜文萍。
委托代理人贺恩权，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆逸居乐实业有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白欣路28号1栋3-3-2号，组织结构代码69927079-1。
法定代表人周健，职务董事长。
委托代理人张梨，重庆海外律师事务所律师。
上诉人杜文萍因诉房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区法院（2014）九法民初字第07278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年1月11日，杜文萍向重庆逸居乐实业有限公司（以下简称逸居乐公司）交纳了5万元优惠卡申请金。2014年1月12日，杜文萍（乙方）与逸居乐公司（甲方）签订了《“西城金街”认购协议》，双方约定：1、乙方认购的房屋位于九龙坡区白市驿镇白欣路23号，物业类型系商业，认购房号为1单元2层16号，套内面积48.3平方米，建筑面积65.47平方米，折前套内单价4.4万元，折前总价2125200元，付款方式为一次性付款或按揭付款，但双方未明确选择哪一种付款方式；2、折扣优惠按套内单价执行，一次性优惠3000元／平方米，按揭优惠1000元／平方米，开盘当日优惠1000元／平方米，优惠卡优惠1000元／平方米；3、乙方须在签订认购协议当日交付房屋定金5万元；4、乙方须于2014年1月27日之前，携同此认购协议、定金收据及身份证到甲方营销中心，签订《重庆市商品房买卖合同》及相关文件，并缴纳相关费用，定金直接转为房款；5、若乙方不能在本认购协议规定的时间内签订《重庆市商品房买卖合同》，或不履行认购协议中任何条款，则视为乙方违约并自动放弃本物业，所交定金不予退还，甲方有权对该物业另行处置；6、甲方如不履行本认购协议中的任何条款，甲方所收取该物业的定金双倍返还给乙方；7、签订认购协议后，未经甲方同意，乙方不能退房或换房。同日，杜文萍交纳的5万元申请金转为了购房定金。
另查明，2014年1月15日，逸居乐公司向杜文萍发出《商业置业预算表》，主要内容为：1、房屋优惠3000元／平方米，折后套内单价为4.1万元，折后总价1980300元；2、首付5成，10年按揭；3、首付房款为990300元，贷款总额为99万。
又查明，2014年2月15日，逸居乐公司以短信方式告知杜文萍需要到逸居乐公司签订房屋买卖合同，且过期不签逸居乐公司，将把杜文萍认购的房屋卖给第三人。2014年4月16日，逸居乐公司以短信方式告知杜文萍，已将杜文萍认购的房屋转卖给第三人。
再查明，杜文萍没有证据证明逸居乐公司向其承诺，其付款方式可以为首付3成、7成银行按揭贷款。审理中，逸居乐公司提交了中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行关于个人商用房贷款额度不超过所购房屋市场价格50%的规定；杜文萍对该内容的真实性予以认可，但认为与本案无关。
杜文萍起诉称，2014年1月11日，杜文萍欲购买逸居乐公司开发的位于白市驿镇西城金街项目的商业房屋，经逸居乐公司销售人员介绍，可以七成按揭付款，并要求杜文萍及时交定金选房号，杜文萍当即选定了1单元2层16号房屋，套内面积48.3平方米，总价2125200元。双方签订《认购协议书》的当天，杜文萍交给逸居乐公司5万元定金。但逸居乐公司销售人员于2014年1月15日给杜文萍发了一份“商业置业预算表”，表上银行按揭是5成10年，并要求杜文萍在2014年1月27日签订正式的《重庆市商品房买卖合同》后支付1077983.55万元。杜文萍随即提出异议，并要求逸居乐公司退还定金5万元。双方当事人签订的《认购协议》，是对后面要签订的《房屋买卖合同》中房屋价款的要约邀请；置业预算表是对后面签订《房屋买卖合同》的价格及付款方式的一个邀约。双方没有签订正式的《房屋买卖合同》，不是基于双方的过错，只是对合同条款没有达成合意，故逸居乐公司应退还原告交付的5万元定金。因双方协商未果，现起诉至法院，要求：1、依法解除双方签订的《西城金街认购协议》；2、逸居乐公司退还杜文萍所交的5万元定金，并从2014年1月27日至本金实际付清之日，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率支付利息。
重庆逸居乐实业有限公司辩称，双方签订的《认购协议》系双方真实意思表示，杜文萍要求逸居乐公司返还5万元定金及利息没有事实及法律依据，故同意解除双方签订的《西城金街认购协议》，但不同意返还5万元定金及利息。
一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人签订的认购协议是否可以解除以及被告是否需要退还原告5万元定金。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中《“西城金街”认购协议》的性质系商品房预约合同，系双方真实意思表示，未违法法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，各方当事人都应按照合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，原告起诉要求解除双方签订的认购协议，被告予以同意，加之，被告已将原告认购房屋转卖给第三人，故对原告请求解除双方签订的《“西城金街”认购协议》，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人”。《合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以按照《中国人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本院认为，商品房预约合同作为一个独立的合同，其主要内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金；开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。本案中，双方签订的《“西城金街”认购协议》系双方真实意思表示，双方当事人都应该按照合同约定的日期签订《重庆市商品房买卖合同》。本案中原被告双方签订的《“西城金街”认购协议》中付款方式有一次性付款和按揭付款两种方式，但双方没有明确选择哪一种付款方式，更没有约定原告可以首付3成、7成向银行按揭贷款。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中原告没有证据证明被告向原告承诺，原告可以选择首付3成、7成银行按揭贷款作为付款方式，故原告关于被告向原告承诺可以首付3成、7成银行按揭贷款的主张，本院不予认可。本案双方当事人未在认购协议约定的期限内签订《重庆市商品房买卖合同》，是因为原告认为首付5成，首付比例过高。另外，虽然被告不能证明其已向原告告知其所购房屋的贷款额度不能超过房屋总价的50%，但结合被告主动提供中国工商银行等关于个人商用房贷款额度不超过所购房屋市场价格50%的规定，并结合日常生活经验及常识，按照民事诉讼中采用“高度盖然性”证明标准，本院认为，双方未在认购协议约定的期限内签订《重庆市商品房买卖合同》不属于不可归责于双方当事人的事由，而主要是因为原告方认为首付比例过高，故对原告要求被告退还定金及利息的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、依法解除原告杜文萍与被告重庆逸居乐实业有限公司签订的《“西城金街”认购协议》；二、驳回原告杜文萍的其他诉讼请求；三、本案案件受理费减半收取525元，由原告杜文萍负担。
宣判后，杜文萍不服上诉，请求二审撤销原判，依法改判由逸居乐公司退还上诉人50000元及利息，并由该公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由：1、原判认定事实错误，双方未能订立房屋买卖合同是不可归责于双方的事由，不是杜文萍过错。因杜文萍发现逸居乐公司发出的置业预算表中载明了付款方式为首付5成，与其当初承诺的首付3成的按揭方式不同，且不能接受该价格付款条款，杜文萍未与逸居乐公司签订购房合同是合理合法的。一审法院乱用证据的“高度盖然性”来确定没有达成协议是上诉人的过错；2、一审法院适用法律错误，逸居乐公司应当返还定金及相应利息。本案中商品房买卖合同未能订立是因双方在价格付款条款上无法达成一致意见，是不可归责于双方的事由，根据司法解释的规定，逸居乐公司应返还定金及相应利息等。
逸居乐公司答辩，原判正确，应予以维持。
二审查明：2014年1月11日，杜文萍向逸居乐公司交纳了5万元优惠卡申请金。
二审审理中双方当事人对一审法院审理查明其余事实无异议，本院予以确认。
本案二审中，双方当事人争议的是杜文萍交纳的5万元定金是否应予退还。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。本案双方当事人签订的《西城金街认购协议》属商品房预约合同，该合同合法有效，合同双方应全面履行合同义务。双方签订的《“西城金街”认购协议》中付款方式有一次性付款和按揭付款两种方式，虽然双方没有明确勾选哪一种付款方式，但根据双方当事人陈述，双方均不否认杜文萍在支付房款的方式上是采用银行按揭贷款方式。双方未能签订商品房买卖合同原因是双方对采用首付3成还是首付5成办理银行按揭贷款发生分歧。杜文萍上诉称逸居乐公司在签订认购协议时承诺其付款方式可以是首付3成、7成银行按揭，因其未举示证据证明，本院不予采信。在商品房买卖合同中支付房款是购房人的主要义务，支付方式也是购房人应当慎重考量的问题。购房人选择银行按揭贷款作为付款方式时，其作为贷款人有义务对有关银行关于办理购房按揭贷款的规定予以了解，以便根据自己实际情况对付款方式作出选择。逸居乐公司并非杜文萍申请银行按揭贷款合同的相对方，其只是协助购房人办理银行按揭贷款，按揭贷款额度最终是由银行确定，且逸居乐公司在置业预算表中提供的首付5成办理银行按揭贷款方案并未高于银行关于个人商用房贷款额度，超过购房人应有的预期，加重购房人的负担。因此，杜文萍未在认购协议约定的时间内到逸居乐公司签订商品房买卖合同属违约行为，其上诉请求退还定金的理由不能成立。原审法院判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费1050元由上诉人杜文萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 刘琳妍