山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临罗商初字第920号
原告李明芹，1954年2月4日出生，汉族。
委托代理人张沂峰，山东晨浩律师事务所律师。
被告临沂名嘉广场置业有限公司，住所地：临沂市罗庄区盛庄街道办事处。
法定代表人张树兴，董事长。
委托代理人吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。
委托代理人王绍堂，男，1955年8月9日出生，汉族。
原告李明芹与被告临沂名嘉广场置业有限公司（以下简称名嘉广场公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李明芹的委托代理人张沂峰，被告名嘉广场公司的委托代理人王绍堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李明芹诉称，原告于2012年3月3日、10月6日共向被告缴纳房款78317元，被告承诺预留其开发的名嘉广场×号商铺，并享受诸多优惠政策。当时被告承诺在2012年12月31日前交房，但直到2013年4月底也没有任何交房的迹象。2013年5月29日，被告通知原告去换房款收据，被告给原告换完新的收据共计78317元后，将原收据收回。综上所述，被告违规收取原告房款，而且一再违反承诺拒不按时交房，也未签订购房合同，原告多次索要房款无果，为维护合法权益，原告诉至法院，请求人民法院依法判令被告返还原告购房款78317元并支付双倍利息。
被告名嘉广场公司辩称，被告按照双方的约定在被告取得销售资格后履行了通知原告前来签订商品房预售合同的义务，原告至今没有按照约定的承诺前来签订商品房预售合同，原告主张被告返还其已支付的房款及利息不符合原告原来的约定承诺，也不符合法律规定，请求依法驳回原告的诉求。
经审理查明，被告名嘉广场公司开发建设了位于临沂市罗庄区的名嘉广场1c号楼、a号楼盘，并随即对外进行出售。2012年3月3日，被告与原告李明芹相互出具了其预先拟制的《承诺书》各一份，其中被告在《承诺书》中向原告承诺：“一、以×元／平方米的价格向李明芹预留名嘉广场×号商铺，商铺建筑面积约为×平方米（最终数据以临沂市房产管理部门的最终测绘为准）；二、购买预留商铺时，意向客户还可享受以下优惠政策：1、如一次性付款可享最低×折，如按揭贷款可享最低×折。2、应该意向客户要求，该意向客户同意将上述商铺租赁给承诺方指定的商业管理公司经营管理×年，×年租金相当于价格表价款减去折扣及优惠后的×%，此租金在购买商铺时以房款折抵的方式一次性支付，合同价款为价格表价款减去折扣、优惠及×年租金后的金额。3、客户在规定时间内应齐应交款项，还可参加承诺方举办的“抽奖”活动，具体内容以选房现场宣传内容为准。同时原告李明芹在签订的《承诺书》中向被告作出承诺：“于2012年3月3日前交清诚意金78317元；接到名嘉广场公司通知之日起3日内签订《商品房预售合同》及相关协议，并准备好办理各项手续有效材料；如我按期交齐诚意金或接到通知之日起第三日内我还没有与名嘉广场公司签订《商品房预售合同》及相关协议，自愿放弃保留的商铺，无条件同意名嘉广场公司对我所交商铺诚意金不予退还，同时名嘉广场公司给予的相关承诺作废，我本人无任何异议”。双方承诺作出后，原告向被告缴纳商铺的诚意金合计78317元，2013年5月29日被告以收“房款”为由向原告开具了金额为78317的收款收据一张。后原告以被告违规收取原告房款，而且一再违反承诺拒不按时交房，也未签订购房合同，原告多次索要房款无果为由，于2014年5月23日诉至本院，要求被告返还购房款78317元并赔偿双倍利息。
另查明，2013年3月12日，被告名嘉广场公司取得临沂市罗庄区名嘉广场1c号楼、a号的商品房预售许可证。被告于2013年5月25日通过快递形式向原告送达《关于速来签订商品房预售合同的通知》，通知原告前往被告处与其签订商品房预售合同，原告于2013年5月26日签收快件。
再查明，原告于2012年6月19日领取被告的价值288元蚕丝被礼品一份，并承诺其因未与被告办理商品房买卖的相关手续，同意被告以现金的形式自诚意金中扣除288元。
上述事实，主要根据当事人陈述、原被告之间的承诺书、收款收据、商品房预售许可证及庭审调查所认定，相关证据现均收集记录在卷。
本院认为，被告为原告李明芹出具的《承诺书》中载明原告为“意向客户”，原告为被告出具的《承诺书》中载明“诚意金”及“按期交齐诚意金；接到名嘉广场公司通知之日起3日内签订《商品房预售合同》及相关协议，并准备好办理各项手续有效材料”，原被告之间的承诺系对将来一定期限内订立买卖合同的约定，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原、被告的行为构成预约合同。依据合同法理论，预约合同与本约合同不是从属关系。原、被告之间基于相互承诺达成的预约合同，系对今后订立商品房买卖合同相关事宜作出的初步确认，而非商品房买卖合同。其成立和生效不依赖于商品房买卖合同的成立和生效，也不要求达成商品房预约合同时是否达到商品房预售条件，只要当事人就此达成了合意，该预约合同就可以有效成立。因此该预约合同不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，且我国法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，因此应认定原被告之间基于相互承诺达成预约合同为有效合同。但原告在签订的被告所预先拟制《承诺书》中关于“如我按期交齐诚意金或接到通知之日起第三日内我还没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房预售合同》及相关协议，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司对我所交商铺诚意金不予退还”的部分内容，在被告所作出的承诺中，缺乏对等条款，明显加重了购房者责任，违反了公平原则，应当认定该部分承诺内容无效。
原、被告双方基于相互承诺达成的预约合同系当事人的真实意思表示，在当事人之间产生约束力，被告作为售房人负有为原告保留预订商铺的义务，原告负有与被告签订商品房交易合同的义务。本案中，因被告在向原告作出承诺时估计不足，未明确约定签订商品房预售合同以及交房的合理期限，在被告于2012年3月3日作出承诺后至2013年4月份期间均未就签约时间作出承诺，违反了公平和诚实信用原则，存在缔约过失。2013年5月25日，原告签收被告通过快递方式送达的《关于速来签订商品房预售合同的通知》未能与被告签订本约，并诉至本院，其行为视为明确拒绝与被告继续签约，经本院主持调解无果，致使双方失去了进一步磋商并签订本约合同的可能性，双方达成的预约合同终止履行，对此原告亦存有一定过失。综上，双方当事人对未能订立的本约合同均负有过错，且被告在未取得商品房预售许可即对处于开发建设中的商铺进行出售并以房款名义收受原告交纳的购房款，规避了商品房销售的法定条件，具有违法性。综上运用过错相抵原则，本院认为被告名嘉广场公司应当将原告已付的购房款返还。对于原告主张按双倍利息计算经济损失，因本约合同未能订立，原告亦存在违约行为，对此本院不予支持。对于价值288元的礼品，原告承诺如未能签订购买商品房合同，同意自其诚意金中予以扣除，不违反相关法律规定，系当事人真实意思的表示，应予扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第八十五条、第一百三十四条第（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第四十条、第四十二条第（二）、（三）项、第九十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告临沂名嘉广场置业有限公司返还原告李明芹人民币78029元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告李明芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1760元，由被告临沂名嘉广场置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 苏 光
审 判 员 刘晓莉
人民陪审员 魏荣坤
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 魏绪斌