山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终193号
上诉人（原审被告）：徐国华，男，1959年7月14日出生，汉族，住泰安市。
委托诉讼代理人：何敬伟，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙涛，山东华林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安市泰山置业有限公司，住所地泰安市东湖路15号。
法定代表人：张宪超，总经理。
委诉讼托代理人：鲁洁，女，系该公司经理。
委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安增强，男，1961年12月8日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。
上诉人徐国华、泰安市泰山置业有限公司（以下简称泰山置业公司）因与被上诉人安增强民间借贷纠纷一案，不服泰山区人民法院（2016）鲁0902民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日�案后，依法组成合议庭，公开进行了
审理。上诉人徐国华及其委托诉讼代理人何敬伟，上诉人泰山置业公司的委托诉讼代理人鲁洁、叶恒水，被上诉人安增强及其委托诉讼代理人孙长新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐国华上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回安增强对徐国华的起诉或将本案发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人安增强承担。事实和理由：一、一审法院认定徐国华有出借账户的行为属于认定事实错误。根据一审法院查明事实，徐国华是受山东乾元投资有限公司（以下简称乾元公司）的委托对外借款筹集资金，乾元公司也认可收到了借款。这足以说明乾元公司出具的客户告知书载明的以徐国华名义开立的账户是受乾元公司控制。徐国华只是根据乾元公司要求�以自己名义开立账户并交给乾元公司使用，是代乾元公司的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条均由相应规定。结合上述规定及事实，徐国华并没有将客户告知书记载的账户出借给乾元公司，而是乾元公司实际控制、占用了徐国华的以上账户，这些账户实际上是乾元公司的公户。乾元公司使用徐国华账户的行为，是徐国华代乾元公司所为的职务行为，绝非出借账户行为。由此产生的一切责任和后果应由乾元公司承担。一审认定徐国华出借账户属于认定事实错误。二、一审法院准许安增强撤回对乾元公司的起诉程序违法。第一，乾元公司适用徐国华
账户的行为，是徐国华代乾元公司所为的职务行为，乾元公司才是承担本案还款责任的主体，一审法院准许安增强撤回对乾元公司的起诉，那么作为乾元公司员工及履行职务行为的徐国华没有理由留在本案中继续诉讼。为查明事实，确定本案责任承担主体，乾元公司与徐国华必须同时作为当事人参加诉讼。一审准许撤回对乾元公司的起诉不仅程序违法，也会因关键当事人缺失导致无法对案件进行实体审查并作出公正裁决，无事实与法律依据。第二，一审法院受理的以乾元公司为被告的多个民间借贷案件中，均认定乾元公司有非法吸收公众存款的嫌疑，分别在孙程程等九个案件中裁定将以上案件移送公安机关追究乾元公司的刑事责任。本案中，乾元公司同样认可收到借款，同样涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案同样应当遵循先刑后民的原则，一审法院应一并将本案移送公安机�追究相关主体的刑事责任，一审法院允许安增强撤回对乾元公司的额起诉而将徐国华留在本案中承担还款责任，对徐国华不公，系程序违法，应将本案裁定驳回原告起诉并移送公安机关与其他案件一并处理。三、一审法院适用法律错误，徐国华不应承担还款的民事责任。第一，一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定系适用法律错误，徐国华没有向乾元公司出借账户，不存在出借银行账户的行为，退一步讲，该规定适用的借款主体是单位，而徐国华是个人，适用的借用主体是个人，
而借用徐国华银行账户的的是单位，因此本案主体与该规定不一致，不应适用该条规定。该条规定出借单位和借用人为共同诉讼人，而乾元公司已经被撤回起诉，那么应当将徐国华一并撤出诉讼。一审法院认定徐国华和乾元公司为共同诉讼人，而又准许徐国华撤回对乾元公司的起诉并判令另一共同诉讼人承担责任，属于认定事实不当，适用法律错误。第二，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》同意不适用于本案。本案并不属于平等主体之间出借银行账户的情形。首先，徐国华并没有出借账户，乾元公司与徐国华是管理与被管理的人身依附关系，徐国华对账户无法控制，因此不能对公司强制利用自己账户的行为承担责任。其次，该批复中“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为”，这种违法行为是违反行政管理的带有行政性质的违法行为，该批复规定法院追究出借人的应当是次行政违法行为相关的民事责任，而绝非还款责任。徐国华是履行职务行为，不应成为承担还款责任的主体。同时该批复规定追究责任的目的是为了惩戒出借银行账户的当事人，而追究责任的主体应当是人民法院。一审法院据此判决徐国华对安增强承担共同还款责任，明显混淆了该批复规定的民事责任性质，与批复精神相悖。因此该批复不适用于徐国华，一审法院适用该批复系适用法律错误，无事实于法律依据。第三，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中并没有明确规定出借账户人的民事责任具体如何承担。根
据《民法通则》第43条规定，本案徐国华的行为是职务行为，由此产生的民事责任和法律后果均应由乾元公司承担。一审法院错误援引裁判依据。综上，一审判决认定事实不当，准许撤回对乾元公司的起诉程序违法，使用法律错误，请求发回重审或依法改判驳回安增强对徐�华的起诉。
安增强辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。徐国华出借账户的行为在徐国华的上诉状中由明确表述，即徐国华根据乾元公司要求以自己的名义开立账户交给乾元公司使用，其行为是典型的出借账户的行为。一审法院根据批复规定判决其与泰山置业公司共同承担还款的民事责任，于法有据。请求二审依法驳回徐国华的上诉请求。
泰山置业公司述称，对徐国华上诉状中第二条上诉意见我们认可，认为其观点成立。第与第一、第三项上诉主张即徐国华在本案中应免责的内容与我方无关，不再发表意见。
泰山置业公司上诉请求：1、请求撤销一审（2016）鲁0902民初692号民事裁定书及判决书，将案件涉嫌犯罪线索、材料移送公安机关，并驳回安增强的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定书明显违法，应予以撤销。本案属于人民法院在审理民事案件过程中发现涉嫌非法集资犯罪情形，一审法院无视法律规定和案件涉刑事实，就同类案件作出不同处理意见显然错误。泰山区法院受理了多宗以乾元公司
为被告的案件，乾元公司向社会上不特定群体吸收3000余万元的资金，涉及人数众多，数额巨大，本案也是上述案件之一，一审法院认定了这些案件中乾元公司涉嫌非法吸收公众存款，并将本案同类型其余全部案件，均裁定移送了公安机关。本案同样是上述众多被吸收的存款之一，同样涉嫌刑事犯罪行为的组成部分，为却做出要求没有借款的泰山置业公司承担责任的一审裁决，是错误的。一审法院在（2016）鲁0902民初641号等14件案件中引用《最高人民法�在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，均采取了驳回起诉、移送公安处理的审判结果。一审法院在本案中准许安增强撤回对乾元公司的起诉，是违法的错误裁决。二、一审法院查明事实和认定责任明显矛盾，认定泰山置业公司承担责任是错误的。一审已经查明本案借款的构成基础是2015年10月14日借款30万元、2016年1月5日借款100万元，共计130万元借款，借款主体是乾元公司，借款时收款收据主体单位是“山东乾元投资有限公司”，房屋抵押合同主体是案外人“泰山置业有限公司”（并非上诉人泰安市泰山置业有限公司），泰山置业有限公司出具抵押合同的时间是2015年10月4日和2016年1月5日。乾元公司的借款、使用�我方没有任何关系。安增强主张2016年1月5日
徐国华为其将两份合同变更为加盖有我公司公章的房屋抵押合同，同时将原来收款收据更换成仍由乾元公司出具的130万元，在2016年1月5日的收款。加盖有我公司公章的抵押借款合同约定内容明显不是对乾元公司旧有债务的追加担保或者我公司债务加入。涉案房屋抵押合同即便是我公司加盖公司出具，也是为自己筹集资金，而不是给其他公司借款追加担保或者主动作为债务人加入。一审查明徐国华是乾元公司经理，而不是我公司人员，无论上述合同下面说明“本合同借款即为原乾元公司130万元借款”字样是否徐国华书写，均不能对我公司产生效力。即便安增强曾经打给乾元公司款项，也不能将以前对乾元公司的借款视为安增强对我公司履行2016年1月5日签订的协议�出借义务，两个不同借款主体的借款合同不能混为一谈。我公司加盖公章的合同内容是为自己经营而借款，安增强根本没有向我公司履行出借资金义务，现在让我公司承担还款责任，无事实和法律依据。安增强骗取我公司在合同上的签章，事实清楚。一审法院无视泰山置业公司签订合同目的的约定，直接否定当事人意思自治内容，将合同之外的他人欠款认定为泰山置业公司签订合同的履行资金，要求泰山置业公司就没有收到和使用的资金进行偿还，明显是枉法裁判。我公司因乾元公司非法吸收公众存款案件而拖入大量诉讼案件中，现已到了被债权人申请企业破产程序的
阶段。
安增强辩称，一审法院准许原告撤回对乾元公司的起诉符合法律规定。2016年1月5日房屋抵押合同签订时，张永即作为泰�置业公司的法定代表人又作为乾元公司的法定代表人，同时徐国华受乾元公司委托对外筹集借款。当时泰山置业公司在盖章时也知道乾元公司已经收到130万元，并认可向安增强指定账户支付利息，同时在该抵押借款合同中有徐国华的情况说明，因此泰山置业公司是对该借款的债务加入，一审法院判决其承担付款责任于法有据，请求法院驳回上诉，维持原判。
徐国华未作陈述。
安增强向一审法院起诉请求：1.判令被告泰山置业公司、徐国华偿还原告安增强借款本金1300000元及并支付利息52000元（截止2016年2月29日，剩余至还清之日按照月息2%计算）；2.案件受理费、保全费等实际支付费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月5日，乾元公司向原告出具专用收据一份，写明：出资人：安增强，金额：壹佰叁拾万元整，借款日期：2016年1月5日，还款日期：2017年1月4日，约定红利：月息2%。被告乾元公司认可收到上述款项，原告认可借款利息已支付至2016年1月31日。关于借款的经过，原告称乾元公司徐国华于2015年10月14日向其借款300000元，当时出具房屋抵押借款合同、收款收据各一份；2016年1月5日
再次向其借款1000000元，再次出具房屋抵押借款合同、收款收据各一份；当其向房管局查实抵押房屋真实性时，发现房屋已经于2015年6月14日抵押给他人，其找到徐国华更改房屋抵押借款合同，将两份房屋抵押借款合同变更为加盖被告泰山置业公司公章的房屋抵押借款合同，由徐国华在合同上注明此借款与乾元公司出具的收据一致，并由乾元公司出具1300000元的专用收据。原告提交2015年10月4日与案�人泰山置业有限公司签订的房屋抵押借款合同复印件一份、案外人泰山置业有限公司出具的收款收据一份，2016年1月5日与案外人泰山置业有限公司签订的房屋抵押借款合同复印件一份、案外人泰山置业有限公司出具的收款收据一份，2016年1月5日加盖被告泰山置业公司公章及张永印章的房屋抵押借款合同一份以证实其主张。加盖有被告泰山置业公司公章的房屋抵押借款合同约定：甲方（被告泰山置业公司）因业务需要与乙方协商，将甲方在建的城中城房产抵押给乙方（原告安增强），作为甲方向乙方的借款合同；甲方以五套房产，合计人民币壹佰叁拾万元，作为甲方向乙方的借款抵押，借款日期自2016年1月5日至2017年1月4日止共计12个月，月息2%；由甲方按月向乙方指定的账户支付利息，借款到期后甲方应一次性将本息还给乙方；此款到期甲方不能按期偿还，乙方应按照现行市场价格补齐差价，甲方自愿将上述房产交给乙方，本购房合同立即生效，甲方不得反悔；甲方应协助乙方办理购房、办证等一切手续，如甲方到期足额还款（以银行转账清单为证）本合同立即失效。该房屋借款抵押合同另注明：说明：此借款山东乾元投资有限公司出具0201891号专用收据一张，与泰安市泰山置业有限公司抵押借款合同一致，借款金额壹佰叁拾万元正。被告泰山置业公司称其对借款经过不清楚，对加盖有其公司公章的房屋借款抵押合同有异议，该合同上手写说明部分与原告的签字明显为一人书写，同时该说明内容体现的是乾元公司的借款行为，原告试图以借款合同结合乾元公司的收款收据证实向被告履行了出借款义务，显然不能成立，该房屋抵押借款合同上加盖的公章即便真实，该合同也未实际履行；被告徐国华的委托诉讼代理人称房屋抵押借款合同下面的说明部分是否是徐国华书写及原告陈述的房屋借款抵押合同的变更情况需要向被告徐国华核实。经一审法院释明后，被告徐国华在一审法院指定的期间内未就房屋抵押借款合同下面的说明部分是否是其书写、手印是否是其所按及原告陈述的房屋借款抵押合同变更情况作出书面说明。经一审法院释明被告泰山置业公司申请对房屋抵押借款合同上加盖的其公司公章的真伪、是否为印鉴原件及张永的签名是否是其本人所签进行鉴定，后被告泰山置业公司撤回了鉴定。原告亦申请对房屋抵押借款合同上加盖的法定代表人张永的印章与泰安市公安局泰山区分局治安管理大队备案的张永的印章是否一致进行鉴定，后原告亦撤回了鉴定。被告徐国华提交2012年2月10日乾元公司出具的法人授权委托书复印件一份，乾元公司在该授权委托书复印件上加盖其公司公章，该授权
委托书写明：兹授权徐国华同志全权负责山东乾元投资有限公司所有工作及人事安排，月息按3.5%为泰安市泰山置业筹集资金。对此，被告泰山置业公司称该法人授权委托书无其公司公章，且2012年2月10日加盖公章时张永也非其公司的法定代表人，从内容上看均系授权徐国华为乾元公司筹集资金，对资金去向不予认可。乾元公司称需对加盖的其公司公章的真实性进行核实，一审法院向其释明后，其未能在一审法院指定的期间内予以答复。被告徐国华提交被告乾元公司于2012年5月10日出具的客户告知书，载明：山东乾元投资有限公司为便于开展工作，也为客户存取款方便，凡存款客户一律将款项存入公司指定人员账号，月底分红由会计王慧、段文卫统一核算，报法人批准并指定段文卫支付；收款人：徐国华……中国工商银行账号62×××69……。该客户告知书上载明的徐国华中国工商银行账号即为原告转账交付款项的收款账号。房屋抵押借款合同上加盖的被告泰山置业公司印章于2014年12月29日刻制，于2016年2月29日销毁作废。被告泰山置业公司的法定代表人原为张永，于2016年2月29日变更为张宪超。乾元公司的法定代表人于2013年7月26日由张永变更为王莉莉，于2014年4月4日由王莉莉变更为张永。另查明，在一审法院立案受理的以乾元公司为被告的多宗案件中，乾元公司向本案原告安增强等五十余人借款，涉及金额总计30183800元，且长期未还。鉴于乾元公司向社会不特定对象吸收资金，涉及人数众多，数额巨大，
一审法院认定乾元公司有非法吸收公众存款的嫌疑。本案审理过程中，原告撤回对山东乾元投资有限�司的起诉。
一审法院认为，原告称乾元公司徐国华于2015年10月14日向其借款300000元，由案外人泰山置业有限公司与其签订房屋抵押借款合同并出具收据，于2016年1月5日向其借款1000000元，由案外人泰山置业有限公司与其签订房屋抵押借款合同并出具收据；后由乾元公司就上述两笔借款向原告出具收据，并由被告泰山置业公司与原告于2016年1月5日签订房屋抵押借款合同。被告徐国华的委托诉讼代理人称就房屋借款抵押合同变更情况需向被告徐国华核实，经一审法院释明后，被告徐国华在一审法院指定的期间内未就房屋借款抵押合同变更情况作出书面说明，因此应视为被告徐国华认可原告的陈述。乾元公司未在一审法院指定的期间内就被告徐国华提交的法人授权委托书复印件上加盖的公章是否为其公司公章作出书面答复，因此应视为�元公司认可该公章的真实性，该法人授权委托书能够证实被告徐国华系受乾元公司委托对外借款筹集资金。被告泰山置业公司不认可房屋抵押借款合同上其公司签章的真实性，在一审法院向其释明后申请鉴定，但后撤回鉴定申请，因此其应承担对其不利的后果，故一审法院确定该房屋抵押借款合同上被告泰山置业公司印章的真实性。该房屋抵押借款合同上同时注明：此借款山东乾元投资有限公司出具0201891号专用收据一张，与泰安市泰山置业有限公司抵押借款合同一致，借款金额壹佰叁拾万元
正。原告称该注明部分为被告徐国华书写，其上手印为被告徐国华所按。被告徐国华委托诉讼代理人称说明部分是否是徐国华书写及原告陈述的房屋借款抵押合同的变更情况需要向被告徐国华核实，经一审法院释明后，被告徐国华在一审法院指定的期间内未就房屋抵押借款合同下面的说明部分是否是其书写、手印是否是其所按作出书面说明，因此应视为被告徐国华认可原告的陈述。该房屋抵押借款合同上同时加盖了张永的印章，而在2016年1月5日张永既是乾元公司的法定代表人，亦是被告泰山置业公司的法定代表人，且徐国华又是受乾元公司委托对外借款筹集资金，乾元公司亦认可收到借款，因此应认定被告泰山置业公司在房屋借款抵押合同上加盖公章时即已知道该借款已由乾元公司收到。虽然原告并未将借款交付被告泰山置业公司，但被告泰山置业公司向原告承诺借款到期后向原告偿还借款本息，其与原告签订房屋抵押借款合同的行为的性质应属于债务加入，被告泰山置业公司应承担向原告偿还借款本息的义务，因此对原告要求被告泰山置业公司偿还借款本金1300000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。原告自认借款利息已支付至2016年1月31日，因此被告应按照收据及房屋抵押借款合同约定的月息2%向原告支付自2016年2月1日起至本判决确定的还款之日止的利息。被告徐国华提交的乾元公司出具的客户告知书中载明的银行账户均为以被告徐国华的名义开立，被告徐国华亦认可客户告知书中载明的银行账户由乾元公司控制，因此应认定被告
徐国华有出借银行账户的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法�为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，因此被告徐国华作为银行账户的出借人，应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，判决：被告泰安市泰山置业有限公司、徐国华于本判决生效之日起十日内偿还原告安增强借款1300000元并支付利息（自2016年2月1日起至本判决确定的还款之日止，按月息2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。案件受理费16970元，保全费5000元，共计21970元，由被告泰安市泰山置业有限公司、徐国华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为，一、徐国华是否有出借银行账户的行为；二、一审法院准许安增强撤回对乾元公司的起诉是否程序违法；三、一审判决适用法律是否正确；四、一审判决徐国华与泰山置业公司承担还款责任是否适当。
关于第一个争议焦点，一审中徐国华提交了2012年5月10日乾元公司出具的《客户告知书》，载明乾元公司将客户的存款存入公司指定的收款人徐国华的银行账户，徐国华亦认可其银行账户用于乾元公司。徐国华亦提交了乾元公司于2012年2月10日出具的法人授权委托书，授权徐国华负责乾元公司所有工作及人事安排，因此徐国华主张其以个人名义开立银行账户交给乾元公司系其作为公司员工无力提出反对意见而代乾元公司所为的职务行为，本院不予支持，一审认定徐国华具有出借银行账户的行为正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点,安增强撤回对乾元公司的起诉,系其对自己权利的自由处分，乾元公司是否涉嫌犯罪并不影响安增强的该项诉讼权利,亦不影响徐国华、泰山置业公司承担其相应民事责任，安增强有权选择其主张权利的主体,一审准许安增强撤回对乾元公司的起诉,符合法律规定,本院予以维持。
关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》与《最高人民法院关于适
用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，对银行账户出借人及其应承担的民事责任作出了相应规定。本案中徐国华出借银行账户给乾元公司使用，接受乾元公司授权委托负责筹集资金，一审根据本案事实及法律关系适用上述司法解释，并无不当，本院予以维持。
关于第四个争议焦点，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合�书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。徐国华以个人名义设立银行账户出借给乾元公司使用，受乾元公司授权委托负责包括涉案款项在内的筹集资金，一审法院根据上述司法解释规定，判决徐国华承担还款责任，并无不当，本院予以维持。泰山置业公司与安增强于2016年1月5日签订的房屋抵押借款合同上同时加盖了张永的印章，此时张永既是乾元公司的法定代表人，亦是泰山置业公司的法定代表人，乾元公司认可收到涉案借款，因此泰山置业公司在房屋借款抵押合同上加盖公章时已明知该借款已由乾元公司收到，虽
然泰山置业公司否认收到安增强的涉案借款，但泰山置业公司向安增强承诺借款到期后偿还借款本息，结合泰山置业公司与安增强签订房屋抵押借款合同的行为，一审认定泰山置业公司的该行为属于债务�入并判决泰山置业公司承担还款责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，徐国华、泰安市泰山置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16970元，由上诉人徐国华负担8485元，上诉人泰安市泰山置业有限公司负担8485元。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一八年四月十六日
书记员 崔晓元