吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2808号上诉人（原审被告）长春市华阳汽车贸易有限责任公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人尹彦利，该公司董事长。委托诉讼代理人许久波，吉林衡丰律师事务所。被上诉人（原审原告）张铁军，男，汉族，1968年3月3日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人齐宏伟，吉林吉大律师事务所。委托诉讼代理人李慧，吉林吉大律师事务所。上诉人长春市华阳汽车贸易有限责任公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人张铁军劳动争议纠纷一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张铁军原审时的诉讼请求，1.确认张铁军与华阳公司之间的劳动关系已经解除；2.华阳公司向张铁军支付拖欠的2017年10月份工资2700元；3.华阳公司向张铁军支付违法解除劳动合同经济赔偿金16200元；4.华阳公司向张铁军支付加班费36248元；5.华阳公司向张铁军支付未缴纳养老保险而给张铁军造成的损失10000元；6.诉讼费由华阳公司承担。事实和理由：张铁军在2011年7月入职华阳公司单位上班，从事保安工作，月工资2700元左右，工龄工资每年20元。2017年10月华阳公司负责人给包括张铁军在内的保安人员开会，决定将保安人员交给第三方物业公司管理、公司解除与保安的劳动合同关系，不同意的员工可以签订离职表，然后华阳公司将发放9-10月工资，否则按自动离职处理，工资不再发放。张铁军等人在当天均表示不同意这种决定。会后张铁军继续工作至2017年10月31日，在2017年11月1日，第三方物业公司派驻的保安人员到岗，张铁军被迫下岗。张铁军自入职以来每周只休息1天，华阳公司从未支付加班工资，也未给张铁军缴纳保险，并拖欠工资，多次协商未果，因此诉至法院。华阳公司原审时辩称，一、我方无需支付经济补偿金。因经营方式调整，欲将部分工作交由第三方公司处理。我方召集包括张铁军在内的员工说明情况协商解除劳动合同事宜，但因张铁军拒绝解除劳动合同，双方未终止劳动合同。2017年11月，因华阳公司与第三方公司就移交工作未达成一致意见，移交工作终止，我方保安工作仍由原来职工负责，因此张铁军所述事实不符。张铁军自2017年11月1日起擅自离岗，2017年11月9日我方召集张铁军等员工要求继续上班，但遭到拒绝，此后张铁军一直未上班严重违反劳动纪律。上述事实表明，我方没有违法解除劳动合同的行为，在双方没有终止劳动合同关系的情况下，张铁军擅自离岗，其主张经济补偿金不成立。二、张铁军主张加班费不成立。我方属于服务行业，有关部门的部分员工在周末和节假日继续工作属于正常，为调整员工休息日，我方规定工作时间是周一到周五，周末及节假日休息，各部门根据自己的实际情况可以安排值班人员，并调整休息日和串休。张铁军并未提供证据证明华阳公司安排其加班，因此加班工资没有依据。三、张铁军离开公司后，华阳公司多次要求其领取工资，但其一直不领取，不是我方拖欠工资。四、张铁军至本案发生时并未达到法定退休年龄，不存在养老保险损失。综上，驳回张铁军诉请。原审法院经审理查明，张铁军于2012年2月到华阳公司工作，任职保安。2017年10月因华阳公司欲将保安业务外包给第三方公司，因此与张铁军协商解约事宜，现张铁军主张因华阳公司未为其缴纳在职期间社会保险，因此其提出解除劳动合同，自2017年11月1日起未再到公司上班。离职前十二个月平均工资为2700元，基本工资为2300元。另外，华阳公司仍欠张铁军2017年10月工资2700元未支付。另查，华阳公司实行打卡考勤制度。原审法院认为，张铁军、华阳公司之间已于2017年11月1日解除劳动合同关系，华阳公司应当向张铁军支付2017年10月份工资2700元，因此张铁军相应诉请予以支持。因华阳公司并未按照法律规定为张铁军缴纳社会保险，因此张铁军可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定要求华阳公司支付经济补偿金，具体金额为2700元*6=16200元。关于加班工资，本案张铁军及证人皆陈述确实存在加班情形，考虑到华阳公司实行打卡考勤制度但未提交考勤记录的情形、以及对用人单位保存考勤记录的规定，酌定华阳公司应承担不能提交两年内打卡记录的举证不能的不利后果，即应当向张铁军支付2015年11月1日至2017年10月31日的加班工资，即每周加班一天，加班费为2300/21.75*104天=10997元。关于养老保险金损失，张铁军未提供证据佐证，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决：一、张铁军与华阳公司于2017年11月1日解除劳动合同；二、华阳公司于判决生效后七日内向张铁军张铁军支付工资2700元、经济补偿金16200元、加班费10997元。三、驳回张铁军张铁军其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付义务，给付人应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华阳公司负担。宣判后，华阳公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项，依法改判；一、二审案件受理费由张铁军负担。其理由为，一审判决支付加班费缺乏事实依据。证人2014年10月以后就离开华阳公司，无法证明2014年以后的情况，故对于加班情况，证人证言不能予以采信；华阳公司使用钉钉打卡考勤系统，但华阳公司对张铁军并未实行该系统考勤制度，原审判决对计算加班费的日工资认定错误，不应以21.75天为基础。张铁军擅自离岗，严重违反华阳公司规定，华阳公司有权不支付经济补偿金。被上诉人张铁军二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华阳公司没有举证说明其已经支付加班费或者不需要支付加班费的法律依据；华阳公司强行辞退张铁军，原审判决认定每月工资及支付经济补偿金正确。应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人张铁军于2012年2月起在华阳公司任保安工作，其称2017年10月份华阳公司将保安工作移交第三方物业公司管理，因工资待遇、经济补偿金、补缴社会保险与华阳公司发生争议而于2017年11月1日离职。因华阳公司在张铁军工作期间，未依法为张铁军缴纳社会保险，张铁军要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”而应支付经济补偿金的情形。华阳公司上诉主张张铁军系擅自离岗，严重违反公司的规章制度，不应支付经济补偿金，但在张铁军已因华阳公司未缴纳社会保险的违法行为先行离职的情况下，华阳公司直到2017年11月9日才以张铁军旷工为由作出通知，也没有向张铁军送达该通知，同时又认可因第三方公司的原因欲与张铁军等人协商终止劳动关系，故华阳公司的该项主张不能成立。原审判决根据张铁军的陈述、证人证言、举证责任分配认定张铁军每周工作6天，加班一天，华阳公司主张张铁军每周工作5天，每天工作7.5个小时，在华阳公司认可自2013年起对张铁军进行打卡考勤管理的情况下，既没有提供考勤管理制度，又没有提供考勤记录，也没有提供张铁军主管向相关部门报告的考勤情况等证据，华阳公司应承担举证不能的后果责任。《劳动和社会保障部》第二条明确规定，月计薪天数为21.75天=（365天-104天）÷12月，结合华阳公司提供的其2017年工资发放签名表，原审判决以张铁军的基本工资2300元计算张铁军的加班费、以离职前的应发工资2700元计算经济补偿金并无不当。综上，华阳公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长春市华阳汽车贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  白 雪代理审判员  梁欣华二〇一八年八月二十三日书 记 员  于采鑫