重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07400号
上诉人（原审被告）重庆新桥医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥正街***号。
法定代表人任家顺，重庆新桥医院院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
委托代理人银盾。
被上诉人（原审原告）秦代超，无固定职业。
委托代理人杨毅，重庆扬义律师事务所律师。
上诉人重庆新桥医院与被上诉人秦代超医疗损害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月3日作出（2013）沙法民初字第04840号民事判决，上诉人重庆新桥医院对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2014年12月2日进行了询问，上诉人重庆新桥医院的委托代理人余静波、被上诉人秦代超的委托代理人杨毅参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告秦代超因“右下肢短缩畸形、跛行44年，伴行走疼痛2年”于2010年4月13日进入重庆新桥医院治疗。入院诊断：1.下肢严重缩短2.右髋关节脱位3.左膝关节骨性关节炎。2010年4月27日，被告重庆新桥医院为原告秦代超行左膝关节表面置换术、右侧髋关节置换＋右侧自体腓骨植骨术，术中损伤右侧股动静脉，又为原告秦代超行了右侧股动脉破裂吻合术。术后第二日查体：右下肢远端血管搏动较弱，有感觉，趾端轻微活动。2010年5月20日查体：左下肢末梢血循环及感觉正常，右下肢末梢血循环良好，感觉仍麻木，右侧股四头肌及胫前肌群肌力恢复2级，足趾不能活动。右侧髋关节置换术及右侧腹股沟区切口红肿明显好转，分泌物不明显。2010年5月24日原告秦代超出院。出院诊断：1.下肢严重短缩；2.右髋关节脱位；3.左膝关节骨性关节炎。出院医嘱：1、继续口服药物治疗；2、医师指导下功能锻炼；3、出院后1、3、6月及整年复查；4、不适随访。产生医疗费170559.06元，其中医保报销60000元，原告秦代超支付110559.06元。2013年3月22日，原告秦代超在重庆西南医院进行检查，神经肌电图提示：所查右股内侧肌、胫前肌、腓骨长肌、趾长伸肌、左胫前肌及双腓肠肌均示神经功能可；右踇长伸肌示神经有异常肌电表现。2013年8月19日，原告秦代超在重庆医科大学附属第二医院进行检查，肌电／诱发电位检查报告显示：1、所测右下肢胫神经感觉传导及腓总神经运动传导未引出波。2、所测右下肢胫神经运动传导速度减慢。3、所测右下肢腓肠神经感觉传导速度正常。4、所测双下肢H反射传导速度减慢。产生的门诊检查费1243.60元已由原告秦代超支付。原告秦代超还向被告借支了10000元。
原告秦代超认为被告重庆新桥医院的医疗行为造成其伤残程度加重，故向法院提起诉讼要求被告重庆新桥医院赔偿其经济损失共计222762.70元，并申请对被告重庆新桥医院的医疗行为是否存在过错，以及其过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，同时申请对其增加的伤残等级以及续医费进行鉴定。2013年10月31日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2013）医过鉴字第42号司法鉴定意见书认为：一、秦代超因系右下肢短缩畸形、跛行44年，伴行走疼痛2年就医于新桥医院，4月27日新桥医院为其行左膝关节表面置换术和右侧髋关节置换＋右侧自体腓骨植骨术，术后右腓骨长短肌肌力2级，足趾不能背伸，2013年3月22日神经肌电图显示右踇长伸肌示神经有异常肌电表现。1、坐骨神经和腓总神经损伤是髋关节置换术后常见的周围神经损伤并发症，其发生率在0.5%-20%之间。造成术后神经损伤的因素有很多，肢体延长牵拉神经是周围神经损伤的危险因素。本例有右侧髋关节慢性骨髓炎术后病史，右下肢短缩6cm、右侧髋关节脱位，存在右髋关节置换术后并发神经损伤的危险因素。2、术后第二日出现右足趾端轻微活动，5月20日查体右下肢感觉仍麻木，右侧股四头肌及胫前肌群肌力2级，右足趾不能活动，右髋关节置换术后并发神经损伤。3、出院后继续在医院随诊治疗，经过接近3年的时间，2013年3月22日神经肌电图：除了右踇长伸肌示神经有异常外，其余未见异常，神经损伤有所恢复，但仍存在腓总神经损伤。4、本例术前右下肢残疾已构成伤残等级，手术目的是通过治疗纠正其残疾状况，由于术后出现神经损伤并发症，在原有基础上出现了难以校正的残疾状况。二、新桥医院在对秦代超的手术中存在对手术风险发生未尽到完全注意防范义务的过错。1、医院方为其诊断为右下肢严重短缩畸形、右髋关节脱位、左膝关节骨性关节炎，诊断明确，符合诊疗常规。2、有手术适应症，选择右髋关节置换术符合医疗规则。3、术前告知了手术方案及手术风险，医院方术前已认识到其慢性炎性粘连及长时的畸形愈合已造成右髋局部解剖的变异及神经、血管等软组织对延伸力作用顺应能力的减弱，本次手术风险特别巨大。4、为了减少髋关节置换及肢体延长术并发症风险，术前医院设定了多种方案以减少并发症的发生，其中先行髋关节松解、下肢骨牵引，二期行髋关节置换被同行专家认为是较为稳妥的经典术式。5、医院在术中可以根据情况改变术式，但在本例未能提供行右髋关节置换及延长合理的依据，事实上在术后已认识到过度的延长使神经造成了牵拉损伤，应视为所选术式对并发症的发生机率增大。三、医院方存在的过错是造成秦代超目前残疾状况的共同因素。1、其疾病状况存在难以避免的手术风险。2、原已存在可能可以纠正的残疾状况。3、手术风险产生残疾与原有残疾混同。4、不能细分各种因素造成目前残疾的作用力大小，建议以患方自身因素与医院过错是造成目前残疾的共同因素认定为宜。鉴定意见：1、新桥医院在对秦代超的手术中存在对手术风险发生未尽到完全注意防范义务的过错。2、以上过错和患方自身因素是造成秦代超目前残疾的共同因素。产生鉴定费用6300元，已由原告秦代超支付。
因鉴定机构认为被告重庆新桥医院对原告秦代超的诊疗行为的目的是纠正残疾，改善功能，术前术后的性质不一样，手术风险出现的原因有患方因素，也有医方因素，现已没有鉴定原有伤残等级的必要，故原告秦代超再次提出申请，要求对其续医费、伤残等级、残疾辅助器具费进行司法鉴定。2014年1月23日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2014）医鉴字第100号法医临床司法鉴定意见书认为，秦代超行左侧膝关节置换术＋右侧髋关节置换术＋右侧腓骨、髂骨植骨术等治疗的医疗效果稳定。认定术后出现右下肢神经损伤并发症的后果客观存在。目前检见右膝伸曲乏力，行走时侧方不稳，被动活动大致可；右小腿肌力4级，右小腿下段肌肉萎缩明显，右踝下垂畸形，主动活动不能，右踇趾外翻，各足趾僵直活动不能，影响站立、负重、行走等日常生活。秦代超目前的伤残等级系临床治疗终结的结果，无必须的医疗，无续医费。结合目前检见及假肢专家会诊意见，秦代超目前适应安装膝踝足矫形器，在矫形器本质下，通过功能锻炼有望脱拐行走。鉴定意见：1、秦代超目前遗留右下肢功能障碍构成Ⅷ（八）级伤残。2、秦代超目前无后续医疗费。3、秦代超目前残具费用约为人民币3800元／次左右；残具使用年限为3年。产生的鉴定及检查费2000元，已由原告秦代超支付。
原告秦代超遂变更诉讼请求，请求判令被告重庆新桥医院赔偿医疗费171245.70元、交通费1749.50元、精神损失费20000元、住宿费1200元、住院伙食补助费2050元、残具费26600元、残疾赔偿金137808元、护理费3280元、误工费108800元、营养费5000元、鉴定费8300元，共计477733.20元。审理中，被告重庆新桥医院认为原告秦代超在手术前就存在严重伤残，被告的医疗行为是否纠正或加重了原告原有的伤残等级至关重要，故申请对原告秦代超在入院前的原有伤残等级进行司法鉴定。2014年6月23日，重庆市法庭科学司法鉴定所作出渝法庭（2014）医鉴字第186号司法鉴定意见书，认为秦代超入院当时右下肢短缩及右下肢功能障碍分别可以达到Ⅷ（8）级、Ⅸ（9）级伤残等级。原告秦代超认为，该鉴定意见只是对原告右下肢短缩进行了鉴定，而原告是神经受到损伤。原告在手术前，虽存在伤残，但工作、行动自如，没有任何影响。而手术后，原告随时都要使用拐杖，无法进行工作，伤残程度更加严重。被告重庆新桥医院则认为，原告的神经损伤是难以避免的后果，对矫形器具费用，要求原告实际产生费用后再主张。对于交通费，住宿费为处理纠纷产生费用不予认可。对于误工费，原告就医后伤残等级减轻，不存在可能产生的误工损失且没有其他证明，不予认可。对于医疗费系原告治疗原发疾病所需费用，只对其中治疗神经药物予以认可。对于精神损害抚慰金，医院不是主要责任方，不予认可。被告方支付给原告的10000元，应在本案中一并抵扣。因双方争议较大，调解未成。
原告秦代超诉称，2010年4月13日，原告因右下肢短缩畸形到被告重庆新桥医院处就医，于4月27日在被告重庆新桥医院的医生建议下做了左膝关节表面置换术和右侧髋关节置换＋右侧自体腓骨植骨术，术后明显未见好转，右下肢还是严重短缩，病情加重，右脚丧失劳动能力，住院前原告一直还能正常驾驶三轮摩托车拉客为生，结果到被告处治疗后，右脚一直疼痛伴有变形，必须依靠双拐行走，根本无法驾驶三轮摩托车。出院后，原告积极配合被告重庆新桥医院治疗，病情未见好转。2013年3月22日，原告秦代超到被告处检查被告知神经受损，影响右脚功能，且主治医生承认由于治疗不当手术过程中伤及神经，并免费邮寄医治神经受损药物及支付少量赔款，双方因赔偿问题协商未果。现诉请法院判令被告重庆新桥医院赔偿医疗费、交通费、精神损失费共计222762.70元，依据司法鉴定结果确定残疾赔偿金、后期治疗费及营养费、误工费、护理费等，并承担本案全部鉴定费及诉讼费。
被告重庆新桥医院辩称，第一，原告秦代超入院后诊断为“下肢严重短缩、右髋关节脱位、左膝盖关节骨性关节炎”，具有“左膝关节表面置换术、右侧髋关节置换＋右侧自体腓骨植骨术”等手术指征，有关医疗风险的术前告知清楚、术中操作规范、术后复查成功证明整个手术过程符合医疗常规。第二，本例术中并发大血管损伤具有在维持血压的同时行“右侧股静脉修补＋股动脉破裂端端吻合术”的手术指征，且手术及时、效果满意。针对术后右下肢神经功能障碍可能予以神经营养药、保持屈髋屈膝位综合处理，整个并发症处理无明确的医疗过错。原告术中并发大血管损伤和术后右下肢神经功能障碍等情况属实，但不足以推定存在医疗过错。因为本例右坐骨、髂骨及肱骨周围存在大量的贴骨疤痕，为彻底松解右髋关节而进行疤痕松解时，存在粘连重、范围大、操作难等不利病情，客观上难以避免术中大血管损伤，其次髋关节置换使脱位的右髋关节恢复正常后，右下肢体必然延长，其纠正右下肢短缺畸形的同时，不可避免会对右下肢神经构成牵拉、引发程度不同的坐骨神经或腓总神经等术后神经麻痹并发症，第三，现有研究表明，坐骨神经损伤和腓总神经麻痹是全髋关节置换术后最常见的周围神经损伤，其发生与压迫、牵引和局部缺血等多种因素有关，且各种因素的相关作用因人而异，以致目前尚无绝对有效的预防措施，第四，术中取自体腓骨移植，不可避免对同侧肢体造成二次损伤，对愈后有一定影响，第五，原告系右侧髋关节多次感染，造成严重畸形，病情复杂程度超出想象，愈后不能按一般病例要求，第六，患者在该院门诊复查时，可以自己弃拐行走，不存在“必须依靠双拐行走”。患者术后效果不好是疾病本身严重造成，治疗过程中不存在明显过错。因此本例术中并发大血管损伤和术后右下肢神经功能障碍等不良情况是现有医疗条件下可以预料但难以避免和克服的手术并发症，仅以此类并发症推定被告存在医疗过错，既不客观，也有违公平、公正的原则。被告的诊疗符合常规，并发症处理及时恰当、不存在明确医疗不当或过错，原告推定医疗过错、要求侵权赔偿缺乏事实和法律依据，其诉求应当驳回。
一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员存在过错，医疗机构应承担赔偿责任。要确定医疗机构是否存在医疗过错以及该医疗过错与原告的损害后果之间有无因果关系，应当借助临床医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后加以确定。专家的鉴定意见提示，被告重庆新桥医院在对被告进行手术时，存在对手术风险未尽到完全注意防范义务的过错，导致原告术后出现右下肢神经损伤后果，被告重庆新桥医院的过错行为是导致原告秦代超出现损害后果的共同因素，故被告重庆新桥医院应当对原告秦代超产生的损害后果承担相应的赔偿责任。同时，鉴定意见也指出，原告慢性炎性粘连及长时间畸形愈合造成软组织对延伸力作用顺应能力减弱，故其疾病自身与手术风险有一定的参与度。故在确定损害赔偿比例时应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力的比例和过错的大小予以确定，一审法院确定被告重庆新桥医院对原告损害后果应当承担相应的赔偿责任（50%）。其余损伤由原告秦代超自行承担。
关于损害赔偿的范围、标准和计算方法问题，因本案属于以治疗疾病为目的医疗过错引起的纠纷，应适用侵权法律规定的赔偿范围、标准，并以此为解决本案赔偿问题的根据。对于原告秦代超产生的医疗费，凭票计算应为171802.66元，但在住院费用中有60000元的医疗费系由医疗保险予以支付，该部分损失已获得补偿，不应再由被告予以赔偿。对于原告的护理费按照每天80元计算41天为3280元。对于住院伙食补助费按照每天32元计算41天为1312元。对于营养费，因无医嘱要求加强营养，故对该请求不予主张。对于交通费，酌情主张1000元。对于误工费，原告在被告处就医后因出现术后神经损伤并发症，导致其持续误工，故原告要求主张误工费108800元符合法律规定，予以支持。对于残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告入院当时右下肢短缩及右下肢功能障碍分别可以达到Ⅷ（8）级、Ⅸ（9）级伤残等级。而原告在手术后遗留的右下肢功能障碍构成Ⅷ（8）级伤残，右下肢功能障碍的残疾等级有所增加，故对于增加的伤残等级应予主张残疾赔偿金45936元。对于残疾器具费，根据鉴定意见，残疾器具使用年限为3年，原告现为59岁，原告主张安装7次残疾器具的费用26600元符合法律规定，予以支持。对于精神损害抚慰金，原告因医疗过错导致伤残加重，后果较严重，且对原告的精神状况造成影响，故主张精神损害抚慰金5000元。对于鉴定费用8300元，因系原告为确定被告的行为是否存在过错以及确认伤残等级而产生，予以支持。对于住宿费的请求于法无据，不予支持。对于被告重庆新桥医院已支付10000元费用应在赔偿金额中予以抵扣。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、原告秦代超产生的医疗费111802.66元、住院伙食补助费1312元、交通费1000元、残疾赔偿金45936元、护理费3280元、残疾辅助器具费26600元、误工费108800元、鉴定费8300元，合计307030.66元，由被告重庆新桥医院赔偿153515.33元，扣除被告重庆新桥医院已支付的10000元外，尚应赔偿143515.33元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。其余费用由原告秦代超自行负担。二、被告重庆新桥医院赔偿原告秦代超精神损害抚慰金5000元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。三、驳回原告秦代超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5576元（原告已预交2788元），由原告秦代超负担2788元，被告重庆新桥医院医院负担2788元。限被告重庆新桥医院于本判决发生法律效力后立即向一审法院交纳2788元。
宣判后，重庆新桥医院不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、本案查明的医疗费用，绝大部分系治疗秦代超自身疾病的正常医疗费用，很少部分是针对术后神经损伤并发症的治疗费用，不应将治疗秦代超自身疾病的正常医疗费用作为损失主张赔偿；2、关于秦代超治疗前后伤残等级的鉴定表明，我医院的医疗行为并未增加秦代超的伤残等级或损害后果，不应主张残疾赔偿金。请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人秦代超答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员存在过错，医疗机构应承担赔偿责任。本案重庆新桥医院在对秦代超的医疗过程中，医疗行为存在过错，给秦代超造成损害，重庆新桥医院应当承担侵权责任，赔偿秦代超相应经济损失。由于秦代超自身因素与重庆新桥医院医疗过错行为是造成秦代超目前残疾的共同因素，一审判决确定重庆新桥医院对秦代超损失承担50%赔偿责任，责任划分恰当。
关于重庆新桥医院上诉称不应将用于治疗自身疾病的医疗费用作为损失主张赔偿的意见。秦代超到医院就诊目的系治疗疾病，但由于重庆新桥医院的医疗行为存在过错，秦代超为此支付的医疗费系其产生的经济损失，故应将医疗费用纳入损失范围进行赔偿，一审判决对此处理正确。关于重庆新桥医院上诉称不应主张残疾赔偿金的意见。司法鉴定意见表明，在确定重庆新桥医院的医疗过错及医疗过错与损害后果的因果关系时，已经考虑到秦代超手术前后右下肢的残疾状况，在此基础上，确定重庆新桥医院的医疗过错与秦代超自身因素是造成秦代超目前残疾的共同因素，故应当主张残疾赔偿金。本院对重庆新桥医院的上述意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人重庆新桥医院的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5576元，由上诉人重庆新桥医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 梁 麟