甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终46号
上诉人（原审被告）：甘肃皇台酒业股份有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区西关街新建路55号。
法定代表人：卢鸿毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹世语，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京皇台商贸有限责任公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号亚运村汇园国际公寓K座l018。
法定代表人：王国义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑斌，甘肃纵横律师事务所律师。
上诉人甘肃皇台酒业股份有限公司（以下简称甘肃皇台公司)与被上诉人北京皇台商贸有限责任公司(以下简称北京皇台公司）借款合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2015）武中民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃皇台公司的委托诉讼代理人邹世语与被上诉人北京皇台公司委托诉讼代理人郑斌、杨婵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘肃皇台公司上诉请求:1.撤销一审判决；依法改判，驳回北京皇台公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由北京皇台公司承担。事实与理由：1.一审案件审理存在严重程序问题。（1）一审法院受理并开庭审理的甘肃皇台公司与北京皇台公司之间六个借款纠纷案件均基于同一事实发生，分开审理无法查明甘肃皇台公司与北京皇台公司之间借贷关系或资金往来关系的事实。甘肃皇台公司收到一审法院送达的起诉状副本后，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十一条之规定，向一审法院提交了《合并审理申请书》，但被一审法院驳回，致使案件事实审理不清。（2）本案是上述六个案件中第一个开庭审理的，在开庭审理过程中，甘肃皇台公司提交了付款批示、支票存根、收据等证据，该证据表明一审法院与甘肃皇台公司与北京皇台公司双方存在利害关系。甘肃皇台公司先后两次向一审法院提出回避申请，但一审法院在无权决定其是否有管辖权并且未向甘肃省高级人民法院报请的情形下，擅自决定对上述六案件有管辖权。一审法院的行为属于严重的程序违法。2.一审法院事实认定不清。（1）本案诉讼时效期间从北京皇台公司知道或者应当知道其诉争权利被侵害时起计算己超过两年，已超过诉讼时效。北京皇台公司为证明其诉讼请求未超过诉讼时效，向法庭提交了催款函、回复函等三份证据。但甘肃皇台公司从未收到上述证据，且其内容并不构成任何对本案诉争款项的认可性内容，而一审法院在未进行充分论证的前提下即认定本案诉讼时效未过，属于法律事实认定错误。（2）甘肃皇台公司作为北京皇台公司的控股子公司，缺乏独立的意思表示能力，北京皇台公司长期干涉甘肃皇台公司的正常经营管理及资金运转，北京皇台公司与甘肃皇台公司人格高度混同，在此前提下，查明案件事实不能局限于个别账款资金往来，只有基于北京皇台公司与甘肃皇台公司涉诉期间所有的往来账款事实，才能查明涉诉纠纷的全部事实。但一审法院在判决书中认为双方之间的资金往来证据与本案无关，未对其进行审查认定，属于证据的关联性认定错误。（3）北京皇台公司与甘肃皇台公司之间的资金往来同北京皇台公司与华夏银行股份有限公司北京公主坟支行（以下简称华夏银行）的商业质押贷款无任何关联性。北京皇台公司由于自身资金紧张向华夏银行借款，上述贷款进入北京皇台公司账户后，与其他经营资金混同，与甘肃皇台公司没有任何关联性。一审法院在北京皇台公司未提供充分证据予以证明的情形下，即认定北京皇台公司向华夏银行的借款是为了给甘肃皇台公司使用，且已经交付，将两个独立的资金往来关系主观地连接在一起，从而对案件事实认定错误。（4）北京皇台公司支付给甘肃皇台公司的资金无法认定为借款。根据以上相应证据显示，截至2003年3月10日，甘肃皇台公司对北京皇台公司仍拥有巨额债权。甘肃皇台公司不向北京皇台公司追索债务，反而向其借贷，与常理不符，且甘肃皇台公司与北京皇台公司之间从未达成过任何书面借款合同或协议。（5）根据甘肃皇台公司依法披露的审计报告显示，2002年至2006年期间，北京皇台公司占用了甘肃皇台公司大量资金。一审法院在尚未对甘肃皇台公司与北京皇台公司之间往来账款进行实质认定的基础上径直认定北京皇台公司对甘肃皇台公司享有债权，与事实不符。
北京皇台公司辩称：1.甘肃皇台公司认为一审存在严重程序问题没有事实和法律依据。（1）甘肃皇台公司在一审提出本案属于甘肃省内有重大影响的案件，应当由甘肃省高级人民法院审理；本案与其他五个案件是基于同一事实发生的，应当合并审理，合并审理后的诉请金额超出了一审法院的管辖金额范围。一审法院对此作出了（2015）武中民初字第58号民事裁定，驳回甘肃皇台公司提出的管辖权异议。甘肃皇台公司不服，上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院审查后依法驳回上诉，维持原裁定。一审、二审的管辖权异议裁定表明六个案件不存在法律规定应当合并审理的情形。（2）甘肃皇台公司提出一审审判人员应当回避而未回避没有法律依据。甘肃皇台公司以一审法院与本案中的一份证据有关为由提出回避申请，一审法院于2015年12月28日作出决定，对其回避申请予以驳回。甘肃皇台公司不服该决定在法定期限内提出复议申请。一审法院于2016年1月6日作出申请回避复议决定，驳回甘肃皇台公司的回避申请，并确认该决定为最终决定。一审法院对甘肃皇台公司的回避申请已依程序作出了决定与复议决定，不存在审判人员应当回避而未回避的情形，一审的审理程序符合法律规定。2.一审认定事实清楚，证据确凿。（1）本案不存在诉讼时效已过的问题。双方之间的案涉借款，未约定具体还款期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，北京皇台公司于2015年8月6日以催款函的形式向甘肃皇台公司主张涉案债权，并明确要求于2015年8月15日前如数偿还，据此可以认定北京皇台公司的权利在2015年8月15日后开始受到侵害，北京皇台公司诉讼请求并未超过诉讼时效。（2）双方当事人人格是否高度混同的问题。涉案借款发生期间，张景发为双方当事人的法定代表人，这为甘肃皇台公司借用北京皇台公司的名义向华夏银行贷款解决其流动资金困难的情况提供了便利。北京皇台公司不否认向华夏银行贷款实质是借名贷款，北京皇台公司因甘肃皇台公司使用流动资金的不同用途而分批支付的多笔借款也是由张景发指使支付的。这进一步说明了涉案借款的性质、用途以及与华夏银行贷款的关联性。正因为双方的法定代表人是同一人，造成涉案借款的特殊性，导致甘肃皇台公司使用华夏银行贷款后不归还，进一步导致北京皇台公司贷款时质押的国有股被拍卖、减持执行的严重后果。（3）一审判决对证据关联性的认定正确。北京皇台公司提交的证据证明，为解决企业资金短缺的问题，以北京皇台公司名义在银行借贷资金，后由北京皇台公司将所贷款项中的部分款项以各种方式支付给甘肃皇台公司，甘肃皇台公司亦通过北京皇台公司向贷款银行偿还了部分利息，双主之间事实上已形成了借款合同关系，甘肃皇台公司应在其使用借贷资金的数额内向北京皇台公司承担还款责任。另外，北京皇台公司提交的第五组证据及对皇台股份公司提交的对抗性证据反映的是双方之间正常业务往来中资金流动情况，与涉案借款无直接关联性，一审法院对此不作审查认定符合法律规定。3.甘肃皇台公司提出北京皇台公司占用其资金与事实不符。甘肃皇台公司披露的审计报告是其自己做出的，大多数时候是为了上市公司的利益进行服务，并不能客观真实的反映双方之间的借款关系，对于借贷双方的账目往来应当以票据为准，且甘肃皇台公司提交的票据数目与其审计报告的数据自相矛盾，进一步印证了甘肃皇台公司披露的审计报告不能作为审查涉案借款的依据使用。事实上，不存在北京皇台公司占用甘肃皇台公司资金的问题。请求驳回的上诉，维持原判。
北京皇台公司向一审法院起诉请求：判令甘肃皇台公司向其偿还借款本金6487000元及利息4831047.29元，偿还垫付的违约金160万元、诉讼费106530元。
一审法院认定事实：2002年北京皇台公司向华夏银行申请贷款，以解决甘肃皇台公司流动资金不足的问题。北京皇台公司于2002年12月26日与华夏银行签订了贷款协议，借款800万元，并以北京皇台公司所持甘肃皇台公司4550万国有法人股质押给华夏银行用于担保贷款。借款到期后经协商借款展期一年。期间，甘肃皇台公司通过北京皇台公司向华夏银行偿还部分利息。2004年9月20日，因北京皇台公司不能按期清偿借款利息及其它原因，华夏银行将北京皇台公司诉至北京市第一中级人民法院，要求北京皇台公司提前归还借款。后经北京市第一中级人民法院依法审理作出（2005）一中民初字第799号民事判决书，判决由北京皇台公司承担借款本金800万元及利息（自2004年9月21日起至借款还清之日，年利率6.039％）、违约金160万元、诉讼费106530元。判决生效后华夏银行申请强制执行，法院依法对北京皇台公司质押的股权进行执行，造成北京皇台公司的国有股被法院执行流失。经核算，北京皇台公司在所贷800万元款项中，于2003年1月3日至2003年3月31日期间分七次给甘肃皇台公司支付298.7万元。后北京皇台公司催促甘肃皇台公司还款，甘肃皇台公司以需对账务进行核对为由推诿。北京皇台公司认为甘肃皇台公司的行为已经严重侵犯了北京皇台公司作为股东的合法权益，请求法院判令甘肃皇台公司向北京皇台公司偿还借款本金6487000元及利息4831047.29元，偿还垫付的违约金160万元、诉讼费106530元。
一审法院认为，甘肃皇台公司为解决企业资金短缺的问题，与作为其股东的北京皇台公司进行协商，以北京皇台公司名义在银行借贷资金，后由北京皇台公司将所贷款项中的部分款项以各种方式支付给甘肃皇台公司，甘肃皇台公司亦通过北京皇台公司向贷款银行偿还了部分利息，北京皇台公司与甘肃皇台公司之间事实上已形成了借款合同关系，甘肃皇台公司理应在其使用借贷资金的数额内向北京皇台公司承担还款之责。诉讼中，甘肃皇台公司认可其于2003年1月3日至2003年3月31日期间分七次收到北京皇台公司支付的款项298.7万元，故北京皇台公司与甘肃皇台公司之间的借款数额应为298.7万元。北京皇台公司对其主张的剩余350万元借款，不能提交款项已交付甘肃皇台公司使用的证据，应由其承担举证不力的法律后果。北京皇台公司要求甘肃皇台公司承担利息、违约金、诉讼费的请求。经查，北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第799号民事判决书判决由北京皇台公司承担借款本金800万元及利息（自2004年9月21日起至借款还清之日，年利率6.039％）、违约金160万元、诉讼费106530元，该款已由法院全部执行完毕。现北京皇台公司要求甘肃皇台公司按年利率5.841％承担借款利息约请求正当，其要求从2002年12月26日起，按本金648.7万元计付利息无事实和法律依据，不予支持，利息应从2004年9月21日起，按本金298.7万元计付至借款还清之日；北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第799号民事判决书内容显示，违约金是因北京皇台公司未按约定履行告知企业自身变化情况的义务所致，与甘肃皇台公司并无直接关联，故对此请求不予支持；诉讼费是原告因贷款事宜进行诉讼的合理花费，甘肃皇台公司应按其使用资金的相应比例予以分担，应承担39900元。甘肃皇台公司抗辩北京皇台公司的诉讼请求已超过诉讼时效。经查，北京皇台公司与甘肃皇台公司之间的涉案借款，未约定具体还款期限，北京皇台公司主张其于2015年8月6日以向甘肃皇台公司发催款函的形式向甘肃皇台公司主张涉案债权，催款函明确要求甘肃皇台公司于2015年8月15日前如数偿还，据此可认定北京皇台公司的权利在2015年8月15日后开始受到侵害，据此计算，北京皇台公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，判决：一、甘肃皇台公司偿还北京皇台公司借款298.7万元及利息（自2004年9月21日起至借款还清之日，年利率5.841％）；二、甘肃皇台公司给付北京皇台公司诉讼花费3.99万元；三、驳回北京皇台公司的其他诉讼请求。以上给付款项限于判决生效后10内付清。如果未按判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111286元，由北京皇台公司负担70000元，甘肃皇台公司负担41286元。
本院二审期间，甘肃皇台公司围绕上诉请求，提交了新证据：1.一审法院与北京皇台公司2006年4月24日签订的《协议书》一份；2.北京皇台公司出具的《承诺函》一份；3.西安希格玛有限责任会计事务所希会其字〔2006〕007号《关于甘肃皇台酒业股份有限公司控股股东及其他关联方占用资金清款的专项说明》一份；4.北京皇台公司向北京大成律师事务所出具的《确认函》一份；5.2006年4月26日甘肃皇台公司与北京皇台公司盖章确认的《2006年度上市公司非经营性占用资金清偿统计表》及二公司法定代表人签字确认的《甘肃辖区上市公司资金占用统计及清欠承诺》各一份；6.北京皇台公司于2006年5月29日向甘肃皇台公司汇款516170元和7224311.15元的建设银行电汇凭证两份，以及甘肃皇台公司于2006年5月29日作出的《甘肃皇台酒业股份有限公司关于归还占用资金的公告》一份；7.西安希格玛有限责任会计事务所希会其字〔2007〕017号《关于甘肃皇台酒业股份有限公司控股股东及其他关联方占用资金情况的专项说明》一份。证明目的：1.一审法院与北京皇台公司之间有经济往来，一审法院应当回避的事实；2.北京皇台公司违规占用甘肃皇台公司的资金，截止2015年12月31日，北京皇台公司尚欠甘肃皇台公司1173601.15元的款项。
本院组织双方当事人对以上证据进行了质证。北京皇台公司质证认为：1.以上证据不属于新证据，甘肃皇台公司应在一审中提交而未提交，甘肃皇台公司没有正当理由逾期举证。2.第1份证据来源有问题，张景发当时是甘肃皇台公司的法定代表人，其签字不能证明北京皇台公司与一审法院有经济往来，该协议书是一审法院正常诉讼费清缴中的协议；第2份证据与本案无关，该承诺函恰恰证明北京皇台公司是为了配合甘肃皇台公司上市工作所出的，该承诺书作出的时候，二公司法定代表人都是张景发，该承诺不是真实的承诺；第3份证据真实，但不完整，在2006年审计的时候没有将本案借款列入其中，所有的债权债务应该以票据为准；第4份证据，同证据二的质证意见一致；第5份证据是复印件。第6份证据，是为了配合甘肃皇台公司进行上市股权改制，不是真实信息的披露；第7份证据的质证意见同第三份证据质证意见一致，所涉资金仅是往来款。
本院对甘肃皇台公司提交的上述证据分别认定如下：第1份证据《协议书》，仅能说明一审法院在另案的诉讼费清缴过程中与北京皇台公司达成过协议。对于第2份证据《承诺函》、第4份证据《确认函》，由于没有具体的落款时间，不能证明与本案有关联性，本院不予采信。第3、6、7份证据证明双方相互之间存在经济往来及资金拆借的事实，与本案北京皇台公司所主张的华夏银行借款之间并无直接关联性。第5份证据为复印件无法核实其真实性，本院不予采信。
本院二审审理查明：一审法院认定的本案基本事实不清。
本院认为，本案争议焦点问题为：1．甘肃皇台公司应否向北京皇台公司偿还借款本金298.7万元及利息；2．本案诉讼是否已过诉讼时效期间；3．本案一审程序是否存在问题。
1．北京皇台公司起诉的事实及理由是北京皇台公司以自己的名义代甘肃皇台公司与华夏银行签订借款合同，北京市第一中级人民法院判决北京皇台公司承担向华夏银行归还借款的责任，该判决已经执行，现要求甘肃皇台公司承担向北京皇台公司偿还借款及利息的责任。本院认为，北京皇台公司向甘肃皇台公司主张的基础是与华夏公司的借款合同，要求甘肃皇台公司偿还的亦是借款合同项下的借款。一审法院认为“甘肃皇台公司认可其于2003年1月3日至2003年3月31日期间分七次收到北京皇台公司支付的款项298.7万元，故北京皇台公司与甘肃皇台公司之间的借款数额应为298.7万元”，经审查，上述款项并非由华夏银行直接支付给甘肃皇台公司，而是由北京皇台公司向甘肃皇台公司或第三方转账。转账金额为298.7万元，也不是北京皇台公司向华夏银行的借款800万元。且在相应付款凭证上未载明该款项为华夏银行借款。一审庭审笔录中，甘肃皇台公司虽认可收到款项，但认为该款项与华夏银行借款无关，并举证证明甘肃皇台公司与北京皇台公司之间除案涉资金外，仍存在大量资金往来，二公司之间存在相互给对方拆借资金的现象。由于金钱系种类物，北京皇台公司与甘肃皇台公司数年间形成的款项往来有多笔，仅从现有证据无法判定北京皇台公司向甘肃皇台公司支付的款项系华夏银行发放的借款。北京皇台公司应就其主张的相应款项与华夏银行借款之间的关联性进一步举证证明，但本案一、二审中，北京皇台公司所提供的证据仅能证明向甘肃皇台公司支付过相应款项，不能形成双方之间存在借款关系的完整的证据链。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由北京皇台公司承担举证不能的后果。一审法院对北京皇台公司与甘肃皇台公司之间款项往来是否为借款及与华夏银行借款关联性问题上认定事实不清。
2．关于本案诉讼时效的问题。北京皇台公司的起诉并非基于和甘肃皇台公司之间独立的借款关系，而是依据与华夏银行签订的借款合同，要求甘肃皇台公司偿还的是北京皇台公司偿还的借款合同项下的借款。经查，该借款合同项下借款于2004年12月26日到期，华夏银行诉北京皇台公司的借款纠纷，经北京市第一中级人民法院判决，于2006年至2009年对北京皇台公司财产执行完毕，北京皇台公司应自知道权利被侵害之日起二年内向甘肃皇台公司主张权利，但依据北京皇台公司提交的证据，直至2015年8月6日，北京皇台公司才向甘肃皇台公司发出催款函。故本案诉讼已过二年诉讼时效期间。一审法院以北京皇台公司与甘肃皇台公司之间没有约定还款期限，认定本案未过诉讼时效期间错误。
3．关于本案一审程序问题。（1）对于应否将六个案件合并审理的问题。北京皇台公司提起以甘肃皇台公司为被告的六个诉讼系基于北京皇台公司与华夏银行分别签订的几个借款合同提起，并非基于同一事实发生的纠纷，一审法院对甘肃皇台公司合并审理的申请不予准许，不违反相关法律规定。（2）对于本案甘肃皇台公司申请回避的问题。当事人有权依法对提出管辖权异议申请、对审判人员提出回避申请。但甘肃皇台公司提出一审法院应整体回避的请求没有法律依据。本案中，一审法院针对甘肃皇台公司提出的管辖权异议作出裁定，驳回了甘肃皇台公司的管辖权异议，甘肃皇台公司不服提起上诉，我院裁定驳回上诉，维持原判。因此，本案一审法院审理程序合法。
综上，甘肃皇台公司认为本案一审认定事实错误的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销甘肃省武威市中级人民法院（2015）武中民初字第58号民事判决；
驳回北京皇台商贸有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费111286元、二审案件受理费31015元，由北京皇台商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 张 妍
代理审判员 魏万武
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 常 城