山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终246号
上诉人（原审被告）：梁保卫。
委托代理人：许良岩，北京市炬原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉英。
委托代理人：张致功。
被上诉人（原审原告）：张致功。
上诉人梁保卫因侵权责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2015）武民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，本案涉及的房屋和土地原为武城县烛业公司所有。1997年9月30日武城县烛业公司改制，武城县烛业公司由原镇办集体性质改为由张延祥经营的私营企业。法定代�人不变，法定代表人为张延祥；烛业公司占地10.7亩（包括大门外10米场地）长期归改制后的武城县烛业公司使用，50年不变。该公司有车间、楼房、厂棚、车库等设施。2003年10月26日武城县国土资源局向张延祥颁发了武集用(2003)字第82578集体土地使用证，记载内容为：土地使用者为张延祥；座落为县城西郊临武路北侧；地号为100-15-006;用途为商业用地；使用权类型为集体土地使用权；面积为5604平方米。原告王玉英系张延祥的妻子，张致功系张延祥的儿子。张延祥于2014年11月去世。以上事实由武城县广运街道办事处张庄村民委员会出具的证明予以证实。2011年3月15日，被告梁保卫代表武城县正阳公司与武城县烛业公司（张延祥）签订了2011年3月15日至2014年3月15日的房屋租赁协议，租赁（原武城县烛业公司）西车间、西楼、后车棚、院落等。2015年3月15日张传军代表武城县�阳复合材料有限公司与张致功签订了2015年3月15日至2016年2月28日的房屋租赁协议，租赁（原武城县烛业公司）平房、楼房共计27间，但后院影背墙后、东所有房间和土地不在租赁范围内。在武城县正阳公司租赁期间，被告梁保卫便占用原武城县烛业公司后院影背墙后西面的厂棚、并在影背墙后的东侧东房前自行搭建了一部分棚子，还在影背墙北面至北房之间的空地上放置杂物。2015年2月原告通知被告迁出非法占用的厂棚及空地，被告一直未迁出。被告梁保卫对占用原告所称空地及搭建棚子的事实无异议。
原审法院认为，武城县烛业公司改制为私营企业后，张延祥便取得了武城县烛业公司的所有权，对公司的房屋享有所有权，对公司所占用的土地享有使用权和取得收益权。武集用(2003)字第82578集体土地使用证明确记载了张延祥对登记土地享有使用权。原告王玉英作为张延祥的妻子对登记在张延祥名下的土地使用权及房屋也享有使用和取得收益的权利。张延祥去世后，张致功作为张延祥的继承人，对登记在张延祥名下的土地使用权及房屋也享有使用和取得收益的权利。原告的主体资格适格。被告梁保卫占用武城县烛业公司后院影背墙后的空地及棚子，并自行搭建棚子无合法的依据，其行为已经影响了原告对房屋和土地的使用和收益的权利，已对原告构成侵权。依法应当承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状的侵权责任。被告如果认为原告提供的“土地使用权证书”性质不合法，可以另行提起行政复议或行政诉讼。原告王玉英、张致功要求“被告梁保卫迁出占用的空地和厂棚、清除搭建的棚子和堆放的物品”的诉讼请求合法，本院予以支持。原告王玉英、张致功要求被告缴纳每天50元的土地占用费没有提供证据，属于证据�足，不应予以支持。被告的辩解理由不成立，不应予以采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第二项、第五项之规定,原审法院于2015年10月18日作出判决：一、被告梁保卫于本判决生效之日起十日内将原武城县烛业公司后院影背墙以北厂棚及空地上放置的物品及自行搭建的棚子清除，恢复原状。二、驳回原告王玉英、张致功的其他诉讼请求。案件受理费500元由被告梁保卫负担。
上诉人梁保卫不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，本案所涉及张延祥持有的集体土地使用权不能继承。集体土地使用权具特殊性，此集体土地使用权依法由符合条件的集体经济组织成员依审批无偿取得，类似于划拨国有土地。国家土管局国土函字(97)第96号《国家土地管理局对最高人民法院法经(1997)18号函的复函》中明确认�“对通过划拨方式取得的土地使用权，不属于当事人自有财产……。”因此，对于类似性质的集体土地使用权，亦不能认定为遗产。并且我国《继承法》、《农村土地承包法》均明确规定只有承包地的收益能继承，而承包只是表述为“继承人可以继续承包，未赋予继承权，本案中张延祥去世，其集体土地使用权范围内的房屋，其继承人可以继续使用，但对集体土地使用权没有继承权。上诉人是在张延祥集体土地使用权内空地堆放杂物，并未使用其项下房产，并未对其构成侵权。二、一审判决程序错误。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第60条规定：“继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。”本案中，张延祥的继承�张志海、张秀玲、张秀丽表明不愿参加诉讼，但并未说明放弃继承，放弃实体权利，故应列为共同原告，一审将其未列当事人，属程序违法。一审过程中，第二次庭审时本案合议庭成员均未出席，系另外工作人员审理，合议庭成员变动而在判决未予体现，属程序违法。三、一审判决适用法律不当。集体地使用权是一种受限制的用益物权，是权利人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，法律赋予权利人有权依法使用，但没有赋予权利人经营权和处置权。本案中被上诉人可以使用张延祥集体土地使用权下房产，但无权以此证主张侵权。请求：驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王玉英、张致功答辩称，一、该宗土地1973年就归原梁庄乡政府所有，成为属乡镇集体经济所有的建设用地。1997年张延祥用152880元自武城镇政府购得�宗土地50年的使用所有权。1998午在县土管局登记备案，取得本宗土地“商业用途”的集体土地使用证，并经公证处公证。本宗土地50年的使用所有权成为张延祥个人合法的生产资料、资产。本宗土地不是上诉人所诉的“农村集体承包土地”、“国有划拨土地”，也不是“类似国有划拨土地”，更不是“无偿”取得，是属乡镇集体所有的土地，乡镇政府有权经营管理的土地，所以上诉人在上诉状中所提到的法律依据都不适用于本宗土地和本案。张延祥自镇政府购买了本宗土地50年的使用所有权，并依法登记办理了土地使用证，是合法取得用作生产资料的个人资产。根据继承法第三条和第四条的的规定，被上诉人继承本宗土地使用权是合理、合法的。二、本案属于侵权案，并非继承案。张志海、张秀玲、张秀丽三人在一审中明确表示不参与本案诉讼。三、张延祥个人有�自政府合法购买了本宗土地50年的使用权，并经登记、发证和公证。上诉人因堆放物品已使被上诉人30间房屋无法利用，一审判决上诉人的行为构成侵权正确。四、上诉人无权上诉。上诉人和被上诉人是房客和房东关系，双方在2011年3月15日签订了至2015年3月15日的为期4年的房屋租赁协议，协议到期后再无任何关系。被上诉人和本宗土地的一切权益对上诉人的权益不产生任何影响。五、上诉人应付给被上诉人侵权赔偿上诉入侵权强占被上诉人土地、房屋已1年多时间，给被上诉人造成了很大的经济损失。请求二审法庭按照一审原告诉求判决。另有新的证据证明，上诉人承认自2002年开始占用被上诉人土地。根据有关法规，被上诉人请求判决上诉人自2002年开始至2015年3月l日向被上诉人每天交纳20元的占地费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，并按被上诉�在一审中的诉讼请求判决。
本院经审理查明，二审中，被上诉人提交照片七张、补充说明复印件一份及地籍调查法人代表身份证明书复印件一份，用以证明上诉人强行占用被上诉人的房屋及被上诉人办理土地使用权证时村委会同意涉案土地使用权归被上诉人所有。上诉人质证称：以上证据不属于新证据；无法确定其真实性，对于照片照的地方不能确认；这些证据和本案无关，不予认可。被上诉人提交山东省城镇公房所有权证复印件一份、非公司法人信息一份、武城县人民法院（2015）武行初字第18号民事裁定书一份及署名为宫有学的证明材料一份。上诉人质证称：裁定书是真实的，我方对此没有提起上诉；对其他证据不能辨别真假。上诉人在上诉状中称：“本案中被上诉人可以使用张延祥集体土地使用权下的房产，但无权以此证主张权利，一审判决依此判�侵权无法律依据。”二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审程序是否合法。二、原审判决上诉人清除物品恢复原状是否具有事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，原审程序是否合法。一审庭审笔录显示，两次庭审合议庭组成人员完全一致，上诉人及其代理人在两份笔录中均签署了姓名，视为对其真实性的认可。上诉人上诉主张一审第二次庭审中合议庭成员均未出庭，但对此未能提交充分证据证明。而且，本案在一审中已经过合议庭合议，在集体研究的基础上形成了一审判决结果。因此，上诉人的该项上诉主张证据不足，且无证据证明对本案的判决结果存在影响。一审中，经调查询问，张延祥的其他三名继承人张志海、张秀玲和张秀丽均表示不参加本案诉讼，这属于其对自身诉讼权利的处分，并不违反法律规定。而且，本案属于侵权责任纠纷，而不是遗产继承纠纷，在本案中并不对争议房屋及院落的继承问题作出认定，也并未认定以上财产仅归两被上诉人所有，张士海、张秀玲和张秀丽是否参加诉讼并不影响本案的实体审理结果，也并不损害其个人合法权益。因此，上诉人主张一审漏列当事人，无事实与法律依据，不应予以支持。
关于第二个焦点问题，原审判决上诉人清除物品恢复原状是否具有事实与法律依据。根据被上诉人在一审中提交的企业出售协议，应当认定该协议签订后武城县烛业公司已经改制为私营企业，该公司所占10.7亩土地已经归武城县烛业公司使用。根据以上协议、被上诉人在一审中提交的集体土地使用证及在二审中提交的签署宫有学�名的证明材料，应当认定附着于以上土地上的建筑物、构筑物及其附属设施已经一并转让于武城县烛业公司，土地使用权已经登记于该公司法定代表人张延祥名下。上诉人对被上诉人持有的集体土地使用证存在异议，但未能提交充分证据予以反驳，且其提起的行政诉讼已被驳回。武城县烛业公司系私营企业，现已注销，该企业法定代表人张延祥的继承人有权对涉案院落内的房屋进行占有和使用，上诉人在上诉状中也认可被上诉人可以使用涉案集体土地使用权下的房产。因此，上诉人占用涉案院落的行为影响了两被上诉人对涉案院落内房屋的正常使用，侵犯了被两被上诉人的合法权益，原审判决上诉人清除物品恢复原状具有事实与法律依据，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人梁保卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王善文
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张笑梦