河南省开封市龙亭区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）龙法行初字第25号
原告张长路，男，汉族，1968年2月3日生。
委托代理人石金玲。代理权限为特别授权。
委托代理人董永辉。系开封市达昌家政服务有限公司工作人员。代理权限为一般代理。
被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局。住所地：开封市顺河区。
法定代表人李子剑，局长。
委托代理人张峰，代理权限为特别授权。
原告张长路不服被告开封市顺河回族区建设局做出的责令限期拆除通知书，于2015年10月23日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月23日立案后，于2015年10月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。原告委托代理人石金玲、董永辉，被告法定代表人李子剑及其委托代理人张峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
开封市顺河回族区建设局于2015年10月21日制作了责令限期拆除通知书。内容为，张长路：经查你（单位）在北刘府胡同5号建设的房屋，面积145.85平方米，砖混结构，未经有关部门批准，严重影响城市规划，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定，责令你（单位）于2015年10月27日前自行拆除，逾期将依法组织强制拆除。
原告张长路诉称，原告位于开封市顺河回族区北刘府胡同5号的房屋拥有合法产权手续，在建造过程中，依法缴纳清运费，所建房屋没有被处罚，显然符合城乡规划，不属于违章建筑。被以违反城乡规划法为由于2015年10月21日作出《责令限期拆除通知书》，该通知书认定事实错误，程序严重违法，原告对此不服，依法起诉。认定违章建筑应当由法定规划部门作出认定，被告作出违章认定显然属于越权。《行政处罚法》第二十条：行政处罚有违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。被告不具有法定执法资格，主体严重违法。被告作出该《责令限期拆除通知书》前，未履行告知义务，未听取当事人的陈述、申辩，未举行听证，严重违反法定程序。被告在送达该《责令限期拆除通知书》时，未告知当事人依法享有的提起行政复议或行政诉讼的权利，程序严重违法。原告所建房屋未被法定规划部门认定为违章建筑，显然并不违反《城乡规划法》。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚。被告以拆违代征，作出该通知书严重违法。该通知书没有载明所谓违章的具体方位和四至边界，事实不清。该通知书没有单位台头、发文字号、严重违反了《党政机关公文处理工作条例》，不具备法定要件，依法应予以撤销。被告用所谓的违建来进行非法拆迁，暴露了其巧立名目进行掠夺、执法犯法的恶劣本质，被告已经丧失了作为行政机关的依法执政理念，沦为违法者掠夺工具。综上，被告作出的《责令限期拆除通知书》，严重违反了《城乡规划法》、《行政强制法》、《行政处罚法》等法律规定，依法应予以撤销。现根据《行政诉讼法》、最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的规定，依法向贵院起诉，请求法院判令1、确认被告作出《责令限期拆除通知书》的具体行政行为违法；2、依法撤销《责令限期拆除通知书》；3、依法判决诉讼费用由被告负担。
原告向本院提交的证据有：1、房地产权证证号为汴房地产权证第33503**；2、2009年11月24日的垃圾清理费票据；3、《联名签名的信》；4、许秀梅诉开封市顺河回族区住房和城乡建设局的判决书；5、责令限期拆除通知书。证明原告房屋具有合法手续及被告违法的事实。
被告辩称，开封市顺河回族区北刘府胡同5号房屋所有权人张长路，未经城乡规划行政主管部门批准，擅自将顺河回族区北刘府胡同5号院内原砖木结构一层房屋，建筑面积40.05平方米和砖混结构一层房屋拆除后扩建为砖混结构二层房屋，实际建成面积经勘测为145.85平方米。该房屋拆除后改扩建未经城乡规划行政主管部门批准，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。行政执法人员调查取得的证据有：张长路原有房屋所有权证第××号登记信息查询结果、现场照片、现场勘验笔录及有关资料等，顺河回族区住房和城乡建设局2015年10月21日，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条及《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥管理办法》第七十一条之规定，对原告张长路作出责令限期拆除通知书，责令自行拆除北刘府胡同5号院内违法建设的建筑物，建筑面积为145.85平方米。应以自觉履行方式，于2015年10月27日前履行完毕。综上所述，原告张长路违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，其违法建设行为，事实清楚、证据确凿。顺河回族区住房和城乡建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥管理办法》第七十一条之规定，对原告张长路作出的责令限期拆除通知书，适用法律正确，处罚适当。请求开封市龙亭区人民法院驳回原告的诉讼请求，维持顺河回族区住房和城乡建设局作出的责令限期拆除通知书。
被告向本院提交了以下证据：1、房地产登记中心对张长路信息的查询结果；2、现场勘验笔录；3、现场照片；4、《责令限期拆除通知书》；5、送达回证。证明案件事实认定清楚，执法程序合法。依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》、《开封市城乡规划管理办法》，证明适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告证据的质证意见为，张长路房产信息查询结果不是房屋行政管理机关出具的且未加盖房屋行政管理机关印鉴，该证据系被告伪造。现场照片无法证明违法事实，和本案不具有关联性。勘验笔录系伪造：其勘验时间，16时20分至16时30分，仅仅10分钟就完成勘验，不符合常理和逻辑；勘验人，记录人，见证人，无签名捺印，不符合证据规定；未记录被勘验人是否到场，是否拒签，是否有合法见证人在场；未真实记录被勘验房屋违建事实及建房时间；未拍照记录现场违法现状、未附现场物证；无附图标注被堪验房屋违建情况；未写明勘验人执法证号、未注明是否具有执法资格；勘验应邀参加人未签名捺印及注明参加勘验在场时间；未加盖执法资格单位公章；10、该勘验笔录中应邀人应写明姓名、性别、单位、和职务。责令限期拆除通知书事实不清，程序违法，并且未送达到本人。
被告的质证意见为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，证明我们具有法定职权。对原告提交的证据均无异议。原告房地产权证与我们向法院提交的房地产登记中心对张长路进行的房产信息查询结果是相符的，原告称我方的查询证据是伪造的不是事实；依照规划许可，原告当时应向规划部门提出申请，并且如原基翻建应当将房产证的原件提交规划管理部门；原告提交垃圾清理费不能证明原告建房行为的合法性。对原告提交的证据3、4与本案无关。
本院对上述证据认证如下：经庭审质证，对原告提交的证据1、2、4、5的真实性予以确认，对被告提交的证据1、4、5的真实性予以确认。对被告提交的证据2、3，不能证明案件事实，对其证据效力不予确认。对原告提交的证据3与本案不具有关联性，对其证据效力不予确认。
经审理查明，2015年10月21日，开封市顺河回族区住房和城乡建设局制作了责令限期拆除通知书。内容为：经查你（单位）在北刘府胡同5号建设的房屋，面积145.85平方米，砖混结构，未经有关部门批准，严重影响城市规划，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定，责令你（单位）于2015年10月27日前自行拆除，逾期将依法组织强制拆除。当天被告将该责令限期拆除通知书进行了留置送达。原告于2015年10月23日向本院提起诉讼。
同时查明，原告提交的汴房地产权证第××号房产证上载明的建筑面积为40.05平方米，建筑结构为砖木结构。被告认定的违法建设面积为145.85平方米，建筑结构为砖混结构。被告提交现场勘验笔录没有附执法人员的身份信息，不能证明执法人员身份且执法人员和应邀参加人均没有在勘验笔录上签字。被告提交的现场照片，没有其他参照物可以比对。被告在作出责令限期拆除通知书的决定前，未听取当事人的陈述、申辩；未告知当事人复议和诉讼的权利。被告在制作责令限期拆除通知书时未对适用法律的具体条款予以明确。
另查明，在案件审理过程中，涉案房屋已被拆除。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作；未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。城乡规划主管部门负有对城镇规划区内的违法建设行为进行查处的职能，被告依法具有对违法建设作出责令限期拆除的职能。原告拥有的房地产权证载明的建筑面积为40.05平方米，而被告认定的违法建设面积为145.85平方米。对于违法建设的认定，被告提交现场勘验笔录，据以证明原告涉案房屋属于违法建设。但该现场勘验笔录没有附执法人员的身份信息，不能证明执法人员身份；执法人员和应邀参加人均没有在勘验笔录上签字，不能证明前往勘验的事实，对于现场照片，没有其他参照物进行比对，不能证明是涉案房屋。故对现场勘验笔录及照片的证据效力均不予认定，由此，被告认定原告房屋145.85平方米均为违法建设的证据不足，事实不清。限期拆除决定的作出对行政相对人的实体权利义务产生重大影响，本案中，被告在作出责令限期拆除通知书的决定前，未听取当事人的陈述、申辩；未告知当事人复议和诉讼的权利，属于违反正当程序。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》及有关法律法规之规定作出，未对适用法律的具体条款予以明确。故被告在作出责令限期拆除通知书时适用法律不明确。综上，被告作出的责令限期拆除通知书认定事实不清、证据不足、违反正当程序，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局于2015年10月21日对张长路作出的责令限期拆除通知书。
案件受理费50元，由被告开封市顺河回族区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审 判 长 王 昀
审 判 员 梁成勋
代理审判员 王春英
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 武冬月