云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终533号
上诉人（原审被告）云南建工集团有限公司。（以下简称云南建工）
住所地:昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路***号。
法定代表人陈文山，董事长。
上诉人（原审原告）何志源，男，生于1929年6月4日，汉族，云南省彝良县人，城镇居民，住彝良县。
上诉人云南建工集团有限公司因与何志源财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2015）彝民初字第1417号民事判决,向本院提起上诉，本院于2016年2月29日受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是，何志源在彝良县角××创业街××号有土（石）木结构和砖混结构房屋107.05平方米。云南建工于2014年7月至2015年1月承建彝良县第一中学运动场，期间何志源房屋受损。2014年6月24日云南建工集团有限公司与泰安公司订立《爆破作业服务协议书》约定：泰安公司为云南建工集团有限公司提供彝良一中运动场施工的爆破作业，泰安公司承担爆破作业中的一切安全责任及财物损失。2015年7月20日经昭通市鼎安司法鉴定所以【2015】昭鼎鉴字第07161-8号《鉴定意见》作出鉴定：何志源房屋损坏的主要原因：1.彝良县第一中学足球场施工采用多次爆破作业，其中最大一次起爆装药量经理论计算会对本次鉴定的建筑物毛石房屋、土坯房产生一定程度的直接损坏作用。对一般建筑物不产生直接损坏作用，但不排除爆破振动累积损伤破坏效应；2.标的物已经受过彝良县“9.07”地震的地震损坏；3.标的建筑物为土（石）木结构和砖混结构，不排除爆破振动对土（石）木结构房屋产生一定程度的直接损坏作用，不排除对砖混结构房屋的爆破振动累积损伤破坏效应，使房屋构件产生裂缝或加长加宽原有裂缝；4.标的建筑物使用时间较长，原施工建筑质量较差。其他原因：1.标的建筑物基础置于山坡体中部的地基上，其地易受周边环境的影响而发生不均匀沉降致使上部结构开裂或损坏；2.标的建筑物基础较浅未进入稳定基岩，房屋为条基砖混结构且无抗震高防设计，其整体性较差，在各种因素的影响下较易发生不均匀沉降现象或墙地面受振开裂现象。房屋危险程度为C级，何志源房屋损失为55968.00元。
原审法院认为，云南建工集团有限公司在承建彝良县第一中学运动场过程中，因使用爆炸物导致何志源房屋损害，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，云南建工集团有限公司应当对何志源的损失承担赔偿责任；但何志源房屋受损既有云南建工集团有限公司使用爆炸物方面的原因，又有2012年“9.07”地震、“9.11”洪灾和房屋自身建筑质量等方面的原因，故何志源房屋受损系多个原因造成，因云南建工集团有限公司使用爆炸物不当，爆破振动对土（石）木结构房屋产生一定程度的直接损坏作用，对砖混结构房屋的爆破振动累积损伤破坏效应，使房屋构件产生裂缝或加长加宽原有裂缝，结合其他原因所造成的影响，对何志源的房屋损失55968.00元，法院确定云南建工集团有限公司承担40%的责任，即22387.20元；对剩余60%的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当减轻被告60%的责任，应当由何志源自行承担；关于何志源家具损失及误工损失，其未提交证据证明损失的事实，因此对该诉讼请求何志源应当承担举证不能的法律责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对何志源要求云南建工集团有限公司赔偿家具损失5260.00元及误工损失6000.00元的诉讼请求依法不予支持。云南建工集团有限公司系彝良县第一中学运动场的施工者，案外人泰安公司系为云南建工集团有限公司提供爆破作业服务，双方虽在《爆破作业服务协议书》中约定“泰安公司为云南建工提供爆破作业，泰安公司承担爆破作业中的一切安全责任及财物损失”，因何志源房屋的损害系由云南建工集团有限公司的施工行为所致，云南建工集团有限公司系财产损害行为人，不能对抗何志源的损失应由其承担的法律后果，故对何志源的财产损害应由云南建工集团有限公司承担责任；如云南建工集团有限公司认为爆破造成的损害应由他人承担，其可另行主张权利。其不承担责任和要求追加泰安公司作为被告参加诉讼的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、云南建工集团有限公司赔偿何志源房屋损失22387.20元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回何志源的其他诉讼请求。案件受理费360.00元，由何志源承担200.00元，云南建工集团有限承担160.00元。
宣判后，云南建工集团有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审。其主要上诉理由是：一、一审判决漏列当事人，人民法院应当追加泰安民用爆破服务公司作为当事人参加本案的诉讼活动，因一审法院未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动，本案的爆破服务公司是否具有相应的资质等级不能明确，因此，只有追加爆破公司参与本案的诉讼活动，才能查清本案的基本事实，明确当事人责任。二、鉴定机构的司法鉴定意见书不能确定爆破行为与被上诉人房屋受损之间具有因果关系，在鉴定结论中，即使是最大炸药量经理论计算“对一般民用建筑物不产生直接破坏作用”，“不排除爆破对标的物的直接影响”，一审人民法院认定爆破行为与损害后果之间的原因力占40%的比率不是根据事实、依据法律作出的认定。三、一审人民法院避开爆破公司直接判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律根据。事实方面，本案双方当事人提供的所有证据已经表明，爆破行为不是上诉人实施的，而是爆破公司独立组织完成的，该爆破公司取得法人资格，依据公司法的规定从事经营活动，对外独立承担民事责任，哪怕爆破行为与房屋受损之间具有因果关系，实施侵权行为的也是爆破公司而非上诉人。一审人民法院在认定证据效力时认为上诉人与爆破公司之间是雇佣关系即劳务关系是完全错误的。
何志源亦不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人赔偿其给上诉人造成的房屋损失55968.00元或将本案发回重审。其主要上诉理由是：上诉人的受损房屋系“9.07”地震、“9.11”洪灾后的2013年初才进行全面装饰，不属于被上诉人提供的《彝良县“9.07”、“9.11”洪灾县城规划居民用房屋损毁排查统计表》六份排查表范围之内，排查表中根本无上诉人何志源的名字。也就是说上诉人房屋毁损与“9.07”地震、“9.11”洪灾不具有因果关系，上诉人的受损房屋系毛石房屋和土坯房，从司法鉴定中心的鉴定意见可见，上诉人的房屋受损是被上诉人的违法爆破行为产生直接损坏作用导致，一审判决被上诉人只赔偿40%即55968.00元纯属认定证据错误，判决结果显示公平。
在二审诉讼中，上诉人云南建工集团有限公司对一审未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动并作出判决有异议。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定各方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审判决是否正确。
针对焦点，评判如下：
关于此焦点问题。上诉人云南建工集团有限公司认为，因一审法院未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动，本案的爆破服务公司是否具有相应的资质等级不能明确，只有追加爆破公司参与本案的诉讼，才能查清案件事实，明确责任。爆破行为不是上诉人实施的，而是爆破公司独立组织完成的，对外独立承担民事责任。一审人民法院认定爆破行为与损害后果之间的原因力占40%的比率不是根据事实和法律作出的认定，哪怕爆破行为与房屋受损之间具有因果关系，实施侵权行为的也是爆破公司而非上诉人。本院认为，根据本案事实，上诉人建设施工的地理位置距离被上诉人的房屋较近，只有200余米，上诉人对于选择爆破施工会给爆区周围建筑造成损害是应当预见的。本案中，造成被上诉人房屋损害并不是爆破作业过程中的飞石所致，而是爆破作业所产生的震动造成，这是爆破作业不可避免后果。建设施工是建筑工程的重要组成部分，如何组织安全施工是作为承建方的上诉人的义务。建设工程施工，爆破作业只是多种施工方式中的一种，选择爆破作业，必须确保人民群众的生命财产安全，需慎重选择，而不能为节约施工成本而不顾及爆破作业可能产生的损害后果，也不能以签订爆破作业服务协议而规避责任，且协议是另一法律关系，泰安民用爆破服务公司不是本案必须参加诉讼的当事人，因此造成他人损害上诉人应当承担侵权的民事责任。上诉人若认为泰安民用爆破服务公司在爆破作业服务过程中，存在未按协议或者违反操作规程的行为，可提供证据另行主张权利。故原审法院判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
上诉人何志源认为，自己的房屋受损与“9.07”地震、“9.11”洪灾不具有因果关系，上诉人的受损房屋系毛石房屋和土坯房，房屋受损是被上诉人云南建工集团有限公司的违法爆破行为产生直接损坏作用导致，应由被上诉人云南建工集团有限公司承担全部赔偿责任。本院认为，根据上诉人提交的2015年7月20日经昭通市鼎安司法鉴定所以【2015】昭鼎鉴字第07161-8号《鉴定意见》中载明的内容显示：上诉人何志源房屋损坏的主要原因有：上诉人施工采用多次爆破作业、标的物已经受过彝良县“9.07”地震的地震损坏，标的建筑物为土（石）木结构和砖混结构，不排除爆破振动对土（石）木结构房屋产生一定程度的直接损坏作用，不排除对砖混结构房屋的爆破振动累积损伤破坏效应，使房屋构件产生裂缝或加长加宽原有裂缝，标的建筑物使用时间较长，原施工建筑质量较差。其他原因有：标的建筑物基础置于山坡体中部的地基上，其地易受周边环境的影响而发生不均匀沉降致使上部结构开裂或损坏；标的建筑物基础较浅未进入稳定基岩，房屋为条基砖混结构且无抗震高防设计，其整体性较差，在各种因素的影响下较易发生不均匀沉降现象或墙地面受振开裂现象。上述鉴定意见已明确，上诉人房屋受损是由多个原因力作用的结果，上诉人认为与“9.07”地震无关联性，损害是由上诉人单方面的爆破原因造成的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院结合鉴定意见，考虑上诉人房屋受损的多个原因力，酌情由云南建工集团有限公司承担40%的赔偿责任与鉴定意见相符，亦符合本案实际，上诉人何志源的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费360.00元，由上诉人云南建工集团有限公司负担160.00元，何志源负担200.00元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一六年五月三日
书 记 员 罗 杨