浙江省杭州市江干区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭江行初字第80号
原告王小芳。
原告赵义成。
原告纪杨。
原告黄克明。
原告李良妹。
原告张永富。
原告朱文俊。
原告暨诉讼代表人余伟峰，男，1982年8月10日出生，汉族，公民身份号码3301271982********，住浙江省淳安县里商乡塔山村塔山***号。
原告暨诉讼代表人童庭洋，男，1973年4月4日出生，汉族，公民身份号码3301271973********，住浙江省淳安县中洲镇霞山头村林家坞**号。
九原告的共同委托代理人史慧锋。
被告杭州市工商行政管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人周婷婷、应小钢。
被告杭州市人民政府，住所地杭州市环城北路318号。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人童跃军、周杉杉。
第三人杭州网络传媒有限公司，住所地杭州市下城区体育场路218号。
法定代表人严勤。
委托代理人王永皓。
原告王小芳等九人不服被告杭州市工商行政管理局工商行政处罚、被告杭州市人民政府工商行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。九原告的共同委托代理人史慧锋，被告杭州市工商行政管理局的委托代理人周婷婷、应小钢，被告杭州市人民政府的委托代理人童跃军，第三人杭州网络传媒有限公司的委托代理人王永皓，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月11日，被告杭州市工商行政管理局作出杭工商商广处字（2014）38号《行政处罚决定书》，根据《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款的规定，建议责令当事人停止发布，在其所属“杭州网”网站相同栏目公开更正消除影响。根据原告的申请，被告杭州市人民政府于2015年4月17日作出杭政复（2015）54号行政复议决定，维持了杭工商商广处字（2014）38号《行政处罚决定书》。
王小芳等九原告诉称：原告均系锦昌年华楼盘购房业主。2014年2月，原告就杭州网络传媒有限公司在其所属的杭州网上发布有关“锦昌年华”楼盘信息，涉嫌构成违法发布广告行为一事向被告一进行了书面投诉。2014年12月初，被告针对投诉作出《处罚决定书》（杭工商商广处字（2014）38号），责令当事人停止发布虚假广告，在其所属“杭州网”网站相同栏目公开更正消除影响。
原告认为，被告将杭州网络传媒有限公司与杭州万地置业有限公司之间的广告费用金额认定为零，存在明显错误。被告将杭州网络传媒有限公司在其所属“杭州网”对于杭州万地置业有限公司“锦昌年华微墅产品”的采访视频认定为人物专访的新闻报道也有悖于《浙江省广告管理条例》第二十二条。虽然被告对杭州网络传媒有限公司进行了处罚，但根据《浙江省广告管理条例》第四十四条规定，被告作出的该处罚显然过轻。
综上，原告认为，被告作出的《处罚决定书》认定事实不清，依法应当撤销，请求人民法院：1.判令撤销被告作出的杭工商商广处字（2014）38号《处罚决定书》；2.判令被告重新作出处理决定并书面告知原告处理结果；3.撤销被诉行政复议决定；4.本案诉讼费用由被告承担。
原告王小芳等九人在法定期限内向本院提交了以下证据：
1.杭政复（2015）54号《行政复议决定书》；
2.收件信封；
以上证据证明原告于2015年4月21日收到该复议决定书的事实。
3.杭工商商广处字（2014）38号《处罚决定书》，证明被告对投诉事项作出《处罚决定书》的事实。
被告杭州市工商行政管理局辩称：一、被告对广告委托关系认定正确。从被告的调查取证看，杭州网络传媒有限公司和杭州万地置业有限公司的财务账目、合同订单、询问笔录等都证明2009年至2011年期间，双方仅有四次广告发布合同，且均未涉及本案所涉及的“锦昌年华”信息。被告已尽到了合理的调查义务，且未有证据证明申请人所阐述的“锦昌年华”信息发布费是杭州万地置业有限公司在上述四次广告合同中以打包的形式委托“杭州网”。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款的规定，合法并经查证属实的证据，才能作为认定事实的依据。故其他任何猜测都不能成为定案的依据。二、被告对采访视频的移送决定不属于本诉讼范围。三、被告作出的行政处罚量罚适当。针对本行政处罚案件的事实认定，无法如原告所言适用《浙江省广告管理条例》第四十四条。被告依法处罚，不存在处罚过轻的问题。
综上，我局作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告杭州市工商行政管理局在法定期限内向本院提交了以下证据：
1.处罚决定书等材料，证明杭州市工商行政管理局四个行政行为的存在。
2.投诉状等材料一份，证明杭州市工商行政管理局收到原告对“杭州网”、“腾讯网”、“网易网”的投诉。
3.询问笔录二份，证明杭州市工商行政管理局对“杭州网”进行了询问调查。
4.现场笔录一份，证明杭州市工商行政管理局对“杭州网”进行了现场检查并调取了相关证据材料。
5.杭州网络传媒有限公司与杭州万地置业有限公司分别在2010年3月22日、10月8日、12月31日和2011年3月21日签订的网络广告发布合同一份及相对应的杭州网广告业专用发票、中信银行进账单各四份，证明“杭州网”和杭州万地置业有限公司的广告委托关系及内容。
6.2013年3-5月和2014年2月杭州网聘用人员工资表一份，证明“杭州网”聘用人员情况。
7.企业法人营业执照和法定代表人身份证、委托书、被委托人身份证各一份，证明“杭州网”及被委托人的合法主体资格。
8.“品质楼盘，高峰论坛”首页网页下载件一份，证明“杭州网”发布“锦昌年华”信息的背景。
9.《关于夏迎莹同志解除劳动合同的决定》一份，证明“杭州网”聘用人员情况。
10.“2010第十届杭州最佳人居环境展览会”首页网页下载件一份，证明“杭州网”发布“锦昌年华”信息的背景。
11.“2010第十届杭州最佳人居环境展览会推荐楼盘”之“锦昌年华”楼盘上一篇“云厦.连园”和下一篇“冠宇.隽园”网页下载件一份，证明“杭州网”发布“锦昌年华”信息的背景。
12.《杭州网广告价目表》一份，证明“杭州网”广告收费项目及标准。
13.对杭州万地置业有限公司被委托人姜莉雯的调查笔录一份，证明杭州市工商行政管理局对杭州万地置业有限公司进行了调查。
14.对杭州万地置业有限公司现场笔录一份，证明杭州市工商行政管理局对杭州万地置业有限公司进行了现场检查并调取了相关证据材料。
15.浙江省房地产业协会《情况说明》一份，证明杭州万地置业有限公司“换房保障”等承诺的实施情况。
16.适用“换房保障承诺”的一客户的《客户资料签收单》和《换房保障承诺书》各一份，证明杭州万地置业有限公司“换房保障”等承诺的实施情况。
17.《关于锦昌年华相关报导的情况说明》一份，证明“腾讯杭州站”未接收委托发现在“锦昌年华”信息。
18.杭州万地置业有限公司与杭州网络传媒有限公司分别在2010年3月22日、10月8日、12月31日和2011年3月21日签订的网络广告发现在合同各一份及对应的杭州网广告业专用发票、杭州万地置业有限公司转账支票存根，证明“杭州网”和杭州万地置业有限公司的广告委托关系及内容。
19.企业法人营业执照和法定代表人身份证各一份、委托书、被委托人姜莉雯身份证各一份，证明杭州万地置业有限公司及被委托人的合法主体资格。
20.对杭州万地置业有限公司被委托人电话记录一份，证明杭州市工商行政管理局对杭州万地置业有限公司进行了调查。
21.杭州众居易广告有限公司基本情况表一份，证明杭州市工商行政管理局对杭州众居易广告有限公司进行了调查。
22.网络楼盘全景图广告样本一份，证明广告合同中所载全景图广告的样式不是本案“锦昌年华”信息的样式。
23.人居展采访视频专题报道页面截图一份，证明杭州网其他房交会采访报道的情况与本案采访视频类似。
24.民事判决书一份，证明法院对“锦昌年华”信息未受杭州万地置业有限公司委托等的认定。
25.行政裁定书一份，证明本案案件来源。
26.有关事项审批表等一份，证明杭州市工商行政管理局行政处罚程序合法。
27.2013年投诉状等材料，证明投诉举报的具体公证材料。
法律依据：全国人大法工委对《关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示》的意见、《国务工商行政管理总局关于广告发布者未经委托发布广告有关问题的答复》、《国家工商总局关于媒介单位委托收取广告费用问题的答复》、《国家工商总局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》、《浙江省广告管理条例》。
被告杭州市人民政府辩称：一、答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。原告于2015年2月12日申请行政复议。经审查，答辩人于2015年2月16日作出杭政复（2015）54号《行政复议申请材料补正通知书》并送达原告。2015年3月12日，原告向答辩人递交了补正材料，答辩人于2015年4月17日作出杭政复（2015）50号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《参加行政复议通知书》，并送达复议双方当事人。经审理并核实，答辩人于2015年4月17日作出杭政复（2015）54号《行政复议决定书》，并予以送达。
二、答辩人作出的行政复议决定，认定事实清楚，于法有据。答辩人受理原告提出的行政复议申请后，依法进行审理。经审理并核实，答辩人查明以下事实：杭州网络传媒有限公司在杭州网网站二级以下页面发布有关“锦昌年华”楼盘的行为，但广告承诺的相关内容已无法实现，构成发布虚假广告违法行为，鉴于未收取广告费，根据《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款的规定，于2014年12月11日作出杭工商商广处字（2014）38号《处罚决定书》，责令杭州网络传媒有限公司停止发布，在其所属杭州网网站相同栏目公开更正消除影响。另查明：1.杭州网系杭州网络传媒有限公司下属网站。2.杭州万地置业有限公司与杭州网络传媒有限公司曾四次签订广告发布合同，签订时间分别为2010年3月22日、10月8日、12月31日和2011年3月21日。除2010年3月22日签订内容为发布2010年杭州楼盘全景图标准广告外，其他合同都约定在杭州网首页或杭州网-
杭州楼市首页发布广告。3.杭州网络传媒有限公司在所属杭州网网站二级以下网页于2009年4月和2010年5月两次发布有关“锦昌年华”的信息，主要内容有：锦昌年华主推的90平方米内舒适2房、精致3房，推售起价5400元／平米……为解决购房者的后顾之虑，郑重推出“换房保障承诺”，即当前只需认购该项目任一房产品，交房前可任意换购一套未售及未预定的住宅或商铺。上述网页发布的消息，未受杭州万地置业有限公司委托，也未收取广告费用，直到原告2013年3月19日向被告一投诉后才删除上述内容。4.2008年杭州万地置业有限公司销售锦昌年华一期1-4幢楼房时，曾推出“换房保障承诺”优惠促销活动。原告所购房源为锦昌年华二期房屋，未签署《换房保障承诺书》。5.杭州网广告价目表未记载网站二级以下网页广告费用标准。答辩人认为，杭州网络传媒有限公司所属杭州网网站二级以下网页就锦昌年华楼盘相关信息的登载，事实上已形成对锦昌年华楼盘的宣传广告。上述信息所记载的相关允诺无法兑现，被告一认定杭州网络传媒有限公司的广告行为违反了《浙江省广告管理条例》第十条第（三）项的规定，属于发布虚假广告，并无不当。鉴于杭州网络传媒有限公司所属杭州网站二级以下页面的广告并未经过杭州万地置业有限公司委托，亦未收取广告费用，被告一作出杭工商商广处字（2014）38号《处罚决定书》，责令杭州网络传媒有限公司停止发布，在其所属杭州网网站相同栏目公开更正消除影响，量罚适当，予以支持。故作出杭政复（2015）54号行政复议决定，维持杭工商商广处字（2014）38号《处罚决定书》行为
综上，答辩人作出复议决定事实清楚，程序合法，法律依据充分。原告提起诉讼的理由不成立，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告杭州市人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据：
1.杭政复（2015）54号《行政复议决定书》及邮寄凭证各一份，证明被告作出行政复议决定的具体内容及送达情况。
2.行政复议申请书、身份证复印件等复议申请材料，证明原告申请行政复议时的递交材料。
3.补正材料，证明原告提交的补证材料。
4.被告一答复书及行政复议过程中提供的证据材料，证明行政复议过程中被申请人进行了答复并提供了相关证据材料。
5.杭政复（2015）54号行政复议申请材料补正通知书等程序性材料，证明被告作出行政复议决定程序合法。
法律依据：《行政复议法》、《行政复议法实施条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
第三人杭州网络传媒有限公司述称：
一、关于第三人刊载新闻报道的资质问题。杭州网系第三人所开设的网站，系杭州市新闻门户网站。第三人系原杭州日报社开办的、专用于管理杭州网的单位。杭州网开办以来，已经取得了增值电信业务经营许可证（浙B2-20110366），业务覆盖范围含新闻、广播电影电视节目；以及互联网新闻信息服务许可证（国新网3312006002），系经国务院新闻办公室审批准许进行新闻登载的网站，有权刊发相应的新闻报道。二、关于行政处罚是否合法合理的问题。第三人在网站上刊发的涉案信息，是客观事实，并非第三人的编辑个人捏造或者篡改的。只是由于工作人员的失误，在发布时没有指明具体的时间而已。但是在该信息中明确指明了涉及的楼盘起价为5400元／平方米、楼号为1-4号、项目为一期项目、房屋为多层住宅等具体信息，这与原告在购房现场看到二期、高层住宅、10000多的起价等售房信息完全不符，任何一个理性的、有基本认知能力的购房者都不可能将报道中的信息与现场售房信息划上等号，更谈不上误导。这一点在原告与开发商之前的诉讼过程中已经被法院终审判决确认。对于这些涉案信息是否是“广告”、是否是“虚假广告”、是否应当给予处罚这些方面的问题，第三人虽然对此持保留态度，但尊重并接受市工商局的决定，并以此为契机，做好相关人员培养、监督工作，进一步改进第三人今后的相关发布规范，避免此类问题的再次出现。三、关于原告所称的收费的问题，第三人在行政处罚的调查程序中已经向市工商局提供了相应的合同，其中对于开发商所要求的收费广告合作事宜已经作了明确的约定；第三人的工作人员在接受调查时也对此进行了陈述和确认。原告认为第三人登载的涉案信息系收取费用的一说缺乏相应的证据和依据。因此，第三人认为，对于第三人所登载的信息，仅是因为缺少了时间方面的表述，现实中并未、也不可能给公众带来误导、损害等严重后果。
综上，原告以处罚过轻等理由提出行政诉讼，是缺乏事实和法律依据的，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人杭州网络传媒有限公司在法定期限内未向本院提交证据。
经庭审举证、质证和辩论，对被告杭州市工商行政管理局提交的证据17及21的关联性不予确认，对其他证据的关联性、合法性、真实性予以确认，其中，证据1能证明被诉行政处罚决定的内容，证据2能够证明原告对杭州网等网站进行投诉的情况，证据3、4能够证明被告杭州市工商行政管理局对“杭州网”进行询问调查及现场检查并调取相关材料的情况，证据5及证据18并结合证据22、24能够证明“杭州网”和杭州万地置业有限公司的广告委托关系及内容，证据7能够证明行政程序中“杭州网”及被委托人的身份情况，证据6和9能够证明夏迎莹与第三人之间的劳动关系情况，证据8、10、11、23能够证明“杭州网”发布“锦昌年华”相关信息的背景，证据12能证明“杭州网”广告收费项目及标准，证据13、14能够证明被告杭州市工商行政管理局对杭州万地置业有限公司被委托人姜莉雯、杭州万地置业有限公司所作现场笔录及现场调查、调取相关证据的情况，证据15、16能够证明杭州万地置业有限公司开展“换房保障”活动的情况，证据19、20能够证明杭州万地置业有限公司及委托人的主体资格以及被告对其进行调查的情况，证据25证明原告曾就案涉相关问题提起过行政诉讼，证据26证明杭州市工商行政管理局行政处罚经过审批程序，证据27能够证明原告投诉的相关情况。对被告杭州市人民政府提交证据的关联性、合法性以及真实性均予确认，证据1能证明被告作出行政复议决定的具体内容及送达情况，证据2、3能够证明原告申请行政复议时提交材料的情况，证据4能够证明行政复议过程中被申请人答复及提交证据情况，证据5能够证明被告作出行政复议决定的相关程序。对原告提交证据的关联性、合法性、真实性予以确认，证据1、2能够证明行政复议决定的内容及原告收到《行政复议决定书》的事实，证据3能够证明被诉行政处罚决定的内容。
根据本院确认的证据及当事人的陈述，认定事实如下：
原告王小芳等九人均系杭州万地置业有限公司开发的楼盘“锦昌年华”的业主。2014年2月10日，被告杭州市工商行政管理局收到原告的投诉，要求查清杭州网、腾讯网、网易网三家网站与杭州万地置业有限公司是否具有商业合作关系，对被投诉人发布虚假广告（信息）的违法行为依法给予行政处罚，并将结果书面告知原告。同日，被告杭州市工商行政管理局对杭州网络传媒有限公司涉嫌发布违法广告行为进行立案并告知了原告等九人。2014年7月16日，被告杭州市工商行政管理局告知了第三人杭州网络传媒有限公司拟处罚的内容及其享有的权利。同年12月11日，被告杭州市工商行政管理局作出杭工商商广处字（2014）38号《行政处罚决定书》，认定如下事实：第三人于2009年4月27日和2010年5月11日在其所属的“杭州网”网站二级以下网页两次发布有关“锦昌年华”商品房的信息，其中均宣称“当前只需认购该项目任一房产品，交房前可任意换购一套未售及未预定的住宅或商铺；通俗地讲，假如房价跌了，相当于将差价补还给前期购房者”；其中2009年4月27日发布的信息源于“锦昌年华”的开发商杭州万地置业有限公司的投资人浙江城建房地产集团股份有限公司参加了2009年4月25日“杭州网”举行的“品质楼盘”高峰论坛；2010年5月11日发布的信息源于第十届杭州最佳人居环境展览会所作的楼盘信息介绍；此外，根据第三人与杭州万地置业有限公司签订的相关合同等证据，案涉两次发布的有关“锦昌年华”的信息，第三人均未受杭州万地置业有限公司委托，也未收取广告费用。据此，被告杭州市工商行政管理局认定第三人发布的前述信息应认定为广告，且该广告中含有虚假内容，根据《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款的规定，建议责令当事人停止发布，在其所属“杭州网”网站相同栏目公开更正消除影响。同年12月19日，被告将行政处罚的情况告知了原告等九人。原告不服该处罚决定，于2015年2月12日向被告杭州市人民政府申请行政复议。2015年3月12日，原告对申请材料进行了补正。2015年4月17日，被告杭州市人民政府作出杭政复（2015）54号行政复议决定，维持了杭工商商广处字（2014）38号《行政处罚决定书》，并于2015年4月20日向各方当事人进行了送达。
另查明，被告杭州市工商行政管理局于2014年12月11日向原告王小芳等九人作出杭工商商广函字第（2014）38号《行政处罚案件有关事项告知函》，除了告知已作出本案被诉行政处罚决定外，还告知原告等人已针对原告投诉的深圳市腾讯计算机系统有限公司、广州网易计算机系统有限公司、杭州万地置业有限公司以及杭州网络传媒有限公司的其他投诉事项分别作出了处理决定。
本院认为，根据《浙江省广告管理条例》第四条的规定，县级以上工商行政管理部门是广告监督管理机关，负责本行政区域内广告活动的监督管理。被告杭州市工商行政管理局对原告投诉事项行使管辖权符合法律规定。根据《浙江省广告管理条例》第十条第三项的规定，广告中与商品或者服务有关的允诺不兑现的，应当认定为虚假广告。本案中，第三人于2009年4月27日和2010年5月11日在其所属的“杭州网”网站二级以下网页两次发布有关“锦昌年华”商品房的信息，介绍推销相关商品房，结合《全国人大法工委对﹤关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示﹥的意见》（法工办发（2010）15号）等意见，其属于《中华人民共和国广告法》第二条第二款所规定的“广告”。由于其中宣称的“假如房价跌了，相当于将差价补还给前期购房者”等内容并不真实，故第三人的上述行为已经构成虚假广告。根据《浙江省广告管理条例》第三十九条第一款的规定，违反本条例第十条、第十三条、第十四条规定的，由广告监督管理机关责令广告主和负有责任的广告发布者停止发布，在相同媒介、相同版面（或者时间段）公开更正消除影响。对广告主处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者和广告发布者没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，可以依法停止其部分或者全部广告业务。从第三人与杭州万地置业有限公司签订的相关合同以及《杭州网广告价目表》等证据看，案涉两次发布的有关“锦昌年华”的信息，第三人均未受杭州万地置业有限公司委托，也未收取广告费用。被诉行政处罚决定认定第三人未收取广告费并无不当。鉴此，被告杭州市工商行政管理局对第三人作出的处罚量罚适当。对于原告提出的杭州市工商行政管理局未对杭州网相关采访视频以及杭州万地置业有限公司在腾讯网等发布虚假广告的违法行为进行处罚不当的意见，本院认为，被告杭州市工商行政管理局已经针对原告投诉的上述事项分别作出了不同的行政决定并告知原告，原告亦已就上述行为提起了行政诉讼，故上述问题不属本案审查范围。被告杭州市人民政府维持被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告王小芳等九人的诉讼请求
案件受理费人民币50元，由原告王小芳等九人共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 斯文丽
代理 审 判员 黄金富
人民 陪 审员 来 敏
二〇一五年十一月十三日
（代）书记员 王云霞