江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1776号
上诉人（原审原告）：江苏鸿睿建材有限公司（原江苏永耀混凝土有限公司），住所地淮安市洪泽区宁连一级公路苏北灌溉总渠大桥南端西侧。
法定代表人：王军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邓夕明，男，1956年11月6日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：周光远，江苏益言律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：史耀中，男，1967年3月19日出生，汉族，无业，住淮安市淮阴区。
原审被告：江苏永耀混凝土有限公司清算组，住所地淮安市洪泽区浔河花苑4幢102室。
负责人：吴洪生，该清算组组长。
上诉人江苏鸿睿建材有限公司（以下简称鸿睿公司）因与被上诉人邓夕明、史耀中、原审被告江苏永耀混凝土有限公司清算组（以下简称永耀公司清算组）返还原物纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭于2018年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人鸿睿公司的委托诉讼代理人吴家宝、被上诉人邓夕明及其委托诉讼代理人周光远、被上诉人史耀中到庭参加诉讼。原审被告永耀公司清算组经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿睿公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、一审认定事实错误，被上诉人邓夕明和史耀中两人陈述的交接时间、地点不一致，且两人有恶意串通嫌疑，被上诉人也没有证据证明是在史耀中担任法定代表人期间其将13张票据交给史耀中；2、若法院查清史耀中将邓夕明的13张票据收回，且没有交财务，应判决由史耀中承担向上诉人交还票据的责任，一审法院在事实不清的情况下，直接驳回上诉人的诉讼请求不当。
被上诉人邓夕明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉。
被上诉人史耀中辩称，原审法院判决公正，应予维持。
原审被告永耀公司清算组未到庭答辩。
鸿睿公司一审诉讼请求为：1、邓夕明返还鸿睿公司给付的债权转让单（混凝土款结算原始凭证）13份，总金额117.5033万元。如不能返还则应冲抵邓夕明在鸿睿公司债权117.5033万元；2、承担本案诉讼费用。
原审查明：邓夕明为江苏永耀混凝土有限公司（以下简称永耀公司，后更名为鸿睿公司）提供水泥且永耀公司从邓夕明处借款，经结算，永耀公司尚欠邓夕明货款、借款、利息合计293.88232万元。鸿睿公司曾于2014年3月4日向淮安市洪泽区人民法院提起诉讼，请求减少邓夕明的破产债权1175033元。经该院主持调解，该院出具了（2014）泽商初字第0191号民事调解书，确认了双方达成的协议：调减了邓夕明在鸿睿公司享有的债权38823.2元，确认邓夕明在鸿睿公司享有债权为290万元。
原审另查明，2011年9月7日，邓夕明从永耀公司（从史耀中手中）取出了13份结算单，去收取永耀公司对江苏广城建设、英伦玫瑰园、青浦建设办公楼工程的货款，但未能索要到。2011年11月26日前，邓夕明将取出的结算单交还史耀中。2012年1月15日，永耀公司经江苏省洪泽县人民法院（现更名为淮安市洪泽区人民法院）裁定破产清算。现鸿睿公司提起诉讼索要混凝土结算单，如不能返还要求抵冲邓夕明享有的债权1175033元。
原审还查明，永耀公司法定代表人变更情况为：2010年4月20日至2011年9月1日为史耀中，2011年9月2日至2011年10月19日为戚兆群，2011年10月20日至2012年3月4日为史耀中。
一审法院认为，2011年9月7日，邓夕明从永耀公司领取了13份结算单，有其收到签字说明与其个人自认加以证实。邓夕明陈述从史耀中手中取到结算单后去索要货款未果，也未有任何证据材料显示邓夕明已实际索要到货款。邓夕明陈述索款未果后将结算单返还史耀中，返还时间约为2011年11月26日前10多天左右。史耀中数次陈述均表示已收到邓夕明返还的结算单，返还时间具体时间记不清楚，在2011年11月26日出具承诺书前、是冷天。史耀中陈述与邓夕明陈述相互印证。邓夕明从史耀中手中取出13份结算单，后又将13份结算单返还史耀中合乎常理且返还时史耀中为永耀公司法定代表人，作为法定代表人史耀中职务行为的法律后果应由永耀公司承担，故鸿睿公司要求邓夕明返还13份结算单的诉讼请求，没有事实根据，不予支持。永耀公司清算组是法院指定负责处理破产企业相关事务的管理人，不是适格主体，其作为一审被告是不适格的，故不应作为一审案件的被告。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回江苏鸿睿建材有限公司（原江苏永耀混凝土有限公司）的诉讼请求。案件受理费15376元，由江苏鸿睿建材有限公司（原江苏永耀混凝土有限公司）负担。
上诉人鸿睿公司在二审中提供以下证据：1、永耀公司清算组从淮安市公安局经侦支队调取的2014年5月9日、2015年4月23日，被上诉人在淮安市公安局经侦支队讯问笔录，证明被上诉人认可从上诉人处领取13张结算单且要过钱，认为划账是在2014年3月份，并未提到将该结算单交给史耀中的相关事实。2、2014年4月15日史耀中写给淮安市公安局经侦支队关于被上诉人邓夕明欠款及双方之间债务的实际情况的说明，证明被上诉人邓夕明在领取了13张结算单后并没有将结算单返还给史耀中。3、2015年2月13日，史耀中向淮安市公安局经侦支队出具的欠款人基本状况的相关事实，其中提到了被上诉人邓夕明领取13张结算单的事实。4、2015年2月28日，史耀中向淮安市公安局经侦支队出具的关于邓夕明利息挂账情况的说明，证明被上诉人邓夕明没有将13张结算单交还给史耀中的事实。
被上诉人邓夕明质证意见为：1、谈话笔录是真实的，这是公安机关办理史耀中职务侵占刑事案件侦查过程中形成的材料，目前公安机关对史耀中职务侵占案件没有作出结论，材料还没有公开，此案更没有经过法庭审理，上诉人取得该材料的方法是非法的，根据民诉法规定非法取得的证据应予以排除。在公安机关谈话笔录中，邓夕明并没有陈述票据在他手上，史耀中也没有陈述票据在邓夕明手上。公安机关已经作出了我与这些债权债务没有关系的结论。
被上诉人史耀中质证意见为：对证据真实性没有异议，史耀中在公安机关陈述只是讲了往来账的细节，2018年6月19号上午公安机关还找我确定13张结算单的问题，史耀中没有拿到钱，邓夕明也没有拿到钱。如果钱被史耀中和邓夕明拿了，应该由公安机关来调查，不应该作为上诉人拖延给付被上诉人邓夕明款项的理由。13张结算单在永耀公司清算组，永耀公司清算组不应该将涉案票据交给鸿睿公司现在经营人，现在票据弄丢了查不清楚不应该找史耀中和邓夕明。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年9月7日，邓夕明在英伦玫瑰往来明细单上注明：“收到英伦玫瑰园结算单3份计369395元”，该往来明细单供货金额389395元，已收款20000元，欠款369395元。邓夕明在青浦建设办公楼往来明细单上注明：“收到结算单2张计459688元”，该往来明细单供货金额1721098元，已收款1261410元，欠款459688元。邓夕明在江苏广城建设往来明细单上注明：“收到江苏广城建设结算单8份计345950元”，该往来明细单供货金额345950元，已收款0元，欠款345950元。鸿睿公司提供的空白的永耀公司商砼结算为一式三份，白供方留存，红施工方留存，兰财务结账各一份。
二审庭审中，史耀中陈述：邓夕明当时拿的是销售单，后来交给我了，结算单交给永耀公司清算组了。鸿睿公司可以凭财务单对外要款。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人邓夕明是否应当将本案争议的13张结算单返还给上诉人；如应当返还且不能返还，是否应当冲抵上诉人欠被上诉人邓夕明债权117.5033万元。2、被上诉人史耀中在本案中是否应当承担责任。
本院认为，关于争议焦点1，被上诉人邓夕明于2011年9月7日从原永耀公司法定代表人史耀中处领走涉案的13张结算单，有其在英伦玫瑰往来明细单、青浦建设办公楼往来明细单、江苏广城建设往来明细单上注明可以证明，但史耀中认可邓夕明因未要到款已将该13张结算单交还给其本人，而当时史耀中为永耀公司法定代表人，其职务行为后果应当归属鸿睿公司，现鸿睿公司再向邓夕明主张无法律依据。因邓夕明已将涉案的13张结算单交付给鸿睿公司，且鸿睿公司损失也没有实际发生，故其要求邓夕明承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，鸿睿公司在一审中诉讼请求是要求邓夕明返还鸿睿公司给付的债权转让单（混凝土款结算原始凭证）13份，总金额117.5033万元；如不能返还则应冲抵邓夕明在鸿睿公司债权117.5033万元，其没有主张要求史耀中承担责任，一审判决针对鸿睿公司的一审诉讼请求进行审理并作出判决，并无不当。故上诉人主张一审判决没有判决史耀中承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鸿睿公司的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15376元，由上诉人鸿睿建材有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 周业友
审判员 钱明芳
二〇一八年八月二十二日
书记员 谢 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。