广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2643号
上诉人（原审被告）：广东摩德娜科技股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：BENJAMINKI-WOODCHAN（陈其活）。
委托诉讼代理人：刘英勋，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉明，女，汉族，1993年2月2日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴红军，男，汉族，1970年2月12日出生，住江苏省宜兴市，
委托诉讼代理人：关燕萍，广东金信方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄曦，广东金信方正律师事务所律师。
上诉人广东摩德娜科技股份有限公司（以下简称摩德娜公司）因与被上诉人吴红军劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年1月12日判决：“一、原告吴红军与被告广东摩德娜科技股份有限公司于2015年10月12日签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条自2016年8月26日起解除，原告吴红军无需履行竞业限制义务。二、被告广东摩德娜科技股份有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年4月工资差额5429.41元予原告吴红军。三、被告广东摩德娜科技股份有限公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付项目提成33520元予原告吴红军。四、驳回原告吴红军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已缓交），由被告负担，被告应当在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳”。
上诉人摩德娜公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、摩德娜公司未向吴红军支付竞业限制的经济补偿金，原因不在摩德娜公司。本系列案中劳动者同一时间内集体辞职，离职时未交接工作，也未就竞业限制的经济补偿金支付方式进行补充约定。双方解除劳动关系后，吴红军是否停用原来收取工资的银行账户，摩德娜公司不清楚。在未收到吴红军指定收款账户前，摩德娜公司履行支付补偿金义务将存在履行不能的风险，因此摩德娜公司于劳动合同解除后次月向吴红军发出《领取竞业禁止补偿金的通知》，通知吴红军到公司办理相关手续并领取上月补偿金，此举是摩德娜公司积极履行协议的表现，更是吴红军领取补偿金的机会。在此过程中摩德娜公司从未为支付补偿金设置任何障碍。吴红军对摩德娜公司的办公地点并不陌生，摩德娜公司通知吴红军到公司领取补偿金及授权支付账户也是为了确保履行协议的稳定性，无任何不合理之处。因此，原审法院认为摩德娜公司仅发出书面通知而未直接支付补偿金不符合常理是没有道理的。二、原审判决解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，将直接影响整份协议订立的目的及效果。摩德娜公司是一个以经营科技技术为主的企业，所经营业务大部分涉及商业秘密，因此与员工之间订立保密及竞业的协议是必不可少的，而竞业限制本身就是对商业秘密的一种保护。如果劳动者加入与原用人单位存在竞争关系的单位，存在破坏原用人单位对商业秘密保护的可能，原用人单位的商业秘密将被泄露。因此如果本案竞业禁止条款被解除后，将为摩德娜公司的商业秘密带来巨大的风险，协议目的也将不能得到实现。在履行本协议的过程中，摩德娜公司并未拒绝支付补偿金，只是因为吴红军的原因未能顺利支付，而作为劳动者，突然集体辞职，几乎在同一时间同时与另一用人单位建立劳动关系，公司的日常经营已经受到严重的冲击，且一众辞职的劳动者同时到与摩德娜公司具有竞争关系的单位工作的几率很高，因此摩德娜公司现在面临除了运作上的冲击外，还有商业秘密泄露的危机。三、本案协议并未达到解除的条件。首先摩德娜公司发出《领取竞业禁止补偿金的通知》已经是积极履行协议的行为，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条第三项规定的情形，吴红军若认为摩德娜公司迟延履行支付补偿金的义务，并经催告后在合理期限内仍未履行的，才享有解除合同的权利。吴红军拒收摩德娜公司关于领取补偿金的通知而未对摩德娜公司进行任何的催告，其无权享有合同解除权。其次，吴红军在离职后是否有履行协议处于一个不确定的状态。吴红军及其他一同辞职的劳动者在同一时间到了同一用人单位工作，很有可能已经违反了保密条款及竞业禁止条款，在未查明该事实的情况下，让吴红军任意行使合同解除权将为摩德娜公司带来巨大的风险，因此吴红军应该继续履行协议。如果生效判决解除竞业禁止条款，将导致摩德娜公司采取的一系列保密措施处于被冲击的巨大风险之中，该结果可以导致同类案件中企业保密的不稳定性，不利于企业对于自身商业秘密的保护，为企业带来成长和经营的不利影响，为维护法律的尊严，保护企业的合法权益，恳请法院在充分考虑用人单位处理商业秘密保护案件中取证之困难，在查明事实的基础上纠正一审判决，支持摩德娜公司的上诉请求，依法改判。关于项目提成款的问题。一审判决仅依据“原告工作岗位为销售经理、原告提供的《摩德娜2015年各销区规划，销售目标及考核规定》以及劳动力市场销售人员一般薪酬计算方式等实际情况，不能排除双方存在其他劳动报酬计算方式的可能性”，这份考核规定只是一份电脑打印件，并没有摩德娜公司的盖章，也没有其他证据显示该份文件适用于吴红军。一审法院所谓的可能性纯属主观臆断，请求二审法院予以纠正。上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判吴红军继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.撤销原审判决第三项，改判摩德娜公司无需支付项目提成款33520元予吴红军；3.本案一、二审诉讼费由吴红军承担。
被上诉人吴红军答辩称：一、摩德娜公司至今没有依法及按双方约定逐月向吴红军支付竞业限制补偿金是客观事实，责任与过错均在摩德娜公司，其上诉无理，应不予支持。经查明，吴红军离职至今，已超过11个多月的时间，摩德娜公司未依法逐月向吴红军支付竞业限制补偿金。正如原审法院所认定的事实，摩德娜公司每月以转账方式支付劳动者工资，掌握劳动者的银行账户、工资数额，且双方约定以乙方（劳动者）在职期间的工资的60%计算竞业限制补偿金。摩德娜公司应当发放且有条件发放而不发放，责任与过错均在摩德娜公司。摩德娜公司在2016年5月才发放过4月部分工资，于2016年7月中旬还向陶志坚、熊亮、张光庆、梁钊林等部分劳动者发放过4月份部分工资，在离职前后摩德娜公司是通过银行转账支付工资，掌握吴红军接收款项的有效且明确的工资账户。且吴红军提交的证据及庭审记录证明其在劳动仲裁及一审中以发函及当庭向摩德娜公司明确，要求摩德娜公司将工资与补偿金等应付款项汇入吴红军原收取工资银行账户内，故摩德娜公司以不清楚吴红军的工资账户是否继续使用为由拒绝支付补偿金的主张是不成立的。在吴红军离职后奔波于各地的情况下，转账支付是最简单便捷、直接有效的支付方式。但是摩德娜公司违背常理，发函要求吴红军每月需回公司领取补偿金，人为增加吴红军领取补偿金的成本，有违公序良俗和公平合理。故摩德娜公司发函只是为了诉讼需要，为不支付竞业限制补偿金找藉口，把责任推卸给吴红军。因此，摩德娜公司至今未支付补偿金，明显存在主观恶意和客观能付不付，其行为已经明确表示不支付竞业限制补偿金，现以吴红军不回去领取补偿金为由上诉是推卸责任。二、支付竞业限制补偿金是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提，因为摩德娜公司未支付，故原审法院认定《保密与竞业禁止协议书》第五条竞业限制的相关约定对劳动者不具有约束力，应该予以解除是正确的。法律规定按月支付竞业限制补偿金，就是在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时，更要保护劳动者竞业限制做出的牺牲，劳动者需要具备一定经济条件，解决最基本的生存权，摩德娜公司在吴红军离职至今长达11个月，仍未发放，却要求吴红军遵守其竞业限制。因此，原审法院根据查明事实，依法解除《保密与竞业禁止协议书》第五条关于竞业限制条款，是有理有据，依法应该予以维持。况且，吴红军离职后不存在违反竞业限制的行为，摩德娜公司也没有证据证明吴红军离职后存在违反竞业限制的行为，仅凭猜测，就向吴红军提出几十万元的巨额索赔和上诉是滥用诉权。三、原审法院支持吴红军的项目提成请求是正确的，应予维持。吴红军在一审时已提供了收取工资的《银行卡交易明细清单》、《微信记录》、摩德娜公司的《2015年年度报告》、《2016年半年度报告》、《2015年各销区规划、销售目标有考核规定》所涉及提成项目的《销售合同》等证据，均充分证明了吴红军作为销售人员，劳动报酬除正常的日常工资外，还包括销售项目提成，且劳动者应计提的提成项目亦客观存在，这亦符合销售行业计算劳动报酬的特点和市场规则。摩德娜公司掌握相关证据又拒不提供，其目的就是为推脱支付吴红军的项目提成责任。原审法院正确、恰当地适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定摩德娜公司自行承担举证不能的法律后果，支持吴红军的诉讼请求，是正确的。综上，请求二审法院驳回摩德娜公司上诉请求，维持原审判决。
上诉人摩德娜公司在二审诉讼期间未向本院提交新的证据。
被上诉人吴红军在二审期间提交了以下证据材料：
证据一：电脑系统截图5页，第一页的截图是摩德娜公司的系统界面，第二页截图是摩德娜公司系统截图的界面，第三页截图是这个公司里面关于摩德娜公司公开转让说明书，第四页截图是吴某发给管火金的邮件，第五页是吴某发给管火金、陈其活、李展华的邮件，是关于2015年度销售提成的邮件，另外一个是范敏仪发给吴某的邮件，内容是附表为2014年部分没有算商务提成的清单，拟证明2015年销售考核方案的制作过程，以及吴某原来是公司的销售总监，范敏仪是公司的财务人员。关于销售提成方案，是事实存在的。在吴某跟三位公司老总、财务都有相关的邮件互发，都可以证明2015年销售提成制度的存在，以及公司是按照该制度对销售人员进行提成。
证据二：被上诉人吴红军申请证人吴某出庭作证，证明摩德娜公司存在销售提成方案，作为销售人员的吴红军销售项目提成是真实的，是依照公司的销售提成制度计算所得，摩德娜公司依法应当支付。
摩德娜公司质证后认为：对证据一第一页的截图真实性无异议，但不能证明吴红军主张的证明内容。对第二页的截图的真实性需要向公司核实再统一向法庭回复。对第三页截图如果确认是原文的话，真实性是认可的。但不能证明吴红军的主张，对关联性有异议。对第四页、第五页截图的三性不予确认，对于截图里面反映的吴某和范敏仪、管火金、李展华、陈其活的邮件通讯来往无法确认。对证人吴某证言的真实性不认可，对证明内容也不认可，理由是：提成制度是证人吴某起草的，按照证人所说以电子邮件的方式发送给主管领导，但是吴红军提交的邮件截图中是没有领导的批准回复的邮件。证人也说到销售员有催收合同款的职责，加之证人所述，销售人员提成的复杂性，可以看出证人及吴红军等所说的提成往往是离开考核规则，由领导层综合项目的特殊性与否，是否属于新客户、销售人员在合同的签订履行过程中的作用重要与否进行综合评定，这个与摩德娜公司始终坚持的销售人员的年终奖计算方式是一致的。所以摩德娜公司不认可一审法院对销售提成的判决。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，二审期间经本院主持调解，摩德娜公司与吴红军于2017年6月16日就本案部分事项即2016年4月工资差额及项目提成款达成一致意见并签订调解协议。依据双方签署的调解协议，本院于2017年6月16日作出（2017）粤06民终2643号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力。2017年7月5日，吴红军向本院提交书面回复，明确摩德娜公司已经按照（2017）粤06民终2643号民事调解书的内容履行了付款义务，吴红军已经收到该民事调解书涉及的款项。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。二审审理过程中，经本院主持调解，摩德娜公司与吴红军于2017年6月16日就2016年4月工资差额及项目提成款问题达成一致意见并签订调解协议。依据双方签署的调解协议，本院于2017年6月16日作出（2017）粤06民终2647号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力并已经履行完毕。故本院对吴红军在二审期间吴红军针对项目提成款提交的证据材料无需审查，对原审判决中2016年4月工资差额和项目提成款的问题不再重复处理。本案中，原审判决认定吴红军与摩德娜公司签订的《保密及竞业禁止协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方当事人对此均没有提出异议，故本院对其效力亦予以确认。根据双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为吴红军与摩德娜公司签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条是否应予以解除，吴红军是否需继续履行竞业限制义务。
一、关于摩德娜公司未向吴红军支付竞业限制补偿金，其抗辩理由是否成立的问题。本案中，双方当事人均确认摩德娜公司一直没有向吴红军支付离职后的竞业限制补偿金。摩德娜公司上诉主张其未向吴红军支付竞业限制的经济补偿金，原因不在摩德娜公司，摩德娜公司向吴红军发出《领取竞业禁止补偿金的通知》是摩德娜公司积极履行协议的表现。对此，第一，双方在《保密及竞业禁止协议书》没有约定竞业限制补偿金的具体支付方式，但是双方均确认吴红军离职时，摩德娜公司向吴红军送达了一份《保密和竞业禁止要约告知书》，该《保密和竞业禁止要约告知书》第三条第4点明确“在前述竞业限制期限内，我公司将按双方签署的《保密及竞业禁止协议书》发放经济补偿金，如你方要求变更收款账户，可书面通知我公司”。由此可见，《保密和竞业禁止要约告知书》是双方对《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制补偿金支付方式的补充约定，双方约定为银行转账支付。第二，本案摩德娜公司向吴红军发出《领取竞业禁止补偿金的通知》的核心内容为通知吴红军于2016年7月18日到摩德娜公司领取竞业限制补偿金，此后每月18日现金支付上一个月的竞业限制补偿金。《领取竞业禁止补偿金的通知》中关于竞业限制补偿金的支付方式变更为吴红军本人到摩德娜公司领取现金，明显不同于双方在《保密和竞业禁止要约告知书》中约定的银行转账方式。双方均确认摩德娜公司以银行转账方式支付吴红军在职期间的工资，摩德娜公司亦未能举证证明吴红军的工资账户存在因销户等原因履行不能的情形。可见，摩德娜公司掌握吴红军的银行账户，摩德娜公司通过银行转账的方式客观上并不存在履行不能的情形，摩德娜公司未经双方协商一致即单方面变更支付方式缺乏合理性。况且，每月到摩德娜公司现金领取客观上加重了劳动者领取竞业限制补偿金的负担，也不符合竞业限制补偿金的支付惯例。综上，本院认为摩德娜公司单方面变更竞业限制补偿金支付方式的《领取竞业禁止补偿金的通知》对吴红军不具有约束力。摩德娜公司上诉主张其未向吴红军支付竞业限制的经济补偿金，原因不在摩德娜公司，其向吴红军发出《领取竞业禁止补偿金的通知》是积极履行协议的表现，理据不成立，本院不予采纳。
二、关于吴红军与摩德娜公司签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条是否达到解除条件的问题。摩德娜公司上诉主张吴红军在离职后是否有履行协议处于一个不确定的状态，吴红军及其他一同辞职的劳动者在同一时间到了同一用人单位工作，很有可能已经违反了保密条款及竞业禁止条款，吴红军任意行使合同解除权将为摩德娜公司带来巨大的风险，因此吴红军应该继续履行协议。对此，第一，摩德娜公司提起本案劳动仲裁请求吴红军支付竞业限制违约金时，主张吴红军离职后入职了与摩德娜公司具有竞争关系的另一家公司工作，但是摩德娜公司未能举证予以证实，吴红军对此亦予以否认，摩德娜公司依法应当承担举证不能的不利后果，故对于摩德娜公司主张吴红军存在违反竞业限制的行为，本院不予采信。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制的目的是为了保护用人单位的技术秘密，实现方式是由用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的方式弥补其不能到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务，客观上对劳动者离职后的就业范围有不利影响，造成收入减低。劳动者获得的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制期间的重要生活来源。竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务。否则，如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。摩德娜公司一方面到目前为止长时间没有履行向劳动者支付竞业限制补偿金的义务，另一方面也没有证据证明吴红军存在违反竞业限制的行为，其上诉主张吴红军应该继续履行《保密和竞业禁止要约告知书》，因欠缺理据，本院不予采纳。
综上，本案中，摩德娜公司按照《保密和竞业禁止要约告知书》约定的银行转账方式支付竞业限制补偿金并不存在履行不能的情形，摩德娜公司以吴红军未按照《领取竞业禁止补偿金的通知》变更的现金支付方式及时领取竞业限制补偿金的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。摩德娜公司未能举出充分证据证明劳动者存在先违反竞业限制协议的行为，摩德娜公司作为用人单位在吴红军离职后一直未向其支付竞业限制补偿金，吴红军诉请解除竞业限制相关条款符合法律规定，本院予以支持。原审法院认定双方于2016年8月26日起解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，吴红军无需履行竞业限制义务，处理正确，本院予以维持。摩德娜公司上诉请求吴红军继续履行《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制条款，理据不足，本院予以驳回。
综上所述，上诉人摩德娜公司关于继续履行《保密及竞业禁止协议书》的上诉请求缺乏理据，原审判决处理正确，本院应予以维持。二审期间，已经发生法律效力的（2017）粤06民终2647号民事调解书就2016年4月工资差额和项目提成款问题作出了处理并已经履行完毕，故本院依据这一新情况出现而对原审判决相关判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17582号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17582号民事判决第二项、第三项。
一审案件适用简易程序受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合共15元，由上诉人广东摩德娜科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴行政
审判员 黄雪鹄
审判员 黄健晖
二〇一七年七月十三日
书记员 林敏莉