河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10457号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州元通房地产有限公司。
法定代表人：姜克承，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭林丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：宋俊超，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王芸姣。
委托诉讼代理人：杨茗杰，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人郑州元通房地产有限公司（以下简称元通公司）因与被上诉人王芸姣�屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人元通公司的委托诉讼代理人宋俊超、被上诉人王芸姣的委托诉讼代理人杨茗杰到庭接受询问。本案现已审理终结。
元通公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项、第三项，改判王芸姣赔偿元通公司损失三万元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.一审中王芸姣提交的《中国中部纺织服装品牌中心商品房认购书》（以下简称《认购书》）原件中，右下角手写有“客户于2015年7月20日补齐20万元整，剩余首付于签订商品房买卖合同一周内补齐，签订合同！”一行字，一审判决对此只字未提。该份证据系王芸姣提交，王芸姣应对该证据的整体真实性予以认可，该行手写部分恰好证明了王芸姣在2015年7月20日未能筹齐首付款，同时也表明了双方对合同的签订时间进行了重新约定。2.在王芸姣一审立案前，标的房屋的在建工程抵押状态已解除，元通公司曾向王芸姣邮寄通知要求签订商品房买卖合同，王芸姣拒收退回，元通公司在一审中向法院出示了相关证据，一审判决并未提及该份证据，更未对该证据做成任何评价。因此，在双方对商品房买卖合同签约时间做出变更约定后，王芸姣未经催告，并拒收元通公司要求签订商品房买卖合同的通知，直接向法院起诉要求解除《认购书》，属于王芸姣违约，并非元通公司违约。二、一审法院查明事实错误进而导致适用法律错误。关于解除权的行使，《中华人民共和国合同法》仅规定了两种情形及第九十三条、第九十四条。《认购书》约定变更后双方并未约定解除权，王芸姣起诉时，不存在影响交易的�形，王芸姣也未对元通公司进行催告，双方不存在第九十四条规定的可以行使解除权的情形，也就是说王芸姣不享有解除权，王芸姣在不享有解除权的情况下向法院起诉要求解除合同，应视为王芸姣明确表示不再履行主要债务，应视为违约。王芸姣违约应承担起响应的法律责任。因此一审判决元通公司退还王芸姣已缴纳的款项并按同期贷款利率支付利息没有法律依据。三、关于利息损失，王芸姣起诉状仅主张4042元，一审判决元通公司支付至实际给付之日，明显超出了王芸姣的诉讼请求，违反了“不告不理”原则。
王芸姣辩称，1、一审查明双方签订的买卖房屋合同解除前，元通公司售给王芸姣房屋一直处于抵押状态的事实清楚，且元通公司从未告知王芸姣该情况，是对王芸姣权利的侵害。2、根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，出卖人隐瞒所售房屋抵押的事实，买受人可以解除合同的同时，出卖人应向买受人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，该法律规定正是法定解除的出处。综上，元通公司上诉既无事实依据，也无法律依据，应驳回上诉。
王芸姣向一审法院起讼请求：一、确认王芸姣与元通公司之间的《认购书》合同已解除；二、元通公司返还王芸姣购房款20万元及利息，并承担赔偿20万元责任。
一审法院认定事实：2015年6月27日，王芸姣与元通公司签订了一份《认购书》，主要约定：甲方：元通公司乙方：王芸姣甲方开发的中国中部（元通）纺织服装品牌中心项目（简称“该项目”）位于郑州市中原区迎欣南路南、须水河东路东，经郑州市住房保障和房地产管理局批准，�正式对外预售。乙方自愿订购该项目商业4号馆2层2032号房源。乙方认购商品房建筑面积49.73平方米，单价为18859.33元／平方米，总价937874元。乙方于签订本《认购书》时，向甲方支付定金3万元。乙方于签订认购书之日起15天内，签订《商品房买卖合同》，同时支付首期款（含定金），乙方逾期七天尚未签订《商品房买卖合同》，甲方不再保留其订购房源且定金不予退还。甲、乙双方同意乙方按下述方式支付房款：按揭房款。《认购书》签订当日，王芸姣向元通公司交定金3万元，又于2015年7月20日支付购房款17万元，但双方一直未签订商品房买卖合同。另查明，元通公司于2015年2月11日与郑州银行中原路支行签订在建工程抵押合同，并在郑州市房管机关进行了抵押登记，抵押物中包括本案的4号馆2层2032号。2015年12月上旬，郑州银行中原路支行与元通公司共同向房管机关�请，对本案房屋在内的在建工程抵押备案变更登记。诉讼中，王芸姣为证明合同已解除，提供了一份解除合同通知书和一份快递单（寄件客户存根），但未提交元通公司方签收的证据，元通公司也不认可收到了该快递邮件。
一审法院认为，王芸姣、元通公司签订的《认购书》系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。协议约定“乙方于签订认购书之日起15天内，签订《商品房买卖合同》，同时支付首期款（含定金），乙方逾期七天尚未签订《商品房买卖合同》，甲方不再保留其订购房源且定金不予退还”，但双方在15天内即2015年7月12日之前并未签订《商品房买卖合同》，由于涉案房屋在2015年7月12日尚处于抵押状态，无法网签合同，故未签订《商品房买卖合同》的原因在元通公司，�元通公司违约行为。由于元通公司迟迟未与王芸姣签订商品房买卖合同，此违约行为使王芸姣不能实现合同目的，双方的认购书应予解除，元通公司收取王芸姣的定金3万元及购房款17万元应予退还，并按照金融机构同期同类贷款利率支付王芸姣相应的利息。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品�的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”商品房认购书具备上述13项内容，才能认定为商品房买卖合同，而双方的认购书仅约定了双方名称、商品房基本状况、销售方式、价款等4项内容，不具备上述司法解释第五条规定的内容，不能认定为商品房买卖合同。上述司法解释第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由于双方的认购协议不能认定为商品房买卖合同，不适用该条的规定，故王芸姣要求元通公司赔偿损失20万元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、解除王芸姣与郑州元通房地产有限公司2015年6月27日签订的《中国中部纺织服装品牌中心商业商品房认购书》；二、郑州元通房地产有限公司返还王芸姣定金30000元及利息（以30000元为基数，按照金融机构同期同类贷款利率的标准，从2015年6月27日起计算至实际给付之日），于判决生效后十日内付清；三、郑州元通房地产有限公司返还王芸姣购房款170000元及利息（以170000元为基数，按照金融机构同期同类贷款利率的标准，从2015年7月20日起计算至实际给付之日），于判决生效后十日内付清；四、驳回王芸姣过高部分诉讼请求；五、驳回郑州元通房地产有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7361元，王芸姣负担3000.37元，郑州元通房地产有限公司负担4360.63元；反诉费5623元，由郑州元通房地产有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人对《认购书》的真实性无异议，从《认购书》原件右下角手写的“客户于2015年7月20日补齐20万元整，剩余首付于签订商品房买卖合同一周内补齐，签订合同”这一事实可知双方对首付款的交付条件和时间进行了变更，王芸姣交付剩余首付款的条件是“签订商品房买卖合同”，而本案所涉房屋已抵押未签订商品房买卖合同的情况不符合交付剩余首付款的情形，故王芸姣在前述情形下未补交剩余首付款并不违约。王芸姣经过查询得知本案所涉房屋被抵押无法签订商品房买卖合同，于2015年12月2日通过顺丰速运向元通公司发出解除通知书，顺丰速运的邮寄单上显示寄件人为王芸姣，收件单位名称是郑州元通房地产有限公司，托寄物品栏显示为通知书，2015年12月3日到达元通公司，元通公司虽然对此提出异议，但未能提供证据证明。未约定解除权并不等于不能行使解除权，解除权属于形成权，本案中王芸姣行使解除权时案件所涉房屋仍处于抵押状态，故王芸姣行使解除权的行为符合《合同法》第九十四条第（四）项规定。上诉人元通公司未能提供证据证明在《认购书》签订时告知过王芸姣所涉房屋已经在银行抵押的事实，存在过错，应当承担相应责任。
综上所述，元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4522.07元，由上诉人郑州元通房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一六年十月二十一日
书记员 袁正明