贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终1539号
上诉人(原审肖开华)：肖开华，男，汉族，生于1967年12月7日，住贵州省习水县习酒镇八一村闹牌组。
委托诉讼代理人：蒋丽霞，贵州玉顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯强，贵州黔北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。地址：贵州省贵阳市花果园狮峰路**号。
法定代表人：张义勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包玉慧，该公司法务部工作人员。
被上诉人（原审被告）：赵建平，男，汉族，生于1965年6月17日，住贵州省遵义市红花岗区北京路**号，现住遵义市。
被上诉人（原审被告）：周远林，男，汉族，生于1966年10月28日，住贵州省习水县东皇镇银龙村银龙*组**号，现住习水县西城区。
被上诉人（原审被告）：贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司。地址：贵州省习水县习酒镇。
法定代表人：张德芹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨刚，该公司法律事务部员工。
委托诉讼代理人：池泽江，贵州宇辉律师事务所律师。
上诉人肖开华与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建司）、赵建平、周远林、贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司（以下简称习酒公司）建设工程施工合同纠纷一案，肖开华不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖开华上诉请求：一、请求二审法院判决撤销（2017）黔0330民初2322号民事判决，并依法改判为支持上诉人一审的诉讼请求；二、请求判定本案一审、二审的诉讼费等法律费用由四被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决以上诉人与被上诉人周远林之间是合伙关系作为理由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。首先，民法中定义，“个人合伙”是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙行为首先基于的是双方的意愿，并且有协议，共同出资等等，本案中，被上诉人周远林在一审庭审时没有提供投资习水县习酒公司浓香片区技改工程一期一标（一车间段）的出资证据。且有贵州建工集团一建司以及周远林聘请的管理员肖良旋的结账单和“说明”到庭的证言证词，证明涉案项目一车间段工程所有投资款是肖开华出资。同时，周远林与肖开华没有相关合伙协议。另外，2017年9月1日的《关于习酒公司一标项目实际施工人和决算人的说明》中，周远林证明一车间段由肖开华自行组织施工、自负盈亏、自行乙方组织决算、享受该项目（一车间段）全部合法收益。证人证据在一审法庭指认了涉案项目一车间段是肖开华独立投资施工，这已明确认定涉案项目一车间段不存在肖开华与周远林有合伙关系，周远林与肖开华是各自负责一个车间段，上诉人负责一车间段，被上诉人周远林只负责二车间段，利润也是一车间段的归肖开华，二车间段归周远林自己，上诉人在本案发回重审后的庭审中所举由周远林自行制作并亲笔签名的落款时间为2017年9月1日的《关于习酒公司一标项目实际施工人和决算人的说明》中，周远林证明一车间段由肖开华自行组织施工、自负盈亏、自行乙方组织决算、享受该项目（一车间段）全部合法收益，周远林在庭审中对该证据三性无异议。这足以证明双方不是合伙关系，一审却将一个既没有出资，又出具证言证词证明涉案项目属肖开华投资完成的与他无合伙关系的周远林判决为合伙关系的判决是不合法的。其次，一审认为，肖开华与周远林共同或单独与张发宽、蔡秀国签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议来认定周远林与肖开华对涉案项目的一车间工程属合伙关系的依据来判决，过于主观。1、肖开华与周远林共同只与张发宽、签订挡土墙、道路土石方、木工等是涉案项目的附属工程，同一班组施工，一车间段和二车间也是各自单独签证、单独结算、单独付款，互不交叉。施工班组张发宽，蔡秀国也认可一车间段工程工资是肖开华支付，二车间段是周远林支付（肖开华提供的一车间段结算单及支付各班组工程款明细可以证实）；2、项目施工过程中，有同一班组即施工一车间段的附属工程（仅限平场、部分挡墙、道路施工），又施工二车间段的附属工程（仅限平场、部分挡墙、道路施工），所以才会出现由周远林、肖开华、李祥胜（一建司施工员）等人共同与王先权班组【模(木）工】、张发宽班组（平场、部分公路挡墙、部分车间挡墙）、杨朝模班组（部分挡墙）签订部分工程施工合同的情况，但是即便由同一班组施工，一车间段和二车间段也是各自单独签证、单独结算、单独付款，互不交叉。3上诉人并未与周远林之间达成合伙协议，不能因为一车间段和二车间段各自的部分工程使用同一班组施工这一点，就认定两人是合伙。而且，两个车间段的主体工程各自单独发包给不同的施工班组，并各自单独签证、单独结算、单独付款，彼此没有联系:一车间段的主体是肖开华单独发包给蔡秀国班组施工完成的，二车间段的主体是周远林单独发包给杨朝模班组施工完成的；一车间段的另一部分室外挡墙是肖开华单独发包给陈光江施工的（无合同，但签证单和结算单有记载），陈光江未给二车间段施工；一车间段还有部分室外挡土墙是肖开华单独发包给刘吉平施工的（有合同，有签证单和结算单)，刘吉平未给二车间段施工。单独给一车间段施工的班组还有很多，均与肖开华单独签证、单独结算、单独付款（如果两人是合伙关系，那么两个车间段的相同施工内容应是同一班组施工，而不是一、二车间段分别单独找人施工)。4、一公司派驻现场的管理人员也对一车间段和二车间段施工的工程量及工程款分别单独列表统计和结算，并分别单独登记在肖开华(一车间段）和周远林（二车间段）名下。以上事实充分证明肖开华和周远林在一车间上不是合伙关系，两人就一车间段和二车间段是分别单独施工，分别单独结算，彼此没有关联。第三，从周远林收取上诉人保证金的性质上看，只有转包才存在收取保证金，保证工程质量，如果是合伙，那么，收取的应是合伙人的投资款，而不应收取保证金。第四，从“支付给周远林的一标工程明细”以及周远林与一建司赵建平签订的“施工责任书”来看，也是周远林一人从赵建平手中承接该项目中的1、2两个车间段，之后在收取肖开华保证金后将1车间段转包给肖开华，肖开华在实施施工的过程中，还自己垫了一部分工人工资和材料款，有省建一司的管理人员肖良旋的证言证词为证。一审凭（2015）黔高民申字第730号以周远林打给收取肖开华保证金的纸条上“今收到肖开华合资习水酒厂省建一标厂房保证金”中的“合资”来认定肖开华与周远林对涉案项目的一车间段属合伙关系。上诉人认为一审判决这一认定是错误的，关于肖开华与周远林的是否“合资”关系，上诉人在本案发回重审后的庭审中所举示的由周远林自行制作并亲笔签名的落款时间为2017年9月1日的《关于习酒公司一标项目实际施工人和决算人的说明》中，周远林证明一车间段由肖开华自行组织施工、自负盈亏、自行乙方组织决算、享受该项目（一车间段）全部合法收益，周远林在庭审中对该证据三性无异议的事实，说明肖开华与周远林在涉案一车间段不存在合伙关系，而一审的判决却与证据的事实相悖。不以证据为依据的判决是不合法的。第五，肖开华不是与周远林一起承接一标项目的；肖开华只是承接了一车间段工程，没有承接二车间段工程:当一车间段刘吉平班组的工人王先乾受伤后，王先乾起诉时所列被告只有肖开华参与的应诉，而且，肖开华并非省建一司和周远林的委托，是独立承担此案的民事赔偿责任
--
赔偿金由一公司扣肖开华一车间段的工程款支付王先乾赔偿款。该案过程中周远林既未到庭，也未委托他人代理诉讼，这说明周远林主观上认定自己不是一车间段的实际施工人，赔偿责任不由他承担，他自然不关心开庭情况，不参加庭审，这与上诉人在本案发回重审后的庭审中所举由周远林自行制作并亲笔签名的落款时间为2017年9月1日的《关于习酒公司一标项目实际施工人和决算人的说明》相一致。第六，在一车间段施工完毕验收后，肖开华退场，此时，肖良旋、周远林、罗卫、李祥胜等还在二车间段施工，几个月后二车间段才验收的，本案庭审过程中，王先义、王先权己出庭作证，证实肖开华完成一车间段退场后，周远林的二车间段仍然在施工，这说明涉案项目的一车间段与二车间段是独立的，也说明周远林完成的是二车间段，肖开华完成的是一车间段。这与周远林2017年9月1日的“说明”是一致的。第七，赵建平作为一标项目前期负责人，在一审庭审中，曾明确说明肖开华对一车间进行施工是事实；李祥胜、罗卫作为一标项目人员都多次出具书面说明及出庭作证（李祥胜在原来一审中出庭)证明肖开华仅仅是一车间段项目的实际施工人；周远林除了最后一次庭审以外，一直都认可肖开华是一车间段项目的实际施工人。赵建平、李祥胜、罗卫、王先权、王先义等项目人员与肖开华和周远林都没有实际上的利害关系，其证言理应作为认定本案事实的依据。但在本案一审判决书中，这些能够证明案件事实的证据只字未提。第八，在肖开华对一车间段施工过程中，一公司多次单独向肖开华支付一车间段工程款(支付1标工程款明细可以证实），说明一公司知晓并认可肖开华是一车间段实际施工人。第九，从对外表象上看，是周远林和肖开华共同完成了一标项目，但实际上两人在一车间段和二车间段上是有明确约定的，在上诉人施工的一车间段工程量及工程价款明确的情况下（工程的所有签单都是将一车间段和二车间段完全区分开的，一审庭审过程中，上诉人多次申请对一车间段的工程量进行鉴定，都没得到允许），应依法支持上诉人的诉请。第十，被上诉人周远林因为其负责的二车间段可能已领完全部工程款或绝大部分工程款，原来一直认为上诉人的一车间段是否主张到工程款与其无关，所以不想参与诉讼。但因工程是从被上诉人周远林手中转包而来的，周远林就以此设置障碍和提出不合理的要求，迫使上诉人不得不对其妥协，希望得到其如实陈述以维护上诉人的权利。具体情况为，肖开华单独施工的一车间段已于2011年12月施工完毕，且习酒公司已于2012年初对一车间投入使用，但大量的工程款未支付给肖开华，因肖开华的工程是从周远林手里转包的，肖开华找到周远林，要求周远林出庭如实陈述肖开华垫付的人工工资和材料费，2015年2月7日，周远林要求肖开华将周远林的部分工程款也一并起诉，于是周远林安排肖良旋制作完《2010-2012年周远林与肖开华在习酒公司一期一标工程为贵州建工集团一公司垫付款情况说明以及诉讼委托》，肖开华被迫在该文书上签名，周远林也在该文书上签名，肖开华和周远林签名完成后，肖良旋未经肖开华同意，在该文书左下角书写了一段文字，该段文字载明：“胜诉后，按照胜诉金额各占二分之一”，肖开华当场就提出了异议。之后，肖开华起诉时未就周远林的二车间段相关款项提起诉讼，未履行约定的内容，同时该《情况说明以及诉讼委托》中被上诉周远林人的行为损害了上诉人的合法权益，所以该《情况说明以及诉讼委托》对肖开华无约束力。该案肖开华一审败诉后，肖开华向遵义中院提起上诉，遵义中院与2016年8月1日通知肖开华交上诉费，肖开华于2016年8月7日缴纳了上诉费，缴纳上诉费后，肖开华再次找到周远林，要求其二审出庭并如实陈述，但周远林称一审也陈述清楚，二审与他无关，无需参加，周远林提出如要其在二审如实陈述，其必须分得肖开华的部分诉讼利益，2016年8月8日，肖开华为了让二审法院查清案件事实，被迫在周远林提供的协议书上签名，周远林还要求肖明和肖良旋在担保人栏签名，肖明已经在庭审中出庭证明了该协议书的形成及签订过程。该协议书的内容严重损害肖开华利益，不是肖开华的真实意思表示，系无效协议。且周远林在之后（2017年9月1日）有意思相反的书面说明《关于习酒公司一标项目实际施工人和决算人的说明》，证明一车间段是肖开华单独施工的，利益由肖开华单独享有。一审法院断章取义地依据肖开华与周远林签订委托协议，且周远林企图获取肖开华诉讼利义的行为，认定双方是合伙关系，从而驳回了上诉人的诉请，是不顾基本事实的错误判决。第十一，关于(2014)南民1901号民事判决、（2014）筑民四终字第349号民事判决、（2015）黔高民申字730号民事裁定认定事实的问题，该三个裁判文书只是认定肖开华是一标项目的投资人并从事现场施工管理工作，并认定肖开华和周远林共同完成了一标项目，但并未认定周远林对一车间段有任何投资和实际施工行为。本案是针对一车间段起诉的，不是一标项目，一车间段双方是合伙还是转包还是其他关系，这需要靠庭审中几方提供证据来证实。一审判决擅自扩大了前述三个文书认定事实的范围，错误地认定周远林和肖开华在一车间段是合伙关系，是完全错误的。综上所述，肖开华是单独对一车间段进行施工的，其主张一车间段的工程款，有充分的事实依据，因此，恳请二审法院能够撤销一审判决，并依法改判为支持上诉人的上诉请求。
一建司答辩称，肖开华与周远林是合伙关系，其曾经以劳动关系起诉一建司，足以说明其自己都不认为是实际施工人关系。案涉工程一建司与习酒公司是直接施工合同关系，并也由一建司施工完毕并结算，且与赵建平不存在挂靠关系。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
赵建平辩称，我仅仅代表一建司在工程中进行施工管理，后又另外委派他人来管理。对后期事务我不清楚，但我在移交工作时已经将工程款发给班主的。
周远林辩称，我与肖开华系合伙关系，工程是我从赵建平处承包过来，肖开华除投资60万元外其余系我垫资的，至于我们之间的账可另外结算。
习酒公司辩称，肖开华与与本公司没有任何法律关系，案涉工程是与一建司依法招投标建立的施工关系，习酒公司已按合同约定支付工程款给一建司，剩余部分依照审计由一建司来开发票领取结算。至于肖开华与周远林如何结算，应在其合伙纠纷里解决，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
肖开华向一审法院起诉请求：一、判令一建司、赵建平、周远林立即向肖开华支付工程欠款4226588.74元；二、判令一建司、赵建平、周远林从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至上述款项实际清偿之日止向肖开华支付逾期付款利息；三、判令一建司、赵建平、周远林退还工程保证金60万元；四、判令习酒公司在未支付工程价款范围内对本案诉请款项承担连带支付责任；五、判决四被上诉人承担本案全部诉讼费用及因本案所致其他费用。
一审法院认定事实：2010年4月20日，习酒公司与一建司签订《建设工程施工合同》，约定将习酒公司浓香片区技改工程之制酒车间1号、2号生产厂房和食堂及其配套工程（1号标段）工程承包给一建司。合同总价款为14640135.84元。基础分部完工验收合格后支付已完工程量造价的70%；主体、装饰、挡墙、道路工程等按月进度支付已完工程量造价的70%；合同外增加的工程量每月按进度支付已完工程量造价的70%。工程竣工验收合格后，承包人提供完整决算资料，发包人在3个月内审计结算。工程审计后7日内，发包人向承包人支付至工程结算总价95%的工程款。5%留作工程质量保证金。2010年6月11日，一建司与习酒公司针对前述《建设工程施工合同》签订了补充协议，赵建平作为一建司的委托代理人在该协议上签字，并加盖了一建司公章。赵建平系一建司该工程的总项目负责人。2011年4月2日，赵建平为甲方，周远林为乙方，李祥胜、方学明等为丙方签订了《施工管理责任书》，约定周远林为施工负责人（施工组），对施工管理负总责，主要对施工现场的劳动力、资金、材料、机械设备等的供给及协调，对施工进度、安全、质量、文明施工负主责。施工组每月完成以上工作内容由乙方发给共计包干工资3.3万元。“一标段项目人员名单中”载明肖良旋职务为“材料”，李祥胜职务为“施工兼资料”，罗卫职务为“综合施工员”，肖建职务为“库管”，一建司在该名单上盖章确认。周远林和赵建平约定按决算价下浮10%支付工程款。肖开华与周远林协议共同投资涉案项目工程，向周远林交了60万元保证金，在该项目中负责现场管理工作。期间，肖开华与周远林共同或单独代表案涉工程1标段（1、2车间及其配套工程）与张发宽、蔡秀国等人签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议，将涉案工程的部分工程承揽给张发宽等人完成。2011年8月17日，一建司聘用李朝晖为一建司第八工程处“习酒公司一标技改工程”项目负责人，撤换了原项目负责人赵建平。2012年5月10日，因案涉一标段停止施工，习酒公司和一建司协商好处理方式后，习酒公司将一建司未完工程在同月18日另行予以发包。2014年，肖开华以一建司为被告在贵阳市南明区人民法院提起确认劳动关系、支付拖欠工资和补缴养老保险之诉，被判决驳回诉讼请求，上诉被判决维持后，肖开华向贵州省高级人民法院申请再审，省高级人民法院以（2015）黔高民申字第730号民事裁定书认定：周远林与肖开华合资建设省建一公司（本案一建司）分包的部分工程，肖开华的身份系该项目的合伙人，并非周远林雇佣的工作人员，与省建一公司不存在劳动关系，裁定驳回了肖开华的再审申请。2015年7月24日，肖开华遂以一建司、赵建平、周远林、习洒公司为被告，提起诉讼，要求支付工程欠款1817322.50元。南明区人民法院将该案移送一审法院管辖后，一审法院经审理判决驳回肖开华诉讼请求被二审裁定发回重审。在重审过程中，华审工程造价咨询有限公司就涉案工程出具了习酒公司和一建司共同认可的《工程结算审核报告》，审定工程款金额为15367672.75万元。该报告除1、2车间工程造价可分外，其余如食堂、配套工程等是总造价。肖开华以1车间造价和除2车间以外工程造价的一半为基础结合自己认可得到的工程款变更诉讼请求为4226588.74元，要求一建司、赵建平、周远林连带责任给付和第四习酒公司在未付工程款范围内承担支付责任。另查明，2015年2月7日，肖开华与周远林签订授权委托，由肖开华全权代理二人通过诉讼向一建司追讨垫付款，胜诉后按胜诉金额各一半；2016年8月8日，肖开华与周远林签订协议书，又就一建司工程款约定了胜诉和败诉的责任分担。肖明和肖良旋分别为其双方担保人。现涉案工程已经验收并投入适用。
一审法院认为，赵建平与周远林签订的《施工管理责任书》从内容以及实际履行情况看，其实质就是建设工程转包合同。周远林不具有资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，《施工管理责任书》违反法律强制性规定，应属无效合同，但周远林具有实际施工人身份。赵建平系一建司在涉案项目工程的总负责人，其与周远林签订的《施工管理责任书》的行为应当认定为职务行为，转包合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，其建设工程经习酒公司认可并验收合格后，合同无效仍应按约定支付的工程价款的民事责任，应当由一建司承担。肖开华提出赵建平与一建司是挂靠关系承担连带责任的主张，与本案查明赵建平工程负责过程中被调离的事实不符，一审法院不予支持。而根据《解释》第二十六条第二款规定习酒公司应当在未付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。而观本案之关键还在于肖开华和周远林是合伙关系还是工程分包关系，或者按肖开华委托代理人所称的与一建司是直接转包关系。根据肖开华与周远林共同或单独代表案涉工程1标段（1、2车间及其配套工程）与张发宽、蔡秀国等人签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议，将涉案工程的部分工程承揽给张发宽等人完成的事实，以及肖开华与周远林协议和委托肖开华进行诉讼并约定利益和责任分担的事实，结合（2015）黔高民申字第730号民事裁定书认定的事实，一审法院确认肖开华和周远林针对案涉工程是合伙关系。肖开华所持与周远林是分包关系的理由不成立，一审法院不予采纳。肖开华代理人所持与一建司是转包关系的理由，也与肖开华对一建司提起劳动关系诉讼的事实显然相悖，一审法院不予采纳。基于此，肖开华与周远林就工程项目不能完全分割，本身存在分歧，尚需先行解决合伙纠纷事项，而肖开华将合伙纠纷与建设工程施工合同纠纷混同主张，显属不当。肖开华主张的各项诉讼请求，基于其主张缺乏事实根据和相关的事实不清，证据不足，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回肖开华的诉讼请求。案件受理费48633.00元，由肖开华负担。
二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：肖开华在涉案工程中的主体地位如何认定及其以实际施工人身份要求一建司、赵建平、周远林、习酒公司承担相应付款责任的请求应否支持。首先，根据赵建平与周远林签订的《施工管理责任书》约定的内容和履行情况来看，该责任书的性质应为建设工程转包，而周远林作为个人并不具备施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，该《施工管理责任书》违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。但周远林具体负责了工程的管理和施工，涉案的建设工程也经习酒公司认可并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，一建司仍负有参照合同约定支付工程价款的义务。而赵建平系一建司在涉案项目工程的总负责人，其与周远林签订的《施工管理责任书》的行为应当认定为职务行为，不应在本案中承担付款责任。其次，根据贵州省高级人民法院（2015）黔高民申字第730号生效民事裁定书认定的理由，结合本院查明的肖开华与周远林共同或单独代表案涉工程1标段（1、2车间及其配套工程）与张发宽、蔡秀国等人签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议，将涉案工程的部分工程又发包给张发宽等人完成的事实，足以认定肖开华和周远林针对案涉工程系合伙关系。故肖开华在否认合伙关系的基础上以实际施工人身份作为起诉的主体和基础理由要求一建司、赵建平、周远林、习酒公司承担付款责任没有事实和法律依据。
综上，肖开华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48633元，由肖开华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 马天彬
审 判 员 袁晶晶
二〇一八年五月二十二日
法官助理 王鸿雁
书 记 员 万云龙