北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第09221号
原告刘天俊，男，1962年7月25日出生
委托代理人王寒，河南兆维律师事务所律师。
被告北京泰世达装饰工程有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇三槐堂南路20号。组织机构代码：751336752
法定代表人袁党新，董事长。
委托代理人杨世文，职员。
被告北京世纪鑫悦建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡横街子村张家店289号麒麟宾馆206室。组织机构代码：673835555
法定代表人屈年成，总经理。
委托代理人周新广，北京市康达律师事务所律师。
被告王存伟，男，1978年3月8日出生
委托代理人柴学英，黑龙江音河律师事务所律师。
被告王永庆，男，1975年9月25日出生
原告刘天俊与被告北京泰世达装饰工程有限责任公司（以下简称泰世达）、被告北京世纪鑫悦建筑装饰有限公司(简称世纪鑫悦)、被告王存伟、被告王永庆提供劳务受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王秀文担任审判长，会同代理审判员张绪纯，人民陪审员王义华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘天俊的委托代理人王寒，被告泰世达的委托代理人杨世文，被告世纪鑫悦的委托代理人周新广，被告王存伟、王永庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘天俊诉称，2014年6月30日起，原告刘天俊跟随被告王存伟一起进驻北京工人体育馆内的今格艺术中心进行施工，负责木墙安装。原告到这个地方工作，是被告王存伟叫来的，王存伟与原告说好一天200元工钱，原告工作的这段时间，被告王存伟也给过原告一些生活费。此工程项目系被告泰世达总承包，后又分包给被告世纪鑫悦。2014年9月6日，原告在安装玻璃时，小工在下边往上推玻璃，原告站在二层楼高的木板上接，由于小工推的过猛，原告往后一闪摔了下来，摔到安全网上，安全网被砸破，原告又从安网摔到地上。当时原告确实没有使用安全带，是因为安装玻璃时使用安全带不方便。后原告被送往北京军区总医院抢救，该院诊断原告的伤情为：“重型闭合性颅脑损伤、左颞顶硬膜外血肿、左颞顶骨骨折、左顶部皮裂伤、头皮血肿、左眼钝挫伤、左眉弓裂伤、左肩软组织挫伤、颈5-7椎间盘突出、颈髓管狭窄症、中央型颈脊髓损伤、左肩锁关节脱位”原告于当日住院，共住院44天。当时王存伟垫付5000元，泰世达、世纪鑫悦、王永庆也垫付一部分费用，余款6483元医疗费由原告自己支付。由于被告拒绝交纳医疗费，无奈原告出院，后原告又到老家河南省郸城县人民医院继续治疗，并住院13天。出院后，原告仍一直在家休养，由家人护理。原告曾多次找被告协商解决费用问题，被告互相推诿。现原告认为，空中作业和安装玻璃幕墙是要有专业资质的，而被告世纪鑫悦将工程分包给被告王存伟时，并未王存伟的资质进行审查，因此世纪鑫悦在分包过程中存在瑕疵。不管工资是谁出，但原告的工资是被告王存伟发放的，王存伟要证明自己没有承包这个工程应该向法院举证加以证明。故原告要求上述四被告连带承担赔偿其医疗费10504.22元、住院伙食补助费2850元（50元/天*57天）、营养费3000元（60天*50元）、护理费12926元（北京市上一年度工资水平6463元/月÷30*60天）、误工费38778元（北京市上一年度工资水平6463元/月÷30*180天）、伤残赔偿金40452元（上一年度农村纯收入20226元*20天*10%）、交通费4948元、精神抚慰金20000元、后期治疗费15000元。鉴定费和诉讼费由四被告共同负担。
被告泰世达辩称，被告泰世达是个装饰工程公司，泰世达通过招标方式从今格艺术中心议标总承包了这个工程。整个工程中有一部分是玻璃幕墙的工程。由于泰世达没有做玻璃幕墙的专业资质，因此泰世达将玻璃幕墙工程分包给有做玻璃幕墙资质的世纪鑫悦。被告泰世达与原告没有任何合同关系。对于安全网的问题，施工现场有防护网，该防护网是经不起撞击的。另外，国家有规定，六层楼以上才要设置水平网，每四层设置一层水平网。而这个工程只有二层，根本不够设置水平网的条件。现泰世达不同意原告的诉讼请求。鉴定费和诉讼费不同意负担。
被告世纪鑫悦辩称，被告世纪鑫悦是一个装饰工程公司，具有做玻璃幕墙的专业资质。世纪鑫悦是通过招标的方式从泰世达处取得了做玻璃幕墙的项目工程。由于世纪鑫悦将玻璃幕墙工程劳务外包给被告王存伟，原告是王存伟叫来的施工人员。世纪鑫悦将钱都给被告王存伟，由王存伟自己支配，世纪鑫悦不干涉，因此原告与世纪鑫悦并不存在雇佣关系，而是与被告王存伟之间建立了劳务关系。根据结账的情况看，这个工程绝大部分收益都是由王存伟占有使用。现世纪鑫悦对原告提交的诊断证明、出院证明、住院病历、费用清单真实性均无异议。原告主张的护理费、营养费、误工费均已做了鉴定报告，亦无异议，交通费以实际票据和法院核实为准。现世纪鑫悦不同意原告的诉讼请求。鉴定费和诉讼费不同意负担。
被告王永庆辩称，王永庆是世纪鑫悦的员工，施工现场由王永庆负责。世纪鑫悦以招标方式取得的做玻璃幕墙的项目工程后，又将这个项目工程劳务外包给被告王存伟。当时双方口头商定整个工程做下来，按照单价*工程数量计算总价，最后钱都结给王存伟，这个证据在（2015）东民初字第08349号案件中有记载。这个项目工程之所以外包给被告王存伟，是因为知道王存伟是做玻璃幕墙劳务分包的。世纪鑫悦将劳务分包给王存伟，不需要对他的资质进行审查，因为世纪鑫悦提供了玻璃半成品和零部件，王存伟他们只负责现场工程的安装。对于工人们的考勤表问题，该考勤表是被告王存伟队伍自己的考勤表，之所以报给世纪鑫悦是作为参考计算这个工程活被告王存伟是否赚钱，如果不赚钱世纪鑫悦可以适当调整单价，目的是不能让王存伟赔钱。提交给法院的结算单上有一段手写的内容，该内容就是王存伟直接与屈总电话联系的，最后工程总额按照15.6万元结算的。结算后具体给他的工人开多少钱，世纪鑫悦不管也不关心也没有记载。现王永庆不同意原告的诉讼请求。鉴定费和诉讼费不同意负担。
被告王存伟辩称，王存伟与王永庆认识，之前给王永庆干过活。王永庆有了这个工程后，给王存伟打电话，让王存伟找几个人帮着干干。正好原告之前也给王存伟讲过目前没事,所以王存伟就叫原告一起过来干。王存伟也干活与其他人同工同酬。被告王存伟认为，当时王永庆是世纪鑫悦的职工，也是该项目的现场管理人员，王存伟与原告都是由王永庆介绍进入工地干活的，二人同时受雇于世纪鑫悦。另外当时王永庆说先让大家去干，王存伟不仅劳动还负责记录工人的考勤，该考勤每个月都报给王永庆，因此王存伟与原告之间不存在雇佣关系。原告在工作中受伤，是被告世纪鑫悦存在严重的过错，世纪鑫悦没有在工地上设置安全标志的设施，事故现场并未铺满以便工人们通行的木板，而是为了节约成本只铺设一块，导致原告从二楼摔下。此工程结束后，世纪鑫悦单方出具一份结算单，上边是有被告王永庆书写的一段话，由此证明工程结束后，是世纪鑫悦单方作出的结算。后王存伟是给屈总打了电话，那是因为王永庆计算的太少，给工人发工资都不够，后屈总同意给了15.6万元。2015年2月3日，王存伟是用微信是向王永庆汇报之前钱款的用处，这由此更加说明若王存伟个人包工的话，是没有必要向王永庆汇报。现被告王存伟不同意原告的诉讼请求。鉴定费和诉讼费不同意负担。
经审理查明，2014年6月30日，被告泰世达与今格文化艺术（北京）有限公司签订工程施工合同，今格文化艺术（北京）有限公司将北京市今格国际艺术文化中心外立面工程发包给被告泰世达。由于泰世达没有做玻璃幕墙的专业资质，故泰世达取得该工程项目后，将玻璃幕墙的工程分包给有专业资质的被告世纪鑫悦。世纪鑫悦取得该玻璃幕墙工程项目后，又将该工程劳务外包给被告王存伟。原告系王存伟找来进行施工的人员，双方约定原告每天的收入200元。2014年9月6日，原告在安装玻璃时，没有正确佩戴使用安全带，当原告站在二层楼高的木板上接其他工人送上的玻璃时，向后一闪跌落下来。当日，原告被送往北京军区总医院抢救，原告的伤经该院诊断为：“重型闭合性颅脑损伤：左颞顶硬膜外血肿、左颞顶骨骨折、左顶部皮裂伤、头皮血肿；左眼钝挫伤；左眉弓裂伤；左肩软组织挫伤；左肩锁关节脱位。”并于当日住院，10月22出院，共住院44天。原告出院后又到郸城县第二人民医院住院，并在该院行“左肩锁关节陈旧性脱位切复内固定十韧带修复术”，11月4日出院，共住院13天。现原告共支付医疗费10504.22元，交通费4948元。原告受伤期间，其子对其进行了护理，其子无工作无收入。
2015年7月2日，原告向法院提出申请，要求对其伤情及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经高级人民法院随机确定，法大法庭科学技术鉴定研究所对原告伤情进行了鉴定，鉴定结论：“被鉴定人刘天俊的伤残等级为十级，伤残率为10%。被鉴定人刘天俊伤后误工期考虑60-180日为宜，护理期、营养期30-60日为宜”。鉴定费3300元，原告已垫付。
上述事实有原、被告双方当事人的陈述，原告提交的北京军区总医院和郸城县第二人民医院的住院病历、医疗费票据、费用清单、交通费票据、鉴定费票据，被告泰世达提交的承包合同，被告王存伟提交的考勤表、北京市东城区人民法院民事裁定书，被告世纪鑫悦出具的结算单、王存伟用微信和被告王永庆汇报钱款的用处，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定报告等在案佐证。
本院认为，根据查明的事实，泰世达取得工程项目后，由于其没有做玻璃幕墙的专业资质，又将工程中的一部分即玻璃幕墙工程分包给有做玻璃幕墙资质的世纪鑫悦。世纪鑫悦取得该工程后，又劳务外包给没有相应劳务合同分包资质的被告王存伟。被告王存伟在明知自己不具有承揽相应劳务作业资质的情况下，仍接受世纪鑫悦的劳务外包业务进行施工，并将原告叫到施工工地从事劳务作业，并与原告约定，原告的每天工资为200元，故王存伟与原告刘天俊所约定按天计酬方式符合雇用的一般特征，应认定王存伟与原告之间为雇用关系。由于原告受伤系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，由此给原告造成的合理的经济损失，世纪鑫悦和王存伟应承担连带赔偿责任，共同承担70%的赔偿责任。由于被告王永庆系世纪鑫悦的员工，王永庆的行为均属职务行为，故王永庆对原告的伤害后果不应承担责任。原告作为完全民事行为能力人，明知在施工过程中要佩戴保险带，是原告自己怕干活不方便而没有佩戴，故原告对其伤害后果亦应承担次要责任，即30%的责任。关于原告要求被告赔偿其医疗费一节，经法院对原告提交的就诊病历和诊断证明及医疗费票据进行审核，该费用均系原告针对其伤情发生的合理的费用，本院对该费用予以支持。关于原告要求被告赔偿其住院伙食补助费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”现原告要求被告按每天50元的标准进行赔偿，其数额合理，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿其营养费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定：“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定”庭审中原告虽提交了医疗机构出具的加强营养的医嘱，但未注明营养期限。根据原告的受伤部位及受伤程度，同时参照法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定意见，原告受伤后为促进骨质的愈合和康复，加强一些营养应系合理的，具体赔偿数额，本院予以酌定。关于原告要求被告赔偿其护理费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定：“护理费根据护理人员的收入和护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”庭审中原告虽未向法院提交医疗机构出具的护理证明，但根据原告受伤的程度及法大法庭科学技术研究所出具的鉴定意见，原告主张护理期限为60日，应系合理的。由于护理人员无工作无收入，故对护理人员的报酬问题，法院将根据上述司法解释参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于原告要求被告赔偿其误工费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；没有固定收入的，以其最近三年的平均收入确定；受害人无法证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，庭审中原告虽未向法院提交医疗机构出具的误工证明，但原告受伤后57天在医院接受治疗，出院后原告要继续左上肢悬吊制动，促进骨折的愈合，故原告无法正常工作产生误工损失系客观存在的。由于原告系无固定工作和收入的人群，其受伤时每天的收入为200元。另参照法大法庭科学鉴定研究所的意见，原告计算误工期限180天，较为合理，本院予以支持。对原告的误工数额法院将根据原告受伤前的工资收入和实际误工期限予以确定。关于原告要求被告赔偿其交通费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，庭审中原告虽向法院提交了交通费票据，但经法院审核，该票据均不是原告就诊发生的交通费用。对于原告的亲属在原告住院期间进行探望发生的费用不是原告就诊或转院治疗发生的费用，故本院对该费用不予支持。虽然原告未向法院提交合法有效的票据，但原告自北京军区总医院出院当天转入到郸城人民医院住院，其与必要的陪护人员转院发生的交通费用应系合理的，故本院对该部分费用将根据原告的路程等因素予以酌定。关于原告要求被告赔偿其残疾赔偿金一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，现原告主张的数额合理，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿其精神抚慰金一节，原告的伤经法医鉴定已构成了伤残，现原告以此为由要求被告赔偿其精神抚慰金，理由充分，本院予以支持。但原告要求的数额过高，具体赔偿数额，本院予以酌定。关于原告要求被告赔偿其后续治疗费一节，因该费用尚未实际发生，原告可待实际发生后另案起诉。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告北京世纪鑫悦建筑装饰有限公司、王存伟共同赔偿原告刘天俊医疗费七千三百五十三元、住院伙食补助费一千九百九十五元、营养费二千一百元、护理费四千二百元、误工费二万五千二百元、交通费一百四十三元、残疾赔偿金二万八千三百一十六元、精神抚慰金三千元，共计七万二千三百零七元。
二、驳回原告刘天俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费3300元，由原告990负担（已交纳），由被告北京世纪鑫悦建筑装饰有限公司、王存伟共同负担2310元（自本判决生效后七日内交纳）。
案件受理费1717元，原告负担515元（已交纳），被告北京世纪鑫悦建筑装饰有限公司、王存伟共同负担1202元（自本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后，未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王秀文
代理审判员 张绪纯
人民陪审员 王义华
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈 烨