河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）豫01民终8414号
上诉人(原审原告)：郑州华大饲料有限公司，住所地郑州市金水区宏明路东岸尚景A11号楼1单元2001室。
法定代表人：王中芬，任该公司经理。
委托诉讼代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄小永，男，1976年1月22日出生，汉族，住河南省温县。
委托诉讼代理人：卞佳，河南麟格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海峰，河南麟格律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄转波，男，1974年8月7日出生，汉族，住河南省原阳县。
上诉人郑州华大饲料有限公司（以下简称华大公司）因与被上诉人黄小永、黄转波合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21037号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
华大公司上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21037号民事裁定并依法改判支持华大公司的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由黄转波、黄小永承担。事实和理由：华大公司法定代表人王中芬及经理李云晓经黄小永介绍与黄转波认识。华大公司与黄小永、黄转波签订的《黄大饲料有限公司合作协议》，系各方当事人真实意思表示，拟设立的黄大公司虽最终未能成立，但该协议为有效协议。华大公司向黄转波出借资金，系履行《合作协议》的约定，系为了实现《合作协议》的目的。黄转波基于《合作协议》向华大公司拆借资金事实清楚。黄转波对其通过赵娟账户向黄小永账户转账共计101800元予以认可，证明黄转波将从华大公司拆借的资金转移至黄小永处，黄转波与黄小永存在串通的行为和事实。华大公司在本案中具有拟设立公司发起人，和对拟设立公司及其发起人享有债权的债权人双重身份。因拟设立的黄大公司因故未成立，黄转波、黄小永作为发起人应依据《合作协议》约定并按照法律规定对华大公司的损失承担责任。一审法院以华大公司所诉债务系在黄转波实施合同诈骗犯罪行为过程中所形成并非黄转波为设立公司与华大公司形成的合法债务关系为由驳回华大公司的起诉明显错误。
黄小永辩称，本案不属于民事纠纷案件，而是合同诈骗的刑事犯罪案件。华大公司的损失已经人民法院审理并判决，再次提起民事诉讼属于重复起诉，违背一事不再理的法律原则。一审法院驳回华大公司起诉的裁定认定事实清楚、适用法律正确。
华大公司向一审法院起诉请求：1.请求判决黄小永向华大公司清偿债务231511.2元及利息（按月息1.3％自2015年9月9日计至实际清偿之日）；2.请求判决黄转波向华大公司清偿债务540192.8元及利息（按月息1.3％自2015年9月9日计至实际清偿之日）。
一审法院认定事实：2015年4月15日，华大公司（经李云晓）与黄转波、黄小永签订《黄大饲料有限公司（名字暂定）合作协议》一份，主要载明：1、出资股东：郑州华大饲料有限公司（法人）、黄永（××）、黄转波（××）组成。2、资本总额度及组成：总资本10万。郑州华大饲料有限公司出资4万占40％，黄永出资3万元占30％，黄转波出资3万占30％。3、新乡海鼎公司业务办法：黄大和黄转波合作，由黄转波采购、销售、收款，款期20天，黄大公司提净利润40元／吨。本办法使用到2015年12月31日。4、海鼎以外业务各股东及相关人员本着快速提升发展不提取业务费用。5、黄大公司因经营业务需求增加资金，可向郑州华大饲料有限公司拆借，月息0.013。6、公司财务暂由王忠芬负责，月费用为200元。7、2015年公司每月至少一次股东会议，分析并制定经营及发展思路。8、本协议一式三份，全体股东签字生效。2015年9月9日，黄转波出具借条一张，主要载明：今黄转波因故在黄大饲料有限公司负责新乡海鼎饲料公司的原料销售款，被挪用现金写字据（具）借条，借黄大饲料公司771704元。2015年11月26日，河南明泰会计师事务所受郑州公安局长兴路分局委托，作出豫明会司鉴字（2015）045号《关于李云晓被黄转波合同诈骗案司法鉴定意见书》，该份鉴定意见书载明：检案摘要：郑州市公安局长兴路分局接到自然人李云晓报案称：黄转波虚构买卖事由，向李云晓借款，并给于利润分成。经依法侦查查明：黄转波虚构的买卖油糠和次面并未真实发生业务。2015年11月23日，郑州市公安局长兴路分局委托该鉴定机构对黄转波和李云晓之间的资金往来进行司法鉴定。委托鉴定事项要求对2015年5月8日至2015年11月6日期间双方的资金往来进行分析计算。检验分析过程如下：李云晓向黄转波账户（赵娟账户和李自宾账户）累计转款3138046元，约定黄转波应该向李云晓付款3189932元（其中虚拟利润油糠为19406元，次面32480元，合计为51886元；黄转波自有资金30000元；案发前累计已偿还2568229元；案发后追偿150000元），截止报告出具日黄转波尚有539817元未偿还。鉴定意见：截止报告出具日黄转波尚有539817元未偿还。后郑州市公安局长兴路分局侦查终结，以黄转波涉嫌合同诈骗罪，于2016年2月17日向郑州市惠济区人民检察院移送审查起诉。2016年3月17日，郑州市惠济区人民检察院作出郑惠检公诉刑诉（2016）37号起诉书，后经河南明泰会计事务所司法鉴定，截止案发尚有53.9817万元未归。本院认为，黄转波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额巨大，其行为已触犯……应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据……应当向人民法院提起公诉。2016年5月13日，郑州市惠济区人民法院作出（2016）豫0108刑初62号刑事判决书，判决：一、被告人黄转波犯和诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2020年5月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人黄转波退赔被害单位郑州华大饲料有限公司人民币438671.88元；退赔被害人黄小永人民币30000元。（2016）豫0108刑初62号刑事判决书已生效。
一审法院认为，本案华大公司以案涉借条、合作协议等为凭要求黄转波、黄小永作为发起人承担债务清偿责任，而经生效的郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108刑初62号刑事判决书确认，合作协议签订后，黄转波在未注册成立公司，也未开展任何业务的情况下，虚构其从卫辉市龙升面业有限公司采购三级面粉并销售给新乡市海鼎饲料有限公司的事实，骗取华大公司资金周转款509817元和黄小永出资款3万元，黄转波的行为已构成合同诈骗罪，该判决同时判令黄转波退赔华大公司438671.88元，退赔黄小永30000元。因此华大公司所诉债务系黄转波在实施合同诈骗的犯罪行为过程中所形成，并非黄转波为设立公司与华大公司所形成的合法债务关系，刑事判决书也已判决责令黄转波向华大公司退赔款项。故华大公司的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回郑州华大饲料有限公司的起诉。案件受理费11517元，退还郑州华大饲料有限公司。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，郑州华大饲料有限公司以其被诈骗的款项在刑事案件中未得到足额清偿为由，依据协议、转款凭证等证据向黄转波、黄小永主张权利。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的立案受理条件，应当进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21037号民事裁定；
二、本案指令河南省郑州市金水区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 马清来
审判员 邓先理
审判员 曾小潭
二〇一八年七月九日
书记员 杜佰玲