江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01755号
上诉人（一审原告）：徐荣。
委托诉讼代理人：倪尔谋、姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏广安置业发展有限公司，住所地沭阳县沭城镇豪园小区综合楼。
法定代表人：陈峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高维荣，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人徐荣因与被上诉人江苏广安置业有限公司（以下简称广安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐荣及其委托诉讼代理人姜亚成、被上诉人广安公司的委托诉讼代理人高维荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、广安公司返还100000元及利息（利息自2009年4月26日起算至广安公司还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、广安公司赔偿损失2972140元，计算方式为：（8136元/平方米-3500元/平方米）×320平房米/栋×2栋。事实和理由：原审认定双方之间成立商品房预约合同关系正确，为此广安公司应赔偿徐荣损失，但在损失确定上，一审酌定赔偿徐荣损失为100000元与事实不符。理由如下：1、广安公司违反诚实信用原则，恶意违约，应承担徐荣损失的全部赔偿责任。广安公司在规划变更导致收据中载明的房屋发生变化，且在未取得预售许可证情况下仍与他人签订同期别墅商品房买卖合同，而广安公司对该事实没有通知徐荣，因广安公司的违约致徐荣丧�了另选房屋的机会。在别墅价格大幅飙升后，广安公司拒不承认双方存在预约合同关系，为此徐荣找到广安公司要求签订商品房买卖合同，广安公司予以拒绝，违反诚实信用原则。2、一审酌定赔偿100000元损失有违公平原则。一审以“综合本地融资成本、房价的涨幅以及徐荣支付的成本”作为酌定损失的依据，即使如此，徐荣交纳房款100000元，被广安公司占用5年之久，100000元损失还不能达到当地的民间融资成本的利息，因此100000元损失根本没有综合“本地融资成本、房价涨幅及徐荣支付的成本”确定，该判决无异于纵容了广安公司的恶意违约。事实上，依据相关法律规定，徐荣的损失应按照“广安公司的过错程度、所获利润、房屋差价等因素进行考量”予以确定，而一审对“广安公司过错、所获利润”因素均未考虑，确定的损失数额缺乏法律及事实依据。3、徐荣�失了以类似价格购买类似房屋的机会，广安公司理应按房屋差价进行赔偿。因双方存在预约合同，徐荣对本约的期待利益已经形成，由于广安公司恶意违约，致徐荣丧失了从他处购买同类房屋的机会，丧失了购买同类房屋后获得的预期利益，即徐荣的损失。从广安公司的该期别墅全部对外销售事实看，徐荣签订本约的可能性为100%。徐荣一审申请证人出庭作证，并提供了该期别墅的商品房买卖合同，可以证明双方约定的房屋销售价格为3500元每平方米。至徐荣提起诉讼时别墅报审价格为8136元每平方米，而徐荣预约购买的两套别墅为640平方米，因此徐荣损失的房屋差价为2972140元。4、广安公司因恶意违约，获得的巨大经济利益，应当用于赔偿徐荣的损失。徐荣因广安公司恶意违约，丧失了商机，至诉讼或者庭审时徐荣若购买同类房屋将比之前多支付购房款，而广安�司因此获得了巨大利益，该巨大利益与徐荣多支付的购房款数额基本相当。广安公司获得的巨大利益显然远超过100000元，若承认一审确定的赔偿损失100000元，则广安公司将因严重违约反而获得巨大经济利益，这是与法律相悖的。
被上诉人广安公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。如果二审法院对一审判决进行改判，广安公司请求撤销一审判决中关于广安公司赔偿徐荣100000元损失的内容。
徐荣向一审法院起诉请求：1、广安公司返还100000元及利息（利息自2009年4月26日起算至广安公司还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、广安公司赔偿损失2972140元，计算方式为：（8136元/平方米-3500元/平方米）×320平房米×2。
一审法院认定事实：广安公司于2004年4月2日经沭阳县发展计划局批复同意新建“水木年华”住宅小区工程项目，后该住宅小区于2008年9月25日经沭阳县发展和改革局批准将“水木年华”住宅小区名称更名为“豪园”。在广安公司所开发的小区工程项目早期的建设工程规划许可证中的红线图中载明有“L117”建筑图标，后因2010年9月14日规划变更，该建筑图标不复存在。2011年4月29日，广安公司取得“豪园”小区商品房预售许可证。2009年4月26日，徐荣因购房事宜向广安公司缴纳100000元，广安公司当即出具收款收据两张，其中一收款收据中载明“入账日期：2009年4月26日，交款单位：徐荣（L117-1），收款方式：现金，人民币：伍万元正，收款事由：房款。”，另一收款收据中载明内容除“交款单位：徐荣（L117-2）”外，其他内容均与上述收据内容相一致。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、徐荣交付的100000元的行为性质应如何认定。2、广安公司是否应当返还该100000元和利息及赔偿相关损失。
对于争议焦点一，徐荣主张双方存在商品房销售预约合同关系；广安公司认为双方之间不存在合同关系，徐荣向广安公司交付的100000元系便于将来广安公司具备销售房屋条件时与之签订商品房买卖合同，根据合同法的相关规定，应定性为立约定金。一审法院认为，合同的有效成立要件包括：合格的合同主体、真实的意思表示、内容合法和形式合法。本案徐荣向广安公司交付100000元现金的行为，从收款凭据的内容上看载明为房款，从形式上来看存在购房意愿的意思表示，从两张收据内容看仅对房屋的具体位置进行了约定，但对房屋的面积、房价、付款方式、交房时间未进行确定。结合本案实际情况，徐荣向广安公司交付100000元目的是将来订立商品房买卖合同，徐荣持有的收据符合预约合同的特征，应当认定�方之间形成了预约合同。
对于争议焦点二，徐荣认为双方之间存在预约合同，应当返还100000元及利息以及赔偿徐荣对本合同的期待利益2972140元。广安公司认为徐荣向其交付的100000元是立约定金，徐荣在合理的期限内未与广安公司签订商品房买卖合同，根据定金罚则，徐荣无权要求返还定金。一审法院认为，本案双方之间存在预约合同，徐荣提供的收据未对房屋的价格、付款方式、交房时间等进行确定，徐荣在诉讼中申请的证人出庭作证也不能证明双方之间已经就房屋的价格、付款方式、交房时间进行了约定，故双方之间不能构成商品房预售合同。徐荣在诉讼中主张返还100000元和利息以及按房屋差价款计算损失为2972140元，广安公司对其主张予以否认，因双方之间仅存在预约合同，预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同�义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务，徐荣要求按房屋差价款计算损失明显是履行将来要订立的合同中的义务。双方之间未按预约合同签订商品房买卖合同，实际上是剥夺了徐荣的机会利益，使其丧失了向他人以类似价格购买类似商品的机会。机会丧失如何赔偿，主要在于签订买卖合同的概率有多大以及买卖合同最后将确定的内容。徐荣在审理中虽未提供当时当地签订买卖合同的概率，但徐荣实际确有损失，因此根据签订预约合同和广安公司取得预售许可证的时间、综合本地融资成本、房价的涨幅以及徐荣支付的成本，酌定徐荣的损失为100000元。因广安公司对实际开发区域进行了变更，且收款收据中载明的房屋实际也不存在，而徐荣预约的行为是要求订立商品房买卖合同，在一审庭审中广安公司未能举证证明归责于徐荣的原因致使双方未实际达成商品房买卖合同，故对广安公司的辩解不予采纳。遂判决：一、江苏广安置业发展有限公司于判决生效后十日内返还徐荣100000元、损失100000元，共计200000元；二、驳回徐荣其他诉讼请求。案件受理费18152元，由徐荣负担13000元，江苏广安置业发展有限公司负担5152元。
本院二审期间，徐荣为支持其上诉理由，提供下列证据：
1、豪园小区的电子巡更示意图、室外排水总平面图各一份。旨在证明：L117号房屋经过规划，交款时其位置房号均已确定；
2、2012年10月25日沭阳县住建局颁发的豪园五期别墅商品房预售许可证，旨在证明：豪园五期别墅可以销售的时间是2012年10月25日；
3、豪园五期商品房住宅账目表十二张，旨在证明：豪园别墅五期房屋的备案价格以及五期别墅的销售均价；
4、豪园V166-2及V175-1商品房销售合同、豪园三号别墅�巴黎新城小区一栋H商品房销售合同、沭阳房管处出具的说明一份，旨在证明：豪园五期双拼别墅在2013年-2014年期间的销售价格为7000-9568元不等，而2009年城区相关独栋别墅及双拼别墅价格为2400余元每平方米，该事实可以印证徐荣的上诉请求；
5、V52-1、V52-2、V57-1、V57-2双拼别墅的商品房买卖合同，旨在证明：预交购房款的购房户比未预交购房款的购房户购房价格优惠。
对此，广安公司质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但与本案无关联性，因为证据内容显示的是豪园小区电子巡更示意图和室外排水示意图，反映的是豪园小区四期电子巡更及排水情况，反映的时间是2008年12月，而徐荣当时欲购买的房屋是豪园小区五期工程，且豪园小区五期工程建设工程规划许可证在2010年9月14日才得到相关部门的审批，故证据1不能证明案涉两份收据所载明的L-117和L117-1、L117-2两套房屋情况。证据2、3、4真实性没有异议，但是该三份证据与本案无关联性，不能达到徐荣证明目的。证据5，对四份购房合同的真实性无异议，从四份合同内容上无法体现徐荣所称的其中两套是预交房款的，该四份合同所涉房屋虽然都是双拼别墅，但因不同的房屋结构以及位置、购房时间的不同，房屋的销售价格不同，且预交购房款的在购房时并不比未预交购房款的价格要便宜得多，该四份合同与本案无关联性。
徐荣为支持其上诉理由，还申请本院调查证人张某，据此本院与张某谈话形成了调查笔录。张某在调查笔录中称“2009年豪园小区连排别墅在2600-2700元每平方米，双拼别墅在3700元每平方米，广安公司跟我们承诺不超过4000元每平方米，我当时是交了3万元现金”、“广安公司要以4500元每平方米卖给我，后来就以4408.65元每平方米签了合同”、“我找过广安公司，广安公司说你告去，因为这种情况很多家把房子都退了”。对此，徐荣质证意见为：对调查笔录没有异议。广安公司质证意见为：对调查笔录形式上的真实性没有异议，对内容上有异议。
本院认证意见为：对证据1，即两份图纸的真实性双方均无异议，对该两份图纸的真实性本院予以采信。证据2、3、4、5，双方当事人均认可其真实性，本院对该四份证据真实性予以采信。
调查笔录系本院与张某谈话形成，对张某陈述的内容的真实性将结合其他证据予以综合认定。
关于一审查明事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、徐荣主张其在交100000元款时与广安公司约定购房价格为3500元每平方米能否成立。2、徐荣与广安公司是否成立预约合同关系，如成立，徐荣主张广安公司违约能否成立，如广安公司构成违约，广安公司如何赔偿徐荣损失。
关于第一争议焦点。本院认为，徐荣主张其于2009年4月26日向广安公司交款100000时，与广安公司口头约定将来购买别墅价格为3500元每平方米，对此广安公司否认，并称双方对将来购房价格未作约定，只是约定徐荣将来对购买别墅有优先选择权。对此，本院认为，虽然徐荣一审申请的证人赵明华作证称，其在2010年向广安公司交款100000元，约定将来以5000元每平方米的价格购买广安公司开发的别墅，其庭审中具体陈述为“2010年3月份我定了4套房”、“当时谈的价格是大概5000元，广安公司的司总说还能便宜，但是先汇报，先让我们每房各交100000元首付定金。隔了几个月，再次找到司总，司总说没问题，因为司总影响力大，我们就相信她了，至2012年上半年司总还说没事，下半年的时候司总跟我�说房价涨了，当时我们很生气，司总就说协商处理这个事”、“协商处理是按照6000多价格定的，当时的价格是8000多了”、“当时口头约定价格了，房子的坐落也是按照定金上来的，我们觉得广安公司的司总还是不地道的，口头约定价格和成交价格不一样”、“我后来购买的房子与收据上的房号坐落是一样的”、“都是我弟弟去交钱的”、“当时最高价格就是5000元每平方”、“2009年那时候价格更便宜，3000多元每平方”、“当时遇到徐荣的时候，徐荣告诉我她与司总谈的房子价格是3000多元，具体细节我没问”。广安公司的司新华（司总）审理中称“我经手了八套，赵明富兄妹四套，每套交了预付款100000元，徐荣四套，每套交了50000元，交了四套的钱”。因此，可以认定广安公司认可赵明华交了购房预付款。尽管如此，但因广安公司不认可徐荣主张的3500元每平方米房价约定，故仅有赵明华的证言仍不足以证明徐荣的主张。徐荣一审还提供了张某的商品房买卖合同，表明张某购买广安公司的别墅价格为4408.65元每平方米，为此本院根据徐荣申请调查了张某，以及徐荣提供的豪园小区电子巡更示意图、室外排水总平面图、豪园五期别墅商品房预售许可证、豪园五期商品房住宅账目表、豪园V166-2及V175-1商品房买卖合同、豪园三号别墅及巴黎新城小区一栋H商品房买卖合同、说明、V52-1等四套双拼别墅商品房买卖合同也不足以证明徐荣主张的双方约定3500元每平方米购房价事实。据此，徐荣本案提供的证据不足以证明其在预交购房款时与广安公司存在3500元每平方米购房价格约定。
因徐荣提供的收据上已经载明了房号，故应认定广安公司主张徐荣预交购房款仅是约定由徐荣优先选房号的理由也不成立。再结合广安公司庭审中陈述2009年沭阳别墅价格在3000元-4000元之间，故宜认定广安公司与徐荣曾有约定由徐荣以较优惠的价格购买房屋。
关于第二争议焦点。本院认为，徐荣于2009年与广安公司商议购买别墅，后徐荣于2009年4月26日向广安公司交纳100000元，广安公司向其出具两张收款收据，该收款收据上写明是“房款”，因此徐荣交款的目的是购买别墅，双方的行为表明双方约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同。徐荣购买的L117别墅双方虽然没有约定购房单价，但因双方对商品房预先约定内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此双方仅成立预约合同。徐荣与广安公司成立预约合同后，徐荣称“我选了两个房号，我选的是V96双拼，当时售楼处写了价格，我说不对，因为这个起矛盾的”，广安公司审理中也要求按照别墅现价卖给徐荣，因此双方未能缔结商品房买卖合同的原因是广安公司不同意以双方约定的优惠价格出售。由于双方在缔结预约合同时约定了较为优惠的别墅出售价格，因此造成双方商品房买卖合同未能签订的责任在广安公司，可以认定广安公司违反了预约合同约定，且广安公司对未签订商品房买卖合同具有全部过错，应当承担商品房买卖合同不能签订的缔约过失责任。广安公司审理中称商品房买卖合同不能签订的责任在徐荣，因为联系不上徐荣。对此，本院认为，首先，广安公司作为房地产开发企业，其在房屋能预售、销售时应通知徐荣签订商品房买卖合同，而广安公司审理中对其主张的“联系不上”事实并未进行举证，且徐荣否认广安公司曾通知其签订商品房买卖合同；其次，广安公司也称对规划变更事实未通知徐荣，故本院对广安公司该主张不予支持。
当事人签订认购书�订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案的广安公司不履行按照预约合同订立商品房买卖合同的义务，徐荣有权要求其进行损害赔偿。因徐荣与广安公司成立的是预约合同，故其赔偿损失范围不同于签订商品房买卖合同后违约应承担的可得利益损失。本院综合考虑徐荣的已付购房款数额、广安公司的过错程度、合理的成本支出、徐荣订房时沭阳同地段双拼别墅价格、广安公司取得预售许可证后双拼别墅的销售价格以及期间沭阳同类房屋市场价格变动情况等因素，酌情确定由广安公司赔偿徐荣损失40万元。
综上，因二审中上诉人徐荣提供新的证据，致本院认定新的事实。因双方�立的只是预约合同，故本院对徐荣主张的损失部分予以支持，对一审判决的损失数额予以变更。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2013）泗民初字第2506号民事判决第二项；
二、变更泗阳县人民法院（2013）泗民初字第2506号民事判决第一项为“江苏广安置业发展有限公司于判决生效后十日内返还徐荣100000元及赔偿损失400000元”。
一审案件受理费18152元，二审案件受理费29777元，诉讼保全费5000元，由江苏广安置业发展有限公司负担28964.5元，由徐荣负担23964.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 庄 云 扉
审判员 王�玲
二〇一六年十二月三十日
书记员 刘 佳
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