河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第2254号
上诉人（原审被告）张晓，男，汉族，1977年2月11日出生。
委托代理人樊东辉，河南见地律师事务所律师。
委托代理人肖继浩，河南见地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万华丽，女，汉族，1982年11月10日出生。
委托代理人张亚东，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢庆磊，男，汉族，1984年4月13日出生。
委托代理人张亚东，河南点石律师事务所律师。
上诉人张晓因与被上诉人万华丽、卢庆磊合伙纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第2412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张晓及其委托代理人樊东辉，万华丽和卢庆磊的委托代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月10日，郑州银河建筑工程有限公司工程服务分公司（以下简称银河建筑公司）与张晓签订了《太龙药业大输液改建扩建项目制水间屋面保温及防水工程承揽合同》一份，主要内容：工程地点巩义市河洛镇，工程内容大输液改扩建项目车间南北制水间女儿墙，屋面保温及防水工程图示内容，承包范围大输液改扩项目车间南北制水间屋面保温及防水工程，总建筑面积2530平方米，承包方式包工包料，一次性包死价，合同范围内工程量增减造价不变，共计40万元。2008年11月3日，武汉市蔡甸区人民法院（2008）蔡民一初字第421号、465号民事判决书均载明：2008年6月30日，张贺宝的驾驶员卢庆磊驾驶的豫AED8**号小轿车由武汉市驶往郑州市，因卢庆磊疲劳驾驶，致使所驾车辆撞上在前方车道正常行驶的由钮发江驾驶的皖A262**号货车侧翻在停车带，钮发江及乘车人储丽梅受伤（钮发江和储丽梅系同居关系）。事故发生后，公安机关认定，卢庆磊负事故的全部责任，钮发江、储丽梅无事故责任。2009年4月6日，万华丽、卢庆磊与张晓签订了一份《协议》，载明：2008年5月份，三人合作工程，截止到2009年4月6日工程款未全部要回，太龙药业维修改造的2.6万元加上巩义层阻防水有14万元；尚未收回的款项万华丽12万元，卢庆磊9万元（抵押五菱车3.5万元），后还余5.5万元；另有维修帕萨特车豫AED8**用工程款垫付3.2万元（保险公司尚未理赔），假如工程余款最终未回或未回完时风险和利润三人平担分配。本着风险同担的原则三人应共同承担资金［（120000＋55000）÷3=58300），目前张晓应出资平均数58300元，卢庆磊3300元，上述尚未收回资金到账后三人均分。另豫A63A**车购买价4.5万，折价转让后3.5万元，三人均承担差额3300元。2011年4月21日万华丽提起本诉。审理中万华丽称：2009年6月份左右张晓的妻子通过银行转到其卡上2000元。审理中万华丽向本院申请调取张晓从太龙药业维修和屋面防水及管网工程的工程款领取情况的证明，经本院调查，发包方银河建筑公司代表人表明：其公司与张晓达成了“以车抵债”的协议，用本公司一辆“东南牌”汽车抵消上述16万余元的工程款，双方签订了一式两份的书面协议，发包方银河建筑公司与张晓各执一份，至此，发包方银河建筑公司已经与张晓结清了全部工程款。审理中张晓举证：2009年10月28日银河公司与张晓签订的一份《太龙药业大输液项目屋面防水维修处理方案》、屋面防水施工队周世良作出的一份《太龙药业大输液项目屋面防水维修处理方案》和2009年11月3日张晓与周世良（案外人）签订的一份《施工协议》，欲证明为维修花费的9.45万元应由三人分担，万华丽同卢庆磊称不知情。张晓举证证人王琼证言《情况说明》，证人王琼未出庭。
原审法院认为：2009年4月6日万华丽、卢庆磊与张晓签订的《协议》能证明形成合伙协议关系和三人对合伙事项后期分配的约定。发包方银河建筑公司与张晓达成“以车抵债”协议后用一辆“东南牌”轿车抵消剩余工程款16.6万元，张晓没有按照协议约定与万华丽、卢庆磊协商进行分配，违反了合伙协议的约定，万华丽、卢庆磊的诉讼请求有据、合法，应予支持。依照合伙协议的约定，万华丽应垫付金额［（12万元＋5.5万元）÷3=58300元］，应得未收回金额［（14万元＋2.6万元）÷3=55300元］，扣除张晓已经垫付的2000元（58300元＋55300元-2000元=11.16万元）；卢庆磊应得未收回金额5.2万元［（14万元＋2.6万元）÷3-3300元=5.2万元］。2009年4月6日《协议》载明的另有维修帕萨特车豫AED8**用工程款垫付3.2万元，因系卢庆磊驾驶所致车损，工程款已用于维修该车，保险公司尚未理赔，至今也未举证证明保险公司已经理赔，万华丽、卢庆磊请求分得此3.2万元应得部分不当。张晓辩称其维修工程的话费应有三人均担，万华丽、卢庆磊不予认可，张晓未能证明其维修通知了万华丽、卢庆磊二人，张晓的此主张，本院不予支持。证人王琼未出庭，其证言本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）被告张晓支付原告万华丽11.16万元，支付原告卢庆磊5.2万元，于判决生效后10日内付清；（二）驳回原告万华丽、卢庆磊的其他诉讼请求。案件受理费4523元，原告万华丽、卢庆磊负担733元，被告张晓负担3520元。
张晓不服原审判决，向本院上诉称：（一）张晓为完成工程施工和维修投入的资金9.45万元应当计入成本，由合伙人共同承担。（1）三人构成合伙关系，而张晓作为对外代表合伙关系的主体，与工程发包方银河建筑公司签订的施工合同，且卢庆磊本人也参与了施工管理，合同履行的结果对万华丽、卢庆磊也具有约束力；（2）三人在2009年4月6日签署《协议》时，工程尚未完成结算，即工程款尚未付清，而工程中出现的质量问题导致工程进行维修、返工以致重新对防水工程进行重做，造成的损失也应当由三人共同承担；（3）原审组织三人共同到银河建筑公司调查取证，其代表人也明确告知“工程存在质量问题，经过多次维修，后来让张晓出钱把防水切开重新做了一遍”，结合张晓提供的相关证据，足以证明在2009年4月，三人签订了《协议》后，张晓为了完成工程发生了继续投入，则该投入9.45万元应当计入工程成本由三人共担。而原审对此不予支持，明显与事实不符，应当依法改判。（二）卢庆磊驾驶车辆的损失，应当由其个人承担，而不应由三人共担。（1）卢庆磊驾驶车辆发生交通事故，造成的损失应当由其个人承担，而当时从三人共同的款项中进行了支付（在万华丽、卢庆磊提交的证据《协议》中明确显示“另有维修帕萨特车豫AED8**用工程款垫付3.2万元”），现三人进行结算，则该笔款项应由卢庆磊个人偿还给合伙三人，或在卢庆磊应得份额中扣除；（2）虽然证人王琼（张晓的嫂子）证言未被采信，但维修车辆的款项属于三人共有，而保险公司因车主张贺宝去世至今未予理赔，则三人在核算支出时，卢庆磊应当将款项偿还，至少应当偿还张晓应得的1.667万元。原审在数字核算时没有扣除相应部分，结果是张晓无辜承担了其中的三分之一，应当予以改判。（三）张晓从银河建筑公司结算时未能全额取得工程款，只是以车抵债，并未取得16.6万元，原审判决张晓向万华丽、卢庆磊支付现金，违反了公平原则，也违反了合伙约定。（1）《协议》中明确约定“假如工程余款最终未回或未回完时风险和利润三人平担分配”。（2）张晓在与银河建筑公司结算工程款时，因此前工程质量发生问题，经过多次返修，银河建筑公司对工程款结算颇多意见，后经张晓多次恳求、协调，银河建筑公司才以东风牌轿车一辆抵付了工程款。综上，请求二审撤销原判，依法改判。万华丽、卢庆磊答辩称张晓陈述的9.45万元，无证据支持；车辆损失原审已经扣除，卢庆磊系执行合伙事宜产生的损失；张晓持有有利于本案的证据，车辆抵偿协议拒不提供。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2009年4月6日，张晓、万华丽、卢庆磊所签订的《协议》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。该《协议》应视为三人共同承包银河建筑公司《太龙药业股份有限公司大输液改建扩建项目制水间屋面保温及防水工程承揽合同》所达成的《协议》。依据《协议》尚未结算的工程款项为16.6万元，后张晓与银河建筑公司达成了“以车抵债协议”，由银河建筑公司一辆“东南牌”汽车抵消了工程款，未经合伙人共同决定，应以《协议》的约定分配16.6万元。豫AED8**车辆维修款因保险公司尚未理赔，故该笔款项依法不应予以分配。张晓所称的9.45万元应当计入成本由合伙人共担，证据不足。卢庆磊在处理合伙事务时，驾车出现交通事故造成的损失，由合伙人共担。综上所述，张晓的上诉理由不成立，本院不予支持。张晓二审中提出原审将“郑州银河建筑工程有限公司工程服务分公司”表述为“河南银河建筑有限公司”等，原审已于2013年11月7日作出（2011）金民二初字第2412号民事裁定，予以纠正。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3520元，由张晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳修文
审 判 员 刘富江
审 判 员 成 锴
二〇一四年三月十日
代理书记员 耿 冰