广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终118号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏杰明苏某甲，男，1990年10月17日生于茂名市茂南区，汉族，初中文化，无业，住茂名市茂南区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月11日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪于2015年9月24日被逮捕。
辩护人许幸、廖启康，均为广东海法律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人苏杰明苏某甲犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪一案，于2016年1月12日作出（2015）茂南法刑初字第579号刑事判决。宣判后，原审被告人苏杰明苏某甲不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，听取其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月10日1时许，被告人苏杰明苏某甲应其朋友“阿光”之邀到茂名市茂南区新福一路“开心烧鸡”喝酒。期间，被告人苏杰明苏某甲因说话语气问题与同桌喝酒的另外两名男子产生纠纷，经同桌其他人劝解其离开“开心烧鸡”回家。后“阿光”打电话给苏杰明苏某甲，叫其到茂名市茂南区光华南路“朋友圈”宵夜档和解之前的纠纷。苏杰明苏某甲遂携带一支自制散弹枪去到该宵夜档，到场后见到“阿光”、李某2及其他四、五名其不认识的男子在喝酒，但未见到与其发生纠纷的两名男子。为发泄心中不满，苏杰明苏某甲持枪朝“阿光”等人头顶上方的铁皮屋顶开了一枪，致使当时在场的被害人李某2受伤、被害人谭某左手尾指被流弹擦伤。开枪后，苏杰明苏某甲逃离现场。次日，被告人苏杰明苏某甲到公安机关投案自首，其所持的自制散弹枪被公安机关缴获。经广东省茂名市茂南区公安司法鉴定中心鉴定，李某2头部、左臂软组织损伤，损伤程度属轻微伤；谭某左手软组织损伤，损伤程度未构成轻微伤。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的枪支是自制仿12号猎枪，枪支机件完整，可击发。
原判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关对本案立案侦查。
2、拘留证、逮捕证，证实被告人苏杰明苏某甲于2015年9月11日被刑事拘留，于同月24日被逮捕。
3、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押到自制散弹枪1支，持有人为苏杰明苏某甲。
4、指认照片，证实被告人苏杰明苏某甲对持有的枪支、作案现场进行指认。
5、到案经过、发案立案破案经过，证实被告人苏杰明苏某甲于2015年9月11日15时30分许到茂名市公安局茂南分局投案自首。
6、户籍资料，证实苏杰明苏某甲已达负刑事责任年龄。
7、违法犯罪记录查询登记表、取保候审决定书，证实苏杰明苏某甲涉嫌抢劫罪因证据不足于2008年5月5日被茂南分局取保候审。
8、社会危险性情况证据表，证实公安机关对被告人苏杰明苏某甲的社会危险性进行评估。
9、被害人李某2的陈述及辨认笔录，证实其陈述2015年9月9日22时许，其和朋友陈木光陈某乙、“九仔”、“阿弟”、谭某、陈木森陈某甲、苏杰明苏某甲、桂华桂某、海杰海某等人一起在新福路开心烧鸡喝酒，期间“九仔”和苏杰明苏某甲不知什么原因发生争吵，其将双方劝开，之后大家就离开。到第二天凌晨3时许，其和谭某、李旭乔李某、陈木光陈某乙在“朋友圈宵夜档”喝酒，后来苏杰明苏某甲和陈木森陈某甲一起去到，其看见苏杰明苏某甲手上有枪，就对对方说“杰明，你想拿枪打我吗？”苏杰明苏某甲不说话，就突然举起枪对着其开了一枪，其马上低头躲避，当时其躲过了致命的一枪，但是感觉到头部被一些碎弹打中。其躲过之后，苏杰明苏某甲还继续想对其开枪，但无法扣响，其和谭某拿酒瓶追出去，苏杰明苏某甲就逃走了。
其辨认出人苏杰明苏某甲。
10、被害人谭某的陈述及辨认笔录，其陈述与李某2的陈述基本一致，其被枪伤左手指并流血。
其辨认出苏杰明苏某甲。
11、证人李某1的证言，证实其陈述2015年9月10日4时许，其经营的朋友圈宵夜档有开枪的响声，其见到二楼有一台客人手拿酒瓶追一名手持一把大约40厘米长枪的男子，但没有追上。后来追出去的男子回来，其听到其中一个男子讲被打伤头部。其大约听到其中一名男子和别人在开心烧鸡夜宵档打架。
12、证人张某的证言，证实其陈述2015年9月10日4时许，其经营的朋友圈宵夜档准备打烊，突然其听到有人争吵，其中有一名客人说你有枪，我就怕你了吗？你敢打我吗？随后该名身穿黑色上衣的男子持枪对该桌客人开了一枪，另一名男子上前阻拦开枪的男子，开枪的男子就说别拦着我，然后就离开了现场，其中一名男子说被流弹划伤了额头。听闻他们在开心烧鸡吃宵夜发生矛盾，受伤的男子想做和事佬就将与他们发生纠纷的那名男子约到其档口协商，但该名男子持枪打伤了那名受伤的男子。
13、被告人苏杰明苏某甲的供述及辩解，证实其供述供述2015年9月10日凌晨1时许，其朋友阿光打电话叫其去茂名市茂南区新福一路开心烧鸡喝酒，其就开摩托车去到开心烧鸡，当时阿光、金龙金某、罗炳坤罗某、海杰海某、阿森以及两名其不认识的男子在一起喝酒。喝了约20分钟，因为其说话的语气问题，那两名不认识的男子就和其吵了起来，随后对方两人就拿起啤酒瓶来打其，其用手去挡，但头部还是被打伤流血，之后打其的两个人就被其他人挡住了，其就离开开心烧鸡回家了。没过多久“阿光”又打电话给其，叫其去茂名市茂南区光华南路朋友圈宵夜档和对方和解刚才打伤其的事情，其就去家里附近的一间废弃的小屋里拿出一支自制的散弹枪和一颗散弹，想拿出去防身。其把散弹装入自制的散弹枪里面，再用一个米袋装着散弹枪，然后开摩托车去到光华南路朋友圈宵夜档，其把装有散弹枪的米袋藏在朋友圈宵夜档门外的一处草丛里面，进入宵夜档后在一个阶梯上面的平台找到阿光，当时阿光、金龙和四、五名其不认识的男子在喝酒，金龙金某见其来了就叫其坐下来喝杯酒，其看了一下没见到刚才打其的那两名男子，因为叫其来和解又没有见到对方，其火气又上来了，立刻转身走出了朋友圈宵夜档，在草丛找到米袋并把散弹枪拿了出来。这时候海杰海某和阿森刚刚来到，看到其拿着枪马上拦住其，叫其不要冲动，但其不理会对方，拿着枪走到阿光等人喝酒那张桌子的下方（桌子在一段台阶上面的），把枪口对着阿光等人的头顶上方的铁皮屋顶扣动扳机，其扣了三、四次扳机后枪才响了，其开枪后看到金龙金某从台阶上面跑过来，其马上转身逃跑，离开后马上回到家里附近的山上把枪丢了才回家。回到家后阿光打电话告诉其开枪打伤人了，其知道事情闹大了，今天中午11时许其去山上把枪捡回来后下午15时许来到站前中队投案自首。
14、现场勘验笔录，证实经公安民警勘验，现场地面有若干弹砂，天花板铁皮有若干凹痕，民警并拍照7张。
15、鉴定意见：（1）经鉴定，李某2头部、左臂软组织损伤，损伤程度属轻微伤。（2）经鉴定，伤者谭某左手软组织损伤，损伤程度未构成轻微伤。（3）经鉴定，送检枪形物体是自制仿12号猎枪，枪支机件完整，可击发。
根据上述事实和证据，原审认为，被告人苏杰明苏某甲为泄愤，持枪朝人群所在的屋顶开枪射击，危及不特定多数人的人身安全，且造成一人轻微伤的危害后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。原公诉机关指控被告人苏杰明苏某甲构成犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，应予以纠正。被告人苏杰明苏某甲犯以危险方法危害公共安全罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于被告人苏杰明苏某甲在犯罪后能够主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚。被告人苏杰明苏某甲被公安机关扣押到的自制散弹枪一支，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人苏杰明苏某甲犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。二、被告人苏杰明苏某甲被公安机关扣押的自制散弹枪一支，予以没收。
宣判后，原审被告人苏杰明苏某甲不服，其上诉及辩护人辩护提出：一、上诉人的行为不符合以危险方式危害公共安全罪的主客观构成。二、上诉人的行为不构成寻衅滋事罪。三、上诉人的非法持有枪支的行为依法应判处一年以下有期徒刑，且上诉人具有自首情节，应在基准刑一年有期徒刑的基础上从轻或减轻处罚。综上，请求本院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人苏杰明苏某甲犯以危险方法危害公共安全罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，应予以认定。
本院认为，上诉人苏杰明苏某甲在人群聚集的大排档，持枪朝屋顶开枪，产生的跳弹会危及不特定多数人的人身安全，且本案亦造成一人轻微伤的危害后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，原判决定罪准确，鉴于其案发后能自动投案，如实交待犯罪事实，有自首情节，对其作从轻处罚，量刑适当。上诉人苏杰明苏某甲上诉及辩护人辩护所提没有构成危害公共安全的意见不成立，不予支持。
综上，上诉人苏杰明苏某甲及其辩护人的辩护意见不成立，予以驳回；原判决认定上诉人苏杰明苏某甲犯以危险方法危害公共安全罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一六年五月五日
书记员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百一十四条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。