北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民（商）初字第47830号
原告苏晓，女，1987年5月6日出生。
被告中国工商银行股份有限公司北京大山子支行，营业场所北京市朝阳区酒仙桥路4号一层西侧
负责人燕玉红，行长。
委托代理人李响，女，1986年7月11日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员，住北京市西城区施家胡同19号。
委托代理人李民峰，男，1979年4月20日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员，住北京市顺义区杨镇地区小店散居路448号。
原告苏晓与被告中国工商银行股份有限公司北京大山子支行（以下简称工行大山子支行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王丽英独任审判，公开开庭进行了审理。原告苏晓、被告工行大山子支行的委托代理人李民峰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告苏晓起诉称：苏晓于2010年在工行大山子支行办理借记卡一张（卡号为：6222020200084514401），开卡后一直使用该卡办理存取款业务，至2015年2月2日止该卡内余额尚有74293.54元，当日苏晓使用该卡在工行大山子储蓄所用ATM机进行取款和转账业务，后卡内余额尚有41520.54元。2015年2月3日早上8时许工行发短信提示卡内被转走4万元，苏晓立即向银行询问并向酒仙桥派出所报警，银行打印了流水单并告知刷卡地为湖南长沙市的一个ATM机，转入账户的开户行为河南的工商银行。苏晓认为，工行大山子支行作为提供银行储蓄服务的商业银行，应保障存款安全，现苏晓银行卡被盗刷，工行大山子支行应予赔偿，故诉至法院，要求工行大山子支行赔偿苏晓存款4万元并支付同期银行存款利息（以4万元为基数，自2015年2月3日起至实际给付之日止，按照工商银行同期活期存款利率计算），并承担本案诉讼费。
工行大山子支行答辩称，不同意苏晓的诉讼请求，理由在于：1、涉案转账交易发生时间为2015年2月3日，苏晓并无证据证明交易发生时其本人未在当地且银行卡一直由其持有，应认定为苏晓本人的真实交易。2、涉案转账交易是凭私人密码进行的交易，办卡协议中明确约定凡使用密码进行的交易均视为本人交易，持卡人应妥善保管卡片和密码，由于保管不善造成的损失应当自行承担。基于密码的正确性，工行大山子支行有充分理由认为涉案银行卡交易系出于苏晓的真实意思表示，工行大山子支行并无过错；且“凭密交易视为本人”规则并不构成对持卡人合法权利的排除与限制，持卡人与银行形成合同关系后，银行即丧失卡片的控制权，转由持卡人保管，作为支付凭证的密码亦由持卡人完全控制（设置、修改和使用），此种情形下，持卡人对合同权利的行使具有相当大的自由，银行无法进行任何约束和干预，任何非合同当事人持卡和密码均可以完成交易，如不加约束，则银行向非合同当事人履行合同将造成银行违约，故该条款的创设，系建立在银行对持卡人用卡自由和便利性的充分考虑之上，对权利滥用做出了必要约束，对缔约过失进行了事前防范，符合公平原则和诚实信用原则，故苏晓应就其因未能妥善保管卡片及密码所造成的资金损失自行承担责任。3、苏晓已向公安机关报案，但尚无侦查结果，本案应以刑事案件的审理结果为依据，故建议法院中止审理，待终止原因消除后再恢复审理。
经审理查明：2011年1月25日，苏晓在工行大山子支行申领灵通卡（磁条卡，卡号为6222020200084514401，以下简称涉案银行卡），并填写个人客户业务申请书，该申请书中“客户确认”部分写明：“本人已阅知申请书背面的填写说明和特别提示，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定；本人确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议；对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。”该申请书背面“特别提示”第5条写明：“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。”苏晓称办卡时工作人员让签字，并未提示看背面条款和应注意的条款。此外，工行大山子支行提交了灵通卡申领人（甲方）与工商银行（乙方）签订的《个人银行结算账户管理协议》（以下简称《管理协议》），《管理协议》第十四条（非黑体字）写明：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。”该协议上并无苏晓签字。
2015年2月3日8:12，涉案银行卡通过ATM机对外转出40000元，工行大山子支行向苏晓预留手机号码发送了提醒短信。
苏晓称于当日上午向酒仙桥派出所报案。本院经苏晓申请，赴北京市公安局朝阳分局经济侦查处调取了相关案卷，该案现已刑事立案，刑事案件未审结，案卷材料显示苏晓报警时间为2015年2月3日上午10点24分，苏晓持有当日工商银行打印的流水单及卡号为6222020200084514401的工商银行牡丹灵通卡。工行大山子支行认为，公安机关对苏晓所持卡片真伪无法辨认，故不能证明苏晓系持真卡报案；苏晓称其所持的工商银行流水单系当日持卡打印。
庭审中，苏晓称其向工商银行查询时，工商银行告知刷卡地为湖南长沙市的ATM机，转入账户的开户行为河南的工商银行。工行大山子支行对上述情况基本认可，但表示并未具体查询转入账户的情况。
经询，苏晓称涉案银行卡系工资卡，平时用过ATM机取款，未通过网络或手机支付过，未给他人使用过，亦未向他人泄露过密码。
以上事实，有当事人提交的银行卡账户历史明细清单、银行短信通知、涉案银行卡复印件、个人客户业务申请书、个人银行结算账户管理协议等协议、工作记录及当事人陈述在案佐证。
本院认为：苏晓在工行大山子支行开立银行卡并签订《领用协议》，双方形成银行卡服务合同法律关系，该法律关系系双方真实意思表示，交易内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自义务。本案中，从涉案银行卡刷卡地点、苏晓持卡查询及报案的时间间隔可以判断，该银行卡于2015年2月3日在长沙刷卡交易应为案外人利用伪造复制的卡片进行的取款，工行大山子支行并无相反证据证明该交易系苏晓本人持卡取款或与他人恶意串通损害工行大山子支行利益，故本院确认该笔交易为伪卡交易。在此情况下，本案争议的焦点在于：1、工行大山子支行是否存在违约行为并应否承担违约责任；2、“凭密交易视为本人”条款是否可以免除银行责任；3、刑事案件审理结果是否影响本案判决。
焦点一。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，银行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全的保障义务，也包括对服务场所、系统设备安全的保障义务，即银行须对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，同时确保交易系统能够识别卡片进而辨识取款人的身份。如存在伪卡交易情形，则表明被盗银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在安全隐患，致使银行卡背面的磁条信息容易被复制且不能被识别，该种情形应认定为银行存在违约行为并应承担违约责任。此种认定和责任承担除符合法律规定的义务外，同时亦符合收益与风险相匹配的原则：首先，在电子化交易情境下，银行通过便捷化的设施和存取操作，避免了对取款人身份的书面审查，进而藉此获取了更多的经济收益；其次，银行作为经营者对自己的服务设施、设备性能和服务场所的安全情况更为了解，其所具有的防范风险和分散损失的力量更为强大，因此相较于持卡人而言，银行在控制风险、防范伪卡交易和分散风险方面均处于更有利的位置，故银行对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务，伪卡交易情况下，除非银行有证据证明持卡人存在重大过失，否则银行应对造成的损失承担违约责任。本案中，工行大山子支行并无证据证明苏晓本人对密码泄露存在过失，苏晓在发现银行卡被盗刷后亦及时采取了挂失和报警措施，不存在因其过失致使损失扩大的情形，故工行大山子支行对苏晓银行卡内资金损失应承担全部责任。
焦点二。对于“凭密交易视为本人”的合同条款，首先，根据《合同法》第三十九条第一款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，”本案中，工行大山子支行并无证据证明其尽到了对格式条款的提示和说明义务；其次，该格式条款所体现的原则系为简化交易者身份及交易内容确认所设立，在有证据证明该交易确为伪卡交易的情况下，如仍按该条款认定为持卡人所为，则与事实不符且明显有失公平，故亦不应成为银行免除存款保障义务的理由。
焦点三。虽本案已经刑事立案，但根据双方证据能够判定系伪卡交易的情况下，本案民事责任承担并不受刑事案件审理结果的影响；同时，在借记卡中，因货币“占有与所有”相统一的原则，持卡人将款项存入借记卡，该款项的所有权即归属于银行，伪卡行为所侵害的是银行的财产权，银行在依约承担对持卡人给付存款本息及赔偿相关损失等责任后，有权向犯罪嫌疑人主张侵权赔偿，故本院对工行大山子支行关于因刑事案件中止审理的意见不予支持。苏晓要求工行大山子支行支付存款并按工商银行同期活期存款利率支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：
被告中国工商银行股份有限公司北京大山子支行于本判决生效之日起七日内给付原告苏晓四万元及利息（自二○一五年二月三日至付清之日止，按照中国工商银行同期活期存款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四百三十元，由被告中国工商银行股份有限公司北京大山子支行负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判员 王丽英
二〇一五年十二月二十九日
书记员 李明磊