福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽07刑终236号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某龙，男，1991年8月8日出生于海南省五指山市，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省五指山市河南东区，暂住福建省漳州市。曾因犯寻衅滋事罪于2011年11月8日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年，2012年5月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
指定辩护人邓长昌，福建九越律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人王某龙犯诈骗罪一案，于二Ο一六年九月十二日作出（2016）闽0702刑初139号刑事判决。宣判后，被告人王某龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉、代理检察员林荔羚出庭履行职务，上诉人王某龙及指定辩护人邓长昌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月，被告人王某龙通过微信结识名为“大象”的网友，并受雇于该网友为其发送诈骗短信以骗取钱财。之后王某龙又雇佣林某（另案处理）与其一同发送诈骗短信。2015年7月1日，二人到厦门融信通汽车服务有限公司租赁了一辆车牌号为闽Ｄ×××××的丰田卡罗拉轿车。2015年7月2日至5日，被告人王某龙和林某共同驾驶该车搭载着“伪基站”设备，冒充中国工商银行股份有限公司“95588”客服电话，先后流窜至莆田市、平潭县、福州市、永泰县、南平市延平区、建瓯市、武夷山市等市县人口密集的城区，向不特定人群发送“尊敬的工行用户：您的电子密码器将于次日失效，请速登入www.iudib.com升级维护，给您带来不便，敬请谅解！【工商银行】”等内容的诈骗短信。经南平市人民检察院司法鉴定中心鉴定：2015年7月1日至7月5日，该“伪基站”设备系统共发送诈骗短信54235条。
2015年7月6日凌晨，被告人王某龙和林某在武夷山市“延城大酒店”被公安机关抓获。
上述事实，被告人王某龙在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林某证言及其指认现场照片、辨认王某龙笔录，证人蔡某证言及辨认林某笔录，被告人王某龙指认现场照片、辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、提取笔录，被告人王某龙发送诈骗短信内容的网络验证截图，无线电发射设备测试检验报告，福建省南平市人民检察院南检技鉴（2016）11号电子证据检验报告、发送任务清单，中国移动通信集团福建有限公司南平分公司出具的证明、及该公司出具的受伪基站信号干扰用户清单，汽车租赁合同、车辆行驶信息表，王某龙的户籍证明，证明王某龙于2011年11月8日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年，2012年5月12日刑满释放的安溪县人民法院（2011）安刑初字第756号刑事判决书、王某龙刑满释放证明书、违法犯罪信息查询记录表，公安机关出具的抓获经过证明等证据证实。
原判认为，被告人王某龙的行为已构成诈骗罪。被告人王某龙累计发送短信达54235条，具有其他特别严重情节，其曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有法定应当从重处罚的情节；被告人王某龙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯到案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，具有法定应当从轻减轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：被告人王某龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人王某龙上诉称：2015年7月2日正在学习如何发送诈骗短信，没有将诈骗短信发送出去，在认定发送诈骗短信数量时应扣除2015年7月2日当天的发送数量。原判量刑过重，请求二审减轻改判。
指定辩护人的辩护理由和意见：1.2015年7月2日有人在车上教王某龙发送诈骗短信，当天发送的诈骗短信是谁直接点击发送的，认定证据存在疑点，2015年7月2日所发送的诈骗短信数量不应认定为王某龙发送。2.王某龙属诈骗犯罪未遂，系从犯，到案后能如实供认犯罪事实，具有法定减轻、从轻处罚情节，请求二审法院对上诉人王某龙改判三年以下有期徒刑。
出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定上诉人王某龙2015年7月1日至7月5日，使用“伪基站”设备系统共发送诈骗短信54235条，其行为已构成诈骗罪（未遂），事实清楚，证据充分。原判定性准确、量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉人王某龙的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王某龙受网友“大象”雇佣，于2015年7月2日至5日，与同案人林某（另案处理）驾驶闽Ｄ×××××卡罗拉小轿车，使用“伪基站”设备，冒充中国工商银行股份有限公司“95588”客服电话，在莆田、福州、南平等地，向不特定人群发送诈骗短信54235条，后被公安机关抓获归案。认定该犯罪事实的证据，均经法庭质证，证据间能相互印证，证据来源合法，客观真实，本院予以确认。
根据开庭审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人王某龙及指定辩护人提出的诉辩意见、出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评析如下：
上诉人王某龙及指定辩护人提出，2015年7月2日王某龙正在向他人学习如何发送诈骗短信，当天的诈骗短信是谁点击发送的难以区分，认定证据存在疑点，2015年7月2日所发送的诈骗短信数量不应认定为王某龙发送的。对该上诉、辩护理由，合议庭评议认为，（1）上诉人王某龙、同案人林某的供述一致证明，闽Ｄ×××××卡罗拉小轿车安装好“伪基站”设备后，始终由其二人控制，其中林某负责慢慢开车，王某龙在后排座位上发送诈骗短信。其配备的“伪基站”设备，除提供给“大象”安排的人员短暂操作以传授发送诈骗短信方法外，期间，并无其他人员控制该轿车及“伪基站”设备。（2）提取的车辆行驶信息证明，闽Ｄ×××××卡罗拉小轿车于2015年7月2日13时进入莆田市辖区，之后该车在莆田市城厢区、荔城区、仙游县、涵江区之间往返巡游，直至7月2日晚20时许离开莆田。（3）在案的南检技鉴（2016）11号《电子证据检验报告》及鉴定人李某的出庭证言证明，2015年7月2日，上诉人王某龙操控的“伪基站”设备实际发送诈骗短信共计13590条。（4）上诉人王某龙在办案机关依法讯问过程中亦多次供认，2015年7月2日，其在莆田接受“大象”安排的培训后，即于当天开始在莆田市辖区独自使用“伪基站”设备发送诈骗短信。上诉人王某龙2015年7月2日提供“伪基站”设备请他人传授发送诈骗短信操作方法，其本人学习、使用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为，属共同实施诈骗犯罪。综上，应认定上诉人王某龙从2015年7月2日开始使用“伪基站”设备发送诈骗短信。故该上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据不符，不予采信。
本院认为，上诉人王某龙使用“伪基站”设备发送诈骗短信54235条，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。犯罪情节特别严重。上诉人王某龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。因上诉人王某龙实际诈骗数额难以查证，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，认定其诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；上诉人王某龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于上诉人王某龙及指定辩护人提出，王某龙具有犯罪未遂、从犯、能自愿认罪等从轻、减轻处罚情节，请求对王某龙减轻改判的辩护理由和意见。经查，原判对辩护人所列举的从轻、减轻处罚情节均已认定，并在量刑时对上诉人王某龙已作减轻处罚。指定辩护人依据上述相同情节和理由要求再予减轻处罚，于法无据，辩护理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人王某龙及指定辩护人提出的上诉、辩护理由均不能成立，出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄石勇
审判员 周 滨
审判员 苏 琦
二〇一六年十二月八日
书记员 叶丽花
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。