江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第121号
上诉人（原审被告）：分宜申通快递有限公司，住所地：分宜县天工南大道。
法定代表人：程小梅，该公司经理。
上诉人（原审被告）：新余市恒通快递有限公司分宜分公司，住所地：分宜县钤阳西路165号。
负责人：于五平，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：南昌市中通速递服务有限公司分宜分公司，住所地：分宜县站前路。
负责人：刘传明，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：分宜运通快递有限公司，住所地：分宜县天工南大道439号。
法定代表人：晏志文，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：姜炳如。
委托代理人：易学宁，江西钤阳律师事务所律师。
原审被告：南昌市优希物流有限公司分宜分公司，住所地：分宜县美华山庄综合楼。
负责人：李春波，该分公司经理。
原审被告：江西省海航天天快递有限公司分宜分公司，住所地：分宜县天工北大道东侧澳鑫商业街。
负责人：王军平，该分公司经理。
原审被告：新余韵达物流服务有限公司分宜分公司，住所地：分宜县洪阳路。
负责人：王涛星，该分公司经理。
上诉人分宜申通快递有限公司（以下简称申通快递）、新余市恒通快递有限公司分宜分公司（以下简称恒通快递）、南昌市中通速递服务有限公司分宜分公司（以下简称中通速递）、分宜运通快递有限公司（以下简称运通快递）因与被上诉人姜炳如，原审被告南昌市优希物流有限公司分宜分公司（以下简称优希物流）、江西省海航天天快递有限公司分宜分公司（以下简称天天快递）、新余韵达物流服务有限公司分宜分公司（以下简称韵达物流）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2014）分民三初字第165号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月3日公开开庭审理了本案。恒通快递的负责人于五平，中通速递的负责人刘传明，姜炳如及其委托代理人易学宁到庭参加了诉讼。申通快递、运通快递，优希物流、天天快递、韵达物流经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼（对申通快递、运通快递的上诉请求，本院按其自动撤回上诉处理）。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月至2014年7月底，申通快递、韵达物流、恒通快递、运通快递、中通速递、天天快递、优希物流（以下简称七家快递公司）联合经营，七家快递公司共用经营场地、快递员、交通工具，将业务分成几个片区，每个片区指定一名快递员，快递员工资由七家快递公司平摊。2014年3月8日，姜炳如受七家快递公司雇佣为快递员并正式上岗，同年3月28日下午5时许，姜炳如骑电动三轮车外出送快递返回途中，行至东门饭店往澳新街方向时，为避让一辆从分宜广场建行营业厅前方驶出的小汽车，姜炳如急踩刹车，并极打方向盘，脚仍踩在刹车上，导致姜炳如摔倒致右髋部受伤，姜炳如被随后赶来的申通快递鲁克明、运通快递晏志文送往分宜县人民医院治疗，住院23天于2014年4月19日出院，七家快递公司为姜炳如支付住院费16500元，经结算姜炳如实际花费医疗费16366.47元。2014年4月22日、6月28日姜炳如到分宜县人民医院复查，花去门诊费225元。因姜炳如与七家快递公司就后续治疗费及误工损失协商不成，姜炳如于2014年7月21日提出工伤认定申请，分宜县人力资源社会保障局于2014年8月6日作出《工伤认定申请不予受理通知书》。2014年9月16日姜炳如经江西新余司法鉴定中心鉴定伤残等级为九级，后续治疗费8000元；审理过程中，申通快递、韵达物流、恒通快递、运通快递、中通速递、优希物流申请对姜炳如的伤残及后续治疗费重新鉴定，经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定姜炳如伤残等级为九级，后续治疗费7000元。另查明，2014年3月29日，天天快递的原负责人徐建新与负责人王军平签订转让协议，双方约定将新余市天天快递有限公司分宜分公司（工商登记名称为天天快递，未办理企业名称变更登记，2014年4月17日办理了负责人变更登记）的经营权及财产转让给王军平，王军平2014年4月1日正式接手经营，2014年4月1日早上8点前的一切事故、纠纷与王军平无关。
一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1、姜炳如的人身损害应由谁承担赔偿责任；2、姜炳如诉请的各项损失是否应支持。关于姜炳如的人身损害责任由谁承担的问题。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，姜炳如受雇于七家快递公司从事快递员工作，姜炳如与七家快递公司之间属于雇佣关系，姜炳如在送快递返回途中遭受人身损害，依法应当由七家快递公司共同承担赔偿责任。天天快递的转让协议，约定的是天天快递负责人权利义务的变更，只在王军平与徐建新之间发生效力，该协议不能免除天天快递对外承担民事赔偿责任。姜炳如骑电动三轮车经过三岔路口时，未及时减速尽到安全注意义务，操作上也存在一定失误，姜炳如对自身损害的发生存在一定过错，依法可以适当减轻侵权人的责任，一审法院确定姜炳如自负10%的责任，七家快递公司承担90%的责任。关于姜炳如诉请的各项损失是否应支持。1、医疗费，姜炳如在分宜县人民医院住院治疗费16366.47元，出院后遵医嘱在分宜县人民医院复查花去门诊费225元，共计16591.47元。2、后续治疗费，经江西求实司法鉴定中心鉴定，姜炳如的后续治疗费为7000元，一审法院予以认定。3、住院伙食补助费、营养费，姜炳如住院23天，住院伙食补助费按每天40元计算，为23天×40元／天=920元，营养费按每天15元计算，为23天×15元／天=345元，姜炳如请求住院伙食补助费、营养费1150元，一审法院予以支持。4、护理费，因姜炳如未提供护理人员的收入状况，一审法院酌情参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即按70元每天计算，为23天×70元／天=1610元。5、误工费，依据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。姜炳如提出误工时间应算至江西求实司法鉴定中心定残前一天的意见，一审法院认为，法律规定的“定残前一天”应理解为姜炳如经过治疗、康复后，其健康状况达到了依法可以评定伤残等级的程度，而申请重新鉴定只是对原司法鉴定意见的一种抗辩，并不能改变实际定残的时间，故姜炳如的误工时间应算至江西新余司法鉴定中心鉴定的前一天，为172天。姜炳如事发前从事快递员工作，因姜炳如不能举证证明其最近三年的平均收入，一审法院参照江西省2013年城镇私营单位从事租赁和商务服务业的职工平均工资28202元计算，为28202元÷365天×172天=13289.7元。6、残疾赔偿金87492元，七家快递公司均未提出异议，一审法院予以支持。7、鉴定费，姜炳如支付的江西新余司法鉴定中心鉴定费1200元，有鉴定费票据及司法鉴定意见书相印证，予以支持；对江西求实司法鉴定中心的鉴定费1943元，因重新鉴定意见中姜炳如的伤残等级为九级，没有改变江西新余司法鉴定中心的伤残等级鉴定意见，后续治疗费评定差额较小，该鉴定费应由申通快递、韵达物流、恒通快递、运通快递、中通速递、优希物流承担。8、精神抚慰金，姜炳如因受伤造成九级伤残的后果，其身体和精神都遭受了损害，姜炳如请求5000元精神抚慰金，一审法院予以支持。上述各项费用合计133333.17元，按照双方当事人责任划分，姜炳如自负10%的责任即13333.32元，七家快递公司承担90%的赔偿责任，即119999.85元，扣除七家快递公司预先支付的费用16500元，七家快递公司还应赔偿姜炳如103499.85元。天天快递经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利，一审法院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任纠纷若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、七家快递公司共同赔偿姜炳如各项损失103499.85元。上述款项限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回姜炳如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1552元，由七家快递公司承担1145元，姜炳如承担407元。
恒通快递、中通速递对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。其主要理由有：一、一审认定事实不清。姜炳如是如何受伤的一审没有查清，姜炳如不报警，以致没法查清当时受伤的真实情况，对此，应承担举证不能的责任。二、一审确定误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金的金额不合理。姜炳如的误工费中的误工时间过长，出院后3个月之内应该去做伤残鉴定，其5个月之后才去做伤残鉴定，误工费用不合理。分宜县的住院伙食补助费参照公务员出差标准应该是15元／天，而不是一审判决认定的40元／天，所以住院伙食补助计算不合理。姜炳如是九级伤残，精神损害抚慰金5000元过高。三、一审划分责任比例不合理。姜炳如是一个完全民事行为能力人，有完全的交通防范意识。其自己驾车翻倒，不仅自己受伤，还损坏了申通快递、恒通快递、中通速递、运通快递的车子。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。按此规定，一审法院划分责任比例显然不合理。
姜炳如辩称，一、姜炳如受伤后立即打电话给了申通快递法定代表人程小梅的丈夫和运通快递法定代表人晏志文，后该两人赶到了现场。该事实有姜炳如提供的劳动部门对晏志文、鲁克明的调查笔录可以证实。二、一审对各项赔偿费用的认定是合理的。三、一审划分责任比例是合理的。首先，雇主对雇员在雇佣活动中受损害予以赔偿，不适用过错责任原则。第二，由于损害的发生，姜炳如有一定过错，适用侵权责任法减轻雇主相应的赔偿责任，一审已确定姜炳如自行承担了10%的责任。综上，恒通快递、中通速递的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
优希物流、天天快递、韵达物流未答辩。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
经审查，姜炳如出院医嘱载明的主要内容为：右下肢术后3个月内禁止下地负重行走，3个月后视情况逐渐扶拐杖不完全负重行走，半年后视情况弃拐杖行走。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点为：一、恒通快递、中通速递是否应当赔偿姜炳如的损失？如需要，其责任应当如何划分？二、姜炳如的误工费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金应当如何计算或确定？就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于赔偿责任的问题。从姜炳如的陈述以及其所提供的晏志文、鲁克明的调查笔录来看，可以证实姜炳如的人身损害是在从事雇佣活动过程中遭受的，恒通快递、中通速递作为姜炳如的雇主之一应当承担赔偿责任。恒通快递、中通速递所提姜炳如不报警，以致没法查清当时受伤的真实情况，应承担举证不能的责任的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。一审以姜炳如在骑电动三轮车经过三岔路口时，未及时减速尽到安全注意义务，且操作上也存在一定失误为由，认定姜炳如对自身损害的发生存在一定过错，并确定姜炳如自负10%的责任，包括恒通快递、中通速递在内的七家快递公司承担90%的责任并无不当，本院予以确认。恒通快递、中通速递所提一审划分责任比例不合理的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
二、关于有关赔偿费用的问题。从姜炳如出院医嘱的主要内容来看，姜炳如出院后6个月内仍需扶拐行走，误工处于持续状态，其误工时间依法可以计算至江西新余司法鉴定中心鉴定的前一天，即误工时间为172天。恒通快递、中通速递所提一审确定姜炳如误工时间过长的上诉理由，因于法无据不能成立。至于恒通快递、中通速递所提分宜县住院伙食补助费参照公务员出差标准应该是15元／天，而不是一审确定的40元／天以及姜炳如是九级伤残，精神损害抚慰金5000元过高的上诉理由，因于法无据而不能成立。
综上，恒通快递、中通速递的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2370元，由上诉人分宜申通快递有限公司、新余市恒通快递有限公司分宜分公司、南昌市中通速递服务有限公司分宜分公司、分宜运通快递有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓尧昌
审 判 员 艾力钊
代理审判员 熊 剑
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 袁 文