广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终580号
上诉人（一审原告）：福建泉州匹克体育用品有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人：许景南，董事长。
委托代理人：王灿阳，广西浩辰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河池市金城江区教育局，住所地广西壮族自治区河池市。
法定代表人：韦冠军，该局局长。
委托代理人：罗政歧，广西弘生联合律师事务所律师。
委托代理人：韦云雷，广西弘生联合律师事务所律师。
一审第三人：广西盛元华工程造价咨询有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人：方元焕，该公司总经理。
委托代理人：黄象海，广西金和泰律师事务所律师。
上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司（以下简称匹克公司）因与被上诉人河池市金城江区教育局（以下简称金城江区教育局）、一审第三人广西盛元华工程造价咨询有限公司（以下简称盛元华公司）合同纠纷一案，不服金城江区人民法院（2015）金民初字第1346号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成由审判员李剑峰担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭审理了本案。书记员袁宇星担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年8月5日，金城江区教育局（甲方）与盛元华公司（乙方）签订一份《招标采购项目委托代理协议书》，合同约定：一、甲方依法委托乙方作为“河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目”的采购代理机构，公开招标，项目编号：SYH（HC）ZB2014004G，项目要求在2014年9月15日前完成。二、根据委托采购项目的要求，乙方应当严格按照《中华人民共和国政府采购法》及配套的法规、规章规定的采购方式和采购程序，对委托人委托的采购项目及时实施采购。。根据有关法律、法规及规章规定以及本协议未授权的事项，乙方不得越权代理。三、甲方职责约定：1、；2、；3、按规定审定或者确认采购活动的工作计划及采购文件（包括采购需求、评分办法、中标（成交）标准、中标（成交）原则）；4、；5、委派代表或者委托乙方抽取项目的评审专家；6、；7、审定评标报告，并按规定确定乙方经合法采购程序产生的中标（成交）人；8、与中标（成交）人签订采购合同，履约和组织合同验收，所签订合同不得对与项目相关的采购文件进行实质性修改；9-10、。四、乙方职责约定：1、；2、编写招（竞）标公告，在指定的网上发布招（竞）标公告；3-6、；7、按规定抽取专家评委，评委费；8、组织开标、评标会，复核评标报告；9、；10、发出中标（成交）通知书；11、按规定收取中标（成交）服务费；12、公布中标（成交）结果，印制合同书并组织甲方与中标（成交）人签订订合同。五、根据有关收费规定并经双方商定，，招标代理酬金按6万元收取，由中标人均摊支付，。
合同签订后，2014年7月28日，第三人盛元华公司在中国政府采购网发布了《关于河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目招标公告》，该公告载明：资金自筹，公开招标；采购信息：“金城江区学校学生校服的协议供货资格，服务期限为3个学年，2014年～2017年，具体时间以签订合同为准。”公告还对投标人的资格要求、报名方式和所需资料、报名的时间地点、招标文件的获取、开标的时间地点等进行了交待。匹克公司等七家公司参与于2014年8月29日的第一次开标，该次评标委员会一致评定，七家公司存在投标文件组成缺陷，不响应招标文件要求，视为无效投标文件故作流标处理。2014年9月19日，盛元华公司在中国政府采购网发布了《关于河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标公告》，对该项目进行第二次招标，匹克公司及福建爱格乐实业发展有限公司等四家公司参与投标。2014年10月14日下午15时30份开标前，盛元华公司在随即抽取评标专家史峻崎、石国良、周军、申长宝四人时，由其工作人员陈杨放一个人自行抽取，未通知招标单位和监督部门等相关人员到场，对抽取评标专家的过程无视频录像资料及其他相关材料记载保存。参加当日开标的监督人员韦某及黄某到庭证实，监督单位即物价局、工商局、检察院、金城江区教育局纪检室、副局长等五位监督人员在开标当日的《监督人员签到表》上的签名均为补签，即五位监督人员均并未参与监督盛元华公司工作人员陈杨放抽取评标专家的过程，参加当时开标的监督人员韦某及黄某到庭予以证实该事实。2014年10月14日下午开标后，经评审专家评定，推荐第一入围供应商为匹克公司，第二入围供应商为福建爱格乐实业发展有限公司。2014年10月15日，盛元华公司在中国政府采购网发布了《关于河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标中标公告》，公布入围供应商情况：即第一入围供应商为匹克公司（本案原告），第二入围供应商为福建爱格乐实业发展有限公司。公告说明：各方当事人对中标结果有异议的，可以在中标公告发布之日起七个工作日内以书面形式向广西盛元华工程造价咨询有限公司提出质疑，逾期将不再受理。2014年11月6日，参与本次投标人广西梧州市百裕实业有限公司向被告金城江区教育局提出《关于要求河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新评标定标的投诉》，其投诉书认为：“1、第二次评标委员会组成不合法。2、资格审查不严。3、评标办法与评分标准‘量身定制’。4、招标项目程序不合法。”2014年11月18日，第三人盛元华公司向本次项目中标入围的供应商福建泉州匹克体育用品有限公司（本案原告）及福建爱格乐实业发展有限公司发出《中标通知书》，并通知上述入围供应商在三十日内与采购人现场考察确认后签订合同，并按招标文件要求和招标文件的承诺履行合同。2014年11月26日，广西梧州市百裕实业有限公司再次投诉，同年12月24日，河池市金城江区人民政府组成联合调查组就金城江区学生校服招标工作有关问题进行调查，并于次日作出《关于金城江区学生校服招标有关问题的调查报告》，该报告指出在第二次招标中，盛元华公司在抽取评标委员会成员时既没有通知有关行政监督部门到场监督，也未能提供随即抽取确定评标委员会专家的文字记录和视频资料证明其确定评标委员会成员的方式是合法的，违反了《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十条的规定，建议将第二次评审结论作无效处理，然后重新启动招标程序。2015年1月15日，金城江区教育局向盛元华公司发出《关于要求对河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新进行招标的通知》，该通知反映，针对广西梧州市百裕实业有限公司对河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目评标委员会专家的确定等方面持有异议的问题，第二次评审结论无效。同时，因未能在招标文件规定的投标有效期内完成该项目的采购任务，要求盛元华公司做好该项目的重新招标工作，并妥善处理相关问题。2015年1月20日，盛元华公司根据金城江区教育局的上述“通知”向参与投标该项目的投标单位发出《关于对河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新进行招标的通知》，通知原评标委员会作出的评审结论无效，现决定重新进行招标。该通知书的发送范围包含匹克公司、第二次入围的福建爱格乐实业发展有限公司、广西梧州市百裕实业有限公司等共6家投标公司，也向招标单位被告金城江区教育局发送。尔后，金城江区教育局根据《未成年人保护法》及《中华人民共和国政府采购法》的相关规定，继续委托盛元华公司对“河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目”重新进行第三次招投标，匹克公司未参与本次投标。上述项目于2015年4月8日第三次重新公开开标，评标委员会确定了推荐入围供应商共四名，第一名广西梧州市百裕实业有限公司，第二名广州奔立尔服装实业有限公司，第三名富贵鸟股份有限公司，第四名厦门市育新工贸有限责任公司，取前三名于2015年4月10日在中国政府采购网站予以公告，期满后，同年5月29日被告金城江区教育局在《中标结果确认书》盖章签字，同日，第三人盛元华公司及被告金城江区教育局共同在向上述中标的前三名入围供应商发出的《中标通知书》上签字盖章，确定该项目的入围供应商的供货资格，服务期为3个学年，2015年～2018年，具体时间以签订合同为准。现该项目的合同已经履行。另查明，1、匹克公司于2015年4月8日向洪进金出具《授权委托书》，委托书意思载明：洪进金以公司名义对广西省河池市金城江区校服采购招标项目进行相应后期跟进工作，并代表其办理针对上述项目具体事务。2、根据国家教委印发《关于加强城市中小学生穿学生装（校服）管理工作的意见》，被告金城江区教育局有具体负责本地区的学生校服的规划、计划、步骤、办法等，以服务为目的，严把质量关和价格关，做好售前售后服务工作。，要制定生产厂家的考核条件，严格执行制作标准和质量监督制度，。匹克公司认为被告金城江区教育局单方确认其2014年11月18日的《中标通知书》失效，改变中标结果，遂诉至该院，请求判如所请。
一审法院审理认为：首先，金城江区教育局与盛元华公司于2014年8月5日签订的《招标采购项目委托代理协议书》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，该协议对双方当事人具有拘束力，双方当事人均应按合同履行自己的义务。
其次，从本案查明的事实及证据可知，金城江区教育局公开招标的“河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目”系自筹资金项目，应为一般招标项目。因此，根据《中华人民共和国招投标法》第三十七条：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，。由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”之规定，盛元华公司为该项目的采购代理机构，具有招投标代理资格的公司，但在2014年10月14日的开标程序中，其所组建的评标委员会并未依法进行，表现在其工作人员一人自行抽取并确定评审专家，并未邀请监督员在场参与随机抽取评审专家的监督过程，同时其也无法提供现场随机抽取评审专家的视频资料及其他书面资料记载，其行为违反了《中华人民共和国招投标法》第五条：“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”的规定，亦违反了《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十六条：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。。有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。”之规定。另外，盛元华公司在2014年10月14日对金城江区教育局公开招标“河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目”的开标程序中，也未遵守其与被告金城江区教育局协议的约定：“严格按照《中华人民共和国政府采购法》及配套的法规、规章规定的采购方式和采购程序。”履行其代理职责，其应负有导致上述项目第二次流标的责任。而根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第八十二条之规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”经调查组查实，本案盛元华公司在开标前抽取评审专家的程序中违反了招投标法及招投标条例的规定，因此，金城江区教育局对上述项目宣布第二次中标无效，并进行第三次重新招标符合法律规定。故对盛元华公司述称其在2014年10月14日对上述项目进行第二次招标的程序合法，导致该项目第二次流标的原因系匹克公司与金城江区教育局双方超过30日未按《中标通知书》签订合同而第三次重新招标的理由，本院不予采信。第三，由于盛元华公司在2014年10月14日对“河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目”的开标程序中违反与金城江区教育局的委托代理协议的约定及招投标法及招投标条例的规定，未认真履行招标代理理机构职责，导致其组织第二次开标的评标结果被金城江区教育局宣布无效，则其向匹克公司发出的《中标通知书》亦应当无效，故匹克公司认为金城江区教育局对上述项目在招标、投标、开标、评标的程序合法，金城江区教育局擅自单方确认其中标结果无效的理由不成立，据此，匹克公司诉请金城江区教育局在30日内与其签订合同也无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国招投标法》第五条、第三十七条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十六条、第八十二条之规定，判决：驳回匹克公司的诉讼请求。案件受理费100元，由匹克公司负担。
上诉人匹克公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认《中标通知书》有效；3、上诉费用由金城江区教育局承担。主要理由：一、一审判决认定事实错误。
金城江区教育局以盛元华公司在开标前抽取的评审专家，程序中违反了招投标法和条例的相关规定为由宣布第二次中标无效，一庭审时金城江区教育局提供盛元华工作人员陈杨放的谈话笔录和证人韦某、黄某的证言，但是作为目击证人陈某没有出庭作证，而韦某、黄某证人出庭作证已经超出了法律规定的举证期限，证人韦某作证：”以为是证明有评委才叫我签字”，作为监督人员来说对招投标监督活动竟然不十分清楚，一审判决采信这样的模糊的证言不足以证实案件的事实，而金城江区教育局举证中证据14《调查报告》来源不合法，调查组由金城江区教育局牵头组成了，其本身为本案的利害关系人，由其牵头调查得出的结论应当不足以采信，一审判决以不合法的证据作出了错误的事实认定。二、抽取评标人员合法性问题系盛元华公司和金城江区教育局的协议约定，与匹克公司无关，《招标采购项目委托代理协议书》对双方的权利义务作出了约定，如若产生抽取评标人员过程不合法的事宜，而事后相关监督人员签字确认从而使评标过程进行下去，进而发出中标通知书。根据《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，因此第二次中标结果是具有法律效力的。三、一审判决适用了兜底条款认定中标无效，适用法律错误。《招标投标法》规定的中标无效事由的规定，而《招标投标法实施条例》82条仅是兜底条款，作为今后弥补立法空白而适用的，一审判决认定该条款适用本案而认定中标无效，明显适用法律错误。招投标活动是个严肃的商业活动，中标通知书发出后理应受到法律的保护，非依法定依据不得无故宣布无效。
被上诉人金城江区教育局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
一审第三人盛元华公司答辩称：坚持一审答辩意见。
上诉人匹克公司认为一审查明的“参加当日开标的监督人员韦某及黄某到庭证实，监督单位即物价局、工商局、检察院、金城江区教育局纪检室、副局长等五位监督人员在开标当日的《监督人员签到表》上的签名均为补签”不是事实，匹克公司不予认可，本院认为，一审认定上述事实有证人证言证实，匹克公司没有举证推翻上述事实，该异议本院不予支持。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，匹克公司的一审诉讼请求为：1、确认匹克公司于2014年11月18日取得广西河池市金城江区学生校服生产企业入围资格采购项目重新招标的第一入围供应商中标合法有效，请责令金城江区教育局履行《中标通知书》的承诺与匹克公司按照招标文件和中标文件订立校服供货合同；2、本案诉讼费由金城江区教育局承担。
再查明，匹克公司原上诉状请求为：1、撤销一审判决；2、判决支持匹克公司的一审诉讼请求；3、上诉费用由金城江区教育局承担。后变更第二项上诉请求为：确认《中标通知书》有效。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：匹克公司请求确认中标通知书》有效是否有事实与法律依据。
本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标的规定，本案中，金城江区教育局招标的项目为金城江区学生校服采购，涉及广大中小学学生的安全，依法属于必须招标的项目。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。”及该条例第八十二条：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”的规定，本案中，采购项目为必须依法招标项目，盛元华公司没有在监督员现场监督情况下随机抽取评标专家的行为违反上述条例规定，该次评标无效，基于无效评标而发给匹克公司的《中标通知书》也属无效。因此，匹克公司请求确认《中标通知书》有效的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人匹克公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一六年七月十九日
书 记 员 袁宇星