成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高新民初字第5202号
原告施恒连，男，汉族，1983年3月17日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。身份证号码：。
委托代理人李淑蓉，四川炜烨律师事务所律师。特别授权代理人。
被告张建华，女，汉族，1975年8月12日出生，住成都高新区。身份证号码：。
被告张静，女，汉族，1981年12月21日出生，住四川省苍溪县。身份证号码：。
委托代理人杨一林，四川华楚律师事务所律师。特别授权代理人。
原告施恒连诉被告张建华、张静合同纠纷一案，本院于2014年9月26日立案受理。依法适用简易程序，由代理审判员张媛媛独任审理，于2014年11月11日、11月28日公开开庭进行了审理。原告施恒连的委托代理人李淑蓉，被告张建华，被告张静的委托代理人杨一林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施恒连诉称，原告于2011年通过朋友介绍认识被告张建华并成为朋友。2012年11月，被告张建华找到原告称她和妹妹即被告张静经营的成都高新区煌家肥牛火锅店急需资金，希望原告以借款或者入股的方式出资120万元，并约定款到账后再出具借据或者签订入股协议具体商定股份份额。原告基于对被告张建华的信任表示同意。被告张建华随即向原告介绍了煌家肥牛火锅店的总经理兼出纳系被告张静，并让张静办理了一张银行卡后将卡号发给了原告，原告于11月2日在建设银行新会展支行向该户名为张静、卡号为的建设银行卡转账120万元。之后，原告要求二被告出具借据或签订入股协议，被告张建华以在外出差等各种理由拖延，被告张静以自己仅提供了银行账号、资金实际由张建华使用为由推诿。原告无奈之下于2013年12月20日以借贷纠纷为由向成都市金牛区人民法院起诉被告张静还款，张静在诉讼中陈述系按照张建华的指示办卡并提供卡号给原告，其收到原告转来的120万元后也是按照张建华的安排使用，该款并非借款、而是原告入股张建华经营的煌家肥牛火锅店的出资款。由于缺乏借据，该案成都市金牛区人民法院以主张借款关系成立的证据不足为由驳回了原告的诉请。该案判决生效后，原告才得知张建华经营的煌家肥牛火锅店已经注销。既然被告张静认可了原告支出的120万元是入股被告张建华所经营的火锅店的出资款，而被告张建华不仅没有与原告签订入股协议，还早已将该火锅店注销，故被告张建华应当向原告返还该120万元出资款并赔偿原告的资金占用损失。同时，被告张静出借自己的银行账户并支配了原告的120万元款项，根据有关法律规定，应当承担连带责任。为此，原告请求人民法院依法判决：二被告返还原告出资款120万元，并赔偿资金占用损失，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年11月2日起计算至实际付清之日。
被告张建华辩称，原告起诉的120万元款项是其对张建华经营的高新区煌家肥牛火锅店的出资，与被告张静无关，由于该火锅店因亏损200余万元已经停业注销，故原告不仅无权要求返还出资款、还应再补足40余万元出资。本案的事实是，2012年10月，张建华经营的高新区煌家肥牛火锅店的其中一位股东黎素蓉退股，经与原告协商，由原告支付120万元入股款给张建华，以此取得黎素蓉的股份。2012年11月1日，张建华要求张静办理了一张银行卡并由张建华将账号发给原告，原告于次日向该卡转账120万元。原告入股后，张建华多次催其签订书面协议，并拿了一份空白的书面入股协议给原告让其签订，2013年春节前后，该火锅店盈利后张建华通知原告前来领取分红款，但原告一直都说不着急，既不来签协议，也不来领钱。后来，火锅店生意变差，每个月亏损近20万元，2014年夏天张建华等股东只好将其低价转让给了他人，并注销了工商登记。原告在2013年年底就多次威胁张静还款，并向成都市金牛区人民法院提起诉讼，且拒不接听张建华电话、也不回复信息，原告在败诉后才又提起本案诉讼，由于其入股的火锅店已经巨亏，故不应再返还其出资款。
被告张静辩称，同意被告张建华的意见。由于原告明确了案涉款项是出资款，而被告张静并不是其入股的火锅店的经营者，只是作为被告张建华的妹妹在火锅店工作，并按照张建华的要求办理了银行卡，在收到原告转来的款项后也是按照张建华的要求使用，故不应当承担连带责任。
经审理查明：
原告与被告张建华原系朋友关系。2011年11月2日，原告按照被告张建华的要求将120万元款项转入了被告张静的账户。后来，被告张静按照被告张建华的要求使用了该款。2013年年底，原告以民间借贷纠纷为由向成都市金牛区人民法院起诉被告张静要求其归还借款120万元，该院于2014年3月4日作出（2014）金牛民初字第135号《民事判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉后撤回了上诉，成都市中级人民法院于2014年6月25日作出了（2014）成民终字第3024号《民事裁定书》，裁定准许原告撤回上诉。
另查明，被告张建华系个体工商户高新区煌家肥牛火锅店经营者。该火锅店工商登记的资金数额为500万元，于2011年5月3日成立，在原告起诉前已经注销。2010年11月15日，原告与案外人邝四海、毛熠签订了一份《成都煌家肥牛火锅店及煌家肥牛旅店投资合伙经营协议书》，主要约定三方在成都新会展中心开设“煌家肥牛火锅成都会展店”及煌家肥牛旅店，总投资800万元整，张建华出资400万元占50%，邝四海出资304万占38%，毛熠出资96万占12%；三方共同出资，按出资份额共享利润、共担风险；经营管理模式采取邝四海出任（聘任）执行总经理，全面负责火锅店及旅店的经营和管理，账目管理实行日记现金、实物流水账，半月对账，月末会计报表制度，成本管理以三方共同确认的金额进入当月核算；三方对其投资享有法律规定的合伙人权利；合伙经营期限10年，从本协议签订之日起计算等。
被告张建华陈述，原告的120万元出资款系购买案外人黎素蓉退出的股份；黎素蓉等人向原告出资后即实际享有高新区煌家肥牛火锅店的股权利益，但其并不参与经营管理；黎素蓉因个人原因退股后，因原告要求与被告张建华合伙做生意，才将该股份转让给了原告；被告张建华与原告就原告出资一事达成口头协议后，就将空白协议书交给了原告，但原告出资后一直怠于签署协议及领取分红，直到该店因亏损关闭，无法返还投资款。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的银行卡交易记录、（2014）金牛民初字第135号《民事判决书》及《民事审判笔录》、（2014）成民终字第3024号《民事裁定书》、高新区煌家肥牛火锅店工商查询资料，被告张建华提供的《成都煌家肥牛火锅店及煌家肥牛旅店投资合伙经营协议书》等证据予以证明。经审查，上述证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，故予以采信。
本院认为，原、被告对原告按照被告张建华的指示向被告张静的账户转账120万元不持异议，双方的争议焦点之一系原告与被告张建华是否已就共同出资经营高新区煌家肥牛火锅店达成了协议。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案中，高新区煌家肥牛火锅店系个体工商户，其工商登记的经营者系被告张建华，被告张建华提交的其与案外人邝四海、毛熠签订的《成都煌家肥牛火锅店及煌家肥牛旅店投资合伙经营协议书》能够证明该火锅店实际系三人合伙经营。原告出资120万元入伙该火锅店，须取得其他合伙人的同意，否则其入伙无效。
如果原告仅与被告张建华合作，按照其出资从张建华在合伙中的份额中占有相应比例、从而实际享有出资人的权利义务，也应与张建华就相关事项达成明确的协议。然而，双方既未签订书面协议，也未证明达成了明确的口头协议；被告张建华称原告系受让案外人秦素蓉的份额，却未能提交张建华与秦素蓉的书面协议及原告与秦素蓉就份额转让达成合意的证据；同时，被告张建华也未能证明其就案涉火锅店的具体情况、包括经营形式、资本数额、合伙人出资、盈亏等事项向原告进行过明确告知或向原告实际分配过损益；被告张建华称注销案涉火锅店系因其亏损过大而关闭，但也未能提交规范的会计报表等证据。现原告主张其与张建华之间的合伙协议并未成立，本院综合上述情况对此予以支持，即原告与被告张建华之间的合作协议并未正式成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”由于原告与被告张建华均不能充分证明其催促了对方签订书面协议或完善相关出资手续，其对于合同未能成立均具有一定过错，故均不得从中获益。因此，原告有权要求被告张建华向其返还收取的120万元款项及该款按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
此外，由于原告向张静的账户转账120万元系与张建华商洽的结果，该款项也系由张建华实际支配，原告与张静并无其他关系，也未证明张静对其合同未能成立或损失具有过错，故原告诉请被告张静承担连带责任的依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张建华应于本判决生效之日起十日内向原告施恒连返还120万元款项及该款自2011年11月3日起至付清之日为止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
二、驳回原告施恒连的其他诉讼请求。
如果被告张建华未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费8484元，由被告张建华负担（该款原告施恒连已预交，被告张建华在履行本判决确定的给付义务时一并支付给原告施恒连）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 张媛媛
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 狄 强