湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）郴刑一终字第106号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某（绰号“胡子”）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年4月29日被永兴县公安局刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于永兴县看守所。
原审被告人邓小军（绰号“干拐”），因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被永兴县公安局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于永兴县看守所。
原审被告人鲍某甲（绰号“兵兵”）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月2日被永兴县公安局刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于永兴县看守所。
湖南省永兴县人民法院审理湖南永兴县人民检察院指控原审被告人邓小军、罗某某、鲍某甲犯聚众斗殴罪、贩卖毒品罪一案，于二0一三年九月十二日作出（2013）永刑初字第120号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院于二0一三年10月21日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，审核上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。审理期间20天。
原审判决认定：
一、贩卖毒品的事实
2004年9月，被告人邓小军伙同同案人谷某、黄某、李某（三人均已判刑），商量贩卖毒品赢利，并商定每人出资5000元，由谷某和李某两人乘坐火车前往深圳进货。谷某、李某从深圳购进“K粉”76.21克、“摇头丸”44.37克，准备乘火车回郴州贩卖。李某在深圳火车站被当地民警查获，从其身上搜出上述毒品。经鉴定，在“K粉”中检出咖啡因成分，在“摇头丸”中检出MDA、MDMA及氯胺酮成分。
本案在审理过程中，被告人邓小军通过其亲属主动缴纳罚金人民币一万元。
证明上述事实和证据有：
1、被告人邓小军供述：2004年的一天，我与李某、谷某、黄某、雷某、陈某甲等人在郴州一个KTV包厢里玩时，谷某对我和李某、黄某讲：“现郴州K粉这么贵，我有个亲戚在深圳可以拿到便宜货，我们凑点钱去深圳进点货（K粉、摇头丸）来卖可赚钱，我们听后表示同意。谷某提出我们四个人（谷某、黄某、李某、邓小军）每人出5000元钱合伙来做这事情（去深圳购买毒品）。计划四个股份，后来知道黄某拿不出本钱。过了十几天，在郴州的一个KTV包厢里，我拿了5000元现金交给了谷某。谷某和李某就去深圳买毒品（K粉、摇头丸）去了。过了几天，谷某打电话告诉我说李某在坐火车回来时被抓获了，钱被缴了。该供述证明购买毒品的经过。
2、同案人黄某的供述：2004年上半年的一天晚上，我和谷某、李某、邓小军等人在郴州一个KTV玩的时候都打了K。后来李某说我们四个一起来做点生意赚钱，我们都知道李某是做卖K粉生意的。从KTV出来后，李某带我、谷某、邓小军到郴州解放路一个旅社里面去商量这个事。李某说我们四个人每人出5000元钱，共凑20，000元钱，第二天就去深圳进一批K粉来卖，大家都同意了。当晚李某和谷某就联系了上家（货源）。第二天上午，我们四人又到这个旅社会合，李某、谷某、邓小军三人都带5000块钱过来了，我因找不到钱，就没有带钱来。钱到位后商量去哪里进货，最后谷某联系了进货渠道，钱由谷某保管。我当时就说：“你们先去进货，我再去想办法筹钱，等你们进货来我再把钱补进去”。晚上谷某和李某就坐火车到深圳拿货去了。第二天晚上1l时许，邓小军接到谷某的电话，说“出事了”，李某在火车站被警察抓获，货也被缴掉了。谷某回到永兴后，谷某说这些钱已经用完了，我们也没有再找他讨要那5000块钱。这个事李某没有供出我们，李某被判了刑，等他出来才知道当时只进了300元钱的货，加上李某身上的钱，还有9000块钱在谷某身上。谷某当时说钱都用完了，邓小军为这事很恼火，认为是谷某把钱吞掉了，就打电话叫谷某来解释清楚。该供述的主要事实情节与被告人邓小军供述的情节相一致。
3、同案人谷某的供述：2004年5月，李某跟我们讲，反正大家都喜欢玩（指打“K”），不如一起搞点投资，凑点钱去进些货（指“K粉”）来卖，郴州有市场。大家一听都觉得可以，当时商定每个人出资五千块钱。过了两天，我和邓小军两个人各自拿了5000元钱交到李某手里，只有黄某的5000元钱没到位。黄某讲：“你们先去进货，货到了后我马上会把钱拿过来”。第二天凌晨．我和李某两个人乘火车到了深圳，李某用电话联系贩卖毒品的上线，下午五点左右，送货的人来了（约21岁，身材偏瘦，绰号“阿某”）直接用一个半透明的塑料薄膜袋将“K粉”带了过来。K粉总共有六包（每包重25克），李某从其中一包“K粉”里挑出一点，觉得货可以，李某就数了9000元钱给了“阿某”。“阿某”走后，李某马上将买“K粉”的情况告诉了邓小军，然后我和李某赶到了深圳火车站。当李某在进候车室的安检门时被一个警察叫住了，警察要查李某的身份证，李某拿不出身份证就被警察带进了民警值班室里。我马上将李某被抓及K粉被缴的事情告诉了邓小军和黄某。黄某知道后就不肯再出5000元钱了。当时剩余在李某包里的4000块钱李某没拿出来给邓小军，因为黄某那5000元钱没有出，要是李某将包里的4000块钱拿出来分，李某就会亏得更多。为这事李某与邓小军闹翻了。
4、同案人李某的供述证明：2004年9月，我和谷某、“干拐”三个人在郴州市某某KTV歌舞厅包厢里玩，谷某、“干拐”要我一起卖K粉，我就对他们讲没有上线，他们讲有上线，我就答应了。我们一共筹了30，000元钱去买K粉。我和谷某两个人去的深圳，谷某联系他的朋友买的K粉，总共买了18，000元K粉和摇头丸。我验货后由谷某付的款。我在火车站被抓时只交代我一个人买卖和运输K粉和摇头丸，因为当时K粉和摇头丸都在我身上，一个人承担比把他们两个供出来处理轻些。我在深圳被判了6个月的徒刑。出来以后谷某把剩下的钱全部给了我，之后我跟他们就没有联系了。
5、深圳市公安局刑事技术鉴定书，证明送检检材1（浅咖啡色药丸，净重44.37克）中检出MD、MDM及氯胺酮的成分；检材2（白色粉末，净重76.21克）中检出咖啡因、非那西汀及结晶磺胺的成分，系毒品。
6、广州铁路公安局深圳公安处立案决定书证明：2004年9月12日，广州铁路公安局深圳公安处对李某运输毒品罪立案侦查。
7、毒品照片证明：照片中的毒品（摇头丸、K粉）系2004年9月12日深圳火车站民警从李某身上查获的。
8、扣押物品清单证明：2004年9月12日，广州铁路公安局深圳公安处扣押物品所有人李某火车票（深圳至郴州）一张、疑似K粉叁包（约重74克）、疑似毒品“摇头丸”贰包（约重43克）
9、广州铁路运输法院刑事判决书证明：广州铁路运输法院于2004年12月16日作出（2004）广铁刑初字第928号刑事判决书：被告人李某犯运输毒品罪，被判有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
10、抓获经过证明：2013年3月18日，永兴县公安局将邓小军口头传唤至永兴县公安局进行讯问，邓小军对自己的犯罪事实供认不讳。
11、（2012）湘高法刑三终字第202号刑事判决书证明：被告人谷某犯贩卖毒品罪（2次）被判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人黄某犯贩卖毒品罪（1次），判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
10、户籍证明，证实被告人邓小军的年龄身份情况，犯罪时已满18岁。
二、聚众斗殴的事实
2003年12月26日晚，张某（另案处理）在永兴县城焦点酒吧跳舞时与欧某某发生冲突，被人劝开后，欧某某要求张某给个说法。2003年12月29日20时许，张某与被告人邓小军纠集被告人罗某某、鲍某甲及同案人许某某、鲍某乙、黄某甲等人与欧某某等人持械在永兴县人民路ＸＸＸ公园（现人民公园）附近斗殴，致使许某某、鲍某乙等人受伤。
案发后，被告人鲍某甲于2004年1月6日、被告人邓小军于同年1月7日、被告人罗某某于同年1月8日分别主动到公安机关投案，均如实供述了自已的72AF罪事实。案发后，公安机关于2004年2月26日暂扣了被告人鲍某甲现金600元，该款已支付给了鲍某乙作医疗费用。证明上述事实的证据有：
1、被告人邓小军的供述证明：2003年12月29日晚，“雄威”打电话给我，说张某在“焦点”迪厅打了他，要给个说法，并且要我将张某喊到“焦点”迪厅谈一下。我就和张某在水南村转盘处碰了面，当时还有许某某、鲍某乙、曹某某等人。过不久，“雄威”又打电话问我们来不来。此时我知道“雄威”喊了几十个人拿着刀在“焦点”迪厅等我们，我问他什么意思，他说今晚就是要搞（指打架），我说搞就搞。许某某立即拿了十四、五把管杀、四把杀猪刀，将刀分好后，我们就往ＸＸＸ公园走去。我当时拿了把管杀，到ＸＸＸ公园门口没看到“雄威”他们，过了一会，公园里面传出声音“搞死他们”，我们这边也开始叫“搞死他们”，这时110警车来了。他们就往中医院那边跑，跑到中医院对面的ＸＸＸ公园山脚下，许某某、鲍某乙、张某、鲍某甲（鲍某甲是我们逃到中医院这边才来的）四个人站在一起，邓小军、黄某乙、罗某某、许某等十几个人站在一起，过了不久，有两个人向他们走来，走近我们举刀就砍，罗某某的手被砍伤，我们转身就跑，对方的人就追但没追到。过了不一会，就听到我方张某等人喊救命，我们赶紧往回走，发现张某、许某某、鲍某乙被“雄威”等人均被砍伤，我们将他们送到中医院救治，但鲍某甲听到张某的喊声过来后就躲开了。张某、许某某、鲍某乙、罗某某四人受了伤。张某、许某某脑袋被砍伤，鲍某乙、罗某某手部被砍伤。黄某乙、鲍某乙是我邀约的，许某某当时和我在一起，其余人则是自己跟过来的，有的可能是张某和许某某喊的。
2、被告人罗某某的供述证明：2003年12月29日晚8时许，张某打电话说有点事情，并要我到水南村转盘处找他，当时邓小军、许某某、张某、鲍某乙、许某等人都在。张某告诉我说前几天喝酒与一个人吵了几句后，那人叫了许多人找他的麻烦。对方的人约好在ＸＸＸ公园对打。许某某听后就拿了砍刀和管杀过来，另外还陆陆续续又来了些人，一共有十五、六个人，我拿了把杀猪刀。我们到了ＸＸＸ公园大门口时没有发现对方的人，等了约二十分钟，公园里面山上传来对方人吵嚷声，恰好这时警车过来，我们见状立即跑向新中医院对面的山脚下。不久，张某、鲍某乙、鲍某甲、许某某四人也跑了过来，与我们相距约30米，坐了十几分钟，见两个人影迎面走来挥刀砍我们，一刀砍在我左手小臂上，这两个人砍后立即返回，我们这边的人就追。我的手被砍伤后很痛，就一直蹲在原地。不久，对方很多人从山上冲下来，张某便喊救命。因我的手很痛，不敢去救张某他们。过了十几分钟，等对方的人都走了。我才慢慢的往张某所处的那个方向走去，便看到张某抱着脑袋坐在地上，许某某躺在地上一身是血，鲍某乙也倒在地上，左手按着右手指头，但没看见鲍某甲，我们便将受伤的三个人送到中医院治疗。
我们这边的人带了砍刀、管杀、钢管，每个人手上都有武器，我手上的刀是张某给的。事后我们的刀都扔掉了。对方的人是航运公司“红波”的人，亦持了刀。
3、被告人鲍某甲的供述证明：那天晚上我在ＸＸＸ公园（现在人民公园）对面的步行街一个网吧上网，不久看到有警察和警车在ＸＸＸ公园门口，听别人讲是水南村的人和坳头上的人在打架。我就去找邓小军，看到邓小军等二十余人在那里，其中有邓小军、张某、许某某、鲍某乙、“大炮”、罗某某等人手上均拿着刀。我在那呆了不久，见两个人朝我们走来，开始以为是自己人，一会儿感觉不对，邓小军就带人去追。我从罗某某手上拿了一把杀猪刀，与张某、鲍某乙、许某某四个人在原地。过了几分钟，对方的十几个人从ＸＸＸ公园山上朝我们四人冲过来，我们四个人便迎上去与对方对砍，可对方拿的是管杀（钢管上面焊把杀猪刀），我拿的是杀猪刀，便从一旁开溜躲了起来。过了一会，我听到鲍某乙在喊“田螺（许某某）倒地了，快死了。”当时天很黑，我们扶起许某某到一个人背上送到了中医院救治，快到中医院时发现有警车和120的救护车过来了，我们就将人放下走了。我知道对方的人是永兴坳头上的人，是张某跟对方一个人吵架引起的。我们这边的人均带了杀猪刀、管杀，打完架后就扔到ＸＸＸ公园的山脚下了。
4、同案人许某的供述证明：2003年年底的一个晚上8时许，张某到“永驿”宾馆找到我，开着一辆越野车载着我到ＸＸＸ公园，此时邓小军、朱某甲、曹某乙、鲍某乙、罗某某、鲍某甲、许某某、“蛇拐”等十余人已站在那里，每人手上都拿着管杀和杀猪刀，张某也拿着一把杀猪刀，每人配发一只白手套，这时才知道是去打架。我将白手套戴在手上。因当时的管杀、杀猪刀少，我和曹某乙两人均没拿到凶器。对方的人是湘永“红波”那儿的，是因在“焦点”迪厅发生了一些摩擦后双方约好“摆场子”的。双方正准备打架时，公安局的人来了，我们就分开逃跑了。当晚9时许，邓小军和“蛇拐”找到我，说对方的人还躲在山上，我们去中医院那边等候。我与邓小军、朱某甲、曹某乙等人到了中医院山脚下，张某与鲍某甲、鲍某乙、许某某在一起。邓小军则与罗某某、“蛇拐”在一起，我们几部分人相距十几米左右，等了约半个小时，从山上走来一个人，罗某某问了句是谁，那人拿刀往罗某某身上砍了一刀就往原路回跑，我们就追，追的时候我摔倒水田里面，我们的人一直追到另一个山脚下。张某、鲍某乙、许某某、鲍某甲四个人留在原地。张某不断喊“搞”、“搞”，接着就听到刀与刀碰撞声音。随后，听到鲍某乙在喊“田螺（许某某）死了，快来救田螺。”我就往鲍某乙说话的方向走去，见张某手抱着脑袋说：“背时，老子一冲上去就被他们搞到了。”我就扶着张某准备去中医院，公安局的人来了。他们这边的人是张某和邓小军组织的。
5、同案人鲍某乙的供述证明：2003年12月29号的晚上7、8点钟，邓小军打电话给我说讲摆场子”（两方人打群架）的事情。我赶到时已有20余人在那里，对方一个叫“雄辉”的人跟邓小军打电话，意思就是“约战”，说在黄克城公园见面。邓小军就带着我们往黄克城公园方向走，并且每个人手持砍刀或“管杀”，我也拿了一把管杀，是许某某拿过来的。鲍某甲、张某、许某某、邓小军也是拿的管杀。到公园后，对方的人在公园里叫嚷着“搞死”，这时有两台警车开过来了，对方的人开始往山上跑，我们就沿着山脚下走到中医院那里。过一会，听到山上有响动，邓小军就带了十几个人追了过去，剩下我、张某、许某某、鲍某甲四个人在原地。不久山上冲下来一伙人，对着我们四个人就砍，鲍某甲当时逃走了。我、许某某、张某被对方砍伤，当时许某某受伤最重，己昏迷。后来邓小军等人过来后把我们送到永兴县中医院治疗。
我们打架的前几天，张某和“雄辉”在“焦点”酒吧发生了口角，“雄辉”叫人要打张某。我们这边的人是邓小军组织的，人也是邓小军和张某喊来的，约战也是邓小军。我们这一方参与的人有曹某丙、黄某乙、张某、鲍某甲、邓小军、许某某、曹某某、彭某某等
6、同案人许某某的供述证明：2003年12月29日晚上7、8点钟，张某接到一个叫“雄辉”（“红波”一伙的）的电话，说要谈2003年12月25日晚在“焦点”迪厅发生纠纷的事，并约张某到北大桥广场去谈。张某晓得对方的人可能要打他，张某将该事告诉了我和“细屁股”，我们三人就分别打电话找各自的朋友，晚上八点多钟，我们有二十五、六个人到了，在等人的时候我从二中对面金银城拿来了一些武器，约十根钢管、十把管杀、四把杀猪刀，“雄辉”又打电话说要张某到ＸＸＸ公园去较量。我们在公园门口等了半个多小时，突然从公园里面有一伙人冲向我们喊：“搞死你们”，我们也喊“搞死你们”，但双方人都没动，这时警察来了，我们的人就往公园右边山脚下散开了。我和“细屁股”、张某、“兵兵”在一起，当我们走到水南村罗家塘后面的田地附近时，碰到“红波”、“斜眼”、“小兵”等一伙人，把我、“细屁股”、张某三人砍倒在田里就跑了。随后警察把我们送到了县中医院。我当时拿了钢管，并与对方的人动了手，但具体伤没伤到我们的人我不清楚。
我们这伙人有以下人参与了斗殴：张某、鲍某乙、曹某某、罗相国（罗某某）、邓小军、鲍某甲、黄某乙、许某、老朱总共有二十个人的样子，还有些人我不认识。
7、同案人张某的供述证明：我是来投案自首的。2003年12月26日晚，我和刘国平在“焦点”迪厅跳舞与“雄辉”发生了纠纷。2003年12月29日晚，“雄辉”打电话给刘国平，又打电话给邓小军，说这件事要有个处理。之后，我和邓小军、许某某、鲍某乙在转盘处碰到了曹某丙，当时我开一辆捷达车。我和邓小军、许某某、鲍某乙往ＸＸＸ公园走，看到“雄辉”他们很多人在焦点迪厅门口，邓小军给“大炮”打了一个电话，“大炮”、“老朱”、“钢本”就过来了，许某某去拿刀。接着陆陆续续来了6、7个年纪比较小的人。许某某给我和鲍某乙、鲍某甲每人一把管杀。接着我们一群人（大概17、18人）就来到ＸＸＸ公园。双方还未打架时，警察就来了，我们就往湘水人家后面逃跑。我和鲍某甲、鲍某乙、许某某在一起，每人拿了一把管杀，听到里面有吵闹声，山上冲下来10多个人朝我们四个人砍，将我和鲍某乙、许某某砍伤，有两个小孩扶着我往中医院走，接着警察也到了，把我和鲍某乙、许某某送到县中医院。我带的管杀丢到到田里去了。
我们共有17、18个人参与了斗殴：鲍某乙（外号“细屁股”）、许某某（外号“田螺”）、鲍某甲、邓小军（外号“干拐”）、罗相国（外号“胡子”）、大炮、钢本、和尚，还有些人我不认识。我拿邓小军的电话喊了大炮和钢本，邓小军喊了蛇拐、鲍某乙、许某某等人。
8、证人陈某甲、陈某乙、鲍某丙的证言证明：2003年12月29日晚，张某、鲍某乙、许某某三人因参与打架被人砍伤。
9、证人曹某丙的证言证明：2003年12月29日晚，曹某丙在水南转盘处看到张某、鲍某乙、“和尚”、邓小军、许某某等人在一起，并用捷达轿车搭载邓小军等人到北大桥“永驿”宾馆附近查看是否有城关坳头上带刀的人。
10、证人朱某乙的证言证明：2003年12月29日晚，雄威（湘阴渡人）一伙四、五十人持管杀在ＸＸＸ公园与水南邓小军一伙人打架，雄威一方将邓小军一方人打伤。
11、证人谭某某的证言证明：欧某某（湘阴渡人）因之前在“焦点”迪厅与水南村的张某打架吃了亏。2003年12月29日下午，欧某某到处找人意图报复。欧某某找了“红鸡公”、李国亮、曹熊等二十多人，手持杀猪刀、管杀，与水南那边的“干拐”约好当日晚上在ＸＸＸ公园斗殴。水南一方有两、三个人被砍伤，雄辉一方“老刮”也受了伤
12、许某、鲍某乙的辨认笔录证实：许某辨认邓小军、张某、罗某某、朱某甲、鲍某甲、“蛇拐”，鲍某乙辨认罗某某、黄某甲“外号蛇拐”、许某均参加ＸＸＸ公园聚众斗殴。
13、核工业中南二四零医院病历及住院发票证明：2003年12月30日鲍某乙在核工业中南二四零医院住院，入院诊断为右拇指离断伤，右手指血管肌腱断裂伤，右膝关节砍伤伴髌骨骨折，韧带断裂。
14、暂扣财物收据及领条证明：公安机关暂扣被告人鲍某甲现金800元作赔偿医疗费，被害人鲍某乙已从公安机关领取现金600元。
15、水南村证明及公安讯问笔录证实：罗某某原系水南村主任，2003年12月29日发生ＸＸＸ公园斗殴后，罗某某分别于2004年1月6日、1月8日将被告人鲍某甲、罗某某送到公安机关投案并如实供述犯罪事实。
16、户籍证明，证实被告人鲍某甲、罗某某的年龄身份情况，作案时均已满18周岁。
原判认为：被告人邓小军伙同他人以贩卖“K粉”76.21克、“摇头丸”44.37克，折算为海洛因2.2185克，其行为已构成贩卖毒品罪。另被告人邓小军持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪。被告人罗某某、鲍某甲持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人邓小军在聚众斗殴犯罪中系首要分子，且犯有数罪，应依法数罪并罚。被告人罗某某、鲍某甲系持械聚众斗殴的积极参加者，案发后均有投案自首情节，结合犯罪情节、所起的作用，依法对上述二被告人减轻处罚。鲍某甲所起作用次于罗某某，可依法判处缓刑。据此，对被告人邓小军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十九条的规定；对被告人罗某某适用《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定；对被告人鲍某甲适用《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人邓小军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人罗某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人鲍某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
上诉人罗某某不服，以“在聚众斗殴中系一般参加者，其行为不构成犯罪。同时上诉人在案发后投案自首，公安机关未对其采取强制措施，原判系老罪新算”，要求二审改判其缓刑。
经审理查明，原审认定上诉人罗某某及原审被告人鲍某甲犯聚众斗殴罪及原审被告人邓小军犯聚众斗殴罪，贩卖、运输毒品罪的事实清楚，所列证据来源合法，证明的事实真实、客观。本院对原审认定的事实及所列证据及定罪予以确认。
本院认为，上诉人罗某某与原审被告人邓小军、鲍某甲等人出于争霸一方，公然藐视国家法纪和社会公德，成帮结伙相互斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人罗某某与原审被告人鲍某甲系积参加者，原审被告人邓小兵系组织，纠集并积极参与斗殴，系首要分子。上诉人罗某某等人持械聚众斗殴，依法应从重处罚。上诉人罗某某上诉称“系聚众斗殴的一般参加者，其行为不构成犯罪”。经查，根据原审被邓小军、鲍某甲及上诉人罗某某本人的供述，上诉人自始至终持械参与聚众斗殴，且在ＸＸＸ公园被公安人员驱散后，退回到中医院附近持械继续参与斗殴，积极参与斗殴主观故意明显，客观上积极实施犯罪，故其上诉“系一般参与者，其行为不构成犯罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人上诉另称“案发后于2004年投案自首，且公安机关末采取任何强制措施，原判系老罪新判”。经查，公安机关根据犯罪人的上述事实和情节，在诉讼时效内依职责向人民检察院移送起诉、追究上诉人的刑事责任，符合法律规定。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审鉴于上诉人犯罪情节、作用及案发后有投案自首情节，已依法对其减轻处罚量刑适当。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，对上诉人罗某某及原审被告人邓小军、鲍某甲量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 洪
审判员 王 淳
审判员 李建湘
二〇一三年十一月十一日
书记员 黄小峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。