安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终557号上诉人（原审被告）：安徽天地旅游投资有限公司，住所地安徽省池州市东至县大渡口镇。法定代表人：凤海山，该公司董事长。委托代理人：黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。委托代理人：钱孝伟，安徽天贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南美花园。法定代表人：吴正印，该公司总经理。委托代理人：胡善生，安徽始信律师事务所律师。上诉人安徽天地旅游投资有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）建设工程合同纠纷一案,不服安徽省池州市中级人民法院于2015年12月8日作出的(2015)池民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人天地公司的委托代理人钱孝伟、被上诉人江口公司的法定代表人吴正印和委托代理人胡善生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：池州市花鸟旅游商品市场工程由天地公司投资开发，包括1#—10#楼共10个单体工程组成，其中1#—9#楼（含消防泵房）工程由江口公司承建。2008年11月，双方就4#、5#、6#、7#楼签订了建设工程施工合同及补充协议，约定由江口公司承包图纸范围内的土建、安装工程，工程不预付工程款，一层封顶后付20%，二层封顶后付20%，主体封顶后付20%，内装饰完工后付15%，工程竣工合格后三个月内，经具有相应资质的造价机构审计并经发包人确认后付至工程决算价的95%，剩余的5%作为保修金，待保修期满并经物业管理部门签字后予以结清，不计利息。2009年5月，双方又就1#、2#、3#楼签订了建设工程施工合同。案涉8#、9#楼双方未签订书面建设工程施工合同。现工程已施工完毕并交付使用，案涉4#、6#楼工程款双方已结清。其他工程经天地公司委托审计，1#楼工程价款为1294906元，2#楼工程价款为891219.91元，3#楼工程价款为711793.38元，5#楼工程价款为3033884.62元，7#楼工程价款为1549265.67元，8#楼工程价款为1025437.71元，9#楼工程价款为1159522.38元，消防泵房工程价款为358690.69元，合计10024720.96元，对此审计结果江口公司予以认可。案件审理过程中，江口公司认可收到工程款8785325元。另查明：江口公司建筑企业施工资质系房屋建筑工程施工总承包壹级。案涉工程在本案受理之前均已交付使用，其中1#、2#、3#、5#、7#楼于2010年5月28日通过竣工验收备案。原审法院认为：双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效。关于天地公司是否尚欠江口公司工程款及具体数额。天地公司认为，案涉工程已付款除江口公司认可的8785325元外，天地公司还为江口公司项目经理朱世林和周世银分别偿还贷款本息807936元和1033453元，这两笔贷款系朱世林和周世银用于案涉工程。原审法院认为，天地公司提交的证据“收回贷款凭证”，不能反映与本案具有关联性，不足以证明其观点，对天地公司的此节辩解不予采信，故天地公司支付江口公司工程款数额应认定为8785325元。双方在4#、5#、6#、7#号楼的建设工程补充协议中约定扣除结算价款的5%作为保修金，待保修期满并经物业管理部门签字后予以结清，不计利息。现保修期虽然已经届满，但保修金未按合同约定的退还方式予以结清，故5#、7#楼的工程款还应扣除结算款的5%。其余楼号因双方均未提供保修金结算的合同依据，故工程款应全额支付。天地公司尚欠工程款数额为1010266.35元（1294906+891219.91+711793.38+3033884.62×95%+1549265.67×95%+1025437.71+1159522.38+358690.698785325）。关于欠付工程款的利息，江口公司主张从起诉之日起计算欠付工程款的利息，原审法院予以支持。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：1、天地公司于判决生效之日起十日内支付江口公司工程款1010266.35元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年12月24日起计算至判决确定的履行期限届满日）；2、驳回江口公司其他诉讼请求。案件受理费15955元，由天地公司负担13000元，江口公司负担2955元；案件保全费5000元，由天地负担4000元，江口公司负担1000元。天地公司不服上述判决，提起上诉称：1、江口公司将案涉工程违法分包，应承担相应的过错责任；2、周世银系2#、3#、5#、8#、9#楼的实际施工人，周世银贷款100万元及其工人朱世林贷款80万元，全部用于案涉工程，天地公司代为偿还两笔贷款本息共计1841389元，应计入已付工程款。3、原审法院应追加实际施工人参加诉讼，原审审理程序有误。综上，请求撤销原审判决，发回重审，江口公司承担本案的上诉费。江口公司答辩称：1、周世银是天地公司选定的，天地公司应承担相应责任。2、周世银180万元借款与案涉工程无关，其向银行借款的时间为2011年4月30日，其施工的案涉工程已完工。江口公司也不清楚朱世林的身份。天地公司代还款行为与案涉工程款支付无关。3、江口公司主张工程款是合同权利，原审未追加周世银并无不当，故请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，天地公司新提交三组证据：第一组，建设单位工程通知单三份、工地例会纪要一份、通知五份和签到表一份，证明周世银系案涉工程实际施工人；第二组，原审法院谈话笔录一份，证明周世银系案涉工程实际施工人；第三组，周世银情况说明一份，证明天地公司代偿的1841389元应作为支付案涉工程款项。另，天地公司申请周世银作为证人出庭作证，周世银称其是案涉工程2#、3#、5#、8#、9#楼的实际施工人，其贷款100万元及其工人朱世林贷款80万元系用于建造案涉工程。江口公司质证为：对证据一真实性没有异议，但仅证明周世银参与了工程建设活动；对证据二真实性没有异议，但该证据仅是周世银的单方陈述；对证据三不予认可，周世银的证言也系单方陈述，不排除周世银与天地公司串通。本院认证为：对证据一、二的真实性予以认可，能够证明周世银系部分案涉工程的实际施工人。对证据三不予认可，对周世银证言需结合其他证据予以综合认定。双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：天地公司欠付江口公司的工程款是多少。江口公司与天地公司就案涉4#、6#楼的工程款已结清，对其他案涉工程总价款10024720.96元和已付款8785325元均无异议。天地公司上诉提出，周世银、朱世林向银行借款共180万元，该款项用于案涉工程，其代朱世林和周世银分别偿还的贷款本息807936元和1033453元，应计为已付工程款。周世银虽称其向银行贷款是用于案涉工程，但其贷款没有取得江口公司授权，现有证据亦不能证明所贷款项用于案涉工程以及款项的具体使用情况。江口公司与天地公司就案涉工程签订建设工程施工合同及补充协议，双方之间形成了建设工程施工合同关系，天地公司应按照约定向江口公司付款。天地公司代周世银、朱世林偿还两笔银行借款，没有取得江口公司同意，且案涉两笔贷款非天地公司直接偿还，天地公司二审庭审时认可偿还该两笔贷款的是其关联公司。故现有证据不足以证明该两笔款项与案涉工程款的支付有关联性。天地公司要求将两笔款项共1841389元作为已付江口公司工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。江口公司依据其与天地公司签订的合同诉请天地公司支付工程款，原审法院据此审理，未追加实际施工人并不违反法律规定。原审扣除合同约定的保修金后，认定天地公司尚欠工程款数额为1010266.35元并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。天地公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费按原审判决执行；二审案件受理费13892元，由安徽天地旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶 宝 定代理审判员 赵 方 超代理审判员 杨 福 来二〇一六年十月三十一日书 记 员 陈茜（代）附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。