浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民初835号
原告：温州市神箭日用品有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇凤江村张明58-1、58-2、58-3号。
法定代表人：刘日算，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ宝，浙江纳祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱秘，浙江纳祺律师事务所律师。
被告：苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂，经营地址浙江省苍南县钱库镇河西岸村***号。
经营者：陈仁宝，男，1956年12月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈光铁，温州高翔专利事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：蔡呈胜，温州高翔专利事务所专利代理人。
原告温州市神箭日用品有限公司（以下简称神箭公司）与被告苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂（以下简称宝赠宝鞋垫厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭。宝赠宝鞋垫厂在答辩期内对管辖权提出异议，本院作出（2016）浙03民初835号民事裁定，驳回其管辖权异议。宝赠宝鞋垫厂不服提起上诉，浙江省高级人民法院作出（2017）浙民辖终28号民事裁定，维持原审裁定。本院于2017年5月9日、6月12日公开开庭审理了本案，神箭公司的委托诉讼代理人ＸＸ宝，宝赠宝鞋垫厂的委托诉讼代理人陈光铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神箭公司诉请判令宝赠宝鞋垫厂：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害“一种除臭鞋垫”实用新型专利权（专利号ＺＬ20122036××××.7，以下简称涉案专利权）的产品；2.立即销毁已经制造的侵权产品和半成品；3.赔偿神箭公司经济损失10万元（包括本案诉讼费、代理费及与本案有关的合理调查费）。事实与理由：神箭公司系涉案专利权人，宝赠宝鞋垫厂未经神箭公司许可，擅自制造、销售、许诺销售涉案专利产品，严重侵害神箭公司的合法权益。
宝赠宝鞋垫厂辩称：1.宝赠宝鞋垫厂销售、许诺销售了被诉侵权产品，但没有制造行为；2.被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围；3.被诉侵权产品系现有技术。请求判决驳回神箭公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、当事人的主体信息
神箭公司的前身为苍南县龙港神箭日用品厂，该厂于2013年11月26日经核准由个体工商户升级为企业，企业名称为温州市神箭日用品有限公司。神箭公司的经营范围包括日用品、鞋垫、服装、内衣裤、袜子、针织品生产、批发、零售，注册资本100万元。宝赠宝鞋垫厂成立于2014年12月17日，经营范围包括鞋垫、袜子加工。
二、专利侵权相关事实
涉案专利的专利权人为苍南县龙港神箭日用品厂，申请日为2012年7月25日，授权公告日为2013年3月13日，2016年专利年费已经缴纳。神箭公司主张以涉案专利权利要求1-4为保护范围。权利要求1为：一种除臭鞋垫，包括上层、芯层和下层，其特征在于所述芯层由席草编织而成，所述芯层与下层粘接。权利要求2为：如权利要求1所述的一种除臭鞋垫，其特征在于所述上层和芯层之间设置有中药层。权利要求3为：如权利要求1所述的一种除臭鞋垫，其特征在于所述上层采用棉布。权利要求4为：如权利要求1所述的一种除臭鞋垫，其特征在于所述下层采用丽新布。涉案专利说明书记载：与传统的鞋垫相比，本实用新型产品创设性地以席草作为芯层，代替了以往的黑心棉或化学片。席草能大量吸取汗液并分解汗液，提升了鞋垫的养脚和护脚的功能。中药层的加入，使得鞋垫具备吸附汗液、分解汗液、抑制细菌生长的作用，并起到了明显的除臭功能。
2016年5月19日，苍南县市场监督管理局钱库分局对苍南县钱库镇河西岸村120号实施检查，该分局查明：该场所系陈仁宝开设的鞋垫加工场所；现场有“宝赠宝”注册商标足净香型鞋垫5箱，每箱500双，计2500双；另有“宝赠宝”注册商标足净香型鞋垫包装11箱，每箱内装“宝赠宝”注册商标足净香型鞋垫包装盒2000只，计22000只。苍南县市场监督管理局钱库分局以涉嫌侵犯注册商标专用权为由扣押上述物品。2016年12月5日，陈仁宝在接受苍南县市场监督管理局钱库分局调查人员询问时陈述：自2015年2月起，宝赠宝鞋垫厂已生产“宝赠宝”足净鞋垫3000双，已销售500双，单价2元，经营数额1000元（未收货款），剩余2500双鞋垫已被扣押。
经庭审对比，神箭公司主张被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求1-4全部技术特征相同的技术特征，宝赠宝鞋垫厂对此予以确认。
三、现有技术抗辩相关事实
宝赠宝鞋垫厂主张被诉落入涉案专利权利要求1的技术方案（以下简称被诉侵权技术方案1）被对比文件1公开。对比文件1为“草编夹层鞋垫”实用新型专利（申请号91219952.0），该专利的申请日为1991年8月8日，公告日为1992年3月18日。权利要求1为：草编夹层鞋垫，主要由镶边、织物、草编夹层和织物所组成，其特征在于草编夹层左侧附有织物、右侧附有织物，在鞋垫的外缘设有镶边。说明书具体实施例记载：“草编夹层是采用香蒲科植物的叶片、叶鞘或乌拉草编织成帘，在其表面涂上粘结剂，然后将织物3和织物5粘其表面上，置于平板上压实，干燥后按鞋垫的形式裁剪成形，缝纫后装上镶边。由于草编夹层在编织成帘后采用药物处理，因此具有治疗脚气或抑制脚汗的功能。由于草编夹层透气性好，吸潮能力强，因此穿着舒适，并且具有冬暖夏凉的特点，原材料来源广阔，生产成本低廉，实施非常方便。”
宝赠宝鞋垫厂主张被诉落入涉案专利权利要求2保护范围的技术方案（以下简称被诉侵权技术方案2）被对比文件2公开。对比文件2为“一种除臭鞋垫”实用新型专利（申请号201220004501.3），该专利的申请日为2012年1月7日，授权公告日为2012年9月5日。权利要求1为：一种除臭鞋垫，包括鞋垫本体，其特征在于所述鞋垫本体内复合一层草席加中药层。
宝赠宝鞋垫厂主张被诉落入涉案专利权利要求3、4的技术方案（以下简称被诉侵权技术方案3、4）被对比文件3公开。对比文件3为“一种竹炭保健鞋垫”实用新型专利（专利号ＺＬ20052013××××.6），该专利的申请日为2005年12月29日，授权公告日为2007年4月4日。权利要求1为：一种竹炭保健鞋垫，由上表层、下表层、包缝边构成，其特征是在所述上表层与下表层之间添加竹炭层，上表层由植物纤维制成，所述植物纤维是棉布、麻、丝瓜络、蔺草、竹丝、棕榈丝、椰子纤维之中任选一种，下表层为无纺布。说明书记载该专利的发明目的和特点：提供一种可以自发调节脚环境湿度、抑菌除臭、具有保健功效且成本适中的竹炭鞋垫；鞋垫在使用过程中产生的异味能被竹碳吸附层有效吸收；穿着时在竹炭远红外线的作用下，脚部会产生微热，加快脚部血液循环，从而达到脚部保健作用。说明书记载具体实施例：一种竹炭保健鞋垫，由上表层、竹炭层、下表层、包缝边，上表面由丝瓜络压制而成，下表层为无纺布，在上表层与下表层之间添加竹炭层，竹炭层使用炭纸制成，将竹炭层覆盖在下表层之上，再将上表层覆盖在竹炭层和下表层之上，用包缝边缝合即可。
神箭公司认为：1.对比文件1的芯层为草编夹层，而被诉侵权技术方案1的芯层为席草，二者不相同也不等同；2.对比文件2不具备被诉侵权技术方案2的任一技术特征；3.对比文件3的芯层系竹炭层，而被诉侵权技术3、4的芯层由席草编织，二者不相同也不等同；4.对比文件3不具备被诉侵权技术方案3、4的“芯层与下层粘接”的技术特征；5.对比文件3的下层采用无纺布，而被诉侵权技术方案4的下层采用丽新布，二者不相同也不等同。
以上事实有神箭公司提交的神箭公司营业执照、涉案专利证书（证书号第2747531号）、国家知识产权局专利收费收据（№55116711）、宝赠宝鞋垫厂工商登记信息查询件、苍南县市场监督管理局《实施行政强制措施决定书》（苍市监工强钱字[2016]04305191号）、现场笔录、《（场所、设施、财物）清单》、询问（调查）笔录四份、照片、扣押实物，以及宝赠宝鞋垫厂提交的“草编夹层鞋垫”实用新型专利文本、“一种除臭鞋垫”实用新型专利文本、“一种竹炭保健鞋垫”实用新型专利文本等证据予以证实。
本院认为，涉案专利权至今有效，神箭公司作为专利权人应受法律保护。经审查，被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求1-4全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。本案的争议焦点为：1.宝赠宝鞋垫厂的现有技术抗辩是否成立；2.如现有技术抗辩不成立，宝赠宝鞋垫厂应如何承担侵权责任。
一、关于现有技术抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对比文件1、3的公告日早于涉案专利申请日，可以作为现有技术比对的依据。对比文件2的专利申请日虽早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，属于抵触申请。由于抵触申请能够破坏对比专利技术方案的新颖性，故在宝赠宝鞋垫厂以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权时，应该被允许，并可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
关于被诉侵权技术方案1是否属于现有技术。被诉侵权技术方案1的席草芯层与对比文件1的草编夹层相比，二者均针对市场上存在鞋垫芯层成本高、透气性差、吸潮能力弱、以人造材料作为原料可能危害健康的问题，选用了吸潮能力强、透气性好的草类植物作为芯层原材料，属于无实质性差异的技术特征。神箭公司主张本领域普通技术人员无法直接联想到以席草作为鞋垫芯层，但未提供充分证据予以证明，本院不予支持。被诉侵权技术方案1被对比文件1公开，属于现有技术，宝赠宝鞋垫厂实施该技术方案不构成侵权。
关于被诉侵权技术方案2是否属于现有技术。对比文件2仅以“复合”限定鞋垫各层之间的构造关系，未公开“芯层与下层粘接”的技术特征，与被诉侵权技术方案2相比，具有实质性差异，宝赠宝鞋垫厂的抗辩不能成立。
关于被诉侵权技术方案3、4是否属于现有技术。对比文件3的竹炭层因竹炭细密多孔的材料结构能够较强地吸附异味，而被诉侵权技术方案3、4的席草芯层则是通过席草壁薄芯疏的材料结构吸附汗液，本领域普通技术人员在没有技术启示的情况下无法将竹炭层与席草芯层相互替换。此外，对比文件3以包缝边缝合的方式连接竹炭层与下表层，与被诉侵权技术方案3、4的“芯层与下层粘接”相比，属于具有实质性差异的技术特征。被诉侵权技术方案3、4与对比文件3相比，具有实质性差异，宝赠宝鞋垫厂的抗辩不能成立。
二、关于宝赠宝鞋垫厂承担何种侵权责任的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。苍南县市场监督管理局钱库分局在宝赠宝鞋垫厂的经营场所发现侵害涉案专利权的产品，而该厂的经营范围包括鞋垫加工，且该厂未提供证据证明侵权产品的来源，故应认定该厂制造了侵权产品。宝赠宝鞋垫厂未经神箭公司许可，制造、销售、许诺销售涉案专利产品，构成侵权，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任，本院对神箭公司要求宝赠宝鞋垫厂停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求予以支持。神箭公司要求销毁库存侵权产品，但本案侵权产品已被苍南县市场监督管理局钱库分局扣押，无流入市场之可能，神箭公司制止宝赠宝鞋垫厂销售库存侵权产品的诉讼目的已经达到，本院对该项诉讼请求不予支持。神箭公司要求销毁库存的侵权半成品，但未举证证明该诉讼请求对应的事实，本院不予支持。关于赔偿损失，因神箭公司的损失、宝赠宝鞋垫厂的获益以及涉案专利许可使用费均难以确定，神箭公司请求本院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定酌情判赔，本院考虑以下因素，确定赔偿数额为5万元：1.涉案专利系实用新型专利；2.宝赠宝鞋垫厂被扣押2500双侵权产品，其陈述已销售500双，每双售价2元；3.神箭公司为本案支出诉讼代理费、调查取证费等合理费用。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第六十二条、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款规定，判决如下：
一、被告苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂（陈仁宝）立即停止制造、销售、许诺销售侵害“一种除臭鞋垫”实用新型专利权（专利号ZL201220362499.7）的产品；
二、被告苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂（陈仁宝）于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市神箭日用品有限公司经济损失5万元（包括合理费用）；
三、驳回原告温州市神箭日用品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告温州市神箭日用品有限公司负担575元，被告苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂（陈仁宝）负担1725元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（上诉案件受理费2300元应在提交上诉状时预交至浙江省高级人民法院。温州市神箭日用品有限公司汇款至以下账户：户名浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行中国农业银行杭州西湖支行营业中心；账号62×××68。苍南县钱库宝赠宝鞋垫厂汇款至以下账户：户名浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行中国农业银行杭州西湖支行营业中心；账号62×××65。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 蔡卓森
代理审判员 陈 律
人民陪审员 仲 夏
二〇一七年七月十日
书 记 员 叶挺舟