陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终3号
上诉人：西安东晟房地产开发有限公司。住所地：西安市未央区太华北路瑞丰新欣城*号楼商业***室。
法定代表人：闫东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏连艳，陕西赛达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娟娟，陕西赛达律师事务所律师。
被上诉人：杜玉祥，男，汉族。
被上诉人：云燕春，男，汉族。
二被上诉人共同委托代理人：李浩，陕西至正律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：李菊歌，陕西至正律师事务所律师。
原审被告：榆林市祥居置业有限公司。住所地：榆林市榆阳区芹涧路幸福家园*号楼*号。
法定代表人：曹红，该公司经理。
上诉人西安东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）因与被上诉人杜玉祥、云燕春及原审被告榆林市祥居置业有限公司（以下简称祥居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院2016年9月2日作出的(2015)榆中民一初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。东晟公司的委托诉讼代理人夏连艳、徐娟娟，被上诉人杜玉祥、云燕春共同委托诉讼代理人李浩、李菊歌到庭参加诉讼，原审被告祥居公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
东晟公司上诉请求：1、依法将一审判决第二项由东晟公司从2014年10月30日起按照月息1%计算利息至3800万元退还完毕为止，改判为：从判决生效之日起，每日按照万分之一的标准计算利息至3800万元退还完毕为止。2、上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定被上诉人不存在违约行为是错误的认定。一审判决既然认定《购房协议》有效，被上诉人就应当按照协议约定的合同签订之日被上诉人首付款为50%（4000万元）全面履行，2014年8月4日双方签订《购房协议》，至今被上诉人仅交付3800万元，并未交付该200万元，明显存在违约行为。
二、被上诉人付清4000万元首付款的合同义务在先，上诉人2014年10月30日交付房屋的义务在后，被上诉人在没有按照该协议约定支付完首付款的，被上诉人没有理由要求上诉人交付房屋。
三、上诉人未在2014年10月30日交付房屋是行使先履行抗辩权的表现，一审判决认定上诉人应当在2014年10月份向二被上诉人支付违约金---
月息1%计算利息，没有法律依据的。
四、假设上诉人应当承担违约责任，一审判决按照1%认定上诉人应当向被上诉人支付违约金，该违约金明显过高，超过造成损失的百分之三十，人民法院应当按照上诉人请求每日万分之一的利率标准予以调整。
综上所述，一审法院认定事实错误适用法律不当，应当依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人杜玉祥、云燕春共同答辩认为：一、上诉人所谓答辩人违约的观点不能成立，一审判决对此节认定无误。首先，因涉诉《商铺认购协议》及《购房协议》均是预约合同，《购房协议》约定在签订正式的商品房买卖合同之日，由答辩人首付50%。由于上诉人一直未取得商品房预售许可证，不具备售房条件，无法与答辩人签订正式的商品房买卖合同，显然答辩人并未违反《购房协议》的约定，上诉人所谓答辩人违约的观点不能成立。其次，退一步讲，即使上述条款中的“合同”指的是《购房协议》，合同目的无法实现系上诉人单方原因造成的，而非答辩人未交纳200万元所致。《购房协议》中对答辩人若有违约行为并无设定违约责任。一审判决认定答辩人未交纳200万元系履行不安抗辩权的认定无误。
二、一审判决依据《购房协议》约定的违约金计算标准认定上诉人违约责任有法可依且违约金高低适当，依法应予维持。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续使用违约金条款的，人民法院应予支持。答辩人已经按约支付购房款，而上诉人未能履约，双方约定月1%的利息属于双方真实意思表示，双方达成一致意见，应保护守约方的利益。其次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”据此，单纯的民间借贷活动贷款方可得到的最大法定收益为月利率2%，就本案而言，答辩人本可以利用该笔购房款进行投资，在法律规定的范围内最能明确取得回报的就是单纯的将该款项借给他人，获取月利率2%的利息，且该种计算方式得出的违约金是双方在签订《购房协议》时可预见的。月2%的利率是法院应当予以保护的范围，协议约定违约金按月1%计算，无疑已经低于月息2%的标准。上诉人明知涉案房屋属于棚户区改造项目，并没有履行正规的手续，在不具备办理房产证前提的情况下与答辩人签订购房协议，明显属恶意违约，法院若减少违约金，实则变相地鼓励了上诉人的恶意违约行为，这对作为守约方的答辩人显然是不公平的。
综上所述，一审判决引用《购房协议》条款约定的违约金的标准及《合同法》的规定判决上诉人承担违约金的数额合法合理，既尊重了当事人合同约定内容，也准确地适用了法律。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，维护答辩人的合法权益。
杜玉祥、云燕春向一审法院起诉请求：一、依法判决《瑞丰新欣城商铺认购协议》、《购房协议》有效，并予以解除。二、依法判令二被告返还二原告已付购房款3800万元以及至欠款还清之日的利息（截止起诉之日利息为994元），共计4797万元。三、判由被告承担诉讼、保全、差旅等费用。
一审法院认定事实：2013年6月13日，二原告与被告祥居公司（原名榆林市鸿远房地产营销策划有限公司）签订了《瑞丰新欣城商铺认购协议》，约定：1、二原告购买祥居公司代东晟公司出售的位于瑞丰新欣城项目4号楼、5号楼底一层、二层、三层商铺，建筑面积4000平米，单价2万元每平米，总价格最终以签订房地产买卖合同面积或现状为准，单价不变。2、首次签约二原告交付定金200万元，在签订之日起，15日内交清人民币2千万元等。二原告先后共交款3800万元。双方还约定了其他事项。二原告与东晟公司口头约定当年的10月份交房。后由于东晟公司不能按约定交付房屋，双方发生纠纷，于2014年8月4日，二原告又与东晟公司签订《购房协议》，约定：合同签订之日乙方首付4000万元，剩余部分按揭贷款。东晟公司承诺2014年10月30日前将涉案房屋交付二原告，如未按期交房，被告退还购房款并按1%计算利息。后东晟公司未能按约交房，故二原告向法院提起诉讼。
一审法院认为，原告杜玉祥、云燕春与被告祥居公司签订的《瑞丰新欣城商铺认购协议》，与被告东晟公司签订的《购房协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，因此该两份协议均为有效协议。因两份协议均不符合商品房买卖合同的形式要件，且欠缺主要条款，因此该两份协议均为签订商品房买卖合同的预约合同。预约合同的目的是为了签订本约合同，东晟公司在《购房协议》中明确承诺在2014年10月30日前交房，但时至现在，东晟公司一直不能签订正式的商品房买卖合同，也不能交房，构成了严重违约。合同法第94条明确规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同。本案中二原告与祥居公司（代售方）在2013年6月13日签订《瑞丰新欣城商铺认购协议》时，二原告就与东晟公司口头约定当年的10月份交房，后由于被告不能按时交房，双方又于2014年8月4日签订《购房协议》，重新确定了具体的交房时间，但被告东晟公司仍未能按约交房。因被告东晟公司尚未取得商品房预售许可证，根本不具备售房条件，因而无法与二原告签订正式的商品房预售合同，因此二原告请求解除上述两份协议的请求依法应予支持。因双方在购房协议中明确约定了违约条款，即东晟公司如不能按期交房，则退还二原告所付的购房款并按照1%计息。因此对于二原告请求支付退房款利息的请求，本院亦予支持。被告东晟公司辩称二原告违约在先，尚欠200万元的理由，本院认为，即使二原告交付了200万元，因东晟公司不具备签订正式合同并交付房屋的条件，因而二原告的合同目的仍然无法实现，因此二原告在得知被告东晟公司不具备售房条件的情况下拒绝支付协议约定的小部分款项的行为属于行使不安抗辩权，并不属于违约行为。被告东晟公司辩称涉案房屋属于政策性房屋，允许先建后审批的理由，本院认为任何房屋都应当依法先审批后修建，不论什么性质的房屋均无权突破法律规定。另本案所涉房屋并非政策性房屋，而是普通的商品房，该事实也被陕西省高级人民法院（2016）陕民辖终44号民事裁定书所确认。故对于东晟公司的抗辩理由不予支持，依法驳回。本案中，被告祥居公司与二原告签订认购协议的行为，系代替东晟公司行使的代理行为，二原告履行协议义务的款项，除200万元定金外，其他3600万元均由东晟公司接收，第二份确认交房日期的认购协议则由东晟公司与二原告单独签订，因此被告东晟公司是两份协议的真正权利义务人，合同解除后应当由其向二原告返还购房款并承担违约责任。综上，依照《合同法》第94条、第97条，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条的规定，判决如下：一、原告杜玉祥、云燕春与被告榆林市祥居置业有限公司签订的《瑞丰新欣城商铺认购协议》以及与被告西安东晟房地产开发有限公司签订的《购房协议》有效，予以解除。二、被告西安东晟房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告杜玉祥、云燕春退还购房款3800万元，并从2014年10月30日起按照月息1%计算利息至3800万元退还完毕为止。被告榆林市祥居置业有限公司对原告杜玉祥、云燕春不承担责任。如果被告西安东晟房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费28.15万元，保全费0.5万元，共计28.65万元由被告西安东晟房地产开发有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，围绕当事人的诉辩观点，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为双方当事人之间就案涉房屋所形成的买卖法律关系性质为预约合同还是本约合同；一审判决关于违约责任的认定是否妥当。
首先，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，也就是说当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，即使从预约中推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示。从案涉合同约定内容看，《瑞丰新欣城商铺认购协议》明确载明，要在未来经电话通知确定的时间签订《商品房买卖合同》，故该协议性质应属于预约合同；此后双方所签订的《购房协议》，虽有房款、房屋交付的约定，但其中“合同签订之日”文字表述，亦表明双方约定于将来一定期限内订立商品房买卖合同，故《购房协议》不具备商品房买卖合同的本约条件，也应属于预约合同。一审认定上述协议性质为预约合同，认定正确。上诉人的主张及理由本院不予采信。
其次，因东晟公司未取得商品房预售许可证，不具备签订正式的商品房买卖合同及交付房屋的条件，导致合同目的无法实现，构成对预约合同的根本违约。杜玉祥、云燕春未交纳200万元，并不能导致对预约合同的根本违约。鉴于本约合同实际事实上不能签订，预约合同应当解除，东晟公司应承担预约合同的违约责任，应向杜玉祥、云燕春返还3800万元并支付违约金。东晟公司上诉称其未在2014年10月30日交付房屋是行使先履行抗辩权的表现，于法无据，应予驳回。
第三，关于违约金计算应否调整的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案系房屋买卖合同纠纷，非民间借贷纠纷，原审法院按照月息1%认定上诉人应当向被上诉人支付违约金，该违约金明显过高。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，杜玉祥、云燕春因对方违约造成的损失，双方当事人均未提供证据予以证明，但杜玉祥、云燕春交付的由东晟公司占用3800万元期间的同期银行贷款利息即为损失，月利率1%明显高于该损失，故本院对上诉人请求调整的违约金，兼顾合同的履行情况、当事人的过错等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平酌情予以适当减少，以3800万元为基数按年利率7.8%给付违约金。东晟公司该项上诉请求部分成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持榆林市中级人民法院(2015)榆中民一初字第00021号民事判决主文第一项；
二、变更(2015)榆中民一初字第00021号民事判决主文第二项为：西安东晟房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向杜玉祥、云燕春退还购房款3800万元，并从2014年10月30日起按照年利率7.8%计算利息至3800万元偿付完毕为止。榆林市祥居置业有限公司对杜玉祥、云燕春不承担责任。
如果西安东晟房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费28.15万元，保全费0.5万元，共计28.65万元由西安东晟房地产开发有限公司负担。二审案件受理费56283元西安东晟房地产开发有限公司负担5万元，杜玉祥、云燕春负担6283元。
本判决为终审判决。
审判长 赵学玲
审判员 王小凤
审判员 付 栋
二〇一七年三月二十八日
书记员 赵杨璇