河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13520号
上诉人（原审被告）：李荣喜，男，汉族，1978年3月6日出生，住郑州市。
委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小学，河南博正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李合欣，男，汉族，1963年1月6日出生，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：曹凤文，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆自峰，男，汉族，1968年12月7日出生，住郑州市。
原审被告：郑州市欧瑞模板有限公司。
法定代表人：朱建州。
上诉人李荣喜因与被上诉人李合欣、荆自峰、原审被告郑州市欧瑞模板有限公司（以下简称欧瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了�案。本案现已审理终结。
李荣喜上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回李合欣的诉请或发回重审；二、二审的诉讼费由李合欣承担。事实与理由：一、一审判决支持李合欣主张的伤残赔偿金为195131.6元是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。可见伤残赔偿金数额的确定，因“城镇居民”和“农村居民”的不同，而实行差异赔偿。依据国家统计部门每年发布的年度城镇居民可支配收入和农村居民收入的统计报告，说明城镇居民收入和农村居民�入有明显差异，因伤残导致城镇居民和农村居民损失的大小有很大区别。故认定李合欣是“城镇居民”或是“农村居民”，是确定伤残赔偿金数额的关键，也是确定责任人承担责任大小的法定依据。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。《民法通则》解释规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外”。结合上述国家法律和政策规定，认定是否属于“城镇居民”，以户籍归属为原则，以常居地并结合工作状况为补充。故城镇居民并非仅限于有城镇户口的居民，还包括户籍在农村但在城镇居住生活、工作、具有稳定收入，其生活水平等同于甚至超过城镇户口人员的常住居民。李合欣主张七级伤残赔偿金按城镇标准195131.6元，但却不能提供证据证明是城镇的常住居民且有稳定的工作和收入。李合欣提交的证据目录中列举的第一组证据，就是证明其身份的身份证和户口本复印件。开庭笔录第三页同样记载李合欣法庭上出示的证明其身份的证据只有身份证和户口本复印件，两项证据均显示李合欣户籍地是河南省××××路岗048号，系农村户口。李合欣在开庭中也没有向法庭提交证据证明其常居地在城镇。再看李合欣的工作性质，以起诉状陈述，李合欣是在欧瑞公司厂内建房工地干活时坠落摔伤，工作性质具有临时性，收入状况具有不稳定性和短期性，且雇主自身的施工行为也是临时的、短期的和不稳定的。基于李合欣的户籍情况、居住状况和工作收入等情况，认定李合欣属于“农村居民”是合法有据的。但一审法院并未认真审查核实李合欣的“居民”身份，且判决书确认的证据与李合�出示的证据不一致，判决书第二页第12行记载：“李合欣庭审中出示如下证据：1、李合欣身份证复印件一份；2、常住人口登记卡复印件一份……”，那么李合欣庭审出示的第2份证据即户口本复印件在判决书中变成了常住人口登记卡，该常住人口登记卡指的什么？是户口本？或是一项不同于户口本的新的证据。假如是新的证据，在李合欣提交的证据目录和庭审记录中为什么没有记载。判决书第三页第14行，“本院认证如下：一、对李合欣证据的认证：证据1、2虽为复印件，但与原件核对一致，本院对其真实性予以确认。”该段判决内容也与李合欣的证据目录和庭审记录不一致，且表述模糊，到底李合欣提交的证据1、2，是原件还是复印件，让人费解。关于伤残赔偿金数额的认定，判决书第5页第19行，“李合欣主张的伤残赔偿金195131.6元，不超过按照李合欣七级伤残计�的数额，本院予以支持”，其表述缺乏严谨性，七级伤残姑且成立，计算标准和依据是什么，是按城镇居民或农村居民对待，不清楚。依据李合欣七级伤残主张的赔偿数额，应该是按城镇标准计算出来的。那么法院支持按城镇标准计算却没有足够的事实根据和法律根据。故一审法院关于李合欣主张的伤残赔偿数额195131.6元的认定，缺乏事实依据和法律根据，是错误的。二、一审认定李荣喜承担80%的责任，李合欣承担20%的责任，荆自峰不承担任何责任，与事实不符，于法无据，有失公平。《民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依据新法优于旧法，特别法优于一般法的效力等级原则，李荣喜和李合欣之间的劳务损害责任划分的依据，应是《侵权责任法》第35条的规定，即根据双方各自的过错承担责任，而不应适用《民法通则》131条。从庭审提交的证据来看，李荣喜不存在明显过错，一审也没有就李荣喜和李合欣双方过错程度进行调查平衡，故认定李荣喜承担80%的责任，李合欣承担20%的责任，与事实不符，于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（雇员在雇佣活动中受伤害的责任）第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该解释适用于雇�劳动中雇员受伤后的承包人和发包人责任分担，在认定作为承包人的雇主承担责任的同时，发包人有过错的，应承担连带责任。该解释2004年即己生效，适用于所有的发包与承包关系中，并没有局限于建设工程合同中。该案中，作为发包人的荆自峰，将建造工程发包给了李荣喜，却不能证明自己已经确认李荣喜具备相应的安全生产条件，并且连基本的书面合同都没有签订，至于安全条件，施工中的具体注意事项等都没有明确具体告知。故作为该工程施工行为的发起人和施工成果的最大受益人，荆自峰应承担法定的责任。三、李荣喜和受害人之间已就相关事项达成了协议；李合欣2013年6月23日受伤后先在河南省第三人民医院治疗，次日即2016年6月24日转院到郑州市中心医院治疗11日，于2013年7月5日转院至郑州市骨科医院治疗32日，于2013年8月6日出院。临近出院前的第三天2013年8月3日，李合欣家属与李荣喜达成了李合欣摔伤治疗方面的协议，该协议第三项“在李合欣住院治疗期间，由李合欣亲属垫付的治疗费共计柒万元，由李荣喜分三次付给对方，九月份付2万，10月份付2万，11月份付3万，2013年12月份前付清的不算违约”。结合协议第一项内容“李合欣摔伤的治疗费，由李荣喜负责支付”，也就是说，2013年8月6日出院之前产生的治疗费都由李荣喜承担。该协议第二项、第四项、第五项和第七项明确约定，除上述治疗费外，李荣喜在李合欣出院时一次性付生活费5000元，同时还承担李合欣取钢板费用，约定外的其他费用，包括李合欣2013年8月6日出院后的康复、后期治疗、误工费、营养费、护理费、交通费等一切费用都由李合欣本人负责，均与李荣喜没有关系。该协议双方签字生效且2013年底前已经履行完毕。李合欣己接受了协议的内容，�受到了李荣喜依约定应支付的费用（同时二七法院庭审笔录第9页李合欣也认可协议内容和收到了约定费用）。若李荣喜就约定应承担的费用没有履行，李合欣可诉李荣喜违约责任。若李合欣认为协议不公平或有违意志，可在一年内提起撤销之诉，但李合欣没有对李荣喜的违约提起诉讼，也没有在法定期限内对协议内容提出异议。李合欣在协议签订后的两年多即2015年8月12日起诉，要求李荣喜承担超出协议以外的费用，属于单方面违约，是不合法，不合理的。一审法院明知双方就纠纷事项已经通过协议自行解决，却没有审查协议内容，也没有撤销上述协议，所作判决不合法不公正。
李合欣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院认定李合欣按城镇标准计算残疾赔偿金符合事实情况。一审法院判决的残疾赔偿金不高于�照七级伤残以城镇标准计算的款项。一审法院根据案情实际情况及侵权责任法35条认定李荣喜承担80%的责任符合实际情况，适用法律正确。对于李荣喜补充的理由，李合欣未与李荣喜签订调解协议，李荣喜向李合欣支付的医药费一审判决时已经扣除，同时李荣喜要求确认协议的效力应在一审中提出，向李荣喜以双方达成协议为由认定一审判决错误于法无据，同时该协议书应在一审中作为证据出示，二审中提出不属于新证据。
荆自峰提交书面答辩意见称，荆自峰搭设简易遮阳棚，不存在选定承揽人过错。本案，荆自峰搭设的仅仅是简易遮阳棚，四面无墙，不属于法律规定的需要工程施工资质的建筑物，且一审庭审过程中，荆自峰已经举证证明曾多次要求李荣喜注意安全及为工人提供必要的安全保障措施，荆自峰对承揽人的选定及事故的发生没有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，原审判决认定荆自峰不赔偿责任事实清楚，适用法律准确。李荣喜对荆自峰是否承担连带赔偿责任没有诉权。荆自峰是否与李荣喜承担连带责任与李荣喜没有法律上的利害关系。根据《民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，李荣喜上诉请求荆自峰与其承担连带责任没有法律依据，荆自峰不是适格上诉主体。综上，李荣喜承揽荆自峰简易遮阳棚搭设，依法不需要资质，荆自峰对李合欣的受伤，无任何过错，依法不应承担任何责任。请求贵院依法裁判，维护荆自峰的合法权益。
欧瑞公司未到�答辩或提交书面答辩意见。
李合欣向一审法院起诉请求：1、李荣喜、荆自峰、欧瑞公司连带赔偿李合欣医疗费56593.54元、住院伙食补助费2550元、营养费1020元、伤残赔偿金195131.6元、护理费8658元、误工费45107.45元、精神损害抚慰金30000元，鉴定费1300元，检查费840元，共计341200.59元；2、本案诉讼费用由李荣喜、荆自峰、欧瑞公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月23日，李合欣跟随李荣喜搭建彩板房时坠落摔伤，于当天被送往河南省直第三人民医院住院接受诊疗，后于2013年6月24日被转至郑州市中心医院住院接受诊疗，并于2013年7月5日转至郑州市骨科医院住院接受诊疗，被诊断为：1、多发骨折术后内固定存留；2、脾切除术。后于2013年8月6日出院。2014年11月12日，李合欣又到郑州市骨科医院住院接受诊疗，并于2014年11月19日出院。截止到起诉时，李合�共住院53天。庭审中的医疗费票据显示，李合欣共花费医疗费163461.74元（住院医疗费112161.34元，门诊医疗费50460.4元，检查费840元）。后李合欣就损害赔偿问题与李荣喜发生纠纷，并以欧瑞公司、李荣喜、荆自峰、荆西文为被告诉至该院，并在案件的审理中撤回对荆西文的起诉。一审法院另查明，一、荆自峰曾与李荣喜口头约定，将其彩板房的搭建交给李荣喜，由李荣喜包工包料完成。二、李合欣跟随李荣喜劳动，其2013年6月23日搭建彩板房，系为李荣喜提供劳务。三、李荣喜与证人证言中的李鑫系同一人。四、李荣喜已垫付李合欣医疗费共计150000元。本案审理期间，该院根据李合欣的申请，依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对李合欣的伤残等级进行司法鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所于2015年4月29日作出豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第276号《河南同一法�临床司法鉴定所关于李合欣伤残等级等项评定司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李合欣伤情构成七（7）级伤残；根据李合欣情况，其第二次出院后需一人护理3个月。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案李合欣2013年6月23日搭建彩板房，为李荣喜提供劳务，并在搭建彩板房过程中摔伤。作为接受李合欣劳务的一方，李荣喜应承担相应的赔偿责任。作为完全民事行为能力的自然人，李合欣在搭建彩板房过程中，未尽到其应有的注意义务，导致坠落造成自身损害后果的发生，故可以相应减轻李荣喜的赔偿责任。综合全案案情，李荣喜和李合欣应当分别承担主、次责任为宜，即李荣喜承担80﹪的责任�李合欣承担20﹪的责任。李荣喜为荆自峰搭建的是简易的彩板房，故该院对李合欣代理人关于李荣喜和荆自峰之间存在建设工程合同关系的代理意见不予采信，对其主张荆自峰承担连带赔偿的诉讼请求，该院不予支持。李合欣要求欧瑞公司承担连带赔偿责任，但未出示证据加以证明，该院不予支持。李合欣的医疗费应以其实际花费的163461.74元加以计算的数额为准。李合欣主张的住院伙食补助费2550元、精神损害抚慰金30000元过高，对过高部分该院不予支持。李合欣的住院伙食补助费，结合李合欣住院53天的实际，该院计算为：30元／天×53天＝1590元；李合欣的精神抚慰金，结合鉴定意见书中李合欣七级伤残的鉴定意见，该院酌定为20000元。李合欣主张的营养费1020元，符合李合欣的实际伤情及健康恢复的实际，该院予以支持。李合欣主张的伤残赔偿金195131.6元，不超过按照李合欣七级伤残计算的数额，该院予以支持。李合欣主张的护理费8658元，符合李合欣住院53天以及“第二次出院后需一人护理3个月”的鉴定意见，该院予以支持。李合欣主张的误工费45107.45元，符合李合欣674天误工期的实际，该院予以支持。李合欣主张的鉴定费1300元、检查费840元，与李合欣发票载明的数额一致，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、李荣喜于判决生效后十日内赔偿李合欣医疗费163461.74元、住院伙食补助费1590元、营养费1020元、伤残赔偿金195131.6元、护理费8658元、误工费45107.45元、鉴定费1300元、检查费840元，合计417108.79元的80﹪，即333687.03元，扣除已垫付的150000元，李荣喜�需支付李合欣183687.03元；二、李荣喜于判决生效后十日内赔偿李合欣精神抚慰金20000元；三、驳回李合欣的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6418元，李合欣负担2587元，李荣喜负担3831元；公告费260元，由李荣喜负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.李荣喜提供的协议书一份，收条两份，证明李荣喜及李合欣就摔伤治疗的相关费用已经达成协议，且李荣喜已履行完毕。本院认为，此组证据能够证明李荣喜与李合欣之子李玉已就部分赔偿项目达成协议，且支付了部分赔偿款，但不足以证明李荣喜已对上述协议履行完毕。2.李荣喜申请陈永亮出庭作证，陈永亮称�荣喜提供的协议书是由其代笔书写，签字的是李合欣之子李玉，协议上另两个证明人为李合欣的妹夫和弟弟。本院认为，陈永亮的证言与协议书相互印证，李合欣并未提供证据予以反驳，故对该证言的证明力予以确认。3.李合欣提供的工作证及退休后养老保险的相关证据，证明李合欣应按城镇标准进行赔偿。本院认为，李合欣提供的证据能够初步证明其应按城镇标准计算赔偿数额，李荣喜未提供证据予以反驳，故对该组证据的证明力予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院另查明：2013年7月12日，李合欣向李荣喜出具收条一张，载明“今收到李荣喜现金壹拾万零叁仟元整（103000.00元）。此款为李合欣在医院预付治疗费。”2013年8月3日，李荣喜和李合欣之子李玉签订《协议书》一份，主要载明“关于李合欣在郑州××环路给李荣喜建�板房时，因未系安全带不慎摔伤，就治疗一事，双方达成如下协议：一、李合欣摔伤的治疗费，由李荣喜支付。二、李合欣出院时，由李荣喜一次性付生活费5000元，大写伍仟元整。三、在李合欣住院治疗期间，由李合欣亲属垫付的治疗费共柒万元，由李荣喜分三次付给对方，9月份付2万，10月份付2万，11月份付3万，在2013年12月份前付清的不算违约。四、李合欣去钢板时所产生的费用，由李荣喜承担。五、李合欣出院后的康复、治疗费用，由其本人支付。六、本协议是双方真实意思表示，双方必须共同遵守，任何一方不得违约，如有违约，有违约方支付对方贰万元。七、关于李合欣出院后的误工费、治疗费、营养费、护理费、交通费等一切费用、全由本人承担……”2013年10月9日，李玉向李荣喜出具收条一张，载明“今收到李荣喜现金贰万元。注：本资金属李合欣在�院治疗当中家属垫付贰万元还款。￥20000.00元”。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李荣喜上诉称，一审法院支持李合欣主张的伤残赔偿金195131.6元错误。本院认为，李合欣提供的荥阳市基本养老保险个人账户单、企业职工基本养老保险个人账户核对单、养老金缴纳登记等证据能够初步证明其应按城镇标准计算伤残赔偿金数额，李荣喜并未提供证据予以反驳，故李荣喜应承担举证不能的后果。李合欣伤情构成七级伤残，其主张的伤残赔偿金未超过按照城镇标准计算的数额，故本院对李荣喜此项上诉理由不予支持。李荣喜又称，一�判决认定李荣喜承担80%的责任，李合欣承担20%的责任，荆自峰不承担责任与事实不符，于法无据。本院认为，从现有证据来看，李荣喜并未尽到其对提供劳务者的安全保障和风险防控义务，故李荣喜存在明显过错。李合欣作为完全民事行为能力人，在搭建彩板房的过程中未尽必要的注意义务，也存在一定过错。本案中，李荣喜为荆自峰搭建的为简易的彩板房，法律并未对施工人的资质作出强制性规定，故荆自峰并不存在选任过失，李荣喜主张荆自峰承担连带赔偿责任于法无据。综上，一审法院认定的责任比例并无不当，本院对李荣喜的此项上诉理由不予支持。李荣喜还称，李荣喜与李合欣已就相关赔偿事宜达成了协议，且该协议已履行完毕。本院认为，尽管李玉与李荣喜签订《协议书》时李合欣并不在场且未向李玉出具委托书，但李玉的特殊身份使李荣喜�理由相信其有权代理李合欣签订《协议书》。李玉代理李合欣签订《协议书》的行为构成表见代理，故本院对《协议书》的效力予以确认。关于李合欣的赔偿事宜，李玉与李荣喜在《协议书》中已经进行约定的事项应以双方约定为准。根据《协议书》的约定，李荣喜应向李合欣支付生活费5000元及由李合欣的亲属垫付的治疗费7万元，李合欣出院后的误工费、治疗费、营养费、护理费、交通费等由李合欣承担。由于李合欣于2013年7月12日出具的借条中载明的103000元的给付时间在《协议书》签订之前，而《协议书》约定的治疗费7万元的给付时间均在2013年9月以后，且《协议书》已载明该7万元是由李合欣亲属垫付的，故李荣喜于2013年7月12日向李合欣支付的103000元并不包含在《协议书》约定的应付治疗费7万元中。伤残赔偿金195131.6元、精神抚慰金20000元并不包含在《协议书�中约定的应由李合欣承担的费用之中，故仍应由李荣喜承担。综上，李荣喜共应向李合欣支付治疗费7万元、生活费5000元、伤残赔偿金195131.6元、精神抚慰金20000元，合计290131.6元。李荣喜已向李合欣支付15万元，但其中103000元支付于《协议书》签订之前，不应计算在《协议书》约定医疗费的支付数额之中，故李荣喜在《协议书》签订后支付的医疗费数额为47000元（150000元-103000元=47000元）。综上，李荣喜还应向李合欣支付243131.6元（290131.6元-47000元=243131.6元）。一审认定的赔偿数额203687.03元并未超过李荣喜应向李合欣支付的赔偿数额243131.6元，故本院对李荣喜的此项上诉理由不予支持。
综上所述，李荣喜提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽存在瑕疵，但李合欣并未提出上诉，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6418元，由李荣喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一六年十二月二十三日
书记员 黄莉敏