湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终71号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卞正辉，男，1965年4月15日出生，湖南省益阳市南县人，汉族，小学文化，农民，住益阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被湘乡市公安局刑事拘留，同日被该局决定取保候审，同年10月8日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人范锡平，湖南众擎律师事务所律师。
原审被告人卞光明，男，1986年5月9日出生，湖南省益阳市南县人，汉族，初中文化，农民，住益阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月11日被湘乡市公安局刑事拘留，同年7月21日被该局决定取保候审，同年12月6日被湘乡市人民法院决定逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人卞正辉、卞光明犯非法经营罪一案，于二〇一七年一月六日作出（2016）湘0381刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人卞正辉不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月21日受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人卞正辉没有合法销售彩票的经营资格，与被告人卞光明系叔侄关系。2016年5月间，被告人卞正辉与陈某某、陈某某1及危某某等人（均已判刑）经事先商议，由陈某某、危某某到湘乡市梅桥镇横铺村横铺子街上冒用福彩的名义，合伙经营名为“湖南快乐十分”私彩。2016年5月29日，被告人卞正辉、卞光明与陈某某1等人从益阳市来到湘乡市梅桥镇横铺村横铺子街上，与危某某会合后，由被告人卞正辉和陈某某1投资，租用吴某某门面，雇佣同去的陈某某2、练某某3（均另案处理）在店中销售“湖南快乐十分”私彩。被告人卞光明帮被告人卞正辉安装好非法销售彩票的设备，负责指导陈某某2、练某某3平时具体销售工作。同年5月30日，被告人卞正辉、卞光明回到益阳市南县，陈某某1负责私彩店投注结果的每日结算，由陈某某2将结算结果通过微信传递照片等方式汇报给被告人卞正辉，被告人卞光明每天都协助被告人卞正辉对投注结果的结算进行对账。该地下私彩店于2016年5月29日，销售私彩16990元，亏1327元；5月30日，销售私彩34235元，亏3212元；5月31日，销售私彩102958元，盈利6391元；6月1日，销售私彩199500元，亏19156元；
6月2日，销售私彩327155元，盈利32851元；6月3日，销售私彩259387元，亏18064元；6月4日，销售私彩314520元，盈利113298元；6月6日，销售私彩43540元，亏758元。综上，该团伙在2016年5月29日至6月6日，共销售地下私彩1298285元，非法获利110023元。2016年6月5日晚，被告人卞正辉与陈某某1等人对上述非法所得进行分赃，获利17660元。被告人卞光明未参与分赃。2016年6月6日，湘乡市公安局查处了陈某某1等人的地下私彩活动。被告人卞正辉于2016年8月31日向湘乡市公安局主动投案，并退还非法所得人民币5万元。被告人卞光明于2016年7月11日被公安机关抓获归案。
上述事实，有证人证言、书证、勘验检查笔录、辨认笔录、电子数据、被告人供述等证据予以证明。
原判认为：被告人卞正辉、卞光明违反国家法律规定，未经有关行政主管部门批准，非法从事地下私彩经营，收受他人投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人卞正辉起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人卞光明起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人卞正辉犯罪后主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人卞光明能当庭供述其协助被告人卞正辉安装设备、技术指导以及对账等事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人卞正辉的违法所得，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第四十二条条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，遂判决：一、被告人卞正辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；被告人卞光明犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金二万元。二、没收被告人卞正辉违法所得一万七千六百六十元上缴国库。
宣判后，原审被告人卞正辉不服，其上诉及其辩护人辩护提出：（1）一审认定卞正辉系主犯与事实不符，应当认定其为从犯；（2）卞正辉系投案自首且系初犯，非法经营彩票的时间较短，社会危害程度较小，可以对其从轻处罚；（3）卞正辉于投案自首当日即向公安机关退缴非法所得五万元，已经包括了一审判决没收其违法所得上缴国库的17660元在内。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卞正辉、原审被告人卞光明未经国家批准擅自发行、销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人卞正辉起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人卞光明起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人卞正辉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人卞光明到案后能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人卞正辉的违法所得，依法应当予以没收。上诉人卞正辉积极退缴违法所得，可以酌情予以从轻处罚。上诉人卞正辉及其辩护人提出“一审认定卞正辉系主犯与事实不符，应当认定其为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人卞正辉与其他同案犯事先共谋合伙经营“湖南快乐十分”私彩,并作为非法经营的主要投资者负责操作模式、私彩设备的引进，人员安排和日常对账与分赃，其积极参与共同犯罪，在犯罪过程中起主要作用，系主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人卞正辉及其辩护人提出“卞正辉系投案自首且系初犯，非法经营彩票的时间较短，社会危害程度较小，可以对其从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已经认定卞正辉系自首，虽然非法经营的时间较短，但其共销售地下私彩1298285元，对社会的危害程度大，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人卞正辉及其辩护人提出“卞正辉于投案自首当日即向公安机关退缴非法所得五万元，已经包括了一审判决没收其违法所得上缴国库的17660元在内”的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已经认定卞正辉于2016年8月31日向湘乡市公安局退缴了违法所得，且在量刑时也予以综合考量，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年四月十七日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。