湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终855号
上诉人（一审被告、反诉原告）：海南正盛海运有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区远洋路普瑞豪苑*栋*单元****房。
法定代表人：盛小桃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：应有正。系该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏冰，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：南通东升海运有限公司。住所地：江苏省南通市港闸开发区通港路*号。
委托诉讼代理人：顾爱娟，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王佩，湖北华隽律师事务所律师。
上诉人海南正盛海运有限公司（以下简称正盛公司）因与被上诉人南通东升海运有限公司（以下简称东升公司）航次租船合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2015）武海法商字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人正盛公司的委托诉讼代理人应有正、夏冰，被上诉人东升公司的委托诉讼代理人曾喜雄、顾爱娟到庭参加诉讼。2016年8月17日，东升公司向本院提交申请，申请撤销本案二审委托诉讼代理人曾喜雄的代理人身份，同时委托湖北华隽律师事务所的律师王佩作为二审委托诉讼代理人。王佩于2016年8月22日到庭参加第二次质证。本案现已审理终结。
正盛公司上诉请求：发回重审，或者撤销（2015）武海法商字第00076号民事判决第一、三项判决，依法改判东升公司赔偿正盛公司损失人民币（以下均为人民币）231000元、返还定金100000元及相关利息损失（按同期人民银行贷款利率自2014年12月4日起算至判决生效之日止）；一、二审诉讼费用由东升公司承担。事实和理由：（一）正盛公司对货物落空的事实无异议，货物落空是由于“富慧370”轮自身原因造成。该轮利用测量管人为进行作弊而被列入“灰名单”，神华销售集团有限公司（以下简称神华公司）为维护其合法财产权免受侵害，有权将该轮列入“灰名单”并禁止其在半年内受载。神华公司销售二部代表神华公司行使的是职务代表行为而非需要授权的代理行为，一审法院不采信正盛公司一审时提交的证据三错误。东升公司在签订合同时隐瞒该重要事件才导致本案纠纷。正盛公司并未从解除合同中获取任何利益，反而承担了损失和风险。（二）结合证据认定高度盖然性的原则，正盛公司一审提交的证据五至证据八可以认定正盛公司租用“华江17”轮完成了涉案航次的货物运输。（三）东升公司的抗辩理由不能成立。“富慧370”轮委托黄骅港中海船务代理有限公司（以下简称中海船代）向黄骅港办理相关进港事宜，“富慧370”轮不能受载的原因没有告知中海船代，中海船代是在该轮进入黄骅港后才在电子信息平台公布该轮的船舶动态。（四）一审适用普通程序，但在审理过程中只有一名法官，一审程序严重违法。（五）东升公司对于扩大的损失应承担责任。正盛公司于2014年12月4日正式通知东升公司解除合同并要求其尽快寻找货源以免损失扩大，但东升公司仍滞留10天后才驶往秦皇岛装货。对此10天扩大的损失，应由东升公司自行承担350000元的责任。
东升公司辩称：“富慧370”轮按照合同约定时间到达黄骅港，办理完进港手续，具备装货条件。正盛公司提交的“灰名单”不具有强制效力，且在2014年10月我方已装载过神华公司的货物，正盛公司并无证据证明其在2014年12月初让我方船舶停止前往黄骅港。货物落空是由于正盛公司违约造成。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
东升公司向一审法院起诉请求：正盛公司向东升公司赔偿货源落空费402500元，滞期费每天35000元的经济损失；本案诉讼费用由正盛公司承担。
正盛公司向一审法院反诉请求：东升公司向正盛公司赔偿损失231000元；东升公司向正盛公司返还10万元定金及相关利息损失（利息按照同期银行贷款利率自2014年12月4日起算至判决生效之日止）；东升公司承担反诉费、保全费等其他费用。
一审法院认定事实：2014年11月25日，东升公司与正盛公司签订《航次租船合同》，约定：正盛公司承租东升公司的“富慧370”轮运输35000吨煤炭，起运港黄骅港，目的港泰兴78#浮或常熟锚地，运价为23元／22元（税后），滞期费率为3.5万元／天，定金10万元，受载期限预定为：2014年12月1日±1天。装船期限3天，卸船期限4天。合同签订后，付定金10万元，定金到账后合同生效。运费于船到港靠码头前一次性付清。双方还约定，合同签订后船、货落空的，违约方须支付对方全程运费的30%作为赔偿金；若船已抵装货港锚地而货源落空的，承租方应支付全程运费的50%作为赔偿金。船抵港锚地48小时承租方货物尚未报港或无靠泊计划，承租方必须按天支付滞期费用，否则视为货物落空没收定金并按上述条款处理。出租方有权随时撤船处置，并由承租方承担违约责任。装、卸时间自船到达锚地起算，两港合并使用，如发生滞期（船抵锚地后如遇天气原因引起的封港时间双方各承担一半），滞期费用与运费一起结清。
合同签订后，正盛公司于2014年11月25日向东升公司支付了定金10万元。“富慧370”轮于2014年12月2日23：28时抵达黄骅港锚地抛锚待泊。到港前，船方向黄骅港中海船代交纳港口费，办理完毕进港手续。12月3日09：52时，神华黄骅港煤炭船舶运输信息平台发布在港作业船舶动态、锚地及预到船舶动态，锚地及预到船舶动态显示“富慧370”轮船位在锚地，下锚时间2日23：28时，预靠时间／泊位：3日14：00时／101#泊位。
12月4日，正盛公司发函东升公司称：因“富慧370”轮被神华集团黄骅港列入灰名单，导致该轮无法在黄骅港装货。经与神华集团黄骅港多次友好协商未果，该公司决定终止航次租船合同，并不承担后续船期的一切损失。善后事宜协商解决，望贵公司接函后尽快找货改航以免产生不必要的船期损失。同日，东升公司回复正盛公司称：双方签订“富慧370”轮第1425航次从黄骅港承运贵司煤炭到泰兴78#浮或常熟锚地的航次租船合同。“富慧370”轮于2014年12月2日23点28分抵达黄骅港锚地抛锚待泊，港方于12月3日上午出计划“3日1400时靠泊101#泊位”，后由于黄骅港大风封航无法按计划靠泊。12月4日中午贵司突然来函说我司船舶被神华集团列入“灰名单”无法在黄骅港装货，要终止合同。我司认为该轮自黄骅港报港、到港及港口出靠泊计划港方均未向我司提出该轮不能在黄骅港装货，该轮手续完整，是由于货方原因单方面提出要终止合同。我司将视为货物落空，按合同约定，请贵司将违约赔偿金402500元汇入我司指定账户，否则由此造成的一切责任和损失由贵司负责，同时我司保留向贵司索赔的权利。因货物落空，“富慧370”轮在黄骅港锚地等待。12月10日，东升公司再次发函正盛公司称：要求其将违约赔偿金402500元汇入指定账户。否则由此造成的一切责任和损失由贵司负责，同时我司保留向贵司索赔的权利。12月16日2010时，“富慧370”轮起锚开航前往秦皇岛装货。
2014年8月，北京华夏力鸿商品检验有限公司出具2014年7月黄骅港内贸煤炭水尺计重工作报告，说明“富慧370”轮在黄骅港201泊位装载煤炭时，船方利用测量管人为作弊，“富慧370”轮出具保函，说明测量情况。“富慧370”轮系东升公司光租经营的船舶，载重吨36641吨，在中华人民共和国南通海事局登记。
一审法院认为：本案系航次租船合同纠纷，双方当事人签订的航次租船合同合法有效，应全面正确履行。东升公司已按照合同约定按时到达指定泊位，正盛公司负有提供约定货源的义务。本案的主要争议焦点：一、关于货物落空问题。“富慧370”轮按照合同约定的时间于2014年12月2日23：28时到达黄骅港泊位，并办理完毕报港手续，港方于12月3日上午也发布了装货时间和泊位安排，具备了装货条件。但是12月4日，正盛公司书面通知船方，终止航次租船合同，并称是因为该轮被列入黄骅港“灰名单”，不得在黄骅港装货。“灰名单”系神华销售集团有限公司内部机构销售二部出具，证据形式不完整，且对外不具有约束力。尤其船方已经办理完毕报港手续，港方也发布了进港动态，船方已经履行合同约定义务。水尺计重工作报告和“灰名单”不具有强制力，不能产生对抗效力。因此，正盛公司货物落空事实成立，应当承担货物落空的赔偿责任。本案船舶已经到达锚地而货物落空，按照合同约定，承租人应当支付全程运费的50%作为赔偿金。关于运费的计算方法，正盛公司认为应当按照22元／吨计算，一审法院认为该抗辩主张合理，应予采信。考虑船方实际抵达装货港，且在港口滞留时间较长，产生了经济损失，东升公司主张按照合同约定的50%全程运费作为货物落空费，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。正盛公司应当支付落空费35000×22×50%＝385000元。正盛公司要求东升公司赔偿船舶落空产生损失的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于船舶滞期问题。涉案船舶于2014年12月2日23：28时抵达指定锚地，至12月4日正盛公司通知东升公司终止合同。因没有货源，“富慧370”轮一直在锚地抛锚，直至12月16日才驶往秦皇岛装货。一审法院认为，按照合同约定，船舶抵港锚地48小时货物应当报港，否则视为货物落空。在48小时内，正盛公司书面通知终止合同，明确表示不履行合同，船方可以另行寻找货源，已经构成货物落空，但船舶滞期条件不能成就。东升公司主张滞期费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于定金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即定金和违约金不能同时主张。根据双方合同约定，货物落空定金不予返还，违约方并承担货物落空损失赔偿责任。即合同约定定金和落空费同时适用。落空费是当事人约定，用以弥补当事人所遭受的损失。东升公司没有提交证据证明所遭受的损失金额，但货物落空给船方造成的损失显然超过定金数额，故定金不足以弥补损失的部分，东升公司有权主张。东升公司主张货物落空按照总运费的50%予以赔偿，符合法律规定，予以支持。货物落空损失赔偿金额为385000元，正盛公司预付的定金冲抵损失赔偿部分，还需赔偿落空费285000元。正盛公司主张返还定金无法律依据，一审法院不予保护。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、正盛公司支付东升公司货物落空费285000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回东升公司的其他诉讼请求；三、驳回正盛公司的诉讼请求。案件受理费7338元，财产保全费3020元，合计10358元，由正盛公司负担10196元，东升公司负担162元。正盛公司应负担的部分在给付上述款项时一并支付。反诉案件受理费3132.5元，由正盛公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
正盛公司提交了一份神华公司出具的《船舶承载黄骅港神华煤炭告知书》复印件，拟证明：黑名单、灰名单制度在黄骅港一直存在，并非针对某一具体船舶，黄骅港不让“富慧370”轮装载煤炭的行为是有依据的，也是有效的。
东升公司质证认为：该证据为复印件，对于其真实性有异议；落款时间为2016年2月，在本案争议发生之后，不能对抗我方船舶已办理完的报港手续和港方的进港动态。
本院认为：该份证据无原件核实，真实性无法确认，且落款时间在涉案争议发生之后，无法达到其证明目的，不予采信。
东升公司庭审后提交三份网上下载打印的证据，证据一：秦皇岛港股份有限公司企业简介、黄骅港简介，拟证明黄骅港并非神华公司专用港口，与秦皇岛港无原则区别；证据二：黄骅港中海船务代理有限公司介绍，拟证明该公司是中海船务代理有限公司与神华黄骅港务有限责任公司共同投资组建，系神华公司在黄骅港的官方代理；证据三：神华黄骅港船舶运输信息平台介绍，拟证明该平台是神华公司、神华黄骅港唯一的发布船舶动态的官方平台，该平台发布的信息应视为神华公司与黄骅港对船舶靠泊装货的安排与确认。
正盛公司质证认为：这些证据都是网上下载，对其证明目的不予认可。秦皇岛港不是神华公司能控制的港口。
本院认为：证据一中介绍黄骅港由三个港区组成，本案中涉及的是神华煤炭港区，并非黄骅综合港区（散货码头），对于其证明目的不予认可；证据二、证据三只能证明涉案船舶通过中海船代办理了预靠泊的计划，并不能证明该船舶能进港装货。
正盛公司、东升公司分别向本院提交书面申请，请求本院到神华集团黄骅港务有限责任公司、神华公司调查取证，调查的焦点问题包括：（一）2014年12月2日，“富慧370”轮在黄骅港未能装载货物的真正原因；（二）“灰名单”的实施情况；（三）神华公司对外销售煤炭时，是否先核查买方提供的受载船舶有没有被列入“灰名单”“黑名单”后，买方才在神华电子交易平台上进行挂牌交易；（四）被列入“灰名单”的船舶，是否在“灰名单”期间装载了神华公司煤炭，即可认定该船舶被解除了“灰名单”的限制；（五）2014年11、12月期间，是否由于煤炭价格上涨，导致许多煤炭交易被取消，造成货物落空。为查明案件事实，本院针对上述问题分别向神华公司、神华销售集团黄骅办事处、神华集团黄骅港务有限责任公司进行调查取证。证据一：神华公司调查笔录。在神华公司调查期间，神华公司对于正盛公司一审时提交的“违规作业船舶名单”、天津中铁储运有限公司与神华公司的业务沟通函的真实性予以确认。神华公司陈述，“违规作业船舶名单”由神华公司制定，名单出来后会告知客户及船东；该名单具体审核操作由黄骅港口负责。黄骅港是神华集团专用码头，秦皇岛港属于社会港口，不存在因船舶在“灰名单”期间在秦皇岛港装载过神华公司货物就意味着从“灰名单”上除名的说法。神华公司在对外销售时，在电子交易平台发布交易信息，用户摘单，交保证金，买方在十四天内将货物运离港口，神华公司不管运输情况。2014年11-12月期间，没有买主弃货，如弃货要承担违约责任，且会被取消竞拍资格。证据二：神华销售集团黄骅办事处调查笔录。神华销售集团黄骅办事处在接受本院调查时陈述，“违规作业船舶名单”制度于2014年开始实施，由神华销售集团黄骅办事处具体实施和把握，不可能通过协商而允许“灰名单”上船舶装载神华公司货物。“富慧370”轮当时在锚地靠泊，并未进港，黄骅港中海船务代理有限公司的报港信息只是预排的虚拟计划，该轮并无进港记录。“富慧370”轮没有进港装货的原因就是因为上了“灰名单”。证据三：神华集团黄骅港务有限责任公司调查笔录。神华集团黄骅港务有限责任公司陈诉称，“富慧370”轮在2014年7月有一次进港记录，2014年12月没有查到该轮进港记录，该轮于2014年12月2日至12月8日一直停靠在锚地，之后就离开了。
正盛公司质证认为：对于法院调取的三份调查笔录的真实性、合法性和关联性均无异议。从笔录中可以看出，“灰名单”制度是神华公司从2014年开始实施并执行，神华公司对于“灰名单”会尽到告知义务。根据三份调查笔录，可以证明“富慧370”轮船长对于其船舶被列入“灰名单”是知晓的。东升公司关于货物落空系因为买家因煤炭涨价而弃货的主张，已被神华公司否认。涉案货物由“华江17”轮装走。
东升公司质证认为：对于法院调取的三份调查笔录的表面真实性无异议。神华公司虽称会尽告知义务，但并无证据证明涉案船舶知晓其被列入“灰名单”并清楚相关后果。对于“灰名单”制度的执行情况，黄骅港与中海船代并未以被列入“灰名单”为由拒绝“富慧370”轮进港或制作靠泊计划，港口并未严格执行该制度。即使是在“灰名单”期间，“富慧370”轮在秦皇岛港也装载了神华公司的煤炭。结合黄骅港公布的“灰名单”船舶及船舶离港信息，另外一艘船舶“新天源”轮在“灰名单”期间在2014年11月30日靠泊黄骅港，12月离港，进一步证明“灰名单”制度在黄骅港没有执行。神华公司没有提交证据证明天津中铁储运有限公司是否弃货，“华江17”轮装载的是否涉案煤炭。
本院认为：本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定依法调取证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，“违规作业船舶名单”系神华公司2014年起开始实施，由神华销售集团黄骅办事处具体操作核实。黄骅港是神华集团专用港口，受神华公司规章制度的制约。“富慧370”轮因2014年7月6日在黄骅港装货时，船方利用测量管人为作弊，被神华公司列入“违规作业船舶名单”中的“灰名单”，半年内禁止受载神华公司煤炭。2014年12月2日，“富慧370”轮在黄骅港锚地等待进港，因“灰名单”原因未能进港装货。
本案二审争议的焦点：（一）涉案合同未能履行的原因及责任分担问题；（二）一审法院是否存在程序违法。
关于第一个焦点问题。正盛公司上诉认为，导致货物落空的原因是因为“富慧370”轮被神华公司列入“灰名单”而被拒绝装货。东升公司则主张，因煤炭涨价，托运人弃货导致货物落空。本院认为，根据本院二审查明的事实，“富慧370”轮在黄骅港锚地抛锚待泊后，首先向黄骅港中海船代报港，黄骅港煤炭船舶信息平台发布锚地及预到船舶动态，然后由神华销售集团黄骅办事处审核该船舶是否在“违规作业船舶名单”上，最后由神华集团黄骅港办理进港装货事宜。“富慧370”轮一直在锚地待泊，未能进港装货的原因就是因为该轮被神华公司列入“灰名单”而被黄骅港拒绝进港装货。东升公司主张“富慧370”轮并不知晓“灰名单”的实施情况及相关后果。本院认为，“富慧370”轮2014年7月6日在黄骅港装货时，船方利用测量管人为作弊，被北京华夏力鸿商品检验有限公司发现，船长当时出具保函承认“舱底测量管堵塞、艏尖错量”，结合本院调查的事实以及该轮之后再无黄骅港装货的记录来看，“富慧370”轮对于其被神华公司列入“灰名单”是应当知晓的。货物落空是由于东升公司经营的“富慧370”轮的自身原因造成。东升公司关于货物落空系因为煤炭涨价，托运人弃货导致无货可运的主张并无事实依据，本院不予支持。
关于正盛公司是否通过替代船舶“华江17”轮完成运输的问题。本院认为，正盛公司一审时提交了案外人天津中铁储运有限公司与神华公司的业务沟通函、变更函，同时提交了其与“华江17”轮的航次租船合同、支付航次运费定金10万元的银行凭证、神华黄骅港务公司的货物交接清单以及船舶载运货物清单、水路货物运单等证据，已形成证据链，根据高度盖然性应认定正盛公司的货物由“华江17”轮完成了该航次的运输。正盛公司还上诉认为，东升公司对扩大的损失应自行承担责任。本院认为，货物落空是由于东升公司光租经营的船舶“富慧370”轮自身的原因造成，正盛公司在48小时内书面通知东升公司终止合同，船方可以另行寻找货源，故东升公司对于扩大的停航损失应自行承担责任。
综上，“富慧370”轮因被神华公司列入“灰名单”而被黄骅港拒绝进港受载神华公司煤炭，导致合同未能履行，东升公司应承担合同未能履行的赔偿责任。根据涉案航次租船合同约定，违约方须支付对方全程运费的30%作为赔偿金，据此，东升公司应当赔偿35000吨×22元／吨×30%=231000元。东升公司提交代理意见称，正盛公司并无实际损失发生，双方合同约定的船舶落空损失过高，请求予以调整。本院认为，东升公司按照合同约定的时间到达黄骅港锚地，已做好履行涉案合同的准备；正盛公司虽然第二天就通过其他船舶完成该航次运输，运费并未高于涉案航次租船合同约定的运费，但综合考虑东升公司在涉案合同履行过程中的过错程度、正盛公司的资金占用损失以及预期利益损失等方面，本院认为，双方合同约定的231000元违约赔偿数额高于实际损失，应当予以适当调低，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定正盛公司损失数额为100000元。正盛公司的该上诉理由部分成立，本院予以支持。
关于返还定金的问题。本院认为，涉案航次租船合同中既约定了定金，也约定了违约金，虽然我国法律排除违约金责任和定金罚则的并用，但并未规定当收受定金一方违约时，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。本案中，导致合同未能履行的违约方是东升公司，即收取定金的一方，非违约方即正盛公司在选择了违约金责任后，并不影响其要求对方返还定金的权利。故正盛公司要求东升公司返还定金100000元的上诉请求，本院予以支持。正盛公司主张定金的利息损失无法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，本案一审两次开庭，第一次为证据交换，第二次是正式开庭，两次开庭的庭审笔录均载明审判人员为三名法官，正盛公司在庭审笔录上签字且未提出异议；东升公司在二审庭审中也表明以书面证据为准，故正盛公司上诉称一审法院程序违法没有依据，本院不予支持。
综上，因“富慧370”轮被神华公司列入“灰名单”导致涉案合同未能履行，东升公司应当承担100000元的损失赔偿责任，返还100000元定金。正盛公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。因本院二审调取了新证据，查明了新的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》第四十六条的规定，本案不属于错案。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销武汉海事法院（2015）武海法商字第00076号民事判决；
二、南通东升海运有限公司于本判决生效之日起十日内向海南正盛海运有限公司赔偿损失100000元；
三、南通东升海运有限公司于本判决生效之日起十日内向海南正盛海运有限公司返还定金100000元；
四、驳回南通东升海运有限公司的诉讼请求；
五、驳回海南正盛海运有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7338元，财产保全费3020元，合计10358元，由东升公司负担；反诉案件受理费3132.5元，由正盛公司负担1253元，东升公司负担1879.5元。二审案件受理费10308.5元，由正盛公司负担4123元，东升公司负担6185.5元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 江
审判员 欧 海 燕
审判员 戴 启 芬
二〇一六年八月二十六日
书记员 曾诚（代）