河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第277号
上诉人（原审被告）：陈道龙，男，汉族。
委托代理人（特别授权）：卢攀锋，河南智明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建平，男，汉族。
原审第三人：温双抓，男，汉族。
上诉人陈道龙因与被上诉人刘建平、原审第三人温双抓物权纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2013）洛开民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈道龙的委托代理人卢攀锋，被上诉人刘建平到庭参加诉讼，原审第三人温双抓经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2003年10月，海祥公司向洛阳市西工区农村信用合作联社（以下简称西工区农信联社）贷款400万元，富森公司用本案所涉房产为借贷提供了抵押担保。2005年4月14日，海祥公司又以借新还旧方式贷款190万元，富森公司仍以该房产提供抵押担保。2007年8月31日，洛阳市西工区农信联社在洛阳市西工区人民法院提起诉讼，要求海祥公司偿还借款及利息，富森公司承担担保责任。2007年12月12日，洛阳市西工区人民法院作出（2007）西民初字第1746号民事调解书，确认海祥公司在2008年3月31日前偿还西工区农信联社借款本金180万元和利息，如到期不履行还款义务，将拍卖变卖富森公司的抵押房产，所得价款由西工区农信联社优先受偿，不足部分由海祥公司继续清偿等。2008年7月31日，因海祥公司未按期履行还款义务，西工区农信联社申请强制执行。2009年6月2日，刘建平在洛阳市西工区人民法院的执行拍卖中拍得该房产。2013年3月6日，刘建平取得了洛阳高新开发区创业路社区服务中心1幢第一层的房屋所有权证书，编号洛房权证字第002238**号。2012年11月29日，洛阳市西工区人民法院在洛阳高新开发区创业路社区服务中心，即佳宝净菜市场张贴公告和通知，告知因申请执行人洛阳市西工区农村信用合作联社（以下简称洛阳市农信联社）与被执行人海祥公司、鸿喜公司借款合同纠纷一案，两被执行人拒绝履行（2007）西民初字第1746号民事调解书，洛阳市西工区人民法院依法对佳宝净菜市场进行评估、拍卖，刘建平于2009年6月2日以305万元的成交价竞得。责令佳宝净菜市场的占有人在2012年12月3日前迁出房屋，逾期仍不迁出的，将依法强制清空。佳宝净菜市场内各商户自本通知张贴之日起，相关租赁事宜可与买受人（刘建平）联系。此后，刘建平陆续与其中部分商户签订了租赁协议，但刘建平、陈道龙经多次协商仍不能就租赁问题达成一致。另查明，2003年7月3日，温双抓与鸿喜公司（2009年9月21日更名为富森公司）签订一份协议，约定鸿喜公司以270万元的价格购买温双抓位于洛阳高新开发区创业路社区服务中心1号楼1楼，面积1446.68平方米的房产。先付100万元，过户后15日内付清170万元，30日内付不清房款视为违约。次日，双方办理了房产过户手续。鸿喜公司在支付给温双抓50万元购房款后，于2005年6月27日与温双抓又签订一份《还款约定协议》，确定鸿喜公司尚欠温双抓房款220万元，若鸿喜公司在2005年年底之前不能付清欠款，鸿喜公司应当退还房产证、分割土地证，温双抓退还40万元。2005年年底，鸿喜公司不能付清房款又不能退回房产，另承担违约金5万元。2005年8月25日（协议中签约日期2005年系2008年涂改而来），温双抓和鸿喜公司又签订一份《房屋租赁协议》，约定鸿喜公司将上述房产出租给温双抓，由温双抓使用、经营20年，期间所获利益偿还鸿喜公司拖欠温双抓的房款及其他利益，租赁期限自2005年8月25日至2028年8月25日（协议中租赁时间2005年系2008年涂改而来）。2006年10月3日，陈道龙与温双抓签订一份房屋租赁协议，温双抓将位于洛阳高新开发区创业路社区服务中心1号楼1楼门面房房屋，使用面积91平方米出租给陈道龙使用，租期自2006年10月6日至2025年8月25日，每年租金35280元。陈道龙租赁后，开办了洛阳高新技术产业开发区陈龙商店，招牌为“陈龙生活超市”。陈道龙将2012年12月之前的租金交给了温双抓，2013年1月至4月的租金交给了富森公司。在本案审理中，陈道龙向刘建平缴纳10000元租金。又查明，温双抓和鸿喜公司就本案房屋买卖问题，诉至原审法院。2009年6月8日，原审法院作出（2009）洛开经初字第97号民事调解书，确认了温双抓和鸿喜公司达成如下协议：1、温双抓与鸿喜公司继续履行双方于2005年8月25日签订的《房屋租赁协议》。2、若未履行上述协议，则温双抓与鸿喜公司履行双方于2005年6月27日签订的《还款约定协议》。此后，洛阳市农信联社认为涉案房产已在2009年6月2日被洛阳市西工区人民法院执行中拍卖，该民事调解书侵犯了其合法权益，向原审法院申请撤销。2010年1月7日，原审法院作出（2010）洛开民鉴字第1号民事裁定书，裁定进入再审。2010年5月20日，原审法院作出（2010）洛开民再字第3号民事判决书，判决撤销（2009）洛开经初字第97号民事调解书，富森公司向温双抓支付购房款220万元、违约金15万元及相应利息损失。温双抓不服，提起上诉。2011年1月14日，洛阳市中级人民法院作出（2010）洛民终字第1841号民事判决书，认为富森公司在2003年取得该房产所有权后将该房产设定了抵押担保，洛阳市西工区人民法院于2009年6月2日在执行中通过法律程序，已将该房产拍卖给他人。2009年6月8日，温双抓和富森公司在明知房产被拍卖的情况下，有意隐瞒真相，在法院达成调解协议，又对法院拍卖给他人的房产作出处分。因房产已被拍卖，拍卖款已经支付给西工区农信联社，故温双抓有关富森公司应当按照协议归还房产，如不能归还继续按协议由温双抓承租经营该房产的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但房屋在租赁前已经设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。本案中，富森公司早在2003年10月和2005年4月已将本案所涉房屋设立了抵押担保，而陈道龙和温双抓签订房屋租赁协议是在2006年10月3日，设立抵押是在租赁之前。刘建平是在洛阳市西工区人民法院执行拍卖中取得本案房屋所有权，该强制执行正是房屋的抵押权人西工区农信联社申请的。因此，陈道龙有关继续履行其和温双抓签订的房屋租赁协议的辩称，不予采纳。洛阳市西工区人民法院已在公告和通知中告知各租赁户与刘建平签订新的租赁协议，陈道龙在与刘建平不能达成新的租赁协议的情况下，继续占居门面房没有任何依据，侵犯了刘建平的所有权。陈道龙理应停止侵权，并赔偿给刘建平造成的经济损失。鉴于陈道龙使用的房屋属于经营用门面房，其租金与面积、位置、经营项目和市场状况等诸多因素有关，刘建平仅以与其他商户新签订的租赁协议价格简单平均计算损失，依据并不充分。而且，在协商未果的情况下也应当给予陈道龙适当的搬离时间。综上，参考目前租赁价格水平，酌定陈道龙赔偿刘建平自2013年2月至4月的租赁费损失21000元。陈道龙在审理中已支付给刘建平的10000元，应当从中折抵。有关温双抓和富森公司收取陈道龙租赁费的问题，不属本案审理范围，当事人可另行依法处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（一）、（六）项、第二十条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、陈道龙立即停止侵权，于本判决生效后十五日内搬离洛阳高新开发区创业路社区服务中心1号楼1楼门面房（即陈道龙生活超市用房）；二、陈道龙赔偿刘建平经济损失11000元；三、以上第二项给付限本判决生效后七日内履行完毕；四、驳回刘建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1338元，由陈道龙承担700元，刘建平承担638元。
陈道龙不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律错误。鸿喜公司与房屋出卖方温双抓签订买卖协议，该协议明确约定，房款不付清，出卖方有权一直使用、收益该房屋，该租赁条款先于2003年10月鸿喜公司抵押，先于2012年11月西工法院拍卖查封，刘建平继续履行其与温双抓原租赁合同符合法律规定，应予支持。2、原审判决证据不足。一审法院参考目前租赁价格水平，酌定租赁损失费21000元，缺乏事实依据，对租金的认定需要提供房屋主管部门公布或有资格房地产评估机构评估报告，而不是由原审法院予以酌定支持。该酌定没有考虑本案实际情况；陈道龙承租该房屋投入了18余万元的装修及设施，温双抓同意以较低价格出租房屋，陈道龙已将租金缴纳至2012年年底。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法驳回刘建平诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由刘建平承担。
刘建平答辩称：西工法院执行局的工作人员已经告知陈道龙，房屋已经拍卖给了刘建平，让陈道龙将房屋交给刘建平，但事后陈道龙不给房租也不交房屋，给刘建平造成了损失，应当赔偿。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
温双抓未到庭陈述。
二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”本案诉争所涉房产在出租给陈道龙之前，早在2003年10月和2005年4月已经被设定为抵押物，而陈道龙和温双抓签订房屋租赁协议是在2006年10月3日，设立抵押的时间在租赁关系发生之前。因房屋抵押权人在洛阳市西工区人民法院申请执行拍卖，刘建平取得本案诉争房屋所有权。依照上述法律规定，陈道龙有关继续履行房屋租赁协议的主张，不予支持。陈道龙在与刘建平不能达成新的租赁协议的情况下，继续占有诉争房产没有任何法律依据，应当返还房产，并赔偿给刘建平造成的经济损失。原审法院依据陈道龙占用房屋的种类、面积、位置、经营项目和市场状况等实际情况，酌定陈道龙赔偿刘建平自2013年2月至4月的租赁费损失21000元，并扣除陈道龙已经向刘建平缴纳的10000元，并无不当。综上，陈道龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈道龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 王春峰
审判员 付爱丽
二〇一四年四月九日
书记员 任 君