上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终101号
上诉人(原审原告)：李红一，女，1973年6月1日出生，侗族，户籍地浙江省宁波市。
委托诉讼代理人：陈英杰，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海延云投资管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：陈登云，总经理。
委托诉讼代理人：马涛，上海市锦港律师事务所律师。
上诉人李红一因与被上诉人上海延云投资管理有限公司(以下简称“延云公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017�1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李红一上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持其一审诉讼请求第一、二、三项。事实和理由：李红一加班的证据，主要保管在延云公司处，加班都是有李红一及很多主管签字的，都是需要备案存档的，时间是从2013年至2015年。2013年自控飞机岗位是李红一的，且只有李红一一人上岗，按照规定应该有两人的，由于只有李红一一人，所以只有李红一一人签字。基本是做六休一的状态，只要李红一上班，就有李红一签名，双休、法定节假日李红一都有上班，都有签名。而且这个签字记录是不能销毁的，每个岗位都有的，出事是要负责的。
延云公司辩称：不认可李红一对加班费的诉请，请求驳回上诉。李红一的加班没有征得公司的同意，不符合规定。李红一提供的证据，都是其自行制作的，公司不认可，不能作为证据。
李红一一审诉讼请求：要求延云公司支付：1、2013年5月1日至2015年12月30日期间延时加班费人民币2,956.14元(以下币种均为人民币)；2、2013年5月1日至2015年12月30日期间双休日加班费70,505元；3、2013年5月1日至2015年12月30日期间法定节假日加班费10,038元；4、2014年5月1日至2016年1月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资52,000元；5、2016年1月至5月工资12,500元。
一审法院审理中，李红一提交：1、服务证原件及人民公园标志牌原件，证明李红一在延云公司工作。延云公司对该证据真实性确认，但不清楚李红一是如何领取的，且无法证明李红一、延云公司之间存在劳动关系。2、上岗资格考核证原件及记账联发票复印件、特种设备作业人员考核申请表复印件，证明因工作岗位需要，2013年9月延云公司安排李红一参加游�设施特种设备作业的培训，9月4日李红一填写特种设备作业人员考核申请表，9月25日延云公司为李红一支付1,700元的大型游乐设施的培训费用。2013年10月22日李红一考核合格获得上岗证，批准时间为2013年11月4日至2017年11月3日。延云公司对上岗资格考核证原件的真实性无异议，但依据该证据的批准日期，李红一有资格从事特种设备作业的日期应为2013年11月4日之后，这与李红一所述的入职时间为2013年5月1日存在出入；李红一未提交记帐联发票原件，延云公司对该证据的真实性不认可，该发票仅说明延云公司将培训费用支付给上海市园林学校；李红一未提交特种设备作业人员考核原件，故对该申请表的真实性无法确认；申请表上存在两种字迹，可能存在篡改，该证据无法确认公章系延云公司所盖；延云公司的办公地点为南京西路XXX号人民公园，经营内容为游乐场的运营�若该申请表是真实的，李红一也仅是延云公司的实习人员，非延云公司的正式员工。3、加班记录表，证明李红一在职期间的加班情况，李红一担任操作工期间遇到法定节假日加班，既不发放加班费也不给李红一调休。2015年7月、8月、9月李红一的工作时间为早上9点至晚上9点，其他时间为早上9点至晚上6点，繁忙时间延云公司甚至安排李红一一人操作三台机器。延云公司对加班记录的真实性、合法性、关联性均不认可，延云公司的员工做五休二，工作时间为早上9点至晚上6点。4、上海市公安局案(事)件接报回执单、病历卡、病假证明、病情证明单、上海市公安局案(事)件接报回执单写明李红一在2015年12月27日在工作期间内被人殴打，管理人员教唆其他员工殴打李红一。病历卡、病假证明、病情证明单证明李红一在工作期间、工作地点、因工作原因被延云公司员工殴打致伤，需病休治疗(2015年12月28日至30日病假三天，2015年2月23日至6月21日期间头部外伤连续病假)。延云公司对上海市公安局案(事)件接报回执单的真实性无异议，但仅证明李红一在游乐场被人殴打，该回执单无法证明李红一是被延云公司的员工殴打。经延云公司了解，与李红一发生争执的人员是农志梅，农志梅不是延云公司的员工，农志梅与该游乐场承包人陈志斌认识，事发当天李红一大肆宣扬农志梅的私生活，引发两人冲突。之后，两人至派出所达成和解协议。延云公司对病历卡、病假证明、病情证明单的真实性无异议。李红一提交的病假单起止时间为2015年12月28日至12月30日、2月23日至3月28日，其中2015年12月31日至2016年2月22日期间的病假单缺失。倘若李红一系延云公司的员工，此期间未到延云公司上班、也未提交病假单的行为属于旷工。5、2015年12月7日延云公司管理人员陈良斌发给李红一的短信，短信中陈良斌通知李红一上岗上班。2016年1月15日李红一与延云公司法定代表人陈登云的短信往来记录，短信记录载明：“老板，晚上好！我现在脑子清醒了，伤好了。我准备来上班。您上次对我说‘休息一段时间，还有其他岗位。’那我几号来上班，我做什么呢？我只希望这次给我对口专业售票行吗？”陈登云短信回复：“苗凤伟，你直接和他联系”。2016年1月19日李红一向陈登云发送短信，希望其给予说法。陈登云短信回复：“我劝你一句好自为之，你再这样闹下去到时吃亏的是你自己，我推荐你去一个地方世纪公园找卢福贵老板，拿着上岗证他们那里工资还比我们这里高点，换一个地方好好上班……上岗证找婵婵就说我说的”。李红一提交上述短信记录，综合证明李红一与延云公司存在劳动关系。延云公司对上述短信记录的真实�确认，但陈良斌不是延云公司的员工，其为延云公司法定代表人陈登云的老乡，陈登云与陈良斌夫妇口头约定，将游乐设施的经营管理承包给两人。因此李红一与陈良斌夫妇之间存在劳务关系，李红一与延云公司之间不存在劳动关系，李红一与陈登云是朋友，李红一毕竟在延云公司实习过，李红一当时也是在延云公司被殴打，因此陈登云才推荐李红一至其他地方上班。
延云公司提供了公司与上海人民公园经营管理有限公司的承包经营合同书，承包期限为2009年6月1日至2017年5月30日，上海人民公园经营管理有限公司向延云公司提供所占有的土地面积以及游乐设备，延云公司承包经营管理。李红一对承包经营合同书没有异议。
一审法院另查明，2016年2月19日，李红一向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求延云公司：1、支付2013年5月1�至2015年12月30日期间延时加班费2,956.14元；2、支付2013年5月1日至2015年12月30日期间双休日加班费70,505元；3、支付2015年5月1日至2015年12月30日期间法定节假日加班费70,505元；4、支付2014年5月1日至2016年1月31日期间未订立劳动合同二倍工资差额52,500元；5、支付2016年1月工资2,500元。仲裁裁决：一、延云公司需于本裁决书生效之日起五日内支付李红一2016年1月份工资1,616元整；二、对李红一的其他请求事项本会不予支持。李红一不服裁决诉至一审法院。延云公司在仲裁裁决后未在法律规定的期限内申请撤销裁决。
一审法院认为，劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付报酬，而由劳动者提供职业上的劳动所形成的法律关系。李红一、延云公司虽未签订书面劳动合同并办理相关用工手续，但由于未办理招工手续、签订劳动合同的过错责任在用人单位，劳动者�承担举证证明事实劳动关系的证明能力上处于劣势。现李红一提供的服务证、工作胸牌、上岗证、特种设备作业人员考核申请表均证明李红一在延云公司承包的人民公园游乐场所工作，以延云公司员工身份报考大型游乐设施作业上岗证。上述证据互相印证,具有证据效力，应予采信。延云公司认为李红一仅仅为考上岗证而实习，实习结束后只是偶尔顶班的主张，未提供证据。一审法院认定李红一、延云公司之间形成了事实劳动关系。用人单位应当保存劳动者的工资支付档案备查。本案中，延云公司未提供李红一在职期间的工资发放签收单，故一审法院采信李红一所述每月工资2,500元。2015年12月27日，李红一在工作期间与农志梅发生纠纷，被农志梅殴打致头面部挫伤。就诊后病假至12月30日，2016年1月1日至2月22日，李红一在家休息，未去医院开具病假单，2016年2月23日起�具连续病假至6月21日。仲裁裁决后，延云公司未在法律规定的期限内申请撤销裁决，故应按仲裁裁决支付李红一2016年1月工资1,616元。2016年1月1日至22日期间李红一没有病休证明，按缺勤处理，要求延云公司支付工资，不予支持。2016年2月23日至5月31日李红一连续病假，延云公司应按李红一月薪2,500元的70%支付病假工资计5,666.70元。李红一主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。单位因工作需要安排员工加班或员工申请加班，应填写加班申请表。本案中，李红一并没有经申请并审批确认的加班，也未提供有效证据证明系延云公司安排李红一加班，仅凭自行统计的加班记录，不能作为认定李红一加班的依据，对李红一要求延云公司支付平时、双休日及法定节假日加班工资的诉求，不予支持。劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单�自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，延云公司未按规定与李红一签订书面劳动合同，鉴于李红一、延云公司未签订劳动合同满一年，应视为双方已签订无固定期限的劳动合同。故对李红一要求延云公司支付2014年5月1日至2016年1月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资52,000元的请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，判决如下：一、上海延云投资管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李红一2016年1月工资1,616元；二、上海延云投资管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李红一2016年2月23日至5月31日期间的病假工资5,666.70元；三、李红一的其他诉讼请求，不予支持。
本院审理中，延云公司提供如下证据：1、《自控飞机日常巡检表》(2014年7月31日至2014年12月31日)、《自控飞机每日运行、维修保养记录》(2015年1月1日至2016年1月6日)，李红一对于真实性予以确认。
2、《海盗船日常巡检表》(2014年1月1日至2014年12月31日)、《小海盗船每日运行、维修保养记录》(2015年1月1日至2016年1月6日)，李红一对于真实性予以确认。
3、《员工工资及开支记录》(2013年5月至2015年12月)，李红一对于真实性予以确认。
4、陈梁斌等人证明，证明李红一曾有过外出学习的事实。李红一对于真实性不予确认，认为证人应该到庭作证，证人是延云公司员工，具有利害关系，内容与事实不符。李红一2013年5月-2014年4月，有外出学习情形，但证据中月份不详。
李红一提供2014年继续教育开班通知，证明其电大继续教育的日期没有计算在工作日。延云公司认为，情况不清楚，不能证明2014年7月之前的情况，2014年7月之前李红一参加了电大本科，占用工作日时间。李红一补充说明，李红一是在读会计电大本科，正常的课程应该是在2013年5月1日-2014年4月期间结束的，但是之后有要去补考的情况，2014年7月份才能拿到毕业证书。正常课程读书期间通常是一个月2次，每次3小时左右，不到半天，基本上是星期六隔周去一次，不是上午就是下午，遇上节假日要事先告知老板陈登云，平时也去读过书但很少，时间我记不清了。只要去读书了，都按照老板陈登云的要求在之后的休息天补半天。2015年5月28日、5月29日、4月27日、28日，四天中去补考过两次，具体哪两天我不记得了，一次时间基本上三小时左右。
经过双方质证，本院对于《自控飞机日常巡检表》(2014年7月31日至2014年12月31日)、《自控飞机每日运行、维修保养记录》(2015年1月1日至2016年1月6日)、《海盗船日常巡检表》(2014年1月1日至2014年12月31日)、《小海盗船每日运行、维修保养记录》(2015年1月1日至2016年1月6日)、《员工工资及开支记录》(2013年5月至2015年12月)真实性予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉争议焦点为2013年5月至2015年12月期间，李红一是否存在加班的情况。根据《上海市大型游乐设施运营安全管理办法》规定，运营单位应当建立和执行岗位责任制度、安全检察制度、安全操作规程、维修保养等安全管理制度，运营单位应当建立每日运行日志和维修保养日志，并保存3年，因李红一所在的延云公司正是游乐设施运营单位，故经本院要求，延云公司提供了《自控飞机日常巡检表》、《自控飞机每日运行、维修保养记录》、《海盗船日常巡检表》、《小海盗船每日运行、维修保养记录》以及《员工工资及开支记录》，李红一对于上述证据无异议，故本院根据上述证据记载的工作情况、工资支付情况并结合双方在审理中的陈述，对于李红一应获加班工资根据以下原则予以认定。1、根据运行日志和保养日志的记载(2014年7月31至2016年1月6日)可证，在2014年7月31至2016年1月6日期间，李红一在2014年9月8日、10月1日至3日、2015年4月5日、5月1日、6月20日、9月3日(胜利日)、9月27日、10月1日至3日存在法定假日上班的情况，共计12天，另有67天双休日加班，上述日期应当按照相应的规定计算加班工资。2、2013年5月至2014年7月期间，延云公司未能提供相应运行日志或者保养日志，经本院询问，双方当事人均同意按照2014年7月至2016年1�的记录情况予以推定，并扣除李红一合理的上课时间。审理中李红一陈述，正常的课程应该是在2013年5月1日-2014年4月期间结束的，但是之后有要去补考的情况，2014年7月份才能拿到毕业证书。正常课程读书期间通常是一个月2次，每次3小时左右，不到半天，基本上是星期六隔周去一次。据此，本院酌定上述期间内李红一法定节假日上班13天，双休日加班45天。3、关于延时加班的情况，李红一主张，正常工作时间为9：00至17：30，如有节假日还需延长，所有延时工作时间均为加班时间。延云公司则主张，每天工作时间为9：00至18：00，中午休息就餐时间为一小时，不存在延时加班情况。本院认为，鉴于延云公司未能提供考勤制度，也未提供考勤记录，故本院认为可扣除半小时的合理就餐时间，酌定李红一每天延时加班0.5小时。至于李红一主张其他延时加班时间，其未提供�分证据佐证，本院不予采纳。4、延云公司提供了《员工工资及开支记录》(2013年5月至2015年12月)，李红一对真实性予以确认，经其确认，延云公司在2013年5月至2015年12月支付了部分加班工资，所以已付的加班工资应在计算加班工资差额中予以扣除。5、2013年5月至6月，李红一月工资为1,800元；2013年7月至2014年3月，李红一月工资为2,200元；2014年4月至2015年4月，李红一月工资为2,300元；2014年5月至2015年12月，李红一月工资为2,500元，故李红一的每月加班工资按照当时的月工资标准计算。根据以上原则，经本院核算，酌定李红一的双休日、法定假日及延时加班工资差额共计为32,303.32元，故本院认为延云公司应当支付李红一上述加班工资差额。另，双方当事人对一审判决其他内容无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初9074号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初9074号民事判决第三项；
三、被上诉人上海延云投资管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人李红一2013年5月1日至2015年12月31日期间的双休日加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资共计人民币32,303.32元；
四、上诉人李红一要求被上诉人上海延云投资管理有限公司支付2014年5月1日至2016年1月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资人民币52,000元之诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币20元，由�诉人李红一、被上诉人上海延云投资管理有限公司各负担人民币10元。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。