江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终221号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪克强，男，1987年4月13日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，原系南昌市民德路五月花酒吧业务员，住南昌市东湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人汪习之，男，1949年9月17日出生，汉族，豫章中学教师，住江西省南昌市东湖区，系上诉人汪克强父亲。
原审被告人吴亮共，男，1989年11月24日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，原系南昌市福州路CD1925酒吧业务经理，住江西省抚州市东乡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人吴亮共、汪克强犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月4日作出（2016）赣0102刑初字405号刑事判决，本院于2017年5月15日作出（2016）赣01刑终422号刑事裁定，撤销原判，发回南昌市东湖区人民法院重新审理。南昌市东湖区人民法院于2018年2月11日作出（2017）赣0102刑初348号刑事判决。宣判后，原审被告人汪克强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人汪克强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人吴亮共贩卖毒品犯罪事实
2016年3月的一天18时左右，被告人汪克强通过电话向被告人吴亮共购买1袋氯胺酮，并约定在本市中山路孺子亭公园附近交易，吴亮共在收取200元现金后交给汪克强1袋氯胺酮。
2016年3月30日18时许，被告人汪克强通过微信向被告人吴亮共购买12袋氯胺酮，并约定在本市珠宝街附近交易，汪克强以微信转账1200元并交付现金300元后，吴亮共交给汪克强12袋氯胺酮。
2016年3月31日20时许，被告人汪克强通过微信向被告人吴亮共购买12袋氯胺酮，并约定在本市孺子路华云中医院附近交易，汪克强通过微信转账1000元并承诺以后再付剩下的500元后，吴亮共交给汪克强12袋氯胺酮。
2016年4月1日16时许，被告人汪克强在公安人员的安排下电话联系被告人吴亮共购买氯胺酮。同日17时许，吴亮共依约来到本市珠宝街附近交易时被公安人员抓获并从其身上缴获13袋可疑白色粉末状物，后如实供述了自己的犯罪事实。上述白色粉末状物经称重净重19.74克，经检验均检出氯胺酮成份。
（二）被告人汪克强贩卖毒品犯罪事实
吸毒人员张某1与袁某两人系南昌市华东交通大学在校学生，两人于2016年3月31日因吸食毒品被公安机关抓获前一个月在五月花酒吧玩时与被告人汪克强认识。
2016年3月21日22时许，张某1通过微信向被告人汪克强联系以200元的价格购买1袋氯胺酮，张某1微信转账200元之后，汪克强在五月花酒吧附近交给张某11袋氯胺酮。
2016年3月30日19时许，袁某通过微信向被告人汪克强联系以400元的价格购买2袋氯胺酮，袁某微信转账400元之后，汪克强在本市五月花酒吧对面的银行门口交给袁某2袋氯胺酮。
2016年3月31日20时30分许，袁某通过微信向被告人汪克强联系以600元的价格购买3袋氯胺酮，袁某微信转账600元之后，汪克强在本市胜利路口与叠山路交界处的招商银行交给袁某3袋氯胺酮。
2016年3月31日21时许，袁某、张某1两人在吸食了从被告人汪克强处购买的部分毒品后不久在本市苏圃路ABC网吧附近被公安人员查获，并从袁某身上搜缴到2袋可疑白色粉末状物，经称重为2.54克；从张某1身上搜缴到1袋可疑白色粉末状物，经称重为1.42克。当晚22时许，根据吸毒人员袁某、张某1的交代，公安人员在本市五月花酒吧门口附近将被告人汪克强抓获归案，并从其身上搜缴8袋可疑白色粉末状物。被告人汪克强归案后对上述犯罪事实予以了供述。上述白色粉末状物经称重净重11.91克。经检验，从袁某、张某1、汪克强处扣押的白色粉末状物中均检出氯胺酮成份。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人吴亮共、汪克强违反毒品管理法规，多次向他人出售含有氯胺酮成份的毒品，其中被告人吴亮共贩卖毒品四次，贩卖含有氯胺酮成份的毒品计57.7克；被告人汪克强贩卖毒品三次，贩卖含有氯胺酮成份的毒品计20.84克，且系向在校学生贩卖毒品。两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。被告人吴亮共归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人汪克强归案后协助公安机关抓获了同案犯，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人汪克强归案后如实供述了其于2016年3月21日和2016年3月31日向在校学生张某1、袁某贩卖毒品的事实，庭审中对该部分犯罪事实也认可，可酌情从轻处罚。被告人汪克强系吸毒人员，从其身上查获的毒品已经依法认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十八条，第六十一条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（三）项的规定，判决：一、被告人吴亮共犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；被告人汪克强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人汪克强提出，重审认定其贩卖毒品的数量错误，其中的一部分毒品未赚取差价，一部分自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量；其具有立功情节，重审量刑过重，请求改判。
其辩护人提出，侦查机关于2016年7月5日对汪克强所作讯问笔录属非法证据，应予排除；汪克强系五月花酒吧的业务员，2016年3月20日左右其应五月花酒吧的常客张某1的要求以200元价格从吴亮共处购买1包氯胺酮，2016年3月21日又以原价卖给张某1，该行为应定性为代购，而非贩卖毒品；汪克强于2016年3月30日贩卖2包毒品给袁某的行为并未实施；汪克强系吸毒人员，其被抓获时其身上携带的8包毒品是其留下来用于自己吸食的，不能认定为贩卖毒品的数量；重审判决量刑过重。
经审理查明，
（一）原审被告人吴亮共贩卖毒品事实
2016年3月的一天18时许，吴亮共在南昌市中山路孺子亭公园附近以200元的价格将1包氯胺酮贩卖给上诉人汪克强。
2016年3月30日18时许，吴亮共在南昌市珠宝街附近以1500元的价格将12包氯胺酮贩卖给汪克强。
2016年3月31日20时许，吴亮共在南昌市孺子路华云中医院附近以1500元的价格将12包氯胺酮贩卖给汪克强。
2016年4月1日17时许，根据公安机关安排，汪克强以购买毒品为名将吴亮共约至南昌市珠宝街附近，公安机关将吴亮共抓获归案，从其身上查获13包氯胺酮19.74克。经检验，上述毒品均检出氯胺酮成份。
（二）上诉人汪克强贩卖毒品事实
吸毒人员张某1与袁某两人系南昌市华东交通大学在校学生，两人被抓获前一个月在五月花酒吧玩时与汪克强认识，2016年3月31日两人因吸食毒品被公安机关。
2016年3月21日22时许，汪克强在南昌市民德路五月花酒吧附近以200元价格将1包氯胺酮贩卖给张某1。
2016年3月30日19时许，汪克强在南昌市民德路五月花酒吧对面的中国银行门口以400元价格将2包氯胺酮贩卖给袁某。
2016年3月31日19时30分许，汪克强在南昌市胜利路步行街与叠山路交界处的招商银行门口以600元价格将3包氯胺酮贩卖给袁某，21时许，袁某、张某1因吸食毒品被抓获，从袁某身上查获2包氯胺酮2.54克，从张某1身上查获1包氯胺酮1.42克。22时许，根据袁某、张某1的交代，公安机关在南昌市民德路五月花酒吧门口附近将汪克强抓获归案，并从其身上查获8包氯胺酮11.91克。经检验，上述毒品均检出氯胺酮成份。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、称重笔录及照片，证实从袁某身上查获2包氯胺酮2.54克，从张某1身上查获1包氯胺酮1.42克，从吴亮共身上查获13包氯胺酮19.74克，从汪克强身上查获8包氯胺酮11.91克。
2、常住人口信息，证实吴亮共、汪克强的基本身份情况。
3、抓获经过，证实2016年3月31日22时许，公安机关在五月花酒吧门口将汪克强抓获，并当场从汪克强身上查获8包氯胺酮。2016年4月1日17时许，根据汪克强的交代，公安机关安排汪克强以购买毒品为名将吴亮共约至南昌市珠宝街附近，公安机关将吴亮共抓获归案，从其身上查获13包氯胺酮19.74克。
4、证人袁某证言、微信聊天记录及辨认笔录，证实其系南昌市华东交通大学在校学生，2016年2月其与几个朋友在五月花酒吧玩时一起从汪克强那里买了氯胺酮，当时其就留了汪克强的电话，并且互相加了微信。其一共向汪克强买过两次氯胺酮，第一次是2016年3月30日，同之前在五月花酒吧玩时认识的朋友“成风”在酒吧碰到了，聊天过程中，“成风”知道其能买到氯胺酮，就叫其帮他也弄点，并给其400元现金叫帮买2包氯胺酮，其拿到钱后通过自己的微信×××联系汪克强的微信×××，问汪克强有没有氯胺酮，汪克强回答“嗯”，接着其让他拿两个，汪克强回答“好哦”，汪克强说“你问问他们要帮带吗”,其回答“就是帮他们拿一个啊”，后双方约定在五月花酒吧对面的银行门口进行交易，汪克强于2016年3月30日19时36分收到其通过微信转账400元钱，当晚8、9点钟左右，其带着“成风”一起去五月花酒吧对面的银行门口与汪克强见面，见面之后其就和汪克强进行毒品交易，交易结束后，其就将毒品交给了“成风”，因其有事就先离开了。第二次是2016年3月31日20时许，其与张某1准备买点毒品去五月花酒吧玩，在微信上问汪克强“大兄弟，今晚有没有啊”，汪克强回答说“要几个啊”，其一开始说1个后改成3个，汪克强让其转钱给他帮拿货，于是其通过微信转账600元钱给汪克强，并约定在步行街口招商银行见面。之后两人见了面，汪克强给了其3包透明塑料袋包好的氯胺酮后就走了。3包氯胺酮中有1包是张某1的，2包是其的。其拿到氯胺酮后就给了1包给张某1，并同张某1一起在五月花酒吧附近的居民楼二楼过道上吸食，下楼后就被公安人员抓了。经辨认，袁某指认出汪克强。
5、证人张某1证言、微信聊天记录及辨认笔录，证实其与袁某两人系南昌市华东交通大学同班同学，在2016年其和朋友去五月花酒吧玩时认识了汪克强，其一共向汪克强购买过三到四次氯胺酮，每次都是通过微信先联系，之后用微信转账的方式将钱转给汪克强，其微信号是×××，汪克强的微信号是×××，汪克强的微信昵称是“五月花光头强”，汪克强的电话是139××××8837。其记得比较清楚的有两次，一次是2016年3月21日，其花了200元向汪克强买了1小塑料袋的氯胺酮，其于2016年3月21日21时53分通过微信转账200元给汪克强购买毒品；另一次是2016年3月31日，袁某事先通过微信与汪克强取得联系并约好在胜利路口由袁某与对方碰面，其和袁某一起向汪克强购买3包氯胺酮，事先其给了袁某200元，叫袁某帮买1包氯胺酮，袁某拿到氯胺酮后和其在胜利路步行街碰头，袁某交给其1包氯胺酮，在经过五月花酒吧附近的一个小巷子里时，其和袁某分别吸食了一点氯胺酮，吸食完后行走到五月花酒吧正对面的路上时被公安人员抓获。2016年3月30日或31日，其和袁某在一起时还听见袁某联系汪克强购买毒品。经辨认，张某1指认出汪克强。
6、证人徐某、张某2证言，证实两人分别是五月花会所的保安部经理和业务部经理，汪克强2014年年底开始在五月花会所工作，任业务经理，汪克强在工作期间有两次被查到吸食毒品，单位对其进行了罚款并警告。
7、微信照片，证实汪克强于2016年3月30日、31日与吴亮共联系毒品交易的过程、以及约定交易的时间、地点、购买毒品数量、价款和支付价款方式等；张某1于2016年3月21日、袁某于2016年3月30日、31日，与汪克强联系毒品交易的过程、以及约定交易的时间、地点、购买毒品数量、价款和支付价款方式等。
8、理化检验鉴定报告，证实送检的毒品均检出氯胺酮成份。
9、现场检测报告书、行政处罚决定书，证实2016年3月31日，袁某、张某1氯胺酮类检测均呈阳性，汪克强氯胺酮类检测呈阴性。同年4月1日，吴亮共氯胺酮类检测呈阴性。2016年4月2日，袁某因吸食毒品被行政拘留一日。2016年4月2日，张某1因吸食毒品被行政拘留一日。
10、原审被告人吴亮共供述，供认其先后向汪克强卖过三次氯胺酮，第一次是前十来天（具体日期不记得）的18时左右，汪克强打电话问其有没有氯胺酮，要买200元氯胺酮，之后其和汪克强约在南昌市中山路孺子亭公园附近见面进行交易，汪克强给了其现金200元，其给了汪克强1包氯胺酮。第二次是2016年3月30日18时左右，汪克强又通过电话和微信与其联系说要1500元氯胺酮，其在微信里约在珠宝街附近交易。19时左右，其和汪克强在珠宝街附近见了面，汪克强用微信转给其1200元，另外再给了其300元现金，其给了汪克强12包氯胺酮。第三次是2016年3月31日20时左右，汪克强又通过电话和微信与其联系说要1500元氯胺酮，其在微信里约汪克强在珠宝街附近交易，21时左右，两人在珠宝街附近见了面，汪克强用微信转给其1000元，剩下的500元说等晚点再付给其，其就给了汪克强12包氯胺酮，同时供认，其手中的氯胺酮都是在福州路CD1925酒吧一个叫“和索”的男子手中买来的，1000元买12包，然后以1500元卖给汪克强，其通过贩卖氯胺酮给汪克强总共赚到了1050元。
11、上诉人汪克强供述及辨认笔录，供认其一共从吴亮共手中购买过三次氯胺酮，第一次是2016年3月上旬18时到19时左右，其打电话给吴亮共说要买氯胺酮，吴亮共约其在中山路天虹商场后面交易。当时吴亮共拿了一些氯胺酮给其，其给了吴亮共现金，具体买了多少已经记不清了。第二次是2016年3月30日18时许，其通过电话和微信联系了吴亮共说要1500元的氯胺酮，吴亮共约其在珠宝街附近碰面，其用微信转账给了吴亮共1200元，因微信内钱不够，另外给了吴亮共300元现金，吴亮共给了其12包氯胺酮。第三次是2016年3月31日20时左右，其打电话与吴亮共说要1500元氯胺酮，吴亮共约其在孺子路华云中医院门口附近见面，见面后其通过微信转了1000元给吴亮共，因微信内的钱不够，其就说剩下的500元晚些时候再给吴亮共。因为打过几次交道，吴亮共就同意并给了其12包氯胺酮。拿到氯胺酮之后，没过多久其就因为卖了些氯胺酮给袁某和张某1被警察抓了，剩下的500元还没来得及给。关于向袁某、张某1三次出售氯胺酮的事实经过供认如下：其和袁某、张某1是朋友关系，这两人都是在读书的学生。袁某、张某1两人需要氯胺酮时就会通过微信联系其，微信里会说明要几个（指几包氯胺酮），然后其就会从吴亮共处以150元1包购买好氯胺酮，再联系袁某和张某1，并以每包200元的价格卖给他们，其从中每包赚50元。其记得清楚的一共向袁某、张某1卖过三次氯胺酮，第一次是2016年3月21日22时许，在民德路五月花酒吧附近其以每包200元的价格向张某1出售1包氯胺酮，在交易之前张某1先通过微信转了200元给其，并在微信里约好了在民德路五月酒吧门口见面交易。第二次是2016年3月30日，在民德路五月花酒吧对面的中国银行门口，以每包200元的价格将2包氯胺酮卖给了袁某，袁某事先在微信里与其联系了并谈好了购买事宜，袁某还事先通过微信转了400元钱给其。第三次是2016年3月31日20点30分左右，袁某通过微信和其联系购买氯胺酮的事并先通过微信转账600元钱给其，约好在胜利路与叠山路交界处的招商银行门口进行交易，其以每包200元的价格卖给了袁某3包氯胺酮。其供认其被抓前4、5个月开始吸食毒品氯胺酮，基本上每个月要吸食5次，其向他人贩卖毒品是想赚点小外快，贴补花销。经辨认，汪克强指认出吴亮共。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
针对上诉人汪克强提出的上诉理由以及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出侦查机关于2016年7月5日对上诉人汪克强所作讯问笔录属于非法证据的辩护意见。经查，在案无证据显示本案存在刑讯逼供、诱供等不当取证行为，侦查机关出具情况说明证明侦查人员在取证过程中无任何违法违规行为，且上诉人及其辩护人亦未提供相关证据证实该主张，故该辩护意见与事实、证据不符，不予采纳。
2、关于辩护人提出2016年3月21日汪克强以200元的价格卖给张某11袋氯胺酮，未进行牟利，应定性为代购，不能认定为贩卖毒品的辩护意见。经查，证人张某1证言及辨认笔录、微信记录、上诉人汪克强供述足以证实汪克强以150元每包购进，以200元每包的价格将氯胺酮给张某1，其贩卖毒品的目的就是想赚点小外快，贴补花销的犯罪事实，该辩护意见与证据不符，不予采纳。
3、关于辩护人提出汪克强于2016年3月30日贩卖2包毒品给袁某的行为并未实施的辩护意见。经查，证人袁某证言及辨认笔录，足以证实袁某与汪克强毒品交易的时间、地点、交易数量、价款及价款支付方式等情节，与汪克强供述、微信记录内容相互印证，足以认定，该辩护意见与证据不符，不予采纳。
4、关于辩护人提出汪克强系吸毒人员，其被抓获时其身上携带的8包毒品是其留下来用于自己吸食的，不能认定为贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，汪克强因贩卖毒品被抓获，当场从其身上查获的氯胺酮11.91克，依法应认定为其贩卖毒品数量，该辩护意见与法律不符，不予采纳。
5、关于上诉人汪克强及其辩护人提出汪克强具有立功情节，重审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，重审判决汪克强有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五千元，已充分考虑了该立功量刑情节，并给予了减轻处罚，现再要求从轻处罚，与法律不符，该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
6、关于上诉人汪克强提出重审认定其贩卖毒品的数量错误，其中的一部分毒品未赚取差价，一部分自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量的上诉理由。经查，证人张某1、袁某证言及辨认笔录、微信记录、上诉人汪克强供述，足以证实汪克强三次贩卖毒品的事实，其系吸毒者，在量刑情节上酌情予以考虑，该上诉理由与事实、证据、法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人汪克强、原审被告人吴亮共违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖氯胺酮，其中，吴亮共四次贩卖氯胺酮3200元和19.74克，汪克强三次向在校学生贩卖氯胺酮1200元（其中案发后从两吸毒者身上查获3.96克），从其身上查获氯胺酮11.91克，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。吴亮共归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。汪克强归案后协助公安机关抓获了吴亮共，具有立功情节，依法予以减轻处罚；汪克强归案后如实供述了部分贩卖毒品的事实，庭审中对该部分犯罪事实也认可，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一八年五月二十五日
书记员 廖 强