湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1215号
上诉人（原审被告）：汨罗市楚天房地产开发有限公司，住所地汨罗市罗城路中大建材市场二楼5栋。
法定代表人：汪继峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宇，湖南大义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐育新，男，1968年10月15日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住汨罗市屈原南路汨罗市。
委托诉讼代理人：刘海平，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄仁权，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汨罗市第一中学，住所地汨罗市城关镇屈原路**号。
法定代表人：冯丁伟，该校校长。
委托诉讼代理人：程兵华，湖南大义律师事务所律师。
上诉人汨罗市楚天房地产开发有限公司（以下简称楚天公司）因与被上诉人徐育新、汨罗市第一中学（以下简称汨罗一中）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楚天公司的法定代表人汪继峰及委托诉讼代理人王宇，被上诉人徐育新的委托诉讼代理人刘海平、黄仁权，被上诉人汨罗一中的委托诉讼代理人程兵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楚天公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付违约金或将本案发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人未如期足额支付房款，是导致延期交房的重要原因，但一审判决未作认定。依《汨罗市一中团购房协议书》第三条约定，合同签订一周内付1200万元，从±0.00起付款，第一个四层后付800万元，以后每四层付500万元，装修阶段付足90%工程款。但从首付1200万元开始，被上诉人就没有按期付款，至今还欠房款三百余万元，导致无法按约定时间交房。二、被上诉人未按期足额缴纳购房款，系违约在先，且属根本违约，应当承担相应的违约责任和延期交房的后果，一审法院判决上诉人承担违约责任没有法律依据。即使上诉人未按约定时间交房构成违约也是双方均有违约行为。综上，请求二审判如所请。
徐育新辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。
汨罗一中辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。一、一审法院将汨罗一中作为房屋买卖合同中购房户的代理人身份正确。二、《团购协议》约定的付款方式已被此后的《商品房买卖合同》付款方式取代。上诉人作为房地产开发商，应当具备充足资金进行房屋建设，或通过其他融资手段来弥补资金不足，而不能归责于购房户。购房户交付了绝大部分的购房款，仅有少量购房款未及时支付，且《商品房买卖合同》亦未约定迟延付款就可以迟延交房的情形，故不能作为上诉人迟延交房的抗辩理由。综上，请求二审维持原判。
徐育新向一审法院起诉请求：判令由楚天公司支付逾期交房的违约金17756.2元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月11日汨罗市人民政府主要领导召集市教育局、国土资源局、建设局等相关部门负责同志在汨罗一中召开办公会议，形成《关于市一中建设有关问题的会议纪要》，同意建设定向商品房，2012年2月21日，汨罗一中生活小区西南角面积为3025㎡土地被收储。经招标挂牌拍卖，2012年11月14日，楚天公司取得该宗土地开发使用权，2013年5月7日楚天公司与汨罗一中及团购房户代表签订《汨罗市一中团购房协议书》，合同确定住房占地面积为3025㎡，层数为17层，结构为框架剪刀墙结构（共五栋，102户），约定位置以国家现行的商住房建设合格标准为该工程质量标准。工期：最后完工、验收、交钥匙时间为2014年7月15日。商品房售价约定均价为2400元/㎡，地下车位60000元/个。付款方式约定为在合同签订后一周内交住房首付1200万元，从±0.00起付款，第一个四层后付800万元，以后每四层付一次款，为500万元，装修阶段付足工程款的90%，竣工验收合格交钥匙时留110万元作为质量保修金，一年后如无质量问题且房产、土地两证到住户手中后一次性付清。协议书还对选房方式及最早时间确定，团购房买卖合同的签订、物业管理、交房标准、团购要求、违约责任等均作了约定。楚天公司与汨罗一中在协议书上盖章，购房户授权代表八人在协议上签字，同日楚天公司与购房代表八人签订补充协议约定住房价格在原均价基础上增加300元/㎡，地下车位在原均价的基础上增加5000元/个，该协议签订后，住房价格及地下车位价格再不做任何变更。协议签订后，施工单位进场施工，2013年11月18日，楚天公司取得《商品房预售许可证》，同月22日与徐育新签订《商品房买卖合同》及补充协议买卖合同，楚天公司按均价2400元/㎡与各购房户签订合同（因楼层不同，各购房户价格不同），具体到徐育新，是按2826元/㎡的价格签订合同，付款方式及期限均约定为一次性付款,至2016年6月，徐育新实付购房款393103元。另外合同对买受人商品房基本情况、交付期限均约定为2014年7月15日前、交付条件为商品房经验收合格、逾期交房违约责任等均作了约定。补充协议则对面积结算和住房单价结算等进行了进一步的约定。其中住房单价约定为按《汨罗市一中商住房分配一览表》价格减300元/㎡签订《商品房买卖合同》，最终房款结算按团购房代表与楚天公司签订的协议书和补充协议结算（即《汨罗市一中商住房分配一览表》价格）。《商品房买卖合同》约定出卖人逾期超过30日，自2014年7月15日的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。2014年12月19日楚天公司向汨罗一中团购房项目部发出工程联系函，告知将于2014年12月31日前完成±0.00以上所有施工内容，只余附属工程、绿化等项目还在施工，团购住房户办理相关手续即可交付装修，2015年1月初，各团购户开始陆续办理有关手续领取钥匙，楚天公司于2015年1月28日提交“园丁苑”小区工程竣工验收申请，勘察、设计、施工、监理单位于2015年3月11日盖章通过，2015年11月26日登记备案。徐育新等购房户以楚天公司迟延交房违约为由，多次与楚天公司协商未果，酿成纠纷。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、《汨罗市一中团购房协议书》、《汨罗市一中团购房补充协议》、《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的性质及效力问题。二、楚天公司是否违约，徐育新是否违约，楚天公司能否以徐育新违约抗辩的问题。三、汨罗一中在本案中的法律地位及是否应该承担责任的问题。
关于争议焦点一,根据法律规定，当事人可以约定在将来一定期限内订立买卖合同，即预约合同，预约合同签订后，当事人负有在一定期限内缔结本约的义务，预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约的合同内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应直接确认，其他事项则留待本约合同时继续磋商。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定，违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。本案中《汨罗市一中团购房协议书》及补充协议，实际上包含了两个合同：一为楚天公司与汨罗一中的团购合同，二为楚天公司与团购房户的认购合同，前者为本约合同，后者约定了期限签订商品房买卖合同，为预约合同，该协议书及补充协议为三方签订，合法有效，对楚天公司、汨罗一中及购房户均有约束力，楚天公司与徐育新签订的《商品房买卖合同》及补充协议为本约合同，对预约合同中的约定作了修改部分，视为协商变更，以本约合同为准，但付款方式双方在本约合同中约定为一次性付清，未注明何时一次性付清，依据合同法第七十八条之规定，当事人对合同变更内容约定不明确的，视为未变更，支付方式仍应按原预约合同履行。焦点二,《汨罗市一中团购房协议书》与《商品房买卖合同》均约定交房时间为2014年7月15日前，楚天公司于2014年12月19日以工程联系函的形式告知汨罗一中团购房项目部，当月31日前可完成±0.00以上所有施工内容，购房户办理相关手续即可交付。2015年1月初开始，购房户陆续领取钥匙。商品房买卖合同约定的交付条件为竣工验收合格，依据《建筑工程质量管理条例》十七条规定，楚天公司于2015年3月11日通过了勘察、设计、施工、监理单位验收，应视为已验收合格，故交房日期认定为2015年3月11日。楚天公司抗辩延期交房系土地移界、桩基施工等原因导致，一审法院认为楚天公司所述原因有部分在签订买卖合同前就已出现，部分系属商业风险，楚天公司如认为会延期交房，应与徐育新等购房户协商推迟交付期限，双方没有约定，且上述原因并非不可抗力，故楚天公司延期交房238天，已构成违约。依据合同约定及徐育新的请求，楚天公司应按日向徐育新支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。违约金计算为9356元（393103元×0.0001×238天）。徐育新及汨罗一中是否违约，楚天公司应提起诉讼，另行审查。焦点三,汨罗一中在本案中法律地位的问题。楚天公司认为汨罗一中是与楚天公司签订团购协议及补充协议的对应方，楚天公司只与汨罗一中发生关系，与徐育新等购房户没有发生直接往来。徐育新认为其与楚天公司签订的《商品房买卖合同》，双方发生的商品房买卖关系，汨罗一中只是徐育新的所在单位，协调处理了一些基本事宜。汨罗一中既不是本案法律关系中独立的一方，也不能代表徐育新。双方所述均有偏颇，汨罗一中是该次商品房定向开发的组织者和运作者，也是团购活动的组织者，是联结购房户和开发商的桥梁和纽带，在团购活动中汨罗一中实际充当了监督者、保证人的角色，既要监督楚天公司的工程进度、质量等，又要保证购房户购房款按时到位，所有多余住房及地下车位按同等价格收回。汨罗一中为此还专门成立了汨罗一中团购房项目部，对内代收房款、沟通信息、协调服务，对外负责与楚天公司、有关单位协调衔接，督促工程进度与质量，向楚天公司支付工程款等。一审法院认定汨罗一中为徐育新等“园丁苑”购房户履行预约合同及本约合同的代理人、保证人，在本案中不应承担责任。
综上，楚天公司延期交房构成违约，应向徐育新支付违约金。汨罗一中作为徐育新代理人、保证人不应在本案中承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：汨罗市楚天房地产开发有限公司支付徐育新违约金9356元，限在判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费244元，由徐育新负担115.5元，汨罗市楚天房地产开发有限公司负担128.5元。
本院二审期间，上诉人楚天公司围绕上诉请求向本院提交其向外借款的凭证三份，用以证明在工程建设期间因被上诉人未及时支付工程款，楚天公司向外借款才维持工程建设，导致工期延误。徐育新质证认为，上诉人提交的证据不属于新证据，不予质证。同时认为楚天公司向外借款的行为是其自身经济实力欠缺，工程项目中标时明确约定由楚天公司自筹资金，不能作为逾期交房的抗辩理由。汨罗一中质证认为，对楚天公司提供的证据没有异议。本院认为，楚天公司在工程建设过程中向外借款系其自主行为，与导致工程延误、逾期交房无必然因果关系，楚天公司提供的该证据的证明目的，本院不予采信。
二审期间，被上诉人徐育新与被上诉人汨罗一中均未向本院提供证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人对签订的《汨罗市一中团购房协议书》、《汨罗市一中团购房补充协议》、《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的效力没有异议，上述协议合法有效，双方均应按协议内容履行自己的义务。楚天公司与购房户对一审判决确定的逾期交房的违约金数额没有异议。对一审判决所确定的汨罗一中为本案购房户代理人、保证人的法律地位，本院予以认可。
本案争议焦点为：上诉人楚天公司应否承担逾期交房的违约责任？
本院评析如下：
一、楚天公司作为本案房屋开发、建设方，保质保量按期完成房屋建设，并按期交付房屋是楚天公司应尽的义务。《汨罗市一中团购房协议书》与《商品房买卖合同》均约定交房时间为2014年7月15日前，现并无不可抗力等法定事由，亦无徐育新等购房户同意推迟交付房屋的情形，楚天公司未按协议约定的期限交付房屋的事实客观存在，按合同约定理应承担逾期交房的违约责任。
本案二审中，楚天公司上诉认为汨罗一中、徐育新未按时足额缴纳购房款，故其不应承担逾期交房的违约责任的问题。本院经审查认为：首先，楚天公司作为涉案房屋的开发建设方，应具备一定的经济实力或通过其他融资手段来保障其工程建设的顺利进行，楚天公司向外借款的行为属其公司自主的经营行为，与其逾期交房无必然因果关系。其次，虽然汨罗一中在代理购房户与楚天公司签约及管理购房资金时，确有未按《汨罗市一中团购房协议书》约定付款的情形，存在违约行为，应承担相应责任。但在合同约定的交房期限届满时，购房户已支付了绝大部分的购房款，履行了合同的主要义务，同时购房户在办理住房公积金贷款时，应由购房户和楚天公司共同配合办理好有关手续并经相关部门审批后，所贷款项直接转入楚天公司，楚天公司明知该笔款项的到账时间，且未提出异议，因此不能归责于购房户。再者，楚天公司未举证证明其提出过逾期交款则工期顺延时间的具体要求。故楚天公司不能以购房户未按时足额支付购房款作为其逾期交房的抗辩事由。
在逾期交款和逾期交房行为并存时，根据权利义务一致和诚实信用原则，双方可按照协议约定承担各自的责任。楚天公司在承担逾期交房的责任后，如其要求购房户承担逾期交款的责任，可另行主张权利。
综上，楚天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汨罗市楚天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一七年八月十八日
书记员 荣晴瑶