江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3673号上诉人（原审原告）：吴和新，男，1952年7月30日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通卓强建设集团有限公司，住所地南通高新技术产业开发区。法定代表人：季雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾爱娟，江苏瑞慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：施峰，江苏高来达律师事务所律师。原审第三人：启东通誉置业有限公司，住所地启东市。法定代表人：杨松涛，该公司董事长。原审第三人：启东宝丰置业有限公司，住所地启东市。法定代表人：潘云淼，该公司副总经理。上诉人吴和新因与被上诉人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）、原审第三人启东通誉置业有限公司（以下简称通誉公司）、原审第三人启东宝丰置业有限公司（以下简称宝丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初693号民事判决，向本院�起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴和新上诉请求：依法改判。事实和理由：一审认定税金按6.49%计错误，其中包含的企业所得税不应当按1.5%计，而应当按0.5%计，外经证税0.76%不应当收取，2013年起该税已免收，至少总税率应按双方曾达成一致的5.49%计。一审认定吴和新向卓强公司缴纳管理费错误，双方的分包合同无效，卓强公司也没有尽管理职责。一审法院认定的吴和新领款数额有误，有关科技公司材料款及利息1781118.45元重复扣取。一审对利息和承兑汇票损失未予处理错误，同一工程吴克志与卓强公司的（2017）苏06民终3670号案件中已经认定案涉借款合同所涉借款应为卓强公司支付的工程进度款，卓强公司以借款合同为由主张借款利息不予支持。卓强公司辩称，双方没有达成过税率5.49%的合意，只是暂扣，应以最终结算为准。外经证税并未取消，只是2013年起不需要办理外经证。管理费应当根据合同约定交纳，卓强公司尽到了总包方的管理职责。一审认定的领款数额是双方核对一致的，没有重复扣取。对于借款利息要求在本案中作为吴和新的已领取款抵扣，因为双方签订了借款合同，对利息等均有明确约定，是卓强公司在甲方工程款未能及时支付的情况下应吴和新的要求向其出借，且吴和新对2013年12月31日前已经发生的460万元利息作为已领款是签名确认过的。此外，总工程款133347514.30元中有约150万元是案外人陈李建施工，应当扣除。吴和新一审诉讼请求：判令卓强公司支付工程款12592054元、支付占用吴和新资金利息损失511万元（计算至2015年12月底）、支付首二期承兑贴息60万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定以下事实�2011年4月24日，通誉公司（发包人）与卓强公司（承包人）签订《启东市-北上海恒大威尼斯水城首一期别墅，首二期小高层、情景洋房主体及配套工程施工合同》（合同编号：恒苏启工合字11[0.23-1-1]19）一份，约定通誉公司将启东市北上海恒大威尼斯水城(以下简称恒大威尼斯)首一期别墅、首二期小高层、情景洋房主体及配套工程发包给卓强公司承包，承包方式为包工、包料、包机械、包质量、包文明施工、包安全、包验收合格，主体工程包括小高层（11#-28#）、情景洋房（17#-29#、49#-58#）、独立别墅A型（1#-32#）、双拼别墅BQ12#-22#、34#-44#，合同对工程造价、工程款结算及支付方式等其他权利义务进行了约定。因独立别墅A型（1#-32#）、双拼别墅BQ12#-22#、34#-44#所占土地属于第三人宝丰公司所有，2011年12月14日，通誉公司与卓强公司签订《启东市-北上海恒大威尼斯水城首�期别墅，首二期小高层、情景洋房主体及配套工程施工合同解除协议》（合同编号：恒苏启工合字11[0.23-1-1]19-2）一份，约定自2011年12月14日起解除双方于2011年4月24日签订的编号为恒苏启工合字11[0.23-1-1]19的施工合同，重新签订合同，由通誉公司与卓强公司签订恒大威尼斯首二期小高层、情景洋房主体及配套工程施工合同，宝丰公司与卓强公司签订恒大威尼斯首一期别墅主体及配套工程施工合同，原合同中约定的双方的所有权利和义务全部转移至新合同。后宝丰公司（发包人）与卓强公司（承包人）分别签订了《启东市北上海恒大威尼斯水城首一期别墅主体及配套工程施工合同》（合同编号：恒苏启工合字11[0.23-1-1]79，以下简称《首一期合同》）和《启东市北上海恒大威尼斯水城首二期别墅区BQ型（45#-100#、110#-118#、128#-139#、151#-161#）主体及配套工程（二标�）施工合同》（合同编号：恒苏启工合字11[0.23-1-1]83，以下简称《首二期二标段合同》）各一份，其中《首一期合同》约定：1、主体工程为独立别墅A型（1#-32#）、双拼别墅BQ12#-22#、34#-44#，承包方式为包工、包料、包机械、包质量、包文明施工、包安全、包验收合格。2、合同暂定总价45074991元（不含发包人直接发包工程项目的造价），主要材料由发包人代供代付代扣，施工综合包干单价不因任何原因而作调整，但不包含发包人代供代付代扣材料费用，承包人负责提供的建安发票须包含该部分材料费用，该部分材料开具建安发票所涉及的税费由发包人另行支付。单价包干项目的代供代付代扣材料按以下原则结算：代供代付代扣材料税费按照材料总价的3.414%计算，即代供代付代扣材料的含税结算价格=发包人代供代付代扣材料单价×（1+3.414%）。3、工程款的支付：（1）工程进度款的支付：按发包人核定的承包人当期实际完成工程量（含签证及工程委托）金额的80%作为工程进度款，并须在当期进度款中按同比例扣除当期使用（包括损耗）的发包人代供代付代扣材料款；当期领用但未使用的代供代付代扣材料的款项应在领用之日起第60天后申报的第一笔进度款中按80%的比例扣除完毕，不足扣的在下一笔进度款中扣完；并须在最后一次进度款中扣除所有到场发包人代供代付代扣材料款的款项，最后一次进度款不足扣的，须确保在结算款中扣除。即当期实际支付的进度款=（当期实际完成工程量全额-当期使用的发包人代供代付代扣材料款-当期满足扣减条件的领用但未使用的代供代付代扣材料款）×80%。（2）结算款的支付：结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付，结算后两个月�发包人累计付款至结算总价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。（3）保修金支付：若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%（无息），其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清（无息）。4、合同签订后七日内，承包人应当向发包人提供合同暂定价3%的履约保函或1%的履约保证金。双方对其他权利义务也进行了明确的约定。《首二期二标段合同》的内容除承包范围、合同暂定造价、工期外，其他与《首一期合同》的内容一致。2011年10月10日，卓强公司（甲方）与吴和新（乙方）签订《项目承包协议书》一份，约定：1、甲方将恒大威尼斯独立别墅A型1#-32#、双拼别墅BQ型12#-22#、34#-44#安排给乙方进行内部承包施工，甲方负责统一办理与发包方的工程价款往来和结算手续，所有工程款全额汇入甲方在工商银行南通支行开设的帐户，帐号：11×××39。2、乙方与第三方之间任何协议在签订前需甲方审定后签订，并盖公司合同专用章；承包项目所需项目经理人员原则上由乙方配备，有关人员手续由公司负责转注到本企业，如需甲方配备，按一级建造师（项目经理）每个项目年收取项目管理人员使用费2万元，二级建造师（项目经理）使用费1.5万元，在签订项目合同时收取。3、工程款的支付：建设单位工程款每次进入甲方指定账户后，可使用该次总款的90%，余10%作为该工程风险纠纷应急备用金，待工程竣工结束，无施工纠纷即可付清。人工费及管理人员工资需按实际施工人数提供月工资表领取现金发放，支付该工程的材料款由乙方在甲方单位办理相关的财务手续后，从甲方账户转入材料供应商账户，如有特殊情况另行商定。4、甲方收取乙方费用分别如下：（1）代扣代缴当地主管部门的有关费用，如营业税、企业所得税、印花税、个人收入调节税、劳保统筹费、定额测定费、招标费、当地建设主管部门管理费等。（2）收取企业利润：总造价1.8%（按工程决算价为准）。（3）企业所得税：本地工程按工程总造价的1.2%预留公司，外地工程按1.5%预留公司，待该工程项目结束后，将财务账面交公司并经税务主管部门审核确认符合财务要求后，余额返还乙方。（4）个人所得税：本地工程按工程总造价的0.2%收取，由甲方负责向税务机关进行申报，外地工程如开票时未交个人所得税，也按工程总造价的0.2%收取（实际按国家税务部门政策执行）。（5）原则上工程项目所需建设资金由承包人自行组织，如有缺口在公司资金可调节使用的情况下，根据工程实际情况由承包人报公司总经理批准调节使用，但所用资金按同期银行贷款实行有偿使用。（6）为强化企业三体系正常运行，按施工面积交纳1元÷平方米的贯标基金，贯标基金通过或认真执行贯标程序的项目，工程结束后，全额退还。（7）为保证所施工的工程资料完整有效，所承包的项目在签订合同后，必须交纳1万元工程资料归档押金，工程结束后，在所有工程资料交公司综合办公室经确认符合要求后，予以退还。双方对工期其他权利义务也进行了约定。2012年12月18日，卓强公司（甲方）与吴和新（乙方）签订《施工责任合同》一份，约定：1、甲方将其承建的恒大威尼斯首二期别墅BQ型主体及配套工程（双拼别墅BQ型91#-100#、110#-118#，共19栋）部分工程中的土建、水电安装等分项工程发包给乙方施工，工程造价按最终与业主方结算价。2、甲方按乙方根据总包方《工程施工合同》所报给业主方并经业主方核定后支付至甲方账户的款项，及时付�乙方。乙方必须将该项目所有工程款汇入总包方指定账户见总包方《工程施工合同》，确保工程款专款专用。3、乙方与第三方之间任何协议在签订前需甲方审定后签订，并盖公司合同专用章。4、工程款的支付：业主方每次工程款汇入总包方指定账户后，乙方向甲方申请款项支付时应向甲方提供支付款项的明细，甲方依据乙方所提供合同及相关文书和材料采购清单由财务、预算、工程部等进行审核，审核完毕后直接支付到第三方账户。甲方根据乙方提供的工资表和现场提供的电子考勤记录及食堂吃饭登记记录来发放劳务人员的生活费和工资。该工程的材料款支付由乙方在总包方办理相关财务手续后（要求乙方将材料供货商合同备份一份交总包方备查），从总包方账户转入材料供应商账户，如有特殊情况另行商定。5、甲方收取乙方费用分别如下：（1）代扣代缴当地�管部门的有关费用。如营业税、企业所得税、印花税、个人收入调节税、劳保统筹费、定额测定费、招标费、当地建设主管部门管理费等。（2）收取管理费：总造价3%（按工程决算价为准），每次工程款先按合同价比例扣回，决算后一次性扣回剩余管理费。（3）企业所得税：本地工程按工程总造价的1.2%预留公司，外地工程按1.5%预留公司，待该工程项目结束后，将财务账面交公司并经税务主管部门审核确认符合财务要求后，余额返还乙方（税务主管部门审核确认时间一般在工程款支付完毕后2-3年内完成，本地仅限为南通滨海园区）。（4）该工程项目所需建设资金由承包人自行组织解决，如有缺口需要申请的，在公司资金可调节使用的情况下，根据工程实际情况由承包人报公司总经理批准调节使用，但所占用资金按双方协商利率但不低于同期银行贷款利�，实行有偿使用。（5）为强化企业三体系正常运行，按施工面积交纳1元÷平方米的贯标基金，贯标基金通过或认真执行贯标程序的项目，工程结束后，全额退还。（6）为保证所施工的工程资料完整有效，所承包的项目在签订合同一周内，必须交纳1万元工程资料归档押金（否则在第一笔工程款中扣除），工程结束后，在所有工程资料交公司综合办公室经确认符合要求后，予以退还（无息）。双方对其他权利义务也进行了约定。在签订上述合同后，吴和新组织人员对其承包工程进行了施工。2013年10月31日，首一期别墅A型1#-32#楼主体及配套工程经竣工验收合格。2013年11月14日，首一期别墅BQ型12#-22#、34#-44#楼主体及配套工程经竣工验收合格。2014年10月28日，首二期别墅区BQ型（45#-100#、110#-118#、128#-139#、151#-161#）主体及配套工程经竣工验收合格。卓强�司经与宝丰公司经结算，吴和新首一期别墅主体及配套工程总造价为99299190.10元（其中包括赶工奖即卓强公司与宝丰公司约定的商业承兑贴息1339417.40元、案外人沈炳贤施工的4#配电房土建、安装266795.80元），需扣除甲供材12009310.50元（其中沈炳贤施工的4#配电房甲供材为61438.24元）、水费320164.30元（截止2014年7月）、电费416836元（截止2014年7、8月份）；首二期别墅区BQ型（45#-100#、110#-118#、128#-139#、151#-161#）主体及配套工程（二标段）总造价为154469164.70元，由陈红、吴克志、吴和新（案外人陈李建做了部分基础，其余为吴和新施工）、赵春华和沈炳贤承包施工，陈红施工工程造价（建筑面积14177平方米，27%）40845105.80元，其中土建（含赶工奖166323.13元）38063970.50元，安装27811.5.30元；吴克志施工工程造价（建筑面积13491平方米，25%）38230726.40元，其中土建（含赶工奖154002.90元）35647108.70元，安装2583617.70元；吴和新施工工程造价（建筑面积11752平方米，22%）34315120.30元，其中土建（含赶工奖135522.55元）32116279元，安装2198841.20元；赵春华施工工程造价（建筑面积13898平方米，26%）40491767.20元，其中土建（含赶工奖160163.02元）37825666.30元，安装2666100.90元；配电房（沈炳贤施工）工程造价586445.10元。2016年10月13日，在卓强公司的组织下，吴和新和案外人陈红、吴克志、赵春华、沈炳贤就首二期别墅区BQ型（45#-100#、110#-118#、128#-139#、151#-161#）主体及配套工程（二标段）甲供材及水电费进行了拆分，其中吴和新甲供材领用金额为3955894.54元，水费金额为82000元，电费为100000元，合计4137894.54元。另查明，2014年1月16日，卓强公司制作《关于吴和新的财务整理》一份，主要内容为：“一、结算进度：吴和新首一期别墅甲方审核确认的80%的工作量为6930万元，首二期别墅甲方审核确认的80%的工作量为1848万元，合计首一期、首二期别墅确定好的80%的工作量为8778万元，审核好的100%的工作量为10972.50万元。二、领款及扣款明细：1.吴和新在启东项目部领款金额为5910万元，在总公司借款为1589.56万元，合计从公司拿钱为7499.56万元。2.扣吴和新税费按照7.975%的点金额为700.04万元。3.扣除其他分摊的保险等费用金额为44.32万元。4.科技公司代购材料实际价额为160.32万元，科技公司材料资金占用利息为按合同11.1%的点金额为17.8万元，合计178万元。5.吴和新借款利息截止至2013年12月31日为止利息金额460万元转领款。6.扣吴和新甲供材金额为862.56万元（吴和新少甲供材单据未提供），水电费22.1万元，合计暂扣为884.66万元（此数据最后以甲方扣款为准）。7.按照吴和新审核好的80%的工作量计算�理费首一期首二期别墅合计暂扣为180万元。8.扣贯标基金3.4万元，暂扣资料保证金1万元、履约保函53.88万元，到期退还。9.商业承兑的贴息按甲方返回的时间及时返还。合计领款、扣款金额为10004.86万元，截止2013年12月31日。吴和新财务上面金额为1226.86万元”，吴和新于同日在该份材料上签署“以上我已确认”，卓强公司工作人员于同日签字确认。吴和新与卓强公司均自认截止本案一审辩论终结前，吴和新从卓强公司处领款合计96546336元。在第一笔进度款中，卓强公司暂扣了贯标基金34000元、资料押金10000元、履约保证金538800元；吴和新自认首二期施工中其从卓强公司子公司拿的材料款加上利息材料款计1781118.45元。庭审中，吴和新提交了结算日期为2015年2月14日的《启东工程款结算明细表》一份，主要载明“甲方扣除甲供材16439921.27元（一期÷二期100%）。应扣管理费3%÷1.8%，应暂扣税费5.49%。借款利息6082098（2014.1-2015.1.7），应扣其他费用455334.26元，在公司账上借款金额为2080000+53000张建平代付，注：4.23%的开票税，0.76%外经证税，0.5%的查账征收的所得税”。吴和新在该表上签署“1.甲供材数量待审计结算后按实调整；2.借款利息存在进账时间差，按实调整；3.甲供材税金待调整；4.其他数据，经审核确认无误”。吴和新依此证明案涉工程税金应当按照5.49%计算。卓强公司认为这是一个阶段性的材料，应最终结算时再计算，故表上写了暂扣5.49%，最终是按照实际税率结算，且卓强公司也没有签字确认。卓强公司提供了2015年6月23日的《启东工程款结算明细表》一份，主要载明“应扣管理费3%÷1.8%，应暂扣税费6.49%。借款利息（打八折）6082097.80（2014.1-2015.1），在公司账上�款金额为663.3万元+200万=863.3万，注：4.23%的开票税，0.76%外经证税，1.5%的查账征收的所得税”，以证明其已不欠吴和新工程款，是吴和新反欠款项。吴和新对该份明细表上所有数据均不予认可。法院经审查认定如下：双方提供的《启东工程款结算明细表》形式、所载具体项目均一致，从吴和新对该证据的陈述和卓强公司对2015年2月14日《启东工程款结算明细表》的质证意见可以看出，2015年2月14日的明细表系卓强公司提供给吴和新供双方进行结算，虽卓强公司未在该份表上签字确认，但可反映双方结算的过程，吴和新对于其中载明的“应扣其他费用455334.26元”、“在公司账上借款金额为2080000+53000张建平代付”无异议。结合卓强公司提供的2015年6月23日的明细表，可以看出双方对开票税4.23%、外经证税0.76%、应扣其他费用455334.26元无异议。吴和新在一审中申请财产保全，并预交保全费5000元，法院裁定保全并采取保全措施后，其申请解除财产保全措施，法院遂裁定解除对卓强公司账户的冻结。案涉工程施工期间，吴和新非卓强公司公司员工。一审法院认为，卓强公司将其承包工程部分分包给没有施工资质的吴和新施工，违反了法律法规的强制性规定，系违法分包，故双方签订的《项目承包协议书》、《施工责任合同》无效，但吴和新作为实际施工人已完成施工内容并经验收合格，其有权按照与卓强公司签订的协议约定的结算条款向卓强公司主张工程款。本案争议焦点为：一、吴和新施工的首一期、首二期工程价款数额及应得工程价款数额；二、本案税金及管理费的负担；三、卓强公司有无按约支付吴和新款项即有无占用其资金；四、卓强公司所称的吴和新向其借款及利息能否在本案中�并处理；五、吴和新主张的首二期商承贴息应否支持。一、关于吴和新施工的首一期、首二期工程价款及应得工程价款。（一）吴和新施工工程价款。根据庭审查明的事实，吴和新施工的首一期工程价款为99032394.30元（总价99299190.10-沈炳贤施工的配电房266795.80）、首二期工程价款为34315120元，合计133347514.30元。卓强公司辩称首二期吴和新结算的工程款中有部分属于案外人陈李建施工，约150万元，应当从吴和新的首二期工程款中扣除。吴和新认可陈李建做了一部分基础垫层及卓强公司结算给陈李建140多万元，但认为这140多万元也包含对陈李建的补贴，首二期五个实际施工人的造价拆分表里吴和新的工程价款中包含了陈李建的工程款，应该全部支付给吴和新，不同意扣除。法院认为，陈李建的工程款不应当在本案中从吴和新首二期工程款中扣除，因宝丰公司为首二期工程五个实际施工人拆分、债权公司认可的工程价款表中，吴和新的工程价款中包含了陈李建所做的工程，而在卓强公司尚未与陈李建、吴和新就陈李建所作工程价款达成一致的前提下，陈李建所做工程价款数额不确定，不宜在本案中直接扣除。（二）甲供材费用。根据庭审查明的事实，首一期吴和新甲供材11947871.76（12009310-沈炳贤施工所领甲供材61438.24）元，首二期吴和新甲供材3955894.54元，合计15903766.30元。案涉甲供材的拆分系卓强公司副总顾春新与包括吴和新在内的5名实际施工人对账后一致确认的，系双方真实意思的表示，故吴和新负担的甲供材数额应以对账后的造价拆分表中载明的数额为准。（三）水电费用：首一期吴和新水电费737000.30元（水费320164.30+电费416836），首二期吴和新水电费182000元（水费82000+电费100000），合计919000.30元。�、关于本案税金及管理费的负担问题。（一）税金。吴和新称按照卓强公司与宝丰公司的约定，甲供材税为3.414%，吴和新在工程款中也只收到了甲供材税3.414%的补贴，故甲供材税应按照3.414%计取。对于其他的税费应按照2015年2月14日结算单中载明的5.49%（开票税金4.23%+企业所得税0.5%+外经证税0.76%）计算。卓强公司辩称应当按照实际的开票税率计算税金，甲供材税3.414%是甲方贴给卓强公司的，连同进度款在每期进度款一起支付的，卓强公司也连同进度款一并支付给了吴和新，宝丰公司确认甲供材税3.414%连同进度款在每期进度款一起支付。法院认为，根据庭审中卓强公司提供的2015年6月23日的结算明细表及“开票税金一开始按照5.715%，后来结算的时候按照4.23%结算，超出的部分合理的分给几个实际施工人”、“最终结算是同意按照4.23%计算的，里面的差额是另外分摊下去的”的陈述，可以确认本案的开票税金双方均同意按照4.23%来结算。双方对外经证税0.76%，亦均无异议，法院予以确认。对于企业所得税，《项目承包协议书》、《施工责任合同》均约定了外地工程按1.5%预留，在卓强公司与吴和新等实际施工人就案涉工程未进行最终结算的情况下，卓强公司关于“企业所得税在账册不健全的情况下不能正确计算应纳所得额的，对于该年度的企业所得税按不低于8%的应税所得率计算征收，应税所得率根据工程量的25%，企业所得税是2%，包含外经证税0.5%，所以2%减去0.5%，吴和新还需要承担1.5%”的抗辩，符合相关税收的征收规定，结合以上两个方面，本案卓强公司有权扣除1.5%的企业所得税。吴和新依据2015年2月14日结算单主张企业所得税为0.5%�因该结算单中税费扣除比例载明的是“暂扣”，卓强公司亦未对此签字或盖章认可，故其该项主张，无事实依据。对于企业所得税实际缴纳多少、是否应予返还、返还多少，双方可待实际结算完毕或本案纠纷解决后再另行结算或主张权利。而对于甲供材税，已包含在开票税金4.23%里，吴和新亦自认在进度款中收到甲供材税3.414%的补贴，双方亦都同意开票税金按4.23%，故甲供材税部分无需另行处理。综上，本案税金应按照6.49%（开票税金4.23%+企业所得税1.5%+外经证税0.76%）来计取。（二）管理费。关于管理费计算的基准问题。《项目承包协议书》、《施工责任合同》约定了管理费按总造价（按工程决算价为准）计算，吴和新主张计算管理费时应扣除甲供材。法院认为，甲供材属于宝丰公司代供代付代扣的材料，不应计算在吴和新施工工�的应得价款中，且根据卓强公司庭审中提供的启东项目部各单位审核进度款情况表中列明的计算方式，其亦是按照吴和新施工工程价款扣掉甲供材计算每期应收取、扣除的管理费，即其对此计算方式予以认可，吴和新主张管理费计算以其总工程价款减去甲供材金额为基准，法院予以支持。关于管理费的收取比例，吴和新称按1.8%、3%收取无法律依据，卓强公司并未尽到管理责任，其同意按1%支付。法院认为，《项目承包协议书》、《施工责任合同》虽系无效合同，但双方关于管理费的约定条款可以在结算时参照适用，吴和新未提供充分证据证明卓强公司在施工过程中不履行管理职责，故管理费应以双方约定的首一期1.8%、首二期3%比例计算，为首一期1567521.41元[（工程价99032394.30-甲供材11947871.76）×1.8%]、首二期910776.76元[（工程价34315120-甲供材3955894.54）×3%]，合计2478298.17元。三、关于卓强公司有无按约支付款项即其有无占用吴和新资金的问题。吴和新称在宝丰公司将进度款支付给卓强公司的情况下，卓强公司告知其进度款未到账而变相让其以打借条的方式从卓强公司借款。卓强公司则称吴和新先向其申报工程进度款，再由其向宝丰公司申请，宝丰公司支付款项时会扣除甲供材以及不认可的进度，余款才汇到其账户，扣除管理费、税金和借款（如存在的话）后，剩余款项即是吴和新该期可以领取的进度款，如吴和新领取款项超过其可以领取的金额，超出的部分视为借款。双方均提交了己方计算的工程进度款、扣款、实际支付（领用）款项的明细表。经对比，对于每期吴和新应得工程款，其的计算方式为——宝丰公司付款数额A（申报数额，包括甲供材，为方便理解，该项称A项）-B（甲供材）-C[税�管理费：(A-B)×6.49%]-D（甲供材税：B×3.413%）-E（水电费）；卓强公司的计算方式为——宝丰公司付款数额A’（扣除甲供材、水电费后实际支付的数额）-B’（管理费：A’×1.8%）-C’（开票税金：A’×7.975%），其中第一笔需扣除贯标基金34000元、暂扣资料押金10000元、履约保函538800元。两者计算方式的主要不同在于管理费、税金的计算比例和首二期宝丰公司支付给卓强公司的工程进度款中吴和新应得的数额。法院认为，本案中吴和新主张卓强公司占用其资金，无事实依据。第一、吴和新的计算方式有误。首先，根据庭审查明的事实，宝丰公司支付给卓强公司的进度款数额是扣除了甲供材和水电费的，而并非如吴和新主张的其申报数额（包括甲供材和水电费）。其次，吴和新主张每期进度款卓强公司只能扣除甲供材、甲供材税（甲供材×3.413%）、税金管理费[（申报数额-甲供材）×6.49%]，但根据其与卓强公司的约定，管理费首一期1.8%、首二期3%，从建筑行业惯例来看，非法分包在工程款给付问题上通常做法是在发包方给付的工程款中以管理费等名义截留一部分作为自己的收益，故卓强公司在每期进度款中扣除管理费首一期1.8%、首二期3%，符合双方的约定。最后，对于税金，根据双方约定，卓强公司收取吴和新的费用除了管理费外，还包括代扣代缴当地主管部门的有关费用（营业税、企业所得税、印花税、个人收入调节税、劳保统筹费、定额测定费、招标费、当地建设主管部门管理费等）和企业所得税（外地工程按1.5%预留公司），且双方在2014年1月16日对账时，吴和新确认了卓强公司扣税费按照7.975%的点金额，即其在每期进度款领取时同意卓强公司按7.975%扣除税金。吴和新根据本次诉讼时主张的税金管理费6.49%倒推到过去，并据此主张应按6.49%来扣款，不符合事物发展的进程和逻辑。第二、从2014年1月16日《关于吴和新的财务整理》中可见，吴和新确认截止2013年12月31日其借款利息金额460万元转领款。即使其现主张460万利息过高，根据该份财务整理单及卓强公司提供的吴和新借款利息表，在吴和新每期有工程款进账时，卓强公司根据本期吴和新可领用金额抵扣的是其此前的借款本金，对吴和新的借款本金进行抵扣时，相应的借款利息也自抵扣之日确定，累计到2013年12月31日为460万元，故可以确认2013年12月31日前卓强公司并无占用吴和新资金，利息是否过高不影响对是否占用资金的判断。第三、对于2013年12月31日后，卓强公司有无占用吴和新资金，双方主要分歧在于首二期中吴和新应得的进度工程款问题。吴和新�张每期应得进度款为其实际上报的数额，卓强公司则称宝丰公司打款时不区分各实际施工人应得的数额，吴和新每期进度款数额应根据宝丰公司进账的数字，按其上报的工程量占所有实际施工人的工程总量比例进行计算。根据庭审查明的事实，首二期系吴和新及其他实际施工人共同施工，宝丰公司支付进度款时不按照施工人人数进行区别支付，且会扣除甲供材、水电费及其不认可的进度，故吴和新主张其应得进度款应为其上报数额，对其他实际施工人显失公平，法院不予支持。第四、吴和新在卓强公司提供给其的2015年2月14日的《启东工程款结算明细表》上签署“1.甲供材数量待审计结算后按实调整；2.借款利息存在进账时间差，按实调整；3.甲供材税金待调整；4.其他数据，经审核确认无误”，可以看出截止2015年2月14日吴和新认可在卓强公司处借款2133000元，再结合该份明细表上借款利息单独载明，可以证明卓强公司在吴和新每期有进度款到账时，抵扣了吴和新借款本金，未抵扣利息，吴和新虽对利息金额不予认可，但结合以上两方面事实，可以证明截止2015年2月14日卓强公司无占用吴和新资金的事实。2015年2月14日后，因双方在结算中对借款利息存有较大争议，吴和新可待本案及双方借款利息争议处理后再行主张。四、关于卓强公司所称的吴和新向其借款的利息能否在本案中一并处理。卓强公司辩称从公司账面上来看，其已经多支付吴和新12**万余元。法院认为，卓强公司该项辩称是建立在其将案涉工程款与吴和新借款利息一同计算的前提下，吴和新在庭审中对卓强公司使用大量商业承兑、银行承兑支付案涉所谓借款及借款利率持有异议，因本案系建设工程分包合同纠纷，卓强公司辩称的借款利息与本案�不同的法律关系，在本案中不宜一并处理。卓强公司如认为吴和新尚欠其借款利息，可以另行主张权利。五、关于吴和新主张的首二期商承贴息应否予以支持。吴和新称首二期贴息在结算后宝丰公司又支付了部分给卓强公司，卓强公司应予返还。卓强公司辩称吴和新提供的首二期工程结算审定造价拆分表中吴和新工程结算价款中已经包含了商承贴息，宝丰公司亦称结算金额中已经包含了商承贴息（赶工奖）。法院认为，吴和新提供首二期工程结算审定造价拆分表，以证明其与其他实际施工人各自的施工工程结算价款，该份拆分表视为吴和新与卓强公司就首二期工程造价进行了实际结算。根据该份表记载，吴和新施工工程造价34315120.30元，其中土建（含赶工奖135522.55元）32116279元，安装2198841.20元。既然吴和新与卓强公司已就首二期工程造价进行了结算，而�算单中亦包含了商承贴息（赶工奖），其再主张商承贴息（赶工奖）与事实不符，亦与其主张的工程价款矛盾，法院不予支持。关于卓强公司辩称吴和新应分摊的工伤保险费、招待费计449328.60元，吴和新在2014年1月16日与卓强公司财务对账时认可分摊保险费用443200元，在2015年2月14日工程款结算明细表上认可应扣其他费用455334.26元，故卓强公司主张吴和新应分摊449328.60元，法院照准。对于贯标基金34000元、资料押金10000元、履约保证金538800元，按照双方约定，工程结束后贯标基金全额退还、所有工程资料交公司综合办公室经确认符合要求后予以退还，现案涉工程已经过竣工验收合格，卓强公司应退还吴和新上述费用。综上，吴和新应得工程款为7198212.80元[总价款133347514.30-甲供材15903766.30-水电费919000.30-管理费2478298.17-税金8654253.68（133347514.30×6.49%�-科技公司材料款及利息1781118.45-分摊的费用449328.60-已领工程款96546336+贯标基金34000+资料押金10000+履约保证金538800]。吴和新主张卓强公司支付首二期商承贴息60万元，不予支持。吴和新主张卓强公司占用其资金，在本案中不予支持。卓强公司抗辩的吴和新尚欠其借款利息，因与本案系不同的法律关系，在本案中不予处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、南通卓强建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴和新工程款7198212.80元；二、驳回吴和新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131612元，保全费5000元，合计136612元，由吴和新负担73612元，卓强公司负担63000元。二审中吴和新提供《江苏省地方税务局关于改进外出经营税收管理的通知》，证明2013年起外经证税不再收取。卓强公司质证认为该文件只是规定改进税收管理、简化管理手续，并没有取消该项税收。经过二审审理，吴和新明确其对一审判决认定的“吴和新应得工程款为7198212.80元[总价款133347514.30-甲供材15903766.30-水电费919000.30-管理费2478298.17-税金8654253.68（133347514.30×6.49%）-科技公司材料款及利息1781118.45-分摊的费用449328.60-已领工程款96546336+贯标基金34000+资料押金10000+履约保证金538800]”中的总价款、甲供材、水电费、管理费、科技公司材料款及利息、分摊的费用、已领工程款及贯标基金、资料押金、履约保证金等各项数额均无异议，仅对税金提出异议。本院对本判决书中所列一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于税金扣取比例，吴和新称不应以6.49%扣取，最多按2015年2月14日《启东工程款结算明细表》中的5.49%扣取。对此本院认为，其提供的《启东工程款结算明细表》中明确5.49%税率为暂扣，并非双方最终对税率的约定，且卓强公司未签名盖章认可，吴和新主张以此确定税率不能成立。一审法院对税率的认定理由充分，不再重复；关于外经证税，《江苏省地方税务局关于改进外出经营税收管理的通知》中仅规定简化有关手续的办理，还是要求纳税人外出经营活动结束后向经营地地税机关结清税款，该种类税收并未取消，吴和新称不应再扣取外经证税不能成立。对于双方争议的借款合同及利息，本院�为，在施工过程中吴和新与卓强公司签订多份借款合同，对借款金额、利息等作了约定。双方亦一致确认借款合同中载明的本金已计入卓强公司对吴和新的已付工程款。对于利息，2014年1月16日卓强公司制作《关于吴和新的财务整理》中载明“吴和新借款利息截止至2013年12月31日为止利息金额460万元转领款”，吴和新亦签署“以上我已确认”，该《财务整理》目前并未被确认无效或被撤销;之后卓强公司继续计算吴和新借款的利息，并要求作为已付款扣除，但双方对此发生较大争议，且2013年12月31日之后利息数额未有双方一致认可。2013年底之前的借款利息与之后的利息性质一致，诉讼中卓强公司亦陈述对案涉工程其他分包人的类似借款均计算了利息，且除了涉诉分包人，其他分包人均与卓强公司协商后支付了部分利息；同时，双方所涉争议利息数额达千万元，数额巨�,为稳妥起见，原审法院在本案建设工程施工合同纠纷中对此不予处理并无不当，本案中本院亦不宜直接处理。本案与吴克志案件情况未必完全一致，本案中对此不予处理与该案并不矛盾。关于卓强公司提出的吴和新总工程款中应扣除陈李建施工部分，对此本院认为，卓强公司并未举证证明有关工程款已经支付给陈李建，对陈李建应得款项可由三方另行处理。综上，原审判决查明基本事实清楚，处理并无不当，可以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131612元，由上诉人吴和新负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年七月二十八日书记员 唐颖琦