广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江新法民一重字第6号
原告连云港市锦发基础工程有限责任公司。
法定代表人杨锦华。
委托代理人杜福香，广东盈动律师事务所律师。
委托代理人杜莹姗，广东盈动律师事务所律师助理。
被告中铁十二局集团第一工程有限公司（原铁道部第十二工程局一处）。
法定代表人孙圣杰。
委托代理人代金明。
委托代理人蓝东荣，广东广能律师事务所律师。
原告连云港市锦发基础工程有限责任公司（下简称锦发公司）诉被告中铁十二局集团第一工程有限公司（下简称中铁有限公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年3月2日受理后，于2011年1月25日作出（2010）新法民一初字第569号民事判决书。后因被告中铁有限公司不服该判决向江门市中级人民法院上诉。为此2012年1月4日江门市中级人民法院作出（2011）江中法民一终字第207号民事裁定书，裁定撤销广东省江门市新会区人民法院（2010）新法民一初字第569号民事判决；本案发回广东省江门市新会区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，并分别于2012年6月27日和2013年9月6日公开开庭进行了审理。原告锦发公司的法定代表人杨锦华及委托代理人杜福香，被告中铁有限公司的委托代理人代金明、蓝东荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦发公司诉称：原告承包被告的广东省新会市南环公路施工工程项目，已于1998年完工。多年来，原告一直要求�告对工程量进行清算，并依据清算结果支付工程款及返还风险保证金。直到今日，被告仍然拒绝履行合同义务，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告支付工程款2842067元及利息（从2010年3月2日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至被告还清日止）；2、被告承担诉讼费用。
原告锦发公司对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：
证据1、《施工承包合同》（手写稿），证明原、被告有施工承包关系。
证据2、《施工承包合同》（打印稿），证明原、被告有施工承包关系。
证据3、《任命原告职务》（手写稿），证明被告任命原告为广州工程指挥部副指挥长及承包工程事实。
证据4、1999年4月15日结账单，证明原告向被告提出结算，由于被告原因至今未结算。
证据5、2000年6月26日原告发给被告的《函》，证明原告催要工程款，由于被告原因至今未支付，责任在于被告。
证据6、2001年原告发给被告的《请款报告》，证明原告催要工程款，由于被告原因至今未支付，责任在于被告。
证据7、2007年原告委托朱天水律师到被告处的记录，证明原告要求结算，因被告原因至今未结算，造成今天的诉讼。
证据8、2009年12月30日《律师函》，证明原告方的律师要求与被告结算，并要求被告七日后结算或回函，由于被告原因至今未果，造成诉讼的责任在于被告。
证据9、被告法人孙圣杰2010年1月22日、3月22日录音，证明被告不肯履行结算义务，一切责任理应由被告承担。还说明曹孟南（清算办主任）和李效泉是被告单位的职工，已经退休了，印证了结算单是真实可靠的，孙圣杰认可原告委托朱天水律师于2007年到过被告处，《律师函》被告是收到的。
证据10、《结账单》一份、《工点验工计价单》三十一份、《报表》六十七份，证明被告尚欠原告2842067元工程款未付的事实。
证据11、《合同终止后附加协议》、《工程量清单》、《施工承包合同》，证明1998年10月10日原、被告双方终止原合同，终止原合同后，原告仍承建被告部分工程。
证据12、《施工计划》一份，证明1998年10月10日双方终止原合同后，于1998年10月16日恢复开工。
证据13、《关于南环公路复工有关问题的报告》、《关于清算工程款终止合同报告》，证明被告与香港博华发展有限公司的往来函件，证明不存在工程质量问题，而是资金不到位。
证据14、EMS邮件详情单及相应的邮件收据，证明2006年6月26日原告向被告增城基地、广州工程指挥部、山西临汾总部发出催促结算工程款的相关资料。
证据15、通知一份，证明1998年10�10日原合同终止后，重新开工有多个承包人，南海工程队也是工程承包人之一。
证据16、致铁道部第十二工程局一处指挥部函、承诺书、委托书，证明原告一直以来通过致函或委托他人等方式向被告追收其所欠的工程款，但未果。
被告中铁有限公司对于原告的起诉作出如下答辩意见：
一、本案已远远超过了诉讼时效。本案讼争工程始建1997年9月，1999年3月25日因工程质量事故等原因被业主强制解除合同并清理退场，答辩人及劳务队全部撤离了工地，距今已有11年之久，远远超过了我国《民法通则》第一百三十五条明确规定的2年诉讼时效。
二、答辩人与锦发公司按合同约定结清了工程款，终止了合同。双方当事人合同约定答辩人共给劳务队（含南海队及临建工程）计价11836200.24元，且实际已向劳务队锦发公司、南海队及临时工程共支付款项9722903.5元，被业主扣留的20%质量保证金和风险保证金共计2363590.91元，按《退场清算协议书》作为业主的赔偿金。
三、答辩人与业主（香港博华发展有限公司）在合同约定按完成工程量80%支付工程款，剩余20%留作质量保证金和风险保证金。而答辩人与锦发公司在双方合同第二条第二款对管理费及代扣税金有明确约定，实际按14%由答辩人提取。在合同第七条、第九款对业主扣留20%质量保证金和风险保证金也有明确约定，约定出现工程质量低劣时，答辩人有权终止合同并扣留20%作为赔偿甲方的经济损失，从1999年3月25日业主《离场通知》中明确了锦发公司有分包现象、质量事故、返工现象、偷工减料等行为，按1999年4月8日业主（香港博华发展有限公司）与答辩人签署的《退场清算协议书》第5条明确将20%质量保证金及风险保证金扣留，作为对业主造成的风险补偿。
综上所述，锦发公司的诉讼请求�已过了诉讼时效，不受法律保护，双方工程量的计量及工程款的结算在1999年3月离场时就已结算完毕，故请求人民法院驳回锦发公司的诉讼请求，切实维护答辩人的合法权益。
被告中铁有限公司在举证期限内提交如下证据：
证据1、《施工承包合同》，证明双方约定如锦发公司出现工程质量低劣时被告有权扣除工程款的20%作为经济赔偿（见合同第7条第9款）和被告组织项目施工并提取一定的管理费（第2条第2款）。
证据2、《离场通知》，证明锦发公司施工造成工程质量事故被清理出场的事实。
证据3、《退场清算协议书》，证明业主扣除了被告的质量保证金及风险保证金的事实。
证据4、《新会环城公路项目业主计价情况明细》一册，证明业主对被告计价的情况。
证据5、《新会环城公路项目业主付款情况明细》一册，证明业主向被告付款的情况。
证据6、《新会环城公路项目劳务队计价情况明细》一册，证明被告向锦发公司等劳务队计价的情况。
证据7、《新会环城公路项目劳务队付款情况明细》一册，证明被告向锦发公司等劳务队付款的情况。
证据8、《关于终止锦发基础工程有限公司“施工承包合同”的会议纪要》。证明因原告擅自将工程转包，致使工程管理混乱。原、被告一致同意终止双方于1997年6月3日签订的《施工承包合同》。会议纪要还对原告实际完成工程量确认、工程质量责任负担、风险抵押金保证金的清算、教育附加费城建费负担等作出约定。
本案在审理过程中，根据原告的申请依法传唤证人陈庆福、梁志波、陈健辉、丁爱和、陈炳强出庭作证。上述证人的证人证言证明因原告尚欠证人工钱，原告曾多次与证人到被告在新塘分部、广州总部等地催讨工程款。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1-16，认为上述证据均是原告方单方提供的证据，被告没有确认也没有盖章，被告方不予质证。原告对被告提供的证据1、8无异议，但对于证据2-5，原告认为跟本案无关联性不予质证。对证据6中江苏队预留风险抵押金1867351.74元及该证据中有周兆标、郁正合签字的部分予以确认，其他的内容不予确认。对于证据7中部分付款凭证金额7032422.3元及该证据中有周兆标、郁正合、梁锡钊、叶国雄签字的凭证予以确认，其他的凭证内容不予确认。本院认为，原告提供的证据1、2与被告提供的证据1能相互印证，故对被告提供的证据1予以确认。原告提供的证据3因与本案缺乏关联性，本院不予确认。对于原告实际完成的工程量的问题，原告提供的证据4、10、11、12与被告提供的证据6、7存在分歧，但庭审中原、被告协商一致确认原告实际完成的工程量为10856659元。同时证实原告曾在2000年6月13日将《结算单》等资料交给被告的人员李效泉。原告提供的证据5、6、7、8、9、14、16能形成较强的证据链条，且与证人的证言基本吻合，本院对上述证据予以确认。对于被告提供的证据1、6、8因原告没有异议，本院依法确认其真实性、合法性、关联性。对证据2、3的真实性、合法性予以确认。证据4、5与本案没有直接的关联，故本院对证据4、5不予确认。对于证据7中无争议的付款数额7032422.30元予以确认，但其余的存在争议的数额将逐一进行确认：（1）对于被告支付银行支票10000元、支付差旅费20000元给梁锡钊，根据被告庭后提供的《关于中铁十二局一公司与锦发公司建设施工合同纠纷一案的有关问题的说明》的第1、2点就该两笔付款作出说明，且与被告提供的证据《新会环城公路项目劳务队付款情况明细》中第18-26页付款凭证相对应，本院对上述两笔付款予以确认。�2）对于以借款形式向叶国雄支付241633.40元，根据被告提供的证据《新会环城公路项目劳务队付款情况明细》中第109-111页反映，该款是用于支付陈庆福（证人）第六次工程款且通过银行转账方式由叶国雄签收。原告在庭审质证中明确对由叶国雄签名的单据予以确认，且陈庆福是原告方的施工人员，故本院对该笔付款予以确认。（3）支付银行支票48314元给叶海廉，根据被告提供的证据《新会环城公路项目劳务队付款情况明细》中第141-142页反映，该款用于支付兴基里鱼塘材料，通过银行转账方式由叶海廉签收。虽原告不确认该款项，但从被告提供的其它付款凭证（如第8、22、29、105、122、126页）中也有叶海廉的签名并取得原告认可。故本院对该付款凭证予以确认。（4）对于被告代付实验费24395元，因有相关单位的单据予以证实，该费用也应由原告负担。（5）对于代扣质量罚款2000元、代扣税金40272.47元、地方赔偿款50000元，因上述费用发生在原告已经退出施工工地后，且被告没有提供其他的单据予以补强上述费用已经发生，原告质证也不予认可，故本院对上述费用不予确认。经计算，本院确认被告实际付款金额为7376764.7元。
本院经审理查明：发包商香港博华发展有限公司将新会市南环公路（C合同段）的建设工程发包给被告承建。被告为了方便监管工程施工，于1997年6月成立临时部门为铁道部第十二工程局新会南环公路指挥部（以下简称新会指挥部）。1998年12月30日，原铁道部第十二工程局一处变更为中铁十二局集团第一工程有限公司，即本案被告。
新会指挥部（甲方）于1997年6月3日与原告（乙方）签订《施工承包合同》，合同约定：“甲方现将新会市南环公路C合同段全部工程承包给乙方施工。工程承包方式为包工包料，单价及�价均一次性包死，实行风险总承包。承包总价26402381元（总承包价内包括向甲方交纳的3500000元的管理费和税金），总工期15个月，按月工程进度款的80%支付；在施工过程中，由于乙方管理不善，造成工程质量低劣时，甲方有权终止合同，并按完成实际工程量的80%计价，剩余20%作为赔偿甲方的经济损失；对变更的费用，甲方按13%提取管理费，剩余部分归乙方所得。”同时按月工程进度款80%支付，工程进度款支付到合同总价的80%时不再付款，在本合同工程全部竣工后签发的交工证书中写明交工日期后28天内支付总价的10%，待缺陷期满并得到缺陷终止书后60天内将全部余款一次性给原告。1998年10月10日，原告与被告签订《关于终止锦发基础工程有限公司“施工承包合同”的会议纪要》，明确因原告擅自将工程转包，致使工程管理混乱。原、被告一致同意终止双方于1997年6月3日签订的《施工承包合同》。会议纪要还对原告实际完成工程量确认、工程质量责任负担、风险抵押金和保证金的清算、教育附加费城建费负担等作出约定。
1998年10月10日，新会指挥部（甲方）与原告（乙方）签订《合同终止后附加协议》。同年10月20日，新会指挥部（甲方）与原告（乙方）再次签订《施工承包合同》，合同约定：“甲方将新会市南环公路C合同路段部分工程承包给乙方施工。工程承包方式为包工包料，单价及总价均一次性包死，实行风险承包。按所完工款的80%支付，剩余的20%为风险抵押金及保证金，予以扣留；每次结算工程进度款时，甲方按14%的比例提取管理费；本工程系停工后再开工，其场地清理，鱼塘抽水、清淤、疏通水沟等施工费用，由甲方与业主协商，按业主方新认可的金额86%付给乙方。1998年10月10日前完成的南环公路工程C合同段所有工�其质量问题由乙方负责一切后果。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其它问题由甲方承担责任。本工程不得转包任何单位和个人。本工程税金由乙方承担。”。新会指挥部将新会市南环公路建设工程经停工后又再开工，一部份分包给原告，一部份分包给南海队，小部份分包给临时队施工。1999年3月25日发包商香港博华发展有限公司（甲方）向被告（乙方）发出《离场通知》，认为被告在履行施工合同的过程中存在分包，多次出现质量事故及返工现象，发生在挡土墙施工中偷工减料以次充好的行为，决定终止双方的施工合同关系。同年4月8日，发包商香港博华发展有限公司与被告签订《退场清算协议书》，协议约定：“将20%风险保证金及质量保证金扣留，作为被告对发包商香港博华发展有限公司造成风险的补偿。”。2000年6月，原告向被告发出书面《结账单》，《结账单》请求被告支付尚欠工程款2842067元，要求被告核实、支付。被告核算部办公室主任李效泉在该《结账单》注明：“资料已收到，待处长回机关审核后进行清算、核办”。但被告一直没有与原告就工程款及质量保证金进行清算。为此原告及其施工人员多次上门或邮寄书函的方式向被告催讨拖欠的工程款。
另查明，庭审中原、被告一致确认原告在两《施工合同》中的实际总工程款为10856659元；被告已付工程款7376764.7元；被告以原告施工存在质量问题在提取14%管理费后扣留原告20%的工程款186745.34元作为补偿。原告的经营范围包括公路、铁路、机场、码头、市政建设、厂房基础工程施工等。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷，综合原、被告的诉辩理由及双方所提供的证据，本案争议焦点是：1、1997年6月3日和1998年10月20日的《施工承包合同》的效力如何？2、原告中途退出涉案工程的主要原因是什么？被告是否尚欠原告工程款未支付？3、原告所承建的公路工程是否符合工程质量，被告以质量问题将预留20%风险抵押金作为赔偿被告的经济损失是否合法、合理？4、原告起诉是否超过诉讼时效？5、涉案工程款的利息从何时开始计算？
1、原告是具有建筑施工企业资质的企业。对原告与被告于1997年6月3日签订的《施工承包合同》的效力问题，该合同虽是双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的书面合同，但被告将其承包的全部工程转包给原告，双方形成工程非法转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因非法转包违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故该合同为无效合同。对于1998年10月20日原告与被告签订的《施工承包合同》的效力问题，该合同内容表明原告与被告之间形成工程分包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，因发包商香港博华发展有限公司以被告在履行施工合同过程中存在分包为由解除与被告的施工合同。本案原告分包的工程属被告承包工程的一部分，被告在未有证据证明总承包合同有允许分包约定或分包取得建设单位认�的情况下将部分工程交由原告完成，双方的分包是非法分包关系。因此，原告与被告于1998年10月20日签订的《施工承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，也是无效合同。
2、根据本院查明的事实可知，原告中途退出涉案工程主要是业主香港博华发展有限公司认为被告在施工过程中存在工程分包并出现质量事故、返工等现象，故提前解除与被告的施工合同关系。这样原告与被告的施工合同关系也被迫无法继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第�条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽庭审中原告和被告均没有提供充分证据证明原告所建全部工程是否验收合格，但从被告至今无法提供原告所建工程质量不合格的证据以及涉案工程已经实际交付使用多年等因素分析，本院推定原告所承建的工程已经验收合格，故此原告请求参照两《施工承包合同》约定支付工程价款的，应予支持。庭审中原告与被告就原告在两《施工承包合同》中的实际总工程款10856659元达成一致意见。另根据本院对被告提供的付款凭证的认定，可以确定被告已经付款7376764.7元。至此被告在提取14%的管理费后尚欠原告工程款1959962.04元（10856659×（1-14%）-7376764.7］。
3、根据原告与被告签订的《施工承包合同》，被告将20%风险保证金和质量保证金作为赔偿被�的经济损失要同时具备以下三方面：首先，被告发现原告的工程存在质量问题时，要通知原告，由原告进行返工；其次，原告确认存在质量问题后所返工的工程仍达不到质量要求，被告可以请专业队进行返工，所支出费用由原告承担；再次，被告要列明所造成损失的明细，经原告确认或鉴定损失多少，根据确定的损失来冲减保留金。但庭审中被告只是以发包商香港博华发展有限公司扣除其20%风险保证金和质量保证金为由而扣除原告20%的工程款，并没有举证证明原告具体施工工程质量出现问题，亦没有向原告提出修复请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事�承担不利后果。”的规定，在被告没有证据证实原告所施工的工程存在质量问题和涉案工程现已经交付使用多年的情况下，被告应返还保留金1867351.74元给原告。故原告请求被告返还风险保证金（即保留金）事实清楚，依法有据，本院予以支持。
4、关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。无效合同的确认是不受诉讼时效的限制的。鉴于原、被告双方分别于1997年6月3日和1998年10月20日签订的《施工承包合同》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效后，原告请求支付工程款的权利实际上是请求对无法返还财产折价补偿的权利。被确认无效后，原告请求折价补偿的权利是一种债权请求权，理应适用诉讼时效制度。其起算的时间应是合同被确认无效后次日。所以原告起诉请求被告支付工程款没有超过诉讼时效。
5、对于利息问题，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，鉴于造成合同无效原告和被告均有过错，故此原告请求被告支付尚欠工程款的利息损失，依法无据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第八十四条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八�，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告连云港市锦发基础工程有限责任公司与被告中铁十二局集团第一工程有限公司分别于1997年6月3日和1998年10月20日签订的《施工承包合同》为无效合同。
二、被告中铁十二局集团第一工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告连云港市锦发基础工程有限责任公司支付工程款1959962.04元。
三、驳回原告连云港市锦发基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38404元，由原告连云港市锦发基础工程有限责任公司负担15964元（原告在起诉时垫付18867元），被告中铁十二局集团第一工程有限公司负担22440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判长 莫国峰
审判员 李柳云
审判员 庄华伟
二〇一三年十一月二十六日
书记员 赵齐好