甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘11刑终131号
原公诉机关漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1973年3月19日出生，甘肃省陇西县人，初中文化程度，个体户。无前科。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2016年1月12日被取保候审。
辩护人张志梅，甘肃银衡律师事务所律师。
漳县人民法院审理漳县人民检察院指控原审被告人陈某某犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案，于2016年8月22日作出（2016）甘1125刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、2013年7月份，被告人陈某某承包了甘肃晟毅建筑工程有限公司（以下简称晟毅公司）的漳县春雨阳光小区3号、5号楼外墙保温和内墙涂料工程，2015年9月份，该工程在返工维修期间，被告人陈某某在晟毅公司已支付其977614元工程款，有能力支付工人工资的情况下，拒不支付成某某、靳某某、张某某、谢某某、陈某某等14人的工资，恶意拖欠成某某等14人工资共计55926元。2015年11月30日，成某某等人到漳县人力资源和社会保障监察大队投诉。2015年12月3日，漳县人力资源和社会保障监察大队责令陈某某支付成某某等人工资，但陈某某仍不支付。被告人陈某某归案后，于2016年2月份将拖欠成某某等14人的工资全部付清。
二、2012年6月12日，被告人陈某某对被害人董某某谎称甘肃富民房地产开发有限公司（以下简称富民公司）欠他工程款，便私自将漳县贵清润苑6-2号楼1单元201室房出售给董某某，并收取了董某某2万元定金，后董某某经常电话催促陈某某签订购房合同，陈某某一直推脱。2015年4月份，董某某到贵清润苑售房部询问此房屋情况时，得知此房屋于2013年12月18日由富民公司给工程老板陈明明顶成工程款，陈明明已于2014年4月4日通过贵清润苑售房部将房屋出售给刘某某，并签订购房合同。2016年3月23日，陈某某向董某某退还购房定金2万元。
原判决认定上述事实的证据有：
一、有关案件来源的证据：
1、受案登记表二份。
2、立案决定书二份。
以上证据证明：本案的案件来源、初查、立案侦查等情况。
二、有关拒不支付劳动报酬犯罪事实的证据：
1、证人证言：
(1)证人成某某的两次证言；证明被告人共欠成某某等八人工资24990元，其中自己的3790元。后于2016年2月6日全部付清了。
(2)证人靳某某的两次证言；证明被告人共欠靳某某等三人工资17300元，其中自己的7000元。后于2016年2月6日全部付清了。
(3)证人张某某的两次证言；证明被告人共欠张某某及王彩明二人工资11386元。后于2016年2月6日全部付清了。
(4)证人谢某某的两次证言；证明被告人共欠谢某某工资2250元。后于2016年1月27日全部付清了。
(5)证人陈某某的证言；证明被告人拖欠过陈某某工资45000元。后于2015年12月20日全部付清了。
(6)陈某某于2015年12月21日的劳动保障监察调查询问笔录；证明被告人对拖欠工资的事实供认不讳。
(7)成某某、谢某某、靳某某、张某某、梁某某、谢某某、朱某某、杨某、陈某某、樊某某、王某某、水某某、庞某某、王某某、陈某某于2015年11月30日、12月21日在劳动保障监察调查询问笔录；证明了被告人拖欠工资的案件事实。
(8)白某某于2015年12月21日在劳动保障监察调查询问笔录；证明了被告人在漳县春雨阳光小区承包了楼外墙保温工程的案件事实。
2、书证：
(1)漳县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送审批表、漳人社劳监移字[2015]第9号劳动保障监察案件移送函、漳人社监涉罪移字[2015]第9号涉嫌犯罪案件移送书；
(2)接受证据清单3份。
(3)投诉登记表。
(4)欠条5份。
(5)建筑施工劳务合同、2013年9-11月份人工费结算单、2014年4月份人工费结算单、漳县廉租房5号、3号楼外墙保温项目返工维修经过说明、保证书、漳县廉租房检查问题、漳县人工费明细、领款单、电汇凭证、甘肃省农村信用社转账支票存根、借条、晟毅公司关于陈某某付款情况说明。
(6)关于陈某某拖欠农民工工资的调查报告；
(7)漳人社监令字[2015]第9号劳动保障监察限期整改指令书、及送达回证；
(8)成某某、谢某某、樊某某、朱某某、谢某某、梁某某、水某某、陈某某户籍证明；
以上证据证明：漳县人力资源和社会保障局认为此案涉嫌犯罪，遂将案卷材料移送漳县公安局。
3、被告人的供述与辩解：
被告人陈某某于2016年1月12日、3月7日在公安机关依法所做的两份供述与辩解：证明被告人对拖欠成某某等14人的工资共计55926元的案件事实供认不讳。
三、有关诈骗犯罪事实的证据：
1、被害人陈述：
(1)被害人董某某于2016年3月1日在公安机关所做的陈述；证明2012年6月初，他给被告人陈某某付了二万元订金购买了贵清润苑6－2#1单元201号房屋一套，后来陈某某一直没有和自己签订购房合同，2015年4月份，董某某路过因为贵清润苑时，发现自己所购房子有人居住，才发现自己上当受骗，后来联系不上被告人陈某某就向漳县公安局报案了。
(2)董某某辨认笔录及照片；被害人董某某对被告人进行了辨认，确定被告人陈某某就是骗他的人。
2、证人证言：
(1)证人刘某某的证言；证明自己购买的贵清润苑6－2#1单元201号房屋是从贵清润苑的售房部买的，手续合法。
(2)证人陈明明的证言；证明贵清润苑6－2#1单元201号房屋是贵贵清润苑开发商给自己顶的工程款，此房是陈明明通过贵清润苑售房部将房屋卖给刘某某的。
3、书证：
(1)调取证据通知书；证明漳县公安局对贵清润苑6－2#1单元201号房的购房信息作了调取。
(2)刘某某商品房买卖合同；证明刘某某购房手续合法。
(3)富民公司说明；证明贵清润苑6－2#1单元201号房是富民公司给陈明明顶工程款的房屋。
(4)提取笔录及照片；证明漳县公安局民警对被害人董某某及被告人陈某某的手机信息作了调取。
(5)收条；证明被告人陈某某收了被害人董某某的订金二万元。
(6)董某某户籍证明；证明被害人的身份。
4、被告人的供述与辩解：
被告人陈某某于2016年3月22日、3月23日在公安机关依法所做的两份供述与辩解；证明被告人对骗取被害人的二万元的事实供认不讳。
四、有关犯罪主体的证据：
被告人陈某某的户籍证明。证明被告人以达刑事责任年龄。
五、有关量刑的证据
1、被告人陈某某归案经过；证明被告人是传唤到案。
2、交款证明、发还清单。
3、证人成某某靳某某、张某某、谢某某、陈某某证言。
以上二份证据证明被告人已全部支付了被害人的工资。
六、被告人陈某某所举证据：
谅解书两份。证明被害人均对被告人表示谅解。
经二审审理认为，原判决认定事实的上述证据，经庭审质证，均取证合法。原判决认定上诉人犯拒不支付劳动报酬罪的证据之间能够相互印证，证实案件事实。原判决认定上诉人犯诈骗罪的证据中，遗漏了富民公司与甘肃晓阳文昌建筑安装有限公司签订的《漳县贵清润苑地暖工程施工合同》、富民公司出具的给上诉人的合伙人魏发财以贵清润苑的房屋冲抵工程款的情况说明等重要证据，亦缺乏能够证明上诉人主观上存在非法占有目的的证据。
原审法院认为，被告人陈某某拒不支付成某某等14人的劳动报酬共计55926元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，构成拒不支付劳动报酬罪。另外，被告人陈某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪追究被告人陈某某的刑事责任。公诉机关的指控成立，本院予以支持。案发后，被告人陈某某能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好。归案后，被告人陈某某已退还被害人董某某被骗现金2万元，以及将拖欠成某某等14人的工资全部付清。并取得被害人的谅解，故对辩护人请求从轻处罚的辩护意见予以采纳，可对被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：被告人陈某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪单处罚金人民币10000元；合并有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。
上诉人陈某某及辩护人张志梅提出以下上诉、辩护意见：
1、上诉人不构成拒不支付劳动报酬罪。晟毅公司支付的977614元工程款不包括成某某等人的维修费，晟毅公司尚未给上诉人支付成某某等人维修工程的工程款，上诉人没有能力支付成某某等人的工资，原判决认定有能力支付而拒不支付与事实不符。即使构成犯罪，上诉人在提起公诉前全部付清了所欠工资，原判量刑过重。
2、上诉人不构成诈骗罪。富民公司欠上诉人工程款的事实属实，且双方约定由房屋冲抵工程款，富民公司事实上的确以13套房屋给上诉人冲抵了工程款，只是冲抵房屋中未包括欲卖给董某某的这套房屋，售房部将该房卖给了他人，之后其长期联系不上董某某，致使上诉人和董某某房屋买卖未能实现。上诉人未及时退还董某某定金是因为双方因违约利息协商未果所致，而非上诉人诈骗导致。综上，其收受董某某购房定金的行为既没有虚构事实或隐瞒真相，亦无非法占有他人财物的目的。
经二审审理查明，上诉人犯拒不支付劳动报酬罪的事实与一审认定的一致，认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。关于上诉人犯诈骗罪的事实，经查，2012年3月上诉人与魏某某以甘肃晓阳文昌建筑安装有限公司的名义共同承包了富民公司开发的漳县贵清润苑住宅楼的外墙保温、涂料、室内地暖安装等工程，双方约定由房屋冲抵工程款，但未明确具体由哪几套房屋冲抵，后上诉人开始向他人出售贵清润苑的房屋以冲抵富民公司应向其支付的工程款。2012年6月12日，董某某找上诉人买房，向上诉人支付2万元购房定金，后董某某长期失联，董某某亦未付房屋首付款。富民公司共用13套房屋给上诉人和魏某某冲抵了工程款，但未包括上诉人打算卖给董某某的6-2#1单元201室房屋，售房部将该套房屋卖给了他人，上诉人与董某某买卖房屋未实现，二人因违约责任协商未果发生纠纷，上诉人并未虚构事实或隐瞒真相，亦无非法占有他人财物的目的。认定上述事实的证据除原判决定案证据外，有富民公司与甘肃晓阳文昌建筑安装有限公司签订的《漳县贵清润苑地暖工程施工合同》、富民公司出具给上诉人的合伙人魏发财以贵清润苑的房屋冲抵工程款的情况说明、上诉人的供述与辩解等证据所证实。
关于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，经查：
1、2013年10月至2015年11月期间，晟毅公司共向上诉人支付了977614元工程款，其中150000元付款时间为2015年11月18日，成某某等14人于2015年10月份干完维修工程，故上诉人和辩护人认为上诉人没有支付能力的上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人和辩护人称晟毅公司支付的工程款并非此次维修的工程款，无相关证据予以证明，且成某某等14人与上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人有义务向成某某等人支付工资，故晟毅公司向上诉人支付的工程款是否系此次维修款不影响上诉人犯拒不支付劳动报酬罪的成立，该上诉、辩护意见不能成立。上诉人和辩护人称上诉人在提起公诉前已全部付清了成某某等人的工资，可以减轻或者免除刑事处罚的意见符合法律规定，本院予以采纳。
2、上诉人和辩护人认为上诉人不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，有被告人供述与辩解、工程施工合同、富民公司情况说明等证据证实，且上诉人不存在逃匿、改变联系方式等非法占有他人财物的客观行为，故该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，构成拒不支付劳动报酬罪，但其在提起公诉前已全部付清了成某某等14人的工资，犯罪情节较轻且能如实供述，尚未造成严重后果，可以免除刑事处罚。上诉人收取董某某2万元购房定金时不存在虚构事实或隐瞒真相等欺骗行为，亦无非法占有的目的，不构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、（三）项、第一百九十五条（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第三款、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（二）项，第四条第一款、第六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销漳县人民法院（2016）甘1125刑初49号刑事判决；
二、上诉人陈某某犯拒不支付劳动报酬罪，免予刑事处罚；上诉人陈某某不构成诈骗罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 田思阳