重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2089号上诉人（原审原告）曾文利，女，汉族，1990年6月18日出生，住四川省隆昌县金鹅镇大东街**号附*号，公民身份号码5110281990********。委托代理人柯超，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆服美百货有限公司，住所地重庆市渝中区双钢路3号906室，组织机构代码56990465-3。法定代表人胡正华，总经理。委托代理人钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托代理人王艳，重庆百君律师事务所律师上诉人曾文利因与被上诉人重庆服美百货有限公司（以下简称“服美公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第09433号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年4月16日，曾文利向服美公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以被告一直未为其购买社会保险，未足额支付加班工资，解除了与服美公司的劳动关系。2015年7月8日，曾文利与服美公司因追索劳动报酬发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求服美公司支付2012年7月1日至2015年3月31日加点工资86828.17元及2012年7月1日至2015年3月31日加班工资70288.68元。2015年7月14日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具了渝中劳仲不字（2015）第90号《不予受理案件通知书》，以曾文利基于同一理由，于2015年6月8日向该委申请仲裁，该委已于2015年6月11日依法向其送达了《不予受理案件通知书》为由，认为其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。庭审中，曾文利举示了工作服一套、《爱在服美》企业杂志一本，拟证明其在2013年前即与服美公司建立了劳动关系，并且在服美公司担任店长，同时证明服美公司人力资源部经理为谢鸿。工作服上载有“服美百货”字样，《爱在服美》杂志2013年第一期第17页载有谢鸿，职务为人力资源部经理，第38页载有曾文利照片，职位为嵩县商品主管。服美公司质证后，对工作服及《爱在服美》的真实性不予确认，同时认为该证据也不能证明其与服美公司存在劳动关系，有服美公司工作服不代表其就是公司员工，《爱在服美》杂志不是正规刊物，没有刊号，仅为宣传资料。曾文利举示了企业邮箱登陆界面截图、考勤表截图、考勤统计表打印件，拟证明其入职时间为2012年7月1日，服美公司每月仅安排2天休息日，无双休日调休，考勤统计表是在企业系统中下载打印，载有其入职时间为2012年7月1日以及当月的出勤天数。服美公司质证后，认为上述证据均为打印件，对其真实性均不予认可。曾文利举示了指纹打卡机照片及指纹打卡考勤记录，拟证明服美公司通过打卡机记录器考勤，其冬日制工作12小时，夏日制工作13小时。服美公司质证后，对其关联性有异议，认为其举示的指纹打卡机照片以及指纹打卡考勤记录不属于公司所有，与其无关。曾文利举示《中国农业银行借记卡明细对账单》（2014年11月4日至2015年3月27日期间）拟证明服美公司通过银行转账形式支付其工资，离职前12个月平均工资为3309.16元/月。服美公司质证后，对该证据真实性予以认可，但认为该证据无法证明双方存在劳动关系，该对账单上并没有公司账户和名称。曾文利举示了通话录音（两份），拟证明在录音中，服美公司人力资源部经理谢鸿在通话中承认双方存在劳动关系及曾文利有加班的事实。服美公司质证后，对该证据的真实性有异议，认为无法确定通话录音的双方当事人身份，接电话一方的内容听不清楚，且从其录音整理文字来看，也不能达到其证明目的。服美公司举示了工商部门查询的《个体工商户登记基本信息》拟证明其与曾文利不存在劳动关系，曾文利工作的罗平县服美百货店为个体工商户，具有独立的用人主体资格。该组证据载明服美百货罗平店为个体工商户，经营者为裴春。曾文利对上述证据的真实性予以认可，但认为其不能证明曾文利与服美公司不存在劳动关系，营业执照只能证明罗平县服美百货店有工商主体经营资质，事实上，曾文利由服美公司管理，除了被调到罗平县工作外，也被调到嵩县店工作过。曾文利向一审法院诉称，2012年7月1日，原告通过社会招聘到被告处上班，从事服装、日化产品等销售工作，工作地点位于嵩县、罗平县等地，离职前原告担任罗平店店长职务，离职前12个月的平均工资为3309.16元/月，每月15日左右被告以银行转账的形式向原告支付上个月全月工资。2013年7月，原被告双方签订过一份书面劳动合同，但至今被告未给原告办理社会保险。原告工作期间，上班时间分为冬日制和夏日制，冬日制期间为当年10月1日至次年的4月30日，上班时间为上午9点至晚上21点，每日工作12小时，夏日制期间为5月1日至9月30日，上班时间为早上8点30分至晚上21点30分，每日工作13小时。另外，被告每月仅安排原告休息2天，无双休日也未调休。被告所安排的工作时间超出了劳动法规定的时间，未安排原告调休、补休，也未向原告支付加班、加点工资。原告于2015年4月16日向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》，以被告未为原告缴纳社会保险及未足额支付劳动报酬为由，解除了与被告之间的劳动关系。现原告诉至法院请求：1、判令被告支付原告2012年7月1日至2015年3月31日期间加点工资86828.17元；2、判令被告支付原告2012年7月1日至2015年3月31日期间的加班工资70288.68元。服美公司一审辩称，原被告双方不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点为：原被告双方是否存在劳动关系及是否存在被告安排原告加班的事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告认为其存在延时加班和休息日加班的事实，要求被告支付延时加班工资及休息日加班工资，被告否认双方存在劳动关系，原告应当就双方存在劳动关系以及被告安排原告加班的事实承担举证责任。原被告双方对原告在罗平县服美百货工作无异议，原告举示的证据均无被告公司的盖章，也无被告领导签字，且被告举示的罗平县服美百货店的《个体工商户登记基本信息》足以证明原告工作的罗平县服美百货店具有独立的用人主体资格，故原告举示证据不足以证明其接受被告的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方存在劳动关系的事实，也不足以证明存在被告安排原告加班的事实，故原告要求被告支付2012年7月1日至2015年3月31日期间加点工资86828.17元、加班工资70288.68元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：驳回原告曾文利的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，本院减半收取5元，由原告曾文利负担。宣判后，曾文利不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决;改判被上诉人支付上诉人2012年7月1日至2015年3月31日延时加班工资86828.17元及日加班工资70288.68元；诉讼费由被上诉人承担。主要理由:1.一审法院不予认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实错误。上诉人提供了内部期刊、工作服、通话录音等证据能够证明双方存在劳动关系，一审法院仅凭被上诉人提供的分店营业执照就否认前述事实，属认定事实不当，应予纠正。2.上诉人已提供相应证据证明存在加班的事实，具体的加班时间明细应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人要求被上诉人支付加班工资，上诉人应当首先举证证明双方之间存在劳动关系。上诉人举示的考勤记录等证据均无被上诉人的盖章及领导签字；被上诉人对上诉人举示的内部期刊、工作服、通话录音等真实性予以否认，上诉人没有其他证据补强证明上述证据的客观存在；上诉人举示的《中国农业银行借记卡明细对账单》也无被上诉人公司名称。而且，上诉人工作所在地罗平县服美百货具有独立的用人主体资格。因此，上诉人举示的证据不能充分证明其与被上诉人之间存在劳动关系，在双方劳动关系不存在的情况下，上诉人要求被上诉人支付加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾文利负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年五月二十六日书 记 员  雷 梅