辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终字第2594号
上诉人（一审被告、并案原告）：史卫华，男，1977年3月6日出生，汉族，住：辽宁省凌海市。
委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告、并案被告）：沈阳悦通置业有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：梁伟康，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王乃龙，男，1975年8月5日出生，该公司工作人员，住：沈阳市。
被上诉人（一审原告、并案被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：毕文新，系公司总经理。
委托诉讼代理人：晏宏宇，辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（并案被告）：恒大地产集团（沈阳）投资有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：甄立涛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘立明，男，蒙古族，1980年5月16日出生，住：沈阳市。
上诉人史卫华、沈阳悦通置业有限公司（以下简称悦通置业）与被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称东方派遣公司）、被上诉人恒大地产集团（沈阳）投资有限公司（以下简称恒大地产）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3460、3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人悦通置业委托诉讼代理人王乃龙、上诉人史卫华委托诉讼代理人盛玉坤、被上诉人东方派遣公司委托诉讼代理人晏宏宇及恒大地产委托诉讼代理人刘立明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史卫华上诉请求及针对上诉人悦通置业上诉请求辩称：一审判决给付未签订劳动合同二倍工资差额部分计算错误，应以银行流水明细确定月平均工资，应给付差额为41465.41元。
悦通置业上诉请求及针对上诉人史卫华上诉请求辩称：请求撤销原判，驳回史卫华诉讼请求，由承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院程序违法，没有向上诉人送达起诉状副本，没有给上诉人举证期限。一审法院认定史卫华与上诉人之间存在劳动关系错误且认定劳动关系证据不足。史卫华系与沈阳东方劳务派遣有限公司存在劳动关系。一审法院认定史卫华与上诉人之间存在劳动关系，进而判决上诉人承担责任是错误的。史卫华主张的未签订劳动合同二倍工资差额部分已超过仲裁时效，且一审法院判决上诉人支付史卫华失业保险金是错误的。
被上诉人东方派遣公司及恒大地产均辩称：同意一审法院判决。
东方派遣公司向一审法院起诉请求：东方派遣公司与史卫华不存在劳动关系，史卫华是由悦通置业自行招聘面试确认录用的员工，并非我单位以劳务派遣方式派往至悦通置业的劳务派遣人员，我单位与其不存在劳动关系，根据我单位与悦通置业签订的合同第四条第一点及补充合同第一款之内容，我单位是受悦通置业委托为其代理、待办申请人的工资发放等服务项目（史卫华的日常管理、监督、考核及工资、奖金、加班或夜班、值班费等核算与支付都是由沈阳悦通负责，我单位仅按照沈阳悦通制定的工资表数额如数代发工资），故史卫华的请求事项与我单位无关。在仲裁申请过程中，史卫华因列用人单位主体不当，造成案件事实不清。史卫华是由悦通置业自行招聘录用，在沈阳恒大名都维保修大队从事维修工作，但在仲裁申请中并未将悦通置业列为被申请人。在仲裁审理过程中，我单位已提交与悦通置业的合同文本，但仲裁委忽视这一关键证据，未将悦通置业列为被申请人，造成本案在审理过程中主要当事人认定有误，案件事实无法考证，裁决不当。为维护我单位合法权益，诉至法院，请求判令：1、我单位无需向史卫华支付经济补偿金14000元；2、我单位无须向史卫华支付未休年假工资2027.2元；3、我单位无须支付史卫华失业金损失8190元；4、诉讼费由史卫华承担。
史卫华向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、支付解除劳动关系补偿金14000元；2、支付年休假工资2027.2元（2015年度）；3、支付未签合同二倍工资差额44000元；4、支付失业金8190元；5、恒大地产与东方派遣公司承担本案诉讼费用。史卫华于2012年9月10日到恒大地产处工作，从事维修工，未签合同，未缴社会保险。在史卫华不知情的情况下，不知什么时间恒大地产将其劳动关系转入东方派遣处，又派遣回恒大地产处工作，工作地点，从事的工作，从未变动。2015年12月5日恒大地产通知史卫华工作到2015年31日止。2016年就不要到单位上班，未给办理任何手续。史卫华认为单位的行为严重侵犯了本人合法权益，故诉讼到法院。
一审法院认定事实：2014年1月，东方派遣公司与悦通置业签订沈阳恒大名都维保修劳务派遣合同，合同约定东方派遣公司将劳务派遣人员以劳务派遣的方式派往悦通置业处工作。悦通置业有权委托东方派遣公司为其代理、代办符合有关法律规定的人事代理业务，双方签订合同后，在符合相关法律规定和东方派遣公司管理规定的情况下，悦通置业有权通过东方派遣公司对实行劳务派遣人员的档案及相关资料进行管理、调用。悦通置业应当按照我国劳动合同法规定合法规范用工，安排劳务派遣人员的具体工作岗位，并负责日常管理、监督、考核劳务派遣人员完成工作的情况。悦通置业对劳务派遣人员是否符合要求有最终决定权，劳务派遣人员违反《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律、法规或悦通置业制定的规章制度，悦通置业可立即通知并将劳务派遣人员退回东方派遣公司，由东方派遣公司按相关规定进行处理。东方派遣公司负责为悦通置业代发劳务派遣人员的工资报酬，支付劳务费用标准为，劳务报酬（工资）按照悦通置业的工资清单为准，悦通置业应支付的相关保险费用数额按双方约定的标准执行（保险金为550元/年人，以当期实际需要缴纳保险的人数为准），悦通置业按劳务派遣人员月工资的3.8%的标准支付东方派遣公司派遣服务管理费。
史卫华于2012年9月10日经悦通置业招聘至其开发的恒大名都小区物业工作，史卫华与悦通置业及东方派遣公司均未签订劳动合同，史卫华的工资由东方派遣公司发放，平时工作由悦通置业管理。2015年12月31日，悦通置业告知史卫华不用再继续上班，悦通置业没有为史卫华办理解除劳动关系手续。史卫华在悦通置业处工作期间不知道其系劳务派遣人员的身份，其离职前平均工资为4141.17元。
另查明，史卫华于2016年1月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方派遣公司及恒大地产支付经济补偿金13000元；双倍工资38500元；年休假工资5241.3元；失业金9360元。经仲裁委审理，于2016年3月21日作出沈大劳人仲字[2016]37号仲裁裁决，裁决东方派遣公司为史卫华支付经济补偿金13300元；未休年假工资1903.99元；失业金损失8190元。东方派遣公司对此仲裁裁决不服，诉至一审法院，史卫华对二倍工资的仲裁结果不服，诉至一审法院，但认可其他申请的裁决结果。
一审法院认为，关于与史卫华存在劳动关系的主体是东方派遣公司还是悦通置业的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。该案中，虽然东方派遣公司与悦通置业签订了劳务派遣合同，但从实际履行上，史卫华系由悦通置业自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，史卫华均不清楚其系派遣人员的身份，而东方派遣公司也是按照悦通置业提供的工资表向史卫华支付劳动报酬，且史卫华与东方派遣公司未签订劳动合同。由以上，史卫华系由悦通置业招聘后通过东方派遣公司再次派遣至悦通置业处工作，其做法与上述法律所规定的劳务派遣形式存在本质区别，混淆了用人主体，损害了劳动者的合法权益，依照真实的履行情况，一审法院认定史卫华与悦通置业存在劳动关系并无不当。
关于经济补偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。该案中，悦通置业未提交与史卫华合法解除劳动关系的证据，故其应承担对此的不利后果，因史卫华认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故悦通置业应支付史卫华解除劳动关系经济补偿金14000元。
关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该案中，悦通置业未提供证据证明为史卫华支付了年休假工资或进行补休，故应依据以上法规的规定计算史卫华未休年休假的报酬。因史卫华认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故悦通置业应支付史卫华未休年休假工资报酬为2027.2元。
关于未签书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该案中，悦通置业与史卫华未及时签订劳动合同，依据上述法律规定，悦通置业应支付史卫华未签订劳动合同二倍工资，因史卫华未能提供证据证明2014年1月至2014年11月期间的工资数额，一审法院参照当时沈阳市最低工资标准予以支持，故悦通置业应支付史卫华未签订劳动合同二倍工资差额12500元（1100元×9个月＋1300元×2个月）。
关于失业金的问题，根据我国《失业保险条例》第十四条的规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。由上述法律法规可知，用人单位负有为本单位失业人员办理失业保险手续的义务。该案中，悦通置业未对解除劳动合同领取失业保险金尽到及时、充分的告知义务，亦未及时为史卫华办理失业保险手续，由此导致史卫华无法享受失业保险待遇，悦通置业作为用人单位应予以补偿。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。悦通置业应给付史卫华9个月的失业保险金，故悦通置业应支付史卫华失业金损失8190元（910元×9个月）。
一审法院判决：一、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付史卫华未签订劳动合同二倍工资差额12500元；二、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付史卫华解除劳动关系经济补偿金14000元；三、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付史卫华未休年休假工资2027.2元；四、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付史卫华失业保险金损失8190元；五、驳回史卫华其他诉讼请求。如沈阳悦通置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沈阳悦通置业有限公司负担。
一审中，史卫华已向法院提交了《个人活期明细查询》（见[2016]辽01**民初字3051号卷宗第45-48页），但一审法院未质证。二审中，史卫华又重新提供了该证据。本院组织当事人进行了质证。史卫华提交的银行流水明细载明，史卫华2012年10月至2013年8月期间工资数额总计为41330元（6495＋3720+3735+3845+3935+3905+3920+3905+3935+3935，其中2013年1月工资未发放）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系的确立问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形地，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”本案中，史卫华系由沈阳悦通置业有限公司自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，史卫华均不清楚其系派遣人员的身份。史卫华从事的工作系悦通置业业务的组成部分，悦通置业制定的各项劳动规章制度约束史卫华。史卫华受悦通置业的劳动管理，其与悦通置业具有人身依附性和经济依附性。而东方派遣公司依据悦通置业提供的工资表向史卫华支付劳动报酬的行为不能证明双方就此形成劳动关系。故，一审法院认定史卫华与悦通置业形成劳动关系正确。
关于失业保险金给付问题。鉴于史卫华与悦通置业形成劳动关系，悦通置业应履行用人单位应承担的法定义务。包括依法为劳动者缴纳社会保险，依法解除与劳动者劳动关系。本案中，悦通置业解除与史卫华劳动关系，未能举证解除的合法事由。史卫华系非本人意愿中断就业，可以领取失业金。但悦通置业未为史卫华缴纳失业保险并办理失业保险手续，由此导致史卫华无法享受失业保险待遇，悦通置业作为用人单位应予以补偿。一审法院判决悦通置业支付史卫华失业金损失8190元（910元×9个月）并无不当。
关于一审法院程序是否违法问题。悦通置业在一审庭审中陈述已收到起诉状副本并收到举证通知书，已按照一审法院的传唤出庭应诉，故一审法院不存在程序违法问题。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额给付问题。《劳动合同法》对未签订书面劳动合同的用人单位进行惩罚的方式为用人单位向劳动者多支付一倍工资，系用“工资”方式进行惩罚的，而没有选择用“惩罚金”、“违约金”、“赔偿金”等形式，意在强化对劳动者的保护。“工资”在劳动法领域，是法律和规章明文规定的劳动者提供劳动依法获得的劳动报酬。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”针对本案，2015年12月31日，悦通置业告知史卫华不用再继续上班，此日应为双方劳动关系解除之日，亦为争议发生之日。史卫华于2016年1月申请仲裁，并未超过仲裁时效限制。现史卫华已提供银行流水明细，载明史卫华2012年10月至2013年8月期间的工资数额（其中2013年1月工资未发放），故应以银行流水明细载明工资数额作为给付史卫华未签订劳动合同二倍工资差额部分依据。但史卫华在本院审理期间主张未签订劳动合同二倍工资差额款为41465.41元，视为史卫华对其权利处分，本院予以支持。一审法院参照当时沈阳市最低工资标判决悦通置业支付史卫华未签订劳动合同二倍工资差额12500元不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人悦通置业的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人史卫华上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3460、3461号民事判决第二、三、四项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3460、3461号民事判决第五项；
三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3460、3461号民事判决第一项为沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付史卫华未签订劳动合同二倍工资差额41465.41元；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如沈阳悦通置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40元，由上诉人沈阳悦通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 周海鹏
代理审判员 杨多多
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 席红跃