广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第489号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈健明
委托代理人：刘颖，广东三良律师事务所律师。
委托代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汤门享
委托代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。
上诉人陈健明、汤门享因租赁合同纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年7月29日，陈健明向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除陈健明、汤门享签订的《租赁合同》。2、汤门享支付拖欠的租金83745.90元及违约金8710.23元。3、汤门享清偿陈健明代付的土地使用税30541.25元、违约金736元，电费及滞纳金3510.56元。4、赔偿陈健明清洗围墙人工费3000元、果树损失费1800元。5、本案诉讼费用由汤门享承担。主要事实和理由是：陈健明与汤门享签订《租赁合同》，约定将自有的土地使用权出租给汤门享，第一期每年每亩租金为8500元，第二期递增8%，第三期递增10%；租金不含任何税费，一切税费由汤门享负担；汤门享建设建筑物应报建并符合国家法律的要求；汤门享应按时缴交租金，逾期超过2个月则应向陈健明支付年租金的25%作为违约金，若逾期超过6个月陈健明有权解除合同等。合同签订后，汤门享自行进场，并在短时间内没有申请报建、没有书面告知陈健明的情况下，抢建临时简易厂房，陈健明为此不断要求汤门享完成有关法律手续但均遭汤门享拒绝。从2012年1月起，汤门享拒绝足额缴交租金，并自7月1日起分文不予缴交。另外，汤门享先后使用陈健明的土地合共4.8137亩，陈健明代汤门享缴交土地使用税合计30541.25元，汤门享应承担该费用及由此产生的违约金736元。汤门享自2012年10月6日至12月30日拒绝缴交电费，陈健明代其缴交了20516.64元、滞纳金1148.93元，扣减汤门享为陈健明垫付的自2011年5月起至2013年6月30日止的水电费18155.01元，汤门享尚拖欠陈健明代垫的电费3510.56元。由于汤门享招相关化工类企业进场经营，弄脏围墙和导致陈健明栽种的果树死亡，汤门享应当赔偿清洗围墙人工费3000元、损坏果树款1800元。
汤门享答辩并反诉称：（一）汤门享没有违约，造成合同无法履行的责任在陈健明。虽然合同约定每半年支付租金一次，但双方交易习惯为每年交一次。汤门享已交租至2012年6月30日，2012年7月1日至2013年6月30日的租金应是2013年1月才缴交。2012年11月，南芦村实施断电的侵权行为，汤门享要求陈健明恢复供电，但陈健明没有供电而违约，汤门享行使先履行抗辩权而有权拒交租金。即使汤门享不能行使先履行抗辩权，汤门享亦没有违约。陈健明在2011年5月使用汤门享的水电，扣除陈健明已支付的21665.57元，陈健明应付给汤门享110612元，该费用亦大于汤门享应付的一年租金。陈健明要交付17亩土地给汤门享，但仅交付4.1023亩，已违反合同约定。汤门享报建的前提应是陈健明提供足够的土地，并应由陈健明办理相应手续。陈健明无法做到上述事项才迫使汤门享修建了临时建筑，且陈健明亦同意。（二）合同约定的租金涉及到的税并非土地使用赋税，而是租赁产生的税，故土地使用税应由陈健明交纳。（三）陈健明与村委会串通，对汤门享进行断水、断电，其行为违反合同约定，对造成汤门享的损失理应进行赔偿，为此汤门享反诉请求：陈健明应当赔偿汤门享违约金和损失合计60万元。
陈健明针对汤门享的反诉答辩称：（一）陈健明认为造成租赁合同违约，责任在于汤门享，其要求赔偿经济损失没有事实和法律依据。（二）按照合同约定水电设施应由汤门享自行投资建设，其没有水电使用是其没有投资所造成的后果，责任应该由其自行承担。（三）汤门享在建设前应当提供有关的规划图纸给陈健明，但是汤门享始终没有提供就擅自进行厂房的建设，故其反诉应依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：江门市蓬江区杜阮镇（土名）地号2118743的26569.70㎡集体土地使用权为陈健明所有。2007年10月27日，由陈健明作为甲方与汤门享作为乙方签订《租赁合同》一份，就陈健明将上述杜阮镇的工业用地出租给汤门享兴建厂房相关事项主要约定如下：一、土地基本情况。甲方土地已用花岗岩条石砌筑围场和门卫室，安装了工业用水水表、临时用电。工业区内道路已开挖路胚，并铺了石某石粉。靠花岗岩围墙的一边已种杨桃树作绿化。该地块为实地，已办理土地使用权证及部分建筑物的规划平面图。二、租赁期限自2007年11月1日起至2032年10月30日止共25年。从甲方书面通知乙方进场之日起，甲方给予乙方5个月的建设期，在此期间甲方免收乙方的租金供乙方建设厂房使用。自上述建设期届满之日起，不论乙方是否开始营业，甲方开始计算土地租金。三、租金。该土地每五年为一个计算周期，第一个五年每亩／年租金8500元；第二个五年期租金按上期递增8%；第三个五年期租金按上期递增10%；第四个五年期租金按上期递增12%；第五个五年期租金按上期递增12%。以上租金不含任何税费，在使用该地块期间所发生的一切税费，由承租方（乙方）负责。如出现税务部门强行向甲方或乙方征收土地租赁税的其税金由乙方负担。以后租金及时间按附表执行。租金按每半年交纳一次，一年交两次。乙方建好厂房出租的租赁税由乙方负责。四、土地租金采用预付方式，每半年付一次租金，租金金额和支付时间按附表﹤一﹥、﹤二﹥执行，以现金方式支付。五、租赁土地履约保证金共10万元，以上保证金自合同期满或双方按本合同有关条款终止本租赁合同，并且乙方付清租金及其它费用后，甲方应在1个月内将乙方的履约保证金无息退回给乙方，其中乙方在签署本租赁合同的当日须缴交5万元，余下5万元在厂房租赁给第三方时再付给甲方，以订合同日为准。六、厂房施工及配套设施的具体要求：1、厂房土地的钻探和厂房设计要聘请有专业资质的单位。厂房的主体设计要求使用期为50年的水泥框架。外墙面贴马赛克或小瓷砖；厂房棚顶要求使用期为25年的钢结构屋架和彩瓦瓦面。厂房的图纸设计完成后必须经甲方审议确定通过后，才可用作施工图。2、由乙方自行招请合符国家有关规定有资质的施工单位施工，施工过程中发生的经济、法律责任与甲方无关。3、厂房完工后，由甲、乙双方及有关部门进行综合验收，竣工资料由乙方确认合格后自留一份复印本，其余交甲方用作办理产权证。4、产权证办理完毕由甲方保管，租赁期未满前，甲方未经乙方同意不作任何抵押，否则由此产生的经济法律责任由甲方负责。5、水、电、环保、消防、防雷、道路、下水道、照明及其它相关设施须由有资质的设计、施工单位设计和安装及办理有关证件。其费用由乙方负责。七、租赁期间，厂房的改建或增建须符合建设、消防等部门的有关规定，事先征得甲方及有关部门书面同意批准后方可实施。八、合同约定的租赁期限届满或双方协商一致解除合同后10日内，乙方应向甲方办理交接手续。交接时乙方应保证工作人员的撤离、将厂房内的设备腾清并将租赁范围内的垃圾杂物等清理干净。租赁期满后，本合同终止，甲方将无偿接收乙方建设的厂房及其附属设施，乙方必须无条件将所有投资基建的厂房及其水电设施交给甲方使用，不得拆除。乙方在交付厂房时，须符合有关房屋的安全使用标准，主体无大修项目。九、甲方责任：1、甲方未能提供场地及有关报建手续的，租赁时间向后顺延。2、甲方单方面终止合同导致乙方损失的，应赔偿乙方损失20万元。乙方责任：1、乙方要按时交纳租金。如逾期交纳租金30日内，乙方除应补交所欠租金外还应向甲方支付年租金日2‰的违约金。如逾期超过2个月，乙方应向甲方支付年租金25%的违约金。如逾期超过6个月，甲方有权解除合同，并无偿接收乙方厂房及附属设施，不作任何补偿。2、租赁期间，乙方要合法经营。乙方生产经营所产生的经济法律责任由乙方负责。3、乙方厂房租赁经营项目必须符合国家环保、消防及其它法律法规的要求，须证、照齐全，其生产招商范围以杜阮镇五金卫浴基地相关项目优先（化工危险品行业的经营不准入场）。十、在租赁期间若遇国家征收土地及厂房时，国家补偿的款项。其中：土地补偿款归甲方所有；厂房及其它配套设施为双方共同所有。具体分摊办法：按合同租赁年期，其中已使用的年期为甲方所占的比例分摊；未租赁完成的合同期为乙方所占的比例分摊。十一、在租赁期间，因不可抗力原因或城市规划建设，致使双方解除合同，由此造成的经济损失双方互不承担责任。
《租赁合同》签订后，汤门享于2007年10月30日支付5万元给陈健明后，先是进场对4.1023亩土地进行了厂房建设，但是没有按照合同的约定交付厂房设计图纸给陈健明进行审议，亦没有办理相关报建手续。后汤门享又建设了0.7114亩的厂房，同样没有办理相关厂房报建手续，该0.7114亩土地于2012年1月被陈健明收回。双方经过庭审确认汤门享自2008年6月9日起计算支付租金，其中自2008年6月9日起按照4.8137亩面积计算，自2012年1月29日起则按照4.1023亩面积计算。汤门享分别于2010年2月12日支付5万元、2011年1月27日支付5万元、2012年1月16日支付38397元给陈健明。陈健明在汤门享进场后，交付临时用水、电给汤门享使用，并由汤门享将用电户登记在其儿子李某名下，由汤门享交付相关水费、电费。
2011年5月1日起，陈健明开始使用由汤门享负责交付费用的水、电，双方由此就陈健明所使用的水、电费用在汤门享应支付的租金中予以扣减达成了一致的口头约定，并商定租金的交付从每半年交付以此变更为在每年结算一次水电费时一年交付一次。但双方没有就陈健明每月的用水、用电量及由此产生的费用进行书面确认。
2012年11月，汤门享所使用的临时用电被江门市蓬江区杜阮镇村委会封存，汤门享由此需要向案外人借电使用，汤门享由此与陈健明、南路村委会产生纠纷，并于2013年1月25日向江门市江海区人民法院（以下简称江海法院）提起诉讼，要求与陈健明、村委会恢复供电、赔偿电费损失。江海法院经过审理后，以（2013）江海法民二初字第56号民事判决书确认陈健明、村委会擅自封存汤门享的临时用电的行为侵犯了汤门享的权益，从而判令陈健明、村委会立即恢复汤门享的供电并赔偿其电费损失4082.02元。该判决作出后，陈健明与村委会均不服该判决而向江门市中级人民法院提起上述，江门市中级人民法院后于2013年11月15日以（2013）江中法民一终字第487号民事判决书，认定由村委会封存了汤门享的临时用电而导致汤门享无法使用从而构成侵权，而汤门享未能提供证据证明陈健明实施了侵权行为的事实，由此判令由村委会立即恢复对汤门享的供电并赔偿损失4082.02元给汤门享，驳回汤门享对陈健明的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
自2012年7月起，陈健明与汤门享就相关租金的交付问题、土地使用和相关水电费的抵扣等问题产生纠纷，陈健明遂提起本案诉讼。陈健明、汤门享在案件审理过程中，均同意解除合同，但双方未能就解除合同所引起的相关合同权利义务事项达成一致意见。
另，陈健明于2012年11月14日支付此前由汤门享负责缴交、以汤门享儿子李某名义开设的用电户电费20516.64元，并于同年12月29日支付该用电户的违约金1148.93元。陈健明并分别于2012年27日向税务机关缴交涉案的沙地元地块的土地使用税132848.48元及滞纳金4476.99元、2013年6月21日缴交土地使用税53139.40元、2013年11月7日缴交土地使用税53139.40元。
此外，陈健明、汤门享在2014年4月1日接受原审法院询问调查时，确认双方曾经就陈健明使用汤门享缴交水、电费用的用水、用电而应向汤门享支付相应水费、电费的问题上，口头协商相关水费、电费在汤门享应支付给陈健明的租金中扣减，汤门享在双方对陈健明的用水、用电费用进行对账后再支付租金给陈健明，双方由此将租金的支付由半年一次变更为一年一次。而双方在案件审理期间均没有提供证据证明双方就陈健明使用的自2011年5月1日起至2013年6月30日止的用水量及金额、自2011年5月1日起至2012年7月20日止的用电量及金额进行有效的对账、确认。
庭审期间，由于双方当事人均同意解除合同，原审法院向双方当事人行使释明权时，陈健明要求增加请求汤门享拆除修建的厂房恢复原貌后交回土地给陈健明。
原审判决理由和结果
原审法院认为：陈健明为江门市蓬江区杜阮镇（土名）地号2118743的26569.70㎡集体土地的使用权人，其与汤门享就上述土地中的部分土地签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，相关内容除约定的租赁期限25年违反《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定外，没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。双方当事人应当按照合同的约定和法律的规定行使权利和履行义务。庭审过程中，陈健明、汤门享均同意解除合同，这是双方当事人一致的真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，故原审法院予以确认。综合本案本诉、反诉中，陈健明、汤门享的相关请求和答辩，本案的争议焦点为：一、陈健明、汤门享在履行《租赁合同》过程中是否存在违约行为，如果存在有违约行为，由此引起的民事责任的承担问题；二、双方在协商解除《租赁合同》后引起的相关合同民事权利、义务的划分问题。
一、陈健明、汤门享在履行《租赁合同》过程中是否存在违约行为，如果存在有违约行为，由此引起的民事责任的承担问题。
首先，双方在土地交付、厂房建设问题上是否存在违约问题。《租赁合同》第四条“租赁面积”中，双方虽没有明确租赁的面积，但从《租赁合同》的附件“沙地元工业用地约17亩每期交纳租金附表﹤一﹥”、“沙地元工业用地约17亩每期交纳租金时间附表﹤二﹥”的内容看，双方计算租金是以17亩土地面积计算的，由此可见双方在签订合同时确定陈健明应出租给汤门享的土地面积为17亩。而汤门享先后在4.1023亩土地、0.7114亩土地上建设厂房进行使用后，直至提起本案诉讼，在将近六年时间里，汤门享没有任何书面证据证明其曾向陈健明要求交付17亩土地，且双方计算租金一直按照汤门享实际使用的面积计算，由此可见双方在履行《租赁合同》过程中，通过各自的实际行为、交易习惯达成了相关租赁面积以汤门享实际使用的土地面积计算的变更条款。另外，合同约定的土地陈健明一直长时间空置，陈健明存在可实际履行交付约定面积土地的可行性，故汤门享主张陈健明没有按照约定的面积交付土地而存在违约的意见缺乏事实依据，依法不予确认。而汤门享接收有关土地后，依照合同的约定应当将厂房的设计图纸提交陈健明审议确定、办理报建手续后再进行施工。虽然土地使用权为陈健明所有，有关报建手续须陈健明协助办理，但汤门享提交相关设计图纸是办理报建的前提义务，其没有证据证明已将有关厂房设计图纸交付给陈健明进行审批的事实，应当承担举证不能的责任，由此，应认定汤门享在厂房建设时，违反合同中为厂房建设办理报建手续的约定。汤门享在没有提交设计图纸的情况下，主张陈健明没有按照合同约定提供资料进行报建的事实更是缺乏依据，依法不予确认。但陈健明自2008年年初获悉汤门享的上述违约行为、在汤门享完成相关厂房建设后直至提起本案诉讼前，没有证据证明陈健明就此提出异议，陈健明并且对汤门享建设的厂房所占用面积进行丈量确定租金金额后，收取租金多年，陈健明的上述行为实际亦是对汤门享违反合同行为的认可，是双方在合同履行期间对相关条款的履行以行为默示方式作出变更、许可，故陈健明以此主张汤门享违约同样缺乏依据，原审法院不予确认。
其次，陈健明是否存在断水、断电的违约情况。对于用电的问题，村委会封存了汤门享的临时用电而导致汤门享无法使用的问题，已经生效的江门市中级人民法院的（2013）江中法民一终字第487号民事判决书作出认定，该判决并认定了陈健明并没有实施侵权行为的事实，因而汤门享主张陈健明存在断电的违约行为缺乏事实依据，原审法院不予确认。对于断水的行为，汤门享在案件审理期间并没有提出相关证据证明陈健明存在该行为，并陈述陈健明一直使用由汤门享缴交费用的用水至2013年7月12日，故原审法院同样不予确认陈健明存在断水的违约行为。陈健明不是水、电的供给部门，其提供了临时用水、用电设施给汤门享进行使用，已是履行了相应的合同义务，汤门享就相关断水、断电问题提出的陈健明妨害其经营、造成损失的主张缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
再次，双方有否存在拖欠租金、水电费的违约行为问题。《租赁合同》中虽明确租金交付的时间和标准，但陈健明、汤门享接受原审法院调查时确认双方曾就陈健明用水、用电的费用扣减租金达成一致的口头协议，陈健明同意相关费用在租金中扣减并由此将租金的支付方式变更为一年一次，这是陈健明、汤门享对合同条款在实际履行过程中因实际情况而作出的又一变更，是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律的规定，原审法院依法确认其合法有效。陈健明代理人虽在后来的庭审中以当事人不了解情况而否认上述口头约定的事实，但陈健明代理人在原审法院调查相关事实时亦在场，并在笔录上确认，后来所作出的否认有违诚信原则，依法不予采信。另，陈健明虽曾向有关单位支付过相关水费、电费，但双方至今对于陈健明实际使用的用水、用电量及金额没有进行有效的对账、确认，双方的权利、义务并未明晰。因此，依照双方在租金中扣减陈健明用水、用电费用后才支付的口头约定，陈健明主张汤门享拖欠租金、汤门享主张陈健明拖欠水电费均没有事实依据，原审法院均不予确认。
另外，对于陈健明所主张的土地使用税的支付问题。《租赁合同》第三条“租金”中，虽约定“在使用该地块期间所发生的一切税费，由承租方（乙方）负责。如出现税务部门强行向甲方或乙方征收土地租赁税的其税金由乙方负担”，但陈健明所提供的纳税凭证记载的纳税人全称为“陈健明（江门市杜阮镇、土名）”、税种为“土地使用税-
四级土地”，明显该税费是针对陈健明所有的整块土地使用权而征收的，而不是针对汤门享所使用的土地而征收。该凭证并不能证明税务部门征收该税收的依据、原因和计算标准，陈健明亦未能提供其他证据证明该税费应当由汤门享承担、如何承担的问题，故陈健明该请求缺乏依据，应不予支持。
最后，对于陈健明所主张的清洗围墙人工费问题及损坏果树赔偿款问题。陈健明虽主张汤门享租赁期间因经营生产需要致使相关围墙需要陈健明聘请散工进行清洗、损毁果树需要进行赔偿，但陈健明在庭审时明确没有证据予以证明，汤门享予以否认，故陈健明应当承担举证不能的责任，对此均依法不予支持。
二、双方在协商解除《租赁合同》后引起的相关合同民事权利、义务的划分问题。
陈健明、汤门享在本案审理期间，均要求、同意解除《租赁合同》，故依照我国《合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原审法院确认该合同应当予以解除。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。据此，陈健明要求汤门享拆除所建设的厂房将土地交还给陈健明合法有据，依法予以支持。对于汤门享所主张的要求陈健明支付违约金、赔偿其厂房建设的损失的问题。首先，如前所述，双方因在实际履行合同过程中因租金与用水、用电费用的抵扣问题，双方未能进行有效的对账从而使双方是否应当支付租金或水、电费用的义务不明确，无从认定是否存在违约行为，双方要求对方支付违约金、承担违约责任的依据不足，原审法院不予支持。其次，对于汤门享以其建设的厂房在解除合同后由陈健明占用并由此得益，陈健明应进行补偿的理由，一来陈健明明确要求汤门享拆除厂房恢复原状后将土地交回陈健明使用，陈健明并没有侵占汤门享财产的意思和实际，汤门享该理由缺乏事实依据；二来汤门享所进行的厂房建设没有经过报建，在本案审理结束前亦未能提供其取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，汤门享所建设的厂房违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定，实为违章建筑，不具备合法性，汤门享由此要求对其进行保护缺乏法律依据。因此，汤门享反诉请求陈健明赔偿其建设厂房的损失缺乏事实和法律依据，依法不予支持。汤门享在审理期间提出的对其所建厂房以重新建造价减去折旧以确定其损失的评估与本案的处理并不存在必然关联，故原审法院不予批准。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第二百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除陈健明与汤门享于2007年10月27日所签订的《租赁合同》；
二、汤门享应在本判决生效之日起三十日内拆除其在陈健明位于江门市杜阮镇地段的工业用地上所兴建的厂房、将土地恢复原状后交还土地给陈健明；
三、驳回陈健明的其他诉讼请求；
四、驳回汤门享的全部诉讼请求。
本案本诉受理费6218元，由陈健明负担3980.50元，汤门享负担2237.50元；反诉受理费5800元，由汤门享负担。
当事人二审的意见
陈健明不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第二项。2、汤门享支付拖欠租金83745.90元及违约金8710.23元。3、汤门享清偿陈健明代付土地使用税30541.25元及违约金736元、电费及滞纳金3510.56元。4、汤门享赔偿清洗费3000元、果树损失费1800元。主要事实和理由是：（一）汤门享拖欠陈健明租金事实清楚，证据充分。1、汤门享使用的土地合计4.8137亩，其拖欠陈健明自2012年7月1日至2014年2月15日期间的租金合计83745.90元。根据《租赁合同》约定，若汤门享拖欠租金，则应支付当年租金的25％作为违约金。据此，汤门享应支付违约金8710.23元。2、一审以陈健明与汤门享之间就租金与代付水电费互相冲抵之约定，且水电费代付金额不明确为由驳回陈健明对租金的主张显然错误。退一步讲，即使陈健明与汤门享之间就代付水电费与租金曾有过冲抵的约定，但在汤门享否认陈健明所主张的代付水电费金额的情况下，汤门享负有举证责任，即汤门享应举证证明其为陈健明代付水电费的情况，一审以无法查明代付水电费的事实为由无视事实清楚，证据充分的租金。（二）关于土地使用税及违约金的问题。1、根据《租赁合同》约定，汤门享使用土地期间所产生的税费由汤门享承担，同时根据有关法律规定谁使用土地谁承担的原则，汤门享也应承担土地使用税。2、陈健明已提交了关于缴纳涉案土地使用税的证据，并根据涉案土地的总面积及汤门享所使用土地的面积计算出汤门享应缴纳的土地使用税，依法应予以支持。（三）陈健明主张汤门享支付代付电费及赔偿清洗围墙人工费、果款事实清楚，证据充分。
汤门享针对陈健明的上诉答辩称：（一）汤门享是按期支付租金的，因陈健明串通村委会对汤门享断电、断水、断路，汤门享无法使用厂房，到2013年6月30日陈健明仍欠汤门享水电费110612元，远多于一年的租金，而且陈健明同意用水电费冲减租金，故汤门享不欠陈健明租金。关于陈健明使用水、电费用问题。电表、水表由其安装，由其控制，应由其举证。由于陈健明有条件举证而不举证，依公平原则，各占50%，为110612元。汤门享同意解除合同，是基于请求陈健明赔偿60万元，是附条件的。现陈健明不同意赔偿，一审也不支持，故汤门享现不同意解除合同。由于一审认为汤门享拖欠租金理由不成立，且陈健明有过错在先，汤门享在赔偿条件不成就情况下，不同意解除合同。（二）土地使用税属陈健明依法缴纳的税，其主张无理。土地使用税是保有税，由土地使用权人缴纳。致于合同约定由汤门享缴纳的，只是租赁税和使用土地经营产生的税。陈健明主张汤门享缴纳土地使用税既无事实依据，又违反法律规定。（三）陈健明主张赔偿清洗围墙人工费、果树款无事实和法律依据，应予驳回。
汤门享不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判陈健明赔偿损失60万元并承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：一审判决违反程序，汤门享申请对厂房，基础设施进行评估，一审法院没有裁定驳回，也不评估。陈健明增加请求汤门享拆除修建的厂房，恢复原貌也没有书面材料给汤门享。一审以汤门享临时建筑无报建而不支持其主张的损失毫无根据，况且倒水泥地面，铺设水、电设施无需报建。拆除建筑只是陈健明得不到建筑物，并不表示汤门享无损失。
陈健明针对汤门享上诉答辩称：（一）陈健明不存在违约行为，其已按合同约定交付土地给汤门享使用，由于汤门享的多方面违约行为，导致双方的违约行为的发生，汤门享是真正的违约方。（二）汤门享要求陈健明赔偿缺乏法律和事实依据，依法不应该予以支持。其他意见与陈健明的上诉意见一致。
二审期间，汤门享提交一份江海区人民法院（2013）江海法民二初字第56号案件庭审记录，证明汤门享一直都要求陈健明安装和供电。
经质证，陈健明认为该证据没有各方当事人的签名，对其真实性无法确认，且只是汤门享单方的陈述。汤门享使用的临时用电是否能正常使用，与陈健明没有关系。
经审查，汤门享提交的该证据没有当事人的签名，无法确认其真实性，且不属于二审中的新证据，故本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为租赁合同纠纷。陈健明与汤门享签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容除约定的租赁期限为二十五年因违反了我国《合同法》第二百一十四条第一款规定而使超出的五年无效外，其余内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照有效部分的约定履行合同义务。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、汤门享拖欠陈健明的租金是否构成违约，陈健明诉请汤门享支付租金及违约金应否得到支持？2、双方签订的《租赁合同》应否予以解除？3、陈健明诉请汤门享赔偿其清洗围墙人工费及果树损失应否得到支持？4、陈健明诉请汤门享支付土地使用税应否得到支持？
关于汤门享拖欠陈健明的租金是否构成违约，陈健明诉请汤门享支付租金及违约金应否得到支持的问题。首先，原审中陈健明、汤门享确认陈健明自2011年5月至2012年6月使用汤门享的供水设施，自2011年5月起使用汤门享的供电设施，本院对此予以确认。虽然陈健明认为其只使用汤门享的供电设施至2012年7月，但未能提供证据予以佐证，而汤门享认为陈健明使用至2012年11月，本院据此推定陈健明使用汤门享的供电设施至2012年11月。其次，汤门享自2012年7月1日起没有向陈健明支付租金，双方虽然在《租赁合同》中约定了租金交付的期限和方式，但原审中双方确认曾就陈健明使用汤门享供水供电设施期间的水电费在租金中扣减的事项达成口头协议，应当认为双方就租金的交付期限及方式予以相应的变更，故汤门享可在扣减该水电费后，如仍有差额的，再向陈健明支付租金。再次，陈健明使用汤门享的供水供电设施期间共产生电费及滞纳金220479.3元、水费（包括2011年4月份、2012年7份水费）28673.7元，合共249153元。虽然陈健明主张其仅用水电费18155.01元，但未能提供充分的证据予以佐证，且汤门享亦不予认可，故本院对陈健明的该主张不予采信。由于双方对陈健明应负担的水电费一直没有对帐结算，而根据本案现有证据又难以判定陈健明应支付汤门享的水电费是否足以抵扣汤门享所欠付的租金，因此本案中陈健明主张汤门享拖欠租金83745.9元构成违约，理据不足，本院不予支持。若此后双方经对帐结算，水电费不足以抵扣租金的或抵扣之后仍有结余的，陈健明或汤门享可另行向对方主张权利。
关于双方签订的《租赁合同》应否解除的问题。陈健明以汤门享欠租违约为由诉请解除租赁合同，虽然原审中汤门享同意解除《租赁合同》，但其主张自己并无违约行为且反诉请求陈健明赔偿其所建厂房等损失60万元，故其同意解除《租赁合同》的前提条件是陈健明须赔偿其厂房等损失，而陈健明并不同意赔偿汤门享主张的损失，可见双方未就合同的解除（包括是否同意解除合同及合同解除后的法律后果如何处理）协商一致。原审确认《租赁合同》经双方协商解除属认定事实错误，本院予以纠正。由于陈健明本案中提供证据不能证明汤门享存在拖欠租金超过六个月的违约行为，双方又未能就合同解除协商一致，故《租赁合同》不符合解除的条件；而二审中汤门享亦要求继续履行《租赁合同》，且该合同事实上也有继续履行的基础和可能，因此陈健明本案诉请解除《租赁合同》，没有事实和法律依据，本院不予支持，双方应当继续履行合同。在此情况下，汤门享无须返还土地和拆除厂房，仍可继续使用，因而不存在厂房等损失问题，其本案反诉请求陈健明赔偿厂房等损失已无依据，本院对该反诉请求不予支持。
至于汤门享在租赁土地上建造的涉案厂房未经规划报建是否属于违法建筑、应否拆除的问题。违法建筑的认定和处理（补办手续或强制拆除），属于行政处理的范畴，依法应由有关行政部门处理，人民法院在审理民事诉讼中无权对违法建筑直接作出认定和处理。一审法院以涉案厂房因未经规划报建为由认定其为违法建筑，并判令汤门享限期拆除恢复原状，明显处理不当，于法不合，本院对此予以纠正。
关于陈健明诉请汤门享赔偿其清洗围墙人工费及果树损失应否得到支持的问题。陈健明以租赁期间汤门享因生产经营而损毁果树及污染围墙导致其聘请人工清洗为由诉请汤门享赔偿，但其没有提供证据对其主张的上述事实予以佐证，且汤门享对此予以否认，故陈健明应当承担举证不能的法律后果，其诉请汤门享赔偿，没有事实依据，本院不予支持。
关于陈健明诉请汤门享支付土地使用税应否得到支持的问题。双方在《租赁合同》中虽然约定租赁地块使用期间所发生的一切税费由承租方汤门享负责，但陈健明所提供的纳税凭证仅载明纳税人为“陈健明（江门市杜阮镇∕土名）”，并无载明土地使用税的征税面积及计税标准，因而无法确认汤门享租赁的土地所应承担的税额。故陈健明诉请汤门享支付土地使用税及违约金，缺乏依据，本院不予支持。如果陈健明有证据证明汤门享应当承担土地使用税的具体税额且其已代为支付的，可另寻法律途径予以解决。
综上所述，原审判决认定部分事实及适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第1464号民事判决的第一、二、三项；
二、维持江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第1464号民事判决的第四项即“驳回汤门享的全部诉讼请求”；
三、驳回陈健明的全部诉讼请求。
一审本诉受理费6218元，由陈健明负担；反诉受理费5800元，由汤门享负担。二审受理费16018元，由陈健明负担6218元，汤门享负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 尹焕好