辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2347号
上诉人（原审原告）：王环，女，1979年4月11日出生，锡伯族，住址沈阳市沈北新区。
委托代理人：崔永星，辽宁泽云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：王秀岐，该公司总经理。
委托代理人：王楠，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司，住所地沈阳市苏家屯区。
负责人：张恒，该公司经理。
委托代理人：刘晓东，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人王环、上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司（以下简称信诚人才公司）因劳动争议一案，均不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉、代理审判员张春韬参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原告王环向原审法院起诉称：2004年5月8日，原告王环与被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司口头约定，担任其加油站的加油员，开始上班。2006年2月13日，根据被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司的安排，要签订劳动合同和上岗协议。原告遂在第二被告准备好的空白劳动合同和上岗协议上签上自己的名字。后来才知道《劳动合同书》是由原告与第一被告辽宁信诚人才服务有限公司签订的（实际是劳动派遣合同），《上岗协议》是原告与被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司签订的。按照合同和协议的约定：①双方形成派遣劳动关系。②“工作时间和休息休假”。“实行工时工作制”，“每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时”。③“劳动报酬”。“依法制定的工资分配制度确定”。合同签订后，原告在第二被告所属的沈海加油站继续担任加油员。劳动时间的具体办法仍然是实行白班、夜班两班倒，即：白班上午8点至下午4点工作8小时后，休息24小时；夜班下午4点至第二天上午8点工作16小时后，再休息24小时。3天一个周期，工作24小时，休息48小时。如此循环，无星期双休日和节假日。就样，一年365天，劳动时间占三分之一，休息时间占三分之二，平均每天工作8小时。星期天的双休日和春节、“十一”等法定假日都要加班工作，每周工作时间均达到56小时。工资的标准是：“基本薪酬”每个月1，824元，还有不多的“岗位津贴”。加在一起2，000元多一点。2013年3月初，第二被告以原告违反劳动纪律为借口，突然将原告退回劳动派遣单位即第一被告辽宁信诚人才服务有限公司，使原告处于失业状态。原告向第一被告要求提供失业证明，第一被告提出的条件是，原告必须承认在第二被告处劳动中存在违反劳动纪律的事实。否则，就不出具失业证明。这是用工单位和劳动派遣单位串通起来损害原告的合法权益。实际情况是，原告给中外运这样的特大运输客户的司机们提取节油款，这是该客户和第二被告单位领导商定的，已实行多年，原告只是个执行者。第二被告以此为由，将原告这样的工作多年的老加油员退回后，再聘用一些新的加油员，达到少支付工资和其他保险费用的目的。原告认为，第二被告将原告退回派遣单位的理由是不成立的，也是违法的，必须承担违反劳动合同的违约责任。派遣单位即第一被告对原告从事的这种既不是临时性、辅助性的工作，更不是替代性的工作，根本不属于法律规定的可以派遣的工作。故其对原告的工作派遣是属于非法派遣的非法经营劳动力活动，以谋取非法利益。用人单位即第二被告中国石油化工股份有限公司是国家控股的上市公司，还如此的不遵守国家法律，对第一线最基础的加油工作使用派遣工，并实行同工不同酬，工资与其公司员工的平均工资相差5、6倍。且要原告成年累月的工作，没有一天休息，属于非法用工。必须依法承担相应责任。事实表明，本案系“逆向派遣”，其目的就是要共同侵害原告的利益，谋取非法利益。故本案的所谓派遣合同是非法的无效合同。从2012年底上市公司的年报显示，中石化2012年“拥有员工376201名”，人年“平均工资达13.7万元”，折合月平均工资为11，000多元。这一数字高于原告基本工资的6.3倍。现在到了2013年，差距肯定会进一步扩大。现在辽宁省和沈阳市统计局公布的职工平均工资都是3，700元以上。原告不想按照中石化的平均工资主张权利，但按照辽宁或沈阳地区乃至全国的职工平均工资大约每个月4000来元，主张权利是合法的。故要求将基本工资1，824元增加一倍，即为3，648元。二被告必须补偿克扣原告的工资。原告从来没有享受过双休日、小长假和黄金周，长达8年10个月之久。也没有按照法律的规定领取过加班费，更不存在加倍或三倍领取休息日和法定假日的加班费。故二被告必须依法予以补偿。二被告违反法律，大搞非法派遣和非法用工；还在节假日要求原告加班劳动，却不依法支付加班费和双倍或三倍的劳动报酬；又非法解除与原告的劳动关系，严重侵害原告的劳动权和休息权。故根据我国《劳动法》第44条第（二）、（三）项和第47条、第87条的规定及我国《劳动合同法》第66条、第62条的规定，请依法判处，维护原告的合法权益。请求：1、请求被告补偿原告追加一倍的基本工资1，824元／月×106个月＝193，344元；2、请求被告给付原告解除劳动合同关系后的经济补偿9年每年两个月计18个月的工资3，648元×18＝65，664元；3、请求被告补偿原告休息日安排劳动少支付的工资报酬318，370.9元；4、请求被告补偿原告法定休假日安排劳动少支付的工资报酬3，488元÷20.9天×10天×3×9（年）＝47，127.2元。5、请求补偿原告失业保险金910元并重新办理解除劳动合同证明书及失业保险金手续。6、请求被告承担本案的诉讼费用。
被告信诚人才公司辩称：一、我公司在派遣员工手册中明确约定执行最低工资保障制度，并且我公司已经足额支付工资，不存在拖欠情况，原告主张3，649元作为基础发放工资无事实依据，且其主张的月份有误。根据合同显示，原告入职时间为2006年2月1日。实际工作95个月而非原告所主张的103个月；二、原告要求支付赔偿金的请求没有法律依据，解除劳动合同是因为原告严重违反了用工单位与我公司的规章制度，申请人违反劳动纪律在先，我公司有权单方解除劳动合同，且该情形不适用支付经济补偿金的法律情形；三、用工过程中存在加班情况，但是原告请求支付的休息日及法定节假日的加班费我公司已经按照用工单位提供的工作情况，在平时的工资中足额发放；四、对于补发3月份的工资及加班费的请求根据银行转账证明文件显示，我公司已经足额发放了3月份的工资和加班费；五、原告主张领取失业保险金的主体有误，失业保险金的支付主体并非我公司而是由人社局发放，另外不能领取失业保险金系申请人自身过错造成，因申请人违反劳动纪律解除劳动合同，需要申请人本人签字确认，才能办理失业证明，继而领取失业保险金，申请人一直未签署，致使其不能顺利领取失业金的后果，并非我公司造成的，另外关于原告主张重新办理解除劳动合同证明书和领取失业保险金的手续问题，原告是违反劳动纪律解除劳动合同，因原告没有签字，已经超过时效，无法再办理。
被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司（以下简称中石化沈阳分公司）辩称：一、关于加班费，答辩人从未拖欠原告的加班费。且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，截至目前答辩人没有看到原告提供的相关证据能够证明其加班的事实。二、关于要求按照辽宁或沈阳的社平工资计算工资及加班费的主张没有事实和法律依据。原告依据辽宁或者沈阳的社会平均工资3，568元主张原告的基本工资，认为是合情合理的。而答辩人认为不仅不合情不合理，更不合法。首先，原告与第一被原告的劳动合同中明确约定了工资标准，且答辩人每月实际支付的数额远远超出该标准。其次，没有任何一部法律规定，职工的工资可以参照或估算一个标准即可确定和主张。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院查清事实，依法驳回其诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
原审法院查明：2006年2月13日，原告与被告辽宁信诚人才服务有限责任公司建立了劳动关系，双方签订过三份劳动合同，期限为2006年2月13日至2007年12月31日止，2008年1月1日起至2009年12月31日止，2010年1月1日起至2013年12月30日止。原告与中国石化销售有限公司东北辽宁分公司签订了上岗协议，中国石化销售有限公司东北辽宁分公司安排原告在沈海加油站从事加油员工作。原告在工作期间，由第二被告安排工作时间，第一被告根据第二被告提供的考勤表，计算相应的劳动报酬并予以发放。原告在第二被告下发的《中国石化加油站现场管理禁令》、2011年10月11日、2012年4月28日、2012年5月7日《加油站HSE管理记录》及2012年12月7日的承诺书上，均有原告的签字。2013年3月6日，第二被告下发了《关于沈海加油站加油员加油卡套现处理决定的通报》，作出将原告退回第一被告处得决定。2013年3月8日第二被告将原告退回第一被告处。2013年3月10日，第一被告以原告严重违反用工单位和公司规定为由，解除双方的劳动关系，解除劳动通知书系由第一被告邮寄送达，原告已签收。
原审法院认为：劳动者的权益受到法律保护。原告主张其工资应为3，648元，每月应补偿1，824元，该诉讼请求缺乏法律依据，被告已经足额的支付了原告相应的劳动报酬，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
关于原告主张二被告支付解除劳动合同的经济赔偿金的问题，第一被告以原告违反第二被告的规章制度为由，与原告解除劳动关系，但是二被告并无法证明原告存在严重违反规章制度，加油卡套现的情形是否达到了严重程度，在二被告提供的证据中并不明确。又因原告与第一被告建立了劳动关系并签订了劳动合同，第二被告系劳动者的用工单位，并非与劳动者存在劳动合同关系。故第一被告与原告解除劳动关系应支付相应的经济赔偿金。原告在被告处工作期间为1，824元／月，原告在被告工作7年，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”依此规定，经济赔偿金的年限应当按照7年计算故被告辽宁信诚人才服务有限责任公司应支付原告经济赔偿金25，536元（1，824元×7年×2倍）。
关于原告主张延时加班费及法定节假日加班费的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。原告应就其主张的延时加班费及节假日加班费提供出有效的证据或证明该证据由用人单位所掌握。被告认为其以足额支付加班费，不存在未支付加班费的情形。二被告提供了证据证明原告加班的情况及支付加班费的情况。第一被告按照第二被告所提供的考勤记录支付了原告加班费。原告未能就被告未足额支付加班费的事实提供有效证据证明，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
关于原告主张补偿原告失业保险金910元并重新办理解除劳动合同证明书及失业保险金手续的问题，因第一被告在向原告出具解除劳动合同通知书后，原告拒绝在解除手续上签字。经第一被告多次催促，原告始终未去办理，造成失业登记无法进行，失业金未能领取的后或。第一被告向原告以送达解除劳动合同通知书，且原告已经收到。故第一被告已履行完相应的解除劳动合同的手续，故对该项诉讼请求，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告王环解除劳动合同经济赔偿金25，536元；二、驳回原告王环的其他诉讼请求。如被告辽宁信诚人才服务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人王环不服原审法院判决，向本院提出上诉称：请求撤销原审判决，改判被上诉人按照同工同酬原则补偿上诉人的基本工资1824元增加一倍为3648元，应补偿193344元；改判解除劳动合同经济补偿金为9年工龄每年2个月计18个月工资65664元；改判补偿上诉人休息日安排劳动少支付的工资报酬318370.9元；改判补偿上诉人法定休假日安排劳动少支付的工资报酬47127.2元；改判重新办理解除劳动合同证明书及失业保险金手续。
中石化沈阳分公司答辩称：1、首先关于同工同酬补偿没有法律依据。上诉人与信诚人才公司签订的劳动合同中明确约定工资标准为不低于最低工资，现在主张按照社平工资的标准给付工资没有法律依据。2、关于加班费，即便有加班我们已经按照规定支付给信诚人才公司，该公司如数发放给了上诉人。3、关于上诉人所说工资发放表和薪酬发放表的事实，首先上诉人在一审中提供的表格当中的数额与实际打入其工资卡的数额是不一致的，所以这份薪酬发放表是伪造的，应当以信诚人才公司提供的工资发放表为依据。4、上诉人存在违规行为，本案的上诉人没有对我公司送达的决定进行签收，但是其他四人有亲笔书写的承认违规事实存在的说明，请求法院对该事实予以纠正。
信诚人才公司答辩称：同意中石化沈阳分公司的答辩意见。失业金不是我公司不给办理，而是上诉人没有按规定时间提交相应材料，超出社保局规定的时间不能办理。
信诚人才公司亦不服原判，上诉称：被上诉人系严重违反公司规章制度后，我公司与其解除的劳动合同关系。按照《劳动合同法》规定，此种情形无需承担补偿或者赔偿金。被上诉人违纪后，承认其违纪事实，但不予以书面确认，其余同站违纪员工已经作出了书面的违纪确认。请求撤销我公司支付被上诉人赔偿金的判决。
中石化沈阳分公司答辩称：同意信诚人才公司的意见。
王环答辩称：同上诉请求和理由一致。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于王环提出的按同工同酬原则由信诚人才公司每月补偿其工资1824元的主张。王环与信诚人才公司签订的劳动合同中约定，王环的工资标准按信诚人才公司依法制定的工资分配制度确定。双方劳动关系存续期间，信诚人才公司参照中石化沈阳分公司提供的考勤表，计算王环应得工资的实际数额，未违反劳动合同的约定。王环均已领取并未提出异议，视为其认可信诚人才公司确定的工资标准。另一方面，根据劳动部办公厅《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》的规定，同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。王环未能举证证明其与符合上述条件的“同工者”不同酬，本院对王环提出的要求信诚人才公司再补偿其一倍工资的主张不予支持。
关于王环提出的要求支付休息日及法定休假节日加班费的主张。中石化总公司于1995年经原劳动部批准对部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制。2007年中石化东北分公司制定实施细则，规定对加油站人员实行综合计算工作制。王环属实行综合计算工作制的人员，周休日是其正常工作时间，其要求支付休息日加班费无法律依据。关于延长工作时间及节日加班费，信诚人才公司提供的工资表中有“超时加班”、“节假日加班费”等项目，且根据考勤表记载的出勤情况每月数额不等，信诚人才公司提供的工资打卡明细表亦证明已向王环支付了加班费。王环虽称据其咨询银行，银行并不能了解所划款项的性质和用途，但王环对信诚人才公司提供的打卡明细上银行公章的真实性没有异议，故本院对该打卡明细予以采信。综上，本院对王环提出的支付加班费的主张不予支持。
关于信诚人才公司与王环解除劳动合同是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。信诚人才公司以王环违反中石化沈阳分公司的规章制度为由，与其解除劳动合同，王环否认存在加油卡套现的事实，信诚人才公司无法举证证明其主张，原审法院判决该公司支付王环解除劳动合同赔偿金并无不当，本院对信诚人才公司提出的不予支付赔偿金的主张不予支持。关于赔偿金的支付年限，王环在信诚人才公司工作7年1个月，其要求按9年计算本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，信诚人才公司应向王环支付7.5个月工资的赔偿金，数额为27360元（1824×7.5年×2）。原审法院按7个月计算赔偿金数额有误，本院予以纠正。
关于王环提出的重新办理解除劳动合同证明书的主张。信诚人才公司已向王环送达解除劳动合同通知书，王环已经签收，信诚人才公司已履行相应的解除劳动合同手续，对王环提出的上述该项请求本院不予支持。关于失业保险金问题。信诚人才公司在向王环出具解除劳动合同通知书后，王环拒绝办理相关手续，造成失业登记无法进行，失业保险金未能领取，故对王环提出的补偿失业保险金的主张本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第1571号民事判决第二项。
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第1571号民事判决第一项为：辽宁信诚人才服务有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付王环解除劳动合同赔偿金27360元。
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由王环与辽宁信诚人才服务有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 黄婷婷
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