云南�玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第560号
上诉人（原审原告）郑某甲。
法定代理人董家容（系郑某甲母亲），1990年4月12日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）郑某乙，男，2014年7月26日生，汉族。
法定代理人董家容（系郑某乙母亲），1990年4月12日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）董家容，女，1990年4月12日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告暨原审原告郑双亮之妻）杨桂仙，1967年4月20日生，汉族，农民。
四上诉人共同委托代理人杨军，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪红塔烟草劳动服务有限责任公司。
法定代表人杨琼，董事长。
委托代理人孔德文，云南滇兴律师事�所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人郑某甲、郑某乙、董家容、杨桂仙因与被上诉人玉溪红塔烟草劳动服务有限责任公司（以下简称红塔烟草服务公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院于2015年11月12日作出的（2015）玉红民一初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董家容、杨桂仙及其二人与郑某甲、郑某乙的共同委托代理人杨军，被上诉人红塔烟草服务公司委托代理人孔德文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理确认如下法律事实：董家容与郑红伟原系夫妻关系，郑某甲、郑某乙系郑红伟之子女，郑双亮、杨桂仙系郑红伟父母。2014年8月，郑红伟（男，汉族，1989年9月24日生）经红塔烟草服务公司招用为短期工。2014年10月10日，红塔烟草服务公司�孔向琼等201人（其中包含郑红伟）签订了以完成一项工作任务为期限的劳动合同，合同期限自2014年9月10日起至工作结束，工作岗位为仓储，郑红伟的平均工资为3285元/月。郑红伟在红塔烟草服务公司处工作至2014年12月26日。2014年12月27日2时25分许，郑红伟驾驶摩托车行驶至玉江高速公路K8+950米处时，其所驾车正前部与朱吉强驾驶头东尾西停放在玉江高速公路南侧路肩及最外侧车行道上进行检修的云D501**号重型仓栅式货车左后尾部相撞，造成郑红伟颅脑、胸腔脏器损伤当场死亡，两车不同程度受损的道路交通事故。2015年4月24日，玉溪市人力资源和社会保障局作出编号为（2015）13号的《不予认定工伤决定书》，对郑红伟受到的伤害决定不予认定为工伤。2015年5月11日，原审法院就交通事故责任纠纷作出（2015）玉红民一初字第689号《民事调解书》：“一、由中国人寿�产保险股份有限公司陆良支公司于2015年6月11日前在机动车交通事故责任强制保险及第三者商业险限额范围内赔偿郑某甲、郑某乙、董家容、郑双亮、杨桂仙丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、误工费、财产损失费共计146642元；二、扣除保国珍已支付的费用53600元，由郑某甲、郑某乙、董家容、郑双亮、杨桂仙返还保国珍20142元……”。2015年7月1日董家容等人以红塔烟草服务公司为被申请人向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，请求事项为：一、请求依法确认死者郑红伟2014年8月至2015年1月期间与被申请人存在事实劳动关系。二、请求依法裁决被申请人支付申请人丧葬费3285元×3个月=9855元；一次性抚恤金3285元×11个月=36135元。2015年8月14日，玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院作出玉红劳人裁字〔2015〕296号仲裁裁决书，裁决：“一、郑红伟与被申请人玉溪红塔烟草劳动服务有限责任公司于2014年8月至2014年12月27日存在劳动关系。二、申请人董家容等五人的其它请求事项，本院予以驳回。”
2015年8月25日，董家容、郑某甲、郑某乙、郑双亮、杨桂仙起诉至一审法院，请求确认郑红伟2014年8月至2015年1月期间与红塔烟草服务公司存在劳动关系，并判令红塔烟草服务公司支付丧葬费9855元（3285元×3个月）及一次性抚恤金36135元（3285元×11个月），合计45990元。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者死亡的，劳动合同终止。2014年8月份，郑红伟经红塔烟草服务公司招用为短期工。2014年10月10日，红塔烟草服务公司与孔向琼等201人（其中包含郑红伟）签订了以完成一项工作任务为期限的劳动合同，合同期限自2014年9月10日起至工作结束，工作岗位为仓储。郑红伟在红塔烟草服务公司处工作至2014年12月26日。2014年12月27日2时25分许，郑红伟驾驶摩托车发生交通事故死亡。郑红伟与红塔烟草服务公司于2014年8月至2014年12月27日存在劳动关系，对董家容一方请求确认郑红伟与被告存在劳动关系的请求事项予以支持。《云南省劳动和社会保障厅关于企业在职人员死亡后有关费用支付问题的复函》〔云劳社函(2007)8号〕规定：“根据《集体合同规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第22号）的规定，企业在职人员因病和非因工死亡后的丧葬补助费、一次性抚恤费和遗属生活困难补助等福利待遇的支付，应由用人单位与本单位职工通过集体协商签订书面协议的形式来确定。原则上丧葬补助费可按本人生前上一年度月平均工资的3个月计发；一次性抚恤费可按死者本人生前上一年度月平均工资的11个月计发，若本人生前上一年度月平均工资高于本人缴纳基本养老保险费基数的，可按本人缴费基数计发。遗属生活困难补助可按不高于当地城镇或农村居民最低生活保障标准的100%计发。所需资金由企业承担”。《云南省劳动厅关于企业职工发生伤亡获得第三责任赔偿的其有关保险福利待遇的答复》〔云劳（1996）114号〕规定：“企业职工不论是发生因工或非因工伤亡，凡获得第三责任（指造成事故应负主要责任的单位、个人）其保险福利待遇不能双重享受，可由个人自主选择较高的一方执行。如选择享受企业的劳动保险待遇的，应将获得的第三责任赔偿费用收归企业；……”。2015年4月24日，玉溪市人力资源和社会保障局作出编号为（2015）13号《不予认定工伤决定书》，对于郑红伟受到的伤害决定不予认定为工伤。2015年5月11日，玉溪市红塔区人民法�作出（2015）玉红民一初字第689号《民事调解书》：“一、由中国人寿财产保险股份有限公司陆良支公司于2015年6月11日前在机动车交通事故责任强制保险及第三者商业险限额范围内赔偿郑某甲、郑某乙、董家容、郑双亮、杨桂仙丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、误工费、财产损失费共计146642元；二、扣除保国珍已支付的费用53600元，由郑某甲、郑某乙、董家容、郑双亮、杨桂仙返还保国珍20142元……”。董家容一方获赔的郑红伟的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、误工费等费用超出其主张的丧葬费及一次性抚恤金45990元，其请求红塔烟草服务公司支付丧葬费、一次性抚恤金的请求事项，依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十四条之规定，判决：“一、郑红伟与被�玉溪红塔烟草劳动服务有限责任公司于2014年8月至2014年12月27日存在劳动关系；二、驳回原告郑某甲、郑某乙、董家容、郑双亮、杨桂仙的其它诉讼请求。”
宣判后，董家容、郑某甲、郑某乙、杨桂仙不服向本院提起上诉，请求撤销原判，改判红塔烟草服务公司支付丧葬费9855元（3285元×3个月）及一次性抚恤金36135元（3285元×11个月），合计45990元。理由是：1、原审既然认定郑红伟与被上诉人存在劳动关系，就应判定郑红伟享有劳动者的权利和义务，根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位招聘劳动者应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳各类保险，而被上诉人仅为郑红伟缴纳工伤保险，未缴纳其余社会保险，也未签订书面劳动合同已违反法律规定，原审对此事实视而不见属认定事实不清。2、原审引用《云南省劳动厅关于企业职工发生伤亡获得第三�责任赔偿的其有关保险福利待遇的答复》的规定作为定案依据属适用法律错误，该条规定的是获得第三方承担主要责任的赔偿才不能享受双重赔偿，而本案郑红伟承担的是主要责任，获得的赔偿较少，与该规定不符。3、原审不适用最新法律规定而适用旧的法规作为定案依据违反了立法法中法的效力的规定。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》及《云南省人力资源和社会保障厅关于云南省非工亡一次性抚恤费标准的规定》，因第三人原因导致工伤与民事侵权竞合的，职工或其近亲属既可以主张工伤赔偿，也可以主张民事赔偿，故上诉方的侵权赔偿和非工亡赔偿在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代，郑红伟的合法继承人有权�有非工亡的赔偿金。
被上诉人红塔烟草服务公司答辩称，上诉方称原审法院认定事实不清、枉法裁判，实际是上诉方罔顾事实、逻辑混乱，有意混淆视听，提出的诉讼主张和适用的法律依据相互矛盾，不应得到支持。原审确认双方劳动关系并不等于就必须支持上诉人的不合法要求，本案郑红伟的死亡已经玉溪市人力资源和社会保障局作出[2015]296号不予认定工伤决定书，上诉方引用工伤的法律法规不能适用于本案，参照《云南省劳动厅关于企业职工发生伤亡获得第三责任赔偿的其有关福利待遇的答复》规定，本案上诉方已获得第三者赔偿，保险福利待遇不能双重享受，上诉方的上诉请求不应得到法律支持。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理，双方当事人对一审查明的案件事实均无异议，但红塔烟草服务公司认为一审遗�认定事故发生时郑红伟系醉酒驾驶摩托车的事实。故对一审查明的案件事实，本院予以确认。
另查明，郑红伟在红塔烟草服务公司工作期间双方未约定过在职人员因病和非因工死亡后的丧葬补助费和一次性抚恤费等福利待遇的支付。2015年10月22日郑红伟父亲郑双亮死亡，经二审询问郑双亮女儿郑艳，其明确表示不参加本案诉讼。
本院认为，对于本案郑红伟所受伤害已经玉溪市人力资源和社会保障局作出不予认定工伤决定，董家容一方主张适用《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》与本案事实不符，本院不予采纳。关于董家容一方要求红塔烟草服务公司支付丧葬费、抚恤金合计45990元的主张，经审查，针对郑红伟发生的交通事故，董家容一方已与事故相对方保国珍及中国人寿财产保险股份有限公司陆良支公司达成调解协议，取得丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费等赔偿款18万余元，已超过本案几人主张的费用，且郑红伟与红塔烟草服务公司未约定过非因工死亡后的丧葬补助费和一次性抚恤费等福利待遇，一审根据《云南省劳动厅关于企业职工发生伤亡获得第三责任赔偿的其有关保险福利待遇的答复》认定红塔烟草服务公司不再支付董家容一方非工亡丧葬费、抚恤金45990元符合本案实际和相关规定，对董家容一方上诉要求红塔烟草服务公司支付非工亡补偿的主张本院不予支持。综上，原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由董家容、杨桂仙负担。
本判决为终审判决。
本�决生效后申请执行的期间为二年。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 邹 欣