江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3337号
上诉人（原审被告）赵亮，男，汉族，1976年1月3日生，无业。
被上诉人（原审原告）桂安琪，男，汉族，1953年1月3日生，某公司总经理。
委托代理人殷海霞，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人尹长松，江苏焯燃律师事务所律师。
原审被告朱雷，男，汉族，1974年2月5日生。
上诉人赵亮因与被上诉人桂安琪，原审被告朱雷追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵亮，被上诉人桂安琪的委托代理人殷海霞、尹长松到庭参加诉讼，原审被告朱雷经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，桂安琪、尹某、朱雷、赵亮均系朋友关系。2013年4月8日，四人签订了关于赵亮、陈春芹所有的南京市建邺区江东南路190号美丽嘉园4栋3单元605室房产的处置及分配方案协议书，协议载明：2012年6月28日，桂安琪以该房产抵押担保向中国民生银行鼓楼支行贷款110万元，贷款3个月至2013年3月已逾期6个月，产生利息及罚息10万元；因赵亮欠张方60万元，该房产已被南京市鼓楼区人民法院查封；桂安琪将贷款的110万元交给了尹某，其中有30万元是替朱雷、赵亮归还欠尹某的，9万元是替朱雷、赵亮归还欠施贤荣的；赵亮、陈春芹办理公证委托桂安琪出售该房产，由桂安琪归还银行贷款110万元及利息10万元，将抵押解除，由桂安琪支付60万元给张方，将法院查封解除，同时，赵亮和陈春芹办理房产过户至桂安琪指定的购房人；朱雷要负责售房时看房和交接房的顺畅，要确保售房过户手续的顺利办理；房屋出售后收回房款时再给付朱雷60.8万元。同日，赵亮、陈春芹办理了委托桂安琪出售涉案房屋的公证手续，并声明售房款不得低于160万元。同日，桂安琪支付了协议书中所涉的60.8万元给朱雷、赵亮指定的施贤荣账户中，朱雷、赵亮向桂安琪出具了收条。2013年5月8日，赵亮、陈春芹办理了撤销委托桂安琪出售涉案房屋的公证手续。
审理中，桂安琪申请证人尹某出庭作证，尹某陈述：尹某借给赵亮30万元，借给9.5万元给朱雷，朱雷给了施贤荣用于偿还债务。赵亮和朱雷在一起共同做事。因赵亮无力偿还欠尹某的上述39万元，桂安琪、尹某、朱雷、赵亮经过协商达成了上述协议，由桂安琪购买赵亮名下的房产，价款为160万元，桂安琪在买房时少付39万元给赵亮。桂安琪给付尹某100万元，尹某要求桂安琪将100万元支付给其指定的史春年账户中，其中的39万元是桂安琪替赵亮还款，61万是尹某向桂安琪所借。
另查，2012年6月29日，桂安琪通过中国民生银行网上银行转账支付100万元给史春年。2013年4月9日，桂安琪转账支付赵亮0.3万元，2013年4月11日，桂安琪转账支付赵亮1.7万元。因赵亮、陈春芹撤销了对桂安琪的房屋出售委托，致使桂安琪无法出售房屋，2013年7月桂安琪将赵亮、陈春芹诉至法院，请求判令赵亮、陈春芹偿还桂安琪62.8万元及相应的利息。经法院调解，桂安琪与赵亮、陈春芹达成一致协议：赵亮、陈春芹偿还桂安琪63万元，于2013年9月8日前一次性支付；案件受理费、保全费由桂安琪承担。
上述事实，有当事人陈述、关于处置房屋和分配方案协议书、委托售房公证书、撤销委托售房公证书、收条、（2013）鼓民初字第3471号案件开庭笔录及民事调解书、中国民生银行网上银行电子回单等证据证明。
原审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。根据2013年4月8日协议书、证人尹某的陈述、2012年6月29日中国民生银行网上银行电子回单，可以确认桂安琪已代赵亮、朱雷偿还了欠尹某的39万元。但赵亮并没有按照约定将房屋委托桂安琪出售，致使桂安琪未能取得售房款。故赵亮、朱雷负有向桂安琪归还上述款项的义务，并赔偿桂安琪因此所受到的损失，损失为按同期银行贷款利率计算的自2013年11月4日起至判决确定的给付之日止的利息。赵亮、朱雷经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条之规定，判决：赵亮、朱雷在判决生效之日起十日内归还桂安琪39万元，并支付自2013年11月4日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
宣判后，赵亮不服原审判决，向本院提起上诉称：1、桂安琪的诉请与事实不符，桂安琪没有证据证明赵亮欠尹某、施贤荣共计39万元；2、桂安琪收到110万元贷款后未告知赵亮，并且把该贷款直接给付了尹某，尹某在出具给桂安琪的收条上签的是赵亮的名字，故桂安琪涉嫌诈骗；3、赵亮家庭住址早已更改，赵亮从未收到法院起诉状副本、开庭传票和证据材料等应诉材料，一审法院对本案的缺席判决侵犯了赵亮的诉讼权利。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法驳回桂安琪的诉讼请求。
被上诉人桂安琪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审审理中，赵亮向本院提供赵亮、桂安琪、民生银行客户经理徐兵兵、钱晓春在南京市公安局鼓楼分局湖南路派出所陈述贷款事实录音资料、协议书以及情况说明，证明赵亮与桂安琪不相识，桂安琪主张帮赵亮还款的事实不能成立。桂安琪的质证意见为，对于协议书和情况说明的真实性均认可，但只能证明110万贷款的事实，证明不了赵亮的证明目的。现桂安琪已将贷款本金以及罚息全部还清。
另查明，桂安琪曾于2013年7月向原审法院起诉，要求赵亮、陈春芹归还62.8万元及利息。2013年8月26日，双方就该款项达成调解协议，即赵亮、陈春芹偿还桂安琪63万元，于2013年9月8日前一次性支付。桂安琪所主张款项中的60.8万元系《关于处置房屋和分配方案协议》中约定的“等待房屋售卖后收回房款再还给朱雷60.8万元（处理施贤荣的事）”。
再查明，原审法院查明其他的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人陈述、录音资料、协议书情况说明以及（2013）鼓民初字第3471号案件开庭笔录等证据证明。
本院认为，本案的争议焦点为：1、桂安琪向赵亮行使追偿权是否有事实和法律依据；2、原审法院审理程序是否合法。
关于争议焦点一，即桂安琪向赵亮行使追偿权是否有事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，桂安琪、赵亮、朱雷以及尹某签订了关于处置房屋和分配方案协议，系各方当事人的真实意思表示，形式和内容均不违反我国法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。本院综合本案事实及相关证据来看，桂安琪已经将其贷款的110万元交付给了尹某，在关于处置房屋和分配方案协议中也已明确桂安琪交付给尹某的款项中包含了赵亮、朱雷应归还尹某的30万元以及施贤荣的9万元。二审审理中，虽然赵亮提出其与尹某、施贤荣之间无债权债务关系的主张，但是对于为何在该协议中明确应归还尹某的30万元以及施贤荣的9万元的约定，赵亮未能作出合理解释，且赵亮提供的录音资料、协议书以及情况说明均不能证明其与尹某、施贤荣之间无债权债务关系。对此，赵亮应承担举证不能的法律后果。原审法院作出桂安琪已代赵亮、朱雷偿还了欠尹某、施贤荣的39万元的认定并无不当。因赵亮没有按照协议的约定将房屋委托桂安琪出售，致使桂安琪未能取得售房款，故原审法院作出赵亮、朱雷负有向桂安琪归还39万元的义务，并赔偿桂安琪因此所受到的损失的判决，符合法律规定，本院依法予以确认。对赵亮的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院审理程序是否合法。原审法院于2013年11月4日立案受理了桂安琪与赵亮、朱雷追偿权纠纷案，审理中，原审法院在查明赵亮户籍地址为住南京市鼓楼区校门口1号45幢六单元601室后，于2013年11月14日以特快专递的方式向赵亮送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、证据材料以及开庭传票，因原址查无此人以及电话关机，上门无人等原因，特快专递被退回。2013年12月20日，原审法院在《江苏法制报》上以公告的方式向赵亮送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书以及开庭传票，并明确开庭审理的时间。但赵亮未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席开庭审理了该案。2014年4月30日，原审法院在《江苏法制报》上以公告的方式向赵亮送达了（2014）鼓民初字第6442号民事判决书。本院认为，原审法院送达程序符合法律规定，依法予以确认，对赵亮的该项上诉请求，本院依法亦不予支持。
综上，赵亮的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由上诉人赵亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 罗正华
二〇一四年十月十四日
见习书记员 张可欣