广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终4号
上诉人（一审被告、反诉原告）：陈敬忠。
委托代理人：吴文俊，广西至和律师事务所律师。
委托代理人：李祺，广西至和律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄伟。
委托代理人：李汉钊，广西金卡律师事务所律师。
上诉人陈敬忠因与被上诉人黄伟不当得利纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成由审判员曾庆�担任审判长、审判员谭皓匀和代理审判员潘亚丽参加的合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。代书记员谭森云担任记录。上诉人陈敬忠的委托代理人吴文俊、李祺，被上诉人黄伟的委托代理人李汉钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月5日，广西凭祥宝鼎房地产开发有限公司（以下简称宝鼎公司）与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）签定《建设工程施工合同》，工程名称为：凭祥市《宝鼎名邸》工程。工程内容为：1、综合楼建筑面积约10000平方米，结构：框架，共5层，地上四层，地下一层。2、停车场扩建，建筑面积约5000平方米。3、酒店装修：面积约8000平方米。2014年6月5日，陈敬忠将与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司（以下简称一建十三分公司）签订的《项目授权�理目标责任书》送该公司审批。2014年8月21日一建十三分公司同意公司与陈敬忠签订的《项目授权管理目标责任书》，约定由陈敬忠对凭祥市《宝鼎名邸》工程进行施工。同时，该责任书还对双方的权利、责任等都作了约定，并且在责任书的第三点第2点第（1）小点和第十点第（3）点中对陈敬忠进行工程分包都有约定，陈敬忠在进行工程分包时，必须经公司同意方可签订分包协议。陈敬忠不得将所承包的工程自行进行分包。之后，陈敬忠于2014年8月19日与黄伟签订了《工程施工合作协议书》约定了如下内容：1、陈敬忠将主合同项下相关凭祥宝鼎红木酒店装修设计及工程施工项目的实施责任交乙方承担；2、工程造价暂定2000万元以主合同最终审定价为准；3、合作范围为：凭祥宝鼎红木酒店项目的内外装修、家具、水电安装、设备、布草、消防、暖通、安防监控等；4、�期125天：从2014年8月24日至2014年12月30日（以开工令约定时间起计）等内容。《工程施工合作协议书》还约定了由“陈敬忠及时办理主合同的履约担保和动员预付款相关手续”、“黄伟在2014年8月28日前向陈敬忠交纳合同造价5％的合同履约保证金100万元”、“履约保证金分三次返还（工程量完成50％当月返还40％；工程量完成80％当月返还至70％；剩余部分本工程竣工验收当月一次性返还至100％）”、“陈敬忠负责在本项目开工3日内开具全权授权委托书给甲方指定代表人”、“陈敬忠收取固定回报按合同约定结算总造价18％，每笔款项到帐后甲方按照等额相应比例收取”等内容。《工程施工合作协议书》签订后，黄伟在2014年8月21日至2014年8月28日期间分11次共向陈敬忠在工商银行柳州分行的62×××75账户汇付了100万元，陈敬忠在2014年8月29日向黄伟开具了收到“合同履约保�金”100万元的《收据》。但黄伟向陈敬忠付款之后，陈敬忠并没有向黄伟提供“凭祥宝鼎红木酒店”项目的《开工令》，黄伟亦没有收到来自业主或者施工监理方发出的开工令。陈敬忠以及业主甚至没有向黄伟交付项目开工所需的设计图纸等任何材料。为此，黄伟诉至法院，要求：一、判令陈敬忠向黄伟返还不当得利人民币100万元。二、判令陈敬忠按照同期人民银行贷款利率计算支付资金占用利息给黄伟（从2014年8月29日起至2014年12月28日止的利息计人民币20333.33元）直至陈敬忠将全部100万元款全部还清为止。三、判令本案的案件受理费、保全费由陈敬忠承担。本案在审理过程中，陈敬忠向该院提出反诉认为：双方签订协议书后，房开商已发出开工通知。然而，经房开商总承包方及陈敬忠多次反复催促，黄伟均以种种借口，拒不履行《工程施工合作协议书》规定的义务。至今未作出该项目的方案，也未拿出任何设计施工图，更没有组织施工队伍进场施工。由于黄伟的严重违约，造成整个工程延误，给发包方造成重大经济损失，陈敬忠也因此损失惨重，且损失仍在继续扩大。为此，陈敬忠提起反诉，要求：1、判令黄伟赔偿因其违约造成的陈敬忠经济损失18万元（陈敬忠应得固定回报的5%，即2000万×18%×5%=18万元）。2、解除陈敬忠与黄伟签订的《工程施工合作协议书》。3、本案诉讼费由黄伟承担。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的诉讼请求及反驳对方诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的诉讼后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中双方当事人所签订了《工程施工合作协议书》，但由于双方均没有提供证据证明自己取得相应的建筑施工企业资质资质，能进行协议书中所涉及工程的施工，故双方签订的《工程施工合作协议书》是无效的。而双方当事人所涉款项100万元来源于黄伟，并以黄伟名义从银行转入陈敬忠的帐户，应认定为系黄伟的财产。陈敬忠所提供证据没有证明黄伟转入帐户的100万元是其依据法律事实而取得的合法收入，陈敬忠没有合法根据取得了不是自己应当领取的款�，所取得的款项应当退还给黄伟，故黄伟的第一项诉请，该院予以支持。对于黄伟要求陈敬忠支付利息的诉请，在本案中，由于黄伟自己存在过错，黄伟的诉请，没有法律和事实依据，该院不予支持。对于陈敬忠提起反诉的第一项诉请，根据陈敬忠所提交的证据及陈敬忠在庭审中的陈述，没有证据证明陈敬忠由于黄伟的行为给陈敬忠造成实际损失。故陈敬忠的该项反诉请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。陈敬忠反诉的第二项请求，双方虽然签订了《工程施工合作协议书》，但由于双方都没有取得相应的建筑施工企业资质资质，能进行协议书中所涉及工程的施工，其所签订的《工程施工合作协议书》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十�条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；故双方签订的《工程施工合作协议书》实际上是无效的。为此，陈敬忠的第二项诉请，该院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈敬忠将100万元退还给黄伟。二、驳回黄伟的其他诉讼请求。三、陈敬忠于2014年8月19日与黄伟签订的《工程施工合作协议书》无效。四、驳回陈敬忠的诉讼请求。一审本诉案件受理费13983元（黄伟已预交），由黄伟承担案件受理费183元，由陈敬忠负担案件受理费13800元。反诉案件受理费1930元（陈敬忠已预交），由陈敬忠承担。上诉人陈敬忠不服一审判决，上诉称，一、本案被上诉人有明显的缔约过失。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的“认定本案的《工程施工合作协议书》无效。如该合同无效，因为前述司法解释的第一项是指承包人的施工资质，本案被上诉人明知其没有施工资质而与上诉人签订合同，明显有缔约过失。二、本案上诉人已产生实际损失，本案一审判决书中对于“没有证据证明被告由于黄伟的行为给陈敬忠造成实际损失”的认定是错误的，与实际情况�符。本案由于被上诉人的缔约过失使上诉人失去了与其他人缔约的机会，被上诉人因与上诉人缔约也产生了很多费用。另外，由于被上诉人没有履行合同，致上诉人因此被发包人追究违约责任。上诉人因被上诉人签订的合同而不履行的行为，而被该工程的业主依照合同约定处罚20万元，已经产生实际损失，这一损失应当由被上诉人承担。上诉人将向二审法院提供新证据证明其存在实际的经济损失。三、应当支持上诉人在一审的反诉请求，被上诉人在与上诉人签订《工程施工合作协议书》之时，明知自己没有法律规定的施工资质，并向上诉人隐瞒这一事实而订立了该协议，致使工程协议签订后，故意拖延不进场施工，使整体项目因装修工程而进度收拖延，最终导致了上诉人被追究违约责任。故上诉人因被上诉人的过错而遭受了财产损失。四、一审判决适用法律错误，一审判决适用《民法通则》第九十二条的规定予以判决，该规定是不当得利应予以返还，但本案上诉人收取的保证金是有合同依据的，不属不当得利。综上所述，一审判决认定事实有误，上诉人为维护自身合法权益，故提起上诉，请求二审法院：一、撤销柳州市城中区人民法院作出的（2015）城中民一初字第135号民事判决书之第四项一审判决内容；二、判令被上诉人黄伟赔偿上诉人陈敬忠损失20万元；三、本案的诉讼费用应由被上诉人承担。被上诉人黄伟答辩称，一、一审判决查明的事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人主张的被上诉人有明显的缔约过失没有事实和法律依据。由于上诉人和被上诉人均不具备建筑的资质，双方均没有能力或者权利与建筑公司签订建筑合同，所以上诉人与被上诉人之间签订的合同本身就是无效的，双方均没有缔约过失之说�三、上诉人所说的实际损失是不存在的，由于凭祥市宝鼎红木酒店项目的工程在2014年8月以及合同约定的装修完工时间（2014年12月30日）均没有通过整体工程的合格验收，更没有通过消防验收，发包方也没有就酒店的工程作出过设计图纸或者预算，所以该项目的装修工程是实际上不能开工的，事实上也没有开工。所以说，上诉人就该装修工程与一建十三分公司公司签订的合同也是无效的，所以宝鼎公司进行的处罚是不存在的。目前也没有发现一建公司向宝鼎公司交付处罚款的依据，所以本案出现的开工令以及处罚通知等由上诉人提供的证据并不是真实的，所谓的损失并不存在。被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实存在以下异议：上诉人陈敬忠对一审判决查明事实中的“但黄伟向陈敬忠�款之后陈敬忠以及业主甚至没有向黄伟交付项目开工所需的设计图纸等任何材料”有异议，其认为首先，上诉人陈敬忠曾经向被上诉人黄伟发出过开工令，在2014年8月19日和2014年8月24日作出的《开工通知》（已于一审期间提交了上述通知）可以证实；其次，根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工合作协议书》第三条第10款已经约定了“乙方（黄伟）负责整个有关本项目的方案及施工图设计，并给甲方（陈敬忠）存档，对外甲方有使用权”，故应当由黄伟提供图纸的设计。被上诉人黄伟对一审查明的事实没有异议。
上诉人陈敬忠在二审期间提交了一份宝鼎公司于2015年12月28日向一建公司出具的《关于处罚凭祥宝鼎名邸酒店装修工程项目部的通知》，拟证实由于被上诉人的过错行为已经给上诉人造成了实际损失（20万元），被上诉人应当全额赔付。
被上诉人黄伟质证认为，首先，该份证据是伪造的；其次，该证据是宝鼎公司开具给一建公司的，而本案争议的合同是上诉人与被上诉人之间签订的《工程施工合作协议书》，该证据与本案没有关系；再次，从签订《工程施工合作协议书》至一审判决作出之前，被上诉人均没有听说过该证据；第四，该处罚通知不具备效力，宝鼎公司与一建公司之间的《建设工程施工合同》的效力以及哪一方违约尚未查清的情况下，宝鼎公司没有权利对一建公司进行处罚，一建公司有理由抗辩该处罚，而且该金额的计算方式明显是错误的，因为宝鼎公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》中约定装修工程的合同价款为2500万元，则按照该通知的计算方式应当得出罚金为25万元而不是通知上载明的20万元；最后，上诉人没有证据证实一建公司支付相应金额罚金的任何凭证。因此，该�证据的真实性、合法性以及关联性均有问题，不应当采用该份证据。
被上诉人黄伟在二审期间未提交新证据。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析和认定：上诉人提交的处罚通知系涉案的装修工程发包方宝鼎公司出具给承包方一建公司的，即便该通知系宝鼎公司的真实意思表示，但并不能直接认定一建公司已经认可或者支付了相应的罚金，也不能得出一建公司要求上诉人陈敬忠支付上述罚金且其已经支付上述罚金的结论，因此上诉人陈敬忠提交该证据的证明目的不能成立，本院不予采信。至于上诉人陈敬忠对一审判决查明事实的异议，从目前现有证据来看，上诉人陈敬忠并没有向被上诉人黄伟发出过《开工令》，被上诉人黄伟也没有收到来自业主或者施工监理方发出的《开工令》，上诉人陈敬忠主张的2014年8月19日以及2014年8月24日的开工通知系宝鼎公司向一建公司以及一建十三分公司红木国际大酒店装修工程项目部发出的，并不能等同于向被上诉人黄伟发出，同时上述两份通知也与开工令的通用形式不相符，故上诉人陈敬忠的该项异议不成立，本院不予采纳。同样，从本案现有证据来看，被上诉人黄伟亦未收到设计图纸等材料，一审判决查明事实的陈述并无不当，上诉人认为根据《工程施工合作协议书》第三条第10款的约定，应当由被上诉人来提供施工设计图纸，但该协议书已经被一审判决认定为无效合同，双方对此均未提出上诉，因此合同中的该项内容不能再约束双方当事人，对此异议本院亦不予采纳。综上分析，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对一审判决陈敬忠与黄伟于2014年8月19日签订的《工程施工合作协议书》无效，并由陈敬忠返还100万元工程保证�给黄伟均未提出上诉，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，对上述当事人未提出上诉请求的判决内容，本院予以维持。因此本案的争议焦点为：上诉人是否因本案涉案的装修工程未开工建设遭受经济损失，被上诉人是否应当对该损失承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据�者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人陈敬忠主张其因被上诉人未能按时开工建设而遭受经济损失，应当提供相应证据支持其诉请。从本案现有证据来看，上诉人陈敬忠在本案一、二审中提供的证据不足以证实其因被上诉人未开工建设的行为遭受了实际经济损失，上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此上诉人的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1930元（陈敬忠已预交），由上诉人陈敬忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 谭皓匀
代理审判员 潘亚丽
二〇一六年二月十五日
代书 记员 谭森云