湖北省应城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂应城民初字第00605号
原告湖北省应城市寿宁禅寺。
负责人释印素，该寺主持。
委托代理人李莉，该寺居士。代理权限：收集证据，提出、增加、变更、放弃诉讼请求，和解，调解，签署协议文书，申请执行等。
委托代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：调查、调解、起诉、出庭、申请执行、签收法律文书等。
被告应城市农村信用合作联社。
法定代表人黄自芳，该联社理事长。
委托代理人韩应强，该联社审计部部长。代理权限：一般代理。
委托代理人涂梅桥，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告湖北省应城市寿宁禅寺（以下简称寿宁禅寺）诉被告应城市农村信用合作联社（以下简称市信用联社）票据损害责任纠纷一案。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成由审判员丁政芳担任审判长，审判员黄明、人民陪审员谢义斌参加评议的合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。原告寿宁禅寺委托代理人李莉、刘力臣，被告市信用联社委托诉讼代理人韩应强、涂梅桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告寿宁禅寺诉称：2011年8月，武汉海山投资集团有限公司向原告捐赠500万元作为基建费用。根据捐款人意愿和应城市委市政府领导指示精神，应城市民族宗教事务局、原告、被告三方就捐赠资金的管理和使用签订了备忘录，其中第3条规定：“应城市寿宁禅寺使用此款时必先持有应城市民族宗教事务局同意拨款通知书，通知书必须载明所需拨付资金用途，所需拨付资金数量，拨付时间等，否则应城市农村信用合作联社不予支付。”第4条规定：“本备忘录有效期三年，从2011年8月2日至2014年8月2日。备忘录签署各方因违反上述协定所造成的损失由违约方负责，同时必须承担由此造成的全部损失和法律责任。”备忘录上加盖了三方的公章，三方各执一份。
2011年8月4日至2012年12月10日，武汉海山投资集团有限公司分四次将500万元转账存入原告在被告处开设的账户。
2011年12月15日至2013年2月25日，陈伯初利用自己担任原告出纳的便利条件，伪造应城市民族宗教事务局的公章和拨款通知书，分九次从账户上取款285万元，私自挪用其中的2331873.42元用于赌博、买彩票、个人挥霍和营利等。案发后，公安机关追回陈伯初挪用的资金100万元，已发还给原告。陈伯初经一审判决、二审裁定，被判处有期徒刑九年，已送劳动改造，原告的损失无法挽回。
陈伯初犯罪得逞，造成原告巨大损失，主要原因在于被告违反备忘录的规定，疏忽大意，没有仔细审查发现陈伯初伪造的应城市民族宗教事务局的印章和拨款通知书，被告存在违反备忘录约定义务和有关现金支付、账务核对等法定义务的违约违法行为，应当承担主要责任，向原告赔偿70%的损失。为维护原告合法权益现起诉请求：1、被告向原告赔偿932311元，并赔偿利息损失（自2013年2月26日起至被告向原告付清赔偿款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。2、被告承担本案的诉讼费用。
原告寿宁禅寺为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、宗教活动场所登记证。证明原告的身份。
证据2、工商登记信息。证明被告的身份。
证据3、备忘录。证明应城市民族宗教事务局、原告、被告三方约定捐赠资金的管理和使用的内容。
证据4、账户信息。证明原告在被告处开设的账户及其交易情况。
证据5、应城法院刑事判决书、孝感中院刑事裁定书。证明1、陈伯初伪造应城市民族宗教事务局的公章和拨款通知书取款的情况。2、陈伯初挪用挥霍，造成原告经济损失1331873.42元等情况。3、陈伯初被判处九年有期徒刑，原告的损失无法追回等情况。
证据6、刑事卷宗材料中陈伯初的三次供述笔录。结合刑事判决书记载的王琼兰的证言，证实挽回100万元的损失中包括最后一次取款60万元，即该60万元未损失。
被告市信用联社答辩称：1、备忘录违反储蓄管理条例规定，应为无效。2、陈伯初取款行为构成表见代理，其法律后果应由原告承担，原告要求被告承担主要责任赔偿70%的损失于法无据。3、原告损失应由陈伯初返还，原告再次要求被告承担责任与生效判决书相抵触，且可能额外获利。
被告市信用联社为证明自己的主张向法庭提交以下证据：
证据1、企业法人营业执照、组织机构代码证。
证据2、宗教活动场所登记证、机构信用代码证、开户许可证。
以上证明被告诉讼主体资格合法。
证据3、寿宁禅寺开户时预留印模。证明寿宁禅寺在被告处留下了“湖北省应城市寿宁禅寺财务专用章”和“释印素”的印模，并没有留下“应城市民族宗教事务局”的印模。
证据4、14笔取款现金支票。证明1、2011年11月22日至2013年2月25日，原告在被告处取款14笔，总计取款金额460万元；2、每次取款均由原告开具现金支票，加盖“湖北省应城市寿宁禅寺财务专用章”和“释印素”法人章，现金支票真实有效，被告现金付讫并加盖“应城市农村信用合作联社现金付讫”印章。
证据5、14笔拨款通知书。证明1、原告取款向被告提交财务会计陈伯初的身份证件，并由陈伯初亲自办理，表明其系原告的财务代理人；2、拨款通知书内容完整，有宗教事务局负责人魏世文签字“同意拨款，魏世文”的字样；3、每笔取款都加盖了“应城市民族宗教事务局”公章；4、任何人无法肉眼辨别14份“应城市民族宗教事务局”印章的区别。
证据6、湖北省农村信用社往来账户调节表。证明市信用联社营业部与寿宁禅寺账户核对表证实，从2011年8月31日至2013年2月28日账户核对数额相符。
证据7、刑事判决书、刑事裁定书。证明1、（2013）鄂孝感中刑终字第00010号刑事裁定书，裁定维持一审刑事判决书；2、一审（2013）鄂应城刑初字第00174号判决书第二项判决被告人陈伯初向寿宁禅寺返还人民币1331873.42元；3、该案已审结。
经庭审组织质证，被告市信用联社对原告寿宁禅寺所举证据1、2、4均无异议。对证据3认为备忘录的内容不符合储蓄管理条例的规定，违反了《票据法》第81条，银行见票后必须无条件支付，因此应为无效。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，认为本案已刑事判决了解，原告属重复诉讼。对证据6认为只能证明陈伯初挪用资金的情况，与本案无关。
原告寿宁禅寺对被告市信用联社所举证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，认为从备忘录第5条约定可以看出被告市信用联社应该有应城市民族宗教事务局的印模。对证据4、5真实性无异议，但其中有9笔是凭虚假的拨款通知书领取的。对证据6的真实性无异议，但对账单前4份是在陈伯初利用虚假拨款通知书取款之前对的账，与本案无关，最后一次的对账单也与本案无关。其余4份对账单，其中2011年12月31日至2012年4月30日四个月才对一次账，2012年5月31日至2013年1月31日八个月才对一次账，这都是不符合有关规定的。对证据7的真实性无异议，但刑事判决书第二项是在原告寿宁禅寺并未提起附带民事诉讼的情况下作出的判决，判项也没有明确向谁返还，判决书只能证明该案的刑事部分已审结，原告寿宁禅寺的损失现已无法从陈伯初处得到返还。
本院对于原、被告各自提交的上述证据审查后认为：原告寿宁禅寺提交的证据1-6和被告市信用联社提交的证据1-7，因双方对证据的真实性均无异议，本院作为有效证据依法予以认定。
综上，依据上述有效证据和各方当事人的诉辩和陈述意见，本院确认如下事实：
2011年8月，武汉海山集团有限公司向原告寿宁禅寺捐款人民币500万元作为基建费用，该款项先后分四次存入原告寿宁禅寺在被告市信用联社营业部开设的账户（账号20×××13）。为管理和使用捐款资金问题，原告寿宁禅寺、被告市信用联社、应城市民族宗教事务局三方签订一份《备忘录》，内容为：1、捐款人所捐资金存入应城市农村信用合作联社（账号：20×××13）后，资金属应城市寿宁禅寺所有，所捐资金根据捐款人意愿和寿宁禅寺建设规划，主要用于寿宁禅寺的建设，任何人不得改变其用途；2、应城市寿宁禅寺因建设需要从应城市信用合作联社启用此资金必须在应城市民族宗教事务局履行报批和审批手续，报批和审批手续由应城市民族宗教事务局和应城市寿宁禅寺另行商定；3、应城市寿宁禅寺使用此款时必先持有应城市民族宗教事务局同意拨款通知书，通知书必须载明所需拨付资金用途，所需拨付资金数量，拨付时间等，否则应城市农村信用合作联社不予支付；4、本备忘录有效期三年，从2011年8月2日至2014年8月2日。备忘录签署各方因违反上述协定所造成的损失由违约方负责，同时必须承担由此造成的全部经济损失和法律责任；5、本备忘录一式三份，应城市农村信用合作联社、应城市民族宗教事务局、应城市寿宁禅寺各执一份。上述备忘录签订后，分别由三方各自加盖公章。
原告寿宁禅寺在被告市信用联社开立基本账户预留的印鉴式样为“湖北省应城市寿宁禅寺财务专用章”及“释印素”私人印章。被告市信用联社提供的证据3预留印鉴片上显示无“应城市民族宗教事务局”的印章。
自2011年11月22日起至2013年2月25日止，原告寿宁禅寺的原出纳会计陈伯初以现金支票的结算方式，在被告市信用联社共计14次提取现金人民币460万元。每次提取款项时，陈伯初均提交有其本人的真实身份信息、由出票人原告寿宁禅寺签发的与其预留银行签章相符的现金支票、以及出示盖有“应城市民族宗教事务局”印章和“同意拨款”、“魏世文”字样的拨款通知书。但是，在14次现金支付结算中，有9次系出纳陈伯初使用伪造的应城市民族宗教事务局印章和该局财务负责人魏世文签名的“拨款通知书”（经司法鉴定后确认）从被告市信用联社结算支取，其中金额最少一次的为人民币5万元，最多的一次为人民币60万元，9次合计支取的现金为人民币285万元。且9张现金支票的用途填写栏中，除第1次写明用途为“材料、水泥、付工程款”，第2次为“付工资、材料款”外，其余7次的用途均只注明“付工程款”。
2011年9月15日至2013年2月28日，原告寿宁禅寺总共与被告市信用联社对账9次。其中，在2011年12月15日陈伯初第3次取款也就是第1次使用伪造的“拨款通知书”取款人民币30万元时，2011年12月31日双方对账一次；自2012年7月2日陈伯初第7次取款也就是第2次使用伪造的“拨款通知书”取款时起，至2013年2月25日第14次取款也即第9次使用伪造的“拨款通知书”取款时止，原告寿宁禅寺与被告市信用联社仅分别于2013年1月31日、2月28日对账2次。
还查明，原告寿宁禅寺与被告市信用联社双方对本案案涉现金支票及其签章的真实性均无异议，即现金支票本身不存在争议。
另查明，本院生效（2013）鄂应城刑初字第00174号刑事判决书认定：“2011年12月15日至2013年3月5日期间，被告人陈伯初利用自己担任应城市寿宁禅寺出纳会计的便利条件，伪造应城市民族宗教事务局的印章和拨款通知书，分九次从该账户上取出现金人民币234万元（注：实际应为285万元），私自挪用其中的2331873.42元用于自己赌博、买彩票、个人挥霍和营利等。案发后，公安机关追回被告人陈伯初挪用资金人民币100万元，已发还被害人单位。”本院判决认为：“被告人陈伯初利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用、用于营利活动和进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人陈伯初犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。……依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈伯初犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。二、被告人陈伯初于本判决生效之日起立即返还人民币1331873.42元。”
本案争议的焦点是：1、《备忘录》的效力问题。2、被告市信用联社在付款过程中是否存在过错？应否向原告寿宁禅寺承担赔偿责任？3、原告寿宁禅寺的起诉是否属于重复诉讼？
本院认为：本案损失赔偿纠纷是因原告寿宁禅寺原出纳会计陈伯初利用职务之便，通过开具现金支票并伪造应城市民族宗教事务局的印章和拨款通知书到被告市信用联社营业部结算支取而引发的，现金支票的出票人为原告寿宁禅寺。据此，应视为原告寿宁禅寺与被告市信用联社从事了票据行为，案件的基本法律关系为票据关系，故本案应定性为票据损害责任纠纷，而非原被告双方主张的储蓄存款合同纠纷。
关于本案案涉《备忘录》的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”，本案中，原告寿宁禅寺、被告市信用联社、案外人应城市民族宗教事务局三方签订的《备忘录》均系各方的真实意思表示，内容并没有违反法律或者社会公共利益。因此该《备忘录》属于合法有效的协议，协议三方均应共同遵守。
关于被告市信用联社在付款过程中是否存有过错，是否应当承担赔偿责任的问题。首先，犯罪人陈伯初原系原告寿宁禅寺出纳会计并专门负责办理取款事宜，其持真实有效的现金支票从原告寿宁禅寺在被告市信用联社所属营业部开立的账户上支取款项，被告市信用联社在确认现金支票的真实性以及核对支票上记载的收款人和实际取款人均为陈伯初的情况下，将支票上的金额支付给了陈伯初，但陈伯初却私自挪用其中资金人民币2331873.42元用于赌博、买彩票、个人挥霍和营利等，该行为已经本院（2013）鄂应城刑初字第00174号刑事判决确认系挪用资金的职务犯罪行为。由于陈伯初挪用资金用于赌博等，导致大部分款项（仅追回人民币100万元）无法返还给原告寿宁禅寺，造成原告寿宁禅寺财产损失，应当认为该损失与陈伯初的犯罪行为之间存在确定的、直接的因果关系。其次，由于陈伯初在实施犯罪行为之前，即第1次和第2次也是开具了相同的现金支票到被告市信用联社取款，因没有实施犯罪行为，并没有给原告寿宁禅寺造成损失一样，被告市信用联社的付款行为也不会直接给原告寿宁禅寺造成损失。最后，尽管被告市信用联社的付款行为与损失之间没有直接的因果关系，但现在由于罪犯陈伯初已无力返还款项，给原告寿宁禅寺造成了损失，所以本案仍应考量原被告双方在现金支票的开具、支付和管理方面是否存有违反有关票据法律法规及规章规定的责任。国务院《现金管理暂行条例》第四条第二款规定：开户银行依照本条例和中国人民银行的规定，负责现金管理的具体实施，对开户单位收支、使用现金进行监督管理。第十一条第（三）项规定：开户单位从开户银行提起现金，应当写明用途，由本单位财会部门负责人签字盖章，经开户银行审核后，予以支付现金。中国人民银行《现金管理暂行条例实施细则》第三条第二款也规定：开户银行负责现金管理的具体执行，对开户单位的现金收支、使用进行监督管理。正因为为加强对捐款资金的管理和使用，原告寿宁禅寺、被告市信用联社以及应城市民族宗教事务局三方共同签订了一份《备忘录》，该《备忘录》其实是对捐献资金的收支、使用等监管责任作了进一步的明确，而且也符合上述有关规定。因此，被告市信用联社应当依法对原告寿宁禅寺的现金支取以及对现金的使用用途尽到善良的、审慎的、严格的审查义务，以防止造成支付不实。本案捐献资金的主要用途用于原告寿宁禅寺的建设，应属专项建设资金，对此被告市信用联社是清楚的。但从形式上，本案现金支票的票面用途记载，有的填写为“停车场”；有的为“花岗岩、青铜瓦”；有的为“材料款、人工工资、罗汉塑像款”等，而案涉9张现金支票的用途填写栏中，除第1次写明用途为“材料、水泥、付工程款”，第2次为“付工资、材料款”外，其余7次（其中包含最大一笔60万元的支付）用途大多数均只笼统地注明“付工程款”。这既不符合现金用途的规定以确保支票形式要件的完备，也不符合当初为捐献资金的管理和使用问题三方在《备忘录》中所达成的对资金用途的具体约定，被告市信用联社在未予进一步明确资金具体用途的情况下给予了支付，应当认为被告市信用联社在现金支票的形式审查方面没有尽到认真审查核对的义务，存有一定的过错，应承担相应的责任。另外，中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第四十四条规定：银行应按规定与存款人核对账务。本案中，在陈伯初利用伪造的拨款通知书取款期间，其中最长相隔近8个月的时间，被告市信用联社与原告寿宁禅寺仅对账2次，应当认为被告市信用联社在客观上有违反有关行政规章规定的怠于过失，也应承担相应的责任。由于市信用联社存在上述过错和过失，致使陈伯初能够顺利支取款项并犯罪得逞，与寿宁禅寺的损失之间具有一定的因果关系。
但是，本案中不同的是，由于陈伯初原系原告寿宁禅寺出纳会计，专门负责取款事宜，具有一定的特殊身份，造成被告市信用联社的注意义务有所降低。因陈伯初在犯罪之前曾经2次开具相同的现金支票和提交真实的拨款通知书到被告市信用联社处取款，致使被告市信用联社认为与原告寿宁禅寺之间已形成了交易习惯。根据这一事实，即使被告市信用联社尽到了严格的审查义务，由于陈伯初可以几乎不受控制地开具现金支票并加盖真实印章，陈伯初仍可以自由地开具形式完备的现金支票予以顺利支取。因此，陈伯初对现金支票的用途作何种记载，只是犯罪的手法略有不同而已，况且陈伯初在犯罪时还提交了只能通过司法鉴定而无法通过肉眼观察分辨的伪造的拨款通知书。正是原告寿宁禅寺在管理上存在着巨大的漏洞，导致陈伯初可以不受限制地取款，并在取款后直接挪用用于赌博、买彩票、个人挥霍和营利等，造成大部分款项未能追回的后果，应当认为原告寿宁禅寺自身对其损失结果的发生存在重大过错。该过错与被告市信用联社的轻微过错相比，原告寿宁禅寺显然在对陈伯初担任出纳会计的管理和控制上存在重大过错，原告寿宁禅寺为此应承担主要的责任，被告市信用联社应承担次要责任。本院综合双方的过错程度，认为原告寿宁禅寺应自行承担损失的90%；被告市信用联社应承担损失的10%，计人民币133187.34元（1331873.42元×10%）。
3、关于原告寿宁禅寺的起诉是否属于重复诉讼的问题。虽然本院生效（2013）鄂应城刑初字第00174号刑事判决第二项“被告人陈伯初于本判决生效之日起立即返还人民币1331873.42元。”但该项判决内容并非刑事附带民事诉讼中对平等主体当事人之间民事权益的具体裁判，而应认定为是刑事案件中的赃款赃物，应由司法机关在侦查期间予以追缴并返还受害人，如果司法机关无法追缴，则审判机关作出的该刑事判决也只是对赃款数额的确认，因而不具有可执行性。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定，原告寿宁禅寺在损失未能获得刑事追缴退赔和弥补的情况下，其对造成损失有过错的当事人即被告市信用联社另行提起民事诉讼，原告寿宁禅寺应当享有诉权，有管辖权的人民法院应当依法受理。故被告市信用联社关于原告寿宁禅寺属重复诉讼的辩称理由不能成立，本院不予支持。
至于原告寿宁禅寺主张被告市信用联社违反规定支付大额现金必须使用转账结算的问题。因原告寿宁禅寺使用的是现金支票结算方式，而非转账支票，且现金支票只能用于支取现金使用，不能作转账支票使用。国务院《现金管理暂行条例》规定：开户单位使用现金的结算起点为一千元；开户单位支付给个人的款项，超过使用现金限额的部分，应当以支票或银行本票支付。根据上述规定，被告市信用联社是用转账支付还是现金支付只是支付方式的不同，不能认为被告市信用联社对现金支票作了支付客观上就一定会给原告寿宁禅寺造成损失。故原告寿宁禅寺该主张不能成立，本院不予采纳。
审理中，经本院主持调解，因原被告双方无法达成一致意见，导致未能作出调解处理。据此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国票据法》第五十六条第二款、第五十七条、第八十一条、第八十三条第二款、第九十三条，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条、第七十条第（四）项，国务院《现金管理暂行条例》第二条、第四条第二款、第六条、第十一条第（三）项，中国人民银行《现金管理暂行条例实施细则》第三条第二款，中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第一百零六条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
被告应城市农村信用合作联社赔偿原告湖北省应城市寿宁禅寺损失人民币133187.34元。此款限于本判决生效后十五日内付清。
驳回原告湖北省应城市寿宁禅寺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13123.11元，由原告湖北省应城市寿宁禅寺负担10159.37元，被告应城市农村信用合作联社负担2963.74元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：49×××08；开户行：中国农业银行孝感市孝南区支行交通西路分理处；收款人：湖北省孝感市中级人民法院省级补助金内部过渡户）。
发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁政芳
审 判 员 黄 明
人民陪审员 谢义斌
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 刘 康