广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终258号
抗诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
原审被告人庞某，男，1962年10月1日出生于广西壮族自治区容县，汉族，大专文化，原任容县商业总公司总经理，住容县。2014年5月16日因涉嫌犯受贿罪被指定居所监视居住，同月25日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人庞某犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年2月26日作出（2015）容刑初字第22号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院提出抗诉。本院于2016年4月25日立案并依法组成合议庭，同年7月11日、9月5日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务，原审被告人庞某到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2016年7月11日建议对本案延期审理，同年8月11日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人庞某的主体身份
1997年3月23日，中国共产党容县委员会下文通知，容县商业局成建制转为经济实体，由经济贸易局协助组建商业总公司，为县政府直属企业，原商业局下属公司由商业总公司管理。容县商业总公司是容县人民政府办公室举办的经费自理性事业单位法人。容县百货公司、容县食品公司、容县糖业烟酒公司、容县五金交电公司、容县饮食服务公司、容县商业车队、容县商业养殖场、容县酒业经营公司、容县日用工业品公司、容县日用副食品公司均是容县商业总公司的下属企业，容县商业总公司对下属国有商业、企业有提供管理服务和进行企业改制的权利和义务。2008年10月16日，容县人民政府授权容县商业总公司为容县国有商业企业国有资产监督管理机构，负责授权范围内的企业国有资产监督管理工作。2009年2月24日，容县商业总公司出资成立容县汇达商业资产投资经营有限公司（以下简称汇达公司），被告人庞某是该公司法定代表人。汇达公司经营汇达公司、容县商业总公司、容县食品公司、容县饮食服务公司、容县百货公司、容县糖业烟酒公司、容县酒业经营公司、容县五金交电公司、容县商业汽车运输队、容县商业养殖场的国有产权。被告人庞某于1994年1月至同年12月任容县百货公司经理，1995年1月至同年6月任容县商业局业务股长，1995年7月19日至1997年7月任容县电影发行放映公司经理，自1997年8月起至2012年10月任容县商业总公司总经理，2012年11月起任汇达公司董事长兼总经理。
2014年10月15日，容县财政局代表容县人民政府对容县汇达商业资产投资经营有限公司出资，公司类型由有限责任公司（内资法人独资）变更为有限责任公司（国有独资），县政府收回对容县商业总公司对容县汇达资产投资经营有限公司和对国有商业资产进行管理运营的授权。
原判认定上述事实有事业单位法人证书、组织机构代码证，法人代表证明书，容县人民政府容政函（2008）76号文件，企业法人营业执照、组织机构代码证，容县财贸委员会容财干（1992）6号、容财干（1994）1号文件，容县人民政府容政干（1995）63号、容政干（1997）49号文件，干部履历表，中共容县委员会容发（1997）21号文件，容县商业总公司容商字（2009）05号文件，汇达公司容汇发（2012）03号文件，容县人民政府容政发（2014）30号文件，容县商业局（1997）07、09、11号通知，容县商业总公司容商发（1997）02号、03号、04号、07号、09号、11号通知，（1999）06号、第08号通知，（2001）01号通知，（2006）05号通知，容商发（2009）10号通知，容商发（2009）11号通知，广西省容县商业局（56）商业字第56号通知，被告人庞某的供述等证据证实。
二、受贿的犯罪事实
1995年至2012年，被告人庞某利用职务上的便利，在容县百货公司综合交易大楼、容县商业总公司宿舍楼、容县食品公司黎村镇屠宰场及城区新屠宰场、容县食品公司食品加工厂建设工程中，及在容县饮食服务公司拍卖登高饭店、出租百货公司下属华侨商场和百货商场中，收受杨某1、李某1、张某、韩某、杨某2、潘某、黄某送给的现金共计72.5万元。具体分述如下：
1、1994年上半年，林某通过被告人庞某的帮助，取得容县百货公司容州交易场大楼建设工程的承包权。1997年工程竣工后，在工程款结算过程中，庞某又给予林某关照。为此，自1997年至2002年，庞某共收受林某送给的好处费共计15万元。
原判认定上述事实有证人林某的证言，建设工程承包发包经济合同，借款协议，建筑工程承包协议书，容县百货公司容州交易场大楼结算协议书，企业法人营业执照，被告人庞某的供述等证据证实。
2、2006年，容县教育建筑工程公司先后承建容县商业总公司职工宿舍楼建筑工程和容县商业总公司组织建设的容州一中西南侧挡土墙护桩工程。在工程款结算过程中，庞某给予容县教育建筑工程公司关照。2006年至2008年，庞某共收受容县教育建筑工程公司经理杨某1的好处费10万元。2014年4月，庞某退还杨某1现金2万元，同年8月18日，容县人民检察院从杨某1处扣押到上述赃款2万元。
原判认定上述事实有证人杨某1的证言，建设工程承包合同书，建设工程施工合同、建设工程承包合同，暂扣押款专用票据、扣押财物清单，事业单位法人证书，被告人庞某的供述等证据证实。
3、2007年起，李某1与韩某合作承建容县商业总公司下属企业容县食品公司的黎村镇屠宰场综合楼及屠宰场附属工程、容县食品公司食品加工厂建筑工程。被告人庞某在结算工程款中给予李某1和韩某关照。期间，庞某分两次收受李某1的好处费5万元，分两次收受韩某好处费7万元。
原判认定上述事实有证人李某1、韩某、李某2、封某的证言，中标通知书、协议书，法定代表人资格证明书，协议书、承包合同，广西农村信用社结算业务专用凭证，电子转账凭证、资金划补充凭证，企业法人营业执照，被告人庞某的供述等证据证实。
4、2007年、2008年，张某先后承建容县商业总公司下属企业容县食品公司容州镇家畜定点屠宰厂建筑工程和容县食品公司与容县糖业烟酒公司联合开发的拆除城区旧屠宰场重建商住楼建筑工程。被告人庞某在结算工程款的过程中给予张某关照。2007年至2013年，庞某收受张某送给的好处费共计13万元。2014年4月，庞某退还张某现金4万元，同年6月16日，容县人民检察院从张某处扣押到上述赃款4万元。
原判认定上述事实有证人张某、罗某的证言，暂扣押款专用票据、扣押财物清单，容县发展和改革局容发改（2008）28号文件，中标公示公告、中标通知书，协议书、补充协议，企业法人营业执照，被告人庞某的供述等证据证实。
5、2009年，容县商业总公司下属企业容县饮食服务公司将其所有的登高饭店房地产挂牌拍卖。杨某2、龚某1、龚某2、封某、李某等人合资成立的广西荣瑞房地产开发股份有限公司竞拍得该宗房地产。2010年，在办理房地产拆迁、产权过户手续中，被告人庞某给予广西荣瑞房地产开发股份有限公司关照，并收受杨某2的好处费10万元。2014年4月，庞某退回给杨某25万元，同年6月16日，容县人民检察院从杨某2处扣押到上述赃款5万元。
原判认定上述事实有证人杨某2的证言，拍卖标的物移交协议，暂扣押款专用票据、扣押财物清单，被告人庞某的供述等证据证实。
6、1997年开始，潘某先后承租容县商业总公司下属企业容县百货公司的华侨商场和容县糖业烟酒公司的惠客隆商场。2008年8月，容县商业总公司出资组建容县汇达商业资产投资经营有限公司并接收容县百货公司、容县糖业烟酒公司的资产。2010年、2011年，在被告人庞某的帮助下，潘某得以续租华侨商场和惠客隆商场。2010年至2013年下半年，庞某分三次收受潘某送给的好处费4.5万元。2014年3月，庞某退给潘某现金4.5万元，同年11月6日，容县人民检察院从潘某处扣押到上述赃款4.5万元。
原判认定上述事实有证人潘某、廖某1的证言，房屋租赁合同，商场租赁合同书，暂扣押款专用票据、扣押财物清单，被告人庞某的供述等证据证实。
7、1999年起，黄某承租容县商业总公司下属容县百货公司的百货商场。2012年5月，在被告人庞某的帮助下，黄某得以续租百货商场。2013年春节期间，庞某收受黄某的好处费8万元。2013年5月，庞某退给黄某8万元。2014年1月5日，容县人民检察院从黄晓峰处扣押到上述赃款8万元
原判认定上述事实有证人黄某的证言，中国建设银行股份有限公司账户明细对帐单，房屋租赁合同，扣押款专用票据，被告人庞某的供述等证据证实。
三、贪污的犯罪事实
2010年12月，梁某1承包容县商业总公司位于容县容州镇大明村大旺塘土地界址围墙建设工程。被告人庞某与杨某3、廖某2等人通过在上述工程费用预算清单上加大3万元预算费用的方式，套取容县商业总公司公款3万元。2011年春节期间，庞某等人将套取出来的3万元进行私分，庞某分得0.8万元。
原判认定上述事实有证人梁某1、杨某3、廖某2的证言，土地界址围墙工程费用预算清单，建设工程承包合同，申请书、记帐凭证、土地界址围墙竣工验收签证单，被告人庞某的供述等证据证实。
原判另认定：
1、2014年3月，容县人民检察院反贪局在查办容县百货公司某、马某、白某贪污、受贿案中，掌握了庞某收受潘某、黄某等人送给的12.5万元贿赂款的事实，同年5月8日对本案进行初查，并于同月12日通知庞某到容县检察院进行询问，庞某如实供述了其收受潘某、黄某贿赂款12.5万元的事实。同月16日，容县人民检察院对本案立案侦查。同日，庞某供述了其收受杨某1、张某等人贿赂款8万元的事实。庞某在被监视居住期间，供述了其收受林某、李某1、韩某、杨某2贿赂款以及伙同他人贪污公款的犯罪事实。该事实有破案经过、被告人庞某的供述等证据证实。
2、本案侦查期间，被告人庞某向容县人民检察院退出赃款24万元；本案一审审理期间，被告人庞某向容县人民法院退出赃款28万元。该事实有暂时扣留财物专用票据、扣押财物清单、广西壮族自治区非税收入一般缴款书等证据证实。
原审法院认为，被告人庞某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；被告人庞某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。庞某一人犯数罪，依法应数罪并罚。庞某因受贿被采取强制措施期间，主动交代司法机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。庞某如实供述办案机关尚未掌握的受贿较重罪行，酌情从轻处罚。庞某积极退赃，依法可以从轻处罚。庞某退出的受贿违法所得72.5万元，依法应予以没收，上缴国库；庞某退出的贪污违法所得3万元，依法应返还给容县商业总公司。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款和第三款，第六十九条、第六十七条第一款和第二款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人庞某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十一万元。二、被告人庞某退出的受贿违法所得七十二万五千元，予以没收，上缴国库。三、被告人庞某退出的贪污违法所得三万元，退还给容县商业总公司。容县人民检察院的抗诉意见及玉林市人民检察院的出庭意见是：1、起诉书指控2007年，庞某伙同韩振波、杨某3、潘起飞、黄健忠、廖某2等人通过虚假补偿承包方拆迁款的方法，套取容县商业总公司20万元公款私分的事实清楚、证据充分，原判对该笔事实未予认定，属认定事实错误，导致对庞某所犯贪污罪的量刑畸轻；2、庞某受贿犯罪的数额为72.5万元，且庞某在提起公诉前仅向检察机关退赃24万元，并未退完全部赃款，因此，庞某的行为不属于积极退赃，原判对其所犯受贿罪判处有期徒刑三年属量刑畸轻。建议二审法院对原判存在的上述认定事实错误及量刑畸轻的问题依法予以纠正。
原审被告人庞某的辩护意见提出，公诉机关指控其于2007年伙同韩振波、杨某3、潘起飞、黄健忠、廖某2等人通过虚假补偿承包方拆迁款的方法，共同贪污容县商业总公司20万元公款不是事实，且原判根据其犯罪的事实、犯罪的数额及情节对其所犯受贿罪的量刑适当，请求二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，原审被告人庞某没有向本院提交新的证据。
玉林市人民检察院向本院提交了广西岑兴高速公路发展有限公司与容县商业总公司签订的《协议书》、容县商业总公司与梁某3签订的《协议书》各一份、容县商业总公司的记帐凭证、转帐凭证、收据等书证，证实广西岑兴高速公路发展有限公司因征地补偿给容县商业总公司下属的商业养殖场红砖厂60万元，容县商业总公司已将其中的28万元补偿给承包红砖厂的梁某3等人。经本院核查，上述证据仅能证实容县商业总公司在获得广西岑兴高速公路发展有限公司的补偿款60万元后，已将其中的20万元转入梁某3帐户，并不能直接证实该20万元已转回给被告人庞某等人私分。
对检察机关的抗诉及出庭意见，庞某在二审中提出的辩护意见，本院综合评析如下：
一、对检察机关抗诉意见提出，起诉指控2007年，庞某伙同韩振波、杨某3、潘起飞、黄健忠、廖某2等人通过虚假补偿承包方拆迁款的方法，套取容县商业总公司20万元公款私分的事实清楚、证据充分，原判对该笔事实未予认定，属认定事实错误，导致对庞某所犯贪污罪的量刑畸轻的意见。经核查：1、容县商业总公司与梁某3签订的《协议书》、容县商业总公司的记帐凭证、梁某3出具的收据、银行业务凭证及对帐单等书证，证实容县商业总公司于2007年3月23日、5月17日分别将补偿款20万元、8万元转入梁某3帐户，梁某3也确认收到该28万元；梁某3在收到上述20万元后，已按股东梁某2、谢某、邵某的占股比例将款转入各股东帐户。另外，梁某3、梁某2、邵某帐户在转入款项后其三人帐户均有多笔存取款业务，但取款数额均未反映出有与上述各人所分得的补偿款相同数额的取款。因此，从上述书证分析，证人梁某2、谢某、邵某、梁某3所证实是梁某3将20万元转帐分钱给各个股东后，再由各个股东取现金出来给回梁某3，再由梁某3交回给商业总公司的证言，与书证银行对帐单所证实的取款情况不一致，无法相互印证。2、本案在侦查阶段，被告人庞某及证人杨某3、廖某2、梁某3在对涉案款20万元的来源、交付及收取的方式上均作过多次供述及证言，但被告人庞某的供述与上述证人的证言前后说法不一，相互之间不能相互印证，而证人韩振波则对参与该笔贪污的事实始终予以否认，被告人庞某及证人梁某3在一审法庭上对二人在侦查阶段所作的有罪供述及证言均予以否认，因此，综合上述证据分析，本案认定庞某等人从梁某3处实际收取了涉案的20万元公款进行私分的证据不充分，不能认定。综上所述，虽然在侦查阶段，被告人庞某及杨某3、廖某2均交代过，其三人伙同韩振波等人通过虚假补偿承包方拆迁款的方法，套取单位的20万元公款私分的事实，但对涉案款20万元的来源、交付及收取的方式上均作过多次自相矛盾的供述及证言，各人所作供述及证言之间也是相互矛盾的，且与本案的相关书证不能相互印证，因此，公诉机关所指控的该笔犯罪事实的证据无法形成科学的证据链条，在庞某翻供、证人梁某3翻证的情况下，公诉机关指控被告人庞某伙同他人共同贪污20万元公款的事实不清、证据不足，不能认定。
二、对检察机关抗诉意见提出，庞某受贿犯罪的数额为72.5万元，且庞某在提起公诉前仅向检察机关退赃24万元，并未退完全部赃款，因此，庞某的行为不属于积极退赃，原判对其所犯受贿罪判处有期徒刑三年属量刑畸轻的意见。经核查：1、本案中，原判认定被告人庞某参与共同贪污3万元，个人受贿72.5万元。案发前，庞某向相关行贿人退还了赃款共计23.5万元（案发后检察机关亦从行贿人处扣押了该23.5万元）；庞某归案后，向检察机关退出赃款24万元；在一审法院审理期间，庞某通过家属向法院退出赃款28万元。因此，庞某在一审宣判前已全部退清受贿所得及共同贪污的赃款。按照刑法的相关规定，案发后积极退赃的均可以从宽处罚，一审法院以庞某退清受贿所得的全部赃款，并以此对其予以从轻处罚并无不当。2、对庞某受贿罪的量刑是否适当的问题。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，受贿犯罪数额在20万元以上300万元以下，应判处三年以上十年以下有期徒刑，本案中，庞某受贿犯罪的数额为72.5万元，应在三年以上十年以下的量刑幅度内判处刑罚，同时，原判综合考虑庞某所犯受贿罪有如实供述同种较重罪行、以及全部退清赃款的从轻处罚情节，在量刑幅度内判处庞某有期徒刑三年，并处罚金二十万元，符合法律的规定，不属对庞某的量刑畸轻。综上所述，检察机关的抗诉意见不成立，本院不予采纳；原审被告人庞某的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人庞某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；庞某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。庞某一人犯数罪，依法应数罪并罚。庞某因受贿被采取强制措施期间，主动交代司法机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。庞某如实供述办案机关尚未掌握的受贿较重罪行，依法应当从轻处罚。庞某积极退出受贿所得的全部赃款及共同贪污的全部赃款，依法均可以酌情从轻处罚。庞某退出的受贿违法所得72.5万元，依法应予以没收，上缴国库；庞某退赔的贪污赃款3万元，依法应返还给容县商业总公司。综上，原审法院根据庞某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；检察机关的抗诉意见不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 黎理琳