江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第14号
抗诉机关（原公诉机关）江西省东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂剑刚，绰号“蛇头”，男，1973年8月11日生于江西省东乡县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2013年11月17日在安徽省被抓获羁押，同月20日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于东乡县看守所。
辩护人杨朝勇，江西正石律师事务所律师。
江西省东乡县人民法院审理江西省东乡县人民检察院指控原审被告人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年2月28日依法作出（2014）东刑初字第5号刑事判决。宣判后，东乡县人民检察院提出抗诉，原审被告人涂剑刚不服，提出上诉。东乡县人民法院于2014年3月18日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。同月31日，本院依法将该案移送江西省抚州市人民检察院查阅，同年4月30日抚州市人民检察院阅卷完毕，同年5月5日合议庭依法公开开庭审理了此案，抚州市人民检察院指派代检察员刘琦出庭履行职务，上诉人涂剑刚及其辩护人杨朝勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人涂剑刚为牟利，帮助安徽省池州市一姓徐的人购买樟树，于2012年11月至2013年3月，通过饶某乙介绍和本人寻找，在东乡县邓家乡董家村购买了八株胸径为30至42公分不等的活体樟树。涂剑刚在未办理《国家重点保护野生植物采集许可证》的情况下，雇请人员采挖了八株樟树。同月16日，被告人涂剑刚租用巩某的苏C×××××解放牌半挂汽车欲装运采挖了的樟树，装车时，八株被采挖的樟树被东乡县林业局的执法人员和东乡县森林公安局民警查获。经江西省分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定：八株樟树均为香樟，为国家重点二级保护植物，立木蓄积共3.816立方米。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的证人证言、接受刑事案件登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明、林业行政处罚登记保存通知单、照片、移送清单、证明材料、林业司法鉴定意见书、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片、被告人涂剑刚的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人涂剑刚的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。且情节严重。被告人涂剑刚归案后能如实交代其罪行，属坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
东乡县人民检察院抗诉称：被告人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，情节严重。原判对被告人涂剑刚并处罚金人民币10000元，属判决罚金刑畸轻。请二审法院依法判处。
抚州市人民检察院出庭意见认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月正确，但对涂剑刚判处10000元罚金，属判决罚金刑畸轻。请二审法院依法纠正。
上诉人涂剑刚上诉提出：对原判所认定的事实和定性无异议。原判对其量刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，量刑过重。请求二审法院予以改判，对其从轻、减轻处罚。
上诉人涂剑刚的辩护人提出：上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，不属情节严重，涂剑刚是从犯，原判对涂剑刚具有的坦白情节，没有给予减轻处罚。建议二审法院对上诉人涂剑刚在三年以下量刑，并适用缓刑。
经二审审理查明：2012年11月，上诉人涂剑刚以帮他人购买樟树，赚取每株樟树700元的利益为由，开始在其家乡东乡县寻找树源。同月的一天，上诉人涂剑刚遇见饶某乙，交谈中涂剑刚指使饶帮其寻找樟树，饶某乙答应。2012年农历11月至2013年3月15日止，上诉人涂剑刚和饶某乙在东乡县邓家乡董家村共收购了八株胸径为30至42公分不等的活体樟树。其中：科里村小组二株；坑里村小组一株；刘家村小组一株；城上村小组二株；牛尾岭冯家二株。之后，上诉人涂剑刚在未办理《国家重点保护野生植物采集许可证》的情况下，雇请人员采挖了八株樟树。同年3月16日，上诉人涂剑刚联系了巩某驾驶的苏C×××××解放牌半挂汽车到董家村科里村小组旁的一山场装运八株樟树，其间被随后赶来的东乡县林业局执法人员、东乡县森林公安局民警当场查获，涂剑刚逃脱。经鉴定：八株树均为香樟，为国家重点二级保护植物，立木蓄积共3.816立方米。同年11月17日上诉人涂剑刚被公安机关抓获。
认定以上事实的证据有：
1.证人巩某的证言证实：2013年3月16日，其驾驶车牌号为苏C×××××的解放牌半挂车到南昌市兴旺物流公司配货时，有人问其是否去拉树苗，其说：“去拉”，随后给了其一个137××××2588的电话号码，并定好运费为4200元，并要其开车立即赶去东乡县。当天上午11时30分，其驾车在东乡下高速后，就给137××××2588打电话，对方接到电话后就过来了，并带其到装树的地方。树在一场地上，有七株树装上了车。
2.证人冯某的证言证明：其家在东乡县邓家乡董家村科里村小组，2013年3月12日，饶某乙讲买其一株樟树，其与饶某乙谈好卖价400元。同月15日，饶某丙带了几个人来挖树，饶某丙给了其200元。次日，一辆好长的车子来装树，当时现场上有饶某丙、饶某乙和林业执法人员等其他一些人在场。
3.证人李某的证言证明：其家在邓家乡董家村城上村小组，2013年2月底3月初的一天，饶某乙对其讲有人要买樟树，其与饶某乙谈妥后，就将村小组的二株樟树以600元的价格卖了。同年3月中旬的一天，这两株樟树被挖走了。
4.证人饶某甲的证言证明：其家在邓家乡董家村牛尾岭村下组，2013年3月8日左右，饶某乙问其村小组的樟树是否会卖，其就同意把二株香樟树卖给饶某乙，一株500元，另一株200元。同月10日樟树被挖走了。被挖走的樟树，在同月16日装运时被林业局扣了。
5.证人刘某的证言证明：其家住邓家乡刘家村小组。2012年12月，饶某乙带着“蛇头”来其家来买樟树，其将一株长在自留山上的樟树以300元卖了。2013年3月15日，“蛇头”带人把樟树挖走了。
6.证人董某的证言证明：其家住董家村坑里村小组，2012年12月，其将一株樟树以300元的价格卖给了一个身高1米7～8的男人，过了几天，这名买樟树的男人带人把树挖走了。
7.证人吴某的证言证明：其家在邓家乡董家村科里组，2012年农历11月，租住其家的人帮其将其家屋边的一株樟树以300元的价格卖了。
8.证人饶某乙的证言证明：2012年11月份的一天，“蛇头”问其家乡牛尾岭这边有无大樟树卖，此后至2013年3月，其介绍“蛇头”在董家村购买了八株樟树。其中：科里二株、刘家组一株、城上组二株、牛尾岭冯家村小组二株、坑里村小组董某一株。这八株樟树，董某和吴某的樟树是“蛇头”自己去找的，其余六株是其找来的。牛尾岭冯家村小组的二株樟树，是“蛇头”带人到挖的。同年3月16日，有辆半挂汽车来科里村小组旁的山上装樟树，装上车的有七株，还有一株没有装上车，就在这时，东乡县林业局和森林公安的人来了。
9.证人饶某丙的证言证明：2013年3月16日，其到科里村玩，下午大约3时半，看见有人用推土机往半挂车上装樟树，装了七株还有一株没装上车时，森林公安局的人来了，有人问树是谁的，“蛇头”说是自己的，森林公安人员就讲这树没有合法手续要扣走，后来林业局人来了，说要把装树的车子开走。“蛇头”的电话是137××××2588。
10.东乡县林业局出具的证明材料证实2013年3月16日查获的带土球樟木八株未办理采集手续，属非法采集野生植物行为。
11.苏C×××××汽车装运樟树照片、林业行政处罚登记保存通知单证实了证人巩某驾驶的车牌号为苏C×××××的解放卡车上装有七株樟树，装运现场地上有一株樟树的情况。
12.移送清单证明被采伐装上车的七株香樟树中：二株胸径为34公分；一株为37公分；一株为38公分；三株为42公分。
13.接受刑事案件登记表、归案情况说明和查获某证实：东乡县林业局在该县邓家乡董家村科里小组旁的一山场查获并扣押了涉案的车辆、樟树及上诉人涂剑刚于2013年11月17日被抓获等的情况。
14.常住人口信息证明上诉人涂剑刚出生于1973年8月11日，作案时已成年及其他身份情况。
15.东乡县价格认证中心出具的不予受理通知书记载，上诉人涂剑刚非法采伐的八株香樟属国家规定的重点保护植物，不需作价格认定。
16.分宜亚林林业司法鉴定中心出具的林业司法鉴定意见书、鉴定资质载明：涉案的八株树木均为香樟树，为国家重点二级保护植物，胸径分别为30厘米、34厘米（二株）、37厘米、38厘米、42厘米（三株），立木蓄积共3.816立方米。
17.现场勘验检查笔录、示意图、现场照片证明涉案的八株樟树被挖的具体地点及被挖后的现场情况。
18.上诉人涂剑刚供述和辩解：2012年11～12月，有个安徽姓徐的朋友打电话问其这里是否有樟树，其就讲有，两人协议买树、挖树、转运、装车、运费等事由其做，所需的这些费用全部由徐出，另外把树送上高速公路，徐按700元一株樟树的价格付给其。事后，其就去找树，其碰到邓家乡董家村牛尾岭的饶某乙，就叫饶帮忙找樟树，两人在邓家乡董家村的几个村小组找到了八株樟树，其请人把这八株樟树挖了起来。八株樟树中：有六株是饶某乙帮其联系买的，这株株樟树是2013年3月份挖的；其在坑里组和科里组买了二株樟树，树是在2012年11～12月份挖的，挖树的人是徐老板帮其联系好的。2013年3月份，徐叫其请车把樟树装车送上高速公路，并答应付钱给其，其通过南昌物流公司请了辆车去邓家，叫人用铲车将树装上车，饶某乙也到装树的现场帮忙做事。当把七株樟树装上车时，县林业局和县森林公安局的人来了，装樟树的车子被押往林业局。其挖樟树没有办理采集证。其的电话是137××××2588。
以上证据均经一、二审庭审举证、质证，且二审开庭查证属实，对上列证据及所证明的内容本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于东乡县人民检察院抗诉和抚州市人民检察院支持抗诉提出的原判对上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，并处罚金人民币10000元，属判决罚金刑畸轻的意见。经查，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第二款规定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”。本案上诉人涂剑刚所触犯的刑法条款，没有规定罚金数额标准，原判认定上诉人涂剑刚具有坦白情节，对其从轻处罚，该处罚内容不仅适用于主刑，也可以适用于附加刑。故一审法院对上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪的主刑在三年以上七年以下有期徒刑内从轻处罚的同时，可以将其判处的罚金刑定在10000元。抗诉意见不能成立。
关于上诉人涂剑刚及其辩护人提出的上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，不属情节严重，涂剑刚是从犯，原判对涂剑刚具有的坦白情节，没有给予减轻处罚，原判量刑过重的理由。经查，证明上诉人涂剑刚非法采伐八株国家重点二级保护植物香樟树，在采伐过程中实施了指使并伙同他人购树、挖树，联系车辆装树的事实，有证人饶某乙、巩某、冯某、刘某的证言、查获某、林业司法鉴定意见书所证实，上诉人涂剑刚在公安机关也曾有供述。根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的”，属于非法采伐珍贵树木行为“情节严重”的规定，上诉人涂剑刚非法采伐国家重点保护植物香樟树八株，应认定为情节严重，涂剑刚的行为不符合从犯的特征。原判根据涂剑刚仅有的、且不具有减轻处罚的坦白情节，对其从轻处罚量刑三年六个月，罚金10000元，不属量刑过重。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人涂剑刚违反国家林业管理制度，擅自采伐珍贵树木香樟八株，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。且情节严重。上诉人涂剑刚归案后能如实交代其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。抚州市人民检察院提出的原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人涂剑刚犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月正确的意见，与事实、证据和法律规定相符，予以采纳。抚州市人民检察院、东乡县人民检察院要求二审法院纠正原审法院判决的罚金刑数额，与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。上诉人涂剑刚及其辩护人建议二审法院改判，并适用缓刑的意见没有证据和理由，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，对本案定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林学文
审判员 孙卫民
审判员 吴志凌
二〇一四年五月二十六日
书记员 廖亚斌