四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终759号
上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司，住所地：自贡市自�井区。
负责人：隋子舟，总经理职务。
委托诉讼代理人:孟凡像，四川康乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋德先，男，1954年9月15日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
被上诉人（原审被告）：罗忠杰，男，1977年2月1日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
被上诉人（原审被告）：泸州市纳溪区利平吊装有限公司，住所地：泸州市纳溪区。
法定代表人：罗忠杰，总经理职务。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司（以下简称“太平洋财保自贡支公司”）因与被上诉人宋德先、罗忠杰、泸州�纳溪区利平吊装有限公司（以下简称“利平吊装公司”）健康权纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2016）川0503民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保自贡支公司的委托诉讼代理人孟凡像，被上诉人宋德先，被上诉人罗忠杰，被上诉人利平吊装公司的法定代表人罗忠杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财保自贡支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：车系非营业车辆，在上诉人处投保也是按照非营业车辆投保，而该车实际上在进行营业活动，按照商业保险条款，改变使用性质未向保险人办理批改手续的，保险人不赔偿。按照商业保险条款中责任免除“在作业过程中由�震动、移动或者减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡”的约定，该案系吊车吊臂移动过程中将宋德先撞伤。宋德先伤残等级明显不符合事实，请求对宋德先伤残等级选定其他司法鉴定机构进行重新评定。现有证据不能证明宋德先长期居住在城镇和持续在城镇务工，宋德先为农村居民，按照城镇标准计算伤残赔偿金明显错误。宋德先已年满60岁，其务工证据不充分，误工费不应计算。
被上诉人宋德先答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗忠杰、利平吊装公司答辩称：车辆属于重型特种车辆，并不存在营运非营运的问题。请求驳回上诉，维持原判。
宋德先向一审法院起诉请求：判令罗忠杰和利平吊装公司共同连带赔偿宋德先152718.4元，太平洋财保自贡支公司按照保险合同的规定承担赔付责任。
一审法院认定事实：宋德先在货船上为木材套钢丝的过程中，罗忠杰雇请的吊车驾驶员作业过程中发生意外致使宋德先受伤的事实和住院治疗经过，以及宋德先之伤经重新鉴定构成一个九级、一个十级伤残，后续医疗费协商为5000元，非基本医疗费用以医疗费总金额的12%计算；吊车在太平洋财保自贡支公司处投保了第三者责任险和吊装责任险等险种，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、宋德先损失的计算标准。太平洋财保自贡支公司主张宋德先系农村居民应按照农村标准计算其损失，宋德先举证证明其土地被占了部分，居住在城镇的儿子家中，长期务工，闲时就帮忙照看孙儿，其主要收入和消费均在城镇，应适用城镇标准计算其残疾赔偿金，一审法院对宋德先的主张予�采信。二、本案宋德先的损失，太平洋财保自贡支公司应在第三者责任险还是吊装责任险中向宋德先赔偿。太平洋财保自贡支公司抗辩称车辆在通行时发生事故才适用第三者责任险，本案中肇事吊车系在作业过程中发生的事故，故本案宋德先的损失应适用吊装责任险进行理赔。本案中，事故车辆所投保的第三者责任保险条款第四条规定“本保险合同的第三者是指保险机动车发生意外事故的受害人，但不包括被保险人以及保险事故发生时保险机动车本车上人员”，该条款并没有约定机动车必须在通行时发生意外事故才适用第三者责任保险，故其抗辩不成立。因太平洋财保自贡支公司在保险条款中没有明确第三者责任保险和吊装责任险两个险种的关系，也没有约定必须优先适用哪个险种，非格式合同一方的罗忠杰主张适用第三者责任保险进行�赔，一审法院予以支持。
一审法院认为：公民的健康权应受法律保护。罗忠杰雇请的驾驶员操作特种车辆发生意外致使宋德先受伤，罗忠杰作为雇主应对其雇员的职务行为承担赔偿责任，太平洋财保自贡支公司在保险合同范围内对罗忠杰的赔偿责任承担替代责任，利平吊装公司既不是吊车所有人也不是接受劳务一方，与宋德先受伤的损害后果没有因果关系，对宋德先不构成侵权，故不承担赔偿责任。宋德先的损失确定为：1.医疗费23，791元，有相应的票据和病历等佐证，一审法院予以确认。2.误工费6840元，住院24天加上医嘱休息三个月，共114天，因宋德先无固定收入，但仍在务工，酌情60元/天，计算为114天×60元/天。3.住院伙食补助费720元，一审法院予以确认。4.营养费720元，医嘱加强营养，计算为24天×30元/天。5.护理费2000元，系实际产生的合理费用，一审法院予以确定。6.残疾赔偿金109，537元，宋德先受伤鉴定之日年满61周岁，宋德先的主张按照19年计算，一审法院予以确认。7.精神抚慰金8800元，一审法院予以确认。8.后续医疗费5000元，双方当事人协商一致，一审法院予以确认。9.交通费300元，系酌情认定。10.鉴定费700元，因宋德先第一次鉴定按照工伤标准计算，一审法院不予采信，故对1300元的鉴定费不予支持，只支持第二次鉴定的费用，此次鉴定系太平洋财保自贡支公司提出申请要求重新鉴定，故应视为其同意的鉴定费。综合1-10项，宋德先的损失合计158408元。因罗忠杰与太平洋财保自贡支公司约定按照医疗费总额的12%作为非基本医疗费用，即3455元{（23791元+5000元）×12%}由罗忠杰承担，且根据第三者责任保险条款第九条第六项和第七项约定，太平洋财保自贡支公司不承担精神抚慰金，故罗忠杰共承担12255元（8800元+3455元）；宋德先的其余损失146153由太平洋财保自贡支公司承担，品迭罗忠杰多垫付的13506元（25311元-12255元）后，太平洋财保自贡支公司尚应赔偿宋德先133097元，罗忠杰多垫付的13056元由其自行向太平洋财保自贡支公司理赔。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司于本判决生效之日起十日内向宋德先赔偿133097元；二、驳回宋德先的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4004元，减半计收2002元，由罗忠杰负担（此款宋德先已垫付，罗忠杰于本判决生效十日内向宋德先支付）。
二审中，当事人未提交新证据。
本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于本案事故是否属于上诉人太平洋财保自贡支公司免责赔偿范围的问题。上诉人作为保险人主张涉案车辆属于保险条款中“改变使用性质未向保险人办理批改手续“以及涉案事故属于吊车“在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡”，因而属于保险人免除赔偿责任的范围，对其主张，上诉人应提供证据证明涉案车辆及涉案事故属于上述情形且其已对该保险险种的免除保险人责任的保险格式条款履行了明确的提示义务和明确的说明义务，而本案上诉人未提供充分证据予以证明，对其上诉主张，本院依法不予支持。
关于本案宋德先的伤残等级的认定问题。一审程序中上诉人申请对宋德先的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院依法委托鉴定部门作出鉴定意见，一审法院据此鉴定意见认定宋德先的伤残等级，上诉人现仍对该鉴定意见有异议，但并未提出证据证明该鉴定意见存在法定的需重新鉴定的情形，对其上诉主张，本院依法不予支持。
关于宋德先的伤残赔偿金计算标准是按照城镇标准还是农村标准以及误工费的认定问题。受害人宋德先虽系农村户口，一审法院根据其经常居住地和主要收入来源地为城镇的具体情形按照当地城镇居民的相关标准�算其伤残赔偿金并无明显不当，对于上诉人认为按照农村居民标准计算伤残赔偿金的主张，本院依法不予支持。关于误工费问题，结合宋德先在务工时受伤的事实，一审法院根据其住院和医嘱情况，酌情按照每天60元计算其误工费，并无明显不当，对于上诉人认为不应支持误工费的主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2962元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司自贡中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年十二月八日
书记员 袁雪梅