广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民三终字第91号
上诉人（原审被告）天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司。
负责人刘彦，该公司总经理。
委托代理人苏浪。
被上诉人（原审原告）林召汉。
委托代理人刘德新。
委托代理人郑水河。
原审被告赖秋生。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司。
负责人林进芬，该公司总经理。
委托代理人莫多。
上诉人天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司因与被上诉人林召汉、原审被告赖秋生、中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2013）茂高法金民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月23日，被告赖秋生驾驶粤XXX**号小轿车从山美往泗水圩方向行驶，于19时30分途经高州市泗水镇大翰陈垌仔路段时，由于没有按操作规范安全驾驶，致该车碰撞在机动车道内推自行车的林召汉，造成两车损坏，林召汉受伤的交通事故。经高州市公安局交通警察大队作出高公交认字（2013）第447号《道路交通事故认定书》认定：驾驶人赖秋生驾驶机件不符合技术标准的车辆，遇事没按操作规范安全驾驶碰撞在机动车道内推自行车的行人造成事故，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第（一）款的有关规定，其过错是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任；林召汉在机动车道内推自行车行走，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条的有关规定，其过错是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。原告林召汉受伤后，被送到高州市人民医院治疗，于2013年10月27日出院，住院96天，经医生诊断其受伤情况为：1、脑挫伤；2、弥漫性轴索损伤；3、右侧动眼神经受损；4、创伤性湿肺；5、支气管炎、肺气肿；6、双侧肋骨骨折；7、双侧胸腔积液；8、右下肺不张；9、左额部、右额颞顶部头皮血肿；10、右额部头皮裂伤；11、全身多处软组织挫裂伤；12、多发腔隙脑梗塞；13、轻度前列腺肥大；14、低蛋白血症；15、颈椎、腰椎间盘突出症。出院医生建议：注意休息，加强营养，定期复查，门诊随诊；住院期间留陪二人。原告在高州市人民医院住院治疗及门诊共计用去医疗费60891元。在原告住院期间，被告赖秋生支付了20000元给原告，被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司支付了10000元医疗费给原告。2013年11月5日，经广东国泰法医临床司法鉴定所粤国司鉴所（2013）临鉴字第999号司法鉴定意见书鉴定：林召汉之伤应系本次车祸所致，构成“道标”Ⅲ（三）级伤残；林召汉属完全护理依赖。原、被告双方因赔偿问题协商未果，原告于2013年11月21日向原审法院提起诉讼，请求：1.判令被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司在粤XXX**号车交强险赔偿限额范围内赔偿原告林召汉的损失120000元；2.判令被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司在粤XXX**号车第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿原告林召汉的损失249191.36元；3.判令被告赖秋生对上述第1、2项损失承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。
原告林召汉于2013年10月22日向原审法院提出诉前财产保全申请，要求对被告赖秋生的小轿车一辆（车牌号：粤XXX**）进行查封保全，原告自愿用其位于高州市XX镇XX管理区XX村的集体建设用地使用权及楼房一栋［证号：高府集建（92）字第XXXXXX号］作担保。原审法院依法对上述被告赖秋生的小轿车及原告用作担保的集体建设用地使用权及楼房一栋进行查封保全。
被告赖秋生是粤XXX**号小轿车的登记车主。粤XXX**号小轿车在被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，无责任医疗费用赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元）。保险期间自2012年9月21日0时起至2013年9月20日24时止，本事故发生在保险有效期限内。
粤XXX**号小轿车在被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司投保了第三者商业责任险，保险赔偿限额200000元，保险期间自2012年9月21日0时起至2013年9月20日24时止，本事故发生在保险有效期限内。
原告林召汉于1939年9月23日出生，至事故发生时的实际年龄为73周岁305天，户口簿是农业家庭户口，但其在退休前是高州市酒厂的工人，其有广东省职工退休证，享受社会养老保险待遇，实属非农业人口。原告住院期间的护理人员为其两个儿子，属于农业人口，无固定收入。
原审法院认为，高州市公安局交通警察大队作出高公交认字（2013）第447号《道路交通事故认定书》，认定被告赖秋生负事故的主要责任，原告林召汉负事故的次要责任。该《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，原审法院予以采信。
根据本交通事故中给原告所造成的损失，原告有权向被告追索。由于该事故发生在2013年7月23日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本案应以一审法庭辩论终结时的上一统计年度的道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准计算，故应参照《广东省2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，针对原告的诉讼请求，现核定其损失的项目及数额如下：
一、医疗费60891元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，各方当事人均承认事故发生后，原告被送到高州市人民医院治疗，高州市人民医院出具的姓名为林兆汉的7张门诊医疗收费收据虽与原告林召汉的名字不一致，但根据实际情况原告在办理住院手续之前，应进行检查及门诊治疗，并且该门诊时间与原告发生交通事故时间一致，原告主张高州市人民医院出具的姓名为林兆汉的7张门诊医疗收费收据属于医院笔误，这是原告的实际损失，原审法院予以确认，故林召汉医疗费为住院费用59949＋门诊费用942元。
二、住院伙食补助费4800元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告住院96天，其住院伙食补助费应为96天×50元／天=4800元。
三、营养费4800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告出院时医嘱注意休息、加强营养，考虑原告的受伤程度及三级伤残的情况，原告的请求符合上述规定，原审法院予以支持。
四、护理费102960元（住院期间护理费用15360元＋定残后护理费用87600元）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第三款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原告共计住院96天，住院期间护理人员为2人，参照当地的护工收入情况，护理费应以每人每天80元为宜，原告的护理费用应为96天×80元／天×2人=15360元。由于原告经鉴定为完全护理依赖，其在出院后生活无法护理，仍需要护理，应暂计三年的护理费用，定残后的护理费用应为365天／年×3年×80元／天=87600元。原告请求过高，对超出部分，原审法院不予支持。
五、残疾赔偿金145088.2元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告至事故发生时的实际年龄为73周岁305天，其残疾赔偿金应计算6年60天（即2250天），由于原告在退休前是高州市酒厂的工人，其有广东省职工退休证，享受社会养老保险待遇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，故原告的残疾赔偿金应为30226.71元／年÷365天×2250天×80%=149058元。但原告只请求按6年计算的残疾赔偿金145088.2元，是其自行处分权利的行为，符合法律规定，原审法院予以支持。
六、伤残鉴定费2620元。根据原告提供的发票，经原审法院核实，原告的评残鉴定费用为2620元。
七、交通费1000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告虽未向原审法院提供有关的交通费票据，但原告住院治疗及进行门诊治疗实际产生交通费用，考虑原告的伤残等级及定残后的护理需要，原审法院认为交通费应以1000元为宜，原告请求过高，对超出部分，原审法院不予支持。
八、精神损害抚慰金24000元。原告因交通事故受伤至残，给其造成较大的伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权人的行为造成的后果；（四）侵权人获利的情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，综合考虑上述因素及原告构成三级伤残的实际情况，对于原告请求精神损害抚慰金24000元，原审法院予以支持。
综上，原告林召汉的总损失为346159.2元。
关于被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿责任问题。粤XXX**号小轿车在被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内予以赔偿原告（医疗费60891元、住院伙食补助费4800元、营养费4800元，共计70491元）的损失共10000元给原告（该10000元，被告中华联合保险股份有限公司茂名中心支公司已在原告住院期间支付给原告）；在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内予以赔偿原告的损失共110000元［护理费102960元、残疾赔偿金145088.2元、伤残鉴定费2620元、交通费1000元、精神损害抚慰金24000元，共计275668.2元（精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险中先行赔付）］给原告林召汉。
根据本次交通事故的形成原因及当事人的责任认定，被告赖秋生负事故的主要责任，原告林召汉负事故的次要责任，原审法院认为，被告赖秋生应负80%的事故责任，原告林召汉应负20%的事故责任较为适宜。故被告赖秋生应承担机动车交通事故责任强制保险赔偿限额不足部分的80%，即180927.36元［（总损失346159.2元-交强险计赔的120000元）×80%］给原告林召汉；由于被告赖秋生在原告住院期间已经支付20000元费用给原告，该款应予抵减，被告赖秋生还应赔偿交通事故责任强制保险的医疗费及死亡伤残赔偿限额不足部分共计160927.36元。又因粤XXX**号小轿车在被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司投保了第三者商业责任险，被告赖秋生还应赔偿的上述交通事故责任强制保险的医疗费及死亡伤残赔偿限额不足部分共计160927.36元应由被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司在第三者商业责任险赔偿限额200000元内予以赔偿给原告。被告赖秋生作为事故车粤XXX**号小轿车的所有人，应对被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司的上述赔偿款在其所负事故责任范围内承担连带责任。
被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司对原告提供司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司没有向原审法院递交任何证据证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一、二、三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款的规定，判决如下：一、限被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元给原告林召汉。二、被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性在第三者商业责任险赔偿限额内赔偿160927.36元给原告林召汉。三、被告赖秋生对上述第一、第二项赔偿款在其所负事故责任范围内承担连带责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6838元，保全费220元，共计7058元，由被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担2500元，被告天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司负担3519元，原告林召汉负担1039元。
上诉人天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、广东国泰法医临床司法鉴定所的鉴定报告存在违反鉴定程序情形，鉴定机构鉴定时机过早，根据《道路交通事故伤残评定操作指南与实务研究》中的操作规范规定重型颅脑损伤临床治疗及恢复时机不少于1年，被上诉人发生事故到鉴定的时间不足4个月，鉴定时机过早，被上诉人的伤情并未达到临床痊愈的状态，也未治疗终结，根据规定只有治疗终结后才能鉴定，因此，国泰法医鉴定所的鉴定程序违法，鉴定结论不具客观真实性。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中被上诉人虽然因伤致残，但其实际收入并未减少，被上诉人事发时已经74周岁高龄，早已经退休没有工作，且其每月都领取退休金，伤残并未影响其实际收入，根据上述规定，残疾赔偿金应做相应调整，即相应扣减，上诉人认为残疾赔偿金应按70%计算，扣减30%较合理。三、根据高州市人民医院出具的出院记录显示，被上诉人患有支气管炎、肺气肿、多发腔隙性脑梗塞、轻度前列腺肥大、低蛋白血症、颈椎、腰椎间盘突出症，这些疾病都属于被上诉人本身患有的疾病，并非交通事故导致的损伤，这些疾病与事故不具有因果关系，治疗上述疾病所产生的费用应予以扣除。综上，请求：1.撤销（2013）茂高法金民初字第283号民事判决第二项，重新委托有资质的鉴定机构鉴定被上诉人伤残情况后依法判决。2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林召汉答辩称，1.上诉人称被上诉人鉴定时机过早没有事实依据，根据茂名中院的会议纪要，出院后15日内可以评残，林召汉依照规定作伤残鉴定并没有时机过早，被上诉人的伤情已稳定，符合评残的时机。2.上诉人称本案被上诉人承担30%的责任问题，由于本案是机动车与行人发生的道路交通事故，依据规定主责承担80%，次责承担20%，本案肇事人即保险车辆承担事故的主要责任，行人林召汉承担次要责任，一审判决依据二八责任分配合理合法，应予维持。其次，上诉人称被上诉人的支气管炎、肺气管等疾病不是交通事故造成，但本交通事故导致被上诉人一连串身体不适，在交通事故中一起治疗是合理的，上诉人没有证据证实被上诉人本次治疗的费用不属于交通事故产生的费用，上诉人的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。
原审被告赖秋生述称，不是故意撞伤林召汉，林召汉当时推着车行走，仅同意赔偿林召汉治疗被撞伤产生的费用。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司述称，同意上诉人天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司的意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，林召汉的出院记录记载，治疗效果：治愈。
本院认为，根据本院查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：1.鉴定时间是否过早；2.应否扣减残疾赔偿金30%；3.林召汉的医疗费中是否含有不是治疗事故造成伤害的费用，应否扣减。
关于鉴定时间是否过早的问题。本院认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（2002）第2.7条规定：“治疗终结：临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”第3.2条规定：“评定时机：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”林召汉是治愈出院后才进行伤残鉴定，符合评定时机的要求，因此，天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司上诉称林召汉未治疗终结，评残时机过早的理由不成立，上诉称林召汉的伤残鉴定程序违法，要求对林召汉的伤情重新鉴定的依据不足，本院不予支持。
关于应否扣减残疾赔偿金30%的问题。天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司上诉要求按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定扣减残疾赔偿金30%。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”该条款是对残疾赔偿金的斟酌平衡，林召汉因本案交通事故受伤出现四肢轻瘫，成构三级伤残，属于伤残等级较重，不符合上述司法解释伤残等级较轻的规定，同时亦必然对林召汉的生活质量造成严重的影响，林召汉虽然为退休职工，有退休金，但并不必然要对其伤残赔偿金扣减30%，因此，天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司上诉要求依据上述条款对林召汉的残疾赔偿金扣减30%的理由不足，本院不予支持。
关于林召汉的医疗费中是否含有不是治疗事故造成伤害的费用，应否扣减的问题。本院认为，天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司既未对林召汉的医药费申请药理鉴定，亦未能提供医疗机构或鉴定部门出具的有关林召汉住院费用中含有不是用于治疗本案交通事故受伤费用的证据，因此，天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司上诉称林召汉的医疗费中含有不是治疗事故造成伤害费用的证据不足，要求扣减林召汉的医疗费用没有依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3519元，由天平汽车保险股份有限公司茂名中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 湛 红
审 判 员 庞 健 军
代理审判员 张 茹
二〇一四年六月三十日
书 记 员 许增海速录员张淑贞