江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9114号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路359号国睿大厦一号楼A区3楼、三号楼3楼、一号楼A区6楼。
负责人：刘玄。
委托诉讼代理人：张延战，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李高朋，男，1993年8月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：汪亚，江苏高旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张大明，江苏高旗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王海兵，男，1978年12月7日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：康秋云，男，1983年8月4日生，汉族。
上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金南京公司）因与被上诉人李高朋、王海兵、康秋云机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
紫金南京公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，李高朋不构成九级伤残。该鉴定系单方委托，程序违法，送检材料未经双方当事人质证，鉴定时亦未通知其到场。且该鉴定机构并无鉴定颅脑损伤的鉴定资质。二、一审法院认定李高朋的误工费错误。李高朋未提供完税凭证。三、关于非医保用药，一审法院未按照国家基本医疗保险予以扣除错误。
李高朋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。关于鉴定问题，法律并未禁止当事人单方委托，南京东南司法鉴定中心及其鉴定人员是有鉴定资质的，且聘请了南京脑科医院精神科专家会诊并出具会诊意见。关于误工费，李高朋已经提供了用人单位证明、银行卡明细等，该组证据证明李高朋工资通过中国银行卡发放，且有具体的工资发放收入，存在误工损失。关于非医保用药，上诉人没有证据证实其已向康秋云做了明确说明义务，本案是基于被上诉人李高朋提起的侵权之诉，保险合同案件是基于合同关系，与被上诉人李高朋无关。
王海兵未答辩。
康秋云未答辩。
李高朋向一审法院起诉请求：1.判令王海兵、康秋云、紫金南京公司赔偿其医疗费18620.1元、住院伙食补助费240元、营养费3000元、护理费12000元、误工费24410.58元、残疾赔偿金156156.6元、精神损害抚慰金10500元、交通费1000元、鉴定费3160元、车辆维修费1200元，上述损失超出交强险部分要求原审被告按照60%的比例承担赔偿责任，共计182652.37元。2.诉讼费由王海兵、康秋云、紫金南京公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月13日19时25分许，王海兵驾驶苏A×××××号小型轿车，沿南京市栖霞区恒通大道由东向西行驶至恒通大道港华燃气公司附近路段时，撞到驾驶无牌电动自行车沿恒通大道由西向东逆向行驶的李高朋，造成李高朋受伤、车辆受损的道路交通事故。此事故经南京市公安局交通管理局第七大队处理，认定王海兵承担事故同等责任，李高朋承担事故同等责任。苏A×××××号车登记所有人为康秋云，与王海兵系朋友关系，事故发生时该车由王海兵借用。该车在紫金南京公司处投保了交强险及限额为100万元的商业三者险，并附加投保了不计免赔险，本起交通事故发生在保险期间。
事故发生后，李高朋即被送往东南大学附属中大医院进行治疗，并于当日被收治住院，同年9月24日出院，住院73天。出院诊断为：1.重型闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、左颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血；2.双肺挫伤、肺部感染；3.神经源性休克；4.右髌骨骨折；5.右踝关节骨折。出院医嘱建议：1.注意休息，加强营养，需看护；2.一个月后神经外科门诊复诊；3.半年后取出骨科内固定物；4.如有不适，门诊随诊。2015年11月11日，李高朋因脑外伤后综合征再次入住该院治疗，同年11月23日出院，住院12天。出院诊断为：脑外伤后综合征、胼胝体压部轴索损伤。出院医嘱建议：1.寻找合适方法训练短期记忆；2.如有不适，门诊随诊。后李高朋至该院复查一次。李高朋前期医疗费已经一审法院（2015）栖民初字第3904号民事调解书予以处理。根据该调解书的协议内容，紫金南京公司共支付赔偿款147850.2元。李高朋因第二次住院及复查共支付医疗费18344.1元（扣除住院期间伙食费276元）。
2016年3月25日，李高朋委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行了鉴定，该中心于2016年4月20日出具东南司法鉴定中心[2016]法临鉴字第583号司法鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人李高朋颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成道路交通事故九级伤残；右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；2.被鉴定人李高朋的误工期限共计以九个月为宜；护理期限共计以五个月为宜；营养期限共计以五个月为宜。李高朋为此支付鉴定费3160元。
另查明，李高朋在事故发生前为南京名仕人力资源开发咨询有限公司滨海分公司派遣至喜星电子（南京）有限公司工作的员工，事故发生前月平均工资为4182元，事故发生后误工期间单位实际发放工资14091.4元。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、出院记录、检查报告书、医疗费票据、住院费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、劳务派遣合同，误工证明、劳务派遣单位营业执照及组织机构代码证复印件、用人单位证明、银行卡交易明细清单及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。李高朋因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。南京市公安局交通管理局第七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，法院依法予以确认。因本起事故发生在机动车与非机动车之间，且双方承担同等责任，法院依法确认李高朋与王海兵承担本起事故的责任比例分别为40%及60%。因苏A×××××号车系由王海兵借用，且无证据证明该车所有人康秋云对损害的发生存在过错，故相应赔偿责任应由王海兵承担。本起交通事故发生在保险期间，紫金南京公司作为苏A×××××号车交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，紫金南京公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由王海兵承担赔偿责任。李高朋提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定机构在本案鉴定程序上未违反法律规定，且鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，法院予以采纳。
紫金南京公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。
关于李高朋主张的各项损失，法院依法认定如下：1.医疗费18344.1元。2.住院伙食补助费240元。3.营养费3000元。4.护理费10700元。5.误工费。法院根据李高朋在事故发生前月平均工资及鉴定意见确定的期限九个月，结合误工期间单位实际发放工资情况，确定李高朋的误工损失为23546.6元（4182元/月×9个月-14091.4元）。6.交通费酌定为300元。7.残疾赔偿金156126.6元。8.精神损害抚慰金6300元。9.鉴定费3160元。
上述损失共计218557.3元（不含鉴定费），由紫金南京公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿李高朋110000元，超出交强险限额部分共计108557.3元，由紫金南京公司在商业三者险限额内赔偿李高朋65134.4元（108557.3元×60%），余款43422.9元由李高朋自行负担。
鉴于王海兵在本案中应承担的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即紫金南京公司全额代为赔付，故法院对王海兵在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。
一审判决：一、紫金财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内赔偿李高朋各项损失合计175134.4元。二、驳回李高朋对王海兵及康秋云的诉讼请求及其他诉讼请求。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人对李高朋提交的鉴定时依据的病历资料及伤情无异议。对于南京脑科医院司法鉴定所对李高朋颅脑损伤后，目前精神及智能障碍等相关情况进行会诊的会诊记录也无异议。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否被采信；二、一审法院对李高朋误工费的认定是否适当；三、上诉人关于非医保用药不予赔付的主张是否应当得到支持。
针对第一个争议焦点，本院认为，鉴定意见是由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，涉及对与案件有关的专门性问题的研究和分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人未能对于南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出反驳证据，且其对李高朋的病历、住院记录及南京脑科医院司法鉴定所对李高朋颅脑损伤后，目前精神及智能障碍等相关情况进行会诊的会诊记录等检材均无异议，一审法院采信该司法鉴定意见并无不当。
针对第二个争议焦点，本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。李高朋对于其误工费主张，提供了劳务派遣合同，误工证明、劳务派遣单位营业执照及组织机构代码证复印件、用人单位证明、银行卡交易明细清单等证据，故一审法院综合李高朋提供的证据，认定其误工费并无不当。上诉人主张李高朋不存在误工费的意见，无事实依据，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，上诉人主张不予赔付非医保用药的保险条款属于免责条款，其负有已就该条款向投保人进行明确提示和说明的举证责任。但上诉人未能举证证明已经尽到提示和说明义务，故该免责条款对投保人不产生效力。此外，上诉人亦未能举证证明非医保用药的项目、金额和医保范围内相同疗效的替代性用药项目、金额。因此，上诉人关于不予赔付非医保用药费用的上诉意见无事实依据，本院不予支持。
综上所述，紫金南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1357元，由紫金财产保险股份有限公司南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 胡庆东
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈思羽