浙江省金华市中级人民法院
民事�决书
（2018）浙07民终2791号
上诉人（原审被告）：义乌市博驰进出口有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道柳河路19号2楼，统一社会信用代码：91330782558646097E。
法定代表人：俞红娟，总经理。
上诉人（原审被告）：俞英红，男，1967年3月1日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。
上诉人（原审被告）：俞红娟，女，1972年1月3日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：李志钢，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：斯光兴，男，1965年8�24日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审原告）：骆淑俊，女，1966年1月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋玲芳，浙江现代阳光律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：斯靖雯，浙江现代阳光律师事务所律师。
原审被告：浙江兴羽玻璃制品有限公司，住所地浙江省义乌市义亭镇姑塘工业区同义路18号，统一社会信用代码：913307825753215694。
法定代表人：赵凌宏，总经理。
原审被告：赵凌宏，男，1991年1月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审被告：�关于，男，1962年8月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审被告：赵金香，女，1970年2月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人义乌市博驰进出口有限公司（以下简称博驰公司）、俞英红、俞红娟因与被上诉人斯光兴、骆淑俊，原审被告浙江兴羽玻璃制品有限公司（以下简称兴羽公司）、赵凌宏、赵关于、赵金香追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初1322号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博驰公司、俞英红、俞红娟共同上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、本案中，兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香从2009年起向斯光兴、骆淑俊支付了保证金131.45万元。该部分款项应从249万元中扣除，一审法院未予扣除错误。二、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十八条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案中，斯光兴、骆淑俊用自己的房产做最高额抵押，抵押范围和金额明确为249万元，故博驰公司、俞英红、俞红娟不应承担担保责任。二审时当庭补充：斯光兴、骆淑俊为涉案贷款承担六分之一的担保责任，如果按公平原则计算，其担保份额应为166.66万元，故该部分不应向其他担保人追偿，即博驰公司、俞英红、俞红娟最多只承担249-166.66=82.34万元。
斯光兴、骆淑俊答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。2、131.45万元为兴羽公司借用斯光兴、骆淑俊的房产进行抵押所产生的使用费，涉案追偿权因2017年7月10日兴羽公司与恒丰银行签订的贷款合同产生，两者属于不同的法律关系，故131.45万元与本案无关。3、《担保法司法解释》规定债务人的物的担保优先，担保人的物的担保与保证担保平等，且提供物的担保后可以向其他担保人追偿。本案中，各担保人与主债务人没有约定担保范围，故担保人承担�保责任可以追偿。4、涉案249万元为最高额抵押，各担保人并非应承担1000万元的六分之一，在未约定担保范围的情况下，各担保人应承担249万元的六分之一。
赵关于陈述称：1000万元的借款系由浙江羽西玻璃制品有限公司使用，兴羽公司、赵凌宏都未使用。涉案房产也由赵关于拿来抵押249万元。综上，对博驰公司、俞英红、俞红娟的上诉，无异议。
兴羽公司、赵凌宏、赵金香未作陈述。
斯光兴、骆淑俊向一审法院起诉请求：一、兴羽公司支付斯光兴、骆淑俊249万元并承担利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、赵凌宏对上述款项承担连带清偿责任；三、博驰公司、俞英红、俞红娟、赵关于、赵金香就兴羽公司对斯光兴、骆淑俊不能清偿部分每人各承担五分之一份额的清偿责任。
一审法院认定事实：2014年7月10日，博驰公司、赵关于和赵金香（同一份保证）、俞红娟和俞英红（同一份保证）、赵凌宏分别与恒丰银行义乌支行签订《最高额保证合同》各一份，自愿为兴羽公司的贷款提供连带责任保证，最高额均为1000万元。2014年7月30日，丁鼎银和吴玫瑾、斯光兴和骆淑俊与恒丰银行义乌支行分别签订《最高额抵押合同》各一份，其中丁鼎银和吴玫瑾提供双方共有的坐落于义乌市金苑新村10幢2单元202室的房地产、斯光兴和骆淑俊提供共有的坐落于义乌市东方国际村29幢3单元201室的房地产为兴羽公司的贷款分别在115万元、249万元的最高限额内抵押担保。2014年8月1日，兴羽公司与恒丰银行义乌支行签订《流动资金借款合同》一份，约定贷款1000万元。合同签订后，恒丰银行义乌支行将1000万元打入指定账户。2017年7月3日，恒丰银行义乌支行将借款人及担保人起诉至法院，法院生效判决确定：兴羽公司应归还恒丰银行义乌支行借款本金1000万元及相应的利息、罚息、复利、律师代理费10000元，兴羽公司应付诉讼费47794元；博驰公司、赵关于、赵金香、俞红娟、俞英红、赵凌宏对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任；恒丰银行义乌支行对丁鼎银、吴玫瑾所有的坐落于义乌市金苑新村10幢2单元202室的房地产及斯光兴、骆淑俊所有的坐落于义乌市东方国际村29幢3单元201室的房地产（最高额249万元）享有优先受偿权。2017年12月19日，骆淑俊按抵押的最高额支付恒丰银行义乌支行249万元。2009年6月18日至2015年2月17日，羽西公司或赵金香等人基本按月转账或现金存入骆淑俊账号先期1.8万元/月，后期2万元/月，2015年9月22日汇款8000元、2017年1月24日现金存入3000元。2015年8月7日，赵金香、赵关于出具《欠条》一份，确认2014年7月至2015年7月因借用骆淑俊夫妇国际村房产向恒丰银行贷款产生的费用16万元，于2016年8月1日前归还，不计息。同日，赵关于、赵金香、羽西公司、兴羽公司签订《担保协议》一份，承诺每月支付斯光兴、骆淑俊2万元费用，自2015年9月起支付，若可变更抵押物，赵关于、赵金香以其位于的房产为贷款更换抵押手续，两公司为费用提供连带担保。
一审法院认为，斯光兴、骆淑俊代兴羽公司归还恒丰银行义乌支行款项249万元，事实清楚、证据确实充分。关于担保人对担保范围未约定或约定不明的情况下已承担担保责任的抵押人能否向保证人追偿问题，担保法解释已对担保法作相应的修改，虽然物权法未明确第三人提供的已承担责任的抵押人能否向其他担保人追偿，但未排除担保人间的相互追偿权。在债权人可选择保证人或抵押人清偿债务的情况下，抵押人清偿部分债务，意味着保证人获得了免除部分保证责任的利益，若不允许追偿有失公平，故根据担保法解释规定，斯光兴、骆淑俊作为已承担抵押责任的担保人，有权向债务人即兴羽公司追偿，也有权向其他担保人主张其应承担的担保份额为宜。斯光兴、骆淑俊主张兴羽公司应承担自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失，合法有据，予以支持。为兴羽公司向恒丰银行义乌支行贷款提供担保的担保人共有六方：斯光兴、骆淑俊、赵凌宏、博驰公司、赵关于和赵金香（同一份保证）、俞红娟和俞英红（同一份保证）、丁鼎银和吴玫瑾（另一抵押人）。因担保人之间未内部约定担保份额，参照共同保证人的相关规定，各担�人应平均分担。斯光兴、骆淑俊向兴羽公司不能追偿部分，可要求其他担保人各承担六分之一的责任份额。赵凌宏作为一人有限责任公司即兴羽公司的股东，未提供证据证明公司财产独立于自己的个人财产的，应当对公司债务承担连带责任。斯光兴、骆淑俊选择赵凌宏依公司法的规定承担责任，系其在责任竞合情况下做出的选择，不违反法律规定，予以支持。兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香支付的以相对固定金额按月给付斯光兴、骆淑俊的款项性质问题，在斯光兴、骆淑俊为兴羽公司提供抵押担保之前发生的款项，与本案无关不予论述外，其余款项从赵关于、赵金香出具的欠条及担保协议的字面意思，结合按月分期支付情况，确认其为抵押的有偿使用费更为适宜，故不在代偿款中扣除。综上，斯光兴、骆淑俊诉请的合理部分，予以支持。兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香等辩解有理部分，予以采信。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条，《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，判决：一、兴羽公司于判决生效后十五日内归还斯光兴、骆淑俊代偿款2490000元，并支付相应利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2018年1月15日至判决确定履行之日止）。二、赵凌宏对兴羽公司的上述债务承担连带责任。三、博驰公司、赵关于和赵金香、俞红娟和俞英红对斯光兴、骆淑俊向兴羽公司不能追偿部分各承担六分之一份额的责任（其中赵关于和赵金香为一方，俞红娟和俞英红为一方，一方的责任为六分之一）。四、驳回斯光兴、骆淑俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金�义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13360元，由兴羽公司、赵凌宏、博驰公司、俞英红、俞红娟、赵关于、赵金香负担。
二审期间，当事人均未向本院提供证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于131.45万元的款项性质及能否在代偿款249万元中扣除问题。兴羽公司、赵凌宏、赵关于、赵金香向斯光兴、骆淑俊支付的131.45万元，其中部分款项发生在兴羽公司与恒丰银行义乌支行签订《流动资金借款合同》及斯光兴、骆淑俊与恒丰银行义乌支行签订《最高额保证合同》之前，无法体现与本案的关联性，一审法院未予认定，并无不当。2015年8月7日，赵金香、赵关�出具的《欠条》中载明：“今欠骆淑俊夫妇人民币16万元，该欠款为2014年7月至2015年7月赵关于、赵金香由于公司资金周转困难，借用骆淑俊夫妇在义乌东方国际村29-3-201房产向义乌恒丰银行贷款抵押所产生的费用……”。同日出具的《担保协议》中也约定斯光兴、骆淑俊以其房产为赵关于、赵金香的贷款提供抵押，赵关于、赵金香自愿支付斯光兴、骆淑俊每月2万元费用等内容。根据上述约定内容及金额相对固定按月支付的事实，一审法院将其余款项认定为有偿抵押的费用，并无不当。博驰公司、俞英红、俞红娟上诉主张131.45万元为保证金，应在代偿款249万元中扣除，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于博驰公司、俞英红、俞红娟应承担的担保责任认定问题。《担保法司法解释�第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应分担的份额……”。本案中，斯光兴、骆淑俊约定提供最高额为249万元的最高额抵押担保，系对债权人提供最高额为249万元的担保，并未明确各担保人内部之间的担保份额，根据担保法解释的相关规定，斯光兴、骆淑俊承担了担保责任后，依法可向债务人或其他担保人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各担保人负担，担保人内部没有约定担保份额的应平均分担。一审法院认定博驰公司、俞英红和俞红娟（俞英红和俞红娟为一方）对兴羽公司不�偿还部分承担六分之一份额的责任，并无不当。
综上，博驰公司、俞英红和俞红娟的上诉请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26720元，由上诉人义乌市博驰进出口有限公司、俞英红和俞红娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄良飞
审 判 员 宋文茹
审 判 员 盛 伟
二〇一八年七月三十日
代书记员 吕倩茜