江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5065号
上诉人（原审被告）江苏电广传媒国际广告有限公司，住所地南京市洪武北路188号1502室。
法定代表人高路，该公司董事长。
委托代理人苏伟，江苏曹骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘思思，女，汉族，1986年12月17日生。
委托代理人李月，江苏致明律师事务所律师。
原审被告南京易才人力资源有限公司，住所地南京市大光路188号619室。
法定代表人黄丽，该公�总经理。
委托代理人吴雯婷，女。
委托代理人缪婕，女。
上诉人江苏电广传媒国际广告有限公司（以下简称江苏电广公司）与被上诉人刘思思、原审被告南京易才人力资源有限公司（以下简称易才人力资源公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年9月18日作出（2014）秦民初字第1740号民事判决。江苏电广公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人江苏电广公司的委托代理人苏伟、被上诉人刘思思的委托代理人李月、原审被告易才人力资源公司的委托代理人缪婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、双方无争议的事实
2010年12月21日，刘思思进入易才人力资源公司处工作，易才人力资源公司派遣刘思思至江苏电广公司�作。双方签订固定期限派遣员工劳动合同，合同约定，合同期为2011年2月21日至2013年2月20日止，派遣期同合同期，其中2010年12月21日至2011年2月20日为试用期；后于2013年2月21日双方续签了派遣员工劳动合同，合同约定，合同期为2013年2月21日至2015年2月20日止，派遣期同合同期，约定基本工资为1320元。2013年12月31日，刘思思向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，后经刘思思申请，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月13日作出终结审理的决定。此后，刘思思于法定期限内诉至原审法院。
二、双方有争议的事实
关于解除劳动合同的时间。刘思思在庭审过程中提出，于2013年12月23日收到易才人力资源公司邮寄的解除劳动合同通知，易才人力资源公司和江苏电广公司认为解除劳动合同的通知虽是2013年12月21日寄出，但通知中写明是自2013年11月1日起解除劳动合同。
原审法院认证如下，刘思思于2013年12月23日收到易才人力资源公司邮寄的解除劳动合同通知，且易才人力资源公司和江苏电广公司亦自认于2013年12月21日寄出的解除劳动合同通知。故原审法院采信刘思思的陈述，认定双方劳动合同自2013年12月23日起解除。
关于易才人力资源公司解除与刘思思劳动合同的合法性。江苏电广公司认为刘思思自2013年10月30日以休婚假为由申请休假，在未获江苏电广公司批准的情况下，又自2013年11月1日起连续请病假，江苏电广公司在向医院核实后，认为刘思思身体不适需病假休息与事实不符，故对刘思思以旷工处理，将其退回易才人力资源公司。易才人力资源公司以派遣单位退回为由，解除与刘思思的劳动合同。
经原审法院查明，刘思思因怀孕于2013年10月30日向江苏电广公司申请结婚休假，江苏电广公司以单位人员紧张为�未予批准，刘思思于2013年11月1日去南京市脑科医院就诊，经检查有抑郁状态的可能性，在刘思思要求下，医院出具了病假证明书，休息14天。后刘思思分别于2013年11月16日、11月30日、12月14日连续就诊，南京市脑科医院均在刘思思要求下出具病假证明书，内容均为全休14天。刘思思以南京市脑科医院出具病假证明书向江苏电广公司申请病假，但江苏电广公司认为刘思思并无疾病，病假与事实不符，对刘思思的病假均作为旷工处理，并将刘思思退回原派遣单位易才人力资源公司。易才人力资源公司以刘思思违反劳动合同法第三十九条被派遣单位退回为由，解除与刘思思的劳动合同。另查明易才人力资源公司和江苏电广公司在本案一审庭审结束前均未履行解除与刘思思的劳动合同的工会告知程序。
原审法院认为，法律规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通�工会并征求工会意见。本案中易才人力资源公司单方作出解除劳动合同的决定，但并未提前将解除理由通知工会，亦未征求工会意见。明显违反法律规定，在解除程序上存在重大瑕疵。据此认定被告解除劳动合同违法。
关于刘思思的工资问题。根据刘思思提供的工资银行流水来看，每月10日左右发放上个月的工资，刘思思自认以2013年1月至2013年11月实际发放的工资及2013年12月欠发的1184元为标准计算12个月的平均工资，原审法院予以准许。故认定江苏电广公司给刘思思发放工资平均标准为2424.72元，工资发放至2013年11月。
原审法院认为，1、关于拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，江苏电广公司拖欠刘思思2013年11月的工资，刘思思要求按照南京市最低�资标准的80%主张其2013年11月的病假工资并无不当，应予以支付，故原审法院认定江苏电广公司应向刘思思支付工资1184元。2、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。本案中，用人单位存在违法解除劳动合同情形，结合刘思思的平均工资为2424.72元／月及工作年限为2年10个月，原审法院认定江苏电广公司和易才人力资源公司应向刘思思支付赔偿金14548.32元（2424.72元／月×3×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及国家相关民事法律政策之规定，判决：一、江苏电广公司在判决生效之日起十日内支付刘思思工资1184元。二、江苏电广公司在判决生效之日起十日内支付刘思思赔偿金14548.32元，易才人力资源公司对此款承担连带责任。三、驳回刘思思其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。
原审法院宣判后，江苏电广公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人刘思思系原审被告易才人力资源公司派遣至上诉人处工作的派遣员工。派遣期间，被上诉人因休婚假未获上诉人批准，连续四次在其父亲任职的南京市脑科医院开具无事实依据的病假证明，每次全休14天，并以此为由未至上诉人处上班。为此，上诉人按照公司规章制度等规定将被上诉人退回易才人力资源公司，上诉人与被上诉人之间的用工关系自2013年11月1日起解除。上诉人将�上诉人退回原审被告易才人力资源公司有事实与法律依据，原审判决上诉人向被上诉人支付病假工资及解除劳动合同赔偿金无事实与法律依据。另外，上诉人与被上诉人系用工关系，不存在劳动合同关系。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人刘思思答辩称：1、原审被告易才人力资源公司以被上诉人严重违反公司规章制度为由单方解除与被上诉人之间的劳动合同，没有事实和法律依据，构成违法解除，应依法支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，上诉人江苏电广公司是用工单位，应承担连带责任。2、被上诉人自2013年11月1日起休病假，2013年12月23日才收到解除劳动合同通知，因此上诉人、原审被告应依法支付被上诉人2013年11月病假期间工资。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方均无新证据提交�对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，易才人力资源公司系刘思思的劳务派遣单位，其应当履行用人单位对劳动者的义务。易才人力资源公司与刘思思所签派遣员工劳动合同约定的合同期为2013年2月21日至2015年2月20日，派遣期同合同期。劳务派遣期间，用工单位江苏电广公司以旷工为由将刘思思退回易才人力资源公司，易才人力资源公司于2013年12月21日通知刘思思解除劳动合同，并没有按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，至起诉前易才人力资源公司也未补正有关程序。刘思思以违法解除劳动合同为由要求用人单位易才人力资源公司和用工单位江苏电广公司承担连带支付赔偿金的责任，于法有据。刘思思提交的证据能够证明其因患病不能上班，江苏电广公司关于刘思思并未患病、构成旷工的上诉理由，缺乏证据支持。本案劳动合同自2013�12月23日刘思思收到解除劳动合同通知起解除，用工单位江苏电广公司应当向刘思思支付2013年11月份的病假工资1184元。综上，江苏电广公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年二月十一日
书记员 顾 欢