湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终2712号
上诉人(原审被告)：刘学，男，1969年3月15日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：梁光付，湖北金鹤律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：枣阳市军盾米业有限公司，住所地枣阳市吴店镇寺沙路。
法定代表人:陈盾，枣阳市军盾米业有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李曙明，湖北金鹤律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱万东，男，1970年1月2日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：张尚和，湖北明讼律师事务所律师。
上诉人刘学、枣阳市军盾米业有限公司（以下简称军盾公司）与被上诉人朱万东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案审理终结。
刘学上诉请求：原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法驳回朱万东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：其一，原审法院认定“朱万东等人只是提供劳务，对工作安排没有自主选择权，并按照刘学的指示和安排进行施工，以换取相应的劳动报酬，故双方之间形成的是一种劳务关系，而非承揽关系”，此属认定事实错误。承揽法律关系与雇佣法律关系最大的区别就是合同的标的不同，承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的则是雇员按照雇主的指示、要求进行劳务活动，劳务行为便是合同标的；承揽法律关系的劳动承揽人可以自主支配，技术含金量较高，具有一定的专业性，报酬一般是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排，技术含金量低，一般就是体力活，工钱的支付方式为分期分段支付。就本案而言，朱万东与刘学等6人对仓库进行粉刷前就已达成口头协议，主要内容为：仓库内外粉刷由王玉红、朱万东等6人承包，工期为一个月，外粉10元/㎡，内粉9元/㎡，贴膜10.5元/㎡，验收合格后按粉刷的面积计算报酬。对此，原审法院亦已经查明。从合同标的看，这显然是朱万东等6人为上诉人粉刷墙体及贴膜，完成任务后将这一劳动成果交付给上诉人。从劳动支配来看，协议虽然约定的是一个月，但此一个月只是交付劳动成果的最后期限，至于每天的工作量、工作时间及休息时间并未固定，朱万东等6人可自主选择，上诉人亦未对每天的工作进行指示、安排。从技术含金量来看，毋庸置疑，粉刷墙体、贴膜绝对是一种技术活，非一般人所能为，具有一定的专业性，技术含金量相对较高。从报酬的支付方式来说，双方明确约定验收合格后一次性支付报酬。工程结束后，双方进行过结算。综上，刘学与朱万东等6人明显属于承揽关系而非雇佣关系，原审法院认定事实明显错误，请求二审法院依法纠正。其二，原审法院认定“根据双方当事人的过错程度，酌定由刘学对朱万东的损失承担70%的责任，朱万东自行承担30%的责任”，此属认定事实错误。被上诉人摔伤的主要原因是其疏于安全注意，其作为完全民事行为能力人，明知站在脚手架的顶端在移动脚手架时有摔伤的风险，却一意孤行，以致发生摔伤事故，对于损害的发生，其应承担主要乃至全部责任，而刘学将粉刷工程承包给了朱万东等6人，双方并未约定必须由刘学提供相应的安全防护设施，刘学并没有过错。朱万东的损失应由其他承包粉刷工程的人承担。原审法院遗漏了必要的共同诉讼参加人，虽经刘学申请追加而原审法院却不予理睬，请求二审法院依法纠正；其三，原审法院认定“朱万东后期医疗费为74000元，护理费为459664元，精神抚慰金为20000元”没有法律和事实为依据。后期医疗费未实际发生，具有不可预知性，应以实际发生的为准。其虽构成二级伤残，但并不意味不能恢复生活自理能力，原审法院认定护理期限为20年明显过长，应以5年期限为宜，5年过后如再需要护理，朱万东可另行主张权利。最后，其妻作为护理人员，在55周岁后不应再享有护理工资。至于精神损害抚慰金，因被上诉人具有重大过错，依法不应支持其这一请求，原审法院认定事实明显错误。综上，请求二审法院依法驳回朱万东的诉讼请求或将此案发回重审。
军盾公司上诉请求:依法撤销原审判决，改判军盾公司不承担连带赔偿责任或发回重审；二审案件受理费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定“朱万东等人只是提供劳务。对工作安排没有自主选择权，并按照刘学的指示和安排进行施工，以换取相应的劳动报酬，故双方之间形成的是一种劳务关系，而非承揽关系”与庭审查明的事实严重不符。一审庭审查明刘学与朱万东等六人之间是一种墙体粉刷工程承包关系，而非一审判决认定的劳务关系；二、原审判决责任划分主次颠倒，显示公平公正。一审庭审查明朱万东明知趴在脚手架的顶端，在移动脚手架时有摔伤的风险，却不听在场人员的多次劝阻，却一意孤行，以致发生摔伤事故，显然其违法行为是摔伤事故发生的主要原因力，应承担本案事故的主要或全部责任；三、一审审理程序违法，因庭审中上诉人已通过口头及书面的形式申请追加墙体承包方王玉红等五人作为本案被告参加诉讼承担责任；四、原审判决二十年护理费和全部护理依赖没有事实依据。不应按城镇标准计算伤残赔偿金等。总之，一审判决与庭审中实际查明的事实不符，适用法律不当，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求，为此特提起上诉。
朱万东答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱万东向一审法院提起的诉讼请求：刘学、军盾公司连带赔偿其各项损失1085267元。
一审法院认定：2015年3月17日，军盾公司与刘学（个体建筑工匠）签订一份协议书，该协议约定：军盾公司将该公司的2栋仓库（面积为3748㎡，包括主体、粉刷、地平、水沟）的土建工程交由刘学承包，承包方式为单包工。军盾公司要求2栋仓库分别在当年农历4月15日和8月15日交付使用。在施工过程中，任何安全事故由刘学负责，与军盾公司无关。协议签订后，刘学即组织人员进场施工。第一栋仓库主体完工后，刘学联系王玉红，让王玉红联系工人对仓库进行粉刷，并约定工期为一个月，验收合格后按粉刷的面积计算劳务费（外墙10元/㎡，内墙9元/㎡，贴膜10.5元/㎡）。双方口头协商一致后，王玉红即和朱万东等人开始外墙粉刷。2015年8月26日，朱万东等人在进行粉刷作业时，需要粉刷另一处墙面时，朱万东没有从可移动脚手架上下来，待将脚手架移到需要粉刷的地方再上去作业，而是直接匍在上面由他人推着脚手架移动。在此过程中，脚手架因晃动而倒塌，致朱万东坠落到地面受伤。朱万东受伤后，立即被送往枣阳市第一人民医院住院治疗4天，出院诊断为：1、三级脑外伤，头皮撕脱伤，颅底骨折，双侧额叶、右侧颞、枕叶多发血肿。左侧颞极硬抹血肿，脑挫裂伤。左侧颧骨弓、眼眶外侧壁、蝶骨骨折，视神经损伤。2、上颔骨骨折，口腔损毁伤。3、脑外伤：双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液。4、左腕关节脱位，左侧桡骨远段及尺骨茎骨折。5、阴茎剥皮撕裂伤，皮下血肿。6、失血性休克。因朱万东伤情严重，医嘱转上级医院进一步治疗。2015年8月30日，朱万东被转至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗59天，出院诊断与枣阳市第一人民医院一致。医嘱：1、建议转康复科继续治疗。2，加强康复训练，促进肌力恢复。3、注意休息，加强营养。4、加强护理，注意预防深静脉血栓，压疮，坠积性××等并发症。5、定期来我院急诊外科复查，不适随诊。6、加强康复训练，预防肌萎缩和关节僵硬。7、近期避免患肢负重或过度活动。2015年10月28日，因病情反复，朱万东又被送往同济医院住院治疗12天，出院诊断为：1、脑外伤，左侧肢体功能障碍。2、多发伤术后。医嘱：继续综合康复治疗，加强肢体训练，加强营养，不适随诊。朱万东在枣阳、武汉住院期间，共支付医疗费285652.54元。2015年12月10日，经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，朱万东的伤情被鉴定为分别构成Ⅱ（二）级伤残、Ⅹ（10）级伤残，多等级伤残赔偿指数为92%；误工损失日及护理时间自受伤之日起至伤残评定前一日止（住院期间需壹人护理，院外需壹人护理），护理期间需加强营养；护理依赖等级大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限壹人；后续取内固定手术及定期拍片复查、颅骨修补术费用共需人民币伍万（50000.00）元左右，后续康复治疗费需人民币贰万肆仟（24000.00）元左右。朱万东支付了鉴定费1800元。庭审中，刘学对朱万东的伤残鉴定结论不服，向一审法院申请重新鉴定，经征求双方当事人意见，采用电脑随机的方式确定由湖北中真司法鉴定所鉴定，但刘学又向一审法院申请撤回了重新鉴定申请。朱万东出院后要求刘学、军盾公司赔偿未果，遂诉至一审法院。
一审法院另认定：朱万东户籍所在地在吴店镇××组，户口性质为湖北居民户口，其在该村承包有10亩田地，平时在吴店镇打短工，从事粉墙砌墙工作，现在吴店镇中心村二组13号购买有单元房一套并居住在此。朱万东父亲朱祥其，现年73岁，母亲张富兰，现年70岁，两人婚后共生育三个子女，分别为长女朱万珍、次子朱万国、三子朱万东，三子女现均已成家。
一审法院还查认定：朱万东受伤后，军盾公司向朱万东垫付了医药费8万元，刘学向朱万东垫付了3万元医药费。朱万东曾于2015年9月10日为此事诉至法院，并向一审法院提出先予执行申请，一审法院受理后依法作出（2015）鄂枣阳吴民初字第00148-1号民事裁定书，裁定刘学、军盾公司先行支付朱万东医疗费6万元。裁定送达后，军盾公司支付了朱万东医疗费6万元。后因朱万东住院治疗尚未结束，不能进行伤残鉴定，其具体损失数额无法确定，朱万东遂于2015年10月20日申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。
一审法院认为：刘学将其承包的军盾公司的仓库主体外墙交由王玉红、朱万东等人粉刷，在从事墙体粉刷过程中，朱万东等人只是提供劳务，对工作安排没有自主选择权，并按照刘学的指示和安排进行施工，以换取相应的劳动报酬，故双方之间形成的是一种劳务关系，而非承揽关系。刘学辩称其和朱万东之间是承揽关系的主张，与一审法院查明事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，刘学在粉刷场地没有提供相应的安全防护措施，是造成事故发生的主要原因，其应当承担相应的过错责任。而朱万东作为完全民事行为能力人，应当具有一定的安全意识和自我保护能力，其在施工过程中违反操作规程，对其自身安全没有尽到注意和防范义务，对事故的发生也应承担一定的过错责任。根据双方当事人的过错程度，酌定由刘学对朱万东的损失承担70%的责任，朱万东自行承担30%的责任。而军盾公司违反法律规定将其仓库建筑工程发包给不具备建筑资质的个体工匠刘学承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，军盾公司与被告刘学依法应当承担连带赔偿责任。综上，朱万东诉求有理，一审法院予以支持。
根据朱万东诉请的项目及金额依照法律和其提交的证据并结合本案实际情况，一审法院确定朱万东的损失：(一)医疗费281812.54元、后期医疗费74000元。医疗费及后期医疗费依据枣阳市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院收费发票及司法鉴定意见书确定，系朱万东受伤后已经实际发生的费用和鉴定意见确定必然发生的费用，予以确定。对于朱万东提交的药房购药电脑收银小票及发票，因无其他证据印证系用于朱万东伤情治疗而发生的费用，不予采信。(二)住院伙食补助费1500元。朱万东先后在枣阳市第一人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院共住院75天，故住院伙食补助费为75元/天×20元＝1500元，朱万东主张按50元/天计算过高，对过高部分，不予保护。(三)误工费7611.38元。朱万东户籍所在地为吴店镇××组，户口性质为湖北居民户口，其在吴店镇××组承包有十亩田地。虽然朱万东平时在吴店镇打工，主要从事的粉墙砌墙，但这一工作具有临时性和季节性，其收入来源既包括务农收入也有打工收入，而且朱万东也未向一审法院提供近三年的收入证明，故对于朱万东的误工损失，可以参照本地上一年度农、林、牧、渔业职工年均工资收入标准，结合误工天数计算。朱万东的伤情经鉴定构成伤残，根据法律规定误工时间从受伤之日起计算至定残前一日，为106天。其误工费损失为26209元/年÷365天×106天＝7611.38元，予以确定。朱万东主张按本地上一年度建筑业职工年均工资收入标准计算误工损失无法律依据，不予支持。(四)护理费459664元。朱万东的伤情经司法鉴定，其护理依赖等级为大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限壹人。朱万东受伤及治疗恢复期间，均为其妻子护理，故其护理费可以参照本地上一年度居民服务业工资标准，并结合护理等级计算，最长时间不超过20年，因此朱万东的护理费为28729元/年×20年×80%＝459664元。朱万东主张护理费按照住院院期间、院外期间及终身护理期间相加计算系重复计算，过高部分不予支持。(五)营养费2120元。朱万东住院期间及出院后，医院医嘱“加强营养”，故朱万东该项请求，符合法律规定，予以支持。朱万东的营养费为20元/天×106天＝2120元。(六)交通费600元朱万东先后到枣阳市第一人民医院及华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，其往返枣阳武汉需要交通费，一审法院酌定交通费损失为600元。(七)残疾赔偿金250202.60元。1、朱万东提供的证据未能证明其为城镇户口，其虽然在吴店镇街道购买有房屋，但也不能证明其生活来源及消费支出均来源于城镇，故对其主张按城镇居民计算残疾赔偿金的请求，不予支持。朱万东的残疾赔偿金应参照农村居民人均可支配收入标准，结合其伤残的赔偿指数计算，其残疾赔偿金为10849元/年×20年×92%＝199621.60元；2、被扶养人生活费50581元。朱万东的子女均已成年，其父亲朱祥其（朱万东受伤时72周岁）、母亲张富兰（朱万东受伤时69周岁）朱万东有扶养义务，朱万东父母有三个子女，故被扶养人生活费为8681元/年×（8年+11年）×92%÷3人＝50581元。朱万东主张符合法律规定，予以支持。(八)鉴定费1800元。鉴定费根据鉴定机构出具的正式发票，确定为朱万东为鉴定实际发生的费用。(九)精神抚慰金20000元。朱万东因本次事故致其二级伤残，给其精神上造成了巨大痛苦，对其请求的精神抚慰金，予以支持，但其请求的数额过高，一审法院酌定保护20000元。
上述朱万东因本次事故应获取的赔偿项目及数额损失共计1099310.52元，予以确认，对该损失，应由刘学赔偿1079310.52元（不含精神抚慰金）的70%即755517.36元，并赔偿朱万东精神抚慰金20000元，共计775517.36元。军盾公司对上述款项承担连带赔偿责任。其余损失由朱万东自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、刘学赔偿朱万东各项损失共计775517.36元，扣除刘学已支付的30000元，实际赔偿额应为745517.36元，于判决生效后十日内付清；二、枣阳市军盾米业有限公司对以上款项承担连带赔偿责任（对该公司已支付的140000元，可在其履行时予以扣减）；三、驳回朱万东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7074元，由朱万东负担1478元，刘学与军盾公司连带负担5596元，于判决生效后五日内交纳。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
针对二上诉人上诉请求的理由，本院评判如下：
一、关于法律关系及追加一审被告的问题。本院认为：按刘学在一审庭审中认可王玉学等六人提供搅拌机工具，并结合其认可支付报酬时不仅针对王玉红、亦针对王玉红、朱万东等六人中其他人的事实，不难得知王玉学、朱万东等六人实质共同为刘学提供劳务粉刷仓库墙体，刘学与朱万东之间构成劳务法律关系实质特征，刘学、军盾公司称“刘学与王玉红口头约定粉刷墙体的价格”，仅属刘学对王玉学、朱万东等六人作为支付劳务报酬的计算方法，不符合王玉学、朱万东等六人粉刷刘学承建军盾公司仓库墙体工程承揽关系的实质特征，故刘学、军盾公司在本案主张为承揽关系的理由，本院不予采纳；与此同时刘学、军盾公司请求追加王玉红等五人为一审被告的理由也不能成立，本院亦不予采纳。
二、关于当事人赔偿责任承担问题。本院认为：作为接受劳务者一方应当为提供劳务者一方提供相应的安全防护设备，预防劳务者在作业过程中易出现危险诸种因素引起人身遭受严重损害的发生。具体到本案而言，虽然朱万东在粉刷作业过程存在过错，但结合其受伤程度，不难得知若刘学提供了安全防护设备，就不会引起朱万东严重受伤的发生，不应评价朱万东在主观上存在故意或严重过失，没有减轻赔偿义务人的法定事由，故刘学军、盾公司主张朱万东在本案中自行负担主要赔偿责任的理由不能成立；并且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，军盾公司将其仓库建筑工程发包给明知没有工程建筑资质的刘学承建，对朱万东遭受的人身损害军盾公司应与刘学承担连带赔偿责任。
三、关于后续医疗费问题。本院认为：司法鉴定机构在鉴定意见中对朱万东的后续医疗费已作出了明确说明，属必然发生的费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第四款之规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费及其他的后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。但根据医疗机构证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，一审法院判令赔偿义务人刘学、军盾公司予以赔偿，符合前述司法解释的规定，因此刘学认为“一审法院支持朱万东后续治疗费，没有事实和法律依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于护理费的问题。本院认为：朱万东的伤情经司法鉴定，其护理依赖等级为大部分护理依赖（Ⅱ级），护理人数限壹人，且朱万东受伤及治疗恢复期间，均为其妻子护理，一审法院参照2015年度《湖北省道交通事故损害赔偿标准》中的居民服务业标准，结合护理等级，并按最长期限不超过20年予以确定其护理费用，符合法律规定，本院予以采纳。
五、关于精神抚慰金的问题。本院认为，朱万东在本次事故致其二级伤残，其精神上造成的痛苦较大，赔偿义务人应当对其承担精神损害赔偿金赔偿责任，一审法院酌定支持其精神损害赔偿金的数额符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，刘学、军盾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计为8056元(刘学、军盾公司分别为4028元)，由上诉人刘学、军盾公司各自负担4028元。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一七年四月二十五日
书记员 李 晶