广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1362号
上诉人（一审被告）韦建赛，个体户。
上诉人（一审被告）潘磊，个体户。
上诉人（一审被告）张祥电，个体户。
被上诉人（一审原告）梁固民，个体户。
被上诉人（一审原告）许军，个体户。
上诉人韦建赛、潘磊、张祥电因林业承包合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2015年12月21日召集上诉人潘磊，被上诉人梁固民、许军到庭进行调查、举证、质证、辩论。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，榜圩镇常星村顶平林场是属于榜圩镇常星村村民所有的集体林场，面积约1140亩。1996年1月30日，榜圩镇常星村民委员会将该林场以7.5万元的价格发包给黄宏明等五人承包，期限从1996年1月30日至2046年1月30日，共50年。2004年1月28日，黄宏明等人又将该林场以16.2万元的价格转让给周毅承包，期限为42年。2006年12月8日周毅以60万元的价格将林场转包给原告，期限为20年，即从2007年1月1日至2026年12月31日止。2010年9月，原告在网上发布转让顶平林场的信息，被告获悉之后，曾到实地勘查，双方多次协商达成一致后，以原告为甲方，被告为乙方，于2011年5月7日签订了《常星村顶平林场转包合同》。合同约定：“第一条、该林地的所有权属平果县榜圩镇常星村民委员会所有（附山权证复印件）。转包的面积及四至界限以林业和主管部门勾绘的1：10000地形图为准（附地形图复印件）。其中桉树约一千亩，松树约二百五十亩。第二条、转包期限从2011年4月7日起至2026年12月31日止，共16年，转包金额为155万元。……乙方需在合同签订之日起五日内，向甲方支付租金55万元整；2011年9月30日前乙方再向甲方支付转包金100万元整。……。第三条第3项、在转包期间，乙方不管经营好坏，任何一方均不得提出增加或减免转包费”。双方还对其他权利和义务以及违约责任作了约定。当天，双方还签订了一份《补充约定》，即“合同第二条最后条款约定乙方于2011年9月30日前向甲方支付的壹佰万元，视乙方进场采伐林木达一半面积后即由乙方付清给甲方，但不能以其他理由超过本合同的约定”。合同签订后，被告依照约定支付给原告55万元的首付转包金。2011年下半年被告在采伐桉树后，其认为桉树、松树的面积达不到合同约定的面积，遂委托林业部门的技术人员进行勘测，经勾图确认松树的面积为51亩，桉树萌芽林的面积为840亩。被告认为林场的林木实际面积与合同约定的面积明显不符，因为当时愿意以155万元转包金接手经营该林场，是以转包地中有桉树约1000亩、松树约250亩为出价依据的，原告存在欺诈隐瞒行为，导致其对转包面积中的有林面积产生了重大误解，加大了转包金的支付。为此，其多次要求原告按实有林面积减少转包金额未果，于2012年3月29日诉至法院，请求将其与原告签订《林场转包合同》中的1400亩转包面积确认为1140亩，转包金额155万元变更为1035390元（即松树面积51亩，按1690元／亩计；桉树面积840亩，按1130元／亩计）。一审法院经审理，于2012年9月5日作出（2012）平民二初字第141号民事判决，驳回被告的诉讼请求。被告不服提起上诉。2013年4月27日，百色市中级人民法院作出（2013）百中民一终字第126号民事判决，撤销一审法院判决，变更原告与被告签订的《常星村顶平林场转包合同》中的有林面积为891亩（其中桉树840亩，松树51亩）以及转包金为1035390元。原告对二审判决不服，申请再审。2015年1月23日，百色市中级人民法院作出（2015）百民再字第8号民事判决，撤销（2013）百中民一终字第126号民事判决，维持一审法院（2012）平民二初字第141号民事判决。此后，原告以被告存在违约为由提起诉讼，请求解除其与被告签订的转包合同，并要求被告支付违约金。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，除要求被告支付违约金外，不再请求解除其与被告签订的转包合同。另查明，被告于2011年5月11日至2011年12月20日先后支付给原告转包金为690927元。此外，被告于2014年1月1日支付给原林场转包人周毅转包金20万元。
一审法院审理认为，因原告在诉讼过程中已经变更诉讼请求，不再请求解除其与被告签订的转包合同。故本案的争议焦点为：原告与被告在履行合同时是否存在违约，各自要求对方支付违约金以及被告反诉请求原告赔偿其损失能否得到支持。关于原告与被告是否存在违约以及是否应当支付违约金问题。原告与被告于2011年5月7日签订的林场转包合同，系双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同的约定享有权利，履行义务。原告在合同签订后按合同的约定将林场交付给被告方经营管理，履行了合同义务，被告亦应当依照合同的约定及时支付转让金，但被告除了在2011年5月11日至2011年12月20日先后支付给原告转包金690927元和2014年1月1日支付给原林场转包人周毅的转包金20万元外，余款至今未付，被告逾期付款行为已经构成违约，应承担违约责任。被告辩称其停止支付余下的款项，是因为原告交付的有林面积与合同约定的亩数不一致，交付的标的物存在严重瑕疵，其辩解因没有合法依据，理由不充分，一审法院不予采纳。原告请求被告支付逾期付款违约金，理由充分，应予支持。关于违约金数额问题，原告与被告为了保证合同能够顺利履行，对违约金的数额进行了约定，这是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，应予认可。由于被告存在长期拖欠并且无支付欠款的意思表示，确实给原告带来了经济损失。违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案根据被告迟延履行的时间和欠款数额，参照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，原告主张的违约金数额并不高，一审法院予以支持。关于被告主张其在采伐林木的过程中，因道路运输问题，受到当地村民的阻挠，原告没有帮助解决，违反合同中的约定，导致其损失25000元，因此除了要求原告赔偿该损失外，还应按合同约定支付10万元违约金问题。根据双方的合同约定，原告虽然有协助被告处理在转包期间涉及发生地界争议等纠纷的义务，但经一审法院核实，被告主张的25000元损失，实际上是其为了便于运输采伐的林木而借道通过他人的林地应付给的费用，由于其与原告之间对采伐林木运输需要经过的道路走向和借道他人林地通行产生的费用由谁来承担没有明确的约定，故其主张原告存在违约，要求原告赔偿因此造成的损失和支付违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告提起反诉请求按林场的实际有林面积，要求原告支付未履行的林地转让金即属于其损失445160元的问题，该请求实际上是被告在一审法院受理（2012）平民二初字第141号一案中，要求按照实际有林面积应当减少合同转包金的数额。因一审法院（2012）平民二初字第141号民事判决和（2015）百民再字第8号民事判决对此请求已经作出判决确认，并且上述判决已经发生了法律效力，被告又以同一法律关系就同一诉讼请求再行反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，被告如对判决不服，可以通过申请再审。被告在本案中再次请求确认该数额是其应当减少的转让金，其请求实际上是属于重复诉讼，违反了一事不再理原则，故对被告就这一部分的反诉请求，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告韦建赛、潘磊、张祥电于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁固民、许军支付违约金人民10万元；二、驳回被告韦建赛、潘磊、张祥电的反诉请求。
上诉人韦建赛、潘磊、张祥电不服一审判决，在法定期限内提出上诉称，一审法院判决由上诉人向被上诉人支付违约金10万元，并驳回上诉人主张损失赔偿和违约金的反诉请求，一审法院的判决缺乏事实和法律依据，是错误的。理由如下：1、上诉人并未违约，而是被上诉人违约在先。首先，上诉人与被上诉人所签订的合同内容是桉树约1000亩，松树约有250亩，可实际交付的林场是桉树只有840亩，松树仅有51亩，与合同约定的面积不一致，是被上诉人违约在先，故被上诉人应当向上诉人支付违约金10万元。其次，根据我国《合同法》规定的不安抗辩权，因被上诉人未能交付合同约定的林场，因此上诉人有权拒绝履行第二期支付的100万元。上诉人拒绝履行第二期的行为是行使不安抗辩权，并不构成违约。2、关于上诉人主张的25000元经济损失的问题。转包合同中约定被上诉人有义务协同上诉人处理有关林场的道路纠纷，如甲方对此采取不理睬的态度，由此造成的经济损失由甲方负责赔偿，因被上诉人采取不理睬态度而造成经济损失的25000元应由被上诉人承担。3、关于上诉人主张445160元经济损失此前已经另案起诉被上诉人，但本案虽然事实基础一样，但诉求不一样，不能因为前一个案件主张减少违约金的款项和本案中主张赔偿的经济损失的款项是同样的款项数额就错误认为是同一诉求，且被上诉人未按合同交付的林地而使上诉人受到的经济损失远远大于上诉人主张的445160元。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人梁固民、许军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了一份《广西壮族自治区高级人民法院民事申请再审案件受理通知书》，内容为上诉人韦建赛、潘磊、张祥电不服本院（2015）百民再字第8号民事判决向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院已经立案审查，证明本院作出的（2015）百民再字第8号民事判决未生效。
经过庭审质证，被上诉人认为上诉人提交的新证据《广西壮族自治区高级人民法院民事申请再审案件受理通知书》不能证明（2015）百民再字第8号民事判决未生效。
对于上诉人提交的新证据本院认为，该新证据并没有撤销本院作出的（2015）百民再字第8号民事判决，故并不能证明本院作出的（2015）百民再字第8号民事判决未生效，故对该证据本院不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为；二、上诉人主张的25000元经济损失应当由谁来承担；三、上诉人主张的445160元的经济损失是否构成重复起诉。
关于本案双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。本案双方当事人于2011年5月7日签订的《常星村顶平林场转包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同的约定享有权利，履行义务。被上诉人在合同签订后按合同的约定将林场交付给上诉人经营管理，履行了合同义务，上诉人亦应当依照合同的约定及时支付转让金，但上诉人除了在2011年5月11日至2011年12月20日先后支付给被上诉人转包金690927元和2014年1月1日支付给原林场转包人周毅的转包金20万元外，余款至今未付，上诉人逾期未付款行为已经构成违约，应承担违约责任。上诉人主张其停止支付余下的款项，是因为被上诉人交付的有林面积与合同约定的亩数不一致、交付的标的物存在严重瑕疵而行使不安抗辩权，其不构成违约，而是被上诉人构成违约。由于本院作出的（2015）百民再字第8号民事生效判决认定双方当事人签订的《常星村顶平林场转包合同》属林场整体的转包而非林木（有林地）的转包，其主张与上述生效判决的认定有矛盾也未提出足以推翻的证据进行证明，故其主张的不安抗辩权不能成立，对其上述主张本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人构成违约并判决其支付违约金是正确的，本院予以维持。
关于上诉人主张的25000元经济损失应当由谁来承担的问题。上诉人主张根据《常星村顶平林场转包合同》第三条的约定，被上诉人有义务协同上诉人处理有关林场的道路纠纷，而本案产生道路纠纷时，被上诉人没有协同上诉人处理而产生25000元经济损失应由被上诉人承担。由于被上诉人对上述损失不予认可，上诉人也无证据证明被上诉人存在违反双方签订的《常星村顶平林场转包合同》第三条约定的行为，根据“谁主张、谁举证”原则，上诉人应当对此承担举证不能的法律后果，故一审法院驳回其这部分诉讼请求有事实与法律依据，本院予以维持。
关于上诉人主张的445160元的经济损失是否重复起诉的问题。上诉人主张虽然此前已经另案起诉被上诉人，事实基础也一样，但诉求不一样，故一审法院认定与前诉构成重复起诉是错误的。本院认为，虽然上诉人的诉求与前诉不完全一样，但该诉讼请求实质上会否定前诉裁判结果，故一审法院认定该诉讼请求属于重复诉讼而违反了一事不再理原则是正确的。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人韦建赛、潘磊、张祥电负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
代理审判员 彭宝刚
代理审判员 陈华婷
二〇一六年二月十五日
书 记 员 黄永福