文书内容广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初2576号原告：陈华荣，男，1970年9月26日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：曹军，广东京兆律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司佛山市分行，住所地：佛山市禅城区。主要负责人：米晋湘，行长。委托诉讼代理人：刘海静，广东法岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄淑卿，广东法岸律师事务所律师。原告陈华荣诉被告中国建设银行股份有限公司佛山市分行借记卡纠纷一案,本院于2018年1月25日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年3月7日、5月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托诉讼代理人曹军、被告委托诉讼代理人刘海静到庭参加了诉讼；第二次开庭，原告陈华荣及其委托诉讼代理人曹军、被告委托诉讼代理人黄淑卿到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告存款损失39974元；2.判令被告支付自2016年7月11日起至实际赔偿之日止的存款利息（以39974元为基数，按照中国人民银行活期存款利息计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：首先，本案不存在伪卡交易。根据被答辩人提供的银行流水可知，被答辩人卡内涉讼存款的取款的交易时间为2016年7月11日，而被答辩人于2016年11月23日才到公安机关报案，从异地取款至到公安机关报案，这期间长达四个多月，足以往返于辽宁省通汇支行以及广东省佛山市，且到公安机关报案并不代表异地取款是伪卡交易。被答辩人并不能证明在通汇支行的取款行为系伪卡交易，即不能排除持正卡（陈华荣本人所持银行卡）取款的可能性。本案中，被答辩人要求答辩人承担本案赔偿责任的前提是异地取款系伪卡交易，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，该举证责任应由陈华荣承担。陈华荣不能证明异地取款为伪卡交易，应承担举证不能的后果。本案中，即使取款人非陈华荣本人，但系持陈华荣所有的银行卡进行取款的，因陈华荣对自己所持的银行卡具有保管责任，故款项被取走的责任亦应由陈华荣承担。其次，涉讼存款的交易系被答辩人本人或其授权他人而进行的。被答辩人主张要求答辩人赔偿存款损失的取款或转账为发生于2016年6月29日之后，即包括涉讼借记卡于2016年7月11日通过自主设备管理中心（ATM）向辛海蓉转账19800元并产生15元手续费的款项，而早在2017年6月16日，被答辩人已曾通过ATM向辛海蓉转账30元并产生手续费2元，即发生涉讼取款及转账前，被答辩人已认识辛海蓉且曾向其转账过款项，由此可见，涉讼借记卡于2016年6月29日之后的取款或转账行为均是被答辩人所为。另外，银行卡密码具有唯一性，仅为持卡人知悉，若非陈华荣本人或其授权他人交易，涉讼存款的交易不可能发生。且涉讼存款交易发生后长达四个月，持卡人知道或应当知道涉讼存款被提取，由此亦可证明该存款交易行为系其本人或其授权他人而进行。综上，涉讼存款的交易并非伪卡交易，而系被答辩人本人或其授权他人而进行的，被答辩人要求答辩人存款损失及支付利息的诉求均无事实和法律依据，请求贵院予以驳回。原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议证据和事实，本院认定如下：1、对于原告举证的报警回执，该证据有原件核对，且与被告申请本院向佛山市公安局禅城分局江湾派出所调取的证据能相互印证，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；2、对于原告举证的中国建设银行银行卡，因该证据有原件核对，且其上载明卡号与被告向原告发放过的借记卡卡号一致，被告亦确认原告未换新卡，故本院对该证据的真实性予以确认；3、对于原告举证的证人龙某的证人证言，因证人系原告陈华荣的妻子，其与原告存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，因原告未能提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳；4、对于原告举证的存于证人龙某手机上的形成于2017年1月3日下午5点17分的录音录像，因原告无法提供与其对话的李姓女性人员的真实身份，则该证据不能单独作为认定事实的依据，且原告未能提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。诉讼过程中，被告于2018年2月24日申请本院向佛山市公安局禅城分局江湾派出所调取报警回执号为0001001的报案资料及相应档案，本院依其申请依法向佛山市公安局禅城分局江湾派出所调取了受案登记表、立案决定书、被害人诉讼权利义务告知书、询问笔录、中国建设银行个人活期账户交易明细各一份，对于上述证据，原告、被告均无异议。其后，原告于2018年5月15日申请本院调取原告陈华荣名下138××××9987的手机号码在2016年6月1日至2016年7月30日期间的通话记录，以证明事发时原告本人在佛山。本院依其申请依法向中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司调取前述通话记录，但该单位书面回复：“根据流程我公司只提供近三个月通话记录，即2018年2月1日至今”，故本院无法获取原告所申请调查内容。经审理，本院认定案涉相关事实如下：2010年10月15日，原告陈华荣在被告处申请开户，并填写《个人开户与电子银行服务申请表》，该表后附《中国建设银行龙卡通领用协议》中约定：龙卡通申领人可通过乙方营业网点、客户服务电话、网上银行、自助终端了解其龙卡通账户的账务变动情况。龙卡通申领人对境内交易账务变动情况有异议的，须于交易发生后40天内提出查询更正申请；龙卡通申领人需妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人；凡使用密码进行的交易，均视为龙卡通申领人本人所为，由此产生的后果由龙卡通申领人承担。申请开户时，原告未申请开通网上银行、手机银行、电话银行、短信通、家居银行等服务。其后，被告经审核，于当日发放卡号为62×××56的借记卡。原告自2013年11月29日起至2015年4月19日期间使用上述借记卡与佛山市南海公有资产流转服务有限公司产生往来交易8笔，交易备注内容多为拍卖保证金、押金。其后该卡无往来交易，直至2016年6月16日至2017年7月11日期间，该借记卡内发生如下交易：交易日期              交易时间              摘要              转入/转出              交易机构号              交易机构名称              对方账号              对方户名              对方行号              对方行名              交易备注                  2016.6.16              19:47:52              ATM转账              转出30元              340108608              皖：自助设备管理中心              6227003090010038082              辛海蓉              440648635              粤：珠海海滨支行              自助设备管理中心                  2016.6.16              19:47:52              手续费              转出2元              340108608              皖：自助设备管理中心              6227003090010038082              辛海蓉              440648635              粤：珠海滨支行              自助设备管理中心                  2016.6.28              18:17:30              自定义              转入40000元              440270001              粤：省分行营运管理部              44001667255053003722              佛山市南海公有资产流转服务有限公司              440270001              粤：省分行营运管理部              LZ093期保证金                  2016.7.11              2:15:31              ATM取款              转出2500元              340108608              皖：自助设备管理中心              自助设备管理中心                  2016.7.11              2:15:31              手续费              转出12.5元              340108608              皖：自助设备管理中心              自助设备管理中心                  2016.7.11              2:15:57              ATM取款              转出2500元              340108608              皖：自助设备管理中心              自助设备管理中心                  2016.7.11              2:15:57              手续费              转出12.5元              340108608              皖：自助设备管理中心              自助设备管理中心                  2016.7.11              2:29:02              ATM取款              转出5000元              340108608              皖：自助设备管理中心              自助设备管理中心      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2016年11月23日，原告称其因欲用该借记卡内退回的保证金向拍卖公司交纳保证金发现卡内余额不足，至银行查询，发现前述卡内资金变动情况。其后原告向该卡内存入100元现金，修改密码，但未挂失。其后，原告前往佛山市公安局禅城分局江湾派出所报案，报警回执号为0001001。经该派出所民警询问，原告称其卡内2016年6月16日、7月11日的共计7笔交易及产生的手续费系盗刷，最后一次使用该借记卡是2016年6月28日，在佛山市南海区公有资产流转服务有限公司，用于拍卖行保证金，本来其使用农行卡转账，公司业务员要求其一定要使用中国建设银行卡。原告认为其卡内2016年6月16日、7月11日的共计7笔交易均非其本人所为，系他人盗刷，从而引起诉讼。另查明一：2016年11月24日，佛山市公安局禅城分局作出《立案决定书》，决定对原告陈华荣被信用卡诈骗一案立案侦查。截至本案第二次庭审日，该案尚未侦破。另查明二:案涉借记卡自办理后未换新卡，其背面标注“荣基”二字。经庭审询问，原告称“荣”是代表其名字，“基”是基金的意思。原告还陈述：其职业为收购法院查封拍卖资产，年收入100-200万，上班时间比较自由，很少出差、旅游；案涉借记卡一直放在家中，用来购买基金，未交给过其他人，密码仅其本人知晓，未将密码告知给他人，未委托其他人使用该卡；不认识辛海蓉。在经被告问及为何在卡内还有钱及购买基金的情况下仅修改密码未挂失时，原告称卡在其手上，基金的钱需要身份证提取，且已报警，认为不需要挂失。另查明三：案涉借记卡内2016年6月16日、7月11日的共计7笔交易中，第一笔至第五笔、第七笔交易是在位于安徽建设银行的ATM机上进行的转账或取现交易，第六笔是在位于非建设银行的通汇支行的ATM机上进行的取现交易。本院认为：本案系借记卡纠纷。原、被告存在储蓄存款合同关系。争讼款项为ATM机转账及取现交易，案件的争议焦点在于上述交易是否为伪卡交易及此种情形下之责任认定问题。一、关于本案是否存在伪卡交易事实。第一，从2016年7月11日的六笔交易来看，时间上，均发生于凌晨时间，在2点15分至57分期间；方式上，六笔交易存在三种交易方式，其中在安徽省建行的ATM机进行四笔取现交易后，三分三十六秒内跨行又进行ATM机取款，结合前后两笔五千元的取款交易所需时间，以及一般跨行交易的地理空间变动所需时间、交易手续费差异，该前后笔交易不符合一般人日常行为习惯。第二，原告为证明讼争交易为伪卡交易，提供了借记卡及其交易明细清单、报警回执等本证，已尽初步举证责任，其在知悉卡内资金发生变动后，已及时向公安机关报案，并修改了密码。第三，《中国建设银行龙卡通领用协议》中关于“凡使用密码进行的交易，均视为龙卡通申领人本人所为”的规定，系格式条款，结合公平原则及相关法理，应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。被告称讼争交易非伪卡交易、系本人或授权他人进行，原告对此予以否认，而被告未举证证明其上述主张，故对被告该抗辩意见，本院不予采纳。因此，综合讼争七笔交易的时间、地点、方式、交易机构号、持卡人身份等，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条的规定，依日常生活经验判断，案涉借记卡被他人复制使用的盖然性较高，本院采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的原告一方的事实主张，认定争讼七笔交易为借记卡伪卡交易。二、关于伪卡交易情形下的责任认定。发卡行方面。因发卡行与收单机构之间存在委托代理关系，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。被告在案涉交易中未能识别伪卡，其应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。持卡人方面。案涉借记卡未开通短信通知服务，虽是否开通短信提醒业务并非借记卡领用的必要条件，发卡行对帐户资金的安全保障义务也并不以短信提醒业务的开通与否而降低，但在案涉《中国建设银行龙卡通领用协议》中已约定持卡人对境内交易账务变动情况有异议的须于交易发生后40天内提出查询更正申请的情况下，未开通短信通知的持卡人对于其银行卡内资金的变动应尽一定注意义务。第一笔伪卡交易在2016年6月16日发生后，原告使用案涉银行卡在2016年6月28日转入了40000元，其未能发现前笔异常交易，对其卡内资金余额变动未尽足够谨慎注意义务。另，凭密码支取款项是案涉交易的必备要件，被告主张原告对密码未尽妥善保管义务，但未能提供证据加以证实，故其抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于双方当事人对本案银行卡的资金损失均具有过错，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考虑双方的违约程度等因素，本院酌定由被告对原告的卡内资金损失承担70％的赔偿责任，原告自负30％的责任。由此，被告应向原告赔偿27981.80元（39974元×70%）。自伪卡交易发生后，原告即存在利息损失，对此被告应予赔偿，原告请求被告支付利息损失，本院予以支持。但因原告损失在本院判决之前并未确定，故其利息损失应该自本判决生效之日起开始按照中国人民银行公布的同期金融机构人民币活期存款利率计算至全部款项清偿完毕之日止，原告请求自2016年7月11日即计算利息损失，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司佛山市分行在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈华荣支付27981.80元及利息（利息从本判决生效之日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币活期存款基准利率计至实际清偿日止）；二、驳回原告陈华荣的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告陈华荣负担120元，被告中国建设银行股份有限公司佛山市分行负担280元。如被告未按本生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 王 思二〇一八年六月四日书记员 吴凤侠