安徽省萧县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖1322刑再1号
抗诉机关安徽省宿州市人民检察院。
原审被告人欧阳林成，曾用名欧林成，男，1945年3月1日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，安徽省万牧养殖有限公司法人代表，户籍地安徽省萧县，住安徽省萧县。2017年5月27日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。现在安徽省白湖监狱管理分局梅山监区服刑。
辩护人张广连，安徽烁光律师事务所律师。
辩护人许浩（实习），安徽烁光律师事务所律师。
原审被告人刘从森，男，1957年12月16日出生于江苏省徐州市铜山区，汉族，初中文化，务工，住江苏省徐州市铜山区。2017年5月27日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。现已刑满释放。
原审被告人欧阳林成犯合同诈骗罪、被告人刘从森犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，由原公诉机关安徽省萧县人民检察院以萧检刑诉［2016］576号起诉书，于2017年1月3日向本院提起公诉，2017年2月15日以萧检刑追诉[2017]1号追加起诉决定书追加起诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2017年5月27日作出（2017）皖1322刑初3号刑事判决。两原审被告人服判，原公诉机关未提出抗诉，判决发生法律效力。2017年10月24日，安徽省宿州市人民检察院向宿州市中级人民法院提起抗诉，宿州市中级人民法院于2017年12月19日指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2018年6月13日在安徽省白湖监狱梅山监区公开开庭审理了本案，萧县人民检察院指派检察员路某出庭支持抗诉，原审被告人欧阳林成及其辩护人张广连、许浩，原审被告人刘从森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：
合同诈骗事实
被告人欧阳林成于2008年12月发起成立安徽省万牧养殖有限公司，任董事长兼法人代表，注册资金100万元。被告人欧阳林成于2012年6月向美国金界投资管理集团有限公司（以下简称金界公司）董事长黄云宝融资，成立安徽省亨泰万牧养殖有限公司，该公司注册资本1200万美元，实收资本0美元，自成立未经营。被告人欧阳林成仍以安徽省万牧养殖有限公司（以下简称万牧公司）的名义发包工程。万牧公司于2013年3月26日变更注册资本为1000万元，实收资本在验资当天转出，于2014年7月变更注册资本为3800万元。自2011年至2015年9月，被告人欧阳林成向亨泰集团（香港）资产管理有限公司董事长薛清友、金界公司、安徽中淮投资有限公司融资，均未收到任何投资。
被告人欧阳林成、刘从森对外宣称刘从森系万牧公司项目经理，负责联系施工队，介绍万牧公司工程项目。在没有履行能力的情况下，欧阳林成、刘从森以万牧公司工程重复与他人签订建设施工合同，骗取保证金用于万牧公司日常开支，诱骗他人垫资进行施工建设。具体事实如下：
1、被告人欧阳林成、刘从森与被害人梅齐山商谈万牧公司工程项目并签订施工合同，骗取保证金3万元。
2、被告人欧阳林成、刘从森与被害人李某1、李某2、王某
商谈万牧公司工程项目，并于2014年9月20日与李某1签订轻钢结构施工合同，骗取保证金10万元，被告人刘从森向李某1等人索要好处费1万元。
3、被告人欧阳林成、刘从森与被害人胡喜文商谈万牧公司工程项目，被告人欧阳林成于2014年10月28日与胡喜文签订轻钢结构施工工程协议，约定由胡喜文垫资承建万牧公司轻钢结构厂房二期工程二区2、3、4、8栋，骗取胡喜文保证金5万元，被害人胡喜文垫资施工。萧县物价认证中心认证工程价格为4138152元。
4、被告人欧阳林成、刘从森与被害人陈昌军商谈万牧公司工
程项目，并签订轻钢结构施工合同，骗取陈昌军保证金8万元。
5、被告人欧阳林成、刘从森与被害人孙秀松商谈万牧公司工程项目，并签订轻钢结构施工合同，骗取孙秀松保证金4万元。被告人刘从森向孙秀松索要好处费1万元。
6、被告人欧阳林成、刘从森与被害人王启宣商谈万牧公司工
程项目，并签订轻钢结构施工合同，骗取王启宣保证金4万元，后王启宣多次索要，被告人欧阳林成归还4万元保证金。被告人刘从森向王启宣索要好处费1万元。
7、被告人欧阳林成、刘从森与被害人朱春芳商谈万牧公司工
程项目，并签订工程合同，骗取保证金2万元，后朱春芳及其合伙人顾立群垫资施工。萧县物价认证中心认证工程价格为2317221元。
8、被告人欧阳林成与被害人付某、赵义明商谈万牧公司工
程项目，并签订建设工程施工合同，骗取保证金2万元。后付某垫资施工，被告人欧阳林成仅支付其工程款41000元。
9、被告人欧阳林成与被害人金雪荣商谈万牧公司工程项目。
并签订轻钢结构施工合同，后金雪荣垫资施工。萧县物价认证中心认证工程价格为1827400.87元。
10、被告人欧阳林成与盛某于2014年6月3日就万牧公司钢结构厂房二期工程签订轻钢结构施工合同，盛浩的合作人张建明向被告人欧阳林成支付保证金10万元。
11、被告人欧阳林成与被害人金某商谈万牧公司工程项
目，并签订建设工程施工合同，骗取保证金4万元。又于2010年9月8日以借款为名骗取金某1万元。
12、被告人欧阳林成与王祥成、耿广文于2015年4月2日签
订轻钢结构施工合同，骗取王祥成、耿广文保证金5万元。
13、被告人欧阳林成与耿广文于2015年4月6日签订补充协
议，约定由耿广文承建万牧公司土建等工程，后耿广文将该工程转包给蔡晓健进行施工建设。蔡晓健垫资施工。萧县物价认证中心认证工程价格为842600元。
14、被告人欧阳林成与被害人杨某于2015年4月21日签
订轻钢结构施工合同，萧县物价认证中心认证工程价格为84114元。
15、被告人欧阳林成与被害人占某于2015年4月20日签
订协议，约定由占某承建万牧公司钢结构厂房工程，后占某垫资施工。萧县物价认证中心认证工程价格为1092318元。
16、被告人欧阳林成、刘从森与被害人马学行商谈万牧公司
工程项目，并签订轻钢结构施工合同，骗取其保证金6万元。
二、诈骗事实
2011年8月5日，被告人刘从森化名刘友志，以介绍前汇机械电子有限公司工程需要活动费用为由，骗取被害人金某人民币2万元。
欧阳林成于2015年12月5日被萧县公安局官桥派出所民警抓获归案。刘从森于2016年2月27日被徐州铁路公安处民警抓获归案。
针对指控事实，原公诉机关当庭宣读、出示了两被告人的供述、被害人的陈述、证人证言及发破案经过、收条、施工合同等证据证明。认为欧阳林成、刘从森以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，被告人欧阳林成涉案金额为1087.280587万元，被告人刘从森涉案金额为684.5373万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，建议在十四年至十五年量刑，并处罚金。被告人刘从森又虚构事实，骗取金某财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘从森一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚，提请本院依法判处。
原审被告人欧阳林成及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议，认为：一、欧阳林成的行为是经济合同纠纷，不是合同诈骗行为；二、萧县价格认证中心作出的价格认证数额与事实不符。并提交了收条、证人证言等证据材料，并申请出示侦查卷宗中万牧公司支付工程款的收据等证据。
原审被告人刘从森及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议，认为：一、刘从森没有与欧阳林成共同犯罪；二、其所涉金额只是在万牧公司时收到三人计3万元好处费和金某的2万元，共计5万元；三、部分保证金已返还被害人。
原审经审理查明的事实与原公诉机关指控的事实一致，但对原公诉机关指控被告人欧阳林成诈骗盛某合作人张建明10万元保证金的事实，因证据不足，不予认定。
原审认为，被告人欧阳林成、刘从森在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取他人财物，共涉及保证金31万元，数额巨大，另被告人刘从森个人借签订合同之机索要好处费3万元，均构成合同诈骗罪。被告人刘从森化名“刘友志”，以介绍前汇机械电子有限公司工程需要活动费为由，向金某索要现金2万元，数额较大，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人欧阳林成构成合同诈骗罪、指控被告人刘从森构成合同诈骗罪、诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，予以支持，但对其他事实指控为犯罪则不予认定。故依照相关法律规定，以被告人欧阳林成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以被告人刘从森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。追缴被告人欧阳林成的违法所得人民币三十一万元，返还被害人；责令被告人刘从森退赔被害人金某人民币二万元、退赔李某1人民币一万元、退赔孙秀松人民币一万元、退赔王启宣人民币一万元。
抗诉机关认为，原审被告人欧阳林成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知无力履行施工合同，仍以发包工程为由，骗取对方当事人财物，一审判决未将原审被告人欧阳林成诈骗张建明保证金10万元认定为犯罪，属事实认定错误，继而量刑错误，原审被告人欧阳林成涉案金额应为40余万元，而不是31万元。一审判决欧阳林成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元属量刑错误。
原审被告人欧阳林成当庭对抗诉机关抗诉的犯罪事实提出异议，认为他不认识张建明，不可能诈骗张建明。其公司是合法成立，所产生的是经济纠纷，而非合同诈骗。
辩护人认为，张建明在本案中不是被害人，其陈述被骗10万元系孤证，不能作为定案依据。证人盛某的自书证明中并未提到该笔钱是张建明的，欧阳林成涉案金额应是31万元，而非40余万元。建议驳回抗诉，维持原判。
原审被告人刘从森亦认为，其不认识张建明，对该起事实不知情。
经再审审理查明：
一、原审被告人欧阳林成、刘从森合同诈骗的事实与证据、刘从森诈骗的事实与证据同原审认定的事实和证据一致。
二、关于抗诉机关抗诉的原审被告人欧阳林成与盛某于2014年6月3日就万牧公司钢结构厂房二期工程项目签订轻钢结构施工合同，骗取盛某的合作人张建明10万元保证金的事实，经再审查明，2014年5月27日，江苏华飞建设集团有限公司安徽分公司（以下简称华飞公司安徽分公司）与万牧公司签订轻钢结构施工合同，主要内容：工程项目为万牧公司轻钢结构厂房二期工程，工期90天，工程暂定价为一千万元，按工程进度付款。欧阳林成在甲方法人栏署名，盛某在乙方法人栏署名。2014年6月3日，华飞公司安徽分公司汇给万牧公司10万元合同履约金，并在同日收到他人现金汇款10万元。2015年7月27日，张建明到公安机关控告盛某及万牧公司骗取其10万元质保金，并提供署名为盛某的承诺书及借条。
上述事实，抗诉机关出示的证据为：
1、书证
（1）江苏华飞建设集团有限公司安徽分公司与安徽省万牧养殖有限公司签订的轻钢结构施工合同，合同内容为：工程项目是万牧公司轻钢结构厂房二期工程，万牧公司支付工程单体总造价30%备料款，按进度支付进度款等，法人栏署名为盛某。
（2）汇款凭证两张，一张汇款人为江苏华飞建设集团有限公司安徽分公司，汇款金额为10万元；另一张为同日汇给该公司的现金汇票，金额亦为10万元。
2、证人证言
（1）张建明证明，盛某是江苏华飞建设集团有限公司副经理，盛某代表公司委托他施工万牧养殖公司轻钢结构的厂房二期工程。2014年6月3日在合肥市双岗中国银行营业厅，他把10万元现金交给盛某，盛某说这10万元汇给萧县万牧养殖公司是工程质保金。
（2）张建明提供给侦查机关的盛某的承诺书，主要内容是萧县万牧养殖基地轻钢结构厂房项目，合作人张建明负责每幢1万元质保金费用，十幢总计10万元。张建明享有20%的股权。
3、原审被告人欧阳林成供述，2014年上半年，盛某在他那里干工程，曾经交给他10万元保证金，后来盛某一直没找过他。
抗诉机关出示的证据与在原审时出示的证据一致。在华飞公司安徽分公司与万牧公司签订的轻钢结构施工合同中，法人栏署名为盛某（实际该公司法人并非盛某），该公司于2014年6月3日自交通银行汇给万牧公司10万元，汇款凭证上记载的汇款人为华飞公司安徽分公司，并非张建明。而该公司于当日收到现金汇款10万元，汇款人亦非张建明。对于张建明证明2014年6月3日在合肥市双岗中国银行营业厅将10万元现金交给盛某，因卷宗中缺少盛某的证明材料及华飞公司安徽分公司的相关证据材料，且张建明是否为盛某及华飞公司安徽分公司的合作人以及华飞公司汇给万牧公司的10万元是否张建明出资的事实均无法查明，证据间不能相互印证，显证据不足，不予认定。
本院认为，原审被告人欧阳林成、刘从森以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力仍发包工程，骗取对方当事人财物（工程保证金）31万元，数额巨大。原审被告人刘从森借签订合同之机，索要他人好处费3万元，均构成合同诈骗罪。刘从森化名“刘友志”，以介绍工程需要活动费为由向金某索要现金2万元，数额较大，构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对抗诉机关提出的抗诉理由，本院不予支持。另，本院原审对原审被告人欧阳林成提供的盛某的自书证明的采信不具有证据来源的合法性，本院再审时已予以纠正。对辩护人提出指控欧阳林成诈骗张建明10万元保证金证据不足的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回安徽省宿州市人民检察院的抗诉，维持本院（2017）皖
1322刑初3号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书第二日起五日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张学堂
审判员 吴 利
审判员 彭芳梅
二〇一八年七月五日
书记员 牛文艳
附相关法律规定:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
……