陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终415号
上诉人（原审原告）：中国农业发展银行韩城市支行。住所地：韩城市新城区烟泉路中段。
负责人：赵东波，系该行行长。
委托代理人：ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师。
委托代理人：马瑞萍，陕西恒济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩城市汇通小额贷款有限责任公司。住所地：韩城市新城区太史大街建行*楼。
法定代表人：郭军文，系该公司董事长。
委托代理人：吴杰，男，汉族，系该公司员工。
委托代理人：殷鹏星，陕西行天律师事务所律师。
原审第三人：陕西万家福牧业有限责任公司。住所地：韩城市新城区城固村。
法定代表人：周天林，系该公司董事长。
委托代理人：陈亮，陕西省韩城市经开区法律服务所法律工作者。
原审第三人：韩城市苏山工贸有限责任公司。住所地：韩城市新城区巍山北路。
法定代表人：杨采芹，系该公司董事长。
委托代理人：薛庆伟，陕西省韩城市金城法律服务所法律工作者。
原审第三人：韩城市森宇建材有限责任公司。住所地：韩城市新城区新农村。
法定代表人：周战丽，系该公司董事长。
原审第三人：田森峰，男，汉族，系周战丽之夫。
上诉人中国农业发展银行韩城市支行(以下简称韩城支行)因与被上诉人韩城市汇通小额贷款有限责任公司(以下简称汇通公司)及原审第三人陕西万家福牧业有限责任公司、原审第三人韩城市苏山工贸有限责任公司、原审第三人韩城市森宇建材有限责任公司、原审第三人田森峰申请执行人执行异议之诉一案，不服渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩城支行的委托代理人ＸＸ、马瑞萍，被上诉人汇通公司的委托代理人吴杰、殷鹏星，原审第三人陕西万家福牧业有限责任公司的委托代理人陈亮，原审第三人韩城市苏山工贸有限责任公司的委托代理人薛庆伟，原审第三人韩城市森宇建材有限责任公司法定代表人周战丽，原审第三人田森峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月28日、2013年7月17日、2014年3月31日，韩城支行与第三人陕西万家福牧业有限责任公司分别签订了三份《流动资金借款合同》，共借款2400万元。第三人韩城市苏山工贸有限责任公司、田森峰、韩城市森宇建材有限责任公司分别就三笔借款提供连带保证担保。因债务人及保证人未按期还款，韩城支行起诉至渭南市中级人民法院，该院作出（2015）渭中法民立初字第00012号民事调解书。韩城支行与第三人达成以下调解协议：“一、被告陕西万家福牧业有限责任公司于本调解书生效后十日内清偿原告中国农业发展银行韩城市支行贷款本金2290万元及利息1933532.82元（截止2015年6月21日），之后的利息按各合同约定的利率计算至实际给付之日止。被告田森峰对以上全部借款本息承担连带清偿责任；被告韩城市苏山工贸有限责任公司对以上借款的1900万元本金及利息1603315.49元承担连带清偿责任；被告韩城市森宇建材有限责任公司对以上借款总额的390万元本金及利息330217.33元承担连带清偿责任。”
韩城支行于2015年7月13日依法申请强制执行，渭南市中级人民法院于2015年7月30日作出（2015）渭中执字第00104-1号执行裁定书。裁定查封被执行人田森峰与周战丽共有的房屋九处，查封期限为三年。裁定书作出后，被告汇通公司对法院查封的八处房产（韩房权证字第000320**号、第00029021号、第00028970号、第00032067号、第00032070号、第00032069号、第00032071号、第000320**号）提出书面异议。渭南市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）渭中执异字第00035号执行裁定书，裁定“中止对房产证号为韩房权证字第000320**号、第00029021号、第00028970号、第00032067号、第00032070号、第00032069号、第00032071号、第000320**号房屋的执行”。
2014年9月18日，田森峰、周战丽与汇通公司签订《借款合同》，约定因资金周转田森峰、周战丽向汇通公司借300万元，贷款利率23‰，借款期限自2014年9月18日至2015年9月17日，还款方式一次性结清。合同还对违约责任等有明确约定。合同中写有保证单位（人）：房屋抵押，合同最后页田森峰、周战丽在抵押人处签字捺印，但没有具体抵押清单。同日，田森峰、周战丽出具收条，写明收到被告贷款300万元，是银行承兑汇票两张并注有票号。
2014年9月29日，田森峰、周战丽与汇通公司签订八份《房地产抵押合同》，约定将涉案八处房产抵押给汇通公司。每份合同对贷款数额、利率等均有明确约定。抵押期限均是从2014年9月18日至2015年9月17日。2014年10月11日，该八处房产分别办理了抵押登记。
2015年3月30日，田森峰、周战丽与汇通公司签订《抵债协议书》，确认截止2015年3月30日，田森峰、周战丽共欠汇通公司本金300万元，利息441600元。约定田森峰、周战丽以抵押登记的八处房产抵偿给汇通公司。合同对移交方式、违约责任等有明确约定。同日，双方签订《资产移交清单》，田森峰、周战丽将八处房产移交给汇通公司。
原审原告韩城支行诉至法院，提出申请执行人执行异议之诉，请求法院判令：对第三人田森峰名下八处房屋许可执行；本案诉讼费由被告承担。主要理由：1、第三人田森峰是在作为保证人期间将其房屋抵押给被告汇通公司，有明显的恶意串通，逃避其作为保证人的保证责任。2、被告与第三人田森峰将房屋以抵债协议转让给被告，依据我国《物权法》规定，未发生所有权转移，即使被告对第三人田森峰名下房产享有优先受偿权，也不能排除原告作为一般受偿权人对房屋除去优先受偿权部分剩余价值的受偿。3、被告对第三人的债权、抵押权应当通过另行提起诉讼来解决，而不能直接中止原告对第三人的申请执行程序。
被告汇通公司答辩称，2014年被告与田森峰、周战丽签订借款合同，借款合同中并未约定抵押。借款合同签订后，被告要求田森峰、周战丽将其房屋在房屋管理部门办理了抵押登记。2015年田森峰、周战丽不能还款，才将八处房屋抵偿给被告。原告认为双方恶意串通不能成立，借款、抵押登记、抵偿协议签订都在原告起诉之前。双方未损害第三人利益的情况下，协商一致是可以签订抵押协议的。本案抵押房屋并不能折抵欠款，不存在剩余价值之说。抵押协议签订后，被告已经取得对八处房产权利，提出执行异议合法。
原审第三人韩城市森宇建材有限责任公司、田森峰均答辩称没有能力承担连带责任。
原审第三人陕西万家福牧业有限责任公司、韩城市苏山工贸有限责任公司未答辩。
原审法院认为，韩城支行与第三人对欠款及保证事实、该院作出的民事调解书均无异议，予以确认。《借款合同》、八份《房地产抵押合同》是田森峰、周战丽与被告汇通公司的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。原告韩城支行主张田森峰与被告签订《借款合同》、八份《房地产抵押合同》是恶意串通，且在田森峰保证期间内签订，损害原告利益，应属无效合同。但韩城支行未提供证据证明，不予支持。因涉案八处房产均已办理抵押登记，且登记时间在原告申请执行之前，故汇通公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。关于《抵债协议书》与《资产移交清单》，因违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十五条之规定，应为无效协议。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第第一百八十六、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
韩城支行不服原审判决，上诉至本院。诉称：一、一审判决认定借款合同和抵押合同有效，证据不足，事实认定错误。1、被上诉人汇通公司和田森峰签订《借款合同》的时间是在2014年9月18日，是在田森峰对上诉人的保证期间，当时万家福已有1900万元借款到期未还，最后一笔500万元也即将到期在这种情况下签订此协议，有明显的转移财产的嫌疑；2、被上诉人提供的两份银行承兑汇票，出票人并不是被上诉人，收款人也不是田森峰，其出票时间分别为2014年6月25日（200万）和2014年6月27日（100万），出票时间均在借款合同签订之前，也没有提供银行的兑付凭证，被上诉人根本无法举证其真正出借资金300万元给田森峰，明显无法证明其交易的真实性，而一审判决却错误认定了借款合同的效力。3、被上诉人与田森峰之间的八份《房地产抵押合同》明显是为了配合300万元贷款而签订的，根据《物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效…”，该抵押合同即是原300万元借款的从合同，主合同因为借款事实根本不存在，且违反诚实信用原则而无效，那么从合同依照上述物权法规定理应无效，一审判决却错误地认定了抵押合同的效力。二、一审判决驳回原告诉请没有法律依据，与其认定的《抵债协议书》无效相矛盾。一审法院判决认定“《抵债协议书》与《资产移交清单》，因违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十五条之规定，应为无效协议”。可见房产的物权并没有发生变化，即使财产是合法抵押，房屋所有权依然属于第三人田森峰。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权”。本案中，上诉人依据（2015）渭中法民立初字第00012号民事调解书向法院申请强制执行，渭南市中级人民法院裁定查封田森峰名下的本案涉案的八处房产是完全合法合理的，即使已被登记抵押，也并不能直接影响执行案件的继续进行，只是合法的抵押权人享有优先受偿权而已，申请执行人仍可以在余额范围内受偿，而原审法院在认定抵债协议无效后，却直接判决驳回了原告要求继续执行的诉请，明显与上述法律规定不符。综上所述，上诉人认为被上诉人与田森峰之间的借款合同、抵押合同、抵债协议均是无效合同，本案争议房产的所有权属于田森峰所有，上诉人是依法申请执行登记在被执行人名下的财产，合法合理，一审判决认定事实错误，驳回原告诉请没有法律依据，上诉请求：1、请求法院能判令撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00074号民事判决书；2、请求法院判令依法对第三人田森峰名下八处房产房屋许可执行；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人汇通公司答辩称：一、被上诉人与田森峰、周战丽签定了《借款合同》，以2张银行承兑汇票形式发放贷款300万元，被上诉人田森峰，周战丽收到承兑后出具收条并在复印件上签字。之后，田森峰、周战丽将八处房产抵押给被上诉人并办理了抵押登记。该借贷关系是双方平等自愿、意思一致的基础上达成的，未损害任何第三方的利益，合同约定的内容合法有效；其次，双方以书面的方式达成该借款合同，在遵循自愿、平等、诚实信用原则的基础上，对贷款金额，贷款期限和贷款利息及还款方式等内容都有约定，被法律所允许，受法律保护；最后，该借款事实已经发生。二、涉案八处房产被查封之前，被上诉人已经与田森峰、周战丽签定了《抵债协议书》并实际占有了涉案房屋。田森峰、周战丽在借款后，未按合同约定支付利息，构成违约。被上诉人多次与其沟通，田森峰、周战丽均未偿还贷款，后双方协商达成一致，将抵押的八处房产抵债以偿还该笔贷款，双方于2015年3月30日共同签定了《抵债协议书》并于协议书签订当日完成了抵债房屋的交付，被上诉人实际占有。三、被上诉人与田森峰、周战丽签订《抵债协议书》并实际占有八处房产后，一直要求田森峰、周战丽配合办理过户登记，但二人一直拖延、不肯配合协助，迟迟未办理房屋过户登记，并非自身原因导致。综上，被上诉人汇通公司与田森峰、周战丽签订《借款合同》并办理抵押登记，还是签订《抵债协议书》并实际占有房屋的一系列事情均发生在涉案房屋被查封之前，全是双方真实的意思表示，并未损害任何第三方的利益，应当是合法有效的，且被上诉人也在房屋被查封之前实际合法占有了该房屋，过户登记未办理也不是其造成的，故被上诉人是涉案房屋的合法所有人，法院应当依法驳回上诉人的全部诉求。
本院经二审查明的事实与原审查明认定的基本一致。
本院认为，韩城支行对登记在田森峰名下的八处房产的许可执行的诉讼请求是否成立，是本案的争议焦点。首先，关于借款合同、房地产抵押合同的效力问题。田森峰、周战丽与汇通公司签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。韩城支行上诉主张《借款合同》、《房地产抵押合同》是在田森峰保证期间内签订，损害上诉人利益，应属无效合同。但田森峰作为另一债权债务关系中的保证人，法律并不禁止其就其所有财产进行交易，且韩城支行就涉案房产并没有特定利益，故上诉人韩城支行主张田森峰保证期间内与汇通公司签订的《借款合同》、《房地产抵押合同》无效的理由没有依据，其关于保证人恶意转移财产的主张不能成立，本院不予支持。其次，田森峰、周战丽与汇通公司签订《房地产抵押合同》，将八处房产抵押给汇通公司并办理了抵押登记。汇通公司对该八处房产具有抵押权。但此后双方又签订《抵债协议书》与《资产移交清单》，田森峰、周战丽将设定抵押的房产以抵债的方式将全部房产移交，并约定办理房产过户登记手续。该行为明显将原约定的财产抵押变更为流质性的抵押，此种转移所有权的方式违反了法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条之规定，应为无效。原审判决认定无效正确。但原审判决认为田森峰、周战丽对涉案房产享有抵押权足以排除强制执行，于法无据。参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定，汇通公司享有在对抵押房产拍卖、变卖后所得价款的优先受偿权，其余部分应用于清偿申请执行人的债权。也即韩城支行作为申请执行人申请人民法院对特定执行标的强制执行的行为并不妨害汇通公司对该执行标的所享有的民事权益。而原审法院在认定抵债协议无效后，却直接判决驳回了韩城支行的要求准许执行的诉请，明显与法律规定不符。原审判决错误，应予纠正。上诉人请求撤销原审判决、判令依法对第三人田森峰名下八处房屋许可执行的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销渭南市中级人民法院（2015）渭中民二初字第00074号民事判决书；
二、准许对第三人田森峰名下韩房权证字第000320**号、第00029021号、第00028970号、第00032070号、第00032067号、第00032069号、第00032071号、第000320**号房屋的执行。
一审案件受理费100元（韩城支行已预交），二审案件受理费100元（韩城支行已预交），均由韩城市汇通小额贷款有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学玲
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘 敏