北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第24956号
原告熊振才，男，1956年5月5日出生。
委托代理人袁军，北京市中兆律师事务所律师。
委托代理人王晓诗，北京市中兆律师事务所律师。
被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司，住所地北京市海淀区万寿路2号二区50号楼B423号。
负责人钱胜，总经理。
委托代理人苏献东，男，中铁六局集团有限公司桥隧分公司员工，住北京市海淀区。
委托代理人苏跃龙，男，中铁六局集团有限公司桥隧分公司员工，住北京市西城区。
第三人林何宋，女，1937年7月26日出生。
第三人林玉兰，女，1957年1月7日出生。
第三人薛群，男，1985年12月6日出生。
第三人薛娟，女，1987年8月9日出生。
第三人薛涛，男，1990年6月10日出生。
第三人薛文，男，1994年8月21日出生。
原告熊振才与被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司（以下简称中铁六局）及第三人薛理优债权人代位权纠纷一案，本院受理后，第三人薛理优于诉讼期间死亡，本院依法追加其继承人林何宋、林玉兰、薛群、薛娟、薛涛、薛文参加诉讼。其后，本院适用普通程序，组成由法官王哲担任审判长，人民陪审员陆友才、人民陪审员庞奎玉参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告熊振才的委托代理人袁军、王晓诗，被告中铁六局的委托代理人苏献东、苏跃龙到庭参加了诉讼。第三人林何宋、林玉兰、薛群、薛娟、薛涛、薛文经本院公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告熊振才诉称：2010年9月，熊振才与薛理优在福州达成共识，双方合伙承包河北省张家口市宣化区中铁六局中标的张唐铁路烟囱山隧道的施工任务。达成共识后，熊振才从2010年9月8日开始筹款，先后分六次汇款给薛理优，汇款总额计220万元。2011年11月5日，由于薛理优需要独立组织施工等原因，熊振才与薛理优签订了《退股协议》。根据该协议的约定，熊振才之前所投入的220万元股金，等同于薛理优向熊振才的借款，薛理优在2012年春节前，一次性返还给熊振才220万元，月息按1.5%计算。《退股协议》签订后，熊振才多次向薛理优催要该笔款项，但薛理优拒不履行还款义务。截止到2013年9月8日，薛理优拖欠熊振才本息共计3333200元。后熊振才得知，在张唐铁路烟囱山隧道工程施工过程中，福清市东楠建设工程有限公司（以下简称东楠公司）与中铁六局、薛理优三方签订了《烟囱山隧道进口施工队退场协议及委托书》，该委托书第2条和第3条显示，中铁六局需返还薛理优质保金，接收烟囱山隧道进口所有临建工程、机械设备以及剩余物资，并向薛理优支付相应费用。《付薛理优退场补偿款明细表》显示，截止到2013年9月2日，中铁六局应付薛理优补偿款余额1371068元，应付质保金100万元，另外应付薛理优其余欠款56.6万元。熊振才认为，熊振才与薛理优之间债权债务关系合法有效，薛理优对中铁六局虽享有到期债权，但薛理优怠于行使该到期债权，其既不向熊振才偿还欠款，又不以诉讼方式或仲裁方式向中铁六局主张该到期债权，致使熊振才的债权至今未能实现。为维护自身合法权益，熊振才起诉至法院，请求判令：1、中铁六局向熊振才支付欠款本金2200000元、利息1133200元，共计3333200元。2、本案诉讼费由中铁六局承担。
被告中铁六局辩称：请求驳回熊振才对中铁六局的全部诉讼请求，诉讼费用应由熊振才承担。事实和理由：1、2010年11月，中铁六局将张唐铁路线下工程烟囱山隧道进口工程分包给东楠公司，该公司指定薛理优为该项目负责人。2012年12月，薛理优提出退场，中铁六局与薛理优签订了《烟囱山隧道进口退场清算协议》，其中约定“乙方一切与张唐线烟囱山隧道有关的债务均由乙方自行处理，甲方概不负责”。据此，中铁六局对熊振才不具有付款义务。2、根据中铁六局与薛理优签订的《烟囱山隧道进口退场清算协议》，中铁六局应支付薛理优退场费共计1150万元。然而截至目前，中铁六局对薛理优的付款已全部付清，且超过了328932元。因此，熊振才主张由中铁六局向其付款缺乏事实依据与法律依据。3、根据与业主签订的《施工总价承包合同》第17.4.1，质保金还未达到返还时间。中铁六局没有法定或约定义务提前返还质保金。薛理优的质保金总额为1215873元。将来返还条件成就后，还应从上述金额中扣除的超付款328932元。因此，质保金实际金额为886941元。目前按照合同约定及业主竣工安排大致于2017年2月返还，返还情况应以业主实际验收时间及工程是否存在质量缺陷等因素为准。4、中铁六局与东楠公司存在合同关系，施工已经结束，质保金也是应当向东楠公司返还，中铁六局与薛理优之间不存在质保金返还问题。
第三人林何宋、林玉兰、薛群、薛娟、薛涛、薛文既未提交书面答辩意见，亦未参加本院庭审。第三人薛理优曾于2013年12月27日出具书面答辩状称：请求驳回原告熊振才的诉讼请求。1、根据合同与债权的相对性原理，熊振才直接要求中铁六局支付欠款，是“给付之诉”，非代位权诉讼的行为，熊振才的诉求与薛理优无关。2、熊振才无权在起诉状中直接追加薛理优为第三人，薛理优被逼参加诉讼，中铁六局也不是本案适格被告。3、本案涉及仲裁条款，法院无权受理本案。4、在本案中，熊振才对薛理优不享有任何到期债权，熊振才的诉讼请求如涉及代位权诉讼之主张，则依法不能成立，应予以驳回。熊振才所谓的“到期债权”，即未得到当事人的确认，也未得到人民法院或仲裁机构的判定，熊振才所主张的220万元“到期债权”，完全是假想的债权。5、本案涉及的退场费，更多的是争议工程的工程款和设备等的赔偿款，退场涉及的是双务行为，退场费结算和财务欠款确认都须经双方确认，即薛理优和中铁六局的债权债务需要另行清算确认。薛理优与中铁六局之间并无明确的到期的金钱债权债务。本案涉及的是工程款的支付，但因非法转包的工程款，必须待工程依法验收合格后支付，且工程质量保证金是否全额支付更在法律严格规定的保质期承担质保之后。6、中铁六局与熊振才串通，非法获取薛理优的财务秘密材料，损害薛理优的合法权益。
经审理查明：2010年9月，蒙冀铁路有限责任公司（发包人，以下简称蒙冀铁路）与中铁六局（承包人）签署新建张家口至唐山铁路工程ZTSG-1标段《施工总价承包合同》，专用合同条款第17.4.1规定，预留质量保证金约定为：每次工程进度款支付时，按进度款的5%预留工程质量保证金。预留质量保证金直至达到合同总金额的5%，待工程竣工验收（初验）合格交付使用一年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于三个月内不计息返还。
2010年11月18日，中铁六局（承包方、甲方）与东楠公司（分包方、乙方）签署《工程施工合同》，约定，鉴于蒙冀铁路（业主）与承包人已经签订施工总承包合同，总包合同对乙方有同等约束力。承包人和分包人双方就分包工程施工事项在前期双方签订的《投标合作协议》基础上协商一致。分包工程名称为新建张唐铁路张家口至唐山段工程第1标段，分包工程地点位于河北省张家口市宣化区。本工程质量保修期执行业主的有关规定。质量保修期自工程正式竣工验收合格之日起算起。按业主要求待甲方整个标段工程竣工验收交付使用后，甲方收到业主退还质量保证金后十天内退还乙方（不计息），保修金不足缺陷维修费用时，不足部分由乙方补足。
2010年12月20日，蒙冀铁路、北京铁路局、中铁六局针对《施工总价承包合同》签署《发包人主体变更协议书》。三方同意将上述《施工总价承包合同》的发包人由蒙冀铁路变更为北京铁路局。
2011年1月6日，薛理优出具《收据》，载明收到熊振才支付的张唐铁路烟筒山隧道投资款200万元，其中，2010年9月9日收到100万元、2010年10月3日收到30万元，2010年12月3日收到20万元，2010年12月12日收到30万元，2010年12月23日收到20万元。
2011年3月17日，薛理优出具《收据》，载明收到熊振才追加投资款20万元。
2011年11月5日，薛理优（甲方）与熊振才（乙方）签署《退股协议》，载明：甲乙双方于2010年9月在福州达成共识，合伙投资承包河北省张家口市宣化区由中铁六局中标的张唐铁路烟筒山隧道的施工任务。预测投资后一年内就能收回成本。于是，乙方从2010年9月8日开始筹款，先后分六次汇款给甲方，共计220万元。作为合伙投资股金。现因如下原因自愿退出此项工程项目：1、便于甲方独立组织施工，自行管理。2、因为乙方的股金是利用银行贷款和向朋友拆借的不低于4分的高利贷，并承诺一年还本。现期限已到，乙方急于还款，因此决定退出该合伙项目，经甲方同意，双方订立如下协议：一、乙方投入的220万元股金，等同于甲方向乙方借款。在2012年春节前，由甲方一次性返还给乙方。不管乙方从前的利息高低，甲方均按1.5%的月息计算给乙方。二、乙方退出后仍要继续协助甲方做好相关工作。三、未尽事宜，甲乙双方另行协商解决。
2012年12月20日，东楠公司（甲方）与薛理优（乙方）、中铁六局（丙方）签署《烟囱山隧道进口施工退场协议及委托书》（以下简称《退场协议》），载明：甲方承建中铁六局张唐铁路线下工程烟囱山隧道进口工程，在前期施工过程中，由于甲方聘用的施工队伍负责人薛理优的部分原因和乙方按丙方要求的标准和规模修建的搅拌站实际混凝土生产量达不到建站设计生产量，乙方要求补偿未果，造成烟囱山隧道进口长时间停工，致三方都蒙受损失。目前，由于甲方承建的工程量较大，人员及机械设备都不能满足烟囱山隧道进口施工工期要求，已没有足够的能力来完成该工程。鉴于以上原因，甲乙双方同意将烟囱山隧道进口剩余全部工程委托给丙方施工管理，具体剩余工程量见附表。甲乙双方向丙方承诺如下：1、甲乙双方一致同意将烟囱山隧道进口剩余工程收入归丙方所有，与甲乙双方无关，并承诺：对烟囱山隧道进口剩余工程收入不再谋求任何利益。2、烟囱山隧道进口已完工程费用已基本结清，剩余的已发生但业主没有及时签认计量的项目，由丙方一次性补偿甲方200万元，作为末次结算。质保金按照业主约定向乙方返还。3、丙方接受烟囱山隧道进口所有临建工程、机械设备以及剩余物资并承担相应费用（详见项目费用清单），甲、乙双方同意丙方将此项费用支付给乙方。4、乙方同意将机械设备的所有权证明提供给丙方，且完成所有权的转换。5、甲乙双方同意将烟囱山隧道进口有关的所有地方协议无偿提供给丙方，并协助丙方做好衔接工作。6、丙方接收烟囱山隧道进口剩余工程之日起，甲乙双方签订的施工协议终止，由丙方施工管理。甲乙双方与丙方在烟囱山隧道进口段不再有任何经济利益关系，不会以任何理由阻扰丙方施工，也不会找任何借口向丙方提出索赔。7、乙方自委托书签订之日起，原烟囱山隧道进口施工的一切债权债务均已解决，保证不再发生任何经济纠纷，保证不做有损于丙方任何负面宣传报道。8、乙方保证处理好与第三方发生的任何经济纠纷，不得影响丙方正常施工管理。9、甲方在张唐铁路承建丙方的其他工程仍执行原合同。
同日，中铁六局（甲方）与薛理优（乙方）签署《烟囱山隧道进口退场清算协议》（以下简称《清算协议》），载明：根据三方签订的烟囱山隧道进口剩余工程委托书，由甲方向乙方支付退场费用1150万元，约定分四次支付完。甲乙双方约定交接时间为2013年1月31日。双方签认交接单、乙方支付完所欠的全部外欠款，且乙方撤离烟囱山隧道进口工地后，甲方于2013年1月31日之前分两次支付给乙方退场费900万元；2013年3月31日之前支付乙方退场费150万元；2013年9月30日之前支付乙方退场费100万元。乙方一切与张唐线烟囱山有关的债务均由乙方自行处理，甲方概不负责。退场费在支付中由于交接、地方债务等问题引起的延期支付甲方不支付任何利息。退场协议签订后，乙方发生的一切安全责任事故均由乙方自行承担，与甲方无关，且不承担任何连带责任。双方发生争议时，双方约定向北京仲裁委员会申请仲裁。
2013年9月23日，本院受理熊振才提起的本案诉讼。2013年9月25日，本院向中铁六局送达起诉状。2014年4月1日，薛理优因病去世。2014年4月9日，本院通知中铁六局停止支付行为。
经查，对于《清算协议》项下的1150万元（中铁六局称实际应付金额为11500168元），中铁六局已支付的时间及金额为：（一）2012年12月26日至2013年7月21日，中铁六局分十次向薛理优共计支付10029100元。（二）2013年7月3日，薛理优向中铁六局出具《委托书》，其上载明：薛理优尚欠张唐铁路（宣化区）烟囱山隧道进口材料、配件、速凝剂等尾款要项目部清理代付。款项共计46.6万元。分别为：1、白鹏砂15.8万元；2、平潭隧道配件店6.6万元；3、福清（板山隧道出口老念）速凝剂3.8万元；4、李海涛速凝剂7万元；5、耿力喷浆管6万元；6、彩钢板房（河南王姓女老板）5万元尾款；7、谷颜绪沙石料款2.4万元。2013年9月20日，薛理优向中铁六局出具其收到46.6万元的《收据》。其后，中铁六局陆续向薛理优指定的相关方进行了支付。（三）2013年7月3日，薛理优出具《委托书》，称其尚欠宋润泽张唐铁路烟囱山隧道进口搅拌机款20万元，委托中铁六局向宋润泽支付。其后，中铁六局陆续向宋润泽支付了20万元。（四）2013年9月17日，中铁六局向薛理优支付5万元。（五）2013年10月11日，中铁六局向薛理优支付5万元。（六）2013年11月29日，中铁六局向薛理优支付2万元。（七）2014年1月18日，薛理优委托中铁六局向宋润泽支付24.4万元搅拌站款项。其后，中铁六局向宋润泽支付了24.4万元，宋润泽确认中铁六局张唐项目三分部烟囱山隧道双1000主机搅拌站尾款已付清，该设备产权归中铁六局所有。（八）2014年1月31日，中铁六局向薛理优支付50万元，薛理优委托其妻子林玉兰填写中铁六局制式的《预支款申请单》，并出具了《收款收据》，其上载明的款项名称均为张唐项目部工程款（质保金）。以上金额共计11559100元。诉讼中，熊振才对其起诉之后中铁六局的支付款项均不予认可。中铁六局称，当时薛理优身患重病急需治疗，且相关债权人到项目部围堵影响了施工，中铁六局在确实欠款的情况下支付了部分款项。
诉讼中，中铁六局称其与业主商议的初验日期为2015年11月，根据《施工总价承包合同》第17.4.1条的约定，质保金退还日期预计在2017年2月。熊振才对上述约定本身无异议，但认为《退场协议》中约定的质保金返还时间不明确，且以业主返还时间为准的约定对熊振才并无约束力。
诉讼中，中铁六局主张因薛理优违约造成的工程缺陷及返工费用为27万元，并提交了其自行制作的《烟囱山隧道进口搅拌站停工损失统计表》、《烟囱山隧道进口搅拌站人员工资签认表》、《薛理优仰拱、二衬遗留问题处理费用》、《烟囱山隧道进口中期结算单》予以证明，熊振才对上述证据不予认可。
以上事实，有原告熊振才提交的《收据》、《退股协议》、《退场协议》，被告中铁六局提交的《施工总价承包合同》、《工程施工合同》、《发包人主体变更协议书》、《清算协议》、付款凭证等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，熊振才作为债权人，以债务人薛理优怠于行使对次债务人中铁六局的债权为由提起代位权诉讼，符合法律规定，薛理优对本案被告和第三人诉讼地位提出的质疑，于法无据，本院不予采信。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列四个条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。结合上述规定，本院对本案评述如下：
第一，熊振才对薛理优享有合法债权。
薛理优与熊振才于2011年11月5日签署的《退股协议》，系双方真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据该协议约定，薛理优应于2012年春节前向熊振才返还220万元并支付相应利息。目前付款时间已逾，薛理优未有任何返还行为，其行为构成违约，应承担继续履行等违约责任。
第二，薛理优怠于向中铁六局行使到期债权。
东楠公司、薛理优与中铁六局三方签署的《退场协议》以及中铁六局与薛理优签署的《清算协议》，系签署方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效。《清算协议》约定，中铁六局应于2013年9月30日之前向薛理优支付退场费1150万元。根据中铁六局的自认，实际应退款金额为11500168元，对此本院不持异议。中铁六局未依约向薛理优支付完毕，且薛理优未通过仲裁方式向中铁六局主张上述到期债权，因此，薛理优属于怠于行使到期债权。
中铁六局称工程涉及的质保金数额为1215873元，预计于2017年2月返还，对此，《退场协议》明确约定，“质保金按照业主约定时间向薛理优返还”，薛理优作为协议签署方应受该协议的约束。结合中铁六局与业主签订的《施工总价承包合同》的约定，质保金的返还条件目前尚未成就，因此，中铁六局的此项抗辩于法有据，此笔质保金不属于薛理优对中铁六局享有的到期债权。
第三，熊振才有权代位行使的债权数额。
在本院通知中铁六局停止支付后，中铁六局并无新的向薛理优进行支付的行为，亦未从薛理优处接受新的付款委托指示。对于此前已支付的款项，熊振才对部分金额不予认可，本院具体评述如下：其一，在收到本案起诉状之前，中铁六局已实际向薛理优支付了10079100元退场费，同时，薛理优亦已委托中铁六局向其各方债权人支付66.6万元，因此，上述10745100元并不属于薛理优怠于行使债权的范围，故应从11500168元退场费中扣除。其二，在收到本案起诉状之后，中铁六局向薛理优支付了7万元，并受薛理优委托向宋润泽支付了24.4万元，对此，本院认为，熊振才提起代位权之诉并不当然具有禁止中铁六局向薛理优履行债务的法定效力，而且，在薛理优身患重病急需用钱，烟囱山隧道工程受搅拌站设备影响的特定情况下，中铁六局进行上述支付并无过错。中铁六局尚欠薛理优退场费，其亦实际支付上述31.4万元，故该金额亦应从11500168元退场费中扣除。其三，对于中铁六局于2014年1月31日向薛理优支付的50万元，本院注意到，薛理优填写的《预支款申请单》以及《收款收据》均注明该款项性质为质保金，中铁六局并未就该款项的性质提出异议，应视为其认可将尚未达到返还条件的质保金的其中50万元部分向薛理优进行预先支付。因此，该50万元不应从11500168元退场费中予以扣除，而应由中铁六局在质保金到期时一并结算。其四，对于中铁六局所称薛理优应向其赔偿工程维修损失27万元，因中铁六局仅提交了自行制作的列表，并无薛理优的确认，亦未提交因薛理优原因导致相关损失的客观证据，故本院对中铁六局的该项主张不予采信，此27万元不应从11500168元退场费中扣除。
在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分不予支持。结合上述具体分析，中铁六局尚欠薛理优退场费441068元，此金额小于薛理优对熊振才所负债务数额。因此，本案中，应由中铁六局向熊振才直接清偿441068元，在实际清偿后，熊振才与薛理优、薛理优与中铁六局之间相应的债权债务关系即予消灭。
对于熊振才提出的超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三人林何宋、林玉兰、薛群、薛娟、薛涛、薛文经本院公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的案件事实，依法作出裁判。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司于本判决生效之日起十日内向原告熊振才支付四十四万一千零六十八元；
二、驳回原告熊振才的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三万三千四百六十六元，原告熊振才已预交，由其自行负担二万九千零三十八元；由被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司负担四千四百二十八元，于本判决生效之日起七日内交纳。
案件公告费三百元，原告熊振才已预交，由其自行负担二百六十元；由被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司负担四十元，于本判决生效之日起七日内交纳。
案件保全费五千元，原告熊振才已预交，由其自行负担四千三百三十八元；由被告中铁六局集团有限公司桥隧分公司负担六百六十二元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王哲
人民陪审员
陆友才
人民陪审员
庞奎玉
二〇一六年五月十二日
书 记 员 韩斌
书 记 员 陈伟