杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01405号
原告：黄洪清。
委托代理人：陈凌芬。
被告：中国建筑第六工程局有限公司。
法定代表人：吴春军。
委托代理人：杨川、王友祥。
被告：南京的匠建筑劳务有限公司。
法定代表人：叶和兵。
委托代理人：吴明德、万恒。
被告：张永祥。
被告：张保富。
被告：杭州鸿悦置业有限公司。
法定代表人：周政。
委托代理人：刘秀华。
原告黄洪清为与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、南京的匠建筑劳务有限公司（以下简称南京的匠公司）、张永祥、张保富、杭州鸿悦置业有限公司（以下简称鸿悦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年7月8日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员彭小梅独任审判。后转为普通程序，依法组成合议庭于2015年12月9日公开开庭进行了审理。原告黄洪清的委托代理人陈凌芬、被告中建六局的委托代理人杨川、王友祥、被告南京的匠公司的委托代理人万恒、被告鸿悦公司的委托代理人刘秀华均到庭参加诉讼。原告黄洪清当庭申请撤回对被告张永祥、张保富的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告黄洪清起诉称：2013年3月，原告黄洪清经包工头张永祥安排到“中粮方圆府”项目工地上工作，双方约定日薪180元，每月15号左右发当月生活费600元，工资到年底由张永祥统一支付。2013年3月24日，原告在施工过程中从高处坠落，随后被送到杭州爱德医院治疗，经诊断为左足跟距骨粉碎性骨折，住院19天，出院后一直在家养伤。2014年4月8日，浙江绿城司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营业期限进行了鉴定，确定原告构成九级伤残，误工期限为150天，护理期为12周，营养期为10周。原告因本次事故所产生的各项损失费共计213042.16元。据悉，被告鸿悦公司系案涉“中粮方圆府”项目的发包人，被告中建六局系该项目的总承包人，被告南京的匠公司系该项目的劳务分包人，被告张永祥、张保富又承包了部分工程，两人系合伙关系。原告认为，原告向被告张永祥、张保富提供劳动，并由张永祥等支付相应的报酬，双方已经形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告鸿悦公司作为发包人，被告中建六局、南京的匠公司作为分包人应根据各自的过错，承担连带赔偿责任。鉴此，为维护自身合法权益，原告根据相关法律规定起诉至法院，请求判令：1、三被告共同赔偿原告所有损失计人民币213042.16元，其中医药费415.5元，住院伙食补助费570元，护理费10248元，误工费18300元，交通费1000元，营养费3500元，残疾赔偿金151404元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费2100元，被抚养人生活费15504.66元；2、本案诉讼费由被告承担。后原告黄洪清自愿放弃被抚养人生活费的诉讼请求，并变更诉讼请求中的医药费为258元。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告黄洪清向本院提交如下证据材料：
1.照片4份，
2.南京的匠公司网站宣传页1份，
证据1、2共同证明“中粮方圆府”项目的发包人为鸿悦公司，中建六局系该项目总承包人，南京的匠公司系劳务分包人的事实。
3.病历材料2份，
4.医药费发票6份，
5.鉴定意见及鉴定费发票2份，
证据3、4、5共同证明原告因本案事故住院19天，花费医药费415.5元，原告因本案事故构成九级伤残，需误工期为150天，护理期为12周，营养期为10周，原告支付鉴定费2100元的事实。
6.接警单1份，
7.电话录音文字材料4份，
证据6、7共同证明原告在“中粮方圆府”项目受伤的事实。
8.交通费发票1份，欲证明原告花费交通费118元的事实。
9.杭州市暂住人口详细信息1份，欲证明原告在城市务工、居住的时间持续满一年的事实。
10.户口本及身份证1份，欲证明王某甲、王某乙系原告的父母亲，仍需原告抚养的事实。
11.（2014）杭下民初字第1041号案件庭审笔录、询问笔录、质证笔录1组，欲证明被告南京的匠公司承认张永祥、张保富系其员工的事实；被告南京的匠公司申请重新鉴定，但逾期不交鉴定费，案件被鉴定机构退回的事实。
12.接警单2份、110接处警综合记录单2份（依原告申请，法院向公安局调取），欲证明黄洪清受伤后由张保富送往医院，且张保富与原告主治医生发生纠纷被报警的事实。
被告中建六局答辩称：中建六局与原告不存在劳务关系，对原告与他人之间的雇佣关系不知情。中建六局将劳务依法分包给具有合法劳务资质的南京的匠公司，并对双方的安全用工责任作了约定。中建六局对劳务公司作了安全技术交底，依法履行了安全监管责任。原告主张的赔偿损失计算依据不足。根据原告诉状中看出，原告雇主是张永祥，但其撤销张永祥的被告资格，原告主张的被告主体不适格。综上，中建六局与原告之间不存在劳务关系，并且不存在过错，不应承担责任。
为支持答辩意见所依据的事实，被告中建六局向本院提交以下证据材料：
1.《建设工程施工劳务分包合同》1份，欲证明中建六局将涉案工程劳务分包给南京的匠公司，合同明确约定了安全用工责任的划分。
2.南京的匠公司主体资质材料（营业执照、组织机构代码、资质证书）1组，欲证明南京的匠公司具备劳务分包作业资质，中建六局的劳务发包行为符合法律规定。
3.总包对分包安全总交底1份，证明中建六局对进场施工的南京的匠公司进行了安全、技术交底，总包方已行使安全监管职责。
被告南京的匠公司辩称：南京的匠公司从未招聘雇用过原告，双方不存在劳动关系；原告无证据证明其在工地上受伤，不排除原告在另外工地受伤，南京的匠公司不应承担责任；原告各项主张依据不足。
为支持答辩意见所依据的事实，被告南京的匠公司向本院提交的证据材料有：安全生产许可证、资质证书各1份，欲证明被告南京的匠公司具有承包资质，具有相应建筑施工资质的事实。
被告鸿悦公司辩称：鸿悦公司与原告无劳动关系也无雇佣关系。鸿悦公司并无相应过错，承包人中建六局有相应的资质。鸿悦公司在工程施工安全监督方面不存在过错，原告要求鸿悦公司承担责任缺乏事实、法律依据，请法庭驳回原告诉请。
为支持答辩意见所依据的事实，被告鸿悦公司向本院提交以下证据材料：
1.《方圆府总承包工程施工合同》1份，欲证明鸿悦公司作为发包人已经将工程全部承包给了中建六局，双方就责任承担等做了明确约定。
2.企业资质证书1份，
3.安全生产许可证1份，证据2、3共同证明鸿悦公司已选用的承包单位中建六局具有相应的建筑及安全生产的资质。
原、被告向本院提供的上述证据，经质证，本院认证如下：
对原告黄洪清提交的上述证据，被告中建六局对证据1、2的真实性及证明目的无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。对证据3、4的真实性无法判断，但没有实质的异议。对证据5的形式真实性无异议，因原告单方制作，对三性有异议。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告系在涉案项目上受伤。对证据7的真实性、关联性及证明目的不予认可，从录音材料上无法判断是被告中建六局的工作人员。对证据8的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能证明系因为受伤所花费的费用。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，原告在诉状中称2013年3月份受伤，但发证日期是2012年6月7日，及另一份发证日期是2014年12月8日看，原告在城镇时间并未满一年。对证据10无异议；对证据11、12真实性无异议，但与中建六局无关。被告南京的匠公司对证据1、2的证明目的予以认可；对证据3、4的真实性予以认可；对证据5，系原告单方委托，被告南京的匠公司对此不予认可；对证据6的真实性予以认可，但接警单反映的是讨要工资，与本案无关联，不能证明与被告南京的匠公司有关；对证据7的真实性不予认可；对证据8对真实性无异议，但与本案无关；证据9显示原告来杭州日期为2012年6月7日，距离其受伤2013年3月24日时间未满一年，赔偿应按农村标准赔偿；对证据10无异议，但由于原告父亲已去世，故被扶养人赔偿不能主张其父亲的，且应按农村标准主张，户口本不能反映原告父母亲抚养人数。对证据11的真实性无异议，虽然被告南京的匠公司有在笔录中承认张永祥、张保富系南京的匠公司员工的事实，但这不能证明原告与被告南京的匠公司具有劳动或雇佣关系，原告也无证据证明，故不能达到其证明目的；对证据12的真实性无异议，但从记录看2013年4月12日只是医疗纠纷，2014年1月25日是讨要工资纠纷，原告实际是于2013年3月24日受伤，因此该两份证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。被告鸿悦公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明发生在涉案项目内；对证据2的真实性无异议；对证据3、4的真实性无异议，但无法判断原告是否在涉案工地受伤的事实；对证据5的真实性无异议，系原告单方委托，对此不予认可；对证据6的真实性无异议，但无法证明事故是发生在涉案工地；对证据7的真实性不予认可；对证据8的真实性无异议，对关联性有异议；对证据9的真实性无异议，质证意见与被告南京的匠公司一致；对证据10无异议；对证据11的真实性无异议，原告与鸿悦公司无任何劳动关系或雇佣关系；对证据12的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。鉴于三被告对证据1-2、10-12的真实性予以认可，本院对原告提供的证据1-2、10-12的真实性予以确认；原告提供的证据3-6、证据9均系原件，本院对其真实性予以确认；鉴于三被告对原告提供的证据7均不予认可，被录音的人系案外人，本院无法核实其身份情况，故对该证据效力本院不予确认。原告提供的证据8是发生在2012年的交通费，非原告因受伤后产生的交通费票据，与本案无关联性。
对被告中建六局提交的上述证据，原告黄洪清对证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该合同系被告中建六局与被告南京的匠公司的内部协议，不能对外免除责任；对证据2，原告希望法庭查明，原告无法自行查明认可；对证据3的三性无异议，对证明对象有异议，该证据不能成为对外免责的依据。被告南京的匠公司、鸿悦公司对证据1、2、3的真实性无异议。经审核，本院对中建六局提交的证据1-3真实性予以确认。
对被告南京的匠公司提交的上述证据，原告黄洪清对真实性无异议，对证明对象有异议，认为南京的匠公司具有承包资质不能免除其责任。被告中建六局对该证据三性均无异议，认为该证据恰能证明中建六局依法将案涉项目分包给南京的匠公司，其具有合法的安全生产资质和条件。被告鸿悦公司对该证据无异议。经审核，本院对被告南京的匠公司提交的上述证据真实性予以确认。
对被告鸿悦公司提交的上述证据，原告黄洪清对证据1的三性无异议，对证明对象有异议，被告中建六局与被告鸿悦公司之间的内部协议不能成为对外免责的依据。对证据2、3原告无法查明，希望法庭予以查明。被告中建六局、南京的匠公司对证据1、2、3无异议。经审核，本院对被告鸿悦公司提交的证据1-3真实性予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2013年3月24日，原告黄洪清在工地施工过程中不慎从高处梯子上摔落致伤，被送往杭州爱德医院住院治疗，医院诊断为右足跟距骨粉碎性骨折，黄洪清住院19天，于2013年4月12日出院后在老家休养。2014年4月8日，黄洪清委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残程序及误工、护理、营养期限进行鉴定，浙江绿城医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人黄洪清，于2013年3月24日因意外高坠致伤，造成其右足距骨及跟骨粉碎性骨折，目前遗留右侧足弓结构破坏后遗症，其损害鉴定为人体损伤残疾程度九（玖）级残疾。建议评定其伤后误工期限150日为宜，护理期限12周为宜，营养期限10周为宜。
2014年6月3日，黄洪清向本院起诉，以劳务关系为基础，要求中建六局、南京的匠公司、张永祥、张保富、鸿悦公司承担赔偿责任，案号为（2014）杭下民初字第1041号，在该案审理过程中，南京的匠公司认可该公司分包了中粮方圆府第8号楼的劳务，并陈述中粮方圆府的劳务工程不存在分包、转包情况，认可张永祥、张保富系其员工，但否认曾雇佣过黄洪清，并提供《杭州方圆府项目张永祥——木工班组劳务合同明细》（附劳动合同23份）作为证据。2015年6月，黄洪清撤诉。2015年7月8日，黄洪清提起本案之诉，鉴于南京的匠公司认可张永祥、张保富系该公司员工，黄洪清在审理过程中撤回对张永祥、张保富的起诉。黄洪清自述其被张永祥叫去杭州中粮方圆府工地上干活，张永祥与张保富合伙承包了中粮方圆府项目的部分劳务，黄洪清在工地上从事粉刷工作，事发当天黄洪清在中粮方圆府第8号楼地下室脚手架上粉刷墙面，后脚手架倒地黄洪清摔伤，其被工地上的工人扶到地面保安室，之后被工地上的车子送往就近的杭州爱德医院治疗，张保富和其兄弟ＸＸ安护送黄洪清到爱德医院。在医院住院治疗期间张保富已为黄洪清支付了医疗费，并聘请护工护理黄洪清8天。黄洪清住院期间，张保富在爱德医院曾与黄洪清的主治医生发生纠纷被报警。因张永祥欠黄洪清工资，黄洪清多次向张永祥催讨，并向公安局报警。审理过程中，南京的匠公司否认黄洪清系其雇员，也否认张永祥系其员工，认为张永祥、张保富与南京的匠公司未签订劳务合同，后南京的匠公司又解释因该公司员工流动性大，张永祥、张保富可能是其他工地临时调过来帮忙的。
另查明，鸿悦公司系杭州中粮方圆府项目的开发商。2012年2月，鸿悦公司与中建六局签订了《方圆府总承包工程施工合同》，鸿悦公司将中粮方圆府项目总承包工程发包给中建六局。之后中建六局与南京的匠公司签订了《房建工程施工劳务分包合同》及《总包对分包安全总交底》，中建六局将杭州中粮方圆府项目07、08地块二次结构劳务工程分包给南京的匠公司。中建六局具备建筑施工的安全生产许可证及企业资质证书，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级。南京的匠公司具备建筑施工的安全生产许可证及建筑业企业资质证书，资质等级为砌筑作业分包劳务分包一级。
依黄洪清申请，本院向杭州市公安局下城区分局东新派出所调取了110接处警综合记录单两份，2013年4月12日的110接处警综合记录单出警情况显示：“2013年4月12日15时，爱德医院大厅，张保富发生医疗纠纷，民警不过去就要找工人闹事。到现场后，经了解，是××病人发生医疗纠纷，建议其找相关部门反映。”2014年1月25日的110接处警综合记录单出警情况显示：“2014年1月25日10时50分许，ＸＸ安，善贤路中建
六局中粮方圆府工地7-8人讨要工资，对方打人。民警带协警到现场了解情况后，建议事主及其同事与黄洪清双方协商解决，不要闹事；或到劳动监察部门解决。”
本院认为，本案争议的焦点在于黄洪清与南京的匠公司是否形成劳务关系。黄洪清主张是南京的匠公司员工张永祥叫他到中粮方圆府工地上干活的，故黄洪清系南京的匠公司的雇员。被告南京的匠公司辩称其从未雇佣过黄洪清，双方也未签订劳务合同，双方不存在劳动关系，认为黄洪清也未提供证据证明其系在中粮方圆府工地上受伤。对此，本院认为，南京的匠公司提交的《杭州方圆府项目张永祥——木工班组劳务合同明细》能直接证明张永祥系其员工，负责木工班组。南京的匠公司也认可张永祥、张保富系其员工。而从黄洪清提交的2014年1月25日报警记录看，黄洪清为讨要中粮方圆府工地上的工资与对方产生过冲突，该处警记录中显示有ＸＸ安的名字；以及2013年4月12日的报警记录看，张保富在黄洪清住院期间在黄洪清住院的爱德医院与人发生纠纷，该两份110接处警综合记录单系开庭后法院依原告申请予以调取，之前原告并不知晓该两份110接处警综合记录单的内容，但该两份证据均可以佐证原告黄洪清在本案以及在（2014）杭下民初字第1041号案件审理过程中对其整个受伤、住院治疗过程的陈述客观、真实，综上，本院确认黄洪清系南京的匠公司的员工张永祥请到中粮方圆府工地上干活的，黄洪清事实上已与南京的匠公司形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。黄洪清在庭审中自述事发当天黄洪清上梯子之前已检查梯子是好的，且戴了安全帽，对于如何摔倒，黄洪清不能说明原因，黄洪清作为成年人在高空作业时其未尽到安全注意义务，黄洪清对其遭受的损失，本院酌情确定黄洪清自负20%的责任。因中建六局、南京的匠公司均具备相应资质及安全生产条件，故黄洪清主张发包方鸿悦公司及分包方中建六局承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
关于黄洪清主张的赔偿项目。1、医药费258元，有医疗费发票为据，本院予以支持。2、住院伙食补助费，黄洪清住院19天，其主张30元每天，共计570元，本院予以支持。3、误工费，黄洪清误工期限为150天，其主张以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为标准计算，本院予以支持。误工费应为18293.01元（44513元÷365天×150天）。4、护理费，黄洪清护理期限为12周即84天，扣除张保富聘请护工护理的8天，本院支持76天，黄洪清主张以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为标准计算，本院予以支持，护理费应为9268.46元（44513元÷365天×76天）。5、残疾赔偿金，黄洪清系农村居民，且并无证据证明其在受伤以前已经在城镇工作居住满一年，故其主张以城镇居民标准计算残疾赔偿金缺乏依据，应当以2014年浙江省农村居民人均可支配收入19373元为标准计算，残疾赔偿金为77492元。6、营养费，黄洪清需要营养的期限为10周即70天，其主张每天50元共计3500元，本院予以支持。7、精神损害抚慰金，黄洪清主张10000元，本院予以支持。8、交通费，根据黄洪清的伤情及治疗情况，本院酌情确定为500元。9、鉴定费2100元，系黄洪清诉前单方委托鉴定，诉前单方委托鉴定的费用一般应由委托方即黄洪清自行负担，故本院不予支持。综上，黄洪清因受伤产生的费用合计为119881.47元，该费用应由南京的匠公司承担80%的责任即95905.18元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告南京的匠建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄洪清医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计95905.18元；
二、驳回原告黄洪清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4496元（原告已预缴），由原告黄洪清承担2472元，由被告南京的匠建筑劳务有限公司承担2024元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 陈毓华
审 判 员 彭小梅
人民陪审员 郑 义
二〇一六年一月六日
代书 记员 陈腾超