内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终2666号上诉人(原审被告)：张丽新，女，1969年9月26日出生，蒙古族，个体工商户,住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：齐学文，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰民权药业有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区朝阳北段路东。法定代表人：赵凤臣，经理。委托诉讼代理人：霍志文，赤峰市松山区玉龙法律服务所法律工作者。上诉人张丽新因与被上诉人赤峰民权药业有限责任公司（以下简称”民权药业”）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2015)红民再字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行了进行了审理，上诉人张丽新及其委托代理人齐学文，被上诉人民权药业的法定代表人赵凤臣及委托代理人霍志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丽新上诉请求：依法撤销原判，撤销�2013）红民初字第3659号民事调解书的第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”，本案发生的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决是枉法裁判，必须予以撤销。(一)(2013)红民初字第3659号民事调解书中的第八项内容违反自愿原则，不是当事人协商确定的内容，调解笔录中手写的第八项协议内容即”原告自愿放弃其他诉讼请求”是相关审判人员违法添加的。赤峰市中级人民法院在2014年8月25日依法制作了(2014)赤民申字第130号民事裁定书指定红山区人民法院再审本案。2015年2月4日红山区人民法院经再审制作了(2014)红民再字第14号民事判决书，对张丽新提出的司法鉴定申请不予理睬，对调解笔录中手写的第八项内容的真实性未查明，以当事人签订的经营合同无效为由撤销了(2013)红民初字第3659号民事调解书并驳回张丽新的诉讼请求。张丽新提出上诉，赤峰市中级人民法院对本案进行了全面审理，在20l5年9月28日制作了(2015)赤民二终字第125号民事裁定书，认为”原判决认定基本事实不清，适用法律错误”，依法裁定撤销了(2014)红民再字第l4号民事判决并将本案发回红山区人民法院重审。红山区人民法院对本案进行重审，开庭两次，张丽新提出了司法鉴定申请，但是红山区人民法院依旧不予理睬，在2016年5月16日制作了(2015)红民再字第21号民事判决书，依旧以当事人签订的经营合同无效为由再次撤销了(20l3)红民初字第3659号民事调解书并驳回张丽新的诉讼请求。(二)红山区人民法院无视赤峰市中级人民法院的裁判，对相关审判人员后期通过手写添加调解笔录中的第八项内容的违法行为，故意不予查明，是在故意规避违法行为。红山区人民法院制作的(20l4)红民再字第14号民事判决和(2015)红民再字第21号�事判决，整个论述过程、内容、适用法律及裁判结论完全一致，这是故意违背案件事实、故意错误适用法律规定而做出的裁判，是枉法裁判，是在践踏法律，因此是必须要依法予以撤销的。(三)在本案再审过程中，红山区人民法院两次做出错误裁判，都是由红山区人民法院审判委员会讨论后做出的，其社会危害性更为巨大，因此赤峰市中级人民法院作为二审法院应当依法行使审判监督权，依法撤销原判决，以维护法律权威，保障法律的正确实施。二、本案的争议焦点是：(2013)红民初字第3659号民事调解书的开庭笔录第9页手写的第八项协议内容”原告自愿放弃其他诉讼请求”上的手印，是否是张丽新本人所捺，是否反映张丽新的真实意思表示，(2013)红民初字第3659号民事调解书中第八项协议内容是否违反自愿原则、是否合法。(一)最高人民法院《关于民事审�监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定及最高人民法院《关于适用的解释》第四百零五条都规定，再审请求进行审理和裁判。再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。(二)本案的事实经过是：2014年2月17日红山区人民法院审理本案进行调解时，当事人没有协商确定第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”的内容，当时协商确定的第八项内容是”原告保留其他再次诉讼权”。20l4年2月l7日对本案庭审的开庭笔录，当事人签署过两次，第一次签署的开庭笔录中明确记载调解笔录的第八项内容是”原告保留其他再次诉讼权”；后来审判人员又让当事人签署第二次开庭笔录，当时在场的人都督促张丽新赶紧签字，张丽新也就没有再看这个笔录就签了名，在接收调解书时也未查看内容就签了送达回证。事后才。发现调解书中的第八项内容与调解笔录时的意思表示不一致，经查阅卷宗发现存档的开庭笔录中的第八项协议内容是审判人员后期违法填写上去的，手印不是张丽新捺的，该条款的内容不是张丽新的意思表示，也不是当事人双方当时的协议内容，真实的内容被篡改了。(三)张丽新向红山区人民法院递交了司法鉴定书，申请对调解笔录上手写的第八项内容上的手印是否是张丽新本人所捺进行司法鉴定，为了查明案件争议事实进行司法鉴定是必要的，但是红山区人民法院却故意不同意进行司法鉴定，这是严重的程序违法，导致本案的争议事实不能得以查明。原判决在论述不同意鉴定的理由时更是荒唐，其所谓”对原审原告提出的上述鉴定申请，法庭基于原审原告与原审被告所签承包合同的性质及查明事实情况，以及开庭笔录的性质和形成的特殊性，在本案再审中未予采纳。本案的特殊性是：调解笔录中手写第八项内容是红山区人民法院相关审判人员后期违规通过手写添加上的，手印也不知道是谁按的。这是本案的争议事实，调解笔录中手写的第八项内容，反映的是相关审判人员的意志，并不是本案当事人的合意表示。原判决又论述”经再审查明，该调解笔录达成于开庭过程中，该调解书系原审原告当时亲自签收。”张丽新是签收了调解书，但是调解书中的第八项调解内容不是张丽新在签订调解笔录时的内容，调解书中的第八项调解内容是人民法院强加给张丽新的，这是严重的违法行为，是必须要纠正的，在裁判文书中不能再渲染了。根据民事诉讼法律的规定，调解书的内容是必须要忠实于调解笔录的协议内容的，原判决的此种论述是推卸责任，应依法纠止。(四)张丽新要求对调解笔录中手写的第八项内容上的手印进行司法鉴定，查明是否是张丽新本人所捺，进而查明该条款是否反映张丽新的意思表示，进而确定调解书中的第八项内容是否违反自愿原则、是否合法。三、当事人签订的企业内部承包合同，符合《中华人民共和国药品管理法》规范的药品经营管理制度，张丽新在民权药业统一管理下、在药品监督管理机关监督下进行的药品经营，是合法的。(一)张丽新是自然人，但是张丽新从来没有以个人名义经营过药品。通过签订企业内部承包合同，民权药业将化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品的批发经营权承包给了张丽新经营，张丽新内部承包的是民权药业的一部分业务，属于民权药业的经营范围。(二)在本案的审理中，赤峰市市场监督管理委员会作为药品监督管理机关，在2015年给赤峰市中级人民法院发送了一份《复函》，该《复函》制作时间是20l5年8月27日，函号是赤市监委函字(2015)94号，该《复函》的原件在(2015)赤民二终字第125号民事案件的卷宗里，该《复函》证实了张丽新根据企业内部承包合同所进行的药品经营是合法的。1、该《复函》明确：《合同书》和《承包合同书》内容表明，张丽新所承包经营的化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品等项目，是民权药业日常经营的组成部分，民权药业不再重复经营这些业务。另外，依据2011年双方签订的承包合同以来，我委对民权药业的日常监督检查记录来看，民权药业化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品等...一直是民权药业统一经营管理。这证实了张丽新所从事的药品经营活动，是民权药业的企业行为，是合法经营。2、该《复函》认为：民权药业的经营方式不能视为违法，民权药业与张丽新之问�该属于承包合同。从现有法规政策来看，企业内部承包经营是符合现行政策的，也是法律未禁止的。企业以何种形式经营是企业自身的事情，监管部门无须也无权干涉。如果承包后的企业质量管理体系不能正常运行，难以保证药品质量，或者避开原有的质量管理体系，那么市场监督管理部门将依据《药品管理法》追究其不按GSP的要求经营药品的法律责任。该《复函》论证了民权药业与张丽新之间的企业内部承包合同具有合法性。四、原判决故意错误适用法律规则。《中华人民共和国药品管理法》第十四条是关于开办药品经营企业的规定，并不是对企业内部经营管理的规定。在本案中，民权药业是合法的药品经营企业，张丽新通过企业内部承包合同依法进行药品经营，不违反我国法律、行政法规的强制性规定。原判决的论证存在逻辑混乱，张丽新从来没有开办过药�批发企业，是民权药业把企业的一部分业务承包给张丽新经营，张丽新的经营活动属于民权药业的经营范围。综上所述，原判决是故意脱离案件事实、故意错误适用法律规定进行枉法裁判，请依法撤销原判决，依法撤销(2013)红民初字第3659号民事调解书中的第八项内容。被上诉人民权药业辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所公开的判断理由和结果正确。以人民法院审理查明的事实，判决撤销(2013)红民初字第3695号民事调解书，驳回上诉人张丽新的诉讼请求，恰恰是以事实为根据，以法律为准绳，维护各方当事人合法权益的具体表现。二审法院应以审理查明的事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。二、上诉人在上诉状中所称的上诉理由均不能成立，是无理缠讼的具体表现。(1)、上诉人在上诉状称：”原判决认定事实错误、适用法律错误、论证错误、程序违法、裁判错误”的上诉理由不能成立。第一，(2013)红民初字第3659号民事调解书第八项协议内容与调解笔录的记载相符。一是上诉人主张调解书以及庭审笔录的调解内容共计有八项的调解内容，(2013)红民初字第3659号民事调解书恰恰也是有八项调解内容，而庭审笔录中记载的也是八项调解内容，且调解内容一致，怎么能够说(2013)红民初字第3659号民事调解书中第八项的”协议内容”与”调解笔录的记载不符呢?”二是庭审笔录中只有八项调解内容，并没有涂改，怎么能够将此说成是审判人员违规后期填写的呢?孰是孰非不辨自明......。三是(2013)红民初字第3659号民事调解书是当庭送达的，如果调解书的第八项调解内容与调解笔录的调解内容不一致，为什么上诉人当庭没有提出异议呢?四是上诉人并不否认(2013)红民初字�3659号民事调解书中一共有八项调解内容，而庭审笔录中也恰好只有八项调解内容，调解笔录中并没有第八项调解内容被划掉后，又填写上了新的内容。怎么能说”调解笔录里的第八项内容是审判人员违规后期填写的呢?五是在(2013)红民初字第3659号民事议案的调解时双方当事人只在调解笔录上签过一次字，上诉人主张签过两次字的说法毫无事实根据；六是调解笔录和调解书是上诉人和被上诉人在原审法院法官主持调解达成成的合意，被上诉人亲眼目睹上诉人在调解笔录上捺手印及签字的；七是上诉人在原审法院自认其从(2013)红民初字第3659号民事调解书的法官主持调解当场乃至送达(2013)红民初字第3659号民事调解书的全过程均已全程录音，据此，被上诉人认为，只要上诉人向二审法院提供该没有被删减的完整录音资料，就完全可以证明原审法院主持调解的法官主持调解乃至上诉人和被上诉人达成合意以及上诉人在调解笔录上捺手印的事实真相，揭穿上诉人在上诉中个人目的的谎述。可见，上诉人持有这一录音资料，被上诉人主张该证据的内容不利于上诉人。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，如果上诉人拒不提供这一录音资料，二审法院可以推定被上诉人的主张成立。第二，上诉人并不是民权药业有的职工，也不是赤峰民权药业有限责任公司的股东。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条所规定的开办药品经营企业必须具备的条件。可见，上诉人与答辩人之间签订的承包合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项”违反法律、行政法规的强制性规定”，现属无效合同。因此，一审法院驳回上诉人张丽新的诉讼请求系认定事实清楚，程序合法，适用法律正确�(2)上诉人在上诉状中所主张的”当事人签订的企业内部承包合同，符合《中华人民共和国药品管理法》规范的药品经营管理制度，张立新在民权药业公司统一管理下、在药品监督机关监督下进行的药品经营，是合法的”上诉理由不能成立：第一、上诉人给被上诉人一封便函中上诉人所称的”我租房子包执照是为了做生意赚钱”言语足可以认定上诉人与被上诉人所签订的协议挂靠靠经营超方式及超范围经营的性质。第二，国家食品药品监督管理局早在二00七年九月二十八日就已下发了国食药监市[2007]601号文件中就明确指出”挂靠经营者利用合法药品经营企业为其提供相应的经营条件，其违法行为具有一定的隐蔽性和欺骗性，主要有以下特征：一是难以确定销售人员的企业员工身份；二是药品购销凭证与物流凭证(如验收、入库、养护、出�等记录)不符；三是往来资金不使用企业统一账户，往往使用现金结算；四是非企业人员利用企业场地和设施销售非企业购进的药品。挂靠经营严重扰乱了药品市场流通秩序，甚至为假劣药品流入市场提供了机会，对人民用药安全有效构成了极大威胁，必须加大整治力度，依法予以惩处。因此，赤峰市市场监督管理委员会仅根据上诉人与被上诉人所签订的承包合同的形式要件及药品行政主管部门对民权药业的日常监督检查记录确定由民权药业统一管理的表面现象认为张丽新根据企业内部承包合同所进行的药品经营是合法的复函与国家食品药品监督管理局下发的[2007]601号文件所认定的挂靠经营的性质相悖，不能作为认定本案事实的证据使用。(3)、上诉人在上诉状中所提出的其它上诉理由，均是无稽之谈，不值一驳，为了减少讼累，不在做有针对性的抗辩答辩。请求二�法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张丽新再审请求撤销（2013）红民初字第3659号民事调解书的第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”，本案发生的诉讼费用由被上诉人承担。原审法院再审查明，2011年10月14日，原审原告张丽新以”民权药业业务一部张丽新”名义与原审被告民权药业签订经营合同，实行业务包干制，期限15年。承包期内经营化学制品、抗生素、生化制剂等药品，税费自负，每年向原审被告交付承包费30万元。原审被告提供房屋、票证、网络管理便利，代交税费。后双方在履行该合同的过程中产生争议。2013年10月22日，原审原告起诉到原审法院，要求原审被告继续履行合同，顺延已交付承包费的经营权期限10个月，赔偿经济损失99000元。2014年2月17日，在对本案进行开庭审理的过程中，经原审法院主持调�，双方达成协议，协议内容为：一、原、被告于2011年10月14日签订的合同书、2012年5月3日签订的承包合同书(该份合同实际签订日期是2012年5月3日，但合同标注日期是2011年10月14日)履行至2014年5月17日。二、原告于2014年2月27日前给付被告承包费10万元。三、在2014年5月17日前如原告需将通过招标的形式获得的非基药品配送权转配送其他单位，被告应协助办理转配送手续。四、在合同履行期间内被告需为原告开通药监网，并出具此期间的发票，税费由原告承担。被告不为原告提供2014年5月17日以后经营药品的任何手续。五、2014年5月18日原告搬出现经营场所，腾出库房，交还被告。六、2014年5月18日原告将2012年5月3日签订的承包合同所刻制的业务专用章交回被告，此后被告仍需协助原告支回2014年5月17日前销售的药品款。七、原告需配合被告接受药监局监督检查，如不配合被告立即终止合同，清出原告库房药品。八、原告自愿放弃其他诉讼请求。针对双方达成的上述调解笔录，原审法院作出了（2013）红民初字第3659号民事调解书，并于当日向双方当事人进行了送达。原审原告本人签收了该调解书。在原审法院（2013）红民初字第3659号民事案件的开庭笔录中记载，上述调解笔录中的第八项内容为手写（其他为打印），其上捺有手印。现原审原告张丽新主张该调解书中双方达成的调解笔录的前七项内容真实，但第八项内容并非其真实意思表示，调解笔录中记载的第八项内容系手写添加上去的，上面的手印非由其本人所形成，并向原审法院提出了对该枚手印是否由其本人形成进行鉴定的申请。要求维持调解笔录前七项，撤销协议中的第八项。原审被告民权药业主张，上述调解内容真实，协议的第八项是双方当时达成的调解笔录内容之一，调解笔录是在各方当事人和代理人均在场的情形下达成的，调解书也是当场制作和签收的,不存在原审原告所述情形。另原审被告亦主张如原审原告否认加盖在原审调解笔录中协议第八项内容上的手印非由其本人所捺，其应通过鉴定来确定。对原审原告提出的上述鉴定申请，法庭基于原审原告与原审被告所签承包合同的性质及查明事实情况，以及开庭笔录的性质和形成的特殊性，在本案再审中未予采纳。原审法院再审认为，原审原告张丽新主张原审法院（2013）红民初字第3659号民事调解书中调解笔录的第八项内容不是其真实意思表示，违反了调解自愿原则。经再审查明，该调解笔录达成于开庭过程中，该调解书系原审原告当时亲自签收。再审审理发现，原审原告张丽新与原审被告民权药业于2011年10月14日签订的经营合同违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条有关：”开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》不得经营药品。”之规定，根据该条规定，药品经营、销售应当由具备药品经营资质的企业进行经营与销售。本案中，原审原告张丽新是自然人，其不具备药品销售的资质。民权药业与张丽新就药品销售签订的经营合同内容违反了上述法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：”有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，故该合同应为无效合同。原调解书形成的基础是原审原告与原审被告签订的上述经营合同，不论其内容是否是自愿达成，均为无效，应予以撤销。另，原审原告的诉讼请求亦是基于合同有效而主张的，在合同无效的情形下，对于原审原告的诉讼请求在再审中应一并驳回。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照上述法律之规定，原审法院判决：一、撤销原审法院（2013）红民初字第3659号民事调解书；二、驳回原审原告张丽新的诉讼请求。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，在（2013)红民初字第3659号民事案件调解结案后，张丽新申请再审，本院做出了(2014)赤民申字第130号民事裁定，指定红山区人民法院再审本案。2015年2月4日红山区人民法院经再审做出了(2014)红民再字第14号民事判决书，张丽新提出上诉，本院做出了(2015)赤民二终字第125号民事裁�，撤销了(2014)红民再字第l4号民事判决并将本案发回红山区人民法院重审，红山区人民法院作出本案原审判决，张丽新不服再次上诉。在本院审理(2015)赤民二终字第125号时，本院向赤峰市市场监督管理委员会发函，就涉案有关经营方式是否违反相关法律、法规向行业主管机关征求意见，赤峰市市场监督管理委员会回函(赤市监委函字[2015]94号)认为：”我委认为，民权药业的经营方式不能视为违法，民权药业与张丽新之间应该属于承包合同。从现有法规政策来看，企业内部承包经营是符合现行政策的，也是法律未禁止的。企业以何种形式经营是企业自身的事情，监管部门无须也无权干涉。如果承包后的企业质量管理体系不能正常运行，难以保证药品质量，或者避开原有的质量管理体系，那么市场监督管理部门将依据《药品管理法》追究其不按GSP的要求经营药品的�律责任”。本案本次二审期间，经张丽新申请，本院委托物证司法鉴定部门对（2013)红民初字第3659号调解书第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”上加盖的指印是否为张丽新本人所按进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定人进行勘验，认为该指印不具备鉴定条件，无法进行鉴定。上述事实有赤峰市市场监督管理委员会回函(赤市监委函字[2015]94号)、以及（2016）赤法司法辅字第81号退案函在卷佐证，可以认定。本院认为，本案二审争议焦点为双方签订的承包合同是否因违法而无效及（2013)红民初字第3659号调解书第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”是否应予撤销。关于张丽新与民权药业之间承包合同效力问题，张丽新主张其为内部承包合法，合同有效，民权药业主张其为借用资质违法，合同无效。就此本院认为，本案中，张丽新为经营药品，与民权药业签订承包合同，约定张丽新承包民权药业的化学药制剂、抗生素制剂、生活药品、生物制品的批发经营权，每年向民权药业交纳固定金额承包费，对外以民权药业名义开展业务，在民权药业公司内部办公，由民权药业为张丽新开展的业务开具发票，使用民权药业各种证照对外开展业务。由于药品监管行业具有专业性和特殊性，因此就本案案情，本院专门向赤峰市市场监督管理委员会发函，就涉案承包合同是否违反相关法律、法规向行业主管机关征求意见，赤峰市市场监督管理委员会回函认为涉案合同并不违法，根据行业主管部门的意见，据此本院认为涉案合同并不违法，系有效合同，原审法院认定张丽新与民权药业签订的经营合同违反了《中华人民共和国药品管理法》，系无效合同适用法律错误，本院予以纠正。关于(2013)红民初字第3659号案件调解书第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”是否应予撤销问题。本院认为，双方当事人对(2013)红民初字第3659号案件调解书前七项内容均无异议，应予维持。张丽新提出调解书第八项内容不是其真实意思并申请撤销，应对此承担举证责任。首先，张丽新虽提出调解笔录中第八项内容并非是其真实意思表示，但张丽新已经在该调解笔录上签字，并签收了与调解笔录内容一致的调解书，且在签收调解书时并未提出异议。其次，张丽新虽提出调解笔录中第八项内容上加盖手印并非是其本人所按，但经本院对外委托，也无法对该手印进行鉴定。第三，根据张丽新陈述，双方当事人在协商调解笔录时，并非仅协商了无争议的前七项内容，而是亦存在第八项内容，只是双方当事人对第八项内容存在争议，如果去除该手写第八项内容，则调解笔录仅剩七项内容，这与张丽新本人陈述调解笔录有八项内容也存在矛盾。第四，手写第八项内容系出现在调解笔录的最后一页，该页仅有约大半页内容，手写内容在该页比较明显，张丽新在调解笔录上签字时，以一般人的注意能力即能明显看到，而且该页内容又系涉及双方主要权利义务的约定，其称没有看笔录就签名与常理不符。综上，张丽新无证据证明调解书第八项内容不是其真实意思表示的情况下，应承担举证不能的法律后果，对其要求撤销(2013)红民初字第3659号案件调解书第八项”原告自愿放弃其他诉讼请求”的再审主张，本院不予支持，该条亦应予以维持。综上，原判认定事实部分不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自�区赤峰市红山区人民法院(2015)红民再字第21号民事判决；二、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第3659号民事调解书。二审案件受理费1138元，由张丽新承担；邮寄送达费40元，由张丽新、赤峰民权药业有限责任公司各承担20元。本判决为终审判决。审判长  张京浩审判员  邓宏涛审判员  其其格二〇一六年十一月二十二日书记员  韦羽佳