河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2154号
上诉人（原审原告）：河南省鑫城房地产开发有限公司，住所地新乡市，统一社会信用代码91410700719123159E。
法定代表人邓志胜，总经理。
委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平原机器厂（新乡），住所地新乡市，统一社会信用代码9141070017292471X3。
法定代表人高海军，董事长。
委托诉讼代理人：赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人河南省鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）与被上诉人平原机器厂（新乡）（以下简称平原机器厂）保证合同纠纷一案，鑫城公司于2015年7月6日向新乡市牧野区人民法院（下称原审法院）起诉，请求判令：一、平原机器厂承担连带保证责任向鑫城公司支付建房款3733671.25元、诉讼费用151000元及迟延履行期间的加倍利息39429.41元（暂计至2015年6月30日止，应计至平原机器厂付清之日止）；二、平原机器厂负担本案诉讼费用。原审法院审理于2016年3月21日作出（2015）牧民二初字第449号民事判决，鑫城公司不服，向本院（以下或称新乡中院）提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人鑫城公司委托诉讼代理人王留文、代莎莉，被上诉人平原机器厂委托诉讼代理人赵增梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明事实：一、2003年7月28日，鑫城公司与新乡建王房地产开发有限公司（以下简称建王公司）签订《联合开发协议》，由建王公司注入部分资金，与鑫城公司联合开发“开发区7#街坊”。《联合开发协议》第十一条对此项目的交付日期作出明确约定：2003年9月1日开工实施，2004年9月1日竣工。《联合开发协议》第四条约定了此项目的付款方式：建王公司于主体工程完工后三日内按全部成品房优惠价格总价款的50%向鑫城公司给付头批建房款（不含启动资金），房屋验收合格后五日内建王公司再向鑫城公司支付45%建房款（含开发资金），余下的5%建房款作为质量保证金，建王公司于次年的房屋验收对应日向鑫城公司给付。此外，平原机器厂以担保人身份在此《联合开发协议》上盖章。
二、2003年11月19日，在未经平原机器厂书面同意情况下，鑫城公司与建王公司签订一份补充协议，变更了《联合开发协议》中关于鑫城公司与建王公司利润分配事宜的内容。
三、鑫城公司与建王公司在签订《联合开发协议》之后，对此项目的施工图纸进行了修改，从而变更了《联合开发协议》的履行期限。
原审法院认为，一、虽然鑫城公司与平原机器厂从未签订过包含担保对象、担保范围等要件的从属于《联合开发协议》的保证合同，《联合开发协议》中亦未载明任何保证条款，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽无保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案中，平原机器厂以担保人的身份在鑫城公司与建王公司作为当事方的《联合开发协议》上盖章，建王公司作为该协议的乙方负有向鑫城公司支付建房款项的义务，故可认定平原机器厂是建王公司的保证人。
二、本案《联合开发协议》并未提及保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，可以认定该协议所涉及的保证方式为连带责任保证。
三、依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。结合本案，鑫城公司与平原机器厂并未在《联合开发协议》中约定担保范围，鑫城公司与建王公司系联合开发房地产合同关系，可以认定建王公司需支付给鑫城公司的建房款项为建王公司承担的全部债务，即平原机器厂作为保证人，应当对建王公司在《联合开发协议》中应履行的向鑫城公司支付建房款的义务承担责任。
四、本案中，鑫城公司与平原机器厂并没有约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《联合开发协议》第四条和第十一条明确约定建王公司应在2004年9月6日前向鑫城公司支付95%的建房款，在2005年9月6日前向鑫城公司支付5%的建房款。故2005年9月6日为主债务履行届满之日，保证期间为2005年9月7日至2006年3月6日。
五、《联合开发协议》作为主合同在履行过程中发生过如下变更：（一）2003年11月19日，鑫城公司与建王公司达成《证明》，即针对《联合开发协议》的补充协议，在未取得平原机器厂书面同意情况下，该补充协议对《联合开发协议》中关于鑫城公司与建王公司之间的利润分配事宜进行了变更。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。结合本案，鑫城公司与建王公司2003年11月19日所签补充协议虽然未经平原机器厂书面同意变更了《联合开发协议》的部分内容，但是建王公司需承担的债务既没有增加也没有减少。因此，可以认定《联合开发协议》的此次变更并不影响平原机器厂的保证责任，保证期间仍为2005年9月7日至2006年3月6日。（二）河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2014）豫法民一终字第201号民事判决书（以下简称第201号判决）确认：鑫城公司与建王公司在签订《联合开发协议》之后，对此项目的施工图纸进行了修改。修改施工图纸是鑫城公司与建王公司双方协商决定的。鑫城公司和建王公司理应知道施工图纸的变更对整个项目工期和《联合开发协议》履行期的影响：施工图纸设计文件获得新乡市建筑设计研究院（以下简称新乡设计院）批准的日期被推后，从而推迟了施工许可证的办理事宜，导致项目开工时间延期。换言之，鑫城公司与建王公司协商修改施工图纸必然变更了《联合开发协议》的履行期限。平原机器厂作为保证人针对上述变更并未出具任何书面认可和同意。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，平原机器厂作为保证人承担保证责任的保证期间仍应为2005年9月7日至2006年3月6日。保证期间属于民法范畴中的除斥期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合本案，鑫城公司于2008年1月21日首次主ＸＸ原机器厂承担保证责任时，已超过保证期间。
六、鑫城公司与建王公司在履行《联合开发协议》的过程中发生纠纷，且形成诉讼。鑫城公司在《联合开发协议》中负担的主要及关键义务为如期完工交付房屋，而建王公司所承担的合同义务为按时给付建房款。在鑫城公司与建王公司合作开发房地产合同纠纷案中，是建王公司先起诉鑫城公司，建王公司的诉由是鑫城公司拖延工程进度，甚至停止施工，逾期交付房屋，即鑫城公司违反了《联合开发协议》的约定，河南高院第201号判决中确认鑫城公司需承担逾期交工的违约责任。此外，该判决还确认了建王公司促进《联合开发协议》履行的事实：建王公司支付启动资金、建房款等。建王公司并无违约行为。保证的目的就是确保债务人不违约，以及保证人承担因债务人违约而造成的后果，从而保护债权人。保证人仅在一定的保证期间内承担保证责任，目的在于促使债权人及时向债务人行使权利，以避免保证人长期处于一种随时可能承担保证责任的不利状态。在鑫城公司作为债权人违约在先，而建王公司作为债务人积极履行合同义务的情况下，鑫城公司主ＸＸ原机器厂承担连带保证责任，显失公平。
原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条之规定，判决：驳回鑫城公司的诉讼请求。案件受理费38160元，由鑫城公司负担。
上诉人鑫城公司上诉称，一、原审认定主债务范围即平原机器厂的担保范围仅为建房款有误。据《联合开发协议》的性质及内容，主债务应为协议第五条和第六条约定的支付内容，即依房屋建筑面积及利润分配分别结算的全部款项，平原机器厂对协议项下因开发建设7#街坊建王公司的全部付款责任承担保证责任。二、《联合开发协议》约定的主债务到期之日是“房屋验收合格后”一年，该验收合格日应是实际验收日，绝非协议第十一条的竣工日2004年9月1日。原审将分别约束鑫城公司、建王公司的第四条、第十一条混为一谈，认定保证期间“2005年9月7日至2006年3月6日”有误，保证期间应按第四条约定计算，与第十一条无关。本案协议主债务届满日应依约定的工程款支付条件及期限确定，河南高院第201号判决2#楼竣工验收时间2007年4月27日是在建王公司实际控制情况下的认定，客观真实，对平原机器厂也合理公平，5%质保金的交付时间为2008年4月27日，主债务期届满日应以该最后一笔债务履行时间为准，鑫城公司于2008年1月21日主张权利，未超过保证期间。三、主债务履行的前提是主债务确定，本案主债务系建设施工中产生的应付工程款及房产销售利润分成，具体数额需结算后才能确定，主债务履行期必然要在债务确定后才能计算其届满日。协议第五条、第六条对担保债务的项目及计算方式作出约定，但工程面积等均不是确定数额，在协议中对工程款、利润分成的具体付款时间均未明确约定，是待定和不确定状态。在工程未完工进行结算情况下，建王公司的付款均为进度款。第201号判决针对工程验收之日及利润分成的认定时间，实际是在法律上确认主债务的履行时间，属于人民法院确认了主债务数额、结算时间，该认定事实是有效的权威的并无相反证据推翻，该生效判决确定的履行付款义务期限届满，是本案主债务履行期限届满之日。四、原审认定鑫城公司违约在先进而主ＸＸ原机器厂承担保证责任显失公平，与事实不符，没有法律依据。1、鑫城公司与建王公司并未协商变更主债务履行期限。据第201号判决的事实，建王公司2005年5月17日接手工程并实际负责，工程竣工时间延后是建王公司原因所致，并非协商变更的结果。2、鑫城公司的违约与平原机器厂应否承担保证责任无关联，无直接因果关系，原审以鑫城公司违约当然认定平原机器厂不承担保证责任，没有依据。因施工项目进度及期限的不确定性，准确的付款时间本就不确定，所以本案协议仅在第四条对付款条件进行了约定，条件何时具备就何时付款。3、据第201号判决查明的事实，自2005年5月17日起工程脱离鑫城公司的控制范围由建王公司实际操作，原审以鑫城公司不能控制的事情，来对抗协议平原机器厂应承担的保证责任，明显错误。4、第201号判决认定的仅是在1#、2#楼主体完工阶段，建王公司付款与建设进度基本相符不构成违约，但对主体完工后特别是建王公司接手工程后的履行情况，并未进行查证，原审认定建王公司积极履行合同义务，与事实严重不符。保证人应承担债务人违约造成的法律后果，平原机器厂作为建王公司的保证人，是当然的承担者。不论是河南高院生效判决对竣工验收时间的认定，还是鑫城公司是否违约或者显失公平，均不是本案平原机器厂免责的法定条件和理由。上诉请求：撤销原审判决，改判支持鑫城公司的起诉请求。
被上诉人平原机器厂在法定期限内未予答辩。本院庭审中，平原机器厂辩称，一、本案《联合开发协议》上，平原机器厂仅是在鑫城公司的正下方盖章，实际仅是一个见证人身份，该协议中没有任何一个条款体现担保的权利义务和涉及到担保内容，没有明确担保范围等担保基本要素，构不成有效的担保，平原机器厂不应承担担保责任，鑫城公司所诉没有事实依据。退一步讲，即便该担保成立，担保范围仅应是建王公司支付工程款（建房款）的合同义务，所谓的利润分成不在担保范围内，该利润分成虽然是主合同双方的权利义务，但是相对于建王公司是权利而不是义务。同时，鑫城公司起诉请求范围仅是建房款，未谈到利润分成，此不属于本案审查范围，不在担保的范围。二、鑫城公司应按照《联合开发协议》中建王公司的付款节点主张权利，鑫城公司所诉已远超出了担保期间，平原机器厂应当免除保证责任。1、据《联合开发协议》第四条和第十一条约定，工程竣工时间为2004年9月1日，95%的工程款（除5%质保金外）应在2004年9月1日前支付，最迟2005年9月1日前支付全额工程款，依照法定六个月担保期间的最后日期应是2006年3月1日。鑫城公司在另案诉讼中2008年1月的反诉是其第一次主张权利时间，远超了担保期间。2、鑫城公司所称竣工不等于验收合格，是其个人理解，工程竣工应当包括验收和交付。3、关于鑫城公司谈到的河南高院第201号判决，即便按该生效判决确认的竣工日期，1#楼为2005年5月17日、2#楼为2005年9月20日计算担保期间，也同样超出了保证期间。该生效判决并未按照鑫城公司提交的2006年12月18日竣工备案手续为据确定2#楼的竣工验收时间，鑫城公司所称质保金付款节点为2008年4月27日的观点不能成立。三、主合同内容已发生变更，平原机器厂依法不应当承担保证责任。鑫城公司谈到所谓建筑面积等事项不确定的合同义务，该所有的不确定均应在2004年9月1日确定，如果因双方发生争议或协商改变，导致的不能确定，均属于对原合同约定最后付款内容的变更和改变，并未经担保人书面同意，作为担保人依法不应再承担担保责任。另外，在工程竣工之后，工程建筑面积是能够确定的，即便总造价有误差，也应当在竣工后主张。原审判决正确，应驳回鑫城公司的上诉。
本院庭审据当事人诉辩意见，并征询其同意，确定争议焦点为：一、本案《联合开发协议》项下，由平原机器厂提供担保的主债务范围具体包含哪些项目或内容，以及其具体数额。二、本案《联合开发协议》项下，由平原机器厂担保的主债务履行的到期日应如何确定，平原机器厂的保证期间应如何确定。三、《联合开发协议》是否存在变更发生加重保证人保证责任的情形。
本院经审理查明：一、关于《联合开发协议》的内容，除原审法院查明部分外，该协议还约定：（第二条）所开发的房屋由乙方即建王公司负责销售；（第五条）房屋的建筑面积及双方约定的优惠价格为：1、砖混面积约为9200㎡，单价1100元／㎡（注：实际为开发建设的1#楼）；2、框架面积约为6400㎡，单价1600元／㎡（注：实际为开发建设的2#楼）；3、砖混地下室450元／㎡；4、框架地下室650元／㎡。（第六条）利润分配：甲方鑫城公司按优惠价收取开发成本及利润，房屋销售超出优惠价部分双方按鑫城公司30%、建王公司70%分成，超出部分，税金由双方按比例各自分担；（第十一条）交付日期与售后服务：1、定于2003年9月1日开工实施；2、定于2004年9月1日竣工；3、因不可抗力造成工程延期交付的不受上述完工交付日期限制。（第十五条）本合同经双方签字后生效等内容。在该协议载明的“担保方”处，平原机器厂加盖了自己的印章。
二、鑫城公司和建王公司于2003年11月19日共同签署《证明》，即原审判决所称之补充协议，其内容为：“经双方协商就振中路住宅楼合作销售之事证明如下：1、原住宅楼订立合同的价款，1#楼单价1100元，2#楼单价1600元，按售出额2%提成。2、在原合同价款基础上，多销售的部分，返还的30%归乙方（建王公司）所有。”
三、关于鑫城公司与建王公司在《联合开发协议》履行中发生争议形成诉讼的情况。因《联合开发协议》履行发生争议，建王公司于2007年12月6日以鑫城公司拖延工程进度，后停止施工等为由，向新乡中院提起合作开发房地产合同纠纷诉讼，请求判令鑫城公司承担违约责任，支付其替代施工部分的工程款及延期交付房屋违约金、销售房屋提成款等，诉讼中，鑫城公司于2008年1月21日提出反诉，称建王公司尚欠建房款、迟延支付建房费用应当承担违约责任，并申请追加平原机器厂作为被告参加诉讼，对建王公司应付建房款及逾期付款利息、违约金、房屋销售提成款承担连带保证责任。在新乡中院作出（2008）新中民一初字第3号民事判决后，建王公司与鑫城公司均提出上诉，案经河南高院二审于2012年12月17日作出（2012）豫法民一终字第154号民事裁定，将案件发回重审。
新乡中院重审于2014年6月6日作出（2013）新中民一初字第3号民事判决（以下简称第3号判决），建王公司与鑫城公司仍不服，均提起上诉，河南高院二审于2015年4月9日作出第201号判决，结果为，判令鑫城公司于判决生效后十日内向建王公司支付提成款427644.82元及逾期完工交付房屋的违约金（1#楼违约金计算方式：以10820091元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为计算标准，从2004年12月18日计算至2005年5月17日止；2#楼违约金计算方式：以10562150元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%为计算标准，从2004年12月18日计算至2005年9月20日止）。同时，还判令：建王公司于判决生效后十日内向鑫城公司支付建房款3733671.25元，并负担该案一、二审案件诉讼费用合计151000元，即：一审本诉受理费30000元、一审反诉受理费26000元、鉴定费35000元，二审诉讼费104545.40元由建王公司负担60000元。该案一、二审诉讼中，鑫城公司因提起反诉及上诉先后支出一审反诉费81219元、上诉费83868.50元。
此外，一）河南高院第201号判决查明：1、建王公司系由平原机器厂出资设立，平原机器厂又名116厂，建王公司与鑫城公司联合开发的小区天源小区大多数房屋卖给了116厂职工。2、2003年11月12日，新乡设计院批准了涉案工程施工图设计文件。3、2005年5月17日，建王公司与他人签订天源小区室外工程施工合同。鑫城公司认为建王公司接手工程的时间即是2005年5月17日，建王公司对此不持异议。4、关于涉案工程的竣工时间，建王公司认可其于2005年5月17日接手工程时1#楼工程已完工，1#楼竣工时间应为验收时间2005年9月26日。关于2#楼竣工时间，鑫城公司主张应按工程实际施工人苗金房向建王公司出具《保证书》承诺竣工的时间2005年8月20日作为2#楼竣工时间。建王公司认为“苗金房出具的《保证书》只是工程进度计划时间，且《保证书》中的工程不包括小院工程，事实上苗金房在2005年12月底就见不到了，故2#楼竣工时间可以按鑫城公司提供的证据中显示的竣工验收时间，即2007年4月27日。”5、庭审中，鑫城公司与建王公司还进行了对账，就有关工程施工账目情况进行了确认。另，该判决新乡中院第3号判决查明的相关事实予以确认，如：1、涉案1#楼为砖混结构，建筑面积10644.94㎡；2#楼为框架结构，建筑面积为6951.30㎡，按照约定计价标准，1#楼价款为10820091元、2#楼价款为10562150元；2、建王公司自2003年7月28日至2005年5月27日期间，先后九次向鑫城公司付款计1400万元等事实。
二）河南高院第201号判决还明确：1、《联合开发协议》为有效协议，该协议约定在鑫城公司拥有使用权的土地上开发房屋，所开发的房屋由建王公司负责销售，对利润分配、税金负担及房屋结构进行了约定，符合合作开发房地产合同的特征。2、关于鑫城公司是否逾期交工问题，《联合开发协议》签订后，施工图纸应建王公司的要求进行了修改，2003年11月12日新乡设计院批准了涉案工程施工图设计文件。由于建王公司将大部分房屋销售给了平原机器厂职工，且其认可在签订《联合开发协议》后又对施工图纸进行了修改，基于建王公司与平原机器厂的关系，建王公司对工程设计、施工图纸的修改具有主导性。由于施工设计被批准后才具备办理施工许可证等手续的条件，故鑫城公司主张因设计变更导致施工许可证延迟办理应顺延工期的理由成立。但是综合《联合开发协议》签订时应预见及预留办理施工手续的时间、土地使用权在鑫城公司名下等情况，开工时间应从施工图纸设计文件批准之日向后顺延35天，即顺延至2003年12月17日，因约定工期365天，则竣工日期应为2004年12月17日。关于鑫城公司逾期交工违约责任的截止时间。因建王公司主张的代建工程和未完工工程均系2#楼的工程，不涉及1#楼工程，故建王公司于2005年5月17日接手工程时，1#楼工程已完工，是否积极办理竣工验收手续系建王公司的责任，应认定鑫城公司已完成1#楼的建设任务，建王公司接手工程的时间应视为1#楼的竣工时间。建王公司接手工程后，何时能够竣工并非鑫城公司所能控制，建王公司主张按实际竣工时间计算鑫城公司逾期交工责任显失公平，结合建王公司2005年5月17日接手2#楼及实际施工人苗金房承诺的2#楼工程竣工时间等情况，应确认鑫城公司对2#楼的逾期交工责任计算至2005年9月20日止。3、关于销售提成款问题，仅从2003年11月19日《证明》的字面看，对合同价内的提成2%归谁所有约定不明，产生争议，应结合《联合开发协议》和《证明》内容综合判断，《联合开发协议》对合同内价格的提成未作约定，对超出合同优惠价的部分约定建王公司得70%，后又出具《证明》改变原有的提成方式，将超出合同优惠价的销售款建王公司所得部分改为30%，增加了合同价内2%的提成。由于超出合同优惠价部分建王公司作出了让步，故增加的合同价内的2%提成款应当归建王公司所有。4、关于建王公司代建及鑫城公司未建工程款数额，经核算，建王公司代建工程款数额为733876.40元（无争议部分）＋308600元（高压供电设备）＋130000元（管道水表安装）＋286553.93元（室内采暖工程）＋110204.41元（门卫房等小院工程）＋275961.01元（大门标志墙等）＋289987元（智能楼宇绿化工程、铁艺栅栏、有线电视安装、小区自动伸缩门）＋67200元（2#楼防盗门）＋100000元（垃圾清运及维修）＝2302382.75元，鑫城公司未建工程款数额为1000000元（热力工程）＋6187元（2#楼地下室内墙888涂料）＝1006187元，建王公司应付鑫城公司建房款为100820091元＋10562150元－2302382.75元－1006187元－14000000元（建王公司已付款）－340000元（向苗金房支付的工程款）＝3733671.25元。5、关于建王公司是否逾期付款问题，从查明事实看，建王公司对1#楼和2#楼主体完工阶段的付款情况与建设进度基本相符，不构成逾期付款的违约。6、关于平原机器厂的担保责任问题，因平原机器厂非本诉被告，鑫城公司无权在本案中对平原机器厂提起反诉，鑫城公司应依法另行主张解决。
河南高院第201号判决向鑫城公司和建王公司送达的时间均为2015年4月22日，向平原机器厂送达的时间为2015年4月23日，该判决发生法律效力后，建王公司未能按照判决期限（该付款期限届满日经核算应为2015年5月3日）及时向鑫城公司履行付款义务。
除上述查明事实外，本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于鑫城公司所诉与平原机器厂之间的保证合同关系问题。
保证是债的担保方式的一种，是指第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是债权人、债务人和保证人依据主合同对保证合同内容所作出的约定。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。”本案中，在鑫城公司作为甲方、建王公司作为乙方就开发建设“开发区7#街坊”所签《联合开发协议》载明之“担保方”项下，平原机器厂加盖自己的印章，该行为已表明其作为担保人的身份，对照上述规定，该保证合同关系依法成立。
至于平原机器厂所称自己的身份系见证人及与其作为保证人身份相关的问题，因平原机器厂所述与在《联合开发协议》上“担保人”处加盖印章的事实不符，且未就此事项提出上诉，本院不再赘述。
二、关于平原机器厂的保证责任方式、保证范围问题。
依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照其约定；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
基于按照《联合开发协议》约定，鑫城公司的合同义务是如约按期完工交付合格的房屋，建王公司的合同义务是如约按时支付建房款、销售房屋分成，而协议并未显示有关对平原机器厂保证责任方式及保证范围的约定条款，对照上述法律规定，可以确认：1、平原机器厂的保证责任方式，应为连带责任保证方式；2、平原机器厂的保证担保范围，应为《联合开发协议》项下因“开发区7#街坊”开发建设，由建王公司的合同义务所引发和产生的全部债务，即：1）按照《联合开发协议》第四条约定，应由建王公司分批次向鑫城公司予以支付的建房款；2）按照《联合开发协议》第六条约定，鑫城公司应分得与所建房屋销售相关的30%利润分成款；3）因上述建房款和利润分成款两部分款项的支付问题，所产生的依法应由建王公司支付和负担的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
三、关于《联合开发协议》项下建王公司所负合同义务及由此产生的债务问题，也即平原机器厂提供保证担保的建王公司应履行债务及期限问题。
查看《联合开发协议》，就建房工程款、利润分成款的给付事项，该协议仅是在第四条、第六条进行了约定，其中并未显示具体的支付日期及数额，即：1、关于建房款的支付，约定了支付条件和计算方式，建王公司在相应条件（主体工程完工、房屋验收合格、质量保证期）成就后的一定期限内（主体工程完工后三日内、房屋验收合格后五日内、次年的房屋验收对应日）按照全部成品房优惠价格总价款的一定比例（如：50%、45%、5%）陆续给付，具体付款时间系随约定条件的成就与否而定。2、关于销售房屋利润分配，鑫城公司所得分成系按照房屋销售超出约定优惠价部分的30%计算。由此可知，《联合开发协议》关于建房款及房屋销售利润分成款项的支付，是随房屋的开发建设及销售情况相应予以确定，均处于待定状态。因平原机器厂作为保证人在《联合开发协议》上加盖印章，可以说明其对此均已应知晓。
本案诉讼中，就《联合开发协议》约定的“房屋验收合格后”及“2004年9月1日竣工”内容，鑫城公司认为该房屋验收合格的约定应是指房屋实际验收日，并非2004年9月1日竣工时间，不应以该日期为据相应计算债务履行期限；平原机器厂则认为该2004年9月1日竣工时间同时包含了房屋工程的验收和交付，应当据此相应计算工程付款的期限。对此，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的．按照合同有关条款或者交易习惯确定。”基于建王公司、鑫城公司均系从事房地产开发业务的专业性公司，且在《联合开发协议》中就所涉房屋工程建设付款相关事项进行约定，先后分别使用文字并不相同的专业性词语加以表述，同时在该协议中未作有关的解释和说明，由此可以表明，其两者含义不同，存在着差异，所指并非是针对同一事项。据此，《联合开发协议》所示“2004年9月1日竣工”不应包括“房屋验收合格后”及交付的含义，该“房屋验收合格后”应特指房屋的验收时间。
就《联合开发协议》约定“开发区7#街坊”开发建设1#、2#楼工程，河南高院第201号判决已经查明和确认：1#楼竣工的验收时间为2005年9月26日、2#楼竣工的验收时间可以按鑫城公司提供的证据中显示的2007年4月27日确认。据此，按照《联合开发协议》约定，在该协议项下，建王公司所应给付鑫城公司的最后一期作为质保金部分的建房工程款的期限届满日为2#楼验收时间之次年的房屋验收对应日，即2008年4月27日。此外，就工程竣工及验收日期问题，正如河南高院第201号判决明确之情形，建王公司2005年5月17日接手工程后，何时能够竣工并非鑫城公司所能控制。至于河南高院第201号判决中对于房屋销售利润分成归属作出的裁判，此应系《联合开发协议》签订之后由建王公司与鑫城公司2003年11月19日共同签署《证明》对原约定事项进行变更等原因所致，但根据《联合开发协议》第六条对利润分成的约定及应据此核算相关款项及其支付期限，应不受此影响。
四、关于平原机器厂的保证期间计算问题。
保证期间系保证人承担保证责任的起止时间。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在该六个月内的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
基于《联合开发协议》并未显示有与保证期间相关的约定，鑫城公司、平原机器厂也未提供相应证据证明就保证期间进行了约定，对照上述法律规定，平原机器厂的保证期间应为《联合开发协议》项下建王公司所负建房款等债务的履行期届满之日起计算的六个月。
由于《联合开发协议》签订后，未经平原机器厂书面同意，建王公司与鑫城公司进行协商修改工程施工图纸，导致工期产生相应变化予以推后，而依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”据此，平原机器厂的保证期间，仍应按照原有约定来确定的主债务履行期限并自该债务履行期限届满之日起的六个月计算。
基于《联合开发协议》约定开工日期为2003年9月1日，而施工图纸的修改导致工程施工图设计文件直到2003年11月12日新乡设计院批准，之后才具备办理施工许可证等手续的条件，故由此发生在约定的2003年9月1日未能及时开工，与河南高院第201号判决确认的工期顺延日期至2003年12月17日之间的相应时段（即3个月零16天），应在计算平原机器厂的保证期间时予以扣减。其原因在于，该日期顺延事项所针对的系具体衡量和判断鑫城公司是否存在逾期完工情形以及鑫城公司应如何向建王公司承担违约责任的问题，虽然如河南高院第201号判决所明确的基于建王公司与平原机器厂的关系，建王公司对工程设计、施工图纸的修改具有主导性，但是根据合同相对性原则，该图纸修改导致工期推后时段，应与平原机器厂按照《联合开发协议》原有约定提供的保证担保无关，保证期间的计算不应受此影响。
基于上述，按照《联合开发协议》约定，对于平原机器厂的保证期间计算，应以2#楼实际验收日期2007年4月27日为基点计算建王公司对建房款的债务履行期限，即建王公司应向鑫城公司支付的最后一期作为质保金部分的建房工程款的履行期限届满日为2008年4月27日，并在此基础上计算六个月应至2008年10月27日，之后，相应扣减因工程施工图纸而导致工期推后的2003年9月1日至2003年12月17日时段，经计算，平原机器厂的保证期间应止于2008年7月11日。
五、关于平原机器厂对鑫城公司诉求事项的保证责任承担问题。
依照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
前述已表明，平原机器厂的保证责任方式依法应为连带责任保证，保证范围依法应为《联合开发协议》项下因建王公司所负合同义务产生的建房工程款等全部债务，平原机器厂的保证期间应止于2008年7月11日。客观上，鑫城公司已于2008年1月21日向平原机器厂主张了权利，未超过保证期间；《联合开发协议》所示开发建设的房屋面积并不是确定数额，以及房屋建设要经过一定时间进行施工付出一定工作量才能完成，并非一蹴而就，具体施工项目及价款数额等尚需工程完工并经验收合格交付，据实决算确定，在此基础上，才能够按照约定条件核算工程款的履行支付，也即建房工程款数额的最终确定，系建王公司是否完全履行付款义务的前提。由于就建房工程款及房屋销售利润分成计付等事项，建王公司与鑫城公司在《联合开发协议》的履行中发生争议，双方未能协商一致及时给予确定，酿成纠纷形成诉讼后，案经河南高院终审作出第201号判决，但建王公司在该判决发生法律效力后，并未履行判决义务及时向鑫城公司支付所欠建房款3733671.25元。据此，鑫城公司本案诉求平原机器厂承担连带保证责任，向其给付建王公司所应支付的建房工程款3733671.25元及加倍计算逾期履行的债务利息，符合法律规定，应予支持。
同理，对于鑫城公司为实现债权所支出的费用，平原机器厂也应当承担保证责任。查看鑫城公司诉求之诉讼费用151000元的组成，可知，该诉求款项均系因《联合开发协议》履行发生争议形成的诉讼，经河南高院第201号判决确定由建王公司应负担的部分，但该案诉讼实际反映并非均为鑫城公司为自己实现债权的支出，其中属于鑫城公司支出的部分仅为一审反诉费81219元中的26000元及不服一审判决上诉的上诉费。鉴于河南高院第201号判决中对双方上诉各应收取上诉费数额及具体分担情况未予区分，本院认为，据《诉讼费用交纳办法》关于诉讼费用负担的规定，就鑫城公司该案诉讼中为实现债权支出的应由建王公司负担的上诉费数额，可依河南高院第201号判决确定的上诉费分担情况按比例予以核算酌定，即60000元÷104545.40元×100%×83868.50元＝48133.25元。据此，鑫城公司诉求151000元中，平原机器厂应当承担保证责任部分的数额为26000元＋48133.25元＝74133.25元。因其余部分不属鑫城公司为实现债权的支出及不应由建王公司负担，鑫城公司诉求平原机器厂承担保证责任，无事实根据及法律依据，应予以驳回。
除以上所述外，还需明确以下事项：一、依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。平原机器厂对其应当承担保证责任向鑫城公司支付的款项，可以在履行保证责任后向建王公司进行追偿。
二、关于鑫城公司与建王公司于2003年11月19日共同签署《证明》对《联合开发协议》第六条约定“利润分配”事项进行变更，未取得平原机器厂书面同意问题。本院与原审法院同样认为，因该变更未加重债务人建王公司的债务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定，平原机器厂作为保证人，其保证责任不应因此免除。
三、关于鑫城公司《联合开发协议》履行中的逾期完工违约行为问题。本院认为，根据合同相对性原则，《联合开发协议》履行过程中，鑫城公司是否存在违约、应否承担违约责任，属于在鑫城公司与建王公司之间按照合作开发房地产合同关系所发生的责任承担范畴，此与平原机器厂对建王公司是否履约应向鑫城公司承担保证责任，不具有关联性。平原机器厂作为保证人是否承担保证责任，应受限于被保证人建王公司在《联合开发协议》项下有关合同义务的履行符合合同约定与否。事实表明，另案合作开发房地产合同纠纷诉讼中，河南高院第201号判决已就鑫城公司在《联合开发协议》履行中存在的违约行为，依法判令由鑫城公司向建王公司承担相应违约责任；虽然河南高院第201号判决确认建王公司不存在违约行为，但在该案诉讼中，衡量建王公司是否存在违约付款行为的标准，并非《联合开发协议》项下建王公司所应支付建房工程款的全部数额。
综合上述，本院认为，《联合开发协议》项下，建王公司作为债务人所应支付的建房工程款项，鑫城公司在保证期间已向保证人平原机器厂主张权利，该应付款数额经另案诉讼由人民法院判决确定，而建王公司在判决发生法律效力后并未及时履行付款义务情况下，鑫城公司本案诉讼请求平原机器厂承担保证责任给予支付，符合法律规定，应予支持。原审判决以《联合开发协议》中存在争议的且与经人民法院生效判决确认并不一致的日期为基点计算确定主债务履行期限及保证期间，不当；另在未全面考察《联合开发协议》项下建王公司所应支付建房工程款情况下，以另案诉讼的判决确认鑫城公司存在逾期完工违约行为，建王公司对特定阶段建房款的支付未违约，而认为鑫城公司本案所诉事项对平原机器厂显失公平，不符合合同相对性原则，不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第449号民事判决；
二、平原机器厂（新乡）因承担连带保证责任应于本判决生效后十日内向河南省鑫城房地产开发有限公司支付建房款3733671.25元，同时还应支付以该建房款3733671.25元为基数，自2015年5月4日起按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定计算新乡建王房地产开发有限公司应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息；
三、平原机器厂（新乡）因承担连带保证责任应于本判决生效后十日内向河南省鑫城房地产开发有限公司支付实现债权费用74133.25元；
四、驳回河南省鑫城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、平原机器厂（新乡）承担保证责任后，有权向新乡建王房地产开发有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案件受理费38160元、二审案件受理费38192元，由河南省鑫城房地产开发有限公司各负担748元，由平原机器厂（新乡）分别负担37412元、37444元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 佳
审判员 王大鹏
审判员 王师斌
二〇一六年七月二十五日
书记员 刘林琦