甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初13号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人曹某1，男。2014年9月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人张万选，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告人杨某1，男。2014年9月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人胡雪梅，甘肃昊泰律师事务所律师。
被告人邢某，男。2014年9月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
辩护人卫建华，内蒙古宏德律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2015]288号起诉书指控被告人曹某1、杨某1、邢某犯合同诈骗罪，于2016年1月1日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏旋出庭支持公诉，被告人曹某1及其辩护人张万选、被告人杨某1及其辩护人胡雪梅、被告人邢某及其辩护人卫建华到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，被告人曹某1于2014年7月8日在吴某（另案处理）等人安排下注册成立了天水宏瑞房地产经纪有限公司，但未到房管局办理备案手续并得到相关批复。在经营过程中，曹某1安排人员通过58同城网、赶集网、散发宣传彩页等形式发布房源，并进行贷款利率低等虚假宣传，夸大公司能力以吸引客户通过该公司办理购房贷款、小产权房交易等业务。被告人杨某1、邢某通过为客户提供虚假的购房合同或者答应为客户伪造虚假证明并按照实际贷款总额收取3%的保证金，购房总额的30%收取首付款为客户办理贷款或者购房贷款，从而诱惑被害人王某1等14人与其公司签订贷款或者购房贷款合同，共骗取定金及首付款共计865400元。合同签订后，该公司不履行合同，也不向银行提交客户贷款申请，而是由业务员杨某1、邢某将合同提交信贷部后再无人问津。被告人曹某1授意财务部将所收客户房租定金、贷款定金、购房贷款中的50万元汇入“兴麟集团”公司总部（银川），剩余30余万元资金用于维持“宏瑞公司”的日常运营及职工工资、奖金的发放。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人曹某1、杨某1、邢某无视国法，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项之规定，建议以构成合同诈骗罪追究三被告人的刑事责任。
被告人曹某1及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名未提出异议。但被告人曹某1当庭辩称，其是根据总公司的规定经营，自己也是受害者。辩护人的辩护意见是：1.本案系单位犯罪，各被告人作为单位的负责人员及其他责任人员应承担法律责任，但公诉机关不应按自然人犯罪提起公诉；2.被告人曹某1虽涉嫌合同诈骗罪，但其主观恶性小、犯罪情节较轻，应予从轻处罚；3.被告人曹某1本次犯罪属初次犯罪和偶然犯罪，具有悔改表现，应从轻处罚。综上，建议对被告人以合同诈骗罪判处被告人曹某1三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人杨某1及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议。其辩护人的辩护意见是：1.本案系单位犯罪，各被告人作为单位的负责人员及其他责任人员应承担法律责任，但公诉机关不应按自然人犯罪提起公诉；2.被告人杨某1具有自首情节；3.公诉机关不应当将被告人杨某1列为第二被告人，被告人杨某1的地位和作用不如第三被告人邢某；4.本案的发生监管部门负有不可推卸的责任，应减轻各被告人的责任；5.本案中被害人具有一定的过错；6.被告人杨某1本人也是受害者，本案的发生不以各被告人的意志为转移，在整个犯罪中所起的作用和所处的地位微乎其微，应对其从轻处罚；7.本案中指控的诈骗数额不准确，应以该公司实际无法办理的业务量计算；8.被告人杨某1认罪态度好、其主观恶性小、犯罪情节较轻，且没有前科劣迹，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人杨某1以合同诈骗罪判处缓刑。
被告人邢某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名未提出异议。但辩护人提出本案系单位犯罪，各被告人作为单位的负责人员及其他责任人员应承担法律责任，但公诉机关不应按自然人犯罪提起公诉；且被告人邢某具有以下从轻处罚情节：1.被告人邢某的主观恶性较小，在整个犯罪过程中所起的作用不大；2.被告人邢某到案后能如实交代自己的犯罪行为，具有坦白情节；3.被告人邢某属初犯、偶犯；4.本案的诈骗数额应扣除公司上交到总部的50万元，按365400元计算；综上，建议对被告人邢某判处缓刑。
经审理查明，2009年9月，吴某注册成立内蒙古兴麟商贸有限公司，2011年5月变更为内蒙古兴麟房地产经纪有限公司，吴某为该公司法定代表人，之后，吴某陆续在内蒙古、宁夏、河南、山西、山东、甘肃等地注册成立了多家房屋中介公司，吴某均担任上述公司的法定代表人。2012年6月13日，吴某在宁夏银川成立了宁夏兴麟房产营销策划有限公司，期间，在银川市金凤区恒泰大厦6楼组织成立了“秉麟集团公司”（未注册）统管旗下各公司。上述公司的主要经营范围为房地产营销策划及信息咨询服务、房屋销售代理、房屋中介服务、二手房租赁信息咨询服务。
2014年6月初，被告人曹某1接受总公司的委派，到天水组建“天水宏瑞房地产经纪有限公司”（以下简称宏瑞公司），同年7月10日，宏瑞公司正式注册成立，吴某担任该公司的法定代表人，被告人曹某1为该公司聘用的总负责人。在被告人曹某1到天水筹建宏瑞公司的过程中，被告人曹某1将原呼和浩特恒泰房产中介公司职工（“秉麟集团”注册的分公司）即被告人邢某叫至天水帮其共同组建“宏瑞公司”，后又叫来原呼和浩特恒泰房产中介公司职工即被告人杨某1，并在本地招聘40余名员工经营宏瑞公司。在该公司营运期间，被告人杨某1、邢某主要负责公司业务，并代表公司与客户签订委托合同。
公司在经营过程中，为了能尽快开拓天水房产中介市场，被告人曹某1未经总公司同意，擅自又在秦州区开设了第三、第七两家分店，并安排公司职工在“58同城网”、“赶集网”上搜集、发布房源、并散发宣传彩页，通过多种渠道进行宣传，夸大公司经营能力，以吸引客户通过该公司办理购房贷款、小产权房交易等非正常业务，从而收取客户的首付款、或贷款总额的保证金。从宏瑞公司成立至案发前，该公司与被害人王某1等9人签订了购房合同或委托贷款合同，共收取9名被害人的首付款或保证金858000元。包括：①.2014年7月28日，被告人杨某1与被害人王某1签订购房合同后，先后分两次共收取王某1购房首付款16万元；②.2014年8月2日，被告人杨某1与被害人曹某2签订购房合同后，收取曹某2购房首付款12万元。③.2014年8月5日，被告人杨某1与被害人杜某签订虚假的购房合同后，收取杜某购房首付款7.5万元；④.2014年8月5日，被告人杨某1与被害人侯某签订购房合同后，收取侯某购房首付款10万元；⑤.2014年8月14日，被告人杨某1与被害人张某签订虚假的购房合同后，收取张某购房首付款6.2万元；⑥.2014年8月18日，被告人杨某1与被害人刘某签订购房合同后，分两次收取刘某购房首付款31万元，其中，案发前退还被害人10万元；⑦.2014年8月27日，被告人杨某1在与被害人周某签订购房合同后，收取被害人周某10万元首付款；⑧.2014年8月27日，证人史某（宏瑞公司业务主管）收取崔某购房定金1000元（未签订合同）；⑨.2014年9月3日，通过公司职工王某2的介绍，被告人杨某1收取被害人牛某购房贷款定金3万元。以上合同签订后，被告人杨某1、邢某将签订的合同交给公司信贷部，由该公司行政部长冯某负责保管，但之后再无人问津。公司在经营过程中，按照“兴麟公司总集团”的财务制度，被告人曹某1安排公司财务人员将上述款项中的50万元汇入总公司，剩余款项用于维持公司的正常运转及职工工资、福利的发放。
另查明，2014年8月27日，被告人杨某1在与被害人周某签订购房合同后，收取被害人周某10万元首付款，但被告人杨某1只将其中的5万元上交公司财务，其余5万元被其挪用，案发后，被告人杨某1的家属向本院退交其挪用被害人周某的5万元赃款。2015年8月17日，被告人曹某1的家属向本院退还被告人曹某1在经营公司过程中侵占的2万元赃款。
又查明，2014年9月3日，被告人曹某1得知公司总部案发，次日在未告知公司任何人的情况下离开天水，同月5日，被兰州铁路公安局银川公安处石嘴山车站派出所民警在K1718次列车上抓获；2014年9月4日晚，侦查人员将被告人杨某1、邢某从宏瑞公司传唤至麦积区花牛派出所进行询问，次日，对二被告人采取强制措施，予以刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人王某1、刘某1、张某、周某、崔某、杜某、曹某2、吕某、樊某的报案材料、天水市公安局麦积分局经济犯罪侦查大队接受刑事案件登记表及立案决定书。证实本案来源。
2.证人吴某、刘某2的证言，被告人曹某1在侦查机关的供述，“兴麟集团”公司专项培训协议书。证明2014年6月初，被告人曹某1接受总公司的委派，到天水组建“天水宏瑞房地产经纪有限公司”的事实。
3.被害人王某1、刘某1、张某、周某、崔某、杜某、曹某2、吕某、樊某的报案材料及陈述，被告人杨某1、邢某的供述，书证房屋买卖合同（居间合同）、保管证明，证人高某、魏某的证言。证明从宏瑞公司成立至案发前，该公司与被害人王某1等9人签订了购房合同或委托贷款合同，共收取9名被害人的首付款或保证金858000元（含被告人杨某1侵占的5万元）的事实。
4.被告人曹某1、杨某1、邢某的供述，证人冯某、史某、杨某2的证言。证明宏瑞公司与被害人签订合同后未实际履行的事实。
5.被告人杨某1的供述，被害人周某的陈述，证人高某、魏某的证言。证明2014年8月27日，被告人杨某1在与被害人周某签订购房合同后，收取被害人周某10万元首付款，但被告人杨某1只将其中的5万元上交公司财务，其余5万元被其挪用的事实。
6.“天水宏瑞房地产经纪有限公司”营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、机构信用代码证。证明天水宏瑞房地产经纪有限公司的成立时间，经营范围等事实。
7.抓获经过2份。证明2014年9月5日，被告人曹某1被兰州铁路公安局银川公安处石嘴山车站派出所民警在K1718次列车上抓获的事实。
8.户籍证明3份。证明三被告人的出生时间等基本情况。
以上证据，经质证，被告人及辩护人均对上述证据的真实性未提出异议，且能够证明本案审理查明的基本事实，证据间能够互相印证，形成有效证据链，均已作为本案定案证据予以确认。
庭审中，被告人杨某1的辩护人向法庭提交了被告人户籍所在地村委会出具的证明1份，上述证据，经质证，公诉人对其真实性未提出异议，本院认为，以上证据与本案无关联性，不符合证据的形式要件，故不予评定。
本院认为，被告人曹某1、杨某1、邢某在经营“天水宏瑞房地产经纪有限公司”过程中，以非法占有为目的，夸大公司能力，进行虚假宣传，骗取受害人的信任，与被害人签订合同后，又不能履行合同约定内容，以“定金”、“保证金”“购房首付款”等多种名目骗取被害人的财物，数额较大，公诉机关指控的事实成立，予以支持，但“天水宏瑞房地产经纪有限公司”的成立、公司的经营模式、相关财务制度均系在其总公司的授意下运营，公司的“收益”也由总公司统一分配，且现有证据不能证明“秉麟集团”或“宏瑞公司”是为了犯罪而专门成立的单位，故本案应以单位犯罪论处。被告人曹某1作为“宏瑞公司”的实际负责人，被告人邢某、杨某1作为“宏瑞公司”的业务负责人员，对外代表“宏瑞公司”与被害人“洽谈”业务，签订合同，属直接责任人员，三被告人的其行为确已构成合同诈骗罪，三被告人及辩护人提出本案应以单位犯罪论处的辩解辩护意见成立，予以采纳；
关于公诉机关指控“宏瑞公司”共骗取14名被害人现金865400元的指控意见，经查，其中指控“宏瑞公司”收取被害人刘某三2000元购房定金、王某三1700元中介费、魏某500元购房定金、李某2000元过户定金、石马坪中介费1200元的指控意见，只有“宏瑞公司”收款凭证记载，无以上被害人的报案材料或陈述等其他证据印证，不能形成完整的证据链条，“宏瑞公司”是否履行了上述与被害人签订的合同存疑，故以上数额应予扣除，“宏瑞公司”实际骗取被害人的数额应以858000元认定；
关于被告人杨某1的辩护人提出被告人杨某1具有自首情节的辩护意见，经查，2014年9月4日，被害人报案后本案案发，被告人杨某1即被天水市公安局麦积分局花牛派出所带至花牛派出所接受询问，次日被刑事拘留，该情节不具备“自首情节”所要求的主动投案要件，故不能认定被告人杨某1具有自首情节。辩护人的该辩护意见不予采纳。关于其提出本案的发生监管部门负有不可推卸的责任的辩护意见不属于本案评定的范围，本院不予评价；
关于被告人邢某的辩护人提出本案的诈骗数额应扣除宏瑞公司已上交到公司总部的50万元，应按365400元计算的辩护意见，经查，宏瑞公司从成立至案发，共骗取被害人的首付款或保证金858000元，公诉机关指控的数额有误，应予纠正，但各被害人将钱款交给宏瑞公司时已属诈骗既遂，本案犯罪数额应以858000元认定，辩护人的该辩护意见不予采纳。
综上，被告人曹某1、杨某1、邢某在经营“天水宏瑞房地产经纪有限公司”过程中，明知公司无能力履行相关合同义务，在签订、履行合同过程中，仍隐瞒事实，夸大公司经营能力，对被害人作虚假宣传，骗取被害人信任后获取被害人的财物，致被害人遭受较大经济损失，其行为确已构成合同诈骗罪；鉴于被告人曹某1、杨某1、邢某到案后能如实交代自己的犯罪行为，认罪态度较好，且三被告人的犯罪行为系在总公司的安排、授意下完成，主观恶性较小，可对其酌情从轻处罚，被告人曹某1、杨某1的家属能主动退还部分赃款，亦可酌情从轻处罚。三辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采信，但提出对三被告人判处缓刑的意见不予采纳。据此，根据三被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条、第六十九条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计刑期自2014年9月5日起至2017年9月4日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人杨某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计刑期自2014年9月4日起至2016年9月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人邢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，计刑期自2014年9月4日起至2016年9月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、扣押的“天水宏瑞房地产经纪有限公司”印章2枚依法予以没收，电脑主机17台、显示器3台、打印机1台、白色华为手机1部依法予以没收，赃款49553.4元依法按比例发还被害人，被告人杨某1退还的赃款50000元依法发还被害人周某，驾驶证1本依法发还被告人杨某1，银行卡41张依法发还被告人曹某1、邢某，社保卡1张发还被告人曹某1，戒指2枚发还被告人杨某1、邢某，白色项链1条发还被告人邢某，手机10部发还被告人曹某1、杨某1、邢某，手表1块、U盘1个发还被告人曹某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 何观涛
二〇一六年三月十四日
书 记 员 王 琪