新宾满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新宾刑初字第00043号
公诉机关新宾满族自治县人民检察院。
被告人霍某某，男，1976年3月4日生，满族，大学本科，中共党员，系新宾满族自治县某村党支部书记兼村委会主任，住新宾满族自治县。2014年5月24日因涉嫌犯贪污罪经新宾满族自治县人民检察院决定刑事拘留，同日由新宾满族自治县公安局执行刑事拘留，同年6月10日被新宾满族自治县公安局取保候审。2014年6月10日因涉嫌犯职务侵占罪被新宾满族自治县公安局刑事拘留，同年7月11日经新宾满族自治县人民检察院批准逮捕，同日由新宾满族自治县公安局执行逮捕，2016年4月23日被本院取保候审。
辩护人程飞，辽宁正太律师事务所律师。
辩护人邢礼贵，辽宁正太律师事务所律师。
被告人关某某，男，1957年10月26日生，满族，初中文化，系新宾满族自治县某村第四村民小组组长，住新宾满族自治县。2014年5月26日因涉嫌犯贪污罪被新宾满族自治县人民检察院取保候审。2015年5月25日被本院取保候审。
被告人吴某某，男，1957年2月12日生，朝鲜族，初中文化，系新宾满族自治县某村党支部书记兼村委会主任，住新宾满族自治县。2014年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被新宾满族自治县公安局取保候审。2015年6月10日被本院取保候审。
辩护人陈权，男，1966年3月11日生，满族，大学文化，住新宾满族自治县。
新宾满族自治县人民检察院以新检刑诉（2015）001号起诉书指控被告人霍某某、关某某犯贪污罪，被告人霍某某、吴某某犯职务侵占罪，于2015年2月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新宾满族自治县人民检察院指派检察员鞠洪涛、任明明出庭支持公诉，被告人霍某某及其辩护人程飞、邢礼贵，被告人吴某某及其辩护人陈权，被告人关某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关新宾满族自治县人民检察院指控：
(一)贪污犯罪事实
被告人霍某某、关某某分别代表某村第三、四小组与中铁十三局集团第三工程有限公司抚通高速公路路基工程第五合同项目部（以下简称高速项目部）签订临时租用林地协议，合计补偿金额为17.47万元。被告人霍某某领取该笔补偿款后，擅自将其中的7,000.00元分给第三村民小组组长郎某某，分给第四村民小组组长被告人关某某5万元，余款11.77万元被被告人霍某某留用。霍某某因公支出9.4361万元，剩余2.3339万元被其用于偿还个人贷款。二被告人共计贪污公款7.3339万元。
公诉机关认为应以贪污罪追究被告人霍某某、关某某的刑事责任。在共同犯罪中，被告人霍某某系主犯，被告人关某某系从犯，并且二被告人均具有自首情节。
被告人霍某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人霍某某辩护人提出的辩护意见是，1、霍某某在本案中不是主犯；2、霍某某的贪污犯罪数额不应该是公诉机关指控的7.3339万元。根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第二条规定：“二人以上共同贪污的按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚。对贪污集团首要分子按照集体贪污总数额处罚，对其他共同贪污犯罪中的主犯情节严重的按照共同贪污的总数额处罚。”因此公诉机关指控的霍某某的贪污犯罪数额为本案的总数额是有违反法律规定的；3、假设《临时租用林地协议》的内容是真实的，该协议中属于集体财产的数额也存在错误，导致贪污数额的认定存在错误；4、被告人霍某某具有自首情节，又系初犯，主观恶性小且平时在工作中获得过很多荣誉，表现优秀。请法庭对霍某某免予刑事处罚。
被告人关某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
（二）职务侵占犯罪事实
被告人霍某某、吴某某在2008年私自将归老城鲜组管理和使用的方塘、平房及电力设施以30万元的价格出租给周某，租期30年。所获钱款霍某某分得20万元，吴某某分得8万元，周某尚欠吴某某2万元。案发前，吴某某已将分得的8万元上交到老城鲜组村集体。二人共侵占单位资金23万元。
公诉机关认为，应以职务侵占罪追究被告人霍某某、吴某某的刑事责任。霍某某、吴某某具有自首情节。
被告人霍某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人霍某某的辩护人提出的辩护意见是，被告人霍某某不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。具体为：
1、被告人霍某某不存在“利用职务上的便利”；2、霍某某“侵占”的不是“本单位财物”；3、霍某某主观上是对事实的误解，而不是犯罪的故意；4、霍某某与镇政府或与老城鲜村构成了一种债权债务关系。综上所述，霍某某不构成职务侵占罪。
被告人吴某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人吴某某辩护人提出的辩护意见是，公诉机关对被告人吴某某职务侵占的指控没有法律依据。
1、涉案的财物是归鲜村管理和使用，被告人霍某某是汉村村长，而公诉机关又指控二人合谋，霍某某主体不成立，那么吴某某的主体也不成立；
2、吴某某主观上并没有非法占有租金的目的。从客观表现上吴某某在2010年收到第一笔钱的时候及后来2013年收到钱的时候都迅速交到村里的账户上了，且是在外面没有任何风吹草动的时候被告人就将钱交到本单位的账户上。总观全案，吴某某只是经手人。
经审理查明：
（一）贪污犯罪事实
2009年11月20日，中铁十三局集团第三工程有限公司抚通高速公路路基工程第五合同项目部（以下简称高速项目部）因架设高压电力线路需要，临时征占某村第三、第四村民小组的土地。时任某村党支部书记兼村委会主任的被告人霍某某、时任某村第四村民小组组长的被告人关某某分别代表第三、四村民小组，与高速项目部签订临时租用林地协议，协议约定林木及林地等补偿费用为人民币17.47万元。
2010年5月5日，被告人霍某某领取17.47万元临时租用林地补偿款后，未报永陵镇政府经营管理站账户统一管理，擅自将该款分与第三村民小组组长郎某某7000元（用于村民小组集体费用支出），分与第四村民小组组长被告人关某某5万元，余款11.77万元被其留用。被告人关某某将分得的5万元补偿款用于为其妻子治病。被告人霍某某留用的补偿款11.77万元用于支付因公费用9.4361万元，剩余2.3339万元。
综上，二被告人贪污公款数额为人民币7.3339万元。
2014年5月21日，被告人霍某某、关某某经新宾满族自治县人民检察院反贪污贿赂局通知到案接受询问。
案发后，被告人关某某已向检察机关退缴赃款5万元，被告人霍某某已向本院退缴赃款2.3339万元。
（二）职务侵占犯罪事实
2002年，新宾满族自治县永陵镇政府租赁永陵镇老城鲜组、某村农田315.83亩进行农业综合开发，租赁期从2002年4月1日起至2007年4月1日止。期间，永陵镇政府出资在租赁土地上修建八间平房，房屋占地为老城鲜组所有，并安装一台50千瓦变压器及地下电路设施，又征占某村5亩土地建设一座方塘。
2007年5月8日，因土地租赁合同到期，时任永陵镇政府副镇长朱某某代表镇政府，被告人霍某某、吴某某分别代表某村、老城鲜组，双方签订协议，约定永陵镇政府所建方塘、平房及电力设施无偿由老城鲜组永久管理和使用，老城鲜组负责恢复耕地原貌，某村负责本村的协调工作，农业园区交给原村组之后所发生的一切争议，由老城鲜组和某村负责解决。后被告人霍某某、吴某某组织恢复耕地，所花费5万余元全部由霍某某个人出资。
2008年，被告人霍某某、吴某某共谋将方塘、平房及电力设施以30万元的价格出租给周某，租期30年。所获钱款霍某某分得20万元，吴某某分得8万元，周某尚欠吴某某2万元。案发前，吴某某已将分得的8万元上交到老城鲜组村集体。
综上，二被告人共侵占集体资金23万元。
被告人吴某某经公安机关电话传唤到案。被告人霍某某因涉嫌贪污犯罪到案后，主动交代其涉嫌职务侵占的犯罪事实。
上述事实，有书证案件来源、到案经过、案件移送函、被告人户籍证明、前科查询表、情况说明、现金支票、记账凭证、领款凭证、临时租用林地协议、收款收据、证明、任职证明、收据、合同书、协议书、新宾满族自治县永陵镇政府水利工程队现金日记记账明细、会计凭证、存折；证人郎某某、付某某、陈某、宋某某、于某某、黄某某、朱某某、周某、李某某、金某某等人证言；被告人霍某某、关某某、吴某某的供述和辩解等证据材料证实，足以认定。
本院认为，被告人霍某某、关某某在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，非法占有土地征用补偿款7.3339万元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人霍某某、吴某某利用职务上的便利，将集体经济组织的财产非法占为己有，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
被告人霍某某、关某某在贪污犯罪中系共同犯罪，被告人霍某某策划、组织并决定赃款的分配，在犯罪过程中起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人关某某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。二被告人自动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，故公诉机关认定二被告人均构成自首的公诉意见，本院予以采信，依法可对二被告人从轻处罚。被告人霍某某、关某某能够退缴赃款，依法可从轻处罚。被告人关某某能够缴纳部分罚金，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，且社区矫正机构同意对其适用非监禁刑，依法可宣告缓刑。
关于被告人霍某某的辩护人提出补偿协议中各项补偿款应区分来看，属于补偿给集体的款项才能成为贪污罪的犯罪对象的辩护意见，由于二被告人侵吞的钱款系国家高速公路补偿款，且此款未经分配，性质应为公款，依法可以成为贪污罪的犯罪对象，辩护人此节辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于被告人霍某某的辩护人提出被告人非主犯的辩护意见，由于被告人霍某某在共同犯罪中系策划、组织并决定赃款分配，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，辩护人此辩护意见本院不予采纳。关于被告人霍某某的辩护人提出被告人犯罪数额应按其个人所得数额计算并处罚的辩护意见，因其提出此意见所依据的全国人民代表大会常务委员会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》已经废止，且依据有关规定，在共同贪污犯罪中，个人贪污数额应为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。被告人的贪污数额按照其组织、指挥的共同贪污数额即7.3339万元来认定符合法律规定，辩护人此辩护意见于法无据不予采纳。关于被告人霍某某的辩护人提出被告人存在先行替代高速项目部给付个别水泥杆位所占耕地的使用权人补偿款的行为，此部分款项应从贪污数额中予以扣除的意见，由于辩护人此意见无证据予以证实，故本院不予采纳。
被告人霍某某、吴某某在职务侵占犯罪中系共同犯罪，应依法处罚。被告人霍某某在涉嫌贪污犯罪事实到案后，主动交代其职务侵占犯罪事实，系自首，故对公诉机关认定被告人构成自首的公诉意见予以采纳，依法可对被告人从轻处罚。被告人吴某某经公安机关电话传唤到案并如实供述其犯罪事实，系自首，且其在案发前主动将赃款退还集体，情节轻微，依法可免予刑事处罚。
被告人霍某某系犯数罪，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条处罚。被告人关某某退缴的违法所得5万元未随案移送，依法应由扣押机关（新宾满族自治县人民检察院）负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人霍某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刑期即自2014年5月24日起至2016年4月23日止<已执行完毕>。罚金于本判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、被告人关某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳5000.00元，余款于判决生效后十日内缴纳完毕。）
三、被告人吴某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
四、追缴被告人霍某某犯贪污罪违法所得人民币2.3339万元（已退缴至本院），追缴被告人霍某某犯职务侵占罪违法所得人民币15万元；
五、追缴被告人关某某违法所得人民币5万元（已被新宾满族自治县人民检察院扣押）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 彭 璐
审 判 员 李丽薪
人民陪审员 冯佳航
二〇一六年九月九日
书 记 员 马克舒
附：有关法律规定及司法解释
中华人民共和国刑法
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二、三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。