四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）雅刑终字第2号
抗诉机关（原公诉机关）四川省石棉县人民检察院。
原审被告人陈某，男，生于1992年4月29日，四川省汉源县人，汉族，小学文化，农民，住四川省汉源县。2014年7月29日因涉嫌信用卡诈骗被石棉县公安局刑事拘留，2014年8月8日被执行逮捕。2014年12月28日，本院依法对其取保候审。
四川省石棉县人民法院审理四川省石棉县人民检察院指控原审被告人陈某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年10月24日作出（2014）石棉刑初字第61号刑事判决，认定原审被告人陈某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。宣判后，四川省石棉县人民检察院提起抗诉。2014年12月23日，雅安市人民检察院作出雅检公诉支刑抗（2015）1号支持抗诉意见书。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。雅安市人民检察院指派检察员杨震出庭履行职务，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月2日，宫某在石棉县步行街工商银行营业网点ATM机取款后未将自己的银行卡退出便离开，陈某在使用该提款机时发现该机内有银行卡，并处于操作状态，该卡账户内有10000余元，便先从该账户内取出5000元，再次取剩余5000元时未能成功，便退卡离开。后陈某将取得的5000元用于赌博挥霍，并将该银行卡丢弃。2014年7月29日，陈某在位于汉源县的家中被抓获。
宫某于2014年7月29日出具谅解书，以陈某的父亲道歉、陈某系一时见钱起意、陈某父亲已归还被盗钱款为由，谅解陈某并请求对其从轻处罚。
原判另查明，2012年3月20日，陈某因犯故意毁坏财物罪被汉源县人民法院判处有期徒刑七个月。
原判认为，陈某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱物，数额较大，其行为构成盗窃罪。陈某有犯罪前科，酌情予以从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其在亲属的帮助下赔偿了被害人的损失并得到谅解，酌情予以从轻处罚。陈某的行为不具有诈骗的性质，公诉机关的指控虽然事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当。故判决：被告人陈某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。
石棉县人民检察院抗诉认为，1.银行ATM机是金融服务的延伸和银行工作人员的代理，对ATM机的操作等同于与银行工作人员的交流，ATM机可以成为诈骗犯罪的对象；被害人将银行卡遗失在ATM机内，银行即成为了该卡的财产保管人，陈某拾得被害人银行卡并在ATM机上取款，使ATM机误判陈某为该银行卡的持卡人，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，陈某的行为属于该条文中规定的“拾得他人信用卡并使用的”情形，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
雅安市人民检察院支持抗诉意见认为，陈某拾得他人信用卡并使用的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应当构成信用卡诈骗罪。原判定性错误、适用法律错误、量刑不当。
原审被告人陈某对原审判决无异议。
二审经审理查明，原判认定“2014年6月2日，陈某在石棉县步行街工商银行营业网点ATM提款机上取款时，发现该机内有他人所有的并处于操作状态的银行卡，便从该银行卡账户内取出5000元”的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1.人口信息、照片及基本情况，证实陈某的身份情况及具有刑事责任能力；
2.受案登记、立案决定书、抓获经过，证实2014年6月2日15时，被害人宫某向石棉县公安局110指挥中心报案：自己于当日14时在石棉县步行街工商银行营业网点ATM机取款后，将银行卡遗忘在ATM机内，后发现该卡被人取走5000元。石棉县公安局于当日立案侦查，并锁定陈某为嫌疑人。2014年7月29日公安机关在陈某家中将陈某抓获归案。
3.查询凭条，证实陈某所使用的尾号为7893的银行卡于2014年6月2日13：55：45时在石棉县工商银行ATM机上开始操作，于13：56：05时退出。
4.取款记录（明细清单），证实被害人宫某所有的尾号为2388的银行卡于2014年6月2日在ATM机上分别支取5000、5000、4000、5000元的情况。
5.指认照片，证实陈某对取款地点进行指认的情况。
6.刑事附带民事判决书，证明陈某于2012年3月20日因犯故意毁坏财物罪被汉源县人民法院判处有期徒刑七个月。
7.谅解书，证明宫某于2014年7月29日以陈某父亲已归还被盗钱款、陈某系年轻人一时见财起意为由，书面谅解陈某，请求对其从轻处罚。
8.证人张某某（银行职员）的证言，证实客户持银行卡插入ATM机，输入正确银行卡密码后可在操作窗口界面进行业务操作，如果操作完毕忘记退卡，其他人员可在30秒内进行页面操作。
9.石棉县工商银行监控视频光盘1张、情况说明，证明2014年6月2日，陈某在石棉县步行街工商银行ATM机取款的经过情况。
10.被害人宫某的陈述，证实宫某于2014年6月2日14时许到石棉县步行街工行网点，在ATM机上使用尾号为2388的银行卡从中取出14000元，还剩10000余元。其取完钱后忘记退卡便离开，过了五分钟左右想起便返回，发现银行卡已不见。经查询发现卡内5000元被盗，随即就报警。
11.被告人陈某的供述，主要内容：陈某于2014年6月2日中午从汉源坐车来到石棉后，到石棉县步行街工商银行的ATM机取款厅内取钱，由于第一个ATM机内没有钱，就将卡退出到旁边的ATM机上去取钱。但在插卡时发现该机内有银行卡且处于操作界面，卡内有10000余元，便操作取出5000元，后准备再次取5000时没能取出，就将卡退出离开了石棉县步行街工商银行。由于不知道该卡的密码，所以在石棉街上耍的时候就将该卡丢弃了。
上列证据，经一、二审庭审举证、质证，能相互印证证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某趁他人疏于对银行卡管理之机，以非法占有为目的，秘密取走他人卡内钱物，数额较大，其行为构成盗窃罪。陈某有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其在亲属的帮助下赔偿被害人的损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。对于检察机关所提“陈某的行为属刑法规定的‘冒用他人信用卡’，系‘拾得他人信用卡并使用’的情形，应当以信用卡诈骗罪对其定罪处罚”的抗诉意见，第一、陈某之所以能从银行ATM机内取出现金，是基于被害人先前已经使用了真实、有效的银行卡并输入正确的密码，ATM机对该银行卡所有权人的身份识别无误后处在操作状态下。此时，该银行卡内的钱物已由原来的银行管理完全转移至被害人自己的控制之下。陈某在被害人未退出银行卡的情况下输入取款金额取走他人卡内现金，侵害的是他人的财产所有权，而非金融机构对信用卡的管理制度。第二、虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“拾得他人信用卡并使用的”属信用卡诈骗行为，但对于该“使用”行为的理解，应当包含诈骗类犯罪“虚构事实、隐瞒真相”的应有之意。本案中，在陈某取款之前，ATM机已完成了对合法持卡人宫某的身份识别，由于宫某疏于对其信用卡的管理，导致陈某无须输入其银行卡密码即可对宫某管理的信用卡进行操作，陈某不存在冒用该银行卡真实所有权人身份的客观表现。陈某输入取款金额取走他人卡内钱物，不具有“骗”的意思表示和行为表现，不符合“虚构事实、隐瞒真相”的犯罪特征，不应认定为“拾得他人信用卡并使用的”的情形，依法不构成信用卡诈骗罪。故检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 李开江
二〇一五年一月三十日
书记员 刘 青