江西省赣州市章贡区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0702民初2157号原告：欧阳志明，男，1981年9月23日生，住江西省南昌市，委托诉讼代理人：申素娜，河南豫龙律师事务所律师，一般代理。被告：龚华明，男，1973年11月25日生，住江西省南昌市。被告：丰和营造集团股份有限公司（原名称：江西省丰和营造集团有限公司）。住所：南昌市红谷滩新区丰和中大道****号。法定代表人：揭建刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曾剑，男，1974年5月4日生，住江西省赣州市。系该公司常年法律顾问。特别授权代理。委托诉讼代理人：周欢，男，1971年4月29日生，住江西省南昌市。系该公司法务部职员。特别授权代理。原告欧阳志明诉被告龚华明、被告丰和营造集团股份有限公司（以下简称丰和营造公司）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，分别于2017年9月25日、2017年12月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告欧阳志明及其委托诉讼代理人申素娜，被告丰和营造公司委托诉讼代理人曾剑到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告委托诉讼代理人申素娜、被告龚华明、被告丰和营造公司委托诉讼代理人曾剑均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳志明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告龚华明立即归还原告借款本金410万元，并按月息2分支付利息（截止2016年6月17日的利息为4264000元，之后利息计算至还清之日止）；2、依法判令被告丰和营造公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：2012年2月17日，被告龚华明以丰和公司承建赣州市保育院章江新区分院项目需要资金为由向原告借款410万元，约定月息3分，被告丰和公司作为保证人对该借款本息承担连带责任。现赣州市保育院章江新区分院项目已经完工，但被告未能归还原告本息，经原告多次催讨，被告均以种种理由拒不归还。因情况紧急，为防止被告转移财产，原告于2016年6月1日向法院申请诉前保全，2016年6月7日，法院根据申请对被告实施了财产保全措施，但被告仍未予理会。为维护原告的合法权益，现依法诉至法院。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。证据2、被告丰和营造公司营业执照，证明被告丰和营造公司的诉讼主体资格；证据3、借条，证明被告龚华明向原告借款410万元用于被告承建赣州市保育院章江新区分院项目，被告丰和营造公司作为保证人，对该借款本息承担连带清偿责任的事实。证据4、借记卡账户历史明细清单、银行取款凭证、中国农业银行交易明细、情况说明、身份证、工商银行个人业务凭证、借记卡历史明细清单、中国农业银行卡交易明细清单，证明原告通过自己账户转账至被告龚华明账户147.5万元及给付现金12.5万元，通过刘某的银行账户转账250万元至被告龚华明的事实。被告龚华明辩称：借款属实，对原告的起诉没有异议。被告龚华明为支持其辩称，向本院提交了安装工程承包合同、收条及承诺书、情况说明，证明当时借款系用于支付赣州市保育院章江新区分院项目的工程款、民工工资及材料款。被告丰和营造公司辩称，1、本案系被告欧阳志明与龚华明之间恶意串通导致的一起虚假诉讼。原告起诉时提交的62XXXX21账户转款凭证系罗某与被告龚华明之间的借款，系一笔独立发生的借款，与原告并无关联，原告与账户所有人及资金实际控制人之间并非委托借款支付的法律关系。根据罗某的陈述，该借款系借给龚华明的，且已在借款后两个月左右就已清偿。原告迄今为止均不能证实其实际向龚华明支付了借款或通过其他方式为龚华明消除了债务并依法取得了原债权人债权的转让；2、答辩人依法不应承担担保责任。本案主债务因借款人未实际付款而不能成立，且答辩人未在借条上签署过担保条款，借条上的担保人处的公章与答辩人持有的公章并非同一枚印章，可以证实答辩人对担保条款不知情；3、原告提出答辩人在结算单位所盖公章与借条上的公章一致，进而主张借条上的公章应视为表见代理的观点不能成立。答辩人的赣州市保育院章江新区分院项目，是由项目现场负责人挂靠施工的一个项目。对于该项目的施工管理，都是由实际施工人控制，实际施工人为了结算便捷，往往私刻公章，与业主进行工程结算，对于实际施工人的行为，答辩人是不知情的。对于其结算行为，无论业主是否承认，答辩人均未进行追认。因此，工程发包人与实际施工人的共识和互认并不能代表答辩人的意志和授权，对于超越代理权的行为只能由行为人自己承担。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院审理民间借贷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式及款项流向及借贷双方的关系、经济状况等因素，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案中，被告龚华明已负债累累，不具备执行能力，其利用连带保证责任可同时执行担保人的规定，与原告一起恶意串通、企图以合法的形式将担保责任强加于答辩人，进而非法侵占答辩人的合法财产。被告丰和营造公司为支持其辩称，向本院提交了以下证据：证据1、营业执照、公司股东会议记录、变更通知书，证明被告丰和营造公司的法定代表人为揭建刚，被告名称为丰和营造集团股份有限公司，说明原告实际未获得被告的营业执照副本，而是通过网上查询信息自行伪造，股东会议在2012年就将法定代表人变更为揭建刚；证据2、公安机关询问笔录，原告提交的罗某转账凭证，证明罗某的410万元转账记录与原告无关，罗某在借款后2个月内就已经归还，说明原告借条载明的借款已经清偿或实际借款人并未支付借款；证据3、龚华明合伙人涂某出具的证明，证明原告诉请的410万元借款并未用于工程项目，其用途存在虚构的事实。原、被告提交的证据，经双方相互质证，被告龚华明对原告提交的证据的三性均不持异议，被告丰和营造公司对原告提交的证据1的三性不持异议；对证据2的三性均有异议，认为该营业执照复印件系伪造，因为2016年1月25日被告丰和营造公司的法定代表人已变更为揭建刚。且该营业执照复印件上加盖了“江西省丰和营造集团有限公司”的印章，可以证实该枚印章至今仍在被告龚华明处；被告丰和营造公司对原告提交的证据3的三性均有异议，该借条系伪造的，原告法庭上已承认该借条并非在2012年2月17日出具，但原告起诉时提交的转账凭证为罗某以万志强名义转款410万元记录，原告及被告龚华明为了跟这410万元的转账时间及数额吻合从而制造的虚假借条。且根据公安机关对罗某的调查询问来看，万志强的账号实际由罗某控制，其在出借了410万元之后两个月内，被告龚华明即清偿了债务。特别说明的被告龚华明出具的借条上的保证人印章与原告提交的营业执照上的印章是一致的，说明该枚公章仍由被告龚华明控制；对原告提交的证据4的三性均持异议，且该组证据中的历史明细清单、银行取款凭证、中国农业银行交易明细的交易对手信息不明，且转账时间与借条载明时间不一致，两者相差两年之久。另需要说明的是，2014年10月赣州市保育院章江新区分院工程已处竣工结算阶段，且业主方已经支付了大量工程款给实际施工人，根本不需要对外进行借款，故借条所载明的用于项目建设的借款用途不是事实，而且原告提交的刘某的转账记录与本案并无关联，原告亦未能举证证明其与刘某之间进行了对等给付。原告庭审中申请了证人罗某出庭作证，原告认为其证言与事实基本吻合，被告丰和营造公司认为其陈述不符合事实，证人在公安机关所做询问笔录系经其确认并签字，而庭审中证人所做陈述与询问笔录不一致，很明显系虚假陈述。原告对被告龚华明提交的证据的三性不持异议，可以印证原告陈述的借款发生的原因；被告丰和营造公司对安装工程承包合同的真实性、关联性有异议，被告龚华明未提供合同原件，且合同系在2011年左右所签，而原告庭审中提交的转账凭证中载明的借款发生时间为2014年，故该证据仅能说明被告龚华明参与了该项目，不能证明与案涉借款存在关联，对收条及承诺书的关联性亦均持异议。原告对被告丰和营造公司提交的证据1中营业执照的真实性、合法性不持异议，对关联性和证明目的有异议，该份营业执照载明时间为2016年11月21日，而原告提交的营业执照时间为2016年1月25日，故该份营业执照不能证明原告提交的营业执照系伪造的，原告对证据1中的股东会议记录有异议，不能证明其法定代表人进行了变更，仅能证明股东之间的股权进行了变更；原告对被告丰和营造公司提交的证据2的真实性有异议，并申请了证人罗某出庭作证，已经证实了其在公安机关的陈述与客观事实不符，原告之所以在起诉时提交罗某的转账凭证系因为被告龚华明称其借款用于归还罗某，当时考虑到月息3分的约定过高，为了弥补利息差额，所以就将借条的借款日期提前至2012年；原告对被告丰和营造公司提交的证据3的三性均持异议，无法核实其真实性，且即便是真实的，亦并不影响借款人主张偿还借款本息的权利。被告庭审中申请了涂某出庭作证，原告对证人涂某的证言三性均持异议，认为证人作虚假陈述，工地上的大部分财务支出系由被告龚华明支付，且合伙内部的事情，由于其他合伙人未到庭，无法核实。且被告龚华明出具借条时称借款用于保育院项目，原告并无知情，且借款的用途并非合同生效的要件，只要借款不是用于违法行为，就应当有效。被告丰和营造公司认为证人涂某的证言可以反映在赣州市保育院章江新区分院施工时，所有的资金都已经到位，不存在对外借款用于工程项目的情形。在本案审理期间，经原、被告申请，本院委托江西神州司法鉴定中心对2012年2月17日被告龚华明出具借条中的落款保证人处的“江西省丰和营造集团有限公司36XXXX28”与赣州城投工程管理有限公司的江西省丰和营造集团有限公司《工程款支付申请表》、《工程公司工程项目资金支付审批表》、《工程款签收表》及南昌市公安局的江西丰和营造集团有限公司《印章详细信息》、江西省工商行政管理局的《股东会决议》上的“江西省丰和营造集团有限公司”印章是否为同一印章进行鉴定。原告对该鉴定结论的三性不持异议，认为可以证明被告丰和营造公司经常对外使用该公章；被告龚华明对该鉴定结论不持异议；被告丰和营造公司认为该鉴定结论中的第一个结论与本案并无关联，因为被告龚华明系该公章伪造人，同时其又使用该公章进行工程管理，但被告龚华明与城投公司之间的行为是否有效及是否得到答辩人的承认与被告龚华明是否有权利代表公司对外进行担保系两个独立的法律关系，对第二个鉴定结论不持异议。原、被告提交的证据，结合双方的质证意见，本院认证如下：对原告提交的证据1的三性予以确认，原告提交的证据2内容真实，根据全国企业信息公示系统查询，被告丰和营造公司的原法定代表人为揭保如，2016年9月23日才变更为揭建刚，故对该证据的真实性予以确认；对原告提交的证据3的真实性予以确认，但借款合同系实践性合同，故对其实际出借金额及被告丰和营造公司在保证人处签章是否系其真实意思表示，本院将结合其他证据在说理部分进行阐述；对原告提交的证据4，虽然庭审中仅提供了部分转款原件，但庭后本院查询被告龚华明的账户及对刘某进行询问，可以确认转账凭证的真实性，故本院对证据4的真实性予以确认，至于上述转款行为是否与案涉借款存在关联，本院将在说理部分予以阐明。关于证人罗某的证言，可以证实2012年2月17日其通过万志强向被告龚华明转账410万元的转账明细与案涉借款并无关联性，并非案涉借款的支付凭证，且2014年被告龚华明向原告的借款是否用于归还罗某的借款，因罗某及被告龚华明均未提供还款凭证，故本院对此不予确认。被告龚华明虽未提交的安装工程承包合同及铝合金门窗安装协议书原件，但根据其提交的承诺书及情况说明，可以证明该合同确已履行，故本院对上述证据的真实性予以确认，但与案涉借款是否存在关联无法确定，故本院对该证据的关联性不予确认。对被告丰和营造公司提交的证据1的三性予以确认，但无法证实2012年就将法定代表人变更为揭建刚，因为股东会决议仅进行了股权变更确认，并非进行法定代表人变更；对被告丰和营造公司提交的证据2的三性均予以确认；对被告丰和营造公司提交的证据3，本院认为，证人涂某亦出庭作证，在本院调取被告龚华明的银行明细后，其承认在向原告欧阳志明借款后，有一部分归还其信用卡欠款，有一部分借款系出借给了案外人陈平，现其与陈平之间的债务纠纷亦审理中，且被告向原告借款时，工程已竣工并在办理结算阶段，故本院认为被告龚华明的借款并非全部用于案涉工程，故对该份证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告欧阳志明与被告龚华明系表兄弟关系。2012年，被告丰和营造公司承建了赣州市保育院章江新区分院项目后，将该工程内部承包给案外人涂某，涂某又找到被告龚华明、胡淑华等人合作承建该工程，每人按比例出资收益，其中被告龚华明占股20%。2012年2月17日，被告龚华明向案外人罗某借款410万元，罗某通过其表弟万志强持有的深圳发展银行62×××11账户向被告龚华明支付了借款410万元。之后被告龚华明连本带利归还了该笔借款。2014年5月20日，原告欧阳志明通过其姑父刘某的工商银行南昌支行62×××28账户、农业银行62×××71账户、赣昌农村商业银行莲塘支行62×××46账户（两笔）分别向龚华明持有的农业银行赣州章江南路支行62×××10账户转账900000元、600000、500000元、500000元，共计2500000元，被告龚华明在收到上述款项后，于同日转入其持有的中国光大银行南昌分行62×××70账户，之后被告龚华明由将该款转入案外人陈平账户，本案审理过程中，被告龚华明陈述该款系借给被告陈平，且其与陈平之间的民间借贷纠纷案亦在审理中。2014年10月12日，被告欧阳志明通过其农行账户62×××75账户向被告龚华明农业银行62×××10账户转款200000元。次日，被告龚华明从该账户转账200000元至户名为郭海波的62×××18账户。2014年10月13日，原告欧阳志明通过其工商银行32×××44账户向被告龚华明农业银行62×××10账户转账775000元。同日，被告龚华明分别向吴隐辉62×××19账户、刘廷金62×××80账户转账165000元和900000元。2014年10月18日，被告欧阳志明通过其农行账户62×××75账户向被告龚华明农业银行62×××10账户转款500000元。2014年10月20日，该款转入被告龚华明持有的62×××69信用卡账户用于归还信用卡欠款。2016年春节后，被告龚华明向原告出具借条，载明“今借到欧阳志明借款本现金人民币肆佰壹拾万元用于江西省丰和营造集团有限公司承建赣州市保育院章江新区项目，月息三分。江西丰和营造集团有限公司对该笔债务本金、利息承担连带保证责任”。被告龚华明在借款人处签名，保证人处加盖了“江西丰和营造集团有限公司36×××28”印章，但落款日期为2012年2月17日。2016年6月16日，原告欧阳志明持该借条及万志强的410万元的转账凭证起诉来院。在本案审理期间，经原、被告申请，本院委托江西神州司法鉴定中心对2012年2月17日被告龚华明出具借条中的落款保证人处的“江西省丰和营造集团有限公司36×××28”与赣州城投工程管理有限公司的江西省丰和营造集团有限公司《工程款支付申请表》、《工程公司工程项目资金支付审批表》、《工程款签收表》及南昌市公安局的江西丰和营造集团有限公司《印章详细信息》、江西省工商行政管理局的《股东会决议》上的“江西省丰和营造集团有限公司”印章是否为同一印章进行鉴定。经鉴定，借条中的中的落款保证人处的“江西省丰和营造集团有限公司36×××28”与赣州城投工程管理有限公司的江西省丰和营造集团有限公司《工程款支付申请表》、《工程公司工程项目资金支付审批表》、《工程款签收表》中的印章系同一印章印文，但与南昌市公安局的江西丰和营造集团有限公司《印章详细信息》、江西省工商行政管理局的《股东会决议》上的印章不是同一印章印文。本案审理过程中，本院多次对原告、被告龚华明及证人罗某、刘某进行释明，如诉讼参与人及其他人恶意制造、参与虚假诉讼，将处罚款拘留。构成犯罪的，本院将移送由管辖权的司法机关追究其刑事责任。原告欧阳志明、被告龚华明及证人罗某、刘某均称清楚法律后果，如作虚假陈述，愿意承担法律责任。庭审中，本院就原告提交的借条出具时间多次询问原告，其称之所以将落款时间写在2012年2月17日系为了多计算利息，且其借款亦是用于龚华明归还罗某的借款。而至于保证人处的印章是如何加盖的，本院亦多次询问被告龚华明，但其一直未对此作出明确说明，只是称其将借条拿到分公司管理印章的一个女职员加盖的，但并不认识该名盖章的工作人员，也没有就为案涉借款提供保证一事向被告丰和营造公司请示汇报。另查明，赣州市保育院章江新区分院工程于2014年2月27日办理竣工验收备案手续。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案争议的焦点：1、原告欧阳志明与被告龚华明之间是否存在民间借贷法律关系及借款金额的认定；2、被告丰和营造公司应否承担保证责任？关于原告与被告龚华明之间是否存在民间借贷法律关系及借款金额的认定问题。原告诉称被告龚华明于2012年2月17日向其借款410万元，并提交了同日万志强的等额转账明细作为借款支付凭证。但从本院查明的事实看，原告实际出借借款系在2014年，而借条系在2016年春节后方才形成，原告庭审中亦自认其将借条落款时间提前之目的系借此获取更多的利息。原告提交虚假的借款支付凭证，并在诉状中作虚假陈述，意图以此谋求更多利益的行为，其主观动机不纯，有违诚实信用原则，本院在审理过程中亦对其的该种行为进行训诫。原告虽称被告龚华明向其所借款项系用于归还所欠罗某的借款，但根据本院调取的被告龚华明的银行流水来看，被告龚华明在收取原告的转款后，将其中的2500000元转借给陈平，另将500000元用于归还其信用卡欠款，故原告的该项陈述并无证据证实，本院不予确认。关于本案实际借款金额的确定。本院认为，借条虽是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。但自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效，特别是大额的借款，一般应有相应的转账记录作为支付凭证。本案中，原告主张其与被告龚华明成立民间借贷法律关系的，应当举证证明其确将4100000元借款款项向被告龚华明实际支付，否则将承担举证不能的不利后果。庭审中，原告提供了2014年5月20日、2014年10月12日、2014年10月13日、2014年10月18日的转款凭证，其中关于2014年5月20日经刘某转款的2500000元，本院对此亦对刘某进行了询问，其确认该款虽通过其转账，但实际以欧阳志明的名义出借，故本院根据原告提交的转账凭证，确定其实际借款金额为3975000元。关于被告丰和营造公司应否承担保证责任。本案中，被告龚华明出具的借条上虽加盖了丰和营造公司的印章，但本院认为该保证合同并非被告丰和营造公司的真实意思表示，应属无效合同，理由为：1、保证设定的过程有悖常理。本院认为，公司对他人债务提供担保，无疑会增加公司财务风险。为了避免因公司对外担保而损害公司、股东以及其他债权人的利益，我国《公司法》第十六条对公司对外担保进行了严格规制，将公司对外担保的决定权交由董事会以及股东（大）会。虽然该条规定是公司内部管理性规范，但足可以说明公司对外担保系要经过严格的程序。而本案中，被告龚华明陈述与被告丰和营造公司人员并不相识，在设定保证人的过程中也未向被告丰和营造公司汇报并取得认可，仅称其将借条交由分公司的工作人员就加盖了印章，但经本院查询全国企业公示系统，被告丰和营造公司并未在赣州设立分公司，且该印章由何人何时加盖，被告龚华明作为当事人均未能作出合理的说明，故该保证条款的设立不符合常理；2、保证内容与事实不符。根据借条内容，该借款系用于赣州市保育院章江新区分院工程项目，但根据本院查明的事实，案涉工程在借款时已竣工验收，而从被告龚华明在借款后的资金流向上看，将所借款项出借给案外人陈平及归还自己信用卡欠款，无法证实上述款项用于赣州市保育院章江新区分院工程的经营活动中，故借条中陈述借款用途亦与事实不符。综上，本院认定该借条上的保证条款无效。但是，根据江西神州司法鉴定中心的鉴定结论及赣州保育院章江新区分院工程的实际履行情况来看，借条中所涉印章多次用于经营活动，已为建设单位和监理单位确认，且该工程的工程款亦转入被告丰和营造公司的账户，其公司人员亦多次就工程事宜与建设单位协调，可以推定被告丰和营造公司对于该印章的使用知情，但其疏忽管理，使原告对于该印章形成一定的信赖，故被告丰和营造公司对担保无效存在一定的过错。而被告龚华明仅为该工程的实际施工人之一，且借款时该工程已竣工，原告在保证条款的设立上，未尽相应审查义务，属于存在过失，且原告将借条落款日期提前意图获取更多利益，故其自身亦存在一定的过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。根据原告与被告丰和营造公司的过错程度，本院酌定被告丰和营造公司在债务人不能清偿部分内承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告龚华明于本判决生效之日起十日内归还原告欧阳志明借款本金3975000元以及利息（其中以2500000元为基数，自2014年5月20日起至还清款之日止；以200000元为基数，自2014年10月12日起至还清款之日止；以775000元为基数，自2014年10月13日起至还清款之日止；以500000元为基数，自2014年10月18日起至还清款之日止；均按月利率2%计算）；二、由被告丰和营造集团股份有限公司对被告龚华明以上所欠债务不能清偿部分中的30%向原告欧阳志明承担连带赔偿责任；三、驳回原告欧阳志明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70348元，财产保全费5000元，合计75348元，由被告龚华明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  严 慧人民陪审员  张兆波人民陪审员  温珍财二〇一八年五月十日书 记 员  韩道辉刘敏