广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终189号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄计成，男，1981年5月21日出生于广东省阳春市，汉族，文化程度小学，无业，户籍地及现住址为广东省阳春市。曾因犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被阳春市人民法院判处有期徒刑三年，2015年7月8日刑满释放。因本案于2015年11月12日被抓获，同月13日被阳春市公安局刑事拘留，同年12月3日经阳春市人民检察院批准被阳春市公安局依法执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人黄计成犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月14日作出（2016）粤1781刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人黄计成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄计成，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月至11月期间，被告人黄计成在广东省阳西县某某商品楼小区门口向贩毒人员“伟记”（另案处理）多次购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），除部分毒品用于吸食外，其余毒品用于贩卖以牟取非法利益。2015年10月中旬至10月底，被告人黄计成分别在阳春市合水镇糖厂附近、阳春市合水镇往陂面镇大桥路段先后向吸毒人员陈某甲贩卖毒品甲基苯丙胺2次，合计0.6克，共计得款200元。
2015年11月12日，公安民警在阳春市合水镇某某街一出租屋将被告人黄计成抓获，从其身上缴获疑似毒品32.68克，同时扣押电子秤1台、tcl手机1台、gax手机1台、lenovo手机1台、dxvan手机1台及锡纸、吸毒工具等物。经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的32.68克疑似毒品，检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。经以甲基安非他明检测试剂板对被告人黄计成的尿液进行现场检验，结果呈阳性。
另查明，被告人黄计成因犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被阳春市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，于2015年7月8日刑满释放。
综上，被告人黄计成贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共33.28克。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实公安机关对本案受案、立案的过程。
2、人口信息：证实被告人黄计成出生时间及住址等基本情况。
3、刑事判决书、释放证明：证实被告人黄计成因犯贩卖毒品罪于2013年6月19日被阳春市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，于2015年7月8日刑满释放。
4、抓获经过：证实公安机关于2015年11月12日在阳春市合水镇某某街一出租屋处将被告人黄计成抓获。
5、现场方位图、现场勘验笔录：证实公安机关对阳春市合水镇某某街一幢五层出租楼五楼出租房内进行勘查的情况，当场缴获疑似冰毒32.68克；以及现场的方位。
6、现场扣押物品、称量及尿液检测照片：证实被告人黄计成被抓获时扣押疑似毒品及作案工具情况、毒品称量情况及对黄计成进行尿液检验的情况。
7、证据保全清单：证实公安机关于2015年11月12日从黄计成身上扣押了冰毒32.68克、水烟筒2个（矿泉水瓶和吸管制成）、邮政银行卡2张、电子秤1台、tcl手机1台、gax手机1台、lenovo手机1台、dxvan手机1台、塑料密封袋若干、匙铲1把、锡纸1卷等物。
8、提取痕迹、物证登记表：证实公安机关提取了疑似冰毒32.68克、电子称1台、塑料密封袋1包、自制匙铲1个、锡纸1卷、水烟筒2个。
9、现场检测报告书：证实黄计成、陈某甲的尿检结果呈阳性。
10、鉴定意见、通知：证实经鉴定，从黄计成身上缴获的可疑毒品32.68克检出了甲基苯丙胺（冰毒）成分。鉴定意见已经告知了被告人黄计成。
11、通话记录：证实被告人黄计成与涉案人员叶某甲、陈某甲等人的通话记录情况。
12、行政处罚决定书：公安机关对黄计成、陈某甲作出行政拘留十五日，并处罚款2000元的行政处罚。
13、证人陈某甲的证言：2015年9月10日至11月12日期间，我向黄计成购买毒品共计15次，详细情况记不清楚。我在合水糖厂门前及合水至陂面的桥头这两个地方向黄计成购买过冰毒。2015年10月中旬的一天下午14时许，我拨打黄计成的短号6＊＊＊＊，向他购买100元的冰毒，他叫我到合水糖厂门口等，后来他卖给我约0.3克的冰毒，我给了他100元；2015年10月底的一天，我拨打黄计成短号6＊＊＊＊，向他购买100元的冰毒，他叫我去合水至陂面的大桥的桥头处等，后我给了他100元，他给了我约0.3克的冰毒。
我和黄计成一起吸食过冰毒，2015年11月12日晚上18时许，黄计成用短号6＊＊＊＊联系我18＊＊＊＊＊＊的手机号，邀我去他在合水镇合水居委会某某街一座五层住宅楼的一租住房，黄计成拿了一小包冰毒，我们2人使用矿泉水瓶及吸管，用锡纸卷好冰毒，以煨吸的方式轮流吸食了，后我们被公安民警抓获。
14、辨认笔录
（1）被告人黄计成辨认出陈某甲就是向其购买过2次冰毒的男子。
（2）证人陈某甲辨认出黄计成就是向其贩卖过冰毒的男子。
15、被告人黄计成的供述与辩解：我吸食的冰毒是分3次向伟记购买的，每次是20克1000元，合计60克3000元。第一次是2015年9月中旬的一天，我联系伟记要购买20克冰毒，后我们约定在阳西县某某商品楼小区门口交易，我给了伟记1000元，他给了我冰毒；第二次是2015年10月中旬的一天，我用同样的方式向伟记购买了20克冰毒，价值1000元；第三次是2015年11月2日的11时许，我联系伟记购买20克冰毒，我们约定在上述同样地点交易，也是20克冰毒1000元。这些冰毒我有部分是自己吸食，一部分用于贩卖，谋取利润。经尿液检测，证明我体内含有冰毒成分，我没有异议。
我向陈某甲贩卖过两次毒品冰毒，由于时间太久，具体时间记不清楚，第一次是在合水糖厂大门口处，是陈某甲约我要购买100元冰毒，后我在合水糖厂大门口给了陈某甲约0.3克冰毒，陈某甲给我100元；第二次是一个月之后，陈某甲又约我要买冰毒，后我在合水大桥陂面那边的桥头给他约0.3克冰毒，他给我100元。这两次一共是卖了约0.6克冰毒。
我免费提供过冰毒给陈某甲吸食，公安机关抓获我时，从我身上扣押了4台手机，冰毒32.68克，冰毒是放在我随身的挎包中的眼镜盒里的，经我当面称量是净重32.68克。
原审判决认为，被告人黄计成无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）33.28克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人黄计成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。鉴于本案认定被告人黄计成贩卖毒品数量大部分是被缴获的毒品数量，并且其本人有吸食毒品的事实，且其在归案后能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪、悔罪情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄计成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年七个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元，罚金限在判决生效后十日内交纳。
二、在案扣押的毒品甲基苯丙胺（冰毒）、作案工具手机及电子秤、吸毒工具，均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人黄计成提出的上诉意见：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。其购买的毒品中只卖了0.6克给陈某甲，其余都是自己吸食，同时卖给陈某甲的毒品没有赚钱；其从来都没有将购买的冰毒非法贩卖以牟取利益，从其处缴获的毒品冰毒32.68克认定为贩卖毒品的数量及量刑没有依据，原判量刑过重，请求二审法院重新认定其的犯罪事实，重新减轻量刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄计成于2015年10月中旬至10月底先后在阳春市合水镇糖厂附近、阳春市合水镇往陂面镇大桥路段向吸毒人员陈某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）2次共0.6克的事实，以及在抓获上诉人黄计成时从其身上缴获甲基苯丙胺32.68克的犯罪事实清楚、证据确实、充分。原审据以定案的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人黄计成提出的上诉意见，经查，1、上诉人黄计成原在公安机关审讯时至庭审时均承认是贩卖毒品给陈某甲，且其原来曾供述其向他人购买的冰毒有部分是自己吸食，一部分用于贩卖，谋取利润；吸毒人员陈某甲亦证实其是向黄计成购买冰毒，上诉人黄计成的供述与陈某甲的证言相互印证，足以认定。黄计成一时又辩称自己没有谋取利益只有其自己的辩解，没有其他证据佐证，不足以采信。2、根据有关毒品犯罪适用法律问题的规定，有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。因此，本案上诉人黄计成的贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应按其贩卖的数量0.6克及查获的毒品甲基苯丙胺32.68克数量认定其贩毒数量。综上，原审判决认定上诉人黄计成贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）33.28克数量较大的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。上诉人黄计成贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。黄计成是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审判决根据黄计成的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪、悔罪情况，判处其有期徒刑十二年七个月，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元的量刑并无不当。因此，上诉人黄计成提出原判认定事实不清，证据不足，量刑过重的上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄计成无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）33.28克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人黄计成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。鉴于黄计成贩卖毒品的数量大部分被缴获，且其本人有吸食毒品的情节，归案后能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。上诉人黄计成提出原判认定事实不清，证据不足，量刑过重的上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卫小玲
审 判 员 陈国政
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 陈慧雯