河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终9483号
上诉人(原审原告):鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区华夏南路东。
法定代表人:李书民，董事长。
委托诉讼代理人：郑媛媛，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：河南永兴铝业贸易有限公司，住所地郑州市黄河路81号附2号。
法定代表人：郭甘峰，执行董事。
委托诉讼代理人：李贺耀，河南中砥律师事务所律师。
上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司因与被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人郑媛媛，被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司的委托诉讼代理人李贺耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤壁煤业（集团）有限责任公司上诉请求:1、撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2018）豫0105民初3869号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与胜利矿业的前身浅井乡煤矿之间签订协议，约定以800万元的价格对浅井乡煤矿进行并购，方式为承债式并购，并约定在评估基准日之前浅井乡煤矿所负债务均由永兴铝业来承担。800万元的价格并非浅井乡胜利煤矿资产的真实对价，该资产的对价应当为该800万元与浅井乡煤矿的历史债务之和。另外，就浅井乡煤矿的债务承担，永兴铝业也多次以合作意向书、承诺书的形式向上诉人保证偿还。（2012）禹民二重初字第4号民事判决书确认的上诉人负担的对祝代树的债务发生在2008年9月23日，是在评估资产基准日之前。因此，该债务应当由被上诉人全部承担，一审法院判决由被上诉人承担49%的责任属于事实认定错误。
河南永兴铝业贸易有限公司辩称，本案煤矿开始于2006年，鹤壁煤业（集团）有限责任公司在2006年已经与胜利煤矿签订了出资协议，占煤矿出资比例51%。本案债务产生于2008年，是在出资协议签订之后产生的，鹤壁煤业（集团）有限责任公司应当承担责任。河南永兴铝业贸易有限公司于2009年介入煤矿整合，所收购的煤矿资产以及债务应该是李振江需要承担的债务，并不包括鹤壁煤业（集团）有限责任公司部分所承担的债务。关于上诉人所提到的被上诉人承诺保证偿还债务，没有事实依据。该承诺的成立是以完成公司成立为前提条件。公司最终未设立，相关的附条件的约定不产生法律效力。综上，应予以维持原判。
鹤壁煤业（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：河南永兴铝业贸易有限公司承担（2014）许民终字第944号判决书中诉讼费及判决金额的49％的份额及利息损失。后鹤壁煤业（集团）有限责任公司变更诉讼请求为要求被告承担（2014）许民终字第944号判决书中诉讼费及判决金额及利息损失，自2015年4月15日起暂计至2017年10月14日，共计172417.2元。
一审法院认定事实：2005年9月13日，河南省煤炭铝土矿资源整合领导办公室对许昌市11个小煤矿进行整合，其中包括浅井乡煤矿。2005年9月30日，原告与浅井乡煤矿签订《煤炭资源整合协议》。2006年10月18日，原告与浅井乡煤矿签订《出资协议》，约定双方共同设立新公司胜利矿业公司，公司注册资金2016万元，原告认缴1028.16万元，占注册资本的51％，以实物出资，浅井乡煤矿认缴987.84万元，占注册资本的49％，以345.744万元现金以及其他实物642.096万元出资。
2009年11月26日，被告与浅井乡煤矿原投资人李振江签订《协议书》，约定李振江自愿将本人在承包经营浅井乡煤矿期间因投资建矿所形成的资产所有权全部转让给被告；被告同意以承债式并购李振江从承包经营浅井乡煤矿之日起至本协议签订之日止期间因承包经营所投资建矿形成的合法资产，即自本协议生效后，被告承接李振江因投资建矿形成的资产及合法债务。
2010年6月3日，原、被告签订《合资意向书》，约定双方共同出资成立合资新公司；双方对合资新公司的出资比例为原告出资51％，被告出资49％。
2010年6月25日禹州市工商行政管理局企业名称预先核准通知书中的企业名称：胜利矿业公司，该公司的投资人为：被告投资比例49％，原告投资比例51％。
2008年9月23日，祝代树以浅井乡煤矿施工二大队的名义向胜利矿业公司交纳安全生产保证金10万元，并组织施工人员等待施工，但一直未能开工，后祝代树诉至法院，要求返还押金10万元，赔偿损失110万元。2014年4月17日，河南省禹州市人民法院作出（2012）禹民二重初字第4号民事判决书，判决原告返还祝代树保证金10万元；赔偿工人待工期间的生活补助费25620元；驳回祝代树的其他诉讼请求；案件受理费14700元，祝代树承担11887.6元，原告承担2812.4元。判决作出后，原告提起上诉，河南省许昌市中级人民法院于2014年10月9日作出（2014）许民终字第944号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告诉至该院，要求被告承担（2014）许民终字第944号判决书中诉讼费及判决金额及利息损失。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。祝代树与胜利矿业公司之间的施工合同经法院生效判决书确认为无效，胜利矿业公司只在工商管理部门进行了名称预先核准登记，未进行工商注册登记，即以法人的名义对外进行经营活动，其出资人原告与浅井乡煤矿应对其所负债务承担责任。被告与浅井乡煤矿原投资人李振江签订《协议书》，以承债式并购的方式承接浅井乡煤矿的全部资产及债务，并且被告与原告签订《合资意向书》，双方约定对胜利矿业公司的出资比例为51％比49％，故对（2012）禹民二重初字第4号民事判决书确定的原告负担的对祝代树的债务共计125620元，被告应承担49％即61554元。利息损失该院对保证金部分49000元的利息予以支持，从2015年4月15日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算，对原告主张的诉讼费损失该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第五条、第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南永兴铝业贸易有限公司于本判决生效后十日内支付原告鹤壁煤业有限责任公司61554元，并对其中49000元支付利息；二、驳回原告鹤壁煤业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3748元，减半收取1874元，原告鹤壁煤业有限责任公司负担956元，被告河南永兴铝业贸易有限公司负担918元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司与被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司于2010年6月3日签订《合资意向书》，约定双方共同出资设立新公司并约定有出资比例。后虽取得企业名称预先核准通知书，但胜利矿业公司并没有正式设立。案外人祝代树起诉上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司要求其返还祝代树于2008年9月23日以浅井乡煤矿施工二大队名义向胜利矿业公司交纳的10万元安全生产保证金并赔偿损失，且已经河南省许昌市中级人民法院作出（2014）许民终字第944号终审判决，维持原判，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司承担相应偿还责任。现鹤壁煤业（集团）有限责任公司向河南永兴铝业贸易有限公司进行追偿，一审法院判决由上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司与被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司按照《合资意向书》约定的出资比例承担（2012）禹民二重初字第4号民事判决认定的对祝代树所负125620元债务承担责任并支付部分利息，于法有据，本院予以支持。
关于上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司所称的浅井乡煤矿已由被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司以承债式方式并购，本案的债务应当由被上诉人河南永兴铝业贸易有限公司全部承担的上诉意见，本院认为，本案债务系以未依法设立的公司名义进行民事活动所产生，根据法律规定，应由发起人鹤壁煤业（集团）有限责任公司、河南永兴铝业贸易有限公司承担连带责任，最终各发起人按照内部责任比例分担，具体到本案，应由二出资人鹤壁煤业（集团）有限责任公司、河南永兴铝业贸易有限公司按照约定的出资比例分担。故上诉人的这一上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，鹤壁煤业（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3748元，由上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 邢彦堂
二〇一八年七月十九日
书记员 苏小东