重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5159号
上诉人（原审被告）：重庆妙邸装饰工程有限公司，统一社会信用代码91500105683946451A。
法定代表人：谭建英，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：殷光明。
委托代理人：张丽娟，重庆钧睿律师事务所律师。
委托代理人：郭锐，重庆钧睿律师事务所律师。
上诉人重庆妙邸装饰工程有限公司（下称妙邸公司）因与被上诉人殷光明劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人妙邸公司法定代表人谭建英，被上诉人殷光明的委托代理人郭锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
妙邸公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人殷光明负担。主要事实和理由：1、妙邸公司与殷光明于2012年2月18日建立劳动关系，之前殷光明与罗建军是劳务关系，不能因罗建军与妙邸公司法定代表人谭建英是夫妻关系，就认定妙邸公司与殷光明于2010年2月19日建立劳动关系；2、劳动合同明确约定殷光明工资为3600元，一审认定殷光明工资为4200元依据不足；3、殷光明工作并不饱满，其休假时间超过应享有的年休假时间。
殷光明二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。
殷光明向一审法院请求：判令妙邸公司支付2014年3月18日至2015年2月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额46200元（4200元/月×11个月）、解除劳动关系的经济补偿金42000元（4200元/月×10个月）、2015年10月及2015年11月1日至5日的工资5166元、2009年至2015年期间未休年休假待遇13131元（4200元/月÷21.75天×34天×2倍），合计106497元。
一审法院认定事实：2009年3月2日，妙邸公司登记成立。2012年2月16日，殷光明与妙邸公司签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年2月18日起至2014年2月17日止，工作岗位为维修，月工资（包括电话费、公交车费、五险一金）共计3600元等。该合同到期后，双方未续签劳动合同。双方劳动关系存续期间，妙邸公司未为殷光明购买社会保险，殷光明未享受年休假。妙邸公司未支付殷光明2015年10月、11月工资。2015年12月13日，殷光明通过EMS向妙邸公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，载明因你公司未依法提供劳动条件、没有购买社会保险、没有及时足额发放劳动报酬，现根据《劳动合同法》第三十八条规定，与你公司解除劳动关系等。妙邸公司于同年12月15日签收。
2015年12月28日，殷光明就二倍工资差额、经济补偿金、未休年休假待遇、拖欠工资、失业保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，殷光明遂于2016年1月14日诉至一审法院。
庭审中，殷光明为证明劳动关系的建立和解除时间、工资标准，还举示了2015年12月10日其委托代理人郭锐与妙邸公司法定代表人谭建英的通话录音、缴费凭条、发票、通话记录。录音中，郭锐表明了律师身份，并表示想了解殷光明的事情。谭建英陈述，大概两三个月前，公司安排殷光明到物管公司进行维修工作，殷光明收取物管公司支付的1000元后未交回公司，公司得知后要求殷光明退钱接受处罚，殷光明表示他是做私活，拒不接受公司处罚；同年11月5日，殷光明表示其从11月6日起不再上班；同年11月13日，殷光明请了都市频道记者进行采访，当时谭建英当面给物管公司物管员打了电话，确认是物管公司给公司打电话，公司再安排工人去做维修，并且是在上班时间3点过做的活，不存在做私活；殷光明一个月工资4200元，包含了养老保险；殷光明大概在2006年开始工作。妙邸公司对该证据真实性无异议，但对合法性不认可，认为未经同意私自录音，且存在诱导性询问；谭建英陈述内容并不客观真实，例如其对“2006年开始工作”的陈述，说明谭建英对法律认识不清，存在身份混同；双方对是公司安排工作还是做私活产生争议，说明劳动关系终止后只是临时用工，没有活时，殷光明也在其他地方做事。因妙邸公司对该组证据的真实性并无异议；录音中，殷光明的委托代理人郭锐表明了律师身份，并未进行诱导性询问；谭建英对案件事实的陈述出于自愿，前后陈述一致；且录音时间接近于双方发生争议的时间，谭建英的陈述未掺杂基于诉讼目的等主观偏见，具有客观性，故一审法院对该组证据的证明力予以确认，对该组证据予以采纳，但对其中关于双方劳动关系建立时间等事实的认定，在一审法院认为部分阐述。
另查明，2008年2月18日，殷光明与罗建军签订《劳动合同书》，载明劳动合同期限为固定期限，自2008年2月18日起至2010年2月18日止，工作内容为维修工作，实行计时工资制度，月工资2200元，车费100元，通讯费100元等。
庭审中，殷光明还陈述，双方签订劳动合同时其工资为3600元，一两个月后上涨为4200元，不包含五险一金；其自2015年11月6日起未再上班，但认为是因为妙邸公司未再安排工作；双方劳动关系于同年12月其发出解除通知后解除。
庭审中，双方均认可计薪周期为自然月，当月发放上月工资。妙邸公司陈述工资包含五险一金，但未明确约定具体金额，认为应参照最低缴费标准计算。一审法院将殷光明的工资标准和实际发放工资金额的举证责任明确分配给妙邸公司，并限期提交证据。妙邸公司未在一审法院指定期限内提交相关证据。
一审法院认为，双方对存在劳动关系的事实并无争议，争议焦点在于：1.劳动关系建立的时间；2.劳动关系解除或终止的时间、事由；3.殷光明的工资标准；4.殷光明是否应享受年休假。一审法院分别评述如下：
第一，关于双方劳动关系建立的时间。根据双方主张及查明事实，存在以下时间节点：1.殷光明主张的劳动关系建立时间2005年1月1日；2.妙邸公司的成立时间2009年3月2日；3.殷光明与罗建军《劳动合同书》期满次日2010年2月19日；4.殷光明与妙邸公司《劳动合同书》起始时间，即妙邸公司主张的劳动关系建立时间，2012年2月18日。
劳动关系的建立应当自用人单位用工之日起算。妙邸公司于成立之前尚不具有用人单位的主体资格，故对殷光明主张早于妙邸公司成立时间部分，一审法院不予确认。用人单位应当对劳动关系建立时间承担举证责任，仅凭劳动合同不能当然认定劳动关系建立的时间，故对妙邸公司主张的劳动关系建立时间，一审法院亦不予确认。
本案双方劳动关系建立时间认定的关键，在于认定为妙邸公司成立之日，还是殷光明与罗建军《劳动合同书》期满次日。一审法院认定为后者，即将殷光明与罗建军《劳动合同书》期满之前的法律关系认定为劳务合同关系。理由如下：首先，通话录音中谭建英陈述殷光明是从2006年左右开始为其工作，由于当时妙邸公司尚未成立，殷光明与罗建军签订《劳动合同书》约定的工作内容与之后其与妙邸公司签订《劳动合同书》约定的工作内容相同，结合谭建英与罗建军的夫妻关系，可以认定殷光明从2006年左右开始与罗建军或谭建英建立劳务合同关系，并持续工作到与妙邸公司签订劳动合同之后，工作内容未发生变化等事实。但由于当事人对法律关系的认定缺乏专业知识，谭建英关于殷光明自2006年左右开始为其工作的陈述不能认定为其对双方劳动关系建立时间的自认。其次，应当判断当事人是否具有建立劳动关系的意思表示。在殷光明与罗建军或谭建英存在劳务合同关系的前提下，妙邸公司的成立并不当然导致劳务合同终止，转而建立劳动关系。殷光明与罗建军或谭建英建立劳务合同关系多年，并于2008年2月18日与罗建军签订书面合同，明确权利义务。该合同名为劳动合同，由于罗建军不具有用人单位的主体资格，实质应认定为劳务合同。签订该合同的行为足以表明殷光明与罗建军具有继续履行劳务合同的意思表示以及履行期限。再次，谭建英作为妙邸公司法定代表人，同时基于罗建军与谭建英的夫妻关系，在妙邸公司成立之后劳务合同到期之前，事实上虽然可能存在用工主体混同的情况，但此时证明用工主体为妙邸公司的举证责任应由殷光明承担。本案中，殷光明未举示相应证据，应自行承担不利后果。最后，殷光明与罗建军的劳务合同到期后，未再续签，不能表明双方存在继续履行劳务合同的意思表示。加之妙邸公司已然成立，用工主体应当认定为具有用人主体资格的妙邸公司。综上，一审法院对双方劳动关系建立的时间认定为2010年2月19日。
第二，关于劳动关系解除或终止的时间、事由。妙邸公司主张双方劳动关系于2014年2月17日劳动合同到期终止，之后只有少量临时用工。殷光明主张双方劳动关系于2015年12月因其以用人单位未购买社会保险、未足额发放工资等理由发出解除通知单方解除。根据通话录音中谭建英的陈述，2015年9、10月左右，殷光明仍然是以公司员工的身份接受公司安排到物管公司从事维修工作，并代表公司收取款项，公司在同年11月得知后，要求殷光明退还款项，接受处罚，双方因此发生纠纷。足以证明双方劳动合同到期后存在继续用工和管理的情形，劳动关系并未终止。故对妙邸公司该项主张一审法院不予支持。
根据查明事实，妙邸公司存在未为殷光明购买社会保险，未支付2015年10月、11月工资的事实。殷光明依法享有解除权。双方劳动关系应当于解除通知到达对方时解除。因妙邸公司自认于2015年12月15日收到殷光明邮寄的解除通知，一审法院认定双方劳动关系因殷光明行使《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除权，于2015年12月15日解除。
另外，双方均认可殷光明自2015年11月6日起未再上班，一审法院对该事实予以确认。至于未再上班的原因，双方主张不一。殷光明对其关于妙邸公司不安排工作的主张未举示证据。根据一审法院采纳的谭建英的通话录音，可以认定是因为殷光明不接受公司处罚而主动提出不再上班，并非公司不安排工作。由于当事人对劳动关系的解除应当做出明确的意思表示，故对殷光明不再上班原因的认定不影响一审法院对双方劳动关系解除时间、事由的认定。
第三，关于殷光明的工资标准。双方劳动合同约定为月工资3600元，包含电话费、交通费、五险一金。殷光明主张在签订劳动合同后一两个月即上涨至4200元，且不含五险一金。通话录音中谭建英陈述，殷光明的月工资为4200元，包含养老保险。根据上述事实，可以认定劳动合同解除前殷光明的月工资为4200元，但何时上涨为4200元，是否包含社会保险补贴，一审法院根据举证责任分配认定如下：
劳动者的工资标准及工资支付情况的举证责任应当由用人单位承担。一审法院明确分配举证责任后，妙邸公司仍未提交相关证据，应当自行承担不利后果。故对工资标准何时上涨为4200元的问题，一审法院采纳殷光明的主张，认定自2012年4月起至2015年12月15日解除劳动合同时止，殷光明的月工资为4200元。至于双方劳动关系建立至签订劳动合同期间，因双方均未举示证据，一审法院按劳动合同约定的3600元予以确认，即2010年2月19日至2012年3月期间的月工资，一审法院认定为3600元。
根据双方劳动合同约定及谭建英陈述，应当认定月工资包含了社保补贴。社保补贴本身不属于劳动者的工资范畴，在认定劳动者月工资时本应扣除。但因双方对社保补贴的具体数额未作明确约定，妙邸公司主张按最低缴费标准计算缺乏法律依据，在计算殷光明月工资时，无法计算扣除社保补贴后的工资金额。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。妙邸公司未为殷光明缴纳社会保险，又未能举证证明发放社保补贴的具体金额，应当自行承担举证不能的不利后果。故在本案计算月工资时，一审法院仍按上述认定的月工资标准计算。
妙邸公司在双方劳动合同到期后继续用工，未续签劳动合同，应当自继续用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向殷光明每月支付二倍工资。故对殷光明主张的二倍工资差额46200元（4200元/月×11个月），一审法院予以支持。
殷光明以未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等理由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形。但其工作年限应当以一审法院认定为准，妙邸公司应支付殷光明经济补偿金25200元（4200元/月×6个月）。
殷光明自2015年11月5日前均正常工作。因2015年11月1日至5日期间有计薪日4天，妙邸公司应支付殷光明2015年10月、11月1日至5日的工资合计4972.41元（4200元+4200元/月÷21.75天×4天）。
第四，殷光明是否应享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。故妙邸公司关于根据工作性质不应享受年休假的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。
一审法院认定双方于2010年2月19日建立劳动关系，殷光明应当自2011年2月19日起享受年休假。根据我国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条的规定折算后，2011年殷光明应享受带薪年休假4天（316天÷365天×5天）。殷光明当年月工资为3600元，妙邸公司应支付未休年休假工资1324.14元（3600元÷21.75天×4天×2倍）。根据一审法院认定的工资标准，殷光明2012年平均工资应为4050元[（3600元×3个月+4200元×9个月）÷12个月]，妙邸公司应支付未休年休假工资1862.07元（4050元÷21.75天×5天×2倍）。殷光明2013年、2014年平均工资均为4200元，妙邸公司应支付未休年休假工资3862.07元（4200元÷21.75天×5天×2倍×2年）。双方劳动关系于2015年12月15日解除，2015年度折算后殷光明应享受带薪年休假4天（349天÷365天×5天），妙邸公司应支付未休年休假工资1544.83元（4200元÷21.75天×4天×2倍）。上述合计8593.11元。对殷光明超出部分请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：“一、被告重庆妙邸装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告殷光明未续签劳动合同的二倍工资差额46200元。二、被告重庆妙邸装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告殷光明解除劳动关系的经济补偿金25200元。三、被告重庆妙邸装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告殷光明2015年10月、11月1日至5日的工资合计4972.41元。四、被告重庆妙邸装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告殷光明2011年2月19日至2015年12月15日期间未休年休假工资8593.11元。五、驳回原告殷光明本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆妙邸装饰工程有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。妙邸公司与殷光明共同确认，殷光明的工资标准为3900元。妙邸公司对一审法院计算的殷光明未休年休假工资的数额没有异议，仅认为殷光明已休年休假，不应享受未休年休假待遇。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、殷光明与妙邸公司建立劳动关系的起止时间；2、殷光明是自行离职还是依照劳动合同法第三十八条的规定，合法解除与妙邸公司的劳动关系。本院分别评判如下：
1、妙邸公司于2009年3月2日登记成立，即具有用人资质。从妙邸公司举示的殷光明与罗建军签订的劳动合同，以及殷光明对2008年2月18日其与罗建军签订的劳动合同的真实性无异议等，可以证明殷光明至少于2008年2月18日起，开始为罗建军提供劳务。一审法院结合2008年劳动合同的期限，以及罗建军与妙邸公司法定代表人谭建英系夫妻关系的事实，综合认定殷光明与妙邸公司建立劳动关系的时间为2008年劳动合同期满的次日即2010年2月19日并无不当。妙邸公司提出2010年2月19日至2012年2月18日，殷光明与罗建军继续存在劳务关系的主张，没有事实依据，即使罗建军与殷光明签订了2010年2月至2012年2月的劳动合同，罗建军亦属于代理妙邸公司与殷光明签订。
妙邸公司与殷光明劳动合同于2014年2月17日期满后，妙邸公司继续对殷光明用工，双方的劳动关系非因劳动合同期满终止。直至2015年12月15日，殷光明解除劳动关系通知到达妙邸公司，双方劳动关系于2015年12月15日解除。
2、殷光明虽然于2015年11月6日起没有在妙邸公司上班，但殷光明在合理期限内以妙邸公司未购买社会保险等合法事由向妙邸公司发出解除劳动关系通知，殷光明的行为不属于自行离职，属于依照劳动合同法第三十八条规定解除与妙邸公司的劳动关系。妙邸公司应当向殷光明支付经济补偿金。
因二审中，殷光明与妙邸公司共同确认了殷光明的工资标准为3900元，一审判决认定殷光明工资标准为4200元不当，本院对一审判决计算的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、殷光明2015年10月和11月1日至5日的工资重新计算如下：1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额为：3900元×11个月＝42900元；2、经济补偿金为：3900元×6个月＝23400元；3、2015年10月、11月1日至5日工资合计：3900元+3900元/月÷21.75天×4天＝4617.2元。至于殷光明未休年休假工资，因妙邸公司对一审法院计算数额没有异议，本院二审不作调整。
综上，上诉人妙邸公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，因二审出现新事实，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初537号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、维持重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初537号民事判决第四项；
三、重庆妙邸装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付殷光明未签订书面劳动合同的二倍工资差额42900元、经济补偿金23400元、拖欠的2015年10月、11月工资4617.2元；
四、驳回殷光明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆妙邸装饰工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆妙邸装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一六年九月九日
书 记 员 杨 柳