四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民再10号
上诉人（一审原告）：马进，男，生于1964年2月8日，回族，初中文化，鹤鸣堂药业公司员工，四川省阆中市人。
委托代理人：柯长青，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：马郡，女，生于1966年10月12日，汉族，初中文化，阆中市江周科技有限责任公司股东，四川省阆中市人。
被上诉人（一审第三人）：常云珍，女，生于1963年10月12日，汉族，四川省阆中市人。
委托代理人：何削春，阆中市七里法律服务所法律工作者。
上诉人马进与被上诉人马郡、常云珍民间借贷纠纷一案，不服阆中市人民法院（2015）阆民再字第1号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。马进及其委托代理人柯长青，常云珍及其委托代理人何削春到庭参加诉讼。马郡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阆中法院再审查明：2011年11月28日，马进向阆中市人民法院起诉称：马郡、党朝政以开发阆中市神门关房地产为由，向其借款20万元，约定借款期限3个月，月利率为4%，以登记在马郡名下位于阆中市张飞北路×号3楼、面积为75.68平方米的房屋作抵押（下称：案涉房屋），并办理了房屋他项权证。借款到期后，经多次催收无果。请求判令二被告偿还借款20万元并按约定支付利息及迟延履行金；诉讼费由被告承担。
二被告在原一审中辩称，实际借款只有18万元（借款时提前扣除了当月的利息2万元）；后偿付了利息，总计8万元。
阆中法院原一审作出（2012）阆民初字第4283号民事判决：一、被告马郡、党朝政于本判决生效后一个月内共同向原告马进偿还借款20万元，并从2012年10月29日起按月利率5‰计付利息至借款还清之日止。二、二被告如不能履行上述债务，原告有权以向其抵押的坐落在阆中市保宁办事处张飞北路×号3楼、面积为75.68平方米的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回原告马进的其他诉讼请求。
另查明，阆中市人民法院生效的（2012）阆民初字第1760号民事判决书认定，2008年11月18日，第三人常云珍与马郡签订《房屋买卖协议》约定，马郡将案涉房屋作价12万元出售给第三人常云珍，签订协议时支付10万元，余下2万元在办完过户手续后支付。约定在2008年11月30日前交付房屋，产权过户手续在2009年3月31日前办理，所需一切税费由马郡负担。如果马郡未按时办理过户手续，视为违约，应向常云珍支付违约金2万元；若未按时交付房屋，视为违约，应向常云珍支付违约金3万元。李先培就马郡给常云珍办理产权证和房屋的交付及马郡不能履行合同应承担的赔偿责任承担连带保证责任。2008年11月20日，马郡收取常云珍购房款10万元。常云珍于2010年11月入住该房屋。该民事判决书判决：马郡、党朝政在该判决发生法律效力后六十日内为常云珍办理案涉房屋土地使用权证和房屋所有权证，并承担相关税费；马郡、党朝政在该判决发生法律效力后六十日内支付常云珍违约金5万元，李先培承担连带责任。
阆中市人民法院再审中，马进坚持原一审的诉讼主张及请求。马郡未作答辩。第三人常云珍诉称，自己购买案涉房屋并已入住在先，马郡向马进抵押借款在后，抵押不产生效力。
还查明，马郡与党朝政系夫妻关系，为开发神门关房地产向马进借款20万元并办理抵押登记。党朝政于2013年6月死亡，其继承人母亲李玉芳、女儿党丽娟均明确表示在涉及党朝政债务纠纷案件中，自愿放弃对党朝政的遗产继承权。
阆中法院再审认为，马进诉马郡、党朝政民间借贷纠纷一案，（2012）阆民初字第4283号民事判决书中第二项“二、二被告如不能履行上述债务，原告有权以向其抵押的座落在阆中市保宁办事处张飞北路×号3楼、面积为75.68平方米的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，与已发生法律效力的（2012）阆民初字第1760号民事判决书相冲突。该民事判决书确认第三人常云珍买房并入住案涉房屋在马进与马郡、党朝政借款及办理抵押登记之前。故该房屋抵押违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”的规定，应属无效。马进不享有对案涉房屋优先受偿的权利。据此判决：撤销本院（2012）阆民初字第4283号民事判决书第二项即“二、二被告如不能履行上述债务，原告有权以向其抵押的座落在阆中市保宁办事处张飞北路×号3楼、面积为75.68平方米的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”
马进上诉称，1、马郡借款时，出示了房屋所有权证和国有土地使用权证，并查看了房屋，产权明晰。办理抵押登记时该房未被查封亦无异议登记和抵押，即无任何权利负担。再审判决认定该房屋系“所有权、使用权不明或者有争议的财产”属于事实认定错误，进而认为该“抵押无效”马进不享有对案涉房屋优先受偿的权利，属于适用法律错误。2、马郡与马进签订的房屋买卖协议诸多条款不符合常理，比如：协议中面积不确切；只有总价，没有单价，明显低于市场价格且由卖方缴纳全部税费；买房时不查看房产证、土地证；未及时催促卖方交房和办过户手续等,二者之间的买卖关系不具有真实性。3、根据物权法的规定，案涉房屋未经登记，房屋所有权不发生转移的效力，而马进以案涉房屋作抵押并办理了抵押登记，所设立的抵押权生效。根据物权优于债权的原理，马进享有对案涉房屋优先受偿的权利。4、抵押登记系行政行为，再审以民事判决确认该行政行为无效显然错误。
本院审理查明的事实与一审再审查明的事实一致。审理中双方未提供新证据。
本案争议焦点是，买受人交付了全部或大部分房款并实际入住但未办理过户登记,能否对抗第三人其后设立的抵押权。
本院认为，上诉人马进提出马郡与第三人常云珍签订的房屋买卖协议有的条款不太符合常理，认为房屋买卖协议不具有真实性，由于未提供其他证据佐证，对该主张本院不能采信。阆中市人民法院的生效判决即（2012）阆民初字第1760号民事判决书载明，2008年11月18日，马郡将案涉房屋作价12万元卖给第三人常云珍，同年11月20日，常云珍支付房款10万元并于2010年11月入住该房屋。而马郡与马进发生借款关系及办理抵押登记的时间是2011年11月30日。常云珍支付了大部分房款并入住在先，马进设立抵押登记在后。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗受买受人”。根据上述两条的规定和“举重明轻”的法律原理，符合逻辑的结论只能是：承包人对工程价款享有法定优先权，该优先权优于通过约定设立的抵押权，在法定优先权都不能对抗买房人的情况下，抵押登记当然不能对抗支付了全部或大部分房款的买受人。买受人购房是出于居住需要，居住是生存权利的重要内容，居住权属于生存权范畴，需要突破“物权优于债权”的一般原则而予以优先保护。本案中常云珍支付了大部分房款且已经入住多年，马进不能以其后办理了抵押登记为由对抗房屋买受人即马进对案涉房屋不享有优先受偿的权利。一审再审认定案涉房屋属于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”并认定抵押无效，确有不当，本院予以纠正。但认定马进对案涉房屋不享有优先受偿权的结论正确，其所对应的判项应予维持。一审再审漏列初审判决判项（一）即“被告马郡、党朝政于本判决生效后一个月内共同向原告马进偿还借款20万元，并从2012年10月29日起按月利率5‰计付利息至借款还清之日止”。本院亦予纠正。因党朝政在初审判决之后死亡，其他继承人放弃对其遗产的继承，故应由马郡承担本债务的偿还责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
维持阆中市人民法院（2015）阆民再字第1号民事判决及（2012）阆民初字第4283号民事判决第三项；
变更阆中市人民法院（2012）阆民初字第4283号民事判决第一项即“被告马郡、党朝政于本判决生效后一个月内向原告马进偿还借款20万元，并从2012年10月29日起按月利率5‰计付利息至借款还清之日止”为“被告马郡于本判决生效后一个月内向原告马进偿还借款20万元，并从2012年10月29日起按月利率5‰计付利息至借款还清之日止”。
本判决为终审判决。
审判长 任勇旗
审判员 黄河银
审判员 鲜代秋
二〇一六年七月二十六日
书记员 刘 辉