江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00857号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐红霞。
委托代理人蔡健，如东县栟茶镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐守林。
被上诉人（原审被告）吴泉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人徐红霞、徐守林、吴泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东栟民初字第0563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2013年3月5日17时10分左右，徐红霞之父徐建从洋口化工园区通海五路工程工地下班乘坐吴泉驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车由北向南，行驶至如东县洋口镇海滨三路与通海五路交叉路口，遇有徐守林驾驶苏F×××××号小型轿车由西向东行驶发生交通事故，致徐建、吴泉受伤，车辆损坏。如东县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定徐守林、吴泉各承担事故的同等责任，徐建不承担事故责任。徐建受伤后，被送往如东县人民医院抢救治疗，后因抢救无效于2013年4月22日死亡。死亡诊断为：颅脑外伤、左颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右颞骨骨折，胸外伤，肋骨骨折，肺部感染哮喘型支气管炎（重型），呼吸衰竭。徐建在如东县人民法院先后花去的医疗费136379.37元（其中江苏道路救助基金为其垫付25289.96元）。后保险公司申请对徐建死亡原因与交通事故的参与度进行司法鉴定，南通市如东县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐建因交通事故致颅脑外伤，治疗48天后死亡。本次交通事故外伤与死亡之间有直接因果关系，参与度为100%。保险公司为此支付鉴定费2000元。为赔偿事宜，徐红霞诉至法院，请求判令徐守林、吴泉、保险公司赔偿其损失774056元，其中保险公司在交强险和商业险范围内承担责任。
原审另查明，（一）徐建与案外人杨菊英于××××年登记结婚，婚后生育一女，名徐红霞，后徐建与案外人杨菊英于××××年××月××日经法院判决离婚，徐建的父母均已死亡，徐红霞系徐建唯一的第一顺序继承人。（二）徐守林将其苏F×××××号小型轿车向保险公司投保机动车交强险和商业险，其中商业险中第三者责任保险，保险金额20万元，未投不计免赔率，保险期间均为2012年8月21日0时起至2013年8月20日24时止。（三）案外人徐松华系包工头，自2011年7月起招用徐建从事杂活工作。2013年2月28日，案外人佘鹤山与案外人南通市东路工程养护有限公司（以下简称东路公司）签订《工程分包施工合同》一份，合同约定：东路公司将承接化工园区通海五路标段工程内杂活工程分包给佘鹤山施工，佘鹤山向东路公司交纳所计工程量总价的15%管理费。后案外人佘鹤山又将其中的部分工程分包给案外人徐松华施工。徐建系案外人徐松华所招用并在该工地打工，工资2600元/月，工资由案外人徐松华发放，用工管理由案外人徐松华具体负责。（四）事故发生后，徐守林支付护理费6900元，支付现金7万元；保险公司先行垫付医疗费1万元；吴泉支付2万元。
原审庭审中，徐红霞表示对江苏道路救助基金为其垫付医疗费25289.96元不予主张。吴泉表示其在此交通事故中受伤，放弃其在交强险范围内应得的赔偿份额。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
（一）原审对徐建因本起交通事故死亡造成损失认定如下：医疗费111089.41（已扣除江苏道路救助基金为其垫付医疗费25289.96元）、住院伙食补助费864元、营养费480元、误工费4160元、护理费6860元、死亡赔偿金650760元、丧葬费25639.50元、精神抚慰金3万元、处理后事的误工费630元、交通费500元，合计830982.91元。
（二）关于民事责任承担的问题。
（1）如东县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定徐守林、吴泉各承担事故的同等责任，徐建不承担事故责任。各方对此无异议，予以确认。
（2）根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，徐守林驾驶的机动车参加机动车交通事故责任强制保险，故应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿徐红霞医疗费用1万元，赔偿死亡、伤残费用11万元，合计12万元，保险公司已先行支付医疗费用1万元，还应支付11万元。
（3）依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对超过交强险赔偿限额部分的经济损失710982.91元，由事故当事人按过错程度承担赔偿责任，故应由徐守林、吴泉各承担50%的赔偿责任计355491.45元，徐守林因案涉事故车辆向保险公司投保商业第三者责任险（未投不计免赔率），其订立的机动车辆保险合同，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，应先由保险公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险范围内对徐红霞予以赔偿，因徐守林投保的保险金额为20万元，故保险公司应在第三者责任保险赔偿限额内赔偿徐红霞20万元，徐守林应赔偿徐红霞155491.45元，徐守林已支付给徐红霞76900元，还应支付徐红霞78591.45元。吴泉已支付徐红霞2万元，还应支付徐红霞335491.45元。
综上所述，保险公司在交强险和商业险范围内还应赔偿徐红霞31万元，徐守林还应赔偿徐红霞79591.45元，吴泉还应赔偿徐红霞335491.45元。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、徐建因本起交通事故死亡造成经济损失：医疗费111089.41（已扣除江苏道路救助基金为其垫付医疗费25289.96元）、住院伙食补助费864元、营养费480元、误工费4160元、护理费6860元、死亡赔偿金650760元、丧葬费25639.50元、精神抚慰金3万元、处理后事的误工费630元、交通费500元，合计830982.91元。由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿徐红霞12万元，已先行支付医疗费用1万元，还应支付11万元。二、超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额外的710982.91元，由保险公司在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿徐红霞20万元；徐守林赔偿徐红霞155491.45元，已支付给徐红霞76900元，还应支付徐红霞78591.45元。吴泉赔偿徐红霞355491.45元，已支付徐红霞2万元，还应支付徐红霞335491.45元。上述一、二项合计，由保险公司在交强险和商业险范围内还应赔偿徐红霞31万元；、徐守林还应赔偿徐红霞79591.45元；吴泉还应赔偿徐红霞335491.45元。于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，由徐红霞负担270元，徐守林负担439元，保险公司负担1710元，吴泉负担1851元。鉴定费2000元，由保险公司负担。徐红霞预交的受理费不予退还，徐守林、保险公司、吴泉负担的部分，在执行时由一并给付徐红霞。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决我司承担徐建的非医保用药，违背保险合同的约定。2、徐建直接死因为肺部感染，哮喘性支气管炎，因呼吸衰竭而死，虽然鉴定意见交通事故参与度为100%，但结合尸检报告，原审按照交通事故100%参与度计算死亡赔偿金违反常识。3、案涉车辆未投保不计免赔险种，原审未考虑此种情形违反法律规定。我公司对商业险部分承担的赔偿数额没有异议，但是原审判决中应当阐明未投保不计免赔应扣除10%的免赔率。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐红霞答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐守林、吴泉未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、徐建医药费中的非医保部分是否应予扣除。2、案涉事故的损失是否因徐建个人体质原因而由其自负相应的责任。3、保险公司在交强险以外的赔偿责任应当如何确定。
本院认为，关于争议焦点1，保险公司主张应剔除非医保部分的医疗费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的不利后果，且保险公司亦未能就合理的替代性用药及相应的费用进行举证，故对保险公司该项上诉主张本院难以支持。
关于争议焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，本案中是否应当考虑死者徐建个人体质状况对案涉事故的损失具有一定影响而让其自负相应责任，应当根据徐建对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，而公安交警部门对案涉事故所作的责任认定为徐建不承担事故责任。根据鉴定意见，徐建外伤前无慢性支气管炎等呼吸道病史，排除自身疾病因素，且即便徐建患有××，其自身因素也并非侵权责任法等法律规定的过错，因此徐建对案涉损失不应承担责任，鉴此，对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点3，本案中，超过交强险赔偿限额部分的经济损失为710982.91元，由事故当事人按过错程度承担赔偿责任，故应由徐守林、吴泉各承担50%的赔偿责任计355491.45元，徐守林因案涉事故车辆向保险公司投保商业第三者责任险，应先由保险公司根据商业保险合同的约定在第三者责任险范围内对徐红霞予以赔偿，因徐守林投保的保险金额为20万元，故保险公司应在第三者责任保险赔偿限额内赔偿徐红霞20万元，故原审关于保险公司在交强险以外赔偿责任的认定并无不当。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述法律条文和保险法第十七条第二款的规定，如保险公司不能举证证明对免责条款已尽提示、说明义务，应由其承担举证不能的不利后果，该免责条款不产生法律效力，故对保险公司应扣除免赔率的上诉理由，本院不予采纳。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4270元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年六月十一日
书 记 员 邱 晴