广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第36号
上诉人（一审原告）：廖晓玉
上诉人（一审原告）：李金玉
上诉人（一审原告）：毛新枝
上诉人（一审原告）：李思颖（曾用名李淇凡）
法定代理人：廖晓玉
上诉人（一审原告）：李葆娟
法定代理人：廖晓玉
五上诉人共同委托代理人：徐一川，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：莫敬贤
被上诉人（一审被告）：居彦玲
二被上诉人共同委托代理人：韦镜明，广西同望律师事务所律师。
上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟因与被上诉人莫敬贤、居彦玲承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2013）融水民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人廖晓玉及其与上诉人李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟的共同委托代理人徐一川、被上诉人莫敬贤及其与被上诉人居彦玲的共同委托代理人韦镜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年4月，莫敬贤、居彦玲将其融水镇新安村永利屯的旧房屋拆除，并在原宅地基上重建房屋。莫敬贤、居彦玲建完第二层楼后，在建第三层楼房时，莫敬贤叫其内弟居某某在融水镇周村找来居某、李某、周某甲及被害人李某等人，双方达成口头协议：建房的所有材料由莫敬贤、居彦玲负责采购，建房完工后由莫敬贤、居彦玲付给施工方每平方米人工费70元，搅拌机械由莫敬贤、居彦玲另请。2012年11月20日中午，居某、李某甲、李某乙、周某甲、周某乙、黄某某及被害人李某等人在浇注第三层楼面的过程中，发生二楼半圆弧阳台断裂和三楼在建半圆弧阳台塌落，塌落物砸对被害人李某，导致被害人李某死亡的安全事故。事故发生后，融水苗族自治县融水镇安全生产监督管理办公室（以下简称融水镇安监办）于2012年11月22日至27日对本案相关人员进行了调查，但未作出事故责任认定。为处理被害人李某的后事，莫敬贤、居彦玲补偿了被害人李某的亲属办理丧事的费用l9000元。2013年5月27日廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟向该院提起诉讼。
一审法院审理认为：莫敬贤、居彦玲在建第三层楼房时与被害人李某等人达成的建房口头协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，应认定为合法有效的协议。莫敬贤、居彦玲与被害人李某等人之间形成的法律关系是雇佣合同关系还是承揽合同关系？雇佣合同关系与承揽合同关系是有区别的。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同，雇佣合同关系是以提供劳务为目的，客体是劳务，在工作中具有依从性，劳动报酬以时计算；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同关系是以交付工作成果为目的，客体是工作成果，在工作中具有独立性，劳动报酬以件计算。从双方达成的口头协议的内容看，莫敬贤、居彦玲是以包工不包料的方式将整个第三层楼发包给被害人李某等人承建，被害人李某等人承揽建房是以其自身所具有的技术，自主独立作业，完工后的工作成果是按每平方米人工费70元结算的，劳动报酬是计件报酬。因此，双方形成的法律关系是承揽合同关系而非雇佣合同关系。莫敬贤、居彦玲与被害人李某等人之间形成的法律关系既是承揽合同关系，那被害人李某作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，莫敬贤、居彦玲作为定作人依法不承担赔偿责任。廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟认为莫敬贤、居彦玲与被害人李某等人之间形成了雇佣合同关系，事实依据不足，理由不充分，其诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，该院判决如下：驳回廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟对莫敬贤、居彦玲的诉讼请求。案件受理费2341元，由廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟负担。
上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟不服一审判决，上诉称：一、一审判决查明事实不清、证据不足。1、莫敬贤、居彦玲夫妇除了雇请居某、李某、周某甲来帮建第三层楼外，还雇请了周某乙、李某甲、李某乙、黄某某、徐继光、徐炳生等人；而且，莫敬贤、居彦玲不仅通过居彦玲的弟弟居某某去雇请，还亲自打电话给居某等人，一审法院没有查明该事实。2、根据融水镇安监办对周某甲、周某乙、居某所作的询问笔录，是由于二楼半圆弧阳台无法承受三楼在建工程的重量而断裂，导致三楼在建的半圆弧阳台塌落从而发生事故，一审法院没有查明这一重要事实。3、一审法院没有查明莫敬贤参与并指挥、控制、监督施工的事实。从李某等人开始帮莫敬贤、居彦玲建第三层楼之日起至事故发生之日，莫敬贤及其儿子每天都在场参与施工，并且莫敬贤对施工进行指挥、控制、监督。所建楼房没有任何施工图纸，用多少及如何使用钢筋，阳台如何做，在何处开门、开窗，门窗的尺寸多大，都是莫敬贤决定的。融水镇安监办对莫敬贤、周某甲、周某乙所作的询问笔录都可以证明。4、一审法院没有查明莫敬贤、居彦玲所建的房屋没有经有资质的设计单位设计，没有经建设主管部门审批，没有任何设计图纸。5、一审法院没有查明莫敬贤、居彦玲所雇请的包括李某在内的所有施工人员是没有任何建筑施工资质。6、莫敬贤、居彦玲在房屋建设施工过程中没有对施工人员采取任何安全措施。
二、一审判决适用法律错误。1、本案的法律关系应是侵权纠纷而不是合同纠纷，本案的案由应为雇员受害赔偿纠纷而不是承揽合同纠纷。2、本案中李某与莫敬贤、居彦玲所建立的合同的性质应为雇佣合同而不是承揽合同或者建设工程施工合同。第一，本案莫敬贤、居彦玲虽然是建设自家房屋，但也属于建设工程，因此，双方之间不可能形成承揽合同关系；同时由于李某等人既不是具有资质的施工单位，也没有任何建筑施工资质，因此，双方之间不可能形成合法的建设工程施工合同关系，只可能形成合法的雇佣关系。第二，承揽合同是指承揽人利用自己的技能、设备、劳力等条件，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，标的是工作成果。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬的合同，标的是劳务。如果是承揽合同，定做人应当提供施工图纸和具体质量标准，以使得进行承揽的施工人员能够按照此要求完成并交付工作成果；另外，施工人员除了提供劳力之外，还应当具备搅拌机械等设备、安全设施和技术条件等。但本案，是由莫敬贤、居彦玲购买提供所有建房材料，搅拌机械也由莫敬贤、居彦玲另请，莫敬贤、居彦玲也没有提供施工图纸和具体质量标准，根本没有所谓的定做工作成果的标准，施工人员只是按照莫敬贤、居彦玲的现场具体要求进行施工。因此，李某等人是利用雇主莫敬贤、居彦玲提供的条件提供劳务。第三，在雇佣关系中，雇员为雇主所选任，雇员既可以是雇主亲自选任，也可以是雇主授权他人选任。而在承揽关系中，承揽人将工作承揽下来后，承揽人可以自己或者选任他人完成工作，定作人无权干涉承揽人选任何人，只要承揽人能够按时交付符合要求的工作成果即可。本案李某等人都是莫敬贤、居彦玲夫妇选任或者授权居某某选任。第四，在雇佣合同关系中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位，雇员所从事的雇佣活动受雇主控制、指挥、监督。而承揽合同关系的合同双方地位是平等的，承揽人的工作不受定作人的干涉。本案莫敬贤亲自在现场参与施工、控制、指挥、监督施工，李某等人则处于被支配的从属地位。第五，虽然约定报酬按每平方米70元计算，但这是莫敬贤、居彦玲支付给雇员的劳动报酬，不能因为按每平方米计算而将此报酬定性为交付定作成果的对价报酬。3、既然莫敬贤、居彦玲与李某等人建立的是雇佣关系，李某在雇佣活动中遭受人身损害，莫敬贤、居彦玲作为雇主应承担赔偿责任。而且本案是因为二楼半圆弧阳台无法承受三楼在建工程的重量而断裂，导致三楼在建的半圆弧阳台塌落砸死李某，即使双方之间是承揽合同关系，由于莫敬贤、居彦玲提供的工作环境造成李某死亡，莫敬贤、居彦玲也应当承担全部赔偿责任。
综上，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判莫敬贤、居彦玲向廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟赔偿225420元，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人莫敬贤、居彦玲辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。本案双方之间形成的是承揽关系，不是雇佣关系。廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟认为是二楼阳台无法承重导致事故发生是主观臆断，没有相关部门的鉴定结论。莫敬贤、居彦玲只是要求李某等人按照二层原样施工，没有参与、指挥、控制施工。莫敬贤、居彦玲没有过错，不应该承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟对一审查明的事实有如下异议：一、一审没有查清莫敬贤、居彦玲雇请为其修建房屋的具体人员；二、一审遗漏查明事故发生的原因是二楼半圆弧阳台无法承受三楼在建工程的重量而断裂，导致三楼在建的半圆弧阳台塌落；三、一审遗漏查明莫敬贤参与并指挥、控制、监督施工的事实；四、一审遗漏查明莫敬贤、居彦玲修建房屋没有取得相应批准手续，李某等人没有相应的建筑施工资质。
上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟提交新证据如下：一、融水镇安监办出具的安全事故快报，拟证明事故发生的时间、原因及过程；二、融水苗族自治县公安局城北派出所提供的照片3张，拟证明事故发生的具体原因；三、李某乙、李某、黄某某、居某、徐炳生、周某甲、周某乙分别出具的出工天数记录，拟证明李某等施工人员是农民工，最后结账是按照出工天数计算各自的报酬；四、证人居某、周某甲、周某乙的证言，拟证明李某等人与莫敬贤、居彦玲之间形成的是雇佣关系。
被上诉人莫敬贤、居彦玲对一审查明事实没有异议，也没有提交新的证据。
经质证，本院认为：一、对于融水镇安监办出具的安全事故快报，各方当事人均无异议，可以证实事故发生的时间是2012年11月21日，但不能证实是二楼半圆弧阳台无法承受三楼在建工程的重量而断裂，导致三楼在建的半圆弧阳台塌落，也不能证实二楼半圆弧阳台存在质量问题；二、融水苗族自治县公安局城北派出所提供的照片可以证明事故现场的情况，但无法证实事故发生的具体原因；三、结合李某乙、李某等人出具的出工天数记录以及证人居某、周某甲、周某乙的证言，可以证明李某等人是根据出工天数来平均分配从莫敬贤、居彦玲处获得的报酬，以及李某等人每天是否出工、具体工作内容等并不受莫敬贤、居彦玲控制；四、本案审理的是李某继承人与莫敬贤、居彦玲之间的纠纷，一审只概括查明李某等人为莫敬贤、居彦玲建设第三层楼房，未将其他人员全部详细列明并无不当；五、结合融水镇安监办对莫敬贤、居某、周某甲、周某乙等人所作的询问笔录以及居某、周某甲、周某乙的证言，可以证明莫敬贤经常出现在施工现场，并提供相应材料，也对门窗等的位置提出过具体要求，但这并不足以证明莫敬贤对李某等人的具体工作进行指挥和支配；六、根据融水镇安监办对莫敬贤所作的询问笔录，可以证实莫敬贤、居彦玲在拆除旧房、建设新房的过程中没有办理任何的建设手续；七、现没有证据证明李某具有从事农村建房施工的资质或者证书，也没有证据证明其获得过相应技术工种的资格证或者操作证等。综上所述，一审查明事实除事故发生的时间应为2012年11月21日外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：莫敬贤、居彦玲在拆除旧房、建设新房的过程中没有办理任何的建设手续。李某不具有从事农村建房施工的资质或者证书，也未获得过相应技术工种的资格证或者操作证等。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、莫敬贤、居彦玲与李某等人之间形成的法律关系的性质；二、莫敬贤、居彦玲是否应当承担赔偿责任以及如何承担。
关于争议焦点一。对于雇佣合同与承揽合同的区别，一审法院审理认为部分已经进行了详细的阐述，在此不再赘述。本案中，首先，莫敬贤、居彦玲与李某等人约定将其房屋第三层交由李某等人进行施工，并约定是以每平方米70元进行结算，是以最后交付的工作成果来计付报酬，并不是以工作时间计付，李某等人之间按各自的出工天数分配该报酬是其内部关系；其次，莫敬贤、居彦玲并未对李某等人的具体工作进行指挥和支配，李某等人是独立完成工作，李某等人每天是否出工、工作内容也并不受到莫敬贤、居彦玲的控制；第三，李某等人只需向莫敬贤、居彦玲交付完成楼房建设的工作成果，而不是按照莫敬贤、居彦玲的要求提供劳务，故一审法院认定双方之间形成了承揽合同关系正确，本院予以支持。廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟认为双方之间形成雇佣合同关系，与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点二。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条同时规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知（建村（2006）303号）文件第六点规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”因此，莫敬贤、居彦玲进行三层农民住房建设，应严格执行《建筑法》及《建设工程质量管理条例》第七条的规定，将工程承包给有建筑施工企业资质的承包人进行施工。虽然李某从事过农村住房建筑的施工，但对于三层（含三层）以上的农民住房建设，其不具有相应资质，莫敬贤、居彦玲未对该问题做相应审查或者查验，将该第三层住房建设交由李某等人施工，在承揽人的选任上存在过失，莫敬贤、居彦玲应对李某的死亡承担相应的民事责任。
关于如何承担责任的问题。对廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟主张的死亡赔偿金l04620元（5231元／年×20年），未超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，本院予以支持；对其主张的被扶养人生活费95800元［李金玉生活费16844元（4211元／年×l6年÷4）、毛新枝生活费20002元（4211元／年×l9年÷4）、李思颖生活费25266元（4211元／年×12年÷2）、李葆娟生活费33688元（4211元／年×16年÷2）］，因其没有提供证据证明李金玉、毛新枝丧失劳动能力又无其他生活来源，且依照“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不能超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额”的规定，对其主张的被扶养人李思颖生活费25266元、被扶养人李葆娟生活费33688元，本院予以支持，其他被扶养人生活费本院不予支持；上述费用合计为163574元。结合本案事实及事故发生的原因，本院酌情确定莫敬贤、居彦玲承担20%的民事责任，即应向廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟赔偿32714.8元。对于廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟主张的精神损害抚慰金25000元，由于本案审理的是合同纠纷，精神损害抚慰金不属于因本案合同造成的直接损失，对该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟的上诉，部分有事实和法律依据，本院予以支持；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人莫敬贤、居彦玲向上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟赔偿32714.8元；
二、驳回上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟的其他诉讼请求。
一审案件受理费2341元（上诉人廖晓玉已预交），由上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟共同负担1723元，由被上诉人莫敬贤、居彦玲共同负担618元；二审案件受理费2341元（上诉人廖晓玉已预交），由上诉人廖晓玉、李金玉、毛新枝、李思颖、李葆娟共同负担1723元，由被上诉人莫敬贤、居彦玲共同负担618元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 申 武
代理审判员 陈卓旎
二〇一四年四月十八日
书 记 员 韦晓璐