福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终1177号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，女，1981年2月13日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省福州市。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审。2016年11月8日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人黄晓武，福建博亘律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人杨某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年11月8日作出（2016）闽0111刑初592号刑事判决。被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人杨某于2008年8月13日，以个人名义向中国建设银行股份有限公司福建省分行东站分理处申领并激活了一张中国建设银行龙卡双币种信用卡；2013年9月27日，又以个人名义通过上述卡号的信用卡以已有卡形式在建设银行网络申请信用卡，共享额度为4万元。此后，被告人杨某利用上述信用卡刷卡消费，并于2014年6月9日至2014年6月19日最后一次有效还款人民币（币种，下同）8014.3元后再无有效还款。2014年8月6日，中国建设银行股份有限公司福建省分行发现被告人杨某信用卡逾期未还款，遂通过电话、短信、函件、上门等方式多次进行催收，仍未还款。截止2016年4月20日，被告人杨某信用卡的累计透支额达63568.42元，其中本金46009.44元（消费本金27247.89元，分期本金18761.55元）、利息13858.73元、费用3700.25元。
案发后，被告人杨某家属已于2016年8月2日还清其所有透支款项，合计还款65200元。
上述事实，有公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、报案报告、授权委托书、涉案金额说明，证实中国建设银行股份有限公司福建省分行信用卡部授权委托余清将本案被告人杨某恶意透支本金46009.44元的情况向公安机关报案并提交报案材料。
2、信用卡申请材料，证实被告人杨某申领信用卡的情况。
3、交易明细，证实被告人杨某使用涉案信用卡的具体交易明细。
4、银行催收材料，证实被告人杨某恶意透支使用信用卡后，银行催收的情况。
5、还款情况说明，证实本案经公安机关立案侦查后，杨某家属向涉案信用卡账户还款65200元，目前该信用卡账户尚无欠款。
6、归案情况说明，证实被告人杨某被抓获归案的情况。
7、户籍证明，证实被告人杨某的身份户籍情况。
8、证人余某的证言，证实被告人杨某于2008年8月13日，以个人名义向中国建设银行股份有限公司福建省分行东站分理处申领并激活了中国建设银行龙卡双币种信用卡；2013年9月27日，又以个人名义通过上述卡号的信用卡以已有卡形式在建设银行网络申请信用卡，共享额度为4万元。此后，被告人杨某利用上述信用卡刷卡消费，并于2014年6月9日至2014年6月19日最后一次有效还款人民币8014.3元后再无有效还款。2014年8月6日，中国建设银行股份有限公司福建省分行发现被告人杨某信用卡逾期未还款，遂通过电话、短信、函件、上门等方式多次进行催收，仍未还款。截止2016年4月20日，被告人杨某信用卡的累计透支额达63568.42元，其中本金46009.44元（消费本金27247.89元，分期本金18761.55元）、利息13858.73元、费用3700.25元。后余某受中国建设银行股份有限公司福建省分行信用卡部授权委托将上述情况向公安机关报案的经过。
9、被告人杨某的供述，证实其于2008年8月13日，以个人名义向中国建设银行股份有限公司福建省分行东站分理处申领并激活了一张中国建设银行龙卡双币种信用卡；2013年9月27日，又以个人名义通过上述卡号的信用卡以已有卡形式在建设银行网络申请信用卡，共享额度为4万元。此后，杨某利用上述信用卡刷卡消费，并于2014年6月9日至2014年6月19日最后一次有效还款人民币8014.3元后再无有效还款。后经银行多次催收，仍未还款。截止2016年4月20日，杨某信用卡的累计透支额达63568.42元，其中本金46009.44元（消费本金27247.89元，分期本金18761.55元）、利息13858.73元、费用3700.25元。
10、同步录音录像。
原判认为，被告人杨某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币本金46009.44元，数额较大，且经银行多次催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人杨某归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人杨某有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
杨某上诉理由：1、其具有坦白，全额退赃情节；2、其系初犯、偶犯、认罪态度好，有悔罪表现。希望法庭考虑其家庭困难，依法对其改判并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
二审期间，辩护人向法庭提交了社区的《证明》、上诉人杨某结婚证、户口本，以及杨某女儿的《出生医学证明》。
经审理查明，原判认定上诉人信用卡诈骗事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
上诉人杨某以非法占有为目的，违反信用卡管理规定恶意透支本金共计46009.44元，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额较大。上诉人自愿认罪，并退出全部赃款，其家属代其预缴20000元罚金，依法予以从轻处罚。考虑到上诉人能够真诚悔罪，且犯罪情节较轻，社会危害性不大，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人及其辩护人相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七第三款、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初592号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
审 判 员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 郑 娜
附本案所引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；