山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第243号
上诉人（原审原告）程真。
委托代理人吴凯，山东强源律师事务所律师。
委托代理人徐煜，北京市都城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博兴县方正建材有限公司。
法定代表人杨云长，该公司总经理。
委托代理人韦良钦，山东英天律师事务所律师。
上诉人程真因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2014）博民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程真的委托代理人吴凯、徐煜，被上诉人博兴县方正建材有限公司的法定代表人杨云长及委托代理人韦良钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，程真受博兴县方正建材有限公司雇佣从事搬运砖块。2013年4月18日，程真驾驶载满砖块的拖拉机送货途中，停车后再启动时因车头翘起致其面部受伤。后经博兴县人民医院诊断为下颚骨骨折、面部撕裂、牙外伤、脑震荡，在博兴县人民医院住院治疗15天（2013年4月18日
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2013年5月3日）。博兴县方正建材有限公司为程真垫付医疗费18006.47元（未包含在诉讼请求中）。程真单方委托山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见：程真的损伤评定为九级伤残；伤后护理时间为4周，住院期间2人护理，其余时间1人护理；误工时间90天；二次手术费6000元。牙齿修复费用以实际支出核定。程真支付鉴定费1600元。博兴县方正建材有限公司对该鉴定意见部分有异议并申请重新鉴定。后经法院委托，山东鲁中司法鉴定所于2014年6月7日出具司法鉴定意见：原告伤情构成道路交通事故十级伤残，误工时间80日，二次手术费用约为4500元。博兴县方正建材有限公司支付鉴定费2400元。程真住院期间由博兴县方正建材有限公司职工2人护理2天，其余时间由程真的妻子刘泽军、侄子程玉堂进行护理。程真兄弟姐妹2人，父亲程广增（出生于1942年1月23日），母亲魏米芝（出生于1943年4月4日）。
原审法院认为，程真在从事雇佣活动中受到人身损害，博兴县方正建材有限公司作为雇主，疏于管理，明知程真没有相应驾驶资格，仍然安排其从事驾驶机动车运输业务，应当对程真造成的损失承担赔偿责任。程真作为完全民事行为能力人，明知其不具备驾驶机动车辆资格，依然驾驶机动车辆，且发生单方事故，自身存在重大过失，应根据双方过错程度减轻博兴县方正建材有限公司的赔偿责任。综合考虑本案案情，酌定由博兴县方正建材有限公司按70%比例赔偿程真造成的各项损失。经审核程真的损失如下：⒈误工费6400元。程真主张月工资3800元／月，未提交证据证实，而博兴县方正建材有限公司自认程真工资80元／天，系对其不利陈述，予以采信。误工费共计6400元（80元／天×80天）。⒉护理费1924.65元：护理期间、护理人数根据鉴定结论确定。程真提交的护理人员程玉堂的个体工商户营业执照复印件载明的颁证日期为2012年2月份，未提交年检证明，未能证实该个体工商户持续营业，故不能按该营业执照载明的行业标准计算护理人员收入。程真提交租房证明、居委会证明以证实刘泽军夫妻在城镇经商并居住，租房证明系证人证言，出租房屋的证人未到庭参加诉讼，该证据的真实性不能认定。居委会证明不足以证实刘泽军及程真在城镇持续居住的事实，对该证据的证明效力，不予采信。参照上一年度山东省农村居民人均纯收入与农村居民人均消费性支出之和计算，扣除由博兴县方正建材有限公司工作人员护理的2天外，护理费为1924.65元（49.35元／天×13天×2人＋49.35元／天×13天×1人）。⒊住院伙食补助费450元：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定450元（30元／天×15天）。⒋后续治疗费4500元：根据鉴定结论确定为必然发生的费用，可与已发生的费用一并赔偿。5.交通费500元：程真提交的交通费单据有瑕疵，考虑其就医的地点、时间、人数、次数，酌情支持500元。⒍残疾赔偿金25176元：程真提交租房证明、居委会证明证实其在城镇居住（对证据的分析见护理费项目），该证明的证明效力不予采信。残疾赔偿金参照农村居民人均纯收入标准计算。双方对被抚养人生活费无异议，并入残疾赔偿金计算。残疾赔偿金为27524元（21240元（10620元／年×20年×10%）＋6284元（父亲8年＋母亲9年）／2人×7393元×10%］。另，程真主张医疗费255元，但未能提交病历等相关证据证实该费用与其所受损害有关联性，且发生时间在出院后，对该费用不予支持；程真主张鉴定费1600元，由于该鉴定系其单方委托所作，博兴县方正建材有限公司重新鉴定后的意见与该鉴定意见不一致，博兴县方正建材有限公司只认可其中关于护理期限及人数的鉴定意见，酌情予以支持400元。以上共计41298.65元。博兴县方正建材有限公司按70%比例赔偿程真各项损失共计28909.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、博兴县方正建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿程真各项经济损失共计28909.06元；二、驳回程真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2061元（预交3075元），由程真负担1580元，博兴县方正建材有限公司负担481元。
宣判后，程真不服上诉称，1、一审判决认定事实不清。上诉人程真虽系山东省郓城县黄堆集乡西营村农民，但至2014年4月11日起诉时上诉人程真和其妻子离开郓城县黄堆集乡西营村到郓城县城居住已连续一年以上，郓城县城已成为上诉人程真的经常居住地。一审中上诉人向法院提交了租房证明和社区居委会证明，证实上诉人程真和其妻子刘泽军二人在城镇经商并居住的事实，但一审法院以证据不充分为由不予采信，系偏袒一方，二审中上诉人将再次补充相关证据。2、一审判决适用法律错误。其一，责任认定错误。被上诉人博兴县方正建材有限公司雇佣上诉人程真从事搬运砖块，在驾驶拖拉机送货途中因车头翘起致其面部受伤，被上诉人博兴县方正建材有限公司作为雇主应当承担全部赔偿责任。上诉人和被上诉人之间形成的是个人和公司之间的劳务关系，而不是个人之间的劳务关系，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，判决上诉人程真自负30%的责任违背了法律规定，应予纠正。其二，误工费计算依据错误。上诉人程真接受治疗的医疗机构没有出具误工时间的任何证明，上诉人程真因为受害持续误工并被鉴定为十级伤残，误工时间应当计算至定残日前一天。上诉人2013年4月18日受到伤害，山东鲁中司法鉴定所于2014年6月7日出具了司法鉴定书，定为十级伤残，定残日即为2014年6月7日，上诉人的误工时间应为413天。山东鲁中司法鉴定所出具的司法鉴定书将误工时间定为80日，违背了最高法院的司法解释。上诉人程真没有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据山东省统计局的统计数字，山东省2013年城镇单位在岗职工的年平均工资为46386元，相应的日工资应为127.08元。一审法院以被上诉人博兴县方正建材有限公司自认的日工资80元作为计算依据，没有法律和事实依据，上诉人的误工费应为52484.04元。其三，护理费计算依据错误。上诉人的妻子刘泽军在城里经营摄影楼，从事摄影工作，有一定的收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，应该按照其同行业的年平均工资计算，山东省2013年度服务业的年平均工资是44318元，日工资即为121.42元。个体工商户程玉堂从事的行业属于商务服务业，山东省2013年度商务服务业的年平均工资是51012元，日工资即为161.87元。扣除由被上诉人工作人员护理的两天外，护理费总额应为5261.23元。其四，残疾赔偿金计算依据错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，上诉人的残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算应以山东省2013年的统计数字为标准，但一审法院却在计算残疾赔偿金时以2012年的统计数字为依据，在计算被扶养人生活费时又以2013年的统计数字为标准，计算依据错误，残疾赔偿金和被扶养人生活费的总额应为71073元。综上，原审判决部分认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人博兴县方正建材有限公司辩称，1、上诉人明知其无车辆驾驶证，在被上诉人多次阻止下，仍然擅自驾驶车辆，并且没有遵守驾驶规范，未尽安全注意义务，未戴安全头盔，没有安全、文明驾驶，以致发生单方交通事故，是上诉人自己的过错造成，上诉人应当承担相应的过错责任。2、上诉人的民事起诉书、变更诉讼请求申请书、户口本、身份证以及两份鉴定书中载明的住址均为郓城县黄堆集乡西营村250号，这充分证实上诉人为农村居民，上诉人所谓的住在影楼里，纯属虚构，既不客观又不真实。一审法院认定上诉人为农村居民和按农村居民标准计算残疾赔偿金是正确的。3、上诉人的误工时间应当以鉴定机构的鉴定为准，80天的误工时间合理合法，上诉人在被上诉人处干活，有固定收入，日工资为80元，一审法院计算的误工费正确。4、上诉人的护理人员均为农村居民，一审法院按此标准计算护理费正确。5、被上诉人为上诉人垫付的18006.47元医疗费和3000元专家会诊费应由上诉人退还给被上诉人。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人程真主张至起诉时其在郓城县城居住已达一年以上，并在二审中提供了郓城县公安局城区派出所、郓城县唐塔街道办事处、郓城县唐塔街道西苑社区居委会共同出具的证明一份，郓城县燕子摄影城营业执照副本原件，2012年货运单2份、2013年物流合同一份、2014年申通快递快递单一份、2015年申通快递单一份，摄影城门头照片5张。经本院审查，郓城县燕子摄影城的经营者虽系刘泽军，但注册登记时间为2015年5月13日，且上诉人提交的营业执照载明的个体工商户名称为郓城县燕子摄影城，但上诉人提交的门头照片中显示商铺字号为90后立体摄影，上诉人称90后立体摄影与郓城县燕子摄影城的经营场所一致，照片中显示字号为90后立体摄影，是因为办理营业执照后字号未及时更换所致。综合在本案一、二审中提供的证据，上诉人程真所提供的证据不足以证实其主要收入来源地和经常居住地均为城镇，其要求以城镇居民标准计算残疾赔偿金事实依据不足。上诉人程真在提供劳务过程中，明知其不具有驾驶资格，仍驾驶拖拉机，且在操作车辆过程中未高度注意自身安全，一审法院认定上诉人程真存在过错，并判决上诉人自负30%的责任并无不当。对于上诉人程真的误工时间，在本案一审中，一审法院委托山东鲁中司法鉴定所对程真的误工时间、伤残等级等事项进行了鉴定，山东鲁中司法鉴定所参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，结合程真的损伤实际，确定程真的误工时间为80日，在将该司法鉴定意见书作为本案有效证据予以采信的情况下，对于程真的误工时间应以有效司法鉴定意见确定的时间为准，一审法院认定程真的误工时间为80日，认定事实清楚，证据确实充分。对于误工费的计算标准，上诉人程真未举证证明其受伤前的收入状况，一审法院按照每天80元的标准计算程真的误工费并无不当。对于护理费的计算标准，上诉人程真未提供证据证明护理人员的收入情况，一审法院参照上一年度山东省农村居民人均纯收入与农村居民人均消费性支出之和计算护理费公正合理，符合本地的司法实践。综上，上诉人程真的上诉请求事实及法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1379元，由上诉人程真负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 李添珍
审判员 王 琳
二〇一五年七月七日
书记员 纪菲菲