辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鞍民一终字第00617号上诉人（原审被告）：梁殿波。委托代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵凤彩。委托代理人：孙晓矿，辽宁云祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司。法定代表人：张贵生，该公司总经理。委托代理人：张巍，该公司职员。原审原告赵凤彩与原审被告梁殿波、鞍山五建工程有限公司案外人执行异议纠纷一案，海城市人民法院于2015年9月11日作出（2015）海民一初字第00390号民事判决，梁殿波不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人梁殿波及其委托代理人李洪昌，被上诉人赵凤彩及其委托代理人孙晓矿，被上诉人鞍山五建工程有限公司的委托代理人张巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵凤彩一审诉称：南台法庭在执行（2013）海民南初字第373号民事判决书及（2014）鞍民三终字第234号民事判决书时，查封第二被告鞍山五建工程有限公司账号并冻结70万元，此时该账号无款。在账号查封期间，2015年7月8日，原告与鞍钢房产建筑有限公司结算，90万元汇入被冻结账号。而该款项应为原告所有。海城市人民法院（2015）海执异字第39号裁定书驳回原告的执行异议，原告不服该39号裁定书，现提起诉讼。理由如下：1、2011年7月，原告借用第二被告鞍山五建工程有限公司的建筑资质，挂靠鞍山五建第八分公司，承揽鞍钢房产建筑有限公司开发的千山DN2地块4栋楼外墙保温工程。第八分公司收取8%的管理费，所以因该项工程发生的费用及施工安全归原告负责，挂靠施工，也是建筑市场通行的做法。2、鞍钢房产建筑有限公司汇款应属原告款项。该项外墙保温工程预算350万元，最终决算333万元（含材料和人工费）。因按照原告与鞍钢房产建筑有限公司签订的合同，该项工程的人工费和材料费由原告垫付，鞍钢房产建筑有限公司在工程竣工验收合格，再进行工程决算。因资金问题，在2012年5月原告用自己住房作抵押，向鞍山金座小贷公司高息贷款50万元。该贷款至今未还。2015年7月8日，原告与鞍钢房产建筑有限公司最终结算款90万元。鞍山金座小贷公司以涉嫌诈骗为由，将原告举报到鞍山公安局铁东分局，铁东分局介入，督促鞍钢房产建筑有限公司尽快结算。故该被冻结的款项也是高息贷款的一部分。3、此外，鞍钢房产建筑有限公司是分四次，将结算款汇入第二被告鞍山五建工程有限公司账户的。故该冻结的款项，也是汇款的延续，应属原告所有。4、该项工程部分劳务费未付，该笔款项大部分也是劳务费，即农民工劳务费。农民工劳务费属于敏感债务，拒付恐带来不安因素。5、第二被告鞍山五建工程有限公司，近三年除海城河套改造工程外，无其他任何工程项目发生，故无任何进款。综上，原告请求判决：1、确认冻结的鞍山五建工程有限公司在鞍山银行千山支行账户的款项70万元为原告所有，并停止对该款项的执行；2、被告承担本案的诉讼费。被告梁殿波一审辩称：我依据生效的判决申请执行，是有法律和事实依据。法院依据执行责任查封鞍山五建账面存款是合法职务行为，所查封的款项归公司所有，与他人无关。《公司法》第33条规定公司以全部自有资产，对外承担风险责任。鞍山五建账面的存款为该公司的存款，法院查封合法。原告声称挂靠鞍山五建，我认为此说法不成立。原告书面告诉极有可能为了逃避债务责任，与他人串通，此做法违背我的合法权益。而且挂靠违反招投标法和行政许可法有关规定，在法律是无效行为，故原告主张违反法律规定，不能成立。我也属于农民工，因为鞍山五建欠款我背负债务，造成无法正常进行生活，尚有正在读书的孩子无法念书，故请法庭维护我的合法权益，公正处理。被告鞍山五建工程有限公司一审辩称：此款确实是原告挂靠在鞍山五建第八分公司，承揽鞍钢房产建筑有限公司开发的千山DN2地块4栋楼外墙保温工程的工程款。工程款只走我公司账户，后我公司将工程款拨付原告，故此款项为原告个人款项。我公司也承认欠梁殿波材料款，欠材料款是因为海城橡胶坝工程。因为海城橡胶坝工程没给我们钱，所以我们无力给梁殿波材料款。此冻结的款项与梁殿波的钱无关。一审法院审理查明：2013年6月14日，梁殿波因与被告鞍山五建工程有限公司（以下简称鞍山五建）及鞍山五建海城分公司买卖合同纠纷一案向海城市人民法院提起诉讼。2014年2月8日，该院作出一审判决，判决：鞍山五建工程有限公司海城分公司自判决生效之日起十日内向梁殿波支付所欠货款612,836元及利息(自2013年6月14日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止);二、驳回梁殿波的其他诉讼请求。梁殿波不服该判决，向鞍山市中级人民法院上诉。2014年10月14日，鞍山市中级人民法院作出（2014）鞍民三终字第234号民事判决书，判决：一、维持海城市人民法院（2013）海民南初字第00373号民事判决主文第一项、第二项；二、鞍山五建工程有限公司对海城市人民法院（2013）海民南初字第00373号民事判决主文第一项承担连带责任。后梁殿波向海城市人民法院申请执行，2015年7月8日，该院冻结鞍山五建的银行帐户（鞍山银行千山支行720000000433862）70万元。另查：2011年9月20日，原告赵凤彩借用鞍山五建的资质和营业执照并挂靠鞍山五建，于2011年10月9日，以鞍山五建的名义与鞍钢房产建筑有限公司（以下简称鞍钢房产）签订工程施工合同，原告承揽鞍钢房产“千山区DN2地块15#、17#-19#”外墙保温工程。2011年10月10日，原告与鞍山市第五建筑工程公司第八分公司（以下简称第八分公司）就该工程签订《补充合同》，约定付款流程为鞍钢房产—鞍山五建—第八分公司—赵效通（赵效通系原告儿子）的个人账户；原告支付第八分公司8%的财务管理费。后原告垫付该工程材料费、人工费并进场施工。2012年6月29日，鞍钢房产依上述付款流程付给原告966,400元，2012年11月26日，付给原告193,280元，2013年8月21日，付给原告289,920元。2015年7月8日，鞍钢房产向鞍山五建的银行账户（鞍山银行千山支行7200000004333862）支付第四笔工程款931,291.38元。当日，海城市人民法院冻结该账户70万元。后原告向该院提起书面异议，2015年7月29日，该院作出（2015）海执异字第39号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。2015年8月3日，原告不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。虽然根据（2014）鞍民三终字第234号民事判决书及（2013）海民南初字第00373号民事判决书，鞍山五建欠梁殿波612,836元货款已经生效判决确认,梁殿波申请该院执行并申请冻结鞍山五建的银行账户有法律与事实依据,该院冻结的该笔款项理应用于鞍山五建偿还拖欠梁殿波的货款。但是原告提供的证据能够证明原告系挂靠在鞍山五建名下承建鞍钢房产”千山区DN2地块15#、17#-19#”外墙保温工程。鞍钢房产给付鞍山五建工程款后，鞍山五建将此款亦转付给原告。故该院冻结的鞍山五建账户70万元应为鞍钢房产给付原告的工程款，应归原告所有。故对于原告的诉请，该院予以支持。据此判决：解除对鞍山五建工程有限公司在鞍山银行千山支行账户70万元的冻结，该70万元归原告赵凤彩所有。案件受理费50元，由被告梁殿波承担。此款原告已垫付，被告在履行该判决时加付50元给原告。梁殿波上诉的理由及请求是：1、一审判决违反法律规定，破坏民事案件执行惯例和司法公正原则，《公司法》第33条规定：公司以全部自有资产，对外承担风险责任。鞍山五建工程有限公司账户存款所有权归该公司所有，这一事实完全符合法律规定。从民事案件执行惯例方面看，法人型被执行人账户存款被查封后，很少有因第三方异议而判归第三方的案例。一审判决在被上诉人赵凤彩无充分理由和合法证据的情况下，将鞍山五建被查封存款判归赵凤彩所有明显违反法律规定和司法公正原则；2、一审判决认定赵凤彩“挂靠”鞍山五建成立违反《招投标法》和《行政许可法》有关规定，赵凤彩所声称的“挂靠”鞍山五建的行为，实际就是自然人借用工程施工企业施工资质的行为，这一行为不但违反相关法律规定，而且是造成“豆腐渣”工程的重要原因；3、一审判决有可能使赵凤彩和鞍山五建的恶意串通行为合法化，赵凤彩声称的工程项目的施工合同、工程预决算、发票等文件均为鞍山五建形成，依法应认定为鞍山五建实施的经营行为，但赵凤彩和鞍山五建相互作证，声称上述文件均为赵凤彩个人实施，这种情况与有关书证冲突，也有可能是赵凤彩与鞍山五建恶意串通的结果。请求：驳回被上诉人赵凤彩的诉讼请求。赵凤彩、鞍山五建二审答辩认为：同意原审判决。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。本院另查明：2015年7月8日，鞍钢房产向鞍山五建的银行账户（7200000004333862）支付第四笔工程款900,000元，一审法院认定支付第四笔工程款为931,291.38元错误，本院予以纠正。二审时，证人张艳出庭作证，证明被上诉人赵凤彩代表鞍山五建与其签订《建设工程施工合同》。本院认为：2011年9月20日，鞍山五建第八公司与被上诉人赵凤彩、案外人张效通（系赵凤彩之子）签订《合同书》，内容为：“甲方（即鞍山五建第八公司）同意用五建工程有限公司的资质和营业执照，用于鞍钢房产千山DN3地块15#、17#-19#外墙保温工程招标及完成工程量，乙方（即张效通、赵凤彩）同意支付五建第八公司账务管理费8个点数，特此合同证明。”同年10月9日，案外人鞍钢房产与被上诉人鞍山五建签订《建设工程施工合同》，工程名称为“千山区DN2地块15#、17#-19#外墙保温工程”，合同约定项目负责人为赵凤彩，赵凤彩以鞍山五建委托代理人的身份签字。2011年10月10日，鞍山五建与赵凤彩签订《补充合同》，内容为：“一、甲方（即鞍山五建）只是提供资质证书和营业执照及账号，用于赵凤彩去鞍钢房产建设公司中标千山DN2地块外墙保温工程，不负责此工程的一切事务，如在施工期间发生欠资，施工质量拖延工期，管理混乱，施工安全等问题均由乙方赵凤彩负全责；二、因乙方赵凤彩中标的工程（千山DN2地块）施工期需2-3年，在这个期间甲方保证提供合法资质证书，执照及流畅的账户方便乙方及时拿到鞍钢房产付给乙方赵凤彩的工程款，确保不误工期及不拖欠工人工资不滞留工程款。付款流程为鞍钢房产到鞍山五建到第八分公司到张效通的个人银行账户（张效通是赵凤彩的儿子），出现工程款滞留问题由甲方承担责任。三、乙方赵凤彩支付鞍山五建第八分公司8%的财务管理费（含税），在完税的同时以现金的方式支付管理费，不得拖欠。”二审庭审中，时任鞍钢房产第四公司的工程部长出庭作证，证明赵凤彩代表鞍山五建和其签订的合同，根据以上三份合同及证人证言，可以认定被上诉人赵凤彩挂靠鞍山五建与鞍钢房产签订建设工程施工合同，系千山DN2地块外墙保温工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。”赵凤彩虽系挂靠鞍山五建施工，但鞍钢房产给付赵凤彩工程款的行为仍受法律保护。根据赵凤彩提供的证据，鞍钢房产总计向鞍山五建的银行账号汇入四笔款项，其中向鞍山五建账号为7200000001964864汇入二笔款项，分别为2012年6月29日，汇入金额966,400元，同日，鞍山五建用此账号向鞍山五建第八公司的账号（215001040007816）转入966,400元，同日，鞍山五建第八公司用该账号向张效通账号转入两笔共计966,400元；2012年11月26日，鞍钢房产向鞍山五建汇入193,280元，同日，鞍山五建向鞍山五建第八公司转入193,280元，同日，鞍山五建第八公司向张效通账号汇入193,280元；2013年8月21日，鞍钢房产向鞍山五建的账号（21001631501052500022）汇入第三笔款项，金额为289,920元，同月23日，鞍山五笔用该账号向鞍山五建第八公司账号（06200801040000092）汇入289,920元，同月26日，鞍山五建第八公司以该账号分六次向张效通账户汇入共计289,920元；2015年7月8日，鞍钢房产向鞍山五建账户（7200000004333862）汇入第四笔款项900,000元，同日，海城市法院冻结该账号70万元，同日，鞍山五建用该账号向张效通汇入201,479.76元。故海城市法院冻结的70万元应系鞍钢房产向赵凤彩支付的工程款，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”之规定，被上诉人赵凤彩提供的证据足以证明海城市人民法院冻结鞍山五建账户的70万元系鞍钢房产给付其的工程款，该款项归赵凤彩所有，故原审判决正确，本院予以维持。上诉人梁殿波的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人梁殿波负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 琼审 判 员  张瑞虹代理审判员  徐云龙二〇一六年一月七日书 记 员  陈 昆