江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第952号
上诉人（原审原告）南京田东餐饮管理有限公司，住所地在南京市六合区龙池街道新东路。
法定代表人陈勇，该公司总经理。
委托代理人卢欣欣，江苏马健律师事务所律师。
委托代理人徐婧婧，江苏马健律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）杨国爱。
委托代理人黄良军，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人南京田东餐饮管理有限公司（以下简称田东餐饮公司）因与被上诉人杨国爱承包经营合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月20日立案受理后，并依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人田东餐饮公司法定代表人陈勇及其委托代理人卢欣欣、徐婧婧，被上诉人杨国爱的委托代理人黄良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田东餐饮公司原审诉称：2009年8月19日，其与杨国爱签订《中国人民解放军炮兵学院南京分院地方学生二食堂二楼承包经营合同》（以下简称承包经营合同），约定其承包二食堂二楼经营，承包管理费为每年33万元，杨国爱保证在校注册生（国防生除外）不少于5000人就餐，若低于5000人，按相应比例减少承包管理费。但在其实际经营中，只有三、四百人就餐，按照合同约定，杨国爱应退还其15万元的承包管理费。现要求杨国爱退还承包管理费15万元，并承担违约金6万元。
杨国爱原审辩称：双方签订的合同合法有效，其一直遵守合同的约定，但田东餐饮公司没有遵守合同的约定，未经其同意擅自中止合同的履行，已构成违约。经其多次催告，田东餐饮公司亦未能履行合同，且在校注册学生超过5000人，故其不存在违约行为。请求驳回田东餐饮公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年8月19日，田东餐饮公司作为乙方与甲方杨国爱签订承包经营合同，约定：田东餐饮公司承包地方生二食堂二楼，为师生提供餐饮服务；承包经营期限自2009年8月20日起至2012年7月10日止；承包管理费每年32万元，垃圾费每年1万元，合计承包管理费每年33万元；甲方保证在校注册学生（国防生除外）不少于5000人就餐，若低于5000人，按相应比例减少承包管理费，若高于5000人，则按相应比例增加管理费（当在校地方生减少1000人时，则相应减少承包管理费6万元／年，当在校地方生增加1000人时，则相应增加承包管理费6万元／年）；在合同签订时，乙方一次性用现金向甲方缴纳第一年第一学期（半年）承包管理费16.5万元，以后每学期结束前一个月按下学期在校地方生的人数缴清承包管理费，乙方逾期不缴清承包管理费，甲方有权终止合同，所交承包保证金不予退还；承包经营保证金6万元，乙方必须在签订本合同时一次性向甲方缴清，承包保证金用于支付乙方责任所造成的经济损失。合同对其他事项亦作出了约定。当日，田东餐饮公司给付杨国爱16.5万元。2010年3月，田东餐饮公司认为合同中承诺的就餐人数与实际就餐人数差距太大（少于承诺的就餐人数），故要求杨国爱解决，但未果。2013年1月，田东餐饮公司向原审法院提起诉讼。
另查明，杨国爱享有炮兵学院南京分院地方学生二食堂经营权17年，即自2006年11月1日至2023年10月31日。
原审法院认为：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，田东餐饮公司与杨国爱之间签订的承包合同合法、有效，应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田东餐饮公司认为实际就餐人数远低于合同约定的就餐人数，其应当就该事实承担举证责任。在案件审理过程中，田东餐饮公司仅提供了IC卡消费系统销售收入汇总表及从网络上下载的相关招生简章等证据，但上述证据无法证明其所主张的就餐人数的事实，故田东餐饮公司应承担不利的后果，因此，原审法院对其诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回田东餐饮公司的诉讼请求。一审案件受理费4600元，由田东餐饮公司负担。
宣判后，上诉人田东餐饮公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院对其提供的证据不能证明实际就餐人数不足5000人的认定有误。IC卡消费系统系炮兵学院提供给田东餐饮公司使用，该消费系统汇总表证明每天就餐人数不足500人，而且南京师范大学中北学院（以下简称中北学院）当年在炮兵学院校区的学生不足2000人，上述事实足以证明田东餐饮公司的诉讼主张。2、原审程序违法，未在法律规定的期限内审理终结。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持田东餐饮公司的诉讼请求，诉讼费由杨国爱承担。
二审中，田东餐饮公司提供中北学院于2013年9月2日提供的情况说明一份，以证明2009年下半年在炮兵学院就读的地方学生为1466人。
被上诉人杨国爱答辩称：1、一审审理程序合法。2、田东餐饮公司对其主张，并未能提供证据证明。承包经营合同约定三年期限，但田东餐饮公司于2011年上半年擅自不履行承包经营合同，选择到炮兵学院其他食堂经营，其行为已构成违约，给被上诉人造成重大损失。请求维持原审判决。
杨国爱对田东餐饮公司提交的情况说明质证意见如下：对其真实性不予认可，且已过举证期。情况说明即便属实，也仅证明中北学院2009级人数，不能证明当时炮兵学院就读的地方学生总人数。该证据不能证明承包经营期间学生人数。
本院认证意见：杨国爱虽对该证据真实性有异议，但未提供反驳证据，故对该证据的真实性，本院予以确认。
本院经审理查明：双方对原审查明的事实均无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
另查明：案涉承包经营的食堂服务对象是中北学院和炮兵学院其他地方学生。承包经营所涉食堂（第二或华章食堂）周边还有其他食堂从事经营。杨国爱确认其是南京宏马和畅劳务公司法定代表人，其委托公司对食堂进行经营管理，宫某、韦某乙、吴某、杨某甲是公司员工，现已离开公司。
田东餐饮公司据以证明向杨国爱交付第一学期16.5万元承包管理费的收款收据上载明的经办人是韦某乙。一审中，田东餐饮公司为证实承包经营中实际就餐人数不足5000人，提交由韦某乙、宫某共同确认的证明（复印件），该证明提及“……约定就餐人数为注册地方生伍仟人，现经确认只有叁仟伍佰人”。杨国爱否认该证据的真实性。田东餐饮公司提供一份落款时间为2010年2月29日，有韦某乙签名并确认“情况属实”的《2010年3月1日华章二楼开门营业的情况说明》（以下简称营业说明），该说明载明：2010年2月28日上午，学校军需符科长等相关领导莅临华章（因学生均已到校，华章楼还未开门营业）要求华章3月1日必须开门营业，否则后果自负。（一楼杨某乙因故还未返校，二楼因上学期遗留的相关问题未得到解决，故此无法继续承包经营，所以均未开门营业），为此杨某甲、韦某乙二位老总要求二楼必须于2010年3月1日开门营业，以确保华章楼的正常运行，并承诺不收取本学期（2010年3月1日至2010年6月30日）的承包管理费。
2010年3月1日，田东餐饮公司书面（报告）通知杨国爱、杨某甲、韦某乙，以实际就餐人数与合同中约定的就餐人数差距太大，经多次反映未得到解决等为由，决定不再继续执行合同。该通知由韦某乙签收。
杨国爱对田东餐饮公司提交的证据所涉韦某乙签名的真实性均不予确认。
本案二审争议焦点：杨国爱应否向田东餐饮公司退还承包管理费及数额。
本院认为：双方签订的承包经营合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。
就杨国爱应否退还第一学期承包管理费的问题，本院认为，1、一审中，杨国爱业已确认韦某乙、宫某等人系其公司员工，其虽对韦某乙、宫某签名的真实性提出异议，但未能提供反驳证据，故对田东餐饮公司提交的情况说明、不再继续履行承包经营协议通知证据的真实性，本院予以确认。韦某乙、宫某确认就餐人数只有3500人的证明虽是复印件，但有中北学院于二审中提供的情况说明等证据予以佐证，本院对该证据予以采信。据此，上述证据及中北学院出具的情况说明足以证明田东餐饮公司承包经营的食堂当时就餐人数不足5000人的事实。2、双方对承包经营合同所涉5000人的理解存有争议，田东餐饮公司认为系其承包经营食堂的就餐人数，而杨国爱认为系当时学生可能就餐的市场份额即在校地方学生。对此，结合双方的诉、辩意见及韦某乙、宫某确认就餐人数不足5000人等证据，认定该5000人是杨国爱保证的食堂就餐人数更为合理。诉讼中，杨国爱对就餐人数达到5000人未加以证明，应承担举证不能的法律后果。杨国爱还称田东餐饮公司有直接向就餐学生收取现金而未用IC卡收费违约行为，但未能证明，本院对此不予采纳。据此，田东餐饮公司提供的证据，能够证明杨国爱未能履行就餐人数达5000人的承诺。依据双方作出“减少1000人时，则相应减少承包管理费6万元／年”的约定，应对承包管理费予以调整，田东餐饮公司将韦某乙确认就餐人数为3500人的证明作为己方证据，表明其已认可实际就餐人数3500人，故本院酌定杨国爱向田东餐饮公司退回多交的第一学期承包管理费4.5万元，对田东餐饮公司超出部分的诉请，本院不予支持。承包经营合同未约定违约金，田东餐饮公司也确认其没有证据证明损失，故其主张违约金6万元没有依据，本院不予支持。本案一审在法律规定的期限内审结，田东餐饮公司认为本案一审审理期限过长没有依据。
综上，上诉人田东餐饮公司的上诉请求，本院予以部分支持。由于二审出现新的证据，导致原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第64号民事判决；
二、杨国爱于本判决生效之日起十日内向南京田东餐饮管理有限公司退还承包管理费4.5万元；
三、驳回南京田东餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元，由杨国爱负担925元，田东餐饮公司负担3665元；二审案件受理费4600元，由杨国爱负担925元，田东餐饮公司负担3665元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
代理审判员 周宏跃
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 胡 韡
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。