陕西省安康市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕09行终26号
上诉人（原审被告）白河县卫生和计划生育局，地址:白河县城关镇书院路。
法定代表人毛观韶，白河县卫生和计划生育局局长。
委托代理人邓柏娥，白河县卫生和计划生育局执法大队队长。
委托代理人蔡刚，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张绪斌，男，汉族。
特别授权委托代理人徐兴甫，白河县法律援助中心律师。
上诉人白河县卫生和计划生育局因社会抚养费征收决定一案，不服陕西省白河县人民法院（2016）陕0929行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人白河县卫生和计划生育局（以下简称白河县卫计局）的委托代理人邓柏娥、蔡刚，被上诉人张绪斌及其委托代理人徐兴甫出庭参加了诉讼，上诉人白河县卫计局负责人因故未出庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明，张绪斌于1999年与陈燕结婚，并于2000年7月22日生育一男孩，取名张浩。2011年7月张绪斌与陈燕离婚，张浩由陈燕抚养教育。徐珲于1997年与陕西省西安市户县人王亚良结婚，并于1998年3月13日生育一男孩，取名王昊翔。2011年徐珲与王亚良离婚，王昊翔由王亚良抚养教育。2012年7月张绪斌与徐珲登记结婚，又于2014年5月27日离婚，其间因徐珲怀孕，后于2014年7月27日在安康市中医院办理住院手续，要求做引产手术，因医院要求出具计生部门出具证明，手术未能实施。2014年8月1日徐珲向白河县人口和计划生育局书面申请出具终止妊娠审批手续，未予批准。2014年9月15日，徐珲生育一女孩，取名徐洁彤，未进行户籍登记。2015年10月9日，白河县人口和计划生育局作出白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》，认定张绪斌和徐珲不符合《陕西省人口与计划生育条例》规定，违法生育第三个子女，决定对张绪斌和徐珲各征收社会抚养费133068元。该决定书告知如不服本决定，可以在决定书送达次日起三个月内向白河县人民法院提起行政诉讼。张绪斌不服，于2016年3月7日向陕西省白河县人民法院提起行政诉讼，请求撤销白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》。另查明，2016年5月，白河县人口和计划生育局与白河县卫生局合并为白河县卫生和计划生育局。
原审认为，法律、法规保障公民享有计划生育技术服务的权利，没有禁止公民节育、人工终止妊娠行为。本案原白河县人口和计划生育局未对徐珲自愿人工终止妊娠行为提供协调服务，其“不能出具相关审批证明”，没有法律依据，但有政策依据，故原白河县人口和计划生育局不批准徐珲终止妊娠申请，不能认定为原白河县人口和计划生育局的过错。但原白河县人口和计划生育局对张绪斌作出决定征收社会抚养费，必须有充分证据和法律依据。经查，张绪斌与徐珲于2012年7月再婚前，徐珲与前夫有一孩，张绪斌与前妻有一孩。2014年5月27日张绪斌与徐珲离婚后，徐珲又于2014年9月15日生育了一女孩，由此，《白河县人口和计划生育局社会抚养费征收决定书》，仍按“一对夫妻”认定张绪斌违法生育第三个子女，缺乏主要证据，导致认定事实和适用法律法规错误。同时，《白河县人口和计划生育局社会抚养费征收决定书》告知张绪斌起诉期限为三个月内，违反行政诉讼法关于不服行政行为六个月内提起行政诉讼的程序规定，属程序违法。原审判决：撤销原白河县人口和计划生育局2015年10月9日作出的白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》。案件受理费50元，由白河县卫生和计划生育局负担。
上诉人白河县卫生和计划生育局向本院上诉称，一、上诉人接到电话举报张绪斌、徐珲夫妇违法怀孕后，按照法定程序经调查发现，被上诉人张绪斌与徐珲于2012年7月结婚前，张绪斌与前妻生育有一男孩，徐珲与前夫生育有一男孩，不符合《陕西省人口与计划生育条例》第二十四条再婚夫妻“可再生育一胎”的规定，但徐珲在与张绪斌婚姻关系存续期间怀孕，并在离婚后生育一女名徐洁彤，属违法生育第三个子女。因徐珲的受孕和生产是一个不可分割的整体，不能认定离婚后出生的子女就不属于“一对夫妻”所生。原审判决认定上诉人对张绪斌、徐珲按“一对夫妻”进行处罚属“适用法律法规错误”，是对“一对夫妻”的误读和狭义理解。二、六个月起诉期间属法定期间，不因上诉人的告知或不告知而缩短或灭失，上诉人作出的白计征字（2015）第15号《白河县人口和计划生育局社会抚养费征收决定书》误将提起行政诉讼的时间写成三个月，但该笔误并不属于《行政诉讼法》第七十条第（三）项规定的违反法定程序情形，也没有影响到被上诉人法律救济权利的行使。综上，上诉人作出的白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》，程序合法，证据确凿充分。一审判决认定事实错误，适用法律法规不当，请求二审法院依法撤销原判。
被上诉人张绪斌辩称，一、上诉人告知答辩人不服征收决定在三个月内提起行政诉讼，与《行政诉讼法》规定的六个月起诉期限不符，存在明显错误，可能使当事人丧失法律救济的权利，其违反法定程序的行政行为当然无效。二、徐洁彤是答辩人再婚又离婚后生育的子女，上诉人依据《陕西省人口计生委关于在贯彻执行<陕西省人口与计划生育条例>中若干问题的指导意见》，认定答辩人违法生育第三个子女，与法律法规相悖，既不合法也不合理。三、人工终止妊娠需要当地计生部门出具相关证明，因原白河县人口和计划生育局不履行法定职责，并明确拒绝为答辩人前妻徐珲提供人工终止妊娠的计生技术服务，致徐珲终止妊娠手术无法实施，所以答辩人生育二孩的过错责任应由上诉人全部承担。四、依据修订后的《人口和计划生育法》及《陕西省人口和计划生育条例》规定，再婚前双方生育两个以上子女，再婚后未生育子女的，可安排再生育子女。按照新法优于旧法的原则，答辩人生育二孩没有违反修订后的《人口和计划生育法》及《陕西省人口和计划生育条例》。综上，一审判决完全正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，《白河县人口和计划生育局社会抚养费征收决定书》（白计征字（2015）第15号），于2015年10月12日向被上诉人张绪斌送达。依据白河县统计局提供的统计数据，2013年度白河县城镇居民人均可支配收入为22178元。《中华人民共和国人口和计划生育法》于2015年12月27日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过，自2016年1月1日起实施。《陕西省人口和计划生育条例》于2016年5月26日经陕西省第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议修订通过，自公布之日起实施。
本院认为，被上诉人张绪斌作为非农村户口，其与徐珲（非农村户口）再婚前已有一子，徐珲也有一子，依据修订前《陕西省人口和计划生育条例》的规定，不符合再生育一胎子女情况。但被上诉人张绪斌在与徐珲婚姻关系存续期间致徐珲怀孕，并在2014年5月27日离婚后，于2014年9月15日生育一女，取名徐洁彤，构成违法生育。依照《社会抚养费征收管理办法》第三条和修订前《陕西省人口和计划生育条例》第五十六条第（一）项的规定，应当按照多生育一个子女的情形缴纳社会抚养费。原白河县人口和计划生育局经调查后，于2015年10月9日作出白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》，决定按多生育一个子女的情形对张绪斌征收社会抚养费133068元（22178元×6倍），虽符合法律法规规定，但该决定没有充分考虑被上诉人张绪斌在生育前已意识到违法后果，并积极配合和主动要求终止妊娠，后因客观原因未能终止妊娠，具有从轻处理情节。故上诉人仍按规定标准的最高限即6倍征收社会抚养费，明显不当，应予变更。关于被上诉人张绪斌称该决定认定其违法生育第三个子女及告知其起诉期限错误的辩解意见，经查，因该两项事实对本案征收决定结果及被上诉人诉权的行使，没有产生实际影响，本院不予纠正。
因本案被上诉人张绪斌的生育行为以及上诉人白河县卫计局所作的行政行为，均发生在新修订的《中华人民共和国人口和计划生育法》、《陕西省人口和计划生育条例》之前，被上诉人张绪斌主张适用新修订的《中华人民共和国人口和计划生育法》、《陕西省人口和计划生育条例》，没有法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人张绪斌辩称原白河县人口和计划生育局没有向其出具人工终止妊娠证明，构成不履行法定职责，并主张由上诉人承担过错责任，因该辩解意见涉及审查另一行政行为是否合法，不属本案审理范围。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省白河县人民法院（2016）陕0929行初4号行政判决；
二、变更上诉人白河县卫生和计划生育局（原白河县人口和计划生育局）2015年10月9日作出的白计征字（2015）第15号《社会抚养费征收决定书》决定由被上诉人张绪斌一次性缴纳社会抚养费133068元，改为由被上诉人张绪斌一次性缴纳社会抚养费66534元（22178元×3倍）。
一审案件受理费50元，由被上诉人张绪斌承担；二审案件受理费50元，由上诉人白河县卫生和计划生育局承担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓坤
审判员 贾安刚
审判员 张 涛
二〇一六年十一月二十九日
书记员 孟小静