湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0802民初178号原告：李世明.委托诉讼代理人：谭德富，湖北施南律师事务所律师。被告：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司。法定代表人：陈年春，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。被告：中国一冶集团有限公司。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：陈芬，该公司员工。被告：炜达湖北置业有限公司。法定代表人：陈兴强，总经理。委托诉讼代理人：杨悠，该公司员工。第三人：孙必松。原告李世明与被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、炜达湖北置业有限公司（以下简称炜达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，宏艺公司申请追加孙必松为本案第三人参加诉讼，本院经审查予以准许，并通知了当事人。本院于2017年2月24日、同年3月21日公开开庭进行了审理，李世明的委托诉讼代理人谭德富，宏艺公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方，一冶公司的委托诉讼代理人陈芬，炜达公司的委托诉讼代理人杨悠到庭参加诉讼，孙必松经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李世明向本院提出诉讼请求：1、宏艺公司支付李世明工程款1643231.78元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年12月8日起支付欠付工程款的利息至付清之日止；2、一冶公司对宏艺公司的上述债务承担连带责任；3、炜达公司在欠付一冶公司工程款的范围内向李世明支付前述工程款。事实和理由：炜达公司投资建设荆门麒麟·万华城项目一期工程，并与一冶公司订立了总承包合同。后一冶公司将工程分包给宏艺公司施工，为组织施工，宏艺公司成立了“宏艺公司荆门麒麟·万华城项目一期（一标）建设项目工程项目部”，并雕刻了“宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部”公章一枚。2014年9月，宏艺公司以项目部的名义与李世明签订了《模板工程施工分包合同》，约定：宏艺公司将万华城项目的模板工程发包给李世明以包工包料的方式施工；工程单价为130元/平方米，模板按建筑面积计算；付款方式和时间为：工程施工主体框架结构封顶后支付总工程款的70%，余款待工程竣工验收后两个月内付清。合同签订后，李世明组建木工班组进场施工，因2015年9月28日一冶公司单方解除与宏艺公司的分包合同，宏艺公司的施工人员被强行清场，导致李世明被迫终止与宏艺公司的合同。2015年11月3日，宏艺公司的主管孙必松、吴军按照合同约定对李世明完成的工程量及价款进行了验收和结算，李世明完成施工的建筑面积为33250.51㎡，2015年12月8日双方确认工程总价款为4385604.78元，未付工程款为2279687.78元。后经荆门市东宝区劳动监察局协调，一冶公司于2016年2月5日、6日向李世明支付工程款64万元，尚欠1639687.78元至今未付。李世明认为，宏艺公司作为涉案工程的分包人应当履行支付工程款的义务及承担违约责任，一冶公司作为总承包人应在欠付宏艺公司工程款的范围内向李世明承担责任，炜达公司作为发包人应在欠付一冶公司工程款的范围内向李世明承担责任。为此，李世明提起本案诉讼。宏艺公司辩称，1、宏艺公司未与李世明签订《模板工程施工分包合同》，合同上加盖的“宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部”公章不是宏艺公司雕刻或委托他人雕刻；2、《模板工程施工分包合同》约定的工程单价虚高，市场价格在90-110元/㎡，李世明与孙必松恶意串通，抬高价格，损害了宏艺公司利益。一冶公司辩称，1、宏艺公司是具有资质的合法的劳务公司，一冶公司将劳务分包给宏艺公司是合法的，一冶公司不存在非法转包和违法分包；且一冶公司将劳务分包给宏艺公司时，明确约定宏艺公司不能分包、转包，宏艺公司的违法行为跟一冶公司没有关系；2、一冶公司和李世明没有合同关系，根据合同相对性的原则，一冶公司对李世明没有支付工程款的义务；3、一冶公司不欠付宏艺公司工程款，不应该承担连带责任。炜达公司辩称，李世明和炜达公司没有合同关系，不能要求炜达公司支付工程款。第三人孙必松未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，李世明提交以下证据：A1、孙必松代表宏艺公司与李世明签订的《模板工程施工分包合同》，李世明主张证明其与宏艺公司存在合同关系。宏艺公司对其有异议，认为孙必松签订该合同时所盖的公章不是宏艺公司的，宏艺公司也没有委托孙必松刻制该公章；一冶公司和炜达公司认为该合同与其无关。本院认为，合同上所加盖公章的真实性孙必松已在另一生效案件中（(2016)鄂0802民初1309号）予以认可，故本院对该合同真实性予以确认，关于孙必松签订合同是否对宏艺公司产生效力的问题，本院后文阐述。A2、2016年2月4日荆门市东宝区人社局文件（东人社文[2016]5号）、2016年春节前赤壁宏艺万华城项目各班组领款明细、李世明工资明细表，李世明主张证明经东宝区劳动监察局协调后一冶公司向李世明支付工程款64万元。宏艺公司对其真实性无异议，认为是孙必松欠李世明班组工人工资，与其公司无关；一冶公司对其真实性无异议，认为文件表明不是一冶公司欠李世明工程款，一冶公司也不欠宏艺公司工程款，一冶公司支付工程款是应政府年底维稳的要求从保证金中为宏艺公司垫付的工程款，一冶公司已超额支付宏艺公司工程款，并已在另案中向宏艺公司主张返还；炜达公司认为与其无关，不发表质证意见。本院认为，该证据能够证明一冶公司代为向李世明支付了64万元工程款，宏艺公司、一冶公司质证的其他意见与该证据证明的事实无关，本院不予采纳。宏艺公司提交了以下证据：B1、2015年2月15日孙必松向宏艺公司的《承诺书》，宏艺公司主张证明孙必松负责涉案项目，承诺工程款由其个人承担。李世明对其真实性无异议，认为与其主张的工程款无关；一冶公司对其真实性、合法性、关联性有异议，认为宏艺公司作为实际施工单位应当对工程款承担责任；炜达公司对其真实性无异议。本院认为，该承诺书系孙必松向宏艺公司作出，不能以此对抗第三人，对该证据的证明目的不予采纳。B2、领款单2张，宏艺公司主张证明其已向孙必松支付工程款988万元。李世明对其真实性无异议，认为领款单上的款项是宏艺公司支付给孙必松的工程款，与本案主张的工程款无关；一冶公司、炜达公司的质证意见同B1。本院认为，领款单上款项系宏艺公司向孙必松支付，与本案中李世明向宏艺公司主张的工程款不存在直接关联，宏艺公司不能以其向孙必松的付款来对抗李世明主张权利，本院对该证据的关联性不予采信。一冶公司提交了以下证据：C1、2014年8月一冶公司与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、宏艺公司对熊凤山的《法人授权委托书》、2014年10月15日宏艺公司对一冶公司的《承诺书》、2015年9月28日一冶公司与宏艺公司《合同解除协议》，一冶公司主张证明其将工程合法分包给宏艺公司，合同约定宏艺公司不能将工程再分包、转包，因宏艺公司不能满足施工要求，双方解除了分包合同。李世明对该组证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为一冶公司与宏艺公司签订和解除合同与李世明主张工程款无关；宏艺公司对该组证据中的《合同解除协议》有异议，认为不是其真实意思表示，对其他证据无异议；炜达公司认为与其无关联，未发表质证意见。本院认为，该证据能够证明一冶公司将涉案工程的劳务合法分包给了宏艺公司，宏艺公司认为签订《合同解除协议》非其真实意思表示，但其未提交证据证明，本院对其质证意见不予采纳，对该组证据予以采信。C2、2016年1月5日的《委托书》、《建设工程造价咨询合同》、湖北中三信建设工程服务有限公司中三信价字（2016）第8号《工程造价咨询报告书》，一冶公司主张证明按照《建设工程施工劳务分包合同》，宏艺公司实际完成的工程量是12822830.98元，一冶公司已经全部支付给宏艺公司。李世明对其真实性无异议；宏艺公司对《工程造价咨询报告书》有异议，认为不能作为认定本案事实的依据；炜达公司未发表质证意见。本院认为，本院尚在审理的（2016）鄂0802民初35号案件（原告中国一冶集团有限公司诉被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、第三人孙必松建设工程施工合同纠纷一案），孙必松针对上述《工程造价咨询报告书》申请重新鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，现鉴定正在进行中，故上述报告书的结论尚不能作为认定工程量的依据，本院不予采信。C3、起诉状、荆门市东宝区人民法院的立案通知书、传票、参加诉讼通知书、法院通知、中国一冶荆门麒麟·万华城一期工程项目经理部付款清单、荆门市东宝区人社局《关于动用工资保证金支付万华城项目拖欠农民工工资的紧急请示》，一冶公司主张证明其已经超付宏艺公司工程款，且已经起诉要求返还。李世明对该组证据真实性无异议，认为与其主张一冶公司对工程款承担连带责任无关；宏艺公司对该组证据有异议，认为付款清单是复印件，真实性无法核实，是否超付工程款尚不确定；炜达公司未发表质证意见。本院认为（2016）鄂0802民初35号案件尚在审理中，未经判决，不能确定一冶公司是否超付宏艺公司工程款，本院对该证据不予采信。根据经审查确认的证据，本院认定事实如下：一冶公司承建炜达公司开发的荆门麒麟·万华城一期项目后，于2014年8月将工程施工劳务分包给宏艺公司。宏艺公司出具《法人授权委托书》，授权孙必松为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目负责人。2014年9月14日，孙必松以宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部的名义与李世明签订了《模板工程施工分包合同》，约定：宏艺公司将其承接的荆门麒麟·万华城项目中的模板工程以包工形式分包给李世明，价格为按建筑面积计算，130元/㎡；付款方式为工程施工主体框架结构封顶后支付总工程款的70%，余款待工程竣工验收后两个月内全额付清。李世明组织施工队进场施工一段时间后，2015年9月28日，一冶公司宣布解除与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方终止合同履行。李世明的施工队被清退出场。2015年12月4日，孙必松雇请的施工人员吴军与李世明对完工的工程量明细进行确认，确定李世明已完工部分的工程款为4385604.78元，扣除已支付工程款2105917元，未付2283231.78元（实际应为2279687.78元）。2015年12月8日，孙必松在工程量明细单上签字对此予以确认。后因李世明班组的农民工上访，经荆门市东宝区劳动监察局协调，2016年2月5日、6日，李世明先后从一冶公司交纳到该局的工资支付保证金中领取工程款64万元。孙必松于2015年2月15日向宏艺公司出具一份承诺书，承诺书记载“我孙必松向公司郑重承诺，中国一冶承建的荆门市麒麟万华城项目，我公司的劳务承包合同，将由我去承接完成，我向公司保证，按一冶及业主的要求保质、保量完成。抓好安全、质量、进度，配合现场施工管理人员要求去做好每一项工作，并向公司上交百分之一的管理费，付管理费的方式按每次到公司的款项百分之一扣除，最后一次扣完时不包含质保金的工程款数额，工程款付给我孙必松后，我孙必松一定将款分配给民工，如若未付农民工款，造成一切后果由我孙必松个人承担与公司无关。”荆门麒麟·万华城项目现场施工过程中，均由孙必松负责管理，宏艺公司没有参与管理。另查明，宏艺公司具有承接本案工程木工、砌筑、钢筋、水暖电安装、脚手架作业分包的资质。李世明不具有从事模板工程的资质。本案争议焦点为：一、宏艺公司和孙必松之间的法律关系如何认定；二、李世明主张的工程款及利息有无依据；三、一冶公司应否对宏艺公司未付的工程款向李世明承担连带责任；四、炜达公司应否承担支付工程款的责任。本院认为，本案的基础法律关系为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部与李世明签订的《模板工程施工分包合同》，该合同属建设工程施工合同。按照法律规定，订立建设工程施工合同的主体应当具备从事建筑活动的法定资质，李世明作为个人不具备模板工程施工资质，故本案《模板工程施工分包合同》的订立违反法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程价款进行结算。关于宏艺公司和孙必松之间的法律关系如何认定的问题。李世明主张孙必松与宏艺公司之间系委托代理关系，宏艺公司主张其与孙必松系挂靠关系。单就宏艺公司出具给孙必松的授权委托书而言，宏艺公司与孙必松在涉案工程中是委托代理关系，但从以下几点来看：1、孙必松给宏艺公司出具了承诺书，双方约定孙必松按照工程款的1%缴纳管理费，孙必松要通过宏艺公司领取工程款；2、荆门麒麟·万华城项目现场施工由孙必松负责，宏艺公司没有参与管理。本院认为，所谓挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。从孙必松出具的承诺书以及现场的实际施工管理来说，孙必松与宏艺公司之间实际上形成的是挂靠与被挂靠的关系。而宏艺公司出具给孙必松的授权委托书，是挂靠的对外表现形式，即孙必松要借助有资质的建筑施工企业的名义来实现挂靠，则需要通过授权委托书才能借用宏艺公司的名义。因为宏艺公司给孙必松出具授权委托书的行为名义上是委托代理，实际上是要实现挂靠与被挂靠的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，故宏艺公司与孙必松之间的委托代理合同为无效合同，依法不能产生代理的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定实际突破了合同相对性，根据该法律规定，宏艺公司作为名义合同主体，孙必松作为实际合同主体，均应受合同约束，即对于孙必松在本次挂靠活动中从事的民事活动，包括组织施工班组进行施工、与施工班组之间的结算行为、支付工程款等，宏艺公司均应承担责任。对于孙必松出具的工程款由其个人支付的承诺，该承诺不能对抗第三人，对李世明不产生法律效力。关于李世明主张的工程款及利息有无依据的问题。根据本院认定的证据，2015年12月4日，李世明与孙必松委托的施工人员已经就所完成的工程量进行了结算，双方确认未支付的工程款为2283231.78元，经本院审核该数额略有出入，实际应为2279687.78元。尔后，李世明从一冶公司交纳到荆门市东宝区劳动监察局的工资支付保证金中领取工程款64万元，李世明剩余未领取工程款为1639687.78元。李世明在诉请中主张的工程款1643231.78元与事实不符，本院对其中1639687.78元予以支持。孙必松与宏艺公司为挂靠与被挂靠的关系，对于孙必松在本次挂靠中所为的行为，均应由宏艺公司和孙必松承担连带责任，李世明庭审中明确表示不要求孙必松承担责任，故上述未付工程款应由宏艺公司承担付款责任。宏艺公司主张《模板工程施工分包合同》约定的工程单价明显高于市场价格，孙必松与李世明存在恶意串通的行为。本院认为，宏艺公司未举证证实模板工程的市场单价，也无证据表明孙必松在订立合同时有恶意串通损害他人利益的意思联络，故对宏艺公司的该意见不予采纳。对于李世明主张从2015年12月8日起计算未付工程款利息的请求，本院认为，虽然李世明和宏艺公司荆门麒麟·万华城项目签订的《模板工程施工分包合同》无效，但根据法律规定，宏艺公司仍然应该就李世明已完成的工程量支付工程款，但宏艺公司未支付，应该承担给李世明造成的利息损失。李世明主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从孙必松签字确认工程量明细之日起计算至清偿日止，本院认为，孙必松签字确认工程量明细时（2015年12月8日），一冶公司已发函解除与宏艺公司的分包合同，宏艺公司与李世明之间的合同关系亦随之终止，一冶公司接收了李世明施工完成的模板工程，应视为李世明已完成的工程经验收合格，孙必松确认工程量时距离合同实际终止已超过两个月，视为达到了合同约定付清工程款的条件，故李世明主张从2015年12月8日开始计算利息符合合同约定，本院予以支持。关于一冶公司应否对宏艺公司未付的工程款向李世明承担连带责任的问题。李世明主张因一冶公司将主要工程转包，违反了法律规定，造成李世明的劳务费被拖欠，应当与宏艺公司承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，一冶公司将涉案工程的劳务分包给具有劳务作业法定资质的宏艺公司，不属于非法转包，故一冶公司在本案中不应承担向李世明支付工程款的责任。关于炜达公司应否承担支付工程款的责任的问题。李世明根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为炜达公司作为发包方应对作为实际施工人的原告在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，首先应该明确实际施工人的概念。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条均使用了“实际施工人”这一表述，三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程合同的承包人。从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：1、是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。2、是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。3、它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。4、它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。本案中的实际施工人应为孙必松，孙必松系没有资质借用宏艺公司名义与一冶公司签订建设工程合同的承包人，他与一冶公司之间不存在直接的合同关系，却实际组织了施工，已经实际履行了宏艺公司与一冶公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》，完成了荆门麒麟·万华城项目一期部分土建工程，包括主体砼浇筑、砌体（加气块）、模板制安、钢筋制安、外脚手架、电渣压力焊连接等等。孙必松在施工过程中，将合同的模板工程交给李世明施工，系孙必松为履行《建设工程施工劳务分包合同》而使用的施工组织方式。故孙必松才是本案实际施工人，李世明不是实际施工人，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包方主张权利。综上所述，宏艺公司应当向李世明支付工程款1639687.78元及逾期付款的利息；对李世明要求一冶公司承担连带责任及炜达公司在欠付一冶公司工程款的限额内向李世明承担责任的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李世明工程款1639687.78元，并对上述工程款从2015年12月8日起至清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回李世明的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19589元，减半收取9794.5元，由李世明承担44.5元，赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司承担9750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判员  鲁儒华二〇一七年三月三十一日书记员  王 维