湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2158号
上诉人（原审原告）：吴某某。
委托诉讼代理人：秦斌。
委托诉讼代理人：佘国满。
被上诉人（原审被告）：李某某。
委托诉讼代理人：黎广田。
上诉人吴某某因与被上诉人李某某婚约财产纠纷一案，ＸＸ瑶族自治县人民法院于2016年2月6日作出（2015）华法民初字第1763号民事判决。吴某某不服该判决�向永州市中级人民法院提起上诉，2016年4月19日永州市中级人民法院作出（2016）湘11民终596号民事裁定，发回重审。2016年9月6日，ＸＸ瑶族自治县人民法院作出（2016）湘1129民初778号民事判决，吴某某仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴某某及其委托诉讼代理人秦斌、佘国满，被上诉人李某某及委托诉讼代理人黎广田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴某某上诉请求：1、原判认定事实不清；2、原审判决适用法律错误。
李某某辩称，一审法院的判决是正确的，应当予以维持。
吴某某向一审法院起诉请求,、判令被告李某某返还原告借款643,500元（本金583,500元，违约金60,000元）；2、由�告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告是从事工程建筑承包的承包商，年均收入在人民币一千万元以上。
2011年5月的一天，原告在长沙市湘府大酒店KTV唱歌时认识了陪唱小姐被告李某某，此后，原、被告发展为包养关系，并于2011年11月27日双方签订了第一份协议，主要内容为：双方正式交往，互相忠诚，共组家庭，被告为原告生一个孩子，原告负担被告以后的所有生活费等费用。2012年2月13日，双方再次签订协议，内容在与前述协议相同的基础上，补充了如有哪方违反约定，则罚款6万元。2012年5月16日原告离婚，被告此时离开长沙到了深圳，包养关系自动解除。2011年5月至2012年5月期间，原告给予被告生活费等费用共计8万余元（据借条数所写统计得来）。因原告提出帮助办理被告哥哥李贻�假释一事，被告与原告保持暧昧关系。2012年7月10日，原、被告在长沙市洞井派出所调解室签订第三份协议书。主要内容是确认原、被告恋爱关系，原告出资在两个月内找关系办理李贻海提前出狱之事，湖南方面接受李贻海手续到位时，原、被告到民政局办理恋爱确认手续（即结婚），如两个月内未办好，李某某可与吴某某脱离恋爱关系等。2012年8月4日，被告出具借条一份，写明“今借到吴某某人民币壹拾柒万元整（关押哥哥李贻海保证金拾万元，罚金壹万元，另陆万元日常花费，共壹拾柒万元整），此条约由李贻海放出开始生效。”原告没有联系好关系按约定放出李贻海，李贻海后为刑满释放。2012年8月17日原告向长沙市芙蓉区法院起诉要求被告返还借款643,500元（本金583,500元，违约金6万元）。同年10月10日，芙蓉区法院以（2012）芙民初字�2218号移送函以被告可能涉嫌诈骗为由将相关线索移送长沙市公安局，并裁定驳回原告起诉。2012年12月14日，原告向长沙市公安局刑事侦查支队二大队报案，称被告以恋爱、结婚的名义诈骗其人民币70余万元，但报案后原告提出与被告属经济纠纷，协商解决。2013年6月27日，原告再次报案。2013年7月8日，长沙市公安局对原告被诈骗案立案侦查，7月19日对被告刑事拘留，次日对其取保候审。此后，原告又因自己动手术，被告希望原告撤案等事由，与被告继续保持暧昧关系。期间，原告送给被告价值5000元左右的苹果5S手机一台，8300元左右的苹果5S金色版手机一台，10,600元左右的金手镯一个，10,100元左右的黄金项链一条，5000元左右的铂金项链一条，现金4万余元。2014年1月27日长沙市公安局对被告提请批准逮捕。2014年1月27日原、被告签订第四份《协议》，约定双方自本协议签�之日起开始恋爱关系，之前的纠纷不再提起，双方承诺在2014年5月1日之前办好结婚手续，如因被告原因未能办理结婚手续，被告将原告在2014年1月27日至2014年5月1日期间所给财物全额退还，并赔偿人民币80万元。因原告原因未能办理结婚手续，则在2014年1月27日-2014年5月1日原告支付给被告的财物无条件归被告所有，甲方不得再要回。之后，因原告出车祸，双方没有登记结婚但继续交往。2014年7月8日长沙市公安局雨花区分局经侦查终结以被告涉嫌诈骗罪于2014年7月8日移送长沙市雨花区检察院审查起诉，长沙市雨花区检察院经审查于2014年10月15日对被告作出不起诉决定。原告向长沙市检察院进行了申诉，长沙市检察院于2014年12月8日决定立案复查，于2015年6月3日作出复查决定，维持长沙市雨花区人民检察院长雨检刑不诉【2014】1083号不起诉决定书对李某某作出的不起诉决定�2015年11月16日原告向一审法院提起诉讼、诉请被告返还原告借款643,500元（本金583,500元，违约金60,000元）。法院于2016年2月6日以（2015）华法民初字第1763号民事判决书判决驳回原告起诉请求。原告上诉后于2016年5月3日由永州市中级人民法院发回一审法院立案重审。期间，双方继续交往。
一审法院认为，原、被告从包养关系发展到情人关系或恋爱关系，被告基于此关系取得原告财物。原告现要求被告返还，为此而生纠纷，故本案应属于婚约财产纠纷。本院立案时将本案定性为民间借贷纠纷不妥，应予纠正。2011年5月至2012年7月原、被告实质上是包养关系，2012年7月10日随着第三份协议的签订双方开始恋爱关系，原告诉请被告返还在2011年5月至2014年1月26日期间，被告基于与原告的包养关系（情人关系）或恋爱关系，从原告取得的财物，于法无据，不应支持。理由是感情问题不是做生意，并非有投入就一定能有回报，基于包养关系、情人关系、婚约关系发生的赠与行为在当事人之间不形成债的关系。原告先是为达到与被告交好、后又想与被告结婚的目的给付被告财物，其真实意思无非是想用财物打动或收买被告，原、被告从包养关系发展到恋爱关系，正是原告用财物打动被告才得到的。所以原告给付被告财物均是其自愿所为。且原、被告于2014年1月27日在长沙市平安法律服务所的主持下第四次签订的《协议》中，原、被告均承诺“重新开始恋爱关系，此前的纠纷不再提起”。且原告郑重申明“本人承诺签订上述协议出自本人自愿并认可本协议的公正性及法律效力”，法律工作者李树荣证明“本协议书系甲乙双方自愿签订。是真实意思表示”，证明了原告早已自愿放弃要求被告返还之前基于包养关系（情人关系）或恋爱关系取得其财物的权利，双方在2014年5月1日没有办理结婚手续，经庭审查实不是基于被告过错，而是原告出了车祸。同时在此期间双方亦保持交往到本案开庭时。
综上所述，原告的诉请证据不足，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴某某的诉讼请求。
二审中，上诉人提供了二份证据，1、2014年4月26日潇湘晨报的报道，拟证明一审法院认定，双方没有办理结婚登记手续是因为上诉人的车祸造成的，实际是被上诉人公开在媒体上说明不愿意结婚，违约的事实确实存在。2、2016年11月5日，上诉人与被上诉人的通话录音，拟证明的内容是上诉人与被上诉人之间算帐的金额是十四万元，但被上诉人在通话中承认是11万元。
被上诉人质证称，证据一内容的真实性没异议，但协议本身违反婚姻自由的原则，婚姻不能有附加条件；证据二不认可，录音是我说的，但我没说欠他多少钱，上诉人给我的钱是给我做生活费的，他故意在电话中套话，没有法律效力。
被上诉人提供的二份证据经本院审查认为，证据一确认被上诉人不愿与上诉人结婚的事实属实，属有效证据。证据二电话录音属上诉人引诱被上诉人达到承认借款的目的，属故意套话达到目的的行为，且被上诉人并没承认借上诉人的11万元钱，该证据没有法律效力，不予认定。
二审期间，经本院审理查明，2011年5月的一天，吴某某在长沙市湘府大酒店KTV唱歌时认识了陪唱小姐李某某，此后，双方发展为包养关系。2011年11月27日双方签订了第一份协议，主要内容为：双方正式交往，互相忠诚，共组家庭，李某某为吴某某生一个孩子，吴某某负担李某某以后的所有生活费等费用。2012年2月13日，双方签订第二次协议，内容在与前述协议相同的基础上，补充了如有哪方违反约定，则罚款6万元。2011年5月至2012年5月期间，吴某某给予李某某一些生活费。2012年5月16日吴某某与其妻离婚。2012年7月10日，吴某某与李某某在长沙市洞井派出所调解室签订第三份协议书。主要内容是确认双方恋爱关系，吴某某出资在两个月内找关系办理李某某之兄李贻海提前出狱之事，如两个月内未办好，李某某可与吴某某脱离恋爱关系等。此期�，李某某于2012年4月25日借到吴某某人民币72,000元。2012年4月30日李某某借到吴某某人民币1600元；2012年3月21日李某某借到吴某某人民币6000元正,2012年5月11日，李某某借到吴某某人民币2500元，共计借款82,100元。2012年8月4日，李某某出具借条一份，写明“今借到吴某某人民币壹拾柒万元整（关押哥哥李贻海保证金拾万元，罚金壹万元，另陆万元日常花费，共壹拾柒万元整）。李贻海后为刑满释放。2012年8月17日吴某某向长沙市芙蓉区法院起诉，要求李某某返还借款643,500元（本金583,500元，违约金6万元）。同年10月10日，芙蓉区人民法院以（2012）芙民初字第2218号移送函以李某某可能涉嫌诈骗为由，将相关线索移送长沙市公安局，并裁定驳回吴某某起诉。2012年12月14日，吴某某向长沙市公安局刑事侦查支队二大队报案，称李某某以恋爱、结婚的名义诈骗其人民币70余万元。但报案后，吴某某提出与李某某属经济纠纷，协商解决。2013年6月27日，吴某某再次报案。2013年7月8日，长沙市公安局对李某某诈骗案立案侦查，同年7月19日对李某某刑事拘留，李某某在刑事讯问中交待“从2012年6月份以后，我就对他（吴某某）没有任何想法了，纯粹是为了他的钱，至于结婚的念头，我从一开始就没有想过要和他结婚。”次日，吴某某帮助李某某办理了取保候审。此后，双方继续保持暧昧关系。期间，吴某某送给李某某价值5000元左右的苹果5S手机一台，8300元左右的苹果5S金色版手机一台，10,600元左右的金手镯一个，10,100元左右的黄金项链一条，5000元左右的铂金项链一条，现金4万余元。2014年1月27日，长沙市公安局对李某某提请批准逮捕。2014年1月27日吴某某与李某某签订第四份《协议》，约定双方自本协议签订之日�开始恋爱关系，之前的纠纷双方承诺不再提起。双方承诺在2014年5月1日之前办好结婚手续，如因李某某原因未能办理结婚手续，李某某将吴某某在2014年1月27日至2014年5月1日期间所给财物全额退还，并赔偿人民币80万元。因吴某某原因未能办理结婚手续，则在2014年1月27日-2014年5月1日吴某某支付给李某某的财物无条件归李某某所有，吴某某不得再要回。2014年1月27日至2014年5月1日期间，吴某某没有提供证据给付李某某钱物。之后，2014年4月20日，李某某通过潇湘晨报将她与吴某某交往的过程刊登在报刊上，并离开长沙到深圳，没有在协议约定的日期与吴某某结婚，断绝了与吴某某的交往。2014年7月8日，长沙市公安局雨花区分局侦查终结,以李某某涉嫌诈骗罪，于2014年7月8日移送长沙市雨花区检察院审查起诉。长沙市雨花区检察院经审查，于2014年10月15日对李某某作出不起�决定。吴某某向长沙市检察院进行了申诉，长沙市检察院于2014年12月8日决定立案复查。2015年6月3日作出复查决定，维持长沙市雨花区人民检察院长雨检刑不诉【2014】1083号不起诉决定书对李某某作出的不起诉决定。
本院认为，上诉人吴某某在包养被上诉人李某某期间，共签订了四次协议，因该协议违反婚姻自由，并且有买卖婚姻的内容，违反了法律规定，该四次协议属无效协议，该协议中涉及的财物等内容不受法律保护，不予认定。吴某某在包养李某某期间，给付了李某某一些财物，基于包养关系所给付的财物，属于吴某某自己愿意的赠与行为，不形成债的关系，上诉人要求返还，于法无据，不予支持。李某某被吴某某包养期间，李某某向吴某某多次借款，所借之款属债务关系，应当予以偿还。吴某某与李某某的电话录音中，李某某并没认可借了吴某某11万元钱，没有借款凭证，该电话录音不能做为借款证据认定。上诉人提出“原审法院认定事实不清，适用法律错误”的理由，经查，吴某某在包养李某某期间，自述多次给付李某某钱物，并记在笔记本上，但李某某没有签字，并予以否认。因此，不予认定。银行转帐凭证的钱，李某某认可是吴某某在包养期间所给生活费，不是借款，吴某某没有提出其他异议。同时，李某某在公安机关的讯问笔录中，也没有交待吴某某给她钱的具体数据。因此，一审法院认定的事实是清楚的。2012年8月4日，李某某出具借条，“今借到吴某某人民币壹拾柒万元整（关押哥哥李贻海保证金拾万元。罚金壹万元，另陆万元日常花费，共壹拾柒万元整）。”该借据属吴某某帮助李某某哥哥李贻海出狱所花费的钱，吴某某自述，给了李某某现金拾万元，另7万元日常开支花费了。该借条是李某某所写，李某某没有证据证实没有借款，且吴某某自认7万元。因此，另10万元借款应当予以认定。一审法院认定该借款也属包养期间的赠与，属适用法律错误。同时，对李某某向吴某某借款的事实没有认定是错误的,应当予以纠正。在本案中，李某某的借条是借款的凭证，李某某借款182,100元应当偿还吴某某。
综上所述，吴某某的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初778号民事判决；
二、李某某偿还吴某某�款182,100元。
一、二审案件受理费29,870元，由上诉人吴某某负担14,935元，由被上诉人李某某负担14,935元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐治生
审 判 员 周文静
代理审判员 刘 爱
二〇一六年十二月六日
书 记 员 唐姝琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一�原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。