广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤14行终54号
上诉人（原审原告）：李妙兰，女，汉族，1966年1月13日出生，地址：深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：五华县人民政府，住所地：五华县水寨镇华一东路1号。
法定代表人：吴晖，县长。
委托代理人：钟文嘉，五华县人民政府法制局工作人员。
被上诉人（原审被告）：五华县房地产管理局，住所地：五华县水寨镇华兴北路328号。
法定代表人：李少基，局长。
委托代理人：李海昌，五华县房地产管理局副局长。
委托代理人：颜略，五华县司法局基层工作管理股司法助理员。
原审第三人：五华碧桂园置业有限公司，住所地：五华县水寨镇工业园工业三路。
法定代表人：杨文杰，项目总经理。
委托代理人：刘林，五华碧桂园置业有限公司员工。
上诉人李妙兰因与被上诉人五华县人民政府（以下简称五华县政府）、五华县房地产管理局（以下简称五华县房管局），原审第三人五华碧桂园置业有限公司（以下简称五华碧桂园公司）撤销商品房预售许可证一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人五华碧桂园公司于2015年6月1日获得了五华县政府颁发的771号国有土地使用证后，在五华县××黄井村咸水沥的地块上进行商品房建设开发。2015年9月10日，被告五华房管局向第三人五华碧桂园公司颁发了005号预售许可证，许可第三人预售地上商品房。2015年9月23日，原告李妙兰与第三人签订了商品房买卖合同（预售），购买005号预售许可证项目中的水寨镇五华碧桂园峰景二街7栋602号房产。2016年11月30日，第三人向被告五华房管局提交了《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等相关材料，申请办理该水寨镇黄井村咸水沥二期地下车库《商品房预售许可证》，被告五华房管局经受理、初审、审核、查勘、公示后，于2016年12月9日向第三人颁发了涉案001号预售许可证，许可第三人预售碧桂园二期地下车库车位。原告李妙兰欲认购第三人碧桂园二期第156号车位（向第三人缴纳了1万元诚意金后又退款），但因认为该二期地下车库车位应归业主无偿使用，而认为五华房管局向第三人颁发的001号预售许可证侵害了其作为业主的合法权益，于2017年1月4日向被告五华县政府申请行政复议，要求撤销该001号预售许可证。五华县政府受理后，经查阅相关材料，查明相关事实后，于2017年3月14日作出华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》维持了五华房管局作出的001号预售许可证。原告李妙兰不服该复议决定，遂于2017年3月29日提起行政诉讼，请求撤销被告五华县政府作出的华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》和被告五华房管局向第三人颁发的001号预售许可证。
另查明，001号预售许可证预售许可的碧桂园二期地下车库项目属独立规划、独立报建、独立施工许可的项目工程，第三人对该地下车库的建设资金投入核算未纳入商品房建设预算。第三人依法缴交人防工程易地建设费，该项目工程经职能部门审批后已不属于地下人防工程。
还查明，原告与第三人在2015年9月23日签订的商品房买卖合同（预售）补充协议第十一条第4项约定：“五华碧桂园内经规划批准建设的车库、车位所有权及相应的土地使用权归属出卖人，出卖人有权通过出售或出租等约定的方式处分，但应当首先满足业主的需要。占用‘五华碧桂园’内业主共有的道路或绿地的车位归全体业主共有”。
原审判决认为：本案的争议焦点主要体现在如下三个方面：
一、关于被告五华县房管局于2016年12月9日向第三人五华碧桂园颁发001号预售许可证是否合法的问题。
根据《城市房地产管理法》第四十五条第四款关于“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明……”及《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条关于“房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作出同意预售或不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明……”的规定，本案中，被告五华县房地产管理局是五华县人民政府的房地产管理部门，具备核发涉案《商品房预售许可证》的主体资格。《城市房地产管理法》第四十五条关于“商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证；3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的规定，在本案中，涉案001号预售许可证记载的土地坐落在五华县××黄井村咸水沥，其土地使用证号为华府国用（2015）第00771号城镇建设用地，该土地预售房屋建筑面积9517.53平方米。第三人五华碧桂园通过缴纳土地出让金的形式合法取得了该宗土地的使用权。第三人五华碧桂园在申请办理涉案预售许可证时向被告五华房管局递交了《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及面积预测明细等相关材料，被告五华房管局对第三人的申请受理后经初审、审核、查勘、公示后才向第三人颁发涉案001号预售许可证，可见被告五华县房地产管理局向第三人五华碧桂园颁发涉案001号预售许可证，认定事实清楚、程序合法。
根据《物权法》第一百三十六条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”的规定，可见建设用地的使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。在本案中，第三人在先行缴交人防易地建设费后于2015年9月10日获得了被告五华县房地产管理局颁发的005号预售许可证，同时又对涉案土地（碧桂园二期）地下车库、车位进行了单独的立项、规划和报建，并获取了相应的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。可见该碧桂园二期地下车库、车位的立项报建与地上商品房的立项报建属不同的项目工程，该地下车库车位的建设利用并不影响地上商品房的开发利用，即并不损害地上商品房的用益物权。可见被告五华县房地产管理局向第三人五华县碧桂园颁发涉案001预售许可证，符合相关法律的规定。
二、关于碧桂园二期地下车库、车位的权属问题。
根据《物权法》第七十四条第二款关于“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”的规定可知，在建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，可由当事人通过出售、附赠或者出租等方式进行约定。本案中，第三人与原告于2015年9月23日签订了《商品房买卖合同（预售）》，该合同的附件补充协议第十一条第4项约定：“五华碧桂园内经规划批准建设的车库、车位的所有权及相应土地使用权归属出卖人”，可见，对碧桂园二期地下车库、车位的权属，原告与第三人已以协议的形式约定为第三人所有。该约定系其双方当事人的真实意思表示，合同双方当事人的权利义务均应受《商品房买卖合同(预售)》的约束，故现原告认为地下车库车位根据《物权法》相关规定应由业主所有并无偿使用，而主张撤销该涉案001号预售许可证，亦缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
三、关于被告五华县政府2017年3月14日作出的华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》是否应予撤销问题。
根据《行政复议法》第十二条关于“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的人民政府申请行政复议”的规定，五华县政府有权受理原告李妙兰的复议申请。本案中，五华县政府根据《城市房地产管理法》第四十五条及《国务院商品房预售管理办法》的相关规定，认定五华房管局具备颁证主体资格，于2016年9月10日向第三人五华碧桂园颁发001号预售许可证的颁证行为程序合法、事实清楚、适用法律正确，而依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《行政复议法实施条例》第四十三条的规定，于2017年3月14日作出上述复议决定书，维持了五华房管局颁发的001号预售许可证。该行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。故原告以该复议决定认定事实不清，适用法律错误为由，而主张撤销该复议决定的请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，被告五华房管局2016年12月9日向第三人颁发的001号预售许可证，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，且与2015年9月10日向第三人颁发的005号许可证不存在利益冲突，也未侵害原告作为碧桂园业主的合法权益，依法应予维持。五华县政府依据《行政复议法》《行政复议法实施条例》的相关规定，于2017年3月14日作出华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。故对原告李妙兰起诉要求撤销该001号许可证及华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李妙兰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李妙兰负担。
上诉人李妙兰不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。上诉人认为证据4至13可以直接证明原审判决认定事实不清，首先，被上诉人五华县政府于2015年6月1日出让华府国用（2015）00771号土地使用权，土地用途是城镇住宅。其次，被上诉人五华县房管局于2015年9月10日依法向第三人颁发华房预字第201509100005号《商品房预售许可证》，上诉人于2015年9月23日与第三人签订《商品房买卖合同》，第二天交了税，在完税证明上备注（151）粤地证00694109，证明上述00771号土地使用权已转移到住宅的业主所有（××××县地方税务局可查），在第三人申报华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》前，住宅全部卖完并交完税，地下车库是附属设施没有土地使用权，只有建设工程规划，施工许可证，不符合申报上述001号许可证，被上诉人五华县房管局却滥用职权向第三人颁发001号许可证卖住宅的附属设施地下车库270个车位，其中有101个车位是外露即绿地车位（证据7可证明）归上诉人有权共有的合法权益，属于侵害上诉人有权共有的合法权益，想利用公示达到以合法的形式掩盖非法目的。二、原审以不存在利益冲突、也未侵害原告的合法权益判决是错误的。被上诉人五华县房管局依法向第三人颁发房预字第201509100005号《商品预售许可证》后，上诉人因购买了一套成为小区业主。因为5-7栋的绿地车位被上诉人五华县房管局向第三人颁发华房预字第20161209001号《商品房预售许可证》卖了地下车库270个车位，其中101个外露车位即绿地车位归上诉人共有的合法权益，明显存在利益冲突和侵害上诉人共有的合法权益，所以原审判决是错误的。三、原审以行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确判决是错误的。华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》决定维持被上诉人五华县房管局颁发201612090001号《商品预售许可证》不妥，作出上述决定书和00771号土地使用权出让都是被上诉人五华县政府，知道土地用途是城镇住宅用地，在上述001号许可证商品房预售申请表上填的是地下车库9519.69㎡，住宅0套（证据10可以证明），证明被上诉人为第三人颁发附属设施地下车库的预售许可证属滥用职权，应适用《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《行政复议法实施条例》第四十五条的规定撤销上述001号许可证。但是被上诉人五华县政府却根据上述法律第二十八条第一款第（一）项和上述条例第四十三条的规定对上述001号许可证作出决定维持，故复议决定书认定事实不清，适用法律错误。四、原审判决适用法律错误。第一、原审根据《城市房地产管理法》第四十五条第四款及《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条规定判决被上诉人五华县房管局具备核发华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》主体资格和认定事实清楚以及程序合法不妥，被上诉人五华县房管局于2015年9月10日根据华府国用（2015）00771号土地使用权证颁发华房预字第201509100005号《商品房预售许可证》符合上述法律规定，但是，被上诉人五华县房管局根据上述土地使用权证，住宅用地重复颁发附属设施地下车库的华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》，不符合上述法律法规规定，明显原审判决适用法律错误。第二、原审判决又根据《物权法》第一百三十六条的规定认为被上诉人五华县房管局向第三人颁发华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》符合相关法律的规定不妥，上述法律规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，但是，没有规定土地使用权可以重复颁发住宅附属设施地下车库的上述001号许可证，明显原审判决适用法律错误。第三、原审判决根据《物权法》第七十四条第二款规定和上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》里的《补充协议书》第十一条第4点约定的前二句的理由不予支持上诉人在一审诉求撤销华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》不妥，上述法律规定由当事人约定通过出售，附赠或者出租等方式进行约定，但是，没有规定根据约定的地下车库权属可以颁发上述001号许可证，况且，上述协议第十一条第4点还有最后一句，“占用‘五华碧桂园’内业主共有的道路或绿地的车位归全体业主共有”。证据7可以证明在地下车库有270个车位中，101个车位外露即绿地车位归上诉人共有的合法权益；被上诉人五华县房管局滥用职权颁发上述001号许可证，让第三人卖了上述车位，属于侵害上诉人有权共有的合法权益，被上诉人五华县政府没有依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第（六）项的规定，履行法定的职责保护上诉人有权共有的合法财产和保障上诉人共有的权利，依法撤销上述001号许可证，却维持被上诉人五华县房地产管理局颁发上述001号许可证，属于不作为，认定事实不清，适用法律错误。五、原审在法庭上程序错误。原审于2017年6月6日上午9点开庭，在法庭上没有按照法定程序请原告、被告出示证据的原件审查核实（在法庭上开庭录像可查），属于程序错误。据此请求：1、依法撤销（2017）粤1481行初56号《行政判决书》，依法改判。2、依法撤销华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》。3、依法撤销华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》。
被上诉人五华县政府答辩称，一、答辩人作出华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》是履行法定职责的行为。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”、《行政复议法实施条例》第四十三条规定：“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，行政复议机关应当决定维持。”因此，答辩人针对原告李妙兰的复议申请，在调查了解相关情况后作出华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》是履行法定职责的行为。二、答辩人作出华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》程序合法，事实清楚，适用法律准确。原告李妙兰不服五华县房地产管理局向五华碧桂园置业有限公司颁发的华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》，与2017年1月4日向答辩人申请行政复议，答辩人的行政复议机关依法受理该复议申请，查阅各方提供的材料，查明相关事实后，经集团讨论，依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《行政复议法实施条例》第四十三条，作出维持被告五华县房管局颁发的华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》的复议决定，并将华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》依法送达相关当事人。三、上诉人李妙兰的理由缺乏事实与证据。（1）上诉人认定住宅用地不包含地下车库是错误的。根据住建部主编及批准的《城市用地分类与规划用地标准》GB50137-2011中的分类（R11、R21、R31）中住宅用地内容均包含停车场，因此，华府国用（2015）第00771号土地使用权证中的土地用途中应当包含地下车库。（2）上诉人已将地下车库的车位及相应的土地使用权作出处理。根据证据材料中的“规划图”显示18号楼所在地块下面规划作为地下车库用途，涉案车库并未占用公共绿地。同时，上诉人李妙兰与第三人五华碧桂园公司签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议书》中就此车位及相应的土地使用权归属问题作了约定。已将地下车库的土地使用权约定归属于第三人五华碧桂园公司。综上，一审法院作出的兴宁市人民法院（2017）粤1481行初56号行政判决是正确的；答辩人于2017年3月14日作出的华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》，认定的事实清楚、程序合法、适用法律正确；上诉人的诉请理由均不能成立。鉴此，恳请依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人五华县房管局答辩称，一、答辩人于2016年12月9日向第三人五华碧桂园公司颁发001号预售许可证是合法的。根据《城市房地产管理法》第四十五条第四款及《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条等相关规定，核发《商品房预售许可证》是履行职责的行为。二、答辩人颁发给第三人的《商品房预售许可证》是按照法定程序进行审查核发。根据《城市房地产管理法》第四十五条及《物权法》第一百三十六条规定，第三人五华碧桂园公司缴纳了土地出让金、递交了相关材料，受理申请后经初审、审核、查勘、公示后才向第三人颁发涉案001号预售许可证，因此向第三人五华碧桂园公司颁发涉案001号预售许可证认定事实清楚、程序合法。三、答辩人颁发《商品房预售许可证》未侵害任何人的合法权益。根据第三人与上诉人于2015年9月23日签订的《商品房买卖合同（预售）》约定：“五华碧桂园内经规划报批建设的车库、车位的所有权及相应土地使用权归属出卖人”，可见，碧桂园地下车库、车位权属第三人的约定，是上诉人与第三人双方真实意思表示，应受合同约束。因此颁发001预售许可证并没有侵犯上诉人的任何合法权益，上诉人对《商品房预售许可证》既不是利害关系人，也不是相关人，上诉人无资格提起无理诉请。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人五华碧桂园公司未提交书面陈述材料，在庭审中陈述称，一审判决合理有效，请求二审法院维持原判。
上诉人、被上诉人和原审第三人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
本院二审查明事实与原审基本一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人李妙兰的上诉请求及理由，被上诉人五华县政府、五华县房管局的答辩意见以及原审第三人五华碧桂园公司的陈述意见，本案二审处理涉及对以下焦点问题的认定。
一、上诉人主张涉案地下车库属小区业主所有，五华碧桂园公司无处分权是否有事实根据和法律依据的问题。根据现有证据材料可证实，上诉人虽购买了华房预字第201509100005号《商品房预售许可证》项目中五华碧桂园公司开发的峰景二街7栋602号房产，属五华碧桂园小区业主。但根据《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。”本案中，五华碧桂园公司对涉案的地下车库、车位，缴交了人防工程易地建设费，地下车库、车位面积9501.8㎡不属人防地下室，并单独立项、规划、报建，取得了相应的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》。上诉人与五华碧桂园公司于2015年9月23日签订的《商品房买卖合同（预售）》，该合同的附件十一《补充协议书》第十一条第4项明确约定：“五华碧桂园内经规划批准建设的车库、车位的所有权及相应土地使用权归属出卖人，出卖人有权通过出售或出租等约定的方式处分，但应当首先满足业主的需要。……”可见，对碧桂园二期地下车库、车位的权属，双方已以协议的形式约定为开发商所有。该约定属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故合同当事人的权利义务应受《商品房买卖合同(预售)》的约束。上诉人主张涉案地下车库属小区业主所有缺乏事实根据和法律依据。
二、被上诉人五华县房管局颁发华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》是否符合法律规定的问题。原建设部《城市商品房预售管理办法》第七条规定：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”本案中，五华碧桂园公司按规定向被上诉人五华县房管局递交了《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》及面积预测明细等相关材料，经被上诉人五华县房管局受理后经初审、审核、查勘、公示等相关程序后，向第三人五华碧桂园公司颁发涉案的华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》程序合法，符合法律规定。
三、被上诉人五华县政府作出的华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》是否正确、合法的问题。复议机关依法受理了上诉人提出的复议申请后，履行了全面审查的复议原则。复议机关经复议认为被上诉人五华县房管局颁发的华房预字第201612090001号《商品房预售许可证》，认定事实清楚，程序合法。依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《行政复议法实施条例》第四十三条的规定，作出了维持的复议决定。本院认为五华县政府依法履行了复议职责，其作出的华府行复决〔2017〕7号《行政复议决定书》程序合法，适用法律、法规正确。原告诉请撤销亦缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人李妙兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 慧
审判员 贺 璐
审判员 张晓峰
二〇一七年十月三十日
书记员 张佳芳