四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5104号
上诉人（原审被告）杨光生，男，汉族，1974年2月19日出生，住四川省郫县。
委托代理人杨延伦，四川延伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川宏伟建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人温正能，总经理。
委托代理人周向阳，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人温正良，男，汉族，1974年10月15日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）张良树，男，汉族，1961年9月18日出生，住四川省郫县，户籍所在地：四川省。
委托代理人钟光英，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川鼎立起重设备安装工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人王世龙，职务不详。
委托代理人郭智森，四川蜀缘律师事务所律师。
上诉人杨光生、四川宏伟建筑劳务有限公司（以下简称宏伟公司）因与张良树、四川鼎立起重设备安装工程有限公司（以下简称鼎立公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人杨光生及其委托代理人杨延伦，上诉人宏伟公司的特别授权委托代理人周向阳、一般授权委托代理人温正良，被上诉人张良树及其特别授权委托代理人钟光英，被上诉人鼎立公司的特别授权委托代理人郭智森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨光生主要从事收购废材料工作。2013年7月15日，杨光生雇请张良树等人到宏伟公司的项目工地“宇众·悦府”收取废木料。杨光生雇请的人员将装载废木料的车停放在工地外，由宏伟公司工作人员驾驶起重机将废木料运送至车上，张良树站在车上堆废木料时，被运送的起重机撞倒受伤。事发后，张良树被送往四川省交通运输厅公路医院治疗，当日转入四川省人民医院治疗，2013年8月27日出院。杨光生为张良树垫付医疗费124561.60元及其他费用8238.4元，共计132800元，其中50000元由宏伟公司借给杨光生。审理中，张良树委托四川华西法医学鉴定中心进行伤残鉴定，该鉴定中心作出鉴定意见，张良树颅脑损失属九级伤残；双侧第1肋骨折及左侧第3-7肋骨折属九级伤残；左侧锁骨骨折内固定术后遗留左上肢功能障碍属于十级伤残；骨盆折属十级伤残；颅底骨折伴脑积液耳漏属十级伤残。张良树自2009年2月起在成都务工，居住在郫县安靖镇。四川华南建筑工程机械有限公司系起重机的所有权人，其将起重机出租给第四建筑工程公司用于事发项目工地使用，宏伟公司分包了该项目的部分劳务，起重机由宏伟公司管理使用，鼎立公司系起重机的安装单位，安装已符合相关要求。
原审法院认定上述事实，主要采信了现场检查记录、出院证、急诊病历、病情诊断证明、租赁合同、鉴定意见书、居住证明，借条、证人证言等证据。
原审法院认为，责任主体及方式问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定是不真正连带责任的规定，为基于债务不同的发生原因而导致的多个债务人应承担的同一给付义务，因各债务人的给付均符合责任构成要件，第三人侵权导致雇员受害就是侵权责任与雇主责任竞合的不真正连带。本案中，杨光生与张良树建立雇佣关系，张良树在雇佣活动中受伤，杨光生应承担雇主责任。张良树在雇佣活动中被宏伟公司的工作人员撞倒受伤，宏伟公司具有过错，应当承担侵权责任。杨光生的雇主责任与宏伟公司的侵权责任竞合，杨光生对张良树承担不真正连带责任，杨光生在承担赔偿责任后可向宏伟公司追偿。鼎立公司系起重机的安装单位，张良树未提交证据证明鼎立公司对张良树受伤具有过错，张良树要求鼎立公司承担连带责任的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于责任比例。杨光生安排张良树从事具有一定人身危险性的工作，应当为张良树提供安全保障措施，但杨光生未提供安全保障，具有一定过错。宏伟公司工作人员在驾驶起重机时未尽到安全驾驶义务，具有过错。综上，杨光生和宏伟公司对于张良树的损害均具有过错，原审法院根据其各自的过错程度确定杨光生承担40%的责任，宏伟公司承担60%的责任。
张良树受伤产生的损失费用如下：1、医疗费124561.6元；2、残疾赔偿金，按城镇居民标准计算为111840元；3、误工费，按误工时间133天、居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资计算10201元；4、营养费860元；5、护理费10640元；7、交通费300元；8、精神损害抚慰金10000元，共计269262.6元。后续治疗费张良树可在实际产生后另行主张。根据责任比例，由杨光生承担107705元、宏伟公司承担161557.6元，扣除垫付金额，杨光生应向张良树支付24905元，宏伟公司应向张良树支付111557.6元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨光生于判决生效之日起10日支付张良树各项损失24905元；二、宏伟公司于判决生效之日起10日支付张良树各项损失111557.6元；三、杨光生对宏伟公司的上述赔偿数额向张良树承担不真正连带责任，并可就该赔偿数额向宏伟公司追偿；四、驳回张良树的其他诉讼请求。如果宏伟公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费727.5元，由张良树负担145.5元，由杨光生负担291元，宏伟公司负担291元。
宣判后，杨光生和宏伟公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
杨光生上诉请求撤销原审判决第一项，改判杨光生不承担责任，维持原审判决第二项内容，判决宏伟公司、鼎立公司支付杨光生垫付的医疗费等费用13.28万元，减去借支的5万元，还应支付杨光生8.28万元垫付款，一、二审上诉费用由宏伟公司、鼎立公司承担。其主要理由为：张良树受伤是宏伟公司与鼎立公司的工人在开吊车时蛮干造成的，应当承担此次事故的全部责任，杨光生在本案中没有任何过错，不应承担赔偿责任。根据《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条、第二十八条的规定，张良树的受伤只能由过错方宏伟公司和鼎立公司承担侵权赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张良树的伤害最终依法应当由宏伟公司与鼎立公司承担赔偿责任。二公司赔偿损失后，可向起重机投保的永诚财产保险股份有限公司报销赔偿费用。张良树的伤害依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定应由宏伟公司与鼎立公司承担全部赔偿责任。
张良树辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
宏伟公司辩称，事故发生时杨光生在现场，是杨光生与起重机司机邱静私下协商要其帮忙吊木料的，宏伟公司只对收购的方料进行计算，没有吊木料的义务。杨光生与张良树是雇主与雇员关系，邱静并不是宏伟公司的员工，宏伟公司作为劳务公司没有机械，起重机司机是随起重机的，属于华南建筑公司所有。
鼎立公司辩称，鼎立公司不是起重机的所有公司，只是负责安装，有证据证明安装没有过错和失误，故该公司不应承担本次事故的责任。
宏伟公司上诉请求撤销原判第二、三项判决，改判宏伟公司不承担民事赔偿责任，一、二审案件受理费由张良树、杨光生承担。其主要理由为：1、一审判决认定事实不清，认定宏伟公司承担责任错误。宏伟公司与杨光生是废木料买卖合同关系，宏伟公司出售废木料，杨光生收购废木料、支付相关款项并自行安排人员将废木料搬运出工地、承担搬运过程中可能出现的意外事故。杨光生和张良树是雇佣关系，四川华南建筑工程机械有限公司（以下简称华南建筑公司）与四川省建筑第四工程公司（以下简称省四建公司）是起重机租赁关系，宏伟公司与省四建公司是劳务分包关系，省四建公司租赁的起重机由宏伟公司管理使用。张良树受伤的原因在于起重机的两名工作人员未尽到安全驾驶义务，但工作人员不是宏伟公司的工作人员，该工作人员系华南建筑公司在租赁起重机设备时提供的。起重机工作人员私下帮杨光生吊运废木料，不属于职务行为。张良树进入施工现场没有戴安全帽，张良树与杨光生具有严重过错，该过错的直接后果是减轻侵权人的民事责任。2、原审法院适用法律错误，判决前后矛盾。原审认为杨光生应承担40%的责任，宏伟公司应承担60%的责任，但在判决第二项中又判决杨光生对宏伟公司的赔偿向张良树承担不真正连带责任，前后矛盾。3、一审判决遗漏了必须到庭参加诉讼的被告。张良树的民事责任由起重机的两名工作人员承担还是由华南建筑公司承担，需经法庭审理查明才能确定，故两名工作人员及华南建筑公司应当作为被告参加诉讼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，原审判决在程序上是违法的。
张良树辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
杨光生辩称，起重机的实际管理权是宏伟公司，废木料也是宏伟公司的，造成的侵权责任应由宏伟公司承担。因起重机造成伤害的，其经营管理人应无条件承担全部赔偿责任。杨光生没有过错，只是帮助宏伟公司清理废料，收取废料差价支付场地清理工人的工资，杨光生获取的只是自己清理的工资，宏伟公司才是雇主和场地所有人，应当由宏伟公司承担责任。起重机驾驶员邱静受宏伟公司的组织和管理，也应由宏伟公司承担责任。
鼎立公司辩称，一审适用法律正确，事实清楚，请求驳回上诉。
宏伟公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、承诺书，证明杨光生在事故发生后承认了其过错；2、邱静的身份证和建筑施工特种作业操作资格证复印件；3、华南建筑公司操作规范照片，证明起重机的操作需符合相应的岗位质证和使用规程，本案中邱静是违规操作。张良树质证认为，对证据1真实性无异议，证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，公司内部的安排与张良树的诉求无关。杨光生质证认为，证据1真实性无异议，但是是柴邦华写的正文，让杨光生签名的，因为签名之后可以报保险，起重机一方一定要杨光生写的。证据2、3真实性不认可，杨光生不认识邱静，也不知道公司的内部规定。鼎立公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。另外，宏伟公司申请邱静作为证人出庭作证，但在本院开庭当日，邱静并未到庭作证。本院对上述证据的认定如下：证据1因提交了证据原件，应作为证据采信。证据2因是复印件，没有原件予以核实，无法核实真实性，对该证据不应作为证据采信。证据3虽然没有提交证据原件予以核对，但是宏伟公司主张其拍摄于起重机机身上，鼎立公司作为起重机安装公司对该证据无异议，本院认为该证据能够作为证据采信。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，张良树在事发当天搬运废木料过程中，佩戴了安全帽。杨光生购买的废木料收集成捆后，在宏伟公司有关管理人员的监督下，从二楼平台由起重机起吊装车。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：张良树受伤应承担赔偿责任的主体及责任承担问题。对此，本院做如下评述：
关于张良树的雇佣关系问题。宏伟公司与杨光生建立了废木料的买卖合同关系，杨光生在收购废木料的过程中找到张良树为其搬运，由杨光生向张良树支付报酬，在搬运过程中张良树接受杨光生的管理和安排。故杨光生与张良树建立了雇佣关系。至于杨光生辩称，张良树的雇主是宏伟公司，自己只是帮宏伟公司清理现场的理由不成立。首先，宏伟公司未雇请张良树，不存在雇请的意思表示。其次，杨光生将从宏伟公司购得的废木料转卖后获取利润，张良树的报酬由杨光生支付，宏伟公司并非向张良树支付报酬的主体。故张良树在雇佣活动中受伤，杨光生应当承担雇主责任。杨光生主张其不应承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于宏伟公司是否应当承担责任的问题。宏伟公司主张起重机操作人员不是其公司员工，不应由其承担责任。对此，本院认为，本案中的起重机所有人华南建筑公司将起重机租赁给省四建使用，双方签订了《四川省建筑施工机械租赁合同》。又因省四建公司与宏伟公司的劳务分包关系，宏伟公司分包了事故所在项目的所有劳务，故该起重机实际由宏伟公司使用。根据上述租赁合同的内容，无法得知华南建筑公司是否派出随机操作人员。根据合同第七条第一款第5项“由承租人负责操作和维护租赁机械，承租人应当按操作规程、机械使用规定或合同约定管理使用机械设备，不得违章或超负荷作用”和第七条第二款第5项“合同约定应由出租人派出随机操作人员必须持证上岗，服从承租人管理，遵守承租人各项规章制度”，故无论起重机操作人员由哪方指派，操作人员均应按照宏伟公司施工要求使用起重机。本案中的起重机操作人员违规操作致张良树受伤时，宏伟公司的管理人员也在现场，明知起重机正用于吊装废木料，即便如宏伟公司主张的起重机操作人员与杨光生私下协商运废木料，宏伟公司也存在管理不当的过错，应当承担相应的责任。宏伟公司主张其不应承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于责任划分的问题。首先，张良树在搬运废木料的过程中，佩戴有安全帽，尽到了谨慎的安全注意义务，不应在本案承担责任。至于宏伟公司提出的张良树佩戴安全帽方式不正确只是安全帽没有起到应有的安全防护作用的问题，因宏伟公司没有提供证据予以证明，应当承担举证不力的后果。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”杨光生作为张良树的雇主，安排张良树在货车上堆运货物，致使张良树受伤，杨光生应当承担全部赔偿责任。宏伟公司作为起重机的管理人，基于与杨光生的买卖合同，对杨光生应承担的责任承担不真正连带责任，原审判决第三项对杨光生和宏伟公司应承担的责任比例按份划分，将不真正连带责任改为了按份责任，属于适用法律不当，导致不真正连带责任人减轻了同一给付的金额，又因本案解决对张良树的赔偿问题，杨光生、宏伟公司和张良树均未提起上诉，实际应获赔偿数额也不会因此减少，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院对原审判决第一、二项内容中确定的赔偿数额不作调整。不真正连带责任的非终局责任人向终局责任人的追偿权只有在承担了给付责任后才产生，而且因杨光生和宏伟公司之间还存在买卖合同关系，事故又发生在标的物交付的过程中，双方的责任还涉及合同风险承担问题，属于另一法律关系，在本案中不应认定，原审判决一并确定追偿主体和追偿范围不当，依法应予撤销。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第137号民事判决第一项，即“杨光生于本判决生效之日起10日内支付张良树各项损失24905元”；第二项，即“四川宏伟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付张良树各项损失111557.6元”；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第137号民事判决第三项；
三、驳回张良树的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费2393元，由四川宏伟建筑劳务有限公司负担1455元，由杨光生负担938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈 臣