江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰靖民初字第856号
原告江苏广宇幕墙工程有限公司，住所地靖江市江平路230号。
法定代表人陈灿宏，该公司董事长。
委托代理人刘峪，江苏天地杰律师事务所律师。
委托代理人顾冲彬，该公司工作人员。
被告王纪忠。
原告江苏广宇幕墙工程有限公司（以下简称广宇幕墙公司）诉被告王纪忠为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理后，根据原告申请对被告名下财产采取了保全措施，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广宇幕墙公司委托代理人刘峪、顾冲彬，被告王纪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广宇幕墙公司诉称：2012年9月2日，原、被告双方签订《钢结构工程制作安装协议书》，约定被告为原告承建江苏三鹏汽车零部件制造有限公司（以下简称三鹏公司）冲压生产车间土建工程，工程价款420万元，包工包料。合同签订后，被告进场施工，原告也陆续付款，因工程变更，造价增加134550元、减少394888元。至施工完毕，原告向被告共支付工程款4536658.4元,实际多付731546.4元。同时对于被告在案涉工程施工期间的材料款，江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇集团公司）已经支付了（2015）泰靖商初字第0018号民事判决的146460元，亦应一并结算由被告承担。双方签订的合同虽然无效，但工程款的结算仍然应当按照合同约定处理，因原告多支付了工程款，故被告应当予以返还。为维护原告合法权益，现起诉要求法院判令：（一）被告向原告返还工程款878006.4元；（二）诉讼费由被告承担。
被告王纪忠辩称：（一）双方签订的《钢结构工程制作安装协议书》无效，合同条款自始没有法律效力，价格条款对双方均没有约束力，应按照广宇集团公司与三鹏公司所签订的价款进行结算。广宇集团公司与三鹏公司签订施工合同后并没有施工，而是将土建工程违法转包给原告，原告又违法分包给被告，所有的土建部分均系被告施工，该部分的工程款应归被告所有。根据法律规定，任何人不得从其违法行为中得利，因此广宇集团公司与三鹏公司所结算的工程款应当全部归被告所有，原告应当提供与三鹏公司土建部分的结算总额作为本案结算依据。（二）涉案土建工程完工后，由于双方对工程款结算存在异议，所以一直没有进行结算，且原告提供的增减项目中许多不属于土建部分，金额也没有得到被告的认可，双方对土建工程款未达成一致意见，不能作为定案的依据。根据谁主张谁举证的原则上，原告应当对整个土建工程进行重新核价再行诉讼。（三）原告主张的已付款项数额不实，被告仅收到原告支付的工程款4135803.4元。对于原告主张合同内造价增加134550元无异议，但对其主张的减少工程量和价款不予认可。（2015）泰靖商初字第0018号民事判决的146460元，确认由广宇集团公司已经支付，同意在本案案涉工程款中予以结算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：广宇集团公司以6030875元的价款承包三鹏公司位于江阴园区的生产车间工程，承包范围为土建、钢结构、水电双包施工（包工包料）。2012年8月30日，广宇集团公司与原告签订《江苏三鹏汽车零部件制造有限公司车间工程内部施工分包合同》，约定广宇集团公司将其承包的三鹏公司位于江阴园区的生产车间工程中的土建、钢结构分包给原告，土建包工包料、钢结构广宇集团公司供材，固定总价590万元（其中土建工程430万元、钢结构160万元），合同还约定了其他内容。2012年9月2日，顾冲彬代表原告与被告签订《钢结构工程制作安装协议书》，约定原告将三鹏公司位于江阴园区生产车间的土建工程转包给被告施工，工程内容为招标图纸中所有关于土建部分的所有工作内容（不包含门窗、桩基、水电工程），承包范围为包工包料（含运输上、下力资等一切费用，包安全、包质量、包施工全过程的一切费用，施工过程中的所有水、电费由被告支付），开工日期2012年9月1日，竣工日期2013年1月15日（达到竣工验收标准，包含资料的完整），合同价款420万元（此价一次性包定，被告已让利，材料上涨因素被告自行承担，不再增价，不含税管费），原告委派顾冲彬为现场负责人，被告王纪忠为施工现场负责人，合同还约定了其他内容。2012年9月1日，被告进场施工。2013年6月6日，案涉工程经建设、施工、勘察、监理及设计单位组织验收合格，现已交付三鹏公司实际使用。2014年5月7日，广宇集团公司与原告签订《工程款结算说明》，确认三鹏公司车间工程已竣工交付，工程合同总价590万元，其中钢结构工程无增减项目，土建工程增减项目合计减少394888元，工程最终决算总价5505112元，广宇集团公司已将工程款全部付清给原告。
另查明：原、被告确认的4135803.4元工程款支付明细如下：1.2012年9月26日5万元；2.2012年11月28日30万元；3.2012年9月22日346253元、421087.9元；4.2013年1月7日5万元、5万元；5.2013年1月8日10万元；6.2013年1月22日5万元；7.2013年1月29日10700元；8.2013年2月7日100万元；9.2013年4月8日47000元；10.2013年7月16日1466058元；11.2014年1月28日214439.5元；12.2014年1月27日30265元。
再查明：本院就宋培江诉广宇集团公司、王纪忠为买卖合同纠纷一案，于2015年6月24日作出（2015）泰靖商初字第0018号民事判决，认定王纪忠以广宇集团公司名义向宋培江购买建筑材料，广宇集团公司应承担货款给付义务，判决：一、广宇集团公司于判决生效后十日内给付宋培江货款146460.03元；二、驳回宋培江其他诉讼请求。广宇集团公司不服该判决，向泰州市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2015年10月30日作出（2015）泰中商终字第00292号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，宋培江向本院申请强制执行，2015年11月24日，本院扣划广宇集团公司银行存款151847元。
又查明：原告系依法登记设立的有限公司，无建筑施工企业资质。
以上事实，结合原、被告陈述和答辩，并有原告提交的《钢结构工程制作安装协议书》、《增减项目情况说明》、付款凭证、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、靖江市建设工程质量监督站出具的《证明》、《建设工程施工合同》、《江苏三鹏汽车零部件制造有限公司车间工程内部施工分包合同》、《工程款结算说明》、施工图纸、（2015）泰靖商初字第0018号民事判决、（2015）泰中商终字第00292号民事判决、以及被告提交的2012年9月10日收条予以证实，双方当事人均不持异议，本院对此予以确认。
双方争议的主要焦点，一是合同内被告实际减少施工的工程量及价款，二是原告已付款项数额多少。对此，本院分析如下：
关于被告实际施工的工程量，原告主张合同内增加工程项目为配电房68731元、设备基础54054元、电缆沟增加300深11765元，合共134550元，被告对此不持异议，本院对此予以确认。关于合同内减少工程量，原告主张被告未施工的工程量及价款如下：1.20厚1：2水泥砂浆地面（9500㎡×15.22元/㎡）；2.1：3水泥砂浆楼梯面层（195.55㎡×72.95元/㎡）；3.踏步面上嵌缸砖（楼梯防滑条）（418.5m×13.26元/m）；4.地沟盖板（312m×120元/m）;5.散水（200㎡×51.476元/㎡）;6.斜坡（8.7㎡×131.9元/㎡）;7.地沟伸缩缝盖板（墙面伸缩缝盖板）（78m×100元/m）;8.外墙涂料（9130㎡×25元/㎡）;9.内墙涂料（内墙乳胶漆）（2602㎡×20元/㎡）；10.天棚抹灰（25.8㎡×177.42元/㎡）。被告确认其系按照施工图纸施工，其中地沟盖板属于其施工范围且未施工，未施工的工程量确认为312m，不认可原告主张的单价。被告还辩称，20厚1：2水泥砂浆地面、1：3水泥砂浆楼梯面层系应建设单位要求未施工，而是以混凝土代替，散水、斜坡属于其施工范围且已经实际施工，踏步面上嵌缸砖、地沟伸缩缝盖板、外墙涂料、内墙涂料及天棚抹灰不属于其实际施工范围。经查，原告主张被告前述未施工的工程中除天棚抹灰外，其余工程均在施工图纸中予以载明。诉讼期间，本院根据原告申请，依法委托鉴定机构对原告主张被告未施工的（天棚抹灰除外）三鹏公司生产车间土建工程减少工程量及造价进行鉴定。2015年10月27日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具华强基发（2015）A017号《关于三鹏公司车间工程量减少的造价鉴定报告》，鉴定意见如下：1.20厚1：2水泥砂浆地面，计量单位10㎡，工程数量943.46，单价155.25，合价146472.16元；2.1：3水泥砂浆楼梯面层，计量单位10㎡，工程数量19.652，单价735.28，合价14449.72元；3.楼梯防滑条，计量单位10㎡，工程数量40.50，单价111.26，合价4506.03元；4.散水,计量单位10㎡，工程数量19.988，单价566.45，合价11322.20元；5.斜坡，计量单位10㎡，工程数量8.70，单价964.37，合价8390.02元；6.墙面伸缩缝盖板,计量单位10m，工程数量4.03，单价182.65，合价736.08元；7.外墙涂料,计量单位10㎡，工程数量259.626，单价141.61，合价36765.64元；8.内墙乳胶漆合价123109.99元,计量单位10㎡，其中，天棚乳胶漆工程数量396.126，单价147.36，合价58373.13元，墙面乳胶漆工程数量470.882，单价137.48，合价64736.86元。前述8项合计345751.84元。地沟盖板，单价为116.03元/米。
经质证，原告认为：1.外墙涂料单价过低，应当按照原告与案外人签订施工合同约定的单价18元/㎡计算；2.墙面乳胶漆单价过低，应当按照20元/㎡计算。除此之外，原告对鉴定报告的其他项目工程量及造价均予以认可。经质证，被告对鉴定报告认定的减少工程量及造价不持异议。本院认为，前述鉴定报告系本院依法委托鉴定机构出具的鉴定结论，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，且鉴定机构系以原、被告双方认可的2012年12月泰州指导价作为计价标准，原告主张外墙涂料、墙面乳胶漆单价均过低，依据不充分，本院对此不予采信，并对该鉴定结论予以认可。根据该鉴定结论，并结合被告认可的地沟盖板工程量312m，故本院认定合同内减少工程造价为381953.2元（345751.84元+116.03元/米×312米）。
关于原告已付款项数额，被告认可已经收取工程款4135803.4元，本院对此予以确认。关于被告不认可的款项，本院分析如下：1.关于陈国亿的砖款80575元，原告提交有西来砖瓦厂材料调出单、被告签名的工程量确认单以及银行存款凭证，足以证实原告代被告支付了砖款80575元，该款项应当计入双方结算的工程款范围内。被告辩称陈国亿供货的砖存在质量问题要求对货款进行扣减，依据不足，本院对此不予采信。2.检测费6750元，原告提交有被告员工陈炜签名的明细以及靖江市建设工程检测中心有限公司出具的《证明》，可以证实该检测费确系三鹏工地支出，亦应计入双方结算的工程款范围内。被告确认其员工陈炜签名的真实性但以原告未提供发票为由不予认可，理由不成立，本院对此不予采信。3.关于丁正军工资，原告提交的2013年4月3日被告签名的证明单，可以证实案涉工程的瓦工实际由丁正军施工，且经被告确认尚欠丁正军工程款为262450元。但原告于2013年4月15日向被告支付50000元（被告收款后又支付给丁正军）后，又分别于2014年1月28日、2015年1月5日、2015年2月15日直接向丁正军支付150000元、36000元、38000元，即丁正军已收款项总额为274000元。而对于除262450元外其余向丁正军支付的款项，原告并无证据证实系案涉工地工程款且已经得到被告认可，故被告辩称以262450元结算双方工程款，理由成立，本院对此予以采信，并对于原告超出该数额的已付部分在本案中不予处理。
综上，本院认定合同内被告增加工程134550元、减少工程381953.2元，原告已付被告工程款合共4485578.4元。
本院认为：根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，原、被告均不具备建筑施工资质，双方于2012年9月2日签订的《钢结构工程制作安装协议书》应属无效，但被告施工的案涉土建工程已经竣工验收合格并交付使用，双方应当参照合同约定支付工程价款。关于合同价款，因双方约定按照固定价420万元结算工程款，故被告要求对全部工程进行造价鉴定，本院对此不予准许。结合本院认定的合同内被告增加工程134550元、减少工程381953.2元，原告已付工程款4485578.4元，以及被告同意在案涉工程款中予以结算的（2015）泰靖商初字第0018号民事判决款项146460元，则原告实际多付被告工程款679441.6元[（4485578.4元+146460元）-（4200000元+134550元-381953.2元）]，被告应当就该款项向原告承担返还责任。另，原告主张天棚抹灰造价4586元系被告未施工的减少工程，亦应扣减，但施工图纸中并无该部分施工内容，原告该主张依据不足，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告王纪忠于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏广宇幕墙工程有限公司返还工程款679441.6元；
二、驳回原告江苏广宇幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12580元、保全费4520元、鉴定费40000元，合共57100元，由原告江苏广宇幕墙工程有限公司负担13100元，由被告王纪忠负担44000元（原告均已预交，被告应于履行判决义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。
审 判 长 孟 晋
人民陪审员 刘桂兴
人民陪审员 田叶明
二〇一六年二月三日
书 记 员 姚 璐
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十二条当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。