浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙1024行初00054号
原告余汝林，男，55年8月28日出生，汉族，农民，住浙江省仙居县白塔镇圳口村沙园**号。
委托代理人朱云弟，仙居县城南法律服务所法律工作者。
被告仙居县人力资源和社会保障局，住所地仙居县环城南路370号。
法定代表人林黎明，局长。
应诉负责人张坦勤，副局长。
委托代理人张贵，仙居县人力资源和社会保障局干部。
第三人仙居县交通运输局，住所地仙居县城北东路178-18号。
法定代表人吴刚，局长。
应诉负责人戴一能，副局长。
委托代理人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
原告余汝林诉被告仙居县人力资源和社会保障局为诉人力社保其他行政行为一案，于2016年4月18日向本院起诉。本院于4月日立案后，于4月22日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于5月13日公开开庭审理了本案，原告余汝林及其委托代理人朱云弟，被告仙居县人力资源和社会保障局的应诉负责人张坦勤及法定代表人的委托代理人张贵，第三人仙居县交通运输局的应诉负责人戴一能及法定代表人的委托代理人应金龙均到庭参加诉讼。本院于9月29日第二次公开开庭审理了本案，原告余汝林及其委托代理人朱云弟、被告仙居县人力资源和社会保障局法定代表人的委托代理人张贵、第三人仙居县交通运输局法定代表人的委托代理人应金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余汝林诉称，73年4月，原告经县交通局批准为仙居县下叶道班公路养路工，92年县交通局为其缴了一次性商业保险。95年底前，其工资是由仙居县交通局县乡公路管理所按各道班养护里程拨到道班，向下叶道班领取。2002年被强制清退，第三人交通局没有为其缴纳养老保险，致其多次向县交通局、社保局要求履行法定职责解决养老保险待遇问题，被告作出仙人社信答字（2013）36号信访答复“无法按照职工养老保险政策解决”。第三人于2015年3月22日作出仙交访答字（2015）第003号信访答复“你们的问题已解决”。2015年8月18日，原告再次向被告提出要求履行法定职责给予保险待遇，被告于2015年11月5日作出答复“（一）余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件。（二）对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”。被告的答复明显错误，应当撤销，要求：1、判决撤销被告于2015年11月5日作出的答复。2、判令被告履行法定职责，责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，判令被告核定原告应当缴纳的保险费。被告对原告作出答复时依据了台人社发[2012]229号文件，所依据的文件错误，要求对台人社发[2012]229号文件进行审查。
原告提交了以下证据：证据（一）仙居县人力资源和社会保障局2015年11月5日《答复意见书》，拟证明被告的答复错误。证据（二）养老金保险单1份，是县交通工程管理所67人总的发票，拟证明第三人为原告交了一次商业保险。证据（三）活期储蓄存折，拟证明第三人每季度把原告工资划到原告所在的道班，原告与第三人存在劳动关系。证据（四）汇款凭证3份，拟证明第三人把工资划到道班，原告向道班领取，原告与第三人有劳动关系。证据（五）临海市交通局（2006）111号文件、（2007）32号文件，拟证明临海市的县乡道班人员与本案的原告性质是一样的，他们都享受了职工养老保险待遇。证据（六）台州日报2009年6月1日报道的黄岩养护职工缴纳社会保险新闻，性质与原告一样，黄岩为他们缴纳了职工社会保险。证据（七）三门县乡公路养护管理所表格，拟证明三门县的道路养护人员享受了养老保险待遇。证据（八）奖状和荣誉证书，是县、市交通局和省交通厅发放的奖状和荣誉证书，拟证明原告与第三人有劳动关系。证据（九）（2008）13号、（2009）13号、（2010）2号县交通局信访处理事项告知单，拟证明第三人没有讲原告不应该享受社会保险，只是把缴纳人推到乡镇去，并且讲到他们会和乡镇对这批养护农工的养老保险进行调查。证据（十）仙居县人力资源和社会保障局（2013）36号《答复意见书》，被告认为原告不应享受浙江社会保险的依据是台人社发[2012]291号，这个答复是错误的，而且所依据的台人社发[2012]291号文件也是错误的。
被告仙居县人力资源和社会保障局辩称，被告根据原告提交的报告作出了答复，原告是要求给予社会保险待遇，原告没有参加社会保险，无法给予社会保险待遇。对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出处罚不是被告的行政职责，原告诉求已经超过劳动保障查处期限，劳动争议时效为一年，原告应在清退后一年内主张自己的权利，原告已远远超过仲裁时效。原告被清退时已经领取了社会保险补助，并主动放弃了参加社会保险权利。
被告在法定期限内提交了以下证据：证据（一）仙居县人力资源和社会保障局2015年11月5日《答复意见书》。证据（二）《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》、身份证复印件，拟证明被告是针对原告的报告所作出的行政答复。证据（三）部分清退养护农民工协议书，拟证明清退时间是2002-2010年，超过行政处罚的举报期限，清退行为发生在《社会保险法》实施之前，部分人员在协议书上是自愿放弃社会保险。
第三人仙居县交通运输局述称，仙居县交通运输局作为第三人主体不适格，原告的公路养护工作均与仙居县公路局、所在乡镇人民政府发生直接的关系，没有与第三人仙居县交通运输局发生直接的关系，且各乡镇人民政府和仙居县公路局是具有完全民事行为能力的法人主体资格。原告诉称“强制清退时，第三人没有为我们缴纳养老保险”理由不成立。2002年12月至2010年4月县公路局对原县道养护农工、各乡镇对乡村道养护农工进行清退，并签订了清退协议，按每年满工作一年支付一个月工资550元的标准进行经济补偿。即使要缴纳养老保险也应由仙居县公路局或各乡镇人民政府承担，而不是第三人。原告余汝林于99年10月1日《浙江省职工基本养老保险条例》实施前已经离开养护农工岗位，要求第三人为其缴纳养老保险理由不成立。要求驳回原告的诉讼请求。
第三人仙居县交通运输局提交了以下证据和依据：证据（一）仙政办发（95）5号批转县交通局《关于乡道划归乡（镇）政府负责养护管理的意见》通知，拟证明乡道的公路划入乡镇管理，把养护农工也划入当地乡镇政府管理，养护农工在该文件后发生了变化。证据（二）仙居县公路管理段与养护工签订的清退协议书，部分养护工签字不参加社保。证据（三）仙居县公路管理段与养护工签订的一次性补助协议书，证据（四）清退原乡镇道路养护农民工协议书。证据（五）补贴清单、说明，王国臣领取了3000元的补助金。证据（六）下各镇农民养护工遣散费清单、支票存根，来源下各镇政府。证据（二）至（六）拟证明原告签订了清退协议，领取了补助金或者承诺放弃参加社会保险。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表质证意见如下：证据（一）真实合法，但对证明对象有异议，被告是根据原告的报告作出答复，原告向被告提交报告时是要求给予社会保险待遇，而不是原告庭审时所说的要求核定应缴纳的社会保险费。原告被清退时间是2002年和2010年，《社会保险法》还没有实施，被告不能根据后来颁布的法律对以前的行为作出处罚。证据（二）真实性没有异议，但不能证明原告主张，这是92年以及96年左右的保单，那时就算存在劳动关系，浙江省社会保险条例还没有出台，缺乏关联性。证据（三）、证据（四）反映不出是第三人划给原告工资。证据（五）、证据（六）与本案缺乏关联性，这是临海市的地方性政策，不能适用于仙居县。证据（七）缺乏关联性。证据（八）不能证明原告与第三人存在劳动关系。证据（九）无异议。证据（十）与本案缺乏关联性。台人社发（2012）291号文件与原告是否享受职工基本养老保险并不冲突。
第三人对原告提交的证据发表质证意见如下：赞同被告的质证意见。补充质证意见：证据（二）保险单没有关联性，投保人是交通公路管理所，不是第三人；证据（三）不能证明原告的待证事实；证据（四）汇款发生在82年，收款单位是溪口道班，不是汇给原告，没有关联性；证据（五）、证据（六）不能证明原告的待证事实，临海市的政策与本案没有关联性；证据（七）真实性、关联性有异议，没有人签署意见，没有单位盖章，证据来源不清楚；证据（八）是交通局在八十年代以及九十年代初发放的奖状和荣誉证书，不能证明原告的待证事实；证据（九）的真实性无异议，但与原告主张的事实缺乏关联性。
原告对被告提交的证据发表质证意见如下：被告的《答复意见书》是错误的，被告应当履行法定职责。从2008年开始，原告每年都在主张权利，《社会保险法》生效后被告没有办理，没有超过时效。
第三人对被告提交的证据无异议。
原告对第三人提交的证据发表质证意见如下：仙政办发（95）5号批转县交通局《关于乡道划归乡（镇）政府负责养护管理的意见》能够证明原告与第三人有劳动关系。清退协议不能证明第三人的主张，对清退协议书的真实性没有异议，协议中的一切关系终止、不参加社会保险的约定是无效的，遣散费领取了是事实。
被告对第三人提交的证据无异议。
对原告提交的证据，本院认证如下：证据（一）仙居县人力资源和社会保障局2015年11月5日《答复意见书》，被告提交了同样的证据，被告、第三人对其真实性无异议，对该证据真实性予以认定。证据（二）养老金保险单，该投保行为发生在92年、96年，不能证明原告在《社会保险法》实施后与第三人存在劳动关系，不予认定。证据（三）活期储蓄存折、证据（四）汇款凭证，该两份证据不能证明原告在《社会保险法》实施后与第三人存在劳动关系，不予认定。证据（五）临海市交通局（2006）111号、（2007）32号文件，证据（六）台州日报2009年6月1日报道的黄岩养护人员缴纳社会保险新闻，台州市的其他县市区解决道路养护人员养老保险的方案并不必然适用于仙居，不予认定。证据（七）三门县乡公路养护管理所表格，因该证据只有一张表格，缺乏完整性，且三门县解决道路养护人员养老保险的方案并不必然适用于仙居，不予认定。证据（八）奖状和荣誉证书，该证据只能证明部分养护工曾经获得相应的奖励，但不能证明原告在《社会保险法》实施后与第三人存在劳动关系，不予认定。证据（九）2008年13号、2009年13号、2010年2号县交通局《信访处理事项告知单》，被告、第三人对其真实性没有异议，对其真实性予以认定。证据（十）仙居县人力资源和社会保障局2013年36号《答复意见书》，被告、第三人对其真实性未提出异议，对该证据真实性予以认定。
对被告提交的证据和依据，本院认证如下：证据（一）仙居县人力资源和社会保障局2015年11月5日《答复意见书》，原告提交了同样的证据，对其真实性予以认定。原告、第三人对证据（二）《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》、身份证和证据（三）部分清退养护农民工协议书的真实性没有异议，对其真实性予以认定。
对第三人提交的证据和依据，本院认证如下：证据（一）仙政办发（95）5号批转县交通局《关于乡道划归乡（镇）政府负责养护管理的意见》是仙居县人民政府颁布的通知，对其真实性予以认定。原告、被告对证据（二）至（六）真实性没有异议，对该五份证据真实性予以认定。
经审理查明，73年4月，原告余汝林成为仙居县下叶道班公路养路工，2002年被清退。2013年12月11日，王国臣等人向省人社厅信访要求妥善解决养路工人养老保险待遇，省人社厅转办给被告，被告于2014年2月28日作出仙人社信答字[2013]36号《信访事项答复意见书》，答复“王国臣等县乡公路养护工人对照台人社发[2012]291号文件落实相关待遇，无法按照职工养老保险政策解决职工养老保险待遇问题。”2015年8月18日，原告余汝林向被告仙居县人力资源和社会保障局提交《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》，要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”。2015年11月5日，被告仙居县人力资源和社会保障局作出回复“一、诉求……。二、查明事实，余汝林，身份证号码……。73年4月，经县交通局批准为仙居县下叶公路养路工，2002年被清退。余汝林未参加职工基本养老保险。2012年根据台人社发[2012]291号文件精神，按城乡居民养老保险进行调整。三、法律法规依据及答复意见，根据《浙江省职工基本养老保险条例》第三十一条，《浙江省社会保险费征缴办法》第三十四条之规定，答复如下：（一）余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件。（二）对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责。”2016年4月18日，原告不服被告仙居县人力资源和社会保障局的答复，提起行政诉讼，提出如下诉讼请求：1、撤销被告于2015年11月5日给原告的答复。2、判令被告履行法定职责，给予原告社会保险待遇，并立即办理社会保险手续。3、本案诉讼费用由被告承担。庭审时，原告将第二项请求明确为，判令被告履行法定职责，被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，判令被告核定原告应当缴纳的保险费。5月13日开庭前，原告向法院提交了《规范性文件审查申请书》，要求审查台州市人力资源和社会保障局台人社发[2012]291号《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》的合法性，认为浙人社发[2011]222号文件没有将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险待遇调整范围，而台人社发[2012]291号文件将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险待遇调整范围，台人社发[2012]291号文件违反了《中华人民共和国劳动法》第72条和《中华人民共和国社会保险法》有关规定，侵害了原告享有职工养老保险的权利，要求撤销《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》第一条将县乡公路养护工列入城乡居民社会养老保险调整范围的规定。
本院认为，原告要求撤销被告于2015年11月5日作出的答复、判令被告履行法定职责、审查台人社发[2012]291号文件并撤销该文件第一条规定均无事实和法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。具体如下：（一）要求撤销被告的“余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件”答复。原告向被告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》陈述，“强制清退时，没有为我们缴纳养老保险。十多年来，我一直向县交通局、社保局和上级有关部门强烈要求解决养老保险待遇问题，均未果。”要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”。从原告向被告提交的报告内容来看，原告在信访时反映的是自己没有享受养老保险待遇，要求解决养老保险问题，原告要求被告履行职责的依据也是《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《浙江省职工基本养老保险条例》等职工基本养老保险的相关规定，可以确定原告向被告提出的给予社会保险待遇是指职工基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”的规定，享受职工基本养老金的前提是办理了职工基本养老保险，而原告未参加职工基本养老保险，原告依法不能领取职工基本养老保险金，被告作出“余汝林没有参加职工基本养老保险，不符合领取职工基本养老金的领取条件”的答复符合法律规定。（二）要求撤销被告的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复。原告提交《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》时，以第三人强制清退时未为原告缴纳养老保险违法为由，要求被告对第三人不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚，提起诉讼时要求撤销被告的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复。原告没有提交证据证明在《中华人民共和国社会保险法》实施后原告与第三人存在劳动关系，在没有存在劳动关系的前提下，第三人未为原告办理社会保险登记、缴纳社会保险费不属违法行为，被告对没有存在违法行为的第三人不能作出行政处罚，而且《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……”，用人单位不缴纳社会保险费的违法行为，应当由社会保险费征收机构查处，而被告是社会保险经办机构不是社会保险费征收机构，社会保险费征收机构是地方税务机关。被告作出的“对用人单位不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚属于地方税务机关的职责”的答复符合法律规定。（三）要求判令被告履行法定职责，由被告责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费。原告向被告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》时，是要求被告“根据《劳动法》第72条、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》第2条、《浙江省职工基本养老保险条例》第2条第2项及有关法律规定，履行法定职责，给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”，而原告在庭审时将诉讼请求明确为“判令被告履行法定职责，被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，被告核定原告应当缴纳的保险费。”行政相对人在提起要求行政机关履行法定职责的行政诉讼时，作为原告的行政相对人提出的诉讼请求应当与其向行政机关提出履行法定职责时的要求事项基本一致。本案原告向被告提出履行法定职责申请时是要求被告“给予社会保险待遇，并对仙居县交通局不依法缴纳社会保险行为作出行政处罚”，根据原告提交的《关于要求履行法定职责给予保险待遇的报告》、《起诉状》陈述的事实与理由和所依据的规定，可以确定原告提出要求被告给予社会保险待遇是要求被告给付职工基本养老保险金，而不是要求“被告责令第三人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如第三人不办理，被告核定第三人应当缴纳的保险费”。虽然责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费，也是被告的法定职责之一，但只有行政相对人在向被告申请履行法定职责时提出相关的要求，行政机关未履行时行政相对人方可起诉，原告在申请被告履行法定职责时未提出“责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费”的要求，现原告要求判令被告责令用人单位办理保险手续并缴纳社会保险费、核定应当缴纳的保险费的诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”向社会保险经办机构办理社会保险登记的申请人是用人单位，而非职工本人，并且只有在建立有劳动关系的情况下，用人单位没有按时申请办理社会保险登记，被告才能责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的社会保险费。原告没有提交证据证明原告在《中华人民共和国社会保险法》实施后与第三人存在劳动关系，被告依法不能为原告办理保险登记手续，也不能核定第三人应当缴纳的社会保险费。因而，原告要求判令被告履行法定职责，由被告责令用人单位办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费，如用人单位不办理，核定用人单位应当缴纳的保险费的请求，没有事实和法律依据。（四）要求审查台人社发[2012]291号《关于贯彻落实省调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》合法性并撤销该文件第一条规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”行政诉讼中法院审查的规范性文件是行政机关作出被诉行政行为所依据的文件，而本案被告在向原告作出答复时所依据的是《浙江省职工基本养老保险条例》、《浙江省社会保险费征缴办法》，没有依据台人社发[2012]291号文件，只是在查明事实里陈述“在2012年根据台人社发[2012]291号文件精神对原告按城乡居民养老保险进行调整”这一事实，而非被告依据台人社发[2012]291号文件作出不予发放基本养老金、不作出行政处罚的答复，因而原告提出要求审查台人社发[2012]291号文件合法性并撤销该文件第一条规定的请求不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告余汝林的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告余汝林承担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院。（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：-900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱福森
人民陪审员 蒋朝旺
人民陪审员 陈建国
二〇一六年十月八日
代书 记员 郑媚珠
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。