山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终898号
上诉人（原审被告）：陈变虎，男，1970年1月16日生，汉族，晋中市榆次区村民，住本村。
委托诉讼代理人：陈娟，山西正煋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵兵，男，1985年11月7日生，汉族，榆社县村民，住本村。
委托诉讼代理人：郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。
上诉人陈变虎因与被上诉人赵兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈变虎上诉请求：1、依法撤销原判并改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定劳务关系存在事实不清、证据不足且遗漏主体。1、本案属于农村建房工程，真正的承揽人系案外人张英占，无论上诉人、被上诉人均是在张英占承揽的工程范围内工作，所有的费用也都是由张英占进行结算，上诉人与被上诉人之间根本不存在雇佣关系，为最终查明事实需要涉事各方均到场，但一审遗漏了本案的重要主体张英占。2、一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的证据是赵某2、赵某1的证言，上诉人认为一审以该二人的证言作为认定事实的依据存在明显错误，理由如下：（1）赵某2是本案的涉事一方、与被上诉人存在亲戚关系，其与案件存在重大利害关系，而赵某1与赵某2、被上诉人属于同村关系，也与赵某2存在利害关系，二人的证言真实性存疑；（2）依据证据规则，证人证言是不能单独作为定案依据的，其必须与其他不变证据包括书证、物证相结合才能作为定案依据；（3）依据一审判决载明的二人当庭陈述，有一个重要环节被一审忽略，即赵某1陈述其是由赵某2找来干活的、工资是由赵某2交给他的、事发时是听命于赵某2的安排坐的车，且赵某2也认可工人是他找来的，工资是他交给工人的。判断谁是真正的雇主有两个重要环节即工人是听谁的安排、工资由谁来发，很明显赵某2才是真正的雇主。3、基于以上理由，赵某2应作为案件当事人而不是证人。二、被上诉人受伤与提供的劳务行为无关，应追加直接责任人段永红为案件当事人。被上诉人无论是受雇于谁，其提供劳务的内容是建房，但根据被上诉人的陈述，其受伤的原因是乘坐段永红的拖拉机去另一工地的过程中，因段永红的拖拉机发生故障被上诉人听从段永红跳车导致受伤，从中可以认定以下几个事实：（1）被上诉人受伤与建房行为（即劳务行为）无关；（2）段永红作为拖拉机的所有人、使用人未尽到安全保障义务；（3）拖拉机的故障、被上诉人的盲从是导致被上诉人受伤的唯一原因。因此，一审未查清事发原因，判决上诉人承担大部分赔偿责任显失公平。三、一审认定的各项赔偿费用明显过高并且未将上诉人垫付部分一并解决。1、被上诉人的护理费、误工费均主张按照每天130元的标准计算，但并没有提供任何证据依据；一审支持被上诉人的误工期长达8个月，但被上诉人实际住院仅52天，上诉人认为一审支持的误工期过长且没有依据。2、上诉人对伤残鉴定意见不认可，理由是被上诉人与另案被上诉人李爱生系同时受伤，但在鉴定时却适用了不同的标准，上诉人对鉴定意见的科学性、客观性怀疑，基于此一审认定的伤残赔偿金、精神抚慰金依据存疑。3、上诉人垫付了全部的医疗费用，既然一审认定被上诉人应当承担20％的责任，在一审中也应当将上诉人垫付但应由被上诉人承担的医疗费在总赔偿额中予以核减。
被上诉人赵兵未作答辩。
赵兵向一审法院起诉请求：陈变虎支付赵虎各项费用共计117374元，陈变虎承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：赵兵与案外人赵某2、李爱生、赵某1等共同受雇于陈变虎从事民房建设，2016年4月12日下午，赵兵及案外人李爱生、赵某1乘坐拖拉机倒换工地途中，因拖拉机故障，赵兵跳车受伤，事故发生当日赵兵被送往晋中第一人民医院住院治疗，经诊断为左侧胫腓骨粉碎性骨折、左跟骨骨折、左跟部皮肤裂伤、急性闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、面部皮肤擦伤，赵兵于2016年6月3日出院，共计住院52天，住院期间医疗费用均由陈变虎垫付。经赵兵申请，一审法院委托山西省榆次司法鉴定中心对赵兵伤残等级进行鉴定，2017年3月13日该鉴定中心作出鉴定结论为“被鉴定人赵兵右侧胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，左跟骨骨折内固定术后，该伤情符合评定为Ⅷ级（捌级）伤残。急性闭合性颅脑损伤；脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血，其损失评定为Ⅸ级（玖级）伤残”，赵兵因该鉴定预支出鉴定费1500元。赵兵据此请求判令陈变虎赔偿其精神抚慰金10000元，残疾赔偿金189080×30%＝56724元，鉴定费1500元，护理费53天×130元/天＝6890元，误工费240天×130元/天＝31200元，交通费2000元，营养费53天×70元/天＝3710元，住院伙食补助费53天×100元/天＝5300元，以上各项共计117374元。经质证，陈变虎对赵兵鉴定结论不持异议，但事实上其与赵兵并不存在劳务关系，赵兵系案外人赵某2雇佣，其受伤后果因由赵某2承担，陈变虎不应当承担赔偿责任。赵兵为证明其与陈变虎劳务关系，申请证人赵某2、赵某1分别出庭作证。证人赵某2向法庭陈述“赵兵是我亲戚，陈变虎是我老板，陈变虎让我帮他找几个人，我找了赵兵及案外人李爱生；我和赵兵均是陈变虎雇佣，我的工资是老板给我发，赵兵的工资是老板将钱给我，我给赵兵发”；证人赵某1向法庭陈述“出事时我在车上，当时是在一个工地干完，去另一个工地上干活途中；开车的是另一个人，我与赵兵及李爱生坐在车上，当时乘坐的是拖拉机，下坡时出了问题，赵兵跳下来受伤，李爱生没跳受伤，我跳下来没有受伤，陈变虎让我们坐的车，赵某2与我们一起干活，没坐拖拉机；赵兵受伤后由我陪护。我与赵某2是同村，赵某2叫我来打工，老板是陈变虎，我的工资是赵某2帮我算，我不识字算不了账，赵某2向老板拿工资后给我，我的工资为每天130元”。经质证，赵兵表示案外人赵某2受雇于陈变虎，受雇期间陈变虎让赵某2介绍赵兵一同打工，赵某2仅是代发工资，且陈变虎已实际垫付赵兵医疗费用，赵兵、陈变虎确为雇佣关系；陈变虎则表示赵某2与陈变虎属承包关系，赵兵系赵某2雇佣，赵某2共向其领款16000元，按干活20天，日工资130元计算4人工资共计10400元，由此可认定系赵某2雇佣赵兵，赵兵诉讼主体错误。赵兵、陈变虎因双方是否构成雇佣关系各执己见，调解不成为本案事实。
一审法院认为，赵兵、陈变虎争议焦点在于双方是否构成雇佣关系，赵兵就其主张提供证人赵某2、赵某1两证人出庭作证，据证人陈述可判定赵兵在提供劳务过程中，工作由陈变虎安排，工资亦由陈变虎发放，赵兵、陈变虎间已构成劳务关系；陈变虎仅通过口头陈述工资计算方式及工资差额，以证明案外人赵某2与其是承包关系，赵兵受雇于赵某2，但并未提供充分书面证据予以证明，陈变虎的辩解理由因证据不足，不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务资金受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵兵系在提供劳务期间，乘坐拖拉机在倒换工地途中受伤，陈变虎对赵兵因受伤产生的各项损失理应承担赔偿责任；拖拉机作为非载人交通工具，赵兵、陈变虎均应认识到乘坐该交通工具可能产生的意外风险，赵兵作为完全民事行为能力人，对其自身安全应负相应注意义务，故对其损伤应自行承担20%责任。赵兵提出各项赔偿损失所依据鉴定意见程序合法，结论客观，双方均一致认可，对该鉴定意见书予以采信。关于赵兵主张的各项赔偿明细一节，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费计算适当，予以支持；赵兵护理费、住院伙食补助费标准计算适当，但应按实际住院天数计算为52天，营养费应按50元/天计算52天，共计2600元；交通费酌情支持1000元，鉴定费1500元有票据提供，予以支持，综上赵兵产生的各项合理损失费用为精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金56724元、护理费6760元、误工费31200元、营养费2600元、住院伙食补助费5200元、交通费1000元、鉴定费1500元，以上共计114984元。陈变虎按责任比例，尚应赔偿赵兵各项损失共计91987.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告陈变虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵兵精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计91987.2元。二、驳回原告赵兵的其他诉讼请求。如未按本判决规定的履行义务期间给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2497元，由原告负担392元，被告负担2105元。
二审中，上诉人陈变虎提交：1、记工单一份并申请证人齐某、王某出庭作证，欲证明张英占是总承包人，后将现浇顶的工程分包给了陈变虎，陈变虎又将机械部分分包给了王某等人，劳务部分分包给了赵某2，赵某2实际雇佣了被上诉人赵兵等人，上诉人与被上诉人赵兵不存在直接用工关系；2、医疗费票据，欲证明上诉人为被上诉人赵兵垫付医疗费52862.95元。被上诉人赵兵质证称，1、记工单不属于新证据，不能证明被上诉人是赵某2雇佣，赵某2的签字是否是本人不能确定；2、齐某证言与本案没有关联，王某证言可以证明其也是受陈变虎雇佣，由陈变虎按平米支付其劳务费；3、对医疗费票据真实性认可，认可上诉人垫付医疗费52862.95元，但上诉人于一审没有提出反诉或追偿。
被上诉人赵兵申请赵某2出庭作证，欲证明事情发生经过。赵某2否认上诉人陈变虎提交的记工单的签字。上诉人陈变虎质证称，赵某2证言是虚假的，证人与被上诉人、赵某1之间是亲属关系，绝对存在相互包庇的可能性，赵某2陈述赵兵不会写名字，赵兵是1985年出生，入学的年龄是1992年左右，不可能不识字。
被上诉人赵兵陈述干活时住在上诉人家，上诉人妻子给做饭，工作由上诉人安排。上诉人陈变虎陈述张英占比较忙，就给钱让上诉人做饭、住上诉人家，上诉人给赵某2发钱。
本院认为，本案二审的争议焦点：1、上诉人陈变虎与被上诉人赵兵是否存在劳务关系，原判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2、榆次司法鉴定中心[2016]临法医鉴字第Z058号伤残程度评定意见书能否作为认定被上诉人赵兵伤残程度的依据；3、被上诉人赵兵的误工费如何确定；4、被上诉人赵兵护理费的赔偿标准如何确定；5、上诉人陈变虎请求核减医疗费用20%的赔偿责任是否应予支持。针对该争议焦点，评判如下：（一）赵兵申请证人赵某2、赵某1出庭作证，欲证明其与陈变虎存在劳务关系，并结合陈变虎于一审中陈述“他（段永红）承包的给我拉运，事发是我让段永红去拉的人”及陈变虎为赵兵提供食宿、事发后为赵兵垫付医疗费等事实，一审认定陈变虎与赵兵存在劳务关系，并无不当。陈变虎否认其与赵兵存在劳务关系，主张原判决遗漏必须参加诉讼的当事人，不应支持。（二）榆次司法鉴定中心[2016]临法医鉴字第Z058号伤残程度评定意见系赵兵申请后一审法院委托鉴定机构出具，陈变虎于一审中对该鉴定意见并无异议，二审中虽有异议，但未提交反驳证据，亦未申请重新鉴定，依法陈变虎应承担举证不利的法律后果，对该鉴定意见的证明力予以确认。（三）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵兵经鉴定构成八级伤残、九级伤残各一处，一审依130元/日计算赵兵的误工费至定残日前一天，不违反法律规定，予以维持。（四）护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。赵兵未举证证明护理人员的收入情况，但考虑到赵兵的伤情确需护理，应依一审法庭辩论终结时的上一统计年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算赵兵的护理费，即36933元/年÷365天×52天＝5262元。（五）一审认定赵兵应自行承担20%的责任，双方未提起上诉，予以确认。为鼓励事发后当事人积极施救，并减轻当事人的诉累，对于超出陈变虎应予承担医疗费的部分，应予核减。赵兵主张的损失应予认定113486元，陈变虎应予赔偿113486元×80%-52862.95元×20%=90788.8元-10572.59元=80216.21元。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2396号民事判决第二项，即：“二、驳回原告赵兵的其他诉讼请求。”
二、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2396号民事判决第一项为：限陈变虎于本判决生效之日起十日内赔偿赵兵住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计80216.21元。
如未按本判决规定的履行义务期间给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2497元，由陈变虎负担1707元，赵兵负担790元；二审案件受理费2100元，由陈变虎负担1435元，赵兵负担665元。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 王 雪
审判员 申子西
二〇一八年六月二十九日
书记员 申海凰