吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉05刑终157号
抗诉机关暨原公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
原审被告人刘建锋，男，1975年9月19日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：吉林省辉南县，住梅河口市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月6日被取保候审。
辩护人蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。
吉林省梅河口市人民法院审理的吉林省梅河口市人民检察院提起公诉的被告人刘建锋、丛凤东非法经营一案，于2017年7月25日作出了（2017）吉0581刑初37号刑事判决。宣判后，原公诉机关吉林省梅河口市人民检察院认为原审法院认定事实、适用法律错误，向本院提出抗诉。本院受理后，于2017年9月7日将该案移送通化市人民检察院阅卷，通化市人民检察院于2017年9月30日做出通检刑检支刑抗（2017）第7号支持抗诉意见书，认为梅河口市人民检察院的抗诉成立，应予支持，并于2017年10月10日再次将该案移送本院。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员徐莹、张丹出庭履行职务，原审被告人刘建锋及其辩护人蔡仁鲁，原审被告人丛凤东均出庭参加诉讼。期间，因涉案重要证据需复核，通化市人民检察院建�我院延期审理，合议庭评议后同意通化市人民检察院的延期审理建议。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月至12月期间，被告人刘建锋、丛凤东以营利为目的，在梅河口市新华街漂亮宝贝照像馆楼上和维港城C座809室为经营点，使用以丛凤东、丛凤君、丛学文、丛学英、贾立志、刘建红、李娜等人的名义申办的，通过互联网陆续购买的销售点终端机具（POS机）35部，以虚构交易的方法向信用卡持卡人刷卡套现及信用卡代还款，并从中收取手续费。2015年12月25日，丛凤东被现场抓获，现场查扣POS机35部、交易凭证1067张、记录本4本、银行卡87张。2016年1月6日，刘建锋投案，退缴非法获利款6.5万元。二被告人到案后，均如实供述犯罪事实。具体事实如下：
1、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市冠芳家电销售，POS机终端号为93005221，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为17840元。
2、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市荣晟卫生洁具批发、德义钢材批发，POS机终端号为83910148，经营者为丛学英的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为361132元。
3、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市裕云日用百货超市，POS机终端号为93109676，经营者为丛学文的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为26722元。
4、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市路顺汽油加油站、中园加油站，POS机终端号为93005009、93109544，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为197761元。
5、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市顺安停车场，POS机终端号为93109570，经营者为丛学文的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为30630�。
6、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市立明通讯器材批发（立明通讯器材经营部）、乐群百货超市，POS机终端号为93109501，经营者为丛学文的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为89291元。
7、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市宝虎家电销售（妙竹百货超市），POS机终端号为93012485、93109437，经营者为李娜的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为72412元。
8、2015年4月至12月期间，利用商户名称为福源超市（家园超市0.38李娜），POS机终端号为83911230，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为242675元。
9、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市兰山区俏佳人化妆品店，POS机终端号为91022321，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为426269元。
10、2015年4月至12月期间，利用商户名称为大成灯饰，POS机终端号为83910145，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为156530元。
11、2015年4月至12月期间，利用商户名称为千顺百货超市，POS机终端号为93010010，经营者为丛凤君的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为46449元。
12、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市兰山区柏汇体育用品商行，POS机终端号为91022319，经营者为贾立志的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为69921元。
13、2015年4月至12月期间，利用商户名称为永利华山加油站（华山汽油李娜0.38），POS机终端号为93109256，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为57040元。
14、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂批发城杨福龙汽车配件商行，POS机终端号为91022317，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为12000元。
15、2015年4月至12月期间，利用商户名称为乐佳服装厂，POS机终端号为93108399，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为78460元。
16、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市王剑龙茶具批发（王剑龙茶行），POS机终端号为93004933，经营者为刘建红的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为207258元。
17、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市峰源装饰材料批发（峰源五金装饰材料经营部），POS机终端号为93009781，经营者为贾立志的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为92498元。
18、2015年4月至12月期间，利用商户名称为荣晟建材商行，POS机终端号为93107764，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为179144元。
19、2015年4月至12月期间，利用商户名称为胡图图超市，POS机终端号为83911223，为他人套现及代�信用卡欠款，交易额为349091元。
20、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市唐邦家具批发（唐邦家具店），POS机终端号为93004861，经营者为刘建红的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为412959元。
21、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市德硕五金批发，POS机终端号为93004882，经营者为刘建红的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为28379元。
22、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市群衣服装批发，POS机终端号为93004900，经营者为刘建红的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为729495元。
23、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市喜庆用品销售中心，POS机终端号为93004911，经营者为刘建红的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为325965元。
24、2015年4月至12月期间，利用商户名�为临沂市金航票务代理服务（金航航空售票站），POS机终端号为93005097，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为40300元。
25、2015年4月至12月期间，利用商户名称为九牧王卫浴，POS机终端号为83911110，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为296245元。
26、2015年4月至12月期间，利用商户名称为长虹电视，POS机终端号为91022349，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为226916元。
27、2015年4月至12月期间，利用商户名称为樱花节能厨卫，POS机终端号为91022355，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为154786元。
28、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市连发食品超市，POS机终端号为93009652，经营者为贾立志的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为450415元。
29、2015年4月至12月期间，利用商户名称�临沂市彩虹家用电器零售，POS机终端号为93012861，经营者为贾立志的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为381635元。
30、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市吉美家电销售，POS机终端号为93110099，经营者为丛学文的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为3000元。
31、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市君涵百货超市，POS机终端号为93014476，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为14400元。
32、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市大长家电销售，POS机终端号为93109377，经营者为李娜的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为9572元。
33、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市安丰日用品批发，POS机终端号为93107429，经营者为丛学英的POS机为他人套现及代还信用卡欠款�交易额为86700元。
34、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市中联家用电器批发（中联家电经销中心），POS机终端号为93014497，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为18135元。
35、2015年4月至12月期间，利用商户名称为临沂市休闲屋服装批发，POS机终端号为93013623，经营者为贾立志的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为20100元。
本案事实还存在商户与POS机终端号不符的情况。经现场查扣的交易凭据为1067张，交易金额共计6531558元。
原审法院认为，被告人刘建锋、丛凤东违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。针对公诉机关认定二被告人犯罪数额为650万元，情节特别严重的指控，经查，刘建锋、丛凤东在案期间，还从事信用卡代还款业务，关于此部分金额是否应纳入非法经营数额问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚且将现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。刘建锋、丛凤东从事代还款业务虽然采取了使用POS机虚构交易等方式，但未向持卡人直接支付现金，不符合上述司法解释规定的情形且代还款业务不会增加持卡人未还款金额，不会增加银行可能的经济损失，按有利于被告人的原则，对该司法解释不宜作扩大解释。故刘建锋、丛凤东从事代还款业务金�不应纳入非法经营数额。本案中刘建锋、丛凤东用POS机刷卡金额虽超过500万元，但其中有代为还款金额，套现数额与代还款金额已无法具体确认、分清，故不宜认定刘建锋、丛凤东非法套现金额已达到500万元以上，即不宜认定其具有特别严重的犯罪情节。据此，原审法院判决如下：一、被告人刘建锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二、被告人丛凤东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
抗诉机关认为：被告人刘建锋、丛凤东利用POS机虚构交易等方式从事“代还款业务”，本质上同样是“套现”活动，其行为使国家经济总量虚高、经济数据统计虚假，进而误导经济政策，破坏了社会主义市场经济秩序，符合非法经营罪的客体要件。而且，两高的司法解释规定的“向信用卡持卡人直接支付现金”中“持卡人”，并不排斥实际控制他人信用卡的行为人本人。综上，梅河口市人民法院（2017）吉0581刑初37号刑事判决书认定事实和适用法律错误，应予抗诉。
二审出庭检察员的意见：
1、一审将被告人为信用卡持卡人代还的金额从POS机刷卡金额中予以扣除是错误的：被告人代还信用卡的行为实际包含两个环节，前一个是被告人用自己的钱为信用卡持卡人将欠款还上，其和信用卡持卡人之间形成个人债权债务关系。第二个环节就是信用卡持卡人如何偿还被告人的欠款。事实上，信用卡持卡人无偿还能力，只能用其信用卡通过被告人的POS机虚构交易，将钱刷卡出来后予以偿还被告人，代还的本质还是一种套现行为。两高的解释中对于“直接支付现金”设定的本意是与经营者向消费者支付买卖货物相对应的，应理解为不存�真实买卖交易的一切金钱转移行为，暨包括面对面交付现金，也包括银行卡资金转账等。本案中信用卡持卡人已将自己的信用卡交给被告人，因之前的债权债务关系，被告人虚构交易后将钱刷出至其掌握的POS机营业点账户内，就算持卡人还清了欠款，因此被告人也就无需将套出的现金支付给债务人，由此可见第二个环节的完成，实际上就是信用卡套现行为的完成，与一般套现行为无分别。
2、一审法院认为被告人代还款业务不会增加持卡人未还款金额，不会增加银行可能的经济损失，因此认定代还款今晚不应纳入非法经营数额是错误的：非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。套现行为制造虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假�经济繁荣景象，进而误导经济决策。司法实践中很多案件都是信用卡持卡人欠款后，利用POS机在多张银行卡之间采取“拆东墙补西墙”的办法变相拖延还款期限，从而出现滚动套现的情况，这种情况持卡人对银行欠款的“本数”也并没有增加，但《刑事审判参考》第92期第863号指导案例中，详细论述了此类套现案件应将套现交易金额全部计入非法经营的犯罪数额，并认为在持卡人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不认定为犯罪，是背离非法经营罪设置的初衷的。从套现类非法经营罪三种入罪标准的设定以及第一种入罪标准“商户套现交易金额”来看，套现金额也应累计计算，不能仅以逾期未还金额和金融机构经济损失考虑犯罪情节。
3、被告人刘建锋、丛凤东虚构交易，为信用卡持卡人刷卡套现，交易金额达到650万余元，达到“情节特别严重�程度，应当判处五年以上有期徒刑。一审法院适用法律错误，导致对二被告人量刑畸轻，梅河口市人民检察院的抗诉意见正确，应当支持。
原审被告人刘建锋对一审认定的事实供认不讳，无辩解。
辩护人蔡仁鲁的辩护意见：
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚，因此如利用POS机为他人套现构成非法经营罪的前提是必须向信用卡持卡人直接支付现金。而代还信用卡行为，没有直接向持卡人支付现金，只是延展了信用卡的还款期，没有造成金融机构的损失，因�不能适用扩大《解释》的处罚范围。
2、即使认定被告人刘建锋非法经营数额特别巨大，一审判决的量刑也适当。因刘建锋案发后主动投案并如实供述犯罪事实，并主动将全部犯罪所得上缴公安机关，在一审法院审理时主动缴纳罚金，认罪态度积极，且社区矫正部门出具的书面文书证明其社会危害性较小，符合缓刑的条件。综上，一审对其量刑符合法律规定。
原审被告人丛凤东对一审认定的事实供认不讳，无辩解。
经二审审理查明，原审法院认定原审被告人刘建锋、丛凤东（因脱逃二审中止审理）犯非法经营罪的事实清楚，并有业经原审法院庭审质证、认证的被告人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等证据在卷为凭，足资认定。
关于辩护人提出根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件�体应用法律若干问题的解释》第七条规定，利用POS机为他人套现构成非法经营罪的前提必须是向信用卡持卡人直接支付现金，而代还信用卡行为，没有直接向持卡人支付现金，只是延展了信用卡的还款期，没有造成金融机构的损失，因此不能扩大适用《解释》处罚范围的辩护理由，经查，两高的《解释》写明以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚的字样，但应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质以及两高出台《解释》的目的，不能单纯按字面意思理解该《解释》只是适用于信用卡套现行为，套现行为和代还信用卡行为均应根据该《解释》定罪量刑。
首先，从该行为侵犯的法益分析，行为人代替他人偿还信用卡后，再虚构交易将该信用卡额度刷出并占有的行为，严重扰乱国家金融管理秩序。本案中，二名被告人代替持卡人归还已经到期、无法偿还的信用卡后，再伪造虚假交易，用持卡人的信用卡在被告人所有的POS机上套现，以此顶替持卡人归还的欠款，是一种变相的套现行为。代还信用卡行为虽然有别于直接利用信用卡套现，但其在代还过程中仍具备虚构交易并利用POS机刷卡取现的行为特征，且肆意延长信用卡透支期限，属于非法从事资金结算业务，并已经现实地使银行资金置于高度风险之中，侵犯了国家正常的金融市场秩序，故套现和代还信用卡行为均应适用《解释》第七条的规定处罚。
其次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营行为应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则，如果行为入未获取相关许可或者违反特定行业的特定规则，就应当认定为非法经营行为，�节严重的即可构成刑法第225条规定的非法经营罪。本案中两被告人申领POS机目的在于为他人套现、代还信用卡后赚取手续费，上述两种行为均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序，故其不论是为他人套现，还是为他人代还信用卡后再套现归还自己，均属于刑法第225条规定的非法经营行为，不能因代还信用卡行为是特约商户与持卡人身份重合而将此类行为排除在刑法调整之外，既上述两种行为均构成非法经营罪，所以两种情形的数额均应计人非法经营犯罪数额。
最后，非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性，与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本身就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。无�套现还是代还信用卡，该行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。本案中，刘、丛二人在短短8个月左右的时间里非法套现或变相套现650万元，造成信用卡交易总量的虚假放大，对市场宏观经济秩序造成严重消极影响。倘若认为代还信用卡不应计入犯罪数额，则必然背离非法经营罪设置的初衷。
综上，辩护人的此项辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘建锋违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为他人办理信用卡套现业务或办理代还信用卡业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人刘建锋主动投案并如实供述犯罪事实，案发后主动缴纳全部违法所得，依法可减轻处罚。经社区矫正部门评估对被告人刘建锋适用非监禁刑对其所居住社区危害较小，可对其适用缓刑。综上，根据本案的事实、证据和情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持吉林省梅河口市人民法院（2017）吉0581刑初37号刑事判决对被告人刘建锋的定罪部分，即被告人刘建锋犯非法经营罪。
二、撤销吉林省梅河口市人民法院（2017）吉0581刑初37号刑事判决对被告人刘建锋的量刑部分即被告人刘建锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四�，并处罚金人民币四万元；
三、被告人刘建锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决生效之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈川鹏
审判员 王均红
审判员 修 勇
二〇一八年一月五日
书记员 李 妍