安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00615号
上诉人（原审被告）：上海铮旺石材工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉美路1988号5幢2151室，组织机构代码56185832-2。
法定代表人：朱胜利，总经理。
委托代理人：宋亚洋，江苏睿恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦正兵。
委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
原审第三人：徐亮亮。
上诉人上海铮旺石材工程有限公司（以下简单称上海铮旺石材公司）因买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民二初字第00647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人上海铮旺石材公司的委托代理人宋亚洋，被上诉人秦正兵及其委托代理人焦纪明到庭参加诉讼，原审第三人徐亮亮经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：秦正兵购买了位于巢湖市碧桂园翠山映麓苑4街11-1的住房，在合肥红星美凯龙店选择装修材料。2013年1月11日，秦正兵与在合肥红星美凯龙店经营的上海铮旺石材公司的实际经营人徐亮亮经磋商后，双方签订《石材加工安装合同》一份，徐亮亮作为乙方签名，并加盖了上海铮旺石材公司的印章。合同约定：秦正兵所有的位于巢湖市碧桂园翠山映麓苑4街11-1住房的室内大理石加工、安装工程由上海铮旺石材公司负责，总价款78968元，具体为：电视背景材料费7568元、加工费880元；踏步项中的踏步材料费33968元、加工费8700元，踏步项中的地面材料费6380元、加工费2000元，踏步项中的防护加工费2748元；窗台板材料费4224元、加工费1500元；安装费9000元；运费2000元。双方还约定上海铮旺石材公司须按照秦正兵确认的图纸方案加工生产，材料以秦正兵确认的石材为准，并按照秦正兵的要求进行切割，加工质量以秦正兵认可的样式为准。
2013年1月21日，秦正兵将货款78968元汇至上海铮旺石材公司指定账户。上海铮旺石材公司收到货款后开始施工，上海铮旺石材公司将秦正兵的窗台和电视背景墙做好后，秦正兵认为上海铮旺石材公司提供的石材与样品不符，要求上海铮旺石材公司停工，徐亮亮遂将未用的石材运走。
后经协商，双方未能达成一致的解决意见，秦正兵遂请公证处对其房屋的装修现状进行公证。2013年5月6日，巢湖市公证处公证员对秦正兵位于巢湖碧桂园翠山映麓苑四街11幢1号的房屋装修现状进行了拍照等公证。
后秦正兵又委托鉴定机构进行鉴定。2014年4月7日，安徽中永联邦资产评估事务所有限公司出具评估报告，认定秦正兵住房窗台石造价为4213元。2014年6月19日，安徽联邦司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定秦正兵住房电视背景墙雅士白大理石加工安装造价为4794.89元。
因秦正兵向上海铮旺石材公司要求返还剩余款项无果，遂诉至原审法院，请求判令：1、上海铮旺石材公司返还大理石货款74755元；2、上海铮旺石材公司自2013年元月21日起至实际付清上述款项之日止按照同期银行贷款利率支付占用期间的利息暂计算为9500元；3、上海铮旺石材公司承担鉴定费3000元。原审诉讼期间，经秦正兵申请，原审法院追加徐亮亮为第三人参与诉讼。
原审法院审理后认为，当事人应当遵守诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。现该工程早已停工，石材加工安装合同实际已不能履行，该合同实际早已解除，尚未履行的部分已终止履行。该合同总价款为78968元，具体为：电视背景材料费7568元、加工费880元；踏步项中的踏步材料费33968元、加工费8700元，踏步项中的地面材料费6380元、加工费2000元，踏步项中的防护加工费2748元；窗台板材料费4224元、加工费1500元；安装费9000元；运费2000元。上海铮旺石材公司实际施工的窗台和电视背景墙，经鉴定，窗台石造价为4213元，电视背景墙造价为4794.89元。因上海铮旺石材公司已将石材实际运至秦正兵的住处，运输费2000元已实际发生。合同约定的安装费共计9000元，因窗台石和电视背景墙已安装完毕，应酌定安装费已实际履行2000元。故未完工部分的款项应为65960.11元（78968元-4213元-4794.89元-2000元-2000元）。因双方对合同的终止均有过错，故对秦正兵要求上海铮旺石材公司全额退还未做工程款的主张，依法不予支持，但因上海铮旺石材公司完工部分很少，故应予适当退还为宜。根据案件实际情况，酌定上海铮旺石材公司退还秦正兵未做工程款的80%，即52768.10（65960.11元×80%），对秦正兵要求上海铮旺石材公司支付货款利息的诉讼请求，依法不予支持。秦正兵支付的鉴定费3000元，由双方各承担1500元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海铮旺石材工程有限公司应退还秦正兵52768.10元，并给付秦正兵鉴定费1500元，合计54268.10元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回秦正兵的其他诉讼请求。案件受理费1980元，秦正兵承担480元，上海铮旺石材公司承担1500元。
上海铮旺石材公司不服一审判决，上诉称，原审严重违反法定程序，超期审理，简易程序转普通程序均未提前告知，也未能依据法律规定提前告知合议庭组成人员，损害了当事人利益。合同是秦正兵无正当理由提出解除，其应对合同解除承担相应法律，原审在无任何证据的情况下，认定双方对合同解除均有过错，判令退还80%款项显然错误。另原审无任何证据证明的情况下，认定上诉人或第三人将未用的石材运走属认定事实错误。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序，请求依法撤销原判，发回重审。
秦正兵辩称，原审先后二审开庭，第二次开庭时将案件由简易程序转普通程序，但第二次开庭时，上诉人收到传票无正当理由未出庭，其放弃自己权利的行为后果应由其自行承担。双方合同中明确约定，石材的质量以秦正兵认定为准，加工的质量也以秦正兵确认为准，但上诉人提供的石材存在严重的色差和乱纹，与样品不符，故秦正兵要求停工。此后上诉人的实际经营人徐亮亮将未安装的石材运走，表明双方合同已解除。对于上诉人已安装的石材，经公证机关公证，鉴定机构鉴定，已确定合理价格，对于运输费和安装费也予以酌情确定，原审对该部分事实认定准确，事实清楚。对于未安装部分的货款，因过错在上诉人，秦正兵不应承担责任，但原审已确定秦正兵本人承担20%责任，现予以认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
徐亮亮未发表意见。
二审期间，双方均未提供新证据，举证质证意见均同一审。
根据原审证据及二审查明情况，本院确认如下事实，原审鉴定机构出具的两份价格鉴定报告系依据公证处的现场公证情况出具。上海铮旺石材公司将石材运到施工现场时，未办理交接手续。秦正兵认可窗台石和电视背景墙的石材是上海铮旺石材公司提供并安装。目前现场无上海铮旺石材公司的石材。二审查明其他事实同一审查明事实。
本院认为，秦正兵与上海铮旺石材公司签订《石材加工安装合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。合同签订后，秦正兵依约支付了合同约定的全部石材款，上海铮旺石材公司亦提供了部分石材并进行了部分安装。但石材安装过程中，双方就石材的色差和质量等问题产生争议，工程停工，双方均以自己的行为表明不再履行合同，合同也已不具备继续履行的条件，原审确认双方合同已解除并无明显不妥。上海铮旺石材公司上诉主张双方合同未解除显与客观事实不符。
对于双方合同解除的原因，因目前留在现场的石材数量极少，已无法确定双方当事人产生争议的石材情况，原审确定双方对于合同解除均有过错并无不当，酌情确定上海铮旺石材公司返还秦正兵剩余石材款的80%也无明显不当，上海铮旺石材公司上诉主张返还比例过高，但未能提供证据证明，本院依法不予采信。
上海铮旺石材公司虽然不认可其将石材拉走，但目前现场无其他石材，原审根据秦正兵自认上海铮旺石材公司运来部分石材又将其拉走的陈述，确定合同中约定的运输费2000元不再返还，现上海铮旺石材公司主张其不存在拉走石材的事实，依据上海铮旺石材公司的陈述，运输费本不应全额支付，但鉴于秦正兵对此未提出异议，本院予以维持。
原审在程序上虽然有部分不当，但该程序不当之处并不足以影响案件的公正审判，上海铮旺石材公司以原审违反法定程序为由，请求发回重审的理由不能成立，本院依法不予采信。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律无明显不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1157元，由上海铮旺石材公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 汪 寒
审判员 陈 思
二〇一五年八月三十一日
书记员 邓欢欢
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。