河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终94号
抗诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
原审被告人李某某，曾用名李献成，男，1979年8月16日出生，汉族，驻马店市浩翔商务咨询有限公司、驻马店市君浩物业管理有限公司。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月10日被驻马店市公安局东高分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人韩星，河南小东律师事务所律师。
辩护人李青伟，河南日月星律师事务所律师。
原审被告人晁某某，女，1954年2月2日出生，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人刘克成，河南忠良律师事务所律师。
辩护人景齐志，河南文苑律师事务所律师。
原审被告人焦某某，曾用名焦炎炎，男，1987年9月15日出生，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
原审被告人穆某某，女，1978年9月19日出生，回族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月17日刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。2016年3月16日被驿城区人民法院取保候审。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人李某某、晁某某、焦某某、穆某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年1月27日作出（2015）驿刑初字第141号刑事判决。宣判后，驿城区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派代理检察员陈建伟出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人韩星、李青伟、原审被告人晁某某及其辩护人刘克成、景齐志、原审被告人焦某某、穆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年8月1日，被告人李某某注册成立驻马店市浩翔商务咨询有限公司（以下简称“浩翔公司”），公司经营范围为房地产营销策划和物业管理，其通过雇用业务员宣传等方式开展高息吸储业务。因无投资项目无法兑付储户高息，同年11月15日，李某某又成立驻马店市君浩物业管理有限公司（以下简称“君浩公司”），经营范围为物业管理、企业财务咨询和代理记账，实际开展吸储业务，用新储户的投资款兑付老储户的本金和利息维持运转。
2013年3月28日，被告人李某某购买河南新星置业有限公司（以下简称“新星公司”），任公司法定代表人，其把浩翔公司和君浩公司储户投资款融进新星公司，并以新星公司的名义招聘业务员进行宣传，继续以高息为诱饵吸收公众存款，所吸收部分存款以新星公司名义投资开发河南省西平县恒基凤凰城项目。期间，被告人晁某某担任浩翔公司业务经理，焦某某担任新星公司业务经理，负责为公司发展储户。被告人穆某某先后担任浩翔公司和新星公司合同管理员，主要负责管理合同及晁某某介绍的储户退款、支付利息业务。
经司法会计鉴定，截至案发，作为三公司法定代表人的李某某吸收存款13587.5万元（不含个人之间借贷款1945万元），已兑付本金7699万元，申报未兑付本金5888.5万元；晁某某为浩翔公司揽储79笔，吸收存款1189.5万元（不含以其本人名义存入浩翔公司的22笔存款321万元及其丈夫陈保才存入浩翔公司的7笔存款64万元）；焦某某为新星公司揽储18笔，吸收存款206.5万元。
另查明，2014年9月17日，被告人穆某某接电话通知主动到公安机关接受调查；2014年9月23日，被告人晁某某、焦某某接电话通知主动到公安机关接受调查。上述三人到案后均如实供述犯罪事实。案发后，部分被害人对焦某某表示谅解。
又查明，案发后，西平县凤鸣路的恒基凤凰城项目用地（16.73亩）、汝南县三里店乡汪庄村丁后组汝正公路东侧房产2147.20平方米、证号00041595号的粮仓被公安机关依法查封；李某某在新星公司股权及李某某账户17160.98元、李永强（李某某之兄）账户5650.66元被公安机关依法冻结。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某某、晁某某、焦某某、穆某某的供述，被害人李某、曲某、钱某等人的陈述，证人肖某、何某、张某等人的证言，借款协议及借据、情况说明、到案经过等书证及鉴定意见等。
依据上述事实、证据，驿城区人民法院认为，被告人李某某作为浩翔公司、君浩公司和新星公司的法定代表人，被告人晁某某作为浩翔公司业务经理，被告人穆某某作为浩翔公司和新星公司合同管理员，被告人焦某某作为新星公司业务经理，系公司的主要负责人或其他直接责任人员，违反国家金融管理制度，未经批准，非法向社会公众吸收存款，四被告人的行为严重扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。李某某作为浩翔公司、君浩公司和新星公司法定代表人，明知三公司不具备吸收存款资质，仍对外宣传，高息鼓励业务员面向社会吸收存款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；晁某某作为浩翔公司业务经理，明知浩翔公司不具备吸收存款资质，为获取高额回报，以高息为诱饵向公众吸收存款，在浩翔公司吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与犯罪的程度及吸收存款的数额予以处罚，但其相比李某某作用较小；穆某某作为浩翔公司和新星公司合同管理员，焦某某作为新星公司业务经理，明知公司不具备吸收存款资质，且知道公司高额吸收公众存款违法的情况下，受李某某指使，为公司运营提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应对穆某某、焦某某减轻处罚。对晁某某辩护人所提晁某某系从犯，建议减轻处罚的意见，不予采纳。
浩翔公司和君浩公司自成立起，并未按照营业执照上标注的经营范围从事经营活动，而是非法从事吸收公众存款业务，李某某从他人处购得新星公司后，将浩翔公司和君浩公司吸收的资金转入同样不具有吸收公众存款资质的新星公司，并继续以新星公司名义吸收公众资金，李某某购买新星公司主观上是为浩翔公司和君浩公司吸收资金寻找投资渠道，并以新星公司投资项目继续吸储，以兑付客户高息、投资恒基凤凰城项目和维持公司运转；客观上李某某作为三公司法定代表人，对外以三公司名义吸收公众资金，将浩翔公司和君浩公司吸储资金投入新星公司，并以新星公司为投资主体开发建设恒基凤凰城项目，三公司吸收存款大部分投资于该项目，故新星公司符合单位犯罪的一般特征，故本案应以单位犯罪论处。
综上，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见＞》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百八十三条之规定，判决：一、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四十万元；
二、被告人晁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人焦某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；四、被告人穆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；五、对涉案赃款依法予以追缴，发还被害人；六、查封、冻结在案财物，由查封、冻结机关依法予以处理。
驿城区人民检察院抗诉称：原判认定浩翔公司和君浩公司的行为为单位犯罪错误，导致对被告人李某某、晁某某、穆某某的量刑偏轻。
诉讼代表人黎敏、杨玉梅及其委托代理人年涛的意见：原判没有查清部分资金的去向，资金去向不明的部分应定集资诈骗罪。
被告人李某某、晁某某、穆某某、焦某某及李某某、晁某某辩护人的辩解及辩护意见：原判认定的事实清楚、证据确实充分，请求、建议维持原判。
二审查明的事实和证据除一审认定李某某、晁某某、穆某某在浩翔公司、君浩公司的非法吸收公众存款的行为系单位犯罪外，其他与一审基本一致，相关证据经一、二审庭审查证属实，本院予以确认。
关于驿城区人民检察院抗诉认为原判认定浩翔公司和君浩公司的行为为单位犯罪错误，导致对被告人李某某、晁某某、穆某某的量刑偏轻的抗诉意见。经查，第一，李某某注册成立浩翔公司和君浩公司后，并未按照营业执照上许可的经营范围从事经营活动，而是非法从事吸收公众存款业务，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故对参与浩翔公司、君浩公司非法吸收公众存款的李某某、晁某某、穆某某应以自然人犯罪论处。第二，被告人李某某为了便于非法吸收公众存款，而虚假设立浩翔公司、君浩公司进行违法犯罪活动，其主观恶性明显大于其他依法成立公司后，为单位利益或大多数人利益而实施犯罪的主观恶性，且李某某吸收公众存款13587.5万元，数额特别巨大，系整个犯罪的犯意提起者、组织者、决策者，故原判对其量刑偏轻，与其罪责不相适应，二审予以改判。而作为浩翔公司的业务经理晁某某，系受李某某指使实施非法吸收公众存款犯罪，但其对公司业务没有决策权，对吸收资金没有支配权，且其个人及亲属的资金存入浩翔公司亦未追回；作为浩翔公司、新星公司的合同管理员穆某某，系受雇从事公司一般事务性工作的员工，在共同犯罪中起辅助作用。二人主观恶性明显小于李某某。原判根据其二人在共同犯罪中所处的地位、、作用对二人的量刑适当，二审予以维持。综上，驻马店市驿城区人民检察院的抗诉意见部分成立，予以采纳。
关于诉讼代表人黎敏、杨玉梅及其委托代理人年涛所提原判没有查清部分资金的去向，以及资金去向不明的部分应定集资诈骗罪的意见。经查，原判综合司法鉴定意见书、公安机关就资金去向的情况说明、被告人李某某的供述和相关证人证言等证据认定作为三公司法定代表人的李某某所吸收存款申报未兑付本金5888.5万元，未兑付本金中的5307万元已查清去向，可得知去向不明的资金为581.5万元。该部分资金去向不明并没有证据证明系被告人李某某非法占有，且三公司吸收客户的存款除少部分无法查清投资去向外，大部分用于维护公司日常经营、支付客户高额利息及投入到西平恒基凤凰城工地，符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，依法应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。故上述诉讼代表人及委托代理人的意见证据不足，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人李某某、晁某某、焦某某、穆某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，原审法院定罪准确，审判程序合法。但认定部分事实性质有误，对原审被告人李某某量刑偏轻，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见＞》、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2015）驿刑初字第141号刑事判决对被告人李某某的量刑部分；维持其他部分。
二、原审被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月10日起至2021年10月9日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 段贵东
代理审判员 郭留会
代理审判员 刘江涛
二〇一六年七月十八日
书 记 员 禹建逊