福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终940号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某，男，1956年4月9日出生于福建省惠安县，汉族，高中文化，石狮市饮食服务公司、石狮市石狮宾馆经理，住石狮市。因涉嫌犯私分国有资产罪于2015年8月10日被取保候审。现在家。
辩护人倪英富、颜东晓，福建中言律师事务所律师、实习律师。
原审被告人邱某，男，1963年5月5日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，石狮市饮食服务公司、石狮市石狮宾馆副经理，住石狮市。因涉嫌犯私分国有资产罪于2015年8月11日被取保候审。现在家。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人庄某、邱某犯私分国有资产罪一案，于2016年6月23日作出（2016）闽0581刑初425号刑事判决。原审被告人庄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：石狮市饮食服务公司、石狮市石狮宾馆均系全民所有制企业，二家企业系两块牌子、一套人员。被告人庄某从1994年10月起担任上述单位的经理，被告人邱某从2001年7月起担任副经理。
2007年8月至2013年10月间，被告人庄某、邱某先后伙同陈某甲（另案处理）等人多次经共同研究决定，以购买服装、洗衣粉、香皂等虚假名义从石狮市饮食服务公司账上累计支出人民币471450元（以下币种均为人民币）用于购买新华都、捷龙等超市购物卡发放给公司员工，并以服装费、劳保费等项目入账。2008年4月至2010年4月间，时任石狮市饮食服务公司工会主席的陈某甲主持工会委员会讨论研究，最后由被告人庄某审批，以购买电磁炉、月饼等虚假名义从公司账上累计支出20000元用于购买购物卡，并以工会费的项目入账，将购物卡发放给公司员工。2010年4月，陈某甲退休后，被告人邱某任工会主席。2013年12月，被告人邱某主持工会委员会讨论研究，由被告人庄某审批，以购买电磁炉、电饭锅等虚假名义从公司账上支出21600元用于购买购物卡，并以工会费的项目入账，将购物卡发放给公司员工。被告人庄某、邱某累计各分得购物卡价值22900元。
2015年8月10日、11日，被告人庄某、邱某经电话通知后先后主动到石狮市人民检察院接受调查。案发后，被告人庄某、邱某各分别退出赃款22900元及预缴罚金50000元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人陈某甲（原石狮市饮食服务公司副经理）证言，证实石狮市饮食服务公司与石狮宾馆是同一套人马、两个牌子，属于国有企业。2007年至2010年4月其退休前，公司是以服装、洗衣粉等职工劳保用品的名义发放购物卡给公司员工。劳保范围包括服装、洗涤用品。公司发放购物卡经过公司正副经理参与研究，偶尔也有公司中层部门经理参与研究。研究结果是购买购物卡，并以服装费、洗衣粉、香皂等项目来报账。会议有作记录。研究后，具体是客房部经理高某等人到新华都、捷龙超市去购买购物卡，但要求新华都、捷龙超市以购买服装、洗衣粉、香皂等项目开具发票。发放时由高某拿笔记本登记，领取购物卡的时候，每个人在本子上签名确认。以服装费、劳保费、工会费的名义发放购物卡都经过集体研究，不可能由某个人自己决定发放。服装费、劳保费一般都是通过经理会或者行政会研究决定，公司的领导都会参加，工会费一般是事先向财务经理邱某了解可以提取多少经费，再经过工会领导小组研究，最后由经理庄某批准。
2、证人高某（石狮市饮食服务公司资产管理部副经理）证言，证实2007年至2013年9月间，其受公司领导庄某或者邱某指派，向新华都、捷龙、永辉等超市购买购物卡，发放给公司员工。每次公司购买购物卡的金额不是固定的，所以其每次负责经办购买购物卡时，都要问过公司分管财务的领导、公司副经理邱某要用什么名义开发票，邱某就会告诉其如何开发票，有时以购买服装的名义，有时以洗衣粉、小家电的名义。公司发的购物卡不属于员工工资、奖金，属于额外的福利。
3、证人王某（石狮市饮食服务公司党支部委员）证言，证实2010年陈某甲退休后，其接任宣委，公司一些重大事项，就由党支部进行研究。只要其有参加，都由其做会议记录。其记不清参加过几次研究决定。其印象较深的是在2013年1月参加支部会议讨论春节单位福利等一些事项，庄某主持会议，说到春节慰问金，过节费等事情及以购买服装的名义购买购物卡用于发放给员工作为福利，参加人员均没有异议。会后由其去通知办公室办理，高某就购买了购物卡到单位发放，其也领取到了。发放购物卡是不符合财经规定的，而购买服装、物品有财务依据，所以在账目中体现的就是购买服装、洗衣粉等。购物卡不属于员工工资、奖金，属于额外的福利。
4、证人陈某乙（石狮市饮食服务公司出纳）证言，证实公司2007年至2013年间，公司曾以发放洗衣粉、香皂、服装、劳保费等名义发放购物卡给员工，发放之前都有经过研究，主要是公司总经理庄某、副经理邱某、陈某甲等研究决定，后庄某及邱某事先吩咐其与高某配合交接。前几次由高某找其预借现金购买购物卡发放给员工，再将公司领导签字后的发票找其报销，后几次是高某与超市联系后，其转账给超市，高某再拿发票给其。
5、证人蔡某、陈某丙（分别为石狮市饮食服务公司办公室主任、副主任）证言，证实2000年之后公司就没有发放服装等物品。2007年至2013年间，公司以服装、洗衣粉、香皂等名义发放购物卡，领取购物卡时，高某都有让员工签名确认。
6、工作说明，证实被告人庄某、邱某的归案经过及本案的侦破过程。
7、营业执照、组织机构代码证、内资企业登记表各二份、证明一份，证实石狮市饮食服务公司及石狮市石狮宾馆均属于全民所有制企业，法定代表人为庄某。两家单位系两块牌子、一套班子，所在的地址、人员、资产、账户均一致。
8、户籍证明、简历、任职通知、干部任免呈报表，证实被告人庄某、邱某的基本身份情况及职务情况。被告人庄某自1994年10月至今任石狮市饮食服务公司兼石狮宾馆经理，被告人邱某自2001年7月至今任公司副经理。
9、会议记录三份，证实经研究决定，2008年1月16日发放工作服1000元／人，2009年1月5日发放服装费1200元／人，2013年1月22日发放服装费3000元／人（购物卡）。
10、领款记录、购销合同，证实2007年至2013年间，公司员工领取劳保费、服装费的情况。
11、记账凭证、发票，证实2007年至2013年间，公司以发放服装费、劳保费、工会费的名义发放购物卡的会计账目，服装费一般列入营业费用，劳保费一般列入营业费用或者管理费用或者销售费用，工会费一般列入其他应付款或者管理费用，以上费用合计为513050元。
12、石狮宾馆业务收入及利润总额情况，证实石狮宾馆2007年1月至2013年8月的业务收入及利润总额情况。
13、工资表、工资福利表、关于提取经理嘉奖的报告，证实石狮市饮食服务公司员工领取工资及福利的情况，其中2008年9月10日领取中秋节加餐费5200元，2009年12月21日领取工会费7500元，2010年4月29日领取五一节加餐费11500元，工会费4600元。2007年、2008年均申请经理嘉奖，用于奖励员工。
14、被告人庄某、邱某及陈某甲的自我交代材料、悔过书，证实被告人庄某、邱某及陈某甲自行书写其犯罪事实，并对自己的行为表示悔过。
15、被告人供述。
（1）被告人庄某供述，证实公司是以劳保的名义发放购物卡。服装、洗衣粉、香皂等都算劳保用品。2007年至2010年期间，是由公司正副经理参与研究的，即副经理陈某甲、邱某及其本人。2010年大概6月份，陈某甲退休，2010年底，王某担任公司党支部宣委，就由党支部会研究决定，即其本人、邱某和王某。经研究决定购买购物卡来发放劳保费，并以服装、洗衣粉、香皂的名义来报账。一般是邱某交代由经办人林丽英、高某等人去操作，由经办人到捷龙、新华都超市购买购物卡，但要求新华都、捷龙超市开具发票时以购买服装、洗衣粉、香皂等名义出具，购物卡买来后登记造册发放，要求大家签名。购买购物卡的资金来源是直接在公司账户上支出。购物卡是不属于上述福利费可以发放的范围。公司研究发放劳保费不一定是以正式会议的形式，开始的时候是其和邱某、陈某甲碰头通气一下，后来发放就按之前的惯例进行发放，邱某、陈某甲对劳保费发放从来没有提出反对意见。
（2）被告人邱某供述，证实公司以服装费、劳保费、工会费等名义发放购物卡给公司职工。劳保费是指洗衣粉、香皂等，工会费包括一些小家电。公司发放购物卡给员工，有经过研究决定。2007年至2010年，是公司正副经理参与研究，即经理庄某、副经理陈某甲和其本人。2010年底起，一般是由公司党支部支委研究决定，即庄某、其本人和王某三人共同研究。经研究后，决定购买购物卡，并确定发放购物卡的金额，但列支的时候是以服装费、香皂、洗衣粉、工会费等名义列支。大部分都有记录。研究后，具体是庄某或其交代经办人高某去到新华都、捷龙超市等购买购物卡，但要求新华都、捷龙超市开具发票时以服装、洗衣粉、香皂、小家电等名义出具，购物卡买来后，再登记造册发放。发放时是以服装、劳保等名义登记，员工领取购物卡都须要签字确认。购买购物卡来发放不符合国家规定。劳保费的发放没有经过研究，一般由高某向经理汇报后，由经理直接决定发放。
另辩护人提供了石狮市饮食服务公司工会委员会会议纪要，证实2013年12月26日，经公司工会委员会研究，建议公司给予全体会员发放2013年度会员生活补助费每人各1200元。
原审法院认为，被告人庄某、邱某的行为均已构成私分国有资产罪。被告人庄某、邱某案发后自动投案，并基本如实供述其主要犯罪事实，系自首，对被告人庄某减轻处罚，对被告人邱某从轻处罚。鉴于被告人庄某、邱某案发后退出其分得的赃款，可酌情对二被告人从轻处罚。据此判决：一、被告人庄某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人邱某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人庄某、邱某退出的赃款人民币四万五千八百元，予以没收，上缴国库。
上诉人庄某诉称：公司发放的劳保费、服装费属于员工福利费，且未超出合理范围，其行为不构成私分国有资产罪，只是违反财经纪律，原审认定的事实与适用法律错误，且担任该公司经理期间勤奋工作，无私奉献，请求二审改判无罪。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人庄某及原审被告人邱某犯私分国有资产罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
关于上诉人庄某及其辩护人提出公司发放的劳保费、服装费属于员工福利费，上诉人庄某的行为属于违反财经纪律，不构成私分国有资产罪的诉、辩意见。经查，根据财政部《旅游、饮食服务企业会计制度》的规定，服装费、劳保费应属于营业费用或者管理费用，而福利费亦属于营业费用，由此可见，服装费、劳保费并非公司员工的福利费。本案中，石狮市饮食服务公司系全民所有制企业，而上诉人庄某及原审被告人邱某作为公司的经理、副经理，在公司没有实际产生购买服装、洗衣粉、小家电等物品的情况下，仍决定以该虚假名义，从公司资产中支出款项用于购买超市购物卡发放给公司全体员工，并以服装费、劳保费、工会费等项目入账。上诉人庄某及原审被告人邱某的行为符合私分国有资产罪的构成要件，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。认定上述事实的证据有证人陈某甲、高某、王某等人证言，会议记录、领款记录、购销合同、记账凭证、工资表等证据证实，足以认定。上诉人庄某及其辩护人提出的诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人庄某及原审被告人邱某违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额分别达到数额巨大及数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。上诉人庄某及原审被告人邱某案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对上诉人庄某减轻处罚，对原审被告人邱某从轻处罚。案发后，上诉人庄某及原审被告人邱某均退出其分得的赃款并预缴罚金，均可酌情对二人从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年九月七日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。