甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑一终字第84号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包哈力木，男，东乡族，1980年出生，不识字，农民，住甘肃省东乡族自治县。因犯贩卖毒品罪于2000年10月19日被判处有期徒刑八年，2006年6月2日刑满释放。因本案于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人高琴，甘肃光明律师事务所律师。
辩护人张彤，甘肃致中律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人包哈力木犯强奸罪一案，于2015年8月10日作出（2015）兰刑一初字第26号刑事判决书。宣判后，被告人包哈力木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2010年7月23日晚，被告人包哈力木与米某某（已中止审理）邀请被害人鲜某某、王某某在兰州市城关区解放门一酒吧饮酒。次日凌晨3时许，四人乘坐成某某驾驶的出租车离开。当车行至七里河区小西湖附近时，鲜某某、王某某要求下车回住处，包哈力木强令出租车继续行驶，挟持二被害人朝南驶去。途中，二被害人欲跳车及报警时均被包哈力木等人强行控制并夺去手机。当车行至七里河区塑料厂什字附近时，司机成某某在二被害人反复央求及警告下停车，包哈力木等人又打电话叫来另外两名男子（身份不详），共同挟持二被害人至附近偏避处，包哈力木殴打、威胁后强行与被害人王某某发生性关系，被害人鲜某某亦被他人强奸。当日凌晨4时许，二被害人脱离挟持后立即报警。
一审判决认定上述事实的证据有：接警记录、抓获经过、被害人陈述、辨认笔录及照片、生物物证鉴定意见、证人证言、同案犯供述等证据。
一审法院认为，被告人包哈力木违背妇女意志，采取挟持、威胁、殴打手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人包哈力木伙同他人强奸二名妇女，且在共同犯罪中起主要作用系主犯，又在刑满释放后五年内故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：被告人包哈力木犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
上诉人包哈力木上诉提出，原审认定事实错误，本案只有被害人陈述，且被害人对案发地点和时间的陈述均有矛盾和差异，证人和同案人员对案件的发生也没有做充分的证明，不能形成有效的证据链。请求二审依法改判无罪。
其辩护人提出，二被害人对案发过程陈述不一致，所述被被告人等背着拉上山、四人共乘坐一辆摩托车等情节都与常理不符。在被害人身上检出被告人的DNA只能证明双方发生了性关系，并不能证明强奸事实的存在，且公安机关对包哈力木血样提取程序存在缺陷，确定包哈力木为嫌疑人的线索不清，鉴定结论只有包哈力木的DNA而没有鲜某某男友和米某某的，说明鉴定结论错误或有缺陷，也不能证明包哈力木与米某某一起强奸了二位被害人。被告人没有从重处罚的情节，而对其处以十年有期徒刑，量刑畸重，请求二审改判或发回重审。
经审理查明，2010年7月23日晚，被告人包哈力木与米某某（已中止审理）与被害人鲜某某、王某某在兰州市城关区一酒吧饮酒、唱歌。次日凌晨3时许，四人乘坐出租车离开，途中二被害人欲下车时被包哈力木和米某某挟持，并勒令出租车驾驶员继续前行，在二被害人反抗、警告下出租车驾驶员将车停在七里河区塑料厂什字路口附近，下车后包哈力木打电话叫来另外两名男子（身份不详），与米某某等四人共同挟持二被害人到偏避处，采用殴打、威胁手段强行与二被害人发生性关系。当日凌晨4时30分，二被害人脱离后立即报警。
认定上述事实的证据有：
1、110接警记录单及接受刑事案件登记表证明，2010年7月24日凌晨4时39分，王某某拨打110报警称，其与鲜某某被四名男子在小西湖附近的山上强奸。
2、被害人报案及陈述、辨认笔录及照片
（1）被害人鲜某某陈述证明，2010年7月初，其乘坐临夏至兰州的长途客车时借用了一男子的电话，后通过该男子认识了“老虎”（米某某），并与该男子、“老虎”、王某某等人一起吃过饭。7月23日下午6时许，“老虎”给其打电话时得知其没钱缴纳旅社的房费，就带着一个年龄在30岁左右、身高1.75米左右、有东乡口音的男子（包哈力木）一起为其缴纳了房费。随后“老虎”的这位朋友要去东华宾馆登记房间，叫其一起去，去后用其身份证帮助登记了房间。8时左右，其又回到自己登记的阳光旅社等男友王某某麦。10时许，王某某麦离开后，其又给“老虎”打电话，与“老虎”和“老虎”朋友相约了王某某到城关区的一家台球酒吧喝酒，其和王某某喝得比较多。次日凌晨3时许，“老虎”与朋友说送其二人回阳光旅社，在旅社门口时其二人要下车，但“老虎”不让下，让其二人去东华宾馆，其要出租车司机停车，“老虎”的朋友威胁后司机也不敢停车，其要跳车被“老虎”抓住，王某某要用手机报警也被“老虎”抢下，车顺着硷沟沿朝南走了大概10分钟左右停下，其欲打电话报警再次被“老虎”的朋友夺下，接着“老虎”的朋友打电话叫来二个小伙子，其二人被对方四人连背带抱地上到一个山上。其中一个年龄稍大的小伙子脱了其裤子、将其按倒在草滩里，其不愿意蹬了一脚，这小伙对其搧了几耳光、腿部踢了一脚，强行与其发生了性关系；王某某也在不远处被强奸。后其与王某某被“老虎”和一个小伙开摩托车带到路边，其二人又乘出租车离开，王某某在途中打电话报警，赶至东华宾馆寻找“老虎”等人未果后再次报警。其右臂淤青是被被告人拉扯时受伤，左肘关节损伤是被强奸时与地面擦蹭形成。
（2）被害人王某某报案及陈述证明，当晚其与鲜某某酒后被“老虎”和胖小伙送回阳光旅社，当行至旅社门口时“老虎”不让出租车司机停车，其警告司机：“要是不停车，出事了你要负责！”并拿出手机准备报警，被胖小伙抢走手机，后来司机停了车，其向出租车司机要了一张车票，四人下车就在路边争吵，其试图再搭乘出租车也被胖小伙阻止，“老虎”他们相互说东乡话，大部分听不懂，偶尔能听懂一两句，意思是给鲜某某交了2天房费，那胖小伙还说：“我们两个还把你们整不了了，我再找几个人”就打电话，几分钟后叫来2个小伙子，其和鲜某某被“老虎”和胖小伙推上了一辆出租车到一山脚下后，“老虎”和胖小伙连拉带背地将其二人带上山，胖小伙、“老虎”和另一男子先后对其强奸。事后，一小伙驾驶摩托车和“老虎”将其与鲜某某送下山，其为了将事情闹大就想从摩托车上摔下来，坐在车上左右摇晃，其右腿被摩托车的排气筒烫伤了。下山后“老虎”给其俩拦了一辆出租车，其在途中打电话报警，又让出租车司机将车开往东华宾馆，在宾馆鲜某某用其手机再次报警。此前其与鲜某某和“老虎”一起吃过饭，所以对他有印象。
（3）辨认笔录及照片、视频证明，2010年7月24日、2013年9月18日经混合辨认，二被害人分别辨认出被告人包哈力木和米某某，鲜某某辨认出米某某就是“老虎”、包哈力木就是“老虎”的朋友，是这二人将王某某强奸了；王某某辨认出米某某就是“老虎”、包哈力木就是和“老虎”一起喝酒的胖小伙，“老虎”是第二个强奸其的人，胖小伙是第一个强奸其的人。
3、书证
（1）受案登记表、行政处罚决定书、指纹信息卡及包哈力木血样来源的工作说明证明，2011年10月30日，公安人员在兰州市七里河区一麻将馆内抓获赌博人员包哈力木等人，对包哈力木处以罚款500元，同时采集其十指指纹及血样备检。
（2）住宿登记单、定额发票及提取笔录证明，2010年7月25日公安人员在东华宾馆提取了旅客住宿登记单，记载包哈力木、米某某、鲜某某于2010年7月23日19时27分登记住宿在503室，登记的身份证号码与三人身份信息一致，且有三人签名；在王某某处提取出租车定额发票一张。
4、提取笔录
（1）2010年7月24日公安人员依法从鲜某某处提取了血样、阴道拭子、黑色内裤、甘肃省妇幼保健院门诊病历，2010年7月26日提取了鲜某某甘肃省通用门诊病历、外阴擦拭物。
（2）2010年7月24日公安人员依法从王某某处提取了血样、阴道拭子、黑色内裤（上有桃红色桃心状饰物），2010年7月26日提取了王某某甘肃省通用门诊病历、大腿根部擦拭物、左右乳房擦拭物、外阴擦拭物、衣服上可疑血迹。
（3）2010年9月13日公安人员依法提取王某某麦的血样。
（4）2013年9月11日公安人员依法提取包哈力木的血样。
（5）2013年7月19日公安人员依法提取米某某的血样。
5、生物物证鉴定意见书证明，2013年8月8日兰州市公安司法鉴定中心将包哈力木的分型结果输入全国公安机关DNA数据库应用系统，经查询比对，与王某某内裤、阴道擦拭物中的男性DNA分型一致，支持为包哈力木所留，不支持为其他随机个体所留；王某某衣服上的可疑血迹为王某某所留；鲜某某内裤、阴道擦拭物中均检出同一男性DNA分型，不支持为包哈力木、米某某、王木罕所留。2013年9月18日再次复核，支持2013年8月8日所作的鉴定意见书的鉴定结论。
6、伤情照片证明，被害人王某某左小腿外侧淤青及右小腿内侧被摩托车排气筒烫伤，拖鞋被踩踏损坏事实；公安机关工作说明，被害人鲜某某右臂有轻微淤青，左侧肘关节表皮有轻微破损，因当时伤情轻微，未作伤情检查。
7、证人证言
（1）证人成志华（系出租车司机）证言证明，2010年7月24日凌晨3时许，其驾车路过城关区解放门时被两男两女拦车，看样子都喝了酒，他们让其开往汽车南站。当行至小西湖立交桥时，两个女孩要下车，两个小伙子坚持要继续走，一女孩说再不停就要跳车，还去开车门，被坐在后面的小伙子拦住了，当时车行驶在小西湖立交桥下没法停车，至碱沟沿的路边时，其停车让他们商量一下到底去哪儿，坐在后面的小伙子说女的喝醉了不要听她们的，让其继续往汽车南站开，其见这二个男子说话挺凶的，怕被打就继续往前开。途中，二女孩不停叫嚷着要下车，坐在驾驶室后座的女孩拿出手机报警，被副驾驶位上的男子夺走，该男子还让其往野猪湾方向行驶，当车行至野猪湾路口，坐在驾驶室后座的女孩说如果还不停车出了事就要其负责，其就停下车，那女孩还向其要了车票，他们四人就下车了。经混合辨认，成志华确认坐在副驾驶位置的男子系包哈力木。
（2）证人王某某麦证言证明，2010年7月上旬，鲜某某来兰州找其，住在七里河区阳光旅社303室。7月23日晚7-8时许，其去旅社与她发生了性关系（体内射精），当晚9时许离开。第二天中午，鲜某某给其说与王某某被几个小伙子强奸。
8、同案人员米某某供述证明，其绰号“老虎”。大概在案发前的几天认识了一个姑娘，之后便约着吃饭，这姑娘带着一个比她年龄小些的姑娘一起来。几天后，年龄稍大些的姑娘给其打电话说欠了住宿费，要借钱交房费，其与包哈力木前往旅社帮她付了80元住宿费，后包哈里木提议在东华宾馆登个房间坐一会，三人就去了东华宾馆登记了房间坐了半个多小时，那姑娘说要去亲戚家，包哈里木就约她晚上一起喝酒，这姑娘同意了并说到10点以后与另一个姑娘一起来。到了晚上10时许，四人就在解放门的一家酒吧喝酒，其与包哈力木喝了一捆啤酒，她俩喝了两瓶红酒。次日凌晨2时许，四人离开酒吧搭乘出租车，途经小西湖时二女孩要下车，其二人不让她们下，其中一个女孩拿手机报警时被包哈力木夺下。在塑料厂附近下车后，包哈力木打电话叫来两个老乡，他们三人坐出租车硬拉着两个女孩离开，其就回家睡觉了。
9、辨认笔录及照片证明，经对十张不同照片混合辨认，被告人包哈力木辨认出米某某就是绰号“米老虎”的男子，是其同乡；米某某辨认出鲜某某就是年龄大些的那个女孩、王某某是那个年龄小的还戴着眼镜的女孩，包哈力木是其朋友。
10、被告人包哈力木辩称，其不认识二位被害人，没有强奸过任何人，被害人身上查出的DNA可能是其嫖娼时留下的。
上列证据，已经一审当庭宣读出示，质证认证，内容真实，程序合法，本院审查属实，予以确认。
对上诉人包哈力木及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，二被害人对案发经过的叙述相互印证，鉴于被害人是外地人对兰州的地形不甚熟悉，且在案发时处于醉酒状态，对案发地点不能指认符合情理，该辩解不能成立。二被害人在案发当时就与证人分别对上诉人和同案人员米某某进行了辨认；被害人的伤情照片及陈述、证人成志华的证言、同案人员米某某的供述证实了案发当晚上诉人包哈力木挟持、威胁、殴打二被害人的事实；在被害人王某某内裤、阴道擦拭物中检出上诉人包哈力木DNA分型。以上主客观证据相互印证，能够形成完整的证据链条，足以认定上诉人包哈力木强奸犯罪事实。上诉人包哈力木的血样是在参与赌博案件时依法采集，采集过程自然、合理、合法，与案发时采集被害人身上的生物检材比对一致，虽在被害人身上未检出米某某和他人的DAN，但不影响上诉人包哈力木犯罪事实的认定。故上诉人及其辩护人所提，本案事实不清、证据不足的辩解和辩护意见不予采纳。上诉人包哈力木在共同犯罪中起主要作用，属主犯；在原判刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，构成累犯，原审按照其犯罪情节和量刑情节，对其处以十年有期徒刑，剥夺政治权利一年，量刑适当。辩护人所提量刑畸重的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人包哈力木犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张兆平
代理审判员 宋 涛
代理审判员 赵 莉
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 裴志阳