山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第435号
上诉人（原审原告、反诉被告）济南美利特装饰工程有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人刘连玉，经理。
委托代理人王巧莲，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）高凤，女，某某某某某某某某某某出生，汉族，济南槐荫凤华玻璃店个体业主，住济南市。
委托代理人马剑，山东剑超律师事务所律师。
委托代理人朱秀芹，山东剑超律师事务所实习律师。
上诉人济南美利特装饰工程有限责任公司（以下简称美利特公司）因与上诉人高凤定作合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
美利特公司原审诉称，高凤系济南槐荫凤华玻璃店业主，2013年7月16日，美利特公司为实施中铁汇苑项目与高凤签订《加工玻璃定作合同》一份，合同约定高凤按照美利特公司指令及时、足量提供玻璃成品。合同签订后，高凤不仅未及时、足量准备货源，且提供的产品存在质量问题。美利特公司针对高凤的违约情形多次与其协商，高凤不仅未纠正其违约行为，反而单方毁约。美利特公司为履行与中铁的合同不得不紧急采购他人的玻璃，给美利特公司造成了较大的经济损失。为此，双方多次协商未果，故诉至法院，请求依法判令高凤返还美利特公司玻璃款228699.24元，并承担损失137393.29元，共计366092.53元，本案的诉讼费用由高凤承担。
诉讼中，美利特公司增加诉讼请求，要求高凤按合同约定开具已付货款1245000元的增值税发票，并对剩余应付货款在付款同时开具相应金额的增值税专用发票。
高凤原审答辩并反诉称，美利特公司起诉无事实和法律依据，高凤已按时按量按合同约定完全交付了货物，不存在美利特公司所述的违约行为及质量问题。同时，由于美利特公司尚欠高凤货款573844元，故提起反诉，请求依法判令美利特公司支付货款573844元及违约金115000元，共计688844元，并承担本案的诉讼费用。诉讼中，高凤变更关于违约金的反诉请求数额为229000元。
美利特公司原审针对高凤的反诉辩称，一、根据双方签订的《加工玻璃定作合同》，对玻璃制品的供应数量未做明确约定，供货量为约数，且双方约定的供货单价85元／㎡和65元／㎡均包含包装费、运费及17%增值税，即高凤是否提供了相应的增值税发票是美利特公司付款的前提。高凤至今未向美利特公司提供结算依据亦未开具增值税发票，故付款条件尚未成就。二、合同约定，高凤对玻璃产品须提供山玻产品合格证和质量保证书，但高凤至今未提交，且其所提供的玻璃制品存在严重质量问题，美利特公司多次催促其进行更换，但均置之不理，给美利特公司造成极大的经济损失，高凤应于付款条件成就后在给美利特公司造成损失的范围内减少价款。综上，高凤提供的玻璃制品数量双方未进行结算，质量存在严重问题，且高凤未开具增值税专用发票，付款条件尚未成就，故请求依法驳回高凤的反诉请求。
原审法院认定，高凤系济南槐荫凤华玻璃店业主，2013年7月16日，美利特公司与高凤签订《加工玻璃定作合同》一份。高凤为美利特公司承建的中铁汇苑项目供应玻璃成品。合同约定单价为：型号6mm钢＋12A＋6mm钢单价85元／㎡；6mm不钢＋12A＋6mm不钢单价68元／㎡（以上单价包含包装费、运费及17%增值税，如美利特公司不需发票，价格每平方米下降一元）；合同约定交货期为：自高凤收到美利特公司的预付款及不可更改的书面尺寸单之日高凤必须开始加工玻璃，加工好的玻璃屯积于高凤仓库，待美利特公司通知送货至工地，并按以上日期囤货不少于每月16000平方米，补片于7日内送到；高凤对玻璃产品须提供山玻产品合格证，对随着时间推移质量可能发生变化的玻璃产品，在正常使用的情况下，高凤承担十年质量保证责任并提供《质量保证书》，《质量保证书》须在开始供货时提供；合同对质量验收约定：美利特公司对玻璃的数量及明显质量缺陷有异议的应当场提出，对产品的品种、配置（型号）、规格、加工要求认为与合同约定不符的，应在收到玻璃后10天内向高凤提出书面异议，对玻璃的其他质量认为与合同不符的，应在收到玻璃后30天内向高凤提出书面异议，否则均视为玻璃质量符合合同约定（对内在质量按质保十年追究）。合同对付款及结算方式约定：本合同预付款为总价款的15%，结算方式采用月结，即每月的供货数量在当月25日结算，次月10日前美利特公司付清上月货款，以此类推，最后一批在40天-50天内付清。预付款按当月实际货款发生额扣减等比例金额后剩余货款按上述规定执行。合同关于违约金约定：如高凤未能按合同要求及时供货或未按要求配套供货造成整个工期延误，每延误一天，须向美利特公司支付该批货款1%的违约金；如高凤未能按合同约定及时付款，每延迟一天，高凤须向美利特公司支付该批货款1‰的违约金。合同签订后，高凤向美利特公司供应了玻璃制品。美利特公司支付了部分货款1245000元。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：第一，美利特公司能否以高凤迟延供货及所供玻璃存在质量问题要求其返还玻璃款及承担相关损失。美利特公司提交其与中铁十局房地产开发有限公司（以下简称中铁十局公司）签订的责任状、中铁十局公司对美利特公司作出的扣罚工程款通知、下发的整改通知及美利特公司与黄发玉签订的玻璃加工协议等证据，拟证明因高凤未按工程节点足量供应玻璃成品，导致美利特公司承担了80000元的经济处罚，该损失应由高凤承担，且因高凤所供玻璃制品存在质量问题，中铁十局公司要求美利特公司调换有问题的玻璃，高凤拒不履行，美利特公司为了减少损失，与案外人黄发玉签订了玻璃加工协议进行加工，价格有所提高，给美利特公司造成了相应的经济损失。高凤对美利特公司提交的上述证据均不认可。高凤认为其与美利特公司签订的定作合同中并未约定明确的送货期限，高凤是根据美利特公司的要求及时足量供应玻璃的，至于美利特公司对于中铁十局公司的违约及处罚与高凤无关，且高凤只加工了该工程中的两个型号的玻璃，无法证明整改通知中有质量问题的玻璃即为高凤所供，美利特公司与黄发玉签订的合同也与高凤无关，美利特公司据此要求高凤返还货款及赔偿损失不能成立。原审法院认为，美利特公司提交的中铁十局公司下发的整改通知及扣罚工程款通知中只是说明玻璃存在的质量问题及未按约定时间供货，并未说明存在质量问题及迟延供货的玻璃是高凤所供，且双方合同对送货期限约定的是按美利特公司支付预付款和向高凤下发书面通知时送货，并未约定明确的送货时间，对玻璃的质量检验期间亦进行了明确的约定，美利特公司未能举证证明高凤逾期供货，亦未在异议期内通过书面或其他形式向高凤主张过质量问题，其虽在诉讼中曾对高凤所供玻璃制品是否存在质量问题申请司法鉴定，但因合同对质量约定不明确、没有相应的标准、产品已安装不具备鉴定条件等原因，该鉴定被退回。故美利特公司主张高凤逾期供货及所供玻璃存在质量问题，并据此要求高凤返还玻璃款及赔偿损失，事实不清，证据不足，不应予以支持。
第二，高凤的反诉请求能否成立及高凤是否应为美利特公司开具发票。高凤提交2013年7月7日至2013年9月11日的出库单182份，证明高凤为美利特公司供货总量及供货总价款为1821605元，同时证明当时有质量问题的玻璃双方均在出库单上载明并已作退货处理，破损玻璃金额为2761元，美利特公司已支付货款1245000元，故尚欠高凤货款573844元。美利特公司对出库单中由索同吉、于家波签字的无异议，对其他人签字的不予认可，但对高凤所供货物总量并无异议，且所供玻璃均已使用在美利特公司承建的中铁汇苑项目中，故对高凤提交的出库单，予以采信。另，依美利特公司申请，原审法院对中铁汇苑小区进行了现场勘验，美利特公司、高凤对现场勘验确认的有问题的玻璃价值700元均无异议，高凤亦同意在上述反诉数额中予以扣除，故美利特公司的应付款金额为573144元。关于开具发票的问题，美利特公司认为合同约定的单价包含17%的增值税，高凤未开具相应金额的增值税发票，故付款条件尚未成就，要求高凤开具已付款金额1245000元的增值税发票，并对未付货款亦要求在付款同时开具相应金额的增值税发票。高凤在诉讼中先同意开具发票，后又不同意开具，同意在玻璃单价上每平方米下降一元，美利特公司坚持要求高凤开具发票。原审法院认为，双方合同约定合同单价均包含包装费、运费及17%的增值税，如美利特公司不需要发票，每平方米下降一元，即对是否需要开具发票，美利特公司是有选择权的，且开具发票是高凤作为卖方应尽的义务，故高凤应为美利特公司出具相应金额的增值税发票。但是否开具发票，并不是美利特公司付款的必要条件，美利特公司不能以此为由拒绝付款。关于高凤主张的违约金问题，因高凤向美利特公司供应的玻璃制品确实部分存在质量问题，且高凤亦未按合同约定为美利特公司出具相应金额的增值税发票，即高凤在履行合同义务过程中亦存在违约行为，故其主张美利特公司支付逾期付款违约金，不应予以支持。
原审法院认为，美利特公司与高凤签订《加工玻璃定作合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务，美利特公司主张因高凤迟延供货及所供产品存在质量问题，要求其返还货款128699.24元并赔偿损失137393.29元，事实不清，证据不足，不予支持。美利特公司要求高凤开具已付货款1245000元的增值税发票，并对剩余应付货款在付款同时开具相应金额的增值税专用发票的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。高凤反诉要求美利特公司支付货款573844元，事实清楚、证据充分，扣除双方均认可的存在质量问题的玻璃款700元，美利特公司还应支付高凤货款573144元。因高凤在合同履行过程中亦有违约行为，故其主张美利特公司支付逾期付款违约金，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回美利特公司关于要求高凤返还玻璃款228699.24元，并赔偿损失137393.29元的诉讼请求；二、高凤于判决生效之日起十日内为美利特公司开具已付货款1245000元的增值税专用发票，并对未付货款在付款同时为美利特公司开具相应金额的增值税专用发票；三、美利特公司于判决生效之日起十日内支付高凤货款573144元；四、驳回高凤的其他反诉请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6791元，反诉案件受理费5914元，共计12705元，由美利特公司负担7623元，由高凤负担5082元。
上诉人美利特公司不服原审判决上诉称，一、我公司提供的证据足以认定高凤未适当履行合同义务给我公司造成经济损失，我公司要求其返还存在质量问题的玻璃款并承担给我公司造成的经济损失事实清楚，证据充分。合同对高凤每月玻璃的囤货量有明确约定，我公司也通过邮件催促其及时供货，因其未及时、足量供货且提供的玻璃存在质量问题，经我公司电话通知后，高凤拒绝及时对问题玻璃进行更换，我公司通过特快专递向其发出催办函，但其置之不理，我公司紧急协调找他人重新加工所需玻璃，并为此支付了超出原合同约定的玻璃价款，迟延履行了对中铁十局公司的合同义务，给我公司造成了经济损失。而且，根据我公司的申请，原审法院前往中铁汇苑小区进行核实，物业负责人客观陈述了高凤提供的玻璃制品存在的质量问题、业主反馈情况以及维修更换情况，我公司提供的证据与法院调取的证据已经形成了完整的证据链条，足以证明高凤提供的玻璃制品存在严重质量问题。合同约定高凤应提交山玻的合格证明，但合格证书至今未提交，亦可认定玻璃不合格，因其不恰当履行合同义务，依法应将问题玻璃的价款返还给我公司并承担由此造成的损失。二、高凤提供的玻璃清单未经双方当事人结算，且其单方出具的出库单未经我公司确认。原审判决将该部分出库单作为结算依据无事实根据。另根据双方合同约定，因玻璃存在严重质量问题，我公司依约可拒绝支付货款。综上，请求撤销原审判决第一、三项内容，依法改判高凤返还我公司玻璃款228699.24元并赔偿损失137393.29元，本案一、二审诉讼费由高凤承担。
高凤针对美利特公司的上诉辩称，美利特公司的上诉理由不能成立，没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。主要理由：其上诉内容与原审起诉状内容是一样的，其诉讼请求均没有事实和法律依据，已经被原审法院予以驳回。
上诉人高凤不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。首先，关于部分货物存在质量问题的事实根本不存在。原审判决对这一问题的认定相互矛盾。在本诉中，原审判决否定了美利特公司提出的延期交货及货物存在质量问题的主张，并驳回了美利特公司提出的司法鉴定的申请，而在反诉中却认定部分货物存在质量问题，这本身就是相互矛盾。事实是，原审法院曾与双方共同去现场，在一堆表面沾有石灰等涂料的玻璃中发现了仅有价值不足700元的玻璃属于我提供，但我认为不能因此认定货物存在质量问题，因为货物已经被无异议地接收和使用，700元玻璃的问题只能由美利特公司承担。退一步讲，即使认定700元货物存在质量问题，但其只占逾期付款数额的千分之一点二，不能因此抵销美利特公司的逾期付款违约责任，只应在其应付违约金中按比例扣除274元。关于开具增值税发票问题，双方合同做了选择性约定：“如甲方不需发票，价格每平方米下降一元”。美利特公司从未向我主张过开具发票，更没有告知发票相对人名称和发票信息，只是在本案审理中追加了此项要求，我也从未拒绝过开具发票，只是在本案审理和调解时产生争议，原审判决以此为由认定我违约显然错误。综上，请求对原审判决中关于违约金部分判决依法变更，判令美利特公司支付逾期付款违约金229000元。
美利特公司针对高凤的上诉辩称，高凤的上诉理由不能成立，我公司提供的证据可形成完整的证据链条，可以证明高凤提供的玻璃存在质量问题，我公司依据合同可拒付货款。高凤说的增值税发票是其作为供货方应尽的法定义务，也是双方在合同中明确约定的，是其结算货款时应提供的结算依据，原审法院判令高凤提供增值税发票具有法定及约定的事实根据及法律依据，因此其上诉理由不能成立，请求依法驳回。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，美利特公司与高凤签订的《加工玻璃定做合同》未违反法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应依约履行合同义务。合同未对制作人接收订单后交货的时间作出明确约定，仅约定高凤在美利特公司下订单之日必须开始加工玻璃，高凤在原审中提交了玻璃制成品的相应出库单，且美利特公司亦无证据证实高凤迟延交货，故可以认定高凤在时间上适当的履行了合同义务，美利特公司主张高凤未及时供货，本院不予采信。美利特公司自认涉案工地的玻璃制品并非高凤一人供货，且就高凤所供玻璃制品，在原审法院现场勘查过程中，双方均认可存在质量问题的价值700元，除此之外，美利特公司所主张的其他存在质量问题的玻璃制品，应证实系由高凤供货，在其无法证实的情况下，应承担举证不能的法律责任。综上，美利特公司主张高凤未及时供货、所供货物除双方确认的价值700元之外的部分玻璃制品亦存在质量问题，应由高凤承担返还货款及承担损失的责任，证据不足，本院不予支持。经原审法院现场勘查，双方确认由高凤供货的价值700元的玻璃制品存在质量问题，原审判决以此为由未支持高凤主张的由美利特公司承担逾期付款违约金，并无不当。根据《加工玻璃定做合同》的约定，美利特公司对是否开具增值税专用发票享有选择权，原审判决支持美利特公司在本案中要求高凤开具增值税专用发票的主张，符合合同约定。综上，美利特公司、高凤上诉主张无事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11526元，由上诉人济南美利特装饰工程有限责任公司承担6791元，由上诉人高凤承担4735元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王 雯