襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄城民二初字第00622号
原告付开琪。
委托代理人宫立红，湖北高见律师事务所律师。
被告章烈山。
原告付开琪与被告章烈山委托合同纠纷一案，本院于2014年8月21日立案受理后，依法由代理审判员张娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宫立红，被告章烈山到庭参加诉讼。后转为普通程序，组成由审判员李丽担任审判长，代理审判员张娟和人民陪审员胡颖参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宫立红，被告章烈山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月，被告以帮助原告投标汉江集团一期工程第三标段工程为由向原告借款600万元，2012年8月22日、8月23日，原告分别出借给被告570万元、30万元。截止起诉前，被告仍有69万元未能偿还给原告，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告立即偿还原告借款690000元。2、本案诉讼费由被告承担。原告在第二次开庭时将第1项诉讼请求变更为：被告立即退还原告69万元。
被告答辩称，被告并不欠原告任何款项，给被告600万元是事实，但已全部花费在某工程的项目上了。
对原、被告无争议的事实，本院确认如下：原告因欲承包某公司开发的汉江集团·某生产生活基地一期工程第三标段，遂找到被告来操作投标事宜，由原告交给被告600万元作为投标资金，2012年8月22日，被告对该款出具借条一份，载明“收到付开琪投标某集团一期工程第三标段保证金人民币陆佰万元整（小写6000，000.00元）注：①中标后上缴公司前期费用及管理费合计百分之贰（2%）。②2012年8月底返保证金计贰佰万元整（小写2000，000.00元）。此据借款人：章烈山……”，同日，原告向被告银行账户汇入570万元，次日原告又向被告银行账户汇入30万元。2012年8月23日，被告按第三标段应交的保证金向某建设集团有限公司汇款806万元。后中标工程为某集团·某生产生活基地一期工程第二标段3#、4#、5#住宅楼、地下室，合同价款为4275.04万元。2012年9月24日，某公司扣除二标段保证金427.5万元及招标代理费180126元后退还南洋集团3604874元。被告将中标后签订的《建设工程施工合同》交与原告，该合同发包人为某公司，承包人为某集团，该合同由栾某某代表某集团签订，原告为实际施工人，系该工程负责人。原告将交付给被告的600万元扣除保证金427.5万元、招标代理费18万元、二标段工程总价款4275.04万元的2%即85.5万元，尚余69万元，原告向被告索要该款未果，引起诉讼。
上述事实，有原、被告陈述、开庭笔录，原告提交的借条、银行转账凭条两份在卷佐证。
原、被告争议的焦点为：被告是否应向原告返还69万元。首先，原告诉请69万元系600万元扣除保证金427.5万元、招标代理费18万元、工程总价款4275.04万元的2%即85.5万元而来。被告辩称因为原告操作投标事宜而花费的费用为：招标代理费18.2万元，因投标需挂靠南洋公司而向南洋公司交付的管理费25.5万元、招标报名费5万元、做预算标书18万元、做技术标书2.5万元、履约保证金427.5万元、投标出场费7000元、图纸押金2万元、因操作投标事宜而产生的食宿费1万元，被告所陈述的前述费用，对履约保证金、招标代理费，原告予以认可，对其他费用，原告陈述该费用未超出二标段工程总造价的2%即85.5万元，原告予以认可；同时，被告陈述因该项目还付给案外人栾某某的利润为102万元，被告向本院提交其向栾某某转账102万元的银行转账凭条，欲证明102万元实际发生。对该102万元，本院对栾某某进行了询问，其陈述，该工程本由其承接，大概在2012年9月，原告、被告、栾某某等人估算该工程利润约为四、五百万元，经协商一致，原告同意支付给栾某某承接该工程前期开销的费用、利润共102万元（不包含被告陈述的所开销的费用），该费用通过被告转交；被告向本院申请证人张某出庭作证，证人陈述其与原、被告均系朋友关系，2012年6、7月份，栾某某欲承接汉江集团工程，后只中了一个标段，预估利润有四、五百万元，原告委托被告付给栾某某102万元。原告对栾某某及张某的陈述均不予认可，其陈述原告本人并不认识栾某某，并未委托被告支付栾某某102万元，该102万元与本案无关。其次，原告所扣除的工程造价的2%系依据二标段的造价4275.04万元计算，被告对此不予认可，其主张应依据借条中载明的三标段的工程造价计算。被告向本院提交某集团·某生产生活基地一期工程1、2、3标段招标文件，文件载明1、2、3标段投标保证金分别为624万元、505万元、806万元，中标后投标保证金在签订合同前自动转换为履约保证金；1、2、3标段建筑面积分别为36740.91平方米、29746.85平方米、47465.21平方米，计划工期为自合同签订之日起分别不超过440日历天、400日历天、460日历天，最高限价分别为6339万元、5053万元、7848万元。原告对招标文件予以认可，但认为应以二标段造价计算。对双方的争议焦点，本院分析评判如下：根据原、被告庭审中提交的证据及双方的当庭陈述，被告虽以借条形式从原告处领取了六百万资金，但被告所领资金的去向系为原告办理承接建筑工程的相关事宜，并非被告为个人生产、生活而使用，故原、被告之间法律关系的性质不属于民间借贷关系。原告将相应的资金交付给被告，由被告为其承接工程，并认可被告的工作，双方之间实际应属于委托合同关系。原告在2012年8月22日书面授权被告为其投标某集团一期工程第三标段，交付给被告保证金六百万元，并注明中标后上缴公司前期费用及管理费合计2%；2012年8月底返保证金二百万元，系针对特定的拟投标标段及费用进行的约定，被告作为受委托人应在委托人的授权范围内本着公平合理的原则为原告处理相关事务。后因情势变化，原告实际未能中标第三标段的工程，而被告实际为原告从已取得汉江集团一期工程二标段的工程的案外人栾某某处进行了工程转包，原告对此亦予以认可，实际施工了对应的转包工程。据此，原、被告实际已经改变了预定的投标目的，形成了新的约定，故原告在本案中仍然依据原定的拟投标三标段的约定向被告主张权利，与本案事实不符，且原告原定投标的三标段工程与此后实际承接的二标段工程在取得方式及工程量、工程造价上均存在明显不同，本案亦不存在参照2012年8月22日约定进行费用计算的基础，故原告在本案提交的证据实际不能排他性的支持原告提出的要求被告退还69万的诉讼主张能够成立。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本证据原则，在约定投标标段发生变化后，原告实际承接了其他标段的转包工程，而转包工程的相关约定，原告未提供任何证据证明转包仍应按照原定约定执行，原告因所举证据不足以支撑其自己的诉讼主张能够成立，加之被告抗辩为取得转包工程所支出的费用中，对履约保证金、招标代理费，原告予以认可，本院予以认定，对其他费用，被告作出了相应的解释，且对102万元，被告亦提交了转账凭证，栾某某、张某作为证人又陈述原告曾同意支付相应的费用，该证言虽不能唯一性的证明此节事实，但不排除双方对中标后的二标段工程重新进行了约定，故本院对原告所主张的要求被告退还69万元费用的诉讼请求，不予支持。
本院认为，被告在接受原告委托，为原告投标约定的某集团一期工程三标段工程未果后，改为从他人处转包一期的二标段工程，原告实际施工了二标段工程，应视为原告对被告实施将三标段工程投标改为二标段工程转包行为的认可。在双方改变原约定后，双方此前的约定已因合同目的的改变而发生实质变更，原告仍依据原定投标三标段的费用约定向被告主张返还69万元款项，没有相应的证据予以证实，且被告亦对600万元的支出作出了相应的陈述，故本院对原告的诉讼请求不予支持。被告抗辩原告在承接工程项目发生重大变化后仍依据原定约定向被告主张权利错误的理由，与本案查明的事实相符，对被告的抗辩理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
驳回原告付开琪的诉讼请求。
案件受理费10700元，由原告付开琪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户行：中国农业银行襄樊万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；帐号：17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 丽
代理审判员 张 娟
人民陪审员 胡 颖
二〇一五年一月十五日
书 记 员 李梦琦