湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7773号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市韶山北路460号兴威名座5楼。负责人：周晖，总经理。委托诉讼代理人：陈泽丰。被上诉人(原审原告)：杨守华。委托诉讼代理人：殷觉，长沙市望城区星城法律服务所法律工作者。原审被告：何江。上诉人太平财产保险有限公司湖南分公司（以下简称太平财险湖南公司）因与被上诉人杨守华、原审被告何江机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太平财险湖南公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担相关赔偿责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决单凭相关纸质证明，在未核实被上诉人误工事实的前提下，即对误工损失进行了认定，判决结论依据不足，缺乏客观性。上诉人作为年近七十的老人，依照一般逻辑推断，已经丧失相关劳动能力，其并未提供有效、合理证据对其误工损失加以佐证，其证据显然不足；二、一审中，上诉人按照民诉法的有关规定对被上诉人的伤残等级及后续治疗费提出异议并申请重新鉴定，但一审法院却以上诉人未及时缴纳鉴定费用退回了上诉人的重新鉴定申请，严重损害了上诉人的合法诉讼权利。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杨守华辩称，一审认定并不高，提交我的银行流水作为参考，请求维持原判。何江称，请求依法维持原判。杨守华向一审法院起诉请求：一、判令何江赔偿杨守华因此次交通事故所造成的各项损失共计190470.17元；2、判令太平财险湖南公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由杨守华、太平财险湖南公司承担。一审法院认定事实：2015年10月28日18时55分许，何江驾驶浙Ｂ×××××小型轿车沿雷锋大道由北向南行驶，当行驶至雷锋大道富虹路口前地段时，恰遇行人杨守华由东往西横过雷锋大道，因何江驾驶车辆未注意安全且未注意避让行人，杨守华横过道路未走人行横道，致使浙Ｂ×××××小型轿车与行人杨守华相撞，造成杨守华受伤、车辆受损的道路交通事故。此次事故经长沙市望城区公安局交通警察大队认定，何江负此次事故的主要责任，杨守华负此次事故的次要责任。事故发生后，杨守华被长沙医学院附属第一医院的救护车送往中南大学湘雅三医院进行治疗，产生救护车费用400元，在中南大学湘雅三医院住院治疗27天，产生门诊费共计9618.9元，产生住院费用133478.42元。后转至湖南航天医院住院治疗30天，产生住院费用10270.9元。2016年1月27日，杨守华在中南大学湘雅三医院复查，产生门诊费354.6元；同年5月6日，在湖南航天医院复查，产生门诊费497元；次日在长沙市第四医院复查，产生门诊费422元；同年5月16日，在湖南德邦大药房连锁有限公司购买中药花费725元。以上杨守华产生的医药费合计155766.82元，其中何江支付77362元，杨守华自付78404.82元。2016年5月13日，湖南师范大学司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第0405号司法鉴定意见书，评定杨守华因本次交通事故导致损伤构成一个九级和二个十级伤残；建议受伤后休息150天，1人护理60天，营养期90天；后续医药费17000元。杨守华支付了鉴定费用2567.5元（1600元+长沙市第四医院法医门诊费967.5元）。另查明，浙Ｂ×××××小型轿车登记在谢某名下，浙Ｂ×××××小轿车在太平财险湖南公司投保了交强险（赔偿限额122000元）、商业三者险（赔偿限额500000元）及不计免赔险，本次事故发生在保险期内。庭审中，太平财险湖南公司、何江均同意对杨守华超出交强险医疗费用限额外的医药费按照17%的比例核减非医保用药费用。杨守华系非农业家庭户口，此次事故发生前，杨守华在长沙市望城区某广告经营部负责经营部食宿工作。2016年6月23日，何江向一审法院出具声明，事故中其所驾驶的浙Ｂ×××××小轿车系借用谢某的车辆，在此次事故中所有应由谢某承担的责任均由何江承担。庭审中，杨守华当庭撤回了对谢某的起诉，一审法院予以准许。2016年7月14日，太平财险湖南公司提出对杨守华的一个九级伤残进行重新鉴定，一审法院审查后予以准许，但太平财险湖南公司未在规定时间向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构决定终止鉴定，退回此次鉴定。一审法院认为，长沙市望城区公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，程序合法、责任划分依据充分，能够证明本案基本事实，一审法院依法予以采信。故何江应承担此次事故的主要责任，杨守华承担此次事故的次要责任。结合事故发生的经过及双方的过错程度，一审法院酌情认定何江承担此次事故80%的赔偿责任，杨守华自行承担20%的责任。因浙Ｂ×××××小轿车在太平财险湖南公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险，本次事故发生在保险期内。故太平财险湖南公司应在保险责任范围内对杨守华的各项损失承担赔偿责任。太平财险湖南公司向一审法院申请对杨守华的一个九级伤残进行重新鉴定，但并未在规定时间向鉴定机构缴纳鉴定费用，视为其放弃重新鉴定申请。杨守华因本次交通事故受到的各项损失按其主张的项目逐一认定如下：1、医药费合计155766.82元，庭审中太平财险湖南公司、何江均同意对杨守华超出交强险医疗费用限额外的医药费按照17%的比例核减非医保用药费用，故非医保用药费用为24780.36元[（155766.82元-10000元）×17%]；2、住院伙食补助费3420元（杨守华住院57天，按60元/天标准计算，57天×60元/天）；3、关于营养费，因中南大学湘雅三医院出院医嘱明确载明“加强营养”且杨守华构成一个九级伤残、二个十级伤残，故本院酌情认定3000元；4、关于后续治疗费，参照鉴定机构的鉴定意见确定为17000元；5、护理费6985.32元（护理期限参照鉴定机构鉴定意见确定为60天，护理费参照2015年城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资42494元的标准计算，42494元/年÷365天×60天，杨守华提交收条两张，主张护理费170元/天，因无其他证据佐证，一审法院不予支持）；6、关于残疾赔偿金，杨守华系非农业家庭户口且构成一个九级和两个十级伤残，定残之日已年满69周岁，其在诉请中主张残疾赔偿金76132.4元，经审查，未超出合理范围，一审法院予以支持；7、关于误工费，杨守华主张其在长沙市望城区某广告经营部工作，月工资2570元，但其并未提交劳动合同予以佐证且其提交的员工工资发放表无制表人或经办人签名或盖章，故一审法院对其主张的月工资标准不予支持，由于杨守华负责食宿工作，误工事实客观存在，一审法院参照2015年城镇私营单位住宿和餐饮行业从业人员年平均工资25817元的标准计算其误工损失，误工期参照鉴定机构的鉴定意见确定为150天，故杨守华的误工费为10609.73元（25817元/年÷365天×150天）；8、交通费应当根据杨守华实际发生的费用计算，考虑到杨守华住院治疗57天及进行司法鉴定，不可避免会产生交通费用，故一审法院酌情认定交通费为1000元；9、关于精神损害抚慰金，因本次交通事故杨守华受伤构成一个九级伤残和二个十级伤残给杨守华及其家人造成了一定的精神痛苦，一审法院酌定精神损害抚慰金为15000元；10、关于陪床费260元，系杨守华的陪护人员实际产生的费用，一审法院予以支持；11、杨守华主张残疾辅助器具费1600元，提交两张收据证明且其他当事人质证均无异议，一审法院予以支持；12、司法鉴定费2567.5元（1600元+法医门诊费967.5元）。以上杨守华的各项损失合计293341.77元。就杨守华293341.77元的损失，太平财险湖南公司应当在交强险限额内赔偿杨守华医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计10000元；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、陪床费共计110000元，故太平财险湖南公司应在交强险限额范围内赔偿杨守华合计120000元。杨守华的损失超出交强险赔偿范围的部分共计173341.77元，应由杨守华、何江按事故责任分担。何江承担此次事故的80%的赔偿责任，杨守华自付20%的责任。因浙Ｂ×××××小轿车在太平财险湖南公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险。故对于交强险赔偿限额外何江应承担的赔偿责任138673.42元（173341.77元×80%）应先由太平财险湖南公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿，但非医保用药费用19824.29元（24780.36元×80%）及鉴定费用2054元（2567.5元×80%），合计21878.29元不在太平财险湖南公司赔付范围内，故太平财险湖南公司在商业三者险赔偿限额内应赔偿杨守华116795.13元。杨守华自付20%的责任，即34668.35元（173341.77元×20%）。太平财险湖南公司应在交强险及商业三者险限额内共赔偿杨守华各项损失236795.13元。何江应赔偿杨守华21878.29元（19824.29元+2054元），因何江已为杨守华支付医药费77362元。何江已经履行了其赔偿责任21878.29元，且何江多支付给杨守华55483.71元。故扣除杨守华已经得到赔付的55483.71元，太平财险湖南公司尚应支付杨守华181311.42元。何江多支付给杨守华的55483.71元，由太平财险湖南公司支付给何江。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司湖南分公司于本判决生效后十五日内在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿杨守华各项损失共计181311.42元；二、太平财产保险有限公司湖南分公司于本判决生效后十五日内支付何江55483.71元；三、驳回杨守华的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1252元，因适用简易程序减半收取626元，由杨守华负担125元，由何江负担501元。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，太平财险湖南公司在一审中由于自身的原因（未在规定时间向鉴定机构缴纳鉴定费用）导致重新鉴定被退回，从而导致重新鉴定不能，故，太平财险湖南公司现又以此为由提出一审程序违法的主张显然不能成立。同时，杨守华虽已届退休年龄且已经实际退休，但并无证据表明其已丧失劳动能力，根据长沙市望城区某广告经营部的营业执照及出具的工作证明，以及附带有其他人签字的数份《工资发放表》虽不足以证明杨守华拥有固定收入或其最近三年的平均收入状况，但却足以证实其退休后又在长沙市望城区某广告经营部工作并主要负责食宿工作的事实，故一审法院参照2015年城镇私营单位住宿和餐饮行业从业人员年平均工资25817元的标准计算其误工费并无不当。此外，对于杨守华的残疾赔偿金计算，由于杨守华系非农业家庭户口，故应当按照城镇标准即28838元/年计算，且其构成一个九级和两个十级伤残即应当按照26%的残疾系数予以计算，同时其定残之日已年满69周岁即应计算11年，根据以上标准计算的残疾赔偿金超出杨守华在起诉时所主张残疾赔偿金76132.4元，应视为杨守华对自身权利的自由处分，故一审法院对其诉请的残疾赔偿金76132.4元予以支持并无不当。综上所述，太平财险湖南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1252元，由太平财产保险有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张文欢代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一六年十二月二十三日书 记 员  聂芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。