河南省浚县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0621民初2146号
原告肖其山，男，1955年4月23日出生，汉族。
委托代理人肖勇彬，男，1979年10月20日出生，汉族。系原告之子。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解，上诉，撤诉，代领法律文书。
委托代理人刘希山，浚县法律援助中心工作人员。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、上诉，代领法律文书。
被告胡玉海，男，1969年7月10日出生，汉族。
委托代理人池玉芳，河南黎光律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告王东亮，男，1982年3月9日出生，汉族。
委托代理人贾好根，男，1945年7月5日出生，汉族。系王东亮所在村委会推荐。代理权限为一般代理。
被告肖开军，男，1970年9月2日出生，汉族。
委托代理人肖敬雷，汤阴县法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解，上诉，申请执行，代领法律文书。
原告肖其山与被告胡玉海、王东亮、肖开军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年2月4日、2月27日公开开庭进行了审理。原告肖其山及其委托代理人肖勇彬、刘希山，被告胡玉海及其委托代理人池玉芳，被告王东亮及其委托代理人贾好根，被告肖开军及其委托代理人肖敬雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年4月13日，被告胡玉海家建设楼房需要打顶，胡玉海将打顶的工程通过张某承包给了被告王东亮，王东亮又将其中的磨面工程包给了被告肖开军，肖开军雇佣我和另一工人肖某2进行磨面施工。我在磨面施工中不慎自房顶摔下来致身上多处受伤，住院花费巨大，多次找被告商议赔偿之事无果。请求判令被告赔偿我医疗费、误工费等各项损失167309.21元中的12万元，并承担本案的诉讼费。
被告胡玉海辩称：1、原告与胡玉海之间不具有提供与接受劳务的关系，二者之间不具有侵权责任法规定的侵权情形，胡玉海不应承担赔偿责任。2、胡玉海对原告没有实施侵犯原告健康权的行为，原告受伤胡玉海没有过错。3、原告诉请项目及数额在没有充分证据印证的情况下，胡玉海不予认可。
被告王东亮辩称：原告所诉不实，张某没有将打顶的活承包给王东亮，王东亮也没有将磨面的活承包给肖开军。实际情况是胡玉海家建楼房，架顶是张某支的，张某只管支顶不管打顶，就把打顶的活介绍给了王东亮，王东亮只管打顶不管磨面，胡玉海叫王东亮给他找个磨面的，王东亮就把磨面的活介绍给肖开军，三者各干各的活、各领各的钱。王东亮没有雇佣肖其山，王东亮没有任何责任。
被告肖开军辩称：1、肖开军不是本案适格被告，二者之间不属于雇主与雇员，不存在任何劳务关系。肖开军只是出租工具，收取租赁费，这次干活是原告肖其山租赁了肖开军的磨光机。2、事故发生时，原告与他人发生激烈争吵，且违规使用磨光机，原告具有重大过失，受伤系其自身原因造成，原告应自行承担责任，肖开军不应承担赔偿责任。3、原告肖其山借去肖开军的13000元钱应予以退还。
根据原、被告诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：原告要求被告赔偿医疗费、误工费等各项损失12万元有无事实根据及法律依据。
原告向法庭提交的证据及被告的质证意见：
1、浚县人民医院住院诊断证明一份。2、浚县人民医院住院病历一份。1、2证明原告病情及治疗情况。3、伤残鉴定意见书。证明原告有两处伤残分别是九级与十级伤残，二次手术费9000-10000元。4、医疗费票据及医疗费清单。证明原告医疗费用。5、伤残鉴定费收据。证明鉴定费用。6、视频资料5段（载体为光盘，附书面整理材料）。证明事发地点，事故发生的原因和经过及肖开军雇佣肖其山，现仍欠工资。7、肖开军书写的肖其山工资单。证明二者间系雇佣关系。8、常住人口登记卡复印件。证明护理人员身份。
被告胡玉海对证据1、2的真实性无异议，认为证据1、2、3、4、5、8只能证明原告目前身体受损情况及产生了相关费用，证据6、7原告证明的内容是原告受肖开军雇佣期间导致受损，与胡玉海无关。
被告王东亮称原告的证据不能证明原告与王东亮间形成了劳务关系。
被告肖开军对证据1、2、3、4、8无异议，对原告受伤的事实予以认可。对证据6有异议，因为视频中肖某2未说明是雇佣与被雇佣的关系，视频中肖开军仅是出于街坊情分到原告家中聊家常，证据7与本案无关。
被告胡玉海向法庭提交的证据及其他当事人的质证意见：
照片8张。证明胡玉海房顶的毁损情况。原告及其他被告称该证据与本案无关。
证人张某的当庭陈述，主要内容为：现在农村建房不是一个建筑班承建的，是分项承包的。胡玉海支房顶的活承包给我，打顶的活通过我介绍给了王东亮，我们各干各的活。胡玉海与王东亮之间如何谈的我不清楚，王东亮承包的活是否包括磨面我也不清楚。原告及其他被告对该证人证言均无异议。
被告王东亮向法庭提交的证据及其他当事人的质证意见：
1、视频资料一份（载体为U盘，附书面整理材料）。证明原告与被告王东亮没有关系。2、张某书面证言复印件一份。证明王东亮只干了打顶的活没有干磨面的活。原告称证据1部分不属实，不能证明其主张，证据2系复印件，且不能证明其主张。被告胡玉海对证据1无异议，对证据2称我将活承包给了王东亮，我不认识原告。被告肖开军对其证据无异议。
被告肖开军向法庭提交证据及其他当事人的质证意见：
1、照片一张。证明被告肖开军对外租赁磨光机的价格表。原告对该价格表无异议，但称不能否认肖开军雇佣肖其山的事实。
证人宋某的当庭陈述，主要内容为：肖开军一开始是买的我的磨光机，第一个活是我与肖开军一起干的，磨光机顶一个人，按三个人分的钱。有时我也租赁肖开军的磨光机。原告及其他当事人对该证人证言均无异议。
证人王某的当庭陈述，主要内容为：我用过肖开军的磨光机，一天给他租赁费100元。原告及其他当事人对该证人证言均无异议。
证人肖某1的当庭陈述，主要内容为：我是打顶的，事发时我与原告都在房顶各干各的活。当时原告与肖某2发生了争吵，肖某2在磨房顶周围的边，原告自己在操作磨光机。原告开磨光机第一次没开开，第二次打开后原告没扶好，磨光机将原告从房顶转下去了。原告及其他当事人对该证人证言均无异议。
证据的分析与认定：
原告提交的证据1、2、3、4、5、8，形式合法，且被告胡玉海、肖开军无异议，本院予以采信。被告肖开军对证据7有异议，但未提供有效证据予以反驳，原告受伤后被告肖开军积极配合其治疗，肖开军在视频资料中认可其作为“老板”肖其山为其提供劳务的事实，且被告肖开军曾为原告出具了所欠工资单，综上能够盖然证明原告为被告肖开军提供劳务的事实。
被告胡玉海提供的证据与本案没有关联性，本院对其证明的内容不予采信。张某的证人证言，其他当事人均无异议，本院予以采信。
被告王东亮提供的证据1，原告有异议，王东亮无其他证据佐证，本院不予采信。证据2系复印件，无法核实其真实性。
被告肖开军的证据1，原告无异议，本院对其真实性予以采信。三位证人提供的证人证言，其他当事人均无异议，本院予以采信。
根据有效证据及法庭调查情况，本案确认以下案件事实：
被告胡玉海在农村自建楼房。2016年4月13日，被告胡玉海将房屋打顶工程交由被告王东亮，经王东亮介绍将房屋磨面工程交由被告肖开军，原告肖其山受雇于被告肖开军。原告在胡玉海家屋顶实施工作时，由于操作磨面机不当，被磨面机甩至楼下摔伤。原告被送至医院接受治疗，被诊断为：多发性肋骨骨折、右额骨及右颧弓骨折、眼眶外壁骨折、股骨粗隆间骨折。原告在浚县人民医院接受治疗住院20天。原告肖其山支出医疗费共计66249.54元（含被告肖开军已支付13000元）。本院于2017年2月17日向证人肖某2送达了出庭通知书，庭审时，证人肖某2无正当理由未出庭作证。
2016年9月12日，鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所对原告肖其山进行伤残等级鉴定,8肋以上骨折评定为九级伤残、左下肢十级伤残。第一次住院期间及出院后30日内需2人护理；出院后30日至150日内需1人护理。
另查明：2016年河南省农村居民人均收入为10853元/年，农、林、牧、渔职工平均工资为28849元/年。
本院认为：被告胡玉海作为所建房屋的房主，属于农村住宅，不适用于建筑法的规定，胡玉海通过被告王东亮的介绍将磨面工程交由被告肖开军，胡玉海与肖开军间形成加工承揽合同而非建筑工程合同。胡玉海作为定作人，对定作、选任或者指示没有过失，不应对原告肖其山所受伤害承担赔偿责任。被告王东亮与原告肖其山未形成雇佣及其他关系，且在介绍过程中未受益，故其不应承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告肖开军辩称其与肖其山系租赁关系，但未提供有效证据予以证明，且肖开军在该磨面工程中起组织、联系的主要作用，电车、磨面机等全部劳动工具均由其提供，肖其山仅提供劳务，故原告与被告肖开军之间系雇佣关系，原告在从事劳务的过程中受伤，被告肖开军对其损害应当承担赔偿责任。原告在工作中未尽到安全注意义务致其自身受伤，其作为完全民事行为能力人应当对其危险性具有一定的判断能力，其自身亦有过错，应减轻侵权方的责任。根据本案具体情况，以原告肖其山承担40%的责任，被告肖开军承担60%的责任为宜。
原告的各项损失有：医疗费66249.54元；误工费计算至定残前一日为11856元（28849元/年÷365天×150天）；护理费17380元（28849元/年÷365天×50天×2人+28849元/年÷365天×120天×1人）；住院伙食补助费600元（20天×30元/天）；原告请求被告赔偿交通费1000元未提交证据支持，但考虑到原告受伤住院确需支付一定的交通费用，结合原告就医所在地及经常居住地实际情况，酌定为800元；鉴定费为1900元；营养费200元（10元/天×20天）；残疾赔偿金43303.47元（10853元/年×19年×21%）；二次手术费酌定为9500元；原告以上损失共计151789.01元，根据被告肖开军过错程度，被告肖开军应赔偿原告各项损失91073.4元（151789.01元×60%），因原告受伤致残给其精神造成痛苦，故对原告要求给付精神抚慰金之诉请，本院予以支持。根据被告过错程度及当地经济发展水平，以被告肖开军给付原告精神抚慰金8000元为宜；综上合计99073.4元应由被告肖开军予以赔偿。被告肖开军已支付的13000元，应予以扣除，原告诉请超出部分没有事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告肖开军于判决生效后十日内赔偿原告肖其山各项损失86073.4元；
二、驳回原告肖其山的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由原告负担765元，被告负担1935元。被告负担部分暂由原告垫付，待执行时一并给付。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 张春英
代理审判员 胡冬松
人民陪审员 周志超
二〇一七年三月十七日
书 记 员 王素芳