山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2616号
上诉人（原审被告）：山东宝地置业有限公司，住所地东平县。
法定代表人：韩卫东，总经理。
委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯宗梅，女，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：李斯荣，男，1966年12月25日出生，汉族，居民，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。
原审被告：广西正地建设发展有限公司，住所地广西省玉林市。
法定代表人：李继孟，总经理。
委托诉讼代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。
上诉人山东宝地置业有限公司（以下简称宝地置业）因与被上诉人李斯荣、原审被告广西正地建设发展有限公司（以下简称正地建设）建筑工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宝地置业上诉请求：请求二审法院依法撤销东平县人民法院（2015）东民初字第2169号民事判决书，判决驳回李斯荣的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一：一审法院遗漏被告主体，应当追加本案所涉欠款的债务人吕永银参与诉讼而未追加，导致判决认定的事实不清、证据不足。1．与李斯荣存在建筑施工合同关系的相对人及负有付款义务的当事人系正地建设或吕永银而非宝地置业，吕永银未参加诉讼，导致案件事实不清。李斯荣主张其与正地建设存在合同关系，是承包的正地建设的建筑工程。一审法院认定李斯荣与吕永银存在合同关系，那么真实客观的法律关系是什么？正地建设与吕永银之间到底是一种什么关系？对李斯荣具有支付劳务报酬这一付款义务的当事人是谁？由于吕永银未到庭，导致该事实不清。2．由于吕永银未到庭参与诉讼，李斯荣提供的工程量结算清单的真实性、合法性、关联性无法认定，一审判决仅凭工程量结算清单这一孤证作为定案依据证据不足。对于李斯荣提供的工程量结算清单，宝地置业与正地建设对其真实性、合法性、关联性均提出了异议，对李斯荣来讲，这是其主张权利的唯一证据，对一审法院来说，这也是其判决的唯一证据。该证据经质证，在多方当事人均有异议的情况下，工程量结算清单这一文书形成的一方当事人吕永银的陈述或证言就成为了定案的关键依据，但鉴于吕永银未参与诉讼，导致“工程量结算清单”真假不能辨别！假设吕永银已全部付款或部分付款了呢？一审法院再判决宝地置业付款，李斯荣岂不是双重获利？二、宝地置业与李斯荣之间系第三人代为履行的法律关系，不存在合同关系。一审判决认定宝地置业与李斯荣之间形成了“首先扣劳务款给原告的合同关系”、形成给付保证属于适用法律错误。案经审理已经查清，李斯荣与宝地置业在发承包关系上，双方之间无合同关系。那么就宝地置业签署的“给吕永银拨款时首先扣下劳务费”这一行为如何界定其法律性质？宝地置业认为，依据我国《中华人民共和国合同法》第65条的规定，这仅是李斯荣与吕永银约定由宝地置业向李斯荣履行债务的一种方式，即第三人代为履行，而非合同或保证关系，宝地置业的义务是拨款时首先扣下劳务款，但相对于李斯荣而言，债务人是吕永银而非宝地置业。宝地置业仅是代为履行，李斯荣应得的劳务款是不断变化的，不是一成不变的或固定的，宝地置业在给吕永银拨款时是根据吕永银上报的数字或李斯荣上报的数字扣除，在没有收到应扣除劳务费数字的情况下，宝地置业也无权扣除。而且李斯荣也从未向宝地置业报送过应扣劳务费的数额。对李斯荣负有支付劳务费义务的是吕永银，李斯荣是向吕永银交付工程量获得报酬，其与宝地置业之间就劳务费这一债务的支付并未形成合同关系，一审判决系保证付款、形成合同关系属于适用法律错误。三、一审判决的误工费、利息也不属于应扣劳务费的范围，判决宝地置业负担无法律及事实依据。综上所述，一审判决遗漏主体，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应依法撤销。请二审法院依法查明事实，支持宝地置业的上诉请求。
李斯荣辩称，本案的事实是2013年8月22日正地建设与宝地置业解除建设工程合同，8月23日宝地置业姚经理与我商议开工事宜，双方合议劳务费由宝地置业支付，在给付工程款时扣除，并加盖公章，自此我才正式开工。宝地置业与吕永银签订的承包合同是一个无效合同，因为吕永银无任何资质。吕永银与我签订合同后，因为我对于吕永银不信任而中止履行，随后宝地置业与我商议后作出承诺，我才开工建设。依据合同法相关规定，结合本案事实以及我方提交的两份协议条款和一份结算清单以及银行历史明细清单，可以证明我与宝地置业形成事实上的合同关系，并且宝地置业也是按照自己的承诺实际履行了自己的部分义务，故宝地置业应依照约定继续支付我工程款。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应驳回宝地置业的上诉请求。
正地建设述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由如下：一、正地建设与宝地置业已解除建筑工程合同关系；二、正地建设在涉案工程上没有施工建设；三、李斯荣已确认放弃对正地建设的诉讼请求。
李斯荣向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程劳务费共计118万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月14日，宝地置业将御泉龙庭车库、会所工程承包给正地建设，2013年8月22日，双方签订解除合同协议书，解除该合同。2013年6月10日，李斯荣与吕永银签订协议，约定吕永银将东平御泉龙庭车库、会所工程劳务承包李斯荣。李斯荣在施工一段时间后，因担心工程款的给付不到位，欲退出工地，宝地置业给李斯荣承诺，宝地置业给吕永银拨款时首先扣下劳务费。2014年7月30日，吕永银与李斯荣结算，尚欠李斯荣工程款1724171.14元及误工情况（32人、11天），结算单显示，零工每人/天150元计款（5.28万元），利息主张9万元。2014年8月8日，2015年2月14日宝地置业分别支付给李斯荣工程款12.4万元、56万元。宝地置业尚欠李斯荣工程款1040171元。诉讼中，李斯荣不要求正地建设承担责任。一审法院认为，本案争议的焦点为：宝地置业在李斯荣与吕永银签订的协议上签署“甲方给吕永银拨款时首先扣下劳务费”是付款方式、还是对李斯荣工程款的保证。李斯荣作为付出劳务的一方，在劳务费不能及时得到的情况下退出施工，是交易习惯；宝地置业在李斯荣与吕永银的协议上签署“甲方给吕永银拨款时首先扣下劳务费”，也是为了其利益免受影响，在他人合同上增加其个人义务，其所承诺，是其作为开发商，有财力使李斯荣相信工程款能够得到，其“首先扣下劳务费”能够保证李斯荣的工程款，才能使李斯荣继续施工。李斯荣基于对宝地置业的信赖，继续施工。从宝地置业直接支付劳务费给李斯荣来看，吕永银也认可先扣劳务费，应认定为是对李斯荣工程款的给付保证，实际上李斯荣与宝地置业形成了宝地置业在拨付工程款时首先扣劳务款给李斯荣的合同关系。宝地置业称已超付吕永银工程款，其未履行其扣款义务，致使李斯荣的利益未实现，宝地置业存在过错，应承担支付李斯荣工程款的义务。李斯荣诉请的误工费，应在李斯荣主张的劳务费之内，数额符合本案实际，予以支持；李斯荣主张的逾期利息，不超出法律规定，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条规定，判决：宝地置业于本判决生效后10日内支付李斯荣118万元。案件受理费15420元，由宝地置业负担。
本院二审期间，正地建设提交了吕永银2017年3月2日书写的证明一份，证明正地建设没有参与涉案项目，正地建设与本案无关。因吕永银未出庭作证，本院无法核实该证据的真实性，故对该证据不予采信。经李斯荣申请，本院于2017年11月8日依法向东平县建设局调查了李斯荣与宝地置业在东平县建设局清欠办协调劳务费的情况。李斯荣对该调查笔录的质证意见为：该调查笔录可以证明2014年7月30日双方的工程结算单的172万余元是宝地置业欠李斯荣的劳务费，宝地置业也认可该172万余元的劳务费的偿还义务。2014年8月8日宝地置业自行履行了12.4万元的偿还义务，经东平县建设局清欠办受理后，宝地置业因资金不足，先向李斯荣偿还了56万元。东平县建设局清欠办公室只负责对农民工工资的行政处置，对工程款无权处置。2015年该纠纷经东平县建设局清欠办受理并解决部分劳务费。故宝地置业自行履行行为，东平县建设局清欠办受理处置行为，充分证实宝地置业应依约继续履行剩余的劳务费。宝地置业对该调查笔录的质证意见为：1．该调查笔录不能证实宝地置业与李斯荣就其主张的欠款达成相关协议；2．该调查笔录不能证实结算单的真实性，仅能证实因李斯荣上访，建设局进行过调解，但对结算单的真伪没有确定。宝地置业未认可结算单的真实性，也未认可自己是付款义务人，建设局仅是依据“拨款时扣下劳务费”的条款约定进行的调解；3．该调查笔录能够证实宝地置业已不欠吕永银工程款，也就代表宝地置业无法再扣下李斯荣的劳务费，李斯荣依据该约定向宝地置业主张权利已事实不能；4．该调查笔录仅能证实因李斯荣上访，宝地置业基于其上访及建设局的介入给了李斯荣一定款项，但付款行为及调解行为均是基于“拨款时扣下劳务费”的约定发生，不能证实宝地置业认可该债务及付款义务，宝地置业的付款行为仍是作为第三人代为履行，在宝地置业与李斯荣之间没有形成直接的债权债务关系，李斯荣应得劳务款的付款主体仍是吕永银。本院认为，因该调查笔录是法院依职权向当时经办过该事件的东平县建设局工作人员调查取得，系真实有效证据，该证据可以与李斯荣向一审法院提交的相关证据相互佐证，本院予以采纳。综合评判本案证据，本院认定事实如下：因涉及农民工工资问题，李斯荣曾向东平县建设局上访，在该局协调下，宝地置业认可2014年7月30日李斯荣与吕永银签字的工程结算单数额即为吕永银所欠李斯荣的劳务费数额。在该局协调下，宝地置业将56万元支付给李斯荣，后宝地置业至今未将剩余劳务费向李斯荣支付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，宝地置业作为涉案工程的承建方，在李斯荣与吕永银的协议上签署“甲方给吕永银拨款时首先扣下劳务费”承诺的目的就是为了消除施工人李斯荣得不到工程款的顾虑，以便使涉案建设工程能够顺利进行下去。该承诺中的“首先扣下劳务费”应为宝地置业自行在该协议上为己方所设定的义务，该承诺并不违反法律禁止性规定，本院予以认定。根据权利和义务相一致的原则，在宝地置业对自己设立该义务的同时，李斯荣也获得了向宝地置业索要劳务费的权利，也正是在获得该保证之后，李斯荣才带领自己的施工队继续对该建设项目进行施工直至施工完毕。既然宝地置业已经为自己设定了首先扣下劳务费的义务，宝地置业理应在向吕永银拨付款项时首先扣下该部分费用。现李斯荣一方已依约将涉案工程施工完毕，但宝地置业却在自称超额支付吕永银款项的情况下，既未扣下涉案工程所产生的劳务费，也未支付李斯荣的剩余劳务费，宝地置业的以上行为有违诚实信用原则，一审法院据此判令宝地置业将剩余劳务费向李斯荣予以支付并无不妥，本院予以支持。
通过本院向东平县建设局工作人员调查了解，在该建设局的主持协调下，宝地置业认可该结算清单上显示的欠款172万余元即为该公司在李斯荣与吕永银所签承包协议上所指的劳务费，而宝地置业也是据此清单先后分两次向李斯荣支付了所欠款项12.4万元、56万元共计68.4万元，据此本院推定结算清单上的剩余款项即为宝地置业应当支付李斯荣的劳务费。李斯荣依据该结算清单费用主张宝地置业支付剩余劳务费、误工费符合法律规定，本院予以维持。至于所欠劳务费所产生的逾期利息因无约定，且也不属于涉案所指的劳务费，宝地置业的这一上诉理由，本院予以支持。
关于宝地置业上诉状中所称已超付吕永银工程款的抗辩理由，宝地置业可通过其他方式向吕永银予以主张，但该抗辩理由并不能因此而否定其应对李斯荣所承担的支付义务；至于宝地置业上诉请求所称的应将吕永银追加为本案被告的主张，因宝地置业与吕永银之间的工程款结算关系与本案并非同一法律关系，本院不予追加吕永银为本案的被告。
综上所述，宝地置业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销东平县人民法院（2015）东民初字第2169号民事判决；
二、山东宝地置业有限公司于本判决生效后10日内支付李斯荣1092971元；
三、驳回李斯荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15420元，由山东宝地置业有限公司负担14283元，由李斯荣负担1137元；二审案件受理费15420元，由山东宝地置业有限公司负担14283元，由李斯荣负担1137元。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一七年十一月十七日
书记员 李智伟