吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终458号
上诉人（原审被告）：吉林省信用担保投资有限公司。
法定代表人：何志福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邢伟，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吉化集团吉林市星云化工有限公司。
法定代表人：于广臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王振廷，该公司员工。
委托诉讼代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
原审被告:吉林市京泰化工有限责任公司。
法定代表人：杨明生，该公司董事长。
上诉人吉林省信用担保投资有限公司（简称省担保公司）因与被上诉人吉化集团吉林市星云化工有限公司（简称星云公司）、原审被告吉林市京泰化工有限责任公司（简称京泰公司）抵押权纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
省担保公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星云公司的诉请，诉讼费由星云公司承担。事实和理由：1.原审对上诉人所举本案涉诉土地档案中载明的事实未予认定，属认定事实错误。涉诉土地出现房地分离的情形是在管道燃气总公司改制过程中发生，且在农行西胜支行申请执行京泰公司财产的过程中执行法院所出具的裁定书给与确认，即该执行裁定并未对涉诉土地进行处分。2.原审认定上诉人在办理涉诉土地抵押过程中未尽合理注意义务存在过失，属认定事实错误。3.原审认定被上诉人9处房产占用范围内的土地使用权面积为5万平方米与事实不符。4.原审适用法律错误，原审法院依据《房地产管理法》第三十二条、《物权法》第一百八十二条规定认为涉诉土地抵押无效，属适用法律错误。认定涉诉土地的抵押行为是否有效，应适用《合同法》第五十二条的规定进行认定，而本案中上诉人与京泰公司签订的抵押合同不存在合同法第五十二条规定的无效情形。5.原判决违背了法律的公平、正义及等价有偿原则。
星云公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
星云公司向一审法院起诉请求：1.判令京泰公司、省担保公司将星云公司购买并占有使用的5万平方米土地进行抵押担保行为无效；2.诉讼费由京泰公司、省担保公司承担。
一审法院认定的事实：2004年12月19日，甲方京泰公司、乙方吉化集团吉林市星云工贸有限公司（于2011年3月29日更名为星云公司）、丙方中国农业银行吉林市分行西胜支行（简称西胜支行）签订《协议书》，约定：一、甲方自愿将其所有的四套聚乙烯催化剂生产线，一套丙烯腈催化剂生产线（设备见附件1，生产技术见附件2），房产（详见附件3）及所占土地5万平方米土地使用权（详见附件4），以及与以上五套装置相应的备品、备件以3000万元转让给乙方。二、乙方自愿以3000万元价格购买甲方的上述资产及技术，用于拟成立的吉化集团吉林市星云催化剂有限责任公司投资。自新公司成立之日起，此笔债务转让到新公司名下，1600万元贷款除用所购资产作为抵押担保外，剩余贷款（星云公司最后确认部分）由吉化集团吉林市星云工贸有限公司提供保证担保。三、因上述资产在丙方处贷款抵押担保，丙方同意并通过诉讼执行法律程序将上述资产转移到乙方或新公司名下。乙方或新公司以承担甲方在丙方处贷款的方式支付价款。由于土地问题及尚无法预见的可能影响乙方或新公司正常生产经营的因素的存在，甲方同意先转让2000万元，待土地及相关技术问题解决后，再转让剩余1000万元。本协议签订后，先由星云公司替京泰公司向西胜支行偿还贷款300万元，并在12个月内由京泰公司将上述资产的所有权转移到星云公司名下，更名费用由甲乙双方各负担50%。如因甲方原因在12个月不能办理，乙方或新公司有权解除合同，所造成的损失由甲方承担。丙方同意甲乙方关于贷款抵押物的转让及债务转移而达成的上述协议，丙方同意新公司成立后，将上述债务转移到新公司的名下，乙方与丙方的贷款还款事宜，由乙丙双方另行协商解决。《协议书》中约定的房产设定了他项权利（9处房屋档案中记载：抵押设定日期为2003年8月20日，约定期限24个月，注销日期为2005年8月20日）。《协议书》签订后，星云公司向京泰公司支付300万元，西胜支行收取京泰公司偿还的贷款300万元。2005年3月31日，西胜支行因借款合同纠纷以京泰公司为被告提起诉讼，一审法院于2005年5月25日作出（2005）吉中民二初字第36号民事判决：京泰公司偿还西胜支行借款本金2567万元及利息625104.99元（计算至2005年3月20日）；京泰公司逾期未偿付，则以抵押合同项下之抵押物变价所得价款，由西胜支行优先受偿。该案进入执行程序后，拍卖公司对京泰公司的设备及厂房进行拍卖，星云公司未参加竞买，拍卖标的经三次拍卖后流拍（流拍价15782750.95元）。一审法院于2005年11月23日作出（2005）吉中执字第117号民事裁定，将京泰公司的房屋（除有产权证的9处房屋外，还有一处60平方米的房屋）及相关生产用机器设备（详见固定资产——机器设备清查评估明细表）确权给西胜支行，抵偿借款15782750.95元；（2005）吉中民二初字第36号民事判决书终结执行，保留债权。
2007年11月22日，星云公司以西胜支行、京泰公司为被告提起诉讼，请求判令两被告继续履行三方签订的合同并赔偿因不履行合同而给其造成的损失。吉林市船营区人民法院于2008年4月22日作出（2007）船民二初字第577号民事判决：一、星云公司、西胜支行、京泰公司于2004年12月29日签订的资产购买及债务转让合同合法有效，于本判决生效后一个月内履行完毕；二、驳回星云公司的其他诉讼请求。一审法院作出（2008）吉中民三终字第210号民事判决，维持该判决。本院作出（2009）吉民申字第968号民事裁定，驳回西胜支行的对该案的再审申请。2010年11月4日，星云公司为履行《协议书》及发生法律效力的判决，向吉林市船营区人民法院交纳了履行保证金800万元。吉林市船营区人民法院作出（2008）船民执字第342-2号民事裁定，认为按照三方协议，一审法院对清点后的物品已交付申请执行人。关于设备和物品缺失问题以及偿还借款数额问题不应在执行程序中解决，当事人可通过诉讼或其他途径解决。且申请执行人星云公司已向本院提供一定数额履行保证金，故本案应终结执行。遂裁定（2008）吉中民三终字第210号民事判决终结执行。该裁定对争议的5万平方米土地使用权未予以明确。2013年7月19日，吉林市船营区人民法院作出（2008）船民执字第342号执行裁定：（2005）吉中执字第117号民事裁定中所涉财产归星云公司所有。2013年7月30日，西胜支行申请对房屋抵押权注销登记。2013年12月3日，上述房屋的所有权更至星云公司名下。
另查明，2006年6月，京泰公司向交通银行吉林分行贷款3000万元；2007年3月、7月，京泰公司向吉林市商业银行营业部分别贷款3000万元和500万元；上述贷款均由省担保公司提供担保，并且省担保公司与京泰公司签订了《反担保抵押合同》。2006年8月31日，京泰公司取得了包括案涉土地在内的国有土地使用证。2006年9月1日，包括案涉土地在内的土地设定了他项权利，其中：土地证号吉市国用（2006）字第2202020036**号，抵押土地面积为42271.99平方米（记载证载范围抵押土地使用权面积为21135.995平方米）；土地证号吉市国用（2006）字第2202020036**号，抵押土地面积为88214.77平方米（记载证载范围抵押土地使用权面积为44206.385平方米）；权利人为省担保公司。省担保公司代偿上述贷款后，为维护其合法权益，申请对京泰公司强制执行。拍卖公司对包括上述土地使用权在内的财产进行公开拍卖，星云公司提出书面异议，一审法院在拍卖时，预留5万平方米土地未予执行，相关部门制作了《模拟分割5万平方米土地示意图》，图中所示黑框部分为预留的5万平方米土地。一审法院作出（2011）吉中执外异字第43号执行裁定，以“鉴于争议的土地系属土地使用权纠纷，且案外人提供的证据尚不足以认定其对争议土地享有使用权”为由，驳回星云公司的异议。2012年11月13日，一审法院作出（2009）吉中非诉执字第2-1、4-1号民事裁定，记载京泰公司的土地，厂房、机器设备及其他构筑物流拍价为64385911元（不包含争议的5万平方米土地）。变卖过程中，吉林省嘉孚化学工业股份有限公司申请购买其中4000万元的动产和不动产并已交付了全部价款，一审法院裁定上述财产归其所有。
诉讼中，星云公司、京泰公司称争议的土地即为《模拟分割5万平方米土地示意图》中黑框部分土地（四至为：东临京泰公司FCC厂区、南临京泰公司锅炉房、西至京泰公司的西界墙、北至京泰公司的北界墙），省担保公司表示不清楚。
一审法院认为，《协议书》签订之时，星云公司拟购买的京泰公司的房产上已经设定了抵押，抵押权人为西胜支行。在抵押权存续期间西胜支行提起诉讼，至一审法院作出确权裁定时，西胜支行成为《协议书》中所涉房产的所有权人。关于争议的5万平方米土地，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，上述房产占用范围内的土地使用权亦随之转让，归西胜支行享有。星云公司提起诉讼后，《协议书》经生效裁判认定有效、继续履行。该案执行程序中，星云公司支付了保证金，西胜支行申请注销了上述房产的抵押权登记，上述房产所有权已归星云公司，星云公司随之取得了上述房产占用范围内的土地使用权。省担保公司虽于京泰公司取得国有土地使用权证后立即办理了抵押登记，但其作为专业的担保公司，应当事先调查核实抵押物的状况，即其应当知道设定抵押的土地之上另有其他房产设定抵押的事实及该房产的产权变更情况，然而其未尽合理注意义务存在过失，故不构成对案涉土地抵押权的善意取得。省担保公司虽与京泰公司签订抵押合同并办理抵押登记，即完成了抵押行为，但因存在上述瑕疵，其取得案涉土地抵押权的行为应为无效。星云公司诉请省担保公司与京泰公司将涉案5万平方米土地进行抵押担保行为无效的含义亦是如此。关于5万平方米土地的四至，《协议书》签订时虽未明确，但为兼顾各方当事人的利益，一审法院执行过程中保留了上述房产坐落范围内的5万平方米土地，相关部门制作了《示意图》，星云公司和京泰公司对此予以认可，应予确认。星云公司的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。
判决：省担保公司与京泰公司关于5万平方米土地（东临京泰公司FCC厂区、南临京泰公司锅炉房、西至京泰公司的西界墙、北至京泰公司的北界墙，以《模拟分割5万平方米土地示意图》中黑框部分为准）的抵押行为无效。案件受理费100元，由省担保公司、京泰公司共同负担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”及未修正之前的，1994年颁布的《中华人民共和国房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”之规定，2003年8月20日，涉诉9处房屋在为西胜支行设定抵押时，9处房屋范围内的土地使用权亦已抵押；2005年11月23日，（2005）吉中执字第117号民事裁定将涉诉9处房屋确权给西胜支行时，涉诉9处房屋范围内的土地使用权亦归西胜支行所有。所以，2006年9月1日，京泰公司处分涉诉9处房屋范围内的土地使用权的行为属无权处分。
从权利外观上看，涉诉9处房屋档案中记载抵押设定日期为2003年8月20日，到2013年7月30日西胜支行才申请对房屋抵押权注销登记。对此省担保公司在办理抵押登记时应当知晓，但其未尽到合理注意的义务。故省担保公司虽办理了抵押登记，但不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”之规定，不能取得涉诉9处房屋范围内的土地使用权的抵押权。
二审中，星云公司明确其诉请中要求确认抵押行为无效是指物权行为，故省担保公司关于其与京泰公司的抵押合同有效的抗辩与本案无关。涉诉9处房屋范围内的土地使用权是《协议书》中约定的京泰公司、西胜支行的义务，星云公司诉讼要求其履行《协议书》，且该诉请被生效判决支持，星云公司据此得到涉诉9处房屋范围内的土地使用权并不违背公平、正义及等价有偿原则。
二审中，省担保公司、星云公司均承认涉诉9处房屋范围内的土地面积为5万平及土地四至是在法院执行过程中，由国土局作出的。在没有相反证据的情况下，本院对此予以认可。
综上所述，省担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由吉林省信用担保投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 王 亮
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李 镇