福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终106号上诉人（原审被告）：厦门新精工制造有限公司，住所地厦门市湖里区后坑村上湖社317-319。法定代表人：郭俊彬，总经理。委托诉讼代理人：江伟，福建闽翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市海超企业管理咨询有限公司，住所地厦门市海沧区海兴路海福广场81号1501室。法定代表人：高振海，经理。上诉人厦门新精工制造有限公司（以下简称新精工公司）与被上诉人厦门市海超企业管理咨询有限公司（以下简称海超公司）合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新精工公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人的法定代表人高振海存在滥用诉权，之前，已二次五审提出了劳动纠纷之诉讼（含仲裁），之后又以公司之名再行提起诉讼。2、一审法官截取十年中的某二三年的某时段的付款即认定为“交易惯例”，并作为判决的唯一依据，是极其错误的，应予以撤销。被上诉人海超公司答辩称：1、上诉人应支付2014年未付咨询费102916.67元；2、上诉人应支付未付咨询费的利息（自2015年1月1日至2017年1月11日，按每日千分之三计算，共计22873.38元；3、本案诉讼费用由上诉人承担。海超公司向原审法院提出诉讼请求：1.新精工公司向海超公司支付2014年尚欠的咨询费102916.67元、逾期付款利息（以102916.67元为基数，自2015年1月1日起按照每日万分之三计算至2016年7月21日止）；2.新精工公司向海超公司支付违约金482916.67元；3.本案诉讼费用由新精工公司承担。一审法院查明，2005年，海超公司与新精工公司签订咨询合同一份，主要约定：新精工公司委托海超公司提供管理改进辅导咨询，海超公司派遣咨询师高振海负责辅导培训；高振海到新精工公司进行辅导的时间为每周二、三、四、五全天，为期六个月；辅导新精工公司建立质量管理体系的咨询费共计50000元，双方签约后第一个月末支付10000元，第三个月末支付10000元，余款在合同如期完成后结清；若因实施合同达不到附件《厦门新精工制造有限公司管理改进计划》各款规定要求，新精工公司有权终止合同，若新精工公司在辅导期间不予配合，影响合同目标达成的，海超公司有权终止合同，双方终止合同应提前30天书面通知，提出终止合同的一方若给对方造成损失，应做适当赔偿。双方当事人已按以上合同履行。2007年5月至2015年1月，新精工公司于每月月底支付高振海15000元。2009年3月17日至2015年2月5日期间，新精工公司转账支付海超公司的咨询费如下：2006年8月7日、90000元；2007年1月29日、90000元；2007年8月23日、60000元；2008年1月29日、60000元；2008年9月3日、100000元；2009年3月17日、100000元；2009年7月16日、100000元；2010年2月5日、100000元；2010年7月28日、100000元；2011年1月10日、100000元；2011年7月14日、100000元；2012年1月5日、100000元；2012年1月18日、79166.67元；2012年7月25日、100000元；2013年1月15日、100000元；2013年2月7日、87083.33元；2013年7月30日、100000元；2014年1月15日、100000元；2014年1月27日、95000元；2014年7月15日、100000元；2015年1月14日、100000元；2015年2月5日、31666.67元。新精工公司的相关记账凭证、原始单据体现，2012年1月5日支付海超公司的100000元系2011年下半年咨询费，2013年1月14日支付海超公司的100000元系2012年下半年咨询费。2015年1月13日8时34分，高振海发送短信给新精工公司的法定代表人郭俊彬，称其在新精工公司工作即将满十年，并且即将年满60周岁，希望公司尽早准备接替他的人员。2015年1月14日21时48分，高振海发送短信给郭俊彬，称经过当天下午面谈，知道自己没有继续做下去的可能，心很凉，希望对方尽早和他交接。2015年1月22日，新精工公司委托福建闽翔律师事务所向海超公司和高振海发出《律师函》，主要内容为：2006年，双方就企业管理咨询服务事宜达成口头协议，经多年合作，高振海先生基本能胜任企业管理咨询工作，但由于近年企业不景气、订单和利润大幅减少、生存艰难，加之高振海的经营理念与公司管理层常出现误解与冲突，且高振海本人也多次向新精工公司总经理提出退出，因此通知海超公司自发出通知之日起解除双方的企业管理咨询服务合同关系，请海超公司召回派驻新精工公司的咨询顾问高振海，即日起新精工公司不再向海超公司支付咨询费。同日，新精工公司发出《顾问咨询解除通知书》一份给海超公司和高振海，内容与前述《律师函》主要内容一致。双方当事人确认双方的合同关系已于2015年1月23日终止，新精工公司于2015年2月5日支付的31666.67元系2015年1月份的咨询费。双方当事人争议焦点为新精工公司是否拖欠2014年的咨询费102916.67元未付。海超公司主张双方口头约定每年年初支付上年度咨询费，一笔固定100000元，另一笔每年递增7916.67元，2014年1月新精工公司支付的95000元和100000元是2013年应付咨询费，2014年应付的咨询费中有102916.67元尚未支付。新精工公司主张双方对咨询费金额、付款时间没有明确约定，经双方协商一致后，海超公司提供发票，新精工公司付款，于2015年2月5日支付31666.67元后双方已经结清所有款项。一审法院认为，海超公司与新精工公司于2005年签订过书面咨询合同，双方存在合法有效的合同关系。原咨询合同约定履行期限为半年，约定期限届满后，海超公司继续为新精工公司提供培训咨询服务，新精工公司继续支付咨询费，但关于服务期限、咨询费金额、支付时间，目前没有证据证明双方有明确约定或有达成补充协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据合同终止前新精工公司历年支付咨询费的情况尤其是2012年至2014年的支付情况，可以确定新精工公司与海超公司就咨询费的支付已形成如下惯例：新精工公司于每月月底支付咨询费15000元至高振海个人账户；于每年1月、7月各支付咨询费100000元给海超公司；另在每年年初支付一笔金额不固定的咨询费，该笔费用每年递增7916.67元。现有证据表明新精工公司于每年1月支付上年度下半年的咨询费100000元，一审法院询问新精工公司于2012年1月18日支付海超公司的79166.67元、于2013年2月7日支付海超公司的87083.33元、于2014年1月27日支付海超公司的95000元系何时间段的咨询费，新精工公司未明确回答。根据日常生活经验与新精工公司支付其他款项的规律，一审法院认为年初支付的咨询费系上一年度的咨询费。新精工公司本应在2015年年初支付2014年的咨询费100000元和102916.67元（95000+7916.67），然其仅支付100000元，对海超公司请求判令新精工公司支付拖欠的咨询费102916.67元的诉讼请求，原审法院予以支持。高振海作为受托到新精工公司负责培训工作的人员，在2015年年初已表露出不再继续为新精工公司提供培训服务的意思。新精工公司于2015年1月23日通知海超公司解除合同后，海超公司未向人民法院或者仲裁机构要求确认解除合同的效力，因此双方的合同关系已于2015年1月23日解除。海超公司主张双方口头约定合同履行期限自2005年至2017年，但没有证据表明在2005年签订的咨询合同到期后双方对后续履行期限有明确约定，因此对海超公司的该项主张不予采信。海超公司主张新精工公司单方面提前解除合同存在违约，缺乏事实和法律依据，对其要求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，新精工公司应支付海超公司2014年尚欠的咨询费102916.67元。海超公司请求判令新精工公司支付违约金482916.67元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2016年9月19日作出如下判决：一、厦门新精工制造有限公司于本判决生效之日起七日内支付厦门市海超企业管理咨询有限公司2014年度尚欠咨询费102916.67元。二、驳回厦门市海超企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。双方当事人在二审均未提交新的证据。经审理查明原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：1、本案讼争的合同系海超公司与新精工公司的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；2、《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从新精工公司多年来付款的时间及规律可以认定年初支付的费用系上一年度的咨询费用，双方当事人已经形成了明确的交易习惯，一审法院对此认定正确。综上，上诉人新精工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1694元，由上诉人新精工公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 仲审 判 员  陈 杰审 判 员  师 光二〇一七年二月二十三日代书记员  陈玉梅附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；