四川省自贡市自流井区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0302刑初390号
公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
被告人蔡某某，男，1978年6月25日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，货车驾驶员，家住湖南省益阳市赫山区，2006年4月4日因犯故意伤害罪被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑二年，2007年6月2日刑满释放。2016年3月2日因涉嫌非法经营罪被益阳市公安局赫山区分局临时羁押，2016年3月11日被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年4月5日被依法逮捕。现羁押于荣县看守所。
被告人蔡某甲，男，1975年6月8日出生于湖南省益阳市。汉族，中专文化，货车驾驶员，家住湖南省益阳市赫山区，2016年2月29日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
辩护人潘正荣，四川宏宗律师事务所律师。
被告人肖某某，男，1976年12月15日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，家住湖南省益阳市赫山区。2007年6月12日因犯职务侵占罪被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年。2016年6月23日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
被告人唐某某，男，1975年6月4日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，务农，家住湖南省益阳市赫山区。2016年6月22日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
被告人曹某某，男，1969年11月12日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，家住湖南省常德市武陵区。2016年6月23日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
被告人蔡某乙，男，1968年9月22日出生于湖南省益阳市。汉族，初中文化，务农，家住湖南省益阳市赫山区。2016年3月2日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年4月5日被依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
被告人贺某，男，1977年11月29日出生于湖南省宁乡县。汉族，初中文化，货车驾驶员，家住湖南省宁乡县。2015年12月5日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年1月10日被依法逮捕，2016年4月8日被取保候审。
被告人谢某某，男，1977年10月7日出生于湖南省宁乡县，汉族，初中文化，货车驾驶员，家住湖南省宁乡县。2015年12月5日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年1月10日被依法逮捕，2016年4月8日被取保候审。
被告人胡某，男，1975年5月5日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，家住湖南省益阳市赫山区。2015年10月12日因非法运输烟草制品被成都市烟草专卖局处以罚款20000元的行政处罚。2016年6月22日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
被告人李某某，男，1979年12月9日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，家住湖南省益阳市赫山区。2016年1月6日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局刑事拘留，2016年2月3日被取保候审。
被告人陈某某，男，1963年10月24日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，无业，家住湖南省益阳市赫山区。2016年2月26日因涉嫌非法经营罪被自贡市公安局直属分局取保候审。
自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2016）354号起诉书指控被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某犯非法经营罪，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院受理后，本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。自贡市自流井区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某以及被告人蔡某甲的辩护人潘正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自贡市自流井区人民检察院指控，2015年9月，被告人蔡某某、蔡某甲、曹某某、胡某、唐某某、肖某某商议入股从事出口倒流烟生意，并分别先后出资入股。其中，被告人蔡某某、蔡某甲、曹某某、胡某共占75%股份，被告人唐某某、肖某某各占股10%，被告人贺某占股5%。之后，用筹集的资金购买车辆用于从广东深圳市肖伟升处运送出口卷烟到四川省成都市进行销售，销售后的烟款由被告人蔡某某安排蔡某乙打往肖伟升指定的账户中，并约定除胡某外的所有参与实际工作的股东每人每月6000元的工资，所得利润除开销外按股份比例分成。并以每人每月6000元的报酬先后雇佣被告人贺某、谢某某、李某某、陈某某以及谢勇华（在逃）运输及销售出口倒流国产烟草制品。
2015年12月初，被告人肖某某、唐某某受蔡某某的安排负责从广东省深圳市肖伟升安排的人手中接收卷烟90件，被告人蔡某甲负责在凤港检查站望风以确保运输车辆安全，并与肖某某、唐某某驾驶的运烟车辆一道至湖南省益阳市岳家桥与贺某、谢某某驾驶川ARxx**货车汇合，将卷烟转运至该货车上。2015年12月3日被告人蔡某某、蔡某甲、谢勇华驾驶奥迪汽车与贺某、谢某某驾驶的运烟车辆一道将卷烟运输到四川省成都市双流区并于2015年12月4日凌晨到达目的地，尔后，谢勇华与陈某某驾驶一辆面包车运走15件卷烟，蔡某乙与李某某驾驶另一辆面包车运走15件卷烟并销售给罗某某等人。2015年12月4日凌晨，在转运、销售卷烟车辆离开后不久，贺某、谢某某所驾驶的运烟车辆被成都市高新区烟草专卖局当场挡获60件出口玉溪牌卷烟。经烟草专卖局核价，该批出口倒流国产烟草制品价值1327500元。
指控证据有，公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书；人口信息表；案件移送函、移送材料；成都市烟草专卖局专卖监督管理处证明；扣押笔录及扣押物品清单；涉案烟草制品核价表；到案情况说明；证人罗某某、彭某、张某某等人的证言；被告人蔡某某、蔡某乙、蔡某甲、肖某某、唐某某、贺某、谢某某、曹某某、胡某、李某某、陈某某的供述和辩解；鉴定意见：四川省烟草质量监督检测站检验报告；搜查笔录、辨认笔录；视听资料：讯问被告人的同步录音录像等证据证实。
公诉机关认为，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营追究其刑事责任。被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、蔡某乙、曹某某在共同犯罪中起主要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯。被告人贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯。被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、蔡某乙、曹某某、胡某、陈某某自动投案并如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某对指控无异议，表示认罪。
被告人蔡某乙表示认罪。但辩称自己不是股东，是受雇佣参与非法经营卷烟活动，其不是主犯。
被告人蔡某甲的辩护人潘正荣认为，1、对起诉书控指被告人蔡某甲构成非法经营罪无异议；2、被告人蔡某甲系本案从犯，蔡某甲虽然是股东，但只是受人安排放哨、押运；3、现场扣押的60件卷烟属未遂；4、案发后被告人蔡某甲主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；5、被告人蔡某甲无前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；6、被告人蔡某甲等人所涉案烟草制品属真烟，相对于销售伪劣烟草制品的人员，其罪行更轻，社会危害更小；7、案发后被告人蔡某甲积极退出入股资金及违法所得，愿意缴纳罚金，有悔罪表现，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明，2015年9月，被告人蔡某某、蔡某甲、曹某某、胡某、唐某某、肖某某在无烟草经营许可证的情况下，共谋入股从事出口倒流卷烟生意。随后，由被告人蔡某某、蔡某甲、曹某某分别出资7万元和胡某出资5万元，共计26万元，四人占股80%；被告人唐某某出资10万元、肖某某出资10万元（实际出资8万元），共计18万元，二人各占股10%。2015年10月，被告人贺某出资4万元占股5%加入出口倒流卷烟生意中，该股份从蔡某某、蔡某甲、曹某某、胡某四人的共有股份80%中扣除。被告人蔡某某以每人每月6000元的报酬先后雇佣被告人蔡某乙、贺某、谢某某、李某某、陈某某以及谢勇华（在逃）从事运输及销售烟草制品。
各名股东约定，所有参与实际工作的股东每人每月6000元的工资，所得利润除开销外按股份比例分成。被告人蔡某某作为股东，负责指挥、安排，进货、运输、销售和发工资、人员管理；被告人蔡某甲作为股东，负责开车押运，押运过程中放哨；被告人肖某某、唐某某作为股东，负责将卷烟从深圳运往湖南交给贺某、谢某某；被告人曹某某作为股东，负责深圳物流园和牛湖检查站的安全；被告人胡某作为股东不参与实际经营；被告人蔡某乙负责成都的送货，接受蔡某某安排向指定账户打款；被告人贺某作为股东同谢某某负责从湖南将卷烟运往成都；被告人李某某、陈某某接受蔡某某的安排，在成都将卷烟送到买家手中。期间，被告人蔡某某等人用入股资金购买货车和面包车共六台，用于从广东深圳市肖伟升（另处）处运送出口卷烟到四川省成都市进行销售，销售后的烟款由蔡某某安排蔡某乙打往肖伟升指定的陶然（另处）账户中。
2015年12月初，被告人蔡某某安排被告人肖某某、唐某某驾车从广东省深圳市保安区环光南路物流园接收卷烟90件，被告人蔡某甲负责在深圳市牛湖检查站望风以确保运烟车辆安全，后蔡某甲与被告人肖某某、唐某某驾驶的运烟车辆一道至湖南省益阳市岳家桥镇，并将90件卷烟转运至被告人贺某、谢某某驾驶川AR85**货车上。2015年12月3日被告人蔡某某、蔡某甲以及谢勇华一起驾驶奥迪汽车与被告人贺某、谢某某驾驶的川AR85**运烟货车一道前往四川省，同年12月4日凌晨将卷烟运到四川省成都市双流区。尔后，被告人陈某某与谢勇华驾驶一辆面包车运走卷烟15件，被告人蔡某乙、李某某驾驶另一辆面包车运走卷烟15件，并销售给罗某某等人获利6000元交由蔡某甲保管。在转运卷烟车辆离开后不久，运烟车辆被成都市高新区烟草专卖局当场挡获，并查获出口“玉溪”牌卷烟60件共3000条，现场抓获被告人贺某、谢某某。经烟草专卖局核价，该90件出口倒流国产烟草制品价值1327500元。
案发后，被告人蔡某某、蔡某乙、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、胡某、陈某某先后主动到公安机关投案。2016年1月6日被告人李某某湖南省益阳市赫山区岳家桥镇一茶馆内被民警抓获。
另查明，除被告人蔡某某等人销售30件卷烟共同获取违法所得6000元外，被告人蔡某某个人获工资12000元，被告人蔡某甲个人获工资10000元，被告人蔡某乙个人获工资6000元，被告人肖某某个人获工资1200元，被告人曹某某个人获工资6000元，被告人唐某某个人获工资6000元，被告人贺某个人获工资5000元，被告人谢某某个人获工资7000元，被告人陈某某个人获工资4000元，被告人李某某个人获工资3000元。
案发后，被告人蔡某某退缴入股赃款50000元、退缴违法所得12000元；被告人蔡某甲退缴入股赃款60000元、退缴个人违法所得10000元及保管的获利款6000元；被告人胡某退缴入股赃款50000元；被告人肖某某退缴入股赃款48800元、退缴违法所得1200元；被告人曹某某退缴入股赃款54000元、退缴违法所得6000元；被告人唐某某退缴入股赃款54000元、退缴违法所得6000元；被告人陈某某退缴违法所得4000元；被告人贺某退缴违法所得5000元；被告人谢某某退缴违法所得7000元；被告人李某某退缴违法所得3000元；被告人蔡某乙退缴违法所得6000元。
上述事实，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书；人口信息表；案件移送函、移送材料；成都市烟草专卖局专卖监督管理处证明；扣押笔录及扣押物品清单；涉案烟草制品核价表；到案情况说明；证人罗某某、彭某、张某某等人的证言；被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某的供述和辩解；鉴定意见：四川省烟草质量监督检测站检验报告；搜查笔录、辨认笔录；视听资料：讯问被告人的同步录音录像等证据证实，足以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”的规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营罪数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的”的规定，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草制品的金额为1327500元，其非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关的指控成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，本案属共同故意犯罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的规定，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚”的规定，被告人蔡某乙、贺某、谢某某、胡某、李某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依法应当从轻或者减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的规定，被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某、蔡某乙、胡某、陈某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，被告人贺某、谢某某、李某某案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
本案各被告人均能积极退缴赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”第三款“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”的规定，综合本案十一名被告人的犯罪情节、认罪态度等情形，均符合上述缓刑条件，可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，对本案查获的烟草制品应当予以没收；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
关于被告人蔡某甲的辩护人提出蔡某甲系本案从犯的意见，经查，被告人蔡某甲参与共谋，并出资进行非法经营犯罪活动，期间负责放哨、开车押运等行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故辩护理由不成立，本院不予采纳。
关于被告人蔡某甲的辩护人提出现场扣押的60件卷烟属未遂的意见，经查，非法经营是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。只有经过批准，获取经营许可证后才能从事诸如生产、收购、储存、销售等经营活动，本案被告人蔡某甲等人在未获取经营许可证的情况下，从事了收购、销售专营、专卖物品的行为，其犯罪应为既遂，故辩护理由不成立，本院不予采纳。
除以上辩护意见外，其余被告人、辩护人的辩护理由符合本案查明的事实和法律规定，本院予以采纳。
据此，对被告人蔡某某、蔡某甲、肖某某、唐某某、曹某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条条一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定判处；
对被告人蔡某乙、胡某、陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条条一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定判处；
对被告人李某某、贺某、谢某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条条一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人蔡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、被告人贺某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
九、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
十二、本案查获的60箱玉溪牌卷烟予以没收；销售的30件卷烟共获取违法所得6000元以及被告人蔡某某退邀的违法所得12000元、被告人蔡某甲退邀的违法所得16000元、被告人肖某某退邀的违法所得1200元、被告人曹某某退邀的违法所得6000元、被告人唐某某退邀的违法所得6000元、被告人蔡某乙退邀的违法所得6000元、被告人贺某退邀的违法所得5000元、被告人谢某某退邀的违法所得7000元、被告人陈某某退邀的违法所得4000元、被告人李某某退邀的违法所得3000元，均予以追缴；
被告人蔡某某退邀的入股赃款50000元；被告人蔡某甲退邀的入股赃款60000元；被告人胡某退邀的入股赃款50000元；被告人肖某某退邀的入股赃款48800元；被告人曹某某退邀的入股赃款54000元；被告人唐某某退邀的入股赃款54000元以及被告人蔡某某等人购买的作案工具川AR85**货车，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 安 利
人民陪审员 雷小东
人民陪审员 余德华
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 张 微