湖南省桑植县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0822刑初105号
公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
被告人甘彪，男，1981年1月16日出生于湖南省进贤县，汉族，经商，住江西省南昌市进贤县。因涉嫌犯行贿罪，2016年1月15日被湖南省常德市公安局武陵分局抓获归案，同年1月16日被桑植县人民检察院指定居所监视居住；经张家界市人民检察院决定，2016年1月29日由桑植县公安局执行逮捕，同年4月28日被桑植县人民检察院取保候审，2017年4月27日因取保候审期限届满被桑植县人民检察院解除取保候审，同年6月25日被桑植县人民检察院取保候审。2017年7月11日本院决定对其继续取保候审。
辩护人覃代贵，湖南昌隆律师事务所律师。
湖南省张家界市中级人民法院于2016年12月5日以（2016）湘08刑辖18号指定管辖书指定本院管辖被告人甘彪犯行贿罪一案，湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2017]115号起诉书指控被告人甘彪犯行贿罪，于2017年7月10日向本院提起公诉。同年9月29日因本案需补充侦查，桑植县人民检察院以桑检公诉延[2017]20号延期审理建议书建议延期审理，同年10月29日以桑检公诉恢审[207]18号恢复庭审建议书建议恢复审理。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。桑植县人民检察院指派检察员王海燕、韦绪芳出庭支持公诉，被告人甘彪及其辩护人覃代贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年11月至2015年8月，被告人甘彪为在张家界市人民医院多销售其所挂靠单位代理，在张家界市公立医院中标的医疗器械耗材一次性使用输注泵（含输液镇痛泵）（简称镇痛泵）、一次性使用敷料包（简称敷料包）、中心静脉导管包（简称导管包），给时任张家界市人民医院麻醉科主任杨某某现金回扣共计1032250元。针对指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人甘彪为谋取不正当利益，以支付回扣的方式给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人甘彪对指控的罪名无异议，对指控的行贿金额提出异议。
辩护人覃代贵提出的辩护意见有：1、应以生效的刑事判决认定被告人甘彪的行贿金额；2、甘彪归案后能如实供述自己的罪行；3、积极退缴违法所得；4、揭发他人犯罪行为，有立功表现。建议对被告人甘彪从轻处罚。
经审理查明：
2008年4月至2015年8月，甘彪为了张家界市人民医院麻醉科多使用该院采购的其代理的相关医用耗材，多次给时任该院麻醉科主任的杨某某（已判决）现金回扣共计926950元，非法获利100万余元。具体如下：
1、2008年4月，甘彪找到杨某某向其推销由浙江苏嘉医疗器械股份有限公司生产的镇痛泵，表示每购买一套该产品给其一定的现金回扣，杨某某表示同意并向张家界市人民医院推荐采购了该款产品。2008年4月至2015年8月，该院共采购了甘彪推销的该款镇痛泵8854套，甘彪为此给杨某某现金回扣442700元。
2、2010年3月，甘彪向杨某某推销由浙江苏嘉医疗器械股份有限公司生产的一次性使用敷料包，表示每购买一套该产品给杨某某一定现金回扣，杨某某表示同意并向张家界市人民医院推荐采购了该款产品。2010年3月至2015年7月，该院共采购了甘彪推销的该款一次性使用敷料包11250套，甘彪为此给杨某某现金回扣450000元。
3、2011年下半年，甘彪向杨某某推销深圳市益心达医学新技术有限公司生产的7F＊30cm双腔中心静脉导管，表示张家界市人民医院每购买一套该产品给杨某某一定现金回扣，杨某某表示同意并向该院推荐采购了该款产品。2011年12月至2015年8月，该院共采购了甘彪推销的该款中心静脉导管685套，甘彪为此给杨某某现金回扣34250元。
案发后，甘彪已退缴人民币共计132.0384万元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某某的证言证明，身为张家界市人民医院麻醉科主任的杨某某对所在科室使用的医疗耗材的采购有建议权，经其认可的产品医疗仪器部才会认可。2008年4月至2015年8月，麻醉科使用了由甘彪推销的医用耗材有镇痛泵、一次性使用敷料包、中心静脉导管，并收受甘彪给予的现金回扣情况。
2、证人徐某某（市卫计委采购中心副主任）的证言证明，张家界市人民医院使用的耗材需通过湖南振湘招标公司进行采购及采购的具体流程。
3、证人李某某、符某某、张某某、赵某某的证言证明，张家界市人民医院采购医疗设备和医疗耗材的相关程序，各科室对采购使用的医疗耗材具有建议权。另李某某证明，杨某某建议采购浙江苏嘉医疗器械股份有限公司生产的镇痛泵、一次性使用敷料包和深圳益心达医学新技术有限公司生产的中心静脉导管，医院根据杨某某的建议采购了这些产品。赵某某、张某某、符某某证明杨某某会给科室人员发钱，但对甘彪给杨某某个人现金回扣不知情。
4、证人周某某的证言证明，甘彪与周某某系老乡。甘彪曾挂靠周某某经营的公司销售医疗器械和耗材，公司每年收取两万元管理费和代收销售额6%的税款。
5、张家界市人民医院组织机构代码、任职资料证明，张家界市人民医院系国家事业单位，自2005年1月31日至2015年，杨某某被张家界市人民医院聘任为麻醉科主任，属国家工作人员。
6、（2016）湘0811刑初14号刑事判决书证明，杨某某因收受甘彪等人的贿赂被张家界市武陵源区人民法院判处刑罚的情况。
7、关于市药品招标代理公司并入湖南振湘药品招标代理公司的请求及批复、成立张家界市药品集中采购服务中心的批复、招标人目录、流程图、招标产品目录、张家界市2010年医用耗材、检验试剂中标单位、一次性使用输注泵（含输液镇痛泵）中标厂家、配送企业统计表等证明，张家界市人民医院采购的一次性输注泵（含输液镇痛泵）、一次性使用敷料包、中心静脉导管包等属于湖南振湘药品代理公司招标产品目录、相关产品的中标公司及张家界市人民医院采购相关医用耗材的情况。
8、张家界市人民医院2013年8月至2015年12月医疗器械采购计划表、振湘网采购镇痛泵数据表及器械交易明细、张家界市人民医院采购相关医疗器械统计情况、设备库房采购统计表、设备库房科室领用清单、支付货款记账凭证证明，2008年4月至2015年8月，张家界市人民医院共采购浙江苏嘉医疗器械股份有限公司生产的镇痛泵8854套、一次性使用敷料包11250套；2011年12月至2015年7月，张家界市人民医院麻醉科共领用该院采购的深圳市益心达医学新技术有限公司生产的7F*30cm双腔中心静脉导管685套及张家界市人民医院按采购的医用耗材数量支付货款的情况。
9、浙江苏嘉医疗器械有限公司营业执照、法人委托书、聘用合同、授权委托书及张家界市人民医院销售医疗耗材情况说明证明，甘彪挂靠相关医疗器械公司销售医用耗材的情况。
10、银行交易明细证明，甘彪持有的银行卡有多笔大额交易的情况。
11、扣押决定书、文件清单、现金缴款单及非税收一般缴款书证明，侦查机关依法扣押涉案款人民币132.0384万元。
12、户籍资料证明，甘彪犯罪时系具有完全刑事责任能力的自然人。
13、到案经过及破案情况说明证明，甘彪系抓获归案。
14、被告人甘彪的供述与辩解（及审讯光碟）证明，张家界市人民医院使用的医用耗材均通过招投标，同时会有几家公司的产品中标，为提高自己代理的医用耗材销售量才给杨某某回扣。给杨某某回扣的医用耗材有浙江苏嘉医疗器械股份有限公司生产的镇痛泵及一次性使用敷料包、深圳市益心达医学新技术有限公司生产的双腔中心静脉导管。
本院认为，被告人甘彪为谋取不正当利益，在经济往来中，以支付回扣的方式给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。犯罪事实清楚，证明确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。但指控被告人甘彪行贿金额为1032250元的证据不充分，应认定为926950元为宜。被告人甘彪归案后能如实供述自己的罪行，且能积极退缴违法所得，可以从轻处罚。综合本案犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，参考江西省进贤县司法局社区矫正调查评估意见，可对其宣告缓刑。关于被告人及其辩护人对行贿数额的异议，经查，甘彪在向张家界市人民医院销售医疗耗材过程中，给杨某某回扣人民币926950元，虽然杨某某将其回扣大部分以加班费等其他方式发给了该科室医务人员，但这只能证明杨某某将回扣所得的使用方式，不影响甘彪行贿数额的认定，故异议理由不成立，本院不予采纳；辩护人提出甘彪有立功表现的辩护意见，经查，其揭发的他人犯罪行为属被告人应当如实供述犯罪事实的范围，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人甘彪犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币32万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的人民币132.0384万元，其中100.0384万元系被告人甘彪的违法所得，应予以没收，上缴国库；剩余32万元返还给被告人甘彪（抵缴罚金）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂兴权
审 判 员 叶光双
人民陪审员 谷晓君
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 余双双
代理书记员 向 鹏
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。