湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘法民一初字第1235号
原告李红伟，男，1968年10月23日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市潭市镇。
委托代理人刘跃军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。
被告曾建平，男，1968年1月19日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市棋梓镇。
被告陈春初，男，1968年2月28日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市棋梓镇。
委托代理人文平，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
被告湖南省湘福建筑工程有限公司，住所地：湘乡市棋梓镇杉山村八组。
法定代表人刘福生。
原告李红伟与被告曾建平、陈春初、湖南省湘福建筑工程有限公司（下称湘福公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成由审判员李酿靓担任审判长，人民陪审员刘泉阳、刘中华参加评议的合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。书记员朱美娟担任记录。根据被告陈春初的申请，本院依法对原告李红伟的伤残等级、后续治疗费以及护理时间做了重新鉴定。原告李红伟及其委托代理人刘跃军，被告曾建平，被告陈春初及其委托代理人文平到庭参加了诉讼。被告湘福公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年12月25日，原告应被告曾建平的要约到被告湘福公司承包的韶峰集团厂区砌石墈，口头约定工资为150元每天。当天下午14时左右，由于土墈塌方，原告被压入土中，经120急救被送往湘乡市第三人民医院救治。由于伤情较重，原告转入湘乡市第二人民医院救治，共住院45天。原告的伤情经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定为左股骨头骨折，左髋臼撕脱骨折，左髋关节脱位，左髋创伤性关节炎，遗留左髋关节轻度功能障碍，评定为捌级伤残，后期医疗费用需9000元，伤休误工时间八个月左右，1人护理4个月。原告的损失有：医疗费10936.6元，住院伙食补助费4900元，护理费12000元，误工费25440元，交通费3000元，住宿费2000元，伤残赔偿金60360元，小孩抚养费5415元，父母扶养费31136元，营养费5000元，精神损害抚慰金20000元，共计180187.6元。经了解，该工程项目是被告陈春初借被告湘福公司的资质承包，将工程中的民工部分承包给了被告曾建平，被告陈春初和被告曾建平均无相应的工程用工主体资质。被告曾建平是雇主，应承担赔偿责任；被告陈春初是发包方，借用被告湘福公司的资质，且被告曾建平、陈春初无相应资质，故被告陈春初、被告湘福公司依法应承担连带赔偿责任。请求法院判令三被告赔偿原告各项损失180187.6元，并承担本案的诉讼费和代理费。
被告曾建平辩称：原告是被告曾建平叫去帮被告陈春初打工的，被告曾建平不应当承担赔偿责任。
被告陈春初辩称：原告与被告陈春初之间不存在雇佣关系，被告陈春初不应当承担侵权赔偿责任。原告在施工中应当预见可能发生山墈崩塌的危险，由于疏忽大意造成了自己受伤的后果，其主观上存在重大过失，原告对自己的损伤应承担相应责任。原告请求赔偿的部分损失不实，依法应予剔除。
被告湘福公司没有到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、企业注册登记资料复印件，拟证明湘福公司已经注册登记，具有用工主体资格。
2、湘乡市第二人民医院检验报告单四份复印件，拟证明原告受伤后入院检查的情况。
3、湘乡市第二人民医院的CT、PR诊断报告复印件三份，拟证明原告受伤入院及出院后的伤情。
4、湘乡市第二人民医院骨科诊断书复印件，拟证明原告受伤的伤情，出院时医嘱注意休息，加强营养，定期复诊，每月一次，随诊的事实。
5、湘乡市第二人民医院出院记录复印件，拟证明原告受伤后入院诊断、出院的伤情诊断。
6、司法鉴定意见书复印件，拟证明原告的伤构成八级伤残，后续治疗费需要9000元，伤休误工时间为8个月，需要1人护理4个月。
7、湘乡市新型农村合作医疗住院补偿表复印件二份，拟证明原告在湘乡市人民医院住院治疗4天，在湘乡市第二人民医院住院治疗44天的事实。
8、湘乡市第二人民医院门诊检查、购药发票复印件七张，拟证明原告在湘乡市第二人民医院进行门诊治疗、检查购药共花费1802元的事实。
9、湘乡市人民医院门诊检查、购药发票复印件五张，拟证明原告在湘乡市人民医院门诊检查、购药共花费397.67元。
10、司法鉴定发票复印件五张，拟证明原告花费鉴定费1786.6元。
11、湘乡市潭市卫生院、湘乡市铃子桥范家祖传骨伤科处方及收据复印件，拟证明原告出院后在各私人诊所治伤花费3146.5元的事实。
12、交通费发票复印件，拟证明原告在医院治疗、出院后进行门诊和到长沙进行鉴定产生的交通费共计1120元。
13、湘乡市潭市镇某村委会出具的证明复印件，拟证明李建光、王建英两位老人系原告的父母需要原告赡养的事实。
14、王建英、李建光、彭志红、李帅四人的身份证复印件，拟证明原告四位被扶养人的基本情况。
15、李帅户口本复印件，拟证明原告的被抚养人李帅与原告系父子关系。
被告陈春初对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据1、7、10、13、14、15的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2、3、4、5的真实性、关联性有异议，检验报告单没有加盖医院的公章。对证据6的真实性、合法性有异议，鉴定书认为原告左髋创伤性关节炎与医院的病历不符，鉴定缺乏真实性；建议1人护理4个月缺乏依据；该鉴定是原告本人单方面委托的鉴定，不是法院委托，对该鉴定形式的合法性有异议。对证据8、9中照片费发票没有异议，对中药、西药费用有异议，原告未提供相应的处方证实用药是为了治疗伤。对证据11潭市卫生院收据的真实性有异议，没有详细用药处方；铃子桥骨伤科没有正式发票，也没有正规处方，对其真实性有异议。对证据12正式车票没有异议，其中600元白纸收条，不属于正规车票，对其真实性有异议。
被告曾建平对原告提交的证据发表了如下质证意见：与被告陈春初质证意见一致。
被告湘福公司没有到庭对原告的证据发表质证意见。
被告曾建平、湘福公司没有向本院提交证据。
被告陈春初向本院提交了如下证据支持其答辩意见：
16、劳务用工协议书复印件，拟证明被告陈春初将工程分包工给被告曾建平的事实。
17、医药费收据原件，拟证明陈春初为原告垫付了医药费36185.94元的事实。
18、领款记录复印件，拟证明被告曾建平从陈春初处领取37000元的事实。
原告李红伟对被告陈春初提交的证据发表了如下质证意见：对证据16的真实性、关联性、合法性没有异议，但不能达到被告的证明目的，用工协议只能证明被告曾建平与被告陈春初之间的关系，不能对抗第三人。对证据17的真实性、关联性、合法性没有异议。对证据18的真实性、合法性、关联性有异议，没有原件，且是陈春初与曾建平之间的往来，与原告没有关系。
被告曾建平对被告陈春初提交的证据发表了如下质证意见：对证据16的真实性没有异议，但该协议是原告出事后才签订的。对证据17没有异议。对证据18没有异议，被告曾建平确实从被告陈春初处领了37000元用于支付原告的医药费。
被告湘福公司没有到庭对被告陈春初的证据发表质证意见。
原告李红伟、被告曾建平、被告陈春初对本院委托湘潭市惠景司法鉴定所出具的司法鉴定意见书没有异议。
本院对于原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据1、7、10、13、14、15，被告方无异议，本院依法予以采信。证据2、3、4、5，复印件与原件核对无异，且可相互印证，能证实原告受伤住院情况，本院依法予以采信。证据6，根据被告陈春初的申请，本院依法对原告的伤情进行了重新鉴定，对证据6与第二份司法鉴定意见书意见一致的，本院依法予以认可，对意见不一致的，依法不予认可。证据8、9，系正式收据，本院依法予以采信。证据11、12，本院对正式收据依法采信，对非正式收据依法不予采用。被告陈春初提交的证据16，系事故发生后与被告曾建平补签，本院依法不予采用。证据17、18，原告提出的相应异议不成立，被告曾建平无异议，本院依法予以采用。
根据本院采信的证据及双方当事人陈述，本院确定本案如下事实：
被告陈春初借用被告湘福公司的资质承包了湖南韶峰南方水泥有限公司的石墈工程，并将山墙砌筑工程以每立方90元的价格分包给了被告曾建平。曾建平以150元每天雇请了原告李红伟等人前往工地做事。2014年12月25日，原告在砌石墈时土墈突然塌方，原告被压入土中。原告受伤后，被送往湘乡市第二人民医院住院治疗44天，花费医疗费36185.94元。原告于2015年2月7日办理了出院手续。湘乡市第二人民医院诊断为：1、左股骨头骨折；2、左髋关节脱位；3、左髋臼撕脱骨折；4、全身多处软组织挫伤。出院注意事项为：1、注意休息，加强营养；2、定期复诊，每月一次；3、随诊。原告出院后在湘乡市第二人民医院接受后续治疗，花费1822元。2015年6月20日，原告在湘乡市人民医院住院治疗4天，花费医疗费1524.27元。原告海在湘乡市人民医院接受后续治疗，花费397.87元。
2015年5月12日，受原告李红伟的委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的伤残鉴定进行了评定。经鉴定，原告左股骨头骨折、左髋臼撕脱骨折、左髋关节脱位致左髋创伤性关节炎，遗留左髋关节轻度功能障碍，评定为捌级伤残；后期医疗费约需9000元，伤休误工时间为8个月左右；1人护理4个月左右。原告为此支付了鉴定费及检查费共计1733.6元。
在本案审理过程中，被告陈春初向本院申请对原告李红伟的伤残等级、后续治疗费、护理时间进行重新鉴定。受本院的委托，湘潭市惠景司法鉴定所对原告进行了重新鉴定。经鉴定，原告所受损伤构成捌级伤残，建议出院后门诊康复治疗叁个月，费用在肆仟元左右；其误工时间建议以捌个月计算，一人护理肆个月。
原告系农业家庭户口。原告住院期间由妻子彭志红护理。原告受伤前系泥工师傅，彭志红在家务农。
2014年度，湖南省农村居民人均纯收入为10060元，农村居民人均生活消费支出为9025元，建筑行业年平均工资为41647元，居民服务业年平均工资为40520元。
被告陈春初在事故发生后已向原告支付了38000元。原告经湘乡市新型农村合作医疗保险报销获得了补偿款17684元。
原告的被扶养人有：母亲王建英，1947年5月出生；父亲李建光，1946年4月出生；儿子李帅，1999年5月出生。均为农村户口。原告有兄弟三人。
本院认为：本案争议的焦点一是原告经济损失的认定；二是被告曾建平、陈春初、湘福公司如何承担责任。
关于原告经济损失的认定。原告的医疗费为20026.21（36185.94+1524.27-17684）元；住院伙食补助费4800[100元/天×（44+4）天]元；后续治疗费4000元；原告的出院注意事项中有加强营养的医嘱，本院酌情认定营养费为3700元；误工费计算至定残前一天，计为15745.99（41647/365×138）元；护理费计算为13321.64（40520/365×120天）元，因原告主张为12000元，本院依法确定护理费金额为12000元；交通费本院酌情认定为1000元；司法鉴定费用1733.6元；伤残赔偿金60360（10060×20×30%）元；精神抚慰金15000元；被扶养人王建英生活费计为11206.04[9025×（12+5/12）÷3×30%]元，被扶养人李建光生活费计为10228.33[9025×（11+4/12）÷3×30%]元，被扶养人李帅生活费计为3271.56[9025×（2+5/12）÷2×30%]元，总计为163071.73元。本院确定原告的经济损失为163071.73元。
被告陈春初已向原告李红伟支付了38000元。对于原告提求的超出本院确定范围之外的经济损失部分，本院依法不予认定。
关于被告曾建平、陈春初、湘福公司如何承担责任。被告曾建平以150元每天的价格雇请原告李红伟从事堆砌石墈工作，双方约定了工资报酬，故原告李红伟与被告曾建平形成了劳务关系。原告李红伟在向被告曾建平提供劳务的过程中时因土墈塌方而遭受人身损害，主观上并无过错或者重大过失，被告曾建平应对原告李红伟的损伤承担赔偿责任。
被告陈春初与被告曾建平均无工程承包资质，将山墙筑砌工程违法分包给并无相应资质被告曾建平。被告陈春初与被告曾建平违法分包工程，存在共同过错，被告陈春初应与被告曾建平承担连带赔偿责任。
原告李红伟主张被告湘福公司承担连带责任，但未提交证据证明自己的主张。原告对被告湘福公司的诉讼请求，缺乏事实根据，本院依法不予支持。
被告陈春初辩称原告李红伟主观上存在重大过失，对自身受伤应承担相应责任，因未向本院提交证据予以证明，且土墈塌方系意外事件，无法事先预测，本院对被告的主张不予采纳。
本院确定原告的经济损失163071.73元，扣除被告陈春初已支付的38000元，被告曾建平依法应当向原告赔偿125071.73元。
关于原告提出的代理费，原告未向本院提交证据予以证明，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告曾建平赔偿原告李红伟125071.73元，被告陈春初承担连带赔偿责任。
二、驳回原告李红伟的其他诉讼请求。
以上款项限被告曾建平与被告陈春初于本判决书生效后十天内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3904元，由被告曾建平、陈春初各承担1800元，原告自行负担304元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 李酿靓
人民陪审员 刘泉阳
人民陪审员 刘中华
二〇一六年二月二日
书 记 员 朱美娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。