四川省威远县人民法院民 事 判 决 书（2018）川1024民初563号原告：胡威，男，1965年2月18日出生，汉族，住所地威远县镇西镇。委托诉讼代理人：付志金，四川普佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱先友，四川普佑律师事务所律师。被告：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。统一社会信用代码：915100006653770561。法定代表人：邹俊杰，董事长。委托诉讼代理人：周立新（公司员工），男，1967年1月5日出生，汉族，住所地四川省德阳市。委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师。被告：威远县水务局，住所地威远县严陵镇南塔山168号。法定代表人：夏年方，局长。委托诉讼代理人：杨从智（职工）。委托诉讼代理人：付饶，四川知行律师事务所律师。第三人：胡刚，男，1964年10月11日出生，汉族，住所地威远县两河镇。原告胡威诉被告四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称“鑫圆公司”）、威远县水务局（以下简称“水务局”）、第三人胡刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月24日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院于2018年5月2日依职权追加案外人胡刚为本案第三人参加诉讼。原告胡威的委托诉讼代理人付志金、朱先友，被告鑫圆公司的委托诉讼代理人周立新、彭黎文，被告水务局的委托诉讼代理人杨从智、付饶，第三人胡刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告鑫圆公司向原告支付工程款欠款1357466.5元，被告水务局在欠付工程款613427元范围内向原告承担连带清偿责任；2.被告鑫圆公司向原告返还合同履约保证金450000元；3.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：威远县水利工程建设服务中心系2014年度威远县抗旱应急工程二标段工程的建设单位。原告于2015年11月10日与鑫圆公司签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段施工内部承包协议》（以下简称“内部承包协议”）并实际施工完成，该工程已竣工验收合格。经审计，该工程工程款共计3033359元。截止2018年1月30日，威远县水务局共计向鑫圆公司支付工程款2419932元，返还履约保证金450000元，尚欠工程款613427元未付。原告共计收到鑫圆公司转付的工程款1675892.50元，鑫圆公司收到但未付原告工程款744039.50元，未返还履约保证金450000元。原告与鑫圆公司无劳动关系，该工程系原告组织资金、人员、设备自负盈亏实际施工完成，鑫圆公司未投入任何人力、财力，不承担工程经营风险和亏损。鑫圆公司仅是名义承包人，其出借资质，收取管理费，威远县水利工程建设服务中心与鑫圆公司签订的2014年度威远县抗旱应急工程二标段工程施工合同是无效合同，原告与鑫圆公司所签合同也无效，原告系该工程实际施工人。威远县水利工程建设服务中心已被威远县水务局撤销，其权利义务应由水务局承接。被告鑫圆公司辩称，原告与鑫圆公司的内部承包协议系虚假合同。原告没有证据证明案涉工程系其组织施工，原告与案涉工程无任何法律关系，其无权主张案涉工程项目的任何利益；原告诉请的事实中不涉及转包、分包，其将水务局作为被告无法律依据；本案中，原告本人未到庭，其依据虚假合同，原告具有民事诉讼法第112条、民事诉讼法司法解释第189条规定的恶意串通的行为。请求驳回原告的诉讼请求。被告水务局辩称，原告与水务局没有任何合同关系，其不能向水务局主张权利。威远县水利工程建设服务中心与鑫圆公司签订的2014年度威远县抗旱应急工程二标段工程施工合同系招投标合同，合同有效。请求驳回原告的诉讼请求。第三人胡刚述称，我不是实际施工人，工程的出资人是胡威，实际施工人也是胡威，我是帮胡威。胡威与鑫圆公司签订内部承包协议，系我受胡威委托代胡威签订，协议上胡威的签名系我签的。因我欠鑫圆公司中私人的钱，签订协议后几日，鑫圆公司让我出具关于此协议的说明也就是承诺书，但是落款时间与协议时间一致。鑫圆公司支付给我的工程款是事实，但我都转给了胡威。后胡刚又辩称，其与胡威系亲兄弟，合伙做的工程，在胡威签订合同前半个月左右，其退出合伙由胡威一个人做工程。原告胡威为证明其诉讼主张，提交了以下主要证据：1.《建设工程施工合同（二标段）》、《内部承包协议》，拟证明合同、协议均无效，2014年度威远县抗旱应急水源工程深沟水库引水工程（二标段）的名义承包人为鑫圆公司，实际施工人为胡威；证明鑫圆公司是在承认解除与胡刚之间的《内部承包协议》后才与胡威于2015年11月10日签订的《内部承包协议》，约定鑫圆公司直接将全部工程款和保证金45万元均拨入胡威银行卡的事实。2.45万元履约保证金转款凭证二份，拟证明原告委托方勇于2015年8月14日将履约保证金45万元转入鑫圆公司，鑫圆公司于2015年8月17日转入业主单位，亦证明鑫圆公司在工程承包过程中不出资不承担风险也没有实际施工，只是名义施工人的事实；3.验收鉴定书、审计报告，拟证明工程已经验收合格的事实，工程审计最终确定为3033359元的事实；4.证人林姜、陈发财、王志能、方勇证人证言，拟证明三名证人系工程上工作人员，胡威确系实际施工人，与证人结算款项的支付系胡威进行；方勇转履约保证金给鑫圆公司的具体情况；5.四川威远农村商业银行两河支行证明，拟证明胡威为此项工程贷款，系以其子胡小康名义借款，用胡威夫妻财产进行抵押。被告鑫圆公司对原告胡威提供证据的质证意见为：对证据1《建设工程施工合同（二标段）》真实性无异议，但该合同合法有效，此合同与原告证明目的没有关联性；《内部承包协议》系虚假的，虽然协议上有鑫圆公司和周建军的签字，但协议并不是原告本人签字和捺印；对证据2真实性无异议，但无关联性，只能证明方勇与鑫圆公司有经济往来，不能证明方勇与原告的关系，也不能证明履约保证金与原告有关系；对证据3真实性无异议，但不能以原告提供验收鉴定、审计报告认定原告与案涉工程有关联；对证据4中，林姜、陈发财、王志能证言缺乏真实性，林姜、王志能是项目上的工人，证人均证实胡刚参与了工程管理，与胡威就项目有联系，但均没有提供证据予以证明；方勇的证言没有证据作证，对我方的询问解释不合理，其证言仅能证明其与胡威或者胡刚有借贷关系，与本案无关；对证据5，与本案不具有关联性，不能证明系胡威的贷款，也不能证明胡小康贷款用于了案涉工程。被告水务局对原告胡威提供证据的质证意见为：对证据1《建设工程施工合同（二标段）》真实性、合法性无异议，不能达到原告的证明目的；《内部承包协议》真实性、合法性不发表意见，与我方无关，原告既然认为协议无效，但又作为证据证明其为实际施工人，自相矛盾；对证据2真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据3真实性、合法性无异议，但没有任何证据证明原告施工；对证据4中，林姜、陈发财、王志能证言主要证实施工过程中的情况，不能证实原告与我方有关，不能向我方主张权利；对证据5，真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。第三人胡刚对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2、3真实性、合法性、关联性均无异议；证据4林姜、陈发财、王志能的证言真实性、合法性、关联性无异议，证言多数是事实，有少量不属实，我在工地时间少，胡威在工地时间多；方勇的证言，胡威借方勇钱是事实，因我欠很多钱，我找方勇借钱，其不会借给我，因鑫圆公司退保证金时我喊方勇在委托书上写我的名字，故方勇在委托书上写成了我的名字；对证据5，贷款是因施工过程因没有钱，工人闹事，所以胡威去贷款，让胡小康贷的款。本院对原告胡威提供的证据的认证意见为：被告鑫圆公司为证明其诉讼主张，提交了以下主要证据：1.第一组：《胡威签订的内部承包协议说明》（此原件由证人周建军提供核实）、2015年11月10日胡刚向周建军提供的胡威《内部承包协议》、《建设工程施工合同（二标段）》、刘人友委托书、2015年8月24日胡刚与鑫圆公司签订的《内部承包协议》、胡刚承诺书、验收鉴定书，拟证明原告提供的内部承包协议是虚假的，签订协议用途违法，是胡刚为了规避债务；周建军经鑫圆公司委托与胡刚签订协议，约定胡刚负责实施案涉工程项目，工程完工后，胡刚于2016年1月14日作为现场负责人向鑫圆公司承诺对项目实施承担全部责任；证人钟丽君为现场监理；2.第二组：方勇委托周立新委托书、方勇委托胡刚委托书、胡刚出具的收条（附周立新银行转账详单），拟证明2016年5月9日，方勇委托周立新、胡刚办理退还履约保证金事宜及胡刚出具收条的情况；3.第三组：胡刚与魏明星签订的购销合同备忘录，胡刚、魏明星、冷荣明2016年9月20日签订的协议，胡刚委托魏明星的委托书，胡刚出具的收条、材料、运费、机械费、劳务费支出凭据、鑫圆公司向胡刚支付工程的银行转账详单及胡刚出具的收据，拟证明胡刚负责案涉工程项目过程中，代表鑫圆公司与材料供应商魏明星形成了事实上的买卖合同关系、结算协议，鑫圆公司认可；委托书与收据均证明案涉工程现场负责人系胡刚；施工期间胡刚作为现场负责人向鑫圆公司报送的各类支出凭证，证明胡刚按照与公司协议履行；鑫圆公司作为承包人在收到工程款后将相应款项支付给胡刚，胡刚负责支付工程相应款项；4.第四组：威远县人民法院（2016）川1024执417、928号案协助执行通知书、（2016）川1024民初769号民事判决书、威远县水务局资金使用申报表、财政资金直接支付入账通知书，拟证明鑫圆公司与水务局就案涉工程诉讼中，威远县人民法院认定胡刚因个人债务纠纷，法院在执行生效法律文书过程中，根据查明的胡刚财产情况，裁定通知书水务局，要求将案涉项目工程款用于协助执行胡刚的个人债务，明确该工程款是胡刚的，法院判决执行正确。5.证人周建军、钟丽君、刘家利、魏明星证言，拟证明案涉工程实际施工人为胡刚。原告胡威对被告鑫圆公司提供证据的质证意见为：对第一组证据：《胡威签订的内部承包协议说明》系鑫圆公司打印好了，只是胡刚签字，且周建军不是公司员工，协议不能代表鑫圆公司，真实性、合法性、关联性均有异议；刘人友委托书，刘人友不是鑫圆公司员工，其借用资质承包工程，鑫圆公司出借资质，刘人友转给胡刚承包，胡刚出了10万元，进一步说明鑫圆公司并非通过招投标取得工程；《建设工程施工合同（二标段）》真实性无异议，但合同无效；《内部承包协议》真实性无异议，但合法性有异议，不能达到鑫圆公司的证明目的；胡刚承诺书系打印件，格式条款，不能代表胡刚真实意思表示；验收鉴定书真实性、合法性、关联性无异议，钟丽君虽然为监理，但是没有到现场，鑫圆公司也未派员到现场；对第二组证据：真实性、合法性、关联性均有异议，根据鑫圆公司与胡威的内部承包协议，是通过胡威的账号，进一步证明履约保证金均是私人出资，鑫圆公司没有权利取得工程款；对第三组证据：真实性、合法性、关联性有异议。部分款项，包括胡刚签字的，发生在2015年11月10日以后的，我们都不予认可，不能对抗我方的主张；对第四组证据：真实性无异议，但对鑫圆公司的证明目的有异议，不能证明胡威不是实际施工人，我方在诉状中认可收到了部分钱，确实胡刚转入了胡威的账户；对证人周建军、钟丽君、刘家利、魏明星的证言，不能达到鑫圆公司证明目的。周建军、刘家利与本案有利害关系，证言具有倾向性；证人钟丽君、魏明星证言，与胡刚有接触，但工程开始也是胡刚负责；周建军没有否认鑫圆公司与胡威的协议，周建军的行为是职务行为，代表公司，恰好证明鑫圆公司与胡威建立了内部承包合同关系，协议上胡威的签名是否为其本人签署，不影响合同的成立，胡威亦可以追认；刘家利与胡刚存在经济纠纷，魏明星与胡刚结算很正常，但不能否认胡威是实际施工人；被告水务局对被告鑫圆公司提供证据的质证意见为：对第一组证据：《胡威签订的内部承包协议说明》真实性无异议，合法性不发表意见，与我方无关；《建设工程施工合同（二标段）》、验收鉴定书真实性无异议；刘人友委托书、《内部承包协议》、胡刚承诺书真实性、合法性不发表意见，与我方无关；对第二、三组证据：真实性、合法性、关联性不发表意见，与我方无关；对第四组证据：真实性、合法性、关联性无异议；对证人周建军、钟丽君、刘家利、魏明星的证言与我方无关。第三人胡刚对被告鑫圆公司提供证据的质证意见为：对第一组证据：《胡威签订的内部承包协议说明》是我出具的，但时间为我与鑫圆公司签了胡威那份合同后几天出具的，因为欠鑫圆公司私人的钱，我没有钱还，所以鑫圆公司让我出具这个说明；其余证据真实性、合法性、关联性无异议；对第二组证据：真实性、合法性、关联性无异议，与胡威的借款还款没有牵连，鑫圆公司扣了部分款项，实际没有转给我45万元；对第三组证据：真实性均无异议，鑫圆公司付了多少钱给我，我也不清楚，我也看不懂这些证据；对第四组证据：真实性、合法性、关联性无异议，部分账目上不是我的签名，人工开支账目上的签字，都是大家帮着签字，鑫圆公司提供的该组证据中14项材料、运费、机械费、劳务费支出凭据等，是为了做平账目，所以有些签字不是我签的，委托手续均是我本人签名；对周建军、钟丽君、刘家利、魏明星的证言，周建军的证言不是事实，刘人友借用鑫圆公司资质投标，他又转给我做，但因我没有钱，我就去找胡威出钱，我与胡威合伙做这个工程，胡威生病，他负责工地管理，我负责外面的事情，后来因为我拿不出钱发工人工资，我就彻底退货，胡威一个人做工程，我帮他。因为签合同需胡威签，所以才有胡威与鑫圆公司签的内部承包协议，因为他生病，所以承包协议上胡威的签名是我代胡威签的；钟丽君的证言部分属实，其说不认识胡威不是事实，我接她到工地，钟丽君与我接触多是事实，但钟丽君与胡威也有接触，她不清楚胡威是实际施工人；刘家利说不认识胡威不是事实，我向刘家利借款是事实；我与胡威合伙做工程时，我与魏明星签管材合同，以我的名义买是事实，但后来我退出后，由胡威一个人做工程，魏明星不清楚情况。被告水务局为证明其诉讼主张，提交了以下主要证据：1.《建设工程施工合同（二标段）》，拟证明威远县水利工程建设服务中心与鑫圆公司就案涉工程存在合同关系，原告与服务中心并无合同关系；2.审计报告，拟证明案涉工程审计金额为3033359元；3.威远县财政局特种转账传票一张、财政资金执结支付入账通知书10张、协助执行通知书，拟证明退还鑫圆公司保证金情况，工程款的支付情况，总共支付2419932元。原告胡威对被告水务局提供证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但合法性有异议，表面上是招投标，但实际上为个人借用鑫圆公司资质，工程完全由个人承包；对证据2、3真实性、合法性、关联性均无异议。被告鑫圆公司对被告水务局提供证据的质证意见为：对证据1、2、3真实性、合法性、关联性均无异议。第三人胡刚对被告税务提供证据的质证意见为：对证据1、2、3真实性、合法性、关联性均无异议。本院经审理查明认定事实如下：2015年4月30日，威远县水利工程建设服务中心（发包人）与鑫圆公司（承包人）签订《建设工程施工合同（二标段）》，合同主要约定，由鑫圆公司承包2014年度威远县抗旱应急水源工程深沟水库引水工程（二标段）；合同工期为计划开工日期2015年5月20日，计划竣工日期为2015年7月19日；签约合同价为3024915元；合同生效日期为2015年5月1日；合同第二部分专用合同条款约定未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得全部或部分转移合同义务；在签订合同前承包人向发包人提供履约担保，担保金额为合同价款的10%，担保方式为银行转账，中标人应在中标通知书发出后7日内将履约保证金转入发包人账户。合同还就其他事项进行了约定。同时，鑫圆公司向威远县水利工程建设服务中心出具履约担保，担保金额为453737.25元。2015年8月14日，案外人方勇向鑫圆公司账户转入450000元，注明为履约保证金；2015年8月17日，鑫圆公司向威远县财政局账户转入450000元，注明为2014年威远县抗旱应急工程二标段履约保证金。2015年8月24日，案外人刘人友向鑫圆公司出具委托书，主要载明刘人友委托胡刚为威远县抗旱应急水源工程（二标段）工程的施工承包方，所有债权债务及该工程产生的一切法律责任由胡刚负责，刘人友和鑫圆公司从委托书签字之日起在该工程上无任何关系。委托书由刘人友、胡刚签字确认。2015年8月24日，胡刚（乙方）与鑫圆公司（甲方）签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》，协议主要约定，管理费按照甲方规定，所有工程收入按照每次实际到位资金的规定比例上缴管理费，管理费可以列入工程核算成本；工程名称为2014年度威远县应急抗旱水源工程，工程造成为3024915元，工期执行甲方与建设单位签订的合同及补充协议约定的工期；承包方式为实行以项目负责人为核心全面承包方式，乙方为合同约定项目工程承包的责任人，对项目实施的全过程的履约负全部法律和经济责任；承包范围为按建设单位招标文件、施工合同及相关补充协议执行，所有甲方与建设单位签订的合同，以施工合同中约定承包范围为承包内容；建设单位支付的工程款应转入甲方指定账户，甲方在扣除乙方应（扣）款项（包括管理费、手续费及统一缴纳的税金等）后将剩余工程款拨付乙方；甲方向乙方计取工程造价（以审计结算价为准）2%的管理费；乙方应按建设方要求足额缴纳履约保证金和民工工资保证金至公司指定账户，由公司基本户向建设方统一缴纳；工程所涉及的对外债权债务纠纷均由乙方承担；合同还就其他事项进行了约定。协议由鑫圆公司代表周建军签字加盖公司印章，胡刚签字确认。同日，胡刚与鑫圆公司还签订了《安全管理协议》、《履约担保承诺》等。2015年11月10日，胡威（乙方）与鑫圆公司（甲方）签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》，协议主要内容与胡刚、鑫圆公司于2015年8月24日签订的协议基本一致，但该协议第十八条载明“公司承认胡刚《解除内部承包协议的申请》，承担胡刚覆约期间，所欠民工工资”。鑫圆公司在该协议上盖章并由代表人周建军签字，胡威的签名为胡刚所签。同日，胡刚出具《胡威签订的内部承包协议说明》，载明“因本人水厂诉讼败诉，为确保四川鑫圆建设集团有限公司与项目承包人胡刚签订的‘2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段内部承包协议’顺利实施和工程款专款专用，应本人要求，公司与胡威虚签‘2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段内部承包协议’。胡威的协议由本人签署，不具有法律效力，胡威与四川鑫圆建设集团有限公司也无任何关系。特此说明。”2016年1月14日，胡刚向鑫圆公司出具《承诺书》，载明“公司承揽的威远县2014年抗旱应急水源工程（二标段）（以下简称本项目），由我受公司授权全权负责，按施工承包合同要求组建本项目项目部并实行内部承包，现工程状态为完工。在该项目的实施过程中，我完全履行了公司与威远县水利工程建设服务中心（业主）签订的2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）（建设工程施工合同）中规定的所有权利和义务。……作为本项目项目部施工负责人，为此特向公司做如下承诺：1、今后若发生本项目项目部造成的所有债务由我本人全部承担，与公司无关……”。2016年4月，水务局主持威远县2014年抗旱应急水源工程（二标段）深沟水库引水工程验收，工程经验收合格，并形成了《威远县2014年抗旱应急水源工程（二标段）深沟水库引水工程县级验收鉴定书》，其中载明该工程施工日期为2015年5月28日至2015年12月31日。2018年1月5日，威远县审计局出具《审计报告》，该工程审计审定结算价款为3033359元，水务局已向鑫圆公司支付工程款共计2419932元（其中包含威远县人民法院于2016年12月13日、21日在水务局执行扣划的胡刚工程款400000元、129962元，共计529900元），退还保证金450000元。胡刚、水务局、鑫圆公司对审计结算价款、工程款支付金额、保证金已退还金额无异议。鑫圆公司于2015年9月22日通过周立新向胡刚转付工程款100000元；胡刚于2015年11月8日出具收条，载明收到鑫圆公司预付工程款200000元，鑫圆公司于2015年11月12日通过周立新向胡刚转款支付198992.50元；胡刚于2015年12月8日出具收条，载明收到鑫圆公司预付工程款227490元，胡刚又于2015年12月9日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款227490元，其中100000元付冷荣明，余款转入胡刚账户，鑫圆公司于2015年12月10日通过周立新向胡刚转款支付100000元；胡刚于2015年12月17日出具借条，载明借到鑫圆公司现金75000元，鑫圆公司2015年12月18日通过周立新向胡刚转款支付75000元；胡刚于2015年12月28日出具借条，载明借到鑫圆公司现金100000元，鑫圆公司于2015年12月29日通过周立新向胡刚转款支付88000元；胡刚于2016年2月5日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款800000元，鑫圆公司于2016年2月5日通过国周立新向胡刚转款支付750000元；胡刚于2016年4月14日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款250000元，鑫圆公司于2016年4月14日通过周立新向胡刚转款支付50000元；2016年8月25日，鑫圆公司通过周立新向段军转账支付工程款50000元，注明付威远2014抗旱工程，胡刚于2016年8月26日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款50000元，委托鑫圆公司转账支付至段军账户；胡刚于2016年9月21日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款50000元，专用于开具发票，转入段军账户，同日，鑫圆公司通过周立新向段军转账支付50000元，注明为威远2014抗旱项目开票费；胡刚于2016年10月28日出具收条，载明收到鑫圆公司工程款160000元，委托周立新支付给冷荣明，同日周立新将160000元转账支付给冷荣明。2016年5月9日，方勇向鑫圆公司出具二份《委托书》，其中一份载明“本人方勇……现全权委托周立新（身份证号码）办理‘2014年威远县抗旱应急水源工程二标段’项目履约保证金45万元（肆拾伍万元整）事宜，由周立新根据工程情况予以退还”；另一份载明“本人方勇……现全权委托胡刚（身份证号码）办理‘2014年威远县抗旱应急水源工程二标段’项目履约保证金45万元（肆拾伍万元整）事宜，由胡刚具体安排该保证金的使用”。2016年5月10日，胡刚出具《收条》一份，载明“今收到四川鑫圆建设集团有限公司（周立新）付‘2014年威远县抗旱应急水源工程二标段’履约保证金45万元（肆拾伍万元整）。其中155000元（壹拾伍万伍仟元整）请代扣归还……108000元（壹拾零捌仟元整）请转付刘家利借款及资金占用费……余款187000元（壹拾捌万柒仟元整）付本人银行卡……”。2016年5月12日，案外人周立新根据胡刚出具的《收条》分别向刘家利、胡刚、张琪账户转款共计45万元。2015年12月23日，案外人魏明星（本案证人）与胡刚就PE管材供货签订《魏明星与胡刚购销结算备忘录》，备忘录主要载明胡刚尚欠魏明星货款共计1055206元。2016年9月21日，魏明星与胡刚就货款支付方式签订《关于“2014年威远县抗旱应急水源工程二标段”使用PE管尾款支付的协议》。2017年7月19日，胡刚出具《委托书》，主要载明胡刚委托魏明星全权代理其与鑫圆公司进行2014年威远县抗旱应急水源工程深沟水库引水工程（二标段）的尾款结算及拨付事宜。2017年7月19日，胡刚出具《收条》，载明“今收到四川鑫圆建设集团有限公司付……工程款529962元，其中70000元委托公司支付给段军……”。同日，鑫圆公司通过周立新向段军转账支付70000元。胡刚、胡威在庭审过程中陈述双方不存在债权债务转让、转移的法律关系。胡威在庭审中认可其收到工程款1675892.50元，其中包含鑫圆公司2015年11月12日至2016年5月12日支付至胡刚账户的工程款及2017年7月5日威远县人民法院在水务局冻结扣划的390000元。威远县水利工程建设服务中心已被水务局撤销。证人王志能的证言陈述主要内容为：其认识胡威、胡刚，其从胡威处承揽案涉工程水管安装，与胡威进行结算，胡威管理案涉工程；证人林姜的证言陈述主要内容为：其在案涉工程中安装主水管，系从胡威处承包，与胡威签合同，与胡威结算，胡威付款，胡威在工地时间少，胡刚在管理工地，但后又陈述没有合同没有了；证人陈发财的证言陈述主要内容为：其为案涉工程供应河沙，系胡威付的款，其与胡刚有经济往来，胡刚向其借款39万元；证言方勇的证言陈述主要内容为：胡威为做案涉工程向其借款45万元缴纳保证金，此款已经偿还，借条销毁了，其对案涉工程的具体情况不清楚，退还此保证金时胡刚让其出具了委托，故委托书是委托胡刚办理。证人周建军的证言陈述主要内容为：案涉工程招投标保证金为鑫圆公司支付，工程系由胡刚实施完成，鑫圆公司负责管理；案涉工程快完工时，胡刚因有案件败诉，为保证工程款专款专用，故胡刚找到周建军签订了胡威与鑫圆公司的内部承包协议，胡威的签名为胡刚所签，仅签订了一份协议，由胡刚持有拿去应付败诉的案件。同时，证人周建军向本庭提交了《胡威签订的内部承包协议说明》原件予以核实；证人钟丽君的证言陈述主要内容为：其为四川眉山华能工程技术咨询设计有限公司委托到案涉工程的监理，其2015年9月到案涉工程现场，胡刚为负责人，与胡刚进行工作上的联系，其不认识胡威；证人刘家利的证言陈述主要内容为：胡刚于2015年10月向其借款20万元，胡刚出具了委托，在工程款中扣除归还了借款；证人魏明星的证言陈述主要内容：因案涉工程，胡刚与其发生买卖关系于2017年1月8日与胡刚进行了货款结算，尚欠其货款80余万元，其不认识胡威。本院认为，本案的主要争议焦点为：1、威远县水利工程建设服务中心与被告鑫圆公司签订的《建设工程施工合同（二标段）》的是否有效；2、原告胡威是否为案涉工程的实际施工人。一、关于威远县水利工程建设服务中心与被告鑫圆公司签订的《建设工程施工合同（二标段）》的是否有效。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”之规定，案涉工程应属必须进行招标的工程，被告鑫圆公司中标后与威远县水利工程建设服务中心签订前述合同，后被告鑫圆公司与第三人签订案涉工程内部承包协议。原告胡威认为系被告鑫圆公司出借资质，收取管理费，鑫圆公司并非通过招投标取得工程，其与威远县水利工程建设服务中心签订的合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告胡威未提供证据证明被告水务局未招标或被告鑫圆公司未中标，也没有提供证据证明存在其他违反《中华人民共和国招标投标法》而导致合同无效的情形，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告胡威应对此承担举证不能的法律后果，故对其主张前述合同无效的理由，本院不予采信，《建设工程施工合同（二标段）》合法有效。二、关于原告胡威是否为案涉工程的实际施工人。被告鑫圆公司与第三人胡刚签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同依法成立。此协议约定第三人胡刚向被告鑫圆公司收取管理费，由胡刚缴纳履约保证金，案涉工程的债权债务均由胡刚负责，被告鑫圆公司不履行其与威远县水利工程建设服务中心所签订合同约定的责任和义务，第三人胡刚与被告鑫圆公司之间不存在劳动合同关系，故应当认定被告鑫圆公司非法转包工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，此协议应依法认定为无效。本案中，原告胡威主张其为案涉工程的实际施工人，但被告鑫圆公司予以否认，认为第三人胡刚才是实际施工人。如何认定实际施工人，应结合合同签订情况、资金、材料、劳力等情况进行综合认定，且实际施工人的范围应当严格限定为无效建设工程合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。因此，根据各方提供的证据及当事人陈述，综合分析判断，第三人胡刚应为案涉工程的实际施工人。理由如下：首先，原告胡威与被告鑫圆公司2015年11月10日签订的《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》不成立。此份协议上胡威的签名系由第三人胡刚所书写，而非由原告胡威签署。原告胡威主张协议系由其委托第三人胡刚签署，且被告鑫圆公司亦加盖了公章予以确认，协议版本系由被告鑫圆公司提供，但被告鑫圆公司认为此协议系第三人胡刚为逃避债务与其签的虚假协议。被告鑫圆公司提供的由第三人胡刚出具的《胡威签订的内部承包协议说明》，载明“因本人水厂诉讼败诉，为确保四川鑫圆建设集团有限公司与项目承包人胡刚签订的‘2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段内部承包协议’顺利实施和工程款专款专用，应本人要求，公司与胡威虚签‘2014年度威远县抗旱应急水源工程二标段内部承包协议’。胡威的协议由本人签署，不具有法律效力，胡威与四川鑫圆建设集团有限公司也无任何关系。特此说明。”，第三人胡刚对此份协议签署的背景作出了明确说明，且说明出具时间与协议签署时间一致，证人周建军，其为在此协议上代表被告鑫圆公司签字的人员，其证言与第三人胡刚出具的此份说明一致，应予以采信。第三人胡刚陈述其与原告胡威原为合伙承揽案涉工程，后其退出合伙，此协议由原告胡威委托其签订，但其在庭审中的陈述与《胡威签订的内部承包协议说明》明显存在矛盾，第三人胡刚有虚假陈述之嫌。同时，案涉工程于2015年12月31日竣工，此协议签订时间为2015年11月10日，在该工程临近完工前签订此协议亦不符合常理。因此，被告鑫圆公司与原告胡威之间并无签订《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》的合意，此协议不成立。第二，关于45万元履约保证金缴纳的问题。原告胡威主张系其向方勇借款缴纳，虽方勇作为本案证人出庭作证亦陈述系胡威向其借款代其缴纳了45万元保证金，但证人方勇的证言与其在2016年5月9日出具的两份《委托书》委托第三人胡刚办理履约保证金的退还事宜存在矛盾之处。假如案涉工程实际施工人为原告胡威，则方勇委托办理退还履约保证金应委托原告胡威办理，而不是委托胡刚，证人方勇所称系第三人胡刚让其委托办理，其作出的解释并不符合常理，故方勇的证言，本院不予采信。第三，案涉工程的资金、材料，均由第三人胡刚组织实施，工程款收取与支出均由第三人胡刚进行支配。案涉工程所涉材料的采购、材料付款、工程款收取、支付等，被告鑫圆公司提供了第三人胡刚与魏明星2015年12月23日签订《魏明星与胡刚购销结算备忘录》、2016年9月21日签订《关于“2014年威远县抗旱应急水源工程二标段”使用PE管尾款支付的协议》、在2015年11月10日后被告鑫圆公司向第三人胡刚支付工程款、胡刚委托付款《收条》等，均能证明第三人胡刚进行案涉工程的实际施工，其为案涉工程的实际施工人。同时，在案涉工程2015年12月31日竣工后，第三人胡刚于2016年1月14日向鑫圆公司出具《承诺书》，承诺其作为项目部施工负责人对案涉工程所涉债务承担责任，这与第三人胡刚陈述原告胡威为实际施工人相矛盾。原告胡威主张以其子的名义在银行贷款用于了案涉工程，虽四川威远农村商业银行两河支行出具了《证明》，证明原告胡威之子贷款的事实，但不能证明此笔借款的具体用途，该证据与本案并无关联性，故不予采信。原告胡威主张认可第三人胡刚2015年11月10日收取的部分工程款，第三人胡刚亦陈述其将收取的工程款交付给了原告胡威，但双方均未提交证据予以证明，故对其主张本院不予采信。综合上述分析，第三人胡刚陈述与原告胡威之间不存在债权转让或债务转移，其也认可原告胡威为案涉工程实际施工人，但原告胡威、第三人胡刚的陈述及提供的证据与本案查明事实不一致，存在相互矛盾之处。同时，被告鑫圆公司提供的证据足以证明2015年11月10日签订的《2014年度威远县抗旱应急水源工程（二标段）施工内部承包协议》不成立，工程具体施工、材料、工程款支付情况均能反映案涉工程的实际施工人为第三人胡刚。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告胡威提供的证据不能证明其为案涉工程的实际施工人，故本院对原告胡威的主张不予支持，对被告鑫圆公司的辩称理由予以采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告胡威的全部诉讼请求。本案受理费10534元，财产保全费3587元，共计14121元，由原告胡威负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。审判员  尹华荣二〇一八年七月二日书记员  阴 卓