天津市高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）津民再54号抗�机关：天津市人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：天津市正达实业公司，住所地天津市河东区津塘路99号增1号，组织机构代码10372462-6。法定代表人：何广山，总经理。委托诉讼代理人：刘焕爽，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李放，男，该公司法律顾问。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张建军，男，汉族，天津市木材二公司退休工人，住天津市河东区，被申诉人（一审被告、二审上诉人）：孙玉娥，女，汉族，天津市第三建筑公司退休职工，住天津市河东区，委托诉讼代理人：张建军（系孙玉娥之夫），住天津市河东区。申诉人天津市正达实业公司（以下简称正达公司）因与被申诉人张建军、孙玉娥返还原物纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2013）二中民四终字第0808号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院作出津检民监[2016]17号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）津民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员陈建强、肖晓峰出庭。申诉人正达公司委托诉讼代理人刘焕爽、李放、被申诉人张建军及孙玉娥委托诉讼代理人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市人民检察院抗诉认为，天津市第二中级人民法院(2013)二中民四终字第808号民事判决，认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。终审判决依据“正达公司原法定代表人宋某的证言、一审法院到天津市规划局河东分局了解情况的工作记录和天津华北工程勘察设计有限公司出具的《情况说明》”认定张建军参与办理了丰乐里小区16号楼后空地建�相关手续，属认定基本事实缺乏证据证明。经审查：在一审法院第二次开庭(2013年9月13日)中，张建军提供了正达公司原法定代表人宋某出具的书面《证明》。法庭向张建军释明：“你提交的证人证言，按照相关法律规定，证人应该出庭接受双方当事人的质询，上述证人能某出庭接受质证。”张建军回答：“这些证人因为与正达公司有业务往来，不方便出庭，但我可以提供证人的电话，法院与证人联系核实证人的证言情况。”在此后的法院审理程序中，未见证人宋某出庭作证的记录。另，经张建军申请，一审法院向天津市规划局河东分局工作人员ＸＸＸ进行了调查，并作了《工作记录》。在一审法院第三次开庭(2013年9月24日)中，法庭向双方当事人告知了《工作记录》内容。第一，证人未出庭作证，违反法定程序。本案中，证人宋某仅出具了书面证言，未经法院许可�其未出庭作证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定。第二，一审法院调查收集的《工作记录》不符合法定形式。一审法院调查所形成的《工作记录》，既无调查人也无被调查人、记录人的签名或盖章，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第70条“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”之规定。第三，一审法院调查收集证据不属于人民法院调查收集的证据范围。从一审法院调查收集的《工作记录》内容看，ＸＸＸ仅以个人名义就张建军参与办理规划许可证一事作了介绍。该证据材料既不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，也非国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，且当事人也未提供不能自行收集的客观原因，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条所规定的人民法院依当事人申请调查收集的证据范围。综上所述，终审判决认定张建军参与办理了建楼相关手续所依据的证据不符合法律规定，该事实认定缺乏证据证明。终审判决认定“承诺书有报酬因素，一审法院判决张建军、孙玉娥腾房依据不足”，属适用法律确有错误。本案中，张建军、孙玉娥自1997年起无偿借用正达公司所有的诉争房屋，双方形成借用合同关系。因双方未约定借用期限，且正达公司作为出借人在该合同中并未享受任何对价利益，根据合同法有关履行期限约定不明的处理规定，正达公司可以随时要求解除合同。依据《承诺书》，张建军仅享有在约定条件下要求正达公司按约定价款出卖房屋的请求权以及期待利益，但其权利能某实现尚不确定，无法对抗正达公司对诉争房屋的所有权。因此，在正达公司要求解除借用合同后，双方借用关系终止，张建军、孙玉娥对诉争房屋的占有系处于无权状态。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，正达公司有权请求返还诉争房屋。终审判决认定“承诺书有报酬因素，张建军、孙玉娥腾房依据不足”，违反了上述法律之规定，属适用法律确有错误。正达公司在本院再审过程中称，请求撤销二审判决，维持一审判决，理由是二审判决超出正达公司一审诉讼请求范围；二审判决认定事实缺乏证据证明。张建军、孙玉娥辩称，其有权依据承诺书占有诉争房屋，请求维持二审判决。正达公司向一审法院起诉请求：张建军、孙玉娥立即将借用�坐落于天津市河东区丰乐里15号楼3门××室房屋腾出返还正达公司；本案诉讼费由张建军、孙玉娥担负。一审法院认定事实：正达公司前身为“郑庄子大队、郑庄子合作经济委员会、津东农工商公司”，于1994年更名为天津市正达实业公司。张建军与孙玉娥系夫妻关系。坐落天津市河东区虎丘路丰乐里15号楼3门××室（门牌号××，产权证为304-305室，上楼左起第二套单元）的房屋面积61.659平方米，该房即为本案诉争之房，产权人为正达公司，产别为集体所有产。庭审中，双方当事人均认可自1997年时张建军、孙玉娥即占用涉诉房屋，该房屋现仍为张建军、孙玉娥占用。由双方签字、盖章的2009年10月18日的《承诺书》载明“一、乙方（张建军）承诺协助给甲方（正达公司）办理丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续，如办成（以规划建设许可证为准）甲方必须按承诺执行（�见第二条）。二、甲方承诺如办成（以规划建设许可证为准）将河东区虎丘路丰乐里15号楼3门304-305号房间出售给乙方，价格执行原价8万元（大写：捌万元整），做为一次性的奖励。三、此房出售给乙方，甲方负责办理房屋产权证及一切相关手续，费用由甲方负责。……”2011年2月22日，天津市规划局河东区规划分局下发丰乐里小区配套公建项目《建设工程规划许可证》，该项目现已建成。张建军未向正达公司交纳购房款。一审诉讼过程中，张建军另案起诉正达公司合同纠纷，要求：1、正达公司依2009年10月18日双方签订的《承诺书》之条款，将河东区虎丘路丰乐里15号楼3门304-305房屋出售给张建军，并按《承诺书》第三条约定为张建军办理房屋产权证及一切相关手续；2、诉讼费由正达公司承担。张建军起诉后本案即中止审理，后该案张建军撤回起诉。一审法院判决：张建军、孙玉娥将坐落天津市河东区丰乐里小区15号楼3门××室（产权证为304-305室，上楼左起第二套单元，面积61.659平方米）的房屋一套全部腾空，交还天津市正达实业公司。案件受理费8500元，由张建军、孙玉娥连带负担。张建军、孙玉娥不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，驳回正达公司在一审的诉讼请求；正达公司承担一、二审全部诉讼费。二审法院认定事实：正达公司于2011年2月22日取得建设工程规划许可证，二审法院查明的其他事实与一审法院查明认定事实一致。二审法院认为：张建军、孙玉娥于1997至2009年借住于诉争房内，对此双方均没有异议，予以确认。2009年正达公司承诺张建军协助其办理丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续，如办成正达公司承诺将诉争房出售给张建军，价格执行原价80000元作为一次性的奖励，由此可以看出这种承诺有报酬的因素。在一审法院卷中，有正达公司的原法定代表人宋某的证言及一审到天津市规划局河东区分局了解情况的工作记录、天津华北工程勘察设计有限公司出具的情况说明，可以证明张建军参与办理了丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续。张建军在2011年2月22日主管部门下发丰乐里小区配套公建的建设工程规划许可证后，其对诉争房的占有使用是否包含了报酬的因素，一审法院在对此没有得到解决的情况下，直接判决张建军、孙玉娥腾房依据不足，处理欠妥。该院判决：撤销天津市河东区人民法院（2013）东民初字第2584号民事判决；驳回天津市正达实业公司一审诉讼请求。一审案件受理费8500元，二审案件受理费80元，共计8580元，由天津市正达实业公司承担。本院再审认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的�权利人可以请求返还原物。本案是返还原物纠纷，应对占有人的占有事由进行审查以确定是否属于“无权占有”。张建军、孙玉娥以与正达公司签订承诺书为抗辩事由，认为其占有不属于“无权占有”。原审法院应就双方签订的承诺书的效力进行审查。正达公司关于本案是房屋借用关系，不需要审查承诺书的主张没有法律依据，不予支持。承诺书附有张建军协助正达公司办理丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续的条件，如所附条件不成立则承诺书不能生效。一审法院没有审查承诺书的法律效力，也没有审查承诺书所附条件的履行情况。二审法院虽然审查认定“这种承诺有报酬的因素”，但没有明确承诺书的效力，关于承诺书所附条件的履行情况，二审法院认定“张建军参与办理了丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续”，且认定该事实的依据是宋某的证言、一审�院到天津市规划局河东区规划分局了解情况的工作记录及天津华北工程勘察设计有限公司出具的情况说明。其中证人宋某未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，二审判决依据的另外两个主要证据均存在形式上的瑕疵，不能有效印证宋某证言的客观性，宋某的证言缺乏证明力，不应采信。一审法院制作的《工作记录》既无调查人也无被调查人、记录人的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第70条“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”的规定，不应采用。关于天津华北工程勘察设计有限公司出具的情况说明，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第77条规定，依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，但该情况说明仅有单位印章，没有单位负责人签名或盖章，不应采用。二审法院认定张建军参与办理了丰乐里小区16号楼后空地建楼相关手续依据的证据均存在一定程度的瑕疵，抗诉机关和正达公司关于该基本事实认定缺乏证据证明的意见应予支持。综上，原一、二审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中民四终字第0808号民事判决及天津市河东区人民法院（2013）东民初字第2584号民事判决；二、本案发回�津市河东区人民法院重审。审 判 长  荣 珩代理审判员  于海涛代理审判员  杨洪宇二〇一七年六月十五日书 记 员  张雅辉