江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4899号上诉人（原审原告）：浙江易之园林股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江路639号1802室。法定代表人：白友其，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文静，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡新立基房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市胡埭工业园。法定代表人：戴葛明，该公司董事长。委托诉讼代理人：费凡，江苏通运律师事务所律师。委托诉讼代理人：费建新，江苏通运律师事务所律师。上诉人浙江易之园林股份有限公司（以下简称易之园林公司）与上诉人无锡新立基房地产开发有限公司（以下简称新立基公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第03148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易之园林公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判新立基公司向其公司支付迟延付款违约金1766301元；2、一、二审诉讼费用由新立基公司承担。事实和理由：双方签订的合同第十二条第二款约定违约方必须向没有违约的一方支付工程价款总价15%的违约金，并承担一切经济损失。该约定是双方的真实意思表示。新立基公司迟延支付第二、三、四、五期工程进度款。该迟延付款的行为明显违反了合同约定，是严重的违约行为，极大损害了其的利益，故新立基公司应当向其支付迟延付款违约金1766301元。新立基公司二审辩称：其公司并未违约。易之园林公司主张的170多万元的违约金自认为是从结算之日起算的，但本案的结算之日是一审法院的判决之日，易之园林公司对一审判决第一项也是认可的，关于违约金的主张不成立。在进度款支付上，其公司第一笔付款是提前的，后面第二、三、四笔进度款支付虽略有迟延，但这绝不是应该按总价15%违约金计算的迟延。后面几期进度款虽然支付晚了，但易之园林公司也是接受且没有提出异议，故也不是违约。一审法院判处5万元的违约金也是不当的。新立基公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判其公司无需承担死亡苗木补植费用46614.98元、质保期一年的绿化养护费用91120.97元、商铺门口地坪造价639883.96元，合计777619.91元。2、本案上诉费用由易之园林公司承担。事实和理由：1、关于死亡苗木补植和绿化养护事宜，一审判决适用法律错误。死亡苗木补植与绿化养护事宜均在工程质保期内发生，易之园林公司在质保期内未尽相关义务，相关的工程款应从合同总额5%的质保金中扣除，而非由新立基公司承担。工程完工后的质保期内出现死亡苗木，相应的品种和数量已于2015年3月8日由易之园林公司盖章确认，且易之园林公司承诺将补植相关死亡苗木，但却一直未实际补植。其公司也于2015年3月17日发函催告易之园林公司补植。因死亡苗木已经验收不合格，同年3月23日需再次验收，其公司在易之园林公司不履行义务的情形下只能找第三方补植。其公司的发函表明易之园林公司在质保期内不仅没有补植死树，连基本的养护维护义务都没有履行。死亡苗木补植费用和养护维护费用都应从质保金中扣除。2、关于商铺门口的地坪基层，双方在2012年12月15日签订第一份建设工程合同时，该地坪基层混凝土还未浇灌。该部分的施工义务属于易之园林公司。当时约定的整个工程综合单价为398元每平方米。其于2013年1月和2月共支付易之园林公司150万元用于购买混凝土，但易之园林公司一直没有施工。后其因急于出售沿街商铺，就与易之园林公司口头约定先自行浇灌混凝土，最终结算时在总工程款中扣除。后因易之园林公司一直未派人施工，且公司名称也发生变更，直到2014年8月22日签订了第二份建设工程合同，综合单价未发生变更，设计图纸范围内的施工内容亦未发生变更。从设计图纸及整个工程的完整性也均可以反映商铺门口的地坪基层应由易之园林公司负责施工。因此，商铺地坪基层的混凝土应由易之园林公司负责施工，其公司代为施工的部分应从工程价款中扣除。易之园林公司二审辩称：就上述三部分费用，一审判决已表述清楚，其公司认可一审的判决。易之园林公司向一审法院起诉请求：1、依法判令新立基公司支付工程款2099304.1元；2、判令新立基公司承担违约金1766301元。事实及理由：易之园林公司与新立基公司于2014年8月22日签订了《园林景观工程承包合同》，就工程中的“工程概况、承包方式、质量标准、合同价款及结算、工程款的支付方式、设计变更、审计图纸、甲乙双方职责、工程质量标准及验收、苗木验收标准、违约责任其他事项、合同生效”等内容进行了约定。2014年9月18日，双方对涉案工程的结算达成了初步的共识，签署了《补充协议》一份，同时约定了涉案工程的报验工作由新立基公司负责，并约定在原合同总价的基础上，一次性增补易之园林公司苗木费用为人民币500000元整，并约定该500000元在2014年10月30日前支付给易之园林公司。2015年1月12日，双方共同出具了《工程竣工验收单》，确认实际施工造价与合同造价一致。现易之园林公司已收到9676035.9元工程款，尚余2099304.1元工程款新立基公司未支付。经催要，新立基公司未按合同约定的付款期限和数额支付相应的工程进度款，该情况已构成违约，故诉至法院，诉请如前。新立基公司一审辩称：1、易之园林公司的实际施工面积为25950.88平方米，与合同约定施工面积不符。庭院面积2247.6平方米系由新立基公司自行施工完成；2、经易之园林公司确认，死亡苗木为27株，该部分款项应从工程款中扣除；3、合同约定的绿化养护期为1年，但易之园林公司未能按约履行养护义务，相应的养护费用应从工程款中扣除；4、商铺门口的地坪基层由新立基公司在签订涉案合同前施工完毕，但是该部分工程包含在涉案合同的工程范围内，故该部分亦应从工程款中扣除；5、新立基公司按约支付工程款，并未违约。按照涉案合同，工程竣工验收完毕后，易之园林公司应提交工程结算书与新立基公司进行结算，但经催促，易之园林公司始终未与新立基公司结算，而于2015年12月直接向法院起诉。根据涉案合同，工程余款15%在初验合格后一个月内一次性付清，付至95%止，5%保修金在保修期满后十天内一次性付清。维修保养期根据合同约定为一年，自工程竣工验收合格之日起算。涉案工程第一次验收因易之园林公司的原因被市政和园林局要求整改，后于2015年7月2日验收合格，故5%保修金应于2016年7月11日前支付，即使按照《工程竣工验收单》上载明的竣工验收时间2015年1月12日，5%的保修金也应在2016年1月21日前支付，故易之园林公司起诉时付款期限尚未届满，新立基公司不应当承担违约责任。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《园林景观工程承包合同》、《无锡市胡埭香槟花园的补充协议》、《工程竣工验收单》、《市政公用工程验收备案书》、《关于迅速安排绿化工程整改的公函》、《公函》、送货单、《香槟花园项目部死树补植清单》、《苗木销售合同》、交苗清单、发票、《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》、《司法鉴定报告》、竣工图、设计图，法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定如下事实：一、合同签订的相关事实2012年12月15日，新立基公司（合同甲方）与杭州易之景观工程设计有限公司（合同乙方，后名称变更为浙江易之园林股份有限公司）签订《园林景观工程承包合同》，约定由易之园林公司承包商业广场、沿直湖港、香槟花园北区A块园林景观27476平方米，工程内容为合同施工范围内的苗木、绿化、草坪、地面花岗石铺装、园路、游步道、园区内道路侧石、花架、亭子。不包括门岗（保安亭）、安装照明系统，设备甲方提供，乙方安装；道闸、土方回填（但土方平整、造型由乙方实施）；儿童游乐设施、室外家具、布品等。本合同暂定总价为合同绿化面积（暂定）47898平方米×398元/平方米。后该合同并未履行。2014年8月22日新立基公司（合同甲方）又与易之园林公司（合同乙方）签订《园林景观工程承包合同》，约定由易之园林公司承包无锡市胡埭香槟花园园林景观工程，承包范围为商业广场与香槟花园北区A块园林景观，共计28330平方米。工程内容：设计图纸范围内的苗木、绿化、草坪、地面花岗石铺装、园路、游步道、园区范围内侧石、花架、亭子，不包括以下内容：1、门岗（保安亭）；2、水、电安装照明系统（设备甲供，乙方安装）；3、道闸；4、土方回填（但土方平整、造型由乙方实施）；5、儿童游乐设施、室外家具、布品等；6、沥青道路；7、通风口、车库入口、行人入口等。水电安装费已包括在合同价398元/平方米的综合单价里（不含主材），不再另行计取。承包方式：包工包料，设计图纸范围内综合单价包干，包工期、质量，包安全、文明施工。开竣工日期：商业广场2014年7月10日开工，2014年12月29日完工。维修保养期：维修保养期为一年，从竣工验收合格之日起计算。质量标准：本工程初验达到合格标准。工程准备竣工验收时，施工单位向建设单位提交竣工验收申请报告，本工程先应甲乙双方验收合格后再报政府有关部门验收。合同价款及结算：涉案工程合同总价为绿地面积28330平方米乘以398元/平方米即11275340元。如果甲方要求乙方实施合同范围外的工程量及为了增加效果要求乙方实施的工程项目，甲方必须向乙方支付合同以外的工程款。增加的工程量及费用走签证的模式结算。竣工验收后按实结算。工程费用结算，工程竣工后按合同范围内的绿地面积，以人民币398元/平方米结算，甲、乙双方核定结算，出具结算审定书，不再进行第三方审计。工程完工初验后十五天，甲、乙双方应结算完成，超过十五天，结算不能达成，视为甲方完全同意乙方所提交的工程结算书的工程总价，无需再请第三方审计。甲方应该按乙方上报的工程结算总价全额支付工程结算款给乙方。工程款的支付方式：甲方在合同签订后的十天内支付合同总额的15%工程备料款计1691301元给乙方。第二次付款在2014年9月25日前甲方按合同总额的25%支付给乙方工程进度款，计人民币2818835元。第三次付款在2014年10月25日前甲方按合同总额的25%支付给乙方工程进度款，计人民币2818835元。第四次付款在2014年11月25日前甲方按合同总额15%支付给乙方工程进度款计人民币1691301元。工程余款15%在初验合格后一个月内一次性付清，付至95%止。5%保修金在保修期满后十天内一次性付清。违约责任：违约方必须支付工程总价的15%的违约金，并承担一切经济损失。2014年9月18日新立基公司与易之园林公司签订《无锡市胡埭香槟花园的补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定在原合同总价的基础上，一次性增补易之园林公司苗木费500000元，该款于2014年10月30日前支付给易之园林公司。二、合同履行及相关事实2015年1月12日易之园林公司出具《工程竣工验收单》，建设单位新立基公司、设计单位无锡南长园林绿化工程有限公司、监理单位无锡建设监理咨询有限公司共同在该验收单上敲章签字确认。该验收单载明建设面积为28330平方米，开工日期为2014年8月18日，竣工日期为2015年1月12日，完成工程设计和合同约定的情况栏施工单位自检情况为完成，技术档案和施工管理资料施工单位自检情况为完成，工程质量施工单位自检情况为合格。2017年3月17日（此处应为2015年3月17日，一审法院存在笔误），新立基公司向易之园林公司邮寄《关于迅速安排绿化工程整改的公函》，要求易之园林公司于2015年3月20日落实整改事宜，并附有《香槟花园项目部死树补植清单》。2015年7月2日无锡市市政和园林局出具《市政公用工程验收备案书》，包括涉案工程在内的凡尔赛二期（香槟花园）A地块北区经验收合格。2015年11月27日、2015年12月8日，新立基公司向易之园林公司邮寄两份《公函》，要求易之园林公司提交工程结算书。易之园林公司未按涉案合同提交结算审定书。新立基公司提交2014年12月5日、2014年12月18日、2014年12月21日、2015年2月1日、2015年3月3日、2015年12月3日与常州市烨怡花木有限公司（以下简称烨怡公司）签订的6份《苗木销售合同》，由新立基公司向烨怡公司购买总价值272322元的苗木。后烨怡公司交付了相应的苗木并出具了发票。关于为何2015年12月3日的《苗木销售合同》的签订时间与交苗时间不一致，新立基公司解释为该份合同项下的树苗确实是2015年3月1日交付的，当时烨怡公司为不开发票而未与新立基公司签订合同，后新立基公司要求烨怡公司开具相应发票，故双方补签合同。编号为ZJ-2的竣工图上并无庭院。新立基公司提交了关于商铺门口铺装基层即商品砼送货单75张，送货单上施工单位为“新立基房地产开发有限公司”，工程名称为“胡埭凡尔赛二期”，施工部位为“S1、S2门口地坪”，送货单时间分别为2012年12月6日、2013年1月14日、2013年1月16日、2013年1月17日、2013年3月7日、2013年4月1日、2013年5月20日及2014年4月10日。关于该部分工程的施工，易之园林公司在2017年6月19日的庭审笔录中陈述“双方签订协议的价格是在被告已经做好基础的情况下签订的。竣工图表示项目施工完毕的现状，不能表明该部分应由我方施工。”编号为XT-1“入口、树池详图”竣工图中载明了台阶的铺装基层做法为素土夯实+100厚碎石垫层+100厚C15混凝土垫层+铺装面层。编号为JD-09、JD-10号竣工图系商业街铺装平面图及尺寸平面图，编号为SM-01的设计图、竣工图均为“施工图总说明”，该说明第八条地面作法第二项“各类花岗岩”铺地（上机动车）载明了铺装的做法为50厚花岗岩面层，30厚1:3水泥砂浆，200厚C20混凝土垫层，100厚碎石垫层，300厚块石垫层，素土夯实。2015年3月8日，易之园林公司出具《香槟花园项目部死树补植清单》，死亡苗木为香樟11株、橘子树15株、银杏1株。新立基公司提交2015年3月22日与常州市新景园林建设有限公司（以下简称新景园林公司）签订的《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》，约定养护区域为无锡市胡埭镇香槟花园二期A块及二期A块店面房门前绿化，绿化养护面积为18350平方米，总养护费用为200000元整，养护期限自2015年3月27日至2016年2月1日止。三、工程款、付款情况及相关事实关于工程造价，易之园林公司在2016年1月26日的证据交换笔录中陈述“关于合同工程款的计价，是根据最后竣工验收后实际的施工面积乘以合同约定的固定单价。”新立基公司在上述庭审笔录中陈述“按照实际施工的面积结算。”本案一审中，经新立基公司申请，法院委托江阴方正建设工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对涉案合同所涉及的商业广场及香槟花园北区A块园林景观实际绿化面积进行审计鉴定，该所出具方正造价（2017）010号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：双方已经确认的绿地面积为25950.88平方米，有争议部分庭院面积为2247.6平方米。另外，方正公司对于其他有争议部分的工程造价作出了说明及建议，经易之园林公司确认的死亡苗木造价为22925.15元；一年绿化养护费为91120.97元；商铺门口地坪基层施工造价为639883.96元。关于其他有争议部分的工程造价，易之园林公司同意采纳《鉴定报告》“其他说明及建议”项下所对应部分的造价标准。新立基公司2013年1月25日付款1000000元、2013年2月6日付款500000元、2014年1月9日付款200000元、2014年6月30日付款500000元、2014年10月11日付款1006035.9元、2014年11月19日付款770000元、2014年12月1日付款2500000元、2014年12月31日付款700000元、2015年1月4日付款1000000元、2015年1月16日付款1000000元、2015年1月29日付款500000元。根据合同约定，2014年9月1日前新立基公司应付工程款为1691301元、2014年9月25日前应付工程款为4510136元、2014年10月25日前应付工程款为7328971元、2014年10月30日前应付工程款为7828971元、2014年11月25日前应付款为9520272元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、工程量如何确定？2、死亡苗木补植费用及苗木养护费用是否从工程款中扣除？3、商铺门口地坪基层造价是否应从工程款中扣除？4、违约责任如何承担？关于第一个争议焦点，易之园林公司主张《工程竣工验收单》已经载明实际施工面积，根据该面积已可以确认工程款，双方无需再进行结算。涉案《工程竣工验收单》系由施工单位填写，并经各负责主体包括建设、监理、设计单位盖章，报送政府部门审核的单据，主要用于审核涉案工程是否依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，是对工程质量的审查，而非对于工程量的确认，工程量应以双方最终结算为准。本案中，当事人双方并未对工程进行结算，故应根据《司法鉴定报告》确认易之园林公司的实际施工面积。根据《司法鉴定报告》，双方对于25950.88平方米施工面积没有争议，但对于庭院的实际施工方存在争议。新立基公司为证明其为庭院的实际施工方，在庭审过程中提交了《苗木销售合同》、交苗清单、发票和现场施工负责人的证言，经与方正公司核实，《苗木销售合同》所购的苗木与现场情况基本相符，相反，易之园林公司却在法庭多次向其释明要求其提供施工依据的情况下未提供，且其所提供的编号为ZJ-2竣工图上并无庭院，故法院认为庭院部分施工由新立基公司完成，涉案工程易之园林公司的实际施工面积为25950.88平方米。根据涉案合同及双方当事人在庭审过程中的陈述，涉案工程为固定单价工程，即工程款系以实际施工面积乘以固定单价结算，故涉案工程款应为10328450.24元（25950.88平方米*398元/平方米）。另合同外增加的工程量为《补充协议》所确认的增补苗木费500000元，综上，涉案总工程款为10828450.24元。关于死亡苗木补植费用，虽易之园林公司于2015年3月8日出具《香槟花园项目部死树补植清单》，但死亡苗木的补植属于工程质量问题，本案不予理涉，新立基公司可另行起诉。关于苗木养护费，新立基公司仅提交了与案外人签订的《无锡市胡埭镇香槟花园二期A块养护协议》以证明相应的养护工作由其自行完成，但是并未提交养护费用支付依据及施工依据，亦未提交易之园林公司拒绝履行养护义务的相应证据，故该费用不应扣除。关于商铺门口的地坪基层，当事人双方均确认涉案合同签订时新立基公司已经完成商铺门口基层的铺装，新立基公司辩称该部分工程根据涉案合同为易之园林公司的施工范围，编号为ZJ-1设计总平面图显示，商业广场有多个停车位，且商业广场与小区沿街商铺相连接，连接处为台阶，编号为XT-1竣工图载明了台阶的铺装基层做法，编号为SM-01设计图“施工图总说明”载明了上机动车花岗岩铺地做法，而原商业广场设计有停车位、需要“上机动车”，由此可见，商铺门口地坪基层的铺设是易之园林公司的施工义务，现新立基公司完成该部分工程，故商铺门口地坪基层铺装的工程款应予以扣除，根据现场勘查，商铺门口现无固定停车位，小区内亦有停车位及台阶，法院认为，双方系在已经完成商铺门口基层铺装的基础上签订的合同，确定单价时双方已考虑到该情况，设计图、竣工图也无法反映地坪基层的施工义务方，该设计图根据新立基公司的陈述是为2012年12月15日施工合同所出具、签订涉案合同时双方并未再变更设计图，且合同双方在确定施工范围时包括已完工程亦不符合常理，而新立基公司在签订涉案合同、《补充协议》时均未提出将该部分予以扣除，故新立基公司提交的证据无法证明商铺门口的地坪基层铺装系易之园林公司的施工义务，更无法证明该部分工程款应予以扣除。综上，涉案总工程款10828450.24元，已付工程款为9676035.9元，新立基公司尚欠工程款1152414.34元，根据合同约定，该部分工程款已到付款节点，故新立基公司应立即支付1152414.34元工程款。关于违约责任的承担，根据涉案合同，新立基公司提前支付了第一期工程款，迟延支付了第二、三、四期工程进度款，其中自2014年9月26至2014年10月11日迟延支付2310136元、自2014年10月12日至2014年10月25日迟延支付1304100.1元、自2014年10月26日至2014年10月30日迟延支付4122935.1元、自2014年10月31日至2014年11月19日迟延支付4622935.1元、自2014年11月20日至2014年11月25日迟延支付3852935.1元、自2014年11月26日至2014年12月1日迟延支付5544236.1元、自2014年12月2日至2014年12月31日迟延支付3044236.1元、自2015年1月1日至2015年1月4日迟延支付2344236.1元、自2015年1月5日至2015年1月16日迟延支付1344236.1元、自2015年1月17日至2015年1月29日迟延支付344236.1元，工程余款15%按约定在初验合格后一个月内付清即新立基公司应于2015年2月11日前支付10287027.728元工程款，故新立基公司自2015年2月12日起迟延支付610991.828元，剩余5%工程款即541422.512元应在保修期满后十天内一次性付清即应于2016年1月21日前支付，易之园林公司于2015年12月23日提起诉讼，起诉时保修金并未到付款节点。综上，新立基公司虽存在迟延支付部分进度款的情况，但是延期付款时间较短，且新立基公司在工程竣工验收后全额支付了前四期工程进度款，后因易之园林公司未及时提交工程结算书导致新立基公司无法确定总工程款从而迟延支付第五期工程款，由此可见，新立基公司主观过错较轻，鉴于涉案工程款金额较大，涉案合同约定工程总价15%的违约金明显超过了实际损失，故易之园林公司要求新立基公司支付1766301元违约金的诉讼请求过高，法院酌定违约金50000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、新立基公司于判决发生法律效力之日起立即向易之园林有限公司支付工程款1152414.34元；二、新立基公司于判决发生法律效力之日起立即向易之园林公司支付迟延付款违约金50000元；三、驳回易之园林公司其他诉讼请求。如果新立基公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38125元、鉴定费100000元，由新立基公司承担42819元，由易之园林公司承担95306元。二审对一审已查明的事实予以确认。二审补充查明：双方在合同第十二条就违约责任约定为：1、因甲方未及时支付工程款，或因甲方与设计院的问题及甲方自身的一切原因而影响施工进度的，施工工期应相应顺延；一切损失由甲方承担，乙方有权停工并终止合同，所产生的一切损失由甲方全部承担并支付逾期利息，每逾期一天按合同总价0.5‰支付逾期利息给乙方。2、合同签订后，甲乙双方开始执行合同，任何一方不得违约，如违约，违约方必须向没有违约的一方支付工程总价15%的违约金，并承担一切经济损失。对上述条款的适用问题，易之园林公司在审理中表示当时签订协议的本意是并列适用的，但其在诉讼中只是选择12.2条来进行适用，因本身在补偿上法律也要求不能过高。新立基公司则表示第12.1条是特别约定，12.2条是针对其他违约情形适用的一般约定，特别约定应优先于一般约定，故针对迟延付款应只能适用12.1条，但该条约定的违约金也过高。关于死亡苗木补植问题，易之园林公司表示其公司在确认了死亡苗木数目后进行补植，但因其本身即是负责整个项目的，其在补植后也不会让对方再确认，所以没有相应的手续。就2015年3月8日易之园林公司确认的香槟花园项目部死树补植清单，方正公司在2017年4月20日出具的鉴定报告中第五项其他说明及建议第1条中明确涉及造价为46614.98元。2017年8月28日，方正公司关于苗木成活情况向一审法院作出补充说明，载明“合同第6页第十一条第2点中说明，关于苗木成活率要求所有苗木在完成验收时成活率必须达到95%以上。就报告中第五项的其他说明及建议中的第1条，关于现场死亡的苗木，根据法院的意见，考虑苗木有最多5%的死亡率的基础上，做了一个参考结算价，该工程造价为22925.15元。以上造价仅为参考说明，不作为鉴定结果”。新立基公司表示补植的金额应按照易之园林公司出具的补植清单上的总造价计算，达到95%的存活率只是验收时的要求，之后死亡的苗木还是要进行质保的养护，因此只要存在死亡的苗木就应按照该死亡需要补植的苗木的全部造价即46614.98元计算。易之园林公司表示该补植的情况并不影响其已经履行了合同义务，因其公司的计价是按照面积结算的，并不是按照每株结算，故死亡的苗木补植具体多少费用并不清楚，但鉴定机构补充说明的金额更合理。关于养护费用问题，新立基公司表示因易之园林公司没有及时来整改，其不得不将养护交由第三方即新景园林公司进行，约定的一年养护费用200000元中包括了死亡苗木的补植费用和日常的养护费用，其公司目前要求扣的养护费用是根据鉴定价格的意见按照纯养护一年91120.97元来计算的。另新立基公司二审中提供了新景园林公司向其出具的收据、发票及承兑汇票复印件，证明其公司实际已向新景园林公司支付了200000元的养护费。易之园林公司质证认为：对上述证据真实性有异议，证据中所反映的公司与案涉工程没有任何关联性，发票的时间与案涉实际也相差太大，收据只是财务内部使用，不是正规发票，不能作为证据使用，同时上述证据都是涉及第三人，第三人的书证从证据规则的角度上属于证人证言，应到法庭接受质证。以上事实，有承包合同、鉴定报告及补充说明、收据、发票、承兑汇票复印件及当事人陈述等证据在一、二审卷宗中予以佐证。本案争议焦点为：一、涉案工程的价款及欠付款应如何认定；二、新立基公司的违约责任应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：关于易之园林公司实际施工的面积，一审法院认定为25950.88平方米。易之园林公司和新立基公司二审对此均未提出异议，本院予以确认。关于商铺门口的地坪基层，双方均确认在签订2014年8月22日的施工合同时已由新立基公司自行施工完成。在该部分工程已完工的基础上，双方在确定合同价款时即应考虑该情形，但双方在合同中并未约定该部分仍属于易之园林公司施工范围，在结算时应予以扣除。双方之后签订的《补充协议》也只是提及要增补相应工程款，并未提到需要扣除商铺门口地坪基层工程款的问题。新立基公司表示双方当时存在口头约定，但易之园林公司予以否认，新立基公司提供的其他证据也不足以证明双方在2014年8月22日约定的单价398元/平方米中包含了商铺门口地坪基层的施工。因此，本院对新立基公司的主张不予采信，一审法院在本案工程款结算时未扣除该部分工程并无不当。关于死亡苗木补植，易之园林公司于2015年3月8日确认了死树补植清单，其称之后已进行了补植，但并未提供依据予以证明。从新立基公司于2015年3月17日还向易之园林公司发函要求进场整改来看，易之园林公司在确认补植清单后并未及时进行补植。易之园林公司也未提供依据反映在收到该函件后其按要求进行了整改。因此，本院认定易之园林公司未履行补植义务。双方在合同中约定了易之园林公司在工程竣工验收后仍有一年的维修保养义务，同时也约定了5%的保修金。鉴于易之园林公司未在维修保养期内履行死亡苗木的补植义务，所涉死亡苗木的补植费用应在保修金中予以扣除。因易之园林公司在本案主张的工程款中已包含了保修金的返还，故该补植费用可在本案中一并予以处理，一审不予理涉存在不当。对于具体需扣除的金额，因双方对苗木成活率的约定是明确为在完工验收时成活率必须达到95%以上，而本案的补植是针对验收后死亡苗木的补植，易之园林公司也出具了补植清单，该补植清单中的树木即应全部予以补植，故在计算补植费用时应按照全部造价予以计算，不应再考虑最多5%的死亡率问题。因此，对新立基公司主张根据鉴定报告应扣除46614.98元的补植费用，本院予以支持。关于绿化养护费用，从目前新立基公司的举证可以反映易之园林公司在约定的维修保养期内未按要求对死亡苗木进行补植，怠于履行绿化养护义务，新立基公司后于2015年3月22日将养护工作交由第三方并无不当。新立基公司提供的与第三方新景园林公司签订的合同、收据及发票等已可以证明养护工作确由第三方完成。因此，对新立基公司主张的要求在质保金内扣除一年的绿化养护费91120.97元，本院亦予以支持。综上，涉案工程总造价应为10828450.24元（25950.88平方米×398元/平方米+500000元），扣除已付工程款9676035.9元、死亡苗木补植费46614.98元、一年的绿化养护费用91120.97元，新立基公司尚欠易之园林公司1014678.39元。关于争议焦点二，本院认为：根据目前已查明的付款情况，可以确认新立基公司在付款上确实存在迟延的问题，已构成违约。对于该迟延付款的违约责任，对照新立基公司实际的付款迟延情况，无论是适用合同的第12.1条还是12.2条都存在违约金约定明显过高的情形。对于违约金的调整应结合实际损失进行。结合新立基公司迟延支付工程进度款的情况，仅按照同期同类贷款利率计算相应利息损失就已近50000元，另就15%的工程余款，虽然易之园林公司在工程验收后未及时提交工程结算书，但其公司于2015年12月23日即向法院起诉主张工程款，相应质保金也是于2016年1月21日付款期限届满。经计算，一审法院酌定的50000元违约金甚至已低于按照同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失。因此，一审对酌定的违约金金额明显存在不当，本院予以调整。鉴于易之园林公司未对其实际损失情况做进一步举证，而本案新立基公司进度款付款虽有迟延，但延期付款时间也较短，且易之园林公司在工程验收后也未及时提交工程结算书，本院参照同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，酌定新立基公司本案应承担的违约金为160000元。综上，易之园林公司和新立基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决就违约金的调整、死亡苗木补植费及绿化养护费的处理存在不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第03148号民事判决；二、无锡新立基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付浙江易之园林股份有限公司工程款1014678.39元；三、无锡新立基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付浙江易之园林股份有限公司迟延付款违约金160000元。四、驳回浙江易之园林股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38125元（易之园林公司预交）、鉴定费100000元（新立基公司预交），合计138125元，由新立基公司负担41438元，由易之园林公司负担96687元；二审案件受理费31823元（易之园林公司预交20246元、新立基公司预交11577元）、保全费5000元（易之园林公司预交），合计36823元，由新立基公司负担12739元，易之园林公司负担24084元。以上一、二审诉讼费用经折抵，易之园林公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付新立基公司57400元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年二月十二日书记员  程夫栎本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。