广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终716号
上诉人（原审被告）：温州市龙洋电器有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区。
法定代表人：郑鹤，公司总经理。
委托代理人：马振勇，广东华途律师事务所律师。
委托代理人：杨宏海，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市狮盾电气有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：麦挺之，公司董事长。
委托代理人：冯剑明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
原审被告：江海区唐人商店，经营场所：广东省江门市江海区。
经营者：唐荣仁，男，汉族，××年××月××日生，住湖南省邵东县。
上诉人温州市龙洋电器有限公司（下称“龙洋公司”）因与被上诉人中山市狮盾电气有限公司（下称“狮盾公司”）、原审被告江海区唐人商店（下称“唐人商店”）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201430417569.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
狮盾公司诉称：其于2014年10月29日申请了名为开关（Q7）的外观设计专利，于2015年4月22日被授予专利权，专利号为ZL201430417569.9，至今有效。狮盾公司的专利产品受到客户喜爱，投入市场后取得较好的效益。龙洋公司未经许可，擅自制造、销售与本案专利产品外观一致的产品投入市场，给狮盾公司造成重大的经济损失。请求判令：1、龙洋公司立即停止侵害狮盾公司ZL201430417569.9号外观设计专利权，停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品；2、龙洋公司赔偿狮盾公司经济损失及制止侵权所支付的合理费用合计100000元；3、龙洋公司负担本案诉讼费用。
龙洋公司答辩称：被诉侵权产品实施的是现有设计，龙洋公司没有制造、销售和许诺销售的行为。
唐人商店向原审法院提交书面意见答辩称：被诉侵权产品并非唐人商店生产，是唐人商店向龙洋公司购买的，有合法来源，唐人商店并不知道此为侵权产品。唐人商店只购买了少量产品进行销售，销售量较少，没有较大的利润，收到法院的应诉资料后已将全部产品下架，唐人商店不应承担侵权责任。
原审法院查明：狮盾公司于2014年10月29日向国家知识产权局申请名为“开关（Q7）”的外观设计专利，于2015年4月22日获得授权公告，专利号为ZL201430417569.9（下称本案专利），专利年费缴纳至2015年3月11日。本案专利产品的设计要点是形状，用途是电源的开关。
2015年8月4日，狮盾公司代理人向广东省江门市新会公证处申请保全证据。当天公证人员与狮盾公司代理人来到江门市江海区江翠路一家挂有“美宜佳”字样招牌的商店，狮盾公司代理人询问是否有电器开关和插座销售，店员回答有，并指示靠里墙的货架，见到货架第二排有两个包装盒，表面印有“LongYang龙洋”、“86精品开关插座”、“温州市龙洋电器有限公司”的字样及地址、联系电话，侧面贴有纸片，一个写有“L12金色大板、型号：一开单控、规格：10A/250V，数量：10只/每盒100只/箱”，另一个写有“L12金色大板、型号：五孔、规格：10A/250V，数量：10只/每盒100只/箱”。狮盾公司代理人打开小盒检查确认后，购买了上述开关和插座各10只，付款375元，店员向狮盾公司代理人出具一张盖有“江海区唐人商店”印章的收据，注明了开关和插座的名称、规格、数量、单价、总价款，狮盾公司代理人还索取了一本封面印有“LongYang龙洋”字样的2015产品综合目录广告宣传册。公证人员对整个购买过程进行监督，对购买的产品封存，并制作了（2015）粤江新会第012980号公证书。
经当庭拆封，被诉侵权产品外包装内容与公证书记载无异。龙洋公司确认外包装上有龙洋公司信息，但认为其生产的产品都有合格证，需要进一步核实产品是否由龙洋公司生产。狮盾公司公证取得的宣传册封面印有“LongYang龙洋”，封底印有“温州市龙洋电器有限公司”及“地址：滨海园区X路X号”，在该宣传册第27页及第29页印有被诉侵权产品图片，龙洋公司对前述信息确认。
经对下列附图内容对比，狮盾公司认为，本案专利产品为开关，没有要求色彩保护，主要分为面板和后座两部分，面板整体为正方形结构，四角有光滑的倒角，面板外层设有按压开关，按压开关侧边形成一定斜面，开关的区域与整体面板相当，区域表面上部左侧有一条形的指示灯，下部有一深色装饰条，后座部分整体呈长方体；被诉侵权产品与本案专利产品同为开关，主要对比的是主视图，两者没有区别，从后视图对比是有所区别，被诉产品与本案专利构成相似。龙洋公司认为，被诉侵权产品与本案专利不同点是，1.被诉侵权产品主视图右下角有“LongYang龙洋”标识，而专利产品相应位置没有标识；2.从左右视图看被诉侵权产品没有台阶形状，本案专利有台阶形状。
另查明，龙洋公司成立于2001年9月4日，是有限责任公司，注册资本为500000元，经营范围包括电器配件的制造、销售。唐人商店是唐荣仁经营的个体工商户，其提交了一份《温州市龙洋电器有限公司销售出库单》，该销售出库单盖有“温州市龙洋电器有限公司”印章，销售的产品是“L12大板金”系列，名称包括有“一开单、二开单、三开单、16A、五孔”，并有数量与单价、金额，其中“一开单”的单价是5.31元，“五孔”的单价是5.7元。龙洋公司确认向唐人商店供货，但认为因没有附上图片，不能确认提供的是否本案被诉侵权产品。
龙洋公司提供一份申请号为201430352884.8、专利权人为中山市欧帝尔电器照明有限公司、申请日为2014年9月23日、授权公告日为2015年4月22日的外观设计专利证书，认为被诉侵权产品实施的是该现有设计。狮盾公司认为，该对比专利的公开时间是2015年4月22日，而本案专利的申请日是在2014年10月29日，早于对比专利的公开日。
原审法院认为：狮盾公司是本案专利的专利权人，本案专利至今处于有效状态，应受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。本案主要争议是，龙洋公司是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品；被诉侵权产品是否使用现有设计；被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似；唐人商店销售被诉侵权产品是否有合法来源。
被诉侵权产品外包装上有龙洋公司的企业信息，被诉侵权产品上有“LongYang龙洋”标识，龙洋公司的经营范围也包括了电器配件的制造和销售。综合前述事实可以认定龙洋公司有制造被诉侵权产品的行为。狮盾公司取得的广告宣传册，记载有“温州市龙洋电器有限公司”信息，并有“LongYang龙洋”标记，龙洋公司亦确认该宣传资料内印有被诉侵权产品的信息，原审法院认为，龙洋公司以印制的广告宣传册展示其产品，存在许诺销售被诉侵权产品的行为。唐人商店提供的销售出库单，所记载的产品名称、型号与被诉侵权产品外包装的内容相同并有龙洋公司的销售确认，原审法院认定，龙洋公司有销售被诉侵权产品的行为。
依据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。龙洋公司提交的201430352884.8号专利文件，公开日是2015年4月22日，而本案专利的申请日是在2014年10月29日，对比文件所载的外观设计迟于本案专利申请日前公开，不属于在本案专利申请日前为公众所知悉的设计。龙洋公司以此主张被诉侵权产品使用现有设计，原审法院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品都是电源开关，属于同类产品。将被诉侵权产品与本案专利产品相比较，两者均分为面板和后座两部分。对面板部分的比较，两者面板整体为正方形结构，四角有光滑倒角；面板外层设有按压开关，按压开关侧边形成一定斜面；开关的区域与整体面板相当，区域表面上部左侧有一条形指示灯，下部有一深色装饰条；因此，两者的面板部分设计相同。被诉侵权产品的面板右下角有“LongYang龙洋”标识，由于标识起到的是区别产品来源的作用，不属于外观设计对比的范围，故龙洋公司所称的该不同点，原审法院不予采纳。对后座部分的比较，两者的后座整体呈长方体；不同点在于，从左视图看，本案专利的后座没有明显的台阶，而被诉侵权产品则有明确的台阶。考虑到开关在正常使用时，后座部分的内容不被观察到，消费者主要观察到的是面板部分，因此，两者后座部分的差别不属于明显的区别。原审法院认定，被诉侵权产品的外观与本案专利构成近似。
唐人商店提供了盖有龙洋公司印章的销售出库单，销售出库单上记载的产品名称、数量等与被诉侵权产品外包装显示的信息相同，而且销售出库单明确记载了产品单价及金额等内容，记载详细可信，由此可以认定，唐人商店通过合理对价取得被诉侵权产品进行销售。唐人商店是个体工商户，从公证书记载的内容看，商店挂有“美宜佳”字样的招牌，应属小型的便利店，被诉侵权产品摆放在靠里墙的货架上，可见并非专门销售电器配件且数量有限。从前述情形，可以认定唐人商店主观上并不清楚所销售的涉案被诉产品可能存在侵权情形。故唐人商店的合法来源抗辩成立，原审法院予以采信。
龙洋公司未经狮盾公司许可，为生产经营目的，制造、许诺销售、销售与本案专利设计近似的产品，侵害了狮盾公司享有的外观设计专利权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，由于狮盾公司因龙洋公司制造、许诺销售、销售涉案侵权产品导致的实际损失，龙洋公司侵权获利及涉案专利许可使用费均难以确定，原审法院基于以下因素进行综合考虑：1.被诉侵权产品是电源开关，狮盾公司没有提供专利产品销售的市场价格，原审法院参考龙洋公司向唐人商店销售的产品单价；2.龙洋公司存在制造、许诺销售与销售被诉侵权产品的行为；3.龙洋公司是有限责任公司，注册资本是500000元，有一定的生产经营规模；4.狮盾公司为制止龙洋公司的侵权行为支付了开支，参考其中的合理部分，酌情确定龙洋公司赔偿狮盾公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元。狮盾公司的其他诉讼请求依据不充分，原审法院予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、温州市龙洋电器有限公司应于判决生效之日立即停止制造、销售、许诺销售侵害中山市狮盾电气有限公司ZL201430417569.9号外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品。二、温州市龙洋电器有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿中山市狮盾电气有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计60000元。三、驳回中山市狮盾电气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由中山市狮盾电气有限公司负担300元，温州市龙洋电器有限公司负担2000元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
龙洋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法予以改判，驳回狮盾公司的全部诉讼请求，狮盾公司承担本案一审、二审诉讼费用。理由是：龙洋公司提交的证据对比设计ZL201430352884.8外观设计专利，其申请日为2014年9月23日，早于狮盾公司本案专利申请日2014年10月29日，两者属于同类产品，且对比设计与授权外观设计形状、图案各个构成要素基本相同，因此，本案专利应属无效专利。一审庭审结束后，国家知识产权局“外观设计专利权评价报告”结论是：对比设计（指ZL201430352884.8外观设计专利，授权公告号为CN303180510S）构成本专利的抵触申请，本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。狮盾公司明知本案专利无效，仍然提起专利侵权诉讼，属恶意诉讼，应当承担本案全部诉讼费用。
狮盾公司答辩称，龙洋公司的现有设计对比设计是申请在先，公开在后，不属于现有设计的范畴，是抵触申请。
江海区唐人商店经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有答辩。
本院查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，龙洋公司提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年3月18日作出的第28546号“无效宣告请求审查决定书”（以下简称“决定书”），拟证明本案专利权被宣告全部无效，龙洋公司不构成侵犯专利权。经当庭质证，狮盾公司对“决定书”的真实性、合法性及关联性均予以认可。但认为，依照法律规定，狮盾公司对本决定不服的，可以自收到决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉，因此，该“决定书”效力待定。
本院对第28546号“无效宣告请求审查决定书”，结合双方当事人的质证意见，认证如下：龙洋公司提交该证据的目的是证明涉案专利权被宣告无效，被诉侵权设计没有落入本案专利权的保护范围。由于该“决定书”系由国家知识产权局专利复审委会员依法作出，具有较高的权威性，狮盾公司对其真实性、关联性及合法性均予以认可，仅认为决定书并未生效，不能作为直接裁判本案的依据，因此，本院对该“决定书”的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定，“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案狮盾公司主张龙洋公司侵害其专利权，而由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会第28546号“无效宣告请求审查决定书”宣告专利权全部无效，狮盾公司基于该无效权利要求的起诉，因此丧失诉讼的权利基础，可以依法予以驳回。
综上，原审查明事实基本清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权全部无效的决定，狮盾公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1630号民事判决；
二、驳回中山市狮盾电气有限公司的起诉。
本案一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国进
代理审判员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁淑娴