广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第42号
上诉人（原审被告）：湛江市泓丰包装材料有限公司。
法定代表人：袁明彬，该公司总经理。
委托代理人：夏宏，广东海东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许万明。
委托代理人：唐爱民，广东民赐律师事务所律师。
上诉人湛江市泓丰包装材料有限公司（下称泓丰包装公司）因与被上诉人许万明劳动争议纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民一初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、李建明参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人泓丰包装公司的委托代理人夏宏、被上诉人许万明的委托代理人唐爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许万明诉称：2012年9月22日，许万明到泓丰包装公司工作，工作岗位是机修工。但泓丰包装公司未与许万明签订书面劳动合同，也未为许万明缴纳工伤保险及办理社保。2013年6月14日，许万明在工作时被机器压伤左手，后送到医院住院治疗，住院时间分别为事故日至同年7月23日、2013年11月18日至同年11月26日。两次住院时间共为39＋8=47天。许万明住院期间的医疗费、生活补助费、护理费均由泓丰包装公司支付。2013年11月8日，坡头区人力资源和社会保障局认定许万明的受伤为工伤，2014年1月24日，湛江市劳动能力鉴定委员会评定许万明的伤残为八级。许万明的工伤事故所产生的纠纷已经劳动仲裁委员会进行仲裁，许万明不服仲裁委员会作出的裁决书，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条和《劳动法》第十条、第八十二条的规定，向法院提起诉讼，请求法院判决泓丰包装公司赔偿许万明因工伤造成的经济损失共102833元［其中一次性伤残补助金33452元，一次性伤残就业补助12164元，一次性医疗补助金45617元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额11000元（2012年9月22日至2013年9月21日），伤残鉴定费300元，交通费300元］。
泓丰包装公司辩称：一、许万明诉求的一次性伤残补助金33452元、一次性伤残就业补助12164元、一次性医疗补助金45617元，没有依据，对其不合理部分应给予驳回。许万明在泓丰包装公司工作，试用期为一个月，试用工资为1800元，试用期满后工资每月2000元。许万明在泓丰包装公司工作的时间实际是10个月，即2012年9月22日至2013年6月14日。该10个月内，泓丰包装公司共向许万明发放工资总额为20193元（包括加班费、津贴、餐费）。其中2012年10月加班费为433元，11月加班费为567元，12月加班费为213元，2013年1月餐费补贴200元，3月加班费为800元，4、5、6月加班费各为800元、津贴100元，以上加班费、餐费、补贴合计4713元，从许万明的工资收入中扣除，即许万明2012年9月至2013年6月的工资收入为15480元（20193元-4713元），许万明月平均工资为1548元=（20193元-4713元）÷10个月。许万明诉求的一次性伤残补助金应为1548元×11个月=17028元，一次性伤残就业补助金为1548元×15个月=23220元，一次性工作医疗补助金为1548元×4个月=6192元，以上三项合计共为46440元。二、许万明诉求泓丰包装公司未与其签订书面劳动合同的两倍工资差额11000元已超过诉讼时效，应予驳回。许万明于2014年3月18日提起仲裁，根据〈劳动争议调解仲裁法〉第27条第一款的规定，许万明于2012年9月22日在泓丰包装公司工作，其应在2013年9月21日前主张双倍工资。因此，许万明的诉讼请求已超过诉讼时效，不应支持。三、许万明诉求的交通费不符合实际。许万明暂住麻章，住院在医院，住院期间无须来回往返，因此，该诉讼请求没有事实依据，不应支持。四、许万明诉求伤残鉴定费没有正式发票，不应认定。五、许万明在泓丰包装公司领取的2013年8、9月份工资4477元，应予退还给泓丰包装公司。六、泓丰包装公司支付给许万明的医疗费，经结算结余3693.53元，许万明应从上述款项中予以扣减。综上所述，请求法院驳回许万明不合理的诉讼请求。
原审法院审理查明：许万明于2012年9月22日应聘到泓丰包装公司工作，工作岗位为机修工。双方未签订书面劳动合同，但对工资问题，双方口头约定，第一个月的工资为1800元，第二个月起月工资为2000元，加班工资另计。许万明到泓丰包装公司工作至今，泓丰包装公司未为许万明缴纳工伤保险。2013年6月14日，许万明在工作时被机械压伤左手，之后即送往中国人民解放军第四二二医院住院治疗，2013年7月23日出院，出院医嘱为：1、保持伤口干洁；2、逐渐加强功能锻炼；3、不适门诊随访。同年11月8日，坡头区人力资源和社会保障局对许万明作出工伤认定决定书，认定许万明左手中、环、小指开放性外伤为工伤。2013年11月18日，许万明左手由于不适，再次住院进行第二次手术治疗，同年11月26日出院。2014年1月24日，湛江市劳动能力鉴定委员会对许万明的工伤作出评残，鉴定结论为许万明左手工伤为八级伤残，但鉴定表中没有对许万明的停工留薪期作出确认。2014年3月17日，许万明向泓丰包装公司申请辞职，泓丰包装公司予以同意。同年3月18日，许万明向湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2014年5月13日，湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛坡劳人仲案非终字（2014）19号仲裁裁决书，裁决泓丰包装公司支付许万明一次性伤残就业补助29274.45元、一次性伤残补助金21467.93元、一次性医疗补助金7806.52元、未签订劳动合同的二倍工资差额8013.79元、伤残鉴定费300元，合计共66862.69元。许万明不服该裁决向原审法院提起诉讼。
另查明，许万明工伤后至其辞职前一直没有到泓丰包装公司工作。许万明的工资为银行发放，当月的工资下月发放。泓丰包装公司发放许万明的工资至2013年9月。其中2014年1月24日发放的1000元工资是许万明2013年6月前的工资。许万明在2012年9月至2013年6月正常工作时间为2012年10月至2013年1月，2013年3月至同年5月，这期间，根据许万明提供的“存款分户明细帐”反映，许万明的工资收入总额为15613元{2433元＋2567元＋2213元＋1800元＋5600元（4、5月份工资）＋1000元}，月平均工资为2230元（15613元÷7个月），其中2013年2月份，由于许万明没有上班，泓丰包装公司没有发放该月的工资给许万明。另2013年4、5月的工资，双方确认每月为2800元。2013年6月至9月，泓丰包装公司向许万明发放工资分别为2900元、2295.11元、2279元、2198元。
原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。双方对未签订书面劳动合同但已形成事实劳动关系无异议。许万明在工作中发生工伤，由于泓丰包装公司未为许万明缴纳工伤保险，故许万明的工伤待遇项目由泓丰包装公司承担。本案中，针对许万明的诉讼请求，双方的争议焦点是：1、许万明的工资（月平均缴费工资）应为多少？2、许万明主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的时效是否已过及应如何计算？3、鉴定费、交通费应否支持？争议焦点1、许万明的工伤待遇涉及其本人工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项的规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均月缴费工资。许万明于2012年9月22日入职泓丰包装公司，2013年2月因个人原因没有上班，2013年6月14日发生工伤，此前，许万明的正常工作时间为7个月，该7个月内，许万明的工资收入总额为15613元，故原审法院确认许万明的工资（月平均缴费工资）为15613元÷7个月=2230元。许万明认为其月平均缴费工资为3041元及泓丰包装公司认为许万明月平均缴费工资在扣除加班工资、餐费、补贴后为1548元均无法律和事实依据，不予采纳。据此，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，泓丰包装公司应赔偿许万明八级伤残的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额分别为11个月、4个月、15个月的本人工资，即分别为24530元（2230元×11个月）、8920元（2230元×4个月）、33450元（2230元×15个月）。争议焦点2、许万明于2012年9月22日到泓丰包装公司工作，泓丰包装公司至今未与许万明签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，泓丰包装公司应当向许万明支付2012年10月22日至2013年9月21日期间的二倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于许万明申请仲裁的时间为2014年3月18日，故从2014年3月18日起往前计算一年，许万明申请支付2013年3月18日前的二倍工资已过时效。因此，泓丰包装公司应向许万明支付二倍工资差额的时间是2013年3月19日至同年的9月21日，按月计算为4、5、6、7、8、9月共6个月，泓丰包装公司应向许万明支付该段时间的二倍工资差额为2800元＋2800元＋2900元＋2295.11元＋2279元＋2198元=15272.11元。争议焦点3、许万明认为作工伤伤残等级评定时已支付鉴定费300元，但根据其提供的证据显示，该300元为治疗费，与许万明主张的鉴定费不符，不予支持。交通费方面，考虑到许万明及其陪护人员因许万明就医必须发生的交通费用，原审法院酌情确认为200元。至于泓丰包装公司提出已支付给许万明2013年8、9月的工资应予退回，但8、9月期间，参照医院对许万明出院时所出具的医嘱及结合许万明申请工伤伤残等级评定的时间，原审法院确认为许万明的停工留薪期，许万明在停工留薪期内，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，泓丰包装公司是应按原工资福利待遇发放给许万明的，故泓丰包装公司提出予以退回2013年8、9月的工资无理据，不予支持。另泓丰包装公司提出多付给许万明医疗费3693.53元应从中抵减的意见，因未能提供多付医疗费的证据予以证实，故原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条、第五十七条、第六十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、湛江市泓丰包装材料有限公司应支付许万明未订立书面劳动合同二倍工资差额15272.11元。二、湛江市泓丰包装材料有限公司应支付许万明一次性伤残补助金24530元、一次性工伤医疗补助金8920元、一次性伤残就业补助金33450元。三、湛江市泓丰包装材料有限公司应支付许万明交通费200元。上述一、二、三项合计共为人民币82372.11元，限湛江市泓丰包装材料有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向许万明支付。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回许万明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湛江市泓丰包装材料有限公司负担。
泓丰包装公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额15272.11元没有事实及法律依据。1、被上诉人于2014年3月18日向湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，主张上诉人没有与其签订书面劳动合同，要求上诉人支付每月双倍工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被上诉人于2012年9月22日在上诉人处工作，在其入职满一个月后即2012年10月22日起，知道或应当知道上诉人未与其签订书面的劳动合同已侵犯其合法权益，且其应在2013年9月21日前的一年诉讼时效期间主张双倍工资的权利。但被上诉人于2014年3月18日才申请仲裁，已经超过申请仲裁时效，依法不应予支持被上诉人二倍工资差额的诉求。2、即使被上诉人的二倍工资差额的诉求没有完全超过法律规定的诉讼时效，一审法院也超出被上诉人的诉求范围所作出的判决明显是错误的，违反了法律规定的“不告不理”的原则。被上诉人在一审时的诉讼请求要求上诉人支付给被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额11000元，而一审法院判决上诉人支付被上诉人许万明未订立书面劳动合同工资差额却是15272.11元，比被上诉人在一审的诉讼请求足足多了4272.11元。一审法院超出被上诉人的诉求范围作出判决明显是错误的，违反了法律规定的“不告不理”的原则，二审法院理应依法予以纠正。二、一审法院对于计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数，即被上诉人的月平均工资为2230元明显偏高。被上诉人于2012年9月22日起在上诉人处从事机修维护工作，试用期为一个月，试用期工资为1800元，试用期满后被上诉人的工资为每月2000元。从2012年9月22日至2013年9月被上诉人总共在上诉人处领取26965.11元人民币（其中2013年8，9月份工资由于上诉人财务人员的疏忽导致多支付给被上诉人）。其中，被上诉人在上诉人处实际工作十个月（2012年9月22日至2013年6月14日）其在上诉人处领取工资总共为（包含加班费、津贴、餐费）20193元（2012年9月22日至2013年6月）。其中2012年10月加班费433元、11月份加班费567元、12月份加班费213元、2013年1月份餐费补贴200元、3月份加班费800元、4月份加班费800元、5月份加班费800元、6月份加班费800元、津贴100元以上加班费、餐费、津贴合计4713元，应从被上诉人的工资收入中扣除，即是被上诉人从2012年9月至2013年6月在上诉人处工资收入为15480元（20193元一4713元），那么被上诉人的月平均工资为1548元。也就是被上诉人诉求的一次性伤残补助金为1548元×11个月＝17028元、一次性伤残就业补助金1548元×15个月＝23220元及一次性工伤医疗补助金1548元×4个月二6192元，以上三项合计为46440元。一审法院认定被上诉人的月平均工资为2230元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项合计为66900元明显缺乏事实依据及法律依据。三、一审法院不认定上诉人多支付被上诉人2013年8，9月份工资4477元，没有依据。被上诉人于2013年6月14日入院治疗至2013年7月23日，在没有医院证明及相关劳动部门的批准延长医疗期的情况下，擅自旷工，不来上班，已经严重影响了上诉人的正常生产经营活动。由于上诉人的财务人员疏忽，导致多支付给被上诉人2013年8，9月份的工资合计4477元，被上诉人应予退还给上诉人。四、一审法院认定上诉人支付被上诉人交通费200元，没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问几题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案被上诉人住院治疗期间，无需转院治疗，不存在往返医院的事实，且本案中，没有任何交通票据予以佐证。故原审判决认定上诉人支付被上诉人200元交通费没有依据。综上，一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额15272.11元没有事实及法律依据。且对于计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基数等数额认定错误，恳请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的所有上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
许万明辩称：我方的答辩意见与一审的意见一致，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，即许万明的月平均工资应是多少；二、许万明主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否超过时效及二倍工资差额的数额；三、泓丰包装公司应否向许万明发放2013年8、9月份工资；四、泓丰包装公司应否向许万明支付交通费200元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，即许万明的月平均工资应是多少的问题。泓丰包装公司与许万明未签订书面劳动合同，未明确约定工资数额，因此，计算工伤待遇的基数应以许万明的月平均工资为准。许万明于2012年9月22日入职泓丰包装公司，2013年2月因个人原因没有上班，2013年6月14日发生工伤，许万明的正常工作时间为7个月，该7个月内，许万明的工资收入总额为15613元，故原审法院确认许万明的月平均工资为15613元÷7个月=2230元／月并无不当。泓丰包装公司关于许万明的月平均工资为1548元的主张，无事实依据，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，泓丰包装公司应赔偿许万明八级伤残的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额分别为11个月、4个月、15个月的本人月平均工资，即分别为24530元（2230元×11个月）、8920元（2230元×4个月）、33450元（2230元×15个月）。
关于许万明主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否超过时效及二倍工资差额的数额的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”之规定，许万明于2014年3月18日向湛江市坡头区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位向劳动者支付未与劳动者订立书面劳动合同的期间自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即未签订劳动合同二倍工资应当从用工之日起第2个月计算，最长不超过11个月，本案用工之日为2012年9月22日，即该二倍工资的期间从2012年10月22日计至2013年9月22日，而许万明主张权利之日为2014年3月18日，向前倒推一年，按月计算，故许万明申请支付2013年3月18日之前的二倍工资已超过一年，因此，泓丰包装公司应向许万明支付二倍工资差额的时间为2013年4月至2013年9月共6个月，泓丰包装公司应向许万明支付该时段的二倍工资差额为2800元＋2800元＋2900元＋2295.11元＋2279元＋2198元=15272.11元。因许万明主张二倍工资差额为11000元，故视为许万明对自己权利的自由处分，本院予以支持。原审法院判决泓丰包装公司支付许万明二倍工资差额15272.11元超出了权利人许万明的请求范围，应予纠正。泓丰包装公司关于原审违反“不告不理”的原则的主张有理，本院予以支持。
关于泓丰包装公司应否向许万明发放2013年8、9月份工资的问题。2013年6月14日，许万明因工受伤，治疗至2013年11月26日，这期间泓丰包装公司与许万明的劳动关系并没有终止，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，泓丰包装公司应支付许万明2013年8、9份工资。泓丰包装公司关于多支付许万明2013年8、9月份工资的主张，无法律与事实依据，本院不予支持。
关于泓丰包装公司应否向许万明支付交通费200元的问题。许万明在住院治疗期间，其家人因陪护许万明就医必须发生交通费用，原审判决酌情确认许万明的交通费200元较符合事实，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。上诉人泓丰包装公司的上诉部分有理，对合法有理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民一初字第105号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2014）湛坡法民一初字第105号民事判决第一项为：限湛江市泓丰包装材料有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向许万明支付未签订书面劳动合同二倍工资差额11000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由湛江市泓丰包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一五年四月十日
书记员 尤嘉儿
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。