天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津0101民初5931号
原告：曹象林，男，1934年12月15日出生，汉族，天津公交集团（控股）有限公司退休干部，住址天津市和平区。
委托诉讼代理人：李杰，天津永林律师事务所律师。
委托诉讼代理人:纪连伟，天津永林律师事务所律师。
被告：天津市和平区劲松护养院，住所地天津市和平区湖北路**号。
法定代表人：李久茹，院长。
委托诉讼代理人：刘学新，天津精诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范东川，天津敬臻律师事务所律师。
原告曹象林与被告天津市和平区劲松护养院服务合同纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹象林的委托诉讼代理人李杰，被告天津市和平区劲松护养院的委托诉讼代理人刘学新、范东川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹象林当庭向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告自2016年4月4日至2016年7月15日止的医疗费71046.72元、住院伙食补助费10200元、护理费18540元、营养费9000元、交通费1000元，共计109786.7元。2、案件受理费由被告承担。（原告当庭撤回了原要求被告返还3000元备用金的诉讼请求）
事实及理由：原告曾因脑中风、脑梗死、偏瘫等症在天津中医药大学第一附属医院住院治疗,2015年10月16日办理出院手续后直接转入被告养老院住养，并由原告女儿曹苋与被告签订《协议书》，约定原告每月缴纳2650元/30天。2016年3月底，原告女儿曹苋探望父亲时发现原告的腿部肿胀，于是找到被告要求其为原告医治，被告为原告输液几日后病情仍不见好转。原告女儿曹苋为父亲更衣时发现原告的腿部青紫，大腿部肿胀仍未恢复，于是将原告转至天津医科大学总医院住院治疗102天。经诊断，原告为陈旧性股骨颈骨折（右侧）、股动脉损伤（右侧）、股动脉瘤（右侧）、高血压2级（极高危）、2型糖尿病、冠状动脉性心脏病、贫血、下肢神经损伤（右侧）、心率失常、阵发性心房颤动、窦性心动过缓、肺感染，陈旧性脑梗死、泌尿系统感染。原告在入住被告处时无股骨颈骨折的情况，并且原告有脑梗死、偏瘫的症状，在入住被告处时无行为能力，一直都由被告的护理人员看护。被告为医疗性护养院，其护理人员具有专业的护理知识，被告的护理人员在为原告翻身、擦拭、更衣等护理时能够获知原告受伤的情况，而被告一直向原告家属隐瞒原告的病情，并且未对原告进行救治。原告女儿发现后，被告仍未对原告进行合理救治，直至原告女儿将原告送至医院治疗，才发现原告的伤情为股骨颈骨折。在原告住院期间，被告与原告的女儿曹苋就原告受伤的医疗费用垫付问题进行过协商，双方协商原告的部分医药费用由原告的医保支付，自费部分待原告出院后再行赔付。现原告已经出院，原告的女儿与被告再次协商时，双方对医疗费的支付问题未能达成协议。至2016年7月15日原告因股骨颈骨折已经花费医疗费共计158806.64元，其中自费部分71046.72元，住院伙食补助费10200元、护理费18540元、营养费9000元，交通费1000元，共计109786.7元。
原告认为，自己在被告处住养期间，被告护理不当致使原告受伤，应由被告承担赔偿责任，现原告仍需继续治疗，但继续垫付医疗费用给家庭造成严重负担，现原告诉至法院，请求人民法院判如所请。
被告天津市和平区劲松护养院辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求无事实依据及法律根据。1、原告入住期间没有发生受伤摔伤等情况，不存在原告所述事实；2、原告在住养期间其家属及其老伴每天看望老人且帮助老人自行行走，家属从未提出原告受伤等情况；3、原告于2016年3月底由家属接出送至医院所看病是脑梗死而不是骨折；4、原告在入住护养院当天其家属除了签署入住养老机构协议书还签署了风险提示文书，该文书中明确写明原告在入住时患有脑梗死后遗症、脑萎缩、高血压、冠心病、糖尿病、前列腺增生、耳聋、语言欠缺、低钾血症等九种严重疾病。老人入住期间容易发生心性猝死、再发脑梗死、因脑萎缩自行能坐起而造成摔伤责任自负。该文件有原告女儿曹苋签字。原告入住当天护养院为原告建立健康档案和病程记录，其中在病程记录里，值班医生明确提示老人尚能坐起，极易引发摔伤，一旦上述情况发生，将由家属承担责任，与本院无关。原告女儿在阅读及认可后签字，基于上述事实，被告认为对此事被告无责任。在原告起诉之前，护养院曾与原告家属协商，希望此事可以妥善解决，但被告家属对数额要求过高，导致无法协商一致。综上被告认为原告诉讼请求没有事实及法律依据，请法院依法驳回。
原告围绕其诉讼请求提交证据材料如下：
证据1、《天津市入住养老机构协议书》，证明原被告的服务关系、收费项目；
证据2、收据，证明原告缴纳费用时间；
证据3、入住养老院前出院记录，证明原告入院前有中风、偏瘫、脑梗死等病症，自己生活不能自理，需要被告护理；
证据4、天津市总医院住院票据九张，一张门诊单据（自费部分共计71046.72）、住院病案、照片，证明原告受伤情况及2016年4月4日至2016年7月15日期间治疗产生的医疗费；
证据5、护理合同、护理费发票、护理人身份证复印件、护理单位营业执照复印件，证明原告受伤后产生的护理费。
被告委托诉讼代理人对原告提交证据的证据发表质证意见：
对证据1-3无异议；对证据4真实性无异议，对关联性不予认可，认为该单据只能体现原告接受治疗，但是不能体现其具体治疗什么疾病，原告仅应针对股骨颈骨折有关费用主张权利；对证据5真实性无异议，关联性不予认可。
被告向法院提交如下证据：
1、《天津市入住养老机构协议书》及风险提示书，证明风险提示书中已经向原告提示，并且有原告女儿签字确认；
证据2、原告在2015年10月16日入住护养院时值班医生对原告的病程记录，证明护养院已经对原告家属进行风险提示，且有原告女儿签字确认。
原告对被告提交证据发表质证意见：
对证据1-2，原告认为该提示书为格式条款，是减轻对方责任的条款，且该协议为入院前必须签署的，具体内容被告并未详细阅读，原告不认可。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：2015年10月16日原告从天津中医药大学第一附属医院办理出院手续后直接转入被告护养院住养，并由原告女儿曹苋与被告签订《天津市入住养老机构协议书》，协议约定：甲方养老机构（被告）根据乙方住养人（原告）或者丙方托养人（原告女儿曹苋）的申请，同意原告入住养老机构（被告处）；根据原告入住时的身体状况，确定护理等级为“介Ⅱ”级；原告每月缴纳2650元/30天，于签订合同时一次性支付了3000元备用金；被告应定期安排为原告进行体检，如原告出现病情变化，被告应协助进行治疗，如原告不配合或者因其女儿曹苋的责任所造成的后果，被告不承担责任；原告在住养期间因身体突发情况需要去医院就医、抢救时，被告应及时采取措施并通知曹苋，被告本着人道主义有权紧急处置，所涉及的各项费用由原告负责承担；原告在住养期间遵守被告规章制度，配合被告的生活安排，与其他住养人和睦相处；原告本着对自己负责的精神、注意安全，配合被告管理、劝戒、以及康复、医疗；按时交纳费用等。
原告入住当日被告要求原告家属曹苋签署“风险告知书”，内容为：曹象林，男，80岁，患有脑梗死后遗症，脑萎缩，高血压、冠心病、糖尿病、前列腺增生、耳聋、语言欠缺、低钾血症，2015年10月16日由天津市中医一附属转入我院，老人入住期间易发生心性猝死，再发脑梗死，因脑萎缩自行能坐起而造成的摔伤责任自负，签字为凭。另被告要求原告家属曹苋在被告医师的“病程记录”上签字。该病程记录的显示：曹象林，男，80岁，主因高血压、糖尿病史20余年，因脑梗死、双下肢无力伴吞咽障碍、语言不利入住中医一附院治疗21天出院转入本院，出院诊断：脑梗死、高血压、糖尿病、前列腺增生、泌尿系统感染、低钾血症、低蛋白血症，住院期间极易再发心脑血管疾病，引发心衰，呼衰猝死，糖尿病引发低血糖性休克，高血糖性酸中毒，需要随时监测血糖，老人尚能起坐，极易引发摔伤，一旦上述情况发生由家属承担责任，与本院无关，请给予谅解，签字为证。
原告自2015年10月16日入院后按照合同约定接受被告的“介Ⅱ”级护理服务，被告单位配有专职医生，为原告建立健康档案，生活起居由被告全部负责，原告居住三人间，被告表示原告的护理人员不能保证一对一陪护，原告每日由被告护理人员负责洗漱、喂饭、全身擦洗、换尿布，夜间由护理人员进行巡视，两个小时一查看、一翻身。期间原告妻子及女儿曹苋经常来看望原告，并由原告女儿曹苋陪伴原告进行康复训练，至病发前原告能推着助力车行走。3月底原告女儿曹苋发现原告右腿肿胀，怀疑原告脑血栓复发，与被告大夫协商后按照院外医院及被告医生开具的处方，自3月28日至4月4日为原告输液，4月4日原告家人自行联系了天津医科大学总医院，在离开被告护养院当日早上，被告提出给原告腿部进行X光检查，原告家属予以拒绝，后经120救护车将原告转入天津医科大学总医院住院治疗。
根据原告的住院病历显示：原告于2015年4月4日11:46分进入天津医科大学总医院治疗，入院时情况为：患者主因“右下肢肿胀一周，发热一天”入院。入院诊断为：1、右下肢肿胀待查，右下肢静脉栓塞？右下肢动脉损伤？2、陈旧性脑栓塞3、高血压2级（极高危）4.2型糖尿病。2016年4月5日进行双下肢CT血管造影检查，诊断结果为：右侧股骨颈及转子区骨折并周围软组织肿胀及血肿等。4月5日进行彩色多普乐超声检查，结果为：右侧股肾动脉旁囊性包快（动脉瘤形成？）。2016年4月5日行“右股动脉穿刺，右股深动脉分支栓塞术”。后原告继续住院治疗截至2016年7月15日出院。出院诊断为：1、泌尿系统感染；2、冠状动脉性心脏病；3、心律失常、阵发性心房颤动；4、窦性心动过缓；5、高血压2级（极高危）；6、2型糖尿病；7、陈旧性脑梗塞；8、股骨颈骨折（右侧）；9、下肢神经损伤（右侧）。原告共计住院102天，共计产生医疗费158806.64元，其中自费部分71046.72元。住院期间原告与天津市河东区生康家政服务部签订《陪护协议合同》，该公司指派两名护理人员于2016年4月4日至2016年7月15日期间轮流陪护每日收取陪护费180元。共计产生护理陪护费18540元（包括540元纳税款）。
另查，原告住院后，原告于4月21日与被告协商原告住院费用，被告于2016年4月24日到医院看望原告，2016年5初原告家属向被告提供5月3日之前在天津医科大学总医院产生的医疗费用及护理费等其他费用与被告进行过协商，但双方未达成一致意见。2016年7月24日原告与被告结清了原告在被告处住养期间产生的护理费及其他相关的费用。
被告分别于2016年10月13日及2016年12月5日向本院申请鉴定：1、申请对原告在总医院治疗期间医疗费用与治疗骨股骨颈骨折费用必要性进行鉴定；2、鉴定被告履行养护行为与原告右腿骨股颈骨折存在因果关系。依据被告的申请，本院分别委托天津市开平司法鉴定中心及天津明正司法鉴定中心进行鉴定，对于被告的鉴定申请，相关鉴定机构均出具书面说明表示无法作出鉴定结论，对于被告的申请决定不予受理。
针对被告提出的原告医疗费用产生的合理性问题，本院依法向原告的主治医生进行调查及咨询，该主治医生表示，原告于2016年4月4日入院时即进行影像检查，入院时已经骨折了。原告因骨折错位使血管破裂，产生血肿，当时情况较为紧急，4月5日即进行手术，消除血肿，对破裂血管进行封堵。但考虑到原告年龄较大未进行骨折复位。手术后出现了并发症，高烧、房颤、泌尿感染、肺感染、心衰等，所用药物都是必须使用的，无法严格区分哪些系单纯治疗骨折的。关于骨折的成因本院进行了咨询，医生表示骨折成因较为复杂，但肯定是病人在活动中造成的，不能确定必然为摔伤，有可能为受力不均所致。
本案经本院多次主持调解，就原告主张的各项经济损失，被告曾表示同意给付原告部分经济帮助，但不认可其存在违约责任，为此双未能达成一致意见。
本院认为，原告女儿将原告送至被告处住养，并与被告签订了《天津市入住养老机构协议书》，原告也实际接受了被告的护养服务，原被告形成了服务合同关系。原告认为被告存在违约行为而以服务合同纠纷为由提起诉讼，应视为在违约与侵权竞合的情况下，原告做出的选择。
原被告签订的《天津市入住养老机构协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。但被告要求原告家属签署的“风险告知书”中载明的“老人入住期间易发生心性猝死，再发脑梗死，因脑萎缩自行能坐起而造成的摔伤责任自负，签字为凭。”及“病程记录”中载明的“住院期间极易再发心脑血管疾病，引发心衰，呼衰猝死，糖尿病引发低血糖性休克高血糖性酸中毒，需要随时监测血糖，老人尚能起坐，极易引发摔伤，一旦上述情况发生由家属承担责任，与本院无关，请给予谅解，签字为证。”等相关内容明显具有免除自身责任，排除对方主要权利的性质，该相关内容无效。
原、被告的争议焦点：一、被告是否应当承担违约责任；二、原告主张的经济损失是否具有事实及法律依据。
一、关于被告的违约责任问题。
1、原告骨折产生时间的认定
原告于2015年10月16日至2016年4月4日在被告处接受被告护养服务，入院时被告对原告进行体检测评并未存在骨折现象，入院后原告由女儿陪护进行康复训练，后能推着助力车行走。原告家属3月底发现原告腿部肿胀，3月27日原告家属因怀疑原告脑血栓复发与院外医院联系开具处方及由被告医生开具处方于28日开始给原告进行输液治疗。因不见好转，原告家属于4月4日自行联系医科大学总医院，当日早上11:46分由120救护车接出直接进入总医院住院治疗。从原告提供的病历显示的入院情况显示：患者主诉“右下肢肿胀一周，发烧一天入院”，医生检查情况为：“右下肢股骨上段肿胀、活动障碍”，4月5日影像检查确诊为骨折。从以上原告病程发展的过程来看，原告在住养期间右腿已经发生了肿胀的情况，且原告家属已告知被告医生原告腿部肿胀的症状，医生也开具过处方对原告进行了输液治疗，故应能认定原告在住养期间骨折事实应当已经发生。
2、被告应当承担相应的违约责任
根据双方合同约定，被告对原告负责全天护养，不需要家属陪伴，护养期间的一切生活均由被告负责。合同约定原告在住养期间因身体突发情况需要去医院就医、抢救时，应及时采取措施并通知家属，被告的护养人员负责每日为原告洗脸、洗脚、擦洗全身，夜间两小时一巡护、一翻身，原告的情况应当在被告的护理人员的掌控之中。被告自述具备一级医院资质，并具备相关的医疗影像设备，发现原告的病情变化应当及时检查并积极采取措施，而原告右腿肿胀问题自3月底即已发生，被告辨称护理人员并未发现，有悖常理，且至27日原告女儿向被告医生反映原告腿部肿胀等病情变化情况，并自行到院外开药后，被告医生仍未积极采取检查及有效的治疗措施，而是在原告要求出院当日方才提出给原告进行相应检查。原告家属认为当时病情危急且已联系了更专业的医院检查，予以拒绝也是可以理解的。
根据有关法律规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，有权向服务者要求赔偿。从以上认定的事实来看，原告的骨折系发生在被告负责的护养期间，被告对原告具有审慎及安全保证义务。被告的护理人员和医生并未严格按照合同约定履行合同义务，对原告骨折的产生及病情的变化未能及时掌控，以致在知晓原告病情发生变化时，被告医生未能依据其具有的专业知识及其现有的医疗设备对原告的发病部位进行检查和采取有效的治疗措施，而是听任原告家属的自行判断，以致延误了病情，扩大了损失，应承担相应的违约责任。
庭审中，双方均不能陈述及提供证据证实原告骨折发生的具体时间和产生原因。骨折产生的因素较为复杂，经过鉴定仍不能确定，在不能确定骨折产生具体原因的情况下，鉴于原告家属在被告履行服务合同当中也参与了陪护，并经常陪同原告进行康复训练，不能排除在训练中因原告左侧身体偏瘫加大原告右侧肢体的受力导致原告肢体受损的情形发生；原告年逾80高龄，入院前即患有多种疾病，原告存在主诉不利、偏瘫、脑萎缩等病症，其自身体质对骨折的产生、及时发现以及骨折的治疗和恢复产生一定的影响；另考虑养老机构的收费相应较低，存在一定的公益救助性质，对于原告的经济损失应由本着公平原则合理分担。综合分析被告违约的程度相对较低，本院酌情认定以被告承担30%为宜。
二、关于原告经济损失数额的确定
根据法律规定，原告有权要求被告赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。原告此次主张的系原告自2016年4月4日至2016年7月15日期间所产生的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费及交通费共计109786.7元，对此原告提交了相应证据，经本院向主治医生进行调查咨询，此次原告的医疗费系治疗原告因骨折引发的血管破裂，产生血肿，并实施相应的手术费用以及引发的并发症所产生费用，相关用药均具有必要性。故原告对医疗费用的损失数额本院予以确认，即自2016年4月4日至2016年7月15日间共产生医疗费共计158806.64元，其中自费部分71046.72元；关于原告住院伙食补助费10200元（共102天每日100元）、护理费18540元，符合有关法律规定本院亦予以确认；关于营养费，根据原告的住院时间及实际情况应以每日30元计算，计算90天，营养费应确认为2700元；交通费根据本案实际情况酌情认定为300元。故原告经济损失总计为102786.72元。至于被告的主张将治疗骨折的费用与治疗其他病症的费用区分开来，为此向本院提交鉴定申请，相关鉴定机构表示无法出具鉴定结果，被告亦不能提交其他证据证明其抗辩主张，对此，被告亦应当承担举证不能的责任。
综上所述，截至2016年7月15日原告因治疗骨折以及引发的相应病症产生医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项经济损失共计102786.72元，被告应由负担30%计30836.02元，下余71950.70元由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护费》第四十条第三款、第四十九条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第十五条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市和平区劲松护养院赔偿原告曹象林2016年4月4日至2016年7月15日期间的医药费71046.72元、住院伙食补助10200元、护理费18540元、营养费2700元，交通费300元，共计102786.72元的30%即30836.02元；
二、驳回原告曹象林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2556元，减半收取1278元，由原告负担894.6元，被告天津市和平区劲松护养院负担383.4元（本判决生效后十五日内直接给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 胡捷
二〇一七年四月二十日
书记员 李欣
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十五条合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国合同法》
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国消费者权益保护费》
第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国老年人权益保障法》
第十五条赡养人应当使患病的老年人及时得到治疗和护理；对经济困难的老年人，应当提供医疗费用。对生活不能自理的老年人，赡养人应当承担照料责任；不能亲自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者养老机构等照料。
第四十七条养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务。养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。