湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00801号
上诉人（原审被告、反诉原告）长沙飞高电机科技有限公司，住所地宁乡县经济开发区偕园路。
法定代表人蔡宏志，董事长。
委托代理人刘天明，湖南环楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）长沙市市政工程有限责任公司，住所地长沙市雨花区曙光中路297号。
法定代表人刘光明，董事长。
委托代理人邬光辉，男，1954年2月17日出生，汉族。
委托代理人张淋淋，男，1986年6月5日出生，汉族。
上诉人长沙飞高电机科技有限公司（以下简称飞高公司）因与被上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2011）宁民初字第2214号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年2月27日，市政公司作为乙方与飞高公司作为甲方签订了《工程施工承包合同书》，该合同约定由市政公司承包飞高公司位于宁乡县经济开发区谐园路钢结构厂房一栋（一层）、框架结构厂房一栋（四层）、砖混结构办公楼一栋（四层），总面积12000平方米的厂区建设工程。该合同主要约定：1、承包范围：按发包人提供的图纸及厂区所有配套工程包括道路、绿化、围墙、消防等项目。2、承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。3、合同价款：（、本合同土建、安装工程按99年《湖南省建筑工程单位估价表》、2002年《湖南省安装工程基价表》及结合湖南省相应取费、计价文件按三类工程三类取费，按实结算。（、材料价格按施工同期《长沙建设造价》的材料信息进行调差。（、人工工资按56元／日。取费参照578号文件，按规定计入造价，如有政策性调整按新政策执行。4、结算依据与付款方式：（、合同价款结算依据：（1）本项目土建部分套用99年《湖南省建筑工程单位估价表》定额计费、并以直接工程费为计费基础，另行计取19.5%的间接费、利润以及税金。安装工程按2002年《湖南省安装工程基价表》取费，按实结算，同时执行相应取费、计价文件。（、工程款支付：（1）基础完工支付已完工程量造价的75%，主体竣工支付已完工程量造价的80%，房屋竣工支付工程量总造价的90%。（2）乙方在工程交付甲方三个月内向甲方提交竣工备案资料和竣工结算资料，甲方收到乙方的资料后20个工作日内完成结算审核工作，审核工作完成后7天内甲方付足乙方总造价的95%，剩余5%在工程竣工一年后的15天内一次性付清。5、合同签订后一个月内甲方保证工程正常开工。合同对竣工日期没有明确约定。事实上合同签订前，市政公司已于2009年1月8日组织人员进场施工，并派蔡志国作为该项目工程事务具体负责人。在施工过程中，市政公司根据飞高公司的要求，对部分工程进行了变更施工，飞高公司向市政公司签发了工程技术经济签证单。飞高公司依合同约定和工程实际进度，陆续向市政公司支付了部分工程款，市政公司自2009年1月20日至2010年6月7日通过银行转账收到飞高公司支付的工程款340万元，蔡志国自2009年4月11日至2009年11月11日通过银行转账收到飞高公司支付的工程款190万元；2009年4月2日蔡志国在飞高公司支取现金5万元，合计蔡志国在飞高公司支取工程款195万元，该款均由蔡志国出具了收条，综上，市政公司共计收到了飞高公司工程款535万元。在工程承包施工期间，市政公司、飞高公司对工程进度、工程质量、工程款支付、及扫尾工程等多次发生矛盾，未能协商一致。2009年6月18日宁乡经济开发区规划建设局对飞高公司下达《建设工程质、安整改通知书》；要求对工程出现的质量问题暂停施工、进行整改，限期10日整改完毕。2010年5月7日，市政公司与飞高公司签订《补充协议》，协议约定：“1、甲方飞高公司支付工程款壹佰伍拾万元给市政公司，税金暂扣叁拾万元由飞高公司代交。2、终结审计按协议原则上同意推迟壹个月，在此期间甲方提交终结审计，否则飞高公司再支付伍拾万元工程款，其中扣除相应税金。3、税金发票由飞高公司复印壹份给市政公司。”2010年6月5日签订《协议书》，该协议约定：“一、乙方要求甲方于6月7日向乙方支付壹佰伍拾万元工程款，乙方向甲方承诺自乙方签字并盖公章之日起十五日内，乙方保证负责完成甲方办公楼和轻工厂房扫尾工程的施工并达到竣工验收标准，向甲方提交完整的竣工验收资料，由甲方组织验收。二、在合格工程交付甲方之前，甲乙双方根据现场实际情况及时拆除、清理、转动不用的设施、设备、材料。三、在乙方进场施工期间，由甲方将乙方提交的结算资料（如资料不齐备，乙方负责补齐资料）提交审计单位进行审计，甲方承诺在7月底审计完毕，反之，甲方在7月底再支付50万元工程款。自乙方进场施工之日起，乙方保证农民工和材料供应商等有关人员绝对不到甲方生产场地闹事等，否则一切后果将由乙方负责。四、若甲方向乙主支付的工程款多于双方认定最终审计结果金额（扣除质量保证金数额），乙方负责将多余工程款退回甲方。五、甲方款到乙方账后十五日内办理验收，在此期间，甲方可在不影响乙方整改的前提下进行车间布置。六、后续工程按合同执行，考虑到前期工程的纠纷，可能有些细节双方进行友好协商。”同年6月7日，飞高公司向市政公司送达《办公楼未完工及整改》、《轻工厂房未完工及整改》明细表，要求市政公司完工整改，蔡志国在明细上签字“严格按甲方要求整改，但甲方在以前整改内容完工的不应重复。”市政公司即按照飞高公司提供的明细进行了整改或修理，飞高公司于2010年6月28日搬入办公楼和轻工厂房，并于同年6月29日通过中国农业银行湖南省分行宁乡县支行经济开发区分理处账户付给市政公司工程款120万元，但未代缴30万元税款。2010年7月21日，办公楼、轻工厂房竣工验收交付使用。8月9日，湖南省宁乡经济开发区规划建设局召集双方进行了协调，明确“如乙方未如期如质完成，则甲方可自行委托第三方完成，所发生的费用经现场监理签认后按实从乙方的质保金中扣除”。
2010年4月3日，市政公司将编制的办公楼建筑工程预算书、装修工程预算书，轻工厂房建筑工程预算书、装修工程预算书，零星签证项目建筑工程预算书共计5册及各项材料统计表，竣工图、平面图等资料交予了飞高公司。飞高公司将所有审计资料交予湖南公众工程造价咨询有限公司。2010年6月13日，湖南公众工程造价咨询有限公司向市政公司发出《公函》，审定工程金额为人民币6881411.22元。2010年6月15日，飞高公司与湖南公众工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定由湖南公众工程造价咨询有限公司对办公楼、轻工厂房的工程造价进行审计。2010年7月2日，市政公司、飞高公司签订《关于审计》的协议，市政公司作为乙方，飞高公司作为甲方，该协议约定：“审计费用其审减金额在5%以内，审减部分由审计单位收取的费用由甲方负责；超过5%以及其他审计费用（包括基本审计费）由乙方支付”。2010年8月13日，飞高公司及湖南创佳工程建设监理咨询有限公司联合向湖南公众工程造价咨询有限公司出具了《关于长沙飞高电机科技有限公司办公楼及轻工厂房未做事项》明细。2010年8月27日，湖南公众工程造价咨询有限公司出具《初步审核报告》（未对审）一份，审核结算为：送审金额9827190.79元；审定金额5409872.69元；核减金额4417318.1元。因湖南公众工程造价咨询有限公司2010年6月13日的公函及2010年8月27日未对审《初步审核报告》造价差距较大，市政公司拒绝对审。因此，湖南公众工程造价咨询有限公司未能出具终审报告。飞高公司于2010年9月8日向湖南公众工程造价咨询有限公司支付了55000元的审计费用。
原审诉讼中，经市政公司申请，在原审法院的主持下，双方选定由湖南天鉴造价咨询有限公司（简称天鉴公司）对涉案工程提供造价司法技术鉴定，天鉴公司于2012年12月26日作出天鉴所基字（2012）第1010号《关于“长沙飞高电机科技有限公司”建设工程造价司法技术鉴定报告》，结论为：市政公司施工的飞高公司办公楼和轻工厂房工程，经计算结算造价为7830302元。该造价中含有争议的造价264323.61元，该争议主要由三部分组成，一、办公楼外墙保温部分的造价215152.27元，二、办公楼卫生间隔断8305.73元，三、轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断40865.61元。湖南天鉴造价咨询有限公司《关于长沙飞高电机科技有限公司建设工程造价司法技术鉴定报告有关问题的说明》“办公楼土建装饰做与未做部分争议”、“轻工厂房土建装饰做与未做部分争议。”其中、“做与未做部分”表述不太明确，此表应与报告《三鉴定结果2》配合使用。表格中序号2办公楼台土建装饰做与未做部分争议即为报告之《三鉴定结果2办公楼卫生间隔断，甲乙双方都表示是自己完成的项目，这一部分造价为8305.73元》；表格中序号3轻工厂房土建装饰做与未做部分争议即为报告之《三鉴定结果轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断，甲方双方有争议。这一部分造价为40685.61元》。这两部分工程项目鉴定时实际已施工完成，没有未做部分，但甲乙双方都表示是自己完成的，我们没有充足理由确定是谁完成的。诉讼中，市政公司认可办公楼外墙保温部分的造价215152.27元；办公楼卫生间隔断8305.73元是飞高公司请人承包完成的，该两项的工程款合计为223458元同意在总造价中剔减。
另查明，在市政公司承包飞高公司办公楼土建装饰和轻工厂房土建装饰工程期间，双方为工程款的按时付出及工程的进度多次发生矛盾。2009年10月5日，蔡志国向飞高公司出具《承诺书》，承诺40天内完工并交付合格工程，延期一天罚款5000元。
本案市政公司在起诉状中的诉讼请求为：飞高公司立即支付所欠市政公司工程款3481411.22元及逾期付款利息（从2010年7月21日计算至2011年7月21日的利息为183238.52元，2011年7月21日后的利息请求以3481411.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计算至飞高公司实际付清全部欠款之日止）；飞高公司承担本案所有诉讼费用。后市政公司增加诉讼请求：飞高公司增加支付市政公司工程款2945779.57元（加上原诉讼请求的3481411.22元，市政公司要求飞高公司支付所欠工程款总额为6427190.79元）。
本案飞高公司的反诉请求为：1、市政公司支付罚金1350000元；2、市政公司返还工程款190127.31元；3、市政公司开具发票，提供工程竣工验收备案所需的所有资料并协助飞高公司进行工程备案；4、市政公司对涉案工程进行整改或修理；5、市政公司支付审计费176692.7元。
原审法院认为：市政公司、飞高公司于2009年2月27日所签订的《工程施工承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行义务。市政公司应当依合同约定如期如质交付所承包的工程项目，并通过验收合格后交付飞高公司使用，飞高公司亦应按照合同约定的工程价款及付款时间支付工程款。本案当事人争议的焦点如下：
一、工程价款的认定。本案由于市政公司、飞高公司双方就工程价款达不成一致意见，经市政公司申请原审法院天鉴公司对市政公司施工的飞高公司办公楼和轻工厂房工程进行造价鉴定，该造价鉴定意见系专业部门作出的司法鉴定，应予认定。该工程造价为7830302元。其中含有争议的造价（即市政公司、飞高公司所述的甩项工程）为264323.61元，该争议主要由三部分组成：一、办公楼外墙保温部分的造价215152.27元；二、办公楼卫生间隔断8305.73元；三、轻工厂房墙面订钢丝网和卫生间隔断40865.61元。关于争议工程款部分，在诉讼中，市政公司已确认办公楼墙外保温部分及卫生间隔断是飞高公司请人完成，市政公司应得工程款扣除未完工部分造价223458元，实际市政公司所完成的工程款为7606844元。飞高公司主张轻工厂房卫生间隔断和订钢丝网虽是市政公司完成，但钢丝网未用射钉，而是用粘贴式，不符合合同要求，但天鉴公司的鉴定报告并未体现该工程属变更或偷工减料的事实，因此，对飞高公司的抗辩，原审法院不予采纳。
二、飞高公司已付工程款的认定。飞高公司通过中国农业银行湖南省分行宁乡县支行经济开发区分理处账户分七次付给市政公司工程款3400000元，双方无争议。飞高公司通过招商银行和建设银行账户付给市政公司在飞高工地的项目负责人蔡志国工程款190000元，现金50000元，合计1950000元。庭审中，市政公司不予认可。市政公司、飞高公司在签订《工程施工承包合同书》时对工程款的支付并无约定，蔡志国作为市政公司委派飞高公司飞高工地的现场施工负责人在飞高公司处领取工程款后市政公司知晓并未提出异议，该款应视为飞高公司已给付市政公司的工程款，两项共计飞高公司已向市政公司支付工程款5350000元。关于飞高公司抗辩于2009年5月14日通过招商银行代市政公司偿付王文军钢筋款250000元的问题，因飞高公司未提供市政公司委托付款的相关手续原审法院不予采信。因此原审法院认定飞高公司已付市政公司工程款5350000元。
三、逾期付款利息的认定。市政公司所承包飞高公司的办公楼和轻工厂房的总工程款为7830302元，市政公司实际所做工程款为7606844元，飞高公司已付市政公司工程款5350000元，飞高公司尚欠市政公司工程款金额为2256844元（7606844元-5350000元=2256844元）。因为市政公司、飞高公司对涉案工程造价争议较大，没有进行结算，诉讼中委托天鉴公司鉴定，其鉴定意见出具时间即2012年12月26日视为双方结算时间。飞高公司应自2012年12月27日起至本判决指定的金钱给付之日以2256844元为基数按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息给市政公司。
四、关于市政公司委派的工地负责人蔡志国向飞高公司出具的《承诺书》效力。蔡志国是市政公司委派飞高工地现场施工负责人，其职责主要是现场施工的相关管理工作，无权签订合同。飞高公司将建设工程发包给市政公司，并与市政公司签订《工程施工承包合同书》，可以认定飞高公司明知蔡志国无权签订合同。而蔡志国作出的承诺涉及工程及逾期违约责任，属于合同实质性内容，只有合同当事人或其明确授权的代理人才有权签订。蔡志国无明确授权，也不构成表见代理，现市政公司亦不追认，应认定无效。因此，对飞高公司反诉要求市政公司支付罚金1350000元的请求，原审法院不予支持。
五、关于诉前审计费用负担问题。市政公司、飞高公司诉前曾委托湖南公众工程造价咨询有限公司对飞高公司的办公楼、轻工厂房进行工程总价款评估鉴定，飞高公司已向湖南公众工程造价咨询有限公司支付了55000元审计费，因市政公司、飞高公司2010年7月2日签订的《关于审计》的协议约定：“审计费用其审减金额在5%以内，审减部分由审计单位收取的费用由甲方负责；超过5%以及其他审计费用（包括基本审计费）由乙方支付”，系双方真实意思表示，又不违反法律，应认定有效。按诉讼中委托审计工程造价7830302元及市政公司报审9827190.79元计算审减部分，已超过双方约定的5%。根据双方约定，飞高公司已交纳的55000元审计费用应当由市政公司承担。飞高公司未实际交纳的审计费部分无权请求，原审法院不予支持。
六、关于涉案工程进行整改或修理。因飞高公司未提交任何证据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、长沙飞高电机科技有限公司向长沙市市政工程有限责任公司支付工程款2256844元；二、长沙飞高电机科技有限公司自2012年12月27日起至本判决确定金钱给付之日止以2256844元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给长沙市市政工程有限责任公司；三、长沙市市政工程有限责任公司持建安发票及应由长沙市市政工程有限责任公司提供的竣工验收备案资料领取上述工程款；四、长沙市市政工程有限责任公司向长沙飞高电机科技有限公司支付诉前审计费55000元。上述金钱给付义务的条款限长沙市市政工程有限责任公司、长沙飞高电机科技有限公司在本判决发生法律效力后10日内履行完毕。五、驳回长沙市市政工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回长沙飞高电机科技有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56790元，诉讼保全费5000元，反诉费11247元，合计73037元，由长沙市市政工程有限责任公司负担32471元，由长沙飞高电机科技有限公司负担40566元。鉴定费用90000元，由长沙市市政工程有限责任公司负担45000元，由长沙飞高电机科技有限公司负担45000元。
原审判决后，飞高公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决遗嘱了当事人，蔡志国系工程的实际施工人，原审法院应追加蔡志国参加诉讼。2、原审法院超过市政公司的诉讼请求标的725432.78元判决，违反了“不告不理”的原则。3、原审认定基本事实错误，工程采取湖南99定额作为工程结算依据的约定因违法而无效，图纸工程量不等于实际完成工程量，原审判决错误地采信了审计结论。4、飞高公司的反诉请求应予支持，市政公司应向飞高公司支付135万元的罚金。5、飞高公司在原审法院启动审计程序时就不同意审计，原审法院以审计结论代审，严重违法。综上，请求撤销原判，依法改判驳回市政公司本诉的全部诉讼请求，依法支持飞高公司的反诉请求，一、二审诉讼费、鉴定费全部由市政公司承担。
被上诉人市政公司辩称：1、本案的合同主体为市政公司与飞高公司，原审法院没有追加蔡志国作为第三人参与诉讼是根据本案案情需要决定的，不存在任何程序错误。2、原审法院并未违反“不告不理”的审理原则，市政公司增加了诉讼请求，一审法院并未超出市政公司的诉请判决。3、采取湖南99定额作为工程结算依据是双方经过多次协商后进行确定的，系双方真实意思表示。4、天鉴公司是双方共同选定的，并出庭接受了询问，双方亦提出了各自的意见，司法鉴定结论公平公正，应予采信，飞高公司在原审过程中并未申请重新鉴定，故飞高公司在二审中丧失了提出重新鉴定的权利。5、飞高公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，不应得到支持。综上，飞高公司的上诉理由不成立，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。飞高公司在二审中提交的证据，不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。
本院认为：市政公司与飞高公司签订的《工程施工承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。结合上诉人飞高公司的上诉请求、上诉理由及被上诉人市政公司的答辩以及双方的陈述，本院针对本案二审有关争议焦点分析如下：
（一）原审判决是否程序违法的问题。
1、本案诉争所涉建设工程施工合同的相对方为飞高公司与市政公司，蔡志国系市政公司派驻飞高公司建设工地的现场施工负责人，本案中市政公司起诉飞高公司要求支付工程款，是否追加蔡志国为第三人参与诉讼是法院根据案件审理需要及具体案情决定的，本案原审法院未追加蔡志国参与诉讼并不违反法律规定。
2、本案原审过程中，市政公司在《民事起诉状》的基础上又提交了《增加诉讼请求申请书》，原审法院对此进行了审理，原审判决飞高公司支付的工程款数额并未超出市政公司的诉讼请求，本案亦未违反“不告不理”的原则。
3、原审过程中，经市政公司申请，在原审法院的主持下，双方选定天鉴公司对涉案工程造价进行司法技术鉴定，天鉴公司依法作出司法技术鉴定报告，双方当事人对司法技术鉴定报告进行了质证，有关鉴定人员到庭接受了质询，原审法院根据该司法技术鉴定报告依法作出判决，程序并未违法。
（二）市政公司与飞高公司关于采取湖南99定额作为工程结算依据的约定是否有效的问题。
湖南99定额的计价取费是双方当事人协商一致后签订的《工程施工承包合同书》的约定内容，该约定系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。
（三）天鉴公司的鉴定结论是否应予采信的问题。
在市政公司与飞高公司之间就工程款结算无法达成一致意见的情况下，经市政公司申请，原审法院委托天鉴公司对涉案工程造价进行司法技术鉴定，符合有关法律规定。天鉴公司的司法技术鉴定报告，系专业鉴定机构依法作出，符合法定程序，在没有证据推翻鉴定结论的情况下应该予以采信。飞高公司在原审审理过程中并未申请重新鉴定，其在二审过程中要求重新鉴定的理由不充分，证据亦不足，本院不予支持。
（四）市政公司应否向飞高公司支付135万元罚金的问题。
蔡志国系市政公司派驻飞高公司建设工地的现场施工负责人，但市政公司并未授权其签订合同。对于工期及逾期违约责任的约定系合同主要内容，蔡志国在没有得到市政公司授权的情况下就工期及逾期违约责任于2009年10月5日向飞高公司出具的《承诺书》无效，故原审法院对飞高公司要求市政公司按照上述承诺书支付罚金的反诉请求不予支持正确。
（五）飞高公司在二审申请法院调查取证的问题。
在本院审理本案过程中，飞高公司在本院进行谈话以后向本院提交了二份《请求法院调查取证申请书》，要求调取天鉴公司违法向湖南公众工程造价咨询有限公司购买审计结论及飞高公司于2009年5月19日汇给王文军25万元为飞高公司工程款等证据，超过了规定的期限，本院不予支持。
综上所述，上诉人飞高公司的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费73037元，由上诉人长沙飞高电机科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一四年六月十二日
书记员 汤英姿
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。