贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终884号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：夏兴华，男，1961年10月20日生，汉族，个体户，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：杨永志，贵州泳清律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：贺丽，女，1971年6月25日生，布依族，个体户，住贵州省都匀市，现住贵州省。
委托诉讼代理人：邹帮慧、代立美，贵州权衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审第三人：贞丰县丰源采石场。住所地：贵州省贞丰县珉谷镇牛坪村新岩组。
主要负责人：贺丽。
委托诉讼代理人：邹帮慧、代立美，贵州权衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人夏兴华、贺丽因与原审第三人贞丰县丰源采石场合伙协议纠纷一案，均不服贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人夏兴华向本院所提上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人夏兴华一审诉讼请求，驳回贺丽的反诉请求。事实及理由：一、一审对本案进行第三次一审审理（三次发回重审），程序违法。黔西南州中级人民法院于2016年3月3日作出的（2015）兴民终字第760号民事裁定系第三次将本案发回重审，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，该裁定错误。一审依据该错误裁定对本案进行第三次一审并作出判决，程序严重违法。二、双方签订的合伙协议不应当解除。首先，一审认定“（贞丰县丰源采石场）于2007年6月6日在贞丰县工商局登记为合伙企业，于同年7月18日变更为个体工商户”与事实完全相反。其次，贞丰县人民政府关于责令贞丰源采石场整顿关闭的所谓文件，至今并未送达给贞丰源采石场或合伙人，采石场至今只是处于生产经营不完全正常的状态，并没有关闭，更没有进行工商注销登记，且作为合伙人的夏兴华、贺丽并未对采石场进行清算。因此，双方签订的合伙协议是合法有效的合同。夏兴华、贺丽作为贞丰源采石场的合伙人，因合伙企业产生的争议、纠纷应当适用《中华人民共和国合伙企业法》调整，而该法没有“解除合同”的调整方式，相对应的方式有“退伙”、“散伙”，而贺丽提出的“退伙”已被生效判决驳回，没有提出“散伙”的诉讼请求。一审判决适用法律错误。三、夏兴华依法享有贞丰源采石场40%的财产份额，一审判决认定夏兴华仅享有30%与事实不符。贺丽受让原合伙人蔡方培、黄秀华、贺富平三人的合伙份额后，于2007年9月8日与夏兴华以“协议书”的名义签订了新的合伙协议，确认二人的总投资为385万元，其中贺丽的投资为231万元，占总投资的60%；夏兴华的投资为154万元，占总投资的40%。协议中注明的“另投入38.5万元”是指夏兴华已经超过原30%部分的投资为38.5万元，而不是夏兴华仍需要再行投资38.5万元。此有贺丽在合伙协议上签字确认，还有经采石场原负责人蔡方培和其授权的管理人员蔡新全在夏兴华的投资凭证上签字印证。同时，合伙企业具有人合企业的属性，即是以人的信誉为企业、合伙人权利基础，而不是资合企业即以出资为股东的权利基础，即当合伙人一致同意并确认合伙协议的内容时，合伙协议发生法律效力。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按在实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配分担。”据此，根据合伙协议和夏兴华的投资情况，夏兴华对采石场依法享有40%的财产份额，而不是仅为30%。四、夏兴华应当获得采石场的获利利润为7176617.50元，一审判决按照民间借贷进行处理，认定夏兴华仅获得投资本利2528848.77元，是极其错误的。云春鉴（2012）建鉴字第265号司法鉴定意见书合法有效，是双方进行利润结算的依据。一审在错误否定鉴定意见的基础上，将双方当事人的合伙法律关系变更为民间借贷关系，超越当事人的本诉和反诉请求，极大损害了夏兴华的利益，严重违反法律规定。五、一审法院未保障夏兴华请求人民法院责令贺丽提交证据和请求人民法院向贺丽调取证据的权利。2007年9月8日贺丽接手贞丰源采石场，向客户开具了大量的税务发票，该发票客观记录了贞丰源采石场砂石销售的市场单价，而税务部门的电子档案不反映市场单价，贺丽保管的发票存根联上销售单价应当比鉴定结论价格高，砂石的市场销售价与利润有必然联系。夏兴华一方根据民诉法的相关规定向人民法院责令贺丽提交该发票或申请人民法院向贺丽调取，人民法院不调取不责令，没有保障夏兴华的诉讼权利，且判决时没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”的规定，确认夏兴华的诉讼主张成立，由贺丽承担不利后果。
对此，贺丽辩称，一、一审法院审理本案程序合法，不存在夏兴华所述程序违法的情况。二、一审判决解除贺丽与夏兴华签订的协议书适用法律正确，双方所签的协议书已履行不能，依法应当予以解除。贞丰县人民政府已经于2015年11月向贞丰县丰源采石场经营者贺丽送达《县人民政府关于贞砂石土资源开发管理的通知》（贞府发[2015]54号），通知责令贞丰源采石场于2015年12月30日关闭，贺丽接此通知后已按要求停止了砂石开采，关闭贞丰源采石场。由此可见，双方之间合伙协议已经不能再继续履行，不能实现合同目的。夏兴华上诉称一审适用法律错误不能成立。首先，双方成立的虽是合伙企业，但双方所签协议书属于合同法律关系，依法可适用《中华人民共和国合同法》。其次，《中华人民共和国合伙企业法》并未禁止合伙人请求解除合伙协议。最后，本案不存在适用特别法优于普通法原则的情形。《中华人民共和国合伙企业法》对于合伙协议的解除并没有规定，对此问题与《中华人民共和国合同法》之间不存在不同、相冲突的规定。同时，合伙企业并未进行清算，并不影响合伙协议的解除，合伙协议解除后，合伙人可依法对合伙企业进行解散、清算。三、夏兴华认为其享有贞丰源采石场40%的财产份额是缺乏事实和法律依据的，夏兴华实际上仅享有贞丰源采石场1.4%的财产份额。（一）夏兴华所称的投资金额缺乏事实依据，其实际投资99990元。首先，协议书中所书写的投资金额仅是双方对投资比例的约定，并不是对实际投资情况的确认，实际投资的情况要看双方是否按约定实际投资。其次，夏兴华声称有经贞丰源采石场原合伙人蔡方培和财务人员蔡新全在其所谓的投资凭证上签字，不属实。最后，贞丰源采石场原合伙人蔡方培和财务人员蔡新全均出具证明，证实夏兴华实际投资为99990元，且已经人民法院核实。（二）双方当初订立协议书的本意是以夏兴华、贺丽对贞丰源采石场的实际出资额的比例确定各自在贞丰源采石场享有的财产份额，并以此比例分配利润，承担亏损。但夏兴华实际出资比例仅为1.4%。四、对夏兴华主张按云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2012）建鉴字第265号司法鉴定意见书来确认贞丰源采石场的利润不予认可，该主张明显违反法律规定。（一）鉴定事项超出委托范围。（二）两名鉴定人员中，马兴媛仅具有建筑工程司法鉴定资质，赵金灿仅具有资产评估和建筑工程司法鉴定资质，二人均不具有司法会计鉴定资质，而企业利润依法属于司法会计鉴定的范畴，故而鉴定人员对企业利润作出的鉴定不具有法律效力。（三）作出鉴定意见所依据的是真伪不明的材料。（四）鉴定程序不合法。按照法律规定，应由两名鉴定人员进行鉴定，但现场鉴定时仅有赵金灿一人到场，马兴媛并未到场，不符合二人共同鉴定的要求。五、贺丽持有的有关贞丰源采石场的所有经营凭证、发票均依法提交给人民法院，不存在拒不提供的情况。贺丽在一审中申请对贞丰源采石场的盈亏情况进行司法会计鉴定，为此贺丽已将所有经营凭证以及发票提交到法院，最后因未进行司法会计鉴定而退回，根本不存在夏兴华所称拒不提供的情况。且退一步说，销售发票仅是销售的情况，不能证实贞丰源采石场是亏是盈，该材料对贺丽来说不存在不利影响，对本案的处理亦不产生实质影响，故而不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。综上，贺丽虽不认可一审判决按照民间借贷关系处理本案，并认为依法应予以撤销一审判决部分内容，但对于夏兴华的上诉请求和理由，缺乏事实和依据，亦不能成立，请求二审查明事实驳回夏兴华的起诉。
上诉人贺丽向本院所提上诉请求：一、请求撤销原审判决第二、三项内容，依法确认夏兴华在贞丰源采石场的资产份额比例为1.4%，并由夏兴华按此资产份额比例承担贞丰源采石场的亏损22400元；二、一二审诉讼费用全部由夏兴华承担。事实和理由：一、一审认定夏兴华在贞丰源采石场的资产份额比例为30%是不正确的，是对所依据的证据材料的误读。贞丰源采石场从建厂至今夏兴华仅实际出资99990元，其出资比例仅为1.4%。（一）（2011）贞民初字第724号民事判决，（2013）兴民终字第412号民事判决不能作为认定夏兴华出资多少的证据。首先，上述判决中审理的焦点为夏兴华是否构成当然退伙，夏兴华的实际出资额不是该案的争议焦点，判决书对此作出认定不妥且缺乏依据。对此，已生效（2010）兴民终字第34号判决已经给予明确认定：对不是诉讼争议焦点的财产份额作出确认是不妥当的，如果当事人因为各自份额发生争议，可以另行诉讼。其次，虽（2013）兴民终字第412号民事判决维持原判，但并未向原判一项涉及夏兴华出资份额的确认。最后，（2011）贞民初字第724号民事判决作出夏兴华出资认定的证据不足，且自相矛盾。（二）贺丽与夏兴华于2007年9月8日签订的《协议书》中记载的“有115.5万元属投资原丰源采石场30%的股份”是根本不属实的，不能据此认定夏兴华的出资额。首先，夏兴华不具备投资115.5万元的经济能力。其次，夏兴华没有对贞丰源采石场进行垫资。夏兴华提交的2006年7月22日原贞丰源采石场四合伙人所签订的《贞丰源采石场合伙投资协议》第六条约定内容证实，夏兴华等人仅需按约定投资30万元，投资不足欠缺的全部资金由蔡方培负责借贷。最后，夏兴华原享有的30%的份额不可能价值高达115.5万元，最高只值30万元。（三）贺丽一审所举证据足以推翻（2011）贞民初字第724号民事判决对夏兴华出资份额的认定，依法不能再引用该判决中认定的相关出资情况。二、一审认定贺丽经营贞丰源采石场期间应盈利，并参照民间借贷年利率不超过24%的标准确定年利率为24%是缺乏事实和法律依据的，没有证据支持。（一）一审认定贺丽经营丰源采石场期间应盈利缺乏证据支持，没有法律依据。夏兴华主张的利润没有举证予以证实，其诉请分配利润的请求依法不应得到支持，恳请二审法院予以纠正。（二）贞丰源采石场的账务处理虽不符合会计制度，但这是小微企业、个人合伙企业普遍存在的现状，法律上未规定财务处理不规范的可以推测企业的利润。（三）一审判决参照民间借贷的最高年利率来认定贞丰源采石场的年利润率没有事实和法律依据。（四）无论贞丰源采石场是否盈利，一审判决将盈利起始时间确定为2007年9月8日是没有事实依据的。三、根据贺丽提供的贞丰源采石场的账务资料，能够证明贞丰源采石场截止到2014年7月共计发生亏损约160万元，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，应由夏兴华承担22400元的亏损，请求二审依法予以确认，支持贺丽的反诉请求。
对此，夏兴华辩称，一、夏兴华依法享有贞丰源采石场40%的财产份额。二、夏兴华赞同不以24%年利率计付夏兴华利润的观点。三、贺丽一审反诉要求夏兴华承担所谓企业亏损与事实不符，一审对此予以驳回正确。
夏兴华向一审法院起诉请求：一、确认夏兴华对丰源采石场享有40%的财产份额；二、由贺丽支付给夏兴华丰源采石场利润7,200,000.00元（其中包含与贺丽协议书中约定的回收投资部分）。
贺丽向一审法院所提反诉请求：一、解除贺丽与夏兴华之间的合伙关系；二、确认夏兴华在合伙期间对丰源采石场的实际投资金额为99,990元，出资比例为1.4%；三、判决夏兴华向贺丽支付其合伙期间丰源采石场的经营亏损22,400元。
一审法院认定事实：2006年7月22日，蔡方培、夏兴华、黄秀华、贺富萍四人达成合伙投资协议，约定蔡方培投资400,000元，夏兴华投资300,000元，黄秀华投资100,000元，贺富萍投资100,000元，设立了贞丰源采石场。2007年6月6日在贞工商行政管理局登记为合伙企业，于同年7月18日变更登记为个体工商户，经营者为蔡方培。2007年9月8日，贞丰源采石场合伙人蔡方培与贺丽达成股份转让协定，将其在贞丰源采石场所有的份额及债权全部转让给贺丽，该转让经合伙人夏兴华、黄秀华、贺富萍同意，蔡方培自愿退伙。同时蔡方培将采石场全部财产移交给贺丽，蔡方培、贺丽、夏兴华、贺富萍、黄秀华均在财产盘点移交清单上签字，贺丽入伙成为新合伙人。2008年2月1日及同年4月24日，贺富萍、黄秀华分别与贺丽达成转让协议，二人将其在贞丰源采石场的所有份额全部转让给贺丽，至此，贞丰源采石场的合伙人为夏兴华及被告贺丽。合伙人变更后至今未到工商行政管理部门进行变更登记。2007年9月8日，夏兴华作为乙方，贺丽作为甲方签订了一份《协议书》，其内容为：“经甲乙双方协商共同合股投资收购位于贞××镇牛坪村××村民组的丰源采石场，总投资3,850,000元。其中，甲方投资2,310,000元，占总投资的60%的份额；乙方投资1,540,000元，（有1,155,000元属投资丰源采石场30%的份额，另投入385,000元资金）占总投资的40%的份额。经甲乙双方协商，明确各自的权利和义务，达成以下协议：一、甲方为控股方和收购后丰源采石场法人代表。乙方为收购后丰源采石场股东，并积极协助甲方搞好采石场的经营管理。二、会计、出纳等财会人员由甲方聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方不得支取场内分文资金，票据经甲乙双方签字后方可入账，乙方对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。三、甲、乙双方的份额不得私自向外转让或抵押；如需转让或抵押，必须首先在甲乙双方之间进行，如甲乙双方都无意收购对方的份额，经双方签字认可后，方可转让或抵押给他人。四、采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先应用于甲、乙双方投资比例偿还本金，待股金偿清之后，才能按投资比例分红。”签订协议后到同月底，双方对共同经营采石场的具体方案存在重大分歧，2007年10月1日起，贺丽独自经营采石场。2009年4月夏兴华要求贺丽退出由其经营，遭到贺丽拒绝。因此，夏兴华于2009年4月23日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，要求责令贺丽退出采石场的生产经营，判决由其单独经营该采石场十二个月，以便收回投资成本。在举证期限内夏兴华变更其诉讼请求，要求判令贺丽向其支付丰源采石场的利润9,000,000元的40%，即3,600,000元。黔西南州中级人民法院作出（2009）兴民初字第19号民事判决后，贺丽不服提出上诉，贵州省高级人民法院发回重审。后黔西南州中级人民法院指令贵州省贞丰县人民法院审理。在审理中，于2013年6月8日，夏兴华提出申请对贺丽经营期间开采总量及单价进行司法鉴定，经委托，云南春城司法鉴定中心于2012年10月8日作出云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：丰源采石场从2007年9月8日起至鉴定之日止（2012年8月22日），开采砂石总量为552，047.5立方米，平均出厂价为55元/立方米，生产成本为22.5元/立方米，利润为17,941,543.75元。2010年3月30日，贺丽向贞丰县人民法院提起诉讼，以夏兴华已丧失偿债能力请求判决夏兴华当然退伙。贞丰县人民法院经审理后以（2011）贞民初字第00724号民事判决驳回其诉讼请求。贺丽提出上诉后，黔西南州中级人民法院以（2013）兴民终字第00412号民事判决驳回上诉，维持原判。同时在判决中认定夏兴华投资154万元，占总投资额的40%（有115万元属丰源采石场30%的合伙份额，另投入38.5万元，在签订协议后一直未投入）。本案在再次重审中，贺丽申请对原鉴定进行重新鉴定，并申请对其砂石厂进行会计鉴定，经贞丰县人民法院询问贺丽，其明确表示只进行会计鉴定，但贺丽只能提供白条票据，在原重审中，贺丽也曾提出申请，但经贵阳中远会计事务所出具说明，已明确告知贞丰县人民法院，由于贺丽提供的票据支出费用金额较大，且均系白条，不符合《会计法》、《企业会计制度》和《会计基础工作规范》等相关规定，故不能进行鉴定，据此，贞丰县人民法院对贺丽的鉴定申请，认为不符合法律的规定，故不准予再次重复进行鉴定。2015年10月21日，贞丰县人民政府《关于贞砂石土资源开发管理的通知》［贞府发（2015）54号］，责令贞丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭。此后，贞丰源采石场不再经营。
一审法院认为，一、对于夏兴华在丰源采石场的所占比例问题。根据贞丰县人民法院已发生法律效力的（2011）贞民初字第00724号民事判决和黔西南州中级人民法院（2013）兴民终字第00412号民事判决确认的事实及夏兴华与贺丽签订的《协议书》，足以认定丰源采石场的原合伙人黄秀华、贺富萍、蔡方培已退伙，其三人的份额转让给贺丽，贺丽与夏兴华共同成为贞丰源采石场的合伙人。夏兴华与贺丽签订的《协议书》约定，丰源采石场总投资385万元，其中贺丽投资231万元，占60%的份额；夏兴华投资154万元，有115.5万元属于丰源采石场30%的份额，另投入38.5万，占总投资10%的份额。但协议签订后，夏兴华一直未按协议约定投入38.5万元，因此，以其实际出资额确定其在丰源采石场的份额为30%。贺丽认为夏兴华实际出资为9.999万元，占1.4%的份额，所提交的证据不能推翻已发生法律效力的裁判文书确认的事实，其反诉中要求确认夏兴华在合伙中所占比例为1.4%的反诉主张不予支持。二、对于贞丰源采石场利润分配问题。夏兴华请求分配的主要依据是云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书。经核实，夏兴华申请鉴定的事项是一定时期的砂石单价和砂石开采量，贞丰县人民法院委托鉴定时也是针对砂石单价和砂石开采量进行鉴定，夏兴华并未申请对贺丽经营期间的利润进行鉴定。而鉴定意见对利润作出鉴定，超出了申请鉴定范围。因此，云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见书依法不能作为利润分配的依据。企业经营期间的利润是指企业营业收入减去营业成本和费用（包括生产成本、管理费用、销售费用和财务费用），再减去营业收入负担的税金后的数额。对于企业利润一般以其财务会计数据、会计账簿等财务资料作出，或者由会计司法鉴定机构根据符合财务会计法规定的相关凭证或资料作出。但本案在审理中，由于贺丽提供的财务数据不完整、不规范，导致本案不能进行司法会计鉴定，因而不能依据会计司法鉴定得出丰源采石场经营期间的利润。同时，贺丽在独自经营期间有义务按照财务会计法规管理好账目，由于未履行好管理义务，不能提供符合财务会计的资料导致本案不能鉴定，对此，有一定责任。在贺丽单独经营至2015年12月长达近八年的时间，从丰源采石场开采的总量、销售单价、营运成本等分析，贺丽经营期间应赢利，而不是亏损。赢利后按照协议约定，夏兴华有权分配利润，因此，夏兴华请求分配利润的主张成立。由于上述原因不能得出客观且符合实际的利润及利润产生的时间。结合本案的实际情况以夏兴华实际出资额115.5万元为本金，利润参照民间借贷年利率不超过24%的标准计算，计算时间自2007年9月8日至2012年8月22日，利润为1373848.77元。对于返还投资金额，双方在协议中约定先收回投资再分配利润，在赢利情况下夏兴华主张返还投资应予支持。但返还的投资款为原告夏兴华实际投资金额115.5万元。二项合计2528848.77元。对2012年8月22日后的利润，从及时解决讼争的角度考虑向夏兴华释明，建议一并处理。但夏兴华不同意利润的计算方法并坚持另案处理。因此，双方可清算后再行处理，也可协商解决。基于上述理由，贺丽反诉请求确认亏损并由夏兴华承担亏损的主张也不成立，予以驳回。三、对于丰源采石场是否承担连带责任的问题。丰源采石场在2007年9月以来一直由贺丽经营，经营期间取得的财产属合伙企业的财产（包括利润），合伙人有权按照合伙协议进行分配。因此，丰源采石场应承担连带责任。四、对《合伙协议》是否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”贞丰县人民政府已责令丰源采石场于2015年12月30日整顿关闭，关闭后，丰源采石场已不能合法生产经营，合伙协议约定的目的已不能实现。因此，贺丽请求解除《合伙协议》予以支持。据此，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）夏兴华与被告（反诉原告）贺丽签订的《合伙协议》；二、原告夏兴华在贞丰源采石场的资产份额比例为30%；三、被告贺丽于本判决生效之日起十日内返还投资款1155000元并支付利润1373848.77元（利润计算从2007年9月8日至2012年8月22日），本利合计2528848.77元给原告夏兴华，第三人贞丰源采石场承担连带责任；四、驳回原告夏兴华的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贺丽的其他反诉请求。案件受理费62200元，由原告夏兴华承担12200元，由被告贺丽承担50000元；鉴定费68,000元，由原告夏兴华承担33,000元，由被告贺丽承担35,000元；反诉费360元，减半收取180元，由被告贺丽承担。
二审中，二上诉人均未提交新证据。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。
本案中，贞丰源采石场于2006年7月18日取得个体工商户营业执照，登记经营者为蔡方培。2007年6月6日，贞丰源采石场变更登记为合伙企业，并取得合伙企业营业执照。一审对此认定错误，本院予以纠正。
本院认为，综合双方当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为：一、夏兴华在贞丰源采石场所享有的合伙份额及投资额如何认定；二、案涉《协议书》是否应当解除；三、云春鉴[2012]建鉴字第265号司法鉴定意见书是否作为本案定案依据；四、一审判决是否恰当。
关于争议焦点一。首先，本案，贺丽所享有的贞丰源采石场的合伙份额，实际受让于贞丰源采石场原合伙人蔡方培、黄秀华、贺富萍，依交易习惯及常理，贺丽收购上述三人合伙份额时，应当对贞丰源采石场的资产状况、合伙人投资比例等情况有所认知和了解。而在贺丽受让蔡方培等人合伙份额前，夏兴华享有贞丰源采石场30%的合伙份额。在贞丰源采石场的合伙人仅为贺丽与夏兴华后，二人签订《协议书》对各自权利、义务进行约定，即对各自在贞丰源采石场所享有的财产份额（投资、收益比例）进行约定和确认：“甲乙双方商议，共同合股投资收购位于贞××镇××村组的贞丰源采石场，总投资385万。其中甲方（贺丽）投资231万元，占总投资的60%；乙方（夏兴华）投资154万元（有115.5万元属原丰源采石场30%的股份，另投入38.5万元资金）……”现夏兴华、贺丽对该《协议书》均不持异议，该《协议书》系双方关于合伙投资、经营贞丰源采石场的共同意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。其次，如前所述，贺丽、夏兴华约定夏兴华在贞丰源采石场所享有的40%合伙份额（投资、收益份额）来源于夏兴华在贺丽受让蔡方培等人合伙份额前就已享有的30%的合伙份额（该份额作价115.5万元投资）及另行追加投资38.5万元。对此，已经发生法律效力的（2011）贞民初字第00724号民事判决和本院（2013）兴民终字第00412号民事判决进行了认定。且该两份判决认定夏兴华并未按约定另行追加投资38.5万元。而对于上述生效判决所认定的事实，双方当事人虽均提出异议，但所举证据均不足以推翻，故上述判决所认定的事实应当作为本案定案依据。综上，一审认定夏兴华享有贞丰源采石场30%的财产份额且投资额为115.5万元，符合双方当事人的约定，具备事实和法律依据，并无不当。
关于争议焦点二。经查，夏兴华与贺丽之间为合伙关系，二人签订案涉《协议书》的目的为合伙共同投资、经营和管理贞丰源采石场。合伙具有合伙协议关系及合伙组织体（合伙企业为其表现形式之一，但非唯一）的双重属性，前者是对合伙人有拘束力的内部合同关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。合伙协议规定合伙组织体的经营目的，确立合伙人的基本权利义务关系，且是合伙人承担责任的依据。合伙协议与合伙组织体之间密不可分，互为依存。就本案而言，根据贞丰县人民政府于2015年10月21日作出的《县人民政府关于贞砂石土资源开发管理的通知》（贞府发[2015]54号），贞丰源采石场属于政府整顿关闭的砂石企业，且现贞丰源采石场未实际生产经营。因政府管理的原因致贞丰源采石场不能继续生产、经营，双方当事人根据《协议书》合伙投资、经营贞丰源采石场的合同目的不能实现，且双方因该采石场的经营问题长期发生矛盾，有违合伙“人合性”原则，因此对双方应作散伙处理，同时双方应当按照法律规定进行相应的清算。据此，一审根据贞丰源采石场的原状，并据贺丽的诉请，判决解除双方所签订的《协议书》，具备事实和法律依据，并无不当。
关于争议焦点三。本案中，虽云南省春城司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》（云春鉴[2012]建鉴字第265号）系一审委托鉴定机构鉴定后作出，但不能作为定案的依据。理由为：第一，本案中，《司法鉴定意见书》所作鉴定事项超出了人民法院的委托鉴定范围。根据司法部《司法鉴定程序通则》及最高人民法院《人民法院司法鉴定工作的暂行规定》，一审委托鉴定系基于夏兴华的申请，而据《司法鉴定意见书》所附委托鉴定材料，夏兴华系申请对贞丰源采石场从2007年9月8日至鉴定之日止的开采砂石总量及砂石市场单价进行鉴定，但《司法鉴定意见书》在前述委托鉴定的基础上还对鉴定期间贞丰源采石场的利润进行鉴定并得出相应结论。夏兴华系依据该有关利润的鉴定意见提出诉请。第二，企业经营利润是指企业营业收入减去营业成本和费用（包括生产成本、管理费用、销售费用和财务费用），再减去营业收入负担的税金后的数额。对于企业利润一般以其财务会计数据、会计账簿等财务资料作出，或者由司法会计鉴定机构根据符合财务会计法规定的相关凭证或资料作出。本案中，《鉴定意见书》所得出关于贞丰源采石场的在鉴定期间的利润，系根据对砂石开采量、每单位砂石销售单价、每单位砂石生产成本的鉴定而得出，并非依照司法会计鉴定的相应规则，且鉴定理据不充分。同时，鉴定人员并无司法会计鉴定的相应资质。第三，根据司法部《司法鉴定程序通则》及最高人民法院《人民法院司法鉴定工作的暂行规定》，人民法院系接受当事人的申请而委托具有资质的鉴定部门进行鉴定。上述规范及法律及行政法规并未规定人民法院在委托鉴定时对鉴定机构所指派的鉴定人员是否具有所鉴定事项的司法鉴定资质负有审查的义务。第四，上述《鉴定意见书》经一审举证、质证，贺丽一方不予认可，并对该《鉴定意见书》提出上述异议。
关于争议焦点四。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理……”而本案中，双方当事人在签订的《协议书》中约定：“采石场生产经营所产生的纯利润，必须首先用于按甲乙双方投资比例偿还股金，待股金偿还之后，才能按投资比例分红。”同时，本案中，双方约定：“会计、出纳等财会人员由甲方（贺丽）聘请有资质的有关人士担任，施行正规化、制度化管理；未经甲方审核批准，乙方（夏兴华）不得支取场内分文资金，票据经双方签字后方可入账，乙方（夏兴华）对场内资金收支有监督、建议和查询的权利。”经查，在双方签订《协议书》之后，贞丰源采石场一直由贺丽把持经营和管理，因无规范的财务会计资料和凭证，以致无法进行司法会计鉴定，不能确定贞丰源采石场的损益情况，为此贺丽应当承担相应的不利后果。如前所述，在《鉴定意见书》不能作为定案证据予以采信，而双方所举证据亦不能充分证明贞丰源采石场的利润或亏损，且如前所述，双方之间所达成的《协议书》应当予以解除的情况下，结合双方约定利润先用于返还投资的事实以及一审中夏兴华所提交的向贵州省贞国家税务局所调取的贞丰源采石场2010年2月至2013年9月开具发票的总金额为380余万元（未扣除相应的成本和税费）的事实，且经一审释明，夏兴华暂只主张要求支付2007年9月8日至2012年8月22日，故为了化解双方矛盾并兼顾公平，一审判决贺丽返还夏兴华经双方所确认的投资款115.5万元，并以该投资款为基数，按照年利率24%计算自2007年9月8日至2012年8月22日的利润（资金占用利息）并无不当。
此外，关于夏兴华所主张“一审未保证其诉讼权利，未责令贺丽提供其向贵州省贞国家税务局调取的贞丰源采石场开具发票清单中的发票”一节，经查，一审中已向贺丽释明提交上述证据材料，并对不提交的法律后果进行了释明，但贺丽表示“未找到上述发票，且相应凭证已向法庭提交”。在此情况下，一审据双方举证情况，已作出对贺丽不利的判决，一审程序并无不当。关于夏兴华主张一审程序违法一节，一审系据本院（2015）兴民终字第760号民事裁定重新审理，上述裁定并未经法定程序予以撤销，一审审理程序并不违法，故对此本院不予审理。
综上，上诉人夏兴华、贺丽的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124400元，由上诉人夏兴华承担62200元，由贺丽承担62200元。
本判决为终审判决。
审判长 谢娟
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈燕