浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第38号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人华军。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人华军犯合同诈骗罪一案，于2013年12月17日作出（2013）甬慈刑初字第236号刑事判决。原审被告人华军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）华军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人华军原系上海鑫元服装服饰有限公司（以下简称“鑫元公司”）的法定代表人，该公司因为未参加年检，于2009年4月27日被工商行政管理部门吊销营业执照。2009年下半年开始，被告人华军与上海泛洋进出口有限公司（以下简称“泛洋公司”）商定，由被告人华军负责经营泛洋公司的外贸服装部。2009年10月，被告人华军经人介绍与位于慈溪市横河镇乌山村的慈溪市大丰制衣有限公司（以下简称“大丰公司”）的法定代表人胡某认识，被告人华军与胡某等人经过商量后，决定共同经营外贸业务。因大丰公司没有实际加工能力，决定由被告人华军负责寻找接单的企业。2009年11月26日，被告人华军携带盖有泛洋公司公章及法定代表人签名的一份购销合同（合同编号FZ09006，合同内容为：泛洋公司向大丰公司购买夹克、裤子、裙子等合计46918条，货款金额为1640722.46元，交货日期为2009年12月27日）至大丰公司胡某办公室，胡某在购销合同上签名并加盖大丰公司的印章。被告人华军将随身携带的预付款49万元的汇票给付胡某。同日，胡某按照被告人华军的意思与宁波江东东派服装有限公司（以下简称“东派公司”）的郑国华（另案处理）签订了上述46918条夹克、裤子、裙子的购销合同，胡某先后分两次共计给付东派公司49万元预付款。2011年11月5日，东派公司被工商行政管理部门吊销营业执照。2009年12月28日，被告人华军携带二份泛洋公司编制的已经加盖泛洋公司公章及法定代表人签名的购销合同（一份合同编号为FZ10001，泛洋公司向大丰公司购买婴儿用品69500件，总金额人民币590750元，约定在2010年2月1日前交货；一份合同编号为FZ10002，泛洋公司向大丰公司购买男童天鹅绒套装64104套，总金额人民币1378236元，交货日期2010年4月20日）至大丰公司。后胡某在该二份合同上签名并加盖公司印章。被告人华军与胡某约定，由被告人华军寻找加工单位，并让胡某在收到泛洋公司的预付款后通知被告人华军。同月31日，胡某收到了FZ10001合同的预付款人民币118150元；2010年1月6日，胡某收到了FZ10002合同的预付款人民币344559元。胡某在收到上述二个合同的预付款后即与被告人华军联系。2010年1月10日，被告人华军至大丰公司，隐瞒事实真相，对胡某谎称其已经为合同编号为FZ10002的订单找好一家上海的加工企业，即鑫元公司，并让胡某将预付款支付给鑫元公司。次日，胡某将预付款人民币26万元汇到鑫元公司的账户，被告人华军在收到该笔款项后，并未用于组织生产，占为己有。2010年1月22日，胡某将合同编号为FZ10001的订单的预付款人民币10万元交给东派公司。
上述三份合同到期时，大丰公司、东派公司、鑫元公司均未履行合同。
二、2011年4月始，包彩文（另案处理）担任江苏张家港市金鹰纺织有限公司驻上海办事处总经理，负责开拓进出口贸易业务，包彩文联系外商向张家港市麟鹰进出口有限公司（以下简称“麟鹰公司”）开具信用证，由麟鹰公司与国内生产厂家签订加工合同，麟鹰公司取得厂家生产的货物后出口，再与外商依信用证结算。
2011年4月，上海任某制衣有限公司（以下简称“任某公司”）的法定代表人任某认识了包彩文，双方多有经济往来。2011年9月底，包彩文与华军联系后，一家境外公司（名称为JACOBS＋TURNERLIMITED）申请银行开具了向麟鹰公司订购防风雨衣（又称压胶服）的信用证。被告人华军与包彩文、杨洪伟（另案处理）商量，决定利用该信用证，以介绍生意为名，套取麟鹰公司给付下家公司的预付款。后包彩文将被告人华军与杨洪伟介绍给任某认识，并称麟鹰公司有一份防风雨衣合同，可交给任某公司承做，因任某公司没有加工防风雨衣的能力，具体事项可以由其与华军等人操作，任某公司可以取得利益。在杨洪伟的蛊惑下，任某同意了包彩文的提议。2011年10月19日，任某公司与麟鹰公司签订了一份货值为人民币2534136元的防风雨衣合同，约定2011年12月15日交货。次日，任某公司取得了麟鹰公司的预付款人民币100万元。同日，被告人华军提供了已经吊销营业执照的鑫元公司印章，包彩文在隐瞒被告人华军是鑫元公司的法定代表人，且鑫元公司已经被吊销的前提下，让任某将80万元预付款分作4张本票转给鑫元公司。同日下午，被告人华军与包彩文、杨洪伟至任某公司任某的办公室，取得了任某给付的80万元银行本票。后三人予以私分。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人华军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人华军违法所得，予以追缴，退赔给被害单位。
上诉人（原审被告人）华军上诉称：其不具有非法占有目的，不是合同诈骗。1.原判认定其骗取大丰公司26万元不是事实，该钱款是胡某与其合作生意所花费的钱，并不是用于生产的预付款，该款项用途其事先都与胡某交代清楚的，并没有隐瞒任何事实真相。2.原判认定其与包彩文、杨洪伟骗取任某公司预付款不是事实。该笔款项实际上是借款，是正常的资金运作，任某公司事先都知道的，且该笔钱款对应的订单也在2012年4月底完成生产。
出庭检察员认为：上诉人华军构成合同诈骗罪。1.第一节事实华军明知其本人开设但已被工商行政管理部门吊销的鑫元公司没有服装生产能力，仍要求大丰公司将订单交给鑫元公司生产并支付预付款，取得预付款后，华军也没有将预付款用于订单生产。2.第二节事实，包彩文、华军、杨洪伟骗得任某公司将订单交给没有生产能力的鑫元公司生产并支付预付款80万元，包彩文、华军、杨洪伟将该80万元予以了私分，并没有用于对应订单的生产。直到出现问题后，才由华军出具借款80万元的借条并由包彩文通过电子邮件发给任某。之后包彩文等人撇开任某公司另行将订单交给其他企业生产和出售，对于任某公司来说，其钱款仍然被骗。综上，原判认定的事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）华军犯合同诈骗罪的事实，有同案犯杨洪伟、包彩文供述，证人胡某、吴某、言沛权、陆某、华某、任某、陈某、蔡某、朱某、从某、叶某、包婧妍、陶某、顾某、张承华证言，书证合作合同、购销合同、对账单、进账单、入账通知书、业务委托书、收条、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商登记情况、涉案80万元资金流向情况、上海农村商业银行对公活期明细清单、上海农村商业银行进账单、支款凭条、中国农业银行本票、任某公司会计凭证复印件、上海明景旧机动车经纪有限公司账户明细、代付款证明、汽车销售合同、信用证通知书、信用证修改通知书、银行凭证、承诺书、催货通知单、责任制聘请协议书、身份证明、到案经过等证据证实。上诉人华军对部分事实亦供述在案。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由，本院概述和综合评判如下：
1.上诉人华军上诉称其没有骗取大丰公司26万元，该款不是合同预付款。经查，证人胡某证实涉案订单由华军找了上海的鑫元公司进行加工，并根据华军要求支付预付款26万元至鑫元公司账户，后鑫元公司未履行合同。鑫元公司工商登记情况，证实鑫元公司法定代表人为华军，2009年4月27日被吊销。上诉人华军在侦查阶段亦供述其要求胡某将订单给上海的鑫元公司做，并让胡某汇款26万元至鑫元公司，但未履行合同。上述证据足以证实上诉人华军合同诈骗的事实。上诉人华军就此提出的上诉理由，不予采纳。
2.上诉人华军上诉称其没有骗取任某公司80万元，该笔款项系借款，对应订单已完成生产。经查，证人任某证实经包彩文介绍，任某公司通过本票支付80万元给鑫元公司作为面料款，至2012年3月15日，包彩文通过邮件将一张借条发给其，写明华军向其借款80万元，担保人杨洪伟。其向包彩文表示，这80万元是给华军他们买面料的，不是借款。同案犯杨洪伟证实华军说外面欠了很多钱，包彩文说任某处有麟鹰公司的预付款，可以拿来救急，并且由包彩文去和任某说，让华军代加工这批货物，从任某处套出80万元。后经过包彩文介绍，其和华军与任某结识，并由华军与任某“谈了生意”。上诉人华军在侦查阶段亦供述，包彩文知道其有笔做压胶服的信用证，就叫其开给麟鹰公司，然后包彩文把单子给任某公司做，任某公司没有做压胶服的机器，要分包给其他公司，叫其公司接下后把钱骗出来，并说已和杨洪伟说好，让杨洪伟帮忙说服任某。上述证据足以证实华军合同诈骗的事实。华军等人在任某多次催促后单方书写了一张“借条”并通过电子邮件方式发给任某，并不能改变该笔款项的性质。包彩文等人撇开任某公司后另行将订单交给其他企业生产并和国外客户交易，不能改变任某公司被骗及由此遭受经济损失的事实。上诉人华军就此提出的上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）华军以非法占有为目的，单独或者结伙在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在上诉人华军与包彩文、杨洪伟共同犯罪中，上诉人华军系从犯，依法予以减轻处罚。违法所得，应予追缴并退赔给被害单位。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年一月二十三日
代书记员 王焕英