甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终18号
原公诉机关兰州市红古区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人某某，男，回族，生于1965年8月15日，青海省西宁市人，现住甘肃省兰州市红古区。
原审被告人马某甲，男，回族，1984年10月9日出生于甘肃省临夏市人，中专文化，无业，住兰州市红古区。2016年9月7日因本案被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
原审被告人仝某某，男，汉族，1980年10月1日出生于河南省商水县，大专文化，系兰州市红古区海石湾华夏电影城员工，住兰州市红古区。2016年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。
原审刑事附带民事诉讼被告人马某乙，男，回族，1979年2月1日出生于甘肃省东乡县，个体经营者，住兰州市红古区。
兰州市红古区人民法院审理兰州市红古区人民检察院指控原审被告人马某甲、仝某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人马某丙提起附带民事诉讼一案，于2016年11月24日作出（2016）甘0111刑初228号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内原公诉机关未抗诉，原审被告人马某甲、仝某某未上诉，该案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人马某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷询问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2015年10月26日晚，被告人仝某某与张志军（在逃）、马某乙等人在兰州市红古区海石湾镇平安路凤栖梧茶餐厅就餐时，刑事附带民事诉讼原告人马某丙以马某乙与其股权纠纷为由，阻挡张志军所有的皮卡车，双方发生争执并报警处理，直至次日3时许，被害人马某丙仍阻挡张志军开走皮卡车，后张志军纠集被告人马某甲、仝某某将马某丙拉至兰州市红古区海石湾镇东方银座假日酒店西侧的巷道内，将马某丙殴打致伤。经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定：马某丙的损伤程度属轻伤二级。
被告人马某甲、仝某某的行为给刑事附带民事诉讼原告人造成经济损失经本院核算，共计46409.12元，其中医疗费11622.12元、误工费23157元、护理费6000元、住院伙食补助费1400元、交通费3030元、鉴定费1200元。
二、2015年9月29日晚，被害人孔某某在兰州市红古区海石湾镇会展中心停车场因停车与被告人马某甲发生冲突，被害人孔某某用水果刀将被告人马某甲背部刺伤。2015年10月25日15时许，被告人马某甲在兰州市红古区海石湾镇红古路陶然居小区北门马里兰羊羔肉专卖店门口遇见被害人孔某某，被告人马某甲手持洋镐把将被害人孔某某殴打致伤。经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定：孔某某的伤情损伤程度为轻伤二级。案发后被告人马某甲赔偿孔某某经济损失三万元，并得到孔某某的谅解。被告人马某甲于2016年9月7日在兰州市公安局红古分局投案。
原判认为，被告人马某甲、仝某某，因生活琐事故意殴打他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人马某甲、仝某某与张志军系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某甲、仝某某起辅助作用系从犯，予以从轻处罚。被告人马某甲具有坦白情节，可从轻处罚。被告人马某甲、仝某某行为给刑事�带民事诉讼原告人马某丙造成经济损失46409.12元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款,《民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条之规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人仝某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。三、被告人马某甲、仝某某在判决生效后十日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人马某丙各项经济损失共计46409.12元。四、刑事附带民事诉讼被告人马某乙不承担赔偿责任。
上诉人马某丙提出其与马某乙因索要钱款一事发生争执后，马某乙纠集马某甲、张志军、仝某某等人将其殴打致伤，其所受经济损失一审未予全额支持。原判对马某乙、张志军的法律责任没有定论。在其没有收到�偿款的情形下一审法院对被告人马某甲、仝某某判处缓刑，量刑过轻。请求对二被告人改判三年以上实刑，同时追究马某乙的刑事责任，判决马某甲、仝某某、马某乙、张志军连带赔偿其损失共计30余万元的上诉理由。
经审理查明:一、原判认定原审被告人马某甲、仝某某殴打马某丙致其轻伤的犯罪事实清楚。
另查明，上诉人马某丙所遭受的经济损失有医疗费11622.12元、误工费23157元、护理费6000元、住院伙食补助费1400元、交通费3030元、鉴定费1200元。共计46409.12元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人马某丙的报案材料及陈述，证实2015年10月27日凌晨3时许，张志军领着“矬子”、张某、“尕子”等共有约十一个小伙子。张志军要开走自己的皮卡车，我让张志军给我妻子看病，我和张志军相互争吵后，张志军和他一起的几个小伙�将我拉到东方银座旁的巷道里殴打，张志军在我背部踏了一脚，我爬在地上了，张志军用脚在我身上踏，用脚踢了我的头部，我被张志军、“矬子”、“尕子”、马某甲还有几个小伙子打了，其中有一个小伙子拿着木棒在我头部和背部打了几下。我腰部的伤是被张志军等人打的。
2、住院记录及照片、病历，证实被害人马某丙腰椎横突骨折，胸部软组织挫伤，头部外伤。
3、司法鉴定意见书，证实被鉴定人马某丙的损伤程度属轻伤二级。
4、调取证据通知书、清单、通话记录证实：被告人仝某某与张志军、王忠涛、张某等人案发当日的通话情况。
5、辨认笔录及照片，证实经王忠涛混合辨认，确认仝某某、马某甲、张志军就是将马某丙拉至西侧巷道内并殴打马某丙的人；经仝某某、张某分别混合辨认，确认张志军就是故意伤害�人的人；经张某混合辨认确认仝某某就是将马某丙拉至巷道内人；经被害人马某丙分别混合辨认，确认马某甲、仝某某、王忠涛（尕子）、张志军就是伤害其的人；经马丽霞辨认，确认被告人仝某某、张志军、王忠涛、马某甲就是伤害马某丙的人；经陈马乃辨认，确认被告人马某甲、张志军、王忠涛就是伤害马某丙的人；经被告人马某甲、仝某某与张志军辨认，确认兰州市红古区海石湾东方银座假日酒店西侧巷道就是2015年10月27日3时许故意伤害马某丙的地方。
6、现场监控视频，证实2015年10月27日3时许被告人马某甲、仝某某与张志军将被害人马某丙拉进兰州市红古区海石湾镇东方银座假日酒店西侧巷道内。
7、证人证言：
（1）张某证言，证实2015年10月27日3时许，我去开马某乙的路虎车时，我看见张志军和仝某某和几个小伙把马丽霞父亲（马某丙）拉至酒店西侧巷道。我跑过去看见马丽霞父亲倒地，张志军和“尕子”还有几个小伙将他围住，张志军在他腰部踢了几脚，只有张志军打了马丽霞父亲。
（2）马某丁证言，证实我从车上下来看见马某丙被七八个男子拉着进酒店西侧巷道，我看到马某丙倒地，十来个男的围着马某丙用脚在他身上乱踢，当时还有一个男的拿着一个棒子在马某丙身上打，之后我让马丽霞打电话报警。马丽霞从巷道把马某丙扶出来。
（3）王某某证言，证实认识我的人也叫我“尕子”，2015年10月27日3时许张志军从车上下来，我见他和几个小伙子跑过去撕扯马某丙的衣服将他往酒店西侧的巷道里拉。我看见张志军和马某丙互相撕扯，张志军在马某丙身上踏了一脚，马某丙就倒地，张志军又在他身上踏了几脚。我再没有看到别人打马某丙。当时将马某丙拉到东方银座酒店西侧巷道里的人是张志军、仝某某、马某甲和一个戴眼镜的胖子。
（4）马某证言证实：当日3时许“尕子”来和我们协商，说要给我母亲检查治疗，我们就在车上坐着。一会儿张志军和几个小伙子将我父亲拖进酒店西侧巷道里，我父亲被他们打倒在地上，马某甲拿一根棒子在我父亲身上、头上打，其他人用脚踏我父亲的身上、头部，张志军抬脚踏了我父亲的胸部、肋部两侧、肩部、头部。
（5）陈某某证言，证实张志军和十几个男子上前来开车，马某丙跑到车前拦住不让开，张志军对其他人说拉到巷道里给我打，后张志军一脚将马某丙踏翻在地上。
（6）王某某证言，证实王忠涛打电话叫我到兰州市红古区海石湾镇东方银座假日酒店门口帮他开车，我过去后见王某某和马美玲的家人争吵，马美玲的一个女儿不让我开车。
8、被告人马某甲的供述，证实2015年10月27日3时许，张志军给我打电话叫我过去后，张志军将车开上台阶，我见那个姓马的男子和他女儿跑到张志军的车前用身体拦车。后张志军从车上下来撕扯着那个姓马的男子的衣服，我也过去帮忙，我和两个小伙子将姓马的男子往酒店西侧的巷道里拉，拉到巷道里后张志军抬脚在姓马男子身上踏了几脚。当时将姓马的男子拉进巷道里的人有我、张志军、仝某某还有一个戴眼镜的男子。拉进去后只有张志军一人打了那个马姓男子。
9、被告人仝某某的供述，证实2015年10月27日3时许，张志军过去开车，姓马的男子拦住，张志军从车上下来撕住那个姓马的男子，然后我和几个小伙子就帮张志军把那个姓马男子拉到兰州市红古区海石湾东方银座假日酒店西侧的巷道里。我见张志军在那个姓马的男子身上捣了两拳，将他踏倒在地�，又在他腰部和臀部踢了几脚。当时在场的人有那个姓马的男子、张志军、王忠涛、张某还有那几个小伙子。
10、同案犯张某某的供述，证实2015年10月27日3时许，我过去开车，到了后看见王忠涛、仝某某在现场，还有几个小伙子我不认识。我发动车要开走时，马某丙和他女儿还是拦着不让开。我停下车跑过去抓马某丙，当时围过来几个人，我撕扯着马某丙的衣服和几个小伙子将马某丙往东方银座假日酒店西侧的巷道里拉，拉到巷道里后我将他往地上摔，没有把他摔翻，我就抬脚在他身上踏了一脚，他就倒在地上，我又在他身上踏了几脚。我没有看到别人动手打马某丙。
11、被害人马某丙提交的医疗费、交通费、鉴定费票据，证实其遭受经济损失情况。
认定上述事实的证据已在一审庭审时宣读、出示并质证，来源合法，内容客观、真实�经审查属实，本院予以确认。
二、原判认定原审被告人马某甲殴打孔某某致其轻伤的犯罪事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料及被害人孔德里陈述证实，2015年10月25日15时左右，我和我对象省黎婷走在海石湾红古路马里兰羊羔肉专卖店附近，我看见马雄开着车驶来，后他用手里的一把防盗门钥匙在我的头部捣了一下，一个小伙子给一个叫“三哥”的人打电话。过了十分钟，马某甲来后从车上拿出来洋镐把我的腿部和背部打了几下，最后在我的后脑勺处又打了一洋镐把，当时就将我打昏迷了。后马某甲赔偿我医药费3万元，我自愿出具谅解书。
2、接受证据清单及照片，证实作案工具洋镐把一把，木质，长约100厘米，直径约7厘米。
3、辨认笔录及照片，证实经被告人马某甲辨认，确认兰州市红古区海石湾红�路陶然居北门马里兰羊羔肉专卖店（现已改为陶菲阁开锅小炒）门口就是故意伤害孔某某的地方。
4、住院病历，证实孔某某病历显示头部外伤，蛛网膜下腔出血，头皮裂伤，头皮血肿，身体多处挫伤。
5、司法鉴定书，证实被鉴定人孔某某外伤致蛛网膜下腔出血损伤程度属轻伤二级。外伤致头皮裂伤、头皮血肿损伤程度属轻微伤。
6、证人马雄、刘兴、杨永德、王杰等证言，均证实马某甲拿着一把洋镐把，把在孔某某腿上、腰上、身上分别打了几下，后又在孔某某头上打了一下，孔某某就倒地不动了。
7、被告人马某甲供述，证实2015年10月25日14时50分许，刘兴打来电话告诉我在陶然居北门抓住了之前打伤我的人。我给杨永德和王杰打了电话一起到陶然居北门，我将两根洋镐把从车上拿出来，拿起一个洋镐把在孔某某腿部打了�、四下，接着在孔某某背部打了一、二下，最后我用洋镐把孔某某后脑勺处打了一下把他打晕了。后来我主动找到孔某某进行了赔偿，他对我也进行了谅解。
8、谅解书，证实被告人马某甲已赔偿被害人孔德里的经济损失，并取得被害人孔德里谅解。
认定上述事实的证据已在一审庭审时宣读、出示并质证，来源合法，内容客观、真实，经审查属实，本院予以确认。
关于上诉人马某丙所提原判对原审被告人马某甲、仝某某量刑过轻、未追究马某乙刑事责任的上诉理由。经查，上诉人对刑事部分判决可表达意见，但依法无上诉权。一审法院在查明原审被告人马某甲、仝某某实施行为构成故意伤害罪犯罪的事实基础上，综合二被告人系从犯、自愿认罪等量刑情节，在法定刑幅度内对二被告人予以量刑，符合法律规定。本案现有证据无法证实�某乙对上诉人马某丙实施了伤害行为，故上诉人该上诉理由不予支持。
关于上诉人马某丙所提民事赔偿部分请求支持其30余万元，且要求马某甲、仝某某、马某乙、张志军承担连带赔偿责任的上诉理由。经查，上诉人在二审期间未提交新证据，原判对其所提的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费中符合刑事附带民事诉讼赔偿范围的合理经济损失已根据提交的票据，同时结合法律相关规定的标准进行计算后予以支持，并无不当。关于所提精神损害抚慰金因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。关于所提营养费因无医疗机构出具具体意见。原判对该诉请请求不予支持并无不当。因现有证据不能证实马某乙与其受伤结果直接存在因果关系，故其所提关于请求马某乙赔偿其经济损失因于法无据，不予支持；所提请求张志军连带�偿的请求，可待张志军到案后进行主张。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，民事判赔适当，审判程序合法。唯原审判决认定原审被告人马某甲、仝某某在共同犯罪中系从犯，但漏引《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，现予以补充。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张 瑜