安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0826刑初107号
公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
被告人詹燮莹，男，1985年10月2日生,广东省饶平县人，汉族，初中文化，务工，住广东省饶平县。2016年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留，2017年1月24日被安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民检察院以宿检刑诉[2017]108号起诉书指控被告人詹燮莹犯非法经营罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派检察员汪其虎、代理检察员刘欠欠出庭支持公诉，被告人詹燮莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省宿松县人民检察院指控：
1、2015年6月至2016年4月12日期间，被告人詹燮莹（在犯罪过程中化名李某19、李某18）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同刘某1（已判刑）从詹某1、方某3（另处）等处低价购进假冒伪劣的中华等品牌卷烟，通过语音平台发布销售卷烟信息发展客户，通过王某10（已判刑）经营的全峰快递和圆通快递将假烟邮寄给客户，由快递公司代收货款，王某10负责与快递公司结算，然后通过银行转账、支付宝转账的方式将烟款支付给詹某1、刘某1豪持有的银行账户和支付宝账户上，詹某1、刘某1豪再将烟款支付给詹燮莹。被告人詹燮莹累计销售假烟的金额为37万余元。
2、2016年1月12日至2016年4月12日期间，被告人詹燮莹和刘某1豪在未取得烟草专卖零售许可证的情况下从方福金处购进大量假冒伪劣的中华、黄鹤楼1916等品牌卷烟存放于深圳市龙岗区横岗镇幸福小区一栋楼房3楼内并用于销售。2016年4月12日，宿松县公安局民警依法对该处仓库进行搜查，当场查获未销售的中华、黄鹤楼1916等品牌卷烟共计1598.3条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定：被扣押卷烟系假冒注册商标且均为伪劣卷烟。该批卷烟价值人民币39.0764万元。
2016年12月28日，被告人詹燮莹主动到宿松县公安局投案。
公诉机关对指控的上述事实当庭出示并宣读了相关证据，该院认为，被告人詹燮莹伙同他人无证销售假烟，销售金额为76万余元，其中犯罪未遂39.0764万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人詹燮莹由于意志以外的原因而未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人詹燮莹起主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十六条第一款的规定，是主犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人詹燮莹对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，且自愿认罪。
经审理查明：
1、2015年6月至2016年4月12日期间，被告人詹燮莹（在犯罪过程中化名李某19、李某18）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，伙同刘某1（已判刑）从詹某1、方某3（另处）等处低价购进假冒伪劣的中华等品牌卷烟，通过语音平台发布销售卷烟信息发展客户，通过王某10（已判刑）经营的全峰快递和圆通快递将假烟邮寄给客户，由快递公司代收货款，王某10负责与快递公司结算，然后通过银行转账、支付宝转账的方式将烟款支付给詹某1、刘某1豪持有的银行账户和支付宝账户上，詹某1、刘某1豪再将烟款支付给詹燮莹。被告人詹燮莹累计销售假烟的金额为37万余元。
2、2016年1月12日至2016年4月12日期间，被告人詹燮莹和刘某1豪在未取得烟草专卖零售许可证的情况下从方福金处购进大量假冒伪劣的中华、黄鹤楼1916等品牌卷烟存放于深圳市龙岗区横岗镇幸福小区一栋楼房3楼内并用于销售。2016年4月12日，宿松县公安局民警依法对该处仓库进行搜查，当场查获未销售的中华、黄鹤楼1916等品牌卷烟共计1598.3条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定：被扣押卷烟系假冒注册商标且均为伪劣卷烟。该批卷烟价值人民币39.0764万元。
2016年12月28日，被告人詹燮莹主动到宿松县公安局投案，并如实供述了全部犯罪事实。在侦查阶段，被告人詹燮莹主动退缴非法所得40000元。
上述事实，被告人詹燮莹在开庭审理过程中亦无异议，且有其供述和辩解，同案犯刘某1、詹某3、吴某11、王某10、詹某1、詹某2等人的供述和辩解，证人郑某1、邵某1、后某、杨某1、张某1、鲁某、李某1、汪某1、钱某、方某1、何某、邓某1、彭某1、于某、蒋某、朱某1、曾某1、张某2、张某3、廖某1、施某、戚某、王某1、李某2、涂某1、洪某、唐某1、罗某1、张某4、曾某2、张某5、林某1、屠某、唐某2、王某2、吴某1、邵某2、徐某1、袁某、余某1、张某6、黄某1、周某1、邓某2、黄某2、罗某2、付某、赵某1、李某3、刘某2、任某1、杨某2、汪某2、廖某2、张某7、陈某1、李某4、方某2、卢某、吕某、杨某3、罗某3、吴某2、艾某、徐某2、吴某3、徐某3、白某、李某5、刁某、邓某3、刘某3、张某8、肖某1、李某6、唐某3、张某9、吴某4、李某19、陈某2、宋某、李某7、邹某、赵某2、周某2、冉某1、吴某5、皮某、韩某1、李某8、任某2、郭某、韩某2、郑某2、陈某3、彭某2、蒙某、杨某4、杨某5、李某9、涂某2、李某10、董某1、陈某4、李某11、普某、李某12、吴某6、吴某7、李某13、王某3、石某、李某14、孔某1、葛某、颜某、龚某、蒲某、曹某、陈某5、冉某2、喻某、陈某6、胡某1、肖某2、谢某、陈某7、吴某8、徐某4、余某2、汪某3、徐某5、杨某6、汪某4、林某2、朱某2、吴某9、魏某、胡某2、张某1刘某4、李某1刘某5、张某1、万某、吴某10、刘某1、周某3、胡某3、黄某3、章某、任某3、王某4、孔某2、崔某、李某1陈某8、李某17、徐某6、周某4、殷某、王某5、陈某9、王某6、王某7、纵举、左某1、王某8、汪某5、王某9、陈某10、朱某3、曾某3、刘某6、许某、赖某等的证言，被告人詹燮莹的户籍证明，到案经过，无前科证明，横岗快递明细对帐单，统计数据，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、移送清单，检验报告，深圳市烟草专卖局证明，被告人詹燮莹、詹某账本复印件、快递单复印件，安徽省宿松县人民法院(2016)皖0826刑初325号刑事判决书等证据证实,足以认定。
本院认为：被告人詹燮莹伙同他人无证销售假烟，销售金额为76万余元，其中犯罪未遂39.0764万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪,且系共同犯罪。公诉机关指控被告人詹燮莹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。在共同犯罪中，被告人詹燮莹起主要作用，是主犯。被告人詹燮莹主动到宿松县公安局投案，到案后，如实供述了全部犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人詹燮莹已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人詹燮莹主动退缴了部分非法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人詹燮莹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人詹燮莹犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月28日起至2021年6月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人詹燮莹退缴非法所得40000元,予以没收，由宿松县公安局上缴国库；继续追缴被告人詹燮莹的下余非法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴国才
审 判 员 张小敏
人民陪审员 高用九
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 王松梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。