浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台玉商初字第572号
原告：董跃，男，1960年9月28日出生，汉族，住玉环县，系台州恩都酒店有限公司中餐部合伙经营人。
委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
被告：台州恩都酒店有限公司（以下简称恩都酒店），住所地玉环县玉城街道城中路333、335号。
诉讼代表人：黄宝鹤，浙江榴岛律师事务所负责人，系破产管理人负责人。
原告董跃为与被告台州恩都酒店有限公司取回权纠纷一案，于2015年3月18日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告董跃及其委托诉讼代理人李良瑞、台州恩都酒店有限公司诉讼代表人黄宝鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董跃诉称：一、要求确认原告在与被告经营“喜来登中餐饮部”合伙期间投入的装修、配套设备、设施及经营用品等合部合伙财产的其中35%份额（原告35%份额的原投资额1750万元，经折旧，现值人民币1609.27万元）属原告所有，并拥有取回权；二、要求确认中餐部积累的可分配利润属原告35%份额应得部分，合计人民币1793451.34元，原告也拥有取回权（该款由以下二部分组成：1.中餐部暂至2014年6月底止的未分配利润属原告比例分成部分1454751.34元；2.被告部分投资款1350万元迟延到位，由中餐部经营利润垫付其利息96.776万元，其中原告35%份额应得338700元）；三、要求确认原告因被告破产管理人提前解除合伙合同而应当享有的损害赔偿金计人民币1750万元，此项债权为普通债权；四、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将其主张的第一、二项诉讼请求的享有取回权变更为享有优先权。事实和理由：2011年11月15日，被告前身玉环恩都福朋喜来登酒店有限公司与原告协商一致，订立了一份《合伙合同》，约定合伙经营“喜来登中餐部”，双方投资比例为被告70%、原告30%（合同开始实际履行后，变更为被告65%、原告35%，双方书面补充协议确认），盈余分配以双方股权比例为依据，按餐饮部内部帐目进行比例分配。合伙体经营期间，租用被告的自有房屋；合伙体的装修及所需的配套设备、设施由双方按出资比例投入，属合伙体共同财产。如日后被告对酒店房屋整体转让，原告无优先购买权，但五年内转让应赔偿原告的投资额的双倍，第六年开始按每年5%折旧后差额退款。合伙经营积累的财产归合伙人共有。合伙合同还规定了其他条款。合伙合同生效后，由原告负责进行中餐部装修、筹建及开业后经营管理，单独聘请员工、单独建帐。2014年7月9日，本院立案受理了台州恩都酒店有限公司申请破产重整一案，尔后管理人接管该公司。经管理人审核确认，双方合伙经营的中餐部总投资5000万元，其中被告投资额3250万元，原告投资额1750万元，按19.3个月折旧，原告现投资的合伙财产份额现值1609.27万元。同时，中餐部经营期间，积累利润寄存在被告委托管理的喜来登管理公司帐户内未经分配：1.根据中餐部2014年6月30日止的财务报表，合伙体经营总利润25256432.40元，已分配21000000元，剩余未分配利润4156432.40元，属原告35%分成比例部分为1454751.34元；2.中餐部筹建期间，被告1350万元投资款迟延到位，由开业后的中餐部经营利润垫付其利息96.776万元，该部分利润原告35%份额应得33.87万元，两笔未分配原告应得合计1793451.34元。2014年9月11日，管理人发出书面通知，解除原告与被告之间的《合伙合同》，并告知如因合同解除产生损失的，可以就损害赔偿请求权向管理人申报债权。2014年10月28日，原告就《合伙合同》解除后的合伙财产分割及损失赔偿事宜向被告管理人提交《债权申报书》，要求：1.确认原告在合伙体中投资份额按折旧后的现值1609.27万元（19.3个月折旧）享有取回权；2.确认合伙体经营期间积累的可分配利润属原告35%份额应得部分计人民币1793451.34元享有取回权；3.确认原告因被告破产管理人提前解除合伙合同而应当享有的损害赔偿金债权计人民币1750万元，此债权为普通债权。2014年12月23日，被告破产管理人作出《董跃中餐厅债权申报确认函》，内容为：“一、暂确认董跃中餐厅装修等普通债权1609.27万元（装修费用在审价中），不确认取回权；二、暂确认董跃至2014年6月30日未分配利润按35%部分普通债权145.4751万元（空调费、房租费等尚存争议），不确认取回权；暂确认利息33.87万元；三、不确认董跃申请的损害赔偿金1750万元。上述合计暂确认董跃中餐厅普通债权1788.6151万。原告认为：被告破产管理人对原告就中餐部合伙合同解除后的取回权及债权申报主张所作出的确认函，不符合事实和法律，依法不能成立。故提起诉讼。
被告台州恩都酒店有限公司辩称，原告和被告之间签订合伙合同及合同签订后原告装修及设备、设施的投入均属实。现在有争议的有：第一、就第一项诉讼请求，原告要求对经营期间的合伙财产，按19.3个月折旧及折旧后现值按1609.27万元计算金额没有异议，但对该款是否具有取回权有争议，被告认为合伙财产系普通债权，不具有取回权；第二、诉讼请求第二项的因被告1350万元投资款迟延到位，垫付的利息款共96.776万元，原告35%份额应得338700元，该数据无异议，未分配的利润原告主张分得1454751.34万元也无异议，但应扣除空调费28万元，且可得利润和垫付的利息款也不具有取回权，仅仅是普通债权；第三、本案合同的解除并非出现合同约定的事由，而是因为破产原因而解除，故赔偿损失的计算不能按合同约定来计算，应该按直接损失计算。
经审理，原、被告双方对以下事实没有争议，本院予以认定：
第一、2011年11月15日，被告前身玉环恩都福朋喜来登酒店有限公司与原告协商一致，订立一份《合伙合同》，2014年8月11日，双方又补充订立了《合伙合同事后有关约定》，两份合同约定的内容和原告诉称的一致。2012年4月2日，中餐部正式投入营业。
第二、原、被告经营的“喜来登中餐部”合伙期间投入的装修、配套设备、设施及经营用品等合伙财产的其中35%份额系属于原告所有，投资额为1750万元。
第三、合伙期间中餐部积累的可分配利润中属于原告35%份额应得部分(截止2014年6月底止)计1454751.34元金额及被告部分投资款1350万元迟延到位，由中餐部经营利润垫付其利息计96.77万元，其中原告35%份额应得338700元金额均没有争议，上述两项款项合计1793451.34元均寄存于被告所委托管理的喜来登管理公司账户内。
第四、因被告不能清偿到期债务，2014年7月9日被本院裁定破产重整，2014年9月11日，被告管理人书面向原告提出书面解除合同。
第五、破产重整工作至今未结束及中餐部一直处于正常经营之中。
第六、原告董跃共投资17500000元，按合同约定的5%折旧，从2013年4月截止到2016年12月底，折旧后现值为14218740.01元。
以上事实有原告向法庭提交的本院（2014）台玉破（预）字第4号民事裁定书、（2014）台玉商破字第4-1号民事裁定书、解除合同通知书、债权申报书、债权申报确认函、《合伙合同》、《合伙合同事后有关约定》、原被告共同签字确认的中餐折旧表以及原、被告双方的当庭陈述等证据予以证实。台玉破（预）字第4号民事裁定书、（2014）台玉商破字第4-1号民事裁定书证明2014年7月9日，被告因资不抵债被本院裁定受理了破产重整事实；解除合同通知书证明恩都酒店管理人基于破产事实向原告发出解除合伙合同的通知事实；债权申报书、债权申报确认书函证明原告申报债权事实及管理人经审核对恩都酒店中餐部债权申报的确认情况；《合伙合同》、《合伙合同事后有关约定》证明原告和被告签订合伙及补充协议事实。中餐折旧一表证明本案在协调过程中，原告和恩都酒店管理人经过核账，对原告投资款1750万元折旧费达成的一致意见。被告经质证，真实性均无异议。经审查本院认为，原告提供的证据来源、形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联，故本院确认其具有证明力，并作为定案的根据。
综上，本院认为，原告与被告合伙投资台州恩都酒店有限公司喜来登中餐部及中餐部租赁在被告单位事实清楚；双方合伙时实际投资比例为被告65%、原告35%。合伙体的装修及所需的配套设备、设施由双方按出资比例投入，属合伙体共同财产的约定也事实清楚。但在合伙合同履行期间，因被告经营不善，2014年7月9日，本院立案受理了被告申请破产重整一案，被告管理人系本院依法指定，其依照《企业破产法》第18条规定书面通知解除合伙合同，合同解除后原告有权主张其合法权益。本案争议的焦点，一是被告申请破产重整和管理人依职权行为解除双方合伙合同后，原告有无享有合伙期间按35%份额比例投入的装修物、设备等合伙财产以及未分配利润应得份额的取回权，二是原告主张因被告管理人提前解除合伙合同的损害赔偿金债权计人民币1750万元是否支持。所谓破产取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。《破产法》第38条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产不应认定为债务人财产。针对本案，原、被告双方合伙投资经营台州恩都酒店有限公司喜来登中餐部并租赁被告单位这一事实，被告基于合伙和租赁的法律关系占有原告按合伙合同出资比例投入的财产不应认定为被告作为破产债务人的财产。也就是说合伙期间中餐部的装修、设备、设施均属于原告和被告合伙所有的财产，在破产程序中，原告本应依法享有对按合伙合同出资比例投入的财产的取回权。但鉴于原、被告双方合伙投入的大部分设备设施、装修已经添附在酒店里无法分割的事实，如果强行取回势必严重影响恩都酒店的原有价值及造成不必要的损失且原告审理中也已对诉讼请求的第一项、第二项从取回权变更为优先权及恩都酒店破产重整中中餐部一直正常经营的事实存在，故本院现按原、被告确认一致的从2013年4月12日开始至2016年12月按四年时间每年按合同约定的5%进行折旧为现值14218740.01元的投资款享有优先权，其超过部分本院不予以支持。原告诉讼请求的第二项关于利润和垫付的利息，因这部份财产本来就是属于合伙人未破产重整前积累的合伙财产，现仅系被告保管而已，而且货币系属种类物，同样无法原物取回，原告现变更为优先权应予支持。因被告经营不善，造成原、被告之间的合伙合同因破产而提前解除，被告现在提出间接的可得利益的损失不应支持，因为现在原告并非出现直接的“整体出售酒店”等主观故意而导致合同解除的事由，而是因为经营不善导致的破产重整，且合伙本来就需要共担风险，所以原告不能以将来可得利益来主张间接利益的请求，故原告提出按《合伙合同》第四条第（二）项“在五年内甲方整体出售酒店等原因要求乙方（原告）退股的，应以乙方投入的双倍赔偿乙方”的约定要求被告赔偿损失1750万（原投资出资额）的请求，本院不予以支持。同时，在处理本案时，既要依法维护原告的合法权益，又要兼顾被告破产案件中全体债权人的合法利益，本院支持原告依法享有对合伙财产按出资份额的优先权和应得利润的优先权，已充分体现法律对原告财产权利的有效保护和救济，现原告另外主张因解除合同要求被告赔偿损失1750万元（原投资出资额）的请求，如若支持，势必损害被告破产案件全体债权人的权利保护和公平受偿，故可按银行同期存款利率再酌情予以补偿。被告辩称的利润中应当扣除空调费28万元的意见，因未提供相应证据予以证实，本院不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国破产法》第十八条、第三十八条之规定，判决如下：
一、原告董跃对在与被告台州恩都酒店有限公司经营“喜来登中餐饮部”合伙期间投入的装修、配套设备、设施及经营用品等全部合伙财产的其中35%份额1750万元经折旧后现值确定为14218740.01元（从2013年4月12日开始至2016年12月31日止每年按合同约定的5%进行折旧）享有优先权。2017年1月1日后，“喜来登中餐饮部”继续经营的，折旧后现值按5%折旧率相应减少。
二、“喜来登中餐饮部”破产重组前积累的可分配利润属原告35%份额应得部分，合计人民币1793451.34元，原告董跃享有优先权。
三、被告台州恩都酒店有限公司赔偿原告董跃因解除合同造成的经济损失350万元，此项债权为普通债权。
三、驳回原告董跃的其他诉讼请求。
案件受理费218731元，原告董跃负担79858元，被告台州恩都酒店有限公司负担138873元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 苏为赞
审 判 员 阮 静
人民陪审员 苏杨火
二〇一六年十二月十四日
代理书记员 钟婉丽