黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终385号
上诉人（原审被告）：安桂森，男，1964年8月28日出生，汉族，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：冯劲梅，北京市国度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心大街东中心塔小区。
法定代表人：周春芳，董事长。
委托诉讼代理人：庄从容，男，大商集团牡丹江地区集团副总裁。
委托诉讼代理人：程远，黑龙江程远律师事务所律师。
原审被告：鸡西港汇餐饮管理有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心塔小区。
法定代表人：刘燕玲，总经理。
原审被告：北京港悦汇餐饮管理有限公司，住所地北京市西城区马连道路25号楼10层1018室。
法定代表人：陈凯，总经理。
原审被告：刘群，男，1978年6月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
原审被告：陈凯，男，1968年1月5日出生，汉族，住北京市丰台区。
原审被告：徐甫宾，男，1968年11月26日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
原审被告：刘燕玲，女，1965年8月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上诉人安桂森因与被上诉人大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司（以下简称大商新玛特）、原审被告鸡西港汇餐饮管理有限公司（以下简称鸡西港汇公司）、原审被告北京港悦汇餐饮管理有限公司（以下简称北京港悦汇公司）、原审被告刘群、陈凯、徐甫宾、刘燕玲租赁合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安桂森及其委托诉讼代理人冯劲梅，被上诉人大商新玛特的委托诉讼代理人庄从容、程远，原审被告鸡西港汇公司的法定代表人刘燕玲、原审被告徐甫宾、刘燕玲到庭参加诉讼。原审被告北京港悦汇公司、陈凯、刘群经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安桂森上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审中对安桂森的诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、安桂森不应对北京港悦汇公司的债务承担连带担保责任。安桂森并未在连带担保保证书上签字，亦未有证据表明安桂森愿意为北京港悦汇公司的债务承担连带保证责任。2、北京港悦汇公司的股东认缴的出资期限为2019年12月13日，因出资未到期，不能追究股东出资不能的责任，安桂森不应承担连带责任。3、鸡西港汇公司的股东为北京港悦汇公司和刘群，安桂森并非股东，不存在公司财产与股东个人财产混同、滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的问题，安桂森不应承担连带责任。4、一审中大商新玛特提交的证据并不能证实经营收入汇入安桂森的个人账户。大商新玛特称安桂森于2016年10月12日领取了当月工资15000元并非事实，该笔费用是因鸡西港汇公司在经营过程中出现资金缺口，安桂森向他人借款的利息，其中2000元为差旅费。
大商新玛特辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
鸡西港汇公司陈述，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由与事实不符。
北京港悦汇公司、刘群、陈凯未作陈述。
刘燕玲、徐甫宾均陈述，认可一审判决。
大商新玛特向一审法院起诉请求：1、判令鸡西港汇公司支付拖欠租金295436元；2、判令鸡西港汇公司支付拖欠的水费23897元；3、判令鸡西港汇公司支付拖欠的电费242552元；4、判令鸡西港汇公司支付垫付的会员卡、临时卡费170187元；5、判令鸡西港汇公司支付违约金1477180元；6、判令鸡西港汇公司支付欠款3173402元；7、北京港悦汇公司、刘群、陈凯、徐甫宾、安桂森、刘燕玲对第一至六项诉讼请求共同承担连带责任，合计金额为5382654元；8、判令鸡西港汇公司在大商新玛特租赁场地内的添附物协商作价1720000元归大商新玛特所有。
一审法院认定事实：2015年11月1日，大商新玛特与鸡西港汇公司签订《租赁合同》，约定鸡西港汇公司租赁大商新玛特店内负一层餐饮卖区建筑面积为8030平方米正在经营的场地，用于开设餐饮档口、主题餐厅。合同约定：1、租赁期限：自2016年1月1日至2020年11月30日。2、租金：2016年1月1日至2016年11月30日为3759000元，以后每年租金380万元。上打租每3个月支付一次。3、统一收银与结算：消费者在乙方（鸡西港汇公司）的消费款均要交至甲方（大商新玛特）收银台，发票由乙方出具，甲方收取的销售款在扣除甲方应收的租金及各项费用后返还乙方，乙方销售款不足以抵扣甲方租金及各项费用的，乙方须在次月7日前补足。甲方负责乙方商品销售的统一收款业务，乙方须使用甲方统一收银单据。甲方每月与乙方结算一次，次月一日内，甲方将乙方本月销售款返还至乙方指定账户。4、租赁管理：乙方如经营需要对租赁场地进行装修，须承担与装修相关的一切费用。5、违约责任：合同期内，乙方如有以下情况，甲方有权要求乙方按所涉金额的5倍承担违约责任，不足1000元的，支付5000元违约金，同时甲方有权解除本合同，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求追加赔偿。如果乙方未按期支付租金或其他应付的费用或未履行本合同相关条款，须支付违约金。每逾期一天，乙方应按租金的20%向甲方偿付，违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权要求追加赔偿。合同签订后，鸡西港汇公司对承包的场地进行了装修，并招商出租进行经营。2016年1月6日北京港悦汇公司为大商新玛特出具连带责任保证函，保证在鸡西港汇公司经营过程中如果发生违约由其承担保证责任。鸡西港汇公司开业以后，商户的销售款并未按合同的约定由甲方收取而是由乙方收取。经营初期徐甫宾、安桂森等参与鸡西港汇公司的日常工作，安桂森负责财务管理，每天的经营收入汇入了鸡西港汇公司的股东个人账户中即汇入了徐甫宾、安桂森、刘燕玲的账户。2017年9月30日，因资金短缺，北京港悦汇公司的股东共同出资30万元用来交付2016年10月租金。2016年10月份，因鸡西港汇公司未能及时给商户返还货款，且牡丹江大商新玛特正与牡丹江港汇餐饮公司进行协商解除合同事宜，大商新玛特的相关领导提出将鸡西港汇公司的事情一并解决。2016年10月26日经双方协商，就解除合同的事宜达成了一致的协议，即解除双方签订的租赁合同，对所欠的租金、电费、水费、保洁费及应返还给商户的货款等数额进行了核对，双方盖章、签字予以确认。双方确认的未付租金为295436元、水费23897元、电费242552元、会员卡、临时卡费170187元、未返货款、保证金、保洁员劳务费等为3173402元，合计3905474元。双方对乙方装修部分折价后确认为172万元，并协商确认了还款方案。2016年11月2日，大商新玛特向鸡西港汇公司送达解除租赁合同通知书，鸡西港汇公司未提出异议。2016年11月3日，鸡西港汇公司出具承诺书，承诺：1、自其与大商新玛特解除合同之日起，与各租赁户之间解除合作关系，租赁户可以与大商新玛特直接签订合同，遗留问题协商解决；2、合同终止后，撤场及相关事项依据合同约定处理；3、经鸡西港汇公司确认的与各租赁户之间确定的债权，可以依法转让；4、租赁关系终止后，约定的违约责任及担保责任担保函内容有效，担保人自愿承担连带责任。2016年11月9日，北京港悦汇公司召开股东会议，会议由陈凯主持，刘燕玲、徐甫宾参加，安桂森缺席，会议决定：1、为鸡西港汇公司提供担保；2、鉴于股东未履行出资义务且鸡西港汇公司经营收入直接存入股东银行卡未汇入公司银行账户，致使公司无资金清偿债务的情形，公司及全体股东同意对担保形成的债务承担连带责任；3、鸡西港汇公司自然人股东刘群按其本人在公司出资比例承担相应的民事责任。经过几次协商，2016年11月23日，鸡西港汇公司与大商新玛特达成协议，并由股东出具连带责任担保书，双方共同确认：一、鸡西港汇公司投入设施、添附物（装饰、装修物）折价172万元；二、鸡西港汇公司应支付（租金、水、电费以及相关租赁业户经过确认的转让债权），合计390.55万元；三、清偿各类款项的期限及方式：1、鸡西港汇公司以投入设施、添附物折抵应付款172万元；2、鸡西港汇公司支付人民币218.55万元；3、付款期限及金额：2016年12月15日前支付40万元；2017年1月至2017年6月30日，每月20日前平均给付5万元；2017年7月1日至2018年12月31日期间，平均每月20日前支付8.26万元。逾期则视为违约。担保人承诺：如鸡西港汇公司未按照约定期限及方式履行付款义务，自愿放弃对投入设施、添附物主张权利，另行支付172万元并承担违约责任。刘燕玲、陈凯、徐甫宾签字并按印。后刘燕玲按约定支付了4万元、陈凯支付了7万元，安桂森、徐甫宾未支付。因鸡西港汇公司及刘燕玲、陈凯、徐甫宾未按2016年11月23日的承诺履行，大商新玛特于2017年4月13日诉讼至法院，并于2017年4月18日向一审法院提出诉讼保全申请，要求查封刘燕玲位于北京市××东××镇产权证号为京权昌私移字第83277号、建筑面积为187.18平方米住宅楼房；刘群配偶卜晓明名下位于牡丹江市××区纺织××东××北××室、产权证号3133084号、建筑面积1004.41平方米楼房予以查封。大商新玛特于2017年5月4日再次提出诉讼保全申请，要求对安桂森妻子杨秋红名下位于北京市朝阳区和平街西苑乙5楼8层803室、面积为123.72平方米、产权证号为X京房权证朝字第××号住宅楼房一户予以查封，并要求对安桂森在中国万通国际集团有限公司的2790股股票予以冻结，大商新玛特提供位于牡丹江市××区、房权证号为东安区字第××、建筑面积为5559.02平方米的商服楼房予以担保。一审法院分别于2017年4月19日、5月18日作出（2017）黑0302民初933号、（2017）黑0302民初933之一民事裁定对上述财产予以查封、冻结。查封后，杨秋红不服，向一审法院提出复议。一审法院于2017年6月13日作出（2017）黑0302民初933号之二民事裁定驳回了杨秋红的复议申请。一审法院认为，当事人应当按照约定全部履行自己的义务。鸡西港汇公司与大商新玛特就解除租赁合同达成了一致的协议，双方应按协议约定履行付款义务。北京港悦汇公司、陈凯、刘燕玲、徐甫宾出具连带担保保证书同意为港汇餐饮公司提供担保，应依法履行保证义务。鸡西港汇公司的股东、北京港悦汇公司的股东未按公司章程的要求出资，对公司的债务应在出资范围内承担连带责任。鸡西港汇公司在经营过程中未按公司章程将收入汇入公司专用账户，而是将收入汇入股东徐甫宾、安桂森、刘燕玲的个人账户，造成公司财产与股东个人财产混同，公司无能力偿还债务，徐甫宾、刘燕玲、安桂森属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。刘群未在担保书上签字，亦未将公司财产与其个人财产进行混同，故对大商新玛特要求刘群承担连带责任的请求，不予支持。因鸡西港汇公司对租金、电费、水费、会员卡、临时卡费及转让的债权数额无异议，故对大商新玛特要求给付此款的诉讼请求，予以支持。大商新玛特要求添附物归其所有，添附物虽由鸡西港汇公司出资，但双方在协商解除合同时已经有所约定，该约定为双方的真实意思表示，考虑双方在签订合同时租赁物的状态及鸡西港汇公司的违约事实，对大商新玛特的该诉讼请求予以支持。除此之外，双方又约定了违约金，因添附物归大商新玛特的约定已经是鸡西港汇公司承担违约责任的方式，故对双方另外约定的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第三款、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告鸡西港汇公司于本判决生效后十五日内给付原告大商新玛特电费、水费、会员卡、临时卡费及租金转让的债权，合计3905474元；二、添附物归大商新玛特所有；三、被告北京港悦汇公司、陈凯、徐甫宾、安桂森、刘燕玲对上款承担连带清偿责任；四、驳回原告大商新玛特的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人安桂森提交了证据：1、借款和投资款专用收款收据各1份；2、理财金账户历史明细清单2份；3、北京市西城区人民法院（2017）京0102民初20989号民事判决书1份。欲证实安桂森的财产与鸡西港汇公司的财产未混同，其不应承担连带责任。大商新玛特提交了证据：1、北京港悦汇公司与赵乾乾签订的《沈阳恒港餐饮管理有限公司转让合同》、转让承诺各1份；2、张世国任职情况说明及张世国证言材料各1份；3、北京港悦汇公司与四川惠森装饰工程有限公司签订的《装修合同》、四川惠森装饰工程有限公司出具的证明、沈某借记卡账户历史明细清单各1份、证人沈某出庭作证的证言；4、联营经营合同、专用收款收据各1份。欲证实北京港悦汇公司的财产与股东的财产混同，北京港悦汇公司股东构成公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务的行为，严重损害了公司债权人利益，应当依法对公司债务承担连带责任。原审被告鸡西港汇公司、刘燕玲提交了证据：1、安桂森签名的商户进场押金及进场费专用专款收据6份7张；2、费用报销单4张、中国工商银行凭证3张。欲证实安桂森负责财务工作，其个人财产与公司财产混同，北京港悦汇公司和鸡西港汇公司财产混同、人员混同。原审被告徐甫宾提交了证据：1、支付宝转账电子回单3份；2、转安桂森银行卡资金往来1份。欲证实安桂森和北京港悦汇公司资金公私混同。
上诉人安桂森、被上诉人大商新玛特、原审被告鸡西港汇公司、刘燕玲、徐甫宾提交上述证据的欲证目的，与本案非同一法律关系，故在本案中均不予确认。
本院二审查明的事实：原审被告鸡西港汇公司于2015年11月27日成立，公司注册资本为100万元，由北京港悦汇公司认缴出资90万元，刘群认缴出资10万元。一审判决认定的事实中，鸡西港汇公司经营初期，安桂森参与日常工作期间，每天经营收入汇入安桂森账户的证据不足。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是安桂森是否应承担鸡西港汇公司给付大商新玛特各项费用的连带清偿责任。本案为租赁合同纠纷，大商新玛特与鸡西港汇公司为租赁合同的相对人，根据合同相对性的原则，北京港悦汇公司虽为鸡西港汇公司的股东，但本案中的债务人为鸡西港汇公司，其应向大商新玛特履行合同义务。本案中，大商新玛特请求北京港悦汇公司、刘燕玲、陈凯、徐甫宾、安桂森对鸡西港汇公司的债务承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，北京港悦汇公司于2016年1月6日向大商新玛特出具的连带责任担保函中明确，因鸡西港汇公司履行租赁合同过程中产生的债务，由北京港悦汇公司承担连带赔偿责任。2016年11月23日，北京港悦汇公司、刘燕玲、陈凯、徐甫宾共同向大商新玛特出具连带责任担保书，明确北京港悦汇公司应当对鸡西港汇公司向大商新玛特履行的合同义务承担连带担保责任，故一审判决对大商新玛特要求北京港悦汇公司、刘燕玲、陈凯、徐甫宾对鸡西港汇公司履行租赁合同的债务承担连带责任的诉讼请求予以支持，并无不当。但安桂森虽为北京港悦汇公司股东，并未在该连带责任担保书上签字，且无其他证据证明安桂森同意以个人财产对上述债务承担连带责任，故对一审判决安桂森承担连带责任属适用法律错误，应予纠正。安桂森是否存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，及公司财产与个人财产是否混同的问题，与本案非同一法律关系。安桂森主张不应对本案鸡西港汇公司对大商新玛特所负债务承担连带责任的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，安桂森的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初933号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初933号民事判决第三项为：北京港悦汇餐饮管理有限公司、陈凯、徐甫宾、刘燕玲对本案中鸡西港汇餐饮管理有限公司对大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司所负债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费50218元，由大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司承担12174元，鸡西港汇餐饮管理有限公司承担38044元，北京港悦汇餐饮管理有限公司、陈凯、徐甫宾、刘燕玲承担连带责任。保全费5000元，由鸡西港汇餐饮管理有限公司承担，北京港悦汇餐饮管理有限公司、陈凯、徐甫宾、刘燕玲承担连带责任。
二审案件受理费50218元，由被上诉人大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高亚萍
审判员 于广江
审判员 周德艳
二〇一八年七月二日
书记员 王玉堃
书记员 张瀚元