江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1228号
上诉人（原审原告）：葛明伟，男，1977年6月23日生，汉族，住江苏省无锡市南长区。
被上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司，统一社会信用代码91110105752178100A，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。
法定代表人：温沁山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。
原审被告：北京外企市场营销顾问有限公司无锡分公司，注册号320202000008563，住所地江苏省无锡市复兴路151号822室。
负责人：南丽娜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人葛明伟因与被上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）、原审被告北京外企市场营销顾问有限公司无锡分公司（以下简称无锡营销公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
葛明伟上诉请求：撤销一审判决，确认北京外企公司违法解除劳动合同，支付违法解除劳动合同赔偿金73550元。事实和理由：1、关于北京外企公司员工手册V1.0，是在员工不知情也未培训的情形下出于对公司的信任在相关声明上签了字。实际员工并未收到和保存员工手册。2、关于2014年8月13日的价格面谈，其并未在公司不知情的情形下擅自私下低价销售样机给公司造成损失，所谓的签字都是经过公司管理人员协商后签署的。2015年11月19日的面谈签字情况与上述面谈情况也相似，不存在面谈记录中载明的事实。因此。北京外企公司是违法解除与其的劳动合同。
被上诉人北京外企公司辩称：其公司是合法解除与葛明伟的劳动关系，认可一审查明的事实及判决结果。
原审被告无锡营销公司辩称：其公司与葛明伟没有劳动关系，认可一审判决。
葛明伟向一审法院起诉请求：1、确认无锡营销公司、北京外企公司违法解除劳动合同；2、无锡营销公司、北京外企公司支付违法解除劳动合同赔偿金86988元。事实和理由：其于2006年进入无锡营销公司工作，从事销售业务，工作表现一直良好。2016年5月27日，北京外企公司向其送达了解除劳动合同通知书，以其在工作期间严重违纪为由解除劳动合同。对于解除劳动合同通知书的内容，其完全不认可，更不知晓所谓《员工手册》。北京外企公司系违法解除劳动合同，故提起诉讼，请求判决支持诉讼请求。
无锡营销公司、北京外企公司一审辩称：北京外企公司已向葛明伟送达了《员工手册》，葛明伟知晓《员工手册》的内容。因葛明伟严重违反公司规章制度，北京外企公司解除了双方的劳动合同。北京外企公司解除与葛明伟的劳动合同，符合法律规定，请求驳回葛明伟的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：2006年6月1日，北京外企公司聘用葛明伟担任导购员。2013年10月23日，双方签订了无固定期限劳动合同1份，其中约定：北京外企公司安排葛明伟的工作地点为无锡，工作岗位为导购员，工作内容为产品推广或公司安排的其他工作。葛明伟在职期间社会保险费由无锡营销公司缴纳。
2014年8月13日，在北京外企公司与葛明伟的面谈中，葛明伟确认：1、2014年5月至7月多次未参加例会；2、清楚公司的价格管理政策以及样机管理政策；3、在公司未授权的情况下低价销售样机；4、因私卖样机导致苏宁无法开票造成顾客重大投诉；5、在以后工作中将按时参加周例会、调整工作状态、严格做好价格管理。同日，北京外企公司向葛明伟发出警告信。该警告信称：“你在工作期间，由于存在如下违规行为，公司特此对你做出书面警告处分：违反公司规定以及相关销售政策。希望你能自我检讨，并且及时改正。请在收到警告信后对你的工作进行整改，并严格按照公司的要求进行规范性操作，如果你再次收到公司警告信，公司将考虑予以开除的纪律处分。”
2015年11月19日，北京外企公司认为葛明伟违反公司销售政策，给公司造成经济损失，并据此与葛明伟面谈。在面谈记录中，葛明伟确认：1、知晓北京外企公司《员工手册V1.0》“导购员业务管理规范”中7.3价格管理相关规定；2、知晓已违反了上述相关规定；3、违反上述规定是商场的原因；4、今后将按照公司规定执行。同日，北京外企公司向葛明伟送达了《违纪警告信》。该警告信载明：“葛明伟：你好！你在工作期间，由于存在如下违纪行为，公司特此对你做出书面警告处分：违反公司销售政策，并给公司造成经济损失。希望你能自我检讨，并且及时改正。请在收到警告信后对你的工作进行整改，并严格按照公司的要求进行规范性操作。如果你再次出现同样的违规行为，则公司将安排你待岗并参加产品知识培训和考试，当月满勤且4次考试平均80分以上视为评定合格，综合评定周期为期一个月；或，公司将安排你参加产品知识培训、自我学习和考试相结合的待岗，4次考试平均80分以上视为评定合格，综合评定周期为期一个月。评定合格后将安排重新上岗或者安排其他新岗位。如果你第三次出现同样的违规行为，则公司将考虑予以开除的纪律处分。”
2016年5月16日，北京外企公司决定解除与葛明伟劳动合同，并将解除决定和理由通知了公司工会。2016年5月27日，北京外企公司向葛明伟送达了《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：“葛明伟：因您在工作期间，存在如下严重违纪行为：《员工手册V1.0》中‘违反劳动纪律受到一次书面警告后，再犯可受书面警告的错误的。’您的上述行为，严重违反了我司与您签署的规章制度的约定和规定，因此，依据我司与您签署的《劳动合同书》第七（四）2条以及《员工手册V1.0》相关规定，我司决定解除与您的劳动合同，解除日期为2016年5月27日。……”
2016年6月3日，葛明伟向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认无锡营销公司、北京外企公司违法解除双方劳动关系；2、无锡营销公司、北京外企公司支付代通知金3677.5元；3、无锡营销公司、北京外企公司支付违法解除劳动关系赔偿金73550元。2016年8月2日，仲裁委作出终结仲裁审理的决定。同月4日，葛明伟诉至法院。
一审另查明：2013年9月，北京外企公司职工代表大会批准同意了《员工手册V1.0》。2013年10月23日，葛明伟作出书面声明：“本人已仔细阅读、完全知晓并理解本手册的内容。”《员工手册V1.0》第7.3.3条规定，对于价格方面的折让与折扣，未接到直接来自外企营销公司的书面通知或授权，导购员不得擅自变更产品的标签价格与成交价格；第8.2.1条规定，导购员被给予书面警告处分后，又有一般违纪行为的，属严重违纪；第8.2.16（8）条规定，导购员在没有外企营销公司和外企营销公司之客户允许的情况下，私自打折销售样机或其他产品的，属严重违纪；第8.3.1.2条规定，导购员严重违纪的，予以解除劳动合同的处分。
一审法院认为：用人单位在制定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。北京外企公司《员工手册V1.0》经职工代表大会讨论并通过，符合法律规定的制定程序，葛明伟亦书面声明“已仔细阅读、完全知晓并理解”其中内容，故北京外企公司《员工手册V1.0》中的规章制度可以作为处理本案劳动争议的依据。
葛明伟在2014年8月面谈中确认在公司未授权情况下低价销售样机，在2015年11月面谈中确认在工作中违反《员工手册V1.0》“导购员业务管理规范”中7.3价格管理相关规定并因此受到书面警告二次，葛明伟的上述行为，已属于《员工手册V1.0》第8.2.1条、第8.2.16（8）条、第8.3.1.2条规定的严重违纪可以解除劳动合同的行为。北京外企公司依照《员工手册V1.0》相关规定决定解除与葛明伟的劳动合同，有相应的事实依据，在作出解除决定前亦通知了企业工会，符合法定程序，故北京外企公司解除与葛明伟的劳动合同，符合法律规定。葛明伟要求确认北京外企公司违法解除劳动合同、并以此要求北京外企公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，法院不予支持。
葛明伟与北京外企公司签订劳动合同，接受北京外企公司的劳动管理，应当认定与北京外企公司存在劳动关系。无锡营销公司应北京外企公司的要求为葛明伟缴纳社会保险费，并未与葛明伟建立劳动关系，故葛明伟要求确认无锡营销公司违法解除劳动合同、并以此要求无锡营销公司支付违法解除劳动合同赔偿金，与事实不符，法院对其相关请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十三条之规定，作出判决：驳回葛明伟的全部诉讼请求。案件受理费5元，由葛明伟负担。
二审中，葛明伟对2014年8月13日的面谈记录内容提出异议，认为该面谈记录中的内容是在其签字后补写的，对真实性不予认可，同时提出其虽然签署了声明，但实际未收到员工手册，对一审已查明的其他事实未提出异议。北京外企公司、无锡营销公司对一审查明的事实均表示无异议。
二审中，葛明伟为证明公司未对员工手册进行培训，员工不知晓员工手册内容及工会的存在，申请证人李某出庭作证。李某到庭称：其和葛明伟之前一起在门店做过三星的销售导购，与北京外企公司有劳动关系，2017年刚退休。当时员工手册是开会时大家统一签好字后又收上去的，没有组织任何培训，也没有拿到过员工手册，也不知道有工会的存在。其也存在签过面谈表的情况，这是每次搞销售活动都要签，因为担心他们在做销售活动时低价出售，所以先签好。其签字的时候表都是空白的，只有打印部分，签了之后公司也照样发工资，其没有收到过公司发出的有关违纪的警告信。对葛明伟销售样机及公司给他发违纪警告的情况不清楚，葛明伟的面谈表签订时其不在场。北京外企公司、无锡营销公司认为该证人证言不属于新证据，且证人对葛明伟签署违纪警告信、面谈表及是否低价销售样机的行为也不清楚，对葛明伟在员工手册上签字过程也无法证明。
二审补充查明：北京外企公司的《员工手册V1.0》第8.3.1规定了纪律处分的两条主要原则，分别为：1、纪律处分行动之目的是为了改进违纪导购员的操行及工作表现；2、处分须于违纪之日起三个月内执行；一般违纪对应的处分为书面警告，严重违纪对应的处分为解除劳动合同。一审中，葛明伟提出北京外企公司的劳动合同解除通知书已距离2015年11月9日的违纪警告信将近6个月，公司依据违纪警告信内容解除劳动合同违反规定。同时葛明伟提出根据2015年11月9日违纪警告信的内容，当时是告知如第三次出现同样的违规行为则公司将考虑予以开除的纪律处分，而其之后并无同样的违规行为。北京外企公司则认为葛明伟之前私自销售样机的行为已充分赋予了其公司解除与其劳动关系的权利，在2015年11月19日违纪警告之后，葛明伟还存在两次工作培训未出席的情况，一次是2016年1月13日，另一次是2016年5月13日，公司是基于葛明伟这两次未经告知不参与员工培训的情形下于2016年5月27日向其发出了解除劳动合同通知书。为证明该主张，北京外企公司一审中提供培训签到表两份。葛明伟则认为该证据是公司单方制作，真实性不予认可，对2016年5月13日的培训其有印象的，其在之前已进行了请假，并提供了向张宇峰微信请假的记录，该记录显示：葛明伟表示因调休去外地不能参加会议，对方回复会对调休情况进行求证。北京外企公司表示从微信聊天记录上来看的确存在请假的情况，但张宇峰未批准。葛明伟称事后并未接到不准假的通知。
关于葛明伟离职前的平均工资，北京外企公司确认为3386元/月。二审中，葛明伟明确同意以3386元/月作为计算经济赔偿金的基数。
以上事实，有员工手册、培训签到表、微信聊天截图、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：北京外企公司是否系违法解除与葛明伟的劳动合同关系。
本院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位解除或者终止劳动合同的，应当符合法定的条件和程序。本案中，北京外企公司的《员工手册V1.0》在制定程序上符合法律规定。关于该员工手册的告知情况，从葛明伟签字的声明内容来看，其已知晓并理解该手册的内容。葛明伟称其不知晓员工手册，但其二审提供的证人证言并不足以推翻其签署的声明内容，且在2015年11月19日的面谈记录中葛明伟也确认其知晓员工手册中价格管理的相关规定，故对葛明伟的该主张不予采信。一审认定北京外企公司的《员工手册V1.0》中的规章制度可以作为处理本案劳动争议的依据并无不当。北京外企公司本案中提供的2014年8月13日的员工面谈表、警告信以及2015年11月19日的员工面谈表、警告信可以反映葛明伟在工作过程中存在违反公司销售政策的行为并因此受到两次违纪警告。葛明伟主张的上述面谈表及警告信的形成情况并无充分的依据予以证明，故对其该意见不予采纳。然而，葛明伟虽存在上述两次书面违纪警告，但北京外企公司在后一次即2015年11月19日给葛明伟的违纪警告信中明确为“如果你再次出现同样的违规行为，则公司将安排你待岗并参加产品知识培训和考试……如果你第三次出现同样的违规行为，则公司将考虑予以开除的纪律处分”，由此可见，北京外企公司当时对葛明伟的违纪行为只是给予违纪警告处分，并未因此开除葛明伟，而是给予了其改正的机会，且北京外企公司的《员工手册V1.0》中也明确规定了处分须于违纪之日起三个月内执行。因此，北京外企公司无权再以上述两次违纪为由于2016年5月27日解除与葛明伟的劳动合同，一审对此认定存在不当。在2015年11月19日之后，北京外企公司主张葛明伟还存在两次无正当理由培训未到的违纪情形，但其提供的所谓的签到表均是其单方制作，尚不足以证明其主张。关于2016年5月13日的培训，葛明伟提供了请假的记录，当时负责人员只是表示对请假的事由会进行求证，并未明确表示不准假，北京外企公司现亦未提供其他证据证明存在求证之后已告知葛明伟不予准假的事实，故尚无法认定葛明伟此次系无正当理由培训未到。
综上，北京外企公司于2016年5月27日解除与葛明伟的劳动合同依据不足，不符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。葛明伟主张北京外企公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持。关于赔偿金数额，根据双方确认的离职前月平均工资3386元依法计算为67720元（3386元/月×10个月×2）。一审认定事实存在错误，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初2722号民事判决；
二、确认北京外企公司于2016年5月27日解除与葛明伟的劳动合同违法；
三、北京外企公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付葛明伟违法解除劳动合同的赔偿金67720元；
四、驳回葛明伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由北京外企公司负担；二审案件受理费10元，由北京外企公司负担。以上案件受理费均由葛明伟预交，因双方当事人同意自行交接一、二审案件受理费，法院不再退还，北京外企公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向葛明伟支付其应负担的案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陆焱琳
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。