湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2255号
上诉人（原审原告）：杨叶秀。
委托诉讼代理人：袁晓翠，湖北演绎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈新华。
委托诉讼代理人：杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。
上诉人杨叶秀因与上诉人陈新华机动车交通事故责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2016）鄂0583民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨叶秀上诉请求：撤销一审判决，改判由陈新华承担杨叶秀的全部损失。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案事实是因下雨陈新华主动驾驶收割机离开玉米地，杨叶秀遂一同离开，陈新华离开并非是接受杨叶秀指示。二、一审法院适用法律错误。杨叶秀起诉的案由是侵权责任纠纷，而一审法院认定为机动车交通事故责任、提供劳务者致害责任纠纷。杨叶秀与陈新华是加工承揽关系，不是雇佣关系。即使是雇佣关系，陈新华具有重大过失，也应当承担赔偿责任。
陈新华辩称，一、本案事实是杨叶秀担心雨下大了淋湿玉米指令陈新华用收割机把玉米运到商贩处，不是陈新华自己要离开。二、杨叶秀没有告知陈新华她跟在收割机后面，且杨叶秀跟车太近，杨叶秀自己应当负主要责任。综上，请求改判陈新华承担次要责任。
陈新华上诉请求：撤销一审判决，改判由陈新华承担次要责任。事实和理由：一、杨叶秀自己存在较大过错，应承担主要责任。杨叶秀作为雇主强令陈新华违章作业。杨叶秀担心雨下大了淋湿玉米指令陈新华用收割机把玉米运到商贩处，才导致倒车时将杨叶秀碰伤的事故。此外，杨叶秀跟车太近且没有提醒陈新华，所驾驶电动三轮车无牌无证，杨叶秀自己应当负主要责任。二、一审认定杨叶秀损失不当。后续治疗费18600元不应当支持。杨叶秀已经59周岁，不取内固定对她的身体更好一些。后续治疗费应当包含杨叶秀出院后的门诊费用，不应当重复计算。陈新华没有侵权的故意，杨叶秀自己也有过错，精神抚慰金不应当支持。杨叶秀提供车行的销售配件清单不能证明车损，杨叶秀主张的修理费不应当支持。
杨叶秀辩称，同上诉意见。
杨叶秀向一审法院起诉请求：要求陈新华赔偿134948.45元（含医药费80130.45元、误工费9300元、护理费5850元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、交通费2000元、精神损失费5000元、残疾赔偿金23688元、修理费1480元、鉴定费1500元）。
一审法院认定事实：2015年8月28日下午杨叶秀与陈新华协商，由陈新华驾驶轮式收割机给杨叶秀的农田收割玉米，每亩80元。在收割过程中，陈新华之妻在征求杨叶秀意见需要拖玉米的货车后，遂与拖车司机陈玉成联系。当陈新华驾驶的收割机开始收割一个来回后，收割机上就已经装满玉米，在等待拖车的过程中，天开始下雨，杨叶秀遂要求陈新华将收割机开到距离约一公里远的“风干处”，也是商贩收购地点。当陈新华驾驶收割机走在乡村睛雨路上时，遇陈玉成驾驶拖车（东风牌货车）驶来，陈新华便先停车，由于路窄，陈新华便倒车让拖车通行，但倒车不到二米，便撞到了紧跟在后面驾驶电动三轮车的杨叶秀。致杨叶秀受伤，拨打“120”救护，被送入枝江市人民医院住院治疗。枝江市公安局交通警察大队作出了事故证明书，证明2015年8月28日16时30分许，陈新华驾驶旋风轮式收割机在枝江市七星台镇陈家港村晴雨路上倒车，撞着其后杨叶秀驾驶的喜临门电动车，造成杨叶秀受伤。杨叶秀受伤后，在枝江市人民医院住院治疗60天，2016年2月5日经枝江市人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定，杨叶秀交通事故伤后因多发肋骨骨折致十级伤残，评定伤后误工期120天，护理期60天，营养期60天，后续治疗费约18600元。
一审法院认为，（一）杨叶秀的损失认定。1、医疗费，住院费61009.55元，住院期间门诊费200元＋79.2元＋400元（此400元是陈新华直接经手的CT费）=679.2元，后续治疗费18600元（司法鉴定），合计80288.75元，出院后部分门诊治疗因与后续治疗相重复而剔除。2、误工费，陈新华辩称杨叶秀年龄已达59岁（生于1957年1月1日），按照劳动法规，已经到了退休年龄，因此不应当计算。杨叶秀陈述，其系农民，现没有丧失劳动能力，种了田，应当支持。法院认为，杨叶秀虽然59岁，我国法律没有规定农民到了59岁就强制退休，况且事故发生时，杨叶秀正在劳动，目前我国像杨叶秀这样的农民并没有退休金，故对杨叶秀主张按目前农民上一年度职工平均工资计算而主张每天77.5元、司法鉴定120天的误工期，计9300元的金额，法院予以认可。3、护理费，杨叶秀主张护理人员经营电器而主张每天97.5元依据不足。对陈新华辩解应按居民服务业每天85.3元，计算60天（司法鉴定，对时间上双方无异议）而予以支持，计5118元。4、住院伙食补助费，杨叶秀主张60天（住院时间），每天50元，计3000元，陈新华无异议，予以认可。5、营养费，杨叶秀主张60天，每天50元的标准，陈新华辩称不能确定是必须的，最高为每天20元，法院认为，司法鉴定的意见是营养期为60天，参照目前审判实践，以每天30元为宜，本项为1800元。6、交通费，杨叶秀主张因在枝江医院住院天数60天而主张了2000元，陈新华辩称以200元为宜；参照目前审判实践及案件具体情节，法院酌情认定800元。7、精神损害抚慰金，杨叶秀主张了5000元，陈新华辩称是为杨叶秀提供劳务，而造成杨叶秀被伤害不应当计算。法院考虑杨叶秀系十级伤残以及参考目前审判实践，酌情认定为2000元。8、残疾赔偿金，杨叶秀主张11844元∕年×20年×10﹪=23688元，陈新华无异议，法院予以认可。9、电动车修理费，杨叶秀提供了修理清单及发票，对1480元的修理费，法院予以认可。10、司法鉴定费1500元，杨叶秀无异议，法院予以认可。以上合计128974.75元。（二）赔偿方式及理由。一方面，陈新华驾驶轮式收割机时往后倒车，因观察不够而与杨叶秀驾驶的电动车相撞，陈新华应当负全责。陈新华驾驶轮式收割机应当投保交强险也没有投保。另一方面，陈新华的行为是在杨叶秀的雇佣下进行的，杨叶秀对陈新华造成他人伤害的行为应当承担一定责任，尽管伤害的是杨叶秀本人自己。考虑上述多种因素，为了处理的公正、合理，以陈新华承担杨叶秀60﹪的损失为宜。即陈新华赔偿杨叶秀128974.75元×60﹪=77384.85元。扣除陈新华垫付的47400元，陈新华还应赔偿29984.85元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第三十五条的规定，判决：一、陈新华赔偿杨叶秀29984.85元，在判决生效后10日内履行；二、驳回杨叶秀的其他诉讼请求。案件受理费478元，由杨叶秀负担191元，陈新华负担287元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、一审法院案由认定为机动车交通事故责任、提供劳务者致害责任纠纷均不当，二审案由机动车交通事故责任纠纷变更为侵权责任纠纷。
二、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案杨叶秀提起诉讼，主张陈新华因下雨主动驾驶满仓的收割机离开玉米地，但未提供证据加以证明，杨叶秀应承担举证不能的不利后果。陈新华自带收割机以每亩80元的价格为杨叶秀收割玉米，陈新华与杨叶秀为承揽合同关系。陈新华主张其与杨叶秀为雇佣关系，其提供劳务过程中造成的损害应由雇主杨叶秀承担，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案陈新华驾驶收割机倒车时未仔细观察导致杨叶秀受伤，应当承担侵权责任，而杨叶秀驾驶电动车紧跟在收割机后面未保持安全距离对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人陈新华的责任。本院酌定陈新华承担60%的责任，杨叶秀承担40%的责任。
三、杨叶秀损失的认定。杨叶秀的后续治疗费经司法鉴定为18600元，出院后部分门诊治疗因与后续治疗相重复原审已经剔除。陈新华主张不支付后续治疗费或待后续治疗费发生后再据实支付，本院不予支持。杨叶秀因事故致十级伤残，一审酌定精神损害抚慰金2000元适当，陈新华主张不支持精神损害抚慰金，无事实和法律依据，本院不予支持。杨叶秀电动车因事故受损，其提供了修理清单及发票，证明花费了1480元电动车修理费，陈新华主张不支持修理费，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院对杨叶秀的损失认定正确，适用法律不当，但对杨叶秀、陈新华的责任划分妥当，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
杨叶秀预缴的二审案件受理费316元，由杨叶秀负担；陈新华预缴的二审案件受理费300元，由陈新华负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 张原鹏
审判员 王瑞菊
二〇一六年十一月十八日
书记员 赵芯羽