广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0304民初15873号
原告刘枚春，女，汉族，1959年2月1日出生，住址湖南省，
委托代理人刘全平，男，汉族，1970年3月25日出生，住址湖南省湘潭市，系湘乡市栗山镇界头村村民委员会推荐人员。
被告深圳市福田区聚湘福茶艺馆，经营场所深圳市福田区梅村路梅村楼二楼，组织机构代码L41558978。
经营者叶桂梅。
被告吴妍霓，女，汉族，1976年6月20日，住址湖南省，
两被告共同委托代理人谢汝琼，广东若庭律师事务所律师。
两被告共同委托代理人梁启明，广东竞德律师事务所律师。
原告刘枚春诉被告深圳市福田区聚湘福茶艺馆（以下简称聚湘福茶艺馆）、吴妍霓生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年7月11日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审判，分别于2017年2月27日、5月17日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘全平，两被告委托代理人谢汝琼、梁启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2016年1月19日在被告聚湘福茶艺馆股东之一易小军介绍下，来到该馆从事厨房配茶工作，在2016年5月13日上午八点半左右，原告在工作中因为地板过滑摔倒，致左脚髌骨骨折住院至今，由于被告与原告没有签署任何合法的劳动合同，违反劳动法第7条、第82条。综上，原告认为被告的行为侵犯了原告的身体健康权，给原告造成了巨大的损失，请求法院判令两被告：赔偿原告各项损失269491元（其中包括医疗费6万元、后续治疗费6万元、护理费2万元、误工费6万元、交通费1万元、住宿费1万元、伙食补助费1万元、营养费5000元、残疾赔偿金按十级计算为24491、精神抚慰金1万元）。后原告向本院申请增加诉讼请求，将一次性伤残补助金由24491元增加为32692元，增加请求被告赔偿原告一次性伤残津贴29060元、一次性医疗补助金7265元；本案案件受理费2400元、保全费2700元，均由被告承担。庭审过程中，原告又增加诉讼请求为：精神抚慰金由1万元增加为2万元；由于被告未与原告签订劳动合同，违反了劳动法第7条、第82条规定，根据工伤保险条例第65条的规定，被告应赔偿原告两倍年工资145302元，以上款项共计459319元。
两被告共同答辩称，原告提起的诉讼属于劳动争议不属于人民法院管辖的范围，请求法院驳回原告起诉。一、原告的起诉属于工伤待遇方面的争议即劳动争议案件，应根据劳动法第七十九条劳动仲裁前置程序的规定，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。1、原告起诉状的事实与理由中明确了，其是在被告处上班从事厨房配茶工作，在工作中因为地板过滑摔倒，致使其左脚髌骨骨折。原告受伤的情况符合《工伤保险条例》第十四条在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤的情形：2、原告提出一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、非法用工赔偿二倍工资等诉讼请求，均属于《工伤保险条例》第五十四条职工与用人单位在工伤待遇方面的争议，应按照处理劳动争议的有关规定处理的情形；3、原告在受伤时已年满57岁，属于达到或超过退休年龄的人员，但依据最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复【2007】行他字第6号文件之规定，确认退休人员因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理的情形。综上，原告对工伤待遇赔偿有争议应先向社会保险行政部门提出工伤认定申请，待认定为工伤后，再向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，对于工伤待遇争议应按《工伤保险条例》规定处理，而不是直接提起民事诉讼。二、根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。对于人民法院受理案件后，发现双方当事人所争议的是劳动争议，依据劳动仲裁前置原则，应当裁定驳回起诉，告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，申请人认为本案属于劳动争议案件而非单纯的生命权、健康权、身体权纠纷案件，应根据劳动法第七十九条、《工伤保险条例》第五十四条、《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第139条的规定，驳回原告起诉。另外，原告诉讼请求中涉及的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性医疗补助金、两倍工资均属于工伤条例的范畴，其不属于人身损害赔偿的支付条款，请求驳回。原告诉请中有关赔偿金额应当按照其户籍所在地的标准来计算，对于原告当中提到的营养费、后续治疗费、交通费、护理费，均需要有关的医嘱或者相应的发票对应。
被告聚湘福茶艺馆补充答辩称，被告聚湘福茶艺馆系个体工商户，在2016年10月已与被告吴妍霓签订转让协议，约定了之前的债权债务由被告吴妍霓自行承担。故被告聚湘福茶艺馆在本案中不应对原告的诉求承担任何赔偿责任。
经审理查明，2016年5月13日，原告在被告聚湘福茶艺馆工作时受伤，并在深圳市××区第二人民医院、深圳市第四人民医院（福田医院）、湖南湘潭市中心医院多次诊治，原告提交了：1、深圳市××区第二人民医院于2016年6月23日出具的病程记录，称原告因“受伤致左膝肿痛、活动受限4小时”入院进一步诊疗，入院诊断为左髌骨骨折，入院后完善术前准备，于2016年5月18日行左髌骨骨折切开复位钢丝内固定术，6月8日行下肢彩超，6月20日拆除石膏后，原告初见出现左下肢肿胀，再次检查后考虑静脉血栓形成，但该院不具备手术取栓条件，原告病情危重，家属要求转上级医院进一步治疗，同意安排转院；2、深圳市第四人民医院（福田医院）于2016年7月28日出具的出院记录，显示原告于2016年6月23日因“摔倒后左膝疼痛1月余，左下肢肿胀3天”入院，入院诊断为：左下肢深静脉血栓形成、左侧髌骨骨折、慢性浅表性胃炎，于2016年7月28日出院，出院诊断为：左下肢深静脉血栓形成、左侧髌骨骨折内固定术后、慢性浅表性胃炎、轻度贫血，出院医嘱为：正确使用弹力袜、遵医嘱用药、定期复诊等；3、2017年2月23日湖南湘潭市中心医院诊断彩超报告单、检验报告单；4、原告于2016年5月5日、5月7日、6月23日、7月21日、8月8日、2017年2月23日挂号、诊金收费收据及检查单据；5、深圳市福田区人民医院住院费用通知单，未加盖公章。原告称其在深圳市××区第二人民医院就诊期间尚欠该医院医疗费2290.03元，在深圳市第四人民医院就诊期间共产生医疗费60663.71元，被告向原告支付医疗费13000元，仍欠该医院医疗费47663.71元。两被告提交医疗费票据原件称，其共为原告垫付医疗费25225元，同时提交案外人易小军的借款单称，其共为原告垫付护理人员工资3000元。原告仅确认被告垫付了部分医疗费，但具体金额不清楚，对其余费用均不予确认。
经原告委托，湘潭市惠景司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、后续治疗费用进行鉴定。该鉴定所于2016年10月8日作出惠景司法鉴定所[2016]临鉴字第488号鉴定意见书，分析认为，原告主要损伤为（1）左髌骨骨折开放复位内固定术后；（2）左下肢深静脉血栓形成。根据《职工工伤与职业病致残等级》国家标准5.9.2.24条，左髌骨骨折内固定术后，构成玖级伤残，左下肢深静脉血栓形成，目前尚不构残。根据《人身损害误工期评定规范》国家标准10.2.12.b条，建议出院后继续全休3个月，门诊康复治疗费用3000元，左下肢静脉血栓的治疗及费用遵医嘱处治，或凭票据核报。择期拔除内固定钢板，费用6000元，届时休息1个月，1人护理10天。庭后，原告委托湖南融城司法鉴定中心进行伤残程度评定（参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》）、后期医疗费的评定以及治疗时限的评定。该鉴定所于2017年6月16日作出融城司鉴中心[2017]临鉴字第837号司法鉴定意见书，鉴定原告因意外事故致左髌骨粉碎性骨折，左下肢深静脉血栓形成，构成拾级伤残；出院后续门诊治疗3个月，其后续门诊治疗费评定4000元，取内固定物的后续治疗费评定为6000元，两项合计评定为10000元。
原告系农村户口，为证明其居住了一年以上并且有固定收入，原告提交了深圳市XX物流有限公司出具的《证明》，称原告自2015年1月5日至2016年1月12日止在该公司上班，职位为后勤，每月工资3000元。
另查明，被告聚湘福茶艺馆系个体工商户，经营者原为被告吴妍霓。2016年10月31日，被告吴妍霓（转让方、甲方）与案外人叶桂梅（受让方、乙方）签订了一份《个体工商户转让协议》，约定甲方将聚湘福茶艺馆以5万元价格转让给乙方，转让后经营场所与经营项目均维持不变，转让协议签订之前的个体工商户债权债务由甲方承担，转让协议签订之后的个体工商户债权债务由乙方承担。该协议签订当日，被告聚湘福茶艺馆即进行了工商变更登记，将字号变更为深圳市××区聚湘阁茶艺馆，将经营者变更为案外人叶桂梅。
以上事实有，医疗费发票、病历、鉴定报告、工商变更登记、《个体工商户转让协议》等证据及庭审笔录为证。
本院认为，被告聚湘福茶艺馆聘请原告从事厨房配茶工作，因原告已超过法定退休年龄，原告与被告聚湘福茶艺馆并不形成劳动关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在涉案事故发生之时，被告吴妍霓系被告聚湘福茶艺馆的经营者，根据民法通则的有关规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，故原告与两被告之间形成雇佣关系，原告在为两被告从事雇佣活动的过程中所遭受的人身损害，两被告作为雇主应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告聚湘福茶艺馆抗辩称，其系个体工商户，在2016年10月，被告吴妍霓与案外人叶桂梅已签订转让协议，约定签订协议之前的债权债务由被告吴妍霓自行承担，并进行了工商变更登记，故被告聚湘福茶艺馆现在的经营者为案外人叶桂梅，被告聚湘福茶艺馆不应对原告的损害承担赔偿责任。对此，本院认为，根据合同的相对性，被告吴妍霓与案外人叶桂梅之间签订的转让协议效力仅限于协议双方当事人而不及于第三人，涉案事故发生之时，原告系受被告聚湘福茶艺馆及吴妍霓的雇佣，则被告聚湘福茶艺馆应当对原告的损失承担连带赔偿责任，被告该项抗辩没有事实和法律依据，本院不予采信。
有关原告的损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。
关于原告诉求的医疗费6万元，原告仅提供了2247.1元的医疗费票据以及医院病历等证据予以证明，对于该有证据支持的部分本院予以确认。被告提交的医疗费票据显示，被告为原告垫付医疗费25225元。其余医疗费原告并未实际支付，故该损失并未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。
2、关于原告诉求后续治疗费6万元。本案中，经原告委托，湘潭市惠景司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该司法鉴定所参照《职工工伤与职业病致残等级》标准，评定原告的伤残等级为九级。本院经审查认为本案原告并非工伤，不应适用《职工工伤与职业病致残等级》标准，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定。后原告委托湖南融城司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，评定原告的伤残等级为拾级。该鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。根据湖南融城司法鉴定中心出具的鉴定意见，评定原告构成拾级伤残；出院后续门诊治疗3个月，其后续门诊治疗费评定4000元，取内固定物的后续治疗费评定为6000元，两项合计评定为10000元，故本院认定原告后续治疗费为1万元。
3、关于原告请求的护理费2万元。根据深圳市××区第二人民医院出具的病程记录显示，原告于事故发生当日前往该院住院治疗，该院于5月18日行左髌骨骨折切开复位钢丝内固定术，6月8日行下肢彩超，6月20日拆除石膏后，原告逐渐出现病情加重，遂转至深圳市第四人民医院（福田医院）继续治疗，于2016年7月28日出具的出院，共计住院71天。虽然无相应医嘱，但原告住院期间必然需要进行陪护，故本院根据原告病情酌定，原告在住院期间需要1人陪护，原告并未提交证据证明护理人员的收入情况以及因护理原告造成实际收入减少的情况，根据2016年国有同行业在岗职工（居民服务业）年平均工资标准62987元/年，计算原告的护理费用为13053元（67104元/年÷365天×71天）。
4、关于原告请求的误工费6万元，原告因本案事故共计住院71天，依据有关法律规定，误工费可计至定残日前一天即2016年10月7日，则原告的误工期间为142天，原告主张其每月工资为3000元，但其仅提交了深圳市XX物流有限公司出具的《证明》为证，并无其他证据予以佐证，则原告的证据不足以证明在涉案事故发生之时，原告在城镇工作生活满一年以上，本院参照深圳市最低工资标准2030元/月计算原告的误工费为9608元（2030元/月÷30天*142天）。
5、关于原告请求的交通费1万元，原告因本案事故需要多次复诊，必然往返医院多次，本院结合原告病情及本案案情，酌定原告交通费支出为1000元。
6、关于原告诉求的住宿费，因原告并未提交相应证据证明该费用系必须且已实际发生，故本院对原告该项请求不予支持。
7、关于原告请求的住院伙食补助费1万元。原告住院时间应为71天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天.人计算，住院伙食补助费应为7100元（100元/天×71天）。
8、关于原告请求的营养费5000元。由于并无医嘱提示需要加强营养，故对原告的该项请求本院不予支持。
9、关于原告请求残疾赔偿金32692元。本案中，经原告委托，湖南融城司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，评定原告构成十级伤残，本院对该鉴定结论予以采信。原告为农村居民，原告提交的证据不足以证明其在事故发生之时，已经在城镇工作居住满一年以上，本院按照2016年广东省农村居民人均纯收入14512.2元/年，自定残之日起按二十年计算，故其残疾赔偿金为29024.4元（14512.2元/年×20年×10%）。
10、关于原告主张的精神损害赔偿金1万元。本次事故导致原告受伤并致原告遭受一定的精神损害，对原告请求的精神损害抚慰金10000元，本院予以支持。
11、关于原告请求的一次性伤残津贴29060元、一次性医疗补助金7265元及两倍年工资145302元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
以上款项共计81132.5元（2247.1+10000+13053+9608+1000+7100+29024.4+10000）。原告请求过高部分，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市福田区聚湘福茶艺馆、吴妍霓应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告刘枚春81132.5元；
二、驳回原告刘枚春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2396.6元（已由原告预交），由原告负担1973.6元，被告负担423元；保全费2770元（已由原告预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 显 榕
人民陪审员 张 小 娜
人民陪审员 肖 晓 璐
二〇一七年八月三十日
书 记 员 陈 娟 玲
书 记 员 韦伟庆（代）