北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5915号
上诉人（原审被告）：方正国际软件（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：刘建，董事长。
委托诉讼代理人：常大鹏，男，方正国际软件（北京）有限公司职员。
委托诉讼代理人：和晓晴，女，方正国际软件（北京）有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：单立壮，男，1968年3月29日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。
上诉人方正国际软件（北京）有限公司（以下简称方正国际公司）因与被上诉人单立壮劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初48162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
方正国际公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回单立壮关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。事实和理由：在2017年4月21日前，方正国际公司从未做过任何要求与单立壮解除劳动合同的决定及意思表示，仅是在2017年3月28日提出过要与单立壮解除劳动合同的想法，且方正国际公司最终做出单方解除劳动合同的依据是基于单立壮旷工这一事实，而非单立壮2016年综合考评结果。
单立壮辩称：2017年3月28日方正国际公司以单立壮考评为第9格而单方通知单立壮解除劳动合同，方正国际公司的解除行为不符合法律规定，属于违法解除，故同意一审判决，不同意方正国际公司的上诉请求和理由。
单立壮向一审法院起诉请求：方正国际公司向其支付：违法解除劳动合同赔偿金1063428元、未休年假工资报酬46293.48元、2015年第四季度、2016年第四季度差额工资45964.8元。
一审法院认定事实：单立壮于2011年4月1日入职方正国际公司，担任信息技术部总经理，双方签订无固定期限劳动合同。双方均认可单立壮自1994年4月1日起入职方正集团，工作年限连续计算。2016年4月后至其离职之时定级工资标准为每月26786元，其中70％为基本工资按月支付，另30％为绩效工资按照季度考核发放。双方劳动关系解除前，单立壮仍有18天年休假未享受。
2015年10月12日方正国际公司颁布实施《员工综合考评规则》（以下简称《考评规则》），对员工上一年度的工作进行综合考评，考评结果分为九格，对考核结果为第九格的员工处理原则为“必须解除合同”或“可以待岗”，并规定综合考评结束后，员工的直接上级应与被评价员工进行综合考评对话反馈，双方在对话沟通后在反馈表上签字确认，并报人力资源部备案。2017年年度方正国际公司进行全员综合考评，2017年3月17日，方正国际公司人力资源部向单立壮发送电子邮件，主要内容为告知其根据2016年度综合考评结果及可进行面谈情况，附件中的考评结果注明单立壮本人考评结果为第九格。2017年3月28日，方正国际公司的副总裁暴某针对单立壮的综合考评结果与其进行面谈。面谈当日，暴某与单立壮并未按照《考评规则》规定签署面谈反馈表。2017年4月7日上午10点30分，单立壮向人力资源部负责人刘某发送电子邮件，内容为：“3月28日下午暴总在办公室与我正式谈话，因为我360度综合考评结果为第9格，按照公司的制度需要解除劳动合同，对此我愿意遵照公司的制度规定执行。昨天上午我们又针对补偿等进行了交流，目前我已经做好工作交接准备。请公司给我提供正式的书面文件，注明解除劳动合同的原因，以便今后找工作的时候证明自己不是因为违纪被公司开除”。当天上午11点10分，刘某回复单立壮的电子邮件，内容为“OK，昨天说的补偿金额、社保问题没有异议话，下午签订正式协议。我们在离职证明中不会出具具体离职原因，所以不会对你后续找工作造成影响”。此后，双方并未签订解除劳动合同协议书。2017年4月10日上午，单立壮与暴某、刘某再次进行沟通，主要内容系单立壮不认可系协商一致解除劳动合同，要求方正国际公司出具解除劳动合同的通知。当日下午，单立壮又将此意见通过电子邮件发送给暴某和刘某，内容为“如今天上午我到暴总（暴某）办公室以及和俊总（刘某）在电话中所说，3月28日暴总代表公司，通知我公司的决定，按公司综合考评规则，360度考核我的结果属于第9格，公司决定辞退我，解除与我的劳动合同。4月6日我到人事部办理手续时，却变成协议解除劳动合同，这与事实严重不符。我希望公司尽快提供含有真实原因的单方解除劳动合同的书面通知，并按法律规定进行相应补偿。另外，因公司辞退我的决定在3月28日就通知到我本人了，暴总已于4月7日确定我的工作交接人员李某1（方正科技信息部总经理），为不影响公司的正常运作，我和李某1已约好今日下午开始工作交接，请二位知悉”。同日下午，单立壮拟定工作交接记录，与李某1进行了工作交接，并通过电子邮件将工作交接情况发送给暴某和刘某。2017年4月11日，单立壮再次通过电子邮件向刘某要求公司出具解除劳动合同通知。2017年4月12日暴某、刘某、李某2（工会主席）与单立壮进行面谈，主要内容为单立壮表示暴某已于2017年3月28日明确告知其由于在2016年度综合考评结果为第九格，按照制度规定必须解除劳动合同，即单方面解除劳动合同，应当按照法律规定予以双倍赔偿；暴某和刘某则表示3月28日当天的谈话仅是根据解除劳动合同的提议，希望与单立壮协商解除劳动合同。双方此次谈话中，方正国际公司方面首次提出如单立壮现在不同意解除劳动关系可以调整工作岗位。2017年4月13日，单立壮与刘某再次进行沟通，称公司已经于2017年3月28日通知解除劳动关系，并于2017年4月10日办理工作交接，希望公司处理后续离职转单手续，刘某表示可以交代一下工作。同日上午，单立壮通过电子邮件告知暴某及刘某，因公司已经解除关系，且其本人已办理工作交接，故从当日起不再上班，后续问题交由律师处理。刘某收到该邮件后回复，称双方协商未达成一致前，双方关系并未解除，单立壮仍为公司员工。2017年4月21日方正国际公司以单立壮连续旷工，严重违反公司规章制度为由，作出与单立壮解除关系的通知书。
就单立壮主张的方正国际公司未足额支付2015年第四季度奖金及2016年第四季度奖金的争议问题。方正国际公司向法院提交上述两个季度的奖金核算表及工资支付台账。单立壮表示认可方正国际公司已经足额支付2016年第四季度奖金，但根据公司提交的2015年工资台账及2015年第四季度奖金核算表显示，方正国际公司并未足额支付该季度奖金，差额为716.58元。方正国际公司认可2015年第四季度奖金存在差额716.58元。
单立壮与方正国际公司间核心争议问题为：双方间劳动关系解除时间及解除原因。单立壮主张暴某于2017年3月28日谈话之日已经向其告知依据360度考评情况，因其考核结果为第九格，依据公司《考评规则》公司与其解除劳动关系，并安排由李某1与其进行工作交接，故双方劳动关系于2017年3月28日解除，解除行为违法，应支付违法解除劳动关系赔偿金。方正国际公司则主张2017年3月28日暴某与单立壮的谈话仅为提出协商解除劳动关系的动议，并未作出解除劳动关系意思表示，后因单立壮在双方关系未解除的情况下，擅自旷工，故公司方才于2017年4月21日作出解除劳动关系通知。单立壮反驳主张因双方劳动关系于2017年3月28日解除，后续的解除通知对其本人不发生法律效力。
2017年4月14日单立壮以要求方正国际公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资及绩效奖金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2017]第7362号裁决书，裁决：1、方正国际公司向单立壮支付未休年假工资44335.45元；2、驳回单立壮其他申请请求。
一审法院认为：解除权系形成权，单方意思表示到达即发生法律效力，针对本案而言，实则是审查2017年3月28日方正国际公司是否向单立壮作出解除劳动关系的意思表示，若解除劳动关系的意思表示已到达单立壮，则产生双方劳动关系解除的法律效果。意思表示的作出，可以采用书面形式，也可以采用口头方式，显然，2017年3月28日方正国际公司并未以书面形式向单立壮作出解除劳动关系的意思表示，单立壮则应举证证明当日方正国际公司以口头方式作出解除劳动关系的意思表示。结合双方提交的证据情况及庭审陈述，梳理案件事实，法院认为，单立壮提交的证据已形成完整证据链，足以使法院确信方正国际公司在2017年3月28日已向单立壮口头作出解除劳动关系的意思表示，理由如下，一方面，方正国际公司于2015年10月12日颁布实施的《考评规则》中规定：对考核结果为第九格的员工处理原则为“必须解除合同”或“可以待岗”，此规定中虽对考核结果同为第九格人员给出两种不同的处理结果，但从其规定本身文意理解，“必须解除合同”系对双方劳动关系处理方式的一般原则，而“可以待岗”则为例外原则，用人单位根据该制度依据对劳动者作出考评结果第九格的评定结果、并通知劳动者将针对考评结果进行面谈时，劳动者根据现有制度规定及考核结果所能作出基本的预期判断则为除单位以明确方式告知劳动者将采用例外原则（即“可以待岗”）对后续工作进行处理外，用人单位则将采取一般原则进行处理，即解除劳动关系。需要说明的是，此时劳动者的判断也仅为其个人单方判断，用人单位是否依据规章制度行使权利，是否按照《考评规则》细则对劳动者作出处理仍取决于用人单位后续意思表示。而本案中，方正国际公司发表答辩意见及质证意见中均陈述为“2017年3月28日公司向单立壮提出协商解除劳动关系的动议”，从方正国际公司该陈述中可体现出暴某与单立壮面谈当日方正国际公司已向单立壮作出解除劳动关系意思表示，此次谈话中方正国际公司并未采取例外原则即“可以待岗”的处理方式。另一方面，单立壮在2017年4月7日向暴某、刘某发送邮件，针对2017年3月28日暴某的谈话作出回复为“因为我360度综合考评结果为第9格，按照公司的制度需要解除劳动合同，对此我愿意遵照公司的制度规定执行。昨天上午我们又针对补偿等进行了交流，目前我已经做好工作交接准备”。刘某收到该邮件后立刻回复“OK，昨天说的补偿金额、社保问题没有异议的话，下午签订正式协议”。上述电子邮件内容体现双方在2017年3月28日后续磋商也均是围绕因劳关系解除所引发的解除补偿、离职工作交接、社保减员等问题，则进一步印证2017年3月28日暴某确已向单立壮作出解除意思表示，而非是调整工作岗位或待岗处理的其他安排。综合上述意见，法院认为，2017年3月28日方正国际公司以口头的方式向单立壮作出了解除劳动关系的意思表示，该意思表示的到达对双方劳动关系已经产生解除的法律效果。
上文中已阐述2017年3月28日方正国际公司单方向单立壮解除劳动关系的意思表示，接下来需分析方正国际公司该解除行为是否合法。本案中，方正国际公司系依据《考评规则》内部规定，基于单立壮考评结果为第九格作出的解除意思表示，则需审查方正国际公司《考评规则》中针对考评结果作出解除的规定是否符合劳动法及劳动合同法的相关法律规定。劳动合同法中规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者即便不能胜任工作，法律中也仅是规定为用人单位可以让劳动者从原来的工作岗位上淘汰下来，安排其他工作岗位的内部调整或者对劳动者进行培训，而不能直接据此解除劳动关系。更何况，劳动者在考核中处于末位，也并不等同于劳动者不胜任工作。由此可见，方正国际公司《考评规则》中所规定的考评结果第九格员工必须直接解除劳动合同的规定明显违法，故据此对单立壮作出解除行为属于违法解除，方正国际公司应向单立壮支付违法解除劳动关系赔偿金554832元。
方正国际公司与单立壮均认可尚有18天年假未享受，方正国际公司应向单立壮支付未休年假工资44335.45元。方正国际公司与单立壮均认可2015年第四季度奖金存在716.58元差额，故方正国际公司应向单立壮支付2015年第四季度奖金差额716.58元。鉴于单立壮向法院表示方正国际公司已足额2016年第四季度奖金，故法院对其要求方正国际公司发放2016年第四季度奖金的请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、方正国际软件（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向单立壮支付违法解除劳动关系赔偿金554832元；二、方正国际软件（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向单立壮支付未休年假工资44335.45元；三、方正国际软件（北京）有限公司于判决生效之日起十日内向单立壮支付2015年第四季度奖金差额716.58元；四、驳回单立壮其他诉讼请求。
本院二审期间，方正国际公司提交其与郑某解除劳动合同协议书，证明郑某与单立壮有相同状况，但方正国际公司与郑某系协商解除。经审查，本院认为该证据系方正国际公司与其他员工的解除劳动合同协议书，与本案没有关联性，故对该证据不予采纳。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：鉴于方正国际公司同意支付单立壮未休年假工资和2015年第四季度奖金差额，双方对一审判决第二项、第三项均不持异议，故本院对此予以确认。
根据双方二审诉辩主张，本案二审争议焦点系方正国际公司是否单方违法解除了与单立壮的劳动关系。对此，本院认为：
首先，方正国际公司是否有单方解除劳动关系的行为。2017年3月17日，方正国际公司人力资源部向单立壮发送电子邮件，告知其2016年度综合考评结果，并于2017年3月28日与单立壮就综合考评结果进行面谈。由单立壮所提交的其向人力资源部负责人刘某及方正国际公司副总裁暴某往来的邮件内容可见，方正国际公司确于2017年3月28日提出要求与单立壮解除劳动关系。方正国际公司主张其与单立壮就解除劳动关系事宜处于协商过程，应当提供证据加以证明。从现有证据看，方正国际公司在该日与单立壮面谈时未有双方仅是协商的意思表示，亦未提到如果单立壮不同意解除劳动合同，也可以有其他方案。因此，作为负有劳动管理职责的用人单位，方正国际公司应当承担举证不能的不利后果。本院认定方正国际公司于2017年3月28日单方向单立壮作出了解除劳动关系的意思表示，存有单方解除劳动关系的行为。
其次，方正国际公司与单立壮解除劳动关系是否合法。从解除的事实依据上看，方正国际公司有关负责人与单立壮的邮件往来及谈话内容上均体现解除事由系单立壮2016年综合考评结果为第九格；从解除的制度依据上看，方正国际公司系依据《考评规则》内部规定，对考核结果为第九格的员工处理原则为“必须解除劳动合同”或“可以待岗”。而依据相关规定，劳动者即便不能胜任工作，用人单位应安排其他工作岗位或者对劳动者进行培训，并不能直接解除劳动关系。方正国际公司自行规定考评结果为末位即迳行解除劳动关系，明显违法，其以单立壮考评结果为第九格为由与单立壮解除劳动关系，属违法解除。故对方正国际公司不予支付单立壮违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，方正国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由方正国际软件（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 赵 斌
审 判 员 姚 红
二〇一八年八月六日
法官助理 邾映映
书 记 员 梁 萌