河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第539号
上诉人（原审原告）：熊小极，男，1981年2月24日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。
委托代理人：石红霞，女，1981年7月14日出生，汉族，现住石家庄市裕华区，系原告熊小极之妻。
委托代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡水市新兴房地产开发公司。住所地：衡水市大庆东路*号。
法定代表人：谢晨捷，总经理。
被上诉人（原审被告）：衡水亚泰建筑工程有限公司。住所地：衡水市桃城区中华大街**号*****幢。
法定代表人：霍庆杰，总经理。
被上诉人（原审被告）：李子强，男，1980年4月5日出生，汉族，现住石家庄市无极县。
委托代理人:王志华，河北中旺律师事务所律师。
委托代理人：张利，男，汉族，1977年11月10日出生，现住石家庄市无极县。
上诉人熊小极因建设工程施工合同纠纷一案，不服桃城区人民法院（2015）衡桃北民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊小极及其委托代理人石红霞、吴建强，被上诉人李子强及其委托代理人王志华、张利到庭参加诉讼，被上诉人衡水市新兴房地产开发公司和衡水亚�建筑工程有限公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告熊小极诉称：原告从被告李子强处承包位于衡水市富强街东侧、永安东路北侧永安北里1号楼、2号楼主体（不包括商业）支模板工作，口头约定待工程封顶时支付总工程款的95%。2014年11月工程已经封顶，但被告以远低于市场价格要求原告完成商业模板工作后才支付剩余工程款，否则不予支付剩余工程款。现被告已支付2164623元，仍欠原告工程款177192元。永安北里1、2号楼系新兴公司开发，亚泰公司为施工单位总承包人，李子强从亚泰公司承包部分工程。原告请求判令三被告连带给付原告剩余工程款177192元及利息损失（自2015年1月11日起计算至给付日止）。
原审被告亚泰公司辩称：第一，亚泰公司与李子强在2014年4月就永安北里1、2号楼及商�工程主体施工签订协议。原告没有与李子强签订合同，也没有与亚泰公司签订合同，更没有在本项目施工过程中参与任何劳务作业，未形成事实劳动合同关系，因此亚泰公司与原告之间不存在建筑施工合同关系也不存事实劳动合同关系，亚泰公司没有连带承担给付工程款的责任。第二，亚泰公司与李子强签订协议后，亚泰公司已按时足额支付了施工工人的工资，完全履行了合同责任与义务，不存在过错，至今亚泰公司已向李子强支付了90%以上人工费，包括原告木工组，工人工资全部发放完。原告所诉为工人工资之外的费用，因原告与李子强没有文字协议或合同，待明确费用后，亚泰公司再按协议条款支付。亚泰公司可以给李子强支付95%的款项，留5%的质保金，在工程验收合格后支付质保金。亚泰公司与李子强签订协议所述完工是指包括二次结构即墙体。�程主体应于2015年6月9日竣工。新兴公司欠亚泰公司的工程款，亚泰在积极索要，与原告没有关系。
原审被告李子强辩称：第一，原告起诉我属诉讼主体错误，本案承包被告亚泰公司部分工程的是石家庄聚源劳务分包有限公司（以下简称聚源公司），我只是该公司授权管理该工程的代理人，本人不是本案适格被告。第二，原告的起诉与事实不符。原告承揽的支模板工作包括永安北里1号、2号楼及商业部分，原告在工作中挑肥捡瘦，而且中途无故中止合同，已构成严重违约，因其违约行为给被告造成损失263495.37元，包括被告因原告施工质量不合格产生的维修费用及其未完工部分重新发包造成的差价损失，因此双方各自应付费用最终结算后，原告尚应支付被告86302.62元。
被告新兴公司未答辩。
原审法院经审理查明:被告新兴公司作为建设单位开发衡水市富强大街东侧、永安路北侧永安北里1号、2号楼工程，总承包单位、施工单位为被告亚泰公司。开工日期2014年4月，计划竣工日期为2016年4月。2014年4月7日，被告李子强作为分包方，与被告亚泰公司签订永安北里1号、2号楼及商业工程主体施工协议，约定由被告李子强以包工不包料的形式，承包钢筋制作、模板支拆（含涨膜剔凿）、混凝土浇筑等主体承包内容。
原告熊小极经朋友介绍，从被告李子强处承包了永安北里1号楼、2号楼主体支模板（未包括商业部分）工作，双方未签订书面劳务分包合同。2014年11月6日，作为被告李子强工长的丁青坡书写证明一份，内容“永安北里1、2号楼加门堵加10000元工程完付清（主体）”；2014年12月25日，由被告李子强、被告李子强工长丁表坡、技术员卜保军、原告熊小极木工组长程桂军一致确认的永安北里1、2号楼木工总平方：1号楼合计52135.58㎡，2号楼合计41137.05㎡，总计93272.63㎡×25元=2331815.8元；2015年1月11日，被告李子强工长丁青坡作为经手人出具木工工程量结算单，内容“永安北里1、2号楼总平方量合计93272.63㎡单价25元每平方总款2331815.7元已付1005500元＋1165623元－6500元共借支2164623元余款167192元”，被告李子强在落款处书写同意。原告熊小极完成的木工工作量不包括商业部分。2014年12月份，永安北里1、2号楼主体一次结构封顶，现尚未进行验收。原告及其工人在2015年1月11日撤场。2015年5月8日，永安北里监理单位出具整改通知，内容“1、在二次结构砌砖过程中发现一次结构主体有多处跑模涨模现象。对下一步施工有影响。2、在检查过程中发现一次结构主体门窗洞口有多处跑模涨模现象。对门窗安装有直接影响”。原告熊小极认可其完成的木工作业存在需要剔凿问题，但不�意进行返修，表示可在价款中减少剔凿费10000元。案经调解，因原告熊小极与被告李子强就木工分包合同内容是否包含商业部分的施工、原告完成的木工作业存在质量问题及修复造价分歧较大，故未果。上述事实，有庭审笔录、原被告提交的证据在卷为凭。
原审法院认为:原告熊小极带领工人为被告李子强所承包的永安北里1、2号楼提供木工劳务并实际进场施工，双方虽未签订劳务分包合同，但劳务关系已经成立。劳务分包合同从性质上属于建设工程施工合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五�二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”规定，本案被告李子强承包被告亚泰公司的相关工程，但被告李子强并没有相关劳务分包的资质，被告李子强将其承包的木工劳务又分包给没有木工作业资质的原告熊小极，因此被告亚泰公司与被告李子强之间的施工协议、原告熊小极与被告李子强之间的口头劳务分包合同违反了上述规定，均系无效合同。
关于被告李子强辩称其主体不适格的问题。被告亚泰公司与被告李子强签订的施工协议上，虽然在合同正文前的乙方处显示的是石家庄聚源劳务分包有限公司，但未加盖公章，并且在落款处乙方签字盖章处亦无石家庄聚源劳务分包有限公司的公章及相关授权人或法定代表人签字，而仅有李子强在乙方代表处签名，庭审中亚泰公司亦陈述最初是打算与具有�质的石家庄聚源劳务分包有限公司签订合同，但因多种原因未果。本院认为在被告李子强与亚泰公司合同签订后并未得到石家庄聚源劳务分包有限公司的追认，石家庄聚源劳务分包有限公司亦未实际进场施工，被告李子强与石家庄聚源劳务分包有限公司之间亦无相关授权手续或者其它证据佐证，被告李子强所辩缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于被告李子强辩称原告木工作业存在违约的问题。被告李子强辩称其与原告之间的劳务分包合同施工内容包括商业部分的支模板工作，原告对此不认可，被告李子强未提供充分证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉�法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果的规定，原告与被告李子强就合同内容未签订书面劳务合同，现就双方的权利义务产生争议，应由主张原告施工应包括商业部分的被告李子强就此承担举证不能的法律后果，故亦对其主张的原告中途停止商业部分的施工构成违约及致使被告重新发包造成损失169920.365元，本院不予采信。另被告李子强辩称加门堵款10000元已包含在木工的总平方数中，原告认为虽然包括在平方数中，但因加门堵难度大，故增加费用10000元。本院认为被告李子强在出具加门堵费10000元的证明后，又出具的结算单中并未�该10000元予以扣减或者进行文字性说明，被告李子强未提供证据予以证实，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。
关于被告李子强辩称原告完成的木工作业存在质量问题，进行修复需造价费用93575元的问题。原告认可其完成的木工作业存在需要剔凿的地方，但认为并不算是质量问题。本院认为，原告在其完成木工作业后，监理单位出具了整改通知已经载明木工作业存在跑模、涨模问题，并会对下道工序的施工造成影响。可以看出原告完成的木工作业确实存在不规范不达标情况，应当由原告进行修复。对修复造价原告不认可，因被告主张的修复造价费用93575元系其自行计算而来，本院不予采信。
关于原告请求支付剩余木工工程款的问题。原告完成的木工作业因存在跑模、涨模问题，此问题应由施工方原告进行修复，但原告未履行修复义务，原告认�其完成的木工劳务存在一些地方需要剔凿问题，但认为被告李子强在原告工人撤场前怠于检查为由导致其无法进场进行修复，表示可以减少价款。本院认为原告拒绝修复理由不当,现因原告完成木工作业存在跑模、涨模现象，理应由原告修复。原告不同意进行修复，应当就修复造价举证证明，但原告未提供证据证实，原告应当就此承担举证不能的法律后果。现被告李子强为避免损失扩大已经开始进行修复工作。经调解，双方对修复造价未能达成一致意见。在原告完成的木工作业存在跑模、涨模问题的情况下，本院无法依据相关鉴定机构的修复造价予以减少价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条�建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，现原告完成木工作业未验收合格，存在跑模、涨模问题，且原告不予修复，其请求被告支付剩余工程款177192元，与法不符，本院不予支持。故判决：驳回原告熊小极要求被告衡水市新兴房地产开发公司、衡水亚泰建筑工程有限公司、李子强连带给付工程款177192元及利息损失的诉讼请求。
上诉人熊小极不服一审判决主要上诉称:一、一审法院认定事实错误。熊小极在涉案工程永安北里干的是包清工，所产生的所有费用皆为劳务费，本案应当定性为劳务费纠纷，而不应当定性为建设工程施工合同纠纷。被上诉人李子强没有及时通知上诉人熊小极对所干工程进行修理，而是李子强擅自自行修理，这属于李子强的违约行为。李子强应当向一审法院举证证明所发生的维修费用，如果无法举证证明所发生的维修费用，那么李子强就应当承担举证不能的责任，就应当依法支持上诉人的主张。而不能以维修费用无法查明为由驳回上诉人的诉讼请求。二、一审判决程序严重错误。证人胡某旁听了庭审过程，依法就不能再出庭作证，但是一审法院依然让证人胡某出庭作证。被上诉人李子强一审代理人张利既不是律师也不是法律工作者，更不是李子强的近亲属依法不应当作为李严强的代理人。
被上诉人李子强辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决围绕争议焦点，在对诉辩双方的陈述与证据质证、论证基础上，对案件诉争的基础事实依法进行了认定，但一审判决对上诉人承揽工程范围中应包括商业部分的事实未予认定，一审�我方出示的证据2及相关证人证言能互相佐证，证明了上诉人所承揽的工程中应含商业部分，同时，一审中我方提交的2014年12月25日熊小极及其施工负责人程桂军签字的木工作业统计表一份，说明上诉人方己完成了商业部分基础部分的支模板工作，充分证明双方约定中含有商业部分工程，上诉人为逃避其违约责任在一审庭审中称”江苏木工不做商业”显然是毫无依据的托词。另外，上诉人出示的证据均不能证明其一审中诉称的所承揽工程中不包括商业部分的主张，而根据日常生活经验法则，我方不可能将同一工种工作分包给不同的施工者而由此给自己增加费用开支。2、关于本案的定性和法律适用。(1)劳务合同是有劳务承包或分包资质的单位与其他单位或个人之间由于劳务问题成立的契约，目前法律法规或司法解释对劳务关系的概念，没有明确的定�和解释，司法实践中，认定劳务关系成立，需发包劳务一方具有相应资质，具体到本案中，上诉人一方不认可李子强与具有劳务分包资质的石家庄聚源劳务分包公司之间的代理关系，一审判决认定李子强与熊小极之间的口头劳务分包合同无效，且上诉人起诉时诉请的是要求给付剩余工程款而非劳务费，因此，一审判决适用法律正确。(2)上诉人在从事木工作业过程中由于责任心太差存在严重的跑模涨模现象，对此工程监理单位出具了整改通知，明确指出所存在的问题，但原告拒不修复，严重影响了下道工序的施工，尤其是对门窗安装有直接影响，由于上诉人的过错使被上诉人遭受到20000元的罚款处罚，一审中上诉人承认其施工中存在需返工问题，虽然上诉人方对被上诉人提出的修复造价费用93575元不认可，但其未能提供任何反驳性证据，只是表示可以减少价款，对此�一审法院在上诉人既不能举证证明可以减少价款的数额，又无法依据相关鉴定机构作出修复造价的情况下，同时考虑到上诉人所完成的木工作业部分未验收合格的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定依法作出驳回其诉讼请求的判决，于法有据，应予维持。二、关于程序问题。1、一审判决采纳的是工程监理部门出具的书证证据而不是胡某个人的证人证言，因此，与胡凤柱是否在场无关。2、李子强代理人张利因施工过程中协助李子强工作，对涉案工程施工的详细情况熟悉和了解，经法庭允许，其出庭作为代理人，不违反法律的强制性规定。
二审查明的事实除一审查明的事实外。二审中，上诉人李子强对被上诉人熊小极完成的木工作业存在跑模、涨模需要进行修复问题，李子强认为熊小极完成的木�作业存在的跑模、涨模修复费用需要4万元，虽其未提供证据，但熊小极认可在李子强应给付工程款中扣除4万元跑模、涨模修复费用由李子强自行修复。
本院认为：熊小极组织工人为李子强承包的衡水亚泰建筑工程有限公司永安北里1、2号楼提供木工劳务，双方虽未签订劳务分包合同，但熊小极已对上述工程实际进行了施工，且李子强对欠付熊小极工程款167192元及门堵费1万元无异议，对此本院予以确认。关于熊小极请求支付剩余木工工程款的问题。熊小极完成的木工作业因存在跑模、涨模质量问题，该问题应由施工方熊小极进行修复，因熊小极未履行修复义务，二审中李子强提出了修复熊小极完成的木工作业存在跑模、涨模质量问题的费用4万元，熊小极予以认可，本院予以确认，故李子强欠付熊小极工程款数额应为137192元。关于熊小极主张的工程款利息，因双方未约定工程款支付时间，故利息应以熊小极起诉之日起计算（即2015年5月27日）。衡水亚泰建筑工程有限公司作为涉案工程的发包人，只在欠付工程款范围内承担连带责任，衡水市新兴房地产开发公司与李子强不存在合同关系，故熊小极要求衡水市新兴房地产开发公司对李子强欠付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人熊小极的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桃城区人民法院（2015）衡桃北民二初字第136号民事判决；
二、李子强于本判决生效后七日内�付熊小极工程款137192元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年5月27日起至涉案工程款给付之日止）；
三、衡水亚泰建筑工程有限公司在欠付李子强工程价款范围内对上述款项承担连带付款责任；
四、驳回熊小极的其他诉讼请求。
一审案件受理费3917元，适用简易程序审理减半收取1959元，由熊小极负担443元，李子强负担1516元。二审案件受理费3918元，由熊小极负担885元，李子强负担3033元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一六年一月十二日
书记员 怡艳平