重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝0107民初1968号
原告：徐荣，女，汉族，1966年5月28日生，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：邓湛，重庆达美律师事务所律师。
委托代理人：陶春竹，重庆达美律师事务所律师。
被告：邓文兰，女，汉族，1975年11月22日生，住重庆市渝中区。
委托代理人：曾衍理，重庆志和智律师事务所律师。
第三人：重庆美宅网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号4幢24-5#，统一社会信用代码91500107MA5YN80Q7H。
法定代表人：陈义，职务总经理。
委托代理人：冉攀，男，土家族，1988年9月16日生，住重庆市酉阳县，系公司员工。
原告徐荣诉被告邓文兰、第三人重庆美宅网络科技有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员谭炼适用简易程序于2018年3月23日、2018年3月29日公开开庭进行了审理。原告徐荣及其委托代理人邓湛、陶春竹与被告邓文兰及其委托代理人曾衍理、第三人法定代表人陈义及其委托代理人冉攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐荣诉称，2017年12月2日，原、被告经第三人居间签订了《存量房买卖居间协议》，约定原告购买被告所有的位于九龙坡区九滨路X号X幢X-X-
X号房屋，价款177万元，被告负责办理还款解押、过户、公证委托等相关手续，第三人作为经纪方协助双方办理银行贷款、过户登记等事宜。原告按约支付了定金5万元，向第三人支付评估费1580元、过户税费（或贷款服务费）12000元。合同签订后，被告至今未按约定办理房屋委托公证手续，被告的行为致使合同无法继续履行。原告遂起诉请求判决：（一）、解除原、被告于2017年12月2日签订的《存量房买卖居间协议》；（二）、被告退还原告购房定金5万元；（三）、被告给付原告违约金63580元。
被告邓文兰辩称，同意解除协议，但被告不存在违约行为，原告才是违约方。被告已于2018年1月13日起诉解除案涉买卖居间协议，本案原告于2018年2月12日才起诉解除，原告没有解除权，被告享有解除权。不符合退还定金的条件，被告不应承担任何违约责任。请求驳回原告诉讼请求。
第三人重庆美宅网络科技有限公司述称，三方签订合同属实。合同对价款支付方式作了明确约定，原告按约支付了定金5万元，原告的按揭贷款于2017年12月13日审批通过。按约定，原告应于2017年12月19日前向被告支付48万元，但合同履行过程中，原告要求通过垫资方式支付此款，2018年1月，第三人组织垫资公司协商垫资事宜，因被告对垫资条款有异议，最终未能达成垫资协议，遂发生本案纠纷。原告垫资解押前，被告应办理委托第三人办理过户等事宜的委托公证手续，但原告提出要先签订垫资协议后再办理委托公证，委托公证需购房人身份信息，若购房人不配合就无法办理，因被告不同意签订垫资协议，故未办理公证。同意解除三方合同，但原告已支付的评估费、按揭服务费不予退还，该费用已实际产生。其余诉求由法院裁决。
经审理查明：2017年12月2日，原告徐荣（乙方）、被告邓文兰（甲方）、第三人重庆美宅网络科技有限公司（丙方）签订《存量房买卖居间协议》，约定：经丙方居间介绍，甲方向乙方出售位于九龙坡区九滨路X号X幢X-
X-
X房屋；成交价177万元；该房已设定抵押，甲方应于2018年1月31日前办理银行还款解押相关手续；乙方于签署本协议时向甲方支付定金5万元，于乙方二手房商业贷款审批通过后3个工作日支付48万元，乙方向银行申请二手房商业按揭贷款80万元用于甲方第三部分房款，于房屋产权过户当日支付44万元，甲乙双方须配合丙方办理此房二手房商业按揭贷款，于2017年12月15日前办理按揭贷款手续及相关资料交予经纪方；甲方办理该房屋抵押注销手续且乙方二手房商业贷款审批通过后3个工作日内，经纪方陪同甲乙双方办理权属转移登记手续；乙方在签订本协议当日向丙方支付按揭服务费12000元，评估费1580元；甲乙双方任意一方未按协议履行视为违约，违约方支付守约方房屋成交价20%的违约金，且丙方已收费用不予退还。补充条款手写注明：如该房屋于2018年2月2日前按揭审批未通过，则三方免责，甲方退还乙方定金；乙方为甲方垫资解押前办理该房委托公证手续。
签订协议当日，原告按约向被告支付购房定金5万元。
2017年12月11日，厦门银行授信审批通知书（消金）显示：经研究决定，重庆零售业务一部上报的授信项目审批结果如下：业务品种二手住房按揭贷款，贷款金额80万元，贷款用途购住房，抵押物地址九龙坡区九滨路X号X幢X单元X-
X号，权属人徐荣、丁熙，房款前要求签订合同，办妥交易房产产权过户及正式抵押登记。
2017年12月14日，原告向被告发出《关于暂停支付邓文兰48万元的函》，载明：2017年12月9日，买卖双方经经纪方达成协议，由经纪方指定担保垫资公司办理垫资解押协议，买方于过户后当日支付各余款。2017年12月13日，卖方拒绝履行垫资协议，导致我方无法继续履行合同，故48万元暂停支付，待三方商定后再支付。
2017年12月15日，原告向第三人支付了评估费1580元、过户税费或贷款服务费用12000元。
2017年12月15日，第三人工作人员冉攀与原告短信聊天记录显示：冉：麻烦尽快履行合同中按揭通过后3个工作日付房款48万的事宜，房东已经催我们这边几天了，因你的按揭贷款手续已于2017年12月12日通过，我们经纪方只能再次提醒你，因按合同约定时间，明天后你还不履行手续视为你违约，请尽快办理这个手续。徐：房东房产证在银行，担保垫资解押可规避风险，从签合同至今，我们谈的48万均由这两种方式支付，过户当日，我将92万打给垫资公司和房东，今天你叫我打48万，如何保证我资金安全。冉：这些问题是你在签合同以后才提出来的，签合同之前你没有跟我们讨论这些问题，不管你是找担保公司给你垫资还是你自行支付都是你的问题，我们只是提醒你办理该办理的手续。
2017年12月19日，被告向原告发出《关于催促履行〈房地产买卖居间协议〉并支付首付款的函》，载明：2017年12月12日，你方银行按揭审批通过，2017年12月14日，你方发函以邓文兰拒绝履行垫资导致你方无法继续履行合同，暂停支付48万元。现郑重函告你方，立即向邓文兰支付首付款48万元，并按约定继续履行协议。
2017年12月21日，原告向被告发出《回复2017年12月19日邓文兰函》，载明：我方提出两种方案解决购房问题，若你方不卖，退还我方定金5万元，其余好好商量；若你方要卖，请按以下两种方案任选一种进行交易：A方案，由经纪方合作的担保垫资公司解押取出房产证，我于过户当日支付各款项，尾款80万元向银行贷款支付；B方案，你方自筹资金解押取出房产证，我方给2万左右的手续费，过户后当日支付首付款及解押手续费，尾款80万元向银行贷款支付。
2018年1月9日，原、被告及第三人工作人员冉攀就合同履行事宜进行协商，因对垫资协议的签订未能达成一致协商无果。手机录音（大意）显示：徐：要求邓文兰配合与垫资公司签垫资协议，由垫资公司出48万元给邓文兰作为解押款，这样才能规避风险，房子房产证没得到，徐荣肯定不会垫资，邓文兰把垫资协议签了才去做委托公证；邓：要求遵照合同执行，合同约定的垫资是徐荣垫资48万元给邓文兰用于解押，至于徐荣如何出48万元与邓文兰无关，邓文兰不同意与垫资公司签垫资协议，今天去作委托公证，然后徐荣转48万元给邓文兰；冉：按合同约定，由徐荣在贷款审批通过后3个工作日内向邓文兰支付48万元用于解押，徐荣垫资解押前，邓文兰办理房屋委托公证手续，垫资48万元是徐荣为邓文兰垫资，徐荣若要找垫资公司来支付这笔费用，也是徐荣借钱，而不是邓文兰借钱。
另查明，截止2018年3月22日，被告案涉房屋的银行抵押登记尚未注销。
庭审中，三方一致认可如下事实：协议中的“委托公证手续”是指，邓文兰通过公证方式，委托第三人及工作人员办理房屋过户等事宜；案涉房屋交易时抵押贷款欠款金额68万元；三方确定协议解除时间为2018年3月23日。
原告称，案涉房屋交易不能继续履行的原因是被告不愿意继续履行，未按约定履行委托公证义务，未履行提前还贷及房屋解押义务；解押资金的来源约定由邓文兰筹钱解押，徐荣只出垫资利息；可以继续履行合同，且全款支付；原告主张违约金的依据是协议中有关房屋成交价20%违约金的约定，考虑诉讼成本，合同约定过高，我方主动调低，只主张63580元。被告称，案涉房屋交易不能继续履行的原因是原告未按约定支付购房款；解押资金来源约定的是徐荣出48万元，邓文兰出20万元，协议中约定的48万元用于解押；不同意继续履行合同，继续履行合同已无法弥补被告的损失；在合同解除的前提下，被告应该返还定金，但请求冲抵被告另案起诉主张的违约金；若法院认定被告违约，合同约定的违约金过高，要求调低，原告主张的也过高。第三人称，案涉房屋交易不能继续履行的原因是原告暂停支付款项；解押资金来源的约定与被告陈述一致。
上述事实，有当事人陈述、存量房买卖居间协议、收条、收据、房屋登记信息查询证明、往来函件、短信聊天记录、银行授信审批通知书、手机录音资料等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原、被告及第三人签订的《存量房买卖居间协议》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方应积极全面履行各自的义务。《存量房买卖居间协议》系三方合同，包括买卖双方的房屋买卖合同关系以及买卖双方与第三人的房屋买卖居间合同关系。
按《存量房买卖居间协议》约定，被告于2018年1月31日前履行银行还款解押义务，原告于贷款审批通过后3个工作日支付48万元，原告为被告垫资解押前办理房屋过户委托公证手续。该约定明确了原告向被告支付48万元的义务，未确定该笔款项的筹措方式，协议中涉及的“垫资解押”是指原告为被告垫资解押，而非关于48万元资金筹措方式的约定。案涉房屋原告的银行贷款审批于2017年12月中旬通过，双方的合同义务履行顺序为：被告先办理房屋过户委托公证手续，原告再履行48万元支付义务，被告再履行银行还款解押义务。合同履行过程中，原告以被告拒不办理垫资公司解押协议为由暂停支付48万元，致使双方发生争议。因双方并未对通过垫资公司支付48万元事宜达成协议，被告没有与垫资公司签署协议的义务，原告如何筹措48万元支付被告属于原告单方事务，被告没有配合义务，故原告暂停支付48万元的理由不能成立。后被告催告原告履行付款义务，原告仍以此为由拒绝付款，并要求被告与垫资公司签署协议后再办理公证事宜，故被告未办理委托公证的行为不构成违约。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在原告未履行在先的付款义务的情形下，被告有权拒绝履行在后的还款解押义务，其未还款解押的行为不构成违约。故原告要求被告给付违约金的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。
当事人协商一致，可以解除合同。原、被告及第三人均同意解除《存量房买卖居间协议》，构成协商解除合同的情形，本院确认三方的《存量房买卖居间协议》于2018年3月23日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案房屋买卖居间合同既有违约金条款又有定金条款，合同解除后，被告认为应退还定金，但请求冲抵被告另案起诉主张的违约金，表明被告已选择适用违约金条款而非定金法则追究原告的违约责任，故被告应向原告退还定金5万元。对于被告要求冲抵违约金的主张，因原告是否应承担违约金尚未确定，其要求冲抵的条件不成就，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告徐荣、被告邓文兰和第三人重庆美宅网络科技有限公司于2017年12月2日签订的《存量房买卖居间协议》于2018年3月23日解除；
二、被告邓文兰于本判决生效之日起五日内向原告徐荣返还购房定金5万元；
三、驳回原告徐荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1285元，由原告徐荣负担685元，被告邓文兰负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审判员 谭 炼
二〇一八年六月十二日
书记员 夏溢璘