贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2669号
上诉人（一审被告）：绥阳县俊红商贸有限公司，住所地：贵州省绥阳县洋川镇辣椒市场。统一社会信用代码：91520323322457396A。
法定代表人：付汝俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭永生，贵州义遵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐洪芹，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：陈国旭，男，汉族，1986年8月19日出生，住贵州省绥阳县。
委托诉讼代理人：游勤江，严正律师事务所律师。
一审第三人：贵州正安合力购物有限责任公司。住所地：贵州省正安县凤仪镇桐都大道。
负责人：李德强。
委托诉讼代理人:郑永清，该公司员工。
委托诉讼代理人:史亚敏，该公司员工。
上诉人绥阳县俊红商贸有限公司（以下简称“俊红商贸公司”）因与被上诉人陈国旭、一审第三人贵州正安合力购物有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人俊红商贸公司上诉请求：1、撤销贵州省绥阳县人民法院（2017）黔0323民初2315号民事判决依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定俊红商贸公司与陈国旭之间系挂靠合同关系而不是劳务关系，属于事实认定错误。理由是：俊红商贸公司与陈国旭之间无口头或书面挂靠协议。一审法官仅凭主观臆断，强硬的认定为双方系口头约定挂靠关系错误。二、一审法院认定双方系挂靠合同而不是劳务关系明显证据不足。陈国旭在一审中提交的《营业执照》、《仓库租赁合同》、《商品入库单》、《收货单》无法证明陈国旭是独立在经营正安合力超市反而更能证明双方是劳务关系。一审法院主动向与俊红商贸公司有矛盾的内蒙古伊利实业集团有限公司遵义市场管理人王小龙进行调查取证，用以帮助陈国旭达到证明双方存在挂靠合同关系。一审法院的上述行为已严重违背了《民事诉讼法》谁主张谁举证的民事诉讼规则。三、一审判决由俊红商贸公司向陈国旭支付142742.00元，但陈国旭均未提供证据证明该数据的合理来源，一审法院仅凭陈国旭的诉请作出一审判决明显失公正。四、本案双方之间是明显的劳务关系而非挂靠合同关系，双方通过结算后俊红商贸公司实际尚欠陈国旭35595.00元是客观事实，故原审适用法律错误。
被上诉人陈国旭辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回俊红商贸公司的上诉，维持原审判决。
一审第三人贵州正安合力购物有限责任公司述称：陈国旭是供应商（好像是供应奶制品），但他是挂靠俊红商贸公司，我们是与俊红商贸公司签订合同，结款也是结给俊红商贸公司的，前期由俊红商贸公司将货款转给陈国旭，后期为什么没有转？有多少没有转？我们不清楚，我们签订的合同及付款凭证已经全部在一审时提交过了。
被上诉人陈国旭向一审法院起诉请求：1、请求俊红商贸公司返还贵州正安合力购物有限责任公司支付的货款142742.00元；2、俊红商贸公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年，俊红商贸公司与内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶事业部签订了《销售合同书》成为内蒙古伊利实业集团股份有限公司产品经销商，其销售范围为绥阳县、正安县等地。因陈国旭没有独立的经营资质，经与俊红商贸协商后，陈国旭以俊红商贸公司的名义向内蒙古伊利实业集团股份有限公司进货并在正安县区域进行销售，陈国旭在正安县区域的供货点含俊红商贸公司与其订立《商品采购合同书》的贵州正安合力购物有限责任公司。陈国旭与俊红商贸公司双方发生争议的货款权属为2016年10月至2017年7月期间向贵州正安合力购物有限责任公司供货货款收入。2017年8月2日陈国旭与俊红商贸公司销售人员徐洪芹进行了结算，双方在《结算单》上签字认可，俊红商贸公司差欠陈国旭于2016年10月至2017年5月30日期间货款为35595.00元；另查明：2017年6-7月合力超市正安店的供货货款为：115856.30元。陈国旭主张扣除应支付给俊红商贸公司的管理费等费用外，俊红商贸公司支付给陈国旭的实际货款为142742.00元。从2017年8月，陈国旭与俊红商贸公司之间因结算发生争议，陈国旭便停止向贵州正安合力购物有限责任公司供货。
一审法院认为：双方争议的焦点为一、双方之间的关系系挂靠合同关系还是劳务合同关系。陈国旭为证明双方系挂靠合同关系，提供了如下证据予以证明《营业执照》以证明自己在正安县从事个体经营的事实；《仓库租赁合同》以证明自己在正安片区自行租赁仓库进行经营的事实；《商品入库单》、《收货单》以证明陈国旭向合力超市正安店独立供货的事实；《结算单》证明陈国旭与俊红商贸公司之间曾经对某一段时间的账务进行过结算，双方均签字予以确认，该份结算单上俊红商贸公司尚欠陈国旭35595.00元；《银行流水交易记录》证明陈国旭通过俊红商贸公司账户及刷俊红商贸公司POS机向内蒙古伊利实业集团股份有限公司支付货款的事实；《收条》证明合力超市正安店的货款总金额；证人柏某、陈某的证言，证明陈国旭与俊红商贸公司之间系挂靠合同关系；在诉讼中，一审法院依职权对内蒙古伊利实业集团有限公司遵义市场管理人王小龙进行调查，王小龙证实陈国旭与俊红商贸公司系挂靠关系，陈国旭以俊红商贸公司的名义向内蒙古伊利实业集团有限公司购货及支付货款，王小龙本人对陈国旭与俊红商贸公司之间的争议也进行过调解。综合上述证据，一审法院认定，陈国旭以俊红商贸公司的名义并通过俊红商贸公司的账号独自向内蒙古伊利实业集团股份有限公司支付货款进货，并以俊红商贸公司的名义向贵州正安合力购物有限责任公司供货，故陈国旭系向贵州正安合力购物有限责任公司供货的实际经营人，为此，一审法院认定，陈国旭与俊红商贸公司之间虽然无书面挂靠合同，但能够证明其与俊红商贸公司之间存在口头挂靠经营关系。俊红商贸认为双方系劳务关系，其提供了如下证据予以证明《内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶销售合同》予以证明俊红商贸公司和伊利公司的合同关系；《商品采购合同》及《商品采购合同书》分项补充协议书予以证明俊红商贸公司与贵州合力购物有限责任公司的合同关系；《结算单》予以证明陈国旭与俊红商贸公司之间是劳务关系，俊红商贸公司提供的《内蒙古伊利实业集团股份有限公司液态奶销售合同》《商品采购合同》及《商品采购合同书》分项补充协议书，只能证明俊红商贸公司是以自己的名义对外签订合同的事实，而不能排除俊红商贸公司与陈国旭之间的挂靠经营关系，也不能证明陈国旭与俊红商贸公司之间存在劳务关系的事实，俊红商贸公司提供的《结算单》是双方对陈国旭在正安店向正安合力超市供货后应得货款的确认，而不是俊红商贸公司支付陈国旭劳务报酬的确认。故对俊红商贸公司提出双方系劳务关系的主张，一审法院不予认定。二、向合力超市正安店供货的货款归谁所有问题。因双方属事实挂靠合同关系，双方之间的争议属挂靠方与被挂靠方所约定权利义务的争议，陈国旭以俊红商贸公司名义独自向内蒙古伊利实业集团股份有限公司付款进货并向贵州正安合力购物有限责任公司独自供货。据此，一审法院根据诚实信用及公平原则，应当将陈国旭与俊红商贸公司之间争议的货款判归陈国旭所有。俊红商贸公司在一审案件中否认双方属挂靠合同关系，对俊红商贸公司作为被挂靠方应当取得的权利，俊红商贸公司方可以另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：由俊红商贸公司支付陈国旭货款142742.00元，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费3154.00元，减半收取1577.00元，由俊红商贸公司负担。
本院二审期间，除一审提交的证据外，上诉人俊红商贸公司申请证人杨某出庭作证，杨某证实在其履职期间与俊红商贸公司的徐洪芹到贵阳与合力超市签订销售合同。自己与陈国旭不直接发生关系，但看到陈国旭每月与俊红商贸公司对账。俊红商贸公司还提交了信用社转账凭证，网络邮件信息打印件证明陈国旭为俊红商贸公司员工。陈国旭质证意见：该证据不能证明自己就是俊红商贸公司员工，转款凭证恰恰证明自己曾以俊红商贸公司名义转货款。二审期间，陈国旭提交了与任可可的交接协议和徐洪芹出具的收条，证明自己接收正安地区伊利牛奶的经营权并开展经营的事实，俊红商贸公司质证意见：陈国旭代表我公司出具的交接协议。本院认为，双方在二审中所举证据均可作证据使用，但俊红商贸公司所举证据不能达到其证明目的。因为，俊红商贸公司既不能提供授权陈国旭开展业务的委托书，也不能提供工资表、社保资料等证据证明陈国旭是其职工，更不能提供有效的证据证明陈国旭与俊红商贸公司不存在挂靠经营关系。
本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩及理由，本案的二审焦点为：一、陈国旭与俊红商贸公司之间的关系是挂靠经营还是劳务关系;二、欠款金额如何认定。
关于第一个焦点问题，陈国旭提供了2017年8月2日与俊红商贸公司徐洪芹的对账记录，该对账记录清晰的载明：通过银行转款支付应付货款后，从2016年10月至2017年5月30日，根据双方对账结果，俊红商贸公司尚欠陈国旭35595.00元。若双方是劳务关系，不能合理解释双方为何产生货款往来。因为劳务关系中，劳动者提供劳动服务，而用人单位支付劳动报酬，不涉及货款。上述对账凭证与二审中陈国旭提供的其与任可可于2016年9月22日通过签订《交接协议》受让伊利牛奶经营权的事实相互印证。相反，根据本院查证的事实，俊红商贸公司既不能提供授权陈国旭开展业务的委托书，也不能提供工资表、社保资料等证据证明陈国旭是其职工，更不能提供有效的证据证明陈国旭与俊红商贸公司不存在挂靠经营关系。因此，虽然没有书面的挂靠经营合同，但陈国旭主张双方存在事实上的挂靠经营关系的证据较为充分。上诉人俊红商贸公司诉称“一审判决认定俊红商贸公司与陈国旭之间系挂靠合同关系而不是劳务关系，属于事实认定错误”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，根据双方对账结果，从2016年10月陈国旭开始经营到2017年5月，俊红商贸公司欠陈国旭35595.00元。至于2017年6月至2017年7月双方的交易对账情况，陈国旭提供的商品入库单和收货单证明金额为127561.19元。俊红商贸公司对该证据的真实性、合法性不持异议。但根据俊红商贸公司出具给合力超市的《收条》（时间跨度从2015年10月至2017年10月）看，俊红商贸公司在2017年6月和7月共收到合力超市正安店货款115856.3元。根据陈国旭和俊红商贸公司、合力超市之间的结算模式，陈国旭供货后，合力超市将款打给俊红商贸公司，俊红商贸公司扣除相关费用后将余款打给陈国旭。据此，俊红商贸公司实收合力超市的款项应作为陈国旭与俊红商贸公司结算的基础依据。该款加上此前无争议的35595.00元，总额为151451.3元。当然，在115856.3元中应扣除返点及促销等费用。陈国旭诉讼主张的金额为142742.00元，放弃了8709.3元，以此作为支付挂靠的费用，诉讼请求金额低于上述总金额。上诉人俊红商贸公司认为一审计算依据不合理，仅以双方不存在挂靠关系为由进行抗辩和上诉，但未提出具体的结算依据及证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，上诉人俊红商贸公司应承担举证不能的后果。由于双方针对如何结算挂靠费用问题没有书面协议，而是依据交易习惯，因此，若俊红商贸公司认为应扣除的费用超过8709.3元，则可提供证据另案主张权利。
综上所述，上诉人俊红商贸公司的上诉理由不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3154.00元，由绥阳县俊红商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张汝坤
审 判 员 马天彬
审 判 员 袁晶晶
二〇一八年七月十二日
法官助理 张辉云
书 记 员 胡邦邦