沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铁中刑二抗字第00001号
抗诉机关大连铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）于进，男，1958年8月13日出生于辽宁省大连市，汉族，高中文化，系大连铁越集团有限公司大连分公司代经理，住所地辽宁省大连市西岗区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月16日被沈阳铁路公安局大连公安处刑事拘留。因涉嫌犯挪用公款罪，于同月29日被大连铁路运输检察院决定逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人赵秀复，辽宁华夏律师事务所律师。
原审被告人林某，女，1963年4月5日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，系大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部会计，住所地辽宁省大连市西岗区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月21日被大连铁路运输检察院决定取保候审。因涉嫌犯挪用公款罪，于同年10月24日被大连铁路运输法院决定取保候审。
原审被告人钟某某，女，1962年11月11日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，系大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部出纳员，住所地辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月16日被沈阳铁路公安局大连公安处刑事拘留。因涉嫌犯挪用公款罪，于同月29日被大连铁路运输检察院决定逮捕。2015年2月10日被大连铁路运输法院决定取保候审。
大连铁路运输法院审理大连铁路运输检察院指控被告人于进、林某、钟某某挪用公款、贪污一案，于2015年2月5日作出（2014）大铁刑初字第00020号刑事判决。宣判后，大连铁路运输检察院提出抗诉。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院以辽检沈铁分公诉支刑抗（2015）1号支持刑事抗诉意见书予以支持。被告人于进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案，辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员王一帆、富永超出庭履行职务，上诉人于进及其辩护人赵秀复、原审被告人林某、钟某某到庭参加诉讼。2015年5月4日经辽宁省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
大连铁路运输检察院指控被告人于进担任大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部经理期间，于2011年8月与被告人林某、钟某某挪用本单位公款人民币90万元，该款被于进用于投资购买房屋营利。后于进分给林某、钟某某各25000元。截至2012年10月，于进将90万元全部归还。2011年8月至2012年2月，于进七次让林某、钟某某开出转账支票总计人民币751429元，套现后将其中60万元予以侵吞占为己有。
原审法院认定：被告人于进在担任大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部经理期间，利用其全面负责营业部工作之便，为投资购买房屋营利，于2011年7月以倒卖钢材名义，让被告人钟某某以货款名义开出大连铁越集团大连分公司中国工商银行转账支票15张，合计金额为人民币90万元，由被告人林某存入大连市西岗区辽吉机电物资经销处账户，换取了该经销处大连银行转账支票一张，金额为人民币90万元。后林某将该张支票交给于进，于进将该90万元支票用于购买大连市甘井子区。此后，于进以倒卖钢材盈利名义分给林某、钟某某各人民币25000元。截至2012年10月，于进分次将90万元全部归还给大连铁越集团有限公司大连分公司。
2014年4月15日，被告人钟某某经大连铁路运输检察院反贪污贿赂局传唤到案后，主动供述了未被掌握的挪用公款的犯罪事实，并主动退缴赃款25000元。同日，被告人于进经单位领导通知到大连铁路运输检察院接受询问，询问中供述了挪用公款的犯罪事实。同月21日，被告人林某到大连铁路运输检察院自动投案，如实供述其挪用公款的犯罪事实，并主动退缴赃款25000元。
上述事实，三被告人在开庭过程中均无异议，并有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件线索来源、到案经过，证实本案的案发及各被告人到案的具体经过。
2、三被告人常住人口基本信息，证实被告人于进、林某、钟某某的公民信息及无犯罪前科情况。
3、大连铁越集团有限公司出具的公司性质证明、被告人于进、林某、钟某某任职情况证明、营业部经理岗位职责、财务室岗位责任制度，证实大连铁越集团有限公司系国有公司。于进自2011年5月至2013年6月任大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部经理，2013年6月后任大连铁越集团有限公司大连分公司代经理。林某于2006年在大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部从事会计工作，职名业务员，2013年4月退休。钟某某于2006年在大连铁越集团有限公司大连分公司从事出纳员工作，职名业务员，2012年10月退休。于进履行经理职责，全面负责营业部工作，林某、钟某某的岗位职责与其工作内容相符。
4、中国工商银行转账支票15张、大连铁越集团有限公司账户查询明细，证实2011年7月27日大连铁越集团有限公司大连分公司以货款名义给付大连市西岗区辽吉机电物资经销处转账支票15张，金额合计人民币90万元。
5、大连市西岗区辽吉机电物资经销处大连银行沙河口支行五一广场分户明细账，证实大连市西岗区辽吉机电物资经销处于2011年8月1日收款15笔，金额合计人民币90万元。于次日将上述款项转出。
6、大连银行转账支票、华夏银行进账单，证实大连市西岗区辽吉机电物资经销处于2011年8月2日，以转账支票方式给付大连亿达美加房地产开发有限公司房款人民币90万元。
7、大连市西岗区辽吉机电物资经销处情况说明，证实大连市西岗区辽吉机电物资经销处出具的金额为90万元的一张转账支票，用于刘某个人购买大连亿达美加房地产开发有限公司开发的第五郡项目71幢楼1单元4楼2号。
8、中国工商银行大连市分行出具的2011年8月1日至2012年10月31日大连铁越集团有限公司大连分公司周水子营业部银行账户交易明细，证实该账户支出款项与挪用公款支票金额相互吻合。
9、证人王某某的证言，证实王某某系大连市西岗区辽吉机电物资经销处法定代表人，王某某应被告人林某要求将大连铁越集团有限公司大连分公司的15张转账支票换为大连市西岗区辽吉机电物资经销处的一张支票，金额为人民币90万元。该支票交给了林某。
10、证人刘某的证言，证实被告人于进通过妻子刘某向钟某某部分归还其挪用的公款46万元的事实。
11、商品房买卖合同及相关记账凭证，证实被告人于进的妻子刘某于2011年11月从大连亿达美加房地产开发有限公司购买了大连市甘井子区房屋，总价人民币2566456元。该房款中含于进挪用的公款90万元。
12、扣押财物清单，证实大连铁路运输检察院于2014年6月26日分别扣押被告人林某人民币25000元、被告人钟某某丈夫范晓峰代交的人民币25000元。
13、协助查封通知书，证实2014年10月15日，大连铁路运输检察院对于进以其妻刘某名义购买的大连市甘井子区房屋予以查封。
14、被告人于进的供述和辩解：于进对其挪用公款的事实及其具体的到案经过供认不讳，对于开具七张支票套取现金的事实表示不清楚，否认其贪污公款60万元。
15、被告人林某的供述：对其参与挪用公款90万元并收于进25000元的事实供认不讳。
16、被告人钟某某的供述：对其参与挪用公款90万元并收于进25000元的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人于进、林某、钟某某身为国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。三被告人利用职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为侵犯了公共财产所有权和国家财经管理制度，已构成挪用公款罪。公诉机关指控三被告人犯挪用公款罪的罪名和犯罪事实成立，予以支持。三被告人系共同犯罪，被告人于进起主要作用，系主犯；被告人林某、钟某某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人林某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人钟某某在未受到司法机关讯问、未被采取强制措施时，自动投案如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人于进在未受到司法机关讯问、未被采取强制措施时，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。对于进的辩护人对其从轻处罚的意见予以采纳。关于公诉机关对被告人于进贪污公款人民币60万元的指控，经查，公诉机关就此项指控提交的证据为证人林某、钟某某的证言及其他相关书证，均只能证实林、钟二人以货款名义开出7张转账支票，金额合计751429元，从大连市西岗区辽吉机电物资经销处套取现金的事实。而对于进让林某、钟某某以支票套取现金，及于进侵吞60万元的指控，则只有林某、钟某某的证言予以证实，但因林、钟二人在开庭过程中就如何将60万元交给于进的陈述与之前在公诉机关所作出的陈述前后矛盾，且二人与案件处理结果存在利害关系，在无其他证据佐证的前提下，此二人的证言不能作为认定本案案件事实的依据。综上，公诉机关所提交的用以证明被告人于进犯贪污罪的所有证据不能形成一个完整、闭合的证据锁链，而由此得出的案件结论亦不具有唯一性、排他性，故公诉机关的此项指控事实不清、证据不足，不予支持。对被告人于进及其辩护人的辩解、辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人于进犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；二、被告人林某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、被告人钟某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
抗诉机关的抗诉意见是：一、被告人于进依法构成贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，应与挪用公款罪数罪并罚。一审法院判决认定事实、采信证据有误，导致定性错误；二、在挪用公款犯罪中，被告人于进不具有自首情节，对其认定自首属适用法律不当。
辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院出庭支持抗诉的意见是：一、一审判决不予支持原公诉机关对原审被告人于进贪污犯罪的指控系证据采信不当；二、一审判决认定原审被告人于进挪用公款犯罪具有自首情节系适用法律错误。
上诉人于进提出的上诉理由是：一、原审判决定性准确；二、原审判决量刑过重，对于上诉人诸多法定或酌定的从轻、减轻情节，没有充分考虑，请求依法适用减轻处罚。
上诉人于进的辩护人的辩护意见是：一、抗诉书认定被告人于进构成贪污罪的事实不清、证据不足；二、原审判决定性准确，认定被告人于进挪用公款罪构成自首是正确的；三、原审判决对于上诉人于进诸多法定或酌定的从轻、减轻情节没有充分考虑，导致量刑过重。依法应当从轻或者减轻处罚。
原审被告人林某、钟某某对原审法院认定的犯罪事实及处罚无异议，自愿认罪。
本院经公开开庭审理查明，原审判决认定上诉人于进、原审被告人林某、钟某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。
关于抗诉机关所提被告人于进依法构成贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，应与挪用公款罪数罪并罚。一审法院判决认定事实、采信证据有误，导致定性错误的抗诉意见以及辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院所提一审判决不予支持原公诉机关对原审被告人于进贪污犯罪的指控系证据采信不当的支持抗诉意见。经查，原公诉机关指控上诉人于进贪污公款人民币60万元事实的主要证据是原审被告人林某、钟某某的供述，以及银行转账支票、账户交易明细、银行对账单。从上述证据看，没有达到刑事诉讼法规定的案件事实清楚，证据确实、充分的定案标准。本院开庭审理过程中，原审被告人林某、钟某某供述了在用转账支票套取现金人民币751429元过程中，其二人实施了将已入账的收款收据、支票存根、记账凭证抽出并销毁的行为。出庭检察员亦未对其二人的供述提出异议。该事实足以证明原审被告人林某、钟某某与原公诉机关指控上诉人于进贪污的犯罪事实具有直接的利害关系。原审法院综合案件其他证据作出此项指控事实不清，证据不足，不予支持的认定并无不当。故对检察机关提出的该项抗诉意见不予支持。对上诉人于进的辩护人所提被告人于进构成贪污罪的事实不清、证据不足的辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关所提在挪用公款犯罪中，被告人于进不具有自首情节，对其认定自首属适用法律不当的抗诉意见以及辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院所提一审判决认定原审被告人于进挪用公款犯罪具有自首情节系适用法律错误的支持抗诉意见。经查，为支持上述意见，在本院审理期间，辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院向本院提供了大连铁路运输检察院反贪污贿赂局于2015年4月21日出具的情况说明。其内容是反贪局办案人员在2014年4月15日已掌握于进伙同钟某某、林某挪用公款的线索和基本犯罪事实，遂通知大连铁越集团领导将于进带到大连铁路运输检察院反贪局接受询问，于进拒不交代犯罪事实。2014年4月16日大连铁路运输检察院对于进立案，并采取拘留强制措施。在宣布拘留决定后讯问过程中于进交代了伙同林某、钟某某挪用公款的犯罪事实。现有证据证明，大连铁路运输检察院于2014年4月15日以连铁检反贪询（2014）2号询问通知书要求于进于2014年4月15日19时到大连铁路运输检察院询问室接受询问。原审被告人于进于同日经单位领导通知到大连铁路运输检察院接受询问。大连铁路运输检察院于2014年4月16日以连铁检反贪传（2014）3号传唤证要求于进于2014年4月16日9时到大连铁路运输检察院接受讯问，无故不到，得以拘传。于2014年4月16日发出连铁检反贪拘（2014）2号拘留决定书，以于进涉嫌贪污罪决定对其刑事拘留。沈阳铁路公安局大连公安处以连铁公刑拘字（2014）10号拘留证对于进执行拘留。被拘留人于进签署宣布拘留时间为2014年4月16日15时。大连市看守所在此拘留证上签署收押时间为2014年4月16日15时。卷宗显示，大连铁路运输检察院对犯罪嫌疑人于进所作第一份笔录的时间为2014年4月16日13时28分至14时55分。检察人员告知于进因涉嫌贪污犯罪问题已被大连铁路运输检察院立案侦查，并宣读了连铁检反贪补立（2014）1号补充立案决定书。没有显示检察机关向于进宣布拘留决定的内容。于进在检察机关未出示相关证据的情况下，主动交代了伙同钟某某、林某挪用公款90万元的犯罪事实。故该情况说明所列2014年4月16日检察机关对于进立案，并采取拘留强制措施。在宣布拘留决定后讯问过程中于进交代了伙同林某、钟某某挪用公款犯罪事实的内容，与上述所列证据证明的事实不符且无其他证据予以支持，不予采纳。上诉人于进于2014年4月15日接到单位领导通知并由单位领导陪同，来到大连铁路运输检察院接受询问，在未被采取强制措施时，如实供述自己的罪行，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于自动投案的规定。原审法院认定被告人于进系自首，依法作出予以从轻处罚的判决正确。故对检察机关提出的该项抗诉意见不予支持。对上诉人于进的辩护人所提原审判决定性准确，认定被告人于进挪用公款罪构成自首是正确的辩护意见予以采纳。
关于上诉人于进及其辩护人所提原审判决对于上诉人诸多法定或酌定的从轻、减轻情节没有充分考虑，导致量刑过重，依法应当从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据上诉人于进犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人于进系共同犯罪中的主犯、具有自首、案发前归还全部挪用款项没有造成经济损失等涉及量刑方面的从重、从轻情节，因此对其所处刑罚并无不当，故该上诉理由及其辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人于进、原审被告人林某、钟某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 冬
审判员 石 海 军
审判员 徐 杰
二〇一五年六月二十五日
书记员 张佳宁（代）