上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1596号
上诉人（原审原告）刘玉平。
上诉人（原审原告）黄福臣。
上诉人（原审原告）黄兆喆。
上列三上诉人之共同委托代理人刘鹏。
被上诉人（原审被告）上海益壹置业有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人罗林。
被上诉人（原审被告）上海实信置业有限公司。
法定代表人＊＊＊。
上诉人刘玉平、黄福臣、黄兆喆因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，上海益壹置业有限公司（以下简称益壹公司）系本市中山西路＊＊＊号大厦1（原暂定名称为大厦2）开发商。2003年6月26日，益壹公司（甲方）与上海实信置业有限公司（以下简称实信公司）以及案外人公司1（乙方）签订《大厦2裙房商铺包销合同》，约定：甲方委托乙方按照合同约定的方式与时限以甲方的名义预售或出售裙房商铺房屋；乙方作为甲方裙房商铺的唯一包销商，在合同生效后，甲方没有因为乙方违约而解除本合同前提下，甲方不得自行销售或委托第三方销售裙房商铺；包销期限自甲方取得《上海市商品房预售许可证》之日起至甲方取得《上海市商品房预售许可证》后第128天为止；甲乙双方针对本合同所规定的裙房商铺销售以甲方名义设立共管账户，乙方销售商铺之房款必须全部进入该账户等。
2004年6月15日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆拟购买大厦13168号商铺，向公司2支付大厦1房屋咨询费人民币（以下币种相同）18，031元，该公司出具收款收据，收据中备注为“如发生开发商违约，客户单方面解除合同时，本公司负责退还本收据所示金额”。6月26日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆（乙方、受让方）与实信公司（甲方、转让方）签订了一份作为《上海市商品房预售合同》附件的《本合同权益转让书》，主要内容为：双方协商一致，就甲方向乙方转让本合同（指甲方为购买正在建造的中山西路＊＊＊号大厦13168室商品房，与益壹公司签订的商品房预售合同，该合同已登记备案）权益达成约定；转让价款暂定为247，445.73元；甲方已征得／书面通知益壹公司同意将已预购的中山西路＊＊＊号大厦13168室商品房转让给乙方，乙方可凭本合同权益书与益壹公司办理房屋交接手续，如不能办理交接手续，由甲方承担责任；本合同权益转让书自双方签字之日起生效。益壹公司未在《上海市商品房预售合同》上盖章。同日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆与实信公司签订《委托出租协议》，刘玉平、黄福臣、黄兆喆委托实信公司出租所购买的3168号商铺，委托期限为三年，委托出租期间实信公司保证刘玉平、黄福臣、黄兆喆获得的租金为：第一年为购买商铺价款总额的8%，第二年为购买商铺价款总额的9%，第三年为购买商铺价款总额的10%，本协议有效期自2004年12月30日至2007年12月29日止。至2005年1月5日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆向实信公司分期支付了购房款合计247，445.73元及合同登记费300元，实信公司出具相应发票。
2005年2月6日，益壹公司（甲方）与实信公司以及案外人公司1（乙方）签订《﹤大厦2裙房商铺包销合同﹥终止协议》，载明：本协议自甲、乙双方签章之日生效，本协议生效后，原甲、乙双方所签包销合同自动失效。至此，实信公司和益壹公司实际终止了包销合同事宜。后刘玉平、黄福臣、黄兆喆实际未能取得系争商铺产权，与益壹公司、实信公司交涉未果，遂诉讼来院。
另查明，益壹公司于2003年11月4日取得大厦1预售许可证，后于2005年6月22日取得房地产权证。
刘玉平、黄福臣、黄兆喆诉称，益壹公司系上海市徐汇区中山西路＊＊＊号大厦1开发商。2003年6月26日，益壹公司将该永盛大厦裙楼1-3层商铺交给实信公司独家包销，约定由实信公司以益壹公司的名义预售或出售裙房商铺房屋，未能售完的商铺由实信公司一次性受让，并同意实信公司包销时给予购房者《委托出租协议》返还三年租金作为促销手段，相应三年租金由益壹公司补偿给实信公司，并不需要开具发票。益壹公司和实信公司在大厦1内合署办公房，刘玉平、黄福臣、黄兆喆在大厦1楼前看到巨幅售房宣传画及楼内印发彩页广告后，于2004年6月在大厦1售楼处支付定金2万元，签订了预订协议，购买大厦13层168室商铺，面积14.49平方米，总价247，445.73元。2004年6月26日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆在售楼处与实信公司签订《上海市商品房预售合同权益转让书》，约定实信公司与益壹公司签订的中山西路＊＊＊号大厦13168号商铺的《商品房预售合同》及相应全部权益均转移至刘玉平、黄福臣、黄兆喆，益壹公司予以确认，并列入其公司客户名单内，说明刘玉平、黄福臣、黄兆喆属于第二批签约客户。当日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆支付房款98，978.73元，并与实信公司签订了委托出租协议，约定刘玉平、黄福臣、黄兆喆可每月享受租金定额回报，由实信公司按约支付至刘玉平、黄福臣、黄兆喆账户。至2004年12月30日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆陆续支付房款（包括为省税而以房屋咨询费名义收取的房款）共计265，476.73元及代办费、合同登记费600元。刘玉平、黄福臣、黄兆喆自2005年1月起也收到了每月的租金回报。后刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求益壹公司办理房产登记手续，但益壹公司一直推诿，刘玉平、黄福臣、黄兆喆仅收到十个月的租金回报。刘玉平、黄福臣、黄兆喆的合法权益受到侵害，故起诉要求法院判令：1、益壹公司、实信公司共同返还刘玉平、黄福臣、黄兆喆购房款265，476.73元；2、本案诉讼费由益壹公司、实信公司负担。2014年7月23日，刘玉平、黄福臣、黄兆喆增加诉讼请求：要求解除刘玉平、黄福臣、黄兆喆与益壹公司签订的《上海市商品房预售合同》。
益壹公司辩称，不同意刘玉平、黄福臣、黄兆喆的诉请。刘玉平、黄福臣、黄兆喆提供的证据表明实信公司先以其与益壹公司签订预订协议的形式向益壹公司购买系争商铺，再将该商铺二次转售给刘玉平、黄福臣、黄兆喆，故益壹公司和刘玉平、黄福臣、黄兆喆没有法律关系，因此实信公司根本不是以益壹公司代理商的名义与刘玉平、黄福臣、黄兆喆签订合同。刘玉平、黄福臣、黄兆喆的房款也是直接向实信公司支付，刘玉平、黄福臣、黄兆喆和益壹公司没有签订过《商品房预售合同》，故益壹公司不应承担任何连带责任。
实信公司未作答辩。
一审庭审中，刘玉平、黄福臣、黄兆喆向法院提供公证书复印件一份证明刘玉平、黄福臣、黄兆喆系益壹公司的客户。益壹公司发表质证意见认为对复印件真实性不予认可，当时实信公司的员工制作了名单让益壹公司盖章，称作为积累客户使用，益壹公司不清楚实信公司将房屋卖了多少也不知道卖给谁。原审认为，该公证书系复印件，且名单中并未列入刘玉平、黄福臣、黄兆喆，故不予采纳。
原审认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。刘玉平、黄福臣、黄兆喆向实信公司认购商铺，双方签订了相关转让书及协议，实信公司同时收取了刘玉平、黄福臣、黄兆喆的购房款247，445.73元及登记费300元，但此后刘玉平、黄福臣、黄兆喆与益壹公司最终却未能签订商铺预售合同，实信公司最终未能促成刘玉平、黄福臣、黄兆喆取得认购商铺的所有权，现权益转让不能实现，双方应解除房屋买卖关系，故刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求实信公司返还收取刘玉平、黄福臣、黄兆喆的购房款247，445.73元的诉讼请求，予以支持。关于刘玉平、黄福臣、黄兆喆主张要求实信公司返还的房款中有18，031元系为省税而以房屋咨询费名义收取，但从刘玉平、黄福臣、黄兆喆提供的收据来看，该部分房款系由案外人公司2收取，刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求实信公司承担该笔费用返还责任，缺乏依据，不予支持。
关于刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求解除与益壹公司之间的《上海市商品房预售合同》的诉请，因双方并未签订过预售合同，故刘玉平、黄福臣、黄兆喆该项诉请，不予支持。关于刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求益壹公司承担共同返还房款责任的诉请。实信公司与益壹公司之间虽存有包销合同关系，但实信公司是以商铺的期房权益人的身份向刘玉平、黄福臣、黄兆喆出售商铺，而并非是以包销商身份在为益壹公司对外销售商铺。本案中刘玉平、黄福臣、黄兆喆向实信公司购房时，实信公司是以其自己的名义向刘玉平、黄福臣、黄兆喆出售房屋，而并未按照包销合同的约定以益壹公司的名义销售商铺。因此，实信公司收取刘玉平、黄福臣、黄兆喆房款的行为，并非基于与益壹公司之间的包销合同关系而为。故刘玉平、黄福臣、黄兆喆要求益壹公司承担共同返还房款的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。实信公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一四年十二月二十九日作出判决：一、上海实信置业有限公司于判决生效之日起十日内返还刘玉平、黄福臣、黄兆喆购房款247，445.73元；二、驳回刘玉平、黄福臣、黄兆喆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5，362.20元，由刘玉平、黄福臣、黄兆喆负担438.80元，由上海实信置业有限公司负担4，923.40元。
判决后，刘玉平、黄福臣、黄兆喆不服，上诉于本院称，上诉人与益壹公司之间存在商品房预售合同关系。2003年6月26日，被上诉人益壹公司与实信公司签订包销合同，2005年2月6日双方又签订协议将包销合同关系转为代理销售，无论之前还是之后，实信公司都是代为益壹公司销售商品房，上诉人与实信公司签订预售合同实际上应为上诉人与益壹公司之间的商品房买卖关系；其次，实信公司已经征得益壹公司同意，上诉人可以凭借合同权益转让书与益壹公司办理房屋交接手续；再次，益壹公司因未能取得房产证故没有在预售合同上盖章，益壹公司对此存在重大过失，应当承担相应的责任。上诉人已向实信公司支付了购房款，公证书已经确认了上诉人被益壹公司纳入购房名单中，说明实信公司已将购房款转入益壹公司账户。咨询费不是单独交给案外人的，而是和购房款一起交付的，咨询费收取的时候是作为房款的一部分，当时被上诉人为了避税才分成两笔进行收取。综上，请求二审撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉请。
被上诉人益壹公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人实信公司未作答辩。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与益壹公司之间是否就系争商铺成立商品房预售合同关系以及上诉人支付的咨询费是否包含在购房款中。上诉人主张实信公司系代为销售益壹公司的商铺，故其与实信公司签订权益转让协议后即与益壹公司成立了商品房预售合同关系。对此本院认为，上诉人并未与益壹公司签订过商品房预售合同，虽然实信公司与益壹公司之间存在商品房包销合同关系，但实信公司系以商铺期房权益人的身份向上诉人出售系争商铺，从双方签订的《本合同权益转让书》的内容来看，上诉人对此也是明知的，双方在该权益转让书中也约定若不能办理房屋交接手续，则由实信公司承担责任。故本院认为上诉人与益壹公司之间并未成立商品房预售合同关系，本案现有证据也无法证明实信公司与益壹公司之间存在商铺转让关系，故上诉人要求解除其与益壹公司签订的预售合同及要求益壹公司与实信公司共同返还购房款的诉请，缺乏依据，本院无法支持。至于上诉人所支付的咨询费，系由案外人公司2收取，上诉人主张该笔费用包含在购房款中，但缺乏证据予以证明，故其要求实信公司承担该笔费用的返还责任，缺乏依据，本院亦无法支持。
综上所述，上诉人刘玉平、黄福臣、黄兆喆的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院难以支持。原审依据所查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币438.80元，由上诉人刘玉平、黄福臣、黄兆喆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……