江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3291号
上诉人（原审原告）：启东风华电声有限责任公司，住所地启东市北新黄仓镇。
法定代表人：王露，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾建华，启东风华电声有限责任公司原法定代表人。
委托诉讼代理人：张玉铭，南通中远大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴建红。
被上诉人（原审被告）：顾启圣。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯薇雅，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈玉兰。
上诉人启东风华电声有限责任公司（以下简称风华公司）因与被上诉人戴建红、顾启圣、陈玉兰合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人风华公司的委托诉讼代理人顾建华、张玉铭，被上诉人戴建红、陈玉兰以及被上诉人戴建红、顾启圣的共同委托诉讼代理人冯薇雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
风华公司上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人立即交付案涉模具或折价赔偿。事实和理由：1、一审法院追加陈玉兰为第三人错误，案涉纠纷涉及的基础证据为上诉人与被上诉人于2015年1月27日签订的调解协议书以及2011年5月20日签订的合作协议书，两份协议书的甲方系我公司，乙方系戴建红、陈玉兰。戴建红、陈玉兰系必要共同被告，对本案诉讼标的具有共同一致的权利或义务，在我公司没有将陈玉兰列为被告时，法院应该释明，而不是未经释明即直接将陈玉兰列为第三人。2、一审法院认定事实不清。一审法院认定基本事实的依据是我公司与被上诉人签订的合作协议书以及调解协议书，但一审法院在认定双方权利义务时却分割了事情的各个部分，断章取义，导致权利义务不清。结合合伙协议书以及庭审中双方确认的对合伙企业日常经营管理的约定，调解协议书本质上是双方合作破裂后对合伙企业资产处置、分配及履行的约定。在调解协议书没有完全履行完毕前，原合作协议书中约定的权利义务应该延续。调解协议书约定由我公司到被上诉人管理的厂房内提取模具产品，被上诉人不得阻拦，在没有履行该行为之前，合作协议书仍然有效，即被上诉人对模具及产品负责实际管理和使用，其附随义务是保证我公司在提取模具时，这些物品仍然处于原始状态，即使我公司未能按约或者延期提取，被上诉人也应承担保管义务。3、《调解协议书》虽然约定厂房归陈玉兰所有，但是没有约定具体的交接时间，并不能确定厂房是否交接，根据协议签署前双方合作分工情况，应认定刘桥厂房仍然在被上诉人的控制之下。被上诉人在庭审中主张案涉模具已被我公司提取，应对此承担举证责任。根据被上诉人一审中所举证据以及证人证言，并不能证明案涉模具已经交接的事实，被上诉人应承担举证不能的后果。综上，一审审判程序不当，认定事实不清，举证责任分配错误，应当予以改判。
被上诉人戴建红、顾启圣共同辩称，一、两答辩人没有主动交付案涉模具的积极义务，且不存在任何阻拦上诉人提取模具的行为。1、调解协议书明确约定：“乙方陈玉兰、戴建红不得阻拦”，这是一种消极义务，两答辩人和陈玉兰不负有主动交付模具的积极义务，上诉人也没有证据表明两答辩人有阻拦其提取模具的行为。2、案涉模具放置在原厂房内，调解协议于2015年1月27日签订即生效，协议明确“原厂房和设备归陈玉兰所有”，一审庭审中陈玉兰也认可该事实，两答辩人根本无法控制原厂房及厂房内的模具，更无法自由进出原厂房，故不可能阻止上诉人提取模具。即使上诉人前往原厂房也应当提前告知陈玉兰，而上诉人未能提供任何证据表明其曾通知过陈玉兰或者两答辩人。3、两答辩人对于案涉模具没有任何保管义务和保管权利，生效法律文书已经明确顾启圣不是合作主体，顾启圣不具备返还模具的义务。二、案涉模具已被上诉人全部提走。事实上，案涉模具已于2015年1月28日、1月29日被上诉人提走，一审中有多名证人出庭陈述该事实。上诉人称确实于当日前往原厂房，但仅提取了半成品，其两次前往原厂房却仅仅提取半成品而不提取模具不符合常理，事实上所有模具都已在上诉人安排的刘某处，上诉人称其不认识刘某与事实不符。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，也与法律相悖，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈玉兰辩称，我原来在厂里管理生产，2013年5月份达成调解协议后，我和戴建红就不在厂里工作了，2013年5月底，我们将工厂全部交付给风华公司请来的刘某和荣某管理，双方签有交接清单；因为风华公司不履行2013年5月份的协议，我与我丈夫于2015年1月去关厂房，后经他人协调，上诉人与被上诉人签订了2015年1月27日的协议，风华公司在2015年1月28日、29日派两辆厢式货车将成品、半成品、新旧模具搬走。综上，上诉人的上诉请求不能成立。
风华公司向一审法院起诉请求：戴建红、顾启圣立即交付各种模具（详见风华公司提供的模具价格明细表附件）或在不能交付的情况下折价人民币110.05万元。
一审法院认定事实：顾启圣、陈玉兰、顾建华等人系同学关系。戴建红与顾启圣系夫妻关系。顾建华原系风华公司法定代表人，2015年2月11日，风华公司法定代表人变更为王露。2011年5月7日，风华公司（顾建华）作为甲方，陈玉兰、戴建红作为乙方，双方签订《合作协议书》一份，约定：双方经营注塑工业制造，经营性质为股份合作制，合作人为甲方（顾建华）提供设备资金三十万元及模具，乙方（戴建红陈玉兰）提供设备资金六十万元及流动资金和厂房并负责生产管理和产品的质量交货期等。协议签订后，顾建华交付了设备款300000元给顾启圣，顾启圣出具收条予以确认。2015年1月27日，戴建红、顾建华、陈玉兰签订《调解协议书》一份，主要内容为“甲方启东风华电声有限责任公司和乙方陈玉兰、戴建红三方经协商达成如下协议：2015年4月底前甲方付给乙方戴建红贰拾万人民币,甲方年内再付给乙方戴建红贰拾万人民币；陈玉兰同意付给戴建红拾万人民币（付期双方协商）；原产房和设备归陈玉兰所有；甲方和乙方协商同意甲方于2015年1月28号到原厂提取库存厂内的成品、半成品和原材料以及所有新旧模具，乙方不得阻拦”。
诉讼过程中，一审法院组织双方对案涉刘桥厂房进行了现场勘查，未发现案涉模具。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、戴建红、顾启圣是否具有归还案涉模具的义务？二、现案涉模具下落不明，戴建红、顾启圣是否应承担责任？
关于争议焦点一，风华公司认为，戴建红、顾启圣是夫妻关系，且在本案风华公司与戴建红合伙期间的多次合伙协议书上的戴建红签名都由其丈夫顾启圣代签，该事实有生效法律文书予以认定，案涉模具均由顾启圣签收并交合伙企业生产经营，2015年1月27日的三方协议也由戴建红、顾启圣签名，顾启圣也参与了本案合伙中的相关管理，包括财务的管理、负责税收的报结、模具和设备的管理，虽然戴建红、顾启圣没有采取暴力或者其他途径积极阻拦风华公司提取模具，但其未能尽到积极地配合义务，属于消极的阻拦，因此应当由戴建红、顾启圣负责将模具交付给风华公司。
戴建红、顾启圣认为，调解协议书中约定的是乙方陈玉兰、戴建红不得阻拦，这是一种消极义务，戴建红及陈玉兰不负有主动交付模具的积极义务，而风华公司自始至终没有任何证据表明戴建红有阻拦其提取模具的行为，其诉讼请求缺乏法律依据及事实依据；另外，模具放在原厂房内，厂房归陈玉兰所有，戴建红根本无法控制厂房以及厂房内的模具，也无法自由进出厂房，何谈阻碍风华公司提取模具。即使风华公司前往厂房也应当通知陈玉兰，但并无证据表明风华公司通知了戴建红、陈玉兰。风华公司已认可顾启圣2011年签收的模具已实际交付合作企业用于生产经营，顾启圣对模具没有任何的保管权利，生效法律文书也已明确其不是合作主体，因此顾启圣作为本案的被告主体不适格，其不具有返还模具的义务。
对此，一审法院认为，首先，关于顾启圣是否具有归还模具的义务，因风华公司认可顾启圣收到模具后交付给了合伙企业使用，且顾启圣不是合伙主体，风华公司亦无证据证明顾启圣对案涉模具负有保管的义务，故顾启圣不具有归还模具的义务；其次，关于戴建红是否具有归还模具的义务，（2015）通中商终字第00492号民事判决中已认定，根据调解协议第六条约定，风华公司于2015年1月28号到原厂提取库存厂内的成品、半成品和原材料以及所有新旧模具，戴建红、陈玉兰不得阻拦，即戴建红、陈玉兰的义务仅是对风华公司提取物品时不予阻拦的消极义务，并不负有主动交付的积极义务，且经现场勘查，案涉模具现已不在刘桥厂房内。故风华公司主张的戴建红、顾启圣具有归还模具义务的理由不能成立。
关于争议焦点二，因案涉模具现已不在刘桥厂房内，风华公司表示不清楚案涉模具在何处，但听说被陈玉兰、戴建红卖掉了，戴建红、顾启圣及第三人均表示案涉模具已于2015年1月28日、29日被风华公司拿走。风华公司所称案涉模具被陈玉兰、戴建红卖掉的主张，其未能举证证明，戴建红及第三人所称案涉模具已于2015年1月28日、29日被风华公司拿走的主张，虽提供证人荣某、张某、顾某证言，但亦未能提供当时的交接手续，故案涉模具现处于下落不明的状态。本案中，因顾启圣并非合伙主体，且不负有保管模具的义务，签订2015年1月27日调解协议后，刘桥厂房也不在戴建红、顾启圣控制之下，风华公司亦未能举证证明戴建红、顾启圣对造成案涉模具下落不明存在过错，故根据现有证据，难以认定戴建红、顾启圣对案涉模具下落不明应承担民事法律责任。
综上，对风华公司要求戴建红、顾启圣交付模具或在不能交付的情况下折价赔偿的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回风华公司的诉讼请求。
本院二审期间，围绕上诉请求，戴建红、顾启圣提交快递单打印件一份以及该快递单号对应的送达记录一份，以证明寄件人刘某在平潮办厂是代表风华公司生产产品，从而印证两个事实：1、风华公司称其不认识刘某不符合事实；2、刘某就是戴建红、顾启圣一审中提交的交接明细表中代表风华公司签收交接模具的人员，案涉模具就在刘某处，刘某一直在为风华公司生产经营。
经质证，风华公司认为快递单上未加盖快递公司的印章，对其真实性无法确认；对送达记录的真实性没有异议，但认为不能达到戴建红、顾启圣的证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：风华公司对戴建红、顾启圣提交的送达记录的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；快递单系打印件，上面未加盖快递公司的印章，风华公司对该快递单的真实性不予确认，戴建红、顾启圣未能进一步提交其他证据佐证快递单的真实性，本院对其真实性不予确认。
本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：1、一审法院曾于2016年2月19日就是否追加陈玉兰为本案的被告向风华公司进行释明，风华公司明确表示不申请追加陈玉兰为本案的被告。
2、一审中陈玉兰陈述，从2015年1月27日签订调解协议后，厂房即归其控制，平时厂房门是锁着的，别人不能随意进入；戴建红、顾启圣没有钥匙，也不能随意进入。
本案的争议焦点为：1、一审程序是否存在错误，主要涉及一审追加陈玉兰为第三人是否正确；2、被上诉人是否负有保管模具和向上诉人交付模具的义务；3、上诉人有无实际提取案涉模具？
本院认为：2015年1月27日的调解协议书并未约定戴建红、顾启圣具有保管模具以及向风华公司交付模具的义务，故风华公司要求戴建红、顾启圣交付模具的主张不能成立。陈玉兰与本案的处理结果存在利害关系，在风华公司明确不追加陈玉兰为共同被告的情况下，一审法院为查明本案事实有权依法追加陈玉兰为第三人。因风华公司一审中并未对陈玉兰提出诉讼主张，故陈玉兰在本案中无需承担责任。针对争议焦点分述如下：
关于一审程序是否存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，风华公司要求戴建红、顾启圣交付模具的主要依据是2015年1月27日的调解协议书，陈玉兰作为该调解协议书的签订主体，本案的处理结果同其存在利害关系，一审法院已就是否追加陈玉兰为被告向风华公司进行了释明，风华公司明确表示不申请追加陈玉兰为本案的被告，故一审法院为查明案件事实，依法追加陈玉兰为第三人并无不当。风华公司上诉称一审法院未向其释明即直接追加陈玉兰为第三人与事实不符。
关于被上诉人是否具有保管模具以及向风华公司交付模具的义务。2015年1月27日调解协议书的签订主体为戴建红、陈玉兰与风华公司，顾启圣并非该协议的签订主体，亦非合伙企业的合作主体，在风华公司未提供证据证明顾启圣对案涉模具负有保管义务的情况下，本院对风华公司要求顾启圣返还模具的主张难以支持。从该调解协议书约定的内容看，原厂房和设备归陈玉兰所有，戴建红、陈玉兰不得阻拦风华公司提取库存厂内的成品、半成品和原材料以及所有新旧模具，因此戴建红的义务仅是配合风华公司提取模具而非主动交付模具。且从一审中陈玉兰的当庭陈述看，其明确表示调解协议签订后，厂房即归其控制，戴建红没有钥匙，不能随意进入厂房，因此模具并不在戴建红的保管控制之下，戴建红不负有返还模具的义务。至于陈玉兰是否负有返还模具的义务，因风华公司一审中明确表示不申请追加陈玉兰为被告，故本院对此不予理涉。
关于风华公司有无实际提取案涉模具。本院既已认定戴建红、顾启圣不负有返还模具的义务，故风华公司有无实际提取案涉模具亦不属本案审理范畴，本院不作评判。
综上所述，上诉人风华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14705元，由上诉人启东风华电声有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
代理审判员 刘丽云
代理审判员 李晓晴
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 陆 佳