陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终2961号
上诉人（原审被告）马良平，男，1981年8月9日出生，回族，无业，住西安市莲湖区。
委托代理人杜小绒，莲湖区土门法律服务所法律工作者。
委托代理人魏星，莲湖区土门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王亦周，男，1984年11月11日出生，汉族，西安禾德瑞服饰有限公司设计师，住西安市碑林区。
原审被告兰主麻，男，1993年3月3日出生，回族，住西安市莲湖区。
原审被告兰志强，男，1995年2月1日出生，回族，住西安市莲湖区。
上诉人马良平因与被上诉人王亦周，原审被告兰主麻、兰志强健康权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月1日21时许，王亦周在莲湖区烤肉店吃饭，因上厕所问题，与烤肉店员工兰主麻、兰志强等人发生语言争吵，后双方发生厮打。王亦周被员工兰主麻、兰志强等人用木棍打伤头部、肩部、右手食指。经西电医院诊断为：1、颅脑外伤；2、右手食指末节粉碎性开放性骨折；3、右手食指甲床裂伤并右食指侧神经损伤；4、全身多处软组织损伤。2016年5月2日，西安市公安局莲湖分局对兰主麻、兰志强分别处以行政拘留15日、罚款500元。兰主麻、兰志强系马良平雇佣员工。起诉前，王亦周对其伤残等级进行法医学鉴定，2016年4月21日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心（2016）临鉴字第226号法医学鉴定意见书，鉴定意见：王亦周2015年5月1日所受损伤，评定为十级伤残。另查，西安市莲湖区马良平烤肉店2016年5月12日注册，经营者为马兰兰，马兰兰与马良平系夫妻关系。
王亦周于2016年5月5日起诉至西安市莲湖区人民法院称，2015年5月1日21时许，王亦周在莲湖区兄弟烤肉吃饭，因上厕所问题与烤肉摊员工兰主麻、兰志强等人发生争吵，后摊主马平良让其员工七八个人用木棍打伤王亦周头部、肩部、右手食指，后王亦周朋友报警，派出所对兰主麻、兰志强二人行政拘留15日，并处罚款500元。王亦周经西电医院诊断为：1、颅脑外伤；2、右手食指末节粉碎性开放性骨折；3、右手食指甲床裂伤并右食指侧神经损伤；4、全身多处软组织损伤。花费医疗费30000元，因原审被告拒绝赔偿。故诉至法院，请求判令：1、判令三原审被告赔偿王亦周医疗费23059.5元、护理费6594元、误工费8854.8元、精神损害赔偿金1000元、鉴定费800元、残疾赔偿金52840元、交通费500元，共计93648.3元；2、本案诉讼费由原审被告承担。
马良平辩称，事发时其没有在现场，大概半个小时后回到烤肉摊，当时没有看到王亦周，但看见王亦周叫的人在和店员打架，其叫店员报的警。只同意支付王亦周医疗费23059.5元。
兰主麻辩称，事发是因为王亦周随便在店内洗碗池里小便，其让王亦周等会上卫生间，王亦周却不听，并且用凳子打其头部，后两手掐其脖子，其当时呼吸困难，打了王亦周脸部两拳，后再没有动手。当时其已经头晕蹲到地上。过了十几分钟后，王亦周朋友来了，拿着钢管与我们发生了打斗，还打了其两拳。认为其是正当防卫，只同意支付医疗费。
兰志强辩称，当时其在烤肉，听见有顾客喊有人打其店里服务员，然后其就进店里，看到王亦周掐兰主麻的脖子，其就上去拉架，没有打王亦周，只同意支付医疗费。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，王亦周与马良平雇佣人员兰主麻、兰志强因上厕所问题产生争执，理应采取合理合法的方式妥善解决。但在发生纠纷后，双方没有采取理智的方式化解矛盾，导致矛盾激化，发生互殴，致王亦周受伤。双方均存在一定过错，由王亦周承担30%责任，兰主麻、兰志强承担70%责任。兰主麻、兰志强系马良平雇佣员工，雇主马良平应承担连带赔偿责任。王亦周因伤造成的损失：1、医疗费：王亦周主张了23059.5元，但只提供了10432.8元的医疗费票据，对10432.8元予以认可；2、残疾赔偿金：依据鉴定结论伤残等级为十级，王亦周系城镇户口，依据陕西省2015年度城镇居民人均可支配收入年26420元为标准，按照其伤残等级计算为52840元；3、误工费：王亦周提供证据无法证明其误工事实，依据王亦周伤情，酌情认定30日，按照每日100元标准计算，为3000元；4、护理费，王亦周受伤系门诊治疗，提供证据无法证明护理事实，依据其伤情，酌情认定30日，按照每天100元标准计算，为3000元；5、交通费，结合王亦周伤情及治疗情况，酌情认定为300元；6、精神抚慰金：王亦周因伤构成十级伤残，酌情认定1000元；7、鉴定费，依据鉴定票据为800元；以上费用共计71372.8元。由兰主麻、兰志强承担70%的赔偿责任，即49960.96元，马良平承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内兰主麻、兰志强赔偿王亦周医疗费等各项费用共计49960.96元；二、马良平对上述费用承担连带赔偿责任。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2016元，由马良平、兰主麻、兰志强负担。
宣判后，马良平不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定案件基本事实不清，导致判决结果错误。1、本案事实是王亦周不听兰主麻劝阻，执意在店内洗碗池内小便，和兰主麻发生争吵，首先动手打兰主麻才引起打架事件。王亦周的严重过错是引起打架的主要原因，王亦周应当承担主要责任，原审判决次要过错者兰主麻、兰志强承担70%责任，判决无过错者马良平承担连带责任，与客观事实不符。2、打架事件发生时，马良平没有在场，其接到妻子电话后赶到现场时，只看见有个小伙手拿1.5米长的钢管往店里走，就上前从该小伙手中夺走钢管，同时警车也赶到现场。马良平没有参与打架更没有雇佣兰主麻和兰志强打架，原审判决马良平对王亦周的医疗等费用承担连带赔偿责任，于法不和，于理不通。3、马良平和兰主麻、兰志强不存在雇佣关系，马良平既不是店主也不是经营者，对兰主麻和兰志强的个人打架行为，原审判决马良平承担连带赔偿责任是错误的。二、原审判决认定王亦周的赔偿项目和数额与客观事实不符，缺乏证据和法律依据。王亦周与人互相打架时受伤，混乱中致其右手食指骨折，所受伤情是否为兰主麻、兰志强造成的，没有证据证明。花去一定的门诊医疗费是事实，没有住院又能正常工作和生活也是事实，原审判决已经确认“原告提供证据无法证明其误工的事实”，却又判决误工费3000元，又进一步查明“原告受伤系门诊治疗，提供证据无法证明护理事实”，又判决护理费3000元。王亦周的伤情是否构成十级伤残存在疑问。上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判由王亦周承担60%责任，同时改判驳回王亦周要求马良平、兰主麻、兰志强赔偿误工费、护理费和伤残赔偿金的诉讼请求。2、一、二审诉讼费王亦周承担。
王亦周辩称，不认可马良平的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。误工损失实际多于3000元，我是设计师手受伤对我的影响很大。
兰主麻、兰志强经本案传票传唤未到庭，亦未提交答辩状。
本院经审理查明，王亦周二审中先表示因其妻子请人负责做饭产生护理费，后又表示因其每天晚上去打针，打了15天，需其妻子潘逸挺陪同，后来到了广东省继续去打针，也是潘逸挺陪同。马良平在原审庭审中对王亦周提交的鉴定意见真实性表示认可。马良平于二审中提出申请要求对王亦周的伤残等级进行重新鉴定。原审判决认定事实属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王亦周因在烤肉店内的水池小便而与兰主麻、兰志强发生争执，继而相互厮打，导致王亦周受伤。本次事件中，双方均存在一定的过错，故原审判决认定由兰主麻、兰志强承担70%的责任，王亦周承担30%的责任，并无不当，应予维持。涉案烤肉店名为马良平烤肉店，兰主麻、兰志强系烤肉店员工，马良平虽上诉认为自己不是烤肉店的实际经营者，不是兰主麻、兰志强的雇主，但未提供相应证据证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因王亦周受伤系兰主麻、兰志强殴打引起的，兰主麻、兰志强有重大过失，故兰主麻、兰志强应与马良平承担连带赔偿责任。关于误工费一节，王亦周自述是设计师，其本次系手部受伤，虽未住院治疗但对其工作会产生影响，故原审判决酌定王亦周的误工时间为30日，按照每日100元标准计算误工费3000元并无不当，应予维持。关于护理费一节，王亦周在二审中先主张由妻子潘逸挺请了一个阿姨负责做饭而产生护理费，后又表明是因“我每天晚上去打针，打了15天，是我妻子潘逸挺陪着我去的，后来到了广东省继续去打针，也是潘逸挺陪着我的”而产生的护理费。王亦周关于护理一事未提供相应医嘱，且其关于护理人员的陈述也相互矛盾，故原审认定护理费一节证据不足，应予撤销。关于马良平申请重新鉴定一节。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”马良平在原审中对王亦周自行委托的鉴定意见真实性予以认可，在原审中也未提出重新鉴定申请。在二审中，马良平仅申请重新鉴定，但未提供证据足以反驳该份鉴定意见，故对马良平关于重申鉴定的申请依法不予准许。综上，马良平关于护理费的上诉理由成立，该项上诉请求予以支持。马良平其余上诉理由不成立，其余上诉请求不予支持。据此，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3114号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3114号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，兰主麻、兰志强赔偿王亦周医疗费等各项费用共计47860.96元。
三、驳回王亦周其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2016元，王亦周已预交，由王亦周承担986元，由马良平、兰主麻、兰志强承担1030元。
二审案件受理费1049元，马良平已预交，由王亦周承担49元，马良平承担1000元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 石李婷