山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1028号
上诉人（原审原告）：王先跃，男，1964年1月24日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：郑广良，山东荆河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨大彬，男，1982年4月18日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人（原审被告）：杨小彬，男，1985年7月8日出生，汉族，住山东省滕州市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张俊海、井克民，山东滕国律师事务所律师。
上诉人王先跃、杨大彬、杨小彬因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王先跃上诉请求:1.依法撤销山东省滕州市人民法院作出的(2017)鲁048l民初5296号民事判决或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由杨大彬、杨小彬承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定王先跃与杨大彬、杨小彬进行厮打错误，根据(2016)鲁0481刑初827号刑事判决书查明的事实：“经审理查明：自诉人王先跃与被告人杨大彬系邻居。2016年5月1日8时许，被告人杨大彬与自诉人王先跃因琐事发生纠纷，被告人杨大彬将自诉人王先跃打伤致双侧鼻骨骨折。经鉴定，自诉人王先跃的损伤程度为轻伤二级。”根据该刑事判决书查明和载明的内容均没有体现出双方发生厮打的情况，一审法院认定双方发生厮打的依据就丧失了基础。因此，一审法院认定事实错误。二、由于一审法院认定事实错误，导致一审法院判决区分过错比例亦错误。根据刑事案件一、二审查明的事实可以清晰的反映出，王先跃与杨大彬、杨小彬之间并没有厮打的过程，王先跃在整个的刑事案件中，均是被打的对象。根据证据规则，法院依法查明的事实无需举证，一审在没有研究和判断刑事案件案卷材料的基础上认定王先跃与杨大彬、杨小彬之间存在厮打的情况错误，过错比例划分亦错误，因此，请求二审法院在依法查明事实的基础生依法判决或查明事实改判。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。
杨大彬、杨小彬答辩称，一审判决认定事实错误，本案的基本事实是王先跃过错在先，而且个人过错明显，杨大彬、杨小彬是在自己及其家人受到王先跃的殴打后进行的正当防卫行为，自身没有过错或者说过错很小，请求二审法院在结合王先跃与杨大彬、杨小彬的上诉意见，查清事实的基础上对本案发回重审或依法改判。
杨大彬、杨小彬上诉请求:1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初5296号民事判决书，将本案发回重审或依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由王先跃承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院没有查明造成王先跃鼻骨、嘴部、牙齿等部位的侵权行为人。一审法院认定杨大彬、杨小彬实施侵权行为采信的是刑事案卷卷宗材料中王先跃和证人孟某向公安机关的陈述，这两人的陈述不具有真实性。王先跃与本案具有直接利害关系，其陈述的事实具有加重杨大彬、杨小彬责任的可能性，而且其陈述的事实与该案其他在场人员所陈述的事实不一致。证人孟某作为王先跃的妻子，也直接参与了打斗，其与本案也具有利害关系，与杨大彬、杨小彬具有利益冲突，其所作的证言具有很大可能的虚假性，不排除其作证时故意加重杨大彬、杨小彬责任的可能性。有利害关系的证人的证言，不能单独作为认定案件的根据，有其他证据印证的，可以采信。一审法院认定案件事实的过程不符合逻辑和经验规则。根据其他在场人员杨汉民陈述，其听见杨大彬和王先跃的对象孟某吵架，便和杨小彬出门拽杨大彬回家，先是王先跃殴打了杨汉民面部，拷了杨汉民右眼一拳，杨汉民也拷了王先跃脸部一拳，然后他们五个人就一起摔倒了，摔倒之后杨汉民、杨大彬、杨小彬、王先跃、孟某就相互扭打在一起，打了五六分钟邻居过来把他们拉开了。杨小彬的陈述其看见杨大彬、杨汉民、王先跃、王先跃的妻子扯在一起，其扔掉铁锨想上去把他们拉开，王先跃的妻子就过来拦住他，王先跃用右手朝其父亲左脸拷了一拳，其父亲倒在地上，其上去用右手朝王先跃的头部拷了两拳，他们五个人厮打在一起，打了三四分钟，其母亲出来把他们拉开了。通过上述两位参与打斗人员的陈述可以看出，造成王先跃脸部伤情的原因可能有以下几种：1.杨汉民打王先跃脸部一拳，造成其伤情；2.杨小彬朝王先跃头部拷了两拳，当时打斗很激烈，头部包含脸部也可能是王先跃躲闪过程中造成杨小彬拷到了王先跃的脸部，造成其伤情；3.杨大彬造成；4.五六个人厮打在一起时，可能又造成了王先跃脸部受伤，不确定是由谁造成了伤情。因此，在本案中造成王先跃脸部伤情存在多种可能、多种原因。二、一审法院适用法律错误。一审法院判定杨大彬、杨小彬共同承担连带责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。在本案中杨大彬、杨小彬实施侵权行为的程度不一样、责任不一样，因此不应当承担连带责任。综上所述，一审法院存在认定事实不清、适用法律错误，请法院依法查明案件事实，支持杨大彬、杨小彬的上诉请求。补充：1.原审程序不合法。原审法院依据的《山东金剑司法鉴定意见书》属于王先跃的单方委托，杨大彬、杨小彬已经对该鉴定书提出异议并申请重新鉴定，但原审未予批准，并以此作为判决依据，典型程序不合法，损害了杨大彬、杨小彬的合法权益。需要说明，王先跃的牙齿在与杨大彬、杨小彬发生争执之前早已受伤严重，杨大彬、杨小彬在原审已经阐明、原审未予调查核实，系事实不清。2.原审判决杨大彬、杨小彬承担的交通费不合理，原审中认定王先跃支出交通费为1054.40元，均系出租车车票，打印费、照相费均系收据，不合法，明显缺乏事实和法律依据。依据法律规定，交通费应当以抢救、住院、转院的必要、合理支出为准，但根据王先跃的伤情及治疗情况，原审认定其交通费支出1054.40元明显超出合理范围。3.原审判决双方责任分成为3:7比例，明显不合理。根据刑事案件及原审查明的案件事实，王先跃过错在先，杨大彬、杨小彬在被其父亲杨汉民拽回家后，王先跃夫妻二人依然纠缠不放，杨大彬、杨小彬在忍无可忍的情况下才出来同其理论，双方发生争执导致本案发生。故王先跃的过错明显，对本案应当承担主要责任。4.原审判决杨大彬、杨小彬给付王先跃损害抚慰金3000元，缺乏事实和法律依据。王先跃的身体损伤远远没有达到《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的严重情形。而且原审也认定王先跃在本案中存在过错，却又判决杨大彬、杨小彬承担精神损害抚慰金自相矛盾，缺乏法律依据。
王先跃答辩称,一审判决关于认定杨大斌、杨小彬是共同侵权行为人，认定事实正确，杨大斌上诉请求依据的事实和理由不能成立。1.王先跃和孟某的陈述是公安机关依法制作的，是在案件发生后的第一时间形成的，具有合法性。2.王先跃和孟某陈述的内容，包括案件发生的起因及殴打王先跃的细节，与杨大斌、杨小彬、杨汉民陈述的内容基本一致，是刑事生效判决认定的事实，内容合法真实（详见（2017）鲁04刑终116号刑事裁定书第四页）。一审法院依据侵权责任法第八条认定杨大斌、杨小彬承担连带责任，适用法律正确。《侵权责任法》第十二条规定的是“无意思联络的数人侵权造成同一损害的赔偿”，本案的事实和适用的法律是共同故意侵权造成的损害赔偿的问题，杨大彬、杨小彬上诉称适用法律错误不能成立。综上，依法应予驳回杨大斌、杨小彬的上诉请求。关于杨大彬、杨小彬当庭补充的意见认为王先跃存有过错，不符合客观事实，一审判决的具体赔偿项目有事实和法律依据，交通费、鉴定费、照相费属于本案伤害实际支出的费用，伤情照片及住院病历反映的伤害后果，均可以支持精神损害受到的严重后果，精神损害赔偿金应予以支持。
王先跃向一审法院起诉请求：1.依法判令杨大彬、杨小彬赔偿王先跃医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、鉴定费、复印费、照相费、精神抚慰金等共计69493.96元；2.本案的全部的诉讼费用、保全费由杨大彬、杨小彬承担。
一审法院认定事实：王先跃与杨大彬、杨小彬系邻居关系，杨大彬、杨小彬系兄弟关系。2016年5月1日8时许，王先跃在自家门口准备开车出行，发现车的前方存有盲点鸣喇叭予以警示，杨小彬在自家院内听到汽车的数次鸣笛后出门予以制止，王先跃及其妻认为杨小彬对其说话语气不礼貌，双方遂发生了争执，其父杨汉民在家听到后即把杨小彬拉回家中。其后杨大彬出门后即与王先跃发生了争执与厮打，后杨小彬和杨汉民也与王先跃厮打在一起，杨大彬趁机用拳头击打王先跃面部，造成王先跃面部受伤。王先跃受伤后在滕州市中心人民医院住院39天，医院的诊断结论为：鼻骨骨折、右膝部挫伤、右眼挫伤、右小指锤状、畸形，创伤性牙折断等症状。共计支付医疗费26269.90元，出院后到其他医院支付门诊费用3154.66元，支付交通费用1054.40元，住宿费用175元，照相费用450元，复印费用166元。王先跃住院期间及出院后，由其弟弟王先辉护理，王先辉系城镇居民。2016年8月2日，山东金剑司法鉴定中心对王先跃误工费、误工费、护理期限及后续治疗费用作出鉴定结论为：1.被鉴定人王先跃2016年6月8日滕州市人民医院出院后的误工期限建议为90日，护理期限建议为60日；2.被鉴定人王先跃今后若行右小指肌腱粘连松懈及右膝关节探查术的费用共需人民币9000-13000元；⊥缺失今后若行烤瓷牙修复治疗的费用需人民币1300-1500元/颗，每4-6年更换一次。为此，王先跃支付了鉴定费1500元。2017年7月3日，一审法院以（2016）鲁0481刑初827号刑事判决书，杨大彬造成王先跃双侧鼻骨骨折犯故意伤害罪为由，判处杨大彬有期徒刑一年。因王先跃庭审时撤回了附带民事诉讼部分，故王先跃再次提起民事诉讼。庭审时，王先跃诉称，虽杨汉民参与了纠纷的过程，但没有对其造成直接的伤害后果，其伤害后果是由杨大彬、杨小彬共同造成的。杨小彬辩称没有对王先跃身体造成伤害，并提交了法院在王先跃与杨大彬刑事诉讼卷中的调查笔录一份，但该证据与其在公安机关陈述和其他证人证言存在明显的矛盾；杨大彬、杨小彬辩称对王先跃所作的法医鉴定结论持有异议，要求重新鉴定，但二人未在其许诺的期限内提出重新鉴定的申请。
一审法院认为，公民的身体、健康权不受他人非法侵害。王先跃与杨大彬、杨小彬因琐事发生纠纷，继而发生争执与厮打，厮打中造成王先跃身体受到伤害，杨大彬、杨小彬作为共同侵权人，因此应对王先跃所受到伤害造成的经济损失共同承担赔偿责任。此次纠纷发生的过程中，王先跃与杨大彬、杨小彬均有过错，应减轻杨大彬、杨小彬赔偿责任，王先跃与杨大彬、杨小彬过错责任可按3:7比例分担。杨汉民虽参与了此次纠纷的过程，依据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因王先跃在诉讼时未主张杨汉民承担连带赔偿责任，故王先跃诉请符合法律规定，予以采纳。王先跃因身体伤害所受到经济损失有：1.医疗费26269.90元，出院后到其他医院支付门诊费用3154.66元合计29424.56元；2.护理费，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入日均收入84.6元乘以99天（住院期间加上出院后）计8375.40元；3.伙食补助费每天按30元乘以39天计1170元；4.交通费用1054.40元；5.住宿费用175元；6.照相费用450元；7.复印费用166元；8.鉴定费1500元；9.后续治疗费，根据法医鉴定结论，王先跃今后若行右小指肌腱粘连松懈及右膝关节探查术的费用共需人民币9000-13000元，本院取其平均值认定11500元，修复牙齿的费用本院取其平均值按1400元/颗，5年更换一次，需要更换5次认定为7000元；10.诉讼支付的保全费720元；11.精神抚慰金，杨大彬、杨小彬对王先跃伤害确实给王先跃造成身体和精神上痛苦，酌情认定为3000元。上述一至十项赔偿费用扣除王先跃应负担30%外，其余赔偿费用由杨大彬、杨小彬共同负担。杨小彬辩称没有对王先跃身体造成伤害，因未提供充分有效的证据证明，不予采信。杨大彬、杨小彬辩称对王先跃所作的法医鉴定结论持有异议，要求重新鉴定，但二人未在其许诺的期限内提出重新鉴定的申请，应视为放弃自己诉讼权利，法律后果由其自己承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第十三条、第二十二条、第二十六规定，判决：一、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃医疗费及门诊费用20597.19元；二、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃护理费5876.78元；三、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃伙食补助费819元；四、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃交通费738.08元；五、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃住宿费用122.5元；六、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃照相费用315元；七、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃复印费用116.20元；八、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃鉴定费1050元；九、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃后续治疗费12950元；十、杨大彬、杨小彬支付王先跃保全费504元；十一、杨大彬、杨小彬赔偿王先跃精神抚慰金3000元；十二、驳回王先跃其他诉讼请求。上述一至十一项赔偿款合计46070.75元，于判决生效后七日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1537.35元，减半收取769元，杨大彬、杨小彬负担538.30元，其余由王先跃负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
杨大彬、杨小彬向本院提交如下新的证据：
证据一、济南市中医医院司法鉴定所的鉴定书意见书，证实在本次争执中，王先跃的伤害行为已经致杨汉民构成轻伤二级的严重后果，其个人过错明显，一审按照3:7比例划分属于轻重不分，认定事实错误，应予以改判。
证据二、杨大彬、杨小彬、杨汉民的伤情照片，该鉴定书及三人的伤情照片完全吻合，形成完整的证据链，足以说明王先跃的过错明显。
王先跃的质证意见为：
证据一、关于鉴定意见。真实性、合法情均有异议，该鉴定意见在刑事判决中没有予以认可，王先跃就鉴定意见书的委托人滕州市荆河派出所的印章，已向滕州市公安局报警反映杨大彬、杨小彬涉嫌私刻印章。
证据二、照片的真实性有异议，根据王先跃的意见，王先跃没有动手打人，只是被动挨打。
王先跃向本院提交如下新的证据：
2016年5月1日事发当天，各方当事人在滕州市荆河派出所的询问记录，该记录可以与刑事判决相互印证。关于对方伤情是否有伤情在询问记录中，公安机关均已明确告知，有伤情就要申请伤情鉴定，但是对方没有申请伤情鉴定，所以没有伤情。
杨大彬、杨小彬的质证意见为：
1.该证据系复印件，没有证据来源，请求向法庭提交证据原件或者加盖印章的证据。2.该复印件的相关内容模糊不清，无法确认真实性，该证据达不到王先跃的证明目的。3.王先跃本身是滕州市公安局的工作人员，根据相关规定，滕州市公安局对于该案应适用回避规定却没有回避，该程序不合法，依据不合法的程序作出的相关调查材料，依法应当予以排除。需要说明，关于杨大彬、杨晓提交的鉴定书，确系滕州市荆河派出所出信委托真实形成的，不存在虚假情形。正是因为杨大彬、杨小彬及其父亲杨汉民受到王先跃的暴力殴打行为，存有伤情才做了相关的伤情鉴定。
本院经审理查明，王先跃的交通费用为976.4元.
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，健康权是自然人特有的民事权利;公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。根据（2017）鲁04刑终116号刑事裁定书、山东省滕州市公安局荆河派出所的询问笔录、滕州市中心人民医院住院病案及双方当事人的陈述等相关证据，结合山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，能够证实王先跃与杨大彬、杨小彬因琐事产生争执，进而导致王先跃受伤的事实，二人系共同的积极加害行为，各自的原因力和加害部分无法区分，杨大彬、杨小彬共同侵权行为成立，事实清楚，本院予以确认，杨大彬、杨小彬主张不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予采信。本案王先跃与杨大彬、杨小彬本系邻居，因双方琐事引发纠纷，理应心平气和地予以沟通来化解矛盾，然而双方在发生纠纷时，采取不理智的行为造成伤害，致使王先跃受伤，一审法院根据本案纠纷的起因、双方损害大小以及过错程度，判决各自承担相应的民事赔偿责任并无不当，王先跃、杨大彬、杨小彬主张一审法院责任划分认定不当，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。杨大彬、杨小彬未在其许诺的期限内提出重新鉴定的申请，应视为放弃自己诉讼权利，其主张一审程序违法，与事实不符，本院不予支持。关于本案精神损害抚慰金的认定问题。一审法院以（2016）鲁0481刑初827号刑事判决书，杨大彬造成王先跃双侧鼻骨骨折犯故意伤害罪为由，判处杨大彬有期徒刑一年,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因此王先跃主张精神损害抚慰金，于法无据，一审法院认定不当，本院予以纠正。关于本案的交通费问题，王先跃提供的交通费单据存在连号，不符合客观事实，部分不应认定，对此本院予以纠正，王先跃交通费用应为976.4元，故杨大彬、杨小彬赔偿王先跃交通费683.48元。
综上，王先跃的上诉请求不能成立，依法不应支持；杨大彬、杨小彬的部分上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初5296号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项；
二、撤销山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初5296号民事判决第十一项；
三、变更山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初5296号民事判决第四项即“杨大彬、杨小彬赔偿王先跃交通费738.08元”为杨大彬、杨小彬赔偿王先跃交通费683.48元。
上列给付内容于本判决生效后七日内履行完毕。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1537.35元，减半收取769元，由杨大彬杨小彬负担438元，由王先跃负担331元。二审案件受理费1537.35元，由杨大彬、杨小彬负担875.85元，由王先跃负担661.5元。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一八年七月十一日
书记员 马馥君