湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终332号
上诉人（原审被告）：肖虎，男，1991年9月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审原告）：杨颜玉，女，1968年11月1日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：刘永刚，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖晓军，男，1966年4月12日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）：李琴，女，1972年8月1日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
上诉人肖虎因与被上诉人杨颜玉、肖晓军、李琴民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖虎上诉请求：撤销一审判决，改判肖虎不以位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋对肖晓军、李琴所欠杨颜玉的80万元借款及利息承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院并未严格审查杨颜玉与肖晓军之间是否存在借贷事实及双方之间的具体借款金额，便直接以杨颜玉提交的几张借条加以认定，存在不当之处。二、一审法院适用法律错误。首先，肖虎与杨颜玉之间并未签订书面的抵押合同，肖虎也未履行抵押合同的主要义务，因此肖虎与杨颜玉之间抵押行为不成立、未生效。其次，肖虎对处于银行按揭中的房产无权作出处置，且即便抵押成立，肖虎也只能在其支付的首付款范围内进行抵押而非整个房屋价值。三、本案发回重审后，杨颜玉变更了其诉讼请求，重审时一审法院未予认可，但却以其变更后的诉讼请求进行判决，因此一审判决超过了杨颜玉的诉讼请求。
杨颜玉、肖晓军、李琴未在法定期限内提交书面答辩状。
杨颜玉向一审法院起诉请求：一、判令肖晓军、李琴共同偿还杨颜玉借款80万元及利息；二、判令肖虎承担相应的保证责任，三、判由肖晓军、李琴、肖虎承担本案的诉讼费。杨颜玉在一审重审时变更其诉讼请求的第二项为：判令肖虎以位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋对肖晓军、李琴借款80万元及利息承担担保责任，并协助申请人办理该房屋的过户事宜。
一审法院认定事实：李琴与杨颜玉系乡邻关系，李琴的丈夫肖晓军以其妻弟养鳝缺乏资金周转为由，于2013年4月15日向杨颜玉借款20万元，同年5月19日、5月22日、6月21日、7月21日，肖晓军再分4次向杨颜玉借款10万元、10万元、30万元、10万元，上述五笔借款共计80万元，肖晓军分别出具借条，并签名捺印。该借款未约定利率和还款期限。自2013年8月始，杨颜玉多次找肖晓军、李琴催讨此款，肖晓军、李琴一直拖延未付。2013年11月底，杨颜玉求助朋友欲将肖晓军交司法机关解决债务纠纷时，肖虎向杨颜玉电话承诺愿用其房屋担保帮肖晓军、李琴偿还部分债务。当天，肖虎携购房合同、缴款凭证、身份证明及相关资料与杨颜玉到仙桃市行政服务中心等部门咨询办理房屋过户事宜，因该房按揭欠款29.5万元，双方均未交付尾款，致过户未果，之后肖虎遂将原始购房合同、缴款凭证等相关资料交给杨颜玉作为愿替肖晓军、李琴偿还部分债务的担保。其后，杨颜玉再次到肖晓军住地催讨债务，李琴承诺先偿还40万元，再以肖虎的房子担保。不久后肖晓军、李琴、肖虎均隐匿行踪，并关闭通讯联系设施。杨颜玉讨债不成，遂于2014年3月27日诉至一审法院。
肖虎于2011年5月28日与仙桃市德美房地产开发有限公司签订编号为XT201102726《商品房屋买卖合同》一份，合同约定肖虎以银行按揭方式购买该公司开发的位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋，该房屋建筑面积为150.2㎡，套内建筑面积134.8㎡，交易价格523898元。2011年7月13日，肖虎首付房款203898元。2011年8月17日，肖虎以该房屋作为抵押，向湖北仙桃农村商业银行股份有限公司个人信贷部借款按揭，并由仙桃市房屋登记管理所制作仙桃市房预沙咀字第201105415号证书，对该商品房予以预售抵押预告登记，预告登记权利人为仙桃市农村信用合作联社个人信贷部。2011年9月7日，肖虎向该信贷部借款31万元办完按揭。该房屋即本案涉案房屋。
一审法院认为，肖晓军、李琴与杨颜玉的民间借贷行为，是双方当事人的真实意思，未违背法律和行政法规规定，应受法律保护。肖晓军借债不还，且发生在李琴夫妻关系存续期间，应依法共同承担民事责任，故对杨颜玉要求肖晓军、李琴共同偿还借款80万元及利息的请求予以支持。肖虎在杨颜玉向肖晓军、李琴催讨债务时，承诺代肖晓军、李琴偿还部分债务，并其将其所有的房屋原始购房合同、购房缴款凭证等相关资料交付杨颜玉作为债权的担保。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第112条规定，债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立，故杨颜玉与肖虎所形成的抵押关系是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因该抵押房屋没在相关部门进行登记，抵押权未设立，杨颜玉对该抵押物不享有优先受偿权，但并不影响该抵押合同的效力。因未办理抵押登记，杨颜玉无法直接实现抵押权，肖虎的抵押行为构成违约，应依法承担违约责任。肖虎辩称其与杨颜玉之间的抵押关系不成立，不应承担相应责任的辩称与事实不符，不予采纳。判决：一、肖晓军、李琴共同返还杨颜玉借款80万元及利息（自2014年3月27日始，以80万元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率计息至实际履行还款义务之日止）；二、肖虎在位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋的价值范围内对肖晓军、李琴的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨颜玉的其他诉讼请求。上列应付款项于判决书生效之日起十日内履行。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审时的争议焦点是：一、杨颜玉与肖晓军、李琴之间的借贷事实是否存在及双方之间的借款金额是多少；二、一审判决肖虎在其房屋价值范围内对肖晓军、李琴的债务承担连带清偿责任是否适当；三、一审判决是否超过了杨颜玉的诉讼请求。针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于杨颜玉与肖晓军、李琴之间的借贷事实是否存在及双方之间的借款金额是多少的问题。本院认为，杨颜玉在一审中提交的借条、肖虎的商品房买卖合同、收据、购房发票等证据客观、真实，且与证人杨某、李某、向某的证言能够相互印证，可以认定杨颜玉与肖晓军、李琴之间存在借贷事实。至于双方借款的具体金额，在无相反证据的情况下，一审法院认定借条上所载明的金额为双方之间的借款金额亦无不当之处。虽然肖虎在二审中对杨颜玉与肖晓军、李琴之间的借贷事实及借款金额均提出了质疑，但因其并未提交相反证据予以证实，本院对该意见不予采纳。
二、关于一审判决肖虎在其房屋价值范围内对肖晓军、李琴的债务承担连带清偿责任是否适当的问题。本院认为，结合肖虎将其位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋的原始购房合同、缴款凭证等相关资料交给杨颜玉及双方到仙桃市行政服务中心咨询房屋过户事宜的事实来看，可以认定杨颜玉与肖虎之间形成了肖虎将前述房屋抵押给杨颜玉，以担保肖晓军、李琴所欠债务履行的合意，该合意系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，因此本院认可杨颜玉与肖虎之间存在口头抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，虽然杨颜玉与肖虎未办理房屋抵押登记，抵押权未设立，但不影响双方之间抵押合同的效力。肖虎未履行办理房屋抵押登记的合同义务，应当承担违约责任。因抵押合同的目的是为了在债务人无法履行债务时以抵押物来实现债务清偿，故肖虎承担违约责任承担方式应当是在其提供抵押的房屋价值范围内对肖晓军、李琴所欠杨颜玉的债务本息承担补充清偿责任。一审判决肖虎在其房产房屋价值范围内对肖晓军、李琴所欠杨颜玉的债务本息承担连带清偿责任并无法律依据，本院予以纠正。
三、关于一审判决是否超过了杨颜玉的诉讼请求的问题。本院认为，杨颜玉在一审中申请变更诉讼请求，一审法院以其变更后的诉讼请求进行审理并不违反法律规定。因杨颜玉已将诉讼请求第二项变更为判令肖虎以位于仙桃市沙××办事处××路江汉名居1号楼4单元402号房屋对肖晓军、李琴借款80万元及利息承担担保责任，并协助办理该房屋的过户事宜，因此一审判决肖虎在前述房屋价值范围内对肖晓军、李琴借款80万元及利息承担担保责任并未超过杨颜玉的诉讼请求，但一审判决书未载明杨颜玉变更诉讼请求的事实，存在一定瑕疵，本院予以指正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初190号民事判决第一项、第三项；
二、变更湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初190号民事判决第二项为肖虎在位于仙桃市沙咀办事处钱沟南路江汉名居1号楼4单元402号房屋的价值范围内对肖晓军、李琴的上述债务承担补充清偿责任；
上述具有金钱给付内容的事项，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由肖晓军、李琴、肖虎负担；二审案件受理费9800元，由肖虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程身龙
审 判 员 颜 鹏
审 判 员 苏 哲
二〇一七年八月十日
法官助理 王 青
书 记 员 谢 京