辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）营刑二终字第00369号
原公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某，男，1987年11月4日出生，汉族，辽宁省盖州市人，高中文化，无业，捕前住辽宁省盖州市。2013年11月13日因涉嫌诈骗罪被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，2013年11月28日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
上诉人(原审被告人)许某某，男，1970年2月6日出生，汉族，辽宁省盖州市人，高中文化，无业，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区。1996年7月16日因犯敲诈勒索罪被鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑一年。2013年11月10日因涉嫌诈骗罪被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，2013年11月25日被逮捕，现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辩护人邓鑫，辽宁锴亿律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1987年3月24日出生，汉族，小学文化，无业，辽宁省盖州市人，捕前住辽宁省盖州市。2013年11月18日因涉嫌诈骗罪被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，2013年12月17日经鲅鱼圈区人民法院批准由营口经济技术开发区公安局执行逮捕，现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人徐某、杨某某犯诈骗、盗窃罪及原审被告人许某某犯诈骗罪一案，于2014年12月17日作出(2014)鲅刑初字第00312号刑事判决，宣判后，原审被告人徐某、许某某、杨某某不服，提出上诉。本院经审理，于2015年4月2日作出（2015）营刑二终字第00117号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鲅鱼圈区人民法院经审理于2015年8月25日作出（2015）鲅刑初字第00197号刑事判决，原审被告人徐某、许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗罪
1、2013年9月4日，被告人徐某以其弟弟徐某甲的名义从营口经济技术开发区某租车服务中心将吴某某的辽某号白色捷达轿车租出后，为实施赌博，租车诈骗，将该车辆抵押给被害人高某某，骗取被害人高某某人民币3万元。后经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币44645元。案发后，该车已被返还给车行。
2、2013年9月15日，被告人许某某伙同被告人徐某为实施赌博租车诈骗，将夏某（另案处理）以任某某的名义从营口鲅鱼圈区某租车行租来的辽某号灰色本田雅阁轿车以杨某甲名制作了假的机动车登记证书和假的杨某甲身份证，并以杨某甲的名义，通过被告人徐某介绍并由徐某作为中间人与被害人孙某某签订车辆买卖协议，将车卖给被害人孙某某，骗取被害人孙某某人民币4万元，后经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币119283元。案发后，该车已被返还给车行。
3、2013年10月1日上午，被告人徐某、夏某伙同被告人杨某某为实施赌博租车诈骗，以被告人杨某某的名义，夏某为担保，将营口市鲅鱼圈区某汽车租赁行被害人姜某某的黑色天籁轿车租出后，利用假的机动车登记证书、假的身份证复印件，被告人徐某冒用焦某某的名义，将该车卖给被害人腾某某，骗取被害人腾某某人民币6万元，经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币110507元。案发前，该车已被返还给车行。
4、2013年10月28日，被告人徐某、夏某伙同被告人杨某某为实施赌博租车诈骗，以被告人杨某某的名义，将营口市鲅鱼圈区某租车行的黑色帕萨特轿车租出后，利用假的机动车登记证书、假的机动车行驶证、假的身份证，被告人杨某某冒用李某的名义，以人民币6万元的价格将该车卖给被害人王某，骗取被害人王某人民币6万元，经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币3万元。案发前，该车已返还给车行。
5、2013年11月2日，被告人徐某、夏某伙同被告人许某某、被告人杨某某、王某某（在逃）为实施赌博租车诈骗，夏某以任某某的名义将营口市鲅鱼圈区某租车行的黑色奥迪A6L轿车租出后，利用假的机动车登记证书、假的机动车行驶证、假的身份证，被告人许某某冒用纪某某的名义以人民币12万元的价格将该车卖给被害人王某，骗取被害人王某人民币12万元，经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币152600元。案发前，该车已返还给车行。
6、2013年11月3日，被告人徐某、周某某（另案处理）、夏某、曲某某（另案处理）伙同被告人许某某、杨某某、王某某为实施赌博租车诈骗，周某某以自己的名义、由曲某某为担保将营口市鲅鱼圈区某租车行被害人刘某某的黑色迈腾轿车租出后，利用假的机动车登记证书、假的机动车行驶证、假的身份证，周某某冒用周某的名义与被害人王某签订买卖协议，被告人杨某某冒用李某的名义作为担保，以人民币10万元的价格将该车卖给被害人王某，骗取被害人王某人民币10万元，经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币18.9万元。案发后，该车已被返还给车行。
7、2013年9月27日至9月28日期间，为实施赌博，被告人徐某、杨某某伙同夏某（另案处理）从营口市鲅鱼圈区某租车行将辽某号黑色丰田凯美瑞轿车租出后，制作假的机动车登记证书和假的身份证复印件，在营口市鲅鱼圈区熊岳镇某小区某螺丝大全店内用该车作抵押向被害人贺某某借款，骗取被害人贺某某人民币6万元。案发前，租车行已将该车收回。
综上，被告人徐某共参与诈骗7起，诈骗金额652928元；被告人杨某某共参与诈骗5起，诈骗金额48.9万元；被告人许某某共参与诈骗3起，诈骗金额428283元。
二、盗窃罪
2013年11月6日22时许，被告人徐某、夏某和被告人杨某某将已出售给被害人王某的黑色奥迪A6L轿车从营口市老边区某通讯门口盗走，后于2013年11月7日将车返还给营口市鲅鱼圈区某租车行。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定，该车价值人民币152600元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人徐某、许某某、杨某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币60万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币65万元。二、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。三、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币15万元。四、依法追缴被告人徐某非法所得人民币3万元返还被害人高某某。五、依法追缴被告人许某某、徐某非法所得人民币4万元与同案犯夏某连带返还被害人孙某某。六、依法追缴被告人徐某、杨某某非法所得人民币6万元与同案犯夏某连带返还被害人腾某某。七、依法追缴被告人徐某、杨某某非法所得人民币6万元与同案犯夏某连带返还被害人王某。八、依法追缴被告人徐某、许某某、杨某某非法所得人民币12万元与同案犯夏某连带返还被害人王某。九、依法追缴被告人徐某、许某某、杨某某非法所得人民币10万元与同案犯夏某、周某某、曲某某连带返还被害人王某。十、依法追缴被告人徐某、杨某某非法所得人民币6万元与同案犯夏某连带返还被害人贺某某。
上诉人徐某的上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，其未参与第2、5、6起诈骗犯罪，一审量刑重；本人系初犯，认罪，请求依法判决。
上诉人许某某的上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，其只参了第5起诈骗奥迪A6车一起犯罪；一审认定诈骗数额428283元不准确，量刑过重，请求依法改判。
其辩护人邓鑫提出相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人徐某、许某某及原审被告人杨某某诈骗犯罪的基本事实清楚，该事实有书证户籍证明、刑事判决书、扣押物品、文件清单、假机动车登记证书及身份证、假机动车驾驶证、车辆买卖协议书及汽车租赁行租车单、车辆注册登记摘要信息栏、营口市老边区人民检察院批准逮捕决定书、在逃人员登记信息表、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过、侦破报告、辨认笔录、价格鉴定结论书、证人杨某甲、王某甲、王某乙证言、被害人吴某某、姜某某、孙某某、腾某某、高某某、王某、刘某某、贺某某的陈述及上诉人徐某、许某某、原审被告人杨某某、同案被告人曲某某、夏某、周某某在侦查机关的供述等证据予以证明。以上证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。本院审理期间上诉人徐某、许某某、原审被告人杨某某及辩护人均未提出新的证据。
本院认为，上诉人徐某、许某某及原审被告人杨某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，为实施赌博，多次采取租赁车辆后抵押或买卖的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，本案系共同犯罪，应依法予以惩处，对其诈骗违法所得财物，应依法予以追缴或责令退赔。关于本案上诉人徐某、许某某及原审被告人杨某某诈骗犯罪的数额问题，经查，徐某等人租车的目的不是非法占有该车辆，而是为实施赌博筹措赌资，用该车辆作为抵押等方式诈骗他人钱财，租车只是诈骗犯罪的手段。本案中所有车辆均被车行收回，车行没有损失，故不应将租赁车辆价值计算在诈骗数额内。因此，本案应认定上诉人徐某参与诈骗犯罪7起，诈骗金额人民币47万元；上诉人许某某参与诈骗犯罪3起，诈骗金额26万元；原审被告人杨某某参与诈骗犯罪5起，诈骗金额40万元。徐某在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨某某、许某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且未分赃或分赃较少，依法可以从轻处罚。徐某、杨某某、许某某为赌博而诈骗，依法应酌情从重处罚。许某某曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。杨某某认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。对于上诉人徐某提出其没有参与原判认定的第2、5、6起诈骗犯罪的辩解意见，因有被害人陈述及同案被告人的供述及其本人供述互相印证，可以证明徐某参与了上述三起诈骗犯罪的事实，且系共同犯罪的主犯，故该辩解意见不予采纳。对于上诉人许某某及其辩护人称其只参与用奥迪车诈骗的一起犯罪的辩解和辩护意见，因与本案查明的事实不符，不予采纳。对于许某某及其辩护人称原判认定诈骗数额不准确的辩解和辩护意见，与本案事实相符，车辆评估价格不计入诈骗犯罪数额，本院对该意见予以采纳。关于原判认定上诉人徐某、原审被告人杨某某犯盗窃罪一节。经查，徐某等人虽采取秘密手段，将卖给王某的奥迪轿车盗走，但其并没有非法占为己有的故意，盗车目的是将车辆返还车主，被害人王某所受损失仅是其被骗的12万元，其并未遭受其他经济损失，该盗车行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。综上，原判认定上诉人徐某、许某某、原审被告人杨某某诈骗犯罪基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定诈骗数额有误，依据该数额对徐某、许某某、杨某某判处刑罚亦不适当，本院予以调整。原判认定徐某、杨某某犯盗窃罪适用法律不当，本院予以纠正。原审判决审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅刑初字第00197号刑事判决第四、五、六、七、八、九、十项。
二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅刑初字第00197号刑事判决第一、二、三项。
三、上诉人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20万元。
四、原审被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。
五、上诉人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即上诉人徐某的刑期自2013年11月13日起至2023年5月12日止。上诉人许某某的刑期自2013年11月10日起至2019年5月9日止。原审被告人杨某某的刑期自2013年11月18日起至2021年11月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 焦仲明
审 判 员 刘剑勇
代理审判员 刘文婷
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 吴 昊