河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）管刑初字第565号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人刘某，男，1963年11月2日出生，汉族，郑州市思源建设有限公司抄表员，住郑州市秦岭路与沁河路聚龙园小区2号楼1单元13楼7号（户籍在郑州市二七区兑周村11号楼附18号）。因涉嫌滥用职权、受贿，于2015年5月22日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，因涉嫌受贿犯罪，于同年6月8日经郑州市人民检察院决定逮捕，于同年6月9日由郑州市公安局二里岗分局执行逮捕。
辩护人王斌，刘忠，河南成务律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2015）376号起诉书指控被告人刘某犯受贿罪，于2015年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。郑州市管城回族区人民检察院指派检察员袁艳永出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王斌、刘忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控，2010年至今，郑州市思源建设有限公司（以下简称“思源公司”）受郑州市节水技术中心委托，负责郑州市节水技术中心辖区内人工表和远程水表的抄表工作。2012年，思源公司抄水工被告人刘某在对郑州市管城回族区逸龙湾商务休闲会所（以下简称“逸龙湾会所”）水表进行抄表时，发现该会所擅自改造出水管道使水流绕过出水表致使出水井水表无法正常工作，违规将本应仅限于水源热泵（地温空调）使用的地下水用于浴池淋浴等经营后，多次非法收受该会所现金人民币5000元及价值25221元的消费卡，并故意不认真履行职责，对该会所的违法行为不加以制止，也未上报，并编造水表读数上报，致使该会所自2012年12月份以来长期违规盗用地下水用于经营，经管城回族区价格认证中心鉴定，该会所共偷逃水资源费6299712元。
2015年5月20日，郑州市人民检察院将被告人刘某涉嫌滥用职权、受贿一案指定郑州市管城回族区人民检察院管辖，刘某于2015年5月21日被带至该院接受调查，归案后始终如实供述上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人刘某供述；证人李某甲、李某乙、王某、庞某、赵某、童某、张某、孙某证言；到案经过；关于犯罪嫌疑人刘某到案的情况说明；逸龙湾会所出具的消费清单；郑州清韵洗浴取水许可证及登记表；上海威沪泵业有限公司销货清单；中共郑州市金水区委办公室（通知）金办文（2011）11；郑州市自备井抄表记录单及其手机短信照片；逸龙商务会所缴费清单；郑州市管城区逸龙商务休闲会所工商登记信息；郑州市水务局行政执法委托书（审批）（处罚）；自备井水表抄表劳务合同；郑州市思源建设有限公司抄表员抄表范围；抄表员工作规章制度；劳动合同书；年龄证明、前科证明；刘某任职证明；郑州市供水节水技术中心出具的证明；郑州市物价局颁发的《收费许可证》；取水许可和水资源费征收管理条例；河南省节约用水管理条例；郑州市节约用水条例；《郑州市城市规划区浅层地下水源热泵空调系统工程取用水管理暂行规定》；地下水资源管理制度；行政执法巡查制度；户籍证明；管城区逸龙湾商务休闲会所使用地下水资源费的价格鉴定意见书；辨认笔录；郑州市管城区人民检察院勘验检查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘某身为受国家机关委托从事公务的人员，徇私舞弊、滥用职权，致使国家利益遭受损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人刘某利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人刘某系一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人刘某自动投案且如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。综上，提请本院依法判处。
被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：公诉机关指控被告人刘某犯滥用职权罪和受贿罪，罪名不能成立。一、刘某是思源公司职工，与思源公司是劳务合同关系，其既不是国家工作人员，也不是国家机关、事业单位委派非国有公司从事公务的人员，更不是受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，刘某的工作仅是抄表，没有任何管理职能，抄表工作是劳务性质而不是从事公务；郑州市水务局委托节水办进行行政执法，并限定节水办无权将执法权再委托第三方，思源公司不具有行政执法职责，思源公司与节水办系劳务合同关系，不存在行政执法委托授权。逸龙湾会所原名清韵洗浴，其《取水许可证》有效期限自2007年11月15日至2012年11月14日，到期后没有申请延续，属违法取水，不属于使用自建供水设施供水的计划用水单位的范畴，节水办委托思源公司对其进行抄表，已超越管理职权。逸龙湾会所在取水许可证期满后两年多的时间内一直违法取水，水务部门既不清查，也不责令更换，给国家造成损失，也是水务部门的责任，而不应由抄表工刘某负责。二、本案中，除价格鉴定意见书之外，没有其他证据能够证明逸龙湾会所损失水资源的数额，而该鉴定意见书存在事实错误和法律适用错误，依法不能作为定案的依据，公诉机关指控刘某犯有滥用职权罪的证据不足：1、逸龙湾会所水源热泵取得的地下水部分用于中央空调系统，部分用于洗浴，而价格鉴定意见书认定水源热泵采取的地下水都用于洗浴，与事实不符；2、价格鉴定意见书对水源热泵取得的地下水有多少用于洗浴认定错误。逸龙湾会所水源热泵取得的地下水每月有十天的流量用于洗浴，其他用于中央空调系统。洗浴用水只占水泵流量的三分之一，而不是全部。3、价格鉴定意见书对不同用途的地下水计费标准没有加以区分，都按照9元的价格计算，与事实不符。4、价格鉴定意见书对逸龙湾会所水源热泵的水量计算不符合法律规定，不应直接按照水泵每日运转24小时来计算水量，只有在节水办责令限期安装或更换计量设施，而逸龙湾会所逾期不安装或不更换的情况下，才可按照水泵每日运转24小时计算水量；5、价格鉴定意见书应当扣除逸龙湾会所已缴纳的水资源费。三、刘某收受财物数额实际为21000元而不是30221元，未达到新法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪的追诉标准，依法不构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。刘某收受的消费卡清单显示的消费时间是2011年2月19日至2014年10月9日，共计25221元，但童某是2012年10月份受让的清韵洗浴，后更名为逸龙湾会所。此后才办理了一张新的逸龙湾会所消费卡给刘某。刘某收受的消费卡价值应当从2012年10月开始计算，8次充值共计16000元，加上5000元现金，刘某实际收受的数额应当认定为21000元。四、如果认定被告人有罪，被告人具有以下从轻或减轻处罚情节：1、被告人系自首；2、被告人具有立功情节，其在2015年5月21日接受询问过程中，就其所知郑州市节水办李某甲等相关人员滥用职权一事向检察机关检举揭发，并提供重要线索。李某甲等人滥用职权一案已经判决生效，应当认定为立功。3，被告人以往表现良好，没有违法犯罪记录，系初犯。综上应对刘某减轻处罚。
经审理查明，2010年至今，思源公司受郑州市节水技术中心委托，负责郑州市节水技术中心辖区内人工表和远程水表的抄表工作。2012年，思源公司抄水工被告人刘某在对逸龙湾会所水表进行抄表时，发现该会所擅自改造出水管道使水流绕过出水表致使出水井水表无法正常工作，违规将本应仅限于水源热泵（地温空调）使用的地下水用于浴池淋浴等经营后，多次非法收受该会所现金人民币5000元及价值25221元的消费卡，并故意不认真履行职责，对该会所的违法行为不加以制止，也未上报，并编造水表读数上报，致使该会所自2012年12月份以来长期违规盗用地下水用于经营，经管城回族区价格认证中心鉴定，该会所共偷逃水资源费6299712元。
2015年5月20日，郑州市人民检察院将被告人刘某涉嫌滥用职权、受贿一案指定郑州市管城回族区人民检察院管辖，该院反渎职权局侦查人员于次日到郑州市供水节水技术中心通知刘某到该院接受询问，刘某即配合侦查人员到该院接受询问，在询问过程中其如实供述滥用职权、受贿的犯罪事实。同年5月22日该院以犯罪嫌疑人刘某涉嫌滥用职权、受贿罪立案侦查，并于当日对其刑事拘留。
上述事实，有经法庭查证属实的下列证据为证：
被告人刘某供述，证明刘某在2010年左右到清韵洗浴抄水表。2012年10月，童某接手清韵洗浴改名为逸龙湾会所，并给刘某办了一张会所的消费储值卡。刘某每隔几个月就让童某向卡内充值并收受童某赠送的礼品和5000元现金以及刘某在明知逸龙湾会所通过使用出水水表旁边旁通管偷用地温空调的水用于洗浴以及计量设施存在问题而不向节水办报告等事实；
证人李某甲证言，证明抄表质量检查主要包括检查水表运作是否正常、水表读数查抄是否正确、水源热泵用水出水井与回水井的水表读数以及从系统上对抄表员所报的读数进行比对等工作。同时证明其同李某乙、王某去逸龙湾会所进行检查时，发现该会所出水水表旁边有旁通管的事实；
证人李某乙证言，证明抄表质量检查是节水办对监察科分配的目标任务之一，检查结束后须填写抄表质量抽查表详细记录抄表情况。对抄表数字的准确性和对地温空调的使用情况都通过抄表质量检查来进行。同时证实2013年的4、5月份，李某乙同李某甲、王某在检查逸龙湾会所时，发现该会所在地温空调的抽水井旁安装有旁通管，绕过计量抽水量的水表偷用地温空调的水用于洗浴，三人下达了违章整改通知书，责令该会所限期拆除以及会所的现场负责人为三人安排房间洗澡、按摩、吃饭；
证人王某证言，证明监察科的主要工作职责及管理办法以及王某曾同李某甲、李某乙到逸龙湾会所进行抄表和水违法行为检查，并对该会所下发过整改通知书以及接受该会所吃请的事实；
证人庞某证言，庞某作为思源公司抄表班班长，证实每月的1日至20日是抄表员固定的抄表时间，每月20日前抄表员须抄完水表数据；
证人赵某证言，证明2012年1月份抄表人员老刘到逸龙湾会所抄了一次表，并让赵某在他给的表格上签名。2013年2月以后赵某就没有再见过老刘，也没有再给他报水表数了。老刘知道会所的水源热泵都是用于洗浴的；
证人童某证言，证明2012年童某接手逸龙湾会所时，一直使用水源热泵的地下水加热后用于洗浴。刘某表示对逸龙湾会所水井偷用地下水的问题会继续照顾，并先后接受了童某赠送的2000元现金充值卡（后童某多次向卡内充值）和现金5000元的事实；
证人张某证言，证明逸龙湾会所之前是清韵洗浴，洗浴一直用的都是水源热泵的井水，其接手后未对用水工程进行改造，还是用的水源热泵的井水，用水工程上的事情和接待节水办工作人员进行检查都是由童某和赵某负责以及童某曾说过给节水办的人办过卡等事实；
证人孙某证言，证明其于2005年在清韵洗浴会所任会计，老板是张洪涛，2012年张洪涛把清韵洗浴会所卖给了童某，改名为逸龙湾会所，会所的中央空调系统和洗浴用水都一直都是地下井水，会所抽取地下水用于洗浴有许可证，但许可证于2012年就过期了。逸龙湾会所没有通过其他渠道买过水，从开业用的都是地下井的水以及2006年6、7月份张洪涛送给节水办查水表的人一张2000元现金充值卡，卡里的钱快用完后，查水表的人就给张洪涛联系，张洪涛就又给他卡里充钱，每次都是2000元，另外中秋节和春节也给他送礼物和钱，新老板童某接手后也是给查水表的送现金和洗浴的现金充值卡，每次都是充2000元，中秋节、春节还送了礼品和2000元现金。查水表的人大概都是3、4个月到店里和老板联系让往他的充值卡上冲2000元钱，先后共收受现金充值卡60000左右，现金14000元左右；
到案经过、关于犯罪嫌疑人刘某到案的情况说明，证明被告人刘某在办案机关对其进行询问时自动投案，如实供述自己的罪行；
逸龙湾商务会所出具的消费清单，证实刘某收受的卡号为80×××23的VIP贵宾卡自2011年2月19日到2014年10月9日在逸龙湾商务会所消费金额共计25221元；
上海威沪泵业有限公司销货清单，证明逸龙湾会所于2014年12月从该公司购买32-104潜水泵1台，潜水泵电机18.5KW、出水量32立方米、扬程104米；
逸龙商务会所缴费清单，证实自2012年12月至2015年4月，该会所缴纳的水资源费为2017元以及逸龙湾取水许可证过期后继续偷采地下水的事实；
自备井水表抄表劳务合同，证实郑州市供水节水技术中心与思源公司约定，思源公司应按照规定的日期抄表，抄表人有责任查看水表运行情况、用户水表情况，并及时向其报告；
郑州市思源建设有限公司抄表员抄表范围，证明抄表员刘某的抄表范围是郑州市金水路以南（管城区大部）；
抄表员工作规章制度，证实抄表员应对各自负责的自备井用水户的水表运行状况进行检查，若发现用水户水表运行异常，应及时向郑州市供水节水办公室反映，提出该水表估表书面意见，并协同郑州市供水节水办公室工作人员对该水表进行估表；
管城区逸龙湾商务休闲会所使用地下水资源费的价格鉴定意见书，证明管城回族区逸龙湾商务休闲会所的前身为郑州清韵洗浴，清韵洗浴于2007年11月8日经审批机关批准，取得了取水许可证，有效期限自2007年11月15日至2012年11月14日，清韵洗浴改名为逸龙湾商务休闲会所后，一直使用清韵洗浴的潜水泵取用地下水，直至2014年12月份才更换一台32-1**型潜水泵，每小时出水量为32立方米。逸龙湾会所自2012年12月份至2015年4月分所取用地下水为非法取用。依据《郑州市节约用水条例》第二章第十七条第二款之规定：“使用自建供水设施供水的计划用水单位，因其未安装计量设施、计量设施发生故障或者其他原因无法计量的，由节约用水管理机构责令其限期改正或更换，并按前三个月平均用水量计量；逾期不安装或不更换的，按水泵额定流量每日运转24小时计量水费”及《收费许可证》城市地下水资源费的征收标准：特种行业用水每一立方米为9元。又依据郑州市水利局对郑州清韵洗浴所核发《取水许可登记表》批准的最大日取水量为每天800立方米。经计算2012年12月至2014年11月共730日，非法取水费为人民币5256000元（800×730×9），2014年12月至2015年4月非法取水费为人民币1043712元（32×24×151×9），以上共计非法取水费为人民币6299712元；
郑州市管城区人民检察院勘验检查笔录，证实逸龙湾会所洗浴和水源热泵空调用水全部为井水，进水井的水表附近有一并行的金属管，井水疑似可以绕过水表进入会所所用管网，会所用废水全部通过污水管流入城市市政污水管网，部分井水经过加热后储存在一些大型储水罐中，供会所浴区洗浴及其他用水所需；
郑州清韵洗浴取水许可证及登记表；郑州市水务局行政执法委托书（审批）（处罚）；中共郑州市金水区委办公室（通知）金办文（2011）11；郑州市自备井抄表记录单及其手机短信照片；郑州市管城区逸龙商务休闲会所工商登记信息；劳动合同书；年龄证明、前科证明；刘某任职证明；郑州市供水节水技术中心出具的证明；郑州市物价局颁发的《收费许可证》；取水许可和水资源费征收管理条例；河南省节约用水管理条例；郑州市节约用水条例；《郑州市城市规划区浅层地下水源热泵空调系统工程取用水管理暂行规定》；地下水资源管理制度；行政执法巡查制度；年龄证明及户籍证明；辨认笔录等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。
本院认为，被告人刘某身为受国家机关委托从事公务的人员，徇私舞弊、滥用职权，致使国家利益遭受损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。
被告人刘某利用职务上的便利，非法收受财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人提出的被告人不符合指控罪名的犯罪主体要件的辩护意见，经查，刘某系思源公司抄表员，所负责的抄表工作系以具有行政执法权的节水办名义履行公务的行为，刘某属于受国家机关委托从事公务的人员，故辩护人的上述辩护意见，本院不予支。
关于辩护人提出的节水办是否能够向第三方进行行政执法权的委托问题，郑州市水务局与节水办之间的行政执法委托书所规定的委托内容为行政审批与行政处罚权，而节水办与思源公司签订劳务合同并未涉及上述内容，合同约定涉及的是抄表等日常行政管理工作，并不违反法律法规等的禁止性规定，故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的涉案鉴定意见书是否能够作为定案依据的问题，经查，该鉴定意见书系由侦查机关依法进行委托，由郑州市管城回族区价格认证中心依照相关法律法规和行业标准作出，该证据合法有效，辩护人的上述意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的收受的洗浴会所消费卡价值应从逸龙湾洗浴会所受让之时计算的问题，经查，被告人收受的消费卡内金额有被告人的供述和辩解、逸龙湾会所消费清单及证人证言等证据相互印证一致，证实刘某用于个人消费的金额为25221元，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘某收受洗浴会所消费卡的行为，因公诉机关已以刘某构成受贿罪向我院提出公诉，在评价被告人刘某滥用职权行为时，如认定其徇私舞弊、滥用职权存在同一事实重复评价，故公诉机关认定被告人刘某滥用职权中存在徇私舞弊的加重情节不当，本院不予支持。
根据被告人犯滥用职权罪的事实及性质，对其依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。根据被告人犯受贿罪的事实及性质，对其依法应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。
在具体量刑过程中，还应考虑被告人具有的以下量刑情节：1、被告人刘某自动投案且如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；2、被告人刘某系一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，合并执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2016年6月21日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 擎
人民陪审员 张小旺
人民陪审员 徐百灵
二〇一六年六月十五日
书 记 员 侯开立