海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终249号
上诉人（原审原告）崔建红，男，1975年10月6日出生，汉族，住浙江省仙居县。
委托代理人潘兵，海南肖明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈泽桥，男，1962年10月2日出生，汉族，住海南省文昌市冯坡镇。
委托代理人蔡霁虹，男，1967年10月24日出生，汉族，住海南省文昌市铺前镇。
原审第三人符史成，男，1971年10月18日出生，汉族，住海南省文昌市昌洒镇。
原审第三人陈泽权，男，1957年8月24日出生，汉族，住海南省文昌市冯坡镇。
上诉人崔建红因与被上诉人陈泽桥及原审第三人符史成、陈泽权农业承包合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经中介人陈川雄、李国卫介绍，陈泽桥与崔建红达成承包50亩鱼塘的初步协议。2014年5月9日，双方签订《鱼塘定金协议书》，约定：陈泽桥约有50亩鱼塘发包给崔建红，承包期15年，租金为每亩每年600元，合同生效后一次性付10年租金，崔建红交定金5万元给陈泽桥。当天，崔建红依约向陈泽桥支付5万元。2014年6月8日，案外人潘在林与陈泽桥共同与崔建红签订《鱼塘定金协议书》，约定：潘在林、陈泽桥有两口鱼塘发包给崔建红，承包期15年，租金为每亩每年600元，合同生效后一次性付10年租金，崔建红交定金5万元给潘在林、陈泽桥。同日，崔建红支付了5万元给陈泽桥。
2014年6月25日，陈泽权与崔建红签订《鱼塘承包协议书》，约定：陈泽权将位于竹山溪边东至奕敏田地、西至奕轩田地、南至才金田地、北至泽桥鱼塘的8亩鱼塘出租给崔建红，期限自2014年8月1日起至2029年8月1日，租金每亩每年600元，崔建红应一次性付清租金72000元。同日，崔建红依约向陈泽权支付72000元。当天，陈泽桥、符史成共同与崔建红签订《鱼塘承包协议书》，约定：陈泽桥、符史成将位于竹山北边坡东至泽东林地、西至龙吉村鱼塘、南至泽桥林地、北至龙吉村田地的10亩鱼塘出租给崔建红，期限自2014年8月1日起至2029年8月1日，租金每亩每年900元，崔建红应一次性付清租金135000元。崔建红于合同签订当天向符史成付款75000元，于2014年8月28日向符史成付款10000元。该10亩鱼塘就是2014年6月8日《鱼塘定金协议书》中的两口鱼塘。
2014年8月15日，陈泽桥与崔建红签订《鱼塘定金租金协议书》，第一条约定：陈泽桥有约50亩鱼塘，共六口；第三条约定：崔建红已拿到三口，面积18亩，已付租金207000元；第四条约定：陈泽桥还有约28亩鱼塘未给崔建红，崔建红已付定金50000元，陈泽桥应在2015年5月1日前把剩余28亩水面交给崔建红；第五条约定：如陈泽桥违约，应双倍赔给崔建红鱼塘租金和定金，可按合同法解决；第六条约定：定金和租金到位本协议生效。合同签订后，陈泽桥与崔建红协议删除第五条为由划掉该条款。2014年8月19日，陈泽桥与崔建红签订《鱼塘承包协议书》，约定陈泽桥将竹山村3.3亩鱼塘出租给崔建红，期限自2014年10月1日起至2029年10月1日，租金每亩每年600元，崔建红应在2014年10月1日前支付前10年租金19800元，剩余租金在2024年10月1日前付清。2015年8月21日，崔建红依约向陈泽桥支付租金19800元。
另查明，2005年5月1日，竹山村经村民代表表决将该村28亩鱼塘发包给陈泽桥，约定承包期限至2015年5月1日，承包金每亩每年650元，到期后陈泽桥享有优先承包权。该鱼塘2015年4月以前由陈泽桥经营。2015年5月1日到期后，截止法庭辩论终结，陈泽桥尚未与竹山村签订续包合同。2015年4月下旬，陈川雄、李国卫催促崔建红、陈泽桥就剩余28亩鱼塘承包事宜签约未果。陈川雄、李国卫、陈泽桥曾到冯坡司法所反映崔建红拒绝接收剩余28亩鱼塘的情况。第三人符史成、陈泽权均承认其与崔建红签订协议、接收崔建红支付的价款均是代陈泽桥所为，陈泽桥、崔建红对此予以认可。
现陈泽桥、崔建红尚未达成剩余约28亩鱼塘的承包协议，崔建红以陈泽桥违约为由诉至本院，请求：1.被告双倍支付原告鱼塘租金和定金总计553600元；2.由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为：各方当事人关于两位第三人对被告陈泽桥的债务承担没有异议。本案的争议焦点：被告是否违约，如被告违约，应承担何种违约责任。
该院认为，2014年5月9日签订的《鱼塘定金协议书》应为预约合同，其理由是该协议书没有明确50亩鱼塘的位置和四至范围，合同标的物不明确，也没有明确标的物交付时间和价款支付时间。该协议书中的5万元定金即为预约合同的定金，其担保的是总计50亩面积鱼塘承包合同的签订而不是50亩鱼塘中部分鱼塘承包合同的签订或者其他债务的履行。因此，对于陈泽桥主张的款项性质不明，即便为定金也已在6月25日两份《鱼塘承包协议书》签订之后转化为鱼塘承包金的观点不予采纳。2014年6月8日签订的《鱼塘定金协议书》同样未明确标的物，交付时间等承包合同的主要内容，同理应确认为预约性质的合同，应视为50亩鱼塘预约合同的补充协议。因该预约中的两口鱼塘陈泽桥、崔建红、符史成均认可即为陈泽桥、符史成共同与崔建红于6月25日签订的《鱼塘承包协议书》中的10亩鱼塘，在6月25日《鱼塘承包协议书》签订后，该预约已经履行完毕，双方权利义务终止。6月8日崔建红支付的5万元也在6月25日转化为10亩鱼塘的承包金。对于崔建红庭审中主张的该5万元仍为定金的主张，该院不予采纳，因为依据定金的性质，担保两口共计10亩鱼塘承包协议签订的5万元在正式承包合同签订之时就应转化为正式合同对价，定金已无存在之必要。至于6月25日两份共计18亩鱼塘的《鱼塘承包协议书》因明确了鱼塘四至及承包金支付方式，是原、被告双方履行2014年5月9日《鱼塘定金协议书》的成果。
本案原、被告双方争议的2014年8月15日《鱼塘定金租金协议书》因约定“现有50亩”、“已拿到18亩”、“还有约28亩”等内容，应视为对2014年5月9日《鱼塘定金协议书》的补充约定，其性质同样为预约，其目的是约束原、被告双方签订剩余约28亩鱼塘承包协议书。该协议书第三条是双方对已经履行2014年5月9日《鱼塘定金协议书》的总结，第四条是进一步明确双方签订剩余约28亩鱼塘承包合同的义务，第五条是约定陈泽桥的违约责任，第六条是生效条款。2014年5月9日崔建红支付的5万元担保的是整个50亩鱼塘承包合同的签订。在尚未完成总计50亩鱼塘承包书签订前，定金将一直发挥其功能。因此对于陈泽桥辩称的该协议书中约定的定金没有支付，该院不予采纳。陈泽桥辩称的第五条违反平等原则，为无效条款的主张，因不符合合同无效的法律规定，该院不采纳。陈泽桥辩称的该条款双方协商自行删除，崔建红事后未删除的观点，因其未举证证明且该观点有违合同变更需双方当场协商一致或签署补充约定等通常做法，该院不采纳。关于第四条合同义务的问题，因自2014年5月9日《鱼塘定金协议书》签订以来，双方已通过签订两份鱼塘承包协议书的方式完成了18亩鱼塘的交付与接收，因此依据双方交易习惯以及预约合同本身的目的解释，对于该条款中的“交给”，同样应理解为双方签订正式的鱼塘承包协议，而非等同于一般商品买卖中的交付。该补充协议约定的义务是双务而非单务，即崔建红和陈泽桥均有义务为达成剩余面积鱼塘的承包事宜积极与对方磋商。关于第六条生效条款的内容，虽明确约定“定金和租金到位协议生效”，但定金已在2014年5月9日到位，租金是正式鱼塘承包合同的对价，与预约无关，约定“租金到位”与合同目的不符。因此合同在双方签订之时已经生效，对于陈泽桥辩称合同尚未生效的观点，该院不予采纳。2014年8月19日签订的《鱼塘承包协议书》有明确的标的物和价款及支付方式，与6月25日两份合同一样，是原、被告双方履行2014年5月9日《鱼塘定金协议书》以及2014年8月15日补充签订的《鱼塘定金租金协议书》的成果。
根据上述分析，判断当事人是否违约关键在于是否有无与对方当事人积极磋商以努力促成剩余约28亩鱼塘的承包合同的签订。若一方积极与对方协商但对方不为所动甚至与他人订约，则可判定对方违约。若双方均有积极磋商只是结果未达成一致，则双方均不构成违约。本案中，崔建红仅依据未签订剩余28亩鱼塘承包合同的客观事实主张陈泽桥违约并要求陈泽桥承担违约责任，但未提供任何证据证明陈泽桥有恶意拖延，故意抬高价格等情形致使合同未能签订。虽然崔建红陈述陈泽桥欲以800元一亩的价格签约且陈泽桥予以承认，崔建红认为此乃故意抬价，但该院认为这不能认定为故意抬价阻扰合同签订行为。首先从预约到本约的签订需要一个过程，而市场在此期间是不断发展变化的，不可能预约约定初步价格，本约就必须以该价格订立，否则预约将不复存在。其次从双方履行预约合同的情况看，6月25日签订的两份鱼塘承包协议，一份的价格与预约合同约定相同，为600元每亩，但另一份却为每亩900元。关于崔建红主张陈泽桥没有签订28亩鱼塘承包协议能力。该院认为，该院勘验的28亩鱼塘虽在2015年4月以前由陈泽桥经营，5月1日以后陈泽桥尚未与竹下村完成续约，但能否交付28亩鱼塘与是否签订28亩鱼塘的承包协议不能等同，前者是后者的履行行为。就本案而言，28亩鱼塘承包协议的签订履行的是预约合同的义务，而真正将28亩鱼塘交付对方经营则是合同的义务。因此，以此主张陈泽桥违约不能成立。至于崔建红庭审中关于28亩鱼塘并非该院勘验的鱼塘，而是两口鱼塘，其中一口陈泽桥与他人还有20年的承包期限的主张，不论崔建红有无证据证明该事实，同理，该院不予支持。退一步讲，即便真的签订承包协议之后一方不能交付标的物，也可通过合同撤销、合同无效等法律规则维护当事人权益。双方2014年8月15日达成预约补充协议后，于8月19日即达成了3.3亩鱼塘的承包协议，也可间接反映双方积极磋商之情形。陈泽桥否认自己违约并提供司法所来访笔录、证人证言拟反驳其曾与崔建红积极磋商，是崔建红因市场价格变化故意拒绝签约，但其所举证据不能证明其主张，该院不予采纳。
综上，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，崔建红对于其主张的陈泽桥存在违约情形应承担举证责任而未履行举证义务，应由其承担不利的后果。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，陈泽桥对于其反驳的事实未能证明，该院不予采纳。原审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款的规定，判决：驳回原告崔建红的诉讼请求。案件受理费9336元，由原告崔建红负担。
判决宣判后，上诉人崔建红不服向本院提起上诉，请求：1.撤销原审错误判决，重新作出支持上诉人一审期间全部诉讼请求的公正判决，即判令被上诉人双倍支付上诉人鱼塘租金和定金总计553600元；2.一、二诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：原审法院认定事实不清。原审法院现场勘验的28亩鱼塘的面积存在丈量错误。原审法院勘验的鱼塘能养鱼的面积不会超过20亩，原审法院计算出鱼塘的面积为27.33亩，这是不准确的，也是不切实际的。上诉人与被上诉人签订的《鱼塘定金协议书》中约定，每亩每年租金600元，原审法院认定签订3.3亩鱼塘承包协议，约定租金为每亩每年900元，证明将来签订的28亩鱼塘租金可以有高有低，这错误的。上诉人与第三人符史成签订的3.3亩《鱼塘承包协议书》约定的租金仍是每亩每年600元，另外支付300元是物品使用费。被上诉人提出28亩鱼塘承包金每亩每年900元，违反《鱼塘定金协议书》约定的每亩每年租金600元，是被上诉人故意抬高价格、恶意拖延签订28亩鱼塘承包协议。被上诉人与竹山下村承包的28亩鱼塘于2015年5月1日到期，没有续签承包协议，被上诉人无权处置该28亩鱼塘。上诉人若签订28亩鱼塘承包协议，不但得不到28亩鱼塘，还要支付28亩鱼塘承包金和中介费，上诉人的这种做法是合理避险的行为。原审法院适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
为证明其主张，上诉人崔建红在二审提交三份电话录音资料。
被上诉人陈泽桥答辩称：原审认定事实清楚，采信证据确实，判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉无理无据，依法应予驳回。原审法院适用法律并无不当。
在二审中，上诉人崔建红提供三份电话录音资料，被上诉人陈泽桥及原审第三人符史成、陈泽权认为已过举证期限，不同意质证。本院认为上诉人崔建红提供三份电话录音资料，未经过公证机关公证，其真实性、合法性、关联性本院不予认定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人崔建红与被上诉人陈泽桥于2014年5月9日签订《鱼塘定金协议书》后，原审第三人陈泽权、符史成与上诉人崔建红于2014年6月25日分别签订《鱼塘承包协议书》，原审第三人陈泽权、符史成将18亩鱼塘出租给上诉人崔建红。2014年8月15日，上诉人崔建红与被上诉人陈泽桥签订《鱼塘定金租金协议书》确认被上诉人陈泽桥已经交付18亩鱼塘给上诉人崔建红。上诉人崔建红已经支付租金人民币207000元给被上诉人陈泽桥。被上诉人陈泽桥还有约28亩鱼塘尚未交付，上诉人崔建红已付定金人民币5万元。双方约定28亩鱼塘于2015年5月1日前交付。2014年8月19日，上诉人崔建红与被上诉人陈泽桥签订《鱼塘承包协议书》，被上诉人陈泽桥将3.3亩鱼塘租给上诉人崔建红。上述已经承包的鱼塘面积共计21.3亩，已经支付租金人民币2268000元。双方当事人对上述事实均无异议。双方争议的是：《鱼塘定金租金协议书》约定的28亩鱼塘承包协议没有签定，哪方存在过错。
定金合同属于主合同的从合同，定金是当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预付给对方一定数量的金钱，以保障合同债务实现的一种担保方式。定金合同具有定金罚则的效力，未能订立合同的过错方将承担定金罚则的风险。上诉人崔建红与被上诉人陈泽桥于2014年8月15日签订的《鱼塘定金租金协议书》属于定金合同，上诉人崔建红支付的定金5万元，担保28亩鱼塘承包合同的订立。《鱼塘定金租金协议书》约定“甲方（陈泽桥）应在2015年5月1日前把余下的28亩水面交给乙方（崔建红）经营。”应理解为双方应于2015年5月1日前，订立28亩鱼塘承包合同。定金合同生效后，双方就28亩鱼塘的承包事宜积极磋商。由于双方就28亩鱼塘的承包金高低等问题未能达成一致意见，造成承包合同没有订立，并不是一方拒绝订立鱼塘承包合同。双方没有订立28亩鱼塘承包合同，双方均无过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，上诉人崔建红主张被上诉人陈泽桥双倍返还定金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。由于双方约定订立鱼塘承包合同的期限已过，双方未能协商一致订立合同，被上诉人陈泽桥应当将收取的定金人民币5万元退还给上诉人崔建红。
原审判决认定事实基本清楚，判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第1041号民事判决；
二、限被上诉人陈泽桥在本判决生效之日起10日内退还定金人民币5万元给上诉人崔建红。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9336元，由上诉人崔建红负担8492元，被上诉人陈泽桥负担844元。二审案件受理费人民9336元，由上诉人崔建红负担8492元，被上诉人陈泽桥负担844元。
本判决为终审判决。
审判长 黄声泽
审判员 梁振文
审判员 白玉琳
二〇一六年三月二十五日
书记员 洪学雪
附适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：黄声泽撰稿：黄声泽校对：洪学雪印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年3月25日印制
（共印20份）