吉林省长春市南关区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0102民初1231号原告（反诉被告）：长春钧通建筑材料有限公司，住所长春市宽城区。法定代表人：王斌，董事长。委托诉讼代理人：于淼，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹宗义，吉林衡丰律师事务所律师。被告：长春建工新吉润建设有限公司，住所长春市朝阳区。法定代表人徐达泉，董事长。被告（反诉原告）:长春建工新吉润建设有限公司润立分公司，住所长春市朝阳区。法定代表人:唐丽丽，董事长。委托诉讼代理人:孟军，吉林创一律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙柏松，吉林常春律师事务所律师。被告:吉林省红晟房地产开发有限公司，住所长春市南关区。法定代表人:周玉江，董事长。委托诉讼代理人:李旭，职员。原告长春钧通建筑材料有限公司与被告长春建工新吉润建设有限公司、长春建工新吉润建设有限公司润立分公司、吉林省红晟房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长春钧通建筑材料有限公司委托诉讼代理人于淼、尹宗义、被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司委托代理人孟军、孙柏松、吉林省红晟房地产开发有限公司委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。被告长春建工新吉润建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长春钧通建筑材料有限公司诉称：2015年9月16日，原告与被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司、吉林省红晟房地产开发有限公司签订了《预拌混凝土浇筑合同》，约定原告为被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司提供施工所需各型号强度等级的混凝土。并约定所欠混凝土款被告吉林省红晟房地产开发有限公司在被告工程款中扣除，并直接转账给原告。合同签订后，原告如约履行合同义务，为被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司供货。被告向原告支付部分价款后，还欠原告货款6305806.00元。被告依约应于2016年年底一次性付清。但被告违约未付，依照合同约定，被告应当承担违约责任。被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司系长春建工新吉润建设有限公司的分支机构，其经营范围：在所隶属的公司经营范围内，从事工程承包经营，其民事责任由所属公司承担。为维护原告合法权益，故诉至法院：1、请求判令被告长春建工新吉润建设有限公司、长春建工新吉润建设有限公司润立分公司向原告给付货款6305806元及违约金（按日计千分之三计算，自2017年1月1日起至欠款付清之日）；2、请求判令被告吉林省红晟房地产开发有限公司在被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款中直接将上述款项转账给原告；3、本案诉讼费用及律师代理费由被告承担。被告长春建工新吉润建设有限公司未作出答辩。被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司辩称，按合同约定，该款项应由红晟公司向原告支付，我方只向红晟公司出具结算单，红晟依据结算单向原告付款，而不是我方付款。原告的商混存在质量问题，给我方造成损失，原告违约在先，不同意支付违约金，我方已提出反诉。一标段欠款不到600余万元。被告吉林省红晟房地产开发有限公司辩称，按合同11条2款约定，润立公司向原告支付商混款，如润立公司未按时付款，才由我公司在工程款中扣除，我公司已拨付290余万元货款，本案600万元货款我方没有看到结算单，600万元是杨波、杨树久与原告之间产生的另一合同货款，如双方对此600万元结算清楚同意支付此款。反诉原告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司诉称，一、2015年9月16日，反诉人与被反诉人及被告吉林省红晟房地产开发有限公司三方签订了一份《预拌混凝土浇筑合同》，约定被反诉人向反诉人施工的农安红晟御海龙湾项目二期一标段13栋、13-1栋、14栋、14-1栋、24栋提供混凝土浇筑。该合同第五条明确约定“如乙方不能保质保量为甲方提供所需混凝土，由于混凝土自身原因造成工程质量问题，经济损失由乙方负责”。2016年6月，由于被反诉人供应的商混质量存在问题，导致13号楼一层梁板柱①轴至②①轴与14号楼四层梁板柱混凝土开裂严重导致楼板下沉，监理单位和建设单位对于被反诉人分别罚款205000元和300000元，为保证工程质量，反诉人对上述楼板拆除重建。分别支出435116元和491132元。上述损失是由于被反诉人提供的商品混凝土质量不合格造成的，该损失理应由被反诉人承担。请求判令被反诉人给付反诉人因其所供应的商混不合格导致楼板拆除重建给反诉人造成的损失1431248元，反诉费由被反诉人承担。二、增加的反诉请求：在原反诉请求基础上增加赔偿申请人损失409万元。反诉被告长春钧通建筑材料有限公司辩称，反诉人应提供损失与我公司存在因果关系，依合同第7条规定，反诉人未向我公司发出通知并未提出协商解决的方案，应视为无意。反诉人未按合同第9条规定进行养护，损失非我公司造成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2015年9月16日，原告长春钧通建筑材料有限公司（乙方）与被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司（甲方）、吉林省红晟房地产开发有限公司（丙方）签订了《预拌混凝土浇筑合同》，内容“……二、乙方为甲方提供施工所需各型号强度等级的混凝土，并按甲方免费要求免费送至施工现场指定地点，保证所供混凝土合格率100%，标准按《混凝土强度检验评定标准》（CBJ-107-87）GB/T-14902-2003执行。五、如乙方不能保质、保量为甲方提供所需混凝土，甲方有权终止合同，由于混凝土自身原因造成工程质量问题，经济损失由乙方负责。七、甲方需在浇筑混凝土前24小时，采用书面、电话、传真等形式与乙方确定需求计划，包括浇筑部位、型号、数量与准确时间，并做好浇筑前的各项准备工作，包括进入现场的道路，坚实畅通，水电到位，并指定专人对进场的混凝土质量、数量进行验收，签证或盖章，并有权抽查每车的数量、质量如有异议需及时通知对方，双方协商解决，否则视为无异。九、甲方应按国家标准（GB5024-92）对浇筑后的混凝土进行养护及维护，否则造成质量问题由甲方承担。十、如在甲方自己施工的其他工地使用乙方混凝土，甲方同意以此合同为准履行。十一、付款方式：1、24#地下室混凝土全部完成后；2、混凝土全部供应完毕，甲方与乙方进行结算，根据结算值扣除已付混凝土款，余款2016年底一次性付清。甲方需按时向乙方支付混凝土款，如甲方未按时付款，乙方不得以此为由或以其他任何理由停止供应混凝土，待混凝土全部供应完毕后，经甲乙双方结算，甲方同意所欠混凝土款由丙方在甲方工程款中扣除，并直接转账给乙方。3、如果未按时给付商砼款，视为违约。4、如任何一方违约，违约方除付清（供完）所欠混凝土（货）款外，还需支付总欠款（货）日千分之三违约金。”以上合同签订后，长春钧通建筑材料有限公司履行了供货义务，2015年12月5日经长春建工新吉润建设有限公司润立分公司实际施工人杨波签字确认24#楼供应商品混凝土欠款为2035560元，2015年12月2日经实际施工人杨树玖签字确认23#楼供应商品混凝土欠款为2257610元；2017年1月23日经收货方杨树环签字确认2#、3#楼供应商品混凝土数量5305立方米，欠款为2012830.00元。经收货人李春海、闫清业等人签收的13#、14#楼供应的商品混凝土数量为4821立方米，欠款1791870元。以上欠款合计8097870元，吉林省红晟房地产开发有限公司分别于2015年12月18日给付200000元、2016年2月5日给付100000元、2016年4月11日给付300000元、2016年5月6日给付60000元、2016年5月10日给付150000元、2016年5月18日给付120000元、2016年5月23日给付181414.00元、2016年6月3日给付150000元、2016年6月27日给付200000元、2016年6月29日给付100000元、2016年7月22日给付200000元，2016年5月18日给付抵账房（12-2-602房）款172900元、2016年5月23日给付抵账房款50000元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-1-201房）款145350元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-2-102房）款152000元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-1-601房）款141550.00元、2016年6月17日给付抵账房（御海龙湾12-3-601房）款135850元。经原告长春钧通建筑材料有限公司与被告吉林省红晟房地产开发有限公司对账，双方均认可吉林省红晟房地产开发有限公司按照《预拌混凝土浇筑合同》共计给付原告3326379.66元，扣除吉林省红晟房地产开发有限公司已付款项3326379.66元，被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司尚欠原告4771490.34元商品混凝土款未给付。另查，诉讼中原告长春钧通建筑材料有限公司申请财产保全，提供了中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司提供的《财产保全担保函》，于2017年4月7日向保险公司支付了13242.19元保险费。本院认为：一、关于长春建工新吉润建设有限公司润立分公司是否应给付长春钧通建筑材料有限公司货款，给付货款的金额及违约金问题。（一）关于长春建工新吉润建设有限公司润立分公司是否应偿还长春钧通建筑材料有限公司货款的问题。原告长春钧通建筑材料有限公司与被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司、吉林省红晟房地产开发有限公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应依约全面适当地履行义务。原告按照合同约定，供应商品混凝土，被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司接收货物并对部分货款签字确认，符合合同约定，长春建工新吉润建设有限公司润立分公司亦应按照合同约定向长春钧通建筑材料有限公司偿还货款。因长春建工新吉润建设有限公司润立分公司系长春建工新吉润建设有限公司的分公司，不具备法人资格，其民事责任由法人承担，故应由长春建工新吉润建设有限公司向长春钧通建筑材料有限公司给付货款。（二）关于欠付货款金额的问题。庭审中，长春建工新吉润建设有限公司润立分公司及吉林省红晟房地产开发有限公司对《对账单》、《发货单》有异议，根据被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司提交的《追加当事人申请书》可以证明本案双方争议的买卖货款系工程实际施工人杨波、杨树玖在为被告吉林省红晟房地产开发有限公司开发的农安红晟御海龙湾项目施工建设过程中产生的混凝土浇筑款，故对杨波签字确认的2015年12月5日供应商品混凝土欠款2035560元、杨树玖签字确认2015年12月2日供应商品混凝土欠款2257610元，杨树环签字确2017年1月23日2#、3#楼供应商品混凝土欠款2012830.00元金额予以确认，符合合同约定。关于原告供应被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司13#、14#楼的商品混凝土数量4821立方米，欠款1791870元，长春建工新吉润建设有限公司润立分公司怠于结算商品混凝土款，经审理查明足以认定其拖欠原告货款的事实存在，故被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司作为买受人应按合同约定向原告长春钧通建筑材料有限公司偿还货款4771490.34元。根据《预拌混凝土浇筑合同》第十一条第2款“混凝土全部供应完毕，甲方与乙方进行结算，根据结算值扣除已付混凝土款，余款2016年底一次性付清”约定，应认定2017年1月1日为对实际发生供货未支付货款而形成欠付货款时间。（三）关于欠付货款违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，三方当事人在合同中约定了货款的付款时间，长春建工新吉润建设有限公司润立分公司未按约定及时付款，已经构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”长春钧通建筑材料有限公司与被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司、吉林省红晟房地产开发有限公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》违约责任约定“违约方除付清（供完）所欠混凝土（货）款外，还需支付总欠款（货）日千分之三违约金”。日千分之三违约金折合年利率为108%，明显过高，考虑企业经营成本，结合当事人的违约情况，按年利率24%标准计算违约金不违反法律规定。因此，违约金计算方式为：以货款4771490.34元为基数，自2017年1月1日至给付之日，按年利率24%进行计算。（四）、关于吉林省红晟房地产开发有限公司是否对长春建工新吉润建设有限公司润立分公司所欠货款承担偿还责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”长春钧通建筑材料有限公司与被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司、吉林省红晟房地产开发有限公司三方签订的《预拌混凝土浇筑合同》有明确约定“甲方同意所欠混凝土款由丙方在甲方工程款中扣除，并直接转账给乙方”，吉林省红晟房地产开发有限公司自愿加入长春建工新吉润建设有限公司润立分公司对长春钧通建筑材料有限公司的债务关系，该行为实质为债务加入，鉴于吉林省红晟房地产开发有限公司尚未结算长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款，并表示长春建工新吉润建设有限公司润立分公司与原告结算清楚同意支付工程款，现长春建工新吉润建设有限公司润立分公司怠于结算商品混凝土款，经审理查明足以认定长春建工新吉润建设有限公司润立分公司拖欠原告货款的事实存在，吉林省红晟房地产开发有限公司在长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款中已给付了原告部分货款，故对原告该诉讼请求予以支持，吉林省红晟房地产开发有限公司在长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款中直接将拖欠货款及违约金给付原告长春钧通建筑材料有限公司。二、关于原告主张支付13242.19元保险费问题。本案系被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司违约引起诉讼，长春钧通建筑材料有限公司为此向中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司缴纳的诉讼保全担保费系合理必要费用，属于长春钧通建筑材料有限公司的损失部分，应由违约方长春建工新吉润建设有限公司润立分公司承担，因长春建工新吉润建设有限公司润立分公司系长春建工新吉润建设有限公司的分公司，不具备法人资格，其民事责任由法人承担，故应由长春建工新吉润建设有限公司向长春钧通建筑材料有限公司给付13242.19元保险费。三、关于长春建工新吉润建设有限公司润立分公司的反诉主张（一）关于反诉人长春建工新吉润建设有限公司润立分公司要求长春钧通建筑材料有限公司给付因所供应的商混不合格导致楼板拆除重建给反诉人造成的损失1431248元一节，鉴于反诉人提供的证据未能证明其损失与长春钧通建筑材料有限公司提供的商砼存在因果关系即由商品混凝土不合格造成，故对被告该反诉请求不予支持。（二）关于反诉人长春建工新吉润建设有限公司润立分公司变更了反诉请求，在原反诉请求基础上减少了409万元的请求，符合法律规定，应准予。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后立即给付原告长春钧通建筑材料有限公司混凝土货款4771490.34元及违约金（以4771490.34元为基数，自2017年1月1日至给付之日，按年利率24%进行计算）；吉林省红晟房地产开发有限公司在长春建工新吉润建设有限公司润立分公司工程款中直接将上述款项给付原告长春钧通建筑材料有限公司；二、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后立即给付原告长春钧通建筑材料有限公司13242.19元保险费；三、驳回原告长春钧通建筑材料有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币55941元，由原告承担13425.84元，被告长春建工新吉润建设有限公司承担42515.16元，反诉案件受理费8841元，由被告长春建工新吉润建设有限公司润立分公司负担。保全费5000元由被告长春建工新吉润建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  赵 伟审 判 员  赵金龙人民陪审员  纪 梅二〇一八年一月二日书 记 员  杨相力