江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00074号
上诉人（原审被告）宿迁市建邦置业有限公司，住所地泗洪县石集乡青城线西侧，组织机构代码证号57258958-6。
法定代表人马建生，该公司董事长。
委托代理人戴连，江苏立贤律师事务所律师。
委托代理人石奇旭，该公司员工。
被上诉人（原审原告）泗洪县兴惠混凝土有限公司，住所地泗洪县经济开发区牡丹江路北侧，组织机构代码证号68784185-X。
法定代表人蔡成立，该公司董事长。
委托代理人叶进军，该公司员工。
委托代理人陈建军，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人宿迁市建邦置业有限公司（以下简称建邦公司）因与被上诉人泗洪县兴惠混凝土有限公司（以下简称兴惠公司）买卖合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪孙商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日组织双方当事人对本案进行公开听证。上诉人建邦公司的委托代理人戴连、石奇旭，被上诉人兴惠公司的委托代理人叶进军、陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴惠公司一审诉称：建邦公司在承建泗洪县石集乡瓦房康居示范村过程中，于2011年8月20日与兴惠公司签定《预拌混凝土买卖合同》，向其购买预拌混凝土，约定了预拌砼价格、质量标准、供货数量、货款结算支付方式以及违约责任等条款。2011年10月26日，双方就供货、货款的支付时间及方式在原合同基础上签定了《关于“瓦房康居示范村”工程混凝土合同的补充协议》（以下简称《补充协议》）。工程结束后，兴惠公司多次催要货款，建邦公司于2013年8月14日出具欠条一份，认可欠款318000元。后兴惠公司经多次催要，建邦公司借故拖延不还，故起诉要求建邦公司给付货款318000元、违约金31800元及逾期利息168376元。
被告建邦公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明的事实与兴惠公司诉称的事实一致。
兴惠公司诉称的事实有其提供的《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、欠条等证据证实。
原审法院认为：兴惠公司与建邦公司的买卖合同合法有效，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，建邦公司接受货物后，经兴惠公司催要，应当在合理期限内偿还，其久拖不付系违约行为，应承担给付货款的民事责任，并应按照合同约定支付违约金。案涉合同第六条第2款约定：“该工程结束后15日内，如乙方（建邦公司）未向甲方（兴惠公司）结清所有供应的混凝土款，应承担所欠款项的10%违约金”，故违约金数额应为31800元（318000×10%）。因双方已约定了逾期付款违约金，故兴惠公司主张逾期利息的请求没有法律依据，对此主张不予支持。建邦公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建邦公司于判决生效之日起十日内向兴惠公司支付货款318000元及违约金31800元。二、驳回兴惠公司其他诉讼请求。
建邦公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间并没有直接签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同不能直接约束上诉人。该合同主体为被上诉人和石修全，而石修全不是上诉人公司员工，与上诉人不存在隶属关系或代表关系，其行为不能代表上诉人。2、《补充协议》仅就支付人做了附条件的增加或承担，并不是全部合同内容的概括转移或承受。原审法院遗漏另一主体石修全，其所依据的证据材料特别是结算金额的材料即欠条，均是出自石修全之手，没有上诉人的签章认可。上诉人在原审审理之前已将全部混凝土货款支付给了石修全，而被上诉人也没有到上诉人处催要过混凝土货款。据上诉人了解，石修全与被上诉人不仅存在案涉工地混凝土供应合同关系，在玫瑰丽都工地上也存在混凝土买卖合同关系。原审不能凭借石修全出具的欠条判决上诉人支付该笔费用。二、原审法院判决适用法律错误。本案存在两个具有关联性但独立的合同，即被上诉人与石修全之间的《预拌混凝土买卖合同》和被上诉人与上诉人的《补充协议》。即使上诉人支付案涉货款318000元是源于其在《补充协议》中同意支付这一自愿行为，但《补充协议》没有涉及到对原合同内容的全部概括承受，没有产生原合同全部内容的必然转移，故原审判决上诉人支付违约金31800元没有法律依据。即使上诉人承担违约金，原审判决违约金过高，请求予以调整。况且，上诉人与被上诉人签订《补充协议》，上诉人只是对被上诉人与石修全的买卖合同进行担保，而不应承担合同主体的责任。综上，上诉人不是案涉混凝土买卖合同的相对人，对货款及违约金均不应承担责任。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人兴惠公司辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。理由如下：1、上诉人在《补充协议》加盖公司印章的行为是对原合同没有加盖印章行为的一种认可，应当视为直接与被上诉人签订了买卖合同，作为合同的当事人，合同理应对其有直接的约束力。2、《补充协议》明确说明是在原合同基础上进行的补充，协议第三条表明，不影响原合同其他条款的执行，说明对原合同的其他条款是认可的。3、本案不存在两个合同关系，《预拌混凝土买卖合同》和《补充协议》是一个整体，不应分割。4、上诉人陈述《补充协议》是同意支付的自愿行为，说明订立《预拌混凝土买卖合同》是其真实意思表示，双方签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效。5、被上诉人向案涉工地供应的混凝土总货款约为490万元，本案只是对不到20%的尾款318000元进行主张，符合《补充协议》的约定。
对于原审判决查明的事实，上诉人对《预拌混凝土买卖合同》系上诉人与被上诉人签订有异议，其认为是被上诉人与案外人石修全签订。本院对双方无争议的事实予以确认。
上诉人建邦公司在二审中提供以下新证据：
证据1、案外人石修全书写的收条（复印件）一份，拟证明上诉人已按照约定向石修全全额支付317335元货款。
证据2、案外人石修全书写的欠条（复印件）一份，拟证明上诉人不仅不欠石修全任何款项，反而石修全尚欠上诉人88642元。
对上诉人建邦公司二审提供的证据，被上诉人兴惠公司质证意见如下：对两份证据的真实性无法确定，即使是真实的，与本案也无关联，是上诉人与石修全之间的经济往来。
本院对上诉人建邦公司二审提供的证据认证意见如下：由于该两份证据系复印件，且无法与其他证据相互印证，无法确定其真实性，故对其真实性不予认定。
根据被上诉人原审提供的《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》，以及双方二审的陈述，本院二审另查明：
上诉人是案涉工程瓦房康居示范村的建设方，上诉人陈述，实际施工人夏前报、刘如放、钟创业挂靠浙江一个建筑公司承建该工程，石修全负责该工程的混凝土买卖事宜。
《预拌混凝土买卖合同》在首部和尾部的供方处均记载为“兴惠公司”，且加盖兴惠公司印章；需方在首部记载为“瓦房康居示范村（石修全）”，在尾部落款为“石修全”，首尾部均未加盖任何印章。《补充协议》在首部和尾部的甲方处均记载为“兴惠公司”，且加盖兴惠公司印章；在首部和尾部的乙方处均记载为“建邦公司”，且加盖建邦公司印章。
《补充协议》内容为：一、甲方同意原合同中约定的第一付款日乙方付至80%后，甲方即可继续供货，余款20%在第一付款日（2011年10月22日）后10日内须全部结清，否则甲方有权要求乙方付款。二、乙方承诺，此后原合同约定的付款日到期后，如施工方拒绝，乙方同意直接将货款付给甲方。三、上述条款不影响原合同其他条款的执行，原合同其他条款不变。
《预拌混凝土买卖合同》第六条违约责任第2项约定：该工程结束后15日内，如乙方未向甲方结清所有供应的混凝土款，应承担所欠款项的10%违约金。
本案二审的争议焦点是：1、与被上诉人成立混凝土买卖合同关系的相对方是否为上诉人。2、上诉人是否应对案涉混凝土货款及违约金承担给付责任；如承担，违约金是否过高，是否应当予以调整。
本院认为：
关于第一个争议焦点，与被上诉人成立混凝土买卖合同关系的不是上诉人，而是案外人石修全。理由如下：根据审理查明的事实，签订案涉《预拌混凝土买卖合同》的双方是被上诉人与石修全。关于石修全的身份，被上诉人未提供证据证明石修全与上诉人之间存在隶属关系、委托关系或者代理关系，因此，石修全与被上诉人签订案涉合同的行为不是职务行为，也不能构成表见代理，而是其自身行为。因此，与被上诉人形成混凝土买卖合同关系的相对方是石修全，而不是上诉人。
关于第二个争议焦点，上诉人应当对案涉混凝土货款及违约金承担给付责任。理由如下：虽然上诉人不是案涉《预拌混凝土买卖合同》的相对方，但其在《补充协议》中作出了债务承担的意思表示。其中第一条约定，“乙方（上诉人）在原合同中约定的第一付款日付至80%后，甲方（被上诉人）即可继续供货，余款20%在第一付款日后10日内须全部结清，否则甲方有权要求乙方付款”，据此，上诉人对原合同中的货款作出了自愿支付的意思表示。其第二条约定，“乙方承诺，此后原合同约定的付款日到期后，如施工方拒绝，乙方同意直接将货款付给甲方”，据此，上诉人作出了如果施工方拒绝支付货款，其同意支付的承诺。在实际履行中，虽然上诉人称实际施工人夏前报、刘如放、钟创业已将案涉混凝土款付给石修全，石修全应支付给被上诉人，但实际施工人是否已将案涉混凝土款付给石修全，上诉人并无证据证明，且石修全在向被上诉人出具欠条后并未付款，因此，上诉人应按其承诺承担案涉混凝土货款。
关于上诉人辩称，石修全与被上诉人不仅存在案涉工地的混凝土买卖合同关系，在其他工地上也存在。对此上诉人并未提供证据证明，因此本院对于其该抗辩不予支持。关于上诉辩称其与被上诉人签订《补充协议》，其仅作为担保人对被上诉人与石修全的买卖合同进行担保。对此，本院认为，《补充协议》的甲乙双方记载显著、清晰，并未设置担保人一栏，上诉人系《补充协议》的乙方，本院对于其该抗辩不予支持。
关于违约金，虽然上诉人不是《预拌混凝土买卖合同》的相对方，原合同中关于违约金的条款对上诉人没有约束力，但上诉人至今未向被上诉人支付案涉货款，构成实际违约，因此仍应当承担被上诉人因此产生的逾期付款损失。关于违约金是否应当予以调整的问题。本院认为，从石修全出具欠条时，即2013年8月14日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金至本案判决之日，数额已经超过《预拌混凝土买卖合同》约定的所欠款项的10%即31800元，故原审法院认定的违约金数额并不过高，不应予以调整。
综上，原审判决认定《预拌混凝土买卖合同》的主体错误，应予纠正，但实体处理并无不当，依法应予维持。上诉人宿迁市建邦置业有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8982元，由上诉人宿迁市建邦置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 肖 冬
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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