辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6864号
上诉人（原审被告）：大连宝山硅石有限公司。
法定代表人：赵连宽，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹成国，大连庄河市中乙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：慕云龙。
委托诉讼代理人：宫成令，辽宁法明律师事务所律师。
上诉人大连宝山硅石有限公司因与上诉人慕云龙劳动争议纠纷一案，均不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连宝山硅石有限公司法定代表人赵连宽、上诉人慕云龙委托代理人宫成令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大连宝山硅石有限公司上诉请求：撤销原判、发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人慕云龙承担。其上诉理由是：原审法院认定事实不清，适用法律不当。原审法院认定被上诉人慕云龙的工资标准错误，应当以双方的劳动合同所约定的为准，原审法院以月工资为4050.50元计算停工留薪期工资和伤残补助金错误；原审法院认定被上诉人住院期间的护理费200元/天标准错误，应以2300/月计算。
上诉人慕云龙上诉请求：依法改判被上诉人向上诉人支付停工留薪工资47395.51元；护理费38857.47元；诉讼费用由被上诉人大连宝山硅石有限公司承担。其上诉理由是：一审法院认定事实错误，停工留薪期间的工资计算错误，应加上住院期间的工资为47395.51元;一审判决被上诉人向上诉人支付护理费过低,应按200/天标准计算,为38857.47元。
上诉人慕云龙不同意上诉人大连宝山硅石有限公司上诉请求，请求二审法院支持自己的上诉请求。
上诉人大连宝山硅石有限公司亦不同意上诉人慕云龙的上诉请求，坚持其自己的上诉请求。
上诉人大连宝山硅石有限公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付被告各项赔偿款项，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告是一家经庄河市市场监督管理局注册的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为硅石开采、加工、销售等。2014年10月21日，被告惊人介绍到原告处从事矿山凿眼工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定工资标准为：计时工资。被告的工资标准为1500元/月，绩效工资（资金）根据被告实际劳动贡献确定。同年11月5日，被告在工作中受伤，后被送往庄河市中医医院入院治疗37天，住院医疗费已有原告全额支付。被告住院期间由其父母、妻子、姑姑等亲属轮流护理，护理人员均无固定职业。2014年12月24日，被告所受的伤害经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年9月22日，被告所受的伤害经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。2015年10月10日，原、被告解除了劳动关系。2015年10月28日，被告与原告因工伤待遇争议，向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.要求被申请人支付一次性伤残就业补助金6733.80元/月×12个月＝80805.60元;2.要求被申请人支付停工留薪期工资6733.80元/月×12个月＝80805.60元;3.要求被申请人支付住院伙食补助费26元/天×39天＝1014元;4.要求被申请人支付住院期间护理费200元/天×39天×2人＝15600元；在家期间护理费200元/天×345天=69000元;5.要求被申请人支付诊疗费1817元;6.要求被申请人支付交通费5300元;7.要求被申请人支付大连伤残鉴定费用2104元;8.要求被申请人支付二次手术费30000元。庄河市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月11日作出庄劳人仲裁字（2015）第634号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金48606元;2.被申请人支付申请人停工留薪期工资47395.51元；护理费38857.47元;3.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，要求驳回被告的各项仲裁赔偿请求。诉讼中，根据原告申请，本院委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告的合理陪护、合理休止（工伤标准）事项进行鉴定，该鉴定中心于2016年5月10日对原告上述申请事项进行了鉴定，并于同年5月27日作出辽学鉴[2016]医鉴字第187号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人慕云龙此次损伤设1人陪护90日（含住院时间），休治时间为120天（含住院期间）。鉴定意见发出后，被鉴定人又提供了新的影像资料（补充了原鉴定时未提供的2015年4、5、6、7、8、9月份DR片），本院委托辽宁学苑司法鉴定中心对被告的合理陪护及合理休治进行了补充鉴定。同年7月13日，辽宁学苑司法鉴定中心作出补充鉴定意见说明，休治时间：2015年8月26日庄河市中医医院3556号DR示右股骨干骨折内固定术后骨痂开始形成。2015年9月26日庄河市中医医院4938号DR片示：右股骨干骨折内固定术后骨痂部分形成但不坚强，依据GA/T1193
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2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10b）之规定，结合实际伤情，建议休治时间为伤后10个月。陪护：同辽学鉴[2016]医鉴字第187号司法鉴定意见书。另查明，被告在原告单位工作期间，原告为被告缴纳了工伤保险。
一审法院认为，被告在原告处工作受伤，经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤，经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，依法应享受九级伤残职工应享受的工伤保险待遇。关于被告工资标准确定。因原、被告双方签订的劳动合同中关于工资标准规定为：“计时工资。被告的工资标准为1500元/月，绩效工资（资金）根据被告实际劳动贡献确定。”由此可见，被告的工资由固定工资和绩效工资两部分组成。因原告未提供证据证明被告工作期间的绩效工资情况，被告的工资标准可参照《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》大人社发[2014]89号文件中附件一第169项矿物开采人员年平均数工资即48606元/年的标准计算，即被告的月工资应为4050.50元，日工资应为186.23元。关于一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条第二款及《关于贯彻实施<社会保险法>有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第六款的规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中九级伤残为12个月。故被告一次性伤残补助金为48606元（4050.50元×12个月）。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因辽宁学苑司法鉴定中心出具的补充鉴定意见为：建议休治时间为伤后10个月。故被告停工留薪期工资为40505元（4050.50元×10个月）。关于护理费,根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如用人单位未提供护理或者同意职工自己安排护理的，护理标准按以上情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定的收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。被告住院期间由其父母、妻子、姑姑等亲属轮流护理，护理人员均无固定职业，住院期间护理费标准可参照《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》大人社发[2014]89号文件中附件八非全日制用工工资价位表中关于医院护工的护理费标准即200元/天的标准进行计算；出院后在家休治期间护理费可参照上述价位表中关于家庭护工的护理费标准即2300元/月的标准进行计算。因辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人慕云龙此次损伤设1人陪护90日（含住院时间）。故被告护理费应为13004.75元{7400元（200元/天×37天）＋5604.75元[2300元÷21.75元×（90-37）天]}。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》大人社发[2014]89号文件附件八、《关于贯彻实施<社会保险法>有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条之规定，判决如下：一、原告大连宝山硅石有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告慕云龙一次性伤残就业补助金48606元；二、原告大连宝山硅石有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告慕云龙停工留薪期工资40505元；护理费13004.75元；三、驳回被告慕云龙其他仲裁请求。案件受理费5元，由原告负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉人慕云龙在上诉人大连宝山硅石有限公司工作期间致伤，经认定为工伤，应当依法享受法律法规规定的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。¨¨¨生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，上诉人慕云龙因工伤停止工作期间造成的工资损失和产生的护理费用应当由上诉人大连宝山硅石有限公司承担。关于支付标准问题，根据本案查明的事实，二上诉人虽在劳动合同中约定上诉人慕云龙的工资标准为1500元/月，但亦对绩效工资（根据实际劳动贡献确定）进行了约定，在上诉人大连宝山硅石有限公司未提供证据证明上诉人慕云龙绩效工资的情况下，原判参照相关的行业标准计算，不违反法律规定，上诉人认为应当按照劳动合同约定按1500元/月标准计算的上诉理由，无事实依据，不能成立；关于休治时间的问题，根据辽宁学苑司法鉴定中心作出补充鉴定意见“建议休治时间为伤后10个月”，该意见明确确定休治时间为伤后10个月，而不是住院治疗出院后10个月，故原判按10个月计算，并无不当；上诉人慕云龙认为应将住院期间（37天）加上计算的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立；关于护理费标准的问题，原判根据上诉人慕云龙住院期间和出院后在家庭中护理的不同情况，结合护理行业的相关标准分别进行计算，符合本案实际和公平原则，故二上诉人认为原判关于护理费计算标准有误的上诉理由，于法无据，不能成立。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人大连宝山硅石有限公司、上诉人慕云龙各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年十二月六日
书记员 冯安如