辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽01行终407号
上诉人（原审原告）：林业，男，1955年5月19日出生，汉族，退休工人，住辽宁省康平县。
委托代理人：李占国，系辽宁汇丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：康平县张强镇人民政府，机关所在地康平县。
法定代表人：王少忱，系镇长。
行政机关负责人：王春光，系副镇长。
委托代理人：王学勇，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人林业与上诉人康平县张强镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2015）沈高开行初字第806号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
原审查明,原告林业于2011年11月30日至2012年1月7日从康平县张强镇东一棵树村的村民王某乙、郑某甲、郑某乙、王某甲手中转包了土地，转包期限至2026年12月30日。原告于2012年3月底在转包的土地上栽植了日本竹柳。康平县为实施乡级规划将康平县张强镇东一棵树村的10.4486公顷的集体用地转为国有建设用地，辽宁省人民政府于2012年5月3日予以同意批复，其中涉及本案原告所属土地。2012年4月10日，康平县规划和国土资源局下发征地告知书，该告知书中载明：在本告知书下发后，在拟征土地上抢栽、抢种的青苗，征地实施时一律不予补偿。2012年6月18日，被告下发征地通告。2013年10月19日，被告与东一棵树村民委员会作出告知书，并对村民乔某某、郑某甲、王某乙、郑某乙、王某甲进行送达，告知其通知栽植树苗者自行清除柳树苗。2013年10月8日，康平县公证处对东一棵树村村民乔某某、郑某甲、王某乙、郑某乙、王某甲承包的地上栽植的日本竹柳树苗进行现场保全证据公证，辽宁省康平县公证处作出（2013）康证民字第427号公证书，在公证书中写明：郑某甲大块地面积3.409亩，栽植日本竹柳总株树7,005株，树龄17个月，树高2.5米；王某乙大块地面积6.471亩，栽植日本竹柳总株树43,770株，树龄17个月，树高2.5米；郑某乙大块地面积1.469亩，栽植日本竹柳总株树13,359株，树龄17个月，树高2.5米；王某甲大块地面积0.882亩，栽植日本竹柳总株树4,207株，树龄17个月，树高2.5米，上述地块栽植日本竹柳总株树为68,341株。原告称其在案涉上述地块上栽种日本竹柳的数量是每亩7,700株，共计102,949株。2013年11月1日，被告将原告栽植的日本竹柳强制铲除，原告诉至法院，要求确认被告强制铲除树苗行为违法并要求赔偿。对于赔偿金额，原告称应根据其与案外人签订的日本竹柳树苗收购合同约定的回收价格每株人民币31.7元计算。诉讼过程中，原审法院就案涉日本竹柳被铲除时的价格进行询价。2016年10月11日，辽宁省农科院副研究员、沈阳市中级人民法院咨询专家金桂华到庭接受原、被告质询，专家指出按照原告陈述认为每亩日本竹柳7,700株属于合理密植范围，日本竹柳价值从每株人民币20-40元不等，该专家是首次对日本竹柳进行鉴定，其称作出鉴定的依据是经验。法院向种植日本竹柳的种植户进行咨询，沈阳市康平县高歌果蔬种植合作社理事长高井武称其在2013年春天种植的日本竹柳，购买时10厘米左右的插节是人民币1元，2014年春天卖的日本竹柳的12厘米的插节人民币0.8元。法库老科协苗圃技术员费学连称其于2014年春天种植的日本竹柳，从朋友处购买的插节是人民币0.3元，并称做插节时上部分是不能使用，2.5米高两年生的日本竹柳能做13至15节插节。
原审认为，本案审查客体为被告铲除原告位于康平县张强镇东一棵树村的日本竹柳的行政行为。本案中，原告通过转租获得案涉地块的土地使用权，案涉地块地上物日本竹柳是原告栽植，原告与被告铲除竹柳的行政行为具有利害关系，故其具有原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，乡镇级人民政府有权对辖区内违反规划行为进行处理，对违章建筑具有进行拆除的法定职权。对于原告栽植竹柳是否存在抢栽抢种行为，从庭审中原、被告提交的证据来看，原告是在2011年底转租了案涉土地，原告于2012年3月底栽植了案涉竹柳，征地告知书是2012年4月10日作出的，从上述证据可以看出，原告栽植竹柳行为在先，征地公告在后，故不存在原告抢栽行为。故被告不应对原告栽植的竹柳进行铲除，应根据征地的程序对原告的地上物进行相应的征地补偿。在程序上，被告在强制铲除树苗前，未根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条作出公告，未给予原告陈述、申辩的权利，也未根据该法规定下达强制拆除决定书，故被告的拆除行为程序违法。综上，被告铲除原告竹柳的行为违法。因被告于2013年11月1日已经实际铲除了原告的地上物，故案涉行政行为不具有可撤销的内容，依法应确认被告作出的行政行为违法。对于原告要求被告行政赔偿的诉讼请求，因被告铲除原告竹柳的行为违法，该违法行为给原告造成一定的经济损失，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。被告应对原告的损失予以赔偿。对于案涉日本竹柳的株数，原告称每亩约为7,700株，共计102,924株，该株数系原告估算而来。被告对此提交了公证书，在公证书中，案涉竹柳的株数为68,341株。法院认为，被告提交的公证书的证明效力大于原告估算，案涉竹柳的株数应认定为68,341株。对于案涉日本竹柳的单价，专家的意见是案涉日本竹柳每株人民币20-40元之间，但其并未对日本竹柳进行过评估，而是根据自身经验对日本竹柳价格给出参考意见。而案涉日本竹柳被铲除时间是2013年11月1日，2014年初日本竹柳价格与被铲除时间的价格更为接近，经过对种植户的询问得知，案涉日本竹柳的每株可以截成13至15个插节，2014年初每个插节为人民币0.3元或人民币0.8元，即案涉日本竹柳每株为人民币3.9-12元。鉴于专家本身未对日本竹柳进行过专门评估定价及对种植户的询价也仅是个别意见，故原审法院综合评定上述价值区间后，认为案涉日本竹柳每株价值14元较为符合客观情况。原告主张应根据其与案外人签订的收购合同约定的竹柳单价计算，因原告主张的竹柳单价是预期利益，不等同市场价值，故法院不予采信。综上，被告应赔偿原告日本竹柳树苗损失68,341株*14元/株=956,774元。对于原告主张3眼深井损失问题，结合被告提交的证据照片中确实存在水井，法院认为案涉水井每眼人民币3,000元较为符合客观情况，即3眼水井共计人民币9,000元。对于原告要求被告返还被征土地的诉讼请求，因于法无据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第二十九条之规定，判决：一、确认被告康平县张强镇人民政府于2013年11月1日强制铲除原告林业位于康平县张强镇东一棵树村的日本竹柳行为违法；二、被告康平县张强镇人民政府于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告林业日本竹柳损失人民币956,774元；三、被告康平县张强镇人民政府于本判决生效之日起十五日之内赔偿原告林业水井损失人民币9,000元。本案诉讼费人民币50元，专家咨询费人民币500元，由被告承担。
上诉人林业上诉称，一、原审法院查明事实有误。被上诉人出具的公证书是单方进行的公证，是没有该土地发包人与承包人参加的情况下进行的。上诉人所承包案外人王某甲的地块为2亩，并非公证书的0.882亩。对此，上诉人有所承包土地的合同书及土地承包经营权证为证；二、原审法院所依据的证据有误。公证书中称有录像为证，但是从案件审理到结束，上诉人没有看到录像内容，而上诉人有录像来反映种植树苗的情况；三、原审法院对辽宁省农科院副研究员、沈阳市中级人民法院咨询专家金桂华的意见不予采信，而对被上诉人提供的康平县高歌果蔬种植合作社理事长和法库老科协的技术员推断性陈述予以认定，存在严重错误。综上，原审判决上诉人的日本竹柳损失68341株与实际不符，应按照102949株计算，对判决每株14元不予认可，应按每株31.7元计算。要求赔偿被强征的土地承包费307500元。三眼大井，每眼应按1万元进行赔偿。由于树苗没有按合同交付，购买树苗的开原市杰花卉苗园要求上诉人赔偿10万元，该损失应由被上诉人承担。
上诉人康平县张强镇人民政府上诉称，一、行政行为发生时间为2013年11月，根据法律规定林业起诉超过法定起诉期限，应依法予以驳回；二、林业属抢栽抢种，依法不应获得赔偿。2013年3月中旬其已经知道即将征地、禁止抢栽抢种的通知，而林业是在三月底进行种植，根据国土部关于印发的通知规定，不应予以赔偿；三、林业并非集体经济组织成员，其与村民签订的《土地转包合同》名为转包，实为转让，未经发包方同意、未经村民代表大会或者三分之二村民代表同意，该转包行为违法无效，林业无权对征地损失主张赔偿；四、即使上诉人应对林业损失予以赔偿，一审判决的赔偿数额也是错误的，应当与法院现场调查走访的价格相吻合，应当以此作为定案依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、康平县张强镇人民政府通告，证明强征土地的主体是张强镇人民政府，并于2012年6月18日给原告送达。2、辽政地字[2012]第269号土地批件，证明该批件是2012年5月3日印发的，被告征收土地合法性从该日期以后计算，政府按照该批件征收原告土地，按照该批件第五条规定其批件已经失效，原告依据该批件提出要求被告返还被征用土地合法。3、拆迁现场录像光盘及照片，证明被告强行将原告承包地上林木摧毁。4、照片，证明涉案土地至今闲置，为垃圾场地。5、承包合同及收据，证明原告诉讼主体合格，是被征收土地的实际权利人。6、苗木收购合同及购买苗木收据，证明给原告造成的直接损失，及购买苗木的时间。7、收据，证明被征收土地插栽树苗前旋地费用，2012年3月27日和29日是原告在承包土地上树苗的插栽时间。8、王某甲、王某乙、李某某证人证言，证明栽植树木的时间，没有任何人通知过案涉地块被征收征用，没有人通知原告该地块被征收不让栽树，被告所称原告在转包土地上抢种的事实不成立。
原审被告向原审法院提供的证据材料有：1、康平县人民政府《关于康平县2012年度第三批次建设用地的请示》（康政【2012】15号）、辽宁省人民政府《关于康平县实施乡级规划批次用地的批复》（辽政地字【2012】269号），证明辽宁省人民政府批复同意对康平县张强镇东一棵树村旱地10.6085公顷集体农用地转为建设用地并征为国有，作为康平县实施乡级规划建设用地。2、东一棵树村二组组长薛某某和三组组长赵某某的《证实材料》，证明东一棵树村二组和三组组长均分别于2012年3月16日和2012年3月17日两次通知被征地农户，要求涉地农户不准耕种、不能在拟征地块栽树打井或进行其他投入，否则不予补偿。3、康平县规划和国土资源局的《征地告知书》，证明康平县规土局公告征地的事实，公告告知抢栽抢种不予补偿的事实。4、薛某某、赵某某、刘某某、庞某某出具的《证明》及照片，证明康平县规土局工作人员于2012年4月10日上午到张强镇东一棵树村张贴《征地告知书》的事实。5、崔某某的《情况说明》，证明2012年4月12日康平县规土局土地监察大队和张强土地所工作人员到征地现场，看到有人在砖厂所征用土地上插树苗的事实。6、武某某的《证实材料》，证明征地公告发出后第二天，发现有人抢栽柳树，镇土地所长、规土局监察大队和用地单位人员一起告知抢栽人员此地已征用，不能抢栽，否则后果自行负责。7、照片，证明原告存在抢栽抢种的违法事实。8、《通告》，证明被告通告未领取补偿款的被征地户领取补偿，并再次通知“强行在拟征土地上种（栽）植农作物的，各户自行处理，不予补偿。9、《告知书》、《告知书送达回执》、照片，证明鉴于被告知人（乔某某、郑某甲、王某乙、郑某乙、王某甲）存在抢栽树苗的行为，被告会同东一棵树村委会下发书面《告知书》，告知其在三日内自行清除所栽树苗。10、东一棵树村主任刘某某、三组组长赵某某、二组组长薛某某出具的《证明》，证明东一棵树村村民乔某某、郑某甲、王某乙、郑某乙、王某甲等人擅自将土地转包他人，并未向村委会备案登记，村委会对私自转包行为并不知情。11、公证书、光盘、情况说明、育苗规程，证明2013年铲除土地的客观情况，原告插苗是密度超过了规程的标准，树苗不能正常的生长和存活，原告的目的是抢栽抢种以获得补偿。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院经庭审质证，对证据作如下认定：原告提供的证据1、2的真实性予以采信。原告的证据3能证明其种植的林木被推到。原告的证据4不能证明原告的证明目的，不予采信。原告的证据5、8，能够证明案涉土地上日本竹柳系原告栽植，予以采信。原告的证据6只能证明原告购买树苗的时间，但不能证明其损失。原告的证据7因不是正规发票，不予采信。被告的证据1的真实性予以采信。被告的证据2、5、6、10系证人证言，证人无法定理由未到庭，对其证言不予采信。被告的证据3、4的真实性予以采信。被告的证据7不能实现被告的证明目的，对该组证据不予采信。对被告证据8、9、11的真实性予以采信。
经审查，本院认为原审法院对证据的认定正确。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，涉案土地原为农用地，2012年5月经辽宁省人民政府批转为国有土地。根据《中华人民共和国土地管理法》及《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定，征收土地时对附着物及青苗应依法予以补偿，但对抢栽抢种的不予补偿。本案中，上诉人康平县张强镇人民政府主张上诉人林业种植行为属抢栽抢种故予以强制铲除，该问题决定上诉人林业是否具有应被保护的合法权益及被诉强制铲除行为的合法性，故本案的审查焦点即在于上诉人林业种植行为是否属于抢栽抢种。对此本院认为，根据法院查明的事实，上诉人林业的种植行为于2012年3月末实施，虽然上诉人康平县张强镇人民政府主张此前已经口头通知涉案土地承包权人即将征地及不得抢栽抢种，但康平县规土局首次发布《征地告知书》的时间为2012年4月10日，根据《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第三条（九）项规定：“在征地依法报批前，当地国土资源部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿”，上诉人林业的种植行为不属于抢栽抢种。上诉人康平县张强镇人民政府在未对上诉人林业依法补偿前实施被诉铲除行为违反上述法律规定，原审判决确认被诉铲除行为违法并无不当；关于赔偿问题，原审判决根据行政诉讼证据采信规则依据上诉人康平县张强镇人民政府提供的公证书确定日本竹柳的数量，在评估不能退回委托情况下，以咨询专家及听取种植农户意见方式酌定赔偿单价，并最终确定赔偿数额，亦并无不当。原审判决正确，二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由二上诉人各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 王继东
审判员 赵春玲
审判员 杨晓鹏
二〇一七年十一月二十七日
书记员 卢智慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定：原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；