重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1323号
上诉人（原审被告）：牟小明，男，1971年3月9日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人（原审被告）：巫小明，男，1971年11月11日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
以上二上诉人委托诉讼代理人：向大文，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马培英，女，1969年7月19日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：谭显红，男，1969年1月23日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：文晓平，男，1963年10月12日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：谭朝晖，男，1969年5月26日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：秦大春，男，1972年3月19日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
以上五被上诉人委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人牟小明、巫小明因与被上诉人马培英、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春建设工程合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人牟小明、巫小明的委托诉讼代理人向大文及巫小明、被上诉人马培英、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春的委托诉讼代理人周柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牟小明、巫小明上诉请求：依法撤销石柱县人民法院（2016）渝0240民初80号民事判决，改判确认被上诉人因履行《劳务分包合同》支付工程款261万元。主要事实和理由：1.牟小明、巫小明与五被上诉人之间履行《劳务分包合同》的工程结算方式凭证是收条和领条。无论双方交易的方式是现金还是转账，均有借条、领条作为结算依据。转账支付凭条是借条、领条的支付形式。2011年4月15日的33万元收条是对2011年3月14日转账支付的13万元、2011年3月31日转账支付的10万元及4月15日当天领取的10万元的总收条。五被上诉人举示的23万元转账记录是4月15日33万元收条的支付表现形式。2.2011年4月15日付款后，双方亦产生多次付款，每次均有领条。其中最少的1万元（2011年4月20日）都有书面的领条。如果4月15日之前的付款没有收据，被上诉人肯定会要求出具书面依据，否则有违日常生活逻辑。因此，2011年3月14日、2011年3月31日转账共计23万元实际于2011年4月15日已出据。3.在现实施工活动中，承包方拖欠施工队工资是常态，本案五被上诉人一直不结算、拖欠工程款项，也不会多付23万元的工程进度款。
被上诉人马培英、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春辩称：1.双方的工程款结算方式，在原来孙宝红在世的时候，孙宝红等人是没有入账的。在孙宝红死后，文晓平才开始正规做账。其与巫小明、牟小明结算的一般规则是打领条，但涉案的两笔转账款没有打领条，是一个例外。2.对于2011年4月15日借条的33万元，他们在一审中提交了该笔款项的组成来源，是4月11日孙宝红找上一级承包单位领取了30万元现金，另加了3万元现金构成。故巫小明、牟小明主张的包含关系不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
马培英、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春向一审法院起诉请求：确认因履行2010年9月9日《劳务分包合同》已给巫小明、牟小明支付工程款数额为284万元。。
一审法院认定事实：孙宝红与马培英系夫妻关系。2010年8月15日，孙宝红、谭显红与翔宇公司毕兹卡项目部签订了《劳务分包合同》，翔宇公司毕兹卡项目部将建设工程劳务分包给孙宝红、谭显红。2010年9月9日，孙宝红与巫小明、牟小明订立《劳务分包合同》，将与谭显红合伙承建的毕兹卡生物医药公司厂区工程中劳务分包给巫小明、牟小明。2011年9月27日，孙宝红去世。2011年10月10日，原告谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春签订《补充变更协议》，约定合伙人为孙宝红（去世）、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春，明确各“股东”所占股份：孙宝红（去世）占25%，文晓平占25%，谭显红占16.66%，谭朝晖占16.66%，秦大春占16.66%，孙宝红由爱人马培英授权文晓平处理一切事务（附授权委托书复印件）。合同履行期间，文晓平、谭朝晖向巫小明、牟小明支付65万元，翔宇公司代支付巫小明、牟小明28万元，孙宝红支付巫小明、牟小明168万元，共计261万元。其中孙宝红2011年度付款为：1月7日付款8万元、1月12日付款3万元、1月15日付款7万元、1月31日付款70万元、4月15日付款33万元、4月20日付款1万元、5月11日付款31万元、10月13日付款8万元（标注为2001年）、11月9日付款7万元（标注为2001年），翔宇公司2011年7月1日付款8万元、2011年7月6日付款15万元、2011年7月30日付款5万元，文晓平、谭朝晖于2011年11月25日付款30万元、2011年12月21日付款25万元、2012年1月21日付款10万元，上述款项，牟小明均出具了书面的《收条》、《领条》、《借条》、《领（借）款申请单》。孙宝红于2011年3月14日、2011年3月31日通过银行转账分别给牟小明付款13万元、10万元，牟小明认可收到该两笔款项。
2013年8月26日，重庆市高级人民法院作出的（2013）渝高法民提字第00168号民事判决书判决确认孙宝红在2011年3月14日、3月31日通过中国农业银行向牟小明转账的23万元款项性质属于工程款，不是履约保证金。2014年12月9日，重庆市第四中级人民法院作出的（2014）渝四中法民终字第00958号民事调解书中马培英等人与巫小明、牟小明达成调解协议，约定巫小明、牟小明承建的毕兹卡生物医药公司厂区建设工程劳务款双方结算为288.5万元，马培英等人已支付工程款261万元（孙宝红生前分别于2011年3月14日、2011年3月31日通过转账支付给牟小明的23万元工程款是否包含在261万元的付款凭据中不能确定，当事人双方同意另行解决），尚欠工程款27.5万元，限马培英等人于2015年1月31日前支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为孙宝红通过转账支付的23万元是否包含在牟小明于2011年4月15日通过出具的《借条》确认收到33万元中。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中因付款人孙宝红已于2011年9月27日去世，故其分别于2011年3月14日、2011年3月31日向牟小明转账支付的23万元款项是否包含在牟小明向其出具的收到33万元的《借条》中，已无法查清，现仅能依据双方提供的证据进行评判和认定。牟小明通过出具《收条》、《领条》、《借条》、《领（借）款申请单》等书面凭证的方式确认收到马培英等人支付的工程款共计261万元已通过生效裁判文书的确认。根据孙宝红与牟小明之间的交易习惯，双方之间既有银行转账又有现金交易，孙宝红向牟小明支付工程款后，牟小明即向孙宝红出具书面收款凭证确认，但2011年3月14日、2011年3月31日孙宝红向牟小明转账13万元、10万元的两笔款项，牟小明均未向孙宝红出具书面收款凭证，不符合双方的交易习惯和日常生活习惯，牟小明辩称该两笔款项包含在其于2011年4月15日出具的《借条》中，但其提供银行打款记录仅能证明其收到该两笔款项，牟小明并未提供证据证明《借条》中33万元的具体支付方式及来源，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，马培英等人举示的证据能够证明牟小明已收到23万元，牟小明反驳23万元包含在其向孙宝红出具的33万元的《借条》中，但其提供的证据不能证明，孙宝红通过转账支付的23万元不包含在牟小明于2011年4月15日通过出具的《借条》确认收到33万元中，故马培英等人向牟小明、巫小明已支付的工程款应为284万元，对牟小明的辩称，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决：马培英、谭显红、文晓平,谭朝晖、秦大春因履行2010年9月9日《劳务分包合同》给牟小明、巫小明支付工程款为284万元。案件受理费80元，由牟小明、巫小明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：谭朝晖在一审庭审中当庭陈述，其有专门的会计做账，结算以打的领条为准。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案二审中，双方当事人争执的焦点为：2011年4月15日牟小明出具的借条33万元是否包含2011年3月14日、2011年3月31日孙宝红转账支付的23万元。巫小明、牟小明与马培英等人对已经支付261万元工程款不争，该261万元均有牟小明出具的领条、借条为结算凭证，与谭朝晖在一审庭审中当庭陈述其与巫小明、牟小明的工程款结算以领条为准的事实能够相印证，能够确认巫小明、牟小明与马培英等人形成的工程款结算习惯是以领条、借条为结算凭证。而巫小明、牟小明上诉主张本案争议的孙宝红转账的23万元包含在33万元的借条中，与其与马培英等人之间形成的以领条、借条为工程款结算凭证的结算习惯相符，且马培英等人未提供证据证明该23万元系261万元有领条及借条结算工程款外另行支付的工程款。由此，上诉人巫小明、牟小明的上诉请求成立，本院予以支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初80号民事判决；
二、驳回马培英、谭显红、文晓平、谭朝晖、秦大春的诉讼请求。
一审案件受理费80元，由马培英、谭显红、文晓平、谭朝晖、秦大春负担。二审案件受理费80元，由马培英、谭显红、文晓平、谭朝晖、秦大春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 刘文玉
代理审判员 万永福
二〇一六年十一月三日
书 记 员 陈桂华