贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民再终字第7号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）贵阳黔勃电力建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。
法定代表人母先军，该公司董事长。
特别授权委托代理人龙秀云，贵州心海律师事务所律师。执业证号：15201199710943110。
特别授权委托代理人杨浩，贵州心海律师事务所律师。执业证号：15201201010681798。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：袁津平，男，1956年10月8日生，汉族，电工，住重庆市梁平县。
特别授权委托代理人熊浩，贵州圣伦达律师事务所律师。执业证号：15201201410649824。
特别授权委托代理人彭钰栋，贵州圣伦达律师事务所实习律师。公民身份号码：5201031991********。
申请再审人贵阳黔勃电力建设有限公司（以下简称黔勃公司）因与被申请人袁津平劳动争议纠纷一案，被申请人袁津平于2012年5月15日向水城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，水城县劳动争议仲裁委员会于2012年8月27日作出黔水劳仲字（2012）第111号裁决书。黔勃公司不服该裁决，于2012年9月17日向贵州省水城县人民法院提起诉讼，该院于2012年12月10日作出（2012）黔水民初字第01228号民事判决。宣判后，袁津平不服，向本院提起上诉，本院于2013年3月21日作出（2013）黔六中民终字第134号民事裁定，将该案发回贵州省水城县人民法院重审。该院于2013年7月30日作出（2013）黔水民初字第00774号民事判决。宣判后，袁津平不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月21日作出（2013）黔六中民终字第598号民事判决，已经发生法律效力。黔勃公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2014年9月25日作出（2014）黔高民申字第337号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。申请再审人黔勃公司的特别授权委托代理人杨浩、被申请人袁津平的特别授权委托代理人熊浩、彭钰栋到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审原告黔勃公司起诉至贵州省水城县人民法院称，2011年4月11日，原告从顺发煤矿承包了勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路I回路安装工程。原告于2011年4月15日转包给李兴华，李兴华违背协议将工程转包给唐永安，唐永安如何雇佣袁津平我公司不知道。该工程的合同约定施工期限为60日，定于2011年6月15日完工，已于2011年8月25日进行完工结算。2011年9月13日被告发生交通事故，该事故发生在我公司工程完工后，与我公司没有任何权利义务关系。水城县劳动争议仲裁委员会裁决我公司与被告袁津平存在事实劳动关系没有事实和法律依据，请求判决确认被告袁津平发生交通事故时与原告之间不存在事实劳动关系。
一审被告袁津平辩称，李兴华以黔勃公司的名义将线路安装工程转包给唐永安，我是唐永安施工队的成员，依照法律规定，用工主体是黔勃公司。2011年9月13日工程未完工，我在施工中发生交通事故，经仲裁委员会裁决我与原告存在劳动关系，是有事实依据和符合法律规定的，请求驳回原告的诉讼请求。
贵州省水城县人民法院一审查明，2011年4月11日，原告黔勃公司从范家寨煤矿等四个煤矿承包了勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程，约定工期从2011年4月15日至同年6月15日共60日。原告于2011年4月15日将工程转包给李兴华，双方约定的施工期限与前合同的起止日期相同。李兴华未取得原告的许可，擅自以黔勃公司的名义将工程转包给唐永安，被告袁津平参加唐永安组织的施工队劳动。被告受雇于唐永安，与唐永安有事实劳动关系。2011年8月25日，原告与李兴华的工程全部结束，双方签订了《最后结算清单》，对工程进行了结算，总工程款为363870元，原告已支付李兴华35万元，欠款13870元定于3个月内付清。2011年9月13日18时10分，被告乘座李从文驾驶的拖拉机在贵州省水城县玉马路12KM＋400M处发生交通事故受伤，经水城县公安交通警察大队黔公交认字（2011）第00105号《交通事故认定书》认定，李从文负事故的全部责任，袁津平无责任。
贵州省水城县人民法院一审认为，原告黔勃公司将勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程承包给李兴华，李兴华又以黔勃公司的名义擅自将工程转包给唐永安，被告袁津平受雇于唐永安，与唐永安有事实劳动关系，与原告不存在事实劳动关系。原告黔勃公司与李兴华的合同期到2011年6月15日止，工程完工后，于2011年8月25日进行了结算。被告袁津平发生交通事故的时间是工程完工后的2011年9月13日，故其称发生事故时与原告存在事实劳动关系的理由不能成立。
贵州省水城县人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，作出（2013）黔水民初字第00774号民事判决：被告袁津平与原告贵阳黔勃电力建设有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告贵阳黔勃电力建设有限公司负担。
袁津平不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动合同关系。原判依据被上诉人与李兴华的结算单和一张虚假的《施工合同》就认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系属认定事实不清。事实上该工程到2011年12月仍未完工。发生交通事故时，上诉人在该工地工作，这有证人李兴华、李从文、唐永安等人的证实。本案在二审期间，李兴华与被上诉人迫不及待地抛出结算清单、施工进度表、电力部门验收报告、财务付款凭证等证据，事实上是为了逃避责任。2、上诉人与被上诉人之间在法律上存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动有关事项的通知》第四条规定，被上诉人将安装工程发包给不具备用工主体资格的自然人唐永安，唐永安又招用上诉人为其劳动，应当确认被上诉人承担用工主体的责任。原判认定唐永安与上诉人有事实劳动关系是对法律的曲解。故请求撤销原判，依法判决上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人黔勃公司辩称，李兴华作为一个独立的经济人与答辩人形成承包关系，工程项目施工的工期为2011年4月11日到2011年6月15日止，被上诉人将工程项目承包给李兴华也是在这个工期内，上诉人袁津平发生交通事故的时间是在2011年9月13日，上诉人强调其受伤是在合同期内的理由不能成立。上诉人属于交通事故受伤，不向肇事者索赔，声称是为唐永安打工，又不向唐永安索赔，把矛头指向无利害关系的被上诉人属于不顾事实。2011年8月25日被上诉人与李兴华的工程已经结算完毕，被上诉人与李兴华之间没有关系了。8月25日之后，被上诉人没有雇佣过其他任何人为自己干活，与上诉人更没有什么关系。至于上诉人称李兴华与被上诉人的老总有亲戚关系更是毫无依据，故上诉人受伤与被上诉人没有任何关联，依法应驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明，2011年4月11日，被上诉人黔勃公司（承包人）与范家寨煤矿等四个煤矿（发包人）签订了《勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路施工合同》，约定由被上诉人黔勃公司承包范家寨煤矿等四个煤矿使用的勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程，工期从2011年4月15日至同年6月15日共60日；工程不得分包和转包；工程验收合格后5日内，被上诉人黔勃公司应向范家寨煤矿等四个煤矿提交完整的竣工资料五套（含土地青苗补偿证明）；线路工程未通电前均由被上诉人黔勃公司负责，发生的各种损失被上诉人黔勃公司无条件承担等内容。被上诉人黔勃公司承包该工程后，又于2011年4月15日与李兴华签订《施工合同》，合同约定将该工程转包给李兴华，双方约定的施工期限与前合同的起止日期相同，造成人生（身）伤亡事故或设备事故，责任由李兴华完全负责，被上诉人黔勃公司不负任何责任。2011年5月1日，黔勃公司与“重庆电力建设施工队”签订一份《协议》，约定将该工程转包给“重庆电力建设施工队”施工，由黔勃公司按每公里45000元支付给“重庆电力建设施工队”的纯工资，支付的纯工资不含税金、保险费用。唐永安以“重庆电力建设施工队”的名义代表“重庆电力建设施工队”在协议上签字，李兴华代表黔勃公司在协议上签名。协议签订后，工程由唐永安组织人员进行施工。同年6月，上诉人袁津平参加了唐永安的施工队劳动。2011年9月13日18时10分，上诉人袁津平乘座李从文驾驶的拖拉机在贵州省水城县玉马路12KM＋400M处发生交通事故受伤。
本院二审认为，审理本案的关键在于如何认定上诉人袁津平与被上诉人黔勃公司之间是否存在劳动关系。首先，被上诉人黔勃公司对上诉人袁津平在勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程中提供劳动不持异议；其次，李兴华和唐永安作为自然人，现行法律法规未授权自然人具有用工主体资格；再次，证人唐永安、李从文的证言证实上诉人袁津平在勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程中提供劳动，且有仲裁庭审中的证人刘龙明、沈中春、张世波和二审中的证人曹明文的证言予以佐证证实；第四，被上诉人黔勃公司未能提供证据证明唐永安代表的“重庆电力建设施工队”具有用工主体资格，而被上诉人黔勃公司作为经过工商登记的法人实体，其本身具有用工主体资格；第五，被上诉人黔勃公司在转包该工程时，转包人均不具备用工主体资格，其应当承担用工主体的法律责任。以上事实足以证实上诉人袁津平与被上诉人黔勃公司之间存在劳动关系。原判认定上诉人袁津平与唐永安存在劳动关系无法律依据和以《最后结算单》的时间作为认定工程竣工时间无事实依据。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、劳动和社会保障部2005年12号《关于确立劳动有关事项的通知》第二条第一款第（五）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，作出（2013）黔六中民终字第598号民事判决：一、撤销贵州省水城县人民法院作出的（2013）黔水民初字第774号民事判决；二、上诉人袁津平与被上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司之间存在劳动关系。一、二审案件受理费各10元，由上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司负担。
申请再审人黔勃公司向贵州省高级人民法院申请再审称，黔勃公司与袁津平在本案中不存在劳动关系。原（2013）黔六中民终字第598号民事判决认定黔勃公司与袁津平之间存在劳动关系缺乏证据证明、适用法律错误。
一、原二审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定申请再审人与被申请人之间存在劳动关系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。申请再审人与被申请人之间并不存在劳动关系。申请再审人与被申请人之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征，双方间产生的仅为临时性的劳务关系。申请再审人所承包的勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路I回路安装工程已于2011年8月19日完工，被申请人在2011年9月13日是不可能在该回路安装工程工地上做工的。
二、原二审判决认定“被上诉人黔勃公司对上诉人袁津平在勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路I回路安装工程中提供劳动不持异议”无事实根据。
三、原二审判决认定“证人唐永安、李从文的证言证实上诉人袁津平在勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路I回路安装工程中提供劳动，且有仲裁庭审中的证人刘龙明、沈中春、张世波和二审中的证人曹文明证言予以作证证实”无事实根据和适用法律依据。
（一）被申请人在一审中出示的《证明》不属于证据，原二审判决将其作为认定本案事实的依据无事实根据和法律依据。
（二）刘龙明、沈中春、张世波在仲裁程序中所做证言在诉讼程序中当然不能作为认定本案事实的依据，原二审法院采信并作为定案依据无事实根据和法律依据。
（三）原二审判决将唐永安、曹明文证言认定为新证据予以采信显属适用法律错误。唐永安、曹明文在二审程序中所做的陈述不属于法律、司法解释规定的新证据。
（四）曹明文在二审程序中的陈述为虚假陈述，原二审判决将其二审中的陈述作为证据采信无法律依据。
（五）原二审判决采信唐永安证言违反相关司法解释规定。
四、申请再审人从未与唐永安签订转包回路安装工程的《协议》，被申请人诉称其受雇唐永安为申请再审人做工无事实根据。
综上，申请再审人与被申请人在本案中不存在劳动关系，原二审判决认定申请再审人与被申请人之间存在劳动关系缺乏充分证据证明，适用法律错误。故请求依法撤销（2013）黔六中民终字第598号民事判决书，并改判申请再审人与被申请人之间不存在劳动关系。
被申请人袁津平未提交书面答辩意见，其在开庭审理时辩称，针对申请人所说的与被申请人无劳动关系、没有书面合同、袁津平不在黔勃公司领取工资、不具备管理关系的问题，正是因为黔勃公司将承包工程违法转包给李兴华，李兴华又违法将工程转包给唐永安，劳动者袁津平是给唐永安干活，根据二审判决所引用的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，李兴华所在的施工队没有用工主体资格，因此应当由黔勃公司承担责任。被申请人与黔勃公司存在事实劳动关系，二审法院所引用的法条是关于确立劳动关系有关事项的通知，就是为了确定劳动关系。关于申请人提到的8月19日完工并结算清楚的问题，在2011年8月25日的结算单名称上明确写清荒田煤矿10KV线路预付款，这说明是在一个工程没有完工时提前支付的款项，不能证明工程已经完成。关于申请人提到的新证据问题，被申请人认为证人证言在劳动仲裁中已经提及，并且在一审时已经提交了劳动仲裁，一审法院是知道这一事实的，一审法院没有采纳并不代表此事没有被提及过，二审提及是符合证据规定的。关于证人没有亲自出庭的证言不能作为认定案件事实的依据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条的规定，没有出庭作证的证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，该证人证言有其他证据予以佐证，是可以采信的。关于受伤时间，对方称是在竣工后受伤的，根据工伤保险条例第14条第2项的规定，不应以是否竣工作为认定工伤的标准，应该以是否与该项工作有关来认定。另外，仲裁裁决虽不生效，但不影响证人证言的效力，证人证言的效力应当考虑其三性，而不是以仲裁裁决是否生效来认定。
本院再审查明，2011年4月11日，黔勃公司与范家寨煤矿等四个煤矿签订了《勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路施工合同》，约定由黔勃公司承包范家寨煤矿等四个煤矿使用的勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程，工期从2011年4月15日至同年6月15日共60日；工程不得分包和转包；工程验收合格后5日内，黔勃公司应向范家寨煤矿等四个煤矿提交完整的竣工资料五套（含土地青苗补偿证明）；线路工程未通电前均由黔勃公司负责，发生的各种损失黔勃公司无条件承担等内容。黔勃公司承包该工程后，于2011年4月15日与李兴华签订《施工合同》，合同约定将该工程转包给李兴华，双方约定的施工期限与前合同的起止日期相同，造成人生（身）伤亡事故或设备事故，责任由李兴华完全负责，黔勃公司不负任何责任。之后，2011年5月1日，李兴华以黔勃公司的名义与“重庆电力建设施工队”签订了一份《协议》，约定将该工程转包给“重庆电力建设施工队”施工，由黔勃公司按每公里45000元支付给“重庆电力建设施工队”的纯工资，支付的纯工资不含税金、保险费用。唐永安以“重庆电力建设施工队”的名义代表“重庆电力建设施工队”在协议上签字，李兴华代表黔勃公司在协议上签名。协议签订后，工程由唐永安组织人员进行施工。同年6月，袁津平参加了唐永安的施工队劳动，由唐永安支付劳动报酬。2011年9月13日18时10分，袁津平乘座李从文驾驶的拖拉机在贵州省水城县玉马路12KM＋400M处发生交通事故受伤，因此发生纠纷，袁津平遂诉至人民法院。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是：袁津平与黔勃公司之间是否具有劳动关系？
首先，李兴华以黔勃公司的名义与以唐永安为代表的“重庆电力建设施工队”签订协议，只是约定了相关工程的具体事项，而黔勃公司并未作出招用袁津平作为其员工参与勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程的意思表示，该工程是唐永安组织人员施工，由黔勃公司支付相应价款给唐永安的“重庆电力建设施工队”。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，袁津平在参与“重庆电力建设施工队”的劳动时，黔勃公司并未与袁津平就建立劳动关系达成合意。
其次，被申请人袁津平认为其与黔勃公司具有劳动关系，但其并未提供受黔勃公司的劳动管理及规章制度约束的证据，并且其劳动报酬也是由唐永安支付，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条第（二）项“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。
再次，黔勃公司将勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程承包给唐永安的“重庆电力建设施工队”，由唐永安的“重庆电力建设施工队”完成施工任务，袁津平参与唐永安的“重庆电力建设施工队”劳动，唐永安支付给袁津平劳动报酬，但唐永安的“重庆电力建设施工队”不具备用工主体资格，故袁津平与唐永安形成雇佣关系，而非袁津平与黔勃公司建立了劳动关系。
第四，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，由于黔勃公司不是建筑施工、矿山企业，其所承包的勺米乡35KV变电所至荒田煤矿10KV线路Ⅰ回路安装工程并非建筑工程，该工程也不符合《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”中关于建筑活动的规定，因此，本案不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定。
综上所述，申请再审人黔勃公司主张黔勃公司与袁津平之间不存在劳动关系的理由成立。被申请人袁津平所受损害可依照相关法律规定另行主张权利。本院（2013）黔六中民终字第598号民事判决，适用法律不当，判决结果错误，应予撤销；贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第00774号民事判决，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持其判决结果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中民终字第598号民事判决；
二、维持贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第00774号民事判决，即：袁津平与贵阳黔勃电力建设有限公司不存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元，由袁津平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 静
审 判 员 周元军
代理审判员 张德权
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 丁 丽