河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第998号
上诉人（原审原告）朱双燕，女。
委托代理人卢长青，河南天苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）许昌县长村张乡卫生院。
法定代表人郭继晖，该院院长。
委托代理人孙会东、周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
上诉人朱双燕、许昌县长村张乡卫生院因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服河南省许昌县人民法院（2011）许县民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱双燕及其委托代理人卢长青、上诉人许昌县长村张乡卫生院的委托代理人孙会东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年10月4日，原告因腹痛到被告处就医，被诊断为胆囊多发结石。同年10月6日，被告为原告做腹腔镜胆囊切除术，术中探查胆总管内绿豆大小结石，后中转开腹手术，切开胆总管取石，行胆总管“T”管引流，术后恢复顺利，于2009年10月13日出院，出院诊断：1、胆囊结石，2、胆管结石。医嘱：1、注意休息、加强营养，2、定期复查。但被告未书面告知原告建议体管放置6个月。原告出院后原告多次因T管松动到被告处给予固定和更换引流袋。出院4个月时，原告不慎制T管脱落。为预防胆管狭窄，被告给予消炎、保肝、肌注糜蛋白酶等处理。术后9个月，原告出现黄疸、恶心，考虑到胆总管狭窄，原告到许昌市中心医院行磁共振胆道造影，提示：胆总管通畅，并肝内胆管小结石，行保肝、退黄治疗后症状减轻出院。两个月后再次出现黄疸，磁共振胆道造影提示胆总管狭窄。2010年10月4日原被告双方达成协议，内容显示，因手术和术后护理不当致胆总管狭窄，需进行二次手术。双方达成以下协议：1、院方应积极、快速给予病人治疗，由此产生的一切直接费用和每天一百元生活补助由院方承担。2、双方协商需由省级医疗单位进行二次手术，治疗情况按医院出院证证明判断。3、如二次手术不当造成的其他后果用法律手段解决，因二次手术责任由二次手术院方负责，因一次手术责任由卫生院负责。原告于2010年10月5日入住河南省人民医院住院治疗，诊断为：1、胆管结石术后；2、胆管炎；3、阻塞性黄疸。2010年10月12日施“肝门部胆管瘢痕切除＋左右胆管整形＋胆肠吻合术”。2010年11月3日出院。住院期间医疗费由被告承担，被告向原告每天支付100元生活费。除被告已承担的医疗费外，原告因治疗病情，自行支出医疗费为1430.8元，支出交通费530元。原告出院后于2011年3月14日经许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残程度为八级。2013年10月14日，经河南大学司法鉴定中心鉴定，认为被告术前诊断明确，行术前相关检查，无明显手术禁忌症，已行手术知情告知，拟行手术方式恰当；术中探查胆总管上段有结石，及时中转开腹，措施恰当；对术后胆总管狭窄有预见，也采取了长期保留T管的措施和相应治疗。T管脱落后给予消炎、保肝、肌注糜蛋白酶等处理，措施恰当，未见明显违规及过错医疗行为。但该鉴定中心同时认为，原告术后发生的肝门部胆管狭窄属术后并发症，被告在T管护理及保留的重要性告知方面存在不足，故推断被告的医疗行为与原告的损害后果存在因果关系。另查明，原告被抚养人为其女儿张嘉乐，2007年2月10日出生。
原审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。原告在被告处就诊，双方形成了医疗服务合同关系，原、被告在医疗过程中发生纠纷，根据法律的规定，原告有权选择主张被告承担侵权责任。本案中，被告在T管护理及保留的重要性告知方面存在不足。导致原告出院后多次因T管松动到被告处给予固定和更换引流袋，直至出院4个月时，原告不慎制T管脱落。原告损害结果的发生，与被告的医疗行为之间存在因果关系，对于原告的损害结果，被告负有一定的过错责任，故对于原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持。关于原告所诉护理费问题，因原告未能提供护理人员的工资收入情况，故护理费应参照居民服务业和其他服务业标准计算，结合原告的病情，护理人员按照一人护理为宜。关于被告对河南大学司法鉴定中心对涉案医疗争议作出的因果关系鉴定有异议的主张，该院认为，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据；关于原被告双方签订的协议问题，该院认为该协议系双方真实意思表示，没有证据证明该协议存在胁迫问题，故被告在原告在河南省人民医院住院治疗期间支付全部医疗费及每天100元生活费系被告自愿行为。关于被告责任承担问题，被告术前诊断明确，行术前相关检查，无明显手术禁忌症，已行手术知情告知，拟行手术方式恰当；术中探查胆总管上段有结石，及时中转开腹，措施恰当；对术后胆总管狭窄有预见，也采取了长期保留T管的措施和相应治疗。T管脱落后给予消炎、保肝、肌注糜蛋白酶等处理，措施恰当，未见明显违规及过错医疗行为，但被告在T管护理及保留的重要性告知方面存在不足，结合鉴定书的分析意见及鉴定结论，该院酌定由被告对原告的合理损失承担40％的民事赔偿责任。经本院核定，原告的损失为：医疗费1430.8元、误工费5050.5元（30303元／年÷365天×60天）、护理费2336元（22438元／年÷365天×38天）、残疾赔偿金109168.8元（18194.80元／年×20年×30%）、被抚养人生活费24056元（12336.47元／年×13年×1／2×30%）、鉴定费700元、交通费530元，以上共计143272.1元，以上损失被告承担57308.84元（143272.1×40%））。关于原告所主张精神抚慰金问题，该院认为，本案中原告精神上造成了极大伤害，被告应支付原告一定数额的精神抚慰金，结合本案实际情况，该院依法酌定为10000元。原告主张住院伙食补助费、营养费，该院认为原告在河南省人民医院住院期间，被告已按每天一百元生活补助支付给原告，故对其此项要求不予支持，原告诉求高出上述数额的部分，不予支持。遂依法判决：一、被告许昌县长村张乡卫生院于本判决生效之日起五日内赔偿原告朱双燕各项损失共计67308.84元。二、驳回原告朱双燕的其他诉讼请求。案件受理费3625元，由原告承担2169元，由被告承担1456元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审原告朱双燕上诉称，一、被上诉人没有履行告知义务，应承担赔偿责任。原判决认为，被上诉人术前“已行手术之情告知”，上诉人认为该认定没有事实依据。上诉人在被上诉人处住院治疗期间及手术之前，并未向上诉人说明医疗措施及医疗风险，也没有上诉人的书面同意书。上诉人作为病人有权知道自己的病情及手术的风险性并有权决定同意或不同意。被上诉人应当履行告知义务没有告知，造成患者损害的，根据侵权责任法第五十五条的规定，医疗机构应当承担赔偿责任。二、被上诉人篡改病历，应当承担赔偿责任。被上诉人在此次医疗过程中，以书写的病情部分“内容不符合病历需要进行补正”为由对病历进行篡改。尽管被上诉人是以“补正”的理由和借口，但仍然改变不了篡改病历的事实，根据侵权责任法第五十八条的规定，应推定被上诉人有过错，应当承担赔偿责任。三、上诉人的损害后果是与被上诉人的第一次手术存在因果关系，应当承担赔偿责任。根据《河南大学司法鉴定中心法攻临床司法鉴定意见书》的鉴定意见：上诉人的损害后果与被上诉人的第一次手术存在因果关系。且双方已达成赔偿协议，原审法院也认定：“该协议系双方真实意思表示，没有证据证明该协议存在胁迫问题。”因此，根据侵权责任法第五十八条的规定，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。但原审法院却判决被上诉人仅承担40%的赔偿责任，显失公平，应予纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，两审诉讼费由被上诉人承担。
原审被告许昌县长村张乡卫生院上诉称，一、一审法院对部分证据采信不当，导致认定事实错误，上诉人在医疗过程中不存在过错。一审法院对于上诉人提交的证据三系一套完整的病历，第36页的病历和诊断证明和出院证的记载也是吻合的，可以充分的证实上诉人已经完全履行了告知义务。但一审法院却不予认定，显然不当，其次，虽然出庭的证人系上诉人的工作人员，但上述人员的证言形成了完成的证据链条，证实了存在两份协议及第二份协议系被胁迫之事实，也证实了被上诉人隐匿对其不利的证据之事实，一审简单的以系上诉人工作人员而对证言不予采信，不符合民事诉讼法及民事诉讼证据规则的规定。一审直接依据河南大学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书认定上诉人承担责任没有依据，根据民事诉讼法的规定，鉴定意见书仅是证据的一种形式，法院应依照全部证据综合审定才能认定案件事实，该意见书存在相互矛盾之处，根据其分析说明部分，上诉人在整个诊疗过程中并不存在任何的过错，但意见书却认为与被上诉人的损害结果存在因果关系，明显不符合常理。同时，被上诉人的伤残结果与上诉人没有关系，其伤残是因河南省人民医院的手术所造成的，与上诉人的一次手术没有任何关系。一审认定被上诉人在河南省人民医院住院期间的费用系上诉人自愿承担没有依据，该部分费用应在赔偿总额中予以扣减。综上，一审法院对于证据采信不当，导致认定事实存在错误。二、一审法院对于鉴定费用承担并未处理，不符合规定。庭审后，一审法院委托鉴定机关做出了司法鉴定，该部分鉴定费用按照一审法院要求，全部由上诉人暂时垫付，但一审法院对于该部分却并未进行处理，显然不当。三、一审判决适用法律不当。依照双方的证据，并不能证明上诉人在诊疗过程中存在过错，依照《侵权责任法》的规定，上诉人依法不应承担责任，一审法院判决上诉人承担责任属于适用法律不当。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审。本案的一二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。
本院根据双方诉辩意见归纳本案争议焦点为，1、原审对证据的分析认定是否正确；2、原审判决被告许昌县长村张乡卫生院承担40％的赔偿责任是否适当；3、二次手术的费用应否在赔偿总额中扣减；4、鉴定费如何处理。
二审中双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，关于原审对证据的分析认定是否正确的问题，关于原审被告提供的病历36页“建议T管放置6个月”，因原审原告提供的病历没有该内容，并与原审被告提供的病历除“建议T管放置6个月”外其他内容均一致，且原审原告对该句内容不认可，认为是原审被告后来擅自添加，且在对因果关系的委托鉴定时，原审被告称该部分内容是对病历的补正，并不是擅自添加，并同意“建议T管放置6个月”不作为鉴定材料内容，故原审对“建议T管放置6个月”的内容未予确认并无不当。关于证人证言，因证人薛景州未证明存在胁迫情形，其余三个证人系原审被告工作人员，与原审被告有利害关系，且未提供其他证据相印证，故原审对证人证言不予采信并无不当。关于鉴定意见书，因该鉴定意见书由有资质的鉴定机构依照法定程序作出，原审被告虽有异议，但未在法院指定的期限内申请重新鉴定，故原审采信该鉴定意见书并无不当。
关于原审判决被告许昌县长村张乡卫生院承担40％的赔偿责任是否适当的问题，因河南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书显示原审被告在手术其他方面处理恰当，只是在T管护理及保留的重要性告知方面存在不足，与原审原告的损害后果存在因果关系，原审根据鉴定意见书的分析意见及鉴定结论，酌定原审被告承担40%的过错赔偿责任并无不当。
关于二次手术的费用应否在赔偿总额中扣减的问题，因双方协议约定“院方应积极、快速给予病人治疗，由此产生的一切直接费用和每天一百元生活补助由院方承担。”故原审原告二次住院期间的医疗费和每天100元生活费系原审被告自愿承担，且原审对原审被告已付的医疗费、住院伙食补助费、营养费部分并未判决，原审被告主张其已付的费用应从赔偿总额中予以扣减的理由不能成立。
关于鉴定费如何处理的问题，原审对原审被告支付的4300元鉴定费未予处理不当，本院予以处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3625元、鉴定费4300元，由原审原告朱双燕负担4749元，原审被告许昌县长村张乡卫生院负担3176元。
本判决为终审判决。
审判长 胡乔琳
审判长 李随成
审判员 蒋晓静
二〇一四年十月十一日
书记员 杨京京