山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第519号
公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
被告人李保杰。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年1月16日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于淄博市临淄区看守所。
辩护人杨方，山东�辉律师事务所律师。
被告人王某。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月14日被淄博市公安局临淄分局取保候审。
辩护人谢保武，山东九州天衡律师事务所律师。
被告人付某。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月14日被淄博市公安局临淄分局取保候审。
辩护人岳彤，山东九州天衡律师事务所律师。
淄博市临淄区人民检察院以临检公刑诉[2014]474号起诉书指控被告人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪、职务侵占罪、被告人王某、付某犯职务侵占罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员齐珊珊出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼�在本案审理过程中，公诉机关于2015年1月20日、5月22日各建议延期审理一次。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控：
2012年3月份以来，被告人李保杰为牟取利益，多次从青州市某某有限公司等单位购进二甲醚，将二甲醚掺杂到液化气中在淄博某燃气有限公司以液化气名义对外灌装销售，共计销售掺杂二甲醚的液化气511吨，销售金额达255.43万元。
2012年4月份以来，被告人王某、付某伙同被告人李保杰，利用职务的便利非法将青州市某某有限公司的二甲醚货物占为己有，从中牟利，共计30吨，价值129120元。
公诉机关以物证、书证、勘验笔录、鉴定意见等证据证实其指控的事实，认为被告人李保杰生产、销售伪劣产品，在液化气中掺杂二甲�，伙同他人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为分别构成生产、销售伪劣产品罪和职务侵占罪；被告人王某、付某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十一条第一款之规定，予以判处。
被告人李保杰对公诉机关指控的犯罪事实予以供述，但辩称其不构成职务侵占罪。
被告人王某、付某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解意见。
被告人李保杰的辩护人发表的辩护意见是：1、本案涉案物品不是伪劣产品，公诉机关指控的销售吨数及销售金额均证据不足，被告人李保杰不构成生产、销售伪劣产品罪；2、被告人李保杰不构成职务侵占罪；3、被告人李保杰认罪态度较好，该辩护人庭审中提交了鉴定报告予以证实其主张。
被告人王某、付某的辩护人均发表了“被告人王某、付某系自首，认罪态度较好，积极退赔并获得被害单位谅解，建议对被告人王某、付某适用缓刑”的辩护意见，并提供了谅解书予以证实其主张。
经审理查明：
2012年3月份以来，被告人李保杰为牟取利益，多次从青州市某某有限公司购进二甲醚，并将二甲醚掺混到液化气中在淄博某燃气有限公司以液化气名义对外灌装销售，共计销售掺混二甲醚的液化气417.53吨，销售金额达217.1156万元。
2012年4月份至2013年12月份期间，被告人王某、付某伙同被告人李保杰，利用职务的便利非法将青州市某某有限公司的30吨二甲醚占为己有，从中牟利，涉案二甲醚价值为11.49万元。
另查明，被告人王某、付某于2014年4月14日主动到公安机关投案，并与被害单位青州市某某有限公司达成谅解协议，被害单位建议对被告人王某、付某从轻处罚。
上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人郭某的证言证实，其系青州市某某有限公司副经理，主要负责公司的生产、技术、销售等事情；淄博市临淄区有个叫李保杰的男子向公司购买过二甲醚，公司的王某负责记录过磅情况，过磅分空车和装车过磅，从而计算购买的二甲醚的数量，所有的销售情况都记录在过磅单据上了。
2、证人孙某的证言证实，其在青州市某某有限公司从事财务工作，主要负责收取二甲醚的销售货款、制作每天的公司账目；其手中的出库单是由过磅员连同货款一起交给其，出库单记录的信息与给其的实际货款是一致的。
3、证人唐某的证言证实，2012年下半年开始，其偶尔到淄博某燃气有限公司购买液化气并卖给附近的村民，购买液化气的人们反映淄博某燃气有限公司的液化气不耐烧，有些人反映该公司的液化气有时烧到最后会呛眼、有异味。
4、证人卢某的证言证实，其有时到李保杰经营的淄博某燃气有限公司拉液化气再销售给用户，有些用户反映液化气质量不行，有时打不着火，有时燃烧伴有很重的气味，还呛眼，并发出“嘭嘭”的响声。
5、发、破案经过证实，被告人王某、付某于2014年4月14�主动到公安机关投案。
6、谅解书证实，被告人王某、付某与被害单位青州市某某有限公司达成谅解协议，被害单位建议对被告人王某、付某从轻处罚。
7、户籍资料证实了被告人李保杰、王某、付某的出生日期。
8、被告人李保杰在公安机关的供述及账本、过磅单、出库单等证据证实，其从2012年2月1日开始接管经营淄博某燃气有限公司，当听说很多液化气站都往液化气中掺二甲醚降低成本时，其便到青州市某某有限公司购买二甲醚，并将二甲醚与液化气混合对外销售，共计销售掺杂二甲醚的液化气643吨，数额达321.5万元，每吨价格最低在5200元、最高在5500元；其购买二甲醚的过程中，认识了青州市某某有限公司的过磅员王某及装货人员付某，三人便商量合作偷公司的二甲醚�2012年4月初开始，其便与王某、付某开始偷公司的二甲醚，具体货物数量根据公司的出库单及其以前实际进货的数量可以计算出来，经过其对出库单记录的辨认，三人共偷了16次，共计38吨左右，价值15.2万元，其实际分成为6万多元。
9、被告人王某在公安机关的供述及出库单证实，其和丈夫付某在青州市某某有限公司工作，其是过磅员，付某是装卸工；2012年3月份左右的时候，其认识了来公司购买二甲醚的李保杰；李保杰跟其说要一起偷二甲醚赚点外快，李保杰也找过付某，后其和付某同意跟李保杰一起操作偷公司的二甲醚；李保杰货车车皮过磅时，其趁人不注意多虚开吨重，装货后的毛重按实际的记录，这样过磅单（出库单）上的货物的净重比实际的少，少的数量就是其多虚开的数量；付某大部分负责装货，其不在的时候，付某也给李保杰过磅并虚开过磅单，李保杰将偷来的货物出售后再跟其结算分成的钱；经过其对出库单记录的辨认，三人共偷了15次，共计35吨，价值15.064万元，其和付某共分了7万多元。
10、被告人付某在公安机关的供述及出库单证实，其和妻子王某均在青州市某某有限公司工作，其白天负责罐车装卸，晚上有时也给罐车过磅，王某在公司负责过磅；2012年3月初，王某跟其说李保杰提议一起偷公司的二甲醚，后其和王某、李保杰一起通过在过磅的时候少算二甲醚的重量来偷公司的二甲醚；王某负责过磅，虚开过磅单，有时其也负责过磅并虚开过磅单，李保杰负责把偷来的货物出售，并跟王某结算分成；经过其对出库单记录的辨认，其经手的出库单有4张，加上王某经手的出库单，二人总共给李保杰少算了30多吨二甲醚，共计价值15万余元，其和王�获得提成7万多元。
上述证据，均具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
关于被告人李保杰的辩护人发表的“本案涉案物品不是伪劣产品，公诉机关指控的销售吨数及销售金额均证据不足，被告人李保杰不构成生产、销售伪劣产品罪”的辩护意见，经查，二甲醚为有毒物品，可燃烧但热值低于液化石油气，掺混较多二甲醚的液化气燃烧火焰至黄红色，无法调节至兰焰，热效率低；液化气中掺混二甲醚，会对液化气钢瓶、垫圈、软管等造成腐蚀，极易导致泄漏引发火灾、爆炸事故；本案中，被告人李保杰在液化气中掺混二甲醚，致使产品质量不符合质量要求，降低产品原有使用性能，应认定为被告人李保杰在产品中掺杂、掺假；综合本案出库单、账本记录、过磅单等书证�结合三被告人的供述及其他证人证言，根据有利于被告人的原则，本院依法认定被告人李保杰生产、销售掺混有二甲醚的液化气417.53吨，按被告人李保杰供述每吨最少5200元计，销售金额为217.1156万元，故被告人李保杰的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，该辩护人发表的该项辩护意见本院不予支持，该辩护人提交的检验报告中所涉样品与本案所认定的涉案产品无必然联系，该检验报告本院亦不予采纳。
关于被告人李保杰辩称其不构成职务侵占罪的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见，经查，被告人李保杰在公安机关主动供述其伙同被告人王某、付某将青州市某某有限公司二甲醚非法占为己有的事实，该供述与被告人王某、付某的供述可相互印证，亦有出库单、账本记录、过磅单等书证予以佐证三被告人的供述，三被告�侵占行为事实清楚，证据确实、充分，依法均构成职务侵占罪；根据有利于被告人的原则，公诉机关对三被告人侵占青州市某某有限公司二甲醚30吨的指控并无不当，但根据出库单最低每吨3830元计，本院依法认定三被告人职务侵占数额为11.49万元，被告人李保杰的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人李保杰生产、销售掺混二甲醚的液化气，销售金额达217.1156万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人李保杰伙同被告人王某、付某利用被告人王某、付某的职务便利，将青州市某某有限公司财物非法占为己有，数额达11.49万元，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确。被告人王某、付某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人王某、付某积极退赃，取得了谅解，可酌情从轻处罚。被告人李保杰一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人李保杰的辩护人发表的“被告人李保杰认罪态度较好”的辩护意见与事实不符，本院不予采纳；被告人王某、付某的辩护人发表的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年一月十六日起至二○三一年一月十五日止；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
二、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王国明
审 判 员 张 伟
人民陪审员 孙 楠
二〇一五年九月十七日
书 记 员 李 雪