浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3353号
上诉人（原审原告）：九鼎装饰股份有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路398号6幢508室。
法定代表人：周国洪，董事长。
委托诉讼代理人：邓宏斌，浙江四海方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾雪瑞，浙江四海方圆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：浙江顺通物流有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路二段185号。
法定代表人：蔡吾华，总经理。
委托诉讼代理人：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晨，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
上诉人九鼎装饰股份有限公司（以下简称九鼎装饰公司）因与被上诉人浙江顺通物流有限公司（以下简称顺通物流公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
九鼎装饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、支持九鼎装饰公司的诉讼请求。（1）由顺通物流公司立即支付九鼎装饰公司工程款5755048元；（2）顺通物流公司支付逾期付款滞纳金1850823元（滞纳金从2013年3月9日起计算至2014年9月4日止，从2014年9月5日起至生效判决确定工程款给付日止另行计付）。3、本案诉讼费用由顺通物流公司承担。事实和理由：一、九鼎装饰公司已完成全部施工内容，顺通物流公司已接受成果，应承担未办理竣工验收擅自使用的后果，并支付全部工程款。双方合同约定的工程范围是顺通物流公司位于金华市仙源路99号内的办公住宅综合楼装饰工程（二层至五层），顺通物流公司提供施工设计图纸，工程量、工程价款及结算方式在合同中做了约定。根据本案事实，顺通物流公司已在九鼎装饰公司完工的施工场所注册公司并办公，并将场所租给了第三方办公。九鼎装饰公司所承担的装饰装修工程是对二层至五层整体装修，整个楼层是相通的，在同一幢建筑物内装修的内容、目的是相同的，同步施工，整体交付，不可能其中一层完工后，再做另一层。而每个楼道都有顺通物流公司开办的浙江云通供应链管理有限公司的标志。即使按顺通物流公司所说只使用了部分楼层，按照该建筑物的状况，内部构造，九鼎装饰公司完工撤场后，顺通物流公司已控制了整个覆盖施工内容的场所，顺通物流公司可以进入任何一层。故应认定顺通物流公司已实际使用了全部建筑物。九鼎装饰公司完成施工内容后，按合同约定流程书面通知顺通物流公司前来验收，但顺通物流公司未在合同约定的15日内前来验收，未经九鼎装饰公司同意的情况下擅自使用。根据法律规定，工程未经验收不得使用，同时规定验收不合格也不得使用。发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而九鼎装饰公司提起本案诉讼前，顺通物流公司从未提出工程完工方面的意见，而且工程完工快三年了，现在重新验收，不具有可操作性。综上，顺通物流公司拒不验收，擅自使用涉案工程，理应支付全部工程款。二、顺通物流公司拒不按约支付工程款，依法构成了违约，应当承担相应的法律责任。九鼎装饰公司完成了施工内容，尽管鉴定机构作出工程造价鉴定存在瑕疵，没有全面反映九鼎装饰公司的施工工程量，但至少说明工程量是存在的，可以向顺通物流公司主张支付工程款。三、一审法院混淆了使用与质量瑕疵之间的关系，顺通物流公司现有的证据不能证明工程完工时存在质量瑕疵，即使存在质量瑕疵，也不应成为拒付工程款的理由。四、一审法院对顺通物流公司已付金额认定错误。一审法院认定顺通物流公司于2012年8月23日支付500000元、2013年2月5日支付250000元是本工程的工程款，而该两笔款项九鼎装饰公司没有收到。另认定顺通物流公司代九鼎装饰公司支付的款项共215340元错误。五、对于九鼎装饰公司实际施工中有工程联系单确认的工程量应支持。九鼎装饰公司提交的施工联系单载明增加东西面公共楼梯间墙面乳胶漆和二、五层露台贴地砖，该份证据经过顺通物流公司确认，而鉴定机构遗漏了，一审法院也不予认定错误。六、法院认定顺通物流公司购买的部分材料错误。顺通物流公司提出部分材料是其自行购买，出示的证据相关的真实性无从考证，与本工程无关联性，而一审法院予以确认金额为13922.58元。
顺通物流公司辩称，九鼎装饰公司的上诉理由与事实不符。一、九鼎装饰公司从未提出竣工验收申请亦未向顺通物流公司提交过竣工验收资料，故而不存在顺通物流公司不予配合，不予验收，拒绝签收相应竣工申请材料的情况。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确约定先进行竣工验收，后进行工程结算，现工程竣工验收都未进行，又如何进行结算。工程只有经竣工验收方能交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。因而涉案工程除第二层因九鼎装饰公司的使用承担质量责任外，其他有部分工程未竣工，有部分工程并未按约施工完毕，只能算是基本完工。二、我公司仅实际使用涉案工程中的第二层，其他楼层并未使用。虽然我公司与浙江英特物流有限公司金华分公司签订了第二层、第四层的房屋租赁合同，但本合同主要是为工商办证使用，在场所内看到浙江云通供应链管理有限公司的标志张贴在墙上，是装饰的一部分，与实际使用无关。正是由于九鼎装饰公司在工程施工过程中出现严重质量问题，工程未完工，才导致顺通物流公司仅将第二层交付给英特公司，第四层并未实际交付其使用，造成顺通物流公司的损失。顺通物流公司对涉案工程第二层的使用行为并不构成对整个工程的使用。根据现有证据及现场勘查，认定顺通物流公司并未实际将涉案工程第四层交付英特公司使用。三、顺通物流公司不存在拒不支付工程款的情形。顺通物流公司按《建筑装饰工程施工合同》约定向九鼎装饰公司预付了工程进度款，但九鼎装饰公司并未向顺通物流公司提交相关材料，工程亦未合格，因而工程款支付的条件不具备。而顺通物流公司实际支付的工程款已超过九鼎装饰公司可主张的工程款。四、九鼎装饰公司称一审法院混淆了使用与质量瑕疵的关系与事实不符。顺通物流公司至今未收到过九鼎装饰公司要求竣工验收的申请，工程亦未竣工，而且将仓库改成办公楼本来就是本涉案工程施工合同的合同目的，且这些设计本就是交由九鼎装饰公司的金华分公司设计。五、一审法院对顺通物流公司已付款的认定正确，有转账凭证、用款申请单为凭，而代付款顺通物流公司也提供了充分证据证明。六、关于工程款和工程量应以鉴定机构鉴定结论为准。七、顺通物流公司自行购买的材料，在《签证单》中已由九鼎装饰公司予以确认，而按合同约定本应由九鼎装饰公司负责购买。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九鼎装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令顺通物流公司立即支付工程款共计人民币5755048元；2.顺通物流公司支付逾期付款滞纳金1850823元（滞纳金暂计算至2014年9月4日，从2014年9月5日起至生效判决确定工程款给付日止另行计算）；3.诉讼费由顺通物流公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月10日，双方签订《浙江顺通物流有限公司办公楼建筑装饰工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料；暂定价为人民币4785205元；工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程质量应达到国家质量和环保评定优良标准，空气质量检测合格；工程竣工后，九鼎装饰公司应书面通知顺通物流公司验收，顺通物流公司自接到通知15日内组织验收，验收合格后并办理验收、移交手续，如顺通物流公司在规定时间内未能组织验收，需及时通知九鼎装饰公司，另定验收日期，但顺通物流公司应承认竣工日期，并承担九鼎装饰公司的看管费用和相关费用；合同总价下浮2%（顺通物流公司自供的材料不下浮）等等，并对工程内容、工程款支付、合同结算、合同工期、双方责任等方面做了约定。合同签订后九鼎装饰公司组织进行施工，但双方未组织对该工程进行验收，经现场勘查及顺通物流公司确认，顺通物流公司在工程未经验收合格的情况下将涉案工程的第二层出租予浙江英特物流有限公司金华分公司并已使用。经法院委托金华正达工程造价咨询有限公司对九鼎装饰公司承建的办公室综合楼装饰工程造价进行鉴定，鉴定意见载明：由九鼎装饰公司承建的办公室综合楼装饰工程造价为4344225元，其中一层办公室装饰工程为578539元，三-四层办公室装饰工程为2225087元，五层办公室装饰工程1629257元，另合同总价下浮2%。并注明：因大多数材料没有签证品牌、型号、价格，经多次发函双方未有回复，现没有签证的材料按一般品牌进行鉴定；九鼎装饰公司补充的公共楼梯和二层、五层露台装饰图纸未经法庭质证，未鉴定在内；顺通物流公司认为厨房地沟盖板、五金和五楼实木门等众多材料由其提供，提供的书证材料未经法庭质证，鉴定中按九鼎装饰公司供材料考虑等。
一审法院认为：本案的主要争议焦点问题有：一、涉案工程是否已全部竣工。工程只有经竣工验收方能交付使用，工程竣工时，不得有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工单位应当修复。未经验收或验收不合格的，不得交付使用。施工单位对施工中出现质量问题的工程或竣工验收不合格的工程，应当负责返修。工程竣工验收应当按以下程序进行：工程完工后，施工单位向发包人提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；发包人收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，制定验收方案；由建设单位将验收时间、地点等通知监督机构；最后发包人组织工程竣工验收。只有按合同要求完成全部工程并验收合格才能列入竣工结算，由施工单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，再进入工程竣工结算阶段。本案中据九鼎装饰公司提供证据，九鼎装饰公司在完工后并未按竣工验收程序向顺通物流公司提交相关工程竣工报告，申请工程竣工验收。同时九鼎装饰公司也未提供充分证据证明其已提交竣工验收报告，系顺通物流公司拖延验收所致无法验收。九鼎装饰公司在未经验收合格的情况下直接通过邮寄结算报告书的方式要求顺通物流公司与其结算工程价款，并不符合建设工程价款结算程序，也不能以此来说明涉案工程已完成竣工。二、顺通物流公司对涉案工程的使用范围。据双方所举证据、现场勘查及顺通物流公司自认，涉案工程的第二层已通过租赁方式出租给第三方浙江英特物流有限公司金华分公司并已使用。九鼎装饰公司虽提供的该公司与顺通物流公司签订的《房屋租赁合同》中约定的承租范围还包括涉案工程的第四层，据现场勘查，该层并未实际使用，九鼎装饰公司也未提供充分证据证明该层已由承租人实际使用。九鼎装饰公司提供的顺通物流公司与第三方浙江云通供应链管理有限公司的《房屋租赁合同》所涉的承租范围并非属于涉案工程范围。另工商登记以施工场所注册及《房屋租赁合同》所载的承租范围并不能说明该场所已实际进行了使用。故可认定顺通物流公司实际使用的范围应为涉案工程的第二层。三、顺通物流公司是否应支付全部工程款。根据相关规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用；建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，工程未经验收合格，发包人擅自使用的，违反强制性规定，故发包人应对其擅自使用未经验收的工程所存在的风险负责，其擅自使用行为应视为对其工程质量合格的认可，对擅自使用部分应支付相应工程款。但发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，而不是对整个工程的工程质量承担风险责任，对未使用部分，其质量责任仍然由施工单位承担，工程质量责任依法应由施工单位负责，另对发包人应承担的质量责任不宜作扩大解释，如不限制在使用部分，发包人就承担全部工程质量责任，而施工单位就此免除了责任，显然不合理，故发包人仅对使用部分承担质量责任，对使用部分视为对其质量合格认可，发包人应支付使用部分工程款。故本案中顺通物流公司仅使用涉案工程的第二层，不应扩大为使用了整个工程而对整个建设工程的工程质量承担风险。九鼎装饰公司主张的要求顺通物流公司支付涉案工程第二层工程款的诉请，予以支持。其余楼层的工程款因顺通物流公司并未使用，要求支付工程款的诉请，不予支持。四、本案中顺通物流公司应支付的工程款问题。经鉴定机构鉴定，由九鼎装饰公司承建的第二层办公室综合楼装饰工程造价为578539元，按合同约定总价应下浮2%，九鼎装饰公司主张第二层的工程款为566968.22元。因鉴定报告中已说明“因顺通物流公司提供的书证材料未经法庭质证，法院委托鉴定意见书中均按九鼎装饰公司提供材料考虑”，现顺通物流公司提供的证据中可确认有部分材料为顺通物流公司购买，应在工程造价中予以扣除，包括鉴定报告中工程预算书中第二层序号为54、107、115、125、131、185、231项中的材料费计11199.34元，第二层的排水工程序号为10、11、12、15、16项中的材料费计2723.24元，共计13922.58元应予扣除。九鼎装饰公司认为还应扣除鉴定报告中第二层的电气工程涉20000元左右，经查鉴定报告中并未包括九鼎装饰公司主张应扣除的电气工程，故第二层工程造价实际应为553045.64元，现据顺通物流公司提供证据，整个工程顺通物流公司向九鼎装饰公司已支付工程款2357000元，代九鼎装饰公司支付款为215340元，顺通物流公司所支付的工程款已超出九鼎装饰公司可主张的工程款，为促使双方及时对未使用部分进行验收结算，第二层工程款应先在已支付的工程款中扣除，未使用部分待全部验收合格后予以结算。第二层露台因装饰图纸未经法庭质证，未鉴定在内，如确为九鼎装饰公司施工完成，九鼎装饰公司可待全部工程验收合格后予以结算。综上，对九鼎装饰公司要求顺通物流公司支付工程款及逾期付款滞纳金的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条等规定，判决：驳回九鼎装饰股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65132元，由九鼎装饰股份有限公司负担。鉴定费66000元，由九鼎装饰股份有限公司负担57598元，由浙江顺通物流有限公司负担8402元。
二审中，九鼎装饰公司提供证据：顺通物流公司于2014年12月7日向金华市婺城区人民法院就本案讼争工程提起诉讼要求九鼎装饰公司赔偿损失的民事起诉状1份（复印件），证明顺通物流公司知晓九鼎装饰公司已完成工程施工，双方争议的焦点是工程维修问题。经质证，顺通物流公司对证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该民事起诉状中明确写明涉工程仍未竣工，质量问题未能解决。本院认为，从起诉状内容看顺通物流公司认为工程并未竣工，故不能达能九鼎装饰公司的证明目的。
顺通物流公司提供证据：近期拍摄的涉案工程现场照片56张（原件），证明涉案工程有严重质量问题的事实。经质证，九鼎装饰公司认为与本案没有关联性，且不能看出是本案施工场所所拍摄。本院认为，结合现场勘查，该照片确系涉案工程现场照片，对该证据本院予以确认。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方理应按合同履行各自义务。本案争议焦点：一、涉案工程是否已全部竣工，并经验收，符合交付条件。根据法律规定，施工单位完成施工后，应根据合同约定及时通知发包方进行竣工验收，未经验收或验收不合格，不得交付使用，施工人请求支付工程造价的不予支持。本案中，双方对工程质量及如何验收有明确约定，九鼎装饰公司理应将符合合同要求并已完工的工程交付给顺通物流公司。然在卷并无证据证明九鼎装饰公司在工程完工后通知顺通物流公司进行竣工验收，并提交相关竣工报告，也无证据证明九鼎装饰公司完成的工程已符合工程质量要求。九鼎装饰公司单方邮寄给顺通物流公司的结算报告不能作为双方结算及工程竣工的依据。原审认定涉案工程尚未经过竣工验收并无不当。二、顺通物流公司是否已实际接收并使用全部涉案工程。虽然涉案工程是对办公住宅综合楼的二至五层进行整体装修，但因每一层均是各自独立，使用其中任何一层均不影响其他楼层。根据现场勘查及现有证据，顺通物流公司仅实际使用了第二层。九鼎装饰公司以办公楼是整体相通，顺通物流公司已将涉案工程的二、四层出租给他人使用来证明顺通物流公司已实际接收和使用了全部涉案工程与客观事实不符。三、顺通物流公司是否已按约支付工程款，是否构成违约。根据双方合同约定，全部工程竣工验收合格后支付至已完成总工程量85％的进度款。因本案工程未经双方竣工验收，而顺通物流公司擅自使用的仅为第二层，故原审认可第二层应视为已交付，并支持了对第二层工程款的支付于法有据。顺通物流公司实际支付的工程款已基本达到合同约定应支付的工程进度款。九鼎装饰公司主张顺通物流公司应全额支付工程款既不符合合同约定，也不符合法律规定。且原审认定待工程全部验收合格后，九鼎装饰公司可与顺通物流公司结算剩余工程款，已保留了九鼎装饰公司另行主张的权利。四、顺通物流公司已付的工程款及代付款项等认定是否正确。关于已付工程款及代付款项，顺通物流公司均已提供了支付凭证等证据证明，而九鼎装饰公司并未提供反驳证据证明上述款项认定错误，原审据此认定并无不当。五、关于工程联系单中确认的工程量鉴定是否合理问题。涉案工程的工程造价系法院委托相关鉴定机构作出，因九鼎装饰公司补充的公共楼梯和二层、五层露台装饰图纸未经法庭质证，故未鉴定在内，原审已在判决中明确如确系九鼎装饰公司施工的可待全部工程验收合格后予以结算，故不影响九鼎装饰公司另行主张权利。综上，九鼎装饰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65041元，由上诉人九鼎装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 陈 旻 尔
审 判 员 王孜力哈
二〇一六年十月十九日
代书记员 吕 倩 茜