湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00048号
上诉人（原审被告）：湖北双吉建设工程有限责任公司，住所地：鄂州市官柳南路5号。
法定代表人：但凯，该公司经理。
委托代理人：龚曙光、徐盼，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审原告）：廖占奎。
委托代理人：廖建中。
被上诉人（原审被告）：但金和。
上诉人湖北双吉建设工程有限责任公司（以下简称双吉建设公司）因与被上诉人廖占奎、但金和民间借贷纠纷一案，不服鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人湖北双吉建设工程有限责任公司委托代理人龚曙光、被上诉人廖占奎及其委托代理人廖建中、但金和到庭参加了诉讼，上诉人湖北双吉建设工程有限责任公司法定代表人但凯经本庭两次合法传唤未到庭参加诉讼。
原审认定事实，2013年1月12日，被告但金和因公司发展急需资金周转为由，向原告廖占奎借款100000元，并出具借条一张，借条中双方约定借款利息为月息2.5%，半年支付一次利息。该笔借款支付了同年8月至2014年1月的利息。同年5月15日，被告但金和又向原告廖占奎借款180000元，约定月利率2%，半年付息一次，并出具借条一张。同年7月15日，被告但金和再次向原告廖占奎借款120000元，其中15000元是被告支付2013年1月12日借款100000元2月至7月的利息。2014年4月28日被告但金和收回180000元和120000元借条，向原告廖占奎重新出具借条一张，借条载明：“今借到廖占奎人民币362000元，月息2%，近期付本息”（其中62000元为利息）。2014年12月24日经原告廖占奎催讨，被告但金和、被告双吉建设公司向其出具说明及承诺，并加盖被告双吉建设公司公章，该说明与承诺上表明：被告但金和向熊秀武（另案原告）、原告廖占奎借款供被告双吉建设公司使用，承诺待公司运转正常先还本金438000元，再协商利息，后还清本息。但两被告至今未能兑现承诺，原告廖占奎遂起诉至法院。
原审认为，合法的借贷关系依法应受法律保护。债务人负有清偿债务的义务，被告但金和作为被告双吉建设公司项目负责人向原告廖占奎借款后未依约履行还款义务，是酿成本案纠纷的责任方，被告双吉建设公司作为实际借款人和使用人应承担偿还借款的民事责任。被告双吉建设公司辩称原告借款本金中存在利滚利，虽未举出相应的证据证明其还款情况，但原告廖占奎已承认所借120000元中包含15000元利息，该15000元依法不应计算复息。被告但金和向原告廖占奎借款属公司职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”对此，原告廖占奎请求被告但金和偿还借款及利息的诉讼请求，原审依法不予支持。原告廖占奎请求被告双吉建设公司偿还利息168000元，其利息原审依法分段核算如下：本金100000元从2014年1月12日至2015年4月14日利息为30133.33元；本金180000元从2013年5月15日至2015年4月14日利息为82680元；本金105000元从2013年7月15日至2015年4月14日利息为44030元，合计156843.33元，超出部分原审依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的意见》第六条之规定，判决，一、被告双吉建设公司于判决生效之日起七日内偿还原告廖占奎借款本金400000元、利息156843.33元，合计556843.33元；二、驳回原告廖占奎对被告但金和的诉讼请求；三、驳回原告廖占奎其他诉讼请求。案件受理费6300元，财产保全费3420元，
上诉人双吉建设公司不服原审判决上诉称，1、原审判决认定事实错误；被上诉人但金和向被上诉人廖占奎借款属实，但借款本金及利息认定有误。被上诉人但金和实际向廖占奎借款23.8万元，并非欠条上写明的36.2万元，其中的18万元借款并不存在。上诉人并未委托但金和借款，也未实际使用该借款。2、被上诉人廖占奎主张的2013年5月15日借款18万元没有提供相关证据证实，该笔借款不存在；3、上诉人双吉建设公司并未向被上诉人廖占奎出具《关于湖北双吉建设工程有限责任公司借廖占奎和熊秀武资金的说明及承诺》，因而不承担偿还责任。上述承诺双吉建设公司并不知情，也没有加盖公司印章，在原审时，上诉人曾提出要求对笔迹和公章的真伪进行查明，但原审并未采纳，最终导致判决错误。4、原审程序违法；原审法院在审理案件时，指定举证期为2015年4月10日开庭，使用简易程序。开庭传票、举证通知书、应诉通知书全部未送达上诉人签收，而是交由被上诉人但金和签收，送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第84条、85条之规定。上诉人在举证期限内提出鉴定申请，但原审法院拒绝上诉人的鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第76条之规定。
上诉人双吉建设公司向本院提交的证据有，证据一、但金和出具给廖占奎的借条二张；证据二、但金和写给廖占奎的书信；证据三、但金和出具给熊秀武的借条；证据四、廖占奎发给但金和的借款说明。以上证据证明廖占奎实际出借本金为23.8万元。
被上诉人廖占奎对证据的质证意见是，对证据一认为证据不真实；证据二认为信件事真实的，但信件上的借款数额不对，当时并未与但金和争辩；对证据三认为是虚假的证据，也不是新证据，不予认可；对证据四认为与本案没有任何关联，没有证明效力。
被上诉人但金和对上述证据没有异议。
被上诉人廖占奎向本院提交了三份证据，分别是证据一、（2015）鄂鄂城民初字第00633号《民事判决书》一份，证明上诉人双吉建设公司已经认可涉案借款属于职务行为；证据二、但金和借熊秀武5万元借款的借条反面，上诉人原财务主管、会计但凯签署的对该借款已付利息的月份数，证明涉案借款归公司使用；证据三、鄂州市工商局出具的上诉人变更登记、《申请书》及《章程修改案》各一份，证明上诉人出具的《说明及承诺》上的公章与其在工商登记机关备案公章的一致性，否认上诉人在上诉状上公章的真实性。
上诉人双吉公司对上述证据的质证意见是，对证据一、二认为判决书与本案没有关系；对证据三的真实性没有异议，但金和不是双吉建设公司的法定代表人。
被上诉人但金和对上述证据没有意见。
本院在审理过程中，依职权向鄂州市工商行政管理局查询、复印了双吉建设公司的工商注册登记及变更登记资料。
上诉人双吉建设公司、被上诉人但金和对鄂州市工商行政管理局的注册、变更登记资料没有异议；被上诉人廖占奎对登记资料的真实性没有异议，但认为双吉建设公司除工商登记时的公章外，还有其他公章对外代表双吉建设公司在使用。
本院认为，上诉人双吉建设公司提交的证据一、证据三、四没有其他证据相互印证，当事人廖占奎也予以否认，该证据不予采信；证据二信件虽然真实，但是当事人廖占奎对信件内容不予认可，上诉人双吉建设公司也没有其他证据证实信件所涉借款内容属实，因此，该证据所述内容不予采信；被上诉人廖占奎提交的（2015）鄂鄂城民初字第00633号《民事判决书》是生效判决书，判决书上涉及的证据：“2011年12月24日出具的说明及承诺”同样也是本案的证据之一，该“承诺书”在另案中已予以确定。证据二系当事人亲手书写的借条及付息经过；证据三及本院调查的工商登记资料，双方当事人都没有异议，本院予以确认。
经审理查明，双吉建设公司于2009年12月9日在鄂州市工商行政管理局登记成立，公司前身系鄂州市金鸣建筑安装工程有限责任公司，其名称由该公司名称变更而来。鄂州市金鸣建筑安装工程有限责任公司于2005年4月21日成立，法定代表人但金和，2009年12月9日，公司名称变更为湖北双吉建设工程有限责任公司即本案当事人，法定代表人但金和变更为但凯，公司股东但凯、但金和、胡承武。但金和任公司监事。2010年7月11日，但金和辞去公司监事一职，并与但亮签订股份转让合同，将自己的股份转让给但亮。2010年7月26日，公司股东由但凯、但金和、胡承武变更为但凯、但亮、但松林。
2014年12月24日，但金和向廖占奎出具说明及承诺一份，同时加盖了有“湖北双吉建设工程有限责任公司”字样的公章，该说明及承诺写明：“由于本公司发展急需资金周转自2006年开始至2014年止，先后委托但金和四次出面向廖占奎和熊秀武借款供湖北双吉建设工程有限责任公司使用，本公司特此说明。并承诺待公司资金运转正常后先还本金肆拾叁万捌仟元整，再协商利息，再还清本息。”该说明及承诺在本庭第二次开庭时，双吉建设公司对该承诺内容表示认可，并愿意承担承诺中所述的还款义务。
另查明，但凯、但亮、但松林与但金和系父子关系。
原审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，1、涉案借款本金是多少？2、双吉建设公司是否为借款实际使用人，公司是否应当承担还款责任？3、原审程序是否违法？
关于涉案借款本金是多少的问题。根据本案一、二审提交的证据反应，但金和共向廖占奎借款40万元，不仅有两张借条予以证明，同时有证人证言及取款凭证予以佐证，虽然但金和与双吉建设公司均持异议，但其并未提交充分证据予以证实。故原审认定借款数额为40万元符合案件客观事实。
关于双吉建设公司是否为借款实际使用人，公司是否应当承担还款责任的问题。虽然双吉建设公司在一审以及上诉状中否认该借款与自己有任何关联，但从双吉建设公司的名称变更、公司股东转变等事实可以得出但金和在双吉建设公司的重要性。在本案中，但金和表示涉案一部分借款是用于了公司经营，同时也表示其经常代表双吉建设公司从事相关业务活动，双吉建设公司对此并不表示否认。借款人廖占奎有理由相信但金和代表双吉建设公司对外借款。另外，本案在第二次开庭时，双吉建设公司对但金和于2014年12月24日出具的承诺表示认可，同时也愿意承担相应责任。因此，本案借款应当由双吉建设公司承担偿还责任。
关于原审程序是否违法的问题。虽然原审在向双吉建设公司送达相关法律文书时，将开庭传票等文书送达给了但金和，但是但金和已经将上述文书转交给了双吉建设公司，双吉建设公司也依法出庭参加了诉讼，因此并未影响双吉建设公司的诉权。另双吉建设公司提交的鉴定申请已经超过法院指定的举证期限。因此，原审不予鉴定不违反法律规定。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件诉讼费的数额与负担不变，二审案件诉讼费9480元由双吉建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 邹 围
代理审判员 吴祥勇
二〇一五年八月四日
书 记 员 胡 航