河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终575号
上诉人（原审被告）：济源市第二人民医院，住所地：济源市。
法定代表人：薛继东，该院院长。
委托诉讼代理人：赵先进，该院法律顾问。
委托诉讼代理人：李庆军，该院外二科主任。
被上诉人（原审原告）：贾作锦，男，1959年2月21日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：贾田田，系贾作锦女儿。
上诉人济源市第二人民医院（以下简称济源二院）因与被上诉人贾作锦医疗损害责任纠纷一案，不服济源市人民法院2014年济民一初字第01557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人济源二院委托诉讼代理人赵先进、李庆军、被上诉人贾作锦委托诉讼代理人贾田田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市第二人民医院上诉请求依法撤销济源市人民法院（2014)济民一初字第01557号民事判决书第一条，上诉人不应赔偿被上诉人25372.63元；二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审法院计算被上诉人的各项费用及使用标准错误。首先，医疗费计算错误，该费用是被上诉人治疗其原发病而产生的必要费用，不是治疗因医疗行为过错造成其损害结果，为治疗该损害后果而产生的医疗费。并且，一审认定该部分费用也不是其实际损失。第二，计算误工费的标准和期间错误，被上诉人是生活在农村的居民，不是农、林、牧、渔业企业的职工，不应使用该行业人员年平均工资标准计算误工费，该行业是指城镇单位从业人员在岗职工平均工资，被上诉人不是城镇单位从业人员在岗职工，其只能使用农村居民人均纯收入标准计算误工费，并且被上诉人与2013年12月29日手术。2014年1月19日出院，同年5月30日向法院起诉，同年7月2日申请鉴定，鉴定机构多次通知其均未到场，导致无法鉴定，最后鉴定机构与2015年3月20日退卷，完全属被上诉人个人原因导致案件拖延。因此，误工时间应确定为2013年12月29日至2014年7月2日共184天，不应计算至2015年3月20日。第三，护理费标准也应按农村居民人均纯收入标准计算。第四，交通费应按济源至洛阳普通交通工具（客车）的票价计算共计100元。第五，因被上诉人伤残等级很低（九级），并且是其原发病的原因导致，不应计算精神抚慰金。2、本案当事人至2014年5月30日向法院起诉，一审法院于2017年5月17日做出判决，时间直达3年之久，完全是因为被上诉人拒不鉴定和一审法院久拖不决，超审限审理的原因造成的，因此，本案各项费用标准应使用2014年的上一年度即2013年河南省人身损害赔偿标准计算，所以一审使用标准错误。3、一审确定过错比例错误，根据洛阳景华司鉴所（2015)临鉴定第341号鉴定意见书的内容，我院仅存在患者病情、手术方式的选择的告知方面过失，系轻微因果关系，按照医疗过失参与度对照表，B级（轻微）理论数值（10%)，参与度参考范围1-20%，结合被上诉人的具体病情，经医院科室术前讨论认为有手术适应症，无禁忌症，鉴定意见书认为对其行手术治疗未违反诊疗规范，对被上诉人无实质性损害。所以，一审确定20%的赔偿责任明显错误。4、被上诉人术后病理诊断为：××，行手术治疗，未违反诊疗规范，切除右半结肠使其原发病灶原因的必要性，不是错误医疗行为所致，因此，其九级伤残与上诉人告知方面过失行为无关，不应承担赔偿责任。5、一审法院在审理此案时，分配举证责任错误，违反法律规定导致判决错误，依照侵权责任法第54条的规定，医疗损害采用过错责任，使用谁主张谁举证原则，一审原告（被上诉人）应对被告(上诉人）的医疗行为是否存在过错，承担举证责任，可是一审法院让被上诉人举证，其拒不完成自己的举证责任，虽然其申请鉴定，但拒不缴纳鉴定费，法院和鉴定机构通知其做鉴定，其拒不参加鉴定，之后一审法院才违法强迫其申请鉴定，该审判行为严重违法，做出的判决永远是错误判决。6、一审判决让其承担案件受理费、鉴定费数额错误，没有按照认定的过错责任比例分配双方应承担的数额。综上，一审法院审理程序违法、认定事实错误，故意加重医院的责任，有损法律的公平公正，阻碍医疗事业的正常发展。××，禁锢医生的思想和行为。医疗损害赔偿案件与其它损害赔偿案件有本质上的不同，医学本来就是一种应不断大胆探索、开拓和创新，处处充满风险的行业，没有冒险就没有医学的发展，允许医生对患者的病情有一定的评估裁量空间，在医学规范内允许医生主观判断采用何种治疗方式给患者治病，正如法官在法律允许的范围内有一定的自由裁量权一样。本案中,医院经过术前讨论，采用手术方式符合医疗规范，仅存在告知程序的过失，根本没有现实损害结果，一审法院没有全面综合考虑相关因素，没有居中裁判、依法裁判。因此，请求二审法院査明事实，做出公正判决。
贾作锦答辩称：对于法律有明确规定的部分，已经进行答辩，同一审答辩意见相同，不再作新的答辩。
贾作锦一审诉讼请求济源二院因医疗过错行为导致其身体受到损害，要求济源二院赔偿其损失58945.66元。
原审经审理查明，2013年12月20日，贾作锦因半月前发现平卧时右下腹部有一核桃大小的硬块，触压感觉疼痛，去济源二院处就诊，在济源二院处作了彩超检查，报告单提示：右下腹不均质回声团。12月23日，贾作锦以门诊诊断腹壁肿块入住济源二院外二科。12月24日，济源二院的CT检查报告单显示：××变，考虑肿瘤并周围肿大淋巴结。12月26日，济源二院的肠镜检查诊疗报告单诊断为：回盲部肿物。12月27日，××理诊断意见为：（回盲部）粘膜重度慢性炎症反应，充血、水肿。12月28日，经术前讨论，济源二院决定对贾作锦施右半结肠切除术。贾作锦女儿贾田田在手术同意书上签字同意手术，手术同意书上显示术前诊断：回盲部肿块，手术名称：右半结肠切除术。12月29日，济源二院对贾作锦施右半结肠切除术，术中诊断为回盲部肿瘤。济源二院的手术护理记录单显示：术前诊断：右半结肠癌，手术名称：右半结肠癌根治术。2014年1月2日，××理诊断意见为：（回盲部）××反应，纤维组织包裹。2014年1月16日，××理会诊咨询意见为：（回盲部？）××。2014年1月19日，贾作锦出院。出院医嘱：1、注意保暖，避免受凉；2、适当活动，加强营养；3、不适随诊。贾作锦该次住院费用共计18673.21元。2016年12月26日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所[2015]临鉴字第351号司法鉴定意见书，该意见书认为济源二院结合检查结果对贾作锦的病情诊断为回盲部肿块，回盲部肿块在临床上很常见，××因很多，常见的有恶性肿瘤、结核、××及阑尾周围炎等，其治疗方法根据患者具体情况有手术治疗和非手术治疗。济源二院在经过科室术前讨论认为有手术适应症，无禁忌症，选择手术治疗，其手术名称及方式为右半结肠切除术，对贾作锦行手术治疗未违反诊疗规范，××因以及对一些辅助检查为阴性结果缺乏进一步的分析；××变，是否也采取相同的手术方式，未告知记载。××患者病情、手术方式的选择告知方面存在一定缺陷。××患者病情、手术方式的选择告知方面存在过失，该医疗过失与贾作锦的损害后果之间存在轻微因果关系。鉴定意见为：济源二院对贾作锦的诊疗过程中存在医疗过失，该医疗过失与其损害后果之间存在轻微因果关系，法医学参与度理论系数值B级，医疗过失参与度对照表显示B级理论数值10%，参与度参考范围为1-20%。济源二院为鉴定支出费用6300元。2017年4月11日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2017]临鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为贾作锦因故致右半结肠切除，评定九级伤残。贾作锦为鉴定伤残程度支出费用700元。贾作锦系农村户口，在手术前从事养殖业，河南省2016年农林牧渔从业人员平均工资为34941元/年，居民服务、修理和其他服务业的就业人员年平均工资为33857元/年，农村居民人均纯收入为11696.74元/年。
济源市人民法院认为：根据洛阳景华法医临床司法鉴定所的鉴定结论，济源二院对贾作锦的诊疗过程中存在医疗过失，该医疗过失与其损害后果之间存在轻微因果关系，参与度参考范围为1-20%，该院确定济源二院对贾作锦承担20%的赔偿责任。贾作锦的损失有：1、医疗费18673.21元；2、误工费，贾作锦要求从2013年12月29日计算至2017年4月11日，期间明显过长，贾作锦于2014年7月2日向该院申请鉴定，经鉴定机构多次通知未到场，导致鉴定机构于2015年3月20日将案卷退回，因贾作锦自身原因导致伤残等级鉴定迟延，误工时间计算至鉴定日前一天2017年4月11日确有不妥，该院确定贾作锦的误工时间为2013年12月29日至2015年3月20日，共计446天。贾作锦在手术前从事养殖业，故贾作锦按照农、林、牧、渔业就业人员年平均工资34941元计算，理由正当，贾作锦的误工费共计42695.03元（34941元/年÷365天×446天）；3、护理费1947.94元（33857元/年÷365天×21天）；4、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）；5、营养费630元（30元/天×21天）；6、交通费500元；7、残疾赔偿金46786.96元（11696.74元/年×20年×20%）；以上共计111863.14元，济源二院承担20%的责任为22372.63元。根据济源二院的过错程度，造成的后果、本地平均生活水平等因素，该院酌定济源二院赔偿贾作锦精神损害抚慰金3000元。关于鉴定费，贾作锦支出了伤残程度的鉴定费700元，济源二院支出了医疗过失及参与度的鉴定费6300元，共计7000元，综合贾作锦的伤残程度、济源二院的过错参与程度、双方的经济状况，该院确定贾作锦承担700元，济源二院承担6300元。贾作锦主张的白蛋白费用5800元及其他医疗费用3000元，未提交充分有效的证据证明其主张，该院不予支持。贾作锦主张的养猪损失40000元，非医疗损害导致的直接损失，于法无据，该院不予支持。贾作锦主张的其他损失，超出了按照规定应当计算的标准，该院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、济源二院于本判决生效后十日内赔偿贾作锦22372.63元、精神损害抚慰金3000元。二、驳贾作锦的其他诉讼请求。案件受理费1274元，由贾作锦负担700元，济源二院负担574元，鉴定费7000元，由贾作锦负担700元，济源二院负担6300元。
本院二审审理查明，一审查明事实部分认定本案的医疗费为18673.21元，但贾作锦仅预付济源二院5900元，其余部分未与济源二院结算并支付，二审中双方对此均与认可，贾作锦的委托诉讼代理人同意在二审中一并解决，并同意依照新型农村合作医疗的有关规定由济源二院扣除报销部分。其余事实和证据与一审相同。
针对上诉人的上诉意见，本院评判如下：
1、关于济源二院认为“一审认定事实错误，医院仅存在告知程序的过失，根本没有现实损害结果，一审没有全面综合考虑相关因素，没有居中裁判、依法裁判，故意加重医院的责任，有损法律的公平公正”的上诉意见。经查，《侵权责任法》第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条作了“替代医疗方案”的规定，替代医疗方案的选择，是指在手术与药物、根治与姑息、激进与保守等相互冲突的治疗方案之间进行的选择，医务人员必须根据患者的具体病情进行综合评估，并将可选择的治疗方案向患者作出陈述和建议，以帮助患者作出最终选择。本案中，洛阳景华法医临床司法鉴定所司法鉴定意见显示，济源二院对贾作锦的病症进行检查后诊断为回盲部肿块，××因没有进一步分析；××因较多，其治疗方法根据患者具体情况有手术治疗和非手术治疗；贾作锦的回盲部肿块诊断明确，医院对其手术治疗未违反诊疗规范，但医院在病例中，××因，以及对一些辅助检查为阴性结果缺乏进一步分析；××变，是否也同意相同的手术方式，未告知记载。××患者病情、手术方式的选择告知方面存在过失，该医疗过失与其损害后果之间存在轻微因果关系”。一审法院依照法律规定，结合鉴定意见，确定济源二院承担20%的赔偿责任，并无不当。济源二院以“医院仅存在告知程序过失根本没有现实损害结果”的意见与鉴定意见不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人认为手术切除右半结肠未违反诊疗规范，不是错误医疗行为所致，其九级伤残与上诉人告知方面过失行为无关，不应承担赔偿责任的意见，经查，根据鉴定意见，济源二院为贾作锦手术切除右半结肠不违反诊疗规范，但在全面分析患者病情、手术方式的选择告知方面存在过失，该医疗过失与九级伤残的损害后果之间存在轻微因果关系，参与度理论系数值B级，因此，济源二院应当承担赔偿责任，一审处理并无不当，济源二院上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于一审分配举证责任问题。济源二院上诉认为依照侵权责任法第五十四条的规定，医疗损害采用过错责任，适用谁主张谁举证原则，一审原告应对济源二院的医疗行为是否存在过错，承担举证责任。一审法院让其举证的行为严重违法，做出的判决永远是错误判决的意见，本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条等条文规定了医疗机构的医疗损害责任为过错责任原则，对于过错责任适用“谁主张谁举证”的一般举证规则，同时，法律并不禁止人民法院根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担；其次，《侵权责任法》第五十五条规定了医务人员替代医疗方案的说明义务，医务人员是否履行了这一义务，病历记载的包括知情同意书、告知书等即可证明，无需通过鉴定来认定。本案中，济源二院并未确定贾作锦的替代医疗方案，对此也未履行说明义务，依法即可认定济源二院存在过失，但对于该过失与损害结果之间的因果关系及其程度、法医学参与度等问题应当进行司法鉴定；第三，司法鉴定是对民事诉讼案件中的专门性问题由鉴定人运用专门的知识、经验和技能进行分析鉴别判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定作为司法证明活动的一种方式，司法鉴定意见作为诉讼证据的一种形式，在人民法院准确确认案件事实中发挥着至关重要的作用，在证据体系中占据核心地位，但它并不是举证责任的全部内容，且司法鉴定本身就具有鉴定程序的启动、鉴定人的选择确定和鉴定意见的形成等环节。一审审理中，贾作锦申请鉴定但以经济困难为由不预交鉴定费、不积极配合鉴定工作，一审法院为尽快查明济源二院的过失程度，责令济源二院预付鉴定费用委托相关鉴定机构进行鉴定，有利于查明案件事实，及时解决当事人之间的纠纷。综上，一审法院确定由济源二院预交鉴定费进行司法鉴定并不违反法律规定，济源二院以此认为一审分配举证责任错误的上诉意见，与前述法律规定和本案的事实不符，本院不予采纳。
4、关于上诉人认为一审法院计算被上诉人的各项费用及使用标准错误的意见，经查，贾作锦已经举证证明其从事养殖，一审按照农、林、牧、渔业就业人员年平均工资计算误工损失符合法律规定；按照居民服务、修理和其他服务业的就业人员年平均工资计算护理费亦无不当；关于误工费的计算时间问题，一审期间，有关济源二院是否存在过错、过错参与度等问题的鉴定用时过长属实，其中贾作锦申请鉴定但以经济困难为由不预交鉴定费、不积极配合鉴定工作是导致鉴定时间延长的主要原因，因此造成伤残鉴定时间顺延，而相关司法解释规定误工时间可以计算至定残的前一日。一审考虑因贾作锦自身原因导致伤残等级鉴定迟延，误工时间计算至鉴定日前一天确实不妥，酌定误工时间为2013年12月29日至2015年3月20日，因此一审计算误工时间时已经考虑了以上原因，所确定的务工时间符合本案的实际情况；关于医疗费贾作锦没有实际支付问题已经二审查明，一审对此的认定属于事实错误，二审应当予以纠正。具体计算内容为：在一审认定的各项损失中扣除医疗费18673.21元后，其余部分按济源二院负担20%为18637.99元，对于18673.21元医疗费，按照新型农村合作医疗规定由济源二院直接扣除应报销部分，剩余部分由济源二院负担20%，再扣除贾作锦预交的5900元后，剩余部分由贾作锦支付济源二院。虽然该费用是被上诉人治疗其原发病而产生的必要费用，但根据鉴定意见医疗行为过失与损害结果之间存在轻微因果关系，应当按照过失参与度扣除部分医疗费用；一审酌定交通费500元适当；因贾作锦已经构成伤残，一审根据伤残等级、治疗原发病等原因，依法确定精神损害抚慰金3000元适当。关于计算相关费用的适用年度标准问题，有关司法解释明确规定按“一审法庭辩论终结时的上一年度”的相关统计数据确定，济源二院要求按2013年度数据于法无据，本院不予采纳。
5、关于一审对于案件受理费、鉴定费的负担问题。一审对于案件受理费1274元，根据当事人请求以及判决情况，由贾作锦负担700元，济源二院负担574元符合法律规定；根据鉴定意见确定济源二院负担医疗行为过失与损害结果之间存在因果关系以及过失参与度的鉴定费6300元适当，济源二院请求按过错比例分担的意见与本案纠纷发生的原因、鉴定意见等情况不符，不应予以采纳。
综上所述，本院认为，一审判决除医疗费的支付事实不清外，其余事实清楚，审判程序合法。医疗费问题经双方当事人同意，二审予以直接改判处理。其余部分处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2014）济民一初字第01557号民事判决第二项及案件受理费、鉴定费的负担部分；
二、撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第01557号民事判决第一项；
三、济源市第二人民医院赔偿贾作锦18637.99元，精神抚慰金3000元；
四、对于医疗费18673.21元，由济源市第二人民医院按照新型农村合作医疗规定直接扣除应报销部分，剩余部分由济源市第二人民医院负担20%，再扣除贾作锦预交的5900元，剩余部分由贾作锦支付济源市第二人民医院；
五、上述第三、四项折抵后，剩余款项由济源市第二人民医院在本判决生效后10日内支付贾作锦。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费434元，由济源市第二人民医院负担348元，由贾作锦负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 王汉洲
审判员 赵旭安
审判员 石 林
二〇一七年八月二十四日
书记员 张二鑫