河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第543号
上诉人（原审原告）孙支群，男，1968年9月5日出生。
委托代理人窦新东，河南君盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谷世光，男，1972年4月30日出生。
委托代理人谢明卫，河南旺达律师事务所律师。
上诉人孙支群与被上诉人谷世光承揽合同纠纷一案，孙支群于2013年8月21日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令谷世光赔偿孙支群工程款40000元、二次消防验收费用18000元，并赔偿经济损失120000元。该院于2014年1月15日作出（2013）商梁民初字第2369号民事判决，孙支群对此判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月22日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人孙支群之委托代理人窦新东与被上诉人谷世光及其委托代理人谢明卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，孙支群为投入使用的商丘站前路56号商丘火车站综合服务楼，需要进行消防工程建设。2011年8月12日，孙支群与谷世光签订一份协议书，孙支群为甲方，谷世光为乙方，合同主要约定：一、由乙方负责甲方旅客服务综合楼的装修二次消防配套及验收工作，乙方负责的主要内容：1、提供该建筑《建筑物消防检查合格意见书》；2、楼顶消防水箱对接；3、负责所有建筑、装修图纸、装饰材料的消防报验；4、综合楼所有消防项目的营业前消防验收，并负责取得相关《营业场所营业前消防检查合格意见书》；5、把所有的消防设备安装调试完工并移交甲方正常使用，就相关设备进行使用知识及技能培训；负责解决取得《合格证》后一年内所有的消防事宜。二、本协议签订时乙方应做好装修前期消防工程，并书面通知甲方进入装修。如因乙方工程质量或进度原因造成漏水、返工、延误工期等损失，由乙方承担。三、该标的总价款80000元，甲方应在签订协议之日付乙方40000元，乙方在约定期限内取得《合格证》后，将《合格证》及消防验收相关材料移交物流公司，甲方一次性交给乙方余款40000元，不得拖延，否则甲方应付乙方违约金10000元。四、为保证消防验收顺利通过，装修期间乙方须派技术人员对相关消防事项进行指导，对可能影响消防验收的事项向甲方提出整改通知，甲方负责整改。五、甲方应在2011年8月10日前做好一切室内装饰工程，经双方认可具备消防验收条件后，提请乙方进行消防验收。如因甲方原因造成消防延期验收，乙方交证时间相应顺延，因此造成的物流公司对乙方的罚款，由甲方承担。六、乙方应在2011年8月31日前做好消防验收工作并交付物流公司（甲方）《合格证》及相关资料，如因乙方原因造成甲方不能按期开业，损失由乙方按6000元／天承担赔偿损失责任。七、装修及验收期间须增加的消防设备均由乙方负担。协议签订当日，孙支群付给谷世光工程款40000元，谷世光进行施工。2011年9月26日，孙支群与谷世光就商丘火车站旅客服务综合楼取得消防验收合格证的相关事宜又签订补充协议，孙支群为甲方，谷世光为乙方，主要约定：1、甲方付给乙方18000元作为乙方进行二次消防验收费用。2、乙方确保不因消防原因及玉米人快餐与超市之间玻璃隔断问题造成玉米人快餐与美惠多超市按现状正常营业。3、乙方承诺从本协议签订之日起，至取得消防验收合格证后一年止，期间发生的一切与消防有关问题及所产生的相关费用均由乙方承担；验收合格后，甲方未经乙方同意私自改动消防设施，因此所产生的一切后果均由甲方全部负担。4、甲方保证使用合格的材料装修，乙方保证及时签字认可；如甲方使用不合格的材料装修，因此多发生的费用由甲方承担，乙方不负任何责任。5、本协议作为2011年8月12日双方签订协议的补充协议，具有同等效力。该协议签订当日孙支群付给谷世光二次消防验收费用18000元。后双方发生纠纷，谷世光施工完成情况没有记载，后消防工程经检验合格并取得消防合格证，对工程施工情况双方各执一词。
原审法院认为，孙支群与谷世光就商丘火车站服务综合楼的装修二次消防配套及验收工作签订协议，因谷世光没有相应施工资质，双方签订的协议应为无效协议。孙支群与谷世光签订协议书及补充协议后，谷世光实际进行施工，孙支群先后两次支付谷世光工程款及二次消防验收费用合计58000元。鉴于谷世光施工工程是多少孙支群没有记载，且谷世光在没有完成协议内容时孙支群将工程交付他人继续施工，并取得了消防合格证，造成本案谷世光施工完成工程量价值多少事实不清，谷世光收取了孙支群58000元，但工程总价款为80000元，已施工部分是否与58000元相当，无法认定。孙支群主张谷世光返还工程款40000元，二次消防验收费用18000元，并赔偿损失120000元的诉讼请求，孙支群有责任提供相应证据，证明谷世光没有完成二次消防配套、验收工作及造成经济损失的相关事实，孙支群提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孙支群的诉讼请求。一审案件受理费1930元，由原告孙支群负担。
上诉人孙支群不服原审判决，上诉称，法律法规没有规定从事二次消防配套及验收工作必须具备施工资质，如果协议无效，造成协议无效的过错在于被上诉人，根据合同法的规定，被上诉人应当返还上诉人工程款并赔偿上诉人的损失。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据该规定，是否履行的举证责任应当由被上诉人承担，一审法院对举证责任的分配显然违背了该司法解释的规定。因此，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审或者改判。
被上诉人谷世光未提交书面答辩意见，庭审中口头答辩称：1、上诉人超期上诉程序违法。二审法院通知被上诉人于2014年6月25日开庭，开庭之前被上诉人没有收到上诉状，开庭当日，被上诉人发现一审法院呈送的卷宗中无上诉人签名的上诉状。二审法院将卷宗退回一审法院后，一审法院才向被上诉人寄送上诉人签名的上诉状，被上诉人于2014年7月5日收到通过邮寄送达的上诉人签名的上诉状。上述事实恰恰证明上诉人超过上诉期限提起的上诉，上诉人超期上诉程序上是违法的。2、（2013）商梁民初字第2369号民事判决驳回上诉人诉讼请求是正确的，应当依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：被上诉人是否构成违约，应否返还上诉人工程款、二次消防验收费并赔偿损失，一审驳回上诉人的诉请是否正确。
双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相同外。另查明，孙支群的商丘市梁园区元一商务酒店开业前消防安全检查合格证（梁公消安检许字（2012）0015号）系河南省豫新科技发展有限公司杨传领申报并负责办理。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙支群与谷世光就商丘火车站服务综合楼的装修二次消防配套及验收工作签订协议及补充协议。按照协议的约定，谷世光实际进行了施工，孙支群亦已支付了工程款40000元。因孙支群在谷世光未完成协议约定的内容时将工程交付他人进行施工，造成其不能提供证据证明谷世光实际完成的工程量，以及谷世光实际完成的工程量是否与该40000元工程款相当。因此，孙支群请求谷世光返还工程款40000元，并赔偿损失无事实依据，原审不予支持并无不当。关于二次消防验收费18000元的问题。该费用系为了办理二次消防验收事宜所支出的费用，不属于工程款的范围。因本案孙支群的商丘市梁园区元一商务酒店二次消防安全检查合格证系河南省豫新科技发展有限公司杨传领申报并负责办理，有杨传领出具的证明以及商丘市梁园区公安消防大队出具的证明予以证明，且二者能够相互印证。因此，谷世光并未对二次消防验收工作付出劳动，其收取二次消防验收费用缺乏依据，孙支群请求谷世光返还该款应予支持。
关于被上诉人谷世光答辩所称上诉人孙支群超过上诉期的问题。商丘市梁园区人民法院于2014年1月15日作出（2013）商梁民初字第2369号民事判决，于2014年3月31日向孙支群进行送达，孙支群在宣判笔录上签字并表示上诉，并在法定期限内向商丘市梁园区人民法院提交上诉状、交纳上诉费。商丘市梁园区人民法院未及时向谷世光送达上诉状副本属于送达程序存在瑕疵，但并不能以此证明孙支群的上诉超过了法定的上诉期限。因此，被上诉人谷世光的该答辩意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，证据不足，判处不当，本院予以纠正。上诉人孙支群的部分上诉理由能够成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第2369号民事判决。
二、谷世光于本判决生效之日起10日内返还孙支群二次消防验收费用18000元。
三、驳回孙支群的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1930元，二审案件受理费1930元，合计3860元，由上诉人孙支群负担3460元，由被上诉人谷世光负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 高纪平
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 田英杰