浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6431号上诉人（原审原告）：曹方义，男，1971年4月16日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：季笑飞，浙江满江红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆银娟，女，1975年3月11日出生，汉族，住浙江省临安市。委托诉讼代理人：应乐、董文亮，浙江浙临律师事务所律师。原审被告：张立明，男，1971年7月23日出生，汉族，住浙江省临安市。上诉人曹方义为与被上诉人骆银娟、原审被告张立明民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临商初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：张立明于2014年12月4日向曹方义借款50000元，出具借据一份，约定按月利率2.5%计算利息，未约定借款期限，于2015年3月12日向曹方义借款250000元，出具借据一份，约定按月利率2.5%计算利息，借款期限为2015年3月12日至2015年4月11日止，上述两份借据均约定，如发生诉讼产生的诉讼费、律师代理费由借款人承担。2015年5月，张立明向曹方义借款5000元，未出具借条。上述借款合计305000元。上述借款发生后，张立明分别归还借款如下：2015年5月27日归还40000元、2015年7月3日归还30000元、2015年7月15日归还30000元、2015年7月22日归还20000元，2015年7月31日归还50000元，共计归还借款本金170000元，尚欠借款本金135000元，利息未支付。曹方义为主张本案借款债权支出律师代理费8000元。另查明：(一)张立明、骆银娟均系再婚，于2009年9月30日登记结婚。(二)张立明于2008年10月27日向骆银娟借款83000元，于2009年1月28日向骆银娟借款160000元，于2009年2月22日向骆银娟借款80000元；2009年2月13日，张立明向骆银娟出具血书一份，载明“从今以后，决不再赌，张立明，2009.2.13”；张立明、骆银娟结婚后，于2010年7月30日签订《结婚财产及债权债务约定》一份，约定双方婚前财产各人归各人；婚前债权归各人所有，双方无债务；婚后所购华晨宝马轿车一辆归骆银娟所有，按揭贷款由骆银娟归还；婚后各人以个人名义所置的家产及经营所得归个人所有，所负的债务归各人承担；婚后日常开支由双方承担；其他债权债务归各人所有和承担。(三)2010年7月31日，张立明向骆银娟出具保证书一份，载明“由于本人沉迷赌博，导致家庭欠下较多债务，我保证从今以后再也不参与赌博，努力通过合法的手段攒钱，上交户主骆银娟(老婆)，如今后再有参与赌博，一切责任由我承担，家庭所欠债务均由我承担。特此保证。张立明，2010年7月31日”。（四）张立明因犯挪用公款罪，本院于2016年6月12日作出(2016)浙0185刑初184号刑事判决书，判决被告人张立明犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。经审理查明：2011年3月至2014年6月，被告人张立明任临安市城市管理局青山中队中队长，后自行保管该中队以保证金、押金名义向行政相对人收取的资金。期间，自行将保管的资金221319.58元用于偿还赌债、日常开支等，案发时仍未归还。案发后，张立明家属于2015年12月10日代为退出赃款220000元，临安市人民检察院扣押后移交至原审法院；2016年4月18日代为退出赃款1319.58元，交至原审法院。张立明在该案中供述，2014年年初，其因赌博欠了很多外债，就多次从保证金中拿钱还债，至2014年6月调任直属中队中队长，未将保证金移交，至案发，除部分退还的保证金外，还有22万余元保证金用于归还赌债和消费。原审法院认为，曹方义提交的两份借据，证明张立明于2014年12月4日向曹方义借款50000元，于2015年3月12日向曹方义借款250000元，均约定借款利息，事实清楚，证据充分。张立明确认其于2015年5月向曹方义借款5000元，未出具借条，借款发生后，其分别于2015年5月27日至2015年7月31日期间归还借款共计170000元，故曹方义主张张立明尚欠借款135000元的事实，予以确认。张立明未及时偿还借款，构成违约，应承担相应的违约责任。曹方义要求张立明偿还尚欠借款本息，并承担曹方义为主张本案债权支出律师代理费的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。本案的争议焦点为案涉借款是否属于张立明、骆银娟夫妻共同债务，骆银娟是否承担共同偿还责任。该院综合评述如下：（一）骆银娟提交的证据五保证书、血书证明张立明从2009年开始沉迷于赌博，与证据三公安机关行政处罚决定书、证据四刑事判决书能相互印证，形成证据链，证明张立明，长期参与赌博，并因赌博欠债，挪用公款归还赌债的事实。张立明提出其向曹方义借款用于赌博的意见，与张立明长期赌博、再婚前即存在向骆银娟借款、骆银娟多次替张立明归还赌博债务、张立明因赌博产生债务不能偿还，导致挪用公款被判处刑罚的事实相印证，予以采纳；案涉借款系张立明用于赌博所借，骆银娟提出案涉借款并未用于夫妻共同生活的抗辩意见，予以采纳。(二)张立明、骆银娟均系再婚，其再婚后签订协议，约定再婚后各人所负债务由各人承担的事实，与张立明于再婚前即存在向骆银娟多次借款的事实相印证，予以确认。骆银娟陈述其于2014年3月接到曹方义催讨借款电话，其在电话里骂曹方义，并要求曹方义不要再借款给张立明。对于该节事实，曹方义在庭审中陈述，经张立明要求，其于2014年3月打电话给骆银娟催讨案涉借款之前的另一笔20000元借款，骆银娟在电话里对其大骂，但未听清骆银娟讲话内容。该院认为，曹方义向张立明催讨借款，张立明要求曹方义打电话给骆银娟，曹方义确认骆银娟在电话里对其大骂，应当明知骆银娟反对借款给张立明。曹方义在明知骆银娟反对他人对张立明借款的情形下，仍借款给张立明，故骆银娟对案涉借款的发生，并无共同借款的合意。综上，案涉借款并未用于张立明、骆银娟夫妻共同生活，骆银娟对案涉借款未享受利益，不能认定为张立明、骆银娟夫妻共同债务。曹方义要求骆银娟对案涉借款承担共同偿还责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。骆银娟提出案涉借款其不知情，并未用于夫妻共同生活，属于张立明的个人债务，应由张立明偿还的抗辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2016年8月26日作出如下判决：一、张立明应于判决生效之日起十日内归还曹方义借款人民币135000元，并支付利息人民币28972元(按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率5.6%四倍从2015年3月25日起暂计算至2015年9月11日止，2015年9月12日起至借款实际还清之日止的利息仍按此标准按本金135000元继续计付)。二、张立明应于判决生效之日起十日内支付曹方义为实现本案债权支出的律师代理费人民币8000元。三、驳回曹方义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3739元，减半收取1869.5元，由张立明负担。曹方义不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.一审法院认定“该银行查询单注明张立明还借款，……但不能证明案涉借款发生时骆银娟对借款事实知情”，属认定事实不清。首先，骆银娟与张立明系夫妻关系，故不存在“代为归还”一说，其还款行为是其对夫妻共同债务的认可，否则其不可能主动还款。其次，银行查询单已明确记载了客户名称为曹方义，对方户名为骆银娟，备注为张立明还借款，如此明确的记载足以证明该20000元是骆银娟个人通过汇款归还案涉借款，其已用实际行动（即归还借款的方式）认可了本案借款系夫妻共同借款的事实，故骆银娟理应共同偿还本案借款。第三，曹方义提交银行查询单是为了证明骆银娟以个人自行还款的行为认可本案系夫妻共同借款的事实，而非证明案涉借款发生时骆银娟对借款事实知情。对于案涉借款发生时骆银娟是否对借款事实知情的举证责任在骆银娟一方，而非曹方义。2.原审法院以骆银娟提供的与本案无关的证据二借条3份及《结婚财产债权债务约定》、证据三行政处罚决定书、证据四刑事判决书、证据五保证书及血书、证据六收条2份及刑事判决书来认定“案涉借款系张立明用于赌博所借，案涉借款并未用于夫妻共同生活”，属认定事实不清。首先，骆银娟提交的证据与本案无关。⑴借条3份系婚前的借款，与本案无关；⑵《结婚财产债权债务约定》系其内部约定，借款至今曹方义对该约定都不知情，故对曹方义无约束力，与本案无关；⑶行政处罚决定、刑事案件案发时间、保证书、血书、收条2份等的发生时间都在本案借款发生之前，与本案无关。其次，骆银娟提交的证据的发生时间都在本案借款发生之前，与本案无关，根本无法证明本案借款系因赌博所借或用于赌博所借，原审法院以类推的方式得出本案借款用于赌博所借而非用于夫妻共同生活，主观性太强，无法律和事实依据。3.原审法院认定“曹方义在明知骆银娟反对他人对张立明借款的情况下，仍借款给张立明，故骆银娟对案涉借款的发生，并无共同借款的合意。综上，案涉借款并未用于被告张立明、骆银娟夫妻共同生活”，属认定事实不清。首先，曹方义在一审庭审中陈述，经张立明要求，其于2014年3月打电话给骆银娟催讨案涉借款之前的另一笔20000元借款，骆银娟在电话里对其大骂，但其未听清骆银娟讲话内容。对于该情节事实，可以明确两点：其一，曹方义与张立明在本案之前还发生过一笔借款，且骆银娟知情，骆银娟对本案借款毫不知情则不符合常理；其二，曹方义在电话中并未听清骆银娟的讲话内容，只知道对方在骂人，原审法院认定曹方义应当明知骆银娟反对其借款给张立明，缺乏法律和事实依据。其次，借款合意是否达成应综合判断。曹方义提交的银行查询单可以2015年7月22日，骆银娟通过汇款归还过借款20000元，其以实际行动追认了本案借款系夫妻共同借款，故应认定骆银娟对本案是有共同借款合意的，而非以一通未听清内容的电话来认定骆银娟对本案不存在借款合意。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，在双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的前提下，应当按夫妻共同债务处理。本案中，双方都无法证明借款是否用于骆银娟夫妻共同生活或生产，且不存在前述条款规定的例外情形，应认定为夫妻共同债务。再者，本案还存在骆银娟以还款的形式追认了本案借款系夫妻共同借款的事实，更应认定为夫妻共同债务。原审法院未将骆银娟判定为共同偿还责任人，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判骆银娟与张立明共同偿还曹方义借款135000元、利息28972元及律师代理费8000元，并判令一、二审诉讼费由骆银娟承担。被上诉人骆银娟辩称，1.骆银娟在一审庭审中提交了保证书、血书、公安机关行政处罚决定书、张立明的刑事判决书等证据，证明借款人张立明从2009年开始就沉迷于赌博，且在此后一直到案发被羁押，张立明长期参与赌博，并因赌博欠下巨额债务，以至后来挪用公款用于赌博及归还赌债的事实。张立明向曹方义借款时，家里没有发生生产经营、需要大额资金等情形，而且2015年3月12日的借款约定的借款期限仅为一个月，不可能用于夫妻共同生活。故上述证据虽发生在本案借款之前，但张立明赌博以及因赌博欠下债务是一个长期的过程，并非与本案无关。骆银娟在一审中提交的证据能够相互印证，足以证明案涉借款并未用于夫妻共同生活的事实。2.借款人张立明与骆银娟均系再婚，骆银娟在一审庭审中已举证证明双方签订《结婚财产债权债务约定》一份，约定再婚后个人所负债务由个人承担的事实。虽是双方之间的协议，但结合本案中张立明在再婚之前就向骆银娟借款，以及张立明长期沉迷于赌博，并对骆银娟一再保证可知，骆银娟不可能与张立明一起对外借款，即对案涉借款没有共同借款的合意。而且，骆银娟已举证证明案涉借款未用于夫妻共同生活，骆银娟对案涉借款也未享受利益，故案涉借款不是夫妻共同债务，属于张立明的个人债务。3.曹方义认为骆银娟于2015年7月22日向其打款20000元的行为追认了案涉借款系夫妻共同债务。首先，骆银娟打款时注明张立明还借款，仅能证明通过骆银娟账户归还了20000元借款，不能证明骆银娟对案涉借款是知情的，更不能证明骆银娟对案涉借款以实际行为追认为夫妻共同借款的事实。其次，曹方义在一审庭审中确认其于2014年3月份打电话给骆银娟催讨另一笔20000元借款时，骆银娟在电话里对其大骂，可知骆银娟对于曹方义借款给张立明是明确反对的。在骆银娟此前就明确反对的情况下，其不可能还会去追认后面的案涉借款。而且，骆银娟明知案涉借款系张立明用于赌博、归还赌债，也不可能会追认。4.曹方义未举证证明骆银娟知晓案涉借款，以及案涉借款用于夫妻共同生活。而骆银娟已经充分举证，达到了民事诉讼的证明标准，足以证明骆银娟的主张。故案涉债务属于张立明的个人债务，骆银娟不承担偿还责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回曹方义的全部上诉请求。原审被告张立明未参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于案涉借款是否应认定为张立明与骆银娟的夫妻共同债务。首先，本案借款虽发生在张立明与骆银娟婚姻关系存续期间，但该借款系张立明以个人名义向曹方义所借，无法确认骆银娟有共同借款的意思表示。曹方义以其曾于2014年3月向骆银娟催讨张立明所欠案涉借款之前的另一笔20000元借款为由主张骆银娟对本案借款应当知情，事实依据不足，本院不予采信。其次，骆银娟所提供的现有证据能证明张立明长期参与赌博，并因赌博欠债及挪用公款归还赌债的事实，该事实可以佐证案涉债务并非张立明因日常生活之需所负。对此，曹方义亦未提供相应证据予以佐证张立明所借款项用于家庭共同生活、经营所需。因此，案涉债务系张立明因其个人不合理的开支所负，已超出日常生活需要范围，应认定为张立明的个人债务，骆银娟不应承担共同还款责任。再次，张立明、骆银娟均系再婚，结合双方在再婚后签订的《结婚财产及债权债务约定》、张立明向骆银娟出具的保证书，以及骆银娟在曹方义于2014年3月催讨张立明所欠借款时的态度来看，骆银娟从未认可与张立明承担共同还款责任。曹方义关于骆银娟于2015年7月22日代张立明向曹方义转账还款20000元的行为应视为骆银娟认可本案借款系夫妻共同债务的意见，依据不足，本院不予采信。综上，曹方义的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3739元，由上诉人曹方义负担。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一七年四月七日书 记 员  周治平