陕西省兴平市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第00972号
原告翟麦霞，女，1959年2月24日生，汉族，
委托代理人杨硕，男，陕西连邦律师事务所律师。
被告吕保堂，男，1952年9月10日生，汉族，
委托代理人任银芳，女，1980年7月5日生，汉族，
被告田党党，男，1969年12月28日生，汉族，
委托代理人田小强，兴平市148法律服务所法律工作者。
原告翟麦霞与被告吕保堂、田党党身体健康权纠纷一案，我院审理后作出（2013）兴民初字第00211号一审民事判决，判决内容：被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告原告翟麦霞医疗费等人民币44890.55元。原告翟麦霞自行承担医疗费等剩余部分。驳回原告翟麦霞其他诉讼请求。原被告均不服提出上诉。咸阳中院审理后作出（2014）咸中民终字第00836号民事裁定书认为，原审认定事实不清，审理程序违法，影响案件正确判决，裁定撤销该判决，并发回我院重新审理。我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告翟麦霞及委托代理人杨硕、被告吕保堂的委托代理人任银芳、被告田党党及委托代理人田小强均到庭参加了诉讼。本案并经本院审判委员会讨论决定后，现已审理终结。
原告翟麦霞诉称，被告田党党是包工头。2012年春节后被告田党党承包了第一被告吕保堂家的房屋建设工程。第二被告随雇佣了原告为其干活，屋顶上的电葫芦架子倒下，将原告砸伤。原告受伤严重。事故发生后，原告被送往陕柴职工医院进行了22天治疗，出院后发现愈合不佳，病情没有好转，又被送往西安红会医院治疗,并通知了被告田党党。两被告给付原告30800元。经过治疗，原告病情基本稳定。在和两被告交涉医疗费承担的问题，因无人理睬，且互相推脱责任。致使原告的巨大损失无人承担。故起诉请求：1、依法判决两被告连带赔偿原告各种费用共计277673.51元（其中医疗费93431.51元、误工费100×1119=111900元、护理费60×365=21900元、住院伙食补助费30×57=1710元、营养费20×57=1140元、残疾赔偿金7932×20×30%=47592元）。2、诉讼费由两被告承担。原告后补充说，她干的是小工，按每天50元计算。
被告吕保堂辩称，不应将他列为被告。发生事故致使原告受伤的时间是对的。但是我的房子承包给被告田党党了，我不认得原告，原告受伤与我无关。原告所述电葫芦砸的状况不符合事实。不可能砸4个部位，砸在头上就可能死了。发生事故后，我叫救护车送到陕柴医院。期间还去看过，去红会医院，我不知道。后来和被告田党党协商结算9000元外，出于人道还给了工头5000元给原告治疗。农村盖房不可能找到有资质的建筑公司。原告知道还跟没资质的工头干活，他自己也有过错。是每平方米200元承包给被告田党党，原告干活不是点工。
被告田党党辩称，1、田党党雇人干活是盖新房，后来出事是在前面旧房，事故发生不在合约内。2、受伤的保守治疗不是事实，医院的证明伤情已好。3、原告受伤后被告田党党积极应对治疗，费用也是田党党垫付。出院后拍片子看了，医生均表明没有问题。合疗报销的钱也给了原告，原告自己去西安红会医院，田党党不知情。被告吕保堂给了5000元，田党党垫付27055元。对诉讼请求不予认可。旧房是点工，大工每天100元，小工每天50元。
双方争议焦点：原告提出的费用是否合理。赔偿责任应当如何分担。
围绕本案焦点：庭审中原告举证1、原告住院治疗文件等、费用清单（住院病案3份，诊断证明1份，出院证1份，门诊病历3份，更正申请及证明1份），证明原告受伤后住院治疗情况。被告吕保堂质证无意见。被告田党党质证有意见。其代理人质证认为，对病历无意见。对更正书有意见，更正书不能证明其内容，不予认可。村委会证明也只能证明干活期间没有车祸，不能证明事后到西安红会医院期间没有车祸。另外对费用计算标准提出异议，误工费和住院护理费不予认可。原告举证的证据2，处方和33份票据，共计费用93431.51元。吕保堂质证没有意见。田党党质证上次提交的没有外购药的处方，医院有几张发票他不认可，按上次意见。原告提供的证据3，原告翟麦霞的司法鉴定意见书，证明误工费的计算依据及原告在红会医院治疗与本案有关系，原告主张请求应得到法律支持。吕保堂质证没有意见，与自己无关。被告田党党质证对鉴定结论不予认可。理由是：一是鉴定了5项内容，根据规定，鉴定人员与鉴定事项不符合规定；二是鉴定书中没有说明详细过程及具体方法；三是鉴定时未对鉴定人做新的检查，应用的依据X光片均为2012年的片子，做鉴定时已是2015年，用三年前片子做鉴定，自己不认可；四是鉴定结论参照标准不认可；五是鉴定结论太笼统，没有详细说明关联度。并书面申请重新鉴定。
被告吕保堂提交证据一份，是被告田党党所写，用于证明吕保堂给了田党党14400元，原告受伤与自己无关。原告质证对证据不知情，说明了原告与田党党之间的雇佣关系。田党党质证14400元是事实，其中5000元是事故款，9400元中有点工钱，对其他证言不予认可。
被告田党党申请两位证人出庭作证。第一位是田成军。田成军说，他知道算账下来，共9000多元，有4000多元是包工活，其余是点工的钱。当时由于田党党的基建工具在吕保堂那儿押着，所以才写下这个东西，否则田党党的东西拉不回去。第二位是田立团。田立团说，出事那天是拆旧房，属于点工，自己当天也是干活的工人，自己是小工，每天50元，我就知道这些情况。原告质证认为，第一位证人不能证明问题；第二位证人只能证明其都是受田党党的雇佣。田党党认为，不同意原告的质证意见，发工资不能说明谁是真正的雇主。
被告田党党在2015年5月7日提出重新申请鉴定的申请，其要求在上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行。2015年5月22日双方当事人同意重新鉴定。2016年3月25日，该所出具退卷函认为，你单位委托对“被鉴定人翟麦霞腰椎结核病与受伤有无因果关系及因果关系的大小、翟麦霞的伤残程度”进行法医鉴定一案，送鉴材料已阅。经该中心研究，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，决定不予受理，故退卷。2016年4月18日，经与被告田党党谈话时，田认为需要在最高人民检察院科学技术鉴定研究鉴定中心进行鉴定。2016年4月19日，我院委托中院进行鉴定后，因最高检的鉴定是对内不对外，导致鉴定无法进行。后于2016年5月5日委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，也未能鉴定。2016年10月13日，被告田党党选定了中山大学法医鉴定中心进行鉴定。原告代理人认为，不应该由被告选定鉴定机构，应由法院在所有鉴定机构中进行摇号决定。我院将上述鉴定材料送到中院后，中院认为去省外鉴定必须双方当事人一致同意才行。后找双方当事人协商，原告不同意协商，导致鉴定无法进行。我院于2016年11月18日开庭对上海的退卷函意见组织当事人进行了质证。原告质证认为，原告已对伤情进行了鉴定，被告田党党不服要求重新鉴定，现退卷，说明被告的观点不成立，我对该鉴定意见无异议，应以我方鉴定的意见为准。被告代理人在庭后提交的书面质证意见认为，被告的证据为反证，不能推翻原告的本证，也就是说不符合证据的关联性特征，应认定为无效证据，主要是因为原告申请的司法鉴定意见已经足以证明了原告的腰椎结核病与其干活摔伤之间具有因果关系，而被告申请的司法鉴定认为根据现有资料难以出具明确的鉴定意见，也就是说无法确定腰椎结核病与摔伤之间是否存在因果关系，不能推翻原告的本证，故就为无效证据。被告田党党的代理人质证认为，退卷函中清楚说明不足以得到明确的鉴定意见，那么该意见客观、公正，同时说明原鉴定比较草率、是不公正的，违背了鉴定的公平、正义，对原鉴定不予认可。被告田党党本人认为，上海的鉴定意见比较权威，自己认可该鉴定意见。被告吕保堂质证认，对鉴定结果无异议，这个事情自己也未参与，自己不发表意见。
对原、被告提交的上述证据，经合议庭评议后，综合认定如下：对被告吕保堂提交的证据因被告田党党当庭认可，认定为有效证据，即被告吕保堂给予原告生病费用5000元。合议庭合议后认为，陕西中金所司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定结果符合证据的形式要件，应认定为有效证据，但其综合认定的伤残等级因前后两次治疗时间相距较长，应分别认定伤残等级。至于鉴定所述前伤与后病的因果关系，并未说明关系的多少，考虑到原告翟麦侠本人患有低蛋白血症，免疫力低下，也是致病原因之一，酌情按10%由被告赔偿原告因此产生的各种费用。上海司法鉴定所的退卷函说明了他们未进行实体的鉴定，只是按程序性规定作了处理，并不涉及实体认定的问题，所以对退卷函所要说明的事实的证据从形式上不予认定。原告翟麦霞因受伤导致小腿胫骨骨折为九级伤残、脑挫裂伤为九级伤残、右侧肩胛骨骨折为十级伤残的部分，综合认定为九级伤残，按23%进行计算。原告背部结核脓肿构成九级伤残，按2%加成计算。对证人田立团的证言，因是单一言辞证据，再无其他证据与其相互印证，故无法认定该证言的证据效力。
庭审中，原告主张的医疗费在本案中有在四0八医院和秦岭医院的治疗费用。由于原告在第一次起诉时并未申请鉴定，故其误工费以及营养费、伙食补助费只能根据相应的时间确定，故原告计算误工费的天数应从事故发生到到恢复期间100天，共计122天，双方认可每天工资50元。其护理费按每天60元计算，护理天数为住院天数22天，加上卧床休息100天，共计122天进行计算。住院期间营养费和伙食补助费按住院期间22天计算。原告翟麦霞在西安红会医院住院治疗35天，其误工和护理天数为住院期间加恢复时间按135天计算，误工费为6750元，护理费为8100元。2013年农民人均纯收入5763元。
经审理查明，被告田党党是被告吕保堂家盖房的包工头。2012年春节后被告田党党承包了第一被告家吕保堂的房屋建设工程，被告田党党随雇佣了原告为其干活，每天50元。2012年2月21日，因屋顶上的电葫芦架子倒下，将原告砸伤。事故发生后，原告被送往陕柴职工医院进行了22天治疗后出院，共花费32381.77元。误工费为每天按50元计算，误工期间122天，共计6100元；护理费为每天60元，护理期间122天，共计7320元；住院伙食补助费30×22=660元、营养费20×22=440元。被告田党党给付原告现金25800元。被告吕保堂通过被告田党党给付原告现金5000元。原告翟麦霞在408医院住院治疗后取得医保报销费15400元。2012年11月下旬，原告因患腰椎结核并椎旁脓肿在西安红十字会医院共住院治疗两次，第一次从2012年11月20日到2012年11月27日共7天，花费2364.36元；第二次从2012年12月10日到2013年1月7日共28天，花费50457.38元；两次住院天数为35天，其住院伙食补助费30×35=1050元、营养费20×35=700元。误工和护理天数按135天计算，误工费为6750元，护理费为135×60=8160元。原告在第一次起诉时并未进行伤残鉴定。本案发回重审后，原告申请了鉴定。经双方当事人同意，由咸阳中级人民法院指定中金所进行鉴定。中金所的鉴定结果是：（一）2012年2月21日翟麦霞在干活时被砸伤，2012年2月27日行CT检查报告L1椎体压缩性楔形改变，两侧横突骨折，L2椎体左侧横突骨折，余各椎体骨质边缘未见异常。2012年12月10日翟麦霞住入西安市红会医院，行MRI示胸12，腰1椎体楔形变，虫蛀样改变，医院诊断为胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿，说明翟麦霞胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿是在其外伤之后。腰椎骨结核发病原因是在人体免疫力低下或局部骨质损伤后局部抵抗力低下的情况下发生，翟麦霞所患的胸12、腰1、2椎体结核并椎旁脓肿与2012年2月21日的外伤有因果关系。（二）1、法医学活体检查见其左侧腰背部有一16×0.2cm弧形手术瘢痕，腰部压痛（+）。复阅送检影像资料片示其腰1椎体压缩性骨折内固定手术后，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.12）之规定，符合九级伤残范畴。2、法医学活体医学检查见其右小腿上段前侧有一个8×0.2cm的纵形手术瘢痕，内侧有一10×0.2cm纵形手术瘢痕。复阅送检影像资料片示其右侧胫腓骨近端骨折内固定术后，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.23）之规定，符合九级伤残范畴。3、复阅送检影像资料片示其脑挫裂伤，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.9.2.3）之规定，符合九级伤残范畴。4、复阅送检影像资料片示其右侧肩胛骨骨折，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准5.10.2.12）之规定，符合十级伤残范畴。5、其此次外伤致头皮裂伤、头皮血肿未达伤残范畴。
本院认为，被告田党党在给被告吕保堂建房过程中雇佣原告翟麦霞干活，每天按50元结算，原告与被告田党党构成雇佣劳动关系，故该案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。被告田党党并未提供证据证明原告翟麦霞在干活过程中有故意或重大过失的行为，故不应减轻被告的赔偿责任。对原告翟麦霞受伤所产生的医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金等费用应由被告田党党承担相应赔偿责任。原告第一次受伤为两个九级和一个十级，综合认定伤残等级按23%计算，残疾赔偿金为5763×20×23%=20509.8元。原告翟麦霞在秦岭医院的治疗费用是因干活受伤直接造成的，故对原告因此产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费及受伤部位的伤残等级产生的赔偿金全部由被告赔偿。对原告在西安红会医院治疗椎体结核并椎旁脓肿因中金所的鉴定认为有因果关系，且其伤残等级为九级，但并未说明因果关系的大小，因原告翟麦侠患有低蛋白血症，免疫力低下，也是致病的原因之一，酌情按10%由被告赔偿原告因此产生的各种费用，其伤残等级九级因第一次已经计算相应款项，不能重复计算赔偿的原则按第一次加成2%进行赔偿，残疾赔偿金5763×20×2%=2305.2元。依据《建筑法》规定，农民低层住宅的建筑活动，不适用本法（关于资质要求）的规定，被告吕保堂进行低层建筑承包时不适用要求施工队的资质，故驳回原告对被告吕保堂的诉讼请求。对于吕保堂已给付原告5000元属自愿帮助，应予支持。对于原告所产生的费用应按照补偿原则进行处理，即被告先前已给付的费用、被告吕保堂自愿给付的费用以及原告通过合作医疗报销的费用应在所有计算费用中予以扣除。
故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条判决如下：
一、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在四0八医院、秦岭医院医疗费32381.77元、误工费6300元、护理费7320元、住院伙食补助费660元、营养费440元、残疾赔偿金26509.8元共合计人民币73611.57元，扣除被告田党党已给付的25800元、被告吕保堂自愿给付的5000元以及原告报销的费用15400元，实际支付27411.57元。
二、被告田党党于判决书生效后十日内赔偿原告翟麦霞在西安红会医院治疗的费用共计71726.94元（即医疗费52821.74元、误工费6750元、护理费8100元、住院伙食补助费1050元、营养费700元，残疾赔偿金2305.2元）的10%共计人民币7172.69元。
三、驳回原告翟麦侠对被告吕保堂的诉讼请求。
如未按规定的期间履行债务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费900元由被告田党党承担320元，由原告翟麦霞承担580元。鉴定费4050元由原告翟麦霞承担1600元，被告田党党承担2450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判长 吕 妍
审判员 董建生
审判员 解联库
二〇一七年三月二十一日
书记员 滕朝侠
《侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。
《中华人民共和国建筑法》
第八十三条农民低层住宅的建筑活动，不适用本法的规定