南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0113民初1860号
原告：南京理工速必得科技股份有限公司，统一社会信用代码913201006946316155，住所地南京经济技术开发区恒通大道69号。
法定代表人胡刚，该公司执行总裁。
委托代理人谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。
委托代理人徐翠林，女，汉族，1975年10月26日，该公司员工。
被告：刘制怒，男，汉族，1980年9月12日出生。
委托代理人沈兴，江苏同大律师事务所律师。
原告南京理工速必得科技股份有限公司（以下简称速必得公司）与被告刘制怒劳动争议一案，本院于2016年4月6日受理，依法适用简易程序于2016年4月27日、5月18日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告速必得公司的委托代理人谢喆、徐翠林，被告刘制怒及其委托代理人沈兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告速必得公司向本院提出诉讼请求：1、原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告不应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金；3、被告就其所借款物及销售提成等与原告进行财务对账；4、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告明确其第3项诉请为：就欠款欠物办理交接，返还欠款84010元，赔偿欠物不能返还的损失:3300元×25台+1400元×2台=85300元。事实与理由：1、原被告之间不存在劳动关系。双方2011年6月签署的是劳务协议；2、被告系自己辞职，原告无需支付赔偿金；3、被告应就其在原告处所借款物及销售提成等与原告进行财务对账。
被告刘制怒辩称：1、原被告之间实际为劳动关系；2、原告违法单方解除劳动合同应向被告支付经济赔偿金；3、原告�于被告的提成违法克扣导致双方无法进行对账。被告明确其在本案中的诉讼请求为判令原告支付：1、经济赔偿金38950元（4868.75×4×2）；2、2015年7、8月工资7303.13元；3、报销款10681.5元，租车费900元（属于报销款）；4、2013年提成184020元、2014年提成106316元，2015年提成11670元，三年提成共计242006元。仲裁中其他申请事项不再主张。本案审理过程中，被告增加提成诉请的金额至317006元。
经审理查明，原被告于2011年6月签订为期一年的劳务协议，约定被告在业务岗位从事销售工作。被告于2011年9月到原告设在成都的分支机构负责销售工作，销售的产品主要是验钞机，2015年2月4日被任命为成都办事处主任。
2015年7月31日，被告在原告公司QQ群上发布留言：从明天起西南区的售后工作我不管理，公司爱找谁找谁，特此告知下。8月�旬，原告安排人员与被告在成都办理了交接。8月17日被告回南京。后公司未再安排被告工作。被告2015年1月至7月银行账户到账工资38950元（月均5564.3元），此后没有收入到账。
被告后向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：2015年7月、8月及9月份10天的工资11781.5元、2013年12月及2014年7月、8月的报销款10681.5元、租车费900元，2013至2014年销售提成、2015年上半年销售提成合计117986元，违法解除劳动合同赔偿金40394元，未签订劳动合同双倍工资。该委于2016年3月14日裁决，速必得公司支付刘制怒赔偿金38950元、2013年至2015年销售提成117986元、2015年7月、8月工资合计7303.13元，对刘制怒其他请求不予支持。速必得公司不服裁决，诉至我院。
另查明，原被告一致认可设备JBYD-S1600（A）（以下简称1600A）每台价格为3300元，外币验钞仪（以下简称300A）每台14**元。被告自认遗失2台30**。
上述事实，有原被告当庭陈述及原告提交的仲裁裁决书、劳务协议、被告在原告公司QQ群上发布的辞职留言截屏等证据证实。
本案审理过程中，原告对以下事实存在争议：
1、关于提成计算方法。原告提交2013年至2015年业务提成、费用计算办法。其中2013年、2014年提成及费用计算办法为：一、销售不同型号产品之间的工作量换算，即1台QF-S3200=3台160**,1台JB**-S2800（A）=1.5台160**,3台B级产品=1台160**；二、提成数额，每台160**直营为120元，代理（即由他人代理销售）为30元；三、营销费用：每台160**直营2013年为80元，2014年为50元-60元，代理无营销费用。2015年办法规定：销售提成金额直营按销售额的4%核算提成款。
原告另提交2013年、2014年市场营销部业务目标及费用管理细则、2015年公司经营管理细则。2013年细则规定，公司各办事处包干费用为200元/台，其中日常费用为80元/台，年终费用(即提成)为120元/台。超额完成销售任务另有奖励。日常费用主要用于各办事处区域经理的营销活动。年终费用的发放需满足以下条件：货物全部收讫、开具发票、货款全部回笼。
2014年的细则在经费管理上另规定：公司财务部严格报销审核和经费管理，实行经费超支30%预警，并报总经理批准暂停报销手续。该细则还规定了2014年被告软件销售任务为40万元，但未规定软件销售有提成。
2015年细则规定：完成的销售额低于年度指标40%的，原有奖励需乘以50%。
对于上述证据，被告认为原告的销售提�制度未经过民主程序。仅认可各年提成及费用计算方法为：1600A机型直营按120元/台计算提成，代理按30元/台计算提成，营销费用由原告公司全部承担，不存在80元限额；不同型号之间的工作量换算同原告2013年方法。软件销售的提成为销售额的10%。对此外的计算方法均不予认可。
2、关于提成相关的业务费用。原告提交被告2013年至2015年销售指标完成情况统计表，显示被告2013年至2015年提成金额分别为148968元、85052.8元、5853元，业务费用可用额度分别为81080元、20550元，已用金额分别为134913元、40430元、5250元。原告另提交被告所在部门2013年至2015年费用报销明细及财会账册、凭证，证明统计表中业务费用金额。费用报销单上均有原告负责人审核同意的签字。
被告陈述：原告讲过业务费超额部分要从提成中抵扣，但被告不认可，所有的费用都是为了原告的利益；每一笔费用都有原告负责人签字确认，不能冲抵提成。
3、关于提成数额。原告提交被告2013年至2015年销售情况明细表，含客户名称、订单号、发货信息、提成信息等。显示原告2013年至2015年提成金额分别为148968元、106316元、11670元。原告陈述上述金额是初算的提成，未扣除业务费超出可用额度的部分；其中2015年的金额仍然是按以前老办法计算，按规定还应乘以50%。被告对明细表中提成金额予以认可，但不同意扣除费用、乘以50%。
原告提交2014年2月打印的申请、网银回单、被告手写的支款申请表。申请内容为：2013年总提成费用148968元，已打款60000元，剩余88968元，现由于业务需要提前预支58968元，望请领导批准。被告对上述证据真实性认可，并陈述：2013年我做的业务很好，扣了各项钱后提成应该是14万多元，14万多就是扣除所有费用后的提成数额。原告陈述：2013年的销售提成已经结算过了，148968元没有扣超额销售费用，所以被告申请上写提前预支。
被告提交客户2014年向其发送的电子邮件截屏、附件中软件销售合同电子版打印件。显示原告关联企业南京速必得软件技术开发有限公司（以下简称软件公司）与成都农村商业银行股份有限公司签订了金额为600000元的管理系统项目采购合同；原告与成都银行股份有限公司2014年9月签订了金额为150000元的信息管理系统采购项目合同。被告陈述：根据公司制度，按销售额的10%计算，应得提成为7.5万元。原告对该证据真实性不予认可，并指出软件公司的合同与原告无关，2014年的销售制度细则并未规定软件销售有提成。
4、关于被告欠款。原�提交被告2011年10月至2015年11月在原告公司及软件公司的个人往来明细账、申请书、订货单、快运详情单、欠款欠货情况统计表。显示被告多次向原告借款、多次报销，借款申请名义包括房租、招待费、节日费、会务费等，借款减去报销款，至2012年12月31日在原告处累计欠款78000元，至2015年11月累计欠款76292元。在软件公司处至2015年6月累计欠款7718元。
被告质证意见为：这些款项都是开展业务发生的款项，借出去的钱回公司以后都以发票冲抵。我不否认钱打给我了，我现在要看的是冲抵的发票在哪里。每年都对过账，该冲抵的都已经冲抵过了。
被告提交原告2013年、2014年关于财务管理的通知打印件各一份。其中2013年的通知要求各区域经理前期借款须尽快提供发票，务必在2013年1月31日前将发票提交市场营销部，有条件的可用快递将发票寄回。2014年通知要求及时清理个人来往账款。对超期一个月以上的借款，对相关责任人可实施暂停费用报销、缓发扣缴工资等措施。被告据此证明2013年、2014年的借款都及时抵扣了。原告对上述文件的真实性予以认可，但主张未实际执行。
被告提交2012年被告的提成款结算单原件（该表下面签字人为销售部门负责人陈某、文员唐某）、2012年1月至11月对账明细原件（该表无人签名，被告指出金额计算部分为唐某所写），均无单位盖章。其中提成款结算单列明2012年被告销售业绩，注明其提成是48628元；对账明细单有字迹显示被告2012年1月至11月借款总计204760元，报销总计96800元，与原告提交的被告同期个人来往明细一致，另有手写笔迹显示“发票”、“2011年提成：13670元”、“最终提成”、“-690元”。
被�另提交电子邮件截屏及附件打印件，显示发件人为“QQ糖”，邮件名称为“2011年提成”，发件时间为“2012年1月15日”，打印件为“销售往来明细”。明细表中包含了2011年四川区域全年客户、订单、发货、发票、到款、提成信息，显示被告当年提成金额总计13670元，9月至12月发货订单所对应的提成金额为9100元。
被告陈述：上述证据可证明我2011年、2012年销售提成为：48628元+13670元=62298元。根据当时销售政策，需用发票冲抵来拿提成，所以写了“发票”。为何写“-690元”我记不清楚了。电子邮件是唐某发给我的。这些证据我是用于抗辩，抵消原告关于返还欠款的主张。原告对上述证据真实性不认可，但未能提交同期四川办事处的销售明细账及相关记账凭证。
被告提交2014年7月16日原告当时的董事长杨某向被告发出对账的电子邮件打印件和邮箱截屏一份，内容为：听说你没有按公司要求把前期花费搞清，公司才按规定处置停止报销。公司的规定和要求都要按时不折不扣的执行。你更是要带头。被告陈述：被告在收到邮件后对公司作了对账说明，当时公司所有区域经理都作了类似的对账说明。原告对该证据真实性不予认可，并主张被告应证明，通过对账已经了结了花费不清这样一个事实。
被告申请原告原河南区域销售经理王某,4出庭作证。王某,4陈述：公司账面上河南区域欠公司营销费用，与我个人没有关系，我离职的时候公司有要求还款，但我没有还。…欠公司的费用都是营销费用。我没有拿过销售提成。…发票丢失在原告单位很正常。发票基本上都是邮寄给单位，报销凭证也是寄给单位费用专员，不打收条，邮寄凭证也报销。年终会对一次账，确认�借款是否销账。如果发现你还有钱款没有销账，会一直账滚账。我2014年走的时候以前挂的账从报销款里扣，或从工资里扣。
对于上述证言，原告认为进一步证实了原告主张的被告在公司的欠账是滚动结算过程，也就是不断还不断借，不是针对某一笔借款。被告对上述证言认可，但认为各个区域情况不一样，我有业务有钱可以扣（还借款），王没有业务没有钱只能挂账。
5、关于被告欠物。被告申请于某,4（原告售后服务部经理）出庭作证，于某,4陈述：2015年8月去成都与被告进行了交接，对配件及备用机进行了清点，清单上有刘制怒的签字。后来清单找不到了。…刘告诉我还有成都农商行备用机16台，工行备用机9台，在交接清单上写了“刘口述，待核实”。对上述证言，被告表示认可。
于某,4另陈述：“刘口述，待核实”的，我也向银行核实了，银行说没有。…需要拿当时的订货单向银行对账讨要。如果被告把订货单原件寄回来，公司才会有。…每年肯定会对一次账。…真正的台数是以申请和发货数额为准。…公司不断有人将设备寄给被告，被告再返还给公司，进出后还差44台。备用机是售后人员给客户维修更换的，是可以长期挂账的。
被告意见为：我从公司拿机器需要写申请，机器发到办事处，办事处到银行写签收单，然后将签收单寄回公司。我不存在设备挂账，单据我都寄给单位了，记不清楚寄给谁了。年底要对设备机器对账的。
证人王某,4对于备用机的管理作出如下陈述：银行收货的凭证不需要寄给单位，单位不会问机器的去向，只要我能说的清楚，并拿出凭证就可以了。…2014年后肖某（负责�司所有配件管理和备用机管理）变成发货人和收货人。肖某管理后备用机的数目就较清楚了。…备用机肯定是要还的。
被告质证意见为：关于备用机证人所讲大部分属实，但是区域不一样，可能有些不同，2014年我们申请多少台机器就要还多少台，不是累加性质的。农商行的机器可以去找农商行要，工行的备用机由于缺大磁头全部拿回后分批寄给公司了。被告提交了2013年1月25日8台备用机验收单复印件（盖章单位为成都农商行）。原告对该证据真实性不予认可。
原告提交四川办事处机器盘点清单（截止8月11日），显示被告差公司1600A设备30台。被告不予认可，提交2015年7月15日公司肖某发出的要求被告确认截止至2015年7月15日四川加重庆备用机及配件库存的电子邮件（是从被告的邮箱里打印出来的）及清单。清单显示至2015年7月15日有44台160**成品机在四川和重庆区域。被告陈述：收到肖某的邮件后，我写了情况说明，对44台160**成品机的出处和所在地写的很详细。原告不予认可。
6、关于被告报销款。被告提交报销单据六组。其中报销审核单上有原告领导孙某、张某审核签名的有三组：快递费3608元、快递费271元、出差费2450元。仅有原告文员夏某复核签字的一组：租车费900元。仅有被告签名的单据两组：2015年快递费1119元（附快递单、发票），寄件人、收件人包括原被告、原告分支机构、客户；2015年7月7日至8月17日差旅费3233.5元（附同期车票、住宿费，主要发生在四川、重庆），有正规发票证明的金额共计：2559.5元+成都的住宿费发票185元=2744.5元。以上六组报销单金额共计11581.5元。原告质证意见为：签字的真实性原告回去核实，按财务制度确实发生且符合报销制度的可以给予报销。原告事后没有给出审核意见也未提交关于报销的财务制度。
7、关于欠款数额是否需要财务审计。被告认为不需要审计，也不具备审计的条件，因为：原告的账目混乱；被告已经拿出了2011年、2012年被告的销售提成的证据，大约6万多元，原告均未支付；可能有部分给了原告发票，但原告没有入账。原告意见为：财务凭证原件我们都带过来了，被告不愿意核对；如果进行审计应该由被告申请审计。本院经综合审查双方证据，通知被告申请审计，被告先同意，后又撤回了审计申请。
本院认为，原被告系劳动关系，并非劳务关系。关于被告各项诉请，本院根据现有证据及相关规定认定如下：
1、2015年7、8月工资7303.13元。本院认为，被告在2015年7月30日公司QQ群留言只是说售�工作不再管理，原告据此认为被告自己辞职没有事实依据。原被告在成都交接后，被告于8月17日回到南京，但原告未发放被告7月、8月份工资，也未通知被告上班，属于以实际行动解除双方劳动关系，违反法律规定。原告应支付2015年7月至8月17日工资。被告主张的工资数额未超出此前工资水平（月均5564.3元），原告应予以支付；
2、支付2013年提成184020元、2014年提成106316元，2015年提成11670元，软件销售提成75000元。原告提交的2014、2015年销售情况明细表显示被告2014年至2015年提成金额分别为106316元、11670元，与被告主张的数额一致。原告提交2014年2月打印的申请、网银回单、被告手写的支款申请表及双方陈述可以证明，原被告已于2014年2月就2013年的提成进行过结算。2013年的提成金额为被告申请上写明的数额148968元，原告已先后支付60000元、58968元，还应支付剩余的30000元。
现双方争议焦点：（1）营销费用超出日常费用部分是否应从上述提成款中扣除。本院认为，原告虽提交2013年至2015年市场营销部业务目标及费用管理细则等文件，但不能证明上述文件经过民主程序制定、已向被告公示，不能当然适用于劳动者。本院结合被告职业特点，对原告营销制度的合理部分进行认定。营销费用的投入产出有时会偏离公司的预期，属于商业风险，应由用人单位掌控和承担。2013年的文件规定了公司各办事处包干费用为200元/台，其中日常费用为80元/台，年终费用为120元/台，被告对此无异议，本院予以认定。该项制度设计实际已对大部分营销成本进行了控制。对超出日常费用的部分，原告如要被告负担，则应在审核借款、审批被告营销工作时予以明示，由被告选择是否继续开展相关营销活动。
本案中财务资料显示营销费用的申请与报销均已由原告负责人批准，对哪些费用应由被告负担事前无明确指示，实际让被告承担了全部商业风险。原告2014年的营销管理细则在经费管理上已经规定了费用超支预警制度，但原告未能提供执行的相关证据。综上，原告关于日常营销费用超额部分抵扣被告提成的主张不能成立。
（2）2015年的提成数额11670元是否还需乘以50%。本院认为原告当年的销售制度未经过民主程序制定，且原告认可11670元还是按照（往年）老办法计算出的结果，故无需乘以50%。
（3）关于软件销售提成。本院认为被告没有证据证明原告承诺2014年的软件销售有提成，故不予支持。
综上，本院确认被告可主张的提成款共计：30000元+106316元+11670元=147986元。
3、报销款10681.5元，租车费900元。本院认为被告提交的6组报销单据中4组有原告单位管理人员、文员签名证实，应予报销。对于只有被告签名的2组单据，其中一组报是快递费，有发票证实，应予以支持。另一组为差旅费3233.5元，地点主要在被告工作区域，时间也发生在2015年被告离职前2个月。其中2559.5元属合理支出，且有正规发票证实，应予支持。其余费用（3233.5元-2559.5元=674元）要么属不合理支出（如成都住宿费），要么没有正规票据证实，不予支持。原告对被告单据没有提交审核意见，也未提交相关报销财务制度，应承担举证不能的责任。被告提交的报销单金额共计11581.5元，扣除674元，其余10907.5元应予以支持；
4、经济赔偿金38950元。原告违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。被告主张的数额符合法律规�，本院予以支持。
关于原告的各项诉请，本院认定如下：
1、进行财务对账，返还借款。本院认为，原告已提交了必要的财务资料，被告现有证据不足以证实原告隐匿了报销凭证，被告证人王某,4也认可对账之后所欠款项仍然是账滚账，故本案具备审计的条件。被告拒绝审计，应承担举证不能的法律后果。根据原告提交的财务资料，本院确认被告离职时欠原告钱款数额为76292元。至于被告在软件公司处的欠款，本院认为原告未能提交债权转让证明，无权要求被告返还。
关于被告的抗辩，本院认为，被告提交的2012年提成结算明细有原告管理人员签名确认，已写明提成数额为48628元，本院予以采信。对于2011年销售提成，被告已提交对账明细、电子邮件、销售往来明细，能全面反映当年四川办事�的销售任务完成情况，证明当年的销售提成确实存在。原告未能提交相反证据，本院对上述证据予以采信。但是，被告是2011年9月去的成都，故只能主张2011年9月至12月期间发货订单所对应的提成，根据销售往来明细，该数额为9100元。
原告未能证明已发放被告上述提成，故上述款项可从被告欠款中抵扣。综上，被告应返还原告欠款：76292元-48628元-9100=18564元；
2、赔偿欠物不能返还的损失:3300元×25台+1400元×2台=85300元。被告已确认遗失2台外币点钞机300A。另有25台备用机1600A，被告2015年8月在成都交接时已认可分别在成都农商银行、工商银行，但未能提交相应证据。被告庭审中又主张一些设备寄还给了公司，与此相矛盾。被告提交的验收单复印件缺乏证明力，原告凭上述证据实际无法向银行要求返还备用机。被告主张相关订货单已经寄给了原告、备用机也寄给了原告，缺乏证据证实。另一方面，证人于某,4证实：公司不断有人将设备寄给被告，被告再返还给公司，进出后还差44台。证人王某,4陈述：肖某管理后备用机的数目就较清楚了…备用机肯定是要还的。原被告都认可设备数额一年要对一次。综上，本院认为，被告对25台160**备用机保管不善，不能证明其处所，应赔偿相关损失。原告诉请的85300元符合已查明的设备价格和数量，应予以支持；
3、原告其他诉请（不予支付经济赔偿金，确认不存在劳动关系）均于法无据，本院不予支持。
上述本院支持的被告诉请金额共计205146.6元。被告应向原告返还的欠款及赔偿的损失共计103864元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四�八条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、原告南京理工速必得科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付给被告刘制怒经济赔偿金、2015年7月至8月工资、2013年至2015年提成工资、报销款合计205146.6元；
二、被告刘制怒于本判决生效之日起五日内返还原告南京理工速必得科技股份有限公司欠款、赔偿原告损失合计103864元；
三、驳回原告南京理工速必得科技股份有限公司其他诉讼请求。
案件受理费10元免予收取。
如当事人未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如�服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李涛辰
人民陪审员 吴文云
人民陪审员 温砚富
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张海燕