安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终92号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，个体经商户。因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪于2014年9月12日被庐江县公安局刑事拘留，同月26日被该局取保候审，2015年10月26日被庐江县人民法院取保候审。2016年1月15日经庐江县人民法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人方宏图，安徽国天律师事务所律师。
安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）庐江刑初字第00350号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员黄莉出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人方宏图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年，被告人吴某甲将其收购的狗肉运送至庐江县北极冷库厂内存放以备出售。同年8月6日，被告人吴某甲存放在庐江县北极冷库厂的115袋狗肉共3022.60公斤被查获。期间，吴某甲向执法人员提供了内容不真实的《动物检疫合格证明》。经安徽省疾病预防控制中心检测，所提取的狗肉样本中均含有氰化物。
被告人吴某甲犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行；其提供重要线索，得以侦破徐某某生产、销售有毒、有害食品的案件，经查证属实。
原判认定上述事实有现场勘验笔录及照片，查封笔录、扣押笔录及清单，辨认笔录及照片，笔记本、练习本，安徽省疾病预防控制中心检测报告，合肥市公安局出具的鉴定书，受案登记表、接处警情况登记表，庐江县食品药品安全协调委员会办公室函、庐江县农业委员会移送函、证据登记保存清单，到案经过，查询记录及证明，销毁记录，检疫证领取便签，证明、销货清单、查封决定书，《动物检疫合格证明》及来源情况说明，人口基本信息，私营企业基本信息查询，视听资料，证人潘某甲、潘某乙同、解某、张某甲、周某、张某乙、袁某、吴某乙的证言，被告人吴某甲的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人吴某甲违反国家食品安全管理法规，销售经检验不合格的畜肉共计3022.6千克，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（四）项的规定，已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人吴某甲犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其提供了重要线索，得以侦破其他案件的，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（五）项的规定，判决：一、被告人吴某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；二、对查封的狗肉，予以没收，由庐江县公安局负责处理。
原审被告人吴某甲上诉提出：一、一审法院认定事实和适用法律错误。理由是：1、查获的并非全部为狗肉。2、公安机关提取的狗肉样品三天后才送检，省疾病预防控制中心作出的检验报告不能排除检验样品不是查封、提取的样品的可能性，故检验报告不能作为证据采信。3、其向公安机关举报了包括徐济强等人在内的两件生产、销售有毒有害食品罪案件，案件涉及的人员多，毒狗肉数量大，社会危害性大，应当认定其有重大立功表现。4、送检的5份样品中，3、5号样品氰化物轻微超标，1、2、4号样品氰化物﹤0.10mg／kg，并不表明样品中一定含有氰化物，故原判认定送检的狗肉中均含有氰化物错误。二、其对狗肉样品申请重新鉴定，但在辩论终结前未得到一审法院准许且无任何书面不同意的文书，损害了其合法的诉讼权利，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判其无罪。
其辩护人除提出相同的辩护意见外还提出：一、上诉人依法在其经营范围内从事经营活动；法律未明确禁止狗肉经营流通，上诉人也不知道国家目前对狗肉没有相关检疫规定；上诉人是在对方提供检疫合格证明的情况下以正常的市场价格从正规的交易市场购买的狗肉；证人解某、张某甲的证言在检疫合格证明的来源问题上存在矛盾，不能作为证据使用。故上诉人不具有犯罪的主观故意。二、上诉人除举报了徐济强等人生产、销售有毒、有害食品罪一案，还举报了程义福等人生产、销售有毒、有害食品罪一案，依法应当认定为有重大立功表现。辩护人为证明其辩护观点，二审期间提交了办理徐济强、程义福两案的肥东县公安局治安管理大队出具的《情况说明》及安徽省疾病预防控制中心出具的《关于14ASW0486L号检测报告的说明》等证据。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2014年，上诉人吴某甲将其收购的狗肉运送至庐江县北极冷库厂内存放以备出售。同年8月6日，庐江县动物卫生监督所执法人员和庐江县公安局民警在庐江县北极冷库厂查获了吴某甲存放的狗肉115袋共3022.60公斤。期间，上诉人吴某甲向执法人员提供了内容不真实的NO：3400084359号《动物检疫合格证明》。经安徽省疾病预防控制中心检测，所提取的5份狗肉样品中，从3号样品中检测出氰化物含量为0.21mg／kg，从5号样品中检测出氰化物含量为0.24mg／kg，从1、2、4号样品中检测的氰化物含量均﹤0.10mg／kg。
上诉人吴某甲犯罪后主动到案，如实供述了自己的罪行。2014年9月26日，吴某甲被庐江县公安局取保候审。其在取保候审期间，向肥东县公安局提供重要线索，举报了徐济强等人收购、销售毒狗肉一案。在肥东县公安局侦办徐济强一案过程中，上诉人吴某甲又提供了重要线索，举报了程义福等人收购、销售毒狗肉一案。肥东县公安局根据上诉人吴某甲提供的线索，同时侦破徐济强等人生产、销售有毒、有害食品案和程义福等人生产、销售有毒、有害食品案。目前，徐济强案和程义福案均已由肥东县人民检察院起诉至肥东县人民法院进行审判。
认定上述事实的证据有：
庐江县食品药品安全协调委员会办公室函告县农委的材料、庐江县农业委员会移送函证实：庐江县食品药品安全协调委员会办公室接群众举报，庐江县庐城镇北极冷库涉嫌经营有毒有害冷冻狗肉，要求县农委立即组织执法检查。庐江县农业委员会经调查核实，于2014年8月13日将该案移送给庐江县公安局处理。
2、现场勘验笔录及照片证实：庐江县公安局于2014年8月13日对吴某甲存放狗肉的地点庐江县北极冷库厂进行了勘查，并对已查封的狗肉进行现场称重，存放的115袋狗肉的重量为3022.60千克。
3、《动物检疫合格证明》及来源情况说明证实，NO.3400084359《动物检疫合格证明》是吴某甲于2015年8月6日在庐江县北极冷库现场向执法部门提交的，原件后移送至庐江县公安局。
4、查封决定书、查封笔录，证据登记保存清单证实：庐江县公安局于2014年8月13日对吴某甲存放狗肉3022.60千克予以查封、保存。
5、提取笔录及其视听资料证实：2014年8月8日，庐江县公安局民警在吴某甲的参与下，见证人潘某甲的见证下，对查封的狗肉提取了十份样品，后随机提取了五份予以封存作为样品送检。整个提取过程全部录像。
6、安徽省高速公路控股集团有限公司合安公路管理处出具的证明及截图证实：2014年8月3日至8月5日期间，未查到皖A号车在合安高速庐江收费所上下通行记录，该车于2014年6月26日至27日分别有3次在合安高速庐江收费所上道、下道通行记录。
7、安徽省疾病预防控制中心出具的编号为14ASW0486L的检测报告证实：2014年8月11日，安徽省疾病预防控制中心收到庐江县公安局送检的5份狗肉样品，后经检测，从3号样品中检测出氰化物含量为0.21mg／kg，从5号样品中检测出氰化物含量为0.24mg／kg，从1、2、4号样品中检测的氰化物含量均﹤0.10mg／kg。
8、安徽省疾病预防控制中心出具的《关于14ASW0486L号检测报告的说明》证实：该中心对检测结果数据中出现的三处表述为﹤0.10mg／kg进行了解释：0.10mg／kg为检出限，即用检测报告中所述方法和中心仪器设备所能检出的氰化物的最低含量值，如果被测物中氰化物的含量小于检出限，则用上述方法和设备无法检测出氰化物的准确含量。氰化物含量﹤0.10mg／kg，表示被测物中氰化物含量小于0.10mg／kg或者不含有氰化物。
9、合肥市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定书证实：NO：3400084359号《动物检疫合格证明》上内容系吴某乙所书写。
10、证据登记保存清单、潘某乙同的记账本、销毁记录等证据证实：上诉人吴某甲在庐江县北极冷库中入库及出库狗肉情况，相关证据保存情况，除抽样的狗肉外，其余被查获的狗肉均已被销毁。
10、庐江县公安局出具的归案情况说明证实：上诉人吴某甲系办案民警电话通知到案。
11、人口基本信息证实：上诉人吴某甲的年龄、籍贯等基本身份情况，其作案时已达负完全刑事责任年龄。
12、肥东县公安局2015年12月26日出具的情况说明、举报信、受案登记表、刑事判决书及吴某甲的供述证实：吴某甲向肥东县公安机关提供了重要线索，得以侦破徐济强等人生产、销售有毒、有害食品一案。
13、肥东县公安局2016年3月16日以及2016年5月11日出具的两份情况说明、肥东县公安局受案登记表、舒城县公安局受案登记表、程义福、赵后斌在舒城县公安机关的第一次讯问笔录证实：吴某甲于2014年10月27日举报了徐济强一案后，肥东县公安机关在前期摸排过程中，吴某甲又指出在合肥市巢湖路原周谷堆批发市场附近程义福经营的“夏氏肉食品商行”出售的狗肉也是毒死狗。民警对程义福的销售门店等守候期间，吴某甲又指出程义福运输毒死狗的冷藏车的运货动向及毒死狗存放地点。因公安机关出于对举报人保密需要，故在程义福一案的受案登记表中，关于案情介绍未提及系吴某甲举报，仅注明是侦查工作中发现。举报人吴某甲为该局成功侦破徐济强、程义福两案确实提供了重要线索。肥东县公安局受案登记表报案人一栏中注明系匿名也印证程义福一案系他人匿名报案。舒城县公安局2014年9月24的受案登记表载明，该县公安机关在侦办他人盗窃家犬一案时发现赵后斌低价收购所盗家犬，认定赵后斌有掩饰、隐瞒犯罪所得嫌疑。舒城县公安机关分别于2014年9月24日、11月18日分别对赵后斌、程义福进行了第一次讯问时，二人只供述了在舒城县收购狗肉的事实，对于毒狗肉的运输、储存、销售等生产、销售有毒、有害食品的主要犯罪事实未予供认。
14、证人潘某乙同的证言证实：吴某甲于2014年2月至6月间，共送到北极冷库有狗肉十六批，共计1020袋，同年6月26日出库225袋，6月27日共4批次，分别出库214袋、222袋、152袋、92袋，5批共运走905袋，还剩115袋。对于入库、出库的狗肉，其均有记录。
15、证人解某的证言证实：其在阜阳市颍泉区动物卫生监督所负责活羊检疫，NO：3400084359号《动物检疫合格证明》是其在2012年6月30日开给了张某甲，张当时在搞活羊交易，其把该证明的第二联空白联给了张某甲。
16、证人张某乙的证言证实：其住在阜阳市颍泉区闻集山羊交易市场附近，且长期做羊肉生意，该市场以牛羊肉交易为主，没有狗肉交易。没有听说过有一个叫王胖子的人。
17、证人袁某的证言证实：其住在阜阳市颍泉区闻集山羊交易市场，平时负责市场的日常管理，该市场主要以羊、活羊为主交易，没有狗肉交易。市场附近没有听说过有叫王胖子的人。
18、证人张某甲的证言及辨认笔录证实：2012年6月左右，其在阜阳闻集山羊交易市场卖给合肥人吴卓十多条活狗，吴卓向其索要检疫发票，其找到市场动物检疫员解某要一张空白检疫证明，是第二联。后其到合肥把狗和检疫证明一并给了吴卓。2014年7月，吴卓给其打了好几次电话让其到闻集市场打听可有一个叫王胖子的人，打听不到就算了。其没有找到叫王胖子的人。经其辨认，吴卓就是吴某甲。
19、证人吴某乙的证言证实：《动物检疫合格证明》的内容是其弟弟吴某甲让他填写的。
20、上诉人吴某甲的供述证实：其在庐江县北极冻库厂放了十几批货，每送一批，看冷库的老头都记账，但这十几批货里面不全是狗肉，有时候是牛羊肉。因第一次送的是狗肉，每次都市用尼龙编织袋装着，看门老头也不问，就都以为是狗肉，其中狗肉大概有5、6批。查封的都是不带皮毛的狗肉，共有115袋，庐江县公安局于2014年8月13日当其面称重，是3022.6千克。其中有在阜阳购买的两吨，还有一吨是分五六次在河南商丘市购买的。从阜阳购买的狗肉是2014年8月3日用皖A号车从阜阳上高速拉回合肥，次日晚从高速回庐江的，从商丘购买的狗肉大概是2014年5、6月份。其知道提取的10个狗肉样品是为了检测狗肉里面是否含有有毒物质，狗肉是公安机关现场监督下其自己随机选好并把狗肉样品放进箱子里，当面封存的。其对于安徽省疾病预防控制中心抽样检测的5个狗肉样品的过程和结果没有异议。拉狗肉的皖A号车的车主是其本人。空白《动物检疫合格证明》是其在阜阳闻集市场从王胖子处购买狗肉时王胖子给的，内容是其让哥哥吴某乙填写的。
以上证据经二审当庭举证、质证，能够相互相印证，本院予以确认。
针对上诉人吴某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、本案有毒狗肉的数量应当为1209.04千克，原判认定为3022.60千克有误。原判认定查获的115袋共3022.60千克的狗肉均是有毒狗肉的依据是安徽省疾病预控制中心出具的检测报告，报告证实，所提取的5份狗肉样品中，从3号样品中检测出氰化物含量为0.21mg／kg，从5号样品中检测出氰化物含量为0.24mg／kg，从1、2、4号样品中检测的氰化物含量均﹤0.10mg／kg。但二审当庭举证、质证的辩护人提交的省疾病预防控制中心出具的一份《关于14ASW0486L号检测报告的说明》证实，氰化物含量﹤0.10mg／kg，表示被测物中氰化物含量小于0.10mg／kg或者不含有氰化物。由此，送检的5份样品中，有3份样品是否含有氰化物难以断定。故从有利于被告人的原则，应当将查获的狗肉以2／5的比例认定为毒狗肉，即3022.60千克＊2／5=1209.04千克。
上诉人吴某甲向公安机关提供了侦破程义福等人生产、销售有毒、有害食品案的线索，构成立功。肥东县公安局治安管理大队于2016年3月16日出具的《情况说明》以及2016年5月11日出具的《情况说明》，肥东县公安局受案登记表、舒城县公安局受案登记表，程义福、赵后斌在舒城县公安机关的第一次讯问笔录能够证实，上诉人吴某甲在被取保候审后，肥东县公安机关对程义福一案立案侦查前，向肥东县公安机关提供了程义福等人运输、销售、储存毒狗肉的重要线索，使得肥东公安机关侦破了程义福一案。虽然程义福一案中的赵后斌、程义福分别在吴某甲被取保候审前、后在舒城县公安机关有过供述，但两人只供述了在舒城县收购狗肉的事实，对于毒狗肉的运输、储存、销售等生产、销售有毒、有害食品的主要犯罪事实未予供认。舒城县公安机关对程义福、赵后斌也是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪立案侦查，对于他们生产、销售有毒、有害食品的犯罪事实并未掌握。故上诉人吴某甲对侦破程义福有立功表现。但徐济强案、程义福案两案的被告人均可能被判处十年以下刑罚，两案在全省范围内也无重大影响，故吴某甲的行为不属于法定的重大立功表现。
上诉人吴某甲提出不能排除检验样品不是查封、提取的样品的可能性的意见不能成立。2014年8月8日，公安机关从涉案狗肉中抽取、封存了10个样品，并制作了视频。同年8月11日将其中的5份样品送交安徽省疾病预防控制中心进行检测。对此，上诉人吴某甲在其供述中对抽样检测的5个狗肉样品的过程和结果没有异议，且一审庭审时对检测结果亦不持异议。现其在未提供任何证据或线索的情况下质疑送检的狗肉样品不是抽样的狗肉样品没有事实依据。
上诉人吴某甲提出查获的狗肉并非全部为狗肉的意见不能成立。查封决定书、查封笔录、证据登记保存清单、现场勘验笔录及照片、上诉人吴某甲的供述、证人潘某乙同的证言等证据证实，查获的肉类均为狗肉。
5、上诉人吴某甲提出一审法院程序违法的意见不能成立。一审期间一审法院应吴某甲的申请准备对狗肉检材重新进行鉴定。但上海司法部司法鉴定研究所告知，氰化物主要存在于狗的血液、肝脏等内脏中，肌肉中含量较少，而送检的是狗的腿脚部；送检的材料时间过长，检材不符合检验要求，无法保证检验结果的科学准确，故不予受理。一审法院也将情况告知了吴某甲，并未损害其合法诉权。
6、关于辩护人提出上诉人不具有犯罪的主观故意的意见不能成立。（1）证人解某、张某甲的证言中对动物检疫合格证明的来源、流向的陈述并无矛盾之处，且上诉人吴某甲供称该证明是一个叫王胖子的人给的，与查明的事实相悖，即吴某甲有意隐瞒了该重要事实。（2）吴某甲未能如实供述狗肉的来源，其供述大部分狗肉来源于阜阳一个叫王胖子处，但查无王胖子此人，即吴某甲有意隐瞒了狗肉来源的事实。（3）吴某甲关于在北极冷库入库、出库狗肉的数量、时间、运输路线的供述与证人潘某乙同的证言以及合安公路管理处出具的证明及截图相某及运输的某（4）吴某甲在归案后的数次供述中，隐瞒了自己是运输狗肉车辆的车主事实。（5）吴某甲明知检疫合格证明来路不正，仍让其哥哥在空白的证明中填写虚假的内容，以应对执法机关的检查。综上，足以认定上诉人吴某甲主观上应当明知狗肉是死因不明的狗肉，但其仍予以销售，故其主观上有犯罪的故意。
本院认为：上诉人吴某甲违反国家食品安全管理法规，销售经检验不合格的畜肉共计1209.04千克，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。原判认定上诉人吴某甲销售经检验不合格的畜肉共计3022.6千克依据不足，本院依法予以纠正。上诉人吴某甲犯罪后主动到案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。吴某甲到案后不仅向公安机关提供了徐济强等人生产、销售有毒、有害食品案的重要线索并经查证属实，有立功表现，还向公安机关提供了程义福等人生产、销售有毒、有害食品案的重要线索并经查证属实，也有立功表现。故可在原判的基础上进一步对其从轻处罚。上诉人吴某甲及其辩护人关于吴某甲不构成犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳；其部分上诉理由、辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
维持安徽省庐江县人民法院（2015）庐江刑初字第00350号刑事判决的第二项，即对查封的狗肉，予以没收，由庐江县公安局负责处理；
撤销安徽省庐江县人民法院（2015）庐江刑初字第00350号刑事判决的第一项，即被告人吴某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人吴某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2016年7月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
代理审判员 董雪美
代理审判员 杨 静
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 汤中杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫部合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。