广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛廉法刑初字第254号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人李永胜，男，1969年1月1日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，身份证号码：4409241969********,捕前租住廉江市。2010年12月16日因犯贩卖毒品罪被湛江市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月27日刑满释放；2012年4月5日因犯贩卖毒品罪被廉江市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年2月刑满释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
辩护人罗应群，是广东大展律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2015〕220号起诉书指控被告人李永胜犯贩卖毒品罪，于2015年6月17日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员杨春苗出庭支持公诉，被告人李永胜及其辩护人罗应群均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：
1、2015年3月8日17时许，被告人李永胜在其租住处，以150元人民币的价格贩卖1小包毒品冰毒给吸毒人员给江某。
2、2015年3月14日17时许，江某又打电话给被告人李永胜，欲向被告人李永胜购买200元人民币毒品冰毒。被告人李永胜同意后，就在其租住处楼下等江某。不久，当江某来到该处，两人正准备进行交易时，被公安民警当场抓获，并从被告人李永胜身上扣押到疑似毒品冰毒7小包、疑似毒品麻古2小包；从被告人李永胜使用的摩托车尾箱处扣缴到疑似毒品冰毒8小包、疑似毒品麻古4小包；从被告人李永胜租住的房间内扣押到电子秤一把。经鉴定，所扣缴的冰毒共净重28.94克，麻古共净重2.18克，均检见甲基苯丙胺成份。
上述事实，被告人李永胜在开庭审理过程中亦无异议，只是辩解称其被扣押的毒品，是用来自已吸食，不是用于贩卖的。其辩护人认为：1、起诉书指控被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款不当，应当以三百四十七条第四款追究被告人的刑事责任。因为被告人是吸毒人员，根据相关规定，“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为的，……查获毒品数量达到较大的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”，故从被告人李永胜身上及摩托车上所扣押的毒品只是属于非法持有毒品，不应计入贩卖毒品的数量；2、被告人在第二次贩卖毒品时是属于犯罪未遂；3、被告人认罪态度较好，可从轻处罚。上述事实并有证人江某的证言；辨认笔录；扣押决定书及扣押清单；被告人对被扣押的毒品等物品的照片指认材料；毒品检验鉴定报告；现场勘查笔录、现场图及现场照片；现场检测报告书；通话记录清单；被告人曾犯罪的《刑事判决书》；被告人的到案经过及户籍资料等证据证实，足以认定。
关于公安人员从被告人李永胜身上及摩托车上所扣押的毒品认定为其贩卖毒品的数量问题。被告人及其辩护人均提出，这些毒品是被告人李永胜用于自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量。但经查，被告人李永胜因贩卖毒品被抓获后，公安人员当场从其身上及其所驾驶的摩托车上查获毒品甲基苯丙胺共31.12克，并在其租住处查获电子秤一把。对被扣押的毒品，被告人李永胜在起诉阶段供述称：“一部分用于吸食，一部分用于贩卖”，其在庭审上也供认，其贩卖毒品的原因是以贩养吸，根据最高人民法院关于全国毒品犯罪审判工作会议纪要规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”；“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，故抓获被告人李永胜时所查获的毒品均应当计入被告人李永胜贩卖毒品的数量，但考虑到其吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。被告人李永胜的行为并不符合被告人的辩护人所提出的“吸毒者购买、运输、存储毒品的过程中被查获的”情形，故对被告人及其辩护人的该辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人李永胜明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。廉江市人民检察院指控被告人李永胜的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。本案中，被告人李永胜两次贩卖毒品，其中第一起贩卖毒品已完成交易，第二起贩卖毒品双方约定交易毒品后，也均已到达毒品交易场所，进入毒品交易环节，被告人的李永胜贩卖毒品的行为均已构成既遂，故对被告人李永胜的辩护人辩解称被告人李永胜第二起贩卖毒品行为是犯罪未遂的辩护意见不予采纳。被告人李永胜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，均应当从重处罚。但被告人李永胜归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法又可从轻处罚。公诉机关建议对被告人李永胜在有期徒刑十年至十二年的幅度内量刑恰当，本院予以采纳。根据被告人李永胜的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李永胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日起至2026年3月13日止。）
二、扣押在案的毒品，依法予以没收销毁；扣押在案的电子秤一把及作案工具手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨方宁
审 判 员 陈文佳
人民陪审员 黄水秀
二〇一五年九月十四日
书 记 员 庞宇清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。