浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1005号
上诉人（原审原告）严忠良。
被上诉人（原审被告）李少锋。
上诉人严忠良因与被上诉人李少锋恢复原状纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余良民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：一、2014年4月17日早上，李少锋因倒土问题将位于杭州市余杭区五常街道永福社区沈家桥北处的严忠良开设的杭州余杭区五常街道忠良水产养殖场（以下简称忠良水产养殖场）西面围墙挤塌，导致淤泥流入池塘，忠良水产养殖场西面一条排水沟也被堵塞。后经五常派出所现场调解，双方达成余公（五）现治调字第（2014）第47号《现场治安调解协议书》，协议内容为李少锋将忠良水产养殖场池塘内淤泥挖出、倒塌的围墙修复及被堵塞的排水沟修复完毕。后因李少锋未完全履行上述协议内容，经五常派出所民警口头调解，李少锋愿意在严忠良自行恢复的前提下赔偿严忠良5000元。但严忠良认为因外围围墙李少锋已修复了一半，故要求外围围墙和被堵塞的排水沟仍由李少锋修复，围墙里面的塘坝和池塘里的淤泥由严忠良负责，并由李少锋赔偿5000元；李少锋则认为由严忠良负责全部的自行恢复，李少锋同意赔偿严忠良5000元。因双方未能达成一致意见，李少锋至今未按上述协议内容履行。二、忠良水产养殖场是严忠良个人经营，有效期自2012年4月1日至2016年4月1日。2013年9月5日，五常街道认为严忠良的忠良水产养殖场的温室及生产用房未经审批许可，认定上述建筑属于违法建筑，故于2013年9月15日强制拆除了上述养殖场温室和生产用房。2014年2月19日，杭州市余杭区人民政府作出余政复决（2013）60号行政复议决定书，确认五常街道拆除严忠良水产养殖场温室和生产用房的行为违法。2014年4月17日，杭州市余杭区人民政府针对严忠良要求撤销余政复议（2013）60号行政复议决定书提起行政诉讼一案出具的行政诉讼答辩状中，解释余政复决（2013）60号《杭州市余杭区人民政府行政复议决定书》并未就严忠良的水产养殖场温室和生产用房是否为违章建筑予以实体认定。三、2014年4月20日，严忠良向公安机关报案称其的忠良水产养殖场内的电动机、自来水管及不锈钢水壶被盗，损失共计2300元人民币。2014年4月28日，严忠良又向公安机关报案称其的忠良水产养殖场内的三根钢管、一块配电板、四袋废铁被盗，共计损失价值1375元。2014年5月14日，严忠良诉至原审法院，请求判令：一、李少锋将严忠良的水产养殖场恢复原状（包括：将池塘淤泥挖出，将倒塌的围墙修复，将被堵塞的排水沟疏通）。二、李少锋赔偿严忠良因李少锋未及时履行协议而造成的经济损失219495元（包括：1、严忠良无法正常生产经营，一年损失利润30万元，按50%计算15万元；2、6号甲鱼池外逃的损失65820元；3、2次盗窃损失3675元）。三、诉讼费用由李少锋承担。根据原审法院对杭州余杭区五常街道忠良水产养殖场的现场勘察，忠良水产养殖场周围的土地已经被全部征用，目前忠良水产养殖场已经没有出入通道。严忠良自认从2014年4月开始忠良水产养殖场未正常经营，但其认为未正常经营系因李少锋未按调解协议修复围墙、修复排水沟所导致。另严忠良陈述至2014年10月24日为止，忠良水产养殖场并未与相关部门签订拆迁安置补偿协议书。在诉讼过程中，经原审法院释明，严忠良同意围墙里面的塘坝和池塘里的淤泥由其自行负责，并由李少锋赔偿5000元，但围墙的修复及被堵塞的排水沟修复不同意用金钱替代的方式。而李少锋要求围墙、排水沟、淤泥全部由严忠良自行修复和处理，其同意赔偿严忠良5000元。案经开庭审理，调解无效。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，原审法院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于严忠良要求李少锋将忠良水产养殖场恢复原状（包括：将池塘淤泥挖出，将倒塌的围墙修复，将被堵塞的排水沟疏通）的诉讼请求（争议焦点一）。原审法院认为，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。李少锋并未提供证据证明严忠良的忠良水产养殖场已被政府征用，故李少锋对因倒土行为造成忠良水产养殖场西面围墙倒塌等后果，理应承担相应的责任。根据事发当天双方的调解意见，李少锋同意将忠良水产养殖场池塘内淤泥挖出、倒塌的围墙修复及被堵塞的排水沟修复完毕。因此，对于严忠良要求李少锋恢复原状的诉讼请求，原审法院予以支持。二、关于严忠良要求李少锋赔偿因李少锋未及时履行协议而造成的经济损失219495元（包括：1、严忠良无法正常生产经营，一年损失利润30万元，按50%计算15万元；2、6号甲鱼池外逃的损失65820元；3、2次盗窃损失3675元）的诉讼请求（争议焦点二）。原审法院认为，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。对于李少锋未及时履行协议而造成的扩大损失，原审法院认为，双方对事件的处理意见除了《现场治安调解协议书》，也包括后面自行恢复、金钱代偿的口头调解。在当时的情况下，本着及时修复、减少损失的原则，严忠良完全可以先行修复，再向李少锋要求金钱赔偿。而双方都怠于修复，造成损失扩大，严忠良对损失扩大亦负有责任。另当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于扩大的损失，严忠良并没有确切的证据予以证明。首先，对于年利润和6号池饲养并外逃的甲鱼数量，严忠良并未提供证据予以证明。其次对于两次盗窃，虽然严忠良对丢失的财物价值在向公安机关报案时予以了说明，但其未提供证据证明上述盗窃事实与围墙倒塌之间的关联性。因此，对于扩大的损失数额，严忠良无法证明其主张，应承担举证不能的责任。故对严忠良的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李少锋在判决生效之日起十五日内将严忠良开设的杭州余杭区五常街道忠良水产养殖场恢复原状（包括：将池塘淤泥挖出，将倒塌的围墙修复及被堵塞的排水沟修复完毕）。二、驳回严忠良的其他诉讼请求。案件受理费4592元，由李少锋负担80元，由严忠良负担4512元。
宣判后，严忠良不服，向本院提起上诉称：一、一审适用法律错误。对于上诉人要求因被上诉人未及时履行协议造成的损失219495元的赔偿请求，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条是错误的。1、根据双方当事人达成的（2014）第47号《现场治安调解协议书》可以看出，该协议确定由被上诉人来履行恢复原状的义务，而不是上诉人，所以不存在上诉人没有防止扩大损失的问题。2、对于上诉人的损失应当适用《中华人民共和国合同法》第一百十三条规定。根据该条规定，被上诉人既要赔偿直接损失，也要赔偿间接损失。上诉人主张的219495元属于合同履行后可获得的利益，不属于原审法院所说上诉人没有防止损失扩大，所以该损失应当予以支持。3、原审法院也认为双方都怠于修复，造成损失扩大，上诉人对损失扩大也负有责任，一审法院既然已经认定双方都负有责任，判决驳回上诉人主张的219495元损失赔偿请求，是错误的。二、一审法院认定事实错误。一审法院根据民事诉讼证据规则谁主张谁举证原则，认定上诉人没有确切证据证明219495元损失，应承担举证不能的责任，驳回上诉人的诉请是错误的。上诉人提交付款单位证明、发票二张来证明水产养殖的规模情况，一审法院不予采信是错误的。再者根据一审法院认定双方都有责任，一审法院也应酌情对上诉人的损失作出一定的认定，但一审法院对赔偿损失请求全部驳回是错误的。三、一审程序错误。从上诉人于2014年6月10日立案到2015年1月28日判决，超出普通程序6个月的审理期限，程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人严忠良在二审中未提交新的证据。
被上诉人李少锋辩称：一审判决是公正的。当时派出所调解，由李少锋进行恢复，修到一半的时候严忠良提出要赔偿，不要恢复。李少锋答应赔偿3000元，但是严忠良提出赔偿3000元外还要由李少锋进行修复，李少锋对此不同意。李少锋进行修复的情况有照片为证。关于下水道堵塞，是案外第三人倒的，与李少锋无关。严忠良经营的地方四面都已经被征用，没有进出道路。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李少锋在二审中未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：李少锋未能完全按照《现场治安调解协议书》约定履行自己的修复义务，对于严忠良因此造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。本案争议焦点为严忠良主张的损失数额是否应当得到支持。根据“谁主张，谁举证”原则，严忠良应当就其主张的损失承担举证责任。严忠良主张因无法正常经营，一年的利润损失按50%计算为15万元。该主张的损失应为可得利益损失，严忠良提交的付款单位证明以及发票二张并不能证明养殖甲鱼一年明确的可得利益数额，且水产养殖收益具有不确定性，不能通过自由裁量酌定损失数额。严忠良主张的甲鱼外逃损失65820元，缺乏相应证据加以证明。严忠良主张的遭受盗窃损失3675元，虽然严忠良向公安机关报案时说明了丢失财物的价值，但其并未提供证据证明上述盗窃事实与围墙倒塌之间具有关联性。因严忠良并未提交充足、有效证据证明其损失主张，应当承担举证不能的责任，其要求李少锋承担损失赔偿责任的请求，本院实难予以支持。另严忠良二审提出一审程序违法的上诉理由，经审查，原审法院诉讼程序并无不当之处，故严忠良的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4512元，由严忠良负担。严忠良于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年六月三日
书 记 员 王琳