内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内29民终32号
上诉人（原审原告）：陈明德，男，1968年8月20日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：沈红梅，内蒙古安民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张飞，内蒙古安民律师事务所律师。,
被上诉人（原审被告）：阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司。
法定代表人：季辉平，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：谢云，男，1964年4月4日出生，汉族，系个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：侯天骄，内蒙古银杜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：内蒙古阿拉善苁蓉集团有限责任公司。
法定代表人：祁成宏，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘金刚，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人陈明德因与被上诉人阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司、被上诉人谢云、被上诉人内蒙古阿拉善苁蓉集团有限责任公司房屋买卖合同一案不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈明德委托诉讼代理人沈红梅和张飞、被上诉人谢云委托诉讼代理人侯天骄、被上诉人内蒙古阿拉善苁蓉集团有限责任公司委托诉讼代理人刘金刚到庭参加了诉讼。被上诉人阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本案现已审理终结。
上诉人陈明德上诉请求：请求撤销阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初2800号民事判决，发回重审或依法改判。理由为：一审法院适用《合同法》二百七十九条规定驳回上诉人陈明德的诉讼请求，适用法律错误。一审中陈明德提供的证据足以证明以22套房屋置换支付购房款13652831元，一审法院不予认定不符合事实；陈明德与恺祥达房地产公司签订《房屋认购协议》后，陈明德支付了大部分购房款，应认定为《商品房买卖合同》。恺祥达房地产公司与谢云签订的《商品房买卖合同》实质是借贷关系的担保，依法不能享有涉案房屋所有权。恺祥达房地产公司与苁蓉集团有限责任公司之间《抵顶协议》是债权抵顶，并非房屋买卖，陈明德与恺祥达房地产公司签订的《房屋认购协议》在前，且根据物权优先原则，应当支持陈明德的诉讼请求。
陈明德向一审法院起诉，请求依法判令恺祥达房地产公司向其交付”祥云豪宸”住宅小区8号商业楼3号、4号、5号三套房屋，并办理相应的手续（价值21175331元）；判决恺祥达房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
一审判决认定：2014年4月1日，陈明德与恺祥达房地产公司双方签订了一份《房屋认购协议书》，约定陈明德购买恺祥达房地产公司所开发销售的”祥云豪宸”小区8号商业楼3号、4号、5号商铺，暂定面积为3540平米，面积如有变动，房款多退少补，产权登记面积最终以测绘面积为准。暂定房屋总价为35400000元，并约定陈明德于2014年4月1日向恺祥达房地产公司支付购房定金10000000元，首付款7700000元于2014年4月7日前付清。恺祥达房地产公司在陈明德足额支付购房款或购房首付款后通知陈明德办理签署《商品房买卖合同》。该协议签订后，陈明德于2014年4月2日、4月3日向恺祥达房地产公司支付了7522500元的首付款。
一审审理认为：陈明德与恺祥达房地产公司签订的《房屋认购协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效应受法律保护。双方当事人均应按照该合同的约定，如实的履行自己的义务。陈明德主张其以房屋置换的方式向恺祥达房地产公司支付13652831万元，陈明德提交的证据未能证明其履行了置换协议，故对陈明德的该主张，不予采纳。陈明德仅支付了7522500元购房款，尚有部分购房款未付清，且因陈明德所购买的”祥云豪宸”小区8号商业楼3号、4号、5号商铺，恺祥达房地产公司尚未办理竣工验收手续，不具备法律规定的交付使用条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条”建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，故对陈明德要求恺祥达房地产公司交付房屋并办理产权过户手续的诉请，依法不予支持。恺祥达房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其承担。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回陈明德的诉讼请求。案件受理费73839元，由陈明德负担。
本院二审期间，各方当事人提供了一审出示的证据，陈明德提供的证据主要有：《房屋认购协议》、银行进账单二张及恺祥达房地产公司出具的7522500元购房款的收据、《房屋置换协议》及恺祥达房地产公司给其出具收到22套置换房的收房收据、王会吉的证明等；谢云提供的证据主要有：给恺祥达房地产公司转款10000000元和6000000元的银行个人业务凭单二张及恺祥达房地产公司姚鹰出具的7000000元和6000000元购房款的收据、《授权委托书》、《房屋预告登记证明》、《工程施工合同》、《公共证书》等；苁蓉集团有限责任公司提供的证据主要有：阿拉善盟中级法院（2015）阿民一初字14号民事判决书、《房屋顶账协议》及恺祥达房地产公司给谢云转款750000元的银行网上电子回单九张。二审中陈明德又提交了宁夏绿地房地产公司、王会吉的”证明”、王会吉与受让人姚元红、张晓亮、李培因、姚小美等人所签的涉及（《房屋置换协议》）22套置换房出售转让的”转让证明”，证人吴某出庭作证证明恺祥达房地产公司姚鹰给其转让顶账房屋相关情况的证词；苁蓉集团有限责任公司又提交了阿拉善左旗人民法院（2016）内2921行初13号行政判决书及阿拉善盟中级法院（2016）内29行终9号行政判决书，该判决撤销了阿拉善左旗房管局为阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司颁发的《商品房预销售许可证》。
根据上述各方当事人一审出示的证据及二审提交的新证据，本院认定如下事实：
2014年4月1日，陈明德与恺祥达房地产公司签订了一份《房屋认购协议书》，约定陈明德购买恺祥达房地产公司所开发销售的”祥云豪宸”小区8号商业楼商铺，暂定面积为3540平米，面积如有变动，房款多退少补，产权登记面积最终以测绘面积为准。暂定房屋总价为35400000元，并约定陈明德于2014年4月1日向恺祥达房地产公司支付购房定金10000000元，首付款7700000元于2014年4月7日前付清。恺祥达房地产公司在陈明德足额支付购房款或购房首付款后通知陈明德办理签署《商品房买卖合同》。该协议签订后，陈明德于2014年4月2日、4月3日向恺祥达房地产公司支付了7522500元的首付款。2015年2月6日陈明德与恺祥达房地产公司签订了一份《房屋置换协议》，协议确认陈明德所购的”祥云豪宸”8号商业楼3号、4号、5号商铺面积为3886.36平米，已付房款7522500元，剩余房款31344400元全部置换为陈明德所享有的位于银川市金凤区宁夏绿地房地产开发公司开发建设的”森林九里”住宅小区内的住宅及面东营业房，住宅29套合计15000000元，营业房6套合计16341100元。该置换协议签订后，截至2015年7月8日，陈明德通过案外人王会吉共给恺祥达房地产公司交付宁夏绿地房地产开发公司开发建设的，位于银川市金凤区”森林九里”住宅小区的22套房屋。合计购房款（2015年6月19日姚鹰出具收条收到5套房价格3516293元；2015年7月8日姚鹰出具收条收到3套房价格1677886元；2015年1月12日姚鹰出具欠条注明欠14套房，价格8458652元），13652831元。
2014年8月22日谢云给姚鹰转款10000000元；2014年8月27日谢云给姚鹰转款6000000元。恺祥达房地产公司与谢云签定两份《商品房买卖合同》。其中8号楼5号商铺《商品房买卖合同》（签署时间为2014年10月30日）约定，恺祥达房地产公司以每平米价格5719.09元，总共7000000元将”祥云豪宸”住宅小区建筑面积1223.97平方米的8号楼5号商铺出售给谢云，恺祥达房地产公司出具一份”授权委托书”，授权姚鹰代为收取”祥云豪宸”住宅小区8号楼5号商铺、8号楼1号商铺房款10000000元，姚鹰给谢云出具一份收据，注明收到”房款（8-商-5）”7000000元，收据日期为2014年10月31日；8号楼4号商铺《商品房买卖合同》（签署时间为2014年11月12日）约定，恺祥达房地产公司以每平米价格4361.70元，总共6000000元将”祥云豪宸”住宅小区建筑面积1375.61平方米的8号楼4号商铺出售给谢云，恺祥达房地产公司出具一份”授权委托书”授权姚鹰代为收取”祥云豪宸”住宅小区8号楼4号商铺房款6000000元，姚鹰给谢云出具一份收据注明收到房款6000000元，收据日期为2014年8月26日。2014年11月17日恺祥达房地产公司与谢云在阿拉善左旗房管局将上述的8号楼4号商铺、8号楼5号商铺进行了预告登记；2016年3月13日苁蓉集团有限责任公司与恺祥达房地产公司签订《房屋顶账协议》，协议约定恺祥达房地产公司将涉诉的三套商铺抵顶给苁蓉集团有限责任公司。2017年2月7日谢云申请阿拉善左旗公证处对涉案争议的8号楼1号商铺、4号商铺、5号商铺进行了现场保全证据公证。
另查明2015年1月19日至2015年2月2日，恺祥达房地产公司姚鹰通过中国工商银行、中国农业银行给谢云转款九笔，共计750000元。2016年10月25日阿拉善左旗人民法院以（2016）内2921行初13号行政判决撤销了阿拉善左旗房管局为阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司颁发的《商品房预销售许可证》，阿拉善左旗房管局不服，提起上诉，经阿拉善盟中级人民法院审理，判决驳回上诉，维持原判。
本院审理认为，上诉人陈明德与被上诉人恺祥达房地产公司签订的《房屋认购协议书》、《房屋置换协议》明确约定了买卖房屋的建筑面积、所购房屋的小区名称具体位置、房号、购房价格、付款方式、时间等内容，并注明双方当事人的姓名、名称、联系方式，陈明德也按照约定通过银行汇款、房屋置换方式支付大部分购房款，双方之间房屋买卖合同法律关系明确，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关法律的规定，应认定为商品房买卖合同，且该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，受法律保护，具有法律约束力。上诉人陈明德已通过银行转账及房屋置换方式向被上诉人恺祥达房地产公司支付了大部分购房款，双方签订的购房合同已经实际开始履行，依法应当继续履行，即上诉人陈明德应向被上诉人恺祥达房地产公司支付剩余购房款，被上诉人恺祥达房地产公司应给上诉人陈明德交付房屋，并办理产权登记等相关手续。故被上诉人谢云、被上诉人苁蓉集团有限责任公司关于陈明德与恺祥达房地产公司签订的《房屋认购协议书》仅仅是预约合同，不能认定为《商品房买卖合同》的抗辩主张不能成立。
被上诉人谢云在一审、二审中提交与恺祥达房地产公司签订的《商品房买卖合同》、银行汇款凭证、姚鹰的收据、预告登记证明等证据进行抗辩，主张其与恺祥达房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对涉诉房屋享有相关所有权。但经审查其提供证据所反映出的内容、事项，违背市场交易习惯、交易规则，证据之间互相矛盾，不具有合理性，不能认定其提供证据及所需证明问题的客观真实性。
其一，双方签订的两份《商品房买卖合同》中，房屋的每平方米单价具体到小数点后两位数，且在商品房市场价格上涨的情况下，后一房屋交易价格却较前一房屋交易价格低，违背交易规则、交易习惯，不具有合理性。
其二，双方于2014年10月30日签定”祥云豪宸”8号楼5号商铺《商品房买卖合同》，却在2014年8月22日就先支付购房款；同样2014年11月12日签定”祥云豪宸”8号楼4号商铺《商品房买卖合同》，却在2014年8月26日就先支付购房款，而不在签订《商品房买卖合同》之后或在签订《商品房买卖合同》之时支付购房款，也违背交易规则、交易习惯，不具有真实性合理性。
其三，被上诉人苁蓉集团有限责任公司，向法庭提交2015年1月19日至2015年2月2日恺祥达房地产公司姚鹰通过中国工商银行、中国农业银行给谢云转款9笔共计750000元的电子回单，主张系姚鹰给谢云支付的借款利息，谢云与恺祥达房地产公司之间是借贷关系，不存在《商品房买卖合同》关系。对此，谢云也未能做出客观、合理的解释。且被上诉人恺祥达房地产公司，也主张其与谢云是借贷关系。
综上，谢云与恺祥达房地产公司之间不存在客观、真实的《商品房买卖合同》关系，故其与恺祥达房地产公司所做的预告登记不具有合法性，不能对抗或排除陈明德依法取得涉案房屋相关所有权。此外，因苁蓉集团有限责任公司与恺祥达房地产公司签订《房屋顶账协议》在后（2016年3月13日），陈明德与恺祥达房地产公司签订房屋买卖合同、《房屋置换协议》（2015年2月6日）在前，陈明德开始履行协议的时间也在苁蓉集团有限责任公司与恺祥达房地产公司签订《房屋顶账协议》之前，故苁蓉集团有限责任公司也不能对抗或排除陈明德优先取得涉案房屋相关所有权。
综上所述，上诉人陈明德上诉理由成立，依法应予支持。原判认定事实不清。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初2800号民事判决；
二、由阿拉善盟恺祥达房地产公司向陈明德交付阿左旗”祥云豪宸”住宅小区8号楼3号、4号、5号商铺，并办理相关产权手续。
一审案件受理费73839元；二审案件受理费147676.65元，共计221515.65元，由阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁振文
审判员 道日娜
审判员 斯庆图
二〇一八年三月二十七日
书记员 于金圣