浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2725号上诉人（原审原告）：中国东方资产管理公司杭州办事处，住所地浙江省杭州市庆春路225号。负责人：牛南洁，总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：杜瑾，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史全兵，男，1980年2月28日出生，汉族，住湖北省天门市横林镇史岭村*组**号，现住浙江省绍兴市柯桥区。被上诉人（原审被告）：绍兴宏晟生态农业有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区东湖镇西庄村。法定代表人：魏永江，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江沁铄进出口有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区中兴大道35-45号。法定代表人：魏永江，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。上诉人中国东方资产管理公司杭州办事处因与被上诉人史全兵、绍兴宏晟生态农业有限公司、浙江沁铄进出口有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙江0602民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人中国东方资产管理公司杭州办事处的委托诉讼代理人杜瑾、被上诉人绍兴宏晟生态农业有限公司的委托诉讼代理人胡元长、被上诉人浙江沁铄进出口有限公司的委托诉讼代理人胡元长到庭参加诉讼，被上诉人史全兵无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国东方资产管理公司杭州办事处上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决在未查清本案全部事实的前提下，即认为买受人主张享有排除执行之权利的四要件已经全部成就完全是错误的。上诉人认为一审未查清以下事实：1、2012年期间买受人与浙江沁铄进出口有限公司（以下简称沁铄公司）签订房屋买卖合同时，双方约定5年后再办理房屋变更登记手续，是否是属于双方拖延办理变更登记手续的行为，买受人是否有过错。2、买受人是否是为了规避国家的税收政策才与沁铄公司约定5年后再办理变更登记手续的，双方签订的合同是否为有效合同。3、买受人在购买的房屋被法院查封前有无实际占有使用该房屋，房屋的外观或者其他表象能否让抵押权人知悉房屋已被出卖的事实。上诉人认为根据本案现有的事实和证据，买受人并不能排除上诉人对讼争房屋享有优先权，理由是：（1）根据《城市房地产管理法》第36条、第61条，本案中买受人具有完全民事行为能力，理应知道房屋买卖后应及时进行变更登记，并且一审庭审时买受人明确承认当时是知晓在五年后办理过户手续，是可以减免税费的，但仍为了谋取个人的利益而故意规避法律，拖延办理产权变更登记手续，显然具有明显的过错。况且被上诉人史全兵只支付了全部房款的27%，更未按约支付第二期房款，根本不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。因此，买受人不属于无过错的善意第三人。（2）根据《合同法》第五十二条规定，根据当时的二手房交易税费的相关政策规定，在房屋产权证登记满五年后可以免除营业税等，又按我国的房屋交易惯例，一般二手房买卖均由买受人承担营业税、个人所得税等所有税费，当时买受人为了规避税费的愿望，正好能与浙江绿味生态农业有限公司（以下简称绿味公司，后变更为绍兴宏晟生态农业有限公司，以下简称绍兴宏晟公司）和沁铄公司（绿味公司与沁铄公司的原法定代表人和实际控制人均为张红卫）想将房屋再次抵押得到银行贷款的念头契合，因此本案非常明显是属于出卖人与买受人为了规避国家的税收政策，恶意串通，损害国家利益的情形，并且在二手房交易市场这种为了规避税费，在合同中双方约定五年后过户的做法也屡见不鲜。故上诉人认为买受人与沁铄公司签订的合同属于无效合同。（3）当时抵押权人已经对抵押房屋进行了详细的调查，从房屋的外观及其他表象，抵押权人根本无法知悉房屋已被出卖的事实，且抵押权人也已经对所有抵押房产进行了实质审查，该房产的所有权人为沁铄公司，房产无抵押无查封，调查程序合法合规。但借款人绿味公司为了能达到获得银行贷款的非法目的，不惜联合沁铄公司使用故意掩饰、隐瞒等手段让抵押权人无法知悉房屋已经被出卖的事实，这也使得抵押权人真正了解抵押房屋的实情增加了难度。因此，并不是抵押权人未严格审查抵押物的实际情况，抵押权人已经对所有抵押房产进行了详尽的实质和形式审查，但是因为人为和客观的因素，使得抵押权人无法了解隐情，一审判决认为抵押权人就此存在过错是完全错误的。二、一审判决适用法律错误，并且买受人未交清全部房款，买受人认为人民法院不得查封房产的必要要件也未成就。上诉人认为对于本案所涉房产物权及担保的界定，应适用《物权法》的规定。根据《物权法》的相关规定，物权的变动，未办理物权登记，不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣规定》）是用于规范法院执行行为的，对物权的基础性法律关系并不能进行直接调整。另外，即使按照《查扣规定》第十七条的规定，在本案中史全兵尚未支付全部价款的情形下，即判决驳回原告的诉讼请求显然是本末倒置，是错误的。三、买受人购买房产与人民法院查封沁铄公司房产，完全是两种性质的行为，但一审法院将这两种性质的行为混为一谈，显属错误。买受人购买房屋是一种合同行为，是一种债的法律关系。而人民法院查封房产的行为是一种司法行为。根据《物权法》第十五条之规定，本案中，如合同无效，则双方互负返还义务，即使合同有效，只是买受人有权追究沁铄公司的违约责任，而不能要求解除查封。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，买受人主张享有排除执行之权利的四要件并未成就，请求二审法院能查明本案事实，正确适用法律。被上诉人史全兵未作答辩。被上诉人绍兴宏晟生态农业有限公司、浙江沁铄进出口有限公司答辩称：买受人与浙江沁铄进出口有限公司签订的房屋转让协议未违反法律、行政法规规定，应认定为合法有效的。2、抵押权人应到现场查看抵押物现状，了解房屋实际情况。由于抵押权人在设立抵押权之前未严格审查抵押物实际情况，自身存有过错。第三，上诉人关于主张享有继续执行之权利条件不具备。希望上诉人能够对本案有关事实了解清楚，本着公平合理的角度妥善处理该案，恳请二审法院依法裁判。中国东方资产管理公司杭州办事处向一审法院起诉请求：1、依法撤销一审法院作出的(2014)绍越执异字第81号执行裁定书。2、许可对座落绍兴市滨海工业区碧海家园40幢2单元504室房产及相应车棚继续执行。3、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：本案讼争房屋座落于绍兴市滨海工业区碧海家园40幢504室【房屋所有权证号：绍房权证滨海字第××号，国有土地使用证号：绍兴县国用（13-67-0-133）第93718号】，所有权人系被告浙江沁铄公司。2012年6月21日，浙江沁铄公司就上述房屋办理抵押登记【房地产抵押登记证明书号：绍县房地产（2012）第1389号】，抵押权人为中国农业银行股份有限公司绍兴稽山支行（以下简称农行绍兴稽山支行）。2012年5月23日，被告史全兵与浙江沁铄公司签订房屋转让协议一份，约定由浙江沁铄公司将座落绍兴市碧海家园小区40幢2单元504室，建筑面积102.11㎡，另阁楼48.82㎡的房屋转让给史全兵，房屋价款总金额370049元，付款方式为自本协议签订之日起七天内首付100000元，到2013年12月30日前付清房款的80%（即人民币200049元），余款20%（即人民币70000元）于2017年5月8日前付清（即办理房产权证前）。合同还对其他事项作出约定。同年5月29日，双方还签订碧海家园自行车棚认购协议书一份，由史全兵购买销售编号为40幢26号自行车棚一个，计人民币15735元。合同签订后，被告史全兵已支付购房款100000元，车棚款实付19440元（收据注明其中3705元计入明年年底房款），尚有余款266344元未支付，讼争房屋已交付其使用至今。2014年2月18日，本院（2014）绍越商初字第552号农行绍兴稽山支行与被告浙江绿味生态农业有限公司（后变更为绍兴宏晟公司）、绍兴宏大房地产开发有限公司、浙江沁铄公司、张红卫、俞江英金融借款合同纠纷一案对本案讼争房屋予以查封。同年3月20日，双方达成调解协议，确认农行绍兴稽山支行对绍县房地（2012）第1389号抵押登记证明书项下的抵押物在抵押总额500万元范围内享有优先受偿权。因各被告未履行还款义务，本院在执行（2014）绍越执民字第1161号案拟对本案讼争房产进行评估拍卖时，被告史全兵作为案外人向本院提出执行异议，认为其与浙江沁铄公司签订房屋协议后按约支付购房款并实际占有使用了讼争房产，未领取房产证非其过错，要求法院停止执行。2014年12月15日，本院作出（2014）绍越执异字第81号执行裁定，认定史全兵异议成立，解除对讼争房屋的查封，并停止执行。农行绍兴稽山支行不服提起执行异议之诉，本院(2015)绍越执异初字第7号裁定书以债权已转让，本案原告已取代农行绍兴稽山支行的债权人地位，不符合起诉条件为由，于2015年12月2日作出驳回农行绍兴稽山支行的起诉，故成讼。一审法院认为，根据法律规定，对登记在被执行人名下的不动产，买受人主张享有排除执行之权利需符合以下四要件：查封前与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；查封前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案，被告史全兵于2012年5月23日与被告浙江沁铄公司签订的房屋买卖合同合法有效，其按合同约定支付了部分购房款，并占有使用房屋至今，不存在不依据合同约定或法律规定怠于主张权利或拖延办理登记的过错行为，故依据法律规定，本院应给予其合理期限交付购房余款的权利。农行绍兴稽山支行作为抵押权人，办理抵押登记及申请法院查封讼争房屋均晚于被告史全兵购买房屋及实际使用时间。农行绍兴稽山支行在抵押权设立前未严格审查抵押物的实际情况是导致矛盾产生的直接原因，其就此存在过错，原告作为债权受让人应承担相应责任。综上，在被告史全兵未放弃交付购房余款前，原告主张对讼争继续执行的条件尚未成就，就其诉讼请求，本院将在合理范围内予以支持。关于讼争房屋附属车棚，未进行抵押登记及查封，不属本案审理范围，故不作处理。原告要求撤销本院（2014）绍越执异字第81号执行裁定的请求，亦非执行异议之诉的处理范围，故不予支持。被告绍兴宏晟公司提出原告已超过诉讼时效的抗辨，因前案农行绍兴稽山支行提起执行异议之诉在法定时效内，本案系承接前案结果而提起，故被告的抗辩意见不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告史全兵应于本判决生效之日起十五日内将购房余款266344元交纳至本院，逾期未交，准许在本院（2014）绍越执民字第1161号一案中执行被告浙江沁铄进出口有限公司所有的座落于绍兴市滨海工业区碧海家园40幢504室的房屋【房屋所有权证号：绍房权证滨海字第××号，国有土地使用证号：绍兴县国用（13-67-0-133）第93718号】。二、驳回原告中国东方资产管理公司杭州办事处的其他诉讼请求。案件受理费7086元，由被告绍兴宏晟生态农业有限公司、浙江沁铄进出口有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。二审中，上诉人中国东方资产管理公司杭州办事处提供一份绍兴华越资产评估事务所于2012年6月18日出具的浙江沁铄进出口有限公司拟进行抵押房地产项目资产评估报告（绍华评字[2012]第147号，复印件），证明当时讼争房屋的评估价值（出卖价格明显低于评估价值）以及评估人员现场查看的情况。被上诉人史全兵未到庭进行质证。被上诉人绍兴宏晟生态农业有限公司、浙江沁铄进出口有限公司质证认为，该份报告不属于二审中的新证据。假若该份报告与本案审理有关，而且符合新证据的要求情况下，我方作如下陈述：一、该报告十四、评估报告限制使用说明中第1点中明确记载：“本评估报告仅供委托方和资产占有方为银行抵押这一经济行为确定委估资产在评估基准日公允市场作参考依据，不得作为其他目的使用。”二、该份报告中四张照片，是整个小区的远景照，没有任何进入讼争房屋内部的照片，说明根本没有进入房屋内部，因此我方认为该份证据不能作为抵押物现场查看的证据使用。三、从银行放贷的流程来看，必须有抵押权人到现场进行讼争房屋室内查看核实的照片。如果上诉人有这方面的证据，应该向法院提交。本院认为，上诉人提供的该份证据，首先，该份证据系复印件，无法确定其真实性；其次，该份报告亦不能证明中国农业银行股份有限公司绍兴稽山支行进入讼争房屋室内进行查看的情况。因此，本院对该份证据不予采纳。被上诉人史全兵在二审中未提供新证据。被上诉人绍兴宏晟生态农业有限公司、浙江沁铄进出口有限公司在二审中未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是买受人对讼争房屋是否享有能够阻止执行之权利。在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。1、买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。经一审查明，2012年5月23日，买受人史全兵与出卖人浙江沁铄进出口有限公司签订一份房屋转让协议，约定浙江沁铄进出口有限公司将座落于绍兴市碧海家园小区40幢2单元504室（建筑面积102.11平方米，另阁楼48.82平方米）的房屋转让给史全兵。农行绍兴稽山支行于2014年4月8日申请执行，一审法院作出了（2014）绍越执字第1161号执行裁定书，查封了讼争房屋。本院认为，出卖人浙江沁铄进出口有限公司与买受人史全兵，双方主体适格，意思表示真实，内容合法，故双方签订的房屋转让协议应认定为合法有效。上诉人认为房屋转让协议无效，其上诉理由不能成立。因此，买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2、买受人在人民法院查封前已经合法占有不动产。2012年5月23日以后买受人拿到讼争房屋的钥匙、办理物业的入住手续，应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。农行绍兴稽山支行于2014年4月8日申请执行，一审法院作出了（2014）绍越执字第1161号执行裁定书，查封了讼争房屋。本院认为，农行绍兴稽山支行在抵押权设立前未审查抵押物讼争房屋买卖的现状（未进入讼争房屋内查看买受人房屋使用情况）是导致本案的发生，对此农行绍兴稽山支行存在过错，上诉人作为债权受让人应承担相应责任。因此，买受人在一审法院查封前已经合法占有讼争房屋。3、买受人已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。经一审查明，买受人史全兵已经支付100000元，因出卖人浙江沁铄进出口有限公司拒收买受人史全兵第二期房款200049元，故买受人史全兵无法支付第二期房款并非买受人过错。一审庭审中，买受人史全兵亦明确表示将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。4、非因买受人自身原因未办理过户登记。根据出卖人浙江沁铄进出口有限公司与买受人史全兵于2012年5月23日签订的房屋转让协议约定，即2017年5月8日以后，买受人与出卖人浙江沁铄进出口有限公司才办理过户登记。虽然上诉人认为根据相关行政法律规定，买受人应当在房屋转让协议签订后90日内办理房地产过户登记手续，但该规定系管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定，故双方签订的房屋转让协议应认定为合法有效。因此，非因买受人自身原因未办理过户登记。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，买受人享有能够阻止执行之权利，能对抗申请执行人实现抵押权的优先受偿权。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7086元，由上诉人中国东方资产管理公司杭州办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  章建荣代理审判员  张 明代理审判员  陈卓佳二〇一六年八月三十日书 记 员  范艳艳?*MERGEFORMAT?4??*MERGEFORMAT?5?