重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终7693号
上诉人（原审被告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区井路3号3号楼6364房间，组织机构代码72266664－8。
法定代表人：吴铮，董事长。
委托诉讼代理人：王文彦，重庆思涌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区沙南街001＃，组织机构代码05428341－3。
负责人：李斌，总经理。
委托诉讼代理人：赵晓研。
委托诉讼代理人：王文彦，重庆思涌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严万彬。
委托诉讼代理人：谢康，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆正明投资有限公司，住所地重庆市九龙坡区科城路99号5－负1－3号，组织机构代码66640876－6。
法定代表人：张秀琴。
上诉人华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚公司）、华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司（�下简称华诚重庆分公司）因与被上诉人严万彬、重庆正明投资有限公司（以下简称正明公司）合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人华诚公司的委托诉讼代理人王文彦及华诚重庆分公司的委托诉讼代理人王文彦、赵晓研，被上诉人严万彬的委托诉讼代理人谢康到庭参加了诉讼，被上诉人正明公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不出庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华诚公司及华诚重庆分公司上诉请求：撤销原判，驳回严万彬的上诉请求或发回重审。主要理由：1.上诉人并未收取及享有200万元保证金的任何权益，200万元保证金是严万彬个人承接蓬溪旅游公司装饰工程项目的保证金，严万彬仅是挂靠在我公司名下，并非帮我公司代缴保证金。该保证金因工程尚未完工，未达到退还条件，严万彬可在正明公司施工完毕后自行退还。2.严万彬基于挂靠，对外发生经营行为，后果应由其自行承担，不应享有对上诉人的债权。3.严万彬已经与上诉人形成挂靠合同关系并已实际承建了装饰工程，其要求返还不当得利的请求应予驳回。4.由于分公司不承担责任，总公司也不应承担责任。
被上诉人严万彬辩称：严万彬与华诚重庆分公司之间只有挂靠的预约关系，但最终没有形成挂靠合同关系。华诚重庆分公司与正明公司形成了挂靠合同关系，严万彬并非正明公司的合伙人，因为华诚重庆分公司擅自将工程交正明公司罗永福挂靠施工，导致严万彬无法正常施工，才向华诚重庆分公司要求退还保证金。因为华诚重庆分公司缴纳保证金取得了该工程�承建权利，而严万彬并未取得承建该工程的权利，华诚重庆分公司应当向严万彬退还保证金。
被上诉人正明公司未答辩。
严万彬一审请求：华诚重庆分公司返还严万彬垫付保证金200万元和此期间的资金占用利息损失（从2013年9月11日起至付清为止按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；华诚公司对华诚重庆分公司的债务承担补充清偿责任；正明公司与华诚重庆分公司承担连带清偿责任；华诚重庆分公司承担全部诉讼费。
一审查明：2013年9月11日，华诚重庆分公司向四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司（下称蓬溪旅游公司）出具委托书，载明“我公司委托本公司员工严万彬……，到贵单位办理书法博物馆、天雨楼、书法会馆、锄园书画村精装饰工程事宜，对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我司�予认可，并承担相应的法律责任，请贵单位给予协助。”同日，严万彬代华诚重庆分公司与蓬溪旅游公司签订《建设工程施工合同》，合同约定华诚重庆分公司承建蓬溪旅游公司发包的位于蓬溪县赤城湖书法博物馆、天雨楼、书法会馆、锄园书画村精装饰工程。合同还约定在合同签订之日起2天内以现金方式支付给发包方履约保证金200万元，若未履约合同自动废止，履约后待工程完工后无息退还。合同签订当日，严万彬通过其个人银行账户向蓬溪旅游公司转帐支付200万元保证金，该公司向严万彬出具收据，载明收到严万彬精装饰工程履约保证金200万元。
2013年9月28日，华诚重庆分公司与正明公司签订《华诚博远工程项目挂靠协议》，约定华诚重庆分公司同意正明公司挂靠其承接蓬溪旅游公司发包的书法博物馆、天雨楼、书法会馆、锄园书画村精装饰工程。�诚重庆分公司向正明公司提供承接工程的相关资质，协助其办理工程施工合同的签订，凡需由施工单位缴纳的费用或保证金均由正明公司自行负责。
庭审中，华诚重庆分公司及华诚公司陈述严万彬没有与华诚重庆分公司签订挂靠协议，认可该工程由正明公司施工，认为严万彬系正明公司股东罗永福的合伙人。华诚重庆分公司举示了《工程施工劳务承包合同》，拟证明正明公司将前述工程的劳务分包给了重庆天强劳建筑劳务有限公司，同时举示了收条、银行回单、借条复印件，拟证明正明公司将劳务分包给重庆天强劳建筑劳务有限公司后向其收取了200万元保证金。
一审法院认为：正明公司拒不到庭应诉是对自己权利的放弃，相应的法律后果由其自行承担，一审可以根据查明的事实依法缺席对本案作出判决。
关于严万彬请求华诚重庆分�司返还保证金200万元的请求，一审认为，华诚重庆分公司与蓬溪旅游公司签订《建设工程施工合同》中约定由华诚重庆分公司向发包方支付200万元保证金，蓬溪旅游公司虽从严万彬个人处收取保证金并向其开具收据，但华诚重庆分公司出具的委托书明确载明由华诚重庆分公司承担相应法律责任，故严万彬支付保证金的行为系其依委托书而履行，严万彬代华诚重庆分公司向蓬溪旅游公司支付200万元工程保证金，事后严万彬又未能与华诚重庆分公司达成挂靠协议，现严万彬有权要求华诚重庆分公司返还保证金200万元，对严万彬的此项请求，一审予以支持。当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。华诚重庆分公司辩称严万彬与正明公司股东罗永福系合伙关系同挂靠华诚重庆分公司，但并未举示证据予以证明，且罗永福虽系正明公司股东，但公司与其股东系独立的民事主体，正明公司挂靠华诚重庆分公司的行为也并非其股东的挂靠行为，故华诚重庆分公司此项辩称，一审不予采信。华诚重庆分公司辩称严万彬已收回工程保证金200万元，认为重庆天强劳务有限公司向正明公司支付的200万元保证金即为严万彬及罗永福收取，但华诚重庆分公司提供的相关证据为复印件，且即使重庆天强劳务有限公司向正明公司支付200万元保证金，但该笔保证金为另一合同的保证金，并非严万彬代华诚重庆分公司向蓬溪旅游公司所支付的《建设工程施工合同》中所约定的保证金，且该笔保证金与原告无关，故对华诚重庆分公司的此项辩称一审不予认可。
关于严万彬要求华诚重庆分公司从付款之日即2013年9月11日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失的请求，一审认为，严万彬代华诚重庆分公司支付了200万元保证�，华诚重庆分公司应当此返还而至今未返还，故其应当向严万彬支付资金占用损失，对严万彬的此项请求，一审予以支持。华诚重庆分公司应从2013年9月11日至实际还清本金之日止以中国人民银行发布的商业银行同期同档次存款基准利率计算贷款利率支付严万彬资金占用损失。
华诚公司系华诚重庆分公司的总公司，而华诚重庆分公司作为分支机构，经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整。所以，在华诚重庆分公司无力承担债务时，则由总公司华诚公司承担补充清偿责任，故严万彬请求华诚公司承担补充清偿责任，一审予以支持。严万彬请求正明公司承担连带清偿责任，连带责任为严格的法定责任，严万彬此项请求于法无据，亦无事实依据�一审对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，第一百三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司在本判决生效后10日内返还严万彬保证金2000000元；二、华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司在本判决生效后10日内支付严万彬资金占用损失，以2000000元为本金，从2013年9月11日起至实际付清本金时止按照中国人民银行发布的商业银行同期同档次贷款款基准利率支付；三、华诚博远建筑工程有限公司对前述款项承担补充清偿责任；四、驳回严万彬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22800元、保全费5000元，公告费1000元，由华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司负担。
二审中，华诚公司及华诚重庆分公司举示了以下证据：1.华诚公司挂靠合同备案登记以及戴鸣的补充协议：证实华诚重庆分公司与严万彬之间曾经订立过挂靠协议，该协议由正明公司员工戴鸣于9月11日向华诚重庆分公司办理过备案登记。2.蓬溪旅游公司的《专题会议纪要》：证实严万彬作为正明公司的负责人出席了工程相关会议。严万彬对上述证据质证认为:备案登记没有严万彬德签字确认，并且从字迹上看是两个人书写，是伪造的，也与本案没有关系；会议纪要是单方制作，且是复印件，不能作为证据使用。对于上述证据，本院认为，备案登记不能证实华诚重庆分公司与严万彬之间以�订立了挂靠合同；《专题会议纪要》系复印件，没有原件与之比对，不能作为本案证据使用。
在审理过程中，严万彬自愿放弃了要求华诚重庆分公司支付200万元在本案起诉前的资金占用损失。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，因严万彬欲挂靠华诚重庆分公司承建蓬溪旅游公司发包的装饰装修工程，代华诚重庆分公司向蓬溪旅游公司交纳了工程保证金200万元，现严万彬以没有与华诚重庆分公司成立挂靠合同关系、没有承包到蓬溪旅游公司的装饰装修工程为由，要求华诚重庆分公司返还其代缴的工程保证金，因严万彬是代华诚重庆分公司支付工程保证金，在华诚重庆分公司没有其他正当理由继续享有严万彬代其付款的权利时，严万彬要求华诚重庆分公司返还该200万元的请求，应当予以支持。
对于华诚�司及华诚重庆分公司提出其没有取得该200万元，不应承担退还责任的上诉意见，因按照华诚重庆分公司与蓬溪旅游公司的《建设工程施工合同》约定，华诚重庆分公司应当向蓬溪旅游公司支付工程保证金200万元，现华诚重庆分公司并未支付该款，而是由严万彬代理华诚重庆分公司与蓬溪旅游公司签订《建设工程施工合同》后支付该款，应当认定严万彬支付该200万元是代华诚重庆分公司支付，严万彬在支付此款后有权向华诚重庆分公司要求偿付。对华诚公司及华诚重庆分公司的这一上诉意见，本院不予支持。
对于华诚公司及华诚重庆分公司提出严万彬与华诚重庆分公司已经形成挂靠关系，并已实际承建了蓬溪旅游公司的装饰装修项目，其支付200万元保证金是履行合同的行为，应待工程施工完毕后由蓬溪旅游公司退还，不应由华诚重庆分公司返还的上诉意见，因华诚公司及华诚重庆分公司所举示的证据不能证实严万彬已与华诚重庆分公司形成挂靠或者转包关系以及实际承建了蓬溪旅游公司的装饰装修项目，即不能证实华诚重庆分公司享有要求严万彬代为支付该200万元款项且在约定时间内无需向严万彬偿付的权利，对华诚公司及华诚重庆分公司的这一上诉意见，本院不予支持。
严万彬通过起诉的方式向华诚重庆分公司提出返还代付的200万元的请求后，华诚重庆分公司未予以返还，还应承担资金占用损失，现严万彬在二审中主动放弃该200万元在本次诉讼前的资金占用损失，是其对自身权利的处置，本院予以尊重，华诚重庆分公司应从严万彬提起本案诉讼之日即2014年10月21日起承担资金占用损失，即以200万元为基数，从2014年10月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
华诚重庆分公司�为依法登记设立的分支机构，具有一定的组织机构和财产，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，但其不具有法人资格，责任能力不完整，华诚公司系设立华诚重庆分公司的总公司，在华诚重庆分公司无力承担债务时，由华诚公司承担补充清偿责任。
原判认定事实清楚，适用法律正确，本院对严万彬放弃部分资金占用损失的意思表示予以尊重，并据此对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11275号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11275号第二项为“华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司在本判决生效后10日内支付严万彬资金占用损失，以2000000元为本金，从2014年10月21日起至实际付清本金时止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同档次贷款款基准利率支付”；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费负担不变，二审案件受理费22800元，由华诚博远建筑工程有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋 科
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 汪腊梅