河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1712号
上诉人（原审原告）：石凤珍
委托代理人：石凤芝
被上诉人（原审被告）：马晓义
原审被告：程明
上诉人石凤珍因与被上诉人马晓义、程明确认合同效力纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石凤珍上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判；判决被上诉人马晓义与被上诉人程明于2016年1月21日签订的《网吧转让协议书》无效，或将该案发回滦平县人民法院重审。2、一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认为滦平县人民法院对该案认定事实、适用法律均存在错误。上诉人石凤珍与被上诉人马晓义原系夫妻关系，二人与被上诉人程明是多年的朋友，上诉人石凤珍与被上诉人马晓义于2016年5月5日在滦平县民政局婚姻登记处离婚，离婚协议约定，石凤珍与马晓义聚贤楼横街乐胜天网吧归女方所有，所有债务归男方偿还，双方无其他共同财产。石凤珍与马晓义离婚后，该乐胜天网吧一直由上诉人石凤珍经营，2016年11月21日被上诉人马晓义在未通知上诉人石凤珍的情况下与被上诉人程明签订《网吧转让协议书》，将本属于上诉人石凤珍所有的网吧“转让”给被上诉人程明，上诉人得知后认为被上诉人马晓义与被上诉人程明系串通后签订的该协议，故而上诉人曾找过马晓义，可马晓义一直回避，无奈上诉人起诉至法院要求确认双方签订的协议无效。滦平县人民法院受理该案后依法向各方送达开庭传票，开庭当天，被上诉人马晓义没有到庭，承办法官当庭与马晓义取得电话联系，被上诉人马晓义称“我去我能说啥呀”。在主办法官责令后，被上诉人马晓义同意参加诉讼，并称二十分钟到庭，然而原告及主办法官等了二十多分钟后马晓义仍未到庭，主办法官再打电话时，马晓义电话已关机，直至庭审结束，被上诉人马晓义也没有在法院出现。同时，本案的另一被上诉人程明也未到庭，只有被上诉人程明的妻子范竹韵作为程明的诉讼代理人出庭参加诉讼。庭审中代理人范竹韵明确表示，程明与马晓义及上诉人石凤珍是多年的朋友，在马晓义与程明签订网吧转让协议时曾多次找石凤珍，而石凤珍一直没有到场，并且称双方签订的协议是在程明车上签订的，从以上马晓义、程明的表现及代理人范竹韵的意见，上诉人完全有理由确信马晓义、程明签订的协议系双方恶意串通；第一、马晓义、程明、石凤珍均是多年的朋友，各方都比较熟悉，马晓义与石凤珍于2016年5月5日离婚，作为朋友的程明应当是知道的，二人的协议是在马晓义与石凤珍离婚后半年（2016年1月21日）签订的，作为朋友的程明完全应当知道石凤珍与马晓义离婚的事，然而签订协议时，只有马晓义签字并且协议中明显有石凤珍的签名，而该签名并非石凤珍本人到场签署，是马晓义代签，这足以说明二人系串通后签订的协议。第二、从代理人范竹韵当庭陈述称曾找过石凤珍而石凤珍没有露面这一点，更可以看出作为马晓义、石凤珍的朋友的程明应当知道二人离婚的事实，意识到该协议签订会损害石凤珍的合法权益，而程明还是签订了该协议，从这些方面难道真的就不足以说明二人是串通后签订的该协议吗？庭审中，代理人范竹韵认为马晓义签订协议系表见代理；程明取得网吧属善意取得。上诉人认为，表见代理和善意取得是两个不同的概念所体现的不同制度。表见代理的前提是无权代理，善意取得的前提是无权处分，滦平县人民法院“参照适用”善意取得制度判决确认马晓义与程明签订的协议有效，上诉人认为这完全是错误的。我国法律制定善意取得制度的立法宗旨是保护交易安全，该制度是指受让人取得财产时出于善意，即不知情，不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。该制度的构成要件中当事人主观方面要求受让人应当是善意的，所谓善意主要是指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，对于认定这种心理状态我们认为应该考虑以下几个因素。首先，受让人是否有知情的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的。其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得的该物的价格与实际价值相差较大，则应认定其行为不是出于非善意。最后还应当考虑交易的场所是否符合常理。就本案来讲，不论从受让人心理状态还是双方的交易价格、交易行为、场所（在程明车内）都不能认定受让人系善意。二、一审法院对该案采信、适用证据方面明显存在错误。一审庭审中，被上诉人马晓义出具收条一张，内容为“2016年11月22日今收到程明交来滦平县乐胜天网吧转让费人民币（大写）壹拾叁万元整￥130000.00收款人马晓义（按手印）”,上诉人认为该证据是虚假的。庭审中上诉人一方已经发表了充分的质证意见。程明一方出示了一本崭新的整本收据上书写的收条，该票据的虚假性可见一斑。另外，对于二被上诉人交易行为，庭审中由于马晓义没有出庭，其并未提供任何证据，对于程明所提供的相关证据，上诉人的质证意见一审法院没有给予考虑，而庭审后一审法院未经任何一方当事人申请，却对被上诉人马晓义进行询问，从询问内容我们可以看出，被上诉人马晓义做了虚假陈述，一审法院却主观臆断，采信了对被上诉人马晓义的询问笔录，这难道不是明显错误的吗？三、结合上诉人对证据适用的观点，上诉人认为滦平县人民法院对该案审理程序上存在错误。既然被上诉人马晓义不愿出庭，况且其又没有正当不能出庭的理由，为什么法院要主动对其进行询问并以此作为定案依据，故而上诉人认为一审法院在程序上是违法的。
程明辩称：请求维持一审判决。
马晓义未答辩。
石凤珍向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认二被告签订的滦平县乐胜天网吧转让协议无效；2、要求被告程明返还原告乐胜天网吧及其该网吧的经营权；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：1.2016年11月21日，被告马晓义与被告程明签订《网吧转让协议书》，内容为：“甲方：石凤珍乙方：程明经甲乙双方商定，甲方自愿将自己经营的滦平县乐胜天网吧转让给乙方经营，现双方协商下：1、转让网吧的全套手续、网络文化经营许可证（含副本）、安全审核证。消防安全检查书、税务登记证（含纳税手册）、工商营业执照（含副本）、组织机构代码证（含副本）、公章。2、转让网吧设备、电脑客户、收银机、服务器、路由器、交换机等其它所有设备设施。……7、转让金共计19万元（包括房租及所有设备）……甲方：石凤珍（按手印）马晓义（按手印）乙方：程明（按手印）2016年11月21日”。该份转让协议落款签名及手印“石凤珍”字样为马晓义书写。
2.2016年11月22日，被告马晓义为程明出具收据一张，内容为“2016年11月22日今收到程明交来滦平县乐胜天网吧转让费人民币（大写）壹拾叁万元整￥130000.00收款人马晓义（按手印）”。2016年12月6日被告马晓义为程明出具收条一张，内容为“收条今收到程明转乐胜天网吧款￥22000.00（贰万贰仟）元整，展柜押金：￥2000元收款人：马晓义（按手印）2016年.12.6”。被告程明主张已经将154000.00元以现金方式给付给了马晓义。
3.原告石凤珍与被告马晓义原系夫妻关系，二人于2016年5月5日在滦平县民政局协议离婚，离婚协议书中约定“聚贤楼横街乐胜天网吧归女方所有。所有债务归男方偿还。双方无其他共同财产”。
4．滦平县乐胜天网吧于2006年9月19日成立，企业类型为个人独资企业，经营范围为互联网上网服务，2016年11月22日该网吧营业执照在当时的滦平县工商行政管理局进行了变更，投资人由石凤珍变更为程明。
5.被告马晓义经一审法院依法传票传唤未到庭，但庭后本院对其进行了询问，其陈述：2016年11月份，我让程明打听有谁想接手网吧，后程明表示其自己想接手，协议的内容是程明写的，我签的字，在程明的车里，没有其他人在场，签订协议之前我与石凤珍说过，石凤珍知道转让网吧的事，说但是不能少于20万，转让费我实际收到15.4万元，分批均是现金给付，先给的13万元，分两三次给我的，开了一个总条，是我签的字，后来收条中的2.4万元也是我写的，我与程明最开始商量转让费实际是20.5万元，但由于我之前欠程明1.5万元，所以协议中扣除1.5万元，转让费是19万元。因为我急用钱所以就20.5万元卖的，如果不急用，至少卖25万元。我与石凤珍当时是为了办理贷款才离的婚，离婚后还一起居住生活，程明没有问过我与原告是否离婚，我也没有和程明提过。2016年11月份，石凤珍知道我收了程明13万元没有交到她手上，她就搬走了。
一审法院认为，首先，针对二被告签订的转让协议是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。原告主张被告程明与被告马晓义属于恶意串通，程明是在明知石凤珍与马晓义双方离婚的情况下才签订的转让协议，但原告并没有提供证据证明二被告的行为是恶意串通的行为，故对其该主张不予支持。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的由本人承担法律后果的代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。首先，本案被告马晓义没有得到原告的授权，就与被告程明进行网吧的转让事宜，其行为属于无权代理的行为。其次，被告马晓义与被告石凤珍原系夫妻关系，被告程明又是二人多年的朋友，在网吧转让期间，被告马晓义一直出入于网吧，对网吧进行管理，程明有理由相信被告马晓义作为夫妻的一方有权代理原告进行网吧的转让。最后，被告程明主观上属于善意。综合以上几点，一审法院认为马晓义的行为构成法律上的表见代理行为，该行为应认定有效，故二被告签订的转让协议有效。
其次，针对被告程明是否应该返还原告乐胜天网吧及其该网吧的经营权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。本案中所涉及的是网吧经营权，从权利特性和内容看，其与所有权更为类似，因此一审法院参照适用所有权的善意取得制度。首先，原告与被告马晓义已经离婚，离婚协议中约定该网吧归原告所有，而后马晓义将网吧转让给被告程明的行为属于无权处分的行为。其次，被告程明在与马晓义进行网吧转让的过程中主观上是善意的。同时，从转让的价格来看，原告主张被告马晓义与程明约定的转让费属于恶意低价，综合现有的市场形势及本案具体的转让过程，一审法院认为协议中约定的转让费价格基本合理。最后，被告程明在签订转让协议后已经进行了营业执照的工商登记变更，并且接手网吧开始进行经营管理。综合以上几点，被告程明的行为符合法律上善意取得制度的要求。故被告程明已经取得该网吧的经营权，对于原告主张的返还原告乐胜天网吧及其该网吧的经营权的诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之判决：一、被告马晓义与被告程明于2016年11月21日签订的《网吧转让协议书》有效。二、驳回原告石凤珍的其他诉讼请求。案件受理费80.00元，减半收取40.00元，由原告石凤珍负担。
本院二审期间，三方均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担相应的法律后果。石凤珍未提交充分有效的证据证明马晓义与程明签订的协议存在恶意串通的事实，故其要求确认马晓义与程明签订的协议无效的请求本院无法支持。一审法院根据三方陈述及提交的证据认定本案事实，作出判决，并无不当，其判决理由已详细阐述，本院认同，不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80.00元，由上诉人石凤珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一七年五月十二日
书 记 员 张伟佳