浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭执异终字第5号
上诉人（原审原告）：叶小明。
委托代理人：陈飞。
委托代理人：王依娜。
被上诉人（原审被告）：钟海弟。
委托代理人：张远林。
被上诉人（原审被告）：钱连根。
上诉人叶小明因与被上诉人钟海弟、钱连根执行异议之诉一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐执异初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
203年2月5日，叶小明起诉至浙江省桐庐县人民法院称，2010年2月2日，在分水法律服务所的见证下，叶小明与桐庐县分水根生水道五金厂（负责人为钱连根，以下简称“根生五金厂”）签订了《房产转让协议》一份，约定根生五金厂将其拥有的坐落于分水镇分水桥东村的厂房一幢转让给叶小明（该厂房为四间，高六层半，使用面积约210平方米，土地证号：桐土国用（2004）第30-1**号），转让总价145万元，分三次付清，即2010年2月10日前付80万元，同年4月15日前付20万元，余款45万元在办理房产过户手续后付清。协议还约定办理房产过户的费用均由根生五金厂承担等。协议签订后，叶小明按约定支付了房款共计115万元，余款30万元至今未付。协议签订当日，钱连根即将房屋交给其使用至今。叶小明接受该房屋后，对该房屋进行装修改造，投入资金达135万余元。2012年4月10日，钱连根、钟海弟之间因其他债务纠纷，钟海弟申请法院查封了前述房屋的土地使用权证。叶小明得知该情况后，向法院提出执行异议，但被裁定驳回。叶小明认为，其与钱连根之间的房屋买卖关系合法有效，依法应予保护。其已支了付绝大部分房款，余款是因为合同约定的条件未成就而未予支付。且其已经实际占用该房屋，并投入大量资金进行装修改造，虽然该房屋的土地使用权尚未过户给其，但其并不存在过错。现诉请法院判令：停止对桐庐县分水镇桥东村厂房一幢（四间，六层半，使用面积210平方米，土地证号：桐土国用（2004）第30-1**号）的强制执行，本案诉讼费用由钱连根、钟海弟负担。
钟海弟答辩称，1、叶小明与钱连根签订的房屋转让协议无效，现争议的房屋产权仍属钱连根所有；2、假使协议有效，叶小明未付清购房款；3、叶小明称其对房地产未过户没有过错，这是缺乏法律和事实依据的，按照交易习惯及程序，签订房屋转让协议，应当审查房产的权属证书，叶小明没有审查本身就存在过错；4、叶小明所称对案涉房产进行了大量装修添附并非事实，实际上房产本身即精装修，叶小明所谓添加仅是一些家具而已；5、根据我国相关法律规定，叶小明对该执行标的提出权属争议的异议，不符合民事诉讼法的提出条件，请求依法驳回叶小明的诉讼请求。
钱连根答辩称，其与钟海弟原系朋友，当初因资金困难向钟海弟借款70多万元，并签订了协议书，后来钟海弟说若不能归还借款就给房子，但其多次要求钟海弟来办理房产手续，钟海弟始终不理睬，其认为钟海弟是放弃了房子。因其欠了外债，就把房子卖给了叶小明，总价是145万元，其收到的房款都用于归还其他债务。由于该房屋是自建的，房产证不好办理，至今没有做出房产证。其认为与叶小明的买卖是合法有效的。
浙江省桐庐县人民法院原审查明：2004年6月，钱连根以根生五金厂名义取得位于桐庐县分水镇桥东村的桐土国用（2004）第30-142号土地使用权证，土地性质为工业出让，使用面积210平方米。2005年11月30日，钱连根与钟海弟签订协议一份，约定在上述土地上建房四间，其中两间归钟海弟，房屋为框架结构，共6层，钟海弟出资77万元，以支付工程款的方式分期付给，先付57万元，工程竣工后付清。钱连根须经钟海弟同意方可转让等内容。后根生五金厂在此地上建设房屋六层半，因无质量检验合格手续，至今未作房产证。2010年2月2日，钱连根与叶小明签订房屋买卖协议一份，约定将上述房屋以145万元的总价卖给叶小明，同时还约定叶小明应于2010年2月10日付房款80万元，2010年4月15日前支付20万元，余款45万元在办理完房产过户登记手续后付清，付款以钱连根出具的收据为准等。协议签订的当日，钱连根将房屋交付给叶小明，叶小明接受房屋后对该房屋进行装修，并用于开宾馆及居住使用至今。叶小明分别于2010年2月5日支付房款40万元，同年2月10日付40万元，同年4月16日付20万元，11月15日付10万元，2011年5月9日付5万元，共计115万元，余款30万元未付。
2010年3月27日，钱连根与钟海弟就建房所出资金达成协议：1、钱连根于2005年7月15日向钟海弟购买了海地怡景嘉苑7号商铺，价款385698元，现因钱连根资金不足，同意按合同原价385698元退还给钟海弟，相关的退房手续由钟海弟办理，钱连根支付一定的手续费。2、2005年11月30日双方签订的建房协议，钟海弟支付的75.5万，钱连根按每日万分之八承担违约金。3、根据分水司法所调解核实，根生五金厂的产权目前没有过户给任何人，产权还处在钱连根的名下等。该协议签订后，钟海弟于2012年3月31日向桐庐县人民法院起诉，请求解除2005年签订的协议，返还转让款75.7万元，承担违约金135.956万元。同时，钟海弟还向法院申请诉讼保全，桐庐县人民法院于2012年4月10日，对涉案土地使用权证进行查封。并于2012年6月27日作出（2012）杭桐分民初字第38号民事判决书，认定钱连根与钟海弟签订的上述协议合法有效，钱连根在与钟海弟签订合作建房协议的情况下，不仅未能按期交付房屋，而且将钟海弟共建的房屋私自转让给他人，该行为属于违约，应承担自2006年6月16日起至2012年3月26日止按每日万分之八计算的违约责任。判决钱连根返还钟海弟建房款本金37.1311万元，违约金127.0693万元，合计164.2004万元。钱连根对该判决不服提起上诉，但因未交纳上诉费，二审裁定按撤回上诉处理。钟海弟即向桐庐县人民法院申请强制执行。叶小明于2012年11月28日向桐庐县人民法院提出执行异议，桐庐县人民法院经审查认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案外人叶小明虽与根生五金厂达成了房产转让协议，但双方未办理房产过户登记手续，故不发生物权变动之效力。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《执行查、扣、冻规定》”）第十七条的规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”因此，执行法院不得查封被执行人已经出卖给第三人的不动产必须同时满足以下四个条件：第一，被执行人和第三人已就不动产买卖达成协议；第二，第三人已经支付不动产买卖所应付的全部价款；第三，第三人已经占有所买受的不动产；第四，第三人对未办理不动产产权过户登记手续没有过错。而该案案外人叶小明与钱连根虽签订了房产转让协议，但未支付全部价款，故法院对登记在根生五金厂名下的土地使用权予以查封并无不当。故案外人叶小明所提异议的理由不成立，其所提的主张法院不予支持。据此，桐庐县人民法院于2013年2月18日作出（2013）杭桐执异字第1-1号民事裁定书，驳回案外人叶小明的执行异议。叶小明遂提起本案执行异议之诉。
另查明，钱连根以其兄钱根生的名义于1992年3月3日经工商登记设立根生五金厂，系个体工商户，1998年12月，经桐庐县分水镇人民政府批复同意该厂在诉争位置建厂房，2000年3月16日该厂变更为桐庐县分水连根水道五金厂（以下简称“连根五金厂”），业主变更为钱连根，因未参加年检于2002年8月1日被注销个体工商户执照。2004年5月19日，钱连根仍以原根生五金厂（钱连根）的名义与桐庐县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，并取得该涉诉房屋的土地使用权证。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项、第（六）项、第三十九条第二款的规定，以出让方式取得的土地使用权，转让已经建成的房屋，还应当持有房屋所有权证书，否则不得转让。本案的土地使用权是工业出让土地，建成房屋后至今未取得房屋所有权证书，故本案中将该房地产转让给叶小明个人是无效的，同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，故本院对登记在根生五金厂（钱连根）名下的土地使用权予以查封并无不当，叶小明的诉讼请求无法律依据，应当予以驳回。浙江省桐庐县人民法院于2013年8月16日作出（2013）杭桐执异初字第1号民事判决：驳回叶小明的诉讼请求。案件受理费80元，由叶小明负担，于本判决生效之日起十日内付清。
叶小明不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与根生五金厂签订的《房产转让协议书》合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不符合该条款的规定，并不会影响房产转让合同的效力。故原审援引上述条款认定上诉人与根生五金厂（钱连根）签订的转让协议无效，属于适用法律错误。同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，上诉人受让房产虽未办理物权登记，但不影响双方签署合同的效力。此外，被上诉人钱连根一方面收取了上诉人的转让款，享受了合同利益，另一方面却不履行合同义务，因其违约行为造成土地、房产未及时过户，如以此作为抗辩事由主张合同无效，有违诚实信用原则，不应得到支持。2、上诉人基于有效合同，有权要求根生五金厂（钱连根）履行合同义务，即要求其履行土地使用权过户登记义务，该项合同债权属于基于物权（土地使用权）的合同债权。根生五金厂（钱连根）是案涉执行标的物目前登记在册的使用权人，其有义务依据与上诉人签订的转让协议，将案涉土地使用权过户至上诉人名下。而上诉人另行以房屋买卖合同纠纷为由起诉钱连根，要求确认双方签订的房屋转让合同有效、要求过户土地使用权等诉请，也因与本案相关联而未能在法院立案受理，故上诉人目前仅能通过执行异议诉讼维护自身合法权益。3、原审根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，以目前土地使用权仍登记在根生五金厂（钱连根）名下、查封并无不当为由未支持上诉人诉请，有违逻辑。正因为双方对权属有争议，才有执行异议之诉。被上诉人钟海弟早已明知案涉房屋和土地已经由被上诉人钱连根转让给上诉人，对被上诉人钟海弟而言，上诉人受让及占有案涉土地、房产即具有公示效果，上诉人基于占有及使用案涉房产的实际状况应当享有对案涉房产的所有权。4、本案应当适用《执行查、扣、冻规定》第十七条之规定，对该条款的理解，原审法院在执行异议程序中理解过于机械，未平衡各方的利益。上诉人已经实际占有并使用案涉标的物，也已经积极履行了合同义务，支付了超过合同约定应当支付的转让款，现仅剩余30万元因为未满足合同约定条件而未予支付，不存在任何恶意。同时，上诉人对未办理不动产过户登记手续不仅没有过错，反而在积极努力促成被上诉人钱连根主动履行，本案中也不存在上诉人与钱连根恶意串通损害第三人的情形。相反被上诉人钟海弟却由此获得了巨额违约金利益。综上，请求二审依法改判，支持其诉讼请求。
被上诉人钟海弟答辩认为，1、本案中，上诉人叶小明就案涉房地产并不享有足以阻止对该财产转让、交付的实体权利。首先，从案涉房地产权属状况看，该房地产土地使用权登记在被上诉人钱连根名下，上诉人并未提供任何证据证明其享有所有权、用益物权、担保物权等实体权利。其次，上诉人叶小明与被上诉人钱连根签订的《房产转让协议》是无效的，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条之规定系效力性强制性规范，本案中所涉房地产因未取得权属证书，根据上述规定，转让行为也应为无效，上诉人对案涉房产不享有任何权利或可期待利益。再次，即使合同有效，上诉人对案涉房地产也不享有实体权利。而案涉房产何时可以取得权属证书仍属未知，何时可以过户并不能预计，如对案涉房地产不予执行，则对被上诉人钟海弟而言有失公平。且上诉人叶小明与被上诉人钱连根之间仅存在普通的债权债务关系，在执行中不享有优先权利。2、上诉人叶小明没有支付全部房款，且其明知案涉房屋没有产权，土地使用权证又系工业用地，仍然与被上诉人钱连根签订合同，最终因不符合产权过户登记的条件导致未能办理房产过户，可以认定上诉人对未能办理过户具有过错，也不符合《执行查、扣、冻规定》第十七条规定的条件。综上，原审法院对案涉房地产予以查封并无不当，原审判决是正确的。
被上诉人钱连根答辩认为，案涉房地屋是其所有，其与被上诉人钟海弟之间不是房屋买卖关系，仅是因为经济困难向钟海弟借款。自己的房屋出售给谁是其本人的权利。其将案涉房产转让给叶小明是真实意思，钟海弟无权干涉，且转让给叶小明之前也通知了钟海弟。其与叶小明之间的房屋转让合同应是合法有效的，其愿意继续履行与叶小明之间的买卖合同。
本院二审中，除被上诉人钟海弟对上诉人叶小明与被上诉人钱连根之间交付购房款的具体数额以及叶小明接收房屋后有无进行装修和装修到什么程度表示不清楚之外，双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案执行异议系案外人叶小明所提，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十七条之规定，案外人执行异议之诉系确定案外人是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利并由此可排除法院的强制执行。本案中，根据审理查明的事实，案涉国有土地使用权至今仍登记在以钱连根为业主的根生五金厂名下，该块土地上的案涉厂房尚未办出权属证书。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只有经依法登记才发生效力，故上诉人叶小明认为其对案涉房地产享有所有权，缺乏事实和法律依据，本案也并无证据证明其对案涉房地产享有足以阻止其转让、交付的其他实体权利，至于案涉房地产转让协议的效力问题，并非本案审理的范围。同时，根据审理中叶小明的自述，上诉人叶小明在已明知案涉土地系工业出让土地、案涉房产尚未办出权属证书的情况下，仍然与被上诉人钱连根签订购房协议，已然是将自己置于房产权属不能顺利过户到自己名下的不利风险之中，可认定叶小明对未办理案涉房地产过户登记手续存在过错，故本案也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于不得查封、扣押、冻结的条件。故原审法院对登记在钱连根为业主的根生五金厂名下的土地使用权予以查封并无不当，上诉人叶小明的上诉理由不能得到支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人叶小明负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 夏明贵
审判员 危 薇
二〇一三年十一月二十二日
书记员 俞 戈