湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2261号
上诉人（原审被告）：永州市回龙圩管理区房产局，住所地永州市回龙圩管理区回龙圩镇。
法定代表人：李磊，局长。
委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雯，湖南人和人（永州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：湖南宏辉建筑有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇滨江路6号。
法定代表人：邹美南，总经理。
委托诉讼代理人：何龙江（公司项目经理），男，1983年11月15日出生，住江永县。
上诉人永州市回龙圩管理区房产局（以下简称回龙圩房产局）与被上诉人湖南宏辉建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江永县人民法院(2017)湘1125民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，并对当事人进行了询问。本案现已审理终结。
回龙圩房产局上诉请求：撤销一审判决的第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、一审判决认定湖南宏辉建筑有限公司投标书中工程量清单计算错误为合同风险范围的事实，且湖南宏辉建筑有限公司在投标时对预算清单等进行了确认，故在施工过程中发现砖墙体工程量的偏差属于合同风险范围内，应当由湖南宏辉建筑有限公司承担风险责任。2、一审判决适用法律错误。湘建价[2009]406号《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（以下简称《计价办法》）第八十四条规定：“工程计价时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，依据实际完成的工程量计算。”《计价办法》属于部门规章，不具有强制性，湖南宏辉建筑有限公司作为专业的施工工程单位本身对工程清单应负有审查责任，且双方在合同中已经明确约定应从其约定，在没有约定的情况下，参考《计价办法》。因此，一审判决适用《计价办法》第八十四条是错误的。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，回龙圩房产局已经按合同约定向湖南宏辉建筑有限公司支付工程款1359.1978万元，因双方就施工中发现预算清单计价表中列明的一至四层砖墙的工程量与实际工程量存在较大误差未达成一致意见，故涉案工程款不能列为回龙圩房产局应当支付工程款项中，应当认定回龙圩房产局履行了支付工程款的义务，故一审判决适用《合同法》第一百零七条关于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的规定明显是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以驳回。
湖南宏辉建筑有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：湖南宏辉建筑有限公司根据回龙圩房产局提供的施工图纸进行施工，发现实际工程量远远大于预算工程量，湖南宏辉建筑有限公司将此情况及时告知回龙圩房产局，回龙圩房产局要求继续进行施工。湖南省建设厅湘建价（2007）236号文件关于全面实行工程量清单计价的有关规定中明确规定：全面实行工程量清单计价后，工程量清单的准确性和完整性由招标人负责，并承担误差风险，投标人投标时不负有核实的义务。湘建价（2009）406号《湖南省建设工程工程量清单计价办法》规定：工程量清单招标，其工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。依据上述规定，不论答辩人在投保时是否对预算清单签字确认，招标人均应对工程量清单的准确性和完整性负责并承担误差风险，该风险责任不能转嫁给投标人承担。故涉案工程量存在误差应当由回龙圩房产局负责，并承担风险。回龙圩房产局在招标时对工程量计算错误，回龙圩房产局存在过错应当承担过错责任。合同约定，“工程量的增减”是合同价款调整的条件之一。湖南宏辉建筑有限公司实际增加的工程量，应据实结算工程款。合同附二中的工程量清单说明，本工程量清单是依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》以及招标文件中包括的图纸编制。计价办法第八十四条规定：“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，依据变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务中实际完成的工程量计算。”在诉讼过程中，双方共同选定由江永法院委托永州市宗元建设工程造价咨询有限公司对该工程进行核算，核算结果：每栋公租房一至四层砖墙工程量为1066.62立方米，每栋少计工程量443.91立方米，五栋共少计工程量2219.55立方米，回龙圩房产局对鉴定结论无异议；按综合单价407.63元/立方米，实际施工的工程量工程款少计算904,755元；此款回龙圩房产局应当给付湖南宏辉建筑有限公司。
湖南宏辉建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1,049,072元；2、判令被告支付从2016年7月5日至实际付清款之日按银行同期贷款利率加收50%的逾期付款违约金；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：永州市回龙圩管理区2014年公租房工程经永州市发展和改革委员会批复、回龙圩管理区发展和改革委员会核准建设。该项目工程共10栋公租房，每栋建筑面积2825.64㎡，分二个标段，第一栋至第五栋（共五栋）为第一标段，建设地点位于工业园西区；第6栋至第10栋（共五栋）为第二标段，建设地点位于工业园东区、回龙湖、回龙镇和小学学校内。2014年6月13日，被告回龙圩管理区房产局作为该工程建设单位对该工程施工项目进行了网上招标，并公示了该工程建设预算审批呈报表、招标控制价评审表、施工图、工程基本预算清单计价表，其中，预算清单计价表中项目编码XXXXXXXXXXX一至四层砖墙的工程量为622.71m³,综合单价为407.63元/m³，合价为253,835.28元。原告根据被告的招标公告参加竞标。2014年7月14日，原告中标回龙圩管理区2014年公租房工程（一标段）。2014年8月6日，原告与被告签订《湖南省建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况、承发包范围：1、回龙圩管理区2014年公租房工程（一标段），共五栋，每栋建筑面积2825.64㎡、五栋总面积为14,128.2㎡；2、按照永州市永南建筑设计院有限公司设计的施工图内容施工；3、增减项目约定：基础超深和变更增减项目取费标准按上网公示的工程量清单项目载明的相应单价取费结算。如增减项目的工程量在清单上无相应单价，则按永州市2014年年度公布的材料预算单价取算费结。二、合同价款、工期及质量标准：1、第一标段施工内容为5栋公租房，价款为1300万元。2014年8月6日开工，2015年7月5日竣工；2、质量标准：达国家合格工程验收标准。3、计价：固定总价；4、合同价款调整的条件为设计变更或工程量增减；合同价款中包括的风险范围：本合同约定的所有人工、材料和设备价格上涨，合同总价包括的其他风险范围还有：自然灾害，意外事故，施工方案变化引起的施工费用的增加；投保书中工程量清单单价错项、计算错误；因投标书中工程量清单漏项、工程变更引起的措施项目费用增加。三、工程进度付款、质量保证金：每栋基础竣工验收合格发包方预付施工方30万元，每栋公租房（三单元）完成一层施工任务，发包方预付给施工方30万元，每栋屋顶完工付20万元，主体竣工验收后付20万元，主体工程完工时预付工程款控制在已完工程量形象进度工程款的70%，竣工结算后扣留5%的工程款做为质保金。施工合同签订后，原告在施工中发现，预算清单计价表中列明的一至四层砖墙的工程量与实际工程量存在较大误差，并将该情况告知被告，被告要求按合同约定继续施工。2016年7月5日，一标段公租房工程竣工，经验收合格。被告除质量保证金30万元尚未到支付期未支付外，按合同约定支付了工程款1359.1978万元，其中89.1978元为新增基础超深、马头墙等项目的工程款。2016年8月28日，原告委托上海容基工程项目管理有限公司对该工程量进行了核算，每栋公租房1-4层砖砌体工程量为1137.428m³，即每栋1-4层预算的砖砌体工程量少计514.718m³（1137.428-622.71）。按招标预算清单计价表中的综合407.63元/m³计算，第一标段公租房少计算工程款1,049,072元。原告多次向被告交涉无果。在诉讼过程中，原、被告双方选定由该院委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司按该工程设计施工图对回龙圩2014年公租房一标段工程的工程量进行核算，永州宗元建设工程造价咨询有限公司经核实出具《工程量核实报告》，证实工程量与预算的工程量存在较大差距，其中，每栋公租房一至四层砖墙（项目编码XXXXXXXXXXXXXX）工程量为1066.62m³，每栋少计工程量443.91m³。一审法院认为，被告通过招标方式与原告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，属有效合同，依法应予保护。该工程已竣工验收合格，除本案诉争的砖墙工程量外，其他没有争议均已结算付款。在诉讼过程中，原、被告双方已同意委托核算，核算结果为每栋砖墙工程量少计443.91m³。双方对核算结果无异议。虽然合同约定为固定总价，并约定了风险范围，但合同附二中的工程量清单说明，本工程量清单是依据湘建价【2009】406号《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（以下简称《计价办法》）以及招标文件中包括的图纸等编制。《计价办法》第八十四条规定，“工程计价时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，依据变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算”。原告施工中砖墙工程量的偏差属于第八十四条规定的“工程量计算偏差”，工程计价时，应按原告实际完成的工程量计算。根据核算结果，每栋预算的砖砌体工程量少计443.91m³(1066.62－622.71），按综合单价407.63元/m³计算，原告实际施工的工程款少计算904,755元，应由被告予以支付。对于原告要求被告支付按银行同期贷款加收50%的逾期付款违约金的诉请，因被告投标时，对预算清单等进行了确认，是在实际施工过程中发现的砖墙工程量偏差，且原、被告双方一直在协商处理，并非原告违约造成，故该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告永州市回龙圩管理区房产局于本判决生效后一个月内向原告湖南宏辉建筑有限公司支付工程款904,755元；二、驳回原告湖南宏辉建筑有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14,241元，复核鉴定费5000元，计19,241元，由原告湖南宏辉建筑有限公司负担2647元，被告永州市回龙圩管理区房产局负担16,594元。
二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。
二审查明：永州市宗元建设工程造价咨询有限公司对涉案工程核算结果：每栋公租房一至四层砖墙工程量为1066.62立方米，每栋少计工程量443.91立方米，五栋共少计工程量2219.55立方米，综合单价407.63元/立方米，实际施工的工程量工程款少计算904,755元；此款回龙圩房产局无异议。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点问题：回龙圩房产局是否应当给付湖南宏辉建筑有限公司砖墙实际施工的工程量少计算工程款904,755元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方对实际施工的工程量工程款少计算904,755元的事实均无异议，因此，回龙圩房产局应当对施工过程中湖南宏辉建筑有限公司实际增加的砖墙工程量给付相应的工程款904,755元；故回龙圩房产局以湖南宏辉建筑有限公司在投标时已经对预算清单进行了确认，投标书中工程清单计算错误属于风险范围，应当按照双方签订的施工合同的约定由湖南宏辉建筑有限公司承担风险的上诉理由不能成立；回龙圩房产局认为一审判决适用已经废止的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》湘建价【2009】406号文件来处理本案是错误的。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》附件二中的工程量清单说明中明确本工程量清单是依据《计价办法》以及招标文件中包括的图纸等编制。因《计价办法》属于规范性文件，不属于国家法律法规强制性规定，双方自愿选择《计价办法》作为本案处理的依据，没有违反国家法律法规强制性规定，故回龙圩房产局以《计价办法》已经废止不能作为本案处理依据的上诉理由不能成立。因此，一审判决回龙圩房产局给付湖南宏辉建筑有限公司砖墙实际施工的工程量少计算工程款904,755元是正确的，本院予以维持。
综上所述，永州市回龙圩管理区房产局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,241元，由上诉人永州市回龙圩管理区房产局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 曾 忞
代理审判员 张向安
二〇一七年十月十八日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。