湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终840号
上诉人（原审被告）：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司，住所地湖北省赤壁市陆水湖大道241号。
法定代表人：陈永良，总经理。
委托诉讼代理人：陈伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董加林，男，1966年3月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。
被上诉人（原审被告）：孙必松，男，1965年1月13日出生，汉族，住湖北省钟祥市。
委托诉讼代理人：肖贵宾，湖北京中金律师事务所律师。
原审被告：炜达湖北置业有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区工业园长兴大道8号。
法定代表人：陈兴强，总经理。
委托诉讼代理人：向进成，湖北京中金律师事务所律师。
原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。
法定代表人：宋占江，董事长。
委托诉讼代理人：彭浩喆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈芬，女，该公司员工。
上诉人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司）因与被上诉人董加林、孙必松，原审被告炜达湖北置业有限公司（以下简称炜达公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏艺公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方，被上诉人董加林、被上诉人孙必松的委托诉讼代理人肖贵宾，原审被告炜达公司的委托诉讼代理人向进成，原审被告一冶公司的委托诉讼代理人彭浩喆、陈芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏艺公司上诉请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1309号民事判决，改判孙必松支付董加林应得工程款本息，宏艺公司不承担连带责任；2、案件受理费由孙必松、董加林承担。事实和理由：一、董加林与孙必松签订的《瓦工施工分包合同》价格虚高，董加林只完成了一小部分工程量。二、原审遗漏了当事人。工程款属于董加林、赵启军及泥工班组三方所有，并不只属于董加林一人所有。三、孙必松应承担支付工程款的义务，宏艺公司不应承担连带责任。2015年2月15日，孙必松向宏艺公司书面承诺，所欠工程款由孙必松个人承担给付责任，与宏艺公司无关。
董加林辩称，《瓦工施工分包合同》约定的价格是市场正常价格。董加林完成的工程量有与孙必松核算的结算明细证明。泥工班组是董加林所请，董加林可以只以个人名义起诉。孙必松与宏艺公司是挂靠与被挂靠的关系，宏艺公司应当对孙必松欠付的工程款承担连带责任，孙必松的承诺不能对抗第三人。请求驳回上诉，维持原判。
孙必松辩称，孙必松与董加林、赵启军签订的工程结算明细不是孙必松的真实意思表示。宏艺公司是劳务分包合同的承包方，其对欠付的工程款应承担直接支付责任。
炜达公司述称，对一审判决不发表意见。
一冶公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
董加林向一审法院起诉请求：1、判令宏艺公司、孙必松、炜达公司、一冶公司共同支付董加林工程款1794868.50元；2、判令宏艺公司、孙必松、炜达公司、一冶公司按照银行同期贷款利率支付从董加林起诉之日起至清偿日止的利息；3、本案诉讼费由宏艺公司、孙必松、炜达公司、一冶公司承担。
一审法院认定事实：一冶公司承建炜达公司开发的荆门麒麟·万华城项目后，于2014年8月将工程施工劳务分包给宏艺公司。宏艺公司出具《法人授权委托书》，授权孙必松为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目进荆备案负责人等事宜，授权委托日期为2014年9月28日至2015年9月27日。2014年10月8日，孙必松以宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部的名义与董加林签订了《瓦工施工分包合同》，约定：宏艺公司将其承接的荆门麒麟·万华城项目中的瓦工工程以包工形式分包给董加林，价格为按建筑面积计算，120元／㎡；付款方式为工程施工主体封顶后支付总工程款的70%，余下待工程竣工验收后两个月内全额付清。董加林组织施工队进场施工一段时间后，2015年9月28日，一冶公司宣布解除与宏艺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，双方终止合同履行。董加林的施工队被清退出场。2016年5月11日，孙必松与董加林签订结算明细，确定董加林已完工部分的工程款为2544868.50元，扣除已经支付的750000元，还剩1794868.50元未支付。
宏艺公司庭审中承认孙必松曾经于2015年2月15日向其出具过一份承诺书，承诺书记载“我孙必松向公司郑重承诺，中国一冶承建的荆门市麒麟万华城项目，我公司的劳务承包合同，将由我去承接完成，我向公司保证，按一冶及业主的要求保质、保量完成。抓好安全、质量、进度，配合现场施工管理人员要求去做好每一项工作，并向公司上交百分之一的管理费，付管理费的方式按每次到公司的款项百分之一扣除，最后一次扣完时不包含质保金的工程款数额，工程款付给我孙必松后，我孙必松一定将款分配给民工，如若未付农民工款，造成一切后果由我孙必松个人承担，与公司无关。”
荆门麒麟·万华城项目现场施工过程中，均由孙必松负责管理，宏艺公司没有参与管理。
另查明，宏艺公司具有承接本案工程木工、砌筑、钢筋、水暖电安装、脚手架作业分包的资质。董加林不具有从事砌筑作业（瓦工）的资质。
一审法院认为，本案的焦点为：一、宏艺公司和孙必松的法律关系；二、炜达公司应否承担支付工程款的责任；三、一冶公司应否承担支付工程款的责任；四、董加林主张的工程款1794868.50元有无依据；五、董加林主张的利息应否支持。
一审法院认为，本案基础法律关系为宏艺公司荆门麒麟·万华城项目部与董加林签订的《瓦工施工分包合同》，该合同属建设工程施工合同。按照法律规定，订立建设工程施工合同的主体应当具备从事建筑活动的法定资质，董加林作为个人不具备砌筑工程施工资质，故本案《瓦工施工分包合同》的订立违反法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程量进行结算。
关于宏艺公司和孙必松的法律关系。董加林主张孙必松与宏艺公司之间系挂靠关系。宏艺公司认为孙必松是其代理人，代理宏艺公司处理荆门麒麟·万华城项目事务，且代理权限截止2015年9月27日。单就宏艺公司出具给孙必松的授权委托书而言，宏艺公司与孙必松在涉案工程中是委托代理关系，但从以下几点来看：1、孙必松给宏艺公司出具了承诺书，双方约定孙必松按照工程款的1%缴纳管理费，孙必松要通过宏艺公司领取工程款；2、荆门麒麟·万华城项目现场施工由孙必松负责，宏艺公司没有参与管理。一审法院认为，所谓挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。从孙必松出具的承诺书以及现场的实际施工管理来说，孙必松与宏艺公司之间实际上形成的是挂靠与被挂靠的关系。而宏艺公司出具给孙必松的授权委托书，是挂靠的对外表现形式，即孙必松要借助有资质的建筑施工企业的名义来实现挂靠，则需要通过授权委托书才能借用宏艺公司的名义。因为宏艺公司给孙必松出具授权委托书的行为名义上是委托代理，实际上是要实现挂靠与被挂靠的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，故宏艺公司与孙必松之间的委托代理合同为无效合同，依法不能产生代理的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该规定实际突破了合同相对性，根据该法律规定，宏艺公司作为名义合同主体，孙必松作为实际合同主体，均应受合同约束，即对于孙必松在本次挂靠活动中从事的民事活动，包括组织施工班组进行施工、与施工班组之间的结算行为、支付工程款等，均应由宏艺公司和孙必松承担连带责任。对于孙必松出具的工程款由其个人支付的承诺，该承诺不能对抗第三人，不对董加林产生效力。
关于炜达公司应否支付工程款的问题。董加林根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为炜达公司作为发包方应对作为实际施工人的董加林在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认为，首先应该明确实际施工人的概念。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条均使用了“实际施工人”这一表述，三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程合同的承包人。从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：1、是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。2、是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。3、它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。4、它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。本案中的实际施工人应为孙必松，孙必松系没有资质借用宏艺公司名义与一冶公司签订建设工程合同的承包人，他与一冶公司之间不存在直接的合同关系，却实际组织了施工，已经实际履行了宏艺公司与一冶公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》，完成了荆门麒麟·万华城项目一期一阶段部分土建工程，包括主体砼浇筑、砌体（加气块）、模板制安、钢筋制安、外脚手架、电渣压力焊连接等等。孙必松在施工过程中，将合同的其中一部分工程（砼浇筑、砌砖、墙内外抹灰等）交给董加林施工，系孙必松为履行《建设工程施工劳务分包合同》而使用的施工组织方式。故孙必松才是本案实际施工人，董加林不是实际施工人，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包方主张权利。
关于一冶公司应否支付工程款的问题。董加林主张因一冶公司将主要工程转包，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，且根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第九条、第十条的规定，一冶公司作为建设工程的总承包方应当将劳务费直接支付给董加林本人，而不应支付给宏艺公司，更不应该支付给孙必松，因一冶公司的转包造成董加林的劳务费被拖欠，应当与宏艺公司、孙必松对董加林的劳务费承担连带支付责任。一审法院认为，首先，一冶公司不存在非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”一冶公司将涉案工程的劳务分包给具有劳务作业法定资质的宏艺公司，不属于非法转包。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”该条规定直接发放工资的对象是农民工本人，而董加林并非农民工，而是组织农民工施工的“包工头”，董加林不是该条规定的直接发放工资对象；且该条规定禁止发放工资的对象为不具备用工主体资格的组织和个人，而本案中一冶公司系将劳务工程款支付给具有合法用工主体资格的宏艺公司，一冶公司亦不属于该条规定的企业，故董加林不能依据该规定要求一冶公司支付工程款。第三，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”同上，因董加林不属于农民工，不能依据该规定主张权利。故一冶公司在本案中不应承担向董加林支付工程款的责任。
关于董加林主张的工程款有无依据的问题。根据一审法院认定的证据，2016年5月11日，董加林和孙必松已经就所完成的工程量进行了结算，双方确认未支付的工程款为1794868.50元。宏艺公司认为孙必松的该结算行为不能代理宏艺公司，一审法院已经在上文中确认宏艺公司和孙必松之间的委托代理无效，双方实际上为挂靠与被挂靠的关系，对于孙必松在本次挂靠中所为的行为，均应由宏艺公司和孙必松承担连带责任。故董加林主张的工程款1794868.50元应该由宏艺公司和孙必松承担连带支付责任。
关于董加林主张的利息应否支持的问题。虽然董加林和宏艺公司荆门麒麟·万华城项目签订的《瓦工施工分包合同》无效，但根据法律规定，宏艺公司和孙必松仍然应该就董加林已完成的工程量支付其工程款，但宏艺公司和孙必松未支付，应该承担给董加林造成的利息损失。董加林主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至清偿日止，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于宏艺公司辩称董加林与孙必松签订的《瓦工施工分包合同》约定的价格过高以及不再欠董加林工程款的意见，因其未举证证明，一审法院不予采纳。
综上所述，宏艺公司、孙必松应该对欠董加林的工程款1794868.50元承担连带支付责任；对董加林要求炜达公司、一冶公司连带支付工程款的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松于判决生效之日起十日内连带支付原告董加林工程款1794868.50元，并对上述工程款从2016年7月12日起至清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告董加林的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20954元，由被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司、孙必松负担。
二审中各方均未提交新证据。
二审庭审中宏艺公司回答询问时陈述孙必松与其是挂靠与被挂靠的关系。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”宏艺公司认为其不应承担连带支付责任的理由为孙必松曾于2015年2月15日向其出具书面承诺：宏艺公司承包的荆门麒麟·万华城项目劳务分包合同由孙必松承接完成并支付欠付他人的工程款，造成的一切后果由孙必松个人承担，与宏艺公司无关。经查：宏艺公司对孙必松挂靠其公司与本案其他当事人签订建筑工程施工合同这一事实是无异议的，孙必松与宏艺公司为挂靠与被挂靠的关系，根据上述法律规定，宏艺公司应与孙必松承担连带责任，孙必松的承诺只在其与宏艺公司之间发生效力，不能对抗第三人。
孙必松为完全民事行为能力人，其订立合同必然追求自身利益最大化，宏艺公司认为《瓦工施工分包合同》所约定的孙必松应付董加林瓦工价格虚高的理由与常理不符，本院不予采纳。董加林完成的工程量有其与孙必松签订的工程结算明细证明，宏艺公司认为孙必松应付工程款仅约50万元，但无证据证明，本院不予采纳。《瓦工施工分包合同》为董加林以其个人名义所签，董加林以个人名义起诉并未遗漏当事人，且宏艺公司一审时亦未就此提出抗辩，本院对宏艺公司此上诉理由也不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20954元，由上诉人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘永清
审判员 杨红艳
审判员 罗艳红
二〇一六年十二月二十七日
书记员 程 娣