江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1065号
上诉人（原审被告）万孟军，男，1956年5月29日生，汉族。
委托代理人过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏鸿翔电缆有限公司。
法定代表人史洪祥，该公司董事长。
委托代理人李建良，江苏菱方圆律师事务所律师。
原审被告万荷娟，女，1962年5月30日生，汉族。
原审被告无锡市万菁钢铁有限公司。
法定代表人万荷娟，该公司总经理。
委托代理人过巍（受万荷娟、无锡市万菁钢铁有限公司共同委托），江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
上诉人万孟军与被上诉人江苏鸿翔电缆有限公司（以下简称鸿翔公司）、原审被告万荷娟、无锡市万菁钢铁有限公司（以下简称万菁公司）民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2118号民事判决，于2014年6月6日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月18日，由万孟军经手，万菁公司向鸿翔公司借银行承兑汇票7张金额合计350万元。经多次催要未归还，鸿翔公司曾于2013年5月13日以万孟军为被告诉至法院，后撤回起诉。2013年9月5日，鸿翔公司再次诉至法院，要求万孟军、万荷娟、万菁公司归还借款。
又查明，2006年5月8日，万孟军、万荷娟成立万菁公司，注册资金200万元，其中万孟军以货币形式出资80万元，万荷娟以货币形式出资120元。2006年5月8日，万荷娟、万孟军将各自应出资金额缴存于无锡市商业银行（现更名为江苏银行）宝光支行验资账户，后于2006年5月10日将验资款转入万菁公司经营账户。经验资完毕后，万菁公司将该款于2006年5月10日、2006年5月11日、2006年5月12日分别自公司账户取现99万元、99万元、2万元。2012年10月12日，万孟军将其持有万菁公司的股份转让给了张晓明，并办理了工商登记变更手续。
上述事实，由鸿翔公司提供的银行承兑汇票复印件，万菁公司工商资料、验资款取现现金支票及庭审笔录等证据在卷佐证。
审理中，万菁公司、万孟军、万荷娟为证明其并未抽逃注册资金，向法院提供了万菁公司成立后2个月左右购买钢材、出售钢材的增值税发票，证明其在验资账户取现后，验资款用于公司的正常经营，而非抽逃注册资金。鸿翔公司质证认为：对增值税发票的真实性无异议，但是其仅仅证明在该时间段万菁公司存在钢材买卖的行为，并不能说明所用的钢材款就是验资款。万菁公司所提供的发票是断章取义的，并非万菁公司全部经营的财务情况，不能由此证明验资款项始终在用于经营活动。
审理中，万菁公司、万孟军、万荷娟为证明其将取现资金用于万菁公司生产经营，补充向法院提供2006年8月份、10月份、11月份、12月份会计凭证账册里面银行进账单若干，总额超过200万元。万菁公司、万孟军、万荷娟称，自公司账户取现后用于进货并入帐。鸿翔公司质证认为：该账册已经不是原始状态，不能系统反应该公司经营全貌。且会计凭证起始时间是8月份，其抽逃资金的时间是5月份，不排除其后所谓的收支是借款经营或者赊账经营的情况。
审理中，万菁公司称该公司现无固定资产及流动资产，没有设备，无现金存款，有部分债权但是尚未统计，未向法院提供证据。后原审法院询问万菁公司、万孟军、万荷娟是否可以提供万菁公司其他的会计凭证、现金账册、银行帐户情况等证据。万菁公司、万孟军、万荷娟称不能提供。
审理中，关于本案借款，双方均陈述没有约定利息。但是鸿翔公司陈述借期为60天，而万菁公司陈述借期75天。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律的保护，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，鸿翔公司向万菁公司出借款项，借款到期后，经催要万菁公司未归还，应承担本案的全部责任。关于借款期限，因双方系口头约定，鸿翔公司称借期为60天，但万菁公司不予认可且鸿翔公司未提供相应证据予以证明，应按照万菁公司认可的借期75天予以确认。万菁公司未按照约定期限归还借款，应按照相关规定支付逾期利息，但双方并未约定借期利息也未约定逾期利息，故自借款逾期之日即2012年5月2日起，按照中国人民银行半年期同期贷款利率支持鸿翔公司主张的利息。
根据相关法律规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。股东在公司成立后未经法定程序将出资抽回的行为。应认定为抽逃出资。股东抽逃出资的，公司不能清偿债务时，公司债权人有权诉请其在所抽逃出资本息范围内就公司债务承担清偿责任。本案中，在万菁公司成立后数日内，万孟军、万荷娟即将出资款自公司账户取现，该情形足以对股东出资存在瑕疵产生合理怀疑，万孟军、万荷娟负有证明其已出资到位的举证责任。其二人虽提供部分万菁公司购买及销售钢材的增值税发票、银行进账单，但该证据仅能证明万菁公司发生过相应的交易，现有证据不能证明交易所用资金系2006年5月10日、11日、12日取现的资金。故应当认定万孟军、万荷娟抽逃上述出资，其二人应当在抽逃出资本息范围内对万菁公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。抽逃资金利息自抽逃之日起至补足出资之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，原审法院判决：一、万菁公司于判决发生法律效力之日起十日内归还鸿翔公司借款350万元及利息（自2012年5月2日起至法院判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、万荷娟在抽逃出资120万元本息范围内、万孟军在抽逃出资80万元本息范围内对万菁公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。利息计算方式为：其中99万元自2006年5月10日起、99万元自2006年5月11日起、2万元自2006年5月12日起，均至补足出资之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。万孟军、万荷娟按照各自出资额比例承担上述利息。三、驳回鸿翔公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38280元，由万菁公司、万孟军、万荷娟负担。
上诉人万孟军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万荷娟和万孟军作为万菁公司股东已经过验资，足额出资。二、万孟军并不存在抽逃出资行为。一审法院没有任何证据证明万孟军抽逃了出资。本案中万菁公司以200万元注册资本正常经营了六、七年之久，每年销售数额数千万元，并不存在抽逃出资行为。三、200万元出资款由万荷娟取出，采购钢材储备，并未抽逃，且万孟军作为股东并未参与上述经营活动。1、钢贸经营中有现款现货的习惯，企业交易也有权选择现金。而且取款均是万荷娟的行为，即使挪用也不能归咎于万孟军。2、万菁公司一审中提供了采购钢材的增殖税发票，也充分说明2006年5、6月份已开始正常营业，储备库存，为此万菁公司有大量现金支出，如果按一审认定抽逃出资，那么经营款项又从何而来。3、万菁公司提供的银行帐号清单显示，万菁公司一直有正常的销售收入，用注册资金储备的库存进行消化回款，到2006年12月份帐面余额超过400万元，这说明注册资金并未被抽逃。综上，请求二审法院撤销原判第二项，发回重审或依法改判驳回鸿翔公司对万孟军的诉讼请求。
被上诉人鸿翔公司辩称，万孟军和万荷娟的所有出资，在万菁公司成立后全部被提取，虽然其后万菁公司有交易行为，但不排除借款经营和赊帐经营的可能，万孟军和万荷娟负有完全的举证责任，但其未提供充分证据证明，应承担不利后果。万孟军上诉称其未参与万菁公司的经营活动，与本案客观事实相矛盾，万孟军代表万菁公司借款的行为，充分说明其系实际经营者。原审判决正确，请求维持原判。
原审被告万荷娟、万菁公司称，万荷娟、万孟军均出资到位，所提取现金全部用于万菁公司正常经营；万菁公司的银行帐户往来情况可证明，至2006年12月底，万菁公司帐户余额400余万元，说明公司有充足的资本维持运营，并不存在抽逃出资问题。万菁公司成立后，由万荷娟负责经营，万孟军不参与经营活动，万荷娟提取200万元现金，未与万孟军商量，也未将款项支付给万孟军，万孟军不存在抽逃出资问题。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，万孟军与万荷娟系兄妹关系。
二审中，万孟军为证明从万菁公司帐户中提取的现金已用于正常经营，向本院提供如下证据：1、江苏鸿泰钢铁有限公司于2014年3月27日出具的《证明》一份，内容为：“兹有我公司于2006年5月至6月份收到无锡市万菁钢铁有限公司现金的货款金额为：玖拾玖万玖仟玖佰玖拾玖元捌角伍分。我公司于2006年8月开具相应的货款发票票号分别为：NO12199258和NO12199259，票额分别为：伍拾万壹仟伍佰元整；肆拾玖万捌仟肆佰玖拾玖元捌角伍分。无锡市万菁钢铁有限公司与我公司款项往来结清，至今没有任何的债权债务往来。”2、万菁公司购买钢材的发票若干份。开票日期为2006年6月28日至2006年8月29日，发票金额从59063.40元至501500元不等。
鸿翔公司质证认为，该《证明》并没有明确现金支付的具体时间，且数额也只有100万元，《证明》及发票均不能证明钢材交易的款项来自万菁公司提取的注册资金。
二审中，万孟军称其从未参与万菁公司的经营活动，在万菁公司成立之日至其出让股权之日期间，对万菁公司的经营及盈亏情况均未过问。对于2006年12月底帐户余额400余万元的去向，万荷娟、万菁公司均称在后续经营中全部亏损了，但现万菁公司的财务帐册、会计凭证等除少部分尚保存外，其余的已遗失，无法提供。
上述事实，有《证明》、本院谈话笔录等证据在卷佐证。
本院认为，万荷娟、万孟军认缴的200万元注册资金在公司成立数日后即全部被以现金方式提取，而且每笔取现数额与正常交易数额不符，从上述事实可以初步推定，万菁公司的股东抽逃出资。在此情形下，应由万菁公司的股东对其未抽逃出资的主张承担举证责任，提供证据证明该200万元现金的合理流向。现万孟军、万荷娟提供的证据中，钢材采购发票所载明的日期均在2006年6月28日以后，不足以证明200万元注册资金用于购买上述钢材；江苏鸿泰钢铁有限公司出具的《证明》虽提及该公司在2006年5月至6月收到万菁公司购买钢材的现金近100万元，但其开票时间却在2006年8月，该公司对于为何存在时间间隔未作出合理说明，且未有现金缴款单、现金日记帐等其他客观性证据对其《证明》所述内容进行印证，该《证明》的证明力不强，不能作为认定事实的依据。此后，万菁公司虽有多次业务往来，且银行帐户余额曾达400余万元，但万菁公司、万孟军、万荷娟在一审中均表示，目前万菁公司既无实物也无现金，对该帐户余额400余万元称已亏损却未提供证据证明，因此上述帐户余额400余万元的去向同样不明，万菁公司曾经的业务往来情况和帐户资金余额情况，也不能证明被提取的200万元注册资金已用于万菁公司的经营，除非万菁公司、万孟军、万荷娟能提供万菁公司的全部帐册和会计凭证进行全面审计，以查清万菁公司资金的全部流向。但万菁公司、万孟军、万荷娟均不能提供，应承担举证不能的不利后果。
关于万孟军是否参与万菁公司的经营活动的争议，本院认为，本案所涉借款即为万孟军经手所借，也初步可以推定万孟军参与了万菁公司的经营活动，万孟军主张其未参与万菁公司的经营活动，其作为万菁公司股东，也应提供包括财务凭证、股东会决议等在内的万菁公司经营管理的全部资料，加以证明，但万孟军也未提供，因此其也应承担举证不能的不利后果。万孟军作为参与万菁公司经营活动的股东，且与万荷娟系兄妹关系，在其不能证明被抽逃的注册资金全部被万荷娟一人占有的情况下，应推定其也存在抽逃出资行为，万孟军应承担责任。
综上，万孟军的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人万孟军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
代理审判员 刘翼洲
代理审判员 王 倩
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 周喆菁