江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民再提字第00088号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李建忠。
委托代理人：姚志萍。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐纳森（无锡）过滤器有限公司。住所地：江苏省无锡市新加坡工业园锡坤路*号。
法定代表人：WUEUGENEXIAOGANG，该公司董事长。
委托代理人：郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。
委托代理人：周瑶，江苏锦程律师事务所实习律师。
再审申请人李建忠因与被申请人唐纳森（无锡）过滤器有限公司（以下简称唐纳森公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1622号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月17日作出（2014）苏审三民申字第00444号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。再审申请人李建忠及其委托代理人姚志萍，被申请人唐纳森公司的委托代理人郑章俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月6日，唐纳森公司诉至无锡高新技术产业开发区人民法院称：李建忠原系其公司保安，因自2013年4月2日起其已将保安工作外包给无锡市斯卡伊保安服务有限公司（以下简称斯卡伊公司），故双方签订劳动合同所依据的客观情况已发生了重大变化，劳动合同无实际继续履行的可能。双方就变更劳动合同期限和工作岗位进行了协商，但均未达成一致。在此情况下其于2013年5月13日为李建忠办理了退工手续，解除了与李建忠的劳动关系，并向李建忠支付了一次性经济补偿金、代通知金等共计99202.60元。现为维护其合法权益，诉至法院，请求判决：1、唐纳森公司无需按照无锡市新区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决另行支付李建忠赔偿金35635.88元；2、本案诉讼费由李建忠承担。
李建忠一审辩称：唐纳森公司于2013年4月7日单方解除了劳动关系并办理了退工单，解除决定亦得到工会回复，唐纳森公司在2013年5月13日无锡市新区劳动人事局已盖章确认的情况下，打电话叫其2013年5月14日去换岗后的岗位上班，明显相互矛盾，唐纳森公司单方解除劳动合同的行为系违法解除，故应当支付双倍的经济补偿金，计算基数应为平均应得工资加公司为其缴纳的公积金合计5210.32元。要求法院支持仲裁裁决未支持的赔偿违约金1个月基本工资的请求。
一审法院经审理查明：1999年9月14日李建忠进入唐纳森公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为保安。2013年4月1日，唐纳森公司与斯卡伊公司签订了一份《保安服务合同》，约定自2013年4月2日起至2014年4月1日止，由斯卡伊公司向唐纳森公司提供保安服务。2013年4月2日唐纳森公司交给李建忠一份《协商解除协议书》，内容包括：双方确定李建忠的最后工作日为2013年4月2日，唐纳森公司按照工作年限为13.55年，经济补偿金14个月工资即67419.24元支付给李建忠，并支付其一个月工资的代通知金4815.66元等。2013年4月7日唐纳森公司就与李建忠解除劳动合同事宜通知了工会。2013年5月13日，唐纳森公司电话联系李建忠，询问其是否愿意换岗，李建忠表示不同意。当日唐纳森公司以“客观情况发生重大变化，经协商不能就变更劳动合同达成协议”为由为李建忠办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，该通知单中解除劳动合同的时间是2013年4月7日。2013年4月初唐纳森公司一次性向李建忠支付了经济补偿金、代通知金等共计99202.60元。2013年7月24日，李建忠向无锡市新区劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委裁决唐纳森公司还应支付李建忠赔偿金35635.88元，因唐纳森公司对仲裁结果不服，遂诉至一审法院，请求判决其公司无需另行支付李建忠赔偿金35635.88元。
在一审诉讼中，李建忠主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为4815.66元，加上公积金394.66元，两者之和为5210.32元。唐纳森公司认可李建忠解除劳动合同前12个月的平均工资为4815.66元，但主张应扣除其中包含的加班费，公积金不应当计入月平均工资基数。
一审法院认为，一、关于唐纳森公司是否系违法解除与李建忠的劳动关系。自2013年4月2日起，唐纳森公司已将其保安服务外包给斯卡伊公司，李建忠所从事的保安岗位已经不存在，符合法律规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的情形。但从《协商解除协议书》的形式和内容上看，唐纳森公司提出的合同期限的“变更”将直接导致双方劳动合同的解除，且唐纳森公司单方面拟定了该协议，并未体现出协商的意思表示。唐纳森公司仅以电话与李建忠就换岗一事进行联系，并未就换岗一事进行当面协商并达成一致意见，其单方解除劳动关系属违法解除，应支付赔偿金。二、关于赔偿金的计算。根据法律规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但该些费用系正常工作时间内的收入，不包括加班工资，故应当认定月平均工资为3841.30元。工作年限为1999年9月14日至2013年4月7日共计13年6个月25天，赔偿金为107556.40元（3841.30元／月×14月×2），扣除已经支付的99202.60元，还应支付8353.80元。三、对于李建忠提出的唐纳森公司还应按照劳动合同中约定的“任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果承担违约责任，向对方赔偿违约金一个月基本工资”赔偿其一个月基本工资的主张，因唐纳森公司已经按照法律规定支付赔偿金，承担了法定的义务，无需再支付其他费用，故对该主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、唐纳森公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付李建忠赔偿金8353.80元；二、驳回唐纳森公司的其他诉讼请求。
李建忠不服上述判决，向江苏省无锡市中级人民法院上诉称：李建忠系唐纳森公司保安，每班的工作时间是12小时，故超时工资也是正常工作时间内的收入，应当纳入计算经济补偿金的基数；公司每月为其缴纳的公积金属于其货币性收入，该笔收入也应当纳入基数，请求二审法院调整经济补偿金的基数后改判唐纳森公司支付赔偿金的差额46686.36元。
被上诉人唐纳森公司答辩称，公司先后通过变更合同期限、变更工作岗位两次与李建忠协商解决因保安事务外包导致的原合同无法履行的问题，在李建忠不接受的情况下公司作出解除合同的行为是合法的，加班工资与公积金收益均不作为经济补偿金的计算基数，李建忠主张的计算方式于法无据，请求二审法院依法裁判。
二审法院认为，经济补偿金的计算基数统一按照法定工作时间内的工资标准计算，故加班工资不纳入经济补偿金的基数。公积金收益进入职工公积金账户，不进入职工的工资，故李建忠要求将公积金账户内的每月收益纳入基数缺乏法律依据，因此，李建忠要求调整经济补偿金计算基数的上诉主张不能成立。虽然唐纳森公司认为其解除与李建忠劳动合同的行为合法，但是唐纳森公司并未提出上诉，故其为解除合同行为辩解的理由不属于本案审理的范围。综上，李建忠的上诉请求缺乏法律依据，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
李建忠申请再审称：加班工资是劳动者正常工作时间的收入，应当纳入计算经济补偿金的基数；唐纳森公司每月为其缴纳的公积金属于其货币性收入，该笔收入亦应当计入经济补偿金的计算基数。因此，一、二审法院未将加班工资和公积金纳入经济补偿金的计算基数，导致少算赔偿金差额46686.36元。综上，请求撤销二审判决，支持李建忠要求唐纳森公司支付违法解除赔偿金的请求。
唐纳森公司提交书面意见称：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《江苏省工资支付条例》及国家统计局《关于工资总额组成的规定》，加班工资和公积金不应当作为经济补偿金的计算基数，一、二审法院依据上述法律法规，参照行政规章的规定，未支持李建忠关于加班工资和公积金应当作为经济补偿金的计算基数，并无不当。综上，请求驳回李建忠的再审请求。
本院再审查明的事实与江苏省无锡市中级人民法院判决认定的事实一致。
本案再审争议焦点为：唐纳森公司应当支付李建忠的经济赔偿金是否应当包括加班工资及公积金。
本院再审认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七的规定，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，唐纳森公司就合同期限变更和更换工作岗位一事未与李建忠充分协商一致，其单方解除劳动关系，违反法律规定，应当支付双倍赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，该条例虽没有明确规定月工资标准是否包括加班工资和公积金，但国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和《江苏省工资支付条例》第六十二条均规定工资标准包括加班工资，未包括公积金。依照上述法律、法规及参照上述行政规章的规定，经济补偿金的月平均工资计算标准包括加班工资，不包括公积金。因此，一、二审法院将李建忠的月平均工资中的加班工资974.36元未计算在内，共计少算赔偿金27282.08元（974.36元／月×14月×2＝27282.08元）。
综上，一、二审判决在计算经济补偿金的月平均工资基数时未将加班工资计算在内，显属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1622号民事判决、无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第1467号民事判决；
二、唐纳森公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付李建忠赔偿金35635.88元。
三、驳回李建忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由唐纳森公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史承豪
审 判 员 罗有才
代理审判员 潘 雁
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张璠倩