河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1606号
上诉人（原审原告）：张本高，男，汉族，＊1964年＊2月＊14日出生，住漯河市郾城区。
委托代理人：杨翠花，女，汉族，＊1963年＊9月＊10日出生，住址同上。系张本高妻子。
委托代理人：赵绍虎，河南平允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周小六，男，汉族，＊1962年＊6月＊6日出生，住漯河市郾城区。
委托代理人：李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。
上诉人张本高因与被上诉人周小六健康权纠纷一案，不服郾城区人民法院（2016）豫1103民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张本高及其委托代理人杨翠花、赵绍虎、被上诉人周小六及其委托代理人李凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张本高上诉请求：撤销一审判决第二项；在一审判决第一项基础上加判周小六赔偿上诉人损失137393.26元；将此案改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、周小六对上诉人实施侵权行为，且周小六的侵权行为与上诉人的受伤结果有因果关系，该事实清楚，证据确凿，应予认定。周小六应承担全部责任，上诉人不应承担责任。二、周小六将上诉人打伤致残，证据能相互印证，应予认定。周小六辩称伤害结果不是其造成，无事实依据，不能成立。三、上诉人提供的司法鉴定机构作出的九级伤残的鉴定结论书，符合证据的基本要件，合理合法，周小六所称的异议均不能成立。一审法院不予支持上诉人伤残结果，完全错误，应予纠正。四、上诉人主张的各项赔偿，均有事实和法律依据，应予支持。
周小六辩称：一、张本高的起诉与案件事实不符，证据不足，其提供的伤残鉴定结论不客观、不准确，违反法定程序，不能作为计算损失的依据，且其所诉部分赔偿项目及赔偿标准与法律、司法解释规定不符。答辩人尽管对一审判决结果不完全认可，出于息事宁人的考虑，未提起上诉。二、上诉人的上诉理由明显曲解法律规定，不能成立。三、上诉人上诉理由中的主张与观点均与法律和司法解释规定不符，且缺乏客观性。请求驳回上诉，维持原判。
张本高向一审法院起诉请求：1、判令周小六支付张本高医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残补助费、精神抚慰金、财产损失等158660.26元。2、诉讼费用由周小六承担。
一审法院认定事实：周小六系郾城区华山居委会居民，2015年7月4日17时许，周小六协助郾城区执法局清理辽河路两边的占道经营，张本高在辽河路丹尼斯路旁摆了一个水果摊，因张本高摊位属于占道经营，郾城区执法局将张本高的水果摊位棚子拆除，后张本高找郾城区执法局理论，与周小六发生争吵并打斗，周小六将张本高打伤。张本高受伤后，即被送到漯河市郾城区人民医院住院治疗，2015年8月25日出院，共计住院52天，后张本高又在漯河市第二人民医院、漯河市中心医院、河南省人民医院、郑州民生耳鼻喉医院进行治疗，共花费医疗费用14217.19元。漯河市郾城区人民医院诊断病历记载张本高的伤情为：1、颅脑外伤后综合症；2、右鼓膜穿孔；3、左颌面部挫伤；4、全身多处软组织挫伤。2015年8月14日，漯河市公安局沙北分局作出了（漯）公沙（刑）鉴（伤检）字（2015）274号法医学人体损伤程度鉴定书，该鉴定书特殊检查内容为：2015年7月5日漯河市郾城区人民医院耳镜检查示：左鼓膜：完整未见明显异常，右鼓膜紧张部可见一“三角菜”新鲜穿孔，边缘可见干血迹，透过穿孔可见鼓室黏膜干燥无分泌物。2015年7月6日漯河市第二人民医院耳科及耳科内镜检查示：右鼓膜紧张部前象限可见一楔形小穿孔和一三角形穿孔，穿孔新鲜、边缘锐利、周边上皮充血且有血痂附着、鼓室干燥、左耳鼓膜完整、未见充血及血痂附着。耳科及镜检诊断：右耳鼓膜外伤性穿孔。2015年7月6日漯河市第二人民医院脑干电位诱发测听示：双耳听力下降15dB。2015年8月14日漯河市第二人民医院耳镜检查：右鼓膜紧张部前象限可见一次性生鼓膜形成区，呈盘状内陷，周边上皮有血痂附着；左耳鼓膜完整，未见充血及血痂附着。诊断：右鼓膜外伤性穿孔且已愈合。分析说明内容为：1、根据检验及耳科检查所见张本高损伤的性状、特征分析认为钝性外力作用可以形成。2、根据检查，张本高面部软组织损伤，耳科检查证实：右耳鼓膜外伤性穿孔，现右鼓膜外伤性穿孔已愈合。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤鉴定标准》第5.3.5.a之规定，其损伤程度构成轻微伤。鉴定意见为：张本高损伤程度属轻微伤。2016年2月1日，漯河市公安局沙北分局物证鉴定室作出了（漯）公沙（刑）鉴（伤检）字（2015）274-1号法医学人体损伤程度补充鉴定书，补充送检材料为：2015年10月30日河南人民医院脑干听觉诱发电位检查：左耳ABR阈值50dBHL，右耳ABR阈值60dBHL。2016年1月27日华中科技大学同济医学院法医学系电生理检查中心听觉电生理检查意见：双耳Ⅰ、Ⅲ、Ⅴ波潜伏期均在正常范围，双耳I波分化欠佳，其余各波波形分化，重复性可。侧差未见明显异常，但双耳I波波幅较低平。听阈：左耳：25dBHL，右耳25dBHL。分析说明内容为：根据补充材料，结合原鉴定情况：张本高面部软组织损伤，耳科检查证实：右耳鼓膜外伤性穿孔，现右鼓膜外伤性穿孔已愈合，经治疗，现听力基本正常。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤鉴定标准》第5.3.5.a之规定，其损伤程度构成轻微伤。鉴定意见为：1、根据现有材料，张本高右耳鼓膜外伤性穿孔的损伤程度属轻微伤。2、本补充鉴定书与原鉴定书合并使用。张本高对公安机关的两份鉴定报告均不予认可，庭审中张本高提供了两张照片，用于证明在公安机关作出补充鉴定书后，张本高在2015年10月30日随公安人员与其到河南省人民医院做听力检查后，河南省人民医院出具的报告检查书一份，报告书中张本高听力严重下降，达到双耳听力下降80分贝，说明张本高已构成伤残。对此，周小六不予认可，称张本高提供的是两张照片，该两张照片不是医院出具的鉴定报告，照片不是原件，也不是复印件，根本无法核实，所以不能证明张本高的主张。2015年9月18日，张本高所委托的河南平允律师事务所委托漯河松振法医临床司法鉴定所对张本高的伤情进行司法鉴定，2015年10月8日漯河松振法医临床司法鉴定所出具了漯松振司鉴所（2015）临鉴字第60号司法鉴定意见书，分析说明内容为：据委托人提供的现有材料，包括病历和影像学资料，结合本所鉴定人检验所见，综合分析认为：关于伤残等级：被鉴定人张本高伤前听力正常，外伤后双耳听力明显下降。根据郾城区人民医院病历（号：201506714）及《法医学人体损伤程度鉴定书》--（漯）公沙（刑）鉴（伤检）字（2015）274号记载：被鉴定人头面外伤和右耳鼓膜穿孔事实存在。现多频稳态听阈测定：右耳500HZ、1KHZ、2KHZ、4KHZ阈值分别为：80dBnHL、85、105dBnHL、80dBnHL。被鉴定人现年51岁，减去相应修正值，其右耳500HZ、1KHZ、2KHZ、4KHZ听阈分别为：80-20=60dBnHL、85-10=75dBnHL、105-10=95dBnHL、80-10=70dBnHL，换算成右耳纯音测听听阈为：（60＋75＋95＋70）／4=75dBnHL，变即被鉴定人右耳听力损失75dBnHL。根据GB／T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级分级》标准5.9.2九级条款系列：“30）双耳听力损失≥31dB或一耳损失≥71dB”，应评定为九级伤残。鉴定意见为：被鉴定人张本高于2015年7月4日被他人殴打致头部外伤及右耳膜穿孔。现右耳听力损失75dBHL，根据GB／T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级分级》标准5.9.2：30之规定，构成九级伤残。周小六对该鉴定结论不予认可，认为该鉴定报告系单方委托鉴定，鉴定意见缺乏法律依据，鉴定使用的工伤鉴定标准错误，鉴定结论缺乏客观性，且该鉴定结论与公安机关的鉴定结论相互矛盾，并向一审法院申请重新鉴定。2016年3月21日，一审法院司法技术科受理后，询问张本高，张本高明确表示不同意重新鉴定，而且不会配合重新鉴定，因法医临床鉴定需要被鉴定人到场配合，因张本高不配合鉴定，本次对外委托鉴定无法进行。2016年3月24日，一审法院司法技术科终止了对外委托鉴定。
张本高系城镇居民，一审庭审中张本高称其从事水果批发零售行业，并提供了负责人为李小花的营业执照一份，但该营业执照发证时间为1991年5月6日，经营期限至1995年5月，且经营范围为冰糕、冰水、冰其岭而不是水果。一审庭审中张本高提供了交通费、住宿费、餐费等票据，共计15182元，其中漯河到郑州的火车票共30张，金额共计为810元，乘坐人为张本高及其妻子杨翠花和女儿张婷，郑州到漯河的火车票26张，金额为559元，乘坐人为张本高及其妻子杨翠花和女儿张婷，汉口至漯河的火车票2张，金额为107元，乘坐人为张本高及其妻子杨翠花，信阳东到汉口火车票一张，金额为64.5元，乘坐人为张本高，漯河西到汉口火车票一张，金额为120.5元，乘坐人为张本高的妻子杨翠花，另外出租车票据57张，金额为630元，公交车票据19张，金额为168元，交通费共计为2495元。住宿费张本高提供了郑州金水区红经旅馆出具的收据两份，证明张本高及其妻子杨翠花和女儿张婷在该旅馆住宿两次，每次均为28天，住宿费为每天80元，住宿费共计13440元。另外，又提供了郑州金水区红经旅馆出具的收据一份，证明餐费为每人每天50元，共计28天，计4200元。另外又提供了餐费票据1443元，但该餐饮票据均为白条。2016年漯河市公安局城关分局作出了行政处罚决定书，对周小六行政拘留十日，并处罚款500元。2015年河南省城镇居民人均纯收入为25576元。
一审法院认为：2015年7月4日，周小六在协助郾城区执法局清理辽河路两边的占道经营时，与张本高发生争执，周小六将张本高打伤，上述事实有公安机关的调查笔录及行政处罚决定书为证，应予认定。周小六作为协助郾城区执法局执法的人员，不能正确地处理纠纷，将张本高殴打致伤，故周小六应对张本高人身损害的后果承担主要民事赔偿责任。张本高不能正确地处理纠纷，对自身人身损害的后果也应承担相应的民事责任。根据本案的案情，周小六应对张本高人身损害的后果承担80%的民事赔偿责任，张本高也应对自身人身损害的后果承担20%的民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故张本高的诉请于法有据，对于张本高合理的请求，应予支持。关于张本高的伤情是否构成九级伤残，张本高要求的伤残抚慰金是否合理，张本高虽然在庭审中提供了漯河松振法医临床司法鉴定所的鉴定报告，但该鉴定报告系张本高单方委托鉴定，周小六并不认可，且该鉴定报告与公安机关的两次鉴定报告相互矛盾，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”故周小六申请重新鉴定，并不违反法律规定，应予准许。但因张本高不予配合，造成重新鉴定无法进行，故张本高应对其主张承担举证不能的责任。张本高要求按九级伤残抚慰金计算，因证据不足，不予支持。关于张本高要求的误工费、护理费按河南省批发零售业计算，虽然庭审中张本高提供了一份营业执照，但该营业执照负责人为李小花，且从事的经营范围是经营冰糕、冰水等，而非水果，且经营期限到1995年5月，故该营业执照不能证明张本高系从事批发零售业，虽然张本高从事水果经营，但因张本高没有办理相关证件，故张本高要求的按批发零售业计算误工费、护理费，不予支持，应按城镇居民平均纯收入计算误工费、护理费。张本高要求的交通费、食宿费、就餐费15182元，交通费张本高在外只在郑州民生耳鼻喉医院门诊处进行了治疗，且票据只有2张，说明张本高在该医院最多治疗了两次，在河南省人民医院进行了检查一次，在武汉华中科技大学同济医院进行检查一次，但张本高提供了火车票60张，且火车票大部分为一家三口的，即使张本高受伤需要陪护人员，在没有医嘱需要二人陪护的情况下，陪护人员只能按一人计算，而外出的出租车票据为57张，公交车票据为19张，明显过高，交通费结合张本高在外治疗情况和其本身的伤情，酌定为1500元，住宿费张本高提供的金水区红经旅馆的票据非正式发票，而且系三人的住宿费用，张本高在郑州共治疗3次，住宿时间长达56天，不符合常理，住宿费用酌定为1000元，外出就餐费用因张本高提供的票据均为白条，结合本案具体案情，酌定为500元，以上交通费、住宿费、伙食费共计3000元。根据查明的事实，张本高的各项损失为：1、医疗费14217.19元；2、误工费3643.7元（25576元÷365天×52天）；3、护理费3643.7元（25576元÷365天×52天）4、住院伙食补助费，每日按30元计算共计1560元（30元×52天）；5、营养费，每日按10元计算共计520元（10元×52天）；6、交通、住宿、伙食费，共计3000元。以上共计26584.59元。周小六应承担21267.67元（26584.59×80%）。张本高要求的精神抚慰金，因为张本高不能提供充分的证据证明其伤情已构成伤残，故对该请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告周小六于本判决生效后十日内赔偿原告张本高各项损失共计21267.67元；二、驳回原告张本高的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3660元，由被告周小六承担2000元，原告张本高承担1660元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：周小六与张本高发生争执，将张本高打伤的事实有公安机关的调查笔录及行政处罚决定书为证，应予认定。周小六将张本高殴打致伤，应对张本高人身损害的后果承担主要民事赔偿责任，但张本高不能正确地处理纠纷，对自身损害的后果也应承担相应的民事责任，一审判决认定周小六对张本高人身损害的后果承担80%的民事赔偿责任，张本高对自身人身损害的后果承担20%的民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。张本高伤情是否构成伤残，应由其负举证责任。漯河松振法医临床司法鉴定所作出的认定张本高伤情构成九级伤残的鉴定意见，系张本高单方委托，且该鉴定意见与公安机关的两次鉴定意见相互矛盾，不能作为认定张本高伤残的依据。在一审法院按法律规定通知当事人进行重新鉴定后，张本高不予配合，造成重新鉴定无法进行，应视为张本高举证不能，应由其承担不利后果，故对张本高关于伤情构成九级伤残的上诉主张本院不予支持。一审判决对于张本高各项损失的认定均有事实和法律依据，本院予以维持（损失认定的具体理由一审判决已以作详尽阐述，不再赘述）。综上所述，上诉人张本高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3048元，由上诉人张本高负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年十月十七日
书记员 刘 芳