河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第116号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新蒲建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市电厂路*号。
法定代表人：王建峰，该公司董事长。
委托代理人：卢海东，河南正大永信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马玉萍。
委托代理人：王天行，河南论衡律师事务所律师。
委托代理人：张国强，河南论衡律师事务所律师。
一审被告（二审上诉人）：开封安联置业有限公司。住所地：开封市西大街***号。
法定代表人：王庚飞，该公司董事长。
委托代理人：卢子明，河南振山律师事务所律师。
再审申请人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与马玉萍、开封安联置业有限公司（以下简称安联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2013）汴民终字第1175号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月13日作出（2015）豫法立二民申字第00274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人新蒲公司的委托代理人卢海东，被申请人马玉萍及其委托代理人王天行、张国强，一审被告安联公司的委托代理人卢子明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月26日，马玉萍起诉至开封市龙亭区人民法院，请求法院判令：新蒲公司支付马玉萍工程款1925589.10元及欠款利息，安联公司在欠付工程款范围内承担还款义务；诉讼费用由新蒲公司和安联公司承担。
新蒲公司辩称，对马玉萍所陈述的事实没有异议，同意按照其诉求支付工程款。
安联公司辩称，1、马玉萍主体不适格，现有证据无法证明其为实际施工人；2、已与新蒲公司约定本案所涉工程不能转包、分包。3、安联公司仅在49.2万内（364万-314.8万）承担连带责任；4、安联公司已经与新蒲公司结算，不同意本案工程进行鉴定；5、本案所涉工程尚未竣工验收。
开封市龙亭区人民法院一审查明，新蒲公司和安联公司于2010年11月15日签订GF-1999-0201建设工程施工合同一份。合同约定，涉案工程的发包方为开封安联置业有限公司；承包方为新蒲建设集团有限公司；工程名称为安联朗润园九号楼；工程地点为西环路与复兴大道交汇处西南角；建筑面积为3500平方米，涉案工程的承包范围：施工图纸、招标文件、图纸答疑、会审纪要限制的土建、照明、给排水；合同工期：开工时间为2010年11月17日；竣工日期为2011年2月25日；合同工期为总日历天数90日；质量标准为合格；合同价款为4052824.28元；该合同对组成合同的文件等也进行了约定。涉案工程合同在第二部分专用条款第六项合同价款与支付23.2项对合同价款及调整方式进行了约定：本合同采用可调价格合同，合同价款的调整方法执行通用条款的规定；在该条26款工程款、进度款的支付中约定：主体完工支付80%、验收办理完支付90%、结算完成支付95%、留5%保证金保证在两年内返还。后新蒲公司将涉案工程全部转包给马玉萍施工，未订立书面合同。马玉萍按安联公司提供的变更后的图纸进行了施工。该工程已于2011年上半年完工，且安联公司已于2011年5月29日开始使用。经马玉萍申请，开封金建工程造价事务所有限公司受法院委托，于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具了汴金鉴（2013）002号鉴定意见书，结论为：（一）安联朗润园九号楼工程总造价4221875.29元。1、建筑装饰工程造价3964964.92元；2、电气工程造价202283.41元（不含单列中七个配电箱价款）；3、给排水项目价款22645.56元；4、签证单（编号009）工程量价款31984.40元。（二）单列未列入总造价部分价款51156.22元。新蒲公司和安联公司之间对工程款的结算未达成一致意见，现新蒲公司共转给马玉萍工程款2550000元。
开封市龙亭区人民法院一审认为，新蒲公司在承包安联公司的安联朗润园九号楼工程后，又将其承包的工程全部转包给马玉萍，由马玉萍组织人员负责施工。马玉萍是本案所争议工程的违法分包的承包人，即实际施工人。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程合同转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，故新蒲公司与马玉萍的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故马玉萍作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。安联公司辩称马玉萍主体不适格，其辩解与事实不符，对此辩解，不予采纳。本案中的建设工程已由安联公司于2011年5月29日投入使用，依据《解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”应视为本案所涉工程以验收合格，竣工日期为2011年5月29日。对双方备案合同中约定留5%保证金保证在两年内返还的约定，因从竣工日期至今已超过两年，故对双方备案合同中的该约定不再执行。新蒲公司与安联公司订立有两份合同，马玉萍是按安联公司变更后的图纸进行施工，因新蒲公司和安联公司未提交是否结算的手续，应视为未进行结算。马玉萍申请对工程总造价进行评估鉴定，符合法律规定。对其主张的工程款，应当参照开封金建工程造价事务所有限公司于2013年7月29日对安联朗润园九号楼工程总造价出具的汴金鉴（2013）002号鉴定意见书中的内容来计算，该项工程的总价款为：安联朗润园九号楼工程价款为4273032.21元。新蒲公司实际应支付给马玉萍的工程款为4273032.21元，已支付2550000元，应再支付1723032.21元。因安联公司与新蒲公司关于工程款的结算存在争议，安联公司应按备案合同约定的工程款4052824.28元向新蒲公司承担责任。现安联公司向新蒲公司已支付3148000元，应再支付904824.28元。马玉萍诉求的欠付工程款的利息计算标准符合法律规定，但应从其实际使用之日即2011年5月29日起开始计算。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安联公司在其欠付新蒲公司的工程价款904824.28元的范围内对马玉萍承担连带责任，对于新蒲公司与安联公司另行结算后产生的权利义务关系，双方可另行处理。该院于2013年8月20日作出（2013）龙民初字第23号民事判决：一、新蒲公司应自判决生效后十日内支付给马玉萍工程款1723032.21元，并支付自2011年5月29日起至判决确定的给付之日止的利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；二、安联公司对上述款项在其欠付的工程款即904824.28元的范围内承担连带责任；三、驳回马玉萍的其他诉讼请求。案件受理费11065元，鉴定费44700元，其中马玉萍负担案件受理费477元，新蒲建设集团有限公司负担案件受理费10588元，鉴定费22350元，开封安联置业有限公司负担鉴定费22350元，开封安联置业有限公司对新蒲建设集团有限公司承担的案件受理费10588元负连带责任。
新蒲公司、安联公司不服一审判决，向开封市中级人民法院上诉。
二审审理中，新蒲公司提交：1、现金流水账一份，证明目的为新蒲公司已支付给高福兴工程款3090780元；2、提交借条三份，证明目的为案外人陈建伟借高福兴240000元，在该工程中陈建伟与马玉萍系合作关系，该借款应冲抵马玉萍的工程款。经质证，马玉萍对三份借条不予认可，认为与其无关；对现金流水账认为新蒲公司转给高福兴多少款不知道，但从银行账上查出，新蒲公司直接转给马玉萍的工程款是2550000元。安联公司认为新蒲公司提交的证据与其无关，不予质证。
安联公司提出鉴定申请一份，申请对2011年9月15日3份《工程预算书》和1份《工程预算汇总表》中施工单位处“高福兴”的签名是否高福兴本人所书写进行鉴定。经法院委托河南司法警院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：日期为2011年9月15日3份《工程预算书》（每份1页，共3页）和日期为2011年9月15日《工程预算汇总表》（共1页）中施工单位处“高福兴”签名字迹是高福兴所写。
开封市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明，工程完工后，安联公司与新蒲公司对工程进行结算。新蒲公司出具授权委托书，委托其单位高福兴全权负责该工程决算及相关事宜并承担其相关责任。2011年9月15日安联公司出具工程预算书三份及工程预算汇总表一份，开封市安联朗润园九号楼土建部分工程造价3394045.55元，电气部分工程造价239839.29元，给水部分工程造价7840.83元，合计3641725.67元，高福兴分别在施工单位处签名，工程预算汇总表施工单位处并写明：“同意结算价364万元整，高福兴，2011年9月15日”。2011年11月19日安联公司与新蒲公司签订了工程结算单，该工程结算单上写明：安联朗润园会所主体工程合同总价款3200000元，工程结算造价合计3640000元，并注明本造价为工程结算最终造价，以此为依据进行财务决算，本工程竣工日期为2011年5月29日。安联公司、新蒲公司分别在建设单位、施工单位处加盖了印章。
开封市中级人民法院二审认为，新蒲公司与马玉萍的口头分包合同违反法律的禁止性规定，系无效合同。但马玉萍作为实际施工人请求支付工程价款，符合法律规定，其合理部分应予支持。因马玉萍与新蒲公司没有签订书面合同，故马玉萍应按新蒲公司与安联公司结算的工程价款3640000元主张工程款，超出部分，不予支持。除新蒲公司已支付给马玉萍的2551528元及安联公司扣除的马玉萍应承担的电费19252元外，新蒲公司应再支付给马玉萍工程款1069220元。安联公司已支付新蒲公司工程款3148000元，尚欠工程款492000元，安联公司应在其欠付新蒲公司的工程款492000元的范围内对马玉萍承担责任。新蒲公司称马玉萍得到的工程款至少为2878000元，除了通过银行转账支付的款项外，还应加上以前的借款和应当由马玉萍承担的相应费用。因新蒲公司及马玉萍在一审审理中均认可新蒲公司已支付给马玉萍工程款2550000元，银行转账记录上也显示新蒲公司转给马玉萍2551528元，且新蒲公司提供的陈建伟给高福兴出具的借条与新蒲公司无关，马玉萍也不予认可，故其主张该借款应视为马玉萍收到的工程款的理由不足，不予支持。该院于2014年9月25日作出（2013）汴民终字第1175号民事判决：一、维持开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第三项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2013）龙民初字第23号民事判决第一、二项；三、新蒲公司应自判决生效后十日内支付给马玉萍工程款1069220元，并支付自2011年5月29日起至付款之日止的利息（利率按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；四、安联公司对上述款项在其欠付的工程款即492000元的范围内承担连带责任。一审案件受理费22130元，马玉萍承担1823元，新蒲公司承担11982元，安联公司承担8325元；一审鉴定费44700元，由新蒲公司负担；二审案件受理费18560元，新蒲公司承担11065元，安联公司承担7495元；二审鉴定费20000元，由安联公司承担。
新蒲公司不服二审判决，向本院申请再审称，马玉萍不是本案所涉工程的唯一施工人，高福兴、马玉萍和陈建伟均是实际施工人，应将上述三人的领取的工程款均计入新蒲公司支付的工程款。请求法院判令驳回马玉萍的诉讼请求。马玉萍辩称，1、其是本案所涉工程唯一的实际施工人；2、高福兴不是实际施工人，而陈建伟与高福兴之间的借款系民间借贷，与本案无关。安联公司辩称，二审判决安联公司在492000元内承担连带责任正确，请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与原一、二审相一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉全部工程的实际施工人是谁；二、高福兴、陈建伟领取的款项是否应计入新蒲公司支付的工程款总额。
一、关于本案所涉全部工程的实际施工人是谁的问题。首先，新蒲公司在原审中认可马玉萍系实际施工人，而陈建伟是马玉萍聘请的技术员。一审庭审时，新蒲公司称（一审卷宗第51页），“马玉萍是实际出资人，是马玉萍施工。”、“马玉萍出的资，马玉萍也在现场，陈建伟是马玉萍聘的技术员，但他们之间的事与我们无关。”二审时，新蒲公司亦未对马玉萍系本案唯一实际施工人的身份提出异议。其次，本案一审时，高福兴以新蒲公司项目经理的身份，作为特别授权代理人参加诉讼，一审时未主张其是实际施工人；高福兴二审期间自认其非实际施工人，其接受法院询问时称（二审卷宗第128页），“开始时跟陈建伟谈的，照头是和陈建伟照头，进场拿图纸是马玉萍拿的，至于谁干的我也不问这个事，我也不往工地去。”现新蒲公司主张陈建伟、高福兴系共同施工人，与其在原审中的主张相矛盾，且未提供有效证据证明现主张，故本院对其该项申请再审的理由不予支持。原判认定涉案工程的实际施工人系马玉萍，认定事实正确，本院予以确认。
二、关于高福兴、陈建伟领取的款项是否应计入新蒲公司支付的工程款总额的问题。首先，高福兴并非本案所涉工程的实际施工人，故其从新蒲公司领取的款项不应计入新蒲公司支付马玉萍的工程款总额；其次，关于陈建伟24万元的借款问题，高福兴接受二审法院询问时称（二审卷宗第128页），“……这个钱是陈建伟借我个人的钱与新蒲公司无关。……”故二审判决将陈建伟向高福兴的借款应认定为其二人之间的借款正确，该24万元亦不应计入新蒲公司支付马玉萍的工程款总额。最后，新蒲公司一审庭审最后陈述称（一审卷宗第72页）：“同意原告意见”，即同意马玉萍主张的工程款数额。本次再审中，新蒲公司主张高福兴、陈建伟领取的款项也应计入其支付实际施工人的工程款总额，该再审请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，新蒲公司再审理由不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持开封市中级人民法院（2013）汴民终字第1175号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 项 坤
代理审判员 李魁军
二〇一五年八月六日
书 记 员 李向华