山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2416号
上诉人（原审原告）：威海华东重工有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山路555号。
法定代表人：刘永强，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓毅，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：芦利民，男，1966年10月15日出生，汉族，原籍河南省安阳市殷都区水铁路*号，现住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：陈干，山东海明达律师事务所律师。
原审第三人：威海华东重型装备有限公司，住所地乳山经济技术开发区山海大道西。
法定代表人：汤海政，总经理。
委托诉讼代理人：齐晓枫，山东中利达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金芳蕊，上海胡光律师事务所律师。
上诉人威海华东重工有限公司（以下简称华东重工公司）因与被上诉人芦利民、原审第三人威海华东重型装备有限公司（以下简称华东重装公司）劳动争议一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2017)鲁1092民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
威海华东重工有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付工资11250元、带薪年休假工资4517.48元、经济补偿金34850.5元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审认定事实有误。被上诉人2016年2月25日至4月15日工资已经发放，不应重复发放。被上诉人认可收到上诉人发送的旷工解除劳动合同通知，因此双方解除劳动合同的原因是被上诉人违纪，不应支付经济补偿；第二，一审适用法律错误。被上诉人未办理工作交接，未达到劳动合同法规定的支付经济补偿金的条件。被上诉人系高管人员，不正常考勤，休假不需单位审批，且销售岗位经常不在公司，不应支付带薪年休假工资。且被上诉人存在旷工行为，拒接公司电话，不参加会议。上诉人依法解除劳动合同，不需支付经济补偿。第三，一审程序违法。未依法调取芦利民在其他公司内退和社保证据。我国社保政策不允许公民同一时间拥有两个社保账户，如果上诉人为被上诉人缴纳社保，会影响其在原单位的社保和生活费待遇，被上诉人必定不配合办理社保登记。该证据系本案关键证据，上诉人申请调取，但一审法院拒绝调取。员工离职应当进行工作交接，没有进行工作交接，会对公司造成影响和损失。员工手册中明确规定了损失的计算标准，一审法院未予审查有失偏颇。
芦利民答辩称，华东重工公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审第三人述称，第一，一审判决华东重装公司支付芦利民的工资系认定事实不清。一审卷宗中的证据明确显示2012年2月至3月、2013年8月至12月期间的工资，华东重装公司已超额支付，并不欠付芦利民工资。且双方合同约定月工资为税后20000元或按绩效调整工资报酬，故华东重装公司有权依据合同约定考核后支付工资；第二，一审判决华东重装公司支付芦利民工资系适用法律不当。华东重装公司与芦利民的劳动合同于21015年1月1日终止，且芦利民针对部分事实未提起上诉，即其也认可双方合同接触时间为2015年1月1日，根据相关法律规定，芦利民应当于2016年1月1日前申请仲裁，而本案芦利民申请仲裁的时间为2017年4月，已超仲裁时效，在仲裁时华东重工公司人曾提华东重装公司提出已过诉讼时效的意见。一审支持芦利民的主张违反法律规定；第三，一审送达程序不符合法律规定。一审在地址不详的情况下，为要求一审原告提交华东重装的工商登记信息，仅以当事人提供的电话进行联系，而该电话538×××9在华东重装公司基本信息未出现过。华东重装公司的工商登记信息上电话为538×××5，一审未穷尽所有送达方式就采取公告送达不符合法律规定。综上，请求撤销一审判决，改判华东重装公司不承担支付芦利民2012年2月至3月、2013年8月至12月工资15280.80元。
华东重工公司向一审法院起诉请求：判令华东重工公司不支付芦利民工资11250元、带薪年休假工资14242元、经济补偿金38335.6元。
一审法院认定事实：2011年4月20日，芦利民与华东重装公司签订了一份为期5年的劳动合同，约定芦利民的工作岗位为工程师，月工资为20000元。2015年1月1日，芦利民又与华东重工公司签订了一份为期5年的劳动合同，约定芦利民的工作岗位为销售，月工资为7500元。2013年1月6日，华东重工公司和华东重装公司联合发布了《关于下发华东重装与华东重工部分职能合并事宜的通知》，规定华东重装公司与华东重工公司仍为两个独立运行的公司，但两公司部分部门和职能予以合并。芦利民在华东重工公司正常工作至2016年4月15日，华东重工公司和华东重装公司发放工资至2016年2月24日。2016年4月18日，芦利民以华东重工公司不支付加班工资、不安排年休假、不依法缴纳社保为由向其发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与华东重工公司的劳动合同。2016年4月15日，华东重工公司与芦利民解除劳动合同。2016年4月18日，芦利民向仲裁委员会申请仲裁，要求华东重工公司和华东重装公司：1.支付欠发的工资20477元；2.支付2016年2月25日至4月15日的工资11250元；3.支付带薪年休假工资132771元；4.支付经济补偿金72204元；5.支付2011年5月至2014年12月期间的加班费共计442183元。同年4月27日，仲裁委员会作出“威劳人仲案字（2016）25-2号”仲裁裁决书，裁决：一、华东重工公司支付芦利民2016年2月25日至4月15日工资11250元；二、华东重工公司支付芦利民2015年带薪年休假工资11483.4元、2016年1月1日至4月15日带薪年休假工资2758.6元，共计14242元；三、华东重工公司支付芦利民解除劳动合同经济补偿金38335.6元；四、华东重装公司支付芦利民2012年2月至3月、2013年8月至12月欠发工资15280.8元；五、驳回芦利民的其他仲裁请求。2017年5月11日，华东重工公司向法院提起诉讼，请求处理。
另查明，2014年12月前，芦利民的工资由华东重装公司发放，自2015年1月起芦利民的工资由华东重工公司发放。芦利民2015年度月平均工资为8325.5元，2015年4月至2016年3月月平均工资为6970.1元，2016年1月至3月月平均工资为7500元。芦利民在华东重工公司和华东重装公司工作期间，两公司均未安排其享受带薪年休假。
在审理过程中，华东重工公司提供旷工处理通知及快递单、投递记录、员工手册节选等证据，用以证实芦利民存在违法、违纪等行为，给华东重工公司造成损失。芦利民以上述证据系公司单方出具及与本无关等为由不予认可。
一审法院认为，本案争议焦点为：华东重工公司是否应给付芦利民工资、带薪年休假工资、经济补偿金及数额。1.华东重工公司、华东重装公司及芦利民均未提供劳动合同，但根据华东重工公司、华东重装公司联合下发的《关于下发华工重装与华东重工部分职能合并事宜的通知》及银行工资发放明细，可以确认芦利民与华东重工公司、华东重装公司订立了劳动合同。根据本案查明的事实，自2015年1月1日起，芦利民的月工资为7500元，双方均认可芦利民工作至2016年4月15日，但华东重工公司为其发放工资至2016年2月24日，未发放的工资即2016年2月25日至4月15日的工资11250元（7500元×1.5个月）应予补发。故华东重工公司要求不支付芦利民工资11250元的请求，依法不予支持。2.华东重工公司与芦利民订立劳动合同后，并未按法律规定安排芦利民享受带薪年休假，应当按照其日工资的3倍支付带薪年休假工资（含已支付部分）。芦利民未提供证据证明其累计工作的年限，其工作年限应自2011年4月20日起算，至2016年4月15日已连续工作满1年，但未满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，其应享受每年5天的带薪假。芦利民自2015年1月至2016年4月15日在华东重工公司工作，其2015年度的带薪年休假工资差额为3827.82元（8325.5元÷21.75天×5天×2）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工离职的应按照职工当年度在本单位已过日历天数折算应休未休年假天数并支付未休年休假工资。芦利民2016年在华东重工公司的日历天数为106天，故其2016年带薪年休假天数折算1天（106天÷365天×5天），带薪年休假工资差额为689.66元（7500元÷21.75天×1天×2）。3.用人单位依法为职工缴纳社会保险是其法定义务。芦利民在华东重工公司工作时月工资为7500元，但华东重工公司未按照社保机构公布的基数为其缴纳社保费，违反了《社会保险法》的规定，芦利民以此为由解除劳动合同，华东重工公司应给予经济补偿金。芦利民2011年4月20日与华东重装公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，在劳动合同履行过程中，非芦利民个人原因又与华东重工公司签订劳动合同，与华东重工公司建立新的劳动关系，根据相关规定，芦利民在二公司工作的时间应合并计算，至2016年4月15日止为4年11个月零15天。其经济补偿金应按2015年4月至2016年3月期间的月平均工资6970.10元计算，为34850.50元（6970.10×5个月）。华东重工公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求，理由不当，依法不予支持。
综上所述，华东重工公司诉讼请求，理由不当，证据不足，依法不予支持。芦利民同意仲裁委员会仲裁裁决的其他事项，即驳回其2011年至2014年带薪年休假工资、驳回其要求华东重工公司和华东重装公司支付2011年5月至2014年12月加班费442183元、驳回其要求华东重装公司对华东重工公司的给付义务承担连带责任的仲裁请求，不违反法律规定，依法予以准许。华东重装公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、威海华东重工有限公司支付芦利民2016年2月25日至4月15日工资11250元；二、威海华东重工有限公司支付芦利民2015年带薪年休假工资3827.82元、2016年1月1日至4月15日带薪年休假工资689.66元，共计4517.48元；三、威海华东重工有限公司支付芦利民经济补偿金34850.50元；四、威海华东重型装备有限公司支付芦利民2012年2月至3月、2013年8月至12月工资15280.80元。判决于生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、公告费560元，均由威海华东重工有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了员工手册、职工代表大会决议、员工手册领取表、员工手册公示照片，拟证明上诉人依法制定了员工手册，根据员工手册规定员工未提前一个月提出辞职影响生产经营的应当赔偿公司损失，损失无法计算的按照一个月工资计算。经质证，被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但员工手册领取表中没有明确的领取时间，也没有被上诉人的签字；员工手册签收声明中载明的时间是2016年4月7日，员工手册印刷版次是2016年2月，综上分析，上述证据是本案仲裁或一审之后形成的证据，不应采信。关于被上诉人提交的证据上诉人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。据此，本院确认如下事实：2016年2月，上诉人印刷制作《员工手册》，但未向被上诉人公示、送达。
案经二审查明，被上诉人此前在河南安钢集团永通球墨铸铁管有限公司工作过，其在上诉人处工作期间，社会保险一直以该公司的名义进行缴纳。被上诉人主张虽然其社保关系在河南安钢集团永通球墨铸铁管有限公司，但社会保险费系由其个人自行缴纳。
另查明，原审第三人华东重装公司工商登记信息显示住所地为山东省威海市乳山经济技术开发区山海大道西，一审法院以特快专递的方式向该地址进行送达起诉状、开庭传票等诉讼材料，但被退回，退回原因系地址不详、电话有误。一审法院遂将该情况告知上诉人华东重工公司，华东重工公司的代理人陈述，华东重装公司现在不生产，也联系不上人，提供不出具体地址或是负责人、员工的联系方式，并申请公告送达。一审法院以公告方式向华东重装公司送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料，华东重装公司未到庭应诉。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人2016年2月25日至4月15日工资是否发放的问题。上诉人作为用人单位应当对是否足额支付被上诉人的劳动报酬承担举证责任，但上诉人并未提供证据证实上述期间的工资其已向被上诉人支付，故对其该主张，本院不予采信。上诉人应当向被上诉人支付其工作期间欠付的工资。
关于上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。根据二审查明的事实，被上诉人的社会保险一直在其此前的工作单位进行缴纳。根据《社会保险法》第三十八条第三款的规定，“国家设立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码”，由此可见，本案中，上诉人虽然没有依法为上诉人缴纳社会保险，被上诉人未办理社会保险关系的转移手续应当是原因之一。被上诉人以此为由提出解除双方劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿，理由不当，本院不予支持。本案中，上诉人向被上诉人提出解除劳动合同的原因还包括不支付加班工资、不安排年休假。被上诉人未提供充足证据证明上诉人欠付其加班工资，且根据劳动合同法的相关规定，用人单位未安排劳动者年休假并不符合劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。综上，被上诉人所提出解除劳动合同的理由均不符合劳动合同法规定的劳动者提出解除劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿不当，本院予以纠正。
关于华东重装公司的意见，一审诉讼过程中，一审法院按照其公示的住所地送达相关诉讼材料但被退回，由此启动公告送达程序并不违反法律规定及法定程序。一审诉讼过程中原审第三人未到庭应诉，对仲裁裁决的由其承担的向被上诉人支付欠发工资的责任亦未提出任何异议，视为其放弃相关权利，一审据此判决原审第三人向芦利民支付欠发的工资并无不当，本院予以维持。
综上所述，威海华东重工有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省威海经济技术开发区人民法院(2017)鲁1092民初960号民事判决第一、二、四项，即（一）威海华东重工有限公司支付芦利民2016年2月25日至4月15日工资11250元，（二）华东重工公司支付芦利民2015年带薪年休假工资11483.4元、2016年1月1日至4月15日带薪年休假工资2758.6元，共计14242元，（四）威海华东重型装备有限公司支付芦利民2012年2月至3月、2013年8月至12月工资15280.80元；
二、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院(2017)鲁1092民初960号民事判决第三项，威海华东重工有限公司支付芦利民经济补偿金34850.50元；
三、威海华东重工有限公司不支付芦利民经济补偿金34850.50元；
本判决于生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元,公告费560元，由威海华东重工有限公司负担，二审案件受理费10元，由威海华东重工有限公司负担5元，芦利民负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 时丽杰
审判员 许 萍
二〇一八年六月二十二日
书记员 刘莎莎