湖北省荆门市掇刀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂掇刀民初字第00022号
原告（反诉被告）湖北荆门联美置业代理有限公司，住所地荆门市东宝区雨霖路。
法定代表人李想，总经理。
委托代理人宋峰翔，湖北法之星律师事务所律师。
被告（反诉原告）荆门海盛置业有限公司，住所地荆门市掇刀区培公大道。
法定代表人张斌，董事长。
委托代理人丁凌波，湖北京中金律师事务所律师。
委托代理人邓东山，男，汉族，荆门市人，荆门海盛置业有限公司员工，住掇刀区名泉小区。
原告（反诉被告，以下简称原告）湖北荆门联美置业代理有限公司与被告（反诉原告，以下简称被告）荆门海盛置业有限公司委托合同纠纷一案，原告于2014年12月5日申请诉前财产保全，本院依法作出（2014）鄂掇刀诉保字第00141号裁定，对以被告名义登记的位于荆门金银岛家居建材城二期3号楼二楼商铺的共计130套房屋予以查封。原告于2015年1月4日诉至本院，本院受理后，被告在答辩期间提出反诉，本院依法合并审理。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。原告在诉讼中向本院申请司法鉴定，后撤回了司法鉴定。诉讼中，经原告申请，本院解除了130套房屋的查封。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告诉辩称，2014年3月20日，原、被告签订了1份《销售代理合同》，约定原告代理被告开发建设的金银岛家居建材二期项目。合同签订后，原告依约定向被告支付了履约保证金400万元。金银岛家居建材城二期项目于2014年7月6日开盘，原告7月至11月的销售代理费共计578771元，被告至今未予结算。被告按合同约定应于2014年6月28日前全额返还原告保证金，但仅进行了部分返还，还有174.3万元的履约保证金至今未予返还。原告按合同约定在开盘前即投入广告费用2756440元，人工费782915元，但被告的项目迟迟不能按合同约定正常推进，给原告造成了重大经济损失，被告应予以赔偿。综上，请求人民法院判令被告向原告支付销售代理费578771元，返还保证金1743000元，赔偿保证金利息64722元，支付违约金100万元，赔偿损失1486285元。关于反诉，不同意继续履行，被告已违约，原告已经解除了合同。双方协商按销售回款返还保证金，是因为被告资金困难，但未就返还条件进行变更，只是将返还方式进行了变化，被告如不能按约定分期返还，就应该一次性返还。被告违约在先，导致原告不能够按计划进行销售。
原告就本诉及反诉提供以下证据：
A1、销售代理合同，证明原、被告双方于2014年3月20日签订合同，被告委托原告独家代理销售金银岛家居建材城二期项目。
A2、保证金收据2张，证明原告分两次向被告缴纳销售保证金400万元。
A3、退保证金收据8张，证明被告从2014年7月23日开始，分8次退保证金225.7万元，还有174.3万元未退还。
A4、2014年7月至12月代理费结算明细单（11张），证明2014年7月-12月，金银岛二期销售代理费合计应当结算578771元。
A5、荆门市商品房买卖合同51份，证明原告共完成销售住宅和商铺51套，依据合同应结算代理费578771元。
A6、2014年12月5日荆门晚报1份、荆门日报电子版1份，证明居然之家荆门店于2014年12月6日开业，与合同约定的应于2014年5月28日前正式开业严重不符，被告存在严重违约行为。
A7、2014年8月26日、9月1日、9月10日销售周报表各1份，证明从3份周报表所附的照片可以看出，至少从2014年8月份开始，金银岛二期即处于停工状态，至今仍未开工，与合同约定的应于2014年7月31日主体工程封顶严重不符，被告存在严重违约行为。
A8、金银岛家居建材城二期1号楼房源情况一览表及荆门房管网相应网页，证明荆门房管网反映出金银岛二期1号楼仍有467套处于抵押状态，而合同约定应于2014年5月1日前全部解押，被告未做到，存在违约行为。
A9、荆门市金银岛家居建材城二期销售代理合同1份，证明被告在与原告没有解除合同的情况下，于2014年9月10日又与马鞍山惠扬房地产营销策划有限公司签订销售代理合同，违反原告独家代理的合同约定，存在严重违约行为。
A10、工作联系函3份，证明从2014年5月4日、7月14日、8月4日的3份工作联系函反映出，被告存在居然之家开业时间迟迟不确定、新售楼部未能及时交付、一期项目返租未落实、已签约客户未能及时备案等违约及工作不到位的情况。
A11、原告制作的《金银岛2期2014年推货计划》1份，证明原告为金银岛2期销售做了大量工作，全年计划分6次开盘，但由于被告工作严重不符合进度，导致原告计划未能如期实施。
A12、营销推广执行表及被告工作人员接收记录，证明原告在2014年4月1日至7月30日共投入广告费2756440元，且按被告要求已将广告投入汇总表发送给被告工作人员邓东山。
A13、5月底前营销推广计划表、周营销推广执行表、周营销推广明细表、销售周统计报表、金银岛油卡购买统计表、印刷项目统计情况等，证明原告营销推广所做的工作和投入。
A14、2014年4月8日、4月28日、5月13日、6月10日周例会议题确认单、关于居然之家试营业期间的促销活动等，证明原告所做的营销推广活动事前均与被告经过协商，以及从中反映出原告所做的各种营销推广工作。
A15、巡展活动协议、场地租用协议书、租赁合同、包车协议、荆门都市前沿广告合同、合作协议、荆门日报社广告合同、夹投广告合同、荆门闻达DM广告合同等9份合同，证明原告进行营销推广对外签订的部分合同情况。
A16、金银岛2014年度人工成本表1份、人工工资表8张、工作服费用报销单6张、福利费用报销单及收据35张，证明原告人工成本投入794901元。
A17、2014年11月19日原告发给被告的工作沟通函1份、被告已接收电子邮件的记录，证明原告通过书面及电子邮件向被告发送了沟通函，要求尽快支付剩余保证金、支付代理费、并赔偿200万元的情况，被告已收到该函件，未表示异议。
A18、解除合同通知书1份、快递单及签收记录，证明鉴于被告存在多种严重违约行为，原告已于2015年2月9日与被告解除了销售代理合同。
A19、2014年9月至2014年12月的销售回款表明细，证明在此期间有213万元的回款，但被告未按约定返还保证金。
被告辩诉称，认可支付原告的代理费金额，但滞纳金过高。对保证金的数额无异议，但不同意返还，原告计算的利息没有计算依据。原告主张的违约金没有约定及法定依据，且原告既算损失又算违约金不符合规定，广告的费用承担及人工费用，都是合同约定原告应承担的费用，不应由被告承担。原告未按合同约定投入广告费，应承担违约责任。关于反诉，合同约定原告应销售房屋2152套，年度销售目标为2.8亿元，项目的广告费用及各种营销费用由原告投入且应投入500万元以上。原告交纳的保证金按销售结果分4次返还，后来双方协商从2014年7月21日起按销售回款的50%返还保证金。至本案诉讼时，原告仅投入广告费用270余万元，开盘仅1次，销售量、总额及广告费用投入均未达到合同约定，原告已严重违约。原告申请人民法院查封应售未售房屋，以其实际行为单方终止了合同，又构成违约。故请求人民法院判令原告继续履行合同，被告不予返还174.3万元，本案的本诉和反诉诉讼费全部由原告承担。
被告就其本诉及反诉提供以下证据：
B1、销售代理合同，证明双方权利义务内容、违约责任、履约保证金等条款。
B2、关于销售代理合同的结算说明，证明双方就代理费结算达成了新的约定。
B3、金银岛2期“2014年推货计划”（电子版），证明原告承诺完成的第一期销售目标的各项计划指标均未完成，第二期以后完全未销售。
B4、湖北省商品房预（销）售许可证书2份，证明被告具有满足原告开盘和合法销售的足够房源。
B5、2014年7月23日原告给被告提交的付款申请及8月3日至8月20日共5份付款申请，证明原告承认开盘效果不佳，双方就变更履约保证金的返还达成一致意见为“自2014年7月21日起，按销售回款的50％返还履约保证金”，并按该变更的意见实际返还原告225.7万元保证金，后因原告停止销售才中止返还保证金。
B6、金银岛·居然之家项目营销推广执行表（2014年4月1日至7月30日），证明原告仅仅提供了广告营销开支金额，8月以后未再投入营销费用。
B7、销售明细表，证明原告全年实际完成销房为51套，日期、套数、面积、价款、去化率等所有指标均未达到合同约定要求，证明2014年8月以后再无发展新的购房签约客户。
B8、原告的解除合同通知书，证明原告单方宣布解除合同属于违约行为，被告有权没收其剩余保证金。
原、被告对证据的质证意见及本院的认证意见如下：
被告对A1-A5无异议，对A6真实性无异议，但认为居然之家在7月26日已经试营业，且开业是第三方的行为，被告不构成违约行为。对A7真实性无异议，但认为原告主张的停工是3号楼之外的楼盘，停工的楼盘与3号楼的销售没有关系。对A8有异议，认为该证据虽系电子证据，但证据不符合证据形式，不是书证，是电子证据，电子证据应该有电子证据的形式，且1号楼的抵押不影响3号楼的销售。对Ａ9的真实性无异议，但认为该合同没有生效也没有履行，后被告对合同予以销毁。对Ａ10真实性无异议，但认为居然之家延期开业不构成被告违约。对Ａ11无异议，但认为该证据可以证明原告违约。对Ａ12有异议，认为投入的广告费是原告自己制作的，被告未对其进行核算，上述证据无法证明原告的广告费投入。对A13、14无异议，对A15、A16表示不清楚，是原告自己编制的，金额无法确认，但可以看出原告在8月份以后减少了投入。对A17的真实性无异议，但认为工作函的送达方式不符合合同约定，该证据不能证明原告对函件内容不持异议。对A18真实性无异议，但认为该证据不能证明被告违约，反而证明原告违约。对A19的真实性无异议。
原告对B1、B2无异议，但认为B2与本案结算代理费没有关系。对B3真实性无异议，但认为该证据不能证实原告的合同义务。对B4真实性无异议，但认为1号楼有100多套处于抵押状态。对B5真实性无异议，但认为返还保证金的方式是原告迫于无奈接受的，但被告也未按双方达成的一致意见履行，被告停止返还保证金后，原告停止了销售。对B6真实性无异议，但认为原告在8月份仍有投入。对B7真实性无异议，但认为原告未完成合同销售量是由于被告的违约行为造成的。对B8真实性无异议，但认为被告严重违约，原告正当行使解除权。
对被告无异议的A1-A5、A11、A13、A14，本院予以采信。被告对A6、A7、A10、A15、A17、A18、A19真实性无异议，本庭对上述证据的真实性予以确认。关于A8，原告提供的是2015年3月的网页截图，截图反映内容与本案无关，故对该证据不予采信。关于A9，被告认可曾与第三方签订过销售代理合同，且原告提供合同原件予以核对，故对该证据的真实性予以确认。关于A12、A16，因两组证据不能证明原告实际投入的具体金额，本院对该证据不予采信。证据A17、A18，被告认可接收，对两组证据予以采信。
原告对B1、B2无异议，本院予以采信，原告对B3-B8真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据确认及采信的证据，结合当事人陈述，确认本案事实如下：
2014年3月20日，原告（乙方）与被告（甲方）就金银岛家具建材城的销售事项签订了一份销售代理合同，与本案有关的内容如下：乙方代理销售的楼盘为2期1-3号楼，甲方确保前期开发的1期居然之家荆门店于2014年5月28日前正式开业与经营，甲方确保本合同约定的1-3号楼2015年5月1日前开业。该项目开盘应以甲方与银行签妥按揭合作协议，取得该项目预售许可证且具备销售功能的较大面积的新售楼处装修完成并交付乙方使用为前提条件。甲方确保已抵押的物业1号楼商铺415套在2014年5月1日前解除抵押，如居然之家荆门店开业延期超过1个月，甲方应返还本合同项下乙方向甲方支付的履约保证金。甲方须保证2014年7月31日前本项目1-3号楼主体工程封顶进入分部验收阶段，2014年8月起本项目第一次水电装修于11月30日前完工，2015年春节后本项目1-3号楼居然之家商铺进场装修。在代理期限内，甲方委托乙方独家代理不得再委托第三人销售，甲方自行销售部分仍应按本合同约定向乙方支付代理费，合同合作期为2014年3月20日至2015年4月28日，乙方应向甲方支付保证金400万元，在收到乙方支付的保证金400万元后，甲方应同时向乙方提供3号楼约500平方米作为担保。乙方2014年的销售目标为2.8亿元，每批次开盘当月去化率需达到50%。乙方计划于2014年分4次开盘，与每批次开盘后考核去化率，当去化率超过50%时，返还保证金100万元，若乙方销售签约达到2亿元，则甲方提前返还全额保证金。乙方负责制定项目的整体销售方案等重要策略，并负责执行实施承担相应费用，及时向甲方汇报销售进度，营销费用本项目广告推广费及各种营销费全部由乙方承担，计划投入广告费500万元以上，首次开盘前乙方必须为本项目投入广告费208万元，若开盘前，乙方未达到上述金额，甲方有权解除合同。甲方应全力配合乙方的销售代理工作，并负责本项目1-3号楼现场氛围包装费用，包括现场围板提升至5米高，看房通道包装，乙方负责日常展销期间营销人员的费用。乙方须配置销售人员至少20名，根据项目需要，应增加相应人员配置，乙方应负责制定并执行可行的营销方案，经甲方确认后执行，乙方应及时向甲方汇报工作进展，签订买卖合同后乙方负责后续款项的催收，按揭贷款手续的办理。违约责任：任何一方违反合同任何约定，若根本违约则守约方有权解除合同。本合同签订后任何一方不得擅自解除合同，甲方无正当理由解除合同的，应双倍返还履约保证金，乙方无正当理由解除本合同，或因乙方原因导致甲方行使解除合同解除权的，甲方有权没收履约保证金，如甲方逾期支付代理费，逾期超过20日，则每逾期一日应按未付款项的千分之三向乙方支付违约金。乙方未经甲方同意，将销售代理权转给第三方经济机构，则乙方应向甲方支付违约金100万元整，双方在合同中约定了代理费的计算方式。合同签订当日原告向被告交付履行保证金200万元，后于2014年3月28日交付了剩余保证金200万元。
金银岛家居建材城1期项目（居然之家）于2014年7月26日试营业，12月6日正式开业，原告的销售人员在合同签订前已进入被告的售楼部。2014年4月初，原告为本合同项下楼盘进行广告宣传。自原告起诉时共销售商铺51套，按合同约定原告应取得的代理费为578771元，合同签订时1号楼有415套处于抵押状态，2014年10月解除了318套抵押，但上述房屋又于2014年11月被武汉市硚口区人民法院部分查封，目前2号楼尚未取得预售许可证。3号楼于2015年1月主体封顶，于2014年2月21日取得预售许可证。本合同项下的1-3号楼至今未进行水电安装、外墙装修，仅完成了结构封顶亦未开业。原告在2014年8月开始减少对被告楼盘卖场的投入，包括人员投入及广告投入。2014年9月至2014年12月原告为被告收回的原告的售楼销售回款为2131164元。原、被告在合同的履行过程中协商了保证金的返还方式，即从2014年7月21日按销售回款的50%返还保证金。
2014年9月10日，被告与马鞍山惠扬房地产营销策划有限公司签订了1份《荆门市金银岛家居建材城二期销售代理合同》，被告认可合同签订后惠扬房产公司的销售人员在本案楼盘办公区域内进行过销售培训。2015年2月9日原告向被告邮寄送达了一份解除合同通知书，其以被告严重违约为由解除了与被告的销售代理合同，至2014年8月28日，被告共返还原告保证金2257000元。2014年7月被告停止对金银岛1期楼盘返租协议的履行。
原告申请解除财产保全时，与被告达成调解意向，被告先行支付原告100万元。
本院认为，关于原、被告违约行为的界定。一、本案合同第二条约定的前提条件有：“甲方确保前期开发的1期居然之家荆门店于2014年5年28日前正式开业与经营，甲方确保本合同约定的1-3号楼2015年5月1日前开业，该项目开盘应以甲方与银行签妥按揭合作协议，取得该项目预售许可证且具备销售功能的较大面积的新售楼处装修完成并交付乙方使用为前提条件，甲方确保已抵押的物业1号楼商铺415套在2014年5月1日前解除抵押。”而在合同履行过程中，“居然之家”一期并未按照合同约定的时间开业，被告亦未按照合同约定办理相关楼盘的预售许可证，商铺的开盘时间晚于合同约定，也没有按约定解除1号楼商铺的抵押。因本案代理销售合同约定的内容为大型楼盘的销售，代理商出于规避风险及盈利的考虑，要求设定上述合同履行的前提条件实际上就是为合同相对方设定合同义务，该“前提条件”的设立目的是为了实现销售额的最大化，且部分“前提条件”的内容在之后的“甲方承诺条款”中重置，故该“前提条件”并非被告所理解的“未达到前提条件合同便不能履行”的意思表示，本院对被告提出的合同前提条件并非合同内容，原告在合同的前提条件未达到的情况下仍然履行合同应视为双方合意变更合同履行条件的抗辩理由，不予采纳，被告未满足上述合同约定应认定为违约行为。二、关于被告的其他违约行为。被告除了未履行“居家之家”1期如期开业等合同义务外，还未按合同约定履行楼盘的主体工程如期封顶，水电装修以及1-3号楼现场围板提升至5米高，提供3号楼商铺作为担保等合同义务，被告上述行为使得代理销售的楼盘处于未完工的非正常状态，加之1号楼商铺在代理销售期间未被解押，使得本案所涉楼盘的销售环境及条件恶化，故被告的上述行为亦应认定为违约行为。三、被告提出，根据合同第10条约定，2014年乙方的销售目标应为2.8亿元，每批次开盘当月去化率必须达到50%，此时可返还乙方保证金100万元，如销售额超过2亿元，甲方则提前返还乙方全部保证金。原告未依约完成销售目标，属根本性违约，被告有权要求不返还履行保证金。因原、被告在合同第二条约定了“合同履行之前提条件”，该条内容的实现系代理销售合同达到合同预计销售目标的基础，故该条内容应视为先履行义务。上文已阐述，被告并未按第二条约定履行相关义务，故其无权要求后履行义务的原告按合同约定完成50%的去化率及2亿元的销售目标，原告未完成合同约定的销售目标亦非违约行为。
关于合同的解除。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案合同中就原告独家代理销售进行了专门约定，且合同第11条“代理销售服务”中“乙方负责制定项目的整体营销推广策略”，第12条“营销费用”中“本项目广告推广费用及各种营销费全部由乙方承担”的内容都与原告独家代理密切相关，即原告在本案楼盘中投入巨大的营销费用，是以其独家代理销售为基础的，现被告违反合同约定邀请第三方进入，实际上彻底破坏了双方的合作基础，加之被告各种违约行为导致本案楼盘的销售条件及环境恶化，故被告的违约行为已致本案合同目的无法实现，原告有权依合同法的规定解除本案合同，本院对原告解除合同行为的效力予以确认。
关于保证金及违约金。一、本案合同第4.1条明确约定，甲方确保其前期开发的一期产品“居然之家荆门店”于2014年5月28日前正式开业，若开业时间延期超过1个月，甲方应返还本合同项下的履约保证金。依此约定，“居然之家荆门店”未按合同约定开业，被告应返还原告剩余保证金1743000元。因上文已论述原告未完成销售目标不属于违约行为，故被告无权主张不返还原告保证金，其应当返还原告保证金。被告未如期返还保证金，应自2015年6月29日赔偿原告迟延支付保证金的利息损失，原告主张的利息损失64722元符合法律规定，本院予以支持。二、被告于2014年9月10日另行与马鞍山惠扬房地产营销策划有限公司签订了销售代理合同，且被告在合同签订后安排惠扬房地产公司的销售员工进场进行销售培训，被告的该行为违反了合同第5.2条独家代理的约定，按17.4条“乙方未经甲方同意，将销售代理权转给第三方经济机构，则乙方应向甲方支付违约金100万元整”的内容，被告应支付原告违约金100万元。
关于原告主张的广告费投入损失1486285元，因原告所举损失证据无法证实其实际损失额，故对该项主张，本院不予支持。
综上，被告应返还原告剩余保证金1743000元，赔偿迟延支付保证金利息损失64722元，支付剩余代理费578771元及违约金100万元，扣减被告在诉讼中已支付的100万元，被告还应支付原告2386493元。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）荆门海盛置业有限公司返还原告（反诉被告）湖北荆门联美置业代理有限公司保证金、赔偿保证金利息损失、支付代理费及违约金共计2386493元；
二、驳回原告（反诉被告）湖北荆门联美置业代理有限公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告（被告）荆门海盛置业有限公司其他诉讼请求。
上述第一项，应在本判决生效之日起5日内履行。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46000元，原告湖北荆门联美置业代理有限公司负担14210元，被告荆门海盛置业有限公司负担31790元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 杨云瑶
代理审判员 付冰晶
人民陪审员 付华军
二〇一五年八月十三日
书 记 员 许佩玲
附法律适用条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十四条第（四）项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。