江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终311号
上诉人（原审原告）：江苏鼎达建筑新技术有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区木梳路10号。
法定代表人：陈红根，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈涛，江苏金牌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：上海依翔机械施工设备有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西公路2850号1幢1层E区135室。
法定代表人：陈梅华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吴化霞，女，1973年3月17日生，汉族，住安徽省肥东县。
被上诉人（原审被告）：上海志堂机械工程有限公司，住所地上海市闵行区闵北路88弄18-30号第4幢147室。
法定代表人：王志堂，该公司执行董事。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁俊杰，江苏常一律师事务所律师。
上诉人江苏鼎达建筑新技术有限公司（以下简称鼎达公司）因与被上诉人上海依翔机械施工设备有限公司（以下简称依翔公司）、吴化霞、上海志堂机械工程有限公司（以下简称志堂公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院(2015)钟商初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎达公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由依翔公司、吴化霞、志堂公司承担。事实和理由：1、截止2015年7月25日，鼎达公司没有拖欠依翔公司租金。本案在原审诉讼中，法院认定在7月26日上午因鼎达公司未支付租金而出现停工行为，这与事实不相符合。根据鼎达公司与依翔公司签订的《建设工程施工合同》中第11条结算与支付中规定：工程款次月付上月工程70%。余款在办理结算后1个月内付清：甲方汇总上报成本时间节点为每月25日（乙方每申请付工程款必须开具发票、现场签证结算单等给甲方，手续齐全后合同内约定的甲方办款时间应除去法定节假日。乙方不得在此时间内暂停施工或进退场，否则给甲方造成的损失甲方有权从乙方工程款中扣除）。同时，在7月27日依翔公司的负责人万广凯在短信中陈述：“我们结算到25日的，现在等于都在免费给你们使用。”因此，至2015年7月25日，鼎达公司已按照合同付清工程款，不存在依翔公司所述的拖延支付工程款的情况。法院认定事实错误。2、依翔公司租给鼎达公司的履带吊没有发生故障。在原审诉讼中，法院认定依翔公司只是出现了短暂停工以及后来的履带吊出现故障进行维修，这与事实不相符合。依翔公司在庭审中提交的物证即照片不能反映当时的维修状况，提交的发票也不能反映一个完整的行程。依翔公司申请出庭的证人刘某系依翔公司的员工，与依翔公司有着利害关系，证人蒋某与依翔公司存在多年的合作关系，缺少客观性，其证词证明力较低。因此，并没有足够的证据证明存在依翔公司所说的履带吊维修的情况。3、由前所述，结合鼎达公司在原审中提交的证据，真实情况如下：由7月26日的总包中航港建设工程有限公司致分包人即鼎达公司的工程联系单可以看出，依翔公司于7月25日及7月26日两天拔桩用履带吊停放在施工现场未工作，严重影响施工进度；由7月27日双方短信记录可以看出，依翔公司以机器出现故障以及未支付租金为由第二次恶意停工，再次影响新丰桥拔桩项目的工程进度；最后，由于依翔公司的恶意停工，致使鼎达公司不得不在7月27日中午12点37分向常州市公安局公交分局站南派出所报警。以上事实均有证据证明。由这两次停工可以看出，依翔公司的行为严重违反合同，没有履行自己应尽的合同义务。双方在签订该《建设工程施工合同》时，对该项目的施工期限是有明确约定的。在临近项目完工的最后期限也就是7月31日时，在7月25日、26日、27日连续停工，这种行为已经不是如依翔公司在原审中所说的行使先履行抗辩权（先履行抗辩权也没有依据），而是以自己的实际行为表明自己不履行合同义务，最终致使合同目的不能实现，应当承担违约责任，赔偿鼎达公司因此遭受的损失。退一步讲，如果履带吊真是在7月27日因为电磁阀线圈的问题出现了故障，并且在7月30日修理完毕，那么，作为一家声誉良好的重点区民企业，并且施工项目是地铁一号线的市重点工程，肯定是希望在履带吊修好后立即投入使用，减少工期延误的损失。但是鼎达公司并没有这样做，是因为依翔公司的违约行为已经严重影响到了工程进度，导致鼎达公司失去了对于双方继续合作的信心，最终使得鼎达公司不得不在工序增加，施工效率大打折扣的情况下耗费大量人力、物力、精力继续施工直至项目完工。5、鼎达公司因依翔公司的恶意停工导致的损失应当由依翔公司承担。在2015年8月6日依翔公司致鼎达公司的通知函中明确说道：“鼎达公司在2015年7月30日表示不再使用IOOT履带吊”，且鼎达公司的朱经理在7月31日14:24与依翔公司的项目负责人万广凯的短信中再次明确表示：“收到短信后立即派人过来将车子移走，否则我们将要在明天强行移走。”由此可以看出，鼎达公司在7月30日，7月31日连续两天明确表示不再使用该履带吊，要求依翔公司移走，但是依翔公司并不理会，仍然将履带吊停放在施工地点的工地入口，严重影响鼎达公司的施工进度。此时，仍然在合同履行期间，合同第7.1.7条规定就使用设备承包的工程范围内有关工作，甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应执行甲方根据本合同和甲方项目管理规则制度发出的所有指令。乙方拒不执行指令，甲方有权采取相应措施或直接委托其他设备租赁单位完成该指令事项，发生费用（包括因拒不执行指令给甲方造成的其他损失，含罚款、重新安排机械所造成的单价差、赶工费等）由乙方承担，乙方同意从工程结算款中扣除。因此，依翔公司在合同期间拒不执行鼎达公司的工作指令，鼎达公司因此而遭受的损失应当由依翔公司承担。具体包括人工费、材料费、赶工费、管理费、履带吊租借费用等共计1958985.3元。6、吴化霞、志堂公司应当对依翔公司承担连带责任。在庭审中，依翔公司举证该履带吊实际所有人为吴化霞，堵住工地入口的行为系吴化霞实施的。依翔公司提供的《履带吊车启用完工函》上明确标明在新丰桥拔桩工程工地上使用的QUY100T履带吊车承租方是鼎达公司，出租方是志堂公司，同时该设备在年度检验时提交的资料也显示志堂公司是该设备的设备单位，因此志堂公司才是《建设工程施工合同》的实际履行人。因此，吴化霞、志堂公司应当承担连带责任。
依翔公司、吴化霞、志堂公司共同辩称，1、依翔公司员工万广凯在短信中说结算至25日，是依据合同约定每月25日为结算节点，并不代表依翔公司不欠租金，支付与结算并不是一个概念。鼎达公司在（2015）钟商初字第116号案件以及本案中并未提供相应的结算单，鼎达公司认为不存在拖欠租金的情况，而根据（2015）钟商初字第116号案件判决书第十三页，鼎达公司认为截止至7月24日尚欠租金167167元。2、依翔公司对于涉案的履带吊进行维修，有维修者的证言、维修配件供应商的证言、维修录像和照片，多次告知鼎达公司维修的情况以及维修后可以使用的通知以及一审法院依职权调取的鼎达公司报警时警方的执法录像，已经形成了证据链，完全可以认定依翔公司当时实际进行了维修。3、志堂公司、吴化霞不应承担相应的责任，鼎达公司在一审中明确要求依翔公司承担违约赔偿责任，其选择合同之诉，根据合同相对性原则志堂公司、吴化霞不应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并通过审委会讨论通过，应当依法予以维持。
鼎达公司向一审法院起诉请求：解除鼎达公司与依翔公司之间的租赁合同；依翔公司赔偿鼎达公司因依翔公司违约造成的各项损失共计1958985.3元，吴化霞及志堂公司对该费用承担连带责任。
一审法院认定事实：2007年5月，吴化霞从安徽中建机械科技有限责任公司购买徐工QUY100履带吊一台，并就上述车辆以志堂公司的名义向上海市建设机械检测中心有限公司进行了备案。
2015年2月，吴化霞与依翔公司签订吊车租赁合同一份，约定吴化霞将其所有的徐工QUY100履带吊租赁给依翔公司，租期为2015年2月1日至2017年1月31日，月租金为6万元。同年4月1日，鼎达公司与依翔公司签订了工程施工合同一份，约定鼎达公司为甲方，依翔公司为乙方，设备名称为100T履带吊一台，起租日期为机械进场拼装到位后起租，终止日期为甲方以短信、邮件或书面通知其次日终止，租金计算方式为每月85000元（含两名驾驶员），实际使用不足一个月，按一个月计算，实际使用超出一个月，超出部分费用=月租金/天除实际超出天数；费用起算时间为机械进场拼装到位可投入使用起算，截止时间以甲方书面或短信通知乙方退场时间为止；机械拼装及往返运输的机具由乙方负责运送至甲方指定工地，甲方支付乙方费用22000元，含所需吊机、运输车辆及拼、拆使用机械及人工等一切费用；机械在施工期内机械的保养、维修有乙方负责，每月维修保养时间不得超过24小时，若每月维修保养时间超过24小时，则从工程款中扣除相应租金；就使用设备承包的工程范围内有关工作，甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应执行甲方根据本合同和甲方项目管理规章制度所发出的所有指令，乙方拒不执行指令，甲方有权采取相应措施或直接委托其他施工设备租赁单位完成该指令事项，发生的费用（包括因拒不执行指令给甲方造成的其他损失含罚款、重新安排机械所造成的单价差等由乙方承担，乙方同意从工程结算款中扣除；甲方负责按照合同约定支付工程款，如甲方未按约定时间付款，甲方承担同期银行贷款利息补偿给乙方；机械操作工由乙方负责，乙方配有操作证的驾驶员2名24小时在现场待命，工资及奖金由乙方承担，住宿伙食费用由甲方承担；为确保合同履行，乙方必须于2015年4月3日前按照本合同要求安排机械及操作工进场并保证设备完好率达到100%以上，并向甲方书面报告，便于甲方组织现场检查；乙方确认万广凯为本合同工程负责人，乙方根据本合同发出的请求及通知，必须有负责人或授权代表签字，否则视为无效；乙方机械进场后次月付清进退场费用，工程款次月付上月工程款70%；余款在办理结算后1个月内付清；甲方汇总上报承包时间节点为每月25日，乙方申请付款必须开具发票，现场签证结算单等给乙方，手续齐全后合同内约定的甲方办款时间应扣除法定节假日，乙方不得在此时间内暂停施工或进退场，否则各甲方造成的损失甲方有权从工程款中扣除；由于施工工序工艺及进度安排的暂停施工引起的误工已包含在合同价格中，甲方不再另外承担暂停施工的人员、设备停工补偿。
上述合同签订后，依翔公司于同年4月14日将履带吊进驻鼎达公司工地，并配备驾驶员在工地开始施工。2015年7月27日上午11:46起，鼎达公司负责人徐汉东向依翔公司工地负责人万广凯通过短信进行沟通，具体内容如下：徐“万广凯经理，贵公司已经第二次无故停工，且占据现场施工面，给工程带来巨大安全、质量隐患，如接到信息仍不马上复工，我司将做严厉处罚，因吊车占据工作面而造成工程重大质量安全事故，我司将报请公安及司法机关，对驾驶员刑拘及查扣吊车，敬请自重。”万：“你们已经违约在先，我们现在不信任你们了，到现在也没有付到我们应拿的金额，我们要求全额结清，继续施工”。徐：“按合同办事；半小时后报警；我已另安排吊车抢险，所发生的一切费用均从工程款中扣除，另造成其他意外均由贵公司负责。”万：“因贵单位违约在先，未按时付款，我单位积极与贵单位沟通后无果。”
同日18:41分，万广凯与鼎达公司项目经理朱斌短信沟通内容如下：万：“我们在积极与修理工沟通维修中，因为你们下午的报警，给司机造成阴影，现在他们都跟公司申请辞职，说挣点辛苦钱，还要把他们拘留；我们一直都在努力配合现场施工，我们结算到25号的，现在等于都在免费给你们使用，你们还这样对我们，结算也不给办，车子坏了还怪我们，我们也不想车坏啊”。朱：“我还是那句话，你万老板一开始可不是说故障，说结清所有的工程款才干活我们还是，你违背了合同付款方式，我抢修？人呢，不要告诉我你那边跟我生物钟不一样……”万：“驾驶员都被你们吓跑了，我还在沟通让驾驶员回来，配合修理工修车。”
同日20:37，万：“朱经理，我单位吊车突发故障，我们司机及时跟公司上报并进行及时维修，也及时通知了贵单位，而贵单位不积极帮忙协调，确以报警这种处理方式，导致我单位维修延迟，我单位积极解决问题，而贵单位却制造问题。”朱：“不是故障，是停机；你上午又说的啥，那我问你机器啥事好”。万：“是我知道还是你知道，驾驶员告知我车有故障；有故障的同时我顺便向贵单位提到结算与资金问题，因为贵单位前期违约的原因，严重影响了贵单位的诚信度。”朱：“算了，我不跟你扯，我就问你吊机现在好用不好用，好用，立即给我们用，我们项目部还是那句话，按合同办事。”
同年7月28日，朱：“万老板，因你吊机不干活，故从外面叫了100T吊机及25T吊机，二者费用叫你单位索赔，具体费用今晚统计给你。”万：“我们在积极做抢修，不知道你老发这个什么意思。”同日17:34，朱：“万老板你好，今天人工费40人，每人200元小计8万元，机械费有旋挖机、振动锤等费用小计共10万元，工期延误费5万元，总计23万元，你公司要承担28日新丰桥拔桩项目部费用。”万：“我们公司昨晚抢修到晚上12点，你们不但不配合，而且还没有人理我们，我们不知道你们什么意思？”
7月29日上午6:06，朱：“万老板，因吊机不干活导致我单位12米整个护筒切割成1.5米护筒，索赔我方护筒费用12万元，吊机连夜干活索赔10万元。”万：“请你先搞清楚我们是租赁公司，而不是你们的分包，你的那些什么务工什么乱七八糟的费用你认为具有法律效应吗？照你们还不能坏了，坏了就赔你们损失，我们租赁就不要干了，坏一次就要倾家荡产…….”朱：“你先看看合同，我把我们签的合同（结算方式发给你看看）”万：“行吧，我刚才打电话问过了，我们也在等配件，等配件到了就来把车修复，这样你总满意了吧”。朱：“那你车慢慢修”。万：“我比你们着急”。朱：“不过我提醒下，修车的期间一切费用（就要麻烦你万老板单位承担了）”。万：“修车的费用肯定我自己的，不用你们工地承担，至于你说的你们工地的费用我做不了主，你最好还是和我们老总来沟通我只是做业务的。”
7月30日18:42，万广凯与鼎达公司丁科长短信沟通如下：“丁总你刚才信号不好，车子已修好你们可以使用了，如果使用直接联系驾驶员，刚才我听驾驶员来电说工地上的人说吊车不用了，具体不知道是谁说的，若干要是真不用了请把结算办好书面通知我们退场即可。”8月6日，万广凯与丁科长短信沟通如下：“丁总，常州100吨既然你们不用了，我们下午拉走，已经和徐总联系了，他说让我和你沟通一下，我下午到现场，我们把签单的事情办掉。”同日18:27，丁：“不会意思，下午在市里开会，手机屏蔽，不知道你们打了这么多电话，这个事情这样，到下个礼拜一我们公司董事长回来了，上午如果研究好给你答复，可以吗？”万：“是吧，丁总你挺忙，是这样，你项目经理说挂车停在我们车前面，是你的意思，你们现在既然车不用，我就拉走，你们现在是想扣我们车吗？到底什么意思直接讲。”
7月31日14:24，朱：“万老板，因为你车子停在工地上，占用场地，影响我们施工，造成工期延误，收到短信后立即派人过来将车子移走，否则我们将要在明天强行移走。”万：“车子已修好，你们不用了是吗？吊车如要不用，请书面告知。”朱：“这几天的损失希望贵公司重视，（因你的吊机不干活）”。万：“吊车坏我们也很无奈，昨天下午配件到我们就立即安排修理工安装好，我们也有损失，车子像人一样不可能不生毛病，这个很正常”。朱：“29日，30日你们没有一人在又如何谈维修机械，你不会把我们现场所有人当瞎子吧。”万：“我现在问你们贵司，100吨吊车已经修复好，你们如需继续使用就通知驾驶员，如不继续使用吊车就书面通知我，明天我们安排退场事宜。”
7月31日16:46，万广凯与徐汉东短信沟通如下：万：“徐总，昨天吊车已修复好，吊车你们现在还用不用，如果用直接联系驾驶员，如果不用我后天拉走，等你们通知，如果不回复我就当你们不用了。”徐：“你想停就停、想走就走？没在梦里吧？”万：“什么意思我车还不能坏了，坏了我就拉不走了是吧！徐总你现在什么意思直接讲”。徐：“新丰桥项目上因吊车损失惨重，你在现场也看到了，现在甲方要对总包罚款，总包不会放过项目部的，这些损失本来不存在的，名誉损失不讲，你认为怎么处理项目部会满意。”万：“徐总如果需要我们赔偿可以通过法律来解决，我们是租赁，我们也有合同的对吧，有问题可以起诉，不要激化矛盾，我现在问的是徐总吊车现在还用不用，如果不用请告知我，这个能讲吗，你如果不回答用不用，我到后天就拆开，就承认你们默认不用了，你要如果想要赔偿可以通过法律来解决的，我们也不会跑的”。徐：“你和项目上来联系吧，你带好钱来吧，因你公司行为造成的损失清单项目部已发给你，另外甲方罚款估计十万以上，带齐钱你想怎么办都可以，我睡了，不要打扰我。”万：“我不会带任何的钱，我们是租赁单位车子坏是很正常的，我们在积极抢修号给你们使用，你如果因为这个问题要罚我们款，我们不会同意的，你可以起诉我们，你如果不回答我们用不用，我们后天就拆车拉回来。”8月6号20:51，万：“徐总我问一下你是不是就准备把我们扣在这里，我们货车全都到常州了，工地上也着急让我们进场，你给个痛快话。”徐：“和你说了不要找我，这事找丁总，或者去派出所、法院都可以。”万：“好，你扣我们车是吧，行我明白了。”
2015年8月7日及8月8日，依翔公司前往鼎达公司工地欲取回履带吊，遭到鼎达公司阻拦，依翔公司遂向常州市公安局公交分局站南派出所报警。
该院立案受理后，鼎达公司向该院提交诉讼保全申请，要求查封、冻结依翔公司名下的银行存款120万元或查封依翔公司名下的100T履带吊，并指定由鼎达公司代为保管。江苏尼高科技有限公司（以下简称尼高公司）对鼎达公司的保全申请提供担保。2015年8月11日，该院依据鼎达公司申请，于同年8月11日至新丰桥改造工程工地，对涉案100T履带吊进行现场就地查封，并将100T履带吊交由鼎达公司保管；同时告知鼎达公司未经该院许可，不得擅自拆卸、移动、毁损及变卖，若在保管期间未尽到妥善保管义务应承担相应法律责任。同日，鼎达公司未经该院许可对100T履带吊进行了拆卸并转移至尼高公司厂区内。
同日，依翔公司向鼎达公司发出通知函一份，称：截止2015年8月11日，鼎达公司结欠依翔公司租金220834元，依翔公司多次催要，鼎达公司拒不支付，且鼎达公司在2015年7月30日表示不再使用100T履带吊，鼎达公司申请钟楼法院对100T履带吊进行了保全后，违反保全规定擅自将吊车破坏并拆除运走；鉴于鼎达公司的上述恶意行为依翔公司要求立即解除与鼎达公司签订的《建设工程施工合同》，鼎达公司支付尚欠租金220834元。
另查明，2015年7月27日，朱斌向常州市公安局公交分局站南派出所报警，称“新丰桥改造工程工地上纠纷，老板把吊机横在路上，不知道为了什么事情”，该所民警于当日12点37分至现场处理，并拍摄了现场录像，录像显示民警在履带吊旁询问车上驾驶员为何将车停在现场，驾驶员称车辆出现故障，需要修理，无法移动；民警遂询问何时可以修好，驾驶员称不确定。站南派出所接处警登记表载明鼎达公司与依翔公司因新丰桥维修使用的吊车费用及时支付发生矛盾，并告知双方通过合法途径解决。
上述事实，有施工合同、短信往来记录、照片及当事人陈述等证据在卷证实。
审理中，鼎达公司与依翔公司就以下事实存在争议：
1、关于7月27日依翔公司是否存在停工以及维修的情况：
鼎达公司称当日未进行施工，依翔公司将履带吊开至入口之后，就停工了，鼎达公司以破坏生产为由将两位驾驶员送至派出所；后鼎达公司又称当时因依翔公司停工，鼎达公司报警之后，警察来到工地将两位驾驶员带走之后进行了询问，一个小时之后就放回了。
依翔公司称当日正常施工，但十点左右驾驶员发现履带吊出现故障，在驾驶员检查无果情况下，与修理工联系；28日下午依翔公司修理工刘某到达常州，对履带吊进行初步检查后发现系电磁阀线圈出现问题需要更换，遂到常州汽配城购买，但没有买到，于是回到上海，在29日上午到上海虹梅南路叶老板那里购买配件，但叶老板说要到30号才有货，后来万广凯在配件仓库里发现有备用的电磁阀线圈，就让刘某拿货到常州维修，在30号修好；电磁阀线圈是依翔公司2015年4月向蒋成申购买的，当时购买了2个。依翔公司提交了7月28日现场维修照片、配件仓库照片、蒋成申与万广凯签字的几份配件及维修价格结算单及向蒋成申之妻王璐汇款的银行凭证等证据；并提供了刘某及蒋成申到庭作证。刘某陈述与依翔公司陈述基本一致。蒋成申称其原来在徐工集团从事液压调试工作，2013年初离开徐工集团后在上海自己经营，从徐工集团购买配件后供应给客户，也从事修理工作；2013年下半年开始与依翔公司发生往来，为依翔公司提供配件及维修，并不定期结算；蒋成申依据鼎达公司代理人的要求当庭提交了其向徐工集团购买配件的相关订单。
2、关于争议发生时履带吊停放位置：鼎达公司坚持认为依翔公司将履带吊停放在工地入口处，影响施工；同时另称履带吊停放位置为正常施工位置，故鼎达公司临时租用的设备只能从两侧施工；该院询问鼎达公司自2015年7月27日双方发生争议后，依翔公司在短信中多次询问鼎达公司是否还要继续使用履带吊，鼎达公司为何未作出明确回复，鼎达公司称对于该短信我方觉得很突兀，因为之前的短信中依翔公司称将要停工，现在突然说让我方继续使用，我方觉得很突然，故没有正面回应；对于依翔公司前往工地要求将履带吊取回却遭鼎达公司拒绝之事，鼎达公司称因为依翔公司停工给鼎达公司造成了损失，为保障自身权利，故扣留履带吊。依翔公司称当时履带吊停放位置为工地上空地，不存在鼎达公司所称的故意堵住工地入口的行为。
鼎达公司主张的损失详情如下：鼎达公司立案时先提交了设备租赁合同、起重机机械租赁合同、工程罚款单、职工工资表等证明因为依翔公司停工而导致的损失共计1092875元，鼎达公司制作的索赔明细包括2015年7月27日至8月6日期间的各项费用；后在该案审理中，鼎达公司增加诉请，请求判令依翔公司赔偿损失1958985.3元，并提供其制作的损失明细，包括自7月27日至8月16日鼎达公司临时从其长期合作单位常州市鑫锐运输服务部租用一台25吨汽车吊及100吨汽车吊进行施工的租金，日租金分别为4800元及21000元；旋挖机的费用每日4000元；8月1日至8月16日期间振动锤及履带吊钻机等的使用费及人工费共计179400元；材料损失费63809.8元，坑内降水人工费用、现场管理人员高温补贴、伙食补贴、大挖机配合施工、100吨履带吊托运费用、工期外管理费、对扰动地区加固管理费、排污费罚款等共计1958985.3元。鼎达公司称依翔公司停工时所停放的位置为正常施工位置，故只能租赁100吨及25吨汽车吊从两侧进行施工；上述费用之所以高于其与依翔公司关于100吨履带吊约定的日租赁费用2833.33元，系因为鼎达公司与依翔公司为长期合作关系，故双方在约定费用时略低于市场价格。依翔公司则否认双方存在长期合作关系，并认为双方案涉合同中约定的租金为正常市场价格。鼎达公司另提供鑫锐服务部员工孟非到庭作证，孟非称其是鑫锐服务部负责人的弟弟，孟非自己买了一台25吨汽车吊，以鑫锐服务部的名义租给鼎达公司使用，鑫锐服务部和鼎达公司有长期合作关系，合同一年一签，如遇工作量较多也会针对具体项目签订合同，双方从2013年至现在还没有结算完毕，没有针对新丰桥项目进行具体结算。鼎达公司主张的损失中另包括罚款4万元，依据为7月27日中航港公司新丰桥项目部出具的工程罚款单，并称因为涉案履带吊排放机油破坏路面，故发包方中航港公司作出罚款决定，但鼎达公司并未实际缴纳罚款，因为鼎达公司与中航港公司尚未进行结算。
一审中本案争议焦点为：1、依翔公司2015年7月27日是否存在停工的行为？2、鼎达公司主张的损失是否具有事实依据？
关于争议焦点1，一审法院认为，依据2015年7月27日上午11:46分，鼎达公司负责人徐汉东与依翔公司工地负责人万广凯的短信沟通内容可以认定，7月27日上午依翔公司以鼎达公司租金未支付为由出现短暂停工行为，同时结合公安机关的出警录像及依翔公司提供的证人证言、维修照片等证据，可以认定至当日依翔公司发现履带吊出现故障，并告知了鼎达公司，同时进行维修，并于2015年7月30日起多次告知鼎达公司履带吊已修好，并询问其是否继续使用。
关于争议焦点2，一审法院认为，因依翔公司先存在停工的行为，鼎达公司必然需要采取相应措施进行补救，依翔公司应在合理范围内承担由此给鼎达公司的损失。因依翔公司在7月27日先存在停工，之后发现设备故障后进入维修，但因鼎达公司无法预知依翔公司可能发生的停工期限，故损失计算期间应延续至7月30日晚依翔公司告知鼎达公司机械已经修理完毕之时，共计四天时间。鼎达公司虽主张了7月24日及25日两天的窝工损失，但其对于该两天是否正常施工的陈述前后不一致，其主张依翔公司提交该两天的结算签证单证明依翔公司进行施工的事实，因依翔公司否认双方曾按照签证结算单方式进行过付款。故鼎达公司应提供证据证明之前的付款行为系依据签证结算单方式进行，但鼎达公司未能提供；因短信沟通系双方联系的重要方式，鼎达公司未能提供该两天双方的任何短信内容以证明其主张；综上，鼎达公司未能提供有效证据证明7月24日及25日两天未能进行施工的事实，该院对其主张的该两日损失不予认定。鼎达公司主张的7月27日至7月30日期间临时租用100吨及25吨汽车吊所发生的费用，分别为日租金21000元及4800元，该费用远远高于鼎达公司与依翔公司就100吨履带吊所约定的日租金2833.33元的范围，明显不具有合理性，该院不予采信。该院认为，在7月27日至7月30日期间鼎达公司因涉案履带吊未施工而造成的损失应为鼎达公司临时租用替代性设备进行施工所付出的费用，该费用应参照原来设备的租金标准，但可略高于原设备的租金标准，酌定以涉案履带吊日租金的两倍确定鼎达公司在上述期间内的损失，即为2833.33*2*4=22666.64元。自2015年7月30日依翔公司通知鼎达公司可以继续使用履带吊之后，因鼎达公司的原因致使依翔公司后续未能施工，责任应归咎于鼎达公司，故鼎达公司主张的后续损失缺乏事实依据及法律依据，该院不予采信。另鼎达公司主张的排污罚款4万元，因其提供的证据为其发包方中航港公司出具，并非具有处罚资质的主管部门所出具，且鼎达公司亦未实际缴纳该费用，该院对其该项主张亦不予认定。鼎达公司对于其主张的其他费用包括电费、坑内降水人工费用、现场管理人员高温补贴、伙食补贴等费用无证据证明与本案的关联性，该院不予认定。综上，依翔公司应向鼎达公司承担的损失为22666.64元。
因鼎达公司于2015年8月6日已诉至该院，要求解除其与依翔公司之间的合同，且在8月6日之前，依翔公司在此之前已多次提出如果鼎达公司不再使用履带吊，依翔公司将安排退场，故双方均有解除合同的意思表示，该院认定双方关于履带吊的租赁合同于2015年8月6日解除。
关于鼎达公司主张的吴化霞及志堂公司连带责任问题，因本案系合同纠纷，吴化霞与志堂公司并非合同当事人，依据合同相对性原则，鼎达公司该项主张于法无据，不予支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、鼎达公司与依翔公司签订的《建设工程施工合同》于2015年8月6日解除。二、依翔公司于判决生效之日起十五日内赔偿鼎达公司损失22666.64元。三、驳回鼎达公司的其他诉讼请求。本案案件受理费22431元，保全费5000元，合计27431元（鼎达公司已预交），由鼎达公司负担27122元，由依翔公司负担309元，并于判决生效之日起十五日内直接支付鼎达公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎达公司提交以下证据：1、苏州水岸清华高层二期项目工地“7.10”起重伤害事故调查报告、询问笔录、安全生产行政处罚听证笔录、行政处罚决定书，证明依翔公司的停工并不是所谓没有付清工程款，也不是设备故障，而是因为苏州重大责任事故，依翔公司害怕承担相应的责任，害怕塔吊被鼎达公司用来偿还苏州工地上的100万巨额损失。2、调查笔录，证明高速公路发票票面上数字的含义，依翔公司用来佐证当天拍摄的照片的时间相吻合，但发票显示日期后面的数字应当代表时间，而依翔公司所提交的照片时间与提交的高速公路发票（由花桥到横山）不吻合。调查笔录是横山桥道口的负责人以个人名义作出，依翔公司如果认为数字不代表时间可以在调查笔录中加盖公章。依翔公司、吴化霞、志堂公司对鼎达公司提供的证据经质证认为：1、不能判断是否是原件。该证据与本案没有关联性。2、真实性不予认可，证人应当出庭作证。维修照片上显示的时间应该是截屏的时间，发票后的后几位数字由于其后面还有位数，也不一定就是具体的时分秒，也没有任何证据可以表明收费站显示的时间或者是依翔公司员工所持手机的时间是没有偏差的。高度公路发票仅仅是证明维修事实的证据之一。依翔公司、吴化霞、志堂公司提供维修照片的属性截图，证明之前提交法院的维修照片的时间为截图时间，维修时间为7点半左右。342、343、344、345照片的形成时间分别为2015年7月28日下午7:31:56、7:31:26、7:31:03、7:30:06，四张照片按照倒序排列，手机的设置是按照时间倒序进行排列的。鼎达公司经质证认为：真实性予以认可，但对时间的排列不予认可，一审出庭的证人没有在照片中体现，不能证明一审证人到场维修，照片在一分钟内完成拍摄，不能反映维修的状况，最多是两个无关人员的摆拍。
另查明：依翔公司一审中提交的从花桥到横山的高速公路发票，载明的序号为254150728183850。
依翔公司提供的编号为342、343、344、345的照片，拍摄时间分别为2015年7月28日下午7:31:56、7:31:26、7:31:03、7:30:06。
本案二审的争议焦点为：依翔公司在履行工程施工合同过程中是否存在恶意停工，相应的损失应当如何认定。
本院认为，鼎达公司与依翔公司之间的工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。首先，鼎达公司与依翔公司之间关于合同履行主要是通过短信进行沟通，根据2015年7月27日上午的短信往来，依翔公司以鼎达公司租金未付足，要求结清为由进行了停工。根据依翔公司提供的出警录像、接处警工作登记表、维修照片、高速公路发票、证人证言，均证实当日依翔公司短暂停工后，案涉履带吊发生了故障，依翔公司通知鼎达公司，并进行了维修。鼎达公司认为案涉履带吊未发生故障，维修照片的时间与高速公路发票的时间存在矛盾，但依翔公司提供的照片的属性，照片的拍摄时间与高速公路发票上的时间并不矛盾，故依翔公司提供的证据已经形成了完整的证据链，案涉履带吊确实发生了故障并进行了维修。其次，依翔公司2015年7月27日先因催要租金停工，随后发生了设备故障，至2015年7月30日依翔公司通知鼎达公司已经修理完毕，可以复工，该期间鼎达公司所产生的损失应当由依翔公司承担。关于损失的金额，原审法院参照鼎达公司与依翔公司之间约定的租金金额，综合考虑租赁其他设备的紧迫性，确定以鼎达公司与依翔公司之间约定的日租金的两倍为损失金额，并无不当，本院依法予以支持。鼎达公司主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鼎达公司依据合同主张损失，吴化霞、志堂公司非案涉合同当事人，鼎达公司要求吴化霞、志堂公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人鼎达公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费22431元，由鼎达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 熊 艳
审判员 赵德升
二〇一七年七月二十八日
书记员 吴倩楠