北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11962号
上诉人（原审原告）北京易涛酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区外交部南街10号2102室。
法定代表人张旭东，总经理。
委托代理人杨晓飞，北京市富华邦律师事务所律师。
委托代理人刘倬呈，男，1971年11月19日出生。
上诉人（原审被告）杜军卫，男，1976年1月5日出生。
委托代理人刘晓洪，北京市永浩律师事务所律师。
原审第三人北京蓝海绿舟西餐厅，住所地北京市朝阳区外交部西街10号。
经营者张旭东。
委托代理人杨晓飞，北京市富华邦律师事务所律师。
上诉人北京易涛酒店管理有限公司（以下简称易涛酒店）因与上诉人杜军卫、原审第三人北京蓝海绿舟西餐厅（以下简称蓝海绿舟西餐厅）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第35391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官蒙瑞、法官张海洋参加的合议庭，于2015年9月15日、2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人易涛酒店的委托代理人杨晓飞、刘倬呈，上诉人杜军卫的委托代理人刘晓洪，原审第三人蓝海绿舟西餐厅的委托代理人杨晓飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
易涛酒店在一审中起诉称：易涛酒店与杜军卫于2013年3月27日签订《厨房承包管理合同》，约定杜军卫承包管理甲方酒店的餐厅，承包管理期限自2013年3月11日至2015年3月10日，费用为每月24000元人民币，由杜军卫自行招聘厨师，自行决定并发放厨师的报酬，负责厨房的食品卫生、消防安全、培训等各项管理并制定各项规章制度，杜军卫对食品安全独立承担责任等。合同签订后，杜军卫自主招聘了8名工作人员为易涛酒店提供劳务，易涛酒店每月总共向杜军卫支付24000元人民币。2014年2月7日至14日，杜军卫未到餐厅提供劳务，导致易涛酒店酒店客人用餐受到极大影响。2014年2月17日，易涛酒店经过内部讨论决定，解除与杜军卫的劳务关系。
杜军卫于2014年3月14日诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05432号裁决书，裁决：一、确认易涛酒店与杜军卫2013年3月27日至2014年2月8日存在劳动关系；二、易涛酒店支付杜军卫违法解除劳动关系的赔偿金48000元；三、驳回杜军卫的其他仲裁请求。易涛酒店不服裁决，诉至法院，请求法院判决：1.易涛酒店与杜军卫于2013年3月27日至2014年2月8日不存在劳动关系；2.易涛酒店无需支付杜军卫违法解除劳动关系赔偿金48000元。
杜军卫在一审中答辩称：易涛酒店主张双方订立的《厨房承包管理合同》属于劳务关系，没有法律依据。双方订立的合同内容，符合劳动合同法规定。杜军卫是易涛酒店的厨师长，其他厨房工作人员是杜军卫的哥哥、侄子等亲属，合同规定由杜军卫负责厨房全面管理工作，包括负责选用、管理各岗位人员、参与厨房人员纠纷解决，这些说明杜军卫系易涛酒店的员工，易涛酒店与杜军卫系劳动关系。综上，杜军卫不同意易涛酒店的诉讼请求。
蓝海绿舟西餐厅在一审中答辩称：具体意见同易涛酒店起诉意见。
一审法院审理查明：易涛酒店于杜军卫于2013年3月27日签订《厨房承包管理合同》，约定杜军卫承包管理易涛酒店厨房，承包管理期限自2013年3月11日至2015年3月10日，工资合计每月24000元人民币，杜军卫自行分配、发放。杜军卫全面负责厨房管理出品安全、卫生等各项工作，负责选用、管理各岗位人员。最后由刘倬呈和杜军卫签字，易涛酒店未加盖公章。易涛酒店经营范围：许可经营项目为住宿，一般经营项目为酒店管理及销售日用品。易涛酒店法定代表人张旭东作为经营者办有蓝海绿舟西餐厅的个体工商户营业执照，主要经营范围为餐饮服务。按刘倬呈所述其与张旭东系朋友关系，2012年起刘倬呈承包蓝海绿舟西餐厅，2014年5月承包杜军卫，均为口头承包。2014年春节休假后杜军卫回老家探亲，2014年2月17日易涛酒店决定解除与杜军卫的劳动关系。
一审法院判决认定：易涛酒店法定代表人与蓝海绿舟西餐厅经营者系同一人张旭东，刘倬呈与张旭东系朋友关系，刘倬呈先后承包易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅经营，可以认定易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅系关联的用工主体，杜军卫在厨房处工作，易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅虽主张蓝海绿舟西餐厅系厨房的经营主体，但杜军卫的工资系用易涛酒店账户打款发放，且易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅又系有关联的用工主体，可以认为易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅混合用工。故可以确认易涛酒店与杜军卫2013年3月27日至2014年2月8日存在劳动关系，易涛酒店要求不确认双方劳动关系的请求，该院不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，杜军卫称2014年春节放假后，请假回老家探亲，但未提供请假证据，也未说清向何人请过假。易涛酒店主张因杜军卫未到餐厅提供工作，导致易涛酒店酒店客人用餐受到极大影响而解除与杜军卫劳动关系，但易涛酒店也未提供解除依据的规章制度。因双方均认为已经解除劳动关系，该院推定为协商一致解除，易涛酒店应支付解除劳动关系经济补偿金。关于依据的工资标准问题，易涛酒店每月支付杜军卫24000元，包括杜军卫自行分配给自行招聘人员的工资，故不能以此计算杜军卫的月工资标准。杜军卫主张给其哥杜红军每月开2800元，给杜帅每月开2000元，给杨洪鹏每月开2000元，另有临时雇佣的几个月的一人每月开2000元，以此类推杜军卫每月工资应为15200元。故易涛酒店应支付杜军卫解除劳动关系经济补偿金15200元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、易涛酒店与杜军卫于2013年3月27日至2014年2月8日期间存在劳动关系；二、易涛酒店于判决生效之日起7日内支付杜军卫解除劳动关系经济补偿金15200元；三、驳回易涛酒店的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
易涛酒店和杜军卫均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。易涛酒店的主要上诉理由为：一、易涛酒店与杜军卫之间应为劳务关系。1.合同名称为《厨房承包管理合同》，结构上主要由管理项目、”工资”、期限、甲乙双方责任、合同终止和期满等部分组成，属于典型的平等主体订立的民事合同。2.杜军卫在合同履行的过程中，对餐厅工作人员享有人事权，且易涛酒店仅在杜军卫管理出现问题时才能够对人员进行调整。3.杜军卫在履行合同的过程中，拥有财务管理权，餐厅其他人员的劳务费均由杜军卫决定和发放，其余均为杜军卫所得。4.合同履行过程中，杜军卫以其自身名义对外承担责任。二、一审法院判决认定杜军卫月工资15200元没有依据，以此计算出的解除劳动关系经济补偿金于法无据。虽然合同中约定杜军卫的工资为24000元每月，但这笔费用并非由杜军卫一人所有，而是整个团队的总费用。本案中应认定为劳务承包，而非劳动合同。杜军卫仅口头主张向其临时聘请的工作人员支付工资8800元，没有证据予以佐证。三、本案中系刘倬呈以其个人名义与杜军卫签订的《厨房承包管理合同》，合同中没有易涛酒店的公章，与易涛酒店没有关系。故上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判认定易涛酒店与杜军卫之间不存在劳动关系；3.改判易涛酒店不支付杜军卫解除劳动关系经济补偿金15200元。
二审中，易涛酒店向本院提交以下新的证据予以证明：
1.易涛酒店与公司正式员工张金玉的劳动合同复印件一份；
2.易涛酒店的营业执照复印件一份。
杜军卫针对易涛酒店的上诉理由答辩称：不同意易涛酒店的上诉请求和理由。从《厨房承包管理合同》的内容来看，符合劳动合同法第17条的规定，应当认定杜军卫与易涛酒店之间为劳动关系。杜军卫是西餐厨师，精通俄式和法式西餐，易涛酒店是一家涉外酒店，因此杜军卫可以自行决定团队的人员。且杜军卫认为是否拥有用人权与双方是否为劳动关系无关。关于工资的问题，《厨房承包管理合同》明确约定系整个团队的工资，仲裁中认定为集体合同是正确的。易涛酒店在一审起诉状中明确承认是易涛酒店决定解除劳动关系，且对杜军卫作出了处罚，可以看出易涛酒店将杜军卫作为其员工对待，且系易涛酒店单方违法解除劳动关系。
蓝海绿舟西餐厅针对易涛酒店的上诉理由答辩称：同意易涛酒店的上诉请求和理由。
杜军卫的主要上诉理由为：1.一审法院判决推定双方协商一致解除劳动关系没有事实依据。杜军卫春节期间探亲之后回来，发现餐厅已经换了厨师，易涛酒店通知杜军卫解除劳动合同。易涛酒店的诉状及处罚单等证据均可以证明是易涛酒店单方作出了解除劳动关系的决定，且将杜军卫作为其员工对待。2.双方签订合同的同时，约定杜××、杜×和杨××等人也在餐厅工作。上述人员和杜军卫的工资共计24000元。在易涛酒店与杜军卫解除劳动关系时，同时解除了与上述人员的劳动关系，一审法院判决虽然认定了上述事实，但未对此作出判决，上述人员的合法利益没有得到保护。工资的标准应当为24000元／月。3.一审法院判决适用法律错误。本案中应当适用劳动合同法第四十条、第四十七条和第八十七条。故上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判。
易涛酒店针对杜军卫的上诉理由答辩称：处罚单应当认定为易涛酒店单方行使解除权的文件。一审法院判决已经认定在春节法定假期之后，杜军卫没有到蓝海绿舟西餐厅提供劳务。根据《厨房承包管理合同》，易涛酒店解除了与杜军卫的合作关系，是正当行使权利。不能仅依据”开除”等字眼就认定双方系劳动关系。易涛酒店认为双方系劳务合同关系。
蓝海绿舟西餐厅针对杜军卫的上诉理由答辩称：蓝海绿舟西餐厅的答辩意见与易涛酒店的答辩意见一致。
二审中，经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：
一、上诉人易涛酒店提交易涛酒店与公司正式员工张金玉的劳动合同复印件一份，证明易涛酒店的正式员工均与易涛酒店签订劳动合同，但杜军卫没有与易涛酒店签订这样的劳动合同，所以其不是易涛酒店的正式员工。杜军卫对该证据的真实性没有异议，但对该证据的关联性和证明目的不认可，这是易涛酒店与第三人的劳动合同，与杜军卫无关。蓝海绿洲西餐厅对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均认可，如果杜军卫与易涛酒店之间有劳动关系，则其应当与易涛酒店签订劳动合同。
本院经审查认为，易涛酒店与公司其他员工是否签订劳动合同并不能当然的证明其与杜军卫之间关系的性质，易涛酒店提供的其与其他员工签订的劳动合同与本案没有关联性，本院对上述证据的证明目的不予认可。
二、上诉人易涛酒店提交易涛酒店的营业执照复印件，证明易涛酒店没有餐饮服务这一经营内容，因此杜军卫不可能为易涛酒店提供劳动。杜军卫对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。杜军卫是西餐厨师，其为易涛酒店实际提供了劳动，易涛酒店的会计把每天餐厅的收入都收走，易涛酒店每个月都给杜军卫发工资。一审法院判决认定杜军卫与易涛酒店存在劳动关系是正确的。蓝海绿舟西餐厅对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均认可。
本院经审查认为，即使营业执照没有列明餐饮服务亦不能说明易涛酒店必然没有雇用杜军卫，故本院对易涛酒店提交上述证据的证明目的不予认可。
本院经审理的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、《厨房承包管理合同》、北京蓝海绿舟西餐厅个体工商户营业执照、北京易涛酒店管理有限公司营业执照、考勤打卡记录、易涛万邦酒店员工考勤表、证明、借款单、处罚单、关于易涛酒店2014年春节放假通知、2013年6月1日至2014年2月21日银行卡客户交易查询清单等证据在案佐证。
本院认为：易涛酒店法定代表人与蓝海绿舟西餐厅经营者系同一人张旭东，刘倬呈与张旭东系朋友关系，刘倬呈先后承包易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅经营，一审法院判决认定易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅系关联的用工主体并无不当。
易涛酒店与杜军卫之间签订有《厨房承包管理合同》，虽易涛酒店主张该协议系为刘倬呈的个人行为，但在本案起诉时易涛酒店并未就上述合同系为易涛酒店签订提出主体抗辩，仅主张其与杜军卫之间并非劳动关系而为劳务关系；且易涛酒店认可刘倬呈为其公司行政人事主管，《厨房承包管理合同》甲方处明确写明为易涛酒店，杜军卫有理由相信刘倬呈系代表易涛酒店签订的该合同；由此，本院对易涛酒店关于该协议系为刘倬呈个人行为的主张不予采信。
关于易涛酒店与杜军卫之间是劳动关系还是劳务关系。易涛酒店和杜军卫符合法律、法规规定的主体资格；从《厨房承包管理合同》的实质内容并结合全案证据及当事人陈述意见，易涛酒店依法制定的各项劳动规章制度适用于杜军卫，杜军卫有固定的工作岗位且由易涛酒店固定发放工资，杜军卫在厨房处工作与易涛酒店签订有书面合同；易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅虽主张蓝海绿舟西餐厅系厨房的经营主体，但杜军卫的工资系用易涛酒店账户打款发放，且易涛酒店与蓝海绿舟西餐厅又系有关联的用工主体，杜军卫主张其与易涛酒店存在劳动关系，一审法院判决予以支持并无不当。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，杜军卫称2014年春节放假后，请假回老家探亲，但未提供请假证据。易涛酒店主张因杜军卫未到餐厅提供工作，导致易涛酒店酒店客人用餐受到极大影响而解除与杜军卫劳动关系，但易涛酒店也未提供解除依据的规章制度。现双方均认为已经解除劳动关系，综合全案证据及当事人陈述意见，一审法院判决推定双方为协商一致解除，并无不当，易涛酒店应支付杜军卫解除劳动关系经济补偿金。
关于工资标准。易涛酒店每月支付杜军卫24000元，包括杜军卫自行分配给自行招聘人员的工资，故不应以此计算杜军卫的月工资标准。杜军卫主张给其哥杜××每月开2800元，给杜×每月开2000元，给杨××每月开2000元，另有临时雇佣的几个月的一人每月开2000元，一审法院判决据此确认杜军卫每月工资为15200元，并无不当。
综上，易涛酒店及杜军卫的上诉请求及理由均缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京易涛酒店管理有限公司负担（已交纳5元，其余部分于本判决生效后7日交纳）。
二审案件受理费10元，由北京易涛酒店管理有限公司负担5元（已交纳）；由杜军卫负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 蒙 瑞
代理审判员 张海洋
二〇一五年九月十八日
书 记 员 郑皓晖