江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终83号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑小南，英文名kenny，绰号“南瓜”，男，1985年8月11日出生于福建省德化县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月30日被刑事拘留，同年8月4日变更为指定居所监视居住，同月16日被刑事拘留，2016年9月14日被逮捕。现在押。
辩护人程秉义，江苏淮海潮律师事务所律师。
涟水县人民法院审理涟水县人民检察院提起公诉的被告人郑小南犯开设赌场罪一案，于2018年1月16日作出（2017）苏0826刑初271号刑事判决。宣判后，被告人郑小南不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取检察人员、辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年至2015年底，被告人郑小南同他人以营利为目的，在互联网上开设多宝娱乐网站，以投注彩票等方式吸收会员进行赌博，并参与网站利润分成。截止2014年8月11日，该网站发展代理及会员账号共计24×××00余个，玩家账户余额4000余万元。2014年11月4日至同年11月28日，被告人郑小南从多宝娱乐网站获得利润分成计人民币1200万元。
2016年7月29日，被告人郑小南因涉嫌犯诈骗罪被涟水县公安局抓获归案，后如实供述其开设多宝娱乐网站吸收会员进行赌博的犯罪事实。
另查明，案发后，公安机关从被告人郑小南处扣押赃款计人民币193万元，冻结银行存款计人民币2137984.03元、美元260017.48元。审理中，被告人郑小南退违法所得计人民币100万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、被告人郑小南常住人口基本信息，证实被告人郑小南系完全刑事责任能力人。
2、涟水县公安局出具的发破案经过，证实本案案发情况及被告人郑小南归案情况。
3、银行柜面存款业务受理单、银行账户交易明细，证实多宝娱乐网站接受赌资情况及被告人郑小南接受颜某、陈某1现金存款计人民币1430.26万元，其中1200万元来源于多宝娱乐网站安全卡，即郑小南从多宝娱乐网站获取利润分成情况。
4、涟水县公安局协助查封通知书（回执）、协助冻结通知书（回执）、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查机关查封、扣押、冻结被告人郑小南的财产情况。
5、涟水县公安局调取的被告人郑小南购买房产付款凭证，证实被告人郑小南在厦门市湖里区购买房产情况。
（二）证人证言
1、颜某证言，证实其经陈某3安排，向郑小南银行账户存现1430.26万元。
2、陈某1证言，证实陈某3通过网银将钱转到其和颜某的银行卡，其和颜某又将该款汇给郑小南。
3、郑某1证言，证实郑小南等人在菲律宾开设多宝赌博网站，从其处扣押的190万元是郑小南从赌博网站的获利。
4、雷某1证言，证实多宝娱乐平台是网络赌博网站。
5、陈某2证言，证实其没有用自己身份信息办理涉案银行卡，亦未从涉案银行卡中取过钱。
6、郑某2证言，证实尾号8776的银行卡是其办好后提供给郑小南使用，郑小南被抓后，其已将该卡注销，卡中的29万元被其转到新卡中用于做生意。
7、罗某1证言，证实零夏网络科技有限公司总经理是郑某3，投资人是谁不清楚，其负责行政事务。
8、郑某3证言，证实其是零夏网络科技有限公司法定代表人，该公司是其和郑小南投资开办，郑小南投资200多万元。
9、周某1、周某2、戴某、董某、孙某等人证言，证实多宝娱乐平台是赌博网站。
（三）同案关系人供述与辩解
1、项某供述，其是多宝网站技术员，负责网站维护工作。2011年10月，其按照郑小南要求制作了多宝赌博网站页面，该网站通过博彩吸收会员赌博。其微云网盘内有多宝网站源代码、测试数据库、网银系统数据库、网站代理资料。多宝娱乐平台股东有郑小南、郑某4等人。
2、吴某供述，2013年底至2014年5、6月份，其在多宝公司技术部工作，负责公司的即时通讯软件。多宝公司是赌博公司，郑小南是公司负责人之一。
3、雷某3供述，其自2013年10月起在多宝公司工作，该公司在网上开设博彩网站，有郑小南、郑某4、郑柳州、郑某5四个股东，郑小南负责市场部，郑某4负责客服部，郑柳州负责技术部，郑某5负责网管部。多宝网站于2015年10月左右关闭。
（四）被告人郑小南供述，2012年6月，其同郑某4等人在菲律宾建立多宝娱乐平台，以博彩方式吸收他人赌博。多宝娱乐平台内部分市场部、技术部、财务部等部门，其负责市场部。多宝娱乐平台用于资金结算的银行卡分收款卡、结算卡、仓库卡。收款卡用于接收玩家充值，结算卡是玩家提现时平台给玩家转账所用，仓库卡又称安全卡，用于存放网站获利的钱。其从该平台获利在1000万元到2000万元之间，是通过陈某3的钱庄洗钱后再转到其银行卡上。2014年11月4日至11月28日，其共接受柜面存现1400余万元，这些钱被其用于在厦门购买房产、开设零夏公司及消费。
（五）上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书、补充鉴定书，证实多宝娱乐平台的工作人员、人员分工、平台操作权限、网站域名、注册会员及代理、银行卡账号等信息。
（六）涟水县公安局从易某支付有限公司调取的收款、出款记录，证实会员充值、提现记录。
（七）涟水县公安局制作的辨认笔录，证实被告人郑小南与同案关系人之间相互辨认情况。
原审法院认为，被告人郑小南利用互联网组织赌博活动，并参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。郑小南同他人共同实施开设赌场犯罪行为，系共同犯罪。郑小南在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。郑小南归案后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，依法可以从轻处罚。郑小南已退部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人郑小南犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。2、暂存于涟水县公安局账户上的人民币193万元、涟水县人民法院账户上的人民币100万元、已冻结的银行账户上的人民币2137984.03元及孳息、美元260017.48元及孳息，均予以追缴，上缴国库；对被告人郑小南未退违法所得，继续追缴，上缴国库。
郑小南上诉提出：1、一审判决认定其违法所得数额有误，其仅获利700余万元；2、其有自首情节，且已退部分赃款，一审量刑重，请求二审法院对其减轻处罚。
其辩护人提出一审判决认定郑小南从多宝娱乐平台获取的利润分成1200万元证据不足。
检察机关认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人所提上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决所列证据均经一审庭审质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。
对于郑小南及其辩护人所提“原审判决认定郑小南违法所得数额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郑小南将其参与赌博网站经营利润从境外转至陈某3提供的颜某、陈某1、陈某2银行账户，颜某、陈某1根据陈某3的安排提现后存入郑小南银行账户，2014年11月4日至11月28日，郑小南共接受颜某、陈某1现金汇款计人民币1430.26万元，其中1200万元来源于多宝娱乐网站安全卡。该事实有上诉人郑小南供述、证人颜某、陈某1等人证言、银行柜面存款业务受理单、银行账户交易明细等证据相互印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑小南伙同他人利用互联网组织赌博活动，并参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且系主犯。对郑小南所提“一审量刑重”的上诉理由，本院认为，上诉人郑小南利用互联网组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，违法所得1200万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，对于上诉人所具有的自首、已退部分赃款等法定、酌定从轻处罚情节，原审法院均已认定，依法对其裁量的刑罚适当，对其所提一审量刑重的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察机关所提维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李贻德
审判员 冯 旭
审判员 凡振峰
二〇一八年六月二十七日
书记员 毛 玥