四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）成刑终字第268号
抗诉机关成都市温江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶涛，男，1985年8月17日出生于四川省大邑县，汉族，初中文化，无业。2002年9月6日因犯盗窃罪被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2004年11月15日刑满释放；2005年5月11日因犯盗窃罪被四川省崇州市人民法院判处拘役六个月，2005年8月25日刑满释放；2006年4月26日因盗窃被成都市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月，2007年10月20日解除劳动教养。现因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月15日被四川省大邑县公安局决定取保候审，同年8月10日被成都市公安局温江区分局决定监视居住，次日被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年9月14日经成都市温江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。
原审被告人陈锡上。
成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人陶涛犯抢夺罪、盗窃罪，原审被告人陈锡上犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年6月18日作出（2013）温江刑初字第222号刑事判决。原公诉机关成都市温江区人民检察院及原审被告人陶涛均不服，分别提出抗诉和上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派代理检察员王沿琰出庭支持抗诉，上诉人陶涛、原审被告人陈锡上均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2012年5月21日15时许，被告人陶涛在大邑县晋原镇邑邛故道36号“开平机动车信息部”门店，以购买二手汽车并要试车、取钱等为由，将该店铺内1辆号牌为川AY48**的“菲亚特”牌汽车开走。尔后，被告人陶涛驾驶该车窜至都江堰后将车丢弃。经鉴定：该车价值人民币14000元。
2、2012年5月28日10时许，被告人陶涛在大邑县晋原镇围城北路东段188号“北方电脑”门市，以购买电脑安装、取钱等为由，将该店铺内“联想”牌笔记本电脑1台拿走。经鉴定：该电脑价值人民币5800元。
3、2012年7月8日14时许，被告人陶涛以租用被害人ＸＸ号牌为川A563**的“长安”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区万春镇踏水桥附近，趁ＸＸ在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走。尔后，陶涛驾车至该区永盛镇永通路439号“王师车行”铺面，以购买电动自行车需试驾、取钱为由，在将汽车钥匙交给该店被害人王怀林抵押后，将店铺内1辆“玫瑰之约”牌电动自行车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上经营的位于成都市青羊区内姜街75号附3号的二手自行车店。经鉴定：“长安”牌轿车价值人民币48560元；电动自行车价值人民币3650元。
4、2012年7月10日14时许，被告人陶涛以租用被害人江桂清号牌为川AK68**的“捷达”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区金马镇刘柑路附近，趁江桂清在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走，后将该车丢弃在崇州市羊马场留鹤路附近。经鉴定：该车价值人民币59563元。
5、2012年7月12日14时许，被告人陶涛以租用被害人辜运富号牌为川AV28**的“捷达”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区金马镇兴元社区洪汇肉类加工厂一断头路附近，趁辜运富在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走，后将该车丢弃在该区寿安镇附近。经鉴定：该车价值人民币15000元。
6、2012年7月16日11时许，被告人陶涛以租用被害人方道会号牌为川A463**的“北京现代”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区金马镇兴元社区洪汇肉联厂附近一道路，趁被害人上厕所之机，将车开走。尔后，陶涛驾驶该车至新津县玉石街1号“佳驰摩托车经营部”铺面，以购买电动自行车需试驾、取钱为由，在将汽车钥匙交给该店被害人何建忠抵押后，将1辆“王派”牌电动自行车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上。陈锡上明知该车来路不正仍予以买卖。经鉴定：“北京现代”牌轿车价值人民币82604元，电动自行车价值人民币3500元。
7、2012年7月17日18时许，被告人陶涛以租用被害人彭静号牌为川ASX0**的“比亚迪”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区金马镇兴元社区一断头路附近，趁被害人彭静在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走，后将该车丢弃在都江堰市一停车场。经鉴定：该车价值人民币25000元。
8、2012年7月29日上午，被告人陶涛在成都市温江区美好家园“金毅远大摩托车超市”铺面，以购买电动自行车为由，取得该超市员工朱成友的信任，在试驾1辆“雷克迅鹰”牌电动自行车过程中，将该车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上。经鉴定：该车价值人民币3000元。
9、2012年8月2日14时许，被告人陶涛以租用被害人欧建波的号牌为川A125**的“夏利”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市温江区万春镇天乡路一停车场内，趁欧建波在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走。尔后，陶涛驾驶该车至崇州市羊马镇“赵良车行”铺面，以购买电动自行车需试驾、取钱为由，将1辆“绿驹”牌电动自行车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上。经鉴定：“夏利”牌轿车价值人民币39850元；电动自行车价值人民币3480元。
10、2012年8月4日9时许，被告人陶涛以租用被害人王运友的号牌为川A990**的“宝来”牌轿车练习驾驶技术为由，在成都市高新西区电子科大成都学院附近，趁被害人王运友在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走。尔后，陶涛驾驶该车至该市金牛区营门口路281号“安尔达电动自行车”铺面，以购买电动自行车需试驾、取钱为由，在将汽车钥匙交给被害人廖鹏飞抵押后，将1辆“爱尚”牌电动自行车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上。经鉴定：“宝来”牌轿车价值人民币116917元；电动自行车价值人民币5010元。
11、2012年8月8日19时许，被告人陶涛以租用被害人刘建红的号牌为川A848**的“中华”牌轿车练习驾驶技术为由，在双流县社保局附近，趁刘建红在车外观察其驾驶时不备，强行将该车开走。尔后，陶涛驾驶该车至该县彭镇柑梓树村“倍特电动车”铺面，以购买电动自行车需试驾、取钱为由，在将汽车钥匙交给被害人汤勇抵押后，将1辆“倍特”牌电动自行车开走。事后，被告人陶涛将该电动自行车卖给被告人陈锡上。经鉴定：“中华”牌轿车价值人民币48084元；电动自行车价值人民币2950元。
12、2012年8月9日10时许，被告人陶涛以租用被害人李根富的号牌为川A265**的“宝来”牌轿车练习驾驶技术为由，在新津县花源镇兴普大道北大附中附近路段，趁李根富与其妻子饶祝君下车休息时不备，强行将该车开走。尔后，陶涛驾驶该车至崇州市崇阳镇辰居路1号“恒佳电脑经营部”铺面，以购买电脑为由，让该店被害人伍刚在其车上等待，将选购的1台“华硕”牌笔记本电脑拿走。经鉴定：“宝来”牌轿车价值人民币108672元；电脑价值人民币3780元。
综上，被告人陶涛抢夺财物8次，共价值人民币461646元；盗窃财物1次，价值人民币82604元；诈骗财物9次，共价值人民币45170元；被告人陈锡上明知是赃物予以收购，共价值人民币17940元。
另查明，被告人陶涛于2012年7月15日因涉嫌诈骗被四川省大邑县公安局取保候审。被告人陶涛在取保候审期间继续作案，后因其在成都市温江区金马镇作案被被害人辨认并上网追逃而抓获。被告人陶涛归案后，如实供述了上述犯罪事实，并协助公安机关将被告人陈锡上抓获。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：公安机关接受刑事案件登记表，立案决定书，到案经过，工作情况说明，被告人陶涛的前科证明；现场示意图、现场勘查笔录及照片，检查笔录及照片，发还物品清单，收据；二被告人的通话记录，个体工商户营业执照，车辆注册登记信息、销售登记卡、合格证、行驶证及发票等；被骗电脑销售清单、用户服务档案、配置清单及发票等；被害人孙开平、熊军、曾海宁、ＸＸ、王怀林、江桂清、辜运富、方道会、何建忠、彭静、朱成友、欧建波、王运友、廖鹏飞、刘建红、汤勇、李根富、伍刚的陈述；证人廖萍芳、王庆平、胡惠明、饶祝君、汤建国的证词、辨认笔录、照片；价格鉴定结论书；被告人陶涛、陈锡上的供述等证据证实。
原判认为，被告人陶涛以非法占有为目的，抢夺他人财物，数额特别巨大，其行为构成抢夺罪；被告人陶涛采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人陶涛采用欺骗的方法骗取他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪，均应依法惩罚，实行数罪并罚。被告人陈锡上明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陶涛、陈锡上到案后，如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人陶涛在被采取强制措施后，如实供述公安机关尚未掌握的同种较重的抢夺、诈骗犯罪事实，应当从轻处罚。被告人陶涛协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。成都市温江区人民检察院指控盗窃犯罪事实中除第6笔盗窃被害人方道会的轿车外，其他行为均符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第二百六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定判决如下：一、被告人陶涛犯抢夺罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币23000元。二、被告人陈锡上犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，成都市温江区人民检察院对成都市温江区人民法院认定的案件事实以及抢夺罪不持异议，但抗诉认为：诈骗罪和盗窃罪的区别在于犯罪行为的客观表现不同。诈骗罪的客观表现为行为人实施欺骗行为致使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识自愿处分财产，最终导致损失。盗窃罪的客观表现为行为人采取秘密的手段，窃取他人财物，被害人并无处分财物之意思表示及行为。因此，被害人是否具有处分财物的意志因素是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。本案中，第1、2、8笔犯罪事实均系陶涛趁被害人不备，寻找借口脱离被害人控制从而取得财物；第3、6、9、10、11、12笔犯罪事实系陶涛将抢夺所得的汽车停放于被害人处，以试驾、取钱等理由逃离现场。陶涛当场试驾电动自行车或取得电脑，均系临时占有，被害人并无将财物处分给陶涛之意思，财物亦未交付，仍由被害人实际占有控制。因此，成都市温江区人民法院认定上述几笔犯罪事实构成诈骗罪属于适用法律错误，陶涛的行为应构成盗窃罪。
上诉人陶涛对成都市温江区人民法院认定的案件事实以及抢夺罪亦不持异议，但提出如下上诉意见：1、原审法院认定第6笔取得被害人方道会的北京现代牌轿车的犯罪事实构成盗窃罪系适用法律有误，该笔犯罪应认定为诈骗罪；2、原审法院量刑过重。
二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陶涛以非法占有为目的，公然抢夺他人价值人民币461646元的8辆汽车，其行为构成抢夺罪，且抢夺数额特别巨大；上诉人陶涛以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人价值人民币82604元的1辆北京现代牌轿车的行为构成盗窃罪，且盗窃数额巨大；上诉人陶涛以非法占有为目的，在谎称抢夺来的汽车系其所有并将汽车钥匙、汽车交付给被害人，或者将被害人带至其亲友处等待谎称需要试驾、前去取钱等事实骗取被害人信任后，从被害人处骗得价值人民币45170元的汽车、电动自行车、电脑等物的行为构成诈骗罪，且诈骗数额较大。上诉人陶涛一人犯三罪，应对其数罪并罚。原审被告人陈锡上明知是犯罪所得的电动自行车而予以收购的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人陶涛、原审被告人陈锡上到案后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人陶涛在被采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的同种较重的抢夺、诈骗犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；上诉人陶涛归案后协助公安机关抓获原审被告人陈锡上的行为构成立功，可以从轻或者减轻处罚；上诉人陶涛在2002年、2005年、2006年均因盗窃分别被判处刑罚或决定劳动教养，其具有多次前科的情节量刑时亦应考虑。
成都市温江区人民检察院抗诉认为，原审法院认定第1、2、3、6、8、9、10、11、12笔犯罪事实构成诈骗罪属于适用法律有误，陶涛的行为应构成盗窃罪。本院认为，财物的最终取得是被害人基于错误认识自愿将财物交付对方还是采取秘密手段取得财物是区分诈骗罪与盗窃罪的关键，同时交付行为并不以使所有权发生转移为必要内容。经审理查明，本案中，第1、2、8笔犯罪事实，上诉人陶涛先与被害人商谈好购买二手汽车、笔记本电脑、电动自行车事宜，后将被害人带至其亲友商铺或家中，谎称前去取钱，从而骗得被害人信任，并当着被害人的面将车辆、笔记本电脑拿走。第3、6、9、10、11、12笔犯罪事实，上诉人陶涛先与被害人商谈好购买电动自行车、笔记本电脑事宜，后向被害人谎称抢夺来的汽车系其所有，将汽车钥匙或者汽车交付给被害人，从而取得被害人信任，使得被害人主动将电动自行车交付给陶涛试驾或者当着被害人的面将电动自行车、笔记本电脑拿走。上述事实表明，上诉人陶涛取得相关财物均系当场取得，且被害人交付财物给陶涛均是基于认为陶涛的亲友或所有的财物在自己控制之下的错误认识，从而将自己支配下的财物转移到对方支配下，主观上具有交付的意思表示，是否临时转移到对方支配下并不影响交付行为的成立，故应认定被害人自愿将其所有的财物交付给陶涛。由此可见，上诉人陶涛最终取得上述几笔犯罪事实中所涉财物是被害人基于错误认识自愿将财物交付所致，并非趁被害人不备之机，采取秘密手段窃取。因此，原审法院认定上述几笔犯罪事实构成诈骗罪适当，对成都市温江区人民检察院的抗诉理由本院不予支持。
对于上诉人陶涛所提原审法院认定第6笔取得被害人方道会的北京现代牌轿车的犯罪事实构成盗窃罪系适用法律有误，该笔犯罪应认定为诈骗罪的上诉理由。本院认为，经审理查明，就上诉人陶涛取得第6笔被害人方道会北京现代牌轿车的犯罪事实，虽然陶涛先向被害人虚构租赁汽车用于练习驾驶技术的事实取得被害人信任，但在二人前往练习场所路上，被害人临时下车上厕所，陶涛系趁被害人上厕所不备之机将汽车开走。上述事实表明，被害人在整个犯罪过程中并无将自己轿车交付给上诉人陶涛的意思表示，虽然陶涛先采用欺骗的手段取得被害人信任，但最终是趁被害人不备之机通过秘密窃取的方式取得财物，该行为构成盗窃罪而非诈骗罪。故上诉人陶涛所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陶涛所提原审法院量刑过重的上诉理由，本院认为，上诉人陶涛犯抢夺罪，抢夺数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯盗窃罪，盗窃数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑；犯诈骗罪，诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院综合考虑陶涛具有立功表现且如实供述犯罪事实等量刑情节，对其犯抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪分别判处有期徒刑十二年、三年六个月、二年，决定执行有期徒刑十五年适当。故上诉人陶涛所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 夏
代理审判员 李万洪
代理审判员 傅 超
二〇一三年十二月四日
书 记 员 岳双全
附：相关法律条文内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
第二百六十七条第一款抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、转移或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车，实施买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。