甘肃省平凉市崆峒区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）崆刑初字第129号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
附带民事诉讼原告人常某某，男，汉族，初中文化，本区崆峒镇蒋家沟村农民。
诉讼代理人常某，男，1967年6月23日出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化，系附带民事诉讼原告人常某某之父。
诉讼代理人孙渊，甘肃晨东律师事务所律师。
被告人朱良，又名朱娟伍，男，汉族，中专文化，本区崆峒镇官庄村庙底下社农民。因涉嫌故意伤害罪于2013年11月26日被平凉市公安局崆峒分局抓获，同年11月27日被该局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人韩文彦，甘肃翰维律师事务所律师。
被告人张伟，又名张伟伟，男，汉族，高中文化，本区崆峒镇太统村农民。因涉嫌故意伤害罪于2013年11月26日被平凉市公安局崆峒分局抓获，同年11月27日被该局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人暨诉讼代理人陈强，甘肃胜友律师事务所律师。
被告人晁明明，绰号黑子、黑总、领导，男，汉族，初中文化，本区西郊开发区天门村农民。因涉嫌故意伤害罪于2013年12月23日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
2009年1月8日因结伙斗殴被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十日并处罚款1000元；2012年12月10日因赌博被平凉市公安局崆峒分局罚款500元。
辩护人暨诉讼代理人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师。
被告人王轶博，又名王博，绰号“皮包”，“屁包”，男，汉族，中专文化，无业。因涉嫌故意伤害罪于2013年12月24日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人吴吉能，甘肃晨东律师事务所律师。
被告人张耀东，男，汉族，初中文化，本区崆峒镇太统村农民。因涉嫌故意伤害罪于2013年11月26日被平凉市公安局崆峒分局抓获，同年11月27日被该局刑事拘留，同年11月31日被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人姜建新，甘肃胜友律师事务所律师。
被告人华某某，男，汉族，中专文化，本区柳湖乡八里村农民。因涉嫌故意伤害罪于2013年11月27日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年12月25日被取保候审。2014年4月15日被本院重新取保候审。
辩护人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉字（2014）64号起诉书指控被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、张耀东、华某某犯故意伤害罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人常某某、刘某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员张红霞，代理检察员赵健出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人常某某的诉讼代理人常甲、孙渊，附带民事诉讼原告人刘某，被告人朱良及其辩护人韩文彦，被告人张伟及其辩护人暨诉讼代理人陈强，被告人晁明明及其辩护人暨诉讼代理人ＸＸ，被告人王轶博及其辩护人吴吉能，被告人张耀东及其辩护人姜建新，被告人华某某及其辩护人李弘炳均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院指控：
2013年11月25日21时许，被告人朱良、张伟在本区崆峒镇“重庆串串香”火锅店喝酒时，因琐事对同在该店内喝酒的被害人常××、刘×产生不满，张伟欲叫人殴打二被害人，与朱良预谋后，由朱良在店内稳住被害人，被告人张伟离店驾车先后纠集被告人张耀东、晁明明、华某某、王轶博，并从华某某经营的“老A网吧”内携得铁质空心棒球棒5把返回该店，将二被害人叫出店外，被告人晁明明、王轶博、朱良、张耀东、张伟各持1把棒球棒，晁明明、王轶博先后殴打被害人刘×。被害人常××见状跑回火锅店内，被告人朱良、张伟、张耀东、晁明明随即持棒追入，常便扔一啤酒瓶砸伤朱良头部，朱良遂持棒在其头部击打数下致其倒地，后与被告人张伟、晁明明、张耀东、王轶博持棒球棒对常××进行了殴打，之后将常××拖出店外，对其再次殴打后，被害人见机逃脱。被告等人亦离开现场，作案工具由被告人华某某带回“老A网吧”。经平凉市第二人民医院诊断：常××重度颅脑损伤、急性硬膜外血肿、脑疝形成、颅骨粉碎骨折；刘×左手第五掌骨骨折、左侧腰部及大腿后侧软组织损伤。后经法医鉴定：被害人常××伤情程度为重伤、刘×伤情程度为轻伤。被告人朱良伤情为轻微伤。
案发后，各被告人亲属赔偿被害人部分住院费计51700元。
公诉机关认为，被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、张耀东、华某某故意非法伤害他人身体致人重伤的行为，均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究各被告人刑事责任。在共同作案中，被告人朱良、张伟起主要作用，属主犯；被告人晁明明、王轶博、张耀东、华某某起次要作用，属从犯，亦分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博能主动投案，并如实供述其犯罪事实，均亦适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，属自首，可以从轻或减轻处罚。并建议对被告人朱良、张伟在有期徒刑四年至七年量刑，晁明明、王轶博、张耀东、华某某在有期徒刑三年至六年间量刑。
附带民事诉讼原告人常某某诉请：要求判令六名被告人连带赔偿附带民事原告人常某某医疗费264085.53元，护理费69500元，误工费10857元，住院伙食补助费5360元、营养费5360元，交通费1041元，伤残赔偿金81120.6元。后续护理费514660元，鉴定费4200元，精神抚慰金100000元，其它费用22938.3元，以上合计1079122.43元，扣除各被告人已先行支付的180000元，赔付剩余899122.43。
附带民事诉讼原告人刘某诉请：要求判令六名被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费4556.31元，误工费7473元，护理费705元，住院伙食补助费400元、营养费400元，交通费200元，共计13734.31元。
被告人朱良对起诉书指控的基本作案事实无异议，并自愿认罪。但其辩解：被害人存有过错，是被害人常某某先动手打其，常某某也不是其拖出店外的。其辩护人辩护意见：1、被害人借醉酒挑事，存在过错。2、被告人朱良被打还击时，被害人有拿凳子对其轮打情节，认为朱良属防卫过当。3、被害人常某某从案发当日被打后逃离至次日凌晨2时出现昏迷，这段时间属盲区，缺乏证据充分证实殴打致成昏迷。4、被告人朱良不构成主犯。5、被告人朱良有自首情节，可从轻处罚。
被告人张伟对起诉书指控的作案事实无异议，并自愿认罪。其辩护人辩护意见：被害人存有过错。被告人张伟属自首，属初犯，能积极悔罪，可从轻酌情从轻处罚，建议对其在三年至四年有期徒刑间量刑。
被告人晁明明对起诉书指控的作案事实无异议，并自愿认罪。其辩护人辩护意见：1、被害人对引发本案有过错，被害人常某某的重伤是由被告人朱良殴打所致。2、被告人晁明明系从犯，有自首行为，且能赔偿被害人部分经济损失，建议对其判处有期徒刑三年，并适用缓刑。
被告人王轶博对起诉书指控的作案事实无异议，并自愿认罪。其辩护人辩护意见：被告人王轶博有自首情节，属从犯，能当庭自愿认罪，建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人张耀东对起诉书指控其他被告人的作案事实无异议，但其辩解：其未持工具，亦无殴打被害人。其辩护人辩护意见：1、对起诉书被告人张耀东构成故意伤害罪无异议，但指控张耀东持棒殴打被害人常某某的事实不能成立。2、被告人张耀东在投案自首的路上被公安机关抓获，归案后亦能如实供述自已的罪行，应认定为自首。3、被告人张耀东系从犯，又能自愿认罪，且无前科，又能积极赔偿被害人经济损失，建议对被告人张耀东判处有期徒刑二年，并适用缓刑。
被告人华某某对起诉书指控的作案事实无异议，并自愿认罪。其辩护人辩护意见：1、被告人华某某未持木棒，亦无参与打人。2、被告人华某某属从犯，有坦白情节，自愿认罪，又无前科，能积极赔偿被害人损失且取得谅解，加之被害人存有过错，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：2013年11月25日21时许，被告人朱良、张伟在本区崆峒镇“重庆串串香”火锅店吃饭喝酒，被害人常某某、刘某与朋友酒后亦来至该店就餐，并与被告人朱良、张伟相邻而坐。因被害人刘某在说话时用手拍打被告人朱良、张伟所坐餐桌，引起二被告人不满，遂后被告人朱良认出被害人刘某系其校友，几人便坐在一起喝酒。期间，被告人张伟对被害人刘某执意要求其喝酒，再次心生怨气，即欲叫人殴打对方。后被告人张伟与被告人朱良经预谋，由被告人朱良在店内喝酒稳住对方，被告人张伟离店驾车先后纠集被告人张耀东、晁明明、华某某、王轶博，并接受被告人张耀东“拿工具”提议，伙同被告人华某某从其经营的“老A网吧”内携得被告人张伟放至该店的铁质空心棒球棒5把，且为防止被店内监控器录像，六被告人商定将二被害人叫出店外殴打。返至“重庆串串香”火锅店后，被告人晁明明、王轶博、朱良、张耀东、张伟各持1把棒球棒，将被害人刘某、常某某叫出店外，被告人晁明明、王轶博先后持棒殴打被害人刘某，被害人常某某见状跑回火锅店内，被告人朱良、张伟、张耀东、晁明明随即持棒追入，被告人王轶博继续殴打刘某。被害人常某某被追进店后扔一啤酒瓶砸伤被告人朱良头部，被告人朱良遂持棒在常某某头部击打数下致其倒地后，又与被告人张伟、晁明明、张耀东及听见酒瓶声响后进入店内的王轶博，共同持棒对被害人常某某身体进行殴打。随后各被告人被店主赶出。被告人朱良、张伟在店外又对躺倒在地的被告人刘某持棒殴打。期间，被告人晁明明返至店内将被害人常某某拖出店外，遭到被告人朱良对常再次持棒殴打。后被害人刘某、常某某嗣机逃脱。被告等人亦离开现场，作案工具由被告人华某某带回“老A网吧”。经平凉市第二人民医院诊断：被害人常某某系重度颅脑损伤、急性硬膜外血肿、脑疝形成、颅骨粉碎骨折；被害人刘某系左手第五掌骨骨折、左侧腰部及大腿后侧软组织损伤。后经法医鉴定：被害人常某某伤情程度为重伤、刘某伤情程度为轻伤。被告人朱良伤情程度为轻微伤。案发当晚，被告人朱良、张伟、张耀东外逃至陕西省西安市，其中被告人朱良、张伟接受家人规劝，于次日，即2013年11月26日在投案途中被公安干警抓获，归案后对其及同案人主要作案事实作了如实供述。被告人张耀东随从被告人朱良、张伟投案，在投案途中授意同案人对其作案行为作隐瞒供述，到案后未能如实交待其基本作案事实。被告人晁明明、王轶博分别于2013年12月23日、12月24日主动向公安部门投案，并如实供述了各自及同案人的主要作案事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
第一组证据，证实案件来源、作案工具、损害后果及伤情认定：
1、平凉市公安局崆峒分局刑事警察大队受案登记表、接处警登记单证明该案系被害人刘某的父亲刘某某电话报案。
2、平凉市公安局崆峒分局检查记录、作案工具照片、扣押清单说明证实作案工具五把铁质碳化棒球棒在“老A”网吧休息室床下查出，并予以扣押，现随案移送。
3、平凉市第二人民医院诊断证明书、手术记录单、住院病历相关材料证实：常某某入院诊断为重度颅脑损伤、急性硬膜外血肿、脑疝形成、颅骨粉碎骨折；刘某入院诊断为左手第5掌骨基底部骨折、左侧腰部及大腿后侧软组织损伤。
4、平凉崆峒区公安司法鉴定中法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：常某某重度颅脑损伤，急性硬膜下血肿，脑疝形成，颅骨粉碎性骨折，硬膜外血凝块约120mL，其伤情程度鉴定为重伤。刘某左手第五掌骨完全性骨折，其伤情程度为轻伤；朱良颜面部皮肤擦划伤，留有较浅疤痕和色素沉着，其伤情鉴定为轻微伤。
第二组证据，证实被告人刑事责任年龄、抓获经过及部分被告人曾经犯罪事实：
1、户籍证明证实各被告人刑事责任年龄。
2、处警记录证实平凉市公安局崆峒分局派出所干警石伟、郗小礼在对朱良抓捕时，因朱不在家，对其家属做工作，叫朱回来投案，石伟并向朱家人留下手机号码，刚出朱家村口时，石伟接到电话，称是张伟，询问伤者伤情，并说自己在兰州，晚上就回崆峒所投案自首。
3、平凉市公安局崆峒分局刑事警察大队说明证实该局经技术侦查，于2013年11月26日在米家湾高速路口处守候，在一西安发平凉的客车上抓获朱良、张伟、张耀东；2013年11月27日南河道责任区刑警队在华某某家将其抓获；2013年12月23日晁明明向车站派出所投案；2013年12月24日王轶博向南河道中队投案。同时证明“重庆串串香”火锅店内的监控录像，因未开电源，未录像。
4、平凉市公安局崆峒分局公安行政处罚决定书证实晁明明于2009年1月15日因聚众打架被该局行政拘留十日并处罚款1000元；2012年12月10日因赌博被该局处以罚款500元。
第三组证据，证实本案引发起因、被告人的部分作案事实：
1、被害人刘某陈述：其和常某某等人喝完酒后，来到“重庆串串香”吃麻辣烫，还要了5瓶啤酒。期间，发现隔壁桌坐的朱良其认识，大家碰酒后就坐到了一个桌子上喝酒，其提出再和张伟碰着喝一个酒时，张伟说要开车接女朋友呢，就没有喝。之后，张伟出去了。其就和常某某、朱良继续喝酒，喝酒的时候朱良接了两个电话，过了大概20多分钟的时候，张伟又来了，张伟往进走的时候朱良就出去了，张伟进来给其和常某某说了一句话，他们没有听清楚，张伟就让他们出去再说，其和常某某就跟着张伟出了店，刚出门，就有两三个小伙从其后面冲上来用棒类的东西在其后背上打了七八下，在其腿上打了四五下，将其打倒在路边的绿化带上，又在其左胳膊和左腿上打了几下。其没有看见常某某被打的情况。
2、证人任某证言：2013年11月25日晚上7时许，其打工的“重庆火锅店”先来了两个小伙坐下吃麻辣烫，他们还要了一件黄河大浪啤酒。到了晚上8时许，店里又来了三个小伙，要了麻辣烫、一件金威冰爽啤酒吃喝。9点30分，两桌人吃完饭，先后结账离开。其收拾卫生时，发现东北桌放了一瓶打开未喝的啤酒，想到可能会回来再喝就没有收拾。过了半个小时，东南角桌子上坐过的一个穿黑衣服的小伙一把将店门推开冲了进来，他后面跟着东北桌上坐过的一个小伙和两个其不认识，吃饭时也没有参与的小伙，这三个人手里都提着银白色的前粗后细的钢管追着打之前冲进来的那个小伙，那个小伙一看几个人追他，急了，拿起东北角桌子上未喝完的啤酒扔了过去，打在了东北角桌子上坐过的这个小伙头上，头烂淌血了，这个小伙就和另两个提钢管的小伙把那个小伙打倒，用钢管在他头上、脖子上、身上一顿乱打，打了有十几分钟，那个小伙的头、眼眶被打烂流血了，打的他爬不起来了，然后提棒打人的这三个小伙就抓住挨打的这个小伙衣服将其从店里拽了出去，之后这三个小伙在店外还用钢管打了那个小伙。
3、证人朱某证言：其经营的店内先进来的两个小伙与后进来的四个小伙，各自喝了一会酒后，又坐在一起喝酒。晚上9时许，其催促他们结账离开。其在收拾卫生时，后面进来的小伙中的一个突然冲进店里，身后有两个小伙子持着棍子在追，突然，其听见玻璃碎的声音，看见追进来的一个小伙头烂在流血，然后头烂的这个小伙就开始用棍子打前面冲进来的那个小伙，把他打倒，在他的身上、头上打了两三棍子，把他的头都打烂流血了。
4、证人刘某某证言：昨晚九点多，其接到一个姓梁的电话，得知其子被人打了，人在常某某家，遂去常家，见常某某满头是血，但是头脑清楚着呢，问是谁打他的，说他不知道。随后出门找刘某。报警后与公安干警再去常某某家，见常伤情严重，遂同常家人送常去了医院。
5、证人常甲证言：其儿子常某某回家后，头上被血糊了，其问原因时，常某某说自已被人打了，只记得他和刘某、张伟，还有一小伙在崆峒镇街道“重庆串串香”火锅店，张伟说接女朋友就先走了，之后张伟回来，叫他们出去，再后面就想不起来了。现在常某某经过住院治疗，眼睛能睁开，但不能说话，身体、四肢不能动。
第四组证据，被告人对各自及同案人员犯罪情节的供认：
1、被告人朱良供述：其和张伟在“重庆串串香”小吃店吃饭喝酒时，进来三个小伙，其中一个小伙叫刘某，另一个小伙穿了一件黑色上衣，还有一个小伙是外地人。他们三人坐在其右边的桌子旁，刘某边说话边在其坐的桌子上拍打，被其制止后，刘某就与那个穿黑色上衣的小伙来其桌前与其碰酒，后大家便坐在一起喝酒，刘某缠住要让张伟喝酒，张伟不肯喝。张伟就起身在店外打电话叫人，准备打刘某和刘某的朋友，并安排其先进店内把刘某几人应付住。大约过了二十分钟，张伟开着车带着人来了。其和张伟先进入店内，张伟问其：刘某有无再“给事”？其对张伟说“刘某说你当不了我大哥，我跟不成你”，张伟听后连续对刘某说了四、五句他怎么跟不成？接着便离开了小吃店，刘某也起身跟了出去。一会，其出去后见张伟、张耀东、黑总、还有一个不认识的小伙手里都拿着棒，不知谁拿了两把，都在门口站着，张伟告诉其刘某已被打得在绿化带躺着呢。因店内有摄像头，其就进店想把那个穿黑衣服的小伙拉出来给打上一顿，其进店叫这个小伙往出走时，这个小伙突然从桌子上拿起一个啤酒瓶砸在其头上，其的头被砸破，“黑总”就从店里进来了，拿棒就打那个小伙，其跑出去不知从谁手里取了个棒，进去时，“黑总”已经把这个小伙打倒了，其就在这个小伙头上、胳膊上、身上一顿乱打，这个小伙头上流着血，从地上爬起往门口跑，其追上又朝这个小伙身上，还是腰上打了一棒。之后，“黑总”、华凯、还有叫不上名字的小伙就下车回家了，其和张伟、张耀东就离平去了西安，华凯没有打人，除华凯外，他们五人是每人手里持了一根木棒。
2、被告人张伟供述：串串香小吃店内来了四个看起来喝过酒的小伙，他们其中一个小伙说话时，手朝其坐的桌子上拍了几下。其就对他说“你把手放你们桌子上拍起”，后来朱良认出这个穿红外套拍其桌子的是他校友，大家就坐在了一起。这个穿红外套的小伙提出要跟其用瓶子碰的喝酒，其没有理，他就继续缠着要其喝酒，还说一些找茬的话，语气很强硬。其感到心里不舒服。就给其堂弟张耀东发了个短信，内容是：“有人好像要打我呢，给领导打电话”。领导指晁明明。接着安顿朱良在此等候，其开车先后接上张耀东、晁明明、华某某和晁明明的朋友“皮包”，并由张耀东提议，其叫华某某在其网吧内取出其放在店内的五根棒球棒。大家心知肚明，上去可能会打架。到达目的地时，其先把朱良叫出来，朱良说对方讲他没跟对人，其就进店叫穿红外套、黑外套的两个小伙出外说话。穿红衣服的小伙先出去了，穿黑外套的小伙没有动。等他出去时，他发现穿红衣服的小伙躺在人行道的道沿子上，朱良、晁明明、“屁宝”拿的棒球棒正打着呢。其就从张耀东手中的两根棒球棒中要了一根，其用棒在红衣服小伙背上抡着打了两下，之后穿红衣服小伙站起来朝路边绿化带跑去，“屁宝”追上去一棒把这个小伙打倒，又朝对方身上一顿棒，就在“屁宝”打红衣服小伙的时候，其和朱良、晁明明几乎同时持棒球棒进到店里，黑衣服小伙看他们进来了，就从桌子上拿起一个啤酒瓶扔向朱良，朱良的头被打烂了，他就冲上去照黑衣服小伙头上就一棒，黑衣服小伙脚下一绊就跌到了，朱良又站在他头顶西侧，照其头上一顿棒。晁明明用棒球棒朝这个小伙身上打着呢，屁宝跟着也进来了，跟晁明明一起朝那个小伙身上打了一顿棒，打的过程中，黑衣服小伙站起朝外跑了。朱良又跟“屁宝”、晁明明把躺在绿化带的红衣服小伙打了一顿棒。张耀东也用棒球棒打那个穿黑衣服小伙了，华某某打没打人他记不清了。后来，他和朱良、张耀东去了西安。庭审中供述：在店内，除了华某某外，其余人都持棒对常某某进行了殴打。
3、被告人晁明明供述：2013年11月25日20时许，其接到张伟电话说他叫人打了，叫其帮忙。之后，其被张伟和张耀东开车接上，并在华某某的网吧里，取了5个铁质空心棒球棒，“皮包”是其电话联系叫的。在车上张伟说那个火锅店有摄像头呢，说好把人叫出来打。到寨子街麻辣烫店门口时，张伟先进店内，其进去时，看见张伟与一个高个子的小伙对骂着呢，其就返回车上拿了一个棒，“皮包”拿了四个棒，然后朱良、张伟、张耀东一人拿了一个棒球棒就打开了。在店外，其和“皮包”拿棒球棒朝叫不上名字的小伙脊背、胳膊上打了几下。打的过程中，常某某跑进店里，朱良、张伟、张耀东与其跟上追进去，剩下“皮包”一个在打叫不上名字的小伙。其进店看见常某某拿啤酒瓶把朱良的头打烂了，朱良就拿棒球棒打常某某，常某某往后退着，拿了个凳子准备打朱良时，被朱良一棒把凳子打的掉地上了。然后朱良就拿棒往常某某后脑勺打了几棒，把常某某打的坐地上了，其就向常某某脊背上打了三、四下，张伟、张耀东也拿的棒朝常某某身上打着呢。后他们被女老板赶出。朱良和张伟看到“皮包”先打的那个娃躺在绿化带上，就朝那个娃身上一顿棒，其就再次进去看常某某，“皮包”和朱良跟了进来，朱良又朝常某某身上打了一棒，被老板劝阻后，其就从后面抱上常某某把他磨出去磨到马路道沿上，常某某就坐在上面，这时朱良跑过来拿棒又朝常某某身上打了两下，之后，常某某就跑了。整个过程，华某某没有打人，也没有拿棒。张伟、张耀东用棒是在常某某上身打，出店外张伟从叫不上名字的小伙身上一顿，具体打哪了其没有注意。朱良是打人最历害的一个，在常某某的头部打了不下四下，还朝身上打，快打完时，还朝常某某的头上又打了几棒。同时在庭审中供述，在店内，除华某某外，其余被告人都持棒对被告人进行了殴打。
4、被告人王轶博供述，其是晁明明叫去的，在店外是晁明明用棒球棒在那个穿红衣服的小伙背上打了两下，还在胳膊上打着，其在这个小伙大腿上打了三下，那个小伙腿一软就倒在了路边的绿化带里。其就和晁明明进入麻辣烫店里，看见没和他们一起坐车的那个小伙左边脸全是血，手里拿着棒球棒正在打坐在地上满脸是血的一个小伙，他拿着棒球棒在那个小伙头上打着，张伟和副驾驶上坐的小伙也在用棒球棒在那个小伙身上打着，其也用棒球棒在那个小伙背上打了三下。其记得，除了开网吧的小伙没有动手打店里那个小伙外，其他人都对这个小伙动手打了，打哪了其没看下。后来，他们几个把那个小伙拉出店外，朱良还上去在这个小伙背上打了一棒。同时在庭审中供述，张伟也对被害人刘某持械进行了殴打。
5、被告人张耀东供述：张伟给其发信息说有人要打他，叫其帮忙。张伟提出拿球棒棒的，其把棒球棒抱到车上，张伟、朱良、晁明明、“皮包”一人持一个棒，剩下的一把在车上放着。并且张伟说店内有摄像头呢，让把人叫到店外。刘某是“皮包”、晁明明持棒打的。常某某是张伟、朱良、晁明明持棒打的，其和华某某没有打人。
6、被告人华某某供述：张伟说有两个小伙给他给事呢，叫他们上去帮忙打这两个小伙。当时只有五把棒球棒，朱良、张伟、晁明明、张耀东、“皮包”每人一把。当时，店内出来一个小伙尿尿，晁明明、皮包拿棒先把这个小伙打倒，随后跟着的小伙就跑进店里，张伟、张耀东、朱良、晁明明、皮包也跟着追了进去。其从窗户上看到，朱良拿个棒在打那个小伙，其他的四人在跟前站着，后面晁明明又把这个小伙从店里磨出到外面的人行道上，朱良又打了这个小伙两棒，这个小伙就跑了。其没拿东西也没打人。另供述，副驾驶上坐的张耀东，棒是“皮包”拿下车的。
第五组证据，证实被告人朱伟、张伟、晁明明、王轶博的自动投案情况：除第二组证据中平凉市公安局崆峒分局刑事警察大队对抓获经过的说明外，另有下列证据：
1、被告人朱良供述：其和张伟、张耀东案发当晚坐车去了西安，次日接到其母电话告知公安部门找其让其回家，其表示同意回家接受处理。同时证明：张伟父亲亦给张伟打来电话让其回家接受公安派出所调查，张伟表示同意。之后，其与张伟、张耀东坐车回平凉时，在高速公路平凉东出口处被公安人员抓获。
2、被告人张伟供述：其坐车从平凉跑到西安后，其家人打电话叫其回来自首，其就与朱良、张耀东坐上西安发平凉的班车行至平凉东收费站时被公安干警抓获。同时供述：张耀东刚开始不同意回家，说自已若被公安机关抓获，就没有人管了，他要去兰州找他哥，躲一段时间。并在回平的途中，张耀东安顿其在接受调查时就说他没有参与打架，只进店内转了一圈就走了。
3、被告人张耀东供述：张伟家人打来电话讲公安局的人正在找张伟，叫张伟赶紧回家；朱良给家人打去电话，公安局的人接上电话叫朱良回来把事情说清楚。之后，其与张伟、朱良商量，其说其没有动手打人，其不回去，并叫张伟、朱良回家后，在公安工作人员调查事情时就讲“打架那天晚上是张伟叫其去火锅店喝酒，其刚到火锅店发现打架就走了，这事与其没有关系”。接着，张伟给朱良母亲打去电话取得崆峒派出所工作人员的联系方式，后打去电话，明确告知要回来自首。因张伟和朱良都要回家，其不愿意一个人留下，就与张伟、朱良坐上从西安到平凉的班车至高速公路东收费站时被公安干警抓获。同时供述，在车上时张伟给朱良安顿，在警察调查时就说动手打人的是三个人。
4、被告人晁明明、王轶博供述：证实其二人分别于2013年12月23日、12月24日自动投案。
上述五组证据相互印证能够证实公诉机关指控及本院查明事实，足以证实被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、张耀东、华某某共同故意非法伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤的作案事实，亦能证实部分被告人能够自动投案，并如实供述各自及同案人主要作案事实，本院予以确认。
（二）、另查明，被害人常某某在平凉市第二人民医院自2013年11月26日至同年12月20日共住院治疗24天，出院诊断为：颅脑损伤、创伤性硬膜外血肿、脑疝、颅骨骨折、继发性脑梗塞、创伤性（近期损伤）癫痫、坠积性肺炎。右侧气胸NOS；在平凉市人民医院自2013年12月20日至2014年4月9日共住院治疗110天，出院诊断为：（右侧颞叶）脑软化、脑干损伤、手术后颅骨缺失，肺部感染。后经甘肃科诚司法鉴定所鉴定：被害人常某某伤情程度鉴定为重伤，伤残等级鉴定为一级伤残，护理依赖程度鉴定为：完全护理依赖。在被害人常某某住院治疗期间，被告人朱良、张伟、晁明明、张耀东、华某某亲属共向其家人支付费用186100元，其中被告人朱良亲属支付49650元，被告人张伟亲属支付44200元，被告人晁明明亲属支付31000元，被告人张耀东亲属支付24150元，被告人华某某亲属支付37100元。
上述事实，有被害人常某某诉讼代理人提供的证据：平凉市第一人民医院及平凉市第二人民医院住院病历，甘肃科诚司法鉴定所司法鉴定意见书；被告人朱良、张伟、晁明明、张耀东、华某某各自辩护人提供的证据：常军所写收条、门诊统一收费票据、病人预交款收据、押金条，以上证据，经当庭质证、认证，均不持异议，本院予以确认。
在审理中，经本院主持调解，被告人朱良、张伟、晁明明、张耀东、华某某家人自愿代上述被告人向附带民事诉讼原告人常某某再行赔付115000元，其中被告人朱良家人赔付10000元，被告人张伟家人赔付40000元，被告人晁明明家人赔付5000元，被告人张耀东家人赔付30000元，被告人华某某家人赔付30000元（包含保证金15000元）。其中现金100000元已向被害人常某某父母支付，被告人张耀东、华某某取得常某某家人书面谅解。另被害人刘某与被告人张伟、晁明明、张耀东、华某某家人自愿达成调解协议，由四被告人一次性给付其医疗费、误工费、住院伙食费、营养费、交通费共计6000元。其中：被告人张伟家人代其赔付3000元，被告人晁明明、张耀东、华某某家人代其各赔付1000元。被害人刘某自愿撤回对六名被告人的民事赔偿诉请，其中被告人张耀东、华某某取得刘某书面谅解。
本院认为，被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、张耀东持械伙同被告人华某某共同非法故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人朱良参与谋划且主要实施殴打行为，被告人张伟主谋组织且积极实施殴打行为，均属主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚。被告人晁明明、王轶博、张耀东主动参与且具体实施伤害行为，属从犯。被告人华某某辅助实施犯罪行为，亦属从犯，均应从轻处罚。被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博自动投案后能如实供述各自及同案人犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人华某某归案后有坦白情节，被告人张耀东投案后能揭发同案犯共同犯罪事实，均可从轻或酌情予以从轻处罚。庭审中，被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、华某某均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。同时，被告人朱良、张伟、晁明明、张耀东、华某某家人能代上述被告人向被害人常某某赔偿部分经济损失，被告人张伟、晁明明、张耀东、华某某家人能代上述被告人与被害人刘某达成民事赔偿协议并已履行，被告人张耀东、华某某均取得被害人常某某家人及被害人刘某书面谅解。均可对上述各被告人酌情从轻处罚。鉴于本案中，被告人华某某犯罪情节相对较轻，且具有上述法定从轻或酌情从轻量刑情节，认罪、悔罪态度明显，确无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区亦无重大不良影响，故可对其宣告缓刑。公诉机关对六被告人量刑建议，符合法律规定及量刑事实，可予采纳。
对被告人朱良、张伟、晁明明、张耀东、华某某的辩护人提出被害人存有过错的辩护意见，经查：被告人刘某虽有拍桌、劝酒行为，但其并无伤害对方故意，亦无伤害对方行为。相反被告人张伟在拒绝喝酒后，与被告人朱良共谋教训对方，并在二被害人毫无防备情形下，纠集其他被告人对其二人持械故意殴打，造成被害人刘某轻伤，被害人常某某重伤（属一级伤残），故对上述辩护人认为被害人存有过错的辩护意见不予采纳；对被告人朱良辩护人提出朱良有防卫过当情节，其不构成主犯，且被害人常某某跑离现场回家至昏迷存在时间盲区的辩护意见，经查：被告人朱良等人持棒追赶被害人常某某至火锅店内欲行殴打，被害人常某某在面临危险时扔一啤酒瓶砸伤被告人朱良，属防卫行为，而被告人朱良在被啤酒瓶砸伤后连续持棒殴打被害人常某某，不存在防卫过当。同时，被告人朱良积极参与共谋，主要实施殴打，对被害人常某某的重伤后果负重要责任，应属主犯。另被害人常某某被殴打返回家中昏迷至送往医院就治，间隔时间符合头部损伤实际会出现的情况，不存在时间盲区，故对辩护人上述辩护不予采纳。其余辩护意见中，查证属实的部分予以采纳；对被告人张耀东及其辩护人提出其未持棒球棒，亦无用棒球棒殴打被害人的辩解、辩护意见及辩护人提出被告人张耀东构成自首的辩护意见。经查：被告人张耀东虽对其殴打被害人常某某的行为不予供认，但同案人张伟、晁明明、王轶博在侦查阶段至庭审中均稳定供述了被告人张耀东持棒殴打被害人常某某的作案事实，同时同案人华某某亦有被告人张耀东持有木棒的供述，结合其他证据及被告人张耀东外逃后具体表现，能够相互印证足以证实被告人张耀东持棒殴打被害人常某某的主要犯罪情节。另被告人张耀东确有投案行为，但因主动性不强，且有授意同案人对其犯罪事实作虚假供述的行为，到案后又对其主要犯罪事实不予供述，不符合自首条件，故对上述辩解、辩护意见不予采纳；对被告人张伟、晁明明、张耀东、王轶博的辩护人提出的刑期建议及对部分被告人宣告缓刑的意见，根据上述各被告人的犯罪事实，犯罪结果、人身危险性、社会影响程度，并结合全部量刑事实，认为上述各被告人犯罪情节恶劣、结果严重，造成社会不良影响，故不适用缓刑，亦不采纳辩护人的刑期建议。对被告人华某某的辩护人提出对华某某免予刑事处罚的意见，因被告人华某某的犯罪情节不属轻微，不符合免予处罚条件，故不予采纳。其余量刑情节的辩护意见，查证属实的部分予以采纳。
对附带民事诉讼原告人常某某要求的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续护理费及鉴定费属赔偿项目，其中医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费，应按法律规定的标准计算或实际发生的费用结合医院开支票据予以支持；后续护理费及相应产生的鉴定费，因有鉴定部门意见书及出示的鉴定票据，属必然会产生费用及真实已发生费用应予支持；交通费应按实际情况结合相关票据予以考虑。对附带民事诉讼原告人常某某所要求的其他费用中：按照医嘱购买药物的费用及在平凉市第二人民医院包床、材料费的支出费用，购买残疾辅助用具的费用，属实际直接发生费用，可予以支持。对附带民事诉讼原告人常某某所要求的伤残赔偿金及相应产生的鉴定费，不属直接物质损失，所要求的精神抚慰金，不属刑事附带民事诉讼受理范围，故均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条、第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定判决如下：
一、被告人朱良犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2020年2月25日止）。
被告人张伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2019年8月25日止）。
被告人晁明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2018年9月22日止）。
被告人王轶博犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2019年2月23日止）。
被告人张耀东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2019年1月25日止）。
被告人华某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人朱良、张伟、晁明明、王轶博、张耀东、华某某连带赔偿附带民事诉讼原告人常某某医疗费264085.63元、护理费34750元、误工费10857元、住院伙食补助费5360元、营养费5360元、交通费1000元、后续护理费514660元，购买残疾辅助用具及其他实际发生费用14815元，共计850887.63元，除去被告人在侦查阶段已赔付的费用186100元和在审理阶段已交付及赔付的费用115000，下剩的费用549787.63元。
（限判决书生效后十日内履行完毕）
三、作案工具铁质空心棒球棒5把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审 判 长 李旭霞
代理审判员 高 娟
人民陪审员 李永军
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 樊高峰