山东省嘉祥县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）嘉行初字第115号
原告张远东，农民。
委托代理人毛自立，男。
委托代理人贾士钧，男。
被告梁山县城市管理行政执法局。住所地：梁山县人民路***号。
法定代表人崔师峰，男，局长。
委托代理人程敬刚，男，1974年12月1日出生，汉族。
委托代理人宋广军，山东及时雨律师事务所律师。
原告张远东不服被告梁山县城市管理行政执法局（以下简称梁山县城管局）规划行政强制一案，于2014年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于2014年7月17日受理后，于2014年7月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人毛自立、贾士钧，被告委托代理人程敬刚、宋广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告梁山县城管局经立案、调查、现场勘验、告知、决定、送达等程序，于2014年2月19日对原告张远东作出梁执强决字（2014）第4号《城市管理行政执法强制执行决定书》，该决定主要内容为：原告张远东未取得《建设工程规划许可证》，擅自于2009年10月在梁山县水泊新路张坊段路西（东方国际小区南）施工建设平房（主房和配房）一处，面积为160.9平方米的。2014年1月15日，被告梁山县城管局已对原告张远东作出梁执拆决字（2014）第3号《城市管理行政执法限期拆除决定》，原告未在规定的期限内履行，梁山县人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成被告强制执行梁执拆决字（2014）第3号限期拆除决定，被告决定对原告张远东建设的平房实施强制拆除。
被告于2014年7月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、国发（2012）17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》。
2、鲁政发（2002）96号《山东省人民政府关于贯彻国发（2002）17号文件做好相对集中行政处罚权工作的通知》。
3、鲁府法发（2005）60号《山东省人民政府法制办公室关于在梁山县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》。
4、鲁政字（2005）291号《山东省人民政府关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》。
5、梁政办发（2008）11号《梁山县人民政府办公室关于印发梁山县城市管理行政执法局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》。
6、《山东省行政程序规定》第六十一条。
被告以1-6号证据证明被告职权来源合法、主体适格。
7、现场勘验笔录及现场勘验图。
8、被告对原告张远东的调查笔录。
9、2008年3月份涉诉房屋所在地的卫星影像。
10、2009年6月10日涉诉房屋所在地的卫星影像。
11、梁山县国土资源局与北京航天世景信息技术有限公司签订的技术服务合同。
12、梁山县城乡规划局于2014年1月7日出具的证明。
13、建发（2012）99号住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。
14、现场照片。
15、原告张远东的身份证复印件。
被告以7-15号证据证明被诉具体行政行为认定事实清楚，其中9-11号证据证明2009年6月10日前涉诉房屋并不存在。
16、立案呈批表。
17、案件处理审批表。
18、限期拆除告知书。
19、限期拆除告知书送达回证。
20、限期拆除决定书。
21、限期拆除决定书送达回证及送达回证。
22、强制执行催告书。
23、强制执行催告书送达回证。
24、拆除公告张贴照片。
25、强制执行申请书。
26、梁政字（2014）12号《梁山县人民政府关于强制执行申请的批复》。
27、强制执行决定书。
28、强制执行决定书送达回证。
29、现场送达照片一组。
被告以上述16-29号证据证明被诉具体行政行为程序合法。
30、梁山城市总体规划（2005-2020）说明书。
31、济宁市人民政府济政字（2007）12号《关于梁山县城市总体规划（2005-2020）的批复》。
32、梁山县城市总体规划（2010-2030）文本。
33、梁山县城市总体规划（2010-2030）说明书。
34、梁山县人民政府梁政呈（2011）2号《关于报批梁山县第三轮城市总体规划修编的请示》。
35、济宁市人民政府济政字（2011）90号《关于梁山县城市总体规划（2005-2020）的批复》。
36、《中华人民共和国城乡规划法》摘录。
被告以上述30-36号证据证明被诉具体行政行为适用法律正确，其中32-35号证据证明梁山县城市总体规划（2010-2030年）是在梁山县城市总体规划（2005-2020）的基础上进行的修编，规划区范围在原规划区范围的基础上进一步扩大。原告的违法建设行为持续至今，仍违反现行规划，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。
原告张远东诉称，原告为看护蔬菜大棚，在自己承包的农村集体土地上建房，并没有明显社会危害，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，可以不采取行政强制措施。被告在此之前已对原告作出《城市管理行政执法限期拆除决定书》，原告不服，已提起行政诉讼，二审审理尚未终结，现就同一事实再次作出基本相同的强制执行决定，没有法律依据。被诉具体行政行为侵犯了原告的合法权益，请求人民法院依法予以撤销。
原告为证明其诉讼主张向本院提交了下列证据、依据：
1、梁执强决字（2014）第4号《城市管理行政执法强制执行决定书》。
2、梁政复决字（2014）第04号《行政复议决定书》。
3、梁执拆决字（2014）第3号《城市管理行政执法限期拆除决定书》。
原告以1-3号证据证明原告的起诉符合法定起诉条件。
4、梁山县城市规划区居民住房情况调查确认表两份。
5、张坊片区土地征收补偿协议书。
6、伦达广场商业开发广告照片。
7、伦达广场施工照片。
原告以4-7号证据证明被告的执法目的不具有正当性。
8、梁山县城市总体规划修编（2010-2030年）。
9、水泊街道历史沿革。
10、济政字（2011）90号《济宁市人民政府关于﹤梁山县城市总体规划（2010-2030年）﹥的批复》。
原告以8-10号证据证明被诉具体行政行为所依据的梁山城市总体规划（2005-2020）于2011年7月19日废止，原告建房时所占用土地属于农村集体所有，并不受当时实施的《中华人民共和国城市规划法》调整。因此，被诉具体行政行为认定事实不清。
11、国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》，用以证明“责令限期拆除”并非行政处罚的行为，而是行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，即使原告违法建造房屋，也应当由城市建设行政主管部门处理，而不应由被告对原告作出强制执行决定。
被告梁山县城管局辩称，原告张远东未取得《建设工程规划许可证》，擅自在梁山县城市规划区内建平房的行为，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被诉具体行政行为合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审质证时，原告对被告提供的1-6号证据的的真实性没有异议，但对被告的证明目的有异议，认为该组证据是作出行政处罚的依据，而被诉具体行政行为是行政强制行为，故不能作为被告主体适格的证据使用，不能证明被诉具体行政行为合法。对被告提供的7-15号证据，除对14-15号证据无异议外，均有异议。认为：7号证据现场勘验笔录及现场勘验图、8号证据被告对原告张远东的调查笔录中，没有原告签字，原告亦不知晓其内容。对9-11号证据的真实性有异议，认为在9号、10号证据中虽然显示了原告张远东所建房屋的地址，但根据11号证据技术服务合同的约定，产品验收应当采用光盘介质提交，而被告在法庭上并没有提交该光盘。12号证据梁山县城乡规划局于2014年1月7日出具的证明与事实不符。13号依据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》不能适用于本案，因此，7-12号证据、13号依据不能作为被诉具体行政行为合法的证据及依据使用。对被告提供的16-29号证据，认为：16号证据立案呈批表及17号证据案件处理审批表，在未经调查取证的情况下，即认定了原告所涉的房屋未取得建设工程规划许可证，被告违反法定程序。被诉具体行政行为系依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出的，但被告并非上述法律规定的执法主体，故该组证据中的的18号、20号、22号、24-27号、29号证据，均不能作为被诉具体行政行为程序合法的证据使用；19号证据限期拆除告知书送达回证、21号证据限期拆除决定书送达回证、23号证据强制执行催告书送达回证、28号证据强制执行决定书送达回证中，原告均未签章，被告送达的相关文书均是电话通知原告去领取的。20号证据限期拆除决定书，原告已提起行政诉讼，二审审理尚未终结，不能作为被诉具体行政行为序合法的证据使用。因被告不具备执法主体资格，被告的30-36号证据均不能作为被诉具体行政行为适用法律正确的证据使用。
被告对原告提供的1-11号证据，除1-3号证据无异议外，均有异议。认为：4-7号证据与本案不具有关联性；对8-10号证据的真实性无异议，但认为原告的违法建设房屋的行为持续至梁山县城市总体规划（2010-2030）的实施期间，其亦不符合该规划。因此，8-10号证据不能证明被诉具体行政行为违法。11号依据国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》，不能证明原告认为被告不具备执法主体资格的观点。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告在法定期限内提供的1-36号证据、依据，庭审质证时，原告对1-6号、14-15号证据无异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应予以采信。7号证据现场勘验笔录及现场勘验图、8号证据被告对原告张远东的调查笔录，已注明原告拒绝签章，并分别有两名行政执法人员和两名见证人签字，符合证据的合法性要求，应予以采信。9-13号证据、依据能够证明2009年6月10日前涉诉房屋并不存在，且涉诉房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，符合证据的关联性、合法性、真实性要求，对其证明内容应予以采信。16号证据立案呈批表、17号证据案件处理审批表，可证明被告作出被诉具体行政行为时履行了相应内部行政程序，对其证明内容应予以采信。18-26号证据、28-29号证据能够证明被诉具体行政行为作出时履行了告知、决定、送达、催告、公告等程序，对其证明内容应予以采信。27号证据强制执行决定书系被诉具体行政行为，依法不能作为证据使用。30-35号证据，能证明原告建房时，其建设行为不符合当时实施的梁山城市总体规划（2005-2020），该规划实施至梁山县城市总体规划（2010-2030年）生效之日，且原告的建设房屋的行为仍违反现行的梁山县城市总体规划（2010-2030年），符合证据的关联性、合法性、真实性要求，对其证明内容应予以采信。36号依据《中华人民共和国城乡规划法》虽系现行有效的法律规范，可作为被诉具体行政行为的法律依据。
原告提供的1-11号证据，庭审质证时，被告对1-3号证据无异议，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应予以采信。4-7号证据及11号证据与本案案件事实不具有关联性，应不予采信。8-10号证据不能证明梁山城市总体规划（2005-2020）未依法实施，该规划实施至梁山县城市总体规划（2010-2030年）生效之日，且原告的建设房屋的行为仍违反现行的梁山县城市总体规划（2010-2030年），对其证明内容应不予采信。
经审理查明，原告张远东未取得建设工程规划许可证，于2009年10月在梁山县城市总体规划（2005-2020）确定的城市规划区内（梁山县水泊新路张坊段路西），建设面积为160.9平方米的平房一处。被告梁山县城管局经立案、调查、现场勘验、告知、决定、送达等程序，于2014年1月15日对原告张远东作出梁执拆决字（2014）第3号《城市管理行政执法限期拆除决定书》，限原告张远东自接到该决定书三日内自行拆除所建平房。原告不服，已提起行政诉讼，二审审理尚未终结。因原告未在规定的期限内履行上述限期拆除的决定，梁山县人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，责成被告强制执行梁执拆决字（2014）第3号限期拆除决定，被告梁山县城管局于2014年2月19日对原告张远东作出梁执强决字（2014）第4号《城市管理行政执法强制执行决定书》。后原告申请行政复议，梁山县人民政府于2014年3月24日作出梁政复决字（2014）第03号行政复议决定书，维持了被告的上述限期拆除决定。2014年2月19日，被告梁山县城管局对原告张远东作出梁执强决字（2014）第4号《城市管理行政执法强制执行决定书》，决定对原告张远东建设的平房实施强制拆除。原告以被诉具体行政行为侵犯其合法权益，请求人民法院依法予以撤销为由诉来本院。
本院认为，根据鲁府法发（2005）60号《山东省人民政府法制办公室关于在梁山县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被告梁山县城管局可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划的行为的行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。根据上述法律、法规规定，被告作出被诉具体行政行为职权来源合法，原告关于被告没有职权作出强制执行决定的观点，应不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告已根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对原告作出《城市管理行政执法限期拆除决定》，后原告不服，已提起行政诉讼，二审审理尚未终结。被告在此之前作出的《城市管理行政执法限期拆除决定》的效力尚未确定，被告即对原告作出《城市管理行政执法强制执行决定书》，被诉具体行政行为违反了上述法律的规定，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3目之规定，判决如下：
撤销被告梁山县城市管理行政执法局2014年2月19日作出的梁执强决字（2014）第4号《城市管理行政执法强制执行决定书》。
案件受理费50元，由被告梁山县城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 贾顺启
审 判 员 高中谦
人民陪审员 张卫祥
二〇一四年九月十八日
书 记 员 李倩倩
附相关法律、法规条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
《中华人民共和国行政强制法》
第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。