甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终414号
上诉人（原审被告)：天某，经营场所天水市麦积区元龙镇综合市场。
经营者：陈真才，男，生于1990年9月4日，汉族，系上述个体工商户业主，住天水市麦积区五龙路中天楼*单元***室。
委托诉讼代理人:雷某，男，生于1974年4月12日，汉族，自由职业，住天水市麦积区石佛乡王窑村*组。
被上诉人（原审原告）：刘某，住天水市。
委托诉讼代理人：张某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人天某（以下简称大花轿摄影）因与被上诉人刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院(2016)甘0503民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大花轿摄影的经营者陈真才及其委托诉讼代理人雷某、被上诉人刘某及其委托诉讼代理人张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大花轿摄影上诉请求：1、撤销原判，并改判驳回原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是承揽关系，不是雇佣关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬。在法律表现中，二者是平等关系，是合作关系。承揽人的工作具有独立性，并且承揽人所付出的具有一定技术，更重要的是最后的成果。本案中，上诉人与被上诉人没有支配、服从，整个舞台全部由承揽人创意智力成果，定作人并没有监督、管理、指挥。纵观互联网主持人和婚庆公司的关系，都说是平等的合作关系，没有任何一个机构认为二者是雇佣关系。在本案实际中，被上诉人承接揽活，不是体力劳动，而是技术劳动。被上诉人也是一次性接受报酬，一次性提供工作成果。在被上诉人工作全程上诉人从不干涉，也不过问，他的工作内容全由他自己做主。所以，被上诉人摔伤应自己承担责任，而不是赖给合伙人。被上诉人本身就是旧疾多年，是个残疾人，受伤后看病总共花了780元，又不构成伤残，但误工期限是180天。同时，被上诉人是下岗工人，一审以在职职工平均工资计算，这些都不合理。
被上诉人刘某辩称，上诉人提出的主持人的工作是技术活，不是体力活，所以不是雇佣关系，而是承揽关系的理由不能成立。劳务关系区别于承揽关系的特征一是提供劳务者必须以自己的劳动亲自完成劳动工作，而承揽人可以将工作交由第三人完成。本案中婚礼主持人必须亲自主持，找他人顶替是不被允许的，也拿不到报酬；二是两者的标的性质不同。提供劳务者的劳务是”种类劳务”，具有单一性、重复性，而承揽工作内容具有特定性；三是提供劳务者不具有独立性，要利用劳务接受者提供的场地、设施和条件，并按指示和要求进行工作，而承揽人具有独立性。本案中，婚礼主持离开了上诉人提供的场地等是无法完成工作的。总之，被上诉人与上诉人之间完全是劳务关系，不是承揽关系，也不是合伙关系。请求二审驳回上诉，维持原判。
刘某向一审法院起诉请求：由大花轿摄影赔偿医疗费2382.43元、误工费17902.30元、护理费12000元、营养费200元、住院伙食补助费400元、交通费100元、鉴定费2100元，共计35084.73元。庭审中，诉讼请求变更为医疗费2382.43元、误工费26853.53元、护理费10534.93元、营养费200元、住院伙食补助费400元、交通费100元、后续治疗费4000元、鉴定费2300元，共计46904.89元。
一审法院经审理查明：2015年12月30日，被告大花轿摄影承接了麦积区三岔镇吴砦村的一场婚礼婚庆，并和原告达成口头协议：由原告担任该场婚礼的主持人，并约定报酬为500元。原告依约进行了婚礼主持，但在主持婚礼的过程中，原告一脚踩空，从搭建的台子上摔下受伤。原告受伤后，带伤主持完婚礼，被告也依约支付了报酬500元。后原告被送往小陇山医院住院治疗。后经诊断为：左股骨干中下段粉碎性骨折。共住院治疗10天。2016年11月15日，经甘肃忠正司法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.原告的后续治疗费为2000-4000元；2.原告的误工期限评定为180天；3.原告的护理期限评定为90天。因原告身体受到人身损害，由此造成的损失认定为：1.医疗费782.41元。小陇山医院门诊医疗费684.11元＋天水市麦积区中院医院门诊医疗费98.30元=782.41元；2.误工费26853.53元。原告从事婚礼司仪的收入系临时收入，不具有稳定性，不能作为误工费的计算标准。由于原告居住在城镇，应以甘肃省2016年公布的职工平均工资54453元的标准计算误工费。原告的误工损失日按照鉴定意见确定为180天。计算为54453元/年÷365×180=26853.53元；3.护理费10534.93元。经鉴定，原告的护理天数综合评定为90天。根据原告的伤情，护理人员核定为1人，参照甘肃省2016年公布的居民服务、修理和其他服务业工资42725元/年的标准计算，护理费应为42725元/年÷365天/年×90天=10534.93元；4.交通费100元。根据本案实际情况，参照就医地点人次，对原告的请求的数额予以采纳；5.住院伙食补助费400元。参照甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法有关出差伙食补助费的规定，省内40元/天的标准计算，为10天×40元/天=400元；6.营养费200元，根据原告的实际情况和伤情，按20元/天计算营养费较为适宜，计算为20元/天×10天=200元。7.后续治疗费3000元，根据原告伤情的鉴定意见，本院酌情认定后续治疗费为3000元。8.鉴定费2200元。以上8项合计44070.87元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告与被告之间的劳务关系应当如何认定；二、原告受到人身损害的经济损失应当如何赔偿；三、原告诉请的赔偿项目的合理性、合法性问题。一、原告与被告之间的劳务关系应当如何认定。本案中，原告在被告所承接的婚庆中担任婚礼主持，提供相应劳务，并依约获得固定的劳动报酬，而被告系劳务的接受者，双方应当已经形成劳务关系。被告关于双方系承揽关系的辩解意见，因被告为原告提供婚礼主持所需的设备，并对原告主持的过程提出相应要求，原、被告之间存在明显的人身依附关系，原告获得的报酬也仅是劳务报酬，而原告决定主持的流程的行为并不能改变其受雇佣的性质，故对被告的该辩解意见，本院不予采信。二、原告受到人身损害的经济损失应当如何赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告系个体工商户，原告受被告雇佣工作，二者之间已形成劳务关系。被告作为管理者，没有制定完善的安全操作规程，工作现场也没有有效的安全管理和预防措施，对造成本案损害后果，有较大过错，应当承担主要责任。原告刘某作为成年人，在主持婚礼的过程中，掉以轻心，摔在台下，其自身没有尽到安全义务，对造成损害后果也有过错，应承担次要责任。根据原、被告的过错程度，本院确定由被告赔偿原告各项损失的60%。三、原告诉请的各项损失的合理性、合法性问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。......。”原告请求的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费，后续治疗费，赔偿项目符合法律规定，予以认定，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。关于医疗费，原告虽住院治疗，但原告未能向本院提交住院收费票据的收据联，故对原告请求的住院费用不予支持。对原告提供的门诊收费票据，被告无异议，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条的规定，判决：由被告天某赔偿原告刘某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、共计44070.87元的60%，即26442.52元。于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，由原告刘某负担335元，被告天某负担637元。
本院二审期间，双方未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何认定；2、被上诉人的误工费应如何计算。
关于上诉人与被上诉人之间的法律关系。雇佣关系是雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，被上诉人刘某按照上诉人的指示和要求，提供婚礼主持之劳务，其从事劳动的条件和场所均由上诉人提供，且以上诉人的名义从事劳动，故二者之间应为雇佣关系。上诉人提出其与被上诉人之间为承揽关系的上诉理由不符合案件事实和法律规定，本院不予支持。
关于误工费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人无固定收入的，误工费按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人刘某无固定收入，又未举证证明其最近三年的平均收入，其从事的婚礼主持属服务行业，应参照甘肃省2016年公布的居民服务、修理和其他服务业工资42725元/年的标准计算误工费。一审以在职职工平均工资标准计算误工费不当，上诉人为此提出的上诉理由成立。关于上诉人对误工时间提出的异议，因误工天数经司法鉴定评定，上诉人一审对该鉴定并未提出异议，一审依据该鉴定确定误工天数符合法律规定，上诉人的该上诉理由本院不予支持。故被上诉人刘某的误工费应为42725元/年÷365天/年×180天=21069.86元。
综上所述，一审认定事实清楚，但判决结果不当。上诉人大花轿摄影的部分上诉请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更甘肃省天水市麦积区人民法院(2016)甘0503民初1521号民事判决的主文部分为：由天某赔偿刘某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费共计38287.20元的60%，即22972.32元。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费972元，减半收取486元，由刘某负担200元，天某负担286元；二审案件受理费972元，由刘某负担372元，天某负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一七年八月二十二日
法官助理 张富强
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静