安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终82号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）马鞍山启诚小额贷款有限公司[变更前为马鞍山鼎丰小额贷款有限公司（以下简称鼎丰公司）]，统一社会信用代码91340500590190309J，住所地安徽省马鞍山市花山区湖东路南端沿街2号门面房，法定代表人魏广秀。
诉讼代表人魏广秀，女，1954年8月6日出生，马鞍山启诚小额贷款有限公司法定代表人及股东。
上诉人（原审被告人）王巍，男，1980年1月10日出生于安徽省和县，回族，专科文化，马鞍山市政治协商委员会委员，案发前系鼎丰公司法定代表人，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月29日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2016年3月15日被刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司、被告人王巍犯合同诈骗罪一案，于2017年2月7日作出（2016）皖0504刑初298号刑事判决，原审被告人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员胡锋云出庭履行职务。上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司诉讼代表人魏广秀、上诉人王巍及王巍辩护人李仁厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市雨山区人民法院依据相关书证、证人证言、相关人员陈述、证人证言、王巍供述与辩解、鉴定意见书等认定：2014年10月至2015年5月，被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司的原法定代表人王巍在自有资金不足，且明知与马鞍山市鑫园龙兴投资管理有限公司（以下简称：鑫园公司）股东尚未对本市雨山路农工商超市对面空地达成土地使用权转让手续，并不具备开工条件的情况下，谎称在该土地上拟建鼎丰大厦，并对外发包工程签订施工合同，收取被害人工程保证金，所得保证金用于公司支出以及支付归还投资人利息、本金等。被告人王巍先后与王某1、谢某1、胡某1、王某2等人挂靠的多家建设单位签订建筑施工合同和承包协议，并收取工程质量保证金人民币750万元，案发前尚有人民币593万元未能归还。在此期间，被告人王巍仍然以谎称拟建的鼎丰大厦工程办理相关审批手续需要资金为由，向王某2、陈某1借款人民币300万元未能归还。具体犯罪事实如下：
1、2014年10月，被告人王巍以鼎丰公司与挂靠在浙江宁某建设有限公司（以下简称宁某公司）的被害人王某1（合伙人王某3）签订《建设工程施工合同》，收取工程保证金200万元。直至案发前，已归还87万元，案发后归还78万元。
2、2014年12月，被告人王巍以鼎丰公司与挂靠在林州建总建筑工程有限公司安徽分公司（以下简称林某公司）的被害人谢某1（合作人谢某2）签订《鼎丰金融大厦工程项目承包合同补充合同》，收取保证金200万元。至案发前，已归还70万元。
3、2015年3月，被告人王巍以鼎丰公司与挂靠在合肥光大建筑工程有限公司（以下简称光大公司）的被害人胡某1签订《建设工程施工总承包协议》，收取工程保证金150万元。案发后归还22万元。
4、2015年4月，被告人王巍以鼎丰公司与挂靠在中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称十三冶公司）的被害人陈某1、王某2签订《鼎丰金融大厦施工协议书》，收取二人保证金200万元。后仍然以谎称拟建的鼎丰大厦工程办理相关审批手续需要资金为由，向王某2、陈某1借款300万元。案发后归还130万元。
案发后，被告人王巍于2015年9月29日经电话通知主动到马鞍山市公安局雨山分局经侦大队投案，后因两次传讯不到案，于2016年3月15日被马鞍山市公安局雨山分局经侦大队民警抓获归案。被告人王巍到案后，并未如实供述其主要犯罪事实。
另查明，被害人谢某1、谢某2、陈某1等人出具谅解书，对被告人王巍合同诈骗行为表示谅解。
马鞍山市雨山区人民法院认为：被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，价值人民币893万元，数额特别巨大；被告人王巍作为公司直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司、被告人王巍案发后能积极部分退赃，且被告人王巍能取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三十一条，第二百三十一条，第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人王巍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告单位马鞍山启诚小额贷款有限公司、被告人王巍合同诈骗余款人民币663万元，追缴后应分别返还被害人王某1和王某3人民币35万元、谢某1和谢某2人民币130万元、胡某1人民币128万元、王某2和陈某1人民币370万元。
上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司上诉提出：一、本案不具有非法占有目的，也未采取虚构事实、隐瞒真相的手段。在2013年至2015年期间，上诉人多次商议购买建设鼎丰大厦的土地事宜，鼎丰大厦建设并非虚构事实；订立合同时，上诉人未隐瞒所建大厦相关事宜正在谈判的事实，受害人知道工程项目具有不确定性；上诉人始终无非法占有受害人财产的目的，工程未开工，会返回保证金及利息，且未挥霍保证金；在项目未谈成的情况下，上诉人积极主动和受害人协商还款，没有逃匿和拒不返还，已返还将近一半数额，无非法占有的目的。二、与王某2、陈某1之间的民事借贷纠纷，与合同诈骗无关。上诉人因资金周转困难向陈某1借款，并不知道陈某1的借款大部分来源于王某2，借款后，陈某1才将情况告知王巍。后来，王某2要求还款，经三方协商，由王巍直接向王某2还款，且向王某2出具了承诺书。综上，本案在认定部分事实上存有争议，请求二审法院作出公正判决。
上诉人王巍上诉提出：一、本人始终未有非法占有的目的，筹建鼎丰大厦的土地一直在商谈中，也一直在努力归还当事人资金及利息，并取得谅解。二、陈某1、王某2一直是借款方式，且支付利息，应属于民间借贷。三、取保候审期间，一直在清理债务，用于归还本案当事人。四、案发前后积极与当事人沟通情况，归还款项，当事人现已全部出具谅解书。五、在经营鼎丰小额贷款公司期间，本人一直守法经营，积极参加公益活动。目前，鼎丰小额贷款公司债权高达七千多万，也需要我积极清欠。六、即便构成犯罪，也具有自首情节。综合以上陈述，请求法院给予判处缓刑。
上诉人王巍的辩护人认为：一审认定王巍构成合同诈骗罪证据不足，理由如下。一、上诉人没有非法占有目的和动机。二、上诉人没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物。三、上诉人与被害人之间签订的工程承包合同是一种意向性协议。四、上诉人退还部分保证金行为也说明无非法占有目的。五、上诉人公司及个人有近四千万债权足以归还被害人债务。六、上诉人行为不符合最高院有关合同诈骗罪司法解释确定的情形。七、上诉人与陈某1、王某2之间债务是民间借贷关系。八、上诉人有主动投案情节、离开本市向办案机关请假、离开本市是为筹集资金归还涉案钱款、两次传唤无上诉人签字，因此，上诉人即使构成犯罪，其也具有自首情节。综上，请求二审法院公正客观认定本案事实，做出公正判决。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由均不能成立。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审判决认定上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍合同诈骗的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍及王巍的辩护人未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍上诉及王巍辩护人辩护提出，本案不具有非法占有的目的，也未采取虚构事实、隐瞒真相的手段的意见。本案经查明，鼎丰公司虽与鑫园公司就土地转让进行了商洽，但鼎丰公司资金周转困难，无力支付土地转让金，双方关于土地转让事宜始终未达成实质性意见，更未办理土地使用权转让相关手续，鼎丰公司对该块土地无任何使用、支配等相关权益。另外，鼎丰公司未对鼎丰大厦进行相关建设申报，更未取得任何相关建设审批手续。在此情况下，鼎丰公司将同一鼎丰大厦工程发包给多家建设单位，签订施工合同并收取工程保证金。鼎丰公司收取各建设单位保证金后，用于支付公司投资人本息及公司运营费用，并未用于鼎丰大厦工程之上，且在案发前，收取的工程保证金未能全部退还。借据等相关证据表明，鼎丰公司和王巍与他人的借贷关系多产生在2014年6月之前，且相关债务均长时间难以收回。鉴定意见表明，截止2016年5月31日，鼎丰公司主要资产为贷款，全部属于不良贷款，公司的现金流处于枯竭状态，仅凭企业自身已无力偿还到期债务。鼎丰公司在收取保证金后，基本用于支付公司投资人本息及公司运营费用，以及王巍在取保候审期间，存在对外追讨债务的条件，但在此期间鼎丰公司及王巍并未全部归还被害人保证金。综上，鼎丰公司及王巍在明知无履行合同的条件对外以鼎丰大厦虚假工程名义，且以同一虚假工程与多人签订施工合同，套取他人保证金，用于支付已处于资金运转困难的鼎丰公司对外所欠本息及公司运营费用，而未用于工程之上，造成多名被害人资金不能全部返还，具有隐瞒事实、非法占有的故意。因此，对于上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍上诉及王巍辩护人辩护提出的相关意见，不予采信。
关于上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍上诉及王巍辩护人辩护提出，与王某2、陈某1之间系民间借贷纠纷，与合同诈骗无关的意见。根据本案查明的事实，陈某1、王某2系以十三冶公司名义与鼎丰公司签订的建设施工合同，在签订、履行合同过程中鼎丰公司采取与对其他被害人基本相同的欺骗手段，骗取保证金200万元。后期，王巍以工程需要资金办理手续为借口，又向陈某1、王某2借款300万元，该笔借款是施工合同的延续，也是基于建设鼎丰大厦的虚假事实而进行的借款，且借款同样未用于工程之上，而用于支付已处于资金运转困难的鼎丰公司对外所欠本息及公司运营费用，且最终无法归还，其行为系以借款的名义而进行诈骗。前期只与陈某1协商工程建设事宜，以及后期向王某2出具借条的相关情节，并不影响在签订、履行合同过程中，采取欺骗手段，骗取资金的基本事实。因此，对于上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍上诉及王巍辩护人辩护提出的相关意见，不予采信。
本院认为：上诉人马鞍山启诚小额贷款有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方人民币893万元，数额特别巨大，马鞍山启诚小额贷款有限公司已构成合同诈骗罪；上诉人王巍系对马鞍山启诚小额贷款有限公司直接负责的主管人员，故对王巍应以合同诈骗罪予以处罚。王巍经公安机关电话通知主动投案，后因两次传讯不到案，被公安机关抓获归案，王巍到案后并未如实供述主要犯罪事实，故不能构成自首。马鞍山启诚小额贷款有限公司、王巍在案发后能够积极部分退赃，取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 信贵贤
审 判 员 谢 彪
代理审判员 林建敏
二〇一七年八月十七日
书 记 员 庾梦婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。