黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑07民终302号
上诉人（原审被告）：许兆江，男，1967年8月25日出生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：姜芳芳，黑龙江合玄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫喜龙，男，1966年1月28日出生，汉族，伊春高速公路鹤伊处职工。
委托诉讼代理人：朱晓梅，黑龙江新飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高鑫，男，1970年11月5日出生，汉族，个体承包户。
被上诉人（原审被告）：伊春市嘉航建筑有限责任公司，住所地：伊春市友好区双建街。
法定代表人：刘广云，经理。
委托诉讼代理人：崔力生,男,嘉航公司职工。
上诉人许兆江因与被上诉人闫喜龙、高鑫、伊春市嘉航建筑有限责任公司（以下简称嘉航公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊春市友好区人民法院（2016）黑0704民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许兆江及其委托诉讼代理人姜芳芳，被上诉人闫喜龙及其委托诉讼代理人朱晓梅，被上诉人高鑫，被上诉人嘉航公司的委托诉讼代理人崔力生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许兆江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人闫喜龙不服从管理和分配，2015年7月6日上午，上诉人让工长李孟广两次打电话通知被上诉人闫喜龙、案外人王彦民、曹利明三人去干别的活，但被上诉人不去，故才导致本案的发生。2、一审判决适用法律不当。闫喜龙存在严重过错，应当自行承担80%责任。闫喜龙受伤是其没有尽到注意义务造成的，在移动架子时，闫喜龙没有下来，叫下面人员直接推动架子，因二层地面不平，轮卡住，架子偏斜，导致闫喜龙从架子上摔伤。3、上诉人已先行垫付医疗费用18107元，100元交通费，600元大夫好处费，闫喜龙应当按比例承担相应责任。4、一审判决判项不合理，上诉人对司法鉴定有异议，认为闫喜龙不构成八级残，伤残等级过高，误工费不合理，闫喜龙是伊春高速鹤伊处职工，只有闲班时，才出来打工，打工时，日工资为110元，闫喜龙不能天天打工，其是有工资收入的。５、上诉人不是被帮工人，被帮工人应是高鑫和嘉航公司，应由其承担赔偿责任。
闫喜龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。理由：1、一审判决认定事实清楚。闫喜龙在擦天花板时，王彦民接到电话通知，但是当时闫喜龙正在架子上擦天花板，随后便因插架轮子掉了，闫喜龙摔伤。同时插架也是工地提供的。2、一审判决赔偿数额符合法律规定。上诉人未提供证据予以证实司法鉴定错误，一审未提出重新鉴定申请。闫喜龙是否有工作单位不影响其向上诉人主张赔偿误工费。3、一审判决上诉人承担80%责任正确。上诉人未给闫喜龙提供安全的工作环境，天棚板没有挂安全绳的设施，并且上诉人提供的插架存在安全隐患，故上诉人有重大过错，一审判决的赔偿比例正确。
高鑫辩称，高鑫和上诉人多次说过没有保险的不允许上高，上诉人和闫喜龙如何说的高鑫不清楚，高鑫未把这个活安排给上诉人。
嘉航公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决。
闫喜龙向一审法院起诉请求：闫喜龙受雇于被告许兆江，2015年7月6日上午8点多钟，闫喜龙与曹利明、王彦民三人在为被告高鑫建筑的嘉航公司房屋上瓦后擦天棚板时，从二节插架跳（约4米）上掉下来摔伤，致“左足跟骨开放性粉碎性骨折，第二腰椎压缩性骨折”，在友好林业职工医院住院治疗67天，在家卧床休养至今。经黑龙江省伊春市中医院司法鉴定所鉴定为八级伤残，医疗终结时间为六个月，二次手术费用8000元，误工日210天，护理期为90天，营养日90天。被告嘉航公司将建筑工程承包给被告高鑫，高鑫又将劳务工程承包给被告许兆江，由于被告高鑫及许兆江均无建筑施工及劳务资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，闫喜龙在工作期间，从事雇佣活动遭受的人身损害，应由雇主许兆江承担赔偿责任，被告嘉航公司、高鑫应与许兆江承担连带赔偿责任。由于住院期间医疗费已由被告许兆江全额支付，不再主张，故主张判令赔偿住院伙食补助费2680元、护理费14940元、误工费23100元、伤残赔偿金135654元、二次手术费8000元、交通费191元、营养费3600元、鉴定费3121元，合计191265元，扣除原告承担20%责任，即38253元，三被告应承担80%即153012元，减去被告许兆江已给付10000元，下剩143012元。
一审法院认定事实：2015年7月6日上午8点多钟，原告闫喜龙及案外人王彦民、曹利明三人在被告嘉航公司承建被告高鑫承包并转包许兆江的蓝莓组团8号A擦天棚板时，原告从二节插架跳（约4米）上掉下来摔伤，致“左足跟骨开放性粉碎性骨折，第二腰椎压缩性骨折”，在友好林业职工医院住院治疗67天。原告经黑龙江省伊春市中医院司法鉴定所鉴定为八级伤残，医疗终结时间为六个月，二次手术费用8000元，误工期为210天，护理期为90天，营养期为90天。原告住院期间医疗费已由被告许兆江全额支付，原告不再主张。现原告主张被告许兆江赔偿住院伙食补助费2680元、护理费14940元、误工费23100元、伤残赔偿金135654元、二次手术费8000元、交通费191元、营养费3600元、鉴定费3121元，合计191286元，扣除原告承担20%责任，即38257.20元，三被告应承担80%即153028.80元，扣除被告许兆江已给付10000元，下剩143028.80元，被告嘉航公司、高鑫承担连带赔偿责任。被告嘉航公司同意赔偿，被告高鑫、许兆江均不同意赔偿。一审认为，原告闫喜龙受雇于被告许兆江，在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主被告许兆江应当承担赔偿责任；发包人被告嘉航公司、承包人被告高鑫知道或者应当知道接受分包业务的雇主被告许兆江没有相应资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应当与雇主被告许兆江承担连带赔偿责任；原告闫喜龙作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，对自身安全未尽到注意义务，亦应承担一定责任。被告许兆江应承担80%赔偿责任，被告嘉航公司、高鑫与被告许兆江承担连带赔偿责任；原告闫喜龙自负20%责任。原告主张住院伙食补助费2680元（40元×67天标准计算,符合法律规定，本院予以支持。护理费14940元，原告护理人员误工证据欠缺完备，不予采信，应按照2015年黑龙江省分行业在岗职工农林牧副渔日平均工资71.71元计算，按鉴定护理期为90天，即6453.90元（71.71元×90天），符合法律规定，本院予以支持，多请求部分8486.10元，不予支持。误工费23100元（110元×210天），符合法律规定，本院予以支持。伤残赔偿金135654元，按2015年城镇居民人均可支配收入计算为135654元（22609元×20年×30%），符合法律规定，本院予以支持。二次手术费8000元，符合法律规定，本院予以支持。交通费191元，因无据，本院不予支持。营养费3600元（90天×40元），符合法律规定，本院予以支持。以上合理费用合计179487.90元，原告自负20%责任，即35897.58元，被告许兆江承担80%即143590.32元，扣除被告许兆江已给付10000元，下剩133590.32元。被告嘉航公司、高鑫承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许兆江赔偿原告闫喜龙伙食补助费2680元、护理费6453.90元、误工费23100元、伤残赔偿金135654元、二次手术费8000元、营养费3600元，合计177838.43元的80%即143590.32元，扣除被告许兆江已给付10000元，下剩133590.32元；原告自负177838.43元的20%责任，即35897.58元；被告许兆江所负赔偿款自本判决生效后10日内交到法院，由原告领取；被告嘉航公司、高鑫与被告许兆江承担连带赔偿责任。二、驳回原告闫喜龙其他诉讼请求。案件受理费3160.58元，被告许兆江负担2971.81元，原告闫喜龙自负188.77元；鉴定费3121元，被告许兆江负担80%即2496.80元，原告闫喜龙自负20%即624.20元。被告许兆江所负上述款项同第一项一并交到法院，由原告闫喜龙领取；被告嘉航公司、高鑫与许兆江承担连带赔偿责任。
本院二审期间，被上诉人高鑫、被上诉人嘉航公司未向本院提交证据。上诉人为证明其主张，向本院申请证人王彦民出庭，拟证明上诉人已给其发安全带，出事故时闫喜龙未系安全带。本院认为，闫喜龙自认因当时客观条件未系安全带，对上诉人证明闫喜龙未系安全带的主张予以采信。
被上诉人闫喜龙为证明其主张，向本院提供了黑龙江省伊春高速公路管理处建兴收费站证明一份,拟证明闫喜龙为该站职工，从事收费工作,每月工作是上三天休息六天，每月累计休息二十天（串班连续休息半个月至二十天）。本院认为，该证据证明了闫喜龙每个月的休息天数,对该份证据的真实性予以采信。
二审经审理查明，闫喜龙为黑龙江省伊春高速公路管理处建兴收费站职工，从事收费工作，每月工作是上三天休息六天，每月累计休息二十天（串班连续休息半个月至二十天）。事故发生时，闫喜龙未系安全带。本院二审查明的其它事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，闫喜龙受雇于上诉人。闫喜龙摔伤系因插架轮卡住致插架轮子掉落、架子偏斜，及闫喜龙事故发生时仅将安全带系在身上未在天棚板上固定造成的。一审判决认定闫喜龙对自身安全未尽到必须注意义务，让其自担20%责任正确。上诉人不能提供证据证实闫喜龙司法鉴定伤残等级过高，上诉人的该项上诉理由不予支持。闫喜龙是鹤伊高速公路职工，闫喜龙有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算，在闫喜龙治疗期间，其固定收入并未减少，一审判决23100元误工费错误，应予纠正。但考虑到闫喜龙在本单位上班天数及其在上诉人处工地工作的实际情况，本院酌定闫喜龙每月误工天数为15天。闫喜龙是在本单位休息期间打工，打工收入属于无固定收入，且其不能举证证明最近三年的平均收入状况，故闫喜龙的每日误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即2015年建筑业日误工费102.44元计算，误工费应为10756.2元（105天×102.44元）。上诉人主张先行垫付的就医交通费100元，大夫好处费600元，因其无证据证实，本院不予支持。上诉人先行垫付医疗费18107元，闫喜龙认可该事实，且一审中上诉人提出了冲抵该款主张，一审对此未予处理错误，该笔医疗费应按一审确定的责任比例划分。经核算上诉人应给付闫喜龙赔偿款数额为120093.88元［（伙食补助费2680元+护理费6453.90元+误工费10756.2元+伤残赔偿金135654元+二次手术费8000元+营养费3600元+医疗费18107元）×80%-已付18107元-已付10000元］。闫喜龙的其他诉讼请求因其不能提供有效证据，应予驳回。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销伊春市友好区人民法院（2016）黑0704民初7号民事判决；
二、上诉人许兆江于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人闫喜龙120093.88元，被上诉人嘉航公司、高鑫对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原审原告闫喜龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费3160.58元，上诉人许兆江负担2971.81元，被上诉人闫喜龙自负188.77元；鉴定费3121元，上诉人许兆江负担80%即2496.80元，被上诉人闫喜龙自负20%即624.20元。二审案件受理费3160.58元，上诉人许兆江负担1908.58元，被上诉人闫喜龙负担252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 杨
审 判 员 盖国建
代理审判员 于晓星
二〇一六年十月十九日
书 记 员 肖尊辉