湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2331号
上诉人（原审原告）：魏某，男，1984年1月7日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审原告）：严德英，女，1961年11月20日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审原告）：魏熙雯，女，2010年7月10日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审原告）：魏依晨，女，2016年5月10日出生，汉族，住当阳市。
法定代理人：魏某，系魏熙雯、魏依晨之父。
法定代理人：赵某，系魏熙雯、魏依晨之母。
四上诉人共同委托的诉讼代理人：张魁刚，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：袁宏钧，男，1948年2月5日出生，住当阳市。
委托诉讼代理人：曹时明，当阳市正阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏东，男，1966年11月4日出生，汉族，住当阳。
被上诉人（原审被告）：郭天新，男，1975年8月16日出生，汉族，住当阳。
被上诉人（原审被告）：魏明财，男，1965年9月23日出生，汉族，住当阳。
上诉人魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨、袁宏钧因与被上诉人魏东、郭天新、魏明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨的损失总额为433272.76元，袁宏钧按80%承担赔偿责任，即为346618.20元。二、袁宏钧承担全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审认定魏某与袁宏钧各承担50%的责任错误，袁宏钧至少应承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”适用的是无过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”适用的是过错责任。如果适用前者，袁宏钧应承担全部责任；如果适用后者，就事故成因来说，袁宏钧作为雇主，未提供安全设施具有重大过错。魏某在本案中无过错，即使有过错也只是一般过错，承担的责任比例不应超过20%。
二、一审计算损失部分不当。1、误工费计算为11017.96元不当，应为27069.6元。2、住院伙食补助费1340元不当，应为1700元。3、被扶养人生活费44554.64元不当，应为103666.72元。其中严德英的生活费58818元计算不当。严德英年满法定退休年龄，且患尿毒症多年，完全丧失劳动能力。所谓出院记录未盖章，村委会证明无经办人的说法均不能成立。4、精神抚慰金9000元不当，应为10000元。5、魏某两次住院、两次鉴定，交通费认定600元不当，应为3000元。6、鉴定费3700元，由魏某承担3200元不当，应由袁宏钧全部承担3700元。7、诉讼费各承担50%不当，应由袁宏钧全部承担。
袁宏钧上诉请求：撤销一审判决，依法改判袁宏钧承担10%的过错赔偿或补偿。
事实和理由：一、一审违反法定程序。1、宜昌三峡司法鉴定中心不具备全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第三项的规定“未取得依法通过计量认证或者实验认可的检验实验室”。除此之外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”，宜昌三峡司法鉴定中心作出的鉴定明显违反法律规定，依法只能按九级伤残计算赔偿。2、一审未将袁宏钧提交的重要证据写入判决，魏某不是在为袁宏钧屋面换瓦进行施工中摔下来的，与雇佣关系无关。3、一审未将堆积物滑落的堆放人、实际施工人魏东、魏明才、郭天星判决承担责任，违反法律规定。
二、一审认定事实不清。1、该施工业务由魏东与袁宏钧联系，经魏东自荐，袁宏钧考察后认可魏东、魏明才、郭天星具备独立换屋面的工作能力和条件，袁宏钧从未雇请魏某为屋面换瓦的人员。2、屋面换瓦是小工程，魏东提出大工200元/天、小工150元/天，由袁宏钧每天提供午饭，袁宏钧表示同意。在工程进入尾声的第三天，魏某爬上了屋面，袁宏钧认为魏某是陪同亲属来学习施工技术的。郭天星告知魏某如何安装时，魏某踩上了堆放长瓦的堆积物，摔下受伤。3、魏东、魏明才、郭天星明知魏某不具备换瓦技术，未确保安全，导致魏某受伤。4、魏某家住在农村，消费和收入在农村，应按农村居民标准计算赔偿金。
三、一审适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，魏某应负50%的主要责任，郭天星指挥不当应负20%的责任，魏东、魏明才各应负10%的责任。
针对魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨提出的上诉理由，袁宏钧辩称：
一、魏某的损伤程度只能按九级计算。宜昌三峡司法鉴定中心作出的鉴定意见违反了法律规定，不能作为定案依据。二、严德英依法不应享受被扶养人生活费。1、魏某受伤时严德英未满55岁。2、严德英隐瞒了有生活来源的客观事实，每月有最低生活保险金465元。3、严德英的丈夫有扶养其妻严德英的义务和能力。三、魏某受伤时魏依晨还未出生，判决袁宏钧承担被扶养人生活费，法律依据不足。四、魏某未将魏东、郭天新、魏明财列为被上诉人，不符合本案的实际情况。对于堆放物品滑落导致魏某受伤，袁宏钧没有过错。本次事故的原因在魏某、魏东、郭天新、魏明财。综上，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨提出的上诉理由均不能成立，请求二审人民法院依法驳回魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨的上诉请求。
针对袁宏钧提出的上诉理由，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨辩称：
一、一审未违反法定程序。根据袁宏钧的申请，一审法院委托宜昌三峡司法鉴定中心对魏某的伤残等级重新鉴定，鉴定程序合法，一审法院依据鉴定结论作出判决，符合法律规定。二、关于雇佣关系的问题。本次事故发生的主要原因是没有搭建安全网和脚手架，提供安全设施的义务是雇主，法律对此有明确规定。三、袁宏钧称其他雇工都应承担责任没有法律依据，魏东、郭天新、魏明财不是过错方，在本案中不应承担责任。综上，袁宏钧的上诉理由均不能成立，请求二审人民法院依法驳回袁宏钧的上诉请求。
魏东答辩称同意一审判决。
郭天新、魏明财未到庭参加答辩和提交书面意见。
魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨向一审法院起诉请求：1、判令袁宏钧赔偿魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨各项经济损失共计433272.76元。其中：医疗费95353.44元、护理费7677元（31138元/年÷365天×90天）、误工费27069.6元（35589元/年÷365天×240天）、后期治疗费20000元、伤残赔偿金162306元（27051元/年×20年×30%）、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、交通费3000元、被扶养人生活费103666.72元【严德英58818元（9803元/年×20年×30%）+魏熙雯18380.62元（9803元/年×12.5年÷2人×30%）+魏依晨26468.10元（9803元/年×18年÷2人×30%）】、精神损失抚慰金10000元、鉴定费2500元；2、袁宏钧承担全部诉讼费用。诉讼过程中，一审法院根据袁宏钧的申请，追加魏东、郭天新、魏明财为本案被告参与诉讼。
一审法院认定事实：袁宏钧雇请魏东为其更换屋面，魏东邀约魏某、郭天新、魏明财等共同做工，按天计算工资。2016年3月27日下午，魏某在做工过程中从屋面长瓦上掉落地面受伤，在当阳市人民医院住院18天、在宜昌市中心人民医院三峡大学第一临床医学院住院16天，共花费医疗费95353.44元。魏某的伤情经当阳市人民医院法医司法鉴定所鉴定为腰椎损伤九级伤残、右侧根骨粉碎性性骨折九级伤残，后续治疗费20000元左右，护理时间90日，后经宜昌三峡司法鉴定中心重新鉴定，综合评定为伤残八级。事故发生后，袁宏钧已支付魏某40000元、魏东为魏某垫付20000元。同时查明，魏某、赵某夫妻育有二女魏熙雯、魏依晨，事故发生时魏依晨尚未出生。
一审法院认为：1、袁宏钧雇请魏东帮其更换屋面，魏东邀约魏某、郭天新、魏明财等共同做工，按日支付工资，故袁宏钧与魏某、魏东、郭天新、魏明财之间形成劳务关系，对袁宏钧主张其与魏某系承揽关系的抗辩不予支持。2、袁宏钧作为接受劳务服务的雇主雇请他人做工但未采取相关安全防范措施，也没有对现场进行安全管理和监督，致使魏某从屋面上掉落受伤，应负本次事故的侵权赔偿责任。魏某作为完全民事行为能力人在做工时未尽到安全注意义务，对事故的发生也存在过错。接受劳务的袁宏钧，提供劳务的魏某均存在过错，应承担本案事故的同等责任。魏东、郭天新、魏明财作为魏某的工友对魏某的损害结果没有过错，不应承担本案事故的赔偿责任。魏东在事故发生后为魏某垫付20000元，魏某是否返还由双方自行协商解决。3、魏某在当阳市人民医院法医司法鉴定所鉴定花费鉴定费2500元，宜昌三峡司法鉴定中心重新鉴定其伤情花费鉴定费1200元，因魏某第一次伤残鉴定结论与第二次鉴定结论不同，故第一次鉴定费用应由魏某自行承担2000元，袁宏钧承担500元。第二次鉴定费用由魏某全部承担，即魏某两次鉴定费用共计3700元，由魏某承担3200元，由袁宏钧承担500元。魏某诉请的医疗费95353.44元、护理费7677元（31138元/年÷365天×90天）、后期治疗费20000元符合法律规定，予以支持。魏某诉请的误工费，其误工时间应计算至第一次鉴定前一天为113天，故魏某的误工费应为11017.96元（35589元/年÷365天×113天）。魏某诉请的伤残赔偿金，因伤残等级重新进行了鉴定，故其伤残赔偿金的计算应根据第二次鉴定意见确定为162306元（27051元/年×20年×30%）。魏某诉请的住院伙食补助费过高，应调整为当阳住院30元/天，宜昌市住院50元/天，即为1340元（30元/天×18天+50元/天×16天）。魏某诉请的被抚养人严德英生活费因其提供的出院记录未盖章，同时村委会出具的《证明》无经办人签名，故对被抚养人严德英生活费不予支持；魏某诉请的魏熙雯的生活费计算有误，应为18086.54元（12.3年×9803元/年÷2人×30%）；魏依晨的被抚养人生活费26468.10元（9803元/年×18年÷2人×30%）计算无误，予以支持，共计支持被抚养人生活费44554.64元。魏某诉请的精神损害抚慰金过高，酌情支持9000元。魏某诉请的交通费过高，酌情支持600元。综上，魏某因本次事故造成的损失共计351849.04元（医疗费95353.44元、住院伙食补助费1340元、后期治疗费20000元、伤残赔偿金162306元、误工费11017.96元、护理费7677元、被扶养人生活费44554.64元、精神损害抚慰金9000元、交通费600元），由袁宏钧赔偿175924.52元（351849.04元×50%），加上应承担的鉴定费500元，共计赔偿魏某176424.52元，因袁宏钧已赔偿魏某40000元，故还应赔偿136424.52元，其余损失由魏某自行承担。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨因本次事故造成的损失共计351849.04元，由袁宏钧承担175924.52元，加上应承担的鉴定费500元，共计应赔偿176424.52元，已赔偿40000元，还应赔偿136424.52元；二、驳回魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨其他诉讼请求。上列应给付款项限于判决生效之日起十日内付清（给付办法：由当事人汇至法院专户，帐户名：当阳市人民法院；帐号：17×××59；开户行：农行当阳市坝陵分理处）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235元，由魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨负担617.50元，由袁宏钧负担617.50元。
二审中，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨向本院提交当阳市坝陵办事处群力村民委员会《证明》1份、当阳市人民医院《出院记录》、《出院诊断证明》各2份，拟证明严德英主张的被扶养人生活费应当支持。经质证，袁宏钧对上述证据的真实性不持异议，但认为严德英没有达到法定退休年龄，达到退休年龄后也可以享受最低生活补助，不应计算被扶养人生活费。魏东对上述证据无异议。上述证据的形式真实，内容合法，能够相互印证，本院予以采信。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：一、宜昌三峡司法鉴定中心具有司法鉴定许可资质，被湖北省司法厅列入2016年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》并予以公布。二、魏某受伤时，其母严德英年满54周岁，已被诊断出患有慢性肾功能不全、肾衰竭等严重疾病。一审诉讼期间，其已经年满55周岁。
本院认为：本案二审争议的焦点为：一、各当事人之间的法律关系、责任主体和责任比例的认定问题。二、对魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨各项损失的认定依据和计算标准问题。现评判如下：
关于争议焦点一。
（一）本案当事人均认可魏东与袁宏钧商谈为袁宏钧屋面换瓦，由魏东负责召集人员，袁宏钧按点工形式付酬的事实。魏某、郭天新、魏明财等人受魏东邀约，在袁宏钧的授权和指示范围内共同为袁宏钧提供劳务，且查明魏东未通过邀约魏某等人做工而获取额外利润，因此魏东与袁宏钧之间不构成承揽合同关系，一审法院认定袁宏钧与魏东、魏某、郭天新、魏明财等人之间形成劳务关系的事实清楚，理由充分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对于魏某的损害后果，应由袁宏钧根据其过错承担相应的赔偿责任。袁宏钧提出一审认定事实不清，魏东、魏明才、郭天星应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。
（二）根据双方陈述，魏某在事发当天到现场屋顶做工，袁宏钧在现场未对此提出异议，魏某作为提供劳务的一方，是受袁宏钧的指示和监督实施劳务行为，作为雇主的袁宏钧为雇员提供安全的劳动环境和防护条件是其应有之义，魏某在无任何防护措施的情况下滑落摔伤，按照利益、风险、责任一致的原则，在雇员因劳务自己受到损害的情形，雇员与雇主之间的责任比例划分应与普通的侵权纠纷有所区别，一审确定由提供劳务的一方承担自身损害50%的责任偏重，本院认为袁宏钧在本案中应承担主要责任，即对魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨的各项损失承担70%的赔偿责任。对袁宏钧提出其责任比例过重的上诉理由，本院不予采纳；对魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨提出袁宏钧承担责任比例偏轻的上诉理由，本院予以采纳。
关于争议焦点二。
（一）残疾赔偿金。一审诉讼过程中，袁宏钧对魏某自行委托鉴定的鉴定意见持有异议，申请重新鉴定。一审法院是在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择的具有法医临床鉴定资质的宜昌三峡司法鉴定中心进行重新鉴定，袁宏钧认为宜昌三峡司法鉴定中心不具备合法鉴定资格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨在一审提交的宜昌车无忧汽车销售服务有限公司的营业执照、股东会决议、企业登记信息等,可以证明魏某的工作地点和主要收入来源于城镇的事实，一审按照城镇居民标准认定魏某的残疾赔偿金并无不当。袁宏钧提出应按农村居民标准计算损失的上诉理由，本院不予采纳。
（二）误工费。根据法律规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长计算至定残日前一日。该处的定残日是指伤残鉴定结果作出之日，此后的损失因残疾赔偿金实际包含了因劳动能力丧失所产生收入损失，故不应再计入误工损失内。一审以当阳市人民医院法医鉴定所出具鉴定意见的时间作为定残日认定误工损失正确，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨提出误工费计算不当的上诉理由，本院不予采纳。
（三）被扶养人生活费。根据法律规定，被扶养人生活费是指受害人因遭受侵权行为而致其依法应承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属所遭受的财产损失。二审中查明，魏某因事故致残时，其母严德英已届满法定退休年龄，被诊断患有严重疾病，客观上无法通过劳动维持正常生活，是魏某的生活供养对象，依法应享有相应的生活补助权利。故魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨在一审请求按《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》农村居民人均生活消费支出标准计算被扶养人生活费58818元（9803元/年×20年×30%）元，符合相关法律规定，其上诉理由本院予以采纳。
（四）住院伙食补助费。根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审结合魏某在当阳市和宜昌市分别住院的事实，按不同标准计算，数额适当合理。
（五）交通费应当以正式票据为凭，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨在一审未提交相关票据凭证，考虑其有受伤转院治疗的事实，一审酌情认定600元，本院不再调整。魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨针对该项费用认定提出的上诉理由，本院不予采纳。
（六）鉴定费。受害人为确定伤情损失程度而支出的必要、合理的费用，应由侵权人进行赔偿。对于第二次重新启动鉴定程序，并非是受害人的原因所致，故本院认为将两次的鉴定费用均纳入损失总额按比例赔偿更为合理。魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨据此提出的上诉理由，本院予以采纳。
（七）精神损害抚慰金由人民法院综合具体案情自由裁量，一审已酌情认定，二审不再调整。魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨提出该项费用认定过低的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨因魏某受伤产生的各项损失认定为：医疗费95353.44元、住院伙食补助费1340元、后期治疗费20000元、伤残赔偿金162306元、误工费11017.96元、护理费7677元、被扶养人生活费103372.64元（其中：魏熙雯18086.54元、魏依晨26468.10元、严德英58818元）、精神损害抚慰金9000元、交通费600元、鉴定费3700元，上述损失合计414367.04元，由袁宏钧赔偿290056.93元（414367.04元×70%），因袁宏钧已赔偿魏某40000元，其还应赔偿250056.93元。对魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨就责任比例和损失计算问题所提出的相关上诉请求，本院部分予以支持。对袁宏钧提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初1545号民事判决；
二、袁宏钧于本判决生效后十日内赔偿魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨的经济损失250056.93元；
三、驳回魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1235元，由魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨负担370元；由袁宏钧负担865元。二审案件受理费2151元，由魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨负担646元；由袁宏钧负担1505元。上述费用双方当事人已预交的部分，由袁宏钧在履行本判决确定的给付义务时，一并将其应负担的诉讼费用转付魏某、严德英、魏熙雯、魏依晨。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年十月十八日
书记员 袁昌芹