贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终872号
上诉人（原审被告）：兴仁县林业局，住所地兴仁县东湖街道环湖路，统一社会信用代码1152232259077286X9。
法定代表人：铁俊，系该局局长。
委托诉讼代理人：卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：吴定鹏，男，1971年7月1日生，汉族，贵州省兴仁县人，住贵州省兴仁县，
委托诉讼代理人：黄天桥，贵州桥生律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：申弋，贵州桥生律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人兴仁县林业局（以下简称林业局）与被上诉人吴定鹏承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
林业局上诉请求：一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初150号民事判决，改判驳回被上诉人吴定鹏的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审法院认定诉讼时效中断的事实错误。第一，一审法院向李某调取的两份申请系伪造。其中，落款时间为2012年3月12日的申请，在李某处辗转三处办公地点历时五年有余才提交至法院，该申请未在林业局处存档一直由李某保管。基于李某与吴定鹏的亲属关系（吴定鹏系李某的姐夫），上诉人有理由怀疑该份申请的真实性，可就形成时间及吴定鹏签名真伪进行鉴定予以认定该份证据的真实性。同时，该两份申请没有送达林业局法定代表人、负责收发信件的部门或被授权主体，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第一项的规定，该两份申请不发生诉讼时效中断的法律事实。第二，吴定鹏的起诉依据超过两年诉讼时效。本案诉讼时效应从2010年2月10日，林业局组织初次验收起算。第三，证人李某、彭某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。从彭某的证言可看出，吴定鹏的催款时间具有不确定性，不能确定具体催款时间。李某与吴定鹏具有亲属关系，其证言不能单独作为认定本案诉讼时效中止、中断事实的依据。现被上诉人主张权利已经超过两年的诉讼时效；二是吴定鹏就合同履行未达到合同约定85%成活率的质量要求，未履行补植补造的义务，构成根本违约，上诉人可拒付其合同款。初次验收即是第一次验收，原审认定上诉人未组织初次验收而是直接进行第一次验收错误。原审认定吴定鹏只要完成设计片块的造林任务，达到林株行距的要求，上诉人即应支付总价款50%的劳务费与种苗费系认定事实错误。吴定鹏造林未达到合同约定的85%成活率质量要求。本案吴定鹏应在第一次验收不合格后三个月内进行补植补造，其未依据合同约定履行补植补造义务，致使上诉人关于造林成活率达85%以上的合同目的不能实现，现吴定鹏已经构成根本违约，其无权要求上诉人履行支付剩余款项的合同义务。
吴定鹏辩称，第一，造林成活率未达合同要求原因是不可抗力所至。吴定鹏在造林及验收期间，正逢贵州遭遇2009年秋季至2010年夏季，连续两百多年百年一遇的旱灾，因该天灾影响导致在验收时成活率降低至45%；第二，在验收成活率不达标后吴定鹏履行了合同约定的补植补造义务。2010年2月4日初次验收完毕，2月10日吴定鹏从林业局领取了21万元造林款。当年5月至8月4日，吴定鹏在兴仁××××脚镇“兴仁县华穗苗圃场”购买444600株苗木，雇请90个农民用1580个工时共40天进行补植补造。补植完成后吴定鹏去找林业局验收，正逢县级单位机构改革，无人受理吴定鹏的验收申请；第三，吴定鹏在2012年3月12日、2013年8月和2015年2月23日均向兴仁林业局催讨欠款。对2015年2月催讨欠款的情况，彭某表述其依据将吴定鹏催讨欠款的申请交给时任林业局局长杨官道，其建议走司法程序，故本案未过诉讼时效。
吴定鹏在一审起诉请求：请求判决被告支付原告工程款503475元。
一审法院认定事实：2009年10月20日，吴定鹏作为乙方，林业局作为甲方，双方签订了一份《兴仁县2008年新增珠防工程造林承包合同》，双方对造林的规模、方式、成活率及造林后所要支付的费用、支付费用的条件等作出了相关约定。其中，该合同第五条约定“造林成活率要求：造林成活率必须达85%以上。”第八条约定“造林结束后，由乙方书面申请，甲方派技术人员进行初次验收，完成设计片块的造林任务，基本达到造林质量要求，甲方可支付50%的造林劳务费及种苗费，三个月后甲方组织检查验收，达到造林技术规程相关要求，按照造林合格面积一次性结清余下的50%造林劳务及种苗费给乙方，结账时，乙方须提供税务发票到甲方财务室结算。若验收达不到造林质量要求，乙方必须在三个月内自行组织补植补造达到验收合格标准，否则甲方拒付余下的种苗款和劳务费。补植所需苗木和补植劳务费用由乙方承担。”2010年2月3日，林业局组织人员对吴定鹏的造林工程进行了第一次验收并制作了验收报告。报告对验收方法、内容、结果作出了说明，并给出了三点建议。其中验收结果为：验收面积为9524亩，其中新造4066亩、补植5458亩，造林平均成活率为45%，成活率不高的主要原因是造林后出现人力不可抗拒持续5个多月的干旱。其中，第一条建议为：1、建议造林方根据天气搞好补植，对造林成活率达不到要求的片块和造林中遗漏的地块进行补植补造，确保造林检查验收全部达到合格标准。该验收报告有甲方签字盖章及乙方签字按印。林业局已支付吴定鹏210000元，按照验收面积及合同约定的条款，林业局尚欠503475元至今未支付。
一审法院认为，原告与被告签订的《兴仁县2008年新增珠防工程造林承包合同》，以原告按照被告的要求实施补植补造工程，完成并经被告验收合格之后，支付劳务费及种苗费为主要内容，包括了补植补造的规模、造林密度、苗木价款、验收方式等内容，名为承包合同实为承揽合同，双方的承揽关系成立。原告按照合同的约定，对该路段进行补植补造，被告进行了一次验收并根据验收情况支付了原告210000元，尚欠503475元。本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否已经过了两年的民事诉讼时效；二、原告所实施的承揽工程是否合格。焦点一，有证据可证实，吴定鹏确实多次催要该款并写有催款申请，2012年3月12日一份及2015年2月23日一份，该两份申请上虽没有被告主要负责人或负责收发信件的部门或被授权主体签字、盖章，但通过对当时负责这项工程验收工作的时任营林科技站站长的彭某及时任林业局营林站的工程师李某的询问，其回答可以证实该申请书确已到达被告处，应认定本案的诉讼时效因原告提出请求而中断，应该从2015年2月23日起算，原告起诉追要该款没有超过诉讼时效。焦点二，根据当时的验收报告来看，该造林的存活率为45%，确实达不到合同要求，原告履行不合格，其行为已构成违约。但被告验收报告已载明存活率不高的主要原因是持续干旱，结合历史记载，2009年至2010年贵州省黔西南州的干旱灾害确系百年难遇，应属于不可抗力事件，未达到85%的成活率属于客观原因，对原告的违约行为可以部分免除责任。但原告应在验收不合格后，就该不可抗力事件及时通知对方，并与被告协商在天气好转后择时进行补植补种。为此，应认定原告本身也存在一定过错。根据原、被告双方的约定，原告只要完成设计片块的造林任务，基本达到造林要求，被告进行初次验收后就可支付50%的费用。也即是初次验收只验收造林面积、株数、行距等，而不计成活率。从后面的验收报告及证人李某、彭某的证言可以看出，原告的造林是达到初次验收标准的，是被告未组织初次验收，而是直接在造林结束三个月后进行第一次验收。综上，原告只要完成设计片块的造林任务，达到造林株行距的要求，被告即应支付总价款50%的劳务费与种苗费。经过被告验收后原告造林达不到合同约定的成活率是事实，结合天气因素的客观影响及原告的过错，余下50%的未付款项应由被告适当给付原告。综合全案，由被告酌情支付原告总价款的60%（含已支付的210000元），即被告应付的款为713475×60%=428085元，扣除被告已支付的210000元，应由被告再行支付原告218085元。综上，原告诉请被告支付工程款503475元，属于全额支付，由于原告造林未达到合同的验收标准，且事后未采取积极的补救措施，原告违约虽存在客观原因，但原告本身亦有一定过错，应承担部分违约责任，对其请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：由被告兴仁县林业局支付原告工程款218085元，前述款项限本判决生效后三十日内履行。案件受理费8820元，减半收取计4410元，由原告吴定鹏负担2000元，被告兴仁县林业局负担2410元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。
综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、吴定鹏是否构成根本违约，林业局是否有权拒付合同款。
本院认为，关于争议焦点一，本案是否超过诉讼时效。本案中林业局主张诉讼时效应从双方组织验收时间2010年2月10日起算，本案即使从上诉人主张的时间起算诉讼时效，截止吴定鹏于一审的起诉时间已经超过两年的诉讼时效时间。但本案中，有证人李某证实吴定鹏在结算后每年均向林业局追讨合同款，且就该追讨情况向时任局长汇报。亦有证人彭某的证言，证实吴定鹏于2012、2013年均向林业局追讨合同款，且就该追讨情况向局长杨官道（原局长张焕斌任职时间为2012年2月至2013年4月，杨官道于2013年4月后任职）汇报。以上二证人的证言可相互印证，可证实在2013年4月前，吴定鹏向林业局追讨合同款项且该追讨情况传达至林业局法定代表人处，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，本案就吴定鹏主张权利发生诉讼时效中断，诉讼时效应重新计算，至少可计算至2015年4月届满。同时，有吴定鹏于2015年2月23日作出催讨合同款项的申请与证人李某的证言相互印证，2015年2月23日，吴定鹏作出该申请书向林业局催讨合同款。亦可认定2015年2月23日因吴定鹏主张权利再次发生诉讼时效中断的事实，故从2015年2月23日重新起算两年诉讼时效，截止至2017年1月6日吴定鹏在一审起诉之时，未超过诉讼时效。关于林业局提出李某与吴定鹏具有利害关系，证言不能独立作为定案依据的上诉理由，本案上述认定诉讼时效中断事实，均系结合彭某的证言与吴定鹏作出的申请书认定，未独立依据李某的证言认定，故该上诉理由不能成立。关于吴定鹏作出的申请书，林业局未提出证据推翻其真实性，予以认定作为本案定案依据，林业局关于申请书不具有真实性的上诉理由亦不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，吴定鹏是否构成根本违约，林业局是否有权拒付合同款。经查，在案涉承包合同第八条关于验收方面，合同约定造林结束经吴定鹏方书面申请，林业局派员进行初次验收，初次验收达到合同约定要求的林业局方支付50%的合同款。三个月后林业局组织检查验收，达到造林相关技术要求，一次性支付余下50%合同款。若达不到质量要求，吴定鹏必须在三个月内进行补植补造达到验收标准，否则林业局拒付余下合同款。以上即是约定吴定鹏在造林完毕林业局进行两次验收。但根据2010年2月4日，林业局组织验收的验收报告，可看出吴定鹏造林成活率仅为45%，且成活率不高原因系持续干旱导致。同时，报告建议吴定鹏进行补植。依据该验收报告林业局向吴定鹏支付合同款210000元。从林业局验收后支付第一期部分款项的情况，可推定林业局对吴定鹏造林的初验结果予以部分认可并支付初验对应款项。关于合同约定的第二次验收，因合同约定在二次验收不合格时要求吴定鹏在三个月内进行补植，而在上述验收报告中林业局即提出补植建议，且后续未组织进行验收，可认定合同约定的第一二次验收工作已经被合同双方用行为实际变更为一次验收。经验收，吴定鹏造林成活率未达85%以上成活率的合同要求构成违约，但吴定鹏主张该违约系因干旱的不可抗力因素导致，林业局亦在验收报告中表述成活率不高原因系连续5个多月的干旱导致，即双方已认可系干旱的原因即自然灾害因素导致吴定鹏违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力导致违约部分或全部免除责任的规定，林业局不能依据该不可抗力因素导致吴定鹏违约的情况，要求吴定鹏承担违约责任，即林业局拒付余下全部合同款。故林业局关于吴定鹏构成根本违约，其有权拒付合同款的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院根据不可抗力因素情况及吴定鹏的个人不当行为，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，酌情认定由其承担40%的过错责任，吴定鹏并未就此提出上诉，并无不当，不予审理。
综上，上诉人兴仁县林业局的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人兴仁县林业局承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 杨 林
审判员 陆金凤
二〇一七年九月二十六日
书记员 岑周鸿