湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终89号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林科峰，男，1963年11月23日出生于湖北省利川市，土家族，大学文化，原利川市民政局局长，住利川市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年8月27日被利川市公安局刑事拘留，经恩施州人民检察院批准，于2015年9月12日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
辩护人廖月中，湖北图盛律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人林科峰犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年3月15日作出（2016）鄂2802刑初256号刑事判决。因利川市人民检察院提出抗诉，原审被告人林科峰提出上诉，本院于2017年9月15日作出（2017）鄂28刑终107号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。利川市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2018年2月24日作出（2017）鄂2802刑初351号刑事判决。原审被告人林科峰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权
2008年至2012年，被告人林科峰在担任利川市财政局局长兼任全和国资公司总经理以及利川市民政局局长期间，超越职权，违法决定其无权决定的事项或违反规定处理公务，致使公共财产损失人民币153.74万元。具体事实如下：
1、2008年4月至2011年8月，被告人林科峰违反《中华人民共和国预算法实施条例》及相关财政法规，未经请示相关领导，擅自决定共四次向非财政预算单位的利川市摄影家协会拨款31万元。其中，2008年4月至2009年6月期间，擅自向该协会违规批准拨付工作经费2万元，2011年6月擅自违规向该协会拨付“时代杯”全国摄影大赛接待经费3万元，2011年8月擅自违规向该协会拨付画册印刷费共计26万元。
2、2010年8月9日，被告人林科峰为规避中办发[2007]11号文件精神和招投标法的相关规定，在未经全和国资公司董事会决议和未请示董事长的情况下，擅自代表全和国资公司与陈某签订了《土家印象投资建设协议》，该协议约定：陈某参与全和国资公司所属资产供销社片区开发竞标，与全和国资公司进行联合开发，若未中标，投入的资金按月利率1.8%收取利息，并按总投资的5%收取项目管理费。土家印象改造工程始终由全和国资公司改造，陈某没有实际参与。在改造工程临竣工时，陈某先后于2010年12月22日和2011年1月14日向全和国资公司汇入400万元、600万元。陈某将此1000万元作为竞标供销社片区开发的保证金，后因故未能中标，要求全和国资公司按照前述协议的约定，退还其1000万元本金并支付利息和项目管理费。经过协商，全和国资公司退还陈某的1000万元本金，并依协议支付利息人民币111.24万元。
3、2012年3月10日，利川市国土资源局已向东城街道办事处、广大村民、各有关单位发布《土地征收告知书》，市人民政府拟征收东城办事处关东村部分集体土地用于城市公共设施建设，该告知书载明了拟征土地位置，明确规定自公告书公布之日起对新建、扩建和维修房屋不予补偿。同月20日，市民政局决定在经信局下属的原正大工艺厂门市处设立新桥社区服务中心（该工艺厂门市在前述征收的土地范围内）。同年4月初，民政局将工程以12万元发包给龚发超。4月23日，林科峰主持召开党组会，研究将正在装修的新桥社区服务中心变更为救助站。会上，林科峰不顾他人提出该地已经规划为大道、应另行选址的建议，决定继续改建救助站，并于5月底完工。2012年6月24日，林科峰主持召开党组会时，又决定将救助站地下室改建为功能用房，并于7月与龚发超签订了金额为11.3万元的合同，后又追加2000元。以上共计开支23.5万元。2012年12月，该救助站被拆迁。
二、受贿
2007年10月26日，被告人林科峰利用职务上的便利，以借为名，要求兰某(利川市财政局发包的天佛莼菜标准化厂房工程承包人)给陶某的账户转入人民币25万元，次日陶某用此款支付了被告人林科峰之女林某在南京购买的商品房首付款。截止案发，被告人林科峰没有归还该25万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、鉴定意见及被告人林科峰的供述与辩解证据予以证明。
在审理中，被告人林科峰及其辩护人提交了如下证据：
利川市第七届人民代表大会第二次会议关于利川市2007年财政预算执行情况和2008年财政预算的决议；利川市2008年财政收支预算方案简表；利川市第七届人民代表大会第三次会议关于利川市2008年财政预算执行情况和2009年财政预算的决议；利川市2009年财政收支预算方案简表；利川市财政局二O一一年总预算方案、利川市2011年财政收支预算方案简表；25万元的说明及银行流水、林某证明、刘某1证明、李某证明。
一审法院审理认为，被告人林科峰在担任利川市财政局局长兼任全和国资公司总经理以及民政局局长期间，滥用职权，致使公共财产遭受人民币153.74万元损失，情节特别严重，其行为构成了滥用职权罪。林科峰利用职务上的便利，索取他人人民币25万元，数额巨大，其行为构成了受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。林科峰犯数罪，应当实行并罚。林科峰违法所得人民币25万元依法予以没收，上缴国库。林科峰在审理中检举揭发他人犯罪行为，查证属实，从现有证据分析，宜认定为有立功表现，故可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条，第六十八条，第六十九条，第九十一条，第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十二条，第十三条，第十七条，第十八条，第十九条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人林科峰犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。二、依法追缴被告人林科峰违法所得人民币25万元，上缴国库。
林科峰及其辩护人所提上诉理由和辩护意见综合如下：一、原判认定滥用职权罪事实不清，证据不足。1、给利川市摄影家协会拨款31万元没有违反预算法的规定，原判把“未经请示相关领导”作为违反拨款程序的表现，以及认为财政部门不可以向非财政预算单位拨款的理解均不正确，拨给摄影家协会的资金不属于损失。2、土家印象的投资项目，签订协议是职权范围内业务，不属于滥用职权；支付利息是占有使用对方1000万元资金的结果，并非是“被迫支付”，于情于理于法都应该支付，是属于公司正常融资成本，不是经济损失；引进资金并非是为了规避法律的制裁，原判与中央“容错免责”的相关精神不符。3、救助站建设工程，被告人不知道利川市救助站原址属于城区规划道路征收范围，无人通知或制止，上诉人并不明知该房屋要征收，工程动工是在市政府修改规划的批复下达之前，因此上诉人无犯罪的主观故意，且该决定系局党组集体研究决定的，不是随意使用权力。故上诉人不构成滥用职权罪。二、指控被告人收受兰某人民币25万元的事实不清、证据不足。所借25万元已经归还，还款资金来源真实可靠，有据可查，相关证据能够相互印证。原判认定“林科峰为了掩盖受贿事实”是有罪推论，未排除合理怀疑，所以按照“疑罪从无”的原则，上诉人不构成受贿罪。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
对上诉人林科峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见本院评判如下：
一、给利川市摄影家协会拨款31万元不构成滥用职权。
经审查，时任利川市人民政府副市长刘某2证实：“（关于林科峰签批拨付的31万元财政资金）以上关于解决摄影家协会经费的请示上没有我签批，林科峰也没有向我请示和汇报，纯属林科峰的个人行为。如果请示过我，我肯定会签批我的名字，而不是林科峰的名字。这也不是市委、政府的行为。我作为分管市领导，没有给林科峰授予这方面的职权，林科峰从未请示汇报过此事，如果林科峰擅自签批，就是超越他自己的职权”；林科峰亦在供述中承认，拨付给摄影家协会的26万元违反了拨款的规定和程序，主要是没有刘某2副市长的签字。结合利川市财政局预算股《关于拨付利川市摄影家协会经费的情况说明》及《预算指标通知单》等资金拨付的相关凭据，利川市摄影家协会副主席罗某、副秘书长赵某等人的证言等证据，足以认定林科峰担任利川市财政局局长，同时又兼任利川市摄影家协会副主席期间，违反相关规定，随意使用职权，向非财政预算单位利川市摄影家协会拨款的事实，该行为系滥用职权行为。林科峰及其辩护人的该部分理由和辩护意见不能成立。
二、土家印象的投资项目不构成滥用职权。
经审查，利川市全和国有资产经营有限公司为国有独资公司，该公司章程明确规定，公司出资人为利川市人民政府，董事会行使“决定公司的经营计划和投资方案”等职权。林科峰为规避中办发[2007]11号文件精神和招投标法的相关规定，在土家印象改造工程实际由全和国资公司实施，陈某并未参与，亦未经全和公司董事会决议和请示董事长的情况下，擅自代表全和国资公司与陈某签订了《土家印象投资建设协议》，并约定了支付利息及项目管理费的条款。利川市人民政府基于林科峰擅自与陈某签订的协议被迫支付给陈某利息，造成国家经济损失111.24万元的事实清楚，证据确实充分，林科峰违反法律及相关规定，随意使用权力，系滥用职权行为。林科峰及其辩护人的该部分理由和辩护意见不能成立。
三、救助站建设工程中上诉人无犯罪的主观故意，系局党组集体研究决定，不构成滥用职权行为。
经审查，利川市民政局就救助站建设工程召开局党组会议时，有参会人员明确提出异议，并指出该地已经规划为大道等情况。林科峰身为单位负责人，不认真履行职责，未能及时调查研究，并对该工程作出合理调整，仍盲目建设，导致该救助站不久后即被搬迁、拆除，造成直接经济损失11.5万元，系滥用职权行为。林科峰及其辩护人的该部分理由和辩护意见不能成立。
四、认定林科峰收受兰某人民币25万元的事实不清、证据不足，不构成受贿罪。
经审查，关于林科峰所称“其所借兰某25万元已经专程开车前往浙江衢州归还”的具体内容主要有林科峰供述、李某（林科峰妹夫）、兰某证言、刘某1（林科峰妹夫）出具的证明提及，现分析如下：
1、林科峰多次供述中存在矛盾。关于偿还次数和方式林科峰最初供述是分两次以现金方式偿还，后改为一次性以现金方式偿还，最后再改为转账后以给付银行卡的方式偿还。关于偿还的25万元资金来源最初供述“是我找我弟弟林科安借的20万，和我老婆李春平的弟弟李相红借了一些，其他的是我自己的存款。”后改为“向妻弟李相红借了10万多，找我妹妹林艳借了几万，我自己有几万，就凑齐了25万元。”另供述“我与妹夫李某、刘某1一起开车到浙江衢州去给兰某还的钱。”
2、李某证言中存在的矛盾。李某第一次证言证称：“在去之前，我记得是用我的身份证在利川农业银行开了一张银行卡，在利川办卡的时候是我和林科峰一起去的，这张卡里存了现金也有转账，反正听林科峰说钱凑齐了。”“第二天上午，我们三个和兰某一起到一家农行去办理了业务（要么通过我的银行卡转账给兰某，或者是重新设置我这张卡的密码），这张卡我也没有拿回来。”“我在前几年是和林科峰、刘某1三个人一起出过远门，反正沿着高速一直往东边，好象是在浙江，因为兰某是浙江人，去是找兰某的，去的是浙江衢州。我们三个是开的李相红的黑色雅阁车。”
李某第二次证言证称：“我上次说在浙江衢州给兰某还钱后，那张银行卡就没有再到过我手里了，经过我这段时间仔细回忆，那张银行卡之后兰某应该又给到我手里了，那张卡里的25万元也是我自己取出来使用了。”“到衢州后，我们三个人就到衢州的一家农行网点用我的身份证开了一张农行卡，然后林科峰让我老婆林某在利川往这张卡里存入了25万元人民币，之后将卡和密码装入信封给了兰某。”
3、证人刘某1出具的证明记载：“当时我们从利川开车到恩施换了一台黑色广本小车到衢州，第二天到达，在衢州的一个开发区新区的桥上和兰某见的面，兰某带我们参观了一下新区环境，林科峰也给他说明了到衢州还25万元借款的事，后就找了一个地方吃饭，第二天我们到了一家农行，他们三人（林科峰、李某、兰某）去开卡，办好后林科峰把卡给兰某后我们就直接回利川了。”
4、兰某多次证言变化情况：
证人兰某共七次接受调查，前三次证言中证称：“林科峰带他一个妹夫到衢州还钱，给了我一张农行卡，林科峰说这张卡里有25万元，还给了我一张写有这张卡密码的小纸条。过了大概一年左右，林科峰给我说他又要借我25万元钱去做什么事情，所以我就把这张存有25万元钱的卡在利川给了林科峰。2015年四至六月份的时候，林科峰分三次左右还给了我，都是还的现金，总数是25万元整。”其证言与林科峰供述相比较多了一次借款和还款过程，二者不能吻合。还证称：“合伙建设工程，林科安占60%，我占40%，后来我在和林科安结算时，就把这25万元钱抵了”的内容，与林科安证称兰某未与其约定具体股份比例或者利润分成比例的内容不一致。
自2016年4月28日第四次接受调查时起，除给林科峰转款的事实外，兰某对其他事实的证言内容均发生改变，其证称：“前几次我说林科峰带着李某来到衢州将一张存有25万元钱的银行卡归还给我的事情，是不真实的，这是我胡编乱造的，我认为林科峰不需要给我还钱。”“之前讯问时我说给林科峰转钱的事我给林科安说过，这笔钱是我扣除的林科安应得的利润，以及林科峰带着李某来到衢州给我还一张有25万元的卡的事情是我编造的。”并对其改变证言内容的原因作出解释，称：“2016年4月17日你们讯问结束后我看完笔录拒绝签字，是因为在这次讯问中我编造了太多，毕竟签字了就要对自己说的话负责，假的终究是假的，谎话说太多了我圆不过来，以后完全没有回旋的余地，更害怕因为给林科峰转钱的事情受到法律追究，还编造林科峰还完钱之后又借回去了。我在最后索性不签字。2016年6月7日你们在宣恩县看守所对我的讯问，我的回答是最真实的，我是在没有任何压力的情况下，自愿给你们说的真话。”
综上所述，本院认为，关于与25万元相关的事实，林科峰供述中对偿还次数、方式、资金来源等关键情节自相矛盾，李某的证言中关于办卡地点、卡内资金来源、卡的去向等主要细节自相矛盾，二人的表述之间及与本案其他证据之间均不能相互印证，刘某1的证明内容亦不能消除上述表述存在的矛盾，且李某、刘某1系林科峰妹夫，与其存在利害关系，故林科峰供述及李某的证言、刘某1出具的证明中关于前往浙江衢州还款的内容依法不应予以采信。兰某虽然在最初的证言中证称林科峰等人前往浙江衢州还款，但其中关于前往衢州系林科峰与其一位妹夫同行、林科峰两次借25万元并两次偿还等内容亦与林科峰供述、李某证言等证据不一致，兰某的后几次证言中经其作出合理解释，如实陈述了有关本案25万元的事实，并与其他证据能够相互印证，对其指证林科峰索要25万元并未予偿还的证言内容应予采信。原判根据本案有效证据认定兰某借用资质承建了部分林科峰作为项目主管部门负责人的工程，后林科峰以急事需要用钱为由，要求兰某给自己借款，且未出具借条或欠条，并未还款的事实清楚，证据确实充分，林科峰的行为构成受贿。林科峰及其辩护人的该部分理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人林科峰在担任利川市财政局局长兼任全和国资公司总经理、利川市摄影家协会副主席，以及利川市民政局局长期间，滥用职权，致使公共财产实际损失人民币153.74万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。林科峰利用职务上的便利，索取他人人民币25万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。原判根据本案具体事实和情节，决定对林科峰从轻处罚并据以量刑并无不当，本院予以确认。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林科峰及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年五月二十一日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏