文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2526号上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司。法定代表人：林志鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦文生，广东智宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马少童，广东智宸律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市番路混凝土有限公司。法定代表人：郑宛冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科平，广东晟晨律师事务所实习律师。上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称“建安公司”）因与被上诉人广州市番路混凝土有限公司（以下简称“番路公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。建安公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判建安公司对超出设计用量的259.89m3混凝土(金额259.89m3×250元/m3=64972.5元）不承担支付责任，剩余的款项建安公司依照合同约定予以支付；2.依法撤销一审判决的第二项，改判建安公司不用承担违约责任；3.一、二审的诉讼费用由番路公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。建安公司与番路公司于2015年12月24日签订《骏德商业商品混凝土购销合同书》及《购销合同补充协议》各一份，约定番路公司向建安公司承建的骏德商业大厦工程供应商品混凝土。但是番路公司违反合同规定，不诚信经营，供砼时短斤缺两，出现每罐车容量严重不足的问题，属严重的建筑质量问题。2016年10月17日浇筑二区三层梁板时，建安公司的项目部随机抽查三辆混凝土罐车过秤，计量情况如下表1：抽查车辆牌号              混凝土标号              罐车容量              称重              偏差              偏差率                  888              C30              15m3/35175kg              34160kg              -1015kg              2.9%                  207              C30              12m3/28140kg              26300kg              -1840kg              6.99%                  227              C30              12m3/28140kg              26720kg              -1420kg              5.31%                  注：配合比：2345kg/m3              建安公司遂对已浇筑部位混凝土用量情况进行复核，如下表2：施工部位              设计数量              实际数量      （按车计量）              超出数量              偏差率                  1区.一层墙柱、楼梯、二层梁、板              989.64立方              1064立方              74.36立方              7.5%                  1区.二层墙柱、楼梯、二层梁、板              928.10立方              986立方              57.9立方              6.24%                  2区.一层墙柱、楼梯、二层梁、板              1231.54立方              1261立方              29.460立方              2.3%                  2区.二层墙柱、楼梯、三层梁、板              1163.74立方              1212立方              48.26立方              4.14%                  3区.一层墙柱、楼梯、二层梁、板              997.09立方              1047立方              49.91立方              5%                  合计              5310.11立方              5570立方              259.89立方              4.9%      二、番路公司确认短斤缺两的259.89立方事实，该事实应当予以认可。一审法院对建安公司提供的录音中，番路公司员工承认确实存在供货短量的事实，而一审法院对此不作为认定事实的根据是错误的。建安公司提供的录音是合法合规的证据，清楚地证明番路公司工作人员自认供货时确实存在短斤缺两的事实，但是一审法院却认为“仅凭番路公司工作人员在协商过程中的陈述，不能做出不利于番路公司的解释”。如果一审法院认为“独证不能为证”，那可以采取用体积法重新鉴定。三、一审法院不允对已浇筑的建设工程部位用体积法进行鉴定是错误的。1.建安公司申请对已浇筑混凝土部位用体积法计量并没有违反双方合同约定。双方在《骏德商业商品混凝土购销合同书》第九条第（3）项约定“在供应过程中，需方对供方所供混凝土方量有疑问可采取过磅形式”随时进行抽验测量。但是一审法院却据此认为过磅方式是双方约定的唯一的检测方式。一审法院违反当事人意思自治原则，对《骏德商业商品混凝土购销合同书》第九条第（3）项作了对建安公司有失公平的片面解释。该条款是允许性规定，即如果在供应过程中，需方对供方所供混凝土方量有疑问可采取过磅形式，但是合同并没有反对需方对供方所供混凝土方量有疑问时不能采取其他形式测量。无论采用何种计量方法，目的只有一个，就是实事求是，建安公司用了番路公司多少混凝土，就支付多少货款。故一审法院判决第一项笼统地判决建安公司按番路公司计算的方量支付款是错误的；2.用体积计量法和称量法都是行内认可的，两种计量方法得出的计量结果是相同的。一审法院无视番路公司短斤缺两的客观事实，对建安公司的鉴定申请不予支持但同时又认可其请求用体积法进行计量的合理性，可见一审法院不同意对已浇筑工程的鉴定行业习惯是相矛盾的。实际上称重法和体积法最终计算的出的结果是相同的，不然业内也不会认可这两种计量方法。但是对已浇筑的工程只能用体积计算法，才能准确还原事实真相。一审法院不允许对已浇筑工程进行鉴定是不合理、不公平的。建安公司对已浇筑部位超出设计用量的259.89m3（金额：259.89m3*250元=64972.5元）不应承担支付责任。四、建安公司并没有认可2016年9月、10月的对账单金额。建安公司在2016年10月初就发现番路公司供应混凝土短斤缺两，就一直和其协商解决的办法。番路公司是在11月7日才制作出2016年9月、10月的结算表，对这两个月的结算表，建安公司是不认可的。而一审判决里一审法院却认为建安公司认同这两个月的金额的。对此，一审法院判决有误。五、建安公司没有违约行为，不应承担支付违约金的责任。2016年9月份和2016年10月份的货款对账，番路公司是在2016年11月7日才制作出结算表的，建安公司在2016年10月初就发现番路公司供应混凝土短斤缺两，一直和其协商解决的办法。在协商过程中是番路公司方员工称不与建安公司继续合同关系，且其企图利用行业优势要挟建安公司，要同行断供混凝土给建安公司。建安公司一直都承诺按合同支付货款给番路公司，但其违约，不肯提供混凝土验收技术资料，导致建安公司的工程迟迟验收不了。一审法院判决建安公司支付违约金属事实不清。综上，建安公司认为一审法院的判决认定事实不清，判决结果有失公允，建安公司不存在违约。被上诉人番路公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.自《骏德商业商品混凝土购销合同书》履行之初，双方就一直使用称重结合密度（容重）推算方量的方法计算混凝土方量，该计量方法既科学合理，也符合合同约定。合同履行过程中，建安公司完全有条件有时间按照抽检的方式核查方量，但其自行放弃该项权利。具我方了解，建安公司其实是有抽检的，只是抽检结果符合误差，所以其没有提出异议；2.建安公司使用浇筑后的梁柱体积计算方量既不符合合同约定，且该方式也存在诸多不合理性，在我方一审不同意鉴定的意见中已经陈述。二、一审关于违约金的判定正确。1.2016年6月至8月，供货合计2522430元，未付部分为30%即756729元。一审认定此部分不计违约金，我方无异议；2.2016年9月的货款的70%即678854.75元，根据合同约定应在供货次月15日（10月15日）前付清，鉴于结算表是在2016年11月7日制作，一审法院酌情从我方制作对账单的次月15日即2016年12月15日起算9月违约金，也有一定合理性。3.2016年10月的货款的70%即810589.5元，根据合同约定应在供货次月15日（11月15日）前付清。在我方仍正常供货的情况下，建安公司以我方供货短量为由拒绝支付货款的行为具有明显恶意，一审法院酌情认定该月货款的70%即810589.5元应从起诉次月即2017年1月5日起算违约金并无不妥。2016年10月后该工地已停止供货，且主要原因是建安公司拖欠我方巨额货款引起的，故本应判决其对全部货款支付违约金的，考虑到一审判决有一定合理性，且毕竟双方存在一定的数量争议。故我方没有就此提起上诉；4.违约金日利率为万分之五，不存在过高情形，应予以维持。三、关于2016年9月、10月货款数额。一审判决认定准确，有充分的事实依据。理由如下：1.双方合同第十条第（1）结算方式约定：每月结算一次，每月10日前并自供方发出混凝土结算表五日内，需方对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认，并将其中两份原件交还供方。若对混凝土结算表中的数量、金额存在争议，需方应在供方发出混凝土结算表五日内以书面形式提出，否则视作认可，对有争议部分，双方本着实事求是的原则协商解决，但不影响无争议的结算确认及款项支付……2.一审时，我方提供了9月、10月的混凝土结算表和9月、10月的送货单。建安公司对送货单的真实性予以确认。建安公司虽然没有将确认后的混凝土结算表返还番路公司，但是其在收到混凝土结算表后及一审审理过程中均未对该两月的混凝土结算表（记载了送货数量和金额）和送货单（记载了每一车的送货数量）提出具体异议。应视为对该两月的混凝土结算表的记载内容（数量和金额）没有异议。番路公司向一审法院起诉请求判令:1.建安公司立即支付番路公司货款2894361.5元及违约金（自起诉之日起按每天万分之五的标准计付至清偿之日止）；2.诉讼费由建安公司承担。一审认定的事实：2015年12月24日，番路公司（供方）、建安公司（需方）签订《骏德商业商品混凝土购销合同书》（编号PL-20151224-01）（下称合同）一式四份，主要约定：由番路公司向建安公司承建的位于广州市南沙区九涌半保税区内的骏德商业工程供应混凝土，供货期限从2015年12月24日至工程完工止；混凝土规格主要约定8个级别：C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50，单价分别为215元/m3、225元/m3、235元/m3、245元/m3、260元/m3、275元/m3、295元/m3、310元/m3，此外，抗渗混凝土P6-P8在原级别基础上增加5元/m3，P10-P12则增加10元/m3，七天早强达到80%强度混凝土则增加10元/m3，C15-C35瓜米石混凝土在原级别基础上增加10元/m3，膨胀混凝土则增加30元/m3，塌落度达180-220mm的在原基础增加15元/m3，路面部分不渗粉煤灰在原基础增加10元/m3，清水混凝土在原基础增加40元/m3，润管砂浆按320元/m3计算；如遇原材料价格波动超出±5%或遇国家政策调整时，番路公司须事先提前五天通知建安公司协商调整混凝土价格、如没有通知的按原价格执行，协商不一致的建安公司可提前五天通知解除合同；建安公司须提前24小时的当日17时前将用料计划通知番路公司，如因预算欠准造成供料超出实际需要的，应以建安公司签认的番路公司送货单结算，若建安公司用料改变的须提前4小时通知建安公司，否则番路公司已投料、租车等损失应由建安公司负责；番路公司要求建安公司每批次供应的混凝土尾数只允许有一车不足5m3，如超出此车数，建安公司应按30元/m3补偿空运费番路公司，或建安公司单批次订购的混凝土不足5m3时，建安公司应按30元/m3补偿空运费给番路公司；混凝土运抵交货地点后，建安公司应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验，并在90分钟内整车卸完；供应过程中，建安公司对番路公司所供混凝土方量有疑问可采取过磅形式（在搅拌站或工地现场取样的车辆除外），随时抽验三次每次三车以上，如抽验结果的平均值与番路公司送货单平均负差超过2%时，则当日该批次该部位各车均可按此实际平均负差计算（尾数尾车除外），且磅费由番路公司负责；结算方式为每个月结算一次，每月10日前并自供方发出混凝土结算表五日内，建安公司对混凝土结算表中所载数量及金额进行确认，并将其中两份原件交还番路公司；若对混凝土结算表中的数量、金额存在争议，建安公司应在番路公司发出混凝土结算表五日内以书面形式提出，否则视为认可，对有争议部分，双方本着实事求是的原则协商解决，但不影响无争议的结算确认及款项支付；付款方式为月结70%，在次月15日前付清上一个月所有混凝土款的70%给供方，各月均依次类推，剩余30%的货款在主体结构封顶后6个月内平均分批无息全部结清；建安公司逾期付款的，番路公司有权停止供砼，且建安公司不得另择供应商，应按拖欠款数额每天万分之五的标准向番路公司计付违约金自供料之日起至结清所有款项止。合同如有未尽事宜或需变更补充时应另订书面补充协议，且补充协议必须有番路公司签章才有效。合同落款有番路公司、建安公司签约代表签名，加盖番路公司、建安公司合同专用章。同日，番路公司（供方）、建安公司（需方）签订《购销合同补充协议》（编号PL-20151224-01协1）（下称前补充协议）一式四份，主要约定：合同约定的商品混凝土单价均不含税，若建安公司要求番路公司提供发票，则需在原价款基础上多付4%的发票税款。合同落款有番路公司、建安公司签约代表签名，加盖番路公司、建安公司合同专用章。因价格调整，番路公司（供方）、建安公司（需方）于2016年7月签订《补充协议》（下称后补充协议），主要约定：由于原材料价格上涨，自2016年7月18日零时起就番路公司所供所有混凝土的单价在之前的基础上每立方米增加20元，合同落款有建安公司签约代表签名，并加盖番路公司公章及建安公司合同专用章，在建安公司签章处载有手写字体“从2016年7月31日零时起执行该单价”。番路公司于2016年3月至2016年10月向建安公司承建工程的工地供应混凝土，2016年4月至2016年11月期间，每月均对上月所供混凝土数量进行对账后制作相应的《混凝土结算表》。2016年4月14日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年3月供货方量总量为58m3，货款（含空运费）共计14510元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年5月5日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年4月供货方量总量为132m3，货款（含空运费）共计32280元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年5月11日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年5月1日供货方量总量为19m3，货款（含空运费）共计5225元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年7月1日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年6月供货方量总量为2134m3，货款（含空运费）共计578160元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年8月1日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年7月供货方量总量为3756.5m3，货款（含空运费）共计994167.5元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年9月1日，经番路公司、建安公司对账确认，双方签署混凝土结算表，确认2016年8月供货方量总量为3460.5m3，货款（含空运费）共计950102.5元，落款有建安公司代表签名及加盖番路公司结算专用章。2016年11月7日，番路公司制作混凝土结算表2份，反映2016年9月供货总量为3699.5m3，货款（含空运费）共计969792.5元；2016年10月供货总量为4474.5m3，货款（含空运费）共计1168635元。因番路公司、建安公司对番路公司所供混凝土实际方量产生分歧，建安公司未在两张结算表上签字。2016年10月17日，建安公司随机检查其中三辆混凝土罐车过秤，按C30混凝土容重2345kg/m3，计得抽验结果为下表：抽查车牌              标号              罐车容量              实际称重              偏差量              偏差率（%）                  888              C30              15m3（35175kg）              14.57m3（34160kg）              0.43m3（1015kg）              2.87（0.43/15）                  207              C30              12m3（28140kg）              11.22m3（26300kg）              0.78m3（1840kg）              6.5（0.78/12）                  227              C30              12m3（28140kg）              11.39m3（26720kg）              0.61m3（1420kg）              5.08      (0.61/12)      番路公司对于上述抽验结果不持异议，同意按合同约定扣除相应方量及货款。建安公司则认为，番路公司所供混凝土与实际供货情况偏差过大，应按体积计算方式，即结合设计图纸计算柱体长宽高得出柱体体积的方式，来重新确定番路公司实际所供混凝土方量，建安公司又认为此前未抽验番路公司在供货过程中可能存在的缺斤少两行为，而在2016年10月17日的随机抽验后才发现番路公司实际供货混凝土方量均存在偏差较大的情况，据此辩称2016年10月前已签订的结算表均存在误差，主张均应按照体积计算方式得出的混凝土方量进行相应扣减。为证明混凝土供应量是可以按照体积方式重新计算，建安公司举出广东省建筑材料研究院出具的结果检测报告在案佐证。除却上述2016年3至10月双方存在购销行为以及3至8月双方有签订结算表外，双方在2015年12月、2016年1月也存在购销或付款行为。番路公司认为建安公司逾期不支付货款遂具状诉诸一审法院而成讼。一审庭审中，番路公司、建安公司对于所有供货及付款各自陈述、各自归纳，分别如下：1.番路公司归纳整理详情表格（其中标灰部分与结算表不符）：供砼日期              供砼方量（m3）              供砼金额（元）              收款日期              已收金额（元）                  2015年12月              20              4700              2016年1月              33              7425              2016年3月              58              14510              2016年4月              132              30300              2016年5月              152              11275              2016年6月              2131              578160              2016.7.11              71575                  2016年7月              3756.5              994167.5              2016.7.19              404712                  2016年8月              3460.5              950102.5              2016.8.21              695917.25                  2016年9月              3699.5              969792.5              2016.9.23              665071.75                  2016年10月              4474.5              1168635              2.建安公司归纳整理详情表格（标灰部分与番路公司归纳不一致）：月份              总金额              已付              支付时间              未支付              备注                  2015年12月              5000              27430              2016.4.27              ——              100%      支付                  2016年1月              7920              ——              100%      支付                  2016年3月              14510              ——              100%      支付                  2016年4月              30300              71575              2016.7.14              ——              100%      支付                  2016年5月              41275              ——              100%      支付                  2016年6月              578160              404712              2016.7.19              173448              30%      未支付                  2016年7月              994167.5              695917.25              2016.8.23              298250.25              30%      未支付                  2016年8月              950102.5              665071.75              2016.9.21              285030.75              30%      未支付                  2016年9月              969792.5              ——              ——              建安公司认为未扣减短量部分金额                  2016年10月              1168635              ——              ——      经过一审庭审后，番路公司提交代理词，确认2016年5月及此前发生的供货已100%受偿，确认2016年6至8月受偿货款70%。另查明，关于建安公司在一审庭审中申请采取的结合设计图纸计算柱体体积的混凝土方量计算方式对混凝土供应量予以鉴定，番路公司反驳称该方式存在不合理性：1.混凝土供应时的搅拌车司机倾倒方式会造成合理撒漏;2.混凝土模具搭建时会有误差且有缝隙使用率，为了保证构筑物实体尺寸足够，模具比实际的构筑物尺寸要大，故所需混凝土量大，且实际使用中模板会产生变形，不可能绝对精确;4.根据施工的特性及混凝土收缩等，实际浇筑比设计尺寸要大;5.在施工过程中，会发生设计变更或者重新浇筑，导致实际浇筑量比设计图或竣工图的理论量值要大;6.实际供货时，存在图纸外的项目额外使用混凝土，例如塔吊的基础等。综上，番路公司不同意进行鉴定，也不同意按计量主体体积的方法重新计量涉讼混凝土的供应方量。再查明，番路公司认为建安公司怠于付款，曾致电邮广州市混凝土行业协会及会员单位，建安公司认为此举欠妥，认为番路公司违约在先及不当利用行会影响造成建安公司商誉损失，遂申请在一审案件追加广州市混凝土行业协会作为第三人参加诉讼。一审法院经审查认为，该广州市混凝土行业协会并非合同相对方，本案审查处理的是番路公司、建安公司之间货款应否支付及支付多少的问题，广州市混凝土行业协会与本案审理结果不存在权利、义务关系，故一审法院不准许追加。建安公司若认为番路公司或广州市混凝土行业协会的行为构成侵权的，应另行处理。此外，在番路公司向广州市混凝土行业协会发函后，双方工作人员针对案件争议事实进行过协商，保留录音，可反映番路公司工作人员承认供货中确实存在短量的情形，双方曾提出初步解决方案，但最终没有针对如何解决本纠纷签订书面协议。以上案件事实，有双方举证及陈述在案佐证。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。番路公司为卖方、建安公司为买方，双方签订的《骏德商业商品混凝土购销合同书》、《购销合同补充协议》及《补充协议》，均为双方的真实意思表示，且未违反法律强制性约定，理应依法有效。现番路公司、建安公司因番路公司所供混凝土数量产生争议，一审案件的争议焦点为：1.建安公司已经签署的结算单是否能够在案件中予以推翻；2.合同既约定了过磅和抽验的方式来核实方量，那么是否能按计算混凝土体积的方式来计算方量；3.假定一审法院认定番路公司供货短量，该适用什么方案进行货款扣减；4.供货金额及已收款金额该如何认定；5.违约金应否计算，该如何计算。关于第一项争议焦点。即建安公司已经签署的结算单是否能够在案件中予以推翻。一审法院认为，依据《骏德商业商品混凝土购销合同书》中关于供货量的约定，建安公司对混凝土的方量存在争议的，应在番路公司发出混凝土结算表五日内以书面形式提出，建安公司在之前2016年10月之前的结算单，已予签字确认，并未以书面形式提出异议，一审法院认为合同既已赋予建安公司以抽验过磅的方式核实番路公司所供混凝土方量的权利，则建安公司应自始严格按合同约定的期限行使抽验权利，而建安公司在2016年10月之前并未在约定期限内行使该项权利，故权利实现的条件已不具备依据，建安公司在2016年10月17日抽查罐车过称时发现当日抽查车次所供混凝土数量存在短量并向番路公司提出对混凝土异议，一审法院认为，该项异议仅能针对2016年10月的混凝土结算单产生影响，不能因当月抽验结果对抗之前双方已签署确认已根据合同发生法律效力的结算单。关于第二项争议焦点。合同既已赋权建安公司及时核实方量的具体方法，即以过磅和抽验的方式来核实番路公司所供混凝土方量，那么一审法院认为在双方尚未针对此项内容签订补充协议的情形下，理由严格遵从合同约定，通过过磅和抽验的方式来核实并计算方量。一审法院分别审查番路公司、建安公司在一审庭审中对混凝土方量计算方法的陈述，并向混凝土供应行业、建筑行业的案外其他行家了解，得知番路公司、建安公司各自归纳的两套计算混凝土方量的方法均符合行业习惯，一种方法与本案合同约定的方法基本一致，即适用称重结合密度（容重）推算方量，另一种方法即按浇筑后的梁柱体积计算方量，虽然两种方法均具备一定合理性，但同时也各具备一定误差性，譬如前一种计算方法是以称重推算方量，而密度的精度、车重等因素均可导致合理误差，又譬如后一种计算方法虽然直接量度计得，而浇筑后的梁柱内除含混凝土外还含有钢筋等其他建筑物料、模具变形以及混凝土的收缩率等因素均可导致合理误差，据此，一审法院认为虽然合同约定的方法与番路公司主张的方法均属于混凝土供应行业、建筑行业所接受的、合理的计量混凝土方量的方法，但两种方法均不能保证数据的绝对精准，两种方法均存在合同双方可接受的合理误差，不能认为哪一种计量方法比另一种方法更为优越、精确、权威。因此，除非合同双方当事人存在特别约定，否则在同一项工程中或履行同一宗合同的过程中，应自始适用同一种方法去计量及验证方为适宜，一旦合同双方当事人协议选择了其中一种计量方法，就不适宜以另一种计量方法去验证，否则所得数据是欠缺公平、合理的。综合上述两项争议焦点。关于建安公司申请鉴定，并要求按后一种计算方法对已对账确认的混凝土方量进行验证，拟证实番路公司的供货存在短量情形及具体数值，一方面一审法院从计量方法上考察从而认定不具备鉴定的可行性、权威性，另一方面一审法院认为合同已赋予建安公司及时验证的权利，建安公司在2016年10月前怠于行使该权利，现已错失验证的合理时机，据此，一审法院对于建安公司申请鉴定并主张适用合同以外的方法对已对账确认的混凝土方量重新计量，一审法院均不予支持。关于第三项争议焦点。即如何扣减2016年10月17日的混凝土用量。一审法院认为，涉讼合同既已约定在抽验结果与供方送货单平均误差超过2%的情况下，应按实际平均负差计算，当日该批次该部位各车均可按此实际平均负差扣减，据此，首先计得平均负差为4.82%（2.87%、6.5%、5.08%的平均值），当日送货C30且用于2区三层梁板为884m3，从而计得应扣减42.6m3（884m3×4.82%），按250元/m3，计算，折合10650元（42.6m3×250元/m3）。依照前段论述并结合第一项争议焦点的分析，一审案件仅准许扣减2016年10月17日短量的10650元，对于其余日期及批次的，番路公司并未抽验却主张扣减的，一审法院不予确认。关于番路公司、建安公司工作人员进行沟通的过程中，番路公司工作人员承认确实存在供货短量的情形，一审法院认为这是发生在协商过程中，番路公司工作人员为协商解决问题而作出的陈述，并非协商后双方达成的一致意见，且双方实际上并未合意一致达成最终解决问题的协议，在建安公司未举出充分证据的情形下，仅凭番路公司工作人员在协商过程中的陈述，不能作出不利于番路公司的解释，换言之不能扩大理解为番路公司所有供货都存在短量，仅能理解为建安公司行使合同赋予的抽验权发现的短量情形方能确认。关于第四项争议焦点。本案在审理的过程中，番路公司、建安公司已多次补充证据并补充发表书面意见，一审法院综合现有证据，结合双方各自对供货金额及已收款金额的各自归纳进行认定，认定如下：1.2016年3、4、6、7、8月，有双方签名的结算单，以单据作准；2.2015年12月、2016年1月，2016年5月，双方陈述、归纳的数值不一致，且双方均没有提交充分证据印证，但鉴于番路公司经过庭审后确认2016年5月及此前全部货款已100%受偿，故本案不必再查明此前的供货及付款情况孰为真实；3.关于建安公司归纳的2016年6至8月，供货合共2522430元（578160元+994167.5元+950102.5元），已按合同约定支付70%货款即1765701元（404712元+695917.25元+665071.75元），剩余30%即756729元未支付，番路公司对建安公司此部分归纳不持异议，一审法院予以确认；4.关于2016年9、10月两月,双方虽因短量纠纷没有签订结算表，但双方归纳的数额一致，一审法院确认分别为969792.5元、1168635元，其中依前述10月可扣除10650元，故建安公司应支付2016年10月的货款为1157985元（1168635元-10650元）。综上，关于涉讼混凝土供应总款额，建安公司尚欠番路公司2884506.5元（756729元+969792.5元+1157985元）。关于第五项争议焦点。关于违约金，应遵循公平原则分别认定。1.关于2016年8月及此前的欠款，因合同既已约定各月款项应先结算70%，余下30%封顶后分期无息支付，且番路公司对于建安公司2016年8月及此前的付款情况实际不持异议，故建安公司对于2016年8月及此前的欠款不应计付违约金；2.关于2016年10月，因番路公司供货短量，违约在先，双方因协商解决不成而成讼，故针对该月从建安公司发现番路公司的违约行为直至合理的协商期间，根据公平原则不应当计付逾期违约金，但是建安公司也应清楚认识到相关建筑工程既然正常推进，故番路公司的缺斤少两数比例毕竟不可能占大部分，因此建安公司拖欠全部货款也是不合理维权，一审法院酌情认定该月货款的70%即810589.5元（1157985元×70%）应从起诉次日即2017年1月5日起算违约金；3.关于2016年9月货款的70%即678854.75元（969792.5元×70%），根据合同约定应在供货次月15日前付清，但鉴于双方怠于在次月对账，番路公司虽在2016年11月7日制作结算表，又因建安公司2016年10月发现短量情形而不予对账，一审法院认为建安公司发现番路公司的违约行并非9月，其以番路公司10月的违约行为拒付9月货款是不合理的，故根据公平原则酌情应从番路公司制作对账单的次月15日即2016年12月15日起算9月违约金。关于违约金适用日利率万分之五，不存在过高情形，应予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定作出判决如下：一、建安公司应在判决发生法律效力之日起十日内向番路公司支付尚欠货款2884506.5元；二、建安公司应在判决发生法律效力之日起十日内向番路公司计付违约金（违约金适用日利率万分之五，分两笔计算：2016年9月货款的违约金应以678854.75元为基数，从2016年12月15日计至本息清偿之日止；2016年10月货款的违约金应以810589.5元为基数，从2017年1月5日计至本息清偿之日止）。一审案件受理费29955元，由番路公司负担102元，由建安公司负担29853元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《骏德商业商品混凝土购销合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：番路公司向建安公司交付的混凝土方数如何确定？对此，本院认为：第一，2016年3月-2016年8月的混凝土方数，有送货单及建安公司盖章的结算单为据。结算单系双方在合同中明确约定的认定混凝土交付数量的直接证据。建安公司未在约定的时间内就结算单记载的方数提出异议，视为对结算单记载的送货数量的确认。第二，建安公司在涉案工程设计完成时，已经对各构造理论上使用的混凝土方数有大概预期。建安公司与番路公司系首次发生交易，在番路公司连续数月的送货量均超过其预期使用量的情况下，建安公司也一直未对番路公司送货混凝土车辆进行过磅抽检，明显不合常理。番路公司陈述称建安公司抽检合格后才盖章确认，具有合理性，本院予以采信。第三，2016年9月、10月混凝土结算表，建安公司虽未签字确认，但结算表记载的混凝土方数，有送货单作为基础依据，建安公司对送货单的真实性予以确认。建安公司称对番路公司送货的实际数量产生高度怀疑，但除2016年10月17日抽检外，对于双方后续发生直至2016年10月28日的送货，建安公司均予以签字确认并无任何抽检行动。建安公司应为自己怠于行使合同权利的行为自行承担不利法律后果。一审法院关于2016年9月、10月送货数量的认定正确，本院予以维持。第四，建安公司自行计算的混凝土使用方量，仅是理论上的数据。工程施工涉及众多环节，理论值和实际数必然存在差距。建安公司在无充分证据推翻其签字确认的送货单及结算表的情况下，仅凭理论计算及“以点概面”的推导，认定番路公司在送货过程中存在持续性的短缺问题，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。第五，一审法院在计算违约金时，已考虑涉案合同履行过程中的实际情况和番路公司的部分违约事实，违约金起算时间和标准符合合同约定和公平原则，本院予以维持。关于建安公司于二审期间再次提出的就工程部分构件实际使用混凝土数量进行鉴定的问题。本院认为：一审法院已就鉴定有无必要进行做了较为充分的论述。本案中，番路公司提交符合合同约定的直接证据，证明其实际送货数量。建安公司提出的反驳证据，仅是理论上的计算和逻辑上的推理，不足以形成推翻建安公司证据的初步确信。因此，对于建安公司提出的鉴定申请，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人建安公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7549，由上诉人汕头市建安（集团）公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一八年四月二十七日书记员 蔡嘉瑜张丽珍