江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3614号
上诉人（原审原告）：睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司，住所地睢宁县天虹大道x号楼xxx室。
法定代表人：朱友清，该公司经理。
上诉人（原审被告）：王作山。
委托代理人：倪宿宁，江苏剑辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，统一社会信用代码xxxxxxxx，住所地宿迁市洞庭湖路xxx号。
法定代表人：王博，该公司董事长。
委托代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
委托代理人：曹群，江苏河滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仝玉瑶。
被上诉人（原审被告）：江苏恒华置业有限公司，统一社会信用代码xx，住所地睢宁县城徐州日报社驻睢宁记者站西楼107室。
法定代表人：余军，该公司总经理。
被上诉人仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司共同委托代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
上诉人睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司（以下简称华夏机械租赁公司）、王作山因与被上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代工程公司）、仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司（以下简称恒华置业公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢商初字第732号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华夏机械租赁公司的法定代表人朱友清、王作山及其委托代理人倪宿宁，被上诉人时代工程公司的委托代理人曹群、仝玉瑶与恒华置业的共同委托代理人杨志宏到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
上诉人王作山上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人华夏机械租赁公司对上诉人的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：上诉人是王作坤聘用人员，上诉人代表王作坤与被上诉人签订租赁合同，与被上诉人形成租赁合同关系的是王作坤个人，上诉人不应承担给付租金及违约金的责任。王作坤从江苏时代建设工程有限公司承包涉案工程后，上诉人是王作坤个人的聘用人员，2013年6月27日，因王作坤施工需要租赁起重机，王作坤就指示上诉人代表其与被上诉人签订建筑设备租赁合同。2016年6月，王作坤出具了说明一份，可以证实上诉人的上述陈述。
上诉人华夏机械租赁公司上诉请求：依法裁判，支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由如下：2013年6月27日，原告与被告签订了《建筑设备租赁合同书》一份，约定租用原告QTZ31.5型塔式起重机1台，每天租赁费190元；QTZ40型塔式起重机1台，每天租赁费210元，在恒华新都汇工地使用。合同履行中被告方给付了部分租赁费，剩余部分原告多次找被告，被告均未履行。连被告三、被告四担保的10万元也相互推诿，不予履行。一、一审对租金、退场费、违约金的承担主体认定错误。1、被上诉人王作山的行为已构成表见代理，他所签订的合同是以被上诉人时代建设公司名义签订的，而且在双方签订的合同上有时代建设公司的公章，该公章是经过备案的，相对人有足够的理由相信王作山有代理权，该代理行为有效。王作山所承建的工程都是以时代建设公司的名义签订的合同、从事各项各项活动，因此说被上诉人时代建设工程有限公司有着不可推卸的责任。二、一审对被上诉人仝玉瑶、恒华置业公司的担保行为认定错误。被上诉人仝玉瑶、恒华置业公司的签单行为就是合同担保行为，应承担相应的担保责任，上诉人与债务人之间的债务有合同约定，并不需要他人来证明。三、一审判决错误显示公平。1、对于租赁费用计算错误。根据双方合同约定租赁费用应按照实际天数计算，QTZ40型塔吊实际拆除时间是2014年11月20日，QTZ31.5型塔吊实际拆除时间为2014年10月12日，这有拆机人仝建、朱浩的证明为证，但是一审法院没有支持原告的主张，也没有按照实际拆除时间判决，而是按照计划拆除时间计算租金错误。2、原告主张的拆、运等退场费用9000元不含原告已支付给仝建的代拆王作山4708塔吊（非本案所指的标的物）费用3500元。3、关于违约金的计算，合同的约定是清楚的。合同第三条“租赁费用按天计算，可两月结算一次，乙方如不按时付款租金，甲方有权按所欠租赁费用总额的万分之一收取违约金（至结清租赁费用为止），并且甲方有权停止塔机使用，甚至拆走塔机，造成损失乙方自负”。按理说违约金的计算应按应给付而未给付的时间起算，但考虑计算太复杂，故原告主张自2014年4月24日（即最后一次付款后起算）开始计算，是合乎情理的。“所欠阻力费用总额”是客观存在的数字，不受租赁期限及双方是否达成结算数字的影响。
华夏租赁公司针对王作山的上诉答辩称：1、王作山的行为已经构成对江苏时代公司的表见代理，王作山的行为无过错，江苏时代公司应承担责任，如果江苏时代公司不承担责任，王作山就该承担责任。2、王作坤与原告并没有形成合同关系，所以时代公司应承担。
被上诉人时代工程公司针对王作山的上诉答辩称：时代工程公司没有参与涉案工程，对于王作山与王作坤之间是什么关系，以法庭认定为主。
被上诉人仝玉瑶、恒华置业公司针对王作山的上诉答辩称：工程是时代工程公司承包的，至于应该是时代工程公司承担责任还是王作山、王作坤承担责任，我们对其内部关系并不清楚，所以请依法判决。
王作山针对华夏机械租赁公司的上诉答辩称：对上诉人针对主体的上诉请求我们不清楚，不发表意见，我只是跟王作坤存在雇佣关系。王作坤与时代工程公司的关系我不清楚。一审对于上诉的租金、违约金，租期起止时间的认定事实正确。对于承担责任主体问题，我认为实际应由王作坤承担。
被上诉人时代工程公司针对华夏机械租赁公司的上诉答辩称：时代公司认为上诉人华厦公司与时代公司没有租赁合同关系，王作山的行为也不构成表见代理。因为合同不是以时代公司的名义签订，合同上的印章也不是时代公司的公章，合同上的章是私刻的。印章内容显示不能作为签订合同用途的非经营性印章，不具有对外意思表示的效力，不能代表时代公司对外签订合同。
被上诉人仝玉瑶、恒华置业公司针对华夏机械租赁公司上诉答辩称：我们认为我们不构成担保，一审法院判决正确。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、一审法院认定的责任主体是否适当；2、一审认定的租金、违约金、退场费是否适当。
华夏机械租赁公司向一审法院起诉请求：1、被告时代工程公司、王作山给付租赁费121170元、退场费9000元，合计130170元及违约金（按合约定，以121170元为基数，按照每天万分之一，自2014年4月24日起计算至实际付清之日止）；2、被告仝玉瑶、恒华置业公司对其中的5万元租赁费承担连带保证责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月27日，被告王作山（乙方）以江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部的名义与原告华夏机械租赁公司（甲方）签订《建筑设备租赁合同书》一份，合同约定，甲方向乙方分别提供高度28米、臂长42米，价值16万元的QTZ31.5型塔式起重机；高度28米、臂长48米、价值18万元的QTZ40型塔式起重机各一台，其中QTZ31.5型起重机的租金为每天190元，QTZ40型起重机的租金为每天210元；自塔机进场安装调试运转之日起至乙方工程全部结束拆除后，按实际天数计算租金，且租赁期间的停工照常计收租金，租金按天计算，可两月结算一次，如乙方不按时支付租金，甲方有权按所欠租金总额的万分之一收取违约金（至结清租赁费用为止）；合同还约定，塔机的进场、退场、卸车、装车、安装（检测）、拆机等可由甲方组织实施，每台费用9000元由乙方负担。在该合同的甲方处由原告法定代表人朱友清签名，并加盖原告华夏机械租赁公司的公章，在乙方处由被告王作山签字，并在合同签订日期2013年6月27日上方加盖了江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部印章。
2013年7月8日、7月11日，原告华夏机械租赁公司将涉案租赁物QTZ40、QTZ31.5型塔式起重机分别在睢宁县恒华新都会（汇）工地进行安装调试，在该两份机械设备使用前交接记录表上，在安装单位处均由仝建签字，在接收人处均由被告王作山签字。在合同的履行过程中，被告仅支付给原告8万元，剩余租金经原告多次催要未果，故提起诉讼，诉请如前。
一审法院认为：一、关于原告主张的租金、退场费、违约金的承担主体应是与原告签订租赁合同的相对人王作山，而并非其他被告。
第一、被告王作山的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从该条规定来看，表见代理的成立要件之一是要求代理人以被代理人的名义进行民事法律行为时，相对人有足够的理由相信代理人具有代理权，且相对人自身善意无过失。本案中，被告王作山与原告华夏机械租赁公司签订租赁合同时，并未在租赁合同中加盖被告时代工程公司的公章，且原告华夏机械租赁公司作为法人商事主体，应具有比一般自然人更加审慎的注意义务。在原被告双方签订租赁合同时，仅凭合同上加盖的江苏时代建设工程有限公司恒华新都汇一期项目部印章，在没有其他证据加以辅证的情况下，并不能以此确认原告有足够的理由相信被告王作山具有代理权。且原告华夏机械租赁公司在签订合同时，没有尽到相应的注意义务，其本身也存在过错，因此，被告王作山的行为并不构成表见代理，该合同所产生的法律后果及法律责任不应由被告时代工程公司承担，对原告华夏机械租赁公司要求被告时代工程公司承担责任的诉讼请求，依法不予支持。
第二、被告王作山的行为不构成职务代理。法人或其他组织的工作人员在其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动，无须法人或其他组织的特别授权，构成职务行为。对职务行为的认定，应当由被告王作山举证证明其属于被告时代工程公司的员工及其职权范围。但在本案的庭审中，被告王作山遂抗辩称其行为是职务行为。但其并未有就该抗辩观点向提供任何证据加以证明，故对被告王作山的该抗辩观点，依法不予采信。
第三、被告王作山的行为不构成委托代理。委托代理行为的要件之一是代理人以被代理人的名义从事相应的行为。本案中，被告王作山与原告华夏机械租赁公司签订租赁合同时，在该合同中的签字为其本人，并非是以案外人王作坤的名义做出，且从原告提供的、被告王作山认可的机械设备使用前交接记录来看，原告出租的两台塔吊的现场接受人均为被告王作山。庭审中，被告王作山亦未提供授权委托书等能够证明其与王作坤之间存在委托代理关系的证据，故由此产生的民事法律责任，应由被告王作山个人承担。
综上，被告王作山的行为既不构成表见代理，也不符合职务行为和委托代理行为的实质要件，由此产生的法律责任不应由被告时代工程公司承担，应由被告王作山个人承担。故对原告华夏机械租赁公司要求被告时代工程公司支付租金、违约金的诉讼请求，依法不予支持。
二、原告与被告仝玉瑶、恒华置业公司之间是否存在保证合同关系。《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，从原告提供的2014年10月21日由被告王作山、仝玉瑶出具的证明“证明租赁塔吊费在2014年10月22日拆除后，付朱友清拾万元，两台塔吊全部拆完。证明人:王作山、仝玉瑶”来看，被告仝玉瑶只是证明而已，其与原告之间不存在保证的意思表示。至于原告华夏机械租赁公司要求被告恒华置业公司承担保证责任的诉讼主张，因其未提供任何的证据证明，故对原告华夏机械租赁公司请求判令被告恒华置业公司承担保证责任的诉讼请求，依法亦不予支持。
三、租金、违约金的计算标准及数额。对于租金的起算日期，因有原告提供的机械设备使用前交接记录证明，且被告王作山对此记录也予以认可，即QTZ40型塔式起重机的租金起算日期为2013年7月8日，QTZ31.5型塔式起重机的租金起算日期为2013年7月11日，对此，依法予以确认。对两台塔吊的拆除时间，在庭审中，被告王作山虽陈述被告于2014年7月30日已使用完毕，并多次通知原告予以拆除，但未提供任何证据加以证。对QTZ40型塔吊租金的计算，原告虽提供案外人杜新征出具的运费结算单据，以证明QTZ40型塔吊实际运出被告工地的时间为2014年12月15日，即原告主张租金的起算日期为2013年7月8日至2014年12月15日，但在庭审中，原告自认被告于2014年10月20日通知其将QTZ40型塔吊予以拆除，因当时路况不佳，没有拆除。一审法院认为，原被告双方在租赁合同中约定，塔机进场、退场、安装、拆卸时，被告应提供方便，做好相关事宜，因不符合拆装条件的，因此造成的额外损失由被告承担。庭审中，原告未提供其额外损失的证据，结合原告庭审中自认被告于2014年10月20日通知其将QTZ40型塔吊予以拆除，对于扩大部分的损失应由原告自行承担，故原告QTZ40型塔吊的租赁期间应确认为自2013年7月8日起至2014年10月20日止。对QTZ31.5型塔吊租金的计算，原告虽提供案外人杜新征出具的运费结算单据，以证明QTZ31.5型塔吊实际运出被告工地的时间为2014年10月13日，即原告主张租金的起算日期为2013年7月11日至2014年10月12日，庭审中，原告陈述QTZ31.5型塔吊被告于2014年10月10日通知其拆除的，但原告华夏机械租赁公司提供的案外人仝建2015年3月2日出具的收条中载明2014年9月24日拆吊，在被告方未提供证据证明、原告方出具的证据相互矛盾的情形下，应作出不利于原告方的解释，故QTZ31.5型塔吊的租赁期间应确认为自2013年7月11日起至2014年9月24日止。因原被告双方在租赁合同中明确约定，QTZ40型塔吊的租金为210元/天，QTZ31.5型塔吊的租金为190元/天，故上述塔吊的租金为：QTZ40型塔吊的租金为210元/天*470天=98700元，QTZ31.5型塔吊的租金为190元/天*441天=83790元。
关于违约金的计算，虽然原被告双方在租赁合同中约定，按照所欠租赁费用总额的万分之一计算违约金，直至租赁费用结清为止。一审法院认为，合同中约定的违约金，无法确定违约金的计算是按天、按月，还是按年收取，属于约定不明的情形，但被告未支付租金的行为，确实给原告造成了一定的损失，故违约金的数额应参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算较为妥当，因原告主张每天按照租金总额的万分之一计算违约金，以此计算的违约金为年利率3.6%（0.0001*30天/月*12个月），该计算方法未超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，符合法律规定，依法予以支持。原告主张自2014年4月24日开始计算违约金，因原被告双方签订的租赁合同没有约定明确的租赁期限，且原被告双方一直未对租金的数额进行结算，租金总额无法确定，故原告主张的违约金应自原告向法院提起诉讼之日起计算为宜。
四、关于租金总额及进退场费用。因原被告双方在租赁合同中明确约定,塔机的进场、退场、卸车、拆机等费用每台90**元由被告承担。故原告主张的退场费9000元包含了已支付的3500元拆吊费。另外，被告已支付给原告的8万元，应当从被告所欠租金总额中予以扣除。被告王作山所欠原告华夏机械租赁公司的租金总额为：98700元+83790元-80000元=102490元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释>第九十条、第一百零五条之规定，遂判决：
一、被告王作山于本判决书生效后十日内支付原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司租金102490元、退场费9000元，合计111490元、违约金（以102490元为基数，按照每天万分之一，自2015年12月2日起计算至租金付清之日止）；二、驳回原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司对被告江苏时代建设工程有限公司、仝玉瑶、江苏恒华置业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告睢宁县华夏建筑工程机械租赁有限公司其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
关于一审法院认定的责任主体是否适当问题。
本院认为，一审法院认定的责任主体适当。第一，上诉人华夏机械租赁公司主张上诉人王作山与被上诉人时代工程公司之间构成表见代理，应由时代工程公司承担责任，必须符合其是善意无过失的条件。本院认为，上诉人华夏机械租赁公司作为商事主体，专业从事建筑设备租赁经营，对于目前建筑市场普遍存在的挂靠、转包、分包行情应当熟悉，因此在建筑设备租赁过程中对相对人资格审查应比一般人具有更审慎的态度，对建筑设备租赁行业相对人的资格审查能力方面，应当比一般人具有更高的能力和义务。但就本案查明事实来看，上诉人在签订租赁合同时没有尽到合理的审查义务。首先，合同相对人王作山未提供任何有关时代工程公司或者其他人的授权委托书面材料，亦未提供任何证明其代表何组织或个人的身份材料。其次，从租金收取过程来看，租金并非通过时代工程公司账户支付，而是由王作山直接以现金方式支付。本院认为，作为专业的建筑设备租赁公司，在租金不是通过时代工程公司账户支付的情况下，亦应当对租赁合同对相对人并非时代工程公司产生合理怀疑。综上，上诉人华夏机械租赁公司存在过失，王作山与时代工程公司之间不成立表见代理。故，时代工程公司不应当承担责任，上诉人华夏机械租赁公司的上诉请求不能成立。
第二，上诉人王作山主张其不是责任主体的理由不成立。首先，合同签署过程中，王作山以其个人名义签署而非王作坤；其次，合同履行过程中的设备交接、租金给付均是由王作山以个人名义与华夏机械租赁公司完成；最后，王作山在合同签订到履行过程中亦从未向华夏机械租赁公司披露过委托人王作坤，亦未提供过王作坤委托其从事上述行为的证明，而是在诉讼过程中王作山主张其系受案外人王作坤委托而为租赁事宜。因此，王作山与王作坤之间并不构成委托代理，不能对抗合同相对人华夏机械租赁公司的诉讼请求。综上，原审认定王作山为本案的责任主体并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审认定的租金、违约金、退场费是否适当问题。
本院认为，对于租金计算问题，应当结合租赁合同约定和租赁物实际使用期间计算，双方虽然有合同约定，但上诉人华夏机械租赁公司自认王作山通知其拆除的时间要早于实际拆除的时间，且有其提供的证据佐证。通知拆除时间与实际拆除时间之间存在差异，应归责于出租人华夏机械租赁公司，原审法院根据证据规则，作出据实结算的判决并无不当。上诉人华夏机械公司主张应当按照设备实际拆除时间计算租赁没有法律依据，本院不予支持。
关于违约金计算是否适当问题。本院认为，本案中承租人确实存在欠付租金的违约事实，应当向守约方支付违约金，在合同对于违约金计算标准约定不明情况下，违约金的计算标准参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算并无不当。
关于退场费用计算问题。双方在租赁合同中明确约定，塔机的进场、退场、卸车、拆机等费用为每台90**元，由承租人承担，那么华夏机械租赁公司主张的退场费9000元中就应当包含了拆机费用3500元，华夏机械租赁公司另行主张拆机费用没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6684元，由上诉人睢宁县华夏建筑机械租赁有限公司负担3684元，上诉人王作山负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王倩倩