山西省吕梁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）吕民一初字第47号
原告（反诉被告）：山西昊晖房地产开发有限公司。
法定代表人：李某，总经理。
委托诉讼代理人：赵某，山西四保律师事务所律师。
被告（反诉原告）：南通市常青建筑安装工程有限公司。
法定代表人：谢某，总经理。
委托诉讼代理人：原某，山西华炬律师事务所律师。
原告山西昊晖房地产开发有限公司诉被告南通市常青建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西昊晖房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人赵某，被告南通市常青建筑安装工程有限公司及其委托诉讼代理人原某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山西昊晖房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：（一）判令被告支付原告违约金4770000元；（二）判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月16日，原、被告双方签订《建设工程施工合同书》，由被告承建原告发包的“交城县东方世纪10#、11#、车库及大酒店工程”，承包范围为施工设计范围内的全部建筑安装工程，开工日期为2011年5月10日，竣工日期为2012年11月15日。被告进场以后，工程施工过分迟延，原告屡次发函要求加快进度均无效，最终于2014年3月7日发函解除合同，另行组织施工队完成剩余工程。由于被告施工过分迟延，致使原告给购房业主交房时间一再违约，造成业主在交付剩余房款以及支付物业费方面纠纷不断，给原告造成巨大损失。根据原、被告双方合同第十条第五款，因乙方（即被告）原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金10000元，自合同约定的竣工日期至原告发函解除合同之日共477天，依约应支付违约金4770000元。2015年6月1日原告山西昊晖房地产开发有限公司向本院书面提出变更诉讼请求申请书，申请在原诉讼请求的基础上增加如下诉讼请求：（一）请求被告支付税金3044811元；（二）请求被告支付工程罚款18202400元；（三）请求被告返还代建工程费用1332644元；（四）请求被告返还甩项工程费用6575893元；（五）请求被告赔偿损失2484005元；以上共计31639753元。事实和理由：本案中，因被告施工过分迟延遂解除合同，原告提起诉讼，请求被告支付违约金，案件受理后，被告提出反诉主张剩余工程款。因被告工程未能完工，故在解除施工合同以后，原告自己组织施工，不仅对未完工程进行完善，且对被告已完工程质量不合格部分也进行了修缮和维修，由此产生巨额费用。此外，因被告施工过分迟延，致使原告向购房者交房严重迟延，为此购房者要求按照购房合同的约定承担违约责任，拒不交付剩余房款和物业费，原告无奈均按合同给予了相应折抵，给原告造成巨大损失。整个工程中，原告向被告付款、供材共计（包含代付材料款、人工费）105169557.77元，到目前为止被告尚有部分已付款未提供税票。综上，原告认为，在本案中，因工程尚未完工，也未通过验收，故根本不具备结算条件，被告无权主张结算剩余工程款，但无论是否具备结算条件，给原告造成的上述损失都客观存在且实际发生。
被告南通市常青建筑安装工程有限公司辩称，一、1.关于工期延误造成的损失，被告认为本身合同就是无效合同，违反了强制公开招标的规定，既然是无效合同，违约条款对双方没有约束力；2.工期延误被告有大量的证据证明，在反诉证据中说的很清楚，每到一个工程节点有一个付款进度，但是每一个节点的付款没有按期付款，所以被告不承担责任；3.原告作为卖方就存在违法销售，当时与业主签订合同也是违法的，被告没有办法确认损失的真实性。二、关于工程罚款，被告不予认可，所谓的罚款是单方下了罚款单，双方作为平等的民事主体，在此过程中下的罚款单被告从来没有签收过。三、关于返还代建工程、甩项工程费用不认可，虽然是第三方施工，但结算款也是算到我方的工程款中。四、关于税金，被告认为这是税务局管理的范畴，不属于法院审理范畴。
被告南通市常青建筑安装工程有限公司向本院提出反诉请求：（一）判令原告支付被告工程款46516831元并承担截止到付款之日止的利息；（二）判令原告返还被告工程质量保修金4306908元；（三）判令原告退还被告履约保证金1000000元；（四）判令原告承担本诉、反诉的全部诉讼费用。事实和理由：2011年5月16日，被告与原告双方签订《建设工程施工合同书》，由被告承建原告位于交城县“东方世纪城10#、11#楼及B区商铺、地下车库、酒店工程”。2013年6月6日，双方又签订了《建设工程补充协议》，约定由被告承建“东方世纪城C区商铺及地下车库”。《建设工程施工合同书》及《建设工程补充协议》对于相应工程的承包范围、合同借款、工期、付款期限及方式、违约责任等均作出约定。《建设工程施工合同书》签订后，被告根据开工报告和通知进场，由于约定工程未能同时具备开工条件，被告先后组织对10#、11#楼、地下车库、B区商铺、酒店进行施工。在施工过程中，原告违反合同约定，拖欠被告工程进度款，严重影响了施工进度。同时，对于大量出现的设计变更、工程量增加等，原告无正当理由不予签证确认工期顺延。2013年9月，在未经竣工验收的情况下，原告接收10#、11#楼、B区商铺、地下车库工程并交付业主（买受人）使用。而对于正由被告施工的酒店工程，原告强行将其收回另行发包。2013年12月，被告就已完工并具备验收条件的10#、11#楼、B区商铺及地下车库，向原告提出工程验收报告及竣工结算申请，并备齐完整的竣工资料及结算明细，但原告无故不予办理竣工验收和结算。《建设工程补充协议》签订后，被告依约进场对C区商铺及地下车库组织施工，施工过程中，原告同样严重拖欠被告进度款，中途又将工程强行收回另行发包。2014年3月，原告在严重拖欠工程款46516831元的情况下，发函单方主张解除合同，被告复函明确予以拒绝并再次要求原告予以结算付款。截止目前，原告拖欠被告工程款46516831元。根据《建设工程施工合同书》及《建设工程补充协议》的约定，工程总价款5%的质量保修金应自竣工验收合格之日起一年内返还3%即4306908元，被告前期交纳的履约保证金1000000元，原告亦应于酒店工程主体二层封顶后一周内一次性返还。前述款项经被告对此催要，原告非但不予结算付款，反而以被告延误工期为由先行提起诉讼。
原告山西昊晖房地产开发有限公司辩称，1.关于“判令原告支付工程款46516831元，并承担银行同期贷款利息”之诉讼请求，于法无据，应予驳回。被告工程尚未完工，也未通过验收，不具备结算条件、被告公司对该工程未进行整改，至今也未向原告移交最起码的、完整的竣工资料，并且该工程并未通过验收，被告公司凭单方面提供的结算资料向法院起诉，要求原告支付欠款是没有依据的，其主张不成立。2.被告工程质量不合格，且没有最终验收，因此质量保证期限尚未起算，自然也就不具备返还保证金的时间条件，且工程尚未最终结算，工程总价款尚不确定，计算依据也不存在，故原告不应当返还工程质量保证金。3.质量履约保证金应当在最终结算后，根据双方结算情况一并退还。按照合同约定，合同履约保证金应当在酒店工程主体二层封顶以后，一周内返还给被告，故并不具备返还保证金的合同条件。且在未最终结算之前，尚不明确双方的最终债权债务关系，原告不能退还其履约保证金。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:
原告提供：1、购房合同417份、违约金收据、免收物业管理费证明，证明因被告迟延交工，导致原告向购房业主支付违约金等损失2484005元。因购房合同系原告与业主签订的合同，被告违约应按照原告与被告签订的违约条款履行，且按照原被告签订的违约条款远远高于该损失，故对该证据不予采信；2、通知单及罚款单，证明被告施工不规范，原告及监理单位对被告进行处罚。该罚款单中被告仅认可其签字的2000元，对于其他均不予认可。因原告及监理单位均无权对工程作出处罚的权利，故对该罚款单本院不予采信；3、代建工程结算书，原告主张合同解除后，被告已完工的工程存在质量问题，原告另行委托工队施工维修，产生费用1332644元。因原告在该工程未经验收的情况下投入使用，现提出质量问题，而且，在质保期内原告也未向被告提出要求维修，故对该部分费用不予认可；4、商砼委托结算函、鑫东方商砼供应合同、结算书、未结算方量确认单，证明被告欠鑫东方商砼款虽未经结算，但按照双方的合同条款应结算为4899198.85元，鑫东方委托原告结算该款。被告认为这是其与鑫东方之间的合同，而且对所欠商砼金额不予认可。因对商砼金额有异议，且合同主体为鑫东方，故对该证据不予认可；5、工程已付款项，有收据的92174592.33元，无收据的5314746.24元，合计97489338.57元。被告对原告提供的有收据的部分予以认可，对无收据部分只认可200000元，其余均不予认可。因其他部分无证据证实，故对其余部分本院不予采信。6、东方世纪城10#、11#号楼质量问题汇编、司法鉴定意见书、公证书、昊晖字（2014）001号会议记录、昊晖字（2014）002号会议记录。证明工程尚未全部完工，已完工部分质量存在不同程度的缺陷，工程资料不完善，故工程不具备验收条件。当然也不具备结算工程款的条件，应驳回被告反诉请求。该质量汇编由原告单方制作，未经被告确认，且原告已将该工程实际投入使用，又以使用部分存在质量问题提出异议，而提出质量存在问题的部分不属于地基基础和主体结构部分，故对该证据不予采信。
被告提供：1、10#、11#、B区商铺、地下车库工程进度统计报表台账及10#楼、11#楼砼浇筑时间表及各阶段《混凝土浇灌申请书》，证明原告拖欠工程进度款，影响工期。原告认为不存在拖欠工程进度款，按照约定在主体封顶之前工程款款已付到70%。因本案被告提起反诉时工程款已付到总工程量的75%，不存在付款拖欠，故对被告所要证明的目的不予认可；2、酒店施工图，证明酒店施工图出图日期为2012年1月，距合同约定的开工日期已晚半年，完全违背了涉案工程基本同步开工的合同本意。而施工图实际交付常青公司且具备开工条件更是延迟到了2012年10月以后，工期延误的责任应由昊晖公司承担。原告质证酒店被告并未实际施工，其也未主张酒店违约。因酒店被告未实际施工，故对该证据不予采信；3、工程临时延期报审表、部分工程签证单、现场签证单、设计变更单，证明常青公司报经甲方签证确认的可顺延工期23天。施工过程中，出现大量非因常青公司原因所致的工程变更、导致工程量增加，昊晖公司虽未签证确认顺延工期，但由此实际严重影响了工程进度。原告对有签字确认的工期认可，对其他不予认可。因该签证单中无原告签字确认同意延期，故对无原告签字确认的顺延工期的证据不予采信；4、报告、工作联系单、工程联系单、10#楼竣工资料、11#楼竣工资料，证明因10#楼、11#楼、B1、B2商铺等合同范围内工程已完工且经整改维修达到验收条件，常青公司已于2013年12月20日向昊晖公司提出验收申请，昊晖公司无故不予验收。该竣工报告和竣工验收证明书，未经监理单位与建设单位签字盖章，对其真实性不予认可；5、物业工作联络单、遗漏工程整改单，证明在未验收的情况下，昊晖公司于2013年9月即接收工程并向业主交房。原告虽对该证据不予认可，但该证据加盖有交城县东方世纪城住宅小区物业部的专用章，对其真实性予以认可；6、收发文簿、交城东方世纪城项目结算报送表、结算明细、交城东方世纪城付款明细表、应收账款明细账，证明常青于2013年9月23日、2013年12月5日向昊晖公司报送涉案工程结算明细，昊晖公司欠付工程款数额巨大，却始终不予办理结算。原告质证认为，截止解除合同前，被告尚未竣工，更谈不上验收，没有竣工验收之前，根本谈不上结算，被告也根本不应该报送结算材料，但被告坚持屡次报送结算明细。无论原告是否收受，都证明不了任何事实，没有任何关联性。被告所涉工程在原告解除合同签并未全部完工，故对该证据不予采信；7、解除合同通知书、回复函，原告对该证据予以认可，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月16日，原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订《建设工程施工合同书》，由被告（反诉原告）承建原告（反诉被告）发包的“交城县东方世纪城10#、11#、B区商铺、地下车库（一期）及酒店工程”，开工日期为2011年5月10日，竣工日期为2012年11月15日。2013年6月6日，双方又签订了《建设工程补充协议》，约定由被告承建原告发包的“交城县东方世纪城C区商铺及地下车库（二期）”，开工日期为2013年6月7日，竣工日期为2013年8月7日。《建设工程施工合同书》及《建设工程补充协议》对于相应工程的承包范围、合同借款、工期、付款期限及方式、违约责任等均作出约定。《建设工程施工合同书》签订后，被告组织对10#、11#楼、地下车库、B区商铺、酒店进行施工。2013年9月（原告与业主的物业工作联络单），在未经竣工验收的情况下，原告接收10#、11#楼、B区商铺、地下车库（一期）工程并交付业主（买受人）使用。酒店、C区商铺及地下车库（二期）被告未实际施工。2014年3月7日，原告发函解除与被告的施工合同。
另查明，经被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司申请通过本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对本案所涉工程量及工程价款进行鉴定。山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2017年7月26日做出晋涌鑫造咨【2017】LLFY-0001号工程造价鉴定书，因双方对该鉴定均提出异议，2017年12月12日山西涌鑫工程造价咨询有限公司做出晋涌鑫造咨【2017】LLFY-0001号补工程造价补充鉴定书。鉴定结论为：1、工程量无争议部分的工程造价为116082761.84元；2、工程量有争议部分的工程造价为7118650.61元（5794700.98元+1323949.63元）。
本案审理中，原告、被告均向本院提出保全申请，并以中国太平洋财产财产保险股份有限公司《诉讼财产保全责任保险保函》提供担保，本院分别于2017年11月17日、2017年8月15日做出（2015）吕民一初字第47-2号、（2015）吕民一初字第47号民事裁定书，冻结南通市常青建筑安装工程有限公司的银行存款36409753元或查封其他等值财产、冻结山西昊晖房地产开发有限公司的银行存款56014452元或查封其他等值财产。
另，原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司提出被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司与其签订的《建设工程施工合同书》中的公章为假公章，且诉讼中的公章也是假公章，并向交城县公安局报案。交城县公安局在本案审结前未对公章的事宜作出认定，而且经本院向被告南通市常青建筑安装工程有限公司核实，其对建设工程施工合同书及本案所涉及的所有文书中的公章均予以认可，并提供了相关的证据，故本院对原告认为的被告建设工程合同书及诉讼中的公章也是假公章的主张不予采信。
本院认为，关于本诉部分，一、违约金，本案中双方合同约定的开工日期为2011年5月10日，完工日期为2012年11月15日。但被告未按约定完工，原告于2014年3月7日发函解除合同，被告构成违约，按照合同约定被告应支付违约金4770000元。被告主张因原告拖欠工程款导致工程无法正常开工，未按期完工的责任在原告。从本院查明的事实截止原告起诉、被告反诉时，原告实际支付被告工程款92374592.3元，已达到总工程款116322371.65元的75%。按照双方合同约定“工程结束后付至工程量的75%”，故对被告的该辩解不予采信。二、税金，原告支付被告工程价款，被告应按照原告支付的工程价款向原告开具税票，但原告主张因被告未按照原告支付的工程价款出具税票而要求被告支付税金无法律依据，不予支持。但被告应按照原告支付的工程款（包括判决之后原告支付的工程款）扣除已开具的税票向原告开具税票；三、工程罚款,按照原告所提供的罚款证据中，仅有2000元有被告的签字，被告予以认可，且该笔费用已计入原告已付被告的工程款中。对于其余罚款，被告不予认可。对此，本院认为原告作为发包方，并不具备罚款的主体资格，且被告对罚款又不予认可，故原告主张被告支付工程罚款的请求不予支持；四、合同未完成部分，也就是双方在鉴定中有争议的部分为7118650.61元，原告主张该部分工程属于被告未完成部分，被告主张该部分工程其已经完工，并且各自提供了证据，对于被告提供的证据中有监理单位签字确认的工程应认定为被告所做工程，即为239609.81元（鉴定争议部分工程造价汇总表二中10#、11#楼第4项，涉及金额为14930.34元、第11项，涉及金额为2900.40元、第12项，涉及金额为14570.90元、第13项，涉及金额为56416.05元、第15项，涉及金额为44488.33元、第17项，涉及金额为37048.45元、B区商铺及地下车库第7项,涉及金额为5635.19元、第8项，涉及金额为1439.22元、第15项，涉及金额为66805.82元、第16项，涉及金额为2449.52元）。对于鉴定争议部分的其他工程造价费用，被告提供的证据不能证明属于其所做工程，不应计入总工程款中；五、维修工程部分，原告主张因被告所做工程存在质量问题，其找第三方维修工程所产生的费用为1332644元。原告在该工程未经验收的情况下投入使用，现提出质量问题，按照最高院司法解释第13条的规定，不予支持。而且，在质保期内原告也未向被告提出要求维修，故对该部分费用被告不应承担；六、损失赔偿2484005元，原告主张因被告违约，而向业主赔偿的费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中原、被告双方因该工程在合同中约定了违约金，违约金足以补偿受害人所遭受的损失，故原告主张的损失赔偿不予支持。
关于反诉部分，一、工程款，经鉴定双方无争议的工程款为116082761.84元，有争议部分为7118650.61元。对有争议部分，原告认为属于工程范围，而被告未做的工程，不应计入工程款中。被告认为大部分属于工程范围，且已做完，应计入工程款中。对此，在本诉部分已阐述，不再赘述。故本案所涉工程的总工程款为116322371.65元（116082761.84元+239609.81元）。双方当事人对已付工程款无争议且有收据的经确认为92174592.33元。对无收据10352491.09元双方有争议。有争议部分涉及甲供材料款4636246.24元，商砼款为4899198.85元，水电费117046元，车款700000元。关于甲供材部分因原告无证据证明该材料系被告因该工程所支出，故不予支持；商砼部分，是被告与案外人所签订的合同，且被告对该金额不予认可，故应由案外人另行主张；水电费，原告只提供了其要求被告缴纳电费的通知，未提供该笔电费系被告工程所产生，而且，在双方对已付工程款中无争议部分有被告支付的电费款项，故对原告的该请求不予支持；车款，原告无证据证明车抵顶工程款为700000元，被告只认可200000元，故该200000元应计入工程款中。原告已付工程款应认定为92374592.3（92174592.33元+200000元）。关于利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告应从交付之日起计算，即双方解除合约之日2014年3月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、质保金，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方约定的质保期为一年，该工程实际投入使用已超过一年，故质保金应予以退还。因质保金已包括在总工程款中，故不应再重复计入；三、履约保证金1000000元，双方合同约定酒店主体二层封顶后一周内一次性返还，应在总工程款中将该质保金计算在内。故原告还应支付被告24947779.35元（116322371.65元-92374592.3元+1000000元）工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司违约金4770000元；
二、原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司工程款24947779.35元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2014年3月7日起至实际付清工程款之日止的利息；
三、驳回原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司的其他诉讼请求
四、驳回被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决规定期间支付金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司交纳案件受理费44960元、155039元，共计199999元，由原告山西昊晖房地产开发有限公司负担137673元，被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司负担62326元；被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司交纳案件受理费160936元，由原告山西昊晖房地产开发有限公司负担77477元，被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司负担83459元。原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司交纳的保全费5000元，由被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司负担；被告（反诉原告）南通市常青建筑安装工程有限公司交纳的保全费5000元，由原告（反诉被告）山西昊晖房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长闫红珍
审判员王晓瑜
审判员张晓艳
二〇一八年六月二十八日
书记员雷姗姗
书记员张亚楠