湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2147号
上诉人（原审被告）：胡湘鄂，男，1955年5月9日出生，汉族，私营企业主，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人（原审被告）：吉首市和湘道构筑石料有限责任公司，住所地湖南省吉首市马颈坳镇隘口村城内组。
法定代表人：胡湘鄂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张耀，男，该公司股东。
两上诉人共同委托诉讼代理人:白凤秀，湖南民望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹建军，男，1966年8月1日出生，汉族，私营企业主，住湖南省华容县。
被上诉人（原审原告）:曹阳，男，1986年8月5日出生，汉族，私营企业主，住湖南省华容县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨诗旷，湖南思阳律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：余耘峰，湖南思阳律师事务所律师.
上诉人胡湘鄂、上诉人吉首市和湘道构筑石料有限责任公司（以下简称“和湘道公司”）因与被上诉人曹建军、被上诉人曹阳民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人和湘道公司法定代表人及上诉人胡湘鄂、两上诉人共同委托诉讼代理人白凤秀，被上诉人曹阳及其与被上诉人曹建军共同委托诉讼代理人余耘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡湘鄂、和湘道公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决遗漏案件当事人，吴某、易某系本案知情人，吴某系案涉债务的担保人，应是本案适格被告，上诉人在一审时请求法院通知两人出庭，但一审法院未通知。2、一审法院已查明和湘道公司系股份有限公司，不是本案被告，但一审判决公司承担连带责任错误。3、上诉人胡湘鄂已另向易某出示了100万元欠条用于抵曹阳、曹建军的债务，并且根据被上诉人的意愿向吴某汇款88万元偿还债务，但一审法院对上述事实不予认定错误。4、欠条未约定利息，一审判决按年息24%计息无事实依据。
曹建军、曹阳向一审法院起诉请求：请求胡湘鄂、和湘道公司偿还借款本金200万元及利息50万元，并支付利息（自2015年12月1日至债务清偿之日，按年利率24%标准计算）。
一审法院认定的事实：2012年7月1日，胡湘鄂向曹建军借款200万元并出具借条，借条载明2012年12月31日偿还，逾期计息，借条上另载明吴某受胡湘勇委托签字为债务提供一般担保，双方口头约定借款月利率6%。此后，曹建军通过银行汇款方式向胡湘鄂共汇款164万元。2015年1月15日，胡湘鄂向曹建军、曹阳出具协议承诺书，承诺书载明欠曹建军、曹阳250万元,于2015年2月15日全部偿还。同日，胡湘鄂向曹建军、曹阳出具一份还款承诺担保书，担保书载明尚欠曹建军、曹阳250万元，承诺于2015年6月1日前支付100万元，2015年12月1日前支付150万元，胡湘鄂和和湘道公司对上述债务承担连带清偿责任。胡湘鄂在还款承诺担保书的借款人以及担保人和湘道公司法人代表处签名按印，和湘道公司未在担保人处盖公章。此后，胡湘鄂偿还了4万元。
另查明，和湘道公司成立于2013年12月13日，对外公示的公司类型是有限责任公司（自然人独资），公司法人代表和自然人股东均为胡湘鄂。和湘道公司提供的公司章程规定公司共有胡湘鄂（占41%股份）以及张耀（占30%股份）、张志斌（占15%股份）、胡某（占14%股份）四名股东。为本案债务提供担保未经股东会或股东大会决议。
一审法院认为，本案诉争焦点有三个。一是借款数额的问题。胡湘鄂向曹建军出具的借条上载明的借款数额为200万元，但曹建军实际只向胡湘鄂汇款164万元，应以实际汇款数额为准，故本案初始借款本金为164万元。此后签署的协议承诺书以及还款担保承诺书中将借款利息50万元计入了借款本金，50万元利息未超过以164万为本金，按年利率24%计算至协议签订之日的利息为止，依据相关司法解释的规定，50万元利息可计入借款本金，故本案借款本金可认定为214万元。第二个焦点是本案债务是否已经清偿的问题。胡湘鄂答辩中称已偿还了88万元到曹建军指定的吴某账上，剩余债务双方与易某达成三方协议，已转移到易某名下。关于支付88万元到吴某账上的问题，胡湘鄂提供了汇款凭据，但未提供曹建军指定其支付到吴某账上的证据，曹建军对此也不认可，故本院对此答辩意见不予采纳。关于三方已达成债务转移的问题，胡湘鄂仅仅提供了其公司的员工所作的证人证言予以证实，无其他证据佐证，对此答辩意见同样不予采纳。第三个焦点是和湘道公司是否应承担担保责任的问题。和湘道公司的法定代表人胡湘鄂在担保人和湘道公司法人代表处签名捺印，虽未加盖公司公章，因有法定代表人的签名，担保仍依法成立。同时，相关法律规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但和湘道公司对外公示的公司类型是自然人独资的有限责任公司，自然人独资公司因无其他股东，就不存在召开股东大会来决定。和湘道公司关于公司表面上系自然人独资公司，但实际系股份有限公司的辩称意见，无证据证明，不予采纳。公司唯一的股东和法定代表人同意提供担保，不仅体现股东意志，也体现公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就谈不上损害其他股东的利益。因此和湘道公司为本案债务提供担保成立，应承担债务的连带清偿责任。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、胡湘鄂偿还曹建军、曹阳借款本金214万元，并支付利息（按年利率24%计算，自2015年12月1日起至债务清偿之日），已支付的4万元可以抵扣，吉首市和湘道构筑石料有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回曹建军、曹阳的其它诉讼请求。本案案件受理费26800元，减半收取13400元，由胡湘鄂负担11470元，曹建军、曹阳负担1930元。
本院二审期间，上诉人申请证人吴某、易某、胡某出庭作证。本院组织当事人进行质证。本院查明：1、2015年年底，胡湘鄂就还款承诺书中的250万元的100万元部分向易某出具借条，其未将《还款承诺担保书》收回或重新出具借条。2、《还款承诺担保书》未约定利息。3、吴某认可胡湘鄂通过其已向易某还本息80余万元，曹建军、曹阳主张对此并不知情。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、吴某、易某是否是本案的适格主体，胡湘鄂应偿还曹建军、曹阳的本金如何认定？二、和湘道公司是否应承担连带责任？三、一审判决按年息24%计息是否正确。
关于焦点一，1、吴某虽于2012年12月1日在胡湘鄂向曹阳、曹建军出具的借条上作为一般担保人签字，但2015年1月15日胡湘鄂对之前借条进行结算和确认重新出具借条时，吴某未在该借条上签名；易某作为对胡湘鄂享有100万元的债权人并未向胡湘鄂主张权利，胡湘鄂已通过吴某支付易某的款项，曹阳、曹建军亦不认可，故易某与胡湘鄂之间的借贷关系不属本案审查范围。根据合同相对性，曹建军、曹阳仅起诉胡湘鄂及和湘道公司并无不当。2、一审认定截至2015年1月15日胡湘鄂的借款本金为214万元，曹阳、曹建军未提出异议且其认可出借本金中的100万元已发生债权转让，故本院认可曹阳、曹建军的出借本金为114万元。
关于焦点二，胡湘鄂以和湘道法定代表人的身份在2015年1月15日的《还款担保承诺书》及《协议承诺书》上签字之时，该公司已经成立。和湘道公司主张应根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定认定该担保合同无效，但该条文为管理性而非强制性效力规定。本案中，和湘道公司的营业执照中明确注明公司类型为有限责任公司（自然人独资），债权人曹建军、曹阳就该公司对外担保的行为不需要作实质性审查，公司法定代表人在协议上签字的行为就可认定是代表公司的行为，曹建军、曹阳已尽到了合理的审查义务，胡某的证言不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信，一审法院认定和湘道公司应承担连带责任并无不当。
关于焦点三，《还款承诺担保书》借期至2015年12月1日，未约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原审法院判决按年利率24%支付利息不当，本院予以纠正。
综上，胡湘鄂的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。和湘道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2016）湘0603民初145号民事判决；
二、胡湘鄂于本判决生效之日起十五日内偿还曹建军、曹阳借款本金114万元，并支付自2015年12月1日起按年利率6%计算至债务清偿之日的利息（已支付的4万元可予抵扣），吉首市和湘道构筑石料有限责任公司对该款项承担连带清偿责任；
三、驳回曹建军、曹阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费26800元，减半收取13400元，由胡湘鄂、、吉首市和湘道构筑石料有限责任公司共同负担11470元，曹建军、曹阳负担1930元；二审案件受理费13800元，由胡湘鄂、吉首市和湘道构筑石料有限责任公司共同负担8800元，曹建军、曹阳负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年六月一日
书 记 员 汪山钧
【案情】
2013年1月6日、4月8日，潘某分别向刘某出具借款金额为4万元、6万元的借条各1份。后潘某向刘某出具关于上述两笔借款的月利率为2%的说明1份，落款时间2013年5月12日。借款后潘某在上述两份借条上添加“此款用于公司生产经营”等字样。潘某原系长江实业的法定代表人，不具有对外直接借款的权限。2013年5月2日长江实业通过全体成员大会免去潘某董事长职务，重新选举刘备为董事长；同月14日，经工商登记变更，长江实业的法定代表人变更为刘备。因刘某未能收回上述借款，致起讼争。
名词解释：
一、关于职务行为的法律规定：
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”
职务行为的特征
1、与企业的经营活动相联系。国家机关工作人员的职务行为必须是在执行职务中。
2、以法人名义从事经营活动。
3、利用职务的便利从事活动。
职务行为责任的承担
1、职务行为的民事责任由法人或国家机关承担。
2、该行为的刑事责任则有行为人承担，法人有过错的依法承担相应责任。
二、追认权即，是本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效法律行为的权利。
法律特征主要有两点：
从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为，对效力待定行为的承认或拒绝均取决于本人单方意志，无需征得行为人或第三人的同意。
从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为，本人的追认具有溯及力，一经追认，其效力待定的行为自始有效，使未经授权的效力待定行为与效力确定行为具有相同的法律后果。从而使本人承担民事责任。
三、表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。
表见代理的构成条件是：
1、在表面上须符合代理行为的特征；2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。3、相对人主观上是善意的且无过错。4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。
【审判】
刘某认为长江实业系本案涉讼借款的共同借款人，两被告对此予以否认，本院根据潘某先后向刘某出具的两份借条，亦不能确认长江实业有与潘某向刘某共同借款的意思表示。潘某向刘某出具借条时虽系长江实业的法定代表人，但这既不表示其当然具有代表公司对外借款的权限，亦不表示其不能以个人名义对外借款。根据长江实业章程的规定，长江实业法定代表人不具有直接对外借款的权限。按常理，刘某先后两次向潘某出借款项，如果认定共同借款人系潘某与长江实业，应当要求长江实业在借条上加盖印章或者出具借据、委托书等，应尽到善意相对人谨慎的注意义务。尽管刘某后来要求潘某在借条上添加了借款用途，由于添加时间的不确定、潘某身份的变化，加之并无证据表明借款之初长江实业有与潘某共同借款的意思表示等，法院不能认定长江实业系本案涉讼借款的共同借款人。、
法院判决：被告潘某于判决生效后十日内归还刘某刘某借款本金100000元、利息6400元，合计106400元。驳回刘某刘某的其他诉讼请求。
【评析】
本案的争议焦点为：法定代表人潘某对外签字借款的行为能否认定为职务行为？
法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。最高人民法院《民法通则若干问题意见》第58条进一步规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。但是，法定代表人的对外民事行为并非都是职务行为，比如本案中讨论的法定代表人对外签字借款的行为，也可能是法定代表人的个人行为。结合本案，法院认为，法定代表人潘某的对外借款行为不属于职务行为，主要理由是：
1、潘某的对外借款行为并未以长江实业名义。本案中，2013年1月6日、4月8日潘某在向刘某借款时，均是以个人名义出具借条，长江实业没并未在借条上签章，虽潘某借款后于2013年12日两份借条上添加“此款用于公司生产经营”等字样，只能说明潘某该借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于长江实业。因此，不能认定潘某是以长江实业的名义对外借款。
2、潘某对外借款未经长江实业的授权。法定代表人从事职务行为应在权限范围内进行。本案中，潘某不具有代表长江实业对外借款的权限。从实质要件上看，根据长江实业的章程的规定，法定代表人不具有直接对外借款的权限；从形式要件上看，潘某向刘某借款时，长江实业并未在借条上加盖印章，潘某也未出具授权委托书，事后潘某的借款行为也未得到长江实业的追认。因此，潘某对外借款未取得长江实业的授权。
这里需要注意的是，法定代表人的行为超越权限，不一定无效，可能构成表见代理，我国《合同法》第50条规定：法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。但是本案中，潘某对外借款时并非以法定表人的名义，而是以个人名义实施的借款行为，也就不具备构成表见代表的先决条件。（比如说，潘某平时向他人借款用于公司生产经营，后来均由所在公司承担还款义务，那么借款方就可以此认为潘某的行为系表见代理）
综上，法定代表人潘某对外签字借款的行为不能认定为职务行为。这里需要探讨的是，审判实务中会遇到这样一个误区：只要是法定代表人签字借款，载明了借款用途就可以认定为法定代表人的职务行为。那么，法院面对法定代表人对外签字借款的行为性质应如何认定？对此，笔者认为可以从以下三个角度进行分析。
1、从法定代表人角度分析，法定代表人从事职权行为需具备两个条件，一是应具有法定代表人的身份；二是应在权限范围内进行。作为法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他实施的行为可能是职务行为，也可能是个人行为，应区分对待。比如董事长以个人名义购买家庭生活资料，则必然为个人行为，而非职务行为。
2、从借款借据的形式要件角度分析，法定代表人依职权对外借款应从以下几个方面综合考虑：法定代表人签订借款借据是否以法人的名义、是否在借据上载明了借款的用途、借款是否入账、法人是否在借据上加盖印章、是否有法人出具的授权委托书等。例如在本案中，潘某以个人名义向刘某借款，在借款借据上仅仅载明了借款的用途，但是没有依据证明借款确实入账，也没有依据证明该借款确实用于长江实业，因此不能认定潘某的借款行为属于职务行为。
3、从债权人的角度分析，债权人是否尽到善意相对人谨慎的注意义务：债权人在与相对人签订借款借据时有无审查相对人的身份及权限、有无要求法人在借据上加盖印章、如果债权人只愿意和自然人发生债权债务关系时，是否明确拒绝对方以法定代表人身份与自己发生债权债务关系等。
关于焦点三，2015年1月15的承诺及担保书中并未明确约定利息。根据《最高人民法院关于》