湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终8109号
上诉人（原审原告）：陈仁会，男，1954年11月28日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县，
委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨哲文，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司，住所地：武汉市江岸区后湖乡东方明珠C区32-1-701号。
法定代表人：何朝美，系公司总经理。
委托诉讼代理人：高睿，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代全武，男，1988年1月8日出生，汉族，住河南省正阳县，
原审被告：鳌吉新，男，1969年11月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市，
上诉人陈仁会因与上诉人武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司（以下简称平昌鑫华劳务公司）、被上诉人代全武、原审被告鳌吉新提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭对本案进行了审理，上诉人陈仁会的委托诉讼代理人何红霞、杨哲文，被上诉人平昌鑫华劳务公司的委托诉讼代理人高睿到庭参加诉讼，被上诉人代全武与原审被告鳌吉新经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈仁会上诉及辩称：请求改判平昌鑫华劳务公司、代全武连带赔偿陈仁会319503.11元（请求变更的内容为：伤残赔偿金按照城镇居民标准计算为176316元（29386元/年×20年×30%），误工费按武汉市2016年度建筑行业平均收入标准53574元/年计算，为44033元（53574元×300/365）,精神抚慰金按20000元计算）。即在一审判决基础上增加赔付12690元。事实与理由：陈仁会认为一审判决书责任认定正确，但赔偿金的部分项目计算标准错误。第一、关于伤残赔偿金。由于陈仁会从2007年来武汉居住，并且在武汉工作长达十年，依法应按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金。同时，计算年限也应为20年，因为陈仁会于2014年11月20日湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的《鉴定意见书》已认定为九级伤残，平昌鑫华劳务公司申请重新进行鉴定，但鉴定的结果并没有改变构成伤残的定性，只是等级有所变化（鉴定为八级伤残）。不能因为平昌鑫华劳务公司不认可或故意拖延重新鉴定时间就改变陈仁会定残的时间，损害权利人实体利益。而且，当事人起诉前不自行鉴定不可能有具体的诉讼请求提起诉讼，因此应以第一次鉴定时间作为定残起算时间。由于第一次鉴定时，陈仁会还未满60岁，因此伤残赔偿金应按20年的标准进行计算。第二、陈仁会一直从事建筑施工方面的工作，受伤后无法工作，存在误工事实，一审认定误工费正确，但误工费标准应按武汉市2016年度建筑行业平均收入标准53574元/年计算。第三、陈仁会作为接近60岁的老人，在工地上勤恳施工，在并没有对代全武造成侵害的情况下，被代全武侵害造成两处脊椎骨折，至今遭受身体残疾、记忆力衰退的痛苦，精神上非常委屈和痛苦，请求适当增加精神损害补偿。第四、一审判决责任划分正确，平昌公司上诉理由不能成立。代全武自认是其从坡下拉扯陈仁会导致陈仁会受伤，代全武存在过错，且与陈仁会受伤存在直接因果关系，代全武应承担赔偿责任，本案纠纷发生在工作期间，二人系工作原因发生冲突导致陈仁会受伤，平昌鑫华劳务公司作为雇主，也应承担赔偿责任。
平昌鑫华劳务公司上诉及辩称：请求依法撤销（2017）鄂0112民初106号《民事判决书》，发回重审或者依法改判平昌鑫华劳务公司不承担赔偿责任；本案一审、二审诉讼费由陈仁会承担。事实与理由：一、本案事实不清、证据不足，依法应当发回重审。本案为侵权责任纠纷，陈仁会应当对于侵权行为、损害后果、因果关系及过错进行充分举证，从一审审理过程来看，陈仁会并无充分证据证明代全武有侵权行为、未对因果关系进行举证说明，亦未对代全武是否具有过错举证说明。一审法院直接判决平昌鑫华劳务公司承担赔偿责任，代全武承担连带责任属于事实不清、证据不足。二、一审法院认定本案案由为提供劳务者致害责任纠纷明显不当，平昌鑫华劳务公司不应承担赔偿责任。提供劳务者致害责任纠纷属于传统民法上的雇主责任，即以个人存在雇佣关系、从事雇佣活动为前提。本案当事人陈述的事实均围绕代全武的行为是否构成职务行为以及平昌鑫华劳务公司是否应当承担侵权责任进行展开论述，代全武属平昌鑫华劳务公司雇员，在本事件过程中，代全武的行为并非职务行为，代全武的行为与其工作任务之间不存在内在联系，平昌鑫华劳务公司作为单位主体，不应承担赔偿责任。三、陈仁会并未举证证明实际收入的减少，误工费不应得到支持。从本案陈仁会举证及庭审过程来看，陈仁会并未证明其实际收入的减少，亦无充分证据证明其从事的行业，一审法院在《民事判决书》中已明确表示不采信其工作经历证明的情况下，而仍参照建筑业行业标准计算误工费不当。
代全武经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。
鳌吉新经本院合法传唤未到庭参与诉讼，但在庭前调查中述称，其与平昌鑫华劳务公司意见一致。
陈仁会向一审法院起诉请求：请求法院判令平昌鑫华劳务公司赔偿陈仁会各项费用共计235000.14元（损失共计355000.14元，减去平昌鑫华劳务公司已支付120000元），代全武承担连带赔偿责任；诉讼费用由平昌鑫华劳务公司、代全武承担；审理中，陈仁会增加诉请金额至344599.11元（医疗费176604.11元、误工费44033元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费850元、伤残赔偿金176316元、护理费10740元、被扶养人生活费24256元、交通费800元、鉴定费1000元、精神损害赔偿金20000元）。
一审法院认定事实：武汉TCL置地投资有限公司将武汉花样城TCL百合庄园项目G1-G11#楼、幼儿园、综合楼、1-4#配电室、地下室工程发包给中建三局集团有限公司；将花样城（一期）项目基坑支护工程发包给中南勘察设计院（湖北）有限责任公司、湖北中南岩土工程有限责任公司。中建三局集团有限公司工程承包公司将武汉花样城CL百合庄园项目8/9#楼及部分地库主体结构的钢筋工程、混凝土工程、模板工程、人防门及其他指定分包单位的配合安装等相关工程分包给平昌鑫华劳务公司。2014年8月8日下午，陈仁会在武汉市东西湖区TCL百合庄园项目从事基坑喷锚施工作业过程中，因混凝土喷溅与同时在该项目施工作业的代全武发生冲突，双方在拉扯过程中滚落基坑致陈仁会受伤。陈仁会受伤后当日即被送往武汉市东西湖区人民医院治疗，后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，于2014年8月25日出院，陈仁会支出协和医院医疗费176604.11元。2014年11月20日经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定，陈仁会伤残程度属九级伤残，后期治疗费用15000元，误工时间为伤后150日，护理时间为伤后45日。2015年7月2日，陈仁会以提供劳务受害为由将中建三局集团有限公司、湖北小蜜蜂基础工程有限公司起诉至武汉市东西湖区人民法院，审理过程中，陈仁会申请追加平昌鑫华劳务公司、代全武为共同被告，期间，陈仁会于2016年1月4日以劳务合同纠纷为由将湖北小蜜蜂基础工程有限公司起诉至武汉市武昌区人民法院，武汉市武昌区人民法院于2016年3月31日作出（2013）鄂0106民初3号民事判决：“驳回陈仁会的诉讼请求。”该案宣判后，陈仁会向武汉市东西湖区人民法院申请撤回对中建三局集团有限公司、平昌鑫华劳务公司和代全武的起诉，武汉市东西湖区人民法院于2016年9月23日作出（2015）鄂东西湖民初字第01111号民事判决：“驳回陈仁会的诉讼请求。”陈仁会不服该判决向武汉市中级人民法院提起上诉，2016年12月16日武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终7269号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”2017年1月10日陈仁会以提供劳务者致害为由诉至法院。审理中，平昌鑫华劳务公司申请重新鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心经法院依法委托，于2017年6月21日作出司法鉴定意见书，认定陈仁会所受伤，伤残程度评为八级，给予后期医疗费10000元或据实赔付，自受伤之日起给予误工时间300日，其中护理时间120日（含再次入院行内固定物取出术时间15日）。
一审法院认为，陈仁会与代全武因工地施工发生冲突情况属实，法院予以确认。平昌鑫华劳务公司虽主张陈仁会对损害结果发生负有过错，但未举证证实，对其辩称意见法院不予支持；平昌鑫华劳务公司及鳌吉新均认可鳌吉新系平昌鑫华劳务公司员工，系现场负责人，法院予以采信；鳌吉新、代全武均主张代全武系张百灵（音）雇佣，但均未提供张百灵（音）身份信息，且无证据证明其所主张事实，故对该意见法院不予采信，法院认定代全武为平昌鑫华劳务公司雇员，平昌鑫华劳务公司对陈仁会的损害结果应承担赔偿责任，代全武对陈仁会损害结果负有责任，陈仁会要求其承担连带责任，法院予以支持；关于平昌鑫华劳务公司关于诉讼时效的辩称意见，陈仁会受伤后向武汉市东西湖区人民法院提起诉讼，审理中曾申请追加平昌鑫华劳务公司、代全武为共同被告，故法院认定诉讼时效中断，对平昌鑫华劳务公司关于超过诉讼时效的辩称意见，法院不予支持。关于陈仁会的各项损失，医疗费用据实结算；后期治疗费依重新鉴定意见；护理费用依居民服务业标准计算；误工损失依照建筑业行业标准计算；伤残赔偿金依农村居民标准计算；住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金法院酌定；被抚养人生活费法院不予支持。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2017）》，陈仁会的各项损失依法确定为：医疗费176604.11元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费510（30元/天×17天）、护理费10740元（陈仁会诉请）、误工费38730元（47121元/365天×300天）、伤残赔偿金68715元（12725元/年×18年×0.3）、交通费300元、精神抚慰金6000元、鉴定费1000元，合计312599.11元，其他诉请证据不足，法院不予支持。扣除陈仁会认可的平昌鑫华劳务公司垫付费用120000元，代全武、平昌鑫华劳务公司还应赔偿陈仁会192599.11元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、平昌鑫华劳务公司、代全武连带赔偿陈仁会192599.11元，于判决生效后15日内履行；二、驳回陈仁会的其他诉讼请求。案件受理费3234元，由平昌鑫华劳务公司、代全武负担。
本院二审期间，陈仁会向本院提交了一组材料，分别为：一份汤逊湖社区居委会开具的居住证明、两份房屋租赁合同、一张房东身份证复印件以及三张收条，拟证明陈仁会在武汉居住多年，并以城市收入作为其主要收入来源。经质证，平昌鑫华劳务公司表示该组材料不属于二审新的证据，其不发表意见亦不予认可，鳌吉新与平昌鑫华劳务公司意见一致。本院认为，该组材料不属于二审新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，陈仁会在一审中未对其居住及工作情况充分举证，虽然在二审期间补充提交了房屋租赁合同、收条及居委会证明，但该组材料不属于二审新的证据，陈仁会亦未申请房东王连新出庭作证，且该房屋租赁合同、收条与居委会证明无法形成完整的证据链，不足以证实陈仁会的居住情况，本院对此不予采信。陈仁会一审中提交的工作经历证明，亦不足以证明其从事的行业，一审法院据此依农村居民标准并结合《鉴定意见书》的结论计算陈仁会的伤残赔偿金并无不当。经核实，一审法院按照建筑行业标准计算陈仁会误工损失无误，且根据陈仁会受伤的实际情况酌定精神损害抚慰金按6000元亦无不妥。综上，陈仁会的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。关于平昌鑫华劳务公司是否应该承担赔偿责任的问题。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案中，经一审法院查明，代全武对陈仁会损害结果存在过错，应依法承担赔偿责任，平昌鑫华劳务公司作为雇主，对陈仁会的损害结果应承担连带赔偿责任。平昌鑫华劳务公司上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈仁会与上诉人平昌鑫华劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2838元元，由上诉人陈仁会负担1419元，由上诉人平昌鑫华劳务公司负担1419元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一八年二月九日
书记员 陈晓玲