四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泸民终字第212号
上诉人（原审原告）林某甲。
委托代理人赵大林，合江县金鹰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）林某乙。
上诉人（原审被告）林某丙。
上诉人（原审被告）林某丁。
上诉人（原审被告）林某戊。
四上诉人之委托代理人黄云飞，四川万盛行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林某己。
上诉人林某甲、上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊因法定继承纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2013）合江民初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林某甲及其委托代理人赵大林，上诉人林某丙、林某丁、林某戊及委托代理人黄云飞，被上诉人林某己均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，林某甲与谢某某婚后共生育林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊5个子女。2009年8月3日，谢某某病故。谢某某生前与林某甲于1969年在榕山中学处修建有草房3间，1975年改建为瓦房5间。1998年因榕山中学扩建占用此房屋，榕山中学还了一套二层共217.04平方米的房屋给林某甲和谢某某。2006年，林某甲与谢某某共同购买了位于榕山镇广场小区B区三号楼的两套房屋，分别登记产权人为谢某某（合房字第343**号）和林某甲。后因谢某某生病治疗，变卖了产权登记为林某甲的住宅一套。2009年7月21日，由谢某某口述，林某甲记录，谢世英、林依德见证，立下遗嘱：1、房屋的处理，除卖的一套外，其余三套，按五个子女平摊处理，每个子女一份（榕山中学内两套，广场小区一套），但不准任何哪一个人私自出卖、转让，只能由林某己他们长期居住，必要时要处理出售房屋，必需五姊妹集体商量处理，方可处理；2、卖的房屋，价值155000.00元，先归还买房及装修借的60000.00元整，剩下的给谢某某治病；3、治病后剩下的钱子孙每人一千，陈正平给谢某某治病的1000.00元要归还他们；4、娃儿几姊妹要团结互助；5、治病和后事办完后，剩下的钱给林某甲。2009年8月3日，谢某某病故，其时，林某甲与谢某某有存款128000.00元。2009年11月16日，林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊同林依贵、林依德一同向合江县国土资源局申请办理位于榕山中学住宅房屋的国有土地使用权证。国有土地资源局受理后进行了公告，并于2009年12月9日向林某乙等人颁发了榕山中学住宅房屋的国有土地使用权证。2011年3月25日，林某甲和林某戊等因谢某某病逝后的财产处理产生纠纷，在合江县榕山镇五里坡社区人民调解委员会主持下调解，林某甲当时自书遗嘱，并达成了以遗嘱为内容的调解协议：一、立遗嘱人（林某甲）死亡后，广场小区B区三号楼2号（面积119.17㎡）房屋一套，榕山中学处房屋两套归大女林某乙、二女林某丙、三女林某丁、四儿林某己、五女林某戊共同所有；二、存款128000.00元（大写壹拾贰万八千元正），由林某戊于2011年3月29日前支付林某甲叁万元，余款由林某戊保存（除去林某乙处13700.00元、林某丙处20000.00元、林某丁处10000.00元、林某戊处10000.00元，合计53700.00元），余款用于立遗嘱人医疗费用。协议后，林某戊给付了林某甲30000.00元，剔除林某乙处13700.00元、林某丙处20000.00元、林某丁处10000.00元、林某戊处10000.00元外，余款44300.00元仍保管在林某戊处。2012年6月14日，林某甲又向合江县榕山镇五里坡社区人民调解委员会申请人民调解，要求将榕上镇广场小区B区三号楼2号房屋办为林某甲的产权，并将林某戊保管的现金属林某甲所有。但因与林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊未达成协议，调解无果。
另查明，谢某某去世前与林某甲共同居住，但在林某丁家吃饭，谢某某生病和后事系林某甲进行照料和处理。在谢某某去世后，林某甲现已与她人再婚，并为再婚妻子购买了养老保险。
上述事实，有双方当事人的陈述，林某甲提供的榕山镇派出所证明、谢某某户口注销证明、《农户搬迁建房结算及交房协议》、《附各户决算清单》、《房产测绘分户平面图》2张、合国用（2009）第210461号国有土地使用权证、房屋质量检查表、合国用（2006）第210938号国有土地使用权证、合房字第343**号房屋所有权证、榕山镇大调解中心调解档案材料（调解申请书、调解登记表、谢某某遗嘱、调解笔录、调解协议、林某甲遗嘱、回访记录、人民调解申请书、人民调解记录），林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊等人提供的合国用（2006）第210938号国有土地使用权证、合国用（2009）第210461号国有土地使用权证、谢某某生前遗嘱、合江县榕山镇大调解协调中心复印件（调解申请书、调解登记表、调解笔录、调解协议、林某甲遗嘱）、林依贵、谢世英、林依德、赵邦副证人证言，有关证据经开庭审理质证，原审法院予以认定。
原判认为，本案诉争财产有两部分，一是林某戊处保管的现金，二是榕山镇广场小区B区三号楼2号（面积119.17㎡）一套房屋，榕山中学处的两套房屋。对林某戊处保管的现金，原审法院确认为44300.00元。林某甲主张是100000.00元，因双方在合江县榕山镇五里坡社区人民调解委员会调解时均一致认可总额128000.00元，需扣除林某乙处13700.00元、林某丙处20000.00元、林某丁处10000.00元、林某戊处10000.00元，合计53700.00元，林某甲的自书遗嘱内容表达了同样的内容，应该扣除83700.00元而非仅扣除28000.00元，而林某戊辩解已经支付了其他一些费用，但未举证证明，故原审法院确认林某戊处余额为44300.00元。此款系林某甲与其妻谢某某的夫妻共同财产，林某甲以共有人的资格应分割22150.00元，余款22150.00元作为谢某某的遗产，由双方继承；对于榕山镇广场小区B区三号楼2号（面积119.17㎡）房屋一套，榕山中学处房屋两套，属林某甲与谢某某的夫妻共同财产，现谢某某死亡，其共有份额部分应由其继承人进行继承。本案继承方式是应该按遗嘱继承还是法定继承，双方存在严重分歧。本案存在谢某某和林某甲两个遗嘱。谢某某的遗嘱由其口述，林某甲记录，谢世英、林依德见证，谢某某在遗嘱后签了名，形式上属于代书遗嘱。法律规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，“继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人”。此规定明确代书人为见证人，继承人和与继承人有利害关系的人不能作遗嘱见证人，而谢某某的遗嘱代书人林某甲属于谢某某遗产的继承人，和其他继承人有利害关系的人，故该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，属于无效遗嘱。林某甲的自书遗嘱，形式符合法律规定，但遗嘱后，继承开始前反悔了遗嘱内容，即自己撤销了所立遗嘱，其行为符合“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”的法律规定，则林某甲的遗嘱已不存在。故本案两份遗嘱，一份无效，一份撤销，本案应按法定继承处理。同时，由于双方当事人在人民调解委员会达成的调解协议内容为林某甲的遗嘱，林某甲撤销遗嘱，系行使法律权利，遗嘱撤销后，该调解协议对双方均不存在实际意义和约束力。对于具体房屋的分割，因属林某甲与谢某某的夫妻共同财产，同样，林某甲基于共有人的身份，应分割50%，剩余50%作为谢某某的遗产，由双方继承。综上，作为本案应该继承的谢某某的遗产，为现金22150.00元和50%的房产。法律规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等；对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。原、被告均为同一顺序继承人，均享有继承谢某某遗产的权利，但是林某甲系与被继承人共同生活的人，被继承人生前在林某丁家吃饭，林某丁所尽赡养义务较其他稍多，故林某甲和林某丁可以酌情适当多分。根据“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理”的规定，对现金遗产22150.00元，可采取实物分割，由林某甲继承4000.00元，林某丁继承3750.00元，林某乙、林某丙、林某己、林某戊各继承3600.00元。此款保存在被告林某戊处，由林某戊向各继承人支付。对遗产房屋，总房屋面积336.21平方米，由林某甲析产50%计168.11平方米，其余168.10平方米为谢某某遗产，双方平均分割继承为28平方米，考虑到有利于生活和房屋的整体性及不影响遗产的效用和照顾分割等因素，由林某甲析产、继承合江县榕山中学处217.04平方米房屋一幢，林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊共同继承合江县榕山镇广场小区B区三号楼2号119.17平方米房屋一套，其中，林某丁占27.17平方米，林某乙、林某丙、林某己、林某戊各占23平方米。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第一款、第七十六条、第七十八条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第三款、第十七条第三款、第十八条第一款第（二）、（三）项、第二十条第一款之规定，判决：一、林某戊处保管的现金44300.00元，由林某甲析产、继承共26150.00元，林某乙、林某丙、林某己、林某戊各继承3600.00元，林某丁继承3750.00元。二、林某戊在本判决生效后十日内支付林某甲26150.00元，向林某乙、林某丙、林某己各支付3600.00元，向林某丁支付3750.00元。三、合江县榕山中学处217.04平方米房屋一幢由林某甲析产、继承所有；合江县榕山镇广场小区B区三号楼2号119.17平方米房屋一套由林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某丁共同继承所有，其中林某丁继承所有27.17平方米，林某乙、林某丙、林某己、林某戊各继承所有23平方米。双方所继承的房屋，均限于本判决生效后十日内交付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800.00元，减半收取6400.00元，由林某甲负担4750.00元，林某乙、林某丙、林某己、林某戊各负担300.00元，林某丁各负担450.00元。
宣判后，林某甲与林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊均不服。林某甲的主要上诉理由是：一、榕山中学房屋面积为217.04平方米，此处房屋是拆迁还房，于1998年修建，未进行装修，由于修建时间久，且偏僻，已经很破烂。坐落在榕山镇广场小区的房屋面积是119.17平方米，于2006年购买，又进行了全装修，地段处于闹市，两处房产不仅面积悬殊大，价值悬殊更大。原审判决对两处房屋进行简单面积相加来析产和继承是不当的。二、原审对现金的析产和分割也不合理、不合法。现金10万元中有部分是上诉人的个人财产，全部在被上诉人林某戊处，还产生了孳息。原审否定了两份“遗嘱”，却还按照“遗嘱”来分割这10万元是矛盾的。如要按谢某某的“遗嘱”处理，应把上诉人应享有的一半分开，谢某某只能处理其自己的财产，同时如有债务，也只能以遗产来偿还。原审既按“遗嘱”分了钱给被上诉人，又按照法定继承把钱再分一次给被上诉人，实际上重复付钱给被上诉人，损害了上诉人的合法权益。三、谢某某在世时全由上诉人照料，老两口相依为命，即使是得了病，都是变卖自己的财产来进行医治，被上诉人说借了钱来医病不是事实，如真有出借行为，反过来更说明被上诉人本应尽的义务没有尽到。根据《继承法》的规定，没有尽到赡养义务的人可以不分或者少分遗产，尽到了赡养义务的人可以多分遗产。综上，请求二审法院对本案重新审理，并改判由上诉人在析产后继承遗产的大部分。
林某乙、林某丙、林某丁、林某戊的主要上诉理由是：一、原审判决认定谢某某的代书遗嘱无效是错误的，理由是：双方均认可代书遗嘱的真实性，且有见证人谢世英、林依德在场见证，谢某某签名，足以证明是谢某某的真实意思表示，符合遗嘱的实质要件。代书人不等于见证人，继承人以代书人的身份参与订立遗嘱，传达和记录遗嘱人的意思表示，其代书行为未违反《继承法》的有关规定。虽然代书遗嘱的内容涉及被上诉人林某甲的财产，表面上损害了林某甲的利益，但由于代书人是林某甲，说明林某甲不仅清楚谢某某的遗嘱内容，更是对自己财产的处分。二、原审判决认为被上诉人林某甲的“自书遗嘱”因其反悔“已不存在”是错误的。理由是：1、被上诉人林某甲在代书谢某某的遗嘱中对谢某某及林某甲的财产均作了处分。因此，林某甲已无房产，无权再以自书遗嘱的方式进行处分。2、上诉人与被上诉人林某甲以及林某己在合江县榕山镇五里坡社区人民调解委员会协商约定本案诉争房屋全部归上诉人及林某己共有。原审法院断章取义，片面按自书遗嘱来规避人民调解协议的效力是错误的。三、谢某某去世后，上诉人及林某己按代书遗嘱的内容向合江县国土资源局申请并取得了榕山中学房屋的土地使用权证；上诉人林某戊亦按调解协议的约定支付给了林某甲3万元，剩余保管现金44300.00元将用于被上诉人的医疗费用。因此，双方已经全面履行了谢某某的代书遗嘱和达成的调解协议。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院将本案发回重审或撤销原审判决第三项，改判榕山中学房屋与广场小区房屋由上诉人和林某己共有。
二审中，上诉人林某甲举出合江县榕山镇五里坡社区居民委员会出具的一份《证明》，拟证实广场小区房屋目前市场交易价在每平方米2500.00元至3000.00元之间。经庭审质证，上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊及被上诉人林某己最终对该份《证明》予以认可，本院依法予以采信。
经审理，本院补充查明以下事实：1、二审中，双方当事人就本案诉争房屋的计算单价协商达成一致意见，即广场小区房屋按2500.00元／㎡计算，榕山中学房屋按1000.00元／㎡计算。2、谢某某生前在林某戊家吃饭，林某戊对谢某某所尽赡养义务较多。
本院查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则，对于代书遗嘱的效力有实质和形式两方面的要求，其中，形式要件为《继承法》第17条第3款和18条规定的内容，即“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，“继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人”。本案中，上诉人林某甲作为谢某某遗产的继承人，同本案的继承存在着直接而重大的利害关系，由其作为代书人参与遗嘱的订立，明显不符合前述法律规定；此外，谢某某在代书遗嘱中不仅处分了其个人所有的财产，还处分了上诉人林某甲的财产，违反了相关法律规定。因此，谢某某所立代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，属于无效遗嘱。上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊主张该代书遗嘱有效的上诉理由不能成立。谢某某去世后，双方对本案财产的处理发生纠纷，经五里坡社区人民调解委员会调解，最终形成了一份书面材料，该份材料无论是形式还是实质内容，均清楚反映是上诉人林某甲订立的遗嘱。上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊认为该份材料的性质是“调解协议”，不符合客观事实，本院不予支持。上诉人林某甲于2011年3月25日订立上述遗嘱后，又行反悔，并提起诉讼，要求依法分割、继承本案诉争财产。《继承法》规定，公民可以自由地订立遗嘱，处分自己死后的财产；也可以随时随地撤销或者变更自己所立的遗嘱。因此，上诉人林某甲撤销其自书遗嘱的行为符合法律规定，应当予以支持。本案两份遗嘱，一份无效，一份被撤销，诉争遗产应按法定继承处理。原审判决对此认定正确。
本案诉争房产有两处，一处为榕山中学房屋，一处为广场小区房屋，两处房屋的价值悬殊较大。原审判决忽略房屋价值差异，简单按房屋面积进行分配的处理方式不当，应当予以纠正。二审中，经双方协商，对两处房屋的计算单价达成一致意见，该约定符合法律规定，本院予以确认。上诉人林某甲现居住于榕山中学房屋，从有利于生活需要，保障老年人权益出发，原审法院将榕山中学房屋判归上诉人林某甲所有恰当，应当予以维持。广场小区房屋可由上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊和被上诉人林某己共有，并就其中超出继承份额部分向上诉人林某甲折价补偿。
谢某某去世后，留有现金12.8万元，双方对此无异议。谢某某在代书遗嘱中称“买房、装修中产生6万元债务”（实际总额为53700.00元）需要偿还给上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊，上诉人林某甲在自书遗嘱中亦载明了相同的扣减金额。二审庭审中，上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊陈述其父母买房、装修等并未向其借款，不存在相应债务需要偿还。据此，上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊无相应事实依据先行享有本案现金财产53700.00元，该部分款项应纳入谢某某与林某甲的夫妻共同财产，并将谢某某享有部分作为本案遗产按法定继承处理。上诉人林某甲在调解中已取得的3万元在其应享部分中扣减。《继承法》第十三条第三款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”。本案中，上诉人林某甲是与谢某某共同生活的人，依法可适当多分；谢某某生前在林某戊家吃饭，上诉人林某戊较其他兄姐尽赡养义务较多，也可适当多分。原审判决认定上诉人林某丁多分遗产，属认定事实错误。二审中，上诉人林某戊明确表示放弃其多分遗产的权利，要求与其他兄姐均等继承。上诉人林某戊的该项请求符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人林某甲的部分上诉理由成立，上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊的所有上诉理由均不能成立。原审判决认定事实基本清楚，由于双方当事人在二审中就房产价值、债务等作出补充和确认，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销合江县人民法院（2013）合江民初字第1126号民事判决。
二、合江县榕山中学处房屋一幢由林某甲析产、继承所有；合江县榕山镇广场小区B区三号楼2号房屋一套由林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某丁共同继承所有（各享有面积23.834平方米）。林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某丁应给付林某甲房屋折价补偿款90000.00元，该款于本判决生效后三十日内付清。
三、林某戊处保管的现金128000.00元，由林某甲析产、继承共48000.00元（已扣减领取的30000.00元），林某乙、林某丙、林某丁、林某己、林某戊各继承10000.00元，林某戊应于本判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800.00元，减半收取6400.00元，由林某甲负担2900.00元，林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某丁各负担700.00元。二审案件受理费12800.00元，由林某甲负担5800.00元，林某乙、林某丙、林某己、林某戊、林某丁各负担1400.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 剑
审 判 员 王志红
代理审判员 李 霞
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 潘春艳