吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2766号
上诉人（原审被告）:九台市万达塑钢加工有限公司,住所九台市乐园路（工农派出所对面）
法定代表人：王兵兵，经理。
委托诉讼代理人：程万军，九台市土们岭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:吉林省煜燊保温材料有限公司，住所九台市集中工业区。
法定代表人：武秀侠，总经理。
委托诉讼代理人：陈莹，吉林金可律师事务所律师。
上诉人九台市万达塑钢加工有限公司（以下简称万达塑钢公司）因与被上诉人吉林省煜燊保温材料有限公司（以下简称煜燊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
万达塑钢上诉请求：撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初140号民事判决，依法改判驳回煜燊公司诉讼请求。一、二审诉讼费,由被上诉人承担。理由如下：1.一审判决结果与被上诉人诉请不符，超出了被上诉人的诉讼请求的范围；2.一审法院对上诉人对锻桥铝窗漏雨部分进行维修并承担维修费用没有事实依据。（2017）吉01民终860号民事判决书已查明“案涉工程未经竣工验收，煜燊公司即已投入使用”已经认定被上诉人在未经竣工验收的情况下，对案涉工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，煜燊公司以部分质量不合格为由提起诉讼，其请求不应予以支持。案涉工程从上诉人施工完毕至被上诉人起诉已4年之久，已经超过了法律规定的两年质保期，案涉工程所用材料存在自然老化等现象，被上诉人所述的情况不属于质量问题，与上诉人施工质量无关。另外，被上诉人所提供的吉林省建筑工程质量检测中心的司法鉴定意见书因鉴定程序不合法，没有法律依据，已被原审判决否定。
煜燊公司二审辩称：一审判决不具备执行力，万达诉讼应赔偿违约损失，本案应改判或发回重审。
煜燊公司一审提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告30万元的违约责任；2、案件受理费由被告负担。
一审法院经审理查明：2012年11月12日，原告与被告签订《锻桥铝窗承包合同》，约定了产品品牌、合同价款及付款方式。锻桥铝部分共计585.289平方米，安装范围为：办公楼1层、2层、3层、4层、食堂、车库、门卫室。2016年8月2日经吉林省建筑工程质量检测中心对煜燊公司办公楼锻桥铝窗漏雨进行鉴定，鉴定分析：从现场勘验情况分析，断桥铝窗存在如下质量问题：1、经过两扇断桥铝窗进行淋水试验，漏水情况严重，不满足技术规范要求。2、断桥铝窗大部分未设排水孔，不符合制作安装标准。3、断桥铝窗部分存在中空玻璃透气现象，不满足技术规范要求。4、断桥铝窗密封条老化、变形、部分接口处缝隙过大，不符合制作安装标准。所捡断桥铝窗存在漏雨、未设排水孔、中空玻璃透气、密封条老化、部分密封条在接口处缝隙过大等质量问题。鉴定意见：从现场勘验情况及相关技术规范的相关条款规定，鉴定意见如下：断桥铝窗存在漏雨、未设排水孔、中空玻璃老化，部分密封条在接口处缝隙过大等质量问题，不符合《铝合金门窗工程技术规范》相关要求。对质量鉴定结论中存在的质量问题，万达公司称，鉴定过程未按规范操作，国家没有现场试验的检测规定，鉴定结论也没有具体引用技术规范要求。庭审中，原告提交照片、光盘，证明在使用过程中锻桥铝窗户存在漏雨等现象，原告主张这些照片体现的质量问题是在2013年出现的。被告曾对漏雨等问题进行过维修，仍未解决存在的问题。被告对上述视频、照片及主张均不予认可。
一审法院认为：煜燊公司、万达公司签订的《锻桥铝窗承包合同》系双方的真实意思。合同约定的工程已经竣工，且煜燊公司已投入使用。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条第三款、第四十一条规定，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括工程质量返修责任，以及工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。根据规定，万达公司不再负有质量返修责任，仅负有保修义务。万达公司应履行工程的保修义务。按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）……装修工程，为2年；……”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”关于涉案装修工程质量问题，煜燊公司提交的吉林省建筑工程质量检测中心的鉴定意见书，该鉴定机构系法院随机确定，在接受法院委托后鉴定机构组织双方进行了现场勘验，并出具了鉴定报告。万达公司对质量鉴定报告提出异议，鉴定机构亦出庭接受了质询并给出了回复。经审查，鉴定结论所依据的实验不符合操作流程，故该鉴定结论不能作为本案证据采用。万达公司认为不能由其承担责任的理由：一是煜燊公司违反施工程序，按程序应当外墙面先挂大理石，后安装锻桥窗，而煜燊公司非要先安装锻桥窗。由于煜燊公司违反施工程序，直接导致断桥窗排水孔被堵住，无法排水，导致浸水；二是万达公司施工使用的材料均是按合同约定的品牌，且经过九台质检部门检测。三是施工完毕已二年之久，相关配件已存在一定损耗，现在质量鉴定不能客观真实的反映万达公司的施工质量。对此，本院认为万达公司承认其所施工的锻桥窗排水孔被堵，万达公司是施工方，其有责任按规程施工，保证工程质量。对万达公司该项抗辩意见，本院不予采纳。根据已查明的事实，2013年煜燊公司曾因漏水问题要求万达公司维修，2014年即向万达公司主张权利。本案现在虽过质量保修期，但施工方保修义务范围内的工程质量责任，不应因诉讼期间的持续而免除。鉴于工程客观上存在一些瑕疵，万达公司对此亦应进行保修。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。煜燊公司诉请判决万达公司支付违约金30万元，鉴于本案实际情况，给予违约方一定的补救期限和措施，本案万达公司对煜燊公司断桥铝窗漏雨部分进行维修为宜，维修费用由万达公司自行承担。按照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十一条规定，判决如下：九台市万达塑钢加工有限公司于本判决生效后三十日内按国家标准对吉林省煜燊保温材料有限公司厂房办公楼房的锻桥铝窗漏雨部分进行维修，维修费用由九台市万达塑钢加工有限公司承担。案件受理费5800元由被告负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，双方发生质量争议的合同为2012年11月12日《锻桥铝窗承包合同》，该案涉工程自煜燊公司2013年投入使用以来，一直因锻桥铝窗漏水与万达塑钢公司争执，万达塑钢公司对漏水一事亦知晓。（2014）九民初字第2853号案件中，万达塑钢公司夏文龙出庭证实漏水问题原因，即“应该按照先安装大理石，再安装锻桥铝，就不会出现这个问题，是煜燊公司不同意这个方案，才导致的此事件”。
本院认为：双方2012年11月12日签订的《锻桥铝窗承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定合法有效，万达塑钢公司应按合同要求保质保量完成案涉工程。现案涉工程在安装完毕后，质保期内确实出现漏雨情况，万达塑钢公司认可其未按正常程序施工，但主张其未按照正常程序施工是按煜燊公司要求所致，但未提供证据证实。万达塑钢公司作为专业施工企业，应当预见到不按正常程序施工的后果，其在业主提出非正常施工顺序要求的情况下，有义务向业主告知此行为的后果，如业主坚持，其应当与业主签订免责协议，然而本案中万达塑钢公司并未履行上述义务，构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定,万达塑钢公司应承担未按程序施工的违约责任。鉴于双方工程实际情况以及重新维修的可行性分析，由万达塑钢公司再行维修已不具备可行性，一审法院判决万达塑钢公司继续进行维修欠妥，应予纠正。结合双方在合同中的履行情况以及万达塑钢公司过错程度，本院酌定万达塑钢公司赔偿煜燊公司5万元作为其未按正常程序施工所应承担的违约责任为宜。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初140号民事判决；
二、九台市万达塑钢加工有限公司于本判决生效之日立即赔偿吉林省煜燊保温材料有限公司50000元；
三、驳回九台市万达塑钢加工有限公司其他上诉请求；
四、驳回吉林省煜燊保温材料有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费6450元，由万达塑钢公司负担1450元，由煜燊公司负担5000元；二审案件受理费5800元，由万达塑钢公司负担1450元，煜燊公司负担4350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
代理审判员 李东鹤
代理审判员 贺银婷
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 李玉鑫