浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行申字第428号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）浙江丽水市金科房地产开发有限公司，住所地丽水市南城新区吴安路与遂松路十字路口。
法定代表人王金水，董事长。
委托代理人应振芳、刘仲明，浙江君安世纪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）丽水市市场监督管理局（原丽水市工商行政管理局），住所地丽水市丽青路81号。
法定代表人夏海国，局长。
委托代理人李泉清，男，丽水市市场监督管理局副局长。
委托代理人吴浙红，女，丽水市市场监督管理局法规处长。
再审申请人浙江丽水市金科房地产开发有限公司（下称金科公司）因诉被申请人丽水市市场监督管理局工商行政处罚一案，不服丽水市中级人民法院（2015）浙丽行终字第10号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
金科公司向本院申请再审称：一、被申请人作出的行政处罚决定书基本事实认定错误，适用法律错误，应予判决撤销。一、二审判决对基本事实未予查明，应予撤销。（一）被申请人将本案所涉基本事实即丽水市国土资源局挂牌出让商住用地认定为依据《拍卖法》拍卖出让，明显是错误的。首先，国有建设用地使用权出让必须依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等规定出让，不能依据《拍卖法》进行出让，完全是一个不争的基本事实。国土资源部2006年8月1日实施《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第三条明确，国有建设用地使用权出让的依据明显不包括《拍卖法》。其次，根据招拍挂规定，讼争地块以挂牌方式出让也完全是一个不争的事实。本案中的现场竞价不是招拍挂规定意义上的拍卖，也不是《拍卖法》意义上的拍卖。而行政处罚决定书竟然以“竞价形式为价高者得”，这一现场竞价与《拍卖法》意义上的拍卖的微弱联接点，而将整个挂牌出让程序与《拍卖法》意义上的拍卖相等同或混同。最后，根据《土地管理法》第五条、《城市房地产管理法》第十二条、《城镇拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条等规定，国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让的主体是且只能是市、县人民政府国土资源行政主管部门，决不能是《拍卖法》上的拍卖企业。且国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让是市、县国土资源行政主管部门的法定职责，法律上不允许其放弃或转让。（二）被申请人适用《拍卖法》对金科公司作出处罚，属于适用法律错误。首先，如果正确认定国土部门挂牌出让讼争地块，假如申请人有与他人采取恶意串通等非法手段竞价的，也不应当适用《拍卖法》第六十五条进行处罚，而应当适用《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，尤其是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条规定进行处理。其次，从《拍卖法》适用范围来看，本案所涉商住用地的挂牌出让也不受《拍卖法》调整。《拍卖法》第二条明确规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”本案所涉地块的挂牌出让是国土部门主持进行的，国土部门不是拍卖企业，所以，丽水市国土资源局主持进行的挂牌行为，依据《拍卖法》第二条，是不由《拍卖法》规范和调整的。（三）一、二审判决法律解释错误。一审判决不顾拍卖法明文规定的适用范围（只适用于拍卖企业进行的拍卖活动，也即商业拍卖或商事拍卖），其所认为的立法本意是错误的。二审判决在法律解释上，比一审判决略微细致，但其法律解释仍是错误的。《拍卖法》所调整的拍卖是商业拍卖或商事拍卖，国土部门主持的国有建设用地使用权拍卖属于行政法上的拍卖，两者性质不同，适用法律也不同。国土部门主持的国有建设用地使用权挂牌出让最后阶段的竞价仍属于行政法上的挂牌出让，是总体上的挂牌出让程序中的一个阶段程序，其与拍卖法上的拍卖更是相去ＸＸ。二、被申请人作出的行政处罚决定书存在认定事实错误，且主要证据不足，应予判决撤销。1、被申请人依据一份《联合招拍挂协议》复印件，认定金科公司法定代表人参与了串通竞价，完全是错误的：首先，协议是无法与原件核对的复印件，真实性值得怀疑；其次，即使协议真实，协议四方主体分别是吴建飞、曾凤云、金某和吴松贵，根本没有金科公司法定代表人；再次，金科公司申请了几位证人证明，金科公司法定代表人在签订协议时没在现场，后来也没有参加所谓的抓阄；复次，如果金科公司法定代表人签订了协议，那么，当开发权最终归于吴松贵时，吴松贵公司应当按约定给金科公司500万元财务补偿金，可事实上，金科公司并未收到任何所谓的财务补偿金；最后，金某自认，自己希望出资入股与竞得企业合作开发，所以与吴建飞、曾凤云和吴松贵三方签订该协议，完全与金科公司法定代表人无关。2、被申请人认定金科公司法定代表人与曾凤云达成了口头合作协议，再将金科公司替金某打给曾凤云的450万元认定为金科公司承担的财务补偿金，并由此认定再审申请人法定代表人参与了串通竞价，这也完全是错误的。三、被申请人在处罚程序上存在严重违法，并致其处罚证据不全。1、被申请人在其提供的证据目录和证据材料里没有调查终结报告及批件，明显属于程序违法，并因此导致其处罚证据不全。2、被申请人只提供了2013年3月15日的立案审批表，审批表注明案件来源是“其他机关移送”，但从被申请人提供的证据材料中，只看到公安机关的移交函、移交清单和部分询问笔录。被申请人提供部分询问笔录，明显属于证据不全，程序严重违法。3、被申请人处罚未全面、客观、公正地调查和收集证据。(1)《联合招拍挂协议》有无原件；(2)再审申请人法定代表人与曾凤云达成的口头合作协议有无其他证据；(3)当开发权最终归于吴松贵公司时，吴松贵阳公司有无依协议给另三方财务补偿金；(4)被申请人不采信证明再审申请人法定代表人不在签订协议现场也没有参加抓阄的证人证言后，有无去所在宾馆调取监控来加以证实等等。四、被申请人未能在法定的举证期限内提供据以作出行政处罚的全部证据和所依据的规范性文件，应当认定被申请人作出的行政处罚没有证据、依据。综上，请求依法撤销一、二审判决和被申请人作出的行政处罚。
丽水市市场监督管理局辩称：一、认定被答辩人在拍卖活动中作为竞买人与其他竞买人恶意串通的违法事实清楚，证据确实、充分。其一，虽然《联合招拍挂协议》无被答辩人法定代表人签名，但该协议中所证议定联合竞买，商定竞买最高限价及中拍人补偿其他竞买人的主要内容系由被答辩人与其他竞买人在场议定的事实既有在案其他当事人西湖公司、鑫诚公司、凯震公司陈述、证人吴某证言证实，也有在案其他当事人西湖公司、鑫诚公司、凯震公司、证人吴某、证人刘某提供的书证和本局收集的其他证据加以佐证。其二，《联合招拍挂协议》虽然显示金某作为协议订立的一方，但该协议属由金某提供的复制件，无法与原件核对，其订立一方为金某待证事实也无其他证据能够印证，同时也遭到在案其他当事人西湖公司、鑫诚公司、凯震公司及证人吴某否认，况且金某并非拍卖竞买人，其作为《联合招拍挂协议》订立一方与其他竞买人串通明显不符合常理。其三，西湖公司法定代表人、凯震公司法定代表人及证人吴某虽为亲属关系，但他们均与被答辩人及法定代表人并无利害关系；证人金某虽亲历串通竞买部分过程，但其证言及其提供的证据与其他在案证据矛盾，且金某与被答辩人的法定代表人王金水系朋友关系，其所作对被答辩人有利的证言，没有其他证据加以印证，不足以采信；证人陈冠校、胡鹤鸣、叶观贤与被答辩人的法定代表人王金水系朋友关系，其所作对被答辩人有利的证言，没有其他证据加以印证，亦不足以采信。二、对被答辩人的违法行为适用《中华人民共和国拍卖法》进行处罚符合法律规定。第一，本案适用《拍卖法》调整，工商部门可以对串通竞买被答辩人依据《拍卖法》进行定性处罚。理由是判断一个行为是否属于《拍卖法》调整的拍卖行为，关键在于把握《拍卖法》所指拍卖行为的构成要件和基本特征。根据《拍卖法》第二条、第三条的规定，《拍卖法》意义上的拍卖行为有两个构成要素：一是拍卖活动要由拍卖企业进行，二是拍卖方式要以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者，本案现场竞价行为符合《拍卖法》调整的拍卖行为。被答辩人与其他竞买人之间通过事先商定，内定竞买人及最高价并以抓阄形式决定开发权的行为，属于竞买人之间的恶意串通行为，适用《拍卖法》处罚。第二，拍卖公司主持本案拍卖过程中，虽然其流程并未完全符合《拍卖法》的规定，但是程序上的瑕疵并不影响其属于《拍卖法》意义上的拍卖行为。第三，被答辩人的串通行为涉案金额巨大，严重扰乱了土地招拍挂市场秩序，答辩人适用《拍卖法》予以处罚，符合该法打击恶意串通行为、规范竞价市场秩序的立法本意。三、公安机关移交函中部分询问笔录与本案无关联，无需提交。综上，请求依法维持原判。
本院认为，本案被诉行为系被申请人于2013年10月25日作出丽工商案[2013]第56号行政处罚决定，认为金科公司在参加竞买前后与另外三家竞买同一标的物的竞买人串通商定并实施该标的由谁摘牌、由谁开发、如何补偿等事项的行为，违反了《拍卖法》第三十七条的规定，构成竞买人恶意串通，损害他人利益行为,根据《拍卖法》第六十五条的规定，决定对金科公司罚款人民币1136万元。
再审申请人金科公司提出未参与土地竞拍前的串通，但根据在案证据显示，与其参投同一地块的西湖公司、鑫诚公司和凯震公司均就串通事实作了相对一致的陈述，且在该时期几家涉案公司间有高达数百万元的非业务往来款项佐证，故金科公司法定代表人王金水认为自己未参与串通，实际系金某作为《联合招拍挂协议》订立一方，明显不符合常理，本院不予采信。
本案中的国有土地虽然以挂牌形式转让，但后改为现场竞价，且竞价过程系委托专业拍卖企业浙江山水拍卖有限公司的专业拍卖师主持，符合《拍卖法》第二条“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”的规定，因此本案适用《拍卖法》进行处罚并不违反《拍卖法》的立法本意，一审法院依法维持丽水市市场监管局作出的处罚决定，驳回金科公司的诉讼请求,二审法院驳回上诉,维持原判,在结论上并无不当。
综上，金科公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人金科公司的再审申请。
审 判 长 张俊斌
代理审判员 戴文波
代理审判员 刘家库
二〇一六年七月十五日
书 记 员 魏奇华