重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01812号
上诉人（原审原告）伍祥建。
委托代理人谢兵，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司，住所地重庆市永川区宝峰镇龙凤桥村，组织机构代码20378970-X。
法定代表人华承银，矿长。
委托代理人万勇。
上诉人伍祥建因与被上诉人重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司（以下简称“泸永桥公司”）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第05657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年10月5日，伍祥建、泸永桥公司签订了《劳动合同书》，载明：合同期限为2008年9月30日至2014年9月29日，伍祥建承诺签订合同前已学习过泸永桥公司的规章制度，其在年休假期间的工资支付标准按泸永桥公司的规章制度执行。泸永桥公司为伍祥建参加了工伤、医疗、养老、生育、失业保险，其中失业保险和医疗保险的参保时间均为2013年7月22日。2013年8月29日，泸永桥公司向伍祥建发出职工离职健康检查通知。2013年9月8日，泸永桥公司以伍祥建连续旷工三十三天，已严重违反其规章制度为由向伍祥建寄出解除劳动合同通知书，伍祥建于当月10日前收到了该解除劳动合同通知书。审理中，伍祥建确认其未上班后泸永桥公司多次组织开会通知其回去上班，但其从2013年7月12日起就一直未再回泸永桥公司上班的事实。
2013年8月22日伍祥建向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿等，该委不予受理，伍祥建不服，遂诉至重庆市永川区人民法院，泸永桥公司代理人于2013年9月22日签收了法院送达的民事起诉状副本及相关法律文书。
伍祥建一审诉称：伍祥建从2007年10月起在泸永桥公司上班，月平均工资5000元，2013年7月12日至2013年8月6日期间，由于泸永桥公司的原因导致企业停产，从而导致伍祥建未得到工资。伍祥建在泸永桥公司上班期间，泸永桥公司未按国家规定给伍祥建缴纳各项社会保险，泸永桥公司还克扣伍祥建的工资作为风险押金，且至今仍有部分还未退还伍祥建。2013年8月22日伍祥建向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿、井下津贴、失业保险待遇损失，该委不予受理。伍祥建不服，故起诉要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，由泸永桥公司支付经济补偿30000元（5000元／月×6个月）。
泸永桥公司一审辩称：伍祥建是泸永桥公司的职工，双方签订了劳动合同，泸永桥公司依法为伍祥建缴纳了五项社会保险。2013年7月12日，泸永桥公司召开股东大会，表决通过股东变更决议，同时要求全体职工一如既往的工作，泸永桥公司并没有发放过任何停产停工的通知，反而是伍祥建未经批准擅自离开工作岗位。2013年8月6日泸永桥公司要求伍祥建继续上班，但伍祥建仍未回来上班，伍祥建连续旷工，严重违反了泸永桥公司的规章制度，泸永桥公司系合法解除劳动关系，故要求驳回伍祥建的诉讼请求。
一审法院认为：关于伍祥建、泸永桥公司解除劳动关系的时间，伍祥建诉称其于2013年8月10日左右即向泸永桥公司提出解除劳动关系，而且其于2013年8月22日申请仲裁时也在仲裁申请书中提出了解除劳动关系，但泸永桥公司辩称其从未收到伍祥建要求解除双方劳动关系的意思表示，双方劳动关系于伍祥建收到其于2013年9月8日寄出的解除劳动合同通知书时才解除。该院认为，伍祥建主张其于2013年8月10日左右即向泸永桥公司提出解除劳动关系，但泸永桥公司予以否认，而伍祥建又未提供其他证据证明其主张，故该院对伍祥建的该主张不予支持。同时，伍祥建主张其于2013年8月22日申请仲裁时也在仲裁申请书中向泸永桥公司提出了解除劳动关系，由于重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会对于伍祥建的该仲裁请求作出了不予受理的决定，泸永桥公司辩称其并未收到伍祥建的仲裁申请书与事实相符，故该院对伍祥建主张的以申请仲裁的时间为双方解除劳动关系的时间亦不予支持。泸永桥公司辩称双方劳动关系于伍祥建收到其于2013年9月8日寄出的解除劳动合同通知书时解除的意见，与伍祥建举示的其于2013年9月8日至10日期间收到由泸永桥公司寄出的解除劳动合同通知书相印证，该院对该事实予以确认并对泸永桥公司的该辩解意见予以采纳，应以伍祥建收到泸永桥公司寄出的解除劳动合同通知书的时间即2013年9月10日前作为双方劳动关系的解除时间。
关于泸永桥公司解除与伍祥建之间劳动关系的行为是否合法的问题，伍祥建主张其未上班并非无故旷工，而是因为泸永桥公司未为其办理法定的五项社会保险，泸永桥公司系违法解除双方的劳动关系，泸永桥公司辩称伍祥建无故旷工33天，其依据单位的规章制度通过向伍祥建发出解除劳动合同通知书的方式与伍祥建解除劳动关系是合法解除。根据查明的事实，泸永桥公司为伍祥建参加了法定的五项社会保险，而且伍祥建一直强调的泸永桥公司直到其申请仲裁时仍未为其参加失业保险的意见也与事实不符，因为根据参保记录的记载，泸永桥公司于2013年7月22日就已经为伍祥建参加了失业保险，故伍祥建主张的其不上班的理由缺乏事实依据，该院不予支持。即使泸永桥公司在为伍祥建参加社会保险的过程中存在违法行为，伍祥建也应通过向劳动监察部门、社会保险部门等行政机关的职能部门合法合理反映诉求的方式来维护其权益，而不能以旷工的方式来主张自己的要求。伍祥建从2013年7月12日起就未再上班，且在泸永桥公司为其办理了各项社会保险并多次组织开会催促其回去上班的情况下仍未回泸永桥公司上班的行为本身就属于严重违反工作纪律的行为，而且伍祥建在与泸永桥公司签订劳动合同时也已经学习过了泸永桥公司的规章制度，故伍祥建的行为属于劳动合同法规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形，该院对于泸永桥公司辩称其系合法解除与伍祥建之间劳动关系的意见予以采纳，泸永桥公司依法不应当支付伍祥建经济补偿。泸永桥公司已经合法解除了与伍祥建之间劳动合同关系后，伍祥建又起诉要求与泸永桥公司解除劳动关系已无必要，同时，伍祥建要求泸永桥公司支付经济补偿的理由是否成立，应根据双方劳动关系解除时是否具备劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿的情形来判断，伍祥建在双方劳动关系已经解除后，又以新的理由起诉要求解除劳动关系并支付经济补偿缺乏法律依据，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第一款第（二）项、第四十六条之规定，判决：驳回伍祥建的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由伍祥建负担，该院决定予以免收。
伍祥建对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持伍祥建一审诉讼请求。主要事实和理由：1.伍祥建2013年7月12日向泸永桥公司口头提出解除劳动合同，2013年8月22日向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同，仲裁委员会不予受理不是伍祥建的过错。因此，伍祥建与泸永桥公司解除劳动合同的时间应以伍祥建提出解除劳动合同的时间为准。2.泸永桥公司未及时足额支付伍祥建劳动报酬，未缴纳各项社会保险，伍祥建以此要求解除与泸永桥公司的劳动合同，泸永桥公司应当支付经济补偿金。3.2013年7月12日至2013年8月6日是泸永桥公司的股权调整期间，全公司停产。2013年8月6日，泸永桥公司要求伍祥建回矿上班，伍祥建要求泸永桥公司缴齐社保后再上班，但泸永桥公司一直未缴齐社保。伍祥建是正当维权不是无故旷工，泸永桥公司以此为借口解除劳动合同不合法。
泸永桥公司辩称：伍祥建旷工属实，泸永桥公司依法解除与伍祥建的劳动合同，不应支付经济补偿金。
二审经审理查明：伍祥建与泸永桥公司签订的《劳动合同书》中约定：本合同未明确约定的事项，按泸永桥公司的规章制度执行。泸永桥公司2008年1月1日发布的《关于重申进一步加强完善劳动纪律有关规定的通知》规定：凡连续旷3天以上者，即视为严重违反企业劳动纪律管理制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，依法予以解除劳动合同的处分。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为：在用人单位与劳动者劳动关系存续期间，如果双方发生劳动争议，劳动者应当依法解决争议，而不是以拒绝上班的形式来主张权利。本案中，即使泸永桥公司未给伍祥建缴纳社保，伍祥建可采取向行政部门投诉等方式解决，而不能以拒绝上班的方式来主张权利。因此，伍祥建拒绝上班已经构成旷工。
伍祥建声称2013年7月12日向泸永桥公司口头提出解除劳动合同，未举示任何证据予以证明。2013年8月22日虽然伍祥建向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与泸永桥公司之间的劳动关系，但该委未受理。因此，伍祥建要求解除劳动关系的意思表示并未到达泸永桥公司，双方劳动关系并未解除。2013年9月10日，泸永桥公司对伍祥建发出解除劳动合同通知书。如前所述，当时伍祥建已旷工三日以上，而根据泸永桥公司的规章制度，泸永桥公司已有权解除与伍祥建的劳动合同。对该规章制度，伍祥建进行了学习，且在双方合同中也约定要遵照执行。因此，泸永桥公司解除与伍祥建的劳动合同，符合法律规定，不应向伍祥建支付经济补偿金。
综上，伍祥建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由伍祥建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 向 奇