江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2700号
上诉人（原审被告）：江苏正邦消防工程有限公司，住所地无锡市清扬路189号6018室。
法定代表人：许夫巨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司，住所地无锡市锡山区二泉西路桑达园小区58号101室。
负责人：过文美，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏先行工业设备安装有限公司，住所地无锡市滨湖区滨湖街15号蠡湖科技大厦第十、十一、十二层。
法定代表人：徐小马，该公司董事长。
委托诉讼代理人林志明、袁征，江苏梁溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐玉圣。
委托诉讼代理人：房正林，江苏有方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨竹雨，江苏有方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区拓塘工业集中区。
法定代表人：袁海平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴万达广场有限公司，住所地宜兴市宜城街道万达广场1号。
法定代表人：齐界，该公司总裁。
委托诉讼代理人：杨蓉，该公司员工。
上诉人江苏正邦消防工程有限公司（以下简称正邦公司）、江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司（以下简称锡山分公司）、江苏先行工业设备安装有限公司（以下简称先行公司）因与被上诉人徐玉圣、江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）、宜兴市万达广场有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜开民初字第0359号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
徐玉圣原审诉称：万达公司将宜兴万达广场大商业消防二标段工程分包给先行公司，先行公司又将该工程转包给锡山分公司，锡山分公司的法定代表人过文美（同时又是正邦公司的法定代表人）以正邦公司的名义转包给其，其作为实际施工人进场施工。2013年1月30日，正邦公司与其签订协议，该协议确定其在该消防工程二标段中已垫资68万元，该款由正邦公司于该工程二标段消防验收合格180日内支付给原告。现该工程已经验收合格并实际使用，但正邦公司未按约定向其支付垫资款。为此其诉诸法院，要求正邦公司、锡山分公司、钟星公司、先行公司连带给付工程款68万元并承担该款自2013年12月1日起至判决确定给付之日止的同期银行贷款利息，万达公司在欠付工程价款范围内承担责任。
正邦公司原审辩称：正邦公司与徐玉圣、徐天玉达成的工程转包合同约定的总价为696万元，在施工过程中，正邦公司垫付的人工款、材料款及支付给徐玉圣、徐天玉的工程款，已经达到500多万元，而徐玉圣、徐天玉实际只做了三分之一的工程量，到2012年10月，其公司就接手了该工程并完成。正邦公司支付的工程款已远远超过了徐玉圣、徐天玉所做的工程量，对超出部分其公司保留追索权并保留要求赔偿损失的权利，要求法院驳回徐玉圣的全部诉讼请求。
锡山分公司、钟星公司原审辩称：锡山分公司是与先行公司签订了合同，但先行公司不让其公司施工，所以合同未实际履行，故其公司不应承担付款责任。
先行公司原审辩称：徐玉圣是与正邦公司签订合同，应该向正邦公司主张权利，其公司与正邦公司没有任何法律关系，要求驳回徐玉圣对其公司的诉讼请求。其公司与锡山分公司系一般分包关系，锡山分公司现倒欠其公司的款，锡山分公司、钟星公司辩称锡山分公司与先行公司所签合同未实际履行是虚假陈述。
万达公司原审辩称：其公司与先行公司签订了万达广场大商业消防二标段工程合同，万达广场于2013年5月31日开业。目前其公司只欠先行公司5%质保金，账面反映尚欠先行公司487128.95元。
原审经审理查明：2012年2月4日，万达广场的总承包商中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）与万达公司、先行公司（具备消防施工一级资质）签订分包合同协议书，约定由总承包商中建二局将万达广场商业部分消防二标段工程分包给先行公司，价款为10186810元，工程款项的结算由总承包商委托业主直接与先行公司进行结算…。
先行公司签订上述协议后与锡山分公司（钟星公司下属非法人企业）签订一般分包合同，约定由先行公司将万达广场商业部分消防二标段工程交由锡山分公司施工，工程价款为10186810元；工程期限自2012年2月10日-2013年1月10日；工程进度款按每次业主支付给先行公司后，扣除管理费、税金等其他应扣费用，并由锡山分公司提供70%工程材料发票和20%人工工资清单后，于五个工作日内支付给锡山分公司；锡山分公司应付给先行公司的管理费为开票金额的2.5%，管理费为净额，不包括税金、规费等其他应付款…。
2012年3月17日，正邦公司（当时的法定代表人为过文美）作为甲方、徐玉圣、徐天玉、李建伍作为乙方签订内部分包合同，约定将万达广场大商业消防二标段工程分包给乙方三人共同承包，指定乙方三人共同负责该工程的施工、管理、消防验收、检测、资料编制、进度和人员编制。甲方赋予乙方所有合同条款等同于甲方与万达公司的原始合同，乙方所要遵守的所有条款依从甲方与万达公司原始合同所有设计合同条款。甲方最终与乙方的合同结算总额为696万元（此价为固定合同价）。乙方自行缴纳甲方此次投标借用单位先行公司的资质借用管理费3%，自行承担合同总价的国家规定的税收和材料进出税点，乙方不能缴纳时甲方将从乙方的工程款中直接扣除。该合同还约定了其他相关事项。合同签订后，乙方进场施工。
2013年1月30日，正邦公司作为甲方、徐玉圣、徐天玉、李建伍作为乙方签订协议书，载明因乙方无能力垫支工程款项，提出解除与甲方2012年3月签署的万达广场大商业消防二标段工程内部分包合同，经甲方研究决定，同意解除内部分包合同并就此达成协议：一、工程接管：本协议签字生效后即视同乙方全面撤出万达广场工地现场，甲方全面正式接管工程，之前与万达广场相关的各项权利均归属甲方，今后产生的债权债务亦与乙方无关。二、工程结算：（1）结算费用：从乙方进场施工至本协议签署时，乙方共产生人工欠款811994元、设备与材料欠款1389488元、已垫资款680000元，合计2881482元，全部由甲方承担。（2）结算时间：由乙方已垫资的款项，待本工程消防验收合格180日内全部结算支付完毕，其他欠款由甲方同债权人另行协商付款方式，不再与乙方有任何关联。（3）除以上乙方垫付款与欠款，甲方已前期支付了工地其他用款，本工程与乙方不再有任何权利与义务关系，乙方不得再向甲方及其他任何第三方主张任何权利。（4）乙方保证已全部递交了外部债务情况，并是实际发生的款项绝无虚假，否则甲方有权从应付乙方已垫资款内扣除，并追究乙方因此给甲方造成的额外支出与相关损失。该协议还约定了其他相关事项。该协议下方甲方处签有“过文美”，乙方处有徐玉圣、徐天玉、李建伍签名。徐天玉、李建伍还在协议下方另行标注“本人未垫资”。2013年5月31日，宜兴万达广场开张营业。2014年4月15日，徐玉圣以正邦公司、先行公司、万达广场为共同被告诉来法院。审理中，申请追加锡山分公司、钟星公司为共同被告参加诉讼。
一审中，正邦公司提出过文美原来确实是正邦公司的法定代表人，××住院，该协议上的“过文美”并非过文美所签，并申请对该签名是否过文美所签进行鉴定。法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，后因正邦公司未缴纳鉴定费用被退回。
一审中，正邦公司主张其公司是直接从先行公司承接的本案工程，而不是从锡山分公司承接的。锡山分公司主张其与先行公司所签订的合同未实际履行。对此，先行公司不予认可，主张其公司与正邦公司无任何合同关系，无分包转包关系，其公司只是将工程分包给钟星公司并实际履行，现锡山分公司倒欠其公司141805.61元（附往来明细），并提供其公司扣除锡山分公司开票金额的2.5%后向锡山分公司转付工程进度款的银行汇款凭证等依据及过文美、锡山分公司向先行公司副总经理刘利新等人借款后向先行公司及借款人出具的同意由先行公司代扣万达公司二标段消防工程款用于归还借款的承诺书等。对此，锡山分公司及钟星公司认为这些依据只能证明与先行公司有业务往来，不能证明就是本案所涉工程的往来。
一审中，正邦公司提出已经由第三方向南京法院起诉徐玉圣和正邦公司，该起诉款不在徐玉圣与正邦公司于2013年1月30日所签订的协议的外部债务的范围内，按照约定应在680000元中扣除。
以上事实，有中建二局与万达公司、先行公司签订的分包合同协议书、先行公司与锡山分公司签订的一般分包合同、正邦公司与徐玉圣等人签订的内部分包合同、正邦公司与徐玉圣等人签订的协议书及庭审记录等证据在卷佐证。
原审法院认为：中建二局与万达公司、先行公司签订的分包合同协议书有效。先行公司与锡山分公司所签的合同，虽然名为一般分包合同，但从合同内容看是整体转包，从价款、上交管理费等条款看，又符合借用或挂靠特征，而无论是转包还是借用或挂靠，均属无效。锡山分公司主张该合同未实际履行，但先行公司提供了相应的依据可证明该合同已实际履行，故对锡山分公司提出的该合同未实际履行的主张，不予采纳。关于锡山分公司与正邦公司，虽无证据证明二个公司之间的法律关系，因当时过文美既是锡山分公司的法定代表人，又是正邦公司的法定代表人，从锡山分公司与先行公司签订合同的事实、正邦公司与徐玉圣签订合同的事实，可推定二个公司之间存在事实转包或借用、挂靠等关系，而无论是何种关系，均属无效。正邦公司与徐玉圣所签的内部分包合同也属无效。正邦公司与徐玉圣于2013年1月30日解除了合同并进行了结算，形成了协议，过文美否认协议上的签名并申请鉴定，但未缴纳鉴定费，应承担举证不能的后果。虽然先行公司、锡山分公司、正邦公司、徐玉圣之间一系列的合同均属无效，徐玉圣也未能提供本案所涉工程验收合格的依据，但因万达广场已于2013年5月31日开张营业，故实际施工人即徐玉圣可依据与正邦公司所签的结算协议的约定主张权利，正邦公司应按协议的约定向徐玉圣支付垫付款680000元并支付该款自万达广场实际使用即开张营业之日起180天的次日即2013年12月1日起按同期银行贷款利率计算的利息。锡山分公司、先行公司承担连带清偿责任，万达公司在欠付工程款487128.95元范围内承担付款责任。因锡山分公司属钟星公司下属非法人企业，故钟星公司对锡山分公司财产不足清偿的债务承担付款责任。对正邦公司提出已经由第三方向南京法院起诉徐玉圣和正邦公司、该起诉款不在徐玉圣与正邦公司于2013年1月30日所签订协议的外部债务的范围内、按照约定应在680000元中扣除的主张，因正邦公司的主张不明确，且未有充分依据确认，故本案不予理涉，如将来确有发生，正邦公司可另行主张权利。至于先行公司与锡山分公司之间的往来欠款，与本案无关，本案不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，作出判决：正邦公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐玉圣付款680000元并支付该款自2013年12月1日起至判决确定给付之日止的同期银行贷款利息，锡山分公司、先行公司承担连带付款责任。如锡山分公司财产不足支付，由钟星公司支付。万达公司在欠付工程款487128.95元范围内承担付款责任。如果给付义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14580元，其中案件受理费11660元，诉讼保全费2920元，由正邦公司、锡山分公司、钟星公司、先行公司负担。该款已由徐玉圣垫付，正邦公司、锡山分公司、钟星公司、先行公司于判决生效之日起十日内直接给付徐玉圣。
正邦公司不服原审判决向本院提起上诉，并申请缓交二审案件受理费。本院对其缓交申请未予以准许并通知其限期交纳案件受理费，但其在指定期限内仍未交纳，本院已告知其上诉依法将按撤回上诉处理。
锡山分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。锡山分公司与先行公司存在多项工程合作，但并未参与涉案工程，一审根据先行公司提供的证据认定锡山分公司属于涉案工程承包人系认定错误。锡山分公司与徐玉圣之间从未有往来，就涉案工程并无交集，不应直接认定锡山分公司向徐玉圣支付款项。涉案工程实际由正邦公司施工和分包。一审认定锡山分公司对正邦公司的付款义务承担连带责任错误。2、对欠款数额有异议。根据约定，如果存在其他可能要付的款项是可以从680000元中予以扣除。本案一审后，锡山分公司收到（2015）宜民初字第1746号案件传票，该案追加其为被告，所涉诉讼金额为279730元及相应逾期利息。该金额并不在协议所提及的人工欠款、设备材料欠款中。另南京一豪金属实业有限公司（以下简称一豪公司）诉先行公司、正邦公司买卖合同纠纷的（2015）苏0115开商初696号案件涉及材料款622000元及逾期利息，该款也与本案款项相关。如本案要锡山分公司承担连带责任的话，应待该两案审结后才能进行判决认定。综上，请求撤销原判，改判驳回徐玉圣对锡山分公司的诉讼请求。
先行公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、先行公司从未与徐玉圣签订合同，未将涉案工程转包或分包给徐玉圣。就徐玉圣而言，先行公司并非工程的转包人或分包人。先行公司在本案中的法律地位及承担责任方式应与万达公司相同，即只需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但先行公司不欠付锡山分公司工程款，故即使锡山分公司与正邦公司存在事实上的转包或分包关系，徐玉圣突破合同相对性要求先行公司承担付款责任也缺乏依据。2、先行公司系将涉案工程分包给锡山分公司，从未与正邦公司签订任何合同。徐玉圣无权依据司法解释第二十六条的规定突破合同相对性原则，要求先行公司承担付款责任。过文美虽然是锡山分公司的负责人及正邦公司的法定代表人，但这两个公司是独立的法律主体，一审作出锡山分公司与正邦公司存在事实上的转包或分包关系的推定依据不足。3、先行公司与锡山分公司签订的一般分包合同，从权利义务内容来看并非借用或挂靠性质的合同。锡山分公司具备施工资质，无需借用或挂靠先行公司资质。关于价款支付和上交管理费等条款系锡山分公司应得的工程款项和先行公司对工程监督控制及相应结算等工作的费用补偿。一审据此认定一般分包合同为借用或挂靠特征缺乏依据。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回徐玉圣对先行公司的全部诉讼请求。
徐玉圣答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、先行公司与锡山分公司签订的一般分包合同约定的价款与先行公司和中建二局签订的分包合同协议书中价款相同，所以实际是转包行为。一般分包合同中还约定了锡山分公司应当付给先行公司的管理费为开票金额的2.5%，从管理费角度看，又符合借用或者挂靠的特征，所以先行公司与锡山分公司签订的该合同应当无效。正邦公司与徐玉圣签订内部分包合同同样无效，但可以认定锡山分公司实际是将工程又转包给正邦公司，否则不可能出现正邦公司将工程交给徐玉圣施工的事实。无论是锡山分公司还是正邦公司，当时的负责人和法定代表人均为过文美，过文美实际控制两个公司。2、先行公司称只需要在欠付工程款范围内承担责任不能成立。最高院关于建设工程施工合同司法解释规定了只有发包人在欠付工程款范围内承担责任，而先行公司属于法律意义上的分包人，其与中建二局签订的合同是有效的，也收取了工程款。一审中先行公司提交的证据及先行公司在上诉状中所称的锡山分公司倒欠其款项的事实看，先行公司向锡山分公司支付了工程款，故锡山分公司所称的合同没有得到实际履行的说法不能成立。3、2013年1月30日结算协议中的垫资款为680000元，该垫资款是指徐玉圣为了该工程施工已经对外实际支付的款项，与锡山分公司所称的两笔债务无关，这几笔债务是相互独立的。已经支付的与尚欠的债务不是一个概念。从结算协议可以看出当时正邦公司是自愿承担人工欠款与设备材料款，与结算协议约定的都是分开独立的，且当时签订结算协议时，徐玉圣已经向正邦公司提交了附件，所以一豪公司材料款、练达人工欠款的债务与本案无关。一审中，法院要求正邦公司提供附件，但是正邦公司始终未能提供，事实上结算协议约定的是徐玉圣一方保证要提交全部债务情况，徐玉圣也已经提供了，所以不应当从680000元中再进行扣除。
万达公司答辩称：其已按照协议约定与先行公司进行了结算，同意一审判决。
正邦公司、钟星公司答辩称：1、同意锡山分公司的上诉意见。在练达诉徐玉圣的案件中，练达明确该款是徐玉圣欠其的，而将正邦公司、钟星公司列为被告是徐玉圣单方追加的结果，该款项的形成正好与徐玉圣垫资款有关。一豪公司的案件中，正邦公司是为徐玉圣的欠款作担保而成为被告，徐玉圣的欠款也正好与涉案工程款有关。因此该两案的结果都与本案有关。2、正邦公司承接到工程是源于先行公司，与锡山分公司无关。
先行公司对锡山分公司的上诉意见答辩称：先行公司是将涉案工程分包给锡山分公司，与正邦公司并无法律关系。先行公司从万达公司结算的所有工程款，包括万达公司抵偿的房屋均是与锡山分公司进行结算或支付。施工中先行公司及先行公司有关人员向锡山分公司出借款项用于先行支付有关劳务班组的劳务费用，也是得到锡山分公司确认。锡山分公司就是本案的施工方，至于其是否将工程再分包给正邦公司或正邦公司进行施工的来源，先行公司并不清楚。
锡山分公司对先行公司上诉意见答辩称：锡山公司并未参与宜兴万达广场工程，该工程是正邦公司参与的。
二审对一审已查明的事实予以确认。
二审中，对正邦公司主张涉案工程来源于先行公司，但为何其公司与先行公司并未签订合同，反而是锡山分公司与先行公司签订合同，正邦公司表示其公司实际控制人是许夫巨，锡山分公司实际控制人是过文美，二人是夫妻关系，所以合同就这样签了。
另二审经审查，正邦公司作为甲方与徐玉圣、徐天玉、李建伍作为乙方于2013年1月30签订协议书中所涉及的乙方共产生的人工欠款811994元、设备与材料欠款1389488元、已垫资款680000元后均备注见乙方提供的附件。就该附件情况，徐玉圣表示其在签订协议时已将明细附件交给了正邦公司，并未留存，这些附件现都在正邦公司手中，正邦公司一审时也未提供，应当由正邦公司承担举证责任；而正邦公司则表示其并无相应的附件。另正邦公司在一审中主张实际已支付徐玉圣及其班组约5627000元（以实际付款凭证为准），并提供了付款凭证及徐玉圣向材料商出具的还款计划书。徐玉圣表示对由其本人签字的付款凭证真实性没有异议，但认为2013年1月30日前的付款中未经过其确认的付款手续不应计算，即使存在付款事实，也通过2013年1月30日的协议进行了结算，其现在要求支付的是其本人在工程中所垫付的工程款，对于2013年1月30日以后的付款，因正邦公司已承诺欠款由其履行，与其已无任何关系。
对锡山分公司在上诉中提及的练达提起的（2015）宜民初字第1746号案件和一豪公司提起（2015）苏0115开商初696号案件情况，徐玉圣表示：在其与正邦公司解除关系退场后，练达还继续帮正邦公司施工，其向练达出具欠条所涉欠款是包含在2013年1月30日协议书内的人工欠款中，并且从本案先行公司在一审提供的证据来看，练达已足额取得了人工款；一豪公司起诉的材料款是依据正邦公司向一豪公司出具的890000元欠条，因已经通过房屋抵偿了300000元债务，现在起诉金额为590000元，徐玉圣并非该案件当事人。正邦公司表示：徐玉圣退场后的剩余工程是由正邦公司施工，练达是前后都有做，但练达在另案的庭审中是明确款项是徐玉圣欠他的，与正邦公司无关，只是在法院的多次询问下，其又要求正邦公司承担责任；一豪公司、赵卫星只是在徐玉圣施工时供应材料的，其在2013年1月30日后向赵卫星共支付了312000元，向一豪公司付了1000000元，现一豪公司又起诉590000元，这样总共的材料款就超过了当初协议中约定其要承担的材料款，超过的部分就应当在垫资的680000元中扣除。
以上事实，有当事人陈述在卷佐证。
本院认为：正邦公司在申请缓交二审案件受理费未获准许后，仍未在法院通知的期限内交纳二审案件受理费，故对其上诉应按自动撤回上诉处理。
本案二审争议焦点为：1、正邦公司欠付徐玉圣的款项金额应如何认定；2、如结欠款项，先行公司、锡山分公司是否应对正邦公司的付款义务承担连带责任。
关于争议焦点一，本院认为：正邦公司与徐玉圣、徐天玉、李建伍于2013年1月30日签订的协议书中对工程结算已作出了明确约定，确认了徐玉圣垫资款为680000元，该款项由正邦公司在消防验收合格180日内全部结算支付完毕。另该协议书中也明确了至协议书签署时徐玉圣一方共产生的人工欠款811994元、设备与材料欠款1389488元由正邦公司承担，同时从协议内容可以看出当初徐玉圣一方就上述欠款情况均向正邦公司提交了附件。正邦公司主张其已垫付的材料款、人工款及向徐玉圣支付的工程款达到500多万，但本案审理中其未能提交当时的欠款附件，无法直接证明其已超付了协议书中约定由其承担的欠款从而无需再支付徐玉圣680000元。另从其一审提供的付款凭证及明细来看，其中有310多万元是在2013年1月30日的结算协议签订前支付，故无法认定是支付的结算协议中确认的人工、设备与材料欠款。对于正邦公司主张的在2013年1月30日以后支付的人工及材料款，因正邦公司后续还存在自己组织施工的问题，其目前提供的证据也无法证明其支付的人工费均是徐玉圣一方在涉案工程施工时所产生的人工欠款。关于材料款，虽根据正邦公司提供的徐玉圣向材料商赵卫星、一豪公司出具的还款计划书可以反映徐玉圣在涉案工程中确实结欠赵卫星、一豪公司材料款，但目前根据正邦公司自己的主张其支付该两方的材料款共计为1312000元，即使其主张属实也尚未超出协议中约定由其承担的材料欠款金额即1389488元，至于一豪公司目前又向法院起诉正邦公司支付材料款，因该案现正在审理中，正邦公司尚未实际支付该款项，故本案尚无法对该款项作出认定。如正邦公司将来实际替徐玉圣一方支付的外债金额确实超出协议约定的金额，其可另行主张权利。综上，根据目前的已有证据，正邦公司仍需支付徐玉圣680000元。
关于争议焦点二，本院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中就涉案工程徐玉圣依据其与正邦公司签订的合同实际进场进行了施工，其目前依据2013年1月30日的协议书主张的垫资款实际系其施工中支出的款项，属于工程款，其与正邦公司签署的合同虽属无效合同，但因目前涉案工程也已实际使用，其可依据协议主张该款项。涉案工程是先行公司在与万达公司、中建二局签订合同承接后，又与锡山分公司签订了一般分包合同，从该一般分包合同的内容及先行公司自己在审理中陈述来看，实际系将分包到的工程全部转包给锡山分公司，该合同因违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。锡山分公司虽然主张其未实际参与该工程，并未履行该合同，但从先行公司提供的相应证据来看，可以反映锡山分公司收取了涉案工程的工程款项，对相关借款也同意在涉案消防工程款中抵扣，且相关依据中已明确是涉案工程，锡山分公司称是其他业务往来明显依据不足，故对其所称的该合同并未实际履行的意见，本院不予采纳。本案系先行公司与锡山分公司签订合同，但之后却是正邦公司与徐玉圣等三人签订分包合同，将工程交由徐玉圣等人实际施工。正邦公司在徐玉圣等人签订的分包合同中提到了其借用先行公司资质投标涉案工程的情况，但先行公司否认与正邦公司存在借用关系，正邦公司目前也无其他证据显示其与先行公司之间有借用关系，反而是先行公司提供了与锡山分公司签订了合同并付款的依据，故本案无法认定正邦公司系借用先行公司资质承接了涉案工程。正邦公司一直坚称其工程系来源于先行公司，而先行公司却称其是将工程交给锡山分公司。锡山分公司目前虽与正邦公司并无书面的合同，两公司也否认就该工程之间存在法律关系，但考虑过文美当时既是锡山分公司的负责人又是正邦公司的法定代表人，从目前涉案工程的合同签订及履行情况来看，可以推断该两公司之间要么就涉案工程存在事实上的转包关系，要么就涉案工程实际处于同一的主体地位，而无论是何种关系，锡山分公司均应对正邦公司的付款义务承担连带责任。先行公司在涉案工程中也系处于违法转包人的地位，其与发包人万达公司的地位并不相同，故其亦应对涉案欠款承担连带责任。因此，原审认定锡山分公司和先行公司在本案中承担连带责任并无不当。
综上，锡山分公司、先行公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11660元，由上诉人锡山分公司负担5830元，由上诉人先行公司负担5830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年十月十七日
书 记 员 徐冬晖