甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终654号
上诉人（原审被告）李永为，男，汉族，1979年7月14日出生，高中文化程度，陕西省咸阳市乾县城关镇人。
被上诉人（原审原告）朵成义，男，汉族，1961年2月18日出生，小学文化程度，民乐县南丰乡炒面庄村人。
被上诉人（原审被告）汤万忠，男，汉族，1966年1月1日出生，大学文化程度。
上诉人李永为因与被上诉人朵成义、汤万忠健康权纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院作出的（2016）民民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李永为，被上诉人朵成义、汤万忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李永为上诉请求：依法驳回原审原告诉讼请求。事实与理由：1、原审程序严重违法，导致判决结果错误。本案上诉人不是适格主体，本案应定性为劳动争议纠纷而非健康权纠纷，应认定被上诉人汤万忠及其挂靠单位同被上诉人朵成义形成事实劳动关系，按照法律规定对朵成义的损害应先行进行工伤认定并依仲裁程序维护其合法权益；2、一审法院认定事实部分错误。一审认定“朵成义在驻地附近的河边打生活用水”毫无事实依据，被上诉人汤万忠明知司机马占炳无特种车辆操作证，强行留用马占炳驾驶该车辆，而非一审判决认定上诉人选派的司机无特种车辆操作证，应由上诉人承担主要责任；3、一审适用法律错误。该案应先行仲裁，若一方不服再进行诉讼处理，一审直接按诉讼案件处理，违反了法律规定。同时对后续治疗费12000元先行处理也违反了法律规定。
被上诉人汤万忠辩称，被上诉人个人雇佣朵成义在工地上干活提供劳务，被上诉人不符合法律规定的用人单位，且也未签订任何劳动合同，故双方之间未形成劳动关系，一审以一般民事侵权案件处理完全符合法律规定和实际情况。一审对案件事实认定及法律适用完全正确，处理结果也符合实际情况，二审应依法予以维持。
被上诉人朵成义辩称，其答辩理由及处理意见同汤万忠一致，也请二审依法维持一审判决。
原审原告朵成义诉讼请求，原审原告朵成义在汤万忠的工地上务工受伤，经鉴定确定为八级伤残，要求两原审被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、后续治疗费等共计132395.5元。
一审法院认定的事实：原告朵成义经朋友介绍于2014年9月去被告汤万忠在青海花石峡承包修路的工地上打工，到工地后，因天下雨雪，无法正常工作，2014年9月19日早晨原告朵成义在驻地附近的河边打生活用水时，被同时在河边为工地伙房拉水的马占炳驾驶的装载机撞伤，致原告右腿胫腓骨干骨折。原告受伤后被送往青海省海南州共和医院住院治疗2天，又转院至甘肃省张掖市中医院住院治疗19天，住院期间一直由马占炳护理。经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定，原告朵成义的损伤程度为八级伤残，损伤治疗终结时限7个月，损伤误工损失日评定为7个月，伤后前4个月为1人完全护理依赖，后3个月为1人部分护理依赖。原告为此花费医药费13900.22元，残疾器具费380元，鉴定费2200元及交通费3800元及部分营养费用。
另查明，致伤原告朵成义的装载机由被告李永为所有，2014年9月6日，被告汤万忠和被告李永为签订机械租赁合同，约定被告李永为的953型临工装载机租赁给被告汤万忠使用，装载机司机由被告李永为提供，司机工资由李永为承担。该装载机在汤万忠租用过程中，前任驾驶员于9月16日离开，发生事故时的驾驶员马占炳于9月16日到达工地。前后驾驶员并未办理交接手续，马占炳驾驶使用一天后发觉该装载机有一定的安全隐患，19日就发生了事故。发生事故时的驾驶员马占炳未取得《特种设备作业人员证》，庭审中被告李永为提举的证书编号为TS6GXUZ40892的《特种设备作业人员证》复印件经印章单位青海省质量技术监督局特种安全监督处查证核实，该单位自2010年3月起，就未颁发过该种证件，也未进行年度审验，该证属伪证。
一审法院认为，原告朵成义去被告汤万忠工地打工为打生活用水被被告李永为所有并出租给被告汤万忠使用的装载机致伤，二被告对此应承担对原告的身体造成伤害的赔偿责任，原告李永为在出租该装载机过程中，未能按合同约定给被告汤万忠提供合法的驾驶人员，因驾驶人员无证操作发生事故，是造成原告伤残的主要原因，本案中应承担对原告的主要赔偿责任，作为驾驶人员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主李永为承担赔偿责任。被告汤万忠租用该装载机期间，未能尽到应有的管理和安全注意义务，导致该装载机造成对原告的伤害，本案中也应承担相应的责任。在该次事故中造成朵成义医药费损失13900.22元（青海省海南藏族自治州人民医院收费票据3张及甘肃省张掖市中医医院收费票据1张和民乐县人民医院收费票据1张）；2、误工费18900元（7个月×30天+6天×87.5=18900元）；3、护理费12600元（4个月×30天×87.5-21天×87.5+3个月×30天×87.5÷2=12600元）；4、住院伙食补助费305元（2天×10元+19天×15=305元）；5、营养费2100元（7个月×30天×10元=2100元）；6、交通费3800元；7、鉴定费2200元；8、伤残赔偿金34416元（5736元×20年×30%=34416元）；9、伤残器具费380元。以上费用共计88601.22元。应由二被告按各自责任承担，被告汤万忠承担30%，金额为26580.37元，李永为承担70%，金额为62020.85元。原告主张的后续治疗费12000元，是根据鉴定结论必然发生的费用，部分虽未实际产生，但由于本案涉诉时间较长，为便于原告治伤，结合本案实际，本案中应予支持，由被告汤万忠承担30%，金额为3600元，被告李永为承担70%，金额为8400元。故此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十九条第二款的规定，判决：一、被告汤万忠赔偿原告朵成义医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、伤残器具费、后续治疗费等费用共计100601.22元的30%，金额为30180.36元。二、被告李永为赔偿原告朵成义医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、伤残器具费、后续治疗费等费用共计100601.22元的70%，金额为70421.86元。
以上两项限于判决生效后立即执行。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费862元，由被告汤万忠承担259元，被告李永为承担603元。
二审中双方再未提交新证据，经本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审确认的事实应予认定。
本院认为，汤万忠以个人名义雇佣朵成义到其工地上提供劳务受伤，朵成义以一般民事侵权赔偿案件提起诉讼，要求侵权责任人给予赔偿，一审也以一般民事侵权案件定性处理，符合本案实际和法律规定。汤万忠不具备合法的用人单位的主体资格，事实上也没有以用人单位名义接受朵成义提供劳务，故双方之间没有形成法律规定的劳动关系，上诉人主张应以劳动关系的法律规定确认案件事实并进行处理，无事实根据和法律规定，此上诉理由明显不能成立，本院不予支持。一审认定“朵成义在驻地附近的河边打生活用水”及上诉人选派的司机无特种车辆操作证应由上诉人承担主要责任的基本事实，有当事人一、二审中的陈述、司机马占炳的书面证言及庭审中的证言、证人樊安的证言、李永伟和汤万忠签订的《机械租赁合同》等证据足以证明上述事实的成立，故此上诉理由也不能成立。对后续治疗费12000元一审一并进行了处理，在本案中因朵成义于2014年9月受伤，于2015年4月作出了司法鉴定，明确需后续做手术取出肢体内的钢板的治疗，是必然产生的费用，在诉讼中一并解决完全符合实际情况和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，所以上诉人的这一项上诉理由也不能成立。综上述，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费863元，由上诉人李永为承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力珍
审 判 员 安凤梅
代理审判员 任斌文
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 尹建兵
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条:第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。