宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第402号
原告：浙江民欣建设有限公司。
法定代表人：张国明。
委托代理人：姚永达。
委托代理人：丁振华。
被告：厉凤强。
委托代理人：高方军。
被告：浙江杭州湾腈纶有限公司。
法定代表人：王晓华。
委托代理人：张兵。
原告浙江民欣建设有限公司与被告厉凤强、浙江杭州湾腈纶有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年4月26日立案受理后，依法由审判员刘光明适用简易程序，于2013年5月20日公开开庭进行了审理，原告浙江民欣建设有限公司的委托代理人姚永达、丁振华，被告厉凤强的委托代理人高方军，被告浙江杭州湾腈纶有限公司的委托代理人张兵到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2013年8月20日裁定将本案转为普通程序审理。2013年9月22日，本院公开开庭审理了本案。原告浙江民欣建设有限公司的委托代理人姚永达、丁振华，被告厉凤强的委托代理人高方军，被告浙江杭州湾腈纶有限公司的委托代理人张兵到庭参加诉讼。2013年12月11日，本院公开开庭审理了本案。原告浙江民欣建设有限公司的委托代理人丁振华，被告厉凤强的委托代理人高方军到庭参加诉讼，被告浙江杭州湾腈纶有限公司经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江民欣建设有限公司起诉称：2010年6月28日，原告与慈溪杭州湾化纤有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由原告承包年产6万吨差别化腈纶项目配套工程。原告于2010年9月15日与被告厉凤强签订一份企业内部经济承包协议，约定慈溪杭州湾化纤有限公司的丙类仓库由被告厉凤强承包施工，并约定由于被告厉凤强安全措施不力或一切其他造成事故的责任和因此发生的费用，由被告厉凤强承担，慈溪杭州湾化纤有限公司对被告厉凤强承担担保责任。在合同履行期间，由被告厉凤强招收的工人张崇秀于2011年3月12日上午因交通事故死亡，该事故被认定为工伤死亡。2012年11月12日，经劳动仲裁机构的调解，原告承担张崇秀工伤死亡的各项费用36万元，原告已于2013年3月4日实际支付361714元。另外，原告承建的仓库工程已于2011年6月10日通过竣工验收，慈溪杭州湾化纤有限公司于2010年3月29日变更为宁波市镇海杭州湾化纤有限公司，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司于2012年12月25日与浙江杭州湾腈纶有限公司合并。原告认为被告厉凤强应按约承担张崇秀的工亡赔偿费用，被告浙江杭州湾腈纶有限公司应承担连带责任。为此，原告起诉至法院，诉讼请求：1.被告厉凤强向原告支付已由原告垫付的各项工亡赔偿费用361714元；2.被告浙江杭州湾腈纶有限公司对被告厉凤强的债务承担连带责任。后原告将诉讼请求变更为请求判令两被告共同承担工亡赔偿费用361714元中的70%即253000元。
被告厉凤强答辩称：原告起诉状上所列“厉风强”主体错误，应依法驳回起诉。被告对张崇秀因交通事故被认定为工伤持有异议，但原告在工伤认定中放弃抗辩，默认其为工伤，并在劳动仲裁中通过调解方式结案，这说明原告自愿承担工伤责任，与其他人无关。张崇秀是与原告存在劳动关系，缴纳工伤保险费是原告的职责，但原告未依法缴纳，故其后果应由原告承担，原告无权向被告追偿。双方在企业内部经济承包协议中约定的事故责任是指施工过程中在施工场地上因被告厉凤强安全措施及管理不到位所发生的事故，并不包括交通事故，被告厉凤强对张崇秀所发生的交通事故无任何责任，因此原告依据承包协议的条款向被告厉凤强追偿也无依据。即便原、被告之间的内部承包协议无效，被告厉凤强也无须承担任何责任。因为合同无效所造成的损失是指因为合同无效所造成的损失，而本案中受害者的交通事故并不是由于双方的合同无效所造成的，而是由于第三方的侵权行为所造成，所以本案不能适用合同无效的相关规定。综上，被告厉凤强认为原告向被告厉凤强主张的款项并无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
被告浙江杭州湾腈纶有限公司称其答辩意见与被告厉凤强的意见一致，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告浙江民欣建设有限公司提交了如下证据：
1.建设工程施工合同复印件一份，欲证明原告与被告浙江杭州湾腈纶有限公司的合同关系。被告厉凤强认为该证据与其无关联性。被告浙江杭州湾腈纶有限公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2.企业内部经济承包协议一份，欲证明原告与被告厉凤强存在内部承包关系，被告浙江杭州湾腈纶有限公司应对被告厉凤强的责任承担连带责任。两被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
3.工伤认定决定书、仲裁裁决书、仲裁调解书、执行裁定书复印件各一份，欲证明张崇秀系工伤死亡，原告已垫付张崇秀工亡费用361712元。两被告质证称：对工伤认定决定书、执行裁定书的真实性无异议；仲裁调解书和仲裁裁决书的文字有改动，对其真实性有异议；因为强制执行产生的费用，是原告自己的责任。经核实，本院对该组证据的真实性予以认定。
4.单位工程质量竣工验收记录复印件二份，欲证明原告承包的工程已于2011年6月10日竣工验收合格。两被告质证称：对工程于2011年6月10日通过竣工验收无异议；但该二份证据的原件与复印件存在不一致的地方，对证据的真实性有异议。本院对工程于2011年6月10日通过竣工验收的事实予以认定。
5.证人证言、身份证复印件各二份，项目工程班组操作责任制协议复印件一份，欲证明张崇秀是受被告厉凤强雇佣。两被告质证称：证人未依法出庭作证，对证人证言有异议；对项目工程班组责任制协议的真实性无异议。本院对项目工程班组操作责任制协议的真实性予以认定，证人无正当理由未出庭作证，故本院对证人证言不予认定。
6.工商登记变更手续复印件一组，欲证明被告浙江杭州湾腈纶有限公司的变更与合并情况。被告厉凤强称该组证据与其无关。被告浙江杭州湾腈纶有限公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
7.复议申请书、复议决定书各一份，欲证明工伤认定的时候，原告已积极抗辩并提起复行政议。被告厉凤强对该组证据的真实性无异议。被告浙江杭州湾腈纶有限公司对工伤认定的结论有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
经审理，本院查明事实如下：
2010年6月28日，慈溪杭州湾化纤有限公司（发包方）与原告浙江民欣建设有限公司（承包方）订立建设工程施工合同一份，约定了如下内容：工程名称为年产6万吨差别化腈纶项目（配套工程）；建筑面积为9971.64平方米；承包范围为土建、桩基、水电安装、钢结构；承包方式为包工包料；工程造价为6813800元。2010年9月15日，原告浙江民欣建设有限公司（甲方）与被告厉凤强（乙方）订立了企业内部经济承包协议一份，约定了如下内容：甲方将慈溪杭州湾化纤有限公司丙类仓库工程安排乙方施工，承包方式为包工包料，工程面积为9971平方米，合同造价为6813800元；乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，由于乙方安全措施不力或一切意外造成事故的责任和因此产生的费用，由乙方承担；工程开工前甲方为该工程所有施工人员参加意外伤害保险，乙方支付保险费用；乙方上缴甲方的税金及管理费按工程决算总价的7%计提，如甲方实施税收体制改革，则乙方按决算总价的7.5%上缴；乙方愿给甲方34万元保留金，作为执行合同、确保工程质量与安全施工等履约保证金；本工程因业主推荐乙方实际以包清工形式施工，除甲方管理外，业主必须对乙方全过程进行监管并承担乙方在施工过程中的一切经济与法律责任。慈溪杭州湾化纤有限公司作为签证担保方在该份协议签名并盖章。
2012年2月23日，宁波市镇海区劳动争议仲裁委员会作出镇劳仲案字（2011）第385号仲裁裁决，确认被申请人浙江民欣建设有限公司与张崇秀在2011年2月19日至2011年3月12日期间存在事实劳动关系。2012年5月22日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定张崇秀因交通事故致死亡为工伤死亡。2012年9月12日，宁波市镇海区人民政府作出行政复议决定，维持对张崇秀工伤死亡的工伤认定。2012年11月12日，申请人王荣安等五人与被申请人浙江民欣建设有限公司就张崇秀工亡一事达成仲裁调解协议，约定如下：被申请人浙江民欣建设有限公司赔偿申请人王荣安等五人各项赔偿费用共计35万元，分两次付清，如逾期支付，则按36万元执行；申请人王荣安等五人放弃其他请求，双方今后一切无涉。2013年1月14日，浙江民欣建设有限公司支付了仲裁调解书中约定的10万元。2013年3月4日，法院通过强制执行程序划拨了浙江民欣建设有限公司的银行存款261714元，其中有1万元系逾期支付的违约金，1714元系执行费。
另外，慈溪杭州湾化纤有限公司于2010年3月29日将企业名称变更为宁波市镇海杭州湾化纤有限公司。2013年2月28日，浙江杭州湾腈纶有限公司与宁波市镇海杭州湾化纤有限公司达成吸收合并协议，决定浙江杭州湾腈纶有限公司吸收宁波市镇海杭州湾化纤有限公司而继续存在，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司解散。2013年3月20日，宁波市镇海杭州湾化纤有限公司在工商部门进行了注销登记。
本院认为：本案涉及的慈溪杭州湾化纤有限公司丙类仓库工程虽然施工合同上的施工方是原告，但实际组织施工的是被告厉凤强。被告厉凤强并不是原告单位的职工，双方之间并无隶属关系。原告与两被告签订的内部经济承包协议，其实质是被告厉凤强借用原告的建设工程施工资质进行施工活动并上交管理费的挂靠经营合同，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。该无效合同已实际履行完毕，所涉及的建设工程业已通过竣工验收。对于该合同履行过程中所发生的工人张崇秀在上班途中因交通事故而死亡一事，依据法律规定，该起工亡事故的法律责任由具有用人主体资格的原告来承担。对于原告与被告的内部责任问题，即原、被告之间纠纷的实质是因无效合同产生的损失的承担问题。
对于该无效合同的签订，本院认为原告与两被告均明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故原告与两被告均存在过错。对于工程施工过程中工人张崇秀在上班途中因交通事故而死亡一事，本案原、被告对事件的发生均无过错。关于工伤，用人单位完全可以按照《工伤保险条例》的规定缴纳工伤保险费，从而以较小的成本去分散用工风险。但是，本案原告作为出借施工资质的一方，对外是施工单位，也是法律规定的用人单位，其收取了被告厉凤强一定比例的管理费，但未依法缴纳工伤保险费，导致工人工亡后无法从社保基金获得理赔。本院认为原告未尽到相应的管理职责，对工亡损失的产生具有过错。工人在施工过程中可能发生的工伤或工亡，是建设工程施工过程中必然存在的风险之一，鉴于工程施工的利润是由施工方获得，该种施工风险亦由施工方承担，这符合权利义务相一致的原则。本案原、被告亦在挂靠合同中约定“由于乙方（厉凤强）安全措施不力或一切意外造成事故的责任和因此产生的费用，由乙方承担。”但是，由于该份挂靠合同属于无效合同，本院认为不能仅仅依据该条款来确定由被告厉凤强承担全部赔偿责任。考虑到原告的过错以及被告厉凤强是实际的施工方和施工利润的获得者的情况，本院认为由原告承担40%的赔偿责任，被告厉凤强承担60%的赔偿责任较为合理。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院认为，根据上述法律规定以及上文所分析的过错问题，关于张崇秀工亡所产生的35万元赔偿费用，应由原告承担14万元、被告厉凤强承担21万元。对于因未按照仲裁调解书及时支付履行款产生的违约金1万元及强制执行费1714元，该款项完全由于原告未履行生效的仲裁调解书所引起，与工程的施工及被告均无关联，故本院认为该部分费用应由原告独自承担。由于原告已全额支付了赔偿费用，故被告厉凤强应向原告支付21万元（35万元×60%）。
对于被告浙江杭州湾腈纶有限公司的责任问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在2010年9月15日的挂靠合同订立的过程中，慈溪杭州湾化纤有限公司推荐被告厉凤强作为施工人，并承诺由慈溪杭州湾化纤有限公司作为担保方承担被告厉凤强的责任。本院认为，慈溪杭州湾化纤有限公司明知或应当知道挂靠经营合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但其仍作出承诺，其承诺对于当事人是否订立挂靠合同有影响作用，因此慈溪杭州湾化纤有限公司在无效合同的订立过程中存在过错。被告浙江杭州湾腈纶有限公司是慈溪杭州湾化纤有限公司权利义务的承受者，故本院认定被告浙江杭州湾腈纶有限公司应对被告厉凤强不能清偿的部分承担三分之一的责任。被告浙江杭州湾腈纶有限公司承担保证责任后，有权向被告厉凤强追偿。对原告要求被告浙江杭州湾腈纶有限公司与被告厉凤强共同承担全部责任的请求，本院不予支持。
关于两被告的名称问题，原告已在2013年5月20日对存在笔误的地方提出补正申请，故本院认为被告厉凤强提出的关于诉讼主体有误的理由不能成立。关于被告抗辩称原告在工亡赔偿过程中放弃抗辩的观点，本院认为，原告在工伤认定过程中申请了行政复议，工亡赔偿费用35万元亦属于法律规定的合理范围之内，故被告该方面的辩称意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告厉凤强支付原告浙江民欣建设有限公司人民币21万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告浙江杭州湾腈纶有限公司对被告厉凤强上述债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；被告浙江杭州湾腈纶有限公司承担赔偿责任后，有权向被告厉凤强追偿；
三、驳回原告浙江民欣建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5095元，由原告浙江民欣建设有限公司负担866元，被告厉凤强负担2819元，浙江杭州湾腈纶有限公司负担1410元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 刘光明
人民陪审员 孙霓蕉
人民陪审员 石伟标
二〇一三年十二月十八日
代书 记员 孙玉蓉