广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终376号
上诉人（原审被告）：李运开，男，汉族。
委托诉讼代理人:黄忠强，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：邬丙权，男，汉族。
委托诉讼代理人:黄伟，龙川县公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑超平，龙川县登云镇法律服务所干部。
原审被告：李伟新，男，汉族。
上诉人李运开与被上诉人邬丙权、原审被告李伟新提供劳务者受害纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年7月，被告李运开承包了被告李伟新房屋内外墙体的装修工作，双方口头约定，由被告李伟新提供材料，被告李运开负责被告李伟新房屋的贴外墙砖、铺地板砖等项目，包工项目按被告李伟新的要求完成。被告李运开承揽工作后，于2016年7月雇请了原告邬丙权参与该工作，2016年9月20日，原告在施工房屋三楼工作时，因被告李运开使用小型吊机吊斗车运输装修材料时，斗车卡在房屋窗台，原告上前去拉斗车，被吊机反弹致伤。原告受伤后，被送至龙川县人民医院住院治疗2天（2016年9月20日至2016年9月22日），出院诊断：1、颅脑损伤综合症；2、双肺挫伤；3、右侧液气胸，右肺组织压缩约70%；4、左侧少量气胸；5、纵隔挫伤，纵隔积气；6、右侧肩胛骨、左侧第3肋、右侧第3-6肋及多个胸椎棘突骨折；7、右侧胸壁软组织损伤并皮下积气；8、胸椎右侧弯曲；9、左耳廓皮肤软组织半撕脱伤；10、胸背部皮肤软组织挫裂伤；11、全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：转上级医院进一步诊治。用去医疗费共6758.7元。后转入梅州市人民医院住院治疗27天（2016年9月22日至2016年10月19日），出院诊断：1、双肺挫伤；2、双侧多发肋骨骨折；3、右侧创伤性血气胸；4、右肩胛骨骨折；5、右锁骨骨折；6、颈、胸椎棘突骨折；7、多处软组织挫裂伤；8、脊柱侧弯；9、双肾囊肿；10、双××；11、右下颌骨骨折。出院医嘱：1、注意休息。加强营养；2、一个月后复查胸部CT；3、建议继续口腔科治疗；4、全休2个月；5、住院期间，护理2人/日×27日。用去医疗费共141488.14元,其中被告李运开支付了医疗费26900元。原告属农业家庭户口，一直在龙川县××云镇生活。其在梅州市人民医院住院期间，由原告妻子邓伟珍（农业户口）与其儿子邬军夫（城镇户口）护理。
上诉人李运开不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一判项，改判上诉人承担20％赔偿责任。2、判决诉讼费由被上诉人和李伟新（另一被告、屋主）共同承担80％，上诉人承担20％。事实与理由：（一）原审判决事实不清，证据不足，判决错误。事实过程是：上诉人向屋主李伟新（另一被告)承揽屋外装修贴磁砖，包工不包料，没写书面合同。上诉人召集被上诉人在内的四、五个建筑师傅参与施工。上诉人只是带班形式向屋主拿工钱，拿材料，分配工资。本人也参与施工。屋主李伟新除提供材料外，还提供了一部人工吊机供师傅使用。在2016年9月20日，被上诉人邬丙权在操作吊机过程中，因吊机卡住窗台上，他就急忙用手去拉吊机绳索，斗车反弹致伤住院，上面所述就是工伤真实过程。（二）原审判决却把50％责任强加到上诉人身上，有失公允。判决书称：“经审理查明．．．．被告李运开使用小型吊机时，卡在窗台，原告上前去拉斗车，被吊机反弹致伤。”这是事实不清，使用吊机者并非上诉人，而是邬丙权本人，是他操作不当，吊车卡窗，又用手去拉，导致受伤，怎么把责任推到上诉人身上呢?邬丙权本人都承认是他开的吊机，在场其他师傅邓伟忠、黄辉平均可作证。原审判决却莫须有认定是上诉人用吊机，黑白不分，且毫无佐证。作为老师傅邬丙权，从事建筑多，使用吊机多年，自已是个有意识的成年人，具有民事行为能力，完全应该认识到用手去拉吊机产生恶果严重性，应该懂得安全生产操作规程，然而他贸然地用手拉吊机造成伤害，这完全是他本人应该承担的主要过错责任，但原审判决却转移给上诉人承担50％责任，确实不妥，令人不服。（三）原审判决李伟新（屋主）承担20％责任，这是明显地偏袒屋主。李伟新不敢出庭参加诉讼，不敢面对当事人质证，一味躲避。他只提供了答辩状，却推卸责任，混淆黑白，说什么：“李运开为节省成本，违规使用小型吊机”请问李伟新是谁“节省成本”，是谁“使用吊机”。掩耳盗铃让人气愤，明明是你李伟新提供吊机叫师傅使用，是邬丙权违规使用吊车，怎么全推到上诉人身上?综上所述：原审判决有两个事实不清，一是使用吊机者是邬丙权，不是上诉人，违规操作用手去拉吊机者也是邬丙权本人。二是吊机系屋主李伟新购买提供给师傅使用的，并非是上诉人购置的吊机。因此这事故主要责任人是邬丙权本人和屋主李伟新。上诉人的责任是轻微的，只能承担次要赔偿责任。所以原审判决的责任划分显然是错误的，证据不足的，因此上诉人不服。提起上诉，请求二审法院依据事实，依据法律，撤销原审判决，改判上诉人承担次要赔偿责任。
被上诉人邬丙权答辩称：（一）答辩人与被答辩人存在雇佣关系。答辩人在2016年7月开始被被答辩人李运开雇请为李伟新装修房屋，根本不存在被答辩人在上诉状所称的“上诉人召集被上诉人在内的四、五个建筑师傅参与施工，上诉人只是带班形式向屋主拿工钱，拿材料，分配工资。”事实上答辩人受雇于被答辩人，每雇佣一天，工资220元，这一问题在一审庭审时双方是明确的，故被答辩人认为答辩人与被答辩人不存在雇佣关系是不成立的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害的，雇主应当承担责任。可见不管是谁人在开吊机雇主都应承担赔偿责任。另一方面被答辩人无任何证据证明答辩人在操作机械过程中存在过错。首先该吊机并非答辩人所有，也非答辩人安装，同时该吊机没有任何安全生产保护设施，存在安全隐患；其次是被答辩人安排答辩人在三楼操作吊机，答辩人也多次以同样方式方法操作吊机，即吊机吊物品上到三楼时要用人工将吊机所吊物品拖到楼面卸下；再次不用手去将吊机所载物品拖到楼面，吊机无法工作，也就失去意义，失去作用，故被答辩人所称的，根本就废话，没有一点意义。（二）答辩人认为一审判决要求答辩人承担三成过错责任过重。据上所述，没有任何证据证明答辩人存在过错，在本案来讲，也无相关法律规定可以推定答辩人存在过错，故请求二审法院改判答辩人不承担过错责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决被答辩人承担50%赔偿责任正确，故请求二审判决维持。
被上诉人李伟新答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，2016年7月，上诉人李运开承包了答辩人李伟新房屋装修工程地点位于龙川县铁××中××村。内外墙体的装修工作，双方口头约定，由答辩人李伟新提供建筑材料，上诉人李运开负责答辩人李伟新房屋的贴外墙砖，铺地板砖等项目承包，包工项目按答辩人李伟新的要求完成。上诉人李运开承揽工作后，于2016年7月雇请了被上诉人邬丙权参与该工作，2016年9月20日，被上诉人邬丙权在施工房屋三楼工作时，因上诉人李运开使用小型吊机吊斗车运输装修材料时，斗车卡在房屋窗台，邬丙权上前去拉斗车，被吊机反弹致邬丙权受伤。我与上诉人李运开是装修工程承包的方式，即内外墙贴瓷片、地面贴瓷砖，每单项按单价结算工程款。之前，答辩人支付过大额工程款给上诉人。人工吊机是李运开搬来使用的，答辩人是按人工搬运工价与李运开结算的。因此一审法院认定答辩人李伟新与上诉人李运开是承包关系正确的。（二）答辩人李伟新不认识邬丙权，邬丙权是上诉人李运开雇请的工人，因此一审法院认定李运开与邬丙权是雇用关系，认定事实清楚。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明，原审查明的事实除被上诉人邬丙权受到人身损害时是其本人在适用小型吊机外基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：原审法院对本案损害赔偿责任承担的划分是否符合法律规定。
在本案中，上诉人李运开与被上诉人李伟新口头约定由被上诉人李伟新提供材料，上诉人李运开承包被上诉人李伟新房屋的装饰装修工程，双方依据工程量结算工程款，故上诉人李运开与被上诉人李伟新形成承揽合同关系。上诉人李运开雇请被上诉人邬丙权进行施工，每日支付其工资220元，双方形成雇佣关系，本院予以确认。上诉人李运开无施工资质而承接被上诉人李伟新房屋的装饰装修工程，且作为雇主，其应对被上诉人邬丙权的人身损害承担赔偿责任。而被上诉人李伟新，未对上诉人李运开的施工资质进行查明，存在选任上的过失，应承担一定的过失责任。另外，被上诉人邬丙权在施工过程中，缺乏安全注意意识，其自身也有一定的过错。因此，原审根据各方的过错程度，认定上诉人李运开承担本案损害赔偿责任的50%责任，被上诉人邬丙权及被上诉人李伟新分别承担30%和20%的责任并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3637.4元，由上诉人李运开负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年六月二十九日
书记员 黄秋君