湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1500号上诉人（原审原告）：张克卫，男，1974年7月18日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张光丁，男，汉族，1949年4月16日出生，住武汉市江汉区，由武汉市武昌区白沙洲街星苑社区推荐。委托诉讼代理人：杨永祥，男，汉族，1944年2月19日出生，住武汉市汉阳区，由武汉市武昌区白沙洲街星苑社区推荐。上诉人（原审被告）武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司，住所地：武汉市武昌区螃蟹甲停保场。代表人：佘诗秋，总经理。委托诉讼代理人：付倪军，公司员工。委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武汉市公共交通集团有限责任公司，住所地：武汉市硚口区硚口路160号。法定代表人：徐斌，董事长。委托诉讼代理人：付倪军，公司员工。委托诉讼代理人：肖志明，湖北圣青律师事务所律师。上诉人张克卫因与上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司（以下简称公交五公司）、被上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司（以下简称公交集团）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张克卫上诉请求：1、依法确认解除劳动合同行为违法；2、由被上诉人公交五公司向上诉人支付赔偿金126000元；3、由被上诉人公交五公司向上诉人支付医疗补助费27000元；4、由被上诉人公交五公司支付2005年之后未签订劳动合同双倍工资；6、由被上诉人公交五公司向上诉人支付劳动关系存续期间工资5919.12元；7、由被上诉人公交五公司支付劳动关系存续期间的五险和住房公积金，本案诉讼费由被上诉人公交五公司承担。事实和理由：1、被上诉人公交五公司解除劳动关系违法；2、上诉人张克卫从事驾驶员工作，享有约定的驾驶员岗位基础工资标准，应实行同工同酬的岗位基础工资标准；3、上诉人因职业关系患有慢性肾脏病3期，需要长期治疗，被上诉人应向上诉人支付岗位基本工资标准的9个月医疗补助费；4、被上诉人提交的2005年11月1日续订劳动合同中上诉人的签名、手指印均是伪造的，证明双方未签订无固定期限的劳动合同，应向上诉人支付二倍工资；5、依照劳动合同法第四十条的规定，被上诉人应向上诉人支付一个月的岗位基础标准工资的代通知金；6、双方自2016年2月至2016年7月29日期间存在劳动关系，被上诉人应向上诉人支付其病假工资；7、被上诉人应当为上诉人缴纳劳动关系存续期间的五险和住房公积金。公交五公司、公交集团辩称：被上诉人公交五公司解除与上诉人张克卫之间的劳动关系合法，被上诉人不应支付相关费用。上诉人张克卫提出的保险及公积金的上诉请求，不属于本案审理范围。公交五公司上诉请求：维持原判第六项，改判原判第一、二、三、四项，依法确认解除劳动关系合法，上诉人公交五公司不向被上诉人张克卫支付经济补偿金、医疗补助费、病假工资。事实和理由：一、劳动关系解除合法。1、被上诉人张克卫因病自2006年8月起至2015年5月不在岗约10年，其医疗期早已届满；2、在医疗期届满后，被上诉人虽然仍在治疗，但未向上诉人提出要求换岗的申请，更未提供相关证据证实其不能从事原驾驶员工作；3、2016年1月12日，上诉人按合同约定安排被上诉人从事原工作，被上诉人明确予以拒绝，且未报到和到岗上班直至2016年2月16日，被上诉人连续旷勤达22天。被上诉人未提供已办理请病假手续并获得上诉人批准的相应证据；4、上诉人公交五公司在作出解除劳动关系之前，先后两次向被上诉人下达《不在岗人员限期清理通知书》和被上诉人谈话，要求被上诉人到岗上班，被上诉人予以拒绝。在被上诉人持续旷勤，严重违反公司规章制度的情况下，经公司办公会研究并征求工会意见后，决定解除与被上诉人的劳动关系，系合法解除。二、被上诉人严重违纪而被解除劳动合同，上诉人公交五公司依法可以不向被上诉人支付赔偿金。一审法院判决上诉人支付解除劳动关系的赔偿金65100元错误。三、被上诉人主张医疗补助费的请求，无法律依据，一审法院判决上诉人支付医疗补助金，属于适用法律错误。四、被上诉人要求上诉人支付其2016年2月至7月共计6个月的病假工资，无事实和法律依据。上诉人于2016年2月22日作出解除与被上诉人的劳动关系，故上诉人公交五公司无需在向被上诉人张克卫支付病假工资和劳动报酬。张克卫辩称：上诉人公交五公司系违法解除劳动合同，应当依法承担相关经济费用，上诉人公交五公司的上诉理由不能成立。公交集团述称意见同公交五公司上诉意见。张克卫向一审法院起诉请求：1、依法确认被告公交五公司、公交集团单方解除其与张克卫的劳动合同违法；2、依法判决二被告向张克卫支付赔偿金126000元（1995年3月至2016年3月计21年，21个月×驾驶员岗位基础工资标准3000元/月×2=126000元）；3、依法判决二被告向张克卫支付医疗补助费27000元(驾驶员岗位基础工资标准3000元/月×9个月)；4、依法判决二被告向张克卫支付代通知金3000元(驾驶员岗位基础工资标准3000元/月×1个月)；5、依法判决二被告向张克卫支付劳动关系存续期间工资5919.12元；6、诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：1、1995年12月29日，原武汉市公共汽车公司第四场与张克卫签订劳动合同，约定，合同期限为10年，工作内容为驾驶员工种，劳动合同还对工资、劳动保护和生产条件、合同终止的条件进行了约定。2005年11月1日，公交五公司与张克卫续订了上述劳动合同，期限从2005年10月22日起至2034年7月17日止。2、2006年8月开始，张克卫因慢性肾脏病等疾病开始治疗未再到岗工作，至今仍在治疗中，公交五公司按月向其支付病假工资。2015年5月29日，公交五公司向张克卫发出《不在岗人员限期清理通知书》，通知张克卫一周内回单位办理相关手续，否则无条件接受单位的任何处理。张克卫到公交五公司后，称其因病不能再从事驾驶员工作，要求公交五公司安排其他岗位，公交五公司称仅有驾驶员岗位可以安排，张克卫未能上岗而继续休病假，该期间张克卫仍在门诊治疗。2016年1月12日，公交五公司白沙洲车队派员与张克卫进行谈话，谈话记录显示，公交五公司白沙洲车队推荐张克卫到公司机动车队从事驾驶员工作，张克卫因个人原因放弃此次工作机会。张克卫陈述其于当日向车队递交了病假条，公交五公司陈述张克卫未按正常程序请病假。3、2016年2月22日，公交五公司作出武公交五公司处[2016]18号《公交五公司关于解除张克卫劳动合同的决定》，以张克卫未经单位批准，也未办理相关请假手续，于2016年1月13日起连续旷勤达15天以上，其行为严重违反公交集团相关规章制度为由，受公交集团委托，经办公会研究，并征求工会意见，决定解除与张克卫的劳动关系。公交五公司未支付张克卫2016年2月的病假工资，为张克卫缴纳社保至2016年2月，该月张克卫应承担的个人缴费部分为314.48元。4、2016年3月18日，张克卫向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认公交五公司解除与张克卫的无固定期限劳动合同违法。后张克卫将仲裁请求变更增加为：1、确认公交五公司、公交集团解除与张克卫的劳动关系违法；要求公交五公司、公交集团共同支付：2、经济补偿金47310.31元；3、赔偿金94620.62元；4、代通知金2307.82元；5、医疗补助费20770.38元；6、医疗期工资的差额5187元；7、2016年2月至劳动合同实际解除之日的病假工资4615.64元；8、年休假工资8800元。该委于2016年7月29日作出昌劳人仲裁字[2016]第362号仲裁裁决书，裁决：1、确认公交五公司解除与张克卫的劳动合同关系违法；2、公交五公司支付张克卫解除劳动关系的赔偿金50840元；3、公交五公司支付张克卫2016年2月1日至2016年2月22日的病假工资597.70元；4、公交集团对第二、三项承担连带责任；5、驳回张克卫的其它仲裁请求事项。张克卫不服该仲裁裁决，诉至法院请求判如所请。另查明：公交五公司系公交集团的分公司。武汉市2016年2月22日之前的职工最低工资标准为1550元。上述事实，有武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2016]第362号仲裁裁决书、公交五公司2016年2月22日作出的武公交五公司处[2016]18号《公交五公司关于解除张克卫劳动合同的决定》、张克卫的病历、出院记录、医疗费票据、病情诊断证明书、休息证明单、2016年1月12日公交五公司白沙洲车队派员与张克卫进行谈话的记录、2016年1月、2月公交五公司职工劳动考勤卡片等证据加以证明。一审法院认为：关于公交五公司、公交集团解除其与张克卫的劳动合同性质的认定，用人单位只有在法定情形下才能与劳动者解除劳动合同，否则都属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》规定了四种法定解除情形，即该法第三十六条规定的协商解除、第三十九条规定的过错解除、第四十条规定的非过错解除和第四十一条规定的经济性裁员，公交五公司、公交集团主张张克卫严重违反用人单位的规章制度，为过错解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”张克卫于2016年1月13日起未上岗的原因是因病治疗期间，公交五公司无合适岗位安排张克卫工作，根据《企业职工因患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”；第六条规定，“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”据此，公交五公司于2016年2月22日解除与张克卫的劳动关系，没有法律依据，系违法解除劳动关系。关于张克卫主张支付赔偿金126000元（1995年3月至2016年3月计21年，21个月×驾驶员岗位基础工资标准3000元/月×2=126000元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”公交五公司应向张克卫支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”张克卫在劳动合同解除前12个月的平均工资低于武汉市最低工资标准，应以武汉市职工最低工资标准计算经济赔偿金。公交五公司应向张克卫支付违法解除劳动关系的经济赔偿金1550元/月×21个月×200%=65100元。张克卫主张按照驾驶员岗位基础工资标准3000元/月计算经济赔偿金，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。关于张克卫主张支付医疗补助费27000元(驾驶员岗位基础工资标准3000元/月×9个月)，劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”，《湖北省劳动合同规定》第四十条规定，“用人单位依据第三十条第（二）项规定解除劳动合同，应按规定支付经济补偿金，同时发给不低于本人6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。用于计发医疗补助费的本人月工资标准，应与计发经济补偿金所使用的本人月工资标准一致。”据此，张克卫患有重病，公交五公司应支付其医疗补助费为1550元/月×9个月=13950元。关于张克卫主张支付代通知金。我国劳动立法没有代通知金的概念，是非法律用语。其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定主张，该条款是在用人单位依法解除与劳动者劳动关系的情形下支付，因公交五公司系违法解除与张克卫的劳动关系，对张克卫要求支付代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张克卫主张向其支付劳动关系存续期间工资5919.12元。张克卫认为，公交五公司作出的解除劳动合同的行为违法，则不产生解除合同的法律后果，公交五公司认为，违法解除劳动合同也能产生合同解除的法律后果。如果公交五公司的主张成立，其逻辑错误在于，一方面承认其单方解除劳动合同行为违法，一方面又确认双方劳动关系正式解除，将行为与后果分裂开来，实质上承认一个违法的行为可以产生一个受法律保护的合法的法律后果，与法律基本原则相悖。用人单位违法解除劳动合同，对劳动者不产生解除劳动合同的效力，即公交五公司单方面违法解除劳动合同的行为不产生合同解除的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同，双方劳动关系仍然存续；劳动者明示不要求继续履行劳动合同或者确认劳动合同不能继续履行的时间即为劳动合同的解除时间。本案张克卫于2016年3月18日提出仲裁时明示不要求继续履行，该时间应当认定为劳动合同的解除时间。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定，职工患病后非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资，病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，公交五公司应当支付2016年2月1日至2016年3月18日的病假工资，1550元/月×80%÷21.75天×35个计薪日=1995.4元。公交五公司系公交集团的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公交集团应当与公交五公司承担连带责任。综上，判决如下：一、确认被告武汉公交集团有限责任公司第五营运公司解除与原告张克卫的劳动关系违法；二、被告武汉公交集团有限责任公司第五营运公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张克卫违法解除劳动关系的经济赔偿金65100元；三、被告武汉公交集团有限责任公司第五营运公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张克卫医疗补助费13950元；四、被告武汉公交集团有限责任公司第五营运公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张克卫病假工资1995.4元；五、被告武汉公交集团有限责任公司对上列第二、三、四项承担连带责任；六、驳回原告张克卫的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告武汉公交集团有限责任公司第五营运公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”。《企业职工因患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”；第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”本案中，张克卫因慢性肾脏病3期等疾病不能从事原驾驶员的工资岗位，公交五公司又无合适岗位安排张克卫工作，且张克卫因病现仍在治疗中。公交五公司应结合张克卫的病情以及其在医疗期内医疗终结，是否能够从事原工作或者从事用人单位另行安排的其他工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。但公交五公司未按上述程序办理相关劳动能力的鉴定，以张克卫未经单位批准，也未办理相关请假手续，连续旷勤达15天以上，其行为严重违反公司规章制度为由，于2016年2月22日作出解除与张克卫的劳动关系的决定，缺乏事实根据和法律依据。一审法院认定公交五公司违法解除劳动关系，并无不当。上诉人公交五公司认为张克卫严重违反公司规章制度，符合合法解除劳动合同的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，张克卫自2006年8月起因慢性肾脏病等疾病治疗未到岗工作，且张克卫在劳动合同解除前12个月的平均工资低于武汉市最低工资标准，应以武汉市职工最低工资标准计算经济赔偿金。一审法院据此认定公交五公司应向张克卫支付违法解除劳动关系的经济赔偿金65100元（1550元/月×21个月×200%），于法有据。上诉人公交五公司认为不应支付张克卫经济赔偿金的上诉主张，不能成立；上诉人张克卫主张按照驾驶员岗位基础工资标准3000元/月计算经济赔偿金126000元的上诉主张，缺乏事实根据，本院不予支持。原劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”。据此，一审法院以张克卫患有重病，公交五公司应支付其医疗补助费13950元（1550元/月×9个月），并无不当。上诉人公交五公司认为不应支付张克卫医疗补助金的上诉主张，不能成立；上诉人张克卫主张按照驾驶员岗位基础工资标准3000元/月支付医疗补助费27000元的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”该条款主要针对无过失性辞退的情形，因公交五公司系违法解除与张克卫的劳动关系，一审法院对张克卫要求支付代通知金的诉讼请求不予支持，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，因公交五公司单方违法解除劳动合同，张克卫于2016年3月18日提出仲裁时明示不要求继续履行劳动合同，一审法院据此认定为劳动合同的解除时间，并判决公交五公司应当支付2016年2月1日至2016年3月18日的病假工资1995.4元（1550元/月×80%÷21.75天×35个计薪日），并无不当。上诉人张克卫主张向其支付劳动关系存续期间工资5919.12元，缺乏事实根据。上诉人公交五公司认为不应支付上述病假工资的上诉主张，本院不予支持。上诉人张克卫在二审期间新增的由被上诉人公交五公司支付2005年之后未签订劳动合同双倍工资及其支付劳动关系存续期间的五险和住房公积金的上诉请求，不属于本案审理范围。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张克卫、公交五公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市公共交通集团有限责任公司第五营运公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 王 伟审判员 李 娜二〇一七年六月五日书记员 廖正国