福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）仙民初字第214号
原告瞿理铸，男，1963年2月9日出生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人刘欣，福建汇成律师事务所律师。特别代理。
委托代理人陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。特别代理。
被告福建嘉亿扬建设有限公司，住所地仙游县鲤南镇鲤南东路371号。组织机构代码72423420-8。
法定代表人黄雄芳，总经理。
委托代理人郑梅琴，福建大涵律师事务所律师。特别代理。
委托代理人邓子超，福建大涵律师事务所实习律师。特别代理。
原告瞿理铸与被告福建嘉亿扬建设有限公司（下简称嘉亿扬公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年2月6日、6月3日公开开庭进行了审理，原、被告之委托代理人到庭参加诉讼。2015年7月2日，本院裁定本案中止诉讼。本案恢复诉讼后于2015年12月16日公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘欣及被告委托代理人郑梅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瞿理铸诉称，2013年7月10日，被告（原公司名称为“福建省嘉亿扬市政园林有限公司”，后于2014年10月16日变更为现公司名称）通过招投标的方式，取得了“莆田市涵江区江口镇农村安全饮水二期工程
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输水管道工程”（下称“输水管道工程”）的建设工程承包权，并与发包方福建省莆田市供水公司签订了《施工合同》。根据《施工合同》的约定，被告负责承建输水管道工程，签约合同价为19096098元，被告应向发包方提供现金形式的履约担保，包括合同金额5%的履约保证金、合同金额5%的质保金、金额为286557元的低价保证金等。上述《施工合同》签订后，被告找到原告，提出可以将输水管道工程转包给原告承包施工，但前提是原告应先向其交纳工程履约保证金100万元，被告还将《施工合同》原件交给原告保管，以取得原告的信任。在此情况下，原告相信了被告的说法，为了承包该输水管道工程，遂于2013年7月16日向被告支付了工程履约保证金100万元整。然而，被告在收到原告支付的100万元款项后，却未将输水管道工程交由原告承包，而是另行转包给了他人。鉴于被告违反承诺，理应将原告所支付的100万元款项退还给原告，但原告多次催讨，被告至今仍未将款项退还。故诉至法院，请求判决：1.被告立即退还给原告工程款100万元并向原告支付资金占用损失（计算方式：自2013年7月16日起以100万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际还清款项之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告嘉亿扬公司辩称：1.2013年7月10日，被告前身福建省嘉亿扬市政园林有限公司与福建省莆田市供水公司签订了《施工合同》一份，约�由被告负责“莆田市涵江区江口镇农村安全饮水二期工程
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输水管道工程”的施工。该工程系案外人吴仁波联系发包单位后挂靠在被告处，中标后吴仁波指定案外人林绍宝作为上述工程施工现场管理负责人（××），上述事实有被告提供的证据为证。被告与原告素不相识，是因为吴仁波欠被告公司的实际控制人刘某100万元整，于是吴仁波于2013年7月16日以原告瞿理铸的名义向被告银行账户内汇入款项100万元用于归还欠款，有吴仁波向被告出具的《承诺说明书》可以证实。原、被告之间不存在任何合同及业务关系，被告公司的银行账号也是由吴仁波提供给原告进行汇款的，故原告应向吴仁波追讨该款项，请求法院依法驳回原告瞿理铸的诉讼请求。2.吴仁波和瞿理铸涉嫌刑事犯罪，请求法院将全案移送公安机关以诈骗�侦查。本案存在吴仁波与原告瞿理铸合伙诈骗的情节，因为原告瞿理铸明知与被告没有任何关系，只是代吴仁波归还欠款，但故意隐瞒该事实，主观上具备非法侵占上述款项的故意，客观上虚构原告承包该工程及履行合同的事实来骗取被告款项的行为，符合诈骗罪的构成要件，已涉嫌诈骗。请求法院依法将本案移送公安机关立案侦查。
在本院审理过程中，原告瞿理铸在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1.原告身份证复印件一份。欲证明：原告的主体适格。
2.莆田市供水公司与福建省嘉亿扬市政园林有限公司签订的《施工合同》一份。欲证明：2013年7月10日，被告通过招投标的方式取得“莆田市涵江区江口镇农村安全饮水二期工程-
输水管道工程”的建设工程承包权，并与发包方福建省莆田市供水公司签订了《施工合同》。根据《施工合同》的约定，被告负责承建输水管道工程，签约合同价为19096098元，被告应向发包方提供现金形式的履约担保，包括合同金额5%的履约保证金、合同金额5%的质保金、金额为286557元的低价保证金等。
3.中国建设银行客户回单一份。欲证明：2013年7月16日，原告向被告支付了工程履约保证金100万元。
4.内资企业登记基本情况表一份。欲证明：2014年10月16日，福建省嘉亿扬市政园林有限公司名称变更为福建嘉亿扬建设有限公司。
对原告提供的证据，被告嘉亿扬公司质证认为：对证据1、4均无异议；对证据2的真实性无异议，对合同约定的内容也无异议，但对原告是如何取得合同的原件有异议，被告从未向原告提供过原件；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，被告没有在2013年7月16日收取所谓的工程履约保证金100万元，该款项是吴仁波向被告的实际控股人刘某归还的欠款，该欠款是应刘某的要求汇到被告账户内。因此单凭这份证据，不能证明原、被告之间存在工程施工的法律关系。
本院审查认为，对双方均无证据1、4予以确认；被告对原告提供的证据2、3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明原告的主张，待在分析争议焦点中再作阐述。
被告嘉亿扬公司对其主张提供以下证据：
1.被告的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份。欲证明：被告主体适格。
2.建设工程施工责任制协议书一份。欲证明：本案诉讼工程实际上是由案外人林绍宝施工，与被告无关。
3.承诺说明书一份。欲证明：案外人吴仁波向被告公司书面承诺，原告所主张的100万元汇款是案外人吴仁波向被告公司实际控制人刘某的归还欠款的款项。故原告所主张款项与本案没有任何关系。
4.中国工商银行进账单回单三份。欲证明：被告向发包方支付的全额合同履约金、低价风险金、质量保证金，金额合计是2196167元，汇款时间是在原告向被告汇款100万元之前。
5.刘某与吴仁波通话的录音光盘及整理的录音记录各一份。欲证明：吴仁波向刘某承认向被告公司汇款的100万元与被告无关，是吴仁波欠原告的钱未还，也同意抓紧与原告处理这个事情。
6.2013年8月1日吴仁波出具给刘某的借条一份。欲证明：2013年8月1日吴仁波尚欠刘某借款60万元未还的事实，进一步证明2014年3月25日刘某出具的情况说明所涉的120万元款项与本案的100万元款项以及借条中的60万元款项属于不同的款项。这三笔借款的时间、金额都不一致，不存在重复。
7.申请证人刘某出庭作证，证言主要内容：吴仁波向我借280万元说要承包工程，之后他分期偿还给我220万元，第一期通过转账将100万元转到被告公司账户，第二笔120万元是转账到我建行的私人账户上，还欠我60万元未还，于是吴仁波在2013年8月1日写下60万元的借条给我。欲证明：原告所主张的100万元款项与被告无关。
对被告提供的上述证据，原告质证认为：
1.对证�1无异议。
2.证据2是被告与其他人签订的合同，真实性无法确认，被告后来把工程另行转包给其他人施工，具体是何人原告不清楚。该份证据的证明对象与本案无关。提醒合议庭注意：①该合同除了甲方、乙方还有担保人，也就是被告所说的吴仁波，这个工程是吴仁波挂靠在被告名下进行招投标后中标的工程，后吴仁波又无资金投资，以被告公司的名义进行招揽施工，所以才有吴仁波在合同上的签字，该合同体现的是被告不参与管理，只收取管理费，工程建设都由承包人执行，承包人要承担10%的履约保证金。②合同的签订时间2013年6月26日是在中标之前，签订的时间是假的或盗签的。
3.对证据3的真实性不予认可，对证据形式也不予认可，既然是证人证言，那么证人应当出庭作证，否则不能作为证据使�。该证据的内容漏洞百出，吴仁波个人欠刘某的钱，不可能不通过个人账户，而通过公司的账户汇入；被告称是吴仁波个人借款，那么有无借条及偿还利息为证呢。事实上，瞿理铸与刘某在本案汇款之前根本不认识，是吴仁波拿着被告公司的合同、授权、账户，称被告公司的工程可以转包，才有本案款项汇入。
4.对证据4的真实性无异议，但与本案要证明的内容无关。原告汇给被告的100万元是未来要签订合同的保证金，和被告是否交给发包方保证金无关。
5.对证据5，原告认为从程序上已经超过举证期限，应不予质证。在保留前述意见的情况下质证如下：该证据的真实性无法认定，不知道是否系吴仁波和刘某的通话，也不知道是什么时候的通话记录，对录音记录也不予确认。
6.对证据6的真实性无法确认，同时该借条与本案无关。因该借条是吴仁波与刘某之间的借贷关系，而本案的款项为原告与被告之间的工程履约保证金，两者之间没有任何关系。
7.对证据7证人证言，原告认为证人所述的内容是虚假的，理由：①证人作为公司的股东，竟然不知道自己持有公司多少股份；②证人说林绍宝不是吴仁波指定的，而被告在答辩状中写的是“吴仁波挂靠在被告公司处，指定林绍宝为工程实际承包人”；③证人陈述280万元基本上是现金支付的，这不现实，也与被告在庭审过程中的陈述相矛盾；④证人说吴仁波自己要将这笔款项偿还到公司账户上，而吴仁波的说明中却是说应刘某的要求写的。
本院审查认为，对原告无异议的证据1予以确认；对证据2，协议书的相对人林绍宝虽没有到庭作证，但是结合原、被告均陈述涉案工程已承包给他人施工，且原告在质证时也只是认为不清楚承包人为何人，故在被告没有相反的证据推翻该证据的情形下，证据2的真实性本院可予确认；证据3、6，因为吴仁波没有到庭作证，则该两份证据的真实性，本院不予确认；原告对证据4的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据5录音的通话对象无法确认，对该证据本院不予认定；证据7证人刘某陈述的事实与被告在答辩状和庭审中陈述的事实，有部分存在矛盾，且证人系被告主要股东，与被告有利害关系，故该证言本院不予采信。
本院依据被告的申请调取了以下两组证据：1.莆田市公安局涵江分局关于郭善锋控告吴仁波涉嫌诈骗一案的不予立案通知书、询问笔录等材料；2.（2015）秀民初字第292号原告郭善锋与被�吴仁波因建设工程合同纠纷一案的起诉状、借条、庭审笔录、判决书、生效证明。
原告质证认为：1.对证据1的真实性、合法性无异议，但认为可以反映出如下问题：①吴仁波挂靠在被告公司，以被告的名义将工程转包（从吴仁波的笔录、郭善锋的笔录、原告的笔录可以证实），见第22页吴仁波在笔录中的陈述；②讼争的100万元是用于缴交工程保证金；③账户是吴仁波提供给原告的，但是是用来缴交保证金的；④原告与郭善锋并不认识，另案所涉及的借条与本案无关，讼争款项是原告单独与被告发生的；⑤刘某在公安局出具的“情况说明”中证实了吴仁波与刘某之间的债务关系是通过个人账户往来的，并不是通过公司账户往来的，与之前刘某陈述的通过公司账户往来相互矛盾，可见刘某在本案中的陈述是虚假的。2.对证据2的三性均无异议，判决书中认定的事实是：①吴仁波将工程挂靠在被告公司，之后再转包给他人；②郭善锋支付的款项是工程保证金，不包括本案讼争的100万元。
被告质证认为：1.证据1可以证明原告所主张的100万元款项系原告与案外人合伙后，以郭善锋的名义与吴仁波发生的经济往来，与被告没有关系。原告在公安笔录中自认不认识吴仁波，合同原件是赵彦守、王闵秋提供，原告也是根据二人要求汇款给吴仁波指定的公司账户，该事实有赵彦守、郭善锋的笔录佐证。因出资不到位，各合伙人放弃了工程项目，与吴仁波协商解决还款事宜，吴仁波答应偿还包括本案100万元在内的265万元款项。吴仁波自认没有与被告公司直接接触过。2.证据2可证实原告诉请的100万元收取人为吴仁波，并非被告，故应由吴仁波承担偿还责任。
本院审查认为，对本院调取的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，至于该证据反映出的事实待后结合争议焦点一并分析。
根据双方诉辩情况，并征求到庭双方当事人意见，归纳本案争议焦点如下：1、本案是否应移送公安机关立案侦查？2、原告的诉讼请求能否支持？
围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于本案是否是否应移送公安机关立案侦查的问题。
原告认为，本案系简单的民事纠纷，被告若认为是诈骗案件可以向公安机关报案。原告没有涉嫌刑事犯罪，被告收了原告的钱，即使被诈骗也是原告被诈骗。
被告认为，案外人吴仁波和原告涉嫌共同刑事犯罪，原告在客观上明知与被告没有任何事实及法律上的关系，隐瞒了其代替案外人吴仁波归还借款的事实，虚构其承包涉案工程的事实向法院起诉，主观上具备非法侵占100万元款项的故意，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件，已涉嫌诈骗。请求法院将全案移送公安机关侦查。
本院认为，本案讼争款项原系原告所有，其因款项汇入被告账号内而提起民事诉讼，请求被告返还，主观上并不能构成刑法意义上以“非法占有为目的”的故意；在客观事实上，如果原告所汇出的款项不能及时收回，则被损害的一方是原告，即是受害者，而被告并未受到任何损害（即便被告应当承当返还责任，则被告也可以通过其他法律途径向造成其损害的责任主体追究相应的法律责任，但这是本案外的另一法律关系）；在法律关系上（客体方面），本案诉讼只是平等的民事主体所为的民事行为而产生的民事法律关系，并没有侵犯刑法所保护的社会关系。综上，本案的诉讼属于民事纠纷，不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定的应当移送公安机关的情形。故被告认为应移送公安机关立案侦查缺乏依据，本院不予采纳。
二、关于原告的诉讼请求能否支持的问题。
原告认为：1.本案讼争的100万元款项系原告为承包输水管道工程向被告支付的工程履约保证金，事实清楚，证据充分，也不是代吴仁波归还刘某的欠款；2.讼争款项是由原告直接转账支付给被告，原告从未授权案外人郭善锋将讼争100万履约保证金列为吴仁波向郭善锋的借款，也未授权郭善锋追讨该款项，且（2015）秀民初字第292号案的生�判决也不包括本案的100万元款项，原告有权单独主张本案讼争的100万元款项。3.被告收取该款项后未将讼争工程转包给原告，依法应向原告退还该款项并赔偿原告的资金占用损失。根据法律规定，即使讼争款项是吴仁波收取，被告作为吴仁波的挂靠方，吴仁波的行为构成表见代理，原告有理由相信吴仁波代表被告公司转包工程的行为，被告负有退还该款项的义务。请求法院支持原告的诉讼请求。
被告认为：1.被告公司从未授权案外人吴仁波与原告协商讼争工程转包事宜，吴仁波无权代理，也未代表公司与原告签订书面合同，其行为不构成表见代理；2.讼争100万元款项有《承诺说明书》为证，是案外人吴仁波用于归还被告公司的实际控制人刘某的个人借款，原告应向吴仁波追讨该款项。请求驳回原告的诉讼请求。
本院认为：
（一）原告主张讼争款项100万元款项系原告为承包输水管道工程向被告支付的工程履约保证金，但（1）原、被告之间未签订书面合同，原告亦未举证证明其有与被告协商涉案工程的事项。原告在庭审中陈述一直是与吴仁波洽谈涉案工程事宜，汇款账户也是由吴仁波提供给原告的。（2）在莆田市公安局涵江分局的询问笔录中，①郭善锋、赵彦守陈述的主要内容为：吴仁波与我们几个合伙人洽谈涉案工程项目，之后我们支付给吴仁波工程履约保证金等款项共计265万元，其中100万元（即讼争款项）是由瞿理铸转账给吴仁波指定的账户（即被告账户），吴仁波收款后出具了三张借条（分别是40万、60万、165万）给郭善锋；②瞿理铸陈述的主要内容为：我按照赵彦守、王闵秋的意见转账100万元人民币到被告账户作为工程履约保�金，参与涉案工程投资的合作股东是我本人、赵彦守、王闵秋、郭善锋；③吴仁波陈述的主要内容为：当时赵彦守方的合作人员通过现金及银行转账支付给我本人共计265万元，其中100万元是瞿理铸通过银行转账给我指定账户，我本人向郭善锋（赵彦守指定主体）出具三张总额为265万的借条。之后工程由他人承建，我与赵彦守多次协商还款事宜，因为瞿理铸当时直接将款项转入被告公司账户，所以瞿理铸也多次找被告公司交涉退款事宜，当时我出具的借条也包括瞿理铸直接转入被告公司的100万元，目前由于我出具借条的款项要归还给对方的哪个人各方尚未达成一致意见，所以我目前努力与赵彦守进行联系，并明确表态全额还款。而在（2015）秀民初字第292号（郭善锋诉吴仁波建设工程合同纠纷一案）生效判决书中认定的事实是：郭善锋向吴仁波支付工程履约保证金、�量保证金等，吴仁波分别向郭善锋出具40万元借条一张、60万元借条一张、165万元借条一张。对于生效判决书中认定的事实本院可予确认。上述郭善锋、赵彦守、瞿理铸、吴仁波的陈述均相符，并能与生效判决书中认定的事实相互印证，可以证明以下事实：a、原告瞿理铸与案外人赵彦守、王闵秋、郭善锋合伙和吴仁波洽谈涉案工程项目；b、涉案的100万元款项原告是应吴仁波的要求转入吴仁波指定的被告公司账户；c、在原告及其合伙人郭善锋将款项共计人民币265万元现金交付或向吴仁波指定的账号汇入后，吴仁波于2013年6月26日、2013年6月28日、2013年7月21日向郭善锋各出具金额为人民币40万元、60万元、165万元的借条共三份；d、郭善锋因吴仁波没有及时归还上述款项，以吴仁波涉嫌合同诈骗罪向莆田市公安局涵江分局报案，涵江公安分局经立案初查后认为没有犯罪事实，不需追究刑事责任为由不予立案；e、郭善锋向莆田市秀屿区人民法院提起诉讼，向吴仁波主张其支付的款项。郭善锋在该案中明确陈述，吴仁波出具给郭善锋的三份总金额为265万元的借条中，其中115万元属于原告瞿理铸，郭善锋因此在该案中放弃了属于原告瞿理铸115万元的诉讼请求而只主张吴仁波偿还150万元，莆田市秀屿区人民法院以（2015）秀民初字第292号判决书也只判决由吴仁波返还给郭善锋265万元-115万元=150万元。综上a、b、c、d、e，本院可认定本案讼争的100万元款项包含在吴仁波出具给郭善锋的三份总金额为265万元的借条中。
（二）从被告提供的并被本院采信的证据2中可体现，被告中标的涉案工程在2013年6月26日即承包给案外人林绍宝，而原告将款项汇入被告账号上的时间为2013年7月16日，因为原告与林绍宝并不是合伙人，�原告的该汇款不能认定是原告支付给被告的工程履约保证金。
（三）关于案外人吴仁波能否构成表见代理问题。如上分析，本案讼争款项系原告经案外人吴仁波指示汇入被告账号，而且吴仁波就该笔款项已经出具借条予原告之合伙人郭善锋，故被告收取的本案讼争款应视为吴仁波汇入，至于该款项在吴仁波与被告之间发生何种法律关系，则不在本案的审查范围。故案外人吴仁波在本案中是否构成表见代理，与本案没有意义，本院可不作评判。
综上所述，本院认定：原、被告之间不存在建设工程合同关系，涉案100万元款项不是工程履约保证金，而是原告按照吴仁波的要求转账至吴仁波指定的账户，该款项包含在吴仁波向郭善锋出具的三份借条中，原告只能向吴仁波或郭善锋主张该款项，即原告关于要求�告公司退还该款项并支付资金占用损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于吴仁波与被告之间就100万元款项的问题，则是本案外的另一法律关系，本院在本案中不作评判。
经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下：
2013年，吴仁波以挂靠福建省嘉亿扬市政园林有限公司中标莆田市涵江区江口镇农村安全饮水二期工程----
输水管道工程为由，与原告及其案外人郭善锋等进行磋商，欲将该工程转包给原告方（原告及其合伙人郭善锋、赵彦守等）承建。为此吴仁波要求原告方合伙人支付给吴仁波工程履约保证金、质量保证金、低价风险金等共计265万元，其中包括2013年7月16日原告瞿理铸转账给吴仁波指定的账户（收款方为福建省嘉亿扬市政园林有限公司）100万元。吴仁波为此也于2013年6月26日、2013年6月28日、2013年7月21日各出具金额为人民币40万元、60万元、165万元的借条共三份给郭善锋。因原告及其合伙人郭善锋等人发现涉案工程由他人承建，郭善锋即以吴仁波涉嫌合同诈骗罪为由，向莆田市公安局涵江分局报案，涵江公安分局经立案初查后认为没有犯罪事实，不需追究刑事责任为由于2014年5月29日作出不予立案通知书。2014年12月23日，原告以上述诉讼请求向本院提起诉讼请求处理，被告则作出上述答辩。
另查明，2015年1月21日，案外人郭善锋向莆田市秀屿区人民法院提起民事诉讼，向吴仁波主张其支付的款项150万元。郭善锋在该民事诉讼案及在涵江公安分局制作的询问笔录中均明确陈述，吴仁波出具给郭善锋的三份总金额为265万元的借条中，其中115万元（包括本案讼争的100万）属于原告�理铸，因而在该民事诉讼中放弃了该款项的请求。
还查明，2014年10月16日，福建省嘉亿扬市政园林有限公司名称变更为福建嘉亿扬建设有限公司。
综上所述，本院认为，根据上述分析认定，涉案100万元款项原告瞿理铸应向案外人吴仁波或郭善锋主张，其要求被告公司退还该款项并支付资金占用损失，缺乏依据，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：
驳回原告瞿理铸的诉讼请求。
案件受理费人民币14582元，由原告瞿理铸负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级�民法院。
审 判 长 陈新发
代理审判员 颜 洁
人民陪审员 王丽梅
二〇一六年一月七日
书 记 员 林宇鹏
附：引用的主要法律条文内容：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。