山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1961号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏然，男，1982年1月2日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。
委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹彦臣，男，1982年5月15日出生，汉族，住山东省济宁市。
委托诉讼代理人：徐勤军，山东东岳泰山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：渠智彦，男，1978年12月5日出生，汉族，住山东省邹城市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：闫宏伟，男，1977年6月3日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
上诉人苏然、曹彦臣因与被上诉人渠智彦、闫宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏然、曹彦臣上诉请求：1、撤销宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初1469号民事判决书第四项，驳回渠智彦、闫宏伟对苏然、曹彦臣的反诉请求。2、反诉费、上诉费由渠智彦、闫宏伟承担。事实与理由：一审法院判决苏然、曹彦臣支付渠智彦、闫宏伟延期交付工程的违约金72000元违反法律规定，是错误的。从一审法院查明的情况来看，由于苏然、曹彦臣不具备从事装饰装修工程的相应资质，苏然、曹彦臣与渠智彦、闫宏伟签订的所有合同均因违反法律的强制性规定而导致无效。按照合同法的规定，无效合同中除关于管辖的条款不受影响外，其它的条款均无效。如此一来，渠智彦、闫宏伟与苏然、曹彦臣签订的合同中关于延期交工承担违约金的约定即“迟延一天支付违约金3000元”必然也是无效的。当然，如果渠智彦、闫宏伟认为苏然、曹彦臣延期完工给其造成损失，渠智彦、闫宏伟假设有证据证实完全可以要求苏然、曹彦臣赔偿其损失，但是，渠智彦、闫宏伟要求苏然、曹彦臣支付违约金72000元是没有法律依据的。退一步讲，假设苏然、曹彦臣与渠智彦、闫宏伟约定的“迟延一天支付违约金3000元”有效，而双方签订合同的标的额为36.5万元，则双方的这种约定的违约金为每天万分之八多，远远超出法律规定的每天万分之一点七五的规定。因此，在双方当事人约定的违约金超出法律规定四倍多的情况下，一审法院应当予以适当降低违约金的数额。再者，在合同履行过程中，渠智彦、闫宏伟拖延支付合同约定的工程进度款、在合同之外增加了近一倍的工程量（合同工程款为36.5万元、鉴定的实际工程款为67.2万元）以及故意拖延验收已竣工工程（包括隐蔽工程），渠智彦、闫宏伟的违约行为是工程竣工日期拖延的根本原因。总之，一审法院判决苏然、曹彦臣支付渠智彦、闫宏伟延期交付工程的违约金72000元违反法律规定，请求上级法院查明事实，撤销宁阳县人民法院(2017）鲁0921民初1469号民事判决书第四项，驳回渠智彦、闫宏伟对苏然、曹彦臣的反诉请求。
闫宏伟辩称，我们的店原计划是2013年12月23日开业，因为苏然、曹彦臣给我干的装修迟迟没有完成，然后约定的每天3000元的违约金是苏然、曹彦臣商量后写给我们的，这是他们做的一个承诺。因为延迟完工，延误了20天开业，这期间是我们找的施工队连夜加工加班完成的，没有造成损失是不可能的，我们的损失是延误的20多天开业的损失及我们找工人加班完工的费用。如果苏然、曹彦臣认为双方签订的合同无效的话，那他们向我们主张的50万元工程款是否也应算是无效，违约金是苏然、曹彦臣自愿承诺的，不是我们逼着他们写的。后来也是苏然、曹彦臣自己私自撤的场，没有经过我们同意就把工人都撤走了，导致我们的装修工程没有完成，延误开业。
渠智彦未予答辩。
苏然、曹彦臣向一审法院起诉请求：1.要求渠智彦、闫宏伟支付工程款284986元以及自2013年12月24日起至付款之日的利息；2.渠智彦、闫宏伟承担本案的诉讼以及鉴定费用。
渠智彦、闫宏伟向一审法院反诉请求：要求苏然、曹彦臣支付延期交工的违约金72000元及因消防系统损坏的财产损失23000元。
一审法院认定事实：曹彦臣与苏然系合伙关系，渠智彦与闫宏伟系合伙关系。2013年下半年渠智彦为开办宁阳县万达商场中心店四楼美食城，经与曹彦臣协商，曹彦臣承包了该美食城的装饰工程，之后，苏然参与了施工。工程施工过程中，曹彦臣与渠智彦于2013年9月7日签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定:发包方（甲方）渠智彦，承包方（乙方）曹彦臣，承包范围为图纸设计、基础施工、装饰；承包方式包工包料；合同价款365000元；工期自2013年9月7日开工，于2013年11月2日竣工；工程质量的依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2001）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程价款及结算采用固定价格，甲方分四次支付给乙方工程款365000元，其中一期付35%计127750元，二期付30%计109500元，三期付30%计109500元，四期付5%计18250元，尾款竣工结算时一次付清。双方还约定了工程材料，奖励和违约责任，争议纠纷的处理等。施工过程中，曹彦臣于2013年10月15日向渠智彦、闫宏伟出具《工程延迟变更单》一份，内容为：“因消防没有及时验收，乙方曹彦臣申请甲方工程延迟到11月20日工程竣工。到期如完不成全部工程乙方每个工作日向甲方预付3000元违约金。”涉案工程于2013年12月24日交付给渠智彦，渠智彦又找他人安装了供电和桌、椅等。2014年1月12日渠智彦开办的宁阳县万达商场中心店四楼美食城正式开业，该美食城经营了大约九个月的时间停业至今。对于涉案工程，双方未进行结算。2014年5月15日，以闫宏伟为甲方，曹彦臣为乙方，苏然为现场施工负责人，对工程量进行了确认，制作了工程量确认单，闫宏伟、曹彦臣、苏然分别在工程量确认单上签字。因对工程价款产生争议，2014年9月苏然曾经以曹彦臣、渠智彦为被告向一审法院提起诉讼，一审法院以（2014）宁民初字第2727号民事判决驳回了苏然的诉讼请求，现该判决已经发生法律效力。关于渠智彦、闫宏伟向苏然、曹彦臣支付工程款的情况，渠智彦向法庭递交了由苏然、曹彦臣签收的工程款收到条共计20份，涉及金额为510785元。该20份收到条，经苏然质证，认可收到工程价款492000元；经曹彦臣质证，对其中2014年1月2日收到的3000元、2014年1月9日收到的门头修复工程款3000元有异议，认为该两张收据上的签名不是曹彦臣本人所签，但并未对该签名向一审法院递交鉴定申请。此外，闫宏伟提出曾因该工程向曹彦臣支付过工程款5000元，对该款项曹彦臣当庭予以认可。苏然、曹彦臣认可自己没有从事建设施工装修装饰工程的从业资质。本案发回重审期间，基于闫宏伟与渠智彦的合伙关系，一审法院追加闫宏伟为被告。重审期间，一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司，在原审工程审核鉴定报告的基础上对双方认可的2014年5月15日工程量确认单所确定的项目进行评估。2017年10月16日，滨州金正建设项目管理有限公司出具《工程审核鉴定调整报告》，鉴定结论为“我公司审核鉴定曹彦臣、苏然承包施工渠智彦发包的位于宁阳县万达商场中心店四楼的美食城装修工程造价为672401.77元”。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条的规定，从事建筑安装工程的承包人应当具有一定的资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑安装活动。本案建筑装饰工程施工合同的承包方曹彦臣、苏然均没有从事建筑工程施工的从业资格，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》因违反法律、行政法规禁止性规定，该合同当属无效。涉案工程虽未进行竣工验收，但苏然、曹彦臣已于2013年12月24日将案涉工程交付给渠智彦，渠智彦接受并使用该工程开办了“宁阳县万达商场中心店四楼美食城”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。第十四条第三款规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。故涉案工程应视为合格，竣工日期为2013年12月24日。渠智彦、闫宏伟主张该涉案合同约定工程款为固定价款365000元，应依据该合同的约定支付工程款，一审法院不予认可。因为渠智彦虽然否认闫宏伟、宁召伟是自己安排的案涉工程管理人员，但并不否认其二人是自己一方工作人员的身份，并且闫宏伟与渠智彦系合伙关系，由闫宏伟签字确认的工程量确认单应当视为渠智彦、闫宏伟共同认可的确认单，故由闫宏伟、曹彦臣、苏然签字确认的2014年5月15日的《工程量确认单》应予以采信，该确认单上载明了设计的变更和工程量的增减；且在合同实际履行过程中被告支付给原告的工程款数额远超出合同约定，结合这一事实，可以认定苏然、曹彦臣主张施工中设计变更和工程量增加的事实，苏然、曹彦臣要求渠智彦、闫宏伟据实支付工程款的请求，依法应当予以支持，但工程量核算应当以变更后的2014年5月15日双方当事人签字确认的工程量确认单为准。滨州金正建设项目管理有限公司以2014年5月15日双方当事人签字确认的工程量确认单为核算依据，出具《工程审核鉴定调整报告》，系经当事人选定后一审法院委托，鉴定机构具有相应资质，且鉴定程序合法，鉴定所依据的证据真实、合法、有效，对本案事实具有证明力，依法应当予以采信。渠智彦、闫宏伟主张已付工程款为510785元，庭审中曹彦臣当庭认可另收到5000元，可以认定渠智彦、闫宏伟实际已付苏然、曹彦臣工程款计款515785元。双方当事人在合同中约定，工程款尾款在“竣工结算时一次付清”，原被告虽交接了工程但并未结算，苏然、曹彦臣要求渠智彦、闫宏伟支付利息的起算点，应为苏然、曹彦臣主张权利之日，即起诉之日。苏然、曹彦臣在《工程延迟变更单》中向渠智彦、闫宏伟承诺了交付工程的时间并承诺了违约责任，苏然、曹彦臣实际交付工程的时间比承诺交付工程的时间延迟了一月有余，原告并未提供证据证明延迟的责任在渠智彦、闫宏伟，渠智彦、闫宏伟反诉要求苏然、曹彦臣支付72000元的违约金应当予以支持。渠智彦、闫宏伟反诉的消防系统损失23000元，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、渠智彦、闫宏伟支付曹彦臣、苏然工程款156616.77元（工程鉴定价款672401.77元-已付工程款515785元）；二、渠智彦、闫宏伟支付曹彦臣、苏然工程款利息（以156616.77元为基数，自2015年3月10日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日）；三、渠智彦、闫宏伟支付曹彦臣、苏然鉴定费用18000元；四、曹彦臣、苏然支付给渠智彦、闫宏伟迟延交付工程的违约金72000元，于本判决生效后七日内付清，五、驳回渠智彦、闫宏伟的其他反诉请求。以上第一项、第三项、第四项合并后渠智彦、闫宏伟支付给曹彦臣、苏然合计102616.77元以及第二项的利息，于本判决生效后七日内支付。案件受理费5800元，由渠智彦、闫宏伟负担；反诉案件受理费1100元，由曹彦臣、苏然负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，曹彦臣于2013年10月15日向渠智彦、闫宏伟出具《工程延迟变更单》一份，内容为：“因消防没有及时验收，乙方曹彦臣申请甲方工程延迟到11月20日工程竣工。到期如完不成全部工程乙方每个工作日向甲方预付3000元违约金。”该以上承诺系苏然、曹彦臣一方在涉案装饰工程中自愿向渠智彦、闫宏伟一方作出的承诺，应为苏然、曹彦臣对未来迟延交付涉案工程导致渠智彦、闫宏伟一方损失的赔偿。苏然、曹彦臣上诉主张，由于其不具备从事装饰装修工程的相应资质，故双方签订的所有合同均因违反法律的强制性规定而导致无效，所以双方关于延期交工承担违约金的约定必然也是无效的。本院认为，虽然因苏然、曹彦臣一方不具备施工资质法院认定涉案合同无效，但根据公平原则，权利和义务是一致并同时存在的。本案中，苏然、曹彦臣一方面提出，双方签订的施工合同虽然无效，但依据相关法律规定，法院应支持其关于涉案工程款的诉求，享受其享有的权利；但另一方面却提出，因合同无效法院不应支持渠智彦、闫宏伟关于违约金的反诉请求，拒不承担因其拖延交付涉案工程导致的损失。苏然、曹彦臣这种只享受权利不承担义务的上诉理由，显失公平，本院不予支持。虽然苏然、曹彦臣辩称双方约定的每天3000元违约金过高，但该约定是苏然、曹彦臣一方向渠智彦、闫宏伟一方作出的真实意思表示。涉案装饰工程系渠智彦、闫宏伟用来开办美食城，依据常理，如正常营业，每天的收入应不低于3000元，而苏然、曹彦臣一方也无证据证实该约定过分高于渠智彦、闫宏伟实际产生的损失，故一审法院判令苏然、曹彦臣依照双方约定的每天3000元的标准赔偿渠智彦、闫宏伟的损失并无不当。至于苏然、曹彦臣上诉所称迟延交付是因为在双方约定的交付时间之后渠智彦、闫宏伟又增加了额外工程量所致，因无有效证据证明，本院不予支持。
综上所述，苏然、曹彦臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由苏然、曹彦臣承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 屈玉涛
审判员 王 玥
二〇一八年八月十四日
书记员 李丹丹