江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终856号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾登，男，1978年12月1日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，农民，户籍地为安徽省利辛县，现住地为南京市江宁区。因本案于2017年1月22日被决定刑事拘留并上网追逃，同年3月7日被拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人张光华，江苏衡鼎律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人贾登犯强奸罪一案，于2017年11月15日作出（2017）苏0115刑初948号刑事判决。一审宣判后，原审被告人贾登不服提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员余红、么伟出庭履行职务。上诉人贾登及其辩护人张光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2016年11月至2017年1月5日间，贾登明知王某1（女，2002年4月生）精神状态异常，仍先后两次至南京市江宁区秣陵街道殷巷新寓229栋504地下室王某1住处与王某1发生性关系。经南京市脑科医院司法鉴定所鉴定，王某1为轻度精神发育迟滞，无性自我防卫能力。2017年3月7日，贾登向公安机关投案。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人贾登户籍信息、拘留证、逮捕证、发破案经过及到案经过等书证，证人宋某、夏某、王某2、李某、高某、程某、操嫦娥的证言，被害人王某1的陈述，电子数据检查笔录、视听资料光盘等视听证据，司法鉴定意见书，现场勘验检查笔录以及被告人贾登的供述与辩解等。
原审法院认为，贾登明知被害人精神发育迟滞仍与其发生性关系，其行为构成强奸罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决贾登犯强奸罪，判处有期徒刑四年二个月。
宣判后，贾登提出上诉，其上诉意见为：1、本案司法鉴定单方采纳了控方证人证言，未结合辩护人申请证人的证言作出认定，故鉴定意见不客观，一审认定王某1精神发育迟滞证据不足，申请二审重新鉴定；2、即使王某1确系精神病患者，一审认定上诉人明知王某1系精神病患者证据不足。综上，请求二审改判其无罪。
贾登的辩护人当庭提出：1、根据《中国精神障碍分类与诊断标准》，轻度精神发育迟滞必须符合学习成绩差（在普通学校中学习时常不及格或留级）或工作能力差（只能完成简单的劳动）。侦查机关询问被害人老师的证言与当庭作证老师的证言矛盾，无充足证据证明王某1学习成绩差；因王某1未满16周岁，证人陈述的美容美发、超市导购员工作超出王某1年龄和智力能力范畴，即便不能胜任，也不能据此认定其工作能力差，故认定王某1系轻度精神发育迟滞证据不足；2、对于轻度精神发育迟滞者，非专业人士无法知晓，上诉人贾登从未听说王某1有精神疾病，也不知王某1学习情况，故认定上诉人明知被害人系精神病患者证据不足；3、王某1第一次陈述双方发生性关系，其有拒绝和反抗，事后认为这是丑事，不敢告诉父母，这与鉴定意见所认定王某1无性防卫能力矛盾。综上，请求二审法院改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为：1、王某1系轻度智障，在QQ聊天中表现出性亢奋和性冲动，已超越常人，其对表面性的问题回答很清楚，对涉及深层次的问题没有分析和认知能力；2、王某1认知能力低下，故在公安机关陈述时前后矛盾；3、鉴于王某1精神发育迟滞，对性的认知不足，与之长时间接触的人员都可发现王某1发育迟滞。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，出庭履行职务的检察员出示了：1、对南京脑科医院司法鉴定所韩某主任的询问笔录，内容为：轻度精神发育迟滞者，能够完成小学学业，但王某1从小学高年级就落后了，王某1系智力发育迟缓，直至发育停滞，如果其不能回答一般问题，就跨出了轻度发育迟滞范围。性防卫能力跟人的智力水平以及所患精神疾病有关，主要依据是被鉴定人对发生两性关系的认知，包括发生性关系的法律层面的性质和意义、对受害人今后生活的影响以及如何处理等。从王某1的成长发育过程看，王某1是比较典型的精神发育迟滞，对于发生性关系缺乏深层次认识，对于性缺乏防卫能力；2、王某1母亲宋某的证言，内容为：其一家和贾登认识已经有四、五年，贾登经常跟其一家人在一起，贾登知道其女儿比较傻，跟其他孩子不一样。
经质证，1、对于韩某主任的询问笔录，上诉人的辩护人认为不属于新证据，未发表质证意见。出庭履行职务的检察员认为，该询问笔录证实了认定王某1轻度精神发育迟滞系依据王某1的成长经历和现状得出的鉴定意见，故客观真实，上诉人及其辩护人提出要求重新鉴定的理由不充分；2、对于王某1母亲宋某的证言，贾登认为不属实，其辩护人认为王某1母亲宋某的证言不属实，宋某与被害人有利害关系，该证言不应采信。出庭履行职务的检察员认为，宋某对其他邻居说过王某1的智力情况，故该证言客观真实。
审理中，控辩双方围绕本案事实认定及法律适用展开辩论，形成争议焦点如下：1、王某1是否系精神发育迟滞；2、王某1如系精神发育迟滞，贾登对此是否明知。
关于争议焦点1，即王某1是否系精神发育迟滞，经查，2017年1月11日，南京脑科医院司法鉴定所对被害人王某1精神状况进行司法鉴定，采取文证审查、精神检查、辅助检查的方法，诊断出王某1为轻度精神发育迟滞，并依据王某1对两性关系后果的实质性认知程度，评定王某1无性自我防卫能力，该鉴定过程客观、公正，程序合法，贾登及其辩护人虽对鉴定意见提出异议，但未提供充足证据证明鉴定程序违法、鉴定意见依据的事实或适用的鉴定标准有误，故贾登的该上诉理由、辩护人的该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人及其辩护人所提鉴定机构未结合辩护人在一审所申请证人的证言作出认定的意见，经查，上诉人的辩护人在一审申请的证人沈某陈述“王某1数学成绩不好，在班上排名下游”、证人付某陈述“王某1成绩偏下，7年级开始转到慢班”、证人任某陈述“王某1从7年级下学期以后转到慢班了”，上述三名证人的证言与南京脑科医院韩某陈述“王某1系智力发育迟缓，直至发育停滞”相印证，符合被害人王某1精神发育迟缓直至停滞的病程，故贾登的辩护人在一审提请出庭证人的证言与鉴定意见基本相印证，并不构成反驳鉴定意见的证据，贾登辩护人的该辩护意见无事实依据，本院不予采信。
关于上诉人的辩护人所提无证据证实王某1学习或工作能力差，故根据《中国精神障碍分类与诊断标准》，不能证明王某1系精神发育迟滞的问题，经查，证人刘某陈述王某1工作时“少根筋”、李某陈述王某1“有时不正常”、夏某、高某、王某2、程某、操嫦娥陈述王某1“傻乎乎的”，以及贾登的辩护人在一审提请出庭的证人陈述王某1进入高年级后成绩落后，上述证据与南京脑科医院通过韦氏智力测试王某1智力（IQ）得分仅58分的检测结果相吻合，可以证实王某1精神发育迟滞的病症及发展过程，上诉人及其辩护人对王某1学习、工作表现存在片面认识，将王某1发育停滞前的表现作为证明王某1智力正常的证据，未能正确认识王某1的精神疾病发展病程，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于被害人王某1是否具有性自主防卫能力的问题，经查，首先，根据南京脑科医院司法鉴定所韩某主任的证言，本案被害人王某1系典型的轻度精神发育迟滞患者，由于其智力低下，对发生性关系的实质性法律后果无法理解；其次，根据电子证据中王某1的手机QQ聊天记录证实，贾登于2017年1月5日发送色情视频给王某1，并反复要求到王某1住处，王某1在聊天过程中并非积极主动，该事实与贾登供述系王某1主动联系其不符；再次，王某1作为刚满十四周岁的精神发育迟滞少女，两次陈述和贾登发生性关系的过程基本吻合，而贾登均供述王某1主动脱衣并主动挑动其发生关系，该供述与被害人陈述不符。王某1事前对于贾登主动要求发生性关系不能像正常心智者合理抗拒，发生性关系后亦不能妥善处置，以致贾登获得可乘之机，使两人再次发生性关系。综合上述事实，结合王某1与贾登年龄差距较大，无固定感情基础，王某1两次与贾登发生性关系，客观上对王某1身体、名誉造成极坏影响等因素，足以证实王某1缺乏性自我防卫能力。
关于上诉人所提王某1在侦查阶段陈述其曾对贾登作出反抗，且认为该事很丑，故没有告诉父母，该陈述证实王某1具有性自我防卫能力，从而与鉴定结论矛盾的意见，经查，本案并非由王某1主动告发，而系王某1好友告知王某1家人后，王某1家人报警，另结合司法鉴定意见中对王某1的精神检查可知，王某1并不能正确认识与贾登发生性关系的实质后果，而系自己的浅层次认识，且其在侦查阶段本身对贾登与其发生性关系是否有反抗等细节陈述不一，结合案发过程，其对于与贾登发生性关系的起因、是否主动反抗以及“认为该事很丑”的陈述不排除系受家人影响，因次，王某1未主动告知其父母以及在侦查阶段的总体陈述情况，与本案案发过程吻合，符合王某1作为精神发育迟滞患者的认知水平，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点2，即贾登是否明知王某1系精神发育迟滞患者，经查，首先，本案中证人夏某、王某2、李某、程某、高某、操嫦娥、刘某等人的证言均证实与被害人王某1接触较多以后，发现王某1的言行举止异于常人，智力比同龄人低下；其次，电子证据中贾登于2016年12月至2017年1月与王某1母亲微信聊天记录可证实，其二人约一起打牌，聊天时谈论琐事，证实贾登与王某1一家较为熟识；再次，贾登自认与王某1联系频繁，其在二审庭审时当庭陈述，其与王某1一周见面两三次，同时也和王某1在网络上用手机QQ聊天。鉴于贾登与王某1及其家人联系频繁，其作为正常心智成年人，应当知晓王某1精神发育迟滞；最后，贾登于2018年1月5日与王某1QQ聊天，在发送色情视频给王某1时，要求与王某1视频聊天以确认与其聊天者系王某1本人，该细节可印证贾登明知王某1精神发育迟滞，企图通过避开他人隐秘发送色情视频，从而挑动王某1与其发生性关系的聊天过程。
综上，本院认为，贾登明知王某1系精神发育迟滞患者，仍两次与王某1发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人的上诉理由事实和法律依据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 侃
审判员 徐松松
审判员 陈晓霞
二〇一八年四月十日
书记员 汤 燕