云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1234号上诉人（原审原告）陈家贵，男，1971年3月31日出生，汉族，四川省自贡市人，居民身份证住址：四川省自贡市大安区。委托代理人易蜀，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）昆明福照楼船房餐饮有限公司，住所地：昆明市船房小区综合楼**。组织机构代码：75715825-6。法定代表人余浩然，该公司总经理。委托代理人严雨婷，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人杨兴艺，男，1978年10月20日出生，汉族，云南省玉溪市人，身份证住址：云南省玉溪市易门县，系该公司经理，特别授权代理。上诉人陈家贵、上诉人昆明福照楼船房餐饮有限公司（以下简称：福照楼公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后依法组成合议庭审理了本案，经依法报请延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告陈家贵于2004年5月进入被告福照楼公司工作，被告福照楼公司为原告发放了截止至2014年6月的工资，原、被告双方前述劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳前述劳动关系存续期间的社会保险。被告福照楼公司于2014年6月9日出具的收入证明中记载，2013年至今陈家贵在福照楼公司平均月工资为5700元左右。陈家贵于2014年以福照楼公司为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、福照楼公司支付陈家贵未签订劳动合同的二倍工资差额462600元；2、福照楼公司支付陈家贵解除劳动合同的经济补偿金51300元；3、福照楼公司为陈家贵补缴自2005年5月1日起至2014年6月1日期间的社会保险。该仲裁院于2014年11月11日作出仲裁裁决，裁决内容为：驳回陈家贵的申请请求。陈家贵对前述仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令：1、福照楼公司支付陈家贵未签订劳动合同的二倍工资差额462600元；2、福照楼公司支付陈家贵解除劳动合同的经济补偿金51300元；3、本案诉讼费由福照楼公司承担。原审法院认为：本案争议焦点为：1、原、被告双方建立劳动关系的具体时间？2、原告陈家贵的各项仲裁请求是否符合法律规定？针对第一个争议焦点，合法的劳动关系受法律保护，原告陈家贵主张自2004年5月起至2014年6月30日与被告福照楼公司存在劳动关系，原告对此负有举证责任。首先，原告提交的简历表、收入证明中均记载原告进入被告的工作时间为2004年5月，予以确认。其次，原告提交的员工工资表中记载被告为其发放了截止自2014年6月的工资，故以原告陈家贵主张与被告建立劳动关系的终止时间为2014年6月30日予以确认。被告对原告主张的前述劳动关系存续时间不予认可，被告有责任提供证据加以证明，但被告未能提交证据加以证明，被告应承担举证不能的诉讼后果，故确定原、被告双方建立劳动关系的具体时间为2004年5月至2014年6月30日。针对第二个争议焦点，1、关于原告陈家贵主张的二倍工资差额部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”之规定，在本案中，原、被告双方2004年5月至2014年6月期间存在劳动关系，原、被告双方在劳动合同法2008年1月1日生效前就存在劳动关系，故作为用人单位的被告福照楼公司应自2008年2月1日起与原告签订劳动合同，但被告未履行该义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，在本案中，因原、被告未订立书面劳动合同，故被告应向原告支付2008年2月1日起至2008年12月31日期间的二倍工资。被告在本案中抗辩原告该部分主张已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，前述一年的仲裁时效因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起算，即原告主张二倍工资应从2008年12月届满起算一年，现原告于2014年7月申请仲裁超过时效，故对原告的该部分主张不予支持。2、关于原告主张经济补偿金的部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，通过前述评析已确认原、被告双方劳动关系的解除时间，现因被告未与原告签订劳动合同及购买社会保险，被告对劳动关系解除原因负有举证责任而未提交证据证明，故原告有权要求被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，因原、被告双方2004年5月至2014年6月期间存在劳动关系，该期间合计十年零一个月，被告应向原告支付以劳动关系终止前十二个月平均工资计算10.5个月的经济补偿金。而原告提交的收入证明中记载离职前十二个月平均工资为5700元，故经济补偿金为59850元，但原告主张51300元系对自身权利的处分，且不违反法律的禁止性规定，予以准许，即被告应向原告支付经济补偿金51300元。3、关于原告主张被告为其补缴社会保险部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，在本案中，原告主张被告为其办理社会保险不符合前述法律规定，且社会保险的征缴不属于人民法院民事案件受案范围，故在本案中针对该部分诉讼请求不作处理。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决：一、被告昆明福照楼船房餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告陈家贵经济补偿金51300元；二、驳回原告陈家贵的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人陈家贵、福照楼公司皆不服，向本院提起上诉。上诉人陈家贵请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，改判福照楼公司向陈家贵支付因未签订劳动合同应补付的工资462600元；3、诉讼费由福照楼公司承担。事实和理由为：劳动合同法规定了应予双倍支付工资的罚则，本案双方当事人的事实劳动关系形成于2004年5月1日，2008年1月1日后，双方也未签订劳动合同，2014年5月1日陈家贵在福照楼公司工作超过十年，福照楼公司也未与陈家贵签订无固定期限劳动合同。陈家贵的诉讼时效未过期失权，原审适用法律错误应予纠正。综上，请求二审法院依法改判。针对陈家贵的上诉请求，福照楼公司称其答辩意见同上诉状一致，即请求：1、维持原审判决第二项；2、撤销原审判决第一项，改判驳回陈家贵的所有诉讼请求；3、诉讼费由陈家贵承担。事实和理由为：陈家贵20**年7月入职我单位，2010年7月因前妻去世而辞职，从辞职至今未向公司提起过经济补偿金的问题，已过诉讼时效。2013年4月1日其现任妻子与我公司签订合作经营协议，指派陈家贵作为烧烤档驻店技师，陈家贵每天在我公司时间自由安排，不受公司规章制度管理。2014年7月，因在供货结款过程中的误会，陈家贵向公司提出2010年前在公司工作期间的相关待遇要求，在协商过程中却向仲裁院提起仲裁申请，仲裁院裁决驳回陈家贵的所有诉讼请求。陈家贵与公司不属于劳动关系，不应按劳动合同法等相关规定处理双方间的权利义务，其所有诉讼请求不应支持。陈家贵与公司的劳动争议申请时效已过，其申请不应受理，不应按原审判决支付陈家贵经济补偿金。双倍工资不能超过11个月，从2008年开始计算，陈家贵的该项请求已超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法改判。针对福照楼公司的上诉请求，陈家贵答辩称：原审判决认定的事实基本清楚，判决第一项正确，第二项适用法律错误，请求驳回福照楼公司的上诉，改判支持我方的上诉请求。对于原审认定的案件事实，福照楼公司提出异议，主张：1、陈家贵的入职时间是2005年7月5日；2、2010年陈家贵辞职后就未到公司上班，之后双方是合作经营关系，陈家贵的工资只支付到2010年7月；3、收入证明是陈家贵自己出具，上面的公司印章是陈家贵自己拿公司印章所盖。对此，陈家贵认为：异议1，2004年5月陈家贵是入职公司总店，2005年7月5日调到福照楼公司工作，原审认定正确；异议2不认可，劳动工资签发是公司的单方行为；异议3，收入证明虽是陈家贵制作，但印章是公司股东张若梅所盖。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。二审审理中，福照楼公司提交并重申：2009年10月至12月、2010年4月至8月、2014年1月至6月工资表，欲证明陈家贵只在公司上班到2010年7月，2010年7月之前的工资表都有陈家贵的签字，之后的就没有，且公司的工资也没有陈家贵所述那么高。经质证，陈家贵对2009年10月至12月工资表的真实性部分认可，认为工资是分两部分发放，这只是工资中的一部分；2010年4月至8月、2014年1月至6月工资表都是公司单方制作，不认可。本院认为，2009年10月至12月工资表上有陈家贵签章，陈家贵对真实性认可，予以采信；2010年4月至8月、2014年1月至6月工资表系福照楼公司单方制作，虽部分有陈家贵签章，但陈家贵对其真实性不认可，而福照楼公司亦未能提交其他有效证据相互佐证证明，不予采信。对福照楼公司所提事实异议1，虽然在其提交的工资表上载明陈家贵的进店日期为2005年7月5日，但在加盖有福照楼公司印章的收入证明中却载明陈家贵自2004年5月至2014年6月一直在福照楼公司工作，故在福照楼公司不能提交其他有效证据佐证证明其主张成立的情况下，不予采信；对事实异议2、3，因福照楼公司不能进行有效举证，陈家贵又不予认可，不予采信。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：福照楼公司是否应当向陈家贵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及具体金额的认定。本院认为：对于福照楼公司是否应当向陈家贵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张双倍工资的时效从用人单位应当支付双倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中，陈家贵虽于2004年5月进入福照楼公司工作，但劳动合同法于2008年1月1日起才施行，故在双方未签订书面劳动合同的情况下，福照楼公司应当向陈家贵支付自2008年2月至2008年12月的双倍工资，依据前述法律规定，陈家贵主张双倍工资的时效应自2009年1月至2009年12月，而陈家贵直至2014年7月才提起劳动争议仲裁，已超过法律规定的一年仲裁时效，故陈家贵要求福照楼公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据，不予支持。原审法院对此所作认定及处理正确，本院予以维持。对于福照楼公司是否应当向陈家贵支付经济补偿金的问题。福照楼公司在与陈家贵存在劳动关系期间，未为陈家贵缴纳社会保险，陈家贵据此要求福照楼公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。因劳动合同法于2008年1月1日起施行，故陈家贵要求福照楼公司支付2004年5月至2007年12月期间的经济补偿金于法无据，不予支持。陈家贵在福照楼公司工作至2014年6月，福照楼公司应向陈家贵支付2008年1月至2014年6月的经济补偿金39900元（5700元/月×7个月）。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第118号民事判决；二、上诉人昆明福照楼船房餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人陈家贵经济补偿金39900元；三、驳回上诉人陈家贵的其他上诉请求；四、驳回上诉人昆明福照楼船房餐饮有限公司的其他上诉请求。一审诉讼费10元（陈家贵预交），由上诉人陈家贵承担；二审诉讼费10元（陈家贵、昆明福照楼船房餐饮有限公司各预交10元），由上诉人昆明福照楼船房餐饮有限公司承担，退还上诉人陈家贵10元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一六年一月二十五日书 记 员 杨雯婷