浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1266号
上诉人（原审原告）潘俊平。
委托代理人（特别授权）毛莉。
上诉人（原审被告）义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司。
法定代表人任承坚。
委托代理人（特别授权）陈义平。
上诉人潘俊平为与上诉人义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司（以下简称新晶辉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘俊平在原审中诉称，2010年3月10日，原告与被告签订《房屋租赁经营协议》，被告将所承租的坐落于义乌市稠州北路1号楼门面南侧一楼的二间店面转租给原告用于餐厅经营。租期从2010年4月1日至2014年12月31日止。此后，原告按约交付租金，被告也将店面移交给原告使用。2013年11月1日，房屋的实际所有者浙江顺时针服饰有限公司发函通知原告，声称由于被告没有按时支付房租，顺时针公司将收回房屋，并要求原告于11月18日前搬离。原告无奈之下，于11月18日关门停止了餐馆的营业。原告认为，房屋租赁期未满，但被告不能按约定提供房屋给原告使用，其行为属于违约。被告的违约行为不仅使双方所签的租赁合同无法继续履行，同时给原告经济上也造成了重大的损失。为此，诉请判令解除原告与被告签订的《房屋租赁经营协议》；被告退回房屋租金84987元；被告返还保证金1万元；被告支付违约金20万元。
新晶辉公司在原审中辩称，一、原告诉称的事实有以下与事实不符：1、原告向法院提供的租赁协议是经原告擅自增改过的协议，被告的协议上的乙方是原告，而原告举证的是义乌市赛百维餐饮管理有限公司；2、原告称2013年11月1日房屋实际所有者发函通知原告，要求其在18日前搬离，其于11月18日关门停止营业是在欺骗法庭。实际上原告至少在2014年2月份都在营业，至2014年4月12日还没有搬离租房。对此，不但有原告缴纳水电费记录可证，原告所租赁房屋的实际使用人义乌市赛百维餐饮管理有限公司的纳税申报情况也可证实；被告转租给原告的房屋具有转租权，租房实际所有人发函给原告的情况原告没有告诉过被告，由于原告没有按双方订立的协议第2条第（2）项的规定于2014年2月15日向被告交纳租金，且逾期20天以上，被告于2014年4月12日向原告发出了“关于解除租赁协议及腾还租房的通知”，原告以搬离租房的行为同意了被告的意见。可见，原告是在接到被告通知后自知违约的情况下搬离租房的，并非是在接到租房实际所有人的函之后搬离的；3、被告保留根据双方协议追究原告违约责任的权利。由于本案是因原告不按协议履行交付租金义务导致协议解除，原告应补付租金及承担违约责任。根据上述事实，被告认为：第一、原告没按双方协议支付租金，以至被告向其发出解除协议通知，原告收到通知后以搬离租房的行为同意了解除协议，因此，双方租赁协议的解除已经变成事实；第二、原告根据被告的书面通知搬离租房证实了原告同意了被告通知意见，故不存在被告违约的问题；第三、原告实际使用租房时间超过了其支付的租金，原告要求返还租金实属无理。为此，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2010年3月10日，经房屋所有权人浙江顺时针服饰有限公司同意，被告将其承租房屋中的部分转租给原告。双方于当日签订租赁经营协议一份，约定原告向被告租赁稠州路516号壹号楼门面南侧一楼的二间店面（不包括地下室）用于西式餐饮类经营；租赁经营期限暂定四年零九个月，自2010年4月1日至2014年12月31日止；原告每年向被告交纳租金，每间为10万元人民币，二间合计每年20万元人民币。前二年租金不变，第三年起每年按前一年的基数递增8%。即第三年为216000元，第四年为233280元，第五年为251942元；租金交纳方法：合同签约时原告付清第一年度的租金（即200000元人民币）及相关保证金，合同即生效。第二年起每年的租金提前壹个半月（每年的2月15日前）一次性付清。原告逾期支付租金超过20日的，需承担被告每日千分之一的违约金。租金逾期20日未交清的，被告有权提前终止合同，原告必须无条件腾房，原告所有损失由原告自行承担；违约责任：原、被告双方协议期内，一方无故擅自终止协议的，违约方支付对方违约金贰拾万元。被告擅自终止协议的，同时承担原告的实际投入损失（按原告有效投入的凭证并法定折旧后计算）。原告擅自终止协议的，被告不予退还原告的租金及保证金并其损失自负。2010年3月11日，原告将当年的租金20万元及保证金1万元通过银行转账的形式支付给了被告。自2013年10月份开始，被告即开始与房屋所有权人既出租人浙江顺时针服饰有限公司协商解除房屋租赁合同的事宜，双方对于如何妥善处理与原告的房屋租赁协议也进行了具体协商，形成了具体方案，也征得了原告的同意。被告与浙江顺时针服饰有限公司协商至2014年1月初，因双方在部分事项处理上有分歧，并没有达成最终一致意见。2014年1月26日，浙江顺时针服饰有限公司向法院起诉被告要求解除双方之间的房屋租赁协议、支付尚欠房租及赔偿损失。2014年3月4日，浙江顺时针服饰有限公司向原告发送了腾房催告书，要求原告在收函后三日内腾空租赁房屋。2014年4月12日，被告以原告未按合同约定的时间交纳租金为由，向原告发送了“解除租赁经营协议及腾退租房的通知”，要求解除与原告签订的租赁经营协议，并要求原告在接到通知起7日内腾空房屋。2014年4月14日，被告与浙江顺时针服饰有限公司达成调解协议，解除了双方之间签订的房屋租赁合同。
原审法院认为，原、被告签订的房屋租赁经营协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行。现因被告与房屋出租人协商解除了房屋租赁合同，使得原告使用租赁房屋的目的无法实现，对于原告要求解除与被告签订的房屋租赁经营协议的诉讼请求，该院予以支持。被告辩称，是原告未按约定交纳租金，违约在先，该院认为，被告的法定代表人任承坚自认从2013年10月份开始即与房屋出租人浙江顺时针服饰有限公司协商解除租赁协议的事宜，且把关于如何处理与原告之间的租房事宜也涵括在协商的方案之内，原告也正是基于这个事实认为其与被告之间的房屋租赁协议会解除，在这种情况下，原告没有按照合同约定交纳房租也是完全符合常理的，不能以此来认定原告违约。现原告无法继续使用房屋是因被告解除了与出租人之间的租赁协议，导致出租人要求原告腾退房屋，违约责任在被告。原告要求被告退还从2013年11月18日至2014年4月1日的房租，但是原告提供的证据不能证明原告从2013年11月18日开始就不再使用租赁房屋，所以，对于原告要求退还房租的诉讼请求，该院不予支持。被告认可收到了原告交纳的1万元保证金，现原、被告之间的合同关系已经终结，被告应当将1万元的保证金退还给原告。在原、被告签订的租赁经营协议中约定“甲、乙双方协议期内，一方无故擅自终止协议的，违约方支付对方违约金贰拾万元”，现因被告的原因导致合同无法继续履行，被告应当承担违约责任，考虑到原、被告之间的房屋租赁经营协议已经大部分履行完毕，结合本案的实际情况，该院依法将违约金数额调整为8万元。对于原告的诉讼请求中合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告潘俊平与被告义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司于2010年3月10日签订的房屋租赁经营协议；二、被告义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司于判决生效后十日内退还原告潘俊平保证金1万元；三、被告义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司于判决生效后十日内赔偿原告潘俊平违约金8万元；四、驳回原告潘俊平的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2862元，由原告潘俊平负担1837元，由被告义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司负担1025元。
宣判后，潘俊平不服，向本院提起上诉称，原判适用法律不当，滥用自由裁量。一、根据合同法及有关司法解释的规定，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行调整。一审中，新晶辉公司并未提出任何形式的调整违约金的请求，法院主动调整显属违法。二、违约金是双方当事人真实意思的结果，法律应充分尊重、保障当事人的意思自治。而违约责任是严格责任，违约金具有一定的惩罚性，新晶辉公司擅自终止协议，不仅要向潘俊平支付20万元违约金，还应承担潘俊平实际投入的损失。在新晶辉公司主动违约的情况下，不应考虑潘俊平的损失及合同履行程度等因素对违约金进行调整。综上，请求二审法院依法改判。其针对新晶辉公司的上诉答辩称，一、根据双方所签订的合同，20万元不是履约保证金，应该是惩罚性的违约金。根据约定新晶辉公司不仅要承担20万元的违约金，还要承担损失。二、一审将20万调整为8万，而合同双方都是理性的经济人，从公平公正及保护当事人意思自治的原则来说，不能根据事后合同是否履行了大半部分来判定双方的义务，是否存在失衡来衡量，故一审调整违约金不符合公平公正原则。
新晶辉酒店不服，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清。1、双方间的房屋租赁合同于2010年9月27日经顺时针公司盖章同意转租，故顺时针公司在协议期满前要求潘俊平“收回房屋”，并不对潘俊平使用租赁房屋产生法律上的不利后果，更不能成为潘俊平不按时向新晶辉公司交付租金的理由。2、原审对潘俊平何时退还涉案房屋及在什么情况下退房的事实未予查清，该事实直接关系潘俊平是否违约的认定及新晶辉公司于2014年4月12日向潘俊平发出解约通知法律后果的认定。3、本案事实上是潘俊平与顺时针公司协商好了初步解除合同的赔偿方案后，再通知了新晶辉公司。4、原判未认定新晶辉公司与顺时针公司解除合同是在潘俊平根本违约之后，也没有认定实际造成潘俊平搬出租房的是顺时针公司，而非新晶辉公司。二、原判适用法律错误。1、根据本案事实，新晶辉公司不存在无故擅自终止协议的行为，反而潘俊平有故意不履行支付义务的根本性违约的行为，故原判违约责任认定错误。2、新晶辉公司与顺时针公司洽谈退房事宜，并不影响潘俊平租房权利，顺时针公司发函并不合法，也不代表新晶辉公司。综上，恳请二审法院依法改判。其针对潘俊平的上诉答辩称，一、关于谁违约的问题，从本案事实看，不存在新晶辉公司违约。二、法院判决错误，法院将当事人协商过程变成了合同变更来认定，将潘俊平和顺时针公司商谈的解约方案最后没有履行加在了新晶辉公司的头上。潘俊平在这个期间不交房租也不搬，导致了最后顺时针公司让潘俊平搬走，法院将顺时针公司的行为推定为是新晶辉公司的行为，缺乏法律依据。综上，潘俊平的上诉理由不能成立。
二审中双方均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方违约行为的认定问题。1、潘俊平方面。根据双方签订的租赁合同的约定，潘俊平逾期交纳租金超过20天的，新晶辉公司有权终止合同。本案中，虽潘俊平收到新晶辉公司发出的解除通知时仍未交纳2014年度租金，逾期已超20日。但根据已查明的事实，因涉案房屋的所有人顺时针公司与新晶辉公司已在处理双方之间房屋租赁合同的解除事宜，其中也涵盖了本案合同解除的赔偿问题，且潘俊平于2013年11月至2014年3月期间，三次收到顺时针公司发出的腾房通知，其中均提到了顺时针公司与新晶辉公司解除合同的事宜。另，在潘俊平与新晶辉公司法定代表人任承坚的电话通话内容中也提到，叁方之间也一直有商谈顺时针公司的赔偿事宜，任承坚也提到新晶辉公司发给潘俊平的解除通知仅是走个形式而已。据此可以认定，潘俊平不会按时交纳2014年度租金，新晶辉公司是事先知道并且也认可，故新晶辉公司提出的潘俊平逾期交纳房租导致违约的主张缺乏依据，潘俊平逾期支付租金不构成违约。2、新晶辉公司方面。因新晶辉公司与顺时针公司于2014年4月解除了双方之间的租赁合同，顺时针公司于当月收回了涉案租赁房屋，虽新晶辉公司转租涉案房屋给潘俊平系经房屋所有人顺时针公司同意，但新晶辉公司作为涉案合同的出租人不能继续提供租赁物而导致合同无法继续履行，新晶辉公司已构成违约。二、违约责任的认定。潘俊平提出，根据涉案租赁合同中关于违约责任的约定，新晶辉公司违约应承担20万元违约金及潘俊平的实际投入损失。本案中，涉案合同的解除原因并非合同约定的“一方擅自终止协议”，潘俊平对合同无法履行也有一定的预见，且也未在顺时针公司以新晶辉公司违约向潘俊平发出腾空房屋的通知后提出代偿租金请求的申请，故潘俊平要求新晶辉承担20万违约金依据不足。但潘俊平仍可向新晶辉公司主张其他违约责任，而原审考虑双方合同已大部分履行等因素酌定由新晶辉公司承担8万元的违约损失较符合本案实际。综上，双方提出的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人潘俊平负担2700元，由上诉人义乌市新晶辉海鲜酒店有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 杜月婷
二〇一四年十二月四日
代书记员 周 莉