甘肃省天水市麦积区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）麦民一初字第1339号
原告天水市麦积区御景泽源业主委员会。
负责人王育红。
委托代理人张世杰。
委托代理人范秋乐，男。
被告天水金地鸿业房地产开发有限公司。
法定代表人周彦珠。
委托代理人夏晓明。
被告天水金地鸿业物业服务有限公司。
法定代表人周军。
委托代理人谭斌，男。
被告天水市麦积区桥南御泽源洗浴中心。
经营者康光远，男。
原告天水市麦积区御景泽源业主委员会(以下简称御景泽源业委会)与被告天水金地鸿业房地产开发有限公司(以下简称金地鸿业房产公司)、天水金地鸿业物业服务有限公司(以下简称金地鸿业物业公司)、天水市麦积区桥南御泽源洗浴中心(以下简称御泽源洗浴中心)物权保护纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告御景泽源业委会的负责人王育红及委托代理人张世杰，被告金地鸿业房产公司的委托代理人夏晓明、被告金地鸿业物业公司的法定代表人周军及委托代理人谭斌、被告御泽源洗浴中心的经营者康光远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告御景泽源业委会诉称，被告金地鸿业房产公司为麦积区御景泽源住宅小区的原开发商，被告金地鸿业物业公司为麦积区御景泽源住宅小区现物业管理单位，被告御泽源洗浴中心为租赁御景泽源住宅小区地下停车场开办洗浴经营的业主所办企业的字号，原告是该小区业主依法成立的业主委员会。御景泽源住宅小区各业主购买和入住小区时，小区东南角是已经形成的绿化草地、绿树及通行道路，地下室是被设计并批准用于停车的地下停车场、地下商场等商用场所。应当说该小区有较好的宜居条件，这也是各业主选择购买该小区住宅楼房的重要原因。但时至2015年，被告金地鸿业房产公司却毁掉小区东南角属于全体业主共有的通行道及绿化，破坏了该处整体布局，并在该处属于业主共同所有的共用地面上建造了商业大楼，还允许、放纵、支持小区南面临马路的商铺承租人在业主居住的住房外建起了高大的排烟烟囱，不但给小区及相关住户造成污染，而且烟囱散发的热量令临近的业主深受其害。更令原告提心吊胆的是，被告金地鸿业房产公司竟然改变地下一层为停车场、商场的设计用途，将地下一层租赁给被告御泽源洗浴中心用作洗浴经营，从而将地下一层作为洗浴场所进行改造，并在地下建造了两个大型燃气锅炉，等于给小区业主埋下了两枚“定时炸弹”。鉴于被告的上述行为已极大的损害了小区业主的合法权益和利益，原告曾多次与被告协商解决，但双方并未找到合理的解决方式。
综上所述，原告认为，被告金地鸿业房产公司毁掉小区内原有的通行道路及绿化带，占地建楼的行为侵占了小区业主的共有土地使用权。被告金地鸿业物业公司允许、放纵、支持小区南面临马路的商铺承租人在业主房外建起排烟烟囱是损害业主合法权益、妨碍业主正常生活的侵权行为。被告御泽源洗浴中心改变地下一层的用途，建造大型燃气锅炉的行为，不但是侵权行为，而且存在极大安全隐患。故诉至法院，原告的诉讼请求为：1.排除妨害，判令被告拆除小区内占道修建的房屋建筑，恢复小区原通行道路及绿化植被；2.停止侵害，判令被告拆除小区地下在建的燃气锅炉及设施、拆除矗立于业主房外的排烟烟囱；3.案件受理费由被告承担。
被告金地鸿业房产公司辩称：一、其公司建造的金地鸿业大酒店没有占用御景泽源住宅小区业主的共有土地。其公司是严格按照土地使用用途、批准的设计方案和规划进行建设，建设用地并非业主的共有土地，更不是小区的道路和绿化用地，原告以侵权主张排除妨害、拆除在建大酒店缺乏基本事实根据。二、御景泽源住宅小区1#、2#楼的地下室的设计不是停车场，该地下室归其公司所有，其公司有权进行出租。地下室的建设是经过规划、设计、批准并由其公司投资的，其公司对自己具有所有权的地下室出租给他人进行商业经营，在不影响原告生产生活的情况下，不受任何人干预。三、临时排烟烟囱并不影响原告的生活，也未给原告带来任何污染，依据处理相邻关系的法律基本原则，其公司的行为并不构成侵权。综上，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。
被告金地鸿业物业公司的答辩意见同被告金地鸿业房产公司的答辩意见一致。
被告御泽源洗浴中心辩称，其租用的房屋是被告金地鸿业房产公司合法拥有的铺面，其做的生意也是合法的，其使用的锅炉是市政府现在大力推广的天然气直燃式火炉，洗浴设备安装在住宅小区一楼铺面并不是地下室，且其安装的锅炉已经过相关部门备案和验收，符合相关规定。
原告为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：
一、御景泽源住宅小区业主大会选举业主委员会材料一套。拟证明原告主体资格适格。
二、照片21张。拟证明：1.被告金地鸿业房产公司建造大酒店占用了部分消防通道和小区绿化带；2.住宅小区1#楼2单元住户窗外矗立的排烟烟囱给住户造成的污染；3.被告御泽源洗浴中心将地下车库改做洗浴中心，使用了大量地下水造成小区楼房地基下沉，且洗浴中心安装的燃气锅炉给小区业主安全形成了威胁。
三、天水市规划局出具的规划图1份。拟证明经天水市规划局批准，御景泽源住宅小区最少有8-10米的消防通道，且消防通道是业主共有面积，被告金地鸿业房产公司在小区2#楼东面外墙建造拐角楼（即正在建设的金地鸿业大酒店,以下简称大酒店），占用了住宅小区的消防通道和部分绿化带，构成侵权的事实。
经质证，被告方对第一组证据材料的真实性、合法性及证明目的均无异议。对第二组证据材料，被告金地鸿业房产公司和金地鸿业物业公司对其真实性均无异议，但对其证明目的不予认可。二被告认为：1.照片只能证明施工现场，但施工现场占用的土地是谁的无法证明，亦证明不了其侵占小区绿地及消防通道的事实；2.排烟烟囱是一楼商铺的购买人和承租人临时搭建的，虽占用业主外墙但距外墙有一定距离，且烟囱的高度高于小区楼房的楼顶，烟囱排放的热量不会对业主造成损害，也不会对小区环境造成污染；3.1#、2#楼所在的地下室的设计是商业用途而不是停车场，其公司有权出售、出租，洗浴中心也是商业经营的范畴，其公司并没有改变地下室的使用功能。至于洗浴中心建造的锅炉是否对业主的安全构成威胁，应当由被告御泽源洗浴中心解释和解决。被告御泽源洗浴中心对原告提交的拟证明侵占小区部分消防通道和部分绿化带以及排烟烟囱给小区住户造成的污染的照片认为与其无关，不发表质证意见；对原告提交的拟证明洗浴中心安装的燃气锅炉给小区业主的安全形成了威胁的照片不予认可，认为洗浴中心的燃气锅炉安装在住宅小区一楼的铺面，并不是原告所说的安装在地下室，且其使用的水源是自来水公司提供的水而不是地下水，其使用的锅炉是从美国进口的天然气常压大气直燃式热水锅炉，并不会对小区业主的安全造成威胁。对第三组证据材料，被告金地鸿业房产公司和金地鸿业物业公司对其真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，其认为，原告所称的正在建造的大酒店所用的土地，是其公司通过竞价拍卖取得的国有出让土地，原告提交的证据材料只能证明存在这块土地，并不能证明其公司在建造大酒店时占用了御景泽源住宅小区的消防通道和部分绿化带。被告御泽源洗浴中心认为与其无关，不发表质证意见。
经审核，本院认为，原告提交的第一组证据来源合法，内容客观真实，能够证明其原告的主体资格，予以采信。对第二组证据材料，照片所拍摄的场景确为御景泽源住宅小区以及被告御泽源洗浴中心的部分场景，对其真实性予以采信。但该组照片并不能证明原告主张的侵权行为的存在，故对原告的证明目的不予采纳。对第三组证据，其来源合法，内容客观真实，能够证明御景泽源住宅小区的规划情况，对该组证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均予以采信，但该组证据并不能证明被告金地鸿业房产公司存在侵占小区业主共有的消防通道和部分绿化带的事实，故对原告的证明目的不予采纳。
被告金地鸿业房产公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：
一、天水市规划局建设用地规划许可证、天水市人民政府天国用2013麦004号国有土地使用证。拟证明：1.位于天水市麦积区中心大道天河南路以西的25200平方米（含城市规划道路麦积5150平方米）的土地系其公司开发建设御景泽源住宅小区的商业用地；2.其公司除对5150平方米城市规划用地外的20050.60平方米的土地开发建设中，既有使用权终止于2082年的住宅开发建设用地，又有使用权终止于2052年的商业建设用地。
二、天水市规划局、天水市公安消防支队、天水市住房和城乡建设局批准和备案的大酒店总平面布置图，建设工程设计方案核定通知书。拟证明：1.其公司正在建设的金地鸿业大酒店的用地是经过规划并经规划部门批准，建设部门备案的商业用地，经过规划批准的商业用地就是天水市人民政府天国用（2013）麦004号《国有土地使用证》所指的使用期限为40年的商业用地；2.其公司对商业用地上建设的大酒店的建设面积为22883.99平方米，而御景泽源住宅小区的建设面积为73630.89平方米；3.御景泽源住宅小区和金地鸿业大酒店的建设用地是统一规划、独立设计、分期建设和分别使用的；4.大酒店的建设没有超过规划设计红线，没有占用御景泽源住宅小区属于业主的共有土地面积。
三、御景泽源住宅小区1#、2#楼设计平面图。拟证明，1#、2#楼房地下室设计与建设都是独立于地下车库的设计和建设，两栋楼的地下设计为商业经营，并不是地下停车场，其公司没有改变地下室的用途。
四、天水市规划局于2011年9月27日作出的御景泽源住宅小区施工图。拟证明其公司现在建设的大酒店没有占用御景泽源住宅小区用地。
经质证，原告对第一组证据材料的真实性无异议，但认为被告金地鸿业房产公司正在建设的大酒店占用了小区2#楼的消防通道和绿化带，对被告的证明目的不予认可。对第二组证据材料不予认可，认为被告应该提供2011年住宅小区一期工程规划图纸。对第三组证据材料不予认可，认为住宅小区1#、2#楼的地下室开设洗浴中心并安装锅炉是需要消防部门和其他相关部门的批准，被告金地鸿业房产公司所说的商业用途不包括安装锅炉。对第四组证据材料的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为被告金地鸿业房产公司正在建设的大酒店侵占了小区业主共有的消防通道。被告金地鸿业物业公司、御泽源洗浴中心对上述证据材料均无异议。
经审核，本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，能够证明御景泽源住宅小区和大酒店建设工程规划情况，与本案事实有关，予以采信。
被告金地鸿业物业公司未向本院提交证据材料。
被告御泽源洗浴中心为证明其主张，向本院提交了海关进口货物报关单、入境货物检验检疫证明、特种设备制造许可证及授权书。拟证明其洗浴中心采用的锅炉没有任何危险性。
经质证，原告认为其不是对被告御泽源洗浴中心安装锅炉的合法性提出异议，而是认为其安装锅炉应取得相关部门的行政许可，且原告行使的是不安抗辩权，该组证据材料与本案无关。被告金地鸿业房产公司、金地鸿业物业公司对该组证据材料无异议。
经审核，本院认为，该组证据材料与本案无关，不予采信。
为查明本案相关事实，依据原告申请，本院依法向天水市规划局调取了御景泽源住宅小区的总平面布置图。
经质证，原、被告对该组证据材料均无异议。
经审核，本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，与原、被告提交的证据相互印证，能够证明御景泽源住宅小区的规划情况，予以采信。
经审理查明，被告金地鸿业房产公司通过竞买方式取得位于麦积区天河南路以西、中心大道以北的25200平方米的一宗商业用地，该商业用地规划分两期建设。一期工程为御景泽源住宅小区，二期工程为金地鸿业大酒店，两期工程独立设计、分期建设。其中，一期工程设计建造住宅楼房4幢，1#、2#楼房为临街。御景泽源住宅小区建设时，为便于小区居民出行和商品房的销售，被告金地鸿业房产公司将原本规划用于建设大酒店的部分土地修建了临时通道、种植草坪和建造了凉亭等。一期住宅小区建成后，被告金地鸿业物业公司为该小区的物业服务公司。2015年上半年，被告金地鸿业房产公司二期工程开始建设，施工过程中，被告金地鸿业房产公司将原有的经过二期规划土地的小区道路封闭，并破坏了该土地上的部分绿化带，小区业主对此提出异议，于2015年9月成立了御景泽源业委会。
另查明，被告金地鸿业房产公司将小区1#、2#楼地下室及1#楼的一间铺面承租给被告御泽源洗浴中心用于商业经营，将1#楼的五间铺面出卖和出租给他人用于经营饭店。因工程前期未设计建造排烟管道，饭店开始营业后，为排放油烟，一楼经营饭店的铺面买受人和承租人在1#楼2单元依附外墙竖立起一根排烟管道，该排烟管道出口高出1#楼房房顶。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：
一、关于被告金地鸿业房产公司是否侵占小区业主共有通行道路及绿化带的问题
依据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定的“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外”。本案中，原告所主张的被告金地鸿业房产公司二期工程中侵占的道路和绿化带，位于被告金地鸿业房产公司所有的二期规划用地上，是二期工程建设前修建的临时通行道路和绿地，该通行道路和绿化带依法不属于御景泽源住宅小区的业主共有。
本案诉讼过程中，原告御景泽源业委会与被告金地鸿业房产公司达成和解协议，由原告撤回了其第一项诉讼请求。本院认为，原告撤回第一项诉讼请求的行为其意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，本院予以准许。由于原告撤回其第一项诉讼请求，故对此项诉讼请求本院不再进行判处。
二、关于原告请求停止侵害，拆除小区地下在建燃气锅炉及设施的诉讼请求能否成立的问题
本院认为，首先，参照2011年1月26日国务院住房和城乡建设部令第9号令公布的《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条的规定，“地下工程应本着谁投资、谁所有、谁受益、谁维护的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁”，被告金地鸿业房产公司作为该住宅小区地下室的投资开发者，对该地下室享有所有权，其有权将该地下室出租给被告御泽源洗浴中心用作商业经营。且根据御景泽源住宅小区规划的总平面布置图可以看出，被告金地鸿业房产公司投资开发的地下室也并未占用小区的地下停车场。
其次，被告金地鸿业房产公司将其所有的地下室出租给被告御泽源洗浴中心用于商业经营后，被告御泽源洗浴中心作为该地下室的承租人，在筹备开业过程中经过了消防、卫生、食品药品等相关部门的许可，已经取得开办洗浴经营的合法资格。原告所称的被告御泽源洗浴中心给小区业主的安全造成威胁既无事实依据又无法律依据，原告不能以主张不安抗辩而妨害他人合法权益的行使。
综上，原告的上述诉讼请求不能成立。
（三）关于原告提出拆除矗立于业主外墙的排烟烟囱的请求能否支持的问题
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第八十三条规定的“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”，如果原告主张的矗立于小区1#号楼2单元业主外墙的排烟烟囱确实对小区环境造成污染，则原告御景泽源业委会有权向侵权人主张权利。
本案中，原告主张矗立于1#楼2单元外墙的烟囱对小区环境造成污染，且烟囱排放的热量给相邻住户造成污染，但原告并未提供有效证据证明该排烟烟囱给小区环境和业主造成的污染，即侵权行为造成的损害后果，原告对此应承担举证不能的后果。
综上，原告的该项诉讼请求亦不能成立。
综上所述，本院依照上述法律及《中华人民共和国物权法》第八十三条的规定，判决如下：
驳回原告天水市麦积区御景泽源业主委员会的诉讼请求。
案件受理费6100元，予以免交。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 刘 炜
代理审判员 石福贵
人民陪审员 黄雅娟
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 刘文洁