辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00076号
原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1958年12月31日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，捕前系锦州高天铁路有限责任公司技术设备安全部副部长兼工务车间主任，住锦州市凌河区。因本案于2013年3月25日被刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人王成岩，辽宁古塔律师事务所律师。
锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人杨某某犯贪污罪一案，于2014年3月26日作出（2013）锦开刑初字第00071号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员马建华、书记员伍义华出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人王成岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年10月至2012年6月，被告人杨某某任原锦州高天铁路公司工务科科长，主要负责铁路线的维修工作。2012年6月起任改制后锦州高天铁路有限责任公司技术设备安全部副部长兼工务车间主任。
原锦州高天铁路公司总会计师郭某某因为单位发放奖金一事找到被告人杨某某，让他开一些工程发票，用于套取发放奖金的现金。被告人杨某某找到凌海市金山采石场场长白某某，白某某于2011年11月2日，在凌海市国税局用锦州高天铁路公司与凌海市温滴楼乡鑫磊采石场、凌海市温滴楼乡姜刚采石场、凌海市温滴楼乡树玉采石场的三份工矿产品购销合同，代开出付款方为锦州高天铁路公司发票三张，分别为：收款方凌海市温滴楼乡鑫磊采石场，金额150000元；收款方凌海市温滴楼乡姜刚采石场，金额150000元；收款方凌海市温滴楼乡树玉采石场，金额180000元。后被告人杨某某在高天公司开出三张转账支票，金额总计480000元。被告人杨某某将上述款项全部转到康新铁路器材经销处的账户。2011年11月8日，康新铁路器材经销处人员将该款取出，存入被告人杨某某锦州银行帐户中。2011年11月8日，被告人杨某某在该账户中取出30万元现金，交给高天公司出纳杨某。2011年11月9日，杨某某在该账户中取出88000元交给白某某。2011年12月10日，杨某某将剩余的92000元与该账户中的其他存款一并取出，共计948700元（账户余额7.01元），并办理了定期存款业务。
2011年10月-11月，阜新铁路线桥工程队承包锦州高天公司的高天铁路正线0Km＋0m-6Km＋200m线路清筛工程，工程总价464000元人民币。高天公司于2011年10月24日支付工程款200000元人民币，2011年11月29日支付余款264000元人民币，并开具了工程款发票，金额为464000元。后因为天气转冷的原因，高天铁路正线沿线三个道口的清筛工作没有进行。阜新铁路线桥工程队的经理姜某某与杨某某商量，这三个道口不想清筛了，给高天公司返还30000元工程款。因为发票已经开完，为了不改变合同及重开发票，两人商量直接将该款存入杨某某个人账户中。后姜某某便让其工程队的出纳任某某向杨某某个人账户中存入30000元人民币。其后锦州高天铁路公司改制为锦州高天铁路有限责任公司，被告人杨某某任锦州高天铁路有限公司技术设备安全部副部长，但在改制后其未向主管领导汇报过收取30000元工程款一事，仅说过有几个道口没筛。该三个道口案发前仍未清筛，返还的30000元工程款仍在被告人杨某某个人账户中。
原判认为，公诉机关指控被告人贪污92000元犯罪事实不清，证据不足；被告人杨某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，将3万元工程款据为己有的行为构成贪污罪。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人杨某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；二、追缴被告人杨某某犯罪所得30000元，返还锦州高天铁路有限责任公司。
上诉人杨某某的上诉理由，其未对主管领导隐瞒阜新线桥铁路工程队退回3万元款项的事实，没有非法占有的主观故意，不构成贪污罪。
其辩护人以与上诉人杨某某的上诉理由一致的辩护意见为其辩护。
锦州市人民检察院出庭检察员的意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2011年10月至11月，阜新铁路线桥工程队承包锦州高天铁路公司的高天铁路正线0Km＋0m-6Km＋200m线路清筛工程，锦州高天铁路公司支付工程款46.4万元并开具了工程款发票。后因天气转冷，高天铁路正线沿线三个道口的清筛工作没有进行。阜新铁路线桥工程队的经理姜某某与时任锦州高天铁路公司工务科科长的杨某某商量，这三个道口不想清筛了，给锦州高天铁路公司返还3万元工程款。因为已经开具全额工程款发票，为不改变合同及重开发票，两人商量后直接将该款存入杨某某个人账户。工程队的出纳任某某于2011年12月7日向杨某某中国建设银行账户存入3万元，杨某某未向主管领导汇报。其后锦州高天铁路公司改制为锦州高天铁路有限责任公司，杨某某任改制后公司技术设备安全部副部长兼工务车间主任，未向主管领导汇报其收取未清筛道口工程款3万元一事。2012年5月20日，杨某某将其名下中国建设银行账户中钱款取出用于个人支出，账户余额为0.48元，同年7月15日存入3万元，其后又多次支取，至2013年1月15日，账户余额为43.59元。案发时，账户余额为60066.72元，其中6万元为张某某于2013年2月11日存入。
上述事实，有下列经原审及本院庭审举证、质证的证据予以证实：
1、施工承包协议书、建筑业统一发票记账联、锦州银联电汇凭证证实，阜新铁路线桥工程队承包锦州高天铁路公司高天铁路正线计6.2公里的线路清筛工程总价46.4万元，工程款已支付并开具了工程款发票的事实；
2、阜新铁路线桥工程明细帐、借款单、付款凭证、中国建设银行现金支票、中国建设银行存款凭条证实，2011年12月7日，王某甲借款10万元及任某某给杨某某账户存款3万元的事实；
3、中国建设银行卡流水单证实，上诉人杨某某账户收入及支出情况；
4、证人姜某某证实证言，阜新线桥铁路工程队承包锦州高天铁路公司清筛工程是和杨某某签的合同，标的40多万元，有三个道口没有筛，其和杨某某商量后返还给该公司工程款3万元，因为合同已签、发票也开完了，为了省事就将钱打到杨某某个人账户，这个工程没有技术含量没交过质保金，杨某某没说过质保金的事；
5、证人王某甲证言证实，2011年阜新铁路线桥工程队承包了锦州高天铁路公司的清筛工程，姜某某曾和其说过因有三个道口没筛，给杨某某返还3万元工程款，该单位出纳给杨某某的建行帐户存了3万元及该款是其在单位借款10万元中支出的事实；
6、证人任某某证言证实，2011年12月7日单位领导姜某某让其给杨某某的帐户存入3万元现金的事实；
7、证人李某某证言证实，锦州高天铁路公司的高天铁路正线0Km＋0m-6Km＋200m线路清筛工程是其任副总经理后要求进行的，当时把该项工程全权委托工务科，其对杨某某将阜新铁路线桥工程队返回的3万元款项存入个人账户不知情的事实；
8、证人罗某某证言证实，公司改制后其被任命为锦州高天铁路有限责任公司副总经理，2012年2月因病休息，6月上班后分管工务工作，分管期间知道高天正线三个道口没有清筛，杨某某未对其说过因为道口没有清筛收取对方工程款的事，也未说过收取质保金的事；
9、证人王某乙证言证实，其在罗某某病休期间代管工务工作，没有对高天正线道口进行清筛，杨某某只跟其说高天正线去年清筛过，未提及有三个道口没有清筛和返还工程款的情况，也未说过收取质保金的事；
10、锦州高天铁路公司营业执照及锦州高天铁路有限责任公司出具的证明证实该公司系国有企业；
11、锦州高天铁路有限责任公司出具的关于杨某某的工作证明证实上诉人任职情况；
12、上诉人杨某某户籍证明证实其已达到刑事责任年龄；
13、上诉人杨某某供述证实，2011年由阜新铁路线桥工程队施工的锦州高天铁路公司正线清筛工程，当时因为上冻了有两、三个道口没有筛。其在工程进行中和姜某某提出收质保金，后收到了阜新铁路线桥支付的3万元。公司改制后，其未向代管工务科的王某乙、罗某某汇报过质保金的事。另证实，其曾将该笔款项用于个人购房支出，2013年2月11日张某某存入的6万元为归还的个人借款；
14、案件来源及到案经过证实本案的侦破情况及上诉人杨某某到案情况。
上述证据，均经原审、二审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人杨某某及其辩护人在本院审理中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人杨某某作为国有企业工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账的方法，将3万元公款非法占为己有，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人杨某某及其辩护人所提“其未对主管领导隐瞒阜新线桥铁路工程队退回3万元款项的事实，没有非法占有的主观故意，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨某某在收到阜新线桥铁路工程队退回的3万元款项后，未如实向主管领导汇报其收到该笔款项及数额，在公司改制后也未向相关主管领导汇报有该笔款项存在，而是占有并作为个人钱款予以使用，该节事实，有上诉人杨某某的供述、证人李某某、王某乙、罗某某的证言及上诉人杨某某银行卡流水单等证据予以证实，相关证据已形成完整的证据链条，足以认定上诉人杨某某对该笔款项主观上具有非法占有的故意，且客观上其已将该款占有并使用，其行为符合贪污罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。虽原判认定事实与本院审理查明的事实不一致，但不影响对上诉人杨某某的定罪量刑。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判的定罪和量刑。
本判决为终审判决。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一四年五月二十九日
书记员 王 影