浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第440号
上诉人（原审原告）：汤忠荣。
委托代理人：郑琦。
委托代理人：上官福乐。
被上诉人（原审被告）：朱浩。
被上诉人（原审被告）：王善吉。
被上诉人（原审被告）：王永化。
上列三被上诉人委托代理人：朱中高。
被上诉人（原审被告）：王岳山。
委托代理人：王海明。
上诉人汤忠荣因与被上诉人朱浩、王善吉、王永化、王岳山合伙协议纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2011）温永商初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年4月19日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，于2012年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人汤忠荣的委托代理人上官福乐，被上诉人朱浩、王善吉、王永化的委托代理人朱中高，被上诉人王岳山的委托代理人王海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2010年6月，王岳山和汤学华、汤某（汤学华、汤某与汤忠荣系同胞兄弟）等人合伙成立了永嘉县嘉荣钮扣加工厂（以下简称老嘉荣厂），没有办理工商登记。2011年3月10日，汤学华、汤某与王岳山签订退股协议，汤学华、汤某退出全部股份。
2011年3月11日，汤忠荣、朱浩、王善吉、王永化（系王永化的父亲王岳山以王永化的名义签字）签订《合伙协议》一份。《合伙协议》载明：合伙企业的性质为普通合伙；合伙企业的名称为永嘉嘉荣钮扣加工厂（暂时，以后再定），经营场所及地点为暂时在临江镇庄岩村；合伙人为朱浩、王善吉、汤忠荣、王永化；合伙人的出资方式、数额和缴付期限，朱浩货币出资60万元、王善吉货币出资60万元、汤忠荣实物出资40万元、王岳山实物出资40万元，缴付日期共同协商，另定；对合伙事务的执行通过全体合伙人决定委托朱浩为合伙事务执行人，日常经营中，财务工作分工：由王永化（王岳山儿子）出入库签字、汤忠荣凭出入库报销签字，朱浩记账，朱浩和王善吉共同负责出纳管理、支付手续；合伙企业的手续由朱浩负责办理，所需费用须经任何三人同意，由企业支付，等等。
另查明，2011年4月6日，王岳山注册成立临江科磊钮扣加工场（个体工商户，注册号330302614018859），经营地址在温州市鹿城区临江镇庄岩村仙岩路2号，组成形式为个人经营。
原告汤忠荣于2011年11月14日向浙江省永嘉县人民法院起诉称：2011年3月，原告与被告朱浩、王善吉、王永化、王岳山等人签订合伙协议，创办温州市鹿城区临江镇科磊钮扣加工场（该厂以个体工商户的形式进行工商登记），原告汤忠荣、被告王岳山以实物（自动机五台、激光机五台、磨刀机、汽车、夹头、气泵和其它所有设备、办公设施）方式出资，计每人投资35万元，后原告现金再投入，增加投资款为40万元，被告朱浩、王善吉以货币形式出资，各认缴出资额60万元。2011年4月，原告完成出资义务，委托李建新将上述设备从嘉荣钮扣厂运到新厂温州市鹿城区临江镇科磊钮扣加工场，然而在合伙经营期间，原告发现诸多问题：先是被告朱浩、王善吉出资不到位；其次其他合伙人严重违反合伙协议执行合伙事务，需经原告审批签字的合伙事务，其他合伙人径行绕开，完全架空了原告作为合伙人的权利。2011年9月25日，原告查阅账目，发现存在大量的假账现象，严重侵害了原告的权益，原告无法再容忍，要求其他合伙人做出解释，其他合伙人非但没有解释，反而联手殴打原告，原告只好报警求助。经此一役，其他合伙人阻止原告进入企业，以至原告无法参与合伙经营。鉴于以上事实，原告认为被告的行为已经侵犯了原告的合法权益。故特向法院起诉，请求判令：1、解除合伙协议，四被告连带退还原告投资款40万元；2、对合伙账目进行审计，四被告连带支付原告合伙利润（利润以审计结果为准）；3、本案诉讼费由被告承担。
被告朱浩辩称：我与原告系朋友关系。2011年正月，原告邀请我及王善吉、王永化一起创办合伙企业生产钮扣。2011年3月11日，原告与我及王善吉签订了一份《合伙协议》，原告称王永化的签字由原告送给王永化签字。次日，原告将签有王永化的协议交给我一份。2011年3月12日上午，原告和我找到王善吉、王永化，要求出资，准备筹办企业，但王永化认为其家里已经有了加工场，《合伙协议》中的企业负责人不是他本人，而且他也没有在协议书上签字（后来才知道是其父亲代签），其父代签他不予承认。我当时就称不愿意和王善吉、王永化、汤忠荣办合伙企业了，王善吉也称不办合伙企业了。此后，我一直独自打理自己的业务，更没有和王善吉、王永化、汤忠荣设立和经营任何合伙企业。综上所述，《合伙协议》没有实际履行，应驳回原告的诉讼请求。
被告王善吉辩称：我和汤忠荣原本不认识，是通过王岳山认识的，其他同朱浩的答辩意见。
被告王永化辩称：2011年3月原告等到我家要钱，说是办合伙企业，但是我没有签字，也没有理会他们，后来听说字是我父亲代签的，我一直不承认，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告王岳山辩称：1、2010年6月，我和被告汤忠荣的哥哥汤学华、汤某合伙成立了永嘉县嘉荣钮扣厂（没有领取营业执照），原告在该厂代理其哥哥从事业务员工作，原告在该厂没有任何股份，由于其与汤学华、汤某系兄弟关系，因此该厂的部份设备都由我或者汤某委托汤忠荣采购。2011年2月，由于合伙的三人出现矛盾，汤学华、汤某要求退股。2011年3月11日，我与汤学华、汤某各签订了一份《退股协议》，并履行了《退股协议》中约定的事项。2、我原来是准备让我儿子王永化和朱浩、王善吉及原告汤忠荣合伙创办企业的，2011年3月11日，我在没有征得王永化同意的情况下和朱浩、王善吉、汤忠荣签订了一份《合伙协议》，“王永化”的签名是我写的。后来由于我儿子王永化认为我们自己已经有了一个加工厂，没有必要和外人合伙，且合伙的事情很繁杂，因此王永化不同意合伙。协议签订后，由于朱浩、王善吉和汤忠荣都拖着不愿意出资，因此合伙企业无法成立，《合伙协议》也就没有实际履行。我于2011年3月19日将原加工场里的设备搬到温州市鹿城区临江镇庄岩村，三天后就已经正式生产，原告汤忠荣仍然为加工厂的业务员。我于2011年4月6日注册登记了温州市鹿城区临江镇科磊钮扣加工场。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点在于普通合伙企业是否已成立、临江科磊钮扣加工场是否系原被告合伙经营、原被告是否已按《合伙协议》的约定进行出资。一、关于合伙企业是否成立问题。汤忠荣、朱浩、王善吉、王永化（系王永化的父亲王岳山以王永化的名义签字））签订的《合伙协议》约定合伙企业为普通合伙，根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条第一款规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，但原、被告均没有申请设立该合伙企业，故应认定原、被告没有成立永嘉嘉荣钮扣加工厂（普通合伙企业）。二、关于临江科磊钮扣加工场是否系原被告合伙经营问题。临江科磊钮扣加工场登记为个体工商户，系王岳山个体经营，而《合伙协议》约定合伙企业为普通合伙、名称为永嘉嘉荣钮扣加工厂、朱浩为合伙事务执行人，《合伙协议》记载的内容与临江科磊钮扣加工场登记的信息均不相符，且原告也没有提供证据证明已协议变更《合伙协议》的内容或有其它约定，被告王岳山也否认临江科磊钮扣加工场是原、被告合伙经营，故应认定临江科磊钮扣加工场是王岳山个人经营。三、关于原被告是否已按《合伙协议》的约定进行出资问题。原告主张将自动机五台、激光机五台、磨刀机、夹头、气泵和其他所有设备、办公设备运到温州市鹿城区临江镇科磊钮扣加工厂，完成出资义务，并提供收款收据、郑海波的证明、张海军的证明、合同书、潘光辉的证明、中国农业银行交易明细、领款凭证、收条、证明。该院认为，从该些证据记载的内容上看，时间均发生在2011年3月11日《合伙协议》签订前，也不能证明原告系老嘉荣厂的股东。从2011年3月10日汤学华、汤某退出老嘉荣厂股份的情况看，也只有王岳山与汤学华（其子汤文作为代理人签字）、汤某签字，退股协议中均没有涉及到原告汤忠荣。原告也没有提供其它证据证明其在老嘉荣厂享有股份，故对原告主张其是老嘉荣厂股东的主张，证据不足，不予认定。由于原告不能证明其是老嘉荣厂的股东，所以从老嘉荣厂运到临江科磊钮扣加工场的设备，也不能认定系原告汤忠荣的出资，再说王岳山是老嘉荣厂的股东，且另两位股东已退股，临江科磊钮扣加工场系王岳山个体经营，故王岳山将老嘉荣厂的设备搬到临江科磊钮扣加工场也符合常理。在签订《合伙协议》的当事人中，除原告外，四被告均认为《合伙协议》签订后没有履行，均没有出资。故认定原、被告均没有按照《合伙协议》约定完成出资。《合伙协议》签订后，原、被告均未出资，也未按照协议约定申请设立合伙企业，双方的行为表明已不履行协议，现原告要求解除《合伙协议》，理由正当，予以支持。由于原告没有证据证明已有货币或实物出资，故对其主张四被告退还投资款40万元及支付合伙利润的诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年2月13日判决：一、解除原告汤忠荣与被告朱浩、王善吉、王岳山、王永化于2011年3月11日签订的《合伙协议》；二、驳回原告汤忠荣的其他诉讼请求。本案受理费7300元，减半收取为3650元，由原告汤忠荣负担。
上诉人汤忠荣不服浙江省永嘉县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人在老嘉荣厂没有股份，显属认定错误。1、上诉人提供的郑海波的证明、张海军的证明、购销合同、潘光辉的证明证实上诉人购买机器设备投入老嘉荣厂，再结合证人汤某、王某的证词足以印证上诉人在老嘉荣厂有股份。2、《合伙协议》第五条约定：汤忠荣、王岳山以实物共同折价出资各35万，实物是指位于老嘉荣纽扣加工厂的自动机五台等设备。反映出在汤某、汤学华退出老嘉荣厂后，企业的设备由上诉人和被上诉人王岳山共有，可以从侧面证实上诉人的股东身份。3、被上诉人在一审中辩称老嘉荣厂原先的股东为王岳山、汤学华、汤某，而上诉人在该厂代理其哥哥从事业务员工作，该厂的设备是王岳山或汤某委托汤忠荣购买的，但被上诉人均未提供相关的委托书、款项往来的凭证等证据加以证实。另外，被上诉人提供《退股协议》及收条，欲证明上诉人不是股东，但从《退股协议》上可以看出王岳山是作为企业代表签字的，并非个人，由此看出是合伙企业与汤某、汤学华进行退伙结算，而“企业代表”也暗含了代表其他未退股的股东，显而易见其他股东是指汤忠荣。综上，上诉人提供的证据充分证实了其是老嘉荣厂的股东，而被上诉人的辩解没有证据证实。一审法院认为上诉人不是老嘉荣的股东，显然属于事实认定错误。二、一审法院认定《合伙协议》没有履行错误。合伙协议己经履行，且上诉人已按协议约定履行了出资义务。1、一审判决认定《合伙协议》没有履行不符合事实。上诉人与被上诉人之间属于个人合伙。由于各合伙人缺乏法律知识，其合伙协议是参照合伙企业制定的，另外，各合伙人为了节省税收，决定以被上诉人王岳山的名义成立个体工商户，这也符合民间的操作习惯。一审法院仅凭《合伙协议》记载的内容与临江科磊纽扣加工场登记的信息不相符，认定合伙协议并未履行，合伙企业并未成立，临江科磊纽扣加工场属于王岳山个人经营，亦属于事实认定错误。2、从《合伙协议》的内容结合证人证言可以判断己经履行。3、2011年9月25曰，被上诉人王善吉作为企业股东的身份与上诉人达成《调解协议书》，约定企业的权益与分配可以通过司法途径解决。该份《调解协议书》并非由王岳山签字，而是由王善吉签字，足以表明临江科磊纽扣加工场是合伙经营，而并非属于王岳山个人经营的事实。三、上诉人可以依法提出解除合伙协议，各被上诉人应退还上诉人投资款及利润。但一审法院基于与上诉人诉称完全相反的理由判令解除合同却没有向上诉人释明，违反了法律规定。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王岳山答辩称：一、上诉人在一审期间没有提供有效的证据证明其系老嘉荣厂的股东。一审法院认定上诉人在老嘉荣厂没有股份正确。二、一审法院认定《合伙协议》没有履行是正确的。1、上诉人与被上诉人王岳山以及朱浩、王善吉、王永化于2011年3月11日所签订的《合伙协议》，只是一个未确定的合伙意向，而没有真正付之实施，其原因一是合伙人员不确定，王永化不知情。二是合伙协议内容没有落实，其中最主要的就是合伙投资这一条没有履行。事实上当时所签订的《合伙协议》只是一纸空文，而完全没有实施和履行。2、由于上诉人在老嘉荣厂没有股份，被上诉人王岳山将其所有的机器设备从一个地方搬到另一个地方并以自己个人名义注册登记个体工商户从事生产经营活动，与上诉人没有任何的关系。三、上诉人向法院起诉的请求第一条就是要求解除合伙协议，一法院判决也支持了上诉人的诉讼请求，没有违背上诉人的诉讼目的，至于第二、三诉求由于客观事实的不存在，一审法院予以驳回，这是法官的裁判权，法官无需向上诉人进行释明。因此，一审法院在整个诉讼过程中没有违反程序。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱浩辩称：王永华没有在合伙协议上签字，合伙协议上“朱永化”三字是其父亲王岳山代签的。上诉人朱浩当时就表示不愿意合伙，本案的合伙协议没有实际履行。本案一审的证人证言前后矛盾，一审法院不予认定正确。上诉人至今也无法说明其是与谁合伙的。一审法官已经充分行使释明权，只是上诉人没有提出变更。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王善吉辩称：被上诉人王善吉没有与王岳山、王永化、朱浩及上诉人汤忠荣合伙。我只是仓库管理人员，替王岳山管账。我没有收到上诉人的款项，双方没有成立合伙企业。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王永化辩称：我没有签订任何合伙协议，本案合伙协议上的“王永化”三字是我父亲王岳山替我签的，没有经过我的同意，我不予承认。我家里已经有加工场了，且与上诉人汤忠荣有矛盾，不可能与上诉人合伙。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人汤忠荣在本院指定的举证期间内提供提供了永嘉县公安局刑事侦查大队桥头中队对王岳山、朱浩的询问笔录复印件各一份，以证明上诉人与四被上诉人于2011年3月11日签订的合伙协议已履行，且上诉人已履行了出资义务的事实。
四被上诉人在本院指定的举证期限内没有提供新的证据。
对上诉人汤忠荣二审提供的证据，被上诉人王朱浩王善吉、王永化经质证认为，对两份证据真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议。王岳山的笔录中并没有说已经确实投资到哪个合伙企业，该证据与本案没有关联性。关于朱浩提及的35万元也是听汤忠荣说的，朱浩当时也是这么想的，是否有实际投资并不能确定，故该证据与本案无关。王永化对合伙情况确实不清楚，王善吉确实没有收到投资款。被上诉人王岳山经质证认为，对该2份证据的真实性合法性没有异议，但是证据1不能证明上诉人已将钱投入厂里，只能说汤忠荣准备投资但是实际上没有投资，王善吉没有收到该笔款项。证据2只能证明朱浩认为王善吉交了5万，但是事实上其没有收到，这份证据不能证明合伙的事实。证据2中的第二份1月4日的询问笔录，只是说明汤忠荣要投资40万元，但是没有投资。公安的谈话笔录记录有误，王岳山应该说是和上诉人的两兄弟合伙办过厂，不是和上诉人办过厂。35万元实际没有投入厂里的，如果有投入是要开具发票和收据的。
本院认为，上诉人提供的二份询问笔录来源永嘉县公安局刑侦大队桥头中队，内容客观真实，其中内容涉及本案的合伙事实，与本案具有关联性，具有证明效力，应作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明：2011年3月11日，上诉人汤忠荣与被上诉人王岳山、朱浩、王善吉达成了一份合伙协议。协议约定：合伙性质为普通合伙；合伙企业名称为永嘉嘉荣纽扣加工厂（暂定，以后再定）；经营场所为暂时在临江镇庄岩村；经营期限为三年，无散伙意向延长合伙期限；合伙的主营项目为服装辅料加工；合伙人为朱浩、王善吉、汤忠荣、王永化；合伙人出资方式、数额和缴付期限为朱浩货币出资60万元，出资比例为30%，王善吉货币出资60万元，出资比例为30%，汤忠荣实物折价40万元，出资比例为20%，王岳山实物折价40万元，出资比例为20%，实物指现在位于临江镇庄岩村的老嘉荣纽扣加工厂的自动机五台、激光机五台、磨刀机、汽车、夹头、气泵和其他所有设备、办公、设施。缴付日期共同协商，另定；全体合伙人决定委托朱浩为合伙事务执行人，日常经营中，由王永化（王岳山的儿子）出入库签字，汤忠荣凭出入库报销签字，朱浩记账，朱浩和王善吉共同负责出纳管理、支付手续。合伙的企业手续由朱浩负责办理，所需费用须经任何三人同意，由企业支付。协议还对其他合伙事务进行了约定。合伙协议全体签字人栏中由朱浩、王善吉、汤忠荣亲笔签字，王岳山签上王永化的名字。上述协议签订后，将合伙企业登记为王岳山个人经营的企业，企业名称为温州市鹿城区临江科磊纽扣加工场，经营场所为温州市鹿城区临江镇庄岩村仙岩路2号。上诉人已经将合伙协议约定的实物搬到上述经营场所用于生产经营，完成了约定的出资义务。在合伙企业经营期间，上诉人汤忠荣与被上诉人王善吉之间发生纠纷。2011年9月25日，上诉人汤忠荣与被上诉人王善吉经温州市鹿城区临江镇人民调解委员会调解达成一份调解协议。调解协议内容为：一、当事人双方的轻微伤痛，各人自负，不再追究其医疗费用；二、申请人（汤忠荣）不得继续在合股企业中闹事，也不得以其他理由阻碍企业生产；三、企业的权益与分配，申请人与被申请人（王善吉）都可以通过司法程序，明确自己的权益支配与分成，双方不得以任何恶势力相威胁；四、当事人调解达成后，继续为企业效力，而最终结果依法院裁判为准；五、双方当事人调解后，不得以任何借口挑起事端，否则将负一切后果责任。2011年11月14日，上诉人汤忠荣向永嘉县人民法院起诉。2012年1月1日，上诉人汤忠荣伙同案外人吴权胜将被上诉人朱浩非法拘禁到江西省万载县株潭镇杨源村，后被公安机关抓获。被上诉人王岳山、朱浩因汤忠荣非法拘禁案接受永嘉县公安局刑侦大队桥头中队的询问时，均承认其与上诉人汤忠荣存在合伙办厂的事实。现温州市鹿城区临江科磊纽扣加工场已停业。
本院认为：上诉人汤忠荣与被上诉人朱浩、王善吉、王岳山于2011年3月11日达成的合伙协议虽然将被上诉人王永化列为合伙人，但该合伙协议上“王永化”三字为王岳山所签，事后也没有经过王永化的追认，故该合伙协议对被上诉人王永化没有法律约束力。上述合伙协议系上诉人汤忠荣、被上诉人朱浩、王善吉、王岳山的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，应属有效。上述协议签订后，合伙企业登记为被上诉人王岳山个人经营温州市鹿城区临江科磊纽扣加工场，上诉人已将协议约定的实物搬到温州市鹿城区临江科磊纽扣加工场用于生产经营，完成协议约定的出资义务。结合上诉人汤忠荣与被上诉人王善吉在温州市鹿城区临江镇人民调解委员会达成的调解协议及被上诉人朱浩、王岳山在永嘉县公安局刑侦大队桥头中队的询问笔录陈述的事实，足以认定合伙协议已经履行，合伙企业已经成立并生产经营，经营期间合伙人之间发生纠纷的事实。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条第一款的规定，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业财产。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条第（五）项的规定，合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现，合伙企业应当解散。上诉人人汤忠荣如认为其他合伙人违反合伙协议的约定，致使合伙协议约定的合伙目的无法实现的，应当提起合伙企业解散之诉。现上诉人汤忠荣起诉要求解除合伙协议，四被上诉人退还投资款并支付利润，没有法律依据，本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2011）温永商初字第410号民事判决；
二、驳回上诉人汤忠荣的诉讼请求。
本案一审案件受理费7300元，减半收取3650元，二审案件受理费7300元，均由上诉人汤忠荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 叶雅丽
二〇一二年八月二十日
书记员 李 劼