四川省江安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1523民初817号
原告李洪平，男，1971年1月25日出生，汉族，务农，住江安县。
委托代理人杨川，四川天与律师事务所律师，执业证号：15101201310165645。
被告许太良，男，1973年9月21日出生，汉族，务农，住江安县。
被告袁昌平，男，1962年12月3日出生，汉族，务农，住四川省富顺县。
被告宜宾明乐建筑劳务分包有限公司，住所地宜宾市翠屏区南岸中山生态园17幢3单元2层2号。组织机构代码：69482269—X。
企业法人阳彦辉，总经理。
委托代理人熊良裕，江安县四面山法律服务所法律工作者。
原告李洪平与被告宜宾明乐建筑劳务分包有限公司（以下简称明乐建筑劳务公司）、许太良、袁昌平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李洪平的委托代理人杨川，被告许太良、袁昌平，被告明乐建筑劳务公司的委托代理人熊良裕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李洪平向本院提出诉讼请求：一、三被告共同参照《工伤保险条例》向原告连带承担提供劳务（雇佣）受害赔偿责任共计214537.3元。1、一次性医疗补助金20489元（3414.83元/月×6月）；2、一次性伤残就业补助金34148.3元（3414.83元/月×10月）；3、一次性伤残补助金54000元（6000元/月×9月）；4、住院伙食补助费2600元（江安12元/天×120天=1440元，泸州20元/天×58天=1160元）；5、护理费18300元（江安80元/天×120天=9600元，泸州150元/天×58天=8700元）；6、鉴定费2600元；7、交通费1000元；8、停工留薪期工资81400元（6000元/月×13月17天）；二、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更了诉讼请求金额：1、一次性医疗补助金变更为23010元（3835元/月×6月）；2、一次性伤残就业补助金38350（3835元/月×10月），其余请求项目不变，诉讼请求总金额变更为221260元。事实与理由：2014年9年1日，宜宾明乐建筑劳务分包有限公司与四川省第四建筑工程公司签订《建筑工程劳务分包合同》，四川省第四建筑工程公司将江安“东韵华府”商住楼（三期）劳务分包给民乐公司。2014年10月24日，明乐建筑劳务公司违法国家《建筑法》等法律规定，将其公司承包的江安“东韵华府”3#-6#劳务工作肢解后将外墙砖工程项目违法分包给自然人许太良、袁昌平承建。许太良将工程分包给缪远中。2014年10月27日，原告经工人喻万虎介绍到江安“东韵华府”工地上从事泥工工作，工作期间，原告受明乐建筑劳务公司和许太良管理，工资经许太良核算后由缪远中发放。2014年11月22日下午，原告在江安“东韵华府”工地3#楼7楼做外墙挂钢丝网工作时被楼上突然掉下的砂浆灰和模板打到钢管架上受伤。当日，原告被送往江安县人民医院治疗到2014年11月25日，因伤势严重转院到泸州医学院附属医院治疗到2015年1月5日。之后从2015年1月16日至2015年5月13日在江安县中医院治疗，2015年12月18日到2016年1月14日到泸州医学院附属医院进行取钢板手术。以上事实有宜宾市中级人民法院（2016）川15民终201号生效判决确认，原告在本次事故中无过错，且应参照工伤保险责任分配原则采用伤者无过错责任原则。根据相关法律规定，原告诉来法院，提出以上诉讼请求。
被告明乐建筑劳务公司辩称，1、2014年1月，明乐建筑劳务公司与四川省第四建筑工程公司签订了江安镇‘东韵华府’住宅小区（二期）3#-6#商住楼工程的《建筑工程劳务承包合同》，同年8月30日，明乐建筑劳务公司又与许太良、袁昌平签订了《外墙砖工程承包合同》，其中约定的单价包含各项保险费及安全措施费，需要明乐建筑劳务公司出具真实的人工工资表，之后由许太良、袁昌平组织人员进行施工；2、一审、二审法院判决认定：明乐建筑劳务公司与原告之间的劳动关系不成立，即原告不是明乐建筑劳务公司雇请的人员。原告受伤的损失依照明乐建筑劳务公司与许太良和袁昌平签订的合同第八条约定，由许太良和袁昌平承担赔偿责任；3、原告的雇主是许太良、袁昌平，不属于劳动关系和工伤保险的范围，因此，此次事故中所受到的伤害损失应适用《侵权责任法》、《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不应适用《工伤保险条例》。综上所述，原告的损失应该由雇主许太良、袁昌平按照雇佣关系的相关规定承担赔偿责任；3、袁昌平没有提交证据证明其退出合同；相关计算标准应按道交标准计算；即使按工伤标准赔偿，但司法鉴定机构不能做工伤评定，应由设区的市的劳动能力鉴定中心进行鉴定；如果按工伤的赔偿标准计算，原告的工资没有达到6000元/月，应提供证据，且应按宜宾市2015年职工平均工资的标准计算；误工费时间过长，不管按何种标准计算都应为207天；护理费，在江安住院是疗养不应该计算护理费，且按60元/天计算；住院伙食补助费无异议；鉴定费不应计算在损失中；交通费认可300元。
被告许太良辩称，对原告的请求金额等同明乐建筑劳务公司意见，但明乐建筑劳务公司说不承担责任我不认同，我与明乐建筑劳务公司有协议，还有一个发包人叫缪远中。
被告袁昌平辩称，我没有实际参与工程，对于该案一切不知情，我不承担责任，其余同明乐建筑劳务公司和许太良的意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，有原告提交的身份证复印件、宜宾市中级人民法院（2016）川15民终201号民事判决书复印件、四川临港司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票复印件、江安县人民医院住院病历复印件、泸州医学院附属医院住院病历复印件、江安县中医医院住院病历复印件、泸州医学院附属医院住院病历复印件、《外墙砖工程承包合同》复印件、江安县人民法院（2015）江安民初1345号民事判决书复印件；有被告提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证复印件、《外墙砖工程承包合同》复印件；有本院依法委托四川医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书原件；有各方当事人的陈述在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月1日，被告明乐建筑劳务公司与四川省第四建筑工程公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，四川省第四建筑工程公司将江安“东韵华府”商住楼（三期）劳务工程分包给明乐建筑劳务公司。2014年10月24日，明乐建筑劳务公司作为甲方与许太良、袁昌平作为乙方签订《外墙砖工程承包合同》，将江安“东韵华府”3#-6#外墙砖工程项目承包给乙方承建，但该合同乙方签名处仅有“许太良”字样，没有袁昌平本人的签名、捺印。被告许太良自述还有一名发包人，但未提供证据证明。2014年10月27日，原告经工友喻万虎介绍到江安“东韵华府”工地上从事泥工工作，工作期间，受许太良管理，工资经许太良核算后由缪远中发放。2014年11月22日下午，原告和工友罗仕亮在江安“东韵华府”工地3#楼7楼做外墙挂钢丝网工作，原告在订好钢丝网卡子后转身时被楼上突然掉下的砂浆灰和木板打倒在钢管架上受伤。当日，原告被送往江安县人民医院医治至2014年11月25日，经江安县人民医院诊断为：左第3、4、5肋骨骨折伴胸腔积液；2014年11月25日以“主要诊断：闭合性胸外伤”在泸州医学院附属医院住院手术、治疗至2015年1月5日；之后，于2015年1月16日以“中医诊断为：左侧多肋骨折内固定术后1+月，左肩胛骨骨折1+月，瘀血阻络，气滞血瘀证；西医诊断：，左侧多肋骨折内固定术后1+月，左肩胛骨骨折1+月”在江安县中医院住院治疗至2015年5月13日出院；于2015年12月28日以“左侧多发性肋骨骨折术后；左足背部肿物治疗”在泸州医学院附属医院住院手术、治疗至2016年1月14日。出院后，原告到四川临港司法鉴定所进行了鉴定，该所参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准于2015年6月1日出具川临司鉴所【2015】临鉴字第583号鉴定意见书，鉴定意见：九级伤残；部分丧失劳动能力；续医费13600元；误工时间为300日（自受伤之日开始计算）。在审理过程中，被告明乐建筑劳务公司申请对原告的伤残等级、续医费及误工时限按照交通事故的鉴定标准进行重新鉴定。本院准许后，依法委托四川医科大学司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2016年9月13日出具川医大司鉴【2016】临鉴字585鉴定意见书，鉴定意见：李洪平胸部的损伤不构成伤残等级；取出内固定术的费用以实际住院费用支付为宜；误工期为207天。原告向江安县人力资源和社会保障局提出工伤认定，该局于2015年6月16日作出了《工伤认定时效中止通知书》（江人社工认中【2015】7号），以原告所提供材料不能证明与被告明乐建筑劳务公司间存在劳动关系为由中止了原告的工伤认定时效。2015年6月23日，原告向江安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认原告与被告明乐建筑劳务公司存在劳动关系，7月15日，该仲裁委员会出具江劳人仲案字（2015）37号仲裁裁决书，裁决原告与被告明乐建筑劳务公司劳动关系存在。被告明乐建筑劳务公司不服该裁决，诉至本院，请求判决原告与被告明乐建筑劳务公司之间不存在劳动关系，本院于2015年10月16日作出（2015）江安民初字第1345号民事判决，判决原告与明乐建筑劳务公司劳动关系不成立。原告不服该判决，上诉于宜宾市中级人民法院，该院于2016年3月10日作出（2016）川15民终201号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年6月20日,原告诉至本院提出上述诉讼请求。另查明，宜宾市统计局公布的2015年全市城镇全部单位就业人员平均工资为46019元。
本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告经人介绍到江安“东韵华府”3#-6#外墙砖工程项目务工，该工程系被告明乐建筑劳务公司劳务分包后再行向被告许太良分包，工作期间，原告受被告许太良管理，工资经被告许太良核算后发放，原告与被告许太良之间构成劳务雇佣关系，原告在雇佣活动中遭受人身损害，没有证据证明其自身具有故意或重大过失，雇主被告许太良应当承担民事赔偿责任；原告诉请被告袁昌平承担民事责任，因当事人提交的《外墙砖工程承包合同》没有袁昌平签字，也未提供证据证明袁昌平参与工程管理、收益，本案不予支持；被告许太良在庭审中称尚有另一发包人缪远中，但没有提供证据证明其关联性，也未提出申请追加当事人，故本案不予处理；根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二款“雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告明乐建筑劳务公司未提供有分包人被告许太良具有相应施工资质以及具备用工主体资格的证据，属违法分包，故被告明乐建筑劳务公司应就原告的损失与被告许太良承担连带赔偿责任。
关于原告的相关损失计算项目及标准，原告主张按《工伤保险条例》的相关规定计算，被告主张按人身损害赔偿的相关规定计算，根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，故本院按《工伤保险条例》的有关规定计算。同时，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，原告委托四川临港司法鉴定所参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，不符合法律法规规定，故对四川临港司法鉴定所出具的司法鉴定意见本院不予采信，原告的赔偿请求相关计算标准以本院依法委托的四川医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为准。
根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，1、关于原告请求的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金，根据四川医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，原告的损伤不构成伤残等级，故对于前述三项请求，本院依法不予支持；2、住院伙食补助费2600元，被告无异议，本院依法予以确认；3、护理费18300元（江安80元/天×120天=9600元，泸州150元/天×58天=8700元），被告提出在江安住院系疗养不应计算护理费，即使计算标准也应按60元/天的异议，因原告的住院事实有病历证明，结合本地实际，本院依法调整护理费为14240元（80元/天×178天）；5、鉴定费2600元，因原告的损伤不构成伤残等级，由原告自行承担；6、交通费1000元，原告虽未提供票据证明，但系实际产生，本院结合原告住院情况调整为800元；7、关于停工留薪期工资81400元（6000元/月×13月17天），被告提出工资标准过高，时间按207天计算的异议，因原告未提供充分证据证明其工资收入，也未证明其住院治疗后仍需暂停工作接受医疗，结合被告认可207天及宜宾市统计局公布的2015年全市城镇全部单位就业人员平均工资46019元，故本院将停工留薪期工资调整为26460.81元（127.83元/天×207天）。综上，原告在本次事故中的损失总计44100.81元。
据此，本院依照《工伤保险条例》第二十三条、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三款和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、由被告许太良、宜宾明乐建筑劳务分包有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李洪平因本次事故造成的各项损失合计44100.81元；
二、驳回原告李洪平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4518元，由原告李洪平负担3518元，被告宜宾明乐建筑劳务分包有限公司、许太良负担1000元；此款原告李洪平已预交，被告宜宾明乐建筑劳务分包有限公司、许太良应负担部分在本判决生效后十日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 吕双江
人民陪审员 王 强
人民陪审员 周乾高
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 谢 莉