天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终7939号
上诉人（原审原告）：上海上实物业管理有限公司天津分公司，住所地天津市西青区杨柳青镇泽扬道8号。
主要负责人：李胜来，董事长。
委托诉讼代理人：韩贵欣，天津金蔚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：上海上实物业管理有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇沪青平公路9565号1幢3层H区348室。
法定代表人：王江江，董事长。
委托诉讼代理人：韩贵欣，天津金蔚律师事务所律师。
上诉人（原审杨磊）：杨磊，男，1982年12月11日出生，汉族，住天津市西青区杨柳青镇青云里*号楼4门***号。
委托诉讼代理人：郭培培，天津普宜律师事务所律师。
上诉人上海上实物业管理有限公司天津分公司（以下简称上海上实天津分公司）、上海上实物业管理有限公司（以下简称上海上实公司）因与上诉人杨磊劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海上实天津分公司、上海上实公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．改判支持上海上实天津分公司、上海上实公司一审全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由杨磊负担。事实和理由：1．一审判决事实认定不清。杨磊于2017年1月9日到天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海上实天津分公司、上海上实公司支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决既然认定解除劳动合同时间为2017年1月20日，也认定其向杨磊支付了经济补偿金和额外两个月工资，却又在判决中判决其向杨磊支付违法解除劳动合同赔偿金，事实不清，前后矛盾。2．一审判决适用法律错误。上海上实天津分公司非因自身原因撤离其服务的物业小区，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化的情形。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判决，应为适用法律错误。
杨磊辩称，其不同意上海上实天津分公司、上海上实公司的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1．上海上实天津分公司2017年1月支付的22253元，一审法院认定为解除劳动合同关系经济补偿金错误，上海上实天津分公司发放的该笔款项为奖金等各项福利待遇。上海上实天津分公司主张为经济补偿金，但是其未能提供相关证据证明其主张，在上海上实天津分公司另案申请撤销仲裁裁决案件中，法院已经对该类事实作出认定，驳回了上海上实天津分公司对该部分事实的主张。2．一审法院计算赔偿金和加班费差额有误。
杨磊上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．依法判决上海上实天津分公司支付违法解除劳动合同赔偿金49104元；3．依法判决上海上实天津分公司支付加班费差额58176.9元；4．依法判决上海上实天津分公司支付保安夜班费10000元；5．本案一、二审诉讼费由上海上实天津分公司负担。事实和理由同答辩理由。
上海上实天津分公司、上海上实公司共同辩称，其不同意杨磊的上诉请求。其答辩理由同上诉理由。
上海上实天津分公司、上海上实公司向一审法院起诉请求：1．上海上实天津分公司、上海上实公司不支付杨磊违法解除劳动合同赔偿金49104元；2．上海上实天津分公司、上海上实公司不支付杨磊加班费差额及法定节假日加班费差额58176.9元；3．上海上实天津分公司、上海上实公司不支付杨磊保安夜班费10000元；4．本案诉讼费由杨磊承担。
一审法院认定事实：上海上实天津分公司主张杨磊于2012年7月6日入职。杨磊则主张其于2009年5月入职上海上实天津分公司，并提供上海上实天津分公司与杨磊签订的期限自2009年5月1日开始的劳动合同予以证明。杨磊为保安岗位。上海上实天津分公司与杨磊签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年8月1日至2017年7月31日，劳动合同中约定杨磊月工资不低于天津市最低工资标准。上海上实天津分公司为自然月计薪，下发薪，银行转账形式发放杨磊工资至2017年1月20日。杨磊在上海上实天津分公司处实际提供劳动至2017年1月20日。上海上实天津分公司、杨磊对年终奖及加班工资计算基数没有约定。上海上实天津分公司主张2017年1月20日基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项提出与杨磊解除劳动合同，之前就变更劳动合同内容和解除劳动合同均进行过协商，但均未能提供证据予以证明。杨磊称2017年1月20日上海上实天津分公司违法解除劳动合同，上海上实天津分公司从未与杨磊进行过协商。
依据上海上实天津分公司提供的工资明细显示杨磊工资为：2012年7月应发工资1976元、其中加班费508元、夜班费54元；2012年8月应发工资2089元、其中加班费599元、夜班费60元；2012年9月应发工资2419元、其中加班费779元、夜班费60元；2012年10月应发工资2781元、其中加班费1141元、夜班费60元；2012年11月应发工资2239元、其中加班费599元、夜班费60元；2012年12月应发工资2245元、其中加班费599元、夜班费66元；2013年1月应发工资2419元、其中加班费779元、夜班费60元；2013年2月应发工资2775元、其中加班费1741元、夜班费54元；2013年3月应发工资2245元、其中加班费599元、夜班费66元；2013年4月应发工资2419元、其中加班费779元、夜班费60元；2013年5月应发工资3027元、其中加班费907元、夜班费60元；2013年6月应发工资2737元、其中加班费907元、夜班费60元；2013年7月应发工资2530元、其中加班费700元、夜班费60元；2013年8月应发工资2536元、其中加班费700元、夜班费66元；2013年9月应发工资2037元、其中加班费207元、夜班费60元；2013年10月应发工资3851元、其中加班费1321元、夜班费60元；2013年11月应发工资2530元、其中加班费700元、夜班费60元；2013年12月应发工资2530元、其中加班费700元、夜班费60元；2014年1月应发工资2743元、其中加班费907元、夜班费66元；2014年2月应发工资3041元、其中加班费1217元、夜班费54元；2014年3月应发工资2530元、其中加班费700元、夜班费60元；2014年4月应发工资3012元、其中加班费1002元、夜班费60元；2014年5月应发工资2902元、其中加班费886元、夜班费66元；2014年6月应发工资3128元、其中加班费1118元、夜班费60元；2014年7月应发工资2780元、其中加班费770元、夜班费60元；2014年8月应发工资2780元、其中加班费770元、夜班费60元；2014年9月应发工资3475元、其中加班费1465元、夜班费60元；2014年10月应发工资3481元、其中加班费1465元、夜班费66元；2014年11月应发工资3020元、其中加班费770元、夜班费60元；2014年12月应发工资2780元、其中加班费770元、夜班费60元；2015年1月应发工资3128元、其中加班费1118元、夜班费60元；2015年2月应发工资3475元、其中加班费1465元、夜班费60元；2015年3月应发工资3089元、其中加班费1079元、夜班费60元；2015年4月应发工资3156元、其中加班费976元、夜班费60元；2015年5月应发工资3411元、其中加班费1231元、夜班费60元；2015年6月应发工资3283元、其中加班费1103元、夜班费60元；2015年7月应发工资3034元、其中加班费848元、夜班费66元；2015年8月应发工资3028元、其中加班费848元、夜班费60元；2015年9月应发工资3283元、其中加班费1103元、夜班费60元；2015年10月应发工资3799元、其中加班费1613元、夜班费66元；2015年11月应发工资3028元、其中加班费848元、夜班费60元；2015年12月应发工资3034元、其中加班费848元、夜班费66元；2016年1月应发工资3283元、其中加班费1103元、夜班费60元；2016年2月应发工资4113元、其中加班费1613元、夜班费60元；2016年3月应发工资3411元、其中加班费1231元、夜班费60元；2016年4月应发工资3411元、其中加班费1231元、夜班费60元；2016年5月应发工资3371元、其中加班费1231元、夜班费60元；2016年6月应发工资2000元、其中加班费0元、夜班费0元；2016年7月应发工资2320元、其中加班费0元、夜班费0元；2016年8月应发工资3120元、其中加班费0元、夜班费0元；2016年9月应发工资2995元、其中加班费255元、夜班费0元；2016年10月应发工资3506元、其中加班费766元、夜班费0元；2016年11月应发工资2676元、其中加班费0元、夜班费0元；2016年12月应发工资2620元、其中加班费0元、夜班费0元；2017年1月应发工资23888元、其中加班费0元、夜班费0元、补加22253元，实发工资23576.57元。上海上实天津分公司、上海上实公司主张2017年1月工资中补加项发放的为解除劳动合同经济补偿金，杨磊提供的银行流水显示已收到上述款项，杨磊主张该款项系年终奖和工资。杨磊未提供2013年2月和2017年1月的工资明细，其余月份均与上海上实天津分公司提供的相一致。
上海上实天津分公司、杨磊提供的考勤表显示杨磊2012年7月夜班108小时；2012年8月延时加班53小时、夜班120小时；2012年9月延时加班53小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2012年10月延时加班53小时、法定节假日加班24小时、夜班120小时；2012年11月延时加班53小时、夜班120小时；2012年12月延时加班53小时、夜班132小时；2013年1月延时加班53小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2013年2月法定节假日加班24小时、夜班108小时；2013年3月延时加班53小时、夜班132小时；2013年4月延时加班53小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2013年5月延时加班54.13小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2013年6月延时加班54.13小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2013年7月夜班120小时；2013年8月延时加班54.13小时、夜班132小时；2013年9月法定节假日加班8小时、夜班120小时；2013年10月延时加班54.13小时、法定节假日加班24小时、夜班120小时；2013年11月延时加班54.13小时、夜班120小时；2013年12月延时加班54.13小时、夜班120小时；2014年1月延时加班54.13小时、法定节假日加班8小时、夜班132小时；2014年2月延时加班54.13小时、法定节假日加班20小时、夜班108小时；2014年3月延时加班54.13小时、夜班120小时；2014年4月延时加班53.17小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2014年5月延时加班53.17小时、法定节假日加班4小时、夜班132小时；2014年6月延时加班53.17小时、法定节假日加班12小时、夜班120小时；2014年7月延时加班53.17小时、夜班120小时；2014年8月延时加班53.17小时、夜班120小时；2014年9月延时加班53.17小时、休息日加班24小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2014年10月延时加班53.17小时、法定节假日加班24小时、夜班132小时；2014年11月延时加班53.17小时、夜班120小时；2014年12月延时加班53.17小时、夜班120小时；2015年1月延时加班53.17小时、法定节假日加班12小时、夜班120小时；2015年2月延时加班53.17小时、法定节假日加班24小时、夜班120小时；2015年3月延时加班53.17小时、休息日加班16小时、夜班120小时；2015年4月延时加班53.17小时、法定节假日加班4小时、夜班120小时；2015年5月延时加班53.17小时、法定节假日加班12小时、夜班120小时；2015年6月延时加班53.17小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2015年7月延时加班53.17小时、夜班132小时；2015年8月延时加班53.17小时、夜班120小时；2015年9月延时加班53.17小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2015年10月延时加班53.17小时、法定节假日加班24小时、夜班132小时；2015年11月延时加班53.17小时、夜班120小时；2015年12月延时加班53.17小时、夜班132小时；2016年1月延时加班53.17小时、法定节假日加班8小时、夜班120小时；2016年2月延时加班53.17小时、法定节假日加班24小时、夜班120小时；2016年3月延时加班77.17小时、夜班120小时；2016年4月延时加班53.17小时、法定节假日加班12小时、夜班120小时；2016年5月延时加班53.17小时、法定节假日加班12小时、夜班120小时；2016年9月法定节假日加班8小时；2016年10月法定节假日加班24小时。上海上实天津分公司、杨磊均未能提交2012年7月前的考勤记录。
上海上实天津分公司、杨磊共认考勤表中夜班一栏指小时数，小时数除以12即为夜班的天数，一个夜班工作时间为12小时。杨磊主张的夜班期间的加班工资系延时加班。上海上实天津分公司、杨磊提供的考勤表中顶班栏，上海上实天津分公司解释为员工之间协商替班，公司将工资发放给顶替上班的员工。杨磊解释为系上海上实天津分公司要求杨磊加班，而没有按照标准支付加班工资。鉴于杨磊不能证明顶班栏中系加班时长，一审法院在计算杨磊加班工资时对该栏不予考虑。
天津市西青区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月25日作出（2017）西青劳人仲字第188号仲裁裁决书。仲裁裁决如下：“一、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付赔偿金人民币49104元。二、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付加班费差额、法定节假日加班费差额合计人民币58176.9元。三、被申请人应于本裁决生效之日起三日内向申请人支付保安夜班费合计人民币10000元。四、驳回申请人其他请求事项。”
一审法院认为，上海上实天津分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与杨磊解除劳动关系，但其未能举证证明就变更劳动合同内容和解除劳动合同与杨磊协商，一审法院认定上海上实天津分公司解除与杨磊劳动关系系违法解除，解除时间为2017年1月20日。上海上实天津分公司主张在2017年1月工资补加项中已支付杨磊解除劳动关系经济补偿金22253元，杨磊认可收到上述款项，但主张为年终奖。庭审中上海上实天津分公司、杨磊共认双方对年终奖没有约定，且杨磊不能对该笔款项作出合理解释，一审法院认可该款项系上海上实天津分公司已经支付杨磊的经济补偿金，现应在上海上实天津分公司应支付杨磊违法解除劳动关系赔偿金中予以扣减。经计算，上海上实天津分公司应支付杨磊违法解除劳动关系赔偿金40308元，减去已支付的经济补偿金，现上海上实天津分公司应支付杨磊违法解除劳动关系赔偿金差额18055元。上海上实天津分公司支付杨磊的加班工资存在差额，上海上实天津分公司应支付杨磊2012年7月至2017年1月期间延时、休息日、法定节假日加班工资差额和夜班期间延时加班工资差额共计41001.87元。上海上实天津分公司支付杨磊夜班津贴存在差额，上海上实天津分公司应支付杨磊夜班津贴差额6428.5元。一审法院判决：一、上海上实物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨磊违法解除劳动关系赔偿金差额18055元。二、上海上实物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨磊2012年7月至2017年1月期间延时、休息日、法定节假日加班工资差额和夜班期间延时加班工资差额41001.87元。三、上海上实物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨磊夜班津贴差额6428.5元。四、驳回上海上实物业管理有限公司天津分公司、上海上实物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由上海上实物业管理有限公司天津分公司、上海上实物业管理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上海上实天津分公司是否违法解除劳动合同；二、上海上实天津分公司应当支付杨磊赔偿金的数额；三、加班费、夜班津贴差额是否计算准确。
关于争议焦点一，上海上实天津分公司是否违法解除劳动合同。上海上实天津分公司、上海上实公司未能举证证明就变更劳动合同内容和解除劳动合同与杨磊协商，故其解除与杨磊劳动关系系违法解除，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付杨磊违法解除劳动合同赔偿金。上海上实天津分公司、上海上实公司提出关于其撤离服务的物业小区，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化的主张不能成立，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付杨磊赔偿金的数额，一审法院核算了2012年7月至2017年1月杨磊的工资，并根据杨磊2016年十二个月的平均工资、工作年限和二倍经济补偿标准，一审法院计算的违法解除劳动关系赔偿金数额为40308元，本院予以确认。关于杨磊诉称上海上实天津分公司2017年1月支付的22253元为奖金等各项福利待遇的主张，鉴于双方当事人对年终奖没有约定，且杨磊不能对该笔款项作出合理解释，故其工资补加项中的22253元应系上海上实天津分公司支付的部分赔偿金，一审法院对此认定无误，本院依法予以维持。上海上实天津分公司、上海上实公司主张其已经支付了杨磊经济补偿金，但是由于其系违法解除劳动合同，其应当支付杨磊赔偿金，扣除上海上实天津分公司2017年1月支付的22253元，上海上实天津分公司、上海上实公司应当支付的赔偿金差额为18055元，一审法院对该项事实认定无误，本院依法予以维持。
关于杨磊主张本院曾在申请撤销仲裁裁决案件中对该部分事实作出认定的上诉理由，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，本院在审查申请撤销仲裁裁决案件中仅就仲裁裁决是否存在适用法律、法规确有错误、违反法定程序、伪造或隐瞒证据、仲裁范围以及是否存在枉法裁决行为等事项进行审查，对于裁决涉及款项数目的相关事实依法不属于审查范围，故杨磊的该项主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
关于争议焦点三，加班费、夜班津贴差额是否计算准确。根据杨磊2012年7月至2017年1月的考勤表和加班加点的工资标准，一审法院计算的加班工资差额41001.87元，夜班津贴差额6428.5元，事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。杨磊关于一审法院计算加班费、夜班津贴差额有误的主张理据不足，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上海上实物业管理有限公司天津分公司、上海上实物业管理有限公司负担10元；由杨磊负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张炳正
代理审判员 康 艳
代理审判员 姜纪超
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……