宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）吴刑终字第139号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐保国，男，生于1962年6月17日，回族。2011年7月6日，因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局刑事拘留，同年8月12日，经宁夏回族自治区吴忠市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人马成林，宁夏黎明律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人徐保国犯非法吸收公众存款罪一案，于2012年11月30日作出（2012）吴利刑初字第293号刑事判决，以原审被告人徐保国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。原审被告人徐保国不服，提出上诉。经本院审理，以原判认定部分事实不清、证据不足为由，于2013年4月11日作出（2013）吴刑终字第22号刑事裁定，撤销原判，发回宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重新审判。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院依法另行组成合议庭，于2013年11月7日作出（2013）吴利刑初字第190号刑事判决。原审被告人徐保国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员丁建保出庭履行职务。上诉人徐保国及其辩护人马成林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2002年10月至2007年12月期间，被告人徐保国明知贩卖玉米亏损，利用灵武市众旺粮油购销有限公司（以下简称众旺粮油公司）粮食经营资质，以贩卖玉米生意赢利为由，需大量资金，以8厘至5分的高额利息为诱饵，先后向被害人马某甲、苏某某、马某乙、杨某甲、马某丙、马某丁、周某甲、张某某、马某戊、杨某乙、马某己、马某庚、文某、撒某某、杨某丙、王某某共17人非法集资共计4679600元，期间并未通过实际投资获取利润偿还集资，而是将骗取的资金归还前期的集资款利息或归还其银行贷款，部分用于个人挥霍。在案发前向各被害人偿付本金和利息共计1722943元，余款2956657元未向各被害人偿还，后在各被害人的多次索要下逃匿。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关接到报案后立案侦查的事实；
2、被害人马某甲的陈述，证实2005年7月，徐保国以贩卖玉米需要资金周转为由，经马某辛介绍向其借了3万元，说用一年，承诺给其2分5的利息，并出具了借条，2007年初其父亲病重需要钱，徐保国还了2000元后就再没有还，后来徐保国就跑了；
3、被害人苏某某的陈述，证实2006年8月，徐保国以收玉米需要资金周转为由，向其借了7万元，说用一年，并承诺给其2分5的利息，徐保国打了借条，一直没有还钱，后来徐保国就跑了；
4、被害人马某乙的陈述，证实2005年12月1日，通过马某辛介绍，徐保国以收玉米需要资金周转为由，向其借了10万元，说用一年，并承诺给其3分的利息，徐保国打了条子，2006年底，其妻子马某壬向徐保国要回了4万元，其余的钱至今没有还，后来徐保国就跑了；
5、被害人杨某甲的陈述，证实2006年3月3日，通过马某辛介绍，徐保国收玉米需要资金周转，向其借了5万元，并承诺给其2分的利息，说用一年，条子是马某癸打的，因为是其儿媳妇的钱，名字就写的是孙子杨某丙，2007年徐保国在借条上签了名字，并给其还了5000元，其余的钱至今未还，后来徐保国就跑了；
6、被害人马某丙的陈述，证实2006年10月16日，徐保国以贩卖玉米需要资金周转、给银行还贷款为由，向其借了12万元，说用一个月，并承诺给3分的利息，徐保国打了借条，前后总共还了6万元利息，后来徐保国就找不到了，其余的钱至今未还；
7、被害人马某丁的陈述，证实2005年10月份，马某辛说徐保国收玉米需要资金周转，向其借了10万元，并承诺给其2分的利息，其把钱给了马某辛，马某辛打了欠条，后来徐保国签字进行了确认。2007年2月份，他们给其还了2万元，后来徐保国就找不到了，其余的钱至今未还；
8、被害人周某甲的陈述，证实2002年10月份，徐保国以收玉米资金周转不开为由，向其借了30万元，一直还本付息，到2006年徐保国又向其借了30万元，2007年2月份和11月份又向其借了50万元，前后向其借钱四次共计110万元，并承诺还完银行的贷款利息，再给其8厘的利息，之后其先后从徐保国手里拿了12万元的利息，2006年之前他能够正常的还本付息，2008年人就找不到了，至今未还本付息；
9、被害人张某某的陈述，证实2007年3月，徐保国以收玉米需要资金周转为由，在周某甲的担保下，向其借了100万元，并承诺给其2分5的利息，后来其向徐保国要钱，徐保国说收的玉米压下来，其提出要看货，徐保国说没有做玉米生意，是和新疆人做油生意，其感觉在说谎，再后来徐保国就说不清钱的去向，也没有能力还钱，付过半年的利息；
10、被害人马某戊的陈述，证实2005年，徐保国以收玉米需要资金周转为由，先后向其借了55万元，这些钱都是其从银行贷的款，并承诺给其2分的利息，本金至今未还，后来徐保国就跑了；
11、被害人杨某乙的陈述，证实2006年2月，徐保国以贩卖玉米需要资金周转为由，向其借了10万元，并承诺每个月给其2分利息，徐保国给其打了条子，2007年12月6日还了9000元，剩下的钱至今未还；
12、被害人马某己的陈述，证实2005年9月份，经马某辛介绍，徐保国以收玉米需要资金周转为由，先后二次向其借款共计7.42万元，并承诺给其2分的利息，马某辛给其打的借条，后来找徐保国要钱时，徐保国补签了名字，至今借款本金和利息都未还；
13、被害人马某庚的陈述，证实2007年春季，徐保国以收玉米需要资金周转为由，先后五次向其借了共计118万元，还了20万元，至今还欠98万元未还；
14、被害人文某的陈述，证实2007年12月徐保国以给银行还贷款为由向其借了10万元，并承诺给5分钱的利息，说用12天就还，结果至今都未还；
15、被害人撒某某的陈述，证实2007年12月徐保国以向银行还贷款为由，向其借了11.5万元，承诺10天就还，后来徐保国就不见了，借款至今未还；
16、证人马某子提供的借条二份，证明2006年5月24日被告人徐保国向杨某丙借款10万元，并于当年7月28日给杨某丙还了5万元；2006年10月28日被告人徐保国向王某某借款10万元，并于2007年7月3日给王某某还了8个月的利息16000元；
17、被害人马某甲提供的借条复印件一份，证明2006年7月19日被告人徐保国向马某甲借款3万元，利息为2.5分；
18、被害人苏某某提供的借条复印件一份，证明2006年8月25日被告人徐保国向苏某某借款7万元，利息为2.5分；
19、被害人马某乙妻子马某壬提供的借条复印件一份，证明被告人徐保国于2005年12月1日向马某乙借款10万元；
20、被害人杨某甲提供的借条复印件一份，证明2006年3月3日，被告人徐保国向杨某丙借款5万元，利息为2分；
21、被害人马某丙提供的借条复印件一份，证明2006年12月16日被告人徐保国向马某丙借款12万元，并承诺2008年1月10日一次性还清，利息为3分；
22、被害人马某丁提供的借条二份，证明2005年10月22日马某辛二次向其借款101400元，被告人徐保国于2007年7月7日在借条上签名认可；
23、被害人周某甲提供的借条复印件四份，证明2002年10月17日，被告人徐保国向周某甲借款30万元；2006年10月18日，被告人徐保国向周某甲借款30万元；2007年2月3日，被告人徐保国向周某甲借款25万元；2007年11月3日，被告人徐保国向周某甲借款25万元；
24、被害人张某某提供的借条复印件一份，证明2007年3月8日，被告人徐保国向张某某借款100万元；
25、被害人马某戊提供的借条复印件二份，证明2007年8月12日，被告人徐保国向马某戊借款15万元，利息2分；2007年11月19日，被告人徐保国向马某戊借款40万元；
26、被害人杨某乙提供的借条复印件一份，证明2006年2月11日，被告人徐保国向杨某乙借款10万元，利息为2分；2007年12月26日，被告人徐保国给杨某乙9000元；
27、被害人马某己提供的借条复印件三份，证明2007年7月7日，被告人徐保国向马某己三次借款共计63200元，利息2分；
28、被害人马某庚妻子马某丑提供的借条复印件一份，证明被告人徐保国于2007年8月2日向马某庚借款105万元；
29、被害人文某提供的借条复印件一份，证明2007年11月28日，被告人徐保国向文某借款10万元，并承诺12月13日还清；
30、被害人撒某某提供的借条复印件一份，证明被告人徐保国于2007年12月29日向撒某某借款11.5万元；
31、证人马某辛的证言，证实我是徐保国的姨父，我从别人手中借了43万元现金，打入徐保国的个人银行账户上，以“灵武众旺粮油有限公司”出具的借条上面注明我是经手人，不是借款人。收购玉米的钱是徐保国给的，所有的钱始终都是控制在徐保国手中，我和另外两名股东拿不到钱。2004年公司成立后，都是徐保国一人经营，每月给我们三人付工资，徐保国经常让我给他从外面找钱，答应给2分的利息，这些钱都是以徐保国的名义借的，后来债主找我要钱，我说钱徐保国用了，然后他们找徐保国，徐保国就在借条上签名字认可；
32、证人马某子的证言，证实2004年10月份，徐保国在马某辛家设的收购点收玉米时，通过马某辛介绍认识了徐保国。2005年元月份，徐保国找到我说收玉米的钱有点周转不开，让我给他周转点钱，我当时也没钱，就找熟人从灵武市崇兴信用社以自己的名义贷款40万元给了徐保国，当年徐保国确实很守信用，到9月份就把贷款本息还清了。后徐保国找我说，他跟信用社的人说好了，要继续贷。我看徐保国信誉也好，又向崇信信用社写了贷款40万元的申请，虽然申请是自己写的，但具体办手续时，我啥也不知道。不知何时徐保国未通过我就从信用社把这40万元拿走了。2006年年底，信用社不见徐保国还本金，就来找我还款，我才知道徐保国又拿走了40万元，我给信用社的人讲这40万元申请是自己写的，但贷款又没上自己的贷款存折，再说办手续时我又不在场，但人家说钱是以我的名义贷的，只能让我还钱。没办法，我就和信用社的人一起找徐保国，一直没找到。2006年5月份，徐保国说是要往四川发玉米，向火车站付运费，让我给他再找10万元，我就找到我朋友杨某丙借了10万元给徐保国，他说用几个月就还，并且承诺按2分的利率付息，但到了2007年7月28日徐保国才还了5万元，还差5万元没有还。2006年10月份，徐保国借我场地收玉米，确实收了万斤玉米，当时给徐保国收玉米的收购员拉西（马某癸）给徐保国打电话说，欠人家的玉米款太多了，没钱收了。徐保国就给我打电话说，让我再给转10万元收玉米，并承诺2分的利率，我就找到王某某，从他手里拿了10万元交给拉西（马某癸），过了几天，徐保国回来后让拉西（马某癸）给我写了借条，徐保国签了字。2007年7月份徐保国只付了王某某8个月的利息共16000元后，再没有付过。王某某要钱，我没办法就把房子卖了，把王某某的钱还了。因为是我拿的钱，杨某丙和王某某都只认我。2004年徐保国说贩卖玉米以公司的名义好做，让我、马某辛、黄某某成立一个公司，最后我们三人就成立了众旺粮油公司，但实际由徐保国一人经营，说白了就是徐保国只是用公司的名义贩卖玉米，钱都是徐保国在控制，徐保国打到其账户上的款其全部收了玉米；
33、证人黄某某的证言，证实2002年春节期间，我借给徐保国68000元，徐保国给我打了一个欠条。之后在2005年2月份左右，我从崇兴镇信用社贷款20万元借给徐保国，徐保国承诺每个月给400元，给到2005年8月份，就再没有给过，到2005年年底，徐保国将20万元贷款还给信用社了。2006年3月份左右，徐保国让我再从信用社给他贷款，他承诺每个月给其400元好处费，利息由他清，贷款由他还，因为之前的货款也是由他还的，我就相信了他，然后我通过关系从崇兴信用社贷款30万元，交给徐保国，一直由他还信用社利息。从去年他就没有还过利息，现在信用社一直催我还利息、还贷款，徐保国将30万元贷款拿走后，没有给我给过好处费。2004年收购点建起来后，徐保国说贩卖玉米以公司的名义好做，让我、马某辛、马某子成立了众旺粮油公司，但实际由徐保国一人经营，说白了就是徐保国用公司的名义贩卖玉米，钱都是徐保国控制；
34、证人马某癸的证言，证实众旺粮油公司由徐保国一人经营，收玉米的钱是徐保国给的，玉米收上后交给了徐保国。其每天收购的玉米和支出的收购款自己都记了流水账，然后在当天晚上盘账，写好盘账记录，徐保国不定期的与其进行对账，账被徐保国拿走了；
35、证人杨某丁的证言，证实徐保国说建的厂子是他和我的，建好后徐保国说马某子当法人好贷款，但公司实际经营由徐保国负责；
36、证人周某乙的证言，证实众旺粮油公司实际由徐保国经营，徐保国让马某辛和马某癸收玉米，徐保国往外销售，销售的玉米款由徐保国控制；
37、证人邢某某（系上诉人徐保国的妻子）的证言，证实徐保国于2008年11月11日离家出走的，出门时也没有说去哪；
38、证人常某某（系上诉人徐保国的挑担）的证言，证实其被徐保国骗了。徐保国因还银行借款，向其借款，说用10天就还，其就从周某丙处借30万、撒某某处借10万给了徐保国，后来其找徐保国要钱，发现徐保国跑了；
39、破案经过，证实被告人徐保国由于欠债潜逃被公安机关抓获；
40、乌鲁木齐市公安局青格达湖派出所出具的抓获经过，证实被告人徐保国在乌鲁木齐市亚欧博览会工地施工时，被抓获；
41、吴忠市公安局经济犯罪侦查支队的工作记录，证实涉案的马某寅，马某卯未找到，李某某欠徐保国12万，无法查证落实；
42、众旺粮油公司的企业信息，证实众旺粮油公司的法人为马某子，股东为马某辛、黄某某；
43、证人马某辛提供的众旺粮油公司的会议记录，证实众旺粮油公司经营人是被告人徐保国；
44、吴忠市农村商业银行出具的情况说明及灵武市农村信用社出具的贷款凭证，证实被告人徐保国在2001、2003年贷款共计1000000元，到期后均已还清；
45、被告人徐保国的供述，证明被告人徐保国以收购玉米资金周转不开向各被害人借款，并承诺支付高额利息，并以众旺粮油公司名义收购玉米，资金往来均在徐保国个人账户上，贩卖玉米亏损；
46、常住人口详细信息，证明被告人徐保国的身份、年龄及刑事责任能力承担情况。
被告人徐保国及其辩护人提交证据：
47、无折存款回单及银行卡存款业务回单15份，证明徐保国给被害人周某甲还款267808元。
原判认为，被告人徐保国以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资2956657元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对被告人徐保国在案发前已归还的借款数额和支付的利息，在认定其集资诈骗的犯罪数额时予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，判决：被告人徐保国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元（未缴纳）。
宣判后，原审被告人徐保国及其辩护人提出“原判认定事实不清、证据不足；上诉人的行为不属于非法集资，原判适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人徐保国无罪。
出庭履行职务检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2002年10月至2007年12月期间，上诉人徐保国明知贩卖玉米亏损，利用众旺粮油公司粮食经营资质，以贩卖玉米生意赢利为由，以支付高额利息为诱饵，先后向被害人马某甲、苏某某、马某乙、杨某甲、马某丙、马某丁、周某甲、张某某、马某戊、杨某乙、马某己、马某庚、文某、撒某某、杨某丙、王某某共16人非法集资共计4679600元。案发前，上诉人徐保国向各被害人偿还1722916元，余款2956684元未偿还，后在各被害人索要欠款下逃匿。
上述事实有接受刑事案件登记表、立案决定书，破案经过，被害人马某甲、苏某某、马某乙、杨某甲、马某丙、马某丁、周某甲、张某某、马某戊、杨某乙、马某己、马某庚、文某、撒某某的陈述，借条及借条复印件23份，证人马某辛、马某子、黄某某、马某癸、杨某丙、周某乙、邢某某、常某某的证言，乌鲁木齐市公安局青格达湖派出所出具的抓获经过，吴忠市公安局经济犯罪侦查支队的工作记录，众旺粮油公司的企业信息、会议记录，吴忠市农村商业银行出具的情况说明及灵武市农村信用社出具的贷款凭证，上诉人徐保国的供述，常住人口详细信息，上诉人徐保国向被害人周某甲汇款凭证等证据予以证实。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，并相互关联印证，对其证明效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐保国以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资2956684元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定被害人人数17人及上诉人徐保国向被害人还款1722943元，余款2956657元数额有误，上诉人徐保国集资诈骗的人数为16人，还款1722916元，余款2956684元。对此，本院予以纠正。上诉人徐保国集资诈骗的数额以其实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。上诉人徐保国及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，上诉人的行为不属于非法集资，原判适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经审查核实，各被害人陈述、借条、借条复印件、证人证言相互印证，证实上诉人徐保国明知其贩卖玉米亏损，仍以贩卖玉米赢利为由，以支付高额利息为诱饵，先后向他人非法集资4679600元，案发前，上诉人徐保国向各被害人偿还1722916元，余款2956684元未偿还，后在各被害人索要集资款时逃匿。上诉人徐保国主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构贩卖玉米赢利的事实骗取被害人集资款，且集资诈骗的款项没有追回，给被害人造成巨大经济损失，犯罪后果严重。其行为符合集资诈骗罪的构成要件，原判定罪及适用法律是正确的，上诉人徐保国提出原判认定事实不清、证据不足，上诉人的行为不属于非法集资，原判适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员出庭意见正确，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 樊大谋
二〇一四年二月十三日
书 记 员 韩亚萍
附：本案适用的法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。