浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1226、1227号
上诉人（原审被告）：杭州翱航丝绸服饰有限公司。
法定代表人：王建国。
委托代理人：叶田武。
委托代理人：周朝阳。
被上诉人（原审原告）：蔡东阳。
委托代理人：沈华佐。
上诉人杭州翱航丝绸服饰有限公司（以下简称翱航公司）与被上诉人蔡东阳因劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1584、1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月30日，蔡东阳（乙方）与翱航公司（甲方）签订劳动合同1份，约定：劳动合同期限为2010年3月8日起至2011年3月8日止；乙方从事CAD制版工作，工作地点在杭州市九堡镇九和路19号；工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的不定时工作制；试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为5000元，或根据甲方确定的薪酬制度确定为每月发1500元，其余年底结算清；等等。
2011年3月8日，蔡东阳（乙方）与翱航公司（甲方）签订劳动合同1份，约定：劳动合同期限为2011年3月8日起至2012年3月7日止；乙方从事制版工作，工作地点在技术科；工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的不定时工作制；试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1500元，或根据甲方确定的薪酬制度确定为基本工资＋加班工资＋其他考核；等等。
2012年2月12日，蔡东阳（乙方）再次与翱航公司（甲方）签订劳动合同1份，约定：劳动合同期限自2012年2月12日起至2015年2月12日止；乙方从事技术主管工作；工作时间实行经劳动保障行政部门批准实行的不定时工作制；薪酬确定为第一年全勤7000元／月，第二年全勤7800元／月，第三年全勤8000元／月，平时发3500元／月，其余年终结算清；甲方要求乙方做好自己的本职工作，尽职尽责；乙方做满三年，表现优秀，甲方奖励2万元；等等。
翱航公司采取打卡的方式考勤。每日的工作时间为上午8：00至11：30，下午12：30至17：00，若加班从17：30开始。翱航公司未经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制。
2012年8月23日，翱航公司厂部发出《通知》1份，载明：由于近期货期紧急，各生产部门必须按量完成生产任务，晚班时间由原9：30调至10：00下班，到大货顺利出货为止，没完成生产任务的生产部门必须做到方可下班。
蔡东阳与翱航公司曾就2011年工资进行结算，蔡东阳2011年1月、3月应发工资为5000元，2011年2月应发工资为3300元，2011年4月至8月应发工资为6500元，2011年9月应发工资为6000元，2011年10月至12月应发工资为7000元，双方并约定2012年全勤为26天／月，每月工资7000元，平时每月发3500元，其余部分年终结清。
2013年2月3日，蔡东阳与翱航公司人员发生冲突。2013年2月5日，双方当事人对2012年工资进行结算并签署《2012年翱航丝绸主管人员工资清单》1份，该清单对蔡东阳2012年1月至12月的出勤天数、请假天数、借款、社保费用、电费、实际已发工资、未发工资均以打印形式罗列，经计算2012年未发工资为38000元，扣除借款及蔡东阳承担的电脑损失后，翱航公司以现金形式支付蔡东阳33200元。
翱航公司曾向蔡东阳出具《辞退通知书》1份，载明：（蔡东阳）严重不遵守公司规章制度，经常旷工，不按时完成公司下达分配的任务，在上班期间多次离开公司，为其他公司或个人制作样板，2012年年中总结时，不承认错误，砸坏技术科三台电脑，（蔡东阳）给公司带来的经济损失10多万元，公司决定与蔡东阳解除劳动关系。现翱航公司尚未支付蔡东阳2013年1月、2月工资。
原审法院另查明：蔡东阳曾以翱航公司为被申请人向杭州市江干区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；2、支付2013年1月、2月工资14000元；3、支付延时加班费、双休日加班费、五一节加班费共计77937元；4、支付2011年、2012年带薪年休假工资9660元；5、补缴2013年1月、2月社会保险。2013年9月26日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲案字（2013）第260号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人赔偿金42000元、2013年1月和2月的工资13114.94元，合计55114.94元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，双方当事人均不服上述裁决，分别提起诉讼。蔡东阳诉请判令：1、翱航公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金42000元；2、翱航公司支付2013年1月、2月工资计14000元；3、翱航公司支付2012年1月至2013年2月的加班工资75509元；4、翱航公司支付2011年度、2012年度未休年休假工资9660元。翱航公司诉请判令：翱航公司不予支付蔡东阳赔偿金42000元、翱航公司向蔡东阳支付2013年1、2月工资7450元。
原审法院审理认为：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，翱航公司以蔡东阳不遵守公司规章制度、旷工、不按时完成任务、为他人制作样板、破坏公司财物为由解除劳动合同，对此翱航公司应负举证责任。但翱航公司并无证据证明蔡东阳存在旷工、不按时完成任务、为他人制作样板的情形。翱航公司又主张依据《翱航公司规章制度》，蔡东阳损害财物达到500元以上，应认定为严重违反公司管理制度，但翱航公司不能证明其所依据的《翱航公司规章制度》已向蔡东阳公示或者告知；且在双方当事人针对蔡东阳毁坏电脑的赔偿事宜已达成一致的情况下，翱航公司再以此为由解除劳动合同并无依据。因此，翱航公司存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向蔡东阳支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
关于蔡东阳的离职时间，翱航公司于2013年2月4日至2月18日春节放假，根据翱航公司提交的电子考勤记录，蔡东阳在翱航公司复工之后仅在2013年2月25日上午7：50存在打卡记录，且蔡东阳陈述自与翱航公司的人员周朝阳在2013年2月3日发生冲突后，周朝阳表示不同意蔡东阳上班，故原审法院采信翱航公司所主张的离职时间即2013年2月3日。现翱航公司尚未支付蔡东阳2013年1月、2月工资，因翱航公司对支付蔡东阳2013年1月工资7000元并无异议，原审法院予以支持；关于蔡东阳2013年2月工资，原审法院参照双方关于2012年全勤为26天／月的约定，经计算，翱航公司应支付蔡东阳2013年2月的工资为808元（7000／26×3）。
关于蔡东阳主张的2012年1月至2013年2月的加班工资。劳动者提供延时工作的，用人单位应当支付延时工作时间的加班工资，但劳动者和用人单位可以在不违反法律强制性规定的范围内约定延时劳动报酬的计算方式。本案中，双方当事人约定2012年全勤为26天／月，可以认定双方所约定的月工资已经包含了蔡东阳休息日加班工资。根据蔡东阳2012年1月至2013年2月的收入情况，翱航公司所支付的工资经折算后的正常工作时间工资不低于最低工资标准，故原审法院对蔡东阳主张的2012年1月至2013年2月的休息日加班工资、法定节假日加班工资不予支持。又根据蔡东阳提交的翱航公司于2012年8月23日发出的《通知》，翱航公司确实存在安排劳动者延时加班的情况，延时加班工资并未包含在双方约定的月工资中，该部分加班工资翱航公司理应支付。翱航公司辩称已支付完毕2012年加班工资，但从双方签字的《2012年翱航丝绸主管人员工资清单》，其中基本工资、加班工资均为手写，区别于其他打印数据，且翱航公司无法说清该清单中加班工资的具体计算依据与方法，故原审法院对翱航公司的上述辩称不予采纳。又因翱航公司不能提交蔡东阳2012年1月至12月的原始考勤记录，其应承担相应的不利后果，故原审法院依托翱航公司所提交的蔡东阳2013年1月电子考勤记录中所载有的上、下班时间推算蔡东阳在2012年1月至12月的延时加班时间，并根据蔡东阳每月的出勤天数、应发工资计算出翱航公司应支付的2012年1月至2013年2月的延时加班工资为32515元。
关于蔡东阳主张的未休年休假工资报酬。原审法院认为，用人单位应当根据劳动者的工作时间安排劳动者进行年休，未能安排劳动者年休的，应当按照300%向劳动者支付报酬，其中包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入。本案中，翱航公司未能提供证据证明已经安排蔡东阳在2011年、2012年进行年休，故应当向蔡东阳支付未休年休假工资。翱航公司辩称其春节放假时间远远超过国家规定的时间，但从翱航公司支付给蔡东阳的当月工资看，蔡东阳并未享受带薪放假，故原审法院对翱航公司的该节辩称不予采纳。经计算，翱航公司应支付蔡东阳2011年、2012年未年休假工资5385元（7000／26×10×2）。
蔡东阳于2010年3月8日入职、于2013年2月离职，根据蔡东阳2012年1月以来的收入情况，现蔡东阳主张按照月工资7000计算赔偿金，不高于法定标准，原审法院予以支持，经计算，翱航公司应支付的赔偿金为42000元（7000×3×2）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，原审法院于2014年3月3日判决：一、翱航公司支付蔡东阳赔偿金人民币42000元，于判决生效之日起十日内付清；二、翱航公司支付蔡东阳2013年1月工资人民币7000元、2013年2月工资人民币808元，于判决生效之日起十日内付清；三、翱航公司支付蔡东阳2012年1月至2013年2月延时加班工资人民币32515元，于判决生效之日起十日内付清；四、翱航公司支付蔡东阳2011年、2012年为休年休假工资人民币5385元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回蔡东阳的其他诉讼请求；六、驳回翱航公司的其他诉讼请求；（2013）杭江民初字第1584号案件受理费人民币10元，由翱航公司负担，翱航公司负担的诉讼费用应于判决生效之日起三日内交纳本院；（2013）杭江民初字第1634号案件受理费人民币10元，由翱航公司负担（已交纳）。
宣判后，原审被告翱航公司不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人故意损害上诉人财产是违法行为，符合解除劳动合同的条件，蔡东阳自己要离开上诉人公司。原审判决对加班工资、未休年休假工资以及未发工资的事实认定错误。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人支付工资7450元；由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人蔡东阳答辩称：上诉人的上诉理由在原审都已调查过，二审是重复提起；其上诉诉请内容完全是对原审已查明事实的否定，原审判决认定事实清楚，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。蔡东阳就翱航公司违法解除其劳动合同的主张，在原审诉讼中提交了劳动合同以及辞退通知书相互印证予以证实；对上述证据的真实性，翱航公司并无异议，但翱航公司否认其违法解除劳动合同。翱航公司诉称系蔡东阳自己要离开上诉人公司，就该主张，翱航公司未提交证据予以证实。翱航公司又诉称因蔡东阳的行为违反公司规章制度依法可以解除其劳动合同，但翱航公司不能举证证实其诉称的蔡东阳有旷工、不按时完成任务、为他人制作样板的行为的存在；对于翱航公司诉称的蔡东阳损坏公司财产的行为，根据翱航公司提交的工资清单备注内容记载，双方已一致确认由蔡东阳承担电脑损失5000元并从工资中予以扣除，该损失之赔偿双方已协商一致，翱航公司再据此为由主张解除与蔡东阳的劳动合同无依据；且翱航公司并未提交确凿的证据证实其主张的公司规章制度系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、四款的规定所确定并经公示或者告知蔡东阳，蔡东阳对此予以否认，故原审判决对翱航公司提交的规章制度不予确认进而对翱航公司诉称的上述解除劳动合同理由之主张不予支持系正确。翱航公司依法应承担违法解除劳动合同的法律责任。此外，对于蔡东阳提交的考勤卡，翱航公司并无异议，原审判决据此认定翱航公司采取打卡的方式考勤。但就蔡东阳诉请主张并已提交部分证据予以证实的加班事实，翱航公司不予认可，也不提交相应期间的全部考勤记录予以证实，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，翱航公司应当承担不利后果。翱航公司也未能提供证据证明已经安排蔡东阳在2011年、2012年进行年休，故依法应当向蔡东阳支付未休年休假工资。对于原审判决认定的蔡东阳于2013年2月工作3天的事实，双方当事人均无异议，根据双方当事人关于2012年全勤为26天／月，每月工资7000元的约定，以及翱航公司确认应付蔡东阳2013年1月份工资7000元的事实，原审判决认定翱航公司应付蔡东阳2013年2月份工资计808元并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。翱航公司的上诉理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各计10元，均由上诉人杭州翱航丝绸服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年六月三十日
书记员 王勤