江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第13号
上诉人（一审原告）张娜。
委托代理人柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）萍乡市长红开发建设有限公司。
法定代表人ＸＸ崇，该公司执行董事。
委托代理人周仕海，该公司销售部经理。
委托代理人胡洪其，江西君维律师事务所律师。
上诉人张娜因与被上诉人萍乡市长红开发建设有限公司（以下简称长红公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张娜及其委托代理人柳九一，被上诉人长红公司的委托代理人胡洪其、周仕海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，长红公司系一家房地产开发企业，2008年元月开发紫金名门住宅小区，该小区14栋楼于2009年2月18日竣工验收合格并对外销售。该栋109、108号店面合并为紫金名门营销中心，因在工程开发时拖欠薛承豪工程款，长红公司同意将14栋109号店面出售给薛承豪，但薛承豪必须免费给长红公司使用三年作为条件（使用时间2011年1月24日至2014年1月23日，三年到期后，如甲方（长红公司）仍需使用，则乙方（薛承豪）按照当时周边市场租赁价格出租给甲方，如甲方不再使用，乙方自行使用，甲方负责还原打掉隔墙及卷闸门，装修无偿赠与乙方使用，双方就此于2011年元月24日签订了协议，并于同日办理了工程款冲抵房款手续）。薛承豪在长红公司同意取得该店面并已收工程款的情况下，将该店面转卖给张轲，并由长红公司于2011年1月25日开具了收取张轲14－109号店面款的收款专用收据，记帐凭证注明收14－109号张轲店面款，工程款抵房款。张轲在付款后，又将14－109号店面转给其姐张娜。2011年11月30日记帐凭证显示张轲店面款转张娜店面款，并收张娜现金243元。同时也签订了2011年1月25日的商品房买卖合同，合同约定，所购商品房第14栋109号房，建筑面积共102.99平方米，价格6073.45元，总金额625505元。买受人于2011年1月25日一次性付清625505元。交付期限2011年6月30日，违约责任，逾期不超过60天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至交付之日止，出卖人向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内办理权属登记，需由出卖人提供的资料报产权登记备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列规定处理。买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付价款5%赔偿买受人损失。买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，长红公司仍使用14－109号店面作为售楼部，现长红公司已另选地址重新装修了紫金名门营销中心。2014年7月16日张娜向法院起诉，要求长红公司交付紫金名门14－109号房屋，并办理好权属登记证书，请求长红公司支付违约金68492元。
一审判决认为，张娜与长红公司之间于2011年1月25日签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，予以认定。双方房屋买卖合同关系成立，长红公司应将诉争的房屋交付给张娜。关于合同房屋交付违约的问题，从14－109号店面取得的过程分析，该店面为长红公司正使用的营销中心，不宜对外销售，但薛承豪为获取工程款，经与长红公司协商，在薛承豪必须免费给予长红公司使用三年作为条件的情况下，长红公司同意将此店面出售给薛承豪。薛承豪为获取资金，将该店面转卖给张轲，并办理了购房款转让手续，后张轲又将该店面转卖给了其姐张娜，并由张娜与长红公司签订了商品房买卖合同，合时签订时，张娜应该知道14－109店面为长红公司的营销中心，且在薛承豪与长红公司约定的免费使用三年的时间内，张娜未提供证据其已主张过权利，因此应视为张娜已接受薛承豪与长红公司的约定免费使用三年，否则张娜在长达三年的时间内主张权利也丧失胜诉权，故长红公司在与薛承豪约定的时间内交房并不构成违约。但在2014年1月23日到期后，至张娜起诉之日止，未将该店面及时交付张娜，则应按合同约定按日万分之一支付已付房款的违约金，时间共计173天，共计违约金10821元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十六条之规定，判决：一、萍乡市长红开发建设有限公司在判决生效后十日内将紫金名门14栋109号房屋交付给张娜，在三个月内为张娜办理好房屋权属登记证书，并支付违约金10821元给张娜。二、驳回张娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10055元，由萍乡市长红开发建设有限公司承担。
一审判决宣判后，张娜不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人张娜与被上诉人长红公司签订的房屋买卖合同明确了交房时间为2011年6月30日，张娜未承诺将房屋交给长红公司免费使用三年，也不能因为薛承豪与长红公司约定的免费使用三年的时间内，张娜未提供证据证明其主张过权利，视为张娜已接受免费使用三年的约定。2、被上诉人长红公司逾期交房的违约行为处于持续状态，上诉人张娜可随时起诉主张权利，且在三年内主张过权利，本案没有超过诉讼时效，一审法院也不能主动释明丧失胜诉权。3、一审判决认定房屋买卖合同有效，被上诉人长红公司逾期交房，应支付从约定的交房之日2011年6月30日起至判决生效之日止的违约金。因此，请求撤销原判，改判被上诉人长红公司支付截至2014年6月30日止的违约金68492元，并承担2014年6月30日之后至判决生效之日止的违约金（以625502元为基数，按照每日万分之一计算）。
被上诉人长红公司答辩称，上诉人张娜向薛承豪购买店面时，被上诉人与薛承豪之间的免费使用三年的约定对其应有约束力，且直至本案进入诉讼程序之前，张娜对上述约定并无异议。被上诉人是在得到上诉人承继薛承豪与被上诉人的约定后，才将该店面最终办到其名下。无偿使用三年快到期后，上诉人因被上诉人没有满足其无偿赠送车位的要求，拒绝继续将店面租给被上诉人，被上诉人通知上诉人办理交房手续，上诉人不予配合，导致该店面至今空置。
在二审指定的举证期限内，上诉人张娜向法庭提交如下证据：
1、罗林、袁青连的证明各一份，拟证明三年免费使用期内，张娜就店面移交的事情向长红公司主张过权利。质证后，被上诉人长红公司认为两份证明都不是二审新证据，罗林是上诉人的朋友，袁青连是上诉人的亲属，证明内容违背常理，对该证据的真实性有异议。本院经审查认为，证人无正当理由未出庭作证，且作为与上诉人有利益关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的依据，对该证据不予认定。
2、视频资料，拟证明三年免费使用期内，上诉人多次向被上诉人主张过权利。质证后，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为不能证明上诉人主张过权利。本院经审查认为，该视频拍摄时间在三年免费使用到期日即2014年1月23日之后，不能实现上诉人的证明目的，对该证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人长红公司未向法庭提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张娜与被上诉人长红公司于2011年1月25日签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
关于上诉人提出“双方没有约定免费使用三年，也未接受长红公司与薛承豪之间免费使用三年的约定”的上诉理由。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同中明确了房屋交付使用的时间为2011年6月30日，但没有约定被上诉人对该房屋可以免费使用三年。虽然被上诉人与薛承豪签订的《补充协议》中有免费使用三年的约定，但该《补充协议》与本案中所涉商品房买卖合同属于两个不同的合同，免费使用三年作为长红公司与薛承豪达成房屋买卖协议所附加的条件，只能约束薛承豪和长红公司之间的买卖行为，对之后长红公司与张娜所达成的合同没有约束力，且被上诉人长红公司也未提供任何证据证明上诉人张娜对薛承豪与长红公司之间关于房屋免费使用三年一事已予以认可。因此，被上诉人应对迟延交付房屋承担违约责任。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人提出“本案没有超过诉讼时效”的上诉理由。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第三条的规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”一审中，被上诉人长红公司并未提出诉讼时效抗辩，一审判决不应主动适用。况且，本案上诉人的权利一直处于受损害的状态，侵权行为一直都在发生，诉讼时效应该从侵害结束之日即长红公司停止使用店面之日开始计算，本案并未超过诉讼时效。因此，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人提出“被上诉人长红公司应支付从约定交房之日起至判决生效之日止的违约金”的上诉理由。被上诉人迟延交付房屋，违约责任应从应当交付使用之日即2011年6月30日开始计算。虽然上诉人一直未能办理涉案房屋的产权登记手续，但在起诉之时被上诉人已另选地址作为紫金名门的营销中心，上诉人在被上诉人没有继续使用本案房屋时已实际获得占有、使用、收益该房屋的权利，可视为房屋已经交付使用，一审判决不应再判决被上诉人在判决生效之日起十日内将紫金名门14栋109号房屋交付给上诉人，本院在此予以纠正。被上诉人迟延交付房屋的违约责任应计算至起诉之日即2014年7月16日止。因此，违约金按照已付房价款625502元每日万分之一从2011年6月30日计算至2014年7月16日，共计1100天，金额为68805元。上诉人的该上诉理由，本院部分予以支持。
综上，一审判决认为上诉人张娜已接受免费使用三年的约定缺乏法律依据，以及要求被上诉人交付房屋错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1547号民事判决第二项，即“驳回原告张娜的其他诉讼请求”；
二、变更萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1547号民事判决第一项，即“萍乡市长红开发建设有限公司在判决生效后十日内将紫金名门14栋109号房屋交付给张娜，在三个月内为张娜办理好房屋权属登记证书，并支付违约金10821元给张娜”为“被上诉人萍乡市长红开发建设有限公司在本判决生效之日起三个月内为上诉人张娜办理好紫金名门14栋109号房屋的权属登记证书，并支付违约金68805元给上诉人张娜”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计11055元。由上诉人张娜承担3685元，被上诉人萍乡市长红开发建设有限公司承担7370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娟
代理审判员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘海鹏