青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第26号
上诉人（原审原告）罗益鹏，男，汉族。
委托代理人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。
委托代理人李广雄，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆兄弟建设有限公司，住所地重庆市。
法定代表人陈强，董事长。
委托代理人贾海龙，重庆兄弟建设有限公司青海分公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）重庆兄弟建设有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市。
负责人徐友全，分公司总经理。
委托代理人贾海龙，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）张兵，男，汉族。
委托代理人谢潇，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁兄弟门窗幕墙工程有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人张春梅，总经理。
委托代理人谢潇，四川天普律师事务所律师。
上诉人罗益鹏因与被上诉人重庆兄弟建设有限公司（兄弟建设）、重庆兄弟建设有限公司青海分公司（兄弟建设青海分公司）、张兵、西宁兄弟门窗幕墙工程有限公司（兄弟门窗）建设工程施工合同纠纷上诉一案，前由西宁市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）宁民一初字第188号民事判决。罗益鹏不服，向本院提出上诉，本院于2015年1月26日受理本案后依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人罗益鹏的委托代理人祁辉成、李广雄，被上诉人重庆兄弟建设有限公司、重庆兄弟建设有限公司青海分公司的委托代理人贾海龙，被上诉人张兵、张兵与西宁兄弟门窗幕墙工程有限公司的委托代理人谢潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省西宁市中级人民法院经审理查明，2011年5月16日，兄弟建设青海分公司与兄弟门窗（原西宁远洋装饰工程有限公司）签订承包协议，兄弟建设青海分公司将西宁市祁连路137号碧水外滩3号楼的断桥隔热55型材窗安装工程承包给兄弟门窗负责施工，单价420元／㎡，工期从2011年4月25日至2011年7月25日。合同履行过程中，兄弟建设向兄弟门窗账户及张兵个人账户均转入过工程款。碧水外滩3号楼型材窗安装工程施工完毕后的整改维修由张兵负责完成。2012年9月型材窗安装工程通过验收。2013年7月9日，兄弟门窗向兄弟建设青海分公司出具承诺书称，碧水外滩3号楼断桥隔热55型材窗安装工程现已施工完毕，双方结算金额为2230464元，扣除3%保修金后，兄弟建设青海分公司已支付2163550元，双方因碧水外滩3号楼断桥隔热55型材窗安装工程产生的工程款债权债务关系已履行完毕，兄弟建设青海分公司不拖欠兄弟门窗工程款，兄弟门窗不得再以任何理由要求支付任何款项。
兄弟门窗原名西宁远洋装饰工程有限公司，原为2007年4月13日设立的一人有限责任公司，同年5月9日股东变更为张兵。2012年4月27日，该公司名称变更为现名称，股东变更为张兵、涂邓二人，张兵出资额占股东全部出资的90%，公司类型为有限责任公司，法定代表人为涂邓。2014年1月15日，该公司股东变更为张兵、张春梅二人，张兵出资额仍占股东全部出资的90%，法定代表人为张春梅。
2013年1月25日，张兵给罗益鹏出具转款同意证明，内容为“本人：张兵：身份证512922197412253372本人同意就欠罗益鹏门窗工程款620000元（陆拾贰万元整）直接从重庆市万州区兄弟建筑工程有限公司青海分公司转结，罗益鹏所转款项认同于本人从重庆万州区兄弟建筑工程有限公司青海分公司一样具备法律效果，请重庆市万州区兄弟建筑工程有限公司青海分公司从欠我本人款项中直接扣转，谢谢证明人：张兵”。罗益鹏另持有张兵书写的结算证明一份，内容为“今结算结欠罗益鹏门窗工程队承接我方承包重庆市万州区兄弟建筑工程有限公司西宁碧水外滩项目3号楼门窗工程人工工资人民币陆拾贰万元整（￥620000元）欠款人：张兵身份证：5129221974122533722012年12月10日”。张兵坚称其与罗益鹏并不相识，结算证明与转款同意证明均是2013年1月25日同一天，在其碧水外滩3号楼型材窗安装工程的合伙人陈庆鸿的舅舅郑荣明和罗益鹏的胁迫下出具。张兵认可转款同意证明中写明的“重庆市万州区兄弟建筑工程有限公司”是指兄弟建设。
一审法院认为本案的关键是查明罗益鹏与张兵之间是否存在民事权利义务关系及存在何种民事权利义务关系。
关于该问题，罗益鹏提交了⑴其与陈庆鸿签订的，落款日期为2011年3月14日的项目合作协议、⑵兄弟建设印制的工程量清单第四联承包人联，日期为2011年12月6日，总额为1654144元、⑶张兵从山西中德塑钢型材有限公司青海总代理处购买材料的销货单数份及该总代理收条一张、⑷购买各种辅材、配件的销货单及支出各种费用的单据、收条等、⑸2011年6月7日陈庆鸿给山西中德塑钢型材有限公司青海总代理负责人转款25万元的银行回单一张，并称各种票据均由陈庆鸿保管。
张兵质证后认为，罗益鹏与陈庆鸿的项目合作协议不真实，协议与本案无关；工程量清单是兄弟建设青海分公司项目部出具给张兵本人的，而非张兵出具给罗益鹏的，恰好证明是张兵负责施工，而非罗益鹏；从山西中德塑钢型材有限公司青海总代理处购买材料的销货单及该总代理的收条、陈庆鸿转款银行回单均属实，购买的材料确实用于了碧水外滩3号楼工程，但因为陈庆鸿是其合伙人，部分票据由陈庆鸿保管，转款也是按张兵要求转款；购买其他辅材配件等费用支出票据无法证明用于碧水外滩3号楼工程。
一审法院认为，罗益鹏提交的与陈庆鸿签订的项目合作协议中约定的合作项目是碧水外滩门窗加工安装，是在其二人之间设立某种民事权利义务的协议，如果该协议属实，因该协议并无张兵的签字，对张兵并无任何约束力，无法直接证明罗益鹏与张兵存在某种民事权利义务或罗益鹏、张兵、陈庆鸿三人之间存在某种民事权利义务，仍需要其他能相互印证的证据，以证明罗益鹏诉称的其从张兵处分包工程，双方存在民事权利义务的事实。而根据罗益鹏认可的陈庆鸿的证言，“2012年3月份活干了一半……我带罗益鹏和张兵认识的”，罗益鹏在起诉状当中诉称的2012年张兵将门窗安装工程分包给他就与陈庆鸿的陈述出现矛盾。因罗益鹏最早是2012年3月份才与张兵见面，而工程已经施工过半，罗益鹏又称碧水外滩3号楼型材窗安装工程是其一人施工完毕，罗益鹏是如何在已施工过半的情况下分包到全部型材窗安装工程，又是如何完成全部安装工程？如果罗益鹏诉称的全部工程是指剩余工程部分的全部，那么其与张兵在2012年才见面相识约定分包，又是如何在2011年12月6日即由张兵出具工程量清单？如果罗益鹏的起诉状存在笔误，是2011年协商分包事宜，那么双方在2011年互不相识的情况下，张兵与罗益鹏如何协商将工程分包给罗益鹏、施工过程中两个互不相识的人又是如何合作均存在疑问。如果存在罗益鹏与陈庆鸿合作的事实，罗益鹏委托陈庆鸿负责涉案工程的分包施工等事项，同样根据罗益鹏认可的陈庆鸿的证言，“他（张兵）从重庆兄弟公司包了这个项目，我从他手里承包了门窗的制作安装和劳务”、“是我和张兵合作，罗益鹏偶尔去看一下”、“我和张兵一起购买的（材料）”、“2011年过完中秋之后在我车上张兵看过一眼（罗益鹏与陈庆鸿的协议）”、“协议放在我车上，他（张兵）刚好在我就给他看了，因为这是我个人和罗益鹏之间的事情”等等，充分说明是陈庆鸿个人在涉案工程项目中与张兵存在某种民事权利义务，而与罗益鹏无关。如果陈庆鸿陈述属实，也仅仅是陈庆鸿与张兵合作时的资金来源于罗益鹏，但资金来源并不能充分说明罗益鹏直接与张兵存在民事权利义务。
虽然诉讼中罗益鹏提交了2011年12月6日，总额为1654144元工程量清单，并称张兵出具的结算证明及转款同意证明即依据此清单计算，全部工程量也依据此清单计算，但其对已付款中张兵直接支付的材料款和现金数额并不知晓。而且罗益鹏称此清单是其所干全部工程量的清单，但陈庆鸿又认可2012年3月时施工才过半，所以罗益鹏与陈庆鸿的说法相互矛盾，依据尚未施工完毕时的清单肯定无法计算出罗益鹏全部的工程款，进而无法计算出结算证明中欠款数额。同时，根据各方均认可的兄弟建设青海分公司与张兵2012年8月20日的工程量清单，此清单与罗益鹏提交的工程量清单施工面积、价款数额并不一致。另，根据罗益鹏提交的工程量清单内容看，该清单并无陈庆鸿或罗益鹏的签字，不符合施工人报审工程量，发包人进行确认的做法，而且该清单中施工班组长签字栏中是张兵签字，只能证明张兵负责施工，而不能证明罗益鹏施工，该清单应是张兵报给兄弟建设青海分公司而未获确认的清单，并非罗益鹏与张兵的结算清单。
虽然罗益鹏提交了数份张兵从山西中德塑钢型材有限公司青海总代理处购买材料的销货单、收条及陈庆鸿转款的银行回单，但张兵也提交了部分从该销售单位购货并用于碧水外滩3号楼的材料销货单。因罗益鹏诉称自己与张兵是工程分包关系，总价款确定是按面积乘单价的结算方式，那么施工过程完全没有必要以张兵名义购买材料，更没有必要将购货单据交给张兵保管。同时山西中德塑钢型材有限公司青海总代理处负责人亦出庭作证2011年、2012年时罗益鹏未从其处购买过材料，陈庆鸿转款属实，但也是张兵通知的，其并不知实际转款人是谁。所以罗益鹏提交的销货单、收条及陈庆鸿转款的银行回单并不能证明其与张兵存在民事权利义务。
另，罗益鹏诉称与张兵是工程分包关系，碧水外滩3号楼型材窗制作安装全部由其完成，亦认可工程单价是420元／㎡，而根据各方均认可的张兵以兄弟门窗名义与兄弟建设青海分公司签订的承包协议，张兵与兄弟建设约定的单价也是420元／㎡，也是施工面积乘以单价的结算方式，兄弟门窗承包的也仅仅是型材窗的制作安装，并无其他施工项目。如果罗益鹏所述属实，张兵就是将其承包的工程全部转包给罗益鹏并且未获任何利益，这与罗益鹏诉称的分包不符，也不符合日常情理。而罗益鹏所称的其与张兵结算及张兵与兄弟建设结算的差额即是张兵收益的说法与全部工程均由其完成而单价均是420元／㎡相矛盾，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院认为，依法成立的合同才受法律保护，对当事人具有法律约束力。罗益鹏主张与张兵存在工程分包关系，即应对合同关系的订立承担举证责任。虽然罗益鹏提交了张兵书写的结算证明和转款同意证明，但在张兵坚称与罗益鹏无任何关系、结算证明和转款同意证明是受胁迫出具的情况下，罗益鹏即应对诉称的口头协议的订立并实际施工履行合同提交充足证据予以证明。同时，结算证明和转款同意证明本身即应依据合同、施工资料而来，不能凭空出现。罗益鹏提交的其他证据除了证明张兵与碧水外滩3号楼工程存在联系外，并不能证明罗益鹏与碧水外滩3号楼工程存在任何联系，而且与结算证明和转款同意证明不能相互印证罗益鹏的诉称。而罗益鹏作为自认的施工人在诉讼中无法提交能证明其参与组织施工的任何施工资料，甚至无法说清张兵支付的具体材料款和其他已付款，其陈述的结算证明中欠款数额的计算也缺乏依据，无法仅仅依据结算证明和转款同意证明即认定罗益鹏诉称的事实及其与张兵之间存在民事权利义务关系。而依据张兵与兄弟建设青海分公司签订的承包协议、张兵购买材料的票据及张兵负责整改维修等事实，应认定在碧水外滩3号楼型材窗的安装工程中是张兵负责制作安装施工，而非罗益鹏，故对罗益鹏主张张兵给付工程款的诉求无法予以支持。而兄弟建设及兄弟门窗是否承担给付罗益鹏工程款的首要前提是罗益鹏实际进行了施工，其次才能涉及兄弟建设和兄弟门窗是否有义务支付的问题，故对罗益鹏主张兄弟建设或兄弟门窗支付工程款也不予支持。因罗益鹏持有张兵书写的结算证明和转款同意证明，导致与其他证据出现矛盾，而张兵辩称的合伙与陈庆鸿所称的其与张兵合作反倒可以解释张兵、陈庆鸿均持有购买材料的单据及工程量清单的问题及本案中存在的诸多矛盾，至于张兵与陈庆鸿具体是何种民事权利义务关系，双方是否存在权利义务纠纷，因陈庆鸿亦坚称罗益鹏主张的款项与其无关，可由张兵与陈庆鸿另行解决。如果具有欠条性质的结算证明和转款同意证明是张兵自愿给罗益鹏出具，也是张兵对并无民事权利义务关系的罗益鹏的赠与，而且该赠与不具备不可撤销的情形，在赠与财产的权利转移之前张兵可以撤销赠与，罗益鹏不能通过诉讼方式主张给付，对罗益鹏的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十二条、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回罗益鹏的诉讼请求。本案案件受理费10364元由罗益鹏负担。
一审判决后，罗益鹏向本院提出上诉称，一审没有查清本案的基本事实，本案中陈庆鸿与罗益鹏存在合伙关系，与张兵之间存在承揽关系，张兵与兄弟公司之间存在承包关系，结算证明与转款同意证明是客观存在的；本案存在程序错误，一审判决的认定中有陈庆鸿的证人证言，但在我们阅卷的庭审笔录上没有陈庆鸿签字认可，当时没有对证人询问的阶段，一审时陈庆鸿旁听了庭审，在庭审过程中，一审法院休庭对陈庆鸿进行了调查，之后开庭让双方对调查笔录发表了质证意见，一审判决程序错误，同时一审未查清基本事实，根据陈庆鸿的证言，陈庆鸿与张兵之间是工程转包关系，为该工程购买的材料支出单据及工程量清单均由陈庆鸿保管，后陈庆鸿将材料交给罗益鹏，根据《结算证明》、《转款同意证明》，张兵已认可罗益鹏承接了案涉工程，并存在欠款事实。因此罗益鹏为本案工程的实际施工人。一审判决认定《结算证明》、《转款同意证明》是张兵对罗益鹏赠予错误。综上，一审判决程序违法，且基本事实认定不清，本案应发回重审。
兄弟建设及其青海分公司答辩称，公司与兄弟门窗签订的合同相对方是兄弟门窗，签订的合同合法有效，应当依法保护，与罗益鹏没有任何合同关系，公司已按合同约定向兄弟门窗公司按时足额结算，请求驳回上诉，维持原判。
张兵答辩称，罗益鹏的起诉无任何依据，张兵出具给罗益鹏的结算证明和转款同意证明为同一时间、同一地点在罗益鹏的胁迫下出具，虽然无证据证明，但罗益鹏也提供不出两份材料来源合法的证据，也说明不了工程款如何构成，在一审庭审中罗益鹏也没有提供其实际施工的相关证据，工程本身就是兄弟门窗公司承包，具体施工人是张兵，罗益鹏在一审中提交的证据也仅仅反映实际施工人为张兵，并无罗益鹏的任何签字，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
兄弟门窗与张兵答辩意见一致。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审法院审理本案程序是否违法的问题；2、罗益鹏主张兄弟建设、兄弟建设青海分公司、张兵、兄弟门窗给付门窗款及劳务费62万元的请求能否成立的问题。
（一）关于一审法院审理本案程序是否违法的问题
本院认为，合议庭在审理案件中为查清案件事实可依职权对相关人员进行调查，一审法院在审理案件中认为旁听人员陈庆鸿对本案事实关联性，为查清案件事实暂时休庭，休庭后依职权对其进行了调查，调查后双方当事人对调查笔录进行了质证，罗益鹏未提出程序问题，未表示出异议，故一审法院审理本案并未违反法定程序，罗益鹏上诉认为一审审理中违反法定程序及本案应发回重审的请求不应支持。
（二）关于罗益鹏主张兄弟建设、兄弟建设青海分公司、张兵、兄弟门窗给付门窗款及劳务费62万元的请求能否成立的问题
首先，2011年5月16日，兄弟建设青海分公司与兄弟门窗签订承包协议，兄弟建设青海分公司将西宁市祁连路137号碧水外滩3号楼的断桥隔热55型材窗安装工程承包给兄弟门窗负责施工，该公司大股东为张兵，从双方提交的证据看，该公司承包工程后的实际施工人为张兵，张兵对案涉工程进行了施工。现罗益鹏认为其从张兵处全部承包了该项门窗安装工程，其为实际施工人，罗益鹏为证明其为施工人，向法院提交了一份结算证明、一份转款同意证明，但张兵极力否认与罗益鹏存在转包工程的关系，而不是抗辩是否支付完毕工程款等事项，认为双方不存在任何权利义务关系，那么本案的关键就是认定张兵与罗益鹏之间是否存在门窗安装承包关系。本院认为，严格的工程承包中应有承包合同、施工资料（日志、图纸等）、验收交付手续、结算文件等，如果没有完整的资料，也应提供其他证据予以证明双方存在承包关系。本案双方没有施工合同，罗益鹏陈述双方为口头协议，但对具体的约定内容不知情，对应付款、已付款等一概不知，没有施工图纸、施工资料，没有关于工程量、工程款的资料，而其提交一份工程量清单上的施工人名字也是张兵，而不是罗益鹏，案涉工程的材料商也出庭作证陈述与罗益鹏不认识，每次供货及打款都是由张兵通知，罗益鹏诉称其与张兵2012年认识后转包了门窗安装工程，证人陈庆鸿也陈述2012年3月份罗益鹏与张兵认识，罗益鹏提交的工程量清单却为2011年11月份，那么罗益鹏是如何在2012年3月份认识张兵的情况下却从张兵处承包了2011年的工程，陈庆鸿还陈述2012年3月份工程已干了一半，那么罗益鹏于2012年3月份认识张兵后如何能承包门窗安装的全部工程，综上，罗益鹏的诉求与其提交的证据相互矛盾，罗益鹏提交的两份证明不具有客观真实性，罗益鹏无充足证据证明其与张兵之间存在工程分包关系，其主张张兵给付门窗安装费用62万元的请求依法不能成立。
关于罗益鹏提交的《项目合作协议》的问题，首先该协议为罗益鹏与陈庆鸿所签，无法证明罗益鹏与张兵之间有承包关系，其次，即使该协议属实，也仅仅是罗益鹏与陈庆鸿之间的权利义务关系，为二人的内部合作协议，根据合同的相对性，也只能约束罗益鹏与陈庆鸿，对外不具有约束第三人的效力，当然也不能约束第三人张兵，且陈庆鸿在一审调查中亦陈述协议为其个人与罗益鹏之间事情的合作协议，因此，不属于本案审理的范围。
综上，罗益鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费照一审判决收取，二审案件受理费10364元，由罗益鹏承担，。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年三月三十日
书 记 员 马惠芳