北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3524号
上诉人（原审第三人）福州亚星电子有限公司，住所地福建省福州市仓山区。
法定代表人李新希，董事长。
委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人牛建伟，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈艳，住安徽省六安市。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李斌，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人罗慧敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人福州亚星电子有限公司（简称亚星公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6294号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月14日和11月21日，上诉人亚星公司的法定代表人李新希、委托代理人吴新华，被上诉人陈艳的委托代理人明星楠、李斌到本院接受了询问。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第1351184号“酷狗及图”商标（简称诉争商标）由亚星公司于1998年5月15日申请注册，于2000年1月7日被核准注册，核定使用的商品为第9类的计算机、量具、报警器、发声报警器、电话设备、内部通讯设备、影碟机、电视机、摄影机、一般测量仪表、光学观测仪器、电源材料（电线，电缆）、电镀仪器、灭火器、工业用放射器械、安全头盔、眼镜、电池、诱杀昆虫电力装置、电开门器、自动售货机、验手纹机、电焊设备、电器接插件、复印机（摄影，静电，热）、防盗报警器。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2014年5月4日受理了陈艳针对诉争商标核定使用的第9类报警器等全部商品上以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。后商标局经审查作出商标撤三字[2015]第Y000956号决定（简称第Y000956号决定），决定：驳回陈艳的撤销申请，诉争商标继续有效。
陈艳不服第Y000956号决定，于2015年4月7日向商标评审委员会申请复审。亚星公司向商标局及商标评审委员会提交了以下4份证据：
1、相关合同、收据以及发票复印件。（1）亚星公司与福建恒锋电子有限公司于2012年12月24日签订的涉及“酷狗”品牌“吸顶式燃气探测器”产品的《产品购销合同》及对应发票。（2）亚星公司与福州玮隆建材有限公司（简称玮隆公司）于2012年签订的涉及“楼宇对讲设备”，即“酷狗”品牌“彩色可视用户分机”、“楼层分线器”、“编码式可视梯口主机”、“门禁”、“楼宇专用电源（带蓄电池）”、“燃气探测器专用电源（带蓄电池）”、“联网控制器”、“区口主机”、“管理中心机（含软件）”产品的《产品购销合同》。（3）亚星公司于2013年12月23日出具给玮隆公司的涉及“彩色普通室内分机”产品的发票2张。（4）亚星公司与福州玖正信息科技有限公司于2013年3月9日签订的涉及“智能化楼宇对讲系统产品设备”，即“酷狗”品牌“有线紧急按钮”、“有线煤气报警探测器”、“非可视室内分机”、“编码式非可视梯口机”、“ID联网门禁模块”、“非可视四分线器”、“楼宇电源”、“联网控制器”产品的《产品购销合同》及设备清单。（5）亚星公司与福州立国安电子有限公司（简称立国安公司）于2013年7月18日签订的涉及“酷狗”品牌“电话报警器”、“遥控器”产品的《产品购销合同》及对应发票。（6）亚星公司与立国安公司于2014年2月14日签订的涉及“酷狗”品牌“电话报警器”、“遥控器”产品的《产品购销合同》及对应发票。（7）亚星公司与安徽冠科智能工程有限责任公司于2011年7月14日签订的涉及“酷狗”品牌“4寸彩色免提可视用户分机”、“楼层分支器”、“编码式彩色可视梯口主机”、“楼宇专用电源”、“电控锁”、“闭门器”产品的《产品购销合同》。（8）亚星公司与福州冠奥机电工程有限公司于2013年10月18日签订的涉及“智能化楼宇对讲系统产品设备”，即“酷狗”品牌“非可视安防分机”、“编码式非可视梯口机”、“ID联网门禁模块”、“非可视四分线器（安防型）”、“楼宇电源”、“联网控制器”、“管理中心机”、“管理中心软件”产品的《产品设备购销合同》及设备清单。（9）亚星公司与中山市骏杰电子科技有限公司于2013年签订的涉及“酷狗”品牌“黑白可视室内分机”、“楼层分线器”、“楼宇专用电源”、“可视对讲门口机”、“联网控制器”、“协议转换器”、“可视对讲区口机”、“管理中心机”产品的《产品设备购销合同》、设备清单及对应发票。（10）亚星公司酷狗牌建筑智能化产品清单。
2、相关宣传材料复印件。（1）搜狗搜索中搜索“福建亚星电子有限公司”的搜索结果。（2）亚星公司与福建海峡人才网络资讯有限公司签订的若干《中国海峡人才网服务合同》及票据。（3）亚星公司与福州智联广告有限公司签订的《赠与服务合同》。（4）亚星公司产品包装袋。（5）亚星公司与福州荣岳彩印有限公司签订的印刷合同及对应发票。（6）亚星公司“酷狗”楼宇对讲系统产品手册。（7）“酷狗”智能报警控制器包装盒。（8）亚星公司职员名片。（9）亚星公司产品照片。
3、授权协议复印件，即亚星公司与厦门凯力威光学科技有限公司于2011年7月20日签订的涉及“第1351183号商标”、“第1351184号商标”的《商标使用授权协议》及收据。
4、企业获得的荣誉复印件，即福州市工商行政管理局、福州市商标协会于2012年12月22日颁发给亚星公司的《福州市知名商标》证书。
2015年10月28日，商标评审委员会作出商评字[2015]第76610号《关于第1351184号“酷狗及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：根据亚星公司提交的证据2（相关合同、收据及发票）为亚星公司在2012-2014年期间与福建恒峰电子有限公司、玮隆公司、立国安公司、中山市骏杰电子科技有限公司等公司签订的购销合同，且有相关发票予以佐证。证据3为亚星公司的宣传材料，包括亚星公司与中国海峡人才网签订的招聘服务合同、与福州荣岳影印有限公司签订的印刷合同，该证据均可证明亚星公司进行了实际的营业活动。综上，根据亚星公司提供的上述证据，可以证明诉争商标在2011年5月4日至2014年5月3日期间（简称指定期间），在其指定使用的电话设备等商品上进行了实际有效的商业使用。综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以维持。
陈艳不服被诉决定，依法向法院提起诉讼。
在原审诉讼过程中，商标评审委员会提交了以下2份证据：
1、诉争商标的商标档案。
2、亚星公司、陈艳在商标评审程序中提交的申请书、答辩书及证据等材料。
陈艳向法院提交了未在商标评审程序中提交的10份证据，证据1至证据9为淘宝网等网站销售报警器等产品的网页打印页，用以证明影碟机、计算机、报警器、灭火器等商品的功能用途、生产部门、消费群体等方面均有明显差异，不属于类似商品。证据10为亚星公司注册的“酷狗”商标列表，用以证明亚星公司有多个“酷狗”商标，亚星公司提交的证据指向不明确。
亚星公司向法院提交了未在商标评审程序中提交3份证据，并说明该3份证据系诉争商标在指定期间后的使用证据，用以证明诉争商标持续使用。
陈艳明确表示其仅认可诉争商标在指定期间内在“报警器、发声报警器、防盗报警器”三项商品上进行了使用。
北京知识产权法院认为：从亚星公司在商标评审程序中提交的证据来看，证据2相关宣传材料仅能证明亚星公司发布招聘信息、印制包装袋等事实，不能证明诉争商标实际使用。证据3《商标使用授权协议》仅能证明亚星公司授权他人使用商标，不能证明诉争商标实际使用。证据1中亚星公司与立国安公司于2013年至2014年签订的涉及“酷狗”品牌“电话报警器”、“遥控器”产品的《产品购销合同》及对应发票可以证明诉争商标在指定期间内在“报警器、发声报警器、防盗报警器”三项商品上进行了使用。此外，证据1显示亚星公司生产、销售的产品为“楼宇对讲设备”，其中的“彩色可视用户分机”等设备显然可以实现楼宇内部的通讯，属于“内部通讯设备”，而“内部通讯设备”与“电话设备”在功能用途、消费渠道和消费对象方面近似，两者属于类似商品。故证据1亦可以证明诉争商标在指定期间内在“内部通讯设备、电话设备”二项商品上进行了使用。诉争商标指定使用的“计算机、量具、影碟机、眼镜、自动售货机、电焊设备”等商品与“报警器、发声报警器、防盗报警器、内部通讯设备、电话设备”商品在功能用途、消费渠道和消费对象等方面差距较大，不属于类似商品，诉争商标在“报警器、发声报警器、防盗报警器、内部通讯设备、电话设备”商品上的使用证据不能延及于“计算机、量具、影碟机、眼镜、自动售货机、电焊设备”等其他商品。证据1中的其他内容及证据4亦不能证明诉争商标在指定期间内在“计算机、量具、影碟机、眼镜、自动售货机、电焊设备”等其他商品上进行了实际使用。亚星公司在诉讼中提交的证据均为指定期间后的使用证据，不能证明诉争商标在指定期间内在“计算机、量具、影碟机、眼镜、自动售货机、电焊设备”等其他商品上进行了实际使用。综上，商标评审委员会做出被诉决定主要证据不足、适用法律有误，依法应当予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新做出决定。
亚星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：诉争商标实际使用的“彩色可视用户分机、电视监视机”等商品与“电视机”属于同一种或类似商品,诉争商标在“计算机、影碟机、电视机、摄影机”等商品上已经实际使用。综上，原审判决有误，请求依法改判。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及陈述、笔录等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼期间，亚星公司提交了如下证据：
1、亚星公司与福建省鸿达电子技术开发有限公司（简称鸿达公司）签订的《产品设备购销合同》及发票；
2、亚星公司与福建省保川工程建设发展有限公司（简称保川公司）签订《产品设备购销合同》及发票；
3、《2011年福州市安装工程材料价格》节选；
4、已报税证明单及发票查询网页截屏；
5、证明及发票查询网页截屏；
6、福建省经济贸易委员会《关于报送省级政府集中采购部分产品供应商名录的函》；
7、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》专用本；
8、作品登记证书。
陈艳提交了亚星公司在第1351183号商标撤销案件中提交的证据目录及部分证据。
经本院调查取证，查明如下事实：一、经向福建省福州高新技术产业开发区国家税务局核实，亚星公司与鸿达公司、保川公司签订合同所出具的发票真实性予以确认；2、经向亚星公司与鸿达公司、保川公司签订合同中所约定的工程项目实地进行核查，在上述合同约定的项目所在地，均未发现在“计算机、电视机、影碟机、摄影机”商品上诉争商标进行了使用。
上述事实，有当事人提交的证据、本院调查取证照片和笔录在案佐证。
本院认为：新修改的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起实施。本案诉争商标指定期间为2011年5月4日至2014年5月3日，因此本案在实体上应适用修改前的《中华人民共和国商标法》。
修改前的《中华人民共和国商标法》第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，而非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。
商标法意义上的商标使用，应是为了实现商标功能的使用。商标的主要功能是具有识别性，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。因此，商标使用应当与商品流通相关联。本案中，亚星公司二审期间虽提交了其与鸿达公司、保川公司签订的《产品设备购销合同》及发票，但经本院调查取证，在上述合同约定的工程项目所在地并未发现诉争商标使用在“计算机、电视机、影碟机、摄影机”商品上，且亚星公司与保川公司交易合同中的发票开具时间晚于合同签订时间两年之久，故对上述证据的证明目的本院不予采信。亚星公司提交的《2011年福州市安装工程材料价格》、《关于报送省级政府集中采购部分产品供应商名录的函》、《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》等文件不能证明诉争商标在“计算机、电视机、影碟机、摄影机”商品上在市场中进行了实际的流通。亚星公司提交的著作权登记证书仅能证明著作权的归属，并非判断所涉行为是否构成商标法上实际使用的证据。亚星公司在商标评审委员会和原审诉讼中提交的其他证据，亦未显示诉争商标在“计算机、电视机、影碟机、摄影机”商品上有实际使用。综上，亚星公司提交的证据不足以证明其在“计算机、电视机、影碟机、摄影机”商品上对诉争商标进行了真实合法的使用。
对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，并非是对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效。原审法院认定诉争商标在“报警器、发声报警器、防盗报警器、内部通讯设备、电话设备”商品上进行了使用，当事人对此不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标使用的上述商品与“计算机、量具、影碟机、眼镜、自动售货机、电焊设备”等其他商品在商品功能、用途、渠道、对象等方面差距较大，不构成类似商品。综上，亚星公司虽在指定期间内在“报警器、发声报警器、防盗报警器、内部通讯设备、电话设备”商品上使用诉争商标，但不能据此维持在其他核定使用商品上的注册。因此，原审法院对此认定正确，亚星公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。亚星公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由福州亚星电子有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 宋 爽