湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终448号
上诉人（原审原告）汤立志，男，1963年7月11日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托代理人王宇明，湖北太圣律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）蕲春县商务局。住所地：蕲春县漕河镇蕲昌大道**号。
法定代表人李胜高，局长。
委托代理人宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人汤立志因与被上诉人蕲春县商务局合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员饶桂芳、周扬洲参加的合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人汤立志的委托代理人王宇明，被上诉人蕲春县商务局的委托代理人宋卫平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，蕲春县轻工业品对外贸易公司（以下简称“蕲春外贸公司”）于1993年6月5日依法由蕲春县工商行政管理局核准登记设立的全民所有制企业。该公司的开办单位为原蕲春县对外经济贸易委员会（后更名为蕲春县外贸局），后因改制并入蕲春县商务局。蕲春外贸公司于1996年6月26日在建行蕲春支行贷款16万元，以原蕲春县对外经济贸易委员会（房产证号：1992第1101**号）的房产作为抵押，并办理抵押登记。汤立志于2004年9月26日通过黄石海信拍卖有限公司取得原蕲春县对外经济贸易委员会位于蕲春县漕河镇市府大道305号外贸大楼14、15列和附楼的房屋所有权。拍卖成交后，双方未办理房屋过户登记。2013年，汤立志欲出卖该房屋，遂找蕲春县商务局办理房屋过户事宜，因欠建行蕲春支行抵押担保的贷款16万元未还，无法办理过户。汤立志于2013年8月14日以借款人蕲春外贸公司的名义向建行蕲春支行偿还了16万元的贷款，建行蕲春支行向汤立志出具现金交款单一份，并同意解除该房屋的抵押登记。后汤立志将该房屋以288万元的价格卖与他人。蕲春县商务局协助汤立志办理了该房屋的过户手续。汤立志在建行蕲春支行出具的现金交款单上注明“该单不出为商务局要求还款依据”，并签名。另外，蕲春外贸公司营业执照已被蕲春县工商局吊销。
原审认为，汤立志主张为蕲春外贸公司代为偿还贷款16万元，而蕲春外贸公司的营业执照已被吊销，要求蕲春县商务局予以清偿。根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函（法经【2000】24号函）》答复“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”本案中，蕲春外贸公司虽已被工商登记部门吊销营业执照，但并未办理注销登记，该公司仍应视为存续。蕲春外贸公司的原开办单位已因改制并入蕲春县商务局，汤立志以蕲春县商务局为被告起诉，并无不妥。但汤立志未提交证据证明蕲春外贸公司的开办单位存在投资不足或者转移资产逃避债务的情形，蕲春县商务局作为该公司的开办单位的继受者，依法仅应承担清算责任，而不是债务清偿责任。故汤立志的诉讼主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，遂判决：驳回汤立志的诉讼请求。案件受理费4365元，由汤立志负担。
上诉人汤立志不服原审法院的判决，向本院提起上诉称：第一，原审认定汤立志是代蕲春外贸公司偿还贷款债务没有依据，汤立志是替抵押担保人蕲春县对外贸易委员会履行抵押担保责任，目的是取回抵押物证书完善拍卖竞买房屋的产权证书过户，因蕲春县对外贸易委员会合并入蕲春县商务局，即汤立志是替蕲春县商务局履行抵押担保责任。原审法院认为汤立志是代为偿还蕲春外贸公司贷款债务，而该公司虽然被吊销，但仍有诉讼主体资格，从而认为蕲春县商务局只应承担开办单位的法律责任，而忽视了汤立志是基于从蕲春县对外贸易委员会处竞买取得了房屋所有权，蕲春县对外贸易委员会应按约定履行办证义务，但因蕲春县对外贸易委员会将拍卖的房屋在第三人建行蕲春支行处设立的抵押担保而无法完成义务，作为权利义务继承的主体，蕲春县商务局继续履行为汤立志办理产权证书的义务，有向建行蕲春支行履行抵押担保责任。2013年8月2日，蕲春县商务局向建行蕲春支行出具了联系函，承认了“其拍卖处置了抵押物，因工作人员不清楚上述房产已抵押建行的事实，在房产拍卖过程中，未通知贵行主张权利，我局仍表示尽最大努力偿还贵行贷款，如偿还16万元贷款后，请求建行退还抵押的《他项权利证》”，基于以上事实，汤立志才于同年的8月14日代蕲春县商务局履行了偿还抵押担保责任，取出整栋房屋所有权证，才办理了汤立志所竞买的部分房屋产权证书。由此可见，汤立志是代为偿还蕲春县商务局的抵押担保责任，当然应向代偿主体的蕲春县商务局主张权利。第二，原审认定汤立志是代蕲春外贸公司偿还了债务，而蕲春外贸公司被吊销了营业执照，要求蕲春县商务局予以清偿，从而错误地适用《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》，认定蕲春县商务局仅应承担清算责任，原审是适用法律错误。如汤立志是替借款人蕲春外贸公司偿还贷款，且蕲春县商务局未提供抵押担保，汤立志只能要求蕲春县商务局承担开办单位的清算责任，原审法院才可以援用《中华人民共和国民法通则》第四十六条、四十七条之规定，以及适用此答复进行判决。但本案的事实是蕲春县商务局有提供产权证书协助汤立志办理过户登记的义务，有偿还抵押债务取得抵押房屋的他项权证的意愿和要求，汤立志才应蕲春县商务局的要求代为履行了偿还抵押担保责任。故请求撤销原判，依法改判蕲春县商务局支付汤立志代为偿还的16万元的抵押借款及利息。
上诉人汤立志为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
拍卖会特别约定复印件一份。拟证明其当时不清楚房子的真实情况是办理了抵押登记。
被上诉人蕲春县商务局答辩称，第一、汤立志诉求是蕲春县商务局履行抵押担保责任，跟原审诉求主张不相符，原审诉求是要求蕲春外贸公司偿还借款；第二、汤立志在二审诉称是替蕲春县商务局履行抵押担保责任与客观事实不符，实际是代为偿还借款的义务，抵押权是次合同，其实依附于主合同，只有主合同消灭，抵押权才可以消灭，汤立志代偿借款的行为纯属其自愿，蕲春县商务局没有出具字据。综上，汤立志诉求缺乏事实基础和法律依据，恳请驳回。
被上诉人蕲春县商务局未向本院提交证据。
经庭审质证，被上诉人蕲春县商务局对上诉人汤立志提交的证据发表如下质证意见：1、该证据系复印件；2、该证据不属于新的证据；3、该证据与本案没有关联性，双方之间并不是合同纠纷，蕲春县商务局拍卖房屋协助办理过户手续，与十年后的代偿借款分属不同性质的款项，也分属两个不同的法律关系。双方之间的纠纷不是房屋拍卖决算纠纷，是否应当扣减与本案没有关联性，不是合同履行结算纠纷。
对上述当事人有争议的证据本院认为，该证据系复印件，不能与原件核实，对该证据的真实性本院不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，汤立志于2013年8月14日以借款人蕲春外贸公司的名义向建行蕲春支行偿还了16万元的贷款，并非以担保人蕲春县对外贸易委员会名义还款，表明汤立志系代借款人蕲春外贸公司还款，而不是代担保人蕲春县对外贸易委员会还款。故汤立志关于是替担保人蕲春县对外贸易委员会履行担保责任的上诉请求不能成立，汤立志由此要求以无因管理之债向蕲春县对外贸易委员会主张权利的请求亦不能成立。综上，汤立志对蕲春县商务局的诉讼请求不能成立，依法应当予以驳回。原审判决查明事实清楚，虽认定汤立志主张为代蕲春外贸公司还款不当，与汤立志在原审中的主张不符，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4365元，由汤立志负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘敬秋
审判员 饶贵芳
审判员 周扬洲
二〇一六年七月十七日
书记员 胡晨旻