新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终530号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：马爱珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范晓毅，新疆恒瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婷，女，1979年12月17日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审原告）：新疆亿源中天信息科技有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：杨新安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司（以下简称安防公司）因与被上诉人新疆亿源中天信息科技有限公司（以下简称亿源公司）劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安防公司的委托诉讼代理人范晓毅、李婷，被上诉人亿源公司的委托诉讼代理人杨新佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安防公司上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初440号民事判决第一、二、三项依法改判或者发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖，由该工程的所在地人民法院管辖，一审法院没有管辖权，一审法院审理本案存在程序违法。2.涉案工程是实际施工人马桃俊借用我公司公章与亿源公司签订施工合同，本案应当追加马桃俊为本案的诉讼参加人。3.本案涉及两份独立的《工程劳务分包合同》，形成时间不同，应当“一案一审”。根据《最高法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪案件嫌疑若干问题的规定》第五条规定，我公司不应当对马桃俊的犯罪行为承担赔偿责任。一审法院应当将涉嫌犯罪的合同移交公安机关，仅对合同部分进行审理。且涉案合同依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，应属合同无效情形，一审判决解除无效合同，是适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实后予以纠正。
亿源公司辩称，双方当事人签订的施工合同是电子信息工程不是典型的建设工程施工合同，不适用专属管辖的规定，而且涉案工程的施工地点在乌鲁木齐市，在新市区行政辖区内，不论是一般管辖亦或是专属管辖，一审法院均有管辖权。我公司与安防公司是签订了两份合同，但是第二份合同是对第一份合同内容的补充和变更，二者不可分割，应当并案审理，一审法院不存在违反民事诉讼法基本原则的情形。安防公司与我公司签订第一份合同时安防公司加盖了公章，并出具授权委托书委托马桃俊为项目负责人，同时要求我方将工程款均打给马桃俊，因此我公司与安防公司是签订合同的相对方，本案无需追加马桃俊为本案的共同诉讼参加人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回安防公司的上诉请求。
亿源公司向一审法院起诉请求：1、判令解除与安防公司签订的工程劳务分包合同；2、判令安防公司返回亿源公司多支付的工程款380,000元；3、判令安防公司支付亿源公司违约金33,000元；4、判令安防公司赔偿亿源公司损失200,000元；5、判令安防公司赔偿亿源公司物品丢失损失50,000元；6、由安防公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2015年，亿源公司与中通服公众信息产业股份有限公司（下称中通公司）签订新疆维吾尔自治区出监监狱信息化建设项目（采购）合同书。合同约定，亿源公司为中通公司提供新疆维吾尔自治区出监监狱信息化建设项目的综合布线、系统设备，承担所提供线缆、设备的安装调试、系统集成、技术服务等方面的事宜。2016年4月8日，亿源公司（甲方）与安防公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》。马桃俊以安防公司的代表在合同上签名并加盖安防公司的公章。合同约定，安防公司承包新疆监狱管理局信息化工程建设项目的劳务。分包范围：1、监舍1#3#：后端所有设备的安装、调试，分控机房的建设，门禁系统的前端与后端设备安装、调试；2、监舍2#：全部设备的安装与调试，分控机房的建设，线路遗留问题的修复；3、监舍4#5#：门禁系统的前端与后端设备安装、调试；4、接见室、候见室：线路铺设，全部设备的安装与调试，分控机房建设；5、备勤楼，行政楼：全部设备的安装与调试，分控机房建设，线路遗留问题的修复；6、武警两个中队楼二层：线路铺设，全部设备的安装与调试，分控机房建设；7、监舍大门：线路铺设，全部设备的安装与调试，分控机房建设；8、中心机房：整个系统线路铺设，全部设备的安装与调试，机房建设（装修除外），中心机房防静电接地；9、指挥中心：整个系统的线路铺设，全部设备的安装与调试（装修除外）；10、电化教育：整个系统的线路铺设，全部设备的安装与调试；11、电子围栏：整个系统的线路铺设，全部设备的安装与调试；12、室外电网线路铺设、熔接、互联互通；13、室外草坪音箱的线路铺设、设备安装、调试；14、监舍围墙光缆铺设、熔接、互联互通，围墙主电缆铺设、围墙岗楼分控监舍、后端设备调试；15、整个系统内其他设备的安装与调试；16、负责整个系统总调试，试运行。提供分包劳务内容：信息化工程图纸范围内除材料、设备及支持技术服务外的所有内容，包括线路敷设、设备安装与调试等，即甲方只提供材料、设备及软件相关的技术支持，其他图纸范围内容由乙方全部完成，交付甲方。期限：工作天数60天，开工日期2016年4月10日，竣工日期2016年6月10日。如遇不可抗力，工期按实际误工顺延；如土建不具备施工条件，因甲方设备、材料或土建配合不到位无法施工的情况工期按实际延误顺延。质量标准：合格，经发包方新疆监狱管理局及合同双方验收合格。劳务报酬采用固定总价的方式计算，一次性包死，在工程量增加5%的范围内，不再调整；如工程量增加超过5%，则超过5%以上部分参照劳务分包人的预算价并按预算价折成固定价的比例上浮进行计算增加劳务费；如工程量减少少于5%的部分不再调整，超出5%部分参照上述条款减少劳务费，合同价款320,000元。劳务费支付：合同签订后，乙方人员、机械、器材等进场乙方根据施工进度向甲方申请进度款，甲方确认工程量后，按乙方已完成工程量的50%支付；乙方线路敷设及设备安装调试完毕，经发包方、甲、乙方验收合格后，按结算价留取5%作为质保金，其余劳务报酬在5个工作日内付清；质量保修金在1年的质保期满后，5个工作日内一次性返回。合同的解除：1、乙方无故消极怠工（或停工）3天以上（包括3天）或连续2周未按周施工计划完成进度，甲方有权解除合同，如甲方单方解除合同，在解除通知书送到乙方即生效，乙方2日内无条件退场并进行交接；2、合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。违约责任：1、甲方不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，每延误1日应按劳务分包人同期银行贷款利率的2倍向乙方支付拖欠劳务报酬的利息；2、乙方因自身原因延期交工的，每延误1天，按劳务分包合同总价的0.1%支付违约金；3、乙方未按合同要求提交周施工计划或因自身原因未按周计划完成进度，每发生一次向甲方支付违约金1,000元；4、乙方按周施工计划及时间顺序未提前10天向甲方提交进场材料清单，或清单不准确，每发生一次向甲方支付200元违约金；5、符合甲方单方解除合同条件时，如甲方解除合同，则乙方应在2日内离场，未按时离场按总合同价的5%向甲方支付违约金；6、任何一方违约，应同时赔偿对方因此造成的损失。2016年5月13日，亿源公司与安防公司签署《证明》：依照双方签订的工程劳务分包合同付款方式将新疆监狱管理局信息化工程建设项目款项转入指定账户：开户行天津南路工商银行：卡名：马桃俊；卡号：62×××99。2016年10月20日，亿源公司与安防公司又签订了一份《工程劳务分包合同》。合同约定，安防公司承包新疆维吾尔自治区监狱管理局信息化工程建设项目。工程地点：乌鲁木齐市（新建出监监狱）。分包范围：管道光缆、医院、菜窖、车库、配电室、锅炉房、门卫、全监狱改造扩容、武警、行政综合楼、所有楼层的光缆铺设连接及网络改造工作，交钥匙工程。提供分包劳务内容：信息化工程图纸范围内除材料、设备及支持技术服务外的所有内容，包括线路敷设、设备安装与调试等，即甲方只提供材料、设备及软件相关的技术支持，其他图纸范围内容由乙方全部完成，交付甲方（交钥匙工程）。期限：工作天数30天，如遇不可抗力，工期按实际误工顺延；如土建不具备施工条件，因甲方设备、材料或土建配合不到位无法施工的情况工期按实际延误顺延。质量标准：合格，经发包方新疆监狱管理局及合同双方验收合格。劳务报酬采用固定总价的方式计算，一次性包死，在工程量增加5%的范围内，不再调整；如工程量增加超过5%，则超过5%以上部分参照劳务分包人的预算价并按预算价折成固定价的比例上浮进行计算增加劳务费；如工程量减少少于5%的部分不再调整，超出5%部分参照上述条款减少劳务费，合同价款235,000元。劳务费支付：合同签订后，乙方人员、机械、器材等进场，乙方根据施工进度向甲方申请进度款，甲方确认工程量后，按乙方已完成工程量的50%支付；乙方线路敷设及设备安装调试完毕，经发包方、甲、乙方验收合格后，按结算价留取5%作为质保金，其余劳务报酬在5个工作日内付清；质量保修金在1年的质保期满后，5个工作日内一次性返回。合同的解除：1、乙方无故消极怠工（或停工）3天以上（包括3天）或连续2周未按周施工计划完成进度，甲方有权解除合同；如甲方单方解除合同，在解除通知书送达乙方即生效，乙方2日内无条件退场并进行交接；2、合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿应合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。违约责任：1、甲方不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，每延误1日应按劳务分包人同期银行贷款利率的2倍向乙方支付拖欠劳务报酬的利息；2、乙方因自身原因延期交工的，每延误1天，按劳务分包合同总价的0.1%支付违约金；3、乙方未按合同要求提交周施工计划或因自身原因未按周计划完成进度，每发生一次向甲方支付违约金1,000元；4、乙方按周施工计划及时间顺序未提前10天向甲方提交进场材料清单或清单不准确，每发生一次向甲方支付200元违约金；5、符合甲方单方解除合同条件时，如甲方解除合同，则乙方应在2日内离场，未按时离场，向甲方支付总合同价10%的违约金；6、任何一方违约，应同时赔偿对方因此造成的损失；7、上述违约金甲方在结算时可直接在乙方劳务报酬中扣除。付款情况：1、2016年5月13日，亿源公司付款60,000元，马桃俊出具收条；2、2016年7月15日，亿源公司付款80,000元，马桃俊出具收条并加盖安防公司的公章；3、2016年8月24日，亿源公司付款20,000元，马桃俊出具收条并加盖安防公司的公章；4、2016年9月6日，亿源公司付款70,000元，马桃俊出具收条并加盖安防公司的公章；5、2016年10月19日，亿源公司付款90,000元，马桃俊出具收条并加盖安防公司的公章；6、2016年10月19日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条并加盖安防公司的公章；7、2016年11月24日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条；8、2016年11月25日，亿源公司付款8,000元，马桃俊出具收条；9、2016年11月26日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条；10、2016年11月27日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条；11、2016年11月29日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条；12、、2016年11月29日，亿源公司付款30,000元，马桃俊出具收条；13、2016年11月30日，亿源公司付款8,000元，马桃俊出具收条；14、2016年12月1日，亿源公司付款10,000元，马桃俊出具收条；15、2016年12月4日，亿源公司付款24,000元，马桃俊出具收条。以上共计450,000元。2016年12月15日，亿源公司通过新疆维吾尔自治区公证处（下称公证处）公证，向安防公司及马桃俊送达了《通知函》、《通知函（二）》及《律师函》。《通知函》内容：鉴于甲方搬迁日期已定，如果贵方继续消极怠工，根本保障不了甲方按期搬迁，这将给我们及贵公司带来严重损失，故通知如下：1、请从即日起，每天派出不少于30名能独立调试的技术工人到工地赶工期；2、贵公司及马桃俊必须于2016年12月13日完成合同范围内分包的全部劳务的安装调试工作（指挥中心除外），否则造成的一切法律后果自负。《通知函（二）》内容：1、鉴于贵公司已严重违约，我公司现通知贵方解除两份《工程劳务分包合同》；2、请贵方于2016年12月16日前派员到工地现场进行交接，并核实已完及未完工程量、需重复及返工的工程量；3、如贵方不到现场，我方将委托中介机构对现场进行核实、评估，且视为贵方同意中介机构的评估报告；……。安防公司未能在上述期限内完成劳务工程，也未与亿源公司办理现场交接，亿源公司遂就剩余工程另与第三方签订了劳务合同，将剩余工程承包给第三方。安防公司对2016年4月8日签订的工程劳务分包合同的真实性认可，认为该合同上加盖其公司的公章系其公司的公章；对其余证据即收条、《证明》及2016年10月20日的《工程劳务分包合同》上加盖其公司的公章、财务专用章及合同专用章的真实性不予认可并申请进行真伪鉴定。法院委托新疆衡诚司法鉴定所（下称衡诚所）对上述印章的真实性进行鉴定。衡诚所于2017年4月10日做出新衡诚文鉴字（2017）第059号司法鉴定意见书。鉴定意见：2016年10月20日《工程劳务分包合同》第1/10/11/12/13页盖印的“乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司”印文与同名样本印文不是同一印章印文；2、2016年10月19日两份《收条》上盖印的“乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司”印文与同名样本印文不是同一印章印文；3、2016年7月15日、8月24日、9月6日三份《收条》上盖印的“乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司”印文与同名样本印文不是同一印章印文；4、2016年5月13日《证明》抬头和落款处盖印的“乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司”和“乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司财务专用章”印文与同名样本印文是同一印章印文。本案在审理过程中，根据亿源公司的申请，委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（下称建正公司）对涉案未完成的工程量造价进行评估。2017年5月17日，建正公司作出建正造字（2017）第0517号鉴定意见书。鉴定意见：经鉴定，新疆亿源中天信息科技有限公司与乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司劳务合同纠纷案，乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司承包新疆亿源中天信息科技有限公司在新疆监狱管理局信息化工程建设项目中未完成工程部分造价466,755元。安防公司对以上建正公司的鉴定意见提出异议并提出复核申请。建正公司对安防公司的异议进行了答复，但建正公司维持了上述鉴定意见。
一审法院认为，安防公司认为2016年4月8日其与亿源公司签订的合同系马桃俊借用其公章与亿源公司签订，但亿源公司对此不予认可。安防公司虽然对2016年5月13日的《证明》不认可，但经法院委托衡诚所对该《证明》上公章进行鉴定，该《证明》上加盖的公章系安防公司的公章，故对该《证明》的证明效力予以确认。2016年4月8日，与亿源公司签订合同的相对人系安防公司。此后，亿源公司依据《证明》向马桃俊支付工程款，亦是履行合同义务的行为。2016年10月20日，马桃俊持有安防公司的“印章”与亿源公司签订工程劳务分包合同，虽然该“印章”经衡诚所鉴定非安防公司的印章，但亿源公司有理由相信马桃俊代表安防公司，其所持“公章”系安防公司的印章，故安防公司对涉案合同应当承担责任。至于安防公司与马桃俊之间的纠纷可以另案处理。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案亿源公司与安防公司签订工程劳务分包合同后，安防公司未能在合同约定的期限内履行义务，经亿源公司通知在合理期限内仍不能履行，故亿源公司解除合同的诉讼请求法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案亿源公司与安防公司工程劳务分包合同解除。亿源公司要求安防公司返回劳务费的请求予以支持。两份劳务合同约定的劳务报酬共计为555,000元，经建正公司鉴定评估，尚未完成的工程造价尚有466,755元即安防公司已完成的工程量造价为88,245元。亿源公司已付安防公司450,000元，安防公司应当返回亿源公司361,755元。关于亿源公司主张违约金的问题。2016年4月8日签订的合同约定，符合甲方单方解除合同条件时，如甲方解除合同，则乙方应在2日内离场，未按时离场，向甲方按总合同价的5%支付违约金。安防公司逾期交工亿源公司通知解除了合同，安防公司未及时撤离，亿源公司主张违约金应当按合同价款320,000元的5%计算违约金为16,000元。2016年10月20日的合同约定，符合甲方单方解除合同条件时，如甲方解除合同，则乙方应在2日内离场，未按时离场，向甲方按总合同价10%支付违约金，合同价款235,000元的10%为23,500元。以上合计为39,500元，亿源公司主张33,000元的请求予以支持。关于亿源公司主张违约损失200,000元的问题。该损失即是因安防公司未能完成劳务工程，亿源公司另找第三人完成工程所支出的费用。因已按实际完成的工程量将亿源公司多支出的劳务费返回亿源公司，故亿源公司的该主张不予支持。关于亿源公司主张丢失物品损失的问题。民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张负有举证责任。因亿源公司对安防公司丢失其物品的事实向法庭举证不足，不予采信，故亿源公司的该主张不予支持。判决:一、解除新疆亿源中天信息科技有限公司与乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司签订的两份工程劳务分包合同；二、乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司返回新疆亿源中天信息科技有限公司劳务费361,755元；三、乌鲁木齐博疆正泰安防装备有限公司支付新疆亿源中天信息科技有限公司违约金33,000元；四、驳回新疆亿源中天信息科技有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，安防公司提交乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局的《立案告知单》一份，证明第二份工程劳务分包合同是实际施工人马桃俊伪造公章与亿源公司签订的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，亿源公司对该份书证发表质证意见为，对真实性认可，关联性不认可，安防公司向马桃俊出具授权委托与我公司签订第一份合同，安防公司又给马桃俊出具证明。我公司对马桃军伪造安防公司印章不知情，形成第二份合同我公司没有过错。本院对该份书证的真实性予以确认，关联性暂不予确认。
本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业分包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。亿源公司与安防公司签订的《工程劳务分包合同》从合同内容上看，明确约定安防公司承包的内容是工程劳务，施工材料和设备及技术支持由亿源公司负责，不存在工程转包的内容，双方形成劳务合同法律关系，故安防公司认为本案是建设工程施工合同纠纷应当适用专属管辖原则的上诉理由本院不予采信。亿源公司与安防公司之间是劳务合同法律关系，不属于适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款无效合同的情形，安防公司认为涉案《工程劳务分包合同》无效的上诉主张无法律依据，本院不予采信。
安防公司上诉称，2016年10月20日，亿源公司与安防公司签订的《工程劳务分包合同》系马桃俊伪造安防公司公章签订的，安防公司不应当承担合同责任。对此本院认为，2016年4月8日，亿源公司与安防公司签订《工程劳务分包合同》时，是马桃俊以安防公司代表人的身份进行签订，并由安防公司签章确认。在2016年5月13日，安防公司又向亿源公司出具《证明》，要求亿源公司将工程价款直接汇入马桃俊个人账户，安防公司在此书面证明上加盖公章及财务章。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，亿源公司与安防公司之间成立劳务合同关系，马桃俊代表安防公司在合同中签字及收取工程款的行为均是由安防公司授权，马桃俊是安防公司的委托代理人。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2016年10月20日，安防公司与亿源公司签订的《工程劳务分包合同》中加盖的安防公司印章虽经鉴定机构认定与安防公司备案的印章不符，但是马桃俊作为安防公司的委托代理人及签订合同的相对人与亿源公司签订《工程劳务分包合同》时，亿源公司在客观上有充分理由相信2016年10月20日的合同上加盖的公章系安防公司的真实印章。故，本案并非《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定的情形，2016年4月8日、2016年10月20日的两份《工程劳务分包合同》均对安防公司具有法律约束力，一审法院判决安防公司应当承担返还工程款的责任并无不当，安防公司上诉称本案需追加马桃俊参加诉讼的理由不成立，本院不予采信。两份合同虽然签订时间存在先后之分，但根据合同内容可以看出后份合同施工范围与前份合同施工范围存在交叉，且，由于安防公司出具《证明》，亿源公司将两份合同的工程款均支付给马桃俊，两份合同的工程款也不能区分，因此一审法院在同一案件中对两份合同进行审理程序合法。
综上所述，安防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7221.32元（上诉人安防公司已预交），由上诉人安防公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
审 判 员 马述冰
代理审判员 徐 岚
二〇一八年四月十九日
书 记 员 焦 玉