辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1479号
上诉人（原审被告）：沈阳利鑫土木工程有限责任公司，住所地沈阳市浑南新区天赐街7-3号（2319-2320室），现所在地址沈阳市浑南新区营盘西街17号（万达广场）A座2号门A5、10层楼。
法定代表人曲树成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙金宝，辽宁浩逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路山林，男，1964年12月23日生，满族，农民，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：李瑛，辽宁腾坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张纯生，男，1967年10月4日生，汉族，无职业，住沈阳市皇姑区。
上诉人沈阳利鑫土木工程有限责任公司因与被上诉人路山林、张纯生建设工程施工合同纠纷一案，不服西丰县人民法院（2016）辽1223民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据，未开庭进行了审理。上诉人沈阳利鑫土木工程有限责任公司的委托诉讼代理人孙金宝，被上诉人路山林的委托诉讼代理人李瑛到庭参加诉讼。被上诉人张纯生经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
沈阳利鑫土木工程有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人同张纯生之间不存在转包关系。原审认定路山林同张纯生之间是分包关系无事实和法律依据。2、原审应以路山林实际干的量计算判决数额，937,813.9元不仅有涉案工程的费用还包括其它工程，与上诉人无关。上诉人不应承担连带责任。
路山林辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张纯生未到庭参加诉讼，未予答辩。
路山林向一审法院起诉请求：2015年8月10日，被告沈阳利鑫公司承包了西丰县平岗镇项目区小梨树河综合治理重点县和水系连通工程第四标段工程，沈阳利鑫公司承包后将该工程转包给张纯生，张纯生又于8月中旬将该工程转包给我。我和张纯生约定，工程交付日期是2016年5月1日，护坡工程总长约5.7公里，工程款合计430万元，我在进入工地时由张纯生给预付工程款30%，剩余工程款在工程竣工验收合格后给付。我于2015年9月10日按约定进入施工现场进行施工，开始雇佣人员、租用机械设备进入工地,开始挖土方、土方外运、回填、围堰拆除、围堰填筑、临时道路建设、格宾石笼网护坡封顶、护脚等工程施工。我施工到2016年1月，张纯生一直未给付我预付工程款，我雇的工人不断找我要钱，我也多次找张纯生要钱，后期张纯生就不高兴了，再加上张纯生认为该涉案工程有很大的利润空间，故意刁难我施工，导致工程无法进行，无故要求我撤离施工现场。同年1月中旬张纯生让我撤出工地马上结算，我们在1月18日、19日对我的实际投入进行了结算。其结果为，张纯生应给付我工程款937，813.90元，其中包括：1、我于2015年9月10日进入施工现场后垫付的饭费、油费、车辆修理、日常开资等费用396,465.90元。2、我在小梨树河工程施工期间垫付的石料款、支流预收款、我雇的项目经理吕中兴垫付的生活综合费用等221，550.00元。3、我雇人施工时垫付的施工款92，298.00元。4、我施工期间垫付的租赁机械费用217，000.00元。5、我垫付的生产、生活开资费用10，500.00元。上述工程款等费用我和张纯生结算后双方已在费用清单上签字。张纯生还答应在2016年1月28日之前至少给付我工程款70万元，但张纯生一直未按约给付我工程款。由于沈阳利鑫公司将所承包的涉案工程转包给张纯生，张纯生又转包给我，我是该工程前期的具体实际施工人。根据《合同法》第五十二条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，同时参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，现要求法院判令被告张纯生给付我工程款937，813.90元，并承担从2016年1月18日至付清该款项时止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，由沈阳利鑫公司承担连带责任。诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月28日，被告沈阳利鑫公司（该公司主项资质等级为：水利水电工程施工总承包贰级）通过招投标方式承包了西丰县平岗镇项目区小梨树河综合治理重点县和水系连通工程第四标段的河道护坡建筑工程（即自西丰县平岗镇平岗信用社办公楼北侧的道路向东的小梨树河水泥桥为起点向北至东辽河与小梨树河交汇处的河道西侧护坡工程，以下简称小梨树河第四标段护坡工程，全长5.7公里）。同年8月10日西丰县江河局（发包人）和沈阳利鑫公司（承包人）签订了建筑工程《合同协议书》一份。合同中约定，签约合同价（即中标价）为5,124,709.00元。承包人项目经理为方喜良（但实际上承包人项目施工具体负责人为费长青）。计划工期273天。发包人承若按约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。合同上发包人处加盖了西丰县江河局公章，承包人处加盖了沈阳利鑫土木工程有限责任公司公章。且发包人、承包人的法定代表人在合同上签字。双方签定合同后，沈阳利鑫公司于同年8月中旬又将小梨树河第四标段护坡工程转包给无建筑施工企业资质的被告张纯生个人承包，张纯生承包后又再次将该工程以430万元的价格转包给原告路山林个人承包，工期是2016年5月1日竣工，护坡工程总长5.7公里。并承诺在原告进入工地时给付30%的预付工程款，剩余工程款在工程结束验收合格时给付。2015年9月10日，原告开始投入资金、雇佣施工人员、租用机械设备及购买建筑材料进入施工工地进行临时道路修建、挖运土方、护坡整形、围堰拆除与填筑、铺无纺布、砌护坡石头、格宾石笼网封顶、护脚等项工程施工至2016年1月18日。原告开始施工后曾多次找张纯生索要预付工程款，但张纯生始终未按约给付原告预付工程款，又无故要求原告撤离施工现场，终止转包合同。经原告和张纯生于同年1月18日、19日双方自愿协商和确认，原告在施工期间按其实际完成的工程量和支付的费用，张纯生应给付原告雇佣吕中兴、崔福仁、王明玉、赵新、厨师、更夫的工资款92,298.00元；应给付原告租用钩机、拖板车、铲车、微型面包车费用217,000.00元；应给付原告生产、生活开支费用10,500.00元；应给付原告垫付的饭费、油费、车辆修理费和日常开资费用及利息396,465.90元；应给付原告综合费用、借款利息、汇给王思伟石头款、小崔贷款、支流预收款、吕中兴垫付生活综合费等费用221,550.00元，合计人民币937,813.90元。上述费用清单上均有原告和张纯生及中间人吕中兴亲笔签字予以确认。张纯生还于同年1月18日亲笔给原告写承诺书一份，在承诺书上写明：“承诺付款方法，我张纯生承诺将首批甲方(即西丰县江河局)支付的小梨树河工程款最少先支付给路山林70万元，已经在电话中与费长青谈好。”承诺人张纯生亲笔签字，承诺日期2016年1月18日。张纯生在费用清单和承诺书上签字后，原告撤离施工现场，但张纯生至今未给付原告工程款。另查明，根据西丰县财政局和西丰县江河局分别于2016年5月12日和同年5月31日提供的材料证明，小梨树河第四标段护坡工程全长5.7公里，截至2016年5月31日止已完工3.5公里，剩余2.2公里未完工，已完工部分占护坡总工程的61.4％。根据小梨树河第四标段护坡工程完成情况，沈阳利鑫公司于2015年12月14日、12月16日和2016年1月28日给西丰县江河局出具发货票3张，发货票金额为1,492,812.91元，西丰县江河局通过在西丰县财政局专项资金管理帐户于2016年1月29日、3月10日分三次拨给沈阳利鑫公司工程款1,382,612.91元，占签约合同价（即中标价）5,124,709.00元的26.98%。西丰县江河局扣留质量保证金110,200.00元。
一审法院认为，被告沈阳利鑫公司和西丰县江河局签订建筑工程《合同协议书》后承包了小梨树河第四标段护坡工程，承包后沈阳利鑫公司将该工程转包给无建筑施工企业资质的被告张纯生个人承包，张纯生承包后又再次把该工程转包给亦无建筑施工企业资质的原告路山林个人承包。根据我国《合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，沈阳利鑫公司明知原告和张纯生是没有建筑施工企业资质的个人而将其承包的小梨树河护坡工程进行转包，已违反了法律法规的强制性规定。因此应当认定沈阳利鑫公司和张纯生之间、张纯生和原告之间的建筑工程转包合同无效。根据西丰县江河局和西丰县财政局提供的证据证明，截至2016年5月31日止小梨树河护坡工程已完工3.5公里，占护坡总工程5.7公里的61.4％,而西丰县江河局分三次拨付给沈阳利鑫公司工程款1,382,612.91元，占签约合同价5,124,709.00元的26.98%。由于沈阳利鑫公司的法定代表人曲树成和项目部具体施工负责人费长青，在其二人庭审答辩和法庭调查询问时，对其承包的小梨树河护坡工程的承包情况、施工情况、工程进度情况、拨付工程款等情况均不了解和掌握，且沈阳利鑫公司又未向法庭举证证明在2016年5月31日前已完工程是由本公司和原告之外的施工人施工的证据，故应当认定在2016年5月31日前小梨树河护坡工程已完工部分系由原告施工所完成，原告已实际履行了施工义务，并将其投入的人力、物力、财力及其劳动成果物化在小梨树河第四标段护坡工程上，原告系该已完工程的实际施工人。沈阳利鑫公司明知张纯生没有建筑企业施工资质而将该工程进行转包，既属违法转包，又存在过错，且未对张纯生尽到监督管理职责。故依照我国《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定。被告张纯生理应按照原告所完成的工程量和其承认与签字的费用清单上标明的金额给付原告工程款，并应从原告起诉之日（即2016年3月29日）起开始给付利息，直至该工程款付清时止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告沈阳利鑫公司对张纯生给付原告工程款及利息负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下，一、被告张纯生自本判决生效后10日内向原告路山林支付工程款937,813.90元及自2016年3月29日起（按本金937,813.90元计算）计至本生效判决所确定的给付之日止的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告沈阳利鑫公司对张纯生向原告路山林支付的上述工程款937,813.90元及利息承担连带责任；如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,800.00元，由被告张纯生和沈阳利鑫公司共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，路山林是涉案项目的实际施工人，上诉人作为工程的总承包方,实际施工人已经付出了劳动，承包方应支付相应的工程价款。关于上诉人认为其与张纯生之间不存在转包关系，张纯生与路山林之间不存在分包关系的上诉理由，因上诉人不能对工程的实际施工人，具体施工进度等予以说明，故根据现有证据只能认定路山林为实际施工人，对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于上诉人认为原审判定数额不当不应承担连带责任的上诉理由，因上诉人不能举出相关证据证明已对实际施工人支付了涉案项目的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故上诉人应在欠付工程价款范围内对937,813.90承担连带责任。
综上，一审认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西丰县人民法院（2016）辽1223民初401号民事判决第一项“被告张纯生自本判决生效后10日内向原告路山林支付工程款937,813.90元及自2016年3月29日起（按本金937,813.90元计算）计至本生效判决所确定的给付之日止的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；
二、撤销西丰县人民法院（2016）辽1223民初401号民事判决第二项“被告沈阳利鑫公司对张纯生向原告路山林支付的上述工程款937,813.90元及利息承担连带责任”；
三、变更西丰县人民法院（2016）辽1223民初401号民事判决第二项为上诉人沈阳利鑫土木工程有限责任公司对张纯生向被上诉人路山林支付的上述工程款937,813.90元及利息在欠付工程价款范围内承担连带责任；
一审案件受理费12,800元，由上诉人沈阳利鑫土木工程有限责任公司和被上诉人张纯生共同负担，二审案件受理费12,800元，由上诉人沈阳利鑫土木工程有限责任公司负担6,400元，被上诉人路山林负担6,400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 李雪莹
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 于 浩