四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）泸刑终字第30号
原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈显应，曾用名陈其勇，男，1977年7月12日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民。
辩护人徐旭，四川滨河律师事务所律师。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院指控原审被告人陈显应涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年2月4日作出（2012）古蔺刑初字第143号刑事判决。判决后，原审被告人陈显应不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派代理检察员陈小琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈显应及其辩护人徐旭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年5月，被告人陈显应因在古蔺县金星乡岩寨村投资修建矿泉水厂时在外借款较多，不能及时偿还本息，导致资金周转困难。陈显应为成立古蔺弘鑫绿色生态资源开发有限公司（以下简称弘鑫公司），以经营瓶罐装饮用水制造时因无钱验资，2011年9月被告人陈显应经李某介绍认识被害人周某，与周某口头约定：由周某借款1200万元给陈显应用于其弘鑫公司（自然人独资）注册验资，验资完后归还周某借款，在办理验资手续期间由周某控制陈显应身份证、法定代表人印章等，并派人全程监控该笔资金安全，陈显应支付周某资金利息18万元。后陈显应在王某某处借款30万元，通过李某转交给周某18万元资金利息。周某收到陈显应支付的利息后，即于2011年11月16日派邓某某到古蔺对陈显应在验资过程中的资金安全进行监管。2011年11月17日，周某将1200万元转入陈显应账户，陈显应出具了借条给邓某某，后陈显应将1200万元转入弘鑫公司账户并在邓某某的监督下办理弘鑫公司注册验资的相关手续。2011年11月25日下午，陈显应在古蔺建设银行办理弘鑫公司基本存款账户时趁邓某某监管疏忽办理了具有转账和支取现金功能的“单位人民币结算卡”，并于当日下午将邓某某送走后，返回到古蔺建设银行用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上取款1.95万元、转50万元给王某某。随后又在2011年11月26日使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转52万元给熊某某、70万元给肖某某、50万元给陈某甲、13万元给张治、92万元给陈显应本人的个人账户、56万元给王一平；在2011年11月27日使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转75万元给陈某甲、80万元给陈显应本人的个人账户、50万元给罗某、14万元给王某、20万元给熊某甲、50万元给王某某；在2011年11月30日使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转18万元给吴某。陈显应在从弘鑫公司基本存款账户上转出的资金中以弘鑫公司的名义将转给陈某甲的资金用了99.2544万元购买了小松PC200-8型挖掘机一台、转给王某的14万元用12.8万元购买了尼桑皮卡车一辆，其他转出的资金用于归还陈显应的个人欠款本息和投资公司水厂所欠欠款本息等。2011年12月3日邓某某与陈显应对支取和转出的资金692.0273万元进行协商，但未与周某达成协议。案发后，公安机关对涉案账户共计95.56万元的金额进行了冻结，并从弘鑫公司基本存款账户上追回508.3万元、陈显应个人账户上追回111.03736万元返还了被害人，同时将扣押的小松PC200-8型挖掘机一台（99.2544万元，其中购买价格98万元、保险1.2544万元）、尼桑皮卡车一辆（购买价格12.8万元）追回返还被害人周某。现被害人已追回被骗资金731.39176万元，尚有468.60824万元的经济损失未追回。
原判认定事实采纳的证据有：书证古蔺县公安局经济犯罪侦查大队接受刑事案件登记表、古蔺县公安局立案决定书、对被告人陈显应采取强制措施的相关法律文书、扣押物品、文件清单、收条、古蔺县公安局查询存款／汇款通知书、冻结存款／汇款通知书、解除冻结存款／汇款通知书、中国建设银行股份有限公司古蔺支行回执、古蔺县价格认证中心古价认证（2012）005号价格鉴证结论书。证明古蔺县金星乡岩寨村矿泉水厂在建办公楼房屋价值为1107453.00元、古蔺县石宝国土资源所证明、议协书。证明陈显应与周德书租用土地的情况、中国建设银行股份有限公司古蔺支行说明、中国建设银行单位人民币结算卡、领条、汇款凭证、收条、借条、转账凭证、四川忠信会计师事务所川忠信验字（2011）第466号验资报告、古蔺弘鑫绿色生态资源开发有限公司对公活期存款账户明细账、广东省深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民初字第6985号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法立上裁字第2107号民事裁定书、离婚协议书、欠条、送货单、借条、户籍证明、办理单位人民币结算卡有关资料；被告人陈显应的供述、被害人周某陈述、证人证言；物证卡号为9553303590007357的结算卡、卡号为6227003591680089990的龙卡等。
原判认为，被告人陈显应的行为已构成合同诈骗罪，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈显应犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。二、被告人陈显应所骗取的财物应退赔被害人周某。
上诉人（原审被告人）陈显应的上诉意见是，1、本人向周某约定借款用于注册资本时并无长期使用该笔资金的想法，原判认定上诉人诱骗周某签订借款合同，以此骗取巨额资金与事实不符。2、上诉人向周某借款时，明确约定了利息和还款日期，在使用部分资金后也请周某为上诉人组织贷款以偿还周某，后在泸州市中级人民法院的主持下，还达成了还款协议。上述事实表明，上诉人没有非法占有的故意。3、上诉人借周某的款项用于开设公司，可以通过公司盈利或融资来归还借款，但上诉人借款才使用10余天就发案，距离双方约定的一个月的还款期限都还未到，原判即认定上诉人无实际偿还能力缺乏事实依据。4、本案系正当的民间借贷行为，如果上诉人按照与周某的约定将注册资本抽回归还借款，上诉人的行为才是违法行为。综上，原判认定事实和适用法律错误，上诉人的行为不构成犯罪，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。辩护人徐旭的辩护意见是，1、被害人周某与上诉人陈显应关于1200万元借款验资注册后即归还的约定违法，如果陈显应按此约定履行，其行为构成抽逃出资罪，被害人周某构成共犯，故陈显应没有按照违法约定履行的行为不构成合同诈骗罪；2、陈显应没有按照约定在验资注册后抽回资金偿还周某，从账户上转出的资金用于支付公司发起阶段和开工建设后欠下的债务，还有部分用于购买公司所需设备，故其行为不构成抽逃出资罪；3、陈显应的行为也不构成虚假出资、职务侵占和诈骗罪。综上，建议二审撤销原判，依法宣告陈显应无罪。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2011年5月至同年11月，上诉人（原审被告人）陈显应准备成立古蔺弘鑫绿色生态资源开发有限公司（以下简称弘鑫公司，自然人独资）期间，因投资修建矿泉水厂等原因所欠债务较多，个人已无能力为成立弘鑫公司提供注册资金。2011年9月，陈显应经李某介绍认识被害人周某，并与周某口头约定：由周某借款1200万元给陈显应用于弘鑫公司验资注册，验资完成后即归还；为保证该笔资金不为陈显应擅自动用，双方还约定在办理验资手续期间由周某控制陈显应身份证、法定代表人印章、银行卡等，并派人全程监控该笔资金安全，同时由陈显应支付周某资金利息18万元。口头约定后，陈显应即通过李某将18万元利息转交给了周某，周某收到陈显应支付的利息后，即于2011年11月16日派邓某某到古蔺对陈显应在验资过程中的资金安全进行监管。2011年11月17日，周某将1200万元转入陈显应账户，陈显应以出借人“李维良”的名字出具了借条交给邓某某后，将1200万元转入弘鑫公司账户并在邓某某的监督下办理弘鑫公司注册验资的相关手续。2011年11月25日下午，陈显应在古蔺建设银行办理弘鑫公司基本存款账户时趁邓某某监管疏忽办理了具有转账和支取现金功能的“单位人民币结算卡”，并于当日下午将邓某某送走后，返回到古蔺建设银行用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上取款1.95万元、转50万元给王某某。随后又在2011年11月26日使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转52万元给熊某某、转70万元给肖某某、转50万元给陈某甲、转13万元给张某、转92万元给陈显应本人的个人账户、转56万元给王某乙；2011年11月27日，使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转75万元给陈某甲、转80万元给陈显应本人的个人账户、转50万元给罗某、转14万元给王某、转20万元给熊某甲、转50万元给王某某；2011年11月30日，使用“单位人民币结算卡”从弘鑫公司基本存款账户上转18万元给吴某。陈显应在从弘鑫公司基本存款账户上转出的资金中以弘鑫公司的名义将转给陈某甲的资金用了992544元购买了小松PC200-8型挖掘机一台、转给王某的14万元用了12.8万元购买了尼桑皮卡车一辆，其他转出的资金用于归还陈显应的个人欠款本息和投资水厂期间形成的欠款本息等。2011年12月1日，周某得知其出借款被陈显应动用后即向古蔺县公安局报案，同年12月3日，邓某某与陈显应对支取和转出的资金6920273元进行协商，但因邓无授权其协商结果未得到周某认可。案发后，公安机关对涉案账户共计95.56万元的金额进行了冻结，并从弘鑫公司基本存款账户上追回508.3万元、陈显应个人账户上追回1110373.6元返还了被害人，同时将扣押的小松PC200-8型挖掘机一台、尼桑皮卡车一辆追回返还被害人周某。现被害人已追回被骗资金7313917.6元，尚有4686082.4元的损失未追回。
二审认定上述事实采纳的证据与原审一致，予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈显应以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人周某财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究刑事责任。本案中，被害人周某出借目的明确，即提供1200万元资金给上诉人陈显应仅用于其弘鑫公司注册验资。这一事实有被害人周某的陈述、证人李某的证言和上诉人陈显应的供述可以证实；其次，从被害人周某控制陈显应个人及其公司相关资料、印章、网银并派人监督该笔资金等事实，均反映了被害人周某通过对出借资金的实际控制来确保该笔资金非出于验资目的而不被陈显应随意挪用的主观意图，而上诉人陈显应违反双方约定，利用监管人员疏忽，通过私自办理具有转账和支取功能的结算卡进而将1200万元资金置于其实际控制之下，并将其中690万余元用于归还其债务或转入其个人账户，明显违背被害人的出借目的，其主观上非法占有的犯意明确；第三，上诉人陈显应在向周某借款之前，个人在外已欠有很多债务，现有证据反映，其个人现有资产已不足以清偿其原有债务。同时，履约能力是现实能力，即债务形成之时就应当具备的资产偿还能力，而不包括将来可能产生的未知收益状况。故上诉人及其辩护人关于陈显应不具有非法占有目的，所欠周某的债务可以通过水厂投产后的收益及其他融资渠道获得的资金来偿还被害人，因而原判认定陈显应无履行能力证据不足的辩护理由不能成立。第四，辩护人认为，周某与陈显应关于借款用于注册验资，并于验资后归还的约定本身就违反公司法的规定，因而陈显应没有按照违法约定归还借款，并用该款偿还公司发起成立阶段形成的债务的行为不构成犯罪。本院认为，上诉人陈显应在注册验资完成后，利用监管人的疏忽办理了具有转账和支取现金功能的结算卡，进而取得对该笔资金的实际控制，其后陈显应又在没有偿还能力的情况下，基于非法占有的目的，转账、取现用于偿还个人债务或存入个人账户的行为与本案借款资金使用目的或双方的约定是否合法没有刑法上的因果联系，即借款目的是否合法不是陈显应实现非法占有的正当理由。综上，上诉人陈显应及其辩护人的辩护理由均不成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李旭东
代理审判员 徐智宏
代理审判员 李国强
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 李 梅