湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00467号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶冰（曾用名饶泽京），原系武汉东方中医养生馆坐诊人员。曾因非法行医分别于2006年9月25日、2007年11月19日、2010年6月25日被湖北省钟祥市卫生局责令停止执业活动并处罚款的行政处罚。2012年9月28日因非法行医，被武汉市卫生局予以取缔（医师执业活动）并处罚款的行政处罚。2013年3月15日因本案到公安机关接受审查，同日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人饶冰犯非法行医罪一案，于2014年4月10日作出（2013）鄂武东开刑初字第00399号刑事判决。原审被告人饶冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）饶冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月12日，被告人饶冰和杨某某、王某等人在未取得医疗机构执业许可证的情况下，在武汉市东湖生态旅游风景区鲁磨路小李村209号开设“东方中医养生馆”。被告人饶冰在该养生馆坐诊，以中医的诊疗方式为他人看病治疗。同月中旬，患者程某（女，殁年33岁）经杨某某介绍到“东方中医养生馆”就其患有系统性红斑狼疮疾病找被告人饶冰治疗。被告人饶冰在了解患者程某患有系统性红斑狼疮疾病后，对患者程某进行检查，介绍其有祖传秘方专治红斑狼疮，并与程某签订《医患治疗协议》，对程某采取中医方式治疗。在治疗期间，被告人饶冰要求程某逐步停止正在服用缓解病情的降血压等药物和透析的治疗，改为服用其配置的中药。程某在配合治疗一段时间后，身体出现不适症状，同年8月29日，程某身体状况极度恶化，出现腹泻、呕吐、心慌、咳嗽等症状，被送至武钢总医院抢救后，于次日死亡。经武汉同济法医学司法鉴定中心鉴定，认定患者程某因系统性红斑狼疮致慢性肾衰竭，最终因以肝、肾功能不全为主的多器官功能障碍而死亡。该鉴定中心还对被告人饶冰对程某的诊疗过程是否存在过失、与程某死亡后果之间是否存在因果关系进行了鉴定，认定：程某患系统性红斑狼疮、狼疮性肾病，以透析为主要维持手段，被告人饶冰要求患者程某停用降血压等缓解病情的药物，停止透析，直接导致患者程某肾功能衰竭进展而死亡；对程某的诊疗过程中，缺乏系统完善的诊疗记录，未向程某告知停止服用降血压药物和透析等治疗措施后可能出现的后果；对程某所开中药成分不明，在服用后病情进一步恶化，不排除程某病情恶化系服用中药所致。被告人饶冰对程某的诊疗活动存在过失，与程某的死亡后果间存在因果关系，应承担主要责任（参与度系数值60%-90%）。
2013年3月14日，公安机关电话通知被告人饶冰到公安机关，同月15日，被告人饶冰主动到公安机关接受审查，并如实供述犯罪事实。
另查明，被告人饶冰曾因非法行医罪于2006年9月25日、2007年11月19日、2010年6月25日三次被湖北省钟祥市卫生局行政处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关的抓获经过及情况说明，证明：2012年8月31日3时许和同年9月6日14时许，公安机关分别接到被害人程某的父亲程某太和丈夫卢某某的报案，称程某在该辖区内的东方中医养生馆就医后于2012年8月30日凌晨2点40分在武钢总医院死亡。2013年3月14日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出鉴定结论后公安机关通知被告人饶冰到公安机关。同月15日，被告人饶冰主动到公安机关接受审查，供述没有医生执业资格证及程某接受其中医治疗的事实。
2、受到行政处罚决定书，证明：2006年9月25日，被告人饶冰因未取得《医疗机构执业许可证》，无执业医师证，擅自在钟祥市郢中镇鼓楼坡巷12号开展诊疗活动。钟祥市卫生局责令停止执业活动，罚款人民币5000元；2007年11月19日，饶冰因未取得《医疗机构执业许可证》，无执业医师证，擅自在钟祥市郢中镇鼓楼坡巷12号开展诊疗活动。钟祥市卫生局责令停止执业活动，罚款人民币5000元；2010年6月25日，饶冰因未取得《医疗机构执业许可证》，擅自在钟祥市郢中镇兰台路45号开展诊疗活动。钟祥市卫生局责令停止执业活动，罚款人民币10000元；2012年9月28日，饶冰因未经医师注册取得执业证书在东方养生馆从事医师执业活动，武汉市卫生局决定予以取缔（医师执业活动），罚款人民币3000元，责令立即改正违法行为的事实。
3、东方养生馆宣传材料，载明：饶冰任职国际民间中医药精华学会副会长等职务，中医药血液病治疗世家饶氏第十代传人，并擅长运用中医四诊辩证，结合针灸、按摩、艾灸、中草药等，尤其在红斑狼疮等方面疗效有口皆碑。
4、证人程某太、张某某（系程某的父母）的报案材料及证言，证实：2001年7月程某得了皮肤病，确诊为红斑狼疮，靠药物来维持。2011年7月开始在同济医院一个星期做两次透析。2012年6月30日，程某到磨山小李村东方养生馆找饶冰医生。饶冰对程某进行检查后说这个病他可以治疗，他有专治红斑狼疮的祖传秘方。我们全家到东方养生馆见饶冰，介绍程某得的是红斑狼疮，一直做透析。饶冰说程某的症状比较轻，比这严重的他都治好过。7月12日，张某某和程某一起到东方养生馆和饶冰签了治疗协议，交了4900元，当场拿了三副中药，回家开始煎药吃。吃了一段时间后，饶冰叫程某不要做透析，但程某一直没有停止透析。到了8月中旬，第一次药吃完了，再次交了3900元钱拿了药。这时，程某就停止了透析。停止透析后程某精神越来越差，打电话跟饶冰说这个情况，饶冰说没事是正常的。结果第二次交钱拿的药还没吃完，8月29日凌晨4点送到武钢医院，次日因抢救无效死亡。
5、证人杨某某的证言，证明：我就程某得红斑狼疮病问了饶冰医生关于红斑狼疮病的情况，他说可以治这个病。2012年6月30日，我把这个情况告诉了程某，并开车把她接过来和饶冰医生见了面。
6、证人王某（系被告人饶冰之妻）的证言，证明：中医馆2012年7月2日成立的，未经任何行政机关的批准，没有行医资格和法律手续，饶冰没有这方面的资格。同月12日，程某随其家人一同来到东方中医养生馆，跟饶冰反映其患有红斑狼疮十多年不见好转，现经杨某某介绍来这里找饶冰治疗。饶冰通过对其进行体检、把脉后，拿出诊治方案进行中草药治疗21天，然后再看效果是否继续治疗，之后程某分多次来店内取中药服用。该患者一直服用店内中药至2012年8月初。按照饶冰的医嘱，我亲手熬制的“高级药物”55瓶，让患者程某继续服用，并嘱咐其不要再在医院做西医治疗，就吃我店内的药物就能好转，之后一直到8月30日凌晨程某死亡。
7、《医患治疗协议》，证明：乙方程某与甲方代表饶冰签订的协议，甲方根据乙方提供的病历和以往检查资料，结合临床四诊检查，对乙方的病症诊断为系统性红斑狼疮（危重病）。甲方为乙方治疗时间为2012年7月15日至同年8月4日，达到病症好转，医药费合计4900元，依法在住院期间的生活费、通讯费等由乙方自己负担。甲乙双方严格按照协议配合治疗，并约定不得延误患者治疗时间。
8、收款收据6张，证明：程某于2012年7月15日至8月19日到武汉东方中医养生馆接受饶冰治疗，缴纳了诊断费、医药费等合计人民币9430元。
9、程某日记复印件，证明：程某在饶冰处治疗后所记日记载明其身体反映状态：2012年7月15日，用饶冰的第一副药后，浑身疼痛，经过透析后，人舒服了。7月20日，吃了饶冰的药后，咳嗽不止，并伴有血丝，右腿大脚趾红肿疼痛，毒素积聚在大脚趾关节处，这些症状在透析后有所缓解。7月22日，吃了饶冰的药，其中有“贯众”药，脚和腿上没有水肿和气肿，脸也不肿了，原来脸上的红斑消失，期间两次透析，都没有出水，反而要先补充水再透析，不透水仅透尿素。7月29日，天天拉稀，人也不舒服，面黄肌瘦，没有精神。
10、房屋租赁合同，证明：杨某某于2012年5月28日将武汉市东湖生态旅游风景区鲁磨路小李村209号房五间二层租赁给王某作为门面，从事养生理疗。
11、武汉市中西医结合医院、武汉大学人民医院出院记录，证明：程某2001年8月因系统性红斑狼疮、红蝴蝶病在武汉市中西医结合医院治疗；2008年11月因系统性红斑狼疮在武汉大学人民医院治疗。
12、华中科技大学附属同济医院病情证明单，证明：程某2011年7月期间因系统性红斑狼疮、狼疮肾炎、慢性肾功能不全尿毒症期，维持性血液透析，在该医院住院治疗。出院期间，该院要求程某持续血液透析治疗及相关治疗如激素、护肝护胃补钙，纠正贫血等。
13、武钢总医院相关病历资料：
（1）诊断证明书，证明：2011年7月13日至23日，程某在该医院因系统性红斑狼疮、狼疮肾炎、慢性肾功能不全尿毒症期，维持性血液透析，尿毒症期，肾性贫血、肾性高血压，住院治疗。出院后的医嘱，要求定期血透，注意休息，不适随诊。
（2）武汉钢铁总医院生化室检验报告单，证明：2011年9月9日、同年9月27日，程某在该院化验，结果为尿素氮、肌酐、尿酸比正常值明显偏高，二氧化碳结合力、白\\\球比值等比正常值偏低。
（3）武汉钢铁总医院门诊化验室检验报告单，证明：2012年6月14日，程某在该院进行全血化验，除单核细胞比值偏高外，其他化验项目属于正常。
（4）武汉钢铁总医院门诊化验室检验报告单，证明：2012年7月28日，程某在该院进行全血化验，除红细胞计数、红血蛋白、血细胞压积的结果比值偏低外，其他化验项目属于正常。
（5）武汉钢铁总医院生化室检验报告单，证明：2012年7月31日，程某在该院血清化验，结果为钾偏低，尿素氮、肌酐比正常值明显偏高，其余正常；同年8月9日在该院血清化验，结果为钾、尿酸偏低，纳、尿素氮、肌酐比正常值明显偏高，其余正常。
（6）武钢总医院血液净化记录单，证明：7月3日、7月7日、7月10日、7月14日、7月17日、7月21日、7月24日、7月28日、7月31日、8月4日、8月9日、8月11日、8月14日、8月18日，程某在该院做血液透析，均无不适。
（7）武钢总医院住院病历首页，证明：2012年8月29日4：30至次日2：40，程某在该医院住院治疗，医院诊断为系统性红斑狼疮，狼疮肾炎，抢救2次，成功1次，出院情况为死亡。
14、武钢总医院死亡记录，证明：2012年8月29日，程某入院，次日死亡。诊断为系统性红斑狼疮、狼疮性肾病、慢性肾功衰竭、维持性血透、上呼吸道出血、失血性并低血容量性休克。死亡原因为尿毒症、多脏器功能衰竭。
15、湖北同济法医学司法鉴定中心（2012）法医病理F-303号法医病理学检验鉴定书，证明：程某患有慢性肾小球肾炎，肝重度脂肪浸润，片状肝细胞坏死，脑、肺、脾细、小动脉硬化，结合送检案情资料及病理资料，认为上述病变符合系统性红斑狼疮的病变特点，程某系因系统性红斑狼疮致慢性肾衰竭，最终因肝、肾功能不全为主的多器官功能障碍而死亡。
16、湖北同济法医学司法鉴定中心（2012）法医病理FI-065号鉴定书，证明：饶冰对程某的诊疗活动存在过失。表现为：一是停止程某正常的西医治疗措施，程某在各家医院均明确诊断为系统性红斑狼疮、狼疮性肾病，并以透析为主要维持手段，饶冰在了解其病情后仍要求其停用降血压等缓解病情的药物，并让其停止透析，直接导致肾功能衰竭进展而死亡。二是诊疗记录不完善，饶冰在对程某的诊疗过程中，缺乏系统完善的诊疗记录，如病史询问，体格检查、辅助检查、医嘱等；三是告知义务履行不充分，程某停止降压和透析等治疗措施时，饶冰未对其停止相关治疗可能出现的后果进行告知；四是用药问题，饶冰对程某所开中药成分不明，程某在服用后病情进一步恶化，出现腹泻、呕吐、心慌、咳嗽等症状，不排除其病情恶化系服用中药所致。因此，程某系系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎、慢性肾衰竭尿毒症而死亡。饶冰对程某的诊疗过程中存在医疗过失，其过失行为与程某的死亡后果间存在因果关系，建议责任程度为主要责任（参与度系数值60%-90%）。
17、湖北同济司法鉴定中心的回复，证明：程某系系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎、慢性肾衰竭尿毒症而死亡，其死亡的发生与其自身疾病及被告人饶冰的医疗过失均存有关系，但其所患疾病系慢性病，在及时有效治疗下，可以有相对较长的生存时间。而饶冰的医疗过失在程某死亡的发生中起了非常重要的作用，故建议责任程度为主要责任；湖北同济司法鉴定中心收到武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局委托后，对委托事项进行司法鉴定。所接受材料均为委托方提供，且在鉴定过程中曾要求委托方告知饶冰提供材料，以了解饶冰对程某的诊治过程，饶冰亦提供了相关陈述，并在听证会时陈述了该过程。故湖北同济司法鉴定中心认为上述材料可以满足鉴定需要后，方进行司法鉴定；关于鉴定资质，完成该司法鉴定的司法鉴定人均按照我国法律规定，取得了法医病理及法医临床学资质，上述资质表明鉴定人具备完成此类鉴定的资格。且两名鉴定人均为医学博士，长期从事此类司法鉴定，其中一人为省司法鉴定协会副会长，法医学专业委员会主任，另一人为省司法鉴定协会法医专业委员会委员。从能力和资格上，具备完成此类鉴定的条件。
司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证，证明：湖北同济法医学司法鉴定中心对于法医病理、法医临床等具有鉴定资格，有限期限从2011年9月7日至2016年9月6日。鉴定人任某、刘某在湖北同济法医学司法鉴定中心执业，其中刘某的执业类别为法医临床、法医病理，颁发资格证的日期为2010年10月16日；任某2010年11月30日获该鉴定中心的法医病理鉴定资格，2012年4月10日增加执业类别为法医临床。另鉴定人任某上述鉴定情况当庭进行了陈述。
18、扣押物品清单，证明：公安机关在武汉东方中医养生馆扣押诊断服务记录、养生调理记录等相关材料。
19、居民死亡殡葬证、居民病伤死亡医学证明（推断）书，证明：2012年8月30日程某在医院死亡后殡葬的事实。
20、视频资料，证明：被告人饶冰与程某及其母亲张某某在就医时的对话：饶冰要求程某停止透析。程某告知饶冰其治疗后，7月24日透析后的指标都达不到，有次透析是先打了500毫升的糖盐水进入身体内，然后透析了0.5公斤东西出来。不透析就不舒服，表现为咳嗽，睡觉的时候，侧躺就咳嗽，睡得背痛得要死的情况。饶冰对此表示：程某的精神很好，已经没有透析的必要，对程某咳嗽解释为程某已经扛不住透析，程某身体已经没有毒素了，不肿了就不要透析了。再三要求程某不要再透析，饶冰肯定其治疗效果好，要求程某继续服其中药。
21、被告人饶冰的供述：2012年7月12日养生馆开张，由杨某某投资，我在业务上把关，每周坐诊一天。养生馆内所有从业人员和工作人员都没有医师从业证书或者职业资格证。7月13日，程某来看病时得知程某患红斑狼疮病13年了，她脸上有红斑而且肿了，身体很虚弱，腿也肿了。我把脉后认为是中医里属于伤寒之类的病情。与程某签订不承担任何责任协议的21天治疗，病情基本稳定，有医院检查指标做参考。因为发现程某生命难保，向她提出停止透析的建议，说如果再透析就会没命，建议不要继续用药，只能给点能量维持生命。程某吃中药“附子理中汤”五天左右，脸和腿上的肿都退了部分。换了中药“肾气丸加法”汤的药方，当时因为没有蛇床子就给她换了另一种中药贯众。程某吃了二至三天后脸上的红斑都消失了。第三周，她妈妈说程某透析回来后开始发烧。我给她开了中药“小柴胡汤加减”，她喝了这个药后就好了。到医院去检查，各项指标都接近正常值，只有肌肝这项指标高了些。我对她说她现在好得差不多了，给她一个适应期，熬点膏汁（清热解毒）调理一下，不要再去透析。但她回去后还是坚持透析。第一周开始，我开给她的膏汁她就吃不进去了，而且开始咳嗽，同时有点气喘，她和她妈妈过来了。我看见她的身体状况很差，比第一次来看病时还差些，给她开了一些止咳的中药熬给她喝。到了第三周，她妈妈给我打电话，说程某的身体越来越差，已经不能外出了，行走不便。于是我让爱人带了几服“四君子”中药给她。8月底一天，程某妈妈说程某身上疼，问我有什么药可以治一下。我告诉她之前用过什么药就再用一下。但是用了后她身上的痛没有减轻，于是又问我要药，我就让我爱人送了几粒止疼药过去。在程某去世前一天凌晨两三点，程某妈妈打电话给我，说程某不行了要送医院，做了透析，程某第二天就去世了。
原审认为，被告人饶冰在未取得医疗机构执业许可证，亦未取得医生执业资格的情况下，非法行医，曾三次被卫生行政部门处罚，且再次非法行医，造成一名就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。案发后，被告人饶冰主动到公安机关接受调查，并如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定被告人饶冰犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
上诉人饶冰的上诉理由：被害人程某本身有严重疾病，她的死亡后果不是其非法行医导致的；湖北同济法医学司法鉴定中心（2012）法医病理FI-065号鉴定意见书不应采信，要求重新鉴定；原审对其量刑过重。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。被害人的死亡与上诉人饶冰的行为有直接的因果关系是有鉴定结论证明的。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年7月12日，上诉人饶冰和杨某某、王某等人在未取得医疗机构执业许可证的情况下，在武汉市东湖生态旅游风景区鲁磨路小李村209号开设“东方中医养生馆”。上诉人饶冰在未取得医生执业资格证书的情况下，在该养生馆坐诊，以中医诊疗方式为他人看病治疗。同月中旬，身患系统性红斑狼疮疾病的患者程某（女，殁年33岁）经杨某某介绍到“东方中医养生馆”找上诉人饶冰治疗。上诉人饶冰与程某签订《医患治疗协议》，对程某采取中医方式治疗。在治疗期间，上诉人饶冰要求程某逐步停止正在服用缓解病情的降血压等药物和透析的西医治疗，改为服用其配置的中药。程某在配合治疗一段时间后，身体出现不适症状，同年8月29日，程某身体状况极度恶化，出现腹泻、呕吐、心慌、咳嗽等症状，被送至武钢总医院抢救后，于次日死亡。经武汉同济法医学司法鉴定中心鉴定，认定患者程某因系统性红斑狼疮致慢性肾衰竭，最终因以肝、肾功能不全为主的多器官功能障碍而死亡。该鉴定中心还对上诉人饶冰对程某的诊疗过程是否存在过失、与程某死亡后果之间是否存在因果关系进行了鉴定，认定程某患系统性红斑狼疮、狼疮性肾病，以透析为主要维持手段，上诉人饶冰要求患者程某停用降血压等缓解病情的药物，停止透析，直接导致患者程某肾功能衰竭进展而死亡；对程某的诊疗过程中，缺乏系统完善的诊疗记录，未向程某告知停止服用降血压药物和透析等治疗措施后可能出现的后果；对程某所开中药成分不明，在服用后病情进一步恶化，不排除程某病情恶化系服用中药所致。上诉人饶冰对程某的诊疗活动存在过失，与程某的死亡后果间存在因果关系，应承担主要责任（参与度系数值60%-90%）。
2013年3月14日，公安机关电话通知上诉人饶冰到公安机关，同月15日，上诉人饶冰主动到公安机关接受审查，并如实供述犯罪事实。
另查明，上诉人饶冰曾因非法行医罪于2006年9月25日、2007年11月19日、2010年6月25日三次被湖北省钟祥市卫生局行政处罚。
原审法院在判决书中已分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在一审、二审庭审中经过举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人饶冰诉称被害人程某身体原本就有严重疾病，她的死亡后果不是其非法行医行为所导致的的上诉理由。经查，认定上诉人饶冰在未取得医疗机构执业许可证，未取得医师资格的情况，以中医的诊疗方式为身患系统性红斑狼疮疾病的患者程某看病治疗，在诊疗活动中存在过失，并造成严重后果的证据有证人程某太、张某某、王某等人的证言，《医患治疗协议》、收款收据、程某日记、武汉东方中医养生馆的诊断服务记录、养生调理记录等相关书证，上诉人饶冰的供述等，且湖北同济法医学司法鉴定中心出具的法医学鉴定结论也明确了上诉人饶冰非法行医行为与程某死亡之间存在因果关系，责任程度为主要责任，故上诉人饶冰应承担相应的刑事责任。上诉人饶冰辩称被害人程某的死亡后果不是其非法行医行为所导致的辩解与已查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人饶冰诉称湖北同济法医学司法鉴定中心出具的（2012）法医病理FI-065号鉴定意见书不应该被采信，要求重新鉴定的上诉理由。经查，该鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定程序符合法律规定，且上诉人饶冰在一审法院庭审中明确表示：对湖北同济法医学司法鉴定中心（2012）法医病理FI-065号鉴定意见书不要求重新鉴定，现在二审又要求重新鉴定的请求，本院不予支持。
本院认为，上诉人饶冰在未取得医疗机构执业许可证，亦未取得医生执业资格的情况下，非法行医，曾三次被卫生行政部门处罚，仍继续非法行医，造成一名就诊人员死亡，其行为已构成非法行医罪。案发后，上诉人饶冰主动到公安机关接受调查，并如实供述主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人饶冰的犯罪事实、情节、社会危害程度，对其判处刑罚适当，上诉人饶冰诉称量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴艳
审 判 员 赵涌
代理审判员 许军
二〇一四年七月七日
书 记 员 盛卉