中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终219号
上诉人（原审原告）玫瑰花蕾香氛公司，住所地美利坚合众国马里兰州伍兹伯勒北大街6号。
法定代表人琳达·S·普卢伊特，副总裁。
委托代理人林晔，上海市佳信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张谦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州盈本信贸易有限公司。
上诉人玫瑰花蕾香氛公司（简称玫瑰花蕾公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5135号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玫瑰花蕾公司的委托代理人林晔于2017年5月23日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第8732547号“Smith’sRosebud”商标（见下图），申请注册日为2010年10月12日，注册申请人为广州金缕梅贸易有限公司（简称金缕梅公司），核定使用的商品为第3类：化妆品；化妆用雪花膏；口红；皮肤增白乳膏；防皱霜；护肤用化妆剂；胭脂；香精油；美容面膜，商标专用权期限自2011年10月21日至2021年10月20日。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，诉争商标转让给广州盈本信贸易有限公司（简称盈本信公司）。
诉争商标
玫瑰花蕾公司于2013年2月26日针对诉争商标提出无效宣告申请，请求宣告诉争商标无效。主要理由为：诉争商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第一款、第三十一条的规定。
2013年5月24日，玫瑰花蕾公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了补充证据和理由书，在前述无效宣告请求书的基础上，增加诉争商标违反2001年商标法第十五条规定的理由。
在评审阶段，玫瑰花蕾公司为证明其“ROSEBUD”、“smith’srosebud”商标的使用情况，向商标评审委员会提交了如下证据：
1、百度百科中文网站有关玫瑰花蕾公司历史和品牌的介绍，但并未显示时间；
2、玫瑰花蕾公司“rosebudperfume.com”域名注册信息及中文摘要，但未显示已在中国大陆地区使用；
3、数份销售或介绍玫瑰花蕾公司“ROSEBUD”及“smith’srosebud”商标产品的中文网站网页打印件，但均未显示在诉争商标申请日之前进行了使用；
4、玫瑰花蕾公司官网有关内容的网络打印件及产品的图片，但并未显示在中国大陆地区的使用；
5、玫瑰花蕾公司法定代表人出具的经公证的宣誓证词及中文译文，其中载有“……玫瑰花蕾公司授权QH销售玫瑰花蕾公司的产品。QH之后再将玫瑰花蕾产品销售至中国。……广州金缕梅贸易有限公司目前正是QH的业务合作伙伴。金缕梅和QH均是THAYER公司化妆品产品的分销商……QH总裁承认并确认QH和金缕梅有业务合作关系……”的内容；
6、玫瑰花蕾公司在全球范围内的销售列表，但并未显示在中国大陆地区的使用。
为证明金缕梅公司与玫瑰花蕾公司存在代理关系，玫瑰花蕾公司提交了其与QH公司总裁之间有关诉争商标申请相关事宜的邮件往来打印件以及金缕梅公司在其公司网站和阿里巴巴网站上销售玫瑰花蕾公司“ROSEBUD”及“smith’srosebud”商标产品的有关网页打印件等证据，但前述网页打印件未显示时间。
针对玫瑰花蕾公司的无效宣告申请，商标评审委员会于2015年4月24日作出商评字[2015]第30877号《关于第8732547号“Smith’sRosebud”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：玫瑰花蕾公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请注册之前，在中国大陆地区玫瑰花蕾公司已在诉争商标指定使用商品及相关领域内使用“Rosebud”或“Smith’sRosebud”商标或商号并产生一定影响，故诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十一条的规定。依照2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
玫瑰花蕾公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审庭审中，商标评审委员会认可漏审玫瑰花蕾公司提出的诉争商标违反2001年商标法第十五条的无效理由，但认为玫瑰花蕾公司提交的在案证据不足以支持其主张。
玫瑰花蕾公司认可其未提交其商号在中国进行使用的证据，但认为商品的销售可间接表明商号的使用。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例），实体问题的审理应适用2001年商标法和2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》。商标评审委员会认可其并未就玫瑰花蕾公司提出的诉争商标违反2001年商标法第十五条规定的无效理由进行评述。虽然商标评审委员会主张玫瑰花蕾公司提交的证据不足以支持其主张，但玫瑰花蕾公司提出的前述无效理由是商标能否获得注册的法定事由之一，商标评审委员会未对此予以审查，属于遗漏审查事项的情形，违反了2014年商标法实施条例第五十四条的规定，构成程序违法。玫瑰花蕾公司提交的证据不足以证明其商标在诉争商标申请日前在中国大陆地区已为相关公众所熟知，构成驰名商标，故诉争商标未违反2001年商标法第十三条第一款的规定。在案证据无法证明玫瑰花蕾公司在诉争商标申请日前在中国大陆地区享有在先商号权益，亦不能证明玫瑰花蕾公司的商标在诉争商标申请日前已具有一定影响。因此，玫瑰花蕾公司有关诉争商标违反2001年商标法第三十一条规定的主张缺乏事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对玫瑰花蕾公司就诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
玫瑰花蕾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判、撤销或变更原审判决。其主要上诉理由是：原审判决对玫瑰花蕾公司提交的证据认定错误，且对事实认定有遗漏，认定结论也有不当，应予改判、撤销或变更。
商标评审委员会和盈本信公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标档案、当事人在商标评审阶段提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，玫瑰花蕾公司明确用以证明其在诉争商标申请日前已经在先使用“ROSEBUD”和“Smith’sRosebud”商标的证据包括：百度百科中文网站有关玫瑰花蕾公司历史和品牌的介绍（即原审判决所列证据1）、数份销售或介绍玫瑰花蕾公司“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标产品的中文网站网页打印件（即原审判决所列证据2）、玫瑰花蕾公司法定代表人出具的经公证的宣誓证词及中文译文（即原审判决所列证据5）、玫瑰花蕾公司销售列表（即原审判决所列证据6）、玫瑰花蕾公司与QH公司及金缕梅公司的往来邮件、玫瑰花蕾公司官网及阿里巴巴网站销售“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标产品的网页打印件。
其中百度百科中文网站有关玫瑰花蕾公司历史和品牌的介绍中写明“Rosebud”品牌的创建年代为1892年、公司总部在美国马里兰州、明星产品包括玫瑰花蕾膏（Smith’sRosebudSalve）等；数份有关销售或介绍玫瑰花蕾公司“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标产品的中文网站网页打印件显示的文章上线时间、产品上架时间均晚于诉争商标申请日；宣誓证词无其他证据佐证；销售列表显示的销售地区不包括中国大陆地区；玫瑰花蕾公司与QH公司及金缕梅公司在诉争商标申请日前的往来邮件中未提及诉争商标；玫瑰花蕾公司官网及阿里巴巴网站销售“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标产品的网页打印件中的产品未显示销售时间。
本院认为：本案实体问题适用2001年商标法进行审理，程序问题适用2014年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
玫瑰花蕾公司提交的证据中，虽然百度百科中文网站有关玫瑰花蕾公司历史和品牌的介绍、销售列表提及“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标及产品，但不能证明该产品进入中国大陆市场；宣誓证词在无其他证据佐证的情况下无法采信；其他证据或未显示诉争商标及销售时间、或显示的销售时间晚于诉争商标申请日。因此，玫瑰花蕾公司提交的证据不能证明其在诉争商标申请日前已经在中国大陆地区在与诉争商标核定商品相同或类似商品上在先使用“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标，并使之具有一定知名度。同时，玫瑰花蕾公司也未提交证据证明其在中国大陆地区在先使用与诉争商标相同的字号经营与诉争商标核定商品相同或类似商品。综上，在案证据不能证明诉争商标构成2001年商标法第三十一条规定之情形。原审法院虽然对部分证据的表述不甚严谨，但对证据及诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条规定的认定并无不当。
2001年商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。根据2001年商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
根据上述规定可知，对于未注册驰名商标的认定标准至少应不低于对2001年商标法第三十一条规定的在先使用有一定影响商标的认定标准。如前所述，在案证据尚不足以证明玫瑰花蕾公司的“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标在诉争商标申请日前构成在先使用有一定影响的商标，故在案证据亦不足以证明玫瑰花蕾公司的“ROSEBUD”及“Smith’sRosebud”商标在诉争商标申请日前构成未注册驰名商标。因此，原审法院有关诉争商标未违反2001年商标法第十三条第一款规定的认定是正确的。
综上，玫瑰花蕾公司所提上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决虽然对证据的表述不甚严谨，但对证据和事实的认定，以及裁判结论均正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由玫瑰花蕾香氛公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月二十七日
书记员 杨叶娜