山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第958号
上诉人（原审被告）王冠军。
委托代理人张晓帆，山东慧勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金益辉。
委托代理人张荔华，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人潘淑花，女。
上诉人王冠军因与被上诉人金益辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2011）四民初字第2108号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长并主审本案，与代理审判员常兵、代理审判员袁金宏共同组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王冠军之委托代理人张晓帆，被上诉人金益辉及其委托代理人张荔华、潘淑花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2010年期间，原告系青岛科技大学在校学生，2010年7月7日21时许，原告与同学宿立杰吃饭后一起回宿舍，走在前面的宿立杰可能不小心碰到被告的配偶胡秀英，被告与胡秀英二人即拉扯住宿立杰纠缠不休。原告上前试图把双方拉开时，被告竟将原告摔倒在地并拳打脚踢，致原告胳膊、腿关节多处擦伤，右眼淤青，左脸淤肿、右胳膊淤青、双脚均有擦伤；更为恶劣的是，被告甚至将原告右耳外耳廓咬下，之后扬长而去。原告被同学们送医救治并报警处理。
经公安派出所查明，原告伤情系被告殴打所致，且伤情构成轻伤，应当依法追究刑事责任和民事赔偿责任。2010年11月12日，在派出所民警主持下，原告接受了被告先赔偿原告耳部及他处医疗费5万元，不追究刑事责任的请求，对原告缺失的耳朵是否构成伤残和后续整容费用由于当事双方无法确定，便约定此后出现新的赔偿依据再行协商，如协商不成，可到法院提起民事诉讼，双方依此内容签订了调解书。调解书签订后，原告就伤残鉴定和后续治疗费问题多次约被告共同委托鉴定所鉴定并向医院咨询，被告始终推诿，原告遂于2010年12月2日自行委托鉴定，鉴定结果为十级伤残，原告将此结果告知被告，但双方未能就赔偿事宜达成一致意见。故起诉请求判令被告赔偿伤残赔偿金49996元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元；原告于2013年1月8日申请追加诉讼请求，请求判令被告赔偿医疗费20590元、误工费3000元、交通费1483元、住院伙食补助费675元、护理费3万元、修补整容鉴定费1000元；2013年6月21日，原告再次申请追加诉讼请求，请求判令被告赔偿二次修补整容医疗费21505元、误工费4000元、交通费2413.2元、住院伙食补助费630元、护理费1万元。
原审被告辩称，该事件的起因是原告先对被告的爱人辱骂并进行厮打。双方各有轻伤及轻微伤的情况发生，原告所述不实，原告对事件的发生也负有责任，并且被告已经向原告赔付了5万元，应从原告诉讼请求中扣减。
第一次庭审中，原告为证明其事实主张举证为：
1、原告本人的身份证复印件，证明原告的身份情况。被告质证无异议。
2、青岛市公安局洛阳路派出所出具的调解书，证明被告赔偿的5万元是当时原告耳部及他处医疗费，原告因此不追究被告的刑事责任，对后续医疗费可以提起民事诉讼。被告质证对真实性无异议，但认为赔偿的5万元费用并不仅限于医疗费。
3、诉讼前被告给原告代理人发送的手机短信，证明5万元系为原告不追究被告刑事责任给付，伤残及后续治疗费用等并不包含在内，此后原告向被告主张后续治疗和伤残赔偿金时，被告以其在外地为由推诿，让原告进行司法鉴定。被告质证确认该短信内容是被告发送，对原告的证明事项有异议，5万元应包括所有赔偿费用。
4、青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定书和鉴定费收据（复印件），证明原告的伤残经鉴定为十级，原告支出鉴定费800元。被告质证确认此鉴定结论，但认为应提交鉴定费收据的原件。
5、青岛市通用门诊病历和青岛大学附属医院门诊病历各一份，证明原告被被告伤害的伤情。被告质证无异议，认为原告还应提交其医疗费花费情况。
6、案外人宿立杰书写的事情经过，证明其所称原告挑起事端辱骂并打了被告与事实不符，是为了推脱自己的责任。被告质证对真实性有异议，认为证人应出庭作证，并应以公安笔录为准。
第一次庭审中，被告为证明其事实主张举证为：
原告收取被告5万元的收据，证明被告已经支付原告5万元。原告质证对真实性无异议，认为该款项是以原告不追究被告刑事责任进行的赔付，免除的是被告的刑事责任，不是双方互不追究民事赔偿责任。
根据原告的申请，原审法院依法调取了公安机关询问本案原、被告及案外人胡秀英、宿立杰、仪莜伟、陈洋等人制作的询问笔录。
原告质证认为，被告陈述中称原告是矮个子，又称高个子的耳朵流血是故意混淆，属虚假陈述；被告将原告的耳朵咬掉但在陈述中称其将原告耳朵揪掉，属虚假陈述；宿立杰陈述自认用拳头打了那个男青年，原告对此认可；宿立杰陈述“抡胳膊过程有无打到胡秀英”与胡秀英陈述“一直拉着那个高个”一致，证明被告及胡秀英的伤情是宿立杰所为，原告没有机会接触胡秀英，宿立杰的陈述违背事实；仪筱伟陈述证明原告没有打过被告，没有与胡秀英发生身体接触，也没有机会打胡秀英。公安机关制作的笔录可以证明原告受伤是被告所致，案外人胡秀英受伤可能是宿立杰所致，但与原告无关。
被告质证认为，胡秀英陈述说明了事情起因，事发过程中被告与胡秀英要报警时原告将手机抢去扔掉；宿立杰的陈述中“不小心蹭了女的一下”，原告说“你要是男的你就动手”可以证明是两人中矮个子的原告先动手打了被告；原告陈述内容虚假；仪筱伟的陈述证明双方厮打在一起。
第二次庭审中，原告为证明其事实主张举证为：
1、青医附院门诊收据8张，因为急救时原告同学台晓军帮助挂号、交费，所以写的台晓军的姓名，实际花费是原告支付；另有青岛市中心医院挂号收据、住院收据各一张，住院费用明细单、出院通知单各一份，证明原告在事发后在青医附院和中心医院治疗及花费情况。被告质证对记载姓名为台晓军的8张票据不予认可，其他无异议。
2、武警山东总队医院门诊病历2份，住院病历2份（包括出院记录和费用清单），诊断证明4张，住院收据2张，证明原告在武警山东总队医院治疗及花费情况。被告质证不予认可，认为应对这两次医疗行为的必要性和医疗费用的合理性进行鉴定，但在本院指定的期间内未提交书面鉴定申请。
3、出租车票、火车票、高速公路通行费发票、汽油发票等交通费票据共计69张，证明原告为就医产生的交通费。被告质证认为原告主张的交通费过高，其中2012年4月期间多次青岛、高密之间的往返以及加油、停车等费用不能证明与本案有关系。
4、个体工商户证照2份，结婚证1份，专利证书1份、税收受理发票一宗，证明原告及其父母从事个体经营，开设工厂，拥有专利技术，原告的实际误工损失远远高出主张的数额。被告质证对证据本身无异议，但认为与本案无关，即使其父母照顾原告，其经营的工厂也有他人管理。
5、奖学金证书2份，证明原告就读期间助人为乐，品学兼优。被告质证认为与本案无关。
6、伤残鉴定费和后续治疗鉴定费收据2张，证明原告为本案支出的鉴定费用。被告质证无异议。
原审查明，2010年7月7日晚21时许，原告金益辉、案外人宿立杰一方与被告王冠军及其妻子案外人胡秀英一方发生纠纷，继而发生厮打，厮打中原告的右耳廓受伤，部分脱落。被告及其妻子胡秀英亦在厮打中受伤。青岛市公安局四方分局鉴定确认原告之伤属轻伤，王冠军之伤属轻微伤，胡秀英之伤属轻伤。事发后，原告被送往青医附院进行救治，诊断为右耳廓外伤（断离），进行清创缝合手术，术后因该院床位紧张，原告遂于2010年7月9日前往青岛市中心医院继续住院治疗至2010年8月2日出院。期间花费医疗费6177.94元，双方对其中姓名为台晓军的门诊理疗费收据有争议，其他无争议。原告出院后，2010年11月12日，青岛市公安局四方分局洛阳路派出所以王冠军、胡秀英为甲方，金益辉宿立杰为乙方对该案进行调解，出具损害赔偿调解书，记载内容为“经公安机关调解就金益辉在厮打过程耳部及他处的伤情赔偿调解协议如下：1、甲方赔偿乙方耳部及他处医疗费人民币50000元；2、双方互不追究刑事责任；3、此后如果甲乙双方出现新的赔偿依据要求对方进行民事赔偿的，双方可到人民法院提起民事诉讼；4、此后发生的一切后果与公安机关无关。”王冠军、胡秀英、金益辉三人均签署同意，被告已向原告赔付上述5万元款项。此后，青岛正源司法鉴定所接受原告委托，于2010年12月14日对原告的伤残程度进行鉴定，确认原告右耳廓断裂伤部分缺失致残程度为十级，被告对此予以认可。原告为此支出鉴定费800元。
原审另查明，原告在青岛市中心医院治疗出院后，右耳廓皮肤逐渐坏死，并导致右耳廓部分缺失，2012年4月9日，原告为进行整形治疗前往位于济南市的武警山东总队医院住院行耳廓缺损部分修补手术，术后观察治疗至2012年5月24日出院；后又于2013年4月22日再次前往该院住院行耳再造术后掀起术，术后观察治疗至2013年6月3日出院。
原审又查明，本案审理过程中，根据原告申请，法院委托青岛万方医学司法鉴定所对原告耳部缺失的后续修补整容费用进行鉴定，该鉴定所鉴定认为原告耳廓缺损没产生功能障碍，故不产生恢复功能所需的后续治疗费用；右耳廓皮肤缺失修补的费用以实际发生数额为宜。原告为此支出鉴定费1000元。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，双方争议的焦点是被告应承担的侵权责任是否因原告对事件的发生也负有责任而适当减轻。经审查，原、被告以及利益相关的案外人在公安机关处理过程中所作陈述均存在趋利避害之情形，但通过对各方一致陈述的分析可以认定：宿立杰与胡秀英因误解产生纠纷，被告对原告质问、拍肩膀的行为和原告对被告的言语挑衅导致矛盾升级，双方互相辱骂直至互相厮打，先是原告、宿立杰击打被告，双方随即发生互殴，宿立杰被胡秀英拉开两人纠缠在一起，原告与被告两人倒地继续厮打，被告将原告右耳廓部分撕扯断落，宿立杰为帮助金益辉而用力甩脱胡秀英的揪扯时抡臂将胡秀英鼻部打伤。原审法院认为，原、被告互殴是双方互为侵权行为，互殴行为导致的损害结果既非同一，也不存在原因力的竞合关系，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。故被告关于该事件的起因是原告先对被告的爱人辱骂并进行厮打，双方各有轻伤及轻微伤的情况发生，原告对事件的发生也负有责任的抗辩理由不成立。双方争议的另一焦点是原告的赔偿请求是否应扣除被告已经按公安机关主持达成的调解协议支付的5万元赔偿款。双方对该款项的性质存在争议，原告认为该款项仅是对原告不追究被告刑事责任的赔付，与民事赔偿无关；被告认为该款项是被告向原告支付医疗费等赔偿款，应在原告的诉讼请求中予以扣减。经审查，该协议是针对在厮打过程中原告耳部及他处伤情，经公安机关主持调解达成的，达成协议的时间是2010年11月12日。分析该协议内容可以看出：首先该协议是针对金益辉在厮打过程耳部及他处伤情赔偿而达成；协议第一条约定被告向原告赔偿“医疗费”5万元，但在此前原告花费的医疗费总额仅为6000余元，显然5万元的赔偿款不仅限于医疗费，对其余部分款项性质，双方未作约定；结合第二条双方互不追究刑事责任的约定可以看出5万元赔偿款中显然包括被告为免受刑事追究，请求原告放弃追究其刑事责任而额外支付的款项；分析第三条约定“此后如果甲、乙双方出现新的赔偿依据要求对方进行民事赔偿的，双方可到人民法院提起民事诉讼”，说明5万元的赔偿款并非了结双方所有纠纷的一次性赔偿，双方对签署该协议后新取得赔偿依据的损害后果不包含在第一项5万元赔偿款范围内认知一致并约定可另行主张权利。原审法院认为，双方争议的5万元赔偿款范围对应双方签署协议前原告已经取得赔偿依据的损害后果，不包括此后原告对缺失耳廓进行修补再造产生的医疗费，以及相关的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费和鉴定费用和残疾赔偿金，原告在上述费用发生和确定后向被告主张权利并无不当，被告应予赔偿。
关于原告的各项诉讼请求：
1、医疗费42095元。原告提交的2010年7月7日的医疗费收据记载姓名为台晓军，其提交的与此对应的青医附院门诊病历记载姓名先写为台晓军，后在上方改为金益辉。从病历记载内容可以看出确系对原告耳部外伤的诊察、治疗，上述医疗费收据记载的收费药品、医疗用品和医疗项目均能与病历一一对应，故原告主张系原告的同学台晓军将原告送到医院救治时，将患者姓名误登记为台晓军所致，原审法院予以采信。但是上述医疗费均包含在双方于2010年11月12日达成的调解协议约定的赔偿款范围内，且原告也未就此提出主张。原告主张的医疗费是在双方签署调解协议后原告为对缺失耳廓进行修补、再造发生的各项门诊、住院医疗费用，该提交了医疗机构医疗费收据及相应的病历、费用清单等加以证明，证据充分；被告对原告在武警山东总医院两次进行耳廓修补、再造手术的必要性以及医疗费的合理性提出异议，但未在指定期间提出相关的鉴定申请。故本院对原告的医疗费主张予以支持。
2、残疾赔偿金49996元和伤残鉴定费800元。原告举证充分，主张的数额不超过司法解释规定的标准，原审法院予以支持。
3、精神损害抚慰金3000元。被告的侵权行为致原告右耳廓缺失，同时造成原告较为严重的精神损害，但是原告的此项精神损害是与其耳廓缺失的健康权损害同时发生，即双方在公安机关主持调解达成协议前已发生，原告在签署协议时对此项损害后果是知晓的，相应的精神损害抚慰金应包含在协议约定的5万元赔偿款项内；相反，签署协议后原告进行耳廓修补、再造手术一定程度上对该项精神损害予以适当弥补。故原告的此项诉讼请求原审法院不予支持。
4、误工费7000元。原告未举证证明该实际误工损失数额，该主张的误工费数额不超过司法解释规定的标准，原审法院予以支持。
5、交通费3896.2元。原告提交了往返高密、青岛之间，高密、济南之间的火车票和部分高速公路通行费发票、燃油发票，本院对其中时间记载与本案中就医、鉴定等事项相关联的交通费153元予以支持，其余不能证明与本案有关联性的交通费，原审法院不予采信。
6、住院伙食补助费1305元。原告的住院期间伙食补助费主张证据充分，原审法院予以支持。
7、护理费4万元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张的护理费数额较高，但其提交的证据不能证明该主张的护理人员收入较高的事实，故本院以本市职工平均收入，按照其住院天数计算确认原告的护理费损失为8914.28元，原告的诉讼请求超出部分原审法院不予支持。
8、修补整容鉴定费1000元。原告该项诉讼请求证据充分，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定判决：一、被告王冠军赔偿原告金益辉医疗费42095元；二、被告王冠军赔偿原告金益辉残疾赔偿金49996元；三、被告王冠军赔偿原告金益辉误工费7000元；四、被告王冠军赔偿原告金益辉交通费153元；五、被告王冠军赔偿原告金益辉住院伙食补助费1305元；六、被告王冠军赔偿原告金益辉护理费8914.28元；七、被告王冠军赔偿原告金益辉鉴定费1800元（伤残等级鉴定费800元、耳部缺失后续整容费用鉴定费1000元）；八、驳回原告金益辉的其他诉讼请求。上述一至七项于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币2753元，原告负担人民币264元，被告负担人民币2489元。
一审宣判后，原审被告王冠军不服，提出上诉，请求撤销原判，发回重申或依法改判，本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、上诉人给付被上诉人5万元赔偿款包括被上诉人进行治疗的全部费用及相关费用，判决应将已支付的5万元从全部赔偿数额中扣除。2、原审法院划分责任不当，被上诉人至少承担30%的责任。
被上诉人金益辉辩称，上诉人是科技大学的体育老师，精通跆拳道，被上诉人系在校学生，事情发生后经公安机关侦查认定，被上诉人的伤系上诉人造成，而且达到轻伤标准，应当刑事立案，上诉人为免除刑事责任多次通过公安部门给予调解，之后在公安机关上诉人与被上诉人达成调解，就刑事部分包括已经发生的6万元医疗费给付5万元，该款项只是已经发生的医疗费和刑事免责费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实基本属实。二审庭审中，双方皆无新证据提交。
案经调解无果。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。关于上诉人王冠军主张上诉人给付被上诉人5万元赔偿款包括被上诉人进行治疗的全部费用及相关费用，判决应将已支付的5万元从全部赔偿数额中扣除的问题。本院认为，依据青岛市公安局四方分局洛阳派出所出具损害赔偿调解书来看，甲方赔偿乙方耳部及他处医疗费人民币50000元，双方互不追究刑事责任，此后如果甲、乙双方出现新的赔偿依据要求双方进行民事赔偿的，双方可到人民法院提起民事诉讼，从该调解书来看，上诉人无证据证明其是给付的医疗费用。结合第二条双方互不追究刑事责任的约定可以看出，5万元赔偿款中显然包括上诉人为免受刑事追究，请求被上诉人放弃追究其刑事责任而额外支付的款项，现上诉人主张其给付的5万元应从被上诉人的医药花费总额中扣除，仅有本人陈述，未能提交有效证据予以佐证，且被上诉人亦不认可，故对上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人主张原审法院划分责任不当，被上诉人至少承担30%的责任的问题。本院认为，从双方当事人在公安的询问笔录来看，案外人宿立杰（已另案起诉）陈述事件发生时，其与被上诉人金益辉向上诉人之妻说脏话由此引发互殴，导致上诉人王冠军致被上诉人金益辉轻伤。因此，本院认为，被上诉人金益辉在本次互殴中亦有过错，其应承担相应的民事过错责任。本院认为，被上诉人金益辉应承担50%的责任为宜。故本案中，上诉人王冠军该项上诉理由成立，本院予以确认。
综上所述，上诉人王冠军的上诉理由部分成立，其上诉部分请求本院予以支持，原判不当部分，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2011）四民初字2108号民事判决书第八项；
二、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第一项为：上诉人王冠军赔偿金益辉医疗费为21047.5元（42095×50%）；
三、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第二项为：上诉人王冠军赔偿金益辉残疾赔偿金24998元（49996×50%））；
四、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第三项为：上诉人王冠军赔偿金益辉误工费3500元（7000×50%））；
五、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第四项为：上诉人王冠军赔偿金益辉交通费76.5元（153×50%））；
六、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第五项为：上诉人王冠军赔偿金益辉住院伙食补助费652.5元（1305×50%））；
七、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第六项为：上诉人王冠军赔偿金益辉护理费4457.14元（8914.28×50%）；
八、变更（2011）四民初字2108号民事判决书第七项为：上诉人王冠军赔偿金益辉鉴定费900元（1800×50%）（伤残等级鉴定费800元耳部缺失后续整容费用鉴定费1000元）；
九、驳回被上诉人金益辉的其他诉讼请求。
上述二至七项于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一、二审案件受理费4154元，由上诉人王冠军负担1549元，被上诉人金益辉负担2605元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 陈长明
书 记 员 于 雪