甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆民终字第18号
上诉人（原审原告）安庆珍。
委托代理人安进军。
委托代理人樊翰文，甘肃北斗律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审原告）刘某某。
法定代理人安庆珍。
上诉人（原审原告）刘树贵。
上诉人（原审被告）曹翠芳。
上诉人（原审被告）余得湖。
被上诉人（原审被告）庆城县环宇建筑装饰工程有限公司，住所地：庆城县长庆北路。
法定代表人曹鹏，该公司经理。
上诉人安庆珍、刘某某、刘树贵、曹翠芳、余得湖为与被上诉人庆城县环宇建筑装饰工程有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，不服庆城县人民法院（2011）庆民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人曹翠芳、余得湖、安庆珍及其委托代理人安进军、樊翰文到庭参加诉讼，上诉人刘某某未到庭，其法定代理人安庆珍到庭参加了诉讼，上诉人刘树贵未到庭，书面委托其儿媳安庆珍代为诉讼，被上诉人庆城县环宇建筑装饰工程有限公司委派其单位职工石中红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年5月23日，李建军在华池县承揽的一项工程需要安装玻璃，打电话给张培涛联系玻璃安装事宜。张培涛联系到曹翠芳，就玻璃尺寸及安装事宜达成口头协议，约定由曹翠芳提供玻璃成品并派人到工地负责安装，安装完毕并验收合格后收货方现场支付安装费800元及玻璃款980元。后曹翠芳联系了经常在其玻璃店打临工的刘胜利、辛德虎、徐进高三名安装工。2010年5月24日，杨龙驾驶宁CA14**号货车给李建军工地送砂石，张培涛遂告知曹翠芳将玻璃装上该车，三名安装工刘胜利、辛德虎及徐进高也乘坐该车一同前往华池工地。当日下午14时20分许，杨龙驾车由庆城前往华池，行至华池县柔远镇柳树湾村柳沟自然村时，路面发生塌陷，致使车辆滚翻，造成杨龙、刘胜利当场死亡，辛德虎、徐进高受伤的重大交通事故。2010年6月3日，华池县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定杨龙负事故的全部责任，其他人无责任。
另查明：事故发生后，李建军给死者刘胜利垫付了210000
元赔偿金，给辛德虎垫付了18000元医疗费，给徐进高垫付了12000元医疗费，另外还垫付了运尸费、棺材费等相关费用6000余元。同时查明，受害人刘胜利及其家人自九十年代初就在庆城县城居住生活，且主要收入来源于居住地城市。再查明刘胜利父亲刘树贵生于1936年8月17日，刘树贵生有二子，长子刘胜利，次子刘清；刘胜利生有一女一子，女儿刘婷婷生于1989年2月19日，儿子刘某某生于1998年12月28日。
一审法院审理认为：刘胜利与曹翠芳之间虽无书面协议，但刘胜利长期在曹翠芳经营的玻璃店打临工，利用曹翠芳提供的条件，以自身的技能为曹翠芳提供劳务，故刘胜利与曹翠芳之间形成了事实的雇佣关系，该关系已被庆阳市中级人民法院（2010）庆民终字第354号民事裁定书予以确认。受害人刘胜利受曹翠芳雇佣，被指派前往华池安装玻璃，在乘车途中发生交通事故致刘胜利死亡，虽然直接侵权人是第三人，但与曹翠芳也存在着一定的因果关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故曹翠芳作为雇主有义务承担赔偿责任。最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》［（2005）民一他字第25号］、甘肃省高级人民法院《关于转发最高人民法院民一庭（2006）民一他字第8号函的通知》［甘高法（2006）227号］的批复，受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应根据当地城镇居民的相关标准计算。而受害人刘胜利及其家人经常居住在城镇，且主要收入来源于城镇，故其损害赔偿费用应根据当地城镇居民的相关标准计算。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。而本案曹翠芳与余得湖系夫妻关系，且庆城县海龙玻璃店由其二人共同经营，故应由曹翠芳、余得湖共同赔偿。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在事故发生后，李建军垫付的赔偿款210000元及运尸费、棺材费等相关费用6000余元，按照公平原则，应予以减除，差额部分应由曹翠芳、余得湖共同赔偿。赔偿标准应以甘肃省公安厅交通警察总队《关于下发2009年道路交通事故损害赔偿标准的通知》计算。曹翠芳、余得湖与庆城县环宇建筑装饰工程有限公司属租赁关系，且曹翠芳、余得湖系独立经营的个体工商户，故庆城县环宇建筑装饰工程有限公司不承担本案的赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款，第十七条一、三款，第二十七条，第二十八条，第二十九条及《中华人民共和国民法通则》第四条之规定判决：一、刘胜利的丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费共计263525.41元的差额47525.41元由曹翠芳、余得湖于判决生效10日内赔偿安庆珍、刘某某、刘树贵；二、庆城县环宇建筑装饰工程有限公司不承担本案的赔偿责任。案件受理费1535元，由安庆珍、刘某某、刘树贵负担1000元，曹翠芳、余得湖负担535元。
安庆珍、刘某某、刘树贵、曹翠芳、余得湖均不服上述判决，向本院提起上诉。
安庆珍、刘某某、刘树贵上诉称：1、一审适用的赔偿标准错误，此案应该适用甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅交通警察总队下发的《2011年道路交通事故损害赔偿标准的通知》；2、李建军支付的21万元不应从赔偿数额中扣除；3、应追查庆城县环宇建筑装饰公司的不法行为。请求：撤销原判，依法改判赔偿其损失317078.2元。
曹翠芳、余得湖上诉称，其与刘胜利不是雇佣关系，不承担赔偿责任。请求：撤销原判，依法驳回安庆珍等人的诉讼请求。
被上诉人庆城县环宇建筑装饰工程有限公司未答辩。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，有下列证据在卷证实：
1、2010年1月1日曹鹏与张宽、余海龙的承租协议书一份及个体工商户营业执照，证实余得湖与庆城县环宇建筑装饰公司系租赁关系，余得湖、曹翠芳是独立经营的个体工商户。
2、华池县公安局交通警察大队作出的华公交认字（2010）第24号道路交通事故责任认定书，刘胜利的死亡证明，证实刘胜利在此次事故中死亡，且无事故责任。
3、甘肃省庆阳市中级人民法院（2010）庆民终字第354号民事裁定书、庆城县人民法院（2010）庆民初字第442号民事裁定书及证人证言，证实刘胜利与余得湖、曹翠芳系雇佣关系，同时证实，事故发生后李建军已支付216000元。
以上证据已经经过庭审质证、认证，本院予以确认。
另查明：原告刘树贵生育四个子女，刘胜利系长子，刘胜利女儿刘婷婷二审中书面放弃了诉讼权利。
本院认为，本案的焦点问题是：1、一审适用的法律及赔偿标准是否正确；2、刘胜利与曹翠芳、余得湖是否属雇佣关系；3、李建军支付的赔偿数额是否应该扣除；4、庆城县环宇建筑装饰公司是否应当承担赔偿责任。
关于法律适用的问题。1、此案发生于2010年5月24日，在《中华人民共和国侵权责任法》之前，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》，该法施行前发生的侵权行为引起的民事案件，适用当时的法律规定，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》不当；2、此案发生在2010年5月24日，2011年5月13日向法院起诉，2011年7月27日开庭，根据《民法通则》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条规定，赔偿标准应当以甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅交通警察总队联合下发的《2011年度道路交通事故损害赔偿标准的通知》中的数据为准。安庆珍、刘某某、刘树贵上诉称，起诉时尚未收到2011年下发的标准，起诉状中引用了2010年下发的赔偿标准，经查，2011年赔偿标准发文时间为2011年4月27日，一审未向当事人释明，适用2009年下发的标准判处不当。上诉人安庆珍、刘某某、刘树贵上诉要求依照2011年下发的赔偿标准计算的理由应予支持。据此，刘胜利的死亡损失为：丧葬费14797元（29588元／年÷2=14797元）、死亡赔偿金263772元（13188.6元／年×20年=263772元），刘树贵的赡养费（2942元／年.人×6年÷4人=4413元）4413元，刘某某的抚养费（9895.4元／年.人×6年÷2人=29686.2元）29686.2元，共计308668元，但依法应以当事人的诉讼请求287155.82元为准；3、二审庭审查明，刘树贵有四个子女，一审抚养费由两个儿子分担不当，应当由四个子女共同分担。
关于刘胜利与曹翠芳、余得湖是否属雇佣关系的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条一款（四）项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外”。而庆阳市中级人民法院（2010）庆民终字第354号民事裁定书及庆城县人民法院（2010）庆民初字第442号民事裁定书认定，“根据曹翠芳之夫余得湖及余进高给华池县公安交通警察大队所做陈述，可以证实刘胜利、辛德虎、徐进高与曹翠芳系雇佣关系”。诉讼中，曹翠芳、余得湖无相反证据推翻（2010）庆民终字第354号、（2010）庆民初字第442号民事裁定书确认的事实，上述两份生效民事裁定书对刘胜利、曹翠芳、余得湖的法律关系确认具有既判力，故曹翠芳、余得湖所提其与刘胜利非雇佣关系的上诉理由不能成立。
关于李建军垫付的款项应否扣除的问题。根据法律填平原则，受害人不能因为受害而获利，李建军已支付的216000元应当减除，安庆珍、刘某某、刘树贵上诉不予扣除的理由不予支持。
关于庆城县环宇建筑装饰有限公司应否承担责任的问题。卷内证据已经证实庆城县环宇建筑装饰公司与余得湖、曹翠芳系租赁关系，余得湖、曹翠芳系独立经营的个体工商户，上诉人安庆珍、刘某某、刘树贵上诉要求庆城环宇建筑装饰公司承担责任的理由无事实根据及法律依据。
综上，原判认定事实清楚，对当事人的法律关系确认合法有据，但确定赔偿标准有误，应予纠正，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款，第十七条一、三款，第二十七条，第二十八条，第二十九条之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2011）庆民初字第426号民事判决第二项及诉讼费负担部分，撤销第一项；
二、刘胜利死亡的各项损失287155.82元，扣除李建军已支付的216000元，下剩71155.82元，由曹翠芳、余得湖在判决生效后十五日内予以赔偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
安庆珍、刘某某、刘树贵预交的上诉案件受理费1535元，收取25元，由其负担，下剩1510元予以退还；曹翠芳、余得湖预交的上诉案件受理费1535元，收取25元，由其负担，下剩1510元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫雅丽
审 判 员 杨 华
代理审判员 郭立品
二〇一二年二月十五日
书 记 员 张月秀