广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1471号
上诉人（原审原告）李文龙，户籍住址湖北省武穴市。
委托代理人兰某，户籍住址湖北省武穴市。
上诉人（原审被告）深圳市聚豪装饰工程有限公司。
法定代表人甘克武，该公司经理。
委托代理人谢泽峰，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人陈甜，户籍住址湖北省天门市，系公司员工。
上诉人李文龙、深圳市聚豪装饰工程有限公司（以下简称聚豪公司）因劳务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第4149号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告提供的一份《劳务承揽协议》显示：签订时间为2013年7月17日，原告为（乙方），被告为（甲方）。该协议内容为：“甲方将承包的郴州市××××酒店装饰工程中部分钢结构及其相应干挂工程交由乙方进行劳务施工…人工费造价及计算方法：钢结构制作安装人工费按照甲方进货吨位1900元／吨…另注：如果施工过程中，吊装机械不便作业而非要人工吊装的情况时，则人工吊装费按2000元／T收取费用…工程完工建设单位付款后付造价的95%，其余待建设单位审计确认工程造价后，余下的5%一次性付清…”。落款处有原告、被告及案外人兰某的签章。被告否认该协议的真实性。但被告当庭确认原告对1-3楼、16楼以上的外墙钢结构工程进行施工，其中需要人工吊装部分劳务费用为3900元每吨；主张1-3楼不需要人工吊装，劳务费用为1900元每吨。原告当庭主张全部工程均需人工吊装，故劳务费用均为3900元每吨。
原告当庭确认被告已向其支付112640元。被告主张已向原告支付114640元。原告庭后主张已付的112640元中，有8万元于本案第一次开庭后返还给了兰某。
原、被告当庭均确认涉案工程中原告的分包工程于2013年10月已经完工。
原告提交三张由长沙××建材有限公司出具的增值税发票，原告据此主张被告已支付了69.04吨（23.6吨＋23.6吨＋21.84吨）钢材的价款。原告当庭确认因被告不同意结算，上述票据尚在兰某处。
原告提交案外人兰某出具的《××××酒店施工成本记录》一份，记录了对应日期（6月24日-8月19日）的工程名称、单位、数量、单价、合价、签证单数等，除钢结构外，还有其他多种工程材料的记载，里面有多处手写勾叉的痕迹。其中包含内容：“…钢材＋辅材总计82T”等字样。
原告与被告于2013年11月1日签订一份《××××酒店外墙钢结构工程计量结算流程》，内容为：“1、由被告原项目负责人兰某提供可以计量的施工图（竣工图），包括钢材的分布图及节点图，双方现场核实无误后计算；2、双方按图纸提供计量书；3、双方核算对量；4、双方列出对量误差；5、双方陈述对量的误差的处理方法；6、双方合同履约人（法人）就误差点达成的处理方案进行结算。”
经被告申请，法院依法委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，原告及其代理律师、被告代理律师均至涉案建筑物现场参与鉴定。之后，深圳市建锋工程造价咨询有限公司出具一份《司法鉴定书》，鉴定结论为：本工程钢结构工程量为45.245吨。被告为此支付鉴定费用共计23326元（20751元＋2575元）。
原告提出异议认为：1、关于计量图纸的确定应由原施工单位提供施工竣工图作为计量凭证；2、关于鉴定依据（一）项中，外墙钢结构装饰设计施工图（2013年7月）依据不成立；3、长沙××建材有限公司出具的三张增值税发票证明本案被告在郴州施工在此处购买的钢材已近70吨，无论如何也不是本案鉴定的40多吨。4、尚有一些具体细节证明计量不准确。
深圳市建锋工程造价咨询有限公司回复称：1、我司采用的方法系以《外墙钢结构装饰设计施工图》为基础准备一张查勘草图，通过到现场查勘复核后形成“现场勘查图纸10张（修订）”，并与郴州市×××酒店管理公司提供的酒店效果图与有关装饰设计图纸9张所表示的整个酒店重装工程的长、宽、高等数据，体现各个钢结构分部的具体位置，酒店提供的图纸中并无具体钢结构的构成，与具体钢结构图纸只起互相佐证作用，只是间接表明作为鉴定依据的真实性、准确性；原告不认可被告提供的图纸，却并未提供自己认可的图纸；2、不管是什么图纸关键是要真实反映已经客观存在的钢结构，就可以作为司法鉴定工作中的依据；3、此问题非本次鉴定委托的内容，我司不便发表看法；4、对鉴定过程细节的描述恰巧证明现场鉴定工作是踏实可信的。
原告李文龙的诉讼请求请求为：1、被告支付原告劳务费207060元；2、被告支付原告二次人工搬运费1.5万元；3、被告支付原告因其延误支付劳务费至12名工人索要工资至11月1日，误工费依350元／天计算，共计113400元；4、被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，被告与原告签署《劳务承揽协议》，原告承接被告承包的郴州市××××酒店装饰工程，被告虽辩称其从未与原告签订过书面协议，对该协议的真实性提出异议。但根据庭审中被告对原告提供涉案工程部分钢结构人工安装的确认，原告与被告签订的《××××酒店外墙钢结构工程计量结算流程》以及鉴定报告内容；同时原、被告均确认被告已向原告支付部分人工费，据此，法院确认原、被告之间构成事实上的劳务关系，原告已提供了涉案工程的1-3楼、16-19楼钢结构工程人工安装，被告应支付相应的劳务费用。在此基础上，对上述协议上被告之签章的真实性进行鉴定已无必要，故对被告要求对该协议中被告签章的真实性进行鉴定的申请，法院不予准许。
原告主张涉案工程钢材总用量为82吨，提供了案外人兰某出具的《××××酒店施工成本记录》，里面记载了“…钢材＋辅材总计82T”字样。从该证据具体内容看，该证据系兰某对工程进行中按日对工程分量具体内容流水性质的记载，内容繁杂，除钢结构外，还有其他多种工程材料的记载；同时，里面亦有多处手写勾叉的痕迹，故该“…钢材＋辅材总计82T”字样并不足以认定原告所做部分劳务的工程总量。另外，根据庭审内容，涉案钢结构工程于2013年10月完工，兰某出具的《××××酒店施工成本记录》应形成于工程完工前。而原告与被告于2013年11月1日签订的《××××酒店外墙钢结构工程计量结算流程》中却并未明确原告的劳务工程量为82吨，而是提到由兰某提供可以计量的施工图、钢材的分布图及节点图，双方现场核实无误后计算对量、双方列出对量误差并陈述对误差的处理方法，然后根据处理方案进行结算。这也说明双方至2013年11月1日时，尚未进行结算，亦未对兰某出具的《××××酒店施工成本记录》中“…钢材＋辅材总计82T”字样内容进行确认。故涉案《××××酒店施工成本记录》中“…钢材＋辅材总计82T”字样内容并不足以认定原告所做的劳务工程量。原告为证明其劳务工程量为82吨，另提交三张长沙××建材有限公司出具的共计69.04吨增值税发票为证。但根据已查明的案件事实，上述发票至今尚在兰某处，没有给付被告，被告亦未对该增值税发票进行过抵扣。同时，即使该发票确系被告要求长沙××建材有限公司出具，该发票亦不足以证明原告的劳务工程量。综上，对原告的该项主张，法院不予确认。
深圳市建锋工程造价咨询有限公司具有相应的司法鉴定资质，其《司法鉴定书》符合事实情况和法律规定，法院予以确认，依据该鉴定结论，本案钢结构重量为45.245吨。
关于涉案钢结构的安装人工费用，原告主张所有钢结构均为人工吊装，每吨需要3900元人工费，被告则主张1-3楼不需要人工吊装，16楼以上才需要，双方均未就自己的主张提供相应证据予以佐证，但被告为装饰工程公司，其作为行业从业者理应比原告具备更专业的知识及技术能力，具有更强的举证能力，被告未提供证据证明1-3楼不需要人工吊装费，应承担举证不能的不利后果。因此，法院确定所有钢结构均需要进行人工吊装，每吨的费用为3900元，故涉案钢结构的人工费应为176455.5元（45.245吨×3900元）。
原告当庭确认被告已向其支付112640元，属于对己方不利的自认，法院对此予以确认。被告主张已向原告支付114640元，没有提供相关证据，对超过原告确认部分的2000元，法院不予确认。原告于庭后称将其中的8万元支付给了兰某，要求在被告已支付费用中予以扣除，该8万元的支付并未经双方一致确认，对原告的该主张，法院不予支持。因此，被告尚需向原告支付人工费63815.5元（176455.5元-112640元）。原告主张二次人工搬运费、误工费，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市聚豪装饰工程有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向原告李文龙支付人工费63815.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费6332元（原告已预交），由原告负担5127元，由被告负担1205元。鉴定费用23326元，由原告负担10455元，由被告负担12871元。
上诉人李文龙、聚豪公司不服原审判决，均向本院提出上诉。
上诉人李文龙上诉称：一、请求撤销原审判决，改判确认聚豪公司按82吨进货量支付上诉人劳务工资欠款287160元；二、请求改判聚豪公司支付上诉人二次搬运费15000元；三、请求改判聚豪公司支付上诉人误工费113400元；四、请求改判聚豪公司承担本案诉讼费用6332元和鉴定费用23326元，事实与理由是：一、原审判决事实不清楚，证据不足。第一、双方签订的《劳务承揽协议书》有效，上诉人已履行完协议约定的工作内容，质量合格，双方应按约定计价条款结算。第二、计算劳务费的计价依据（工程量）必须按《劳务承揽协议书》所约定的方式计量，按照约定结算工程价款。第三、兰某是聚豪公司派到该工地的工程项目负责人，行使工程施工管理权利，并负责提供施工图设计及技术支持，是该工程项目的法人代表，负责工程各分包合同的签订，所有材料的采购进货、安全技术管理、各分包方的施工管理，在整个工地上均由兰某一个人全面负责。第四、兰某所提供的工程材料用量证明（钢材进货单、增值税发票、工程量计算说明、工程量计算单）是职务行为，不是表见代理。因为兰某是本《劳务承揽协议书》上的甲方代表，同样也是该工程总承包合同上的甲方代表，施工图纸及施工技术是其提供，兰某作为项目负责人所提供的工程用料证据是有效的、合法的施工纪录文件是有效的、合法的书证。第五、双方劳务工费的结算必须以收款收据为证据，本人凭收款收据只拿到3.2640万元工费。第六、二次搬运工程确实存在，二次搬运费应依建筑工程措施费用取费规范确定。材料堆放处与施工处水平距离超过5米运距的就要给付二次搬运费，垂直距按3米取费。本工程有40多吨钢材要运上60多米高的楼顶，当初双方口头约定二次搬动费一次性给定为1.5万元，原审法院未认定该事实错误。第七、误工费确实发生，由于被上诉人不支付工费而停工，责任在被上诉人不履行约定，所以其应承担误工费用。第八、法院委托司法鉴定程序不合法，改变了双方协议约定，超出了双方约定范围，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程而发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程最。第二十三条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。双方签订的《劳务承揽协议书》应属《合同法》承揽合同范畴。本案中，双方约定承揽人只负责按聚豪公司提供的图纸施工，聚豪公司对自己派驻的工程项目负责人兰某所进行的工程管理存异议或不信用是其公司内部事情，但聚豪公司不能拿其公司内部事件来要上诉人买单，更不能以此为由改变合同约定条款。兰某提供的工程量纪录及工程量计算单是合法的施工文件。第九、深圳市建锋工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定书》不合法。根据《司法鉴定程序通则》第十三条，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。原审法院作为委托人向该鉴定机构提供的鉴定依据《施工图纸》不合法，该图纸未经双方当事人质证认可、未经该项目施工负责人签字认可、未经设计人兰某签字，也没有审核人签字，更没有盖出图章。该鉴定机构接受委托后，针对上述图纸不真实、不完整向原审法院发函指出，法院移交的资料中外墙钢构装饰设计施工图（2013.7）无图纸目录、无设计及审核人员签字、无盖出图章，并且应由双方确认是否真实有效，方可以作为以此钢结构工程量鉴定的依据之一使用。因为作为鉴定依据的钢结构施工图及竣工图至今还在兰某手上，聚豪公司派兰某到该项目作工程主要负责人，即使法院要进行工程量鉴定，鉴定依据只能按照兰某签名的施工图纸，本案到底被上诉人进货量多少也只有兰某能证明。二、原审法院在判定本案过程中，存在严重违法行为。第一、允许进行隐蔽工程量的司法鉴定，从而改变合同法赋予上诉人的合同权益；第二、在第一次开庭时，法院不许上诉人的证人兰某出庭作证，证明钢构进货量是82吨及在各部位用料详细情况，让证人一直等在庭外；第三、移交给鉴定机构的鉴定依据在移交前不经当事人质证认可；第四、在鉴定机构来函向法院申报移交的鉴定依据不真实、不完整、双方当事人没签字认可、图纸没设计人及审核人签字和盖出图章等情况下，本应终止鉴定，但法院继续按已有的依据进行鉴定；第五、原审法院全面否定上诉人提供的书证，以《司法鉴定书》作为工程量，违背了以事实为根据，以法律为准绳的原则。三、原审审法院在确定本案中的二次搬运费、诉讼费、鉴定费时，没有划清当事人的责权利所在。
四、请求法院追究被上诉人的合同诈骗罪。
上诉人聚豪公司上诉称，请求撤销原审判决，改判本公司无需支付李文龙劳务费63815.5元。本案一、二审诉讼费由李文龙承担。事实与理由：一、原审法院指定的鉴定机构已从专业角度上对李文龙针对鉴定结论的异议明确给予了回复，且从第二次庭审时双方提交的补充证据材料均可以看出：“楼下1-3F吊装费用已经支付完毕”，无论从何种“可能性”而言，本公司也已将李文龙的全部人工费超额支付，原审法院在认定鉴定结论基础上，草率的将工程全部钢结构人工费仍然依照3900元／吨计算，违背了本案的客观事实，有违公平正义，应予以更正。在本案中，本公司与李文龙对于争议焦点“钢结构总量”上，在双方争议较大之情形下，原审法院依法指派专业鉴定公司到现场对钢结构总量进行了评测鉴定，根据鉴定结果显示，1至3楼部分钢结构总量为29.12499吨，16-18F钢结构总量为13.96561吨，总数合计为45.245吨，从鉴定机构出具的鉴定书合理性分析上可以看出，该鉴定书是在双方当事人及鉴定单位均在场对现场实际情况予以确认的情况下才依据双方均确认的事实计算的，且考虑到李文龙的“弱者地位”，只要是在计算过程中可能产生争议的部分，全部依照“最优于李文龙原则”进行核算，导致鉴定结果本身便有偏多之嫌，该情形鉴定单位在鉴定书中已予以明确说明。而在鉴定结果下来后，李文龙也已依法提交了异议材料，但李文龙的无理异议在事实面前根本不堪一击。结合本案一审阶段两次庭审实际情况来看，李文龙在第一次开庭时，坚持主张双方约定“全部工程均按照3900元每吨计算人工费”。首先，这一提法本身不符合常理，按照其提供的《劳务承揽协议》上的记载来看，上面明确记载了在施工过程中，机械吊装不便而非要人工吊装时才按2000元／吨收取人工费，按照正常逻辑如果钢构工程全都是按照3900／吨计算人工费，那么根本就不需要在签订书面协议时多此一举；再者，在第二次开庭过程中，在上诉人提交1-3楼人工吊装是交由“张某家”负责完成并一次性收取全部费用9000元时，本公司在庭审中主张1-3楼的费用是兰某支付给“张某广”的，费用也正好是9000元，并当庭提供了其认可的收据原件；结合上述事实，可以确认：1、对于本案工程的1-3楼并不是由李文龙负责吊装的，而是由他人负责；2、该吊装费无论是本公司付的还是兰某支付的，已经全部支付完毕；3、1-3楼系他人吊装的事实客观存在，双方对此并无异议。从李文龙主张的理由前后矛盾可以印证，该工程并未订立书面合同或者说本公司对合作方兰某与李文龙签订书面合同并不知情，而对于楼上部分的13.96561吨，无论按照何种标准计算都不会超出本公司已支付金额，这又印证了李文龙与兰某串通损害本公司合法利益的事实。再从本案的支付情况来讲，本公司实际已经通过直接或间接方式支付李文龙人工费197740元，即便是按照全额3900元／吨计算，也已经超额支付完毕，不存在还需支付李文龙人工费的问题。二、本公司是基于为维护自身合法权益免受李文龙及兰某恶意串通损害，配合法院查明本案事实真相，才依法向原审法院提出了现场鉴定申请，并为此支出鉴定费23326元，依据最终鉴定结论，已经能够证实李文龙串通兰某虚构钢工程总量的事实，该笔费用系本公司为配合法院查明事实真相的合理开支，原审法院在认定费用承担时判令本公司承担12871元有失公允，望二审法院予以纠正。
李文龙口对聚豪公司的上诉口头答辩称：一、《司法鉴定意见》的依据不合法，我方不认可，因《司法鉴定意见》不是按原施工图审计的，审计里面的相关图纸不真实，我方有新的证据证明鉴定依据的图纸不真实。出现在鉴定报告里面的图纸是聚豪公司请人在2013年11月1日以后伪造的。二、原审法院改变了双方当事人的合同约定，双方的合同约定第四款按甲方进货单计算，原审法院按竣工工程量计算的。三、工程量的核算工作是聚豪公司内部的核算工作，与李文龙没有关系，因为李文龙没有参与进货的采购与保管，故不存在工程量多少的问题，应按进货量多少就计算多少。
聚豪公司对李文龙的上诉口头答辩称，本公司正是因为基于双方对图纸均不予以认可的情况下，才申请法院委派专门的工程鉴定机构对涉案的工程钢结构总量进行鉴定，且在鉴定现场均进行客观评测，也经过李文龙及其代理人的确认。鉴定机构在参与完成全程以后，按实际情况制作出相关图纸，并依照图纸按照客观市场行情进行评估并最终得出结论，且结论考虑到对方的弱视地位，本身就具有偏大之嫌，该份鉴定书客观真实，毋庸置疑。对于李文龙提到的合同问题，本公司在原审就已提出，该合同系无效合同，因公章系虚假不真实，双方实际上对彼此的约定系口头约定。本公司在原审就已经提出对合同中公章进行鉴定，也已明确双方口头约定工程按照实际用钢量来结算劳务费这一事实，一审法院也在判决书中对此予以明确。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为劳务合同纠纷。聚豪公司虽然对李文龙提交的《劳务承揽协议》的真实性提出异议，但根据聚豪公司对李文龙提交的涉案工程部分钢结构人工安装的确认，以及双方签订的《××××酒店外墙钢结构工程计量结算流程》，聚豪公司已向李文龙支付部分工程安装人工费等事实，足于确认双方之间已形成事实劳务关系，故对双方之间存在劳务关系的事实，本院予以确认。
李文龙虽然提供了由聚豪公司在案涉工程的项目负责人兰某出具的《××××酒店施工成本记录》，但该《记录》系兰某对案涉工程进行中按日对工程分量具体内容流水性质的记载，在该《记录》中除记录有钢结构外，还有其他多种工程材料的记载。在该《记录》中还存在多处手写勾叉的痕迹。同时，李文龙在原审中要求兰某作为证人出庭作证，在二审中李文龙又聘请兰某作为其诉讼代理人参加庭审。由于兰某在本案中的身份前期是聚豪公司的项目负责人，后期却是李文龙的委托代理人，对其提供的钢材用量《记录》的真实性存疑，且其记录的内容不单一、不清晰，并存在多处勾叉痕迹，聚豪公司对此《记录》亦不予认可。同时，双方签订的《××××酒店外墙钢结构工程计量结算流程》中也没有明确约定李文龙的劳务工程量为82吨，而是约定由兰某提供可以计量的施工图、钢材的分布图及节点图，双方现场核实无误后计算对量、双方列出对量误差并陈述对误差的处理方法，然后根据处理方案进行结算。但李文龙作为具体的施工方，并未提供经双方签字确认的钢材用量施工图纸。因此，仅凭兰某所作的《记录》及提供的购货发票等资料，均不足以认定李文龙所做案涉钢结构工程的总量为82吨，故李文龙要求按82吨用钢量计算人工费的主张，缺乏事实依据。
由于双方对钢结构工程的钢材用量结算存在争议，原审法院根据聚豪公司的申请，经征求双方意见后，依法委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司对由李文龙负责施工的钢结构工程钢材用量进行评估测算鉴定。因该鉴定机构具有相应的司法鉴定资质，鉴定所依据的相关图纸等资料均由双方提供，且整个鉴定过程均由双方当事人会同鉴定人员亲临施工现场测算调取并签字确认。故该《司法鉴定书》的鉴定程序及事实认定，既符合法律规定，亦符合客观事实，本院对该《司法鉴定书》予以确认。李文龙认为，《司法鉴定书》所依据的图纸及相关资料不真实，应以兰某出具的施工图纸等资料作为鉴定依据，但李文龙及其代理人兰某并未及时依法提交。故李文龙认为该《司法鉴定书》不合法，不应作为本案证据使用的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。依据该《司法鉴定书》认定，案涉李文龙施工的钢结构工程的钢材总用量为45.245吨。原审根据该鉴定书确认的42.245吨钢材用量，并确认所有钢结构均需人工吊装，以每吨3900元人工费计算李文龙的劳务费用，事实和法律依据充分，本院予以维持。聚豪公司认为1-3楼无需人工吊装，16楼以上才需要，但聚豪公司并未对此提供相应证据予以证实，故聚豪公司认为1-3楼无需人工吊装，且人工费已支付完毕，16楼以上才需要人工吊装的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，法院确定所有钢结构均需要进行人工吊装，每吨的费用为3900元，故涉案钢结构的人工费应为176455.5元（45.245吨×3900元）。
李文龙已确认收到聚豪公司向其支付的112640元，但主张其已将其中的8万元支付给了兰某，要求该费用在聚豪公司已支付的费用中予以扣除，但该8万元的支付既未经双方一致确认，也未经聚豪公司的同意，故李文龙的该上诉意见，本院不予支持。李文龙主张的二次人工搬运费、误工费等费用，因缺乏有效证据，本院不予支持。
综上，上诉人李文龙及聚豪公司的上诉意见均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6332元（已由李文龙预交），由上诉人李文龙4936负担，聚豪公司负担1396元（李文龙多预交的上诉费1396元，予以退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年七月十五日
书 记 员 林楚娟