江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5365号
上诉人（原审被告）徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司。
法定代表人朱敬华。
委托代理人董华一。
委托代理人赵世德。
被上诉人（原审原告）姜传留。
委托代理人谢厚学。
上诉人徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司（以下简称沪彭公司）因与被上诉人姜传留劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沪彭公司的委托代理人董华一，被上诉人姜传留及其委托代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月，姜传留与沪彭公司建立劳动关系。2013年8月1日，姜传留与沪彭公司签订了期限为2013年8月1日至2016年7月31日的劳动合同，合同约定姜传留从事钣喷质检工作。2014年5月，沪彭公司对姜传留的工作岗位进行调整。2014年7月29日，沪彭公司以姜传留严重违反《员工手册》的相关规定为由，向姜传留发出了解除劳动合同通知。
原审法院另查明，姜传留的工资发放方式为当月工资次月发放。2013年5月至2014年4月，沪彭公司向姜传留实际发放工资数额为45719.79元，该期间月平均工资为3810元。2014年5月至7月，沪彭公司向姜传留实际发放工资数额为2115元。
原审法院再查明，2014年10月20日，姜传留向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求事项为：1、补发姜传留降职以来4、5、6、7月工资（依据降职往前一年平均工资）13700元。2、向姜传留支付双倍非法解除劳动合同经济补偿金（依据降职往前月平均工资×5月×2）49600元。2014年10月23日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书，故姜传留依法向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、沪彭公司向姜传留支付2014年4月至2014年7月的违法克扣的工资12647元；2、沪彭公司向姜传留支付违法解除劳动合同赔偿金51062元。
原审法院认为，一、关于姜传留主张的克扣工资，该项诉请实质是以沪彭公司单方违法调整工作岗位为前提，要求沪彭公司参照调整工作岗位前12个月的平均工资为标准支付调整工作岗位后至劳动关系解除（即2014年5月至2014年7月29日）的工资差额。依照相关法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。就该案而言，双方的劳动合同中明确约定姜传留在沪彭公司处从事钣喷质检工作，沪彭公司虽主张系因姜传留不能胜任该工作岗位，协商一致后才对其进行调岗，但对此并未提交相应证据予以证明，且姜传留亦否认是在双方协商一致的情况下调岗的，故沪彭公司单方调整姜传留的工作岗位违法。因此，在沪彭公司违法调整姜传留的工作岗的前提下，沪彭公司按照调整后的工作岗位对姜传留进行管理、考核、发放工资，无事实和法律依据。依照相关法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。而双方在劳动合同中对于工资标准无明确约定，沪彭公司亦未提交相应证据证明姜传留调岗前的工资标准，故姜传留要求参照调岗前12个月（2013年5月至2014年4月）的实发平均工资3810元／月作为计算工资差额的标准，一审法院予以采信。因此，扣除沪彭公司自2014年5月起已经向姜传留支付的工资2115元，沪彭公司还应支付2014年5月至2014年7月29日的工资差额为9184元（计算方式为：3810元／月×2个月＋3810元／月÷21.75天／月×21天-2115元=9184元）。二、关于姜传留主张的赔偿金，依据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就该案而言，在沪彭公司对姜传留单方违法调岗后，沪彭公司以姜传留经常脱岗擅离工作岗位，存在《员工劳动手册》中的严重违纪行为为由，单方解除了双方的劳动合同。而沪彭公司所依据的《员工劳动手册》并非其公司的规章制度，即便如其所述该规章制度系关联的集团公司的规章制度，因沪彭公司系独立法人，独立承担民事责任，故其将该规章制度作为公司的规章制度予以实施前，也应依法在其公司经过民主程序审议通过，并公示或告知劳动者后，才能将其作为规章制度予以执行。而沪彭公司未提交证据证明《员工劳动手册》在其公司已经民主程序审议通过，故该《员工劳动手册》不能作为解除双方劳动关系的规章制度依据。此外，依照相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。该案中，即便如沪彭公司所述其尚未建立工会，也应当在单方解除姜传留劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会，但沪彭公司未予通知。综上，一审法院确认沪彭公司单方解除与姜传留的劳动关系违法。现姜传留不同意与沪彭公司继续保留劳动关系，因此，沪彭公司应按经济补偿标准的二倍向姜传留支付赔偿金。而经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现双方均确认劳动关系的起止时间为2009年5月至2014年7月29日，故应当按照5.5个月工资计算经济补偿。鉴于沪彭公司于2014年5月单方违法调整姜传留工作岗位，违法调减薪资标准，2014年5月至2014年7月的工资标准系按照姜传留调岗前12个月的平均实发工资确认，因此，计算赔偿金的月工资标准时，应参照姜传留调岗前12个月的平均实发工资确定经济补偿的月工资标准为宜，且姜传留亦予以认可。综上，沪彭公司应当支付姜传留赔偿金41910元（3810元／月×5.5个月×2=41910元）。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性向姜传留支付2014年5月至2014年7月的工资差额9184元、赔偿金41910元，共计51094元；二、驳回姜传留的其他诉讼请求。
上诉人沪彭公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、上诉人对被上诉人的工作岗位的调整是完全合法合理的，双方是在协商一致的情况下作出的调整，且被上诉人在调岗后实际工作，可以认定其这种在新岗位工作的行为是对调整的认可。根据劳动合同的约定，调岗后按照新岗位的工资标准发放工资，故上诉人未克扣被上诉人的工资，不应当承担岗位调整后工资的差额。退一步讲，即使上诉人在对被上诉人的调岗程序存在瑕疵，该工资差额也应扣除被上诉人脱岗旷工的天数。原审庭审中，上诉人已经提交被上诉人2014年7月的考勤及查岗记录，证明被上诉人于2015年7月脱岗旷工达8天之久，其行为属于严重违反单位规章制度。原审法院在计算7月工资差额时，未将被上诉人旷工天数予以扣除，致使工资差额计算出现错误。二、上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据是合法的。被上诉人于2014年7月脱岗旷工达8天之久，使用公司电话与其联系也拒不接听，在员工中造成恶劣影响。据此依据我公司员工手册，对方的行为属严重违反企业规章制度。上诉人单方解除与其之间的劳动合同是合法的。三、上诉人的《员工劳动手册》的制定是合法的。我公司于2014年被新疆广汇集团收购，该手册系母公司制定，并在所有子公司实施。上诉人所使用的《员工劳动手册》已经经过民主程序，向劳动者公示公告，并征求其意见及对其进行系统培训学习后签字认可的制度。原审法院遗漏相关证据，草率认定该手册不能作为解除与被上诉人劳动关系的规章制度依据是完全错误的。四、上诉人解除与被上诉人的劳动合同的程序是完全合法的。因被上诉人违反上诉人规章制度，并拒不改正，我公司依据法定程序在全体职工会议上向全体职工说明情况，听取职工意见后做出解除决定，该行为完全符合法律规定。原审法院仅以上诉人未建立工会组织未通知工会为由认定解除行为违法是完全错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，予以改判或者发回重审。
被上诉人姜传留答辩称，一、上诉人单方调整被上诉人的工作岗位的行为是违法的，应支付工资差额。二、上诉人解除被上诉人劳动合同的行为是违法的，应按照法律规定向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律根据，应予驳回，维持一审判决。
本案二审期间的争议焦点为：1、沪彭公司是否克扣姜传留的工资及其数额应当如何计算；2、沪彭公司解除与姜传留的劳动合同是否合法、是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
本院二审期间查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，一、关于沪彭公司是否克扣姜传留的工资及其数额应当如何计算的问题。根据法律规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。由于双方劳动合同中明确约定姜传留的工作岗位为钣喷质检工作，沪彭公司调整姜传留的工作岗位应视为对劳动合同的变更。由于该调整没有采取书面形式，故其单方调整姜传留的工作岗位的行为应当认定为违法。虽然沪彭公司主张该调整系双方协商一致的结果，但由于姜传留对此予以否认，故在沪彭公司无法提供证据加以证明的情况下，本院不予认可。一审法院判令沪彭公司以姜传留调岗前12个月的实发平均工资3810元／月为标准，向姜传留支付工资差额9184元并无不当，本院予以认可。虽然上诉人主张工资差额应当扣除被上诉人2014年7月旷工的工资，但是其依据的是单方制作的查岗记录表，上面并没有被上诉人的签字确认，故对于其主张，本院不予采信。二、关于沪彭公司解除与姜传留的劳动合同是否合法、是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，即使沪彭公司没有建立工会组织，亦应在单方解除姜传留劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会。由于沪彭公司未予通知，其单方解除劳动关系的行为应认定为违法，应当向姜传留支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，上诉人沪彭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年一月九日
书 记 员 陆滢冰