广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终343号上诉人（原审被告）:阳山粤丰绿色食品有限公司。法定代表人：谢远灵。委托代理人：唐海珍，公司员工。委托代理人：李燕玲，公司员工。被上诉人（原审原告）：毛志全，男，汉族，住阳山县。委托代理人：文永传，广东尚义律师事务所律师。上诉人阳山粤丰绿色食品有限公司（以下简称粤丰公司）因与被上诉人毛志全建设工程施工合同纠纷一案，不服阳山县人民法院（2017）粤1823民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。粤丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，维护粤丰公司的合法权益。二、一、二审案件诉讼费用由毛志全负担。事实和理由：就涉案的厂房工程施工项目来说，粤丰公司早已与毛志全进行了结算并支付了施工项目款，至于剩余未付的20000元则是保证厂房质量五年的担保金。毛志全起诉要求粤丰公司支付工程款是虚假诉讼。一审法院未查清事实就判决粤丰公司需支付134000元给毛志全，损害了粤丰公司的合法权益。故请求二审法院依法改判，支持粤丰公司的上诉请求。毛志全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请二审法院维持原判，驳回粤丰公司的上诉请求。毛志全向一审法院起诉请求：一、判令粤丰公司与毛志全丈量结算所承建粤丰公司厂房各项建筑工程的面积及人工造价；二、判令粤丰公司支付毛志全工程款166800元；3、判令粤丰公司承担本案诉讼费用。庭审中，毛志全撤销第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：判令粤丰公司支付毛志全工程款134000元。一审法院认定事实：涉案工程位于阳山县黎埠镇孟山村。2014年4月，毛志全与粤丰公司口头协议由毛志全承建粤丰公司的厂房。同月，毛志全开始雇请员工入场施工，并于2015年11月竣工。庭审中，毛志全称完成施工后，粤丰公司就开始使用涉案厂房。粤丰公司对毛志全承建厂房的事实没有异议，但对毛志全主张的部分施工项目及工程款提出异议。粤丰公司亦确认已于2015年年底将涉案厂房投入使用至今。至于工程款问题，粤丰公司辩称双方已对工程进行丈量结算，工程款总额为173000元，并已向毛志全支付了153000元，但由于涉案厂房存在严重质量问题，剩余20000元作为质量保证金至今未支付。对此，毛志全表示虽然双方没有进行结算，但粤丰公司承认工程款是173000元，因此对涉案工程款总额173000元予以认可，但只确认粤丰公司支付了39000元，对粤丰公司主张已支付153000元不予认可。粤丰公司对其主张支付153000元的事实没有提供相关证据予以证明。一审法院认为，毛志全、粤丰公司对毛志全承建了粤丰公司厂房的事实均没有异议，粤丰公司确认已于2015年年尾将涉案厂房投入使用至今，虽然双方对涉案工程没有签订书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，可认定毛志全、粤丰公司之间的建筑工程施工合同依法成立，本案为建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点如下：一、粤丰公司是否应支付工程款给毛志全的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然粤丰公司抗辩涉案工程存在质量问题不同意支付相关工程款，但由于粤丰公司确认已于2015年年底将该厂房投入使用至今，即使涉案工程未经验收，但粤丰公司擅自使用厂房时已以其使用行为表明毛志全施工的工程质量符合约定，且粤丰公司在使用该厂房后的较长一段时期内均没有对质量问题提出异议，因此粤丰公司给付工程款的条件已成就，而毛志全只需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。如粤丰公司认为涉案厂房存在质量问题要求赔偿责任应属于反诉的范畴，但粤丰公司未在本案中提出反诉，故一审法院对该部分事实不予审查，当事人可另案处理；二、涉案厂房工程款总额的问题。虽然双方对涉案工程是否经竣工验收存在争议，但粤丰公司在庭审中表示双方实际已经验收及已对涉案厂房投入使用，并承认涉案工程的总工程款为173000元，由于毛志全对此工程款亦予以认可，因此，一审法院对涉案工程的工程款173000元予以确认。双方在庭审中对工程项目及数量产生的争议不影响本案的审理；三、对粤丰公司主张已支付153000元工程款的问题，因毛志全对此不予认可，只确认粤丰公司支付了39000元，因此，粤丰公司仍需支付剩余的工程款114000元（153000元-39000元）依法承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于粤丰公司对其主张已支付153000元工程款未能提供相关证据予以证明，应由粤丰公司依法承担举证不能的不利后果。综上所述，粤丰公司尚应支付工程款134000元（173000元-39000元）给毛志全。判决：阳山粤丰绿色食品有限公司应在判决发生效力之日起十日内支付工程款134000元给毛志全。案件受理费3636元，由阳山粤丰绿色食品有限公司负担2921元，毛志全负担715元。本院二审期间，粤丰公司提交如下证据：一、录音光盘及书面陈述，拟证明毛志全故意隐瞒案件事实真相，涉及虚假诉讼。二、阳山县黎埠镇孟山村村民委员会出具的证明，拟证明谢远灵和毛志全是亲属关系。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案审理的争议焦点可归纳为：粤丰公司是否应支付工程款134000元给毛志全。关于粤丰公司是否应支付工程款134000元给毛志全的问题。粤丰公司与毛志全口头约定由毛志全承建粤丰公司的厂房。该工程完工并投入使用后，双方就工程款的结算以及支付问题产生争议。庭审中，双方确认应付的涉案工程款总额为173000元。毛志全认为粤丰公司仅支付了39000元，剩余134000元尚未支付。粤丰公司则主张其已向毛志全支付了工程款153000元，剩余尚未支付的20000元则是作为工程质量保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并结合一般交易习惯，工程款支付后，收付款双方应当出具相应的凭证予以确认收付工程款的事实。本案中，粤丰公司既未提交收款收据等凭证，也未提交其他足以证明粤丰公司确有向毛志全支付153000元工程款的证据，应当承担相应的不利后果。虽然粤丰公司的法定代表人谢远灵与毛志全是亲属关系，但涉案工程款数额较大，在毛志全否认的情况下，粤丰公司仅以亲属关系作为其未出具收据的抗辩理由，本院不予采纳。因此，对粤丰公司提出其已向毛志全支付153000元工程款的上诉主张，本院不予认可。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，粤丰公司确认于2015年年底已将该厂房投入使用至今，即便工程未经竣工验收，但粤丰公司擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款的，应不予支持。而粤丰公司主张尚未支付的工程款20000元是作为工程质量五年的担保金，并未提交证据予以证实，且毛志全对此亦不予认可。因此，粤丰公司应当向毛志全支付全部工程款共计173000元，除去毛志全确认已收到的工程款39000元，粤丰公司还需支付的工程款为134000元。此外，粤丰公司二审期间提交的录音并非是本案当事人之间的对话，在没有其他证据佐证的情况下，并不能证明本案是毛志全与其律师为谋取不当利益而提起虚假诉讼。就涉案的工程质量部分，如粤丰公司认为其权益受到损害，可另行主张权利。综上，粤丰公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3636元，由阳山粤丰绿色食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一八年五月七日法官助理 黄 敏书 记 员 钟婉超附相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。