辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终152号
上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托代理人：毕媛，该公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）：辽阳襄平混凝土有限公司。
法定代表人：杨平，该公司董事长。
委托代理人：马婉丽，辽阳市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：李建，男，汉族，1974年8月1日出生，沈阳北方建设股份有限公司项目负责人。
原审原告辽阳襄平混凝土有限公司与原审被告沈阳北方建设股份有限公司、李建买卖合同纠纷一案，白塔区人民法院于2015年10月30日作出（2015）辽阳白民二初字第00114号民事判决，沈阳北方建设股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托代理人毕媛、被上诉人辽阳襄平混凝土有限公司的委托代理人马婉丽到庭参加诉讼，被上诉人李建经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辽阳襄平混凝土有限公司一审诉称：2013年6月，原告与被告签订《预拌混凝土买卖合同》。合同约定：工程概况：世纪阳光小区；混凝土技术要求；混凝土预计总数及总价款；结算与付款：当月结算混凝土金额的80%，主体封顶结清95%，余款主体回弹验收合格后当月内全部结清；违约责任：如甲方未按期给付乙方混凝土款，每逾期30日向乙方支付到期未付款额3%的违约金。合同签订后，原告开始向被告承建的辽化世纪阳光小区工地供应商品混凝土。2013年度供应15，582.5m3，金额为5，651，016.00元；2014年度供应5，053m3，金额为1，768，693.00元；合计供应混凝土20，635.5m3，金额总计为7，419，709.00元。被告已付货款及顶房合款5，152，704.60元，尚欠3，267，004.00元。2014年11月1日，原告与被告项目经理李建签订协议书，约定：原告供应商品混凝土总价款7，419，709.00元，已付货款4，152，704.40元尚欠3，267，004.40元；该笔欠款的给付方式甲方于2014年11月15日前一次性给付乙方货款100万元，余款2，267，004.00元用以物抵债的方式给付；李建用住宅抵顶给乙方等。协议签订后，被告给付原告100万元，但抵债房屋原告多次催促，被告未办理。被告未按合同约定履行给付货款的义务，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。要求被告承担未付货款总额30%的违约金。要求被告立即支付货款2，267，004.00元及违约金68万元；诉讼费由被告承担。
被告沈阳北方建设股份有限公司一审辩称：原告起诉我公司主体不适格。根据原告诉状的事实及理由，李建与其签订以房顶账协议，买卖合同也是李建与原告签订，合同主体均为李建，故李建应承担责任。如本案按照混凝土买卖合同审理，混凝土欠款数额我公司不清楚。只有追加李建才能核实混凝土欠款情况。因原告起诉的226万元款项是以房顶账形式签订的，对违约条款没有约定，故不应承担违约责任，且违约金过高。一审法院审理查明：
被告李建一审未答辩。
一审法院审理查明：2013年6月，辽阳襄平混凝土有限公司与沈阳北方建设股份有限公司订立《辽阳市预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：工程概况：世纪阳光小区；混凝土技术要求；混凝土价格与数量；结算与付款：当月结算所发生混凝土金额的80%，主体封顶之后结款95%，余款主体回弹验收合格后当月内全部结清；违约责任：如甲方（指沈阳北方建设股份有限公司）未按期给付乙方（指辽阳襄平混凝土有限公司）混凝土款，每逾期30日向乙方支付到期未付混凝土款额3%的违约金。合同签订后，辽阳襄平混凝土有限公司依约向沈阳北方建设股份有限公司承建的辽化世纪阳光小区工地供应混凝土。2013年度供应15，582.5立方米，货款额为5，651，016.00元。2014年度供应5，053立方米，货款额为1，768，693.00元。辽阳襄平混凝土有限公司合计向沈阳北方建设股份有限公司供应混凝土20，635.5立方米。2014年11月1日，辽阳襄平混凝土有限公司与沈阳北方建设股份有限公司、李建（项目负责人）签订协议书，约定：乙（指辽阳襄平混凝土有限公司）、丙（指李建）方共同确认，丙方共使用乙方的砼数量总价款为7，419，709.00元，已付货款4，152，704.40元尚欠3，267，004.40元；该笔欠款的给付方式为甲方（指沈阳北方建设股份有限公司）于2014年11月25日前一次性给付乙方货款100万元，余款2，267，004.00元用以物抵债的方式给付；丙方用住宅抵顶给乙方；乙方在按照此协议约定于2014年11月25日收到甲方100万元现金及丙方在2014年12月25日之前将所顶住宅全部办完抵账手续后，甲、乙、丙三方就买卖合同项下的所有债权、债务关系终结；如甲方、丙方未能按照此协议约定的内容及时间履行承诺，未守承诺方承担违约责任，乙方可以向违约方主张欠款及违约金。协议签订后，沈阳北方建设股份有限公司给付辽阳襄平混凝土有限公司100万元。但李建未按约定办理住宅抵债，经辽阳襄平混凝土有限公司多次催促未果。沈阳北方建设股份有限公司、李建尚欠辽阳襄平混凝土有限公司货款2，267，004.00元。2013年10月18日，沈阳北方建设股份有限公司与李建签订《工程承包协议书》，约定：北方建设公司同意将世纪阳光住宅小区工程的施工、管理承包给李建，李建受北方建设公司委托，全权负责该工程的施工及管理工作。上述事实，有《辽阳市预拌混凝土买卖合同》、协议书、《工程承包协议书》，在卷为凭。
一审法院认为：2013年6月，辽阳襄平混凝土有限公司与沈阳北方建设股份有限公司订立的《辽阳市预拌混凝土买卖合同》、及2014年11月1日，辽阳襄平混凝土有限公司与沈阳北方建设股份有限公司、李建签订的协议书，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。辽阳襄平混凝土有限公司按约定为沈阳北方建设股份有限公司供应混凝土，沈阳北方建设股份有限公司应按约定给付货款。沈阳北方建设股份有限公司未履行协议，拖欠辽阳襄平混凝土有限公司货款2，267，004.00元，系违约行为，应承担合同约定的违约责任。辽阳襄平混凝土有限公司要求沈阳北方建设股份有限公司给付货款2，267，004.00元的请求，正当合法，一审法院予以支持。辽阳襄平混凝土有限公司要求沈阳北方建设股份有限公司给付违约金68万元的请求，该金额系按未付货款2，267，004.00元的30%计算，并未高出双方合同约定的每逾期30日支付未付混凝土款额3%的违约金数额，符合合同约定，一审法院予以支持。关于沈阳北方建设股份有限公司提出，辽阳襄平混凝土有限公司起诉其主体不适格，李建签订以房顶账协议，买卖合同也是李建与沈阳北方建设股份有限公司签订，合同主体均为李建，李建应承担责任的抗辩，因《辽阳市预拌混凝土买卖合同》系由北方建设公司与辽阳襄平混凝土有限公司订立，李建只是代理人；虽协议书由北方建设公司、李建与辽阳襄平混凝土有限公司签订，但依据《工程承包协议书》，李建为北方建设公司项目负责人，全权负责工程施工及管理工作，其履行职务的行为，应由其法人承担民事责任，故北方建设公司为本案适格被告，沈阳北方建设股份有限公司的抗辩理由，缺乏证据，一审法院不予采纳。关于沈阳北方建设股份有限公司提出，因辽阳襄平混凝土有限公司起诉的226万元款项是以房顶账形式签订的，对违约条款没有约定，不应承担违约责任，且违约金过高的抗辩，因协议书已约定未守承诺方承担违约责任，而《辽阳市预拌混凝土买卖合同》已约定了违约责任，且约定的违约金并未过分高于造成的损失，故沈阳北方建设股份有限公司的抗辩理由，缺乏证据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：沈阳北方建设股份有限公司给付辽阳襄平混凝土有限公司货款2，267，004.00元及违约金68万元，合计：2，947，004.00元。以上给付内容本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，376.00元，由沈阳北方建设股份有限公司承担。
沈阳北方建设股份有限公司的上诉理由及请求是：一、原审认定事实证据不足、法律适用错误。1、一审法院确认合同主体不适格，根据被上诉人起诉状中的事实与理由，是李建与其签订的以房顶账协议书，并不是上诉人与其签订的。2、李建行为不构成表见代理。李建系该工程的实际承包人，并不是上诉人单位员工、被上诉人未提供证据证明上诉人授权李建签订买卖合同。二、一审法院未对买卖合同履行情况进行审理。1、被上诉人若主张货款应提供收货凭证、收货确认单、付款记录、双方结算依据等能证明债权债务关系的证据，被上诉人庭审中仅提供项目部的《混凝土买卖合同》及《协议书》（复印件）作为证据，上诉人认为凭一份上述证据不能证明双方存在买卖合同关系，也不能证明上诉人主张债权数额，一审法院未查清合同履行情况。三、一审法院认定违约金数额错误。被上诉人主张的226万款项是以房顶账形式签订的，对违约条款并没有约定，因此上诉人认为其违约金不应支持。且合同中违约金数额明显过高，被上诉人未提供损失证据，不应予以支持。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人承担。
辽阳襄平混凝土有限公司二审答辩认为：一、上诉人提出是李建与答辩人签订以房顶账协议，原审法院确认合同主体不适格的上诉理由不能成立。1、2013年6月答辩人与上诉人签订《预拌商品混凝土买卖合同》。合同签订后，被上诉人开始向上诉人承建的辽阳辽化世纪阳光工地供应商品混凝土。2014年11月1日因货款问题，答辩人又与上诉人、项目经理李建签订协议书。上诉人在该协议书上盖章，并给付答辩人100万元，但抵债房屋答辩人多次催促，上诉人及李建也未办理。该抵账协议第三条明确：乙方（答辩人）在按照本协议于2014年11月15日收到甲方（上诉人）100万元现金及丙方（李建）在2014年12月25日之前将所抵顶住宅全部办完顶账手续后，甲、乙、丙就买卖合同项下的所有债权、债务关系终结，这是继买卖合同之后，上诉人又作出的承诺。李建未按协议约定履行给付抵债住宅的情况下，原审以此作出判决正确充分，上诉人上诉理由不能成立。2、上诉人提出李建未经授权，无权代表公司签订买卖合同，不构成表见代理的上诉人理由完全是颠倒黑白。2013年6月份答辩人与上诉人签订《预拌商品混凝土买卖合同》，2014年11月1日答辩人与上诉人、项目经理李建签订的协议书上，均有上诉人加盖的合同专用章。协议约定的100万元也是上诉人直接汇给答辩人。二、上诉人提出原审未对买卖合同履行情况进行审查，仅凭买卖合同、协议书不能证明存在买卖关系和债权数额的理由自相矛盾。《预拌商品混凝土买卖合同》，证明答辩人与上诉人存在买卖关系，答辩人送货单上诉均有工地负责验货人员的签字。答辩人与上诉人、李建的协议上对送货时间、数量已明确写明，证明双方债权数额清楚。而且李建在原审询问笔录上更是对供货行为、数量、欠款数额做了明确陈述。2014年11月1日协议书明确上诉人给付100万，余款李建以房抵债。但上诉人付款后，李建没有抵房手续，因此答辩人依据合同、协议主张权利事实清楚、法律依据明确。三、上诉人提出一审认定违约金金额错误没有事实及法律依据。答辩人供给上诉人混凝土截止到2014年7月末，主体工程施工完毕，至答辩人诉至原审法院已超过一年之久。买答辩人按照合同第七条结算与付款中7.1项及第九条违约责任中9.2项约定要求上诉人承担未付货款额的30%的违约责任，原审法院依据法律和司法解释规定，作出判决完全符合法律规定。综上，请求依法驳回上诉人的无理请求。
李建二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，《预拌商品混凝土买卖合同》已写明上诉人沈阳北方建设股份有限公司作为合同甲方且盖有上诉人单位公章，故根据该买卖合同上诉人应承担买受人相应的义务，上诉人上诉称其未授权李建签订该买卖合同的理由本院不予采信。关于上诉人沈阳北方建设股份有限公司诉称《协议书》系李建与被上诉人辽阳襄平混凝土有限公司签订其不是该协议的合同主体及一审法院确认的欠款数额依据不足一节，因2014年11月1日的《协议书》系上诉人沈阳北方建设股份有限公司、被上诉人辽阳襄平混凝土有限公司及李建三方签订，该协议对此次混凝土买卖所欠货款数额作出了共同的确认，且约定了上诉人及李建各自的偿还义务，上诉人也已按《协议书》约定给付被上诉人辽阳襄平混凝土有限公司100万元货款，故该上诉理由本院不予采信。但现根据《协议书》约定的三方权利义务，因系李建未按协议书履行约定，剩余欠款2，267，004.40元理应由李建予以偿还，上诉人作为该《预拌商品混凝土买卖合同》的买受人应对此承担连带责任。原审认定由上诉人直接承担给付欠款义务不当，本院予以纠正。关于上诉人诉称违约金数额错误一节，原审法院依据买卖合同及协议书约定予以认定并无不当，该上诉请求不院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白塔区人民法院（2015）辽阳白民二初字第00114号民事判决。
二、被上诉人李建给付被上诉人辽阳襄平混凝土有限公司货款2，267，004.00元及违约金68万元，合计2，947，004.00元。
三、上诉人沈阳北方建设股份有限公司对上述款项承担连带责任。
以上给付内容本判决发生法律效力后十日内履行。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30，376元，由被上诉人李建承担。二审案件受理费30，376元，由被上诉人李建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕寒光
代理审判员 张丽丽
二〇一六年三月七日
书 记 员 秦海楠