江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第261号
原公诉机关江西省大余县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝小箭，男，1971年10月21日出生于江西省大余县，畲族，高中文化，自谋职业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于大余县看守所。
辩护人康俊，江西正制律师事务所律师。
江西省大余县人民法院审理大余县人民检察院指控原审被告人蓝小箭犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案，于2015年12月8日作出（2015）余刑初字第40号刑事判决。原审被告人蓝小箭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派代理检察员廖志亮出庭履行职务，上诉人蓝小箭及其辩护人康俊到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长该案审理期限二个月，现已审理终结。
原审判决认定：2009年，被告人蓝小箭与邱某于、邱某林、李某优、谢某魁（中途退股）等人合伙挂靠于大余县福安房地产开发公司进行商品房开发，并在商议购买“牡丹苑”D7栋土地期间以联合开发D7栋为由向他人融资。同年8月，蓝小箭等人以180万元买下由程某高等人代表大余县福安房地产开发公司出让的“牡丹苑”D7栋土地（程某高等人的该行为因构成非法出让土地使用权罪，已被刑事追究），并约定各合伙人以入股的形式投入资金，待房屋建成后，可获得分红和分房；同时各合伙人可以向他人以分房、分店面等形式融资入股，所筹资金归于主管财务的蓝小箭名下。随后，蓝小箭、邱某于、邱某林、李某优等以承诺分房、高额利息等方式，向他人融资。2009年6月至2012年7月期间，蓝小箭及其合伙人向社会不特定人员43人非法集资共计人民币1181.1794万元，将其中部分款项用于开发D7栋地块，通过用房抵款或支付利息的形式归还221.5925万元，造成实际损失959.5869万元。其中：李某春10万元、杨某红2万元、赖某忠1万元、丁某华2万元、颜某兰2万元、刘某荣4万元、刘某英4万元、吴某敏4万元、钟某华4万元、廖某民27.5万元、周某英27.5万元、刘某生55万元、饶某兰55万元、肖某红55万元、谢某生12万元、蔡某生78万元、蓝某明10.4683万元（已用房屋抵扣）、蓝某进23.3768万元（已用房屋抵扣）、谢某福17.4454万元、李某平20.2771万元（已用房屋抵扣）、谢某洋13.1787万元、谢某芳10.4863万元（已用房屋抵扣）、黄某泉24.3554万元、曹某军16.6757万元、黄某亭23.4017万元、赖某春11.6240万元（已用房屋抵扣）、李某辉18.25万元（还3万元）、陈某19万元、陈某新26.2万元、梁某勇15万元（还15万元）、胡某波19万元（还4万元）、董某林18万元（还7万元）、魏某民18万元（还5万元）、钟某锋191.8万元、杨某33.3万元、王某京33.3万元、朱某海50万元、何某飞27.68万元、何某29.68万元（已用房屋抵扣）、何甲29.68万元（已用房屋抵扣）、彭某28万元、廖某峰40万元（还40万元）和刘某华70万元（还12万元）。
2014年1月，被告人蓝小箭为躲避债务外出藏匿。同年4月14日，蓝小箭因涉嫌合同诈骗被抓获归案后，如实供述了其与合伙人集资开发D7栋土地的事实。
原审认定上述事实的证据有：集资参与人李某春、杨某红、赖某忠、丁某华、颜某兰、刘某荣、刘某英、吴某敏、钟某华、廖某民、周某英、刘某生、饶某兰、肖某红、谢某生、蔡某生、蓝某明、蓝某进、谢某福、李某平、谢某洋、谢某芳、黄某泉、曹某军、黄某亭、赖某春、李某辉、陈某、陈某新、梁某勇、胡某波、董某林、魏某民、钟某锋、杨某、王某京、朱某海、何某飞、何某、何甲、彭某、廖某峰、刘某华的陈述，证人黄长春、邱某于、邱某林、李某优、蓝甲、曾丙、刘某东等证人证言，营业执照、土地登记审批表、国有土地使用权出让合同及政府相关文件、协议书、相关司法文书、情况说明，房屋联建协议和收据、有关法律文书、司法鉴定意见、抓获经过材料等，被告人蓝小箭
在侦查机关及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人蓝小箭扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于蓝小箭在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，可认定为自首，依法对其从轻处罚。蓝小箭非法吸收公众存款数额巨大，且给他人造成巨大的经济损失，情节严重，不予适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、二款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人蓝小箭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人蓝小箭的犯罪所得，发还被害人。
蓝小箭上诉提出：1、本案只有肖某红、彭某二人属于不特定公众，其余的或是购房人，或是朋友，或是朋友的朋友，不属于不特定公众。2、蓝某明、蓝某进、谢某福、李某平、谢某洋、谢某芳、黄某泉、曹某军、黄某亭、赖某春、李某辉、陈某、陈某新、梁某勇、胡某波、董某林、魏某民这17人是他借用这些人的房产证向银行贷款，不是非法吸收公众存款。3、他如实供述，认罪悔罪，一审量刑过重，请求二审给予从轻处罚。
蓝小箭的辩护人提出的辩护意见内容同上。建议判处蓝小箭三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人向法庭提交了以下材料：1、集资参与人刘某华的说明，证明刘某华与蓝小箭系朋友关系，是自然借贷，不是非法吸收公众存款。2、集资参与人肖某红的情况说明，证明肖某红与蓝小箭签的是投资入股协议，不是非法集资。3、谢海平、郭丹凤的证明，证明谢海平的妻子郭丹凤与蓝小箭原系银行同事。蓝小箭对他的借款已经用实物进行了部分赔偿。4、集资参与人陈某的说明，证明陈某与黄某泉系母子关系，陈某与陈燕（邱某林之妻）系姐妹关系。
赣州市人民检察院出庭检察员的意见为：1、本案应该定性为合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，原审没有认定合同诈骗罪属于事实不清，适用法律错误。2、蓝某明、蓝某进、谢某福、李某平、谢某洋、谢某芳、黄某泉、曹某军、黄某亭、赖某春、王某京、等12人（实际是17人）系蓝小箭用他们的房产证进行银行贷款，应在非法吸收公众存款总数中扣除。3、对于已经生效的民事判决应该予以撤销，而不是从犯罪总数中扣除。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
另二审还查明，原审判决中认定蓝小箭向43名不特定公众非法吸收存款共计1181.1794万元，其中有：集资参与人刘某华70万元中的30万元；集资参与人刘某英的4万元；集资参与人刘某荣的4万元；集资参与人黄某泉的24.3554万元；集资参与人杨某的33.3万元、王某京的33.3万元、集资参与人朱某海的50万元，上述款项已经民事判决或调解，且民事判决或调解已经生效，以上共计数额178.9554万元。
证明上述事实的证据有：1、（2014）余民初字第84号民事判决书，（2014）赣中民四终字第425号民事判决书。2、（2015）余民二初字第155号民事判决书。3、（2014）余民一初字第37号民事判决书。4、（2014）余民一初字第45号民事调解书。5、（2014）余民一初字第97号民事调解书。6、（2013）余民一初字第266号民事调解书。7、大余县人民法院关于以上判决书、调解书生效的说明。
针对上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，本院分析评判如下：
一、关于蓝小箭的的集资对象是否属于不特定社会公众的问题。
经查，蓝小箭与李某春等人签订的是房屋联建协议，而非购房合同，付款方式为：签订合同前需付定金给蓝小箭，开工动土后又需要付工程款，工程完工后付尾款。蓝小箭的行为系以联合建房的形式向不特定社会公众吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。此外，蓝小箭及其合伙人以承诺分房、高额利息等方式，通过他人或明知朋友向他人融资而予以放任，其行为应该认定为向不特定社会公众吸收资金。蓝小箭及其辩护人就此问题提出的上诉、辩护意见不予采纳。
二、关于蓝小箭借用蓝某明等17人房产证向银行抵押借款，该借款数额是否应该应该在犯罪总数额中扣除的问题。
经查，蓝小箭或其合伙人以蓝小箭本人或其合伙人的名义向银行贷款，再以蓝某明等17人房产证作为抵押物，提供给银行，银行直接放款给蓝小箭或其合伙人。蓝小箭是直接向银行等金融机构借款，款项的支出者是银行等金融机构；以上17人系抵押物的提供者，仅仅就抵押物的价值为限，向银行承担抵押担保的责任。蓝小箭借用以上17人房屋产权证进行贷款的行为，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，相应的金额共计304.7394万元（其中蓝某明10.4683万元、蓝某进23.3768万元、谢某福17.4454万元、李某平20.2771万元、谢某洋13.1787万元、谢某芳10.4863万元、黄某泉24.3554万元、曹某军16.6757万元、黄某亭23.4017万元、赖某春11.6240万元、李某辉18.25万元、陈某19万元、陈某新26.2万元、梁某勇15万元、胡某波19万元、董某林18万元、魏某民18万元）应当予以剔除。出庭履行职务的检察员、蓝小箭及其辩护人对该部分的意见予以采纳。
三、关于已经生效的民事判决部分是否应该在犯罪数额中剔除的问题。
原审判决中认定蓝小箭向43名不特定公众非法吸收存款共计1181.1794万元，其中有：集资参与人刘某华70万元中的30万元；刘某英的4万元；刘某荣的4万元；黄某泉的24.3554万元；杨某的33.3万元、王某京的33.3万元、朱某海的50万元，由于这些款项已经民事判决或调解，且该民事判决或调解已经生效，故以上共计数额178.9554万元予以在犯罪总数额中扣除。
本院认为，上诉人蓝小箭扰乱金融秩序，非法吸收公众存款697.4846万元，数额巨大，且给他人造成巨大的经济损失，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刑法第第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。鉴于上诉人蓝小箭具有自首情节，非法吸收公众存款数额为697.4846万元，故可在原判基础上酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、二款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省大余县人民法院（2015）余刑初字第40号刑事判决第一项中对上诉人蓝小箭的定罪及处附加刑部分及第二项。即被告人蓝小箭犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币二十万元。继续追缴被告人蓝小箭的犯罪所得，发还被害人。
二、撤销江西省大余县人民法院（2015）余刑初字第40号刑事判决第一项中对上诉人蓝小箭的处刑部分。即被告人蓝小箭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）蓝小箭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月15日起至2018年4月14日止;罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月十一日
代理书记员 钟德武