四川省江安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1523刑初103号
公诉机关四川省江安县人民检察院。
被告人王曰勇，男，1971年11月9日出生，汉族，经商，小学文化，户籍所在地浙江省临海市，现住江安县。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押江安县看守所。
辩护人刘益言，四川胜邦律师事务所律师。
四川省江安县人民检察院以江检刑诉（2016）80号起诉书指控被告人王曰勇犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。四川省江安县人民检察院指派检察员梁小平出庭支持公诉，被告人王曰勇及其辩护人刘益言到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王曰勇于2015年1月到江安镇竹都大道东段名都丽景小区门口经营“名都名烟名酒”门市，王曰勇为获取更多利润，于2015年4月从广东方向等处购买中华等多种假冒注册商标的烟草销售，在湖南、成都方向购买五粮液等假冒注册商标的酒销售。2015年8月26日江安县公安局在其门市内查获大量未销售假冒注册商标的烟酒。经查证，公安机关查扣的假冒注册商标的烟酒价值17万余元。指控的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见，以证实被告人王曰勇构成销售假冒注册商标的商品罪。诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条的规定，追究其刑事责任。
被告人王曰勇对起诉书指控的罪名无异议，但提出其案发当日扣押的卷烟中有部分真烟，公安机关没有把真假烟分开。辩护人提出了本案涉案烟酒的价格计算不符合法律规定，王曰勇对假冒产品没有销售，没有造成社会影响，指控王曰勇犯罪的证据不足的辩护意见。
经审理查明，被告人王曰勇于2015年1月到江安县江安镇竹都大道东段名都丽景小区门口经营“名都名烟名酒”门市，王曰勇为获取更多利润，于2015年4月开始以明显低于正规渠道的价格购买假冒注册商标的各类烟、酒销售。2015年8月26日江安县公安局在其门市内查获大量未销售假冒注册商标的烟酒。经查证，公安机关查扣的假冒注册商标的烟酒价值17万余元。
另查明，被告人王曰勇因抢劫罪于2006年8月21日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期从2006年3月26日起至2009年9月25日止；被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源是公安机关于2015年8月26日在侦办“福星烟酒”销售假冒注册商标的商品案中，查获本案，并于2015年11月27日决定立案侦查。
2、强制措施凭证，证实王曰勇于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
3、搜查证、搜查记录，证实江安县公安局于2015年8月26日对王曰勇经营的“名都名烟名酒”门市进行搜查，其间，民警向王曰勇讲明搜查目的并宣讲法律政策后，王曰勇主动交待在冰柜上方的内层内有假中华香烟，随后王曰勇从中取出42条假中华香烟，后民警再次询问王曰勇是否还有假烟假酒，王曰勇称没有了，不信可搜查。后民警在该门市内衣柜踏板后的暗格内发现大量烟酒，江安县公安局民警遂对暗格中搬出的涉嫌假酒进行扣押，江安县烟草专卖局工作人员对门市内的涉嫌假烟予以扣押。
4、江安县公安局扣押决定书，证实江安县公安局于2015年8月26日扣押了王曰勇持有的各类涉案酒品等物品，其中45度“五粮春”81瓶、39度“五粮液”12瓶、52度“五粮液”10瓶、“贵州茅台”11瓶、“红花郎十年”10瓶、“泸州老窖特曲”37瓶、“国窖1573”6瓶。
5、先行登记保存通知书及移送物品清单，证实江安县烟草专卖局将2015年8月26日查获王曰勇的各类涉案香烟先行登记保存在了江安县烟草专卖局专卖监督管理科，王曰勇在先行登记保存通知书上签字确认，后江安县烟草专卖局于同日将其移送江安县公安局，其中冷藏柜(冰柜)上方查获的中华(硬)42条，暗格内查获的中华(硬)146条、云烟(软大重九)24条、中华(软)33条、黄鹤楼(1916软)7条、红河(V8)3条、南京(九五)3条、云烟(印象)3条、黄鹤楼(1916硬)2条、黄鹤楼(感恩)1条、玉溪(硬)5条、玉溪(软)6条、云烟(软珍品)3条、和天下6条、芙蓉王(硬)9条、牡丹(软)8条等各类香烟共计313条。
6、四川省烟草专卖局川烟综(2015)9号文件及宜宾市烟草公司江安分公司对王曰勇等人扣押卷烟价格统计表，证实2015年国家烟草专卖局调整了卷烟价格，新的卷烟价格从2015年5月11日零点起执行，按照此次调整的价格，查获王曰勇的各类涉案卷烟中的中华(硬)146条、云烟(软大重九)24条、中华(软)33条、红河(V8)3条、南京(九五)3条、云烟(印象)3条、黄鹤楼(1916硬)2条、玉溪(硬)5条、玉溪(软)6条、云烟(软珍品)3条的零售价货值共计为124620元。
7、人口基本信息，证实王曰勇在案发时已达完全刑事责任年龄。
8、接受证据清单及所接受的营业执照、烟草专卖零售许可证副本、税务登记证副本等复印件，证实江安县江安镇“名都名烟名酒”经营部的经营者是王曰勇。
9、四川省政府非税收入一般缴款书，证实王曰勇向江安县公安局刑侦大队缴纳了罚没款3.2万元。
10、情况说明，证实案发时王曰勇主动将其店内冷藏柜上方的自称系假冒的中华烟拿出，后江安县公安局在其店内查获大量的烟酒等物，并当场扣押，随即王曰勇被传唤到江安县公安局讯问。
11、江安县烟草专卖局抽样取证物品清单及现场抽样送检笔录，证实2015年9月8日江安县公安局在王曰勇在现场的情况下将本案查获的313条卷烟中的中华(硬)146条、云烟(软大重九)24条、中华(软)33条、红河(V8)3条、南京(九五)3条、云烟(印象)3条、黄鹤楼(1916硬)2条、玉溪(硬)5条、玉溪(软)6条、云烟(软珍品)3条共计228条卷烟作为样品基数进行了抽样送检，王曰勇在抽样取证物品清单及现场抽样送检笔录上签字确认。
12、鉴定意见通知书，证实公安机关于2016年1月27日将本案查获的烟、酒送检后的鉴定意见告知了王曰勇。
13、鉴定意见及附件、商标资料及价格证明
(1)四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及附件、商标资料，证实本案案发后，江安县公安局和江安县烟草专卖局委托了四川省烟草质量监督检测站对本案涉案香烟进行了真伪鉴别，将查获卷烟中的中华(硬)146条、云烟(软大重九)24条、中华(软)33条、红河(V8)3条、南京(九五)3条、云烟(印象)3条、黄鹤楼(1916硬)2条、玉溪(硬)5条、玉溪(软)6条、云烟(软珍品)3条抽样检测，结果均系假冒注册商标且伪劣卷烟。并证实“红河V8”、“南京”、“云烟印象”、“云烟珍品”、“黄鹤楼1916”、“中华”、“云烟大重九烟庄”均是相关烟业公司的注册商标。
(2)四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书及附件、商标资料、价格证明，证实案发后江安县公安局委托了四川省宜宾五粮液集团有限公司对本案查获的“五粮液”、“五粮春”酒进行鉴定，结论为均属假冒五粮液集团公司“五粮液”、“五粮春”的产品。45度500ml“五粮春”的市场零售指导价为188元/盒、39度500ml“五粮液”的建议终端零售价为559元/盒、52度500ml“五粮液”的建议终端零售价为729元/盒。并证实“五粮液”、“五粮春”系宜宾五粮液股份有限公司在国家工商行政管理总局注册的驰名商标。
(3)贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明书及附件、商标资料、价格证明，证实案发后江安县公安局委托了贵州茅台酒股份有限公司对本案查获的“贵州茅台酒”进行鉴定，结论为均非贵州茅台酒股份有限公司生产(包装)。53度500ml“贵州茅台酒”公司零售价为999元一瓶。并证实“贵州茅台”是中国贵州茅台酒厂有限责任公司在国家工商行政管理总局注册的驰名商标。
(4)四川省古蔺郎酒厂有限公司鉴定证明书及附件、商标资料、价格证明，证实案发后江安县公安局委托了四川省古蔺郎酒厂有限公司对本案查获的“红花郎”酒进行鉴定，结论为均属假冒古蔺郎酒厂有限公司产品。53度500ml“十年红花郎”的全国市场价格为308元一瓶。并证实“郎”商标是四川省古蔺郎酒厂有限公司在国家工商行政管理总局注册的驰名商标。
(5)江安县公安局鉴定聘请书、泸州老窖股份有限公司鉴定证明书及附件、商标资料、价格证明，证实案发后江安县公安局委托了泸州老窖股份有限公司对本案查获的“泸州老窖特曲”和“国窖1573”酒进行鉴定，结论为均不是泸州老窖股份有限公司产品。52度500ml“泸州老窖特曲”全国市场价格为288元一瓶、52度500ml“国窖1573”全国市场价格为779元一瓶。并证实“国窖”商标系泸州老窖股份有限公司在国家工商行政管理总局注册的驰名商标。
14、浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2006）南刑初字第239号刑事判决书，证实被告人王曰勇因抢劫罪于2006年8月21日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期从2006年3月26日起至2009年9月25日止。
15、证人证言
(1)胡某某证言，证实自己认识王曰勇、胡某甲等人，他们和自己都是浙江临海市白水洋镇的人，在江安县城开烟店，自己知道王曰勇、胡某甲等人都在江安卖假烟。
(2)刘某某证言，证实自己是在成都生产假酒的，生产的假酒主要有“五粮液”、“剑南春”、“飞天茅台”、“泸州老窖1573”、“五粮春”、“红花郎”等，自己销售过假酒到江安，江安这边主要卖给“王姐”两口子，自己总共卖了60件左右的假酒到江安来，交易时都没见过面，都是电话联系，只是听江安这方买假酒的口音都是外省的人。
(3)胡某乙的证言，证实自己与王曰勇在经营“名都名烟名酒”门市期间，店里的商品都有相应的标价，其中零售价软中华70元/包、硬中华50元/包、软珍品云烟23元/包、软玉溪23元/包、硬玉溪23元/包(实际卖22元/包)、云烟(印象)65元/包(实际卖60元/包)、黄鹤楼1916为100元/包(实际卖95元/包)、云烟大重九100元/包(实际95、90都在卖)、五粮液52度700元/瓶(实际卖650元)、五粮春188元/瓶(实际卖155元或160元)，53度红花郎没有标价，实际卖260元或255元一瓶。
(4)周某某证言，证实自己是江安县公机局侦查员，案发当日公安机关在王曰勇门市冷藏柜及隔层暗格内搜出许多烟酒，并在王曰勇妻子在场的情况下送达了扣押清单。
16、被告人王曰勇供述，证实因为销售正宗的烟酒赚不到钱，自己便从2015年4月初开始进购假烟出售，自己卖的假烟假酒都是卖假烟酒的人到自己的门市上来留下电话号码后，自己需要进货的时候便给这些人打电话，对方通过物流给我们发货过来，自己在收到货后给卖家打款过去，自己的假酒是从成都、湖南进的货，假烟是从广东发过来的，共从广东进购了两次假烟，一共是4400元假烟，品种有“硬印象”、“大重九”、“黄鹤楼1916”等；另外在胡某某处进购了18000元的假烟，品种就是中华系列的“硬中华”和“软中华”。进购的假中华无论硬软都是100元一条，销售时硬中华是440元或450元一条，软中华是600元一条；进购的软云烟、软玉溪是80元一条，销售时是210元一条；大重九进购价是450元一条，销售时是850元一条；黄鹤楼1916和南京95销售价是900元一条；云烟印象销售价是560元一条；红河V8没卖出去过；软中华销售标价是70元一包，硬中华是50元一包，云烟软大重九标价是100元一包，云烟印象标价是60元一包，红河硬V8标价是零卖标价是55元一包，南京九五零卖标价是100元一包，黄鹤楼硬1916零卖标价是100元一包。五粮液、泸州老窖1573、茅台进购价都是225元一瓶，销售价五粮液、泸州老窖1573是620-650元一瓶，39度五粮液销售价是480-500元一瓶，贵州茅台销售价是950-980元一瓶；红花郎进购价是100元一瓶，销售价是240元一瓶；五粮春、特曲是90元一瓶，销售是160元一瓶。自己一共销售了32000元的假烟、假酒。自己门市货架上放着的都是真货，平时自己都很小心，因为害怕查到自己暗格内的假货，所以自己才把自己饮料柜里面的42条假烟主动讲出来的；暗格内的中华烟比较多，还有大重九、玉溪、云烟是假的，另外牡丹、黄鹤楼和部分中华烟一共有30来条烟是真的；五粮液等酒都是假的。
本院认为，被告人王曰勇购买明知是假冒注册商标的商品予以销售且尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额达17万余元的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。
被告人王曰勇辩解案发当日扣押的卷烟中有部分真烟，公安机关没有把真假烟分开。经查，案发当日查扣的卷烟是313条，而抽样送检时只将其中的228条进行了抽样送检，这一事实有被告人王曰勇签字确认的《先行登记保存通知书》、《抽样取证物品清单》及《现场抽样送检笔录》在卷为证，足以认定，因此，被告人王曰勇的该辩解理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
辩护人提出了对涉案假烟酒的价格计算不符合法律规定，被告人对假冒产品没有销售，没有造成社会影响，公诉机关指控的证据明显不足的辩护意见。经查，本案公诉机关认定的涉案假酒货值系从有利于被告人的角度按照被告人供述的销售价格(低于价格证明的全国统一零售指导价)来计算的，涉案假烟系按照川烟(2015)9号文件上确定的四川省卷烟零售价计算，而该零售价与证人胡某乙的证言的和被告人供述的各种涉案卷烟的标价一致，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价格。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……”之规定，本案对假烟酒货值的认定符合法律规定，辩护人的该辩护意见与本案查明的事实不相符；而相关司法解释已明确规定被告人的上述行为已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)，辩护人提出的被告人对假冒产品没有销售，没有造成社会影响的辩护意见与司法解释的规定不符；综上，对辩护人的前述辩护意见，本院不予采纳。
被告人王曰勇已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王曰勇曾因抢劫罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年以后又犯罪，属有前科人员，应酌情从重处罚。被告人王曰勇当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第二十三条“已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：(一)假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；……”之规定，判决如下：
一、被告人王曰勇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2016年10月26日止。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳）。
二、扣押在案的假冒注册商标的商品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶俊林
人民陪审员 张 金
人民陪审员 唐元国
二〇一六年八月十日
书 记 员 万加强