湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终366号上诉人（原审原告）：湘潭市岳塘区米萝咖啡建鑫店。经营者：曾发艳。委托诉讼代理人：余剑，湖南红都律师事务所律师。委托诉讼代理人：马正海，湖南红都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建鑫物业服务（湖南）有限公司，住所地湖南省湘潭市河东大道99号3楼。法定代表人：林文平，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭孟茹，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人湘潭市岳塘区米萝咖啡建鑫店（以下简称米萝咖啡）因与被告建鑫物业服务（湖南）有限公司（以下简称建鑫公司）不当得利纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。米萝咖啡上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人144572.7元；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人提供的湘潭市物价局文件属于政府信息公开的范围，法院应该认定其真实性、合法性。上诉人提交了湘潭电力部门收取上诉人的每度电价数，而被上诉人却在此价格上多收取上诉人电费144572.7元，已经构成不当得利，应该返还。二、一审法院适用法律错误。被上诉人违反合同第七、八条约定，违反国家物价部门的收费标准，乱收费。依据被上诉人收取电价总数减去上诉人应交纳的正常电费，剩余数额就是被上诉人应返回的不当得利。此外，米萝咖啡补充上诉请求为：撤销一审判决将本案发回重审。补充理由：一、一审法院放任了不具备出庭资格的法律工作者全权代理上诉人参与庭审，变相剥夺了上诉人的辩论权利，是严重的程序违法。二、一审法院没有审核物业服务基础法律关系，没有依法行使释明权，导致认定事实不清、适用法律错误、严重程序违法。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，上诉人主张不当得利的法律关系的性质与法院应当认定的物业管理服务合同关系是不一致的，一审法院应当行使释明权征询上诉人是否变更诉讼请求，但一审法院没有行使释明权，一审法院程序严重违法，导致事实不清，适用法律错误。三、补充上诉状与上诉状不一致的，以补充上诉状为准。建鑫公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间形成的是买卖合同关系，对合同的成立属于双方的真实意思表示，且是先购电，后用电，当事人当时对电价并无异议，合同已经履行完毕，不存在合同变更或撤销的事实。2、上诉人所主张现在的电价低于当初的电价没有事实依据。（1）上诉人现在的电费标准与几年前被上诉人的电费标准没有可比性。上诉人目前所使用的电为公电，即由电力局直接供应，一应设备设施的维护和管理均由电力局承担，而上诉人从被上诉人处购买的电，系二次供电，供电模式是专变电供电，存在电路和变压器的损耗，而且还需要被上诉人安排人员进行维护，且时间跨度很大，期间电费也发生了多次的变动，因此，上诉人现在的电费价格与被上诉人的收费标准没有可比性。（2）上诉人所收集的湘潭市区电费统计数据不能证明是其实际的电费价格。上诉人实际产生的电费有可能高于该标准，也有可能低于该标准，如何明确认定上诉人的电费就是低于或等于该统计结果呢。故不论上诉人以现在的电费价格还是以湘潭市电费的统计价格，均不能推出之前在被上诉人处所购电费超出约定或规定的结论。3、被上诉人按照电力局确定的电价合理，并未违反政府规定，电价均是在政府指导价范围以内，并未超出规定。（1）被上诉人的电费与电价问题。根据湘潭供电分公司客户服务中心与湖南鑫皇商业有限公司签订的《购电协议》第1.3的约定，购电装置的购电费中含电度电费、功率因素调整电费、价外资金等，故购电为综合电价。经双方共同商定购电装置的购电价设置为1.0元/KM。故在此基础上，被上诉人根据其与上诉人之间签订的物业服务合同可以加价８％，被上诉人可以按照1.08元每度电收取费用。但实际收取的电费，低于该标准，不存在多收电费的事实。（2）上诉人的电费与电价没有超出上一条的电费价格。上诉人自2011年11月30日开始至2016年8月20日止，从被上诉人处共计购电883050度，购电总金额为944287元，平均每度电1.069元。低于上一条中被上诉人允许的电费价格，被上诉人没有多收上诉人的电费。综上，请求驳回上诉，维持原判。米萝咖啡向一审法院起诉请求：1、判令被告退回多收原告的电费144572.7元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告与被告于2013年2月4日签订了《前期物业管理服务协议》，该协议第七条约定，电价按政府价格主管部门制定的城市供电分类价，加最高不超过8%的损耗。该协议的第八条约定，上述收费标准双方根据政府规定的变更而调整。原告自2011年12月20日至2016年8月20日向被告缴纳电费917315元（米萝咖啡在本案中按916315元计算缴纳的电费），原告的电表显示此期间的用电量845454.545度。2016年9月原告单独向湘潭供电分公司缴纳电费。另查明，原告于2017年3月和4月向湘潭供电分公司缴付的电价为0.862元/度。一审法院认为，米萝咖啡主张建鑫公司多收取电费系不当得利，应该证实建鑫公司在没有合法根据的前提下，取得不当利益，造成米萝咖啡的损失，还应该证实该不当利益的数额。在本案中米萝咖啡提供的证据，不能证实被告违反法律的规定或合同的约定向原告谋取利益。原告以2017年3月和4月向湘潭供电分公司缴付的电价0.862元/度为基础，另加损耗来计算2011年至2016年8月应向被告缴付的电费，违反了双方签订的《前期物业管理服务协议》第七条、第八条的约定，也违背了电价是不断变化的常识，更不能证实不当利益的金额，应当承担举证不能的后果。故原告要求被告退回多收电费144572.7元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回湘潭市岳塘区米萝咖啡建鑫店的全部诉讼请求。案件受理费1600元，由湘潭市岳塘区米萝咖啡建鑫店负担。二审期间，上诉人米萝咖啡提交湖南省电网销售电价表七份，拟证明湘潭供电分公司2011年至2017年“一般工商业及其他”类电价执行的标准在0.8元每度上下浮动。被上诉人质证认为对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。一、这是一般情况下的统计数据，没有针对性，且电价是波动的。二、电力部门计算电价区分尖、峰、谷、平四种情况，不是固定不变的。三、被上诉人供用的是专变电，变压器的损耗需要分摊到各个用户。所以上诉人用一般统计数据来抗辩被上诉人之前的收费标准，依据不足。本院认为该证据的真实性、合法性可以认定，关联性不予采信。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：一、上诉人米萝咖啡主张被上诉人建鑫公司多收取了电费144572.7元是否成立。上诉人米萝咖啡以2017年3月和4月向湘潭供电分公司缴付的电价0.862元/度为基础，另加损耗6%来计算2011年至2016年8月应向被上诉人建鑫公司缴付的电费，与客观事实不符。其一、电价是波动的，不是固定的；其二、合同约定的8%的损耗，上诉人未能证实该约定违反了法律的规定；其三、上诉人提交的湖南省电网销售电价表不具有针对性，不能证明建鑫公司向湘潭供电公司缴付的电价。故上诉人主张被上诉人多收取了电费144572.7元，因缺乏证据不能成立，本院不予支持。二、一审法院是否存在程序违法的问题。1、上诉人于一审期间委托的代理人，是上诉人自行委托的，且被上诉人没有提出异议，现上诉人提出该代理人不应出庭参与庭审，并以此为由认为一审法院程序违法，该理由不成立，本院不予采纳。2、本案双方争议的是被上诉人建鑫公司是否违反法律规定和合同约定多收取了电费144572.7元，是否应该退还，一审法院也是针对该争议焦点进行审理的，不存在对法律关系认知不同应予以释明的问题。故上诉人提出一审法院应行使释明权而未行使，存在程序违法的理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉湘潭市岳塘区米萝咖啡建鑫店人负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  肖 锋审 判 员  周 尧二〇一八年七月二十七日代理书记员  谭 茜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。