广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终304号
上诉人（原审被告）：深圳市维斯金顿科技有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区光明办事处白花社区第一工业区B6合先达厂房301。
法定代表人：周润，董事。
委托代理人：徐涛，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧婵娇，女，汉族，1968年9月14日出生，住址：广东省汕头市潮南区。
委托代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。
委托代理人：蔡佳武，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人深圳市维斯金顿科技有限公司（以下简称维斯金顿公司）因与被上诉人欧婵娇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、欧婵娇专利权利状态
欧婵娇专利名称为“耳机（N04）”，专利号为ZL201130348920.X，专利权人为欧婵娇，申请日为2011年10月8日，授权公告日为2012年7月18日。该专利年费缴纳至2015年10月7日。目前该专利处于有效状态。
该专利整体轮廓呈开口向下的c形，主视图由开口向下的耳戴、耳戴下部两端的耳壳和右边耳壳上的耳麦三部分组成，其中耳戴中间设计有一分割线，左右耳壳侧面约中间部位均设计有一线条，外围均设计有一卡槽，右边耳壳另设计有一投影呈矩形的耳麦，耳麦顶部设计有一小矩形部件。后视图耳麦的位置位于左耳壳，其他设计与主视图一致。左右视图耳戴的部分为较宽的矩形投影，耳戴外侧设计有平行的三条凹槽，耳戴的底端为“十”字造型，“十”字底端凸起部分较短，“十”字两边设计有纵向平行的三条凹槽，“十”字造型直接卡扣在耳壳的外侧中间部分，左视图中耳麦位于耳戴右侧、耳壳上右部，耳麦上有一小矩形设计，右视图中耳麦位于耳戴左侧、耳壳上左部，耳麦上有横向平行的三条凹槽设计。俯视图可见中间设计有较宽矩形投影的耳戴，左右对称的耳壳部分，其中耳壳局部被耳戴遮挡，右侧耳壳下部设有耳麦和耳麦上的小矩形部件。仰视图从中间到两边为左右对称的部分耳戴矩形投影、耳壳底部、耳戴底部“十”字设计和部分耳戴矩形投影，其中右边耳壳上部可见耳麦部分矩形投影。立体图可见耳戴、耳壳和耳麦的整体设计。使用状态参考图将耳麦呈打开状态使耳机呈使用状态。
二、侵权事实
欧婵娇指控维斯金顿公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权，为证明上述事实，欧婵娇提交了2015京海诚内民证字第13340号价格公证书、2015京海诚内民证字第11432号购买公证书以及被控侵权产品公证购买件等证据。原审法院通过庭审质证及核实证据，查明如下事实。
1.2015京海诚内民证字第11432号购买公证书。该公证书证明：2015年8月17日欧婵娇委托代理人在维斯金顿公司在阿里巴巴上开设的店铺购买到涉案产品。公证步骤：在百度网页搜索栏内输入：“深圳市维斯金顿科技有限公司”搜索得到结果，进入新链接页面，依次点击步骤六页面中，耳机、维斯金顿802耳机头戴式重低音耳麦电脑游戏音乐潮流麦克风、选择颜色、数量后点击加入购物车、去结算、输入用户名、密码登录后以化名“周春玲”购买上述产品并进行网上支付。2015年8月21日，公证处收到快递包裹一个（圆通速递，运单号：200208653459），包裹上标明收件人为“周春玲”。公证员方东检查了该包裹封装的完整性之后，委托代理人进行了现场签售。公证员方东对该包裹拆封前的外观进行拍照，打开该包裹，再对包裹中产品进行拍照，最后公证员方东对包裹内的上述产品进行封存并拍照。
2.该公证书第16页（自编码）标明了产品的售价及库存（红色和蓝色各一千副），该页的左边是被控侵权产品图片，标明型号是WK—802；第17页（自编码）标明了产品的品牌是“维斯金顿”；第18—20页（自编码）有维斯金顿公司许诺销售的产品图片。第21页（自编码）有带包装的产品图片，产品包装上清楚显示维斯金顿公司的商标。在第24页（自编码）也有维斯金顿公司生产线的图片。以上是在阿里巴巴网站上的产品图片宣传。
3.经当庭开封验证，公证购买件内有一个带包装盒的产品及一份圆通的速递单一份。速递单上寄件人是杨艳，寄件单位是维斯金顿科技，快递单号是200208653459。产品包装盒上标识有中文“维斯金顿”的商标，盒面上标识有“深圳市维斯金顿科技有限公司”，“工厂地址：深圳市光明新区白花社区合先达工业园三楼”，“客服电话：0755—2723880××××9”，“网上商城：www.wiskingdom.net”。打开产品包装盒内有一个被控侵权产品（WK802型号耳机一副），耳机上也标注有“”商标。
三、被控侵权产品与欧婵娇外观设计专利比对
欧婵娇庭审中确定以（2015）京海诚内民证字第11432号公证书中公证购买的WK802型号耳机作为比对对象与欧婵娇的专利产品进行比对。被控侵权产品整体轮廓呈开口向下的c形，由开口向下的耳戴、耳戴下部两端的耳壳和右边耳壳上的耳麦三部分组成。其中耳戴外侧设计有平行的三条凹槽，内侧中间设计有条形海绵，耳戴中间设计有一分割线，耳戴的底端为“十”字造型，“十”字底端凸起部分较短，“十”字两边设计有纵向平行的三条凹槽并在此三条凹槽中间设计有一条横向直线，“十”字造型直接卡扣在耳壳的外侧中间部分。左右耳壳侧面约中间部位均设计有一线条，外围均设计有一卡槽。右边耳壳设计有一耳麦，耳麦顶部设计有一小矩形部件，耳麦外侧上有横向平行的三条凹槽设计。
经当庭比对，被控侵权产品与欧婵娇外观设计专利具有以下区别：1.被控侵权产品耳戴外侧无凹槽设计，而欧婵娇专利图片中耳戴外侧有三条平行凹槽设计；2.被控侵权产品耳戴内侧中间设有条形海绵，而欧婵娇专利图片中没有此设计；3.被控侵权产品耳戴底部“十”字两边设计有纵向平行的三条凹槽并在此三条凹槽中间设计有一条横向直线，而欧婵娇专利图片中只有三条凹槽，没有横向直线设计。上述三点区别比较细微，除此之外，被控侵权产品均与欧婵娇专利外观设计的相应视图相同，整体设计相同。
四、合法来源抗辩
维斯金顿公司主张该被控侵权产品有合法来源，并提交了以下证据予以证明。
1.采购订单、收款收据。要证明维斯金顿公司于2015年3月12日向惠州市雄威塑胶制品有限公司（现已更名为惠州市佳铭蓝科技有限公司）处采购“483头戴耳机”并支付了采购款，购买的事实；付款方式是现金；送货方式是自提。
2.产品生产授权书ZL201430072080.2的专利权人授权惠州市雄威塑胶制品有限公司生产该专利产品的事实。专利权人是陈勇敏。
3.专利证书，专利号是ZL201430072080.2的基本情况，申请日是2014年3月31日，授权公告日是2014年9月17日，专利权人是陈勇敏，专利名称是耳机（CU—7088）。
五、赔偿损失依据
欧婵娇为支持其诉请的赔偿金额，向原审法院提交了以下证据：
1.专利实施许可合同备案证明及许可费转账凭证。证明欧婵娇将其专利号为ZL201130348920.X的耳机（NO4）普通许可给东莞市华业电子科技有限公司与深圳市赛德斯数码科技有限公司，许可使用费分别为人民币40万元与10万元。
2.2015京海诚内民证字第13340号价格公证书显示欧婵娇专利产品批发价格产品的售价为人民币99元左右。
3.欧婵娇的品牌授权商为深圳市赛德斯数码科技有限公司，品牌生产商为东莞市华业电子科技有限公司。欧婵娇许可深圳市赛德斯数码科技有限公司生产销售专利产品的宣传图片，以及欧婵娇许可的深圳市赛德斯数码科技有限公司与上海网映文化传播有限公司的WCG赞助合同、欧婵娇许可的深圳市赛德斯数码科技有限公司与北京掌中博雅科技有限公司的OMG赞助合同，赞助费用分别为人民币13万元、15万元。
4.公证费发票金额人民币1000元，维权服务费发票金额人民币45000元。
六、其他事实
维斯金顿公司工商登记资料显示其经营范围包括：电脑周边产品、电子元器件的技术开发、机械设备的销售、仪器仪表的生产，法定代表人为周润。维斯金顿公司申请注册图像为“”的商标，注册号为12417073。
2015年9月22日，欧婵娇向原审法院起诉，请求判令：1.维斯金顿公司立即停止对欧婵娇专利权(ZL201130348920.X)的侵犯，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿欧婵娇经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币六十万元整；2.维斯金顿公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案ZL201130348920.X专利“耳机（N04）”被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。欧婵娇专利设计为“耳机”，而被控侵权产品也是耳机，故二者属于同类产品。经过比对，被控侵权产品与涉案专利设计的整体设计相同，只是局部有细微差别，两者在整体视觉效果上无明显差异，因此被控侵权产品设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利保护范围。
欧婵娇指控维斯金顿公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。本案查明的事实显示，本案维斯金顿公司在阿里巴巴的销售平台载有被控侵权产品的图片和技术参数并进行宣传和销售，欧婵娇通过维斯金顿公司在阿里巴巴的销售平台购买到被控侵权产品。该被控侵权产品外包装及说明书标明维斯金顿公司为品牌制造商。同时，维斯金顿公司的工商登记显示其经营范围包括电脑周边产品、电子产品的生产与销售，其在庭审中承认2014年前公司有生产设备与车间。基于上述事实，原审法院认为，维斯金顿公司实施了制造、销售、许诺销售涉案被控侵权产品的行为。维斯金顿公司抗辩称其有合法来源，但是其提交的采购订单、收据与产品生产授权书未经授权人惠州市雄威塑胶制品有限公司核对质证，无法认定该证据的真实性与关联性，原审法院对维斯金顿公司的合法来源抗辩不予采信。维斯金顿公司又辩称被控侵权产品具有合法授权，经查，其提交的专利号为ZL201430072080.2耳机的专利证书申请日是2014年3月31日，授权公告日是2014年9月17日，权利形成时间晚于本案欧婵娇专利授权时间，故原审法院对其此项抗辩不予采纳。维斯金顿公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品，欧婵娇诉请维斯金顿公司立即停止对欧婵娇专利权(ZL201130348920.X)的侵犯，立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，原审法院予以支持。
我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。维斯金顿公司未经欧婵娇许可，擅自制造、销售、许诺销售与欧婵娇外观设计专利产品相近似的同类产品，构成专利侵权。维斯金顿公司应立即停止制造、销售、许诺销售侵害欧婵娇外观设计专利权的产品并赔偿欧婵娇经济损失。由于没有证据证明欧婵娇因侵权遭受的损失或者维斯金顿公司因侵权获得的利益数额，因此原审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利，欧婵娇生产、销售的专利产品单价约为人民币99元，维斯金顿公司生产、销售、许诺销售的被控侵权产品单价约为人民币85元。2.维斯金顿公司实施的是生产、销售、许诺销售侵权行为，但注册资本只有人民币100万元，侵权规模较小。3.欧婵娇为维权支付维权服务费人民币45000元，公证费人民币1000元。综上，原审法院酌情确定维斯金顿公司赔偿欧婵娇经济损失及合理维权费用人民币十万元。对欧婵娇超出部分的诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、深圳市维斯金顿科技有限公司立即停止侵害欧婵娇专利名称为“耳机（NO4）”、专利号为ZL201130348920.X外观设计专利权的行为；二、深圳市维斯金顿科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿欧婵娇经济损失及维权合理费用人民币十万元；三、驳回欧婵娇的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9800元，由深圳市维斯金顿科技有限公司负担。
维斯金顿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回欧婵娇的全部诉讼请求，欧婵娇承担全部诉讼费用。理由如下：1.被诉侵权产品与专利外观设计相比，存在5处不同，而非原审法院认定的3处，被诉侵权产品还存在下列不同，即开口向下的耳戴部分，耳戴上部有明显的加宽设计；耳壳内侧设有环形海绵。被诉侵权产品与专利的不同点处于主视图中，可以明显看出二者的差异，以一般消费者的认知能力足以区分二者。2.维斯金顿公司没有制造被诉侵权产品，涉案产品是维斯金顿公司向惠州市雄威塑胶制品有限公司采购而来，有买卖合同为证，惠州市雄威塑胶制品有限公司是直接侵权人，不可能配合维斯金顿公司举证，原审法院对此事实的举证责任分配不妥。维斯金顿公司具备生产能力但不必然生产被诉侵权产品。3.原审判赔数额不当。被诉侵权产品基于在后专利授权而制造销售，即使认定维斯金顿公司侵权，在赔偿时也应据此酌减。原审综合考虑的因素不正确，公证书中显示的价格从69元到99元不等，原审仅认定99元不妥；维斯金顿公司为本案支出的维权服务费不是4.5万，前后提交的发票金额不一致；维斯金顿公司没有实际生产被诉侵权产品，销售的产品也仅300个，原审判赔数额过高。
欧婵娇答辩称，维斯金顿公司上诉主张被诉侵权产品与专利外观设计还有两点区别，但所称区别是产品在正常使用时不容易被消费者观察到的部位，该区别不影响被诉侵权产品构成近似的认定。原审判决适用法定赔偿，有法律依据，判赔数额合情合理。维斯金顿公司的上诉主张不成立，应予驳回。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间维斯金顿公司提交证据“深圳法院网上诉讼服务平台”网页打印件，用以证明欧婵娇发起了38件专利侵权诉讼，存在恶意诉讼的行为，并认为本案欧婵娇所主张的维权费用应在所有案件中进行均摊。欧婵娇对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为与本案无关，主张赔偿的律师服务费仅为本案的开支。本院认证认为，该网页打印件系书证复印件，缺少原件予以核对，但欧婵娇对其真实性和合法性予以认可，故本院对其予以确认。该证据内容仅仅显示欧婵娇在2015、2016年分别起诉了不同被告，就维斯金顿公司主张的待证事实而言不具有证明力。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求及事由，答辩意见，相关证据和事实，本案二审争议焦点为：维斯金顿公司是否制造了被诉侵权产品；被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围；原审判赔数额是否合法合理。
关于维斯金顿公司是否制造了被诉侵权产品的问题。维斯金顿公司主张所售被诉侵权产品是从案外人处采购而来，并未实际生产被诉侵权产品。对此本院认为，被诉侵权产品的外包装上，标有维斯金顿公司的企业名称和申请注册的商标，企业名称下方还印制了工厂地址，耳机产品上印有维斯金顿公司的商标，上述印制内容表明了维斯金顿公司产品制造者的身份。无论被诉侵权产品由维斯金顿公司自行生产，还是从案外人处采购后再贴牌加工，均不能否定维斯金顿公司成为法律意义上的制造者的认定。维斯金顿公司否认制造被诉侵权产品的主张，本院不予采信。
关于被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的问题。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断被诉侵权外观设计是否采用了与专利相同或近似的外观设计时，应以一般消费者的知识水平和认知能力为主观标准，对整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案，被诉侵权产品与涉案专利均为耳机，属于相同种类产品，可以进行外观设计相同或者相近似比较。将被诉侵权外观设计与专利进行比对，二者均为整体轮廓呈开口向下的c形，由开口向下的耳戴、耳戴下部两端的耳壳和右边耳壳上的耳麦三部分组成；耳戴外侧设计有平行的数条凹槽，内侧中间设计有条形海绵；耳戴中间设计有一分割线，耳戴的底端为“十”字造型，“十”字底端凸起部分较短，“十”字两边设计有纵向平行的数条凹槽，“十”字造型直接卡扣在耳壳的外侧中间部分；左右耳壳侧面约中间部位设计有一线条，外围设计有一卡槽；右边耳壳设计有一耳麦，耳麦顶部设计有一小矩形部件，耳麦外侧上有横向平行的数条凹槽设计。被诉侵权外观设计与专利在耳戴外侧有无凹槽、耳戴中间和耳壳内侧有无海绵、耳戴上纵向平行凹槽长短和数量、耳戴上部宽窄方面存在细微的差别，且存在差别的部位占整体外观的比重较小，以一般消费者的认知能力不容易关注到上述差异对整体视觉效果产生的影响。综上，被诉侵权外观设计整体视觉效果上与专利无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权外观设计落入专利权保护范围。
关于原审判赔数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，欧婵娇虽然提供了专利许可合同等证据，但原审未予以参照，进而适用法定赔偿酌定，欧婵娇对此未提出异议。针对维斯金顿公司上诉认为原审考虑的因素不正确的问题，本院认为，侵权行为是否属于实施在后专利的行为，不属于酌减数额的法定考虑因素；公证书中显示的价格系酌定赔偿时综合考虑的因素之一，原审并非将其作为唯一参考或依据；赔偿包含的权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，须为实际发生且在合理范围内的开支，原审将欧婵娇的维权服务费、公证费纳入酌定赔偿的综合考虑因素中，并无不妥。原审综合考虑专利类型、侵权情节、合理开支等，确定维斯金顿公司赔偿欧婵娇10万元，该数额并无明显超出合理范围，本院不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。维斯金顿公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由深圳市维斯金顿科技有限公司负担。深圳市维斯金顿科技有限公司二审多预交的案件受理费人民币7500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一六年四月二十日
书 记 员 黄 凤