江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3690号
上诉人（原审被告）：宿迁中厦建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区东区黄山路50号。
法定代表人：吴秀强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐超军，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄其生，男，1957年3月12日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
上诉人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人庄其生民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年12月13日组织双方当事人公开进行听证。上诉人中厦公司的委托诉讼代理人徐超军，被上诉人庄其生的委托诉讼代理人宋华波参加了听证。本案现已审理终结。
中厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回庄其生对中厦公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误适用法律错误。1.朱军利用沭阳的工程对外借款，被认定非法吸收公众存款罪，本案中，朱军向庄其生借款的行为系其个人行为，是非法吸收公众存款的一部分。2.一审判决认定其借款系职务行为不符合客观事实。其一，朱军不是中厦公司的法定代表人，其履行职务行为必须有法人的明确授权，但本案中中厦公司从未向朱军出具过对外借款的授权委托书；其二，朱军向庄其生借款时，没有出示过任何的书面委托手续，庄其生一审提供的证明朱军身份的证据系非法获取的证据，与本案没有关联性，即使能够作为本案证据，其也非中厦公司授权朱军借款的委托书；其三，案涉款项系汇入朱军个人账户，并非中厦公司账户，庄其生明知与自己发生交易的对象是朱军个人。3.朱军虽然保管过中厦公司刻制的沭阳分公司印章，但是其也伪造了另一枚沭阳分公司印章对外借款，案涉2014年8月2日的借条上加盖的沭阳分公司印章系朱军伪造，中厦公司对借款毫不知情，其行为后果应由个人承担，一审判决以朱军的违法行为认定其履行职务行为，适用法律错误。
庄其生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1.朱军非法吸收公众存款一案已经法院判决，并不包括本案讼争借款，本案讼争借款不能被认定为朱军非法吸收公众存款的一部分。2.朱军作为中厦公司拟设立的沭阳分公司的负责人，在沭阳租赁固定的办公场所，且一直以沭阳分公司的名义挂牌对外承接工程、接受业务，中厦公司为沭阳分公司刻制了印章，因此朱军以沭阳分公司的名义履行的行为应认定为履行中厦公司的职务行为，故不需要另行出具授权委托书。3.案涉借据上加盖的沭阳分公司印章在中厦公司承建的沭阳地区多个工程中均使用过，因此应认定该枚印章具有代表中厦公司的法律效力。
庄其生向一审法院起诉请求判令：中厦公司归还借款本金220000元，按约定支付利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2011年8月份，中厦公司进入沭阳县建筑市场，在沭阳县境内承建工程，并指派朱军为公司驻沭负责人，向朱军发放印有“宿迁中厦建设工程有限公司沭阳分公司”的印章一枚。后朱军在沭阳境内以中厦公司沭阳分公司名义租赁房屋办公并以中厦公司沭阳分公司的名义对外挂牌经营，朱军对外以中厦公司沭阳分公司经理身份开展业务，但中厦公司沭阳分公司未经工商注册登记。2014年8月2日，朱军经手向庄其生借款200000元，向庄其生出具了借条，加盖中厦公司沭阳分公司的印章，并约定借款利息为月息3分。庄其生索款未果，诉至法院要求处理。
一审法院认为：朱军作为中厦公司派驻沭阳建筑市场的负责人，中厦公司向朱军发放中厦公司沭阳分公司印章，朱军对外以中厦公司沭阳分公司名义开展业务，自己以中厦公司沭阳分公司经理身份相称，因中厦公司沭阳分公司未经工商登记注册，朱军的行为属履行中厦公司的职务行为，其产生的民事责任应由中厦公司承担。朱军经手以中厦公司沭阳分公司的名义从庄其生处借款200000元，庄其生与中厦公司之间形成借贷关系，庄其生要求中厦公司归还借款的诉讼请求有事实和法律依据，但其要求中厦公司按约定利息月息3分支付利息的请求超过国家法定的标准，应按年利率24%支付利息。庄其生要求中厦公司归还署名见证人刘某的欠条20000元，因该欠条无欠款经手人，无法认定借款相对人，因此对庄其生该主张本院不予支持。中厦公司辩解朱军经手借庄其生200000元系朱军个人行为，其加盖中厦公司沭阳分公司的印章系朱军伪造，中厦公司不应承担还款责任的辩解理由不能成立，依法不予采纳。中厦公司关于刘某作为见证人书写的20000元欠条与其无关，其不应当承担还款责任的辩解理由有事实和法律依据，依法应予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中厦公司于判决生效之日起十日内归还庄其生借款200000元及利息（自2014年8月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回庄其生的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由庄其生负担300元，由中厦公司负担4300元。
关于一审法院审理查明的事实部分，上诉人对其中“2014年8月2日，朱军经手向庄其生借款200000元，加盖中厦公司沭阳分公司的印章”有异议，认为中厦公司并未向庄其生借款，故朱军并非经手人，且借条上加盖的是伪造的中厦公司沭阳分公司印章；同时认为一审法院漏查明案涉借款系打入朱军个人账户；对其他事实无异议。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的当事人无异议的事实予以确认。
本院二审另查明：
朱军非法吸收公众存款罪一案的生效判决中并未将案涉借款认定为非法吸收存款的一部分。
中厦公司认可其在2011年沭阳分公司未成立之后，没有及时向朱军收回分公司印章，直至2014年才收回，也未去朱军租赁的办公场所要求朱军撤场；中厦公司沭阳分公司并未在银行开过户。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：朱军以中厦公司沭阳分公司的名义向庄其生借款的行为是否系履行中厦公司的职务行为，中厦公司是否应当对2014年8月2日的200000元借款承担还款责任。
本院认为：朱军以中厦公司沭阳分公司的名义向庄其生借款的行为系履行中厦公司的职务行为，中厦公司应当对2014年8月2日的案涉200000元借款承担还款责任。理由如下：
第一，关于案涉借款与朱军非法吸收公众存款罪的关系。根据查明的事实，案涉2014年8月2日200000元借款并未包含在朱军非法吸收公众存款案件涉及的款项中，故案涉借款与朱军个人的犯罪行为并无关联。
第二，关于中厦公司沭阳分公司的性质。中厦公司沭阳分公司虽然并未经过工商部门登记注册，但从中厦公司向朱军出具书面授权委托书及向其交付分公司印章的行为来看，中厦公司具有在沭阳地区设置机构或者职能部门并委托朱军以其名义在沭阳地区从事相关经营活动的意思表示，且朱军此后也是以沭阳分公司的名义实际从事了相关经营活动，因此应当认定该机构或部门实际设立。当然，根据我国公司法及公司登记管理条例的规定，公司法人分支机构的设立必须向公司登记机关申请登记，故分支机构与职能部门的根本区别在于是否经过公司登记机关登记。本案中，中厦公司决定设立沭阳分公司，但未依法履行登记义务，而该分公司又实际设立并在设定的职权范围内从事了相关经营活动，此种情形下，该分公司应当视为中厦公司的职能部门或者派驻机构。
第三，关于中厦公司的责任承担问题。从庄其生一审提供的证据看，中厦公司沭阳分公司在对外经营过程中，负责人朱军不仅使用中厦公司交付的沭阳分公司印章，而且在经营场所悬挂分公司招牌，印制自己担任沭阳分公司总经理的名片，此种情况下，庄其生对于沭阳分公司是否经过工商部门登记不可能产生合理怀疑；并且中厦公司也未证明其向庄其生告知沭阳分公司并未实际成立的事实，反而在沭阳分公司未成立的情况下，对朱军的行为疏于管理，不及时收回分公司印章、不及时安排人员对分公司办公场所撤场。而朱军在担任中厦公司沭阳分公司负责人一职，经营沭阳分公司的过程中，因“开公司工程款发票”的用途以沭阳分公司的名义向庄其生借款，该行为应当认定为履行中厦公司的职务行为，中厦公司应对该行为承担相应的法律责任。
综上所述，上诉人中厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人宿迁中厦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
审 判 员 赵振亚
代理审判员 张 熠
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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