浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙1121民初1045号
原告：王汉妹，女，1975年4月7日出生，汉族，经商，住青田县。
委托诉讼代理人：邹凤仙，青田县江南法律服务所法律工作者。
被告：浙江丽豪市政园林有限公司，统一社会信用代码91331121554770015P，住所地青田县瓯南街道水南青阜路26号一楼。
法定代表人：王敦森，系公司董事长。
委托诉讼代理人：潘足飞、项礼，浙江潘源律师事务所律师。
第三人：王健，男，1980年12月18日出生，汉族，经商，住青田县。
原告王汉妹与被告浙江丽豪市政园林有限公司、第三人王健债权人代位权纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告王汉妹及其委托代理人邹凤仙、被告浙江丽豪市政园林有限公司的委托代理人项礼到庭参加诉讼，第三人王健经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2018年5月14日，因本案案情复杂，本院依法转为普通程序审理，并组成合议庭于2018年6月22日再次公开开庭进行了审理，原告王汉妹及其委托代理人邹凤仙、被告浙江丽豪市政园林有限公司的委托代理人项礼、第三人王健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
王汉妹向本院提出诉讼请求：1、判令被告结欠第三人的工程款364659元，代位第三人履行直接支付给原告；2、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：第三人与被告签订合同，承包青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程的施工。第三人以案涉工程需要垫付资金为由，多次向原告借款。后经诉讼，（2017）浙1121民初字3955号民事判决书确定第三人偿还原告借款本金47万元及利息。案经执行未果，但发现被告结欠第三人工程款364659元，该工程已竣工并交付使用，第三人未采取任何方式向被告追偿。原告认为第三人怠于行使到期债权，损害了原告债权实现。故提起代位权诉讼。
浙江丽豪市政园林有限公司辩称：1、第三人确实是案涉工程实际施工人，但364659元是被告提供业主的增值税发票上的数字，并非被告结欠第三人的款项。目前，业主尚未将这笔工程款支付给被告，被告也没有与第三人就工程款进行结算，不存在被告结欠第三人364659元的事实；2、既然业主并未将364659元工程款支付给被告，被告与第三人之间的债权债务关系尚未结算明确，不存在次债务到期的事实，原告的主张不符合行使债权人代位权的条件。
王健陈述意见：案涉工程是我在做，资金来源是原告出借的，钱没有还给原告，案涉工程的工程款我同意支付给原告。364659元工程款是还没有扣除增值税和管理费，我与被告之间没有债务来往，工程款已经由被告和业主结算了，钱还在业主那里。
原告为了证明其诉讼主张，在两次庭审中向本院提交了以下证据：
1、原告身份证复印件一份。用以证明原告的身份。
2、企业信息、第三人身份证复印件各一份。用以证明被告及第三人的身份。
3、承包协议书复印件一份。用以证明第三人以被告名义取得案涉施工项目，约定第三人按工程总造价上交被告2%管理费，被告按每次开票款提取2%管理费，案涉工程如果涉及到其他材料款及农民工工资都与被告无关的事实。
由于合同无落款时间，原告对此进行说明：该合同签订时间为2015年6、7月左右。
4、（2017）浙1121民初3955号民事判决书复印件一份。用以证明第三人由于承包案涉工程需要资金向原告借款，结欠原告47万余元。
5、工程结算审定表复印件一份。用以证明案涉工程合同价979360元，实际工程款经审定为1170103元。
6、竣工验收证书复印件一份。用以证明案涉工程已竣工验收并交付使用。
7、承诺书复印件一份。用以证明第三人承包案涉工程需要资金向原告借款，并承诺将案涉工程款全权委托原告代为结算的事实。
8、第三人的书面陈述一份。用以证明案涉工程的农民工工资、项目经理工资被告没有垫付过。
原告对证据进行说明：案涉工程款当时已经进入执行被法院保全，被告提出异议并提交了一张工程的管理费、项目经理工资、垫付农民工工资等清单，为此，第三人向执行局提交了书面陈述。
9、工程结算书、增值税发票复印件一份。用以证明业主尚欠案涉工程款364659元，业主代缴了税款还余354038.06元，该款项还冻结在业主那里。
10、申请法院调查王汉妹与王健执行案卷中浙江丽豪市政园林有限公司提供给法院证据及谈话笔录即项某的询问笔录、借款协议各一份。用以证明2016年8月29日第三人支付的11.7万多元农民工工资与被告没有关联性，是向叶某借取的。项某在询问笔录中明确讲到11.7多万元农民工资款是叶某借款给第三人的，第三人出具给叶某借款协议。
11、申请法院调查被告证据3的银行取款凭证账户名称。经法院调查该领款凭证户名为项某。用以证明该款项不是被告账户支出，与被告无关。
12、2017年1月6日第三人的银行转账凭证一份。用以证明第三人向叶某借款117105元用于支付农民工工资。2016年8月29日至2017年3月29日，第三人按月通过微信支付利息3510元给叶某，利息为月利率3%。2017年1月因第三人手机丢失，通过银行转账支付利息给叶某。
13、工资花名册、证明材料各一份。用以证明案涉117105元农民工的工资系第三人支付，且有案涉工程管理人徐进美和农民工的签字。
对原告提交的证据，被告质证认为：对证据1、2、4、5、6无异议。对证据3真实性无异议，但根据合同第一页第2条约定，工程涉及到的税费由乙方承担。合同第4页第6条第2项明确约定，项目经理的费用由乙方承担。该合同签订时间为2015年6、7月左右。证据7，被告有收到过，其内容仅仅只是委托领款的权限，目前该工程没有与实际施工人进行结算。对证据8真实性不清楚，对其内容不予认可，该份陈述不符合法定形式。对证据9真实性无异议，但不能证明原告待证事实，发票上的税款是被告代缴的，最终税款是第三人承担的，除了增值税之外还包含企业所得税等，根据合同约定都是第三人承担，业主应付被告的剩余工程款是364659元，至于代缴的税务问题被告需要与业主结算。对证据10，笔录确实是项某做的，但不能证明原告的待证事实，117105元从项某的询问笔录中看，并不像原告陈述那样，项某的意思是“以叶某名义出借”，实际上是被告出借的。借款协议代理人不清楚是谁提供的。对证据11，项某是被告的财务，银行户名确实是项某的，是放在被告公司用的。对证据12真实性无异议，但不能证明原告的待证事实，利息是打到叶某卡上，但叶某的卡是放在被告公司使用的，被告公司以叶某的名义出借117105元工资款王健是明知的。证据13的证据形式不合法，徐进美见证的书写内容与事实不符，与被告向法庭提供的徐进美询问笔录内容不一致，根据被告核实情况，当天确实有被告的工作人员到场发放农民工工资，但农民工不认识被告的工作人员。
对原告提交的证据，第三人质证认为：对原告的证据均无异议。关于证据9，364659元中应当要扣除2%的管理费和6%的税收，剩下的是支付给我的工程款。
被告为了证明其诉讼主张，在两次庭审中向本院提交了以下证据：
1、营业执照、法定代表人的身份证明各一份。用以证明被告身份。
2、承包协议复印件一份。用以证明第三人挂靠被告，其是黄垟乡峰山村生活污水治理工程的实际施工人，根据该协议，第三人应当向被告支付管理费、承担相应的税费、承担项目经理工资，农民工工资等费用。
3、工资花名册3张、银行取款凭证1张。用以证明被告为第三人垫付工人工资117105元的事实。
4、毛满友的社保缴费清单、身份证、市政公用工程证书、安全考核合格证书等复印件各一份。用以证明毛满友为黄垟乡峰山村生活污水治理工程项目经理，结合第三人和被告签订的合同，毛满友工资应由第三人承担，实际上毛满友的工资未支付，被告也没有垫付。被告主张第三人拖欠毛满友工资6万元，从2015年7月到2017年12月，按每月2000元计算。
5、欠条复印件（原件由陈后通自行保管）、工资清册复印件（原件在黄垟乡政府）各一份。用以证明因黄垟乡峰山村生活污水治理工程，第三人欠陈后通工资、徐进平等人工资的事实。第三人是挂靠被告，如陈后通等人主张劳动报酬，被告可能承担支付责任，被告尚未垫付其工资。被告与第三人的工程款还未结算清楚。被告主张工人工资有优先权。
6、代理人对峰山村支部书记陈小平的调查询问笔录、对峰山村原村长徐进美的调查询问笔录、对黄垟乡政府人武部部长赵国伟的调查询问笔录各一份。用以证明发放117105元农民工工资是王健和被告的两名女性工作人员在场，款项是被告的两名女性工作人员在赵国伟办公室用信封装好。
7、调取案涉农民工向劳动局反映农民工工资的材料一份。用以证明被告接到劳动局通知，所以被告以叶某名义出借117105元给王健。
8、微信截图2份。用以证明王健向被告会计项某支付117105元借款的利息，王健对实际是被告提供借款的事实是明知的。王健于2017年3月13日支付了3515元借款利息，2017年5月18日支付最后一笔5000元借款利息，之后就没有支付过了。
9、申请证项某丽叶某军出庭作证，用以证明案涉117105元是叶某军名义出借给王健。
证项某丽陈述：我是被告的出纳，案涉117105元是被告公司的，我个人有卡放在公司用，公司有些钱是放在我卡上的，公司另有银行账号。2016年8月初，乡政府、劳动局打电话过来说我公司拖欠农民工工资要尽快解决，我公司找王健协商，与王健多次沟通，一直拖到8月20多号，王健没办法支付农民工工资，后来我老板说把公司的钱拿出来将农民工工资解决掉。老板经过跟我们商量，怕王健没责任心，决定叶某军名义出借款项给王健，但没有和王健说明过。从我建行卡提现11多万元后，我打电话给王健就是说钱到了，没具体说叶某军的钱，也无跟王健说清楚钱是公司拿出来，借条是由王健出具叶某军的，王健有支付借款利息叶某军叶某军的银行卡就在我这里。案涉借款收入的利息总共有2万多元，没有进入公司营业台账。借款后，王健带着我和另一名同事到黄垟发放农民工资，钱是我现金放塑料袋里带过去的，我在赵国伟办公室按农民工工资册把工资装到信封。
证叶某军陈述：我不认识原告，被告的老板杨巧军是我朋友，之前我也不认识王健。我没有借钱给王健，借条是公司叫他出的，钱实际是公司的。我与王健电话联系过一两次，催下利息。案涉借项某丽告诉我是公司账户取出来的，账号我不知道。案涉借款利息前几个月都是支付在我银行卡，卡都在被告公司，具体多少钱我不知道。王健向我出具借条项某丽跟我说钱借给王健去发农民工工资，说怕王健赖账，所以把钱推到我头上，以我名义出借，利息也好拿点。我们没有与王健说明钱是公司的。借款到期后，我与被告之间没有针对借款做过举措。
对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1无异议。证据2真实性无异议，但不能证明被告的待证事实，项目经理的工资6万元没有计算依据，按照合同第6条，项目经理每月到场的给予支付工资，如不到场是不给予工资的，第三人不认识项目经理，被告没有派人员到现场。对证据3，被告为第三人垫付农民工工资不符合事实，该款项是第三人自己支付的。原告电话联系过徐进美，徐进美说款项是第三人支付的。对证据4，原告不清楚，毛满友没有参与案涉工程，第三人没有义务支付其工资。对证据5，拖欠陈后通的工资和徐进平等人工资是事实，原告同意案款直接支付给他们，但该款项被法院冻结了。证据6询问笔录不符合证据形式要件，属于证人证言，证人应出庭作证接受质证。笔录中被询问人赵国伟、徐进美的陈述是否为其真实意见不能确定，时隔两年记忆会发生变化，该证据不真实。该证据可以反应出117105元农民工资是王健支付的，与被告无关。对证据7真实性无异议，但不能证明被告的待证事实，案涉工程是以被告名义取得的，所以农民工只能投诉被告，但农民工工资是王健支付的。证据8，王健按月支付借款利息叶某军，该证据的待证事实具体以第三人自己陈述的为准。对证据9项某丽的证言虚假，公司和私人的账户混合使用不符合常理。证人陈述借款利息收取了2万多元做账到银行卡上，说明该款项是与公司无关的叶某军的证言对王健支付借款利息的陈述是真实的，原告认为该借款项某丽借叶某军，再叶某军出借给王健，不是被告公司出借的。
对被告提供的证据，第三人质证认为：对被告的证据1、5无异议。对证据2真实性无异议，但项目经理工资是按实际到工地的次数计算，每次500元，该项目经理没有来过。对证据3的待证事实有异议，工资花名册是我制作的，平时放在施工员那里。银行取款凭证与我没有关系，我是叶某军借款的。对证据4有异议，毛满友在开工到竣工都没有来过我的工地，不存在项目经理工资，且没有按月算的，都是按次或按日计算工资。证据6，当天是有被告的工作人员跟我一起去发放工资，因为有劳动局介入，被告不放心。对赵国伟的笔录有异议，赵国伟没有与我联系过，我是在赵国伟办公室把工资分好。证据7真实性无异议，我是叶某军借款的，被告只是帮我介叶某军。对证据8真实性无异议，之前几笔借款利息是我通过支付宝和余额宝转叶某军的银行卡，后来因为我手机坏了，通过建设银行转过一笔借款利息叶某军。因为我没叶某军的微信号项某丽作为介绍人叶某军催利息，后项某丽叫我直接微信支付借款利息给她，项某丽转叶某军。对证据项某丽证言，我不知道公司叶某军名义出具款项给我。叶某军证言，我只知项某丽联叶某军，我是叶某军借款的。
第三人在诉讼中未向本院提交相关证据以证明其诉讼主张。
在诉讼中，本院针对案涉工程向业主单位发送调查函核实质保金数额及到期日，业主单位回复质保金为4.8968万元，工程竣工验收合格时间为2016年11月8日，质保金到期日期为2018年12月7日。
对此，原告和第三人表示无异议，被告表示不清楚。
在诉讼中，被告陈述：案涉的工程款总结算是1170103元，认可除了尚留在业主处的余款364659元之外，其余案涉工程款被告已向第三人支付完毕。剩余工程款364659元的管理费未收取，其他工程款管理费都收取了。案涉工程被告还需要为第三人代缴的税费是以364659元为基数，乘以6%，364659元之外的工程款代缴税费双方已结清。关于被告应付第三人的工程款，被告不清楚第三人对农民工工资还有多少未支付，可以明确的是364659元的2%管理费、6%的代缴税费、2016年8月29日被告帮第三人垫付的11.7万多元农民工工资还有毛满友的工资应扣下来。陈后通、徐进平等人工资应该扣下来。工程质保金还有多少扣下来不清楚。
在诉讼中，原告陈述：案涉的工程款总结算是1170103元，认可除了尚留在业主处的余款364659元之外，其余案涉工程款被告已向第三人支付完毕。认可剩余工程款364659元的2%管理费、6%的代缴税费被告未收取。被告为第三人垫付的11.7万多元的农民工工资实际是第三人支付的。徐进平等人工资、陈后通工资原告认可。毛满友的工资原告不认可。
在诉讼中，第三人陈述：我支付农民工工资发生困难，所以农民工闹到劳动局，业主单位的黄垟乡政府案涉工程主管裘玉勇要求我解决，我希望业主单位帮我垫付，裘玉勇联系了被告的董事长王敦森，王敦森表示被告也资金困难，没办法提供资金。经裘玉勇多次与王敦森联系，王敦森介绍叶某军给我，我叶某军借款117105元，约定利息3分，我在被告的财务办公室出具了借款协议。我不知道被告是叶某军的名义出具给我的，被告自己说没钱。我如果知道这笔借款实际供款人是被告，是由被告叶某军名义出具款项给我，那我就不同意借了，因为被告公司有义务帮我支付农民工工资的，我最多付银行利息给公司。我跟业主单位、被告联系多次，出资解决农民工资问题，但他们都说没钱。
对原、被告提交的证据，本院认证认为：一、第三人对原告的证据均无异议，被告对原告提交的证据1、2、4、5、6无异议，本院对原告的证据1、2、4、5、6予以采信。原告的证据3，各方对其真实性无异议，均确认第三人应缴付被告的管理费为2%、税费为6%，本院对此予以认定。被告还主张项目经理工资，本院认为合同明确约定了项目经理工资具体计算方法即有要求具体验收到位时次工资500/日次（不包括路费），应当按约定处理。原告的证据7与本案不具关联性，本院不予采用。原告的证据8，第三人已到庭参加诉讼，应以其到庭陈述为准。原告的证据9，其他当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，至于案涉工程管理费、税费，被告和第三人合同已有约定，可予参照。原告的证据10系本院执行案卷材料，与被告证据九证人陈述相符，可以证明第三人叶某军出具借条借款支付农民工工资的事实，本院对该部分内容予以采信。原告的证据11，系原告申请本院调取的证据，可以认定被告证据3所待证的垫付农民工工资的11万多元来源账户项某丽账户。原告的证据12，其他当事人对其真实性无异议，本院对第三人叶某军账户支付借款利息的事实予以认定。原告的证据13，证明材料及花名册中徐进美后续手写证明均属证人证言性质，原告未申请证人出庭作证，该证据不符合形式要求，本院不予采用。二、被告提交的证据1，原告及第三人均无异议，本院予以采信。被告的证据2与原告证据3系相同证据，本院对其真实性予以认定，并确认相应的管理费、税费、项目经理报酬等合同中均已作约定。被告证据3、证据9的待证事实相同，结合被告证据3、9、原告的证据10判断，可以认定被告的出项某丽经手项某丽银行账号领取117000元，叶某军名义出借给第三人，第三人在对实际供款人不知情之下叶某军出具了117000元的借条，并按月利率3%叶某军账户支付借款利息的事实。被告的证据4，原告和第三人均不认可，本院认为，被告和第三人的承包协议第六条第二款载明“具体管理人员工资：项目经理如有要求验收到位时次工资500/日元次（不包括路费）”，应当认定双方明确约定了项目经理报酬按到位次数/日数计算，被告待证按项目经理月工资2000元计算，缺少依据，被告也未提交证据证实项目经理到位日次，故对被告的待证事实，本院不予采信。被告的证据5，原告及第三人均予认可，且原告表示同意案款直接支付给被欠薪工人，本院予以采纳。被告的证据6，被告未申请该部分人员出庭作证而是以调查笔录形式呈现证言，不符合证据的形式要求，本院不予采用。被告的证据7，可以证实案涉工程农民工因欠薪向劳动部门反映的事实，但对是否属于被告叶某军名义出借第三人款项不具证明力。被告的证据8，第三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但对被告待证第三人是明知被告提供借款的事实不予采信。被告的证据9的证人证言明确表明了借款时未向第三人表明实际供款人。
本院经审理，认定事实如下：被告系青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程承包人。2015年6、7月左右，被告和第三人签订承包协议，约定被告将该工程转包给第三人施工，并约定：实际工程造价以最终结算为准；第三人按总造价2%上交被告管理费；相关税费由第三人承担，由被告代收代缴；项目经理如有要求验收到位时次工资500元/日次（不包括路费）；保修期内，第三人负责全面履行总承包合同约定保修责任等等。之后，第三人组织了施工。2016年8月，因第三人拖欠案涉工程农民工工资，农民工反映到劳动部门，劳动部门介入督促承包单位解决工资问题。之后，被告的出项某丽经手项某丽银行账号领取117000元，叶某军名义出借给第三人，第三人在对实际供款人不知情之下叶某军出具了117000元的借条，并按月利率3%叶某军账户支付了部分借款利息。2016年8月29日，第三人以该借款支付了农民工工资。2016年11月8日，案涉工程竣工验收合格，并经结算审定造价为1170103元。现本案各当事人一致认可案涉工程款尚余364659元在业主单位，其中应当预留作为质保金的为48968元，质保金到期日为2018年11月7日。除该部分工程款之外，被告已向第三人结付清讫了其他工程款及约定的管理费、代缴税费。案涉工程之中，第三人尚欠陈后通工资13000元、徐进平等人工资30000元。另，因原告与第三人的民间借贷纠纷，本院作出（2017）浙1121民初3955号民事判决，确定了第三人对原告的借款本金47万元及其利息的偿还义务，但案经申请强制执行，至今尚未履行。现原告诉至本院。
本院认为，债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自已名义代位行使债务人的债权。被告抗辩其对第三人的次债务尚未与业主结算，不存在次债务到期。本院评析，被告将案涉工程转包给不具资质的第三人，属于无效建设工程施工合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程款，现案涉工程已竣工验收合格并结算审定造价，除参照合同约定应预留作为质保金及扣除管理费、税费之外工程款，承包人即第三人有权要求被告予以支付，故应属被告对第三人的到期债务，被告的抗辩不成立。现第三人即未履行对原告的到期债务，也不以诉讼或仲裁方式向被告主张到期债权，原告要求行使代位权，本院予以支持。本案中，各方当事人均确认案涉工程款尚余364659元，其他工程款被告已与第三人结算支付完毕。该364659元中，应预留的质保金属于未到期债务，根据业主单位确认为48968元，原告对该部分款项的支付诉请，本院不予支持。其余工程款315691元，参照合同约定和当事人的确认，第三人应得到期工程款为工程款数额扣除2%管理费和6%税费即290436元。被告还主张应扣减其为第三人垫付农民工工资117000元，本院认为其主张不成立，首先，该债务的债权人叶某军，而非被告；其次，被告也不能证明实际供款人系被告；再次，即便叶某军为被告隐名代理，第三人已表明如果知道是被告叶某军名义出借就不同意借，因为被告有义务帮第三人支付农民工工资，第三人的理由显然成立，因为劳动部门介入督促的对象首先是被告，故被告也不能行叶某军对第三人的权利。至于第三人拖欠陈后通的工资13000元、徐进平等人工资30000元，当事人均确认真实，且原告表示同意案款直接支付上述工资，可视为原告自愿处分自己的权利，本院予以采纳，被告主张第三人拖欠项目经理工资及可能拖欠其他工人工资，但提交的证据不足以证实，本院不予采纳，故第三人应得到期工程款290436元扣减上述拖欠的工资后为247436元。现原告代位权成立，原告要求被告支付该部分款项，本院予以支持，原告诉请所超出部分，本院不予支持。另外，本案诉讼费，依法规定，由次债务人即被告承担，但从原告实现的债权中优先支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第四百零三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江丽豪市政园林有限公司应当支付第三人王健的青田县黄垟乡峰山村生活污水治理工程余款中的247436元到期工程款，由被告浙江丽豪市政园林有限公司于本判决生效后十日内直接向原告王汉妹履行清偿义务；原告与第三人、被告与第三人之间的相应数额的债权债务关系即予消灭。
二、驳回原告王汉妹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6700元，由被告负担，但从原告在本案实现的债权中优先支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 叶灵群
人民陪审员 陈祝君
人民陪审员 尚家胜
二〇一八年七月二十七日
代书 记员 陈莉莉