山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁15刑终92号
原公诉机关山东省高唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许大林，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月6日被指定居所监视居住，同年5月10日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于山东省高唐县看守所。
辩护人李华永，山东普新（高唐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许双戟，男，汉族，无业。因犯开设赌场罪于2015年1月12日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零八个月。因涉嫌犯诈骗罪�2015年5月5日被指定居所监视居住，同年5月10日被刑事拘留，2015年6月18日被逮捕。现羁押于山东省高唐县看守所。
原审被告人刘某甲，女，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月6日被指定居所监视居住，同年5月10日被刑事拘留，2015年6月18日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。
山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人许大林、许双戟犯诈骗罪，原审被告人刘某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年4月21日作出（2015）高刑初字第174号刑事判决，原审被告人许大林、许双戟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月初，被告人许大林、许双戟预谋利用网络出售POS机进行诈骗，后二被告人共同投资在网上购买了“晶沪信息科技”网站、手机、银行卡等作案工具。2015年2月下旬，被害人徐某甲之子徐某乙通过“晶沪信息科技”网站与被告人许双戟、许大林联系购买POS机业务，被告人许大林将购买后的POS机修改密码后，没有按照徐某乙的要求绑定徐某甲的农行卡，而是将从网上购买的姓名为李某的农行卡绑定到POS机上卖给徐某乙。在徐某乙试刷成功后，二被告人于2015年3月3日、4日通过该POS机刷卡共骗取被害人徐某甲人民币（下同）390100元。
2015年3月4日，被告人刘某甲在明知是存有诈骗所得赃款的银行卡情况下，帮助被告人许大林在泉州市的银行ATM机取款6次共120000元；次日在厦门市的银行ATM机取款120000元，并在厦门珠宝城刷卡购买黄金首饰支付107669元，在厦门金鹭首饰有限公司刷卡购买黄金首饰支付36949.25元，上述共计人民币384618.25元。其中，被告人许大林分给被告人许双戟赃款7000元，购买宝马车、修车等165000余元，其余款项用于游玩和归还个人欠款。
另认定，2015年1月12日，被告人许双戟因犯开设赌场罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零八个月，该次犯罪自2013年7月16日被刑事拘留至8月1日被取保候审。在侦查过程中，扣押被告人许大林以赃款购买的宝马轿车一辆（车号：闽C×××××），经鉴定价值人民币65428元；在审理过程中，被告人许双戟近亲属主动退缴赃款7000元，被告人刘某甲近亲属主动退赔15000元。
原审判决认定上述事实的证据有：物证许大林丢掉的作案时所使用的手机、徐某乙购买的POS机以及从许大林住处搜出并扣押的手机、手机卡、身份证、银行卡、计算器的照片等，书证中国银联股份有限公司云南分公司出具的涉案POS机绑定�户资金流向明细表、许双戟与徐明坤的QQ资料截图及QQ聊天内容截图、号码为132××××1191通话明细、福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第8号刑事判决书和接受社区矫正通知书、被告人许大林和许双戟的户籍证明、被告人刘某甲的户口证明、许双戟和刘某甲的退赃及退赔款收据等，证人徐某乙、李某等人的证言，被害人徐某甲的陈述，被告人许大林、许双戟、刘某甲的供述等。
原审法院认为，被告人许大林、许双戟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人刘某甲明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人许双戟在缓刑考验期限内犯新罪应当撤销缓刑，把前罪和后罪并罚。在共同犯罪中，被告人许大林、许双戟均系主犯，但被告人许双戟相对作用较小�被告人许大林、许双戟、刘某甲当庭自愿认罪，被告人许双戟积极退缴所得赃款，被告人刘某甲积极退赔被害人部分经济损失，对三被告人依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人许大林犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；以被告人许双戟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元，与撤销缓刑后有期徒刑一年零四个月并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；以被告人刘某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元；扣押于高唐县公安局的宝马牌BMW7251(BMW5251)轿车一辆（车牌号码：闽C×××××，车辆识别代码：LB×××91，发动机号码：3×××56）依法处理所得款项，及被告人许双戟退缴的赃款人民币7000元、被告人刘某甲退赔款人民币15000元一并退赔被害人徐某甲，不足人民币390100元部分责令被告人许大林、许双戟、刘某甲继续退赔被害人。
宣判后，被告人许大林不服，以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人所提辩护意见与上诉理由相同。
被告人许双戟不服，以“其没有参与预谋，对许大林怎么骗被害人不知情，不构成诈骗罪；在共同犯罪中起次要作用，应属从犯；量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于上诉人许双戟所提“其没有参与预谋，对许大林怎么骗被害人不知情，不构成诈骗罪”的上诉理由。经查，上诉人许双戟在侦查阶段多次供认了与许大林共谋通过卖POS机骗取被害人钱款的事实经过，其供述内容与同案犯许大林、刘某甲的供述一致，且在一审阶段上诉人许双戟对该事实亦供认不讳，上诉人许双戟与许大林共同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人许双戟所提“在共同犯罪中起次要作用，应属从犯”的上诉理由。经查，上诉人许双戟、许大林和原审被告人刘某甲的供述均能够证明，上诉人许双戟和许大林二人共同商议通过卖POS机的方式骗取财物，并约定将所得赃款平分，其中许双戟负责购买网站，维护网站，进行POS机宣传推广，筛选诈骗对象，许大林负责与被害人具体联系骗取钱财。在共同犯罪中，许双戟所起作用虽相对较小，但二上诉人只是分工不同，均起积极主要作用，依法均应认定为主犯，至于许大林向上诉人许双戟隐瞒实际诈骗数额的问题，属于分赃不均，不影响对上诉人许双戟在共同犯罪中主犯作用的认定。故该上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人许大林、许双戟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大；原审被告人刘某甲明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人许大林及其辩护人以及上诉人许双戟所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见。审理认为，二上诉人诈骗数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院在量刑时已经充分考虑到二上诉人在共同犯罪中所起的作用、到案后的认罪表现、退赃情况，以及上诉人前科情况，所判处的刑罚适当。故该上诉理由和辩护�见不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 茹 博