江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终857号
上诉人（原审原告）：邳州市官湖镇新华铸造厂，住所地江苏省邳州市官湖镇。
经营者：马恒军。
上诉人（原审原告）：马连军，男，1971年3月7日生，汉族，住江苏省邳州市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马勇，江苏楼沈律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黄苏豫，江苏楼沈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新沂市利源机械加工厂，住所地江苏省新沂市草桥镇坝头村。
经营者：袁永增。
委托诉讼代理人：唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张馨云，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人邳州市官湖镇新华铸造厂（以下简称新华铸造厂）、马连军因与被上诉人新沂市利源机械加工厂（以下简称利源加工厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，于同年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人新华铸造厂、马连军的委托诉讼代理人马勇、黄苏豫，被上诉人利源加工厂的委托诉讼代理人唐猛到庭参加诉讼。本案审理过程中，利源加工厂委托诉讼代理人唐猛于2016年11月16日向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告涉案专利无效，本院于2016年12月5日裁定本案中止诉讼。2017年4月28日，专利复审委作出第31970号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。本院于2017年5月16日恢复审理。本案现已审理终结。
新华铸造厂、马连军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决没有审查其认定的现有技术。一审判决没有明确现有技术是哪一份，该现有技术的技术方案是什么，公开了哪些技术特征。2、一审判决没有进行现有技术比对。一审判决根据利源加工厂提交的“授权专利检索报告”，对涉案专利进行创造性评判，超越了一审法院的审判权限。3、利源加工厂已认可其生产的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，在现有技术抗辩不成立的情况下，其构成专利侵权，应承担侵权责任。
利源加工厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据我方一审提交的专利检索报告，可以得知涉案专利不具备创造性。被控侵权产品使用的是现有技术。请求驳回新华铸造厂、马连军的上诉请求。
新华铸造厂、马连军向一审法院起诉，请求判令利源加工厂：1、立即停止制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的产品；2、立即销毁侵权产品以及制造侵权产品的模具，并消除影响；3、赔偿损失100万元以及为制止侵权行为所支付的合理开支2万元；4、承担本案全部诉讼费用。事实和理由：新华铸造厂、马连军是专利号为ＺＬ20122005××××.6、名称为“一种吸沙泵和一种吸沙泵可调式轴承座支架”实用新型专利的专利实施权人、专利权人，涉案专利的申请日为2012年2月15日，公告授权日为2012年10月24日，至今有效。利源加工厂自2013年至今，以其注册名称或者“江苏利源制泵有限公司”、“江苏利源制泵销售有限公司”的名义制造、销售了大量的可调式支架吸沙泵，该批可调式支架吸沙泵均包含涉案专利的权利要求记载的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，侵犯了涉案专利权并获得了巨额非法利益。
利源加工厂一审辩称：1、新华铸造厂、马连军的起诉属于滥用专利权进行诉讼；首先，从涉案专利的整体技术方案来看，它的独立权利要求的技术方案并不完整、本领域的相关技术人员通过该专利所公开的内容并不能够实施；而其所谓的区别技术特征部分也是轴承领域的公知常识，所以，本案的技术不应当被授予专利权或者说是一项无效的专利。其次，涉案专利所包含的技术实际上从利源加工厂1992年开始生产吸砂泵时就采用了相应的技术，而新华铸造厂、马连军在这领域也从事多年、其也明知本案所涉技术是本领域的公知常识不应当获得专利的保护，而其就是利用了我国实用新型专利不需要实质审查这一特点，恶意规避获得了专利权。最后、实用新型的授权并不表明其具有当然的新颖性和创造性，在民诉法修改前实用新型专利侵权诉讼立案时必须提供专利权评价报告，而新华铸造厂、马连军至今未对其专利申请专利权进行评价，可以推断其主观上是明知该专利是不应当被授权的，而企图通过这种恶意诉讼方式限制、制止被告正常生产行为、以便其在市场竞争中获得不当经济利益。2、现有技术的抗辩。利源加工厂在举证阶段通过大量的公开出版物和相关专利文献证据证明涉案专利实际是公开已久的现有技术或公知常识，我方实施并不构成侵犯专利权。2015年8月被告申请国家知识产权局专利检索咨询中心对涉案专利出具检索报告，检索报告的结论为权利要求1-4（全部权利要求）不具备创造性，该份报告同样证明了涉案专利所要求保护的权利要求都是现有技术。3、先用权的抗辩。同样利源加工厂在举证阶段通过举证说明我方在申请本案专利之前，已经实施该专利的相关技术，进而主张先用权抗辩，其实我方不但是开始制造、而且也已公开销售、公开使用，实际上这一点同时也是现有技术的抗辩。综上，利源加工厂并未侵犯新华铸造厂、马连军的专利权，无需承担任何赔偿责任，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。本案中新华铸造厂、马连军涉嫌恶意诉讼问题，请求法院对该项意见进行评价，并请求法院不得准许新华铸造厂、马连军撤诉。
一审法院认定事实：
马连军于2012年2月15日向国家知识产权局申请名称为“一种吸沙泵和一种吸沙泵可调式轴承座支架”的实用新型专利，并于2012年10月24日获得公告授权，专利号为ＺＬ20122005××××.6，该专利至今有效。该专利权利要求书记载：1、一种吸沙泵，包括泵体（1）、进沙口（2）、出沙口（3）、轴承座（4）和泵轴（6），其特征在于，它还包括可调式轴承座支架（5）；所述的可调式轴承座支架（5）由底脚部（51）、支撑部（52）和紧固部（53）构成，底脚部（51）安装于吸沙泵安装基座，支撑部（52）连接底脚部（51）和紧固部（53），紧固部（53）通过紧固螺栓（532）套接在轴承座（4）的外壳上。2、如权利要求1所述的吸沙泵，其特征在于，所述的紧固部（53）由一个半圆形的卡座（5311）和一个半圆形的卡套（5312）构成，卡座（5311）和所述的底脚部（51）、支撑部（52）铸造成一体，卡座（5311）和卡套（5312）的半圆形的断口外侧分别设有紧固端，紧固端上设有紧固螺孔，紧固螺栓（532）穿过紧固螺孔将轴承座（4）固定在卡座（5311）和卡套（5312）之间的圆孔中。3、一种吸沙泵可调式轴承座支架，包括底脚部（51）和支撑部（52），其特征在于，它还包括紧固部（53），底脚部（51）安装于吸沙泵安装基座，支撑部（52）连接底脚部（51）和紧固部（53），紧固部（53）通过紧固螺栓（531）套接在轴承座（4）的外壳上。4、如权利要求3所述的吸沙泵可调式轴承座支架，其特征在于，所述的紧固部（53）由一个半圆形的卡座（5311）和一个半圆形的卡套（5312）构成，卡座（5311）和所述的底脚部（51）、支撑部（52）铸造成一体，卡座（5311）和卡套（5312）的端口外侧分别设有紧固端，紧固端上设有紧固螺孔，紧固螺栓（532）穿过紧固螺孔将轴承座（4）固定在卡座（5311）和卡套（5312）之间的圆孔中。
2014年6月15日，马连军与新华铸造厂签订了专利实施许可合同，约定新华铸造厂受让该项专利的实施许可并支付相应的实施许可使用费，实施方式为普通许可，实施期限自2014年7月1日至2019年6月30日。2015年4月28日，新华铸造厂、马连军就上述专利实施许可合同在国家知识产权局进行了备案，取得专利实施许可合同备案证明。
2015年3月19日，马连军的委托诉讼代理人马勇到江苏省南京市石城公证处申请网页保全证据公证，对“新沂市利源机械加工厂”的相关网页页面进行了证据保全，该公证处出具了（2015）宁石证经内字第1467号公证书。2015年3月21日，马连军的委托诉讼代理人马勇到江苏省新沂市公证处申请对窑湾镇骆马湖采沙区吸沙船使用的吸沙泵涉嫌侵权的现状进行证据保全。公证人员及马勇于2015年3月21日上午11点02分来到窑湾镇二湾码头，乘船到骆马湖采沙区，先后登上十条采沙船（其中四条船上的吸沙泵上铸有“江苏利源”字样），拍摄照片22张，上岸后在公证人员的现场监督下对所拍照片进行了冲洗，并由公证人员对上述全过程制作了工作记录。该公证处于2015年3月24日出具了（2015）徐新证民内字第263号公证书。新华铸造厂、马连军为本案支付律师费50000元、公证费2000元和1500元，共计53500元。利源加工厂否认采沙船上的吸沙泵是其公司生产，认为仅凭借照片不能认定就是利源加工厂的产品。
在一审诉讼期间，2015年10月21日，经利源加工厂申请，国家知识产权局专利检索咨询中心出具了编号为G1511703的授权专利检索报告，该报告的评述意见为：“新颖性1、本专利的权利要求1请求保护一种吸沙泵、权利要求3请求保护一种吸沙泵可调式轴承座支架。对比文件1公开了一种带有可调式支撑架的渣浆泵，包括泵体8，进口接管4（对应于进沙口）、出口接管1（对应于出沙口），轴承组件，轴承组件包括静环座11（对应于轴承座）和泵轴12；还包括在泵头组件的外侧设置的可调式支撑架22（对应于可调式轴承座支架），该可调式轴承座支撑架22包括底脚部、支撑部和紧固部，底脚部安装于渣浆泵基座，支撑部连接底脚部和紧固部，紧固部通过紧固螺栓23套接在静环座11的外壳上。权利要求1、3与对比文件1相比，其区别技术特征在于：权利要求1的可调式支撑架应用在吸沙泵上，而对比文件公开的是渣浆泵。因此，权利要求1、3请求保护的技术方案具备新颖性，符合中华人民共和国专利法第二十二条第二款的规定。2、由于独立权利要求1、3具备新颖性，因此从属权利要求2、4也具备新颖性，符合中华人民共和国专利法第二十二条第二款的规定。创造性1、对于权利要求1、3，吸沙泵和渣浆泵都是工业用泵的一种，其区别在于工作的对象不同，但是吸沙和抽吸渣浆是一个类似的过程，属于相近的领域，将渣浆泵用的可调式支撑架用作吸沙泵的可调式轴承座支架并不需要付出创造性劳动，这对于本领域技术人员而言是显而易见的，并未获得预料不到的技术效果，因此在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识从而得到权利要求1、3请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求1、3请求保护的技术方案不具备实质性特点和进步，因而不具备创造性，不符合中华人民共和国专利法第二十二条第三款的规定。2、对于从属权利要求2、4，半圆形的卡座和卡套连接的支撑部件的形式属于本领域的常规技术手段，是本领域技术人员在构造泵用支撑部件时容易想到的，其上采用的螺纹结构的紧固部件也是本领域技术人员所公知的，其效果也是本领域技术人员容易预料到的，因此在其引用的在先权利要求不具备创造性的情况下，从属权利2、4也不具备创造性，不符合中华人民共和国专利法第二十二条第三款的规定。”遂检索结论为：“权利要求1-4具备新颖性，符合中华人民共和国专利法第二十二条第二款的规定。权利要求1-4不具备创造性，不符合中华人民共和国专利法第二十二条第三款的规定。”
一审法院认为：
鉴于利源加工厂在诉讼中认可被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征相同，结合一审庭审中组织双方进行的技术对比情况，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。因此，在上述前提下，本案审查的重点在于利源加工厂提出的现有技术抗辩及先用权抗辩是否成立。
对于现有技术的判定，首先应确定特定的现有技术是否为在专利申请日之前在国内外为公众所知的一项现有技术方案，其次应确定被诉落入专利权保护范围的全部技术特征是否与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。根据被告提交的授权专利检索报告，其所引用的对比文件为CN201265562Y（一种带有可调式支撑架的渣浆泵）和CN1226641A（一种高速离心泵），公开日期分别为2009年7月1日和1999年8月25日，在涉案专利申请日之前，均是本专利的现有技术。与此同时，该报告也认定，吸沙泵和渣浆泵都是工业用泵的一种，其区别在于工作的对象不同，但是吸沙和抽吸渣浆是一个类似的过程，属于相近的领域，将渣浆泵用的可调式支撑架用作吸沙泵的可调式轴承座支架并不需要付出创造性劳动，这对于本领域技术人员而言是显而易见的，并未获得预料不到的技术效果，因此在对比文件的基础上结合本领域的公知常识从而得到涉案专利权利要求请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求请求保护的技术方案不具备实质性特点和进步，故，一审法院认为现有技术抗辩成立。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成专利侵权。因此，利源加工厂不构成对涉案专利的侵权，新华铸造厂、马连军主张利源加工厂承担侵权责任不应得到支持。
至于先用抗辩权问题，因利源加工厂仅提供新沂市联鑫机械铸造厂的流水账和证人证言，反映不出产品性状，不足以证实其在2011年即已开始生产带有可调式轴承座支架的吸沙泵，故一审法院对利源加工厂的该项抗辩不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决：驳回邳州市官湖镇新华铸造厂、马连军的诉讼请求。案件受理费13980元，由新华铸造厂负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。
本院另查明：新华铸造厂、马连军明确要求保护的范围为涉案专利权利要求1。一审庭审中，利源加工厂明确认可被控侵权产品与涉案专利具有相同或者等同的技术特征。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、利源加工厂的现有技术抗辩能否成立；2、假设现有技术抗辩不能成立，利源加工厂应当承担何种民事责任。
一、利源加工厂的现有技术抗辩不能成立
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
本案中，利源加工厂主张2009年7月1日获得授权的专利“一种带有可调式支撑架的渣浆泵”（专利号ＺＬ20082017××××.8，授权公告号CN201265562Y，以下简称981号专利）结合《机械设计制图手册》中关于剖分式轴承介绍的公知常识，公开了涉案专利权利要求1的全部技术特征。对此本院认为，利源加工厂的该主张不能成立，具体理由如下：
首先，981号专利中的可调式支撑架并未公开涉案专利中可调式轴承座支架的结构技术特征。981号专利权利要求中关于可调式支撑架所公开的技术方案为：“在泵头组件的外侧设置有可调试支撑架，可调式支撑架通过螺栓与泵盖联接，在可调式支撑架上设置有长槽孔，在泵盖的圆周方向上设置有禁锢螺纹孔。”而涉案专利权利要求1中关于可调式轴承座支架限定为：“所述的可调式轴承座支架（5）由底脚部（51）、支撑部（52）和紧固部（53）构成，底脚部（51）安装于吸沙泵安装基座，支撑部（52）连接底脚部（51）和紧固部（53），紧固部（53）通过紧固螺栓（532）套接在轴承座（4）的外壳上。”通过比对可知，981号专利并未公开涉案专利中关于“紧固部（53）”及“紧固部（53）通过紧固螺栓（532）套接在轴承座（4）的外壳上”的相关结构技术特征。
其次，981号专利中的可调式支撑架与涉案专利中可调式轴承座支架的安装位置、解决的技术问题均不相同。981号专利中的可调式支撑架安装在泵头组件的外侧。且根据981号专利说明书的记载，其解决的问题是使得渣浆泵的泵头组件得到可靠的支撑，更加有效地延长机械密封的使用寿命，并降低托架断裂事故的发生。而涉案专利的可调式轴承座支架安装在轴承座的外壳上。根据涉案专利说明书的记载，该可调式轴承座支架的安装位置可以在与泵轴垂直的平面内进行旋转调整，使其可安装固定在任意一个与泵轴平行的安装基座上，可以解决泵体安装基面与轴承座安装基面不在同一平面的问题，尤其是可以将该轴承座支架固定在墙壁、船舱等特殊的基座上。同时，该可调式轴承座支架的安装位置还可以在轴承座外壳上进行纵向的移动调整，可以解决泵体和轴承座与安装基座上的安装螺栓纵向尺寸不匹配的问题。
最后，利源加工厂提交的《机械设计制图手册》中关于轴承的介绍，公开了一种剖分式滑动轴承，下部为轴承座，上部为轴承盖，当轴置入轴承座后，将轴承盖与轴承座连接固定，轴承座底部与固定装置进行连接固定。但本院认为，上述公开的技术方案中的轴承座、轴承盖并非对应于涉案专利中的支撑部和紧固部。轴承座和轴承盖是用于固定旋转轴，而涉案专利中的支撑部和紧固部是用于固定轴承座本身。两者在外形上虽有相似，但两者功能完全不同。因此，该技术手册所公开的技术内容与涉案专利的可调式轴承座支架并不相同，存在实质性差异。
综上，利源加工厂所提交证据并不能证明被诉侵权产品的全部技术特征，与一项现有技术方案或一项现有技术方案和公知常识的简单结合的相应技术特征相同或者无实质性差异，故其现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。一审法院认定利源加工厂现有技术抗辩成立有误，本院予以纠正。
二、利源加工厂应承担的民事责任
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。利源加工厂未经专利权人许可，生产、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于具体赔偿数额，因新华铸造厂、马连军因侵权行为所受损失及利源加工厂因侵权行为所获利益，均难以确定，故本院依法予以酌情确定。主要考虑以下相关因素：1、被控侵权产品的销售价格。根据一审新华铸造厂、马连军提交的（2015）宁石证经内字第1467号公证书及证人王某证言内容可知，被控侵权吸沙泵18寸售价在25000元左右，尺寸越大售价越高；2、被控侵权产品的销售数量。根据（2015）徐新证民内字第263号公证书内容可知，骆马湖地区采沙船数量较多，且采沙船中使用利源加工厂生产的被控侵权产品的比例较大。在公证员随机登上的十条采沙船中，有4条船使用了利源加工厂生产的被控侵权产品。同时，根据一审证人王某证言内容可知，一条采沙船一年最少使用2-3个泵；3、涉案专利技术在整个被控侵权产品中所占的技术贡献度及专利许可实施使用费。在新华铸造厂与马连军签订的专利实施许可合同中约定，专利许可实施使用费为专利产品吸沙泵销售价的10%；4、利源加工厂侵权行为的持续时间及侵权情节；5、新华铸造厂、马连军为本案支出的律师费、公证费、差旅费等合理费用。综上，本院酌定利源加工厂赔偿新华铸造厂、马连军经济损失和合理费用共计42万元。
关于新华铸造厂、马连军要求利源加工厂销毁侵权产品的诉讼请求，因新华铸造厂、马连军未提交证据证明利源加工厂还库存有侵权产品，故本院对此不予支持。关于新华铸造厂、马连军要求利源加工厂销毁侵权产品模具的诉讼请求，因利源加工厂在一审诉讼过程中提交的相关证据可以证明其有侵权产品的生产模具，故对此诉讼请求，本院予以支持。关于新华铸造厂、马连军要求消除影响的诉讼请求，因新华铸造厂、马连军未提交证据证明因利源加工厂的侵权行为，导致了其相关商誉的降低，故对该诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，新华铸造厂、马连军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第208号民事判决；
二、新沂市利源机械加工厂立即停止制造、许诺销售、销售侵犯马连军第ZL201220056784.6号，名称为“一种吸沙泵和一种吸沙泵可调式轴承座支架”实用新型专利权的产品，并立即销毁侵权产品生产模具；
三、新沂市利源机械加工厂在本判决生效之日起十日内，赔偿邳州市官湖镇新华铸造厂、马连军经济损失和合理费用共计42万元；
四、驳回邳州市官湖镇新华铸造厂、马连军的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13980元，由新华铸造厂、马连军负担6380元，利源加工厂负担7600元；二审案件受理费13980元，由新华铸造厂、马连军负担6380元，利源加工厂负担7600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 袁雨田