广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第6号
上诉人（原审原告）：张维，男，汉族，住重庆市渝中区，公民身份号码×××0218。
被上诉人（原审被告）：中山市水晶贝尔化妆品有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：徐永学，总经理。
上诉人张维与被上诉人中山市水晶贝尔化妆品有限公司（以下简称贝尔公司）劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院（2014）中一法三民五初字第65号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：2011年10月18日，贝尔公司出台《中山市水晶贝尔化妆品有限公司（总经理）薪酬管理规定》，规定：总经理为张维；总经理岗位薪酬结构为“月标准工资（基本工资＋岗位津贴）＋季度提成奖＋年度绩效奖”，对奖金实行“先考核，后分配”的办法；分配考核办法列明总经理基本工资8000元、岗位津贴4000元、季度提成奖5％及年度绩效奖的分配比例。该规定还包括“适用范围”、“岗位描述”、“差旅管理规定”等，并注明该规定从2011年10月18日起试行。
2011年12月18日，双方签订《股份合作合同书》，约定双方以股份形式合作经营贝尔公司公司MODAO品牌，贝尔公司为资金股投入方，张维为技术股（个人对公司的经营和品牌的市场营销投入）投入方，张维拥有公司总股份20％股权，双方从签约日起共同建立股份合作的公司和品牌经营账本，双方以投入方式，按股权比例共同享受经营赢利或经营风险等。
2012年7月12日，双方签订《“MODAO”面膜成品货生产分装合同书》和《商标转让合同》，约定贝尔公司将“MODAO”商标转给张维，张维为该商标全部且完全的合法独立个体持有者、合法销售及经营方；贝尔公司供应给张维指定的面膜成品货价格为7.5元/盒，双方原则上须对每十次的供销账目往来审核对账确认。
2013年6月3日，贝尔公司与张维签订《聘用合同书》，聘张维为营销经理，约定贝尔公司提供胶原蛋白面膜价格表给贝尔公司作为基价，基价价格上多出部分，为张维自有收益和开支范围，基价内收入归贝尔公司所得。贝尔公司对张维每季度考评，平均每月完成100万以上基价为标准的回款，贝尔公司再提供每月10000元薪金给张维，平均每月完成80万以上基价为标准的回款，贝尔公司再提供每月8000元薪金给张维；低于平均每月完成80万基价为标准的回款，贝尔公司不再提供薪金给张维。双方还约定，结算为“现款现结，款到发货”；贝尔公司提供货品数量按张维要求“实数实结，货和款两清，建立双方确定方式的流水账和公私交接账户”。
2013年10月16日，贝尔公司与张维签订《解除协议书》，约定2013年10月16日之前的所有协议终止，在此之前的协议无效。贝尔公司向张维支付5000元现金，并向张维出具《欠条》一份，载明贝尔公司欠张维现金10000元，后贝尔公司通过转账方式向张维支付3000元。
2013年10月30日，双方签订《聘用合同书》。贝尔公司聘张维为营销经理，约定贝尔公司提供胶原蛋白面膜价格表给贝尔公司作为基价，基价价格上多出部分，为张维自有收益和营销管理开支范围，基价内收入归贝尔公司生产经营所得。贝尔公司对张维年度考评，贝尔公司除提供张维基价外的营销费用和个人管理费外，还将“按以基价为标准的回款额度上”，再提供效益工资，“效益工资按基价为标准的回款的额度6％计核”。贝尔公司需在回款到账后将相关费用和效益工资在当日及时支付张维。张维在以基价为标准的回款额度上，无回款时将无任何工资。双方还约定，结算为“现款现结”；贝尔公司提供货品数量按张维要求“实数实结，货和款两清，建立双方确定方式的流水账和公私交接账户”。
双方产生劳动争议后，张维向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人向申请人支付2011年11月至2012年6月工资，每月为12000元；2012年7月1日至11日工资4400元；二、被申请人向申请人支付2013年6月至同年12月工资，每月为8000元；三、被申请人补订2011年10月至2012年7月和2013年6月至12月期间的书面劳动合同，并支付另一倍工资144400元；四、终止与被申请人的劳动关系，被申请人支付经济补偿金30000元。2014年3月7日，中山市劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、申请人与被申请人于2013年10月16日解除劳动合同；二、被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金3120元；三、驳回申请人的其它仲裁请求。张维对裁决结果不服，为此诉至原审法院，请求判令：一、贝尔公司向张维支付任总经理期间的月标准工资共计104900元（2011年11月至2012年6月每月工资均为12500元、2012年7月1日至11日工资4900元）；二、贝尔公司向张维支付任营销经理职级期间工资共计72350元（2013年6月至2013年10月每月工资均8000元、2013年11月至2014年3月每月工资均为6470元）；三、贝尔公司与张维补订2011年10月至2012年7月和2013年6月至2014年3月期间的书面劳动合同，并支付另一倍工资165250元；四、判定贝尔公司终止与张维的劳动关系，并向张维支付经济补偿金31235元；五、贝尔公司向张维支付2011年12月18日至2014年1月30日期间共计两个年度应得20％股份共计180万元；六、贝尔公司支付张维2013年10月16日欠条未付款7000元；七、贝尔公司与张维签订MODAO面膜成品货生产分装合同书和商标转让合同，贝尔公司向张维赔偿因贝尔公司违约和没有履行合同而给张维造成的直接经济损失80400元；八、本案诉讼费由贝尔公司承担。
原审法院经审理认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中建立的权利义务关系。在劳动关系中，劳动者向用人单位提供劳务，并在此过程中接受用人单位的管理及劳动纪律约束，用人单位按时向劳动者提供劳动报酬并依法为劳动者参加社会保险。在这种关系中，劳动者的有偿劳务的给付是在高度服从用人单位的情形下进行，即劳动合同中所存在的从属关系。原、贝尔公司双方的关系是否属于劳动关系，应根据基础事实作出认定。本案张维不在贝尔公司处上班，不受贝尔公司劳动纪律约束；贝尔公司不对张维考勤管理，不为张维购买社会保险，长期未向张维支付过工资；双方签订的《股份合作合同书》、《商标转让合同》属平等民事主体间的商业合同；双方签订的“聘用合同书”，其合同内容也属平等民事主体间的商业营销合同；本案没有证据证明双方实际履行了上述合同。上述事实表明，张维、贝尔公司之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动合同关系。张维关于工资、经济补偿金等与劳动合同关系相关的诉求，均不应得到支持。但中山市劳动争议仲裁委员会裁决贝尔公司向张维支付解除劳动合同的经济补偿金3120元，贝尔公司并未就此向法院提起诉讼，视为贝尔公司自愿同意支付该款，原审法院予以照准，贝尔公司应向张维支付该款。张维的第五、六、七项诉讼请求，没有经过劳动仲裁处理，不符合仲裁先置的程序规定，原审法院不予以处理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、贝尔公司应于本判决生效之日起七日内向张维支付3120元。二、驳回张维的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由张维承担4元，贝尔公司承担1元。
上诉人张维不服原审判决，向本院上诉称：一、不服原审判决对劳动关系的认定。张维作为贝尔公司的总经理职级职务高级管理营运人员，其劳动工作特性，按签订的《中山市水晶贝尔化妆品有限公司（总经理）薪酬管理规定》执行；其工作因职级特性，未设固定上班时间和考勤标准以及未建立张维的职工名册，贝尔公司不为张维购买社保等事由，应找贝尔公司核查，与本案无关，张维有权保留合法权利，本案证明劳动关系的证据已提交法院。张维于2011年10月18日到贝尔公司任总经理，期间因公司调整期和新品牌工作，张维职责工作的内、外联工作全面接手掌控，并与贝尔公司保持高度紧密汇报和沟通，常规的作息制度不适宜该工作特性，其劳动关系的事实，也是该职级劳动报酬支付必有条件。张维后任职营销经理，虽工资有所调整，工作量也减少，重点为公司对外业务，但所执行工作的管理特性和劳动关系的用工事实，如同前者，一直合法延续。原审法院认定双方不存在劳动关系，这属错误认定，应予改判。二、原审判决对张维提交的证据，缺失公正引用和法律引导不当，刻意回避证据中双方事实劳动关系的内容，可能存在包庇袒护。（一）《股份合作合同书》证明双方为股份合作关系，张维技术入股，贝尔公司资金、生产入股，说明事实用工。（二）《商标转让合同》和《“MODAO”面膜成品货生产分装合同书》证明贝尔公司拖欠张维工资，以新品牌和商标转让解决问题，后因转让手续不全和不执行合同而违约失效；张维在2012年7月12日至2013年6月2日期间，一直担任总经理职务，双方劳动关系的用工事实一直合法存在（贝尔公司未出具过相关撤销与张维劳动关系的证据）。说明双方的劳动关系和合作关系是分开不交叉的，是在本案证明劳动关系中用工欠薪事实的重要证据。（三）《聘用合同书》证明：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同以欺诈、强迫或乘人之危，使对方（张维）在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；为免除自己（贝尔公司）的法定责任，排除劳动者（张维）权益的合同无效或者部分无效。证据结合法律规定，充分证明双方的劳动关系一直合法存在，欠薪事实也存在。（四）“欠条”证明：在2013年10月16日签订的贝尔公司支付张维一部分拖欠工资，维持生存问题，而贝尔公司写的是欠条，支付部分后，欠条余额没有付清。这些相关证据，证明贝尔公司拖欠张维工资事实，一直延续存在，却被原审缺失公正地错误引用为民事主体的商业营销合同关系，还排除本案劳动关系的欠薪请求。对《聘用合同书》证明劳动关系，法律引导不当和刻意回避张维提供的证明证据实际内容，判决说服依据不够严谨，请二审法院尊重实际劳动关系，依法改判。三、贝尔公司提交的《解除协议书》，属违法获取的无效证据。贝尔公司于2013年10月16日约张维至该公司，强迫并违背张维真实意思，用欺诈手段迫使张维签订了《解除协议书》，以此达到贝尔公司为免除自己法定责任，排除张维权益的目的。此举侵犯《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，该协议应属无效证据。特提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判：（一）贝尔公司支付张维任总经理期间（2011年11月1日至2012年7月11日,共8个月11天）的工资104583元[（8×12500）+（12500÷30×11）=104583元]；（二）贝尔公司支付张维任营销经理期间工资，其中2013年6月至10月，每月8000元，共5×8000=40000元；其中2013年11月至2014年3月，每月6470元，共5×6470=32350元；合计72350元；（三）贝尔公司与张维补订2011年10月至2012年7月期间的书面劳动合同，并支付工资总额的另一倍赔偿金，合计176933元；（四）贝尔公司终止与张维劳动关系的经济补偿金（2011年10月18日-2012年7月11日：12000元；2012年7月12日-2013年6月2日：12000元；2013年6月3日-2013年10月29日：4000元；2013年10月30日-2014年月25日：3235元），合计31235元；以上合计385101元。三、贝尔公司承担本案诉讼费用。
被上诉人贝尔公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《中山市水晶贝尔化妆品有限公司（总经理）薪酬管理规定》第二条“适用范围”载明：“本规定适用于徐永学先生担任大股东（董事长）的中山市水晶贝尔化妆品有限公司二股东（总经理）职位”。
《“MODAO”面膜成品货生产分装合同书》第3条约定：贝尔公司提供张维所需的面膜成品货；第6条约定：张维向贝尔公司提供全额的进货货款。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案件。结合上诉人张维的上诉请求和理由以及贝尔公司的答辩意见，本案上诉的争议焦点为双方是否存在劳动关系。就此问题，本院具体分析如下：
首先，张维不在贝尔公司处上班，不受贝尔公司劳动纪律约束，贝尔公司不对张维考勤管理，可见张维与贝尔公司之间并不存在劳动关系中的服从与管理关系。其次，《中山市水晶贝尔化妆品有限公司（总经理）薪酬管理规定》第二条载明该规定适用于贝尔公司二股东（总经理）职位，结合《股份合作合同书》中约定的张维技术入股，《“MODAO”面膜成品货生产分装合同书》中约定的贝尔公司供货给张维，张维向贝尔公司提供全额的进货货款，以及《聘用合同书》中约定贝尔公司对张维结算为现款现结，款到发货等事实，可以认定双方实为合作关系。再次，贝尔公司一直未为张维购买社会保险，且在长达两年多时间内未向张维支付过工资，亦可印证双方为合作关系而非劳动关系。综上，张维称双方并存劳动关系和合作关系的主张不能成立。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定双方不存在劳动关系，并据此对张维关于工资、经济补偿金等与劳动合同关系相关的诉求，均未支持，且理由阐述充分，本院予以支持。中山市劳动争议仲裁委员会裁决贝尔公司支付张维解除劳动合同的经济补偿金3120元，贝尔公司并未就此提起诉讼，原审视为贝尔公司自愿支付，予以照准，符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。张维的上诉理由经查均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张维负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年三月二十日
书 记 员 胡楚锋
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