广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终6916号上诉人（原审被告）：方国安，男，汉族，住广东省东莞市。委托代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。委托代理人：谢熙伟，广东丰立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐文学，男，汉族，住四川省开江县。委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。原审被告：张晨东，男，汉族，住广东省广州市。原审被告：张旭初，男，汉族，住广东省广州市。原审被告：广东冠美装饰设计有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：张旭初，该公司总经理。原审被告：广州市颐源家具有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：张旭初，该公司总经理。上述四原审被告的共同委托代理人：黄健，广东众坚律师事务所律师。上诉人方国安因与被上诉人唐文学及原审被告张晨东、张旭初、广东冠美装饰设计有限公司（以下简称冠美公司）、广州市颐源家具有限公司（以下简称颐源公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人方国安的委托代理人谢熙伟、被上诉人唐文学的委托代理人张耀和及原审被告张晨东、张旭初、冠美公司、颐源公司的共同委托代理人黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方国安上诉请求：（一）撤销一审判决第三项。（二）改判方国安无需对判项一、判项二确定的债务承担连带清偿责任，而应由冠美公司、颐源公司对判项一、判项二所确定的债务承担连带清偿责任。（三）本案一、二审诉讼费用由张旭初、颐源公司、冠美公司承担。事实和理由：1.一审认定在方国安原厂址的实际经营者系张旭初，同时颐源公司、冠美公司承认其应当承担责任，故应当只由张旭初及颐源公司、冠美公司对唐文学的承揽合同产生的债权债务承担责任。2.一审判决认为“在外部的承揽合同关系中，东莞市厚街金泰丰家具厂（以下简称金泰丰家具厂）已具备了参与经营的表象，唐文学在此过程中没有过错，金泰丰家具厂现已注销，故唐文学要求其经营者方国安对案涉承揽合同关系的债务承担责任，本院予以支持”系明显错误，理由如下：唐文学在此交易过程中存在疏忽大意的过错。唐文学作为一个民事主体，在与对方进行交易时，连基本的交易对方的主体都没有基本的核实，没有查阅交易对方的营业执照、组织机构代码等相关信息，交易过程中没有签订合同、没有依照规范的账户往来账款。其在诉讼前明显清楚交易的对方系张旭初及张旭初控制的颐源公司、冠美公司。在一审诉讼中，其早已发现张旭初经营的颐源公司、冠美公司已倒闭，为了减少损失而将方国安列为被告。而颐源公司、冠美公司在一审中也明确了“案涉《转让协议书》签订后，方国安或金泰丰家具厂没有参与经营”，一审突破了合同相对性的民事基本原理，依据不足。3.冠美公司、颐源公司以金泰丰家具厂的名义为其员工邹月芳购买社保系冠美公司、颐源公司单方所为，与方国安无关。而冠美公司、颐源公司声称金泰丰家具厂的相关负责人将公章交付给其使用不是事实，其与鉴定结论中的第1项结论不一致。同时，且不说冠美公司、颐源公司没有证据证明方国安将公章交付给其使用，其陈述也与常理不符：既然案涉《转让协议书》签订后，方国安或金泰丰家具厂没有参与经营，那方国安就不会将公章交给冠美公司、颐源公司或张旭初。4.在现今的社保缴费管理上，社保部门与工商部门没有实现联网，社保部门也无法核实申请单上的公章的真伪，张旭初可以用自己私刻的金泰丰家具厂的公章向社保部门申请办理。一审没有向社保部门核实缴费申请中的相关手续，没有审查《转让协议书》中的明确约定，而仅凭冠美公司、颐源公司在一审庭审中的单方陈述就推定金泰丰家具厂存在过错，缺乏证据支持，也与常理相悖：在方国安与张旭初签订了《转让协议书》后，方国安在原厂址已无任何利益的情况下，没有必要协助或放任冠美公司、颐源公司和张旭初对外使用金泰丰家具厂的名义进行各项活动。再者，此说法逻辑上也无法成立：金泰丰家具厂已经注销，该主体已不复存在，任何人不遵守工商管理相关法律规定违法使用该名称，方国安没有法律上的义务和责任进行控制或者管理。综上所述，唐文学为了诉讼上的利益，将方国安列为本案被告，一审未查清事实且未依法适用证据规则来认定事实。被上诉人唐文学未在法律规定的期限内提交书面答辩意见。原审被告张晨东、张旭初、冠美公司、颐源公司未在法律规定的期限内提交书面答辩意见。唐文学向一审法院起诉请求：（一）方国安、张晨东、张旭初、冠美公司、颐源公司连带向唐文学支付报酬569639.86元。（二）方国安、张晨东、张旭初、冠美公司、颐源公司连带向唐文学支付逾期利息（以本金569639.86元为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍自2014年9月1日起计至清偿之日止，暂计2014年12月31日为11962.43元）。（三）方国安、张晨东、张旭初、冠美公司、颐源公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：冠美公司、颐源公司均是张旭初担任法定代表人的有限责任公司。其中，冠美公司系由“广州市冠美装饰设计有限公司”于2014年7月24日变更而来，原来登记的经营场所为广州市天河区车陂路95号348房，变更后的登记经营场所为东莞市厚街镇将军岭工业区。金泰丰家具厂则是方国安设立的个体工商户，已于2013年7月22日注销，注销前登记的经营场所为东莞市厚街镇将军岭工业区福冈路。2012年7月21日，金泰丰家具厂与颐源公司签订了一份《转让协议书》，约定金泰丰家具厂将其位于东莞市厚街镇福岗路的工厂整体转让给颐源公司，包括成品、设备以及与房东之间的租赁合同的权益，交接日期为2012年8月1日。2014年1月23日，金泰丰家具厂与房东厚街经济发展总公司就上述《转让协议书》涉及的厂房签订《租赁合同承租方变更之三方协议》，但参与签订的新承租方是冠美公司，并非颐源公司。厚街经济发展总公司出具了书面证明，证明其所有的东莞市厚街镇将军岭工业区的物业，自2012年8月1日起由冠美公司的经营者张旭初向其缴纳租金。唐文学主张承包了金泰丰家具厂的油漆工序，并提交了双方签订的《协议书》予以佐证，上述《协议书》系由张晨东于2014年4月20日代表金泰丰家具厂与唐文学签订的，约定：“承包方式为金泰丰家具厂提供工具、原材料，包吃住等，唐文学则需按照金泰丰家具厂的质量要求按时完成任务，价格为没过UV的40元/平方，过了UV的38元/平方”。唐文学称其聘请了多名工人工作，且其聘请的工人均办理了金泰丰家具厂的工作证，并需接受金泰丰家具厂考勤考核。唐文学还提交了东莞市金泰丰家具厂计件单、颐源.金泰丰家具厂油漆外包计件工资表、颐源.金泰丰家具唐文学涂装计件产品表等，拟证明金泰丰家具厂截至2014年8月31日应付的报酬总额为759639.86元。上述单据最后的落款时间为2014年9月3日。方国安、冠美公司、颐源公司、张旭初、张晨东均不确认上述单据。唐文学确认张晨东转账支付了部分报酬110000元，也确认张旭初以案外人的名义支付了80000元，主张仍拖欠的报酬为569639.86元。依据唐文学的申请，一审法院向招商银行股份有限公司东莞厚街支行调取了张晨东银行账户的交易明细，根据交易明细可知张晨东确通过其自身的账户向唐文学分三次共支付了110000元。另，唐文学提交了加盖金泰丰家具厂公章的致供应商的公开信和债务明细表的复印件，拟证明金泰丰家具厂曾确认案涉债务并以张贴公告的形式对外公布。债务明细表上载明拖欠“唐生”油漆承包费200000元。方国安、冠美公司、颐源公司、张旭初、张晨东以上述公开信和债务明细表没有原件为由不予确认。一审庭审中，冠美公司、颐源公司、张旭初、张晨东先主张案涉《转让协议书》签订后，方国安仍继续参与了工厂的经营，后反悔称方国安或金泰丰家具厂没有再参与经营，而张旭初、张晨东在对外经营中履行的均为职务行为，相应的义务应当由冠美公司和颐源公司承担，并主张尚欠唐文学的报酬为280000元。唐文学则主张冠美公司、颐源公司、张旭初、张晨东和金泰丰家具厂实际上属于混同经营。还查，张旭初曾因违反劳动法律法规，受到劳动监察部门的行政处罚。一审法院依法调取了劳动监察部门调查的询问笔录、工资表、劳动合同、付款协议以及张旭初以金泰丰家具厂的名义向劳动监察部门出具的限期整改报告书、整改报告等。张旭初在2014年7月1日的询问笔录中承认自2012年8月起接手金泰丰家具厂，一直以金泰丰家具厂的名称经营，后金泰丰家具厂注销，现以冠美公司的名义申请工商登记。劳动监察部门调取的工资表载明了金泰丰家具厂的员工工资情况，而付款协议书则是张旭初作为代表人以颐源公司的名义于2014年9月19日与唐文学签订的，就拖欠唐文学的涂装费如何偿还作出如下约定：“确认共需支付涂装费540000元，且颐源公司已支付260000元，尚欠280000元。尚欠的款项于2014年9月23日前支付80000元，于2014年11月30日前付清剩余的200000元，逾期未付按5%支付违约金”。而张旭初以金泰丰家具厂的名义出具的限期整改报告书、整改报告均加盖了金泰丰家具厂的印章。另，一审法院到社保部门调取了金泰丰家具厂的参保人险种缴费明细表，该表显示金泰丰家具厂在注销后，仍为“邹月芳”购买社会保险至2013年11月。颐源公司在一审庭审中确认邹月芳为其聘请的员工。至于使用金泰丰家具厂名义为员工购买社保的原因，颐源公司称系在工厂整体转让时，金泰丰家具厂的相关负责人将公章交付给其使用的。方国安对上述主张予以否认，但承认金泰丰家具厂的公章仍未销毁，现由方国安本人持有，并认为冠美公司、颐源公司和张旭初涉嫌伪造金泰丰家具厂的公章，以此于2015年3月12日向东莞市公安局厚街分局河田派出所报案，河田派出所向其出具了报警回执，但方国安在一审庭审中也确认公安机关暂未立案侦查。同时，方国安申请对劳动监察部门留存的整改报告、工商行政管理部门存档的环境申报审批表、《租赁合同承租方变更之三方协议》上加盖的“金泰丰家具厂”的公章，以及方国安持有的“金泰丰家具厂”的公章是否一致进行鉴定。广东康怡司法鉴定中心经鉴定，出具了司法鉴定意见书，得出以下鉴定意见：1.整改报告、环境申报审批表上加盖的公章与方国安持有的公章不一致；2.《租赁合同承租方变更之三方协议》加盖的公章与方国安持有的公章一致。鉴定意见出具后，方国安又改称由于之前的公章存在磨损，其于2010年左右应银行的要求更换过一次公章，但不存在同时使用两枚公章的情况，并主张出现前后主张不一致，是由于时间较为久远相关的财务人员流动导致记不清楚相关事实。一审证据认定事实的证据：唐文学提交的《协议书》、工作证、磁卡、东莞市金泰丰家具厂计件单、颐源.金泰丰家具厂油漆外包计件工资表、颐源.金泰丰家具唐文学涂装计件产品表、账户历史交易明细表、致供应商的公开信、债务明细表，方国安提交的《转让协议书》、《租赁合同承租方变更之三方协议》、收缴企业防伪税控系统证明、税务通知书、注销登记通知书、冠美公司变更证明、报警回执，张旭初提交的《转让协议书》、《租赁合同承租方变更之三方协议》、厚街经济发展总公司的书面证明、冠美公司营业执照、颐源公司营业执照，一审法院依法调取的参保人险种缴费明细表、询问笔录、工资表、劳动合同、付款协议、限期整改报告书、整改报告、张晨东银行账户的交易明细，广东康怡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，当事人陈述以及本案一审庭审笔录等。一审法院认为，虽然唐文学提交的计算报酬的单据区分各个工人的具体工作量和应得的报酬，且各个工人均办理了金泰丰家具厂的工作证，但根据一审庭审的情况可知，所有的工人均由唐文学聘请，且唐文学与金泰丰家具厂之间已就承包油漆加工签订了《协议书》对相关的权利义务（包括加工的费用等）进行约定，金泰丰家具厂与唐文学聘请的工人之间不直接发生款项支付。因此，金泰丰家具厂对各个工人工作量的计算以及办理工作证应属于协助唐文学对人员进行管理。唐文学承包油漆工序，按工作量与金泰丰家具厂结算报酬，并自行聘请工人完成工作，故本案应属承揽合同纠纷。唐文学主张与冠美公司、颐源公司、张旭初、张晨东、金泰丰家具厂等混同经营的主体存在交易往来，冠美公司、颐源公司承认其参与了相关的交易，并同意对案涉款项承担清偿责任，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。本案的主要争议焦点为：一、未付的报酬数额是多少；二、张旭初是否应承担案涉报酬的清偿责任；三、方国安是否应承担案涉报酬的清偿责任；四、张晨东是否应承担案涉报酬的清偿责任。焦点一，唐文学提交的交易单据虽然有相应人员的签名，但上述单据的形成时间均早于一审法院调取的付款协议的形成时间，虽然唐文学不确认付款协议的真实性，但该付款协议系由劳动监察部门对张旭初违反劳动法律法规进行行政处罚时调取的，且付款协议上有唐文学的签名确认，因此，在唐文学没有提交相反证据否认付款协议中的签名的真实性的情况下，一审法院对付款协议予以采纳。根据付款协议的内容可知，双方已就涂装费的结算款项达成一致，为540000元，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。而且，付款协议也明确唐文学已收取260000元，因此，未付的报酬数额应为280000元。焦点二，首先，虽然冠美公司、颐源公司和张旭初均称张旭初在案涉交易中的所有行为均是职务行为，且位于东莞市厚街镇将军岭工业区福冈路的工厂实际是冠美公司和颐源公司经营。但冠美公司和颐源公司在本案中存在混同经营，张旭初同时作为该两个公司的法定代表人，其对上述两个企业法人的人格混同起到关键作用。其次，冠美公司于2014年7月24日已将工商登记的经营场所变更为东莞市厚街镇将军岭工业区，但根据从劳动监察部门调取的付款协议可知，张旭初于2014年9月19日仍以颐源公司的名义与唐文学就工厂经营期间产生的涂装费协商还款计划，据此可知冠美公司和颐源公司两个主体是混乱的，并可根据需要随意变更，结合房东厚街经济发展总公司的书面证明，可知案涉工厂的厂房一直系由张旭初缴纳租金，故其为实际经营者已具有高度盖然性。最后，张旭初在劳动监察部门的询问笔录中承认其为实际经营者，自2012年8月起接手金泰丰家具厂，一直以金泰丰家具厂的名称经营，后金泰丰家具厂注销，又以冠美公司的名义申请工商登记。虽然案涉工厂在工商行政管理部门的登记主体经历数次变更，但均围绕张旭初个人进行，鉴于工厂的经营具有连续性，故在张旭初自认系实际经营者的情况下，一审法院也认定张旭初为位于东莞市厚街镇将军岭工业区福冈路的工厂的实际经营者。因此，张旭初应对案涉款项承担清偿责任。焦点三，首先，虽然金泰丰家具厂于2013年7月22日已注销，但根据唐文学提交的交易单据、工作证等可知，案涉交易系以“金泰丰家具厂”的名义对外进行的，故对于交易相对方而言，已可认定交易对象为金泰丰家具厂。现金泰丰家具厂的参保人险种缴费明细表显示金泰丰家具厂在注销后，仍为“邹月芳”购买社会保险至2013年11月，结合颐源公司在一审庭审中承认邹月芳为其员工的事实，可以推定作为金泰丰家具厂经营者的方国安在金泰丰家具厂注销后仍有协助或放任颐源公司和张旭初对外使用金泰丰家具厂的名义进行各项活动。因此，方国安对于唐文学在交易过程中信任交易对象为金泰丰家具厂存在过错。其次，根据广东康怡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可知，金泰丰家具厂至少曾使用过两枚公章，一枚是方国安现持有的公章，另一枚是在工商行政管理部门存档的环境申报审批表上加盖的公章。虽然方国安对此解释称由于之前的公章磨损，根据银行的要求更换过一次公章，但其未提交任何证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。而且，公章的更换属于企业经营中的重大事项，企业的经营者理应清楚，方国安在唐文学提起本案诉讼后即以公章被伪造为由向公安机关报案，可见其对不存在其他公章持肯定的态度，与其在鉴定意见出具后的主张互相矛盾，故一审法院不予采纳。最后，冠美公司、颐源公司和张旭初在经营中使用金泰丰家具厂的公章对外出具相应的文件，包括向劳动监察部门出具的限期整改报告书、整改报告。虽然上述文件中的金泰丰家具厂公章与方国安持有的公章不一致，但如前所述，金泰丰家具厂存在两枚或以上的公章，即使冠美公司、颐源公司和张旭初在经营中使用的公章并非金泰丰家具厂已知的两枚公章，结合方国安存在协助或放任冠美公司、颐源公司和张旭初使用金泰丰家具厂的名义为其员工购买社保的事实，故冠美公司、颐源公司和张旭初主张其使用的金泰丰家具厂的公章系由金泰丰家具厂的相关人员提供的，已具有相对的证据优势，故一审法院予以采纳。方国安作为金泰丰家具厂的经营者，在金泰丰家具厂注销后，不依法销毁金泰丰家具厂的公章，协助或放任他人继续使用其名义对外从事与经营相关的活动。方国安在金泰丰家具厂注销后是否真实参与了经营属于其与冠美公司、颐源公司和张旭初之间的内部关系，内部的真实关系如何均不影响与唐文学的外部承揽合同关系。在外部的承揽合同关系中，金泰丰家具厂已具备了参与经营的表象，唐文学在此过程中没有过错，金泰丰家具厂现已注销，故唐文学要求其经营者方国安对案涉承揽合同关系的债务承担责任，一审法院予以支持。焦点四，首先，虽然张晨东代表金泰丰家具厂与唐文学签订了《协议书》，但《协议书》中也载明了金泰丰家具厂，不能认定张晨东系《协议书》的合同相对方。而且，张晨东并非冠美公司、颐源公司、金泰丰家具厂等企业的法定代表人、经营者等，在法律上与上述主体没有直接的关联性。其次，虽然张晨东代表冠美公司、颐源公司、张旭初向唐文学支付过案涉承揽合同的报酬110000元，但由于对外付款可由企业的财务人员代为行使，因此，在张晨东仅有一个付款行为的情况下，不能当然认定其为案涉工厂的实际经营者之一。最后，在没有其他证据与上述付款行为可以互相印证并可证明张晨东属于案涉工厂的实际经营者的情况下，唐文学诉请张晨东对案涉款项承担连带清偿责任，一审法院不予支持。至于逾期利息，属于逾期付款的违约金，结合交易双方在付款协议中已就逾期违约金进行约定，为总金额的5%，故应以双方之间的书面约定支付违约金，具体数额为280000×5%=14000元。唐文学诉请按银行利率的1.5倍，从2014年9月1日起计至实际清偿之日止，现计至一审庭审之日已超过14000元，故应以14000元为限，超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，于2016年7月18日作出（2015）东二法厚民一初字第224号民事判决：一、限张旭初于判决发生法律效力之日起五日内向唐文学支付报酬280000元。二、限张旭初于判决发生法律效力之日起五日内向唐文学支付逾期利息14000元。三、广东冠美装饰设计有限公司、广州市颐源家具有限公司和方国安对判项一、判项二确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回唐文学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9616元，由唐文学承担4816元，张旭初、广东冠美装饰设计有限公司、广州市颐源家具有限公司、方国安承担4800元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应针对方国安上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点在于，方国安应否对案涉款项承担连带清偿责任。对此，本院作出如下分析和认定：首先，方国安在将金泰丰家具厂转让给颐源公司后，张旭初长期以金泰丰家具厂的名义对外进行经营，而方国安在转让后近一年的时间里并未及时办理该厂的变更或注销手续，张旭初作为金泰丰家具厂的实际经营者、方国安作为金泰丰家具厂的登记经营者的状态持续，两人依法应对相应的债务承担连带清偿责任。其次，虽然方国安于2013年7月22日注销了金泰丰家具厂的工商登记，但方国安并未注销该厂公章，且于2014年1月23日仍以金泰丰家具厂的名义与厚街经济发展总公司就《转让协议书》涉及的厂房签订了《租赁合同承租方变更之三方协议》，上述事实表明方国安在金泰丰家具厂注销后并未停止以该厂的名义从事民事活动，且协助了张旭初在金泰丰家具厂原注册地址经营。再次，张旭初在金泰丰家具厂注销后仍然以该厂的名义在开展经营，以上事实清楚，证据充分，本院予以确认。方国安作为金泰丰家具厂的原登记经营者，其在办理了金泰丰家具厂的注销登记后，理应监督和防止张旭初继续在原地址以金泰丰家具厂的名义对外开展经营，以避免对善意第三人的利益造成损害。然而，方国安协助和放任他人继续以其开办的原个体工商户名义对外经营，应当对此产生的法律后果承担赔偿责任。方国安本案以金泰丰家具厂已经注销以及其对张旭初的行为不知情为由主张免责，理据不足，本院不予支持。综上所述，方国安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5710元，由方国安负担（方国安已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  廖志明审判员  冯婉娥二〇一七年三月六日书记员  郭雪莹