陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终55号
上诉人（原审原告）：榆林市普惠酒业集团有限公司。
法定代表人：李瑜。
委托代理人：张爱国，陕西锦路律师事务所律师。
委托代理人：杨晓龙。
被上诉人（原审被告）：榆林醉乡酒业集团有限公司。
法定代表人：叶小平。
被上诉人（原审被告）：西安市新城区张小利烟酒店。
投资人：张小利，该企业负责人。
上诉人榆林市普惠酒业集团有限公司（以下简称：普惠公司）因与被上诉人榆林醉乡酒业集团有限公司（以下简称：醉乡公司）、西安市新城区张小利烟酒店（以下简称：张小利烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人普惠公司的委托代理人张爱国、杨晓龙，被上诉人醉乡公司的法定代表人叶小平到庭参加了诉讼，被上诉人张小利烟酒店经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告普惠公司一审诉称，普惠公司已有二十余年白酒生产历史，2000年左右开始在所生产和销售的白酒产品上使用“老榆林”商标，于2004年5月19日在“烧酒、蒸馏酒精饮料、苹果酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、伏特加（酒）、米酒”等产品上申请注册“老榆林”商标，该商标于2006年被核准。经过多年使用，该商标在西北地区拥有了很高的知名度，获得“陕西省著名商标”等荣誉。醉乡公司未经普惠公司许可，在生产和销售的白酒产品上，刻意模仿“老榆林”商标，使用含义、读音、字体与“老榆林”极为近似的“小榆林”，造成消费者混淆误认，侵害了普惠公司的商标权；同时醉乡公司在其生产和销售的“小榆林”白酒产品上擅自使用普惠公司知名商品“老榆林”系列白酒特有的包装，造成消费者混淆，构成不正当竞争。经查，醉乡公司的“小榆林”产品在西安市场上有销售，西安市新城区张小利烟酒店在其店内销售了侵害普惠公司“老榆林”商标权的商品。普惠公司与醉乡公司同处榆林市，醉乡公司的行为明显带有恶意，给普惠公司造成严重的经济损失和社会影响。故诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止对“老榆林”商标的侵权行为；2、醉乡公司赔偿普惠公司经济损失、调查取证费用、公证费、律师代理费等共计200万元；3、醉乡公司在省级以上媒体向普惠公司公开道歉；4、诉讼费由醉乡公司承担。
被告醉乡公司辩称，1、其是榆林市酿酒行业规模最大的一家集科研、生产、销售于一体的现代型酿酒企业，先后获评“中国优质酒”、“陕西省著名商标”等，主要产品有老缸坊系列、古榆林系列、金榆林系列、小榆林系列等。醉乡公司早在2001年11月30日即向商标局申请注册“榆林泉”商标，普惠公司2004年5月19日申请注册的“老榆林”商标于2006年6月14日才被核准，“榆林泉”商标早于普惠公司三年多。2、醉乡公司使用“小榆林”在先。在“老榆林”商标注册之前，醉乡公司已经大量生产“榆林酒”、“金榆林”、“古榆林”、“小榆林”酒；2004年经榆林市质量技术监督局预包装食品标签审查合格，2005年9月27日产品送往陕西省质量技术监督局检验所检验合格，2006年参加西安秋季糖酒交易会，2007年在行业杂志《食品快讯》上发布广告。后来普惠公司发现“小榆林”酒市场前景广阔，特意生产包装装潢几乎相同的老榆林酒。3、2003年普惠公司就恶意投诉，结果榆林市工商行政管理局榆工商函（2003）117号文件根据《商标法》第十条的规定，指出县级以上行政区域的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标；“榆林”作为市级行政区域名称，不由某一企业或个人独自享有或垄断；认定“＊榆林”或者“榆林＊”字样的商品名称是榆林多家企业共同努力、创造的成果。“榆林泉”牌小榆林酒是根据当时市场需求，因包装容量小又来自榆林而命名。4、普惠公司申请的“玻璃瓶”和“鸭嘴瓷瓶”两个外观设计专利均在之前已被他人申请，其在明知该包装为现有设计的前提下还申请专利，有失诚信。综上，醉乡公司并未侵害普惠公司商标权，应驳回普惠公司的诉讼请求。
被告烟酒店辩称，1、普惠公司应在醉乡公司的侵权事实成立、其胜诉的情况下才能向烟酒店提出诉讼请求，但烟酒店为避免负面影响，在接到西安市工商行政管理局新城分局责令改正通知书后已将“小榆林”酒下架，不再销售。2、烟酒店所售涉案“小榆林”酒有合法来源，系通过正规途径从醉乡公司西安办事处购进，不知所售为侵权产品，无侵权的故意，根据《商标法》第五十六条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，不应承担侵权责任。
一审法院经审理查明，1999年10月20日，普惠公司成立。2001年9月，中国质量检验协会授予普惠公司“上郡”牌普惠春白酒、老榆林白酒“国家权威检测合格产品”证书。2003年元月，陕西省食品工业协会授予“上郡”牌普惠春、老榆林“陕西省2002年安全优质食品”荣誉称号。2003年7月28日，中国食品工业协会认定普惠公司生产的“老榆林”牌普惠春酒、老榆林酒为“国家质量卫生安全全面达标食品”。2011年1月20日陕西省人民政府授予普惠公司生产的上郡牌老榆林酒为陕西省名牌产品，有效期自2010年12月至2013年12月。
2004年5月19日，普惠公司向商标局申请在第33类上注册“老榆林”（横向排列）商标，2006年3月14日初审公告，2006年6月14日商标局予以核准，商标注册证号为第4072651号，核定使用商品为第33类：烧酒、蒸馏酒精饮料、苹果酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、伏特加（酒）、米酒（截止），注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日止。2012年2月7日，经商标局核准，普惠公司取得第9098154号“老榆林”（纵向排列）商标，核定使用商品为第33类：蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、烧酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、白兰地、威士忌酒、伏特加酒、黄酒、含酒精液体（截止），注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日止。2012年12月31日，陕西省工商行政管理局认定普惠公司用于烧酒、蒸馏酒精饮料、苹果酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、伏特加（酒）、米酒上的“老榆林”商标为陕西省著名商标，有效期三年。2014年2月14日，陕西省人民政府授予普惠公司生产的上郡牌老榆林酒（浓香型）为陕西省名牌产品，有效期自2013年12月至2016年12月。
另查明，2000年9月26日，榆林市醉乡酒业有限公司成立（该公司成立后将其名称变更为醉乡公司）。2003年1月7日，榆林市醉乡酒业有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准，取得第3027492号“榆林泉”商标，核定使用商品为第33类：白兰地、果酒（含酒精）、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、苦味酒、料酒、苹果酒、烧酒、樱桃酒（截止），注册有效期限自2003年1月7日至2013年1月6日止，后经商标局核准有效期续展至2023年1月6日。
2004年4月19日，榆林市质量技术监督局向榆林市醉乡酒业有限公司颁发的《榆林市预包装食品标签审查合格证》记载有：产品名称（品名）“三年小榆林（白酒）”。2005年11月14日，陕西省产品质量监督检验所向受检单位榆林市醉乡酒业有限公司出具的检验报告记载有：产品名称“小榆林（45%）”、规格型号“240mL／瓶”、商标“醉乡酒业”、生产日期“2005年9月27日”等。2006年4月20日，榆林市产品质量监督检验所向受检单位榆林市醉乡酒业有限公司出具的检验报告记载有：产品名称“古榆林酒（45%）”、规格型号“475mL／瓶”等、出厂日期“2006年1月9日”。2012年9月7日，榆林市工商行政管理局（致甘肃省庆阳市工商行政管理局西峰分局）榆工商函（2012）169号《关于对榆林市醉乡酒业有限公司商标专用权保护的函》中记载，榆林市醉乡酒业有限公司注册的“榆林泉”、“小榆林”、“金榆林”商标已于2011年12月26日被陕西省工商行政管理局认定为陕西省著名商标；榆林市醉乡酒业有限公司成立于2000年，经过十多年的长期使用和广告投入宣传，……是榆林市酒类商品中的知名品牌，“榆林泉”、“小榆林”、“金榆林”白酒更是榆林市知名商品；延安老窖酒业有限公司曾生产“延安颂”榆林酒，延安延河酒业有限公司曾生产“延水情”金榆林酒。
再查明，2014年8月，普惠公司申请陕西省西安市汉唐公证处进行证据保全，2014年8月5日公证人员与该公司委托代理人来到西安市新城区勤工路南张村村口一家名为永芳超市的商店，由普惠公司委托代理人在该店内购买了240ml简装玻璃瓶装“小榆林”白酒和225ml鸭嘴瓷瓶装“小榆林”白酒各两瓶，并取得收据一张，同时对该店面门头及所购物品进行拍照。2014年8月7日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2014）陕证民字第007912号公证书，该公证书所附收款收据载明“小榆林4瓶”42元。公证处封存的实物显示，两瓶240ml（51%）简装玻璃瓶装白酒酒瓶为金黄色瓶盖，瓶盖侧面印有“醉乡酒业”以及“防伪”＋“20120514”＋“0000”＋“0001”＋“三班”字样，酒瓶上的标签为黄色底色，上面中间印有横向排列的红色的“小榆林”字样，“小榆林”字样的右下方印有一黑色的字体不同的字号远小于“小榆林”字样的“酒”字，标签靠下端印有字号较小的绿色的“榆林市醉乡酒业有限公司出品”以及地址和电话字样，在瓶盖顶部、标签靠上端中间以及玻璃瓶本身上均有“圆形图案标识＋?＋醉乡酒业”组合标识和字样；两瓶225ml（51%）鸭嘴瓷瓶装白酒酒瓶上有横向排列的黑色的“小榆林”＋“酒”字样，以及“中国优质酒”、“榆林醉乡酒业出品”，“酒”字号小于“小榆林”字样，酒瓶上悬挂的红绳连接的黄色底色的纸质吊牌上中间印有纵向排列的“小榆林”字样，上方中间印有“小榆村”商标＋?，下方印有“榆林市醉乡酒业有限公司出品”，吊牌背面下方印有醉乡公司的地址和电话。同日，公证人员与普惠公司委托代理人来到西安市新城区万年路中段的门头为“万年超市”的商店，由普惠公司委托代理人在该店内购买了240ml简装玻璃瓶装“小榆林”白酒三瓶，并取得收据、小票各一张，同时对该店面门头及所购物品进行拍照。2014年8月7日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2014）陕证民字第007913号公证书，该公证书所附收款收据载明“小榆林3瓶”19.5元。公证处封存的实物显示，三瓶240ml（45%）简装玻璃瓶装白酒酒瓶为红色瓶盖，瓶盖顶部印有“榆林泉”商标＋?标识，瓶盖侧面印有“二班”＋“20140404”＋“00605276”字样，酒瓶上的标签为黄色底色，上面中间印有横向排列的红色的“小榆林”字样，“小榆林”字样的右下方印有一黑色的字体不同的字号远小于“小榆林”字样的“酒”字，标签靠下端印有字号较小的绿色的“榆林醉乡酒业集团有限公司出品”以及黑色的地址和电话字样，标签靠上端中间和玻璃瓶本身上均有“圆形图案标识＋?＋醉乡集团”组合标识和字样。
又查明，2003年7月23日，榆林市工商行政管理局榆工商函（2003）117号《关于对“榆投110函字（2003）26号”答复的函》中记载，普惠公司曾生产过上郡牌“老榆林”白酒、上郡牌“普惠春”白酒，榆阳区醉乡酒业有限公司曾生产缸坊牌“榆林春”红枣白酒，神木县神奇酒业有限公司曾生产神奇牌“榆林春”白酒，子洲县金谷酒业有限公司曾生产港洲牌“新榆林”白酒，这几种产品上市时间基本同步，在当时任何一家都未形成相当知名度，都是在以后逐步发展的过程中，在一定范围内为相关公众知悉，形成了一定的知名度。2015年2月12日，西安市工商行政管理局新城分局作出的西工商新通字（2015）001号责令改正通知书载明，因烟酒店销售的醉乡公司生产的“小榆林”酒侵犯了普惠公司“老榆林”注册商标，责令停止销售“小榆林”酒。
庭审中，醉乡公司提供的称是其参加“2006年西安秋季糖酒交易会”的宣传单上印有“2006年小榆林酒全国市场独树一帜小瓶白酒营销专家”字样、与涉案公证处封存的玻璃酒瓶标签上相同的“圆形图案标识＋?＋醉乡酒业”组合标识以及突出使用的“小榆林”字样，其上的产品图片显示有包装盒上突出使用“古榆林”、“榆林酒”以及玻璃瓶装的标签上突出使用“小榆林”字样的白酒产品。普惠公司对该宣传单真实性不认可。
普惠公司明确其诉讼请求的权利基础是第4072651号“老榆林”商标；醉乡公司的商标侵权行为是：在其生产、销售的产品上使用了与涉案第4072651号“老榆林”商标近似的“小榆林”商标；烟酒店的商标侵权行为是：销售使用了“小榆林”商标的侵权产品；另称其在本案中主张的200万元经济损失中包括合理费用约为1万元，就合理费用无证据证明。醉乡公司认可公证处封存的实物均系其生产和销售；称其在涉案酒商品上使用有自己的商标，仅将“小榆林”字样作为商品名称使用，因其包装小巧又产自榆林，因此取名“小榆林”，“小榆林”是其特有的商品名称。醉乡公司称其该产品为“榆林泉”牌小榆林酒，即烟酒店所售涉案封存的同种产品。另提供一瓶称是其在市场上购买的“山西春玉酒业有限公司”生产的玻璃瓶装黄色瓶盖的春玉牌“小愉林”白酒。烟酒店认可“万年超市”销售的三瓶240ml简装玻璃瓶装“小榆林”白酒系其销售，称该酒系从醉乡公司西安办事处购进。普惠公司及榆林市醉乡酒业有限公司各自生产的白酒上均突出使用了“老榆林”及“小榆林”字样。
以上事实有第3027492号、第4072651号、第5558069号、第9098154号商标注册证、（2014）陕证民字第007912号、第007913号公证书、公证处封存的实物、当事人提供的产品实物、照片、工商登记信息、《榆林市预包装食品标签审查合格证》、检验报告、著名商标证书、《关于对“榆投110函字（2003）26号”答复的函》、《关于查处侵犯榆林泉注册商标专用权违法销售行为的通知》、西工商新通字（2015）001号责令改正通知书等、证据交换笔录以及庭审笔录等在卷佐证。
根据原、被告的诉辩主张，一审法院总结本案的争议焦点问题是：1、两被告是否实施了侵害普惠公司涉案“老榆林”商标专用权的行为；2、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。
一、关于两被告是否实施了侵害普惠公司涉案注册商标专用权的行为的问题。
商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，使人能够与他人提供的商品区别开来。因而，商标受保护的基础最终体现在具有识别功能。本案醉乡公司在生产和销售的产品上使用“小榆林”字样是否侵害普惠公司第4072651号“老榆林”商标专用权，关键在于这种使用方式是否会使相关公众对商品来源产生混淆、误认：
首先，根据双方提供的荣誉证书、著名商标证书、醉乡公司提供的2003年7月23日榆林市工商行政管理局《关于对“榆投110函字（2003）26号”答复的函》、《榆林市预包装食品标签审查合格证》、检验报告、《关于对榆林市醉乡酒业有限公司商标专用权保护的函》、《关于查处侵犯榆林泉注册商标专用权违法销售行为的通知》载明的内容反映出，当时榆林、延安地区的白酒生产企业采用以“X商标”＋“＊榆林”或者“榆林＊”的方式对其产品进行命名属于一种较为常见的作法，其中产品名称部分“＊榆林”或者“榆林＊”是“产品属性＋地名”的命名方式，如：老榆林白酒、新榆林白酒、古榆林酒、小榆林酒、缸坊牌“榆林春”白酒、神奇牌“榆林春”白酒，这种命名方式本身已具备一定的区别作用，加上生产企业自有的“X商标”的使用，形成了一种“X商标”＋产品名称“＊榆林”或者“榆林＊”的产品来源区别方式，而这种产品命名方式和产品来源的区别方式客观上在消费者中也形成了一种认知习惯，在当地的普通消费者中对于使用“＊榆林”或者“榆林＊”字样的白酒产品来源于不同企业应有广泛的认知，不易产生使用“＊榆林”或者“榆林＊”字样的白酒产品来源于某一企业的误认，而区别产品来源则主要依据产品上使用的“X商标”（如“榆林泉”）和标注的生产企业名称，并不依赖于“＊榆林”或者“榆林＊”字样。由此也可以证明含有“榆林”字样的白酒在榆林当地已形成对白酒名称的命名方式，“老榆林”商标传递给消费者的信息更多的是为了表明该类白酒系由陕西榆林地区生产厂商生产，在“榆林”前加“老”、“新”、“古”、“小”等字足以使消费者对产品的来源予以判定，不会产生混淆或者误认。
其次，醉乡公司生产和销售的白酒玻璃酒瓶和鸭嘴瓷瓶上均突出使用了横向排列的“小榆林”字样，并同时使用了醉乡公司自己的“榆林泉”、“小榆村”或者“图形”商标，“小榆林”字样在酒瓶包装上发挥着区别和指示产品来源的作用。因此，“老榆林”商标标识本身与“小榆林”字样相比较，具有明显的区别性，相关公众在购买产品时不可能产生混淆。
再次，根据该院查明的事实，2004年4月19日时醉乡公司已在白酒产品上使用“三年小榆林（白酒）”这一产品名称并印制标签；2005年11月14日、2013年11月1日陕西省产品质量监督检验所就醉乡公司产品名称为“小榆林（45%）”的白酒分别出具了检验报告；醉乡公司实际生产、销售“小榆林”酒至今；普惠公司在“老榆林”商标核准注册之前已将“老榆林”酒作为产品名称使用。从产品的历史延续性，以及“老榆林”和“小榆林”被实际使用的发展过程可以证明，在“老榆林”商标注册前，普惠公司的产品名称
--缸坊牌老榆林酒与醉乡公司的产品名称--
榆林泉牌小榆林酒共存；在“老榆林”商标注册后至今，客观上形成了普惠公司的“老榆林”商标与醉乡公司的“小榆林”酒这一产品名称共存的现状。这一历史发展过程中，经过双方各自长期的实际使用，“老榆林”商标与普惠公司之间形成了稳定的联系，同时也使消费者在“小榆林”与醉乡公司之间建立了特定的联系，“老榆林”商标和“小榆林”字样各自有不同的产品来源指向，而普惠公司亦无证据证明醉乡公司使用“小榆林”字样造成了消费者混淆、误认。需要指出的是，本案若认定醉乡公司在生产和销售的产品上使用“小榆林”侵害普惠公司第4072651号“老榆林”商标专用权，对在“榆林”前加“老”、“新”、“古”等命名白酒的经过多年对陕西榆林地区白酒产业做出贡献的企业显然也不公平。
最后，消费者对于酒类产品的注意程度较高，会关注其生产者，而醉乡公司在涉案白酒产品上均标注了其作为生产企业的商标和名称，起到了明示产品来源的作用。
综上，醉乡公司使用的“小榆林”字样与普惠公司的“老榆林”商标虽然在文字部分具有相同元素“榆林”二字，但不足以证明醉乡公司在其生产的白酒产品上使用“小榆林”字样易使消费者产生混淆、误认，故醉乡公司在涉案产品上使用“小榆林”字样的行为，不构成对普惠公司“老榆林”商标专用权的侵害。至于普惠公司主张烟酒店销售了“小榆林”酒，侵害了其“老榆林”商标权，因普惠公司主张醉乡公司侵权并不成立，故烟酒店的销售行为当然也不构成侵权。因此，普惠公司提出的两被告侵害其“老榆林”商标专用权的主张无事实及法律依据，依法不予支持。普惠公司要求判令两被告立即停止对“老榆林”商标的侵权行为、赔偿损失及合理支出、公开道歉，因两被告的行为并不构成侵害涉案商标专用权，故对此不予述及。另，普惠公司在事实与理由部分提及不正当竞争行为，因其诉请中并未要求停止不正当竞争行为，故本案不予涉及。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：
驳回原告榆林市普惠酒业集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费22800元（原告普惠公司已预交），由原告普惠公司负担。
一审宣判后，原告普惠公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人在一审中的所有诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院在事实认定方面存在重大错误和疏忽。（一）认定事实方面的重大错误。1、认可被上诉人醉乡公司的未注册商标“小榆林”为省著名商标、榆林市知名品牌的法律事实。2、认定“小榆林”是在当地常见的一种产品属性＋地名的命名方式。3、认为“老榆林”商标“传递给消费者的信息更多的是为了表明该类白酒系由陕西榆林地区生产厂商生产”。（二）认定事实方面重大疏忽的部分。1、由于被上诉人醉乡公司在上诉人申请注册“老榆林”商标过程中恶意申请异议、复审，直接导致上诉人获得“老榆林”商标专用权保护延缓了8年时间。2、“老榆林”实际使用的时间远早于“小榆林”。3、“小榆林”存在“非同寻常”的使用方式。二、一审法院适用法律错误。（一）在认定商标近似适用法律错误。1、宽泛地认为酒类产品的消费者注意力较高。2、没有全面考察被上诉人醉乡公司使用“小榆林”的方式，片面强调了其注册商标的重要性。3、遗漏了对上诉人请求保护商标“老榆林”商标知名度和显著性的评价。（二）对应当尊重由于历史原因造成的商标现状这一司法原则存在严重误读。（三）被上诉人应予赔偿。
二审经审理查明，榆林市工商行政管理局榆工商函（2012）169号《关于对榆林市醉乡酒业有限公司商标专用权保护的函》中的记载有误，由于“小榆林”并非注册商标，所以不会取得著名商标的认定。二审确认一审法院查明的其他事实属实。
本院根据双方的诉辩主张归纳本案的焦点问题为：（一）醉乡公司与烟酒店是否实施了侵害普惠公司“老榆林”注册商标专用权的行为；（二）醉乡公司与烟酒店是否应承担侵权的民事责任。本院将在下文中围绕本案的争议焦点加以分析评判。
（一）两被告的行为是否侵害了普惠公司的注册商标专用权
1、“小榆林”的使用方式是否构成商标法意义上的使用
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说，被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。
商标的基本功能在于区分商品及服务的来源，商品名称则主要是用于商品分类，一般不具有区分来源之功能。普惠公司请求保护的是商标注册证号为第4072651号的“老榆林”注册商标专用权，核定使用商品为第33类：“烧酒、蒸馏酒精饮料、苹果酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、伏特加（酒）、米酒（截止）”。本案中醉乡公司在相同种类商品上使用了“小榆林”标识，醉乡公司认为其是将“小榆林”作为产品名称使用，但从该公司对“小榆林”名称的使用方式看，并非是惯常的对于产品种类或用途的分类指示意义上的使用。公证处封存的醉乡公司生产的白酒产品采用了玻璃酒瓶和鸭嘴瓷瓶的包装，在包装的正面中心显著位置均单独突出使用了横向排列的“小榆林”字样，虽然在瓶身或瓶盖等位置也印有“小榆村”、“榆林泉”商标或图形商标及醉乡公司的企业名称、地址、电话等信息，但无论是字体大小，还是字体颜色，“小榆林”字样都要比其他字样更加明显、突出，相对而言，醉乡公司对“榆林泉”、“小榆村”等商标的使用反而在大小、位置上处于不重要的位置。因此从视觉上，醉乡公司的产品包装上能对消费者形成最重要印象与区别的仍是“小榆林”。该标识显著性较高，经过醉乡公司的广泛宣传，会导致在该标识与产品之间形成特定的对应关系，故该名称在醉乡公司产品包装上发挥的作用已不仅仅是产品分类的作用，而是起到了区别和指示产品来源的作用，实际上是商标法意义上的使用。
2、“小榆林”与“老榆林”注册商标是否构成近似
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
榆林在一般理解中仅仅是作为地名意义使用，而且从榆林地区的白酒命名习惯中，也正是以地名意义使用榆林二字。无论是加前缀还是后缀，“榆林”都是名称中最重要的部分，区别仅在于前缀或后缀的不同。正如一审法院查明的事实，榆林地区有多家酒厂均在以该种方式对白酒类产品命名。但正由于该地区存在这样的历史沿革，导致了不同企业拥有的标识权利可能会产生冲突，尤其随着企业的发展与市场的拓展，这种冲突几乎不可避免。在这种情况下，法院在尊重历史原因的同时，亦应当厘清当事人的权利边界，在习惯与法律之间取得合理的平衡。本院认为，如果仅仅是以区别产品名称的非商标法意义的使用，则该种使用并不会对他人商标权造成侵害。但在本案中，醉乡公司产品上的“小榆林”与“老榆林”注册商标使用的字体同为舒体，书写形式几乎一致，且均位于构图中心位置横排排列，在结构上也构成近似，以普通人的注意义务，存在很大可能误认两者因为相似而有某种关联。同时，老榆林与小榆林两个词组，均是由前缀＋榆林构成，且老与小在语意上——通常意义上作为反义理解——经常以相对应的方式出现，这种语意上的关联也可能会造成涉案产品是来自同一来源的不同品种的假想误认。“老榆林”是注册商标，且已被认定为著名商标，而这种显著性与知名度会使其享有与其知名度相应的更大范围和更高强度上的保护，因此，在判断近似时应以更有利于保护其商标专用权的尺度进行衡量。综合以上分析，本院认定本案涉案产品上的“小榆林”名称与“老榆林”注册商标之间构成近似。
3、醉乡公司对“小榆林”的使用方式是否容易引起混淆
如果对商品名称的突出使用已构成商标意义上的使用，且商品名称与他人注册商标构成近似，则应当进一步分析这种使用是否容易引起相关公众混淆、误认。普惠公司与醉乡公司同为白酒生产企业，生产的商品相同。醉乡公司涉案产品包装“小榆林”字样后的“酒”字的字号远小于“小榆林”字样，商标、公司名称等信息相比较“小榆林”也并不引人注意，包装上突出的是仍是与老榆林非常近似的“小榆林”三个字。而本案涉案产品的价格并不高，相关消费者注意程度较低，虽然两者在榆林当地均有使用的历史，但不能据此推断消费者对两者必然有清晰的区别，在榆林以外的区域更不存在这样的基础。醉乡公司在突出使用“小榆林”字样的同时，将自己的注册商标以较小字体使用于包装上的边角位置，使用方式上存在弱化自身商标、突出“小榆林”标识的倾向。另外，“老榆林”被评为陕西省著名商标，是具有一定的显著性和市场知名度的注册商标，在当地享有一定知名度，对此作为当地同行业的醉乡公司应当明知。在这种情况下，醉乡公司仍使用与“老榆林”字体、书写形式、结构位置等均近似，语意上亦存在一定内在联系的“小榆林”名称，在很大程度上足以令相应消费者产生混淆的可能。
4、醉乡公司对“小榆林”名称的使用是否享有在先权利
《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”在注册商标的申请日之前，如果已经存在在该商标注册核定使用的商品或服务，或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似商标的情形，会产生在先权利。在先权利可以对抗注册商标专用权。本案中，醉乡公司提供了榆林市质量技术监督局2004年4月19日向榆林市醉乡酒业有限公司颁发的《榆林市预包装食品标签审查合格证》，该合格证上记载有：“产品名称（品名）三年小榆林（白酒）”。本院认为，“三年小榆林”与“小榆林”之间存在较大区别，不能视为同一标识的使用。除此之外，醉乡公司提供的能够证明“小榆林”最早使用时间的证据便是2005年11月14日陕西省产品质量监督检验所向受检单位榆林市醉乡酒业有限公司出具的检验报告，该报告记载有产品名称“小榆林”，但普惠公司已于2004年5月19日向商标局申请在第33类上注册“老榆林”（横向排列）商标，醉乡公司提供的检验报告上的时间晚于普惠公司的申请时间。故不能认定醉乡公司享有在先权利，亦不能以此为由对抗或限制普惠公司的注册商标专用权。
5、醉乡公司是否可以合理使用“小榆林”产品名称
对注册商标权的保护亦应尊重历史的沿革，做到同时兼顾知识产权的保护与市场的自由竞争。正如一审法院所查明的事实，榆林地区的确存在以榆林加前缀或后缀为商标或产品名称的传统，对此现实在保护力度上亦应予以考量。鉴于此，本院并不禁止醉乡公司使用“小榆林”作为产品名称，但醉乡公司应当进行合理避让，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，以区分商品类型为目的，采取合理、正当的方式规范使用该名称。
（二）侵权责任的承担方式
正如以上所述，本院认为，醉乡公司在其产品上突出使用“小榆林”标识，与老榆林注册商标近似，容易导致相关公众混淆、误认，应当立即停止该种生产或销售行为，并且在今后的生产销售中，规范其对产品名称的使用。由于普惠公司并未提供充分证据证明其具体损失数额及醉乡公司因侵权行为所获得的具体收益，亦未提供证据证明其为制止侵权所花费的具体合理费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本院根据以上法律、司法解释的规定，综合侵权行为的性质、期间、后果以及榆林地区酒类市场命名的历史原因等因素，酌定醉乡公司赔偿普惠公司经济损失及合理费用5万元。至于普惠公司请求判令醉乡公司公开道歉的诉讼请求，由于普惠公司并未提供充分证据证明其商誉受到了严重侵害，且商标权主要是财产权，即使商誉受到影响，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，…”，侵权人应当承担的责任也应是消除影响而非赔礼道歉，而普惠公司并未请求判令醉乡公司消除影响，因此，本院对普惠公司所诉的要求醉乡公司在媒体上公开道歉的诉讼请求不予支持。
张小利烟酒店虽销售了涉案侵权产品，但工商局已责令其停止销售，亦无证据证明其仍在销售侵权产品，且其销售涉案产品并无主观过错，因此本院不再判决其承担停止侵权和赔偿损失的责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》?第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00128号民事判决；
二、榆林醉乡酒业集团有限公司在本判决生效后立即停止生产、销售侵犯榆林市普惠酒业集团有限公司商标注册证第4072651号“老榆林”注册商标专用权的产品，并在本判决生效后的生产、销售中规范使用其“小榆林”产品名称；
三、榆林醉乡酒业集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿榆林市普惠酒业集团有限公司经济损失、合理费用5万元；
四、驳回榆林市普惠酒业集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，由榆林市普惠酒业集团有限公司负担5000元，榆林醉乡酒业集团有限公司负担17800元；二审案件受理费22800元，榆林市普惠酒业集团有限公司负担5000元，榆林醉乡酒业集团有限公司负担17800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 常宝堂
代理审判员 罗亚维
二〇一六年四月八日
书 记 员 唐智勇