黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黑高商终字第131号 上诉人（原审被告）宫喜洪，男，1951年12月20日出生，汉族，个体业主，住鸡西市鸡冠区。 委托代理人许大亮，北京北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘丽新，男，1971年8月7日出生，汉族，鸡西市闻达担保有限公司职员，住鸡西市鸡冠区。 委托代理人崔小雨，黑龙江雪原律师事务所律师。 委托代理人任伟，黑龙江卓峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）闫厚丞，男，1963年9月25日出生，汉族，个体业主，住鸡西市鸡冠区。 委托代理人马忠贵，黑龙江雪原律师事务所律师。 上诉人宫喜洪与被上诉人刘丽新、闫厚丞民间借贷纠纷一案，鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2014年6月26日作出(2014)鸡民初字第6号民事判决后，宫喜洪不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日作出（2014）黑高商终字第101号民事裁定，将该案发回鸡西中院重审。2015年4月28日，鸡西中院作出(2015)鸡商初字第31号民事判决，宫喜洪不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人宫喜洪及其委托代理人许大亮，被上诉人刘丽新的委托代理人崔小雨、任伟，被上诉人闫厚丞及其委托代理人马忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：刘丽新系鸡西市闻达担保有限公司（以下简称闻达公司）职员，闫厚丞承租宫喜洪的门市房屋，二人系房屋租赁及朋友关系。闫厚丞因承建八五一一农场凯丰家园缺少资金，经宫喜洪提议并自愿承担连带保证责任的情况下，闫厚丞向刘丽新借款。2012年4月18日上午，闫厚丞、宫喜洪在闻达公司与刘丽新签订《个人借款合同》，约定：放款人刘丽新、借款人闫厚丞、连带责任人宫喜洪，闫厚丞向刘丽新请求借款，并提供闫厚丞名下的房屋作为抵押，经刘丽新审核同意发放借款。借款种类为抵押借款，用途为个人流动资金，借款金额为380万元，月息2%，借款期限自2012年4月18日起至2012年8月17日止，手续费每月1%，借款到期后，闫厚丞将本金一次性划入刘丽新指定的银行账户或以现金方式交付给刘丽新。闫厚丞如未按合同约定日期归还借款本金，自愿承诺向刘丽新支付借款总额20%的违约金，并有权对逾期还款在逾期期间按借款额日利率千分之十支付利息，刘丽新有权在闫厚丞逾期15日后行使抵押权。该合同对房产抵押约定为：闫厚丞将坐落于八五一一农场凯丰家园六号楼61套住宅及30套车库的房产及土地使用权作为履行债务的抵押担保，并约定闫厚丞在借款合同签订前，应为刘丽新开具并在房屋产权登记部门协助办理抵押登记相关手续。如闫厚丞抵押的房屋所有权归多个共有人，其抵押房屋的全体共有人必须到场签字并办理抵押手续。如闫厚丞在借款合同约定的还款到期日不能按合同约定偿还借款本息时，刘丽新有权处置闫厚丞抵押给刘丽新的房屋，闫厚丞承诺在刘丽新处置房产时给予刘丽新必要的协助。刘丽新、闫厚丞、连带责任人宫喜洪依次在合同上签字。《个人借款合同》签订后，宫喜洪与闻达公司经理陈向东共同到八五一一农场签订了凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库的《房屋预售合同》。同日下午，宫喜洪签订《担保书》一份，内容：闻达公司于2012年4月18日与闫厚丞所签订380万元的借款合同，由宫喜洪承担连带担保责任。如闫厚丞不能清偿到期债务，由宫喜洪承担还款责任。并且宫喜洪以祥光月秀7号楼2号门市作为抵押，作为还款的保证依据。（如本人宫喜洪履行本协议，替闫厚丞偿还所有债务本息后，将闫厚丞八五一一凯丰家园6号楼的抵押手续归宫喜洪支配。）当日，应闫厚丞、宫喜洪的要求刘丽新通过陈向东账户将300万元借款转汇至宫喜洪账户，另70万元由闫厚丞收取。闫厚丞向刘丽新出具380万元借据一份，宫喜洪作为担保人在借据上签字。 原审判决同时查明：2012年4月25日，闫厚丞又找到刘丽新借款，二人又签订一份《个人借款合同》，借款金额为100万元，借款期限自2012年4月25日起至2012年8月24日止，没有约定房产抵押，其他内容与2012年4月18日合同一致。此《个人借款合同》没有约定担保人。同日，宫喜洪又签订一份《担保书》，为闻达公司2012年4月25日与闫厚丞签订的100万元借款提供担保，其他内容与2012年4月18日《担保书》一致。2012年5月2日，刘丽新通过陈向东账户向闫厚丞账户转款47万元，现金交付50万元。 还查明：两份《个人借款合同》及《担保书》签订后，三方未对合同及担保书约定的抵押房产进行登记。两份《个人借款合同》签订后，闫厚丞先后向刘丽新归还借款利息63.2万元，其余利息及本金未还。经刘丽新多次要求宫喜洪承担保证责任，宫喜洪于2013年10月14日分两笔向刘丽新偿还50万元。 另查明：闻达公司成立于2005年1月27日，2009年后没有再参加年检。闻达公司及其法定代表人陈向东均表示本案所涉借款的出借人是刘丽新，闻达公司及陈向东本人均不对案涉借款主张权利。闫厚丞用作抵押的八五一一农场凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库在本案立案前因闫厚丞另案债权债务关系被其他法院查封。宫喜洪用以抵押的门市房屋至今未办理房屋产权证照。 刘丽新于2014年1月8日向鸡西中院提起诉讼，请求闫厚丞偿还借款本息及违约金合计670万元（本金480万元，利息94万元，借款违约金96万元）。宫喜洪对上述款项承担连带给付责任。 原审判决认为：关于刘丽新与闫厚丞间是否形成借贷法律关系即刘丽新是否具备诉讼主体资格的问题。闫厚丞对其在两份《个人借款合同》及宫喜洪对其在2012年4月18日《个人借款合同》上签字的真实性无异议，二人作为完全民事行为能力人，在无证据证明签署上述合同时存在欺诈、胁迫等情形的情况下，合同的内容代表的即是当事人的真实意思表示，两份合同中均列明放款人，即债权人为刘丽新，合同签订后刘丽新按合同约定向闫厚丞履行了出借义务，双方签订的《个人借款合同》依法成立且已实际履行。虽刘丽新在履行出借义务时借用案外人陈向东的账户，但这种行为并不能否认刘丽新的债权人地位，且陈向东明确表示其只是将账户借给刘丽新使用，其对案涉借款不主张任何权利。故刘丽新是案涉两份《个人借款合同》的债权人，其享有本案诉讼主体资格。 关于案涉两个《个人借款合同》是否可以合并起诉的问题。案涉两个《个人借款合同》出借人、借款人均相同，合同约定的均是借贷关系，即两个合同主、客体均一致，诉讼标的为同一法律关系，故刘丽新就两个《个人借款合同》合并起诉不违反法律规定。 关于借款本金的数额问题。本案中，对于2012年4月18日的借款刘丽新只举示证据证实其履行了370万元的出借义务，对于4月25日借款，除刘丽新举示的47万元银行转账的凭据外，闫厚丞承认刘丽新另外给付了50万元现金，即向闫厚丞履行了97万元借款的出借义务。对于两笔借款的另外13万元，刘丽新没有对给付方式举示证据或作出合理说明，依据双方合同约定的“月息2%，手续费每月1%”的条款，能够认定刘丽新在履行借款出借义务时，预先扣除了当月利息，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”之规定，出借人将利息预先从本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，即刘丽新实际履行的借款金额为2012年4月18日的370万元、2012年5月2日的97万元。 关于刘丽新起诉的利息、违约金是否应予支持及闫厚丞应向刘丽新归还借款本息数额的问题。依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。案涉《个人借款合同》“利息为月利率2%，及借款违约金20%”的约定超出了法律保护的限度，故对双方的借款利息及违约金，只在银行同类贷款利率的四倍的限度内予以保护，超出部分不予保护。闫厚丞曾向刘丽新归还的63.2万元为借款利息，对此双方没有争议，关于宫喜洪向刘丽新归还的50万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此规定，宫喜洪支付的款项应为归还的利息。故闫厚丞应向刘丽新归还的借款本息数额为：本金467万元，按照银行同期同类贷款利率四倍计算利息（其中370万元自2012年4月18日起算、97万元自2012年4月25日起算），减去已给付的利息113.20万元。 关于刘丽新与宫喜洪是否形成担保法律关系，宫喜洪是否应承担连带保证责任的问题。2012年4月18日的《个人借款合同》是由宫喜洪提议并自愿承担担保责任的前提下所签订，合同签订后，宫喜洪与陈向东共同到八五一一农场签订了凯丰家园六号楼60套住宅及31套车库的《房屋预售合同》。回到闻达公司后宫喜洪在《个人借款合同》上签署“担保人宫喜洪”字样，又另行书写《担保书》一份，此事实足以证明宫喜洪对出借人为刘丽新、闫厚丞用以抵押的房产未办理抵押的事实是明知的，且在宫喜洪的要求下刘丽新将借款中的300万元汇至宫喜洪的帐户内，宫喜洪在本案中成为实际受益人，其在《个人借款合同》上签字是其真实意思表示，内容合法，应为有效合同，依据以上合同及其出具的《担保书》可以认定宫喜洪的保证人身份及承担连带责任的保证方式。对于2012年4月25日借款，未约定保证条款，但宫喜洪于同日向刘丽新出具《担保书》，虽内容为“为闻达公司提供担保”，但闻达公司与闫厚丞之间不存在其他债权债务关系，结合宫喜洪2012年4月18日在《个人借款合同》上签署“保证人宫喜洪”字样又出具了《担保书》综合分析，2012年4月25日的《担保书》应认定为宫喜洪为该日刘丽新与闫厚丞之间100万元借款的担保。宫喜洪抗辩为案涉2012年4月18日借款提供的担保是附条件的担保，即在闫厚丞本人提供了抵押的前提下才提供的担保。因闫厚丞提供抵押的房产均未办理抵押登记，抵押权未设立，且闫厚丞用作抵押的房产现已被另案查封，刘丽新无法就上述房产实现债权，故宫喜洪的此点抗辩理由不能成立，其应对案涉全部借款本金、利息承担连带保证责任。 关于宫喜洪是否应依法免除保证责任的问题。案涉两笔借款均为2012年8月到期，宫喜洪对两笔借款承担连带保证责任。刘丽新未能提交证明其在保证期间内即主债务履行期届满之日起六个月内（2013年2月25日前）要求宫喜洪履行连带保证责任的相关证据，依据《中华人民共和国担保法》第二十六的规定，宫喜洪的保证责任依法消灭。此后，刘丽新向宫喜洪提出要求其承担还款的保证责任，宫喜洪于2013年10月14日分两笔向刘丽新偿还50万元。原审法院庭审中宫喜洪称此款项并非是向刘丽新还款，而是其出借给陈向东的，但其未能提交陈向东的借据等证据证实，且宫喜洪承认其与陈向东之间不存在任何经济往来，因此宫喜洪支付的50万元应是对刘丽新两笔借款的偿付。宫喜洪付款的实际行为表明其对闫厚丞的借款行为自愿继续承担保证责任，在宫喜洪与刘丽新之间成立新的保证合同，宫喜洪应按照新保证合同承担保证责任。判决：一、闫厚丞于判决生效之日起十日内给付刘丽新借款本金467万元及利息（按银行同期同类贷款利率四倍计算，其中370万元自2012年4月18日起算、97万元自2012年4月25日起算，均计算至本判决确定给付之日止，减去已给付的利息113.2万元）；二、宫喜洪对上述款项承担连带给付责任，宫喜洪承担责任后可向闫厚丞追偿（追偿范围亦包括宫喜洪于2013年10月14日替闫厚丞向刘丽新归还的50万元）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,700.00元，由刘丽新承担7,910.00元，闫厚丞承担50,790.00元，保全费5,000.00元，由闫厚丞承担。此款刘丽新已垫付，闫厚丞、宫喜洪在给付上述款项时一并给付刘丽新。宫喜洪对上述款项亦承担连带责任。 宫喜洪向本院上诉称：一、本案是闻达公司与闫厚丞之间发生的借款关系，而不是刘丽新与闫厚丞之间发生的借款关系，宫喜洪亦未向刘丽新提供担保。二、刘丽新没有向闫厚丞提供借款。刘丽新没有提供出其向闫厚丞提供借款的证据，刘丽新与闫厚丞之间借款关系未生效。三、双方当事人未约定保证期间，刘丽新在主债务履行期届满之日起6个月内没有要求宫喜洪承担保证责任，宫喜洪免除保证责任。2013年10月14日，宫喜洪借给闻达公司法定代表人陈向东50万元，非宫喜洪向刘丽新偿还的借款，宫喜洪未与刘丽新形成新的保证合同，刘丽新在本案起诉之前亦未找过宫喜洪索要任何款项。宫喜洪应免除保证责任。四、刘丽新与闫厚丞恶意串通，骗取宫喜洪提供担保，宫喜洪受欺骗提供的担保无效。从宫喜洪签字的担保书可以证实宫喜洪认为闫厚丞已经用房屋抵押给闻达公司且办理了抵押登记，直到2013年7月宫喜洪才通过陈向东知道闫厚丞向闻达公司提供担保的房屋未办理房屋抵押登记，宫喜洪为闻达公司提供担保时受到欺骗，该担保无效。五、闫厚丞提供给闻达公司91户房产，并签订房屋买卖合同，因闻达公司未付房款，案涉借款应当与该91户房产形成的债务相互抵销。六、闫厚丞向刘丽新偿还借款的数额是98万元，而不是原审判决认定的63.2万元。故请求撤销鸡西中院（2015）鸡商初字第31号民事判决，驳回刘丽新要求宫喜洪承担连带给付责任的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘丽新、闫厚丞负担。 刘丽新辩称：一、案涉《个人借款合同》载明了放款人刘丽新，非闻达公司，刘丽新使用陈向东账号汇款，并不导致债权人变更，而且陈向东以及闻达公司都明确表示不对本案借款主张任何权利，刘丽新应为适格主体。二、保证期间内刘丽新向宫喜洪主张过还款责任，才有宫喜洪于2013年10月14日分两次还款50万元的事情，宫喜洪的行为表明其对闫厚丞的借款行为自愿继续承担保证责任，即双方形成了新的保证合同，宫喜洪应当继续承担保证责任。三、宫喜洪在原一审中未以超过保证期间进行抗辩，根据最高人民法院对诉讼时效问题的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。保证期间从广义上讲也是时效的一种，宫喜洪在原一审期间未提出已超过保证期间的抗辩理由，故不应支持其抗辩主张。四、宫喜洪与刘丽新、闫厚丞到了八五一一农场考察抵押房屋，在签订60套住宅以及31套车库《房屋预售合同》的情况下，宫喜洪方在保证人处签的字，同时双方约定如果宫喜洪代为还款、承担保证责任，则房屋抵押手续归宫喜洪所有，不存在骗取担保的事实，且案涉300万元直接汇入宫喜洪账户，系闫厚丞用该款偿还其向宫喜洪的借款。五、刘丽新和闫厚丞之间为借款关系，所签订的《房屋预售合同》只是一种变通的担保方式，并不是真实的买卖关系，不存在抵消的问题。六、闫厚丞偿还借款只有63.2万元，并非98万元。 闫厚丞辩称：除对宫喜洪上诉主张其与刘丽新恶意串通，骗取宫喜洪担保的理由不予认可之外，其认可宫喜洪的其他上诉理由。 宫喜洪向本院举示其于2013年10月14日向陈向东汇款50万元的银行汇款凭证2张，意在证明闻达公司法定代表人陈向东以经济困难为由向宫喜洪借款50万元，非其向刘丽新偿还的闫厚丞的借款。 刘丽新的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议；认为该证据只能证明资金流向，不能证明是偿还借款还是交付借款，该款应是在刘丽新多次要求宫喜洪承担保证责任的前提下，宫喜洪偿还刘丽新的借款利息。 闫厚丞的质证意见为：对该证据的真实性及证明的问题均无异议。 刘丽新向本院举示如下证据： 证据一，证人陈海东出庭作证，证实其在2012年11月16日与刘丽新订饭店进行同学聚会时，碰到宫喜洪，听到刘丽新要求宫喜洪在新担保书中进行签字、并要求还钱；2014年6月14日，其受刘丽新委托，在宫喜洪朋友开办的公司中，与宫喜洪协商偿还案涉借款事宜，最终约定2014年6月末偿还100万元、2014年底偿还100万元，2015年6月末偿还尾款230万元；其旁听了原审法院2014年6月18日的庭审。 证据二，证人刘建和出庭作证，证实其听到李红明与宫喜洪于2014年6月15日的谈话，宫喜红承认其担保行为;2014年6月17日，其见证了宫喜洪与刘丽新达成分三次还款的事实。 宫喜洪的质证意见为：对证据一陈海东证人身份及证明问题有异议，陈海东旁听了本案原一审庭审，其出庭作证不具有法律效力，宫喜洪自2012年10月20日起在三亚市居住两个多月，不存在与刘丽新协商担保事宜的事实，且证人刘向海系闻达公司法定代表人陈向东的弟弟，又系刘丽新的同学，其证言不应采信。对证据二证人刘健和证明问题有异议，其与刘健和不相识。 闫厚丞的质证意见为：对证据一陈海东证人身份有异议，其与陈向东是兄弟关系，亦是刘丽新的同学，却不清楚刘丽新的职业，该证人的陈述不真实、不应采信。对证据二证人刘健和证明的问题有异议，其在两个下午参与了宫喜洪、刘丽新的调解过程，却不清楚谁是出借人，该证言不应采信。 宫喜洪于本院庭审后又向本院举示其朋友李显臣出具的证明，意在证实2012年10月20日至2013年1月期间，其与宫喜洪“始终居住在位于海南省三亚市宫喜洪的家中”。根据宫喜洪对陈海东证言的质证意见及宫喜洪举示的前述证据，本院调取了宫喜洪上述期间乘坐民航飞机的记录，该记录显示宫喜洪于2012年10月21日从大连周水子机场飞往武汉天河机场，于2012年11月22日从大连周水子机场飞往佳木斯东郊机场，于2012年12月22日从大连周水子机场飞往哈尔滨阎家岗机场等情况。 各方当事人对上述证据的真实性无异议。宫喜洪质证称其在该期间存在从三亚市到大连市、哈尔滨市办事的情形，但2012年11月16日确实在其三亚市的家中。刘丽新质证称该证据可以证实宫喜洪在本院的陈述及其朋友李显臣出具的证明不真实。 本院的认证意见为：关于宫喜洪举示的证据，因刘丽新、闫厚丞对宫喜洪举示的50万元银行汇款凭证的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该票据仅能证实汇款人与收款人间的资金往来，不能据此认定二人存有民间借贷法律关系，故本院对该银行汇款凭证所证明的问题不予认定。关于刘丽新举示的证据。证人陈海东出庭作证，意在证实刘丽新在保证期间内曾要求宫喜洪承担保证责任，虽然陈海东曾旁听了本案原一审庭审，亦是闻达公司法定代表人陈向东的弟弟及刘丽新的同学，致使其证言的证明力较弱，但结合本院调取的证据，宫喜洪质证意见及其对此举示的反驳证据与事实不符，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，对证人陈海东证言的证明力予以确认，对其所证明的该问题予以认定。证人陈海东、刘健和出庭作证，还证实刘丽新与宫喜洪在保证期间之外又达成新的保证合同，但本案中与宫喜洪形成实际保证合同关系的系闻达公司（下文详述），闻达公司及刘丽新均未在2014年6月与宫喜洪签订书面的保证合同，故本院对二证人所证明的此问题不予认定。 本院二审查明：各方当事人签订案涉380万元的《个人借款合同》前，闻达公司法定代表人陈向东、刘丽新、闫厚丞、宫喜洪共同到八五一一农场凯丰家园考察闫厚丞提供抵押的61套住宅及30套车库，并签订了上述房屋及车库的《房屋预售合同》。 同时查明：案涉380万元《个人借款合同》项下的300万元借款由陈向东账户汇至宫喜洪账户，宫喜洪认可该款用于偿还闫厚丞此前向宫喜洪的借款。 还查明：2012年11月16日，刘丽新口头向宫喜洪主张案涉款项的保证责任。 除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题： 一、案涉借款的实际出借人是刘丽新还是闻达公司，刘丽新是否为本案适格诉讼主体。本案中，闫厚丞、宫喜洪均主张闫厚丞是向闻达公司借款，案涉380万元的《个人借款合同》签订前，闻达公司法定代表人陈向东、刘丽新、闫厚丞、宫喜洪共同到八五一一农场凯丰家园考察闫厚丞提供抵押的61套住宅及30套车库情况，并签订了上述房屋及车库的《房屋预售合同》，刘丽新系闻达公司工作人员，案涉两份《个人借款合同》均在闻达公司签订，案涉300万元借款系从闻达公司法定代表人陈向东账户转到宫喜洪账户，借款人闫厚丞、担保人宫喜洪亦均存在向陈向东还款的情形，根据上述事实，应认定案涉民间借贷的实际出借主体为闻达公司，原审判决认定刘丽新为出借人不当，本院予以纠正。由于刘丽新在本院认可系因闻达公司营业执照未年检，故以其个人名义出借案涉款项，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条规定，刘丽新的案涉行为应属间接代理闻达公司与闫厚丞、宫喜洪签订案涉《个人借款合同》，在闫厚丞、宫喜洪已经知道其系向闻达公司借款及提供担保的情况下，《个人借款合同》同样对闻达公司具有约束力。受托人刘丽新行使委托人闻达公司对第三人闫厚丞、宫喜洪的权利，符合上述法律规定，且鉴于闻达公司的法定代表人陈向东已明确向原审法院表示闻达公司不向闫厚丞、宫喜洪主张权利，应认定刘丽新在本案中的诉讼主体适格。 二、案涉《个人借款合同》及《担保书》的效力。本案中，闻达公司虽系作为非银行金融机构出借案涉款项，但闫厚丞、宫喜洪未举证证明闻达公司存在以非自有资金，非生产经营性需要，且经常面向社会不特定主体出借款项的情形，加之《个人借款合同》、《担保书》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致无效的其他情形，应认定刘丽新代理闻达公司与闫厚丞（或闫厚丞、宫喜洪）签订的两份《个人借款合同》及宫喜洪向闻达公司出具的两份《担保书》合法有效。 三、宫喜洪应否承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证的内容，宫喜洪在闻达公司受托人刘丽新与闫厚丞于2012年4月18日签订的《个人借款合同》上以连带责任人（担保人）的名义签字，之后又针对案涉借款向闻达公司出具两份《担保书》，故应认定宫喜洪为案涉借款的连带责任保证人。本案诉讼过程中，刘丽新在原一审起诉状中即明确表示“其在2012年11月找到宫喜洪，请求其承担保证责任……”，且刘丽新始终主张宫喜洪应承担保证责任，在之后的诉讼中未进行变更。本案原一审审理过程中，宫喜洪并未以超过保证期间为由进行抗辩，经各方当事人同意，原审法院组织调解，此情形下，证人陈海东旁听了原一审庭审，而原审法院及各方当事人均未在该庭审中针对保证期间的问题进行调查、主张、抗辩及辩论。本院第一次审理时，宫喜洪上诉主张刘丽新未在保证期间内要求其承担保证责任，保证责任应予免除，导致是否超过保证期间成为此后本案审理的焦点问题之一。刘丽新对宫喜洪的该项主张举证时，陈海东作为其在保证期间主张权利问题的证人已经在特定情况下旁听原一审庭审的情形已不可逆转。鉴于相关法律对此种情形均未作出明确规定，宫喜洪该项主张提出后，陈海东未再旁听本案庭审，故其证人身份适格，但基于上述情形及其系闻达公司法定代表人陈向东的弟弟、刘丽新的同学，其证言的客观真实性应予着重审查。由于宫喜洪的质证意见及其举示的反驳证据与事实不符，故宫喜洪的前述证据不足以推翻刘丽新关于其在保证期间向宫喜洪主张过权利的主张，应认定刘丽新在法律规定的保证期间内已经向宫喜洪主张了保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，宫喜洪应对案涉借款承担连带保证责任。原审判决仅依据宫喜洪于2013年10月14日还款50万元的事实，认定宫喜洪与刘丽新之间成立新的保证合同不当，本院予以纠正。 四、宫喜洪的其他上诉主张。首先，2012年4月18日的《个人借款合同》约定：“闫厚丞在借款合同签订前，应为刘丽新开具并在房屋产权登记部门协助办理抵押登记相关手续。”该合同签订前，陈向东、刘丽新、闫厚丞、宫喜洪共同到八五一一农场凯丰家园考察，并签订了《房屋预售合同》，宫喜洪应该明知闫厚丞提供的抵押房屋未办理抵押登记，其仍作为担保人签字，并出具《担保书》，故不存在闻达公司或刘丽新与闫厚丞欺骗宫喜洪提供担保的情形，应视为宫喜洪在借款双方未有效设立抵押权的情况下，自愿成为案涉借款的担保人。宫喜洪上诉关于闻达公司或刘丽新与闫厚丞骗取其提供担保的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。其次，闻达公司（刘丽新）与宫喜洪签订《房屋预售合同》的实质是为案涉借款提供担保，即让与担保，非以物抵债，故宫喜洪上诉主张案涉借款应与该房屋形成的债权相互抵销，本院不予支持。再次，2014年5月27日，原一审庭审调解中刘丽新认可闫厚丞还款98万元，但由于各方当事人同意调解后并未当庭达成调解协议，又共同表示庭后找中间人继续调解，而未在该笔录上签字，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，刘丽新为达成调解协议对上述事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，在宫喜洪、闫厚丞未举示证据证实闫厚丞已经还款98万元的情况下，原审法院根据双方当事人一致确认认定闫厚丞已经还款63.2万元并无不当。 综上，原审判决虽然认定事实及适用法律均有不当之处，但判决结论并无不妥，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50,700.00元，由宫喜洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 剑 代理审判员  黄世斌 代理审判员  张静峰 二〇一五年九月二十五日 本件与原本核对无异                                                      书记员    马莎