上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终286号
诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：张胜，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：蔡薇，女，1970年5月1日生，汉族，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：顾燕，女，被上诉人蔡薇之妹。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人蔡薇财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托代理人张胜、严韵辉，被上诉人蔡薇及其委托代理人顾燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：其一，原审判决认定被上诉人已就本案法律关系提起过合同之诉后仍有权向上诉人提起侵权之诉显属错误。被上诉人与上海XX管理中心（以下简称XX管理中心）的法律关系已变更为民间借贷法律关系，被上诉人不再是XX管理中心的投资人身份，不具备本案的诉讼主体资格；被上诉人在民间借贷法律关系项下的救济途径存在未充分行使、可能未行使完毕的情况，不具备提起侵权之诉的基础。其二，原审判决认定上诉人对被上诉人构成侵权缺乏事实依据。虽然刘某在刑事案件中被认定虚构尚海湾二期项目材料，但刘某个人的犯罪行为不能等同于上诉人对被上诉人构成侵权；且原审判决并未认定被上诉人系在华宝证券的工作场所签署合同；与本案事实相关的（2015）沪一中刑终字第1158号生效刑事裁定书和上海证监局的相关行政公函均认定刘某销售涉案理财产品未经上诉人授权的事实。其三，原审判决认为刘某等人的行为构成职务行为系适用法律错误。刘某并未以上诉人名义销售合伙企业产品；刘某的相关犯罪行为亦非为上诉人的利益所做；刘某相关犯罪行为不属于其职权范围。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡薇辩称：本案与本院已经判决并生效的一系列上诉人均为华宝证券的财产损害赔偿纠纷案件并无实质不同，仅仅是被上诉人在本案以外通过其他方式进行了自力救济，但被上诉人遭受投资损失的实质原因还是上诉人的侵权行为，因此被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡薇向一审法院起诉请求：判令华宝证券赔偿蔡薇投资损失人民币750万元（以下币种同）。
一审法院认定事实：2013年4月12日，蔡薇经华宝证券原业务二部总经理刘某推荐，作为有限合伙人与普通合伙人案外人上海A公司（以下简称A公司）签订《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》，A公司在该协议签署页盖章，蔡薇在该协议所附《有限合伙份额认购书》上签字。该协议约定蔡薇认购金额为750万元，通过投资XX管理中心，最终投资尚海湾二期项目，合伙企业存续期间为一年。同日，蔡薇与A公司签订《回购协议》，对A公司回购蔡薇合伙份额的条件作了约定。蔡薇并向华宝证券出具《投资人声明书》一份，载明：“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与XX管理中心签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现预期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及担保方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。”2013年4月15日，蔡薇将认购款750万元汇入XX管理中心的账户。2013年4月22日，A公司向蔡薇出具《有限合伙份额认购书》，确认蔡薇在涉案合伙企业中的认购金额为750万元，份额成立时间为2013年4月12日，份额存续期为一年，份额溢价回购年利率为10%。
2013年10月20日，刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。经上海市浦东新区人民检察院向浦东新区法院提起公诉，浦东法院于2015年5月7日作出（2014）浦刑初字第5356号刑事判决：“一、华宝证券员工刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。……四、查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令华宝证券员工刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。”该判决查明：“2013年3月，华宝证券员工刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古A有限公司董事长应某双方约定，由华宝证券员工刘某为Z公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费。2013年4月起，华宝证券员工刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及华宝证券员工李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心（有限合伙）份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”该判决同时认定：“华宝证券员工刘某为帮助他人的公司募集资金从而获取相应佣金，虚构投资项目设计了多套认购合同，欲以招募有限合伙份额的方式进行融资，承诺在一定期限内通过回购的方式支付投资回报……”浦东法院判决后，刘某、李某、张某不服判决，提出上诉，上海市第一中级人民法院于2016年5月9日裁定驳回上诉，维持原判。
2014年7月23日，蔡薇与案外人王某共同起诉XX管理中心、Z公司、案外人江苏XX集团有限公司、南京B有限公司，要求该四名债务人向蔡薇还款750万元，向王某还款530万元，并支付相应的逾期利息。浦东法院于2015年6月18日作出判决支持了蔡薇在该案中的诉讼请求。蔡薇于该案生效后申请执行，但经浦东法院调查未发现四名被执行人有可供执行的财产，蔡薇也无法提供被执行人的财产线索，故浦东法院于2015年12月14日做出裁定，终结该次执行程序。
另查明，XX管理中心的股东为Y公司和应某，执行事务合伙人为Y公司。2013年5月24日，华宝证券与Y公司签订《咨询服务协议》，约定华宝证券就Y公司投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向华宝证券客户提供咨询服务，Y公司应向华宝证券支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，Y公司向华宝证券支付咨询服务费100万元。2013年10月23日，Y公司通知华宝证券解除《咨询服务协议》，华宝证券于2013年10月28日将100万元退还给Y公司。司法鉴定意见书显示该100万元为募集资金业务费。
又查明，2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》，认定华宝证券存在以下问题：1.对咨询服务业务管控缺失，咨询服务的具体内容不详，对相关项目未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究；2.公司存在应报告未报告事项，对应某为Y公司实际控制人的情况存在明显的不实说明；3.对“刘某团队”开展的工作失控，未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。
一审法院认为，蔡薇虽然对XX管理中心和A公司提起过合同之诉，且在该案中确认其与XX管理中心的法律关系为民间借贷关系，但不能就此否定本案中蔡薇作为被侵权人向华宝证券主张侵权损害赔偿的权利；且蔡薇的损失在该民间借贷案件中未能实际获偿，故其仍有权向华宝证券提起侵权之诉，因此华宝证券关于蔡薇在本案中不具备诉权的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。本案的争议焦点在于：第一，华宝证券的行为是否构成侵权；第二，若华宝证券的行为构成侵权，应如何承担法律责任。
对于第一项争议焦点，蔡薇认为刘某是华宝证券的员工，其行为是执行工作任务的行为，故刘某对蔡薇的侵权行为应视为华宝证券对蔡薇的侵权行为；华宝证券则辩称刘某未以华宝证券名义销售涉案产品，其行为非为华宝证券利益做出，也不属于职权范围内的事项，故不构成职务行为，华宝证券不应承担侵权责任。对此一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”鉴于生效的（2014）浦刑初字第5356号刑事判决已经认定，刘某虚构尚海湾二期项目材料，对外招揽投资人签订项目合同，为应某募集资金非法吸收公众存款，故事实上存在刘某的侵权行为，其行为具有违法性，且因此造成了蔡薇的实际损失，足以认定刘某的行为在民事上侵害了蔡薇的财产权益。刘某作为华宝证券原业务二部总经理，对外以华宝证券名义、在华宝证券工作场所进行违法经营活动，其行为虽然未经华宝证券授权，但在外观上足以被认为属于执行华宝证券的工作任务，蔡薇系基于对刘某执行华宝证券工作任务产生的合理信赖才签订的相关合同，因此刘某的侵权行为应视为华宝证券的侵权行为。同时，刘某的行为虽然是出于实现个人非法目的，但其行为依社会通常认识足以被认为与执行华宝证券工作任务具有内在联系，因此其侵权行为仍应视为华宝证券的侵权行为。故对华宝证券的上述辩称，一审法院不予采信，华宝证券应对蔡薇的损失承担相应的侵权责任。
对于第二项争议焦点，一审法院认为，蔡薇作为投资者应当基于其对投资项目、交易对手、交易架构等的充分了解进行投资，但从涉案交易的过程来看，蔡薇对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身未履行审慎注意义务，具有一定过错，是导致其损失的重要因素之一，故应对其损失自行承担一定的责任。综合考虑双方当事人在本案中的过错程度，一审法院认定华宝证券对蔡薇的损失750万元承担80%的赔偿责任，即应赔偿蔡薇损失600万元，其余20%的损失部分由蔡薇自行承担。如本判决生效后，蔡薇在前述民间借贷案件或刑事案件的执行程序中获得超过损失20%清偿部分，应当在本判决的执行过程中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：华宝证券应于本判决生效之日起十日内赔偿蔡薇损失600万元。案件受理费64,300元，减半收取计32,150元，由蔡薇负担6,430元，华宝证券负担25,720元。
上诉人在二审审理过程中提交了四组证据，证据1.（2016）粤0304民初19562号民事判决书，欲证明本案原审判决适用法律错误，被上诉人将其投资法律关系变更为借贷法律关系后，上诉人在借贷法律关系中并无任何过错，不应承担侵权责任；证据2.刘某讯问笔录一份，欲证明在一审庭审中，顾燕作为被上诉人王某的代理人，自认推荐被上诉人王某购买涉案产品，并收取佣金，询问笔录也充分反映了顾燕是刘某推介理财产品的代理人，本案应当由顾燕或顾燕所在的民生银行承担侵权责任，不应由刘某原任职机构对被上诉人的损失承担主要责任；证据3.撤回被告申请书，欲证明被上诉人王某在（2014）浦民二（商）初字第2751民间借贷纠纷一案中，主动撤回了对《还款承诺书》、《关于5月18人的补充协议》承担连带保证责任的应某的诉讼请求，被上诉人权利救济途径未穷尽。被上诉人质证后，认为上诉人提供的所谓新证据并未在一审中提交，也未在二审庭前规定时间内提供，对其是否符合法律规定存疑。本院经审查后认为，上诉人提供的证据1系其他法院的生效判决，仅能作为本院审理的参考，不属于本案的证据，证据2和证据3，与本案并无关联，本院不予采信。被上诉人在二审庭审中未提供新的证据。
本院认定，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人华宝证券是否构成对被上诉人蔡薇的侵权。其一，刘某等人虚构虚构尚海湾二期等涉案投资项目，向包括被上诉人在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了被上诉人的实际损失，足以认定刘某在民事上侵害了被上诉人的财产权益。其二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中刘某系上诉人华宝证券的员工，并担任华宝证券机构业务二部之领导职务，其行为外观足以被投资者认为在执行华宝证券工作任务，原审判决认定刘某的行为与执行华宝证券的工作业务具有内在联系并无不当。其三，华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费，足以证明，华宝证券存在内部管理漏洞与风控不严，致使其未能及时发现刘某等人的违法犯罪行为，对被上诉人损失的产生负有责任，理应承担侵权责任。对于上诉人所称的，被上诉人已经向XX管理中心等债务人提起过民间借贷之诉，不再具有向本案上诉人提起侵权之诉的上诉理由，本院认为，从法理上看，被上诉人和XX管理中心之间的民间借贷法律关系，与被上诉人和华宝证券之间的侵权法律关系，分属不同的法律关系，不同混为一谈，被上诉人与XX管理中心之间的民间借贷法律关系不能免除上诉人因职务侵权行为对被上诉人负有侵权责任的法律后果；即使是从法律结果的实质正义来看，被上诉人提起的对XX管理中心等四名主体的民间借贷之诉，也因XX管理中心等四名被执行人并无可供执行的财产，而使该民间借贷案件的判决结果无法执行，也即被上诉人并未就同一损失重复受偿，故本院对该上诉理由不予支持。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53,800元，由华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 聪
审判员 范 德 鸿
审判员 贾 沁 鸥
二〇一八年一月三十日
书记员 鲍陆文英
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……