河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1077号
上诉人（原审被告）王善武，男，1970年2月14日生，汉族。
委托代理人陈敦安，河南宇楼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋建明，男，1968年11月15日生，汉族。
上诉人王善武因与被上诉人宋建明合伙纠纷一案，不服商城县人民法院（2016）豫1524民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王善武的委托代理人陈敦安，被上诉人宋建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2009年12月28日合伙承包了安徽省黄山市世贸绿洲五期工程A标段部分楼房劳务。被告王善武与发包方浙江城建建设集团有限公司签订了建设工程劳务分包合同，后因其它原因，2010年8月9日劳务分包合同终止，同年10月14日，被告王善武与浙江城建建设集团有限公司对施工期间的工程量及工程款进行了结算，因该公司未能支付工程款，2011年2月，被告王善武向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求浙江城建建设集团有限公司支付工程款902262元及利息。经过审理，浙江省杭州市西湖区人民法院于2011年9月26日作出（2011）杭西泗民初字第63号民事判决书，判决浙江城建建设集团有限公司支付给王善武工程款217864.80元，支付利息3137.79元，合计221002.59元。2010年7月被告王善武在施工期间以浙江城建建设集团有限公司的名义将租赁的钢管及扣件抵押给他人并得款。安徽省黄山市屯溪区人民法院以侵占罪判处被告王善武有期徒刑四年，并处罚金5万元。租赁的钢管及扣件损失浙江省城建建设集团有限公司按合同约定赔偿给三华钢管服务部。2012年3月31日，浙江省城建建设集团有限公司以财产损害赔偿向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼，要求被告王善武赔偿因侵占行为而造成的损失。2012年5月24日浙江省杭州市西湖区人民法院依法判决被告王善武赔偿浙江城建建设集团有限公司因其侵占行为而造成的钢管、扣件租赁损失167473元及逾期付款违约金损失2000元，合计169473元。该笔款项在法院执行过程中从被告王善武应得的承包工程款221002.59元中扣除，余款现存放在浙江省杭州市西湖区人民法院账户中。原告宋建明与被告王善武就该笔工程款多次协商未果，原告为此诉至本院，要求按照双方出资比例由被告王善武给付原告应分得工程款198902.33元，并承担诉讼费用。
原审认为，当事人行使权力，履行义务应当遵守诚实信用原则，原告宋建明与被告王善武在承包工程期间，双方就出资比例、盈亏分配没有签订合伙协议进行约定，但双方有合作意向，有合作的事实和行为。因此，原、被告之间的合伙关系成立。本案中，以被告王善武名义签订承包的安徽省黄山市世贸绿洲五期工程A标段的建设工程劳务分包合同终止后，经浙江省杭州市西湖区人民法院审理后判决浙江省城建建设集团有限公司支付王善武工程款221002.59元。原告宋建明与被告王善武对该工程款数额均予认可。在施工过程中，因被告王善武的侵占行为造成的财产损失导致该工程款被浙江城建建设集团有限公司扣除及未领取部分，应视为被告王善武个人行为，原告宋建明应分得工程款的部分被告王善武应予给付。原告宋建明要求按双方出资比例进行工程款分配的请求因双方对出资数额、盈余分配、债务承担未能约定且未有证据证明，按照适用公平原则及双方在偿还债务时的承担比例，本院酌定被告王善武应从浙江省城建建设集团有限公司支付的工程款221002.59元中按50%的比例计算给付原告宋建明应分得工程款110501.30元。因此，原告宋建明要求被告王善武给付应分得工程款198902.33元的诉讼请求本院部分予以支持。被告王善武辩称双方合伙后期的垫支、债务没有结算，其未能提交相关证据予以证明，其辩称浙江承建建设集团有限公司支付的工程款221002.59元未有领取，浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第929号民事判决书已就浙江省城建建设集团有限公司起诉被告王善武财产损害赔偿纠纷一案判决被告王善武因侵占行为造成的损失赔偿169473元，且被告王善武在安徽省黄山市屯溪区法院（2010）屯刑初字第25号判决书认定的事实显示，被告王善武承诺该损失可从工程款中扣除。后该笔款项在法院执行中被扣除，余款尚存放在法院账户中。因此，被告王善武的上述抗辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告王善武于本判决生效之日起三十日内给付原告宋建明应分得工程款110501.30元；二、驳回原告宋建明的其他诉讼请求。本案诉讼费2139元，原告宋建明、被告王善武各承担1069.5元。
上诉人王善武上诉称：原判认定事实、适用法律错误，上诉人王善武与被上诉人宋建明合伙帐目未结算，不存在分配工程款问题，原判对工程款221002.59元性质及去向认定错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人宋建明的诉讼请求。
被上诉人宋建明答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的基本事实与一审查明事实一致。另查明，浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2658号民事判决书认定王善武应当支付浙江城建建设集团有限公司代偿款69676元。因浙江城建建设集团有限公司申请强制执行，现存放在浙江省杭州市西湖区人民法院账户中的余款被杭州市西湖区人民法院执行给了申请人浙江城建建设集团有限公司47312.59元。
本院认为，上诉人王善武与被上诉人宋建明之间的合伙关系成立。本案中，以上诉人王善武名义签订承包的安徽省黄山市世贸绿洲五期工程A标段的建设工程劳务分包合同终止后，经浙江省杭州市西湖区人民法院审理后，判决浙江省城建建设集团有限公司支付王善武工程款221002.59元。在施工过程中，因上诉人王善武的侵占行为造成的财产损失导致该工程款被浙江城建建设集团有限公司扣除，应视为上诉人王善武个人行为，被上诉人宋建明应分得工程款的部分上诉人王善武应予给付。原判按照公平原则及双方在偿还债务时的承担比例，酌定上诉人王善武按50%的比例计算给付被上诉人宋建明应分得工程款并无不当。根据二审查明事实，浙江省杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2658号民事判决书认定王善武应当支付浙江城建建设集团有限公司代偿款69676元，该款应当认定为上诉人与被上诉人合伙期间的共同支出，应当由双方共同承担，故双方实际合伙结算工程款为151326.59元（221002.59元-69676元），被上诉人宋建明实际应分款项为75663.29元（151326.59元÷2）。综上，原判酌定上诉人王善武应从浙江省城建建设集团有限公司支付的工程款221002.59元中按50%的比例计算给付被上诉人宋建明应分得工程款110501.30元不当，应予纠正。上诉人王善武辩称双方合伙帐目没有结算，其未提交相关证据予以证明，上诉人王善武关于工程款221002.59元性质及去向的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持商城县人民法院（2016）豫1524民初214号民事判决第二项，即“驳回原告宋建明的其他诉讼请求。”
二、变更商城县人民法院（2016）豫1524民初214号民事判决第一项为：上诉人王善武于本判决生效之日起三十日内给付被上诉人宋建明应分得工程款75663.29元；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费4278元，由上诉人王善武承担2139元，被上诉人宋建明承担2139元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱峰
审 判 员 文刚
代理审判员 姚涛
二〇一六年七月十五日
书 记 员 吴雪