辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终402号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市普兰店区人民检察院。
原审被告人张某。因本案于2015年3月4�被取保候审，2016年2月19日被继续取保候审，同年3月21日被继续取保候审。
辽宁省大连市普兰店区人民法院审理辽宁省大连市普兰店区人民检察院指控原审被告人张某犯销售假药罪一案，于2016年6月12日作出（2016）辽0214刑初121号刑事判决。辽宁省大连市普兰店区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员陈胜男出庭履行职务，原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月，被告人张某发现出售性用品可获取高额利润，遂在大连市金州新区三十里堡街道东升后村202国道西边承租了一间20平方米左右的房子，在未取得营业执照的情况下，便在其承租的房屋内私自销售情趣内衣、自慰器等性保健用品。同年12月的一天，�告人张某从一名上门推销性药的男子口中得知销售性药可获取更高的利润，便心生贪念，在未向该男子索要相关销售许可手续的情况下，便从该男子手中购进“伟哥久战王”、“早泄克星”、“壮阳延时丹”、“想就硬”、“枸橼酸西地那非片”、“TADALAFIL”、“VIAGRA”等性药，摆放在其性保健品店内予以销售。2015年2月13日12时许，大连市公安局普兰店分局三十里堡派出所民警到被告人张某经营的性保健品店内进行清查时，发现了其柜台内销售的性药，遂对该店进行搜查，现场查获“伟哥久战王”16粒、“早泄克星”34粒、“壮阳延时丹”28粒、“想就硬”20粒、“枸橼酸西地那非片”8片、“TADALAFIL”7片、“VIAGRA”12片，并予以了扣押。经大连市普兰店区食品药品监督管理局认定，“伟哥久战王”、“早泄克星”、“壮阳延时丹”、“想就硬”、“枸橼酸西地那非片”均为假药；产品“TADALAFIL”、“VIAGRA”外包装或说明书上无明确标示，无法认定。
另查，2016年4月14日，被告人张某主动向本院预缴了罚金人民币2000元。
原审法�认定上述事实的证据有，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，辨认笔录及照片，物证照片，身份证明、案件来源、抓捕经过、收据，关于对张某涉嫌生产、销售假药案涉案物品的真假进行鉴定的函，被告人张某的供述等。
原审法院认为，被告人张某违反国家药品管理法规，明知所销售的“伟哥久战王”等性药不是正规厂家生产的产品，仍从他人手中购买并予以销售，其行为侵犯了国家的药政管理制度和公民的生命权、健康权，已构成销售假药罪。被告人张某到案后，能够如实供述其全部犯罪事实，可予从轻处罚；其主动缴纳了全额罚金，可酌情从轻处罚。对于从被告人张某处扣押的“伟哥久战王”、“早泄克星”、“壮阳延时丹”、“想就硬”、“枸橼酸西地那非片”、“TADALAFIL”、“VIAGRA”等假药及产品，应予没收。根据本案的具体情节及被告人所具有的认罪、悔罪表现，结合社区矫正部门出具的调查评估意见，符合适用缓刑的条件，对其可依法适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
二、依法扣押的“伟哥久战王”、“早泄克星”、“壮阳延时丹”、“想就硬”、“枸橼酸西地那非片”、“TADALAFIL”、“VIAGRA”，由扣押机关大连市公安局普兰店分局予以没收并销毁。
抗诉机关的抗诉理由是，原判对原审被告人张某适用缓刑，但未宣告禁止令，系适用法律错误。
大连市人民检察院支持大连市普兰店区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，抗诉机关、原审被告人张某均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人张某违反国家药品管�法规，明知所销售的“伟哥久战王”等性药不是正规厂家生产的产品，仍从他人手中购买并予以销售，其行为侵犯了国家的药政管理制度和公民的生命权、健康权，已构成销售假药罪。原审被告人张某到案后，能够如实供述其犯罪事实，可予从轻处罚。原审被告人张某有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人张某符合适用缓刑的条件，依法适用缓刑，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。扣押的假药及产品，依法应予没收。抗诉机关关于原判未宣告禁止令，属适用法律错误的抗诉意见应予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用法律不当，未对原审被告人张某宣告禁止令，依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第�百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214刑初121号刑事判决的第一项、第二项，即“一、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二、依法扣押的“伟哥久战王”、“早泄克星”、“壮阳延时丹”、“想就硬”、“枸橼酸西地那非片”、“TADALAFIL”、“VIAGRA”，由扣押机关大连市公安局普兰店分局予以没收并销毁。”；
二、禁止原审被告人张某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 传 茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 杨 筱 宸
二〇一六年九月六日
书 记 员 耿艳(代)
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在�刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可�宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动�
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。