浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第593号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭猛。因本案于2013年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人甘志伟。
辩护人陈磊。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人郭猛犯非法经营罪一案，于2014年8月14日作出（2014）杭淳刑初字第202号刑事判决。原审被告人郭猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员徐荣及何轶琦出庭履行职务。上诉人郭猛及其辩护人甘志伟、陈磊到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2013年7月期间，被告人郭猛以营利为目的，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用分别以阙和宇、“郑某”、“吴秀恩”、“朱某”、“赵桂英”身份信息在淘宝上注册的“精仿1号”、“非常好烟行1”、“潮流庸”、“大头在后边”、“还傻傻爱他”五家网店进行香烟交易，并通过支付宝提现至自己控制的银行账号中，上述五家网店以烟标名义交易香烟金额共计57.9万余元。
原审以非法经营罪，判处被告人郭猛有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；并判令淳安县公安局从被告人郭猛处扣押的假冒香烟、以及手机、电脑等犯罪工具予以没收，上缴国库。
上诉人郭猛上诉称，其承认在网上非法买卖香烟，但表示第五笔中“还傻傻爱他”网店并非其实际控制，故该网店交易香烟金额人民币19000余元应从总额中扣除；而其他四家网店的香烟交易金额中存在“刷量”的情况，应当将“刷量”数额予以扣除。综上，原判认定的香烟交易金额有误，且量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人郭猛的辩护人提出，对原判认定郭猛构成非法经营罪并无异议，但认为郭猛在网上非法买卖香烟时存在虚假交易的“刷量”行为，该数额应当从犯罪数额中予以扣除，故原判认定非法经营数额有误，由此导致量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
出庭检察员认为，一审判决认定郭猛非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当；郭猛的上诉理由不能成立；故建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、2011年1月至2012年6月，被告人郭猛使用阙和宇身份在淘宝上注册“精仿1号”网店进行香烟交易，并通过支付宝提现至以“阙和宇”身份开户的6227001540550100777、6227001540550154931、6222801748241002558建设银行账号，以“阙和宇”身份开户的6228480070201731216农业银行账号，以烟标名义交易香烟金额为人民币80000余元。
2、2012年11月至2013年3月，被告人郭猛利用以“郑某”的身份信息在淘宝网所注册的“非常好烟行1”网店进行香烟交易，并通过支付宝提现至以“阙和宇”身份开户的6228482001624906315农业银行账户，以烟标名义交易香烟金额为人民币120000余元。
3、2012年12月至2013年1月28日，被告人郭猛利用以“吴秀恩”的身份信息在淘宝上所注册的“潮流庸”网店，并通过支付宝提现至以“阙和宇”身份开户的6228482001624906315农业银行账户和以“阙和宇”身份开户的6227001540550154931建设银行账号，以烟标名义交易香烟金额为人民币180000余元。
4、2013年4月至6月，被告人郭猛利用以“朱某”身份信息在淘宝上所注册的“大头在后边”网店进行香烟交易，并通过支付宝提现至以“阙和宇”身份开户的6227001540550154931建设银行账号，以烟标名义交易香烟金额为人民币70000余元。
5、2013年6月至7月，被告人郭猛利用以“赵桂英”身份信息在淘宝上所注册的“还傻傻爱他”网店进行香烟交易，以烟标名义交易香烟金额为人民币19000余元。
认定上述事实的证据有证人程某甲、黄某、刘某、李某、朱某、郑某、方某、吴某甲、吴某乙、程某乙、古某、张某的证言，房屋租赁协议，购买交易记录网页截屏，员工证明、安徽砀山海升果业有限公司证明，淳安县烟草专卖局案件移送函、淳安县烟草专卖局立案报告表、淳安县烟草专卖局现场检查笔录、证据先行登记保存批准书、询问笔录，阙和宇在农业银行的开户资料及交易明细、阙和宇在建行的开户资料及交易明细，调取证据通知书、调取证据清单、黄山屯溪区球动力台球俱乐部登记开卡记录、使用会员卡记录，手机号码为181××××2345、185××××8677、159××××9995、132××××0772的信息情况，网店“精仿1号”、“非常好烟行1”、“还傻傻爱他”、“大头在后边”、“潮流庸”的交易明细，“精仿1号”等网店的评价情况及出售商品信息网页截屏，扣押的黑色苹果5手机（号码为181××××2345）中QQ号为28×××43的聊天记录和白色苹果5手机（号码为185××××8677）中QQ号为74×××31的聊天记录，快递部分查询记录，勘验、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、图片说明，调取证据通知书、调取证据清单、涉案网店的注册信息、登录IP、交易明细、账户明细、提现明细等电子数据，银行监控录像及视听资料制作说明，公安机关扣押物品的视频及视听资料制作说明，被告人郭猛妻子黄某持有使用的白色苹果5代手机（号码为185××××8677）内相关短信内容及存储微信的拍摄照片，在被告人郭猛持有使用的132××××0772手机内短信中有“非常好烟行1”等可疑信息、QQ登录信息中有“我就是神”的可疑QQ号码、旺旺登录信息中有“guopeng9888”可疑旺旺号的拍摄照片，被告人郭猛持有使用的黑色苹果5代手机（号码为181××××2345）的微信聊天记录的拍摄照片，在笔记本电脑中有QQ和旺旺聊天工具中相关内容的拍摄照片，淘宝网提供的五家网店的注册信息、登陆日志、交易记录、账户明细、交易明细等，鉴定意见，抓获经过及户籍证明等。上述证据确实、充分，且原审及二审均已予庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人郭猛提出第五笔中网店“还傻傻爱他”并非其实际控制，故该网店交易香烟金额19000余元应从总额中扣除的上诉理由。经查，（1）网店“还傻傻爱他”与郭猛承认实际控制的“非常好烟行1”、“潮流庸”、“大头在后边”三家网店所留的客服QQ号码一致，均为28×××43；（2）从扣押的郭猛持有使用的黑色苹果5手机和电脑中，不仅发现QQ号为28×××43的聊天记录，还有涉及到网店“还傻傻爱他”进行网上非法香烟交易的相关信息；（3）证人古某的证言以及交易记录网页截屏证实，其先从网店“精仿1号”里买过香烟，后来卖家在QQ里又发了其他店的链接，其了解后又陆续从网店“非常好烟行1”、“大头在后边”、“还傻傻爱他”以同样方式买过香烟，从快递单上看到卖家都是从厦门杏林发货，且上述网店页面所留的QQ号码均相同；（4）上诉人郭猛曾供认过网店“还傻傻爱他”与其他四家网店均存在“刷量”行为。综上，上诉人郭猛所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郭猛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖管理部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人郭猛及其辩护人提出的郭猛在网上非法买卖香烟时存在虚假交易的“刷量”行为，该数额应当从犯罪数额中予以扣除的诉辩意见。经查，原判认定的交易数额中确有部分数额不能排除存在“刷量”行为的合理怀疑，故对该部分交易数额从犯罪总额中予以扣除，因此上诉人郭猛及其辩护人提出的相关诉辩意见，本院予以采纳，并以此为由，请求从宽处罚的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳刑初字第202号刑事判决第二项和第一项中对被告人郭猛的定罪部分。
二、撤销浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳刑初字第202号刑事判决第一项中对被告人郭猛的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）郭猛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月2日起至2018年10月1日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 马 骏
代理审判员 陈洒洒
二〇一五年一月十六日
书 记 员 闫诗萌