广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终1229号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘区。
负责人：赵智国，总经理。
委托诉讼代理人：祝启欢，广东大观律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾小燕，广东大观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某1，男，2002年5月2日出生，汉族，住贵州省湄潭县。
法定代理人：刘某2，男，1978年8月20日出生，汉族，住贵州省湄潭县，系刘某1的父亲。
委托诉讼代理人：宋智军，广东穗之东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兵，男，1969年2月15日出生，汉族，住湖南省常宁市。
被上诉人（原审被告）：湖南省衡阳汽车运输集团有限公司。住所地：湖南省衡阳市高新区。
法定代表人：谢辉，公司董事长。
刘兵、湖南省衡阳汽车运输集团有限公司的共同委托诉讼代理人：王振春，湖南省衡阳汽车运输集团有限公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称人民财保衡阳分公司）因与被上诉人刘某1、刘兵、湖南省衡阳汽车运输集团有限公司（以下简称湖南衡阳汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初994号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人人民财保衡阳分公司上诉请求：1.撤销广东省连州市人民法院作出的（2017）粤1882民初994号民事判决第一项；2.改判上诉人只需向刘某1赔偿41079.02元（不服金额为8000元）；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、精神损害抚慰金不应由上诉人赔付。一审法院在（2017）粤1882民初416号案已经先行判决上诉人在交强险限额内赔偿120000元、在商业三者险限额内赔偿210938.4元给本次事故的其中一名伤者周勇光，故本案中刘某1的损失，应先由人民财保衡阳分公司在商业三者险内予以赔偿，不足部分，再由湖南衡阳汽运公司予以赔偿。但精神损害抚慰金不属于商业险的赔偿范围，商业三者险是不赔付精神损害抚慰金的。在本案事故车辆交强险限额赔偿完毕的情况下，一审法院仍要求上诉人赔付精神损害抚慰金是错误的；二、伤残鉴定费属于间接损失，根据保险合同的约定，人民财保衡阳分公司不予计赔。刘某1可向侵权人主张，并不影响刘某1的利益；三、上诉人并非直接侵权人，且根据《中华人民共和国保险法》第六十六条、交强险条款第十条第四款、第三者责任险条款第七条第七款的约定，诉讼费不由上诉人承担。
被上诉人刘某1答辩称，请求二审法院维持原判。一、上诉人在一审时并没有提供相关的证据证明予以免赔。侵权人刘兵及湖南衡阳汽运公司在上诉人处购买相应的保险，只要没有超保险限额均应在保险范围内赔偿，而涉及免赔事项的，人民财保衡阳分公司应举证证明免赔事由成立；二、上诉人不应针对诉讼费提起上诉；三、后续治疗费我方认为已经具有相应的鉴定报告，所以应当以一审认定的为准；四、鉴定费是因为本次事故产生的，是刘某1必须支出的费用，因此应当由上诉人承担。
被上诉人湖南衡阳汽运公司、刘兵答辩称，由于投保的金额较大，而且本次交通事故并未超过保险金额，所以人民财保衡阳分公司应予以赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人刘某1向一审法院起诉请求：1.刘兵与湖南衡阳汽运公司连带赔偿刘某1因交通事故所产生各项损失合计人民币103368.6元；2.判令人民财保衡阳分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由刘兵、湖南衡阳汽运公司、人民财保衡阳分公司共同承担。
事发当日，刘某1被送往连州市人民医院住院治疗9天，至2016年3月7日出院，用去医疗费14411.5元。疾病诊断意见书载明：出院后饮食上加强营养，住院期间陪护壹人，出院后全休叁月，定期门诊复查，待骨折愈合后返院行骨折内固定物取出术，住院费用约陆仟元，具体费用以出院结算为标准。出院告知：1、注意休息，加强营养饮食…。2、定期门诊复查左锁骨X片了解骨折愈合情况，约半月一次。据骨折愈合情况择期去固定物…。
2017年6月7日，刘某1的法定代理人刘某2委托广东法维司法鉴定所对刘某1伤残等级及后续医疗费进行鉴定。2017年6月16日，广东法维司法鉴定所作出粤维司鉴所[2017]临鉴字第04296号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘某1因交通事故致左侧锁骨中段粉碎性骨折，遗留左肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。2、建议刘某1左侧锁骨中段粉碎性骨折内固定物拆除术的后续医疗费不低于8000元人民币。刘某1为进行鉴定支付鉴定费3000元。
另查明，湘Ｄ×××××大型普通客车的登记车主为湖南衡阳汽运公司，使用性质为公路客运，行驶证检验有限期至2017年12月。在事故发生时，驾驶人刘兵系在履行职务，刘兵的驾驶证准驾车型为A1A2，有效期限2014年11月22日至2024年11月22日。刘兵具有道路旅客运输驾驶员从业资格，从业资格证件号为4304820010207000181，发证日期2013年8月16日，有效期至2019年8月15日。湘Ｄ×××××大型普通客车在人民财保衡阳分公司投保了交强险及赔偿限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔），保险期限自2015年6月22日0时起至2016年6月21日24时止，本次事故发生在保险期限内。
刘某1出生于2002年5月2日，刘某1的父亲系刘某2，均系农村户籍。刘某2自2015年3月至2016年2月在广州市花都区狮岭建颖皮具厂工作。
一审法院（2017）粤1882民初416号案已判决人民财保衡阳分公司在交强险限额内赔偿120000元、在商业三者险限额内赔偿210938.4元以及中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险限额内赔偿120000元给事故伤者周勇光。
刘某1在庭审中确认，刘兵为其垫付了在连州市人民医院住院治疗的医疗费用共计14411.5元。
一审庭审中，刘某1以一审法院（2017）粤1882民初416号案判决中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在机动车交强险无责任限额内赔偿12000元给周勇光为由自愿撤回对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的诉讼请求,一审法院当庭裁定准许刘某1撤回对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的起诉,本案各方当事人没有异议。据此,本案不再将中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司列为本案当事人。
一审庭审中，刘兵、湖南衡阳汽运公司提出公安交警部门作出的事故责任认定书不真实、不合法，故请一审法院重新予以认定，请求其只负本次事故主责，周勇飞应负次责，周勇飞应承担刘某130%的损失责任。但是，刘兵没有向一审法院提供涉及事故责任方面的任何证据，并向一审法院明确表示不申请重新鉴定。
一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护，公民因过错损害他人人身、财产权益的，应当承担民事责任。湖南衡阳汽运公司作为湘Ｄ×××××大型普通客车的所有人，驾驶员刘兵系该公司员工，事故发生时刘兵系履行职务行为，据此，事故造成的损失应当由湖南衡阳汽运公司承担民事赔偿责任。
综合归纳双方的诉辩内容，本案的争议焦点为：1、交警部门对事故责任的划分是否正确；2、刘某1的损失应当按照农村标准计算或者按照城镇标准计算；3、刘某1是否构成十级伤残。
关于交警部门对事故责任的划分是否正确的问题。
事故发生后，经公安交警部门对现场进行勘查、询问以及对肇事车辆进行技术检验，刘兵驾驶的湘Ｄ×××××大型普通客车在同车道行驶过程中，未能与前车保持足够采取紧急制动措施的安全距离为事故原因，其违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条规定，是导致事故发生的过错，从而认定刘兵承担事故全部责任。
刘兵在一审庭审中对公安交警部门作出的事故责任认定提出异议，认为其只承担事故的主要责任，周勇飞应承担事故的次要责任，但是，刘兵并没有向一审法院提供任何足以推翻公安交警部门作出的事故责任认定的证据，应当承担举证不能的不利法律后果；同时，刘兵在公安交警部门作出事故责任认定后，没有在法定时间内向上级公安机关申请复议，自愿放弃权利。据此，一审法院认定公安交警部门作出的由刘兵承担事故全部责任的事实清楚，理据充足，责任划分明确，应予以采信，一审法院对刘兵的抗辩主张不予采纳。
关于刘某1的损失应当按照农村标准计算或者按照城镇标准计算的问题。
刘某1系农村居民，其提供居住证明、流动人口信息、工资证明、企业信息等证据以证明其在事故发生前一年一直随父亲刘某2在城镇居住、生活以及刘某2的平均收入为7000元／月，要求按广东省一般地区城镇居民标准计算其损失。鉴于刘某1提供的居住证明未加盖刘某1现居住的村、居委会或外来流动人员管理部门的印章，证明人及经办人薛仁才没有出庭作证；同时，刘某1亦没有提供其随父亲在城镇读书学习的学籍证明等证据与居住证明形成证据链条相互印证，不足以证明其在事故发生前已经连续在广州市花都区居住、学习一年以上。据此，刘某1各项损失应当按农村居民标准进行计算。
此外，刘某1也没有提供其父亲刘某2在广州市花都区工作的劳动合同、工资表、社会保险缴纳凭证等证据与广州市花都区狮岭建颖皮具厂出具的工资证明相互印证，不足以证明刘某1父亲刘某2工资收入为7000元／月。
关于刘某1是否构成十级伤残的问题。
广东法维司法鉴定所受刘某1的法定代理人刘某2的委托，对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定后，作出粤维司鉴所[2017]临鉴字第04296号《司法鉴定意见书》，鉴定刘某1因交通事故致左侧锁骨中段粉碎性骨折，遗留左肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残，建议刘某1左侧锁骨中段粉碎性骨折内固定物拆除术的后续医疗费不低于8000元人民币。刘兵、湖南衡阳汽运公司提出异议，认为鉴定意见书不真实、不合法，刘某1锁骨中段粉碎性骨折，不构成伤残，但是，刘兵、湖南衡阳汽运公司并没有向一审法院提供任何足以推翻广东法维司法鉴定所作出的司法鉴定意见的证据；同时，刘兵、湖南衡阳汽运公司向一审法院明确表示不申请重新鉴定。据此，一审法院采信广东法维司法鉴定所作出的粤维司鉴所[2017]临鉴字第04296号《司法鉴定意见书》作出刘某1构成十级伤残的鉴定结论，对刘兵、湖南衡阳汽运公司抗辩刘某1不构成十级伤残的主张不予采纳。
根据刘某1诉请的损害赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合经庭审举证、质证的证据，一审法院对刘某1的各项损失核定如下：
1、后续治疗费：刘某1骨折愈合后返院行左侧锁骨中段粉碎性骨折内固定物拆除术的费用8000元系必然发生的后续治疗费，结合医院出具的意见以及鉴定机构作出的鉴定意见，为避免诉累，一审法院确认后续治疗费为8000元；
2、住院伙食补助费：刘某1住院天数共计9天，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天予以确定，即100元/天×9天=900元；
3、营养费：刘某1因事故造成骨折住院治疗9天且医院告知其加强营养饮食，结合其伤情、治疗情况确需适当补充营养，酌定营养费1000元。刘某1请求赔偿2000元过高，超出部分一审法院不予支持；
4、护理费：医院出具住院期间需要陪护壹名的意见，刘某1主张其住院期间由父亲刘某2照料，但未能提供证据证明其父亲的收入状况，因此，护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即广东省2017年度居民服务业在岗职工年平均工资67104元/年÷365天×9天=1654.62元。刘某1高于此标准的请求，一审法院不予支持；
5、残疾赔偿金：经鉴定，刘某1十级伤残，故残疾赔偿金可参照2017年度广东省农村居民人均纯收入14512.20元/年计算，即刘某1的护理费为：14512.20元/年×20年×10%=29024.40元，刘某1高于此标准的请求，一审法院不予支持；
6、鉴定费：根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费是进行伤残评定必要、合理的费用，依法予以支持，依鉴定机构的票据确定为3000元；
7、交通费:刘某1住院9天，刘某1虽未就其主张的交通费提供正式票据证明，但其住院必然会产生交通费用，据此，一审法院酌情确定交通费为500元，刘某1请求赔偿2000元，超出部分，一审法院不予支持；
8、精神损害抚慰金：事故造成刘某1十级伤残，必然对其以后生活造成诸多不便，使精神遭受严重损害，酌情支持5000元为宜，刘某1请求赔偿10000元，超出部分，一审法院不予支持；
上述各项损失总额为49079.02元。
肇事车辆湘Ｄ×××××大型普通客车在人民财保衡阳分公司投保了交强险和承保限额为1000000元的商业三者险（含不计免赔），根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，刘某1上述损失，应先由人民财保衡阳分公司在交强险、商业三者险责任限额内予以赔偿，不足部分，再由湖南衡阳汽运公司予以赔偿。由于一审法院（2017）粤1882民初416号案已先行判决人民财保衡阳分公司在交强险限额内赔偿120000元、在商业三者险限额内赔偿210938.40元给本次事故的其中一名伤者周勇光，故本案中刘某1的损失，应先由人民财保衡阳分公司在商业三者险内予以赔偿，不足部分，再由湖南衡阳汽运公司予以赔偿。鉴于上述损失金额49079.02元在人民财保衡阳分公司承保的商业三者险总限额内，应由太平洋保险公司（人民财保衡阳分公司）予以赔付。湖南衡阳汽运公司在本案中不再对刘某1承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十九条，第二十一条第一、二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年11月27日作出（2017）粤1882民初994号民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿49079.02元给刘某1；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。本案受理费2367.37元，因适用简易程序减半收取1183.69元，由中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担562.01元，刘某1负担621.68元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案的精神损害抚慰金是否属于人民财保衡阳分公司商业险的赔付范围；二、伤残鉴定费应否由人民财保衡阳分公司赔付；三、人民财保衡阳分公司应否承担本案诉讼费。
关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，精神损害赔偿可以依当事人请求在交强险内优先赔付，但没有规定精神损害赔偿不能在商业三者险范围内赔付，虽然人民财保衡阳分公司认为在其商业第三者险已约定精神损害抚慰金属于免责范围，但是其对于该免责条款未尽解释说明义务，因此，人民财保衡阳分公司认为精神损害抚慰金不属于商业险的赔偿范围的主张，于法无据，本院不予支持。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，伤残鉴定费是进行伤残评定进而确定损失而支付的必要、合理的费用，应由保险人即人民财保衡阳分公司承担。人民财保衡阳分公司认为伤残鉴定费属于间接损失不予计赔的主张，于法无据，本院不予支持。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，人民财保衡阳分公司属于败诉方，应负担本案的诉讼费，人民财保衡阳分公司认为其并非直接侵权人而不应承担诉讼费的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人人民财保衡阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 刘永戈
二〇一八年七月六日
书记员 钟子晴
书记员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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