内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1614号
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市晟昱置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人：谷东旭，执行董事。
委托诉讼代理人：王春丽，内蒙古博园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人:邱广华，总经理。
委托诉讼代理人：潘良周，男,该公司职员。
委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔市晟昱置业有限公司(以下简称晟昱置
业公司)因与被上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公（以下简称安徽宿州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陈巴尔虎旗人民法院（2015）陈民初字第00806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晟昱置业公司的法定代表人谷东旭及委托诉讼代理人王春丽，被上诉人安徽宿州公司的委托诉讼代理人潘良周、张纯田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晟昱置业公司上诉请求：撤销原审法院的错误判决，发回重审。事实与理由：第一，原判决遗漏当事人。本案中的晟昱置业公司是被挂靠的建设单位，其挂靠人为张某。2011年6月，张某挂靠晟昱置业公司从事开发建设陈巴尔虎旗某某农场3号综合楼项目，双方签订了《项目挂靠协议》和《项目法人委托书》，因此晟昱置业公司在本案中不承担直接责任，只承担连带责任。然而原审判决漏列张某为承担直接责任的被告，判决晟昱置业公司承担直接责任是错误的。本案中张某应为第一被告承担直接责任，晟昱置业公司为第二被告，针对张某承担连带责任。第二，原判决严重违反法定程序。1.安徽宿州公司用私刻伪造的公司印章进行立案。安徽宿州公司的委托诉讼代理人潘良周，挂靠安徽宿州公司从事涉案工程的施工。本案原审立案时，挂靠人潘良周并没有取得安徽宿州公司的同意和认可，也没有取得安徽宿州公司的授权和签章，于是便私刻伪造了安徽宿州公司的印章进行了立案。本案一审于2015年8月31日立案，而安徽宿州公司是在2017年5月27日才出具证明追认潘良周的委托诉讼代理人身份，因此本案的立案是无效的。追认也需要重新履行手续，也需要撤了诉再重新立案，因为原来的公章都是私刻伪造的，不是真实的，原审法院没有履行重新立案程序系违法行为，本案应予撤销。2.原审法院委托鉴定机构进行鉴定的行为，严重违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。2015年11月本案即开庭审理完毕，宣布闭庭择期宣判。然而原审法院却在2016年10月对本案又进行鉴定，在2017年6月通知取鉴定报告，这显然又是一次严重的违反上述法律规定程序的行为，二审法院应予撤销。3.原审法院采信鉴定报告的行为，同祥一也是违反法定程序的。本案进行鉴定时，没有通知晟昱置业公司对鉴定材料进行提供和质证，也没有通知过晟昱置业公司到达鉴定现场，对整个的鉴定过程没有做到公开公正，而是在晟昱置业公司不知情的情况下进行的，作出的鉴定报告显然不真实不合法。例如：安徽宿州公司自己制作的3号楼基础工程预决算中钢筋总用量为21吨，鉴定报告中却作出了15143吨，相差甚远。4.出庭接受质询的鉴定人员没有鉴定资质。原审开庭时，接受质询的鉴定人员不是鉴定报告中署名有资质的人员。当询问是否有资质时，回答没有，当询问没有资质为什么要出庭接受质询时，回答鉴定是其所做。再问到署名有资质的人员为什么不出庭时，该鉴定人员回答鉴定不是其做的，他也不会做。这样的鉴定人员作出的鉴定报告显然是无效的，原审法院予以采信严重违法。鉴于本案存在着上诉各项违反法定程序的鉴定行为，因此晟昱置业公司特申请重新进行鉴定，二审法院应当给予维护。6.本案属于重复起诉。涉案的建设工程施工合同纠纷，在2013年4月，海拉尔区人民法院已经审理完毕，作出了（2013）海民初字第238号《民事调解书》，该《民事调解书》明确规定：安徽宿州公司在涉案工程验收合格之前不能向晟昱置业公司主张结算工程款。因此，本案属于重复诉讼。第三，安徽宿州公司没有履行完毕应尽的合同义务，无权取得工程结算款。安徽宿州公司的这些义务是：涉案工程没有通过消防和主体验收、没有完善相关施工资料，造成晟昱置业公司无法为住户办理房产证，导致购房款不能全部收回。还有安徽宿州公司没有为晟昱置业公司出具税务发票等。
安徽宿州公司辩称，一、原审认定事实清楚，原审查明晟昱置业公司于2010年12月10日经公司股东会决议将天都房地产开发公司改名为晟昱置业公司。2012年的6月8日双方签订一份施工协议书，晟昱置业公司将陈巴尔虎旗某某厂部3号综合楼承包给安徽宿州公司施工。约定承包约定是包工包料，不含基础，每平方米1080元。安徽宿州公司于2013年的1月30日、2013年3月7日给晟昱置业公司邮寄竣工验收申请书，2013年5月9日29日再次书面通知，晟昱置业公司加盖了天都公司公章，证明工程于2013年1月30日前申请竣工验收，晟昱置业公司同意核验的事实。2013年5月30日、2013年6月10日、2015年的6月29日就是三份竣工资料收条，证明安徽宿州公司将竣工验收资料提交给陈巴尔虎旗建设工程质量监督站，是晟昱置业公司故意拖延组织验收。2015年4月28日至2015年5月18日的住户回访维修验收登记单可证明验收回访事宜。晟昱置业公司自2013年拖延到2015年4月份才验收备案。原审认定工程基础造价1853478元，基础以上部分工程造价5569862.40元，总价款为7423340.40元，已付工程款为4780692元，余欠工程款为2642648.40元。可见，原审认定事实清楚。二、晟昱置业公司称遗漏当事人的主张不能成立。双方签订的施工协议、建设工程施工合同、施工期间验收备案以及双方形成的公示等证据上均没有张某挂靠晟昱置业公司资质的证据。晟昱置业公司在一审立案自2015年8月30日至二审开庭，到2017年的8月份一审下达判决书，此期间历经三年多时间，晟昱置业公司无论在答辩、举证、辩论中均未提出过，张某与晟昱置业公司之间存在挂靠关系，张某在一审自认为其是晟昱置业公司的职员。三、原审程序合法。1.晟昱置业公司称安徽宿州公司因私刻伪造的公司公章立案。经原审查明，安徽宿州公司出具的2013年5月29日通知、2015年6月17日公示所盖公章与一审诉讼时公章一致。晟昱置业公司在证据进行质证时，对涉案公章未提出异议。晟昱置业公司主张公章是私刻伪造，无证据支持。2.一审法院委托鉴定程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定”当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。法律适用的”可以”，意思是对某些特殊情况的未查明案件事实,为查明事实也可以在举证期满后提出，是否准许由法官根据案件情况决定。3.晟昱置业公司称鉴定时没有通知其对鉴定材料进行提供和质证。选定鉴定机构后，一审法院均通知双方按时到达鉴定现场。法院通知送达通知，晟昱置业公司不接收，最后是邮寄送达的。晟昱置业公司明知道鉴定时间故意不到现场配合鉴定，反而称是在其不知情的情况下进行的鉴定。原审委托鉴定程序鉴定不存在程序违法，原审采信鉴定意见正确。4.本案不属于重复诉讼。晟昱置业公司于2013年4月2日起诉安徽宿州公司，经过海拉尔区人民法院调解，安徽宿州公司于2013年4月27日至6月15日按照某某监理公司的通知的项目进行维修。安徽宿州公司已按调解调解书履行了维修及提供竣工资料、验收竣工验收报告等义务。晟昱置业公司为了拖延付款时间，故意不组织验收。本案不存在重复诉讼。5.安徽宿州公司在2014年起诉时，只想主张一部分工程款。因为当时没有钱交诉讼费，所以安徽宿州公司单方做了一部分基础工程预算。不能因为当事人算少了，就影响鉴定报告的效力。综上，由于晟昱置业公司长期拖欠工程款已经给安徽宿州公司造成了重大经济损失。
安徽宿州公司向一审法院起诉请求：晟昱置业公司给付剩余工程款2642648元，并承担自2013年7月1日起至给付完毕为止的尚欠工程款的利息。
一审法院认定事实：2012年6月安徽宿州公司与晟昱置业公司签订了一份《建设工程施工合同》，晟昱置业公司在陈巴尔虎旗某某场部开发的3号综合楼的建设工程承包给安徽宿州公司承建。合同约定：桩基础包工包料按混凝土发生量每立方940元，住宅楼包工包料按建筑面积每平方米1080元，总工程造价为约600万，工程竣工时间为2012年9月8日。工程竣工后安徽宿州公司自2013年1月30日起以通知、邮件等方式向晟昱置业公司申请竣工验收。其中2013年5月29日安徽宿州公司申请的竣工验收通知书中双方约定了涉案工程于2013年6月5日前组织核验，并加盖了晟昱置业公司原使用的”呼伦贝尔市天都房地产开发有限公司”公章。2014年4月29日经内蒙古某某建设监理有限公司复检通知涉案工程部分项目需要安徽宿州公司进行整改。2015年4月双方第一次组织竣工验收之后安徽宿州公司将工程部分项目维修回访验收单于2015年6月29日提交给了陈巴尔虎旗建设工程质量监督检查站。2015年6月17日原、被告双方共同出具了书面公示证实了涉案工程已竣工验收，晟昱置业公司在此公示中再次加盖了”呼伦贝尔市天都房地产开发有限公司”公章。现涉案工程已交付使用，并已入住。该工程基础工程造价为1853478元，基础以上部分工程造价为5569862.40元（5157.28平方米×1080元/每平方米），总价款为7423340.40元，已付工程款为4780692元，余款为2642648.40元。另查明，2010年12月10日晟昱置业公司经公司股东会议决议将公司名称由呼伦贝尔市天都房地产开发有限公司修改为呼伦贝尔市晟昱置业有限公司后自2012年6月8日与安徽宿州公司签订建设工程施工合同起至2015年6月仍在使用呼伦贝尔市天都房地产开发有限公司”公章，该事实与晟昱置业公司抗辩的天都公司公章于2014年已经废止，不再使用”天都”公司公章的陈述不符，晟昱置业公司也未提交证据证明已废止的事实。还查明，安徽宿州公司出具的2013年5月29日通知与2015年6月17日公示中加盖的安徽宿州公司的公章均与其诉讼时提交的公章一致。晟昱置业公司在其证据进行质证时，对安徽宿州公司该份公章未提出异议。同时安徽宿州公司出具书面证明对公司本次诉讼及委托诉讼代理人潘良周的身份表示认可。一审法院认为，安徽宿州公司与晟昱置业公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定，当事人有权委托诉讼代理人。安徽宿州公司经该院核实，其追认本案诉讼活动的真实意思表示及承认潘良周为本案原告委托诉讼代理人的身份，不违反法律规定,该院予以确认。原、被告双方在合同履行过程中，即原、被告双方签订的2013年5月29日通知与2015年6月17日公示中安徽宿州公司使用的公章与该公司起诉状中加盖的公章为同一枚公章，且在该份通知书与公示中晟昱置业公司也加盖了其原使用”天都公司”公章，该行为应视为晟昱置业公司对安徽宿州公司起诉立案时使用的安徽宿州公司公章亦认可。因此，该院对晟昱置业公司申请对安徽宿州公司在本案起诉状及委托书中加盖的公司公章进行鉴定的请求，不予支持。晟昱置业公司虽然对本公司原使用”天都公司”公章提出异议，并陈述”天都公司”公章在2014年已经废止，但未提交证据证明其抗辩理由成立，也未提交有效证据证明涉案工程验收不合格，现涉案工程已竣工并交付使用。本案结合2015年6月17日双方出具的公示证实原、被告认可涉案工程已竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款规定，对安徽宿州公司要求晟昱置业公司给付剩余工程款2642648.40元的请求予以支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，晟昱置业公司对其抗辩已付工程款4924853元及应给付工程余款963047元未提供有效证据证明，该院对其抗辩主张不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款规定，晟昱置业公司应自2015年6月17日起至还清为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因2011年7月22日给付的锅炉房款10万元属于原、被告双方另一建设工程施工合同纠纷，在本案中不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理<建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十四条第一款，第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款，第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决：被告呼伦贝尔市晟昱置业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告安徽省宿州市建筑安装工程总公司剩余工程款2642648.40元及利息（自2015年6月17日起至还清为止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），同时给付鉴定费47500元。保全费5000元，由被告呼伦贝尔市晟昱置业有限公司负担。案件受理费27941元，由被告呼伦贝尔市晟昱置业有限公司负担。
本院二审期间，晟昱置业公司围绕其上诉主张出示项目法人委托书、保证书、某某场部3号楼售楼情况说明。证明张某是挂靠人，应当将其列为本案当事人参加诉讼，晟昱置业公司是被挂靠人，若承担责任，也是连带责任不是直接责任。安徽宿州公司质证称，对该组证据的真实性及证明目的不认可，因为均是晟昱置业公司为了拖延本案审理时间要求发回重审，真实目的是为了拖延付款时间，无法证明真实性，特别是在(2013)海民初字第238号民事调解书载明张某是委托诉讼代理人，在本案一审、二审中张某均承认其为晟昱置业公司职工，是委托诉讼代理人。因涉案《建设工程施工合同》、《施工协议》的签订主体均为本案双方当事人、且本案一审审理中张某以晟昱置业公司职员的身份出庭代理诉讼，安徽宿州公司对证明目的不予认可。晟昱置业公司与张某之间是否存在工程挂靠关系，仅限其二者内部，不能对抗安徽宿州公司直接向其具有合同关系的主体即晟昱置业公司主张权利，因该组证据与本案无法律层面的关联，本院不作认定。
本院二审期间，安徽宿州公司围绕其抗辩主张出示三组证据：
第一组证据，建设工程竣工报告、建设工程竣工验收报告、建设工程竣工验收备案表。证明安徽宿州公司于2015年4月30日向晟昱置业公司提出验收申请报告，晟昱置业公司于2015年4月30日对工程进行验收，证明晟昱置业公司填写了建设工程竣工验收备案表。晟昱置业公司质证称，对该组证据真实性认可，该份竣工验收报告只能证明在履行竣工验收程序，不能证明竣工验收已经合格。每份竣工验收报告都分别盖着当事人一方的公章没有同时加盖双方公章。本院对该组证据的真实性予以确认。
第二组证据，中标通知书、建设工程施工合同。证明该证据证明该工程是经过招投标的，是合法的，且合同是经过备案的。晟昱置业公司质证称，真实性均无异议，所有的工程建设都必须履行这样的程序。本院对该组证据予以采信。
第三组证据，施工图纸。证明施工图纸是涉案工程三号综合楼整个施工图纸。晟昱置业公司质证称，真实性不认可，因为没有经过核对，不能证明是全套，做鉴定前没有经过双方质证。该组证据系施工兰图，且上面加盖了”呼伦贝尔市建设工程施工图审查专用章”并保存于陈巴尔虎旗建设工程质量监督检查站，晟昱置业公司虽不认可，但没有提供反驳的证据，本院对该组证据的真实性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点包括：1.本案是否存在漏列当事人的情形、以及一审审理中是否存在其他程序违法的问题；2.本案是否属于重复诉讼；3.安徽宿州公司主张工程款的条件是否成就等问题。
关于本案是否存在漏列当事人的问题。晟昱置业公司主张其与张某就涉案工程存在挂靠关系，虽在本院审理中提交项目法人委托书、保证书某某场部3号楼售楼情况说明加以证实，但对此，安徽宿州公司并不认可。因涉案《建设工程施工合同》、《施工协议》的签订主体均为本案双方当事人、且一审审理中张某以晟昱置业公司职员的身份出庭代理晟昱置业公司进行诉讼，即至一审审理终结前晟昱置业公司均未提及该项主张，且晟昱置业公司亦没有证据证实在订立上述施工合同时向安徽宿州公司表明了张某的挂靠身份。故其在本院审理中主张的施工挂靠关系，成立与否，均不能对抗安徽宿州公司直接向具有合同关系的主体即晟昱置业公司主张权利。依据本案查明的上述事实，晟昱置业公司的该项主张，仅属于其与张某之间的内部关系，不影响本案责任主体的认定，本院对晟昱置业公司该项上诉主张不予支持。
关于晟昱置业公司主张一审审理中存在程序违法的情形，主要包括以下几方面：
一是鉴定方面的问题。晟昱置业公司主张涉案工程的鉴定是在一审宣布休庭并告之择期宣判后又启动的，且是在其不知情的情况下，由一审法院组织进行。该鉴定材料没有经过质证、没有通知其到达鉴定现场、鉴定报告作出后出庭接受质询的鉴定人员没有鉴定资格的问题。
对此，本院认为，当事人申请鉴定的事项，属于提出新的证据范围之内，且与双方争议的案件基本事实紧密相关，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定。且一审审理中双方未能就工程款结算达成一致，依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程价款的结算仅能通过鉴定确定，一审法院依据当事人申请启动鉴定，以便解决双方的争议，故本院对晟昱置业公司的该项主张不予支持。关于鉴定结论能否被采用的问题。庭审查明，一审法院于2016年10月10日向晟昱置业公司寄发《公开选择鉴定机构通知书》，邮寄单写明了晟昱置业公司的名称，收件人为其法定代表人谷东旭，并书写了谷东旭的联系电话，邮寄地址为晟昱置业公司办公地点。庭审中经核实，谷东旭认可的晟昱置业公司办公地址与邮寄单上的送达地址一致。该邮寄单”内件品名”处写明”公开选择鉴定机构通知书”，且该通知书中明确告之双方当事人逾期不参加选择所承担的不利法律后果。送达后的邮寄回执单”收件人签收”处书写的是”谷东旭”。依据上述事实，本院对晟昱置业公司主张一审法院在其不知情的情况下启动鉴定的上诉意见不予采纳。本院认为，一审法院已按规定通知了双方当事人参与公开选择鉴定机构，但晟昱置业公司在收到通知后未到庭，主动放弃了该项诉讼权利。涉案工程的桩基础工程造价由选定的内蒙古某某工程项目管理有限公司进行鉴定，晟昱置业公司以其没有对鉴定材料进行质证而不认可鉴定结论，其主张能够推翻该鉴定结论的证据是双方签订的《施工协议》中”桩基础包工包料按土发生量，每立方米按940元结算（并计算混凝土桩基膨胀系数1.8%为混凝土发生量）”的约定条款，而鉴定机构并未按此约定进行造价鉴定，并提出重新鉴定申请。对此，本院认为，诉争工程经招投标后，双方签订《建设工程施工合同》，并将该份合同向相关建设行政部门进行备案。而《施工协议》虽与《建设工程施工合同》同日签订，但并非是依据中标通知书签订的备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》第二十一条规定，涉案《建设工程施工合同》应作为双方工程价款结算的依据。此外，晟昱置业公司没有提供其他足以推翻鉴定结论的其他证据。故本院对晟昱置业公司以《施工协议》推翻鉴定结论的上诉主张不予支持。再有，晟昱置业公司对出庭接受质询的鉴定人员的鉴定资格提出质疑，对此，一审中同时出庭接受质询的另一位鉴定人员对此已进行说明，并经核实，该鉴定人具有从事鉴定的资格，本院对晟昱置业公司的该项主张不予支持。
二是一审法院应否重新履行立案手续的问题。安徽宿州公司向一审法院提交的起诉状中加盖的公章，与双方当事人签订的2013年5月29日通知与2015年6月17日公示中安徽宿州公司使用的公章为同一枚印章，且一审中安徽宿州公司向一审法院出具了对诉争该枚印章使用系其授权的说明，晟昱置业公司关于应在安徽宿州公司作出该项说明之后，一审法院应重新立案的主张没有法律依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。
三是本案是否存在重复诉讼的问题。本案中安徽宿州公司的诉讼请求为晟昱置业公司给付欠付的工程款，而(2013)海民初字第238号案件中，晟昱置业公司的诉讼请求为晟昱置业公司与潘良周连带支付工程质量维修款、逾期交房违约金、交付竣工资料及竣工验收报告。两个诉讼中的诉讼请求并不相同，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的重复诉讼的法律构成要件，本院对晟昱置业公司的该项上诉主张不予支持。
关于安徽宿州公司主张工程款的条件是否成就的问题。涉案工程已交付使用，双方也未将安徽宿州公司交付税务发票作为晟昱置业公司给付工程款的条件进行约定，安徽宿州公司主张工程款的条件成就，本院对晟昱置业公司以无法为住户办理房产证导致售房款未能全部收回、以及安徽宿州公司尚未向其交付税务发票而拒付工程款的上诉主张不予支持。
综上所述，晟昱置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28321元，由上诉人呼伦贝尔市晟昱置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年一月二十二日
书记员 陈 蕾
附：本判决适用的法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同》
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十七条第一款当事人就已经起诉的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。