山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1156号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司。
负责人：李良，经理。
委托代理人：翟宝才，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：房俊亮，男，1981年1月6日生，汉族，住安泽县。
委托代理人：房双根，男，1951年1月12日生，汉族，系房俊亮之父。
委托代理人：王安生，山西临汾开发区滨河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜金山，男，1982年4月4日生，汉族，住安泽县。
委托代理人：王安生，山西临汾开发区滨河法律服务所法律工作者。
原审被告：河北瑞动泰安石油化工运输有限公司。地址：河北省沧州市盐山县正岗工业园南路。
法定代表人：刘强，经理。
委托代理人：史富强，男，1968年6月4日生，汉族，该公司员工，住山西省阳城县。
原审被告：卫红胜，男，1969年9月16日生，汉族，住山西省阳城县。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司。地址：河北省沧州市运河区浮阳南大道****号。
法定代表人：归洪川，经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司华北石油支公司。地址：河北省沧州市任丘市渤海西路**号。
负责人：赵洪元，经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司与被上诉人房俊亮、杜金山，原审被告河北瑞动泰安石油化工运输有限公司、卫红胜、中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司华北石油支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2016）晋1025民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称太平洋公司）的委托代理人翟宝才，被上诉人房俊亮的委托代理人房双根、王安生，被上诉人杜金山的委托代理人王安生，原审被告河北瑞动泰安石油化工运输有限公司（以下简称瑞动公司）的委托代理人史富强到庭参加了诉讼。原审被告卫红胜、中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称中华公司）、中国人民财产保险股份有限公司华北石油支公司（以下简称人保公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：2015年5月6日19时45分许，卫红胜驾驶的冀JN11**/冀JSQ**挂车，行驶至国道309线古县松树坡路段时，与房俊亮驾驶的晋LLK3**号轻型厢式货车发生碰撞，造成房俊亮、杜金山（晋LLK3**号车内乘坐人）受伤，车辆及车内货物损坏的交通事故。冀JN11**/冀JSQ**挂车属瑞动公司所有，卫红胜是瑞动公司的司机。事故发生时，冀JN11**/冀JSQ**挂车的机动车行驶证、卫红胜的机动车驾驶证、从业资格证均在有效期内。冀JN11**半挂牵引车在中华公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）、500000元的第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）及不计免赔险，保险期间均为自2014年10月22日起至2015年10月21日止；冀JN11**半挂牵引车在太平洋公司投有道路危险货物承运人责任保险一份，保险期间为自2014年10月26日零时起至2015年10月26日二十四时止，其中第三者责任保险项中约定第三者人身伤亡与财产损失每次事故责任限额为400000元，累计责任限额为2000000元；冀JSQ**挂车在人保公司处投有50000元的商业三者险及不计免赔险，保险期间为自2014年9月16日零时起至2015年9月15日二十四时止。本次事故发生在保险期间内。事故发生后，(一)房俊亮共计住院治疗48天：于2015年5月7日至同年6月4日，在长治医学院附属和平医院住院治疗28天，经诊断为：1、全身多发伤；2、低血容量性休克；3、骨盆骨折、耻骨联合分离；4、左髋臼骨折；5、左股骨远端骨折；6、左腓骨多段骨折；7、左膝部皮肤软组织缺失；8、颌面部外伤；9、左上肢皮肤擦伤；10、闭合性胸外伤、左胸第7肋骨骨折；11、左膝前交叉韧带撕裂；12、左膝半月板、后交叉韧带、内外侧副韧带损伤；13、左膝关节积血。于2015年6月16日至同年6月25日，在长治医学院附属和平医院住院治疗9天，经诊断为：1、左髋臼骨折内固定术后；2、左股骨内侧髁骨折；3、左膝半月板、前后交叉韧带、内外侧副韧带损伤；4、左腓骨骨折内固定术后；5、左第7肋骨骨折；6、右下肺渗出灶；7、左下肢运动功能障碍。于2015年9月10日至同年9月21日，在临汾市人民医院住院治疗11天，经诊断为：左膝内侧副韧带撕脱骨折，左膝前后交叉韧带损伤，左膝内外侧半月板损伤，左腓骨骨折术后，骨盆骨折术后。2015年12月15日，山西平阳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，房俊亮现属七级伤残。房俊亮是非农业家庭户口，事故发前是安泽县红昌乳品饮料批发部的司机兼营销员。（二）杜金山于2015年5月6日至同年5月14日，在安泽县中医院住院治疗9天。经医院诊断为：颅脑闭合性损伤，胸部闭合性损伤，全身多处软组织损伤，全身多处皮肤擦伤，颈椎骨质增生，窦性心动过缓。杜金山是非农业家庭户口，事故发生前是安泽县希望养殖农民专业合作社的员工。古县交警队出具的道路交通事故认定书认定，卫红胜负本次事故的全部责任，房俊亮、杜金山无责任。事故发生后，瑞动公司向古县交警队交纳了押金50000元，房俊亮在古县交警队领取了瑞动公司的垫付款40000元，剩余10000元垫付款，由房俊亮的雇主（晋LLK3**号车的所有人）夏丽娟领取，夏丽娟在房俊亮住院期间为其垫付医疗费70000元。以上为本案事实。
原审法院审理后认为，本案的争议焦点是：太平洋公司是否应当理赔的问题；房俊亮的伤残鉴定意见书，是否应采纳，是否应当重新鉴定的问题；房俊亮、杜金山因本次事故造成的损失，应如何计算，每项损失的具体数额为多少的问题；以及房俊亮、杜金山的损失应由谁承担赔偿责任，各保险公司之间责任及赔偿应如何分担的问题。（一）关于太平洋公司是否应当理赔的问题。太平洋公司辩称，房俊亮、杜金山的起诉当中不包含交强险及三者险以外的其他险种；保单中特别约定为冀JN11**/冀JTF**挂，本次交通事故中的案涉车辆为冀JN11**/冀JSQ**挂；且案涉车辆在发生交通事故时是空车，不符合保险合同中载明的危险货物期间，是空车免赔情形，故其公司拒绝理赔。根据房俊亮、杜金山提交的从古县交警队复制的道路危险货物承运人责任保险单显示：案涉车辆冀JN11**半挂牵引车在太平洋公司投有道路危险货物承运人责任保险一份，其中第三者责任保险项中约定第三者人身伤亡与财产损失每次事故责任限额为400000元，累计责任限额为2000000元。本次交通事故发生在保险期间内。房俊亮、杜金山提交的证据，足以证明，案涉车辆冀JN11**半挂牵引车在太平洋公司投有道路危险货物承运人责任保险，且该保险中包含第三者责任保险项。太平洋公司辩称其不应理赔，但并未向该院提交任何证据证明，其拒赔理由不成立。故应承担举证不利的后果。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故对太平洋公司的辩解，该院不予采信。太平洋公司在本案中应当理赔。（二）房俊亮的伤残鉴定意见书是否应采纳，是否应当重新鉴定的问题。中华公司在庭审中当庭提出书面申请，申请在房俊亮治疗终结后，对房俊亮的伤残等级进行重新鉴定。其认为房俊亮的鉴定不符合法定程序；同时房俊亮尚需继续治疗，伤情不稳定，伤残等级鉴定应在治疗全部终结，伤情稳定后进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》中的相关规定，该院对中华公司请求待房俊亮治疗终结、伤情稳定后,再重新鉴定及予以赔偿与伤残等级相关费用的申请，予以采纳。所以，房俊亮因本次交通事故造成的被扶养人生活费、残疾赔偿金、鉴定费及后续治疗期间的误工费损失，在本案中暂不予处理。房俊亮可以在后续治疗终结后，另行起诉，进行主张。（三）房俊亮、杜金山因本次交通事故造成的损失应如何计算，每项损失的具体数额为多少的问题。本案中，房俊亮因本次交通事故造成的损失如下：1、医疗费114741.36元：107059.69元（住院）+4538.67元（门诊）+3122元（安泽县冀氏中心卫生院）+21元（药房外购药）=114741.36元。房俊亮提交了相关票据，该院予以支持。2、护理费4757.86元：房俊亮医嘱单上载明一级护理期间应由二人护理，其他应由一人护理。认定为：30467元/年（山西省2014年居民服务、修理和其他服务业行业年平均工资）÷365天/年×[9天（一级护理）×2人/天+39天×1人/天]=4757.86元。3、住院伙食补助费2400元：50元/日×48天（住院天数）=2400元。4、营养费2400元：房俊亮主张2400元。各保险公司认为房俊亮的医嘱单中，均显示手术前或手术期间禁饮食，其他住院期间普食，对营养费不予认可。该院认为，房俊亮的诊断证明书上载明加强营养，故对保险公司的辩解不予采信。对房俊亮的营养费认定为：50元/日×48天=2400元。5、交通费5200元：救护车费用4200元，各保险公司予以认可，该院予以支持；对其他交通费用1709.7元，各保险公司认为不能证明与本次事故的相关性及支出的合理性，不予认可。该院认为，房俊亮因本次交通事故现已住院三次，交通费用确实会产生，故对房俊亮除救护车之外的交通费用酌情认定为1000元。故对房俊亮的交通费认定为5200元。6、辅助器具费：430元。房俊亮主张430元。各保险公司不予认可。该院认为，结合房俊亮的病历及诊断证明，房俊亮的此项支出确属合理支出，故予以支持。7、精神损害抚慰金30000元：房俊亮主张30000元。各保险公司认为过高，应该在重新鉴定后再行认定。该院认为，因本次交通事故，房俊亮现已住院三次，全身多发伤，多处骨折，仍需继续治疗，对其精神上确实造成了持续而深刻的伤害，故对房俊亮的该请求予以支持。8、误工费34594.95元：房俊亮主张44600元，并提交误工证明，证明其月工资为6000元。各保险公司认为，房俊亮所提交的误工证明不能证明其真实收入，应按照山西省2014年城镇居民人均可支配收入计算。该院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。房俊亮提交的误工证明，不足以证明其固定收入，也未能举证证明最近三年的平均收入，应承担举证不利的后果。房俊亮的误工费标准参照山西省2014年批发和零售业的行业年平均工资37693元/年计算；误工时间从受伤之日2015年5月6日起酌定至2016年4月6日，共计335天。故本案中房俊亮的误工费为：37693元/年÷365天/年×335天=34594.95元。9、后续治疗费：房俊亮主张30000元，保险公司认为，房俊亮应待该费用实际发生后另行主张。该院对保险公司的辩解，予以采信。房俊亮可待实际治疗后主张相关费用。以上1-8项共计194524.17元，其中医疗费项下119541.36元，死亡伤残项下74982.81元。杜金山因本次事故造成的损失如下：1、医疗费3162.48元。杜金山提交了医疗费票据，该院予以认可。2、误工费844.03元：杜金山主张其工资3000元/月，请求误工费900元。各保险公司不予认可。该院认为，杜金山提交的证明不足以证明其真实的收入情况，应承担举证不利的法律后果。故对其误工费认定为：34230元/年（山西省2014年居民服务、修理和其他服务业行业年平均工资）÷365天/年×9天=844.03元。3、护理费751元。杜金山主张751元，各保险公司认可。杜金山的主张符合相关法律规定，该院予以支持。4、住院伙食补助费450元：50元/天×9天=450元。5、交通费200元。杜金山主张200元。该院酌情予以支持。6、营养费：杜金山主张50元/日×9天=450元。各保险公司不予认可。该院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据杜金山的医嘱及诊断证明书、出院证的记载，医疗机构并未说明杜金山需要加强营养。故对保险公司的辩解，予以采信；对杜金山的该项请求，不予支持。以上共计5407.51元，其中医疗费项下3612.48元，死亡伤残项下1795.03元。（四）房俊亮、杜金山的损失应由谁承担赔偿责任，各保险公司之间责任及赔偿数额应如何分担的问题。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，卫红胜承担本次事故的全部责任，应当承担赔偿房俊亮、杜金山损失的责任。但其是瑞动公司的司机，事故发生时，其驾驶该车从事营运活动。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故卫红胜的赔偿责任应由瑞动公司承担，卫红胜在本案中不承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。故房俊亮的损失应先由承保机动车交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。本次交通事故中共有三个被侵权人，另一被侵权人夏丽娟在本院另案起诉，案号为(2016)晋1025民初42号，诉求其为房俊亮先行垫付的医疗费70000元、车辆损坏修复费29209元、鉴定费1000元、货物损失费22955元，合计123164元。因房俊亮还需要继续治疗，费用尚不确定，故瑞动公司的垫付款在本案中暂不返还，待房俊亮治疗终结，主张剩余费用时，瑞动公司可进行主张。根据各被侵权人的损失比例，中华公司应在交强险限额范围内赔偿房俊亮损失81370.33元（医疗费项下6387.52元，死亡伤残项下74982.81元）；赔偿杜金山损失5407.51元（医疗费项下3612.48元，死亡伤残项下1795.03元）。房俊亮的剩余损失113153.84元：由中华公司在商业三者险内赔偿59971.54元；由太平洋公司在商业三者险内赔偿47524.61元；由人保公司在商业三者险内赔偿5657.69元。房俊亮的雇主夏丽娟为房俊亮垫付的70000元医疗费，应在该院确认的中华公司在交强险限额内赔偿房俊亮的款项内予以扣除，由中华公司在相关案件（2016）晋1025民初42号中直接给付夏丽娟。故在本案中，中华公司应赔偿房俊亮损失71341.87元（81370.33元-70000元+59971.54元）。据此原审法院作出（2016）晋1025民初14号民事判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起三日内，赔偿原告房俊亮损失71341.87元，赔偿原告杜金山损失5407.51元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司于本判决生效之日起三日内，赔偿原告房俊亮损失47524.61元。三、中国人民财产保险股份有限公司华北石油支公司于本判决生效之日起三日内，赔偿原告房俊亮损失5657.69元。四、被告卫红胜在本案中不承担赔偿责任。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9859元，由被告河北瑞动泰安石油化工运输有限公司负担。
太平洋公司不服（2016）晋1025民初14号民事判决，向本院提起上诉称：1、肇事车辆冀JN11**/冀JSQ**挂车在太平洋公司的投保情况与事实不符，也不符合保险条款规定，属免赔情形。2、一审判决赔偿房俊亮的医药费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费、误工费、精神损害抚慰金数额存在问题。3、一审判决赔偿杜金山的营养费、交通费数额存在问题。综上，请求二审查明事实，依法改判。
房俊亮、杜金山答辩称：通过原审法院查明，肇事车辆在太平洋公司投保，并且本起事故发生在保险期间内，投保的数额也明确有记载，单次事故第三者人身损害赔偿额不超过40万元，太平洋公司在一审中对该事实是认可的。肇事车辆挂车是在与主车结合使用的状况下造成本起事故，凡是危险物品的运输车，在运输期间，返回时均是空车，因此太平洋公司的上诉意见不能成立。对于太平洋公司所说损失费用计算标准不予认可的部分，其理由也不能成立，针对房俊亮的医疗费，原审法院根据房俊亮提供的证据和票据予以认定是正确的，这些证据反映了房俊亮在治疗过程中实际医疗费用的支出。太平洋公司提出的护理费的异议也不能成立，原审法院在认定房俊亮护理费计算标准的时候，原来有医嘱的双人陪护和后期没医嘱的单人陪护，双人陪护只给了9天的赔偿，原审法院的认定是客观的。对于太平洋公司提出的营养费、交通费、辅助器具费，是实际发生的费用。针对房俊亮的伤情还需要做二次手术，误工期间现在还在继续，受伤严重，因此，原审法院酌情认定截止到开庭时是客观的，真实的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
瑞动公司没有答辩意见。
中华公司提交书面答辩意见称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、中华公司已履行一审判决，赔偿款已打入一审法院账户。
人保公司和卫红胜未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
本院认为：太平洋公司上诉主张肇事车辆冀JN11**/冀JSQ**挂车在其公司投保的情况与事实不符，也不符合保险条款的约定，应属免赔情形，并称一审对房俊亮、杜金山的损失数额认定有误。但其未提供证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故太平洋公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。原审判决依据当事人提供的证据及本案查明的事实作出的认定并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费988元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沧州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一六年九月八日
书记员 段玉洁