广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤12民终1047号
上诉人（原审原告）：肇庆市鑫荣旅游资源开发有限公司，住所地：广东省肇庆市星湖大道，组织机构代码67314545-8。
法定代表人：朱双伟。
委托代理人：范李成，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市盘古生态文化景区旅游有限公司，住所地：广东省肇庆市馆，组织机构代码75451317-9。
委托代理人：戴卫军。
委托代理人：邓灿坚，该公司经理。
上诉人肇庆市鑫荣旅游资源开发有限公司（以下简称鑫荣公司）因与被上诉人肇庆市盘古生态文化景区旅游有限公司（以下简称盘古公司）合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民二初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫荣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持鑫荣公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由盘古公司承担。事实和理由：一、（2015）肇中法民二终字262号民事判决书仅认定2015年4月1日盘古公司未收回发包的景区，而该日期至本案一审立案，乃至判决时双方的履行合同状况，一审法院并未作事实上的审查，僵化地以该判决为依据，认定双方继续履行《经营合同书》，属于认定事实不清。本案是2015年7月3日立案，距离2015年4月1日已过去3个月，且根据双方当事人和一审主审法官、评估机构人员共同实地考察，有一伙不知名的人员对景区进行改造，从现场可以反映鑫荣公司已不再经营该景区，双方签订的《经营合同书》《补充合同》已事实上终止了履行。二、从第一点可知，双方签订的《经营合同书》《补充合同》已事实上终止了履行，那么，鑫荣公司有权诉请盘古公司退还保证金,赔偿损失。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院根据事实，依法作出判决。
盘古公司辩称：一、关于事实和双方之间的诉讼情况。因鑫荣公司不履行合同，构成违约，双方第一次诉讼经一审法院调解，鑫荣公司支付了拖欠盘古公司的租金175000元。因鑫荣公司又不履合同，盘古公司提起诉讼，一审法院作出判决后，盘古公司提起上诉，中院作出（2015）肇中法民二终字第262号终审判决，判决鑫荣公司支付2013年6月1日至2015年8月31日尚欠的承包款251670元和违约金47644.82元给盘古公司，同时明确双方的合同依然合法有效，不存在于2015年4月1日解除承包关系的事实。上述生效民事调解书和判决书均未对双方合同是否解除作出裁决和处理，鑫荣公司也未行使合同解除权，足以说明此期间双方的合同还在履行中。因鑫荣公司拒绝履行判决也不履行合同，盘古公司又于2016年5月提起诉讼，一审法院作出（2016）粤1202民初1350号民事判决书，判决：解除双方签订的《经营合同书》和《补充合同》；在判决发生法律效力之日十日内鑫荣公司将肇庆市端州区北岭盘古生态文化景区腾退给盘古公司，同时将《盘古景区资产表》《会计档案资料移交清单》中的资产，资料完好交还给盘古公司；鑫荣公司交纳的保证金归盘古公司所有；确定鑫荣公司在判决发生法律效力之日起十日内支付2015年9月1日至2016年8月30日尚欠的承包款35万元以及违约金等。在申请强制执行上述判决中盘古公司提交执行异议起诉状，一审法院作出（2016）粤1202民初3459号民事判决书，判决朱双伟对鑫荣公司在(2015)肇中法民二终字第262号民事判决书中确定的债务承担连带清偿责任。二、盘古公司除一审答辩意见外，补充如下：1、盘古公司没有违约，真正违约者是鑫荣公司。(2016）粤1202民初1350号民事判决书已判决鑫荣公司交纳的保证金归盘古公司所有。2、鑫荣公司要求盘古公司退还预交的三个月经营管理费87500元没有事实证据和法律依据。（2016）肇中法民二终字第262号民事判决书中判定鑫荣公司将2013年6月1日至2015年8月31日尚欠的承包款251670元给盘古公司；(2016)粤1202民初1350号民事判决书又判决鑫荣公司将2015年9月1日至2016年8月30日尚欠的承包款35万元给盘古公司，鑫荣公司尚欠盘古公司承包款，按照约定，预交款可扣抵承包款。3、鑫荣公司要求盘古公司赔偿2015年4月1日后丢失物品折价3万元，没有事实证据和法律依据。4、鑫荣公司要求盘古公司赔偿景区建设200万元没有事实证据和法律依据。因为合同的解除是因鑫荣公司严重违约后经过法律诉讼定性的，是鑫荣公司单方面违约，由法院依照法律程序解除合同的结果。2010年3月26日鑫荣公司未经盘古公司同意，私刻盘古公司公章与肇庆北岭日灿房地产有限公司签订了《租赁合同书》，擅自将由盘古公司投资开发的盘古景区内约500㎡用地租给肇庆北岭日灿房地产开发有限公司建售楼部；又擅自将盘古景区内约2000㎡用地租给肇庆鸿伟投资发展有限公司使用，租期从2011年9月1日起至2021年8月31日止，所约定的合同期限超出了盘古公司与鑫荣公司签订的《经营合同书》和《补充协议》中约定的合同期限。更为严重的是鑫荣公司私刻盘古公司的公章加印此《租赁合同书》上，严重侵害了盘古公司的合法权益，骗取不合法的收入，构成根本性违约违法，鑫荣公司已一次性收取了上述两份合同余下租期内的全部租金共69万元整，如不经营盘古景区，却又收取盘古景区至2021年8月31日止的收入，说明了鑫荣公司还在经营盘古景区。鑫荣公司还私刻盘古公司公章并以盘古公司名义、由鑫荣公司法人朱双伟签字与中国电信股份有限公司签订了《北岭盘古山物业租赁协议》，约定租期自2015年1月1日起至2017年12月31日止，租金每年6000元，中国电信股份有限公司确认相应合同款已汇入朱双伟个人账上。鑫荣公司上诉状称双方签订的《经营合同》和《补充合同》已事实上终止了履行，如不经营盘古景区，又收取景区经营收入，说明并未终止合同的履行，鑫荣公司一直在经营盘古景区，直至其严重违约由法院判决才解除合同，至今其未对盘古景区做出任何交接手续给盘古公司。5、本案诉讼费应由鑫荣公司承担。鑫荣公司的诉求与事实不符，依法应予以驳回，其应自行承担诉讼费及违约责任。综上，鑫荣公司的上诉理据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫荣公司向一审法院起诉请求判令：1、盘古公司向鑫荣公司返还合同保证金10万元；2、盘古公司向鑫荣公司退还预交的三个月经营管理费87500元；3、盘古公司向鑫荣公司赔偿2015年4月1日后丢失物品，折价3万元；4、盘古公司向鑫荣公司赔偿景区建筑200万元（暂定为该数额，具体以评估为准）；5、本案诉讼费用由盘古公司承担。
一审法院认定事实：鑫荣公司、盘古公司于2008年6月8日签订了《经营合同书》，又于2009年1月2日就该合同签订了《补充合同》。约定：盘古公司将其位于肇庆市端州区北岭盘古生态文化景区(以下简称盘古景区)交由鑫荣公司经营，经营期限自2006年8月31日至2019年12月31日，双方约定自2006年8月31日至2016年12月31日的经营管理费为每年35万元。2017年1月1日至2019年12月31日的经营管理费为每年45万元。合同签订后，盘古公司将盘古景区交由鑫荣公司开发经营。鑫荣公司经营过程中，双方发生纠纷诉至该院，经审理，该院（2015）肇端法民二初字第226号民事判决确认“双方合同关系已解除”，盘古公司提出上诉。鑫荣公司根据一审判决确认的合同解除而提起本诉，但本院（2015）肇中法民二终字第262号民事判决书确定“双方合同关系未解除”。庭审中，鑫荣公司申请对其请求中的损失进行评估，该案中止了审理，进入评估程序后，经该院通知鑫荣公司而没有交纳评估费。
一审法院认为，本案为合同纠纷。鑫荣公司本案的主张和诉求，是基于双方合同已解除而产生，而本院(2015)肇中法民二终字第262号民事判决书确定“双方合同关系未解除”，鑫荣公司的诉求条件不存在，其请求该院不予支持。此外，即使合同已解除，鑫荣公司的诉求条件存在，由于鑫荣公司请求中的损失无法确定，鑫荣公司也没有就其损失进行举证，且该案进入评估程序后，鑫荣公司因没有依规定交纳评估费，视为撤回评估申请，因此，鑫荣公司的损失没有证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。由于鑫荣公司未能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。
综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鑫荣公司的诉讼请求。一审案件受理费24540元，由鑫荣公司负担。
本院经审理查明，鑫荣公司认为双方合同关系已经解除于2015年6月8日提起本案诉讼，一审法院于2017年2月15日作出本案一审判决。盘古公司认为鑫荣公司严重违约，于2016年5月26日另案向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，于2016年11月21日作出（2016）粤1202民初1350号民事判决，判决：1、解除盘古公司与鑫荣公司签订的《经营合同书》和《补充合同》；2、鑫荣公司应在该判决发生法律效力之日起十日内将盘古景区腾退给盘古公司，同时将《盘古景区资产表》《会计档案资料移交清单》中的资产（不动产和动产）和会计档案等资料完好交还给盘古公司；3、鑫荣公司交纳的保证金10万元归盘古公司所有；4、鑫荣公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向盘古公司支付2015年9月1日至2016年8月30日的租金、经营管理费合共35万元以及违约金[违约金以87500元为基数，分别从2015年8月15日、2015年11月15日、2016年2月15日和2016年5月15日起按中国人民银行一年以内（含一年）同期贷款利率的四倍计算至该判决确定还款日]。该判决已于2017年3月29日发生法律效力。
本院认为，一审法院于本案一审判决作出前，已经根据新的事实作出了（2016）粤1202民初1350号民事判决，解除了盘古公司与鑫荣公司签订的《经营合同书》和《补充合同》，但一审法院仍依据本院（2015）肇中法民二终字第262号民事判决，确定“双方合同关系未解除”，认定鑫荣公司诉求的条件不存在。因此，一审法院认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民二初字第347号；
二、本案发回肇庆市端州区人民法院重审。
上诉人鑫荣公司预交的二审案件受理费24540元予以退回。
审 判 长 张 日 红
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年七月二十四日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 邵 丽 虹