山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1473号
上诉人（原审原告）：张运河，男，1969年5月25日出生，现住茌平县。
委托诉讼代理人：张运其，男，1958年11月9日出生，汉族，住茌平县，系张运河之兄。
委托诉讼代理人:许瑞，山东泰泉律师事务所律�。
上诉人（原审被告）：聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司。地址：茌平县新政路西首。
法定代表人：刘希忠，董事长。
委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘同邦，男，1964年9月25日出生，汉族，公司职工，住茌平县。
委托诉讼代理人：刘建阔，男，1989年6月21日出生，汉族，住茌平县。系刘同邦之子。
被上诉人（原审被告）：聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司开发区分公司。地址：茌平县枣乡街与新政路交叉口正泰大厦。
负责人：王献忠，总经理。
委托诉讼代理人：刘建阔，男，1989年6月21日出生，汉族，住茌平县冯屯镇许坊村，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：王滨，男，1981年9月3日出生，汉族，住茌平县。
委托诉讼代理人：杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。
上诉人张运河、聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司（以下简称正泰兴安公司）与被上诉人刘同邦、聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司开发区分公司（以下简称开发区分公司）、王滨因提供劳务者受害责任纠纷一案，山东省茌平县人民法院于2015年3月30日作出民事判决，上诉人张运河不服提起上诉，本院作出（2015）聊少民终字第26号民事裁定，撤销一审判决，发回原审人民法院重审。原审法院重新审理后于2016年5月17日作出判决，张运河、正泰兴安公司不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张运河上诉请求，请求撤销原审对上诉人负担10%民事责任的判决，对上诉人误工费损失应按当时工资依法改判。事实与理由：1.原审判决认定上诉人在施工过程中未尽到安全注意义务，缺乏自我保护意识造成伤害，自身也存在一定过错，判决上诉人承担10%的责任不符合事实，也无法律依据。上诉人当时作为一般劳动者，在自己职责范围内按照操作规范劳动，受到是来自其职责范围之外突然发生的伤害，安全义务100%在加害者，法律规定对侵权责任实行严格责任原则，判决上诉人承担10%责任显然不公。2.原审判决认为上诉人虽然提供证明证明每天220元，但该收入并非上诉人常年固定收入，应当按照2014年建筑行业标准每天130.13元计算误工费不当。行业工资标准是指在无工资收入证明情况下采取的普遍标准，现在有具体工资收入证明，不能以普遍规定否定具体事实，具体事实优于普遍标准。而且，法庭也�有拿出非常年固定收入的证据。综上，请求二审法院依法改判。
正泰兴安公司上诉请求，依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认为应依据被上诉人刘同邦在原审一审中的自认，认定刘同邦与王滨之间为雇佣关系，缺乏事实和法律依据。首先，原审一审作出的（2014）茌民一初字第1120号民事判决因认定基本事实不清、违反法定程序已被聊城市中级人民法院发回重审。一审重审必须依据重审一审过程中重新查明的全案事实及全部证据为依据进行裁判，原审一审中各方的陈述不能作为重审一审中的证据直接被法院采纳作为裁判的依据直接使用。其次，原审一审案由为身体权、健康权、生命权纠纷，原审被告中有直接侵权责任人即车主张吉坤、司机朱士浩及�车服务的混凝土搅拌站信发物流搅拌站，本着尽快让受害人得到受偿，尽快让侵权责任人承担责任，刘同邦及张运河合意后做出了有利于原审原告张运河的陈述。另外，重审一审案由为提供劳务者受害责任纠纷，在该法律关系的范畴内，对于责任的承担，查明真实雇主身份就尤为重要。为了查明案件事实，法院依职权追加了王滨作为被告出庭参与诉讼。被上诉人刘同邦也提交相应的证据对于王滨的身份予以证实，但一审仍以被驳回的原审记录为依据，有悖于公平正义的法治精神，应予纠正。
（二）本案真实的法律关系是：被上诉人王滨与张运河系雇佣关系；刘同邦与王滨系承揽关系。1.王滨与张运河之间是雇佣关系。张运河与刘同邦不认识也没有直接接触，其工作是受王滨的选任及支配，劳动报酬也由王滨进行支付，对于张运河的报酬数额、报酬计算方�、报酬如何统计及发放，刘同邦均不知情也未参与，张运河从事的混凝土工作也是王滨从刘同邦处承揽的，由此可以明确王滨即为张运河的实际雇主。2.刘同邦与王滨之间是承揽关系。在本案中，刘同邦将其承揽工程中的混凝土工及木工包给了王滨，王滨依据工程进度领取并结算工程款项，有刘同邦提交的证据予以证实，王滨在庭审中也承认其负责木工和混凝土工工程，并且刘同邦为张运河垫付的26万元医疗款项也是由王滨收取并支配的。刘同邦出于道义上对张运河进行及时的救助不能作为事后法院判决刘同邦承担责任的依据。（三）上诉人不应承担任何赔偿责任。依照法律规定，承揽合同关系中，承揽人在完成工作过程中造成损害的，定做人不需要承担责任。《人身损害赔偿解释》第十条亦明确规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损�的，定作人不承担赔偿责任。”因此刘同邦作为定作人不应承担应有王滨承担的雇主责任。另外，《侵权责任法》第35条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也明确了雇主责任是个人对个人而不是个人对企业。因此，即使依据该条款裁判，法院也不能直接判定上诉人直接承担雇主责任，而应该是由真正的雇主王滨承担雇主责任。另外，在庭审中，张运河一再明确并强调不要求王滨承担责任，既然张运河作为原告不要求其雇主王滨承担责任，那么，在该案由下，赔偿链条已然中断，上诉人不应承担任何责任。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。请求法院在查明本案全部事实的基础上撤销一审判决，依法进行改判。
张运河答辩称，1.一审判定刘同邦与张运河之间存在雇佣关系，正泰兴安公司承担不具备法人资格的刘同邦项目部或者分公司的民事责任是正确的。首先基于原审一审刘同邦自认的事实，其自认与张运河之间是雇佣关系，而且是多次自认，虽然原审一审判决没有生效，但事实依然是事实，仍然可以独立的证明这种雇佣关系存在；2.王滨与张运河之间不存在上诉人所说的雇佣关系，王滨与张运河及因本案事故死亡的王新林都是受雇于刘同邦，王滨与刘同邦之间也不存在承揽合同关系。一是王滨与刘同邦之间没有任何书面合同，双方只存在劳务关系，王滨只提供劳务，不存在按照定做人的图样要求做出工艺加工，王滨、张运河等人也没有专业技术和专用设备，亦未承揽。王滨、张运河、王新林等人只是按照刘同邦的指令完成工程量和工程进度。二是�务报酬的来源是刘同邦，刘同邦不仅提供了劳务标的，而且支付了劳务费。三是刘同邦垫付了26万元的医疗费，虽然没有直接交付给张运河，但是为张运河受伤医疗的意图明确，这种垫付应当视为将来据实结算、多退少补的费用，这恰恰证明了刘同邦确认了存在雇佣关系而尽雇主职责的行为；3.正泰兴安公司承担民事责任符合法律规定，并不存在正泰兴安公司上诉所说雇佣关系的转移，因为正泰兴安公司为没有法人资格的刘同邦项目部或者分公司承担的民事责任是一种概括性的责任，是对刘同邦项目部、刘同邦本人、分公司引起的各种法律后果都要承担民事责任。
刘同邦答辩称，1.上诉人张运河系直接受雇于我项目部负责木工和混凝土工程的包工头王滨，我方与张运河之间没有直接的关系，张运河的工资发放也均由其雇主王滨直接当面交付，具体情况我方不清楚，雇佣关系强调的是人身依附性是个人对个人的，王滨作为其雇主应承担张运河受伤后的赔偿责任，与我方无关。2.张运河的劳动报酬计算方式和报酬是怎样发放的刘同邦不知情，刘同邦从来没有和张运河直接接触过，我方认为王滨是张运河的实际雇主，我方在一审中也提交了证据证明，我方与王滨之间的关系应是承揽关系。张运河所说的垫付的医疗款项是我方出于道义上的，不能证明我方承担责任的依据。原审一审中我方提交的证据26万元医疗费系王滨代收的款项，我方与张运河之间不是雇佣关系，其雇主是王滨。
王滨答辩称，同意张运河的答辩意见，另外原审判决虽未生效但并不能影响刘同邦自认是张运河雇主事实的存在，在重审过程中刘同邦并未要求追加王滨为被告，这也能说明在刘同邦认识中王滨不是上诉人正泰兴安公司所称的雇主，特别�本次诉讼刘同邦并没有上诉，这就意味着刘同邦对一审判决认定是张运河雇主的事实的认可。
正泰兴安公司答辩称，对于上诉人张运河的第一项上诉请求我方认为不合理，原审判决对于该责任划定是没有问题的。对于张运河的第二项上诉请求因为张运河工资发放不由我公司、分公司、刘同邦项目部发放，我方也未出具过工资条，对于其雇主王滨出具的工资收入证明是否能证明上诉人长期稳定收入为每日220元说服力不够，原审判决关于误工费的认定我方认为没有问题。
开发区分公司答辩称，同刘同邦意见，同意上诉人正泰兴安公司的上诉请求。
张运河向一审法院起诉请求：要求被告赔偿因受伤造成的各项经济损失779101.34元。
一审法院认定事实：2010年茌平信发集团在山西省孝义市建厂，该工程由被告聊城正泰房地产集团兴安�筑工程有限公司开发区分公司承建。被告刘同邦所在的项目部承包了部分工程。2013年10月27日，泵送混凝土的泵车侧倾，泵管将正在干活的工人即原告张运河砸伤。事故发生后，原告张运河被及时送往山西孝义市人民医院急诊治疗，次日转入山西大医院治疗，住院11天（2013年10月28至11月8日）。支出住院费、门诊费共计80286.44元；于2013年11月8日转入山东省立医院治疗，住院112天（2013年11月8日至2014年2月28日），支出住院费103902.82元+29980.94元=133883.76元，支出门诊费216元，共计134099.76元。在北京积水潭医院支出门诊费420.4+500+246.16+500+188
.08+500=2354.64元。原告伤情经聊城东昌府人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2014年6月30日出具聊东司法鉴定所【2014】临鉴字第95号鉴定书，鉴定意见为：原告张运河为职工工伤六级伤残，误工时间为（含二次手术后续治疗时的）450天，护理时间为（含二次手术后续治疗时的）160天，两次住院期间的123天的护理人数评定为两人护理，出院后的37天的护理人数评定为1人护理，营养时间评定为140天，后续治疗费约为8000元。在该鉴定意见中的分析说明部分中关于后续治疗费用的评定记载：被鉴定人张运河因工伤所致左尺桡骨骨折，待骨折愈合后，其内固定物需行二次手术取出。参照《聊城市医疗机构医疗服务价格（二0一三年四月一日）》的收费标准，内固定物取出的二次手术后续治疗费用约需8000元，其费用包括麻醉费、手术费、材料费、药费、检查费等。原告支出鉴定费1900+482=2382元；后原告又于2015年1月20日至2015年1月29日在北京积水潭医院行肘关节松解、桡骨头切除、下尺桡松解融合、尺骨钢板取出、短缩截骨、钢板螺丝钉内固定术手术，住院9天，支出住院费42625.89元、门�费用等717.12元、交通费1471元。关于被扶养人情况：原告张运河之父张学林，1934年6月15日生，山东省茌平县博平镇十甲张村村民。原告张运河之母张桂英，1941年6月27日生，山东省茌平县博平镇十甲张村村民。张学林、张桂英育有三子。原告张运河之女张蕊新，2001年1月16日生，为茌平县振兴中学学生。被告刘同邦为开发区分公司的项目经理，开发区分公司无法人资质，有工程承揽资质。原告张运河要求被告赔偿医疗费233406.89+43343.01+276749.9元、误工费99000元（220元/天×450天）、护理费31401.68元、营养费4200元、住院伙食补助费6600元、伤残赔偿金282640元、住宿费8496元、康复用品费2944元、交通费24334.78元、司法鉴定费1900元、司法检查费482元、被扶养人生活费40453.66元、精神损害抚慰金20000元。原告张运河主张系受雇于被告刘同邦，并且不要求被告王滨承担责任。被告�同邦在原一审庭审中曾承认其与原告张运河直接的雇佣关系。但在重审中又主张原告直接受雇于王滨、否认其与原告之间的雇佣关系。被告刘同邦并提交项目部与王滨之间的工程款结算单据，但被告王滨主张这些单据是代刘同邦发放工资的款项收据。原告张运河承认其工资是由王滨统一从刘同邦处领回工资分发给原告，承认一般是由王滨对其安排具体工作。被告王滨主张属于该项目部，负责木工和混凝土工程。由王滨代项目部为手下的工人发放工资。原告张运河主张每天工资220元、按月发放，由王滨代发放。被告王滨主张其工资按照工程的质量和进度，由项目部核算后同工人工资一块拨付，工资不固定。王滨主张从刘同邦处领取的款项全部发放工资，但没有提供证据。被告刘同邦主张原告受伤后通过王滨支付张运河治疗费用26万元，被告王滨对条的真实性无异议，但主张该款项没有支付给原告，给工人发工资了。
以上事实，有书证、当事人陈述、鉴定结论在卷佐证。
一审法院认为：本案原告在重审中变更诉讼请求及法律关系，要求被告刘同邦、正泰兴安公司按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，是其对自己享有的诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以支持。被告刘同邦主张其与原告之间不存在雇佣关系、主张原告张运河与被告王滨之间存在直接的雇佣关系，但被告刘同邦在原一审中多次承认其与原告之间为雇佣关系，被告刘同邦又不能提供与被告王滨之间的承包合同，被告刘同邦虽提供了被告王滨从其处领取的较大额的款项的收据，但该证据不足以证实原告张运河与被告王滨之间存在直接的雇佣关系。故应依据被告刘同邦的自认，认定被告刘同邦与原告之间为雇佣关系。被告刘同邦作为开发区分公司的项目经理，其行为系职务行为，其应承担的责任，应由开发区分公司承担，因开发区分公司不具备法人资格，其应承担的责任由设立它的正泰兴安公司承担。原告张运河为具有完全民事行为能力的人，在施工过程中未尽到安全注意义务，缺乏自我保护意识造成伤害，其自身也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告自身也应承担部分责任。结合原、被告在事故过程中的责任大小、防范风险的能力、抵御风险的经济实力的大小，法院确定被告正泰兴安公司承担90%赔偿责任，原告张运河承担10%的责任。依法确认原告张运河的各项损失如下：（1）医疗费，80286.44+134099.76+2354.64+42625.89+717.12
=260083.81元；（2）误工费，原告虽提供证据证明每天220元，但该收入并非原告的常年固定收入，应当按照2014年建筑行业标准每天130.13元计算，鉴定结论中误工450天，130.13×450=58558.5元；（3）护理费，鉴定结论中护理时间为（含二次手术后续治疗时的）160天，两次住院期间的123天的护理人数评定为两人护理，出院后的37天的护理人数评定为1人护理，原告为农村居民，护理费110.96×283=31401.68元；（4）交通费，酌定支持交通费16000元；（5）住院伙食补助费，住院共计132天，132×50=6600元；（6）住宿费，结合原告的伤情、所住医院与居住地的距离，酌定支持住宿费4000元；（7）营养费，营养时间评定为140天，30元/天×140天=4200元；（8）残疾赔偿金,原告提供证据证明在城镇连续居住一年以上，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，28264×20×50%=282640元；（9）被扶养人生活费，原告张运河之父张学林，1934年6月15日生，山东省茌平县博平镇十甲张村村民。2013年10月27日事故发生时已满79周岁，应被抚养5年，抚养费7393×5÷3×50%=6160.83元；原告张运河之母张桂英，1941年6月27日生，2013年10月27日事故发生时已满72周岁，应被抚养8年，山东省茌平县博平镇十甲张村村民。抚养费7393×8÷3×50%=9857.33元；张学林、张桂英育有三子。原告张运河之女张蕊新，2001年1月16日生，2013年10月27日事故发生时已满12周岁，应被抚养6年，为茌平县振兴中学学生。抚养费17112×6÷2×50%=25668元；以上抚养费总计6160.83+9857.33+25668=41686.16元；上述被扶养人的年生活费总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，原告要求40453.66元予以支持；（10）精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度、受伤过程，确定原告精神损害赔偿金20000元；（11）司法鉴定、检查费1900+482=2382元。原告主张的康复用品费、餐饮费非因伤治疗所必需，不予认可。以上共计726319.65元，726319.65×90%=653687.69元，应由被告正泰兴安公司赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，于二0一六年五月十七日判决：一、被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司赔偿原告张运河各项损失共计653687.69元。二、驳回原告张运河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。案件受理费11591元，由被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司负担10410元，由原告张运河负担1181元。
本院二审期间，被上诉人王滨提交刘同邦工地负责人刘明邦签字的工资结算手续复印件五张，拟证明工人工资由公司制定，王滨只是负责考勤和代发工资。经质证，上诉人正泰兴安公司对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，该证据能够证明王滨承揽了刘同邦项目部木工及混凝土工后在工地与项目部结算情况，不能证明张运河的收入情况。另外，张运河说自己的工资每天220元与该证据中记录的每个工时的钱数不一致。上诉人张运河对该证据真实性没有异议，认可王滨所要证明的事项，认为能够同时证明张运河是为刘同邦直接务工，工资标准核定人是刘同邦的弟弟刘明邦，证明张运河工资220元，除了基本工资200元外还有加班工资20元是一并发放，该证明对劳务关系和工资报酬起到补强作用。被上诉人开发区分公司、刘同邦对证据的真实性有异议，认为没有刘同邦签字，不符合公司情况。至于报酬是怎么结算的我方不清楚，其劳动报酬也没有达到之前约定的220元，对于约定的劳动报酬价格应是王滨承包工程计量的依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人王滨提交的证明材料系复印件，也无刘同邦签字，不能证实来源，亦不能证实其证明内容，对该组证据本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1.原审判决上诉人正泰兴安公司承担赔偿责任是否适当。2.原审判决上诉人张运河承担10%的责任及误工费计算标准是否适当。
关于焦点一，双方当事人对上诉人张运河在上诉人正泰兴安公司下属的被上诉人开发�分公司承建的山西省孝义市的工程工作时受伤的事实并无争议。对于张运河受伤时所从事的工作是受被上诉人刘同邦雇佣，还是受被上诉人王滨的雇佣问题，从查明的事实看，张运河除认可与被上诉人刘同邦形成雇佣关系外，否认与他人形成新的雇佣关系，上诉人正泰兴安公司、被上诉人刘同邦并未提交有效证据证明张运河与王滨之间形成雇佣关系的事实；同时，被上诉人刘同邦虽对自己雇佣上诉人张运河的事实予以否认，但其在原一审、二审中多次自认与张运河之间为雇佣关系，也无有效证据证实其将混凝土工及木工工程承揽给被上诉人王滨，应认定刘同邦与张运河之间为雇佣关系。因刘同邦项目部所属的开发区分公司不具备法人资格，故应由具备法人资格的上诉人正泰兴安公司对张运河的损失承担赔偿责任。
关于焦点二、上诉人张运河作为现场施工人员，因自身未尽到安全注意义务，原审酌定其承担10%的责任并无明显失当之处，其主张不应承担责任理由不足，本院不予支持。关于误工费计算标准问题，因上诉人未提供证据证明其常年从事建筑行业的平均收入情况，故对上诉人提出误工费应按每天220元的标准计算的主张不予支持，原审按照2014年建筑行业标准每天130.13元计算误工费并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件案件受理费11591元，由上诉人聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司负担10410元，由上诉人张运河负担1181元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年十一月四日
书记员 李云娇