山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终527号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪鹰。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。
辩护人孙世强，山东麒正律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人汪鹰犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年六月八日作出（2015）李刑初字第418号刑事判决。宣判后，原审被告人汪鹰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人汪鹰于2009年10月份注册青岛金山脉投资咨询有限公司，地址在青岛市李沧区夏庄路195-4号，被告人汪鹰系公司法定代表人。公司注册资金10万元人民币，2014年4月份注册资金改为500万。公司经营范围主要是：投资信息咨询、经济信息咨询、房屋居间等。2009年10月至2014年8月，青岛金山脉投资咨询有限公司通过在《青岛半岛都市报》和《青岛早报》刊登广告及中间人介绍认识的方式引起投资人的关注，对外广告宣传谎称有临沂的山林开发、青龙高速的桥梁投资和贵金属投资等项目，回报率高，吸引投资人投资。被告人汪鹰和投资人商谈以月利息1.5%至7%为回报吸收投资人的投资，以个人名义和投资人签订借款合同，青岛金山脉投资咨询有限公司做担保，借款用途是“周转”。以其个人名义与钟某、陆少武等46名投资人签订借款合同，非法吸收存款共计人民币2257万余元。
另查明，由于被告人汪鹰无足够的自有资金，吸收钱款用于支付借款高息、撤资、员工工资、广告费及自己开设酒店、公司的房租。余款被被告人挥霍。被告人汪鹰称通过陈树增将400万投资给临沂市院头镇唐家河村开发山林旅游项目，实际唐家河村未收到投资。且被告人汪鹰无青龙高速的桥梁投资项目，青岛金山脉投资咨询有限公司无期货经营资格。
再查明，被告人汪鹰对上述投资人支付利息大多未超过三个月，自2014年初被告人汪鹰对在此之前的原投资人均不再支付利息及偿还本金。投资人均多次催要，被告人推拖还款。2014年10月21日凌晨，被告人汪鹰被多名投资人发现并扭送公安机关。被告人汪鹰到案后拒不交代财物账目及资金去向，称钱款已花完。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、综合书证、物证
（1）汪鹰、王艳的银行账户查询证实，汪鹰在各个银行账户往来账目明细，以及汪鹰公司员工王艳的账户明细情况证实，部分投资人给汪鹰打款的事实经过。
（2）汪某的银行账户查询证实，部分投资人将钱款打入汪某的银行卡账户。
（3）汪鹰财产查询情况证实，依法对汪鹰现在的个人财产进行查询。
（4）青岛金山脉投资咨询有限公司企业信息查询证实，青岛金山脉投资咨询有限公司企业信息情况。该公司经营项目没有金融、期货、证券等业务。
（5）投资协议证实，青岛金山脉投资公司与沂水县唐家河村乡村旅游专业合作社达成投资协议。有双方的签字盖章。
（6）金山脉投资咨询有限公司的广告证实，汪鹰的金山脉投资咨询有限公司在半岛都市报上公开刊登投资的广告。
（7）户籍查询证实，汪鹰的身份情况。
（8）光盘1张证实，汪鹰在公安接受审讯的同步录音录像。
（9）借款借据、借款合同、民事判决书等随案佐证。
（10）情况说明证实，根据钟某提供的栾绍松的电话，民警多次电话联系栾绍松，要求栾绍松说明与汪鹰账户款项的具体情况，但栾绍松拒不配合调查，栾绍松称自己跟汪鹰认识，但是并无经济往来，而且拒不提供目前居住地址，因现栾绍松具体姓名和居住地址不详，正在调查中。汪鹰被刑拘后送往第三看守所执行拘留时，发现其有高血压、心脏病，后经多次确定于2014年10月25日送往青岛市第三看守所。
2、证人证言及相关书证、物证
（1）证人钟某证实，2012年8月，同事杨某推荐到金山脉投资公司投资，回报很高。其于2012年9月到李沧区夏庄路的“青岛金山脉投资咨询有限公司”去实地考察。汪鹰讲公司具体在路桥、山林方面投资，利润很大，路桥主要是青岛到龙口的青龙公路，路桥是国家项目，路桥的负责人叫栾绍松。汪鹰当时同意约定月息6.5%。当天钟某给汪鹰提供给的工商银行账户打款25万元，第二天到汪鹰公司拿到已经填好的“借款收据”、“借款合同”。后当月发现其的工行卡上体现到账利息16250元，就于同年11月又投了5万元，以上两笔付利息到2013年5月。到2013年6月，汪鹰以投资资金周转为由借30万元，其从农行打款给她的农行卡。从2013年6月至今在其多次催要的情况下她仅还其1万元，其余都没还。钟某打电话问过汪鹰所说路桥的负责人栾绍松，栾绍松回答说没听说汪鹰这个人，不清楚汪鹰投资路桥的事。钟某找到沂水姚店子镇唐家河村村书记谭纪军，谭纪军承认认识汪鹰，但他讲村民集资100万元搞山林，没有汪鹰的投资。还证实汪鹰与钟某签订60万元的借款合同，银行查询显示汪鹰从钟某处实际吸收54.425万元（银行打款记记录）。
（2）证人蓝某证实，2011年11月份底12月份初去“金山脉”投资公司咨询，当时是汪鹰接待。汪鹰承诺借款约定条文清楚，高于银行利息，青岛媒体报业颁发若干个“守合同”“重信誉”“信得过品牌”“诚信315”等信誉奖状，并有多年之久的临街大门头，工商营业执照，税务执照等俱全。这些醒目的证据足使放款人放心，所以其于2011年12月11日开始，先后9次以双方借款形式放款，共计放款本金137.4575万元，打入汪鹰的妹妹汪某的银行账户。
（3）证人翟某证实，2013年6月16日，汪鹰非法吸收翟某人民币5万元。投资月息百分之三，限时三个月，每月应付3%的利息，一共是4500元钱。2013年7月16日、8月17日金山脉投资公司支付3000元利息，2013年9月起未付利息及本金。
（4）证人咸某证实，2013年11月14日，其向金山脉投资咨询有限公司投资了5万元钱，从2013年11月至2014年11月为止，每月按借款总额的2%给其付息或分红，必须在每月13日前以转账的形式给贷款人付清当月利息或分红。借款人违反合同任何一项，贷款人有权要回本金，借款人应三天内已转账方式全部偿还本金，后追加4万元钱，一共9万元钱。汪鹰第一个月给1800元钱的分红，然后第二个月就一直没给分红。到了现在已经找不到人了，电话也打不通。
（5）证人刘某甲证实，2013年11月30日和汪鹰签了合同，实际转了106700元，在合同上写的是11万元人民币，该合同期是半年，每月汪鹰应给我3%的利息（3300元），每月29日前给我利息，合同到期后以转账的形式一次性偿还。2013年12月29日没给利息后，经催汪鹰，她隔了一两天后支付3300元。但是从2014年1月开始，汪鹰就没再给我利息。汪鹰一共是129800元人民币没有还给我，其中本金是106700元人民币，七个月的利息是23100元人民币，一共是129800元人民币。
（6）证人刘某乙证实，2012年11月份，经朋友介绍找到“金山脉”投资公司的汪鹰，谈好是每个月3%的利息，并与汪鹰签订投资合同，每月3%的利息将10万元钱投资给“金山脉”投资公司3个月。2013年2月份，刘某乙到金山脉投资公司准备收回3个月前投资的10万元钱，但是汪鹰以各种理由推脱，当时因为汪鹰能及时的支付分红，又继续向汪鹰的“金山脉”投资公司投资了20万，当时也是跟汪鹰约定好3%的利息，投资时间3个月，借给汪鹰20万元以后汪鹰只给了一个月的分红然后就没有再支付。2013年5月份，汪鹰以资金周转比较困难为由借款30万元。事后多次电话联系汪鹰想收回在“金山脉”投资公司的钱，可是汪鹰一直说公司资金周转困难，一直没有还投资款，到2014年9月5日汪鹰的电话无人接听，再找不到了。
（7）证人栾某证实，2013年6月28日，经过朋友介绍认识汪鹰。汪鹰介绍该公司主要负责投资，说包了一座山，还有自己的饭店等，用这些来做抵押，具体投资是按投资数额的百分之三分红，汪鹰从栾某处非法吸收人民币9.1万元，未支付利息。
（8）证人曲某证实，2014年5月，汪鹰从曲某处骗取钱款2万元，承诺年底分红，未支付利息。
（9）证人李某甲证实，自2012年11月起，汪鹰从李某甲处骗取人民币303万元。因为家中有事需要用钱，汪鹰还给其131.03万元。其在金山脉投资公司共投资十几次，每次投资的时候汪鹰总是允诺其非常高的利息，有时候是6%到9%之间，但到最后一次利息也没有拿到，每次投资的时候汪鹰都在李某甲的借款合同上把利息也添加在里面来计算本金，譬如其在金山脉投资126万，汪鹰就在我们的借款合同上表明是借款135万元。
（10）证人杨某证实，汪鹰从杨某处骗取存款145.7万元。汪鹰介绍她经营的金山脉投资咨询公司业务包括山东省龙口市一个路桥建设项目、临沂市沂水市山林旅游景点及别墅建设、投资和黄金白银贵金属和金山脉投资公司南侧边上的一个饭店。就这样其一共存了155万元钱，利息都是从其存钱里扣出的。
（11）证人怀某证实，2013年8月，汪鹰从怀某处非法吸收存款人民币10万元。合同规定借款期限为2013年9月11日起到2013年12月10日止借款期限三个月，2013年12月10日本金一次还清，并且每月按照借款总额的4%返还还利息。2013年12月10日汪鹰说现在资金周转紧张等一直找借口就是不还钱，且提供不出来投资去向。现在汪鹰也不接电话人也找不到了公司也没有了。
（12）证人李某乙证实，汪鹰从李某乙处骗取14.4万元，当时汪鹰自称在青岛有很多的投资项目，主要有路桥高速、旅游的投资，可以获得较高的收益。李某乙一共在金山脉投资公司投资两次，第一次是在2013年7月份投资了9.6万元，2013年9月签订了4.8万元。9月份投资完成以后汪鹰再也没有给返还利息，其多次跟汪鹰要求退还本金，汪鹰以各种理由告诉其无法还钱，直到现在其再也无法联系到汪鹰了。
（13）证人李某丙证实，汪鹰从李某丙处骗取9.6万元。（合同10万元，每次打款先扣除4%当月利息，实际金额为9.6万元）。当时汪鹰自称在青岛有很多的投资项目，主要有路桥高速、旅游的投资，可以获得较高的收益。从2013年7月份开始一共在金山脉投资公司投资了2次，每次投资4.8万元人民币，一共投资了9.6万元。
（14）证人殷某证实，汪鹰从殷某处骗取70万元。
（15）证人吴某证实，汪鹰从吴某处骗取10万元。
（16）证人袁某证实，汪鹰从袁某处骗取16.38万元（12800+35800=163800元）。因为每次在金山脉投资公司进行投资的时候都是支付的现金，所以汪鹰总是从其投资款里先拿出利息来还给袁某。第一次袁某给了汪鹰20万元人民币用来投资，汪鹰退还给我72000元说是一年的利息，但在借款合同中说明的是20万元。第二次其投给汪鹰4万元人民币，汪鹰退还给其4200元人民币，但在借款合同里说明的是4万元人民币，其实其只给了她35800元人民币。附借款结局、借款合同、民事调解书。
（17）证人王某证实，汪鹰从王某处骗取10万元，得12000元利息。
（18）证人张德利等共29人证实，汪鹰以投资为名骗取钱款的事实。后来我们就联合其他被骗的人一起去找过汪鹰，但是汪鹰一直提供不出投资去向也没有还。
（19）证人汪某证实，汪鹰是其姐姐。其称从来没有参与过汪鹰非法集资。汪鹰曾经借汪某的银行卡使用。
（20）证人谭某证实，汪鹰、陈世增曾多次到唐家河村考察，但没有谈成投资。2009年开始到2014年春天，汪鹰到唐家河村找谭某共5、6次，她曾带着称山东铝业、青岛海洋大学的领导来，每次汪鹰都提前打电话，让谭某安排他们到谭开的饭店吃饭，饭后不要提结账的事，过后由汪鹰直接给付我现金，她这几次带人来后都带人一起上峙山溜一下，具体说什么不清楚。“阔佬山”地下迷宫被沂水法院于2008年查封，至今未解封，峙山公司自2008年到2009年初修过门楼，防水通道，凉亭后再没别的进展。谭记军对汪鹰进行了辨认、确认这就是陈世增介绍我认识的青岛老板，汪鹰称手里有资金可以重启阔佬山的开发项目。
3、被告人的供述与辩解
被告人汪鹰对被指控的事实供认不讳。称吸收的存款平时都是被告人管理，账目都是走个人账户，不走公司账户。开始用吸收投资的方式再对外投资可赚取利息点，后来投资回不来，又不舍弃，就继续吸收投资，这样越陷越深，必须找更多投资人才能运转下去。收取的投资人投资支付工人工资、店铺租赁费、广告费及以上投资人的部分利息。总之被告人称现在手头没钱了。临沂唐家河村协议是2013年10月8日和唐家河村村主任谭记军签的合同，只签订的合同没有投资钱。在沂水市药店子镇投资山林旅游开发400万元，未收回。其中公司和酒店房租一年45万，其还在城阳租了个房子一年2万元房租。半岛报广告费用每半个月11900元和早报广告费每半月10800元，这样每个月广告费22600元。5年大约104万元。房租是夏庄路金山脉公司每年22万，满福堂饭店每年23万，城阳区正阳路国际商务港房租每年2.2万，一年的房租共47.5万，五年房租一共大约230万；投资公司23个员工，每个月工资大约4.7万，从2011年1月到2014年7月大约140多万。并没有把钱投资到路桥建设上及投资给栾绍松。
原审法院认为，被告人汪鹰以非法占有为目的，以虚假的项目投资为由，采用先给付短期利息的方法，进行非法集资，集资款并未主要用于生产经营，其许诺的高额回报并非来自于公司的正常经营，而是完全来自于前期吸收的存款，其模式不可持续，如无法继续发展投资人，在自身又无足够的自有资金的情况下，资金链必然断裂。且被告人到案后拒不交代资金及财务账目去向，逃避返还资金，造成被害人投资款全部未归还，造成重大经济损失，应构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，以被告人汪鹰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，罚金人民币五十万元。对被告人汪鹰的违法所得，继续予以追缴。
上诉人汪鹰及其辩护人的上诉理由及辩护意见是，原审判决认定事实不清，证据不足，应以非法吸收公众存款罪对其定罪量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人汪鹰及其辩护人所提，原审判决认定事实不清，证据不足，应以非法吸收公众存款罪对汪鹰定罪量刑的上诉理由及辩护意见，经查，认定非法吸收公众存款还是集资诈骗应看被告人是否具有非法占有目的。而非法占有目的，在此类犯罪中应结合其运作模式、资金流向以及客观上资金是否能进行有效回补来判断。在本案中上诉人汪鹰虚构投资项目，通过广告等宣传形式，以高回报率吸引投资人投资，吸收资金并未用于其许诺的项目，而是用于支付借款高息、撤资、员工工资、广告费及自己开设酒店、公司的房租、对外投资（未收回）等，尚有部分资金上诉人无法交待去向。从上诉人供述的上述资金用途看，均为款项支出而缺乏经营收益，可以认为其并未用于正常生产经营，或是其经营没有使上述资金可以收回并兑现其向投资人许诺高额回报的相应收益。上诉人明知该投资模式没有高额收益进行回补，且不可持续，仍以虚假理由吸收投资人资金，并放任投资人资金损失后果的发生，致使本案投资人投资款二千余万元未收回，可以认定其具有非法占有故意，应以集资诈骗罪定罪处罚。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人汪鹰犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁定为终审裁定。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 傅庆涛
代理审判员 杜 凤
二〇一六年九月九日
书 记 员 王嘉晨