湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终204号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院
上诉人（原审被告人）向某珍，女，1967年4月1日出生于湖南省保靖县，土家族，大学文化，原系湖南省保靖县国土资源局副局长。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年8月7日取保候审。现在家。
辩护人陈俊，湖北文赤壁律师事务所律师。
辩护人吕林华，湖北晋梅律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人向某珍犯贪污罪一案，于2016年9月9日作出（2015）保刑初字第115号刑事判决。向某珍不服，提出上诉。本院于2016年9月23日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年至案发，被告人向某珍任保靖县国土资源局副局长，分管地产、企业改制等工作。在2005年至2014年期间，以他人的名义开测绘费发票、维修费发票和其他发票，先后在保靖县长潭电站等七个改制企业报销领取改制“工作经费”，共计152004.3元，其中17470元实际用于改制期间工作开支，剩余134534元用于其个人生活及家庭开支。具体事实如下：
1、2005年11月，保靖县长潭电站改制期间，被告人向某珍在保靖县地税分局以石宗山的名义开具了一张10000元的国土测绘费发票，又以彭武贵的名义开具了一张12000元的维修费发票，以领取县国土资源局改制工作经费的名义找到县改制办副主任张远群签字同意后，从长潭电站改制清算组报销领取22000元。
2、2005年12月，保靖县供销联社改制期间，被告人向某珍在保靖县地税分局以石宗山的名义开具了一张20000元的国土测绘费发票，经县供销联社改制工作领导小组办公室主任杨官云的同意，拿该发票以国土资源局的名义从供销联社改制清算小组报销领取了20000元。
3、2008年9月，保靖县水泥厂破产改制期间，被告人向某珍在保靖县地税分局以石宗山的名义开具了一张20000元的国土测绘费发票，又持共计9981元的餐饮等零散发票,以领取国土资源局改制工作经费的名义，找到县经济局副局长王志雄签字同意后，从县水泥厂破产改制清算组报销领取了29981元。
4、2009年9月，保靖县百货公司改制期间，被告人向某珍在保靖县地税分局以石宗山的名义开具了一张20000元的国土测绘费发票，加上实际工作开支的29张金额为4989.3元的发票，以领取国土资源局改制工作经费的名义，找到县商行办主任向治成签字同意后，到县百货公司改制清算组报销领取24989.3元。
5、2009年8月，保靖县林业局木材公司（酉水苗圃）破产改制期间，被告人向某珍为领取保靖县国土资源局改制工作经费，持19张办公用品、餐饮等发票，找到酉水苗圃改制工作领导小组办公室主任胡圣勇签字同意后，在木材公司破产清算组报销领取了20000元。
6、2012年1月，保靖县饮食服务公司、糖酒副食公司改制期间，被告人向某珍以领取保靖县国土资源局改制工作经费的名义，持食品、办公用品、工本费等44张发票，共计20034元，找到县商行办主任向治成签字同意后，到县饮食服务公司改制清算组报销领取20034元。
7、2014年1月27日，保靖县福利厂改制期间，被告人向某珍以保靖县国土资源局的名义，找到保靖县民政局副局长龚海勇要求领取国土资源局改制工作经费。在经龚海勇的签字同意后，向某珍持5000元发票在县福利厂改制工作组报销。2014年2月20日，向某珍持一张10000元的测绘费发票，经龚海勇的签字同意后，在县福利厂改制工作组报账领取了10000元的改制工作经费。两次共领取15000元。
2015年7月3日，被告人向某珍退涉案款134534元。
原判认定上述事实的证据有：
保靖县人民政府保政人（2003）7号任免通知，证明2003年8月29日，向某珍任保靖县国土资源局副局长（正科局）；
保纪移字（2015）2号案件移送函，证明向某珍因涉嫌违法犯罪，中共保靖县纪律检查委员会于2015年6月23日将案件移送到保靖县人民检察院，次日保靖县人民检察院侦查；
到案经过说明：保靖县纪委移送案件时，将向某珍带到保靖县人民检察院；
非税收入一般缴款书，证明2015年7月3日，向某珍向保靖县纪委上缴涉嫌犯罪款134534元；
保靖县国土资源局证明：（1）向某珍从2003年至今在国土局任副局长期间，分管地产、企业改制等工作；（2）国土资源局测绘队账，2005年度没有长潭电站缴纳测绘费10000元和供销联社缴纳测绘费20000元。测绘队2008年度912月，没有发现水泥厂缴纳测绘费20000元；2009年度912月账，没有发现百货公司缴纳测绘费20000元；局机关和测绘队账，没有发现2005年、2009年、2012年、2014年其他收入维修费12000元，发票报账4989.3元、20034元、15000元、20000元、9981元的记载；
保靖县百货公司和水泥厂破产分配方案，证明该两企业破产后的基本情况和对破产财产的分配情况；
7、报账资料的原始记账凭证及报账发票，证明向某珍在长潭电站报账22000元(其中以石宗山名义开测绘费10000元,以彭武贵名义开维修费12000元)。在水泥厂报账29981元(其中以石宗山的名义开测绘费20000元，餐饮费9981元)、在供销联社报账20000元（以石宗山名义开的测绘费）。在百货公司报账24989.3元（其中测绘费20000元，油费、办公用品等费用4989.3元）、在饮食、糖酒服务公司报账20034元（油费、办公用品等费用）、在酉水苗圃报账20000元（办公用品等费用），在福利厂报账15000元（其中测绘费10000元，发票报账5000元），共计152004.3元；
8、证人石宗山的证言：国土局收测绘费应严格按照规定收取，开正式票据上缴。并证明有几张税票不是自已开的，也没有经手资金。在企业改制工作中，测绘队在工作期间所产生的车旅费、餐饮费等都由陪同的改制办工作人员结账，没有改制办工作人员到的时候，由牵头的股室（地产股）结账；
9、证人向春笋的证言：她在保靖县国土资源局地籍股工作。2006年在参与县里的企业改制工作中，所产生的费用一般都是由县改制办的工作人员支付，其个人及股室没有承担任何费用。她们没有工作经费，局里面的工作经费实报实销；
10、证人田格非的证言：2006年，他在国土资源局任地产股股长。当时有测绘队、地籍股、地产股参加县里的企改工作。在参与企业改制工作中，国土局产生的费用都是由改制办的工作人员支付的。就是在加班时，没有改制办人员到场时由向某珍支付；
11、证人彭顺勇的证言：他是县国土资源局地籍股工作人员，在参与县里的企业改制工作中，局里没有安排专门的工作经费，也没有发生什么费用。2014年底，向某珍给过其2000元辛苦费；
12、证人洪丽的证言：她在国土局地产股工作，负责办理地产手续。2013年，在她患病住院期间，向某珍给过她1000元；
13、证人姜高波的证言：他是国土资源局执法大队副队长，在企业改制工作中，他没有参与外勤工作，只是负责改制企业信息网上发布。2014年，向某珍给了其2000元的辛苦费；
14、证人胡圣勇的证言：2008年时，他参与了酉水苗圃改制，任办公室主任，负责改制期间的协调和日常工作。向某珍找到他报20000元测绘费和5370元；
15、证人陈艾的证言：她系林业局的会计，当时在酉水苗圃改制组任出纳。2009年8月13日，向某珍找到胡圣勇要求领取20000元的测绘费，胡圣勇叫其支付给向某珍，她就开了一张现金支票给了向某珍。发票上的签名是胡圣勇后来叫其签的，所以发票上就出现自已名字；
16、证人向治成的证言：他是县商业行业管理办公室主任，商业行业下有四个下属企业，百货公司、饮食服务公司、糖酒副食品公司和酱油厂。在百货公司改制期间，向某珍找到他报销发票共计24989.3元，其中20000元是国土局的测绘费，4989.3元是工作开支。在饮食服务公司、糖酒副食品公司改制期间，向某珍找到他报销发票共计20034元，是以国土局单位名义报的工作经费；
17、证人杨官云的证言：县供销联社改制2004年开始，2006年结束，当时他在改制领导小组任办公室主任。在供销联社改制期间，经他同意签字给县国土局支付了一笔20000元的测绘费；
18、证人王志雄的证言：他在经济局任副局长，主管企业管理、电力、企业改制等工作。当时主要分管过水泥厂、洪油厂等企业的改制。水泥厂改制的各项经费支出由其审核签字。2008年，向某珍拿了一张石宗山开具的20000元测绘费发票和9981元的餐饮等发票找他签字报账；
19、证人杨清炳的证言：2013年，他在魏竹路派出所任所长，因土地拍卖事宜，向某珍找到他要求协助维持秩序，他两次带干警到拍卖会现场维持秩序，向某珍分两次给其辛苦费3000元和2000元。该款项后补贴所里食堂开支；
20、证人彭勇江的证言：其在县国土局组织土地拍卖会维持秩序后，领到辛苦费交给杨清炳所长的事实；
21、证人龚海勇的证言：2012年县福利厂改制时，经改制协调会集体研究，方案确定给国土局测绘费15000元。后向某珍拿发票分两次找他报账（发票包括餐饮发票、定额发票、食品发票等）；
22、证人张远群的证言：2002年，县成立企业改制领导小组，他是办公室副主任，主抓企业改制工作。在长潭电站改制期间，向某珍找了22000元的发票找到他签字报销；
23、被告人向某珍供述：其从2005年至2014年分管企业改制工作期间，先后到各个改制企业报账共计150000多元。除去正当开支后，还有120000多元用于个人及家庭日常开支。
24、户籍证明。向某珍出生于1967年4月1日，具有完全刑事责任能力；
原审认为，被告人向某珍身为国家工作人员，在参与保靖县企业改制工作中，为骗取公共财物，利用其职务上的便利，以他人名义或私自开具测绘费、维修费发票到长潭电站、供销联社、水泥厂、百货公司改制企业报账骗取“工作经费”用于个人及家庭开支,其行为构成贪污罪。案发后，向某珍能如实供述，可以从轻处罚。积极缴纳涉案款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十六条，第十九条之规定判决：一、被告人向某珍犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。并处罚金人民币十万元。二、涉案赃款134534元，予以追缴，上交国库。
向某珍上诉提出：1、其从改制企业领取152004.3元费用经过了有关领导同意，是公开的，并非骗取。2、其领取的改制工作经费没有用于个人及家庭开支。其审前供述没有如实讲清资金去向，存在记忆错误，如支付杨清炳5000元辛苦费，陈进、杨书敏证明从其处领取了补助，王金平证实其支付了文印费，彭顺勇、洪丽、姜高波、向春笋、杨清炳等证人证言均证明其支付了费用，原判采信证据不当。请求撤销原判，依法公正判决。
其辩护人提出：1、原判定案证据6即保靖县百货公司和水泥厂破产分配方案，没有经过法庭质证，剥夺了向某珍的辩护权；2、向某珍从改制企业领取工作经费，均经过相关领导批准和事前沟通，是公开的，不存在骗取；3、证人彭顺勇、姜高波、向春笋、杨清炳、陈进、黄昌梅、彭小群、杨书敏、王金平等均证实向某珍支付了餐费、差旅费、车费、辛苦费和文印费等工作经费。原判认定事实不清，证据不足，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人向某珍身为国家工作人员，利用参与保靖县企业改制工作的职务之便，以领取改制工作经费为名并以他人名义开具测绘费、维修费和其他发票在改制企业报帐152004.3元，其中17470.3元实际用于企业改制期间工作开支，剩余134534元由其个人支配开支的事实清楚，定罪证据确实、充分，本院予以确认。向某珍在二审阶段提交了以下证据材料：1、保靖县百货公司破产财产分配方案和职工安置方案；2、保靖县水泥厂破产财产分配方案和职工安置方案；3、保靖县木材公司破产财产分配方案和职工安置方案；4、保靖县供销社破产财产分配方案和职工安置方案，保靖县人民政府保政函[2004]32号文件《关于县供销联社在改革改制扫尾工作中亟待解决几个问题的报告》；5、保靖县长潭电站改制方案、中共保靖县委常委办公会议纪要（2005）第8期、保靖县企业改革改制领导小组办公室《关于长潭电站改制国土部门和房产部门工作经费情况的说明》，拟证明向某珍经手的破产改制工作经费是经保靖县改制企业主管县领导、县改制办、改制企业主管部门多层审批，且在破产改制企业费用中明确列出，向某珍无法骗取，同时在企业破产改制中实际支出，用于破产改制工作。经查，向某珍在二审阶段提供的上述证据与其证明目的没有关联性，既不能证明其以领取工作经费为名虚报发票报帐的行为合法，也不能证明其将报帐所得用于改制工作支出。向某珍虽对原判认定事实及证据提出异议，异议中关于向某珍将报帐领取经费已全部用于工作开支的辩解，原判已予审查并依据事实、证据予以驳回，故其在二审中以相同的辩解提出异议及所举新证据均不影响对上诉人的定罪量刑，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第项规定的必须开庭审理的情形，故本院不再开庭审查上述证据。向某珍及其辩护人提出：保靖县百货公司和水泥厂破产分配方案没有经过法庭质证，经查，该两份证据仅证明两企业破产后的基本情况和对破产财产的分配情况，不影响对向某珍虚开发票报帐并私自占有、处分的事实认定，故对向某珍定罪量刑没有实质影响，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第一款第项规定“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”的情形，原审未经法庭举证、质证采信该两份证据不当，向某珍的辩护人以此为由建议本案发回重审理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人向某珍身为国家工作人员，利用其担任保靖县国土资源局副局长及参与保靖县国有企业破产改制工作的职务之便，骗取企业改制工作经费，数额较大，其行为已构成贪污罪。案发后，向某珍能够如实供述，积极退赃，可予从轻处罚。向某珍及其辩护人提出：向某珍领取企业改制工作经费符合相关规定，并经过相关领导审批同意，系公开行为，并非骗取。经查，向某珍领取改制企业工作经费均以发票报帐方式套取，所报销发票中除极少部分发票系据实报帐外，其余发票均为虚开，报帐所得没有交单位财务入帐或者向单位领导报告，资金用途与报帐用途不符，足以认定向某珍以领取改制工作经费为名虚报发票的行为系骗取公共财物，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。向某珍上诉提出：其领取工作经费用于企业改制并非用于个人及家庭生活开支，其审前供述系记忆错误。经查，讯问向某珍笔录及其个人检讨材料的内容与在案相关书证、证人证言等证据相互印证，向某珍在二审阶段以记忆错误为由翻供没有证据支持，其审前供述和交待材料可以作为本案定案依据。向某珍审前供述交待其因为家庭经济困难，报帐领款用以弥补家用、偿还债务，其报帐所得未交单位财务入帐或者报告单位领导，均由其个人占有和支配，足以认定其私自占有、处分公共财物的行为系贪污。向某珍及其辩护人还提出：向某珍给彭顺勇、洪丽、姜高波、向春笋、杨清炳、王金平等人支付了辛苦费和文印费，证人陈进、黄昌梅、彭小群、杨书敏、田格非等证实向某珍还支付了改制工作中产生的部分差旅费、餐费等费用。经查，原审已将有证据证明向某珍用于公务支出的部分予以剔除，原判认定向某珍的贪污数额于法有据，证据确实、充分。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一六年十一月十一日
书记员 向金君
附：本裁定适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。