福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第722号上诉人（原审原告）王吉明，男，1981年1月1日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。委托代理人张嘉东，福建南州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈宜文，男，1979年7月17日出生，汉族，住连江县。上诉人王吉明与被上诉人陈宜文合同纠纷一案，不服漳州市漳浦县人民法院（2014）浦民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张嘉东，被上诉人陈宜文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，陈宜文与案外人王艳宾于2012年6月1日签订《劳务分包合同书》，合同对工程价款的支付与结算约定如下：“具体付款：乙方（王艳宾）提交竣工资料一个星期内甲方（陈宜文）支付给乙方总工程造价的30%作为一期进度款；甲方在收到运营商付款70%时，应在一个星期内支付给乙方总工程造价的20%作为二期进度款，剩余款等运营商付款后一个星期内支付给乙方”该条款约定付款方式为在提交竣工资料之后支付进度款，在收到运营商付款后再支付进度款和剩余款项，可证明合同双方当事人约定以实做实算的方式结算；当年10月10日，王艳宾将合同转让给王吉明，王吉明与陈宜文在《劳务分包合同书补充协议书》第五条约定：“陈宜文应在2012年10月13日支付给王吉明叁万元进度款，在2012年10月16日支付给王吉明壹万元进度款，所有施工项目在联通支付进度款后15个工作日内，陈宜文应按建安费（扣乙供材料费）的70%、乙供材料费的90%、其它费的90%，三项合计的85%再扣除之前付给乙方的进度款支付给乙方，做为乙方的施工费用，以上税金均由甲方承担并以联通方向明预算审核为准。”该条款合同的双方当事人约定付款在联通公司支付款项之后，应认定为双方当事人约定以实做实算的方式结算。工程竣工后送审至联通公司的预算审计金额为372794.6元，以该款按当事人双方约定的劳务分包合同补充协议书第五条计算方法进行计算可得229214元。2013年元月31日，陈宜文的委托代理律师发函给王吉明，函中写明“结算合计为人民币229214元（附2012年华泰公司漳浦施工项目结算清单一份），扣除已付的125000元施工费及2000元整改费，陈宜文未付款项为102214元”，函告王吉明前往确认、结算。2013年2月7日，王吉明出具给陈宜文的收据载明：“兹收到漳浦联通施工费尾款人民币壹拾万贰仟贰佰元整（￥102200.00元）”该收据金额与以双方约定的计算方法而得的数额相当，收据中出具人写明“尾款”二字，应视为王吉明对该款已结清并付清的确认。原审认为，王吉明与陈宜文的劳务分包合同是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人约定在工程竣工后进行结算，且以联通公司预算审核为准，工程竣工后，陈宜文已以竣工后联通公司的预算审核金额按双方当事人约定的计算方法进行结算、付款，其付款金额与结算金额相当，王吉明在收款收据上写明“收到……尾款”，应认定为双方当事人同意以该数额结算款项，陈宜文已完成其付款义务。故王吉明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。王吉明自愿撤回对华泰公司的诉讼请求的申请，是在法律允许的范围内对自己民事权利所作出的处分，符合法律规定，依法应予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回王吉明的诉讼请求。本案受理费4976元，适用简易程序审理减半收取2488元由王吉明负担。一审判决后，上诉人王吉明不服判决，向本院提出上诉。上诉人上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人应支付上诉人40449.4元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。1、2012年6月1日，上诉人的哥哥王艳宾与被上诉人签订《劳务分包合同书》向被上诉人分包其承包漳浦县境内联通公司的通信管线安装工程，约定：被上诉人应按建安费70％、材料费90％、其他费90％给付上诉人的施工费；于上诉人提交竣工资料一周内支付总工程造价的30％为上诉人一期进度款；于被上诉人收到运营商付款70％时一周内支付总工程造价20％为上诉人二期进度款，剩余款等运营商付款后一周内支付等。同年10月10日上诉人与被上诉人签订《劳务分包合同书补充协议书》载明：被上诉人应于2012年10月13日支付3万元进度款，在2012年10月16日支付1万元进度款，在所有施工项目联通支付进度款后15个工作日内，按建安费的70％、材料费的90％、其他费的90％，三项合计的85％扣除之前给付上诉人进度款后支付上诉人作为施工费用，以上税金均由被上诉人承担并以联通方向明预算审核为准。如被上诉人未按本合同及时付款，从应付款之日起按应付款千分之二付给上诉人利息，并给付上诉人20万元违约金。2013年1月22日上述工程经业主验收结算后，被上诉人未依约支付上诉人工程款，并于同月31日委托律师发函通知上诉人上述工程款结算合计工程款229214元，未付款102214元。特此函告于收到律师函7日内前来确认结算项目款。经上诉人向业主求证上述工程款应为269902元，扣除被上诉人已给付125000元工程款及2000元整改费，尚欠上诉人工程款142902元。为此，上诉人于同年2月1日向被上诉人律师提出异议要求对账结算。但因被上诉人借故不到致无功而返。过后被上诉人仅支付上诉人部分工程尾款，尚欠上诉人40688元未付。为此，上诉人于一审诉请被上诉人给付工程款40668元及延期付款利息4394.30元、违约金20万元。在一审审理中涉讼双方同意以《劳务分包合同书》约定的结算方式结算涉讼工程款，并由上诉人变更诉讼请为被上诉人应给付工程款88318元。未料，一审法院却未提及涉讼双方同意变更上述结算方式的共识，并曲解地认定“王吉明请求判令陈宜文以联通公司委托的浙ＸＸ讯工程造价咨询有限公司结算审计定案的结算清单（即实际付款结算）为基准”，显然与事案不符，直接影响到本案正确地适用法律。2、《劳务分包合同书》与《劳务分包合同书补充协议书》约定的结算计价方式不同，前者是以竣工结算金额计价，比例为建安费70％、材料费90％、其他费90％来计算上诉人的工程费。后者是以联通方向明预算审核金额计价，比例为建安费70％、材料费90％、其他费90％，三项合计的85％来计算上诉人的工程费。有此差异是因为当时涉讼工程已完工交付联通公司验收合格，但业主却迟迟未办理竣工结算，最后与被上诉人协商约定以后者的方式计算。故一审判决将二者认定为：双方当事人均约定以实做实算的方式结算工程款也与事实不符。二、被上诉人拖欠上诉人工程款40449．4元的证据充分。被上诉人委托上述律师发函通知上诉人的（2012年华泰公司漳浦施工项目结算清单）表明：涉讼工程建安费329256元的70％为230479．2元；材料费33096元的90％为29786．4元、其他费10442元的90％为9397.8元，合计施工费为269663.4元，依据一审庭审中涉讼双方同意以《劳务分包合同书》约定的结算方式结算涉讼工程款，（不能再打85％折来计算上诉人的工程费）扣除被上诉人已付229214元，至今尚欠40449．4元。三、上诉人出具收到尾款的《收据》，不能作为被上诉人付清上诉人全部工程款的依据。工程尾款是相对于工程进度款而言，工程尾款分数次发放屡见不鲜。上诉人在《收据》中载明收到工程款或尾款不等于收到全部的工程款或尾款，应看实际的工程款或尾款是多少，是否全部付清。一审法院将上诉人出具收到尾款的《收据》，作为被上诉人付清上诉人全部工程款的唯一依据，违反证据法则。被上诉人陈宜文答辩称：上诉人在《收据》里面注明收到尾款，根据建筑行业是结清全部工程款，没有所谓的阶段性尾款。王吉明出具的收据与被上诉人发出的律师函件结算的数额是一致的。上诉人为赶紧回东北老家，又怕审核不能及时下来，与被上诉人签订协议在原来的基础上再打八五折。联通公司审计后只剩下32万多元，但被上诉人还是以37万多元与上诉人结算。案经本院审理，上诉人对原审查明的事实中“认为双方约定是实做实算的方式结算、收据中出具人写明“尾款”二字，应视为原告王吉明对该款已结清并付清的确认。”有异议，认为应以联通公司方向明预算金额372794.6元为准，尾款两字不能视为上诉人对该款已付清的确认，对其他事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实均无异议。对双方均无异议的部分，本院予以确认。本案争议的焦点：被上诉人是否尚欠上诉人工程款。本院认为，《劳务分包合同书》、《劳务分包合同书补充协议书》都是当事人的真实意思表示，《劳务分包合同书补充协议书》已经对《劳务分包合同书》约定的工程价款的支付与结算做了变更，双方当事人都应当按照变更后的约定履行自己的权利义务。上诉人主张该工程款应为269902元及一审中双方同意以《劳务分包合同书》约定的方式结算工程款，但又未能提供证据证明该主张，因此应承担举证不能的后果。根据《劳务分包合同书补充协议书》第五条约定：“陈宜文应在2012年10月13日支付给王吉明叁万元进度款，在2012年10月16日支付给王吉明壹万元进度款，所有施工项目在联通支付进度款后15个工作日内，陈宜文应按建安费（扣乙供材料费）的70%、乙供材料费的90%、其它费的90%，三项合计的85%再扣除之前付给乙方的进度款支付给乙方，做为乙方的施工费用，以上税金均由甲方承担并以联通方向明预算审核为准。”现被上诉人提供的2012年华泰公司漳浦施工项目竣工后预算清单盖有联通公司网络建设部公章及部门主管吴兴签名，报给联通公司的预算审核金额为372794.6元，上诉人对此也无异议。以该款按当事人双方约定的《劳务分包合同补充协议书》第五条计算方法进行计算可得229214元，扣除上诉人自认的被上诉人已给付125000元施工费及2000元整改费，陈宜文未付款项为102214元。2013年2月7日，上诉人向被上诉人出具收据一张，注明收到工程施工费尾款人民币壹拾万贰仟贰佰元整（￥102200.00元），因该收据金额与以双方约定的计算方法而得的数额102214元相当且写明“尾款”二字，应认定为上诉人对该款已结清并收讫的确认。因此，被上诉人已全部付清上诉人工程款，上诉人主张被上诉人尚欠其工程款依据不足，不予支持。原审判决认定事实正确，适用法律适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费811.23元，由上诉人王吉明承担。本判决为终审判决。审判长蔡钟麟审判员廖书茵代理审判员许伟森二〇一五年六月八日书记员谢建才附主要法律条文：1《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。