浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初420号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人王宗路，男，1962年5月3日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。因本案于2017年2月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人邓娇梅，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2017]310号起诉书指控被告人王宗路犯诈骗罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，被告人王宗路及其辩护人邓娇梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2016年5月底，被告人王宗路在没有和苍南县人民政府、苍南县龙港镇新城开发建设管理委员会签订用地协议、交纳用地保证金的情况下，虚构万某集团有限公司（香港）在龙港新城工业园区内建设万某集团龙港科技园，骗取被害人章某1的信任。同年5月底，被告人王宗路与被害人章某1等人在龙港镇金瓯大厦22层D室内，签订万某集团龙港科技园建设工程承包协议书，并要求被害人章某1支付合同履行定金人民币20万元。同年6月3日，被害人章某1通过银行汇款人民币12万元给被告人王宗路，王宗路于同日将其中的5万元转账给林某1偿还借款，1.5万元支付工程图纸设计费，并取现人民币5.5万元用于生活开支。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人王宗路以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。
被告人王宗路辩解其并没有虚构事实，用地项目正在审批之中，没有骗取钱财的故意。辩护人提出：被告人王宗路主观上没有非法占有的故意，客观上一直为用地项目审批而努力，故起诉书指控诈骗罪依据不足。如法庭认定被告人王宗路构成诈骗罪，则请求考虑被告人系初犯、偶犯，主观恶性小等情节，予以从轻处罚。
经审理查明：2016年5月底，被告人王宗路在没有从政府部门获批工程建设项目，也没有签订用地意向书的情况下，虚构万某集团有限公司（香港）在苍南县龙港新城工业园区内建设万某集团龙港科技园的事实，骗取被害人章某1的信任。同年5月底，被告人王宗路代表万某集团有限公司、浙江万某电力开发有限公司与被害人章某1代表温州中高建设有限公司，在苍南县龙港镇金瓯大厦22层D室（浙江万某电力开发有限公司办公地点）签订工程承包协议书，约定万某集团龙港科技园项目工程由温州中高建设有限公司承建。按照合同约定，被害人章某1需支付定金人民币20万元。同年6月3日，被害人章某1通过银行汇款人民币12万元给被告人王宗路，王宗路于同日将其中的5万元转账给林某1偿还借款，1.5万元支付工程图纸设计费，并取现人民币5.5万元用于生活开支。被害人章某1后经了解发觉自己被骗后，多次要求被告人王宗路还款，王宗路均以种种理由推脱而拒绝还款。
2017年2月25日，被告人王宗路在平阳县鳌江火车站被公安机关抓获到案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.被害人章某1的陈述，证实2016年5月底，王宗路以香港万某集团的名义与其以温州中高建设有限公司的名义签订工程承包协议，约定万某集团龙港科技园土建工程由其承建，其依约向王宗路支付12万元定金后，通过了解施工图纸设计和万某集团注册地址的真实情况，发现被骗，遂要求王宗路退款，但未果。2.证人林某2对、章某2的证言，证实2016年5月，王宗路声称其在龙港镇新城工业园区投资建设万某集团，经其二人居间介绍，章某1与王宗路签订工程承包协议，章某1支付定金12万元，事后了解王宗路根本没有这个工程，故章某1无法进场施工，章某1遂要求王宗路退还定金，但王宗路多次推脱并未还款。3.证人曾某,4的证言，证实2016年5月，王宗路以万某集团名义与其所在的杭州建业建筑设计事务所温州分所签订建设工程设计合同，设计费为108万元，但王宗路仅交了1.5万元，此后经多次催促也没有继续交款，故该所仅设计一ＸＸ面图即停止工程设计工作。4.被告人王宗路在侦查阶段的供述（2017年2月25日），供认其既没有取得用地许可，也没有取得实际工程项目的情况下，虚构万某集团龙港科技园工程建设项目，与章某1签订工程承包协议，章某1按照合同约定向其支付12万元定金，其将其中1.5万元转给曾某,4用于工程图纸设计，转给林某15万元用于偿还个人借款，取现5.5万元用于生活开支。5.工程承包协议书，证实王宗路、章某1分别代表万某集团有限公司（甲方）、温州中高建设有限公司（乙方）签订，协议甲方一栏分别盖有“万某集团有限公司”和“浙江万某电力开发有限公司”印章，该协议约定万某集团龙港科技园土建工程由温州中高建设有限公司承建，签订协议时乙方预付20万元作为履行定金给甲方。6.公司基本情况、浙江万某电力开发公司章程，证实浙江万某电力开发公司一人有限责任公司，被告人王宗路系法定代表人。7.建设工程设计合同、总平面布置图，证实王宗路以浙江温州万某集团电力科技园的名义委托杭州建业建筑设计事务所进行建设工程设计，该设计事务所后做了一ＸＸ面图。8.苍南县龙港新城开发建设管理委员会出具的情况说明，证实万某集团有限公司、浙江万某电力开发有限公司以及王宗路个人从未与龙港新城管委会签订用地意向书，龙港新城辖区内没有万某集团龙港科技园或万某集团浙江温州电力科技园工程项目。9.存款凭条、银行交易记录，证实章某1向王宗路转账12万元，以及王宗路对该12万元赃款的处理情况。10.归案情况说明，证实被告人王宗路的归案情况。11.人口信息，证实被告人王宗路的身份情况。
至于被告人当庭提交的万某集团有限公司与刘在能合作协议，其主要内容为一方出资金、一方出专利技术共同成立合作公司。本院认为，该协议即便属实，与本案也不存在关联性，不作为本案的证据使用。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.被告人王宗路是否具有非法占有的目的。现有证据尚无法查实万某集团有限公司注册真实与否，故不能认定被告人王宗路以虚构的单位名义签订合同，但无论是万某集团有限公司还是浙江万某电力开发有限公司，均是不折补扣的“皮包公司”，自身并无资金实力，并无取得龙港新城任何用地项目，所谓“万某集团龙港科技园”工程项目纯属虚构，被告人王宗路在此情况下与章某1签订工程承包协议书，根本不具备履约能力，其目的在于取得章某1的定金；另从被告人王宗路对取得财物的处置情况看，少部分用于图纸设计继续迷惑被害人，其他用作偿还其他债务和自己的生活开支，在被害人发现被骗后也不退还财物。以上行为足以推定出被告人具有非法占有的目的，辩方关于被告人不具有非法占有故意的意见，与事实不符，不予采纳。
2.关于本案的定性。诈骗罪和合同诈骗罪存在一般和特别的竞合关系，当行为人的行为既符合诈骗罪构成要件，又符合合同诈骗罪的构成要件，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪。合同诈骗罪作为一种特殊的诈骗犯罪，不仅侵犯他人财产所有权，而且破坏了市场经济秩序。合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，在合同的签订、履行过程中非法占有与合同签订、履行有关的财物，该行为特征与诈骗罪中被害人受骗陷入错误认识而“自愿”交纳财物有显著区别。对照本案，被告人王宗路在不具有履约能力的情况下，利用合同骗取被害人定金后逃匿的行为显然更符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。
本院认为，被告人王宗路以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实成立，予以支持；但定性不当，予以纠正。公诉机关因定性不当导致量刑建议过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王宗路犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月25日起至2019年2月24日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人王宗路于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币12万元，返还被害人章道锐。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 丁良波
人民陪审员 廖海燕
二〇一七年六月二日
书 记 员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。