安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行终178号
上诉人（原审原告）：仇凯，男，1982年6月13日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市庐阳区。
委托代理人：魏帮跃，安徽世邦律师事务所律师。
委托代理人：刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市包河区安全生产监督管理局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号，统一社会信用代码11340111662918021E。
法定代表人：李勇，局长。
委托代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。
委托代理人：周明星，安徽睿正律师事务所律师。
上诉人仇凯因行政处罚决定一案，不服包河区人民法院（2016）皖0111行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2013年5月30日，合肥科炫广告有限公司（以下简称科炫广告公司）经登记成立，经营范围包括设计、制作、代理、发布国内广告，原告仇凯系该公司的法定代表人。2015年3月2日，张某和在合肥市包河大道与繁华大道交口东北角盛景融城一号门面房楼顶安装户外广告牌时，不慎被倾斜的广告牌带倒摔下受伤致死。2015年3月5日，科炫广告公司的法定代表人由原告仇凯变更登记为袁长辰。同日，合肥市包河区安全生产委员会办公室发布通知，成立包括被告合肥市包河区安全生产监督管理局在内的事故调查组，对上述高坠事故进行调查。2015年4月28日，事故调查组经调查形成《合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故调查报告》。2015年5月29日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局将该报告呈请合肥市包河区人民政府批示。2015年6月24日，合肥市包河区人民政府作出《关于合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故处理意见的批复》，认定原告仇凯作为企业安全生产第一责任人，对上述高坠事故发生负有重要责任，由被告合肥市包河区安全生产监督管理局对其处以上一年年收入30％的罚款。2015年7月2日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局对涉案高坠事故进行行政处罚立案。2015年12月24日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局向原告仇凯送达行政处罚告知书，告知其因存在违反《中华人民共和国安全生产法》第五条、第十八条规定的行为，依据该法第九十二条的规定，拟决定对其作出10800元罚款的行政处罚。2015年12月25日，原告仇凯对此提出书面异议。2015年12月29日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局向原告仇凯送达听证告知书，其在规定的期限内未要求举行听证。2016年1月28日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局作出（包）安监管罚字[2016]第（2）号行政处罚决定书，决定对原告仇凯作出10800元罚款的行政处罚。2016年1月29日，被告合肥市包河区安全生产监督管理局将该决定书送达原告仇凯。2016年7月25日，原告仇凯不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的（包）安监管罚字[2016]第（2）号行政处罚决定书。
原审认为，《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第二款前段规定：“有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。”该条例第四十三条第一款规定：“本条例规定的罚款的行政处罚，由安全生产监督管理部门决定。”《中华人民共和国安全生产法》第九十二条第（一）项规定：“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之三十的罚款。”本案中，合肥市包河区人民政府的批复确认原告存在下述行政违法行为：作为生产经营单位的主要负责人，未履行法定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故，应对涉案事故的发生负有重要责任。被告作为具有行政处罚权的有关机关，按照合肥市包河区人民政府的上述批复，依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序与上述法律规定的权限，对原告处以10800元罚款，并无违法之处。被告在行政处罚决定书中将援引的《中华人民共和国安全生产法》第十八条误写为第十七条，本院予以指出，但该瑕疵不影响该处罚决定的合法性。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国安全生产法》第九十二条第（一）项，《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第二款、第四十三条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条之规定，判决：驳回原告仇凯要求撤销被告合肥市包河区安全生产监督管理局作出的（包）安监管罚字[2016]第（2）号行政处罚决定书的诉讼请求。
上诉人仇凯上诉称：一、原判决认定事实不清。死者张某和不属上诉人单位员工,也无事实劳动关系。张维应对坠亡事故承担全部责任。1、张某和与科炫广告公司无劳动合同，也无事实劳动关系。与科炫广告公司员工均不认识，事发之前与科炫广告公司及员工无任何往来。2015年3月2日下午14时，张某和在其子张维的临时邀约下，为完成张维任负责人的创美广告接揽的楼顶点阵字广告牌的安装项目，首次来到创美广告的安装现场。张维作为选任人，带着张某和乘坐自备的交通工具，携带自备的安装工具，凭借自身的安装技术，完成安装业务的过程中发生坠亡事故。这一行为系典型的承揽行为。2、从业务款项支付的过程来看，承揽关系也是确定无疑：科炫广告公司除支付安装费外，一切事宜均按合作惯例，交由张维现场负责和指挥。双方约定好安装费为5000元，待安装完毕后一次性给付张维。张维是否给付张某和报酬，科炫广告公司无权干涉，也无从知晓。3、从张维与科炫广告公司的日常业务来看，不要说张某和，连其子张维都与科炫广告公司无劳动合同，也无事实劳动关系。张维自行创立创美广告公司，多次为不同客户承揽广告牌安装等业务。事发前科炫广告公司在几家合作公司中经过比价，将户外广告牌的安装项目交由创美广告（据张维称没有进行工商登记）承揽，因前期合作比较顺利，本次报价也不高，所以此次安装业务，科炫广告公司优先考虑与张维合作。原审判决书中，对上诉人证据六（微信谈价记录）及证据七（张维以创美广告负责人的身份发的短信）都不予认定。联系前述事实，就已清楚地证明：张维作为创美广告的负责人，提供专门的技术和设备，完成广告牌安装，服务于不特定的客户，财务自理，人员自选，与科炫广告公司不存在管理与被管理的关系。而是类似于空调安装，是典型的承揽关系。而张维让其父亲去安装现场干活，如果是免费帮忙的话，只能构成民法上的好意施惠关系；如果张维向其父亲张某和支付报酬的话，则张维与其父亲构成事实上的雇佣关系，因为张某和与科炫广告公司自始至终没有形成劳动关系，或雇佣关系。因此，原判决认定的基本事实错误。科炫广告公司规模较小，业务单一（广告设计为主），工商登记的营业执照上也不包含“广告字牌安装”，因此安装业务均是外包。员工仅有四人，张维和张某和均不是科炫广告公司员工。以上事实，有上诉人提供的销货清单、微信谈价记录、《新安晚报》2015年3月3日A11版事故报道等证据予以佐证。遗憾的是，原判决对上诉人证据二（员工花名册、工资发放清单）、证据四（《收条》、《销货清单》等证明张维与科炫广告公司之间一直以来的承揽业务往来）和工程款结算凭据这些重要的原始证据视而不见，不予认定为证据，作出了错误判决。二、本案的法律适用有误。科炫广告公司作为承揽关系中的定作方，在没有任何证据的情况下成为了死者张某和的用人单位。两种截然不同的法律关系的混淆，造成了涉案行政行为缺乏合法性与合理性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。本案中，张某和第一次接受其子张维的指派，提供户外广告牌安装服务。而张维在明知张某和无高空特种作业操作资质，也未提供必要的培训和安全生产监控的情况下，仍将户外广告牌安装工作交给张某和完成。对于安装高空户外广告牌该特种作业的资质要求，应当推定从事相关行业的张维是必须知悉的，在该前提下，张维仍将安装工作交给张某和完成，存在选任过错。所以，张维对张某和坠亡的后果应当承担相应赔偿责任。由于张某和本人明知在高楼安装户外广告牌存在危险，却不佩带安全绳，直接导致了安全事故的发生，因此，可以认定张某和存在过失，其本人对此事故负有主要责任。张维因其选任有过错，应当承担一定的赔偿责任。综上所述，张某和的死亡不能被认定为上诉人安全生产责任，更不能处以10800元罚款。请求二审：1、撤销包河区人民法院（2016）皖0111行初112号行政判决；2、撤销被上诉人的具体行政行为；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人合肥市包河区安全生产监督管理局以原判正确予以答辩。
原审被告合肥市包河区安全生产监督管理局向原审法院提交的证据、依据有：1、统一社会信用代码证、法定代表人身份证明书，证明被告是本案适格的诉讼主体；2、行政处罚决定书，证明被诉行政行为的内容；3、《关于组织对合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故调查的通知》、《关于合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故处理意见的请示》、《合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故调查报告》、《关于合肥科炫广告有限公司“2015.3.2”高坠事故处理意见的批复》、安全生产行政处罚立案审批表、行政处罚告知书、听证告知书、异议书、送达回执、快递单、物流信息，证明被诉行政行为合法；4、询问调查笔录、企业基本信息查询单、证明、工程合同书、个人收入证明，证明原告在涉案事故中存在行政违法行为。
原审原告仇凯向原审法院提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明书、行政处罚决定书。证明原告的基本情况；2、企业在册职工花名册、工资发放表，证明张维、张某和均非原告的员工；3、新安晚报（2015年3月3日A11版），证明记者报道的事发情况以及张某和的身份情况；4、收条、销货清单、微信谈价记录、短信、证人黄某的居民身份证，证明原告与张维、张某和之间属于承揽关系；5、自互联网下载的案例，证明类案表明原告不应被作为行政处罚的责任主体。
上述证据均已随案移送本院。
经审理查明，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第九条第一款规定，县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。本案被上诉人具有对包河区行政区域内安全生产工作实施综合监督管理职责。该法第四条规定：“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。”上诉人为法人期间的科炫广告公司营业执照注明经营范围是“设计、制作、代理、发布国内广告；印刷品设计；广告材料、工艺礼品、电子显示屏、电子产品销售。”科炫广告公司将涉案广告制作（安装）业务外包，对该业务的安全不予涉及和管理，即“以包代管”，显已违反上述规定。被上诉人根据询问笔录、骆岗派出所相关证据材料、事故调查报告等证据，依照《中华人民共和国安全生产法》第九十二条之规定，对上诉人因涉案广告制作（安装）过程中造成一人死亡事故处以10800元的行政处罚并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由仇凯承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 成
审判员 应道荣
审判员 李进学
二〇一七年五月十九日
书记员 胡 健
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……