甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张中刑终字第53号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1977年5月3日出生于甘肃省民乐县，大专文化，无业。2014年1月16日因涉嫌信用卡诈骗罪被甘州区公安局取保候审，2014年5月7日，经甘州区法院决定被逮捕，现羁押于甘州区看守所。
辩护人王海健，甘肃××律师事务所律师。
张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人李某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年5月20日作出（2014）甘刑初字第172号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
一审审理查明，被告人李某于2011年6月在中国农业银行股份有限公司张掖甘州支行申请办理了一张卡号为×××1515的贷记卡。被告人李某在明知无法按期偿还的情况下进行刷卡消费，至2013年6月18日透支金额共计70422.14元。经银行多次催收，被告人李某拒不偿还透支本息。案发后被告人李某自动投案，并如实供述犯罪事实，且主动退还了全部恶意透支款。
上述事实，被告人李某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人的报案、证人杨树华的证言、被告人办理的贷记卡交易明细、农行催款通知单、办卡申请表、工资证明、交易明细、扣押物品清单、领条、被告人李某人口信息等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人李某以非法占有为目的，透支信用卡现金超过规定期限，且数额较大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，法院予以支持。被告人李某透支金额70422.14元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，应认定为《刑法》第一百九十六条规定的数额较大的情节，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。被告人李某案发后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。其主动退还了全部赃款，且自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，一审法院为维护社会主义市场经济秩序，保护公私合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项，第六十七条第一款之规定，判决被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
宣判后，原审被告人李某不服一审判决，提出上诉称：一审判决量刑过重，上诉人的情况可以适用缓刑。对判处的罚金三万元没有异议，愿意缴纳。对判处有期徒刑二年有异议。一是上诉人并不是一审判决书所说的明知无法偿还的情况下而进行的恶意透支；二是上诉人家庭地址变更没有及时向一审法院报告，造成无法社区矫正的结果；三是在取保候审期间，上诉人带领三十多个人在西安打工，上诉人羁押后民工工资无法讨回，必将造成更大的损失；四是上诉人患有胆结石，医生建议尽快手术，且上诉人在2004年发生意外，左手经鉴定为六级伤残，无法进行正常生产劳动。
二审查明的事实与证据和一审认定事实及证据一致。
二审期间，上诉人李某的家属向甘州区法院缴纳罚金三万元。同时，本院向民乐县司法局征求了对李某是否适合社区矫正的意见，民乐县司法局评估意见建议对李某实施社区矫正。
证明上诉人李某犯信用卡诈骗罪的证据经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证原审被告人李某犯信用卡诈骗的事实，经二审审查予以确认。
本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，透支信用卡现金超过规定期限，且数额较大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为已经构成信用卡诈骗罪，一审法院对其适用的罪名正确。关于罚金，在二审期间，上诉人李某的家属积极向甘州区法院予以缴纳，其认罪、悔罪态度较好，应酌情从轻处罚。关于上诉人所称量刑过重的问题，经审查，一审法院在法定刑范围内已经考虑上诉人的各种量刑情节，量刑适当，二审时李某家属积极缴纳罚金，且民乐县司法局同意对其社区矫正，适合判处缓刑的条件，对其判处缓刑的上诉请求予以采纳。其他上诉理由与本案没有关联性，不予采纳。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人积极缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款四项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持甘州区人民法院（2014）甘刑初字第172号刑事判决的定罪部分；
二、撤销甘州区人民法院（2014）甘刑初字第172号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元（罚金已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓昌
审 判 员 袁铁英
代理审判员 史龙青
二〇一四年七月三十日
书 记 员 李晓凤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。