甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民二终字第13号上诉人（原审原告、反诉被告）吴杰，男，汉族，1969年3月29日出生，天水市人，无业，现住天水市。委托代理人陈建平，甘肃通融律师事务所律师。委托代理人张继鸿，男，汉族，1963年5月10日出生，无业，现住天水市。被上诉人（原审被告、反诉原告）梁彦辉，男，汉族，1976年2月28日出生，天水市人，现住浙江省宁波市江东区。委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）赵少丽，女，汉族，1977年7月14日出生，天水市人，住兰州市。委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）赵少灵，女，汉族，1969年3月29日出生，天水市人，住天水市。委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）梁艳芳，女，汉族，1974年8月4日出生，天水市人，麦积区农村信用社职员，住天水市。上诉人吴杰为与被上诉人梁彦辉、赵少丽、赵少灵、梁艳芳合伙协议纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2013）天民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴杰及其委托代理人张继鸿、陈建平，被上诉人赵少灵及梁彦辉、赵少丽、赵少灵的委托代理人韩成到庭参加诉讼。被上诉人梁艳芳经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。原审法院查明：2010年1月16日，梁艳芳、梁彦辉、赵少丽、赵少灵、吴杰共同签订《天水—包头运输专线股东协议》，该协议约定：一、股东构成为以上五人；二、股东组成份额，梁艳芳出资68万元（占总股份38%），梁彦辉35万元（占总股份20%），赵少丽出资25万元（占总股份15%），吴杰出资22万元（占总股份15%），赵少灵出资20万元（占总股份12%），出资方式均为现金，缴付期限除赵少丽为2010年1月20日外，其余四人均为2010年1月18日；三、经营范围，以上五人对于天水至包头客运线路业务有共同合作意向，经友好协商，共同投资组建有限责任形式合伙经营体。四、股东权利：1、依照股份份额领取和其他形式的利益分配；2、参加股东会议，对合伙经营业务具有监督权、质询权、查阅经营记录、财务报表权；3、优先购买其他股东转让的出资；4、股东转让出资由股东会讨论通过，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东一致同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；5、本协议两年一签，如因股东之间合伙不团结或其他因素导致不能正常经营，经三分之二以上股东同意可变更股东或使其强制退股；6、经营终止后，按股份份额依法分得剩余资产。五、股东义务：1、遵守本协议每条约定；2、不得在未经股东会议认可的情况、出售股份份额；3、按时参加股东会议；4、会议可由指定经营人召集；5、依其所占股份承担经营的债务及责任。六、经营管理，指定经营人为梁艳芳，具体经营管理事项和各种合同由梁艳芳制定，具体签署和执行事宜可由其授权后由其他股东或员工执行，指定经营人对合股经营事宜的决定对股东有告知义务。七、财务会计，公司财务结算由每年的一月一日起至本年度十二月三十一日，具体分红按照出资比例。八、协议变更，本协议可以根据现行法规的变更、新法规的实施、地方性的新规定或全体股东当事人平等协商达成一致意见后予以修改，本协议在履行过程中，若一方对协议条款提出变更，应提前30日以书面形式通知指定经营人，经全体股东协商一致后方可变更，本协议未尽事宜，双方当事人可签订书面补充协议，该补充协议与本协议具有同等法律效力。九、未尽事宜，本协议未尽事宜参照《中华人民共和国合伙企业法》执行。十、陈述与保证，本协议一式五份，每位股东各持一份，各方已具备签署本协议所需的所有批准和授权手续，并有能力切实履行本协议项下的义务；签署和履行本协议与对其有约束力的任何已存协议并无抵触之处。协议签订后，各方依约向合伙体投入资金，其中，吴杰现金出资7万元，以其父亲吴仲德的房产证和父母的工资卡做抵押贷款15万元，共出资22万元。合伙体开始经营后，吴杰负责车辆的发运工作。2010年10月，吴杰与梁艳芳因要求公开合伙体经营情况并分红发生矛盾，遂由吴杰委托天水诚信会计师事务有限公司于2010年11月30日对合伙体经营状况进行审计。2010年12月15日，天水诚信会计师事务有限公司对合伙体自2010年1月19日至2010年10月25日合伙体经营情况做出的审计结论为未分配利润为228092.38元。此前，吴杰已不再参加经营。后因吴杰与其他合伙成员无法解决矛盾，遂向法院起诉。原审法院另查明：2010年11月25日，梁艳芳、梁彦辉、赵少丽、赵少灵签订协议书，约定“现吴杰已经退出合伙经营，梁艳芳提出不参与经营，要求退股。经各方协商，达成以下协议：1、吴杰已经一致约定并决定由其退伙，按各方约定，依据天水诚信会计师事务有限公司的报告给吴杰退清。2、由赵少丽、梁彦辉、赵少灵共同给梁艳芳清退投资款68万元，此后该合伙经营利益、风险均与梁艳芳无关，梁艳芳不承担任何责任。3、本协议生效前的全部利益、亏损、收益均由梁彦辉、赵少丽、赵少灵享有和承担，与梁艳芳无关。4、给吴杰清退投资款由赵少丽、梁彦辉、赵少灵直接全部承担，梁艳芳不再承担任何责任。5、本协议生效前的借款及其他债务均由梁彦辉、赵少丽、赵少灵承担，与梁艳芳无关。全部债权归梁彦辉、赵少丽、赵少灵所有，梁艳芳不提任何异议。6、清退给梁艳芳的投资股份款项由赵少丽、梁彦辉、赵少灵在本协议签订后十日内全部清退。7、梁艳芳退伙后股份比例的划分由梁彦辉、赵少丽、赵少灵三人自行决定，梁艳芳不参与，给梁艳芳退资办法由该三人决定。”原审法院再查明：吴杰与合伙体发生矛盾后，合伙体已替其归还了15万元的贷款，并拿回了吴杰父母的工资卡和吴仲德的房产证。吴杰与赵少丽、赵少灵原系姻亲。2010年11月22日吴杰与赵少丽、赵少灵的姑姑赵鑫协议离婚。原审法院认为，庭审中各方争议的焦点是：1、吴杰是否已于2010年10月25日退伙；2、应否给吴杰分红和清退投资款？关于吴杰是否退伙的问题，本案中梁艳芳、赵少丽、梁彦辉、赵少灵均主张，由于追加投资问题经合伙体成员两次开会一致决定吴杰退伙，并在庭审中申请证人武建福、张建康予以证明，但吴杰予以否认，认为不存在自己自愿退伙，也不存在强制退伙情形。本案中关于吴杰自愿退伙，对方均未提供直接证据证明，虽然对方主张正是达成吴杰退伙的一致意见后，才由吴杰委托鉴定机构审计合伙账务，但在吴杰否认且无书面证据证实的情况下，无法认定吴杰已自愿退伙。庭审中对方举证，证明因吴杰与其他合伙人发生矛盾及与其妻子离婚，合伙基础发生问题，根据合伙协议第四条第五款约定“如因股东之间合伙不团结或其他因素导致不能正常经营，经三分之二以上股东同意可变更股东或使其强制退股”，证明合伙体其他成员已强制吴杰退伙。但《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由”，第二款规定“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙”。本案中被告虽举出证人证言但没有强制吴杰退伙的书面通知，故吴杰的合伙人地位仍然存在。关于第二个问题，因吴杰并未退伙，其合伙人资格仍然存续，不存在退伙清算问题，分配红利系合伙体自行按照合伙协议约定处理问题，法律并未规定法院可在合伙体解散之前对合伙资产进行清算，故对其该主张不予支持。综上所述，本案各方签订的合伙协议合法有效，吴杰作为合伙人虽与其他合伙人发生矛盾，未参与经营，但其他合伙人依照协议约定强制吴杰退伙时，未依法行使权利，故吴杰的合伙人资格仍然存在，其要求确认合伙人地位的诉讼请求应予支持，但其要求清算合伙资产并分红的诉讼请求，因合伙体并未解散，其也未请求退伙清算，故不属于法院处理范围，不予支持。梁艳芳已经合伙体三分之二以上合伙人同意退伙，应予确认。吴杰的其他诉讼请求亦不能成立。同时，基于上述理由，反诉人的反诉请求确认吴杰于2010年10月已经退伙的主张，亦不能支持，清退合伙资产份额，属合伙体内部事务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条之规定，判决：一、确认吴杰在《天水—包头运输专线股东协议》中的合伙人地位；二、驳回吴杰的其他诉讼请求；三、驳回赵少丽、梁彦辉、赵少灵的反诉请求。一审案件受理费41300元（实缴8000元），由吴杰负担；反诉案件受理费1550元，由赵少丽、梁彦辉、赵少灵负担。吴杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决仅确认吴杰合伙人地位，对企业并未清产核资并分配盈余错误。天水—包头及天水—银川客运专线经营体是原计划成立合伙企业性质的合伙经营组织，从2010年1月办理完相关审批手续并挂靠于甘肃天嘉集团公司后开始经营，2010年2月共同购置宇通牌6127型卧铺客车二辆，价值140余万元。同年四月又以前两辆车抵押向甘谷县农村信用社贷款260万元后再购得二辆旧车及线路使用权。2010年5月将一辆旧车以5万余元出售后于同年5月8日又购新车一辆，价值79万余元。现共有四辆车投入营运，吴杰占股15％。从20l0年1月开始经营至今已有三年零七个月时间。《天水—包头运输专线合伙协议书》第九条规定：“未尽事宜参照我国《合伙企业法》执行”，梁艳芳应按该法第36条规定建立财务制度，并向工商部门办理登记手续。然而梁彦辉等人对经营活动情况一直向吴杰保密，2010年11月30日合伙企业委托天水市诚信会计师事务有限公司，根据梁彦辉等人提供的有限资料进行审计，发现梁艳芳有虚列、重列、抽逃开支，侵占合伙财产、私自放贷的情况，部分经营收益去向不明。其无视其他合伙人的监督地位，侵犯了吴杰的知情权、监督权，其违约行为给吴杰造成的损失应当依法进行赔偿。现合伙经营己过一个周期，合伙人本应对企业依法进行审计、清算并分配红利；2、一审判决41300余元的诉讼费由吴杰承担不当。吴杰起诉是由于梁彦辉等五人存在违约及侵权行为，诉讼费应由梁彦辉等五人承担。综上，请求：1、依法撤销一审判决第二项并对天水—包头、天水—银川客运专线的收入和指出依法审计、清算，并分配红利；2、由实际管理人梁艳芳承担违约赔偿责任并责令健全企业各项制度；3、由违约合伙人承担本案费用。梁彦辉、赵少丽、赵少灵共同答辩称：1、吴杰2010年10月25日起已经退伙，证据确实充分。吴杰与梁彦辉等五人于2010年1月16日签订《天水—包头运输专线股东协议》，经营天水至包头客运线路，吴杰出资22万元，占股15％。股东按股份份额领取股息及其他形式的红利，协议两年一签，如因股东之间合伙不团结或其他因素导致不能正常经营，经三分之二以上股东同意可变更股东或使其强制退股。在经营过程中，由于发展需要又增加了天水至银川线的二辆客车，需追加投资，但吴杰不能补交相应比例的投入资金，又违背协议约定，经常无事生非，导致其与合伙各方经常发生矛盾。各合伙人开会协商决定由吴杰退伙，吴杰也同意退伙，后各方协商一致，吴杰2010年10月25日起退伙，并由其委托进行审计，按审计报告确定退伙数额。梁彦辉等人委托天水诚信会计师事务所对2010年1月19日至2010年10月25日的经营情况进行审核。在会计师事所审核期间，梁彦辉等人出资归还了吴杰名下的全部银行贷款。审核后双方对于清退款数额多次协商，均未达成一致协议。此事实有当时在场的无利害关系人武建福、张建康及评估报告证实，同时有在评估期间梁艳芳等人提前归还吴杰银行全部贷款本息的相关证据支持，吴杰与赵鑫分手“协议”予以佐证。一审对吴杰退伙的事实以证据不足未予确认错误；2、给吴杰合伙资产退款时间应以双方确定的审计报告为准，产生的利润及吴杰的投资应以审计报告确定的数额为依据。审计报告的真实性和合法性双方均认可，吴杰已于2010年10月25日退伙，再未参与经营活动，不再享有合伙人的权利，亦不承担合伙人的义务。一审应双方认可的审计报告为依据确定给吴杰清退的财产数额。本案二审查明的事实与原审法院认定一致。对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案争议焦点是：是否应对梁彦辉等五人合伙经营期间的经营状况进行清算并分配利润。本案中吴杰认为其未被强制退伙及自愿退伙，同时合伙财产未予以分配，其应具有合伙人地位。一审法院以其他合伙人依合伙协议强制吴杰退伙时未书面通知其本人，且无其他证据证明吴杰自愿退伙，确认吴杰具有合伙人地位，梁彦辉、赵少丽、赵少灵、梁艳芳对此均未提出上诉。但吴杰上诉认为一审虽对其合伙人地位予以确认，而未对合伙财产清算并分配盈余不当，请求对合伙财产进行清算并分配利润。经查该合伙体现仍处于存续状态，未出现法律规定的清算事由，故对该合伙体不能进行清算。参照《合伙企业法》第二十一条关于“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产；但是本法另有规定的除外”之规定，在未经合伙清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，吴杰主张分配合伙利润显属不合理。故吴杰请求对合伙体的财产予以清算并分配盈余的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴杰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10268元，由上诉人吴杰承担。本判决为终审判决。审 判 长  关维德审 判 员  唐志明代理审判员  白 莉二〇一四年三月五日书 记 员  王晓慧