安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终839号
上诉人（一审原告）:戴群英,女,1973年11月17日出生,汉族，安徽省南陵县三里镇漳溪中学工作人员，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：殷俊，安徽真见律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：泾县西山置业有限公司,住所地安徽省宣城市泾县红星雅园北区1#商住楼b段113-115#。
法定代表人：汪开好，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵林林，安徽泾川律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张孝山,男,1968年12月11日出生,汉族，泾县西山置业有限公司原法定代表人，住安徽省芜湖市弋江区。
上诉人戴群英、泾县西山置业有限公司（以下简称西山置业公司）因与被上诉人张孝山民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二初字00513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。戴群英的委托诉讼代理人殷俊，西山置业公司的委托诉讼代理人汪观利、赵林林到庭参加诉讼；张孝山经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴群英上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定担保合同无效，认定事实错误。案涉借条及担保合同签订时，张孝山系西山置业公司的法定代表人，担保合同系西山置业公司为其法定代表人的负债向债权人作出的担保行为。一审判决以担保合同未经西山置业公司股东会同意为由，认定担保合同无效不能成立。《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司提供担保的程序性规定，实质是公司内部控制程序，系管理性强制性规范，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。故西山置业公司以案涉担保股东不知情为由主张担保合同无效的主张不能成立。案涉借条出具时，张孝山系西山置业公司法定代表人，其在借条上签字并加盖公章，戴群英已尽到合理注意义务。一审判决以戴群英和强志系夫妻关系，强志是西山置业公司经理为由，推定戴群英未尽注意义务，不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”西山置业公司向张孝山提供担保时使用的公司印章真实，法定代表人签名亦真实；戴群英在接受西山置业公司担保过程中审查义务已经完成，其有理由相信张孝山代表行为的真实性。张孝山的行为构成表见代表，西山置业公司对案涉借条应当承担担保责任。二、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，案涉担保合同有效。即便认定担保合同无效，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，西山置业公司也应当和张孝山承担连带责任。
西山置业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回戴群英的起诉或驳回其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误，本案应依法驳回戴群英的起诉，并将张孝山涉嫌非法吸收公众存款犯罪材料移送公安机关侦查。张孝山的行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪，正在公安机关侦查过程中，其所涉嫌犯罪包括本案借款在内。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案应裁定驳回戴群英的起诉，并将张孝山涉嫌非法吸收公众存款犯罪的材料移送公安机关。一审法院作出实体判决错误。请求二审法院依法裁定驳回戴群英的起诉，并将本案材料移送公安机关侦查。二、本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的情形，系虚假诉讼，即便对本案进行实体处理，也应当依法驳回戴群英的一审诉讼请求。1、戴群英系中学工作人员，明显不具备出借本案所涉巨额借款的能力。2、戴群英提供的借款来源的材料显示，案涉借款来源于和戴群英及张孝山无关的第三方，其款项性质为“购货款”、“货款”，并非借款。3、对案涉借款支付方式为现金还是转账，戴群英的陈述前后矛盾；借款的出借人及借款人是谁，款项的支付途径等案件基本事实，戴群英与张孝山在一审中的陈述前后矛盾。4、戴群英提供的借条上“担保单位：泾县西山置业”字样，系张孝山从西山置业公司离职后另行添加，因此，本案存在伪造债权凭证的情形。5、张孝山存在大量民间借贷诉讼案件，且戴群英与张孝山对本案借款的期限、利息及给付等具体情况均陈述不清。三、1、本案中，西山置业公司没有提供担保，不存在担保有效或无效问题。根据查明的事实，“担保单位：泾县西山置业”字样系张孝山事后添加形成，因此该字样在本案中不能作为西山置业公司存在担保意思表示的证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”故西山置业公司不应承担保证责任。2、戴群英提供的借条上加盖西山置业公司公章的事实与该笔借款存在与否没有法律上的因果关系。即便本案存在民间借贷事实，该事实也发生在借条出具之前，更在“担保单位：泾县西山置业”字样出现之前，与本案所谓的“担保”无因果关系。3、“担保单位：泾县西山置业”字样的添加非西山置业公司的单位行为，是张孝山实施的损害西山置业公司利益的个人行为，西山置业公司对此并无过错。一审法院关于西山置业公司对公章管理不严存在过错，应承担相应民事赔偿责任的判决不能成立。
双方当事人的上诉理由互为答辩。
戴群英向一审法院起诉请求：一、张孝山归还借款本金200万元及利息108万元（计至2014年9月20日），并承担自2014年9月21日起至实际清偿之日止的利息，按月息2分计算；二、西山置业公司对上述借款本金及利息承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2011年4月21日，张孝山向泾县市场管理局申请设立西山置业公司。同日西山置业公司股东会决议：张孝山出资750万元，占注册资本30％；张孝山为执行董事、法定代表人并兼任总经理，监事由安徽西山实业集团有限公司委派张明担任，强志担任经理。戴群英系南陵县三里镇漳溪中学工作人员，与强志原系夫妻关系。方荟与张孝山系夫妻关系。
2011年1月12日，张孝山向戴群英借款，根据张孝山的要求，戴群英通过南陵县银河建材实业有限公司（以下简称银河建材公司）转账150万元至方荟个人账户。2011年6月8日和2011年11月11日，强志先后通过其个人银行账户分别汇款40万元和8.3万元至方荟个人账户。后张孝山向戴群英出具借条一份，内容为：“今（借）到戴群英人民币贰百万元整，月息2分，事由用于公司周转，借款期限二年。”借条中领导审批栏盖有“泾县西山置业有限公司”印章，公司印章下方手写：“担保单位：泾县西山置业”。落款具条人为张孝山，落款时间为2012年6月20日。
一审法院另查明：2010年10月26日，施继龙向中国建设银行芜湖分行个人贷款中心申请个人消费（助业）贷款150万元。中国建设银行芜湖分行根据施继龙的指示，将该笔贷款划入南陵县西山工贸公司（以下简称西山工贸公司）账户。之后，西山工贸公司将150万元汇至银河建材公司，银河建材公司又将该款转至方荟个人账户。银河建材公司法定代表人吴宗先出具证明称该150万元系戴群英出借给方荟。本案审理中，施继龙称其贷款150万元系借给戴群英的，其是根据戴群英的指示汇入方荟个人账户。庭审中方荟及张孝山均确认收到150万元汇款和强志48.3万元汇款。
一审法院再查明：2012年12月19日，西山置业公司召开临时股东会，同意张孝山将其25％股权计625万元出资转让给新股东张鸿川，张孝山保留5％股权；同意张孝山辞去执行董事、法定代表人及总经理职务。
一审中，一审法院根据西山置业公司的申请，委托无锡江南司法鉴定所对戴群英提交证据借条中有关书写文字和印章朱墨时序、笔迹、印文形成时间进行了鉴定。2015年7月9日该所作出江南司鉴所（2015）文鉴字第69号《文书鉴定意见书》，意见如下：1、借条上“担保单位：泾县西山置业”笔迹、其他笔迹与“泾县西山置业有限公司”印文的形成先后顺序为：先书写除“担保单位：泾县西山置业”外的其他笔迹，再盖印“泾县西山置业有限公司”印文，最后添加“担保单位：泾县西山置业”笔迹。2、借条上“担保单位：泾县西山置业”笔迹与该借条上其他笔迹不是同期形成的，两者之间存在较长的形成时间差；“担保单位：泾县西山置业”笔迹的书写形成时间晚于该借条上其他笔迹。3、借条上“担保单位：泾县西山置业”笔迹与“泾县西山置业有限公司”印文不是同期形成，两者存在较长的形成时间差。“担保单位：泾县西山置业”笔迹的书写晚于“泾县西山置业有限公司”印文的盖印形成时间，属于后补、添加书写形成。借条上其他笔迹与“泾县西山置业有限公司”印文是同期形成的。后该鉴定机构补充说明“有关笔迹之间、印文之间的‘不是同期形成，两者存在较长形成时间差’表示的含义是：两者的形成时间间隔至少为三个月以上”。
一审法院认为：一、根据查明事实，150万元虽非戴群英直接给付张孝山，但施继龙认可其贷款是为了借款给戴群英，银河建材公司认可系受戴群英委托将款转付至方荟个人账户，张孝山对方荟收到的150万元亦认可系戴群英的借款，故该150万元应视为戴群英支付给张孝山的借款。西山置业公司抗辩称借款虚假，不予支持。戴群英作为债权人享有诉权。二、张孝山出具的借条真实，亦收到了相应的借款，故张孝山应对借款本息负有清偿义务。戴群英要求张孝山偿还借款200万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。但戴群英要求张孝山按月息2分计付利息，超过了同期银行贷款利率的四倍，对超过部分的利息不予支持。三、对2012年6月20日张孝山出具的借条，经鉴定，备注“担保单位：泾县西山置业”的书写时间与借条公章形成时间并非同一时间，且根据鉴定意见，“担保单位：泾县西山置业”笔迹添加的时间在三个月以上。故可认定，出具借条时，西山置业公司并没有为张孝山个人借款提供担保的真实意思表示。而张孝山作为西山置业公司的法定代表人、强志作为该公司经理，明知担保未经公司股东会同意，擅自在借条上添加“担保单位”字样为张孝山个人向戴群英借款提供担保，损害了西山置业公司的利益，戴群英作为西山置业公司高级管理人员强志之妻，对诉争借款是否由西山置业公司董事会或者股东会决议，应有注意义务。故上述担保无效。但西山置业公司对印章管理不严亦存在过错，应对其过错承担相应的民事赔偿责任。根据相关法律规定，确定西山置业公司的赔偿责任为债务人不能清偿部分的三分之一。
综上，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条第三款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，判决：一、张孝山于判决生效后十日内清偿戴群英借款200万元及利息（自2012年6月21日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）。二、对上述债务，西山置业公司应向戴群英承担三分之一的赔偿责任；西山置业公司承担上述赔偿责任后，有权依法向张孝山追偿。三、驳回戴群英的其他诉讼请求。案件受理费31440元，由张孝山负担；鉴定费24700元，由张孝山负担8234元，西山置业公司负担8233元，戴群英负担8233元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。
二审中，西山置业公司向本院提交申请，要求对案涉借条上“担保单位：泾县西山置业”字样形成于2012年12月19日之前还是之后进行司法鉴定。
二审中，西山置业公司称其已向公安机关举报戴群英、张孝山等涉嫌虚假诉讼，但至今未能提供公安机关受理案件的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于本案民间借贷行为是否涉及张孝山非法吸收公众存款犯罪。二审中，戴群英提交了2017年1月5日泾县公安局作出的《撤销案件决定书》，显示泾县公安局撤销了张孝山涉嫌非法吸收公众存款案。西山置业公司对该决定书的真实性不持异议，本院对该事实予以确认。
二、关于戴群英是否实际出借了案涉款项。戴群英为证明其出借了案涉200万元款项，提交了强志向张孝山之妻方荟账户支付48.3万元的付款凭证及银河建材公司向方荟账户支付150万元的付款凭证。就该150万元款项，银河建材公司法定代表人吴宗先出具的书面证明及接受一审法院询问时均称系受戴群英委托向方荟账户支付，系戴群英借给张孝山的款项；一审法院从银行调取的证据及对施继龙的询问笔录显示，该150万元系施继龙从银行贷款后借给戴群英、强志，款项按戴群英、强志的要求从西山工贸公司账户汇入银河建材公司账户；张孝山对该150万元系戴群英向其出借的款项予以认可。前述相关证据相互印证，可以证明该150万元系戴群英出借给张孝山的款项。虽然相关付款凭证上注明的款项用途为“货款”或“退货款”，但实践中付款凭证上注明的款项用途与款项的实际用途不一致的情况亦为常见，仅此不能否认前述证据的证明效力。因戴群英提供的付款证据只有198.3万元，未提供其余1.7万元的支付证据，故本院对戴群英出借给张孝山的款项认定为198.3万元。西山置业公司二审中称其已就戴群英、张孝山涉嫌虚假诉讼向公安机关报案，但未能提交公安机关立案的证据，而本案现有证据尚不足以证明戴群英、张孝山存在虚假诉讼的行为，故对西山置业公司关于本案涉嫌虚假诉讼的主张，本院不予采信。
西山置业公司二审提交的王建平、汪宇、傅杭宁、王虹彩等与西山置业公司之间民间借贷纠纷案的诉讼材料，公安机关委托南京师范大学司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》，芜湖市中级人民法院、南陵县人民法院的另案执行裁定书等证据，与本案无关联性，本案中不予采纳。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：西山置业公司应否对案涉借款承担民事责任；一审法院审理程序是否适当。
一、关于西山置业公司应否对案涉借款承担民事责任。戴群英提供的借条形式上属于填充式格式借条，其最后一栏为“领导审批”、“具条人”、“年月日”三项并列，张孝山在具条人处签名，并填写时间“2012年6月20日”，西山置业公司印章加盖在“领导审批”、“具条人”之间，上压借款金额及事由两栏。印章下方为手写“担保单位：泾县西山置业”字样。鉴定机构出具的鉴定意见认为，该借条上除“担保单位：泾县西山置业”字样外，其他内容为同期形成，且手写内容在先，西山置业公司印章加盖在后；“担保单位：泾县西山置业”书写时间晚于其他内容书写时间和盖印时间，属于后补、添加书写形成，且间隔时间为3个月以上。戴群英、张孝山诉讼中对前述鉴定意见不予认可，称该字样系盖章当时张孝山书写。1、如“担保单位：泾县西山置业”字样系加盖西山置业公司印章当时张孝山书写，则西山置业公司为案涉借款的保证人。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”案涉借款的借款人张孝山为西山置业公司的股东及法定代表人，依据前述规定，西山置业公司为张孝山的债务提供保证，必须经该公司的股东会决议。现有证据表明，西山置业公司并未就该公司为张孝山的案涉债务提供保证进行决议，张孝山以西山置业公司名义为其案涉债务提供保证，属越权行为。而案涉借款发生及借条出具时，强志与戴群英系夫妻关系，故案涉借款属双方共同财产，强志为共同债权人；案涉借条出具时强志为西山置业公司的经理，属公司高级管理人员，其对张孝山以西山置业公司名义为案涉债务提供保证未经公司股东会决议的情况应为明知或应知，因此应当认定，戴群英、强志明知或应知张孝山越权代表公司为案涉债务提供保证。故案涉保证对西山置业公司不发生效力，西山置业公司对案涉债务不承担保证责任。2、如“担保单位：泾县西山置业”字样系张孝山事后添加，根据该借条的形式、内容及西山置业公司与张孝山的关系、公司印章的位置，则西山置业公司加盖印章时应为该借款的借款人或共同借款人，应对借款承担主债务人的责任。“担保单位：泾县西山置业”字样的添加，使西山置业公司从借款人的主债务人地位变为保证人的从债务人地位，并未加重其民事责任。但根据查明的事实，案涉150万元借款发生在西山置业公司成立之前三个月，款项汇入张孝山妻子方荟账户，48.3万元借款系从强志账户汇出，亦汇入方荟账户；强志、张孝山均不能提供证据证明前述款项系为设立西山置业公司或公司经营所用；基于强志身份的特殊性，其对于前述款项是否用于西山置业公司设立或经营及公司是否认可该债务应为明知。在案涉借款发生一年半、半年之后，张孝山、强志在案涉借条上加盖西山置业公司印章将该债务变为西山置业公司债务，具有损害公司利益的故意，该借条对西山置业公司不发生效力，西山置业公司对该债务不应承担民事责任。戴群英依据事后添加的“担保单位：泾县西山置业”字样主张西山置业公司对案涉债务承担保证责任，亦不应予以支持。综上，无论“担保单位：泾县西山置业”字样是否系事后添加，西山置业公司系案涉债务的保证人还是主债务人，西山置业公司对案涉债务均不应承担民事责任。基于前述理由，西山置业公司申请对“担保单位：泾县西山置业”字样何时添加进行鉴定已无必要，本院不予准许。
二、关于一审法院审理程序是否适当。一审期间，张孝山因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，依据相关司法解释的规定，本案应驳回戴群英的起诉。一审法院未依法驳回戴群英的起诉而对本案继续审理并作出实体裁判，程序确属不当。鉴于二审期间公安机关已撤销了张孝山涉嫌非法吸收公众存款案，驳回起诉的事由已消失，二审应对本案作出实体裁判。西山置业公司关于本案二审应驳回戴群英起诉的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，戴群英的上诉请求不能成立；西山置业公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二初字00513号民事判决第二、第三项。
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二初字00513号民事判决第一项为：张孝山于判决生效后十日内给付戴群英借款本金198.3万元及利息（自2012年6月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算）；
三、驳回戴群英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31440元，由戴群英负担1440元，张孝山负担30000元；鉴定费24700元，由戴群英、张孝山负担。二审案件受理费31440元，由戴群英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
审 判 员 徐旭红
代理审判员 任纪敏
二〇一七年九月三十日
书 记 员 王晓菲