江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9756号
上诉人（原审原告）：南京兴业建设有限公司，住所地南京市高淳开发区游子山路。
法定代表人：徐随民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周宏保，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建军，男，1971年1月7日生，汉族，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人南京兴业建设有限公司（以下简称南京兴业公司）因与被上诉人马建军建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京兴业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院在认定事实错误的基础上作出判决，毫无事实根据和法律依据。1、上诉人和被上诉人之间的建设工程劳务分包合同，违反法律规定，系无效合同，合同无效后，各方应适用无效合同的原则对合同进行处理。本案中，上诉人发包给被上诉人的三个工程是高淳区甫头安置房、桃园雅居、扬州翠月苑工程，三个工程的木工劳务是交叉进行的，大量的借款不能具体区分为哪一个工程所借支，所有工程结束后双方理应对全部工程进行决算。上诉人在施工过程中支付给被上诉人大量的款项是暂借、暂支给被上诉人的，双方必然要在工程完工后对工程劳务价格进行核算，对双方往来款项进行冲抵、多退少补，因此上诉人起诉依法有据。2、上诉人对被上诉人的劳务分包费用的计算客观真实，有事实基础和法律依据。被上诉人在上诉人处分包的三个工程分别采用了两种不同的计价方式。其中扬州翠月苑的主体工程和地库工程是采取的按模板砼接触面乘以各项单价计算劳务分包价格，高淳区桃园雅居工程是按包干单价乘以建筑面积计算价格，高淳区甫头安置房工程，虽然双方在开始施工时没有签订合同，确定具体的计算工程劳务费用的方式，但在施工中途进行结算时明确甫头安置房工程，地下室是以模板接触面积乘以单价30元／平米计算。01、06栋建筑是以建筑面积乘以67元／平米计算。不存在被上诉人所述的还有二次结构费用，被上诉人将甫头安置房工程的01、06栋房屋的计价方式按模板接触面计算单价，并折算99.5元／平方米，无事实依据。3、根据《合同法》的规定，上诉人发包给被上诉人的甫头安置房工程01、06栋房屋总面积25051.9平方米。2013年2月5日结算时，其中建筑面积14711.1平方米，所有工程价格均已按67元／平方米结算完毕。该结算单价以及面积，上诉人与被上诉人双方均已确认。剩余的10340.8平米工程量，根据合同法的规定，理应按照双方确定的工程单价进行结算。二、上诉人提供的证据足以证明上诉人一审的诉请。被上诉人提供的证据不能证明其应获得劳务分包费用未超过向上诉人暂借、暂支的款项。一审法院认定上诉人证据不足完全是颠倒是非，枉法裁判。
马建军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
南京兴业公司向一审法院起诉请求：判令马建军立即返还801958.3元及利息（自2015年11月25日起至实际返还时止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：马建军从事木工劳务承包，未取得相应资质。南京兴业公司承建建设工程后将部分木工劳务工程分包给马建军。2012年8月至2015年3月，南京兴业公司先后将承建的高淳区甫头安置房、桃园雅居、扬州翠月苑工程木工部分劳务分包给马建军施工，现均已施工完毕并经验收合格。其中对甫头安置房工程，双方未签订书面协议。在施工过程中，南京兴业公司先后给付马建军共计8954211元，经南京兴业公司、马建军双方确认，桃园雅居工程的劳务工程款按建筑面积100元／平方米的标准计算的总价款共计1923311元，扬州翠月苑工程的总价款为3892998.88元。后马建军认为扬州翠月苑工程中南京兴业公司尚欠劳务工程款597498.88元，于2015年诉至一审法院，一审法院于2015年11月作出判决，认定南京兴业公司尚欠马建军该工程劳务款597498.88元，判决支持了马建军的诉讼请求，现判决已生效。后南京兴业公司认为在甫头安置房工程中马建军超领了工程款，遂诉至一审法院。
本案有争议的事实是南京兴业公司、马建军对高淳区甫头安置房工程劳务价款的确认。
南京兴业公司认为马建军分包该工程的价款为2882977.3元,其中楼面主体部分按建筑面积计算,单价为67元／平方米,地下室部分按模板接触面积计算,单价为30元／平方米,再加上部分点工费用。
马建军认为，该工程的价款应为3749937.05元，南京兴业公司计算价款的单价有误，其中楼面部分的单价应为99.5元／平方米，地下室的单价为31元／平方米，另点工费用应为20900元。
针对上述争议事实，南京兴业公司一审提供了下列证据：一、结算清单1份，证明南京兴业公司、马建军双方于2013年2月15日就工程进行了结算，明确楼面主体部分按建筑面积计算,单价为67元／平方米,地下室部分按模板接触面积计算,单价为30元／平方米；二、分包合同2份，证明双方就其他分包工程约定了明确的分包价款，其中桃园雅居按建筑面积计算,单价为100元／平方米，扬州翠月苑工程按模板接触面面积计算，单价分别是28元、36元。三、设计图纸及情况说明，证明马建军甫头安置房工程的施工面积为39800平方米。马建军质证认为，对上述证据的真实性无异议，但认为对结算单中67元／平方米的标准，系当年完成工程量部分的结算，并非全部工作量完成后的价款，而事实上在结算后，马建军在原施工的范围内还须进行二次施工，且双方在第二年就劳务价款还进行了结算，相应的证据在南京兴业公司处，对上述意见，南京兴业公司予以否认，认为上述单价系统一标准，按实际完成工作面积进行计算。马建军为证明自己的主张，提供下列证据：一、分配单4份，证明2013年2月6日马建军在取得南京兴业公司支付的150万元后已全部支付给施工人员；二、分配单位8份，证明马建军于2013年2月至2014年1月马建军完成的实际工作量；三、情况说明1份，证明马建军将承包工程发包给实际施工员，支付了相应的工资；四、点工单1份，证明发生点工的工资；五、录音资料1份，证明按67元／平方米的单价明显低于市场价格；五、证人孔某,4证言，证明证人系工地负责人，工程施工期间系2012年至2013年，2013年在2012年施工的基础上进行了二次施工，2014年进行了结算，期间的劳务价格的市场价按建筑面积计算在105元／平方米左右。对马建军提供的上述证据，南京兴业公司质证认为上述证据与诉争事实无关联性，双方结算价格已经明确，马建军承接工程可能存在盈利与亏损，与南京兴业公司无关，且马建军提供的证据真实性不能确定。
一审法院认为，南京兴业公司认为马建军在甫头安置房工程分包工程中超领劳务价款，应证明马建军领取的款项超出双方的约定或者双方在结算时存在错误。因双方未就劳务分包进行书面约定，南京兴业公司提供的上述证据，只能证明南京兴业公司、马建军双方在工程部分完工后进行初步结算，结算后马建军还进行了施工，南京兴业公司此后也给付了相应的款项，而马建军并未提供完工后的结算依据，在马建军未提供结算依据的情况下，南京兴业公司要求马建军返还超领的款项，依据不足。对双方第一次结算时以67元／平方米系应以全部完工后的结算价格还是当年已完工工程量的结算价格，因双方存在不同的解释，马建军提供的证据虽不能证明双方在完工结算时系99.5元／平方米的价格计算，但能证明马建军在2013年领取部分款项后第二年在第一年施工的基础上还进行了施工，且建筑面积67元／平方米的单价明显低于市场价格，进一步降低了南京兴业公司提供证据的证明力，南京兴业公司又未能提供其他证据证明，故对南京兴业公司主张的双方在最终结算时按67元／平方米的单价进行结算的事实不予采信。综上，南京兴业公司的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回南京兴业公司的诉讼请求。一审案件受理费11820元，财产保全费4620元，共计16440元，由南京兴业建设有限公司负担。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供江苏省住房与城乡建设厅苏建价（2011）812号文件，证明建筑工程有相应的计价。被上诉人对该文件的真实性认可，但是对关联性不认可。被上诉人提交自行车库的图纸，证明被上诉人还施工了6号楼两个自行车跑道，1号楼一个自行车跑道，一共是165个平方米，实际结算价是25元/平方米，合计4125元。上诉人对该证据的真实性不认可，称整个工地并不是被上诉人单方在施工，有好多施工单位在施工。并称现场有165平方米的坡道，价格25元/平方米，由法院裁判。
本院二审查明，马建军所施工的甫头安置房工程地下室面积为39883平方米，01幢面积为10890平方米，06幢面积为14161.9平方米。2013年2月5日，双方签订的工资结算汇总表载明，马建军从2012年2月至2013年1月完成甫头拆迁安置小区01、06栋及地下室库，木工工程量：地下室模板接触面积30000平方米，单价：30元/平方米，合计工程款：900000元，01、06栋完成面积：14711.1平方米，单价：67元/平方米，合计工程款：985643.7元；点工10500元，总计工程款：1896143.7元。
本院认为，本案的争议焦点为：南京兴业公司要求马建军返还801958.3元及利息的主张应否支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，南京兴业公司承建涉案工程后将部分木工劳务工程分包给马建军，双方对涉案甫头安置房工程未签订书面协议。由于马建军未取得相应资质，故依法应认定双方口头约定的合同无效。但鉴于涉案工程已经竣工验收合格并交付使用多年，马建军依法可参照合同约定主张工程款。由于马建军所施工的地下室面积为39883平方米，01幢面积为10890平方米，06幢面积为14161.9平方米，01、06幢合计为25051.9平方米。双方签订的工资结算汇总表载明，马建军从2012年2月至2013年1月完成甫头拆迁安置小区01、06栋及地下室库，木工工程量：地下室模板接触面积30000平方米，单价：30元/平方米，合计工程款：900000元，01、06栋完成面积：14711.1平方米，单价：67元/平方米，合计工程款：985643.7元；点工10500元，总计工程款：1896143.7元。马建军完成的剩余面积分别为：地下室剩余面积为39883平方米－30000平方米＝9883平方米；01、06栋剩余面积为25051.9平方米－14711.1平方米＝10340.8平方米。因双方对马建军完成的剩余面积工程款未结算，上诉人称楼面主体部分单价为67元/平方米，地下室部分单价为30元/平方米。被上诉人称楼面部分的单价应为99.5元/平方米，地下室的单价为31元/平方米。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，依法应由上诉人南京兴业公司承担举证不利的后果。据此，本院对上诉人称楼面主体部分单价为67元/平方米，地下室部分单价为30元/平方米计算的意见不予采信。应认定地下室剩余面积的单价为31元/平方米、01、06栋剩余面积为99.5元/平方米为宜。故01、06栋剩余面积的价款为：10340.8平方米×99.5元/平方米＝1028909.6元。地下室剩余面积的价款为：9883平方米×31元/平方米＝306373元。由于二审中被上诉人提交自行车库的施工图纸，能够证明其所施工的自行车坡道工程量为165平方米，上诉人称现场有165平方米的坡道，价格25元/平方米，由本院裁判，故本院根据查明的事实，酌定被上诉人施工的自行车坡道工程款为：165平方米×25元/平方米＝4125元。由于被上诉人提供的点工费证据材料没有上诉人盖章确认，故本院对被上诉人称点工费为20900元的意见不予支持。综上，马建军完成的涉案工程款为：1896143.7元＋1028909.6元＋306373元＋4125元＝3235551.3元。据此，马建军所施工的甫头安置房工程价款为3235551.3元、桃园雅居工程款为1923311元、扬州翠月苑工程款为3892998.88元，合计为9051861.18元。因一审法院（2015）高民初字第1017号民事判决南京兴业公司支付马建军工程劳务款597498.88元，南京兴业公司已支付给马建军8954211元，故南京兴业公司超付给马建军的工程款为：597498.88元＋8954211元－9051861.18元＝499848.7元。因马建军对南京兴业公司超付的工程款499848.7元无权占有，依法应承担占有期间的利息，故本院对南京兴业公司要求马建军支付自起诉之日至实际返还时止利息的主张予以支持。
综上所述，南京兴业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2015）高民初字第2602号民事判决；
二、马建军于本判决生效之日起十日内向南京兴业建设有限公司返还超付的工程款499848.7元及利息（以499848.7元为基数，自2015年11月25日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回南京兴业建设有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费11820元、财产保全费4620元，合计16440元，由南京兴业建设有限公司负担6194.6元、由马建军负担10245.4元；二审案件受理费11820元，由南京兴业建设有限公司负担4453.78元、由马建军负担7366.22元。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一七年二月七日
书记员 朱亚芳