新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终479号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司，住所地乌鲁木齐市苏州东街568号金邦大厦1栋1902室。
法定代表人：杨国林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川万达建设集团有限公司，住所地四川省成都市成华区建设南二路1号
法定代表人：胡显华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭春江，新疆枫树律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司（以下简称琛博公司）因与被上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初第1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭于2017年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人琛博公司的委托诉讼代理人赵伦、被上诉人万达公司的委托诉讼代理人郭春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
琛博公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律有误。本案中张新泉是万达公司的项目经理，在签订买卖合同及对账时买受人写的是万达公司，而不是张新泉个人，张新泉在合同上签字代表是万达公司，是履行职务行为。一审法院认定张新泉挂靠在万达公司名下，万达公司在工程中使用上诉人提供的货物，挂靠属违法行为，挂靠合同无效。张新泉在本案中有代理权或代理权被追认，万达公司法定代表人王文武要求我公司提供真金板消防检验合格证的函，可以看出万达公司对张新泉以其名义购买我的真金板是知道并认可的。张新泉以万达公司名义与我公司签订买卖合同，张新泉是万达公司的项目经理或实际施工人，万达公司在本案中应当承担责任。
万达公司辩称，我方和琛博公司从未签订服务合同，该合同是琛博公司与另一案件上诉人相互勾结伪造的合同，我方和琛博公司从未签订过买卖合同和服务合同，需方没有我方的名称，购货方是张新泉个人的名字，合同结尾乙方签约代表也是张新泉且没有我公司公章，我方在一审时就已经提出本案属虚假诉讼，琛博公司代理人承认合同是补签的，但是合同上都没有我方名称，我方从未和第三方签过服务合同，服务费高达货物利润的20%。经核实，我方和琛博公司没有发生过买卖交易。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉。
琛博公司向一审法院请求：1.判令万达公司支付服务费494,148.80元；2.判令万达公司支付运费210,340元；3.判令万达公司偿付逾期付款利息68,688元（704,488×4.875‰×20/1000，自2014年7月1日至2016年2月29日）。
一审法院认定事实：案外人张新泉长期挂靠在万达公司对外承揽工程。涉案的外墙复合岩棉保温装饰板安装工程（包括购买材料），由张新泉以万达公司的名义于2012年1月18日自总承包单位新疆三建处分包施工，张新泉在向万达公司交纳工程造价1.5%的管理费及相应税费后，剩余款项均由张新泉自行支配，并负责材料款、人工工资的支付。之后，琛博公司及亚士创能公司根据涉案工程开发商的建议，与张新泉建立了亚士创能保温真金板的供应和安装服务关系。2012年10月期间，琛博公司通过上海鑫德物流有限公司向万达公司的张新泉发送了真金板，并于2013年月11日支付运费210,340元。涉案工程完工后，张新泉以万达公司签约代表的名义与琛博公司及亚士创能公司补签了《真金板供货合同》，并于2014年6月23日签署了对账单，认可欠付琛博建材包装公司和亚士创能公司款项合计2,342,534.62元（包含材料款、服务费及运费）。在此之前，张新泉以个人名义支付琛博公司及亚士创能公司款项150万元。整体工程结算后，琛博公司经多次催要未果。一审法院认为，本案的争议焦点为：张新泉与琛博公司及亚士创能公司的签约行为能否构成表见代理，是否对万达公司具有约束力。
合同法第四十九条关于表见代理规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成，不应以一方对另一方有代理权的主观判断为满足，而是以客观事实为基础。首先，应当在事实上有使相对人对无权代理人产生合理信赖的理由。其次，被代理人与无权代理人之间存在一定的关联性。再次，相对人在缔约时是善意、无过失的。本案中，琛博公司自认其通过涉案工程开发商的建议与案外人张新泉建立合同关系，且张新泉在签订供货合同以及对账时没有出示过授权委托书，琛博公司作为债权凭证提交的合同和对账单中均系由张新泉个人签字，并无万达公司的签章。而琛博公司当庭提交的由新疆三建与万达公司签订的项目管理合同，亦是琛博公司在本案诉前搜集。由此说明，琛博公司在与张新泉补签合同并进行对账前，并不存在对张新泉产生有权代理合理信赖的客观事实和理由。因此，张新泉的行为不构成表见代理。
合同法第四十八条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”鉴于此，张新泉与琛博公司及亚士创能公司签订合同、进行对账的行为，对万达公司不发生效力。琛博公司对缔约过失应当承担相应的责任。琛博公司要求万达公司支付服务费494,148.80元、运费210,340元及逾期付款利息68,688元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。判决：驳回琛博公司对万达公司的诉讼请求。
本案二审期间，当事人提供了收款收据、银行凭证、社保缴费单据、公证书、函件等证据。用以证明万达公司的张新泉使用琛博公司提供的材料，万达公司支付150万元的事实。经组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：收据及银行凭证证明三建向万达公司支付款项的事实，三建公司将天宁高层住宅楼的外墙保温工程交由万达公司施工，保温材料由新疆亚士创能科技有限公司提供的保温真金板。其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：张新泉在本案中的民事行为是否构成表见代理或职务行为。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有代理权的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的相关因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，作出综合分析判断。结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。4.被代理人曾授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。5.被代理人明知行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。6.被代理人应当知道行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。
本案中，张新泉与琛博公司之间的服务合同关系的履行事实，不符合上述情形，不能构成足以使琛博公司有理由相信张新泉具有代理权的表见代理行为。同时，琛博公司提供的证据也不能证明张新泉有万达公司的授权或履行职务行为的事实。万达公司要求上海亚士公司新疆创能分公司出具消防检验合格证等材料的函件，不足以证明万达公司明知或应当知道行为人张新泉以万达公司的名义订立合同的事实。尚不足以因此确认万达公司与琛博公司之间的权利义务，亦不足以认定万达公司对张新泉行为的追认。故琛博公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,531.77元，由琛博公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 金丽燕
代理审判员 谢 鹏
二〇一七年五月八日
书 记 员 李 钊