湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6708号
上诉人（原审原告）：高鹏程。
委托代理人：刘昱，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人：谢娟，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶然。
被上诉人（原审被告）：杭州学乐网络技术有限公司。
法定代表人：陈冬华。
上诉人高鹏程因与被上诉人陶然、杭州学乐网络技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2014）宁民初字第02067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人高鹏程上诉主张：1、请求依法撤销湖南省宁乡县人民法院作出的（2014）宁民初字第02067号民事判决；2、判令双方签订的《学乐中国地级市代理合同书》无效；3、判令被上诉人退还147000元；4、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失17170元。事实与理由如下：原审法院在一审判决存在事实认定错误，适用法律错误问题。（一）一审判决书归纳的争议焦点三是被上诉人是否交付了学乐VIP卡，上诉人认为答案应该是否定的。首先，大额商品交付应该有相关交付凭证是常识，对于陶然并不熟悉的上诉人，多年经商的陶然交付卡后没有留下任何收据不合常理。被上诉人关于交付的关键证据为陶然提供的证人李某的证人证言，虽然李某说自己亲眼见到了陶然将卡交给上诉人，但是其两次陈述事实不同，一次讲交付时他在车里，一次讲自己在车外面，故该证人证言本身有矛盾，存在串通做假证明的嫌疑，事实不清，不能采纳。而且，该证人原为陶然的员工，后来推荐给上诉人的，与陶然存在利害关系，可以推断陶然关于交付卡的陈述是虚假的，应认定被上诉人举证不能。其次，上诉人是否曾经销售过学乐卡与是否收到诉争的200张学乐卡无因果关系，上诉人当庭反复说明，在合同签订之前有过销售卡的情况，正因为试销效果不错才会进一步签订独家代理协议，试销卡不属于200张卡范围内，况且陶然主张的8张卡也不能认定是上诉人销售，李某在陶然处工作时就注册了李某的销售账号，李某当庭陈述说在上诉人处工作时另行注册了所谓“常德李某”的销售账号，以区别自己在陶然处工作时的身份，但是陶然向法庭出示的关于上诉人销售8张卡的单据中，销售人员用的就是“李某”而非“常德李某”账号，反证出这8张卡实际是陶然自己销售的。上诉人刚开始与他人合伙创业，管理较乱，对于试销的卡的数量没有统计，自认为有一定过错，愿意扣减8张卡的费用，这是基于赔偿损失部分的变更诉求的行为，并不是对于基本事实的认定行为，一审法院对于证人证言的严重自相矛盾未质疑，对于上诉人的瑕疵陈述却加以不合理怀疑，存在双重标准。第三，所谓学乐VIP卡内容是一种权益（学习权），其性质是网络虚拟财产，在未在相关网络上注册或者未享受相关权益之前，其控制权在于卡的发行者，卡号和密码都可以随意修改使得实物卡变成废纸，所以卡的交付不以实物卡的交付为标准，而应该以控制权的交付为标准，至少是以权益的实际交付为标准。故本案被上诉人未完成交付。（二）一审法院对于争议焦点一与争议焦点二的认定自相矛盾，上诉人认可一审法院对于争议焦点一的认定，对于争议焦点二的认定存在错误，应该由被上诉人杭州学乐公司承担合同无效的法律后果。首先，双方签订的《学乐中国地级市代理合同书》中被上诉人一方适用的是“学乐中国杭州网络公司湖南市场开发部”的名义和相应的公章，而非陶然个人，陶然以个人名义获得的授权不符合2012006号《VIP充值卡代理合同书》的第九条第四项代理人陶然不得以“学乐”字样作为企业名称的规定。因此，陶然只能以个人名义行使授权代理行为方视为有权和有效代理，因此，双方签订的诉争合同与陶然个人的授权代理无关。其次，合同签订后，上诉人出于自我保护的考虑进行了相关的调查，发现该实体尚未进行工商登记，也没有得到杭州学乐公司的相关授权，遂向被上诉人杭州学乐公司正式发函要求确认合同效力，该被上诉人收到函件后在法定期限内（一个月）未予答复，依法视为否认。一审法院在争议焦点二中认定混同了自然人陶然与法人组织“学乐中国杭州网络公司湖南市场开发部”的身份，毫无依据的把陶然获得的授权赋予了后者，而无视上诉人对于效力待定合同的依法追认程序，把本案的关键事实视为可以忽略的瑕疵，从而得出同一案件认定陶然主体不适格的情况，又认定陶然与高鹏程合同有效的矛盾结论。由此可见，上诉人认为陶然非本案适格被告，本案与陶然个人无关，陶然个人行为是杭州学乐公司的授权代理行为，上诉人与被上诉人杭州学乐公司签订的诉争合同属于效力待定的合同，经过上诉人履行了合法追认程序后应视为无效。综上，上诉人请求法院依法判决，维护上诉人合法权益。
被上诉人陶然辩称：（一）陶然已经把200张学乐VIP卡交付给高鹏程，第一，证人李某在一审中出庭作证，第二，在一审中高鹏程当庭说试销过VIP卡，并且承认销售过8张，可以证明高鹏程收到了200张卡，且他们公司经营了半年之久，如果没有收到一定会提出异议。且陶然跟高鹏程通话进行了录音可以证明。八张卡销售后的信息都可以与其经营时间等相吻合。（二）陶然是“学乐中国”杭州网络公司湖南省级市场负责人，有合同及报告予以证明，陶然有权与高鹏程签订合同，请求驳回上诉。
被上诉人杭州学乐网络技术有限公司未发表书面或口头答辩意见。
高鹏程向一审法院诉请：1、判令高鹏程与陶然、杭州学乐网络技术有限公司签订的《学乐中国地级市代理合同书》无效；2、判令陶然与杭州学乐网络技术有限公司赔偿高鹏程损失17170元；3、判令陶然与杭州学乐网络技术有限公司退还147000元；4、本案的诉讼费用由陶然与杭州学乐网络技术有限公司承担。当庭，高鹏程认可销售过8张卡，每张735元，故诉请的退还款中应减去5880元。
一审法院认定事实:杭州学乐网络技术有限公司系经营计算机软硬件、网络技术服务及开发、计算机系统集成、教育信息咨询、教育产品的研究和开发、成年人非文化教育培训等业务的有限责任公司。2012年2月26日，杭州学乐网络技术有限公司与陶然签订《“学乐中国”VIP充值卡代理合同书》，杭州学乐网络技术有限公司授权陶然成为其公司湖南省的销售经销商，陶然拥有在代理区域发展各县（市）、区代理商的权利，负责相关的销售和推广工作，杭州学乐网络技术有限公司保证陶然独家享有代理区域内所有客户资源。本合同期限自2012年3月1日起至2015年3月1日止。2012年3月1日，杭州学乐网络技术有限公司向陶然出具了授权书，确认陶然为学乐中国www.xuelecn.com学习卡在湖南省的经销商，同时，杭州学乐网络技术有限公司在授权书上作了如下声明：“受委托人在本授权委托书权限内进行工作所产生的对外责任，有（由）委托人承担，受委托人根据与委托人的委托协议对委托人承担责任。委托人敬告第三人，谨防受委托人超过本委托书委托权限和委托期限进行活动；受委托人如是，委托人概不负责。”2013年5月22日，陶然以学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部（未办理工商登记）的名义与高鹏程签订《学乐中国地级市代理合同书》，主要内容有：甲方为学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部，乙方为高鹏程；乙方的代理区域为常德；代理项目为“学乐中国”网的1470元面值VIP卡的销售和市场推广工作；代理时间原则上长期合作，其具体期限为两年续签一次；乙方确定为区域代理并需带现金提VIP卡200张，计款147000元人民币，合同签订当天支付甲方73500元作为定金，剩余73500元于2013年6月18日前支付给甲方，如若逾期未到款，则此合同自动失效，定金不予退还；甲方保证做好购买产品的领取工作（乙方带款到甲方提货领卡）；乙方从甲方的所有进货，一律不得退还；乙方代理期间，不得销售其他同类的产品；不得销售除“学乐精英卡”（即1470元面值的学乐VIP卡）以外的用于赠送促销的产品，比如“490元英语学习卡”等，一经发现，甲方均有权单方面解除乙方代理合同。上述合同中甲方栏加盖了学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部公章，并注明陶然的农行账号；高鹏程于乙方栏签字捺印。同日，高鹏程与陶然还签订了学乐中国VIP充值卡代理合同书附件《学乐中国湖南市场代理商资质标准》，陶然以及高鹏程本人分别于甲、乙方栏签字捺印，甲方栏还加盖了学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部办公室公章。2013年5月23日、2013年6月25日，高鹏程分两次向陶然转汇购卡费73500元，共计147000元。2013年7月左右，高鹏程成立的“学乐中国常德分公司”正式运作，主要由案外人陈某甲主管相关事宜。2013年7月25日，陶然推荐案外人李某至高鹏程处工作并带着李某一起至高鹏程所在的××，将200张学乐VIP卡交付给高鹏程本人，但陶然并要求高鹏程出具收条。2013年12月高鹏程在仅销售了8张学乐VIP卡后结束了“学乐中国常德分公司”的运营。在此期间，高鹏程及其派驻常德的管理人陈某甲以及陶然、杭州学乐网络技术有限公司的工作人员陈某乙等曾因高鹏程要求退卡退款事宜进行了电话联系，但未有结果。2014年2月28日，高鹏程委托律师发律师函至杭州学乐网络技术有限公司，其主要内容为：高鹏程与自称为学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部负责人的陶然先生于2013年5月22日签订了一份合同，高鹏程已经按约定付款147000元，但是一直没有收到产品，经过多次与陶然协商未果，准备起诉维权，经查，陶然在合同上盖的公章没有在工商部门或者公安部门备案，为了查明事实，请贵公司确认：1、合同上的图章是否属于贵公司所有；2、陶然是否属于贵公司员工；3、此合同是否属于陶然经过贵公司授权的职务行为，请贵公司收到本函后7天内予以答复。杭州学乐网络技术有限公司未答复，双方为此引发纠纷。2014年5月21日高鹏程向一审法院提起诉讼。在审理过程中，一审法院依法追加杭州学乐网络技术有限公司作为第三人，并于2015年6月3日作出（2014）宁民初字第02067号民事判决书。高鹏程不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院，湖南省长沙市中级人民法院以违反法定程序为由作出（2015）长中民三终字第04821号民事裁定书，撤销前述判决，发回一审法院重审。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陶然的主体资格是否适格；二、高鹏程与陶然签订的《学乐中国地级市代理合同书》的效力问题；三、陶然与杭州学乐网络技术有限公司是否向高鹏程交付了学乐VIP卡。
一、从陶然与杭州学乐网络技术有限公司签订的代理合同书、杭州学乐网络技术有限公司向陶然出具的授权书的内容来看，陶然以学乐中国杭州网络公司湖南市场开发部的名义，与高鹏程签订的代理合同书是杭州学乐网络技术有限公司的授权行为，杭州学乐网络技术有限公司对陶然的代理行为承担民事责任，故陶然主体不适格。
二、陶然与杭州学乐网络技术有限公司签订代理销售合同且经授权成为杭州学乐网络技术有限公司湖南省的销售经销商，其有权在湖南省范围内发展各县（市）、区代理商。本案中陶然以没有进行工商登记的“学乐中国杭州网络公司湖南省市场开发部”的名义与高鹏程签订《学乐中国地级市代理合同书》，虽存在形式上的瑕疵，但从上述合同的附件由陶然签字确认以及高鹏程将合同中约定的款项实际给付给陶然的事实可见，高鹏程是与陶然达成的协议，此系双方真实意思表示且未违反法律禁止性规定，合同成立并已生效。高鹏程要求认定合同无效的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。
三、高鹏程起诉主张其支付了147000元后并未收到VIP卡。经审查，一审法院认为陶然已将200张VIP卡交给高鹏程，理由如下：1、前后几次开庭中，高鹏程方一会说试销过卡，一会说没销售过，一会却又说销售过8张卡，并认为可于诉请中扣减相应的金额，前后陈述相互矛盾，一审法院对高鹏程陈述产生合理怀疑；2、高鹏程曾聘请的员工李某出庭作证证明，其亲见陶然将200张学乐VIP卡交给高鹏程本人；3、陶然提交的常德销售客户资料表能与高鹏程当庭认可的销售了8张卡的说法吻合；4、为高鹏程管理“学乐中国常德公司”的陈某甲曾与杭州学乐网络技术有限公司的员工陈某乙电话联系，商量退卡事宜；5、高鹏程本人与陶然亦曾电话联系，高鹏程本人虽仅提退款未明说退卡，但通过电话记录可知，陶然跟其商谈的是退卡事宜，高鹏程一直未提出异议；6、如真如高鹏程所称没收到产品，而“学乐中国常德公司”却实际运营了半年之久，不符合常理；7、陶然的确获得了杭州学乐网络技术有限公司授权，其从事的就是湖南地区的学乐卡销售工作，在收到款后，不将卡交给高鹏程，不符合常情；8、高鹏程方主张虚拟卡的交付需要将卡号及密码输入后才算，这种理解明显不能适用于代理销售模式且不符合双方合同的约定。综上，一审法院认为，陶然已实际将200张VIP卡交付给高鹏程，且双方于合同中明确约定，高鹏程从陶然处的所有进货，一律不得退还，故一审法院对高鹏程要求陶然赔偿损失、退还价款的诉请，不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回高鹏程的诉讼请求。案件受理费3583元，由高鹏程负担。
本院二审中，上诉人高鹏程、被上诉人杭州学乐网络技术有限公司未提交新证据。
本院二审中，被上诉人陶然提交新证据授权书一份，拟证明陶然与高鹏程签订的合同是有效力的，学乐网络公司出具了两份授权给陶然。
对被上诉人陶然提交的证据，高鹏程发表质证意见称：该证据系首次看到，对于证据的真实性、关联性认可，合法性不认可。学乐网络公司授权陶然成立组织，但是这个组织事实上并没有建立起来，没有经工商登记办理相关手续，是拟成立的组织，没有最终成立。
对被上诉人陶然提交的证据，被上诉人杭州学乐网络技术有限公司未发表质证意见。
本院对被上诉人陶然提交证据的真实性、合法性予以认定。是否能实现其证明目的，将结合全案其他证据予以认定。
经审理查明：本院二审中，被上诉人提交授权书一份，载明“为了适应公司市场需要，现决定在湖南省成立‘学乐中国杭州网络公司湖南市场开发部办公室’，并授权由陶然全面负责湖南省的市场开发工作”。落款为“杭州学乐网络技术有限公司”。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下：一是杭州学乐网络技术有限公司、陶然、高鹏程之间的法律关系；二是杭州学乐网络技术有限公司、陶然是否应承担退款及赔偿损失的法律责任。具体分析如下：
（一）杭州学乐网络技术有限公司、陶然、高鹏程之间的法律关系。本案中，2012年12月26日，杭州学乐网络技术有限公司与陶然签订的《代理合同书》、该合同书中约定：“经甲方核准后，乙方成为公司湖南省的销售经销商…乙方（指陶然）拥有在代理区域发展各县（市）、区代理商的权利，且乙方有权制定下级代理商的资质及考核标准，甲方无权干预…”。2012年3月1日，杭州学乐网络技术有限公司向陶然出具的授权书，确认其为湖南省经销商。2013年5月22日，陶然以学乐中国杭州网络公司湖南市场开发部的名义，与高鹏程签订的代理合同书。陶然在本院二审提交的授权书，应视为杭州学乐网络技术有限公司对陶然上述行为的追认。综上，陶然接受杭州学乐网络技术有限公司授权从事相应行为，杭州学乐网络技术有限公司对陶然的代理行为承担民事责任。
（二）杭州学乐网络技术有限公司、陶然是否应承担退款及赔偿损失的法律责任。本案中，陶然接受杭州学乐网络技术有限公司委托从事市场开发工作，其与高鹏程签订代理合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定忠实履行义务，陶然应交付学乐学习卡，高鹏程应履行付款义务。上诉人高鹏程主张其并未收到陶然交付的200张学习卡，本院不予认可，理由如下：首先，一审法院对案外人李某、陈某乙依法进行调查取证，其陈述与被上诉人陶然的陈述能够相互印证，能够证明陶然将200张学习卡交付给高鹏程，以及高鹏程要求退回学习卡的事实。其次，上诉人高鹏程称其未收到200张学习卡，但其将147000元购买款分两次支付给陶然，明显不合常理。再次，李某销售的学习卡时间段与其在高鹏程处工作的时间段相互吻合，而高鹏程亦认可其并未发现在常德地区有类似授权经营主体。陶然的陈述具有连续性及稳定性、与调查笔录、照片等证据能相互佐证，具有较强证明力，形成高度盖然性，能够证实其将200张学乐VIP学习卡交付于高鹏程。高鹏程主张合同无效并退款，无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人高鹏程的上诉请求及上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3583元，由高鹏程承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年六月二日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。