广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终113号
上诉人（原审被告）肇庆市城乡规划局高要分局（原为：肇庆市高要区住房和城乡规划建设局，以下简称：高要住建局）地址：高要区科德工业和平路。
法定代表人李伟章，该局局长。
委托代理人利肇杰，该局工作人员。
委托代理人翟学明，广东红棉律师事务所律师。
原审被告肇庆市高要区人民政府。
法定代表人江栋才，该区区长。
委托代理人何锐和，广东公职律师事务所律师。
被上诉人高要海成房地产开发有限公司，地址：肇庆市高要区沿江二路。
法定代表人潘次带。
委托代理人郑勇，广东勤思进律师事务所律师。
委托代理人罗伟佳，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人高要住建局、肇庆市高要区人民政府与被上诉人高要海成房地产开发有限公司行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院作出的（2015）肇要法行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2010年3月19日，被上诉人取得座落在高要区沿江路28号的金沙咀国际广场（下称：金沙咀）T15-T16（两座）、T17-T18（两座），建字第2010077号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积分别为24571.55平方米、23527.64平方米。2010年3月19日被上诉人取得金沙咀T19-T20（两座）、T21-T22（两座），建字第2010078号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积分别为17241.06平方米、17495.17平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场（T7-T8各1栋），建字第2010196号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积为28126.07平方米（其中地下室2195平方米、上部25931.07平方米）。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场夹层及地下室，建字第2010429号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积为34195.90平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场T1、T2、T3栋，建字第2010430号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积分别为14285.26平方米、13622.04平方米、13623.82平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场T9、T10、T11、T12栋、商铺，建字第2010432号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积分别为18225.92平方米、54946.25平方米、11209.74平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场幼儿园，建字第2010433号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积为2495.70平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场入口大门、门卫室，建字第2010428号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积为428.24平方米。2010年6月28日被上诉人取得金沙咀国际广场T5、T6、T13，建字第2010431号《建设工程规划许可证》，该证许可的建设面积分别为16699.49平方米、17161.18平方米、17676平方米。上述许可证许可的总建设面积为325468.2平方米。2012年1月13日原区住建局对被上诉人的金沙咀T21-T22（两座）建设工程核发高规建验证字（2012）第11号《建设工程竣工规划验收合格证》核定实际建设面积为17495.17平方米。2012年3月12日原区住建局对被上诉人的金沙咀T15-T16、T17、T18、T19、T20建设工程核发高规建验证字（2012）第58号《建设工程竣工规划验收合格证》核定实际建设面积为65579.56平方米。2012年8月16日原区住建局对被上诉人的金沙咀国际广场入口大门、门卫建设工程核发高规建验证字（2012）第194号《建设工程竣工规划验收合格证》，该《建设工程竣工规划验收合格证》核实的建设面积为428.24平方米。2013年12月6日原区住建局对被上诉人的金沙咀T5、T6、T7栋建设工程核发高规建验证字（2013）第317号《建设工程竣工规划验收合格证》，该《建设工程竣工规划验收合格证》核实的建设面积分别为T5栋16699.49平方米、T6栋17355.81平方米、T7栋17549.45平方米。2013年12月6日原区住建局对被上诉人的金沙咀T5、T6栋商铺、T13栋商铺／联排住宅建设工程核发高规建验证字（2013）第318号《建设工程竣工规划验收合格证》，该《建设工程竣工规划验收合格证》核实的建设面积分别为T5、T6栋商铺4758.53平方米、T13栋商铺／联排住宅3332.69平方米。2014年1月1日原区住建局对被上诉人的金沙咀国际广场T10、T11、T12栋建设工程核发高规建验证字（2014）第005号《建设工程竣工规划验收合格证》，该《建设工程竣工规划验收合格证》核实的建设面积为54946.25平方米。2014年1月23日原区住建局对被上诉人的金沙咀国际广场幼儿园建设工程核发高规建验证字（2014）第035号《建设工程竣工规划验收合格证》，该《建设工程竣工规划验收合格证》核实的建设面积为2524.9平方米。但原区住建局未对被上诉人的金沙咀国际广场（T7-T8各1栋）、金沙咀国际广场夹层及地下室、金沙咀国际广场T1、T2、T3栋及金沙咀国际广场T9栋建设工程核发《建设工程竣工规划验收合格证》。2014年9月16日，中华人民共和国审计署驻广州特派员办事处就被上诉人建设的“金沙咀国际广场地下室标高、建筑面积”进行调查，并出具了《审计取证单》认为：2014年9月12日，由高要市明珠测量队现场实测金沙咀国际广场商住小区项目整个地下室顶板高程为14.55米（实测点为T10-12栋），按图纸计算其夹层地下室顶板高程为17.2米。2010年12月原高要市市政规划管理局批准的“金沙咀”商住小区总面规划图确定的小区±0.00高程为14.92米。夹层地下室顶板比±0.00高出2.28米。2010年12月原高要市市政规划管理局批准的国际广场商住小区总平面规划图总经济技术指标表中标示“地下室停车库”建筑面积41183.37平方米，经高要市住房和城乡规划建设局计算现施工单体图“地下室停车库”建筑面积合计为39988.75平方米，其中：地下室建筑面积为21750.28平方米、夹层地下室建筑面积为18238.47平方米。根据《印发〈肇府庆城房规划管理技术规定〉的通知》（肇府（2006）4号）及原高要市规划局《关于容积率计算规则的说明（2014年9月5日）》：“层高2.2米以上，室外地坪为基准（高要市以±0.00为基准），地下室、半地下室的顶板高出外地面不超过1米时，建筑面积不计入容积率，当地上部分大于1米并小于1.5米时，该层建筑面积的一半计入地块容积率；当地上部分大于1.5米时，该层建筑面积全部计入地块容积率。”因此夹层地下室建筑面积18238.47平方米应纳入计容建筑面积，根据《关于重新确定增加土地开发容积率补交地价款计算方式的通知》（肇府（2007）70号）需补交的地价款=该地块评估价（元）÷原批准的建筑面积×增加的建筑面积（㎡）×80％=112286550÷254571.12×18238.47×80％=643571.84元（详见审计取证单）。2015年4月13日原区住建局前往金沙咀进行现场检查，核定被上诉人擅自提高金沙咀项目原规划批准的±0.00高程，导致原规划不计入容积率的“夹层地下室”顶板高程超出原定±0.00高程2.28米，“夹层地下室”的面积是18238.47平方米；按照规定，该18238.47平方米“夹层地下室”应全部计算容积率，经核算该项目现建成容积率为4.07，比规划条件确定的容积率上限3.6增加0.47。2015年5月7日，原区住建局作出的高住建告（2015）34号《行政处罚意见告知书》、高住建告（2015）34号《行政处罚听证告知书》并送达给被上诉人，并告知了其相关的权利义务。2015年5月18日，原区住建局作出的高住建听通（2015）4号《行政处罚听证会通知书》并送达给被上诉人，告知了其相关的权利义务。2015年5月21日，原区住建局作出的高住建听通（2015）5号《行政处罚听证会延期通知书》并送达给被上诉人，告知了其相关的权利义务。2015年5月25日，原区住建局举行了行政处罚听证会。被上诉人的代理人参加了行政处罚听证会，被上诉人的代理人在《代理意见》中承认：“海成公司确有提高±0.00高程的情形。”2015年5月27日，原区住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》及国审计署驻广州特派员办事处的审计报告对被上诉人的违法行为作出高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》，决定对被上诉人处以罚款1878562.41元的行政处罚，送达并告知了其相关的权利义务。被上诉人不服行政处罚决定，向原审被告提出行政复议申请，原审被告于2015年9月27日作出高府行复（2015）8号《行政复议决定书》认为，原高要市住房和城乡规划建设局于2015年5月27日作出高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，本府予以支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定予以维持。被上诉人仍不服，向原审法院提起行政诉讼。上诉人在提供原高要市住建局在现场检查中的笔录无被处罚单位的工作人员签名或盖章，亦无被检查现场照片予以证明。并在答辩和举证期限内亦未能提供国家审计署驻广州特派员办事处的审计报告予以认证被上诉人的违法事实。
原审另查明，被上诉人在建设工程过程中，对T17-T20组团的“半地下室平面图”本层建筑面积：3776.3平方米，向原高要市城乡规划局申请修改图纸方案、防火分区示意图，是经该局审核，“同意修改”（见T17-T20组团图纸、2012年7月16日防火分区示意图）；即被上诉人是经批准同意后才对T17-T20项目进行建设。
原审再查明，高要市政市政规划管理局于2010年9月8日在被上诉人建设过程中，要求高要海成房地产开发有限公司取消金沙咀国际广场T7-T8栋建筑物，并按高要海成房地产开发有限公司的要求，以100万元／亩的标准，按应补偿占地面积11.72亩（7813.25平方米）计算，补偿高要海成房地产开发有限公司1172万元。在容积率计算时应将已补偿占地面积11.72亩（7813.25平方米）在占地面积中剔除，剔除后的实际占地面积应为67044.45平方米（74857.7－7813.25）。被上诉人建设的金沙咀国际广场工程规划竣工验收合格证。
原审法院认为，原高要市住房和城乡规划建设局（下称：高要住建局）是原高要市人民政府城乡规划行政主管部门的行政机关，负责办理高要市辖区内的城乡规划管理执法的具体工作，其对被上诉人建筑面积超过原批准计容积面积行为进行处罚，主体适格（注：该局的职权于2015年11月已由新成立的肇庆市城乡规划局高要分局行使，即本案上诉人）。
原高要市住建局在其所作出的高住建罚（2015）34号行政处罚决定书上，认定被上诉人未按照已批准的建设工程规划许可证内容施工，导致竣工计容建筑面积比原批准计容面积增加18238.47平方米，并认为“有国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据为证”，决定对被上诉人处以1878562.41元处罚的行政处罚。但在本案审理过程中，原审被告一直无向原审法院提供其在处罚决定书所列的证据“国家审计署驻广州特派员办事处审计报告”；原审被告庭审中认为对被上诉人作出1878562.41元罚款的决定是国家审计署的人员按照建筑造价百分之十计算的，但并无提供罚款数额具体计算依据。而且，原审被告所提供的“现场检查记录”证据并无被上诉人方人员签名及无相关情况说明。根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第一条“………被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据……。”以及第十五条，“被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名……。”的规定，原高要住建局对被上诉人作出的高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》的主要证据不足，依法应予撤销。原审被告应依法重新作出具体行政行为。原审被告作出的高要府行复（2015）8号《行政复议决定书》，因原高要住建局作出的《行政处罚决定书》被依法撤销，故依法亦应予撤销。被上诉人申请撤销原高要住建局作出的高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》及原审被告作出的高要府行复（2015）8号《行政复议决定书》的请求，原审法院应予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销原高要市住房和城乡规划建设局2015年5月27日作出的高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》。被告肇庆市城乡规划局高要分局依法重新作出具体行政行为。二、撤销肇庆市高要区人民政府2015年9月27日作出的高要府行复（2015）8号《行政复议决定书》。
上诉人高要住建局不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人认为原审判决事实认定错误，以致作出错误的判决。一、被上诉人违法建设事实清楚，足以认定。根据上诉人所查明的事实。被上诉人擅自提高其开发建设“金沙咀”项目原规划批准的±0.00高程，导致原规划不计入容积率的“夹层地下室”顶板高程超出原定±0.00高程2.28米。根据《印发﹤肇庆市城市规划管理技术规定﹥的通知》（肇府（2006）4号）及原高要市规划局《关于容积率计算规则的说明》，该18238.47平方米“夹层地下室”建筑面积应全部计算容积率。经核算，该项目现建成容积率为4.07，比规划条件确定的容积率上限3.6增加0.470，以上违法事实有测量机构的报告证明，被上诉人对此也没有异议。足以认定被上诉人违法建设的事实。二、国家审计署驻广州特派员办发出的《审计取证单》从另角度印证了被上诉人违法建设的事实。2014年，国家审计署驻广州特派员办根据其职责，对高要区土地出让、建设工程等进行审计。经审计发现被上诉人违法建设没有被处罚的事实，遂于2014年9月16日就被上诉人违法建设的事实向上诉人发出《审计取证单》，要求上诉人对被上诉人违法建设的行为，需按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处罚。虽然审计报告至今未公布，但，根据专业机构的检测报告，结合《审计取证单》，被上诉人的违法建设事实是清楚明了的。被上诉人对其违法事实也是没有异议的。上诉人也正是基于此违法事实对被上诉人作出行政处罚。根据上述事实，原审判决以上诉人没有取得“国家审计署驻广州特派员办事处审计报告”和10%无提供建筑造价数额及依据（该依据在原审法庭审理时已向法庭作出说明）、以及“现场检查中的笔录”无被上诉人签名为由，认定上诉人作出行政处罚的主要证据不足，实属事实认定错误。基于该错误认定所作出的判决，依法应予撤销。综上所述，上诉人作出的行政处罚，事实、证据均足以确认被上诉人违法建设，且执法和处罚合法、合规，故上诉人恳请贵院判决撤销肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法行初字第32号行政判决书的第一、第二判项，驳回被上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
原审被告肇庆市高要区人民政府答辩认为，同意上诉人的上诉请求及上诉意见，依法驳回被上诉人高要海成房地产开发有限公司的诉讼请求，撤销一审判决。
被上诉人高要海成房地产开发有限公司二审没有提交书面答辩意见，口头答辩意见与一审起诉意见相同。
各方当事人在本案二审阶段均没有提供新的证据。
本院另查明，上诉人高要住建局作出的案涉高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》记载主要内容为“经查，你（单位）擅自提高金沙咀项目原规划批准±0.00高程，导致原规划不计入容积率的“夹层地下室”顶板高程超出原定±0.00高程2.28米，按照相关规定，该18238.47平方米“夹层地下室”现在应全部计算容积率，经核算该项目现建成容积率为4.07，比规划条件确定的容积率上限3.6增加0.47。以上事实，有国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据为证。你单位的上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十三条的规定。我局于2015年5月7日，向你单位发出《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，你单位在听证会上的陈述、申辩理由不成立，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对你单位予以处以18238.47平方米“夹层地下室”工程造价5%的罚款，共计1878562.41元的行政处罚。”
本院再查明，至本案二审阶段上诉人高要住建局和原审被告肇庆市高要区人民政府并无提供案涉的国家审计署驻广州特派员办事处审计报告、无法证实《审计取证单》经审计部门确认、无提供证据证实案涉处罚决定罚款数额的计算依据。
本院认为，本案审理的焦点是原行政行为的合法性问题。上诉人高要住建局作出高住建罚（2015）34号《行政处罚决定书》认定被上诉人海成房地产公司超容积率建设行为违法的依据主要为国家审计署驻广州特派员办事处审计报告等证据，但上诉人高要住建局至二审期间依然无法提供该审计报告；又根据上诉人高要住建局对违法现场的检查笔录可知，该现场检查程序并不符合一般原则性规定，即“现场笔录应由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。”根据上诉人高要住建局提供的行政处罚听证笔录等相关证据反映，上诉人高要住建局在行政处罚听证过程中及作出案涉行政处罚前并没有向被处罚人海成房地产公司出示进行处罚的事实依据材料，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定，上诉人高要住建局作出案涉行政处罚程序明显违反上述规定。另外，上诉人高要住建局无按照诉讼举证要求提供证据说明作出高住建罚（2015）37号《行政处罚决定书》对被上诉人海成房地产公司处以罚款的数额的计算依据，应视为其作出行政处罚的依据不足。综上，上诉人高要住建局作出案涉处罚决定依据不足，程序不当，依法应予撤销。原审被告肇庆市高要区人民政府作出的高要府行复（2015）8号《行政复议决定书》维持上诉人高要住建局的处罚行为，因上诉人高要住建局的具体行政行为被依法撤销，故依法亦应予撤销。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人高要住建局的上诉请求及原审被告肇庆市高要区人民政府的意见没有充足的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人肇庆市城乡规划局高要分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 何剑锋
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