山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第241-1号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司太原城建支行，住所地太原市三墙路裕德东里10号。
法定代表人薛小兵，行长。
委托代理人李兵，男，汉族。
委托代理人赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原银建房屋开发有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心A座205室。
法定代表人郝宇龙，董事长。
委托代理人马洪涛，北京市博然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西超世纪商贸广场有限公司，住所地太原市迎泽区桥东街M区1号。
法定代表人秦晋锋，董事长。
委托代理人李燕锋，山西屹博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温俊，男，汉族，住山西省太原市迎泽区。
上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行（以下简称城建支行）与被上诉人太原银建房屋开发有限公司（以下简称银建公司）、被上诉人山西超世纪商贸广场有限公司（以下简称超世纪公司、被上诉人温俊借款合同纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院作出（2014）杏民初字第247号民事判决后，城建支行、银建公司不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银建公司因未依法缴纳二审案件受理费，故本院裁定按自动撤回上诉处理，上诉人城建支行委托代理人李兵、赵海山，太原银建房屋开发有限公司委托代理人马洪涛，被上诉人超世纪公司委托代理人李燕锋到庭参加诉讼。被上诉人温俊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1999年4月29日，被告银建公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，合同约定由案外人山西国安实业发展有限公司出资购买被告银建公司开发的坐落于桥东街东口南侧规划中的M区的商品楼。2001年5月8日被告银建公司、被告超世纪公司与案外人山西国安实业发展有限公司签订《桥东开发区M小区商品楼购销合同补充协议》，协议约定案外人山西国安实业发展有限公司于1999年4月29日与被告银建公司签订的99-006《桥东开发区M小区商品楼购销合同》，因经营需要，将购置方变更为被告超世纪公司；就99-006号购销合同有关案外人山西国安实业发展有限公司权利的约定，一致协议同意转为被告超世纪公司享有，所约定的案外人山西国安实业发展有限公司义务由案外人山西国安实业发展有限公司与被告超世纪公司共同承担连带责任。2005年2月，太原市房地产管理局为坐落于桥东街桥东小区M区1幢的房产颁发了房屋所有权证，房屋所有权人登记为被告银建公司，被告超世纪公司实际占有和使用涉案楼房。2002年11月12日，原告工行太原城建支行与被告银建公司、被告超世纪公司三方签定了《委托监管协议》，协议约定：被告超世纪公司尚未依据购房合同及有关协议付清所欠被告银建公司款项，取得山西超世纪商贸广场的所有权，为扶持被告超世纪公司，双方同意该项目的销售按揭以被告银建公司的名义向原告申请办理；为保证被告超世纪公司优先偿还被告银建公司的欠款，双方一致同意委托原告监管该项目的招商销售按揭贷款的使用。三方具体协议：超世纪商贸广场前期1-4层招商销售和按揭贷款以被告银建公司的名义办理，所有超世纪商贸广场的招商销售房款和按揭贷款以及定金、首付款必须全部存入被告银建公司在原告处开立的账户；在超世纪商贸广场项目招商销售过程中，由于工程质量、装修标准、售房价款和延期交付、违约退房以及税费、按揭贷款等原因与购房户及其他方形成的一切纠纷及费用均由被告超世纪公司负责，为此，原告预留超世纪商贸广场项目总销售额的20%作为保证金，存入被告银建公司在原告方开立的保证金专户，由原告监控；在被告超世纪公司足额清偿欠付被告银建公司购房合同价款，并全额缴纳由被告超世纪公司承担的全部土地、规划、施工和房产手续的税费，及以被告银建公司名义销售商铺所应交纳的各项税费后，被告银建公司配合被告超世纪公司、原告工行太原城建支行根据按揭贷款要求，为购房户逐一办理商铺的房屋所有权和土地所有权转让手续及他项登记。2003年11月14日、2003年11月15日，被告银建公司分别与被告温俊签订了2份《商品房买卖合同》，合同均约定：出卖人被告银建公司取得了位于桥东开发小区编号M区的土地的土地使用权，经批准该地块上建设商品房，暂名超世纪公司广场；被告温俊买受该地块第M区1幢2层23号、2层9号房，该商品房用途为营业，建筑面积分别为23.36平方米、30.94平方米，套内面积分别为10.60平方米、14.04平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积分别为12.76平方米、16.90平方米，该商品房总价款分别为254700元、338980元；付款方式均为合同签订之日买受人支付总房价款的40%，余款由银行提供十年按揭贷款；此外，三被告就被告温俊与被告银建公司签订的购房合同又签订了补充协议，协议约定被告超世纪公司委托被告银建公司以被告银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责，被告温俊对此知情并认可；如被告温俊不能按约偿还银行购房按揭贷款，由被告超世纪公司向原告承担相关连带责任，并同意被告银建公司以超世纪广场项目的所有权作为被告超世纪公司向银行承担责任的保证。《商品房买卖合同》签订后，2005年11月20日，被告温俊与被告超世纪公司又签订《商铺转让协议》，双方协议将被告温俊买受的涉案商铺退还给被告超世纪公司，退还后由被告超世纪公司承担偿还银行按揭贷款本息的责任。2003年11月15日、2003年11月19日，原告分别与三被告签订编号为A（房信）字（太原市）行（城建）支行（2003）年（16228）号、（16622）号2份《个人购房借款合同》，合同均约定：原告向被告温俊发放贷款分别为152820元、203388元，贷款用途用于借款人被告温俊购买坐落于太原市迎泽区桥东街M区1号超世纪公司层超世纪公司二层2023号、2009号的商业用房，贷款利率执行中国人民银行规定的利率，确定为月利率4.8‰，贷款期限为10年，自2003年12月24日起至2013年12月23日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，借据为本合同附件，与本合同具有同等效力；借款发放方式为借款人不可撤销地授权贷款人在合同担保生效后，以借款人购房款的名义将贷款分一次划入售房者被告银建公司在贷款人处开立的账户，以购买合同项下的房屋；借款人应按期偿还贷款本息，共120期，如未按约定时间归还，贷款人将按国家规定对逾期贷款每日计收万分之二点一罚息；借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利；借款人以其有权处分的合同项下的商品房全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款的担保，抵押担保范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用；保证人（被告超世纪公司、被告银建公司）自愿为借款人提供连带责任保证，保证责任范围为合同项下的本金、利息、罚息以及实现债权的费用，保证担保期限为合同借款人不履行债务之日起两年，如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。《个人购房借款合同》签订后，原告向被告温俊发放了贷款，至今尚欠贷款本金322148.68元。另查明，2003年12月10日，原告与被告银建公司签订了《商品房买卖合同》，购买了涉案商贸广场地下室夹层1号房屋，并与被告超世纪公司、被告银建公司就该《商品房买卖合同》签订了补充协议，协议约定被告超世纪公司委托被告银建公司以被告银建公司名义协助其销售商贸广场商铺，被告银建公司只负责签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责。
一审法院认为，根据被告银建公司与被告超世纪公司签订的《商品楼购销合同》及被告超世纪公司对外招商、销售广告等证据，可以认定涉案的超世纪商贸广场项目的实际投资人及所有人为被告超世纪公司。虽然目前涉案商品楼的所有权人登记为被告银建公司，但被告银建公司认可该楼为被告超世纪公司实际所有，且该商品楼自建成后，一直由被告超世纪公司占有、使用，并对外招商销售，故对涉案商品楼实际享有权益和承担义务的主体系被告超世纪公司，而非形式上的被告银建公司。为了使被告超世纪公司付清所欠被告银建公司款项、取得涉案商品楼所有权及被告超世纪公司对外招商、销售的需要，经原告、被告超世纪公司与被告银建公司三方协商达成了《委托监管协议》。从该协议内容来看，协议三方均认可涉案商品楼的招商销售和银行按揭以被告银建公司的名义办理，由此引发的纠纷及费用均由被告超世纪公司负责；由原告监管按揭贷款的使用。此外，根据在被告银建公司与购房人（被告温俊）签订《商品房买卖合同》之后，由三被告签订的补充协议约定，被告超世纪公司借用被告银建公司的名义对外销售房产，被告银建公司只负责以自己的名义与客户签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由被告超世纪公司负责，购房人（被告温俊）对此知情并认可；故被告银建公司是《商品房买卖合同》中名义的出卖方及《个人购房借款合同》中名义的担保人（不承担担保责任），三被告对此事也是认可的。另从原告作为购房人与被告银建公司、被告超世纪公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》来看，原告对上述事实也是知情并认可的，应当认定合同各方当事人对被告银建公司在购房合同和借款合同中的主体身份和责任义务是协商一致的，可以确认被告银建公司不享有和承担相关合同的权利义务是当事人之间的真实意思表示。在涉案楼房销售过程中，原告与三被告签订了《个人购房借款合同》，在原告依约履行了发放贷款的义务后，被告温俊未能按约偿还原告借款本息，致使贷款逾期，后被告超世纪公司与被告温俊签订了《商铺转让协议》，对被告温俊所购商铺进行了回购，并约定由被告超世纪公司承担相应的按揭贷款还款责任。根据《个人购房借款合同》第34条“……在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。”之约定，可以认定在被告温俊不履行借款合同还款义务时，被告超世纪公司作为保证人有权以回购房产的方式直接向贷款方承担还款责任，故该《商铺转让协议》系依据《个人购房借款合同》之约定所签，不违反相关法律、法规规定，应属有效，在被告超世纪公司已回购涉案商铺的情形下，被告温俊不承担本案的还款责任，由被告超世纪公司作为实际用款人直接承担偿还涉案借款本息的责任。被告银建公司作为名义上的保证人，根据各方约定虽不承担保证责任，但其在购房合同和借款合同上签字盖章行为系促成涉案借款发放的因素之一，对造成涉案纠纷亦有一定的过错，应当据其过错承担部分民事责任，即在被告超世纪公司不能清偿原告借款本息的范围内，按5%承担赔偿责任。被告温俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响就已查明的事实裁判。判决：一、被告山西超世纪商贸广场有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行借款本金人民币322148.68元、给付原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行利息人民币259947.77元（截至2013年1月18日），2013年1月19日起至本判决指定的给付之日止的利息按合同约定的利率计付；二、如被告山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，由被告太原银建房屋开发有限公司在被告山西超世纪商贸广场有限公司不能履行部分的范围内承担5%的赔偿责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司太原城建支行的其他诉讼请求。
城建支行不服原判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，本案的借款是被上诉人温俊以按揭购房形式向上诉人申请的贷款，上诉人与被上诉人温俊之间形成借贷法律关系，温俊应承担还款责任。1、上诉人与被上诉人温俊签订的合同是双方的真实意思表示。2、被上诉人温俊与被上诉人超世纪公司签订的《商铺转让协议》对上诉人无法律约束力，根据合同相对性原理，借款人不承担还款责任无法律依据。二、一审法院错误地理解上诉人与被上诉人超世纪公司及银建公司之间《委托监管协议》的内容，并对上诉人与被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司签订的《山西超世纪商贸广场地下室夹层1号买卖合同补充协议》内容毫无依据的作任意扩大解释，以此否定借款合同关于保证条款的约定，该判决明显错误，二审法院应予以撤销，改判被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司对借款本息承担连带清偿责任。1、被上诉人超世纪公司、被上诉人银建公司在借款合同中保证人栏签章系其真实意思表示、合法有效，故超世纪公司、银建公司均应承担连带保证清偿责任。2、该《委托监管协议》并未涉及借款合同保证责任问题，主要是对被上诉人超世纪公司与被上诉人银建公司的权利义务的约定，上诉人仅处于该协议中的监管人地位，该协议中主要权利义务并不约束上诉人。3、被上诉人银建公司为名义售房人不承担任何责任系三被上诉人在补充协议中的约定，对上诉人无约束力，当然不能免除被上诉人银建公司在借款合同中应承担的保证责任。三、一审法院判决被上诉人银建公司在被上诉人超世纪公司不能履行还款责任范围内承担5%的赔偿责任，无任何法律依据。1、本案中，三被上诉人为各自利益共同合谋与上诉人签订了借款合同，理应承担相应的还款和保证责任。2、一审判决不仅使被上诉人银建公司实现了逃避债先斩后奏目的，而且架空了上诉人的债权，使上诉人无法实现其权益。3、一审判决第二项内容是在错误认定事实基础上，做出的无任何法律依据的判决。综上，一审判决对本案事实未予查清，且适用法律明显错误。请求二审法院析疑解难，查明事实，依法撤销原判，依法改判。
被上诉人银建公司辩称，被上诉人根据签订的合同是以个人名义签订的，温俊不是本案适格主体，其不是实际借款人，银建公司对本案中的涉案标的也无任何关联性，愿意按照约定履行相应义务，承担贷款责任。
被上诉人超世纪公司辩称，被上诉人根据签订的合同是以个人名义签订的，温俊不是本案适格主体，其不是实际借款人，银建公司对本案中的涉案标的也无任何关联性，愿意按照约定履行相应义务，承担带款责任。
被上诉人温俊属名义上的主体，超世纪作为实际借款主体，应当履行义务，愿意承担还款责任。
经审理查明，一审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，被上诉人银建公司向本院提交了2007年11月29日大商集团股份有限公司与银建公司、超世纪公司、董利生、城建支行签订《房地产转让协议》。该协议记载：本案涉及的超世纪商贸广场是以银建名义报建并开发承建，2003年9月基本完工。2003年10月开始试营业至2004年1月停业。后又于2004年5月开业至2005年4月停业，至今尚未营业。银建为名义开发商、超世纪为实际投资开发商。根据银建、超世纪、工行签订的《委托监管协议》以及银建、超世纪与购房户签订的《购房补充协议》约定，银建同意作为权属证明载明的名义产权人，愿意接受超世纪委托协助超世纪将登记在自己名下的房产转移至大商名下。工行向购房人发放个人按揭贷款截止2007年9月30日尚有150808964.71元未还。工行同意超世纪向大商转让登记在银建名下的房产，并由丙方负责以银建名义与购房人协商解除购房合同。该《房地产转让协议》后被法院判决解除。
本院已根据上诉人城建支行的申请，对上诉人银建公司名下的位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产进行了查封。上诉人银建公司表示愿意配合以楼抵债。
本院认为，被上诉人温俊与上诉人城建支行签订了《个人购房借款合同》，但其并没有实际参与该合同的履行，其身份被超世纪公司为达到获得贷款的目的所利用，并不是《商品房买卖合同》的真实买受人，也不是本案真实的借款人。对此，上诉人城建支行在签订《个人购房借款合同》时是明知的。而被上诉人超世纪公司与被上诉人温俊签订房屋买卖合同后，又与之签订回购协议，虽然从合同形式上进行了房屋买卖的两次交易，但实质上是以买卖房屋之名自售自买，从而达到获取银行按揭贷款之目的。据此，被上诉人温俊不是真正的借款人，不应承担还款责任。从上诉人城建支行、被上诉人银建公司、被上诉人超世纪公司签订的《委托监管协议》的背景、目的和内容来看，上诉人城建支行对被上诉人超世纪公司实际承担该商品楼项目销售过程中的权利义务是明知的，并且承担了相应的账户监管责任。因此，城建支行对于超世纪公司是涉案商品楼项目的开发主体，而银建公司作为项目出让方并享有对超世纪公司债务的事实是明知的。《委托监管协议》明确约定，项目招商销售过程中因按揭贷款等原因形成的一切纠纷及费用均由超世纪公司负责。城建支行作为协议的签约方，依法应受约定内容的约束。《商品房屋买卖合同》及补充协议进一步约定银建公司对销售过程中产生的纠纷不承担任何责任。银建公司作为房屋的名义上的所有权人与购房户签订《商品房买卖合同》、购房户及超世纪公司共同签订了《补充协议》约定，银建公司仅负责以自己的名义与客户签订售房协议，售后责任、物业管理及偿还银行按揭贷款的责任均由超世纪公司负责；如购房户不能按约偿还银行购房按揭贷款，则由超世纪公司向工行城建支行承担相关连带责任。此外，2007年11月29日，城建支行与银建公司、超世纪公司、董利生、大商集团股份有限公司签订的《房地产转让协议》对前述上述约定再一次进行了确认。原判根据本案的实际情况并根据当事人意思自治原则认定银建公司不承担担保责任的处理是正确的。但是，本案的借款合同约定银建公司以超世纪广场项目的所有权作为超世纪公司向银行承担责任的保证，即以银建公司名下的房产作为银行按揭贷款中的担保物，在城建支行发放的贷款不能清偿时以该房产的变价款受偿，则是合同各方的真实意思表示。再者，银行贷款实际上也用于了该房产项目的开发建设，银建公司也表示愿意配合以其名下的相关财产处理本案的债务。因此，该房产所得价款应用于清偿城建支行的贷款。原判第二项判决内容依据不足，应予纠正。原判认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。城建支行要求银建公司承担连带责任保证的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民初字第247号民事判决第一、三项；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民初字第247号民事判决第二项为：如山西超世纪商贸广场有限公司不能清偿上述债务，以登记于被上诉人太原银建房屋开发有限公司名下位于太原市桥东街M小区1号楼1-4层的房产变现所得价款清偿；
一审案件受理费9621元由山西超世纪商贸广场有限公司承担；二审案件受理费9621元由上诉人中国工商银行股份有限公司太原城建支行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 梁锡文
审判员 刘补年
审判员 赵文林
二〇一五年四月十三日
书记员 田丽霞