广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第353号
上诉人（一审原告）滕树标。
被上诉人（一审被告）广西大学。
上诉人滕树标因追索劳动报酬纠纷一案，南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第1981号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月19日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人滕树标及其委托代理人马文涛，被上诉人广西大学的委托代理人张元强到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月25日，滕树标与广西大学签订《广西大学劳动合同书》，期限从2011年11月1日至2014年10月31日止，其中2011年11月1日至2012年4月30日为试用期。滕树标在广西大学处从事值班员工作，上班至2012年3月20日。2012年3月19日，广西大学的后勤基建处作出《关于与滕树标同志解除劳动合同的通知》，该通知载明：“您与我单位签订的劳动合同期限自2011年11月1日起至2014年10月31日止，试用期自2011年11月1日起至2012年4月30日止。根据管理部对您日常工作的考察，发现您多次违反部门工人管理暂行规定，不能胜任学生公寓值班员一职，根据《劳动合同法》第三十九条第一款规定，我单位从2012年4月19日起与您解除劳动合同。我单位已为您在广西区社保局统一办理基本社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育），保险费从2011年11月缴至2012年4月）”。2012年3月20日，滕树标向广西大学递交《辞职表》，《辞职表》上辞职原因一栏载明“用人单位已提前通知，本人不适应工作，因此愿意辞职。腾树标，2012年3月20日”，辞职原因一栏内容为腾树标亲自书写，广西大学当天同意滕树标辞职，并标注工资发放到月底。
另查明：广西大学为滕树标缴纳了2011年12月至2012年3月期间的医疗保险费及2011年11月至2012年3月期间的基本养老保险费。滕树标工作期间无工作安排表。广西大学分别支付滕树标2011年11月至2012年2月的实发工资分别为999.35元、694.75元、946.75元、755.15元，滕树标提交的银行存折上载明存入时间为2011年12月27日、2012年1月17日、2月21日、3月19日的工资分别与广西大学提交的工资通知单上载明支付滕树标2011年11月至2012年2月的实发工资数额相吻合，同时该银行存折还载明2011年11月11日存入工资1236元，双方庭审均认可2012年3月的工资未支付。
又查明：滕树标于2013年3月14日作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人广西大学：1、支付申请人2011年9月29日至2012年3月20日期间延时加班工资5400元；2、支付2011年9月29日至2012年3月20日期间法定节假日加班工资631.72元；3、支付2011年9月29日至2012年3月20日期间休息日加班工资1934.71元；4、支付解除劳动合同经济补偿金1000元；5、补缴2011年10月养老、医疗、工伤、生育、失业保险费。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月26日作出裁决：对申请人滕树标的全部仲裁请求，不予支持。滕树标对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。
一审法院认为：虽然滕树标与广西大学2011年11月25日签订的劳动合同中约定双方的合同期限从2011年11月1日至2014年10月30日止，但从“滕树标提交的银行存折上载明存入时间为2011年12月27日、2012年1月17日、2月21日、3月19日的工资分别与广西大学提交的工资通知单上载明支付滕树标2011年11月至2012年2月的实发工资数额相吻合，同时该银行存折还载明2011年11月11日存入工资1236元”的情况表明，该银行存折载明的2011年11月11日存入工资1236元为广西大学广西大学支付滕树标2011年10月的工资，据此可知，滕树标与广西大学自2011年10月1日起即确立劳动关系。
滕树标提供《值班员交接班登记本》及《学生晚归登记本》是复印件，且非其本人的交接班登记本，应当不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。双方庭审中均认可无工作安排表，据此无法确认滕树标上班的具体时间，现滕树标也不能举证证实加班事实的存在，故滕树标请求2011年10月1日至2012年3月20日期间法定节假日、休息日及平时超时加班费，证据不足，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，2012年4月30日之前，双方劳动合同关系处于试用期，广西大学所提交的《广西大学学生公寓管理服务部工人违反管理规定处理表》证实滕树标在试用期内有迟到等行为，广西大学为此于2012年3月19日作出《关于与腾树标同志解除劳动合同的通知》，通知从2012年4月19日起与滕树标解除劳动合同，而滕树标则在试用期的2012年3月20日，以“用工单位已提前通知，本人不适应工作，因此愿意辞职”为由，向广西大学提出书面辞职申请，广西大学亦予以同意，双方劳动关系因此解除，滕树标与广西大学解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故滕树标要求广西大学支付解除劳动合同经济补偿金的请求，无法律依据，不予支持。
至于广西大学是否补缴滕树标2011年10月养老、医疗、工伤、生育、失业保险费问题，因仲裁裁决作出驳回滕树标的该项仲裁请求后，双方均未在法定期限内对此项请求提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，同时，补缴养老、医疗、工伤、生育、失业保险费问题暂不属人民法院受理案件范围，暂不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广西大学不支付滕树标2011年10月1日至2012年3月20日期间延时加班工资5406元；二、广西大学不支付腾树标2011年10月1日至2012年3月20日期间法定节假日加班工资631.72元；三、广西大学不支付滕树标2011年10月1日至2012年3月20日期间休息日加班工资1934.71元；四、广西大学不支付腾树标解除劳动合同经济补偿金1210元。案件受理费10元，由腾树标负担。
上诉人滕树标上诉称：一、上诉人没有违反劳动合同法第三十九条的规定，没有严重违反劳动纪律，没有给被上诉人造成重大损害。被上诉人解除与上诉人的劳动合同，应当支付经济补偿金。上诉人的辞职书是被上诉人以多发一个月的工资作为诱饵写的。二、上诉人在被上诉人处工作至2012年3月20日，每天上班分两班，从早上8点到17点，下午17点到次日8点，被上诉人从未安排上诉人休息，所有的法定节假日也均上班。上诉人提供的《值班人员交接表》、《学生晚归登记本》足以证明上诉人加班的事实。有上诉人签名的《值班人员交接表》由被上诉人保管，上诉人强烈要求其提供该表证明上诉人的实际上班情况。三、一审法院已经认定上诉人自2011年10月1日起就在被上诉人处工作，因此该月的社会保险费用被上诉人应当替上诉人补缴。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并支持上诉人要求被上诉人补缴相关社会保险费用的诉讼请求。
被上诉人广西大学辩称：一、被上诉人已经足额支付上诉人工作期间的全部工资，上诉人主张其存在加班但未举证证明，不应得到支持。二、本案是上诉人提出辞职，而且其在试用期内多次违反纪律、屡教不改，被上诉人认为其不符合聘用条件，有权解除与其劳动合同。请求二审法院维持一审判决。
上诉人滕树标在二审过程中申请证人黄丽珍、冯毅出庭作证，为证明其存在加班事实。但滕树标一审时并未申请该两名证人出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条关于证人“不得旁听庭审”的规定，一审庭审结束后庭审笔录是公开的，该两名证人已经可以知晓一审庭审内容，故本院对其二人二审过程中之证言不予采信。
一审法院查明的事实符合客观真实且双方当事人均无异议，本院二审予以确认。
本院二审另查明：广西大学认可其没有向滕树标支付过加班工资。滕树标在广西大学试用期间的月平均应发工资为：1236元＋1318元＋870元＋1122元＋970.4元=1103元。
本案的争议焦点为：一、广西大学是否需要向滕树标支付解除劳动合同经济补偿金；二、广西大学是否需要向滕树标支付滕树标诉请的各项加班工资。
本院认为：一、关于广西大学是否需要向滕树标支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据由滕树标签字确认的《广西大学学生公寓管理服务部工人违反管理规定处理表》，滕树标在劳动合同试用期间存在不按时开门、上班期间烩面条、旷会等行为，广西大学主张其上述行为不符合录用条件合理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，广西大学可以解除与其劳动合同，无需支付经济补偿金。一审判决对此认定正确，本院二审予以确认。滕树标提出其没有严重违反单位规章制度、给用人单位造成重大损害，广西大学无权解除与其劳动合同。但根据上述法律规定，在劳动合同试用期间，用人单位只需举证证明劳动者不符合录用条件即可解除劳动合同，无需证明劳动者存在“严重违反单位规章制度、给用人单位造成重大损害”等情形，故本院对滕树标的上述抗辩理由不予采纳。
二、关于滕树标是否存在加班事实的认定问题。
首先，双方《劳动合同书》上已经明确约定广西大学安排滕树标执行“综合计算工时工作制度”。现广西大学主张滕树标执行的是每天工作8小时、每周至少休息1天、法定节假日照常休息的标准工时工作制度，即主张对双方劳动合同的约定进行了变更，那么对于该主张，广西大学应当承担举证责任，即其应当对劳动合同没有按照合同约定实际履行承担举证义务。
其次，为证明其存在加班事实，滕树标一审过程中提供了《值班员交接班登记表》、《学生晚归登记表》、《值班员岗位职责》的照片以及《加班费协商清单》的打印件。其中《加班费协商清单》为打印件，任何人均可以随意制作，不能作为认定本案事实的证据采信。但对于其他照片证据，本院认为：1、关于《值班员交接班登记表》。滕树标陈述该表为其到广西大学西三栋的值班员王嘉处拍照所得，该表上记载有两人交接班，交接人分别是“覃滕武”与“王嘉”，覃滕武是滕树标对班同事，王嘉为接替滕树标工作的值班员；该表形式上不存在瑕疵，交接班内容登记详细、完整，且有相关人员签名。2、关于《学生晚归登记表》。滕树标陈述该表为其到广西大学西三栋的值班员王嘉处拍照所得，该表形式上不存在瑕疵，且详细记载了一段时间内学生晚归的情况，并且有“学号”、“学生姓名”、“房间号”、“学院”“晚归原因”等信息记录。3、关于《值班员岗位职责》。滕树标陈述该职责表为其到广西大学西三栋拍照所得，该职责表内容完整、规范，而且有边框装订，滕树标为本案诉讼专门自行制作的可能性很低。综上，滕树标作为劳动者所举证据虽然均为照片，但其履行了举证义务，其所举证据也与其举证能力相符合，而且照片的形式上没有明显瑕疵，内容具有一定的可信度，其关于上述照片内容的陈述如“学生晚归由值班员予以开门、登记”符合社会日常经验；广西大学对于上述证据只是简单的以没有盖章、没有原件为由不予认可，而上述照片中已经详细记录有“签名人”、“学生姓名”“学号”等信息，若上述照片内容虚假，其在完全有能力提供相应证据予以反证，并且其关于“值班员在22：30-06：30不用在学生宿舍待班，可以回家休息”、“学生晚归由保安开门”、“学生晚归就不允许进宿舍”、“休息日、法定节假日有行政人员在各栋顶班，值班员不用上班”等陈述相互矛盾且与社会日常经验不符，况且广西大学作为用人单位，其本身有义务对值班员进行考勤管理，应当持有值班员的具体考勤、休假记录。故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，滕树标举出的证据和其合理陈述已经足够证明广西大学掌握了滕树标加班事实存在的证据，而广西大学拒不提供，应当承担相应的不利后果。
综合以上两点，本院确认广西大学应当承担举证不能的不利后果。关于该不利后果的承担形式，应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定以下滕树标主张的事实成立：滕树标在广西大学西三栋学生公寓担任值班员期间，与另一值班员每天分两班，分别为早上8：00到下午17：00点，下午17：00到次日早上8：00。晚上22：30公寓关门，早上06：30分公寓开门，值班员在该段时间值班的，在值班室休息，晚间需要为晚归学生开门并进行登记。广西大学未安排滕树标在休息日及法定节假日休息。
三、关于广西大学是否需要向滕树标支付延长工作时间加班工资的问题。根据上述推定事实，滕树标在轮值到晚上22：30至早上06：30分的工作段时，需要在值班室休息并为晚归学生开门。该段时间形式上属于“待岗”，但考虑到高校公寓值班员工作性质的特殊性，晚上在值班室“待岗”休息已经成为行业惯例。一般情况下，该段时间值班员不从事具体工作，可以睡觉休息，只是偶尔需要为晚归学生开门或可能需要处理一些突发事件，并不能视为严格意义上的“工作时间”。况且如果把该段时间也算成工作时间，依照滕树标试用期间每月平均工资1103元，平均每天加班4个小时，其试用期月工资水平将达到2000元以上，这与双方签订劳动合同时约定的劳动报酬相差近一倍，与该岗位社会认知的收入水平差距亦过大，明显对用人单位不公。综合以上因素考虑，本院认为上述大部分为滕树标生理休息的时间段不应视为滕树标的工作时间。除去该段时间，滕树标每日工作8小时，每星期工作6天（不包括法定每周休息1日在内），超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的每周最长正常工作时间44个小时4小时，滕树标平均每小时工资为1103元／月÷（21.75天×8小时）=6.34元，滕树标在广西大学工作期间共24.5周。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，广西大学应当向滕树标支付延长工作时间加班工资6.34元×4小时／周×24.5周×150%=931.98元。滕树标诉请广西大学需向其支付5406元超时加班费过高，对于过高部分本院不予支持。
四、关于广西大学是否需要向滕树标支付休息日、法定节假日加班工资的问题。根据上述推定事实，广西大学没有依法安排滕树标每周至少休息1日，没有安排滕树标在法定节假日休息，应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定向滕树标发放上述加班工资。1、休息日的加班工资。滕树标在广西大学工作期间共24.5周，至少应当有休息日24天，广西大学应当向滕树标支付休息日加班工资6.34元×8小时／天×24天×200%=2434.56元。滕树标诉请广西大学支付其休息日加班工资1934.71元该法定范围内，本院予以支持。2、法定节假日的加班工资。虽然一审法院根据广西大学发放了滕树标2011年10月的工资推定滕树标到广西大学工作的时间为2011年10月1日，但10月1日至3日的国庆节期间滕树标是否已经在广西大学工作这一客观事实是不清的，故在计算法定节假日加班工资时，该段时间不宜计算在内。滕树标在广西大学工作期间法定节假日共5天（元旦1天、春节3天、清明节1天），广西大学应当向滕树标支付法定节假日加班工资6.34元×8小时／天×5天×300%=760.8元。滕树标诉请广西大学支付其法定节假日加班工资631.72元该法定范围内，本院予以支持。
五、滕树标二审时提出了要求广西大学为其补缴相关社会保险费用的诉请，但其一审并未就该诉求向法院起诉，应当视为其认可仲裁裁决。而且其上述诉请暂不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理正确，本院二审予以确认。
综上所述，一审法院判决认定事实不当，法律错误。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第1981号民事判决第四项；
二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第1981号民事判决第一、二、三项；
三、广西大学向滕树标支付2011年10月1日至2012年3月20日期间延长工作时间加班工资931.98元；
四、广西大学向滕树标支付2011年10月1日至2012年3月20日期间休息日加班工资1934.71元；
五、广西大学向滕树标支付2011年10月1日至2012年3月20日期间法定节假日加班工资631.72元。
二审受理费10元，一审受理费10元，均由广西大学负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏 超
审判员 李 帮
审判员 王文强
二〇一四年十一月十二日
书记员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。