甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终436号
上诉人（原审被告)：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩佩君，女，汉族，1989年10月15日出生，住兰州市城关区和政东街312号1201，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：甘肃大昌混凝土工程有限公司，住所地兰州市城关区古城坪1-1号。
法定代表人：梁发辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁继平，男，汉族，1957年1月13日出生，住兰州市城关区定西路22号401，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ明，男，汉族，1973年2月4日出生，住兰州市城关区南滨河东路323号302，该公司员工。
原审被告：中太建设集团股份有限公司第三工程局，住所地武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街10（原3）栋A座1单元19层03-04室。
负责人：罗新。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）因与被上诉人甘肃大昌混凝土工程有限公司（以下简称大昌公司）及原审被告中太集团第三工程局（以下简称中太集团第三工程局）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中太集团委托代理人韩佩君，大昌公司委托代理人梁继平、ＸＸ明到庭参加诉讼。中太集团第三工程局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中太集团上诉请求：l.撤销(2016)甘0l民初503号民事判决书第一项中关于242804.53元违约金的判决，并发回重审或依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费用由大昌公司承担。
事实与理由：1.一审法院对中太集团与大昌公司于2014年6月24日所签订的《商品混凝土销售合同》的履行中中太集团是否违约的认定不清。首先，中太集团与大昌公司于2014年6月24日所签订的《商品混凝土销售合同》中，没有关于延期付款违约金的约定。其次，双方于2015年12月10日进行的对账，是对双方债权债务关系及相应数额的确认，并未确定具体的付款时间。因此，在合同中未约定违约责任，双方在对账单中亦未确定具体付款时间的情况下，一审法院判决中太集团承担违约金242804.53元，没有事实根据和法律依据。再者，在中太集团与大昌公司于2014年6月24日所签订的《商品混凝土销售合同》的履行过程中，大昌公司始终未向中太集团提供发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条的规定，在中太集团向大昌公司支付部分合同款项，多次催促其开具相应发票，而大昌公司一直拒不履行其义务的情况下，中太集团有权依据我国合同法第67条之规定行使先履行抗辩权，暂停履行支付义务。中太集团的行为并不违约。2.一审法院适用法律不当，对242804.53元违约金的判决显失公平。一审法院在双方并未约定违约金的情况下，参照银行逾期罚息利率，采取最高的上浮50％，明显过高。
大昌公司辩称，中太集团的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。大昌公司与中太集团第三工程局签订的《商品混凝土销售合同》系双方当事人的真是意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方均应按照合同约定履行合同义务。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故自2015年12月10日(双方对账日)，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75％上浮50％，按照年利率7.125％计算，截止起诉之日2016年7月11日。违约金共计242804.53元(5812340元×7．125％÷365×214天)。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中太集团第三工程局未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
大昌公司向一审法院起诉请求：1.判令中太集团及中太集团第三工程局支付大昌公司混凝土货款11480345元，违约金4734152.5元（违约金暂计算至2016年7月11日，之后按欠款总额日千分之五顺延）；2、诉讼费由中太集团及中太集团第三工程局承担。
一审法院经审理查明认定：2013年5月25日，大昌公司与中太集团第三工程局签订了《甘肃大昌混凝土工程有限公司商品混凝土销售合同书》，对中太集团第三工程局建设的兰州恒大山水城1-1#、1-2#、2-1#、2-2#、3-1#、3-2#、4-1#、4-2#楼、综合楼、大门及配套工程，承担混凝土配合比设计、搅拌、运输、泵送。合同对双方的权利和义务作出了明确的约定，并约定中太集团第三工程局应按照合同约定及时结算并付款，否则大昌公司有权停止混凝土供应，并由中太集团第三工程局向大昌公司对欠付货款按照每一天5‰计算违约金。2014年6月24日，中太集团第三工程局与大昌公司又签订《商品混凝土销售合同》一份，约定由大昌公司向中太集团第三工程局供应各种型号的混凝土，并对价格进行了明确的约定。在该份合同中，双方并未对违约金及计算方式作出明确的约定。
2015年12月10日，经大昌公司与中太集团兰州恒大山水城项目部确认，中太集团仍欠大昌公司货款11480345元。
一审法院认为，大昌公司与中太集团第三工程局签订的《商品混凝土销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方均应按照合同约定履行合同义务。现中太集团对大昌公司要求其支付货款11480345元无异议，一审法院予以确认。
关于大昌公司主张中太集团与中太集团第三工程局共同承担连带责任的诉请。经查明，本案签订买卖合同主体为中太集团第三工程局与大昌公司，中太集团第三工程局为中太集团的分公司，经依法登记并领取了企业营业执照，虽然不具有独立法人资格，但仍有相对独立性，有一定的民事责任承担能力。为最大限度的保护债权人利益，本案付款责任应当由中太集团和中太集团第三工程局共同承担。
关于违约金的计算。中太集团认为2014年6月份签订的第二份合同中欠付货款5812340元未约定违约金，不应计算违约金。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款之规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由纸张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据上述法律规定，对5812340元的违约金应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故自2015年12月10日（双方对账日），参照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%上浮50%，按照年利率7.125%计算，截止起诉之日2016年7月11日，违约金共计为242804.53元（5812340元×7.125%÷365×214天）。
根据双方于2013年5月25日签订的买卖合同第七条约定，中太集团应按照合同约定及时结算并付款，否则大昌公司有权停止混凝土供应，并由中太集团向大昌公司对欠付货款按照每一天5‰计算违约金。大昌公司据此主张对违约金按照上述约定标准计算违约金，但该约定明显高于大昌公司的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本院对违约金予以调整。中太集团认为2013年5月份合同欠款应该是5668005元，本院依据上述法律规定，考虑到中太集团未支付大昌公司大部分货款，存在主要过错，对违约金参照最高人民法院民间借贷司法解释中年利率24%予以调整，经计算违约金为797558.18元（5668005元×24%÷365×214天，自2015年12月10日起至2016年7月11日）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：
1.中太集团、中太集团第三工程局于该判决生效之日起十五日内向大昌公司支付货款5812340元，违约金242804.53元，2016年7月11日起至货款付清之日止的违约金，以5812340元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；2.中太集团、中太集团第三工程局于该判决生效之日起十五日内向大昌公司支付货款5668005元，违约金797558.18元，2016年7月11日起至货款付清之日止的违约金，以5668005元为基数按照年利率24%计算。案件受理费119087元，保全费5000元，总计124087元由中太集团、中太集团第三工程局共同负担。
本院二审对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为中太集团与大昌公司签订的《商品混凝土销售合同》履行过程中是否存在违约行为，若存在违约金如何计算。经审查，双方在合同中明确约定了给付货款的时间和期限，中太集团未按合同约定付款已构成违约，应当承担相应的违约责任，大昌公司以双方对账时间为起算点主张中太集团逾期付款的违约责任，未超过合同约定的付款时间和期限，应予支持。关于中太集团认为大昌公司未开具发票，其依据先履行抗辩权停止付款不构成违约的上诉理由。经审查，双方并未在合同中约定将大昌公司开具发票作为中太集团付款的条件，中太集团以此为由拒绝付款缺乏事实及法律依据，该上诉理由不能成立。关于中太集团认为一审法院以银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%确定违约金过高的上诉理由。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，买卖合同未约定逾期付款违约金的情况下，人民法院有权以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准确定违约金，一审法院根据当事人违约的程度、交易习惯、相关合同的约定等具体情形取50%作为逾期罚息利率上浮标准属其自由裁量，并无不妥，中太集团的该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上，中太集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4942元，由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 焱
代理审判员 魏万武
代理审判员 景琛辉
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 常 城