江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟民初字第00631号
原告大稳电子科技材料（常熟）有限公司，住所地常熟市虞山镇谢桥管理区。
法定代表人陈熙涛，该公司董事长。
委托代理人陈志荣，江苏正大发展律师事务所律师。
被告方青松。
原告大稳电子科技材料（常熟）有限公司（以下简称大稳电子公司）诉被告方青松劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理，依法由代理审判员周婷适用简易程序于2015年6月17日公开开庭进行审理，原告大稳电子公司的委托代理人陈志荣、被告方青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大稳电子公司诉称：被告方青松是原告公司的一名驾驶员，其请假未获批准，无正当理由连续旷工多日，违反了员工管理手册的规定，属严重违反用人单位规章制度的行为，原告据此解除劳动关系不违反法律规定。另外，被告的工作时间具有一定的灵活性，有别于其他连续性的岗位，且原告已实际向被告支付餐费补贴，不应当向被告再另行支付加班工资。现不服常熟市劳动人事争议仲裁委员会常劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书，起诉至法院，请求法院依法判令原告无需支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金32880元；判令原告无需支付被告2014年3月至2015年2月的加班工资1281.4元；本案诉讼费用由被告负担。
被告方青松辩称：认可常熟市劳动人事争议仲裁委员会常劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书裁决结果，请求法院驳回原告诉请。庭审中，被告表示实际加班工资同意按照仲裁庭的计算方法和标准，但因仲裁庭对于加班工资的计算结果存在失误，故同意按1236.55元结算。
经审理查明：2010年3月9日，被告方青松进入原告大稳电子公司上班，双方于2010年8月1日签订书面劳动合同一份，合同期限自2010年8月1日至2016年7月31日，岗位为司机。双方在合同中约定：“……三、工作时间和休息休假（一）甲乙双方在工作时间和休息方面协商一致选择确定A条款，平均每周工作四十小时：A、甲方实际每天8小时工作制。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周五工作，上午4小时，下午4小时。每周周六、日为休息日。……五、劳动报酬（五）乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的工资以当地最低工资为基数计算。……”原告大稳电子公司自2010年8月起至2015年2月期间为被告办理了社会保险参保手续。
被告方青松在原告处正常工作至2015年2月14日。2015年3月20日，原告以劳动者存在过错、用人单位解除劳动合同为由，为被告方青松办理了退工减员手续。
另查明：《大稳电子科技材料（常熟）有限公司员工管理手册》于2006年4月发行，其中第六章考勤制度中第2.7条规定：“请假未批准而擅自上下班者，则视为旷工，旷工不足半日，按旷工半日计；旷工不足一天，按旷工一天计，并以此类推。连续旷工三天以上或在一个月旷工累计达六天以上者（含六天）的，以自动离职论处，否则由公司予以解雇之，扣除当月不计算工资。”第2.8条规定：“旷工无全勤奖，并扣除旷工时数的三倍工资。旷工半天记警告一次，旷工一天记小过一次，连续旷工三日（含三日）解雇。”庭审中，被告方青松明确表示其在入职后看到过该员工手册，但并未在员工手册最后签字。另外，被告公司还印发了一份司机注意事项，其中（二）司机职责范围中第5条规定：“不得无故缺席，如时间上无法完成公司安排事项须有代理人或取得行政主管同意，不然视为旷职。”被告方青松表示其知道该份注意事项，并于2014年11月6日确认签收。
又查明：原被告一致确认的2015年2月份的考勤表显示：2月14日被告的打卡时间为07：50和12：00，2月15日为旷工，2月26日、2月27日、2月28日均未有打卡记录。
再查明：2014年3月至2015年3月期间，原告大稳电子公司向被告方青松常熟农村商业银行的账户转账支付了2014年2月份至2015年1月份的12个月工资，共计39459.68元。庭审中，原被告一致确认双方劳动关系解除前12个月的平均工资为3288.31元。
2013年7月至2014年10月，常熟市适用的最低工资标准为1530元／月；自2014年11月起，常熟市适用的最低工资标准为1680元／月。
还查明：2015年3月9日，方青松向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人大稳电子公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金32880（3288＊10）元；2、被申请人大稳电子公司支付五年工作期间的加班费、节假日加班费、每日中午出车不休息1小时的加班费共计27000元（按照平均每月45小时，每小时10元，计算60个月）。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2015年4月28日作出常劳人仲案字（2015）第308号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人方青松与被申请人大稳电子科技材料（常熟）有限公司于2015年2月14日双方劳动关系解除。二、被申请人应当在本裁决书生效之日支付申请人违法解除劳动关系赔偿金32880元；三、被申请人应当在本裁决书生效之日支付申请人2014年3月至2015年2月的加班工资1281.4元。大稳电子科技材料（常熟）有限公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。
上述事实，有劳动合同书、薪资单、员工管理手册、银行账户明细对账单、考勤表、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及本院庭审笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点：原告大稳电子公司是否存在违法解除劳动合同，是否应支付被告经济赔偿金？
原告大稳电子公司认为：被告2015年2月14日请假未获准许，其理由是已经为春节回老家购买了车票，但公司并未明确批准被告的请假，被告依然在14号下午旷工回家，仲裁裁决认定该行为“获得了部分肯定”是没有事实依据的。2015年2月26日原告节后统一开工后，26日至28日期间被告又没有正当理由未至原告处正常上班。原被告在劳动所沟通期间，原告曾规劝被告留下继续工作，但是被告执意认为原告已经于春节前违法解除了与其的劳动合同。在协商未果的情况下，原告依据员工管理手册于2015年3月1日作出公告决定解除与被告之间劳动关系，并不存在违法情况，无需支付经济赔偿金。公告中载明的2015年3月20日是正式解除劳动关系之日，与办理社会保险退工减员手续的日期吻合，是为配合当地劳动保障所办理相应手续之需，并非系原告事后弥补。
为证明上述内容，原告提交了以下证据材料：
1、大稳文发字第TWO15030002号公告一份及张贴公告栏照片，公告的内容为：“主旨：针对驾驶员不假外出事件做出惩处说明：一、我司行政部员工方青松，工号：TW10039，于2015年2月14日中午至2015年2月15日，未经公司批准私自不假外出，严重违反厂纪厂规，根据员工管理手册第六章第二条2.8款连续旷工一天计小过一次。二、春节过后2015年2月26日开工至2015年2月28日，无故未回岗报到，导致货物不能如期交货，造成公司经济上损失，根据员工管理手册第六章第二条2.8款连续旷工三日（含三日）解聘。三、以上两项行为我司作出开除解聘惩处，于2015年3月20日正式解除劳动关系。四、公告周知。大稳电子科技材料（常熟）有限公司行政部二零一五年三月一日”。被告质证认为：对于该份公告不予认可，该公告是被告去劳动所投诉后，原告为了逃避责任而张贴的。被告于2月27日至公司，公司杨经理说其已经被开除，不可以来上班了。2月28日，被告去谢桥劳动所投诉的，之后劳动所工作人员组织双方进行调解，当时原告公司还是坚决不同意让被告继续上班。
2、原告公司对其他两名职工旷工作出的公告两份，其中大稳文发字第TWO15020005号的内容为：“主旨：旷工说明：一、本公司员工赵学松，工号：TW14094，于二零一五年二月二十六日未到公司上班，且未办理请假手续。二、根据《员工管理手册》第六章第二条规定，记赵学松旷工一天。三、公告周知。大稳电子科技材料（常熟）有限公司行政部二零一五年二月二十七日”。大稳文发字第TWO15020006号的内容为：“主旨：旷工说明：一、本公司员工任耀，工号：TW14092，于二零一五年二月二十六日未到公司上班，且未办理请假手续。二、根据《员工管理手册》第六章第二条规定，记任耀旷工一天。三、公告周知。大稳电子科技材料（常熟）有限公司行政部二零一五年二月二十七日”。证明其中一份大稳文发字第TWO15020006号公告的编号与被告方青松提供的2月14日公告编号相一致，被告提供的公告系伪造，原告并没有张贴过2月14日关于方青松的公告。被告质证认为：当时被告已经不被允许上班，对于被告2015年2月27日的该两份公告表示不清楚。
被告方青松认为：2015年2月9日左右，我曾向原告公司董事长请假三天提前回家过春节，董事长当时认为一天是可以的，但具体要看情况。我随即便购买了14日回老家的车票，于14日上午10时又向行政经理杨美玲请假1天半，但董事长并未审批同意。当时我车票已经买好了，即使不批请条，我也要乘车回家过春节。当天回家后，我便从同事处得知单位已于2月14日下午公告对自己作出了开除处理。至2月26日原告公司节后统一开工期间，双方均未联系沟通。因为知道自己被开除，所以26日我没有去上班。2月27日，我去原告公司找人事经理沟通未果，第二天就去了原告所在地劳动保障所投诉。在劳动所调解过程中，公司依然态度坚决要解除劳动关系，协商无果后，我便申请了劳动仲裁。原告在解除与我劳动关系过程中存在违法，故应该向我支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
为证明上述内容，被告提交了以下证据材料：
1、原告公司2015年2月14日出具的大稳文发字第TWO15020006号公告照片及打印件，这张公告照片是被告回到老家后，还在公司上班的同事（因该同事还是原告公司在职员工，故不方便透露姓名）在公司公告栏看到该公告，用手机拍下照片并通过微信方式转发给被告的，该同事让被告看完之后删除，但被告保留到了手机相册里。公告内容为：“主旨：旷工说明：一、本公司员工方青松，工号：TW14082，于二零一五年二月十四日下午至二月十五日未经批准私自离厂。二、根据之前方青松对公司的致歉书中承诺，未遵守公司规定，现对方青松作出开除决定。三、公告周知。大稳电子科技材料（常熟）有限公司行政部二零一五年二月十四日”。原告质证认为：原告并未张贴过该份公告，这份公告系被告个人伪造，但也表示并不对此申请司法鉴定。
2、被告未签字的致歉书一份，该致歉书是由原告公司草拟后交给其签字，但是其并未签字。致歉书形成的经过是：公司原来有4个司机，后来只剩被告一个人了，工作压力大，于是被告提出加薪，公司不答应，其和老板之间就产生了矛盾，经过公司经理协调，就出了这份致歉书。致歉书主要内容是被告因工作强度大的原因，曾与公司董事长产生争论矛盾，后经冷静思考认为应该服从公司的工作安排，并承诺日后不再出现类似的情况，希望公司给予改过机会。原告质证认为：认可被告陈述的有关致歉书形成经过，确实有这份致歉书的存在，是公司总务处帮被告起草的，但是被告并没有签字。
在仲裁审理过程中，仲裁员向案外人钱正国（其系2014年11月21日至2015年2月28日在原告大稳电子公司上班的员工）进行了调查，其反映：与方青松是同事关系。2015年2月15日上午大概9至10点间，其在公司公告栏看到一份有关方青松的公告，大概内容是2月14日下午方青松自己走了，单位要开除他了。2月16日公司要放假了，全厂员工都要去公告栏看具体的放假时间，因为这份公告和放假公告一并贴在公告栏上，所以其认为全厂员工应该都知道这个事情了，后来其回到公司仓库车间还与其他同事聊到过这件事的。另，钱正国还辨认出仲裁案卷中方青松提供的2月14日的公告照片即是其在公告栏中看到的公告。原告对该调查笔录质证认为：原告公司确实有钱正国这名员工，但是其已经于2015年2月28日离职，且其只是转述看到过该份公告，也没有对公告栏公告进行拍照，对该调查笔录不予认可。被告对该调查笔录表示认可。
为查明本案事实，本院还向虞山镇谢桥劳动所工作人员进行了调查，其反映：方青松来我处投诉大稳电子科技材料（常熟）有限公司无理由对其进行开除，于是劳动所就约企业代表杨经理前来协商解决。公司一方认为方青松旷工违纪，公司老板很生气，坚决要求开除，不可能再要他回去上班的。双方争论不下，协商无果，之后方青松就去申请劳动仲裁了。
本案庭审中，原告大稳电子公司向本院陈述：公司制定的员工管理手册以及司机注意事项是没有经过公司职工代表大会讨论的，但是向每个员工进行了发放和告知；公司除了公告之外，没有以其他方式向被告送达解除劳动通知书；公司并未建立工会组织，也并未事先将解除劳动合同事宜通知用人单位所在地工会。
关于劳动合同解除时间，原告主张是2015年3月1日作出与被告解除劳动合同的决定，被告主张原告已经在2015年2月14日作出，本院根据双方提交的证据材料、庭审陈述，结合相关调查，作如下分析：第一、从原告提交的两份同一时期处理其他员工旷工的公告来看，原告均是在员工旷工的次日便立刻发出公告处罚，而对于方青松的旷工行为却是在被告旷工当日、次日以及春节开工后连续几日之后作出的公告处罚，这与原告公司的处罚常态不符，而原告提交的2月14日公告则较为符合原告的习惯作法。第二、原告公司原职工钱正国作为案外人，其在2015年2月尚在原告处正常上班，了解公司日常管理情况，且与双方均不存在利害关系，其调查笔录具有较高的客观真实性。第三、从内容上看，2月14日的公告在文字表述、公章加盖等细节处与原告提交的其他员工的旷工公告相一致，但其他员工的旷工公告是在2月27日才形成的，而被告27日回原告处仅是向单位讨要说法，其并不了解其他员工旷工公告的情况。且被告对于照片来源的陈述以及其得知公告内容之后的反应也较为正常合理。第四、被告作为一名普通司机，文化程度不高，结合伪造证据难易程度及成本判断，在本案劳动争议纠纷中，其伪造一份盖有原告单位公章的公告可能性并不大。另，在本案审理中，原告对2月14日公告照片的真实性亦表示不申请司法鉴定。综上，本院对被告提交的2月14日公告照片予以采信，认定原告公司已经在2月14日以公告形式解除了与被告之间的劳动关系。
本院认为：根据《劳动合同法》的规定，用人单位对于严重违反用人单位规章制度的劳动者有权行使解雇权，但该种严厉的、带有惩处性质的行为将会使劳动者丧失工作机会，所以用人单位应当合理谨慎使用。原告公司制定的员工管理手册不仅包含了休息休假、劳动纪律等内容，同时也确定了用人单位单方面解除劳动合同的条款，直接涉及到劳动者切身利益，按照法律规定应当经过职工代表大会或全体职工的讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。本案中，原告陈述公司员工管理手册等规章制度未经过上述民主程序制定，故其解除劳动合同所依据的规章制度合法性不足。进一步讲，即便依据原告规章制度，也应该是连续旷工三日（含三日）才能解雇，而2月14日的公告上显示被告仅是一天半时间的旷工。其次，在解除劳动关系公告所涉及的致歉书中并没有被告本人签名，且未对再犯何种错误给予何种处罚作出声明，现原告以被告违背致歉书承诺为由予以开除，缺乏合理性。再次，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将事实和理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。在本案中，原告公司直接忽视了上述法律规定的程序性要求。最后，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当首先采取直接送达或邮寄送达的方式向劳动者进行告知，只有在采取上述方式均无法送达的情况下才可以采取公告送达方式。本案中，无论是2月14日的公告还是3月1日的公告，公司均采用公告方式送达，这种作法显然剥夺了劳动者的申辩机会，故该送达方式明显不当。综上，本院认为原告大稳电子公司与被告方青松解除劳动合同，在实体上和程序上均有多处不当或者违法之处，故本院对于被告方青松主张原告大稳电子公司违法解除劳动合同经济赔偿金予以支持。
关于2014年3月至2015年2月的加班工资问题。庭审中，原告提交了2014年3月至2015年2月的餐费明细、2014年3月至2015年1月的薪资单以及2014年8月至2015年2月的考勤表，被告对此均无异议。审理中，双方一致认可以下事实：原告公司的工作时间是从早上8点至下午18点，其中中午有1小时的休息时间，还有1小时的加班工资已经在每月工资中予以了发放。被告因正常上班期间的中午出车情况而不能休息的给予15元中餐补助，晚上超过6点半也有15元的补贴。仲裁庭认为原告单位中午休息时间出车已经给予了15元的餐费补助折抵该时段的加班费，晚上18点30分后给予15元餐费补贴可以折抵1小时加班费，被告对仲裁庭的折抵表示无异议。被告陈述2014年3月至2015年2月的加班工资是指每月有1-2次休息日接送领导的任务，单次时间为4-5小时，以及每月有1-2次下班18点以后接送领导的任务，单次时间不固定。因为此类任务灵活性大，时间不固定，不作为考勤记录，但是单位的总务处有出车记录，这些任务均没有发放薪酬。原告对上述陈述基本表示认可，但同时表示被告执行此类任务情况较少，在所提交的考勤表上显示18点以后的记录也只有偶尔几次，具体应以总务处的记录为准。本院认为，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，在劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位应当提供。原告在庭后向本院表示其无法提供总务处出车记录，对于2014年8月之前的考勤也因已邮寄回公司毛里求斯总部而无法提交，故原告应承担相应的举证不能的责任。结合现有月份的考勤表以及餐费支出表，本院对仲裁庭认定的被告每月有1次休息日加班，时间为5小时，每月有1次工作日加班，时间为2小时，予以确认。原被告在劳动合同书中约定加班加点的工资以当地最低工资为基数计算，故原告大稳电子公司还应向被告方青松支付2014年3月至2015年2月的加班工资为1236.55元（1530／21.75／8＊2＊5＊8＋1530／21.75／8＊1.5＊2＊8＋1680／21.75／8＊2＊5＊4＋1680／21.75／8＊1.5＊2＊4-15＊12）
关于经济赔偿金部分，本院认为被告方青松于2010年3月9日进入原告公司工作至2015年2月14日，根据法律规定，被告方青松应得的违法解除劳动合同经济赔偿金为32883.1元（3288.31＊5＊2）。现被告方青松对仲裁裁决经济赔偿金为32880元表示认可，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决如下：
一、原告大稳电子科技材料（常熟）有限公司给付被告方青松经济赔偿金人民币32880元，加班工资人民币1236.55元，共计人民币34116.55元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入方青松指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告大稳电子科技材料（常熟）有限公司的诉讼请求。
案件受理费减半收取人民币5元，由原告大稳电子科技材料（常熟）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院。
代理审判员 周婷
二〇一五年七月六日
书 记 员 方文