浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第870号
上诉人（原审被告）：徐正好。
委托代理人：陈伟。
被上诉人（原审原告）：徐永清。
被上诉人（原审原告）：李翠荣。
原审被告：徐道斌。
上诉人徐正好为与被上诉人徐永清、李翠荣及原审被告徐道斌民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：原告徐永清、李翠荣系夫妻。台州经济开发区强盛椰棕制品厂（以下简称强盛椰棕厂）因需先后于2011年4月5日、2012年3月13日、2012年11月15日分别向原告徐永清、李翠荣借款110000元、100000元、50000元，共计260000元。上述借款均由强盛椰棕厂出具相应的收款收据，并经被告徐正好、徐道斌签字确认，且双方约定利息均按月利率1%计算。借款后，原告徐永清、李翠荣仅陆续收取部分借款利息，其中借款110000元的利息已付至2013年1月31日，借款100000元的利息已付至2013年2月12日，借款50000元的利息已付至2014年11月14日。另认定：2013年3月18日，强盛椰棕厂经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，经营者为被告徐正好，经营期限自2011年3月7日至2017年3月7日。2011年3月19日，原告徐永清与被告徐正好、徐道斌签订合伙办厂协议，协议约定三人合伙经营强盛椰棕厂，出资额均为550000元，各占合伙资本的三分之一。
原告徐永清、李翠荣于2015年8月3日以原告先后筹资360000元借给强盛椰棕厂，原告与被告徐正好、徐道斌是强盛椰棕厂出资相等的合伙人，上述借款经原告多次催讨未果为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告徐正好归还原告借款120000元及利息；二、被告徐道斌归还原告借款120000元及利息。庭审过程中，原告因其中一笔借款100000元系案外人所出借，故变更第一、二项诉讼请求中的借款本金金额为86666.67元（260000元的三分之一）。同时原告根据所出借款项260000元已经收取部分利息的情况，明确被告徐正好、徐道斌分别对按以下方法计算所得利息总额的三分之一部分承担支付利息的责任。全部借款260000元的利息计算方法为：其中借款110000元自2013年2月1日起算，借款100000元自2013年2月13日起算，借款50000元自2014年11月15日起算，均按月利率1%计算至实际给付之日止。
被告徐正好在原审中答辩称：一、从原告提供的证据及事实看，收款收据的内容反映是强盛椰棕厂向原告借款，且上述收款收据在强盛椰棕厂会计凭证当中，因此涉案借款的借款人为强盛椰棕厂，并非个人。在强盛椰棕厂尚在经营的情况下，不能将个人作为被告。同时在强盛椰棕厂未终止及清算的情况下原告不应起诉。二、针对本案涉及的事实原告曾经起诉过后又撤诉，在没有新的事实理由情况下不能再起诉。三、强盛椰棕厂尚在生产经营，而且还是两原告与被告徐道斌三人在经营，涉案款项应由强盛椰棕厂偿还。四、（2015）台椒执民字第1437号、（2014）台椒执民字第2992号、（2015）台椒执民字第605号、（2015）台椒商初字第2154号案件以及以徐正好个体工商户名义向银行贷款，相关银行凭证由出纳王海红经手的债务，原告及被告徐道斌拒不还款，法院应对强盛椰棕厂进行查封、拍卖以清偿以上所有款项。
被告徐道斌在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。强盛椰棕厂向原告徐永清、李翠荣借款是实，该厂的工商登记信息反映其性质虽为个体工商户，但实际由原告徐永清与被告徐正好、徐道斌合伙经营，故强盛椰棕厂的涉案债务应由全体合伙人共同承担。鉴于原告徐永清同时系强盛椰棕厂的合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”的规定，合伙人之间内部应按照出资比例或者协议的约定对合伙债务承担清偿责任。本案中，原告徐永清与被告徐正好、徐道斌之间的合伙办厂协议约定三人出资额相等，占合伙资本的比例均为三分之一，故原告徐永清、李翠荣要求被告徐正好、徐道斌按各自的出资比例即三分之一的比例承担涉案债务，符合法律规定。原告徐永清、李翠荣变更后的诉讼请求，予以支持。被告徐正好提供的银行账户明细对账单、取款或转账凭证以及原告徐永清、李翠荣提供的（2014）台椒民申字第11号民事裁定书，与本案审理的民间借贷纠纷缺乏关联，不能作为本案的定案依据。被告徐正好提供的反诉状及（2014）台椒商初字第1163号民事裁定书，上述证据虽能反映原告徐永清曾向法院提起诉讼后又撤诉的事实，但不论上述诉讼所涉事实与本案事实是否存在关联，均不影响原告徐永清提起本案的诉讼。被告徐正好的辩解，不予采纳。被告徐道斌经合法传唤无正当理由拒不到庭，并不影响本案的正常审理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定于2015年9月10日判决如下：一、被告徐正好于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告徐永清、李翠荣借款86666.67元，并支付利息［其中本金36666.67元（110000元的三分之一）的利息自2013年2月1日起至实际给付之日止按月利率1%计算，本金33333.33元（100000元的三分之一）的利息自2013年2月13日起至实际给付之日止按月利率1%计算，本金16666.67元（50000元的三分之一）的利息自2014年11月15日起至实际给付之日止按月利率1%计算］；二、被告徐道斌于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告徐永清、李翠荣借款86666.67元，并支付利息［其中本金36666.67元（110000元的三分之一）的利息自2013年2月1日起至实际给付之日止按月利率1%计算，本金33333.33元（100000元的三分之一）的利息自2013年2月13日起至实际给付之日止按月利率1%计算，本金16666.67元（50000元的三分之一）的利息自2014年11月15日起至实际给付之日止按月利率1%计算］。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（已减半），由被告徐正好负担1150元，被告徐道斌负担1150元。
上诉人徐正好不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：在合伙企业没有清算之前，就要各合伙人承担责任不当。理由如下：一、《民法通则》第三十五条的规定适用于在依法清算合伙企业债务后，合伙资产不足以清偿债务的，剩余债务由各合伙人承担，但本案合伙企业未清算，因此合伙人无须对合伙企业的借款承担还款责任；二、依照合伙办厂协议第八条之约定，合伙企业债务由合伙企业财产归还，合伙企业财产不够偿还时，由合伙人按照各自出资的比例承担债务，故在合伙企业没有清算之前，不能要求合伙人承担合伙企业的债务。三、被上诉人应提供借据作为借款依据，而不是以合伙企业账本作为借款证据，这可能存在合伙企业已经归还借款的可能。四、一审判决上诉人承担利息不当。从合伙企业账本可以看出被上诉人已经从合伙企业拿走利息2万元，被上诉人隐瞒合伙企业的相关情况。故请求：撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐永清、李翠荣答辩称：一、两被上诉人是个人合伙企业的债权人，有权要求上诉人按照出资比例承担债务。二、两被上诉人的债权主张与合伙办厂协议的第八条并不矛盾。三、被上诉人要求上诉人按照出资比例承担借款及利息没有损害上诉人的合法权益，一审判决上诉人承担利息正确。被上诉人已收取部分借款利息，不存在隐瞒的情况。综上，原审事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告徐道斌陈述称：本案债务应先由合伙企业财产归还，在清算合伙企业没有清算之前，不能要求合伙人承担合伙企业的债务。
二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：本案债务是否应在合伙企业清算后再由上诉人承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款之规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。该条并未规定当存在合伙债务时，以合伙财产清偿和合伙个人清产的先后顺序。且合伙人对合伙的债务承担连带责任，合伙财产、债务亦是按份额归属于合伙人个人，清偿先后顺序并不影响合伙人的实际权益，与合伙办厂协议的第八条规定并不冲突。本案借款收据上载明按1分利息计算，并由全体合伙人签字确认，原审判决要求上诉人承担自13年2月1日起的利息并无不当。上诉人主张本案借款已经归还，但并未提供还款的依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人徐正好负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一五年十一月十八日
代书 记员 王 旖