上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪02刑终1380号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕耀明，男，1987年4月13日出生，汉族，户籍地河北省。
辩护人黄云飞，上海理研律师事务所律师。
原审被告单位上海捷禄金属贸易有限公司，住所地上海市普陀区，经营地上海市普陀区。
诉讼代表人倪珏敏。
原审被告人张夏鑫，男，1983年5月10日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，暂住上海市嘉定区。
原审被告人温泉，男，1982年8月20日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，暂住上海市长宁区。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告单位上海捷禄金属贸易有限公司、原审被告人张夏鑫、温泉、吕耀明犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一六年十月三十一日作出(2016)沪0107刑初439号刑事判决。原审被告人吕耀明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务。上诉人吕耀明及其辩护人黄云飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院依据证人方某某、王某、沙某某、曾某、丁某某、张某1、裘某、徐某某、张2、段某某、刘某某的证言；企业法人营业执照、税务登记证复印件，上海增值税专用发票复印件，上海市普陀区国家税务局、河南省安阳市殷都区国家税务局、山东省临沂市市区国家税务局出具的抵扣证明、认证结果清单；上海司法会计中心会计鉴定意见；原审被告人张夏鑫、温泉、吕耀明及原审被告单位诉讼代表人的当庭供述等证据判决认定：
张夏鑫、温泉系上海捷禄金属贸易有限公司(系有限责任公司，以下简称捷禄公司)经理。2014年10月，张夏鑫、温泉在无真实业务往来的情况下，以支付开票费的方式，通过吕耀明的介绍，由营口祥荣商贸有限公司(以下简称祥荣商贸)为捷禄公司虚开了167份增值税专用发票，价税合计人民币19,333,619.16元(以下币种均为人民币)，税款2,809,158.19元，捷禄公司均已向普陀区国家税务局申报抵扣。案发后，张夏鑫、温泉、吕耀明退缴了税款245万余元。
2015年3月，张夏鑫在无真实业务往来的情况下，以收取开票费的方式，为安阳涛升化工有限公司(以下简称涛升公司)虚开了18份捷禄公司增值税专用发票，价税合计2,004,050.00元，税款291,186.76元。受票单位取得上述发票后均已向安阳市殷都区国家税务局申报抵扣。案发后，张夏鑫家属退缴了全部税款。
2012年3月，张夏鑫在经营上海恒陆鑫金属材料有限公司(以下简称恒禄鑫公司)期间，在无真实业务往来的情况下，以收取开票费的方式，为山东省临沂市新翔蓄电池厂(以下简称新翔厂)虚开了26份恒禄鑫公司增值税专用发票，价税合计3,005,799.60元，税款436,740.07元。受票单位取得上述发票后均已向山东省临沂市市区国家税务局申报抵扣。案发后，新翔厂退缴了全部税款。
2015年5月8日上午，温泉接电话通知主动至本市普陀区国家税务局接受公安机关调查，并按民警要求电话通知张夏鑫至捷禄公司接受调查。当日上午，张夏鑫至公司接受调查。2015年7月22日，吕耀明在天津市静海县被当地警方抓获。三名原审被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
上海市普陀区人民法院认为，捷禄公司、张夏鑫、温泉、吕耀明的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。张夏鑫、温泉在共同犯罪中系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；吕耀明在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。张夏鑫接通知主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以减轻处罚。温泉接通知主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，且能协助司法机关抓捕同案犯，有立功情节，依法可以减轻处罚。张夏鑫、温泉有自首情节，依法亦应当认定捷禄公司有自首情节，依法可以对捷禄公司从轻处罚。吕耀明如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，张夏鑫、温泉、吕耀明家属退赔了大部分赃款，依法可以对捷禄公司和张夏鑫、温泉、吕耀明酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处上海捷禄金属贸易有限公司罚金人民币三十万元；判处张夏鑫有期徒刑四年九个月；判处温泉有期徒刑四年；判处吕耀明有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；张夏鑫、温泉、吕耀明退赔的税款人民币275万元上缴国库，不足之数继续予以追缴。
上诉人吕耀明提出原判量刑过重。吕耀明的辩护人进一步提出，吕耀明介绍虚开，在共同犯罪中系从犯，且非法获利少，在二审中进一步退赃，退赔的金额已超过主犯，且缴纳罚金，具有悔罪表现，请求本院对其进一步减轻处罚，并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定捷禄公司、张夏鑫、温泉、吕耀明犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法有效。鉴于上诉人吕耀明在二审审理过程中，进一步退赃且缴纳罚金，具有悔罪表现，请本院作为酌情从轻情节在量刑中考虑。
本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初439号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的犯罪事实与一审相同。在二审审理过程中，上诉人吕耀明在家属的帮助下，退缴了税款350,344.95元，缴纳了罚金10万元。
本院认为，原审被告单位捷禄公司在无真实业务往来的情况下，让他人为自己或者为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人张夏鑫、温泉系捷禄公司实际经营人，共同让祥荣商贸为捷禄公司虚开增值税专用发票，对上述虚开增值税专用发票的行为承担直接负责的主管人员责任；张夏鑫还通过捷禄公司为涛升公司虚开增值税专用发票，及在负责经营恒陆鑫公司期间，为新翔厂虚开增值税专用发票，对上述虚开增值税专用发票的行为也应当承担直接负责的主管人员责任，均以虚开增值税专用发票罪论处。上诉人吕耀明为捷禄公司介绍虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人吕耀明在与捷禄公司共同虚开增值税专用发票犯罪中，系介绍虚开，起次要作用，应认定为从犯，依法可以减轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人吕耀明在二审审理期间进一步退赔，弥补了国家税款的全部损失，并缴纳罚金，具有悔罪表现，本院对其进一步减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初439号刑事判决主文第一项、第二项、第三项，即被告单位上海捷禄金属贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；被告人张夏鑫犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年九个月；被告人温泉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
二、撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初439号刑事判决主文第四项、第五项，即被告人吕耀明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元;被告人张夏鑫、温泉、吕耀明退赔的税款人民币275万元上缴国库，不足之数继续予以追缴。
三、上诉人(原审被告人)吕耀明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已预缴。)
四、退赔在案的违法所得上缴国库。
吕耀明回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
法官助理尹逸斐
审 判 长 陈姣莹
审 判 员 王 潮
代理审判员 朱婷婷
二〇一七年一月十八日
书 记 员 张冠文
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
…
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。