安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终41号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余继刚，男，1980年8月18日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，市民，住安徽省阜南县。因犯开设赌场罪于2013年10月16日被阜南县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月14日到阜南县公安局投案，当日被刑事拘留，同年12月16日被该局监视居住，2016年6月23被阜南县人民检察院监视居住，同年9月29日经阜南县人民法院决定被逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人余朝晖、郭振东，安徽余朝晖律师事务所律师。
原审被告人王修义，男，1962年3月15日出生于安徽省阜南县，汉族，小学文化，农民，住阜南县。因赌博于2014年8月8日被阜南公安局行政拘留5日，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月20日到阜南县公安局投案，当日被取保候审，2016年6月23被阜南县人民检察院取保候审，同年9月29日被阜南县人民法院取保候审。现在家。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人余继刚、王修义犯开设赌场罪一案，于二0一六年十二月二十六日作出(2016）皖1225刑初328号刑事判决。原审被告人余继刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月至11月份，被告人余继刚伙同陈振亚（乳名鸭蛋，在逃）在阜南县王化镇辖区不定期的以推牌九的方式开设赌场，并按庄家赢钱的10%比例抽头渔利，每日聚集参赌人员约二三十人、抽头渔利约2万元。被告人王修义为该赌场事先联系场地并提供桌椅板凳，赌场从每日晚饭后开始至次日凌晨许结束，由余继刚或陈振亚分给王修义400元至800元不等的场地费。赌场为逃避打击，不断变换地点先后在阜南县王化镇王修义家开设赌�30天、在卢某某家开设赌场5天、在刘某某家开设赌场17天、在席某某家开设赌场12天，累计开设赌场共64天，抽头约128万元。其间，余继刚、陈振亚共付给王修义场地费2.7万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.指认现场笔录及照片、现场方位图，证明王修义指认出阜南县王化镇陆湾村席某某家、王夹道村刘某某家、万沟村卢某某家和王寨村自家，是其给陈振亚和余继刚找的开赌地点；徐某指认出王夹道村刘某某家是陈振亚开赌地点；席某某、余继刚分别指认出王寨村王修义家是王修义和陈振亚开赌地点。
2.辨认笔录，证明吴某某、谢某某、屈某某、余继刚、王修义、徐某、余某某、席某某、李某、孙某分别辨认出陈振亚是在王化镇开设赌场的行为人；余继刚、王修义、徐某、余某某、席某某、刘某某、卢某某、孙某辨认出王修义是在王化赌场帮助找场地的人；屈亚民、童某某、王修义、席某某、陈某辨认出余继刚是2014年底在王化开赌场的行为人。
3.抓获经过，证明2015年12月14日，余继刚到阜南公安局投案；2015年11月20日，王修义到阜南公安局投案。
4.安徽省阜南县人民法院（2013）南刑初字第00314号《刑事判决书》、刑满释放证明书、前科查询证明、在逃人员登记表，证明余继刚因犯开设赌场罪于2013年10月16日被判处有期徒刑六个月并处罚金5000元，2014年1月23日刑满释放；2015年11月25日因涉嫌开设赌场被网上追逃。
5.阜南县公安局南公（治）行罚决字〔2014〕1136号《行政处罚决定书》及前科查询证明，证明2014年8月8日，王修义因赌博被阜南县公安局行政拘留5日。
6.阜阳市人口信息管理系统，证明被告人余继刚出生于1980年8月18日，被告人王修义出生于1962年3月15�，犯罪时二人均已达完全负刑事责任年龄。
7.证人曾某某证言，证明他去过王修义与余继刚、老四等人在王化镇合开赌场里参赌有六七次，赌场地点前后换有三个地方。第一次去赌场是六月份的一天，小新开车带他和屈亚民到王化赌场玩。该赌场位置在王化街十字路口朝南二公里，再朝西有一水泥路，中间拐几个弯到一庄里有家院子，赌场在院内泥巴房内，他赌博输有七千元。在赌场他见到了余继刚、王修义和老四，该赌场参赌人员有老吴、大伟及小丽等二三十人，赌场每晚能抽头二万元左右。第二次，余继刚给他二百元出场费。之后第三天，余继刚打电话叫他还去王化牌九场赌博，这次赌场是从王化街十字路口朝南再朝东，拐好多弯在一村庄路边有一楼房，赌场在一楼屋内，他去两次输二万多元，每晚抽头二万元左右。后赌场搬到王化镇万沟集，他去�次推牌九输三四万元。他在余继刚、王修义、老四赌场内赌博共输有六万元左右。
8.证人席某某证言，证明他听说王修义与陈振亚在王化镇合开赌场，就到王修义家朝南再朝西一村庄赌场二次，还去过万沟附近赌场一次，都是他与屈亚民一块去的，赌场是2014年10月前后开的。
9.证人王某证言，证明他曾用名叫胖王某。2014年10月份，陈振亚在阜南县王化镇王修义家西面村庄一户两层楼里开赌，他与大罐开车到王修义门口再坐工作车过去，陈振亚开赌是夜场，都是晚上10时许过去，凌晨12时许回来，他们是在一楼客厅推牌九，他到陈振亚赌场输500元左右，大春给陈振亚看钱箱子，听讲陈振亚赌场开有大半年。参赌人员有二三十人左右，赌场是按10%抽头，每锅有五百一千的、二三千的，他在赌场两小时，抽头有一二千元左右。
10.证人杨某�证言，证明他听说陈振亚与王修义在王化镇开赌，就到王修义家赌过三次。每次都有二十多人在王修义家院内棚底下推牌九，桌面上每把都有三五千元。他去三天输一万五六，后听说陈振亚和王修义弄不到一起，陈振亚把赌场挪柳沟了。赌场有人负责抽头看钱箱子，还有站岗放哨的，平时阜南赌场都是花脸、建军、周平三个人负责站岗放哨，他在赌场见到过那三人。每次他到赌场半小时就走，庄家最少能打一千多元。该赌场连续不断开有八九十天，他共输有一万多元钱。
11.证人吴某某证言，证明他去过陈振亚在王化镇开的赌场，是一个刚盖的四间平房门朝东，该赌场一圈少了能下二三千元，多了能下三四千元。抽头是按庄家赢钱的百分之十，赌场一晚抽头估计有六千元，他在陈振亚赌场输几千元钱，兜里剩一千多元回家的。
12.证人程某证言，�明2014年4、5月份，他去过陈振亚在王化镇与万沟交界的赌场找人要钱，他看见长江在赌场赌博，参赌人员都是王化镇周边人。第二天他再想去赌场时，陈振亚说赌场不开了，陈振亚是不想让他去，实际上听人说该赌场一直在开。
13.证人陈某证言，证明2014年9月，他听说余继刚在王化集开赌场，他大哥陈振亚给余继刚帮忙。有天晚上，他到王化集找到陈振亚，赌场地点是在王化集南二三里的一路边住家户，没有院子，房子较新。当时在堂屋一大桌子上铺个毯子，有七八人围在那斗牌九，他大哥说其是余继刚和姓王的人叫其帮忙的。过了三四天，他到王化集南边，他哥带他到之前他去的赌场不是同一个地方，是庄里靠路边的房子不在街上，还是之前斗牌的那七八个人。此后，他又去一次王化镇的赌场，这三个赌场是他大哥陈振亚与余继刚合伙开的，还有王化�姓王人的份子，不知怎么分成。赌场最少开有十天时间，不是每天都开，从开始到最后也就一个月左右。
14.证人刘某某证言，证明他家住阜南县王化镇王夹道村刘庄。2014年秋天，王修义在他家三间两层楼房开赌场，每次都在晚饭后开赌，第二天凌晨二三点钟结束。赌场是王修义要求在他家开的，每晚给他三百元钱，参赌人员有一二十人，牌九是自带的，桌子和大板凳是王修义带去的，他给赌场烧开水，不是每天都开赌，在他家开一晚上赌场，过三四天再去一次，总共在他家开赌有十七八天。
15.证人卢某某证言，证明他家住阜南县王化镇万沟村王冲组，他家有两间小房用于看鱼塘。2014年天冷的一天晚上，王修义说：我们在你老房里玩，在你这赌钱，一晚上给你二三百元。他同意了，当晚七八时许，王修义用电瓶车拉大木板子，还有架子到他家那两间房里。第二天他去那小屋打扫卫生时，发现小屋桌子上留给他的有三百元钱。当晚他们又在他家那小屋里赌钱，第三天早上他打扫卫生时，又留给他二百元钱放在小桌子上。他们连续赌博有五六晚上，后来他们不给他钱，他就把那小屋门锁上了。
16.证人席某甲证言，证明他家住阜南县王化镇王寨村马庄组。2014年秋，王修义在他家开赌推牌九，赌场开有十多天不连续。都是晚饭后九点多去，十一二点结束，有时凌晨一点左右结束。赌场在他家新屋四间两层平房西边两间，桌子、板凳、赌具、开水都是开赌人自带的，他提供屋子。
17.证人孙某证言，证明她丈夫叫席主发。2014年8、9月份的一天下午，王修义到她家找席主发，说找间闲屋子斗牌。王修义说赌场是其开的，桌子和板凳也是其自带，挨不着她事，且每天给她300元钱。她同意了。过有三�天的一天晚上9时许，王修义骑电瓶三轮车拉桌子、板凳和矿泉水到她家西屋，过一会参赌人员就去了，开始赌的小，都是三十、五十、一百元的下赌注，一圈牌能下五百元钱，等人去多了斗的大点，参赌人员都是一百、三百、五百元的下赌注，每圈牌能下一千元钱左右。他们在她家西屋推牌九的人有十五六人，直到凌晨一二点钟结束。他们不是每天都赌，都是隔几天去一次或隔十几天去一次，在她家一共开了十二三次，直到11月底。
18.证人余某某证言，证明2014年夏天，他哥余继刚在王化集一户人家开赌场，赌场是他哥和陈振亚合开的，地点是王化集的王修义找的，他去赌场赌博了。每天参赌人员有二十多人，基本上都是王化集的人。赌场赌注和赌资最小下一百元，一圈赌资差不多有三千至五千元不等，抽头是按10%的比例，看箱子的是陈振亚找的大军或陈振亚老四。赌场不发出场费，陈振亚负责接斗牌人，他哥余继刚在赌场招呼斗牌人，陈振亚老四有时看箱子，有时斗牌。陈振亚老四和孙晓玲在赌场放爪子，陈振亚和王修义在外放哨。
19、证人谢某某证言，2014年12月份，陈振亚在阜南六小附近开赌场被公安抓了，之后赌场挪到王化镇王修义家，他到王修义家的赌场去过一次。陈振亚打电话说赌场挪到王大湖朝南路东王修义家一铁皮房里，陈振亚让他去玩会儿，意思就是去赌博，他到后见都是年轻人，当时董磊正在坐庄推牌九，推三千元钱一锅的，周围人每锅能下一二千元，董磊推有十多分钟，他就走了。赌场是陈振亚和王修义合伙开的，负责抽头的人是陈振亚在六小附近开赌场里那个四十多岁的人，按赢钱的百分之十抽头，一天能抽头五六千元。
20.证人王某某证言，证明2014年期间，陈振亚和王修义在王化镇开赌场，其中在王修义家开赌场时他去过，在万沟开赌场他也去过，他去有三四次，每天多的有三四十人斗牌，少了也有二十多人斗牌，他在赌场输有六七千元，觉得陈振亚每天抽头多了有七八万没问题。后陈振亚不让他去，怕他举报，并说给他留生活费。因吕剑和陈振亚闹矛盾，吕剑举报陈振亚在王化开赌场，陈振亚在王化的赌场就开不起来了。
21.证人徐某证言，证明2014年底余继刚在王化集街上往南再往东一条路门朝北的一层平房内开赌，王修义安排工作车在王化集街上接人过去，她到地方时赌场内有一二十人在推牌九，她认识的有陈振亚、陈振亚老四、孙晓玲、王修义、老陈等人，当时陈振亚在坐庄，其推的是五千元一锅的。赌场下注最少一百，多了一千元，也有五千元一锅的。她在那待有半小时，抽头钱有一二千元。
22.证人张某某证言，证明2014年上半年的一天晚上，铁梁让她与其一块到陈振亚赌场里斗牌，赌场是在一农户家里，有院子门朝南，堂屋里摆放有赌桌。听说那地方患艾滋病的人多，赌场里有陈振亚、陈振亚老四、孙晓玲、常影、铁梁、李祥芳夫妻等赌客，屋内有三四十人个，参赌的有二十人左右。陈振亚老四、孙晓玲、小丽都在赌场放爪子。赌场里有个三十岁的瘦男子拿着抽头钱，是按推家赢钱的10%抽头，最小下五十元，大的有几百元。她待一会，见抽头有五六千元左右，铁梁当晚喝多了输有一万多元。
23.证人周某某证言，证明他曾用名周某。2014年夏天，陈振亚在王化开赌场，陈振亚让他在王化街上看着派出所警车，赌场是在王化街十字路口朝南的地方。他去有三天，每天都是陈振亚在王化街上给他一百元钱，他见花脸一次。
24.证人李某证�，证明2014年天冷时，余继刚与陈振亚在王化集合开赌场。他去两天，每天晚上十点多开赌，到夜里二三点结束。从王化集街上坐工作车到赌场，是在一农户家两层楼的空房子一楼赌博。每天差不多有二三十人参赌，其中有孙晓玲、小丽、老白、路路、幸福及王化人。赌场的赌注和赌资最小是一百元，一圈两千元左右，抽头是按10%的比例。有个四十多岁的男子收抽头钱，每人每天一百元出场费，孙晓玲在里面放爪子。
25.证人孙某某证言，证明她曾用名叫孙晓玲。陈振亚所开赌场是与王修义、继刚合伙开的，2014年收花生时，余继刚打电话说其在王化开赌场了，让她带点钱去捧场。该赌场开了一二十天，她基本上每天都去，有时与余继刚一块去，有时自己打的去。第一天她带五千元钱拿给余继刚用七天，后她要钱时多要了二百元。她没事就在那一百、二�的下牌九，输赢不大。她到余继刚赌场，有时给她一百、二百，有时不给，总的给她有一千元钱左右。该赌场经常赌博的人都没去，都是王化周围的，赌资一般都是几十元的下，最多也就几百元，每天抽头一千元左右。
26.证人屈某某证言，证明2013年年底，陈振亚在六小开赌场有半年左右，陈振亚又把赌场挪到王化集，该赌场是陈振亚与余继刚和王修义合伙开的，没干几天余继刚就与陈振亚散伙了。陈振亚在王化集开的赌场位置不固定，来回换场地有三四处，大概开有半年多。他听花脸说吕剑逼其举报陈振亚，没办法其就举报了，所以陈振亚就不在王化开赌换到了柳沟。他到王化集的赌场去过七八次，在赌场见到过小俊、杭州、李靖、胖王涛、张静、瘦刚子、曹集的老五等人，大春给陈振亚抱钱箱子，花脸负责站岗，王修义儿子和理发师负责开车接送人，只有孙晓玲放爪子。
27.证人刘某某证言，证明他外号叫花脸。2014年9月，陈振亚在王化集旁边开一个月的赌场夜场，晚上10点到凌晨一点，陈振亚在王化集四个地方开赌，一个月内陈振亚在这四个地方来回挪开赌地点，他到赌场有20多天，每天陈振亚给他200元车费。参赌人员有10多人，其中有孙晓玲、小丽、李静、辛五子等人。
28.证人王某某证言，证明他外号叫新武子。2014年六七月份，陈振亚在王化王修义家中开赌场有一二个月，都是夜场，白天不赌，大春负责看抽头钱箱子，按10%抽头，每天少的抽头有几百元，多的有几千元。王修义负责招呼人，该赌场他去过两次，第一次只看没赌，第二次赌输2000多元。在赌场他见过孙晓玲、老四、小丽等人，赌场是王修义和陈振亚合开的。
29.被告人余继刚供述，证明他乳名叫继刚。2014年6月份�他在阜南县王化镇与陈振亚开过三天赌场，地点是王修义找的。那时他准备开场，陈振亚听说后打电话与他联系，要与他一块开，地点选在王化镇，当时约定开赌场抽头钱去掉开支平分。赌场开了三天，赌博人总共有十一二人，赌场每把能下一千多元，庄家抽头是按百分之十，开赌三天他共分1000元。
30.被告人王修义供述，证明2014年6、7月份，陈振亚打电话说：等几天，我到你家开赌场，让他准备赌桌、板凳，并说每天给他四百元场地费，他答应了陈振亚。过有十多天，陈振亚和余继刚等人就到他家开赌，用的赌桌、板凳是他家的，牌九是陈振亚和余继刚带去的。每天晚上9时许到他家推牌九，他家住在王化街往南三百米路东四间门朝西的两层楼房，每天参赌人员大概有十二三人，凌晨二三点钟结束。赌博都是推五百元、一千元一锅的，参赌人员都是一百�至一千百元的下赌注，每圈牌大概能下一千元左右。每次都是大春在赌场里看抽头，是按庄家赢一百元抽五元的比例抽头，估计每天最少能抽头二千元。陈振亚和余继刚在他家开赌有十多天，因怕在一个地方开长了，别人举报，赌场就停了，隔有十多天又到他家开赌十多天，前后共开赌有一个月，他们总共给他有七八千元场地费。过有十多天，陈振亚和余继刚又给他打电话，让他给找地点开赌场，并说找地点每天给他800元，赌场开一天算一天。他给找的第一处地点是王化镇王夹道村小刘庄“学成子”家，是三间带院的平顶房。陈振亚说给房东每天300元，“学成子”同意了。陈振亚和余继刚在“学成子”家开赌最少有二十天，不是一次开二十天，是开两天就换地方，过两天再挪回来，来回捣换地点。他给找的另一处地点是王化镇陆湾村西马庄大嘴家，大嘴姓席不知其学名，是从王化街往南走一里多，在路西边三间门朝北的两层楼房。陈振亚说每天给房东300元，大嘴也同意了。还有一处地点是在万沟村王冲庄东头看排涝站的一老头家的两间草房斗牌，也是按每天300元给房租。陈振亚和余继刚在该三户人家轮流开赌，每家用二三天就换地方，来回捣地方，总的算起来在每个地点开赌时间都在二十天以上，三个地点总共开有两个多月，加上中间偶尔不开赌，总的来说陆续开赌有三个月。陈振亚和余继刚让他给找场地，开始说给他800元一天，赌场开一天算一天，后来只给500元一天，偶尔还有不给的，他总共收有二万七八千元钱的好处费。找场地每天都需要他先给联系好场地，并提前把桌椅板凳拉过去布置好，他还要负责在路上站岗，防止公安派出所民警抓赌。在该三处地点开赌场，每天基本都是从晚上9点多钟开到第二天凌晨一二点钟，有时也开到二三点钟。
据此，原审法院认为，余继刚、王修义伙同他人以营利为目的，为参赌人员提供赌博场所及用具，多次招引众多人员开设赌场达60余天，持续时间较长，参赌人员较多；赌场抽头渔利达128万元，涉赌资金巨大，社会危害性大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应受刑事处罚。余继刚被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。余继刚在开设赌场中，积极实施起主要作用，系主犯；王修义为赌场提供帮助，在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，余继刚虽主动投案，但到案后未能如实供述犯罪事实，不构成自首。王修义主动投案，如实供述其犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚。对被告人余继刚依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定；对被告人王修义依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告人余继刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；二、被告人王修义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；三、对被告人余继刚开设赌场违法所得128万元（已追缴0.1万元）、王修义开设赌场违�所得2.7万元，均予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人余继刚上诉提出：1.原判认定其开设赌场时间、参赌人员、抽头渔利均不准确，据此认定其行为系情节严重，属认定事实错误；2.其具有自首情节，系从犯，归案后积极退赃，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人发表了相同的辩护意见。
经二审审理查明：2014年5月至11月份，上诉人余继刚伙同陈振亚（在逃）在阜南县王化镇辖区不定期的以推牌九的方式开设赌场，并按庄家赢钱的10%比例抽头渔利，每日聚集参赌人员约二三十人、抽头渔利约数千元。原审被告人王修义为该赌场事先联系场地并提供桌椅板凳，赌场从每日晚饭后开始至次日凌晨许结束，由余继刚或陈振亚分给王修义400元至800元不等的场地费。赌场先后在阜南县王化镇王修义家开设30天、在卢某某家开设5天、在刘某某家开设17天、在席某某家开设12天，累计开设赌场共64天，抽头约数十万元。其间，余继刚、陈振亚共付给王修义场地费2.7万元。上述事实为一审判决书列举的证据所证实。在二审审理过程中，上诉人余继刚及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人余继刚提出原判认定其开设赌场时间、参赌人员、抽头渔利均不准确，据此认定其行为系情节严重，属认定事实错误的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，原判认定余继刚伙同陈振亚开设赌场时间64天、每日参赌人员约二三十人的事实有同案被告人王修义供述、证人刘某某、卢某某、席某某、孙某、余某某、陈某、徐某、李某、屈某某、孙某某等证言所证实，证据之间能相互印证，原判认定此节事实清楚、证据充分；对于原判认为余继刚开设赌场每日抽头渔利约2万元，累计抽头约128万元的事实认定，因陈振亚未到案，卷内对此仅有证人曾某某证言，而无其他证据相印证，曾某某证言与证人王某、吴某某、谢某某、孙某某等人证明“赌场每日抽头约数千元”的证言亦不能相互吻合，现有证据并不能锁定赌场每日抽头渔利的具体数额，故对原判的此节描述，本院不予认定，但余继刚、王修义等人开设赌场达60余天，持续时间较长，参赌人员较多，二人行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，故对余继刚的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对于余继刚上诉称其具有自首情节，系从犯，归案后积极退赃，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，经查，余继刚虽主动投案，但未如实供述所犯罪行，其行为不符合自首的构成要件；余继刚在共同�罪中，行为积极主动，显系主犯，原判对于余继刚归案后积极退赃等情节予以认定，并结合其认罪态度及社会危害性，已依法对其从轻处罚，故对余继刚的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人余继刚、原审被告人王修义伙同他人以营利为目的，为参赌人员提供赌博场所及用具，开设赌场达60余天，持续时间较长，参赌人员较多，二人行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，均应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定余继刚等人开设赌场抽头渔利的数额不准确，据此确定的罚金刑及追缴财产部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五�三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜南县人民法院（2016）皖1225刑初328号刑事判决第二项，即被告人王修义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元。
二、撤销阜南县人民法院（2016）皖1225刑初328号刑事判决第一、三项，即被告人余继刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；对被告人余继刚开设赌场违法所得128万元（已追缴0.1万元）、王修义开设赌场违法所得2.7万元，均予以追缴，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）余继刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（已缴纳一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2020年12月13日止。剩余罚金限判决生效之日起30日内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）余继刚、原审被告人王修义违法所得依法均予以追缴（余继刚已追缴一千元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 锋
审 判 员 白艳红
代理审判员 郭连东
二〇一七年三月十三日
书 记 员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）略。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用�自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。