中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民一终字第228号
上诉人（一审被告）：吉安市恒邦置业有限公司。
法定代表人：黄冰，该公司董事长。
委托代理人：章耀明，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：九江市康居置业有限公司。
法定代表人：张英超，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：九江市创智科技有限公司。
法定代表人：赖拥军，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：九江泉兴房地产开发有限公司。
法定代表人：翁守泉，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全，该公司总裁。
一审被告：浙江省简惊实业有限公司。
法定代表人：姚国建，该公司董事长。
一审被告：九江市安居（集团）有限公司。
法定代表人：黄冰，该公司董事长。
上诉人九江市康居置业有限公司、吉安市恒邦置业有限公司、九江市创智科技有限公司、九江泉兴房地产开发有限公司为与被上诉人歌山建设集团有限公司、一审被告浙江省简惊实业有限公司、九江市安居（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江西省高级人民法院（2014）赣民一初字第2-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理完毕。
2014年3月31日，歌山建设集团有限公司（下称歌山建设）向江西省高级人民法院起诉称：2008年8月30日，其与吉安市恒邦置业有限公司（下称恒邦置业）签订《协议书》，就歌山建设承建并由恒邦置业开发的吉安“鹭洲府邸”建设项目的工程概况、工程承包范围、工程造价及承包方式、履约保证金交纳与退还、工程款支付、工期、工程质量及验收等事宜进行了约定。2008年11月21日，双方签订了两份用于备案的《建设工程施工合同》。2010年吉安市调整原规划，将“鹭洲府邸”的16幢楼变更为20幢楼。恒邦置业重新办理了规划许可证。歌山建设积极履行合同，但是，恒邦置业先是以设计调整为由要求歌山建设对19、20#楼停止施工，之后又拖延支付工程款，拒绝验收已完工程。歌山建设完成1-18#楼及垃圾站、幼儿园工程后，恒邦置业未经验收即于2012年12月31日投入使用。2013年6月办理了竣工验收备案手续。2013年6月1日，歌山建设向恒邦置业提交了工程结算报告及完整的结算资料，结算造价为140857482.58元（尚未包括19-20#楼的111.67万元打桩工程款），但恒邦置业一直拖延不予付款。请求法院判令：恒邦置业支付工程款59269536.58元，歌山建设对”鹭洲府邸”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；恒邦置业支付拖欠工程款的利息4564577.9元（暂算至2014年3月31日的金额，该利息应继续计算至工程款全部付清之日止）；恒邦置业赔偿原告窝工损失费1863157元。因其他一审被告为恒邦置业的股东，且存在抽逃出资问题，故请求判令其他一审被告在各自抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。
恒邦置业、九江市康居置业有限公司（下称康居置业）、九江市创智科技有限公司（下称创智科技）、九江泉兴房地产开发有限公司（下称泉兴房地产）、浙江省简惊实业有限公司（下称简惊实业）、九江市安居（集团）有限公司（下称安居公司）在一审提交答辩状期间提出管辖权异议，认为：2008年11月17日，歌山建设与恒邦置业签订并在吉安市建设局备案的两份《建设工程施工合同》专用条款第十条第37项约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。协商不成提交南昌仲裁委员会仲裁解决，另有约定的除外。”根据《中华人民共和国仲裁法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第四项之规定，本案仲裁约定合法有效，双方实际也是按照两份备案合同执行的。双方仲裁协议条款对仲裁机构的约定明确，是双方真实意思表示，不违反法律规定，此后双方未变更过争议解决方式。本案应当由南昌仲裁委员会仲裁，江西省高级人民法院对本案不享有管辖权。歌山建设请求其他一审被告承担所谓补充赔偿责任的诉请不能与本案合并审理。因为股东抽逃出资属于股东损害债权人利益责任纠纷，与建设工程施工合同纠纷不是同一个案由，不能合并审理。而歌山建设诉请的股东损害债权人利益纠纷，诉讼标的额没有达到一审法院受理第一审民商事案件的标准，一审法院不享有管辖权。综上，江西省高级人民法院对本案不享有管辖权，请求驳回歌山建设的起诉。
歌山建设答辩称：歌山建设起诉依据的是《协议书》而不是两份备案的《建设工程施工合同》。因为《建设工程施工合同》签订后，涉案工程因规划调整、重新设计图纸并办理了新的工程规划，施工许可等手续，已经完全是一个新的工程。备案合同与实际施工合同完全不同。尽管没有签订新的合同，没有重新招投标，但是两份《建设工程施工合同》对新工程已经完全不适用。实际施工中双方以《协议书》为依据，重新编制了《工程预算书》，并以此作为工程进度款支付基础，重申以《协议书》作为约束当事人权利义务的依据，而《协议书》第九条约定：如协商不成，可以提供双方认可的仲裁机构仲裁或者直接向本工程所在地的当地人民法院提起诉讼。因该条款既约定了法院管辖又约定了仲裁管辖，故属于无效约定，本案应由法院管辖。歌山建设请求将两个不同法律关系的多个诉请合并审理，符合《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》。本案歌山建设已将抽逃出资、损害公司债权人利益的恒邦公司所有股东列为被告，并要求依法追究其相应责任。仲裁机构显然无权处理该诉求，而恒邦公司所有股东作为被告均在江西省管辖范围内。综上，歌山建设依法向一审法院起诉，一审法院管辖本案符合法律规定。请求依法驳回被告提出的管辖权异议。
江西省高级人民法院认为：歌山建设与恒邦置业分别于2008年8月30日、2008年11月17日签订的《协议书》、《建设工程施工合同》中对争议纠纷解决方案均作出了约定，《协议书》第九条约定：如协商不成，可以提供双方认可的仲裁机构仲裁，或直接向本工程所在地的当地人民法院提起诉讼。约定两份备案的《建设工程施工合同》专用条款第十条第37项约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。协商不成提交南昌仲裁委员会仲裁解决，另有约定的除外。”由此可见，就争议纠纷解决方式，双方先后进行了不同的约定，双方当事人的真实意思表示并未达成一致。在双方当事人既约定了仲裁管辖，又约定了法院管辖的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”之规定，本案仲裁条款无效，本案纠纷应适用法院管辖。另，根据《全国各省、各自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中，“江西省高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件”之规定，本案诉讼标的额符合一审法院第一审民商事案件的级别管辖标准，本案应当由江西省高级人民法院管辖。
至于一审被告恒邦置业提出的“股东损害公司债权人利益责任纠纷”与“建设工程施工合同纠纷”属不同法律关系的不同案由，不能合并审理的主张，因与《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）第三条第3款“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”之规定不符，故一审法院不予采信。结合本案实际，歌山建设可以要求将建设工程施工合同履行过程中引发的纠纷所导致的多项诉请合并一案审理，合并审理并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合（法（2011）42号）通知的本意，而且有利于进一步查明案情事实，避免当事人诉累，节约司法资源。至于恒邦置业各股东即康居置业、简惊实业、安居公司、泉兴房地产、创智科技是否存在抽逃出资的行为以及各股东是否在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，应在本案实体审理后，在查清案件事实的基础上再行认定与裁判。综上，恒邦置业、康居置业、简惊实业、安居公司、泉兴房地产、创智科技提出的管辖权异议没有事实和法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，裁定：驳回恒邦置业、康居置业、简惊实业、安居公司、泉兴房地产、创智科技提出的管辖权异议。
恒邦置业、康居置业、泉兴房地产、创智科技不服上述民事裁定，向本院提出上诉。主要理由是：2008年8月30日《协议书》是预约，2008年11月17日签订、备案的两份《建设工程施工合同》才是双方正式合同，争议交由南昌仲裁委员会仲裁是双方真实、明确、一致的意思表示，此后双方对约定的仲裁条款未变更，法院不享有本案的主管和管辖权。被上诉人主张补偿责任的诉请，不属于一审法院一审受案范围，两案不能合并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任的前提是公司债务不能清偿的，恒邦置业股东出资已全部到位。没有抽逃行为，恒邦置业现有可售商品房超过2亿元，资产充足。被上诉人请求恒邦置业个股东承担补充责任的表达额为80万元-1720万元之间，根据《全国各省、各自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》，不属于一审法院受理管辖范围。建设工程施工合同纠纷与股东损害公司债权人利益责任纠纷之诉不属于同一法律关系和法律事实，不能合并审理。综上，江西省高级人民法院对本案主管权，也没有管辖权，请二审法院依法撤销一审裁定。
本院认为：本案的争议焦点首先是约定管辖条款的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称解释）第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”之规定，是指当事人在同一份合同中既约定仲裁又约定起诉，而不包括双方当事人对合同内容的修改。从本案当事人的诉辩理由看，约定管辖条款存在于三份合同中，第一份是2008年8月30日签订的《协议书》，第二、三份合同是2008年11月17日同日签订的《建筑工程施工合同》，这两份合同同时也是备案合同。因《协议书》约定的管辖条款与之后签订的《建设工程施工合同》内容不一样，而《协议书》签订在前，两份备案的《建设施工合同》签订在后，应认定备案合同对之前签订的《协议书》中的约定管辖条款进行了修改，使该条款更加明确、具体，具有可操作性，即明确约定“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。协商不成提交南昌仲裁委员会仲裁解决，另有约定的除外”。由于双方均在备案合同上签字，且没有证据证明该意思表示违反自愿、合法的原则，应认定是当事人真实意思表示，对签约双方均有约束力。由于备案合同签订后，双方对因合同履行引起的争议事项的管辖没有新的约定，所以，凡是因履行该合同产生的争议，应提交南昌仲裁委员会仲裁解决。故一审法院认定双方当事人在案件管辖问题上意思表示不一致，没有事实和法律依据。
关于股东损害公司债权人利益责任纠纷与建设工程施工合同纠纷是否可以合并审理的问题。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法（2011）42号）是为了规范人民法院立案、审判、司法统计制定的，其中第三条第3款规定的“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的”，是指当事人基于同一法律事实向法院起诉时，其诉争的法律关系可能涉及两个以上，人民法院可以确定并列的两个案由进行立案，不意味着对民事诉讼法规定的诉的合并的条件有所突破，更不能理解为当事人不同、法律关系不同、法律事实不同的案件可以合并审理。歌山建设提起的建设工程施工合同之诉，系歌山建设基于与恒邦置业之间的建设工程施工合同关系及双方在履行合同中的发包、承包及施工、验收、付款、违约等事实，向一审法院提起的合同之诉，而歌山建设提起的关于股东损害公司债权人利益责任纠纷，其基础是双方存在侵权法律关系及公司股东抽逃出资，造成公司现有资产不能偿还债权人的债权，损害债权人利益的事实。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，因此，不应合并审理。
建设工程施工合同纠纷尚未审理，恒邦置业是否拖欠歌山建设工程款还有待裁决，歌山建设是否享有债权有待仲裁。如生效法律文书认定恒邦置业拖欠歌山建设工程款，裁决恒邦置业偿还欠款本息，而恒邦置业资产不足以偿还歌山建设债权，则歌山建设可以另行诉讼。
综上所述，一审法院适用法律不当。上诉人的上诉理由成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2014）赣民一初字第2-1号民事裁定；
二、驳回歌山建设集团有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国香
代理审判员 刘京川
代理审判员 李振华
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 柳 珊