江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第901号
上诉人（原审原告）王国忠，男。
委托代理人刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州兴业电子材料有限公司。
法定代表人壮志伟，该公司董事长。
委托代理人卞赛、邵益刚，江苏东鼎律师事务所律师。
上诉人王国忠与被上诉人常州兴业电子材料有限公司（以下简称兴业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武进区人民法院2014年4月14日作出的（2014）武民初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
王国忠在原审时诉称，我以前是湖塘建筑公司吊装队队长，后不在公司干了，就自己做了一个起吊装置，为包括兴业公司在内的公司和个人提供吊装服务。我与兴业公司的法定代表人相互熟悉，从2005年开始就经常到兴业公司打零工，工钱是按天计算。2012年10月21日上午，我就为兴业公司干了半天零活，包括清理水管、安装一个风向标等。吃过中午饭后，兴业公司的员工吴小明打电话给我，说公司里一个蒸发器要送修，要我去帮着吊起来装到货车上。约12时许，我把此前停放在兴业公司内的自制起吊装置拖到现场，安装好吊臂，就在我准备把平时绕在卷扬机上的钢丝绳放开来时，我的右手不慎被卷进了卷扬机受伤，后我自行关上了卷扬机。事发后，我被送医院救治，支出了巨额医疗费。经鉴定机构鉴定，我右手五指缺失构成七级伤残。事发后，兴业公司仅支付给我51000元。因与兴业公司就损害赔偿问题未能达成一致意见，故向法院起诉，请求法院判令兴业公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计283119元并负担本案诉讼费。
兴业公司在原审时辩称，王国忠原来是湖塘修建站吊装队队长，他有自制起吊装置，也有一支六人左右的施工队伍。2008年时，我公司增添设备，人手不够时，也请王国忠帮着做吊装业务，故王国忠与兴业公司之间是承揽合同关系；在这次事故中，出事的自制起吊装置系王国忠所有，也是在王国忠自己操作的过程中发生事故的，故王国忠自身存在重大过错；我公司已支付给王国忠51000元，请求法庭在查清事实的情况下依法裁决。
原审经审理查明，王国忠以前是湖塘建筑公司吊装队队长，离开公司后自己做了一个起吊装置，为周边包括兴业公司在内的公司和个人提供吊装服务。王国忠与兴业公司的法定代表人壮志伟相互熟悉，事发前经常到兴业公司打零工，工钱是按天计算，不定期结算。2012年10月21日上午，王国忠为兴业公司干了半天零活，包括清理水管等。吃过中午饭后，兴业公司的员工吴小明电话通知王国忠，说公司里一个蒸发器（外形似一个储油罐，重约三吨）要送修，要求王国忠去用自制起吊装置协助将该蒸发器吊起来装到货车上。约12时许，王国忠把此前停放在兴业公司内的自制起吊装置拖到现场，安装好吊臂，在其打开自制起吊装置上卷扬机的开关，准备把平时绕在卷扬机上的钢丝绳放开来时，王国忠的右手被卷进了卷扬机，不慎受伤，后王国忠自行关上了卷扬机的开关。事发后，王国忠被送到常州市中医医院住院治疗，被诊断为“右手部分毁损伤、右尺桡骨中段骨折、右肱骨中段骨折、右手多发骨折、右臂丛神经损伤、右上肢大面积皮肤挫伤”，于2012年11月23日治疗好转出院，住院33天，发生医疗费94866.88元，还支出了护理费3060元。2013年11月19日，经苏州同济司法鉴定所鉴定，王国忠因外伤致右手毁损伤遗留右手指缺失构成七级残疾；右臂丛神经损伤遗留右腕关节功能障碍构成八级残疾；右肘关节功能障碍构成九级残疾；上述损伤综合评定为七级残疾；误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后一人护理三个月；补充营养期限为三个月。原告为此支付了鉴定费2100元。
原审另查明，事发前，王国忠、兴业公司双方约定王国忠当天的工钱是100元；为就医，王国忠支出了一定数额的交通费；事发后，兴业公司已支付给了王国忠51000元。
本案起诉时，经原审法院立案庭法官向王国忠释明，王国忠明确按人身损害赔偿纠纷主张权利。
以上事实有王国忠提供的病历、出院记录、医疗费收据、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、电话录音、兴业公司提供的事发现场照片等书证以及双方当事人的陈述等在卷佐证。
原审经审理后认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，兴业公司的员工知道王国忠有自制起吊装置，遂要求王国忠使用该自制起吊装置帮助其吊起准备送修的蒸发器；事实上，王国忠也正是在安装其自制起吊装置的过程中受的伤，故王国忠、兴业公司之间属于雇员与雇主的法律关系；王国忠作为雇员，在从事雇佣活动过程中，其自身受到损害，作为雇主的兴业公司应当承担赔偿责任；王国忠明知其使用的自制起吊装置不符合安全要求，存在安全隐患，应尽到更加严格的注意义务，故王国忠对其自身受伤，存在重大过错，可以减轻兴业公司的责任；王国忠要求按每月3000元计算误工费，证据不足，但王国忠受伤前确实还在打零工，也确有收入，故按本省最低工资来计算其误工费。
综上，原审法院对王国忠主张的损失确认如下：医疗费94866.88元、住院伙食补助费594元、营养费1080元、护理费6480元、误工费17859元、残疾赔偿金169197.6元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2100元，交通费酌定为600元。以上损失合计312777.48元，由兴业公司赔偿百分之六十；兴业公司已支付的款项，可抵作赔偿款。王国忠的诉讼请求中符合事实和法律规定的，予以支持；兴业公司抗辩意见中符合事实和法律规定的，予以采信。本案经调解未果，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、兴业公司应赔偿王国忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失计人民币187666.48元，扣除其已支付的51000元，余款136666.48元由兴业公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给王国忠；二、驳回王国忠的其余诉讼请求。
上诉人王国忠不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院确认上诉人承担40%的损失，严重损害上诉人合法权益。雇主和雇员虽然在民事法律地位上平等，但现实生活中，雇员受雇于雇员，从事雇主安排的工作，雇员的职务行为是为了雇主的利益，雇主从雇员的职务行为中得益，雇员属于弱势群体，相关法律的立法本意就是体现以人为本，保护劳动者的合法权益。虽然雇员在从事雇佣活动中存在过失，但在责任划分上也应照顾雇员一方，在责任划分上雇员一方一般承担10%至20%为宜。本案中，上诉人进行吊装工作是应被上诉人的要求，由被上诉人派人在现场安排指挥吊装工作的，且从2007年起，这台吊机在被上诉人的单位每年都要求使用多次。本案是上诉人作为雇员，在雇主即被上诉人的指挥下进行简单吊装工作时受伤的。一审法院确认上诉人承担40%的责任，与保护雇员人身权利的立法本意相违背。二、关于上诉人的误工损失，在庭审中双方明确确认100元／天，一审法院无视客观事实，按照省最低工资计算赔偿属违法。综上，请求二审法院依法撤销一审判决或发回重审。
被上诉人兴业公司在法定期限内未作书面答辩。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据，且对原审查明的基本事实无异议。故本院对原审查明的基本事实依法予以确认。
本院认为，第一，关于上诉人王国忠应否承担40%的责任问题。兴业公司、王国忠对原审认定王国忠与兴业公司之间系雇员与雇主的法律关系无异议；同时，原审认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。对此，王国忠、兴业公司亦无异议。但上诉人王国忠上诉认为，雇员有过错的，在责任承担上一般应减轻雇主赔偿责任的10%至20%为宜。由于法律及相关司法解释对减轻一方责任人责任的，没有量化规定，司法实践中，如何进行量化？一般以受害人的过错程度及过错与后果之间的原因力大小来进行判断。本案中，王国忠作为雇员在从事雇佣活动过程中受伤，因王国忠是在使用其自有的起吊装置过程中受伤，而该起吊装置又是王国忠自制的。故原审认定王国忠对其自身受伤，存在重大过错，而应承担40%的损害后果，既不违反相关法律及司法解释的规定，也是自由裁量的结果。故对王国忠的该项上诉请求，本院不予支持。第二，关于王国忠的误工费计算问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》中第二十条“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，上诉人王国忠在诉讼中未举证证明自己最近三年的平均工资，故依上述司法解释的规定可参照上年度的相同或相近行业的职工平均工资来计算，但王国忠受伤前系打零工，而且工种不确定，故原审考虑王国忠的实际年龄及其打零工确有一定收入的实际情况，按我省最低工资标准来计算其误工费并无不当。
综上，上诉人王国忠的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费958元，由上诉人王国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年七月十日
书 记 员 赵 艳