江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5611号
上诉人（原审被告）南京源发电子有限公司，住所地南京市江宁区科学园天元东路1009号6幢。
法定代表人邵琳琳，该公司总经理。
委托代理人李军，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人马洪兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵立成，男，汉族，1970年12月24日生。
上诉人南京源发电子有限公司（以下简称源发公司）因与被上诉人邵立成追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年7月25日作出的（2015）浦民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人源发公司法定代表人邵琳琳及其委托代理人李军、被上诉人邵立成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年2月4日，邵立成因工资、加班工资、经济补偿金等争议，向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月12日，该仲裁委员会作出宁浦劳人仲案（2015）406号仲裁决定书终止审查。
邵立成自2011年10月21日到源发公司从事货车驾驶员工作，工作地点：浦口区宁六路32号厂区至江苏省。最后一次签订劳动合同是2013年10月22日，合同期限自2013年10月22日至2014年10月21日止。合同约定工时工作制度为标准工时工作制度常白班，每天工作8小时，每周休息日为2天。劳动报酬以其他工资分配形式：基本工资＋行车公里数×单价＋补贴＋节能奖。
2014年7月3日16时50分许，邵立成驾驶源发公司所有的苏A×××××号轻型厢式货车在长深高速公路行驶中，因疲劳驾驶导致所驾车辆右前侧撞到前方车辆左后尾部，造成同车乘车人刘光红受伤致死，车辆和所载货物损坏的重大交通事故。邵立成负事故的全部责任。
2014年8月12日，因邵立成负事故的全部责任，考虑死者与邵立成的特殊关系，另给源发公司造成重大经济损失，源发公司作出处理决定：一、邵立成给企业做书面检讨并积极配合公司处理有关刘光红事后及保险理赔等工作。二、邵立成合同期满后不再续签劳动合同。三、邵立成自7月10日起按待岗处理，待岗期间公司给予基本生活保障费。四、对邵立成给公司造成的经济损失及公司人员伤亡事件，公司将随时保留所有法律权益。邵立成在该决定书上签名。此后，源发公司未为邵立成重新安排工作岗位。双方合同期满后，亦未再签订劳动合同。
在原审庭审中，邵立成为证明其加班事实，提供了工作时间记录、证人钱某出庭作证的证言，邵立成主张2013年6月至2014年6月按基本工资3000元标准计算，扣除已支付的补贴（每工作一天加15元加班补贴），共计加班费22429元。源发公司认为邵立成提供的工作时间记录系其自行制作，不符合证据形式。邵立成工作是货车驾驶员，其工作时间不固定。邵立成出车回来后，公司都会调整时间给其休息，邵立成的工作记录和证人钱某的证言不能证明邵立成加班的事实。另邵立成主张加班的时间已超过诉讼时效1年。源发公司还提供考勤表和工资表，拟证明邵立成不存在加班事实。邵立成认为考勤表上的签名不是其所写，不予认可。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。源发公司提供的考勤表没有邵立成签名，不能证明邵立成不存在加班的事实。邵立成的工作时间记录中能反映出车的行程及当天到达的时间，结合证人证言能反映邵立成为源发公司在江苏省内送货，有较晚回来的情况，应认定邵立成存在加班事实。源发公司陈述邵立成出车回来后，公司会调整时间。原审法院认为源发公司的陈述说明邵立成出车回来时间不固定，存在延迟情况，但源发公司未提供证据证明邵立成出车情况及出车回来调整时间的事实。源发公司认为邵立成从外地回公司的时间不能全部计算为加班时间。原审法院认为邵立成的工作时间记录系其单方制作，且其计算时间未考虑送货过程中的休息、就餐等非工作时间，应对其计算加班时间作出相应调整。另加班工资的仲裁申请时效为1年，邵立成可以主张的加班工资应发生在2014年10月21日之前的1年期间即自2013年11月至2014年10月，原审法院调整邵立成自2013年11月至2014年6月的双休日和延时加班时间分别为232小时、157小时。邵立成主张按月工资标准3000元，小时工资标准17元计算加班费，原审法院对邵立成主张的加班工资标准予以确认。邵立成自述源发公司已发2013年11月至2014年6月加班费补贴为2385元（每工作一天加15元加班费补贴）。综上，原审法院确认在2013年11月至2014年6月期间，扣除源发公司已付加班费补贴的双休日和延时加班工资应为9506.50元（232小时×17元／小时×200%＋157小时×17元／小时×150%-2385元）。
上述事实，有当事人提供的工作时间记录本、证人证言、处罚决定书、工资表、仲裁决定书、当事人当庭陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资；用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资。源发公司应当支付邵立成2013年11月至2014年6月双休日和延时加班工资9506.50元。
关于邵立成主张的经济补偿金12000元（4000元／月×3个月），源发公司认为不应支付，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。源发公司向邵立成作出决定书表示不再续签劳动合同，邵立成没有驾驶证，无法从事劳动合同约定的工作事项，双方合同期限满后亦未再签订劳动合同，故应当认定双方协商一致解除劳动合同。邵立成主张的经济补偿金标准和期限符合法律规定，原审法院予以支持。
关于邵立成主张的2014年6月和7月的高温补贴400元，源发公司同意支付2014年6月的高温补贴200元。原审法院认为邵立成在发生交通事故后，没有驾驶证无法从事货车驾驶员工作，故对邵立成主张2014年7月份的高温补贴不予支持，确认邵立成2014年6月的高温补贴200元。
关于邵立成主张的2014年7月至10月工资差额8000元（3500元／月×3月-660元／月×3月），源发公司认为在此期间应发工资为1096.15元，扣除保险费后实际发660元，邵立成计算差额有误。2014年10月前南京市最低职工平均工资为1480元／月。原审法院认为源发公司支付给邵立成2014年8月到10月的工资标准低于当地的最低职工平均工资标准，应当补足差额，即源发公司应支付邵立成工资差额1151.55元（1480元／月×3月-1096.15元／月×3月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条的规定，原审法院判决：一、邵立成与源发公司的劳动关系于2014年10月21日解除；二、源发公司于判决生效后五日内支付邵立成2013年11月至2014年6月双休日和延时加班工资9506.50元、2014年6月的高温补贴200元、2014年8月到10月工资差额1151.55元，合计10858.05元；三、源发公司于判决生效后五日内支付邵立成经济补偿金12000元；四、驳回邵立成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元免交。
宣判后，源发公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误，上诉人已全部支付加班费。1.被上诉人原是上诉人职工，虽然合同约定为标准工时制，但是实际履行过程中是不定时工作制，况且已经实际履行多年，邵立成也是认可的，从未提出异议。每次出车回来，单位都会安排邵立成相应的休息。邵立成的工资分为基本工资＋行车公里数×单价等，邵立成每月基本工资为1500元，加班费是按照行车公里数计算，单位每月都按时足额发放，从未拖欠。2.原审计算邵立成的加班时间无事实依据。原审法院依据邵立成单方制作的本子，没有其他相关证据，简单相加就计算出加班时间，双休日加班232小时，延时加班157小时，无事实依据。上诉人单位近年来效益不好，外出运输次数不多，基本上每月外出8次左右，双休日根本没有安排邵立成出车，所以邵立成制作的本子有伪证嫌疑。3.退一步说，如果按照原审法院的计算方式，邵立成应当返还上诉人2327.5元加班费。上诉人给邵立成的加班费是按照行车公里数计算的，开的越多加班费越高。如按原审法院认定的标准工时制，邵立成不应该享有加班费，该费用上诉人已实际支付。上诉人按照公里数计算并支付邵立成2013年11月至2014年6月的加班费分别为1480元、1626元、1640元、1300元、840元、1700元、1660元、1660元，共计11834元。原审法院计算邵立成上述时间段的加班费为9506.5元。因此，上诉人已实际多支付2327.5元，邵立成应当返还。（二）原审判决证据不足。原审法院在只有邵立成单方出具自己制作的不具有法律效力的本子，且没有其他证据相互印证的情况下，简单认定，属于证据不足。（三）原审认定上诉人应当每月支付邵立成1480元，该认定错误。上诉人在给邵立成的处理决定中明确载明：待岗期间公司给基本生活保障费。邵立成签字确认。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”2014年，南京市最低工资标准是1480元，因此，上诉人补偿263.55元即可，而非原审判决的1151.55元。（四）根据工资汇总表，12个月实发工资相加，再除以12得出平均工资为2693元，用该平均工资乘以3个月，计算出经济补偿金为8079.25元，被上诉人主ＸＸ均工资4000元，没有依据。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项中的加班工资和工资差额以及第三项经济补偿金，改判驳回被上诉人关于双休日和延时加班工资的请求，变更工资差额为263.55元、经济补偿金为8079.25元。
被上诉人邵立成辩称：被上诉人处理交通事故属于职务行为，所以因交通事故而没有上班的三个月，即2014年8月至10月，应当按照前面的工资标准发放。上诉人每月只支付被上诉人660元。10月份，被上诉人上班至22日，这个月的工资也没有发，是不合法的。劳动合同约定的每天八小时，每周双休，并且约定江苏省范围内，但是实际上被上诉人开小货车经常跑安徽长途，一个月就要跑一万多公里，劳动强度非常大，经常加班。除了合同约定的驾驶员工作以外，被上诉人还要做装卸工、收货员和质检员等工作，平均工资在4000多元左右。所以原审中被上诉人按照月工资4000元主张。综上所述，请求维持原审判决。
本院审理期间，上诉人对原审认定的被上诉人2013年11月至2014年6月的双休日加班232小时、延时加班157小时持有异议，上诉人陈述没有计算被上诉人具体的加班时间，但认为加班费已经支付过了。上诉人对原审认定的其他事实没有异议。被上诉人对原审认定的事实没有异议。本院对原审认定的双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人源发公司申请证人杨某、费某出庭作证。证人杨某陈述，当时谈的待遇是邵立成基本工资2500元，加上跑的公里数按照2毛钱一公里计算，还配备了一名搬运工给他。只要来上班就给15元一天的补贴，算是加班补偿，而且有搬运工就相当于给了加班费，当时邵立成也默许了。后来邵立成又说辛苦，公司就每月再加1000公里补贴即200元给他，作为补偿，车子也让他开回家。邵立成是有一点加班，但不像他说的那么多，且公司已给了相应的补偿，相当于支付了加班费。邵立成每月工资由2500元基本工资加上搬运费和其他补偿组成，总共4000元左右。证人费某陈述，邵立成出车时间不固定，比较辛苦，在外时间比较长，所以公司每月固定给他一定的补贴，相当于补偿他的出车时间。由于驾驶员要自己动手搬运，所以公司虽然给他配了搬运工，还是给他发一定的搬运费补贴。邵立成的工资有时候3000多元有时候4000多元。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人是否欠发被上诉人加班工资及其数额；2.上诉人需要支付被上诉人2014年8月至10月的工资差额是多少；3.被上诉人离职前12个月平均工资数额。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。源发公司与邵立成之间的劳动合同约定为标准工时工作制，现源发公司上诉称实际履行的是不定时工作制，未提供证据证实，应承担不利的法律后果。源发公司主张邵立成的工资分为基本工资＋行车公里数×单价＋补贴等，因此，邵立成的加班工资已经支付。尽管邵立成的劳动报酬与行车公里数相关，但实际操作中无法与加班时间及加班工资相对应。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。由于上诉人源发公司未提供相应的考勤记录，以证明邵立成的工作时间，原审法院结合邵立成的工作时间记录本、相应的休息与就餐时间等，综合认定邵立成在2013年11月至2014年6月期间双休日加班232小时、延时加班157小时，并无不当。原审法院在扣除源发公司已发加班费补贴后，认定源发公司尚应支付邵立成加班工资9506.5元，具有相应的事实与法律依据。
关于本案第二个争议焦点，本院认为，2014年7月被上诉人邵立成驾驶上诉人单位的货车发生重大交通事故，不仅造成车辆与所载货物损失，且导致同车乘车人即被上诉人邵立成的妻子刘光红受伤致死。邵立成因该次交通事故的发生而被吊销驾驶执照，同时需要配合交警部门的调查，亦需要处理该次交通事故引起的善后事宜，因而上诉人在2014年7月至10月未提供劳动。原审法院认定上诉人源发公司应按最低工资标准补足被上诉人邵立成2014年7月至10月期间的工资差额1151.55元，并无不当。源发公司上诉主张按最低工资标准的80%补足上述期间的工资差额，该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于本案的第三个争议焦点，本院认为，被上诉人邵立成主张月平均工资为4000元，二审中源发公司申请到庭作证的证人亦证实邵立成的工资约4000元左右。上诉人源发公司主张被上诉人邵立成离职前十二个月平均工资为2693元，该平均工资为实发工资，源发公司的该项主张不符合法律规定。因源发公司关于平均工资的主张与工资表不符，亦与证人证言相矛盾，本院不予采纳。原审采纳了邵立成关于月工资4000元的主张，本院予以维持。
综上，上诉人源发公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 尹 琪