浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第143号
上诉人（原审原告）王琴波。
委托代理人（特别授权代理）樊顺华。
上诉人（原审原告）翁彩金。
上诉人（原审被告）钟舟捍。
委托代理人（特别授权代理）邵其。
被上诉人（原审被告）江智峰。
上诉人王琴波、翁彩金、钟舟捍为与被上诉人江智峰债权人撤销权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定商初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王琴波的委托代理人樊顺华、上诉人翁彩金、上诉人钟舟捍及其委托代理人邵其到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2011年3月20日，江智峰向王琴波借款20万元；2011年6月19日，江智峰向翁彩金借款15万元。借款后，江智峰未按约还款，王琴波、翁彩金向原审法院起诉要求江智峰还款，均受到支持。期间，原审法院应王琴波申请，于2012年9月11日查封了江智峰名下的浙L878**汽车一辆。王琴波、翁彩金起诉江智峰民间借贷纠纷案件在判决生效后，王琴波的债权均未得到清偿，翁彩金受偿69416.12元。2012年6月13日，钟舟捍出借给江智峰16万元，借款于同日通过银行汇款的方式交付，连同之前所欠的借款34万元，由江智峰出具金额为50万元的借条，同时借条上载明江智峰将浙L878**汽车抵押给钟舟捍。同年7月2日，钟舟捍与江智峰签订了抵押借款协议书并办理了公证，约定：钟舟捍出借给江智峰人民币50万元，借款期限三年，月息1%，以江智峰名下浙L878**汽车一辆作为借款的抵押等内容。当日，钟舟捍与江智峰办理了该车辆的抵押登记手续。目前，江智峰无其他可供清偿债务的财产。2013年5月2日，王琴波、翁彩金诉至法院，要求确认钟舟捍、江智峰签订的抵押借款协议书无效，并撤销江智峰将名下浙L878**汽车抵押给钟舟捍的行为，由钟舟捍、江智峰承担律师代理费12000元。
钟舟捍原审中辩称：其与江智峰之间不存在恶意串通的事实，江智峰将车辆抵押给其系双方自愿，王琴波、翁彩金无权要求撤销抵押行为，且要求承担律师代理费无法律依据。
江智峰原审中未作答辩。
原审法院经审理认为，为了保护自己的债权能得到清偿，钟舟捍为借款要求江智峰以其名下的汽车作为抵押担保，办理了车辆的抵押登记手续，是保护自己债权的合法行为，应受法律保护，双方抵押借款行为合法有效。但钟舟捍在取得抵押时，江智峰对外有其他债务，因清偿不能而以部分财产作抵押，江智峰明知自己负有其他债务而将部分财产抵押给一个债权人，用于担保前已发生的34万元债务，双方抵押行为存在恶意，现确已造成江智峰履行其他债务的困难，损害王琴波、翁彩金的合法债权，故对钟舟捍与江智峰之间就已发生的34万元债务设立的抵押担保行为予以撤销，但对于16万元债务设立抵押系借款发生时的抵押，王琴波、翁彩金请求撤销全部抵押行为无法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销江智峰与钟舟捍于2012年7月2日签订的《抵押借款协议书》中对钟舟捍34万元债权设立的抵押担保。二、江智峰、钟舟捍于判决生效之日支付王琴波、翁彩金行使撤销权所支付的律师代理费1.2万元。本案受理费80元，减半收取40元，由江智峰、钟舟捍共同负担。
宣判后，王琴波、翁彩金、钟舟捍均不服上述判决，向本院上诉。
上诉人王琴波、翁彩金上诉称：一、钟舟捍、江智峰于2012年7月2日签订的抵押借款协议书是虚假的，50万元借款并不存在。两人在经公证的抵押借款协议书中写明“乙方（江智峰）因急用资金，与甲方（钟舟捍）协商，达成借款协议如下”，说明并非指2012年7月2日之前的借款。从协议约定的借款期限、还款日期及需求时间来看，两人约定的借款时间为2012年7月2日。而钟舟捍提供是2012年6月13日的借条，与协议约定并不一致，不能混为一谈。且在协议签订日及之后钟舟捍并无交付50万元借款的证据，因此，50万元借款事实并不存在，由此说明协议书也是虚假的，是江智峰、钟舟捍为了规避法律转移财产而恶意签订，原判避开借款期限，在无交付事实的情况下认定50万元借款存在是完全错误的。二、原判仅撤销34万元的抵押担保行为不符合法律规定。钟舟捍、江智峰设立汽车抵押担保时，江智峰与两上诉人王琴波、翁彩金的债早已存在，且已多次向江智峰催讨，翁彩金向原审法院起诉立案后，江智峰、钟舟捍知晓后匆匆于7月2日签订抵押借款协议书，并办理了汽车抵押登记手续，致使两上诉人的债权无法清偿，损害了两上诉人的利益，对该行为应全部予以撤销，原判仅撤销34万元的抵押担保行为是不符合法律规定的。因为50万元借款是虚假的，抵押行为当然无效，应予撤销。其次，假设江智峰、钟舟捍有6月13日借贷16万元的行为及之前有34万元未还的情况，双方于2012年7月2日设立抵押担保，那么，因16万元和34万元是在同一天设立，是不可分的，原判不能仅撤销其中的34万元。综上，请求二审法院撤销原判决第一项，确认钟舟捍、江智峰签订的抵押借款协议书无效，并撤销江智峰将名下浙L878**汽车抵押给钟舟捍的行为。
针对王琴波、翁彩金的上诉，钟舟捍答辩称：王琴波、翁彩金的上诉请求无法律依据。关于抵押借款协议的效力，6月13日出具的借条表明以汽车作抵，钱也交付了，后来晚去办理抵押手续是因为当时车辆按揭贷款没还清。34万元是江智峰原来欠其的，其也认可原判撤销34万元的抵押担保。16万元是借款协议签订后办理的抵押登记手续符合法律规定，两上诉人要求全部撤销没有依据，且全部撤销违背当事人的真实意思表示。请求二审法院驳回王琴波、翁彩金的上诉请求。
上诉人钟舟捍上诉称：原判根据合同法司法解释第26条判决承担律师费系适用法律错误。合同法司法解释第26条是针对合同法第74条所作的相应解释，本案是根据担保法司法解释第69条而非合同法第74条所行使的撤销权诉讼。同时，现行法律并没有行使此类撤销权所产生的律师代理费必须由原审被告来承担的相应规定。故王琴波、翁彩金原审的该项诉请无任何法律依据，应予驳回。综上，请求二审法院撤销原判决第二项，请求驳回王琴波、翁彩金的该项诉请。
针对钟舟捍的上诉，王琴波、翁彩金答辩称：借条对于律师费的承担有明确约定，原判判决由二被上诉人承担符合法律规定。
针对王琴波、翁彩金、钟舟捍的上诉，被上诉人江智峰均未作出答辩。
二审期间，上诉人王琴波、翁彩金、钟舟捍、被上诉人江智峰均未提供新的证据。
二审审理查明的基本事实与原审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：钟舟捍与江智峰之间50万元借款的抵押行为应否全部撤销以及应否共同支付王琴波、翁彩金因行使撤销权而支出的律师代理费。本案中，2012年7月2日的抵押借款协议中50万元款项的交付，钟舟捍陈述称系由2012年6月13日出借的16万元和此前江智峰未还的借款34万元组成，并提供了2012年6月13日的借条及银行凭证。对于应否全部撤销50万元的抵押行为，应根据款项组成情况区别对待。从现有证据来看，50万元借款并非单次形成后同时办理抵押登记。其中34万元，系在先形成的无担保借款，江智峰明知自己负有其他债务，仍将部分财产抵押给钟舟捍，损害了作为江智峰的合法债权人之一的王琴波、翁彩金的利益，应予撤销，上诉人王琴波、翁彩金、钟舟捍对此均无异议。另16万元，根据钟舟捍提供的2012年6月13日的借条及银行凭证，借条中已明确“以浙L878**车作抵押”，且钟舟捍确于当日汇款16万元至江智峰的账户，故双方关于该16万元借款同时设定抵押的意思明确，应为合法有效，虽然办理抵押登记的时间有所延误，仍予以保护，王琴波、翁彩金上诉要求全部撤销50万元借款抵押行为的理由不能成立，本院不予支持。虽然本案与合同法第74条所规定的撤销权纠纷有所区别，但钟舟捍与江智峰的部分恶意抵押行为，造成王琴波、翁彩金为实现自己的合法债权而提起撤销权诉讼，原审判令钟舟捍、江智峰共同承担王琴波、翁彩金因此支出的律师费并无不当，钟舟捍上诉要求不承担律师代理费用的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回王琴波、翁彩金、钟舟捍的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，上诉人王琴波、翁彩金负担40元、上诉人钟舟捍负担40元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 许旭涛
审 判 员 曹 敏
审 判 员 徐显锋
二〇一三年十月十二日
代书记员 钱 静