广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终8264号
上诉人（原审原告）：广州童年美术设计有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区黄沙大道***号****房（仅作写字楼功能用）。
法定代表人：龚清海，总经理。
委托代理人：崔青青，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：张勇，该司项目总监。
被上诉人（原审被告）：深圳展维锋通讯技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科技南十路*号深圳航天科技创新研究�大厦*座*层B701-702。组织机构代：码69118680-0。
法定代表人：曹治维，总经理。
委托代理人：陈蔚，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州童年美术设计有限公司（以下简称童年美术公司）因与被上诉人深圳展维锋通讯技术有限公司（以下简称展维锋公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第534号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月28日，童年美术公司（甲方）与展维锋公司（乙方）签订了《易读宝多媒体5寸FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》，合同约定：甲方委托乙方使用乙方及芯片原厂共同拥有相应知识产权GPL32952芯片作为平台开发易读宝多媒体FlashPad项目技术；甲方负责产品外壳开模、功能设计、机械结构设计，甲方产品外壳的开模及功能设计、机械结构设计的费用由甲方自行承担，甲方应于订单签订之日起10日内提供结构等完整资料（根据乙方提供的清单），乙方根据甲方结构设计开始进行硬件、结构以及软件的设计工作，PCB投板以及样品费用由乙方承担，乙方最终为甲方提供易读宝多媒体FlashPad完整生产技术资料、相应的技术指导，并提供相应的产品升级技术支持。其中第4条质量及售后条款约定：4.1条：乙方所交付的易读宝多媒体FlashPad项目的完整技术资料，必须符合附件一和附件二的所列的产品功能、技术参数（参阅附件一和附件二）；4.2条：乙方为甲方提供规范的产品有关技术参数；4.3条：乙方负责其销售给甲方的所有产品的售后服务。合同还对价格及付款方式、项目进度、技术支持、知识产权等进行了约定。合同签订后，童年美术公司向展维锋公司支付了研发费用68000元和主板采购费730383元，展维锋公司向童年美术公司交付了主板6230块。2012年12月26日，童年美术公司向展维锋公司发送电子邮件称，要求展维锋公司对DD908主板的部分硬件进行更改。2013年3月25日，童年美术公司向展维锋公司发送电子邮件称，V2.1版本的主板有46块功能不良，V2.0版本465块，功能没有问题，只需要更换TF卡座子和各接插件加锡的341块，功能不良又需要更换TF卡座子和各接插件加锡的124块。2013年5月15日，展维锋公司向童年美术公司发送电子邮件，称：“主要维修点集中在USB等脱锡和小料掉件部分，其中USB的问题基本都是第一批交货中大料加锡不够且由于贵司USB部位壳料处有缝隙导致插线可晃动引起的USB松动，小料掉件问题在运输和生产过程中都可能导致，这一块不太好界定责任”，同时，展维锋公司称工厂不同意�本能修好的主板做直接报废处理，到目前返修的主板大部分是可以正常修复的，最终确非人员原因导致主板报废或彻底无法修好的，展维锋公司将承担该损失等。2013年8月7日，童年美术公司向展维锋公司发送电子邮件称：“本次2090台返厂主板在交货前需签一份品质保证协议，文档在附件，你先看看，如果没问题，请盖章签字寄给我们，我们可以先派人来验前1000台货物。”2013年8月9日，展维锋公司向童年美术公司转发了“工厂”发给展维锋公司的邮件，“工厂”方称：“客户组装作业非常的粗暴。”2013年8月15日，展维锋公司向童年美术公司发送电子邮件称：“关于DD908售后返修情况请看我司售后经理的回复，第一批已修复，第二批由于没有不良指示，所以请贵司提供相关信息……”。2013年8月16日，展维锋公司出具《品质保证书》，内容为：“广州童年美术设计有限公司所退I7儿童电脑不良板数量如下：第一批DD908主板1003PCS，第二批KK908主板1090PCS，LED板97PCS，KEY板1704PCS，DEMO板1762PCS，本公司确保对以上所有的主板按照客户的要求进行维修返工，维修返工完毕后进行100%的功能测试及外观检验，排除主板虚焊和不稳定现象，保证给客户工厂组装达到97%的良率（不包括组装厂造成的不良）。LED板、KEY板及DEMO板，做出100%的外观检验，尽量提高其良率。”2013年11月14日，展维锋公司向童年美术公司发送电子邮件，请童年美术公司明确是否接收售后的返修板。
展维锋公司主张涉案主板的加工厂系信盈科技（深圳）有限公司（以下简称信盈公司），并提交了该公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、2013年7月23日、8月23日的《修理日报表》各一张为证，证明童年美术公司退回的主板是因操作不当造成的，部分主�退回是更换TF卡。展维锋公司在诉讼中申请证人王某出庭作证，王某称其于2007年5月至2014年年底在信盈公司工作，主要负责售后管理，2013年6月至7月，信盈公司共从展维锋公司处接收了2000多块DD908机型的主板，对主板进行更换TF卡座和加焊连接器，退回的主板大部分未拆封，小部分拆封过，其本人不直接操作，由相关工程师根据其要求进行操作，其认为退回维修的原因是组装作业不良所致，信盈公司于2013年8月底完成焊接工作，测试后退回给展维锋公司，王某在庭审中确认上述两张《修理日报表》系其发送给展维锋公司。
童年美术公司另提交了易读宝广告片拍摄合同、广告发布委托合同、催款函及转帐回单、深圳格林德能源有限公司发货单、购买显示屏的转帐付出传票等证据，证明其因涉案产品有质量问题产生给童年美术公司造成的损失。展维锋公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，称系童年美术公司与案外人签订的，与展维锋公司无关。
展维锋公司向该院提交了易读宝官网内容打印件及公证书，证明童年美术公司的部品不仅有I7儿童电脑，还有点读笔、易读宝TV等，童年美术公司的广告是针对其旗下所有产品，并非仅为I7儿童电脑，现童年美术公司销售的I7儿童电脑为升级片，童年美术公司因升级换代，不愿接收展维锋公司已修理完毕的旧版主板。
童年美术公司原审的诉讼请求为：1、展维锋公司赔偿童年美术公司经济损失8280594.10元；2、本案诉讼费用由展维锋公司承担。
原审法院认为，《易读宝多媒体5寸FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》系童年美术公司、展维锋公司双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人�有法律约束力。童年美术公司作为买受人，在其接受展维锋公司交付的货物后主张展维锋公司所交付的货物存在质量问题，童年美术公司应对展维锋公司交付的主板不符合合同约定的技术参数负有举证责任，童年美术公司为此提交了展维锋公司于2013年8月16日出具了《品质保证书》为证，但从该保证书出具的经过及保证书的内容看，涉案主板部分存在功能不良的现象，但并不能证明涉案主板功能不良的原因系展维锋公司交付的主板不符合合同约定的技术参数所致，理由如下：第一，童年美术公司于2013年3月25日在向展维锋公司发送的电子邮件中称需要维修的产品中有46块V2.1版本、V2.0版本的124块存在功能不良的问题，展维锋公司于2013年5月15日在向童年美术公司发送电子邮件不认为导致主板功能不良的责任“不太好界定”，并认为466块主板功能不良系客户运输不当等原�所致，即没能证据证明：涉案2093块主板全部系因功能不良退回展维锋公司处进行返工且导致主板功能不良的责任在于展维锋公司。2、2013年8月7日，童年美术公司向展维锋公司发送电子件称，要求展维锋公司签一份品质保证协议，展维锋公司为此于2013年8月16日出具了《品质保证书》，从该保证书的内容看，并没有关于主板功能不良的原因的分析及责任界定。3、展维锋公司接收童年美术公司退回的主板后退回加工厂信盈公司进行返工，结合本案的证人证言，涉案主板已返工完毕，展维锋公司分别于2013年8月15日、11月14日催促童年美术公司接收已返工的主板，没有证据显示展维锋公司返工后的主板不符合双方合同约定的技术标准。综上，童年美术公司没有证据证实涉案主板系因展维锋公司的责任导致的功能不良，且在展维锋公司返工后仍不符合合同约定的技术标准，故童年美术公司应承担举证不能的法律后果，童年美术公司要求展维锋公司赔偿其因涉案主板存在质量问题的损失8280594.10元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告广州童年美术设计有限公司全部诉讼请求。本案受理费69764.2元，由原告广州童年美术设计有限公司负担。
童年美术公司向本院上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判决展维锋公司赔偿童年美术公司损失4062983.51元人民币；3、展维锋公司承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：
一、原审法院认定事实错误。主要包括：1．上诉人与被上诉人签署《易读宝多媒体5寸FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》真实合法有效，故产品质量应该依据合同第4条质量及售后条款进行评定；2．被上诉人向上诉人出具了《品质保证书》，可见涉案主板存在功能不良的现象。但不能证明涉案主板功能不良的原因系被告交付的主板不符合合同约定的技术参数所致；3．上诉人没有证据证实涉案主板系因被上诉人的责任导致的功能不良，且在被上诉人返工后仍不符合合同约定的技术标准。原审法院认定事实错误的主要理由如下：(1)在上诉人与被上诉人签署的《易读宝多媒体5寸FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》中，第7条关于《违约责任》的约定如下：“7.2乙方保证给甲方开发的易读宝FlashPad在量产时需符合相应的技术参数指标，如因芯片和甲方委托乙方开发的技术方案等原因导致经常死机、过热等不具备批量生产条件的质量问题，因该质量问题，甲方批量生产每推迟1天，乙方应退还甲方3%开发费用，推迟超过1个月提交，本合同自动解除，乙方应退还甲方所有开发费用人民币8万元整。如因乙方提供的如因芯片和甲方委托乙方开发的技术方案等存在隐患，导致甲方批量生产后出现大规模召回或退货，所造成的损失由乙方承担。”在本案中，关于产品被经销商退货所造成的损失应该认定为系乙方提供的因芯片和甲方委托乙方开发的技术方案等存在隐患的情形；(2)上诉人提供的证据足以证明被上诉人出具的产品存在质量缺陷：1)关于上诉人委托被上诉人开发的技术方案及芯片购买系存在国家和行业标准的。根据GB8898-2001音频、视频及类似电子设备安全要求国家标准(GB)、IPC电子行业五大标准[IPC-A-610D（电子组件的可接受性要求）、J-STD-
OOID（电气与电子组件的焊接要求）、IPC-7711/21（电子组件和电路板的返工&返修）、IPC-A-600G（印制板的验收条件）、IPC-A-620A（电线、线束装配的技术条件及验收要求）可知，在涉案产品出厂之后�维修问题诸如焊接、加锡、接插件易脱落、安装和互连的固定不牢、耐久性不长、稳定性差等质量缺陷事项均属于被上诉人的加工不当所造成的。关于核心部件的永久连接设备、元器件电器连接、机械固定、环保、绝缘、安全、散热等功能稳定性受影响的部件均是被上诉人的技术以及产品开发所要实现的最基本的产品合格标准；2)被上诉人所主张的上诉人粗暴作业不能成为产品功能死机、过热等质量缺陷的理由。根据合同约定可知，上诉人仅仅负责外壳的组装工作，均是由专业生产人员操作，而这一组装工作并不直接触碰涉案产品的核心部件，不可能导致死机、功能不稳、永久连接设备或者元器件机械固定松动的原因，不能以此作为被上诉人推卸责任的理由；3)根据涉案合同可知，被上诉人有义务向上诉人提交规范的产品相关技术参数，这一技术参数是由被上诉人�供的，同时，在项目开发委托之际被上诉人确定该产品功能实现的可行性，可以推定被上诉人对产品功能的稳定性负全权责任。故涉案产品的功能不稳等质量缺陷问题是足以认定属于被上诉人的责任；(3)上诉人有足够的理由不接收被上诉人维修后的货物。在市场经济中，上诉人作为终端消费者的直接对接方，有义务维护消费者的合法权益。在被上诉人提供的产品功能大规模有问题的情况下，上诉人不仅有权根据合同约定自行解除不再接收货物，同时在有法律所赋予的合法的不安抗辩，以维护终端消费者的合法权益，进而降低自己的损失，避免事态的再次严重。
二、原审法院适用法律不当：第一，本案适用合同约定中的《违约责任》的规定，而非一审法院局限的质量条款。(1)本案中，关于产品质量的技术参数因被上诉人并未依约提供给上诉人，故被上诉人应当负责涉案产品是否符合相关技术参数；同时，合同约定被上诉人负责技术升级支持，故被上诉人主张上诉人因为技术升级故意退货的说辞实在荒唐！(2)在本案产品质量标准约定不明的情况下，根据《中华人民共和国产品质量法》等相关法律法规的规定：生产合格产品必须符合国家及行业标准。也就是说，涉案产品最基本的标准就是国家及行业就同类产品的质量合格标准。故在本案审理中应该适用电子产品的相关国家及行业标准进行评定产品质量问题；(3)根据GB8898-2001音频、视频及类似电子设备安全要求国家标准(GB)等国家和行业标准可知，本案产品功能不良确系被上诉人的责任。故，在经销商及消费者退货给上诉人无辜造成损失的情况下，适用《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，被上诉人应当承担上诉人的经济损失。第二，原审法院认定证据的相�法律适用同样错误。在一审审理中，被上诉人提供的证据以及证人证词，均出自于与被上诉人存在关联关系的企业及个人，是有利益关联的。倘若一审法院认定产品质量确系被上诉人的责任，则在一审中出具证人证词的单位同样要承担赔偿责任。依据《民事诉讼法》、《证据规则》等相关法律法规可知，上诉证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。故，被上诉人提交的证据、证人、证词是没有证明效力的。在这种情况下，一审法院在判决书中予以认定实乃大错特错！第三，上诉人主张损失有事实和理由，原审法院应予支持。上诉人在一审过程中提交了涉案产品的配套零件购买支付凭证，广告宣传费用，退货费用均是有事实和法律依据的。被上诉人不予认可的广告宣传费用损失，上诉人提交了广告委托合同，提请法官注意的是委托合同中明确标明用于推广儿童�脑这一涉案产品，时间均远远早于质量问题出现的时间，其真实性、合法性、关联性应当予以认定。
三、原审法院程序违法。依据《民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”在本案中，对于涉案产品质量缺陷的责任问题上诉人主张是足以认定为被上诉人的，而法院就专门性的技术问题没有交由相关鉴定部门进行鉴定，也未向相关技术专家咨询具体产品缺陷造成的原因，这一行为是中国法律所不齿的。上诉人主张一审法院法官程序违法，请求二审法院予以更正。上诉人依旧主张涉案产品质量缺陷的责任问题上诉人主张是足以认定为被上诉人的。倘若二审法院不予认定，应当依法指定鉴定机构进行鉴定，以便维护上诉人的合法权益。
展维锋公司辩称，一、被上诉人交付的电脑主板质量符合双方约定。上诉人与被上诉人签订的《易读宝多媒体FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》4“质量及售后条款”，对被上诉人交付的主板质量已作约定，即符合合同附件一和附件二中的技术参数。根据合同自由原则，当事人的约定优于法定。被上诉人交付的主板只需符合《易读宝多媒体FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》对质量的约定即可，无需适用国家标准或行业标准。被上诉人研发成功后提供完整的技术资料并经上诉人验收合格才付款进行量产。上诉人2012年6月6日付款开始第一批量产，也说明上诉人已认可研发的主板符合约定的质量要求。上诉人退回的2093块主板造成功能不良的责任未明，但被上诉人本着长期合作的态度已提供售后服务，现2093块主板完全符合质量要求。所以上诉人主张主板质量有缺陷无事实和法律依据。二、被上诉人没有违约行为，不需承担违约责任。上诉人开发此主板投入大量人力物力，依据《易读宝多媒体FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》2.1的约定，上诉人应购买1万块以上的主板并长期合作，上诉人仅购买了6230块主板后，利用被上诉人提供的完整技术资料与第三方合作开发I7升级产品，上诉人才是应承担违约责任的一方。被上诉人如期完成研发，如期进行量产，按照约定提供售后服务，无任何违约行为，不需承担违约责任。三、上诉人在一审时要求赔偿数额为人民币8280594.1元，二审时将赔偿数额修改为人民币4062983.51元，前后请求数额相差一半多，而证据材料并无变化，说明上诉人自己也不清楚所谓的损失是否存在及数额是多少，要求赔偿并无依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
本院二�查明，原审判决查明的事实本院予以确认。
另查明，童年美术公司在二审中提交了双方往来邮件和相关产品的国家标准及行业标准等证据，拟证明展维锋公司交付的产品存在质量缺陷和不符合国家标准及行业标准的问题，其亦向本院申请对涉案产品质量进行司法鉴定。
本院认为，本案中，双方当事人对涉案产品存在质量问题并无争议，但由于上述产品系双方根据《易读宝多媒体5寸FlashPad项目技术委托开发以及相应芯片购买协议》分工合作完成的，故双方对涉案产品存在质量问题的原因存在争议，亦即展维锋公司是否应对涉案产品存在质量问题承担责任双方各执一词。在原审中，展维锋公司认为涉案产品存在质量问题与其无关，而童年美术公司并不能提供充分的证据证明涉案产品存在质量问题系展维锋公司的责任，也没有申请法院进行相关司法�定，故原审法院以童年美术公司举证不能而判决驳回其诉讼请求亦并无不当。但是，本案中，涉案产品存在质量问题的原因是本案的基本事实，该事实的查明是正确处理本案纠纷的基础，而现有证据显然无法对此予以判明。童年美术公司在原审败诉后上诉二审时才向法院提出鉴定申请显然有所不当，但由于该申请鉴定的事项对查明本案基本事实意义重大，为了解决矛盾、平衡双方当事人利益，对童年美术公司的鉴定申请应予以准许。
综上，原审判决认定基本事实不清，为了查明案件事实，保障当事人的合法权益，本案应发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第534号民事判决；
二、本案发回深圳市南山区人民法�重审。
二审案件受理费39304元，由本院予以退回。
审 判 长 陈利鹏
审 判 员 蔡劲峰
代理审判员 刘 真
二〇一六年十月十三日
书 记 员 谢婷婷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺�判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。