浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3104号
上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司浙江分公司。住所地：杭州市滨江区长河街道江南大道***号康恩贝大厦*幢*****室。
代表人：李灿，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州区丰必和房地产咨询有限公司。住所地：宁波市鄞州区龙观乡龙兴路***号。
法定代表人：余建中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈锋，浙江和诚震旦律师事务所律师。
上诉人中国建筑第五工程局有限公司浙江分公司（以下简称第五工程局公司）因与被上诉人宁波市鄞州区丰必和房地产咨询有限公司（以下简称丰必和公司）居间合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
第五工程局公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回丰必和公司的诉讼请求。事实和理由：丰必和公司提交的付蒲家项目二期中建五局工程款清单未经第五工程局公司质证，现一审法院直接将该证据作为认定事实的依据，属于程序违法。第五工程局公司与丰必和公司签订的《合作协议书》、《居间协议》中约定的居间报酬实际系丰必和公司收取的回扣，属于典型的以合法形式掩盖非法目的，故上述两份协议无效。即使两份协议有效，但是协议中约定丰必和公司取得报酬的前提是履行以下职责：丰必和公司必须每半个月将跟踪工程进展情况向第五工程局公司指定的营销联系人互通情况；工程中标后，丰必和公司必须参与合同谈判，并负责合同谈判中与业主的沟通。但丰必和公司未能提供证据证明其已经履行上述义务，其应该承担举证不能的不利后果。针对涉案工程的服务项目，双方曾进行协商，丰必和公司的法定代表人要求支付1500000元，而第五工程局公司仅同意支付900000元，就是因为丰必和公司仅拜访了业主的法定代表人，未作其他任何工作。
丰必和公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
丰必和公司以第五工程局公司未按约支付居间服务报酬为由向一审法院起诉，请求判令：第五工程局公司向丰必和公司支付居间服务报酬7093015元（奥克斯余杭CBD项目的居间服务报酬5650615元，高桥镇蒲家村4#居住地块项目的居间服务报酬计至2016年2月2日为1442400元）。
一审法院认定事实：2014年4月20日，丰必和公司与第五工程局公司签订《合作协议书》一份，约定：第五工程局公司同意丰必和公司以中国建筑第五工程局有限公司对外为第五工程局公司承接业务，如丰必和公司项目洽谈基本有意向之后，应向第五工程局公司以书面形式提出项目建议书；第五工程局公司针对丰必和公司提供的基本资料，承诺愿意承接该工程项目后，双方再签订单个项目合作协议书，协议主要内容根据不同合作形式写明主要合作内容，原则为下列三种形式之一：1.第五工程局公司负责管理和组织施工，第五工程局公司按工程总造价的1-2%（含营销费用）支付给丰必和公司作为项目跟踪的补偿，付款方式第五工程局公司同业主单位签订合同完毕并进场施工后十天内先支付丰必和公司可得总额的10%，其余按业主支付工程款的时间同等比例支付；2.由丰必和公司参与项目代建管理的相关责任全部由丰必和公司承担，业主支付的代建管理费全额归丰必和公司所有；3.丰必和公司按其能力分承包部分专业分包施工任务，但丰必和公司承担的工作量原则上不能超过工程总造价的40%，丰必和公司对有关人员承诺给付的费用由丰必和公司承担，施工过程中的费用各自负担。第五工程局公司指定王致斌为该项目的营销联系人，负责双方的日常工作联系和对丰必和公司的监督检查等工作；丰必和公司确定朱华存为项目联系人，工程中标后，丰必和公司须参与合同谈判，并负责合同谈判中与业主的沟通；合作协议期限定为五年。双方另约定了其他相关事宜。第五工程局公司经丰必和公司介绍与宁波恒威地产控股有限公司（以下简称恒威公司）负责人进行了项目商谈，之后经招投标中标该项目。2014年10月18日，第五工程局公司与恒威公司就高桥镇蒲家村4#居住地块A项目签订工程承包合同，又于同年10月25日签订补充合同，工程造价暂定为两亿元。至2016年2月2日止，恒威公司已向第五工程局公司支付工程款67121223元。第五工程局公司于2015年1月20日支付给丰必和公司“项目跟踪费”300000元。
2015年1月30日，丰必和公司与第五工程局公司又签订《居间协议》一份，约定：丰必和公司协助承接奥克斯地产集团的杭州市余杭区海创园CBD综合体工程，工程建筑面积约40万平方米；工程承接后，由第五工程局公司负责管理和组织施工，第五工程局公司按同奥克斯地产集团签订建安合同总额支付给丰必和公司0.5%的居间服务费用；服务费用支付方式，第五工程局公司同业主单位签订施工合同进场后30天内支付总金额的30%，第五工程局公司收到业主第一笔工程款后15天内再支付总金额的20%，其余50%在施工合同签订后一年内付清（如需开具正式发票，则所有支付款项均需上浮25%）；第五工程局公司后续项目的居间费用，参照协议执行；第五工程局公司指定王致斌为该项目的营销联系人，负责双方的日常工作联系和对丰必和公司的监督检查等工作；丰必和公司确定余建中为项目联系人，丰必和公司在第五工程局公司确认某项目同意跟踪手续后，每隔半个月将跟踪工程进展情况向第五工程局公司指定的营销联系人互通情况；工程中标后，丰必和公司须参与合同谈判，并负责合同谈判中与业主的沟通；双方另约定了其他相关事宜。丰必和公司与奥克斯余杭CBD项目的业主单位负责人进行了沟通和协调。2015年6月15日，第五工程局公司经招投标中标后与杭州奥克斯置业有限公司签订《余杭CBD项目施工总承包工程合同》，约定：余杭CBD项目暂定总价为1230122983元，总承包自施范围暂定价为620622983元，第五工程局公司与业主明确仅以总承包自施范围暂定金额作为合同约定的总包工程款支付及结算依据。第五工程局公司于2015年8月14日向丰必和公司支付“项目跟踪费”500000元。
另认定：宁波市鄞州区丰必和置业有限公司于2016年4月更名为丰必和公司。
一审法院认为，案件双方当事人的争议焦点是：一、双方当事人签订的《合作协议书》、《居间协议》是否有效；二、双方当事人之间的居间服务报酬如何结算。
关于争议焦点一，双方当事人签订的《合作协议书》是双方就项目合作事宜达成的总协议，涉及具体的工程项目根据不同合作形式再签订单个项目合作协议书，合作方式主要有丰必和公司参与项目跟踪、丰必和公司参与项目代建管理、丰必和公司分包部分施工三种方式。在第五工程局公司与恒威公司就高桥镇蒲家村4#居住地块A项目总承包工程签订施工合同的过程中，丰必和公司以参与项目跟踪方式履行合同，实际系提供订立合同的媒介服务，双方形成的是居间合同关系。双方当事人签订的《居间协议》系为第五工程局公司与业主签订涉余杭CBD项目施工合同订立，合同中明确了居间服务费用，双方形成的亦为居间合同关系。第五工程局公司认为丰必和公司作为房地产开发企业，其经营范围不包括提供居间服务，故所涉合同应为无效。合同是否有效，应以判定合同是否违反法律的效力性强制性规定为准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。双方当事人就工程项目合作签订相关协议，丰必和公司在第五工程局公司与业主签订施工合同的过程中提供媒介服务，虽然双方当事人签订合同时其经营范围不包括中介服务项目，但超越企业经营范围订立合同并不违反法律的效力性强制性规定，属于管理性范畴，居间合同也不属于限制经营、特许经营及其他禁止经营范畴，且合同的订立系双方自愿，第五工程局公司最终亦通过合法招投标中标项目，并不存在违法情形；此外，丰必和公司在本案审理期间经市场监督管理部门核准变更了经营范围，变更后的经营范围包括了房地产咨询服务；综上认定，该院认为第五工程局公司主张合同无效的理由不成立。双方当事人签订的《合作协议书》、《居间协议》均为合法有效，双方应按约履行。
关于争议焦点二，关于高桥镇蒲家村4#居住地块A项目，虽然双方当事人没有根据《合作协议书》的约定签订单个的项目合作协议书，但综合双方负责人的微信往来记录、恒威公司提供的相关证言以及第五工程局公司付款情况并结合《合作协议书》的约定，丰必和公司系按照该合作协议第二条第一款方式履行合同，即为第五工程局公司与恒威公司签订施工合同提供媒介服务，现第五工程局公司已与恒威公司签订施工合同，丰必和公司已经履行了居间合同的义务，故有权按照合同约定主张居间服务报酬。因双方未就该项目订立单独的合同，故居间服务的报酬可以参照《合作协议书》的约定计算，即按工程总造价的1-2%付款，付款方式按签订合同并进场施工后十天内支付可得总额的10%、业主支付工程款的时间同等比例支付。丰必和公司主张按照工程造价2%收取居间服务报酬虽然符合合同约定，但综合丰必和公司提供居间服务的实际情况、承担的相应风险以及建筑施工企业的一般利润等综合因素，该院酌情确定按该工程总造价的1.5%计算居间服务报酬，即可得报酬总额为3000000元。根据《合作协议书》约定的付款条件，第五工程局公司在进场施工后十天内应先支付可得总额的10%即300000元；恒威公司至2016年2月2日已向第五工程局公司支付工程款67121223元，按工程款付款比例应向丰必和公司支付居间服务报酬1006800元（3000000元×33.56%）；第五工程局公司已付款300000元，故还应支付1006800元。第五工程局公司主张双方曾经约定如工程造价下浮居间费用相应变更，但就此未能举证证明，故对该抗辩意见不予采纳。
关于奥克斯余杭CBD项目，双方当事人已签订《居间协议》，对居间服务报酬约定为第五工程局公司与业主签订的建安合同总额的0.5%。丰必和公司有证据证明其已促成第五工程局公司与业主签订施工合同，故第五工程局公司亦应按约支付居间服务报酬。关于居间服务报酬系按第五工程局公司与业主签订的施工合同的总金额1230122983元计算还是按照第五工程局公司总承包自施范围金额620622983元计算的问题，该院认为，根据建筑施工的管理规范及具体实施情况，业主应与施工总包单位签订总承包合同，但具体施工范围往往另行确定，且分包施工及指定分包现象大量存在，故总承包合同确定的总价往往并非总承包单位实际履行的价款。第五工程局公司与业主签订的合同明确约定了其总承包的自施工范围价款为620622983元，该价款即第五工程局公司至今实际履行的合同价款，其他分项或已分包给其他施工单位，或暂未确定分包，故基于公平合理的考量，该院认定奥克斯余杭CBD项目按照第五工程局公司与业主签订的施工合同确定的实际履行的价款计算居间服务报酬，即居间服务报酬总计3103115元；如第五工程局公司此后另行承包合同约定的自施范围以外的项目，丰必和公司可另行主张权利。第五工程局公司在该项目已付款500000元，根据《居间协议》约定支付全部居间服务报酬的时间已届满，故还应向丰必和公司支付剩余居间服务费2603115元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决：一、第五工程局公司向丰必和公司支付居间服务报酬3609915元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回丰必和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。案件受理费61451元，由丰必和公司负担25772元，第五工程局公司负担35679元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第五工程局公司向本院提交了以下证据：1.浙江省社会保险参保证明一份（共计25页），拟证明丰必和公司参保对象只有一人，根本无履行居间义务的能力。经质证，丰必和公司认为丰必和公司的社保参保人数与其履行居间义务能力并无必然关系，故对该证据应不予采信。本院认为，丰必和公司的社保参保人数与丰必和公司履行涉案居间合同义务能力并无必然的因果关系，故该证据尚不足以证实丰必和公司无履行涉案居间合同义务能力的事实，本院不予采信。2.中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工补充合同、工程造价咨询报告书各一份，拟证明恒威公司的项目实际造价为1.8亿元。经质证，丰必和公司认为中标通知书系复印件，真实性无法认定，建设工程施工补充合同真实性予以认可，工程造价咨询报告书中的预算汇总表为复印件，且比较模糊，无法看清。本院认为，一审法院以恒威公司实际已经支付第五工程局公司工程款为基数，计算本案中第五工程局公司应支付丰必和公司的居间服务报酬，故该工程的实际造价与本案无关，本院对上述证据不予认定。丰必和公司未向本院提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：丰必和公司与第五工程局公司之间签订的《合作协议书》及《居间协议》是否有效，丰必和公司是否进行了相应的居间服务，第五工程局公司是否应向丰必和公司支付居间服务报酬共计3609915元。
对此，本院认为，丰必和公司与第五工程局公司之间签订的《合作协议书》及《居间协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。第五工程局公司称上述协议属于以合法形式掩盖非法目的的情形，但未提供证据予以证实，本院不予采信。从丰必和公司法定代表人与第五工程局公司就涉案项目相关联系人之间的微信内容显示丰必和公司就高桥镇蒲家村4#居住地块A项目，奥克斯余杭CBD项目与业主及第五工程局公司多次进行沟通、交流，为第五工程局公司中标上述项目提供了媒介服务，而恒威集团有限公司出具的情况说明亦载明恒威公司因丰必和公司从中推荐、介绍才去了解中国建筑第五工程局有限公司具备的各项有利条件，从而认为中国建筑第五工程局有限公司有能力承建高桥镇蒲家村4#居住地块A项目，现中国建筑第五工程局有限公司确实也中标了上述项目工程，并与业主签订了相关建设施工合同，故丰必和公司称其已经按照《合作协议书》、《居间协议》履行居间服务义务证据充足，理由充分，本院予以采信。另外，一审法院认定的第五工程局公司应支付丰必和公司的居间服务费数额共计3609915元亦无不当。第五工程局公司应向丰必和公司支付居间服务报酬3609915元。
综上，第五工程局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35679元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
代理审判员 李新荣
代理审判员 朱 静
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 谢 倩