四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）资民终字第434号
上诉人（原审原告）张敏，男，汉族，1974年3月15日生。
委托代理人何峰，四川壮思律师事务所律师。
委托代理人罗涛，四川壮思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省资阳市征峰胶鞋有限公司。
法定代表人王曦，总经理。
委托代理人袁明，四川法助律师事务所律师。
上诉人张敏因与被上诉人四川省资阳市征峰胶鞋有限公司（以下简称“征峰公司”）劳动争议纠纷一案，于2012年5月18日向四川省资阳市雁江区人民法院提起诉讼，四川省资阳市雁江区人民法院于2012年12月2日作出（2012）雁江民初字第1744号民事判决。张敏不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日作出（2013）资民终字第268号民事裁定，撤销原审判决，将该案发回重审。四川省资阳市雁江区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2014年7月1作出（2013）雁江民初字第3533号民事判决，张敏不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人张敏及其委托代理人何峰与被上诉人征峰公司的委托代理人袁明到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，原告张敏于1993年5月到被告公司工作，除名前任征峰公司成型二分厂厂长。原、被告双方于2008年1月1日签订《劳动合同书》，约定劳动期限从2008年1月1日起至2013年1月1日止；2009年7月1日双方再次签订《劳动合同书》，约定劳动期限从2009年7月1日起至2015年12月31日止。原告张敏的工作性质为高管，实行弹性工作时间制。原告张敏于2011年12月12日向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其加班工资700，000元、经济补偿金100，000元，未休带薪年休假期间工资85，000元。2011年12月23日，资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书。原告张敏于2011年12月26日向四川省资阳市雁江区人民法院提起诉讼，请求判令被告支付经济补偿金100，000元。在2012年4月24日庭审中，原告张敏自述“……经济补偿金的组成每月平均工资5，819.33×19个月得来的。……我是1993年进的厂，2003年成为二分厂的厂长，2009年以前是十天休息半天；2009年开始是七天休息半天；2011年12月因为被告没向我支付加班费，我就要求解除了劳动关系。我在被告处上班时我没有睡一个安稳觉，我留下了一身的病”。原告张敏因超过举证期限提供证据，被告拒绝质证，原告于2012年5月8日撤回起诉。2012年5月18日，原告张敏再次提起诉讼，请求判令被告支付经济补偿金100，000元。在2012年11月7日庭审中，原告张敏代理人陈述“……93年5月到2011年12月一直在被告处工作。总计19年时间，且张敏在2011年12月一年前平均工资5，819.33元。用该数乘以19年，已经超过了10万元，但是我们起诉的时候是就算的10万元”。2012年12月2日，四川省资阳市雁江区人民法院作出（2012）雁江民初字第01744号民事判决书，判决驳回原告张敏的诉请。宣判后，原告张敏不服，上诉至资阳市中级人民法院。2013年9月4日，资阳市中级人民法院作出（2013）资民终字第268号民事裁定书，将该案发回重审。2013年10月22日，四川省资阳市雁江区人民法院重新立案受理后，原告张敏在举证期限内变更诉讼请求为判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金5，345元×19×2＝203，110元，增加一项诉请为判决被告支付原告2011年12月工资5，616元。
另查明，2011年12月16日，原告张敏与时任被告质管处处长雷文成、总经理助理陈晓超办理了成型二分厂工作交接手续，之后原告未到被告处上班。2012年1月1日，被告对原告张敏作出除名决定，以书面通知的形式发与原告张敏，理由：“根据《劳动合同法实施条例》总则第三章劳动合同的解除和终止，第十八条劳动者应提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同。但你违反《劳动合同法》未按此规定办理，根据企业2004年5月发放员工手册，附件四：劳动纪律和考勤制度第三条行管后勤人员全月旷工超出3天，生产员工超过7天，则予以除名。而你作为企业高管，深知企业管理条例于2011年12月15日连续旷工至今，企业办公室曾多次电话通知上班未果故予以除名”。原告张敏自认该通知于2012年2月份收到。2014年3月31日原告向原审法院提出鉴定申请，请求对除名通知中代本厚书写的“张敏已于2011年12月15日左右离厂旷工至今，同意公司做出的除名决定，工会主席代本厚，2012年元月1日”及韩秉盛书写的“韩秉盛，2012年1月1日”的形成时间进行鉴定。2014年4月3日四川省资阳市雁江区人民法院依法委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定。2014年6月4日成都蓉城司法鉴定中心做出情况说明：“经过初验，发现该通知上手写字迹为黑色中性墨水书写形成，同时该通知有明显受水浸润后烘干痕迹。而水对中性墨水书写字迹形成时间自然变化的影响程度大，会导致墨水中特定成分自然变化的检测结果不准确，无法通过对墨水特定成分自然变化的检测结果来判断该手写字迹的形成时间。因此，我们作出退案处理”。原告支出鉴定费用1，200元。另查明，原告张敏2010年12月至2011年11月的月平均工资为5345元。
原判认为，本案的争议焦点为原告自2011年11月15日起至被告作出除名通知前是否连续旷工。被告在庭审中提供的证据能够证明原告自2011年12月15日起连续旷工的事实。首先，被告所申请的证人出庭作证证明原告自2011年11月15日起即未到单位上班。再则，原告于2011年12月12日向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求事项之一即为请求被告支付经济补偿金100，000元，提出该请求表明原告已认为其与被告之间的劳动关系已终止，在原告已自认为与被告之间的劳动关系已终止情况下，原告主张此后仍到被告单位上班，明显不合常理。故对被告主张2011年11月15日后，原告连续旷工的事实，予以确认。被告2004年5月发放的员工手册中载明的劳动纪律和考勤制度第三条规定“行政后勤人员全月旷工超出3天，生产员工超过7天，则予以除名。”《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。故被告在原告连续旷工达15日的情况下，对原告张敏作出除名决定正当、合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。在本案原告提出支付违法解除劳动合同赔偿金的请求之前，被告已将对原告的除名理由通知工会，被告的补正行为符合法律规定，故被告对原告的除名程序合法。原告请求判令被告四川省资阳市征峰胶鞋有限公司支付原告张敏因违法解除劳动合同赔偿金203，110元的诉讼请求，不予支持。关于原告诉请判决被告支付2011年12月工资问题，该项争议属于追索劳动报酬的争议，以原告自认收到被告除名通知时间起算，至原告提起该劳动争议事项的请求，已超过1年的仲裁时效期间，故原告的该项诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，经四川省资阳市雁江区人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告张敏请求判令被告四川省资阳市征峰胶鞋有限公司支付2011年12月工资5，616元的诉讼请求；二、驳回原告张敏请求判令被告四川省资阳市征峰胶鞋有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金203，110元的诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费1，200元，由原告张敏负担。
宣判后，原告张敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决征峰公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金203，110元以及2011年12月的工资5，616元，并负担本案一、二审诉讼费、鉴定费。其事实和理由为：1、证人孙建、肖洪国、张全兵作证称，2011年12月下旬公司朱总主持宣布雷文成接手成型二分厂后，才没有看到张敏来成型二分厂上班。该证言并不能达到征峰公司的证明目的。因为张敏是与征峰公司签订劳动合同而不是与成型二分厂签订劳动合同，在2011年12月16日与雷文成、陈晓超办理工作交接后，张敏不再到原工作岗位二分厂是按征峰公司的要求，不能算旷工。张敏2011年12月16日按公司要求办理工作移交，17号、18号分别是星期六和星期日，19号公司领导宣布后张敏未到征峰公司二分厂上班。所以“除名通知单”所述张敏从2011年12月15日至12月30日连续15天旷工不属实。2、根据双方所签劳动合同，张敏作为公司高管人员，工作时间实行弹性考核，上班、休息、休假时间由其自行安排，这一约定不因张敏不再担任成型二分厂厂长职务而必然改变。事实上，征峰公司也没有对张敏进行过考勤，没有安排张敏新的工作岗位和更改与张敏的劳动合同内容，征峰公司主张上诉人旷工与弹性考核工作的约定不符。征峰公司称多次通知张敏上班是子虚乌有的，没有证据显示多次通知张敏。张敏即使在家中等待通知，也不构成旷工。况且，位于西门桥街征峰公司办公地的公司大门监控2011年12月份录像可以证明张敏是到了公司办公地等待上班，但应由征峰公司举证。3、张敏在没有解除劳动关系的前提下主张经济补偿金，只能得出其主张没有法律依据，而不能得出张敏就没有再到公司上班的结论。4、征峰公司在举证期限届满后提交的已于2012年1月1日通知工会解除与张敏劳动关系的证据，不具有合法性，不应作为定案依据。该证据有受水浸润后烘干的痕迹，由于受水浸润后烘干导致丧失鉴定条件，真实性无法确定，征峰公司作为证据持有人，有不可推卸的责任，应当承担举证不能的后果。5、张敏要求征峰公司支付2011年12月工资没有超过仲裁时效，因为关于当月是否旷工，张敏在2012年5月就提起诉讼，且处于持续状态。
被上诉人征峰公司答辩称，1、张敏要求支付其2012年12月工资超过了仲裁时效，且已实际支付其当月工资6673元，是由张敏妻子代为领取的。2、张敏连续旷工事实已经有证人孙建、肖洪国、孙全兵证明。张敏的工作交接没有经过公司同意，是其单方面撂挑子说不当分厂厂长，造成工作停顿，公司分管副总朱总才临时安排雷文成接手张敏的工作。在交接后告知了班组长，但张敏和雷文成对人、财、物并未实际盘点交接，无交接清单。从上诉状的陈述能看出张敏在办理交接后就没有到二分厂上班了，在交接后其人事关系仍在二分厂，应当在厂里等待上班，而不应不来上班，也不能因其所谓的弹性工作制就可以不到单位工作。3、张敏是在之后一审中变更了诉讼请求，将要求给付经济补偿金变更为主张赔偿金的。之前张敏的仲裁申请和诉状均只要求支付10万元经济补偿金，未要求解除劳动合同。因为解除劳动合同是领取经济补偿金的前置条件，其未要求解除劳动合同，只能理解为其主观上认为双方已经解除了劳动关系。4、公司不是违法解除合同，因张敏任成型二分厂厂长期间工作失职，2011年12月14日公司领导与其谈话后，张敏心生不满，未办理离职手续自行离厂，未提前一个月书面申请解除劳动合同，对其除名符合公司的规章制度，且征峰公司通知了工会与张敏解除劳动合同的情况。5、违法解除劳动合同赔偿金是《中华人民共和国劳动合同法》规定的新赔偿项目，如果要判决征峰公司支付赔偿金，也应当从劳动合同法实施后开始计算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，上诉人张敏与被上诉人征峰公司均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
证明本案的事实，有双方当事人的陈述、张敏身份证复印件、（2012）雁江民初字第278号民事裁定书复印件、资阳市征峰胶鞋有限公司《通知》复印件、成型二分厂工作交接复印件、社保证明复印件、工资表复印件、（2013）资民终字第269号民事判决书复印件、企业法人营业执照复印件、2008年劳动合同书复印件、2009年劳动合同书复印件、考勤表复印件、考核办法、证明复印件、关于当前工作及加班问题的处理决定复印件、2012年11月7日庭审笔录第八页复印件、职代会记录复印件、四川省资阳市征峰胶鞋公司《关于进一步加强企业内部管理办法》的通知复印件、员工手册附件四复印件、2012年4月24日、11月7日庭审笔录复印件、查桂先证明复印件、法院询问笔录、证人雷文成2014年3月22日书写证明、除名通知原件、证人孙建、肖洪国、孙全兵庭审证言等。
本案的争议焦点为：被上诉人征峰公司是否应支付张敏解除劳动合同赔偿金以及2011年12月工资。
本院认为，征峰公司对张敏作出除名决定，应当符合法定事由及法定程序。征峰公司对张敏作出除名决定的理由是张敏从2011年12月15日至2012年1月1日连续旷工，经办公室多次电话通知上班未果。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，征峰公司应对张敏连续旷工的事实负举证责任。征峰公司称，张敏在2011年12月16日与雷文成、陈晓超办理成型二分厂工作交接系私自办理工作交接。经审查，雷文成在2014年3月22日出具证明记载：“2011年12月中旬左右朱总安排本人与张敏办理成二分厂工作移交”、在原审法院2014年3月24日询问笔录中，对于有关张敏是否向单位提出过解除劳动合同的问题，征峰公司董事长汪树智陈述：“没有说过，工作中的琐事抱怨过不干二分厂的工作，说了有半年多，没有说过辞职，也没有任何书面材料”、雷文成陈述：“2012年12月中旬，朱总安排张敏和我办移交”，据此，本院认为张敏与雷文成、陈晓超等公司高管办理工作移交是受征峰公司安排而为，其意在卸任厂长职务，并不属于私自办理交接。征峰公司称，张敏在办理工作交接之后至被除名前的十多天时间里未到岗工作，属于连续旷工。征峰公司并未举证证实在张敏卸任成型二分厂厂长职务后，对其安排了新的工作岗位。张敏系与征峰公司建立的劳动关系，征峰公司总部与其成型二分厂并不是在同一地点。就征峰公司与其成型二分厂的从属关系及地理位置而言，征峰公司仅举证证明张敏当时未到成型二分厂上班，尚达不到证实张敏没有到征峰公司去联系工作或者等待工作安排的证明效果，征峰公司也没有对除名理由中“办公室多次电话通知上班”事实予以举证证实，应当认定征峰公司未能证明张敏连续旷工事实，其对张敏的除名决定缺乏事实依据。
征峰公司解除与张敏的劳动合同，应当按照法定程序办理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。征峰公司虽然在庭审中称其作出除名决定前已将除名事由通知工会，并出具“工会主席代本厚”、“韩秉盛”字样的除名通知为证，但未能通过鉴定以确定该通知上签字的形成时间。在征峰公司通知工会对张敏除名理由的时间无法确定的情况下，应由征峰公司对此负举证责任。征峰公司未能提供证据证明在对张敏除名前或者是在张敏起诉前已将除名理由通知工会，本院认定征峰公司对张敏除名程序违法。综上，征峰公司对张敏作出除名决定不仅缺乏事实依据而且程序违法，系违法解除劳动合同，依照上述法律规定应当向张敏支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于赔偿金金额的计算问题，征峰公司主张即使要判决征峰公司支付赔偿金，也应当从劳动合同法实施后开始计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。据此，对征峰公司提出赔偿金年限从2008年1月起以后计算的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定。张敏在征峰公司处工作时间为1993年5月至2011年12月，解除劳动关系前12个月的平均工资为5345元／月，故征峰公司应向张敏支付的赔偿金为5，345元／月×19月×2＝203，110元。
张敏要求征峰公司支付其2011年12月工资，因张敏妻子查桂先已经于2013年12月10日在征峰公司处领取张敏2011年12月工资6，673元，故对张敏的该项请求本院不予支持。
综上，上诉人张敏的上诉理由部分成立，对此部分上诉请求本院予以支持。原判决认定事实错误，致处理结果不当之处本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第3533号民事判决第一项，即“驳回原告张敏请求判令被告四川省资阳市征峰胶鞋有限公司支付2011年12月工资5，616元的诉讼请求”；
二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第3533号民事判决第二项，即“驳回原告张敏请求判令被告四川省资阳市征峰胶鞋有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金203，110元的诉讼请求”；
三、被上诉人四川省资阳市征峰胶鞋有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张敏赔偿金203，110元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人四川省资阳市征峰胶鞋有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 彤
审 判 员 周 群
代理审判员 严霁云
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 卓浩军