云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云26刑终164号
抗诉机关广南县人民检察院。
原审被告人张崇云，男，1958年8月4日生，汉族，广南县人，初中文化，农民，住那洒镇。2001年因吸食毒品被强制戒毒12个月。2017年1月24日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于广南县看守所。
广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人张崇云犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪，于2017年8月15日作出（2017）云2627刑初169号刑事判决。宣判后，广南县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员曾建国、沈建桦出庭履行职务。原审被告人张崇云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年1月23日下午，被告人张崇云在广南县那洒镇家中以200元的价格将一个海洛因零包和四颗甲基苯丙胺片剂（俗称“小马”）出售给陈某1（16岁）后，陈某1与陈某2在张崇云家中吸食毒品时被公安机关查获。民警当场从张崇云身上查获作案工具手机一部、毒资200元及净重0.4克的毒品海洛因零包三个；从陈某1身上查获净重0.4克海洛因零包一个和净重0.4克的甲基苯丙胺片剂四颗。
原审法院经庭审质证并采纳了下列证据：
1.受案登记表，证明2017年1月23日，广南县那洒派出所民警在张崇云家中当场查获了用于吸食毒品的锡箔纸、四个毒品海洛因零包和四颗毒品甲基苯丙胺片剂。
2.抓获经过，证明2017年1月23日18时33分，民警在广南县张崇云家中抓获了张崇云、陈某1、陈某2。当场从张崇云身上搜出毒品海洛因零包三个，从陈某1身上搜出毒品海洛因零包一个和毒品甲基苯丙胺片剂四颗；同时扣押了用于吸食毒品的锡箔纸。
3.现场照片，证明张崇云在家中指认了用于吸食毒品的锡箔纸及自己藏匿于身上的三个毒品海洛因零包。陈某1在张崇云家中指认了自己丢于地上的毒品海洛因零包(分装于99香烟塑料包装袋内)。
4.扣押笔录及清单、检测报告书及照片、现场检查笔录、称量笔录及照片，证明民警在张崇云身上查获了用纸片装着的毒品海洛因零包三个，手机一部和现金200元，其中毒品零包净重共计0.4克。陈某1被查获的毒品海洛因零包，净重0.4克；甲基苯丙胺片剂四颗，净重0.4克。张崇云尿液呈吗啡阳性、甲基安非他明阴性；陈某1尿液为吗啡阳性。
5.文山州公安司法鉴定中心鉴定意见书，证明现场查获的四个零包毒品（呈粉末状）系海洛因；片剂状毒品系甲基苯丙胺。
6.手机通话记录及照片，证明2017年1月20日，张崇云与陈某1(188××××7432)相互拨打过多次电话。2017年1月23日15：50，陈某1拨打张崇云手机四次（未接）。
7.证人证言
(1)陈某2证言：2017年1月23日下午，我与陈某1到张崇云家中以200元价格购买一个海洛因零包和四颗毒品“小马”后，两人又一起在张崇云家中吸食了毒品。
(2)陈某1证言：2017年1月23日下午5点多钟，我和堂兄陈某2到张崇云家购买了200元的毒品后，两人在张崇云家中吸食毒品时被派出所民警查获。
(3)卢某证言：十多天前，我去张崇云家购买毒品时遇见一个子母戛的小娃（指陈某1），估计他也是去买毒品的。过了两三天，张崇云问我是否见着那个小娃，还说那个小娃赊了100元的海洛因。
8.人身辨认笔录照片，证明卢某在12张不同男性照片中辨认出陈某1并确认陈某1是其遇见的去张崇云家中购买毒品的子母戛小孩。张崇云在12张不同男性照片中指认陈某1是支付200元购买海洛因零包及四颗“小马”的吸毒人员；同时指认陈某2是跟着陈某1一起来购买毒品的人。陈某2、陈某1指认张崇云是出卖毒品的人。
9.户口证明、强制戒毒决定书等材料，证明陈某1生于2000年10月19日，系未成年人。张崇云于2001年因吸食毒品被强制戒毒12个月。
10.原审被告人张崇云的供述与辩解：2017年1月23日下午5时许，我在家中吸食海洛因时看见两个年轻人（指陈某1、陈某2）来购买毒品，就让他们每人吸了两口，还以200元的价格将一个海洛因零包和四颗“小马”卖给其中一人。我在家中装好毒品正准备交给那个人时就被民警查获了。
原判根据上述事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六款、第四十七条、第五十二条及第六十四条的规定，认定被告人张崇云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元；同时对扣押于广南县公安局的毒品海洛因0.8克、甲基苯丙胺0.4克及手机一部（军绿色）、毒资200元，予以没收。
广南县人民检察院的抗诉意见是，原判未认定原审被告人张崇云犯容留他人吸食毒品罪，属适用法律错误。文山壮族苗族自治州人民检察院的出庭意见是，建议二审法院认定原审被告人张崇云犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪，数罪并罚。
本院审理查明的事实和证据与原判一致。现针对广南县人民检察院的抗诉意见，综合评判如下：
本案争议焦点是容留他人吸毒罪一罪与数罪的界限问题。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当以容留他人吸毒罪定罪处罚：一次容留多人吸食、注射毒品的；二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；容留未成年人吸食、注射毒品的；以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；其他应当追究刑事责任的情形。本解释第二款还规定，向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。本案中，原审被告人张崇云在家中向未成年人贩卖毒品后又容留其吸食，其行为符合上述司法解释所规定的数罪并罚的情形。
本院认为，原审被告人张崇云向未成年人陈某1贩卖毒品并容留其吸食的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯刑律，依法应当以贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪数罪并罚。根据刑法第三百四十七条第四款、第六款规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；向未成年人出售毒品的，从重处罚。原审被告人张崇云向未成年人陈某1出售海洛因0.4克、甲基苯丙胺片剂0.4克并容留其吸食，应依法惩处。广南县人民检察院关于原判适用法律错误的抗诉意见，有事实和法律依据，予以支持。此外，原审被告人张崇云曾因吸食毒品被公安机关强制戒毒，不思悔改，具有酌定从重处罚情节。综上，原判事实清楚，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百二十六条第二款，《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题>的解释》第十二条第一款、第二款,《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六款及第三百五十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、维持广南县人民法院（2017）云2627刑初169号刑事判决第二项，即扣押于广南县公安局的海洛因0.8克、甲基苯丙胺0.4克及赃款200元、手机一部(军绿色)，予以没收。
二、撤销广南县人民法院（2017）云2627刑初169号刑事判决第一项，即被告人张崇云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月,并处罚金人民币3000元。
三、原审被告人张崇云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，总和刑期二年零三个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
本判决为终审判决。
审判长 王义奇
审判员 元 华
审判员 刘建鹏
二〇一七年十二月十八日
书记员 张 妮