浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终433号
上诉人（原审原告）：楼昔芳，女，1978年7月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衢州东方商厦有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区上街**号。
法定代表人：毛春燕，总经理。
委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程翔，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人楼昔芳因与被上诉人衢州东方商厦有限公司（以下简称东方公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区市人民法院（2016）浙0802民初5804号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人楼昔芳上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一�的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决对刑事案件中已经认定的事实断章取义，规避了东方公司在买卖过程中的行为；东方公司收取汪庆交付的从上诉人处骗取的货款353834.36元，该款应返还上诉人。
被上诉人东方公司辩称：上诉人与被上诉人之间没有买卖关系，案涉款项系汪庆个人与上诉人的交易往来，与被上诉人无关；一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人楼昔芳向一审法院起诉请求：要求衢州东方商厦有限公司返还货款585079元并支付利息（自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之止）。
一审法院认定事实：汪庆系东方公司所属超市日化部的员工。为了提升个人销售业绩，汪庆自2013年开始违反东方公司�规定，低价向楼昔芳销售日化用品，并以欠款形式虚挂于与东方公司有购销协议的公司或单位名下。楼昔芳收到货物后将相应货款汇至汪庆个人账户。楼昔芳与汪庆的交易关系一直延续到2014年12月份。汪庆低价向楼昔芳销售日化用品的行为给东方公司造成货款亏损，2014年12月，东方公司发现后，责令汪庆限期缴足。为了填补亏空，汪庆向楼昔芳谎称需要先付款才能供货，楼昔芳于2014年12月26日、27日、28日分三次向汪庆汇款共计600000元，然而楼昔芳未再收到货物。衢州市柯城区人民检察院指控汪庆犯合同诈骗罪，向法院提起公诉。法院于2016年6月20日作出刑事判决，判决内容为：一、被告人汪庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2021年7月11日止），并处罚金80000元（罚金款限判决生效之日后一个月内缴纳）。二、随案移送的人民币141600元退还给被害人楼昔芳，责令被告人汪庆继续退还被害人楼昔芳损失458400元，尾号为8443、8659的农行卡二张，予以没收。另查明，2015年12月7日，楼昔芳经营的义乌市千铭日化用品商行以东方公司为被告向义乌市人民法院提起民事诉讼，要求东方公司返还货款726679元并承担利息。因衢州市公安局柯城分局已就楼昔芳财物被诈骗案立案侦查，该院驳回了义乌市千铭日化用品商行的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为楼昔芳、东方公司双方是否为买卖合同关系。楼昔芳应当对自己主张的事实即认为双方系买卖合同关系承担举证责任，没有证据或者证据不足的，应当承担对己不利的后果。本案中，楼昔芳、东方公司双方从未签订书面买卖合同，楼昔芳并非东方公司的客户，也未直接向东方公司�付过货款。汪庆通过虚构交易的方式将与楼昔芳之间的业务往来挂账于与东方公司有购销关系的公司名下，东方公司对楼昔芳与汪庆之间的交易行为并不知情，也未予追认。汪庆虽然是东方公司的员工，但其对外从事的行为并不必然全部为职务行为，只有其从事权限范围内的行为才能认定为有权代理行为。而根据刑事判决书的认定，汪庆向楼昔芳销售货物的目的在于提升个人业绩，并非履行职务，销售方式为违反东方公司规定低价销售并虚挂其他公司名下，结果造成了东方公司的亏损。并且，楼昔芳从洽谈、收货到付款的整个交易过程均是与汪庆个人发生。根据楼昔芳的庭审陈述，其也并不知晓货物的来源或者与东方公司是否有关系。由此可见，汪庆与楼昔芳之间的交易行为并未有东方公司的授权，也非正常履行职务的行为，是其利用职务上的便利与资源达到个人目的而从事的个人行为，与东方公司无关。楼昔芳认为汪庆在2014年12月15日之前与楼昔芳的交易属于职务行为，应当由东方公司承担行为结果的意见，法院不予支持。关于汪庆的行为是否构成表见代理，法院认为，表见代理的构成，需要满足两个要件，一是行为人的行为具备有代理权的表象，二是相对人善意无过失。本案中，虽然楼昔芳曾核实过汪庆系东方公司员工的身份，但未能进一步核实其具体权限以及东方公司的交易模式。在其与汪庆较长时间的交易过程中，未要求与东方公司订立书面合同以保障自己的权利，也未开具过税务发票，货款均打入汪庆个人的账户。楼昔芳作为销售行业的经营者，并到东方公司处核实过汪庆的身份，应当知晓东方公司东方公司系规模较大的企业，而其与汪庆之间交易方式的种种表象显然不符合规模企业对外经营销售的惯例以及法律规定。楼昔芳在此过程中未能尽到审慎注意义务，尤其是在汪庆突然要求改变交易方式，先付款后发货的情况下，楼昔芳未对此提出异议，或者向东方公司进行核实，又或者直接将货款打给东方公司，而是轻信汪庆，依要求向汪庆个人账户汇款。正因为楼昔芳疏于防范，导致了其损失结果的产生。由此可见，楼昔芳在与汪庆的交易过程中主观上存在明显过失，不符合表见代理的构成要件。楼昔芳认为汪庆的行为构成表见代理，应当由东方公司承担行为结果的意见，法院不予支持。综上所述，汪庆的行为不属于履行职务的有权代理行为，也不构成表见代理。虽然汪庆将从楼昔芳处骗取的部分款项汇入了东方公司账户，但是该行为系汪庆个人处分资金的行为，东方公司没有参与楼昔芳与汪庆的交易，楼昔芳认为其与东方公司系买卖合同关系的意见，于法无据，法院不�支持。现刑事判决已经对汪庆收取楼昔芳600000元行为的性质作出犯罪的认定并判处汪庆承担楼昔芳的损失，楼昔芳未有证据证明东方公司在此过程中有过错，其要求东方公司返还货款的请求，于法无据，法院不予支持。虽然楼昔芳曾就本案事实及诉请向义乌市人民法院提起诉讼，但该院以涉嫌刑事犯罪为由驳回了楼昔芳的起诉，并未对实体权利进行审查认定，现楼昔芳向法院起诉不违反一事不再理原则。对于东方公司认为楼昔芳诉请已经审理，再次起诉违反一事不再理原则的意见，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回楼昔芳的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9651元，减半收取计4825元，由楼昔芳负担。
二审中，楼昔芳向本院提交：1、姜静波报案材料复印件一份，证明汪庆系东方公司日化部领班，以被上诉人名义与上诉人进行交易的事实；2、被上诉人《关于汪庆侵吞我公司货款的报案材料》复印件一份，证明被上诉人认定汪庆侵吞公司财产的事实。东方公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但案件事实应以生效判决书作为依据，汪庆最终的罪名为合同诈骗罪而非职务侵占罪。本院认为，上诉人提交的证据并非二审中的新证据，也无法证明待证事实，故均不予认定。被上诉人未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为东方公司是否为买卖合同的相对方。上诉人楼昔芳未与东方公司签订书面买卖合同，也未直�向东方公司支付货款，东方公司对上诉人与汪庆的交易行为也未予追认。上诉人认为汪庆系代表东方公司与之交易，但在整个交易过程中，上诉人除与汪庆之外并未与东方公司其他工作人员联系、沟通，在产生一千多万元交易额的情况下亦无相应购物票据或税务发票。上诉人陈述其曾到东方公司核实汪庆的身份，但汪庆并无东方公司发出的证明文件以证明其有权代表东方公司与上诉人交易，上诉人在交易过程中未尽相应谨慎审查的义务而轻信汪庆个人是造成损失的主要原因。东方公司收取汪庆支付的353834.36元款项时并未明知该款系汪庆犯罪所得，且当时汪庆尚欠东方公司货款，东方公司从中并无获益。故对上诉人的上诉请求，本院难以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9651元，由上诉人楼昔芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳琳
代理审判员 姚 瑶
代理审判员 程林珍
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 倪楚冰