黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终4878号上诉人（一审原告）：耿汉忠，男，1969年7月18日生，汉族，中兴通讯股份有限公司哈尔滨分公司司机，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：赛小凯，哈尔滨市法律援助中心律师。上诉人（一审被告）：中兴通讯股份有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。法定代表人：殷一民，董事长。委托诉讼代理人：覃梅俏，女，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：中兴通讯股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街15号奥威斯发展大厦24层28A号。负责人：杨骁，经理。上诉人耿汉忠因与上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）、被上诉人中兴通讯股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称中兴公司哈分公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初8762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。耿汉忠上诉请求：撤销一审判决，依法支持耿汉忠与中兴公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。事实和理由：《劳动合同法》第四十条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动关系。”关于“客观情况发生重大变化”的说明，原劳动部办公厅《关于若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第二十六条规定：“《劳动法》第二十六条第三款中的客观情况指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第十七条所列的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。”本案中，1.耿汉忠于2000年11月16日到中兴公司处工作，岗位为司机，工作地点为哈尔滨，并于2012年与中兴公司签订了无固定期限劳动合同，合同的主体为中兴公司。劳动合同履行至今没有出现法定的中兴公司与耿汉忠自然解除劳动合同前提条件，目前所处客观实际情况和当初签订劳动合同时相比，中兴公司基本面发展良好（有股票财务报表为证），始终处于突飞猛进的发展盈利期，中兴公司范围内的司机编制没有取消反而有增无减，更没有出现《劳动合同法》第四十条第三款规定中所列举的客观情况发生。现中兴公司以耿汉忠驾驶的车辆报废当作客观情况发生重大变化致使劳动合同不能履行解聘耿汉忠，严重歪曲事实，不符合实际情况。终端中国是独立的法人主体，耿汉忠未与之签订劳动合同及劳务协议，其任何组织架构调整都不应该影响耿汉忠与中兴公司双方劳动合同的履行，耿汉忠在终端中国工作可以理解为是一种短暂临时性的支援和帮忙，现在一审法院把终端中国与中兴公司相提并论，犯了严重的逻辑错误，于理不通，于法相悖，更与事实不符。既然法定的客观情况未发生任何变化，劳动合同尚有继续履行可能，一审法院判决耿汉忠无法与中兴公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，显然是受中兴公司移花接木伎俩影响作出的错误判决，故请求予以撤销并改判耿汉忠与中兴公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同。2.中兴公司与耿汉忠就调整为行政文员岗位未达成一致意见一事，当时中兴公司向耿汉忠出具书面写有“因你的工作表现和绩效考核成绩表明你的能力不胜任原工作岗位要求，现正式通知调整你到新的工作岗位…”字眼儿的调岗通知书要耿汉忠在上面签字确认，耿汉忠认为驾驶车辆并未报废并且此调岗理由不符合实际情况且容易使自身掉进中兴公司设定的调岗陷阱而要求更正，中兴公司未置可否收回通知书从此再无下文。由此看来，此次调岗纯属是中兴公司自编自导，不应由耿汉忠承担不利后果。3.对于中兴公司三番五次向耿汉忠发出的调岗和到岗通知书，耿汉忠在每次接到通知后都第一时间向中兴公司相关责任人反馈并郑重声明：变更劳动合同履行地属于劳动合同重大变更，需要双方协商一致。耿汉忠的劳动合同履行地是在哈尔滨（家庭住址所在地），现在公司准备把耿汉忠调往深圳，哈尔滨与深圳两城市地域跨度大，城市经济发展差距明显，以耿汉忠目前在哈尔滨的合同工资标准在深圳将无法生存，同时造成夫妻两地分居，无法照顾家庭。对于耿汉忠的历次明确表态，中兴公司从未进行过理睬和回应，现中兴公司把调岗到岗通知书当作与耿汉忠沟通协商的证据和理由不能成立。中兴公司违反与耿汉忠的《劳动合同》约定，进行粗暴不可理喻的单方调岗行为，耿汉忠不认可不服从符合法律规定，中兴公司再以此为由解除与耿汉忠的劳动关系，缺乏法律依据，更是公然的违法行为。依据《劳动合同法》第四十八条规定，中兴公司违法解除劳动合同，耿汉忠要求继续履行劳动合同，且劳动合同能够继续履行。请求二审法院撤销一审法院判决，改判中兴公司与耿汉忠恢复劳动关系，继续履行劳动合同。中兴公司辩称，一、中兴公司终端中国经营部哈尔滨司机岗位全部撤销、车辆全部报废及不再购入车辆的事实属于法律规定的“客观情况发生重大变化”的情形。首先，因战略规划及经营策略需要，中兴公司对终端中国经营部组织架构、人员进行大规模调整，耿汉忠原所在的终端中国经营部哈尔滨办事处车辆全部取消，司机岗位也随之取消，其原驾驶的车辆辽Ａ×××××也已报废，且不再购入新的车辆，基于该等客观事实，必然导致劳动合同无法履行。作为自主经营、自负盈亏的市场经济主体，在面对不断变化的市场经营风险时，对此作出的应对风险法律也不应过多干预。其次，作为任何一家企业，所有的岗位设置都是基于实际经营需要，中兴公司作为一家上市公司，不得设置闲职、空职。基于司机岗位的特殊性，必然是有车辆才有司机岗位，在车辆报废、不再有车辆的情况下，必然导致依附于车辆的司机岗位无法存续的客观情况。再次，面对终端中国经营部架构调整的事实，原终端中国经营部的司机岗位全部取消，车辆也全部报废，也不再购置新的车辆，耿汉忠所在部门的另一名司机岗位也已经取消，中兴公司系对所有车辆及司机岗位进行同等安排，所有人均一视同仁，并非针对某一员工或某一岗位。最后，对于司机岗位撤销及车辆报废的事实，中兴公司提前通知耿汉忠，耿汉忠本人也一直是认可和知晓该事实的。因此，不管是从调整的客观性上、还是程序的合法性及整体安排的合理性上，关于终端中国经营部哈尔滨司机岗位全部撤销、车辆全部报废及不再购入车辆的事实均符合法律规定的“客观情况发生重大变化”的情形。二、基于客观情况发生重大变化的事实，中兴公司已经就变更耿汉忠工作岗位及内容事宜进行多次、充分、善意协商。首先，终端中国经营部组织架构于2017年1月调整，从2017年1月至5月中兴公司一直与耿汉忠协商变更劳动合同。2017年2月，中兴公司与耿汉忠协商将其岗位调整为行政文员，从事前台工作，薪资待遇、地点均不变，但是耿汉忠不同意，对于调整为文员的事实，耿汉忠也是认可的。在耿汉忠不同意调整为文员之后，由于哈尔滨确实没有司机岗位提供，2017年5月，要求耿汉忠到中兴公司的总部从事司机工作，岗位和待遇均不变，但耿汉忠仍然不同意。其次，在协商过程中，中兴公司已经尽最大诚意提供合理岗位与耿汉忠协商，先是提供哈尔滨文员的岗位，后又提供总部司机的岗位，但耿汉忠始终不同意。中兴公司作为一家自主经营企业，司机岗位也是固定且有限的，中兴公司无法在哈尔滨提供多余的司机岗位也无法专门虚设司机岗位更无法专门购买一辆车给耿汉忠。再次，在长达5个月的时间里，耿汉忠无任何工作，也拒绝任何哈尔滨司机岗位的工作，但中兴公司却需要为其发放工资，这种扭曲的劳资关系根本不符合立法本意。综上，不管是从协商的次数上还是协商的诚意上，中兴公司均已经尽到最大努力和最大善意进行磋商。耿汉忠已明确表示不同意中兴公司提供的新岗位，也不前往相应岗位报道，在此情形下，已经满足《劳动合同法》第四十条第三款规定的解除情形。在中兴公司已经尽最大可能提供了合理岗位、且确实无哈尔滨司机岗位可提供的前提下，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，根据法律规定即享有单方预告解除权。在满足以上三点的条件下，中兴公司按照《劳动合同法》第四十条依法与耿汉忠解除劳动合同，不管是实体上还是程序上均符合法律规定。中兴公司哈分公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。中兴公司上诉请求：1.判令中兴公司无需向耿汉忠支付2015年、2016年度年休假工资12，585元（6306元＋6279元）；2.判令中兴公司无需向耿汉忠支付2017年3、4、5月浮动工资2490元；3.判令中兴公司应向耿汉忠支付的2017年6月份工资为910．49元；4.改变判决对中兴公司解除与耿汉忠的劳动关系属于违法解除的定性。认定中兴公司在客观情况发生变化的情况下，就变更劳动合同与耿汉忠不能协商达成一致的情况下，单方解除与耿汉忠的劳动合同合法。事实和理由：一、关于未休年休假工资，原审判决数额超出耿汉忠请求数额，违反民事审判“不告不理”的原则。且中兴公司多次要求耿汉忠休假，但其拒不休假，中兴公司无需再另行支付未休年休假工资。即使需要支付，原审判决的数额亦存在错误。1.耿汉忠在仲裁提起的有关补发2015年度、2016年度未休年休假工资的数额为12，165．42元，但原审判决最终判决中兴公司向耿汉忠支付的未休年休假工资总额却是12，585元，已经超出了耿汉忠的请求数额，违反民事审判“不告不理”的原则。2.中兴公司2015年未休年休假天数为15天，2016年为13天，共计28天。中兴公司曾要求和安排耿汉忠休假，但是耿汉忠拒绝休假，理由是工作太忙。中兴公司最后一次发送邮件安排耿汉忠休年休假，是由耿汉忠的主管领导办事处副总经理任士涵于2017年3月31日发送的，而从2017年1月份开始由于耿汉忠所驾驶的车辆已经报废，双方就变更劳动合同一直没有达成一致，耿汉忠已经没有具体的工作可以从事，耿汉忠以工作太忙为由不能休假，完全不属实。中兴公司认为，是否由于工作原因而导致无法休年休假的判断权在中兴公司，而不在耿汉忠。在中兴公司要求和安排耿汉忠休假的情况下，耿汉忠拒不休假，其没有权利再要求中兴公司支付休假费。3.即使需要支付耿汉忠的年休假费用，根据耿汉忠工资明细，其离职前12个月应发工资总计45，194．9元，奖金合计7990元，总和53，185．3元，加班费总和6，103．1元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”耿汉忠计算年休假费的日工资数额为180．39元[（53,185.3－6103.1）÷12］÷21.75＝180.39]。耿汉忠2015、2016年度未休年休假的费用为10,102元(180.39×28×2＝10，102元)。而不是耿汉忠主张的12，165．42元。二、关于2017年3、4、5月浮动工资，中兴公司按照劳动合同约定和耿汉忠并无业绩输出的事实依法每月减发耿汉忠2017年3月至5月浮动工资830元并无不当，无需补发。双方最后一份劳动合同第六条第（二）款第3项约定：“浮动工资基数与基本工资持平，具体发放数额根据乙方当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于0”。因此，根据该合同约定，浮动工资系与绩效情况挂钩。耿汉忠基本工资为924元／月，补贴462元／月，在考核为正常的情况下，还有与基本工资持平的浮动工资924元。浮动工资的具体发放数额根据其当月的工作绩效完成情况进行评定。因业务调整，耿汉忠驾驶的车辆被取消，耿汉忠自2017年3月开始一直没有业绩输出，双方也未就劳动合同变更达成一致，因此耿汉忠也没有具体的工作从事，中兴公司有权按照劳动合同约定不予发放浮动工资。但是中兴公司考虑到耿汉忠的具体情况，从2017年3月份开始，酌情将耿汉忠每月浮动工资调整为94元，每月扣减了耿汉忠的浮动工资830元，并无不当，不构成克扣工资，耿汉忠要求补发2017年3月至5月的浮动工资（830×3＝2490元）无法律与事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。由于双方关于浮动工资变更为94元已经远远超过一个月，因此耿汉忠再主张此变更不生效，不应该予以支持。三、关于2017年6月份工资，实发工资数额应该为910.49元。耿汉忠的工资数额从2017年3月份开始，由之前的2310元（924＋462＋924）调整为1480元（924＋462＋94）。耿汉忠每出勤一天，有15元的伙食费。由于双方劳动关系于2017年6月21日解除，耿汉忠2017年6月1日至6月21日的工作日为15天，应发工资数额为1245.75元（1480÷21.75×15＋15×15）。在扣除耿汉忠2017年6月的社保费用208.46元、住房公积金费用121.8元以及工会会费5元后，耿汉忠的实发工资数额应该为910.49元。四、原审判决认为中兴公司变更耿汉忠工作岗位违反了双方订立劳动合同“经协商可以在公司范围内调整工作地点”的约定，中兴公司认为该判决的前提隐含认定中兴公司违法解除劳动关系，存在错误。理由如下：第一，根据《劳动合同法》第四十条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。另根据双方签署的劳动合同第十四条规定：“因客观情况发生重大变化，致使本劳动合同无法履行，甲方要求变更合同的，应将变更要求书面通知乙方，乙方应在15日内书面答复；逾期未答复的视为不同意变更本合同，甲方可依法解除劳动合同。”第二，原审判决已经认定中兴公司终端中国司机岗位全部撤销的事实，该事实符合劳动合同法关于客观情况发生重大变化的规定，且以此为由判决不予恢复劳动关系，证明原审判决亦认可客观情况发生重大变化的事实。第三、在客观情况变化的情况下，中兴公司就变更劳动合同从2017年1月开始至2017年5月一直在进行协商。中兴公司提供给耿汉忠的第一个岗位是前台文员，工资待遇不变，但是耿汉忠不同意。此后，中兴公司又提供给耿汉忠深圳司机的工作岗位，耿汉忠仍然不同意。中兴公司认为，在哈尔滨确实没有司机岗位可以提供给耿汉忠的情况下，才提供前台的工作岗位给耿汉忠。耿汉忠拒绝后，中兴公司又提供了深圳的司机岗位。中兴公司的注册地在深圳，此种调整兼顾了耿汉忠的工作性质。无论是司机还是前台，工资待遇都保持不变。在客观情况发生变化的情况下，中兴公司已经尽了最大的善意就变更工作岗位与耿汉忠进行了两次协商。在耿汉忠均不同意的情况下，中兴公司单方解除与耿汉忠的劳动合同合法，完全符合《劳动合同法》规定及双方劳动合同的有关约定，原审判决隐含认定违法解除是错误的。基于上述事实和理由，原审判决存在错误，请求认定双方解除劳动合同合法，支持中兴公司的上诉请求。耿汉忠辩称，答辩意见同耿汉忠的上诉意见。中兴公司哈分公司未出庭，亦未提交书面意见。耿汉忠向一审法院起诉请求：1.依法判决恢复耿汉忠与中兴公司的劳动关系，继续履行劳动合同；2.请求依法判决补发2015、2016年度耿汉忠未休年休假工资12，585元；3.请求依法判决中兴公司补发2017年3、4、5月拖欠工资2490元，6月份拖欠工资1818元；4.请求依法判决中兴公司补发2017年3、4、5、6月份通讯费800元；5.请求依法判决中兴公司支付耿汉忠参加劳动仲裁、一审期间的工资。一审法院认定事实：耿汉忠于2000年11月16日与深圳市中兴通讯股份有限公司（中兴公司前身）订立劳动合同，在用服岗位从事司机工作。2005年11月14日开始耿汉忠与中兴公司的关联公司深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司订立劳动合同，建立劳动关系，双方劳动关系存续止于2009年9月1日。2009年9月2日耿汉忠与中兴公司订立劳动合同，建立劳动关系。最后一份劳动合同为耿汉忠与中兴公司订立的无固定期限劳动合同，合同约定耿汉忠为司机岗位，工作地点为耿汉忠工作常驻地，中兴公司总部分支机构所在地。约定双方根据工作需要，经协商可以在公司范围内调整耿汉忠的工作地点。合同约定月基本工资为720元，补贴为360元。中兴公司认可耿汉忠工龄从2000年11月16日开始计算即双方签订第一份劳动合同起算。2017年5月10日中兴公司向耿汉忠做出《调岗通知书》，载明：“因战略规划及经营策略需要，公司对终端中国经营部组织机构进行调整，所有五层机构办事处车辆全部取消，耿汉忠驾驶的车辆辽Ａ×××××已报废。就耿汉忠的工作安排事宜，由于公司组织架构发生重大调整，你原从事的岗位已经发生变化，终端中国哈尔滨处副经理及营运管理科行政管理岗位，也没有取得一致意见。根据公司调整安排，现公司书面通知耿汉忠前往新部门（全球营销客户部-深圳）就职，岗位、工作内容及工资待遇不变。如耿汉忠在接到通知之日起5个工作日内未到新部门就职，将视为客观情况发生重大变化，双方未就变更劳动合同内容达成协议，故耿汉忠与中兴公司解除劳动合同。2017年5月15日、5月22日中兴公司向耿汉忠做出《到岗通知书》，与《调岗通知书》主要内容相同。耿汉忠通过微信方式告知中兴公司不同意调岗至深圳。2017年6月14日中兴公司向耿汉忠作出书面《解除劳动合同通知书》，内容为因客观事实发生重大变化，双方就变更劳动合同内容未达成一致意见，公司无法安排其他岗位，根据国家有关法律法规的规定，现公司通知于2017年6月21日与耿汉忠解除劳动合同。2017年3月至6月期间，耿汉忠正常出勤，但没有具体工作。耿汉忠自认所开车辆目前已经报废。耿汉忠2015年的全年收入为54，866.39元、2016年全年收入为63，030.16元。耿汉忠2015年未休年休假天数为15天，2016年耿汉忠未休年休假天数为13天。耿汉忠月工资由基本工资924元、浮动工资924元、补贴462元、伙食补贴每天15元及奖金等组成。2017年3月至5月耿汉忠每月应发工资分别为3505.5元、3224.12元、1868.50元（该期间每月浮动工资扣发了830元，即浮动工资发放数额为94元/月）。2017年6月耿汉忠在中兴公司处工作至21日（15个工作日），未给付耿汉忠2017年6月工资1818元，即[（基本工资924元+浮动工资924元+补贴工资462元）÷21.75天×15天+15元/天×15天]。中兴公司未举证证明浮动工资发放标准。2017年7月13日，耿汉忠向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会就双方劳动争议申请仲裁，请求：一、中兴公司补发2017年3至6月拖欠工资3320元，每月830元，四个月;二、中兴公司补发2017年3至6月份通迅费800元，每月200元，四个月。2017年8月17日哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2017]第385-1号仲裁裁决书，裁决：一、中兴公司于本裁决生效之日起十五日内支付耿汉忠2017年3月至5月实发工资人民币2490元；二、中兴公司于本裁决生效之日起十五日内支付耿汉忠2017年6月应发工资人民币1818元；三、驳回耿汉忠其他仲裁请求。2017年7月13日，耿汉忠向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会就双方劳动争议申请仲裁，请求：一、依法裁决恢复劳动关系，继续履行劳动合同；二、补发2015、2016年度未休年假工资，2015年度6210.54元，2016年度5954.88元。2017年8月17日哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2017]第385-2号仲裁裁决书，裁决：一、中兴公司于本裁决生效之日起十五日内支付耿汉忠2015年年休假实发工资报酬人民币6306元、2016年年休假实发工资报酬人民币6279元；二、驳回耿汉忠其他仲裁请求。现耿汉忠不服仲裁裁决，起诉至一审法院，因此形成诉讼。一审法院认为，关于耿汉忠要求恢复双方之间劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条之规定，中兴公司已经做出了与耿汉忠解除劳动关系的决定，耿汉忠所在的部门终端中国经营部司机岗位已经取消，耿汉忠所驾驶的车辆已报废，其从2017年3月至6月已无具体工作内容，双方就调整为行政文员岗位亦未达成一致意见。中兴公司将耿汉忠工作岗位调整至深圳，违反了双方订立劳动合同“经协商可以在公司范围内调整耿汉忠的工作地点”之约定，双方的劳动关系已属于履行不能，故关于耿汉忠要求恢复与中兴公司劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。关于耿汉忠请求中兴公司补发2015、2016年度耿汉忠未休年假工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。故耿汉忠该诉讼请求予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条、第十一条、第十二条规定，中兴公司应支付耿汉忠2015年年休假工资报酬6306元[（54，866.39元÷12个月÷21.75天×15天×（300%－100%）]，中兴公司应支付耿汉忠2016年年休假工资报酬6279元[（63，030.16元÷12个月÷21.75天×13天×（300%－100%）]。关于耿汉忠要求中兴公司补发2017年3、4、5月拖欠工资2490元及6月份拖欠工资1818元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，2017年3月至6月21日耿汉忠正常出勤，中兴公司不能证明其扣发耿汉忠830元/月浮动工资的理由及支付标准，故中兴公司应支付耿汉忠3月至5月每月830元浮动工资2490元（830元×3个月）。应支付耿汉忠6月份工资1818元[（基本工资924元+浮动工资924元+补贴工资462元）÷21.75天×15天+15元/天×15天]。关于耿汉忠请求补发2017年3、4、5、6月份通信费800元的诉讼请求，中兴公司将通讯费打入耿汉忠手机卡，应视为中兴公司单位耿汉忠的补贴，而非劳动报酬，2017年3月至6月耿汉忠实际未提供劳动，继而未产生通话费用，故耿汉忠要求支付通信费800元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于耿汉忠请求中兴公司支付耿汉忠参加劳动仲裁一审期间工资的诉讼请求，为当庭新增加，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，不予受理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中兴公司于本判决生效之日起十日内给付耿汉忠2015、2016年度年休假工资12，585元（6306元＋6279元）；二、中兴公司于本判决生效之日起十日内给付耿汉忠2017年3、4、5月浮动工资2490元，支付耿汉忠6月份工资1818元；三、驳回耿汉忠其他诉讼请求。案件受理费10元，由中兴公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院认定的事实。本院认为，关于耿汉忠请求恢复劳动关系，继续履行劳动合同是否应予支持的问题。本案中，耿汉忠所驾驶的车辆已经报废，其所在部门也已不复存在，双方就变更劳动合同内容未能协商一致，且中兴公司已经解除了其与耿汉忠的劳动合同,劳动合同已实际不能继续履行，对耿汉忠要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。至于中兴公司是否违法解除其与耿汉忠的劳动关系问题,因耿汉忠在本案中并未主张经济补偿金或者中兴公司违法解除劳动合同的赔偿金,故对该问题本院不予审理,双方可另行解决。关于中兴公司是否应当给付耿汉忠未休年休假工资及一审法院确定的数额是否正确的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排职工年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，双方均认可耿汉忠于2015年、2016年未休年休假28天的事实。中兴公司未能举示证据证明，其对职工年休假进行了统筹安排，其主张要求和安排耿汉忠休假而耿汉忠拒不休假，但其未能举示证据证实中兴公司于2015年、2016年通知或安排耿汉忠休假，且耿汉忠书面拒绝的事实。故一审法院判令中兴公司给付耿汉忠2015年、2016年未休年休假工资差额正确。关于未休年休假工资差额数额问题。根据上述《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，耿汉忠未休年休假工资应当依据2015年、2016年本年度的工资计算，中兴公司主张以耿汉忠离职前12个月工资总和53，185．3元为标准计算没有法律依据，本院不予支持。此外，一审法院确定的耿汉忠未休假工资差额与讼争的劳动争议具有不可分性，未超出耿汉忠起诉请求的数额，不违反民事审判“不告不理”的原则。关于中兴公司是否应当给付耿汉忠2017年3、4、5月浮动工资及2017年6月份工资的问题。中兴公司主张耿汉忠自2017年3月开始一直没有业绩输出，按照双方签订的《劳动合同》不应给付浮动工资。但双方签订的《劳动合同》对于扣发标准没有明确约定，中兴公司未举示证据证明公司规章制度对此有具体的规定，且耿汉忠在此期间一直正常出勤，在此期间无具体工作内容亦是因中兴公司的机构调整，非因耿汉忠自身原因造成，故一审法院判令中兴公司给付耿汉忠2017年3、4、5月扣发的浮动工资并无不当。也因此，中兴公司关于扣发耿汉忠2017年6月份浮动工资830元的主张亦不能成立。另中兴公司上诉主张扣除耿汉忠2017年6月份社保费用208.46元、住房公积金费用121.8元以及工会会费5元亦没有提供相应的标准和依据，一审法院认定中兴公司应给付耿汉忠2017年6月份工资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，耿汉忠、中兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人耿汉忠负担10元，上诉人中兴通讯股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 田晓辉审 判 员 潘雪梅审 判 员 谢国丰二〇一八年七月二十五日法官助理 张振宇书 记 员 刘 晶