鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第1114号
上诉人（原审被告）李小六，男，汉族，1977年5月17日出生，个体，现住鄂尔多斯市。
委托代理人任彦兵，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘谈平，男，汉族，1961年6月29日出生，无业，现住鄂尔多斯市。
委托代理人冯硕，内蒙古仁兴律师事务所律师。
上诉人李小六因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第5347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理，上诉人李小六及其委托代理人任彦兵，被上诉人刘谈平及其委托代理人冯硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月18日，被告李小六雇用原告刘谈平在锦绣森林小区B区8号楼西单元17楼东户吊瓷砖时因捆瓷砖的绳子松动，瓷砖掉下砸到了原告脚部受伤，随即原告到鄂尔多斯市中心医院住院治疗，入院、出院诊断为：1、右足第1、2跖骨开放粉碎性骨折，2、右足第1、2趾末节骨折，3、右足第2趾骨开放粉碎性骨折；出院诊断为对症预防感染治疗，术后两周拆线，功能锻炼，右下肢半年不负重，扶拐，每两周门诊复查一次，随诊。实际住院12天，支出医疗费20934.1元。2014年9月9日该院委托鄂尔多斯司法鉴定中心对原告伤后的伤残程度进行法医学鉴定，2014年9月12日该鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告伤后的伤残程度相当于职工工伤八级伤残，择期取出骨折固定物。
原审法院经审理认为，侵害民事权益，应当按照侵权责任承担责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方的争议在于原、被告之间是否存在雇用关系。雇用合同是以直接提供劳务为目的，雇用合同的受雇人在一定程度上要受雇用人的支配，在完成工作中须听从雇用人的安排、指挥，当事人之间存在着控制、支配、从属的关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，雇用关系的客体是劳务。就本案而言，结合原告提供的录音资料和被告在庭审中的陈述，可以证明被告尚欠原告工资未结清，且原告吊瓷砖工具系被告提供，吊瓷砖价钱也是被告与业主商量好后告诉原告的，业主支付给被告由被告再支付给原告，原告提供的仅仅是劳务，而其目的也是以提供劳务的方式获取报酬，符合雇用关系的特征，那么被告就是接受劳务的一方。故本院认为原、被告之间形成的是雇用关系。原告为被告提供劳务过程中受到伤害，双方应根据各自过错承担责任。原告长期从事吊沙、吊瓷砖、吊水泥的工作，应当对其自身从事的工作负有安全注意义务，其在庭审中陈述受伤过程中也认可是由于绳子松动而导致脚部受伤，故对其受伤的后果原告自己也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未能提供其收入证明。故按照法律规定计算，计算时间应从2014年5月18日原告受伤害至定残前一日即2014年9月11天，共计116天，计11716元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或雇用护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案原告未能提供合法有效的证据证明护理人员的收入，故对于护理费应当按照2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算为1212元。住院伙食补助费原告按住院12天每天40元计算为480元，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。关于交通费，原告主张1000元，但未提供相应证据，本院酌情支持200元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照20年计算。但60周岁以上的，年龄增加1岁减少1年，75岁以上的按5年计算。关于残疾赔偿金，经鉴定原告的伤残等级为八级，未提供证据证明，对原告主张残疾赔偿金按照2014年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准中“自治区上一年度城镇居民人均可支配收入25497元”计算的请求予以支持；精神抚慰金按照法律规定依法予以支持。后续治疗费尚未实际产生，保留后续治疗费诉权。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第二条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李小六赔偿原告刘谈平医疗费20934.1元、住院伙食补助费480元（40元/月×12月）、护理费1212元（101元/月×12月）、误工费11716元（101元/月×116月）、交通费200元、伤残赔偿金152982元（25497元×20年×30%）、精神抚慰金9000元（30000×30%），合计196524.1元的60%即117914.46元，被告于本判决生效之日一次性付清；原告自行承担196524.1元的40%即78609.64元。二、原驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2240元，由被告负担1330元，原告负担910元，鉴定费800元，由被告负担。
上诉人李小六不服一审判决上诉称，上诉人李小六与被上诉人刘谈平之间是居间合同关系，不存在雇用关系，所以对刘谈平受伤上诉人不应承担民事赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决，依法判决上诉人与被上诉人之间不存在雇用关系。
被上诉人刘谈平答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，上诉人与被上诉人之间的雇用关系成立，被上诉人是受上诉人支配，由上诉人提供工具，指定工作场所及任务，且工资是由上诉人与业主商量好之后发放给被上诉人，所以，一审判决计算符合相关标准，应当由上诉人向被上诉人支付。
二审期间，上诉人李小六，被上诉人刘谈平均未向法庭提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人李小六与被上诉人刘谈平是否形成雇用关系。雇用关系的成立要件为，受雇人在一定程度上要受雇用人的支配，在完成工作中须听从雇用人的安排、指挥，当事人之间存在着控制、支配、从属的关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，雇用关系的客体是劳务。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被上诉人刘谈平的工作按上诉人李小六的指示进行，包括工作时间、场所及提供工具，工资由上诉人李小六与业主谈好后再发放给刘谈平，在此过程中，被上诉人刘谈平不具有主动性，也未因上诉人李小六为其介绍工作而向上诉人支付过报酬，所以，双方之间形成了雇用关系，而非居间合同关系。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由上诉人李小六承担相应责任并无不当。上诉人李小六的上诉请求与事实不符，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2660元，由上诉人李小六负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边晓燕
代理审判员 张 静
代理审判员 张 雯
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张煜雪