浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7644号
上诉人（原审原告）：陶鋆，女，1983年12月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）陶春娇，浙江亿光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：丁晓蔚，男，1977年3月31日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人（特别授权代理）：叶水荣、叶余，浙江泽�律师事务所律师。
原审第三人：管益琳，女，1989年3月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：王宁晓，浙江法君律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：熊传莉，浙江法君律师事务所实习律师。
上诉人陶鋆因与被上诉人丁晓蔚、原审第三人管益琳合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年4月5日，陶鋆与丁晓蔚签订《合作协议书》（以下简称协议书）1份，约定：双方注册“浙江鋆石互联网金融有限公司”，丁晓蔚任法定代表人，注册资本1000万元，陶鋆出资800万元，占股20%，丁晓蔚不出资，以技术入股占股80%，不承担亏损；陶鋆初始出资额为398万元，承诺在工商注册手续完成后三个工作日内向公司账户汇入该款，1年内将总额800万元的余款补齐。2015年3月18日，陶鋆向高某账户转账162000元，摘要为租房款。2015年4月3日，陶鋆向高某账户转账50万元，摘要为鋆石备用金。2015年4月10日，陶鋆向丁晓蔚账户转账133.8万元，摘要为借款。2015年4月10日，陶鋆向丁晓蔚账户转账70万元。2015年4月15日，陶鋆向丁晓蔚账户转账100万元。2015年4月17日，陶鋆向丁晓蔚账户转账30万元。综上，陶鋆向丁晓蔚共计支付400万元。2015年5月4日，双方注册成立杭州鋆石互联网金融服务有限公司（以下简称鋆石公司），丁晓蔚任法定代表人，注册资本1000万元。鋆石公司成立后开始经营。2015年9月25日，丁晓蔚经丁某账户向陶鋆支付12万元。2015年11月30日，丁晓蔚经丁某账户向陶鋆支付12万元。2016年1月28日，丁晓蔚经丁某账户向陶鋆支付176万元。2015年9月28日，陶鋆向鋆石公司转账12万元，摘要为投资款。2015年11月30日，陶鋆向鋆石公司转账12万元，摘要为投资款。2016年1月29日，陶鋆向鋆石公司转账80万元，摘要为管益琳投资款。2016年1月29日，陶鋆向鋆石公司转账96万元，摘要为投资款。
原审法院审理认为，陶鋆与丁晓蔚签订的协议书，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，原审法院依法予以确认。现陶鋆主张丁晓蔚严重违反合同约定，主张解除协议书，但未提供相应的证据证明，应承担举证不力的后果，故对陶鋆主张解除协议书的诉讼请求，原审法院不予支持。就陶鋆主张返还200万元出资款的诉讼请求，经查，鋆石公司已成立并开始经营，协议书处于履行状态，陶鋆要求返还出资款缺乏相应法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条的规定，判决：驳回陶鋆的诉讼请求。案件受理费人民币22800元，由陶鋆负担。
宣判后，陶鋆不服原审法院上述判决，向原审法院提起上诉称:原审法院在一审判决中做出的“陶鋆未提供相应证据证明其主张解除《合作协议》”以及“鋆石公司已成立并开始经营，协议书处于履行状态”的认定属于事实认定错误。丁晓蔚已经严重违约。陶鋆已经提供了充分的证据证明丁晓蔚违反了双方签署的协议书，相关证据已经形成证据链条。协议书约定的由丁晓蔚负责的项目开发及团队组建根本没有任何进展，已经构成严重违约，根据《合同法》，协议书应当解除。陶鋆在一审中提交的证据显示，丁晓蔚以开发项目为名，长期在其个人账户中支出开销陶鋆依据协议书支付的投资款，账目混乱，且经陶鋆多次催促，拒不将该款项转入公司账户，造成了涉案公司虽然成立，但是无法正常经营的现状。陶鋆为证明上述事实共提交了5组证据，其中证据2、3、4、5充分证明，陶鋆依据双方签署的协议支付了400万元投资款，并根据丁晓蔚以早点启动项目开发为名，支付到其个人及其亲属账户。后公司成立，账户设立完成，丁晓蔚依旧没有将上述款项转入公司账户，反而在其个人账户中支出。经陶鋆催告，丁晓蔚才于2015年底分多次从其亲属账户中返还了部分款项，可见其占用投资款时间之长。正是由于其上述行为，直接导致了本应成为运营主体的公司无钱可用，更无从谈起正常经营。其违约情况清晰可见。由此可见，一审法院所谓陶鋆未提供相应证据证明丁晓蔚违约情况实属认定错误。陶鋆在一审庭审中一再强调，涉案公司成立并非双方签署的协议书唯一目的，协议书主要目的是对方承诺的产品开发以及团队建设，这才是陶鋆投资的主�意图，丁晓蔚未完成上述两项合同主要义务，构成根本违约，一审法院却将公司成立确定为丁晓蔚履行协议书的唯一标准，明显错误。纵观本案整个事实情况，实际上就是陶鋆看中了丁晓蔚所谓的技术研发能力，在丁晓蔚一再作出承诺和保证的情况下，投资丁晓蔚。在该情况下，双方签署了协议书，丁晓蔚则在协议书中明确保证，由其负责组建技术团队，进行产品研发。由此可见，成立公司仅仅是为了更好的进行产品研发的一个手段而已，根本不是协议的主要目的。然而，至今为止，协议主要目的由于丁晓蔚原因仍然没有实现，或者说实现的希望。丁晓蔚所承诺的“组建专业技术团队”变成了丁晓蔚的亲属。相关财务、行政管理等等应当具备的专业团队人员由其父亲、母亲、妻子甚至舅舅充当，根本不具备专业性。而且，陶鋆作为投资方投资的款项也是由丁晓蔚�子及父亲把持。丁晓蔚所承诺的“产品开发”也迟迟无法见到任何成果。产品的开发周期由其在投资前承诺的3个月变成了6个月乃至一直拖延到了现在也没有见到任何数据，哪怕是产品雏形也未见其提供。由于丁晓蔚的上述行为，已经导致了合作协议的目的无法实现。此外，丁晓蔚利用投资人的资金进行研发，高频交易软件的著作权应该属于鋆石公司，但是丁晓蔚也迟迟没有以鋆石公司名义申请知识产权，而是将该项技术成果占为己有。另外高频交易软件，国家政策也不支持，涉嫌违法。在上述前提下，陶鋆提出解除协议，要求丁晓蔚返回已经支付的投资款，当然有法律依据。原审法适用法律错误。本案属于“合同纠纷”，一审法院应当根据《合同法》角度审视案情。根据《合同法》第九十三条第四款规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实�合同目的，另一方当事人有权解除合同。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原审法院没有将鋆石公司作为诉讼当事人参加诉讼，程序上是错误的。综上，请求二审法院依法改判支持陶鋆全部诉讼请求，本案诉讼费由丁晓蔚承担。
上诉人陶鋆于2017年4月24日向本院提出撤回要求丁晓蔚返还投资款200万元的上诉请求。
被上诉人丁晓蔚答辩称：一、陶鋆要求丁晓蔚返还200万元，缺乏法律依据。陶鋆向丁晓蔚支付的400万元系陶鋆依照双方签订的《合作协议》履行出资义务的出资款。（2016）浙01民终5779号民事判决书对该事实已进行确认。需要明确的是，陶鋆履行出资义务后，该400万元款项的所有者系鋆石公司。该款项既不属于陶鋆，亦�属于丁晓蔚。陶鋆与丁晓蔚就涉案200万元不存在任何法律关系。且该笔款项除陶鋆自身抽逃出资200万元，剩余200万元确实用于公司的日常经营活动，丁晓蔚并未占用该款项。该部分法律事实丁晓蔚在一审中已经具体陈诉并举证。第一，丁晓蔚不存在“长期占有应当属于公司资产的投资款”的情况，他将陶鋆打入其个人账户的投资款完全用于公司经营，既未非法占用，也未挪作他用。第二，丁晓蔚在公司设立过程中为公司的利益履行发起人的职责（包括房租预付等等）；在公司设立后，经股东商议，将部分资金放入个人账户以便于测试，这是金融软件开发过程中，测试的方便性的需要，这是实实在在的“因公”；第三，陶鋆在公司无任何职位，却长期非法占有公司的公章、证照、银行账户U盾等，未经作为总经理、法人代表、执行董事的丁晓蔚的许可，擅自进入总公�账户进行调度资金。丁晓蔚多次明确表示不满并通过各种方式进行交涉，但陶鋆仍然置若罔闻、我行我素。丁晓蔚因担心陶鋆抽逃资金（后不幸成为事实），因此不同意将资金打到陶鋆强行控制的总公司账户。在双方存在争议、担心资金安全的情况下，在2016年2月之前，丁晓蔚从个人账户开销公司运营经费，这实属确保公司正常经营的无奈之举，既不违反法律，同时也是为了最大程度地维护股东的根本权益。在2016年2月之后，丁晓蔚与陶鋆多次交涉无果，于是将资金从个人账户转入不受陶鋆控制的分公司账户，进行经营开销。第四，在2016年2月之前，丁晓蔚每月定时将公司的经营花费的凭证、发票、工资表、社保缴纳及公积金缴纳记录、现金明细、银行明细等所有财务数据和票据均发送给陶鋆，陶鋆负责记账和产生财务报表并且向税务局做纳税申报。可见，陶鋆对财务开支和经营进展情况不仅是知情的，而且也是认可的。在2016年2月起陶鋆违约后，丁晓蔚另聘请财务人员对所有支出票据进行规范操作，严格入账。故陶鋆在本案中要求丁晓蔚返还200万元，丁晓蔚并不是适格的被告，陶鋆要求丁晓蔚返还200万元毫无法律无依据。二、协议书已经履行的部分不存在解除的可能。陶鋆与丁晓蔚双方签订的协议书系一份公司设立协议。根据这份协议，陶鋆履行了部分出资义务。其后，双方共同设立了鋆石公司，陶鋆也依约取得了相应的股权。鋆石公司现在仍然正常运营。根据双方协议书的规定，公司资金不得撤资。根据《公司法》第三十五条的规定，股东不得抽逃出资。故协议书已经履行的部分不存在解除的可能。三、丁晓蔚不存在迟延履行或者有其他违约行为。一审法院正是认为没有证据支持丁晓蔚存在《合同法》第九十三条第四款�情形，即丁晓蔚有迟延履行债务或者有其他违约行为，故判决不予支持陶鋆的诉讼请求。丁晓蔚确实没有存在任何迟延履行或者有其他违约行为。在《合作协议中》约定应当由丁晓蔚履行的义务，丁晓蔚都积极履行，包括设立公司，积极组建技术及投资团队和产品研发。且《合作协议中》，双方并未对产品研发有明确的时效约定，反而对陶鋆资金提供时效作出了明确约定。而正是陶鋆的资金迟迟不到位（包括卡押克扣、抽逃一空等），严重阻碍了丁晓蔚的产品研发进度。故陶鋆认为丁晓蔚有迟延履行或者其他违约行为根本无从谈起。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回陶鋆的上诉请求。
原审第三人管益琳答辩称：一开始，是管益琳和陶鋆各投200万元给丁晓蔚进行程序研发，后来陶鋆一直占用公司财物，最后由于陶鋆与丁晓蔚�间有一些口头纠纷，导致公司经营不下去，开始诉讼，管益琳一直被作为第三人在其中。
二审期间，上诉人陶鋆向本院提交以下证据材料：1、录音资料（附：录音文字整理稿），欲证明陶鋆和丁晓蔚签订的合作协议中约定产品是在证券交易中利用高频交易软件进行高频交易获利。丁晓蔚所称的履历和能力，夸大项目开发的成绩，误导了陶鋆。陶鋆要求丁晓蔚披露合作协议中约定的技术开发进度，丁晓蔚予以拒绝。丁晓蔚也拒绝陶鋆参与公司管理。2、涉及高频交易的相关新闻报道五份，欲证明本案所涉高频交易获利属于非法行为。3、陶鋆以公司解散纠纷起诉鋆石公司（案号（2017）浙0108民初1241号）案件的立案通知书、起诉状、相应证据；陶鋆以股东知情权纠纷起诉鋆石公司（案号（2017）浙0108民初1240号）案件立案通知书、起诉状、相应证据，欲证明股东之间诉争不断，已经彻底失去信任，合作协议书事实上无法履行下去。4、《做大数据互联网金融时代中国对冲基金工业革命的引领者-
对冲基金云孵化量化投资平台》；《对冲基金云孵化量化投资平台》、《全方位、立体化的战略合作伙伴关系项目可行性项目》，欲证明丁晓蔚承诺，2015年6月前可以完成系统开发，项目可以投入运营，初始规模为2500-3000万；丁晓蔚自称其固定有一个中西合璧的团队；陶鋆与丁晓蔚的合作涉及高频交易。5、微信聊天记录，欲证明陶鋆与丁晓蔚合作协议中约定的合作项目本应该在2015年6月前完成，但丁晓蔚却迟迟完成不了。6、《公证书》，欲证明证据四的真实性。7、鋆石公司上海分公司招聘信息的公证书，欲证明鋆石公司上海分公司的招聘信息涉及虚假宣传，公司管理混乱的事实。
被上诉人丁晓蔚向本院提交以下证据材料：1�杭州敦敏资产管理有限公司工商登记信息及私募基金管理人公示信息，欲证明陶鋆配偶吴建芳系私募基金管理人法人代表、发行过多款基金产品，系专业投资人，具有专业素养，知晓私募基金投资的风险，承担出资义务系理性选择，不存在被忽悠、被欺骗的情形。2、（2016）浙01民终5779号生效判决书，欲证明陶鋆要求返还的200万元已由生效判决确认为公司出资款项，没有退回的可能。3、三份微信记录，欲证明丁晓蔚招募了专业团队，父母系无偿义务帮忙，且相关情况均已告知陶鋆，其并未表示反对。4、两份微信记录，欲证明丁晓蔚多次表示只愿意做合法的高频交易。5、微信记录，欲证明做高频交易系陶鋆配偶吴建芳的要求。6、微信记录，欲证明丁晓蔚辛苦工作，多次向陶鋆汇报公司项目进展，吴建芳、陶鋆充分知情。证据4、证据5、证据6共同证明陶鋆配偶吴建�系实际投资人、实质合作者。7、执行信息，欲证明陶鋆已被申请强制执行，其账上只有158元，其配偶吴建芳系实际投资人。
原审第三人管益琳向本院提交以下证据材料：1、杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2334号民事判决书，欲证明经法院查明的事实可知，丁晓蔚的退还给陶鋆的投资款两百万元整，其中一百万元为管益琳的投资款，陶鋆应将该100万元退还给管益琳。2、杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3182号民事判决书，欲证明丁晓蔚退还给陶鋆200万元，陶鋆将其中80万元以管益琳的名义打入公司帐户，注明为管益琳出资款，后陶鋆后抽逃出资后的款项到其个人帐户，并未退还给管益琳。3、2017年03月23日关于对陶鋆诉请查阅公司会计账簿事宜的回复，欲证明管益琳对陶鋆私自抽回出资以自己的名义打到鋆石公司，再抽逃出资1980315元之事实并不�情。
经质证，被上诉人丁晓蔚对上诉人陶鋆提交的证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，但证据不完整，有删减，且证据和本案无关。该录音发生在协议书签订的一年之后。陶鋆与丁晓蔚的签订合作协议中从来没有约定合作目的是进行高频交易。签署合作协议的目的是成立公司开发量化投资软件工具平台项目。陶鋆被误导无从谈起。另外，合作协议中没有约定技术开发进度，更没有约定开发的绝对截止期限，丁晓蔚也从未对陶鋆做任何时效的承诺。对证据2、不属于证据范畴，不予质证。对证据3除了证据材料，其他证据的真实性、合法性没有异议，但和本案没有关联性，也不能证明其主张的事实。对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关，无法证明对方的证明对象和证明内容。对证据5真实性、合法性有异议，发现有关键�被删除，且和本案没有关联性，该组证据无法证明对方的证明对象和证明内容。对证据6的质证意见同证据4。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据来源于互联网，证据指向的主体并不是丁晓蔚，也没有证据证明该证据与丁晓蔚有任何关系，且该证据与本案没有关联。
原审第三人管益琳对于上诉人陶鋆在二审中提交的证据，首先同意丁晓蔚发表的质证意见，同时认为证据能证明管益琳系鋆石公司股东，同时，管益琳在出资时系以陶鋆的名义将自己出资的200万元打给丁晓蔚。即使本案中和其他案件中陶鋆根据出资协议出资的400万元中200万元是管益琳的出资。
上诉人陶鋆对于被上诉人丁晓蔚在二审中提交的证据1的真实性无异议，关联性有异议。吴建芳不是本案的当事人，且双方合作协议里约定对冲基金涉及开发高频交易软件，而杭州敦敏资产管理有限公司发行的主要是股权投资资金和证券投资基金。两者在专业性上是两种不相关的基金产品。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。陶鋆一共打给丁晓蔚是400万元款项，在本案中要求处理的是之前打给丁晓蔚的200万元款项，而并非证据2案件中所涉判决涉及的200万元款项。证据3-6，真实性无异议，但丁晓蔚仅提供了部分的微信截屏，证据不完整。对证据7的真实性无异议，但证明对象有异议。
原审第三人管益琳对于被上诉人丁晓蔚在二审中提交的证据1、2、7无异议。对证据3-6的真实性、关联性均有异议。
上诉人陶鋆对于原审第三人管益琳提交的证据1的真实性无异议，合法性有异议。对证据2，该案件目前处于浙江省高院再审过程中，对其证明对象不予认可。且从事实上讲，丁晓蔚退还给陶鋆的200万元就是根据合作协议书里400万�投资款的返还。对证据3形式上的真实性无异议，确实收到这个回复，但陶鋆又进一步发函予以反驳。对于这份回复上所陈述的事实不予认可。且里面相当部分的内容在陶鋆所提交的证据1录音证据中第三人管益琳也是要求参与公司管理和财务的，故该回复不能证明陶鋆的待证事实。公司的财务根本不是由陶鋆控制的。
被上诉人丁晓蔚对于原审第三人管益琳在二审中提交的证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。这三份证据都涉及到陶鋆和管益琳之间的关系，和丁晓蔚无涉。
本院认为，上诉人陶鋆提交的证据2和本案没有关联性，其他证据不足以证明其主张的事实。被上诉人丁晓蔚提交的证据1、4、5、6、7和本案没有关联性，证据3可以证明丁晓蔚在鋆石公司成立后所做的部分工作。因陶鋆撤回返还投资款的上诉请求，故本院对丁晓蔚提交的�据2和管益琳提交的证据不予评述。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系陶鋆与丁晓蔚于2015年4月5日签订的协议书是否符合解除条件。从协议书约定的条款内容看，主要分为与公司设立有关的条款以及与公司设立后运行有关的条款。基于双方已经注册成立鋆石公司，协议书中关于设立公司的有关条款已经履行完毕，陶鋆要求解除整个协议书不能成立。陶鋆以丁晓蔚未完成产品开发以及团队建设，构成根本违约为由要求解除协议书。对此，由于双方签订的协议书就相关条款的约定原则、笼统，并未就丁晓蔚开发产品、建设团队的违约条件进行明确、细致的约定，根据现有证据，尚不足以认定丁晓蔚已经构成严重违约。至于陶鋆所称的高频交易软件涉嫌违法问题，由于双方协议书并未约定高频交易软件的制作，故本院不作评判。综上，陶鋆的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，减半收取11400元，由上诉人陶鋆负担。陶鋆于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年六月一日
书 记 员 林叶红