山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终209号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨秋田，男，1968年5月13日出生，原平市人，捕前住本村。2017年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被原平市公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。
辩护人郭军平，山西省正原律师事务所律师。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人杨秋田犯诈骗罪一案，于2017年11月13日向作出（2017）晋0981刑初177号刑事判决。判后，原审被告人杨秋田提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月5日作出（2017）晋09刑终448号刑事裁定。裁定撤销原判，发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年3月29日作出（2018）晋0981刑初31号刑事判决。判后，原审被告人杨秋田提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭履行职务。原审被告人杨秋田及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原平市人民法院判决认定：
2012年至2016年期间，被告人杨秋田以工程资金周转为名，先后向本村及邻村村民借款，其中向杨某1借款10000元，当时抵扣了利息2300元。向吕某1、王某借款20000元，当时抵扣了利息4000元。向杨二亮借款30000元，当时抵扣了利息4200元，后又给付利息1000元。向王和枝借款21000元，归还利息2000元。向闫某1借款30000元，抵扣了利息3600元。向田某借款20000元，抵扣了利息2400元，后又给付利息2400元。借吕某210000元、赵铁明20000元、何亮和10000元、杨海根10000元、闫某2和20000元、杨某210000元、李常怀3000元、何某20000元、吕建明5000元、杨建春10000元、郭还龙15000元、杨高文10000元、闫世华8000元、吕贵生10000元、李宏伟5000元、赵新生10000元、杨吉林30000元、郭某10000元、秦某17500元、杨春龙6000元，向26人共借款370500元。后被告人杨秋田与各出借人失去联系，所借钱款大部分用于购买彩票。
案发后，被告人杨秋田的家属退还被害人吕某210000元、何亮和10000元、杨海根10000元、李常怀3000元、吕建明5000元、杨建春10000元、郭还龙15000元、杨高文10000元、闫世华8000元、吕贵生10000元、李宏伟5000元、赵新生10000元、杨某110000元、杨二亮30000元、王和枝21000元、杨春龙6000元，共计173000元，并取得上述16名被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、被告人杨秋田的户籍证明，证实被告人的身份情况。
2、抓获经过证实原平市公安局民警于2017年3月15日在原平市闫庄镇人民政府附近的”战斗鸡店”前将被告人杨秋田抓获。
3、被害人吕某1陈述证实：2015年6月份一天，杨秋田称自己在大连市承包下一个工程，搞对焊，因为资金短缺，想问我借点钱用于工程周转，向我借款20000元整，当时杨秋田承诺我在2015年年底将借款全部还给我，后我就无法联系到他了。
被告人杨秋田于2015年6月20日给吕某1、王某自书的借条证实：今借到吕某1、王某现金2万元，转杨秋田邮政卡号×××,2015年6月20日转16000元，年底归还2万元，如年底未归还2万元，按月息3分计算，至2017年2月份共14个月，利息8400元。
4、被告人杨秋田于2013年12月12日给杨二亮自书的借条证实：今贷到杨二亮人民币2万元整，期限为6个月（2013年10月12日至2014年4月12日），利息2400元，当场结清扣除到期只还本金2万元即可，如到期未还清款，可继续延期六个月，利息再除。中国邮政储蓄银行转账凭单（2013年6月1日）证实：杨二亮现金到账户的转账金额为8200元。转入账号为：×××。中国邮政储蓄银行转账凭单证实第一次用1万元时所转欠款为8200元。
5、证人杨某3证言证实：2015年，杨某3代杨秋田给付杨二亮借款利息1000元。
6、被害人杨某1陈述证实：2015年4月份，我村的杨秋田以大连工程上需要周转的名义向我借了8700元，借完钱后，给他打电话他也不接，人也联系不上了，才发现被骗了。今年听人们告诉，杨秋田跟村里借的钱都打了彩票，当时也没跟杨秋田说利息的事。杨某1于2015年4月15日汇入杨秋田账号：×××人民币8700元。
7、被害人王和枝陈述证实：2013年4月8日，杨秋田打电话找我借钱，说他在大连工程上用钱周转了，以2分的年利息跟我借款11000元，一年后连本带利一并给我。2013年4月28日，杨秋田又向我借钱，我手中没有现金，由我担保向同村的何全文贷款1万元，同样的也是两分的年利率。后来我听村里人说他就没有工程，就是骗村里人钱了。以我为担保向何全文贷款的那1万元给结过一年的利息2000元。
8、被害人闫某1陈述证实：2017年4月2日，杨秋田打电话找我借钱，说他在大连的工程上用钱周转了，要跟我借30000元，我让他找个担保人，然后杨秋田就让杨培成当他担保人，跟我以月息2分借了30000元，当时我借给他26400元，3600元相当于半年的利息，杨培成和我约定一年后连本带利一起给我，借完钱后杨秋田就联系不上了。
9、被害人田某陈述证实：2013年，杨秋田来找我，向我借20000元。说大连有工程了，要给工人吃饭，现在周转不开，我和他关系也不错，就取了20000元现金给了他，当时借走钱的时候还给我打了借条，上面说好年利息2分，并在当时就给了2400元的利息，后来还又给过2400元，算是给了一年的利息。之后就一直联系不上了。
10、被害人闫某2和陈述证实：2015年4月份，杨秋田托人找我借钱，当时我就没有借给他。4月27日晚上，杨秋田让他的姐夫吕利成（也是我村的人，和我关系比较好）来找我，和我说杨秋田在大连的工地上包下对焊的工程了，又在忻州买了房子，有点周转不开，向我借20000元。我说你要是当保人的话我就借给他，然后我就写了个借条，借条内容是：今收到闫某2和现金20000元整，年利息二分。一年4800元利息，2016年4月27日前归还，如归还不了，以本村宅院一处作抵押。后让吕利成在电话里告诉了杨秋田，征得杨秋田同意后吕利成给我签了字并摁了指头印。我就把20000元现金给了吕利成，第二天我就听说杨秋田借了村里人的钱不还，我打电话联系杨秋田，就联系不上了。
11、被害人杨某2陈述证实：2014年10月份，杨秋田三番五次打电话找我借钱，当时他就说包下大工程了，急需用钱周转，后来我就同意了，10月份的一天，杨秋田让他的朋友王如和来找我取钱，我当时有点不放心，就让他再找个中间人，杨秋田又叫来了ＸＸ伟做中间人，我就把10000元现金给了王如和，并让王如和与ＸＸ伟签了字，（内容是：今借到杨某2现金10000元整，年利息二分，一年2400元，借用一年。）后来我打电话联系杨秋田，就再也联系不上了。
12、被害人何某陈述证实：2015年5月21日，杨秋田以大连工程（杨秋田承包的工程）上需要周转的名义向我借了20000元。一分五的利息，一个月300元，等还钱的时候连本带利一并给我，借完一个月后，人就联系不上了。
13、证人吕某3证言证实：2014年3月份左右的一天，刘庄村的杨秋田给我姐夫杨吉林打电话，说自己在大连市的工程上因资金紧张，需要钱周转，向我姐夫借款2万元，约定月息3分，又过了十几天的时间，杨秋田又给我姐夫打电话说自己手底下两个工人生病了，急需1万元的医药费，又向我姐夫借款1万元，利息也按月息3分计算，并立有借条两支，2015年底就联系不上杨秋田了，没有支付过利息。杨秋田自书的借条两支予以佐证。
14、被害人郭某陈述证实了2014年5月3日，杨秋田以大连市工程上资金紧张为由，向郭某借款1万元，借款期限为一年，月息2分，未支付过利息，杨秋田也联系不上的事实。中国邮政储蓄银行转账凭单予以佐证。
15、证人曹某证言证实了2015年9月21日，杨秋田以大连市工程上资金紧张为由，向秦某借款17500元，约定每月支付利息500元，2016年春节前将款全部还清，借款后未支付过利息，杨秋田也联系不上的事实。杨秋田自书的借条一支予以佐证。
16、证人赵某证言证实了2014年2月17日，杨秋田以在大连市包下了对焊的工程，急用钱周转，向我父亲赵铁明借款20000元，利息一年为4000元，使用一年。后一直不见杨秋田还钱，也联系不上杨秋田了。我村里还有人专门去大连市找过杨秋田，发现他就没有承包工程。中国邮政储蓄银行转账凭单予以佐证。
17、被告人杨秋田尾号为8860的邮政储蓄卡银行交易记录，证实被告人杨秋田收到被害人转来款项的事实。
18、证人刚某、廉某、李某、谢某的询问笔录、辨认笔录及彩票代销证，证实被告人杨秋田多次购买彩票的事实。
19、被告人杨秋田的多次讯问笔录证实：被告人从2013年开始就迷上了彩票，梦想着一夜暴富，经常沉迷于各个彩票点，基本上是走到哪里买到哪里，没有固定的地方购买。从2013年开始其以工程周转资金的名义，陆续从本村及邻村向人们借钱，大概有吕某1、闫某3二十多人，金额大概三十八万余元，后来因为其把借来的钱用于购买彩票，导致资金紧张，无法偿还钱款。其从2013年至今，就一直在外面躲着，因为其将钱借下以后，都用于购买彩票了，欠款无法偿还，也没办法和这些人交代，只能把手机关机或者换个号码，所以其欠钱的这些人就无法联系到其。其只能以工程资金周转为名向他们借钱，如果他们知道其买彩票是不会借钱给其的，其借款大部分用于购买福利彩票和体育彩票了，极少部分用来做工程，工地上回来的工程款其也用于购买彩票了。其在辽宁省大连市的体育彩票店和福利彩票店购买过彩票，总共有十七、八万元钱的彩票，在闫庄镇的农村信用社对面的福利彩票店也买过，其他地方记不清了。其跟村里人借钱的目的都是为了买彩票，希望能把自己输的钱赢回来。
上述证据均经庭审质证，予以核实认定。
据此原平市人民法院认为，被告人杨秋田以非法占有为目的，以工程资金周转为名，向被害人吕某1、闫某326人借款370500元，之后失去联系，并将所借钱款大部分用于购买彩票，其行为构成诈骗罪。被告人杨秋田辩称其不是诈骗，是民间借贷，而其在公安机关多次供述其借钱的目的都是为了购买彩票，且该供述与本案证人刚某、廉某、李某等人的证言相互印证，可以证实其借钱的目的是为了购买彩票，故被告人杨秋田的辩解意见不予采纳。经查证，被告人杨秋田在取得被害人钱款时，预先在本金中扣除了部分利息，以及在案发前给付了被害人部分利息，应在诈骗数额中予以核减。其中，向杨某1借款时抵扣了利息2300元，诈骗数额应以8700元认定。向吕某1、王某借款时抵扣了利息4000元，诈骗数额应以16000元认定。向杨二亮两次借款时抵扣了利息4200元，后又给付利息1000元，诈骗数额应以24800元计算。给付王和枝利息2000元，诈骗数额应以19000元计算。向闫某1借款时抵扣利息3600元，诈骗数额应以26400元计算。向田某借款时抵扣了利息2400元，后又给付利息2400元，诈骗数额应以15200元计算。被告人杨秋田诈骗总额应认定为348600元，属数额巨大。被告人杨秋田多次诈骗多人钱财，可酌情从重处罚。但被告人杨秋田的家属退还部分被害人钱款，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨秋田违法所得赃款应予以追缴并返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨秋田犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三万元。二、追缴被告人杨秋田违法所得185100元，发还被害人吕某1、王某16000元、闫某126400元、赵铁明20000元、田某15200元、闫某2和20000元、杨某210000元、何某20000元、杨吉林30000元、郭某10000元、秦某17500元。
上诉人杨秋田及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：杨秋田借款时提供了担保人、并提供自己的房产给予抵押担保，均为有效担保，和借款人一直有联系，没有失去联系，借钱主要是为了工程周转垫付了工程款，是借贷行为；2013年以前买过十三四万元的彩票，只有少部分借款买过彩票，证人不能证明其借钱买彩票的事实，其行为不是诈骗；秦某以民事借贷向原平市人民法院对其提出起诉，故该起事实不应当认定为诈骗；一审认定先期已还21900元，后归还被害人173000元，将上述款项扣除后应退还被害人175600元，原判计算有误；已原判量刑重为由提出上诉。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人杨秋田以非法占有为目的，以工程资金周转为名，向被害人吕某1、闫某326人借款370500元，之后失去联系，并将所借钱款大部分用于购买彩票，其行为构成诈骗罪。上诉人杨秋田及其辩护人所提杨秋田借款时提供了担保人、并提供自己的房产给予抵押担保，均为有效担保，和借款人一直有联系，没有失去联系，借钱主要是为了工程周转垫付了工程款，是借贷行为；2013年以前买过十三四万元的彩票，只有少部分借款买过彩票，证人不能证明其借钱买彩票的事实，其行为不是诈骗原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，证人吕某1、闫某3人证言均证明上诉人杨秋田以在大连等地做工程、买房等理由向被害人借钱。杨秋田在侦察阶段多次供述其借钱的目的都是为了购买彩票，且该供述与本案证人刚某、廉某、李某等人的证言相互印证，可以证实其借钱的目的是为了购买彩票的事实。杨秋田无相关证据能够证明其将所借款项用于其所承包工程中，亦无工程签订、结算的相关证据予以证实其辩解。上诉人杨秋田将所获款项用于购买彩票挥霍，事后失去联系，拒不退款，其行为不属于借贷行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杨秋田所提被害人秦某以民事借贷向原平市人民法院对其提出起诉不应认定为诈骗的上诉理由，经查，被害人秦某自行撤诉，并未按照民事行为处理，亦不影响该起事实的认定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨秋田的辩护人所提一审认定先期已还21900元，后归还被害人173000元，将上述款项扣除后，应退还被害人175600元，原判计算有误的辩护意见，经查，杨秋田在案发前以支付息为由，支付了杨某1、杨二亮、王和枝9500元，该款包含在一审认定先期已还21900元中，在认定犯罪数额时已予核减。杨秋田的家属在案发后，将杨秋田向杨某1、杨二亮、王和枝所借的61000元全部归还。因诈骗数额只计算实际损失，故杨某1、杨二亮、王和枝三被害人的被骗款存在多退还9500元的情形。且该9500元不包含在其他被害人应当退还的数额中，原判认定应当退还的数额是准确的，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人杨秋田所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判根据上诉人杨秋田的诈骗数额、退还情况、认罪表现等情节在在量刑时已予考虑，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长季蓉
审判员胡正斌
审判员马丽珍
二0一八年八月七日
书记员任高志