湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民二终字第71号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）郴州市振华房地产开发有限公司。
法定代表人魏志国，该公司董事长。
委托代理人谭庚华，男，1954年10月12日出生，汉族，湖南省宜章县人，系上诉人郴州市振华房地产开发有限公司职员。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）郴州市广日电梯销售有限公司。
法定代表人黄桂平，该公司董事长。
委托代理人邝洪波，湖南奋斗者律师事务所律师。
委托代理人段佳丽，湖南奋斗者律师事务所律师。
上诉人郴州市振华房地产开发有限公司因与被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人郴州市振华房地产开发有限公司的委托代理人谭庚华，被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司的委托代理人邝洪波、段佳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年3月14日，郴州市广日电梯销售有限公司与郴州市振华房地产开发有限公司签订了《电梯设备买卖及安装合同》。合同约定，郴州市广日电梯销售有限公司销售6台永日牌电梯给郴州市振华房地产开发有限公司并负责安装，电梯型号规格为800/1.75,总价款1218000元。付款方式为：买方在合同签订之日起7日内支付合同总价30%作为排产；买方应于本合同约定的交货期前二十天内支付合同总价的50%作为提货款；货到工地现场安装完毕支付合同总价的20%（扣除质保金）；质保金30000元在电梯免费维保一年后5天内付完。合同第二条约定，技术标准电梯执行《电梯制造与安装安全规范（GB7588)》和《电梯技术条件（GB10058)》；卖方保证按此价格提供优质产品和优良服务，并从安装完成验收合格之日起十二个月内负责免费保修，但并不包含任何因使用不当而导致的损坏和损失；卖方将对本工程预留30000元作为质保金，一年免费维保后，买方应在电梯检验合格日起12个月的对应日的五天内给予结算，如五天内买方未给予结算，卖方有权停止电梯运行。合同第四条约定，电梯安装期在无特殊情况下一般为单台25个工作日，现场不具备安装条件及卸货条件，卖方将顺延交货及完成安装时间。合同第六条约定，由买方负责完成电梯井道、机房、电力、出入口、孔穴、柱、梁、座、临时用电、安全护栏等工程。合同第十条约定，卖方不履行合同应当双倍返还定金，买方不履行合同无权要求返还定金；卖方逾期交货或者买方逾期付款，应当向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日千分之二点一计算。任何一方逾期履行超过90天，应当以逾期部分价款总额30%向对方支付违约金。违约方支付违约金后，对方仍有权要求继续履行合同。2011年6月，郴州市广日电梯销售有限公司将6台电梯交付给郴州市振华房地产开发有限公司并安装完毕。2011年9月29日，郴州市广日电梯销售有限公司与郴州市振华房地产开发有限公司签订了《合同更改协议函》，将3台电梯的层站门、服务楼层、提升高度、井道总高进行了变更。2012年9月13日,湖南省特种设备检验检测研究院郴州分院对3台电梯作出了检验合格的报告，另3台因郴州市振华房地产开发有限公司的土建工程中基坑积水，未能进行检验。郴州市振华房地产开发有限公司自2011年3月起至2012年7月23日，分三期转了电梯价款1050000元给郴州市广日电梯销售有限公司，余款168000元一直未支付，故郴州市广日电梯销售有限公司提起本案诉讼，请求判令郴州市振华房地产开发有限公司支付货款168000元，违约金50400元，本案诉讼费由郴州市振华房地产开发有限公司承担。郴州市振华房地产开发有限公司则提起反诉，认为郴州市广日电梯销售有限公司安装的电梯只有三台经检验合格，另三台至今没有投入使用，构成严重违约，导致了郴州市振华房地产开发有限公司巨大损失，且郴州市广日电梯销售有限公司的诉讼请求超过了诉讼时效，请求判决郴州市广日电梯销售有限公司支付违约金182700元，并采取补救措施，对所供应的电梯承担修理、更换、重做责任，本案诉讼费由郴州市广日电梯销售有限公司承担。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。郴州市广日电梯销售有限公司与郴州市振华房地产开发有限公司签订的《电梯设备买卖及安装合同》、《合同更改协议函》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律的强制性规定，属有效合同。双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。郴州市广日电梯销售有限公司已经将6台电梯交付给郴州市振华房地产开发有限公司使用，郴州市振华房地产开发有限公司应支付相应的货款。郴州市振华房地产开发有限公司抗辩并提出反诉认为郴州市广日电梯销售有限公司提供的6台电梯中3台有质量问题，但振郴州市振华房地产开发有限公司未提供证据予以证实。庭审中，郴州市广日电梯销售有限公司提交现场勘测照片，证明3台未进行检验的电梯的原因系基坑积水，而郴州市振华房地产开发有限公司一直未对其进行处理，郴州市振华房地产开发有限公司对该证据没有异议。据此，造成3台电梯未能进行检验的原因在郴州市振华房地产开发有限公司。故对郴州市振华房地产开发有限公司关于电梯质量问题的抗辩即反诉请求，不予支持。本案系买卖合同，双方约定分期支付货款，其中约定卖方预留质保金30000元，在电梯检验合格日起12个月的对应日的五日内给予结算。本案的电梯于2012年9月13日检验合格，按照双方的约定，郴州市振华房地产开发有限公司最后的履行期2013年9月18日。根据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”，据此，本案的诉讼时效应从2013年9月18日起计算，郴州市广日电梯销售有限公司的诉请并未超过诉讼时效。故对郴州市广日电梯销售有限公司要求郴州市振华房地产开发有限公司支付剩余货款168000元，并按合同约定支付违约金50400元（168000元×30%=50400元）的诉讼请求，予以支持。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：
一、被告（反诉原告）郴州市振华房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）郴州市广日电梯销售有限公司货款168000元、违约金50400元，合计218400元；
二、驳回被告（反诉原告）郴州市振华房地产开发有限公司反诉诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审本诉案件受理费4576元，财产保全费1670元，合计6246元；一审反诉案件受理费2017元，财产保全费1434元，合计3451元；一审诉讼费合计9697元，由被告（反诉原告）郴州市振华房地产开发有限公司承担。
一审法院判决后，上诉人郴州市振华房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将本案定性为买卖合同纠纷是错误的，本案应为承揽合同纠纷。被上诉人交付的工作成果中有3台电梯没有取得安全检验合格证，上诉人至今未接受和使用，一审法院却认定被上诉人已经将6台电梯全部交付给上诉人使用。一审法院没有查明井道基坑积水是电梯安装前产生的还是电梯安装后产生的，如果是安装后产生的，因买方是按照卖方提供的设计图样进行施工的，责任在卖方；如果是安装前产生的，那么明知有水，卖方则不应该违规安装；一审法院武断地推定责任在上诉人，是对事实认定的明显错误；二、一审法院无视被上诉人未将3台电梯交付给上诉人使用的事实，更不顾及3台未交付使用的电梯如何解决善后遗留问题，偏袒一方，上诉人花巨资购买的3台电梯，将成为一堆废铁，明显显失公平；三、被上诉人未按照合同约定履行完电梯安装交付使用义务，构成先违约，其要求上诉人支付剩余货款及违约金，证据不足，于法无据。上诉人享有先履行抗辩权和质量异议抗辩权，拒付货款并要求被上诉人承担违约金，符合法律规定和合同约定。本案属于承揽合同纠纷，一审判决适用买卖合同的有关法律规定处理本案不当。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人支付违约金的请求，并判决被上诉人采取补救措施，对不合格的电梯承担修理、更换、重做责任，继续履行合同义务。
被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司答辩称：1、本案合同主要涉及的法律关系是电梯的买卖，本案案由是买卖合同纠纷是正确的；2、被上诉人已经按照合同的约定交付了电梯，并安装3台经检验合格；另3台也实际安装，是因为上诉人井道基坑积水导致不能报检。上诉人应当完成相应的土建施工责任，但至今上诉人没有履行。被上诉人不可能因上诉人的不履行义务而不主张电梯货款；3、一审判决计算违约金是按照合同约定进行的，没有错误。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，双方当事人均没有提交新的证据材料。
被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司二审中申请了其公司负责电梯安装的施工队长李志勇出庭作证，其证词的主要内容是：电梯安装的土建部分应由开发商负责并保证安装条件；本案电梯供货后，发现基坑有积水，开发商想办法将水抽干净后，进行了安装；电梯安装后开发商应继续进行土建工程的修补，但至2012年开发商才完成了相关的修补工作，验收时3台经检验合格，而另3台因基坑积水没有进行验收；因基坑积水被浸泡的3台电梯应该早已损坏，但上诉人郴州市振华房地产开发有限公司不愿意承担修理费用，因此一直没有处理。
上诉人郴州市振华房地产开发有限公司不认可证人李志勇的陈述，认为未验收的3台电梯的钥匙还没有交给上诉人，因此该3台电梯的管理责任应该由被上诉人负责。
被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司认可证人李志勇的陈述，并主张合同中约定了电梯交货后，由上诉人负责保管。
本院对证人李志勇的证词认证如下：证人李志勇系上诉人郴州市广日电梯销售有限公司的职工，其证词类似于当事人的陈述，不能直接作为认定事实的依据。
本院二审查明：2012年10月12日上诉人郴州市振华房地产开发有限公司与被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司办理了3台经检验合格的电梯的交接手续，但另3台未检验的电梯双方没有办理交接手续。双方合同第8.4条约定：“合同标的由于买方原因放置时间过长（超过六个月）或保管不当（如未防潮、防腐、防高温等）而影响正常安装，或者出现质量问题，由买方负责”。
本院二审查明的其它案件事实与一审判决认定的其它案件事实一致。
本院认为，双方当事人签订的合同涉及的主要法律关系是被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司将6台电梯的所有权出卖给上诉人郴州市广日电梯销售有限公司，被上诉人郴州市振华房地产开发有限公司支付相应的价款取得6台电梯的所有权，故本案案由为买卖合同纠纷。在本案买卖合同法律关系中，被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司同时负有安装义务。本案买卖合同法律关系与承揽合同法律关系存在一定的相似性，因案件的审理须依据双方签订的合同约定进行，故案由的争议对本案的实体处理没有影响。
双方当事人签订的本案合同合法有效。本案二审的焦点在于在双方并没有就另3台电梯办理移交手续的情况下，被上诉人是否可以向上诉人主张全部货款，上诉人是否可以要求被上诉人承担该3台电梯的修理、更换、重做责任。
2011年3月14日双方签订电梯设备买卖合同后，被上诉人根据实际现场技术资料定做了涉案电梯，并在2011年6月进行了安装。在电梯安装过程中出现了基坑渗水的情况，其中的3台电梯基坑经处理后解决了渗水的问题，因此在2012年9月办理了检验合格手续，其后在2012年10月双方办理了交接手续；另3台电梯的基坑渗水情况一直没有得到解决。按照双方合同中所约定的质量标准即《中华人民共和国国家标准GB7588-2003电梯制造与安装安全规范》第5.7.3.1条：“在导轨、缓冲器、栅栏等安装竣工后，底坑不得漏水或渗水”的规定，可以确定本案3台电梯不能进行检验的原因是基坑渗水，对此，双方当事人也没有争议。上诉人另外主张该3台电梯不能进行检验的原因是还存在其他质量问题，但该主张没有相应的证据证实；虽然上诉人在本案二审期间申请了对电梯质量进行鉴定，但考虑到电梯安装后至今已经长达4年时间，双方也认可该3台电梯已经损坏，故鉴定已经不能如实反映最初的情况，本院不再予以鉴定。
如前所述，本案证据证明另3台电梯未能进行检验的原因是基坑渗水，而根据双方合同第六大条的规定，基坑的施工、防水等工作应当包括在电梯井道施工之中，应当由上诉人负责。无论该渗水是电梯安装之前发生还是安装之后发生，均不能免除上诉人的上述责任，亦不能将该责任归于被上诉人。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”就本案而言，另3台电梯不能检验合格的原因是基坑渗水，而防止基坑渗水的责任应当由上诉人承担，故可以认定上诉人阻止了检验条件的成就，应当视为检验条件已经成就；相反，本案并没有被上诉人不正当地促成条件成就的情况。此外，双方合同第8.4条约定：“合同标的由于买方原因放置时间过长（超过六个月）或保管不当（如未防潮、防腐、防高温等）而影响正常安装，或者出现质量问题，由买方负责”，因此，应该认定被上诉人可以向上诉人主张货款，上诉人要求被上诉人承担另3台电梯的修理、更换、重做责任则没有事实依据和合同、法律依据。
此外，因电梯系根据实际安装地点的现场技术资料定做，无法另行安装于其他地点，由于上诉人存在履约不当的情况，涉案电梯损坏的责任应当由上诉人承担。
但是，考虑到本案标的价值较大，被上诉人在涉案3台电梯无法进行检验的情况下，应当积极与上诉人协商，共同采取相应的措施避免损失扩大，而不应置该3台电梯于现场而不管不问，因此，被上诉人对损失扩大也有相应的责任。根据本案实际，另三台未经检验的电梯的质保金15000元不宜继续支付，且不应再计算违约金。
综上所述，上诉人郴州市振华房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第732号民事判决主文第二项即“驳回被告（反诉原告）郴州市振华房地产开发有限公司反诉诉讼请求。”
二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第732号民事判决主文第一项为：郴州市振华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付郴州市广日电梯销售有限公司153000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4576元，财产保全费1670元，合计6246元；一审反诉案件受理费2017元，财产保全费1434元，合计3451元；一审诉讼费合计9697元；二审案件受理费4576元；一、二审诉讼费共计14273元，由上诉人郴州市振华房地产开发有限公司负担10000元，由被上诉人郴州市广日电梯销售有限公司负担4273元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 朱国均
审判员 何双高
二〇一五年六月十九日
书记员 陈 佳