浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第647号
上诉人（原审原告）：宁波凯尔登进出口有限公司。
法定代表人：黄成泰。
委托代理人：姚善挺。
委托代理人：施益敏。
上诉人（原审被告）奉化市大桥联兴丝网印刷厂。
经营者：毛晓鹏。
委托代理人：傅凌志。
上诉人宁波凯尔登进出口有限公司（以下简称凯尔登公司）、上诉人奉化市大桥联兴丝网印刷厂（以下简称联兴厂）因承揽合同纠纷一案，均不服浙江省奉化市人民法院（2014）甬奉江商初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：凯尔登公司系进出口贸易公司，联兴厂系个体工商户，毛晓鹏系其业主，凯尔登公司与法国ATS公司签订编号为13KH089号冰包FOB外销合同后，以人民币10.60元/个的单价向联兴厂定作冰包318360个，双方于2013年12月19日签订《合同号13KH089之订单》一份，合同总价为人民币3374616元。合同载明：“兹确认以下订单，请立即打样，经确认后再安排大货生产”；“请查看如下图片标准的包的面料和结构细节供参考”；“海运在春节之前交一部分的货。其余分批交货，最晚交货期：2014年03月30日，没有余地，切记！！！！”“付款方式：合同双方签字确认后，需方立即支付预付款70万（计柒拾万元）。其余每次出货后10天内付清，同时工厂必须立即提供增值税发票给需方。”订单图片中的冰包A（结构样）前身接缝为明线。订单还约定了联兴厂推迟交货应承担的违约金，其中推迟5-7天征罚3%，8-12天征罚5%，12天以上征罚15%。凯尔登公司“小刘”和联兴厂“李厂”通过QQ就合同的签订和履行进行接洽。合同签订次日，凯尔登公司称“客人的大货样我今天寄给你，你们收到后，面料的颜色，品质，皮标，金属环，包的做工等都同客人的大货样，除了魔术贴的做法外，魔术贴的做法同合同上的要求前袋上为横向，另一个背面为纵向。”2014年1月7日，联兴厂邮寄样品B（款式样）给凯尔登公司，凯尔登公司于1月8日以电子邮件方式回复修改意见，内容为：“李厂，你好！附件是贵厂打的款式样，我司的修改意见，烦请核对”。附件图片中的冰包前身接缝为暗线，凯尔登公司就洗标、胶袋、魔术贴、织带、包边带、印刷片、珍珠棉问题提出了七条修改意见。邮件同时抄送案外人奉化市恒荣箱包有限公司。之后，双方就面料、拉链等材料进行确认。直至同年2月13日，联兴厂再次制作样品C（产前样）寄于凯尔登公司，凯尔登公司于2月18日仍以电子邮件方式回复修改意见，附件图片中的冰包前身接缝为明线，该邮件亦抄送奉化市恒荣箱包有限公司。2月21日，凯尔登公司提出“贵厂打的产前样接缝没有”、“请速核对客人的原样”。2月27日，双方就冰包样品最终予以确认。因此时联兴厂已完成的半成品均为明线制作，故经双方协商，在凯尔登公司支付联兴厂人民币15000元面料款后，联兴厂就半成品进行了返工。联兴厂交付冰包情况如下：
时间
数量（个）
运输方式
3月24日
18200
海运
4月4日
54900
海运
4月17日
91500
海运
4月22日
36600
海运
4月27日
36600
海运
5月3日
36600
海运
5月22日
26280
空运
5月25日
17680
空运
凯尔登公司所支付的款项为全部货款人民币3376416元、返工面料款人民币15000元、不干胶费用人民币2477.50元以及空运费人民币514530元。在空运部分货物交付一个月后，法院ATS公司向凯尔登公司支付了相应货款。根据凯尔登公司与法院ATS公司确认的订单，冰包单价为美元1.65元，付款方式为15%的预付款、85%余款凭船单、提单等清关单据电汇支付。
凯尔登公司于2014年9月28日向原审法院提起诉讼称：凯尔登公司长期从事进出口贸易，联兴厂专业从事箱包加工生产。因凯尔登公司与法国ATS公司签订编号为13KH089号冰包FOB外销合同，约定于2014年3月的最后一个星期交清货物，故为及时交付外销冰包，凯尔登公司于2013年12月19日与联兴厂签订《合同号13KH089之订单》一份，约定凯尔登公司向联兴厂定作318360个冰包，单价为人民币10.60元，货款总金额为人民币3374616元，同时明确写明“最晚交货期：2014年03月30日，没有余地，切记”。订单还约定联兴厂推迟交货应承担的违约金，其中推迟5-7天为货款的3%，8-12天为5%，12天以上为15%。合同签订后，双方依约开始履行合同。但截至2014年3月30日，联兴厂仅交付冰包18200个，剩余冰包未能按期交付。经凯尔登公司督促，联兴厂于4月11日交付冰包54900个（海运），4月17日交付冰包91500个（海运），4月22日、4月27日、5月3日各交付冰包36600个（海运），5月22日交付冰包26280个（空运），5月25日交付冰包17680个（空运）。因联兴厂延期交货直接导致凯尔登公司以空运方式向外商交付冰包43960个，产生空运费人民币514530元。凯尔登公司认为，联兴厂迟延交货的行为已构成严重违约，致凯尔登公司商业信誉受损，且造成巨额空运费的发生，应承担违约和赔偿责任。请求判令：联兴厂支付延期交货违约金（海运部分货物）人民币349164元、赔偿空运费损失（空运部分货物）人民币514530元，合计人民币863694元。
联兴厂在原审中答辩称：一、2014年4月11日和5月4日两批冰包的实际交付时间应当是2014年4月4日和5月2日；二、联兴厂延迟交货是凯尔登公司多次改变合同内容所致；三、2013年12月20日，凯尔登公司并未向联兴厂交付外商的冰包样品，冰包如何制作应当按双方签订的合同进行认定；四、凯尔登公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回凯尔登公司诉请。此外，若联兴厂逾期交货之事实成立，则凯尔登公司主张的违约金过高，凯尔登公司的损失仅限于逾期交货部分货款的银行贷款利息损失，按月利率1%计算约为人民币15499元，上浮30%后为人民币20148元，故海运部分违约金为人民币20000元左右，具体由法院酌定。
原审法院审理认为：凯尔登公司与联兴厂之间的承揽合同关系明确，现合同已履行完毕，其中约94%的货物未在合同约定期限内交付，双方争议焦点在于就迟延交货的损失凯尔登公司是否负有过错，即将冰包前身接缝的明线改为暗线是由于凯尔登公司改变做工，还是由于联兴厂制作错误。合同上虽有冰包结构样图片，但结合箱包定作行业惯例、双方的聊天记录以及最终确认的产前样实物，联兴厂制作冰包的参照样品并非合同上的结构样，而是合同签订次日凯尔登公司邮寄的大货样。2014年1月8日凯尔登公司发送给联兴厂的修改意见中，冰包已采暗线制作，显示1月7日联兴厂寄送给凯尔登公司的样品采用了暗线工艺，双方对此均无异议，且该电子邮件抬头称谓及收件人均为联兴厂“李厂”，若真如联兴厂所辩称邮件中的冰包非其所做，联兴厂也应在收悉邮件后，及时就上述情况提出异议，故在联兴厂未提供相反证据的情况下，对其辩称难以采信。2月21日，凯尔登公司发现联兴厂所做的产前样仍采用明线制作时，即要求联兴厂核对客人原样，联兴厂就此未给予答复。现联兴厂辩称其收到的样品为明线制作而非客人原样，但仍无证据可予证明。另，凯尔登公司虽因联兴厂返工支付了面料款人民币15000元，但该行为并不能视为其对自己过错之承认。联兴厂提出胶袋、口袋盖材料的改变和纸箱体积、箱号的改变导致迟延交货的主张也缺乏事实依据。根据优势证据原则，原审法院采信凯尔登公司之主张，认定联兴厂已收到外商大货样，并采用暗线工艺制作了款式样，双方对该工艺均无异议，之后的半成品和产前样出现明线接缝是联兴厂原因导致，联兴厂应按照合同约定承担迟延交货的违约责任并依法赔偿损失。凯尔登公司要求联兴厂赔偿空运费损失，于法有据，予以支持。至于联兴厂提出的减少违约金之请求，基于海运部分迟延交货造成的利息损失及空运损失，在凯尔登公司未提供证据表明其他损失的情况下，遵循违约金应当以补偿为主、惩罚为辅的原则，同时考虑到合同履行情况、双方的过错程度以及预期利益等，酌减违约金为人民币100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，原审法院于2015年5月4日作出如下判决：一、联兴厂于判决生效后三十日内赔偿凯尔登公司违约金人民币100000元及空运费损失人民币514530元，合计人民币614530元；二、驳回凯尔登公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币12”437元，保全费人民币4838元，合计人民币17275元，由凯尔登公司负担人民币3737元，联兴厂负担人民币13538元。
凯尔登公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、联兴厂应支付迟延交货违约金人民币349164元。双方在《合同号13KH089之订单》中明确约定货物最晚交货期为2014年3月30日，同时对联兴厂如延期交货应承担的违约金作了约定，因此凯尔登公司根据联兴厂迟延交货的实际，要求联兴厂支付违约金人民币349164元并无不妥。原审法院置合同对违约责任的约定而不顾，擅自下调联兴厂应承担违约金的数额，系明显偏袒；二、联兴厂迟延交货严重影响了凯尔登公司在外商处的商誉，损害后果严重。请求二审法院在原审判决的基础上加判联兴厂支付延期交货违约金人民币249164元。
联兴厂答辩称：联兴厂不应向凯尔登公司支付延期交货违约金人民币349164元。凯尔登公司在合同履行中不断变更导致定作延期，导致标的物及货物包装多次进行修改调整，造成联兴厂原材料和人工成本增加，故凯尔登公司应对货物迟延交付承担责任。请求驳回凯尔登公司的全部诉讼请求。
联兴厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定“半成品和产前样出现明线接缝是联兴厂原因导致”，缺乏事实依据。首先，《合同号13KH089之订单》中明确写明“结构样是正确的”，而该订单所载明的结构样参考图显示冰包前身其中两条线采用明线制作。在双方达成变更合同的合意前，联兴厂只能按《合同号13KH089之订单》约定履行。即使凯尔登公司在2013年12月20日寄给联兴厂的样品是外商的大货样，也无法改变该订单对于货物约定的结构样，且外商的大货样是否为暗线制作也无明确的证据证明；其次，将冰包前身由明线制作改为暗线制作是双方合同变更的结果，而不是联兴厂的纠错行为。2014年2月27日，经凯尔登公司要求，双方将合同约定的冰包前身由明线制作改为暗线制作，并由双方在货样中签字确认。因此，联兴厂的承揽时间应从2014年2月27日合同变更时重新计算，故联兴厂不存在逾期交货的行为；再次，虽然2014年1月8日的邮件所附图片反映的冰包前身采用暗线制作，但该邮件所附的冰包并非联兴厂制作，而是凯尔登公司采用其他加工单位的款式样对相关问题进行了说明，并不能证明是联兴厂制作的。且从2014年2月18日凯尔登公司发给联兴厂邮件所附的由联兴厂制作的冰包图片看，仍是采用明线制作，虽然凯尔登公司在2014年2月21日聊天记录中提到“贵厂打的产前样接缝没有”，但邮件所附图片只是针对相关的问题提出意见，并不涉及应该是明线制作还是暗线制作的问题；最后，需要说明的是合同约定“兹确认以下订单，请立即打样，经确认后再安排大货生产”，这充分说明联兴厂安排大货生产的前提是样品需经凯尔登公司确认。而从合同履行过程来看，存在由于凯尔登公司与外商临时改变口袋盖使用的材料等因素，致使凯尔登公司对样品在2014年2月27日才确认，因此，联兴厂只能在该日期后才能安排大货生产。原审判决未考虑凯尔登公司的过错，仍按原合同约定的交货期限作为判决联兴厂是否逾期交货的时间，显然是不客观和不公平的。请求撤销原判第一项，改判驳回凯尔登公司原审的诉讼请求。
凯尔登公司答辩称：原审判决认定基础事实清楚，联兴厂应承担相关的赔偿和违约责任。双方在合同中明确约定品质及相关质量要求以外商的样品为准，合同履行中，从双方电子邮件和QQ记录中均可以反映是由于联兴厂的行为导致迟延交货。现联兴厂提出因凯尔登公司不断变更合同，故加工期限应顺延的观点不能成立。口袋盖使用材料的变化与加工工期无任何关联性，从双方QQ记录中可以反应至2014年2月18日联兴厂尚处于采购相应的原材料阶段，相关的原材料品质尚未完全符合要求。2014年2月20日，凯尔登公司要求联兴厂提供交货的进度表及生产计划，故至2月20日相关的确认工作已经完成，否则不可能要求联兴厂安排交货计划或生产计划。联兴厂虽否认2014年1月8日电子邮件所附的图片系其生产的款式样及2013年12月20日凯尔登公司向联兴厂邮寄了外商的样品包的事实，但该观点不能成立，也与双方在2014年2月21日的QQ记录内容矛盾。2月21日凯尔登公司发现联兴厂加工的冰包出现错误，故在QQ聊天中明确“贵厂打的产前样接缝没有，请核对客人的原样”。本案系定作合同纠纷，定作的是外商的箱包，对于箱包的加工工艺及质量均以外商的样品包为准。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点主要是：双方在签订《合同号13KH089之订单》时对联兴厂制作冰包的参照样品的真实意思是按照《合同号13KH089之订单》上的结构样，还是外商提供的大货样，以及外商提供的大货样的前身接缝是明线还是暗线。本院认为，从凯尔登公司在签订《合同号13KH089之订单》后即将外商的大货样寄给联兴厂，并在双方QQ聊天中称“今天寄一个客人的大货样给你，你们按排客人的大货样做吧……魔术贴做法同合同上的要求为前袋上为横向，另一个背面为纵向”及凯尔登公司针对联兴厂所寄的冰包款式样在2014年1月8日发给联兴厂的电子邮件及附件中的款式样图片前身接缝为暗线来看，能够反映出实际履行中确实存在外商的大货样，且凯尔登公司已将该大货样提供给了联兴厂，否则联兴厂针对凯尔登公司上述电子邮件内容不可能不提出异议。同时还能够反映出外商的大货样前身接缝为暗线制作，因为联兴厂在2014年1月7日寄给凯尔登公司的冰包款式样的前身接缝已是暗线制作，而非《合同号13KH089之订单》中结构样所显示的明线，再结合凯尔登公司在同年2月21日针对联兴厂制作的冰包产前样前身接缝为明线制作而提出的“贵厂打的产前样接缝没有”、“请速核对客人的原样”，以及凯尔登公司法定代表人在2月27日对联兴厂再次提供的冰包前身已改为暗线制作的产前样上签署“做工确认”的事实来看，可以进一步证明外商的大货样前身接缝为暗线制作。联兴厂虽称凯尔登公司在2014年1月8日所发的邮件中所附图片中的冰包款式样并非联兴厂制作，但从凯尔登公司在该邮件的抬头称谓“李厂”与联兴厂的联系人一致，并同时将邮件抄送他人的做法来看，该邮件针对的是联兴厂制作的冰包款式样提出的修改意见，而非其他单位制作的冰包。对联兴厂关于2014年1月8日邮件中所附图片的冰包款式样并非其制作的理由，本院不予采纳。凯尔登公司法定代表人在联兴厂提供的产前样上签署“做工确认”，这是凯尔登公司明确联兴厂应按此产前样来制作大货，并不能证明联兴厂将冰包产前样的前身接缝由明线改为暗线是由于凯尔登公司在该日才确定冰包前身接缝应为暗线制作，故造成凯尔登公司直到2月27日才能确认产前样的责任并不在凯尔登公司，而是在于联兴厂。联兴厂关于凯尔登公司在合同履行中改变冰包口袋盖所使用的材料等因素导致其迟延交货的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。联兴厂在合同履行中存在部分货物迟延交付的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。凯尔登公司原审中主张因联兴厂迟延交货而产生的空运费人民币514530元已实际发生，故原审法院予以支持并无不当，本院予以确认。凯尔登公司要求联兴厂支付其余迟延交货部分的违约金人民币349164元，因凯尔登公司未提供造成该部分损失的具体依据，故原审法院遵循违约金应当以补偿为主、惩罚为辅的原则，酌情减少至人民币100000元，亦无不当，本院予以确认。对凯尔登公司要求在原审判决的基础上加判联兴厂支付延期交货违约金人民币249164元的上诉请求及联兴厂要求驳回凯尔登公司全部诉讼请求的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宁波凯尔登进出口有限公司预交的二审案件受理费人民币5037元，由上诉人宁波凯尔登进出口有限公司负担；上诉人奉化市大桥联兴丝网印刷厂预交的二审案件受理费人民币9945元，由上诉人奉化市大桥联兴丝网印刷厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年七月十日
代书记员 谢 倩