广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑初字第2840号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人文某强，曾用名文某军，男。因本案于2014年6月19日被羁押，2014年6月20日被刑事拘留，2014年7月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人徐炳正，广东一粤律师事务所律师。
被告人杜文红，男。2013年12月11日因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪被浙江省龙游县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年3月14日刑满释放。因本案于2014年6月19日被羁押，2014年6月20日被刑事拘留，2014年7月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被告人陈某某，女。因本案于2014年6月19日被羁押，2014年6月20日被刑事拘留，2014年7月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人黄秋明，广东一粤律师事务所律师。
被告人兰某某，女。因本案于2014年6月19日被羁押，2014年6月20日被刑事拘留，2014年7月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人侯月君，广东常道律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2014）1844号起诉书指控被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某犯诈骗罪，于2014年9月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院经审查认为，本案不宜适用简易程序，于2014年9月25日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员吴子鹏出庭支持公诉，被告人文某强及其辩护人徐炳正、被告人杜文红、被告人陈某某及其辩护人黄秋明、被告人兰某某及其辩护人侯月君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某分别实施诈骗行为，具体犯罪事实如下：
1．2014年3月10日12时30分许，被告人陈某某伙同冯某书、陈某蓉、李某等人（后三人均另案处理）经合谋后，驾车一同来到广西壮族自治区富川瑶族自治县富阳镇新永路木材公司门口，遇被害人谭某某途经此处。李某赶超谭，假装掉下钱包；被告人陈某某捡起钱包，并伙同陈某蓉一起哄骗谭平分捡得的钱款。后李某折返，佯称谭等人拾其财物，以要求谭拿出身上的财物及银行卡检查核实为借口，伙同被告人陈某某等骗得被害人谭某某一张邮政储蓄银行卡及密码。得手后，被告人陈某某等人持卡提取现金，得人民币35000元。被告人陈某某分得人民币6000元。破案后，赃款无法起回。
2．2014年5月30日10时许，被告人文某强伙同被告人杜文红、被告人陈某某、被告人兰某某及他人经合谋后，由被告人文某强驾驶悬挂粤AZ＊＊**号本田锋范小汽车来到佛山市顺德区乐从镇水藤横涌六巷18号南侧临时停车位，遇被害人冯某霞途经此处。被告人杜文红走到冯的前面，假装掉下钱包；被告人陈某某上前捡起钱包，并伙同被告人兰某某一同哄骗冯平分捡得钱款。后被告人杜文红折返，佯称被害人冯某霞拾得其钱包，以要求冯拿出身上的财物及银行卡检查核实为借口，伙同被告人陈某某、兰某某等骗得被害人冯某霞三张银行卡及密码、一台金立牌移动电话。得手后，被告人杜文红等人借机逃离现场，将银行卡交给被告人文某强及同伙人员。由被告人文某强与同伙人员分别持卡提取现金，得人民币15000元。赃款由被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某等人分掉。破案后，起回赃款人民币5600元并退还被害人。
经查，上述赃物无法核价。
综上所述，被告人文某强、杜文红、兰某某参与诈骗一宗，骗得赃款人民币15000元；被告人陈某某参与诈骗二宗，骗得赃款共计人民币50000元。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人文某强、兰某某、陈某某、杜文红的供述及辨认、指认笔录；被害人谭某某、冯某霞的陈述；证人陈某蓉、冯某书、李某、黄某某的证言；被害人谭某某的指认笔录；被害人冯某霞的辨认笔录；证人陈某蓉、冯某书、李某的辨认笔录；证人冯某书、李某的指认笔录；委托价格鉴定材料；现场勘验检查笔录及照片；搜查笔录及扣押、发还、移交物品清单；相关账户交易记录；前科材料；户籍证明；视听资料。
公诉机关据此认为，被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜文红在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某归案后，均能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。建议判处被告人文某强有期徒刑九个月至一年零九个月，并处罚金；判处被告人杜文红有期徒刑十个月至二年，并处罚金；判处被告人陈某某有期徒刑一年至二年，并处罚金；判处被告人兰某某有期徒刑九个月至一年零九个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及提出的量刑建议均无异议，但被告人文某强、杜文红、兰某某均辩称，其各自行为均应构成诈骗罪；被告人陈某某提出对其行为依法判处的意见。
被告人文某强的辩护人提出以下辩护意见：1.文某强的行为应构成诈骗罪；2.被告人文某强归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪；3.文某强及其家属已将涉案部分赃款退还给被害人，并取得被害人的谅解；4.文某强认罪悔罪态度较好。综上，建议对被告人文某强适用缓刑。
被告人陈某某的辩护人提出以下辩护意见：1.陈某某的行为应构成诈骗罪；2.陈某某非犯意提出者，其因生活所迫参与犯罪，主观恶性较小，在本案中作用较小，犯罪情节较轻；3.陈某某自愿认罪，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；4.陈某某系初犯；5.陈某某退还了涉案部分赃款，其家属代为赔偿了被害人部分损失，被害人对陈某某予以谅解，消除了犯罪影响，确有悔罪表现；6.陈某某家庭困难。综上，请求法院对陈某某适用缓刑。
被告人兰某某的辩护人提出以下辩护意见：1.兰某某的行为应构成诈骗罪；2.兰某某参与犯罪的涉案金额为15000元，其只分得3000元，主观恶性较小，社会危害性较小；3.兰某某归案后如实供述了自己的罪行，自愿认罪，悔罪认罪态度好；4.兰某某是初犯、偶犯；5.兰某某及其家属已将涉案部分赃款退赔给被害人，被害人对其予以谅解。综上，建议对兰某某判处拘役四个月以下之刑罚或适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某的犯罪事实清楚，据以指控四被告人犯罪事实的证据经庭审质证，确实、充分，本院予以确认。
另查明，案发后被告人陈某某的家属向被害人谭某某赔偿了人民币6000元，被害人谭某某对被告人陈某某予以谅解。上述事实，有被告人陈某某的辩护人提交的和解协议书、谅解书、收据、银行卡复印件、谭某某的身份证复印件、银行转账凭证予以证实，经当庭质证，本院予以确认。
再查明，案发后被告人文某强、陈某某、兰某某的家属共向被害人冯某霞赔偿了人民币5000元，被害人冯某霞对被告人文某强、陈某某、兰某某予以谅解。上述事实，有被告人文某强的辩护人提交的和解协议书、谅解书、收据、被害人的身份证复印件、银行回单、银行手续费凭证予以证实，经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人文某强、杜文红、兰某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，侵犯了我国信用卡管理秩序和他人的财产所有权，三被告人行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人陈某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，侵犯了我国信用卡管理秩序和他人的财产所有权，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人杜文红在前罪被判处有期徒刑且执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；起回赃款人民币5600元并退还给被害人，对四被告人可酌情从轻处罚；案发后被告人陈某某的家属向被害人谭某某赔偿了人民币6000元，被害人谭某某对被告人陈某某予以谅解，被告人文某强、陈某某、兰某某的家属向被害人冯某霞赔偿了人民币5000元，被害人冯某霞对被告人文某强、陈某某、兰某某予以谅解，故对被告人文某强、陈某某、兰某某可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑幅度与被告人文某强、杜文红、兰某某的罪责相符，本院予以采纳；公诉机关所提对被告人陈某某的量刑幅度与被告人陈某某的罪责不符，本院不予采纳。
关于佛山市顺德区人民检察院对被告人文某强、杜文红、陈某某、兰某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以虚构事实骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任的指控，经查，本案中四被告人实施骗取他人信用卡并使用且数额较大或巨大的行为，既侵犯了他人的财产所有权，又侵犯了国家的信用卡管理秩序，因此诈骗罪无法对上述行为做出完全的评价。根据相关法律规定，“骗取他人信用卡并使用”的行为属于构成信用卡诈骗罪的“冒用他人信用卡”的情形之一，因此，如前所述，四被告人骗取他人信用卡并使用的行为应构成信用卡诈骗罪；对于四被告人以非法占有为目的，骗取被害人手机的行为，因该手机无法核价，故公诉机关对四被告人骗取手机的行为以诈骗罪追究其刑事责任的指控，本院不予支持。综上，本案中四被告人的行为应构成信用卡诈骗罪。故公诉机关对四被告人犯诈骗罪的指控不当，本院予以纠正。
对于被告人文某强、杜文红、兰某某提出其各自行为均应构成诈骗罪的辩解意见，经查，如前所述，上述三被告人的行为应构成信用卡诈骗罪，故对于上述辩解意见，本院不予采纳；被告人陈某某提出对其行为依法判处的意见，本院予以采纳。
对于被告人文某强的辩护人提出的辩护意见，经查，如前所述，文某强的行为应构成信用卡诈骗罪，故第1点辩护意见理据不足，本院不予采纳；结合文某强的犯罪事实和情节，对其不宜适用缓刑，故对该辩护人提出对文某强适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；该辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于被告人陈某某的辩护人提出的辩护意见，经查，如前所述，陈某某的行为应构成信用卡诈骗罪，故第1点辩护意见理据不足，本院不予采纳；第2点辩护意见，理据不足，本院不予采纳；第6点辩护意见与陈某某的定罪量刑无关，本院不予采纳；结合陈某某的犯罪事实和情节，对其不宜适用缓刑，故对该辩护人提出对陈某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；该辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于被告人兰某某的辩护人提出的辩护意见，经查，如前所述，兰某某的行为应构成信用卡诈骗罪，故第1点辩护意见理据不足，本院不予采纳；第2点辩护意见，理据不足，本院不予采纳；结合兰某某的犯罪事实和情节，对其不宜判处拘役四个月以下之刑罚或适用缓刑，故对该辩护人提出对兰某某判处拘役四个月以下之刑罚或适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；该辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人文某强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年9月18日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人杜文红犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2016年3月18日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、被告人陈某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2019年6月18日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、被告人兰某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年9月18日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 冰
代理审判员 徐浩然
人民陪审员 黄杏冰
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑惠明
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。