辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽03行再1号
申诉人（原审被告）：鞍山市国土资源局。
法定代表人：陈望新，该局局长。
委托代理人：周钢都，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托代理人：于涛，该局工作人员。
被申诉人（原审原告）：鞍山市兴和钢管实业有限公司。法定代表人：王键，该公司总经理。
委托代理人：何跃，该公司员工。
委托代理人：李筱研，该公司员工。
原审第三人：鞍山高新技术产业开发区管理委员会。法定代表人：贾清瑞，该委主任。
委托代理人：周红雨，辽宁助君律师事务所律师。
委托代理人：景帅鑫，该委工作人员。
原审第三人：鞍山铁西经济开发区管理委员会。
法定代表人：王巍，该委主任。
委托代理人：于文胜，辽宁卫尊律师事务所律师。
委托代理人：李崇泽，该委工作人员。
鞍山市国土资源局因与鞍山市兴和钢管实业有限公司（以下简称兴和钢管公司）及鞍山高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）、鞍山铁西经济开发区管理委员会（以下简称铁西区管委会）不履行交付土地的法定职责一案，不服本院（2015）鞍行初字第00001号行政判决，向本院提出申诉。本院经院长发现程序，于2016年11月17日以（2016）辽03行申5号行政裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人鞍山市国土资源局委托代理人周钢都、于涛，被申诉人兴和钢管公司委托代理人何跃、李筱研，原审第三人高新区管委会委托代理人周红雨、景帅鑫，原审第三人铁西区管委员会委托代理人于文胜、李崇泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴和钢管公司诉称：原告原厂址位于高新区东区，占地面积约一万平方米。2009年，由于市政府招商引资的需要而被动迁，高新区管委会将原告安排至高新区西区四方台路南双园路西地块。2009年11月30日，原告参加鞍山市土地储备交易中心的土地挂牌出让活动，竞得涉案地块，并与被告签订《挂牌出让成交确认书》，确认被告出让地块位于高新区西区，面积8776.1㎡，土地用途工业用地，出让年限50年，成交单价为384元/㎡,成交总价为3380000元。2009年12月10日，原告依约将全部土地出让金3380000元汇入市土地储备交易中心指定的银行账户。后原告与被告就上述出让地块签订了电子监管号为2103002010B06048《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）。合同约定，被告应于2009年12月30日前将出让宗地交付给原告。合同签订后，原告陆续进行开工建设的准备。原告准备进驻时发现，受让土地上有通用模板厂尚未拆迁，且该厂门前有一条宽约8米的道路，原告实际可利用面积仅为6170.21平方米，无法满足原告生产规模及工艺流程设备摆放的要求，无法开工建设。为此，原告多次向被告及高新区管委会、铁西区管委会反映，要求被告履行法定职责，依约向原告交付土地（净地），但至今原告仍无法取得受让土地。2014年10月，原告向鞍山市仲裁委员会提起仲裁，该委以该案为行政行为为由不予受理。被告作为鞍山市具体负责建设用地使用权出让工作的土地行政管理部门，代表国家行使土地出让方面的管理职权，对建设用地使用权出让合同的签订与履行具有管理监督职责，并负有按照出让合同约定交付土地的法定职责。被告未能履行交付土地的法定职责，严重侵害原告的合法权益，给原告造成巨大损失。原告依法向法院提起诉讼，要求：一、判令解除《出让合同》；二、判令被告赔偿因迟延交付土地给原告造成的经济损失4264176.36元，并向原告支付违约金6168500元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。原告提供如下证据：
1、原告的营业执照、组织机构代码证，证明原告诉讼主体资格。2、高新区管委会会议纪要，证明2009年，原告因市政府招商引资的需要动迁，高新区管委会将原告迁至涉案地块。挂牌出让成交确认书、缴费凭证、《出让合同》、鞍山市人民政府土地批件鞍政地字[2010]183号《关于向鞍山市兴和钢管实业有限公司出让国有建设用地使用权的批复》、鞍山市[2010]鞍建字第183号《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》。证明：原告依法竞得被告出让土地8776.1平方米，缴交全部出让金。3、铁西区管委会与原告签订的《承诺书》、《关于委托鞍山市城乡规划设计院出具的鞍山市兴和钢管实业有限公司<修建性详细规划图>及<用地范围图>的说明》。证明：被告未能依约交付出让土地。被告出让土地实际可用面积仅为6170.21平方米。4、仲裁申请书、不予受理通知书，证明:鞍山市仲裁委员会不予受理原告的仲裁申请。5、《退地申请》，证明：原告已于2014年11月26日向铁西区管委会提交《退地申请》，并要求退还土地出让金及赔偿损失。6、2009年11月至今的房屋租赁合同、缴交租金凭证、收据；规划设计等报告及缴费发票；2009年11月至今的职工工资及社保的发放及缴交情况；2009年11月至今的差旅费、办公费等费用发票。证明：因被告不能依法依约交付出让土地，给原告造成各项经济损失共计4264176.36元。2009年11月至今，原告承租办公及生产场地花费2238000元；原告为受让土地前期进行可研、环评、规划、设计、勘察等花费57187元；2009年11月至今，原告不得不遣散部分员工及为挽留技术性专家所支出的各项费用1489534.08元；2009年11月至今，原告支出的办公及差旅费用479455.28元。
被告鞍山市国土资源局辩称：一、本案并非是行政行为违法起诉，而是针对土地出让合同起诉，系合同纠纷，不应由行政庭受理。二、本案应由仲裁委受理，不应由法院受理。三、即使由法院受理，也不应得到支持。答辩人没有在出让合同中承诺出让净地。答辩人收到土地出让金后，已经办理了土地证，并且已经交付原告使用，已经履行了出让合同。合同上约定出让土地上有附着物，应该由高新区管委会拆迁，出现拆除延期妨碍建设的情况，不应起诉答辩人。四、原告诉求没有法律依据，应予驳回。被告提供如下证据：《出让合同》，证明：其中第六条：“本次出让土地为现状土地，宗地上的附着物由高新区管委会负责拆除……”，能够证明原告对于土地上有附着物是明知的。
第三人高新区管委会辩称：一、本案并非是行政行为违法起诉，而是针对土地出让合同起诉。系合同纠纷，不应由行政庭受理。二、本案应由仲裁委受理，不应由法院受理。三、虽然合同上约定出让土地附着物由高新区管委会拆迁，但根据当年10月份市政府规定，我方已经将管理权移交给铁西区管委会，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人铁西区管委会没有提交书面答辩状，庭审时口头答辩称：本案涉及的地块在2009年11月30日签订挂牌出让确认书时，该地块上确有通用模板厂没有动迁，由于通用模板厂要求动迁损失赔偿32260000元，导致该地块至今无法动迁。第三人铁西区管委会提供土地变更文件，证明：在2010年10月份，本案争议土地已划归到铁西区管委会。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
经本院原审查明：原告原厂址位于鞍山高新技术产业开发区东区，占地面积约一万平方米。2009年，因动迁需要，高新区管委会将原告厂址迁至高新西区四方台路南双园路西地块。2009年11月30日，原告通过土地挂牌竞得DH-2009-611号地块，并与被告签订《挂牌出让成交确认书》。载明：案涉地块位置位于高新区西区，土地面积8776.1㎡，土地用途工业用地，出让年限50年，单价为384元/㎡,总价为3380000元。嗣后，原告将土地出让金3380000元汇入鞍山市土地储备交易中心指定的银行账户。2010年7月16日，被告与原告分别以出让人和受让人身份签订《出让合同》。其中，第四条约定：本合同项下出让宗地编号为K7-4-7-3,宗地总面积8776.1平方米；第六条约定，被告同意在2009年12月30日前将出让宗地交付给原告，被告同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：（二）现状土地条件，本次出让地块为现状土地，宗地上的附着物由高新区管委会负责拆除，原告竞得土地使用权后，必须严格按照有关部门的规划设计方案进行施工建设，地上地下影响施工建设的因素由原告依法解决，涉及的全部费用由原告自行承担等内容；第三十七条约定，原告按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，被告必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于被告未按时提供出让土地而致使原告本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，被告应当按原告已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向原告给付违约金。被告延期交付土地超过60日，经原告催交后仍不能交付土地的，原告有权解除合同，被告应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，原告并可请求被告赔偿损失。第四十条约定，因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（一）项约定的方式解决：（一）提交鞍山市仲裁委员会仲裁。合同签订后，原告依法取得了涉案地块《建设用地批准书》和《建设用地规划许可证》。但被告未按约定向原告交付土地，亦未为原告办理土地使用证。2014年9月，经鞍山铁西区规划分局测量确认，被告出让的地块实际可用面积为6100平方米。
2009年12月22日，高新区管委会按招商引资相关政策奖励原告1970000元。
另查，2010年底，鞍山市进行区划调整，将原高新西区划规至铁西区，涉案地块由铁西区管委会管辖。
本院原审认为，原被告签订的《挂牌出让成交确认书》及《出让合同》系被告向原告出让国有建设用地使用权行为的有机组成部分，是双方真实意识表示，其主要条款不违反法律和行政法规强制性规定，该合同主要条款合法有效。综合各方当事人的意见，本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否属于行政案件的受理范围；二、谁应对违约承担责任；三、应如何承担违约责任。
首先，关于本案是否属于行政案件的受理范围问题。根据《招标拍卖挂牌方式出让国有建设用地使用权规定》第二条“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定”之规定，招标、拍卖或者挂牌是国有土地使用权出让的基本方式。国有土地使用权出让行为是平等主体间的民事行为还是行政行为，是本案的关键。根据《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》“土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼”及《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，国有土地使用权出让行为，系属具体行政行为。被告出于规范国有建设用地使用权出让行为，优化土地资源配置这一行政管理目标，与原告签订的《出让合同》属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十条第一款第十一项规定的行政协议，属于人民法院行政审判的受案范围。被告及高新区管委会提出的本案是“针对土地出让合同起诉，系合同纠纷，不应由行政庭受理”的主张，无法律根据，本院不予支持。
至于被告及高新区管委会称，本案应由仲裁委受理，不应由法院受理的主张。本案系因履行行政协议而引起的纠纷，而非平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的民事合同纠纷。按照《中华人民共和国仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”之规定，《出让合同》虽约定仲裁条款，因仲裁机构无权对行政行为行使审查权，行政协议并非仲裁机构受案范围，该条款无效。故对被告及高新区管委会的上述主张，因无法律依据，本院不予支持。
其次，关于谁应对违约承担责任的问题。就本案而言，原被告签订《出让合同》后，原告如约支付土地出让金等合同约定的义务，被告未按合同约定交付土地并办理建设用地使用权证。这是不争的事实。问题是，是被告违约还是高新区管委会违约，抑或是铁西区管委会违约。从合同相对性看，签订合同的主体是原被告。从合同的内容看，是被告将合同约定地块的国有土地使用权出让给原告。从职权依据看，被告作为鞍山市人民政府负责国有土地的管理部门，有权代表国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并收取土地出让金。而按合同约定将涉案土地交付给原告使用，并且为原告办理建设用地使用权证，是合同约定被告应履行的合同义务。被告未按合同约定履行相关义务，应承担违约责任。
至于高新区管委会应否承担违约责任问题。固然，合同约定宗地上的附着物由高新区管委会负责拆除。但高新区管委会并非合同主体，按《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，高新区管委会并未按合同约定拆除相关附着物，违约责任应当由被告承担。故对被告提出的“合同上约定出让土地上有附着物，应该由高新区管委会拆迁，出现拆除延期妨碍建设的情况，不应起诉答辩人”的主张，因无法律依据，本院不予支持。
至于铁西区管委会应否承担违约责任问题。虽然鞍山市区划调整后，原告购置的土地处于铁西区管委会行政区域管辖范围之内。但铁西区管委会并非合同主体，对涉案土地的使用权亦无处分权。故对涉案土地使用权未实际交付，铁西区管委会不承担违约责任。
再次，关于应如何承担违约责任问题。因被告对与涉案土地相关的通用模板厂的土地使用权尚未收回、通用模板厂地上附着物尚未征收，无证据证明被告有能力立即或在指定期限内向原告交付涉案土地，判令被告立即或指定期限内向原告交付涉案土地无从实现。按《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。故对原告要求解除合同的请求予以支持。
对于被告承担违约责任的范围问题。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，被告应退还原告交付的土地出让金并承担违约责任。
因原告请求赔偿的既包括持续发生的损失又包括违约金。本院认为，行政协议违约赔偿应以补偿性为主、以惩罚性为辅。虽然《出让合同》是被告单方提供的格式合同，由于原告系职业商人，被告系政府负责土地管理的职能部门，在违约金条款的约定上，应当考虑到违约造成损失的预期值、合同履行程度以及当事人过错程度等诸多因素。故对原告要求被告按合同约定支付违约金的请求予以支持。尽管合同约定，被告在支付违约金、返还土地出让金的同时，应赔偿原告损失。就本案而言，判令被告按合同约定支付违约金，对被告的违约行为既能给予适度惩罚，对原告的损失又能得以弥补。反之，如判令被告既支付违约金又赔偿上述损失，明显是以惩罚性为主。从诚实信用和公平原则出发，对原告要求被告赔偿租用场地、雇用人员保养和看护设备等持续性损失的请求不予支持。
此外，因原告未能实际入驻，高新区管委会按招商引资相关政策奖励原告的1970000元，原告应当退还。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条（十一）项、七十六条。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、一百零七条之规定，判决如下：一、确认被告鞍山市国土资源局未按约定向原告鞍山市兴和钢管实业有限公司履行交付8776.10平方米的国有建设用地使用权的行为违法；二、解除原告鞍山市兴和钢管实业有限公司与被告鞍山市国土资源局签订的电子监管号为2103002010B06048《国有建设用地使用权出让合同》；三、被告鞍山市国土资源局在本判决发生法律效力后十日内返还原告鞍山市兴和钢管实业有限公司支付的国有建设用地使用权出让价款3380000元。（逾期按中国人民银行同期贷款利率双倍利率支付原告鞍山市兴和钢管实业有限公司利息，支付至款付清之日止。）四、被告鞍山市国土资源局在本判决发生法律效力后十日内按双方签订《出让合同》约定向原告支付违约金3380000×0.001×（365×5+21）＝6239480元（该违约金计算至2015年1月22日。逾期按中国人民银行同期贷款利率双倍利率支付原告鞍山市兴和钢管实业有限公司利息，支付至款付清之日止。）。五、原告鞍山市兴和钢管实业有限公司退还第三人鞍山高新技术产业开发区管理委员会奖励款1970000元；六、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费84396元，由被告鞍山市国土资源局承担。此款原告鞍山市兴和钢管实业有限公司已垫付。被告在履行本判决时，加付此款给原告。
鞍山市国土资源局申请再审称,请求再审法院撤销原判（2015）鞍行初字第00001号行政判决书，并依法改判。事实和理由:1、我局与兴和钢管公司签订的《出让合同》系平等民事主体之间的民事合同，本案应为民事纠纷，应适用民事程序审理，原判适用行政程序按照行政案件审理错误，且原判适用最高人民法院两个答复审理本案属于适用法律错误；2、我局交付兴和钢管公司的涉案土地为净地，只是与通用模板厂出行道路存在重叠，导致兴和钢管公司无法开工建设，由此引发纠纷，我局不存在根本不能交付的违约行为，是履行合同义务有瑕疵，原判认定我局行政违法错误；3、2009年12月22日，高新区管委会返还兴和钢管公司1970000元，此款是返还的土地出让金，原判认定此款为政策奖励错误，所以涉案土地实际出让金应为1410000元，而非3380000元；4、我局与兴和钢管公司已经协商解除了《出让合同》，原判重新解除合同错误，我局只是在合同解除后未能及时返还兴和钢管公司土地出让金1410000元，对此我局同意返还并支付相关利息，原判判决我局向兴和钢管公司支付巨额违约金，但没有履行释明义务显属错误。
兴和钢管公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院予以维持。
高新区管委会称，本案应属民事诉讼，高新区管委会不是合同相对人，不应为本案当事人。高新区管委会返还了兴和钢管公司1970000元是事实。
铁西区管委会称，涉案土地与通用模板厂出行道路存在重叠，兴和钢管公司开工建设后会造成通用模板厂无路可走，由此引发纠纷。
本院再审对原审查明事实予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、本案是否属于行政案件的受理范围；二、鞍山市国土资源局是否存在违约行为；三、涉案土地出让价款数额为多少？
关于本案是否属于行政案件受理范围问题。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。本案中，鞍山市国土资源局作为行使公权力的行政机关履行职务，与兴和钢管公司签订《出让合同》，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；…”，该《出让合同》应属上述法律规定的行政协议范畴，鞍山市国土资源局签订出让合同的行为应属具体行政行为，在其实施具体行政行为过程中，因其原因导致土地无法交付、出让合同无法履行，兴和钢管公司合法权益受损，鞍山市国土资源局存在行政违法，兴和钢管公司针对鞍山市国土资源局的行政违法行为提起诉讼，应属人民法院行政案件受案范围，鞍山市国土资源局认为本案属于民事纠纷的再审申请无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决认定本案属于行政案件并无不当，本院再审予以维持。但原判适用《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》及《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》不当，再审予以纠正。
关于鞍山市国土资源局是否存在违约行为问题。鞍山市国土资源局与兴和钢管公司签订《出让合同》，因出让地块与相邻的通用模板厂出行道路存在重叠，导致兴和钢管公司无法使用受让地块，鞍山市国土资源局未按时交付《出让合同》约定面积土地，其行为已经构成违约，鞍山市国土资源局主张其不存在违约行为的再审申请无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决由鞍山市国土资源局承担违约责任并无不当，本院予以维持。
关于土地出让金数额及违约金数额问题。2014年9月1日施行的《节约集约利用土地规定》第二十二条规定：“经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。”本案中，鞍山市国土资源局与兴和钢管公司签订《挂牌出让成交确认书》及《出让合同》，约定争议土地使用权出让价款总价3380000元，此后鞍山市国土资源局未再次挂牌出售涉案土地，也未与兴和钢管公司协商变更合同内容，国家又禁止低于国家规定最低价格出售土地使用权，又因1970000元返还款是高新区管委会交付兴和钢管公司的，而不是鞍山市国土资源局交付兴和钢管公司的，故原审认定土地出让金为3380000元并无不当，本院予以维持。兴和钢管公司与鞍山市国土资源局虽曾协商过退地事宜，但双方并未就解除合同一事达成一致意见，故不能认定《出让合同》已经协商解除，原审判决解除双方签订的《出让合同》并无不当，本院再审予以维持。合同解除后，兴和钢管公司诉称其存在经济损失要求鞍山市国土资源局赔偿并支付违约金，鉴于行政案件违约以补偿性为主、以惩罚性为辅，本案应判决鞍山市国土资源局支付违约金为宜，不应同时判决赔偿损失，这样既能对兴和钢管公司的损失给予弥补，又能对违约行为给予适当惩罚。以3380000元为基数计算土地出让价款数额，违约金数额应为原审计算的6239480元。原审违约金计算并无不当，本院再审予以维持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
维持本院（2015）鞍行初字第00001号行政判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 里明辉
代理审判员 孙 雪
代理审判员 周 瑞
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 单国圆