四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第607号
上诉人（原审原告、反诉被告）李仕文。
上诉人（原审被告、反诉原告）何三平。
委托代理人吴朝勇，四川渝达律师事务所律师。
上诉人李仕文与上诉人何三平合伙协议纠纷一案，原由达州市通川区人民法院于2012年5月17日作出（2010）通川民初字420号民事判决，宣判后，何三平不服，提起上诉。本院2012年10月11日作出（2012）达中民终字第563号民事裁定发回通川区人民法院重审。2014年7月1日，通川区人民法院重审后作出（2013）通川民初字第118号民事判决，宣判后，李仕文与何三平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李仕文，上诉人何三平及其委托代理人吴朝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年5月28日，李仕文、何三平与四川西晶（集团）有限公司达州市纪委工程项目部（简称：西晶公司项目部）负责人黄昌柏签订了《工程施工协议》书一份，主要约定：“工程名称：达州市党风兼政建设教育培训基地，地点：西外镇西干道陈家磅IID2-1、IID2-1-6块，占地面积28.5亩，作业土石方爆破，装运及项目所有工程，土石方为18万立方米，单价12元／立方米，总价为1800000元。同时约定，乙方（李仕文）向甲方（黄昌柏）交履约保证金300000元，在完工后，甲方一次性归还给乙方，以甲方收款收据为凭”。即日，李仕文向西晶项目部黄昌柏交纳了工程履约保证金300000元，黄昌柏向李仕文出据收条，并加盖了西晶公司项目部的印章。
同年6月19日，李仕文与何三平另外签订了《合作协议》书一份，约定：主要内容为“双方对等投资，平半分利，双方对等投资额暂为人民币500000元正，其中：暂定的投资额中各有200000元人民币，共计400000元为质保金等”。协议签订后，以李仕文为主进行管理、组织人员对该工地土石方工程爆破、装运等施工作业。期间，工程前期的所有费用均由李仕文垫付，中途，因流动资金周转困难，李仕文、何三平于2003年11月2日与西晶公司项目部黄昌柏签订了《终止合同结算协议书》，并双方均认可在市纪委工程项目中所完成土石方工程量为8万立方米，总价款为960000元。另因李仕文、何三平与西晶公司及项目部黄昌柏建设工程施工合同结算纠纷一案中，经四川省高级人民法院调解，确认由西晶公司项目部黄昌柏另补偿李仕文（何三平放弃了与李仕文共同申诉）工程款100000元。李仕文、何三平应在达州市纪委工程项目部应收工程款总计1070000元（含黄昌柏多支付工程款10000元）。
2003年11月2日李仕文与何三平双方在施工作业中所支出的费用进行了算帐，2004年3月12日双方再次算帐。由李仕文垫支运输费、工人工资及相关杂费：一是在算帐依据上双方签字的有693947元书面证据（其中：1、2003年11月2日由李仕文支付民工工资、购油、装载运输、基础设施作业、赔偿死亡损失等费用为600000元〈含2003年8月16日向西外管委会交纳异土费10000元〉；2、2004年3月12日双方再次算帐，未完全支付民工工资及应付欠款93947元〈不含李仕文欠管委会50000元的批注〉）。二是李仕文、何三平在合伙期间因下差田建土石方运输款，本院在执行该中，于2008年6月10日已拍卖李仕文门市一间，获得拍卖价款167000元及李仕文在另案应收债权款17668.70元〈应收债权22000元，减扣房屋租赁人未到期，退还租赁人租金1927.92元，李仕文收剩余执行款2403.38元〉，共计184668.70元，由本院执行给了债权人田建。三是李仕文在与田建土石方运输纠纷一案中，另垫支的诉讼费、律师代理费等相关费用共计139240元（其中：诉讼费收60060元，律师代理费46600元，其他费用32580元）。上述三项李仕文共计垫支1017855.70元。
何三平与李仕文履行合伙协议期间，投资工程款。一是在2003年6月21日李仕文在何三平度处借款150000元（双方均认可作为何三平的投资款）；二是本院在执行李仕文、何三平应支付田建运输款中，何三平于2008年6月10日通过本院支付田建运输执行案款70000元（上述两笔双方均无异议）；三是何三平垫支诉讼费5000元；另在2003年7月2日由黄昌柏向何三平出具收条一张，载明收取何三平保证金200000元（未加盖西晶公司项目印章，李仕文认为，何三平未提供原件，且该收条是黄昌柏向何三平伪造的假收据）。还有李仕文在退出西晶公司项目部纪委工程后，何三平在达州市纪委工程住现场代表的邀请下，于2004年2月24日以西晶公司项目部的名义在达州市纪委独立完成土石方工程（属李仕文、何三平未完工程）。期间，于2004年4月21日向达州市经济技术开发管理委员会交纳弃土费10000元，同年7月底该工程俊工。何三平收取了独立完成工程量的工程价款。
李仕文对与何三平合伙土石方工程在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委收取工程款有证据佐证的共计610000元（其中：2004年1月16日收取140000元，2005年2月4日收取70000元，同年11月4日收取250000元，2006年1月27日收取50000元，2009年7月15日收取100000元）；何三平对与李仕文合伙的土石方工程在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委收取工程款有证据佐证的共计460000元（其中：2004年1月15日收取60000元，2005年2月6日收取110000元，同年7月8日收取290000元）。
同时查明：1、李仕文、何三平在履行西晶公司项目部达州市纪委工地土石方工程合同期间，黄昌柏认可李仕文、何三平在履行施工协议期间，在工程的管理、民工工资的支付等等均是由李仕文负责履行；2、何三平先后两次向本院提出申请，要求与李仕文所做工程的帐务进行审计。嗣后，均以无力交纳鉴定费为由，而自愿放弃了帐务审计的权利。
原审法院认为：1、李仕文与何三平于2003年6月19日签订的《合作协议》，系双方真实意思的表示，内容客观、真实，双方对合同的有效性没有异议，予以确认。
2、双方在2003年11月2日与西晶公司签订《合同终止协议书》后，就李仕文垫支的工程款项进行结算，形成达州市纪委土石方工程垫付工程款细算情况说明清单，双方签字确认，李仕文在庭审中，提供了对帐清单及相关证据原件予以佐证，由李仕文垫支工程款693947元，另本院执行李仕文应支付田建土石方运输款184668.70元，与田建土石方运输纠纷诉讼一案中垫支的诉讼费及相关费用计139240元，共计1017855.70元。对此投入有证据予以佐证，予以确认。
3、何三平在与李仕文履行合伙协议期间，于2003年6月21日由李仕文在何三平度处借款150000元转为投资款，原审法院在执行李仕文、何三平应支付田建运输款中，何三平于2008年6月10日通过原审法院支付田建运输款70000元，作为其投资工程款（双方均无异议），另交纳诉讼费5000元，合计225000元，对此投入有双方的确认及证据佐证，予以确认。
4、对双方合伙的土石方工程，李仕文在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委陆续收取工程款有证据佐证的共计610000元，予以确认；何三平在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委陆续收取工程款有证据佐证的共计460000元，予以确认。
5、何三平辩称，只陆续收取工程款400000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。本案在审理中，何三平没有提供未收取460000元的相关合法有效证据予以佐证，应自行承担举证不能的法律后果，故其抗辩理由，本院不予支持。对于黄昌柏于2003年7月2日向何三平出具的收据一张，载明交纳质保金200000元（复印件），是否是何三平与李仕文在合伙期间投资款的问题？依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如果需要自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”和第二条“…没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在庭审中，何三平没有提供相关原始依据，予以佐证证据来源的真实性，合法性，且双方在履行合伙协议期间，西晶公司项目部黄昌柏在庭审中证实，李仕文与何三平在伙合履行协议期间，工程施工、工程结算、帐务列支均认可的是李仕文，故其辩称理由，不予支持。对于何三平辩称向达州市经济枝术开发管理委员会交纳弃土费10000元，应属于合伙投资款的问题，从交款凭证载明的时间是2004年4月21日，此款已是李仕文与何三平对合伙工程款进行结算，李仕文已退出了合伙工程后，由何三平独立与达州市纪委工程工地联系并施工的工程，该工程是由何三平独立与达州市纪委独立进行核算的，不属于双方合伙的工程项目。因此，何三平的辩称理由，不予支持。
6、基于上述所确认的事实，李仕文与何三平合伙期间，因合伙项目土石方工程实际共投入1017855.70元（含田建诉讼一案的诉讼费139240元），何三平实际投入225000元（含田建诉讼一案的诉讼费5000元），总投资合计1242855.70元。李仕文在合伙期间己收取工程款610000元，何三平已收取工程款460000元，合计总收款1070000元。依照双方签订的《合作协议》中的主要约定“双方平等投资，平半分利”的权利义务，何三平在合伙期间少投入资金396427.85元（1242855.70元÷2-225000元）应支付给李仕文，而李仕文在达州市纪委土石方工程多收工程款75000元（1070000元÷2-610000元）应支付给何三平，上述两项相抵扣后，何三平应实际支付李仕文在合伙期间投资款共计321427.85元，予以支持。
7、对于李仕文向原审法院主张其资金利息及逾期后违约金240000元的诉求，因双方对此没有约定，对这一诉请，不予支持。同时，何三平反诉李仕文支付工程款100000元的诉求，与本案查明的事实完全不符，且亦未提供充分证据佐证自己的主张，故不予支持。
为维护当事人的合法权益，据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）何三平于本判决生效次日一次性支付原告（反诉被告）李仕文在合伙期间的应收工程款321427.85元；二、驳回原告（反诉被告）李仕文的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）何三平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，从本判决确定给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理本诉诉讼费12200元，反诉诉讼费1000元。共计13200。由原告（反诉被告）李仕文负担4900元，被告（反诉原告）何三平负担8300元。
宣判后，李仕文和何三平不服，向本院提起上诉。
李仕文上诉称，自己与何三平合伙属实，何三平应给付自己应分得的工程款32万余元。2005年11月3日，市纪委已将工程款付清，何三平非法占用自己应收工程款九年多，应从2005年11月3日起计算利息。请求撤销原判第二条，判令何三平支付占用工程款资金利息24万余元或给付违约金，诉讼费由何三平承担。
何三平上诉称，原判认定事实不清，认定李仕文交纳了300000元质保金错误，应认定自己交纳了200000元质保金，因此应认定自己的出资额为435000元（另有10000元弃土费也应认定）；李仕文实际出资额应为原判认定的1017855.7元减去何三平实际出资额435000元，再减去李仕文2003年5月28日至11月2日期间收取的工程款297400元，其实际出资额只有285455.7元；原判认定李仕文只收取了610000元工程款错误，其实际收取工程款为1128400元；李仕文主张的13万多元的诉讼费及律师代理费无正式发票不应认定，应当以正式票据为准。通过上述数据计算，自己还应收款150272元。请求撤销原判，判令李仕文支付给上诉人100000元，并由李仕文承担诉讼费用。
二审查明，二审庭审中，何三平对李仕文实际垫支的工程款693947元无异议（其中含李仕文借何三平150000元转为何三平投资款），对原审法院执行的李仕文应支付田建土石方运输款184668.70元无异议，对李仕文与田建土石方运输纠纷诉讼一案中垫支的诉讼费及相关费用139240元有异议。经查，李仕文对垫支的诉讼费及相关费用139240元（其中：诉讼费60060元，律师代理费46600元，其他费用32580元）在原审理中均提交了书面凭证予以佐证。二审庭审中，何三平对自己领取的工程款460000元予以认可。
还查明，何三平主张李仕文实际收取工程款为1128400元（含退质保金300000元），一审认定李仕文收取了610000元工程款，另退还300000元质保金，共收取910000元，与何三平主张的数额相差218400元。二审中，经组织双方算账，该218400元由以下几笔组成：1、2003年7月23日李仕文收取的柴油款160400元；2、2003年12月23日李仕文收取的修复涵洞工程款50000元；3、2002年1月15日李仕文欠黄昌柏3000元；4、2005年1月6日李仕文欠黄昌柏5000元房租款。经查，第一笔2003年7月23日李仕文收取的柴油款160400元，在李仕文、何三平与西晶公司及黄昌柏建设工程施工合同结算纠纷一案中，由四川省高级人民法院委托鉴定，2009年3月27日经四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2009）文鉴744号文书鉴定意见书，结论为不能确认是李仕文书写，何三平在2009年4月20日向四川省高级人民法院承办法官书面函告服从该鉴定结果。第二笔2003年12月23日李仕文收取的修复涵洞工程款50000元，收条虽然是李仕文书写，但该涵洞工程的修复并不是李仕文和何三平合伙所做工程的范围，系黄一锋实施，李仕文受西晶公司项目部黄力健委托代为履行收款手续，该款项实际支付给了黄一锋。第三笔2002年1月15日李仕文欠黄昌柏3000元，该笔款系李仕文和何三平合伙之前（2003年6月开始合伙），李仕文与黄昌柏之间其他经济往来，不属于李仕文与何三平合伙应收款项。第四笔2005年1月6日李仕文欠黄昌柏5000元房租款，系李仕文与黄昌柏之间其他经济往来，不属于李仕文与何三平合伙应收款项。
另查明，2003年5月28日，李仕文向西晶项目部黄昌柏交纳的工程履约保证金300000元，黄昌柏向李仕文出据了收条，并加盖了西晶公司项目部的印章。本案诉讼中，何三平提交了2003年7月2日黄昌柏向其出具的收据“今收到何三平交来（何三平、李仕文合伙）保证金人民币贰拾万元正，此款系原交款叁拾万元，因李仕文在施工中出现安全事故后收回壹拾万元所形成的。收款人黄昌柏2003.7.2”。2003年8月12日，8月25日，8月28日，9月28日，李仕文分四次从黄昌柏处收回质保金50000元、50000元、50000元和40000元，共计190000元。另110000元质保金以李仕文预收款进行了冲抵，实际退还了李仕文，李仕文与何三平对李仕文已收回300000元质保金无异议。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，李仕文与何三平于2003年6月19日签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效。双方对应收工程款为1070000元（含黄昌柏多支付工程款10000元，不含退还的300000元质保金）无异议，对在从事合伙事务中各自出资额和应分款项发生争议。
1、关于双方各自出资额问题。
①李仕文合伙出资额。李仕文与何三平在2003年11月2日与西晶公司签订《合同终止协议书》后，以及2004年3月12日，就李仕文垫支的工程款项进行结算，形成达州市纪委土石方工程垫付工程款细算情况说明清单，双方签字确认。李仕文在从事合伙事务中垫支工程款693947元，双方均无异议；另原审法院执行李仕文应支付田建土石方运输款184668.70元；与田建土石方运输纠纷诉讼一案中垫支的诉讼费及相关费用计139240元，共计1017855.70元。李仕文在原审庭审中，对上述投入均提供了对帐清单及相关证据原件予以佐证，应予确认。但因2003年6月21日由李仕文在何三平度处借款150000元转为投资款，该款由李仕文实际使用投入合伙开支，应包含在李仕文垫支工程款693947元中，原判未从李仕文投资总额中予以扣减，实际多计算投资额150000元不当，应予纠正，即李仕文实际投资额应认定为867855.70元。
②何三平合伙出资额。何三平在与李仕文履行合伙协议期间，于2003年6月21日由李仕文在何三平度处借款150000元转为投资款，原审法院在执行李仕文、何三平应支付田建运输款中，何三平于2008年6月10日通过原审法院支付田建运输款70000元，作为其投资工程款，另交纳诉讼费5000元，合计225000元。何三平的上述投入有双方的确认及证据佐证，应予确认。对于何三平称向达州市经济枝术开发管理委员会交纳弃土费10000元应属于合伙投资款的问题，从交款凭证载明的时间看是2004年4月21日，此款已是李仕文与何三平对合伙工程款进行结算，李仕文已退出了合伙工程后，由何三平独立与达州市纪委工程工地联系并施工的工程，该工程是由何三平独立与达州市纪委独立进行核算的，不属于双方合伙的工程项目，因此对该10000元弃土费不应认定为何三平的投资款。对何三平称黄昌柏于2003年7月2日向其出具收据一张，载明交纳质保金200000元，应认定为系何三平与李仕文在合伙期间投资款的问题，因2003年5月28日，李仕文向西晶项目部黄昌柏交纳工程履约保证金300000元，黄昌柏向李仕文出据了收条，并加盖了西晶公司项目部的印章。何三平提交的2003年7月2日黄昌柏向其出具的200000万元的质保金收据载明“此款系原交款叁拾万元，因李仕文在施工中出现安全事故后收回壹拾万元所形成的”，加之2003年8月12日，8月25日，8月28日，9月28日，李仕文分四次从黄昌柏处收回质保金共计190000元，另110000元以李仕文预收款进行了冲抵，实际退还了李仕文。虽然双方各自提交的300000元质保金收据和200000元质保金收据均为复印件，但李仕文交纳300000元质保金的收据上有西晶公司项目部的印章，且有退还300000元质保金的事实予以印证，而何三平交纳200000元质保金的收据本身载明系根据300000元质保金收据换条据形成，且与李仕文实际收回质保金300000元的事实不符，原判认定该300000元质保金系李仕文交纳，对何三平的200000元质保金条据不予认可正确。据此，何三平实际投资额应认定为225000元。
2、关于双方各自收回款项问题。
①李仕文已收取款项金额。何三平称李仕文实际收取工程款为1128400元，与一审认定李仕文收取了610000元工程款，另退还300000元质保金，共收取910000元的数额相差218400元。二审中，经组织双方算账，对李仕文收取的218400元款项，因证据不充分以及部分款项不属于从事合伙事务收入，不能予以认定。对李仕文在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委陆续收取工程款有证据佐证的共计610000元（不含退质保金300000元），应予确认。
②何三平已收取款项金额。何三平在与李仕文合伙的土石方工程中，在西晶公司项目部黄昌柏处及在达州市纪委陆续收取工程款有证据佐证的共计460000元，且双方均予以认可，应予确认。
综上，李仕文与何三平合伙期间，因合伙项目土石方工程实际共投入867855.70元，何三平实际投入225000元，总投资合计1092855.70元。李仕文在合伙期间己收取工程款610000元，何三平已收取工程款460000元，合计总收款1070000元（投资与收款均未计算质保金）。依照双方签订的《合作协议》中的“双方平等投资，平半分利”的权利义务的约定，何三平在合伙期间少投入资金321427.85元（1092855.70元÷2-225000元）应支付给李仕文，而李仕文在达州市纪委土石方工程多收工程款75000元（1070000元÷2-610000元）应支付给何三平，上述两项相抵扣后，何三平应实际支付李仕文在合伙期间投资款共计246427.85元。原审法院将何三平150000元投资未从李仕文投资总额中扣减错误，本院予以纠正。上诉人何三平上诉理由部分成立，本院予以支持。对于李仕文主张工程款资金利息及逾期后违约金的上诉请求，因双方对此没有约定，原判不予认定正确，该上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省达州市通川区人民法院（2013）通川民初字第118号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告（反诉被告）李仕文的其它诉讼请求；驳回被告（反诉原告）何三平的诉讼请求”；
二、变更四川省达州市通川区人民法院（2013）通川民初字第118号民事判决第一项“被告（反诉原告）何三平于本判决生效次日一次性支付原告（反诉被告）李仕文在合伙期间的应收工程款321427.85元”为“上诉人何三平于本判决生效次日一次性支付上诉人李仕文在合伙期间的应收工程款246427.85元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定给付期限届满之次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4900元，由上诉人李仕文负担2900元，上诉人何三平负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 柏明荣
审判员 刘全明
二〇一四年十二月三日
书记员 邓 菲