贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终413号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：贵州精钻高合金材料有限责任公司，住所地：贵州省惠水县长田工业园区C区。
法定代表人：周有华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：钢城集团凉山瑞海实业有限公司，住所地：四川省西昌经久工业园区公共服务区。
法定代表人：青光红，该公司经理。
委托诉讼代理人：萧云阳，贵州宇泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张渠，四川道合律师事务所律师。
上诉人贵州精钻高合金材料有限责任公司（以下简称“贵州精钻公司”）因与被上诉人钢城集团凉山瑞海实业有限公司（以下简称“钢城瑞海公司”）加工承揽合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州精钻公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，改判“限期由上诉人返还被上诉人已发送的废钢5042.46吨（其中废次材头2960.84吨，统料废钢2081.62吨），若不能返还，则按市场价予以赔偿”，或将案件发回重审；2、依法撤销原审判决第四项，改判“由被上诉人赔偿上诉人经济损失1257.4万元”，或将案件发回重审；3、本案一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将本案定性为承揽合同纠纷，属案由定性错误和认定事实错误。原审判决认为《联合经营合作协议》和《补充协议》属有效合同，同时认为《联合经营合作协议》不符合承揽合同的性质，那也就是说《联合经营合作协议》应为联营合同。《联合经营合作协议》自2014年12月签订至被上诉人于2016年2月提出解除前，当事人双方没有表示解除。《补充协议》是在《联合经营合作协议》的内容的基础上对联营事务作出的进一步补充说明。《补充协议》没有全盘否定《联合经营合作协议》的内容，从《补充协议》第三条约定：“原《联合经营合作协议》与本协议不一致的地方，从2015年9月23日起，以本协议为准”的内容看，其意思可以解读为：原《联合经营合作协议》与《补充协议》一致或不冲突、不矛盾的地方，依然有效。原审判决认为“双方订立补充协议后，已明确被告仅负责加工废钢而获取报酬，并明确原告运送加工的来料所有权属于原告，该约定符合承揽合同的法律性质，故认定双方订立的协议为承揽合同”与事实不符。二、原审判决驳回上诉人的反诉请求，是认定事实错误。原审判决既然认定《联合经营合作协议》是有效协议，上诉人与被上诉人就应当全面履行协议中约定的义务。《联合经营合作协议》自2014年12月至2016年2月被上诉人提出解除时止，时间长达1年零2个月，按上述协议第三条第一项约定，被上诉人应向上诉人提供原材料每年不少于15万吨，但实际上被上诉人仅提供5000余吨原材料，构成根本性违约。被上诉人由此违约行为导致上诉人为履行合同义务而支出的1257.4万元经济损失，被上诉人依法应当予以赔偿。可是原审判决却割裂案件事实，没有把《联合经营合作协议》和《补充协议》联系起来，错误地以《补充协议》否定《联合经营合作协议》有效存在的事实，把案件性质错误定性为承揽合同纠纷，为被上诉人逃避应有的法律责任打开了方便之门，因定性错误导致事实认定错误。三、原审判决以被上诉人的原材料进价，确定上诉人在不能返还被上诉人发来的原材料时，作为赔偿价，不符合本案事实。根据《联合经营合作协议》约定，被上诉人与上诉人是联营关系，原材料的进价是被上诉人应承担的义务。被上诉人发来的原材料自交付上诉人之日起，由上诉人保管和支配，有2015年9月7日当事人双方签订的《废钢交接情况说明》和《联合经营合作协议》为凭，上诉人的义务是给被上诉人“按约定的成材率提供合格的热轧型钢产品”，而且，《联合经营合作协议》中未对上诉人提供产品时间作出约定，被上诉人发来的不是特定物而不可替代，在被上诉人满足上诉人生产需要的供应量不少于15万吨情况下，上诉人只要在合同年度内按约定的成材率提供合格的产品，均不能说上诉人违约。因此，2015年5月、6月间，上诉人处置被上诉人发来的部分原材料和部分产品，原审判决认为“违约行为明显”，不符合本案事实。上诉人的年生产能力18万吨，被上诉人按约定年供应上诉人原材料不少于15万吨，即上诉人在连续生产情况下，不扣除炼钢行业每年应有的1个月设备检修时间，被上诉人应保证每月供应上诉人的原材料不少于1万多吨。否则，则形成断续生产状态，增大生产成本，当事人双方均无利可图，被上诉人仅按每吨950元支付上诉人的加工费，上诉人连工人工资都将难于支付。自《联合经营合作协议》签订的2014年12月至被上诉人于2016年2月提出解除合同，时间长达1年零2个月，被上诉人才供应原材料5000余吨，就算按原判决的认定，至2015年9月23日签订《补充协议》时止，时间已达近10个月，一年的光阴过去了一半多，被上诉人供应原材料还是5000余吨，这应该才是“违约行为明显”，可原审判决却认定“原告只要在双方约定的合同年度内供货，均不违反年总吨数的约定”，原审判决这样的逻辑，是原审人员对炼钢行业情况不熟悉、不了解形成的。被上诉人于2016年2月提出解除合同（包括解除《补充协议》），依《合同法》的规定，此时，《联合经营合作协议》和《补充协议》才失去效力，上诉人也只能在此时返还被上诉人发来的原材料（《补充材料》订立后，被上诉人发来的原材料仍是明确由上诉人保管），如果上诉人不能返还，因为上诉人发来的原材料不属特定物，上诉人可以用种类物返还，或者按此时的市场价予以赔偿。
钢城瑞海公司辩称，一是最初双方确有合作的意思表示，己方也运送了5000多吨钢材，但对方根本没有履行合同的能力，不仅要有生产设备，还要有足够的资金，对方资金存在严重问题，否则也不可能卖掉被上诉人的原材料，因此，上诉人认为其存在全面履行合同的能力，其行为与客观事实不符。后双签订补充协议，变更了合同，从内容来看，是承揽合同，双方权利义务完全变更，一审法院认定为承揽合同正确。二是上诉人将其建厂的所有投入和损失都归咎于被上诉人，要求被上诉人承担责任，违背法律公平原则。三是上诉人认为原材料应以当时市场价作为赔偿标准，不符合法律规定，上诉人违约，应当以被上诉人购买钢材时产生的金额计算，如果以现在的市场价计算也没问题，大概是1600元/吨，和以前的市场价格持平。
本诉原告钢城瑞海公司向一审法院起诉请求：一、解除双方订立的《联合经营合作协议》和《补充协议》；二、被告返还原告已发送的5042.46吨废钢（其中废次材头2960.84吨，统料废钢2081.62吨）；不足部分，废次料材头按照1830元/吨，统料废钢按1630元/吨，由被告赔偿给原告（上述钢材价值共计人民币881万元）；三、本案的诉讼及保全费用由被告负担。
反诉原告贵州精钻公司向一审法院起诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失1257.4万元。
一审法院认定事实：2014年12月9日，钢城瑞海公司与贵州精钻公司签订《联合经营合作协议》，约定：鉴于原告钢城瑞海公司具备每年可向攀钢购买10万吨以上优质废钢资源，自身每年可生产3万吨以上高品位渣钢资源；被告贵州精钻公司具备年产类热轧型钢18万吨生产能力，双方发挥各自优势，达成联合经营合作协议，由原告提供废钢资源及能满足被告生产要求的渣钢资源做原料，由被告负责组织生产，并按约定的成材率为原告提供合格的热轧型钢产品。经营方式为，被告买断原告原料，原告买断被告产品，被告收取加工费，原告对产品进行销售（被告配合）的方式进行。其中双方约定原告每年为被告提供不少于12万吨废钢资源和3万吨能满足生产要求的渣钢资源。双方还约定了被告按照950元/吨加工费为基数，降低成本共同获益等事项。合同签订后，原告为履行合同，与攀枝花攀钢钒资源综合利用科技有限公司订立《产品销售合同》，实际向其购买用于本案加工的废钢5105.94吨（其中废次材头2998.12吨，统料废钢2107.82吨），支付统料废钢款项3435740.70元，经计算含税价为3435740.70元÷2107.82吨＝1630元/吨；支付废次材头款项5486550.60元，经计算含税价为5486550.60元÷2998.12吨＝1830元/吨。上述实际付款3435740.70元+5486550.60元＝8922291.3元。2015年1月至5月期间，原告将上述购买的废钢5105.94吨全部发往被告处，扣除废钢上的锈皮、垃圾等损耗，被告确认实际收到废钢5042.46吨（废次材头2960.84吨，统料废钢2081.62吨）。
被告收到上述废钢后，于2015年5月加工出218吨11号工字钢。后以需支付工人工资及相关费用为由，于2015年6月至7月将原告来料加工的218吨型钢和4000吨废钢先后出卖。由于被告将所送废钢加工并未返还原告，双方由此发生纠纷。经多次函件磋商后，2015年9月23日，原、被告双方签订《补充协议》，约定：双方的委托加工采取原告委托被告加工，原告支付加工费的方式进行。由原告提供废钢资源及能满足被告生产要求的渣钢资源为原料，被告将废钢加工为热轧型钢返回原告。双方在《补充协议》中明确约定原《联合经营合作协议》与补充协议不一致的地方，从2015年9月23日起，以补充协议为准。对于被告已收到原告的5042.46吨废钢，双方约定由被告继续占有并依据协议加工为产品返回原告，并约定该5042.46吨废钢的所有权属于原告所有。双方还在补充协议中约定被告尽快检测、维护设备，使设备达到连续正常生产条件。2016年2月17日，原告以被告未按约定及时将废钢加工为产品返回原告，且违反合同约定，将其提供的大部分废钢原料擅自处置，致使合同目的不能实现为由，向被告发出《解除合同通知书》，解除双方订立的《联合经营合作协议》及《补充协议》，该通知已于2016年2月23日送达被告。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是双方当事人先后订立两份合同的性质如何认定；二是解除合同后，被告（反诉原告）应否返还原告（反诉被告）提供的废钢材料；如需返还废钢材料，因该钢料已售卖不能返还，损失如何认定；三是反诉原告主张厂建以及相关支出和银行贷款的损失应否由本诉原告承担。
关于第一个争议焦点，双方争议的主要是订立的合同是否属于承揽合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽合同定作人和承揽人之间仅为定作指示和交付工作成果，并依约定给付报酬的关系。双方当事人分别订立《联合经营合作协议》及《补充协议》，在《联合经营合作协议》中，虽有原告负担提供废钢给被告加工，被告获取加工费，原告买断所加工产品的约定，但双方还约定节约成本的利润分成、共同拓展市场及产品利润分配等事项，因此该联合经营合作协议不符合承揽合同的性质；双方发生争议后，订立《补充协议》，该补充协议明确约定原告委托被告加工，原告支付加工费，并约定原《联合经营合作协议》与该协议不一致之处，以《补充协议》的约定为准。双方还对被告已收到的5042.46吨废钢的所有权及加工后产品的返回进行了约定。从上述补充协议约定的内容分析，该补充协议符合承揽合同的性质。纵观本案，双方订立合同的目的主要是原告拥有废钢资源而需加工，被告拥有加工设备而需来料供给，双方订立补充协议后，已明确被告仅负责加工废钢而获取报酬，并明确原告运送加工的来料所有权属于原告，该约定符合承揽合同的法律性质，故认定双方订立的协议为承揽合同。
关于第二个争议焦点，双方当事人在合同履行过程中，由于存在争议，原告向被告发出解除合同通知后，被告对合同的解除不持异议，因此双方合同自解除合同通知送达时已解除。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”的规定，如前所述，双方合同为承揽合同，根据承揽合同的性质，原告对送交加工的废钢享有所有权，故被告理应予以返还。根据法律规定，如造成毁损、灭失的，负有返还义务的被告还应当承担损害赔偿责任。根据已查明的事实，被告将原告送交加工的废钢已自行出售4000吨，对部分加工出的产品218吨也自行处置，故应当承担损害赔偿责任。原告为履行合同，向第三方购买了用于加工的废次材头和统料废钢，按本案双方当事人确认收到的货物为5042.46吨计算，原告共应支付货款废次材头2960.84吨×1830元/吨＝5418337.20元，统料废钢2081.62吨×1630元/吨＝3393040.60元，合计5418337.20元+3393040.60元＝8811377.80元。如被告不能返还原告送交的废钢，应按上述计算方式赔偿损失,故对被告主张应按合同解除时的相关钢材市场价计算损失的主张，因无事实和法律依据，不予支持。如所有废钢均不能返还，由于原告仅主张881万元经济赔偿，该主张未超出核算的实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院从其所请。
关于第三个争议焦点，本案双方当事人为承揽合同的定作人和承揽人之间的法律关系。作为承揽人，被告应具备加工生产条件，包括生产设备、人员配置、技术支持等各方面。被告为履行合同而增加工人、对设备进行技术改造，应为其合同义务。双方于2014年12月9日订立首份合同，双方虽在合同中约定原告年供应废钢15万吨，并未对供应进度明确约定，原告只要在双方约定的合同年度内供货，均不违反年总吨数的约定。但在合同履行过程中，被告即于2015年5月、6月间，将原告供应用于加工的大部分废钢及加工的成品出售，其违约行为明显。此间，因被告存在出售加工原料的违约行为，原告拒绝再行供货理由正当，其并未存在违约行为。故对被告关于主张厂建以及相关支出和银行贷款的损失应由原告承担的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司与被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司于2014年12月9日订立的《联合经营合作协议》及于2015年9月23日订立的《补充协议》；二、被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司已发送的废钢5042.46吨，其中废次材头2960.84吨，统料废钢2081.62吨。如部分不能返还，不足部分，废次料材头按照1830元/吨、统料废钢按1630元/吨计价，由被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司对原告（反诉被告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司予以赔偿；三、如若本判决第二项应返还之废钢5042.46吨（废次材头2960.84吨，统料废钢2081.62吨）完全不能返还，则由被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）钢城集团凉山瑞海实业有限公司八百八十一万元；四、驳回被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司的反诉请求。本诉受理费73470元，诉讼保全费5000元；反诉受理费97244元，减半收取48622元，上述诉讼费用共计127092元，均由被告（反诉原告）贵州精钻高合金材料有限责任公司负担。
二审期间，贵州精钻公司提交了《关于精钻公司合作经营相关事宜的请示》、《电子邮件截图》和通话录音三份证据，拟证明：1、钢城瑞海公司未足量提供废钢资源；2、钢城瑞海公司自2015年4月30日后即再未向贵州精钻公司提供任何废钢资源；3、贵州精钻公司自2015年4月30日起已经具备了连续生产的能力，但因钢城瑞海公司持续违约造成生产成本过高并被迫停产检修。钢城瑞海公司的质证意见为：1、请示没有公司公章，且该请示系公司内部请示，不是双方签订合同时的意思表示；2、是否具备生产能力，不是在请示中作类似表述就可以认定，应从事实上、客观上认定；3、通话中的李英只是公司派驻人员，并不是法定代表人，不能做任何决策，而且通话不能看出对周有华（贵州精钻公司董事长）谈话的认可，不能达到证明目的。本院认为，以上三份证据相互关联，电子邮件截图和通话录音系为了验证请示内容，但该请示系钢城瑞海公司内部员工与公司的交流情况，且李英当时是通过公司内部OA系统上报，公司外部人员应该难以知悉其内容，现贵州精钻公司获取了该份文件，其内容是否与事实相符还需要其他证据佐证，而且对这种获取对方公司不宜公开文件的行为不应得到鼓励和支持，故贵州精钻公司所提交的证据尚不足以达到其证明目的，本院不予采信。
另查明，2014年12月9日，钢城瑞海公司与贵州精钻公司签订《联合经营合作协议》，除约定贵州精钻公司加工后收取加工费外，还约定双方共同参与产品利润分配，具体比例根据利润情况协商确定，对于如何共担风险没有明确约定。贵州精钻公司在协议签订后对设备进行技术改造和检修，于2015年4月30日开始试生产，在用钢城瑞海公司提供的废钢加工218吨工字钢后，在2015年5月10日停产检修。2015年6月，贵州精钻公司将加工好的218吨钢材和钢城瑞海公司提供的剩余4000吨废钢出售以支付工人工资和其他费用。2015年8月31日，贵州精钻公司第一次向钢城瑞海公司发出书面函件，主要载明因钢城瑞海公司供应废钢数量太少，公司无法组织生产，请钢城瑞海公司按照协议继续发货。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，钢城瑞海公司和贵州精钻公司先后于2014年12月9日、2015年9月23日签订了《联合经营合作协议》、《补充协议》，从两份协议内容来看，均约定了贵州精钻公司有权收取加工费，《联合经营合作协议》虽约定了贵州精钻公司有权参与利润分配，但如何分配利润约定不明，更没有约定如何共同承担风险的内容，上述约定虽名为“联合经营合同”，但不具备联合经营合同“利益共享，风险共担”的特点；《补充协议》明确双方系委托加工，贵州精钻公司收到的废钢所有权属于钢城瑞海公司，该协议约定的“委托加工”，收取“加工费”，上述约定符合承揽合同的特点，且两份协议之间具有连贯性，一审法院认定两份合同均属于承揽合同正确，贵州精钻公司上诉认为一审法院定性错误的理由本院不予采纳。
根据前述查明的事实，贵州精钻公司在对设备进行技术改造和检修后，于2015年4月30日开始试生产，在2015年1至5月期间，钢城瑞海公司提供废钢5042.46吨，虽然贵州精钻公司认为钢城瑞海公司供应废钢不足，导致其无法满负荷生产，但合同并未约定每月具体的供应量，贵州精钻公司也未及时告知和请求钢城瑞海公司及时增加废钢供应量，却在2015年6月将加工好的钢材和剩余4000吨废钢直接出售，违背了双方签订的《联合经营合作协议》。直到2015年8月31日，贵州精钻公司才向钢城瑞海公司发出请求履行协议的书面函件，其先违背协议出售钢材，后请求履行协议的行为，违背《中华人民共和国合同法》第六条所规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。在贵州精钻公司违背协议出售钢材支付工人工资和其他费用后，钢城瑞海公司停止供应废钢，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权的行使条件，不属于违约行为。相应地，贵州精钻公司请求钢城瑞海公司赔偿经济损失，一方面其列举的损失属于承揽人本应具备的承揽条件，另一方面贵州精钻公司属于违约方，其请求守约方赔偿损失，于法无据，本院不予支持，贵州精钻公司上诉请求赔偿损失的理由不成立，本院不予采纳。
对于钢城瑞海公司解除两份协议的诉讼请求，本案系2016年2月22日受理，钢城瑞海公司发出的解除合同通知于2016年2月23日送达贵州精钻公司，即在钢城瑞海公司解除合同通知到达前人民法院已受理本案，且双方在两份协议中也未约定合同解除条件，故人民法院应依法审查其是否符合法定解除的条件。本案受理后，贵州精钻公司在一审答辩中明确表示同意解除合同，故对双方协商一致解除合同的行为本院予以确认，一审关于解除合同的判项正确，但关于解除合同的理由有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，在合同解除后，钢城瑞海公司请求返还原物，不足部分折价赔偿于法有据，贵州精钻公司在上诉中也认可应当返还原物，不足部分折价赔偿，双方争议的是如何折价。钢城瑞海公司向贵州精钻公司提供的废钢系从第三方所购，对于贵州精钻公司已经收到的5042.46吨废钢，钢城瑞海公司应向第三方支付货款8811377.80元，钢城瑞海公司主张应按881万元的金额予以赔偿，贵州精钻公司主张不能返还部分应按市场价予以赔偿，因本案不是买卖合同纠纷，且钢材市场价格随时处于波动状态，有一定的商业风险，此种风险不易置于守约方，否则对守约方将不公平，故应按钢城瑞海公司所应支付给第三方的货款金额予以赔偿，因钢城瑞海公司只主张881万元的金额，虽然小于其应向第三方支付的金额，但这属于其对自己权利的处分，本院不予干预，一审判决正确，应予维持。
综上所述，贵州精钻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97244元，由贵州精钻高合金材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范淑婷
审 判 员 干秋晗
代理审判员 谭董新
二〇一七年三月十七日
书 记 员 李光倩