广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3358号
上诉人（原审被告）中盈地产有限公司，住所地，注册号440682000078561。
法定代表人林治平。
上诉人（原审被告）广东信盈投资有限公司，住所地，注册号440682000084123。
法定代表人林显江。
上述两上诉人的共同委托代理人张鹏。
上述两上诉人的共同委托代理人吴翠英。
被上诉人（原审原告）梁沛达，男，1980年7月8日出生，住广东省开平市。
委托代理人李建蓉。
委托代理人台晔。
原审被告佛山市金粤装饰工程有限公司，住所地，注册号440682000317029。
法定代表人廖细珍。
上诉人中盈地产有限公司（以下简称中盈公司）、广东信盈投资有限公司（以下简称信盈公司）因与被上诉人梁沛达、原审被告佛山市金粤装饰工程有限公司（以下简称金粤公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，作出如下判决：一、金粤公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款190967元予梁沛达；二、金粤公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付超期使用排栅费104624.1元予梁沛达；三、中盈公司、信盈公司在其对金粤公司承包位于佛山市南海区＊七八九层、西南门、车道口工程项目欠付工程款范围内对上列第一、二项判决承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5733.87元（梁沛达已预交），由金粤公司负担，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予梁沛达，法院不另收退。
上诉人中盈公司、信盈公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案属于装饰装修合同纠纷，梁沛达主张的搭设排栅工种属于劳务作业，一审判决关于本案的法律关系以及款项性质认定错误。一审判决认为“本案诉讼工程为搭设排栅工程，属于建设工程施工项目范围，其对应的款项应为工程款，故中盈公司、信盈公司以涉讼工程仅为装饰装修工程而非建设工程施工项目、梁沛达从事的工种为劳务作业、其对应款项为劳务费等为由主张梁沛达不能在本案请求工程款，法院不予采纳”是错误的。（一）建设工程施工项目并非严格的法律概念，而且法律对于建设工程施工项目范畴也没有规定，并且中盈公司、信盈公司一直主张本案属于装饰装修合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，一审判决混淆概念、认定错误。第一，人民法院作出的判决及认定应当严格以法律规定作为依据，但法律对于何谓建设工程施工项目、建设工程施工项目的范围如何以及建设工程施工项目所对应的款项是否就一定是工程款，都没有进行规定。第二，中盈公司、信盈公司一直主张的是本案属于装饰装修合同而非建设工程施工合同，不是一审判决所称“涉讼工程并非装饰装修工程而是建设工程施工项目”，一审判决混淆概念。案件审理应当以确定基本诉争法律关系为前提条件。本案中盈公司、信盈公司发包给金粤公司的涉案工程属于装饰装修工程，签订的合同也是装饰装修合同，工程内容是对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，由此产生的纠纷属于装饰装修工程合同纠纷。建设工程施工合同所涉工程范围是指各类建筑物的建造过程，也可以说是把设计图纸上的各种线条在指定的地点变成实物的过程，亦即建筑物从无到有的过程。两种不同工程之间存在本质上的不同，由此引起的纠纷，应当以不同的案由立案及审理。根据《民事案件案由规定》，建设工程施工合同纠纷与装饰装修合同纠纷同属于第三级案由，在涉讼工程属于装饰装修工程合同纠纷的情况下，案由就不应当定为建设工程施工合同纠纷。一审法院以搭设排栅属于建设工程施工项目范围为由驳回中盈公司、信盈公司关于案由及法律关系认定的异议，依据不足。（二）根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，排栅工作（即脚手架搭设）属于法定的劳务作业工种，对应费用性质必然是劳务费。一审判决认为“搭设排栅工程属于建设工程施工项目范围，其对应的款项应为工程款”错误。第一，在建筑业中，脚手架俗称排栅。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，梁沛达在本案中所主张的排栅工作（即脚手架搭设）属于法定的劳务作业工种。第二，搭设排栅只是进行实体工程的辅助工作，并不牵涉到工程组织管理，也不涉及工程本身的具体施工、工程技术标准、工艺要求等内容，不属于工程分包，只属于劳务作业。第三，根据梁沛达提供的工人单价合同约定可知，金粤公司与梁沛达约定的劳动报酬计算方式是人工单价乘以数量，属于典型的劳务费用计算约定。所以搭设排栅对应费用性质必然是劳务费不是工程款。（三）建设工程中，工程造价亦即工程款是由直接费、间接费、利润和税金构成。梁沛达为无资质的自然人，并不能主张间接费、利润和税金，亦即不能主张工程款。直接费是指直接用在施工生产中的费用，如人工费、材料费、施工机械使用费等；间接费由企业管理费和规费组成；利润即因承接工程可获得的净利益；税金即纳税人按规定缴纳的消费税、营业税、城乡维护建设税、资源税、土地增值税、教育费附加等税费。自然人在承包工程的过程中并不会产生间接费或者税金，自然无权计收。对于利润，由于自然人承包工程属于违反法律禁止性规定的违法行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，需要没收非法所得的，从法律意义上自然人在承包需要专业资质的工程中不能主张利润。梁沛达作为无施工资质的自然人，本身并不能主张间接费、利润、税金等。若主张参与工程的内容属实，只能主张涉及人工费、材料费等的劳务费，而不能主张工程款。
二、一审判决关于本案涉讼工程及竣工情况的认定错误。（一）涉讼工程为中盈公司、信盈公司发包给金粤公司的工程，不是梁沛达主张的工程，一审判决将排栅工种直接认定为工程是错误的。梁沛达提交了中盈公司、信盈公司与金粤公司签订的合同，主张其参与了新都会七八九层外墙装修工程、新都会西南门室内装修改造工程、新都会车道入口钢结构光棚、西南门改造（拆除、安装）幕墙工程的搭排栅工作。排栅搭设只属于上述三个涉案工程中的其中一个工序或工作部分，并不是独立的工程，两者不属于同一概念。一个独立完整的涉案工程对应的只能是中盈公司或信盈公司与金粤公司签订合同约定的工程，而不是该工程中的其中一部分。（二）中盈公司、信盈公司与金粤公司存在装修装饰合同关系，一审判决既不将中盈公司、信盈公司发包给金粤公司的工程认定为涉案工程，又要求中盈公司、信盈公司承担责任，自相矛盾。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定为由要求中盈公司或信盈公司承担欠付工程款范围内的清偿责任。适用该解释前提条件是中盈公司或信盈公司发包给金粤公司的工程与梁沛达主张的工程属于同一工程、工程内容相同，欠付的工程款范围属于中盈公司或信盈公司发包给金粤公司工程所涉工程款的范围。本案中盈公司或信盈公司与金粤公司存在装修装饰合同关系，所涉及工程为新都会七八九层外墙装修工程、新都会西南门室内装修改造工程、新都会车道入口钢结构光棚、西南门改造（拆除、安装）、幕墙工程，而不是搭设排栅工作（搭设排栅本身并不是一个工程）；对应的工程款范围也是上述三个工程，而不是搭设排栅工作。（三）中盈公司或信盈公司自始至终坚持涉讼工程尚未竣工，一审法院称中盈公司或信盈公司确认涉讼工程已完工错误，排栅搭设只是工程中的辅助工作，并不是工程本身，其将排栅搭设单独认定为一项工程是错误的。
三、中盈公司或信盈公司已超额支付金粤公司工程款，一审判决推定中盈公司或信盈公司拖欠金粤公司工程款，又不允许评估鉴定申请，导致中盈公司或信盈公司是否欠付金粤公司工程款的问题调查不清，判决错误。（一）本案已有足够证据证明中盈公司或信盈公司已超额支付工程款。1.金粤公司突然撤场后，根据劳动部门调查的情况（一审法院调取的《劳动保障涉嫌犯罪情况的调查报告》），金粤公司将中盈公司或信盈公司发包给其的工程全部分包给不同班组，班组主张的工程款为3002336.85元。一审法院认为该报告“来源合法，内容真实，与本案相关联，予以采信”。一审法院对于中盈公司、信盈公司提供的证据3-7（相关支付金粤公司工程款的凭证）真实性予以确认，即确认中盈公司或信盈公司支付金粤公司工程款3750750元的事实。一审法院认可劳动部门调查的情况及中盈公司或信盈公司已支付金粤公司工程款的情况，结合两部分的证据，本案已有足够证据证明中盈公司或信盈公司已超额支付工程款。但一审法院并未结合相关证据而认定中盈公司或信盈公司欠付金粤公司工程款错误。2.金粤公司取得中盈公司或信盈公司工程款后不知所终，双方未能完成涉案工程的结算工作，但是结合案件情况及事实可知中盈公司或信盈公司已超额支付涉案工程的工程款。（1）合理性。如果中盈公司或信盈公司存在欠付金粤公司工程款情况，金粤公司不可能消失不见，相反应当积极主张。如今金粤公司取得工程款后不知所终，明显是超额领取了工程款。（2）刑事立案。金粤公司负责人诈骗工程款后，公安机关对此进行刑事立案并展开调查。如果金粤公司未能足额拿到工程款或者只是拿到应得的工程款，公安机关也不会对其领取工程款的事情进行刑事立案。反推可知金粤公司通过诈骗中盈公司或信盈公司的手段超额骗取了工程款。（二）一审判决认为中盈公司或信盈公司未提供足够证据证明不拖欠金粤公司工程款，又不允许评估鉴定申请，有违公平正义。中盈公司或信盈公司与梁沛达不存在合同关系，梁沛达与金粤公司的约定不能约束中盈公司或信盈公司。金粤公司在涉案工程中涉及诈骗犯罪，其对外分包排栅搭设费用大大高于中盈公司或信盈公司发包合同中约定的计价标准，《工程款清单》的价格又远高于其分包的《工人单价合同》中约定单价，而在本案劳务费有违常理、明显偏高的情况下，法院不允许中盈公司、信盈公司申请评估鉴定，有违司法公平正义。（三）一审判决关于中盈公司或信盈公司是否欠付金粤公司工程款的问题调查不清，变相致使中盈公司或信盈公司承担无休止的清偿责任，二审法院应当予以纠正、查明。
四、一审判决关于涉讼排栅搭设欠款及超期使用排栅的费用认定错误，其要求中盈公司或信盈公司承担金粤公司应付款项的清偿责任错误，亦有违公平合理。（一）一审判决关于涉讼排栅搭设欠款及超期使用排栅费用的认定错误。1.涉讼排栅搭设费用计价标准畸高且一审法院不允许中盈公司或信盈公司申请鉴定，认定相关费用错误。2.关于超期使用排栅费用。根据梁沛达提供的《工人单价合同》，超期使用排栅费的约定由梁沛达单方手写添加上去，金粤公司并没有盖章确认，本身是否真实存疑。如果梁沛达又再手写添加其他约定，法院也会对其进行确认，这种确认是错误的。其次，金粤公司在2012年11月已经完全撤场、停工，不存在超期使用排栅情况，也无所谓超期排栅使用费。一审判决认定“梁沛达主张的2012年11月29日起至2013年8月31日止属于中盈公司超期使用排栅期间”，案件中根本就没有证据证明此期间属于中盈公司超期使用时间。实际上，金粤公司停工后，排栅一直没有人进行管理、维护、处理，以至于竹子发霉、铁管锈蚀严重，最后中盈公司为解决安全问题不得不自行出资拆除了排栅。排栅搭设在涉案项目并不代表中盈公司或信盈公司一直在使用，排栅搭设、维护、拆除等工作本身就应当是金粤公司承担，但其停工后并没有履行相关工作，以致最后中盈公司或信盈公司不得不自行拆除，一审判决简单以排栅搭设在涉案项目就认为中盈公司使用该排栅是错误的。（二）一审判决要求中盈公司或信盈公司按照金粤公司与他人约定标准承担欠款清偿责任错误，有违公平合理。1.中盈公司或信盈公司已超额支付工程款，涉案工程未竣工，中盈公司或信盈公司与梁沛达不存在合同关系。本案属于装饰装修合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，一审法院适用法律错误。2.根据合同相对性，金粤公司与他人约定的标准本身就不约束中盈公司或信盈公司的权利和义务，不能以此为由要求中盈公司或信盈公司按照该标准承担责任。中盈公司或信盈公司应当承担的责任，仅限于与金粤公司签订合同约定的责任，应当承担的支付款项仅限于按照与金粤公司约定计价标准所计算的款项。3.金粤公司涉及刑事犯罪，分包出去的工作加价标准远高于中盈公司或信盈公司发包的价格，并不是真实合理的约定。
上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回梁沛达要求中盈公司或信盈公司在欠付范围内承担清偿责任的诉讼请求；2.诉讼费由梁沛达承担。
被上诉人梁沛达答辩称：一审判决认定事实清楚无误，适用法律正确适当，判决公正合理，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。一、本案属于建设工程合同纠纷。（一）《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。（二）根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》［（2004）民一他字第14号］的答复意见及理由中明确提到“最高人民法院民事审判第一庭经研究后认为：装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定”。（三）建设部于2000年6月7日颁布实施的《建设部关于建筑装修装饰归口管理问题的复函》中明确了建筑装修装饰属于建筑行业的重要组成部分，而且其根据的法律也是根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律。因此，本案定性及法律适用没有任何错误。
二、梁沛达的涉讼工程为搭排栅工程，属于建设工程施工项目范围。涉讼工程并非是简单的劳务作业，而是专业的工程分包，相对应的款项应为工程款。本案搭排栅的工程量大，包括了涉案工程项目的七八九层外墙装修工程、西南门改造工程、地下车库车道口入口钢结构光棚等涉案工程的全部范围。通常劳务分包施工单位材料自己采购，只包工就是劳务分包。本案全部工程均由梁沛达包工包料完成，工程款包括了材料费及人工费用。专业分包是对一个专业的承包，既包工也包料，由于总包方不专业才由总包方指定分包，涉案工程的排栅搭建具有专业性，并非仅仅是非技术性或可替代的劳务性质。涉案工程实际上由不具备资质的金粤公司总承包后，再将涉案工程全部肢解分包给各施工队，因此，根本不存在中盈公司或信盈公司所述“组织管理”、“主体工程”等理由。
三、涉讼工程未经验收，但中盈公司、信盈公司已经投入使用。中盈公司或信盈公司将涉案工程发包给不具备资质的金粤公司，是导致涉案工程出现事件的根本原因。金粤公司将涉案工程肢解分包给各实际承包人，梁沛达是其中工程的一部分，且排栅搭建与其他工程相比有特殊性，至今也未有相关纠纷涉及到因排栅工程质量产生的相关诉求。中盈公司或信盈公司以工程未验收来推卸责任的说法不成立。涉讼工程已经投入使用至今，且装修豪华，中盈公司或信盈公司上诉认为尚未竣工的说法荒谬，目的是拒绝承担支付工程款的托词。
四、梁沛达与金粤公司的承包合同虽无效，但参照约定结算工程价款有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。依照法律规定，中盈公司、信盈公司庭审时已确认涉案工程完工，已投入使用，且至今无提出质量异议，因此视为涉案工程质量合格。一审判决参照合同约定进行工程结算合法合理。
原审被告金粤公司未发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明：二审期间，中盈公司、信盈公司提交《中止审理申请书》，认为其就工程款问题另案起诉金粤公司，案号是（2014）佛南法民三初字第858号，该案已在2014年12月4日开庭审理，该案判决结果影响到本案事实查明，故本案应中止审理。
本院认为：本案二审争议焦点是中盈公司、信盈公司应否在欠付金粤公司工程款范围内对梁沛达承担责任。
中盈公司、信盈公司将佛山市南海区＊七八九层、西南门、车道口工程项目发包给金粤公司，金粤公司将其中的搭排栅工程分包给梁沛达。因金粤公司、梁沛达均不具有施工资质，故各方当事人之间形成的建设工程合同因违反法律的强制性规定而无效。中盈公司、信盈公司上诉主张本案系装饰装修合同纠纷而非建设工程合同纠纷、梁沛达从事的工种为劳务作业、其对应款项为劳务费而非工程款，因《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有﹤合同法﹥第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》［（2004）民一他字第14号］明确提到装饰装修工程属于建设工程，且搭排栅工程属于建设工程施工项目范围，其对应的款项为工程款，故中盈公司、信盈公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于梁沛达的工程款。中盈公司、信盈公司一审庭审中确认西南门车道口完工、七八九层外墙装饰已经完成，结合工程清算单及排栅班组总工程统计表能够相互印证梁沛达已完成了搭排栅工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，梁沛达可以参照合同约定主张相应工程款。梁沛达持有的合同约定了工程人工单价，中盈公司、信盈公司上诉主张该单价应扣除间接费、利润、税金等，理由不成立，本院不予支持。中盈公司、信盈公司上诉主张《工人单价合同》有改动，改动内容未经签字盖章确认，不应采信改动内容。经审查，梁沛达一审诉讼中确认“合同单价是双方协商后一起修改的，修改问题和加注文字是梁沛达书写，单价一开始没有包括吊机费用，后来包括吊机费用，所以单价增加，合同印章是事先盖好的，后来修改时由于没有带印章，所以没有盖章”，与梁沛达持有加盖“佛山市金粤装饰工程有限公司南海新都会项目部”印章的清算单原件确定的单价相互印证；且中盈公司、信盈公司并未举证证实合同改动内容不合理，故本院对中盈公司、信盈公司的该项上诉请求不予支持。关于梁沛达完成的工程价款，一审法院认定为280967元，扣除梁沛达确认已收工程款90000元后，工程余款为190967元（280967-90000）；关于超期使用排栅费用，一审法院认定2012年11月29日起至2013年8月31日止属于超期使用排栅期间，该事实有中盈公司、信盈公司工地负责人在公安机关所作的陈述等证据可以确认，经计算，超期使用排栅费为104624.1元。中盈公司、信盈公司上诉主张对工程价款进行司法鉴定，因合同已经对工程单价进行了明确约定，且中盈公司、信盈公司并未举证证实合同约定的单价不合理，各方对工程量进行核对后形成了排栅班组总工程统计表，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本院对中盈公司、信盈公司提出对工程价款进行司法鉴定的主张不予准许。一审法院认定工程价款及超期使用排栅费用正确，本院予以维持。
关于中盈公司、信盈公司承担责任问题。中盈公司、信盈公司虽然并未与梁沛达存在合同关系，基于中盈公司、信盈公司将佛山市南海区＊七八九层、西南门、车道口工程项目发包给金粤公司、金粤公司将其中的搭排栅工程违法分包给梁沛达的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，中盈公司、信盈公司应在欠付工程价款范围内对梁沛达承担责任。中盈公司、信盈公司上诉主张其所付工程款已超出金粤公司完成工程量造价，但时至今日中盈公司、信盈公司与金粤公司就佛山市南海区＊七八九层、西南门、车道口工程尚未结算完毕，中盈公司、信盈公司在本案中未提供足够证据证明其不拖欠金粤公司工程款。中盈公司、信盈公司认为其与金粤公司的工程款结算纠纷已经在法院立案并且审理，工程款结算纠纷的判决结果影响到本案事实查明，故本案应中止审理。因中盈公司、信盈公司将工程发包给无施工资质的金粤公司存在过错，且就其与金粤公司的工程款至今尚未结算存在着拖延结算的情形，梁沛达已完成排栅搭设，中盈公司、信盈公司并未就排栅搭设提出质量主张，综上，中盈公司、信盈公司应当及时组织结算、按约支付工程款，故其提出本案中止审理的理由不成立，本院不予支持。
中盈公司、信盈公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5733.87元，由上诉人中盈地产有限公司、广东信盈投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 杨雅静