中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第523号
上诉人（原审原告）珍宝海鲜有限公司，住所地新加坡共和国。
法定代表人安东尼·本杰（ANTONYBENJI），总监。
委托代理人张文娟，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人赵倩，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙向琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人珍宝海鲜有限公司（简称珍宝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6212号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第1052175号“食JUMBO”商标（简称申请商标），基础注册国为新加坡，基础注册日及优先权日均为2010年7月19日，其申请注册人珍宝公司于2010年8月16日向中国提出领土延伸保护申请，指定使用在第35类“提供广告、企业经营、企业管理、办公室事务、特许经营商业事务的管理、特许经营方面的商业广告服务、特许经营方面的商业建议、特许经营机构方面的商业顾问服务、特许经营操作方面的商业顾问服务、特许经营方面的商业辅助、特许经营机构方面的商业辅助、特许经营方面的商业咨询、特许经营方面的商业咨询服务、特许服务（团体采购，团体广告）、特许经营方面的管理顾问服务、为建立特许经营店提供辅助（商业）、提供特许经营管理的辅助（商业）、提供与特许经营相关的商业建议、提供与特许经营相关的商业信息、他人商品或服务的授权许可的商业管理、与上述服务相关的信息、顾问及咨询服务”服务上。
第885328号“JUMBOCOLLECTION”商标（简称引证商标一），国际注册号为885328，其申请注册人为JUMBOCOLLECTIONS.R.L，基础注册国为意大利，基础注册日为2005年10月6日。2005年12月9日，JUMBOCOLLECTIONS.R.L向中国提出领土延伸保护申请，指定使用在国际分类第35类“广告、商业经营、商业管理、办公事务服务项目”上。该商标专用期限至2015年12月9日止。
2011年7月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向珍宝公司发出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标国际延伸保护申请。
珍宝公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由为：申请商标与引证商标一未构成使用在类似服务上的近似商标。珍宝公司正与引证商标一所有人协商共存事宜，且已对引证商标一提出三年连续停止使用撤销申请。商标局驳回决定所引证的第4205329号“JUMBeq\\\o\\\ac（○，食）”商标（简称引证商标二）、第4205325号“JUMBO”商标（简称引证商标三）的所有人是珍宝公司的关联公司，引证商标二、三经商标局核准已转让至珍宝公司名下。此外，已有类似情形的商标获准注册。综上，珍宝公司请求待引证商标一的撤销申请审结、引证商标二、三转让至珍宝公司名下后再审理本案，并对申请商标予以初步审定。珍宝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：引证商标一撤销三年连续停止使用申请书、引证商标二、三的转让核准证明等材料。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第131630号《关于国际注册第1052175号“食JUMBO”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：在第35类服务上，申请商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用在第35类“广告、企业经营”等服务上的中国领土延伸保护申请，予以驳回；指定使用在第43类“提供饮食服务”等服务上的中国领土延伸保护申请，予以核准。
珍宝公司不服上述被诉决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在本案一审中，珍宝公司明确表示认可本案申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务，并向原审法院补充提交了商标局官方网站电子《商标公告》第1401期注册商标撤销公告网页打印件，用以证明引证商标一因三年停止使用已被商标局核准撤销，不再是申请商标获准注册的障碍。商标评审委员会对此认为，珍宝公司提交的相关证据为网页打印件，并未提供商标局纸质公告，因网站系统故障，无法核实该证据的真实性，故对珍宝公司提交的该项证据不予认可。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标的显著识别文字“JUMBO”与引证商标的显著识别文字“JUMBOCOLLECTION”在文字构成、呼叫等方面相近，申请商标与引证商标一并存于类似服务上易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员会对此认定结论正确，予以确认。珍宝公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：
维持被诉决定。
珍宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要理由为：申请商标与引证商标一不构成近似商标；引证商标一因连续三年停止使用已被商标局撤销，不再成为申请商标申请注册的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回复审申请书、证据材料、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，本案二审中珍宝公司向本院补充提交了以下证据：商标局于2013年12月24日作出的《关于第G885328号“JUMBAOCOLLECTION”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》以及3月27日对引证商标一的《注册商标撤销公告》，用以证明引证商标一已被撤销；中国商标网显示的引证商标一已无效档案打印件等。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
适用《商标法》第二十八条规定判断近似商标的前提是引证商标为合法有效的注册商标或初步审定的商标。根据二审查明的事实，引证商标一因连续三年停止使用已被商标局撤销，当前处于无效状态，该事实直接导致引证商标一不再构成申请商标获准注册的在先权利障碍。在此情况下，如仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会作出的被诉决定，显然对珍宝公司有失公平，也不符合商标权利是一项民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标申请驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。鉴于申请商标尚未完成注册，故应根据情势变更，依据新事实依法作出裁决。因此，在引证商标一已不构成申请商标获准注册障碍的情况下，申请商标与引证商标一不再构成《商标法》第二十八条所规定的使用在类似服务上的近似商标。珍宝公司依据二审新证据主张申请商标的申请注册不属于《商标法》第二十八规定的情形理由充分，本院对其主张予以支持。
珍宝公司主张申请商标与引证商标一未构成近似商标，由于引证商标一已丧失专用权，不再成为申请商标申请注册的权力障碍，本院不再予以评述。
本案二审中珍宝公司提交的商标局作出的《关于第G885328号“JUMBAOCOLLECTION”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》以及《注册商标撤销公告》所证明的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据珍宝公司所提交的上述证据作出，故本案的一、二审诉讼费用应由珍宝公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，珍宝公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6212号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第131630号《关于国际注册第1052175号“食JUMBO”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对国际注册第1052175号“食JUMBO”商标重新作出商标驳回复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由珍宝海鲜有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年三月十八日
书 记 员 崔馨娜