湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0421刑初297号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人刘伟，男，1968年1月28日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，2014年1月29日被衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，2015年12月30日减刑释放。又因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月30日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
被告人周志刚，男，1982年7月4日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月30日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所，
被告人胡建华，男，1970年10月12日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，2014年1月29日被衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。又因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月30日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
被告人张某，男，1972年7月10日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，无业。因犯诈骗罪，2015年12月17日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2016年3月12日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪，2016年8月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年9月30日由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉[2016]283号起诉书指控被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某犯诈骗罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2016年12月22日和2017年1月16日二次公开开庭审理了本案。衡阳县人民检察院指派检察员周惠出庭支持公诉，被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某犯罪事实如下：
1、2016年5月28日，被告人周志刚驾车载被告人刘伟和赵某某（绰号“老鬼”，在逃），徐某（绰号“仔仔鬼”，在逃）驾车载刘某某（绰号“猛子”，在逃）来到衡阳县井头镇。刘某某假装找被害人欧阳某某问路，并要欧阳某某带路去某学校找某某老师。然后被告人刘伟在指定的地点下车。欧阳某某上车带刘某某到达目的地后，刘某某故意去找假装“老师”的刘伟打听某某老师是否在家，在聊天中刘某某谎称有10000元“外币”想兑换人民币急用，1元“外币”换5元人民币。刘伟就告诉欧阳某某说自己有个“亲戚”（赵某某装扮的）可以换外币，1元换7元人民币，并带欧阳某某与赵某某见了面。尔后刘伟和欧阳某某商量一起出50000元人民币换刘某某的1万元“外币”，然后再找赵某某换成人民币，可以赚取20000元人民币差价，欧阳某某表示同意，并借2万元人民币交给被告人刘伟，刘伟将事先准备好的冥币当作3万元现金和欧阳某某的2万元现金交给刘某某换完“外币”（实为秘鲁币）后，被告人刘伟便要欧阳某某在开始见赵某某的地方下车去找赵某某，欧阳某某下车后，被告人刘伟坐车逃离现场。所得赃款2万元，被告人刘伟和刘某某拿10%后，除去600元车油费，剩余的五人平分，其中被告人刘伟和刘某某各分得4480元，周志刚、徐某、赵某某各分得3480元。
2、2016年7月11日，被告人刘伟、周志刚、胡建华、刘某某、胡某某五人乘坐两辆车来到衡阳县曲兰镇，周志刚、胡某某负责开车。以同样的手段骗取被害人邹某某11000元。所得赃款按照上述分配方案，除去600元油费，刘伟和刘某某各分得2410元，周志刚、胡某某、胡建华各分得1860元。
3、2016年7月23日，被告人刘伟、周志刚、刘某某、胡某某（绰号“红宝”，在逃）四人乘坐二辆小车来到衡阳县大安乡，以同样的手段骗取被害人李丁云250**元。所得赃款除去700元油费，刘伟和刘某某各分得6725元，周志刚、胡某某各分得5425元。
4、2016年8月2日，被告人刘伟、周志刚、胡建华、刘某某、徐某五人乘坐二辆车来到衡阳县台源镇，以同样的手段骗取被害人王某某20000元。所得赃款被告人刘伟和刘某某拿10%后，除去600元油费，剩余的五人平分，刘伟和刘某某各分得4480元，周志刚、胡建华、徐某各分得3480元。
5.2016年8月8日，被告人刘伟、周志刚、胡建华、刘某某、徐某五人乘坐二辆小车来到衡阳县库宗桥镇，以同样的手段骗取被害人李某某20000元。所得赃款被告人刘伟和刘某某拿10%后，除去600元油费，剩余的五人平分，刘伟和刘某某各分得4480元，周志刚、胡建华、徐某各分得3480元。
6．2016年8月29日，被告人刘伟、周志刚、张某、刘某某及司机李某甲五人乘坐二辆小车来到邵阳县五峰铺镇，以同样的手段骗取被害人吕某某50000元。所得赃款除去800元油费，刘伟和刘某某各分得11400元，周志刚分得8800元，张某分得17300元，司机李某甲分得车费300元。
以上，被告人刘伟参与诈骗六次，骗取现金146000元，实得赃款33975元；被告人周志刚参与作案六次，骗取现金146000元，实得赃款26525元；被告人胡建华参与作案三次，骗取现金51000元，实得赃款8820元；被告人张某参与作案一起，骗取现金50000元，实得赃款17300元（含应分得李某甲的8500元）。
案发后，四被告人在侦查机关能如实供述自己诈骗的事实，在庭审中当庭自愿认罪。被告人刘伟因犯诈骗罪，2014年1月29日被衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，2015年12月30日减刑释放。被告人胡建华因犯诈骗罪，2013年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。2014年1月29日被衡阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。2014年1月29日予以释放。羁押10个月2日。因犯诈骗罪，2015年12月17日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，2016年3月12日刑满释放。案发后，被告人周志刚退给被害人李某某现金3200元。在本院审理期间，被告人刘伟家属替被告人刘伟退赃20000元（含应承担的车油费815元），被告人胡建华家属替被告人胡建华退赃9180元（含应承担的车油费360元），被告人张某家属替被告人张某退赃17460元（含应承担的车油费160元），三被告人共计退赃46640元，其中退给欧阳某某2650元、退给邹某某3461元、退给李某乙3972元、退给王某某6250元、退给李某某6250元、退给吕某某24057元。被害人欧阳某某、李某乙对刘伟的行为予以谅解，请求对被告人刘伟从轻处罚；被害人邹某某、王某某、李某某对被告人刘伟、胡建华的行为予以谅解，请求对刘伟、胡建华从轻处罚；被害人吕某某对被告人刘伟、张某的行为予以谅解，请求对被告人刘伟、张某从轻处罚。
上述事实，被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某甲、蒋某某、杨某某等人的证言，被害人欧阳某某、邹某某、李某乙、王某某、李某某、吕某某的陈述，到案经过，刑事判决书，释放通知书、祁东县看守所证明，领条、谅解书，检查、辨认、指认笔录，四被告人及六被害人的户籍资料等证据予以证明，足以认定。
本院认为，被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘伟、周志刚、胡建华、张某犯诈骗罪的事实与罪名成立。被告人胡建华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘伟、周志刚、胡建华等人起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张某起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘伟、张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘伟、周志刚、胡建华多次诈骗，可以酌情对三被告人从重处罚，被害人邹某某、李某乙、吕某某已年满60周岁，可以酌情对四被告人从重处罚。被告人刘伟家属替被告人刘伟退赔了大部分赃款，被告人胡建华、张某家属替被告人胡建华、张某退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，均可以酌情对被告人刘伟、胡建华、张某从轻处罚，被告人周志刚退给被害人李福才3200元赃款，可以酌情对被告人周志刚从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人刘伟、周志刚、胡建华从轻处罚，对被告人张某减轻处罚。四被告人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。湖南省衡阳县人民检察院提出的判处被告人刘伟有期徒刑六年至七年、判处被告人胡建华有期徒刑四年至五年、判处被告人张某有期徒刑三年至四年，对三被告人均并处罚金的量刑建议是在三被告人退赃和取得被害人谅解之前提出的，量刑建议偏高，本院予以部分采纳，提出的判处被告人周志刚四年六个月至五年六个月、并处罚金的量刑建议符合规定，本院予以采纳。对被告人刘伟尚未追缴的违法所得14790元依法应予追缴返还各被害人，其中欧阳某某1950元、邹某某1049元、李某乙2928元、王某某1950元、李某某1950元、吕某某4963元，对被告人周志刚尚未追缴的违法所得24140元（含应承当的车油费815元）依法应予追缴退返还给各被害人，其中欧阳某某3600元、邹某某1980元、李丁云56**元、王某某3600元、李福才400元、吕某某8960元。据此，对被告人刘伟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，对被告人周志刚适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，对被告人胡建华适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2020年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人周志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2021年4月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2013）衡中法刑二终字第150号刑事判决书中被告人胡建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。被告人胡建华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金三万四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2020年1月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月31日起至2018年2月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、依法追缴被告人刘伟的违法所得14790元返还给各被害人，其中欧阳某某1950元、邹某某1049元、李丁云29**元、王某某1950元、李福才1950元、吕某某4963元，依法追缴被告人周志刚的违法所得24140元（含应承当的车油费815元）返还给各被害人，其中欧阳某某3600元、邹某某1980元、李丁云56**元、王某某3600元、李福才400元、吕某某8960元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 冯志玲
人民陪审员 王力生
人民陪审员 刘 燕
二〇一七年一月十六日
书 记 员 刘 素
法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或
者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的
或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。