海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第899号
上诉人（原审原告）：海口聚义房产经纪有限公司。
法定代表人：黄海河，总经理。
委托代理人：王正郭，海南大华园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈美燕。
委托代理人：李丽杏，海南川海律师事务所律师。
上诉人海口聚义房产经纪有限公司（以下简称聚义公司）与上诉人陈美燕劳动争议纠纷一案，双方均不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈美燕于2012年10月19日到聚义公司处工作，担任置业顾问。每月工资底薪为1000元，除此外，聚义公司按照陈美燕每个月所销售的楼房套数，根据开发商按指定的点数所支付聚义公司的佣金，再根据与陈美燕约定的点数来算佣金给陈美燕。聚义公司于2013年4月至2014年3月按每月1836元的标准为陈美燕缴纳社会保险费。陈美燕在职期间，聚义公司与陈美燕未签订书面劳动合同。2014年3月8日，聚义公司的销售经理黄海哇通过短信告知陈美燕“你的后面佣金回来会告诉你，也不用给我电话或我哥，我已经做好决定。今天带完客户后就不用来上班了！”陈美燕于同日回复：“我本来也打算今天过去找你辞职的，既然是这样也给我省了很多时间，省得我还要找你，我现在也正式跟你辞职”。2014年6月5日，陈美燕以聚义公司未签订书面劳动合同、未足额缴纳各项社会保险及拖欠工资为由向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认陈美燕与聚义公司自2012年7月26日至2014年3月8日期间存在劳动关系；二、聚义公司为陈美燕补缴2012年7月26日至2014年3月期间的各项社会保险费；三、聚义公司未依法与陈美燕签订书面劳动合同而向聚义公司支付自2012年8月26日至2013年7月25日期间的二倍工资差额共计234476元；四、聚义公司因违法解除劳动关系向陈美燕支付二倍的经济赔偿金85264元；五、聚义公司向陈美燕支付拖欠工资48000元及25%的补偿金共计60000元。该委于2014年9月10日作出海龙劳人仲裁字（2014）60号仲裁裁决书，裁决：一、确认聚义公司与陈美燕自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系；二、聚义公司向陈美燕支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订书面劳动合同的二倍工资差额143802.26元；三、聚义公司向陈美燕支付拖欠工资48000元及25%的补偿金共计60000元；四、驳回聚义公司的其他仲裁请求。2014年9月11日，聚义公司收到该裁决书不服又于2014年9月22日向原审法院起诉。
另查，根据陈美燕提交聚义公司与陈美燕于2013年6月至2014年6月银行交易往来明细，得出聚义公司分16次向陈美燕支付佣金共计192205元，平均每月佣金为16017元。聚义公司庭后陈述其司曾卖过的楼盘有：滨江海岸、中信台达、山湖海、海长流。
庭审中，聚义公司认可陈美燕每月工资为1400元，不同意陈美燕每月所得的佣金当做陈美燕每月的工资。陈美燕则主张其每月所得的佣金应当做陈美燕每月的工资。陈美燕对海龙劳人仲裁字（2014）60号仲裁裁决书裁决的结果无异议。陈美燕答辩的意见系其当庭答辩，陈美燕确认该答辩意见为其抗辩理由。
聚义公司在一审时的诉讼请求为：1、确认聚义公司与陈美燕自2013年4月1日至2014年3月11日存在劳动关系；2、聚义公司不应向陈美燕支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订劳动书面合同的二倍工资差额143802.26元；3、聚义公司不应向陈美燕支付拖欠工资48000元及25％补偿金，共计60000元。
原审法院认为，一、陈美燕于2012年10月19日开始到聚义公司处任职工作，虽然双方没有签订书面劳动合同，但陈美燕依据双方约定推销房产，聚义公司亦按约定向陈美燕支付底薪及佣金。双方已形成事实上劳动关系。2014年3月8日，双方通过短信沟通后，陈美燕就没有在聚义公司处工作。因此应确认聚义公司、陈美燕于2012年10月19日至2014年3月8日存在劳动关系。聚义公司以其为陈美燕缴纳养老保险的期间即2013年4月1日至2014年3月11日为双方劳动关系存在期间无法律依据，原审法院不予采纳。二、关于二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，陈美燕没有与聚义公司签订书面劳动合同，聚义公司就应向陈美燕支付从2012年11月19日至2013年7月25日未与陈美燕签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于双方对陈美燕工资的组成部分有异议，而且陈美燕每月的报酬除了底薪1000元外，还有大部分的佣金。因此，陈美燕每月所得的佣金是否为工资的组成部分成为本案认定陈美燕工资的关键。佣金的实质是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。本案中，聚义公司就是具有独立地位和经营资格的中间人，陈美燕作为聚义公司的职工为发展商推销房产，发展商给予聚义公司劳务报酬即佣金，聚义公司再按比例将佣金给陈美燕。而聚义公司向陈美燕发放佣金的时间是不固定的，陈美燕每月推销房产也是不固定的。因此聚义公司以佣金的形式支付给陈美燕的是劳务报酬，而不是支付的工资。它不应作为职工工资的组成部分。根据聚义公司在庭审中确认陈美燕每月工资为1400元，聚义公司应向陈美燕支付二倍工资差额为12181.6元（1400元／21.75天×12天＋1400元×7个月＋1400元／21.75天×25天）；三、关于聚义公司是否应支付拖欠的佣金及补偿金给陈美燕的问题。根据双方短信对话的沟通，聚义公司于2014年3月8日告知陈美燕关于其佣金回来后会告诉陈美燕。这说明聚义公司对陈美燕于2014年3月8日前推销房产的佣金没有支付给陈美燕。但是对于该佣金的数额多少，之后聚义公司是否支付佣金给陈美燕，聚义公司就此未能举证证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，聚义公司未能证明已依法向陈美燕支付全部劳动报酬，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）》第三条的规定，聚义公司应向陈美燕支付拖欠佣金48000元及25%的补偿金12000元（48000元×25%），共计60000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违法和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）》第三条之规定，判决如下：一、确认聚义公司与陈美燕自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系；二、聚义公司于本判决生效之日起十日内向陈美燕支付2012年10月19日至2013年7月25日未与陈美燕签订书面劳动合同的二倍工资差额12181.6元；三、聚义公司于本判决生效之日起十日内向陈美燕支付拖欠的佣金48000元及25%的补偿金12000元，共计60000元；四、驳回聚义公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由聚义公司负担。
上诉人聚义公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，主要证据不足。原审判决认定聚义公司未向陈美燕支付其2014年3月8日前推销房产的佣金属于认定事实错误。
（一）根据陈美燕提交的《银行交易往来明细》，聚义公司在庭审质证过程及辩论过程中均明确指出，2014年4月15日、2014年4月16日，聚义公司通过法定代表人黄海河及案外人黄海哇账户向陈美燕支付三笔佣金，分别为人民币50000.00元、人民币5078.00元、人民币34000.00元。该三笔佣金即为聚义公司与陈美燕短信对话中提到的2014年3月8日之前推销房屋的佣金。而原审法院对陈美燕提供证据中的自认行为并未加以认定，反而以聚义公司未举证证明给付佣金数额为由判令聚义公司重新承担给付佣金责任，于法无据。
（二）聚义公司已向原审法院提供2013年8月、2013年9月、2013年12月、2014年1月《工资明细表》，证明陈美燕的工资收入及工资基本构成，完成法律规定的举证义务。但对于陈美燕提出的聚义公司仍拖欠其佣金人民币48000.00元说法，因佣金不属于工资组成部分，且陈美燕提交的证据中也客观的显示出聚义公司已支付其2014年3月8日前推销房产的佣金，故原审法院认定聚义公司已向陈美燕支付完毕2014年3月8日之前推销房屋的佣金。
二．原审判决适用法律错误。
原审法院根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条，判令聚义公司向陈美燕支付拖欠的佣金48000元及25%的补偿金12000元属适用法律错误。原审法院在判决书前部分已认定“佣金”并不是支付的“工资”，不属于工资组成范围，此处又按该规定计算补偿金，前后逻辑矛盾，适用法律明显错误。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当，判决错误。请求二审法院：1、撤销海口市龙华区人民法院作出的（2014）龙民一初字第2149号民事判决第三项，改判聚义公司不应向陈美燕支付拖欠的佣金48000元及25%的补偿金12000元，共计60000元；2、二审诉讼费用由陈美燕承担。
被上诉人陈美燕针对上诉人聚义公司的上诉理由，答辩称：原判决第三项认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。关于所拖欠48000元的工资，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条及《仲裁证据》第八条的规定，举证责任在于聚义公司，因此对一审作出认定的事实没有异议。
上诉人陈美燕不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：首先，判决书认定聚义公司以佣金的形式支付给陈美燕的是劳务报酬，而不是支付的工资，不符合事实。事实上聚义公司聘用陈美燕的薪酬待遇是底薪＋提成，提成是以陈美燕每月所销售的楼房的佣金为基数，根据聚义公司所收回的佣金2万-6万不等向陈美燕支付30%-50%的提成，而非一审判决认定的“佣金”。一审判决将陈美燕庭审中一直主张的提成全部用佣金替代，并最终作出因开发商支付聚义公司的是劳务报酬即佣金，聚义公司支付予陈美燕的也是劳务报酬，而不是支付的工资的认定。但一审判决未考虑到陈美燕与聚义公司是劳动者与用人单位的劳动合同关系，在没有证据证实的情况下，不应认定聚义公司支付予陈美燕的也是劳务报酬而不是劳动工资。
其次，陈美燕一审提交的银行往来交易明细的第二（2014年2月8日、2月26日）、三页（2014年3月8日、4月15日、16日两笔）汇款单中明确载明汇款的用途为“工资”，该份证据足以反驳聚义公司所提交的证据，并证实聚义公司支付予陈美燕的每月16017元是劳动工资，而不是劳务报酬。
综上所述，一审判决查明事实不清，认定的事实缺乏证据支持及法律依据，请求二审法院：1、撤销原判决第二项，判令聚义公司向陈美燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额143802.26元。2、判令聚义公司承担本案所有的诉讼费用。
被上诉人聚义公司针对上诉人陈美燕的上诉，答辩称：陈美燕上诉理由是不成立，一审判决支付12181.6元正确。
二审期间，被上诉人陈美燕提交了以下证据：证据一：聚义公司在58同城招聘网上“销售人员”的招聘信息。一式两页。证据来源于58同城招聘网。证据二：聚义公司在《海南房产精英人才公众平台》中关于“销售置业顾问”的招聘信息。一式一页。证据来源于海南房产精英人才微信公众平台。证据三：聚义公司在《海南椰岛小城》与《行业交流-
营销与广告》QQ群发布的关于“销售置业顾问”招聘信息。一式两页。证据来源于QQ群。证据四：面试对话录音光碟及文字说明。以上四份证据均证明陈美燕的工资待遇均系底薪＋提成（30%到50%）的薪酬制度，而非底薪＋佣金。聚义公司对上述证据的质证意见为：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，聚义公司没有在网上发布过信息。证据四真实性有异议，证据来源不清楚。本院认为，以上证据均不能直接证明聚义公司与陈美燕之间对工资的约定，故本院不予采信。
本院二审查明，经法庭询问，陈美燕主张48000元的佣金是基于其销售的四个楼盘芭蕾雨逸景1套、美丽春天2套房，城市海岸1套、石梅山庄1套，共五套房的提成。对此，陈美燕提供了2013年3月18日盖有聚义公司合同章的“衍宏美丽春天”客户看房确认函以及石梅山庄的客户来访确认单。对“衍宏美丽春天”销售的房产价格为：
再查，对于楼房销售人员的确认及双方的结算方式，聚义公司认为：在销售人员售出房产后，开发商会向销售人员出具确认单，销售人员凭此确认单与公司结算。陈美燕认为：能确认所成交的房产的证据有：短信报备、确认单和售楼处销售员给的认购书。但以上证据均是由聚义公司保存，销售人员无法存有上述资料。
本院二审查明的其余事实与一审法院一致。
本院认为：因聚义公司及陈美燕对双方存在劳动关系的存续时间均未提出上诉，本院认可聚义公司与陈美燕自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系。本案的争议焦点为：一、聚义公司是否拖欠陈美燕佣金48000元并支付补偿金12000元的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”认定由聚义公司承担举证责任，但上述条款指的是双方约定有固定工资，用人单位对未按合同约定支付固定工资，对减少劳动报酬承担举证责任。本案经双方陈述，陈美燕的月工资为底薪加销售提成，并不是由单位每个月发放固定工资，因此，陈美燕应对其付出的劳动量或是所完成的业绩承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陈美燕主张芭蕾雨逸景1套、美丽春天2套房，城市海岸1套、石梅山庄1套五套房的提成，但仅能够提供2013年3月18日“衍宏美丽春天”客户看房确认函及石梅山庄的客户来访确认单。对于“衍宏美丽春天”客户看房确认函，根据双方的陈述，确认函是双方结算的依据。陈美燕提供了该证据，而聚义公司未能对在看房确认函上加盖聚义公司公章的行为提出合理辩解意见，故对陈美燕对该房提成的主张，本院予以认可。至于销售提成款的数额问题，聚义公司未能举证证明已向陈美燕支付了提成款。参考陈美燕提供的“搜房网”上2013年3月份的房屋相关价格，故本院确认聚义公司应向陈美燕支付提成款12810元。对于石梅山庄的客户来访确认单，该单仅是说明有客户来访，并非双方认可的看房确认函。且该确认单中没有相关公司的盖章，陈美燕亦未提供相关的证人到庭作证，确认单上的客户也不能证明就是购买房屋的真实业主。因此，陈美燕提供的证据不能证明其销售了该套房产。而对于陈美燕主张的其他房产的销售提成，因陈美燕未能提供系其销售的相关证据，本院不予采信。因此，聚义公司须向陈美燕支付拖欠的提成款12810元元及25%的补偿金3202.5元，共计16012.5元。
2、聚义公司是否需要向陈美燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及数额问题。聚义公司对支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额不存在异议，但认为工资应为陈美燕获得的“佣金”不属于工资的组成部分，应按基本工资向陈美燕支付。本院认为，首先，聚义公司已向陈美燕支付了基本工资，该部分工资属于陈美燕固定的工资收入；其次，陈美燕可根据业绩完成情况进行提成，该部分提成款与陈美燕付出的劳动量及所完成的业绩对价，根据实际情况予以调整，不属于公司固定支付给陈美燕的劳动报酬，故陈美燕要求将提成计算在未劳动合同双倍工资内，依据不足。再次，陈美燕在聚义公司仅工作18个月，要求聚义公司支付未签劳动合同双倍工资143802.26元，所主张的数额过高。综上，考虑到陈美燕的底薪仅为1000元，少于《海南省最低工资规定》，结合双方缴交社会保险时的工资金额为1836元，本院从公平角度出发，判令聚义公司应向陈美燕支付二倍工资差额为15975元（1836元／21.75天×12天＋1836元×7个月＋1836元／21.75天×25天）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《违法和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2149号民事第一项，即：确认海口聚义房产经纪有限公司与陈美燕自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系；
2、变更海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2149号民事第二项为：海口聚义房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向陈美燕支付2012年10月19日至2013年7月25日未与陈美燕签订书面劳动合同的二倍工资差额15975元；
3、变更海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2149号民事第三项为：海口聚义房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向陈美燕支付拖欠的佣金及25%的补偿金，共计16012.5元；；
4、撤销海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2149号民事第四项；
5、驳回海口聚义房产经纪有限公司的其他上诉请求；
6、驳回陈美燕的其他上诉请求。
一、二审案件受理费15元，由上诉人海口聚义房产经纪有限公司负担10元，上诉人陈美燕负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 曲 洁
代理审判员 杨 曦
二〇一五年六月八日
书 记 员 符雪梅