福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第398号
原公诉机关福建省鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，务工，家住福建省云霄县。2001年10月25日因犯诈骗罪被判处拘役六个月，罚金一千元，2002年1月2日刑满释放。2011年5月11日因犯诈骗罪被处罚金二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被刑事拘留，同日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人吾益平、陈�玲，福建厦信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某乙，无业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月24日被取保候审，2015年1月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人张记根、黄玉亭，福建厦信律师事务所律师。
鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人何某甲、何某乙犯诈骗罪一案，于2015年1月22日作出（2014）鲤刑初字第478号刑事判决。宣判后，原审被告人何某甲、何某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何某甲、何某乙，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月18日13时许，被告人何某甲、何某乙经预谋后，共同窜至鲤城区美食街泉府大第南区912室被害人蔡某的家中，谎称因被告人何某乙在工地上挖到坟墓而觉得头痛、晚上做噩梦�让被害人蔡某帮忙做法事。次日9时许，被告人何某甲、何某乙携带事先准备好的一张假圣旨、一张假遗书、四个假金佛、四个假金狮、四个假金元宝到被害人蔡某家中，谎称上述物品系从工地坟墓中获得的真黄金，将上述物品卖给被害人蔡某，骗取被害人蔡某人民币130000元，二被告人各分得人民币65000元。经泉州市中宝金银珠宝质量检测有限公司检测，上述金佛、金狮、金元宝的Au（金）、Ag（银）、Pt（铂）、Pd（钯）含量均为0‰。
2011年12月19日，被害人向公安机关报案，被告人何某甲被列为网上在逃人员。2014年9月24日，被告人何某甲主动动员被告人何某乙一同到云宵县公安局马铺乡派出所投案。案发后，公安机关从被害人蔡某处提取到上述假圣旨1张、假遗书1张、假金佛4个、假金狮4个、假金元宝4个。二被告人归案后，共同退出赃款人民币130000元（已发还被害�），被害人蔡某对二被告人的行为均表示谅解。
原判认定前述事实，有被害人蔡某的陈述、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、在逃人员登记表、提取笔录、扣押、发还物品清单、谅解书、辨认笔录、鉴定意见通知书、检验报告、相关照片及被告人何某甲、何某乙的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人何某甲、何某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人钱财人民币130000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人何某甲、何某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均予以减轻处罚。被告人何某甲协助公安机关抓捕同案被告人何某乙，是立功，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人何�乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在案的假圣旨1张、假遗书1张、假金佛4个、假金狮4个、假金元宝4个，予以没收。
上诉人何某甲上诉称，其已退赔被害人的经济损失，获得被害人谅解，且主动投案，具有自首、立功情节，请求二审改判缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人何某乙上诉称，其已退赔被害人的经济损失，获得被害人谅解，且主动投案，具有自首情节，请求二审改判缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人何某甲、何某乙于2011年12月间，在鲤城区美食街泉府大第南区912室被害人蔡某的家中，将假金佛等物品充当工地坟墓中获得的黄金卖给被害人蔡某，骗取被害人蔡某人民币130000元，何某甲、何某乙归案后共同退赔蔡某人民币130000元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质�，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某甲、何某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人钱财人民币130000元，行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人何某甲、何某乙自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻或减轻处罚。上诉人何某甲动员并规劝上诉人何某乙投案自首，是立功，予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据二上诉人的犯罪事实、悔罪表现等情节予以处罚，量刑适当。二上诉人及其辩护人要求改判缓刑刑罚的诉辩理由，不予采纳。上诉人何某乙刑期从2015年1月23日被逮捕之日起计算，即自2015年1月23日起至2016年7月22日止。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王柳玲
代理审判员 夏 简
代理审判员 王 莹
二〇一五年四月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案所适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪�疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。