广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5281刑初88号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人陈海，因本案于2015年7月4日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人陈启光，广东壮达律师事务所律师。
辩护人方文喜，广东海马律师事务所律师。
被告人涂某，男，公民身份号码×××2475，汉族，小学文化程度，广东省普宁市人，农民工，住普宁市。因本案与2015年7月4日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于普宁市看守所。
被告人张某，因本案于2015年7月4日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于普宁市看守所。
普宁市人民检察院以普检诉刑诉（2015）1107号起诉书指控被告人陈海犯寻衅滋事罪、非法持有枪支、弹药罪，被告人涂某、张某犯寻衅滋事罪，于2016年1月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，于2016年1月25日变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派代理检察员许泽丰出庭支持公诉，被告人陈海及其辩护人陈启光、方文喜，被告人涂某、张某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控，被告人陈海于2015年7月4日凌晨1时许，在普宁市“天天渔港大酒店”一楼遇到被害人刘某乙，陈海指使被告人涂某、张某将刘某乙带至酒店KTV301包厢内，后陈海以刘某乙曾对其朋友殴打为由，持1把手枪，用枪柄砸打刘某乙背部等处，涂某、张某等人也用拳脚对刘某乙进行殴打，致刘某乙受伤。经普宁市司法鉴定中心鉴定，刘某乙所伤属轻伤一级。陈海、涂某、张某对刘某乙进行殴打后，准备逃离“天天渔港大酒店”时被公安机关抓获，并现场查获陈海所持的1把手枪和7发子弹（经鉴定该把手枪是制式手枪，具有枪支性能；子弹7发均为“51式”手枪子弹，均具有子弹性能）；后公安机关又在普宁市池尾街道贵政山村“源波制衣厂”陈海所居住的地方查获陈海持有的冲锋枪1把及子弹22发（经鉴定该把冲锋枪是制式步枪，具有枪支性能；子弹22发均具有子弹性能，其中1发为外国制式子弹、另外1发为“51式”手枪子弹、其余20发均为“56”式步枪子弹）。
普宁市人民检察院向法庭提供了作案地点及查获的枪支弹药相片、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、法医学人体损伤程度检验鉴定书、枪支、弹药鉴定书，法医精神病司法鉴定意见书，被害人陈述及辨认笔录，证人证言及辨认笔录，被告人供述、辨认笔录及户籍证明等证据，认为被告人陈海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、一百二十八条的规定，已构成寻衅滋事罪、非法持有枪支、弹药罪。被告人涂某、张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，均已构成寻衅滋事罪。提请本院依法判处。
被告人陈海、涂某、张某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，均辩称案发前和被害人刘某乙相识，因刘某乙打过陈海的朋友才打他，是针对特定对象实施殴打，不是寻衅滋事，应是故意伤害。
被告人陈海的辩护人提出的辩护意见是：1.陈海是把刘某乙带到包厢里打，不是在公众场所；且双方彼此认识，事出有因，不是对不特定对象进行随意殴打。故本案不能定为寻衅滋事罪。2.陈海是限定刑事行为能力人，可以减轻处罚。3.陈海的亲属已对被害人作出赔偿，并获得其谅解，可酌情从轻处罚。4.陈海非法持枪没有造成严重后果。综上，建议法庭给予陈海从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2015年7月4日凌晨1时许，被告人陈海在普宁市“天天渔港大酒店”一楼遇到被害人刘某乙，陈海指使被告人涂某、张某将刘某乙带至该酒店KTV301号包厢内。陈海以刘某乙曾殴打其朋友为由，持1把手枪砸打刘某乙背部等处。涂某、张某等人也用拳脚对刘某乙进行殴打，致刘某乙受伤。陈海、涂某、张某准备逃离“天天渔港大酒店”时被公安机关抓获，现场缴获陈海所持有的手枪1把和子弹7发。当天11时许，公安机关在普宁市池尾街道贵政山村“源波制衣厂”陈海的住所查获冲锋枪1把及子弹22发。经法医鉴定，刘某乙所伤属轻伤一级。经鉴定，查获的手枪是制式手枪，具有枪支性能；冲锋枪是制式步枪，具有枪支性能；查获的子弹其中7发为“51式”手枪子弹，1发为外国制式子弹、1发为“51式”手枪子弹、20发为“56”式步枪子弹，均具有子弹性能。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.经被告人陈海、涂某、张某确认无误的作案地点相片。
2.经被告人陈海确认无误的被查获的枪支弹药相片。
3.搜查笔录、提取笔录及扣押清单，证明：2015年7月4日1时许，公安机关在“天天渔港大酒店”抓获陈海时，现场从其手提包中查获1把手枪和7发子弹；同日11时许，在普宁市池尾街道贵政山村“源波制衣厂”陈海的住处查获冲锋枪1把及子弹22发。
4.法医学人体损伤程度检验鉴定书，证明：经鉴定，刘某乙所伤属轻伤一级。
5.枪支、弹药鉴定书，证明：查获的手枪是制式手枪，具有枪支性能；冲锋枪是制式步枪，具有枪支性能；子弹其中7发为“51式”手枪子弹，1发为外国制式子弹、1发为“51式”手枪子弹、20发为“56”式步枪子弹，均具有子弹性能。
6.法医精神病司法鉴定意见书，证明：陈海患有双相障碍，在寻衅滋事案中处于混合性发作期，对该案具有限定刑事责任能力；在非法持有枪支案期间处于双相障碍反复发作期，其非法持枪与所患××无直接关联，对该案具有完全刑事责任能力。
7.被害人刘某乙的陈述及辨认笔录，证明：2015年7月4日0时50分许，他在天天渔港酒店遇到“三兄”，“三兄”就让身旁两个男子将他带到楼上KTV301房。因为之前他的朋友“陈某乙”和“三兄”发生纠纷，他过去劝架，“三兄”对他产生不满，因此进房后“三兄”开始辱骂他，并拿出1把黑色手枪砸他的脸部和肋部。随后“三兄”又将他按倒在沙发上，用屁股坐在他头上，并叫旁边二三名男子一起殴打他，刚才带他上楼的两名男子也对他进行殴打。并辨认出陈海就是“三兄”，涂某、张某就是参与殴打他的人。
8.证人赵某甲、赵某乙、邓某、陈某丙、贾某、官小翠、庄某、赵某丙的证言及辨认笔录，分别证明：2015年7月3日23时许，她们到“天天渔港大酒店”KTV301房当服务员，后看见“三哥”在该房内用枪砸打一名白色上衣的男子，还叫旁边其他男子将该名白衣男子按在沙发上，“三哥”用枪砸打该名男子的背部，并让其他男子殴打白衣男子。随后三哥将枪状物放到手提包里离开。赵某甲、赵某乙、邓某、陈某丙、贾某、官小翠、庄某还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出陈海就是“三哥”，涂某、张某就是参与殴打白衣男子的人。
9.被告人陈海的供述及辨认笔录，证明：2015年7月4日凌晨0时许，他和朋友“珠文”等人在“天天渔港大酒店”KTV301房喝酒，因“珠文”要走，他送“珠文”出去时，在电梯口碰到“虎仔”，便叫其到301房喝酒。他制衣厂的工人张某、涂某也刚好来到，便一起到301房。他想起之前“虎仔”殴打过他的朋友“阿某”，便从手持包中掏出1把手枪，用枪托对“虎仔”的背部砸了几下、还打其两记耳光，涂某和张某见状也上前殴打“虎仔”。被查获的枪支、子弹是一个叫“杀仔”的人欠他的钱没还，知道他喜欢枪而送给他的。陈海还从公安机关提供的多人照片中辨认出涂某、张某就是参与殴打“虎仔”的人。
10.被告人涂某的供述及辨认笔录，证明：2015年7月4日凌晨0时30分许，他和张某被老板陈海叫到“天天渔港大酒店”喝酒。他到酒店时在电梯口看见陈海送客人离开。当时陈海刚好遇到一名白衣男子，便叫白衣男子一同到该酒店KTV301房喝酒。进房后，陈海开始对白衣男子大骂，张某就用拳头殴打该名男子。陈海从其手提包里拿出1把手枪并退膛，对着白衣男子叫骂，张某等人动手对白衣男子进行殴打。涂某还证实他于2015年3月初在陈海的住处看过其持有的1把冲锋枪。涂某从公安机关提供的多人照片中辨认出陈海、张某。
11.被告人张某的供述，证明：2015年7月3日凌晨23时许，涂某叫他到“天天渔港大酒店”KTV301包厢和老板陈海喝酒。当晚该包厢发生吵架，他听不懂潮汕话，不知道他们在吵什么。当他和陈海等人要离开酒店时，被公安机关抓获。张某证实于2015年3月初在陈海的住处看见其持有的1把冲锋枪。
另查明，被告人陈海的亲属已赔偿被害人刘某乙医疗费人民币（下同）330000元，该款已全部支付。刘某乙对陈海、涂某、张某表示谅解，并请求司法机关不追究陈海、涂某、张某的刑事责任。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.调解协议书、收据，证明：陈海的亲属已赔偿被害人刘某乙医疗费330000元，该款已全部支付。
2.谅解书，证明：刘某乙对陈海、涂某、张某表示谅解，并请求司法机关不追究陈海、涂某、张某的刑事责任。
本院认为，被告人陈海、涂某、张某为逞强耍横随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会管理秩序，均已构成寻衅滋事罪。陈海还违反国家枪支管理规定非法持有枪支、弹药，情节严重，其行为危害公共安全，又已构成非法持有弹药罪。对陈海、涂某、张某应分别依法惩处，其中对陈海应依法实行数罪并罚。公诉机关指控陈海、涂某、张某各所犯罪名成立。陈海在寻衅滋事的共同犯罪中起挑衅、本人持械及唆使同案人对被害人进行殴打等主要作用，涂某、张某积极参与殴打被害人，均系主犯，应分别按照其所参与的全部犯罪处罚，但涂某、张某作用稍次。陈海患有双相障碍，在寻衅滋事案中处于混合性发作期，属限定刑事责任能力，对其寻衅滋事罪可依法从轻处罚。鉴于陈海已赔偿被害人的经济损失，被害人已对三名被告人作出谅解，均可酌情从轻处罚。公诉机关建议对陈海犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年至三年六个月，犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑四年六个月至六年六个月。涂某、张某犯寻衅滋事罪分别判处有期徒刑六个月至二年的意见，符合罪刑相适应原则，予以采纳。陈海、涂某、张某辩称本案不是寻衅滋事，应是故意伤害及辩护人提出本案不能定为寻衅滋事罪的意见理由不当。因陈海虽然与刘某乙相识，但刘某乙与陈海并没有过节，陈海无事生非，制造借口对其进行殴打，属于逞强耍横随意殴打他人的情形，涂某、张某积极参与殴打，均应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。辩护人提出陈海是限定刑事行为能力人，可以减轻处罚的意见，可以在寻衅滋事罪量刑时予以考虑；提出陈海的亲属已对被害人作出赔偿，并获得其谅解，可酌情从轻处罚的意见理由充分，可予采纳；提出陈海非法持枪没有造成严重后果的意见理由不当，因陈海在寻衅滋事犯罪中使用枪支砸打被害人，故该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第十八条第三款，第六十九条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人陈海犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；总和刑期五年六个月；决定执行有期徒刑四年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月4日起至2020年3月3日止）。
二、被告人涂某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月4日日起至2016年7月3日止）。
三、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月4日日起至2016年7月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓胜
人民陪审员 张益群
人民陪审员 郭汉逢
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 方展翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。