湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1018号
上诉人（原审被告）株洲百事通旅行社有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区新华路999号中央商业广场A座2105室。
法定代表人陈文嵩。
委托代理人戴军，湖南金球律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地：长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。
负责人刘大明，系该公司总经理。
委托代理人袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）祁培楚，男，1941年4月11日生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人周韧，株洲市胜天法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人株洲百事通旅行社有限公司（以下简称百事通公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（太平洋财保湖南分公司）因与被上诉人祁培楚生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院于2016年3月29日作出的（2015）芦法民一初字第2338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审查明：2015年9月2日，祁湘清与被告签订《团队境内旅游合同》，约定线路行程时间：出发时间2015年9月6日，结束时间2015年9月10日，旅游费用合计9080元，人数4人（余义珍、祁培楚、祁湘清、祁向东）。2015年9月2日，祁湘清向被告缴纳了包含原告在内的4人的旅游费。2015年9月8日，原告被安排去约定的景点三猴岛游玩，离岛上船过程中，因船体漂移，致使原告站立不稳，跌落海中受伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第四二五医院治疗，主要诊断：右肱骨近端骨折。住院治疗14天。出院医嘱：1、注意患肢肿胀、血运情况，保持切口清洁，避免感染，隔日换药，术后14天拆线；2、患肢避免负重，负重时间时视骨折愈合情况后定，每月定期复查，了解骨折愈合情况；3、术后半年内加强营养，加强患肢功能康复锻炼。2015年12月2日，原告祁培楚向原审法院申请，要求对原告的伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定。原审法院委托株洲市求实司法鉴定所进行鉴定，株洲市求实司法鉴定所出具（2016）临鉴字46号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人祁培楚的伤情已构玖级伤残；2、被鉴定人祁培楚伤后全休玖个月，护理伍个月，营养给予按医嘱规定，取内固定费用大约壹万伍仟元左右。
另查明，被告已向第三人投保旅行社责任保险，保险期间自2015年1月1日零时起至2015年12月31日24时止。每次事故每人人身伤亡责任限额600000元。
原审认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点是原告遭受的人身损害被告及第三人是否应当赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障和告知义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。在本案中，被告作为旅游合同的组织方未尽到安全保障义务造成原告受伤，应当承担侵权赔偿责任。原告在上船过程中，未尽合理注意义务也负一定的责任，考虑到原告年龄的因素，酌情确定原告承担10%的责任，被告承担90%的责任。原告的损失为：1、残疾赔偿金34605.6元（28838元/年×6年×20%）；2、护理费12000元（80元/天×150天）；3、营养费5400元（30元/天×180天）；4、住院伙食补助费900元（60元/天×15天）；5、后续治疗费15000元。上述损失共计67905.6元。被告承担90%的责任，所承担的金额为61115.04元（67905.6元×90%）。因被告已向第三人投保旅行社责任保险，第三人在600000元保险责任范围内赔偿原告61115.04元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，原审判决如下：一、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告祁培楚61115.04元。二、驳回原告祁培楚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费1951元，由被告株洲百事通旅行社有限公司承担。本案诉讼费2253元，减半收取1126元，由原告祁培楚承担462.5元，由被告株洲百事通旅行社有限公司承担663.5元。
一审宣判后，百事通公司不服，向本院提出上诉称，根据保险法及保险合同的约定，为查明事实情况而发生的费用应当由保险人承担，故请求二审依法改判本案鉴定费1951元由上诉人投保的保险公司即原审第三人承担。
太平洋财保湖南分公司对百事通公司的上诉答辩称：1、上诉人百事通公司并没有将保险公司列为被上诉人，上诉人百事通公司仅针对祁培楚上诉，上诉人百事通公司请求改判鉴定费，但并没要求保险公司承担鉴定费，因此关于鉴定费的请求与保险公司没有关系；另根据诉讼费缴纳办法，鉴定费应该根据谁主张谁负担的原则，保险公司不应该承担鉴定费用。
太平洋财保湖南分公司不服，向本院提出上诉称，1、祁培楚受伤，旅行社并没有实施任何的加害行为，百事通公司并不是本案侵权责任的主体，故一审判决以旅行社违反《侵权责任法》第37条为由，要求旅行社承担侵权责任明显适用法律错误，即使旅行社存在未尽安全保障义务的情形也是违反了合同约定，其承担的系违约责任。请求撤销原审，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。
百事通公司对太平洋财保湖南分公司的上诉答辩称，一审适用法律没有问题。
被上诉人祁培楚对两上诉人的上诉共同答辩称，1、一审明显偏袒上诉人；2、一审未判决株洲百事通旅行社共同承担赔偿责任不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方均未提交证据。
对一审证据的采信及事实的认定本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。二审争议焦点，1、太平洋财保险湖南分公司是否应在本案中承担责任；2、原审对鉴定费的处理是否正确。
焦点1、本案系因旅游发生的纠纷，被上诉人祁培楚可以选择侵权之诉，原审法院按当事人选择的案由进行审理符合法律规定。因上诉人百事通公司在上诉人太平洋财保湖南分公司投保了旅行社责任险，且本案并不存在免赔的情形，故原审判决上诉人太平洋财保湖南分公司在保险责任限额内承担责任符合法律规定，本院予以维持，上诉人认为原审适用法律错误的理由不成立，本院不予采纳。
焦点2、根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，为查明本案保险标的损失程度而产生的鉴定费应当由保险人承担，原审判决鉴定费1951元由被保险人即本案的上诉人百事通公司承担不符合法律规定，本院予以纠正。上诉人百事通公司关于鉴定费的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人祁培楚在一审支付的鉴定费1951元依法应由上诉人太平洋财保湖南分公司负担。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1378元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担，一审鉴定费1951元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年七月十一日
书 记 员 廖文涛
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。