广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1834号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东长征电气工程有限公司。
法定代表人：叶晓克，董事长。
委托代理人：刘安和，系广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：裴作新，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市亚虎电力有限公司。
法定代表人：李立新，董事长。
委托代理人：周招文，系该公司职员。
委托代理人：冯镇飞，系该公司职员。
上诉人广东长征电气工程有限公司（以下简称长征电气公司）因与被上诉人广州亚虎电力有限公司（以下简称亚虎电力公司）承揽合同纠纷一案，不服（2013）穗天法民二初字第2864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月14日，长征电气公司与亚虎电力公司双方签订《国际单位二期项目永久用电工程低压柜供应及安装合同》，约定长征电气公司向亚虎电力公司提供GCL低压开关柜54台、转角柜1台（详见合同附件），合同总价款1438000元（以上总价款不因市场材料涨落或汇率变动而调整）。以上价格均为含税价（合同总价款为长征电气公司按图完成低压柜生产、安装所需的全部费用，包括检验费、机械费、二次设计费、系统调试检测费、现场安装柜、接地等费用），生产厂家广东长征企业集团有限公司。产品质量要求按国家标准执行长征电气公司承诺严格按亚虎电力公司提供图纸及广州市白云区供电部门要求进行制作和生产，母线室三相母线及中性母线按照图纸提供、安装，柜内铜母排须做平柜顶，主要开关采用广东长征品牌，其它所供元器件必须为厂家全新原装产品。长征电气公司承诺无论是否对产品进行通过了各种检验，均不能免除长征电气公司对所提供产品质量的保证责任。长征电气公司所供产品必须保证符合国家有关安全技术规范和标准，保证产品质量和性能符合本合同约定，并确保通过供电部门验收。在保修期内，长征电气公司对产品质量实行三包，即包修、包换、包退。因设计或外因造成产品相关质量问题，长征电气公司应及时给予解决，经签证认可后，亚虎电力公司只需提供零配件更换费用。保修期为验收通电之日起计24个月。保修期出现因产品质量或故障需要维修，长征电气公司在接到亚虎电力公司通知两天内必须派员维修，否则亚虎电力公司有权委托其它单位维修，费用在长征电气公司质保金中扣除。因图纸设计变更造成产品更改的，长征电气公司应在亚虎电力公司要求的时间内无条件负责更改，涉及到增减费用的，在产品验收送电后亚虎电力公司书面确认。为保证整体工程的竣工验收，亚虎电力公司的确认不影响双方关于交货安装日期的约定。若长征电气公司不积极配合，造成亚虎电力公司整体工程验收送电延误，亚虎电力公司有权追究长征电气公司由此造成亚虎电力公司的相关损失，由亚虎电力公司承担全部损失。长征电气公司负责将产品送至工地内并负责安装及调试。长征电气公司提供的产品应符合相关产品包装标准，交货安装验收前，长征电气公司须按亚虎电力公司要求提供产品备品附件及实验记录、产品合格证、产品证明书等相关资料，否则亚虎电力公司有权不予验收，由此造成交货日期延误或工程送电延误的损失由长征电气公司负责。产品货到现场并安装完毕后，必须办理验收手续。以亚虎电力公司清点包括相关技术资料与图纸要求及合同约定一致后，由长征电气公司填报《低压开关柜货品验收证明书》并加盖公章，交由亚虎电力公司现场项目经理和工程部经理共同确认并加署意见，作为支付进度款的文件依据，否则不予办理进度款。全部工程经供电部门验收合格送电后，由长征电气公司提供《工程竣工验收证明书》加盖公章及上报工程间，交由亚虎电力公司现场项目经理和工程部经理共同确认并加署意见后作为结算依据，否则不予办理结算款。如经亚虎电力公司验收不合格的，由长征电气公司出具《整改通知单》，长征电气公司应在签收该通知单后5日内进行产品更换、补发，并保证相关部门验收合格。亚虎电力公司委派林宗越、长征电气公司委派沈家金为双方合同履约代表，共同负责本合同产品交货、验收签证、款项收取、质量处理、下发相关通知等事宜。合同价款的支付为合同签订后10个工作日内，亚虎电力公司支付合同总价20%给长征电气公司作为预付款；全部产品到达现场并经亚虎电力公司按照亚虎电力公司提供的图纸初步验收合格后，亚虎电力公司在7天内支付至合同总价款的50%作为长征电气公司进度款（分批到货分批支付）。全部产品到达现场后安装完毕后，以亚虎电力公司验收合格之日计，长征电气公司给予亚虎电力公司90天时间作为送电期，超出时间视为送电并须立即支付至货款总金额70%作为长征电气公司送电款。结算总金额的25%，亚虎电力公司在长征电气公司送齐竣工结算资料并经亚虎电力公司审核完毕后，自长征电气公司收到送电款之日起计算60天内支付给长征电气公司；合同结算价的5%作为质保金，保修期满（扣除相应责任款）一次性无息付清。每笔货款支付同时，长征电气公司均需提供等额的正式合法有效的工程发票给亚虎电力公司。第九条违约责任，第4项若长征电气公司所供元器件不符合亚虎电力公司所提图纸标注的厂家、品牌、规格等相关要求或非原装产品质量原因造成事故发生，亚虎电力公司有权要求长征电气公司进行整改并暂停支付进度款，长征电气公司须无条件更换产品，赔偿亚虎电力公司相关损失并同意下浮总价款30%作为违约金。若在亚虎电力公司发出整改通知书10天内长征电气公司仍无法整改完毕、达到供电部门验收要求及符合亚虎电力公司图纸要求的，亚虎电力公司可不经通知自行整改，长征电气公司按亚虎电力公司自行整改总价款三倍支付违约金。第5项，长征电气公司不配合亚虎电力公司整体工程验收送电，导致亚虎电力公司送电延误的，长征电气公司同意按合同总价下浮30%给予结算。第十条，其他约定事项，有关本工程的设计图纸，双方往来信函、传真，双方共同同意的设计变更签证等相关往来资料作为本合同组成部分。因设计变更及供电部门验收造成产品修改或费用增减，必须由亚虎电力公司工程部确认核实并书面确认签证后方为认可。长征电气公司在亚虎电力公司整体工程完工后，长征电气公司需接通临时电源对已拼装的低压电柜进行调试试验，在二个工作日内出具书面试验报告给亚虎电力公司，并需派出技术人员配合相关部门验收送电。双方资料送达地址以签名页所列地址或传真、电子邮件信箱为准。本合同附件包括设计图纸（其中A区11#楼1#2#和B区7#楼、D区17#楼专变低压一次结线图均备注“发电母线槽上进线可靠电气及机械联锁设手动、自动转换”）、报价单、技术要求为本合同组成部分，内容与合同相矛盾或抵触的以附件为准等条款，签名页长征电气公司未标注传真及电子邮箱、公司地址，亚虎电力公司则标注公司地址珠江新城华夏路28号，传真电话383××××0012，电子邮箱yahu106@yahupower.com。
上述合同签订后，长征电气公司于2012年8月13日向亚虎电力公司送交低压柜及配件等一批价值907685.78元，2012年8月20日再次送交货物一批价值530314.22元，合计1438000元。亚虎电力公司于2012年7月4日付款287600元，于2012年9月19日付款431400元，于2013年2月6日付款287600元合计付款1006600元，尚欠431400元（包括5%质保金71900元）未付。
2012年10月15日，亚虎电力公司向长征电气公司发出《关于低压柜整改的函》称长征电气公司所供低压柜建设方验收不合格，具体包括市发电转换柜中转换开关，图纸明确要求转换开关需实现自动投切功能，长征电气公司所供市发电转换柜均因缺少应有的开关线圈，导致不能实现该功能。柜内垂直铜排安全距离不够，要求加设绝缘套。进线柜11#楼进线柜线圈损坏不能使用。部分电流表无法调零，包括2AA5、5AA5、5AA7。建设方要求该工程必须在2012年11月6日前完成整改并通过验收，且因临近春节，长征电气公司未完成整改期间由长征电气公司安排对上述低压柜值班维护。该文件由沈家金签收。
2013年5月20日，亚虎电力公司再次向长征电气公司发出《关于低压柜整改的函》要求长征电气公司对11个低压柜中的质量问题予以整改，包括开关手柄坏、柜门变形等。另关于低压柜及开关的3C认证问题，多次沟通均未提供，请长征电气公司于2013年5月28日提供。该函于2013年5月25日由沈家金签收。
2013年5月29日，亚虎电力公司向长征电气公司发出《关于配合送电的函》，通知长征电气公司该工程于2013年5月31日上午送电，请于9时安排人员现场配合送电。否则将按合同第9.5进行违约处罚。该函件由长征电气公司人员于2013年5月30日签收。
2013年5月31日18时，国际单位二期项目永久用电工程予以送电验收并于同年6月19日出具《单项工程竣工验收单》确定上述工程11#楼低压配电房低压柜体变形，需整改调校。但长征电气公司却未依通知到现场予以配合送电。另2012年5月29日，亚虎电力公司通过邮箱向长征电气公司沈经理发送国际单位二期图纸，请于2012年5月31日12时将价格报出。同年6月4日再次邮件因一期部分图纸变更，二次变更图纸对比进行报价。
2013年7月1日，亚虎电力公司与广州万通达电气制造有限公司（以下简称万通达公司）签订《低压柜维修合同》约定亚虎电力公司委托万通达公司对国际单位二期永电低压柜维修，内容包括：1．市发电转换双电源转换开关增加失压线圈并恢复自动投切功能。2．11#楼进线柜更换失压线圈。3．维修或更换不能正常显示的电流表和电压表。4．修复破损的电流表和电压表面板或外壳。5．低压横内垂直铜排整改，达到柜内铜排与柜体绝缘要求。6．低压柜柜门水平调整及柜体板金变形全面修复。7．低压柜眉铭牌整改及柜脚整改。8．对所有低压柜及元器件进行逐项支行调试。维修总费用196000元。以上金额为总包干价，且包含元器件费、备品备件费、加工费等一切费用。2013年7月31日，万通达公司出具《工程竣工验收证明书》，确定工程于2013年7月15日送电，工程同意竣工验收。
原审庭审后，亚虎电力公司于2014年4月8日提供新情况证据包括2014年1月13日亚虎电力公司向长征电气公司发函要求对广州国际单位二期A3电房发生严重事故，5AA3柜电容回路故障，接触器烧毁，保险丝发黑后电容回路连接线多处发黑，绝缘套子变色要求长征电气公司予以保修，另附图片。2014年3月26日，亚虎电力公司再次发出关于低压配电房断路器及电容柜整改通知，要求长征电气公司对ABD三区电房16个项目出现的问题进行整改，并附图片。对此长征电气公司书面回复称不予确认其真实性不予确认，不能确认与事实一致，也不能说明与接触器烧焦导致，不排除使用不当或其他供货责任导致；图片不具合法性，真实性无法证实。
长征电气公司于2013年7月2日向原审法院起诉，要求判令：1.亚虎电力公司立即向长征电气公司支付拖欠的合同结算款359500元及逾期利息（从2013年2月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.亚虎电力公司立即向长征电气公司支付质保金71900元。
亚虎电力公司原审诉讼中提出反诉请求：长征电气公司向亚虎电力公司承担违约责任588000元。
原审法院认为：长征电气公司与亚虎电力公司双方所签订的《国际单位二期项目永久用电工程低压柜供应及安装合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行各自的义务。
该案争议在于所涉合同是单纯的货物买卖还是定制货物并安装，据此长征电气公司认为其只作为合同买卖的一方提供货物并予以安装，但亚虎电力公司对此不予认同。按合同约定亚虎电力公司作为购货方，其在合同中要求长征电气公司按其提供的图纸及广州市白云区供电部门要求进行制作和生产并安装，对此亚虎电力公司向原审法院提供了其设计低压柜的图纸，而长征电气公司则否认该图纸的存在，对此上述合同中多处提及到长征电气公司需据亚虎电力公司提供的图纸作为制作、生产或验收标准并作为合同附件，故长征电气公司否认该合同附件图纸的存在无据，原审法院不予采纳。该图纸明确了在发电母线槽上进线可靠电气及机械联锁设手动、自动转换，但长征电气公司未依约履行其制作及安装。且长征电气公司在收到亚虎电力公司发送的《关于低压柜整改的函》二份后，仍未作出整改，并在收取亚虎电力公司通知配合送电时也未履行配合义务，据此已构成违约，应承担相应的违约责任。基于长征电气公司系根据亚虎电力公司提供的图纸进行安装及生产，符合承揽合同关系的表现特征，长征电气公司认为该案属于货物买卖关系不当，原审法院不予采纳。
上述合同中长征电气公司请求亚虎电力公司支付余款的条件为结算总价的25%，亚虎电力公司在长征电气公司送齐竣工结算资料并经亚虎电力公司审核完毕后支付，余下5%作质保金，在保修期满后支付。但长征电气公司一直未履行与亚虎电力公司办理竣工验收资料并在亚虎电力公司发出要求整改和配合送电通知的情况，仍未履行其义务，构成违约。
上述合同约定“若在亚虎电力公司发出整改通知书10天内长征电气公司仍无法整改完毕、达到供电部门验收要求及符合亚虎电力公司图纸要求的，长征电气公司可不经通知自行整改，长征电气公司按亚虎电力公司自行整改总价款三倍支付违约金。第5项，长征电气公司不配合亚虎电力公司整体工程验收送电，导致亚虎电力公司送电延误的，长征电气公司同意按合同总价下浮30%给予结算。”现长征电气公司多次接收亚虎电力公司发送的整改通知，一直未作合理整改，据此亚虎电力公司依合同约定自行委托其他单位整改并无不当（亚虎电力公司通知长征电气公司配合送电时整改单位也在场，但长征电气公司未派电到场），为此亚虎电力公司支付了整改费用196000元。但涉及项目的整改或长征电气公司配合送电，均属于工程完成先置程序，均会导致送电的延误，属于违约责任的重复计算，亚虎电力公司在此反诉按合同约定按整改费用196000元三倍计588000元，再另行计算按合同总价1438000元下浮30%计431400元不当，原审法院不予支持。该案结合长征电气公司未提供货物安装及未履行合同义务，包括未安装自动转换、未履行竣工验收及整改等义务，且基于整改未经有资质机构的第三方核定，故该案应以合同总价下浮30%即431400元作为违约金。由于上述工程经亚虎电力公司委托其他公司予以整改并完成竣工验收，长征电气公司在承担上述违约金后，其已完成了工程的竣工验收，且工程也于2013年6月19日通电使用，据此长征电气公司请求亚虎电力公司支付合同总价25%计359500元并无不当，其利息计收应自该日起60日后即2013年8月19日起支付。而至于5%的质保金应自2013年6月19日验收通电日起两年后支付，长征电气公司在此请求不当，原审法院不予支持，长征电气公司仍应对其所提供的货物及安装工程在该日起计两年的质保期，完成设备的维修及更换。此外，至于合同履行中的事故责任损失，不属于该案审理范围，应由权利方另行主张。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年8月19日判决：一、亚虎电力公司于该判决发生法律效力之日起十日内，支付长征电气公司结算款359500元及利息（按本金359500元计，自2013年8月19日起计至该判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收）；二、长征电气公司于该判决发生法律效力之日起十日内，向亚虎电力公司支付违约金431400元；三、驳回长征电气公司其他诉讼请求；四、驳回亚虎电力公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7770元、反诉费4840元，合计12610元，由长征电气公司负担5000元，亚虎电力公司负担7610元。
长征电气公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）关于合同性质。原审法院判决认定本案为承揽合同纠纷，理由是长征电气公司系根据亚虎电力公司提供的图纸进行安装及生产，符合承揽合同的表现特征。这样定性合同性质缺乏法律和事实依据。因为合同产品是由第三方广东长征企业集团有限公司加工生产，不符合承揽合同的特征；从合同的约定内容来看，除了提供产品外，长征电气公司还要进行现场安装、调试和配合送电，这部分内容似乎具有承揽合同的特征，但是从实际情况来看，长征电气公司进行现场安装和调试的内容只限于产品本身，与产品本身之外的供电系统协调不是长征电气公司的义务，所谓配合供电部门送电也只能是亚虎电力公司的义务（亚虎电力公司才是工程的施工承包者），长征电气公司只是协助亚虎电力公司而己，这些都不是合同的主要义务，是从义务，按照从义务来确定合同性质显然错误，因此应当将本案确定为买卖合同纠纷。如果将合同定性为承揽合同，由于合同标的是低压配电柜的生产、安装、调试和现场配合电力供应部门送电，是机电安装工程，因此合同性质只能是承揽合同中的建设工程施工合同，长征电气公司是工程的实际施工人。依照相关法律规定，该建设工程施工合同应认定无效，理由有二：一是机电安装工程事关公共安全，法律规定施工单位必须具备相应的施工资质，而长征电气公司作为实际施工人却没有施工资质；二是本案的机电工程属于强制实行招投标工程，中标单位不得违法分包，本案长征电气公司不是中标单位，属于违法分包，依法应当认定合同无效。从合同文本内容来看，确实有很多属于建设工程施工合同关系的条款，之所以这样，是因为甲方想借此取得工程发票（实际上乙方开具的就是工程发票），用于抵扣税款。所以无论将合同如何定性，有关性质上属于建设工程施工合同关系的约定都是无效的，比如合同第九条第4项和第5项就是如此。
（二）有关违约责任条款内容冲突，约定不明，无法适用。撇开合同中有关建设工程施工合同性质内容的效力问题不谈，合同第九条第1项和第九条第四项也无法适用。合同第九条第l项是关于逾期交付违约金计算方法的约定，第九条第4项是关于逾期整改违约金计算方法的约定，实质也是逾期交付违约金计算方法的约定，因为交付不适当的法律责任是更换、维修（包括整改）或退货，只有造成逾期交付的情形才会产生违约金，两者内容冲突，应当认为是约定内容不明。另外，在我国合同法上，违约金主要是弥补性的，不能将违约金作为肆意惩罚对方的履行小瑕疵，庇护自己不履行义务的手段。
（三）要求按照合同总价款下浮30％结算，并要求乙方承担违约金558000元没有事实根据。1．根据合同第八条第3项的约定，全部货物送达并安装完毕后90天视为已经送电。货物已经在8月13日之前送达并安装完毕，因此，12年11月l3日之后，在法律上应当认定为已经送电，此后，长征电气公司就再没有配合送电的义务。亚虎电力公司没有任何有效的证据证实在12年l1月13日产品存在任何质量问题以及长征电气公司有不配合送电并造成送电延误的事实。亚虎电力公司提供的相关证据材料不符合证据三性的要求，长征电气公司已经向原审法庭提供了书面的质证意见，长征电气公司认为亚虎电力公司的要求没有事实根据（详见《质证意见》。2．亚虎电力公司要求长征电气公司承担558000元的违约金根据是合同第九条第4项。如上所述，该条款是无效条款并且和合同第九条第一项的约定内容冲突，无法适用。单从约定内容本身来看，也不适用。该条款约定的内容是验收之前发生不按期整改的违约行为时如何承担违约责任的问题，依上所述，只能是针对12年11月13日之前发生的违约行为，而这个期间并没有发生整改争议，更没有第三人参与整改的事实。
（四）从反诉方提供的委托第三方整改项El的内容来看，涉及的也只是一般的质量瑕疵，根本不可能发生如此巨大的整改费用，当然，因为实际上根本不存在相关事实，反诉方自然也没有支付该项费用。反诉方提供的整改合同内容虚假，表明其将拒不履行支付质保金义务，构成预期违约。答辩人有权要求其立即向自己支付质保金。反诉方逾期支付合同结算款，应当立即支付本金及逾期支付利息。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判支持长征电气公司全部诉讼请求，驳回亚虎电力公司的反诉请求。
被上诉人亚虎电力公司答辩服从原审判决。
本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误。
本院另查明：2012年1月12日，亚虎电力公司与广州市至德科技企业孵化器有限公司签订《国际单位二期项目永久用电工程施工合同》，其中室内部分的工程包括高压配电工程、低压配电工程、全区电房土建工程的施工安装验收、应急电源配电工程，等等。亚虎电力公司称为实施上述配电工程而向长征电气公司定制本案合同中的低压开关柜54台、转角柜1台。
本院认为：亚虎电力公司为履行其与第三方签订的永久用电工程合同，而与长征电气公司签订本案低压柜供应及安装合同，合同中约定长征电气公司需依合同所附图纸的要求制作和生产低压柜，并负责安装调试，因此，本案符合定作合同的特征，原审判决认定本案为承揽合同并无不当，应予维持。亚虎电力公司因履行其永久用电工程合同需要，向长征电气公司定制其中用于工程施工需要的低压柜产品，该行为并非将其中标的某一部分工程内容对外分包，因此，其与长征电气公司签订的承揽合同并无违反法律强行性规定，为有效合同。
双方订立的合同第九条约定了违约责任条款，第1项约定乙方（即长征电气公司）在迟延供货安装情形下的违约责任，第4项约定乙方提供的元器件不符合甲方提供图纸标注要求，及甲方发出整改通知乙方仍无法完成整改的情形下应负的违约责任。上述条款确定不同违约事由下乙方应负的违约责任，彼此并无交叉，也无违反法律强行性规定，长征电气公司认为上述条款相冲突，内容无效，没有法律依据，本院不予采纳。
在双方订立的合同中，约定长征电气公司应严格依亚虎电力公司提供的图纸要求进行制作和生产，合同注明设计图纸、报价单等为合同的附件，是合同的组成部分。在亚虎电力公司提供的图纸中，明确“在发电母线槽上进线，可靠电气和机械联锁设手动、自动转换”，但长征电气公司提供的产品却未能实现上述功能，在亚虎电力公司发出两份整改函后，长征电气公司未能整改，因此，长征电气公司已构成违约。亚虎电力公司起诉主张按其另行委托万通达公司进行维修的费用三倍计算违约金588000元，原审法院未采纳该主张，而判决按双方合同第九条有关违约责任的标准确定违约金为合同总价的30%，即431400元。双方的违约金条款及计算标准是经协商一致确定，并无违反法律强行性或禁止性规定，长征电气公司也未提出可撤销的理由，故对该违约金条款对当事人有约束力。原审法院根据合同约定内容确定长征电气公司应当支付违约金431400元，认定正确，并无不当，本院予以维持。
亚虎电力公司对其委托万通达公司维修的事实提供了其与万通达公司签订的合同、竣工验收证明等证据证实，维修整改的内容也与亚虎电力公司发给长征电气公司整改函所述质量问题相印证，故可以证实维修事实。长征电气合同认为整改函提及的违约事项是一般质量瑕疵，并认为亚虎电力公司另行委托万能达公司签订的维修合同内容虚假，对其陈述主张，长征电气公司没有提供证据支持，本院不予采纳。
综上所述，长征电气公司上诉理由不足，本院不予采纳，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12610元，由上诉人广东长征电气工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一四年十二月五日
书记员 张罗澜
何浩