山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第494号
上诉人（原审原告）上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人朱春堂，总经理。
委托代理人林怀银，该单位员工。
被上诉人（原审被告）张磊，男，1978年1月22日出生，汉族，上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司员工，住济南市。
委托代理人朱艳翠，山东强源律师事务所律师。
委托代理人赵希翠，山东强源律师事务所律师。
上诉人上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司（以下简称上海益中亘泰济南分公司）因与被上诉人张磊劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第2427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：张磊自2009年7月1日与上海益中亘泰济南分公司建立劳动关系，之后其被安排至某洗衣房工作。2012年9月21日，张磊在某洗衣房装车外运时不慎被脱离的车门砸伤脚趾，经医疗机构诊断为左足压砸伤、第1趾末节开放性骨折。张磊受伤后，于某住院治疗6天。其出院医嘱载明：“术后禁止下地行走1个月。”张磊主张其住院期间由其妻子李某及姐姐张某两人对其进行了护理，故其要求上海益中亘泰济南分公司按照同级护工每天80元的标准向其支付两人6天的护理费960元。上海益中亘泰济南分公司只认可张磊在住院期间由其妻子李某进行了护理。李某户籍地为济南市。上海益中亘泰济南分公司为张磊发放了2012年9月至2012年12月份停工留薪期工资。
2013年11月12日，张磊向济南市人力资源和社会保障局申请进行了工作鉴定，该局出具《工伤认定书》，认定张磊上述事故伤害构成工伤。该《工伤认定书》送达后，上海益中亘泰济南分公司未提出行政复议也未提出行政诉讼。2013年12月9日，济南市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，认定张磊上述工伤属于九级伤残，无生活自理障碍。上海益中亘泰济南分公司未对该通知书申请再次鉴定。
2013年11月30日，上海益中亘泰济南分公司向张磊出具《解除、终止劳动合同证明》，载明：张磊于2009年7月被其单位录用，2013年11月30日双方同意，终止、解除合同。上海益中亘泰济南分公司主张因某洗衣房搬迁，在其与某签订的物业服务合同尚未到期的情况下，其与包含张磊在内的43名单位员工协商解除了劳动关系。张磊主张因上海益中亘泰济南分公司提出与其解除劳动关系，之后双方协商解除了劳动关系，故其有权要求上海益中亘泰济南分公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。
2012年3月至2013年2月济南市最低工资标准为每月1240元，2013年3月至2014年2月济南市最低工资标准为每月1380元。在双方劳动关系存续期间，上海益中亘泰济南分公司为张磊缴纳了社会保险，但为张磊发放的工资低于济南市最低工资标准。
张磊曾向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上海益中亘泰济南分公司向其支付：1.医疗费7445.06元；2.停工留薪期工资2500元；3.住院伙食补助费180元；4.护理费960元；5.营养费800元；6.交通费600元；7.一次性伤残补助金18090元；8.一次性工作医疗补助金23443元；9.一次性伤残就业补助金40188元；10.鉴定费250元；11.经济补偿金6210元。该委员会审理后作出济槐劳人仲案（2014）79号《仲裁裁决书》，裁决上海益中亘泰济南分公司向张磊支付一次性伤残就业补助金40188元；支付住院期间护理费960元及解除劳动合同经济补偿金6210元。
原审法院认为：双方对劳动关系存续的时间，保险缴纳、张磊的工资报酬、工伤认定及伤残等级认定的事实均无异议，对此应予确认。现双方对上海益中亘泰济南分公司是否应该向张磊支付一次性伤残就业补助金、住院期间护理费及解除劳动合同补偿金发生争议，故以上内容应为本案审理焦点。
关于上海益中亘泰济南分公司是否应当支付一次性伤残就业补助金，依据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的。由工伤保险基金支付一次性工作医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工作医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”张磊构成九级伤残，故在双方协商解除劳动关系后，上海益中亘泰济南分公司有义务向张磊支付一次性伤残就业补助金。山东省政府制定的《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，九级伤残一次性伤残就业补助金为以解除或者终止劳动合同时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，计算12个月。因济南市2012年度在岗职工月平均工资为3349元，故张磊要求上海益中亘泰济南分公司向其支付40188元一次性伤残就业补助金的请求应予支持，上海益中亘泰济南分公司要求不支付该费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
关于住院期间的护理费，依据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。”因双方在劳动仲裁程序中对上海益中亘泰济南分公司已为张磊发放了2012年9月份至2012年12月停工留薪的工资报酬没有异议，故住院期间应属张磊停工留薪期，该期间其需要护理的，应由上海益中亘泰济南分公司承担护理费用。虽然张磊未能提交其需要护理的证据，但其出院医嘱处载明其出院后一个月禁止下地行走，由此可知其住院期间应需护理。关于护理人数，张磊主张其由两个进行了护理，但上海益中亘泰济南分公司公认可李某一人对其进行了护理，在张磊未能提交医嘱等其他证据证明其确需两人进行护理的情况下，应认定其由李某一人进行护理。张磊主张参照同级护工每天80元支付护理费。虽然其未举证证明同级别护工标准的数据来源，但该标准并未超过法庭辩论终结前济南市上一年度城镇居民人均可支付收入标准，对该标准应予采纳。故上海益中亘泰济南分公司应当向张磊支付护理费480元。
关于解除劳动合同的经济补偿金，上海益中亘泰济南分公司诉状中称双方劳动关系解除的原因系张磊主动向其提出自动离职。但在庭审中，其说明双方劳动关系解除的原因实际系因某洗衣房搬迁，导致其无法再安排张磊在该医院工作。故原审法院认定，双方劳动关系实际应为上海益中亘泰济南分公司提出解除劳动关系后，双方协议一致解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故依原审法院认定的双方劳动关系解除的原因，上海益中亘泰济南分公司有义务支付张磊解除劳动合同的经济补偿金。因上海益中亘泰济南分公司在双方劳动关系解除前12个月向张磊发放的工资低于济南市最低工资标准，故按照该期间济南市最低工资标准的月平均工资1345元作为计算经济补偿金的基数，共计6052.50元（1345元×4.5个月）。张磊要求6210元经济补偿金不准确，应以原审法院认定的数额为准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第四十七条第三款，国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向张磊支付一次性伤残就业补助金40188元。二、原告上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向张磊支付住院期间护理费480元。三、原告上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向张磊支付解除劳动合同经济补偿金6052.50元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司负担。
上诉人上海益中亘泰济南分公司不服原审判决上诉称：一、济南市人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》以及《劳动能力鉴定结论通知书》并未及时送达给上海益中亘泰济南分公司，致使上海益中亘泰济南分公司未能申请重新鉴定，因此不能认可九级伤残的鉴定结论，无需向张磊支付一次性伤残就业补助金；二、因张磊主动提出，双方协商一致解除劳动合同，并非上海益中亘泰济南分公司首先提出，因此，上海益中亘泰济南分公司无需向张磊支付解除劳动合同经济补偿。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.依法改判。
被上诉人张磊答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点为：一、上海益中亘泰济南分公司应否向张磊支付一次性伤残补助金；二、上海益中亘泰济南分公司应否向张磊支付解除劳动合同经济补偿金。
关于焦点一，本院认为：《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，上海益中亘泰济南分公司虽主张济南市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定书》以及《劳动能力鉴定结论通知书》并未及时送达给上海益中亘泰济南分公司，致使上海益中亘泰济南分公司未能申请重新鉴定，但在劳动仲裁程序中，张磊已将《工伤认定书》及《劳动能力鉴定结论通知书》提交给上海益中亘泰济南分公司质证，此时上海益中亘泰济南分公司应对《工伤认定书》以及《劳动能力鉴定结论通知书》的内容知悉，但上海益中亘泰济南分公司在原审法院作出判决前并未对《工伤认定书》以及《劳动能力鉴定结论通知书》提起行政复议或行政诉讼，在张磊提交的《工伤认定书》及《劳动能力鉴定结论通知书》并未被依法撤销的情形下，原审法院以《工伤认定书》及《劳动能力鉴定结论通知书》为依据判令上海益中亘泰济南分公司向张磊支付一次性伤残补助金并无不当。
关于焦点二，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海益中亘泰济南分公司主张劳动合同的解除系张磊辞职，并与上海益中亘泰济南分公司协商一致，因而不符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形，但其所提交的《终止、解除劳动合同证明》显示系上海益中亘泰济南分公司与张磊协商一致而解除，上海益中亘泰济南分公司无证据证实张磊辞职，原审法院据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”的规定判令上海益中亘泰济南分公司向张磊支付解除劳动合同经济补偿亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海益中亘泰物业管理有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘 翔