河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第25号上诉人（原审原告）殷某。上诉人（原审原告）赵某。二上诉人共同委托代理人康荣光，河北章理桥律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人史大江，邢台市桥东区西大街顺兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）郑某。上诉人殷某、赵某因变更监护权纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西民初字第1963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人殷某、赵某及其共同委托代理人康荣光、史大江，被上诉人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，两原告与被告原为公婆和儿媳的关系，两原告之子殷艳华与被告郑某于××××年××月结婚，××××年××月××日生育一对双胞胎女儿，分别取名殷仕芮（小名小小）和殷仕玺（小名丫丫），两原告为殷仕芮、殷仕玺的祖父母。2008年4月1日，殷艳华和郑某因感情不和协议离婚，双方约定殷仕芮、殷仕玺分别由父亲殷艳华和母亲郑某抚养。2013年4月份，殷艳华在建行值班时猝死，被告郑某即成为两个孩子的法定监护人，现两原告以被告未能尽到抚养和监护义务为由起诉要求变更殷仕芮、殷仕玺的监护权。另查明，殷仕芮、殷仕玺现在邢台市育红小学上学，原审在审理过程中对殷仕芮、殷仕玺的个人意愿做了了解，殷仕芮、殷仕玺本人希望跟随两个原告一起生活。原审认为，未成年人的父母是未成年人的法定监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，才可由祖父母或外祖父母等承担监护责任。本案两个孩子的父母虽然已经离婚，但是已经协议分配了孩子的监护抚养职责，孩子的父亲殷艳华去世后，郑某即成为两个孩子的唯一法定监护人。本案两原告是两个孩子的祖父母，出于对两个孩子的长期照顾、抚养和共同生活产生了割舍不下的感情，向本院提出变更监护权，但是，原告没有证据证明现有监护人无法履行、不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益。两个孩子虽然有跟随两原告生活的意愿，但是孩子还未满十周岁，不能完全表达自己的意愿，而且也是出于对母亲在学习生活中的教育方式的不满，不能证明被告在生活中对孩子有虐待行为，原告的主张不符合变更抚养权的法定条件，本院不能支持。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条，第十八条之规定，原审判决：驳回原告殷某、赵某的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币40元，由原告殷某、赵某负担。上诉人殷某、赵某上诉主要称，一、2008年上诉人之子与被上诉人协议离婚后，被上诉人怠于履行抚养义务，殷仕芮、殷仕玺只能随上诉人共同生活、学习，上诉人承担抚养二人的全部义务。被上诉人作为殷仕芮、殷仕玺的监护人，××××年××月与他人结婚重组家庭后，对其二人更加不履行抚养义务，甚至体罚、虐待孩子。上诉人一审提交的十几组证据证明被上诉人不履行监护职责，存在虐待行为，一审法院应对上述事实予以认定。二、殷仕芮、殷仕玺作为被监护人，其在询问笔录和给法官的信中充分表明自二人出生后一直跟随上诉人生活，被上诉人婚后没有尽到监护职责，经常殴打、辱骂二人，二人想继续维持现在的生活状态。为了未成年人的身心健康成长，一审法院应依照孩子的意愿，实行特殊、优先保护，变更其监护人。但一审法院没有充分考虑本案的具体实际情况，采取本本主义、教条主义作出错误判决。综上，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人郑某答辩主要称，一、被上诉人一审提交育红小学三位门岗的证明，证明自孩子上小学一年级开始就一直在接送孩子，且获得过孩子所上长征幼儿园“明星家长”证书。2008年4月离婚时两个孩子还小，被上诉人带着两个孩子，是被上诉人妹妹帮着照看的。2009年11月孩子过两周岁生日，上诉人通过范某打电话把孩子接走。上诉人提交孩子被烫伤的照片，是孩子在上学路上不小心被水杯烫伤，被上诉人带孩子在社区门诊上药后即给孩子请假并向一审法院提交了书面材料。上诉人强行在学校门口拉走并控制孩子，且在孩子父亲去世后就来争抚养权无法自圆其说。二、上诉人称孩子说愿意跟随上诉人生活，还称孩子说被上诉人经常殴打、辱骂孩子不是事实，是上诉人控制孩子后让孩子写下的。上诉人的以上行为，让孩子受到极大牵连与伤害。综上，请求依法保护未成年人的合法权益和健康成长，依法判决被上诉人为殷仕芮、殷仕玺的法定监护人，依法判决上诉人不得侵犯被上诉人对女儿的监护权，未经被上诉人同意不得探视殷仕芮、殷仕玺。二审经审理查明事实与原审已查明事实基本一致。另在二审庭审中，上诉人殷某、赵某提交以下证据：1、2015年2月14日殷仕芮、殷仕玺的自述，证明殷仕芮、殷仕玺愿意随二上诉人生活，其在被上诉人处受到虐待。2、2015年2月2日二上诉人对殷仕芮、殷仕玺录音光盘一张，证明殷仕芮、殷仕玺没有领取寒假考试试卷的原因。3、一审判决后殷仕芮、殷仕玺在二上诉人家中的录音光盘一张，证明被上诉人经常殴打殷仕芮、殷仕玺。4、2014年10月15日被上诉人殴打殷仕芮、殷仕玺，对其二人造成伤害的照片16张。5、2015年2月25日邢台市桥东区塔林北社区居民委员会的证明一份以及2015年2月25日邢台市妇女联合会向市中级人民法院出具的函一份。主要证明被上诉人对殷仕芮、殷仕玺进行身体、精神虐待，使二人不能健康成长，二单位出具信函反映保护未成年人合法权益的问题。6、殷仕芮、殷仕玺获得的国际象棋等级证书等奖状。证明二上诉人尽心尽力对孙女学习、生活进行投资培养，使殷仕芮、殷仕玺快乐成长。7、2014年8月9日、2014年10月15日谷建民、曹君池的证明，证明殷仕芮、殷仕玺随被上诉人生活了36天，回到上诉人家后发现头上都长了虱子，表明被上诉人照顾不到，存在虐待。8、2014年10月15日王月巧的证明，主要证明殷仕芮、殷仕玺被打的事实。殷某、赵某申请的证人范某、路某、杨某、弓风朝二审出庭作证。范某主要证明被上诉人请其调解说和将两个孩子送回上诉人家的情况。路某主要证明被上诉人殴打孩子及在暑假期间控制孩子36天，不管孩子生活，使得孩子头上长了虱子。杨某主要证明殷仕芮、殷仕玺在父母离婚后一直随二上诉人生活至今。弓风朝主要证实殷仕芮、殷仕玺的脚被烫伤的情况。被上诉人郑某针对上诉人殷某提交的以上证据质证意见为：证据1，孩子年龄小，不能表达自己的意愿。对该证据真实性持有异议，可能是惧怕上诉人书写的。证据2，该录音说孩子害怕不去考试，平常都可以正常上学，到放假考试孩子就害怕是因为上诉人抢孩子造成的。证据3，一审判决后被上诉人从未在孩子面前提及孩子作证的事，孩子在上诉人诱导下将被上诉人的教导、矫正说成打骂夸大其词，并且录音中孩子说要骗被上诉人。是上诉人的行为导致孩子撒谎，在双方之间不知所措。证据4，上诉人说孩子随其生活，被上诉人对孩子不闻不问，孩子身上的伤是在上诉人家拍的，应负相应责任。证据5，该两份证明（函）只盖了公章，没有任何人员签字，对真实性持有异议。证据6，该证书原件在被上诉人处。证据7、证人未到庭，被上诉人也不认识该两位证人，对该证据的真实性持有异议。证据8，证人未到庭，对该证据的真实性持有异议。上诉人殷某、赵某针对出庭的四位证人证言发表质证意见为：该四位证人客观真实地反映了上诉人对殷仕芮、殷仕玺进行无微不至的照顾，反映了被上诉人没有尽到其作为母亲应当承担的责任，其隐瞒孩子被烫伤并拒绝上诉人探望，殴打孩子致使身体多处出现淤青的事实，已经严重伤害孩子的身心健康。被上诉人郑某针对出庭的四位证人证言发表质证意见为：四位证人证言与上诉人的上诉状内容矛盾，不能自圆其说。1、上诉人称被上诉人让范某从中调解，将孩子送到上诉人处就一直随上诉人生活。范某当庭称被上诉人将孩子送回去半个月上诉人就将孩子接走，并说具体是谁找其调解记不清了，两边都找过其调解。2、路某说是在上诉人处看到孩子身上有伤的照片，孩子身上的伤，是在上诉人处造成。3、杨某证明殷某接孩子较多，并非是在殷某家里。孩子中午是由上诉人接送，下午由被上诉人接走，晚上随被上诉人居住，其证言不能说明孩子一直跟随对方。4、弓风朝说看到孩子脚被烫伤是事实，被上诉人在社区门诊给孩子上药，向学校老师请假，并当日向桥西区人民法院法官提交了书面情况，被上诉人因不放心上诉人照顾孩子才不同意其当场带走孩子的要求。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，才可由祖父母等有监护能力的人或相关机构担任监护人。殷某、赵某作为殷仕芮、殷仕玺的祖父母，在殷仕芮、殷仕玺的父母协议离婚后承担了较多的抚养、照看责任，是基于殷仕芮、殷仕玺的父亲在世时对孩子应承担的监护职责及殷某、赵某对殷仕芮、殷仕玺的特别关爱所系。郑某作为殷仕芮、殷仕玺的母亲，在殷仕芮、殷仕玺的父亲去世后，其作为殷仕芮、殷仕玺的唯一法定监护人，应承担法律规定的监护职责，其依法履行监护的权利，亦受法律保护。殷某、赵某原审、二审提交的证据不能证明郑某不履行监护职责或者侵害殷仕芮、殷仕玺的合法权益，亦不能证明郑某的行为符合法律法规规定的应予剥夺郑某对殷仕芮、殷仕玺的监护权，变更殷某、赵某为殷仕芮、殷仕玺的监护人的情形。殷某、赵某的上诉理由不能成立，本院难以支持。本案双方具有割舍不断的亲情，均应从殷仕芮、殷仕玺的健康成长出发，通过协商妥善解决因殷仕芮、殷仕玺的父亲去世后产生的矛盾，形成诉讼实属不该。经调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由殷某、赵某负担。本判决为终审判决。审判长信深谦代理审判员张志春代理审判员王小英二〇一五年三月十日书记员梁冰