广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终223号
上诉人（一审被告）：高要市兴顺新型建材有限公司，住所地广东省肇庆市高要区。
法定代表人：关景欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢灿荣、谢文，均为广东禅正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张家华，男，1994年9月9日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
委托诉讼代理人：刘秋真、麦子俊，广东开信律师事务所律师、实习律师。
上诉人高要市兴顺新型建材有限公司（以下简称高要兴顺公司）因与被上诉人张家华的买卖合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭依民事诉讼法的规定审理了本案。上诉人兴顺公司的委托诉讼代理人谢灿荣、谢文、被上诉人张家华的委托诉讼代理人刘秋真等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人的诉辩意见
一审原告张家华于2016年4月14日向一审法院提起该案诉讼，张家华起诉请求：
1.高要兴顺公司向张家华支付货款2807203元，违约金以拖欠货款总额2807203元为基数从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的130%计至实际还清之日止；
2.该案诉讼费用由高要兴顺公司承担。
事实和理由：张家华自2012年开始向高要兴顺公司供应烟煤，高要兴顺公司按货到付款原则向张家华支付货款。但从2015年下半年开始，高要兴顺公司一直以生意不景气为由拖欠货款。截至2016年4月6日，高要兴顺公司共拖欠张家华货款2807203元。经张家华多次催讨，高要兴顺公司仍拒不支付。根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，为维护张家华合法权益，特向法院起诉。
一审对证据的分析和对事实的认定及审理意见
一审法院认定以下事实：张家华与高要兴顺公司之间存在烟煤等货物交易。
2015年9月2日、11月10日、2016年1月15日，高要兴顺公司向张家华出具四份“收货确认单”，分别确认收到张家华交来烟煤965.26吨、1085.55吨和1203.68吨，合计3254.49吨，单价均为870元／吨，货款共计2831406.3元。
2016年3月23日、3月24日、3月25日、3月27日、3月31日、4月5日、4月6日，张家华先后向高要兴顺公司供应27.19吨烟煤、34.22吨煤块、54.18吨煤粒、108.53吨煤粒、133.97吨煤粒、54.3吨煤块和53.59吨煤块，合计465.98吨，其中，2016年3月23日、3月31日、4月5日、4月6日的单价均为800元／吨，2016年3月24日、3月25日、3月27日的单价均为870元／吨，货款共计386569.1元。
上述货款共计3217975.4元。其中，对2015年9月2日“收货确认单”确认的货款，高要兴顺公司在该“收货确认单”上承诺在2016年3月25日支付货款412675.28元，后高要兴顺公司在2016年3月25日支付了货款412675.28元给张家华。但高要兴顺公司对余下货款2805300.12元一直拖欠未付。张家华经向高要兴顺公司多次催收无果，遂诉至该院。
又查明，对拖欠货款问题。
张家华认为，“收货确认单”证实高要兴顺公司确认收到张家华烟煤合计3254.49吨，单价均为870元／吨，货款共计2831406.3元；肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单、称重记录单、X陶瓷进出登记簿已形成一条完整的证据链，证实张家华依约向高要兴顺公司供应货物共计465.98吨，其中，2016年3月31日、4月5日、4月6日的货物单价均为800元／吨，2016年3月23日、3月24日、3月25日、3月27日的货物单价均为870元／吨，货款共计388472.4元。上述货款共计3219878.7元。扣减高要兴顺公司已支付的412675.28元，截至2016年4月6日，高要兴顺公司拖欠张家华货款2807203元未付。高要兴顺公司对张家华举证的“收货确认单”予以确认。但对张家华举证的肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单、称重记录单、X陶瓷进出登记薄均不予认可，认为肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单是张家华与第三方的交易，都是张家华方签名，没有高要兴顺公司工作人员签名，无法确认真伪，与该案没有关系；X陶瓷进出登记薄来源不明，无法查证，没有依据证实是高要兴顺公司工作人员的记录，也不存在高要兴顺公司工作人员签收的情况，作为旁证不能证实高要兴顺公司有签收的事实。同时，高要兴顺公司还认为，已支付90多万元货款给张家华，并没有拖欠张家华2807203元货款。但对张家华举证的“收货确认单”、肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单、X陶瓷进出登记薄、称重记录单高要兴顺公司未能提供足以反驳的相反证据。
对货款单价是否含税及是否有约定开具发票问题。
张家华认为，双方的交易习惯为货到付款，当时双方口头约定货款单价不含税，并按照约定的不含税价格进行结算，高要兴顺公司按照“收货确认单”确认的结算数额进行支付，且高要兴顺公司已按约定的单价支付部分货款；同时，双方口头约定不开具发票，高要兴顺公司从未向张家华要求开具发票，双方的交易习惯不存在开具发票后再支付货款的约定。高要兴顺公司抗辩认为双方发生买卖合同关系时已经约定开具发票，现因张家华未按约定出具发票而拒绝支付货款。但是，高要兴顺公司一直未能举证证明双方之间的买卖关系有约定开具发票的义务，且双方合作多年，双方已经就部分货款进行结算，如果存在高要兴顺公司所述的张家华需向高要兴顺公司出具发票后，高要兴顺公司才支付货款的情况，那么高要兴顺公司应当举证证明张家华曾经向高要兴顺公司出具发票。开发票不是买卖合同主给付义务，只是附随义务，不能以开发票这一附随义务行使同时履行抗辩权对抗支付货款这一主给付义务。对此，高要兴顺公司认为，当时双方口头约定货款单价含税，含税应提供发票。根据发票管理办法规定，张家华收取高要兴顺公司货款，应当开具发票给高要兴顺公司；张家华开具发票，高要兴顺公司才支付货款。开具发票是法定义务，不是附随义务，依法张家华应开具发票给高要兴顺公司。
对是否违约问题。
张家华认为，在其依约向高要兴顺公司供应货物后，高要兴顺公司未及时支付货款，已经构成违约。而高要兴顺公司认为，张家华应当开具发票，高要兴顺公司才支付货款，张家华未开具发票，交易未成就，没有证据证实足够付款条件，高要兴顺公司不存在违约。
还查明，张家华认为X陶瓷进出登记簿属于高要兴顺公司大门出入记录，张家华没有可能取得登记薄原件，因此只能提供登记薄的复印件。并且，张家华还认为，是高要兴顺公司工作人员将2015年3月23日的称重记录单上“烟煤800元／吨”中的第一个“0”字改为“7”字，该批煤单价为870元／吨，但未能提供合法有效的证据证实。
此外，张家华于2016年4月14日向该院提出财产保全的申请，并提供了担保。该院作出（2016）粤1283民初620号民事裁定，在价值2807203元范围内查封、冻结高要兴顺公司的财产（详见查封、冻结清单)。
一审法院认为，该案属于买卖合同纠纷，当事人双方争议的焦点为：
一、高要兴顺公司有无拖欠张家华货款，如有，拖欠货款数额是多少；
二、货款单价是否含税；
三、高要兴顺公司能否以张家华未开具发票作为迟延付款的抗辩理由；
四、高要兴顺公司是否违约。
关于高要兴顺公司有无拖欠张家华货款问题。
高要兴顺公司分别收到张家华交来烟煤965.26吨、1085.55吨和1203.68吨，合计3254.49吨，单价均为870元／吨，货款共计2831406.3元的事实，有高要兴顺公司盖章确认的“收货确认单”予以证实，故一审法院予以确认。同时，张家华举证的肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单、称重记录单、X陶瓷进出登记薄等相互印证，并已形成一条完整的证据链，足以证实2016年3月23日、3月24日、3月25日、3月27日、3月31日、4月5日、4月6日，张家华先后向高要兴顺公司供应27.19吨烟煤、34.22吨煤块、54.18吨煤粒、108.53吨煤粒、133.97吨煤粒、54.3吨煤块和53.59吨煤块，合计465.98吨，其中，2016年3月23日、3月31日、4月5日、4月6日的单价均为800元/吨(张家华诉讼中主张高要兴顺公司工作人员将2016年3月23日的称重记录单上“烟煤800元/吨”中的第一个“0”字改为“7”字，该批煤单价为870元/吨，但未能提供合法有效的证据证实，故该批煤应接当时双方约定的单价认定为800元/吨)，2016年3月24日、3月25日、3月27日的单价均为870元/吨，货款共计386569.1元的事实。以上张家华向高要兴顺公司供应货物共计3720.47吨，货款共计3217975.4元。扣减高要兴顺公司已支付的货款412675.28元，截至2016年4月6日，高要兴顺公司尚欠张家华货款2805300.12元未付。诉讼中，为佐证向高要兴顺公司供应货物，虽然张家华只提供X陶瓷进出登记簿复印件，但是，登记簿原件平常应由高要兴顺公司持有，其完全有条件提供登记簿原件，而高要兴顺公司至该案判决作出时仍不提供登记簿原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院推定张家华该项主张成立。高要兴顺公司对张家华举证的肇庆X有限公司进出港货柜和佛山市三水南港码头有限公司集装箱交接清单、称重记录单、X陶瓷进出登记簿不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据。故一审法院对高要兴顺公司有关没有拖欠张家华货款的主张不予采纳。依法高要兴顺公司应付清上述拖欠的货款给张家华。
关于货款单价是否含税的问题。
因现有证据无法证实双方在该案货物交易过程中有对货款单价是否含税作出约定，高要兴顺公司有关货款单价含税的主张，没有事实依据，故一审法院不予采纳。
关于高要兴顺公司能否以张家华未开具发票作为迟延付款的抗辩理由问题。
高要兴顺公司主张张家华开具发票，高要兴顺公司才支付货款，张家华未开具发票，高要兴顺公司不支付货款，但是，因现有证据无法证实双方在该案货物交易过程中有对是否开具发票作出约定，且因开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，在未有证据证实双方有约定先开具发票后支付货款的情况下，高要兴顺公司不能以张家华未开具发票作为迟延付款的抗辩理由，故一审法院对高要兴顺公司该项主张不予采纳。
关于高要兴顺公司是否违约问题。
2015年9月2日、11月10日、2016年1月15日，高要兴顺公司向张家华出具“收货确认书”，确认收到张家华货物共计3254.49吨，货款共计2831406.3元，其中，就2015年9月2日的货物还承诺了付款期限，但是，高要兴顺公司只按约定在2016年3月25日支付货款412675.28元给张家华，其余货款则一直未予支付；2016年3月23日、3月24日、3月25日、3月27日、3月31日、4月5日、4月6日期间张家华供应货物共计465.98吨给高要兴顺公司后，现有证据无法证实双方有对付款时间作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，高要兴顺公司本应在收到货物的同时支付货款给张家华，但高要兴顺公司直至张家华起诉时仍未支付，根据上述规定，高要兴顺公司依法应承担违约责任，张家华要求高要兴顺公司从2016年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率的130%支付逾期付款违约金，合理合法，一审法院予以支持。高要兴顺公司有关不存在违约的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条规定，判决：
一、高要兴顺公司实欠张家华货款2805300.12元，于该判决发生法律效力之日起7日内付清给张家华；
二、高要兴顺公司应从2016年4月14日起至付清货款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的130％计付第一项欠款的逾期付款违约金给张家华，该逾期付款违约金与第一项欠款同时付清；
三、驳回张家华其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29258元，保全费5000元，合计34258元，由高要兴顺公司负担。
当事人的上诉和答辩意见
上诉人高要兴顺公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人高要兴顺公司上诉请求：
1.高要兴顺公司全额收到张家华开具的金额为2418731.02元的销售发票后支付货款2418731.02元给张家华；
2.驳回张家华的其他诉讼请求，并判令张家华承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：
一、一审判决认定高要兴顺公司欠张家华货款2805300.12元未付的证据不足。
从张家华一审提供的证据看，张家华提供的证据之中，仅有日期为2015年9月2日、号码为490,金额为839776.20元；日期为2015年11月10日、号码为505,金额为944428.50元：日期为2016年1月15日、号码为523，金额为925958.40元：日期为2016年1月15日、号码为524,金额为121243.20元四份金额共2831406.30元的单据得到高要兴顺公司认可，前述四份高要兴顺公司已确认的单据中的款项，高要兴顺公司已经支付了412675.28元，未付金额为2418731.02元，而不是2805300.12元。因此，一审判决认定高要兴顺公司欠付2805300.12元明显有误，请求二审法院予以查明纠正。本案有关证据表明，只有经高要兴顺公司确认的送货单或收货单才构成高要兴顺公司的应付货款，未经高要兴顺公司确认的或无其他证据证实的，均不构成应付货款。张家华一审提供的主张高要兴顺公司另欠其货款388472.70元的四项证据（1）《进出港货柜交接单》、（2）《集装箱交接清单》、（3）《称重记录单》、（4）《X陶瓷进出登记簿复印件》高要兴顺公司并未予以确认。这四项所谓证据，要么与高要兴顺公司或本案无任何关联，要么就是无从证实原件是否存在的复印件，是张家华单方面的证据，根本上不符合证据的要求，没有任何的证明效力，更不能证实张家华主张高要兴顺公司另欠其货款388472.70元的事实。因此，一审判决认定高要兴顺公司欠张家华该项货款不当，请求二审法院予以纠正。
二、张家华要求高要兴顺公司付款的条件未成就。
高要兴顺公司向一审法院提供的证据（共70页50多宗交易）证实，高要兴顺公司已经支付给张家华的货款共7763653.23元，但张家华至今未开具发票给高要兴顺公司，张家华不开具发票给高要兴顺公司的行为已经严重影响到高要兴顺公司的正常经营。由于张家华未开发票，所以，其无权要求高要兴顺公司立即支付上述2418731.02元的货款。根据《发票管理办法》第19、20条之规定，张家华销售煤炭给高要兴顺公司是必须开具发票给高要兴顺公司的，开具发票给高要兴顺公司是张家华的法定义务，如买卖双方无书面约定免除其开发票的义务，则不能免除张家华开具发票的法定义务。在张家华尚未开具发票的情况下，张家华无权要求高要兴顺公司立即支付货款。因此，一审判决高要兴顺公司在张家华未开具发票给高要兴顺公司的情况下先予支付货款给张家华不当。
三、一审判决高要兴顺公司按130%支付违约金不当。
因买卖双方之间并无书面或口头约定货款的支付时间，因此，根本上就不存在违约事实，一审判决在不存在违约事实的情况下判决高要兴顺公司按银行贷款利率的130%支付违约金给张家华缺乏事实和法律依据，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。
被上诉人张家华辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，高要兴顺公司没有新证据支持其上诉请求，应当维持原判，驳回上诉请求，上诉费由高要兴顺公司承担。二、高要兴顺公司所说张家华应当向政府备案，属于违法经营行为，高要兴顺公司应当向有关行政部门请求处理，而不是在本案处理，本案只是一般的民事买卖合同纠纷。
二审对事实的认定
一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院二审裁判的理由和结果
本院认为，本案是买卖合同纠纷。
张家华与高要兴顺公司于2015年前已开始进行煤产品交易。双方没有签订书面买卖合同，而双方买卖煤产品的意思表示真实，合同关系合法有效。
本案案涉的煤产品中，高要兴顺公司分别于2015年9月2日、11月10日各出具1张、2016年1月15日出具2张，共4张收货单共款2831406.3元，扣除高要兴顺公司已支付的412675.28元，高要兴顺公司确认2418731.02元欠付张家华。
而张家华提起本案诉讼的案涉其余煤产品包括2016年3月23日1单、24日1单、25日2单、27日4单、31日5单、4月5日2单、6日2单，共17单386569.1元是否存在交易是本案二审争议的焦点之一。对于该17单煤产品交易，张家华举示了称重记录单、集装箱货柜交接单和货物车辆进出登记本为证据，虽然该三部分证据均没有高要兴顺公司确认，但是该三部分证据各自内容能互相印证，初步证实该17单交易的存在。其中的货物车辆进出登记本是属于高要兴顺公司的登记本，张家华仅提供复印件存在合理的解释，而高要兴顺公司不提供原件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第一款第（二）项“民事诉讼法第七十条（即：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本）规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：……（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的”和一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合高要兴顺公司也不能举证其他相应的证据否定货物车辆进出登记本的真实性，高要兴顺公司需承担不利后果。一审法院确认该17单交易的事实依据充分，本院予以认同。张家华请求高要兴顺公司支付该部分交易货款应予支持。
开具发票与支付货款是买卖合同关系中各自的合同责任。本案双方没有对开具发票与支付货款是否存在先后（或同时）进行约定。发票是一种收付款的凭证。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”，“收款”与“开发票”并没有法定的先后次序，本案张家华请求高要兴顺公司支付货款，高要兴顺公司以张家华没有开具发票进行抗辩拒付，没有法律和合同依据，一审对高要兴顺公司的主张不予支持正确。至于如何开具发票，或因没有开具发票属于张家华的责任造成高要兴顺公司损失的，高要兴顺公司可另行主张。
由于双方当事人没有约定支付货款时间，张家华可以限时要求高要兴顺公司支付货款。双方没有约定货款的支付时间，按《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，张家华有权请求高要兴顺公司清偿货款，高要兴顺公司以理据不充分的理由拒付，需从起诉时起计付逾期付款的违约责任。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。
综上所述，高要兴顺公司的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26150元，由高要兴顺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 梁达明
二〇一七年五月十五日
法官 助理 李结琼
书 记 员 邵丽虹