福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01终372号
上诉人（一审原告）福州市仓山区景西天籁网吧，住所地福州市仓山区城门镇三角埕新天宇城市广场*层*号商铺。
投资人陈丹。
委托代理人李远，男，福州市仓山区景西天籁网吧副经理兼法律顾问。被上诉人（一审被告）福州市公安局仓山分局，住所地福州市仓山区。
法定代表人陈武成，局长。
委托代理人严禄，福州市公安局仓山分局法制科科员。
上诉人福州市仓山区景西天籁网吧（以下简称天籁网吧）因诉被上诉人福州市公安局仓山分局（以下简称仓山公安）治安行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定，2015年3月20日11时许，被告的派出机构城门派出所民警至原告福州市仓山区景西天籁网吧进行日常检查时，发现该网吧68号电脑上网的男子非持有其本人身份证上网，存在未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或记录有关上网信息情况的违法行为。在检查时，该网吧68号电脑上网的男子提供给被告城门派出所民警的姓名为何诚杰，其真实姓名为郑聘先。同日，郑聘先配合民警到城门派出所做了询问笔录，被询问人郑聘先陈述了原告工作人员未按规定核对、登记他的有效身份证件就让他冒用他人身份证件上网的事实。城门派出所又于当日对原告工作人员杨娜进行询问，并制作询问笔录，被询问人杨娜陈述对消费者郑聘先未按规定核对、登记其有效身份证件并提供他人身份证件让其上网的事实。城门派出所作出仓公（城门）证保决字（2015）00074号《证据保全决定书》，对景西天籁网吧上网票据一张进行登记保全。2015年3月27日15时49分至16时21分，城门派出所对景西天籁网吧投资者陈丹进行询问，并制作询问笔录。2015年3月27日17时13分被告向原告的投资人陈丹告知了拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述申辩权利。陈丹在告知笔录上书写“提出陈述与申辩”，无其他具体内容。2015年3月27日17时15分被告向原告送达了仓公（城门）行罚决字（2015）00160号《行政处罚决定书》，对原告处以警告并处罚款五千元的处罚。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是，一、被告对原告作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定；二、被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚；三、被告作出行政处罚决定的程序是否合法；四、被告是否滥用职权和适用法律是否正确。
关于被告对原告作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定的问题。根据原《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”之规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全等进行监督管理的职权。该条例第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。针对互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件，该条例第三十一条明确授权文化行政部门、公安机关均依据各自职权给予相应行政处罚。该条款中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，并没有排除公安机关的监督处罚权。且根据《中华人民共和国居民身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条以及第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监督，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这牵涉到网络安全、治安等问题。因此，被告对辖区内的互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权，原告主张未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为非被告监督处罚的职权的理由不能成立，不予采纳。庭审中原告主张文化部门才是本案处罚实施主体，鉴于被告具有监督处罚的职权，与文化部门享有处罚权，并不矛盾，该主张，一审法院不予支持。
关于被告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，本案中，被告分别对原告投资者陈丹、工作人员杨娜、上网消费者郑聘先进行了询问，被询问人郑聘先承认原告的工作人员没有登记他的身份证件就让他上网，原告的工作人员杨娜承认没有按规定核对、登记上网消费者有效身份证件并使用他人身份证件上网的事实。从被告提供的证据分析，足以认定原告确实违反了原《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”的规定。因此，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。
关于被告作出行政处罚决定的程序是否合法的问题。原《互联网上网服务营业场所管理条例》虽然规定了文化行政部门和公安机关有权作出行政处罚等内容，但并未明确具体的操作程序。而被告在本案当中对原告是否违法进行检查和调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件；行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查和询问，并应当制作笔录。在查明原告有违法事实后，被告将拟作出行政处罚的事实、理由、依据进行告知，并告知了有陈述、申辩的权利。至于原告主张被告在现场检查中没有出具检查通知书或检查证，程序违法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款之规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，无需开具检查证。即公安机关及其人民警察进行日常监督检查仅需出具人民警察工作证或其他执法检查证件，表明身份即可，无需开具检查证。因此，原告主张被告的检查程序违法没有法律依据，不予采纳。原告主张根据《行政处罚法》第四十二条规定，被告未告知原告享有申请听证的权利，被告处罚程序违法。《行政处罚法》第四十二条虽然规定了对较大数额罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利，但并没有明确较大数额罚款范围。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条“对单位罚款10000元以上的，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利。”之规定，原告不属于需要听证的情形，故原告该主张，一审法院不予支持。原告庭审中主张被告在告知拟进行处罚两分钟后就下处罚决定，未充分听取原告意见，更未尽到复核的义务，故程序违法。本案原告在告知笔录上虽有书写“提出陈述与申辩”，但并未提出陈述与申辩的具体内容，故该主张一审法院不予采纳。
关于被告是否滥用职权和适用法律是否正确的问题，根据原《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定，互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。对于互联网上网服务营业场所经营单位的违法行为，该条例并没有明确罚款属于较重范围或者处多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。因此，被告对原告作出的警告并处罚款5000元的行政处罚符合原《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，并无不当。原告主张《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十一条与《消费者权益保护法》第二十九条相抵触，故原告没有必要强行核对、登记上网消费者身份证。因原《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定并不违反合法、正当、必要的原则，不存在相抵触的情形，故对原告该主张，一审法院不予支持。原告主张被告滥用职权和适用法律错误，证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人天籁网吧对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要理由为：
一、被上诉人不具有执法资格。1、原《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》，该条例于2016年2月6日被中华人民共和国国务院令第666号所修订，本判决所援引《条例》中的法条均为《条例》修订前的法条）第四条规定被上诉人对信息网络安全、治安、消防的监管职责，实际上是被上诉人基于《人民警察法》的规定对全社会具有的公共职责，是为全社会所有机关、企业、事业单位的正常运营保驾护航，非监管职权。被上诉人不是网吧的主管部门，从宏观上没有管理网吧日常经营总体运作的职权。2、一审法院依据《条例》第十四、十五、十八、二十三、二十四条，认定被上诉人对本案享有执法主体的认定是错误的。这些法条并未授权被上诉人对上诉人的日常经营活动进行监管。3、一审法院依据《条例》第三十一条第（三）项认定被上诉人对“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”事项具有监管处罚权是错误的。被上诉人的法定职责是信息网络安全、治安、消防这三项，并不包括“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的行为，因此被上诉人无处罚权。4、一审法院篡改法条原意，《条例》并未授权文化行政部门、公安机关均依据各自职权给予相应行政处罚。依据各自职权不等同于共同享有职权。一审法院还借鉴其他地方法院的说法，称“依据各自职权”是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，没有排除公安机关的监督处罚权。但是只有存在实体法律规定这个前提，才有程序法律规定存在的可能。此外，没有排除公安机关的监督处罚权，不等于公安机关就拥有监督处罚权。5、一审法院引用《身份证法》以此证明被上诉人具有本案的执法权也是错误的。身份证由公安机关发放和监督不代表公安机关享有对网吧日常运营监督处罚职权，两者无法律上的必然联系。《条例》没有规定公安机关对网吧进行检查，也未规定可以由警察首先查上网消费者身份证。治安处罚法中未将“未按规定核对、登记上网消费者身份证”行为列入治安违法或信息网络安全违法行为。法律所要制裁的行为，只能是法律明令禁止的违法行为。6、上诉人在一审中提交的相关材料均充分证明了“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件行为”的监管、处罚权属于文化行政部门，一审法院未予回应。
二、关于上诉人的“违法事实”的认定是错误的。1、未登记上网消费者的身份证为其提供上网服务，与“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息”不是一个概念，前者不违法，后者违法。《条例》并未赋予网吧经营者强制核对、登记上网消费者身份证件的权利。根据权利义务对等的原则，如果网吧经营者拥有上述权利，则上网消费者必须有配合登记的法定义务。但《条例》并未规定此项义务。而且根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条的规定，消费者实际上享有不受经营者核对、登记其身份信息的权利。上诉人未登记上网消费者的身份证为其提供上网服务的行为，虽然与《条例》第二十三条规定不符，但不属于违反法律法规的禁止性、强制性条款的行为，不违法。《条例》对违反二十三条的行为没有指定罚则，被上诉人进行处罚无依据。另外，“未按规定核对、登记上网消费者身份证件”这一行为系经营者与消费者共同主观故意造成的双方行为，《条例》未规定消费者有此行为属违法，因此经营者当然也不违法。2、《条例》针对的是“未按规定”的行为，而非“未核对、登记”的行为，这里的规定指的是《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条的行为，但上诉人并无此行为，故上诉人并未违法。
三、被上诉人执法程序违法。1、一审法院依据《行政处罚法》第三十六、第三十七条的规定，认定被上诉人程序合法是错误的。根据《行政处罚法》第三条，适用行政处罚法的前提是实体上有法律、法规或者规章的依据，但对于网吧运营，只有《条例》这一部行政法规，其中并无被上诉人可以对上诉人进行“日常检查或者理性检查”的规定。因此被上诉人对上诉人的检查程序违法是毋庸置疑的。2、一审法院援引《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款证明被上诉人合法是错误的。该条规定公安机关进行日常执法监督检查必须在实体上有法律、法规、规则的明确规定。但《条例》并未授予公安机关对网吧进行日常执法监督检查的职权，因此一审法院援引的法条恰恰证明被上诉人的违法性。3、一审法院援引《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第一款证明被上诉人合法是错误的。该条文是指对违法行为有关的场所进行检查，而不适用本案中被上诉人实施的日常执法检查。另外，被上诉人未履行任何程序对企业进行检查，也违反了国务院《关于控制对企业进行经济检查的规定》，程序违法。4、被上诉人处罚程序违法。一审查明，被上诉人在对上诉人进行处罚前告知时，已经作出处罚决定，并打印加盖公章。在上诉人在告知笔录上签字后，告知人即拿出处罚决定要求上诉人签收。该程序严重违法，一审未予认定是错误的。
四、关于本案的法律适用。一审法院称《条例》第二十三条赋予经营者核对、登记上网消费者身份证件及记录有关上网信息的权利符合《消费者权益保护法》第二十九条的规定，这一说法是错误的。如前所述，经营者与消费者是平等主体，《条例》中没有规定消费者必须配合经营者提供个人信息，更没有针对消费者的处罚条款，相反，《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条规定了消费者享有个人信息不被收集的权利，而经营者有保护该项权利的义务，即上诉人未登记上网消费者身份证为其提供上网服务并无不当。
被上诉人仓山公安辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：
一、《条例》第四条明确了公安机关对网吧具有网络安全、治安和消防的管理职权；第十四条至第二十条、第二十三条中明确了公安机关和文化部门有依法查询网吧经营者对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息的权力和职责；而《条例》第三十一条表述的“依各自职权”是对该条所列五项违法行为处罚主体的归纳表述，既对五类违法行为具有相对应的监管职权的就可以予以处罚。如前所述《条例》第二十三条已经赋予了公安机关对网吧核对登记上网人员身份证件情况查询监管权，违反规定的公安机关也就具有相应处罚权。而上诉人所提供的文化部门规定通知以及法规司解释并不能得出要么文化部门要么公安机关两者相互排他管理的结论；此外，未核对登记上网消费者身份证件并不是单纯的经营行为，它与公安机关对身份证件的管理、网络信息安全、治安防范密不可分，与《条例》第三十条规定的由文化部门单独管理的五类日常经营行为区别所在。
二、《条例》第二十三条做出了“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息”的规定，《条例》三十一条第三项对未履行核对、登记上网消费者义务的网吧做出了相应的处罚规定，上述两项环环相扣的条款明确表明了网吧有法定的义务对上网人员进行信息登记，“未做到即承担不利后果”正是法定义务的诠释；而《条例》三十一条第三项的未按规定显示是指本《条例》的第二十三条相应规定。
三、《条例》第三条明确规定网吧应当自觉接受政府有关部门依法实施的监督管理，第四条进一步明确了公安机关是相关监督管理部门之一，享有监督管理职权；而我局对上诉人开展日常检查也是实现《条例》第二十三条赋予的公安机关对网吧核对登记上网消费者信息查询监管权的方式，与需要开具检查证进行的检查对象是对存在违法行为有关场所或单位进行检查显然不同。而一审提交证据表明告知笔录签署时间是在处罚决定书制作之前，符合处罚前告知的规定。
四、《条例》第二十三条和第三十一条规定的是网吧对上网消费者身份证件的核对和登记，与上诉人所称的《消费者权益保护法》中的个人信息不是一一对应关系，对应的应当是更为特殊，一一对应关系的《居民身份证法》，而《居民身份证法》第十四条第四项规定的“法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份时应当出示身份证件”，因此，上网消费者有义务配合网吧按照《条例》对身份证件进行核对登记。
五、《行政处罚法》规定的行政处罚并不是上诉人所称后果罚；《行政处罚法》第三条规定“违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定”该条明确了违反行政管理秩序行为才是行政处罚充要条件，并不要求产生后果，上诉人所称《行政处罚法》第二十七条第二款规定是要在行为轻微和未造成后果两者同时具备是才不予处罚，并不是无危害后果就不处罚；且上诉人作为多家网吧的经营者，在明知网吧应当对上网人员进行身份信息登记职责前提下，仍主动提供他人身份信息共上网人员使用，已经造成国家对互联网经营场所实现正常管理秩序的破坏，对该违法行为作出处理符合法律规定。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要有：一、被上诉人仓山公安是否系本案适格执法主体；二、上诉人天籁网吧是否存在被上诉人仓山公安所认定的“违法事实”；三、被上诉人仓山公安所作处罚决定程序是否合法。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于被上诉人在本案中的执法主体资格问题。根据国务院《条例》第四条的规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权，其中当然包括对经营单位日常经营活动中涉及信息网络安全、治安等方面的监督管理职权。上诉人的日常经营活动涉及工商、税务、治安等各个方面，由不同的国家机关依各自职权分别管理，上诉人仅以法条未规定被上诉人有权对上诉人的日常经营活动进行监管，就推断出被上诉人无权对上诉人在日常经营活动中涉及信息网络安全、治安等方面进行监管，显属主观臆断，本院不予支持。《条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。”根据该条，被上诉人有权对上诉人是否对上网消费者的身份证进行登记予以检查。《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；……”这里的“未按规定”指的就是未按照《条例》第二十三条的规定，上诉人认为被上诉人的处罚没有实体法上的依据不能成立。同时，从《条例》的体系解释上看，《条例》第三十条专门就文化行政部门对上网服务营业场所经营单位进行处罚的情形进行了规定，如果对“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件行为”的监管、处罚权专属于文化行政部门，则应一并规定在第三十条中，而实际情况是对上述行为的处罚规定在了《条例》第三十一条。故对于一审法院认定“该法条中‘依据各自职权的规定’，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，该规定并没有排除公安机关的监督处罚权”，本院予以认可。
二、关于上诉人是否违法的事实认定问题。上诉人对其未登记消费者的身份证就为消费者提供上网服务这一行为供认不讳，仅是认为其上述行为不属于违反法律法规的禁止性、强制性条款的行为，同时《条例》对于违反第二十三条的行为没有制定罚则，故被上诉人对上诉人进行处罚没有法律依据。本院认为，上诉人的上述观点不能成立。《条例》第三十一条正是为规范互联网上网服务营业场所经营单位的行为而制定的罚则，其第（三）项规定中所表述的“未按规定”指的就是未按照《条例》第二十三条的规定，因此《条例》已经对违反第二十三条的行为制定了罚则。另，上诉人强调所谓“权利义务必须对等的原则”，认为上诉人若具有强制核对、登记上网消费者身份证件的权利，则上网消费者必须具有配合之法定义务，而《条例》并未规定上网消费者具有此项义务，故反推出上诉人不具有强制核对、登记上网消费者身份证件的权利，进而推出上诉人未登记上网消费者身份证为其提供上网服务是保护消费者享有的其个人信息不被收集的权利。本院认为，权利义务对等一般适用于民商事领域，而《条例》作为行政法规，其着重规范的是网吧经营者的经营行为，而非调整网吧经营者与上网消费者间的权利义务关系。《条例》第二十三条关于网吧经营者须对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记的规定，与其说是法规赋予上诉人的一种权利，毋宁说是法规要求上诉人承担的一种社会责任。上诉人作为网吧经营者，本应当加强行业自律，自觉接受有关部门的监督管理，依法对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，以承担起维护上网秩序的社会责任。然而上诉人却罔顾其本应承担的社会责任，不仅没有拒绝向未携带身份证件的人员提供上网服务，反而主动提供记载有他人身份证件信息的临时上网卡供未携带身份证件人员上网，其行为扰乱了国家对互联网上网服务营业场所经营单位的监管，依法应予处罚。
三、关于处罚程序是否违法问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”根据上述法条，行政机关在作出处罚决定前应当充分保障行政相对人的陈述、申辩权。本案中，根据被上诉人向一审法院提供的证据《行政处罚告知笔录》及仓公（城门）行罚决字（2015）00160号《行政处罚决定书》的记载，被上诉人向上诉人进行处罚前告知的时间是2015年3月27日17时13分，而被上诉人作出处罚决定的时间是2015年3月27日17时15分，两者几乎同时作出。在上诉人明确表示要求进行陈述、申辩的情况下，被上诉人实质上剥夺了上诉人的陈述、申辩权，其作出处罚决定违反法定程序，依法应予撤销。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第251行政判决；二、撤销被上诉人福州市公安局仓山分局于2015年3月27日作出的仓公（城门）行罚决字（2015）00160号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人福州市公安局仓山分局承担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 以
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 林 华
二〇一六年七月××日
书 记 员 陈俊杰
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。