辽宁省阜新市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽09行终23号
上诉人（原审原告）郭秀春
委托代理人于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。
上诉人(原审被告)阜新高新技术产业园区管理委员会，住所地辽宁阜新东出口105号。
法定代表人王智兼，该委员会主任。
委托代理人刘旭，该委员会工作人员。
委托代理人孙宝义，辽宁万策律师事务所律师。
原审第三人郭占全（郭秀之父）
原审第三人张玉芹（郭秀之母）
原审第三人苑洪兰（郭秀之妻）
上述原审第三人的委托代理人郭忠义（郭秀之子）
原审第三人郭忠义
原审第三人郭玉
原审原告郭秀春不服被告阜新高新技术产业园区管理委员会（以下简称阜新高新区）行政赔偿一案，阜新市细河区人民法院于2012年12月19日作出（2011）细法行初字第00002号行政判决，郭秀春、阜新高新区均不服，向本院提出上诉，本院于2013年4月1日作出（2013）阜行终字第10号行政判决，驳回上诉，维持原判。郭秀春不服该判决，向本院申请再审，本院于2013年8月1日作出（2013）阜审行监字第8号驳回申请再审通知书，驳回了郭秀春的再审申请。郭秀春亦向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2014年8月6日作出（2014）辽行监字第60号驳回申请再审通知书，驳回了郭秀春的再审申请。郭秀春不服该判决，向阜新市人民检察院申请监督，该院提请辽宁省人民检察院抗诉，辽宁省人民检察院于2015年9月2日作出辽检民（行）监﹝2015﹞21000000148号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院指令本院再审，本院于2016年4月28日作出（2016）辽09行再1号行政裁定书，撤销阜新市细河区人民法院（2011）细法行初字第00002号及本院（2013）阜行终字第10号行政判决，发回阜新市细河区人民法院重新审理。2016年11月11日，阜新市细河区人民法院作出（2016）辽0911行再1号行政判决，郭秀春、阜新高新区不服,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭秀春及其委托代理人于德庆，上诉人阜新高新区的委托代理人刘旭、孙宝义，原审第三人郭占全、张玉芹、苑洪兰的委托代理人郭忠义，原审第三人郭忠义到庭参加诉讼。原审第三人郭玉经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：第三人郭玉和郭秀（已死亡）于2000年1月1日分别与阜新市农场农业二分场签订土地承包合同书，各承包两亩土地，承包期限四十年。郭秀春于2006年从郭玉、郭秀处转包上述四亩土地用于种植苗木，并于2008年7月11日注册登记阜新市细河区春祥种植场。郭秀春在其承包的土地上种植了杨树、李子树、油松和侧柏。阜新高新区于2010年8月27日成立辽宁阜新高新技术产业园区土地征管办公室，负责辖区内国有、集体土地征占工作。阜新高新区于2010年9月15日作出阜高新发〔2010〕35号土地调整工作实施方案，其主要内容为：“中止2000年1月1日之后与原华东镇农业一分场、二分场职工签订的土地承包合同，收回土地集中管理；恢复退地职工待遇，退地补贴标准按《阜新市城市房屋拆迁管理实施办法》（阜新市人民政府2001年26号令）以及高新区拆迁补偿办法的相关规定执行。”阜新高新区于2010年9月22日对郭玉、郭秀承包地上附属物明细进行统计并作出补偿决定的说明。2010年10月9日，阜新高新区征管办与郭秀春协商补偿事宜，双方未达成补偿协议。2010年10月20日，阜新市农场下达通知，限郭秀春接到通知后三日内自行拆除承包地上附属物和搬出看护房内其他物品，三日后报请上级行政执法部门强制拆除。2010年10月末，阜新高新区将郭秀春承包土地内种植的苗木全部铲除。
经郭秀春、阜新高新区同意，本案一审审理过程中委托阜新市林业科学研究所对涉案地块内种植的苗木数量进行评估，该研究所的评估结论为540平米油松可摆放13.7万个营养杯，李子树和侧柏苗属于复式种植，分布图中李子树和侧柏苗的数量在实践中可行。分布图中标注李子树1500棵，侧柏109800棵。原审2011年7月11日庭审笔录中，郭秀春自认杨树成活1400棵，李子树成活1500棵，油松成活率70%，侧柏成活率80%。拆迁时阜新市高新区征管办退地职工附属物补偿标准为杨树1年5元、2年7元、3年9元、4年11元，李子树3年45元、8年145元。2010年度阜新地区油松树苗1年生的价格在1元至3元间，侧柏4年生的价格在2元至10元间。
阜新高新区已按本院（2013）阜行终字第10号行政判决给付郭秀春赔偿款675242元。
原审法院认为：阜新高新区依据高新发〔2010〕35号土地调整工作实施方案有权中止土地承包合同，收回土地。但阜新高新区在与土地承包人郭秀春就补偿事宜协商未果的情况下，以阜新市农场的名义下发通知，限郭秀春在规定的期限内拆除承包土地上的附属物并搬出看护房内物品，且在郭秀春未履行上述行为时，强行将郭秀春承包地上的附属物铲除。阜新高新区的行为在主体、程序、法律适用上均存在违法情形，构成事实违法行为。
郭秀春、阜新高新区均认可该承包地上种植的苗木种类有杨树、李子树、侧柏及油松，且双方对于杨树的数量1400棵没有争议，应予以确认。因郭秀春请求赔偿的苗木已被先行铲除，无法委托鉴定部门确定苗木数量与价值，经双方当事人一致同意后，法院委托阜新市林业科学研究所对该承包地块内种植的苗木数量进行评估。虽然阜新高新区对评估意见存在异议，但因苗木被铲除实际数量已无法确定，故评估报告中认定的苗木数量可以作为参考依据。根据该评估报告，郭秀春陈述的李子树1500棵、侧柏109800棵、油松70020棵在实际种植中可以实现。郭秀春请求的油松49014棵系计算成活率70%后得出的数量，侧柏实际数量应按照其自认的成活率80%计算为87840棵（109800棵×80%）。综上，酌情认定该地块种植李子树1500棵、侧柏87840棵、油松49014棵。
对于苗木价格的问题，因本案涉及的土地在阜新高新技术产业园区征地范围内，结合对其他被征收人的补偿标准，为体现公平补偿原则，适用《高新区土地征管办退地职工附属物补偿标准》认定苗木的价格较为合理，故认定杨树10元/棵、李子树100元/棵。对于侧柏和油松的价格在补偿标准中未列明，应以同类树苗被铲除时的市场价格进行认定较为合理，结合本院的调查及双方提供的证据，本院酌情认定侧柏4年生5元/棵、油松1年生3元/棵。对于郭秀春请求的苗木容器杯损失，因苗木的价格已经包含容器杯的价值，故不予支持。对于郭秀春请求的可得利益损失，不属于财产权损害造成的直接损失，不应予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条（三）项、第三十六条（三）项、（四）项、（八）项的规定，判决阜新高新区赔偿郭秀春杨树损失14000元（1400棵×10元/棵）、李子树损失150000元（1500棵×100元/棵）、侧柏损失439200元（87840棵×5元/棵）、油松损失147042元（49014棵×3元/棵），共计750242元（阜新高新区已给付郭秀春675242元），并驳回了郭秀春的其他诉讼请求。
上诉人郭秀春上诉请求是：要求撤销（2016）辽0911行再1号行政判决，改判赔偿各项损失3893442元（杨树：1400棵×120元/棵=168000元，李子树：1500棵×800元/棵=1200000元，侧柏：109800棵×8元/棵=878400元，油松：49014棵×3元/棵=147042元，苗木损失合计2393442元；间接损失：5年×30万元/年=150万元）。上诉理由：一、原审判决对苗木数量认定不清。一审判决按侧柏成活率为80%计算侧柏数量，没有事实依据。侧柏数量109800棵是已按成活率80%计算后的数量。二、原审判决对苗木价格认定错误。一审法院认定杨树为每棵10元，李子树为每棵100元，侧柏为每棵5元，价格认定过低，显失公平。种植的苗木是新疆杨和大红袍李子树，树龄5年，苗木的价格应该进行客观的鉴定，而且每次庭审我们都提出了鉴定申请。三、原审判决没有保护郭秀春的全部经济损失。郭秀春承包的土地还有五年承包期，一审判决未赔偿生产、经营损失，没有保护当事人的合法权益。
阜新高新区辩称：一、评估报告中认定的苗木数量过多。经阜新高新区统计，郭秀春种植了杨树1400棵、李子树852棵、侧柏10000棵、油松5000棵，评估报告认定的数量与事实不符。二、苗木的树龄应按照郭秀春经营的春祥种植场营业执照日期（2008年7月11日）起算，铲除时均不足两年生。三、法院认定的价格过高。应按照当时苗木的市场价格计算损失，即杨树8元/棵，李子树80元/棵，侧柏1.5元/棵，油松1元/棵。四、间接损失均不予赔偿。应驳回郭秀春的上诉请求。
原审第三人郭占全、张玉芹、苑洪兰和郭忠义同意上诉人郭秀春的上诉请求和理由。
阜新高新区上诉请求是：要求撤销（2016）辽0911行再1号行政判决。上诉理由：一、评估报告不能作为计算损失的证据。原审判决依据的是评估报告，但是评估报告的评估结论违反常识，油松营养杯的数量存在错误。鉴定机构虽是双方选择，但其没有评估资质，且报告没有评估人员的签名，此评估报告不能作为计算损失的证据。二、原审判决认定侧柏树苗87840棵错误，侧柏数量应扣除李子树占用面积内苗木的数量。郭秀春提供的苗木分布图中标注李子树1500棵，侧柏苗是在李子树下栽植侧柏苗，属于复式种植，侧柏每米种植20棵，而李子树栽植实践中二株之间距离为3米左右，行距之间为4米左右，李子树根及附近按0.5米计算，即一棵李子树周围不能栽植侧柏的数量是10棵，则侧柏数量应扣除李子树占用面积内苗木的数量(按李子树数量的10倍扣除)。
郭秀春辩称：一、阜新高新区主张侧柏树苗的数量应扣除李子树数量的10倍没有事实依据。如果数量有误也是阜新高新区行政行为过错导致。营养杯是塑料材质，在复式种植情况下，营养杯之间是相互挤压排列。郭秀春主张的赔偿数量是在计算成活率的基础上提出的，符合实际。二、鉴定机构是双方当事人协商一致共同选定，经法院委托的，评估报告应予采信。阜新高新区的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审第三人郭占全、张玉芹、苑洪兰和郭忠义同意上诉人郭秀春的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，阜新高新区在未与郭秀春达成补偿协议，且郭秀春未在现场的情况下，强制将郭秀春承包土地上的附属物铲除的行政行为违法，上诉人郭秀春、阜新高新区对此均无异议。本案的争议焦点为郭秀春请求赔偿的苗木的数量、价格及是否应赔偿承包土地的可得利益问题。
关于苗木的数量问题。郭秀春、阜新高新区均对杨树的数量没有争议，本院予以确认。关于苗木数量的评估报告，因郭秀春请求赔偿的苗木已被先行铲除，无法通过法院委托鉴定机构鉴定苗木的数量，经双方当事人一致同意后，由阜新市林业科学研究所对本案所涉的苗木数量进行评估。在此种情况下，因苗木的实际数量已无法确定，故该评估报告中认定的苗木数量可以在案件审理时作为参考。原审法院通过该评估报告认定的可能栽植的苗木数量结合郭秀春自认的相关苗木的成活率计算得出的苗木数量，并无不妥。上诉人郭秀春、阜新高新区对苗木数量提出的上诉请求，本院不予支持。
关于苗木的价格问题。因苗木已被强制铲除，无法通过法院委托鉴定机构鉴定苗木的价格，原审法院适用当时《高新区土地征管办退地职工附属物补偿标准》及同类苗木的市场价格认定本案所涉苗木的价格，公平合理。且原审法院认定的李子树、侧柏和油松的价格与郭秀春在本案一审时（2011年1月17日）提交的起诉状中自认的价格一致。故对上诉人郭秀春针对苗木价格提出的鉴定申请及上诉请求，本院不予支持。
关于是否应赔偿承包土地的可得利益问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（四）项“违法征收、征用财产的，返还财产；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，本案中，所涉苗木已经灭失，阜新高新区应当给付相应的赔偿金，但并不涉及可得利益等间接损失，故上诉人郭秀春提出的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
第三人郭玉经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭秀春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 杰
审 判 员 焦海龙
代理审判员 陈思楠
二Ｏ一七年四月二十日书记员乔方正