山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终393号
上诉人（原审被告）山西介休大佛寺煤业有限公司，住所地介休市义棠镇田村大佛寺沟。
法定代表人任长生，董事长。
委托代理人武贵廷，男，1963年9月24日生，汉族，介休市人，系上诉人公司员工。
委托代理人武金花，晋中市司法工作者协会介休市办事处法律工作者。
被上诉人（原审原告）吉玉国，男，1974年3月18日生，汉族，介休市村民，住本村。
委托代理人王春萍，女，1977年1月10日生，汉族，介休市村民，住本村，系被上诉人之妻。
上诉人山西介休大佛寺煤业有限公司(以下简称大佛寺煤业公司)因与被上诉人吉玉国劳动争议纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2015）介民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月9日，吉玉国在井下清完煤上棚架时，作业面片帮脱落将吉玉国砸伤。吉玉国分别在汾西矿务局、山西医科大学第二医院、介休北辛武正骨专科医院住院治疗，共住院9个月。2014年12月5日，晋中市劳动和社会保障局依法认定申请人吉玉国所受之伤为工伤。2015年2月6日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定，吉玉国伤情构成八级伤残。后吉玉国作为申请人，以大佛寺煤业公司为被申请人，向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决依法解除与大佛寺煤业公司的事实劳动合同关系，并由吉玉国享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、营养费共计234297.75元；该仲裁委员会于2015年6月17日以介劳仲裁字（2015）52号裁决书裁决大佛寺煤业公司向吉玉国支付一次性伤残补助金等共计226197.75元，扣除大佛寺煤业公司已经支付的15203元，大佛寺煤业公司尚需支付吉玉国210991.75元；大佛寺煤业公司将工伤赔偿各项费用赔付给申请人后，双方解除劳动关系；驳回申请人关于营养费的仲裁请求。该裁决书于2015年6月18日送达大佛寺煤业公司与吉玉国。大佛寺煤业公司不服该裁决，于2015年6月26日向原审法院提起诉讼。
另查明，山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元。
原审认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案吉玉国在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策规定，予以采信。
关于大佛寺煤业公司、吉玉国间的劳动关系的解除问题，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。大佛寺煤业公司、吉玉国之间存在劳动合同关系，大佛寺煤业公司未提交证据证明已为吉玉国吉玉国缴纳工伤保险费，吉玉国向介休市劳动争议仲裁委员会提交的劳动争议仲裁申请书中，已经明确要求解除与大佛寺煤业公司的劳动关系，大佛寺煤业公司已经收到了该仲裁申请书，应视为职工本人书面提出解除劳动合同；吉玉国向大佛寺煤业公司提出解除劳动合同，符合法律规定的解除条件，故大佛寺煤业公司、吉玉国之间的劳动合同关系应予解除。
关于吉玉国的本人工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。吉玉国主张以山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元来确定本人工资，大佛寺煤业公司主张应当按照吉玉国实际工作的实际平均工资来进行确定本人工资，则大佛寺煤业公司应承担证明吉玉国受伤前的月平均工资的举证责任。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。大佛寺煤业公司应承担证明吉玉国本人工资的举证责任，但本案中大佛寺煤业公司未提交证据证明其为吉玉国缴纳工伤保险，也未提交其它证据证明吉玉国的本人工资，则大佛寺煤业公司应承担举证不力的不利后果。故依照3867.25元/月计算吉玉国的本人工资。
根据《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：八级伤残为21个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为12个月的本人工资。本案中，在大佛寺煤业公司、吉玉国之间的劳动关系解除后，根据以上计算标准，大佛寺煤业公司应支付吉玉国一次性伤残就业补助金46407元（12个月×3867.25元/月），一次性医疗补助金81212.25元（21个月×3867.25元/月）。
关于住院伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故对吉玉国的住院伙食补助费酌情确定为每天30元；吉玉国住院期间共计9个月，故吉玉国的住院伙食补助费为8100元（9个月×900元/月）；营养费不属于工伤理赔范围，不予支持；
关于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》规定：工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。但本案中，大佛寺煤业公司、吉玉国均未提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，故酌情以吉玉国住院期间为吉玉国的停工留薪期间，则大佛寺煤业公司的停工留薪期工资为34805.25元（9个月×3867.25元/月）；
关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第37条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。根据上述法律规定,吉玉国伤残八级，吉玉国应享受的一次性伤残补助金为42539.75元(3867.25元×11个月)。
根据《工伤保险条例》第62条规定：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第24条的规定：“未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，已参保的用人单位超出规定经营范围致使职工遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇均由用人单位支付”。因大佛寺煤业公司未提交其为吉玉国已依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，大佛寺煤业公司应依法向吉玉国支付以上相应的工伤保险待遇。
关于大佛寺煤业公司已给付吉玉国的款项，根据大佛寺煤业公司提交的证据及吉玉国自认，可以确认吉玉国在大佛寺煤业公司处领款22950元，该款应在理赔时予以扣除。
依据《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十四条、第二十二条、第二十四条之规定，原审判决如下：一、解除原告山西介休大佛寺煤业有限公司与被告吉玉国之间的劳动合同关系；二、限原告山西介休大佛寺煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吉玉国190114.25元（其中包含一次性伤残补助金为42539.75元；一次性伤残就业补助金46407元；一次性医疗补助金81212.25元；停工留薪期工资34805.25元；住院伙食补助费8100元，扣除被告已领取的22950元）；三、驳回原告山西介休大佛寺煤业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山西介休大佛寺煤业有限公司负担。
一审判决后，大佛寺煤业公司不服，向本院提起上诉。
上诉请求：依法撤销山西省介休市人民法院（2015）介民初字第1050号民事判决，驳回被上诉人的请求。上诉主要理由：1、原审认定被上诉人解除劳动合同的请求符合法律规定是错误的，原判判令解除双方的劳动关系的法律依据令人不能信服。《劳动合同法》第三十八条虽规定了劳动者可以解除劳动合同的条件，但与本案的事实不相符合。被上诉人到上诉人公司工作前后共计17天时间，尚不到签订劳动合同的法定时间，所以上诉人公司无法为其参保和缴纳保险费用，原审以此为由解除双方的劳动关系明显适用法律不当。2、根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者解除劳动合同应提前30日以书面形式通知用人单位，在试用期内应提前三日通知用人单位。原审以被上诉人提出仲裁请求来认定其在程序上符合解除合同的要件显然不妥，二审应予改正。鉴于上述，上诉人公司认为双方试用的劳动关系尚未解除，故不应支持其一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求。3、有关被上诉人的工资问题。原审以2013年度城镇单位在岗职工平均工资计算错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中被上诉人工作时间尚不到法定的签订劳动合同时间，所以未参保并非是上诉人公司造成的。上诉人公司认为其工资标准应参照缴费工资2230元计算。退一步讲，即使不参照缴费工资计算，原审对此的认定也是错误的。因为《劳动合同法实施条例》第十一条、第二十条明确规定了未订立书面合同劳动、报酬不明确以及试用期的工资确定办法，上诉人公司认为二审应对此依法重新审理，对工资数额重新作出认定。
被上诉人吉玉国的答辩意见：1、上诉人的第一点理由根本不能成立。《劳动合同法》第七条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法》第十条明确规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。法律要求用人单位建立劳动关系的同时就应签订劳动合同，在用人单位未同时订立书面劳动合同时，强制给了用人单位一个补救的期限即一个月。如果用人单位在这一个月期限仍不签订书面劳动合同时，根据八十二条规定用人单位将承担向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。因此说上诉人将该条一个月补救期限理解为签订劳动合同的法定时间，显然是错误的。而用人单位为劳动者参保和缴纳保险费用是法定义务，用人单位应在用工之日便给予参保，但上诉人在建立劳动关系之日起近一个月没有给办理参保，难道“17天”就可以成为上诉人不给参保的法定理由吗？2、上诉人引用《劳动合同法》第三十七条更是错误的。首先上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也未约定过试用期限，上诉人所谓的“试用的劳动关系”之说从何而来，又有何法律依据？其次，《劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者的特别解除权，即如果出现了本条法定的情形，劳动者无需向用人单位预告，就可通知用人单位解除劳动合同。在本案中上诉人本应在被上诉人工伤后照常支付劳动报酬至伤残等级鉴定之日（工伤保险条例第三十三条），但上诉人只支付基本生活费至2015年2月，之后便拒绝支付，很明显符合第三十八条第一款（二）项之规定，而未依法为被上诉人缴纳社会保险费，符合第三十八条第一款（三）项之规定。第三，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人有权提出解除劳动合同。本案被上诉人被鉴定为八级伤残，完全符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定之情形。因此，被上诉人解除事实劳动合同，已有充足的法律依据。3、更何况，被上诉人解除事实劳动合同关系时已于2015年5月11日书面通知了上诉人，上诉人于2015年5月14日收到，被上诉人于2015年5月16日申请仲裁并受理，申请书上已提出了解除劳动合同关系，上诉人收到仲裁申请后未答辩，也未在2015年6月17日仲裁庭开庭时参加审理。上诉人藐视仲裁庭，对被上诉人的正当合法权益不予理睬。如今提出上诉无非是想拖延时间，请二审法院对其上诉理由不予采信。4、关于工资计算的标准问题，上诉人的理由更不值一驳。山西省2013年城镇单位在岗职工年均工资为46407元，每月为3867.25元，该标准即是全省平均月缴费工资，原审法院对工资标准的确认完全符合法律规定。5、上诉人上诉状引用的《劳动合同法实施条例》第十一条、第二十条，根本与本案没有任何关系。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人请求解除该与上诉人的劳动关系是否应予支持，上诉人是否应当支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金？2、被上诉人的工资如何确定？针对以上争议焦点，本院评判如下：（一）依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人因工受伤被鉴定为八级伤残，依法可以享受一次性伤残补助金；被上诉人同时提出解除与上诉人之间的劳动合同，依法可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上诉人作为被上诉人的用人单位依法应当参加工伤保险而未参加，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，原审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，符合法律规定。（二）依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人作为被上诉人的用人单位依法应当参加工伤保险而未参加，未形成月缴费工资，所举证据亦不足以证明被上诉人的实际工资，原审依据2013年山西省城镇单位在岗职工年平均工资计算被上诉人的相关工伤保险待遇项目，不违反法律规定，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西介休大佛寺煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 温志光
审判员 王 雪
二〇一六年六月八日
书记员 赵华栋