云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终477号上诉人(原审被告)：云南建投第十建设有限公司。住所地：云南省昆明市经开区洛羊街道办事处大冲片区春溪大厦*****楼。法定代表人：吴勇，公司董事长。委托诉讼代理人：高亮，该公司法务部职员，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑良会，云南建工公司律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南昊恒混凝土有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市金方街道办事处普河村委会甸尾村民小组。法定代表人：洪家祥，公司总经理。委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。原审被告倪洪华，男，汉族，1964年12月26日出生，云南省峨山县人，住云南省昆明市官渡区,上诉人云南建投第十建设有限公司（简称“建投公司”）因与被上诉人云南昊恒混凝土有限公司（简称“昊恒公司”）及原审被告倪洪华买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人建投公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院（2016）云0181民初1570号判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院判决错误。一审法院判决建投公司与倪洪华承担连带责任错误。1、安宁宁湖春天项目为挂靠项目，倪洪华为实际施工人，也是实际受益人以及实际担责者，本案由倪洪华承担付款责任，在一审庭审过程中，倪洪华也自愿承担本案的付款责任。2、突破了合同相对性原则。《昆明市混凝土购销合同》实际是由倪洪华与昊恒公司共同签订，在合同履行过程中，昊恒公司也只与倪洪华对接发生业务往来，加之合同没有加盖建投公司的公章，在尊重倪洪华与昊恒公司签订合同的善意以及合同履行的双方行为，证实合同的当事人为倪洪华和昊恒公司，昊恒公司起诉建投公司突破了合同相对性原则，同时建投公司承担连带责任是错误的。3、一审法院对于税费308273.57元的认定及逾期付款违约金的计算错误。根据昊恒公司提交的已开发票的对账单可以看出，其提出税金是由增值税、地税和所得税三种构成的，是按照6%的税率计算出来的，但昊恒公司开具给倪洪华的是云南省国税局通用机打普通发票，其税率仅为3%，根据相关规定，该项目发生在2016年5月1日之前，应当按照以前的税收规定办理，按照3%计算，税金仅为154136.75元。一审法院对昊恒公司主张的308273.57元的税金进行确认，判决我方支付逾期付款违约金【以515835.57（其中包含税金308273.57）为本金，自2016年5月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至款项付清时止】错误。在税金的基础上计算违约金是没有法律依据的。二、一审法院认为昊恒公司向建投公司主张权利并未超过两年的诉讼时效，对建投公司的抗辩不予支持是错误的。昊恒公司与倪洪华于2012年9月20日截止对账，昊恒公司不再向倪洪华供应混凝土。根据双方的购销合同约定，双方约定了付款时间，意味着最后一次对账后的付款时间为2012年10月5日，一审法院认为双方并未约定给付时间，昊恒公司的起诉未超过两年的诉讼时效显然是错误。根据法律的相关规定，截止2012年9月20日昊恒公司与倪洪华进行了最后一次对账，倪洪华未按照合同的约定向号恒公司支付货款，昊恒公司就应当知道知道其合法权益被侵犯，从2012年9月20日至今已经超过两年的诉讼时效。被上诉人昊恒公司辩称：不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告倪洪华答辩表示其同意上诉人的上诉请求。被上诉人昊恒公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告连带支付混凝土货款本金545836.57元；2、判令两被告向原告连带支付自2016年5月1日起至所欠款项全部付清之日的逾期付款违约金（以尚欠货款本金为基数，人民银行同期同类贷款利率4.35%的四倍为标准计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告建投公司与被告倪洪华系挂靠关系，被告建投公司将其承建“安宁宁湖春天”工程项目交由被告倪洪华实际施工，后被告倪洪华以云南建工集团第十建筑有限公司第九直管部（被告公司二级单位）的名义与原告签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向被告供应混凝土到“安宁宁湖春天”工地，双方对单价、质量标准、结算方式、付款方式、违约责任、管辖法院等内容进行约定。合同签订后，原告按照合同约定供应混凝土，经双方自2010年12月至2012年9月共计与被告对账20次形成对账单20份，总共确认欠款货款金额为745835.57元，税费308273.5元，后被告又向原告支付款项538273.57元，现被告尚欠原告货款金额为515836.57元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中原、被告双方在平等自愿的基础上签订《商品混凝土购销合同》，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，合同自成立时生效。作为出卖人的原告已向作为买受人的被告按照合同约定供应混凝土，被告应向原告支付货款。关于双方争议的二被告的责任承担，庭审中被告建投十公司认可第九直管部是其二级单位，无独立的法人资格，该部门对被告倪洪华挂靠被告公司后的合同签订行为进行监管，因此其签署混凝土购销合同的行为应视为对被告建投十公司的代理行为，作为设立第九直管部的被告建投公司，在第九直管部不具有民事诉讼主体资格的情形下，应承担其所引起的合同责任。二被告认可之间系挂靠关系，原告也认可被告倪洪华为实际施工人，作为被挂靠方建投公司由于对挂靠方利用其名义开展经营活动未加以严格的监督管理，对此违约行为也存在管理上的过失，因此，作为企业法人的建投公司与被告倪洪华对外承担连带责任。关于双方争议的付款金额，一审法院认为，货款本金双方认可为207562元，予以确认。对账单能够证实原、被告双方对应付税费308273.57元的计算予以认可，予以确认，对于被告提出的税票的开具等税收问题属于国家相关部门管理的范畴不属于法院处理范畴，因此不予判定。关于双方争议的逾期违约金，一审法院认为，合同中双方虽约定对逾期付款部分按每日3‰计收违约金，但原告对其实际损失未能提出证据证实，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第（四）款规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因双方在欠款说明中由被告承诺货款本金支付日期为2016年1月30日前，税费的支付日期为2016年4月30日，原告诉请两款项的逾期违约金自2016年5月1日起算至款项付清时止，予以支持。对于原告诉请的30000元资金占用费，一审法院认为与以上的逾期利息系重复补偿，对此不予支持。关于双方争议的诉讼时效，一审法院认为，双方最后一次对账时间为2012年9月20日，但并未约定给付时间，2015年12月18日由被告倪洪华出具欠款证明，承诺付款时间为2016年1月和2016年4月，即原告请求人民法院保护民事权利的时效从此刻开始计算，至原告起诉时并未超过两年的时效，对被告的此抗辩，不予支持。据此，为维护当事人的合法权利，保障交易安全，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百九十五条，《民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：“一、由被告倪洪华于本判决生效后五日内支付原告云南昊恒混凝土有限公司货款515835.57元，并支付逾期付款违约金（以为515835.57元本金，自2016年5月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算至款项付清时止）；二、由被告云南建投第十建设有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求”。二审经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，双方当事人均未提交新的证据。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，被上诉人昊恒公司的起诉是否超过诉讼时效；上诉人建投公司应否对倪洪华支付的货款及违约金承担连带清偿责任？本院认为，针对被上诉人昊恒公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，一审法院根据查明的事实，认为“…….双方最后一次对账时间为2012年9月20日，但并未约定给付时间，2015年12月18日由被告倪洪华出具欠款证明，承诺付款时间为2016年1月和2016年4月，即原告请求人民法院保护民事权利的时效从此刻开始计算，至原告起诉时并未超过两年的时效……”，经本院审查，一审法院对于被上诉人昊恒公司的起诉是否超过诉讼时效的认定并无不妥之处，故对于上诉人建投公司提出的该项上诉请求，不予支持。对于上诉人建投公司提出其不应当承担连带清偿责任的问题，一审法院根据查明事实，认为“……庭审中被告建投十公司认可第九直管部是其二级单位，无独立的法人资格，该部门对被告倪洪华挂靠被告公司后的合同签订行为进行监管，因此其签署混凝土购销合同的行为应视为对被告建投十公司的代理行为，作为设立第九直管部的被告建投十公司，在第九直管部不具有民事诉讼主体资格的情形下，应承担其所引起的合同责任。二被告认可之间系挂靠关系，原告也认可被告倪洪华为实际施工人，作为被挂靠方建投十公司由于对挂靠方利用其名义开展经营活动未加以严格的监督管理，对此违约行为也存在管理上的过失，因此，作为企业法人的建投十公司与被告倪洪华对外承担连带责任……”，经本院审查，一审法院对此的认定亦无不妥之处，其提出的该项上诉请求因无事实及法律依据，故本院不予支持。对于欠付款项的金额，根据一审法院查明的事实，因原审被告倪洪华于2015年12月18日所书写的承诺已经认可了所欠尾款以及开发票税款金额，故一审法院判决由原审被告倪洪华支付所欠款项，并以该款计算逾期付款的违约金并无不妥之处。综上，上诉人建投公司提出的上诉请求不予支持，本院对于一审法院判决依法予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9506元由上诉人云南建投第十建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一七年四月十八日书记员  奚 琳