山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3249号上诉人（原审被告）：山东龙口海迪电动车有限公司。住所地：山东省龙口市新嘉街道后泊子村。法定代表人：杨雪峰，经理。上诉人（原审被告）：杨雪峰。二上诉人的共同委托诉讼代理人：史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王文娟，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新兴。委托诉讼代理人：邓秉臣，招远市温泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘姗姗，1987年4月21日出生，汉族，住山东省招远市罗峰路***号附*号**号*单元***号。上诉人山东龙口海迪电动车有限公司（以下简称海迪公司）、杨雪峰因与被上诉人刘新兴买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海迪公司、杨雪峰的委托诉讼代理人史卫进和王文娟、被上诉人刘新兴及其委托诉讼代理人邓秉臣、刘姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海迪公司、杨雪峰的上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“被告海迪电动车在和原告签订合同同时，又向招远市行政区内的其他商户供货，并自2014年7月开始停止向原告供货，均构成违约”，没有证据支持，属于认定事实错误。1、从一审法院的庭审调查和判决书来看，用于证实上述内容的主要证据是一审法院到招远市市场监督管理局调取的相关证据，上述证据是复印件，上诉人不予认可；授权书的复印件内容来看，只能证明彭启建是从邹希胜处购货，委托书中“经销部”的印章不是上诉人的印章。上述证据不能证明二上诉人在招远市场销售电动车。2、从被上诉人提交的录音也可以看出，上诉人并不知晓在招远地区有其他经销商销售其公司产品，录音也不能证明被上诉人已向上诉人订货，电话内容既无订货内容也无订货数量。二、一审判决认定“被告将本应供给原告的约500辆电动车提供给招远的其他商户，致使原告损失毛利润约227500元”，没有证据依据，是错误的事实认定。被上诉人在合同期内销售上诉人的电动车数量也不是297辆，而是要减去合同期外的120辆。因此被上诉人在合同期内获利不是135272元。一审法院以推定的方式认定上述事实是站不住脚的。三、上诉人杨雪峰是公司的法定代表人，与被上诉人之间的买卖关系代表的是公司，一审法院认为杨雪峰不能证明公司财产独立于自己的财产是不成立的。上诉人海迪公司是电动车生产商，当然所有生产销售电动车是公司的行为，上诉人海迪公司提交公司年检财务审计报告，证明公司财产与杨雪峰是各自独立的。被上诉人刘新兴辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。应依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、海迪公司违约事实清楚，证据确凿。1、海迪公司在与被上诉人签订独家销售合同后，仍继续在招远范围内向案外人大批批发其生产的电动车，有工商机关对彭启建的调查笔录和彭启建提供给工商机关的销货清单和出库单佐证，并有工商部门工作人员的签名，证明已对原件的公章和出库单予以确认，彭启建销售的是海迪公司生产的产品，而非假冒产品。彭启建在工商部门所做的调查笔录中承认其所销售的电动车系海迪公司直接送到彭启建处。足以证明海迪公司违背了与被上诉人达成的独家销售协议约定。2、上诉人在一审中明确承认被上诉人提供的录音的真实性。从录音中可以看出，被上诉人给上诉人杨雪峰打电话的目的正是要求上诉人海迪公司依约给被上诉人供货，并对其拒不给被上诉人供货的违约行为明确表示不满，上诉人杨雪峰在电话中也承认未给被上诉人按约供货的事实。二、被上诉人从上诉人海迪公司购进297辆电动车已经全部销售，一审法院根据进货与销货差价计算出被上诉人的可得利益损失有法可依。三、海迪公司系杨雪峰个人独资设立，上诉人即使持有审计报告亦不属于二审的新证据，其无证据证明公司财产独立于自己的财产，其应对公司债务承担连带责任。被上诉人刘新兴向一审法院起诉请求：上诉人支付违约金50万元。一审法院认定的事实：海迪公司系自然人独资的一人有限责任公司，杨雪峰是该公司的股东和法定代表人。被上诉人自2013年开始，销售上诉人海迪公司生产的海迪牌电动车。2014年1月1日，被上诉人与上诉人杨雪峰签订销售合同，约定：海迪公司同意由被上诉人在招远市行政区域范围内独家销售海迪公司生产的海迪牌电动三轮车；海迪公司须以出厂价向被上诉人供应电动车，供给被上诉人的电动车的价格不得高于其他销售商的价格；海迪公司须及时按被上诉人要求供货，供货时间最长不得超过5天；被上诉人销售的海迪电动车只能由海迪公司供货，被上诉人不得从其他渠道进货；被上诉人不得以低于进货价格销售海迪公司的电动车，不得在招远市行政区域外销售海迪公司的电动车；被上诉人订购海迪公司的电动车时，由海迪公司负责发运给被上诉人，被上诉人必须及时结清货款；被上诉人在招远区域范围内，可以授权他人从事海迪牌电动车的销售；被上诉人的销售所得归被上诉人所有，由被上诉人自行支配；双方应严格执行本合同条款，如违反约定，违约方须赔偿守约方违约金50万元；本合同期限自2014年1月1日至2014年12月30日止。合同由杨雪峰、刘新兴签名。2014年1月1日前，上诉人海迪公司发给被上诉人电动车120台。2014年1月1日至2014年6月，上诉人海迪公司共发给被上诉人电动车177台。后，上诉人海迪公司再未给被上诉人发货。审理中，被上诉人主张招远其他商户在未得到其授权的情况下，在招远市内销售上诉人生产的海迪电动车，并申请一审法院到招远市市场监督管理局调取相关证据，一审法院到该局调取了该局对彭启建的询问笔录、现场笔录、委托书、销货清单、出库单、照片等，彭启建在询问笔录中称其自2013年12月1日开始经销海迪电动车，由厂家直接送货，到2014年12月18日共购进海迪牌电动车约500辆。上诉人对上述证据来源于招远市市场监督管理局没有异议，但是对现场笔录、询问笔录、委托书、销货清单、出库单、照片均有异议，其主张从彭启建的现场笔录和调查笔录可以看出，其是从邹希胜处购货，是根据邹希胜颁发的委托书购货，而委托书中经销部的印章与海迪电动车无关，销货清单和出库单均是复印件，无法证明上诉人向彭启建进行供货，且销货清单矛盾百出，购货单位写的是招远张，而作笔录的又是彭启建。被上诉人主张上诉人海迪公司自2014年7月开始再未向其供货，并提供了其于2014年8月15日和杨雪峰的通话录音。上诉人海迪公司对录音的真实性无异议，主张从录音中可以看出上诉人并不知晓在招远地区有其他经销商销售其公司的产品，被上诉人订货需要与上诉人的办公室进行对接，需要说明型号、颜色、配置、数量，然后由公司按照客户的需要安排生产，被上诉人应当先打款，上诉人再发货。录音不能证明被上诉人已订货，电话内容既无订货内容也无订货数量，顶多算询问督促货物生产的进度情况。上诉人杨雪峰对录音的真实性无异议，但认为被上诉人是与公司行为，与其个人无关。被上诉人主张其已将上诉人供给的297辆电动车全部销售完，根据进货价与销售价之间的差额计算，共获利135272元，并提供了其给客户出具的收款收据。上诉人主张收款收据没有上诉人公司的任何记录，不代表被上诉人所售卖的就是上诉人公司的产品，而且票据都是由被上诉人自己家人所记录，证据不具有证明效力，应当以发票为准，被上诉人提交的收款收据不能证明被上诉人的销货价格以及损失数额。被上诉人主张上诉人的行为给其造成了巨大的经济损失，包括：一、下半年的利润损失相当于上半年的利润135272元。二、上诉人违反承诺，允许案外人销售500台，每辆车的可得利益是457元，即228500元。三、被上诉人与上诉人签订合同后，被上诉人为其所作的广告宣传43000元。四、被上诉人按照约定履行自己义务购进的广告车23200元，另外还有租金150000元，工人工资50000元，合计563772元。上诉人对被上诉人主张的损失均不予认可，并称上诉人公司和杨雪峰并未违约，不承担对被上诉人的违约责任，如果法院认为上诉人公司违约，上诉人公司认为应当下调违约金。一审法院认为：被上诉人与上诉人海迪公司签订的销售合同，是双方当事人的真实意思表示，也不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人海迪公司主张不是其真实意思表示，无证据证明，依法不予认定。上诉人海迪公司在和被上诉人签订合同的同时，又向招远市行政区域内的其他商户供货，并自2014年7月开始停止向被上诉人供货，均构成违约，依法应当承担违约责任。被上诉人、上诉人约定的违约金是否过高，应以被上诉人的损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，上诉人未依约供货而给被上诉人造成的损失应当是被上诉人的利润损失，即可得利益损失。上诉人海迪公司提供给被上诉人的297辆电动车，被上诉人已全部销售完毕，被上诉人根据进货价和销售价之间的差价，计算出销售利润为135272元，上诉人对被上诉人销售电动车的收款收据不予认可，但未提供反驳证据，故应认定被上诉人销售上诉人的297辆电动车获得的毛利润为135272元，每辆平均毛利润455元。上诉人将本应供给被上诉人的约500辆电动车提供给招远的其他商户，致使被上诉人损失毛利润约227500元。被上诉人、上诉人在合同中约定的违约金50万元过分高于违约造成的损失，应予以适当调整，违约金调整到29万元为宜。被上诉人主张的广告费、工人工资等损失，均系为获得销售利润的正常支出，不能与其获得的毛利润重复计算。上诉人杨雪峰作为一人有限责任公司的股东，不能证明公司财产独立于其自己的财产，其应当对公司债务承担连带责任。综上，上诉人应付给被上诉人违约金29万元，被上诉人要求的超出部分依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十九条的规定，判决：一、上诉人海迪公司付给被上诉人违约金29万元，于判决生效后10日内履行；二、上诉人杨雪峰承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如上诉人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，申请保全费3020元，由二上诉人负担6855元，由被上诉人负担4965元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人海迪公司提交的其与邹希胜、张明旗于2014年7月6日签订的海迪电动车包销协议中约定：海迪公司生产的海迪牌电动车都由邹希胜、张明旗在烟台以下地区内销售（招远，栖霞，海阳，烟台开发区）。但其中“招远”二字被涂改并加按指印，上诉人杨雪峰称系其在签订合同时加按指印。另查，在二审庭审中，二上诉人称，张明旗是海迪公司的代理商，张明旗与彭启建、邹希胜是合作关系；一审法院在招远市市场监督管理局调取的销货清单上加盖的是海迪公司的公章，清单上的货物是海迪公司供应给张明旗的，因张明旗是招远人，故在清单上注明“招远张”，有时是张明旗到海迪公司提货，有时是上诉人找车运输后由张明旗支付运费；被上诉人在一审提交的收款收据上记载的项目名称是上诉人出售给被上诉人的产品名称；一审提交的海迪公司在中国银行的账户交易明细中显示的几笔转账支出的款项备注为“杨雪峰”，该几笔款项是杨雪峰从海迪公司账户支取现金后给公司员工发放工资。针对上诉人杨雪峰与被上诉人的通话录音内容，上诉人杨雪峰称，录音中其陈述的“老邹”是邹希胜，其陈述的邹希胜是整个烟台地区的代理的意思是烟台开发区。被上诉人提交银行卡存款业务回单显示，2015年1月5日，上诉人杨雪峰的账户中发生现金存款196元的业务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从上诉人二审提交的其与张明旗、邹希胜于2014年7月6日签订的海迪电动车包销协议内容看，约定的销售区域中包含的“招远”字样被涂改，但该涂改内容并未经过签约双方的共同确认，不符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应认定双方签订的合同约定的销售区域包括招远，而合同签订时间在本案销售协议约定的合同期限内，故上诉人海迪公司违反了本案销售协议中由被上诉人在招远独家销售海迪电动车的约定。从实际履行情况看，彭启建在招远地区确实经销海迪公司生产的电动车，其持有的销货清单系上诉人海迪公司出具，并注明“招远张”和运费情况，上诉人主张“招远张”是因为张明旗是招远人，并非向招远供货，但其并无证据证实销货清单上的货物实际送到了非招远区域，且结合上诉人海迪公司与张明旗签订的包销协议中约定了招远地区、销货清单上注明“招远张”字样及运费内容、该销货清单由招远地区经销商彭启建持有的事实，及上诉人杨雪峰在录音中认可与其签订包销协议的邹希胜系整个烟台地区的代理、邹希胜不让上诉人向被上诉人供货的陈述，可以证实销货清单上记载的货物系由上诉人海迪公司供货给招远地区除被上诉人之外的经销商，及上诉人海迪公司停止向被上诉人供货的事实，该行为违反了上诉人与被上诉人签订的销售合同中关于独家销售和向被上诉人直接供货的约定。上诉人关于注明“招远张”的销货清单上的货物不是向招远地区供货的理由不成立，本院不予支持。一审法院从招远市市场监督管理局调取的材料系法院依法依职权调取的证据，上诉人没有相反证据予以推翻，应认定其真实性。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人海迪公司是否违约，如违约，则违约责任应如何承担；二、上诉人杨雪峰应否对海迪公司的债务承担连带责任。关于焦点一，本院认为，根据上述事实认定，上诉人与被上诉人签订独家销售的销售合同后，在销售合同期限内，上诉人又与他人签订包销协议，允许他人在招远地区经销其生产的电动车，且实际供货，违反了本案销售合同的约定，上诉人应依据合同承担相应的违约责任。一审中，上诉人主张合同约定的违约金过高，一审法院以被上诉人的损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以调整符合法律规定。关于被上诉人的损失，一审法院根据被上诉人经销上诉人产品期间的全部进货和销货差价计算出单件产品毛利润，并参照上诉人违约销售给他人的产品数量计算出被上诉人的毛利润损失，再结合上诉人明知与被上诉人签订合同内容而违约的明显过错程度，酌定上诉人海迪公司应付给被上诉人的违约金数额为29万元并无不当，应予维持。关于焦点二，本院认为，上诉人海迪公司是上诉人杨雪峰作为股东和法定代表人成立的一人公司，根据双方当事人在本案诉讼中提交的证据，存在被上诉人向上诉人杨雪峰直接付款及杨雪峰从海迪公司多次支取款项的情况。上诉人杨雪峰称其从海迪公司账户取款的用途是向公司员工发放工资，但并不能证实所支取款项的明确去向和用途，故对其主张本院不予采信。上述事实可以证实上诉人杨雪峰的个人财产非独立于海迪公司的财产，上诉人提交的海迪公司工商登记材料不能证实杨雪峰个人财产与海迪公司财产在公司实际经营过程中相互独立的情况，故一审法院认定上诉人杨雪峰不能证明公司财产独立于其个人财产，其应当对公司债务承担连带责任符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人山东龙口海迪电动车有限公司、杨雪峰共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一六年十月二十八日书 记 员  董昭懿