江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终5835号上诉人（原审原告）：梁靖，女，1980年3月10日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蔚，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州欣华纳置业有限公司，住所地邳州市官湖镇邳苍公路西侧。法定代表人：郭满娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：范金晶，江苏世纪青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇俊峰，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人梁靖因与被上诉人徐州欣华纳置业有限公司（以下简称欣华纳公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2519号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁靖上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人定金60万元或发回重审；2、被上诉人缔约责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、双方已口头约定了总房款、房号、交付了定金等条款，该约定符合法律规定，合法有效。因被上诉人的过错导致2号房上层不能单独办理房产证，致使双方未能签订《商品房买卖合同》，过错责任在被上诉人，被上诉人应按照定金罚则来承担违约责任。而非一审法院认定双方未就主要条款协商一致，并非双方当事人的违约行为导致，属于不可规责于预约双方当事人的事由。2、双方已经达成商品房买卖口头协议，并约定了上诉人交付30万元定金，上诉人要求被上诉人财务负责人书写《说明》，该《说明》内容并非上诉人逼迫财务负责人书写的，且作为房地产公司的专业会计，定金和房款不会区分不清的。3、30万元性质应属于定金，由于被上诉人不能履行合同约定，按照法律规定，被上诉人应双倍返还定金。即使该款被法院认定为预付购房款，该案的损失也应当参照也应当参照上诉人投资同地段、同类型商铺可以获得的收益计算，而不是仅仅按照银行利息计算。4、一审法院判决利息的起算点有误，应当从2016年4月6日即缴费之日起计算。被上诉人欣华纳公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。梁靖向一审法院提出诉讼请求：判令欣华纳公司双倍返还定金60万元及利息（以60万元为基数，自2016年9月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率二倍计算）。一审法院查明：2016年4月6日，梁靖欲购买欣华纳公司开发的邳州市运河街道凯旋花园小区商用房6号楼1号房上下层及2号房上层，向欣华纳公司支付30万元款项。但双方未签订认购书等相关协议对房屋的基本情况、价款、签署正式商品房买卖合同的时间等事项进行明确约定。后双方因2号房上层房屋无法办理房屋分割产权证等事项产生争议，未能订立商品房买卖合同。庭审中，梁靖称双方口头约定涉案房屋总价款为280万元。但欣华纳公司不予认可，称当时因不确定2号房上层是否可以办理分割产权证，双方对房屋总价款未约定。梁靖为证明涉案30万元款项系定金，提供了欣华纳公司会计顾郁芳于2016年8月26日出具的《说明》一份，内容为：“我公司于2016年4月6日收取梁靖购买我公司商业用房6号楼01号上、下层，02号上层，房款定金30万元（叁拾万元整），因我公司原因，导致房产无法交付（易），我公司承诺于2016年9月2日之前将梁靖交付的购房定金退还给梁靖，如到期不还，我公司将承担责任，赔偿损失”。28日，梁靖持该说明至欣华纳公司，要求公司员工施凤丹在该说明上加盖公司公章未果。欣华纳公司为证明涉案30万元款项系预付购房款且已向梁靖出据了收据，及《说明》系顾郁芳受梁靖逼迫书写，提供了2016年4月6日收据存根一份及2016年8月26日、28日监控视频资料光盘一份。该收据载明：交款人梁靖，人民币叁拾万元整，收款事由6号楼01号、02号上层房款。梁靖质证称，其并未收到该收据，该收据系欣华纳公司自行出具。监控视频显示，2016年8月26日，梁靖至欣华纳公司顾郁芳办公室吵闹、情绪激动并摔顾郁芳桌上物品，且向顾郁芳质问：“收据有什么用？收据上有你两人的名字，我就找你”。梁靖对该监控视频的真实性无异议，称因欣华纳公司迟迟不退还定金，当日才去找顾郁芳，在其吵闹之后，顾郁芳向其出具了《说明》。一审法院认为,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、定购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，梁靖与欣华纳公司初步达成涉案房屋买卖意向后，梁靖向欣华纳公司支付了30万元。据此，就涉案房屋买卖，梁靖与欣华纳公司实际是处于商品房买卖的预约阶段。但梁靖支付30万元款项后，双方未签订认购书等相关协议对房屋的基本情况、价款、订立正式商品房买卖合同的时间、所收款项性质等进行明确约定。从而导致梁靖与欣华纳公司之间的商品房买卖预约欠缺确定商品房买卖的最基本要素，也正是由于缺乏这种确定性，致使双方在对买卖事宜进一步协商过程中产生分歧，尤其是因2号房上层无法办理分割产权证产生争议，致使对涉案房屋的基本情况、价款等未能协商一致，最终未能订立商品房买卖合同。故双方未能订立商品房买卖合同，主要原因系双方就房屋买卖的主要条款未能协商一致导致，并非双方当事人的违约行为导致，属于不可归责于预约双方当事人的事由。因此，无论该30万元款项是否是定金，均不应适用定金罚则。在此情形下，欣华纳公司应将所收取的30万元返还给梁靖。双方未能订立商品房买卖合同，欣华纳公司收取梁靖30万元款项，客观上产生了利息，故对于梁靖主张的利息，依法应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条之规定，遂判决，一、徐州欣华纳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向梁靖返还30万元及利息（自2016年9月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回梁靖的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，本案二审争议焦点有三：梁靖与欣华纳公司之间就涉案房屋是否成立商品房销售合同关系、梁靖交纳给欣华纳公司的30万元是否属于定金、违约责任分担及违约损失如何确定。关于梁靖与欣华纳公司之间买卖涉案房屋是否成立商品房销售合同关系的问题。根据中华人民共和国建设部令《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售合同应当具备双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期、违约责任等合同主要内容，若不具备上述主要条款，则不成立商品房销售合同关系。本案中，梁靖与欣华纳公司之间未签订书面商品房销售合同，梁靖虽主张与欣华纳公司之间成立商品房销售合同关系，但提交的银行凭单、说明等证据，仅能证明梁靖曾缴纳欣华纳公司30万元，而梁靖主张涉案商品房总价280万元，既没有得到欣华纳公司的认可，也没有提交证据加以证明。从目前梁靖提交的证据，尚无法证确定两者就涉案商品房总价、单价、交付时间、条件、违约责任等方面有明确约定。同时，根据查明的事实，梁靖与欣华纳公司虽对由谁负责办理房产证的说法不一，但涉案商品房中2号上层能否办理分割房产证系双方签订书面商品房销售合同的先决条件，故双方就涉案商品房之间成立附条件的预约合同关系，而非商品房销售合同关系。关于梁靖交纳给欣华纳公司的30万元性质是否属于定金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，定金应具备违约时给付定金方无权返还、接受定金方双倍赔偿的定金行为外观。本案中，梁靖以欣华纳公司出具的说明拟证明欣华纳公司收取的30万元系定金，但从该说明内容来看：“……因我公司原因，导致房产无法交付（易），我公司承诺于2016年9月2日之前将梁靖交付的购房定金退还给梁靖，如到期未退还，我公司将承担责任，赔偿损失。”欣华纳公司仅仅承诺将所谓的购房定金退还给梁靖，并无定金双倍赔偿的承诺。同时，结合监控录像（梁靖对该录像的真实性不持异议）、欣华纳公司出具的收据存根以及大宗金额交易习惯，梁靖在2016年4月6日缴纳30万元予欣华纳公司时，该笔款项应为预收房款，而非定金。关于违约责任分担及违约损失如何确定的问题。梁靖与欣华纳公司未订立书面商品房销售合同的根源在于涉案商品房中2号上层不能办理分割房产证，双方对谁应承担办理分割产权证的义务各持一词，但根据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，开发商负有转移房屋所有权于买受人的义务。作为开发企业的欣华纳公司在无证据证明与梁靖另有约定的情况下，应推定欣华纳公司承担办理涉案商品房中2号上层分割产权证的义务，故因无法办理分割产权证导致双方不能订立商品房销售合同的法律后果，应由欣华纳公司承担。考虑到欣华纳公司过错程度、房地产即时行情、订约机会损失和信赖利益损失等因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，以30万元为基数年利率24%为标准，本院酌定欣华纳公司赔偿梁靖损失额度。关于梁靖上诉主张违约金起算时间应为2016年4月6日的问题，因该上诉主张与其一审诉讼请求及提交证据相悖，一审法院确定违约金起算时间并无不当，故本院对梁靖该项主张不予支持。综上所述，梁靖的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第三项、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2519号民事判决第二项；二、撤销江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2519号民事判决第一项；三、徐州欣华纳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向梁靖返还30万元及利息（自2016年9月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二审案件受理费4900元，由徐州欣华纳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  祝 杰代理审判员  张 璟二〇一八年二月二十三日法官 助理  葛文伟书 记 员  魏天玥