辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终1995号上诉人（原审被告）：北京昊海天际科技有限公司，地址北京市海淀区。法定代表人：杜文利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文霞，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：营口市城市公用事业管理局，地址营口市站前区。法定代表人：代萍，系该局局长。委托诉讼代理人：汤和峰，系该单位事业科科长。被上诉人（原审原告）营口市住房和城乡规划建设委员会，地址营口市站前区。法定代表人：代萍，系该局局长。委托诉讼代理人：汤和峰，系该单位事业科科长。原审第三人：营口同方能源技术有限公司，地址营口市西市区。法定代表人：褚海涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘恒超，系该公司职员。委托诉讼代理人：王峰，系北京市博维律师事务所律师。上诉人北京昊海天际科技有限公司（以下简称昊海天际公司）因与被上诉人营口市城市公用事业管理局（以下简称公用事业局）、被上诉人营口市住房和城乡规划建设委员会（以下简称住建委）、原审第三人营口同方能源技术有限公司（以下简称同方能源公司）买卖合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊海天际公司的委托诉讼代理人杜文霞、被上诉人公共事业局及被上诉人住建委的委托诉讼代理人汤和峰、原审第三人的委托诉讼代理人潘恒超、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊海天际公司上诉请求：1、撤销解除合同原判，改判继续履行通过招投标证据采购程序签订的合同，责令被上诉人改正不规范的政府采购行为；2、撤销上诉人返还货款1449万元，并赔偿违约金298.49万元的判决；3、撤销返还设备并由上诉人承担取回费用的判决；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、撤销原判，改判继续履行通过招投标政府采购程序签订的合同，责令被上诉人改正不规范的政府采购行为。1、一审判决解除合同缺乏事实和法律依据，不公平公正。本案事实说明，双方签订合同后，上诉人已经履行了合同，在合同履行过程中，双方对一些问题存在不同认识，但是，多次协商均未达成一致的处理意见，对一些问题均未协商一致。双方履行合同发生争议应当依法、依照合同约定处理，有关产品质量问题应经过国家质检部门的权威检测认定，并确定责任的承担。补充合同9.6条约定，“货物验收过程中如发生争议，甲乙双方应采取有效措施保护现场，并通过协商解决，协商不成的按本合同相关规定执行。”补充合同20.1条约定，“合同实施或与合同有关的一切争端应通过双方友好协商解决。如果友好协商开始后60天还不能解决，争端应提请诉讼。”根据《产品质量法》第四十七条、第四十八条规定，因产品质量发生民事纠纷时，当事人当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院起诉。仲裁机构或者人民法院可以委托本法第十九条规定的产品质量检验机构，对有关产品质量进行检验。本案事实表明，双方履行合同过程中发生了争议，被上诉人一方没有按照合同约定保护好现场，并依据合同和法律规定提起诉讼、委托专业机构对争议问题作出权威鉴定，而是，擅自将项目委托第三方接管并实施，没有界定清楚合同履行的责任和程度，连现场上诉人的设备、物品、基础设施等情况也没有通知上诉人确认，以至于上诉人的财产权益受到了巨大的损失。一审过程中，上诉人提出的设备、基础设施被占用的问题，一审法院也没有给予重视和处理。上诉人认为，根据合同约定和法律规定，本案争议的有关问题应该委托有关机构对质量问题和造价问题进行鉴定，依据鉴定结论做出公正判决。一审判决解除合同草率的，要求上诉人取回设备是不妥当的。判决解除合同应建立在事实清楚，证据确实，责任分明的基础上，而且，合同履行过程中，证据也表明双方一直在协商寻找解决问题的办法，被上诉人也没有按照合同十九条的约定向上诉人发出书面违约终止合同的通知。本案一审法院在未查明事实就判决解除合同是错误的，应该予以纠正。二、一审法院认定补充协议等有效不符合法律规定。上诉人与被上诉人通过招投标政府采购程序签订的合同金额34799500.00元，合同签订后被上诉人以政府主管部门的强势姿态迫使上诉人与被上诉人签订补充合同及补充合同之补充协议。将政府采购合同采购数量设备减少同时价款由34799500.00元，减少到17930000.00元。由此形成了通过政府采购程序签订的政府采购合同被补充合同废除的“黑白”两份合同。这显然是违法违规的行为。补充合同及补充协议未经招标政府采购程序形成，显然是无效的违法违规合同。“黑白合同”也称“阴阳合同”或者“备案合同与非备案合同”。请参考如下法律规定：《招标投标法》第三条、第四十九、第五十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）法释〔２００４〕１４号第二十一条、《政府采购法实施条例》第二十九条、第三十条、第三十八条、《政府采购法实施条例》第四十三条、第四十四条、《政府采购法实施条例》第六十七条，本案中，双方签订的价款34799500.00元的合同，营口市政府采购中心向被告下发了《营口市政府采购中心成交通知书》（见原告证据一营口市政府采购合同及其附件），确认成交金额为34799500.00元，是在政府备案的合同。实际履行中，原告却迫使被告签订补充合同及补充协议，将合同设备数量和金额等合同主要条款作了根本性变更，要么是被上诉人虚报采购项目，截留政府财政资金，要么是被上诉人规避招投标法和政府采购法擅自变更、终止政府采购合同。上诉人认为补充合同及补充协议均是违法的无效的，双方应按照《招标投标法》《政府采购法》规定签订的合同履行。而应该认定被上诉人签订补充合同的行为为违反合同的根本违约行为，应当承担违约责任。我们认为不得擅自变更、中止或终止通过招投标政府采购程序签订的政府采购合同的规定是强制性规定，应认定补充协议无效。三、一审判决上诉人承担赔偿违约金不符合事实。事实是被上诉人违约在先，上诉人权益受到损害，不得不配合被上诉人违约行为。1、如前所述，被上诉人强力要求上诉人签订补充合同等行为，已是违法违约行为。2、在上诉人已将设备全部如期运抵现场，安装调试阶段虽然出现了一些情况，如现场由于被上诉人的原因不具备基础施工条件，是被上诉人未满足施工条件后造成工期延误等情况，但是经过双方及第三人各方的共同努力完成了设备的安装，也进行了试车。设备完全具备全负荷运行的状态。只是因为被上诉人未能提供额定要求的垃圾量，使设备无法在全负荷状态下验收。没有最终验收的原因是被上诉人自身的原因所造成。并不是由上诉人造成的。3、上诉人经过千辛万苦的努力，通过政府采购程序得到的合同订单，怎么可能轻易放弃，轻率同意减少设备数量和金额，或者同意拆除设备只是在合同履行过程中被上诉人一方干扰过多造成了许多困难。使上诉人难以将合同项目进行到底。在被上诉人提出让上诉人退出，由第三方设备代替上诉人时，双方进行了多次协商，但未形成最终协议。4、在双方未正式签署解除合同协议的情况下，被上诉人即擅自与第三方合作，采用了第三方的设备，同时，第三方部分使用了上诉人所建造的基础设施条件。上诉人认为被上诉人作为合同的一方在合同的履行过程中、合同未正式解除之前，擅自撕毁合同，而且允许第三方擅自使用上诉人构筑物的劳动成果，是对上诉人所有权的侵犯。5、第三人接管项目并实施项目，也是违反《政府采购法》及《政府采购法实施条例》（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同；未重新组织政府采购程序而引进第三人的违法行为。四、判决书将本案定性为买卖合同纠纷案，上诉人认为不符合法律规定。本案是政府采购垃圾处理专用设备及服务。双方签订的政府采购合同要求上诉人所提供的设备属于专用订做加工的设备，专用于该项目并提供服务，一审判决上诉人取回设备，这样将使设备全部报废，同时丧失了物的使用价值和经济价值。根据《合同法》第二百六十二条规定，合同法根据加工承揽合同的性质，专门规定了质量不符合要求的处理办法，没有取回设备的规定。因此，一审法院判决取回设备，没有法律依据，是适用法律错误。五、关于一审判决认定事实所列证据，上诉人有如下不同意见：1、庭审中，被上诉人提交的证据材料均没有上诉人的签收，也没有被上诉人送达给上诉人的证据，一审法院采纳上述证据做出事实认定和判决缺乏法律的严肃性和公正性。2、被上诉人证据中，2016年3月15日公用事业局召开的工作会议，上诉人法定代表人杜文利没有参加，被上诉人证据《会议签到表》上“杜文利”的签名不是杜文利本人签字，该份证据存在制作伪证的重大嫌疑。另外，会议形成的《营口市同方能源办公会议纪要》没有上诉人人员签名，不能成为证明上诉人知情的证据。3、被上诉人证据中，2016年4月6日《关于收回营口垃圾分选系统的申请》，从文件性质上来看是一份申请，需要得到收件人的回复，而收件人没有回复。从内容上来看，只是提出了一些建议，不是确认结果的文件，而且在文中提到相关事宜由双方共同协商，双方并未就此进行协商。因此，该证据不具有对事实认定的证明力。4、被上诉人证据中，2017年1月7日《关于营口市城市生活垃圾处理厂项目分选系统的承诺》，该证据只是同意拆除第二条分选系统，涉及到的谁来拆除、怎样拆除、拆除后的损失、责任等问题均没有涉及，均应该是需要双方进一步协商解决的问题。5、诉讼中，在被上诉人未保护现场的情况下，一审法院认定由第三人出具的《设备清单目录》，并据此认定案件事实，而不是组织双方现场确认设备或委托第三方鉴定等更加公平公正的方式认定事实，上诉人认为据此作出的判决是不公平的。六、本案在2014年被上诉人开始招投标程序时，上诉人按照招标文件要求向被上诉人缴纳了174万元的投标保证金（详见发票），招标文件均有规定，但一审判决书没有查明此项事实，没有退还保证金，并进行调查处理。七、判决第三项：“被告返还原告货款1449万元，并赔偿违约金人民币298.49万元。”没有事实和法律依据。1、合同第十三条“违约赔偿”13.1条约定的情形是“如果乙方没有按照合同规定的时间交货或系统联机调试未达到约定条件的，甲方应在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，每延误一周，甲方扣除乙方该批设备总价款的1%，直至交货或调试达标为止，乙方在此期间的技术改造天数为六十天。误期赔偿费的最高限额为该批所购设备总价的3%。一旦达到误期赔偿费的最高限额，甲方有权根据合同第十九条的约定终止合同。”判决书中“本院认为其中的误期赔偿金已经达到了最高额，原告方已经主张解除合同，既是行使了终止合同的权利，误期赔偿金与违约金不应同时予以支持，鉴于原告方主张的违约金较高，本院支持原告主张的违约金的诉讼请求。”上诉人认为一审对本案合同约定的违约赔偿的认定是错误的，计算的违约赔偿金的数额是错误的。首先，合同明确强调了“没有按照合同规定的时间交货或系统联机调试未达到约定条件的，甲方应在不影响合同项下的其他补救措施的情况下，每延误一周，甲方扣除乙方该批设备总价款的1%，直至交货或调试达标为止，乙方在此期间的技术改造天数为六十天。误期赔偿费的最高限额为该批所购设备总价的3%。”上诉人认为属于没有按照合同规定的时间交货或系统联机调试未达到约定条件的均应按照本条约定进行处理。13.2条约定的违约情形是13.1之外的其他违约情形的一个概括性的描述，应当将13.1条明确约定的情形排除在外。其次，13.1条已经明确约定，“乙方技术改造天数为六十天。误期赔偿费的最高限额为该批所购设备总价的3%。一旦达到误期赔偿费的最高限额，甲方有权根据合同第十九条的约定终止合同。”一审既然认定被上诉人已经行使了终止合同的权利，就不应该支持被上诉人超过六十日之外的违约金主张。再次，双方在合同履行过程中变更合同、多次协商调试设备、会商系统技术问题等等，上诉人认为争议是双方共同形成的，一审认定上诉人自始至终承担违约责任显然是错误的。综上所述，上诉人认为，被上诉人利用政府部门的主体地位优势，擅自变更经过招投标政府采购程序签订的合同，是违反强制性法规的行为，也是严重的违约行为，是被上诉人违约在先。合同履行过程中被上诉人在未依法解除合同的前提下，擅自引进第三人接管项目、实施项目，侵犯上诉人财产合法权益，等等情况，一审判决在未查明事实，对质量问题、造价问题未进行鉴定的条件下，判决上诉人承担全部违约责任，上诉人难以接受。上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。公用事业局、住建委辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。本案中，被答辩人延迟履行合同的交货义务，且已经交付的货物质量出现严重问题不能正常使用，在货物出现问题时拒绝履行维修和整改义务，致使通过建立买卖合同购买标的物使用的合同目的不能实现。根据《合同法》第九十四条（三）、（四）项及第一百一十四条之规定，一审法院解除双方的合同并按照双方合同约定判令被答辩人承担违约责任系认定事实清楚，适用法律正确。二、本案涉合同并非公开招标合同。依照《政府采购法》第二十六条之规定，公开招标和单一来源采购方式是政府采购的两种方式。依照《售后服务承诺书》，答辩人采取的是单一来源采购方式。本案中，由于答辩人与被答辩人之间建立的是单一来源采购活动，并不适用公开招标的方式要求。因此，双方之间建立的补充合同亦不适用于招标投标法的规定，被答辩人强调案涉合同依照《招标投标法》进行合同性质的判定系法律认知错误，法律定义模糊。三、本案案由确定正确。本案中，双方订立合同的意思表示是购买被答辩人所交付的货物，而不是要求被答辩人完成一定的工作任务。双方订立的合同约定主要体现为被答辩人保证货物的交付、质量、维修、保养等。被答辩人在合同中列明了各部分货物的报价款，若是按被答辩人主张加工承揽关系，被答辩人应当报价的是整个工作成果，而不是各类货物的报价。故，被答辩人主张与答辩人之间建立的是服务合同关系系混淆概念，应当驳回。四、关于证据和投标保证金的问题。关于证据，被答辩人陈述其没有签收、没有参会等等，恰恰佐证了其在得到第三方和答辩人的通知时，拒绝履行通知内容，其在履行合同中的行为恶劣，现在反而主张没有签名，其恶意诉讼的行为应当予以训诫。关于投标保证金的问题，被答辩人若是认为其权利受到损害，应当提起反诉或另案诉讼，但是在一审庭审过程中，被答辩人未行使上述权利。同方能源公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有异议，我方认为我方主体不适格，我方于2005年7月29日与本案被上诉人签订特许经营合同，合同约定我方投入资金建设垃圾处理厂，我方为垃圾处理厂项目的业主方，但本案中，上诉人与被上诉人签订的采购合同，我方对该合同不承担任何权利义务，因此我方认为我方作为第三人不适格。公用事业局、住建委向一审法院起诉请求：1、请求确认解除公用事业局与昊海天际公司双方之间的合同关系；2、请求昊海天际公司返还公用事业局支付的预付货款1449万元，并承担相应的误期赔偿金43.47万元，违约金298.49万元，以上本金加上误期赔偿金和违约金共计1790.96万元；3、请求昊海天际公司在返还1449万元货款的前提下，将两条分选线的设备拉走，否则公用事业局按抛弃物对设备进行处理；4、请求昊海天际公司承担违约责任，并支付本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年3月31日，营口市机构编制委员会出具文件，经该委研究同意并报省编委批准，原告公用事业局并入原告住建委，住建委加挂公用事业局牌子。2.原告公用事业局的城市生活垃圾处理厂项目单一来源采购招标由被告中标。2013年10月16日，原告公用事业局与被告双方签订了《营口市政府采购合同》，合同约定原告公用事业局向被告采购货物及相关服务用于营口市城市生活垃圾处理厂，采购总金额为34799500元。2013年12月25日，原告公用事业局指定营口市城市建设投资发展有限公司向被告支付了1449万元的预付款。2014年9月29日，原告公用事业局出具授权书，委托第三人对被告实施全面技术管理，监督被告合同履行情况，对被告提供的技术方案进行全面审核批准。2015年1月23日，原告公用事业局与被告签订了《营口市政府采购合同补充合同》，原告公用事业局向被告采购货物及相关服务，采购总金额为1793万元，并约定了被告误期赔偿金及违约金计算方法。同日，被告与第三人签订了《之补充协议》，对《营口市政府采购合同补充合同》中的技术服务及设备供货标准等内容进行了补充约定。从2015年8月3日起，第三人曾多次就合同履行情况向被告发函。2016年3月15日，原告公用事业局召开了营口市城市生活垃圾处理厂垃圾分拣线调试准备工作会议，会议由原告方主持，被告方法定代表人杜文利等三人参加了会议。会上确定了被告提供的设备存在问题。2016年4月9日，被告向原告公用事业局出具了收回营口垃圾分选系统的申请。2017年1月7日，被告承诺放弃对分选系统第二条生产线的改造调试，同意拆除第二条分选系统。本案审理中，被告向法院提交了已交付原告方的设备清单，经第三人清点后，第三人于2017年10月27日出具了《北京昊海天际科技有限公司设备清单目录》及《关于北京昊海天际科技有限公司设备清单问题说明》，对被告交付设备情况进行了确认。原告于2017年11月8日向本院出具了情况说明，认可第三人出具的《北京昊海天际科技有限公司设备清单目录》及《关于北京昊海天际科技有限公司设备清单问题说明》。一审法院认为，原告方与被告签订的《营口市政府采购合同》、《营口市政府采购合同补充合同》及第三人与被告签订的《之补充协议》均是各方当事人签字认定的，合法有效。被告提出的变更合同没有经过备案、批准等，因被告提出的规定均非合同效力的强制性规定，原告方是否履行相关程序，不影响双方的意思表示，亦不影响合同对双方的约束力。原告方所提交的证据证明了被告没有完全按照约定履行，且存在长期迟延履行，经催告后仍未履行的行为，故原告方主张解除合同，本院予以认可。双方在合同中约定了误期赔偿金和违约金，原告方主张解除合同的同时均要求被告承担。本院认为其中的误期赔偿金已经达到了最高额，原告方已经主张解除合同，既是行使了终止合同的权利，误期赔偿金与违约金不应同时予以支持，鉴于原告方主张的违约金较高，本院支持原告主张违约金的诉讼请求。被告在返还货款后，可以将提供的设备取走。依据《中华人民共和国合同法》第九十四、九十七条之规定，判决：一、解除原告原告营口市城市公用事业管理局、营口市住房和城乡规划建设委员会与被告北京昊海天际科技有限公司之间的《营口市政府采购合同》及《营口市政府采购合同补充合同》；二、被告北京昊海天际科技有限公司返还原告货款人民币1449万元，并赔偿违约金人民币298.49万元；三、被告北京昊海天际科技有限公司在返还货款后，二原告应将被告已经提供的设备返还被告（按第三人营口同方能源技术有限公司出具的《北京昊海天际科技有限公司设备清单目录》为准，由被告承担取回的费用）；案件受理费129258元由被告北京昊海天际科技有限公司承担126121元，剩余3137元由原告自行承担。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案焦点问题是：一、关于案涉合同性质及效力的问题；二、本案是否存在违约行为及责任如何承担。一、关于案涉合同性质及效力的问题。首先，关于合同的性质。承揽合同与买卖合同的区别在于：承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同。在承揽合同中，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为，而在买卖合同中，双方当事人的权利义务所指向的对象都是一定的物。本案中，双方签订的采购合同所针对的是由昊海天际公司自行设计、加工、生产、出售的设备，且其所提供的技术指导和维修服务等售后服务项目也是针对其所提供的货物，因此，案涉合同双方权利义务指向的对象是具体的货物，而不是一定的行为，这与承揽合同中承揽人按照定做人的要求完成工作并交付成果有着根本的不同。故本案一审判决认定双方合同系买卖合同并无不当，本院予以确认。其次，关于合同的效力问题。昊海天际公司提出的《营口市政府采购合同补充合同》（以下简称《补充合同》）及《之补充协议》（以下简称补充协议）系未经招标政府采购程序而形成，该合同无效的上诉主张，《补充合同》、《补充协议》系双方对《营口市政府采购合同》（以下简称采购合同）的补充及修改，由双方自愿签署，应认定双方对《采购合同》相关内容的变更已协商一致，因昊海天际公司提出的规定均非合同效力的强制性规定，上述合同系双方真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同应认定为合法有效，双方均应受该合同的约束，按照合同的约定履行各自的义务。二、关于本案是否存在违约行为及责任如何承担的问题。本案中，综合被上诉人一审提供的证据及昊海天际公司对该证据的质证意见，虽然昊海天际公司否认其对相关设备存在问题的情况知情，但从其向被上诉人及原审第三人出具的承诺中所载内容及时间上看，其已知晓相关设备存在问题，且承认其对于工程延后存在过错。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，昊海天际公司未提供有效证据证明其已按照合同中约定的送货时间、货物数量及质量等要求履行合同义务，其亦未提供证据证明其所主张的工期延误是因被上诉人的违约行为所造成的，应承担举证不能的法律后果。依据证据优势规则和盖然性原则，本院对被上诉人一审所提供的证据予以采纳，对昊海天际公司没有按照约定履行合同义务，且存在长期迟延履行的违约事实予以确认。昊海天际公司应按照法律规定和合同约定，于合同解除后返还被上诉人货款并承担违约责任。对于昊海天际公司提出的被上诉人存在违约行为的上诉主张，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。关于昊海天际公司提出的其应按照合同13.1条的约定给付误期赔偿费而非按照13.2条的约定给付违约金的主张，双方签订的《补充合同》中第13.1、13.2条分别对误期赔偿金及违约金进行了约定，且均约定了仅在出现第十六条不可抗力的情况下才可免除该赔偿，因此，《补偿合同》中的第13.1、13.2条系并列适用的条款而不具有相互排他性，一审判决在适用《补充合同》第13.2条追究昊海天际公司违约责任的同时，适用13.1条双方关于终止合同的约定而判决解除合同，并无不当。昊海天际公司提出的13.2条约定的违约情形是13.1条之外的其他违约情形的一个概括性描述的上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予采纳。赔偿金具有补偿性而非惩罚性，违约金兼具惩罚性和损失赔偿性，昊海天际公司的行为已构成违约，一审判决其应对上诉人支付违约金亦无不当，且因昊海天际公司的违约行为导致合同的解除，对于其已提供的设备取回的费用，应由昊海天际公司自行承担。关于昊海天际公司提出的被上诉人使用其建造的基础设施的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。关于昊海天际公司提出的其已向上诉人缴纳174万元的投标保证金应该返还的上诉主张，因其在本案审理期间没有提出反诉，本案不予调整，昊海天际公司可另行起诉。综上所述，上诉人昊海天际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126649元，由上诉人北京昊海天际科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿丽审 判 员 杨健审 判 员 李敏二〇一八年六月二十九日法官助理 贾琳书 记 员 陈婷