陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00655号
上诉人（原审原告）陕西省西乡县长林肉类食品有限公司。住所地：西乡县堰口镇东渡村*组。（以下简称：长林公司）
法定代表人陈济林，该公司经理。
委托代理人伏洪安，四川蜀兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄东杰，男，1971年12月17日出生，汉族。
委托代理人苏桂军，陕西朝阳律师事务所律师。
上诉人长林公司因劳动争议纠纷一案，不服西乡县人民法院（2014）西民初字第00634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长林公司的委托代理人伏洪安，被上诉人黄东杰及其委托代理人苏桂军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告黄东杰于2006年2月应聘到原告长林公司工作，工资按月发放。自2006年起，被告以灵活就业人员身份缴纳基本养老保险。2009年，原、被告双方达成协议，由原告每年支付给被告一定的基本养老保险补贴。原告从2009年起至2012年按照协议支付了被告基本养老保险补贴。2013年3月1日，原告与被告重新签订为期一年的劳动合同（门卫），合同约定：月工资实行综合计算工时工作制，长林公司按国家和本省有关社会保险的法律、法规和政策规定，为黄东杰缴纳基本养老等社会保险费用；社会保险费个人缴纳部分，长林公司可从黄东杰工资中代扣代缴。黄东杰自愿个人购买基本养老等社会保险的，签订劳动合同时，应提出书面申请。双方签订合同后，原告实际每月支付黄东杰工资为2898元，双方原达成每年支付给被告一定的基本养老保险补贴不变，工资逐月发放。2013年9月12日，被告将2013年度的社会保险费交纳，按照双方约定原告凭票据核报部分费用。2013年11月8日，被告将已交纳社会保险费票据交公司财务室核报，经财务室审核应实报2810元，但原告单位负责人未核准。2014年1月7日，因被告未交纳生活费548元等原因，原告负责人与被告发生纠纷，被告离开长林公司，双方终止劳动关系。随后，被告向西乡县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年5月5日，西乡县劳动争议仲裁委员会作出西劳仲案字（2014）05号裁决书：1、长林公司支付黄东杰经济补偿人民币22276元（2784.50元×8月）；2、长林公司支付黄东杰未发工资人民2128元；3、长林公司支付黄东杰2013年办理社保补贴2810元：4、驳回黄东杰其他请求。长林公司对该裁决不服，于2014年5月21日向本院提起诉讼。另查明：被告黄东杰2013年1月至12月工资为32114元，其平均工资为2676元，2013年12月工资应为2898元，原告只向其支付898元，尚欠工资2000元。2014年1月，被告上班7天，原告应付工资（2676元÷26天=102.9元）720.50元，被告欠原告生活费548元。
原审法院认为，原告长林公司作为合法的用人单位，有义务遵守国家劳动法律法规，应及时按月足额发放工资和为劳动者足额缴纳国家规定的社会保险，而原告至今还欠被告的2720.5元的工资未予支付，原告诉称没有拖欠被告工资与事实不符，故其诉请驳回被告要求支付未发工资的诉讼请求，不予支持。依照国家劳动法律法规，原告应按国家规定为被告缴纳社会保险费用。而原、被告对社会保险费补贴进行协商约定，该约定虽与法不符，但已履行了多年，也已形成事实。原告诉称被告重复参保，也与事实不符，故其不予支付被告社会保险补贴的诉讼请求，不予支持。原告违反了劳动法关于逐月足额发放工资和为劳动者足额缴纳国家规定的社会保险的规定，现原、被告已终止了劳动关系，原告应当依法向被告支付经济补偿，原告关于不应支付被告经济补偿的诉讼请求，与法相悖，不予支持。被告在原告单位上班期间拖欠生活费，应予支付生活费欠款。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项，第四十六条第一项，第四十七条之规定，判决：一、驳回陕西省西乡县长林肉类食品有限公司的诉讼请求；二、由陕西省西乡县长林肉类食品有限公司支付黄东杰未发2013年12月工资人民币2000元及2014年1月工资720.50元，合计2720.5元；三、陕西省西乡县长林肉类食品有限公司支付黄东杰2013年办理社会保险补贴人民币2810元；四、由陕西省西乡县长林肉类食品有限公司支付黄东杰经济补偿金人民21408元（2676元×8月）；五、由黄东杰支付陕西省西乡县长林肉类食品有限公司生活费548元。以上给付内容，限本判决生效后十五日履行。
上诉人长林公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人黄东杰因拒付生活费，与上诉人单位负责人发生纠纷后拒不上班，上诉人多次要求被上诉人上班，均遭被上诉人拒绝。在劳动仲裁和一审诉讼中，上诉人均明确表示即使劳动合同到期后仍然可以回公司上班，而且保证所有待遇不低于原水平。2、被上诉人2013年12月至2014年1月的工资，上诉人已通过西乡县工商银行营业部代发，并没有拖欠工资。3、依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险纠纷应当由社会保险行政部门依法处理，一审判决上诉人支付被上诉人社会保险补贴适用法律不当。综上，一审判决认定事实的证据不足，事实认定、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人要求支付经济补偿金、未发工资及社会保险补贴的请求。
被上诉人黄东杰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理查明：2014年3月，上诉人通过西乡县工商银行给被上诉人发放了2014年1月份的工资974元；2012年度，上诉人补贴被上诉人养老保险2810元。本院查明的其他事实，与一审判决认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，职工应当参加养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案被上诉人黄东杰在上诉人长林公司工作期间，采取的是由上诉人补贴一部分，被上诉人自己办理灵活就业人员基本养老保险。虽然该种基本养老保险的参保方式，不符合社会保险法关于企业参保的规定，但由于双方发生纠纷时，2013年度的社会保险费被上诉人已经缴纳，如果上诉人不支付被上诉人养老保险补贴，将会导致劳动者损失而企业违规受益的情形，而且双方劳动关系已经解除，如果纠正该行为，又存在两种社会保险保险形式的转换等问题。因此，一审判决由上诉人支付被上诉人2013年度养老保险补贴，被上诉人无异议，本院不再予以变更。
被上诉人在与用人单位建立劳动关系后，应当依法维护自己的权益，而不应当在建立劳动关系时，与用人单位协商基本养老保险的种类和缴费方式，在劳动关系届满时，又以用人单位不依法办理养老保险为由，发生争议，引起仲裁、诉讼。本案双方当事人约定基本养老保险的参保方式，对劳动关系秩序以及国家基本养老保险的结构产生不利影响。故本院对双方当事人违反劳动、社会保险法律、法规的行为予以批评、训诫。上诉人在生产经营过程中，应当遵守、执行国家的劳动法律、法规，依法保障劳动者的合法权益。被上诉人亦应当在今后的劳动关系中，诚实、信用，在自己的利益和法律、法规规定冲突时，应当遵守法律、法规的规定。
双方当事人在劳动合同期限即将届满时，因养老保险补贴未能协商一致意见，发生争执后，被上诉人没有上班。一审时上诉人提交一份工会委员会“经工会委员代表表决同意，暂停门卫工作，学习、发放生活费”等内容的书面意见，但上诉人没有证据证明通知了被上诉人，同时上诉人亦没有向被上诉人发放停工学习期间的生活费。因此，上诉人认为被上诉人矿工的主张不能成立。基于上述事实和理由，自2014年1月7日后，被上诉人没有上班，上诉人也没有通知被上诉人上班，而且随后被上诉人申请了劳动仲裁，因上诉人没有依法给被上诉人办理养老保险，可视为被上诉人事实上解除了双方的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。一审判决认定双方终止了劳动合同，适用法律不当，本院予以纠正。
关于被上诉人黄东杰2013年12月及2014年1月工资问题。上诉人扣除被上诉人2013年12月工资2000元属实，该行为无法律依据，一审判决上诉人支付扣发的被上诉人工资正确。二审中查明，2013年3月，上诉人通过银行将2014年1月工资已经打入被上诉人工资账户，被上诉人确认属实。因此，本院对一审判决上诉人支付被上诉人2014年1月720.50元工资予以纠正。另，一审判决主文第一项不符合劳动争议案件判决形式，本院予以撤销。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院（2014）西民初字第00634号判决书主文第三、四、五项；
二、撤销西乡县人民法院（2014）西民初字第00634号判决书主文第一、二项；
三、由上诉人陕西省西乡县长林肉类食品有限公司支付扣除的被上诉人黄东杰2013年12月工资2000元。
以上有给付内容的款项，限本判决书送达后十五日内履行。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由上诉人陕西省西乡县长林肉类食品有限公司负担。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 张 莹