浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终843号
上诉人（原审被告）浙江中柱建设有限公司，住所地新昌县南明街道南门外5幢61号。
法定代表人章伯昌，总经理。
委托代理人（特别授权代理）金刚标、胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑浩亮。
委托代理人（特别授权代理）何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
上诉人浙江中柱建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2015）绍新民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2013年1月16日，原、被告签订了桩基工程内部承包合同。合同约定：被告将其承建的万丰.香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）的桩基工程委托给原告施工；工程范围为图纸范围内桩基；工期为50天（春节放假8天除外）；承包方式为包工、包料、包安全；合同造价按单价乘工程量计算，单价：1#、2#楼桩基按700元／立方米，地下车库桩基按880元／立方米；工程量计算为桩芯长按实计算，凿桩砼按0.3米／桩另计（以建设、监理方签证为准），采用旋挖钻孔桩，护壁节省但需自孔顶计算至孔底，空孔部分也需计算护壁；桩芯及护壁按人工挖孔桩图纸计算，扩头超过桩芯部分混凝土按图另计；凿桩费用由被告负责；预算总价为420万元，具体以实际结算为准；原告必须严格按照施工图纸、设计变更单和国家颁布的现行规范、规程精心施工……并对工程款支付、违约责任等进行了约定。2013年1月18日，双方另行签订项目施工承包责任书。此后，原告方履行了全部施工义务，原告施工的上述桩基工程质量经检测合格。经鉴定新昌县万丰.香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）桩基工程结算造价为4508259元，花去鉴定费36933元。浙江中柱建设有限公司已付款项为2272218.86元（包括涉案桩基工程钢筋款834440.88元、商品砼1237777.98元、人工工资200000元）。
原审法院审理认为，原告主张本案所涉原告郑浩亮与被告浙江中柱建设有限公司签订的桩基工程内部承包合同系内部承包合同，因郑浩亮与浙江中柱建设公司并不存在劳动关系，故对此意见该院不予采纳。而被告关于原告郑浩亮与被告浙江中柱建设有限公司系劳务清工包的辩称，并无证据证明桩基工程内部承包合同没有实际履行，且从万丰.香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）的桩基工程汇总表中施工单位有浙江中柱建设有限公司印章及郑浩亮签字及浙江越达交通工程有限公司对帐单上收货方负责人由郑浩亮签字等情形，结合建设工程施工实践惯例，可以认定新昌县万丰.香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）的桩基工程应实际施工人为郑浩亮。因本案桩基工程涉及违法分包，且郑浩亮亦不具备相应资质，违反了法律法规强制性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，涉案桩基工程质量已经检测合格。郑浩亮有权按照其与浙江中柱建设有限公司签订的合同约定取得工程价款。原告诉请中自认应扣除水电费65763元，偏位7000元，该院予以认可。经核算，浙江中柱建设有限公司尚欠郑浩亮工程款2163277.14元。双方签订的桩基工程内部承包合同无效，其中关于违约责任的约定也无效，故郑浩亮要求浙江中柱建设有限公司支付违约金的请求缺乏合同依据及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告浙江中柱建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告郑浩亮支付工程款余款2163277.14元；二、驳回原告郑浩亮的其他诉讼请求。如果被告浙江中柱建设有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40590元，依法减半收取20295元，鉴定费36933元，合计诉讼费57228元，由郑浩亮负担8242元，由浙江中柱建设有限公司负担48986元，限于判决生效后七日内向该院交纳。
原审判决作出后，上诉人浙江中柱建设有限公司不服，提起上诉称：一审判决对证据及事实认定错误，法律适用不当，导致判决错误。一、证据认定错误。（一）一审判决对浙江同济工程质询有限公司出具的报告书及发票认定错误。首先，根据司法鉴定委托书，鉴定事项是“对万丰香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）的图纸范围内的桩基工程造价进行鉴定”，整个桩基工程的造价并不等同于被上诉人施工内容的造价，由此，该鉴定报告书中关于桩基工程结算造价为400余万元的鉴定结论不能直接作为认定应当支付给被上诉人的价款金额。其次，该鉴定报告书不是按照桩基的实际施工情况进行鉴定的，而是仅仅依据《桩基工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）及《工程量汇总表》等为依据做出的。《内部承包合同》及《工程量汇总表》能否作为鉴定依据涉及法律评判问题，应由法院审理后予以判别。可见，该鉴定报告能否作为确定应付被上诉人价款的依据，尚需法院根据其他依据予以判别，但一审判决却对鉴定结论直接予以认定，显然错误。（二）一审判决对证据15、新昌县城镇监理工程有限公司出具的证明认定错误。涉案工程监理单位对涉案桩基工程的实际情况进行说明，表明涉案桩基实际大部分是机械成孔，因机械桩没有定额，才按人工挖孔桩编制资料。从形式上看，落款单位及印章的主体均为新昌县城镇监理工程有限公司，并无不一致的情况；从内容上看，说明本案桩基资料与桩基施工实际不符。这进一步表明鉴定报告书仅按桩基资料为依据进行结算的做法不符合实际施工情况，由此，鉴定报告书的桩基工程造价结论不能作为定案依据。二、事实认定错误，法律适用不当。被上诉人实际仅履行了清工包的劳务，并没有履行合同约定的“包料”义务，合同承包方式发生了根本性变更，由此，不能参照以“包工包料”为前提的内部承包合同约定的结算方式结算应付被上诉人价款，而应当按照被上诉人实际履行的清工包劳务进行结算。（一）一审判决关于被上诉人履行了全部合同义务的事实认定错误。众所周知，桩基工程的主要材料是混凝土及钢筋，在内部承包合同中对主材也明确“商品砼厂家为越达，钢筋厂家为沙钢、宝钢、马钢或中天”。本案中，无论是商品砼还是钢筋，被上诉人均没有履行“包料”的合同义务。1、被上诉人没有履行桩基工程所需的商品砼“包料”义务。上诉人与浙江越达交通工程有限公司签订的《浇筑工程合同》明确上诉人为商品砼的需方单位。浙江越达交通工程有限公司出具的《情况说明》进一步明确涉案工程桩基施工的商品砼是向上诉人供应的，相应价款也由上诉人结算支付，其就本案桩基工程没有和其他单位或个人发生过商品砼供应关系。在“包料”承包方式中，支付材料款是确定履行“包料”义务的重要因素。被上诉人也明确认可其没有按照《浇筑工程合同》的约定履行商品砼付款义务，本案桩基工程的商品砼价款为上诉人支付。2、被上诉人也没有履行桩基工程所需钢筋的“包料”义务。根据被上诉人提供的《万丰香樟公馆桩基甲供钢筋结算单》，一方面，该结算单明确钢筋是“甲供”的，说明被上诉人没有履行“包料”义务；另一方面，从“甲方”文字描述中可见，作为判断是否履行“包料”义务重要因素的材料价款支付上，桩基钢筋材料款也明确全部是由上诉人支付的。3、被上诉人认可桩基修补的偏位费用等也是由上诉人承担的。4、被上诉人在越达商品砼对帐单上的签字仅仅说明是其代为签收了商品砼，不能说明其履行了“包料”义务。5、桩基工程的《工程量汇总表》施工单位处有上诉人与被上诉人双方的签章不能说明被上诉人全面履行了“包工包料”的合同义务。从该份《工程量汇总表》的形式看，仅仅是桩基施工单位与建设单位、监理单位签章确定的整个桩基工程的桩基资料，并非是上诉人与被上诉人结算被上诉人施工工程量的依据。涉案桩基工程的承包人为上诉人，由此上诉人在该汇总表上施工单位处盖章，而被上诉人因提供了清工包劳务，由此也在该汇总表上予以签名。但该签名不能直接说明涉案桩基工程均是由被上诉人“包工包料”承包完成。6、一审判决所谓的“建设工程施工实践惯例”无任何依据。（二）一审判决法律适用不当。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求支付工程价款的前提除了工程竣工验收合格外，还需要“参照合同约定”。本案中，无效的内部承包合同第七条“工程造价”中约定的价款结算方式是建立在合同条款对工程内容、工程范围及第六条“承包方式”的约定基础之上的，但在实际履行中，被上诉人将合同约定的“包工包料”承包方式变更为了“包工”的承包方式。鉴于基础承包方式发生了变更，那么对应的结算方式也应变更，应按实际履行的清工包劳务进行结算。2、从公平原则的角度，也应当按照被上诉人实际履行的清工包劳务的市场价进行结算。假设如鉴定报告书所称，整个桩基工程的结算造价为400多万元，材料款合计200多万元（包括钢筋款和商品砼款），约占整个桩基工程结算总造价的近一半。按照内部承包合同“包料”的约定，该些材料款应当由被上诉人负责支付，但实际上却由上诉人自行承担。由此，对于应付被上诉人的款项，应当按照清工包劳务结算。此外，对于护壁工程没有实际施工，相应的工程款不应计算。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人郑浩亮答辩称：一审判决对证据的认定符合相关法律规定，鉴定机构出具的鉴定报告书合法有效，可以作为本案的定案依据。商品砼款和钢筋款虽然由上诉人支付，但供应方是与被上诉人结算的，如果是清工包的话，就不会和被上诉人结算。涉案工程由被上诉人实际施工完成。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江中柱建设有限公司在二审中未提供新的证据。
被上诉人郑浩亮在二审中向本院提交浙江越达交通工程有限公司砼结算单复印件一份，要求证明商品砼由被上诉人与浙江越达交通工程有限公司进行结算，被上诉人是实际施工人的事实。上诉人浙江中柱建设有限公司质证认为，该证据系复印件，而且没有出具单位的印章，对真实性有异议，即使是真实的，也不能达到被上诉人的证明目的，而且上面写的是陈浩亮，不是被上诉人。本院认证认为，该结算单系复印件，上诉人亦不予认可，其真实性无法确认，故不予认定。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张原审法院对浙江同济工程质询有限公司出具的鉴定报告与新昌县城镇监理工程有限公司万丰香樟公馆一标项目部出具的证明认定错误，经审查，该鉴定报告的鉴定主体适格，鉴定依据充分，鉴定结论明确，上诉人虽提出异议，但未能提供充分有效之证据予以证实，对此上诉人应承担举证不能的不利后果，对于护壁问题，根据合同中“因采用旋挖钻孔桩，护壁节省但需自孔顶计算至孔底，空孔部分也需计算护壁”的约定，应计相应工程款，故原审法院将该鉴定报告作为定案依据予以认定正确；至于证明，其落款单位名称与印章明显不一致，亦无具体经办人员签名，故不能作为定案依据予以认定。综上，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
上诉人还提出被上诉人未履行合同中约定的“包工包料”义务，双方之间仅仅是劳务清工包的主张，经审查，本案桩基工程内部承包合同虽因涉及违法分包，且被上诉人不具备相应资质，违反法律法规强制性规定而无效，但该内部承包合同已实际履行并经竣工验收合格，且从万丰.香樟公馆一标（1#、2#楼及地下车库）桩基工程工程量汇总表中施工单位有上诉人印章及被上诉人签字、浙江越达交通工程有限公司对帐单上收货单位负责人由被上诉人签字等情形，结合建设工程施工实践惯例，原审法院据此认定被上诉人为涉案桩基工程的实际施工人并无不当，故本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采信。
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24110元，由上诉人浙江中柱建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年四月十九日
书 记 员 叶 婷