甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终22号
上诉人（原审被告）:中国建设银行股份有限公司陇南分行。
负责人：买曦，该行行长。
委托诉讼代理人：李某1，该行经理。
委托诉讼代理人：陈某，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陇南市第三建筑安装工程公司（以下简称陇南三建公司）。
法定代表人：何某，该公司经理。
委托代理人：尹某、李某2，甘肃泾江律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行（以下简称建行陇南分行）因与被上诉人陇南市第三建筑安装工程公司（以下简称陇南三建公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2016）甘1202民初103号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人建行陇南分行上诉请求：1、依法撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2016）甘1202民初103号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案审理程序违法。本案诉讼标的已超过一审法院管辖的数额，一审法院对本案无管辖权。本案发回重审后，被上诉人追加后的诉讼标的共计8569874元，依据最高人民法院法发(2015)第7号通知，涉案标的500万元以上的第一审民商事案件归中级人民法院管辖。在上诉人对此提出异议后，一审法院置法律规定与不顾，执意对本案进行审理，其行为严重违反法律规定。二、本案实体审理存在错误。l、上诉人在履行《土地转让协议》、《备忘录》过程中不存在任何违约行为。上诉人依法将通过法院执行所得的涉案土地转让给被上诉人，系有权处分，一审法院对此也予以认定，发生《土地转让协议》无法履行的事由，是因执行回转所导致。双方签订《备忘录》后，上诉人己依《备忘录》约定全面履行了义务，不存在任何违约行为。因此，在履行《土地转让协议》及《备忘录》过程中，上诉人不存在任何过错及违约行为。2、被上诉人在履行《土地转让协议》过程中，存在违约行为。该协议第四条规定：乙方先预付定金2万元，在交武都县木制品加工厂钥匙前付40万元，甲方办理完土地转让手续后，再一次性付清10万元。但被上诉人支付上诉人转让款32万元，上诉人将涉案土地交给被上诉人后，被上诉人并未依约支付剩余转让款，其行为己构成违约。综上可知，在整个协议履行过程中上诉人不存在任何过错，而被上诉人存在违约行为，一审法院将本案的过错责任完全归于上诉人，属认定事实错误。三、一审判决上诉人承担高额赔偿无法律依据。l、如前所述，上诉人不存在任何过错及违约行为，不应承担赔偿责任；2、一审判决高额赔偿超出了签订协议时上诉人的预见能力。依据《合同法》规定，履行合同过程中给对方造成损失的，不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。涉案土地在2002年签订了转让协议，转让价款52万元，对方只交了32万元，而第一次庭审时涉案的土地评估价值却高达460多万，这在2002年签订合同时，根本无法预见，也不可能预见到，一审判决以十多年后的评估价值去衡量十多年前的合同，于法无据。3、一审判决上诉人承担50000元的搬迁费，无相关证据支持。综上，本案一审在审理程序、事实认定、适用法律等方面都存在过错，判决不公，请二审法院依法支持上诉人上诉请求，维护上诉人合法权益。
陇南三建公司答辩称，一、本案程序不存在问题，二审法院发过书面裁定；二、本案存在原土地转让协议及备忘录没有得到实际履行的客观事实；三、本案涉及的赔偿数额实际远远低于现土地，2010年7月20日，陇南中院委托陇南亨达评估机构，对涉案土地进行评估，当时的评估价值就达64213510元。
陇南三建公司一审诉讼请求：1、由被告履行2002年12月21日签订的《土地转让协议》及2005年7月所签备忘录约定的交付土地使用权的义务，若不能移交土地使用权，按评估价4641874.00元给予赔偿，并承担评估费用；2、由被告承担从2007年4月至判决时止的月租金3000元及搬迁费50000元，简易房建设费30000元，陇南金鑫公司诉讼一案的诉讼费7000元。发回重审后陇南三建公司补充诉状诉讼请求：1、依法判决被告赔偿因不能交付转让的土地使用权及房屋所有权所造成的价值损失（以评估报告确定的数额为准）；2、被告按照备忘录约定承担从木制品加工厂搬迁到武都冷库的搬迁费用155万元；3、被告承担从2007年4月至2009年11月期间应当支付给陇南金鑫房地产开发有限公司的租金91000元、诉讼费7000元；4、被告承担从武都区冷库搬迁出的搬迁费50000元、简易房建设费30000元；5、被告承担从2009年11月至判决生效时止的场地租赁费，每年35万元；6、被告承担本案两次评估费和案件受理费。
一审法院认定事实：2002年12月21日，原告与被告达成土地使用权转让协议，约定将法院执行给被告的位于东江原武都县木制品加工厂的房地产转让给原告。协议约定：一、转让土地位置：武都县东江镇王石坝（陇南地区精神病院左侧）土地及地面附着物、厂房、办公楼。二、转让土地四至界限：东以木制品加工厂围墙外表为界，接新庄村桔园；南以该厂围墙内表为界，接陇南地委桔园；西以该厂围墙外表为界，接公用道路；北以该厂围墙外表为界，接新庄桔园。三、转让价及相关费用协议价：1、转让的土地、厂房、办公楼共计52万元；2、转让中所发生的一切费用，由建行陇南分行承担，但陇南三建公司应积极协助，配合建行陇南分行办理土地、房屋、转让手续。四、付款方式：陇南三建公司先预付定金2万元，在交武都县木制品加工厂钥匙前付40万元，建行陇南分行办理完土地转让手续后，再一次性付清10万元，资金完全划入建行陇南分行账户后，建行陇南分行将土地转让权属证交付陇南三建公司。在协议签订之前，原告于2002年4月4日支付被告20000元，同年12月16日支付被告300000元。协议签订后，被告将原武都县木制品加工厂交付给原告用作材料厂。2005年，原武都县木制品加工厂向甘肃省高级人民法院申诉，2005年元月21日，陇南市中级人民法院依法撤销了（2001）陇中法执字第40号民事裁定书，并于2005年7月，对该加工厂的房产及土地执行回转，回转执行给了原武都县木制品加工厂。执行回转后，原被告双方就加工厂土地使用权涉及诉讼事宜产生备忘录，约定：将原告在加工厂的料场搬至被告管业的东江冷库院内存放，由原告出资30000元，被告出资50000元修建临时库房、大门、围墙及处理院面。案件结束后，若建行陇南分行胜诉，双方原来签订的《土地转让协议》继续有效，原告搬回木制品加工厂院内；若建行陇南分行败诉，由其协调各方事宜，将冷库优先优惠转让给原告，如有反悔，要承担一切损失的赔偿责任。备忘录产生后，原告将料场搬至被告管业的东江冷库3亩左右的院内（因武都区冷库在被告处有贷款，该笔贷款按不良贷款做了处理，武都区冷库将3亩多土地交给了东方资产管理公司，该公司又将这块土地由被告代管），把木制品加工厂的房产交还给了被告。2005年，武都区冷库被武都区政府确定为破产企业，一审法院宣告破产后，经拍卖，陇南市环城商贸有限公司（法定代表人王一平）取得了武都区冷库的土地使用权。2006年4月，王一平将该宗土地转让给了武都区水保局。2007年3月，武都区水保局又将该宗土地（包括东方资产公司管业的3亩多土地）转让给了陇南金鑫房地产开发有限公司。2008年陇南金鑫房地产开发有限公司将原告诉到法院，要求陇南三建公司返还所占场地，并赔偿占用期间的损失。2008年12月15日，武都区人民法院以（2008）武民初字第389号民事判决书判处：限被告三建公司在判决书生效之日起一月内，将料场上的附属物搬离，交还给金鑫公司该地的使用权，并从2007年4月起至实际交还场地之日起按每月3000元赔偿原告的受益损失，案件受理费4000元，原告负担500元，三建公司负担3500元。宣判后，陇南三建公司不服，上诉于本院，2009年7月14日本院以（2009）陇民一终字第56号民事判决书判处：驳回上诉，维持原判，案件受理费3500元，由三建公司负担。判决生效后，该案经一审法院执行，原告将占用的原冷库的院场腾交给了陇南金鑫房地产开发有限公司，判处的月3000元赔偿款，陇南三建公司未予给付。原告搬离冷库后，原、被告就双方签订的《土地转让协议》及备忘录进行协商，但最终协商未果，原告遂诉至法院。2012年1月，原告向一审法院申请，要求对所涉土地使用权价值及附属物进行评估。经一审法院委托陇南博通房地产评估有限公司评估，2012年5月10日，该公司评估的价值为3222948.00元。2012年6月，原告以评估价与市场价差距太大为由向一审法院提出异议，要求对评估结果予以复核。一审法院于2012年9月14日，函告陇南博通房地产开发有限公司进行复核，该公司复核后认为原评估报告土地部分单价偏低，故进行了调整，由原来的1232.57元/㎡调整为1918.97元/㎡，土地评估价增加了1418926.00元，该宗房地产评估价为4641874.00元，原告支付给该公司评估费用16000元。2012年9月27日，一审法院对该案进行了审理，庭审中，被告提出赔偿数额已超过基层法院管辖权限，应将该案移送陇南市中级人民法院管辖。2012年9月30日，一审法院以（2012）武民初字第407号民事裁定书裁定：被告中国建行陇南分行对管辖权提出的异议成立，本案移送陇南市中级人民法院处理。裁定宣判后，原告不服，上诉于本院。2012年11月29日，本院以（2012）陇民终字第08号民事裁定书裁定：一、撤销武都区人民法院（2012）武民初字第407号民事裁定书；二、本案由武都区人民法院管辖。一审法院认为，早在原、被告在签订土地转让协议时，该土地使用权已经由陇南中院执行给了建行陇南分行，在陇南中院的支付令及执行裁定没有撤销之前，建行陇南分行对该块土地拥有使用权，建行陇南分行虽然没有及时办理土地使用权的过户手续，但该手续只是对外公示的程序，并不是合同生效的前提条件，所以被告建行陇南分行在转让该土地时拥有使用权，有权利转让。其次，原告以建行陇南地区分行营业部的名义依据（2001）陇中法执字第40号民事裁定书，与被告于2002年12月21日签订了《土地转让协议》，原告根据协议条款，支付了合同价款，被告将该土地交付原告使用，名为协议书，实为建设用地使用权转让合同，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，故原、被告签订的《土地转让协议》及备忘录合法有效。后由于武都木制品加工厂的申诉，甘肃省高级人民法院撤销了（2001）陇中法执字第40号民事裁定书，陇南市中级人民法院执行回转，原、被告于2005年7月又签定了《关于建行陇南市分行向陇南三建公司转让武都木制品综合加工厂土地使用权后涉及诉讼的备忘录》，约定了相关事宜，原告依备忘录搬到被告指定的东江冷库。该备忘录是对原协议书的进一步补充和完善，原协议不能履行，致使原告不能实现合同利益，原告并无过错，被告违约，因此，被告应承担原告因合同履行不能所造成的实际利益和可得利益损失。在法律没有特别规定和当事人没有约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿原告全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产的直接减少。本案中，原告从武都木制品厂搬至东江冷库的搬迁费50000元，本案诉讼费，评估费16000元，即为直接损失。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。原告依据协议转让的土地及设备，由于市场物价等客观原因，土地价格上涨，该宗房地产经原告申请，一审法院委托，评估价为4641874.00元，为间接损失，即原告可得利益。合同的不能实际履行虽然不是被告的主观意愿，但客观上造成了原告的损失，被告辩称所售土地的可期待利益只是当初合同所确定的数额，只是被告一方的可期待利益，与原告可期待利益非同一概念，原告期待的合同利益为土地。被告的抗辩理由不能成立。原告要求被告赔偿损失的请求成立，应予支持，但应减除被告未付的合同价款100000元。原告要求被告承担其于2007年4月向陇南金鑫公司支付的场地租赁费3000元，由于原告未提交向陇南金鑫公司支付场地租赁费的相关证据，故不予支持。遂判决：一、原、被告签订的《土地转让协议》及备忘录予以终止。二、由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行赔偿原告陇南市第三建筑安装工程公司经济损失费：土地及设备房屋费4641874元；搬迁费50000元；评估费16000元，计4707874元。减去原告未付的合同价款100000元，还应付人民币4607874元。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上支付款项，限本判决生效之日起30日内履行完毕。被告中国建设银行股份有限公司陇南分行如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费24880元，由被告中国建设银行股份有限公司陇南分行负担。
二审中，当事人未提交新证据。对于双方《土地转让协议》中的原武都县木制品加工厂的土地使用权及地上房产，本院（2005）陇民二初字第29号民事判决书已确认：在原武都县木制品加工厂将该土地使用权及房产抵押给建行陇南分行后，建行陇南分行在2003年将该抵押物转让给中国信达资产管理公司，信达公司于2004年将该抵押物转让给东方资产管理公司。建行陇南分行已不能出具抵押物凭证，其已丧失了对抵押物行使抵押权的权利。本案中，建行陇南分行也无法履行其与陇南三建公司签订的《土地转让协议》。2003年6月3日，本院作出（2003）陇民监字第20-1号关于对本院（2001）陇民督字第40号支付令中止执行的通知。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人建行陇南分行将法院执行给自己的涉案土地及房产出让给被上诉人陇南三建公司，双方签订土地转让协议，该协议不违反法律规定，意思表示真实，应为有效。双方签订转让协议并在涉案土地已实际交付陇南三建公司使用两年七个月后，因法院执行回转，导致土地转让协议无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百一十九条规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，在涉案土地因法院执行回转，双方所签转让协议无法继续履行的情况下，各方当事人应当及时解除该转让协议，避免损失的继续扩大。本案中，上诉人与被上诉人均未解除土地转让协议，还就该土地签订了《涉及诉讼的备忘录》，该备忘录是对原协议的继续补充，双方约定：”如果建行对涉案土地诉讼胜诉，双方原来签订的《土地转让协议》继续有效，由陇南三建搬回木制品厂院内。如建行败诉，应由建行与东方资产管理公司协调，按国家有关政策，将冷库优先优惠转让给陇南三建公司。如陇南三建公司与东方资产管理公司就东江冷库达成土地转让协议，陇南建行先期给付的陇南三建用于修建临时库房、大门、围墙、院面的费用5万元，应由陇南三建退还建行陇南分行。”但对于所造成的损失，应如何赔偿，双方所签备忘录中没有明确约定。对于本案中陇南三建公司的损失，应当如何认定的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因双方所签备忘录中未明确约定不能履行后，违约方应承担的损失，结合本案实际，应当由建行陇南分行对陇南三建公司承担相应的违约责任，其应承担陇南三建公司的直接损失。建行陇南分行占用陇南三建公司的32万元显然不当，其应返还32万元转让款并承担同期同类银行贷款利息、厂房租赁费用，搬迁费用等直接损失。对于陇南三建公司主张的可期待利益，陇南三建公司作为建筑企业，其特殊身份，对土地的买卖更应当尽到其责任；另外，涉诉房地产，并未过户登记到陇南三建公司名下，一审判决建行陇南分行以2012年土地评估价给予陇南三建公司赔偿，无事实与法律依据,评估费用由评估申请人自行承担。对于转让款利息的起算时间点，因本院于2003年6月3日作出对支付令中止执行的通知，双方土地转让协议自此无法继续履行，故利息计算时间应当自2003年6月3日起算；对于厂房租赁费，尽管三建公司提交了租地合同、收条，但并无相应票据予以佐证，故不予支持；对于搬迁费用，因双方所签备忘录有约定，陇南三建公司未能取得东江冷库，故建行陇南分行应当承担陇南三建公司修建费用5万元。一审判决以2012年的评估价格认定为三建公司的损失，超出了双方在当初订立合同时可预见到的利益，明显不当。关于本案管辖权的问题，一审时，建行陇南分行提出管辖权异议，一审法院以民事裁定书确认由武都区人民法院管辖，故一审法院依法审理本案并无违反程序之处。综上所述，建行陇南分行的上诉请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省陇南市武都区人民法院（2016）甘1202民初103号民事判决第一项；
二、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2016）甘1202民初103号民事判决第二项、第三项；
三、限本判决生效后15日内由中国建设银行股份有限公司陇南分行返还陇南市第三建筑安装工程公司房地产转让费32万元，并对该32万元承担自2003年6月3日起至实际偿还之日止的同期同类银行贷款利息；
四、限本判决生效后15日内由中国建设银行股份有限公司陇南分行支付陇南市第三建筑安装工程公司搬迁费50000元；
五、驳回陇南市第三建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案一审案件受理费24880元，由中国建设银行股份有限公司陇南分行负担。二审案件受理费31769元，由中国建设银行股份有限公司陇南分行负担20000元，陇南市第三建筑安装工程公司负担11769元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞红霞
审 判 员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一七年十二月六日
书 记 员 寇利飞