贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第625号
上诉人（原审原告）赵忠林。
被上诉人（原审被告）福泉市龙昌镇下源煤矿。
法定代表人邓光金，该煤矿总经理。
委托代理人马骏，望江律师事务所律师。
上诉人赵忠林与被上诉人福泉市龙昌镇下源煤矿劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2014年5月23日作出（2014）福民初字第354号民事判决后，赵忠林不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月1日，原告赵忠林到被告下源煤矿处上班，从事井下采煤工作，双方未签订劳动合同，被告亦没有为原告办理工伤保险。2012年7月7日，原告在上班过程中被石块砸伤，先后到中国人民解放军第四十四医院和福泉市第三人民医院住院治疗，共计348天，原告伤情诊断为腰部3椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫，住院期间需两人护理。2013年3月11日，原告的伤经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年1月6日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，生活大部分不能自理，产生鉴定费用1300元。2013年7月13日，原告到贵阳医学院附属医院检查，产生挂号费5.50元、电诊断费400元。2014年2月17日，原告为要求被告支付工伤保险待遇及轮椅费等事项向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委支持了原告的部分请求，原告不服，向一审法院起诉。原告受伤后，被告除已支付医疗费外，还向原告支付了生活费等共计67500元，福泉市劳动争议仲裁委员会仲裁后，被告又支付了原告2319.75元。同时查明，原告在被告处上班7天的工资为1241元。
原审原告赵忠林一审诉称：原告于2012年7月1日到被告下源煤矿处上班，从事井下采煤工作。2012年7月7日，原告在上班过程中被石块砸伤，被告遂将原告送到中国人民解放军第四十四医院救治，后转院到福泉市第三人民医院治疗，共住院348天。原告的伤经诊断为腰部3椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。并经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，生活大部分不能自理。为维护合法权益，原告于2014年2月17日向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告停工留薪期间工资63823元。2、被告支付原告停工留薪期间护理费36500元。3、被告支付原告住院伙食补助费10440元。4、被告支付原告一次性伤残补助金122327.80元。5、被告支付原告一次性伤残津贴919054元。6、被告一次性支付原告生活不能自理的护理费427093元。7、被告支付原告轮椅费3200。8、被告支付原告鉴定、检查、食宿、交通费等合计3122元。9、被告以伤残津贴为基数为原告缴纳基本医疗保险和养老保险。以上金额合计1585559.80元，减去被告已经支付给原告的67500元，还应支付1518059.80元。
原审被告下源煤矿一审辩称：原告在上班期间发生工伤事故，被告愿意根据法律规定承担相关责任，但是原告要求被告赔偿工伤保险待遇的计算标准和支付方式没有法律依据。1、根据《关于认真执行贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）的通知》的规定，原告所受的伤的停工留薪期不超过210天。2、由于原告在被告处上班只有7天，不足6个月，根据《贵州省工伤保险条例实施办法》第24条的规定，原告的本人工资应当按照统筹地区职工月平均工资60%计算，即使按照原告的计算方式，原告每个月上班时间只是21.75天，不能按照30天计算；3、原告提出的停工留薪期间的护理费用计算方式不合理，《工伤保险条例》规定了停工留薪期间生活不能自理的工伤职工需要护理的，由所在单位负责。但没有明确护理费的支付标准，故原告在停工留薪期的护理费用应为原告工资的40%；4、伤残补助金应为23个月的原告工资；5、伤残津贴的计算存在错误，且根据《工伤保险条例》第34条规定，应按月支付；6、护理费应按月支付；7、轮椅费根据票据显示应是780元；8、原告提出的鉴定费、检查费、伙食费及交通费，根据原告提供的票据再做确认。9、前期被告已经支付给原告67500元，仲裁后被告又支付原告2319.75元，应当依法予以扣除。10、被告愿意承担社会保险中用人单位应当缴纳的部分。
一审法院认为：原告赵忠林遭受工伤后应当依法享受工伤保险待遇。由于被告未给原告办理工伤保险手续，故应按照《工伤保险条例》的规定向赵忠林支付工伤保险待遇。因赵忠林在被告处上班7天的工资为1241元。按照劳社部发（2008）3号文件《关于职工月平均工作时间和工资折算的通知》“月计薪天数为21.75天”和《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”的规定，赵忠林的月工资应为3855.96元（1241元÷7天×21.75天）。根据《工伤保险条例》的规定，原告赵忠林应当享受的工伤保险待遇有：1、停工留薪期间工资46271.52元（3855.96元／月×12月）；2、因赵忠林住院期间，被告未派人护理，赵忠林由其家人护理，参照贵州省2012年居民服务及其他服务业年平均工资22243元计算，故停工留薪期间的护理费应为42414元（22243元÷365×348天×2人）。因原告的诉请为36500元，未超过此标准，本院从其自愿；3、一次性伤残补助金应为88687.08元（3855.96元／月×23月）；4、轮椅费：根据原告的具体情况，对其诉请3200元本院予以支持；5、鉴定、检查、食宿、交通费：根据原告提供的证据和被告的质证意见，本院对其中的电诊断费用400元、挂号及诊查费5.50元、鉴定费1300元，合计1705.50元予以确认；6、住院期间伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻事实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条第一款“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，赵忠林住院期间伙食补助3480元（348天×10元／天）；7、伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条第二款和《贵州省工伤保险条例》第二十条的规定，被告下源煤矿应自2014年2月起每月支付原告赵忠林伤残津贴3084.77元（3855.96元／月×80%），直至原告赵忠林享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额；8、生活大部分不能自理的护理费：根据《工伤保险条例》第三十四条和黔人社厅发（2013）18号文件“2012年度黔南州从业人员年平均工资为34443元”的规定。被告下源煤矿应自2014年2月起每月支付原告赵忠林生活大部分不能自理的护理费1148.10元（34443月÷12月）；9、根据《工伤保险条例》第三十五条、《贵州省工伤保险条例》第二十二条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留与用人单位劳动关系，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费”的规定，对原告要求被告为其办理基本养老保险的诉请，本院予以支持。原告提出被告是资源开采型企业，会因为资源枯竭等因素导致企业破产，为维护原告的合法权利，要求被告一次性支付伤残津贴以及护理费的诉请，因没有法律依据，本院不予确认。综上，被告下源煤矿应支付原告赵忠林停工留薪期间工资44729.14元、停工留薪期间护理费36500元、一次性伤残补助金88687.08元、轮椅费3200元、鉴定费等1705.50元、住院期间伙食补助3480元，合计178301.72元，扣除被告已经支付给原告的69819.75元，还应支付108471.97元；同时，从2014年2月起应按月支付原告赵忠林伤残津贴3084.77元、生活大部分不能自理的护理费1148.10元，合计4232.87元。据此，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《贵州省工伤保险条例》第二十条、第二十二条、第二十四条、《贵州省关于贯彻事实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条之规定，判决：一、由被告福泉市龙昌镇下源煤矿支付原告赵忠林停工留薪期间工资44729.14元、停工留薪期间护理费36500元、一次性伤残补助金88687.08元、轮椅费3200元、鉴定费等1705.50元、住院期间伙食补助3480元，合计178301.72元，扣除被告已经支付给原告的69819.75元，现被告应实际支付原告赵忠林108471.97元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、由被告下源煤矿自2014年2月起，每月20日前支付原告赵忠林伤残津贴3084.77元直至原告赵忠林享受基本养老保险，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告福泉市龙昌镇下源煤矿补足。三、由被告下源煤矿自2014年2月起，每月20日前支付原告赵忠林生活护理费1148.10元。四、由被告下源煤矿以每月3084.77元的伤残津贴为基数为原告赵忠林缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福泉市龙昌镇下源煤矿承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，赵忠林不服，向本院提起上诉，请求：判决被上诉人一次性支付上诉人伤残津贴和生活护理费，并按每天30元增加上诉人住院期间的生活补助费以及对上诉人继续住院治疗的医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费等进行明确。主要理由：1、原判决确认上诉人住院生活补贴每日10元，于法虽然未错，但根据市场物价，一般都是按每日30元补助。上诉人因工伤残废，上有73岁的老母亲，上诉人要负责其赡养费1／3，下有两个孩子未成年，每天10元生活补助费与实际不符。2、原判确定了双方劳动关系继续存在，但没有对上诉人今后的继续治疗费进行明确，因为上诉人还需继续住院，医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费等应给予明确。3、被上诉人为资源开采企业，经营期限只剩3年，经营期限届满后企业能否持续经营存在诸多不确定因素，一旦资源枯竭或中途经营发生变故也将导致上诉人的权利失去保障。同时按月支付存在的客观风险是被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险费导致，原判决让处于弱势地位的上诉人承担用人单位违法行为导致的巨大风险于理不通，显失公平。
被上诉人福泉市龙昌镇下源煤矿答辩称：1、上诉人要求一次性支付伤残津贴、生活护理费没有法律依据。2、上诉人要求答辩人一次性支付伤残津贴、生活护理费客观上存在障碍，也对答辩人造成不公平。上诉人作为煤矿企业，其采矿证的期限到期后仍可延续。现因政策因素，答辩人也列为整合对象，已经整合进入贵州恒睿矿业有限公司，该公司旗下煤矿有近30家，总资产达数亿元。如答辩人到期不经营，因整合因素导致贵州恒睿矿业有限公司继续对上诉人承担相应的法律责任。上诉人的伤残津贴和生活护理费完全有相应的保证。一次性支付将导致答辩人经济产生严重困难，甚至有可能产生不良的社会后果。如三年后停止经营的情形出现，答辩人煤矿的资产价值足以保证上诉人权益得到维护和实现。综上，上诉人的上诉及上诉补充意见中的请求、事实与理由均不能成立，没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩人将承诺履行其应当承担的义务。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、被上诉人是否应一次性支付上诉人伤残津贴和生活护理费；2、被上诉人是否应按每天30元标准支付上诉人住院期间伙食补助费。
本院认为：一、关于被上诉人是否一次性支付上诉人伤残津贴和生活护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”和第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，上诉人赵忠林的伤经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，生活大部分不能自理，应当保留其与被上诉人的劳动关系，退出工作岗位，由被上诉人依照《工伤保险条例》相关规定按月支付被上诉人伤残津贴和生活护理费。上诉人主张由被上诉人一次性支付其伤残津贴和生活护理费于法无据，故对上诉人该项诉请不予支持。
二、关于被上诉人是否按每天30元标准支上诉人住院期间伙食补助费的问题。《贵州省关于贯彻事实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条规定，从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗的伙食补助费及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助费标准按照每人每天10元；上诉人要求被上诉人按每天30元标准支付其住院期间伙食补助费与上述规定不符，故对上诉人该项诉请不予支持。
另外，上诉人要求对其继续住院治疗的医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费进行明确的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。上诉人提出此项请求，其未在一审举证期限内提出，该请求为新的诉请且尚未实际发生，本案不予审理。上诉人可依法另行主张。
综上，上诉人上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵忠林承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 刘国红
审判员 熊元伦
二〇一四年十月十三日
书记员 宋奕华