吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2014）延林中民终字第41号
上诉人（原审原告）长白山保护开发区金艳水泥制品有限公司，住所地吉林省安图县二道白河镇池北区。
法定代表人李照艳，该公司经理。
委托代理人郑立颜，吉林郑立颜律师事务所律师。
委托代理人张金福，男，汉族，长白山保护开发区金艳水泥制品有限公司副经理，住吉林省安图县。
被上诉人（原审被告）长白山保护开发区润森热力有限公司，住所地吉林省安图县二道白河镇池北区。
法定代表人王宝刚，该公司经理。
委托代理人安然，男，汉族，长白山保护开发区润森热力有限公司法律顾问，住辽宁省大连市。
被上诉人（原审被告）长白山保护开发区盛源热力有限公司，住所地吉林省安图县二道白河镇池北区。
法定代表人李品杰，该公司总经理。
委托代理人程金柱，男，汉族，长白山保护开发区盛源热力有限公司综合管理部负责人，住吉林省安图县。
委托代理人苏恩来，男，汉族，长白山保护开发区盛源热力有限公司职工代表，住吉林省安图县。
上诉人长白山保护开发区金艳水泥制品有限公司（以下简称金艳公司）因与被上诉人长白山保护开发区润森热力有限公司（以下简称润森公司）、被上诉人长白山保护开发区盛源热力有限公司（以下简称盛源公司）买卖合同纠纷一案，不服白河林区基层法院（2014）白林民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人金艳公司的委托代理人郑立颜、张金福、被上诉人润森公司的委托代理人安然、被上诉人盛源公司的委托代理程金柱、苏恩来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金艳公司一审时诉称，2012年5月25日，金艳公司与润森公司签订了销售合同，约定润森公司将供热所产生的全部炉灰渣卖给金艳公司，合同期限为三年，合同签订后，润森公司履行了一年合同，2013年盛源公司接管供热业务，不履行金艳公司与润森公司签订的销售合同，将炉灰渣全部售于他人，致金艳公司无原料生产，造成了巨大的经济损失，现要求润森公司和盛源公司履行合同，并赔偿损失50万元。
润森公司一审时辩称，池北区管委会出资成立了盛源公司并接管了润森公司的设施，润森公司已不具备履约的能力，不承担任何责任，应由盛源公司承担责任。
盛源公司一审时辩称，一、润森公司与金艳公司签订的合同与盛源公司无关，对盛源公司没有约束力。二、该合同已经丧失了效力，应该解除，不应由盛源公司承担责任。
本案经原审法院审理查明，2012年5月25日，金艳公司与润森公司签订销售合同，合同约定润森公司将供热产生的全部炉渣出售给金艳公司，润森公司先交付炉渣，金艳公司再付款，合同签订后，双方履行了一年。因润森公司在经营过程中，存在供热用煤断供、低温供热，拖欠锅炉货款造成设备自动停止等行为，2012年12月31日，长白山保护开发区管委会池北区管委会（以下简称池北区管委会）对润森公司经营的供热实施临时接管。2013年1月28日，延长接管期限至2013年4月20日。2013年7月8日池北区管委会与北京润森投资有限公司（以下简称北京润森公司）签署备忘录，双方同意润森公司不再经营本地供水供热项目，政府依法收回润森公司的特许经营权，但对润森公司的债权债务并未接收。2013年5月13日，池北区管委会出资成立盛源公司，负责经营润森公司的供热业务。原审法院认为，金艳公司与润森公司签订的销售合同是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。润森公司供热特许经营被池北区管委会收回，已不能履行其与金艳公司签订的合同，金艳公司要求其履行销售合同属履行不能。要求润森公司赔偿经济损失，因双方未履行合同义务，且金艳公司没有证据证实润森公司不履行合同给其造成了经济损失，其诉讼请求不能成立，不予支持。盛源公司系池北区管委会出资设立的国有独资企业，与金艳公司不存在合同关系，与润森公司不存在债权债务转让的情形，金艳公司要求盛源公司履行合同的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回长白山保护开发区金艳水泥制品有限公司的诉讼请求。案件受理费8800.00元，原告已预交，现由原告承担。
原审判决后，金艳公司不服，向本院提起上诉。上诉理由为：1、原判决认定池北区管委会收回润森公司的特许经营权时对润森公司的债权债务并未接收与事实不符。2012年7月8日，北京润森公司与池北区管委会签署备忘录，双方同意润森公司不再经营本地的供热、供水项目，待润森公司对本地投入的资产提出合理数额后协商确定补偿数额。池北区管委会接管了润森公司的人、财、物，不仅替润森公司支付了部分债务，而且盛源公司还收取了润森公司经营期间未交纳的取暖费，因此，池北区管委会实际上已经接收并履行了润森公司的债权和债务，原审法院却未对该事实予以认定，导致判决错误。2、原审认定润森公司与盛源公司之间不存在合同关系不准确。池北区管委会为接管润森公司于2013年5月13日注册成立了盛源公司，并在签署备忘录之后，由盛源公司代表池北区管委会进驻润森公司，接管了润森公司一切人、财、物及经营业务，因此，盛源公司代表池北区管委会，池北区管委会与润森公司签署的备忘录等同于盛源公司与润森公司的合同行为，而且盛源公司已实际代替润森公司收取了润森公司经营期间未交纳的取暖费。3、盛源公司应承担润森公司的一切债务。盛源公司进驻润森公司接管润森公司的人、财、物和取代润森公司经营供热、供水的行为，实质上是对润森公司的吸收合并，润森公司丧失了存在的基础，面临被解散。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条的规定，盛源公司应承担履行润森公司的合同义务。4、原判决认定润森公司不履行合同义务，未给金艳公司造成损失不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，因违约所造成的损失不仅包括直接损失还包括既得利益损失，原审中金艳公司已提出既得利益损失的数额及计算方式，并且要求鉴定损失数额，但原审未予准许。本案上诉人金艳公司购买炉灰渣子目的就是为了制砖获取经营利益，且一直从事经营，该既得利益是可见的，原审法院却认定上诉人没有证据证实损失的存在，与事实不符。被上诉人违约不履行合同应承担违约责任，而原审却未判决其承担责任，显失公正。5、润森公司在与池北区管委会签署备忘录时理应对其与上诉人金艳公司的合同进行安排和协调，而其未对该合同做出妥善处理，应当与盛源公司承担连带责任。综上所述，原判决认定事实有误，适用法律不当，判决显失公平，请求二审法院撤销原判决，依法重新审理改判。
润森公司答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，应驳回上诉人上诉请求。理由为：1、润森公司因供热特许经营权被池北区管委会收回，已不具备继续履行与上诉人金艳公司签订的合同的能力，双方权利义务终止，合同已不能再履行。2012年12月31日池北区管委会临时接管了润森公司的供热设施，期限为1个月，后又延长至2013－2014年度供暖期结束。在此期间，池北区管委会已代替润森公司对外履行了相关的合同权利及义务，并出资成立了盛源公司，从池北区管委会接管了润森公司的设施，继续行使了与润森公司有关的一切合同权利义务。2013年7月8日，因北京润森公司决定结束在池北区的供水供热业务，故池北区管委会与润森公司代表达成了“润森公司不再经营池北区的供热供水项目，池北区管委会依法收回特许经营权”等共识，签署了备忘录，润森公司已不具备继续履行与金艳公司所签订的合同中约定的相关事宜。依据《合同法》、《公司法》的有关规定，池北区管委会及被上诉人盛源公司已经全面接管了润森公司的人、财、物，故润森公司对外的一切债权债务也应由其来承担。2、上诉人金艳公司在二审中要求润森公司与盛源公司承担连带责任及其增加索赔数额没有事实及法律依据。上诉人金艳公司在一审起诉状中主张赔付损失金额为50万元，虽在一审庭审中，上诉人依据其提供的计算依据及计算方式，将损失数额定为207.90万元，并在二审中坚持这一请求，但其在一审期间并没有对增加的诉讼请求补交诉讼费，也没有提交书面的增加诉讼请求的意见，且金艳公司在一审期间并未要求润森公司与盛源公司承担连带责任，因此，润森公司认为对于上诉人金艳公司在二审期间新增的诉讼请求应按《民诉意见》第一百八十四条的规定进行处理，而双方在二审中并未同意调解，故二审法院不应对其新增的诉讼请求进行审理和判决，上诉人的主张没有法律依据。3、上诉人金艳公司对其主张的损失数额没有提供证据予以证明，也没有提供鉴定结论对其损失予以认定，其主张不能支持。上诉人金艳公司在一审起诉状中称“要求润森公司赔偿因违约给其造成的经济损失暂定50万元”但依据的仅是其自己的计算标准，在合同中并没有对违约金的支付数额及计算方法进行明确约定，上诉人金艳公司也没有证据证明因润森公司不履行合同而给其造成的实际经济损失是多少，其单方计算标准也不能作为认定案件事实的依据。上诉人提供的其与润森公司在2011年冬季灰渣收款证明并要求按照双方签订的《购销合同》所约定的产品价格计算损失，但润森公司认为：《购销合同》的签订时间是2012年5月25日，而上诉人金艳公司所提供的《收款证明》是关于2011年—2012年供暖期间的灰渣收款证明，两组证据不具备关联性，也不能参照适用，上诉人并未提供出《购销合同》签订后，双方2012—2013年供暖期间的灰渣收款证明，其主张的损失数额没有依据。根据《合同法》第一百一十三条规定中所称的“可得利益损失”必须是预期的纯利润损失，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。而上诉人把自身经营过程中所应实际投入的经营费用也算入到损失当中，没有事实及法律依据，上诉人也没有提供合法的鉴定结论对其损失予以认定。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”4、上诉人在二审过程中要求进行鉴定没有法律依据。上诉人在二审审理期间，向法院要求对其损失数额进行鉴定，并要以鉴定结论作为依据来认定其损失数额，润森公司认为，根据一审卷宗内2014年1月22日，白河林区基层法院立案庭对上诉人所做的询问笔录可证实一审法院已告知上诉人举证期限为30日，即举证期限届满日期应为2014年2月21日，而一审卷宗第22页，上诉人向一审法院提交鉴定申请书的日期为2014年5月9日。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第二十五条第一款规定，上诉人金艳公司的鉴定申请不符合法律规定，并且根据一审庭审笔录记载，上诉人在一审期间已放弃鉴定。因此，上诉人在二审过程中要求进行鉴定没有法律依据。综上，因润森公司的供热特许经营权已由池北区管委会收回，丧失了继续履行合同及经营业务的权利，其与上诉人金艳公司之间的合同已终止，客观履行不能。同时，上诉人提出的关于损失数额及计算方式没有事实及法律依据，应承担举证不能的法律责任。故一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，应驳回上诉人的上诉请求。
盛源公司答辩认为：一审法院驳回金艳公司诉讼请求是正确的，其上诉理由不成立。盛源公司只是按照池北区管委会的安排临时接管润森公司，但没有接收润森公司的债权债务。池北区管委会收回润森公司的特许经营权是因为润森公司已经没有能力对本地供水、供热提供保障。
二审庭审中，经当庭陈述，各方对下列事实无异议，本院予以确认：2012年5月25日，上诉人金艳公司与被上诉人润森公司签订销售合同，合同约定“润森公司同意将其运行供热所产生的全部炉渣（除润森公司自己使用外）卖给金艳公司作为制砖原料，不经金艳公司同意外卖则赔偿金艳公司所产生的经济损失。产品数量：以双方共同确认的实际数量为准。产品价格：本年度金艳公司支付润森公司35元／m³，合同有效期为三年，以后第二年价格为37元／m³，第三年价格为40元／m³。货款结算：炉灰全部运至场地七日内，金艳公司应将当年款项拨付给润森公司账户。如果金艳公司未能按时支付相应款项，合同自动取消”等。2012年12月1日，金艳公司与润森公司结算了2011年冬季灰渣款。润森公司因在供热经营过程中存在供热用煤断供、低温供热和拖欠锅炉设备款，造成设备自动停止运行，无法正常供热等，2012年12月31日池北区管委会对润森公司实施临时接管，期限为30日（至2013年1月30日止）。2013年1月28日池北区管委会延长临时接管期至2013年4月20日。2013年6月20日，润森公司称其无力维持池北区供热的正常运营，提请池北区管委会接收其供热资产，但因双方在资产界定、补偿程序和方式等方面分歧较大，池北区管委会又将临时接管期延长至下一供暖期结束。2013年7月8日，北京润森公司决定结束在池北区的供水供热业务，故池北区管委会与润森公司代表达成了“同意润森公司不再经营池北区的供水供热项目，政府依法收回特许经营权，在润森公司对本地投入的资产提出合理数额后协商确定补偿数额，具体事宜于7月23日后进一步协商”等共识，并签署了备忘录。2013年5月13日，池北区管委会出资成立盛源公司，负责经营原属润森公司的供热等业务。
二审庭审中，上诉人金艳公司围绕自己的主张向法庭提供证据如下：
1、备忘录1份，用以证实2013年7月8日池北区管委会与被上诉人润森公司达成共识，同意润森公司不再经营池北区的供水、供热业务，池北区管委会收回特许经营权，接收了润森公司的全部资产及业务，并由被上诉人盛源公司代表池北区管委会进行经营，所以盛源公司应承担润森公司债权债务的事实。
2、润森公司应付明细表1份，证明池北区管委会接管润森公司后履行了润森公司的债务，以此证实池北区管委会对润森公司的债权债务已实际接收的事实。
3、销售合同1份，用以证实被上诉人润森公司与上诉人金艳公司于2012年5月25日签订销售合同，润森公司同意将其供热所产生的炉渣全部销售给金艳公司，合同期限3年，数量以实际生产为准，且双方约定不经金艳公司同意外卖，则赔偿金艳公司经济损失的事实。
4、承包协议1份，用以证实上诉人金艳公司从2009年就开始购买兴润公司（润森公司前身）炉渣的事实。
5、收款证明1份，用以证实2011至2012年度供暖期被上诉人润森公司出售给上诉人金艳公司2.2万立方米炉渣的事实。
6、工商登记档案1份，用以证实盛源公司是池北区管委会出资成立，且公司的住所地与润森公司住所地一致的事实。
被上诉人润森公司围绕自己的主张向法庭提供证据如下：
1、池北建发（2013）3号文件及备忘录各1份，用以证实池北区管委会收回了被上诉人润森公司特许经营权，实际接管了润森公司的权利和义务，润森公司已丧失了继续履行合同基础，属事实上不能履行。
2、润森公司应付明细表1份，用以证实池北区管委会接管润森公司后已代替润森公司履行了润森公司拖欠他人债务的事实。
被上诉人盛源公司围绕自己的主张向法庭提供的证据如下：
1、池北区党群发（2013）10号、池北管函（2013）93号文件、盛源公司营业执照、备忘录各1份，用以证实被上诉人盛源公司是池北区管委会出资成立的国有独资企业，是独立企业法人。因被上诉人润森公司现已无力供热，其与上诉人金艳公司签订的合同应终止，而与盛源公司无关。
2、照片25张，用以证实上诉人金艳公司制砖原料炉灰渣充足，未造成实际经济损失的事实。
双方争议的焦点：1、被上诉人盛源公司是否应继续履行被上诉人润森公司与上诉人金艳公司于2012年5月25日签订的销售合同。2、被上诉人润森公司与被上诉人盛源公司是否应连带赔偿上诉人金艳公司经济损失207.9万元。
经庭审质证，上诉人金艳公司提供的第1、2、3、5、6份证据，被上诉人润森公司及被上诉人盛源公司对其真实性均无异议，本院予以采信。金艳公司提供的第4份证据，被上诉人润森公司对真实性有异议，称该证据润森公司不清楚，无法质证。被上诉人盛源公司认为该证据与其无关。本院认为，该证据是上诉人金艳公司与他人签订的砖厂承包协议书，与本案事实没有关联性，故对该证据本院不予采信。
被上诉人润森公司提供的第1、2份证据，上诉人金艳公司及被上诉人盛源公司对真实性均无异议，本院予以采信。
被上诉人盛源公司提供的第1份证据，上诉人金艳公司及被上诉人润森公司对真实性均无异议，本院予以采信。被上诉人盛源公司提供的第2份证据，上诉人金艳公司对真实性无异议，但称该证据不能证明未给金艳公司造成损失，被上诉人润森公司对该证据无异议。本院认为，该份证据仅能证实上诉人金艳公司对炉渣进行存储的事实，无法作为被上诉人盛源公司证明上诉人金艳公司未受经济损失的证据予以采信。
根据本院确认的事实及采信的证据，针对争议焦点，综合评判如下：
1、被上诉人盛源公司是否应当继续履行被上诉人润森公司与上诉人金艳公司于2012年5月25日签订的销售合同。
上诉人金艳公司与被上诉人润森公司于2012年5月25日签订的销售合同，系双方真实意思表示，内容亦不违反国家相关法律规定，应确认合同合法有效。庭审中，润森公司提出其已于2013年12月31日被池北区管委会临时接管，特许经营权也于2013年7月8日被池北区管委会收回，不再经营供热业务，丧失了履行合同的基础，属事实上不能履行，应由接收其公司人、财、物及资产的池北区管委会及被上诉人盛源公司承担履行合同义务。上诉人金艳公司提出被上诉人润森公司虽被池北区管委会临时接管并收回了特许经营权，但润森公司已将其经营的业务及资产全部交给了池北区管委会，公司面临解散。而且在此接管期间池北区管委会于2013年5月13日出资成立了盛源公司，并由盛源公司对润森公司的供热业务及资产进行经营和管理，收取润森公司经营期间未交纳的取暖费等，实质上盛源公司是对润森公司的吸收合并，亦应承继润森公司的债权、债务，因此盛源公司应当承担继续履行被上诉人润森公司与上诉人金艳公司于2012年5月25日签订的销售合同义务。经庭审调查，润森公司因在经营期间存在供热用煤断供、低温供热，拖欠锅炉货款造成设备自动停止等无法正常供热，池北区管委会为维护社会公共利益，保证供热的连续性和稳定性，决定对润森公司的日常运营管理实施临时接管，但对润森公司资产的所有权和债权债务却一直未予接收，润森公司至今未注销，仍具备独立法人主体资格，具有独立承担民事权利和义务的能力。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，被上诉人润森公司应对其与上诉人金艳公司于2012年5月25日签订的销售合同承担继续履行义务，但润森公司现状符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外；（一）法律上或者事实上不能履行；……”规定的情形，故上诉人金艳公司要求被上诉人润森公司继续履行合同的主张不能成立。因被上诉人盛源公司是池北区管委会出资成立的国有独资公司，且庭审中各方当事人均未向法庭提出证据证实盛源公司是在润森公司的基础上吸收合并成立的事实，盛源公司与润森公司是两个不同的独立法人，应各自承担权利义务。而在2012年5月25日的销售合同中盛源公司并不是合同的当事人，故对盛源公司亦不具有约束力。因此，上诉人金艳公司要求盛源公司继续履行上诉人金艳公司与被上诉人润森公司于2012年5月25日签订的销售合同的主张无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
2、被上诉人润森公司与被上诉人盛源公司是否应连带赔偿上诉人金艳公司经济损失207.9万元。
通过2012年5月25日上诉人金艳公司与被上诉人润森公司签订的合同中双方约定的内容可知：润森公司销售给金艳公司的炉灰渣数量并不是确定的，而是以实际运输数量为准，且合同中也未约定违约责任及违约赔偿标准。上诉人金艳公司虽在一审庭审中将赔偿数额50万元变更至207.9万元，但未补交诉讼费用，并且其亦未提供充足证据证实其可得利益损失为207.9万元，本院亦查无实据，故金艳公司主张润森公司与盛源公司连带赔偿其经济损失的主张，既无事实依据，亦无法律依据，本院无法予以支持。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，但双方签订的销售合同并未实际履行。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或提出的证据不足以证明其诉讼主张的，应当由其承担不利的法律后果。上诉人金艳公司虽然围绕自己的主张向法庭提供了相关证据予以证实，但其所提供的证据不足以证实其上诉主张成立，故本院无法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800.00元，由上诉人金艳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 红
审 判 员 刘 冬
代理审判员 赵晓丽
二〇一五年一月五日
书 记 员 千成日