江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终396号
上诉人（原审原告）林云贵，男，1941年12月9日生，汉族，户籍地南京市建邺区。
委托代理人林光明（系上诉人之子），1966年11月15日生，汉族，户籍地南京市建邺区。
委托代理人赵延勇，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2幢A座。
法定代表人张超英，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
委托代理人方淑涵，南京市建邺区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人吴斌，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人林云贵因城建行政强制、行政复议一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林云贵的委托代理人林光明、赵延勇，被上诉人南京市建邺区城市管理行政�法局（以下简称建邺区行政执法局）的委托代理人方淑涵、张艳峰，被上诉人南京市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法局）的委托代理人吴斌、袁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林云贵居住于红光二队106号。2015年9月16日，建邺区行政执法局执法人员至红光二队106号，对搭建于该处的建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，案涉建筑物为砖混、砖木、简披结构，建筑面积共计877.76平方米，系林云贵所建。因在林云贵家中未能见到林云贵本人，建邺区行政执法局执法人员遂在南京市建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将宁城法建停字[2015]第10669号《核查通知书》留置送达给了在林云贵家中为其看守房屋的林云贵成年亲属，林云贵亲属承诺将该《核查通知书》转交林云贵。前述《核查通知书》要求林云�于2015年9月17日上午携带对上述行为的书面说明和规划建设部门的相关手续到南京市建邺区雨润大街99号3号楼东11层接受审查。林云贵未按《核查通知书》的要求接受审查。
2015年9月18日，建邺区行政执法局认为林云贵建设案涉建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，进行了立案审批。2015年10月8日，建邺区行政执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求南京市建邺区住房和建设局认定案涉建筑物是否合法。同日，南京市建邺区住房和建设局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见”栏处加盖了内容为“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”的条形章，同时加盖了该局公章。
2015年10月20日，建邺区行政执法局作出宁城执建限告字（2015）第13744号《限期拆除告知书》，载明：经查，林云贵在江心洲红光二队106号的877.76㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依照《城乡规划法》第六十四条的规定，现责令在收到本告知书之日起肆日内自行拆除。同日，建邺区行政执法局执法人员向林云贵送达该《限期拆除告知书》，因未能见到林云贵本人，建邺区行政执法局执法人员在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将前述《限期拆除告知书》留置送达给了林云贵家的房客，该房客承诺将该《限期拆除告知书》转交林云贵。
2015年10月25日，建邺区行政执法局执法人员对林云贵有无在限期内将案涉建筑物自行拆除进行了核查。经核查，认定林云贵未在限期内自行拆除案涉建筑物，案涉建筑物仍然存在，建议下发《限期拆除决定书》。2015年11月10日，建邺区行政执法局作出宁城执建限拆（2015）第056号《限期拆除决定书》（以下简称056号限期拆除决定），载明，因林云贵未按宁城执建限告字（2015）第13744号《限期拆除告知书》的要求，自行拆除在江心洲红光二队106号的877.76㎡建（构）筑物，且无正当理由。依据《城乡规划法》第六十四条的规定，现对林云贵作出以下行政决定：责令林云贵于2015年11月17日之前自行拆除上述违法建设。同日，建邺区行政执法局执法人员向林云贵送达056号限期拆除决定，因在林云贵家中未能见到林云贵本人，建邺区行政执法局执法人员遂在建邺区人民政府江心洲办事处工作人员的见证下，将056号限期拆除决定留置送达给了在林云贵家中为其看守房屋的林云贵成年亲属，林云贵亲属承诺将056号限期拆除决定转交林云贵。
林云贵收到056号限期拆除决定后不服，于2015年11月24日向市行政执法局申请行政复议。因林云贵申请行政复议时提交的材料不齐全，市行政执法局于2015年11月27日向林云贵邮寄送达了《补正通知书》。2015年12月8日，林云贵将补正后的《行政复议申请书》等相关材料邮寄给市行政执法局，市行政执法局收到后，于2015年12月10日立案受理。并于同日向建邺区行政执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，同时亦以邮寄方式向林云贵送达了《行政复议提出答复通知书》。建邺区行政执法局收到《行政复议提出答复通知书》及附件材料后，向市行政执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。市行政执法局收到《行政复议答复书》及相关证据材料后，向林云贵送达。市行政执法局经过对林云贵、建邺区行政执法局提交材料的审查，于2016年2月4日作出宁城法复字[2015]第08号《行政复议决定书�（以下简称08号复议决定），维持了建邺区行政执法局作出的056号限期拆除决定。2016年2月16日，市行政执法局分别向林云贵、建邺区行政执法局送达了08号复议决定。
林云贵不服，向法院提起诉讼，请求：一、确认建邺区行政执法局作出056号限期拆除决定的行政行为违法。二、撤销市行政执法局作出的08号复议决定。三、诉讼费用由建邺区行政执法局、市行政执法局承担。
原审庭审中，林云贵称案涉的877.76平方米建筑物不属于其一人，其中有部分建筑物系其子女所建。林云贵未能就其上述意见提交有效证据佐证。
直至审理期间，林云贵亦未能提供877.76平方米案涉建筑物的建设工程规划许可证。
原审法院认为，一、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以�定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。集中行使行政处罚权的行政机关的职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经批准搭建临时建筑物、构筑物行为的行政处罚权；（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括：对毁坏城市设施的行为实施行政处罚；对未经批准占用绿化用地的行为实施行政处罚。根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条规定，市行政执法局负责本办法的组织实施。建邺区行政执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。根据苏府法函字（2002）71号《关于同意南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案的复函》第一条规定，同意南京市上报的《南京市城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》。根据以上规定，建邺区行政执法局作为南京市建邺区人民政府下辖的行政执法主体，具体负责建邺区行政辖区的相对集中行政处罚权工作，具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为进行调查并作出处理的法定职权。
二、《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市�民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”本案在卷证据证明，案涉建筑物系林云贵所建，林云贵在建邺区行政执法局调查期间，未能按照要求提供案涉建筑物系合法建设的相关审批文件。建邺区行政执法局在林云贵未提供案涉建筑物相关建设审批文件的情况下，经向有权部门征询，确认案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，且违法行为一直处于持续状态后，认定其违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，进而依照《城乡规划法》第六十四条的规定对林云贵作出的056号限期拆除决定，事实认定清楚，适用法律正确。建邺区行政执法局在作出056号限期拆除决定的过程中，履行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查等程序后，由建邺区人民政府江心洲办事处工作人员见证，将相关执法文书送至林云贵居住的红光二队106号，分别交给在该处为林云贵看守房屋的其成年亲属和居住在该处的成年女性房客，相关执法文书已处于林云贵应当获得的状态，行政程序并无明显不当。
三、市行政执法局受理林云贵提出的行政复议申请后，依法进行了立案受理，并依法通知建邺区行政执法局提出答复，在收到《行政复议答复书》及证据材料后向林云贵进行了送达，在法定期限内作出08号复议决定后，送达给林云贵，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条等相关规定，行政程序并无不当。
综上，建邺区行政执法局对林云贵作出的056号限期拆除决定及市行政执法局作出的08号复议决定均认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并无不当。林云贵要求确认建邺区行政执法局作出056号限期拆除决定的行政行为违法，要求撤销市行政执法局作出的08号复议决定等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回林云贵的诉讼请求。案件受理费50元，由林云贵承担。
上诉人林云贵上诉称，一、原审判决适用法律错误。
第一，建邺区行政执法局对于案涉房屋作出强制拆除决定的法律依据是《城乡规划法》，其实施时间是2008年，但是上诉人的房屋建成时间为2008年之前。根据法无溯及力原则，不能依据现行城乡规划法要求在其实施之前建设完成的房屋必须取得规划许可证。
第二，建邺区行政执法局作出的处罚行为已经超出了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的处罚期限，不应予以处罚。违法建筑的产生是因为违法建设行为的存在，即违法建设行为是违法建筑的因，违法建筑是违法建设行为的果。需要明确的是违法建设行为和违法建筑虽然存在一定的因果关系，但是其两者相互独立。《城乡规划法》第六十四条的表述为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”由此，处罚的是作为因的违法建设，而并不是作为果的违法建筑。只有当对违法建设行为进行处罚时才有可能会涉及到对违法建筑的拆除。因此，对于行政处罚时效的起算点应为违法建设行为终结之时。建筑物并不是瞬间建成，建设行为具有连续或持续状态，但是其建设连续或存续状态只能理解为建设过程以及建设完成后对于建筑物的继续建设。原审判决将建筑物的存在视为建设行为的继续或连续状态是对法律的误读。
二、原审判决对于主要事实认定错误。
第一，案涉房屋是否位于南京市城市规划区内直接关系到其建设行为的审批机关、监管机关以及查处依据的不同，建邺区行政执法局在一审过程中并未提交能够证明案涉房屋属于城市规划区的相关证据，一审法院对此未经查明。
根据《城乡规划�》第二条第二款的规定，城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城乡规划法中对于城市总体规划及镇总体规划与乡规划村庄规划是分开规定的，其审批程序也不尽相同，因此本案中对于案涉房屋所处位置是否属于城市规划区直接影响到法律适用。而区分一个具体位置是否位于城市规划区的唯一标准就是相关政府部门依据《城乡规划法》第二十四条规定委托具有相应资质的机构编制的城乡规划。建邺区行政执法局应对案涉房屋位于城市规划区内负有举证责任，如果其举证不能则应承担不利后果。
第二，建邺区行政执法局作出的案涉《限期拆除告知书》及《限期拆除决定书》均非上诉人本人或同住的成年家属签收，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，送达程序违法。
第三，建邺区行政执法局对于上诉人建设行为查处的依据应当是相关部门作出其建设行为违法的确认文书且已生效，但是本案一审过程中却无法定相关部门作出上诉人建设行为违法的行政确认。因此，建邺区行政执法局对于上诉人的查处行为缺少必要的前置生效文书。依据《城乡规划法》第四十条、第五十三条规定，对于违法建筑的认定处罚法定部门是县级以上人民政府城乡规划主管部门。违法建筑所违之法应当是狭义的法律，即认定某建筑物或构筑物是否属于违法建筑只能依据全国人大及其常委会制定的法律。在与违法建筑的认定相关的现行有效法律主要是《城乡规划法》及土地法。依据新法优于旧法，特殊法优于普通法的法律适用规则，目前国内确认违法建筑的主要依据就是是否办理了规划许可证。但是，其不能成为认定违法建筑的唯一标准�《城乡规划法》实施于2008年，根据法无溯及力原则，一部法律不能对其实施之前的行为进行约束。所以对于建设完成于《城乡规划法》实施之前的建筑就不能依据该法规定对其作出认定，而应当依据建设行为完成之时的相关法律予以认定。在此基础上，认定机关制作行政文书进行确认，行政相对人对于认定结果有权提起行政复议或行政诉讼。如果未经此认定及救济程序即作出处罚，侵害了行政相对人的相关救济权利，难以保障行政行为的合法性。
三、建邺区行政执法局对案涉房屋的面积认定有误，行政相对人错误，在作出案涉限期拆除决定未履行告知义务，未保障相对人的陈述、申辩权利。同时，建邺区行政执法局并非处罚违法建筑物的法定部门，应为规划部门。
四、市行政执法局在上诉人提起行政复议后对于前述问题未能予以查明即作出08�复议决定，维持了056号限期拆除决定，侵害了上诉人的合法权益。
综上，请求法院：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人建邺区行政执法局辩称，原审判决查明的事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
第一，南京市城市规划区包括整个南京市行政辖区，虽然案涉房屋坐落在江心洲集体土地上，但位于南京市城市规划区范围之内，在建设之前应按照有关城市规划的规定，办理相关建设工程规划许可审批手续。上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下，建设相关房屋，违反了相关法律规定，建邺区行政执法局对其进行查处并不违反法律规定。
第二，本案所涉房屋在建成后至建邺区行政执法局对其进行查处前，一直未办理建设工程规划许可证�违法行为一直存续，未得到纠正。建邺区行政执法局在违法行为存续期间，依据《城乡规划法》的有关规定对本案所涉建筑进行查处，并不违反法律规定。
综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人市行政执法局辩称，一、建邺区行政执法局具有查处其辖区内违法建筑的法定职责。
根据国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的规定，市、区行政执法局在本辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，本案所涉违法建筑位于建邺区江心洲街道，属于建邺区行政执法局管辖范围，建邺区行政执法局作为独立的行政执法主体，具有查处本辖区内违法建筑并作出限期拆除决定的法定职权。
二、涉案建筑为违法建筑，事实清楚、证据充分。
根据《城乡规划法》的规定，在城乡范围内进行建设，应当取得规划审批手续。案涉建筑建成至今，上诉人无法就案涉建筑提供规划审批手续或证明材料，而且南京市建邺区住房和建设局已明确案涉建筑未办理建设工程规划许可证，上诉人的违法行为处于持续状态，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，应当予以查处。
三、建邺区行政执法局的查处程序合法。
建邺区行政执法局在查处案涉违法建筑过程中，进行了调查、核实，收集了相关证据，先后向上诉人制作和送达了《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》等法律文书，并告知了上诉拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及陈述、申辩、复议和诉讼等权利，执法程序合法。
四、行政复议程序合法，依�充分。
市行政执法局收到上诉人的行政复议申请书后，依法立案，并向建邺区行政执法局送达了行政复议提出答复通知书，要求其在规定期限内提出书面答复并提交相关证据、依据和其他有关资料，在对其提供的证据、依据进行审查后，在法律规定的复议期限内依法作出了行政复议决定书并送达上诉人及建邺区行政执法局。因此，市行政执法局的行政复议程序符合法律规定，并无不当。
综上，08号行政复议决定程序合法，依据充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理中，上诉人林云贵向本院提交了姓名为林云贵的加盖南京市建邺区投资促进局公章《拆迁重点户情况表》，用以证明案涉房屋并非全部属于林云贵一人所有，建邺区行政执法局的处罚对象有误。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的要求，本院不予接纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条的规定，建邺区行政执法局负责建邺区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，案涉建筑处于南京市建邺区行政区划内，属建邺区行政执法局的管理、调查处理范围，建邺区行政执法局具有作出案涉限期拆除决定的法定职权。
《城乡�划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。”在建邺区行政执法局对林云贵所建的案涉建筑调查期间，林云贵未能按照要求提供案涉建筑系合法建设的相关审批文件，且经建邺区住房和建设局确认，案涉建筑未取得建设工程规划许可证，建邺区行政执法局认定其违反了上述规定，作出056号限期拆除决定，事实认定清楚，适用法律正确。
建邺区行政执法局在作出056号限期拆除决定的过程中，履行了调查、勘察、立案、查询、告知、核查等程序，向上诉人制作并送达了《核查通知书》、《限期拆除告知书》等法律文书，后依法向上诉人作出并送达了056号限期拆除决定，行政程序并无明显不当。
上诉人主张建邺区行政执法局适用2008年开始实施的《城乡规划法》对案涉建筑作出处理错误，且案涉行为已经超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条所规定的处罚期限。本院认为，在建邺区行政执法局进行调查处理前，上诉人未能提供证据证明案涉建筑取得建设工程规划许可证件或者其他有关批准文件，该违法状态持续�《城乡规划法》实施之后。故建邺区行政执法局依据《城乡规划法》的有关规定对案涉建筑作出限期拆除决定，符合法律规定，上诉人的该主张，无法律依据，本院不予采纳。
上诉人主张建邺区行政执法局未提供证据证明案涉建筑位于城市规划区内，认定事实不清。本院认为，根据《南京市城市规划条例》第二条的规定，南京市城市规划区的范围为南京市行政辖区，因此案涉建筑位于南京市城市规划区范围之内，上诉人的该主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人主张建邺区行政执法局对案涉房屋认定的面积有误，且案涉房屋并非由其一人建设，本院认为，上诉人的该主张与在案证据不符，且上诉人亦并未就该主张提供相应的证据，故本院对该主张不予采纳。
上诉人主张建邺区行政执法局的相关文书的送达程序违法，且未告知其陈述、申辩的权利。经审查，在案证据表明建邺区行政执法局在作出056号限期拆除决定的过程中，由建邺区人民政府江心洲办事处工作人员见证，将《限期拆除告知书》送至红光二队106号由居住在该处的成年房客收取；将056号限期拆除决定送达给在该处为林云贵看守房屋的其成年亲属，送达程序并无明显不当。建邺区行政执法局在作出056号限期拆除决定前，制作了《核查通知书》、《限期拆除告知书》等法律文件，保障了行政相对人的陈述、申辩的权利。故上诉人的主张与在案证据佐证的事实不符，本院不予采纳。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市行政执法局作为�邺区行政执法局的上一级主管部门，具有对建邺区行政执法局作出的行政行为进行复议的法定职权。
林云贵因不服建邺区行政执法局作出的056号限期拆除决定，向市行政执法局提出行政复议申请。市行政执法局于2015年12月10日予以受理，经审理，市行政执法局于2016年2月4日作出08号复议决定并依法送达给林云贵。复议程序符合《行政复议法》的相关规定。
综上，被上诉人建邺区行政执法局作出的056号限期拆除决定，认定事实基本清楚，适用法律正确，行政程序并无不当，被上诉人市行政执法局作出08号复议决定亦符合法定程序。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林云贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 兴
审 判 员 李丹丹
代理审判员 王玉刚
二〇一七年八月七日
书 记 员 孙 皓