湖北省老河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂老河口刑初字第00046号
公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
被告人刘飞（曾用名刘亚飞、飞哥）。因吸毒于2013年9月12日被老河口市公安局和平路派出所抓获，次日被老河口市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年9月25日被老河口市公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人董志三，河南雷鸣律师事务所律师。
被告人雷圆圆。因吸毒于2013年9月12日被老河口市公安局和平路派出所抓获，次日被老河口市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年9月25日被老河口市公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
指定辩护人陈琳，湖北宏义律师事务所律师。
老河口市人民检察院以河检刑诉（2014）4号起诉书指控被告人刘飞、雷圆圆犯贩卖毒品罪，雷圆圆犯容留他人吸毒罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派检察员陈海玉、代理检察员杜天喜出庭支持公诉，被告人刘飞及其辩护人董志三，被告人雷圆圆及其辩护人陈琳到庭参加诉讼。休庭后，公诉机关于2014年4月16日向本院建议延期审理。2014年5月15日，公诉机关补充侦查完毕，建议本院恢复法庭审理。本院于2014年7月25日再次公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派代理检察员杜天喜出庭支持公诉，被告人刘飞及其辩护人董志三，被告人雷圆圆及其辩护人陈琳到庭参加诉讼。本案经上级法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
老河口市人民检察院指控：2013年8月份以来，被告人刘飞、雷圆圆多次电话联系商量在老河口贩卖毒品，由刘飞负责提供毒品，雷圆圆负责在老河口以每克200元出售，获利二人三七分成。同年9月初刘飞与雷圆圆同学王某从广州到老河口，与雷圆圆见面，二人再次商议贩毒之事。后刘飞回广州购进毒品，雷圆圆通过吸毒人员关某某（男，22岁）联系买主。同年9月12日下午4时20分许刘飞携带从广州购买的两大包冰毒和一袋麻古乘大巴回到河南邓州，和雷圆圆电话联系后，骑堂哥刘某的白色本田踏板摩托车赶至老河口市。雷圆圆接到刘飞并带其到中山路“大本营”KTV一包间和朋友丁某某（女，20岁）、关某某、魏某某、马某等人见面。刘飞从袖子里拿出一袋冰毒告诉雷圆圆：“这冰毒有点湿（含杂质）。”关某某见状向刘飞要了点冰毒离开。期间陈某某（男，27岁，绰号叠罗）联系丁某某问其能否拿到冰毒。丁电话告知雷圆圆有人要买冰毒并将陈某某电话号码发给雷。雷圆圆与陈某某联系商定出售两克冰毒并告诉刘飞有人要买冰毒。二人上街买了一个“万宝路”烟盒样式电子秤，返回“大本营”KTV包间称了两克冰毒，又骑摩托车到洪城门东侧送货，雷圆圆让刘飞在路边等，独自去送货，后二人一起返回“大本营”。
当晚7时许，雷圆圆带刘飞、丁某某、关某某、魏某某、马某到丁字街一饭馆吃饭。饭后，丁某某提议到雷圆圆家吸毒，雷表示同意。后六人分乘两辆摩托车赶到友谊路特24-79号雷圆圆家楼下，雷圆圆和刘飞先上楼支走雷父雷某某，刘飞从口袋中掏出一袋冰毒放在茶几上，雷圆圆将其放在茶几下面一个手机盒内。丁某某等人陆续上楼，刘飞又拿出一袋麻古。雷圆圆从家中拿出吸毒工具“葫芦”，丁某某也从包中拿出一个“葫芦”，除马某之外的五人轮流吸食了毒品。后民警赶至将六人抓获，查获并扣押雷圆圆家茶几下手机盒内冰毒39.9克、刘飞身上麻古5.1克、刘飞摩托车坐箱内冰毒48.9克、电子秤一个、吸毒工具“葫芦”两个，对刘飞等五人尿样进行甲基安非他命检测试剂检测，结果均呈阳性。
经襄阳市公安司法鉴定中心鉴定，从刘飞身上、摩托车坐厢下搜出的麻古和冰毒及从雷圆圆家搜出的冰毒中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
公诉机关认为，被告人刘飞、雷圆圆贩卖冰毒88.8克、麻古5.1克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任；被告人雷圆圆容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人雷圆圆在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘飞辩称，起诉书指控我贩毒不是事实，没有与他们出去贩卖冰毒。从我身上和摩托车上搜出来的冰毒是我用来吸食的，不是贩卖。其辩护人的辩护意见是：1、本案办案主体不合法。派出所不办理发生在辖区内的贩卖毒品案件；2、调查笔录、讯问笔录没有办案人员的签名，形式不合法，不能采信；3、刘飞的行为应为非法携带毒品罪而不是贩卖毒品罪；4、起诉书认定的毒品数量缺乏证据支持。扣押麻古“红色48颗、黑色一颗，约4.8克”与《理化鉴定意见书》中“送检的红色药丸49粒，称重5.1克”与涉案物品严重不符；《理化鉴定意见书》与“扣押的两袋毒品疑似物”数量相互矛盾；5、刘飞到老河口市直到案件发生，没有向任何人出售过一克毒品，刘飞购买毒品是供其吸食的辩解可信。
被告人雷圆圆辩称，刘飞拿出来给我的冰毒我承认，从刘飞车上、身上搜出来的冰毒我不知道；我不是容留他人吸毒而是让他们尝下味道，以后好卖，我认罪。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关的定性没有异议，但公诉机关指控被告人雷圆圆贩卖毒品88.8克不准确，从刘飞身上查获的5.1克和从刘飞摩托车座箱内查获的48.9克毒品，雷圆圆事前不知道，雷圆圆实际占有可以处置的就是39.9克；雷圆圆容留他人吸毒的行为应当被贩卖毒品行为吸收，只认定贩卖毒品罪。
经审理查明：2013年8月份以来，被告人刘飞、雷圆圆多次电话联系商量在老河口贩卖毒品，由刘飞负责提供毒品，雷圆圆负责在老河口以每克200元出售，获利后二人三七分成。同年9月初刘飞与雷圆圆的同学王某从广州到老河口与雷圆圆见面，二人再次商议贩毒之事。同年9月12日下午刘飞与雷圆圆电话联系后携带两大包冰毒和一袋麻古，骑一辆白色本田踏板摩托车赶至老河口市。雷圆圆接到刘飞并带其到中山路“大本营”KTV一包间与朋友丁某某（女）、关某某、魏某某、马某等人见面。刘飞从袖子里拿出一袋冰毒告诉雷圆圆：“这冰毒有点湿（含杂质）。”关某某见状向刘飞要了点冰毒离开。期间被告人刘飞、雷圆圆到老河口市胜利路奥华小区“强强”钟表店购买一“万宝路”烟盒样式电子秤后返回“大本营”KTV包间。当晚7时许，雷圆圆带刘飞、丁某某、关某某、魏某某、马某到丁字街一饭馆吃饭。饭后，丁某某提议到雷圆圆家吸毒，雷表示同意。后六人分乘两辆摩托车赶到友谊路特24-79号雷圆圆家楼下，雷圆圆和刘飞先上楼支走雷父雷某某，刘飞从口袋中掏出一袋冰毒放在茶几上，雷圆圆将其放在茶几下面一个手机盒内。丁某某等人陆续上楼，刘飞又拿出一袋麻古。雷圆圆从家中拿出吸毒工具“葫芦”，丁某某也从包中拿出一个“葫芦”，除马某之外的五人轮流吸食了毒品。后民警赶至将六人抓获，并从雷圆圆家茶几底层手机盒内查获毒品疑似物白色晶体一袋42克；从刘飞身上搜出毒品疑似物49粒（红色48粒、黑色1粒）约4.8克；从刘飞摩托车座厢内搜出毒品疑似物白色晶体一袋49.9克；收缴电子秤一个、吸毒工具“葫芦”两个。对刘飞、雷圆圆等五人尿样进行甲基安非他命检测试剂检测，结果均呈阳性。
2013年9月17日，老河口市公安局禁毒大队委托襄阳市公安司法鉴定中心对上述毒品疑似物49粒、毒品疑似物白色晶体两袋进行毒品检验。同日，襄阳市公安司法鉴定中心出具《理化检验意见书》，鉴定意见为：从刘飞身上查获毒品疑似物红色药丸1袋49粒，从刘飞摩托车座下，查获毒品疑似物白色晶体一袋。取送检红色药丸49粒，称重为5.1克；取送检的白色晶体一袋打开，称重为48.9克。经检验，从送检的红色药丸49粒（重5.1克）和白色晶体一袋（重48.9克）中均检验出毒品“甲基苯丙胺”成分。从雷圆圆租住房内查获毒品疑似物白色晶体一袋，取送检的白色晶体一袋打开，称重为39.9克。经检验，从送检的白色晶体一袋（重39.9克）中检出毒品“甲基苯丙胺”成分。
2014年4月23日，老河口市公安局禁毒大队委托襄阳市公安司法鉴定中心对从雷圆圆家中茶几上缴获的白色晶体一袋、刘飞摩托车后座下缴获的白色晶体一袋进行毒品定量检验。2014年4月30日，襄阳市公安司法鉴定中心出具《理化检验意见书》，鉴定意见为：经检验，从送检的雷圆圆家中茶几上缴获的白色晶体一袋（重39.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为81.7%；从送检的刘飞摩托车后座下缴获的白色晶体一袋（重48.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为83.5%。
认定上述事实的证据有：（1）物证照片吸毒工具，证实被告人刘飞、雷圆圆与丁某某、关某某、魏某某等人在雷圆圆家用于吸毒的工具。（2）物证照片电子秤，证实被告人刘飞、雷圆圆准备用来贩卖毒品的工具。（3）书证老河口市机构编制委员会文件河机编（2005）18号，证实老河口市公安局和平路派出所有侦办毒品案件的主体资格。（4）证人王某的证言，证实被告人刘飞与雷圆圆认识经过。（5）证人张某的证言，证实2013年我从襄阳白鹤市场进了二个红色“万宝路”烟盒式样的小秤。店员马某某卖出一个，我印象是两名青年男子买走的，他俩骑了一辆踏板车，其中一名说话河南口音，一名河口口音，我能认出这两名男子。（6）证人雷某某的证言，证实2013年9月12日晚上八点左右，我在家中，雷圆圆领了一个男青年到我家，雷圆圆说我“咋不出去玩”，我就带外孙女出去了。我晚上九、十点回家，听邻居说雷圆圆被警察抓走了。（7）证人马某的证言，证实我看见雷圆圆从房间的桌子下面一层的边上拿出一个白色苹果手机盒子，从白色苹果手机盒子里拿出来的白色晶体状的物品供他们吸食。（8）证人关某某的证言，证实我在吸冰毒的时候，看到雷圆圆用一根吸管从茶几下面铲冰毒，我还在吸毒，警察来了。（9）证人丁某某的证言，证实我们吸食的毒品是一个叫“飞哥”的河南人提供的。我看见“飞哥”从身上拿包冰毒出来，约8公分宽、长15公分透明塑料袋装，交给谁我没有看到。（10）被告人刘飞的供述，证实我经过一个叫王某的老河口人介绍认识的雷圆圆。听雷圆圆和王某说老河口这边有人要冰毒，从上个月开始我和雷圆圆多次电话联系，谈我们一起贩卖冰毒的事，我和雷圆圆商定由我提供冰毒给雷圆圆，雷圆圆负责在老河口卖冰毒，卖冰毒得来的钱我和雷圆圆三七分成，我七成雷圆圆三成。2013年9月12日下午，我在河南桐柏县一个男的手上以80元一克的价格买了100克冰毒，以10元钱一颗的价格买了50颗麻古。我给雷圆圆说我要来老河口，没有给雷圆圆说干什么，但雷圆圆应该知道我是带冰毒到老河口给雷圆圆卖的，因为我之前已经和雷圆圆商定好了卖冰毒的事。后我骑一辆白色五羊本田踏板摩托车从邓州到老河口，我将100克冰毒用两个大自封口塑料袋装好，每个袋子装了50克冰毒放在我穿的外套两只袖子内，50克麻古用小自封袋装在裤子口袋内。下午5点多到老河口后，雷圆圆在老河口河边一条路上接的我，吃完晚饭后，雷圆圆说到他家去坐坐，我、雷圆圆、雷圆圆一起的朋友一个女的三个男的我都不认识，我和雷圆圆先进屋的，进屋后我将一只袖子内的大袋装50克冰毒给了雷圆圆，雷圆圆将我给他的大袋装50克冰毒放在茶几下面的一个白色苹果手机盒子内。雷圆圆和一起来的那个女的拿出吸毒工具“葫芦”，雷圆圆从他放在白色苹果手机盒子里的冰毒中弄了一点出来放在锡纸上吸食毒品。后来我上厕所，把放在另一只袖子内的大袋冰毒放在了我摩托车的座位下面，剩余的49颗麻古放在我裤子口袋内。我上完厕所回到屋内，雷圆圆又从他放在白色苹果手机盒子里的冰毒中弄了一点放在第二张锡纸上和他朋友吸食，我也吸了一口，后来没有多久警察就来了。（11）被告人雷圆圆的供述，证实刘亚飞是经过我一个叫王某的朋友介绍认识的。刘亚飞在一个月前跟我说一起贩毒赚钱的事，最近一个月和刘亚飞多次电话联系商谈贩毒，在电话里我们两个商定由刘亚飞提供冰毒，我在老河口贩卖冰毒，卖毒得来的钱我和刘亚飞三七分成，我分三成，刘亚飞分七成。2013年9月12日下午刘亚飞给我打电话说要来老河口，我知道他的意思就是有毒品带过来要我贩卖。下午5点多，刘亚飞说他到了老河口，我和刘亚飞在老河口市滨江大道的“凌波圆”茶楼对面的马路上见面。吃完晚饭后，丁某某提议到我家里吸食冰毒，我和刘亚飞、丁某某、关某某、马某等人一起来到友谊路友谊小区我父亲租住的房子，我和刘亚飞最先进屋，进屋后刘亚飞就从他袖子里拿出一大袋冰毒放在茶几上，我将这一大袋冰毒放在茶几下面的白色苹果手机盒子里。我拿出吸毒的“葫芦”放在茶几上，丁某某从她随身带的包里拿出吸食冰毒用的锡纸和一个“葫芦”放在茶几上。我将装有白色苹果手机盒子里的冰毒用吸管挖出一点放在锡纸上，刘亚飞从身上拿了颗麻古出来放在同一张锡纸上，我、刘亚飞、丁某某、关某某、魏某某五人边聊天边吸食冰毒。这张锡纸上的冰毒吸完后，我又从装冰毒的白色苹果手机盒子里挖了一点冰毒继续供我们吸食，过了一会儿，警察进来把我们都抓住了。（12）襄阳市公安司法鉴定中心理化检验意见书，襄公刑鉴化字（2013）第1251、第1212号，证实从刘飞身上查获毒品疑似物红色药丸1袋49粒，从刘飞摩托车座下，查获毒品疑似物白色晶体一袋；从雷圆圆租住房内查获毒品疑似物白色晶体一袋，均检验出毒品“甲基苯丙胺”成分。从送检的雷圆圆家中茶几上缴获的白色晶体一袋（重39.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为81.7%；从送检的刘飞摩托车后座下缴获的白色晶体一袋（重48.9克）中其“甲基苯丙胺”含量为83.5%。（13）辨认笔录，证实2013年9月27日17时50分、18时10分，张某在公安人员提供的两组10张不同男性免冠照片中，辨认出2013年9月12日下午5点多，到张某店内购买“万宝路”烟盒样小秤的刘飞、雷圆圆。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
被告人刘飞当庭否认贩卖毒品，辩解从我身上和摩托车上搜出来的冰毒是我用来吸食的，不是贩卖。经查，被告人刘飞、雷圆圆多次电话联系在老河口贩卖毒品，并商定贩卖毒品牟利后三七分成，刘飞、雷圆圆主观上都有贩卖毒品的故意，客观上刘飞有携带88.8克毒品到老河口、为贩卖毒品购买电子秤的行为，且刘飞携带的毒品数量明显超过个人吸食所需数量。上述事实有证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据证实，足以认定。虽然被告人刘飞携带的毒品在贩卖前被公安人员查获，但刘飞为贩卖毒品而购买毒品，目的是贩卖牟利，应以贩卖毒品既遂定罪处罚。被告人刘飞的辩解理由与客观证据不符，本院不予采纳。关于被告人刘飞的辩护人提出本案办案主体不合法的辩护意见。经查，公诉机关补充侦查期间，提供了老河口市机构编制委员会河机编（2005）18号批复文件，证实老河口市公安局和平路派出所有权办理辖区内的毒品犯罪案件。（2005）18号批复文件经再次庭审质证，和平路派出所办案主体合法。该辩护意见，本院不予支持。关于被告人的辩护人提出调查笔录、讯问笔录形式不合法，不能采信的辩护意见。经查，公诉机关补充侦查期间，办案人员均在调查笔录、讯问笔录补正签名，经再次庭审质证，补正后的调查笔录、讯问笔录符合《中华人民共和国刑事诉讼》第五十四条的规定。该辩护意见，本院不予支持。关于被告人的辩护人提出刘飞的行为应为非法携带毒品的辩护意见。经查，被告人刘飞、雷圆圆多次电话联系在老河口贩卖毒品，并商定贩卖毒品获利后三七分成，刘飞、雷圆圆主观上都有贩卖毒品的故意，客观上刘飞有携带88.8克毒品到老河口、为贩卖毒品购买电子秤的行为足以证明刘飞携带毒品是为贩卖做准备，是贩卖毒品的组成部分。该辩护意见，本院不予支持。关于被告人的辩护人提出扣押麻古“红色48颗、黑色一颗，约4.8克”与《理化鉴定意见书》中“送检的红色药丸49粒，称重5.1克”与涉案物品严重不符的辩护意见。经查，老河口市公安局2013年9月13日扣押物品清单记载：刘飞持有麻古49粒，红色48粒、黑色1粒，约4.8克。襄阳市公安司法鉴定中心出具的《理化检验意见书》记载送检检材红色药丸49粒，称重为5.1克与押物品清单记载不一致，虽然公诉机关在补充侦查期间，提交了襄阳市公安司法鉴定中心出具“将检材表述49粒红色，未在检验意见书中将1粒黑色药丸另外表述”的情况说明，但不能排除检验意见的检材与扣押物品清单记载的检材系同一物的合理怀疑。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人的辩护人提出《理化鉴定意见书》与“扣押的两袋毒品疑似物”数量相互矛盾的辩护意见。经查，老河口市公安局2013年9月13日扣押物品清单记载：从刘飞摩托车座厢内搜出毒品疑似物白色晶体一袋49.9克；从雷圆圆家茶几底层手机盒内查获毒品疑似物白色晶体一袋42克。襄阳市公安司法鉴定中心襄公刑鉴化字（2013）第1251、第1212号理化检验意见书，称重检验：从刘飞摩托车座厢内搜出毒品疑似物白色晶体一袋称重为48.9克；从雷圆圆家茶几底层手机盒内查获毒品疑似物白色晶体一袋称重为39.9克。扣押物品清单记载的毒品数量大于理化检验意见书的数量，应以鉴定机构检验称重的数量为准。该辩护意见，本院不予支持。关于被告人的辩护人提出刘飞购买毒品是供其吸食的辩护意见。经查，刘飞携带88.8克毒品的数量明显超过个人吸食所需数量，且本案证据已经证实刘飞为贩卖毒品而购买毒品，目的是贩卖牟利。该辩护意见，本院不予支持。
被告人雷圆圆当庭表示认罪，但辩称，刘飞拿出来给我的冰毒我承认，从刘飞车上、身上搜出来的冰毒我不知道；我不是容留他人吸毒而是让他们尝下味道，以后好卖。经查，被告人刘飞、雷圆圆多次电话联系在老河口贩卖毒品，并商定贩卖毒品牟利后三七分成，雷圆圆明知刘飞实施毒品犯罪而参与其中，主观上有贩卖毒品的故意，应按贩卖毒品总量88.8克的共犯论处。雷圆圆为丁某某、魏某某、关某某等人吸食毒品提供场所、提供毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人雷圆圆的辩解理由与客观证据不符，本院不予采纳。关于被告人雷圆圆的辩护人提出雷圆圆实际占有可以处置的毒品39.9克；雷圆圆容留他人吸毒的行为应当被贩卖毒品行为吸收的辩护意见。经查，雷圆圆明知刘飞实施毒品犯罪而参与其中，并商定贩卖毒品牟利后三七分成，主观上有贩卖毒品的故意，应按贩卖毒品总量88.8克的共犯论处。雷圆圆为丁某某、魏某某、关某某等人吸食毒品提供场所、提供毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，而容留他人吸毒罪侵犯的客体除国家对毒品的管理制度外同时还包括公民的健康权。两罪侵犯的客体不同，两罪不能互为一罪。该辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人刘飞、雷圆圆贩卖甲基苯丙胺（冰毒）88.8克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人雷圆圆容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人刘飞、雷圆圆贩卖麻古5.1克，因押物品清单记载的麻古49粒，红色48粒、黑色1粒与襄阳市公安司法鉴定中心出具的《理化检验意见书》记载送检检材红色药丸49粒不一致，虽然公诉机关在补充侦查期间，提交了襄阳市公安司法鉴定中心出具“将检材表述49粒红色，未在检验意见书中将1粒黑色药丸另外表述”的情况说明，但不能排除检验意见的检材与扣押物品清单记载的检材系同一物的合理怀疑。该指控本院不予认定。被告人雷圆圆在共同贩卖毒品犯罪中起辅助作用，是从犯，具有法定从轻或者减轻处罚情节；被告人雷圆圆当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节。被告人雷圆圆犯数罪，应当数罪并罚。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2028年9月24日止）。
二、被告人雷圆圆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，没收财产15000元，罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2024年9月24日止）。
三、收缴的毒品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建钢
审 判 员 李海兵
代理审判员 饶 双
二〇一四年十月十日
书 记 员 金 娟