广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一初字第3号
原告徐XX，男，1955年8月1日出生，汉族，百色澄碧物资有限公司经理。
委托代理人周庆华，广西右江律师事务所律师。
委托代理人秦爱平，女，1956年6月25日出生，汉族，百色澄碧物资有限公司副经理，现住南宁市青秀区民乐路3号。
被告广西XX集团有限公司。
法定代表人丁俊杰，董事长。
委托代理人覃晓晗，广西中名律师事务所律师。
第三人百色市建筑工程总公司。住所地：百色市城北二路**号。
法定代表人谭建文，总经理。
委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。
原告徐XX与被告广西XX集团有限公司、第三人百色市建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年5月22日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员张力夫、人民陪审员罗钢铁参加的合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案。书记员鲍璐楠担任记录。原告徐XX及其委托代理人周庆华、秦爱平，被告广西XX集团有限公司的委托代理人覃晓晗，第三人百色市建筑工程总公司的委托代理人黄光铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月25日原告以百色市建筑工程总公司的名义承建被告开发的位于百色市右江区江滨二路“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程。双方签订的《建设工程施工合同》约定：1、该工程的结构类型为框架结构地下2层、地上28层，工程内容包括土建、装饰工程、室内外给排水等；2、工程以包工包料的承包方式；3、工程的价款和支付工程款的方式、时间、工期、竣工结算和违约责任等内容。原告根据《建设工程施工合同》的规定，自行组织基金、设备及人员等按时进场进行施工，并根据施工图纸要求按时按质施工。2011年9月该工程1#、2#住宅楼工程由原告承建到十一层时，原、被告双方经协商决定原告停止继续承建该工程，双方签订《建筑工程施工双方协议书》，明确已完成的工程暂按2500万元计算，具体数额按实际工程结算为准。被告应在2011年10月15日前支付2500万元的70%工程款给原告，后续工程由被告另行处理。原告所承建的1#、2#住宅楼（十一层）于2011年12月31日经双方结算工程总造价（包括土建和水电安装）为32021234.97元（未包括被告应支付的材料款、活动板房转让等费用共2239168元）。被告不能依约在2011年10月15日前支付2500万元的70%的工程款1750万元给原告，直至2012年4月才支付17298600元，尚欠16961802元工程款未支付。该工程于2012年5月10日全部主体完工并经过主体基础验收合格。经原告多次向被告及百色市建筑工程总公司追索工程款，截止到2013年4月17日被告分三次共支付260万元，尚欠14361600元工程款（其中工程款12122600元、材料款共2239168元）没有支付。另外《建设工程施工合同》第43条第3项规定，发包人在超过三个月还不能支付工程结算款的，发包人将该栋楼的商品住宅以2000元／平方米抵作工程款，承包人有权自主处置该工程，发包人配合办理与该房地产有关的各项手续等内容。原告作为工程的实际施工人已完成建设工程，被告应按原告完成的实际工程量和工程结算的数额支付工程款给原告，被告不依约支付完全部工程款存在过错。根据《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的有关规定，特诉至法院请求：1、依法判令被告支付所拖欠的工程款14361600元及拖欠期间的银行利息2088156元给原告，两项合计人民币16449756元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、《建设工程施工合同》。欲证明原告挂靠第三人承建被告的XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程，合同约定工程的面积、价格、支付工程款的时间及被告如超过三个月不能支付工程结算款，以1#、2#住宅楼该工程2000元／平方米抵作工程款，由原告处置；
2、《建筑工程结算书》、《安装工程结算书》、《钢筋盘点统计数量》、《材料盘点数目统计表》及被告出具的《承诺书》。欲证明讼争的工程已经原、被告双方结算认可工程款总数、被告承诺尚欠工程款及材料款，该工程已通过验收及原告是该工程的实际承建施工人；
3、百色市建筑工程总公司领款申请书、工商银行进账单和百色市建筑工程总公司XX水岸花园1#、2#楼工程款收支明细表《徐XX》。欲证明讼争工程实际承建施工人是原告，原告依约依法交纳了管理费和税金；
4、第三人出具的《关于要求支付1#、2#住宅楼工程款的函》及原告出具给第三人的《关于请求运用法律手段追讨工程款的函》。欲证明被告拖欠工程款一直不付的违约事实；
5、《建筑工程施工双方协议书》。欲证明原、被告双方就原告停建1#、2#楼工程和支付工程款时间达成一致意见；
6、2011年9月22日被告给第三人的《工程联系函》。欲证明工程结算款核对双方签字确定后，5天内支付工程总结算款的70%，剩余的工程款在主体验收合格后7天内付清；
7、关于要求支付XX水岸花园二期工程1#、2#住宅楼工程款的函。欲证明2013年元月原告仍向被告追款，否定被告和第三人称工程款在整个工程验收后才支付。
被告广西XX集团有限公司辩称，一、根据答辩人与第三人签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》的约定，工程结算款应为竣工验收后支付，目前未到支付时间，被答辩人的诉请于法无据。1、《建筑工程施工合同》第六条合同价款与支付第26款约定工程竣工结算经双方签字确认后三个月内甲方付至总结算价的98%。讼争工程主体结构验收合格后，答辩人已向第三人支付前期工程进度款总计19898621.30元。后经双方协商为更好的继续履行施工合同，双方又签订了《补充协议》，协议第二条约定：乙方同意未付的工程款延期至本工程竣工验收后和竣工结算款按合同一并支付。故工程结算款的支付时间应按补充协议的约定。2、《建筑工程施工合同》签订的主体是答辩人与第三人，答辩人支付每一笔工程款均是按合同的约定以银行转帐方式或第三人认可的方式支付，第三人才是合同履行的相对方。工程主体结构验收只是工程施工的一个环节并非竣工验收，现合同双方仍在履行中，工程尚未竣工验收约定的工程款支付时间未到，故答辩人不存在违约行为。二、关于阶段结算。当工程施工到十一层时，答辩人与第三人对当时已完成部分工程造价认定为32021234.97元，但该结算只是对该阶段工程造价的确认，不涉及工程结算款的支付，支付工程进度款、结算款的时间仍应按合同及补充协议的约定。三、被答辩人提供的《建筑工程施工双方协议书》及2013年1月15日第三人出具的承诺书不能作为工程款支付时间认定的依据。1、《建筑工程施工双方协议书》的主体为答辩人与第三人，但第三人并未在协议书上签字盖章，不具备生效要件。2、承诺书承诺的相对方是第三人，双方于2013年2月6日签订了《补充协议》对工程结算款支付时间作了变更，第三人同意未付的工程款延期至本工程竣工验收后和竣工结算款按合同一并支付。故承诺书已因双方签订补充协议而失效。四、关于工地材料款及活动板房等费用，按合同约定答辩人只应向第三人支付。因此，答辩人是依据所签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》履行义务，并未违反合同约定。被答辩人的诉请无法律依据，应予驳回。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：
1、《建设工程施工合同》。欲证明合同主体是被告与第三人；
2、《补充协议书》。欲证明该补充协议第二条已就工程款支付时间作了变更，除已支付的工程款外，其余工程款均在工程竣工验收后一并支付；
第三人百色市建筑工程总公司陈述称，1、原告徐XX不是本案适格原告。本案中与被告就“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程项目签订《建设工程施工合同》、工程造价结算、签署该工程项目等相关文件的主体都是第三人，而工程项目部是公司内部设立的针对该工程施工管理的一个部门，项目部管理人员只是代表公司履行工程施工等相关事宜。原告徐XX只是“XX•；水岸花园”工程项目的管理人员，其在没有第三人授权的情况下没有资格对外做出民事行为，故原告徐XX不是本案适格原告，第三人才是本案适格原告。2、由于被告支付工程款不到位，本工程项目于2011年9月至12月被迫停工，为了明确已完成工程量（主体十一层）的造价，经双方核算后，已完成部分工程量造价为32021234.97元，已付19898621.30元，被告确实拖欠第三人工程款12122600元（不包括工程剩余的材料款）。第三人也多次向被告追讨，鉴于“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼的后续工程仍由第三人继续承建，为保证后续工程按时按质完成，第三人与被告签订了《补充协议》。因此，本案拖欠工程款问题各方应按《建设工程施工合同》及《补充协议》来履行，但第三人希望被告能够尽快支付工程款。
第三人没有提交任何证据。
经过开庭质证，原告对被告提供的证据1，被告对原告提供的证据1—7的真实性无异议，第三人对原告提供的证据1—7的真实性和被告提供的证据1的真实性无异议，本院对上述当事人无异议的证据予以认定。
被告对原告提供的证据1—7所证明的目的有异议，认为签订《建设工程施工合同》的主体是被告和第三人，原告不是合同的相对人不具有本案的原告资格。原告对被告提供的证据2有异议，认为该《补充协议》是造假的，因为原告发了4份催款函给被告，被告2013年1月15日还写下承诺书确认还款，而该补充协议是2013年2月6日才签订的。
对原、被告提供的证据，本院认为，各方当事人对原告提供的证据1—7的真实性无异议，原告虽然不是签订《建设工程施工合同》的主体，但这些证据相互印证足以证明原告是讼争工程的实际施工人，故对原告提供的证据本院予以采信。被告提供的证据2《补充协议书》是单一的证据，原告不认可又没有其它证据相佐证，故本院不予以采信。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
2010年7月25日被告广西XX集团有限公司（发包人）与第三人百色市建筑工程总公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：工程名称：XX•；水岸花园二期工程1#、2#住宅楼工程，结构类型：框架结构地下2层、地上28层，建筑面积：57976.28平方米，工程内容：土建、装饰工程、室内外的排水等，资金来源为自筹，以及合同价款、工程量确认、工程款的支付、竣工验收和结算、违约责任等。合同第47条第3项约定，发包人在超过三个月还不能支付工程结算款的，发包人将该栋楼的商品住宅以2000元∕平方米抵作工程款，承包人有权自主处置该工程，发包人承诺不予干涉，并配合承包人办理与该房地产有关的各项手续等。合同签订后，原告徐XX以第三人百色市建筑工程总公司的名义自行组织资金、人员履行《建设工程施工合同》承包建设被告开发的位于百色市右江区江滨二路“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程。在该工程建到十一层时，被告与第三人就原告停止继续承建该工程问题，于2011年9月28日签订《建筑工程施工双方协议书》，协议书第2条约定：“现已完成的工程暂按2500万元（具体数额按实际结算为准），按原合同规定的70%支付给徐XX，支付时间为2011年10月15日前。若以上条款无异议请徐XX同意该工程后继工程即日正常施工”。原告徐XX在该协议书上签署“同意以上条款”。2011年12月31日被告与第三人对原告停建该工程退场后留在工地的建筑材料进行盘点统计，确认钢筋价款2085596.60元、水泥等价款64531.40元、活动板房价款89030元，共2239168元，该建筑材料价款由被告承接。2011年12月31日经结算原告承建的XX•；水岸花园二期工程1#、2#住宅楼工程（主体十一层）的工程总造价（包括土建和水电安装）为32021234.97元，被告已付工程款19898621.30元，尚余工程款12122600元未支付。该工程于2012年10月主体完工并经过主体基础验收合格。2013年1月15日被告出具《承诺书》给百色市建筑工程总公司（徐XX施工队）：“贵公司（徐XX施工队）承建的“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程（主体完成部分）已于2011年12月31日通过工程结算退场，该工程于2012年10月通过结构验收，按退场时签订的协议，我公司尚有16961802元工程款及材料款未向贵公司支付。现承诺2013年1月22日前首期支付400万元，余下12961802元于2013年3月15日前支付400万元，余下款项8961802万元，待有关手续办理完毕后15个工作日内一次性支付完毕”。因被告未能按《承诺书》承诺的期限支付尚余的工程款，原告经多次向被告及第三人追款未果，遂向本院提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告支付拖欠的工程款14361600元（其中工程款12122600元，材料款共2239168元）及拖欠期间的银行利息2088156元给原告，两项合计人民币16449756元。2、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，原告徐XX与第三人百色市建筑工程总公司是挂靠关系。
本案的争议焦点为：1、原告徐XX是否是本案适格的诉讼主体。2、原告的诉讼请求是否应予支持。
本院认为，一、关于原告是否是本案适格的诉讼主体问题。本案中，被告广西XX集团有限公司（发包人）与第三人百色市建筑工程总公司（承包人）于2010年7月25日签订一份《建设工程施工合同》，原告徐XX以第三人的名义自行组织资金、人员履行《建设工程施工合同》承包建设被告开发的位于百色市右江区江滨二路“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因原告没有资质而以第三人的名义履行《建设工程施工合同》承建“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程，原告与第三人属挂靠关系。故被告与第三人签订的《建设工程施工合同》无效。虽然《建设工程施工合同》无效，但被告与第三人签订的《建筑工程施工双方协议书》和被告出具的《承诺书》均认可是原告自筹资金承建XX•；水岸花园二期工程1#、2#住宅楼工程（主体十一层），该工程经结算工程总造价为32021234.97元，且被告已付的工程款第三人也已转给了原告，故被告和第三人确认原告是XX•；水岸花园二期工程1#、2#住宅楼工程（主体十一层）的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告徐XX是本案适格的诉讼主体。二、关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。原告主张由被告支付拖欠工程款14361600元（其中工程款12122600元，材料款共2239168元）及利息2088156元。经查，原告徐XX承包建设的“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程（主体十一层），经结算工程总造价为32021234.97元，被告已付工程款共19898621.30元，尚余工程款12122600元未付。该工程（主体）于2012年10月通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，对原告主张要求被告支付欠付的工程款12122600元，本院予以支持。关于原告主张由被告支付材料款共2239168元的问题。因原告停建工程退场后剩余在工地的建筑材料、活动板房是原告为承建“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程而自行投资的，且原、被告及第三人确认该建筑材料款共2239168元由被告承接，故被告应支付材料款共2239168元给原告。关于原告主张欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，被告应付给原告欠付工程款12122600元的利息，利息从工程结算之日（2011年12月31日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。被告抗辩主张工程款目前未到支付时间，被告与第三人于2013年2月6日签订的《补充协议》对支付工程款时间作了变更，第三人同意未付的工程款延期至本工程竣工验收后和竣工结算款按合同一并支付。从本案的事实和证据看，在原告承建“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程建到十一层（主体）时，原、被告和第三人已就原告停建该工程协商达成一致意见，并于2011年9月28日签订《建筑工程施工双方协议书》，明确原告已完成的工程暂按25000000元，原告退场，工程后继工程由被告处理。虽然第三人没有在该协议书上盖章，但该协议能够证明被告知道并确认原告是实际施工人，且该协议书已实际履行，原告已实际停建该工程并退场。原告承建的“XX•；水岸花园”二期工程1#、2#住宅楼工程（主体十一层）已于2011年12月31日经结算工程总造价为32021234.97元，被告出具的《承诺书》亦承诺按期支付工程款，故原告已停建该工程并退场，后续工程与原告无关，即被告与第三人于2013年2月6日签订的《协议书》与原告无关，对原告没有约束力。因此，被告的抗辩主张没有证据证实，且与本案的事实不符，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、由被告广西XX集团有限公司支付给原告徐XX工程款12122600元、材料款2239168元，共14361600元；
二、由被告广西XX集团有限公司付给原告徐XX工程款12122600元的利息（利息计算：从2011年12月31日起以欠付的工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）。
本案案件受理费120499元，财产保全费5000元，共125499元（原告已预交），由原告负担12550元，由被告负担112949元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本1份、副本5份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：农行南宁市万象支行，帐号20－017301040003777）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 俞穗芳
审 判 员 张力夫
人民陪审员 罗钢铁
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 鲍璐楠