山西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋刑终157号
原公诉机关山西省大同市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵素军，化名赵某1，男，1970年2月1日出生于内蒙古自治区化德县，汉族，小学文化，无业，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗海流图大街。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月27日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留；同年6月8日被大同市公安局新荣区分局指定居所监视居住；同月15日经大同市新荣区人民检察院批准逮捕，同日由大同市公安局新荣区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人雷炳，山西雅名律师事务所律师。
辩护人常建国，山西雅名律师事务所律师。
山西省大同市中级人法院审理大同市人民检察院指控原审被告人赵素军犯故意伤害罪一案，于2016年12月20日作出（2016）晋02刑初49号刑事判决，原审被告人赵素军不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2005年8月5日21时许，被告人赵素军妻子赵某2以与被害人席某1发生不正当男女关系为由，同其子赵某3找席某1讨要说法，并与席妻赵某4发生撕扯。被告人赵素军闻讯后骑摩托车赶到被害人席某1住处院门外，与席某1父子发生打斗，席某1父子持木棒追打赵，赵遂从其驾驶的摩托车上抽出一把杀羊刀，捅刺被害人席某1腹部一刀，致席倒地。被害人席某1被送往医院后确诊死亡。经鉴定，席某1系被锐器刺破腹主动脉失血性休克死亡。
原审判决采用的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、证人赵某4（被害人妻子）的报案材料及证言、证人席某2、郑某、段某、赵某3、赵某2、赵某1、赵某5、王某的证言、原审被告人赵素军供述、现场勘验笔录及方位示意图、尸体检验报告、大同市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书，鉴定意见、指认现场笔录、提取笔录、辨认笔录、关于犯罪嫌疑人赵某1（原告赵素军）身份信息确认过程的说明、抓获经过、在逃人员登记信息表、内蒙古自治区人口信息（户籍）证明三份、户籍证明一份、死亡注销户口证明、化德县公安局朝阳派出所关于赵树军的户口被注销的情况说明、化德县公安局朝阳派出所关于赵树军冒用赵某1身份信息的情况说明、化德县朝阳镇章木勿素村民委员会证明。
原审法院认为，被告人赵素军因生活琐事与被害人发生争执，持刀捅刺被害人致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵素军与被害人发生争执打斗，双方都有伤害对方的主观故意，不存在防卫情节，对其辩护人所提被告人的行为属于正当防卫，但明显过当的辩护意见，不予采纳。根据被告人赵素军的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人赵素军犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。随案移送作案工具尖刀一把，依法没收，存档备查。
原审被告人赵素军上诉及提审时辩称，我第一次去被害人家没有带过刀；案发当天，我骑摩托车去和被害人理论，被害人与他儿子用木棒击打我，我准备逃离时被被害人抓住衣服，我跑不了了，就看到平时放在摩托车上的杀羊刀，就顺手抽出来了。
其辩护人辩称，1、上诉人赵素军存在正当防卫，属防卫过当。2、本案被害人存在明显过错，应当减轻对上诉人的处罚。3、本案是因家庭感情纠纷引起，主观恶意较低，社会危害不大，可以酌情从轻处罚。4、上诉人以刀伤人不是有预谋。5、本案重要证据的缺乏，形成事实不清的问题无法解决。
经审理查明，上诉人赵素军妻子赵某2以被害人席某1强行与其发生不正当男女关系为由，曾到席某1家找席某1处理此事。席某1为躲避此事离开家。2005年8月5日21时许，赵某2得知席某1回到家中，同其子赵某3再次到席某1家讨要说法，并与席妻赵某4发生撕扯。赵素军闻讯后骑摩托车赶到席某1住处院门外，与席某1父子发生打斗，席某1父子持木棒追打赵素军，赵素军遂从其驾驶的摩托车上抽出一把杀羊刀在席某1腹部捅刺一刀后逃走。被害人席某1被送往医院后确诊死亡。经鉴定，席某1系被锐器刺破腹主动脉失血性休克死亡。
上述事实，有经一审庭审质证认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2005年8月5日晚10时30分，新荣区公安局值班室接赵某4电话报案，称其丈夫席某1被其弟赵素军用刀捅伤后死亡，8月6日立案。
2、证人赵某4（被害人妻子）的报案材料及证言证实，案发前赵素军曾借赵某4家中松花江车买羊，开了三天发生碰撞，席某1就收回了车。随后赵素军领着其妻子赵某2，来到赵某4家，两人声称赵某2与席某1过上了，赵素军手持屠刀来其家闹事，赵某4拨打110报警，公安人员对赵素军进行了批评教育，将屠刀拿走。8月5日晚上9时许，赵某2来到赵某4家中，质问席某1有没有这回事，席某1不承认，赵某2则打席某1，看到席某1推了赵某2，赵某4忙下炕拉赵某2，赵某2就打她，俩人便扭打在一起，期间赵某4还喊其子席某2帮她打，打出了院里。过了一会儿，赵素军骑摩托车过来了，下了车上前打了席某1一巴掌，席某1和席某2每人拿了一根核桃粗细木棍子，追上去打赵素军。过了一会儿赵某4听到席某2喊：”扎倒了，扎倒了。”过去一看，席某1倒在地上，张着嘴喘气，赵素军已经跑了。随后就报案，并找车送席某1到区医院，到了医院席某1已经死了。刀是杀羊刀，扔在了现场，席某1被捅一刀。
3、现场勘验笔录及方位示意图记载，现场位于××镇上，中心现场位于死者席某3邻居袁老五家院墙南的大街上。袁老五家有南院墙，无街门有门洞，袁老五南墙门洞正南2.5米处发现点状疑似血迹。院墙外东南角的乱石砖堆上发现木柄单刃尖刀一把，长27厘米，刀上有疑似血迹，刀刃上有”奇峰308”字样。现场勘察结束提取木柄单刃杀羊刀一把。
4、尸体检验报告证实，尸表检验：右上臂后侧切割创，形成皮瓣，呈”L”形，深达肌肉，长约12CM，左季肋部斜形刺切创4CM，创角一钝一锐，胸腔积血2500CM，腹主动脉横形断裂。死因：根据尸检情况，死者腹主动脉断裂致失血性休克死亡。致伤工具，根据对创口的检验，创口较长，创道深，创缘齐，创角一钝一锐，分析致伤工具为单刃锐器。结论：死者席某1系被锐器刺破腹主动脉致失血性休克死亡。
5、大同市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书的鉴定意见：1、在送检标记为现场提取可疑斑迹中检出人血，为席某1所留的可能性为99.999999%；2、在送检标记为办案单位移交单刃尖刀刀刃上，木把上可疑斑迹中未检出人类DNA基因型；3、席某1为席某2生物学父亲的可能性为99.873965%；4、在排除双胞胎和近亲的前提下，支持赵素军、赵某2为赵某3的生物学父亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
6、指认现场笔录证实，2016年5月27日，新荣区公安分局民警押解赵素军对案发现场进行了复核，赵素军指认新荣区安乐庄村席某1门前，袁老五院外就是用刀捅刺席某1的地方，并将刀扔在现场。
7、提取笔录证实，2005年8月6日，民警从案发现场提取尖刀一把，单刃，长27厘米；2016年6月5日，民警提取赵某3、赵某2血样；2005年8月6日，民警在被害人尸体解剖时，提取席某1心血风干后保存；2016年5月27日，提取犯罪嫌疑人赵素军血样；2005年8月5日民警在现场勘验时，提取案发现场点状疑似血迹。
8、辨认笔录证实，2016年5月5日，席飞彪、席某2分别对12张不同男性照片进行辨认，指认10号（赵某1）就是伤害席某1致死的人；5月27日，犯罪嫌疑人赵素军（赵某1）对编号为1-6的六把不同尖刀进行辨认，通过辨认，其表示1号或5号为其作案工具，具体那把刀是作案工具，年长记不清了。
9、证人席某2（系被害人席某4儿子）的证言，2005年8月5日晚9时左右，我二舅妈赵某2领着其大儿子一脚踹开我们家门，质问席某1怎么处理那些事情，赵某2称席某1和她睡过，赵素军经常来家中因此事闹，要赔偿。当时二舅妈来家中，我爸就去后院喂猪，我妈坐在炕上和她吵起来，争吵中二舅妈就动手打我妈，我妈喊我叫我打她，我就边打边把她推到家外，我二舅妈儿子帮着她也和我打，后来她儿子就跑回家去叫我二舅赵素军。过了十五六分钟，我二舅骑着摩托车来了，下车后，二舅过来把我爸揪起来就打我爸耳光，我爸顺手捡起一根木棒就打他，我也冲上去打他，二舅往东跑，我爸和我追过去，追到我家不到二十米远的地方，继续打，打的中间我见我爸躺地上，因为当时天很黑，那个地方也没灯，我没看清发生了什么，我二舅顺着巷子往北跑了，二舅妈也跑了。我就去叫我妈，我和我妈过去发现我爸左边软肋被捅了一刀，那把刀被我二舅扔到我家旁边石堆里。
10、证人郑某（郑桂梅）的证言证实，案发当晚，我在我妈走到席某1家的时候，看见他家门口围了很多人，我过去看见赵素军的老婆赵某2在席某1家大门口电线杆跟前蹲着，我过去问赵某2干啥呢？她说来找席某1，跟他要个说法，被他们孩子打了。我就劝赵某2，你们都是一家人，别闹了。不一会儿赵素军骑着摩托车过来了，双方就争吵起来，并互相撕扯开，我赶紧上前拉架，然后席某1和他两个儿子拿木棒就打赵素军，接着赵素军就跑到了自己的摩托车跟前，抽了一把杀羊刀，他们双方就打到了席某1家门的东面，接着我就听见哎呀一声，我当时也不敢过去看，就到赵某2跟前喊赵某2，你赶紧去看一下，看把谁打着了。这时我们听见席某1的两个儿子喊爸爸，于是我们过去看，这时赵素军和赵某2已经不见了，看见席某1面朝天躺在地上，我撩开席某1的背心，看见他肚子上有一个刀口，并流出了一点血，我就赶紧给我老公打电话。赵某2找席某1估计是因为男女关系那点事，具体我也不清楚，听村里面人说他们有男女关系。
11、证人段某的证言证实，2005年8月5日晚9时39分，妻子郑芳（郑桂梅）给我打电话，称席某1让他小舅子赵素军拿刀刺伤了。大约9点45分左右到达席某1家时，席某1在场，大约有三十多人。之前曾听人说，赵素军女人赵某2和席某1有不正当关系，具体矛盾不清楚。听村里人说被害人席某1是在送往医院的路上就已经死了。
12、证人赵某3（被告人赵素军儿子）的证言证实，2005年8月5日晚上，看见赵某4、席某1和他儿子打赵某2，听到赵某4说要给赵某2五千块，我回家叫我爸，赵素军骑摩托车去的时候，车上有把刀，案发后赵素军回家取钱，并嘱咐其卖家里东西，回老家。赵某1曾叫赵素军，具体什么时间用的赵某1这个名字不清楚，小名叫二小，大约三四年前和赵素军联系上的，平时不在一起住。
13、证人赵某2（被告人赵素军妻子）的证言证实：案发前二十多天，席某1在安乐庄村我家中，强行与我发生性关系，后我告诉赵素军。事后四五天，我自己去席某1家找其理论，报警后两家调解了，回家后赵素军还很生气，我找村干部还有老家的大伯哥，告诉他们事情的经过，还让他们劝劝赵某4，让赵某4再说说赵素军。事后席某1出门，案发当天席某1回来了，我领着儿子去他们家谈，处理席某1强奸我的事情，刚拉开他们家门，席某4儿子就把我儿子打跑了，随后他们三人便用棒子把我打到电线杆跟前。这时赵素军骑着电动车来了，下了摩托车就与他们厮打，然后我丈夫跑到摩托车跟前，从车上抽了一把刀朝席某1家东面跑，席某1与其子在后面追打，赵素军就朝后用刀扎了席某1一刀，具体什么部位没看清。听村里人围在席某1周围说扎着了，赵素军朝东跑了，我站了四五分钟，就到同村老乡”的娟”家待了十来分钟，后自己步走到郭家窑村，打车到大同，从大同到集宁。案发后我回到化德县，有人打电话告诉我席某1死亡。五六年前，我老家一个亲戚告诉我赵素军的号码，具体是谁我记不住了，我通过电话联系上赵素军，平时不一起生活，有时候三五天见一次，有时候三五个月见一次。席某1和我发生过一次性关系。案发前因赵某2和席某1的事情派出所给调解过，没有做笔录，只进行了口头调解，当时是席某1的表兄春旺报的案，现在联系不上春旺了。
14、证人赵某1（被告人赵素军弟）的证言证实，我父亲给我取名叫赵某1，1981年户口错误登记成赵树青，2015年户口入微机时更正过来。我二哥赵树军以前用的姓名是赵素军，2015年年前赵素军把他的照片光盘给我，我拿着赵树军的照片光盘去派出所办理的身份证，当时的指纹输入的是我的指纹，办下身份证是我去派出所领的，后给了赵某2。
15、证人赵某5（系赵素军大哥）的证言证实，赵某5通过辨认，确认赵某1户籍信息上身份证号码×××的照片不是赵某1本人的照片，是二弟赵素军的照片。不知道赵素军如何套用赵某1的户籍信息。2005年案发前赵某2在大同给我家里打过一个座机电话，叫我给赵素军打电话，叫他回村居住。赵素军不同意，因为赵素军开了一辆142拉煤车，车是席某1给买的，往丰镇电厂拉煤。赵某2和席某1发生男女关系时被赵素军逮住以后，赵某2给我打电话告诉过我，赵某2和我说，让我给赵素军打电话说说，和席某1要点钱，我和赵素军说不要找席某1了，忍忍也就过去了。赵素军当时正在干活，说等过几天再说，等大约一个月以后赵素军就把席某1给杀了。
16、证人王某（樟木乌素村主任）的证言证实，2016年6月10日，通过对赵某1户籍信息上身份证号码×××的照片辨认，辨认出该照片不是赵某1本人，而是其二哥赵树军，赵树军老婆叫赵某2。
17、原审被告人赵素军在侦查期间的供述，案发前席某1经常趁我不在家去我家，我就对他有所怀疑，之后我连打带问我老婆，我老婆承认他们之间有男女关系。案发当天下午七、八点钟，我儿子赵某3去了我大姐家，我儿子被我大姐和姐夫骂了一顿，我儿子回来就告我。我就让我女人去问是为啥。我女人领着我儿子去了我大姐家，我姐夫席某1推得我女人不让进家，在房前电杆处用棍子打我女人，当时我儿子就跑回家叫我。我儿子回到家跟我说：他妈被大姑父打倒了，我听到后就骑着摩托去我大姐家门口。这时我女人在地上躺着，席某1的二儿子席某2拿着根棍子在东房的窗口站着，席某1拿着根棍子在南房的西面窗口前站着，我大姐在门口坐着。我过去一放摩托车，问我大姐席某1哪去了，我大姐说那不是。席某1说在这呢，我准备往席某1跟前走，席某1拿着棒冲过来打我。席某1和席某2父子俩用棒打我，我大姐说往死打，我就跑向摩托车，取摩托车上的杀羊刀。抽出摩托车上的杀羊刀往东面跑，跑出我大姐东邻居院东面，那儿有一堆石头不知还是沙子，我绊倒了，席某1父子俩就追上我了，我起来就在席某1肚子上扎了一刀，刀扔在现场，继续往前跑，具体扎到哪我不清楚。就听的席某2说爸爸跌倒了。我一直往前跑，走到内蒙古××镇，完后我打摩托车去了丰镇，在丰镇打个出租车到了土贵乌拉前旗。当时那儿开交流会，我在那儿买了新的衣服和鞋，出事那会穿的衣服扔到土贵乌拉前旗的一个小旅店。逃跑后一直躲藏在锡盟东乌旗打工生活，案发后第二年偷偷回老家化德县偷偷看望其母，我一直不敢用我的名字。2014年的时候，我在派出所指定的照相馆照了一张照片，然后用我弟的身份信息，到了派出所说给我补办个身份证，就这样我套用了我弟弟赵某1的身份信息，但照片是我的。以前叫赵素军，后来不知道谁改成赵树军。赵某2和席某1有男女关系一事，我碰见过一次席某1和我老婆赵某2两人单独在我家，当时他们衣冠不整，但是没有抓奸在床。就因为赵某2和席某1的事，案发前我和席某1争吵撕扯过，后来派出所去给我们调解过。
18、大同市新荣区公安分局出具的《关于犯罪嫌疑人赵某1（原告赵素军）身份信息确认过程的说明》，2005年8月5日，家住大同市××区的席某1，在自家院门口被人持刀捅伤后死亡。经我局民警侦查发现，户籍地为内蒙古乌兰察布市××县的赵素军具有重大作案嫌疑。由于当时人口信息系统无该犯罪嫌疑人照片，因此一直无法办理网上追逃手续。此后，我局侦查人员发现犯罪嫌疑人赵素军的户籍信息被从人口信息系统中删除，删除原因不详。2015年12月，我局办案民警通过登陆刑侦情报系统以及人口信息系统等进行综合研判后发现，一个名叫赵某1的中年男子十分可疑。该人员曾因参与赌博于2012年被内蒙古巴彦淖尔乌拉特中旗予以处理，并被采集了手机卡通讯录信息。该手机通讯录中保存有犯罪嫌疑人赵素军妻子赵某2、儿子赵某3以及女儿的联系电话。通过对通讯录人员称谓与该男子的相互关系进行分析，办案民警认为赵某1极有可能就是已经变更身份的犯罪嫌疑人赵素军。后经该案被害人席某1的两个儿子席飞彪、席某2对嫌疑对象的照片依法进行辨认后确认，该赵某1确实是持刀捅伤席某1并致其死亡的犯罪嫌疑人赵素军。
19、大同市新荣区公安分局出具的《抓获经过》，2016年5月24日，我局民警通过刑侦情报系统及人口信息系统进行综合研判后发现，犯罪嫌疑人赵某1（原告赵素军）在内蒙古巴彦淖尔市××旗一带从事运输司机。2016年5月26日晚，我局民警张守宏、任竹利、张勇、任进军通过杭锦后旗公安局配合发现犯罪嫌疑人赵某1驾驶一辆翻斗车在杭锦后旗陕坝镇五乌线路段停车休息，随即我局民警在附近进行蹲守。2016年5月27日5时许，犯罪嫌疑人赵某1下车检查车辆时，我局民警上前以问路的名义趁其不备将犯罪嫌疑人赵某1抓获，犯罪嫌疑人赵某1对自己2005年在大同市××区捅死席某1的事实供认不讳。
20、在逃人员登记信息表，证实新荣区公安局对冒用身份赵某1（赵素军，身份证号×××）进行网上追逃，签发日期2016年5月10日，刑拘在逃。
21、内蒙古自治区人口信息（户籍）证明三份、户籍证明一份，证实被告人赵素军曾用名赵树军，身份证号码×××，冒用赵某1身份，身份证号码×××，照片均为赵素军。
22、死亡注销户口证明，证实被害人席某1出生于1956年2月23日，死亡日期2005年8月5日，注销日期2005年12月27日，原住新荣区新荣镇安乐庄村。
23、化德县公安局朝阳派出所出具的《关于赵树军的户口被注销的情况说明》证实，我辖区居民赵树军，曾用名赵素军，汉族，出生于1970年2月1日，身份证号码×××，户籍地内蒙古××县民。因赵树军在2005年涉案在逃，故造成赵树军的户口在2006年未登记入微，户口注销。
24、化德县公安局朝阳派出所出具的《关于赵树军冒用赵某1身份信息的情况说明》证实，我辖区居民赵某1，曾用名赵树清，男，身份证号×××，户籍地内蒙古××县民，现其人口信息库像片信息为赵树军的像片信息。经查，系赵某1以身份丢失为理由，于2015年1月6日，携带光盘，户口簿到我所办理身份证，但携带光盘里的像片信息实为赵树军的像片信息，后赵某1把办理的变造后的身份证，交给了赵树军使用，现赵树军所持有的变造后的身份证，像片信息是赵树军的像片信息，而身份证的其它身份信息却是赵某1的身份信息。
25、化德县朝阳镇章木勿素村民委员会证明证实，我村村民赵丙财（已去逝多年）、季美英（1944年12月8日出生）夫妻，生有两女三男，其中两女儿外嫁都已病亡。三男分别叫赵某5、赵树军（又名赵素军），赵某1（又名赵树清）。且此兄弟三人在我村无重名，赵素军与赵某2系夫妻关系。
综合分析上述证据：
1、关于本案的起因。证人赵某2证言称案发20天前被害人席某1在其家中强行与其发生性关系，案发当天赵某2为此事找席某1讨要说法时与席某1发生争执引发本案,且有证人赵某4、席某2的证言、上诉人赵素军的供述与之印证；但关于席某1强行与赵某2发生性关系一事只有赵某2的证言，无其他证据印证，现有证据不能够认定被害人有过错。原审法院综合考量上诉人的犯罪情节，作出最刑相适应的判决，量刑适当。故对辩护人所提本案是因情感纠纷引发，被害人有明显过错，应当对上诉人减轻处罚的辩护意见本院不予采纳。
2、关于本案的经过。上诉人赵素军供述，其得知妻子赵某2与被害人席某1等人发生争执后，骑摩托车赶到被害人席某1家门外，与席某1父子发生争执打斗后，从其骑来的摩托车上取出一把杀羊刀在席某1腹部捅刺一刀；尸检报告证实被害人席某5季肋部有刺创，致伤工具为单刃锐器，刺破腹主动脉失血性休克死亡；证人赵某2、赵某4、席某2、赵某3、郑某的证言均证实双方发生争执打斗的经过，上诉人所供述情节与证人证言、现场勘验笔录、尸体检验报告、法医物证报告相印证，上诉人赵素军的行为致被害人席某1死亡的事实清楚，证据确实充分。故辩护人所提本案重要证据缺乏，事实不清的辩护意见不予采纳。
3、关于上诉人赵素军的行为是否为正当防卫。经查，上诉人与被害人发生争执打斗，双方都有伤害对方的主观故意，不存在防卫情节，故对其辩护人所提被告人的行为属于正当防卫，但明显过当的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人赵素军与被害人发生争执，持刀捅刺被害人致其死亡，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝玉震
审判员 穆丽峰
审判员 董开宇
二〇一七年六月五日
书记员 赵宇宁