青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）西刑终字第24号原公诉机关都兰县人民检察院。上诉人（原审被告人）土旦加措，又名所郎多吉、索南多杰、娘尼，男，1982年7月4日出生于青海省曲麻莱县，藏族，无文化，农民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）更洛，男，1979年5月4日出生于青海省玛沁县，藏族，无文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）巴扎，男，1992年11月1日出生于青海省玛沁县，藏族，无文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。辩护人许正华，青海海博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）才旺多吉，又名才旺多杰，男，1975年5月17日出生于西藏自治区江达县，藏族，无文化，牧民，。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）才合多，又名才让多杰、才多，男，1971年8月14日出生于青海省玛沁县，藏族，无文化，农民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）叶多，又名冶西多杰，男，1980年4月3日出生于青海省曲麻莱县，藏族，无文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）伍金丁真，男，1974年3月19日出生于四川省德格县，藏族，无文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）罗松求扎，男，1993年2月10日出生于青海省曲麻莱县，藏族，小学文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月25日被依法逮捕。现羁押于都兰县看守所。上诉人（原审被告人）香曲，男，1976年4月24日出生于青海省都兰县，藏族，无文化，牧民。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。上诉人（原审被告人）达洛吉，又名索南卓玛，女，1977年4月9日出生于青海省贵南县，藏族，无文化，牧民，住贵南县过马营角色村349号。2013年5月20日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被都兰县公安局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。都兰县人民法院审理都兰县人民检察院指控原审被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、香曲、达洛吉犯盗掘古墓葬罪一案，于2014年1月23日作出（2013）都刑初字第46号刑事判决。原审被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、香曲、达洛吉均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查并提讯各上诉人，并听取了辩护人的辩护意见认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年5月11日，被告人土旦加措、更洛二人召集和组织联系了被告人巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、达洛吉后相继乘车来到都兰县与被告人香曲相互勾结、商量在都兰县热水乡古墓葬进行盗墓事宜。十被告人经预谋后，每人出资购置了铁锨两把、钢钎一根、手电筒两把、皮碗桶两个、绳子约11米长、蜡烛、手套、编织袋子等盗墓工具，于2013年5月13日在被告人香曲的带领下到热水古墓群进行踩点，落实盗掘古墓的地点后离开现场。同年5月14日晚上8点所有被告人乘坐被告人土旦加措所有的一辆三菱越野车一起到热水乡血渭一号大墓东侧约700米处一处唐代中型古墓葬实施盗掘古墓葬行为，挖了5米多深，凌晨2点多乘车返回都兰县。16号晚上8点多又乘车去接着挖了近4米多，因路上人多怕被抓就返回了。17号晚上9点多乘车来到原处接着挖下去4米多深，约11点乘车返回，除了被告人达洛吉没有下过洞外，其他被告人都轮换下洞挖掘取土，盗洞上面的被告人轮换用绳子提土。2013年5月17日21时许，都兰县公安局接到热水群众举报称：“今晚有人在热水乡血渭1号大墓东侧盗挖古墓，请求查处。”接警后都兰县公安局于同年5月18日决定对“5·17”盗掘古墓葬案立案侦查。同年5月19日晚上8点多十被告人开车去热水乡接着又去挖墓途中，当车辆行驶至热水乡东侧2至3公里处被巡查的热水乡派出所民警拦截后将十被告人带到派出所盘查归案。经都兰县公安局现场勘查，十被告人所盗挖的古墓葬中心现场在都兰县热水乡血渭一号大墓东侧约700米处，被盗掘的盗洞洞口呈椭圆形，直径约1米，洞深11.2米。经都兰县公安局委托青海省文物鉴定委员会进行鉴定，该鉴定委员会于2013年7月17日作出《文物鉴定书》一份。该鉴定结论认为，被盗墓葬盗洞位于血渭1号大墓东侧约700米，盗洞洞口呈椭圆形，直径约1米，洞深11.2米；被盗掘古墓葬属于唐代中型古墓葬；被盗掘古墓葬属于全国重点文物保护单位-热水墓群的重要组成部分；盗掘行为破坏了该古墓葬的完整性，改变了墓葬内文物的原有保存环境，不利于墓葬内文物的继续保存。庭审中被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎及其辩护人提出重新复议后，经青海省高级人民法院委托，青海省文物鉴定委员会于2014年1月2日作出关于《（2013）青法司技字第201号》的复议意见。该复议意见认为，一、根据《青海省志·文物志》：热水墓群位于察汗乌苏镇热水乡热水沟内，墓葬分布在长约7公里的热水河东西两岸台地上，是都兰县境内数量最多、分布范围最大的墓葬群，大小墓葬在200座以上。……该墓葬群为国家级文物保护单位。”被盗墓葬在热水墓群一公里以内的保护控制地带，属于热水墓群的组成部分。二、依据既往的考古调查和发掘资料，根据被盗古墓葬的性质初步推断为唐代中型墓葬。复议时根据2013年8月16日，在同一石框范围内发现的被盗文物进一步印证了该墓葬为唐代古墓葬。三、盗洞破坏了墓室内文物保存的相对稳定的环境，导致墓室内温度、湿度的改变，不利于文物的原址保护。另查明，案发后都兰县公安局在侦查过程中扣押被告人牌照为青G11764墨绿色小型猎豹越野车1辆、机动车行驶证1本（青G11764）、车钥匙1把、铁锨1把、镐头1把、锄头1把、钢钎2根、红色蜡烛11根半、黑皮桶2个、绳子2根、塑料编织袋4个、手套6双、手电筒1把、强光手电筒1把、针织帽1顶、饮料瓶1个。原判认为，被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、香曲、达洛吉共同故意违反国家对文物的管理秩序及文物法规，盗掘具有历史、艺术、科学价值的国家级重点文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人土旦加措、更洛在本案中是召集和组织者，系主犯，其余各被告人系从犯，对于从犯比照主犯可以从轻处罚。各被告人均如实供述犯罪事实，有悔罪表现，在量刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条、《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十五条之规定，以被告人土旦加措、更洛犯盗掘古墓葬罪，分别判处有期徒刑十年，并处罚金3000元；其余各被告人巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎、香曲、达洛吉犯盗掘古墓葬罪，均判处有期徒刑七年，罚金3000元；扣押的作案工具，铁锨1把、镐头1把、锄头1把、钢钎2根、红色蜡烛11根半、黑皮桶2个、绳子2根、塑料编织袋4个、手套6双、手电筒1把、强光手电筒1把、针织帽1顶、饮料瓶1个、青G11764小型猎豹越野车1辆均依法予以没收，由都兰县人民检察院上缴国库。宣判后，上诉人土旦加措提出，1、试探挖掘后，主动放弃，是犯罪中止；2、未挖出任何物品，回家途中被抓具有自首情节；3、挖掘地不在古墓葬保护区范围之内，请求重新鉴定；4、原判量刑过重。上诉人更洛提出，1、挖掘地不在古墓葬保护区范围之内，请求重新鉴定；2、原判量刑过重。上诉人巴扎提出，原判量刑过重，请求减轻或免除处罚。上诉人巴扎的辩护人提出巴扎不构成盗掘古墓葬罪，1、其盗掘地点并未在血渭一号大墓之上，也不在该古墓保护区范围之内，而在政府规定的建设控制地带；2、申请对巴扎等人所挖之洞进行重新鉴定。上诉人才旺多吉提出，1、其盗挖行为在未被公安机关发觉时，主动放弃，在返回原籍途中，因形迹可疑被盘问后如实供述犯罪事实，属自首；2、其只是驾驶汽车，并未实施挖掘行为应属从犯；3、主动放弃盗掘行为，属犯罪中止行为；4、不服青海省文物鉴定委员会复议鉴定，该复议鉴定是由原鉴定机关作出，其行为并未使盗洞受到损害。上诉人才合多提出，1、其与其他原审被告人购置挖掘工具后，只是进行了探挖，是为盗掘古墓准备工具、创造条件，应属犯罪预备而非既遂；2、其所挖掘的地区并不属于古墓保护区范围之内；3、其只负责放哨，并如实供述犯罪事实，原判量刑过重。上诉人叶多提出，1、在公安机关未发觉时，主动放弃盗掘行为，是犯罪中止，在返回原籍途中因形迹可疑被盘问，后如实供述犯罪事实，属自首；2、其所起作用应属从犯；3、原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人伍金丁真提出，1、所挖掘的地区并未在热水古墓保护区范围之内，对鉴定不服；2、原判量刑过重。上诉人罗松求扎提出，并未挖出任何物品，原判量刑过重。上诉人香曲提出，1、其前往热水乡派出所投案，并如实供述犯罪事实，属自首，应依法减轻处罚；2、原判量刑过重。上诉人达洛吉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，2013年5月11日，上诉人土旦加措、更洛纠集上诉人巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、香曲、叶多、才合多、达洛吉预谋盗掘古墓，并准备了作案工具。2013年5月14日20时许十名上诉人乘车来到热水乡热水古墓群血渭一号大墓东侧约700米处中型古墓葬实施盗掘，挖至15日2时许乘车返回都兰县城。16日20时许又乘车在前日挖掘洞口向下进行挖掘，因挖掘时有车辆及路人路过怕被发现便乘车返回住处。17日21时许乘车再次到原处挖掘，约23时许见有警车驶来，便停止挖掘乘车向东逃离，于18日5时许返回都兰县城的住处。在挖掘过程中除达洛吉负责望风，其余人员均轮换下洞进行挖掘。2013年5月19日20时许上诉人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、达洛吉乘车行驶至热水乡东侧2至3公里处时被巡查的热水乡派出所民警拦截，并将该九人带至热水乡派出所盘查归案。后又将前来探风的上诉人香曲在热水乡派出所抓获。经青海省文物鉴定委员会进行鉴定，该盗墓葬盗洞属于唐代中型古墓葬，是全国重点文物保护单位-热水墓群的重要组成部分。原审中应上诉人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎的复议申请，青海省文物鉴定委员会作出鉴定复议意见，被盗墓葬在热水墓群的保护区控制地带，属于热水墓群的组成部分，属唐代古墓葬。上述事实有原审认定下列证据证实：1、都兰县公安局出具的接受刑事案件登记表记载的内容证实，2013年5月17日21时许，都兰县公安局刑警大队接到群众举报称：“今晚有人在都兰县热水乡血渭一号大墓东侧盗挖古墓，请求查处。”；2、都兰县公安局出具的立案决定书、归案经过及侦查终结报告所记载的内容证实，该局接到群众举报，有人盗挖古墓后，便派员赶赴热水乡血渭一号墓现场，到达现场后未发现盗墓人员，后对热水乡古墓群现场勘查及周围群众走访，发现确有人在实施盗墓，并于2013年5月18日立案侦查。5月19日该局民警在热水乡通往古墓群的土路上巡查时发现一辆车牌号为青G1174的绿色猎豹越野车，便对该车进行盘查，在盘查时发现土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、达洛吉等人言语、表情、动作可疑且该在车辆后备箱中发现铁锨、钢钎等工具，遂依法传唤至该局接受讯问。经讯问后各被告人对盗掘古墓葬犯罪行为供认不讳；3、都兰县公安局都公（刑）勘（2013）第54号现场勘验检查工作记录、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、盗掘古墓葬案现场平面示意图、刑事照片证实，被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、香曲、达洛吉盗掘古墓葬的案发现场位于都兰县热水乡血渭一号大墓以东700米处，东侧为开阔地，南侧80米处为山脉，该山脉山顶部插有藏式经幡；北侧150米处为山脉，山脉东北侧山根处有一间无人居住的土坯房，该土坯房为热水乡居民实太所有。中心现场位于该草场西侧山根处的一个方形羊圈废墟处，该废墟地面上有一处散落着羊粪及干草，干草底部有刚发芽的青草，废墟中部有一处垂直盗洞，该盗洞上大下小，洞口直径约1米，洞口东侧距倒塌羊圈东侧土坡15米，西侧距倒塌羊圈西侧土坡21米，南侧距倒塌羊圈南侧土坡35米，北侧距倒塌羊圈土坡10米，洞口南侧1.2米处有一堆C字形土堆，该土堆宽4.5米，西侧土堆高0.5米，土堆的土比地面的土潮湿，南侧土堆高0.6米，东侧土堆高0.4米，南侧土堆上有一东西走向长3.8米，宽0.4米，深0.5米的方形槽，该盗洞洞口为椭圆形洞口，洞口东西长1.97米，南北宽1.3米，洞口内壁四周有数条绳子拖擦痕，该拖擦痕宽1.5厘米，洞内壁上的土较为潮湿，有明显的三角镐头挖掘痕迹，该盗洞深11.2米，在距盗洞北侧3.3米处提取一标有“体质”塑料饮料瓶，距盗洞北侧3.9米处提取一6厘米长的红色蜡烛，在盗洞东北侧0.69米处提取5双白色线手套，手套上粘有干草及羊粪；4、被告人土旦加措、更洛、叶多、伍金丁真、罗松求扎的辨认笔录以及作案工具照片证实，经过分别辨认各被告人确认系盗掘古墓时所使用的手套、蜡烛以及喝过的饮料瓶与照片上的一致；5、被告人土旦加措、更洛、伍金丁真指认笔录以及现场照片证实，各被告指认的盗掘古墓葬的现场位于都兰县热水乡血渭一号大墓以东700米处，盗洞洞口呈椭圆形，直径约1米，洞深11.2米，该盗洞为盗掘古墓葬中心现场；6、都兰县公安局出具的扣押物品、文件清单，随案移交物品、文件清单记载的内容证实，都兰县公安局于2013年5月20日扣押各被告人盗掘古墓时作案工具以及现场遗留物品有青G11764墨绿色小型猎豹越野车1辆、机动车行驶证1本（青G11764）、车钥匙1把、铁锨1把、镐头1把、锄头1把、钢钎2根、红色蜡烛11根半、黑皮桶2个、绳子2根、塑料编织袋4个、手套6双、手电筒1把、强光手电筒1把、针织帽1顶、饮料瓶1个；7、都兰县公安局出具的都公鉴聘字（2013）01、02、03、04、05号聘请书、都公鉴聘字（2013）05号鉴定聘请书、都公刑鉴通字（2013）25号鉴定意见告知书、青海省文物鉴定委员会的文物鉴定书、勘查现场照片证实，公安机关在现场指认、辨认、鉴定、审讯、拘留等过程中聘请翻译为各被告人提供翻译。“5.17”盗掘古墓葬鉴定结论是：（1）被盗墓葬盗洞位于血渭一号大墓东侧约700米，盗洞洞口呈椭圆形，直径约1米，洞深11.2米；（2）被盗掘古墓葬属于唐代中型古墓葬；（3）被盗掘古墓葬属于全国重点文物保护单位-热水墓群的重要组成部分；（4）盗掘破坏了古墓葬的完整性，改变了墓葬内文物的原有保存环境，不利于墓葬内文物的继续保存；8、青海省高级人民法院司法技术室《组织鉴定结案函》、青海省文物鉴定委员会《关于〈（2013）青法司技字第201号〉的复议意见》中记载的内容证实，被告人土旦加措、更洛、巴扎等提出复议申请后，青海省高级人民法院依《对外委托司法辅助工作管理规定》和《组织鉴定流程管理规则》委托并组织、监督青海省文物管理局进行了复议。经青海省文物鉴定委员会复议认为，（1）根据《青海省志·文物志》：“热水墓群位于察汗乌苏镇热水乡热水沟内，墓葬分布在长约7公里的热水河东西两岸台地上，是都兰县境内数量最多、分布范围最大的墓葬群，大小墓葬在200座以上。……该墓葬群为国家级文物保护单位。”被盗墓葬在热水墓群一公里以内的保护控制地带，属于热水墓群的组成部分；（2）依据既往的考古调查和发掘资料，根据被盗古墓葬的性质初步推断为唐代中型墓葬。复议时根据2013年8月16日，在同一石框范围内发现的被盗文物进一步印证了该墓葬为唐代古墓葬；（3）盗洞破坏了墓室内文物保存的相对稳定的环境，导致墓室内温度、湿度的改变，不利于文物的原址保护；9、国发（1996）47号《国务院关于公布第四批全国重点文物保护单位的通知》文件及附名单、《全国重点文物保护单位登记表》、《丝绸之路遗产管理规划（中国青海段）—热水墓群遗址影像图等记载的内容证实，青海都兰县热水古墓葬被列为国家第四批全国文物保护单位；10、都兰县公安局出具的情况说明记载的内容证实，被告人所郎多吉、娘尼与土旦加措系同一人；才旺多杰与才旺多吉系同一人；洛桑曲扎、洛桑曲周、桑洛曲周与罗松求扎系同一人；俄尖丹增、奥尖丹增、俄吉旦增、俄尖丹增、俄尖、才让东智与伍金丁真系同一人；索南卓玛与达洛吉系同一人、才让多杰与才合多系同一人；11、都兰县公安局出具的新收在押人员健康检查表、都兰县人民医院出具的情况说明中记载的内容证实，被告人罗松求扎、叶多、才旺多吉、土旦加措、伍金丁真、才合多、更洛在公安机关羁押审讯期间无内或外伤，身体健康；12、都兰县公安局出具的录制视听资料证实，在讯问被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉等人时进行了全程录音录像，讯问过程中有翻译在场；13、被告人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、香曲、达洛吉的户籍证明证实，被告人土旦加措出生于1982年7月4日；被告人更洛，出生于1979年5月4日；被告人巴扎出生于1992年11月1日；被告人才旺多吉出生于1975年5月17日；被告人才合多出生于1971年8月14日；被告人叶多出生于1980年4月3日；被告人伍金丁真出生于1974年3月19日；被告人罗松求扎出生于1993年2月10日；被告人香曲出生于1976年4月24日；被告人达洛吉出生于1977年4月9日出生；14、被告人土旦加措供称，我和更洛、巴扎、才旺多杰（才旺多吉）、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、达洛吉听说实太盗墓挣了钱，大家就说一起去挖墓。于是我们于2013年5月11日乘坐我的青G11764猎豹车和另一辆青F08318中华牌轿车从海南州共和县到都兰县。去挖墓前每人出资150元购买了铁锨、钢钎、手电筒、皮碗桶、绳子、蜡烛、手套、编织袋子等盗墓工具。2013年5月13日晚在香曲的带领下我们九个人都到热水古墓踩点。14日20时许我们一起去挖古墓，挖了5米多深，15日2许返回都兰县。16日20时许九个人又去接着挖了近4米多，因路上人多怕被抓就返回了。17日晚21时许我们九个人接着挖下去4米多深，约23时许见有警车驶来，我们便开车向东跑了5、6公里到18日5时许才敢开车返回县城。挖洞时除了达洛吉没有下过洞外，其他人都轮换下洞挖洞取土，上面的人轮换用绳子提土。19日20时许我们九个人开车行驶至热水乡东侧2至3公里处被热水乡派出所的民警给堵住后带到派出所；15、被告人更洛供称，我和土旦加措、巴扎、才旺多杰（才旺多吉）、伍金丁真、罗松求扎、叶多、才合多、达洛吉听说实太盗墓挣了钱，就准备一起去挖墓。因为我认识热水乡的当地人香曲就联系香曲给我们带路，答应等挖上东西后给他分一些钱。2013年5月13日晚在香曲的带领下我们九个人都到热水古墓踩点。每人出钱购置了铁锨、钢钎、手电筒、皮碗桶、绳子、蜡烛、手套、编织袋子等盗墓工具后，第一次去是在20时我们九个人一起去挖古墓，挖了5米多深，于15日2时许返回都兰县。第二次去时又是在20时许我们九个人又去接着挖了近4米多，因路上人多就怕被抓就返回了。第三次去还是在晚上，是在21时许我们九个人接着挖下去4米多深，23时许许见有警车朝我们驶来，就坐上车向东跑了10几公里，18日6时许才敢返回县城。我们在挖洞时除了达洛吉没有下过洞外，其他人都轮换下洞挖洞取土，上面的人轮换用绳子提土，挖的盗洞直径有1米多，深约十几米。第四次晚上我们九个人开车行驶至热水乡附近被热水乡派出所的民警拦截后带到派出所；16、被告人巴扎供称，听从都兰县来我们这里挖虫草的人说他们那里有古墓，于是大家一起商量到都兰县挖墓。来到都兰县后，我们用先前购买的铁锨、钢钎、麻绳、塑料桶、手电筒、手套等工具，在热水乡古墓群上挖掘，我们九个人轮换着挖，挖了直径约1米，深约5米的盗洞。作案工具是在都兰县的集贸市场大家出钱买的；17、被告人才旺多杰供称，土旦加措给我打电话说都兰县有古墓让我们一起去挖，我到海南州后土旦加措开着一辆三菱车来接我，到了都兰县后我们买了一根钢钎、两把铁锨、一根长绳子、一个黑色橡胶桶、两把手电筒、一捆白色线手套、百事可乐饮料和贼娃帽。然后一同去挖古墓，大概挖了4天左右，他们几个人轮换着挖古墓，我负责在上面拉土并念“平安经”。每天晚上去挖，一直挖到天亮时返回，土旦加措答应分给我墓里挖出值钱的东西；18、被告人才合多供称，我和索南卓玛（达洛吉）在格尔木市打工时更洛开车和巴扎一起来找我们，更洛让我们跟他一起去都兰县，来到都兰县后又认识了所朗多杰（土旦加措）、俄尖丹增（伍金丁真）、才让多杰（才合多）、冶西多杰（叶多）、桑洛曲周（罗松求扎）。我听更洛说去盗墓能挣钱，我和索南卓玛（达洛吉）就跟着他去热水乡盗墓。挖墓是更洛和所朗多杰（土旦加措）组织的，挖墓的位置是香曲带的路。5月11日我们来都兰县城后先租了一间房子住下，12日中午每人出了70元的挖墓经费买了工具，铁锨、袋子、手电筒、蜡烛、皮碗桶、绳子、钢钎等。13日20时许我和更洛、香曲、俄尖丹增（伍金丁真）、才旺多杰（才旺多吉）、冶西多杰（叶多）、洛桑曲周七人到热水墓地踩点，我们一共去挖了三次墓，第一次挖了5米多深，第二次又挖了4米，第三次又挖了4米多，第四次去挖时被抓。我们九个人除了索南卓玛（达洛吉）没有下过盗洞外，其他的人都轮换着下过盗洞；19、被告人叶多供称，我和洛桑曲周（罗松求扎）、俄尖丹增（伍金丁真）、才让多杰（才合多）四人乘坐所朗多杰（土旦加措）开的一辆越野猎豹车、更洛、才旺多杰（才旺多吉）、索南卓玛（达洛吉）和巴扎四人是乘坐一辆白色轿车到都兰的。来盗墓是所朗多杰（土旦加措）和更洛联系和组织的。他俩先在109国道加油站附近租了一间房子，第二天我们九个人每人出了60多元买了些铁锨、钢钎、绳子、两个皮碗桶、编织袋、蜡烛、手套、胶鞋和一些吃的。第三天20时许所朗多杰（土旦加措）开着车拉着我们九个人看墓，看完后返回，带路的那个本地人到了都兰县城后就走了。第四天20时许我们九个人开着车去热水古墓看好的地方挖墓，挖了5米多深，2时许返回都兰县城。后面又去挖了两次，每次挖了3米深，最后一次挖时在热水乡附近被派出所的民警堵住了。同时，其供述称，去挖墓时带了铁锨、钢钎、绳子、塑料桶、手电筒等工具，他们当中一起去的那个女人负责望风，没有挖；20、被告人伍金丁真供称，我们是所朗多杰（土旦加措）和更洛组织联系的，我和洛桑曲周（罗松求扎）、冶西多杰（叶多）、才让多杰（才合多）四人乘坐所朗多杰（土旦加措）开的一辆越野猎豹车，更洛、才旺多杰（才旺多吉）、索南卓玛（达洛吉）和巴扎四人是乘坐一辆白色轿车到都兰县，并在109国道加油站附近租了一间房子。第二天我们九个人每人出了80元买了些铁锨、钢钎、绳子、皮碗桶、编织袋、蜡烛、手套、胶鞋和一些吃的。第三天20时许所朗多杰（土旦加措）开着车拉着我们十个人去看墓，是那个本地人带到挖墓的地方，并指了那个有墓的地方说可以挖，看完后挖墓的位置后我们便返回都兰县城，而带路的那个本地人到了县城后就自行离开了。第四天20时许我们九个人开着车去热水古墓看好的地方挖墓，挖了4米多深，2时许返回县城休息。后又去挖了两次，每次挖了3米深，挖墓时一个人用绳子系在腰间，两个人在上面拉绳子的另一头，慢慢放绳子将挖土的人吊入洞内，两个人在洞里挖土，遇到石头就用钢钎砸石头，两人在洞外拉绳子，除了索南卓玛（达洛吉）没有下过洞，其他的人都轮流下过盗洞，并用绳子提过土，索南卓玛（达洛吉）负责望风；21、被告人罗松求扎供称，我是娘尼（土旦加措）叫来挖墓的，挖墓的地点在热水乡政府上面的一个地方，带了一根钢钎、两把铁锨、麻绳、两只手电筒、每人一双白色线手套，挖墓用的工具有一根钢钎、两把铁锨、11米长的麻绳、一个黑色塑料桶、两只手电筒、每人一双白色线手套两个黑色对讲机、百事可乐饮料、贼娃帽等，我们十个人一共挖了5天左右的墓，轮换着下去挖，大约挖了有7、8米深，直径大概1米的洞，挖墓时香曲也去了；22、被告人香曲供称，是更洛从果洛州来找我说去热水乡有墓去挖，我也同意去挖。当时更洛带领7个人来找我去挖墓，我们一共十个人到都兰热水乡一处墓地挖了三个晚上，每晚挖4、5个小时，每个人进行了分工，挖洞的挖洞，抬土的抬土，我是主要负责挖土的。更洛他们来找我之前已经预谋好了，见到我之后就直接让我和他们一起盗墓，具体踩点也是他们提前踩好的，挖墓时我们全都挖了，没有挖到任何东西；23、被告人达洛吉供称，我和其他九个人在都兰县有古墓的地方断断续续一共挖了3个晚上，挖墓用的工具有两把铁锨、一根钢钎、一根长绳子（白色）绳子、一个黑色橡胶桶、一个黑色小手电筒、大的黄色手电筒一个、百事可乐饮料、其他8个人每人一顶贼娃帽，我是戴着口罩和头巾去的。我负责把工具背到洞口，挖完又把工具背到车上，其他人在挖洞时我就将他们挖出的土从洞里拉上来，并将土倒一边去。以上证据经原审举证、质证，各证据间能相互印证，十上诉人盗掘古墓葬的事实，为本案定罪、量刑证据。关于上诉人土旦加措、更洛、才合多、伍金丁真以及巴扎辩护人提出盗掘的地点不在古墓葬保护区范围之内的上诉理由。经查，青海省文物鉴定委员会对被盗古墓进行鉴定，作出被盗墓葬盗洞属于热水墓群的重要组成部分的鉴定意见。故该项上诉理由不能成立。关于才旺多杰、伍金丁真提出不服青海省文物鉴定委员会的复议鉴定意见；上诉人土旦加措、更洛、才旺多吉以及上诉人巴扎的辩护人请求依法重新对古墓进行鉴定的上诉理由。经查，青海省文物鉴定委员会的复议鉴定意见是在上诉人不服鉴定意见申请复议后，青海省高级人民法院根据相关规定，委托并组织、监督青海省文物管理局进行了复议，程序合法，鉴定意见真实、客观。青海省文物鉴定委员会初鉴与复鉴意见均系由三至三名以上的具有考古专业知识具有鉴定资质的专门人员作出的，两次鉴定均作出挖掘地点属全国重点文物保护单位热水墓群中的组成部分的鉴定意见。该鉴定符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》中关于办理文物鉴定“必须有三名以上经文物主管部门指派、经司法机关聘请的文物鉴定人参加”的规定，程序合法；且该鉴定具有客观性和权威性，鉴定意见合法、有效。故该项上诉理由不能成立。关于上诉人土旦加措、才旺多吉、叶多提出的盗挖行为未被公安机关发觉，主动放弃挖掘，在返回原籍途中，因形迹可疑被盘问后如实供述犯罪事实，应属自首的上诉理由。经查，都兰县公安局2013年5月17日接到热水乡群众举报称有人在血渭1号大墓东侧盗挖古墓，18日决定立案侦查，在已察觉犯罪事实后该局民警在巡查过程中将土旦加措等人拦截在热水乡东侧2至3公里处，并在土旦加措等人所驾乘的交通工具处发现与犯罪有关的物品。上诉人并未主动直接向公安机关投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定中规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。故其行为不符合自首的构成要件。该项上诉理由不能成立。关于上诉人土旦加措、才旺多吉、叶多提出的其应属犯罪中止以及上诉人才合多提出的其只是进行了探挖，其行为应属犯罪预备而非既遂的上诉理由。经查，盗掘古墓葬属于行为犯罪，只要行为人实施了盗掘行为，即构成本罪，是否窃取了文物，不影响本罪既遂的成立。故该项上诉理由不能成立。关于上诉人香曲提出其有自首情节的上诉理由。经查，成立自首的条件是自动投案，对归案要主动直接。二审期间都兰县公安局出具的情况说明证实，香曲到派出所是前来探风、求情，公安人员发觉其形迹可疑后，将其与土旦加措等人一并传唤回刑警队进行讯问后，其才供述了犯罪事实。并非自动去投案，不符合自首的构成要件。故该项上诉理由不能成立。关于上诉人才旺多吉、叶多提出其应属从犯的上诉理由。经查，原审中根据其二人犯罪情节，已认定二人为从犯。故该项上诉理由不能成立。关于各上诉人认为原判量刑过重的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的….”。上诉人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎、香曲、达洛吉等人所挖掘墓葬为全国重点文物保护单位，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑。原审根据各上诉人的犯罪事实，犯罪性质、情节及各上诉人在犯罪中的地位、作用所判处的刑罚符合法律规定，量刑适当。本院认为，上诉人土旦加措、更洛、巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎、香曲、达洛吉盗掘具有历史、艺术、科学价值的国家级古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。应依法惩处，十上诉人的上诉理由以及上诉人巴扎辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定巴扎、才旺多吉、才合多、叶多、伍金丁真、罗松求扎、香曲、达洛吉为从犯，从轻处罚，均判处有期徒刑七年，系表述有误，应系减轻处罚，予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  何永生代理审判员  王金水代理审判员  乔巴图二〇一四年五月四日书 记 员  海 洋