浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1260号
上诉人（原审原告）宇顺娣，女，1944年8月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人宋凯健、吴莉琴，浙江诺利亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区洪桐村宇东组，住所地杭州市余杭区余杭街道洪桐村。
负责人宇小国，系组长。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区洪桐村村民委员会，住所地杭州市余杭区余杭街道洪桐村。
法定代表人杨爱娟，系村委主任。
委托代理人黄建坤，系村委委员。
被上诉人（原审被告）杭州余杭洪桐股份经济合作社，住所地杭州市余杭区余杭街道洪桐村。
法定代表人李国卫，系董事长。
委托代理人黄建坤，系董事。
上诉人宇顺娣与被上诉人杭州市余杭区洪桐村宇东组（以下简称宇东组）、杭州市余杭区洪桐村村民委员会（以下简称洪桐村委）、杭州余杭洪桐股份经济合作社（以下简称洪桐经合社）土地承包经营权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初13530号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1996年，宇东组对农业用地进行发包，宇顺娣所属户（当时户内成员为罗某、付某、宇顺娣三人）承包了3.45亩农业用地（二块），承包期限为1996年1月1日至2025年12月31日，由当时的户主罗某与原余杭区余杭镇洪洞村经联社（现杭州余杭洪桐股份经济合作社）签订了《土地承包合同》，并取得了《土地承包经营权证》。2008年，宇顺娣户内成员付某去世。2010年，宇顺娣丈夫罗某去世。2011年，因15省道建设项目需要，宇东组的土地被部分征用而减少了农业用地。之后，根据多数农户意见需对承包土地进行调整。2011年底，经组里全体每家农户代表召开会议后，由农户认可按以前惯例进行承包土地的调整，即农户户内出嫁、死亡及户口已迁出本组的人员划出承包土地等。宇顺娣户内成员减少了2人（死亡），故按调整方案划出其中的2.3亩土地，尚应有的1.15亩承包土地，宇顺娣通过与组里全体户主抽签方式已实际取得。2016年5月，宇顺娣认为，按《土地承包经营权证》的记载应享有3.45亩农业用地的承包经营权，宇东组将其中的2.3亩土地划出，侵犯了其合法权益。因宇顺娣要求宇东组归还2.3亩承包土地未果，故诉至原审法院。
宇顺娣在原审中的诉讼请求为：1、宇东组、洪桐村委、洪桐经合社归还宇顺娣2.3亩承包土地。2、本案诉讼费由宇东组、洪桐村委、洪桐经合社承担。
原审法院认为，农村土地承包期内，因承包土地明显减少、毁损等特殊情形的，可以对承包的农业用地作适当调整，同时须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。本案中，宇东组在2011年的农业用地因省道建设被征收而明显减少等因素，经农户代表会议由农户认可后对农业用地进行了调整，并早已在2012年初实施土地调整完毕多年，且一直以来宇顺娣对其与组里全体户主抽签分得1.15亩的农业用地后，对其家庭因二人亡故而调整减少承包地面积并未提出异议。因此，应当认定宇顺娣是自愿接受减少其承包地面积这一事实，宇东组对该次农户土地承包调整符合相关规定，并无不当。另洪桐村委、洪桐经合社也认可宇东组的该次承包地调整。综上，宇顺娣的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宇顺娣的诉讼请求。本案案件受理费40元（已减半收取），由宇顺娣负担。
宣判后，宇顺娣不服，向本院提出上诉称：原审判决认定基本事实不清。（一）原审判决推定上诉人自愿接受减少其承包地，与客观事实不符。客观情况为上诉人作为承包户并未收到参加关于土地调整的村民会议的通知，更未参加上述会议，亦无法行使村民会议表决权。后续得知上述情况后，由于其文化程度低、法律意识淡薄，同时对错误村惯例的盲目信任，无法在第一时间认识到自己的合法权益受到非法侵害。同时，浙江省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十一条规定：“承包方自愿放弃承包土地的，应当以书面形式告知发包方，在承包期内不得再要求承包土地。自愿放弃承包土地以及承包期内自愿交回承包土地的农户，其家庭成员仍享有农村集体土地资产和其他集体资产收益分配的权利。”而本案中上诉人没有书面告知被上诉人放弃承包地。因此宇东组不得以上诉人自愿放弃承包地为由收回其承包地。原审判决以专业法律人的法律意识去要求作为农村普通农妇的上诉人，无相关证据证明，仅根据时间的经过，推定上诉人自愿接受减少其承包地，属对上诉人真实意愿及客观事实的错误推定。（二）原审判决认定宇东组对农业用地进行的调整已经农户代表会议由农户认可，无相关证据证明，属事实认定不清。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条规定及《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定可知，宇东组因特殊情形要对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当调整的，在村民会议及村民认可方面需满足两个基本条件，即参会人数条件及表决同意人数条件。就参会人数条件方面，需符合“本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加”；就表决同意人数条件方面，需符合“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。上述条件缺一不可，而被上诉人未提供任何证据证明其所谓的村民会议符合上述条件。原审判决认定宇东组对农业用地进行的调整已经农户代表会议由农户认可，属事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条错误，该法第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包”。但上述法律规定是对土地承包的原则性规定，而非本案中因特殊情形要对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当调整的具体规定，属于适用法律错误。（二）原审判决未完整适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条，属法律适用错误。依照的法律条文为《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”同时，浙江省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十七条亦有类似规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地，国家和省重点建设项目征收、征用村集体土地面积较大，落实国家移民政策等特殊情形对个别农户之间承包的耕地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员会议（村民会议）或者成员代表会议（村民代表会议）三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”但原审法院除错误适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条外，亦未完整适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条，遗漏了“报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”这一重要条件，属法律适用错误。（三）原审判决认定的宇东组以前惯例，违反法律规定，应属无效惯例。原审法院认定“2011年底，经组里全体每家农户代表召开会议后，由农户认可按以前惯例进行承包土地的调整，即农户户内出嫁、死亡及户口已迁出本组的人员划出承包土地等”。但上述惯例中婚嫁及迁户划出承包土地均因违反法律规定被纠正，宇东组的辩称足可证明。而死亡人员划出承包土地的惯例亦违反法律规定，应属无效惯例。“增人不增地，减人不减地”，是指土地承包合同签订以后，不因家庭人口的增加而增加承包地，也不因家庭人口的减少而减少承包地。2002年颁布2009年修改的《中华人民共和国农村土地承包法》将这一倡议性的政策上升为法律，保护承包户的合法权益。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定“农村土地家庭承包的，承包方是集体经济组织的农户”，即农村土地承包经营权属于农户家庭，而非某个家庭成员。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然以户为单位，承包地由农户的其他家庭成员继续承包经营。浙江省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法：第十四条规定进一步细化“承包期内，发包方不得收回承包地，法律、法规另有规定的除外。承包期内，承包方家庭成员中有外出务工、经商、升学、服兵役以及服刑等原因，致使承包方家庭成员实际未从事承包土地经营活动或者承包方家庭成员减少的，发包方不得收回其承包地。”而本案上诉人家庭成员死亡，承包方家庭成员减少，宇东组不得收回其承包地。同时，该办法第六条也规定“村规民约或者村民（代表）会议通过的决议、农村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组作出的决定等，如与法律、法规、规章以及国家、省有关农村土地承包的规定相抵触，其抵触部分无效。”而本案中村民（代表）会议通过的决议“农户户内出嫁、死亡及户口已迁出本组的人员划出承包土地”与该办法第十四条规定相抵触，其抵触部分应无效。原审判决未依据法律规定，而认可违背法律的所谓惯例，实属适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人恳请二审法院在审理查明后，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人宇东组二审答辩称：当时因省道建设，组里被征用16亩土地。因为田没有了，组里开会讨论决定，去世的人不享有再次分配的土地，此后对承包地进行在分配。当时上诉人没有提出异议，距今已7年。
被上诉人洪桐村委、洪桐经合社二审答辩称：当时调整的时候，洪桐村委也问了仲裁办，答复是涉及到土地的调整的问题，是可以这么处理的。希望二审法院维持原判。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2011年宇东组因农业用地被省道建设征收的明显减少，经农户代表会议讨论，对各户的农业用地进行调整。此节事实虽因宇东组未按相关组织、会议要求进行记录，形成书面会议纪要或书面决议，但从实际履行情况及洪桐村委、洪桐经合社的陈述看，应认定宇东组自2012年初已完成承包地调整，且相应土地均已落实到农户。上诉人以其文化程度低、法律意识淡薄，对惯例的盲目信任，无法及时认识到自己的合法权益受到非法侵害为由，在本案中要求宇东组归还2.3亩承包地依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用80元，由上诉人宇顺娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年五月十二日
书记员 姚 亦 驰