浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第332号
上诉人（原审被告）：江成云，农民。
委托代理人：郑景文。
被上诉人（原审原告）：江文和，农民。
委托代理人：江夏成。
原审被告：吴金华，农民。
上诉人江成云为与被上诉人江文和、原审被告吴金华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院(2015)衢常红民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原、被告均系常山县何家乡长风村村民。2013年6月10日，原告及案外人余马你作为承包人与发包方江文土、程明河等就本村一处杉木基地砍伐及运输签订承包协议。双方对砍伐范围、承包费结算等有约定，并特别明确约定承包人在生产期间如有意外发生，发包人承担全部医药费。被告吴金华在承包砍伐一始便与原告一同砍伐，后因人手不足，原告江文和联系被告江成云去做工。2013年8月28日下午1时许，原、被告及案外人江文明、何宜标、吴土林等七人到杉木基地进行砍伐。由被告江成云、吴金华负责对用于装运杉木的手拉车进行固定，而原告在离手拉车下游两三米处进行杉木装运，两被告按照先前习惯将手拉车予以一定的固定措施但未完全固定牢，致使手拉车绳索脱落下滑撞倒了正在装车的原告。后原告被送至常山县人民医院和浙医二院住院（11天）治疗，诊断为颈椎骨折、颈髓等多处损伤。原告在常山县人民医院住院（35天）期间陪护一人，医院建议出院后休息三个月。2014年3月19日，原告伤残等级被评定为七级，所需营养期限90天、护理期限180天，被告无异议。原告认为，两被告在装车时疏于安全注意义务，操作不当，对造成原告伤残存有重大过失，应承担共同侵权责任，故诉至法院，请求依法判令两被告连带赔偿原告误工费24563元、护理费16700元、营养费2700元、住院伙食补助费1380元、残疾赔偿金128848元、鉴定费2460元、精神抚慰金20000元，共计196651元，诉讼费由两被告负担。
原审法院认为：公民的生命、健康、身体权受法律保护。本案中，原告作为杉木砍伐的承包方，负有指挥操作，砍伐活动总体安全控制义务，其在履职过程中未能有效管理，对损害事实发生存在主要过错，依法应当减轻两被告的赔偿责任。被告江成云、吴金华在劳动过程中，因疏忽大意未能将手拉车绳索固定牢，致使其脱落滑向原告造成其损伤，侵犯了原告的人身权益存在过错，应承担相应的人身损害赔偿责任。综上，法院认定两被告各承担原告20%的损害赔偿责任。本案原告总损失为：误工费16456元（121元/天×136天）、护理费16150元（住院期间130元/天×35，非住院期间80元/天×145）、营养费2700元（30元/天×90）、住院伙食补助费1380（30元/天×46天）、鉴定费2460元、残疾赔偿金128848元（16106元/年×20年×0.4），共计167994元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江成云、吴金华各赔偿原告江文和误工费、护理费、营养费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项费用合计33598.8元；二、被告江成云、吴金华各赔偿原告精神抚慰金4000元，上述两项内容限于判决生效后10内履行完毕；三、驳回原告江文和其他诉讼请求。如果被告江成云、吴金华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4233元，减半收取2117元，由原告江文和负担1357元，被告江成云负担380元，被告吴金华负担380元。
判决后，江成云不服，向本院提起上诉称：一、上诉人认为并没有相关证据证明上诉人未将绳索完全固定牢。因为上诉人已经按照日常装车习惯将手拉车予以了固定并在车轮部位垫了木头，上诉人尽到了安全注意义务。发生车辆下滑时因为被上诉人指挥不当，安排雇员在自行开挖的山道上装车。二、上诉人不是本案适格的被告。被上诉人与案外人余马你共同承揽了该砍伐工程，作为承揽人在承揽工作中所发生的伤害事故，应由被上诉人自己承担责任或其合伙人余马你共同承担。三、原审在认定了上诉人系被上诉人雇请的事实情况下，并没有考虑到赔偿主体的转承。1.在雇员致伤雇主的过程中，如果雇员没有过错或存在一般过失，雇员不应该承担赔偿责任。2.上诉人在被上诉人的指挥、监督、管理下从事工作，被上诉人是最终的受益者，应一并承担由此产生的利益与不利。3.被上诉人作为雇主，应为上诉人侵害他人（被上诉人自己）承担转承的赔偿责任。四、因上诉人认为不应承担赔偿责任，故一审仅对伤残等级有异议但未提出重新鉴定，望二审能够批准重新鉴定。五、原审判决上诉人及原审被告吴金华共承担40%的比例过高。六、对于雇员是否对雇主承担赔偿责任，法无明文规定。综上，请求依法撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人江文和答辩称：一、1.对方认为我方没有相关证据证明其未将绳索固定牢。首先我方有村委会提供的证明，其次如果对方将绳索固定牢的话，绳索怎么会脱落。我方认为是对方在工作中没有尽到安全生产工作的义务才造成了事故的发生。2.对方认为我方指挥不当。我方认为，首先大家都是有工作经验的，开挖的路也是在大家一起商量都同意的情况下才开挖的。出事前后都走这条路，没有发生其他事情，并且发包方提供的道路不经过这片区域。二、我方认为是对方给我造成伤害就应该对方负责。本案中我方和余马你包括对方都是共同承揽砍伐工程的，因为工资分配是一样的，没有高低之分，都是最终的受益者，我方只是牵头人并不是唯一承揽人。三、本案中我方不是雇主，对对方的意见有如下异议：1.在本案中对方有重大过失，应该承担相应赔偿责任。我方并未说对方是故意，如果是故意，应该承担全部赔偿责任。2.对方也是最终的受益者，且我方已经承担由此产生的不利。四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条提出，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。综上，事实清楚，请求二审给予公正的审判。
原审被告吴金华未作答辩。
各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：侵害民事权益，应当依法承担民事责任。上诉人江成云对本案的事实并无异议，只是认为其系被上诉人江文和的雇员，不应对雇主的损害承担赔偿责任。本院认为，首先，对于上诉人江成云与被上诉人江文和是否系雇佣关系，本案中并没有充分证据予以证明；其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条至第三十一条规定了免除和减轻侵权责任的情形，雇佣关系并非免除赔偿责任的法定理由；再次，上诉人江成云也未能提供其他充分的证据以免除其赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。故上诉人江成云的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于重新鉴定的问题，因上诉人江成云未提供足以推翻原鉴定结论的证据，其申请重新鉴定于法无据，本院不予支持。对于赔偿责任比例的问题，上诉人江成云与原审被告吴金华共承担了40%的赔偿责任，由被上诉人江文和自身承担了主要责任，本院认为该比例的确定系原审法院自由裁量范围，并无不当。综上，上诉人江成云的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费740元，由上诉人江成云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年八月二十日
书 记 员 郑霞骏