广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第323号
上诉人（原审原告）深圳市机场（集团）有限公司，住所地深圳宝安国际机场机场道1011号。
法定代表人ＸＸ，董事长。
委托代理人彭商翁，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人孔富，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市规划土地监察局，住所地深圳市福田区红荔西路8007号土地房产交易大厦。
法定代表人覃跃良，局长。
委托代理人叶振宏，广东中全律师事务所律师。
委托代理人肖万仁，广东中全律师事务所律师。
上诉人深圳市机场（集团）有限公司因与被上诉人深圳市规划土地监察局土地管理行政处罚纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，涉案高尔夫球场用地位于深圳机场第二航站楼北侧，用地面积835774平方米，属行政划拨土地，用途为机场建设用地，土地使用权人为原告深圳机场（集团）公司。1997年4月24日，原告取得深圳市计划局立项文件（深计投资（1997）153号），同意对机场已征用的待发展用地进行绿化改造，修建简易高尔夫球场。同年8月12日，原告取得深圳市规划国土局复函（深规土（规划）第970285号），同意原告充分利用好已征未用土地，搞好临时建设美化机场环境，总体规划未安排的项目和设施原则应按临时设施办理报建手续，在机场建设需要时无偿拆除。9月22日，深圳市投资管理公司批复同意原告注册深圳机场高尔夫球管理公司为其全资子公司。9月29日，深圳市贸易发展局批复同意原告自筹资金设立深圳机场高尔夫球管理公司，项目选址于深圳机场内已征用待发展用地范围（总面积1234亩），总投资5800万元（1997年计划投资2000万元），项目经营范围为简易高尔夫球（不得经营会员制球会）。10月28日，深圳市环境保护局批复同意原告成立航港高尔夫球娱乐有限公司。1998年4月8日，中国民航中南管理局批复同意原告在符合机场总体规划的前提下，建设简易高尔夫球场。1998年3月25日，原告出资人民币900万元，深圳机场实业发展公司出资人民币100万元，共同成立了注册资本为人民币1000万元的深圳市航港高尔夫球娱乐有限公司（以下简称航港公司），原告占90%的股份，深圳机场实业发展公司占10%的股份，经营范围为简易高尔夫球场（不得经营会员制球会），经营期限自1998年3月25日至2048年3月25日。1998年3月，原告与深圳市置兴实业有限公司（以下简称置兴公司）签订了《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》，约定双方共同投资建设、经营航港公司；原告以84万平方米的高尔夫球场用地为出资，占40%，置兴公司负责出资高尔夫球场及配套设施、设备所需的全部资金以及高尔夫项目的筹备费用，占60%；航港公司自营业之日起，利润优先支付置兴公司的成本投资，待其收回全部成本投资后，按原告40%，置兴公司60%的比例分配；合营期限三十年，自公司营业执照签发之日为公司成立日期；公司解散清算后剩余财产中附着于土地的不动产归原告所有，动产按原告四置兴公司六的比例分配；在合同规定的三十年期限内，原告非因主业（机场机坪、候机楼扩建等因素）占用球场提出终止合同，原告应先向置兴公司赔偿违约损失再分配公司剩余资产；在合作期限内，因原告主业（机场机坪、候机楼扩建等因素）须终止合同时按合同期满的清产办法办理。2000年11月16日，航港公司股东变更为原告和置兴公司，注册资本变更为2500万元，其中原告出资人民币1000万元（原股东深圳机场实业发展有限公司持有航港公司100万元的股份划转给原告），占40%股份；新增注册资本1500万元由置兴公司出资，占60%股份。但双方在航港公司经营中的权利义务仍按照《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》的规定执行。2007年以前，航港公司的利润全部用于置兴公司收回投资成本；2007年起，航港公司每年应支付原告投资收益200万元，至2011年止共支付370万元，应付未付630万元。另查，2002年6月20日，深圳市规划与国土资源局对原告《关于确认航港高尔夫球场临时用地请示》的复函称，因航港高尔夫球场项目用地位于机场二期征地范围，属机场发展备用地，该项目申请待临时用地的有关政策出台后再议。至今该项目未按高尔夫项目用地供地，未签订土地使用权出让合同。2012年2月27日，被告对原告涉嫌非法转让涉案土地立案调查。同年6月1日，被告向原告作出《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚以及其享有陈述、申辩、申请听证的权利。被告组织听证后，于8月23日作出深规土行罚字（2012）第0003-1号《行政处罚决定书》，决定对原告没收违法所得人民币1000万元，并处罚款人民币100万元。9月6日，原告缴纳了行政罚款100万元。对原告提出的复议申请，深圳市规划和国土资源委员会于2012年11月12日作出行政复议决定书，维持了被告作出的行政处罚决定。
原审法院认为，涉案高尔夫球场用地，属原告使用的行政划拨土地。原告取得行政主管部门同意修建简易高尔夫球场的批复后，以现金出资注册成立了航港公司。从航港公司工商注册登记资料反映，公司股东均以现金出资。航港公司经营范围为简易高尔夫球场（不得经营会员制球会），利用原告行政划拨的机场发展备用地修建简易高尔夫球场，经营非会员制球会。原告因此与置兴公司签订的《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》，约定由置兴公司投入资金，在原告提供的机场发展备用地上建设高尔夫球场及配套设施等项目，共同经营航港公司，并按约定收回投资成本和分享利润；同时明确约定在合作期限内因原告主业（机场机坪、候机楼扩建等因素）需要须终止合同，系双方共同投资建设高尔夫球场和以航港公司名义共同经营高尔夫球会的真实意思表示，并已实际履行。但政府土地管理部门至今未对涉案土地作为临时高尔夫球场用地的用途予以确认。原告以提供涉案土地与置兴公司合作经营航港公司高尔夫球场项目的方式，收取投资收益，属擅自转让行政划拨土地的行为。被告经调查核实，认定原告擅自转让行政划拨土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《广东省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》的事实后，告知原告拟作出的行政处罚，并告知其享有申请听证的权利；被告组织听证后，作出行政处罚决定，同时告知其申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告深圳市规划土地监察局于2012年8月23日对原告深圳市机场（集团）有限公司作出深规土行罚字（2012）第0003-1号《行政处罚决定书》。
上诉人深圳市机场（集团）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、高尔夫用地的安排已经获得了市政府、规划国土部门及其他相关部门的批准同意，此用地行为合法。用地审批过程和用地过程中虽有些瑕疵，但不能否定高尔夫用地的合法性的基本法律判断。（一）1996年9月17日，为治理好机场的环境，提高绿化覆盖率、创造良好的经济效益、减轻自身负担，上诉人决定将闲置的约84万平方米土地临时用于高尔夫球场建设，并专门就高尔夫球场土地的使用安排向市政府主要领导请示，文件编号为深机（1996）73号，已经获得市政府时任主要领导的批准，上诉人的请示文件也抄送了市规划国土局。（二）1997年4月29日，上诉人专门就高尔夫用地向市规划国土局请示，文件编号为深机（1997）40号，市规划国土局于1997年8月12日通过“深规土［规划］第970285号”函复“根据市领导的批示精神充分利用已征未用的土地”。（三）1997年，上诉人建设和经营高尔夫球场通过了环评，并得到深圳市计划局、深圳市投资管理公司、中国民航中南管理局、深圳市贸易发展局等相关部门的批准。二、上诉人在高尔夫用地过程中，从未将土地使用权安排过户，原审判决将导致巨额国有资产的流失的严重后果。高尔夫用地的土地使用权始终登记于上诉人名下，不动产物权既然未进行过户登记，就谈不上转让。并且，根据《合同书》第三十五条和第三十六条的约定可以看出，航港公司始终没有对高尔夫用地的最终处置权，只要机场主业扩建需要，航港公司就要无条件按照合同期满进行清算，将土地交还给上诉人。上诉人从未转让行政划拨土地，原审法院认定原告非法转让划拨土地，将会导致从司法上认定涉案约84万多平方米土地使用权归民营企业控股的航港公司所有，这无疑导致国有资产的流失。三、上诉人没有以土地出资，对航港公司的首次出资设立和后来增资均采用“现金”出资形式，不存在擅自转让土地行为。被上诉人认定事实错误，其具体行政行为依法应予撤销。上诉人收取的投资收益，是以现金投资所获得的收益，上诉人获得的投资收益仅仅为370万元。（一）1997年12月22日，上诉人和深圳市机场实业发展公司（以下简称“机场实业公司”）全额货币出资1000万元（上诉人出资900万元，占90％，机场实业公司出资100万元，占10％），发起成立航港公司，并向工商登记部门申请设立登记，随后，工商登记部门核准了登记。（二）之后，出于自身没有经营管理高尔夫球场的经验以及建设高尔夫球场巨大的资金投入的考虑，上诉人遂于1998年3月与置兴公司签订《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》（以下简称“《合同书》”），约定上诉人以84万平方米的高尔夫球场用地出资，置兴公司以现金出资，合营航港公司。后来，上诉人意识到以土地出资行为的不合法性，因此，没有实际履行《合同书》的上述约定，双方用货币出资行为实际变更了《合同书》条款内容。（三）2000年，航港公司增资扩股，定向置兴公司增资1500万元，增资后，上诉人和机场实业公司占40％（1000万元）、置兴公司占60％（1500万元）的股份；后来机场实业公司经批准将其持有股权转给上诉人。2000年5月的航港公司章程显示：上诉人出资1000万元，占40％，出资形式“现金”；置兴公司出资1500万元，占60％，出资形式“现金”。（四）《合同书》第八条约定“公司自营业之日起，利润优先支付乙方的成本投资，待乙方收回全部成本投资后，按甲方40％，乙方60％比例分配”，可见，上诉人与置兴公司约定的收益比例（40％：60％）是按双方现金出资比例（40％：60％）分配的。（五）因航港公司经营困难，上诉人与其约定的每年收取200万元的投资回报实际上没有全部履行，截至目前，上诉人对航港公司的投资收益仅为370万元，尚有630元未收取，所以上诉人的所得非被诉人认为的1000万元，被上诉人决定没非上诉人所得1000万元是明显错误的。四、涉案土地使用的法律认定。事实上，高尔夫球场的用地安排，是上诉人未扩建使用该土地之前的一种过渡性、临时性、不定期的土地使用安排，已经获得相关部门批准；上诉人对航港公司的出资形式为“现金”，上诉人收取的投资收益，是以现金投资所获得的收益，投资收益总额仅为370万元。五、被上诉人违反《行政处罚法》规定程序，调查询问当事人程序违法，被询问人没有当事人授权（接受询问），《调查询问笔录》不应当被采信。被上诉人违反法定程序，主要证据不足，其《行政处罚决定书》表述案件事实不清证据不足，其具体行政行为依法应予撤销。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，并且会导致巨额国有资产流失的严重后果，恳请二审撤销原判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人深圳市规划土地监察局辩称，一、关于上诉人以土地出资的行为，上诉人和高尔夫球场经营者之间，双方签订了书面的协议书。二、被上诉人对上诉人进行调查时，上诉人以及高尔夫球场的经营者，一致认为是以土地作为出资，对此事实确认无疑。关于以现金代替了土地出资的陈述，是后来转换了说法。上诉人提出理由辩称在出资的时候已经变更了约定，变成现金出资，被上诉人认为这个理由不能成立。土地出资事实上无法操作，只能通过现金的方式转变，只是通过了验资报告，并没有提供完整的财务资料。上诉人的辩解不能成立，并且，上诉人已经收到了因为出资而获得的权益，即分红款，对此各方都无异议。因此，上诉人以土地出资非法转让的事实确定无疑，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
在本案二审中，上诉人深圳市机场（集团）有限公司提供了7份新证据：1、证人李小林证言及身份证复印件，证明刘志明没有接受调查询问的授权；2、证人刘志明证言及身份证复印件，证明其没有接受调查询问的授权，其对上诉人是否以土地出资入股的实际情况不清楚，不具有专业水平以及能力对高尔夫用地定性进行判断；3、律师调查笔录（对李小林的调查笔录），证明刘志明没有接受调查询问的授权；4、律师调查笔录（对刘志明的调查笔录），证明刘志明没有接受调查询问的授权，且刘志明对上诉人是否以土地出资入股的实际情况不清楚；5、《收地补偿安置协议书》（深宝福补协字2004第021号），证明2004年宝安区福永街道办事处因宝安大道收地占用高尔夫球场部分用地而补偿上诉人，高尔夫球场用地权属并未因球场建设经营发生变更，仍属于上诉人；6、《关于收回深圳机场公司部分土地使用权的决定》（深规土宝（2003）374号），证明2003年规划国土部门收回部分土地使用权时，案涉高尔夫球场用地权属未因球场建设经营发生变更，仍属于上诉人；7、《关于收回深圳市机场（集团）有限公司部分土地使用权的决定》（深规土宝（2004）165号），证明2004年规划国土部门收回部分土地使用权时，案涉高尔夫球场用地权属未因球场建设经营发生变更，仍属于上诉人，且上诉人根据建设需要随时可以收回土地使用权利。
在本案二审中，上诉人深圳市机场（集团）有限公司申请证人刘志明、李小林出庭作证。证人刘志明出庭作证，证明其在接受被上诉人调查时，并没有上诉人授权，上诉人给其的授权是提交材料，所述情况并不代表公司。证人李小林出庭作证，证明其和刘志明、田纱纱当时去被上诉人处，仅是受上诉人的委托去送材料。
被上诉人对上诉人提供的上述证据进行了质证，对证人李小林证言、证人刘志明证言及律师调查笔录的真实性提出质疑。对其他证据的真实性无异议。被上诉人对出庭的证人也进行了询问。本院认为，证人李小林、刘志明出庭作证，其所作证言可以作为本案证据使用。上诉人在二审中提供的其他证据，被上诉人对其真实性并无异议，这些证据具备真实性、合法性和关联性，可以作为本案证据使用。
原审法院认定的事实中，除关于上诉人履行《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》，提供涉案土地与置兴公司合作经营航港公司高尔夫球场项目，擅自转让行政划拨土地以外的事实，本院予以确认。
本院根据本案证据，另查明以下事实：1、航港公司的工商登记资料显示，股东深圳市机场（集团）有限公司出资人民币1000万元，占40%股份；股东置兴公司出资人民币1500万元，占60%股份。2、2003年12月17日，原深圳市规划与国土资源局宝安分局向“深圳机场公司”作出深规土宝（2003）374号《关于收回深圳机场公司部分土地使用权的决定》，决定收回该公司已领取深房地字第71001**号《房地产证》的行政划拨用地（S201-0002）中的部分土地使用权，用于建设宝安大道。3、2004年5月27日，原深圳市规划与国土资源局宝安分局向“深圳市机场（集团）有限公司”作出深规土宝（2004）165号《关于收回深圳市机场（集团）有限公司部分土地使用权的决定》，决定收回经粤地政（1990）173号文件（《关于深圳机场一期工程建设征地的批复》）批复给该公司使用的行政划拨用地中的部分土地，用于建设宝安大道。4、2004年8月4日，深圳市宝安区福永街道办事处与深圳市机场集团有限公司签订了深规土宝协字（2004）第021号《收地补偿安置协议书》，其中“第六项关于宝安大道收地占用航港高尔夫球场所造成的球场损失赔偿问题”载明本次收地范围包括乙方即深圳市机场集团有限公司航港高尔夫球场的部分用地。5、（1）2011年8月19日，深圳市机场（集团）有限公司出具深机集字第2011081901号《法定授权委托证明书》，其主要内容是：兹授权刘志明同志，为我方授权签订经济合同及办理其他事务代表人，其权限是：办理航港高尔夫球场涉嫌非法占地案件的相关事宜，有效期限至2011年11月18日。（2）2012年3月31日，深圳市机场（集团）有限公司出具深机集字第2012033101号《法定授权委托证明书》，其主要内容是：兹授权刘志明、田纱纱、李小林同志，为我方授权签订经济合同及办理其他事务代表人，其权限是：代表机场集团公司向深圳市规划土地监察局提交有关航港高尔夫球场用地事宜相关材料，有效期限至2012年4月20日。（3）2012年3月31日下午，深圳市规划土地监察局对刘志明进行了调查，并形成了《调查询问笔录》。
本院认为，本案中，被上诉人系以上诉人“擅自转让位于深圳市宝安区航港高尔夫球场的行政划拨土地”为由作出被诉行政处罚决定，本案争议的焦点是：1、被上诉人在被诉处罚决定中认定上诉人擅自转让行政划拨土地这一事实，在证据上是否确凿、充分；2、被上诉人作出被诉处罚决定，在适用法律上是否正确。
关于被上诉人所作被诉处罚决定，在认定事实上是否确凿、充分。被上诉人主张上诉人擅自转让行政划拨土地，其主要的证据是：1998年3月上诉人与置兴公司签订了《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》和被上诉人对上诉人员工刘志明及航港公司员工钟毅的调查笔录。上诉人主张其并不存在转让行政划拨土地的事实，其与置兴公司签订的《合同书》中关于以土地出资的内容并未实际履行，其实际上是出资（出钱）而非出地。上诉人的主要证据是：航港公司的工商登记资料和原深圳市规划与国土资源局宝安分局作出的深规土宝（2003）374号《关于收回深圳机场公司部分土地使用权的决定》、深规土宝（2004）165号《关于收回深圳市机场（集团）有限公司部分土地使用权的决定》及深圳市宝安区福永街道办事处与深圳市机场集团有限公司签订了深规土宝协字（2004）第021号《收地补偿安置协议书》等。上诉人还主张，刘志明仅是公司一般员工，其对情况并不了解，其仅有向被上诉人递送材料的授权，并没有获得上诉人授权去接受被上诉人调查。本院认为，本案中，并没有证据表明涉案行政划拨土地在产权登记上发生变更，在此情况下，对上诉人是否存在擅自转让涉案行政划拨土地事实应结合涉案证据作全面分析。被上诉人以上诉人与置兴公司签订了《建设经营深圳航港高尔夫球娱乐有限公司合同书》为主要证据，在该《合同书》中约定上诉人以84万平方米的高尔夫球场用地为出资，该证据可以证明相关当事人签订《合同书》这一事实，但尚不能证明履行《合同书》的事实。被上诉人为证明《合同书》中关于上诉人出地的约定已经履行，提供了对刘志明的调查笔录、对钟毅的调查笔录，但刘志明仅为上诉人的一般员工，其在接受被上诉人调查时仅获得上诉人递送材料的授权并无接受调查的授权，故该调查笔录的证明力并不高；在对钟毅的调查笔录中，钟毅对有关情况的说明并不清楚。而且，证人刘志明、李小林出庭作证，并未支持被上诉人的主张。上诉人主张涉案《合同书》中关于上诉人出地的约定并未实际履行，其实际系以人民币1000万元为出资，并以航港公司的工商登记资料及有关行政机关收回部分土地使用权的行政决定为证据。该工商登记资料显示上诉人是出资即现金，并非出地；有关行政机关收回部分土地使用权的行政决定也表明土地使用权人并未变更。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第一项“国家机关及其他职能部门制作的公文文书优于其他书证”之规定，在本案中，上诉人提供的证据在证明力上要优于被上诉人提供的证据。综合本案证据分析，被上诉人提供的证据相对于上诉人提供的证据而言并不具有优势，被上诉人认定上诉人擅自转让行政划拨土地这一事实在证据上并不确凿、充分。因而，被上诉人所作被诉行政处罚决定的主要证据不足。
关于被上诉人所作被诉处罚决定，在适用法律上是否正确。被上诉人主张其所作被诉处罚决定，适用法律正确；上诉人主张被诉处罚决定适用法律错误。本院认为，被上诉人在被诉处罚决定中依据《广东省实施﹤中人民共和国土地管理法﹥办法》第五十六条第（一）项作出处罚，该第五十六条第（一）项规定的是对“未经批准，擅自转让以划拨或减免地价等方式取得的土地使用权的”情形作出处罚，而该第五十六条的第（三）项规定是对“未依法取得土地使用权而实施倒卖或以合作开发、入股联营等方式转让土地的”情形作出处罚。本案中，被上诉人基本的事实主张是上诉人以土地入股与置兴公司联营航港公司，假如该事实主张成立，则应适用《广东省实施﹤中人民共和国土地管理法﹥办法》第五十六条第（三）项之规定，而非该办法第五十六条第（一）项之规定。因而，即便被上诉人所主张的事实成立，其所作被诉处罚决定在适用法律上也存在明显错误。
综上，被上诉人所作被诉行政处罚决定主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销；上诉人要求撤销被诉行政处罚决定，符合法律规定，依法应予支持。原审判决认定事实错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法行初字第23号行政判决；
二、撤销被上诉人深圳市规划土地监察局于2012年8月23日对上诉人深圳市机场（集团）有限公司作出的深规土行罚字（2012）第0003-1号行政处罚决定。
本案一、二审案件受理费人民币100元，由被上诉人深圳市规划土地监察局负担（因上诉人已预交，故由被上诉人迳付上诉人人民币100元）。
本判决为终审判决。
审判长 邓晓琴
审判员 曹 勇
审判员 陈 亮
二〇一三年八月十九日
书记员 郑寒江