四川省成都市龙泉驿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0112刑初104号
公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
被告人李泽正，男，1996年10月16日出生，吉林省长春市绿园区人，汉族，初中文化，户籍所在地：吉林省长春市绿园区。2016年6月22日因盗窃罪被成都市高新区法院判处有期徒刑10个月，并处罚金3000元，2016年8月9日刑满释放。2017年6月13日因涉嫌盗窃罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年7月20日被该局执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人童娟，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
成都市龙泉驿区人民检察院以成龙检刑检刑诉[2018]99号起诉书指控被告人李泽正犯盗窃罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院受理后召开了庭前会议，庭前会中确定控辩双方的争议焦点为被告人李泽正的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。成都市龙泉驿区人民检察院申请延期审理一次，并指派检察员陶冬梅出庭支持公诉，被告人李泽正及其辩护人童娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2017年6月4日21时许，被告人李泽正来到本区经开区的“X公司”停车场，在其找来开锁匠以技术开锁的方式打开商品车拿到备用车钥匙后，又联系五名代驾人员，将X1公司停放在此的由该公司负责承运的五辆（包括三辆大众速腾轿车，一辆大众捷达轿车，一辆大众CC轿车）全新商品车开至本市双流区航鹰东路人防广场地下停车场，将该5辆车质押给潘某某并借款25万元。所获赃款被其赌博等耗用。经鉴定，被盗5辆轿车价值人民币795198.69元。
2017年6月12日被告人李泽正被公安机关挡获归案。公安机关追回全部被盗车辆发还被害人。
被告人李泽正对公诉机关指控的事实无异议，但提出其行为应构成职务侵占罪，不应该是盗窃罪。理由：1、我没有采取秘密手段，我开车前我提前问过保安，看是否可以通过正当渠道提车；2、我一直公司员工，我和曾某负责与4S衔接提车进出库，平时组织司机倒运车辆；3、提车在我职责以内，不需要通知公司，这个公司是我们在管理，我们可以做主。
被告人李泽正的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但提出其行为应构成职务侵占罪，不应该是盗窃罪。同时，认为被告人李泽正侵占的车辆追回并已经发还，赔偿了损失，取得谅解，家属明确表示不追究刑事责任，坦白，认罪等从轻处罚情节，同时，其侵占对象是其家族的企业，请求对其从轻处罚。
公诉机关为支持其指控，向本院提交了以下证据材料：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证等法律文书，证实侦查机关侦查取证及采取强制措施程序合法。
2、被告人李泽正基本信息及常住人口信息，证实，被告人李泽正在案发时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实，被告人李泽正于2017年6月12日被公安机关挡获归案。
4、被害人X1公司法定代表人孙某某的陈述。证实，被害人孙某某是成都X1公司的法人代表。被告人李泽正是其儿子，也是其公司员工，有工资的，被告人李泽正可以到停车场提车。被李泽正开走五辆车中有3辆是本公司的，其余2辆是该公司负责运输的车辆，均还没有交付给对方的，其中一辆是X7公司的、一辆是X6公司的。X1公司是向公安机关出具过被告人李泽正并非其公司员工的证明，那是因为公安机关曾将被告人李泽正的此类行为认定为经济纠纷而拒绝立案侦查，X1公司为了借助司法机关的帮助寻回被质押的车辆挽回损失不得已而出具的该证明。
5、证人证言、相关凭证及辨认被告人李泽正的笔录及照片。
（1）李某某的证言。证实，李某某是被告人李泽正的父亲。在此次事件之前被告人李泽正曾经骗走了6台车去抵押，用钱续回了四辆，还有二辆没有找到，2017年6月2日就到公安机关报案，公安机关以系经济纠纷为由而未立案。2017年6月4日，李泽正又在X公司停车场开走了五辆车，于是就喊石某某报案了。这些车辆均系X1公司负责运输的车辆，X7公司的车因停在小库内的作了登记，其余都没登记，可以随便停放。被告人李泽正是X1公司的员工，每月都有领取工资。
（2）石某某的证言。证实，石某某是成都市X公司停车场负责人。案发当晚李某某打来电话称其子李泽正到停车场开走了5辆汽车。因为X1公司驻扎在X公司停车场内，又与X1公司老板都很熟，所以X1公司的商品车出入不需要出门证。涉案的5辆车，与X7公司和X1公司都有关系。
（3）杨某某的证言及辨认被告人李泽正的笔录及照片。
证实，杨某某是职业开锁匠。案发当晚接到被告人李泽正电话并按照其微信上的地址来到停车场，被告人李泽正称有几辆车需要转场，车钥匙被司机搞丢了，必须要把车门打开拿备用钥匙，然后其开了两辆大众速腾和一辆大众CC轿车，共3辆车。打开后就看见有几个人把这几辆车开走了，被告人李泽正给了其700元钱就离开现场的情况。杨某某辨认了被告人李泽正。
（4）潘某某的证言及辨认被告人李泽正的笔录及照片、借条、情况说明、银行转账记录、车辆质押借款合同。证实，被告人李泽正分两次用全新车辆向其抵押借款。第一次是2017年5月用六台全新捷达车辆抵押借款6万元，因其后来还清了借款并将车辆还给他了。第二次是2017年6月用五辆车抵押借款25万元，实际只支付22万元，另3万元作为他支付的相关费用。潘某某辨认了被告人李泽正。
（5）王某某、张某、黄某某、熊某、缪某某、王某的证言及证人王某某、张某、黄某某辨认被告人李泽正的笔录及照片。证实，王某某、张某、黄某某、熊某、缪某某、王某均为代驾人员。案发当晚按照被告人李泽正的要求到停车场将被盗车辆开到双流人防地下停车场，每人获得了被告人李泽正给的200元费用。同时，在2017年5月27日与其他人一起曾经帮被告人李泽正开过新车到双流。王某某、张某、黄某某辨认了被告人李泽正。
（6）曾某的证言。证实，曾某是X1公司员工，负责出入库工作。被告人李泽正也是公司员工，协助其负责车辆出入库工作，但以曾某为主。在被告人李泽正将停车场车子开走的前一天，他打电话问我那5辆车送不送，当时我就说暂时不急着送。
（7）段某的证言及辨认被告人李泽正的笔录及照片、收据。证实，2017年5月其为X1公司安装货车GPS的时候是与被告人李泽正接洽的。段某辨认了被告人李泽正。
（8）蔡某某的证言，证实，蔡某某是X1公司车队队长。被告人李泽正是公司李总（李某某）的儿子，在公司工作，主要负责瀚翔那边收发车。由于他是老板的儿子，情况比较特殊，没有具体的工作安排，工作较杂，有时候他不到公司，在公司的时候不一定有车辆出入库的情况，他有时候帮着办公室做点杂七杂八的事情。
（9）李某证言，证实，李某是X1公司会计。被告人李泽正是李某某的儿子，在公司负责商品车出入库办理手续。从2016年10月开始在公司工作，直到出事前，即2017年5、6月。每月15号以现金方式发放工资，2017年5月发的是4月的工资，6月因为出事了5月的工资由孙总领的，具体发放工资情况以公司单据为准。
（10）孙某某1的证言。证实，孙某某1是案发当晚X公司当值保安。被告人李泽正在停车场提走5辆车时称公司的车要运出去，钥匙没找到，才请了开锁匠开锁。
（11）罗某的证言，证实，罗某是X2公司的总经理，主要经营一汽大众汽车。与X1公司有合作关系，被盗车辆中有我们订购的车辆。
（12）宋某某证言。证实，宋某某是精典一汽大众库管员。精典一汽大众和X1公司有合作关系。被盗车辆中有我们订购的车辆。
（13）吕某的证言。证实，吕某是X3公司驻成都办事处负责人，与X1公司系合作关系，被盗车辆系由X1公司承运。
（14）邓某某证言。证实，邓某某是X4公司驻成都办事处经理，与X1公司系合作关系，被盗的车辆系X1公司在承运。
6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单。证实2017年6月13日公安机关对涉案的大众CC、大众捷达、大众速腾三辆车进行了扣押，后于2017年6月30日将上述车辆发还孙龙有。
7、X公司的停车场出入商品车辆登记薄、保安管理制度、商品车库管理规定、停车场管理规定等复印件。证实，对车辆出入库相关程序作了规定。
8、X公司停车场证明。证实，该停车场内一共有六家公司，分别是X5公司、X6公司、X7公司、X8公司、X9公司、X1公司。
9、（2016）川1991刑初519号刑事判决书、刑满释放证明书。证实，2016年6月22日，被告人李泽正曾因犯盗窃罪被成都市高新区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。2016年8月9日刑满释放。
10、谅解书。证实，X1公司、X公司、X6公司、X7公司分别出具谅解书，对李泽正予以谅解。
11、X10公司与X1公司承运一汽大众车辆的协议、X1公司向X10公司出具的运费发票2张。证实，两公司之间的承运关系。
12、X11公司证明及工资条。证实，X11公司于2017年3月正式启用，李泽正身兼X1公司与X11公司的业务员，李泽正的工资从2017年3月开始由X11公司发放。X1公司与X11公司实际负责人为孙某某。2017年3月、4月公司员工李泽正的工资由其母孙某某代领。
13、X1物流有限公司的证明。证实，（1）2017年6月证明李泽正已于2017年3月离职。（2）2017年11月证明2017年6月成都X1公司说李泽正不是该公司员工，当时是怕公安机关不立案，不及时把丢失的5台车找回，实际上他是X1公司员工。2018年3月25日证明李泽正是X1公司员工。负责车辆出入库及其管理工作。（3）2018年1月17日证明，其承运的X3公司公主岭市大岭分公司送往成都曙光4S店的商品车一辆，该车因质损问题X6公司已买断，X1公司承运的四环送往哈尔滨一汽淼华的车辆商品车，X10的3辆商品车，共5辆车X1公司已经承担了补办合格证和与车辆相关的一切经济损失。（4）2017年12月13日证明，李泽正职务侵占案中有两台速腾车已由其公司自行习断，要求不计入涉案金额。
14、X1公司章程、章程修正案、营业执照。证实，2016年修正后股东为孙某某、矫某。其中孙某某持股99.9%。
15、X3公司公主岭市大岭分公司证明。证实，X3公司公主岭市大岭分公司的所有大众品牌车辆的运输业务均由X1公司承运，没有书面合同，只有口头协议和付款凭证。X3公司与一汽物流有限公司“商品轿车公路运输合同”以及一汽大众公路运输线路项目技术任务书，证实之间存在承运运输合同。
16、X4公司的证明。证实，X4公司的所有大众品牌车辆的运输业务均由X1公司承运，没有书面合同，只有口头协议和付款凭证。
17、X公司成都分公司停车场证明。证实，X1公司员工李泽正2017年1月至5月闲暇时间在公司停车场帮忙办理商品车出入库手续工作，公司不给予任何报酬。
18、公安机关情况说明。证实，X公司案发当值门卫孙某某1已经辞职离开成都，故无法对案发当天与被告人的通话记录进行核实；证实民警翻阅2017年3-6月车辆进出登记簿，除案发当天有被告人签名外，其余未发现有被告人的签名；在办理该案中，被告人李泽正父亲提到被告人在大面派出所辖区内还实施了一次盗窃，后经过了解确实有此事，但由于大面派出所仍在调查尚未立案，在我所二退补充侦查完毕后，移送审查起诉时未将该案移送起诉。
19、户籍信息，证实被告人李泽正和其母亲孙某某、父亲李某某的家庭关系。
20、龙认价鉴【2017】230号关于涉案汽车的价格鉴定意见书。证实，经鉴定，被盗车辆总共价值795198.69元。
21、案发现场监控光碟及制作说明。证实，案发现场情况。
22、被告人李泽正的供述（含同步录音录像光碟3张）及指认盗窃五辆大众汽车的现场、抵押汽车的现场的笔录及照片。证实，被告人李泽正于2017年6月4日21时许，来到本区经开区南四路的“X公司”停车场，在其找来开锁匠以技术开锁的方式打开商品车拿到备用车钥匙后，又联系五名代驾人员，将X1公司停放在此的由该公司负责承运的五辆（包括三辆大众速腾轿车，一辆大众捷达轿车，一辆大众CC轿车）全新商品车开至本市双流区航鹰东路人防广场地下停车场，将该5辆车质押给潘某某并借款25万元。所获赃款被其赌博等耗用。
经庭审质证，被告人李泽正及其辩护人对公诉机关提交的上述证据除X1公司出具的证明被告人李泽正不是公司员工的证明，其余证据无异议。
被告人李泽正的辩护人提出对X1公司出具的证明被告人李泽正不是公司员工的证明有异议。对其余证据的真实性、合法性均无异议，其关联性恰恰是证明构成职务侵占罪，而不是构成盗窃罪。主要理由是：主体上，被告人李泽正是公司员工。客观表现上，被告人李泽正在停车场开走的车辆实际掌控权在物流公司本身；2该案不是秘密窃取的手段，不构成秘密窃取的特征，不符合隐蔽特征，不构成盗窃罪。
经审查，公诉机关提供的上述证据系公安机关依法收集，除X1公司出具的证明被告人李泽正不是公司员工的证明外，其余证据符合证据三性，具有证据能力和证明力，予以采信。X1公司是曾向公安机关出具过被告人李泽正并非其公司员工的证明，但根据证人孙某某、李某某的证言、公安机关的情况说明均证实，X1公司向公安机关出具被告人李泽正并非其公司员工的证明的真实目的是因为公安机关曾将被告人李泽正此类行为定性为经济纠纷而未立案侦查，X1公司是为了借助司法机关的帮助寻回被侵占的车辆挽回损失不得已而出具的该虚假证明。因此，此证明不予采信。
据采信的证据，本院依法认定以下法律事实：
2017年6月4日21时许，被告人李泽正来到本区经开区南四路的“X公司”停车场，在其找来开锁匠以技术开锁的方式打开商品车拿到备用车钥匙后，又联系五名代驾人员，将X1公司停放在此的由该公司负责承运的五辆（包括三辆大众速腾轿车，一辆大众捷达轿车，一辆大众CC轿车）全新商品车开至本市双流区航鹰东路人防广场地下停车场，将该5辆车质押给潘某某并借款25万元。所获赃款被其赌博等耗用。经鉴定，案涉5辆轿车价值人民币795198.69元。
2017年6月12日被告人李泽正被公安机关挡获归案。涉案车辆全部被追回并发还被害人，被告人李泽正取得被害人的谅解。
同时，被告人李泽正于2013年因盗窃罪、交通肇事罪被本院判决决定执行有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元。
本院认为，本案的争议焦点，是被告人李泽正的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。根据控辩双方的争论焦点及全案证据，本院综合评判如下：
一，被告人李泽正是否是被害人X1公司的员工公诉机关以被告人李泽正未与X1公司签订劳动合同，且根据X1公司出具的书面证明材料称被告人李泽正与X1公司不具有劳动合同关系为由，认为被告人李泽正并非公司员工，不符合职务侵占罪的主体资格。X1公司是曾向公安机关出具过被告人李泽正并非其公司员工的证明，但根据证人孙某某、李某某的证言、公安机关的情况说明均证实，X1公司向公安机关出具被告人李泽正并非其公司员工的证明的真实目的是因为公安机关曾将被告人李泽正此类行为定性为经济纠纷而未立案侦查，X1公司是为了借助司法机关的帮助寻回被侵占的车辆挽回损失不得已而出具的该虚假证明。X1公司系被告人李泽正母亲孙某某为法定代表人注册经营的一家有限责任公司，其中孙某某占该公司总资本的99.9﹪。该公司多名员工的证言证实，他们均认识被告人李泽正并知道其与该公司法定代表人孙某某系母子关系，且证实被告人李泽正在X1公司从事协助车辆出入库管理等工作。因此，被告人李泽正虽未与X1公司签订劳动合同，但其实际在X1公司上班并实际履行协助车辆出入库管理等相关职务，为该公司提供劳务，属于该公司员工。
二、被告人李泽正的行为是否是利用职务之便？利用职务之便是指被告人具有因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利并利用了这种职务便利。如果被告人仅具有公司员工这一主体身份，但未利用职务之便，仅是利用工作上形成的便利条件接近本单位财物并对本单位财物进行秘密窃取，仍只能构成盗窃罪。如前所述，李泽正不仅是公司员工，而且其实际履行的职责包含协助车辆出入库管理工作，具有职务上的便利。案发时，被告人李泽正来到停放由成X1公司负责承运商品车的停车场，以商品车需要出库为由并按照商品车出库流程将五辆商品车通过寻找开锁匠技术开锁的方式拿到备用车钥匙后将车开走的行为，正是利用了其协助X1公司车辆出入库工作中对商品车出库管理工作上的职务便利，而并非仅是利用工作上形成的便利条件接近商品车后采用秘密手段窃取车辆的行为。
综上，被告人李泽正身为X1公司员工，利用职务便利，将公司负责承运的商品车占有并质押，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。被告人李泽正的辩解及辩护人的辩护意见与此相符，本院予以采纳。被告人李泽正因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。被告人李泽正到案后如实供述了犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其坦白的认定，从轻处罚。案涉车辆全部被追回并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。据此，为打击犯罪，维护公私财产不受非法侵犯，根据被告人李泽正的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十五条的规定，判决如下：
被告人李泽正犯职务侵占罪，判处有期徒三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2020年12月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 安光荣
人民陪审员 江 凤
人民陪审员 曾国霞
二〇一八年五月三日
书 记 员 卓 满