四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南中刑终字第17号
原公诉机关四川省西充县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭虎文。
辩护人范炳凯，四川罡正律师事务所律师。
四川省西充县人民法院审理西充县人民检察院指控原审被告人彭虎文犯受贿罪一案，于2014年11月14日作出（2014）西充刑初字第131号刑事判决。原审被告人彭虎文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派代理检察员张晓波出庭履行职务，原审被告人彭虎文及其辩护人范炳凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年10月，西充县政府批示启动该县老年公寓小区建设，建设开发商的资质、投资能力、事业诚信由老龄工作委员会考核确定，具体建设方案由开发商和老龄工作委员会共同提出，经县建设局审核，报县政府审查后组织实施。2006年，被告人彭虎文与他人共同负责考察开发商，认识了王某甲，后王某甲中标开发老年公寓项目。在老年公寓小区修建期间，彭虎文收受王某甲价值93210元的住房一套，至案发时未付款。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。原判认为：被告人彭虎文身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂价值93210元，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚，积极退赃可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人彭虎文犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人彭虎文所得赃款93210元，予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）彭虎文的主要上诉意见是：1、其所收受的房屋在其与王某甲签订定房协议前已由王某甲预售给他人，其不可能取得该房屋的产权，应属犯罪未遂。2、原判量刑过重，请求宣告缓刑。
其辩护人的意见是：1、原判部分事实不清，证据不足。行贿人是王某甲还是嘉友房地产公司不明确；彭虎文受贿标的物存在财产权益争议；受贿金额应为占用涉案房屋期间的房屋租金。2、本案不适用两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条。3、彭虎文检举他人犯罪行为，有重大立功表现；主动、坦白交代罪行，有自首情节；主动、积极退赃；年老且身体有病；收受贿赂处于未完成状态；应对其减轻处罚，并请求对彭虎文宣告缓刑或者免予刑事处罚。
辩护人出示了受案登记表、立案决定书、传唤通知书、取保候审决定书等证据，拟证实彭虎文有立功表现。还出示了西充县晋城镇府南社区居民委员会出据的关于彭虎文判缓刑的意见。
经检察机关补充侦查，出示了如下证据：
一、受案登记表、立案决定书、到案经过说明、彭虎文举报张某甲持枪的笔录、讯问张某甲笔录、南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）鉴（痕）字（2014）39号鉴定文书。证实彭虎文检举其外孙张某甲非法持有枪支的犯罪事实，经查证属实。
二、彭虎文于2014年6月23日在西充县纪检监察机关的调查笔录、王某甲2014年6月21日在纪检监察机关的调查笔录。证实本案行贿人王某甲先于彭虎文供述本案犯罪事实，彭虎文无自首情节。
三、中国工商银行股份有限公司西充支行出据的个人贷款结清证明。证明冯某甲于2009年2月23日在该行申请的个人一手住房购置贷款140000元已于2010年8月全部结清。
经审理查明，2005年9月，西充县老龄工作委员会向西充县政府报告，建议修建老年公寓小区。同年10月，县政府批示同意启动老年公寓小区建设。老年公寓小区建设开发商的资质、投资能力、事业诚信由老龄工作委员会考核确定，具体建设方案由开发商和老龄工作委员会共同提出，经县建设局审核，报县政府审查后组织实施。2006年，上诉人（原审被告人）彭虎文与老龄工作委员会主任庞某某共同负责考察开发商，彭虎文经人介绍认识了开发商王某甲，经彭虎文和庞某某共同考察，初步确定王某甲为老年公寓开发商，后王某甲中标该项目，成立嘉友房地产公司开发老年公寓项目。按合同约定，老年公寓项目土地除部分用于修建老年公寓设施外，剩余部分用于修建商住楼。王某甲在剩余土地上开发嘉友名都小区对外出售。在老龄办与王某甲签订合同之前，彭虎文找到王某甲，提出送给本人一套住房，王某甲表示同意。设计图出来后，王某甲通知彭虎文选房子，彭虎文选定嘉友名都小区的6幢3单元3层A2户型2号住房，王某甲向彭虎文隐瞒了因其欠冯某甲土地款，其将该套住房以预售与冯某甲之子冯某甲的名义，以该套住房在银行抵押所获贷款用于偿还其欠冯某甲欠款，而实际并未将该套住房出售与冯某甲一事。2006年5月19日，王某甲与彭虎文签订《定房协议》，彭虎文订购该套住房，建筑面积155.35平方米，约定购房款以成本价600元计算，房款93210元，水电气等代收费14119元。彭虎文与王某甲约定，在彭虎文只支付代收费14119元，房款93210元未支付的情况下，《协议》注明彭虎文已预付全部购房款订金107329元。次日，彭虎文担心事后被查处，向王某甲出具70000元虚假欠条。2009年1月9日，王某甲与彭虎文签订正式《商品房买卖合同》，合同中注明房款已全部付清。2010年5月5日，该《商品房买卖合同》经西充县公证处公证。2009年下半年，王某甲将该套住房交付彭虎文，2010年彭虎文装修入住。至案发时，彭虎文除支付代收费用外，未支付购房款。案发后彭虎文退赃款93210元。
同时查明，上诉人（原审被告人）彭虎文检举其外孙张某甲非法持有枪支的犯罪事实，经查证属实。
认定上述事实，有以下经一二审庭审举证、质证，并经合议庭确认的如下证据：
一、人事局文件、机关事业单位退休人员报批表、户籍证明。证实被告系公务员现退休，家庭关系及住址。
二、被告彭虎文供述和辩解。2005年西充县政府决定以招商引资方式修建老年公寓，具体由老龄办负责，庞某某和我联系投资商。经过他人介绍、会面、考察，我们决定由王某甲来做老龄公寓这个项目，并和王某甲签订了开发合同。2006年老龄办在确定由王某甲来开发老年公寓项目后，在老龄办和王某甲签合同之前，我在庞某某办公室谈工作时与庞某某商量，老年公寓项目交给王某甲做，让王某甲送我们一人一套房子。庞某某说他作为领导，不方便给王某甲说，叫我去和王某甲说。我就找王某甲说，我和庞某某一人要一套住房不给钱。王某甲考虑了一下同意送给我和庞某某一人一套住房。2007年王某甲通知我们去他办公室选了房。过了一段时间王某甲叫去他办公室签订房协议，我去的时候，王某甲、赵某某、庞某某、郑某某都在王某甲办公室，我开玩笑说这个房子我们就按成本价给你算了。王某甲就说成本价具体数字不好定，赵某某说西充和南充的房价差不多，干脆按600元一个平方算。我、庞某某、郑某某当时都各自签了订房协议，三个人没有给钱就走了。订房协议签订后，我回去考虑，如果不付钱，以后被查到不好，第二天，我到王某甲公司找他，给他打了一张暂欠购房款7万元的欠条，上面王某甲友签了同意下欠房款7万元，我把条子复印了一张保存在家里。2009年我和王某甲签订了正式商品房买卖合同，王某甲把合同全部拿走，说去做公证，后来一直没有把合同给我。2009年，我找到王某甲的舅子，领取了住房钥匙并进行了装修，2010年入住。到现在没有向王某甲支付任何房款，因为这套住房是王某甲送给我的，我不用给他房款，当然也不用归还欠条上写明的房款。合同上之所以要写我已付清全部房款是为了掩人耳目，让其他人相信这套住房我是通过正常买卖取得的。我之所以要给王某甲一张暂欠7万元购房款的欠条，一是以后纪检、检察机关或者其他部门来调查王某甲送我房子的事情，我有话好说，二是怕王某甲反悔，不兑现承诺，不给我房子，不给我办证，还有就是怕王某甲把房子送给我后又向纪检、检察机关举报我。
三、证人王某甲证言。我在老年公寓项目实施过程中与彭虎文有不正当经济往来，我给彭虎文在嘉友名都小区6号楼3单元送了一套住房。大概在2006年，彭虎文找到我说他和庞某某没得房子住，想在老年公寓建修的商品房住宅中各自要一套房子。我想老年公寓这个项目是老龄办的人帮我拿到的，这个项目还有很多事情需要彭虎文、庞某某的支持和关照，争取许多政府的优惠政策以及引荐国土、建设、房管等部门的人员，就答应送给彭虎文、庞某某各一套房子。老年公寓项目房屋设计方案图出来后，我带着设计图到老龄办，让彭虎文等人选房子。彭虎文选了6栋3单元3楼的房子。过了一个月左右，我给郑某某、彭虎文、庞某某三人打电话，通知他们来签订房协议。彭虎文签协议时开玩笑说房子拿成本价，我当时说成本价具体数字不好定，赵某某说西充和南充的房价差不多，干脆就签600元一个平方，我同意了。彭虎文等三人和我公司按每平方米600元总购房款9万多元的标准签订了订房协议。因为我们四人都说好了，送给他们三人每人一套房子，所以我没有找他们三人交订房款，他们三人也没有主动交订房款及购房款。过了一段时间，彭虎文单独到我公司办公室，说是怕今后他找我要房子这件事出问题，给我打了一个暂欠购房款7万元的欠条，我在欠条上签字同意让彭虎文暂欠购房款。彭虎文让我给他出的是一个虚假的购房欠款条，他这样做主要是怕今后出问题，他有一个辩解的说辞。我送给彭虎文的住房建筑面积153平方米，按照当时的市场价值约为12万元至15万元。
我因欠冯某甲一部分土地款，与冯某甲商量拿嘉友名都小区一套住房签在冯某甲名下，作为暂欠土地款的保证，同时用这套住房向银行办理住房按揭贷款，按揭出来的房款作为土地款支付给冯某甲，银行贷款由我们公司归还。冯某甲同意了，我就将嘉友名都6栋3单元3-2号住房签在了冯某甲儿子冯某甲名下，因要办理按揭贷款，就把这套住房拿到西充县房产局做了备案，并向银行申请了按揭贷款，用于支付给了冯某甲作为土地款，冯某甲给我打了收条。这套住房实际上和冯某甲、冯某甲没有任何关系。后来，彭虎文又选择了这套住房，我就把这套住房送给了彭虎文，但没有去县房管局更改备案，我准备在办理房屋产权证时，再解除冯某甲的网签备案，将房产证办理给彭虎文，并且我在2009年时将这套住房实际交给了彭虎文。
四、证人冯某甲证言。我有块地在老年公寓旁边，王某甲把老年公寓项目用地拍下来后，把我那块也买了下来，前期支付了部分土地款。后来王某甲找到我，说他拿一套房子签到我名下，一是作为暂欠土地款的保证，二是用这套住房到银行申请按揭贷款，贷出来的钱给我支付土地款，又能有个保证，我同意。后来，我把王某甲拿出来的这套住房签到儿子冯某甲名下，并配合王某甲办理按揭贷款相关手续。签到冯某甲名下是因为我无法办理住房按揭贷款。冯某甲不知道这个情况，合同和手续上冯某甲的名字都是我代签的。我和冯某甲没有向王某甲购买这套住房，王某甲也没有表示过要用这套住房来抵偿欠我的土地款，他已把土地款全部支付了。
五、张某乙证言、冯某乙证言、《西充县房产管理局商品房预售备案登记表》。证明档案编号20091204042房号3-3-2购房人系冯某甲。
六、四川嘉友房地产开发有限公司情况说明。以前在房管局登记的冯某甲的房产已注销，并更改为彭虎文名下。
七、王某乙、黄某某、郑某某证言。证实彭虎文在民政局工作期间是公务员身份，在三人任职期间，彭虎文均未汇报有违纪违法事项，也未收到彭虎文上交的任何违纪违法款。
八、定房协议、商品房买卖合同、公证书。证实彭虎文与王某甲房屋交易情况。
九、欠条。证实彭虎文向王某甲写了欠购房款70000元的欠条。
十、勘验检查笔录、照片。证实房屋所处位置面积和室内情况。
十一、扣押决定书。证实已扣彭虎文人民币93210元。
十二、其他书证。证实老年公寓修建情况和四川嘉友房地产开发有限公司相关情况。
十三、到案经过情况说明。证实彭虎文于2014年6月19日由办案人员从西充县民政局带离接受调查。
十四、受案登记表、立案决定书、到案经过说明、彭虎文举报张某甲持枪的笔录、讯问张某甲笔录、南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）鉴（痕）字（2014）39号鉴定文书。证实彭虎文检举张某甲非法持有枪支的犯罪行为，经查证属实。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭虎文身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，索取他人财物价值93210元，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。彭虎文检举他人犯罪事实，经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；其认罪态度较好，有退赃行为，可以酌情从轻处罚。彭虎文及其辩护人关于受贿未遂及辩护人关于本案受贿部分事实不清、证据不足的意见，经查，本案行贿人王某甲与彭虎文关于受贿的合意系王某甲送给彭虎文一套房屋，虽然该房屋在送给彭虎文之前已预售给他人且已在房管部门登记，但之前的预售并非真实的房屋买卖行为，彭虎文收受该套住房后已实际装修入住，故对上诉人彭虎文及其辩护人的该意见不予采信；辩护人关于彭虎文有重大立功表现的辩护意见，经查，彭虎文检举其外孙非法持有枪支的犯罪行为并经查证属实，该检举构成立功表现，但不属重大立功表现。辩护人关于彭虎文有自首情节的意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，因二审有新证据证实上诉人彭虎文有立功表现，可以对上诉人彭虎文减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2014）西充刑初字第131号刑事判决的第二项，即被告人彭虎文所得赃款93210元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销四川省西充县人民法院（2014）西充刑初字第131号刑事判决的第一项。即被告人彭虎文犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）彭虎文犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，即自2014年11月14日起至2018年5月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 何骏
审 判 员 吴彪
代理审判员 林斌
二〇一五年三月六日
书 记 员 陈雪
陶艺文
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。