浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第905号
上诉人（原审原告）侯平生。
委托代理人黄玲娟、周九华。
被上诉人（原审被告）义乌市汇通托运处。
法定代表人韩佳英。
委托代理人贾显武、何小明。
上诉人侯平生为与被上诉人义乌市汇通托运处健康权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第2943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人侯平生及其委托代理人黄玲娟、周九华，被上诉人义乌市汇通托运处的委托代理人贾显武、何小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告侯某起诉称：原、被告已有十几年的货物承运关系，且每运一车签订一次《货物承运合同》。该合同中约定原告必备完整、齐全、无漏洞的篷布，但没有给被告货物盖篷布之义务。2012年11月5日上午10点半左右，被告货物在原告车上已装好，还需给货物盖上篷布，原告在驾驶室顶部无偿帮被告货物操作盖篷布时，不慎从驾驶室顶部摔下，导致腰椎部受伤，后送义乌市中心医院治疗。原告住院期间曾多次要求被告垫付医药费，至2012年12月11日止，原告的医疗费已达100000元左右，被告只垫付33000元之后不再支付医药费。原告因家庭经济困难，住院期间或通过义乌市江东街道人民调解委员会曾多次要求被告先垫付医疗费，但被告要求与原告按人道主义精神签订一次性支付补偿费的协议。原告因拖欠义乌市中心医院医疗费迫于无奈才同意与被告在义乌市江东街道人民调解委员会签订了一份《人民调解书》以获得补偿款交纳医疗费。一、请求法院判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费等共计1317014.95元。二、请求法院判决撤销（2012）江人调字第066号人民调解协议书。
原审被告义乌市汇通托运处辩称：原、被告双方达成的调解协议具有法律效力。原、被告是在自愿平等条件下达成的协议，不存在可变更可撤销的情形。因为盖篷布之前需要驾驶员把篷布抬下来，原告摔伤的过程是在抬篷布的过程。原告提出是无偿盖篷布，与事实是有出入的。因此，请求法庭驳回原告的诉请。
原审法院审理认定：原、被告间已有多年的货物承运关系，原告给被告每运一车签订一次《货物承运合同》。因当天货物未装好，双方还未签订书面合同。2012年11月5日上午10点半左右，被告货物在原告车上已装好，还需给货物盖上篷布，原告在驾驶室顶上取篷布、加盖篷布时，不慎从驾驶室顶部摔下，导致腰椎部受伤，当日送义乌市中心医院住院治疗。原告住院治疗期间，被告垫付43000元医药费。原告于同年12月28日出院。同日，原、被告经义乌市江东街道人民调解委员会调解，达成了《人民调解协议书》，协议书约定：一、双方商量同意本次事故责任由原告自行负责，被告一次性补偿原告人民币143000元整，已付43000元，未付100000元。剩余补偿款100000元由被告于12月28日下午5时前转账到侯宁建设银行账号62×××26即视为履行完毕。二、原告在今后不得再无理取闹，扰乱对被告及被告相关单位的正常经营。若原告违反约定对被告及被告相关单位造成不良影响的，原告应返还被告支付的全部补偿款总计人民币143000元整。三、本协议签订后双方均不得反悔，应切实履行。被告付清款项后双方纠纷即解决完毕，原告无论以后后果，不得因为该纠纷再向被告提出其它任何补偿要求，双方不得打扰对方正常生产和生活。协议生效后，被告支付了剩余的补偿款100000元。2013年9月3日，原告委托江西天剑司法鉴定中心对伤残等级、三期、后续治疗费、护理依赖等进行鉴定，司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人侯某的损伤评定为三级伤残。2、误工期180日，营养期90日，护理期90日（均自受伤之日起计算）。3、后续治疗费壹万元人民币。4、大部分护理依赖。同年10月23日，原告以义乌市江东街道人民调解委员会调解协议显失公平为由，请求法院判决撤销（2012）江人调字第066号人民调解协议书，判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾器具费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费等共计1317014.95元。另查明，原告提供的货物承运协议复印件，对加盖篷布的事项未明确约定，只约定由原告必备完整、齐全、无漏洞的篷布、塑料薄膜布、绳子。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案原、被告争议的焦点是：一、人民调解委员会调解协议书能否撤销。人民调解委员会的调解协议是在原、被告双方发生纠纷后次月即调解的，当时原告的实际损失只有100000元左右，双方为此达成了调解协议，由被告补偿原告143000元，被告并已履行了143000元。嗣后，原告在2013年9月3日经鉴定机构鉴定伤残构成三级。因人民调解委员会在调解时，原告对伤残未作鉴定。对调解后原告产生的实际损失，被告是否要承担赔偿责任。根据我国相关法律规定，当事人对行为内容有重大误解的，一方当事人有权请求人民法院予以变更或撤销。本案原告对人民调解委员会的调解协议内容存在重大误解，现申请撤销人民调解委员会的调解协议书，其请求应予支持，但原告已领取的143000元赔偿款应当在赔偿款中予以扣除。二、原告取篷布、加盖篷布的行为是义务帮工，还是本职工作。根据调查的事实，义乌市托运市场的行业惯例是托运处只负责货物的装卸工作，取篷布、货物上面加盖的篷布均由驾驶员提供，并由驾驶员负责盖好货物上的篷布，扎好绳子。故加盖篷布的工作系原告的本职工作，原告取篷布、加盖篷布的行为不符合义务帮工的特征。从原告提供的货物承揽合同内容上来看，双方只涉及到由原告必备完整、齐全、无漏洞的篷布、塑料薄膜布、绳子。但未提到由谁加盖篷布。现原告主张加盖篷布工作应由托运处负责，因未提供相应证据证明，其主张的事实不予采信。三、被告在本案中是否存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从庭审调查的认定的事实来看，原、被告之间系承揽关系，即原告替被告承运货物，由被告支付相应的运费。原告是在履行合同承运被告的货物过程中受伤，被告对原告的受伤不存在过错。但鉴于原告是在替被告承运货物过程中受伤，且受伤较为严重，实际经济损失大，作为受益人被告应当给予适当补偿。经审查，原告的医疗费中在江西治疗的28875元缺乏相应的病历证明，应当在医疗费中予以扣除，原告合理的医疗费为99614.35元；原告的误工费应当按94.66元／天×180天=17038.80元计算；护理费用应当按100元／天×90天×1人=9000元计算；定残后护理应当按大部分护理即二级护理依赖，即100元／天×365天×20年×40%=292000元计算；交通费用按实际住院天数53天×20元／天×2人=2120元；住院伙食补助费按53天×50元／天=2650元；营养费90天×30元／天=2700元；残疾赔偿金按34550元×20年×80%=552800元计算；残疾器具费按3900元计算；后续治疗费按10000元计算；精神抚慰金可按32000元计算；鉴定费按3100元计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、撤销2012年12月28日（2012）江人调字第066号义乌市江东街道人民调解委员会人民调解协议书；二、侯某的实际损失为：医疗费99614.35元、误工费17038.80元、护理费用9000元、定残后护理费292000元、交通费用2120元、住院伙食补助赀2650元、营养费2700元、残疾赔偿金552800元、残疾器具费3900元、后续治疗费10000元、鉴定费按3100元，合计9949923.1元。由义乌市汇通托运处承担30%补偿责任，即补偿298476.93元。扣除已支付的143000元，实际支付155476.93元，于判决生效后十日内付清；三、义乌市汇通托运处补偿侯某精神抚慰金32000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回侯某的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8237元，由侯某负担5765元，义乌市汇通托运处负担2472元。
宣判后，侯某不服，向本院上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定三位证人的证言可以证明盖篷布是驾驶员的本职工作，并非装卸工的本职工作，该认定错误。第一，证人董某甲出庭陈述“反复叠放货物并往上翻篷布、直至货物装完并且篷布盖好”，而2012年12月11日签订的调解笔录和2012年12月28日签订的人民调解协议书均可说明车上货物已经装好，货物上的篷布还没有盖好，侯某在驾驶室顶部操作篷布时，不慎从驾驶室顶部摔下。上述矛盾可以说明董某甲的证言与事实不符。第二，董某甲出庭陈述证言上的签名、付款凭证上的签名是其本人所签，但上述几处笔迹明显不是同一人，侯某提出文书鉴定申请，一审法院未予准许。第三，董某乙出庭陈述“原告受伤摔下去的过程我不知道，摔在地上我才知道，叫救护车了我才发现原告倒在地上”，与其书面证言“那天侯某是在驾驶室上取篷布的过程中掉下来的，当时我们都在现场”，前后矛盾。第四，董如唐出庭陈述“义乌市汇通托运处提供的2013年11月27日的承揽合同，内容和2012年的合同没有书面区别。由于侯某的事情发生后，2013年义乌市汇通托运处把合同改了后，我没有发现”，陈述矛盾，其证言不应采信。2、一审认定三个托运处的证明材料可以证明托运市场对盖篷布工作的市场惯例，该认定错误。第一，一审第一次开庭时，义乌市汇通托运处未提供任何证据。三个托运处的证明均是在第一次开庭后出具，证明内容的字词句完全一样，是虚假证据。第二，一审对侯某质证意见的概括，偷换概念，将《货物承运协议》中的“全程运费”换成“合同上的费用”以达到用市场惯例作为判决依据的目的。3、一审认定盖篷布的工作是侯某的本职工作错误。根据《货物承运协议》，侯某没有盖篷布的义务，侯某超越合同约定无偿帮义乌市汇通托运处盖篷布是基于义乌市汇通托运处的利益，应认定为无偿帮工。二、一审适用法律错误。侯某盖篷布的行为构成无偿帮工，应适用无偿帮工的法律规定进行判决。三、义乌市汇通托运处应当赔偿侯某的实际损失。其中医疗费还应支持在江西的治疗费28875元，误工费应按10000元／月×6个月计算，护理费应支持643435.6元，交通费应支持2940元，精神损害抚慰金应支持50000元，其他请法院依法判决。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判义乌市汇通托运处赔偿侯某各项损失共计1317014.95元。
被上诉人义乌市汇通托运处答辩称：本案的争议焦点是盖篷布是谁的义务。1、双方当事人对签订的承运协议没有争议，依据该协议，承运人的义务是将货物安全、准确地运到目的地。若货物发生中途掉落或者损害，承运人必须承担全部责任。盖篷布、扎绳子的目的是为了保护货物的安全，防止货物在运输途中掉落或者遭遇恶劣天气。显然，盖篷布是保护承运人的利益，如果篷布没有盖好，容易导致途中货物倾倒影响行车安全、造成货物损失，更容易导致货物损失后责任的相互推诿，因此在整个货物运输行业中，盖篷布等一般都是承运人完成的，承运人这样才能放心地开车上路，这已经是货运行业的普遍习惯。2、分清盖篷布、扎绳子的义务主体才能界定责任。在承运协议中，并没有约定盖篷布的义务主体，事后也没有达成补充协议，只有根据合同法第61条的相关规定，适用交易习惯或者行业惯例来确定。一审庭审中，三位证人都客观表述了市场惯例和行业习惯，也就是说盖篷布等是由承运人亲自完成的。我们也走访了义乌大部分的托运处，了解到市场其他托运处关于盖篷布的做法，并提供了相应的证明。根据本案实际情况，一审法院也进行了实地调查。故托运处是负责货物的装卸工作，货物上盖篷布是驾驶员的责任，这也是义乌托运市场的行业惯例。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，侯某申请证人曾某、黄某出庭作证，待证盖篷布是由义乌市汇通托运处聘请搬运工完成的，是义乌市汇通托运处的行为。
曾某陈述的主要内容是：其是侯某的朋友，于2005年至2007年在义乌从事货物运输工作，当时是由搬运工安装货物、盖篷布，搬运工是托运站请的。盖篷布的工作一个人很难完成，如果慢慢做，一个人也可以完成，但是危险性比较高，一般请搬运工完成。篷布一般是驾驶员取的。篷布盖好和绳子扎好之后，驾驶员要检查。
黄某陈述的主要内容是：其是侯某的老乡。2007年、2008年，其在义乌跑过运输，之后就没有从事该工作。盖篷布是安装货物的人管的，安装货物的人是托运部请的。货物是否固定，是托运部的人检查。盖篷布的过程中，驾驶员有时不在现场。
义乌市汇通托运处认为：证人证言不属于二审新证据，证人与侯某是一个地方的人，陈述与事实不符，前后矛盾。所陈述的是2008年以前的事情，与现在的运输行业情况不同。法院不应采纳上述证言。
本院认为：上述证人证言的证明力将结合本案其他证据，在本院认为部分予以综合认定。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：二审的主要争点是：一、盖篷布是否是侯某的工作内容。根据双方当事人签订的《货物承运协议》，侯某需备好完整、齐全、无漏洞的篷布、塑料薄膜布、绳子等物，但对由谁盖篷布并无明确的约定。侯某主张盖篷布由托运处自己解决，主要依据的是《货物承运协议》未约定盖篷布的义务以及二审出庭证人的证言，而义乌市汇通托运处主张盖篷布是侯某的工作内容之一，主要依据一审出庭证人的证言、其他托运处的证明。本院认为，实践中对于书面未明确约定的内容根据合同附随义务的确定原则或者惯例来确定的不在少数，故不能单以书面合同未约定即认定盖篷布不属于侯某的工作内容，而应综合全案情况来认定。首先，二审出庭证人所述内容均为2009年以前的运输市场情况，对事故发生时2012年义乌运输市场的情况并无直接的证明力。而一审出庭证人的陈述均是事故发生时的义乌运输市场的情况，其中两名证人是事故发生时的装卸工，侯某对其身份也无异议，故一审出庭证人证言的关联性明显强于二审出庭证人证言。侯某上诉认为董某甲的证言不真实，对第一点异议，董某甲出庭陈述盖篷布的过程是对一般情况的表述，并未特指事故发生时的情况，上诉所称矛盾并不存在；对第二点异议，董某甲出庭明确陈述相关签名是其所签，侯某要求笔迹鉴定，没有依据也无实际意义。侯某认为董某乙的证言矛盾，但证人董某乙是事发时的装卸工，表述方式或有不同，不能证明其是虚假陈述。侯某上诉认为董如唐的证言不足以采信，但其在一审中对董如唐的证言并无异议，上诉所称证言矛盾的理由也不成立。而关于三个托运处的证明，虽然证明的内容表述一致，但义乌市汇通托运处解释认为不可能让每个托运处的法定代表人书写后盖章、而是托运处的管理人阅读后再盖上公章，该解释合理，在并无证据证明公章虚假或证明内容非盖章人真实意思表示的情况下，三个托运处的证明具有证明力。综上，义乌市汇通托运处所提供的证据的证明力大于侯某所提供的证据的证明力。其次，根据《货物承运协议》，侯某需负责运输途中一切货物受损的完全赔偿责任，包括被盗、遗失、掉包、淋湿及交通事故引起的货损，而盖篷布、扎绳子的目的即为保障货物安全运输至目的地，防止货物被盗、遗失、掉包、淋湿及可能引起的交通事故，故盖篷布、扎绳子的行为与侯某的利益直接相关，侯某有保障该行为完好实施的内在需要。再次，根据侯某的陈述，盖篷布、扎绳子由托运部请装卸工完成，费用由托运部支付。而本案事故发生时，装卸工已将货物装好，按侯某陈述的情况，既然装卸工在现场且按惯例托运部会支付费用，为何当日装卸工未按惯例完成盖篷布和扎绳子的工作内容，而侯某明知装卸工会盖篷布和扎绳子，在自身并不熟悉该工作的情况下（按侯某的陈述），又为何会主动和儿子一起去盖篷布和扎绳子？对此，侯某并无合理的解释。最后，一审法院向当地物流行业协会了解到的情况，市场的惯例是由车主（驾驶员）负责盖篷布和扎绳子。综上，盖篷布的内容虽然未在《货物承运协议》中明确约定，但根据双方的交易习惯和市场惯例，认定盖篷布属于侯某的承运货物的附随义务更为合理。侯某在盖篷布的过程中受伤，没有证据证明义乌市汇通托运处对此有过错，义乌市汇通托运处不承担赔偿责任，一审酌情判由义乌市汇通托运处补偿侯某损失的30%，已充分考虑侯某的利益，并无不当。二、侯某的损失认定问题。针对侯某有异议的部分，其中1、江西的医疗费28875元，对此侯某仅提供了一张收款收据予以证明，但收款收据并非正式的收款凭证，也无相应的病历和费用明细，故不足以证明该笔费用确实发生以及与本案损伤的关联性，一审未予认定，并无不当；2、误工费标准问题，侯某提供的《货物承运协议》虽有付运费4700元的内容，但该运费包括油费、过路费等运输成本，不能认定为侯某的收入，侯某未提供充分的证据证明其固定收入或平均收入，一审按照城镇居民标准计算其误工损失，并无不当；3、护理费问题，根据鉴定意见，侯某住院期间需完全护理，出院后为二级护理依赖，一审对其护理费的计算合法有据，并无不当；4、一审对交通费及精神损害抚慰金的确定也无不当。综上，侯某的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13665元，由上诉人侯平生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年九月十七日
代书 记员 盛 菲