上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1459号
上诉人（原审被告）：上海富纳餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区天山西路90号F室。
法定代表人：郭建东，执行董事。
委托诉讼代理人：袁强，上海锦坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海竹屋料理店，住所地上海市长宁区荣华东道**弄*号***室。
法定代表人：顾梨娟，总经理。
委托诉讼代理人：王祖德，上海市新华律师事务所律师。
上诉人上海富纳餐饮管理有限公司（以下简称富纳公司）因与被上诉人上海竹屋料理店（以下简称竹屋料理店）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初7434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人富纳公司的法定代表人郭建东、委托诉讼代理人袁强，被上诉人竹屋料理店的法定代表人顾梨娟、委托诉讼代理人王祖德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富纳公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第三项，依法改判驳回竹屋料理店一审时的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定竹屋料理店合理催告过富纳公司错误，富纳公司向竹屋料理店支付过半年的利润330,000元。
竹屋料理店辩称：一审时竹屋料理店提供了关于催告的公证文书，足以证明竹屋料理店向富纳公司进行催告。330,000元不是富纳公司支付的，而是张某支付的，支付的是2015年2月至2015年6月的房租。
竹屋料理店向一审法院起诉请求：1、解除竹屋料理店、富纳公司双方签订的《合作协议书》；2、富纳公司支付利润款至判决合作协议终止日止;3、富纳公司支付违约金11万元；4、本案诉讼费由富纳公司承担。审理中竹屋料理店增加诉请：5、要求富纳公司返还税控器一台。
一审法院认定事实：2014年8月2日，竹屋料理店、富纳公司双方签订《合作协议书》。该协议书约定，竹屋料理店为甲方，富纳公司为乙方；合作项目：本市XX道XX弄XX号XX室双方竹屋料理店；合作期限：自2015年1月1日至2022年12月31日止，共8年；合作方式：甲方按时办理店铺营业执照和税务、食品卫生、环保等证照事宜及证照更新和年检费用，乙方依法营业该店铺，甲方不干涉乙方的营业方针，乙方支付物业费、水电煤及该房屋的餐饮发票税，甲方负责房屋结构维修养护，乙方负责房屋内装修养护；保证金：乙方支付甲方合作保证金110,000元，在合作关系终止时，代结清水电煤税费后或作抵扣后剩余部分，无息归还乙方；利润分配：2015年1月1日至2017年12月31日，乙方每月5日之前支付甲方当月利润55,000元…；违约责任：甲乙双方在未征得对方同意无权终止本协议，若本协议提前终止的原因是甲方违约的话，甲方赔偿乙方220,000元和装修残值，若本协议提前终止的原因是乙方违约的话，乙方赔偿甲方110,000元；其他：甲乙双方的员工保险另行商议，乙方自负盈亏，亏损与盈利均与甲方无关等。该协议除竹屋料理店、富纳公司双方盖章外，由竹屋料理店法定代表人以及案外人张某作为富纳公司的代表人分别在协议上签名。
协议签订后，竹屋料理店于当日向富纳公司出具了收据，明确收到富纳公司支付的保证金110,000元。
此前，竹屋料理店法定代表人顾梨娟与案外人张某，于2008年11月30日签订房屋租赁合同一份，约定顾梨娟将本市XX道XX弄XX号XX室租赁给张某，由张某租赁经营上海竹屋料理店，租赁期限至2009年1月1日起至2015年12月31日止。为此富纳公司同意由张某继续经营至房屋租赁合同期限届满。
2015年11月6日，顾梨娟与案外人张某双方签署了确认书，明确：经双方友好协商（2009年1月1日至2015年12月31日）的租赁合同于2015年12月31日结束，顾梨娟欠张某8万元。
2016年1月1日起，富纳公司接受竹屋料理店予以经营。期间，竹屋料理店、富纳公司双方未能就竹屋料理店聘用的员工的保险商议达成合意，富纳公司亦未按约支付竹屋料理店利润款，竹屋料理店因催讨无果而涉讼。
审理中，富纳公司表示竹屋料理店目前仍由其占有并经营，由于经营亏损无利润，以及竹屋料理店未提供有效经营证照，故未支付利润款。
一审法院认为：竹屋料理店、富纳公司双方签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的禁止性规定，合同有效，双方当事人应当恪守。由于该合同约定的履行期间，竹屋料理店法定代表人与案外人张某签订的房屋租赁合同期限尚未届满，富纳公司亦同意由案外人张某继续经营至房屋租赁合同期限届满，所以，双方实际履行合同的期限是从2016年1月1日起，对此，竹屋料理店在庭审中亦予以了确认。富纳公司在实际取得竹屋料理店并予经营后，未能按约向竹屋料理店支付利润款，经竹屋料理店催讨后仍不履行其支付利润款的义务，已构成根本性违约，也是引起本案纠纷的主要原因。根据我国合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催讨后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。现竹屋料理店以富纳公司迟延履行合同约定的主要债务，并经催讨仍拒绝履行为由，要求解除竹屋料理店、富纳公司双方签订的《合作协议书》，于法有据，一审法院予以支持。竹屋料理店据此要求富纳公司支付相应的利润款的请求，一审法院予以支持。因竹屋料理店、富纳公司签订的《合作协议书》约定，若本协议提前终止的原因是乙方违约的话，乙方赔偿甲方110,000元。竹屋料理店据此要求富纳公司承担违约责任，符合合同约定，一审法院亦予以支持。由于富纳公司在庭审中坚持表示不同意就合同解除后其债权债务事宜在本案中一并处理，所以，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，富纳公司可以与竹屋料理店进行协商，也可以另行主张。竹屋料理店要求富纳公司返还税控器一台的请求，因竹屋料理店未能就税控器的规格和型号以及由富纳公司实际控制予以举证证明，该请求证据不足，一审法院不予支持。
富纳公司辩称其在2015年已经对料理店房屋进行装修，支付装修款50余万元。但是富纳公司在庭审中明确2015年是由案外人张某在经营，其是于2016年1月1日才接受料理店经营的，显然，富纳公司的该辩称与其在庭审中的陈述不一致，且富纳公司未能就该事实予以举证证明，故一审法院不予采信。富纳公司还辩称竹屋料理店除了提供复印的有些过期的证照之外，没有提供其它经营证照。该店是由张某经营结束后，再由富纳公司经营的。张某作为前经营者，又作为富纳公司与竹屋料理店签订合作合同的富纳公司代表人，没有证据显示，存在张某结束经营后将该店交还给竹屋料理店，再由竹屋料理店交给富纳公司的过程。而张某经营期间并没有与竹屋料理店存在营业证照的纠纷问题，富纳公司在接受该经营场所后延续经营至今，虽然竹屋料理店表示因富纳公司拒绝按约支付利润款，所以更新的证照未向富纳公司提供，但富纳公司也没有举证证明因经营证照问题发生了不能经营的情况。富纳公司另辩称按协议约定，员工的保险缴金进行协商处理，富纳公司开始经营后一直找竹屋料理店负责人协商缴金事宜，但是找不到竹屋料理店负责人。缴金方式没有商定，导致现在店内员工没有建立劳动关系，无法缴纳社保金，损害员工合法权益。但是，合作协议约定，甲乙双方的员工保险另行商议。虽然竹屋料理店、富纳公司对双方的员工保险未能协商达成合意，但富纳公司作为经营者，理应对其聘用的员工按照劳动法的规定提供各项劳动保障，这是富纳公司对其聘用员工的义务，如果富纳公司未能与其聘用员工建立劳动关系和缴纳社保金，则是富纳公司损害员工合法权益。故富纳公司该辩称理由，一审法院不予采纳。
综上，竹屋料理店、富纳公司双方签订的《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当恪守。富纳公司在实际取得上海竹屋料理店并予经营后，不履行合同约定的向竹屋料理店支付利润款的主要义务，在经竹屋料理店催讨后仍拒不履行，已构成根本性违约。富纳公司既表示因双方已不可能协商为员工缴纳社保金造成经营亏损，却又不同意解除双方的合作协议；富纳公司始终经营着竹屋料理店，又拒绝按约向竹屋料理店支付利润款，富纳公司的行为有悖诚信。竹屋料理店据此要求解除双方的合同，并要求富纳公司支付利润款和承担协议的违约责任，于法有据，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除竹屋料理店与富纳公司于2014年8月2日签订的《合作协议书》；二、富纳公司应于一审判决生效之日起十日内支付竹屋料理店利润款（自2016年1月5日至判决生效之日止，按每月55,000元计算）；三、富纳公司应于一审判决生效之日起十日内偿付竹屋料理店违约金110,000元；四、驳回竹屋料理店其他诉讼请求。一审案件受理费9,850元，由富纳公司负担。
本院二审期间，富纳公司提供以下新的证据：银行流水单及贷记凭证各一份，证明富纳公司曾于2015年5月4日向竹屋料理店支付过利润款35,000元。
竹屋料理店质证认为：对证据的真实性没有异议，曹伟民是顾梨娟的丈夫，也确实收到过35,000元，但这笔款项的付款人是张某而非富纳公司。
本院认证认为：上述证据无法证明该笔35,000元款项系富纳公司支付给竹屋料理店的利润款，本院对此不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为双方签订的合作协议书是否应当解除，富纳公司是否需要向竹屋料理店支付利润款和违约金。现富纳公司认为，一审法院认定竹屋料理店合理催告过富纳公司错误，富纳公司向竹屋料理店支付过半年的利润330,000元。对此本院认为，一审时竹屋料理店提供了关于催告的公证文书，一审判决认为竹屋料理店已经尽到向富纳公司进行催告的义务并无不当。富纳公司未能按约向竹屋料理店支付利润款构成根本性违约，竹屋料理店要求解除双方之间签订的涉案《合作协议书》于法有据，本院予以支持。合同解除后，富纳公司应支付竹屋料理店相应利润款，双方均确认双方实际履行合同的期限是从2016年1月1日起，但富纳公司所称其已经支付给竹屋料理店的330,000元发生于2016年1月1日之前，故对其该上诉理由，本院不予采信。关于违约金的支付，涉案《合作协议书》中既约定了违约金条款，又约定了定金条款，因两者不可同时适用，竹屋料理店在二审庭审中明确要求适用违约金条款，故一审法院要求富纳公司承担违约责任，符合合同约定。至于富纳公司已经支付给竹屋料理店的合作保证金110,000元，富纳公司可向竹屋料理店另行主张。综上所述，富纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,850元，由上海富纳餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年六月二日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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