辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3953号
上诉人（原审被告、反诉原告）：庄河市环宇房地产开发有限公司，住所地庄河市黄海大街一段355号。
法定代表人：刘希鹏，该公司经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乔发春，男，1959年3月29日生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：邬冰，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙同子，辽宁昌汉律师事务所律师。
上诉人庄河市环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人乔发春房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2015）庄民初字第5531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环宇公司的法定代表人刘希鹏、被上诉人乔发春的委托诉讼代理人孙同子、邬冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
环宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乔发春的诉讼请求；乔发春返还环宇公司10万元、城关街道新华小区南端环宇2号楼2单元403室152.61平方米的住宅和该小区1号楼1号车库。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2005年9月28日，上诉人与被上诉人签订的协议书是上诉人的员工张某与被上诉人恶意串通签订的，应属无效协议。上诉人的法定代表人与大连伟鹏建筑工程有限公司（以下简称”伟鹏公司”）的法定代表人均是刘希鹏。2005年9月2日，伟鹏公司因与周邵权拖欠防水材料款纠纷案件委托被上诉人向辽宁省高级人民法院申诉。当时伟鹏公司与被上诉人签订委托代理合同，约定伟鹏公司给被上诉人15万元及案涉房屋一套作为代理费，并保证如果伟鹏公司败诉，被上诉人返还上述代理费和房屋。后在上诉人不知情的情况下，上诉人的业务员张某与乔发春签订了所谓的案涉房屋买卖协议。为了申诉案件能顺利进行，上诉人把案涉房屋的钥匙交给被上诉人，但因上诉人担心申诉的案件败诉，上诉人多次要求被上诉人返还，但被上诉人始终拖延。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定买卖协议有效错误。该合同是公司业务员与被上诉人恶意串通形成的，损害了上诉人的利益。根据合同法第五十二条第（二）款之规定应为无效。即便上诉人承认该买卖协议的真实性，该协议也不合法。乔发春是基层法律服务工作者，其收费标准是极低的，但其索要的代理费远超过基层法律服务所收费的标准。为了掩盖被上诉人非法收费的目的双方签订了买卖协议，根据《合同法》第五十二条第（三）款规定，该协议无效。2.上诉人基于相同事实提出反诉，一审法院应当一并审理，而一审法院认为不构成反诉是错误的。三、被上诉人的亲属在一审法院和大连海事法院担任有关职务，案涉房屋和车库现被一审法院现任法官居住，一审法院办人情案、关系案。1.被上诉人利用上诉人为其开具的为其贷款所用的18万元的收据和商品房销售合同诉讼是拿虚假证据诉讼。18万元的收据不是上诉人为被上诉人开具的购房发票，而是作为代理费给被上诉人的。如房屋是被上诉人合理购买的，则被上诉人无需私刻上诉人的公章、财务章和法人印鉴到庄河房产办理房证过户手续。被上诉人于2011年5月4日在庄河城关派出所承认房屋不是其用现金购买的。2012年7月26日，一审法院第一次开庭时被上诉人只是以18万元收据和商品房销售合同为证据起诉，到了2012年12月20日再次庭审时，乔发春提出了一张假的协议书来佐证其购买房屋，这份协议书如果真的存在，在第一次开庭时就应该拿出来。该协议书是由上诉人工作人员张某与被上诉人伪造的。2015年6月17日，被上诉人又提供一张伪造的12万元购买车库的收据，上诉人申请对该收据进行鉴定，但一审法院未鉴定。车库是上诉人借给被上诉人的，一审庭审中有证人出庭作证。被上诉人以18万元和12万元的收据和伪造的协议书提起诉讼属虚假诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，应当驳回其诉求。2.被上诉人承认其亲自签字的委托代理合同，上诉人也加盖印章，委托代理合同生效。上诉人根据该代理合同的要求把案涉房屋作为代理费通过张某交给乔发春，后乔发春给其小舅子贺永华装修完后贺永华就进住了，而后贺永华向上诉人借一个车库装车。3.在2005年秋季委托代理合同签完后的一天晚上，上诉人的法定代表人刘希鹏和公司司机拿了10万元到毛忠忱家，把毛忠忱叫出来，在车上把10万元交给毛忠忱，这个钱是贺永华向上诉人提出的找律师打官司的10万元。第二天贺永华以上诉人公司的车况不好为由未让上诉人的司机随同贺永华、乔发春、毛忠忱、张某去大连找律师打官司。2006年，被上诉人又拿着上诉人公司的10万元带着上诉人公司的陈万国、张某到北京取证，证明被上诉人已按照委托代理合同开展工作了。
乔发春辩称，不同意上诉人的上诉请求。双方于2005年9月28日签订了商品房销售合同，把案涉房屋卖给被上诉人，合同加盖了上诉人的合同章和法人印章。当天，上诉人给被上诉人出具了18万元的案涉房屋的房款收据，收据加盖财务章。另外，双方同日还签订了协议书，详细说明了房屋履行的对价是用上诉人之前欠被上诉人的16.5万元以及被上诉人给上诉人担任两年法律顾问的费用来抵顶。上诉人在一审多次提出鉴定，拖延诉讼，在法院要求其提供鉴定样本时又拒不提供。上诉人没有证据反驳2005年9月28日签署的协议的真实性。上诉人在一审中提出的反诉没有涉及车库，车库部分应当不予审理。上诉人提供的委托代理合同，是因上诉人委托被上诉人代理另外案件的申诉，被上诉人手写了委托代理合同稿且签字了，但没有把合同原件给对方，是因为被上诉人要求对方先按委托代理合同的约定支付15万元律师费后委托合同才生效，但是上诉人的员工张某把合同拿走后一直没有交15万元，因此委托代理合同没有生效。委托代理合同的时间是2005年9月2日，在案涉商品房买卖合同形成时间2005年9月28日之前，可以看出委托代理合同因上诉人没有支付对价所以被上诉人就没有交出签字合同的原件，该合同没有实际履行。案涉房屋是以被上诉人之前的债权16.5万元及二年的法律服务费为对价获得的。2005年年底上诉人又主动把车库交给了被上诉人且出具了收据，证明上诉人认可并且履行了2005年9月28日的协议书。
乔发春向一审法院起诉请求：1.要求环宇公司协助办理庄河市新华小区2号楼2单元403室房屋产权过户登记手续；2.诉讼费由环宇公司承担。
环宇公司向一审法院提出的反诉请求：1.判令乔发春返还环宇公司10万元和城关街道新华小区南端环宇2号楼2单元403室152.61平方米住宅一套；2.诉讼费由乔发春承担。
一审法院认定事实：2005年9月28日,原、被告签订商品房销售合同，合同约定原告购买被告开发的庄河市新华路新华小区2号楼2单元403室，建筑面积152.61平方米，总价款18万元。当日，被告为原告出具了18万元的收款收据。同日，原、被告签订协议书一份。协议中乔发春为甲方，庄河市环宇房地产开发有限公司为乙方。主要内容为：甲、乙双方就房屋及车库买卖一事，经公平协商，自愿达成以下协议：一、房屋现状及价格：甲方购买乙方的坐落于庄河市新华路新华小区（环宇小区南端）2号楼2单元403室住宅一套（清水房），面积为156.12平方米，和该小区1号车库一个，面积为37.74平方米。住宅价格为18万元，车库价格为12万元，合计人民币30万元整。二、付款方式：甲方购买房屋及车库款除用之前乙方借甲方的16.5万元抵顶部分房款外，余款用甲方为乙方担任法律顾问费抵付，乙方不再给付甲方2005年至2006年的法律顾问费。以后若甲方继续为乙方担任法律顾问，报酬另议。三、房屋交付及相关手续的办理：甲乙双方于即日签订商品房买卖合同，乙方交付给甲方住宅房，并出具收款收据。因车库乙方存放货物，暂时不能交付，待乙方选好库房后立即腾出，最迟不得超过2005年12月末。购车库票据于交付车库时一并出具。四、房照的办理：因该小区整个楼盘用于在工商银行贷款抵押，房照暂时不能办理，待抵押解除后，乙方在为其他购房人办理房照时一并为甲方办理房照，办照时产生的一切费用由甲方负担。五、本协议正本一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字盖章时生效。甲方由乔发春签名，乙方处盖有庄河市环宇房地产开发有限公司公章。乙方代表人处有”张某”签名。上述合同协议签订后，被告将案涉新华小区（环宇小区南端）2号楼2单元403室房屋交付给原告，但至今未办理该房屋产权过户登记手续。案涉房屋已于2005年解除抵押登记。
另查，2005年、2006年原告作为被告的诉讼代理人，代理过被告在一审法院的相关案件。
再查，2015年2月2日，庄河市公安局刑事侦查大队受理刘希鹏报案贺永华、乔发春骗取一套房屋、一个车库及23万元现金案，2016年5月17日庄河市公安局出具不予立案通知书，内容为：刘希鹏，你2015年2月2日提出控告贺永华骗取你的房产车库及23万元人民币，我局经审查认为没有证据证明贺永华有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。
诉讼中，被告反诉要求原告返还案涉房屋及10万元，其称该10万元系2005年9月2日委托代理合同签订后，其给付了房屋，原告也按照委托代理合同为被告工作了，2005年10月，贺永华说要到大连雇律师，就跟刘希鹏要了10万元，刘希鹏将10万元交给毛忠忱，毛忠忱转给贺永华，贺永华及张某将10万元带到大连，也找了律师。
一审法院认为，原、被告签订的商品房销售合同及同日签订的协议书均不违反法律的效力性、强制性规定,均合法有效。双方应按约定履行各自义务。原告已按约定履行了合同义务，被告应履行协助原告办理案涉房屋（新华小区2号楼2单元403室）的产权过户登记义务。被告提出：”原告没有向被告交购房款18万元，原告占有案涉房屋系大连伟鹏建筑工程有限公司与乔发春签订委托代理合同，约定委托原告为案件向法院申诉，预先给付的费用。被告依据委托合同于2005年9月28日与原告签订商品房销售合同。并向原告打假收条18万元。因原告至今未给被告办理申诉材料，原告未履行委托合同义务，按委托合同约定原告应将案涉房屋退还给被告,被告不可能将房屋过户给原告。”被告的上述辩解主张不能成立。理由如下：根据原、被告签订的商品房销售合同及同日签订的协议书,可以证明被告将案涉房屋出售给了原告,协议书第二条付款方式约定，房款以被告之前借原告的16.5万元抵顶了部分房款,余款由原告为被告担任2005年、2006年法律顾问的费用抵顶。双方对付款事项已约定明确。被告虽向一审法院提供了复印件的委托书和原告亲笔书写的委托书欲证明其主张,但原告亲笔书写的委托书中没有签名盖章,没有时间,说明该委托书没有正式签订，尚未成立。复印件的委托书中虽有签名和盖章，但原告对其真实性不认可，而被告又不能提供原件,对其真实性不能认定，故该上述证据证明不了被告主张。被告称原告为其代理的案件代理费用均已给付原告，原告不认可，被告亦未提供证据证明代理费用已付。且被告提供的其他证据亦不足以证明其上述主张，故被告的辩解主张不能成立。现原告要求被告立即协助办理房屋产权过户手续的诉讼请求合理合法，一审法院应予以支持。被告在诉讼过程中提起反诉，要求原告返还案涉房屋及10万元，对于房屋流转过程的该节事实，一审法院已作出前述认定，且被告亦提出与原告形成合同关系的合同相对方并非为被告公司，故对被告要求返还房屋的反诉请求，一审法院不予支持。对被告反诉诉求10万元一节，诉讼中其称其给付原告10万元系原告要求到大连请律师，需要花费10万元，其派公司工作人员张某一起到大连，且其申请张某出庭证明去大连请律师花费10万元，因原告不认可收到该10万元，且被告所提供的证言等证据不足以证明其主张，故对被告该项反诉请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，一审法院判决:一、被告庄河市环宇房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内协助原告乔发春办理案涉庄河市新华小区2号楼2单元403室房屋的产权过户登记手续。二、驳回被告庄河环宇房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费3900元，反诉费3100元，均由被告负担。
本院二审期间，上诉人依法提交大公庄（刑）立告字[2017]516号立案告知书、受案回执，拟证明被上诉人私刻印章，伪造证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的立案告知书和受案回执的真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性。本院认为，被上诉人对该立案告知书和受案回执的真实性没有异议，本院对其真实性及其内容予以确认。鉴于此，本院认定事实如下：2017年4月11日，庄河市公安局就2017年3月29日刘希鹏举报的”伪造庄河市环宇房地产开发有限公司印章案”决定立案侦查。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人提出2005年9月28日的协议书是上诉人的员工张某与被上诉人恶意串通签订的，应属无效协议的上诉观点，本院认为，上诉人提供的证人张某虽称该协议书不是其代表上诉人签署的，但协议书上已加盖上诉人公司印章，足以让合同相对方相信张某的签名是代表上诉人；而张某称其向被上诉人提供的仅是加盖上诉人公司印章的空白纸，并不知晓协议书内容的陈述，无据证实，亦不能证实被上诉人与张某之间存在恶意串通损害上诉人利益的意思联络，上诉人以被上诉人与张某恶意串通为由主张该协议书无效，依据不足，本院不予支持。至于上诉人提及的委托代理合同，被上诉人虽认可委托代理合同的文本由其起草，但其表示因委托人未向其支付代理费，故而该合同文书的原件并未交给上诉人，该份代理合同并未生效和实际履行。本案中，上诉人确实表示其手中并无该份代理合同的原件。而且，上诉人向被上诉人出具的18万元收据，明确载明”收2-403152.61”，而未体现”代理费”的字样。在此情况下，上诉人凭借其提供的委托代理合同复印件及与上诉人存在利害关系的证人证言主张案涉房屋系基于该份代理合同而支付的代理费的观点，证据不足，不能成立。上诉人认为被上诉人为掩盖非法收代理费的目的而签订的买卖协议无效的观点，亦缺乏事实基础和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人提及的公安机关调取的案涉房屋办理产权过户时向房产部门提交的《庄河市房地产商品房产权登记申请表》上加盖的环宇公司合同专用章、刘希鹏的个人印鉴以及商品房销售（结算）专用发票上加盖的环宇公司财务专用章系伪造一节，现有证据不能证明系被上诉人伪造上述印章或印鉴，且产权过户的办理与房屋买卖合同的签署并非同一事实范畴，上诉人以办理房屋产权过户手续中存在的印章伪造主张案涉房屋非被上诉人购买，依据不足，本院不予采纳。在此基础上，上诉人以庄河市公安局对刘希鹏举报的”伪造庄河市环宇房地产开发有限公司印章案”决定立案侦查为由申请中止诉讼的观点，本院不予采纳。关于上诉人提出一审法院认为其在本案中请求不构成反诉错误一节，因一审法院对上诉人在本案中提出的请求已经作为反诉案件进行了审理，上诉人该节观点，与事实不符，不能成立。关于上诉人提及的12万元车库收据伪造一节，因本案并不涉及车库的过户或返还问题，一审法院对该收据未鉴定并无不当。上诉人所称一审法院办人情案、关系案一节，亦缺乏事实依据，该项观点不能成立。
关于上诉人要求被上诉人返还10万元一节，上诉人称该10万元是伟鹏公司与被上诉人签订委托代理合同后上诉人交给案外人贺永华用于办理伟鹏公司另案诉讼聘请律师的费用。关于该10万元的给付过程，上诉人称是上诉人的法定代表人刘希鹏和司机将10万元交给案外人毛忠忱，然后让毛忠忱转交给贺永华。本院认为，从上诉人自己陈述的付款过程来看，其所称的10万元款项并未由上诉人直接交付给被上诉人，被上诉人是否收取该10万元款项，上诉人并无有力证据证实。一审中，上诉人虽申请证人张某、陈某、衣某出庭作证，这些证人或是上诉人的职员，或是上诉人法定代表人的亲属，与上诉人存在利害关系，上述证人证言无其他证据佐证，不能证明上诉人所述内容；况且，证人证言亦未涉及被上诉人直接收取该10万元的内容。上诉人二审中所称10万元款项由乔发春和贺永华私分，无任何证据证实，其陈述内容与己方证人张某在2015年5月11日庄河市公安局所作询问笔录中所称”后来我听说刘希鹏和他的侄子刘桂义开车在一天晚上送十万（元）钱给毛忠忱，让毛忠忱将十万元钱给贺永华，再后来我曾经在毛忠忱的面让我给诈出来，这十万元钱毛忠忱得了五万元钱，贺永华得了五万元钱”存在不一致。综上分析，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人收取了上诉人交付的10万元，其要求被上诉人返还10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人返还城关街道新华小区1号楼1号车库一节，系上诉人在第二审程序中增加的独立诉讼请求，被上诉人不同意调解，亦表示本院不应一并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，上诉人该项上诉请求，本院不予审理。上诉人可另行起诉。
综上所述，上诉人环宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人庄河市环宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯学枝
审 判 员 刘冬艳
代理审判员 王鹏程
二〇一七年七月十九日
书 记 员 董 芳