江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0867号
上诉人（原审原告）无锡中住集团有限公司，住所地无锡市永乐路29号新天地休闲广场1-1301。
法定代表人孙伯荣，该公司董事长。
委托代理人金娟，江苏冯骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市交通石油制品有限公司，住所地无锡市梁溪大桥堍。
法定代表人朱泽龙，该公司董事长。
委托代理人胡雷平，该公司法务处主任。
被上诉人（原审被告）朱泽龙。
委托代理人胡雷平，无锡市交通石油制品有限公司法务处主任。
上诉人无锡中住集团有限公司（以下简称中住公司）因与被上诉人无锡市交通石油制品有限公司（以下简称交通石油公司）、朱泽龙追偿权纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第00681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中住公司一审诉称：2014年1月3日，中住公司与交通石油公司签订抵债协议书（一）一份，确认交通石油公司同意把名下的位于无锡市锡澄路加油站［登记在无锡九龙公共交通股份有限公司（以下简称九龙公交公司），现已更名为无锡市公交交通股份有限公司（以下简称无锡公交公司）名下］，位于无锡市西漳南路164号房产等权利直接抵偿中住公司；签订抵债协议书（二）一份，约定交通石油公司将名下的山北水上加油站设备、设施等全部资产及加油站的拆迁补偿的相关全部权利直接作价300万元抵偿给中住公司；签订抵债协议书（三）一份，约定交通石油公司将其所有的位于无锡市西漳西圩水上加油站苏无锡趸00005船舶，作价50万元抵偿给中住公司。协议书签订后，交通石油公司未能全面履行约定，不能将上述资产办理过户给中住公司，中住公司为交通石油公司履行了交通银行支付本金100万元和利息的义务，交通石油公司应当偿还100万元及利息，并承担本案中住公司的律师费用。请求判令：1、交通石油公司偿还100万元及利息（自2014年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、朱泽龙对交通石油公司的上述债务在其抽逃21787500元出资范围内承担补充赔偿责任，其作为法定代表人协助股东抽逃上述出资承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由交通石油公司、朱泽龙承担。
交通石油公司一审辩称：中住公司支付银行的100万元不是应交通石油公司的要求，中住公司占用交通石油公司1000万元，应将1000万元归还，抵债协议是其公司原人员在董事长不知情的情况下，私下与中住公司串通形成的，明显损害了公司及第三人的权益。本案起诉的事实不成立，要求驳回中住公司的诉讼请求。
朱泽龙一审辩称：借款协议仅仅证明其与公司的借款关系，无法证明存在抽逃注册资金，并且在油品销售中通过成品油的价款已全部归还；基于交通石油公司的答辩意见，其不应承担责任，要求驳回中住公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年6月26日，交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称无锡交行）与中住公司签订最高额保证合同一份，约定：中住公司愿意为交通石油公司基于无锡交行向交通石油公司提供一系列授信提供最高额保证担保，担保的主债权为自2013年6月26日至2014年6月14日期间签订的全部主合同，担保的最高债权为2400万元，保证范围包括各合同项下本金及利息、复利、罚息、实现债权的费用；交通石油公司未按时足额偿还任一主合同下的全部或部分贷款、融资款本金或债权人待付款项或相应利息时，中住公司应无条件地向无锡交行立即支付交通石油公司的全部到期应付款项。
同日，无锡交行与交通石油公司分别签订小企业流动资金借款合同二份（编号分别为BOCTH-A220（2013）-111、BOCTH-A220（2013）-130），分别约定无锡交行贷款给交通石油公司1000万元；到期日分别为2014年6月26日和2014年7月4日；资金回笼账号为交通石油公司在交通银行无锡太湖花园支行（以下简称交行太湖花园支行）的账号；交通石油公司及其关联方涉及重大诉讼、仲裁、行政措施，或者主要资产被采取了财产保全或其他强制措施，无锡交行认为将影响其债权的安全，无锡交行有权单方面宣布合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，并要求交通石油公司立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。
2014年1月3日，中住公司与交通石油公司签订抵债协议书（一）一份，约定：鉴于交通石油公司向交行太湖花园支行借款2000万元，中住公司为交通石油公司提供连带责任保证担保；交通石油公司目前无力偿还上述借款2000万元及相应利息，造成2013年12月份利息由中住公司垫付给银行；中住公司与交通石油公司协商，上述借款2000万元本金及利息全部由中住公司承担归还义务，向交行太湖花园支行直接归还上述本金2000万元及利息；交通石油公司同意将其名下的资产等抵偿给中住公司，偿还部分债务；交通石油公司同意把名下锡澄路加油站设备、设施等全部资产及房产权益及加油站的拆迁补偿的相关全部权利直接作价700万元抵偿给中住公司；其中交通石油公司将其所有的位于无锡市西漳南路164号的房产（面积5000平方米）中享有的约1000平方米权益、及拆迁补偿的相关全部权利以600万元抵偿给中住公司，上述房产登记在九龙公交公司（现已更名为无锡公交公司）名下，交通石油公司应协助中住公司将该房产从无锡公交公司过户变更登记至中住公司名下，交通石油公司应自本协议签订之日立即交付上述房产给中住公司实际占有，并自协议签订之日起2日内将上述房产的权益协助中住公司从九龙公交公司办理到中住公司名下，由此产生的税费、过户费用，包括可能发生的诉讼费、律师费等全部费用由交通石油公司承担；交通石油公司承诺将锡澄路加油站的设备、设施的全部资产以100万元抵偿给中住公司，并于本协议签订后立即办理锡澄路加油站资产的交接手续，由中住公司占有，变更登记前，锡澄路加油站及房产如遇被第三人拆迁所获得的拆迁补偿或赔偿金归中住公司所有，冲抵中住公司向交行太湖花园支行归还同等金额的借款本息，如果拆迁补偿款超过700万元的，超过部分的补偿款归中住公司享有，但超过部分冲抵同等金额的中住公司向交行太湖花园支行归还的借款本息；交通石油公司若未能按照本协议约定的期限办理锡澄路加油站变更登记手续及房产的变更手续，应承担赔偿由此给中住公司造成的损失；双方通过诉讼方式解决，由败诉方承担胜诉方的律师费用。
同日，中住公司与交通石油公司签订抵债协议书（二）一份，约定：鉴于交通石油公司向交行太湖花园支行借款2000万元，中住公司为交通石油公司提供连带责任保证担保；交通石油公司目前无力偿还上述借款2000万元及相应利息，造成2013年12月份利息由中住公司垫付给银行；中住公司与交通石油公司协商，上述借款2000万元本金及利息全部由中住公司承担归还义务，向交行太湖花园支行直接归还上述本金2000万元及利息；交通石油公司同意将其名下的资产等抵偿给中住公司，偿还部分债务；交通石油公司同意把名下山北水上加油站设备、设施等全部资产及房产权益及加油站的拆迁补偿的相关全部权利直接作价300万元抵偿给中住公司；并于本协议签订后立即办理山北水上加油站资产的交接手续，由中住公司占有，变更登记前，山北水上加油站如遇被第三人拆迁所获得的拆迁补偿或赔偿金归中住公司所有，冲抵中住公司向交行太湖花园支行归还同等金额的借款本息，如果拆迁补偿款超过300万元的，超过部分的补偿款归中住公司享有，但超过部分冲抵同等金额的中住公司向交行太湖花园支行归还的借款本息；交通石油公司若未能按照本协议约定的期限办理山北水上加油站变更登记手续及房产的变更手续，应承担赔偿由此给中住公司造成的损失；双方通过诉讼方式解决，由败诉方承担胜诉方的律师费用。
同日，中住公司与交通石油公司签订抵债协议书（三）一份，约定：鉴于交通石油公司向交行太湖花园支行借款2000万元，中住公司为交通石油公司提供连带责任保证担保；交通石油公司目前无力偿还上述借款2000万元及相应利息，造成2013年12月份利息约12万元由中住公司垫付给银行；中住公司与交通石油公司协商，上述借款2000万元本金及利息全部由中住公司承担归还义务，向交行太湖花园支行直接归还上述本金2000万元及利息；交通石油公司同意将其拥有的交通石油公司西漳圩水上加油站（以下简称西漳水上加油站）全部资产抵偿给中住公司；其中将苏无锡趸00005船舶，作价50万元抵偿给中住公司；西漳水上加油站加油设施、设备及其他资产作价50万元；在协议签订之日即将上述船舶交付中住公司实际占有，由此产生的税费、过户费用，包括可能发生的诉讼费、律师费等全部费用由交通石油公司承担；并自协议签订之日起2日内将上述船舶的权益办理到中住公司名下，由此产生的税费、过户费用，包括可能发生的诉讼费、律师费等全部费用由交通石油公司承担；交通石油公司在协议签订后立即办理西漳水上加油站资产的交接手续，由中住公司占有；变更登记前，如西漳水上加油站出现拆迁事宜，拆迁所有权益归中住公司所有；如果拆迁补偿款超过100万元的，超过部分的补偿款归中住公司享有，但超过部分冲抵同等金额的中住公司向交行太湖花园支行归还的借款本息；双方通过诉讼方式解决，由败诉方承担胜诉方的律师费用。协议订立后，交通石油公司未能交付相关的资产，中住公司遂诉讼来院。
2014年6月30日，中住公司为交通石油公司向无锡交行代偿本金100万元。
另查明：交通石油公司于2000年11月16日核准设立，股东为朱泽龙、北京中荣华阳投资有限公司、卞爱和，注册资本为850万元。2008年11月30日交通石油公司注册资本增资至3125万元，其中朱泽龙增资21787500元，卞爱和增资962500元。2008年12月12日，无锡太湖会计师事务所有限责任公司出具验资报告，载明：至12月9日止，交通石油公司已收到股东缴纳的新增注册资本合计2275万元，其中朱泽龙货币出资21787500元，卞爱和货币出资962500元，缴存账户为中国建设银行股份有限公司无锡学前支行的32×××37帐号内。
审理中，经中住公司申请，法院至中国建设银行股份有限公司无锡学前支行调取了32×××37帐户2008年12月期间的往来明细及相应资料。2008年12月8日，交通石油公司作出董事会决议：同意借朱泽龙、卞爱和人民币2275万元。同日，交通石油公司分别与朱泽龙、卞爱和订立借款合同，约定借给朱泽龙21787500元，借期自2008年12月9日至2008年12月25日；借给卞爱和962500元，借期自2008年12月9日至2008年12月25日。2008年12月10日交通石油公司转给朱泽龙21787500元，转给卞爱和962500元。
诉讼中，交通石油公司未在规定期限内对中住公司占用1000万元提出反诉。
上述事实，有（2014）南商初字第138号民事判决书、抵债协议书、银行客户专用回单、活期存款明细账、董事会决议、借款合同、转账支票、进帐单等书证及当事人陈述附卷佐证。
原审法院认为：中住公司为交通石油公司提供担保的事实成立，交通石油公司未能按期归还借款本金，中住公司为此承担了相应的保证责任，现中住公司在实际承担担保责任范围内，向交通石油公司行使追偿权，符合法律约定，予以支持；交通石油公司虽未主动要求中住公司履行担保义务，但中住公司作为其保证人，负有代为履行债务的义务，故交通石油公司提出未要求中住公司代偿银行款项，不应承担责任的抗辩，于法无据，不予支持；交通石油公司与中住公司其他借款关系，交通石油公司可另行处理，本案中不予涉及；抵债协议不是本案定案的依据，故交通石油公司提出抵债协议是其公司人员私下与中住公司串通形成，且损害公司权益的抗辩，不予理涉；根据银行提供的相应材料，交通石油公司转给朱泽龙、卞爱和的款项，系交通石油公司向朱泽龙、卞爱和出借的借款，交通石油公司与朱泽龙、卞爱和之间形成以借款为形式的权利义务关系，并不涉及注册资本的转移，故中住公司提出朱泽龙抽逃出资，且协助股东抽逃出资的主张，无相应证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、无锡市交通石油制品有限公司于判决生效后3日内归还无锡中住集团有限公司垫付借款本金100万元及相应利息（自2014年6月30日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），息随本清；二、驳回无锡中住集团有限公司对朱泽龙的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由交通石油公司负担。
中住公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查明交通石油公司2008年12月8日作出同意借给朱泽龙、卞爱和2275万元的董事会决议时，公司是否有2275万元。一审中朱泽龙陈述其向公司借款21787500元后，以成品油款形式向公司归还了借款。但未提供证据证明，一审法院对此也未进行审查，仅凭借款合同，即认定朱泽龙与交通石油公司是借款合同关系，认定事实错误。二、《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定，公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。朱泽龙是交通石油公司董事长，故朱泽龙与交通石油公司之间的借款关系为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，朱泽龙的行为应认定为抽逃出资。朱泽龙应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。同时，朱泽龙作为公司法定代表人还应对此承担连带责任。请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
交通石油公司辩称：朱泽龙的增资款项到交通石油公司账户后，交通石油公司用于认购了江苏锦泰石油化工有限公司（以下简称锦泰公司）股权，并办理了工商登记。朱泽龙不存在抽逃出资的事实。请求驳回上诉，维持原判。
交通石油公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：交通石油公司2008年12月31日记载凭证、交通石油公司章程修正案、工商变更登记资料、锦泰公司章程。以证明朱泽龙增资后，公司用于认购锦泰公司股权，不存在抽逃出资的情况。
经质证，中住公司对2008年12月记载凭证的真实性不予认可，系交通石油公司单方制作；对其他证据的真实性予以认可，但锦泰公司的章程日期为2008年12月8日，交通石油公司增资为2008年12月9日，不能证明朱泽龙增资后，公司用该款项用于认购锦泰公司股权。
本院的认证意见：交通石油公司2008年12月记载凭证为交通石油公司单方制作，且未有2008年12月10日交通石油公司转给朱泽龙21787500元，转给卞爱和962500元的相关记载。本院对其真实性，不予确认。中住公司对交通石油公司提供的其他证据的真实性无异议，本院对中住公司提供的其他证据的真实性，予以确认。
本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：二审中，交通石油公司陈述，朱泽龙、卞爱和增资2275万元，公司用该款项认购锦泰公司股权24048000元。具体认购时间为2008年12月8日，通过转账方式支付至锦泰公司。本院要求交通石油公司限期提供认购股权相应转账凭证、2008年12月交通石油公司往来账册及朱泽龙2008年12月10日向交通石油公司借款21787500元，归还情况的证据。交通石油公司未按期提供。
2008年12月8日，交通石油公司作出董事会决议：同意借朱泽龙、卞爱和人民币2275万元，董事签名处由朱泽龙、卞爱和签名。
原审法院调取的交通石油公司32×××37帐户2008年12月期间的往来明细，载明2008年12月9日之前的账户余额为0元。
双方的争议焦点为：朱泽龙是否构成抽逃出资。
本院认为：朱泽龙的行为属于通过虚构债权债务关系将其出资转出，构成抽逃出资。理由：一、从主体上看，朱泽龙为交通石油公司的大股东，亦是交通石油公司法定代表人，是公司的实际控制人。二、从借款金额来看，原审法院调取的交通石油公司32×××37帐户2008年12月期间的往来明细表明，在2008年12月9日之前该账户余额为0，故交通石油公司作出借款给朱泽龙、卞爱和的董事会决议时，该账户并无款项可供出借。朱泽龙增资的21787500元进入账户后，2008年12月10日交通石油公司即转给了朱泽龙21787500元，转给卞爱和962500元。朱泽龙所称的借款金额与其增资金额完全一致。三、从是否履行相关程序来看，交通石油公司虽就上述借款于2008年12月8日作出了董事会决议，而该董事会决议即是由朱泽龙、卞爱和两人作出的决议。即在朱泽龙、卞爱和尚未履行增资义务时，且交通石油公司未有相应出借款项时，应增资的两股东即已以董事会的名义作出将增资款项全部出借给本人的决议。四、从借款时间来看，在朱泽龙、卞爱和增资款项到账后的第二天，交通石油公司即将与增资数额相同的款项转给了朱泽龙、卞爱和。五、交通石油公司虽与朱泽龙、卞爱和订立的借款合同约定了借款期限，朱泽龙一审中称其已在油品销售中通过成品油的价款已全部归还，但未提供任何证据。二审中交通石油公司又称其用该款项认购锦泰公司股权24048000元。首先，该陈述与其一审中陈述已通过成品油的价款归还借款相互矛盾。其次，交通石油公司所称已购买股权24048000元与增资金额并不相同，交通石油公司称在2008年12月8日即购买了股权，而朱泽龙的增资款在12月9日方出资到位。之后增资款又汇入了朱泽龙、卞爱和个人账户，交通石油公司未提供证据证明其用增资款认购了锦泰公司股权，故朱泽龙无证据证明其已归还了款项。六、交通石油公司出借给朱泽龙21787500元，未约定利息，朱泽龙也未提供担保。交通石油公司二审中2008年12月记载凭证未有出借给朱泽龙、卞爱和款项的记载，本院要求交通石油公司提供2008年12月往来账册，交通石油公司亦未按期提供。
综上，朱泽龙的行为符合通过虚构债权债务关系将出资转出的特征，构成抽逃出资。朱泽龙应对交通石油公司的本案所涉债务在其抽逃21787500元出资范围内承担补充赔偿责任。中住公司同时要求朱泽龙作为公司法定代表人对其本人的责任承担连带责任，于法无据。原审法院所作判决，关于朱泽龙是否构成抽逃出资的事实部分认定错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国公司法》（2005年修正）、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款第二项、第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第00681号民事判决主文第一项；
二、撤销无锡市南长区人民法院（2014）南商初字第00681号民事判决主文第二项；
三、朱泽龙对交通石油公司的上述一审判决第一项确定的债务在其抽逃21787500元出资范围内承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由交通石油公司、朱泽龙共同负担。二审案件受理费13800元，由交通石油公司、朱泽龙共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二○一四年十二月二十五日一五年二月九日
书 记 员 刘 芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国公司法》
第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）利用关联交易将出资转出；
（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。