湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5159号
上诉人（原审被告)：武汉恒通盛商贸有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区金桥大道58号。
法定代表人：奚祥梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘胜涛，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张子喜，男，1987年4月5日出生，汉族，住安徽省临泉县，现住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：杨雄，湖北大诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晋汉，湖北大诺律师事务所律师。
上诉人武汉恒通盛商贸有限公司(以下简称恒通盛公司）因与被上诉人张子喜劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人恒通盛公司的委托诉讼代理人刘胜涛，被上诉人张子喜的委托诉讼代理人杨雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒通盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回对被上诉人张子喜的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人恒通盛公司不应支付未签订劳动合同二倍工资差额。被上诉人张子喜在上诉人处工作期间，被上诉人不配合上诉人签订相关劳动合同。双方虽然未签订劳动合同，但上诉人一直按时发放工资，直至因多次严重违反公司的规章制度被公司开除。二、被上诉人严重违反公司规章制度，多次擅离工作岗位回家探亲或外出从事兼职活动，且屡教不改被开除，故上诉人不应支付经济补偿金。1、被上诉人张子喜多次擅离工作岗位，回家探亲或从事兼职活动，给公司造成严重不良影响且屡教不改，严重违反公司规章制度。2、被上诉人的证人黄某1与被上诉人之间具有利害关系，其证言与事实不符，不能作为本案的依据。三、原判查明事实错误，认定性质不当。上诉人已对被上诉人安排了充足的调休和补休，上诉人不应支付加班费。1、原判认定被上诉人加班216.5天错误。被上诉人提交的电子邮件往来记录、微信记录、短信记录、电话接打记录（2013年、2014年、2015年、2016年）显示被上诉人只是在其中个别月份的个别休息日有工作汇报情况。原判依据个别休息日有工作汇报记录就推断加班时间为每年26天并由此扩大至216.5天显属错误，且没有考虑上诉人是销售公司，被上诉人从事的是销售类工作这一基本事实。2、上诉人公司为销售公司，实行弹性化工作时间，虽偶有安排加班，当时已经安排了集中补休和调休，被上诉人索要加班费没有依据。
张子喜辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张子喜向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40,700元；2、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金37,000元；3、判令被告向原告支付失业保险损失23,870元；4、判令被告向原告支付休息日加班工资176,919元。
一审法院认定事实：被告成立于2007年11月2日(法定代表人时为郭秀琴）。原告曾为被告员工，岗位为售后服务。工作期间双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告在被告处工作至2016年2月29日，之后双方劳动关系终止。被告向原告发放工资的银行转账记录显示原告2013年月均工资为2,618元，2014年月均工资为3,015元，2015年月均工资为3,621元，2016年月均工资为4,660元，2015年3月至2016年2月的月均工资为3,764元。
2016年5月17日，张子喜就本案劳动争议向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字[2016]第492号仲裁裁决书，张子喜不服该裁决书而诉至一审法院。
对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：
1、原告入职被告处工作的时间：原告称其于2006年2月入职武汉市江汉区鹏达摩配经营部，2007年11月2日被告成立后，继续使用武汉市江汉区鹏达摩配经营部的工作场所、人员（包括原告在内）从事相同业务。原告为证明其陈述，提交了证人黄某1的证言、照片、电子邮件往来记录、微信聊天记录、短信记录、电话接打记录等证据。证人黄某1曾与原告同为被告公司员工，其当庭发表证言称原告于2006年2月18日入职时用人单位名称中有鹏达二字，地点在武汉市青年路万国摩配城，2007年该单位随万国摩配城整体搬迁至武汉市金桥大道，2007年11月2日被告成立后，使用该单位的工作场所、人员（包含原告在内）从事相同业务。原告提交的照片显示原告曾与黄某1、恒通盛公司原法定代表人郭秀琴同框出现在集体游玩照片中，该照片由张子喜于2009年8月8日上传于其QQ空间。被告主张原告系于2012年12月6日入职被告处（此为岸劳人仲裁字[2016]第492号仲裁裁决书中确认的入职时间），否认被告与原告所称的武汉市江汉区鹏达摩配经营部存在关联，并称黄某1的证言证明力较低，因为原告曾在黄某1劳动争议案即（2016）鄂0102民初3743号案中作为黄某1的证人出庭，黄某1现在又在原告劳动争议案中作为原告证人出庭，二人存在利害关系。被告为此提交了岸劳人仲裁字[2016]第492号仲裁裁决书、（2016）鄂0102民初3743号案开庭笔录照片及民事判决书，证人奚某1的证言予以证明。证人奚某1称其为被告股东，根据其记忆原告大概2008年或2009年就已在被告处工作。一审法院认为原告提交了证人证言（黄某1证言）证明其从被告成立之日起就在被告处工作，又提交了2009年8月8日前即已存在的照片予以佐证；被告一方面以未生效的岸劳人仲裁字[2016]第492号仲裁裁决书为依据声称原告从2012年12月6日入职被告处，另一方面其证人奚某1又称原告大概2008年或2009年就已在被告处工作，证据之间互相矛盾。一审法院综合上述情况，对原告证据的证明力予以确认，认定原告从被告成立之日（2007年11月2日）起开始在被告处工作。至于原告主张其2006年2月入职武汉市江汉区鹏达摩配经营部且被告与该经营部存在承继关系，因原告未提交武汉市江汉区鹏达摩配经营部的工商信息，仅凭证人证言不足以证明武汉市江汉区鹏达摩配经营部的存在及其与被告的关联，故一审法院对原告主张的该项事实不予确认。
2、被告是否安排原告加班：原告称其在被告处工作期间，被告安排其每周工作6天，仅周日休息1天，对周六加班很少安排调休补休，也未发给加班费；但由于平时逢年过节或家中有事被告都允许回家探亲或处理家事（主要是结婚、两个孩子出生各休息二十多天、每年春节休息15天、学车休息10天、每年回家探亲3到4次且每次约5天左右），可以部分地补偿周六加班，故要求按每年26天计算休息日加班天数。原告为此提交了证人黄某1的证言、电子邮件往来记录、微信记录、短信记录、电话接打记录等予以证明。黄某1称公司要求员工周某至周六正常上班，周日休息，早8:30上班，晚5:30下班，实际执行中没有规定明确的午休时间，中午除吃午饭外，有客户就工作，没有客户就多休息一下；没有固定地为周六上班安排补休、调休，但因张子喜家在外地，故平时逢年过节或家中有事被告都允许其回家探亲或处理家事。原告提交的电子邮件往来记录、微信记录、短信记录、电话接打记录等也显示在2013年、2014年、2015年、2016年存在原告周六工作的情形。被告称员工一般每周工作五天，并未固定安排原告每周工作6天，即使偶尔安排休息日加班也会安排补休调休。被告为此提交了证人黄某2、奚某1的证言，但未能提交被告对员工的工时安排及考勤记录。证人黄某2称其于2007年至2015年在被告处工作，但与张子喜不在同一部门，对被告是否安排张子喜每周六加班以及是否为张子喜安排补休调休并不清楚，但可以确定每周日一定休息。证人奚某1称公司要求员工周某至周六正常上班，周日休息，每天工作8小时，早8:30上班，晚5:30下班，实际执行中没有规定明确的午休时间，中午除吃午饭外，有客户就工作，没有客户就多休息一下；没有固定地为周六上班安排补休、调休，但因张子喜家在外地，故平时逢年过节或家中有事被告都允许其回家探亲或处理家事。一审法院认为原告提供的证据及被告证人奚某1的证言可以证明被告安排员工每周工作6天，每天工作不少于8小时，同时逢年过节或原告家中有事时允许其回家探亲或处理家事；被告否认其安排原告每周工作6天，其提供的证据却无法反驳这一事实。一审法院认为原告关于按每年26天认定其休息日加班天数的要求较为合理，并据此认定原告在被告处工作期间（2007年11月2日至2016年2月29日）休息日加班共计216.5天。
3、双方劳动关系终止的原因：原告称被告于2016年2月29日无故将其辞退，并提交了证人黄某1的证言予以证明。黄某1称2016年2月29日，被告的售后业务经理戈洪亮通知黄某1、张子喜及另一名员工第二天不用来了，将三人无故辞退，三人就补偿事宜与被告股东奚某1协商未果。被告称原告系于2016年3月1日未通知被告而自动离职，但未提交任何证据予以证明。一审法院据此确认双方解除劳动关系系由被告先向原告提出，原告同意解除劳动关系但要求被告支付经济补偿金未果。
4、原告2007年至2012年的月工资标准：原、被告双方均未提交证据证明原告2007年至2012年的月工资标准。一审法院按照湖北省在岗职工平均工资标准，酌定原告2007年至2012年的月平均工资分别为1,450元、1,633元、1,976元、2,341元、2,671元、2,932元。
一审法院认为：原告自2007年11月2日起至2016年2月29日止在被告处工作，被告未与其签订书面劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》之规定，支付2008年2月至2008年12月间的双倍工资差额17,963元（1,633元/月×11个月）。被告于2016年2月29日向原告提出解除劳动关系，原告同意解除劳动关系的同时有权请求被告支付经济补偿金，经济补偿金的金额应为31,994元（3,764元/月×8.5个月）。虽然被告在劳动关系存续期间未为原告缴纳社会保险，但鉴于目前失业保险已经可以在社会保险机构补办补缴，故对原告要求被告赔偿失业保险损失的诉讼请求，一审法院不予支持。被告安排原告在2007年11月2日至2016年2月29日间休息日加班共计216.5天（2007年4.5天、2008年至2015年每年26天、2016年4天），应支付加班费52,059元（1,450元÷21.75天×4.5天×200%+1,633元÷21.75天×26天×200%+1,976元÷21.75天×26天×200%+2,341元÷21.75天×26天×200%+2,671元÷21.75天×26天×200%+2,932元÷21.75天×26天×200%+2,618元÷21.75天×200%×26天+3,015元÷21.75天×200%×26天×200%+3,621元÷21.75天×26天×200%+4,660元÷21.75天×4天×200%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张子喜一次性支付未签书面劳动合同二倍工资差额17,963元；二、被告武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张子喜一次性支付经济补偿金31,994元；三、被告武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张子喜支付休息日加班工资52,059元；四、驳回原告张子喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，免于收取。
本院二审期间，上诉人恒通盛公司提供了证人郭某、奚某2、黄某2出庭作证，以证明被上诉人张子喜多次旷工，严重违反公司规章制度；对被上诉人安排的周六加班，已经安排了补休和调休，故上诉人不应支付经济补偿金和加班费。被上诉人质证认为，上述证人证言均不能达到上诉人的证明主张，对上述证人证言的真实性不予认可。本院认为，上述证人证言均未提供被上诉人张子喜具体的旷工、兼职等相关事实证据，本院对上诉人的证明主张，不予采信。
本院另查明，2016年12月28日，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的岸劳人仲裁字[2016]第493号仲裁裁决，认定恒通盛公司与张子喜之间的劳动关系存续期间为自2012年12月6日起至2016年2月27日止，并裁决由恒通盛公司自该裁决生效之日起15日内为张子喜申报缴纳2012年12月6日至2016年2月27日劳动关系存续期间应补缴的社会保险费。该仲裁裁决已发生法律效力。
本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月28日作出的生效的岸劳人仲裁字[2016]第493号仲裁裁决，已认定恒通盛公司与张子喜之间的劳动关系存续期间自2012年12月6日起至2016年2月27日止，本院对此予以确认。故一审法院认定恒通盛公司与张子喜之间的劳动关系存续期间为2007年11月2日至2016年2月29日不当，本院予以纠正。因双方劳动关系存续期间，恒通盛公司未与张子喜签订书面劳动合同，应当依法支付2013年1月6日至2013年12月6日期间的双倍工资差额。因一审法院认定双倍工资差额17,963元低于现认定标准，但张子喜对该判项未提出异议，本院予以照准。一审法院基于原劳动关系始于2007年11月2日，认定恒通盛公司应向张子喜一次性支付经济补偿金31,994元不当，本院予以纠正为13,174元（3,764元/月×3.5个月）。对上诉人恒通盛公司提出不应支付未签订劳动合同二倍工资差额和不应支付经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张子喜主张其在恒通盛公司工作期间，恒通盛公司安排其每周工作6天，仅周日休息1天，对周六加班很少安排调休补休，也未发给加班费。但未提供具体加班日期和天数的相关事实证据。依照上述法律规定，张子喜应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定恒通盛公司安排张子喜在2007年11月2日至2016年2月29日间休息日加班共计216.5天（2007年4.5天、2008年至2015年每年26天、2016年4天），应支付加班费52,059元，缺乏事实根据和法律依据，本院对此予以纠正。本院对上诉人恒通盛公司提出不应支付张子喜加班费的上诉主张，予以支持。
综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。上诉人恒通盛公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初830号民事判决第一项，即武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向张子喜一次性支付未签书面劳动合同二倍工资差额17,963元；
二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初830号民事判决第二项为：武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向张子喜一次性支付经济补偿金13,174元；
三、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初830号民事判决第三项、第四项，即三、武汉恒通盛商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向张子喜支付休息日加班工资52,059元；四、驳回原告张子喜的其他诉讼请求；
四、驳回张子喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉恒通盛商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一七年十月三十一日
书记员 廖正国