河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终850号
上诉人（原审被告）：王立平
上诉人（原审被告）：袁萍
两上诉人之共同委托诉讼代理人：周斌、刘继红，江苏万禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈源
委托诉讼代理人：郭莉梅、陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘佳
被上诉人（原审原告）：王林燕
两被上诉人之共同委托诉讼代理人：武云亭，北京市君本律师事务所律师。
两被上诉人之共同委托诉讼代理人：葛清立，河北紫微星律师事务所律师。
原审被告：赵伟红
上诉人王立平、袁萍、陈源因与被上诉人刘佳、艳林燕及原审被告赵伟红担保合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2015）邯市民一初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王立平、袁萍共同委托诉讼代理人周斌、刘继红，上诉人陈源委托诉讼代理人郭莉梅、陈爱民，被上诉人刘佳、王林燕共同委托诉讼代理人武云亭、葛清立到庭参加诉讼，原审被告赵伟红经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
王立平、袁萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘佳、王林燕的诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院违反管辖的规定；2、刘佳、王林燕并无经济能力支付王立平8000万元借款的能力，其借款皆是通过案外人邯郸市圣雪海羊绒有限公司和河北省肥乡县舒琦羊绒有限公司支付，实际借款人应为两公司实际控制人张帅奇。关于被上诉人的借款能力一事，上诉人已经在一审中提出质疑并请求法院查明事实。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法院有义务审查两被上诉人的经济状况、款项来源等，原审法院并未尽到此义务，一审案件事实不清；3、张帅奇与刘佳、王林燕存在着特定的身份关系。张帅奇是邯郸市圣雪海羊绒有限公司和河北省肥乡县舒琦羊绒有限公司实际控制人，刘佳系张帅奇的司机，王林燕也是其公司职员。王立平支付给张帅奇的款项即是偿还本案8000万借款的本金及利息。一审中，上诉人已经提交了银行流水和电子汇款凭证等相关证据予以证实。通过公安机关调取的证据也已经充分明确的反应了上述事实，但原审法院仅凭被上诉人陈述该款项系归还其他借款为由罔顾事实否定上述还款明显与客观事实不符。综上，望贵院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人不合理的诉请。
针对王立平、袁萍的上诉，刘佳、王林燕共同答辩认为：1、管辖问题已有法院生效裁定解决；2、关于答辩人支付能力问题。借款合同签订后，答辩人安排第三人支付款项到借款人指定收款人，借款人本人出具收据四张，支付款项的第三人也对此予以证实，构成民法上的代为履行；3、关于是否已偿还3262万元，被答辩人所谓已偿付的款项，属于向案外人履行其他借款合同的还款义务，与本案无关。答辩人就此已提交足够证据。
陈源上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由（陈源二审委托诉讼代理人当庭提交新上诉状一份，上诉请求与原上诉状一致，并当庭明确上诉理由以新上诉状为准）：1、2014年5月25日《个人借款合同》“保证条款”中约定的担保物不含陈源的房产。从本案被上诉人刘佳、王林燕提交的一审证据来看，2014年5月25日《个人借款合同》中约定的抵押房产为位于“江苏省溧水”而非“江苏省溧阳市”，暂且不论该《个人借款合同》中手写部分的真伪，仅一审判决与合同内容之间就完全不同。一审判决肆意更改合同内容，明显错误。同时，2014年5月25日《个人借款合同》中打印的抵押房产性质为酒店和商铺，而袁萍授权其丈夫王立平抵押的房产的规划用途为办公，陈源委托陈水生办理抵押的房产规划用途为商业，但实际用途为厂房。由此可以看出，2014年5月25日《个人借款合同》“保证条款”所约定的担保物与陈源委托陈水生抵押的房产并非同一标的物。因此，仅凭2014年5月25日的《个人借款合同》内容，无法得出陈源委托陈水生就该笔借款办理抵押登记的结论，一审判决关于此项事实的认定明显错误；2、2014年5月25日《借款抵押担保合同》并未约定抵押物清单。落款日期为2014年5月25日的《借款抵押担保合同》第一条约定：“甲方以‘抵押物清单’（附后）所列财产设定抵押。”但是被上诉人刘佳、王林燕在一审中并未提供该合同所约定的抵押物清单。从一审证据来看，被上诉人刘佳、王林燕所提供的他项权登记证不可能是2014年5月25日《借款抵押担保合同》所约定的附后的抵押物清单。因为2015年5月25日《借款抵押担保合同》签订时，该他项权登记证书尚未取得，被上诉人故意隐匿该抵押物清单，将与该合同无任何关联的其他担保合同项下的抵押物他项权登记证书嫁接于2014年5月25日的《借款抵押担保合同》之后，混淆视听，从而造成一审判决错误认定陈源委托陈水生办理的抵押登记所担保的主合同即为2014年5月25日的《个人借款合同》；3、2014年5月25日的相关合同对陈源均不具有约束力。本案中，无论是2014年5月25日的《个人借款合同》还是2014年5月25日的《借款抵押担保合同》，陈源本人或其委托代理人从未签署，该两份合同关于陈源以自有房产为王立平的债务抵押的相关条款对陈源均不具有约束力；4、2014年5月27日的《抵押借款合同》与2014年5月25日的《个人借款合同》及《借款抵押担保合同》毫无关联。根据上诉人提交的2014年5月28日的《公证书》及2014年5月27日《抵押借款合同》，上诉人陈源以个人所有的房产为王立平、袁萍夫妻的债务向刘佳、王林燕夫妻提供抵押担保所依据的主合同及担保合同为2014年5月27日经过公证的《抵押借款合同》，该合同来源于溧阳市房屋管理部门的抵押登记档案，是他项权登记所依据的主合同及抵押合同。该合同与2014年5月25日的《个人借款合同》及《借款抵押担保合同》存在明显区别，两笔债权毫不相关。具体体现为：合同主体不同。2014年5月25日合同的借款人为王立平，实际借款人为王立平及河北奎鹏交通设施有限公司（以下简称“奎鹏公司”），而2014年5月27日合同的借款人为王立平及袁萍。2014年5月25日合同的出借人为刘佳，而2014年5月27日合同的出借人为刘佳及王林燕。借款利率不同。2014年5月25日合同约定的利率为月息2.3%，逾期加收日万分之五，同时支付每月1.7%的手续费。而2014年5月27日借款合同约定的利率为月息2%，没有逾期罚息及手续费的约定。借款用途不同。2014年5月25日合同约定的借款用途为用于“河北奎鹏交通设施有限公司流动资金支付”，而2014年5月27日借款合同并未明确约定借款用途。争议解决方式不同。2014年5月25日合同并未约定管辖法院，2014年5月27日合同约定由江苏省溧阳市人民法院管辖。从以上两份合同约定内容的不同之处可以看出，两份合同除了借款金额相同之外，其余合同关键条件完全不同。两份合同签订日期相差两天，但是主要合同条款却存在巨大差异，足以说明两份合同是各自合同当事人经过协商之后达成的不同合意。此外，所谓5月27日公证合同系为履行5月25日合同的观点根本不能成立，更不符合常理。理由如下：其一，如果2014年5月27日合同是为了履行2014年5月25日合同而签订，即两份合同所约定的借款是同一笔借款，那么在5月27日合同当中应当载明两份合同的关系，或者三方另行签署补充协议表明两份合同的关系，但本案事实却恰恰相反，没有任何其他证据可以证明两份合同所约定的借款是同一笔借款。从王立平2014年5月28日《情况说明》的书写用纸为河北紫微星律师事务所的稿纸这一事实来看，2014年5月的借款及担保合同的签订及履行是有律师参与的，在有律师参与的情况下更应当在相关合同中表明两份合同的关系，而不应当是王立平单方出具《情况说明》的方式来表明合同关系。其二，金钱作为种类物而非特定物，同一借款人和出借人完全可能就两笔金额相同的借款签订两份合同，在两份借款合同均已经过当事人签字的情况下，应当依法认定两份合同均已成立，两份合同构成两个不同的法律关系；5、王立平签署的落款日期为2014年5月28日的《情况说明》及落款日期为2014年5月25日的《借款抵押担保合同》内容虚假，并非王立平本人的真实意思表示。在本案一审程序中，被上诉人王立平向法院出具了一份落款日期为2016年5月15日的情况说明，该说明中，王立平已经清楚地表明2014年5月27日合同是“为了多借款”，2014年5月27日的“这份合同与第一份合同没有任何关系，陈源不知道第一份合同的存在，刘佳就此份合同没有履约付款。”同时，该说明还清晰的表明“关于2014年5月25日和刘佳签订的借款抵押合同和5月28日的情况说明事实是这样的，大约在2014年8、9月份，刘佳、李献斌、张帅奇的律师葛某带了许多人在邯郸市好有茶楼包厢，强制逼迫我签了两份材料，具体内容我不知道，也不真实。”由以上王立平的说明可以看出2014年5月25日王立平与刘佳签订的《借款抵押担保合同》和2014年5月28日王立平所出具的情况说明是在王立平意思表示不真实的情况下所出具，该说明的内容不真实，不能作为定案的依据。此外，上诉人注意到，王立平出具的落款日期为2014年5月28日的《情况说明》在一审判决中并未作为法院定案的依据，一审法院所引述的原告全部证据中并不包括这份《情况说明》，如果此份《情况说明》没有作为定案依据，那么一审判决认定两笔借款为同一笔借款就更加毫无根据；6、从王立平2014年5月28日说明的内容来看，该份说明是王立平对5月25日及5月28日两份合同关系的说明。因此，退一步而言，即便该说明真实，则证明王立平在签订5月27日合同时其真实的意思表示就是按照5月25日的合同履行，其5月27日合同所约定的内容是虚假意思表示；被上诉人刘佳夫妇将王立平的此份说明作为证据提交法庭，并据此向被上诉人陈源主张权利，证明被上诉人刘佳夫妇在签订5月27日合同时，其真实的意思表示也是按照5月25日合同约定履行而并未打算履行5月27日的合同。由此可以看出，被上诉人王立平及刘佳夫妇5月27日合同约定的内容并非其双方真实的意思表示，而是虚假的意思表示。但是，由于上诉人陈源对于王立平与刘佳夫妇关于5月25日合同的约定并不知情，上诉人陈源是在王立平夫妇与刘佳夫妇5月27日主合同条款约定的情况下同意提供担保并进而达成担保的合意。如果王立平与刘佳夫妇如实向陈源披露5月25日合同的内容，陈源是完全不会提供该等担保的。其主要理由在于：其一，5月25日合同约定的月利率加手续费高达4%，是5月27日合同约定利率的两倍，王立平及奎鹏公司愿意以如此之高的借款利率取得借款，足以证明王立平与奎鹏公司资金严重缺乏，无法偿还借款的可能性极大，陈源提供担保被债权人要求实现优先权的可能性就更大，因此，如果陈源真实地了解其担保的风险，那么陈源完全不会同意签署该担保协议。其二，如果没有约定于溧阳市法院管辖，一旦发生纠纷，陈源就要被迫到异地法院应诉，这是对陈源极其不利的合同条款。总而言之，5月27日合同与25日合同约定的不同之处就是王立平与刘佳夫妇有意向陈源隐瞒的关键合同条款，其中任何一个条件的差异都足以导致陈源不提供该担保。根据《担保法》第三十条规定本案中，即便认定5月25日合同与5月27日合同两份合同约定的是同一笔8000万借款，由于主合同当事人双方串通，向担保人陈源隐瞒了主合同约定的关键条款并骗取了陈源的担保，那么陈源依法无须对其违背真实意思表示的情况下提供的担保承担担保责任。综上所述，一审判决对于2014年5月25日及5月27日两份借款主合同是否为同一笔借款的关键事实认定错误，从而错误地判定上诉人陈源对并未生效的借款合同承担担保责任；即便认定两份借款主合同为同一笔借款，由于主合同当事人双方串通，骗取了担保人的担保，担保人依法无须承担担保责任。故此，恳请二审法院依法查明本案事实并改判陈源对2014年5月25日借款合同项下的债权不承担担保责任。
针对陈源的上诉，刘佳、王林燕共同答辩认为：1、不认可上诉人陈源当庭变更上诉状的行为；2、2014年5月27日订立的《抵押借款合同》与本案涉及的8000万元借款属于同一笔借款。
刘佳、王林燕向一审法院起诉请求：1、判决被告王立平、袁萍、陈源以其各自对本案借款进行抵押担保的房产承担担保责任，当庭明确借款本金为7880万元，按同期银行贷款四倍利率计息，至开庭当日利息2723.9527万元，并应继续支付至判决生效之日止；2、判决赵伟红对本案借款承担连带保证责任；3、判决各被告赔偿原告为主张权利而支付的费用，当庭明确为律师费共计255.76857万元；4、判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月25日原告刘佳与被告王立平签订《个人借款合同》和《借款抵押担保合同》。《个人借款合同》约定王立平作为甲方向乙方刘佳借款8000万元人民币。借款期限从2014年5月27日起至2014年7月26日止，按实际借款数额计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为2.3%，不按期还款逾期部分加收利率每日0.05%，每月按实际贷款数额1.7%支付手续费。保证条款约定，被告王立平以自己及妻子袁萍和陈源拥有产权，位于江苏省溧阳市8450.72平方米的商铺和酒店做抵押，袁萍虽然未在该合同上签字，但袁萍向丈夫王立平出具了授权委托书并经过了公证，就坐落于溧阳市××路××号××和××幢的房地产办理抵押登记手续，在办理上述事宜过程中所签署的文件、协议、合同等手续，委托人均予以认可。陈源委托陈水生办理上述房地产抵押登记手续，签收相关文件、协议等。被告赵伟红、李献斌作为担保人在合同上签字捺印，并约其承担保证责任，履行连带责任后，有向甲方追偿的权利。《借款抵押担保合同》约定抵押担保的范围：借款金额8000万元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现借款债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）；并约定本合同的效力独立于被担保的借款合同，借款合同无效或部分无效不影响本合同的效力。合同自抵押物清单中抵押物均办理登记之日起生效。
2014年5月27日刘佳、王林燕、陈源、王立平订立《抵押借款合同》，合同约定：甲方王立平、袁萍拟向丙方刘佳、王林燕借款人民币捌千万元整，借款利率为月息二分，借款期限2014年5月27日至2014年7月26日。乙方陈源同意提供抵押担保。王立平、袁萍的抵押物是坐落于溧阳市凤凰路8-10号1幢（建筑面积2429.93平方米）、凤凰路8-10号2幢（建筑面积294.37平方米），陈源的抵押物是坐落于溧阳市××号的房地产（建筑面积5726.42平方米）。抵押担保的范围为：1、债务本金、利息、逾期利息、违约金；2、丙方为实现债权所需的一切费用（包括诉讼法、律师费、差旅费、抵押物处置费、过户费、税金、评估费等）。王立平本人并作为袁萍的代理人、陈源的代理人陈水生、王林燕、刘佳在合同上签字。江苏省溧阳市公证处于2014年5月28日出具（2014）常溧证经内子第199号公证书对该协议进行公证。2014年5月28日，上列各方在江苏省溧阳市办理了溧房他证字第575**号《房屋他项权证》；抵押权人为刘佳、王林燕，抵押人为陈源、王立平和袁萍。
2014年5月27日邯郸市圣雪海羊绒有限公司受刘佳的委托，交付给王立平银行承兑汇票5000万元，王立平签收5000万元（120万元为预付利息）银行承兑汇票一张；河北肥乡舒琦羊绒有限公司受原告刘佳委托分八笔向王立平指定账户转款共计3000万元，王立平分四次出具收条确认收到借款8000万元，并在2014年5月27日出具的收到刘佳贷款伍仟万元整的收条中注明“其中壹佰贰拾万元为预付利息”。嗣后，被告王立平未予还本付息。
一审法院认为，王立平以个人名义订立合同向刘佳、王林燕借款8000万元，预扣了120万元利息，应认定借款金额为7880万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。但就该借款合同而言，不属于司法解释规定的借款合同无效的几种情形。且王立平向原告借款，王立平及其妻子袁萍，陈源以各自的房屋为借款本息设定抵押担保，并同时有第三人提供保证担保，这些情形不符合非法吸收公众存款的行为特征。其次，刑事追诉程序的进行不应当影响交易安全，保护交易安全应当是我国法律规定程序正当性的目标。其三，最高人民法院、最高人民检察院、公安部均规定在刑事诉讼中，对于善意取得的财产不予追缴。故该借款合同及抵押合同属于有效合同。被告王立平、袁萍、陈源关于本案应依法移送公安管辖的主张，因本院系依据河北省高级人民法院（2015）冀立民终字第43号裁定受理本案，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故对其抗辩不予采纳。本案已届主债务清偿期，且有主债务人不履行的事实，故原告起诉要求实现抵押权符合法律规定的条件。故对原告的诉讼请求应予支持；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的物担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案担保条款没有约定实现担保权的顺位，故应当优先就王立平提供的担保优先受偿，不足部分由袁萍、陈源的抵押房产价值及被告赵伟红的财产予以偿还。2014年5月25日原告刘佳与被告王立平签订《个人借款合同》约定的利率，是月利率2.3%，不按期还款逾期部分加收利率每日0.05%，每月按实际贷款数额1.7%支付手续费。超过了中国人民银行规定的基准利率的四倍，按中国人民银行规定的基准利率的四倍计算担保的利息。2014年5月27日陈源、王立平、刘佳、王林燕所订《抵押借款合同》约定的利率是月息2分也超过中国人民银行规定的基准利率的四倍，按四倍利率计算担保的利息按该约定计算陈源担保的利息。原告诉请的律师费用只有合同约定和收费依据但因无实际支付的证据，故不予支持。一审法院经审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告王立平于本判决生效后十日内，以位于江苏省溧阳市凤凰路8-10号1幢（所有权证号135471）、凤凰路8-10号2幢的房屋（所有权证号135472）价值的50%对王立平向原告刘佳、王林燕借款本金7880万元及利息（按中国人民银行贷款基准利率的四倍计算利息，自2014年5月25日起至本判决确定的履行届满之日止）承担偿还责任；二、被告陈源在本判决生效后十日内以坐落在江苏省溧阳市××号（所有权证号99235）的房屋价值，袁萍以位于江苏省溧阳市凤凰路8-10号1幢、凤凰路8-10号2幢的房屋（所有权证号135471-1、135472-1）价值的50%对本判决第一项所判债务未清偿部分承担偿还责任；三、被告赵伟红在本判决生效后十日内对本判决第一项所判决债务承担连带清偿责任；四、陈源、袁萍、赵伟红在承担担保责任后，就其所偿还的债务部分可以向王立平追偿；五、驳回原告刘佳、王林燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费441800元，原告承担14727元，427073元由被告王立平、陈源、袁萍、赵伟红各承担四分之一，即106768.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于上诉人王立平向案外人张帅奇分6笔支付的3262万元款项性质问题。根据上诉人王立平、袁萍一方在一审提交的银行流水、一审法院从邱县公安局调取的审计报告可以认定，上诉人王立平通过个人银行账户、河北奎鹏交通设施有限公司账户自2014年7月11日至9月19日陆续向案外人张帅奇银行账户转款3262万元（2014年7月11日262万元、7月29日1000万元、8月11日500万元和1000万元、9月18日200万元、9月19日300万元）。对此，上诉人王立平、袁萍主张系归还的案涉7880万元借款，被上诉人刘佳系张帅奇司机，实际款项出借人为张帅奇。已归还的3262万元，其中第2、3、4笔归还的系本金共计2500万元，其余为利息共计762万元，但对于本金和利息的分类，除河北奎鹏交通设施有限公司公司账册和邱县公安局委托的审计报告记载外，无其他证据。上诉人陈源认可王立平、袁萍的主张，并在一审中提交网上检索资料证明张帅奇系案涉借款交付方即邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司的董事长。被上诉人刘佳、陈林燕始终坚持认为该笔款项与案涉借款无关，案外人张帅奇收取的3262万元款系系替案外人李海莲收取的还款，并就此提交了李海莲与王会平、河北奎鹏交通设施有限公司股东王荣生的借款合同、履行凭证、李海莲与张帅奇共同出具的书面证言等证据。另，一审法院曾于2016年7月8日对李海莲进行过调查（该调查笔录一审时未经当事人质证），李海莲确认之前出具的书面证言的真实性，称张帅奇系其老公的朋友，王立平等人陆续归还其借款本息3580.5万元，其中本人收款318.5万元，张帅奇代收3262万元。二审庭审中，本院询问被上诉人刘佳、王林燕与款项交付人邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司的关系，以及两公司受托支付7880万元款项的原因。对此，被上诉人刘佳、王林燕称刘佳与两公司存在合作关系，但未能具体说明代为交付款项的原因。另，根据本院从互联网查询的“圣雪海羊绒集团”网站公开信息显示，邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司的创始人均为案外人张帅奇，职务为圣雪海羊绒公司总经理。
关于2014年5月27日《抵押借款合同》的签订履行情况，与案涉借款的关系。根据各方当事人一审提交的证据，可以认定：2014年5月25日上诉人王立平（借款人）与被上诉人刘佳（出借人）、河北奎鹏交通设施有限公司（担保人）、李献斌（担保人）、赵伟红（担保人）签订《个人借款合同一份》，约定刘佳为王立平拆借融集8000万元用于河北奎鹏交通设施有限公司流动资金，借款期限自2014年5月27日至7月26日，借款利息借期内月利率2.3%，逾期加收每日0.05%，另每月收取1.7%的手续费。同时，该合同第六条第（一）款约定：“甲方借款由丙丁戊三方作为担保方，并由甲方以自己及妻子袁萍和陈源（注：“及妻子袁萍和陈源”等文字系手写添加）拥有产权，位于江苏省溧水8450.72平方米（注：“市”系由“县”手写改动，“8450.72”数字系在空横线上手写添加）的商铺和酒店作为抵押。到期不能归还乙方借款，乙方有权处理抵押品。甲方到期如数归还借款，抵押权消失。”同日，王立平与刘佳签订《借款抵押担保合同》一份，约定王立平以“抵押物清单”所列财产设定抵押（诉讼中未见抵押清单），用于担保8000万元借款。2014年5月27日，上诉人王立平、陈源（公证委托代理人陈水生）与被上诉人刘佳、王林燕在江苏省溧阳市公证处签订《抵押借款合同一份》，主要约定王立平拟向刘佳、王林燕借款8000万元，借期自2014年5月27日至7月26日，利息为月息二分。王立平用位于位于江苏省溧阳市凤凰路8-10号1幢（建筑面积2429.93平方米）、凤凰路8-10号2幢的房屋（建筑面积为294.37平方米）提供抵押担保，陈源用位于溧阳市××号（建筑面积5726.42平方米）的房屋提供抵押担保。该合同第九条规定，该合同自三方签字之日起成立，以刘佳、王林燕提供借款给王立平后（以借条为准）合同生效。江苏省溧阳市公证处于次日出具公证书，各方持经公证的《抵押借款合同一份》在溧阳市国土资源局办理了抵押登记手续。另，一审中刘佳、王林燕一方提交王立平手写的《情况说明》一份（未作为证据，一审判决亦未涉及），显示日期为2014年5月28日，内容为：“为办理房产抵押登记，在溧水公证处办理公证时，曾按照公证处的意思另签订了一份借款抵押协议。这份协议是为了办理公证而签订，其协议条款与2014年5月25日所签《个人借款合同》条款有抵触的，以原合同约定为准，主要内容仍应为月利率2.3%，手续费1.7%。”另，一审诉讼中，王立平本人向一审法院提交手写说明一份，主要内容是称实际出借人为张帅奇，刘佳系张帅奇司机，已归还款项3262万元。2014年5月27日三方签订的《抵押借款合同》约定的8000万元借款与5月25日签订的《个人借款合同》约定的8000万元借款不是一笔，后一笔8000万元借款未实际交付。对于上述三份合同的签订背景和关系，被上诉人刘佳、王林燕一方主张三份合同均系各方就案涉8000万元借款磋商形成。上诉人陈源则主张，2014年5月27日三方签订的《抵押借款合同》属于单独一笔8000万借款，与本案刘佳、王林燕主张的8000万元借款毫无关系，并且借款未实际交付，故不应承担抵押担保责任。上诉人王立平、袁萍委托诉讼代理人当庭表示对该问题的意见以王立平本人一审手写说明为准。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个：1、2014年5月25日个人借款合同履行的情况，借款人王立平尚欠的借款本金数额是多少？2、2014年5月27日，借款抵押合同签订履行情况，与案涉借款的关系。上诉人陈源对案涉借款欠款本息是否应承担抵押担保责任。
关于第一个争议焦点问题。上诉人王立平、袁萍明确认可自2014年5月27日-6月4日陆续收到邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司交付的款项7880万元，该金额与被上诉人刘佳、王林燕一审当庭主张的实际出借金额一致，且案外人邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司已在一审中出具书面情况说明，称系受刘佳委托而支付的相关款项，故一审法院认定借款金额为7880万元正确，本院予以认可。对于二审中双方争议的3262万元款项的性质，即是否属于归还的案涉借款。根据已查明的事实，案涉7880万元款项均非出借人刘佳、王林燕本人交付，而是由案外人邯郸市圣雪海羊绒有限公司、河北肥乡舒琦羊绒有限公司实际给付，而案外人张帅奇与上述两公司存在密切关系，被上诉人刘佳、王林燕对于两公司受托付款的原因始终未能作出合理解释。另，虽然一审中案外人李海莲出具证言并接受法院调查中，称张帅奇收取的3262万元款系代为收款，但根据其本人陈述，张帅奇与其无紧密关系，也无证据显示张帅奇所谓代为收款后将款项转交给李海莲或双方存在其他债权债务关系，即刘佳、王林燕主张的所谓代为收款与常理不符。综合各方提交的证据、本院查证的事实，根据日常经验法则，该3262万元应为案涉借款的还款。对于已归还的3262万元，虽然上诉人王立平、袁萍主张其中2500万元为本金，762万元为利息，但无证据予以支持，本院不予认定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第21条之规定，已归还的款项应首先冲抵合法利息，剩余部分冲抵借款本金。对于借款利息的计算，2014年5月25日《个人借款合同一份》约定的借款利息月息4%（月1.7%手续费实际亦为借款利息）明显过高。同时，需要指出的是，本案一审系2015年4月23日立案，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之前，故虽然一审法院对借款合同的效力认定正确，但适用法律明显不当，本院予以纠正。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施前，对已归还的高息如何处理并无明确规定，本院根据2014年5月27日三方签订的《抵押借款合同》约定，对于已支付的利息，按照月息二份的标准予以折抵；折抵后未归还的利息，根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。经计算，截止至2014年7月11日第一笔还款262万元，7880万元借款本金按月息二分计算产生利息2194749元（按实际出借日期分别起算，每个月按30天算，每日利息取整数），262万元款项折抵利息后剩余425251元，再与7880万元借款本金折抵后，借款本金为78374749元；至2014年7月29日第二笔还款1000万元，78374749元借款本金产生利息（计算方法同上，以下不再赘述）888250元，1000万元款项折抵利息后剩余9111750元，再折抵本金后，借款本金为69262999元；至2014年8月11日第三笔、第四笔还款共计1500万元，69262999元产生利息，1500万元折抵利息后剩余14445900元，再折抵本金后，借款本金为54817099元；至2014年9月18日第五笔还款200万元，54817099元借款产生利息1352128元，200万元款项折抵利息后剩余647872元，再折抵本金后，借款本金为54169227元；至2014年9月19日第六笔还款300万元，54169227元借款产生利息为36113元，300万元还款折抵利息后剩余2963887元，再折抵本金后，借款本金为51205340元。综上，借款人王立平尚欠被上诉人刘佳、王林燕借款本金51205340元，利息应自最后一笔还款次日即2014年9月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际履行完毕之日止。
关于第二个争议焦点问题。各方当事人对2014年5月27日经过公证的《抵押借款合同》真实性、合法性均无异议，且均认可该合同项下的抵押物已依法办理抵押登记手续，本院对此予以确认。上诉人陈源主张不应承担抵押担保责任的理由主要有两个：一是2014年5月27日经过公证的《抵押借款合同》与案涉借款无关，属于上诉人王立平与被上诉人刘佳、王林燕之间约定的另外一笔8000万元借款，而该笔借款未实际履行；二是即使该抵押合同与案涉借款存在关联，但由于主合同当事人双方串通，骗取了担保人的担保，担保人依法无须承担担保责任。首先，从2014年5月25日《个人借款合同》、《借款抵押担保合同》和5月27日《抵押借款合同》的内容看，虽然约定的借款利率、抵押物坐落的地点不同，但约定的借款主体、借款金额、借款期限均一致，被上诉人刘佳也是在最后一份《抵押借款合同》签订后才开始履行出具义务，借款人王立平出具的“收条”与《抵押借款合同》第九条约定的“借条”并无本质区别，故被上诉人刘佳、王林燕对三份合同签订背景和过程的陈述更符合常理。从常理上分析，如第一笔8000万借款的抵押物尚未确定并办理抵押手续，出借人刘佳不太可能与借款人王立平协商再出借8000万元，三份合同的内容和相互联系能够印证各方当事人就8000万元借款抵押物具体落实而不断协商完善的过程，上诉人陈源的第一个免责理由不能成立。其次，虽然2014年5月25日《个人借款合同》约定的实际借款利率为月息4分，借款人王立平出具的手写说明也载明以该合同约定的利率为准，但没有证据表明借款抵押人陈源对此知情并同意该利率，故借款利率应以最后一份《抵押借款合同》约定的月息2分为准。因本院在处理3262万元还款时就是按照月息2分标准折抵，之后确定的利息标准亦低于月息2分，未损害上诉人陈源的实际利益，同时也无证据表明上诉人陈源提供抵押担保系受他人欺诈，故上诉人陈源应对王立平尚欠的借款本息承担抵押担保责任。
综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人王立平、袁萍的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销邯郸市中级人民法院（2015）邯市民一初字第00032号民事判决；
王立平、袁萍以夫妻共有的并提供抵押的位于江苏省溧阳市凤凰路8-10号1幢（所有权证号135471、135471-1）、凤凰路8-10号2幢（所有权证号135472、135472-1）的房屋价值，对王立平尚欠刘佳、王林燕的51205340元借款本息（利息自2014年9月20日起计算至实际履行完毕之日止，标准为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）承担抵押担保责任；
陈源以其所有的并提供抵押的位于江苏省溧阳市上兴镇老明路12号（所有权证号99235）的房屋价值对本判决第二项所确定的债务未清偿部分承担抵押担保责任；
赵伟红在本判决生效后十五日内对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；
陈源、袁萍、赵伟红在承担担保责任后，就其所偿还的债务部分可以向王立平追偿；
驳回刘佳、王林燕的其他诉讼请求。
一审诉讼费的负担维持不变，二审案件受理费213537元由上诉人陈源负担106768.5元，由上诉人王立平、袁萍负担70000万元，由被上诉人刘佳、王林燕负担36768.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 王 芳
审判员 宣建新
二〇一六年十二月二十日
书记员 张 萌