乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内09民终809号上诉人（原审原告）：内蒙古利民建筑有限公司，公司住所地：内蒙古自治区乌兰察布市察右后旗白音察干镇农林路。法定代表人：郝巨成，该公司董事长。委托代理人：段增宇，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：陕西永安建筑劳务有限公司，公司住所地：陕西省西安市雁塔区太白南路东侧新一代国际公寓第3幢30711室。法定代表人：杜黎明，该公司经理。委托代理人：王建，山西雁北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李代洋，男，苗族，1971年6月4日出生，重庆市彭水县人，农民，住重庆市彭水县。委托代理人：杨晓俊，丰镇市法律援助中心律师。上诉人内蒙古利民建筑有限公司、陕西永安建筑劳务有限公司因与被上诉人李代洋劳动争议一案，不服丰镇市人民法院(2016)内0981民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古利民建筑有限公司的委托代理人段增宇、上诉人陕西永安建筑劳务有限公司的委托代理人王建、被上诉人李代洋及其委托代理人杨晓俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古利民建筑有限公司上诉请求：恳请二审法院撤销内蒙古丰镇市（2016）内0981民初字405号判决书，改判上诉人对被上诉人不承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2012年，丰镇市世纪房地产开发有限公司将其开发的位于丰镇市世纪天骄1#、2#商住楼及商场酒店建设工程承包给上诉人后，上诉人将其中的1#、2#商住楼的劳务承包给了具有建筑资质的上诉人陕西永安建筑劳务有限公司进行施工建设。在陕西永安建筑劳务有限公司对上述工程组织施工期间，其施工人员即被上诉人李代洋在从事1#楼工程电梯井施工过程中，不慎因电梯架掉落导致受伤。据此可知，上诉人与陕西永安建筑劳务有限公司形成的是承揽关系，且上诉人是以陕西永安建筑劳务有限公司施工的工程量为标准给付陕西永安建筑劳务有限公司施工价款，并非以施工人员工资为标准进行给付，同时，陕西永安建筑劳务有限公司在建设上述工程中，独立进行施工，独立自主安排施工人员及施工项目。被上诉人李代洋实际上是在陕西永安建筑劳务有限公司的雇佣并支配下从事劳动工作，双方形成劳动关系，因此，对李代洋遭受工伤产生的赔偿责任，理应由陕西永安建筑劳务有限公司承担。上诉人将承包的世纪天骄1#、2#商住楼分包给被上诉人陕西永安建筑劳务有限公司之前，就口头通知了发包人丰镇市世纪房地产开发有限公司，并经该公司同意后才进行的分包行为。综上所述，一审法院判令上诉人与被上诉人陕西永安建筑劳务有限公司对李代洋因工伤产生的各项损失承担连带责任无事实及法律的依据，故恳请二审法院依法改判上诉人不承担对李代洋的连带赔偿责任。李代洋辩称，答辩人是在上诉人承包工地干活受伤的，由于电梯掉落造成答辩人三级伤残，当时，经过确认，工程的承包方为内蒙古利民建筑有限公司，通过双方签订的建设工程施工合同及合同条款的约定，承包人未经发包人同意不得将工程进行分包，故上诉人分包给陕西永安建筑劳务有限公司的行为有瑕疵，故上诉人内蒙古利民建筑有限公司应当对李代洋的工伤赔偿承担连带责任。上诉人的上诉毫无理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院维持原判。陕西永安建筑劳务有限公司辩称，已有生效的裁决书认定李代洋的工伤与我公司无关，故我方不承担赔偿责任，应由内蒙古利民建筑有限公司承担李代洋的工伤赔偿责任。陕西永安建筑劳务有限公司上诉请求：请求撤销原审要求上诉人承担给付工伤赔偿责任的判决，改判上诉人与被上诉人李代洋不存在劳动关系，上诉人也不承担工伤赔偿责任；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院审理本案错误，乌兰察布市中级人民法院发回重审本案是错误的；原审法院以被上诉人李代洋在杨传胜木工组干活为由，认定与上诉人存在劳动关系明显错误；原审法院认定上诉人与被上诉人内蒙古利民建筑有限公司承担给付李代洋工伤赔偿的连带责任是违法的。综上所述，原审法院审理本案错误，且案件从事实认定及法律适用上均存在错误，是违法判决。故上诉人提起上诉，请求依法改判。李代洋辩称，答辩人是在上诉人承包的1#商住楼工地干活受伤的，由于电梯掉落造成答辩人的三级伤残，当时经过确认，工程的承包方为内蒙古利民建筑有限公司，内蒙古利民建筑有限公司又将1#、2#分包给上诉人陕西永安建筑劳务有限公司，陕西永安建筑劳务有限公司具有相关的资质，答辩人是在上诉人陕西永安建筑劳务有限公司所施工的1#楼受伤，答辩人是杨传胜木工组的工人，杨传胜也是上诉人陕西永安建筑劳务有限公司的工作人员，上诉人陕西永安建筑劳务有限公司应当承担赔偿责任。上诉人的上诉毫无理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院维持原判。内蒙古利民建筑有限公司辩称，本案的一审（2014）丰民初字第501号民事裁定认定事实不清，证据不足，理应撤销，乌兰察布市中级人民法院发回重审是正确的，上诉人陕西永安建筑劳务有限公司与被上诉人李代洋已形成事实上的劳动关系，陕西永安建筑劳务有限公司应对李代洋的工伤承担赔偿责任，杨传胜为陕西永安建筑劳务有限公司的工人，其代表公司雇佣李代洋从事劳务，故陕西永安建筑劳务有限公司的上诉于法无据，请求二审法院驳回其上诉请求。内蒙古利民建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销丰劳人仲字（2014）10号《丰镇市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》。2、本案诉讼费用由被告承担，恳请人民法院支持。二审发回重审后原告内蒙古利民建筑有限公司增加诉讼请求称，2012年，丰镇市世纪房地产开发有限公司将其开发的世纪天骄1#、2#商住楼承包给申请人施工建设。后申请人于2012年4月20日将上述工程中劳务项目转包给具有劳务施工资质的陕西永安建筑劳务有限公司施工建设，双方签订了劳务清包合同。后在陕西永安建筑劳务有限公司建设上述承包工程期间，该公司施工人员李代洋不慎从电梯架掉下致伤。丰镇市劳动争议仲裁委员会置申请人与陕西永安建筑劳务有限公司生效的劳务承包合同于不顾，又违背了李代洋与陕西永安建筑劳务有限公司实际形成的劳动关系这一客观事实，错误地认定申请人与李代洋形成劳动关系，进而草率地作出了丰劳人仲字（2013）115号仲裁裁决书。这一裁定明显是在事实不清，证据不足，适用法律错误的情况下作出的，严重地侵犯了申请人的合法权益，为此，申请人特增加诉讼请求，恳请人民法院对丰劳人仲字（2013）115号仲裁裁决书予以撤销。一审法院认定事实：2012年，丰镇市世纪房地产开发有限责任公司开发建设位于丰镇市新区政府广场西侧，世纪天骄（汇金广场）1#、2#商住楼、商场、酒店。丰镇市世纪房地产开发有限责任公司将该工程图纸设计范围内的土建、水暖电安装等施工项目承包给内蒙古利民建筑有限公司，并于2012年3月20日双方签订了建设工程施工合同。原告内蒙古利民建筑有限公司授权其设立的内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司负责人李延平处理世纪天骄1#、2#楼高层、商场、酒店工程建设、技术、工程预决算、工程款收支、债权债务追索支付等一切与工程有关的业务。2012年4月20日，内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司负责人李延平以内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司的名义与陕西永安建筑劳务有限公司负责人杜黎明签订了劳务大清包合同。工程名称：丰镇市汇金广场商场1#、2#住宅楼及商铺。分包范围：商场、1#、2#住宅、商铺垫层及以上基础与一次性主体结构部分工程。承包方式：劳务大清包主体工程（包括机械设备及周转材料、辅料）。开工日期：2012年4月20日；竣工日期：2013年10月20日。2013年4月29日，被告李代洋经其老乡王佐超、王朝奎介绍来丰镇，次日与王佐朝、王朝奎一起在杨传胜的木工组干活。2013年5月14日下午5点左右，被告李代洋在干活中从1#楼东单元14层电梯井掉到地下室摔伤，李代洋被送入丰镇市医院。因伤势过重，又将其送入中国人民解放军第三二二医院抢救治疗，住院治疗193天，医疗费32.9万元（1、未与中国人民解放军第三二二医院结算。2、不包括丰镇的花费）。治疗费一部分是李延平支付，还有薛正军，梁长根及姓胡的给付一部分，李代洋自己垫付6.5万元（其中包括丰镇市新区派出所给付的50000元）。李代洋受伤后住在大同三二二医院，陪护看病的有李代洋的老乡和杨传胜、薛正军等人。李代洋转入普通病房后由其妻子张辉珍陪护。治疗期间杨传胜给付李代洋工资4200元，给付生活费两次，一次在医院给付600元，一次在过年时给付500元。杨传胜是陕西永安建筑劳务有限公司分包世纪天骄1#、2#住宅楼和商场楼工程施工中木工组的负责人，薛正军是陕西永安建筑劳务有限公司的工作人员。另查明，陕西永安建筑劳务有限公司未提供职工花名册及为李代洋办理工伤保险等证据材料。原告内蒙古利民建筑有限公司提供陕西永安建筑劳务有限公司的资质证书，发证机关：西安市城市建设委员会，发证日期：2010年8月20日。2013年11月26日，被告李代洋提出仲裁申请，要求确认劳动关系，2013年12月20日，丰镇市劳动争议仲裁委员会作出丰劳人仲字（2013）115号仲裁裁决，裁决结果：李代洋与内蒙古利民建筑有限公司形成劳动关系。2014年3月26日，乌兰察布市人力资源和社会保障局作出乌人社工字（2014）95号认定工伤决定书，认定李代洋事故伤害为工伤。2014年5月6日，乌兰察布市劳动能力鉴定委员会鉴定李代洋伤残等级为叁级，属完全丧失劳动能力，生活自理障碍程度鉴定等级为部分护理依赖。之后，被告李代洋向丰镇市劳动争议仲裁委员会申请请求被申请人内蒙古利民建筑有限公司支付住院期间伙食补助费15440元，护理费57000元，停工留薪工资60000元，交通费38000元，一次性伤残补助金115000元，一次性伤残津贴和护理费501600元，共计787040元。2014年7月23日，丰镇市劳动争议仲裁委员会作出丰劳人仲（2014）10号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自收到本仲裁裁决书之日起三十日内支付申请人：一、住院期间伙食补助15440元，停工留薪工资60000元，自付交通费13454元，一次性伤残补助金115000元，一次性伤残津贴和护理费501468元，以上共计705362元；二、被申请人可扣减申请人借款5万元。三、驳回申请人其他请求。一审法院认为，被告陕西永安建筑劳务有限公司分包世纪天骄（汇金广场）1#、2#住宅楼，商场，酒店劳务大清包工程。被告李代洋是在陕西永安建筑劳务有限公司分包的工程内杨传胜负责的木工组工作，其在1#楼东单元14层电梯井工作时掉到地下室摔伤。在住院治疗期间，杨传胜向被告李代洋支付工资4200元。被告陕西永安建筑劳务有限公司是企业法人，具备用工主体资格，可认定被告李代洋与被告陕西永安建筑劳务有限公司形成劳动关系。被告李代洋是在工作期间因工从1#楼东单元14层电梯井掉下摔伤，其受伤的时间和场所及原因符合工伤认定标准，应认定为工伤。被告陕西永安建筑劳务有限公司未提供为李代洋缴纳工伤保险费等相关证据，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，被告陕西永安建筑劳务有限公司应按照工伤保险待遇项目和标准向被告李代洋支付相关费用。原告内蒙古利民建筑有限公司授权其设立的内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司负责人李延平以内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司的名义与陕西永安建筑劳务有限公司签订了劳务大清包合同，因内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司不具备法人资格，故内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司的负责人李延平的签订合同等行为，应属内蒙古利民建筑有限公司的行为，内蒙古利民建筑有限公司应对其行为后果负责。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。原告内蒙古利民建筑有限公司与建设单位丰镇市世纪房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同第二部分通用条款中关于工程分包第三十八条第一款约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。第三款约定：“工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏漏导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任”。第三部分专用条款中关于工程分包第三十八条，没有约定关于工程经发包人同意承包人分包工程的合同内容（空白）。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定以及双方建设工程施工合同关于工程分包（通用条款、专用条款）的约定情况，且内蒙古利民建筑有限公司没有提供表明其承包的工程分包给陕西永安建筑劳务有限公司经过发包人丰镇市世纪房地产开发有限责任公司认可的证据。因此，内蒙古利民建筑有限公司将其总承包的世纪天骄1#、2#商住楼、商场、酒店工程分包给陕西永安建筑劳务有限公司不符合法律规定及合同的约定，故原告内蒙古利民建筑有限公司对分包单位陕西永安建筑劳务有限公司在施工过程中李代洋发生摔伤事故的后果承担连带责任。被告李代洋向丰镇市劳动争议仲裁委员会申请要求原告内蒙古利民建筑有限公司支付住院期间伙食补助费15440元，护理费57000元，停工留薪工资60000元，交通费38000元，一次性伤残补助金115000元，一次性伤残津贴和护理费501600元。原告要求追加陕西永安建筑劳务有限公司为本案被告，本院依法追加陕西永安建筑劳务有限公司为被告。综合本案客观事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的相关规定，被告陕西永安建筑劳务有限公司依法应向被告李代洋支付住院期间伙食补助费193天×50元=9650元，交通费酌情支持5000元。被告李代洋在陕西永安建筑劳务有限公司分包工程的工地工作，用人单位陕西永安建筑劳务有限公司在注册地和生产经营地均未为被告李代洋参加工伤保险，被告李代洋在工地工作仅15天，无法确定年平均工资，可参照生产经营地乌兰察布市2012年度在岗职工平均工资2956.56元的60%为基数计算工伤保险待遇。被告李代洋伤残等级鉴定为叁级，属于完全丧失劳动能力，生活自理障碍程度鉴定等级为部分护理依赖，被告陕西永安建筑劳务有限公司依法应支付被告李代洋停工留薪工资2956.56×60%×12个月=21287.23元（2013年6月至2014年5月），停工留薪期间陪护费2956.56×60%×70%×12个月=14901.06（2013年6月至2014年5月），一次性伤残补助金2956.56×60%×23个月=40800.53元，伤残津贴2956.56×60%×80%×12个月×32年=544953.14元（2014年6月至2046年5月，计算至75周岁），生活护理费2956.56×60%×30%×12个月×32年=204357.43元（2014年6月至2046年5月，计算至75周岁），以上各项费用合计840949.39元，故依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《工伤保险条例》第十四条第一款第一项、第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第二十九条第三款、第三十条第一款、第二款、第三十四条、第三十五条、第四十七条第一款第一项、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告陕西永安建筑劳务有限公司在判决生效后十日内给付被告李代洋住院期间伙食补助费9650元，交通费5000元，停工留薪工资21287.23元，停工留薪期间陪护费14901.06元，一次性伤残补助金40800.53元，伤残津贴544953.14元，生活护理费204357.43元，共计840949.39元。原告内蒙古利民建筑有限公司对上述给付内容承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告内蒙古利民建筑有限公司与被告陕西永安建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人内蒙古利民建筑有限公司向法庭出示两组新证据，第一组证据是证人凌某的证言，证明对内蒙古利民建筑有限公司的分包行为世纪房地产公司是知道的，并经世纪房地产公司口头同意；第二组证据是世纪房地产公司出具的证明一份，证明世纪房地产公司是认可内蒙古利民建筑有限公司的分包行为的。被上诉人李代洋对证人凌某的证人证言的质证意见是证人是政府工作人员，不是该公司的正式员工，其证明内容不真实，不予认可；对世纪房地产公司出具的证明的质证意见是根据相关的规定分包必须经书面同意并认可，这份证明不符合证据规定的要件，故不予认可。上诉人陕西永安建筑劳务有限公司对证人凌某的证人证言的质证意见是证人出庭是不合法的，对于经营上的问题，必须有法定代表人出庭作证，所以证人的证言是完全无效的；对世纪房地产公司出具证明的质证意见是从形式上来讲，属于单位出具的证明，应当有单位的负责人的签字及单位的营业执照等，从证明内容上来讲，此证据没有法律效力，不予认可。上诉人内蒙古利民建筑有限公司在二审中所举的两组证据不足以证明其主张，故本院不予采信。本院查明的事实与原审判决所查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人内蒙古利民建筑有限公司承包了丰镇市世纪房地产开发有限公司开发的丰镇市世纪天骄1#、2#商住楼、商场、酒店建设工程后，又将工程中的商场、1#、2#住宅楼、商铺垫层及以上基础与一次主体结构部分工程分包给了具备建筑资质的陕西永安建筑劳务有限公司，并与陕西永安建筑劳务有限公司签订了《劳务大清包合同》，该合同中约定内蒙古利民建筑有限公司只负责施工材料的供应，但不负责雇佣人员等，被上诉人李代洋发生的工伤地点是陕西永安建筑劳务有限公司分包的1#商住楼内，故陕西永安建筑劳务有限公司与李代洋形成了事实上的劳动关系，本院予以确认。故对上诉人陕西永安建筑劳务有限公司提出的改判上诉人与被上诉人李代洋不存在劳动关系，上诉人不应承担工伤赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人陕西永安建筑劳务有限公司称一审程序错误，经审查，原审程序并无不妥，故对上诉人陕西永安建筑劳务有限公司的该上诉请求，本院亦不予支持。上诉人内蒙古利民建筑有限公司的分包行为未经发包方的书面同意，其分包行为存在瑕疵，现有证据无法证明其分包行为合法，故上诉人内蒙古利民建筑有限公司提出的改判上诉人与陕西永安建筑劳务有限公司对李代洋的工伤赔偿不承担连带责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人内蒙古利民建筑有限公司、陕西永安建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第—款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元由上诉人内蒙古利民建筑有限公司负担10元，陕西永安建筑劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 昱代理审判员  吴志国代理审判员  王 华二〇一七年一月十日书 记 员  李睿智附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；