山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋1029刑初53号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人张小强，男，汉族，专科文化，无业。2016年6月11日因涉嫌贩卖毒品罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年7月19日被乡宁县人民检察院批准逮捕。
辩护人武静，山西鄂城律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2016）46号起诉书指控被告人张小强犯贩卖毒品罪，于2016年10月8日向本院提起诉公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察院员王国云、杨淑瑞出庭支持公诉，被告人张小强及其辩护人武静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月至6月，被告人张小强从河津一个大车司机手中购回毒品土制海洛因和冰毒，分成用锡纸包裹的大小不等的小包，贩卖给吸毒人员刘某某、闫某某、郑某某(均己治安处罚)从中获利。其中:
2016年6月8日，被告人张小强在乡宁县昌宁镇军军削面馆门口以80元的价格贩卖给刘某某毒品士制海洛因1小包。
2016年5月至6月，被告人张小强贩卖给吸毒人员郑某某毒品土制海洛因、冰毒共七八次，每次1小包。2016年6月8日左右用一副牛鞭、牛蛋抵账。
2016年6月10日，被告人张小强在乡宁县万杰学校附近贩卖给吸毒人员闫某某毒品土制海洛因1小包，闫某某在万杰学校附近的公共厕所内吸食。
2016年6月11日，乡宁县公安局昌宁派出所民警在乡宁县昌宁镇崇信北路附近将被告人张小强抓获，当场在张小强身上查获锡纸包装的土褐色粉末28包、锡纸包裹的白色晶体6小包。
经乡宁县质量技术监督检验测试所、临汾市公安司法鉴定中心称量、鉴定:从被告人张小强身上扣押的28包锡纸包装的士褐色粉末总净重为4.300克，从中均鉴定出巴比妥、咖啡因、海洛因成分;6小包锡纸包裹的白色晶体总净重为1.120克，从中均鉴定出甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人张小强明知是毒品而向多人多次贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：1.物证:涉案毒品(照片）、手机一部;2.书证:户籍证明、抓获经过、乡宁县公安局行政处罚决定书;3.证人刘某某、闫某某、郑某某的证言;4.被告人张小强的供述和辩解;5.鉴定意见:尿检报告、乡宁县质量技术监督检验测试所检验报告、临汾公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告;6.辨认笔录。
被告人对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪无异议，但认为仅向郑某某贩卖毒品土制海洛因一次一小包；对公诉机关指控的其它犯罪事实不持异议。
辩护人认为被告人构成贩卖毒品罪，但认为1、被告人向郑某某贩卖毒品土制海洛因一次一小包；2、被告人向闫某某提供毒品没有获得利益，不应认定为贩卖毒品罪；3、被告人未贩卖毒品甲基笨丙胺。建议法庭结合被告人系初犯、偶犯，对其从轻处罚。
经审理查明，2016年5月至6月，被告人张小强从河津市一大车司机手中购买毒品土制海洛因和冰毒，分成用锡纸包裹的大小不等的小包，贩卖给其他人从中获利。
2016年6月8日，在乡宁县昌宁镇军军削面馆门口以80元的价格贩卖给刘某某土制海洛因一小包。
2016年6月9日，贩卖给吸毒人员郑某某毒品土制海洛因一小包，用一副牛鞭、牛蛋抵账。
2016年6月11日，乡宁县公安局派出所民警在昌宁镇崇信北路附近将张小强抓获，当场在张小强身上查获锡纸包装的土褐色粉末28包、锡纸包裹的白色晶体6小包。
经乡宁县质量技术鉴定检验测试所、临汾市公安司法鉴定中心称量、鉴定：从被告人张小强身上扣押的28包锡纸包装的土褐色粉末总净重为4.300克，从中均鉴定出巴比妥、咖啡因、海洛因成分；6小包锡纸包裹的白色晶体总净重为1.120克，从中检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）物证
1、扣押的毒品（照片），证实2016年6月11日，公安人员在被告人张小强身上扣押毒品共34小包。
2、手机一部，证实被告人张小强贩毒使用的联系电话。
（二）书证
1、抓获经过，证实2016年6月11日，乡宁县公安局昌宁镇派出所民警在工作中发现辖区有张小强活动轨迹，当日11时许，在崇信北路附近将张小强抓获归案。
2、扣押物品文件清单，证实2016年6月11日，公安机关民警在张小强身上扣押毒品34小包，手机一部。
3、行政处罚决定书，证实闫某某、刘某某、郑某某因吸食毒品被行政处罚。
4、户籍证明，证实被告人张小强于1982年2月20日出生，具有完全刑事责任能力。
（三）证人证言
1、证人刘某某证言，证实2016年6月8日早上九时左右，在军军削面馆门口从一名叫“小强”的男子手中，以80元每小包的价格购买毒品土制海洛因一小包。
2、证人郑某某（经营牛肉店）证言，证实2016年6月8日左右，其在被告人“小强”处拿一包毒品土制海洛因，“小强”到店里要了一副牛鞭、牛宝，抵扣毒资，说亏不了他。
（四）被告人供述
被告人张小强供述，证实自2016年2月开始吸食毒品土制海洛因。2016年6月某日，以1100元的价格在河津一大车司机手中购买毒品土制海洛因和冰毒，自己吸食一部分，剩余贩卖给刘某某、闫某某、郑某某。2016年6月9日，在郑某某经营的牛肉店，拿了一副牛鞭和牛蛋，给了郑某某一包毒品土制海洛因。2016年6月某日，以80元每小包的价格贩卖给刘某某毒品土制海洛因一小包。
（五）鉴定意见
1、尿检笔录，证实被告人张小强尿检笔录呈阳性。
2、委托鉴定报告单，证实经乡宁县质量技术鉴定检验所称量，扣押的毒品净重为4.300克，白色晶体经称量1.120克。
3、鉴定报告，证实经临汾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张小强处扣押的土褐色粉末中均检测出巴比妥、咖啡因、海洛因成分，扣押的白色晶体中检测甲基苯丙胺成分。
（六）辨认笔录
辨认笔录，证实刘某某、郑某某辨认出系张小强贩卖其毒品；张小强辨认出刘某某、郑某某在其手中购买毒品。
庭审中，控辩双方对以下问题产生争议，现本院评判如下：
1、公诉机关指控被告人张小强向郑某某贩卖毒品七八次，被告人及辩护人辩称向郑某某贩卖毒品一次一小包。经查，公诉机关提供的证人郑某某的证言，未能详细陈述每次购买毒品的具体时间、地点、价格、交易方式等，且该证言无其他证据佐证，无法证明被告人郑某某在被告人张小强处购买毒品达七八次的事实。依据有利于被告人原则，本院认定张小强向郑某某贩卖毒品土制海洛因一次一小包。
2、公诉机关指控被告人张小强向闫某某贩卖毒品一次。辩护人认为，被告人免费向闫某某提供毒品，没有从中获得利益，不构成贩卖毒品罪。经查，被告人供述及证人证言，证实被告人张小强于2016年6月10日向闫某某提供毒品土制海洛因一小包，没有获得利益；无证据证明张小强给闫某某毒品主观上具有获得物质利益或向他人贩卖毒品的故意，客观上没有毒品交易行为，不应认定为贩卖毒品罪。辩护人的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人张小强明知是毒品而贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权利，确已构成贩卖毒品罪。乡宁县人民检察院指控罪名成立。公诉机关指控被告人张小强向多人多次贩卖毒品，属情节严重的意见，本院不予支持。被告人张小强违法所得80元依法予以追缴，供犯罪所用的手机依法予以没收。从本案查明的事实及现有证据无法证实被告人贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实存在，辩护人认为扣押的甲基苯丙胺数量不应计入被告人贩卖毒品数量的意见，本院予以采纳。被告人张小强当庭认罪，可以酌情从轻处罚。综观全案，结合被告人张小强的犯罪事实、性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张小强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月11日起至2019年4月10日止；罚金限本判决生效后十日内履行完毕）。
二、被告人张小强违法所得80元，依法予以追缴，上缴国库。
三、被告人张小强犯罪使用的手机依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵继红
审 判 员 韩 瑞
人民陪审员 王东艳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 卢和平