浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2472号
上诉人（原审被告）：东阳市万豪房地产开发有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。
法定代表人：张志庆，执行董事。
上诉人（原审被告）：张志权。
上列两上诉人共同委托代理人：吕深良、葛莉俊，浙江国翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆建梯。
原审被告：东阳市红动投资控股有限公司，住所地：浙江东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。
法定代表人：廖松，执行董事。
上诉人东阳市万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）、张志权与被上诉人陆建梯、原审被告东阳市红动投资控股有限公司（以下简称红动公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第5658号民事判决，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人万豪公司、张志权的共同委托代理人吕深良，被上诉人陆建梯到庭参加了诉讼，原审被告红动公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陆建梯诉称：2011年5月21日，原告与万豪公司签订了编号为2011预174127的《浙江省商品房买卖合同》。合同约定原告购买万豪公司开发的位于东阳市横店镇东永路168号横店红木家具中心A1191-1的商品房（以下简称涉案商铺），建设面积为23.16平方米。原告支付了购房款后于2013年9月6日、9月23日分别取得涉案商铺的房屋所有权证和国有土地使用证。2011年5月31日，原告与红动公司签订了编号为2011委174127的《横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议》，约定原告将涉案商铺委托红动公司经营，经营期限10年，从2011年9月1日起满三年的次日开始，原告向红动公司收取经营回报收益，即第四年至第六年的经营回报收益分别为涉案商铺合同总价338670元的9%、10%、11%。第七年至第十年，按市场实际收益，原告和红动公司9：1分成。原告每半年定期向红动公司收取一次涉案商铺的经营回报收益，即原告自第四年的第二季度的第3个月的10日和第四季度的第三个月的10日向红动公司收取涉案商铺第四年的经营回报收益，以后各期以此类推。红动公司逾期付款的，每日按逾期支付金额的0.2‰向原告支付违约金，逾期超过十天的，以每天0.3‰计算违约金。2011年9月10日，万豪公司出具《承诺书》承诺万豪公司作为红动公司的担保方，当红动公司在约定期限内不能按时支付租金并超过30日的，租金由万豪公司支付，本条款可作为横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议的补充条款。但至今原告未收到被告支付的任何涉案商铺的经营回报收益。现诉至法院请求判令：一、被告红动公司支付原告涉案商铺的经营回报收益共计64347元（即①2014年6月10日应支付2014年9月1日至2015年2月28日的经营回报收益15240元、②2014年12月10日应支付2015年3月1日至2015年8月31日的经营回报收益15240元、③2015年6月10日应支付2015年9月1日至2016年2月28日的经营回报收益16933.5元、④2015年12月10日应支付的2016年3月1日至2016年8月31日的经营回报收益16933.5元，此后经营回报收益按合同约定另行计算），及逾期支付经营回报收益的违约金6059.43元（其中3814.06元为2014年6月11日起按每日0.3‰计算至2015年9月10日，2245.37元为2015年9月11日按每日0.3‰计算至2016年1月31日。此后按此标准另行计算）；二、被告万豪公司、张志权对第一项诉请的债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。
原审被告红动公司、万豪公司、张志权共同辩称：原告诉请中的第一项，关于已到期的涉案商铺四期共计64347元经营回报收益未支付给原告的情况属实，相应的违约金计算方式我方也予以认可，但以后未到期的经营回报收益不应在本案中予以处理。原告诉请中的第二项，万豪公司愿意对原告到期的经营回报收益及违约金承担连带责任。但是原告要求张志权承担连带责任的诉请我方有异议，况且张志权已经不是万豪公司的法定代表人，万豪公司也从一人有限公司变更为有限责任公司。张志权在销售涉案商铺时作为万豪公司的法定代表人，为了方便客户支付购房款，便在按揭资料中附上了自己的银行账号信息为职务行为，不能因此而要求张志权承担连带责任。
原审法院审理查明：以张志权为法定代表人的万豪公司于2011年在东阳市东永路168号地段开发了横店红木家具中心市场。万豪公司在销售的宣传材料中明确其对商铺进行统一规划、对出售后返租商铺进行统一招商、统一推广、统一管理，并承诺返租后业主每一年所能得到的具体收益回报。如本案所涉第一层商铺，万豪公司在宣传中明确商铺返租后第四年至第六年的回报率分别为9%、10%、11%，第七年至第十年，按市场实际收益，原告和运营公司9：1分成。万豪公司确定该市场商铺的统一运营公司为红动公司。2011年5月21日，陆建梯与万豪公司签订了合同编号为“2011预174127”的《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：原告向万豪公司购买位于东阳市横店镇东永路168号横店红木家具中心A1191-1商铺，购买价款为338670元。原告向万豪公司支付了首付款后，余款通过向银行办理按揭贷款方式付清。2011年5月31日，根据万豪公司要求，陆建梯与红动公司签订了《横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议》，约定：①原告将涉案商铺委托给被告红动公司经营，委托经营管理期限为10年，自2011年9月1日起至2021年8月31日止；②委托经营期间，前三年为培育市场，原告不向红动公司收取任何费用，第四年至第六年每年的经营回报收益分别为该商铺合同价款（338670元）的9%、10%、11%，第七年至第十年每年的经营回报收益按市场实际收益，原告与红动公司9：1比例分成；③原告每半年向被告红动公司收取一次涉案商铺的固定经营回报收益，即原告自第四年起第二季度的第3个月的10日和第四季度第三个月的10日向红动公司收取涉案商铺的经营回报收益，以后各期以此类推；④被告红动公司逾期向原告支付涉案商铺经营回报收益，原告有权要求被告红动公司实际履行；逾期支付的，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰向被告红动公司计收违约金。逾期超过十天的，每天以0.3‰计收。委托合同签订至今，红动公司未向原告支付涉案商铺的经营回报收益。另查明，万豪公司原系一人有限责任公司，其法定代表人为张志权。2015年9月21日，经工商登记部门核准，万豪公司由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，其法定代表人变更为张志庆。在横店红木家具中心商铺业主与万豪公司、红动公司、张志权的系列案件中查明部分业主根据万豪公司在销售时提供的万豪公司、张志权的账号信息，将购买商铺的部分款项汇入张志权的银行账号。
原审法院审理认为：原告与红动公司签订的《委托经营管理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，该合同真实、有效。红动公司未依据协议按时支付原告涉案商铺经营回报收益，应承担违约责任。万豪公司在销售包括涉案商铺在内的横店红木家具中心商铺时对商铺的回报收益进行了具体、明确的承诺，该承诺对原告购买涉案商铺以及涉案商铺价格的确定有重大影响，应当视为要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，该承诺内容系合同的组成部分，万豪公司应当切实履行。在业主与红动公司签订相关委托经营管理协议时，万豪公司亦向业主出具承诺书承诺红动公司逾期三十日未支付商铺经营回报收益的，由万豪公司支付，且万豪公司在庭审中也明确其愿意承担支付义务。据此，万豪公司应当与红动公司共同支付涉案商铺经营回报收益及逾期支付的违约金。虽然万豪公司变更了公司性质，由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，但这仅仅是公司法人治理结构的变更，其在公司性质变更时未就公司的债权债务及资产情况进行清算和处理，对外债务的承担并不发生变化。且本案万豪公司相关债务的履行义务在万豪公司性质与法定代表人变更前便已经明确。《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。因此，公司与股东之间的财产是否混同的证明责任在于万豪公司和张志权，万豪公司和张志权没有举出能够证明其个人财产独立于公司财产的证据，因此其应当承担举证不能的法律后果，即张志权依法对万豪公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付原告陆建梯横店红木家具中心A1191-1商铺的经营回报收益64347元（即①2014年6月10日应支付的2014年9月1日至2015年2月28日的经营回报收益15240元、②2014年12月10日应支付的2015年3月1日至2015年8月31日的经营回报收益15240元、③2015年6月10日应支付的2015年9月1日至2016年2月29日的经营回报收益16933.5元、④2015年12月10日应支付的2016年3月1日至2016年8月31日的经营回报收益16933.5元）及逾期支付的违约金（以15240元为本金从2014年6月11日起、以15240元为本金从2014年12月11日起、以16933.5元为本金从2015年6月11日起、以16933.5元为本金从2015年12月11日起，分别按每日0.3‰为标准计算至实际履行之日止）。二、被告张志权对被告东阳市万豪房地产开发有限公司的债务承担连带责任。三、驳回原告陆建梯的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1080元，由被告东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司共同负担，被告张志权负连带责任。
宣判后，原审被告万豪公司、张志权不服，共同向本院提起上诉称：一、万豪公司与红动公司只是联合宣传横店红木家具中心，万豪公司负责商铺销售，红动公司负责商铺经营。商铺采用的是统一招租模式，商铺销售和租赁同时进行。每年商铺收益回报的宣传是一种对商铺未来前景的预判，并非对市场收益进行承诺。且市场收益的预判也是红动公司对外做出，不是万豪公司，不能认定万豪公司的宣传是对市场实际收益作出承诺。《商品房买卖合同》附件八的补充协议明确约定：出卖人就本项目所作的楼书、广告、模型、刊物等宣传资料不作为本合同组成部分，最终以本合同的约定及验收合格后支付的商品房为准。当事人的合意不违反法律法规公序良俗的约定应当视为合法有效。因此，万豪公司、红动公司的前期宣传不应认定为要约，而只是要约邀请。若万豪公司承担回报收益是基于对业主出具的承诺，则万豪公司应该承担连带清偿责任。但一审法院认定万豪公司与红动公司共同承担支付回报收益，结论是相互矛盾的。二、在销售商铺时，张志权作为万豪公司的法定代表人，为了方便客户在按揭资料中附上自己的名字及账号均为职务行为，且打入张志权个人账户的款项都进入到公司账户。其行为后果承担者为万豪公司，而不是张志权个人。且本案陆建梯购买商铺时的款项是打入万豪公司账户的。万豪公司和张志权已经向法院提供了审计报告，审计报告是由有专业资质的审计机构作出，该报告中并未显示万豪公司与张志权的财产混同，且万豪公司对回报收益承担连带责任是基于对业主的承诺，而张志权并未以个人名义对业主作出过承诺。张志权不应承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陆建梯辩称：一、《委托经营管理协议》第六条明确写明“甲方在该房委托经营期间定期定额向乙方收取该经营回报收益”，说明对每年商铺收益回报的宣传不是对商铺未来前景的预判，而是固定回报。这是要约，不是要约邀请。签订《商品房买卖合同》、《委托经营管理协议》是万豪公司一手策划，无非是《委托经营管理协议》最终由红动公司与陆建梯签订，万豪公司应该承担支付回报收益的义务，《委托经营管理协议》的合同签订方红动公司也应该承担支付回报收益的义务。一审判决万豪公司、红动公司共同支付回报收益是正确的。二、在销售商铺时，张志权在按揭资料中附上自己的名字及账号，该行为属于一人有限公司与个人资金混用，理应由张志权出具证据，证明万豪公司的财产是独立于股东（张志权）自己的财产。不能证明的，应当对公司债务承担连带责任。至于本案是否汇入张志权或万豪公司账户，不影响公司与个人资金滥用的客观事实。审计报告对万豪公司与张志权是否个人财产独立于公司财产，并无证明力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告红动公司未作答辩。
二审中，陆建梯、红动公司未提供证据，万豪公司、张志权向本院提供下列证据：取款凭条7份（复印件）及现金交款单64份（复印件），共同证明部分业主把首付款汇入张志权账号，万豪公司从张志权账号取出以后汇入万豪公司账号，使用张志权账号的行为系公司行为，张志权的财产独立于公司财产。
陆建梯质证认为：对证据真实性无异议，对证据的证明效力有异议：1、公款私存个人账号为违法行为；2、这些证据更表明张志权的资产和公司的资产混同，万豪公司是一人有限公司，张志权是万豪公司的股东及法定代表人；3、万豪公司跟张志权资金混用的期限正常情况是2011年-2014年4年期间，上述证据是其中的一小部分还是全部也无证据证明。
本院认证如下：上述证据，虽陆建梯对证据的真实性无异议，但该组证据不能证明张志权的财产独立于万豪公司的财产。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：一、万豪公司在宣传资料中承诺商铺统一销售、售后返租统一推广、统一招商、统一管理，支付返租商铺每年的回报收益等宣传内容是对业主购买商铺所作的允诺，且该允诺具体明确，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，万豪公司具体、明确的承诺应当视为要约，对万豪公司具有法律约束力。万豪公司与陆建梯签订的《商品房买卖合同》附件中规定“万豪公司所作的广告、刊物等宣传资料不作为该合同的组成部分”，该条款属格式条款，免除了万豪公司在宣传中承诺的义务，应确认该条款无效。万豪公司主张前期宣传不应认定为要约，只是要约邀请，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、红动公司未按照《委托经营管理协议》的约定按时支付陆建梯商铺经营回报收益，应承担违约责任。万豪公司在销售商铺时，对商铺的回报进行了具体、明确的承诺，并向部分业主出具承诺书表示“当红动公司在约定期限内不能按时支付租金并超过30日的，租金由万豪公司支付”。且在诉讼过程中，万豪公司也承诺愿意承担经营回报收益的支付义务。因此，原审法院判决万豪公司与红动公司共同支付商铺经营回报收益及违约金，并无不当。三、根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。万豪公司、张志权所提交的审计报告，系万豪公司的年度财务审计报告，并不能证实股东张志权的个人财产与万豪公司财产是独立的。另外，万豪公司、张志权二审提交的证据表明，万豪公司出售商铺时，将张志权的个人账号向业主公布，有部分业主将购买商铺的购房款汇入张志权个人账户，而汇入张志权账户的款项是否已全部转入万豪公司账户，并无充分证据证实。因此，万豪公司和张志权主张股东个人财产独立于公司财产，张志权对万豪公司的债务不承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人东阳市万豪房地产开发有限公司、张志权共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一六年八月十二日
代书 记员 吕 倩 茜