江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第809号上诉人（原审被告）徐业华，男，1968年3月8日出生，汉族。委托代理人杨向东，北京市中恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海常宏实业有限公司，住所地在上海市松江松金公路2号桥中央大道46号。法定代表人王林宝，该公司执行董事。委托代理人谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人徐金霞，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告江苏徽海能源发展有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区淳溪镇南漪路15号。法定代表人徐业红，该公司董事长。委托代理人杨向东，北京市中恒信律师事务所律师。上诉人徐业华因与被上诉人上海常宏实业有限公司（以下简称常宏公司）、原审被告江苏徽海能源发展有限公司（以下简称徽海公司）买卖合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理，并依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人徐业华及原告被告徽海公司共同的委托代理人杨向东、被上诉人常宏公司的委托代理人徐金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常宏公司一审诉称：2012年，常宏公司与江苏汇佳能源发展有限公司（以下简称江苏汇佳公司）发生业务往来，截止2013年2月5日，江苏汇佳公司欠常宏公司货款195274.06元。2013年2月5日，常宏公司与南京淮金物资有限公司（以下简称南京淮金公司）签订尾号为0204的《沥青购销公司》，江苏汇佳公司同意将前述所欠常宏公司货款转入南京淮金公司作为购货款的一部分，但实际并未支付。而南京淮金公司在收到常宏公司另行支付的货款后，未能按时供货，致使合同无法履行。2013年4月2日，南京淮金公司与常宏公司签订补充协议约定南京淮金公司须在2013年5月10日前返还常宏公司已付货款60万元（不包括江苏汇佳公司应转入的195274.06元）。截止2013年5月30日，南京淮金公司尚欠常宏公司20万元未能返还。2013年9月25日，常宏公司与徽海公司签订尾号为0925的《沥青购销合同》，约定常宏公司向徽海公司支付预付货款395274.06元购买沥青。同日，常宏公司和徽海公司与江苏汇佳公司签署三方《欠款转移协议》，与南京淮金公司签署三方《合同终止暨合同货款转移协议》，约定江苏汇佳公司与南京淮金公司将欠常宏公司的货款统一交割给徽海公司，作为尾号为0925的购销合同中常宏公司应当支付的预付货款，徐业华以徽海公司法定代表人和江苏汇佳公司和南京淮金公司经办人的身份在上述协议上签字确认，但徽海公司仍未能按约履行供货义务。2014年8月5日，徐业华向常宏公司出具还款承诺书，承诺加入常宏公司与徽海公司的债务承担还款责任。为维护自己的合法权益，常宏公司诉至原审法院，请求判令徽海公司和徐业华共同返还常宏公司预付货款395274.06元及按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年1月1日起至实际还款之日止的逾期还款利息，诉讼费用由徽海公司、徐业华承担。徽海公司和徐业华一审辩称：对常宏公司主张的事实的诉讼请求均予以认可，没有异议，但未能按时还款的主要原因是公司经营状况不好，没有钱还款，现同意还款，但是希望常宏公司能在期限上做一些让步。原审法院经审理查明：2013年2月5日，常宏公司与南京淮金公司签订尾号为0204的《沥青购销合同》，约定常宏公司向南京淮金公司购买伊朗90﹟石油沥青，交货期为收到合同定金35个工作日到上海港。常宏公司按约向南京淮金公司支付了合同预付货款60万元，此后，因南京淮金公司未能按约供货，双方于2013年4月2日签订尾号为0204合同的补充协议一份，约定货物从伊朗港口发运时间不得迟于2013年4月15日，海运提单签发日必须在此日期前。如到2013年4月15日仍无法供货，南京淮金公司须在2013年5月10日之前返还常宏公司已付货款60万元。协议签订后，南京淮金公司仍未能按约供货，预付货款也仅返还了部分，尚欠20万元未能返还。2013年9月25日，常宏公司与徽海公司签订尾号为0925的《沥青购销合同》，约定常宏公司向徽海公司购买进口沥青，交货期为60个工作日，卸货港为上海港。在双方签订本合同之日起2个工作日内，常宏公司须支付395274.06元预付货款，货物到港通关进库后2个工作日内，暂按外检SGS报告支付至总货款的98%，徽海公司在收到98%的货款后，通知仓库将合同项下的货物货权全部转移给常宏公司。徽海公司在出具该合同项下港口过磅单时，双方按磅单数量进行结算，货款多退少补，徽海公司及时开具相应的增值税发票给常宏公司。如果本合同的任何一方未能履行自己的全部或任何一项合同义务，违约方须向对方支付本合同已付货款的5%违约金作为赔偿，并从违约交货日起至退还货款日止支付每月2%的滞付利息，按天计算。同日，双方还签订了“合同终止暨合同货款转移协议”，该协议约定，常宏公司与南京淮金公司签订的尾号为0204的沥青购销合同因市场原因未能执行，南京淮金公司尚有20万元预付货款未能返还常宏公司，现各方协商一致，同意将此20万元货款转移作为尾号为0925的沥青购销合同的预付货款，立此据作为该款项的交割凭证，同时尾号为0204的合同终止，双方不再承担该合同项下的所有责任。同时，案外人江苏汇佳公司与常宏公司和徽海公司亦签订一份“欠款转移协议”，该协议称江苏汇佳公司在2012年业务往来中尚欠常宏公司货款195274.06元，经协商一致，三方均同意将此笔款项转移作为常宏公司与徽海公司签订的尾号为0925的沥青购销合同的预付货款，特立此据交割。如江苏汇佳公司未将上述欠款汇入徽海公司，由江苏汇佳公司与江苏徽海公司协商处理，不影响尾号为0925购销合同的履行，徽海公司视为已收到江苏汇佳公司转入的货款195274.06元。依据上述两份协议，徽海公司实际收到尾号为0925的购销合同项下的预付货款应为395274.06元。但在合同约定的60个工作日内，徽海公司仍未能履行供货义务。2014年8月5日，徐业华向常宏公司出具承诺一份称：鉴于常宏公司与徽海公司合同预付款合计叁拾玖万陆仟元整，由于没有履行实际交货义务，现徐业华愿意承担以上的退款责任并承诺于2014年11月底之前还清以上货款，货款一旦还清，本合同就此了结。但到期后，徐业华、徽海公司仍未能返还。原审法院另查明，徽海公司原名为南京淮金公司。2013年5月10日，经南京市高淳区工商行政管理局核准变更名称为徽海公司。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。常宏公司与徽海公司以及其变更名称前的南京淮金公司签订的《沥青购销合同》系系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。徽海公司未能按约履行尾号为0925的购销合同的供货义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现常宏公司主张徽海公司返还已付货款395274.06元，事实清楚，证据充分，徐业华、徽海公司对此亦无异议，应予支持。因双方约定的违约责任既有违约金又有逾期还款的利息，庭审中，常宏公司明确表示只主张逾期还款的利息，符合法律规定。对于约定的每月2%的利率，常宏公司考虑到银行降息因素，主动调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年1月1日起计算至实际给付之日止，该主张并不违反法律规定，且徐业华、徽海公司当庭亦表示没有异议，应予支持。徐业华向常宏公司出具承诺书，承诺对上述货款的返还承担还款责任，其行为属于债务加入，故常宏公司主张徐业华对上述还款承担共同还款责任，事实清楚，证据充分，应予支持。徐业华、徽海公司对上述债务及逾期利息的主张均无异议，只是提出公司经营不善，无力还款，其理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、徽海公司于判决生效之日起十日内返还常宏公司预付货款395274.06元及逾期还款利息（该利息以395274.06元为基数，自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止）。二、徐业华对徽海公司上述第一项还款义务承担共同还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7606元，由徽海公司和徐业华负担（该费用已由常宏公司预交，徐业华、徽海公司于判决生效之日起十日内一并加付）。宣判后，徐业华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审，并由常宏公司承担上诉费用。事实与理由为：徽海公司虽未按约履行尾号为0925的合同的供货义务，但其行为并未构成违约，不应承担相应的违约责任。对常宏公司主张的按2%月利率主张逾期还款利息，徐业华在一审中已提出异议，一审法院应给予徐业华新的答辩期。逾期还款利息并不等同于违约责任中的违约金，已违反了法律规定。徐业华虽出具了承诺书，但仅承诺对本金承担责任。综上，徐业华应仅对本金承担还款责任，对利息不应承担共同还款的责任。原审判决部分事实不清，证据不充分，应发回重审。被上诉人常宏公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一审中，常宏公司将同时主张违约金及逾期付款利息变更为仅按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张逾期付款利息，符合法律规定，徐业华对此亦不持异议，因此不需要再给新的答辩期。徐业华在承诺书中明确表示愿意承担退款责任，应包括与该笔款项相关的所有责任，即包括本金的退款及逾期退款本金可能产生的利息等损失。原审被告徽海公司赞同上诉人徐业华的意见。二审中，各方当事人均未向本院提供证据。对原审判决查明的案件事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院另查明：2014年12月3日，徽海公司的法定代表人由徐业华变更为徐业红。一审中，徐业华、徽海公司委托王良洋、干超参与诉讼，委托权限为特别授权，包括代为诉讼、承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，领取法律文书。庭审中，徐业华、徽海公司共同的委托代理人王良洋到庭参加诉讼，陈述答辩意见时明确表示对常宏公司主张的事实和诉请均予认可；后对常宏公司要求被告承担自2014年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际还清之日止的利息表示无异议。二审中，徐业华称该委托代理人不懂法律，故未对常宏公司主张其承担的担保责任范围和自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期还款利息提出异议。上述事实，有徽海公司工商变更登记资料，授权委托书，一审、二审庭审笔录在卷为证。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.常宏公司主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款的利息，应否支持；2.徐业华主张仅对本金395274.06元承担还款责任，应否支持。关于第1个争议焦点，本院认为，常宏公司与徽海公司签订的尾号为0925号《沥青购销合同》《合同终止暨合同货款转移协议》以及江苏汇佳公司与常宏公司、徽海公司签订的《欠款转移协议》，系各方当事人真实意思表示，合法有效，均应按约履行。徽海公司以债务转移的形式，已确认了常宏公司已付0925号合同项下的预付款395274.06元，徽海公司未能按约供货，已构成违约，常宏公司要求徽海公司返还该款项，有事实及法律根据，本院予以支持。根据0925号合同的约定，违约方须按已付款的5%支付违约金，并按月利率2%承担滞付利息，常宏公司在诉讼中调整为要求徽海公司承担自2014年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。对此，徐业华、徽海公司在一审中明确表示不持异议，原审法院据此也无需给予徐业华、徽海公司新的答辩期。徐业华上诉称其曾在一审中提出异议，原审法院未给予答辩期属程序违法，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。故徽海公司应承担以395274.06元为基数，自2014年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。原审判决认定利息计算的截止日期为判决确定的给付之日，对此，常宏公司亦无异议，故本院予以维持。关于第2个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。本案中，常宏公司一审中要求徐业华、徽海公司对案涉款项395274.06元及逾期付款利息承担共同还款责任，对此诉讼请求，徐业华、徽海公司均明确表示予以认可，且一审庭审中，徐业华对常宏公司要求自2014年1月1日起计算逾期还款利息的主张亦不持异议。徐业华一审委托代理人的权限为特别授权，代理人代表徐业华的陈述应由徐业华承担相应的法律后果。现徐业华在二审中提出异议，推翻其一审陈述，缺乏证据证明，理由不能成立，本院不予支持。在徐业华出具的承诺函中，愿意对徽海公司的退款承担相应的还款责任，并言明“货款一旦还清，本合同就此了结”，而徽海公司的退款责任包括了本金的返还及未能及时返还本金而应承担的逾期付款利息，故徐业华上诉称仅应对本金承担还款责任，缺乏事实与法律根据，亦与其一审中的陈述相矛盾，本院不予支持。综上，徐业华的上诉意见，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3300元，由徐业华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆正勤代理审判员  毕宣红代理审判员  董岩松二〇一五年八月十九日书 记 员  石晓英