山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第94号
上诉人（原审原告）宋双喜，男，1967年5月2日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人张立群，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人吴显辉，董事长。
委托代理人范健民，男，1967年4月3日出生，汉族，该公司副总经理，住江苏省徐州市。
委托代理人王强，山东舜翔律师事务所律师。
原审被告陈新会，男，1956年1月6日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。
委托代理人王强，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人宋双喜与上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中集团）、原审被告陈新会因建设工程合同纠纷一案，均不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2010年1月29日，江苏汉中建设集团有限公司山东分公司（以下简称汉中山东公司）以汉中集团的名义参与了中国人民解放军济南军区综合训练基地后勤部教修连宿舍楼工程的投标并实际中标，投标文件所使用的汉中集团公章、吴显辉人名章，汉中山东公司称均系私自刻制，所使用的汉中集团营业执照、安全生产许可证、职业健康安全管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书、外埠企业进鲁施工备案证、企业资信等级证书是真实的。2010年2月11日，汉中山东公司以汉中集团的名义与济南军区综合训练基地签订《建设工程施工合同》一份，该协议书载明，工程名称为教修连宿舍楼工程，工期为2010年2月22日至2010年5月12日，合同价款金额为1447301.18元。汉中山东公司负责人季友前在承包人法定代表人处签字，陈新会在委托代表人处签字。2010年2月28日，陈新会（甲方）与宋双喜（乙方）签订《工程联营合作协议书》一份，约定前述工程由双方联营，工程承包范围为综合训练基地战士宿舍楼整体工程（土建部分、装饰部分、安装部分等）。合同工期为2010年3月1日至2010年5月10日，总计工期70天。基础开工部分甲乙双方各投资伍万元整，甲方只投资基础部分，其他部分不做投资。合同价款按照建筑面积1078.32平方米，每平方米1068元计算，合计1151645.7元整。甲方向乙方提供图纸一套，乙方应自己配备项目经理、施工员、技术员、资料员，并负责工程质量、资料、交工验收等。本工程为包工包料，乙方所购材料必须经甲方、监理等部门认可后方可使用。所有施工工具设备、机械、模板、架子杆等所有材料由乙方施工单位自备自理。工程变更部分按实际工程量增减计算。陈新会、宋双喜分别在该协议书甲、乙方处签字。后宋双喜组织人员物资对该工程进行了建设施工。施工过程中，工程量有一定数量增加。完工后，该工程于2010年10月12日进行了竣工验收。2010年10月31日，汉中山东公司出具结算书一份，载明该工程投标报价1447301.18元，建筑增加257713.95元，装饰增加292543.75元，安装增加13218.41元，合计2010777.29元。2011年1月22日，济南军区审计局工程审计处对本案所涉工程进行了工程结算审计，并出具工程计算书一份，载明“综合训练基地战士宿舍楼”工程报审结算2010777.29元，审定结算1644451.70元、审减金额为366325.59元，招标合同价为1447301.18元，增加变更部分数额为197150.52元。审定结算的工程款1644451.70元由陈新会代表汉中山东公司领取。
2011年1月31日，陈新会与宋双喜签署《协议书》一份，载明军区综合训练基地战士宿舍楼工程位于基地克朗山靶场内，二层框架结构，建筑面积1078平方米，2010年3月20日开工，2010年10月12日竣工，该工程甲方（江苏汉中建设集团有限公司陈新会）作为总包方，乙方（宋双喜）作为分包方。“就该工程的结算问题，经友好协商，甲乙双方在完全自愿的前提下，达成如下协议：1、该工程甲方支付乙方全部工程款合计1289050.01元，已支付1158538元，本次应支付130512元。该经费包括乙方在该工程中的各项相关费用，除该费用外，乙方不得再提出与该工程有关的任何结算要求，甲方另行支付25298元结清乙方承包甲方的其他项目工程款。2、协议签订后，1日内甲方一次性给乙方办理结算，不得拖欠。3、该协议，不影响甲乙双方对工程建设单位（济南军区综合训练基地）的应尽义务，不影响甲方与工程建设单位的合同效力。4、如双方就该项结算发生的任何矛盾，均与工程建设单位无关，双方不得对建设单位提出任何要求。不得以任何形式对工程建设单位造成不利影响，严禁到建设单位及其上级单位上访、聚众闹事等，否则建设方有权追究甲乙双方的相应责任。”陈新会、宋双喜及妻子王明香、见证人张庆禄、陈超在该协议书上签字。同日宋双喜向陈新会出具《收到条》，载明：“今收到工程款155810元整，战士楼、车间工程，以上工程费全清。宋双喜。2011年元月31日”。宋双喜从陈新会处共收到工程款1289050.01元。宋双喜2011年4月2日对其施工的军区综合训练基地战士宿舍楼进行工程结算，其中土建部分造价2295893.74元，安装工程造价200080.45元，安装增加项目造价27390.58元，土建工程变更造价456126.08元，共计2979490.85元，减去被告已付款1289050.01元，要求被告支付其他工程款项1690440.84元。
审理中，宋双喜称其曾被民工绑架，要求跟其干活的工人周生宝、刘祥军、张立新出庭作证。证人周生宝、刘祥军、张立新作证时称，2010年腊月年二十八其找宋双喜要钱，正好赶上他去找军区要钱，到军区后找不到宋双喜了，给他打电话，找不到他。当天有人给宋打电话把他叫出去了，其他的情况不太了解。陈新会和宋双喜签协议及打收条的时候他们都没有在场，只是听说，签字给钱，不签字就不给钱。宋双喜称，绑架的事其没有报警，因为当时到了腊月二十八了，欠人家工资人家绑架也是理所应当的。其与陈新会签订联营协议的时候口头上说到工程按实际工程量结算及具体每平方按工程结算。其不知道与陈新会签订合同的时候面积、单价是包死的。
另查明，汉中山东公司2007年6月22日在济南市工商行政管理局注册成立，经营范围为受上级法人公司委托在公司经营范围内从事建筑工程施工，系汉中集团的非法人分支机构。2010年1月29日，汉中集团及其法定代表人吴显辉授权邓小东代表公司签署军区综合训练基地教修连宿舍楼工程投标文件的委托代理人，并承认代理人全权代表所签署的本工程投标文件的全部内容。宋双喜不具备工程施工资质。审理中，汉中集团称汉中山东公司投资的资产、资质全部都是汉中集团的，成立以来一共接了这一个工程，2012年按照公司董事会的决议进行了注销，注销后相应的民事责任，包括债权、债务都由汉中集团承担。工商档案显示汉中山东公司于2012年1月4日因不依照规定参加年检被吊销营业执照。2012年3月5日，经汉中集团申请，汉中山东公司被工部部门以因被吊销营业执照而被注销。
原审法院认为：汉中山东公司与中国人民解放军济南军区综合训练基地后勤部签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属于有效合同。同样，汉中集团的投标书虽然相关印鉴系“私自”刻制，但汉中集团事后认可刻制行为经过了公司的授权，也追认了汉中山东公司的行为系代表汉中集团，投标数额系商业行为，投标书本身不违反法律规定，故该投标书应属有效。陈新会与宋双喜签订的《工程联营合作协议书》，名为联营，实为工程整体转包，该转包行为违反了法律的强制性规定，且宋双喜无施工资质，故该合同为无效合同。由于汉中山东公司已注销，其注销后的民事责任，包括债权、债务由汉中集团自愿承担，汉中集团认可陈新会在涉案工程中的签字行为是代表汉中集团的职务行为，故本案的偿还责任由汉中集团承担。涉案工程已经竣工并交付使用，陈新会与宋双喜签订的合同对工程价款也进行了约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故汉中集团应参照该合同约定支付工程价款，但因涉案工程系整体转包，宋双喜在实际施工中存在工程变更增加，经济南军区审计局审计认定增加额为197150.52元，故应以该审定结算的工程款数额1644451.70元作为结算依据。该价款扣除已支付的1289050.01元，汉中集团应再支付宋双喜的款项为355401.69元。宋双喜要求自竣工验收之日计算逾期利息缺少法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应自汉中山东公司提交结算书之日，即2010年10月31日起算该利息，故汉中集团应自该日起承担逾期利息，参照中国人民银行同期贷款利率计算。陈新会与宋双喜2011年1月31日签署的《协议书》中，以1289050.01元作为“甲方支付乙方全部工程款”与原审法院所认定事实不符，其同日出具的《收到条》载明的“今收到工程款155810元整，战士楼、车间工程，以上工程费全清”，因依据的协议结算数额与事实不符，不能作为结算完毕的依据。但因此行使撤销权超出了法定时间。宋双喜自行进行的结算，因相关各方并不认可，依法不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因本案工程属中标约定固定价款的工程，变更增加部分已经济南军区审计局审计认定，故宋双喜再要求整体鉴定的请求，不予支持。宋双喜诉称，“投标书的144万元是通过部分工程项目漏项不计、压低材料价格、隐瞒或少计算实际工程量、压低人工费价格等方法”（中标）、其与陈新会签订联营协议的时候口头上说到工程按实际工程量结算及具体每平方按工程结算等，因其未提交相应证据，其上述主张的证据不足；其称“不知道与陈新会签订合同的时候面积、单价是包死的”与常理和事实均不符，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定判决：一、被告江苏汉中建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告宋双喜支付工程款355401.69元。二、被告江苏汉中建设集团有限公司承担上欠款的利息，以355401.69元为基数，自2010年11月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，于判决生效之日起十日内支付。三、驳回原告宋双喜对被告陈新会的诉讼请求。四、驳回原告宋双喜的其它诉讼请求。案件受理费20114元，由原告宋双喜负担13483元，由被告江苏汉中建设集团有限公司负担6631元，保全费5000元，由被告江苏汉中建设集团有限公司负担。
上诉人宋双喜不服原审判决上诉称：1、原审程序错误。原审判决认为宋双喜未提交相应证据，其主张的证据不足，不予采信。而事实是该案发回重审后，宋双喜提交的证据被原审承办人隐匿，该承办人的做法违背了程序法的相关规定致认定事实不清，判决错误，且原审法官渎职办案，原审判决中未向当事人交代上诉权利、上诉期限、上诉法院。2、原审判决认定事实错误显失公平公正。原审判决认为，投标书的144万是通过部分工程项目漏项不计，压低材料价格，隐瞒或少计算实际工程量，压低人工费价格等方法（中标）、其与陈新会签订联营协议的时候口头上说到工程按实际工程量结算及具体每平方按工程结算等，因未提交相应证据，其上述主张的证据不足，其称“不知道与陈新会签订合同的时候面积，单价是包死的”与常理和事实均不符，不予采信。这是为承办法官隐匿证据而强词夺理而创造条件。原审判决只认定了工程投标价，而对实际工程造价2979490.85元未予认定，实际工程造价是经山东省具有工程造价师资格的专业人员给予审核出具的，具有法律效力。3、原审判决认定王明香系宋双喜的妻子有误，王明香的丈夫是冯学礼，而非宋双喜，原审如此认定事实，判决难以公平公正。综上，原审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销原判改判支持宋双喜的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人汉中集团承担。
汉中集团答辩称：1、原审判决程序公平公正，没有错误；2、原审判决认定的主要事实清楚，没有错误；3、原审判决依据所认定的事实作出的判决结果违反了法律及相关司法解释的规定。
原审被告陈新会述称，与汉中集团答辩意见一致。
上诉人汉中集团不服原审判决上诉称：1、原审判决关于欠付355401.69元工程款的计算错误。该数额是按照济南军区审计局总审计值1644451.70元减掉已付工程款1289050.01元后得出，该计算明显有误。根据原审被告陈新会与上诉人宋双喜所签订的《工程联营合作协议书》中关于“合同价款按照建筑面积1078.32平方米，每平方米1068元计算，合计1151645.7元整”的内容看，该合同为固定造价合同。因此，陈新会与宋双喜所结算的1289050.01元工程款，除该固定价款外，还包含了所增加工程量部分价款137404.31元。济南军区审计局所审计的增加工程量部分为197150.52元，减掉137404.31元后剩余的59746.21元为陈新会取得的利益。从这个角度上讲，汉中集团所欠宋双喜工程款也只有59746.21元。2、从陈新会与宋双喜所签订的结算协议的内容以及宋双喜出具的《收到条》中载明“工程费全清”的事实来看，双方之间不再有债权债务关系。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，即使宋双喜有异议，也只能是对设计变更部分提出。原审期间曾多次开庭，宋双喜所举证出的设计变更增加值就是济南军区审计局的审计值，无其它证据证明有增加的工程量签证。总之，宋双喜已经收取了全部固定造价工程款及所增加工程量款项，也出具了“工程费全部结清”的《收到条》，请求二审法院改判驳回宋双喜的原审诉讼请求。一、二审案件受理费由宋双喜承担。
宋双喜答辩称：1、虽然宋双喜与陈新会签订的《工程联营合作协议书》约定“工程价款是1151141.7元”，但该工程价款的计算依据是汉中集团的投标文件工程量清单，在施工过程中施工图纸上所有超出工程量清单载明的工程量都属于增加的工程量，该协议约定要按实际工程量增减计算。2、关于工程的结算，从合同的相对性来讲，宋双喜和汉中集团是合同的相对方，工程的结算只能发生在宋双喜与汉中集团之间，至于汉中集团与济南军区的结算审计，与宋双喜及汉中集团无关，不能依据汉中集团和济南军区审计局审定的审计值，就想当然地认为宋双喜所施工工程的结算与之相同。3、关于工程鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对固定价的合同确实规定不再进行鉴定，但是对于增加的工程量及设计变更的工程量，应当进行鉴定。4、关于宋双喜签订的结算协议书问题，首先该协议书是双方对工程款没有结算的前提下签订的；其次，此协议书是在临近春节，农民工向宋双喜要工资，而汉中集团提出了不签字就不给工程款的情况下签订的；第三，此协议书载明的工程款与结算数额均与事实不符，对此原审判决中也有明确载明，所以不能作为结算的依据。
原审被告陈新会述称，同汉中集团的意见。
经审理本院认定，原审判决除认定证人王明香系宋双喜的妻子有误外，其它认定事实属实，本院予以确认。二审期间，汉中集团同意承担陈新会分别于2010年2月28日、2011年1月31日与宋双喜签订的《工程联营合作协议书》、《协议书》所产生的法律后果。案经调解未果。
本院认为：汉中山东公司与中国人民解放军济南军区综合训练基地后勤部签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，基于此，原审判决认为该合同为有效合同，并无不当，本院予以确认。2010年2月28日，原审被告陈新会与上诉人宋双喜签订的《工程联营合作协议书》，名为联营，实为工程整体转包，该转包行为违反了法律的强制性规定，该合同无效。涉案工程已经竣工验收，宋双喜主张的工程款应参照其与陈新会之间的约定作为计算依据。鉴于上诉人汉中集团于2012年3月5日向济南市工商行政管理局申请注销汉中山东公司，汉中集团同意承担汉中山东公司的债权债务，并同意依照陈新会与宋双喜所签订的合同约定向宋双喜支付工程价款。故，本案的争议焦点为，汉中集团是否欠付宋双喜工程价款。宋双喜主张实际工程造价2979490.85元，但其依据的是自行委托工程造价单位进行的鉴定所得出的结论。汉中集团、陈新会对此均不予认可，且超出汉中集团与建设方中国人民解放军济南军区综合训练基地后勤部结算的工程款1644451.70元，故对宋双喜的主张，本院不予支持。
2011年1月31日，陈新会与宋双喜就涉案工程进行了结算，双方确认全部工程款为1289050.01元，已支付1158538元，并约定陈新会向宋双喜另行支付25298元结清宋双喜承包的其它项目工程款，同日宋双喜向陈新会出具《收到条》，载明“今收到工程款155810元整，战士楼、车间工程，以上工程费全清。”根据该结算协议及宋双喜出具的《收到条》载明的内容，涉案工程款已全部结清完毕，不应再向宋双喜支付工程款。原审判决以济南军区审计局审定的工程款数额1644451.70元作为汉中集团应支付宋双喜的工程款数额，既不符合双方合同的约定，又与双方的结算协议相悖，依法应予以纠正。故汉中集团关于陈新会与宋双喜之间不再有债权债务关系，不应向宋双喜支付工程款之主张，证据充分，本院予以支持。宋双喜辩称结算协议是在迫于无奈的情况下签订的，不是其真实意思表示，但未提供有效证据证实，其该辩称本院不予采信，其主张应按2979490.85元支付工程价款，证据不足，本院不予支持。关于宋双喜主张原审法院隐匿了其提交的证据，违反程序问题，经审查，原审程序并无不当，二审期间，宋双喜亦认可其所提交证据已装订在原审卷宗中。关于宋双喜主张的原审判决书未告知上诉权利、上诉期限、上诉法院问题，原审法院对此已经裁定予以补正，其主张原审法官渎职办案，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民重字第19号民事判决；
二、驳回上诉人宋双喜的诉讼请求。
一审案件受理费20114元，保全费5000元；二审案件受理费20114元，均由上诉人宋双喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年五月二十日
书 记 员 翟义惠