广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1750号上诉人（原审被告、另原告）：江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县进贤架桥街。统一社会信用代码：91360124769765600Q。法定代表人：樊孝顺，该公司经理。委托诉讼代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、另被告）：林安全，男，1975年7月28日出生，汉族，住湖南省会同县。委托诉讼代理人：林燕华，江门市蓬江区法律援助处律师。委托诉讼代理人：关志成，广东巨信律师事务所律师上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）�与被上诉人林安全劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2016）粤0703民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。宏顺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判宏顺公司与林安全不存在劳动关系；3.改判宏顺公司不需要向林安全支付工伤待遇款152707.95元；4.改判宏顺公司不需要向林安全支付解除劳动关系经济补偿4509元。事实理由：一、宏顺公司与林安全不存在劳动关系。宏顺公司将承包的江门市白石大道南侧育德B1、B2地块建设工程项目中的劳务施工任务发包给蓬江区义峰装饰工程部，林安全在劳务施工中受伤。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招�的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年4月11日最高人民法院院长信箱作出进一步答复，实际施工人与其招用的劳动者应认定为雇用关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。虽然，已经生效的行政判决已确认林安全是宏顺公司的员工，但该认定是基于“宏顺公司在收到蓬江区人社局发出的举证通知后，并未否认林安全是其员工”作出的，宏顺公司在一审阶段提供的证据足以证明宏顺公司与林安全不存在劳动关系，足以推翻生效行政判决作出的认定。二、一审判决认定宏顺公司应支付林安全2015年8月1日至2016年7月28日期间的停工期工资错误。一审作此认定的错误在于认为：“工伤职工鉴定伤残等级的期间均为停工留薪期”。《广东省�伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月，工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇。”由此规定可以看出，停工留薪期是由劳动能力鉴定部门确认的。林安全并未申请停工留薪期确认，宏顺公司提供的证据证明：林安全第二次住院于2016年1月12日出院，住院证明显示“建议休息贰周”。除此之外，并无证据证明林安全该二周休息期满后仍需继续休息，享受停工留薪期待遇。宏顺公司在一审期间申请停工留薪期确认，江门市劳动能力鉴定委员会于2017年4月10日作出江劳鉴蓬工确【2017】25号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》（以下简称《停工留薪期确认书》），确认2015年7月28日至2016�2月12日为林安全的工伤停工留薪期。三、一审判决宏顺公司应向林安全支付护理费9760元是错误的。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。在停工留薪期（含住院期间）支付护理费的前提是“生活不能自理需要护理”，林安全并未提供证明存在此前提。林安全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，同意一审判决。林安全向一审法院起诉请求：要求宏顺公司支付：1、2015年9月2日至2016年5月30日期间没有签订劳动合同的另一倍工资55440元；2、后续治疗费15000元。宏顺公司向一审法院起诉请求：一、确认宏顺公司与林安全不存在劳动关系；二、宏顺公司不需要向林安全支付工伤待遇款158007.95元，包括工伤鉴定费365.30元、住院期间的伙食费8540元、住院期间的护理费9760元、停工期工资53671.65元、一次性残疾补助金40581元，一次性工伤医疗补助金9018元、一次性伤残就业补助金36072元；三、宏顺公司不需要向林安全支付解除劳动关系经济补偿4509元。一审法院认定事实：林安全是宏顺公司的员工，双方没有签订劳动合同，宏顺公司未与林安全建立社会保险关系。林安全于2015年7月28日16时左右，在宏顺公司承建的蓬江区白石大道南侧育德B1、B2地块项目工地工作时从高处跌落在地导致左脚受伤，后被送往江门市××区中西医结合医院诊治，在该院先后住院两次：第一次住院的时间是从2015年7月28日至同年11月12日，共107天；第二次住院的时间是从2015年12月28日至2016年1月12日，共15天；以上合计122天。2016年5�23日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称蓬江区人社局）作出蓬人社工认〔2016〕A244号《工伤认定决定书》，认定林安全是宏顺公司的员工，林安全于2015年7月28日所受的左胫骨远端粉碎性骨折、左内踝骨骨折、左腓骨中下段粉碎性骨折、左踝骨关节半脱位为工伤。2016年7月28日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴蓬〔2016〕242号），鉴定林安全的劳动功能障碍程度为伤残玖级。2016年8月10日，林安全向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求确认林安全与宏顺公司的劳动关系于2016年7月28日解除，并裁决宏顺公司支付：1、住院伙食费8680元（70元/天×124天）；2、2015年8月1日至2016年7月28日的停工留薪期工资73920元（6160元/月×12）；3、护理费12400元（100元/天×124天）；4、工伤鉴定费365.3元；5、后续治疗费15000元；6、一次性伤残补助金55440元（6160元/月×9）；7、一次性工伤医疗补助金12320元（6160元/月×2）；8、一次性伤残就业补助金49280元（6160元/月×8）；9、解除劳动关系的经济补偿6160元（6160元/月×1）；2015年9月2日至2016年5月30日期间没有签订劳动合同的另一倍工资55440元（6160元/月×9个月）。仲裁委审理后作出蓬江劳人仲字[2016]1676号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认林安全与宏顺公司的劳动关系于2016年7月28日解除。二、宏顺公司应在裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计158007.95元支付给林安全，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1、工伤鉴定费365.30元；2、住院期间的伙食费8540元；3、住院期间的护理费9760元；4、停工期工资53671.65元；5、一次性伤残补助金40581元；6、一次性工伤医疗补助金9018元；7、一次性伤残就业补助金36072元。三、宏顺公司应在裁决生效之日起三日内支付林安全解除劳动关系的经济补偿4509元。四、驳回林安全的其他仲裁请求。林安全、宏顺公司均不服该裁决，因此提起本案诉讼。另查明：2016年10月28日，宏顺公司不服蓬江区人社局《工伤认定决定书》，认为林安全并非其员工，向江门市江海区人民法院（以下简称江海区法院）提起行政诉讼。2016年12月28日，江海区法院作出（2016）粤0704行初306号《行政判决书》，认为上述《工伤认定决定书》认定林安全是宏顺公司的员工，林安全于2015年7月28日16时左右所受伤害为工伤，未违反法律规定；宏顺公司主张其与林安全之间不存在劳动关系，请求撤销上述《工伤认定决定书》，事实及法律依据不足；遂判决驳回宏顺公司的诉讼请求。该行政判决已生效。再查明：2015年江门市在岗职工月平均工�为4509元/月。庭审中，双方确认蓬江区义峰工程部熊杰支付给林安全的5300元充当宏顺公司支付给林安全的赔偿款。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认林安全与宏顺公司双方存在劳动关系，并于2016年7月28日解除。二、宏顺公司应于判决生效之日起十日内向林安全支付工伤待遇款合计152707.95元，并终结双方的工伤保险关系。三、宏顺公司应于判决生效之日起十日内向林安全支付解除劳动关系的经济补偿4509元。四、驳回林安全全部的诉讼请求。五、驳回宏顺公司全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由林安全与宏顺公司各负担10元。宏顺公司在二审中提交《停工留薪期确认书》，证实林安全的工伤停工留薪期为2015年7月28日至2016年2月12日。林安全在二审期间提交有关病历、医疗发票和用药清单，证实林安全在一审宣判后自行到医院进行手术治疗，已产生实际的后续治疗费。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对于宏顺公司提交的证据，林安全认为是二审期间提供，且劳动鉴定部门没有向其送达该确认书，不属于新证据，不予确认。对于林安全提交的证据，宏顺公司认为属一审法庭辩论后所产生的费用，不宜在本案中进行处理。对于双方当事人提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条�当事人因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”的规定，本案中，宏顺公司在一审期间已向劳动鉴定部门申请对停工留薪期进行确认，因鉴定部门的原因未能在一审宣判前提交该确认书，且该确认书与本案事实的认定有直接影响，林安全虽对该确认书提出异议，但没有在法定期限内申请复查，因此该确认书应认定为新证据，本院予以采信。对于林安全二审提交的证据，由于在一审宣判后才实际发生，一审判决是待实际发生后才予处理，林安全也就该后续治疗费用已向仲裁委申请仲裁，因此在本案中不予调整，该证据不属于二审期间新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实清楚，本院对一审查明的和事实和证据予以确认。另查明，经宏顺公司�请，江门市劳动能力鉴定委员会于2017年4月10日作出江劳鉴蓬工确【2017】25号《停工留薪期确认书》，确认2015年7月28日至2016年2月12日为林安全的工伤停工留薪期。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对宏顺公司的上诉请求进行审查，对对方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系；2.林安全的工伤停工留薪期如何计算；3.林安全的工伤待遇如何计算；4.宏顺公司是否应支付林安全解除劳动关系的经济补偿4509元。关于焦点一。蓬江区人社局的蓬人社工认〔2016〕A244号《工伤认定决定书》和江海区法院（2016）粤0704行初306号《行政判决书》均认定林安全是宏顺公司的员工。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，应确认林安全与宏顺公司的劳动关系，宏顺公司提交的证据并不足以推翻生效裁判确认的事实，因此宏顺公司主张双方不存在劳动关系的上诉请求理据不足，不予支持。一审法院认定林安全是宏顺公司的员工，符合法律规定，应予维持。关于焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会�认，最长不超过二十四个月”的规定，伤者的停工留薪期应结合医疗终结期和劳动鉴定部门的确认来认定。本案中，林安全根据医嘱休息的最后时间（建议休息三个月）是2016年2月12日，而江门市劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期确认书也确认2015年7月28日至2016年2月12日为林安全的工伤停工留薪期，两证据互相印证，足以采信。至于停工留薪期的起始时间，双方在二审确认从2015年8月1日起计算。因此林安全的停工留薪期应为2015年8月1日至2016年2月12日。一审法院在没有劳动鉴定部门对林安全停工留薪期确认的情况下，将林安全的停工期计算至评残之日，即确认2015年8月1日至2016年7月28日为停工留薪期有误，依法应予纠正。关于焦点三。对于林安全的工伤待遇，宏顺公司二审期间仅对停工期工资和护理费提出异议。双方对一审判决认定的一次性伤残补助金40581元、一次性工伤医疗补助金9018元、一次性伤残就业补助金36072元、住院伙食补助8540元、工伤鉴定费365.30元均没有提出异议，本院依法予以确认。林安全的停工留薪期，如前所述，应为2015年8月1日至2016年2月12日。其月工资为4509元/月，因此停工留薪期工资应为28919.79元（4509元/月×6+4509元/月÷29×12）。对于林安全主张的护理费9760元，其提供两份住院诊断证明，证明其两次住院期间均要求“陪人壹名”，证据充分，应予支持。宏顺公司认为不应支付护理费的上诉主张，理据不足，不予支持。综上，林安全的工伤待遇款为一次性伤残补助金40581元、一次性工伤医疗补助金9018元、一次性伤残就业补助金36072元、住院伙食补助8540元、停工期工资28919.79元、住院期间的护理费9760元，工伤鉴定费365.30元，以上合计人民币133256.09元，扣减已支付的5300元，宏顺公司还需支付127956.09元。关于焦点四。林安全是宏顺公司的员工，宏顺公司应承担为林安全缴纳社会保险费的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”的规定，本案中，林安全入职时间为2015年7月20日，至2016年7月28日解除劳动关系，因宏顺公司没有为林安全缴纳社会保险费，林安全为此提出解除劳动关系，并要求宏顺公司支付1个月经济补偿的请求，合法有据，一审法院判令解除劳动关系并由宏顺公司支付经济补偿并�不当，本院予以支持。宏顺公司主张不应支付经济补偿的上诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，宏顺公司的上诉理据部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但因宏顺公司在二审期间提供新证据导致对停工留薪期工资重新计算，本院依法予以调整。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6131号民事判决第一、三、四、五项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民�6131号民事判决第二项为：江西省宏顺建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向林安全支付工伤待遇款合计127956.09元，并终结双方的工伤保险关系。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由江西省宏顺建筑工程有限公司负担20元，林安全负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李均成审 判 员  何小萍代理审判员  覃乃友二〇一七年八月七日书 记 员  徐雪芬