吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民再终字第24号
上诉人（原审原告）：王昱凯，住吉林市。
法定代理人：高辉，住吉林市。
法定代理人：王然，住吉林市。
委托代理人：李晓红，吉林圣力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市第二人民医院，住所地吉林市昌邑区通江街***号。
法定代表人：王壮，该院院长。
委托代理人：王胜春，该院法律顾问。
王昱凯诉吉林市第二人民医院（简称二医院）身体权、健康权、生命权纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2009年11月26日作出（2006）昌民一初字第1092号民事判决。王昱凯不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月1日作出（2010）吉中民一终字第77号民事判决。王昱凯不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2012年10月30日作出（2012）吉民申字第1139号民事裁定，指令本院再审本案。2012年12月18日，本院作出（2012）吉中民再字第66号民事裁定，将本案发回重审。吉林市昌邑区人民法院于2013年6月19日作出（2013）昌民再初字第1号民事判决。王昱凯与二医院均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王昱凯法定代理人高辉、王然及委托代理人李晓红，二医院委托代理人王胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王昱凯在原审时诉称：原告当时是四岁的幼儿，出生至手术前尿道口完全外露、包皮与龟头长在一起形成粘连是生理性包茎，这是正常现象，随着时间贯穿整个儿童时期，会自行分离上翻。2005年12月26日，原告因疝气入住二医院，姚春祥、郝义哲两位医生在原告健康的生殖器官睾丸上做手术，这是另外一起医疗事故纠纷，于2008年立案。本案原告告诉的是人身损害赔偿纠纷，于2006年立案，是由于二医院的医生姚春祥因原告生理性包皮过长、包茎，在原告无病，监护人不知情的情况下擅自做主为原告做的包皮粘连分离术。这是两个侵权行为，是因两个侵权行为而导致的两个损害后果。原告术后包皮与龟头往外渗血。三天后包皮与龟头长在了一起，还与尿道口粘连在一起。姚春祥医生称原告出生时包皮与龟头形成的粘连是病症，叫包皮过长也叫包茎，两者是一个概念，粘连是生下来反复尿碱形成的，炎症刺激沉积物排不出去。姚医生的话与事实及医学文献记载的不符。姚春祥是成人外科医生，他在不懂小儿外科学的情况下、在与原告没有形成医疗服务合同的情况下，擅自做主给原告做手术是违法行为，是由于侵权行为给原告造成的没有形成医疗服务合同关系的人身损害赔偿纠纷，不是医疗事故纠纷。二医院的行为侵犯了原告的合法权利，侵犯了原告的身体权、健康权，故根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，请求人民法院判决二医院赔偿原告：1.医疗费329元；2.误工费81.71元／天×27天×2人＝4412.34元；3.护理费52.36元／天×12天×2人＝1256.64元；4.交通费3062元；5.住宿费500元；6.营养费2000元；7.鉴定费7860元；8.鉴定邮寄费41元；9.复印费106元；10.律师费2000元；11.残疾赔偿金11285.52元×55％×20年＝124140.72元；12.精神损害抚慰金60000元；13.继续治疗费6000元，上述合计210451.06元（原告计算有误，应为211707.70元）。本案诉讼费用由二医院承担。
二医院在原审时辩称：1.原告已经选择了医疗事故损害赔偿纠纷的案件向二医院主张了权利，就不能再选择人身损害赔偿来主张权利。原告提起的医疗事故损害赔偿案件人民法院已经审结完毕，现已进入了执行程序。在该案中，原告作为依据的医疗事故鉴定报告中已经包括了包皮粘连松解术的鉴定结果，所以原告不能再选择人身损害赔偿作为案由提起诉讼要求二医院进行赔偿。2.原告主张的赔偿项目和数额有误。（1）医疗费已经全部赔偿完毕，所以不存在医疗费用。（2）误工费已经在上一个案件当中做了赔偿，所以不应该再进行赔偿，而且误工费是指原告本人因受到伤害而减少的收入，本案当中原告是未成年人，没有工作，所以不存在赔偿误工费的问题。其父母的误工费如果法律允许的话，也是在二级护理以上才进行赔付，而在病例中记载原告去北京治疗的不是包皮粘连，所以不应该给付该部分的误工费。（3）护理费在医疗事故赔偿案件中已经以陪护费的形式赔偿过了，所以不应再给付。而且原告计算的十二天包括了在北京住院的十天，该部分不是为了包皮粘连松解术住院，所以此费用不应当被支持。（4）交通费已在医疗事故损害赔偿案件中赔偿完毕，所以不应给付，而且原告去北京和做医疗事故鉴定的路费不是进行包皮粘连松解术的费用，所以二医院不应给付该部分交通费。（5）住宿费二医院已在医疗事故赔偿案件中进行了赔偿，而且本案到今天为止原告没有提供因进行包皮粘连松解术住院及相关的证据，所以本案的住宿费不应当支持。（6）营养费是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的有医院证明才能支付的费用，而原告住院治疗中没有包皮粘连松解术，也没有医院开据的需要特殊营养的证明，所以不应该给付营养费。（7）鉴定费只有依法以法院能够采信的鉴定报告费用才应由二医院承担，不能被人民法院采信的鉴定，其费用应由原告承担。（8）鉴定邮寄费，因为所有的鉴定都是由人民法院主持的，产生的费用应有人民法院或鉴定机构出具正规的票据，所以不应支持。（9）复印费已在医疗事故损害赔偿案件中赔付过了，而且原告举证的票据也不符合法律规定，所以不应给付。（10）律师费因为没有法律依据，而且吉林省高级人民法院1998年167号文件已经在2000年6月被废止，所以本案不应该支付律师费。（11）残疾赔偿金因为是根据吉林博信司鉴字（2007）第A006-1号司法鉴定书得来，该鉴定是参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行的伤残程度评定，而该标准不适用于人身损害赔偿，所以给付残疾赔偿金是没有法律依据的，不应支持。（12）精神损害抚慰金，因该赔偿项目已在医疗事故损害赔偿案件中由被告赔偿了，所以同一案件不能再给付精神损害赔偿金。另外，原告的损伤没有明显的后果，所以不应给付，即使应该给付也应当按照吉林省高级人民法院规定的个人5000元以下的标准酌情赔付。（13）继续治疗费应当以实报实销为准。综上所述，希望人民法院依法查清本案事实，驳回原告的诉讼请求。
原判决认定：原告因病于2005年12月26日到二医院住院治疗，经诊断为右侧精索鞘膜积液，左侧睾丸鞘膜积液。2005年12月27日原告在二医院接受睾丸鞘膜翻转术治疗。原告的父亲王然在手术知情同意书及麻醉同意书上签字。在手术过程中，医师姚春祥发现原告的包皮内存有包皮污垢，包皮粘连，在将该情况告知在场的麻醉医师王昕（原告的叔叔）并经其同意后为原告实施了包皮粘连松解术。该项手术未经原告的法定监护人同意并在手术知情同意书上签名。术后原告于2006年1月2日出院。2006年4月11日，原告因鞘膜翻转术后双侧阴囊肿物入住北京儿童医院，诊断为双侧鞘膜积液，于2006年4月20日再次进行了手术治疗，同年4月24日出院。原告与二医院因此而产生纠纷。2006年5月25日和2006年11月30日，原告分别在吉林市医学会和吉林省医学会进行了医疗事故鉴定，其中，吉林市医学会做出的吉市医鉴字（2006）22号医疗事故技术鉴定书第二项争议要点中写明：“患方认为：1.医方没有履行术前告知义务；2.首次手术治疗失败。”第八项分析意见写明：1.双侧睾丸鞘膜积液诊断明确，是手术适应症。2.术式选择不当导致术后复发。3.行包皮翻转处置告知不详细。4.虽然睾丸鞘膜积液术后复发，但经过二次手术治疗，现患儿痊愈无不良后果。鉴定结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。吉林省医学会做出的吉医鉴字（2006）94号医疗事故技术鉴定书第二项争议要点中写明：患方认为：1.医生的医疗行为是医疗过失、行为不端，还是属于间接故意（即医生在不懂、不会，没有学过小儿外科手术学，不是专业儿外科医生的情况下给患儿做手术）；2.医疗行为的责任程度，应承担全部责任，即100%；3.对四级鉴定有异议，因医生在原本健康的生殖器官上做手术，现患儿有医疗依赖。第八项分析意见写明：1.术前诊断应为双侧交通性鞘膜积液，故原诊断不够准确。2.术式选择不当，导致术后复发。3.包皮粘连松解术，未在手术知情同意书上体现；4.经过二次手术治疗，现患儿痊愈无不良后果。鉴定结论为：王昱凯医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担全部责任。2008年6月13日，原告向吉林市昌邑区人民法院提起了（2008）昌民一初字第615号医疗事故损害赔偿纠纷的诉讼，该院于2008年11月19日做出一审判决：一、二医院赔偿王昱凯因医疗事故产生的各项费用合计19506.14元；二、驳回王昱凯的其他诉讼请求。二医院不服，提起上诉。2009年4月21日，本院做出（2009）吉中民一终字第105号民事判决：一、撤销（2008）昌民一初字第615号民事判决；二、二医院赔偿王昱凯医疗费4985.84元、鉴定费5400元、交通费1563.80元、陪护费2401.50元、住宿费840元、住院伙食补助费315元、精神损害抚慰金3000元，上述款项合计18506.14元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回王昱凯的其他诉讼请求。原告在2006年7月及10月期间曾在吉林、长春和北京对包茎进行过门诊检查。原告以其监护人不知情的情况下被告的医生擅自做主为其做了包皮粘连分离术，属于人身损害赔偿纠纷，与已经终审的医疗事故损害赔偿纠纷是两个侵权行为为由起诉要求二医院赔偿210451.06元（原告计算有误，应为211707.70元）。2012年10月23日吉林省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具了王昱凯省级医疗事故技术鉴定并不涉及包皮松解术的内容。原审中，吉林市昌邑区人民法院于2006年8月10日委托吉林大众司法鉴定所对原告进行鉴定，结论为：王昱凯在包皮过长治疗过程中存在过失；医疗后果与手法复位之间关系无法确定；继续治疗以合理的实际发生额为准；目前不宜评残。2007年1月30日本院委托吉林博信司法鉴定中心又对原告进行鉴定，结论为：被鉴定人王昱凯，其在行包皮粘连松懈术过程中；存在过错。医方负有完全责任。此症状构不成残。必要时可行包皮环切术，其医疗费用可按照目前医疗费用标准予以支持（约6000元）。2007年9月29日本院再次委托吉林博信司法鉴定中心按照职工工伤标准对原告进行鉴定，结论为：被鉴定人王昱凯，包皮粘连，包皮不能上翻致轻度排尿障碍。此损伤评定七级残。
原判决认为：2005年12月27日，二医院在对原告实施睾丸鞘膜翻转术手术过程中，医师姚春祥发现原告的包皮内存有包皮污垢，包皮粘连，在未经原告法定监护人同意的情况下，即为原告实施了包皮粘连松解术，造成原告身体伤害。主观上存在过失，客观上侵害了原告的身体权和健康权，应当赔偿原告的合理经济损失。经吉林市儿童医院、吉林市中心医院、北华大学第一临床医学院附属医院、长春儿童医院诊断，原告明确为包茎。而原告又去北京儿童医院等诊断，故其去北京就医的费用不予支持。可支持在吉林和长春诊断的挂号费6元，酌情支持交通费300元。因就医时原告尚未成年需要法定监护人陪护，可支持1人4天的误工费326.84元。本案涉及的损害原告没有住院治疗不予支持护理费。营养费没有提供证据不予支持。律师费没有法律依据不予支持。鉴定费7860元应当支持。邮寄费及复印费不能确定与本案有关不予支持。残疾赔偿金应当按照11285.52元＊20年＊40%=90284.16元支持。继续治疗的费用可以按照鉴定支持6000元。根据二医院的过错及伤害程度，精神抚慰金酌情支持3000元
原判决主文：一、二医院于本判决生效后十日内赔偿王昱凯医疗费6元、交通费300元、法定监护人陪误工费326.84元、残疾赔偿金90284.16元、继续治疗费用6000元、精神抚慰金3000元、鉴定费7860元，合计107777元。二、驳回王昱凯的其他诉讼请求。案件受理费1159元（王昱凯已交纳457元，余702元缓交），其他费用100元，合计1259元，由王昱凯负担520元，由二医院负担739元。
原审判决后，王昱凯不服，向本院提出上诉称：1.原审认定本案是主观过失行为引起侵权行为错误。二医院违反规定，未取得小儿外科医师执业资格的人，在王昱凯治疗鞘状突未闭合时，在明知其不具备开展小儿外科医疗活动的资格，却以医疗机构的名义，发出建立医疗服务合同的要约邀请，治疗鞘膜积液，主观具有欺诈故意。同时擅自作主，给幼儿在无病的生理性包茎上做手术，是主观侵权行为。2.原审认定的医疗费、误工费、交通费、住宿费有误。3.原审未认定邮费寄、复印费与本案有关错误。4.伤残赔偿金计算标准错误。应按照本次一审辩论终结时上一年度的统计数据作为计算赔偿的标准。5.精神损害抚慰金计算错误。
二医院辩称：王昱凯的上诉理由不成立。王昱凯在向市医学会申请医疗鉴定中的第一项主张是包皮翻转术没有向其履行手术的告知义务，申请中明确了。市医学会对此术作出四级医疗事故，认定院方承担大部分责任。王昱凯以医方应承担全部责任为由向省医学会提出申请，省医学会鉴定结论是医方承担全部责任。虽然后期省医学会出具了一份证明，但王昱凯最初向医学会申请的时候，第一项主张就提出这个，且在医疗鉴定中也体现了包皮翻转术是构成四级医疗事故的主要原因。2008年诉讼中已经起诉完毕，至于其没有主张的权利可以通过其他的形式主张，不能另案重复告诉。综上，应驳回王昱凯的诉讼请求。
二医院不服原审判决，向本院提出上诉称：原审认定事实有误，适用法律有误。1.原审认定本次诉争的内容与两次医疗事故鉴定无关是错误的。市医学会22号鉴定中，从申请事项开始，鉴定对王昱凯的检查过程，卷宗中对医疗事故构成的讨论，都明确包含了包皮翻转处置的内容。在构成医疗事故的理由中，也包含了包皮翻转处置的内容。包皮松解术是构成医疗事故的理由之一。省医学会94号鉴定书中，在体检过程中和构成医疗事故都涉及了包皮粘连松懈术的内容。包皮粘连松懈术是构成医疗事故的主要原因之一。因医疗事故的案件已经处理完毕，本案不能重新立案重新诉讼。2.原审以2012年10月23日省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具的说明为定案依据是错误的。该说明不能与鉴定书相矛盾，如该说明与鉴定书相矛盾，则该说明无效。如对鉴定书的内容有异议，应当通过撤销的途径解决，应由省医学会纠正。3.原审认定七级伤残错误。当时，人身损害赔偿适用的是交通事故评残标准，而不是工伤标准，故七级伤残不适用本案。且长春大众司法鉴定中心出具的报告中已经表明，王昱凯应当先做包皮环切术，然后才能进行评残。而王昱凯不能翻转排尿困难主要原因是包皮过长造成的，在没有解决包皮过长之前是不能进行伤残鉴定的。我院在处理其他案件过程中，因无性功能才被评为七级残，而王昱凯2006年仅5岁，不涉及性功能，故鉴定为七级残错误。
王昱凯辩称：1.省医学会出具的鉴定意见中已经明确，本案的诉讼在（2006）22号医疗鉴定中并不包括，并非重复诉讼。在一个医疗行为造成了两个损害后果，我方现在主张的是22号鉴定中所不包含的包皮松解术的损害赔偿。2.我方主张的七级伤残是基于包皮松解术的结果。3.二医院不能收治小儿外科。
本院审理过程中，王昱凯向本院提交如下证据：1.市卫生局出具的证明。2.市卫生局出具的证明。3.卫生部《关于下发医疗机构诊疗科目名录的通知》。4.通知书。5.听证笔录。6.照片6张。7.会议记录。二医院向本院提交如下证据：吉林公正司法鉴定中心的司法鉴定书（2009）228号。依二医院申请，本院依法调取两份证据：1.医疗事故技术鉴定申请书（复印自市医学会（2006）22号鉴定档案）。2.情况说明（陈贵元出具）。对于上述证据，本院认为均不足以动摇原审决认定的事实，不予采信。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人的上诉理由均不成立，不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4016元，由王昱凯负担1560元，吉林市第二人民医院负担2456元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许金龙
代理审判员 丛军霞
代理审判员 李亚妮
二〇一三年十一月一日
代理书记员 李玉娇