江西省安义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0123刑初6号
公诉机关江西省安义县人民检察院。
被告人陶学观，男，1973年11月8日出生于江西省南昌市新建区，汉族，大专文化，个体，户籍所在地南昌市新建区，现租住于南昌市。因吸毒于2015年3月6日被安义县公安局处以行政拘留五日。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年3月11日被安义县公安局取保候审，2016年10月9日被逮捕。现羁押于安义县看守所。
江西省安义县人民检察院以安检刑诉〔2017〕13号起诉书指控被告人陶学观犯诈骗罪，于2017年1月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月31日、2017年5月25日公开开庭审理了本案。安义县人民检察院检察员戴晓勤出庭支持公诉，被告人陶学观到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关以需补充侦查为由申请延期审理一次。现已审理终结。
安义县人民检察院指控：
1、2015年1月30日，被告人陶学观冒用陶某的名义用租来的小汽车抵押给被害人吴某1，以借款为名骗得3万元；2015年2月19日，陶学观用伪造的房产证作抵押，骗得吴某14万元。
2、2014年7月，陶学观冒用陶某的名义与被害人陈某1口头协议，由陶学观以140万元的总价为陈某1装修别墅，陈某1于8月1日付给陶学观70万元。被告人陶学观除支付材料款和工钱共41万元外，余款29万元被其用于归还个人欠款和挥霍。
2016年10月9日，被告人陶学观被抓获归案。
公诉机关并提供了被害人陈某1、吴某1的陈述，证人邹某1、万某1、郝某1录等人的证言，被告人陶学观的供述，装修承诺书、收条、扣押物品清单等证据予以证明。公诉机关认为，被告人陶学观以非法占有为目的，冒用他人名义，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，先后骗取他人钱财共计人民币36万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陶学观辩称：1、其冒用弟弟“陶某”的名字是因为当时其身份证过期了；2、其将号牌为赣Ｅ×××××的小汽车抵押给吴某1时，已经支付了3.8万元给车主吴某2，该车实质上归其所有，只是未办理过户；3、是陈某1主动找到其装修别墅，并付给其70万元，其一直在装修陈某1的别墅，2015年1月底是第一次停工。
经审理查明：
一、诈骗事实
1、2015年1月30日，被告人陶学观冒用其弟弟“陶某”的名义，以一辆登记在“陶某”名下的赣Ｍ×××××小汽车、一辆从南昌联益汽车租赁有限公司（以下简称“联益汽车租赁公司”）租来的赣Ｅ×××××马自达6小汽车作抵押，以借款的名义骗取被害人吴某13万元。
2、2015年2月19日，被告人陶学观冒用其弟弟“陶某”的名义，并谎称其与“陶某”是同一个人，以一本伪造的房屋所有权人为陶学观、坐落于南昌市XXXXB区2栋3单元401室的房产证作抵押，以借款的名义骗取被害人吴某14万元。
2016年11月10日，被害人吴某1向安义县公安局报案。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证明：
1、被害人吴某1的陈述，证实：被告人陶学观一直谎称自己叫“陶某”。2015年1月30日，陶学观找她借3万元，并承诺将赣Ｍ×××××小汽车和赣Ｅ×××××小汽车抵押给她。后来她发现陶学观在借条上写的地址不是陶学观家，赣Ｅ×××××小轿车是陶学观租来的车子。2015年2月19日，陶学观又向她借4万元。她让陶学观出示身份证，因陶学观出示的“陶某”的身份证与陶学观并不相像，所以陶学观又出具了“陶学观”的身份证，并出具内容为“本人陶某与陶学观同是一个人”的字条。陶学观还将一本房屋所有权人为陶学观、坐落于南昌市XXXXB区2栋3单元401室的房产证作为向她借款4万元的抵押。后来她又发现房产证也是假的。
2、证人吴某2的证言，证实：她和章某是联益汽车租赁公司的合伙人。2014年10月5日，被告人陶学观以“陶某”的名义在联益汽车租赁有限公司租赁了号牌为赣Ｅ×××××的马自达6小汽车。2015年3月12日，陶学观与公司签订了购买该车的协议，但只于当日支付了3000元现金，并未实际购得该车。该公司多次要求陶学观归还该车，但陶学观一直拒不归还。
3、租车协议、章某银行账户交易流水，证实：被告人陶学观以“陶某”的名义在联益汽车租赁公司先后租了三辆小汽车，其中2014年10月5日租了赣Ｅ×××××马自达6小汽车；陶学观向联益汽车租赁公司支付了租车费。
4、购车还款协议书，证实：2015年3月12日，被告人陶学观以“陶某”的名义与吴某2签订了一份购车协议，约定赣Ｅ×××××马自达6小汽车交易总价为7.6万元，车款需在2015年3月17日前付清一半，余款在同年4月10日前全部付清。
5、房产证及不动产查询结果告知单，证实：被告人陶学观用于抵押给被害人吴某1的房产证系伪造。
6、被告人陶学观的供述，供认了其冒用弟弟“陶某”的名字，先后两次分别向吴某1借款3万元、4万元；抵押给吴某1的房产证是假的。
以上证据均经查证属实，本院予以确认。
二、合同诈骗事实
2014年7月，被告人陶学观冒用“陶某”的名字与被害人陈某1口头达成房屋装修协议，约定：由陶学观负责为陈某1装修位于安义县石鼻镇向坊村的一套别墅，要求在2015年春节前完工，装修加家具总价为140万元。2014年7月9日，陈某1先行支付了70万元给陶学观。陶学观收到装修款后，即将其中的29万元用于归还欠款和挥霍，余款41万元被其在装修过程中用于支付了装修材料款和工人工资等。后陶学观一直拖延着不开工，在陈某1的催促下，才于2014年10月12日将该别墅装修工程的室内装修交由郝某1录承包施工。由于陶学观不能及时购买装修材料，致使大部分时间停工待料。2015年2月8日，因陶学观没有购买装修需要的材料、未支付工人工资，且故意避而不见，施工队只好停止施工离开了工地。陈某1多次联系陶学观，但陶学观故意推脱拒不见面。
后陈某1以继续支付部分工程款为由，引诱陶学观见面。2015年3月5日，陈某1将陶学观扭送至安义县公安局并报案。同年3月11日，安义县公安局对陶学观取保候审，但陶学观未遵守取保候审的规定，逃避公安机关的传讯。
2016年10月9日，安义县公安局民警将陶学观抓获归案。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、公安机关受案登记表、立案决定书、归案情况说明材料，证实了本案公安机关受案、立案以及被告人陶学观归案情况。
2、邹某1尾号为4260的农业银行账户交易流水，证实：2014年7月9日，陈某1转账70万元给陶学观。截至2014年10月10日，陶学观便挪用了37万余元用于其个人开支。
3、陶学观出具的收条，证实：被告人陶学观以“陶某”的名义于2014年8月1日向陈某1出具了一张内容为“收到陈某1装修款70万元”的收条。
4、陶学观出具的陈某1别墅装修保障书，证实：2015年1月9日被告人陶学观以陶某的名义向陈某1出具保障书，承诺余下工程工期为3个月，自2015年1月10日至4月10日。
5、停工待料“鉴单”，证实陈某1的别墅装修于2014年10月21日-28日木工、瓦工停工待料；2014年11月瓦工停工待料20天，木工28、29号停工待料；2014年12月除17、19号外，瓦工整月停工待料，木工6、7、8号因3层楼梯顶不确定而停工，19、20、25、26号停工等图纸，27号-31号停工待料；2015年1月1日-7日瓦工、木工停工待料。
6、陈某1别墅照片，证实被告人陶学观给陈某1的别墅只做了粗糙的初步装修。
7、公安机关扣押物品及清单，证实：2015年3月7日，公安机关扣押了陶学观购买装修材料款的单据，单据金额共计117428元。
8、装修材料经销商万某2、邓某、龚某2等人分别出具的书面证言，万某2证实陶学观于2014年底在南昌兔宝宝专卖店购买了建筑材料共计2万余元；邓某证实陶学观于2014年10月至12月间在其店内购买了价值7000元的材料；龚某2证实陶学观于2014年12月在其店内购买了石膏线包安装费用共计1.5万元，至今陶学观仍有13218元未付；熊某证实陶学观先后购买了价值3885元、201元、329元的材料款，其中3885元货款陶学观未付，陶学观并向其借了5780元现金没有归还。
9、被害人陈某1的陈述，证实：2014年7月左右，他经朋友介绍认识了陶学观，但那时陶学观一直自称是“陶某”。他与陶学观口头约定，由陶学观装修他位于安义县石鼻镇向坊村的一套别墅，并在2015年春节前完工，包括所有的装修和家电在内，他应支付给陶学观140万元。之后，他按陶学观的要求把先付的70万元汇到了邹某1的中国农业银行账户上。陶学观收到钱后拖了很久才开工，开工后大约装修了半个月，刚吊完顶就跑了。他不断打电话给陶学观，但陶学观以各种理由推脱并拒不见面。2015年1月9日，他找到了陶学观，陶学观向他出具了保证书，保证在2015年1月10日开工，4月10日完工。但之后陶学观又跑了，并且躲着不跟他见面。他经打听得知陶学观的真实姓名，意识到自己被陶学观骗了。后来他以再付一部分钱为诱饵约陶学观见面，并于2015年3月5日将陶学观扭送到了公安机关。陶学观被公安机关取保候审后没有再联系他，也没有为其装修别墅。
10、证人邹某1的证言，证实：她和陶学观是夫妻关系。陶学观用她的身份证在中国农业银行南飞支行办理了一张尾号为4260的银行卡。2014年8月左右，陶学观跟她说安义装修别墅的人付了70万元装修款在这张卡里。这张卡一开始是陶学观带着，2014年9月陶学观把卡给了她，让她取现去南昌市香江家具城一个店面付装修材料款，她总共取了五、六千元。之后这张卡一般放在家里，陶学观要钱的时候就叫她转账。2014年9月至12月，她总共转账了60多万元。陶学观还用她的名字在中国工商银行洪都支行办了一张卡，卡一般是陶学观带在身上。
11、证人万某1的证言，证实：他是利达装修公司的技术总监，他认识陶学观，但陶学观一直自称“陶某”。公安机关告诉后他才知道自己认识的“陶某”的真实名字叫陶学观。2014年4月，龚某1等人挂靠在利达装修公司给阳光加州会所做装修，并请他设计图纸。2014年4月动工，5月甲方资金不到位就停工了。阳光加州会所在施工的时候，陈某1请他给安义县石鼻镇向坊村的别墅设计装修图纸，5月底他把设计的平面效果图给了陈某1，装修预算价180多万元。几天后的一天晚上，陶学观说是陈某1叫来拿图纸的，他就把装修平面效果图给了陶学观。他问陶学观事情怎么样了，陶学观说陈某1找了人开始装修。他很奇怪问陶学观“图纸没有会审，也没有具体的施工图纸，怎么装修？”陶学观没有说什么，他就没有再管这事了。后来他看了陈某1的别墅，才知道是陶学观请了施工队给陈某1装修。陶学观是乱装修，把木板装到了墙上，这会导致甲醛超标，还有很多地方也不是按照图纸来装修的。别墅只吊了顶，加上墙上的材料和水电，他估算花费也就是十万元左右。陶学观不懂装修，也看不懂图纸。因为他没有给陈某1出施工图，也就没有向陈某1要设计费。
12、证人郝某1录的证言，证实：他是陈某1别墅装修的包工头，陶学观一直自称“陶某”，经公安机关告知后他才知道“陶某”的真实姓名是陶学观。2014年9月，他通过朋友认识了陶学观。2014年10月12日，陶学观用“陶某”的名字与他签订了“安义别墅装修工程包清工协议书”，之后他陆续开始施工。陶学观给了他一个平面图，没有具体的施工图和剖面图。他问陶学观“为什么没有施工图和剖面图”，陶学观说“南昌这边都没有施工图和剖面图的”。他就按照自己的装修经验来施工。陶学观根本不懂装修。装修的别墅到现在只吊了顶，墙面打了木工板基础，还铺了水电。装修的经过是：2014年10月12日开始施工，半个月后没有了材料，施工队基本停工。他问陶学观要装修材料，陶学观说材料马上到，但是材料一直没到。工人们见停工都不想做了，陶学观又要求工人留在工地待工，并按每人400元一天的工钱照付。他向陶学观提出“可以让工人先走，等材料来齐了再开工”，但陶学观不同意，说“不管有没有事情做工钱都照付”，这样把工人强行留在工地上。后来陶学观过一两个星期才买一些材料过来，工人们几天才做一点事。瓦工除了一开始做了墙面，之后两三个月都停工没有事做。到了12月份，陈某1自己买了1万多元的材料给工人施工。陶学观经常找不到人，很少来工地，电话也经常打不通。到了2015年1月，陈某1和陶学观签订了一个协议，要求在2015年4月10日之前完工，然后陶学观才买了一些材料过来，工人们就把别墅吊了顶。到了2015年2月8日，工人们没有了装修材料，工资也没有付，打电话陶学观也不接，施工队就停工离场了。他和陶学观约定的是，如果开了工就按1100元每平方计算工钱，如果停工了就按一天400元工时费和一人一天15元的生活费计算工钱。陈某1别墅装修工程停工待料及增项是324.5个工时，工钱合计134667.5元，这些实际上是浪费了的钱。陶学观共支付了7.4万元工钱给他，另外从陈某1的哥哥陈名叶那里借了6万元付给他，还欠他9万多元的工钱未付。陶学观就是买了吊顶板等吊顶的材料、水管电线。按照他的装修经验，陶学观买的材料价值不会超过10万元。
13、证人陈某2的证言，证实：自称“陶某”的人真名叫陶学观，他是通过公安机关才知道的。陶学观说自己在安义县做恒茂阳光加州会所的装修，但是没什么钱，还向他借钱。他也没有那么多钱，就向肖某借了20万元再转借给了陶学观，约定的借款时间是3个月。但3个月过后，陶学观却没有还钱，肖某就逼着他还钱，他就逼着陶学观打了10万元给肖某，钱汇入的是肖某的老婆陈艳玲的账户。他作为公安机关对陶学观取保候审的保证人，接到公安机关通知后，多次打电话通知陶学观去安义县公安局接受调查，但陶学观先是说自己去了新余市借钱，他问陶学观在哪里，陶学观也不断的说不同的位置，一直躲着不见他的面。
14、证人肖某证言：他不认识陶学观，陶学观转到他老婆陈艳玲账上的10万元是陈某2还他的钱。他在2014年7月4日借了20万元给陈某2。
15、证人陶某的证言，证实：他是陶学观的弟弟，他并不知道陶学观用他的名字在外借款和给别人装修别墅等。公安机关出示的借条和证明上的签名“陶某”，都不是他签的。
16、证人龚某1的证言，证实：阳光加州会所的装修陶学观没有钱投资。只是这个项目是陶学观介绍的，如果他们接到了杨某科技公司的工程款，他们会给陶学观干股，具体给多少没有谈。杨某科技公司没有付工程款，也没有归还300万元装修保证金。
17、证人胡某的证言，证实：2014年，陶学观说自己认识杨某科技公司的副总李某，自己可以承包安义县阳光加州会所的装修。他和龚某1、黄某三人就做了这个工程。陶学观没有投钱，也没有股份，他们如果赚到了会拿点干股给陶学观。在会所装修期间，陶学观先后多次向他借钱，说是送礼给杨某科技的李某等人。但后来李某说陶学观根本没送礼。陶学观找他借钱都写了借条的，后来他要求陶学观写了一张总借条给他，内容为“今借到胡某现金80万，含利息16万元”。
18、被告人陶学观的供述，供认了其冒用“陶某”的名义与陈某1口头订立装修协议，在收到陈某1支付70万元装修款后，其将其中的29万元用于归还了欠款等个人支出。
19、被告人陶学观的户籍登记信息，证实被告人陶学观的基本身份信息及已达完全刑事责任年龄。
以上证据经当庭质证，被告人陶学观提出的其冒用弟弟“陶某”的名字是因为当时其身份证过期了；其将号牌为赣Ｅ×××××的小汽车抵押给吴某1时已经支付了3.8万元给车主吴某2，该车实质上归其所有，只是未办理过户；是陈某1主动找到其装修别墅并付给其70万元，其也一直在履行装修别墅的合同，2015年1月底是第一次停工等质证、辩解意见，其未能提供证据证明，且与前列被害人陈某1、吴某1的陈述，证人吴某2、万某1、郝某1录、陈某2、陶某等人的证言，购车还款协议书、伪造的房产证等在案证据和查明的事实不符，本院均不予采纳。上列证据均经查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人陶学观以非法占有为目的，冒用他人名义，采取将租赁的车辆谎称是自己购买的车辆作虚假抵押、使用伪造的房产证谎称是自己的房产作虚假抵押的手段，虚构事实、隐瞒真相，二次骗取他人钱财共计人民币7万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人陶学观还以非法占有为目的，冒用他人名义与被害人订立房屋装修合同，且在没有偿还能力和实际履行能力的情况下，将被害人先行预付的部分工程款29万元用于归还个人债务和挥霍，骗取被害人人民币29万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人陶学观二次共骗取被害人吴某1人民币7万元和冒用陶某的名义与被害人陈某1达成房屋装修合同，在没有实际履行能力的情况下，在履行合同过程中将陈某1预付工程款70万元中的29万元用于归还个人债务和挥霍的事实清楚，证据确实、充分，以及指控被告人陶学观骗取吴某17万元的行为构成诈骗罪的罪名，均依法成立，本院予以支持。但被告人陶学观以订立合同、部分履行合同为手段，骗取被害人陈某129万元的行为，依法构成合同诈骗罪，公诉机关指控其构成诈骗罪的罪名与刑法规定不符，本院依法变更罪名，以合同诈骗罪定罪量刑。被告人陶学观一人犯二罪，应实行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶学观犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月9日起至2023年10月8日止），并处罚金人民币二十万元（限于判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人陶学观退赔被害人吴某人民币七万元，退赔被害人陈名全人民币二十九万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 舒
人民陪审员 宋千礼
人民陪审员 喻前进
二〇一七年八月十一日
书 记 员 张 乐
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。