甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民再15号
抗诉机关甘肃省人民检察院。
申诉人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)李佐生，男，汉族，生于1956年4月7日，湖南省耒阳市人，住该市，现住广东省佛山市南海区。
被申诉人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)白银市朋来工贸有限公司，住所地甘肃省白银市平川区。
法定代表人邓永杰，该公司经理。
申诉人李佐生与被申诉人白银市朋来工贸有限公司居间合同纠纷一案，本院作出（2014）白中民二终字第55号民事判决书发生法律效力后。李佐生不服，向本院申请再审，本院经审查后作出（2014）甘民申字第788号民事裁定驳回其再审申请。李佐生仍不服，向检察机关申诉，甘肃省高级人民检察院作出甘检民（行）监（2015）62000000065号民事抗诉书，以（2014）白中民二终字第55号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明；有新的证据足以推翻原判决。适用法律错误为由对本案提出抗诉。甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民抗14号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派白银市人民检察院检察院段耀辉、强亮出庭支持抗诉。申诉人李佐生，被申诉人白银市朋来工贸有限公司法定代表人邓永杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
抗诉机关认为，白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明;有新的证据，足以推翻原判决。理由：首先，双方当事人争议的主要是发往湖南桃江南方水泥公司的12车803吨原煤铁路运杂费及服务费是否应由李佐生承担的问题。朋来公司为证明自己的主张向原审法院提交了向湖南桃江南方水泥公司发运煤炭的铁路货票，湖南桃江南方水泥公司向灰山港车站出具的委托书，平川区人民法院调取的李佐生与罗范强签订《煤炭经营合作协议书》等证据，而上述证据均系间接证据，只能证实朋来公司曾代办过向湖南桃江南方水泥公司发运煤炭12车803吨，以及李佐生与罗范强曾经有过合作意向的事实，并不能直接证明争议的12车803吨原煤是为李佐生所发。关于一审法院在2013年7月2日对罗范强所作的询问笔录，证人罗范强于2013年8月19日在湖南省益阳市银鑫公证处所作的（2013）湘益银证字第2458号公证书中的情况说明，明确否认了其向一审法院所作证言的真实性。罗范强陈述其是在个人合法财产25万元被冻结，担心钱被划走、人被带走的情况下所作的与事实不符的证言，对罗范强提出的上述情况，检察机关在审查期间进行了调查核实，检察机关在农业银行湖南益阳桥北处调取了平川区人民法院冻结案外人罗范强财产的相关材料，发现一审法院依据“2013年7月1日作出的（2012）平民三初字第94号民事裁定书”在同日对罗范强以第三人的身份对其个人帐户上的250000元予以冻结，该冻结款于次日解冻，进一步调查发现，（2014）平民三初字第94号诉讼卷宗正副卷内并没有上述裁定，该案卷内显示，朋来公司曾于2013年7月5日向一审法院提出过诉讼保全申请，并以法定代表人邓永杰价值960000元自用的一辆轿车作为担保，申请冻结当事人李佐生在白银平川区长征火车站堆放的300吨原煤，除此再没有2013年7月1日所作裁定反映的2013年6月30日朋来公司递交的诉讼保全申请，也没有法院依职权追加罗范强为本案第三人的相关法律文书。罗范强作为案外人并不是诉讼保全的适格主体，一审法院对罗范强进行的调查询问，是在其财产被冻结的情况下作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。结合证人罗范强一审重审前在湖南省益阳市银鑫公证处所作公证的事实，一审法院所调查的罗范强的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。其次，检察机关在案件审查过程中，经对罗范强的雇员胡科伟调查核实，2011年8月和9月，朋来公司代办运输的12火车皮共803吨煤是为其代办的，并证实其通过工商银行账户向朋来公司法定代表人邓永杰个人账户转账支付铁路运输杂费及配车服务费的事实。另经李佐生申请，检察机关调取了胡科伟和邓永杰2011年7月1日至2012年4月30日的工商银行个人明细，从明细中看出，2011年7月30日、8月11日、8月12日、10月12日和10月16日，胡科伟通过其上述工行账户向邓永杰个人账户分别汇款5万元、15万元、8万元、11万元和11万元，总计50万；2012年4月19日，朋来公司以货款事由通过工行转账向胡科伟上述账户退还15.4万元。从银行明细可以看出，胡科伟于2011年7月至9月总计向邓永杰汇款28万元，而邓永杰向平川区人民法院初审时提供的结算单显示所争议的12车皮803吨原煤运输时间是2011年8月11日、8月12日、9月1日，该运输费和服务费总计为282733元，这与胡科伟给邓永杰汇款时间和汇款金额一致。结合李佐生向法院提交的罗范强在公证书所作的情况说明等证据，能够证实2011年8月11日至9月1日朋来公司从平川区长征火车站向湖南桃江南方水泥公司运输的12火车皮总计803吨原煤是朋来公司为胡科伟代办的，与李佐生无关。终审法院认定发往湖南桃江南方水泥公司的12车803吨原煤是朋来公司为李佐生代办发往桃江南方水泥有限公司的，铁路运杂费及服务费应由李佐生承担的事实，属认定事实不清，判决显失公平。综上所述，白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明;有新的证据，足以推翻原判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）项、二百零八条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
申诉人认为:抗诉机关的抗诉理由合情合理。请求撤销（2014）白中民二终字第55号民事判决，支持其一审诉讼请求。驳回被申诉人的反诉请求。
被申诉人提出的抗辩理由：抗诉书所说的我不认可，不属实。应以白银市平川区人民法院调取的证据作为定案依据。
一审法院认定事实：2010年11月27日，本诉原告李佐生因发运煤炭，与本诉被告朋来公司签订了《煤炭运输服务协议》，约定甲方（本诉被告）向乙方（本诉原告）提供居间服务，申报配备火车货厢，代办铁路运输事宜，每吨服务费100元；甲方申报车厢计划前，乙方必须向甲方提供的账户支付保证金5万元，如甲方不能保证火车货厢及时发出，必须在两个工作日内及时退付乙方保证金；如乙方不履行车厢的正常发运，甲方将乙方支付的5万元保证金全部扣除。协议签订后，乙方于2010年11月27日通过银行支付给甲方保证金5万元。从2010年11月27日开始至2011年9月26日，李佐生先后十四次通过银行向朋来公司支付铁路运输杂费及配车服务费共计1039491元，其中包括50000元保证金，由朋来公司申报车厢计划，并交纳铁路运费。2010年12月至2011年9月，朋来公司共为李佐生申报提供火车货厢66节，帮助李佐生向湖南益阳东方水泥公司、国电湖南益阳发电公司、湖南桃江南方水泥公司、益阳市资阳区中湘锅炉燃料经营中心四单位发运原煤共66车4334吨，发生铁路运输杂费及服务费共1226939元。2011年9月后，双方发生纠纷，朋来公司再未给李佐生申报提供车厢计划办理铁路运输事宜。李佐生尚欠朋来公司运输杂费及服务费187448元。
一审法院经审理认为，本诉原、被告签订的《煤炭运输服务协议》实质是居间合同。本诉原告委托本诉被告提供居间服务，本诉被告利用其掌握的信息和关系为本诉原告申报火车货厢计划，代办铁路运输事宜，本诉原告为本诉被告支付劳务费。协议中约定的服务费和保证金是完全不同的两个概念，前者是发出每吨原煤，本诉原告给本诉被告的劳务报酬；后者是为了保证协议的切实履行，由本诉原告向本诉被告预先支付的保证订金，而不是劳务报酬。如双方切实履行协议，则保证金最终即转化为服务费计入结算。本诉原、被告因居间服务合同所发生的的纠纷，实质是账务结算问题。本诉原告给付本诉被告款额总数与本诉被告服务本诉原告所发生的的铁路运输杂费及服务费总数抵减后，债权债务关系明确。对发往桃江南方水泥公司原煤12车共计803吨，本院调取的证据证实反诉原告申报车皮计划支付运输费后，并将原煤发往湖南灰山岗火车站，证人罗范强2013年7月2日提供的证言及其与反诉被告签订的协议书可以证实，该原煤是其与反诉被告签订煤炭经营合作协议后，由反诉被告发往桃江南方水泥公司，综合上述证据证实朋来公司为李佐生代办发往桃江南方水泥有限公司原煤12车共计803吨的事实。故对罗范强在重审中提供的证词，不予采信。综上，对本诉原告的诉讼请求应予驳回，对反诉原告的反诉请求依法应予支持。一审法院判决：经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、四百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：㈠、驳回本诉原告李佐生的诉讼请求；㈡、反诉被告李佐生支付反诉原告白银市朋来工贸有限公司铁路运输杂费及服务费187448元。于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费2255元，反诉费4050元，诉讼保全费820元。李佐生负担6125元，白银市朋来工贸有限公司负担1000元。
李佐生不服一审判决，上诉请求：1、撤销平川区人民法院（2014）平民重字第5号民事判决；2、判令被上诉人退还上诉人多付的款项78639.6元及银行利息；3、本案诉讼费由被上诉人承担。二审认定的案件事实与一审一致。
二审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方当事人签订的《煤炭运输服务协议》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，朋来公司先后按合同约定向湖南益阳东方水泥公司、国电益阳发电有限公司、益阳中湘锅炉燃料中心、湖南桃江南方水泥公司四个单位发送水泥66车4334吨，发生铁路运杂费及服务费共计1226939元，李佐生共计支付各项费用1039491元。其中，双方当事人对发往湖南益阳东方水泥公司、国电益阳发电有限公司、益阳中湘锅炉燃料中心的54节车皮3531吨原煤的铁路运杂费及服务费无异议。双方当事人争议的主要是发往湖南桃江南方水泥公司的12车803吨原煤铁路运杂费及服务费是否应由上诉人李佐生承担。被上诉人朋来公司提交了向湖南桃江南方水泥公司发运煤炭的铁路货票，湖南桃江南方水泥公司向灰山港车站出具的委托书，2013年7月2日一审法院对罗范强的询问笔录及李佐生与罗范强签订《煤炭经营合作协议书》等证据证明朋来公司为李佐生代办发往桃江南方水泥有限公司原煤12车共计803吨的事实，本院予以采信。《中华人民共和国公证法》第三十一条规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：…㈣、当事人之间对申请公证的事项有争议的；㈦、申请公证的事项不真实、不合法的。”罗范强经公证的情况说明因双方当事人存在争议，且与上述询问笔录及其提供的其他证据不能相互印证，故不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李佐生的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6305元由李佐生负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审时，申诉人申请证人罗范强、胡科伟出庭作证，二人均证实，本案争议的12车共计803吨原煤，是由朋来公司为胡科伟代办发往桃江南方水泥有限公司，同时检察机关调查的胡科伟与邓永杰的银行往来账目也可相互印证，再审时，予以认定。对此，原一、二审认定有误。
再审查明的其他事实与原一、二审一致。
本院再审认为，抗诉机关的抗诉时提供的证据及证人罗范强、胡科伟出庭作证的证言，属于再审时的新证据，能够证明本案争议的12车共计803吨原煤，是由朋来公司为胡科伟代办发往桃江南方水泥有限公司，与申诉人李佐生无关。一、原二审认定事实错误，证据不足，应予撤销。申诉人要求被申诉人返还多预付的服务费78639.6元的请求，于法有据，应予支持，其请求被申诉人支付利息的请求，因双方在协议中并未约定，故不予支持。被申诉人的的反诉请求有证据证明不能成立，于法无据，不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、四百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销白银市平川区人民法院（2014）平民重字第5号民事判决及白银市中级人民法院（2014）白中民二终字第55号民事判决。
二、被申诉人白银市朋来工贸有限公司向申诉人李佐生返还多预付的服务费78639.6元，与本判决生效后十日内一次性付清。
三、驳回申诉人李佐生的其他诉讼请求。
四、驳回被申诉人白银市朋来工贸有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2255元，反诉费4050元，诉讼保全费820元。二审案件受理费6305元，均由被申诉人白银市朋来工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张金秀
代理审判员 金思刚
代理审判员 殷恒恒
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 陶亭宇