山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1395号
上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地：枣庄市薛城区长江东路619号。
法定代表人：杨光群，董事长。
委托诉讼代理人：魏瑞，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔令夫，男，1965年10月21日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：王显玉，山东金尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭法宏，山东金尊律师事务所律师。
原审被告：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建筑工程分公司，住所地：枣庄市薛城区长江东路619号。
负责人：张作影，总经理。
委托诉讼代理人：黄志才，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张晋，山东诚硕律师事务所律师。
原审被告：侯宜伟，男，1963年10月16日出生，汉族，住济宁市微山县。
原审被告：顾兴明，男，1959年9月10日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人孔令夫、原审被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建筑工程分公司（以下简称中兴建筑分公司）、侯宜伟、顾兴明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人中兴公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.孔令夫不具备主体资格，起诉主体错误。孔令夫持滕州西岗永兴施工队的委托书和收据来我公司收取款项，我公司下属公司与滕州西岗永兴施工队有关系，与孔令夫无关，孔令夫与滕州西岗永兴施工队是委托代理关系，孔令夫应当以滕州西岗永兴施工队的名义开展民事活动，而不应以自己的名义起诉，孔令夫不具备诉讼主体资格。2.原判认定事实错误，我公司已不欠滕州西岗永兴施工队及所谓孔令夫任何款项。根据我公司提交的收据及对方自认的款项，我公司已不再欠被上诉人任何款项，原判认定下欠孔令夫550591.1元及判决支付49.5万元是错误的。3.原判程序违法，上诉人无法调取银行中他人的账目，原判拒不采纳上诉人的调查申请，程序严重违法。4.原判拒不认定我公司已付清微山县宜伟建筑工程有限公司全部款项6366533.7元，并由该公司开具发票的事实是错误的。5.原判以被上诉人盖有私刻上诉人公章的伪造证据为依据，判决上诉人承担责任，无事实及法律依据。
孔令夫辩称，1.本案法律关系明确，当事人适格，上诉人所称滕州西岗永兴施工队根本不存在。2.被上诉人主张的495000元欠款是真实存在的，上诉人在上诉状中所称款项已与根本不存在的滕州西岗永兴施工队和微山县宜伟建筑工程有限公司结算完毕，没有事实依据。3.一审程序合法，不存在违法情形。请求维持原判。
中兴建筑分公司辩称，同意上诉人的意见。分公司不是独立的法人单位，不能独立承担责任，原告一审中将分公司列为被告是错误的。
侯宜伟辩称，无意见。
顾兴明未到庭未答辩。
孔令夫向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付工程款495000元；2.判令四被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年，被告侯宜伟、顾兴明作为分包经理分别将被告中兴建筑分公司承建的滕州西岗香舍里花园H11#、H15#、D8#、D12#、D14#工程以包清工的方式分包给原告施工建设。2012年10月19日，原告孔令夫以项目九部分包施工队长的身份、被告侯宜伟以项目九部分包经理的身份、孙广银以管理公司现场监管负责人的身份签订承诺书1份，承诺事项如下：一、H11#阁楼顶板混凝土必须在2012年11月15日浇筑完。二、H15#阁楼顶板混凝土必须在2012年10月31日浇筑完。三、H11#、H15#外墙抹灰必须在2012年12月5日前全部完成。D8#、D12#、D14#工程完工后，枣矿集团中兴建安建筑工程分公司第九项目部（以下简称第九项目部）对原告孔令夫于2012年1-12月的施工量进行了确认并在该工程欠款445487.10元复印件上加盖印章，该复印件未有落款时间且有时任第九项目部党支部书记赵某的签名。庭审时，被告中兴建筑分公司、中兴公司提出了该欠条未有书写时间不应作为证据使用的抗辩主张。原告则提出了该3栋楼的工程量计算基础表加以印证该欠条符合证据的特征应予采信之主张。2013年1月29日，第九项目部在被告侯宜伟给原告孔令夫出具的欠条上加盖印章，该欠条内容为：今欠孔令夫人工费445104元（不包括架子人工费给肆万元没去掉）。庭审时，被告侯宜伟提出了其持有的该欠条复印件未加盖上述第九项目部的印章之主张。被告中兴建筑分公司、中兴公司亦提出了该欠条系原告孔令夫伪造的抗辩主张，但未能提交证据加以证明。被告中兴建筑分公司、中兴公司则提交了账目凭证用以证明被告侯宜伟并非其公司职工、案涉工程的分包人应为微山县宜伟建筑工程有限公司，案涉工程款已与其结算完毕、原告孔令夫应该起诉该公司之主张。原告孔令夫则认为该账目凭证与其无关、被告侯宜伟系第九项目部的分包经理、对下欠的工程款应由第九项目部承担支付责任之主张。被告侯宜伟则认为工程已经结算，但被告中兴建筑分公司、中兴公司未将工程款付清。被告中兴建筑分公司申请出庭作证的证人赵某已自认其为第九项目部党支部书记，顾兴明为项目经理。
另查：庭审时原告孔令夫提出了案涉工程现已竣工验收合格并交付使用，验收合格的手续在被告中兴建筑分公司、中兴公司处之主张并提交了照片加以证明，但二被告未能提交竣工验收报告。被告中兴建筑分公司提交了原告孔令夫以滕州西岗永兴施工队的名义分别于2013年9月25日领款150000元、2014年1月28日领款50000元、2014年3月17日领款3103.41元、2012年8月30日支款20000元、2013年8月31日马中振领款41371.85元、2012年11月满宪臣领款72112.26元、2013年2月8日王延坤领款72359.30元、2013年2月7日孔德文领款98658.50元、2013年2月8日赵某通过农行卡往原告孔令夫农行卡汇款150000元的说明，用于证明上述款项均已支付给原告孔令夫之主张。原告孔令夫则认为上述款项中的150000元、50000元已收到，2012年8月30日的20000元也已收到，但这是在第九项目部出具欠条之前支付的不应当在两个欠条总额中予以冲减。其余的款项均未有其签名，且滕州西岗永兴施工队的公章并非由其刻制而是由被告中兴建筑分公司、中兴公司刻制并掌控，因而不予认可。对于被告中兴建筑分公司提出的赵某2013年2月8日通过农行往原告孔令夫农行卡转款150000元一节，原告孔令夫认为应由其提交相应的转款凭证加以证明，否则不予认可。对此，被告中兴建筑分公司提交了要求该院到农行调取赵某银行卡交易记录的申请书。被告中兴建筑分公司亦未能举出滕州西岗永兴施工队的公章由原告孔令夫刻制并掌控的证据。
再查：被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建筑工程分公司系被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司于2003年12月3日经枣庄市工商行政管理局核准成立的不具有法人资格的分支机构，并领取了营业执照。经在国家企业信用信息公示系统查询，微山县宜伟建筑工程有限公司、滕州西岗永兴施工队无企业信息。
一审法院认为，建筑施工企业项目经理是指受施工企业法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目部系建筑施工企业为了对工程项目的资金、材料、技术等进行统一管理，根据内部管理模式设立的内设机构或为完成工程项目而设立的临时管理机构。项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应当认定为职务行为。无论项目经理接受发包人的供材、收取工程款等行为，还是对外以项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等民事行为，均应视为代表承包人的行为，应由承包人承担责任。庭审中，原告孔令夫提交了被告侯宜伟签名并加盖第九项目部印章的欠条，即使被告侯宜伟与被告中兴建筑分公司有分包工程的合同关系，因该欠条上加盖了第九项目部的印章且2012年10月19日的承诺书亦特别注明被告侯宜伟为项目九部分包经理，原告孔令夫在客观上有理由相信被告侯宜伟有代理权、且被告中兴建筑分公司、中兴公司未有证据证明原告孔令夫已明知被告侯宜伟为工程分包人且该印章系原告孔令夫伪造，因而作为工程施工合同（口头）相对人的原告孔令夫是善意的且不存有过错。因而被告侯宜伟给原告孔令夫出具的欠条系职务行为和表见代理行为，由此所产生的民事责任应由被告中兴建筑分公司承担。同理，对原告孔令夫提交的有时任第九项目部党支部书记赵某签名并加盖第九项目部印章的对其施工的D8#、D12#、D14#工程进行结算并下欠施工费445487.10元这一复印件的欠据，虽然未有出具时间，但从内容上看应为2012年12月底，故该欠条亦为职务行为，由此所产生的民事责任应由被告中兴建筑分公司承担。
被告侯宜伟作为第九项目部的分包经理，被告顾兴明作为第九项目部的项目经理分别将案涉H11#、H15#、D8#、D12#、D14#工程以包清工的方式口头承包给原告孔令夫施工。因原告孔令夫系自然人，不具有建筑施工企业的劳务分包资质，因而该口头合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于庭审时证人赵某已自认被告顾兴明系第九项目部项目经理，其为党支部书记；原告孔令夫亦提出了案涉工程现已验收合格并交付使用、竣工验收报告在被告中兴建筑分公司、中兴公司处之主张并提交了照片加以证明；由于二被告未能提交竣工验收报告；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，故该院推定原告孔令夫施工的案涉工程已验收合格并交付使用这一事实成立。
庭审中，原告孔令夫提交了加盖第九项目部印章的欠条，并提交了工程量计算基础表相印证。原告孔令夫与被告侯宜伟、顾兴明口头商定以包清工的方式承包案涉工程后组织农民工进行了施工。众所周知，农民工通过辛苦的劳动付出，获取相应的劳务报酬，以维护其家庭的生存权和发展权，这显然在性质上不同于一般的工程款，应属于基本人权，为国家法律及政策所重点保护。依据相关规定，在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。作为原告的孔令夫已穷尽了举证手段，其提交的加盖第九项目部印章的两份欠条符合证据的真实性、合法性、关联性特征，该院予以采信。被告中兴建筑分公司、中兴公司关于该欠条系伪造、未有出具时间不应作为证据使用的抗辩理由未有法律依据及事实依据，该院不予采信。
庭审中，被告中兴建筑分公司提交了原告孔令夫以滕州西岗永兴施工队的名义分别于2013年9月25日领款150000元、2014年1月28日领款50000元、2014年3月17日领款3103.41元、2012年8月30日支款20000元、2013年8月31日马中振领款41371.85元、2012年11月满宪臣领款72112.26元、2013年2月8日王延坤领款72359.30元、2013年2月7日孔德文领款98658.50元、2013年2月8日赵某通过农行卡往原告孔令夫农行卡汇款150000元的说明，用于证明上述款项均已支付给原告孔令夫之主张。原告孔令夫则认为上述款项中的150000元、50000元已收到，2012年8月30日的20000元也已收到，但这是在第九项目部出具欠条之前支付的不应当在两个欠条总额中予以冲减。其余的款项均未有其签名，且滕州西岗永兴施工队的公章并非由其刻制而是由被告中兴建筑分公司、中兴公司刻制并掌控，因而不予认可。对于被告中兴建筑分公司提出的赵某2013年2月8日通过农行往原告孔令夫农行卡转款150000元一节，原告孔令夫认为应由其提交相应的转款凭证加以证明，否则不予认可。对此，被告中兴建筑分公司提交了要求该院到农行调取赵某银行卡交易记录的申请书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”之规定，被告中兴建筑分公司的此项申请，显然不符合此规定，赵某完全可凭农行卡自行到农行调取，且其有故意拖延诉讼之嫌疑，因而该院不予准许。庭审中，被告中兴建筑分公司亦未能举出滕州西岗永兴施工队的公章由原告孔令夫刻制并掌控的证据。被告中兴建筑分公司与未有工商企业注册登记信息的微山县宜伟建筑工程有限公司、滕州西岗永兴施工队进行结算，存在违法违纪嫌疑且有财务造假的可能。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，对上述被告中兴建筑分公司提交的领款收据和收款收据，除原告孔令夫自认的以外，其余部分该院均不予采信。
原告孔令夫的特别授权委托诉讼代理人刘广亭已自认被告中兴建筑分公司已于2013年9月22日支付人工费100000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”之规定，这属于委托诉讼代理人的承认，作为原告的孔令夫应当受该自认的约束。因而依现有证据，该院对截止到2014年1月28日被告中兴建筑分公司下欠原告孔令夫工程款550591.10元这一事实予以确认。因原告孔令夫仅起诉495000元，这是其行使民事处分权的体现，为法律所允许和社会所倡导。这不仅符合公序良俗，而且亦与法律法规规定的诚实信用原则相一致。
综上所述，基于被告侯宜伟的职务行为及表见代理行为，被告顾兴明的职务行为，被告中兴建筑分公司应对原告孔令夫承担支付下欠工程款495000元的民事责任。由于被告中兴建筑分公司系被告中兴公司设立的不具有法人资格的分支机构，不能独立地承担民事责任，其民事责任应由被告中兴公司承担。故被告中兴公司关于与原告孔令夫不存有建设工程施工合同的法律关系且不欠其人工费的辩称，既与事实不符，又有违诚实信用原则和公序良俗原则，该院不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告中兴建筑分公司、中兴公司对其抗辩主张未能提供证据加以证明，应承担对其不利的诉讼后果。被告顾兴明经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且亦未提交答辩状及证据，故应视为放弃答辩权、举证权、质证权及辩论权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司支付原告孔令夫施工费495000元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告孔令夫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8720元、财产保全费3020元，由被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担。
二审中，中兴公司提交了两份证据。证据一，赵某的银行卡交易明细清单二张，证明中兴公司于2013年2月8日支付给孔令夫15万元。证据二，黄志才的银行卡交易清单一张。证明黄志才打给滕州西岗永兴施工队代理人孔令夫3103.41元。因中兴公司未取得加盖银行公章的黄志才银行卡交易清单，其申请
法院调取相关内容，本院予以调取。中兴公司对本院调取的证据真实性无异议。孔令夫质证认为，上述证据不属于二审新证据。证据一载明的15万元是支付给孔令夫2012年7月-9月份的工资共计98658.5元，抵完上述工资后剩余的五万元在起诉时扣除了，因此与本案所欠工程款无关。对法院调取的黄志才的银行卡交易清单，真实性无异议，但涉案款项不是黄志才汇出款项，不能证明黄志才向孔令夫支付了该款项。中兴建筑分公司对上述证据无异议。侯宜伟认为与其无关。
本院二审查明，第九项目部向孔令夫出具了欠款为445487.10元的字据一张。该字据载明的施工日期应为2011年6-12月，2012年1-6月。虽字据中“2011”字样有改动痕迹，但该字据出具人赵某一审出庭对施工期间予以确认。一审认定上述工程施工时间为2012年1-12月有误，本院予以纠正。
本院查明的其他事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，一、关于孔令夫的诉讼主体资格问题。孔令夫对涉案工程组织施工后，持加盖第九项目部公章的两张欠据提起诉讼。孔令夫提交了侯宜伟签名并加盖第九项目部印章的欠条，该欠条上加盖了第九项目部的印章且2012年10月19日的承诺书亦特别注明侯宜伟为项目九部分包经理，一审以孔令夫在客观上有理由相信侯宜伟有代理权，且中兴建筑分公司、中兴公司未有证据证明孔令夫已明知侯宜伟为工程分包人且该印章系孔令夫伪造，而认定侯宜伟给孔令夫出具的欠条系表见代理行为，并无不当。一审认定孔令夫提交的有时任第九项目部党支部书记赵某签名并加盖第九项目部印章的欠据，系赵某职务行为亦无不当。由此所产生的民事责任应由中兴建筑分公司承担。由于中兴建筑分公司系中兴公司设立的不具有法人资格的分支机构，不能独立地承担民事责任，该民事责任应由中兴公司承担。孔令夫具有本案的诉讼主体资格。中兴公司主张孔令夫与滕州西岗永兴施工队是委托代理关系，不应以自己的名义起诉，不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于工程款问题。二审中，中兴公司提交了赵某的银行卡交易明细清单，欲证明中兴公司于2013年2月8日支付给孔令夫15万元。孔令夫认为该15万元中，一部分是支付给孔令夫2012年7月-9月份的工资共计98658.5元，剩余5万余元（应为51341.5元），在起诉时已经扣除了，因此与本案所欠工程款无关。本院认为，一审中中兴建筑分公司提交的“第九项目部孔令夫班西岗工资”证据材料中，记载了2012年7月-9月工资金额分别为61261.7元、25566.8元、11830元。上述金额合计98658.5元。中兴建筑分公司下欠孔令夫工程款550591.10元，孔令夫仅起诉495000元，差额为55591.1元。孔令夫关于上述15万元的质证意见能与2012年7月-9月工资、起诉金额等情况相互印证。中兴公司虽提交了上述交易明细清单，但不能证实其与本案的关联性，本院不予采信。中兴公司提交的黄志才的银行卡交易清单记载的3103.41元，并非黄志才银行卡支出项目，本院对该证据不予采信。中兴公司申请调取黄志才银行卡3103.41元交易清单，本院调取并经各方质证后，中兴建筑分公司再次申请调取黄志才2014年4月1日转出3000元记录，本院不予准许。一审法院依据在卷证据，认定截止到2014年1月28日中兴建筑分公司下欠孔令夫工程款550591.10元，并依据孔令夫的诉请支持495000元正确。中兴公司关于不欠滕州西岗永兴施工队及孔令夫任何款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于程序问题。一审中，向法院提出调取赵某的银行卡交易明细申请的是中兴建筑分公司，而非中兴公司。中兴公司提出一审法院未予准许其申请，违反法定程序，无事实依据。
综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8720元，由上诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年一月十日
书记员 吴 凡