陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00653号
上诉人（原审原告、被告）杜XX。
委托代理人邸X，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）甲二大队，住所地：XX路。
负责人罗XX，大队长。
委托代理人张XX、陕西东源律师事务所律师。
上诉人杜XX与被上诉人甲二大队劳动争议纠纷一案，原审榆阳区人民法院于2015年6月25日作出（2015）榆民初字第02779号民事判决书，宣判后，原审原告、被告杜XX不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：2009年1月份，原告（被告）杜XX在被告（原告）甲二大队处工作，从事协警岗位，双方签订有《协警员聘用合同》。2013年10月9日，榆林市人力资源和社会保障局、榆林市机构编制委员会办公室、榆林市财政局、榆林市监察局四部门联合发文作出榆政人社发（2013）505号《关于清退临时聘用与借调人员的通知》，该通知要求各行政机关及所属事业单位原则上将所有临时聘用、借调人员全部予以清退。2014年2月11日，甲作出榆公交发（2014）37号《关于进一步加强对授衔民警岗位安排和清退临时聘用人员的通知》，该文件要求各直属大队，除厨师、门卫等必要岗位外，其余未经支队政治处聘用备案的临时人员一律进行清退。2014年2月27日，被告（原告）甲二大队会议通知辞退了原告（被告）杜XX。2014年3月5日，甲二大队作出榆公交二发字（2014）21号《关于清退交通协管员的决定》，按照上述两文件要求，甲二大队经大队队务会议研究决定从即日起对大队原聘用的协管员全部予以清退，终止所签订的《协管员聘用合同》，解除聘用关系。2015年1月28日，榆林市劳动争议仲裁委员会开庭审理了关于杜XX与榆林市公安局交通警察二大队劳动争议一案，并于2015年3月16日作出榆市劳仲案字（2015）第15号裁决书，裁决：一、涉诉双方解除劳动合同关系；二、被申请人榆林市公安局交通警察二大队支付申请人杜XX解除劳动关系的一个月工资1280元；三、被申请人榆林市公安局交通警察二大队依法补办申请人杜XX各项社会保险手续，补缴申请人2004年9月到2014年2月的各种社会保险，申请人缴纳个人部分，被申请人缴纳单位部分，具体缴费金额由社会保险经办机构确定；四、驳回申请人杜XX的其他仲裁请求。裁决书作出后，原告（被告）杜XX与被告（原告）甲二大队均不服榆林市劳动争议仲裁委员会作出的榆市劳仲案字（2015）第17号裁决书，分别先后诉至本院，提起前述诉讼请求。
另查明，杜XX离开原工作岗位的上一个月工资为1200元，榆林市当年最低工资1280元。本案经本院多次调解，因双方争议较大，未能达成一致意见。
原审法院判决认为，劳务合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，合同双方对人身关系并无从属性，且劳务报酬指向固定的劳务内容或工作量，报酬以等价有偿的原则予以确认；而劳动合同是指用人单位与劳动者间建立劳动关系，用人单位对劳动者的人身具有约束关系，劳动者除劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。且劳动报酬按劳动的数量、质量确定，体现的是按劳分配的原则。本案根据上述两种合同特征区别，杜XX与甲二大队之间建立的属于劳动合同关系。故依法对甲二大队请求确认双方为劳务合同关系的诉讼请求依法不予支持。关于甲二大队与杜XX解除劳动关系的行为是否合法。从本案事实劳动关系看，双方于2009年1月起建立劳动关系，期间双方多次签订《协警员聘用合同》，至2014年3月5日，双方已形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序、用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。……（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案所涉榆林市人力资源和社会保障局、榆林市机构编制委员会办公室、榆林市财政局、榆林市监察局四部门联合发文作出的榆政人社发（2013）505号《关于清退临时聘用与借调人员的通知》，是根据榆林市经济情况、人事编制改革、财政政策规定等客观情况作出的统一安排部署。而甲二大队为榆林市属财政全额拨款行政机关，其行为必须符合人事、编制和财政政策规定，其行为也必须接受上级主管部门的管理。根据上述规定，甲二大队解除劳动合同关系的行为符合相关规定。故对杜XX以非法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，因杜XX与甲二大队之间订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，依据上述规定，甲二大队应当向杜XX额外支付一个月工资后解除劳动合同。庭审中查明杜XX离开原工作岗位的上一个月工资为1200元，低于最低工资水平1280元，应以1280元计算并予支付。关于同工同酬问题，甲二大队内在编干警，具有相应警号、警衔、警官证，具有单独的执法主体资格，但杜XX身份为协警，并不具有相应警号、警衔、警官证，不具有单独的执法主体，其工作任务为协助执法，故两者间的工作内容并不相同，且在编人员属于公务员序列，其依照《中华人民共和国公务员法》管理，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范畴，其管理标准亦不一致，故杜XX关于同工同酬的主张无事实及法律依据，对其关于补足工资差额并加付赔偿金的诉讼请求依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”除此之外，未规定由法院受理。本案中杜XX请求甲二大队补交从2009年1月到2014年2月的各种社会保险（工伤、医疗、养老、失业、生育）及住房公积金并依法办理相关手续。但征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间系管理与被管理的行政法律关系，杜XX应向社保管理部门寻求解决，且杜XX亦未提出社会保险经办机构不能补办而导致其无法享受社会保险待遇要求用人单位赔偿损失的请求，该项请求不属人民法院民事案件审理范围，故依法驳回杜XX的此项诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十条（三）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条（十四）项、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：1、原告（被告）杜XX与被告（原告）甲二大队于2014年3月起解除劳动合同关系。2、本判决生效后五日内，由被告（原告）甲二大队向原告（被告）杜XX支付因解除劳动关系的一个月工资1280元。3、驳回原告（被告）杜XX与被告（原告）甲二大队的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）杜XX负担10元，被告（原告）甲二大队负担10元。
宣判后，原审原告、被告杜XX不服，上诉请求：1、依法撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第02779号民事判决书，支持上诉人的原诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人属于无固定期限劳动合同员工，被上诉人不能违法与上诉人解除劳动合同，被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，应当给与相应的赔偿。上诉人与2009年1月以协警身份进入被上诉人处工作，先后在交警岗位工作近6年，6年来，上诉人爱岗敬业、任劳任怨、勤勤恳恳、从不敢懈怠，为榆林市民的顺畅通行和道路通行秩序作出了较大的贡献。而被上诉人却一直违反我国《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规的规定，不但不和上诉人按法律规定每年签订书面劳动合同，而且签订的劳动合同的内容也违反劳动合同法的强制性规定，几乎全部是霸王条款，不仅不给上诉人任何社会保险待遇，而且不按“同工同酬”给上诉人发放工资，严重侵犯了上诉人的合法权益。2014年2月27日，被上诉人没有通过工会，也没有经过劳动部门备案、听证等其他法律程序，口头通知辞退上诉人。上诉人认为自己在工作岗位上认真工作，是一名合格的协警员，从未受过任何处分，被上诉人辞退上诉人应当按照法律规定的程序解除劳动合同并给予合理补偿。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：用人单位额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，本案被上诉人应当按照陕西省在岗职工社会平均工资（4071元）支付被上诉人一个月工资后解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者无固定期限劳动合同。据此，本案中被上诉人雇佣上诉人近6年，仅仅在2012年6月1日与上诉人签订过一次《协警员聘用合同》，其他年份没有与上诉人签订过任何书面劳动合同，因此，根据法律规定，上诉人已经是被上诉人的无固定期限劳动合同员工，被上诉人辞退上诉人的行为违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的：（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的：（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。裁减人员时应当由先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同：（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的：（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。根据该条规定，用人单位大规模辞退员工应当经过法定程序，但是本案被上诉人一次性辞退120多位职工，没有经过任何法定程序，明显程序违法。而且根据该条规定，用人单位裁减人员时，应当优先留下无固定期限劳动合同员工，本案上诉人作为被上诉人单位无固定期限劳工合同员工，应当在裁减人员时优先留下。同时该条也规定，用人单位在六个月的重新招用人员的，同等条件下优先招用被裁减的人员，但是被上诉人在辞退上诉人等120多名职工后，有重新招用一批协警，没有通知上诉人，更不应说优先招用上诉人。因此，被上诉人违反法定程序与上诉人解除劳动合同、单方强制解除劳动合同的行为属于违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，本案被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，应当按照法律规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。本案上诉人从进入被上诉人处工作到现在，被上诉人一直违反“同工同酬”原则。给上诉人造成较大的经济损失，被上诉人应当支付上诉人差额工资。判决书仅仅依据榆林市有关部门下发的文件及《劳动合同法实施条例》第十九条第十四项的规定，认定被上诉人与上诉人解除劳动合同符合法律规定，明显错误。首先，榆林市政府下发的文件不能违反法律的规定，否则就是无效的。而且榆林市政府部门下发的文件也是要求各级部门依法办理，不能违法操作。而被上诉人却违反法定程序、违反法律，违规与上诉人解除劳动合同，明显违反了榆林市政府部门下发文件的规定。其次，一审法院依据《劳动合同法实施条例》第十九条第十四项的规定，认定双方之间订立合同时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，所以认定被上诉人解除劳动合同不违法。但是被上诉人辞退上诉人后同样又招聘了一批协警，工资同样是财政拨款，因此，一审法院适用上述法律明显错误。一审法院以上诉人和其他干警不同为由，驳回上诉人要求同工同酬的诉请，明显不合理。法律规定同工同酬就是为了防止歧视待遇，给相同岗位上工作的员工以相同的待遇。一审法院的判决明显具有歧视性并且违反法律规定。被上诉人应当依法给上诉人补交各种社会保险并依法办理相关手续。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此，为职工参加社会保险是单位的强制义务，必须履行。上诉人自2009年1月进入被上诉人处工作到现在，被上诉人从来没有给上诉人办理社会保险，违反了法律规定的强制性规定，被上诉人应当依法予以补交。综上所述，原审法院判决在认定事实和法律上明显存在错误。上诉人为维护合法权益，向贵院提起上诉，请求判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人甲二大队辩称，原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
二审审理查明的事实与一审法院一致，另查明，2012年6月1日，甲二大队与杜XX签订《协警员聘用合同》，期限一年。
本院认为，本案双方当事人对2009年1月份起，杜XX以协警身份在甲二大队工作，2014年2月27日，甲二大队单方通知辞退杜XX的事实无异议。本案争议的焦点问题是：一、杜XX与甲二大队之间存在的是劳动关系还是劳务关系。二、杜XX是否应视为甲二大队的无固定期限劳动合同员工。三、甲二大队是否应向杜XX支付违法解除劳动合同赔偿金44781元。四、甲二大队是否应向杜XX支付同工同酬工资差额50000元。五、甲二大队向杜XX支付的代通知金应为4071元还是1280元。六、甲二大队是否应当给杜XX补交各种社会保险并依法办理相关手续。
一、关于杜XX与甲二大队之间存在的是劳动关系还是劳务关系的问题。杜XX以协警身份进入甲上班后，接受甲二大队的管理，服从其安排，遵守其规章制度，该大队对杜XX的人身具有约束关系，符合劳动关系的特征，故杜XX与甲二大队之间应当属于劳动关系。
二、关于杜XX是否应视为甲二大队的无固定期限劳动合同员工的问题。2012年6月1日，甲二大队与杜XX签订《协警员聘用合同》，期限一年。2013年5月31日合同到期。从2013年6月1日起至2014年2月27日止，杜XX与甲二大队未签订书面劳动合同，该期间不满一年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的条件，不应当视为甲二大队与杜XX已订立无固定期限劳动合同。故杜XX不应视为甲二大队的无固定期限劳动合同员工。
三、关于甲二大队是否应向杜XX支付违法解除劳动合同赔偿金44781元的问题。2013年5月31日，甲二大队与杜XX签订的《协警员聘用合同》到期后，至2014年2月27日，双方再未签订劳动合同，杜XX仍在甲二大队工作。2013年6月1日至2014年2月27日，杜XX与甲二大队之间存在的是事实劳动关系。事实劳动关系不能产生新的劳动合同，不能在杜XX与甲二大队之间产生新的劳动合同关系。即2013年6月1日起至2014年2月27日止杜XX与甲二大队之间存在的是事实劳动关系，双方之间没有形成新的劳动合同关系。也不能产生合同约束力。所以从2014年2月27日以后杜XX与甲二大队之间因为没有新的劳动合同关系，双方当事人之间就没有合同约束力，杜XX与甲二大队均有权随时终止双方之间的事实劳动关系。故2014年2月27日甲二大队单方通知辞退杜XX，系行使单方终止与杜XX之间的事实劳动关系的权利。杜XX与甲二大队之间不存在违法解除劳动合同的事实。甲二大队不应向杜XX支付违法解除劳动合同赔偿金44781元。
四、关于甲二大队是否应向杜XX支付同工同酬工资差额50000元的问题。甲二大队在编干警身份为公务员，受《中华人民共和国公务员法》调整。杜XX身份为聘用人员，受《中华人民共和国劳动合同法》调整。两者之间受调整的法律不同。甲二大队在编干警具有执法主体资格，杜XX无执法主体资格，其工作任务为协助执法，两者之间的工作性质、工作内容、工作任务均不相同。综上，杜XX与甲二大队在编干警无同工同酬的适用问题。甲二大队不应向杜XX支付同工同酬工资差额50000元。
五、关于甲二大队向杜XX支付的代通知金应为4071元还是1280元的问题。用人单位无过失辞退劳动者的，在额外支付劳动者一个月工资后，可以即时解除劳动合同。上述工资以解除合同时劳动者的工资为基准，但不能低于当地最低工资标准。杜XX离开原工作岗位的上一个月工资为1200元，低于当地最低工资标准1280元，故原审判决甲二大队应向杜XX支付代通知金1280元适当，应予支持。
六、关于甲二大队是否应当给杜XX补交各种社会保险并依法办理相关手续的问题。征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，属于行政法律关系。杜XX应向社保管理部门申请强制征缴。征缴社会保险费用不属于人民法院主管范围，故该项请求本院不予审理。
综上，杜XX的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 李华菊