新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第35号
上诉人（原审被告）：龚晓伟，男，1977年8月25日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人（特别授权）：田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗生，男，1972年5月1日出生，汉族，无固定职业。
上诉人龚晓伟因与被上诉人罗生建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院于2014年10月9日作出的（2014）乌民二初第214号民事判决，提起上诉，我院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人龚晓伟及其委托代理人田盛新、被上诉人罗生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月8日，原、被告签订了《协议书》1份，约定由原告罗生以包工包料形式承包被告龚晓伟位于乌苏市头台乡的田园综合楼建设工程项目。双方约定：①工程内容为施工图纸所示的全部内容，包括：土建工程，给排水及供暖供电工程，一般装饰装修工程，门窗工程，消防工程；②开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2013年10月31日；③建筑面积大约为3500平方米（以实际承建的建筑面积为准），承包价格为每平方米1200元；④工程款由承包人罗生垫资承建，发包人龚晓伟只是出于能力支付工程款，直到10月发包人收回房款后，按照原告已经依计划完成工程量的80%予以支付。双方对各自其他权利义务亦作明确约定。合同签订后，原告罗生依约组织并带领工人按照被告提供的图纸为被告的田园综合楼开始土建部分的施工，至2014年10月9日原告完成了综合楼（共计五层）主体土建部分工程的施工，但土建部分中楼顶的女儿墙及防水、地下室中三堵内墙、地下室地坪、所有墙面的抹灰原告均未进行施工建设，部分楼梯亦未施工，对土建部分的水路电路管线原告予以预埋。后因工人的工资未能够得到及时保障，该田园综合楼于2013年10月9日后停止施工。2014年4月，被告龚晓伟将原告罗生已经基本完成土建主体工程的在建工程另外发包方给案外人进行施工。此后，双方发生纠纷。自2013年6月8日至2014年4月，原、被告合同存续期间，被告龚晓伟陆续向原告支付了工程款270000元，剩余工程款未予支付，经催要未果，原告遂诉至本院。
原告罗生在施工期间，自己提供了钢筋，对此被告予以认可，同时原告自述还提供了其他建材，对此事实，被告不予认可。被告龚晓伟提供了红砖、商混、水泥、方木条、穿线管，同时被告龚晓伟因施工需要租赁了钢管、塔吊、模板、搅拌机，上述被告提供建材和租赁设备的种类，原告庭审中予以认可，但是双方对被告龚晓伟提供建材价值及设备租赁费的数额存在争议，并且龚晓伟未提交相应证据予以证实。案件审理过程中，被告单方主张其提供的材料价值分别为：红砖230000余元，商砼170000余元，水泥50000余元，方木条150000余元，穿线管10000余元，钢管租赁费70000余元，塔吊租赁费70000余元，模板租赁费130000余元，搅拌机租赁费40000余元，以上价值合计920000元。原告罗生认可部分为：红砖200000元，商砼150000元，水泥40000元，方木40000元，穿线管10000元，钢管租赁费50000元，塔吊租赁费70000元，模板租赁费30000元，搅拌机租赁费30000元，价值总计620000元，不认可300000元。被告就其主张其余投入的300000元的材料，未提交证据予以证实。
另查明，1、原告承建的田园综合楼实际建筑面积为3812平方米，对此双方当事人均予以认可。2、原告已经完成的工程主体建设的工程量占双方合同约定原告应当完成的工程量的54.55%，对此被告不持异议。3、因工程量鉴定原告支出鉴定费90000元。4、除双方口头陈述及原告罗生认可的620000元外，被告龚晓伟未能就其投入的建筑材料和建筑设备租赁费提交相应证据予以证实。5、被告龚晓伟就其将主体已经基本完工的在建工程另外转包他人是经原告同意的诉讼主张，未提交相应证据予以证实。6、涉案工程带地下室共计5层，该工程图纸由被告提供，系在龚晓伟自家宅基地上修建。现该工程发包方即被告龚晓伟无相应规划许可、动工许可等文件。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：1、原告罗生请求被告支付工程款1981872元有无事实和法律依据？2、原告罗生提交的工程合同书能否作为涉案工程价款的结算依据？3、被告龚晓伟擅自将原告已经基本完成的主体建设的工程另行发包他人，该行为如何认定？龚晓伟将因该行为承担什么样的法律责任？4、被告以原告所承建主体工程未经验收，质量存在问题为由，不予结算并拒付工程款，该抗辩理由能否成立？本案中，原、被告双方于2013年6月8日签订田园综合楼建设施工协议书，系双方当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，为合法有效，应受法律保护，双方当事人应依约严格自觉履行。对原告完成的工程实际建筑面积为3812平方米，其已经完成的工程主体建设的工程量占双方合同约定原告应当完成的工程量的54.55%，被告已付工程款270000元的事实，对此双方不持异议，本院予以确认。对原告支出的鉴定费90000元，本院亦予确认。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此规定，被告在原告承包的涉案工程仅主体基本完工，其他尚未完工情况下，作为发包方，既未及时组织进行验收，亦在该工程未经竣工验收时，单方擅自将工程另行发包给案外他人继续予以施工，该行为属于对原告承包在建工程的使用，由此产生的不利后果应当由被告自行承担。因被告此行为致使原告罗生根本无法继续施工，合同目的根本不能实现，现被告龚晓伟以该工程质量可能不符合约定为由主张权利，本院不予支持。被告龚晓伟将原告已经建完主体的工程另包他人后，拒付原告已完工部分的工程款，于法无据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，因原告所承建土建工程已经基本施工完毕，虽未经被告竣工验收，但被告擅自使用，原告请求参照双方合同约定即1200元／平方米支付价款，符合法律规定，应予支持。被告未能按时足额支付工程款，应当承担相应责任。据此，原告要求被告支付工程款的主张合法有据，本院予以支持。对原告主张工程款的具体数额，因有双方协议书和已完成程量为54.55%的鉴定在卷为凭，故原告工程款的计算标准为1200元／平方米×54.55%×3812平方米，据此原告完成部分的工程款为2495335.20元，减除被告已付的270000元工程款和原告认可被告已经提供的材料款、租赁费620000元，原告应得工程款1605335.20元。被告龚晓伟辩称，原告施工期间，其供应的建材加上设备租赁费价值920000元，就此主张，因其中的620000元原告认可，本院予以采信；剩余300000元，因龚晓伟未提交确凿证据予以证实，本院无法采信。因被告龚晓伟擅自将原告承包的在建工程另行发包他人，该行为构成对原告未完工程部分的使用，现龚晓伟辩称约定的付款条件尚未成就，且原告施工期间，其工人发生闹事停工现象，因此拒付工程款，对此因被告的行为致使原告罗生根本无法继续施工，合同目的不能实现，因此，对被告此项辩称理由，本院亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决一、被告龚晓伟应当于本判决生效之日起10日内向原告罗生支付工程款1605335.20元，向原告支付工程量鉴定费90000元，以上合计1695335.20元；二、驳回原告罗生的其他诉讼请求。案件受理费11809元，投递费104元，合计11913元，由被告龚晓伟负担10142元，由原告负担1771元。
龚晓伟上诉称：1、被上诉人未取得建筑企业施工资质，与上诉人签订的协议书应属无效合同，原审判决按有效合同处理错误；2、以每平方1200元单价计算涉案工程款属于事实认定错误且没有法律依据。被上诉人享有每平米1200元单价条件为全额垫资，工程质量达到合格标准，在被上诉人未全面履行合同义务的前提下一审判决按照1200元每平米计算不符合双方的约定；3、上诉人不应支付被上诉人工程款，根据双方的协议书第26条规定，上诉人支付工程款是附条件的，同时根据司法鉴定意见，被上诉人实际施工工程造价为1987808.6元，扣除上诉人已支付的现金、垫付的材料款上诉人并不欠被上诉人工程款。4、上诉人是在被上诉人明确表示无法继续履行协议同意上诉人自行完成工程的情况下，组织他人进行了施工，原审判决以上诉人擅自将原告在建工程发包给他人构成对未完工程的使用，属于认定事实错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审。
罗生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方的合同是真实意思表示，不违反法律法规的规定，系有效合同。根据最高院司法解释的规定，未经竣工验收发包人擅自使用，不能以质量为由拒付工程款，明知未完工却在未完工基础上进行施工，实际表明对工程质量没有异议，应当支付对价的工程款。原审判决在计算方式、证据采信、适用法律方面都是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
为证实自己的主张，上诉人向法庭提交了一组新的证据，70份售砖票据，证明上诉人向被上诉人提供的砖材料款为235300元，一审认定200000元错误。对上诉人提交的新证据，被上诉人罗生质证认为证据是复印件，不能确定是否真实。认证：该证据是复印件，无法与原件核对，同时上诉人在上诉状中并未对砖款数额提出上诉，本院不予采信。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：上诉人是否欠被上诉人工程款，数额如何确定？
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人罗生无建筑施工企业资质，其与上诉人龚晓伟签订的建设工程施工合同应属无效，但是涉案工程主体完工以后，上诉人又将该工程发包给其他人继续施工，应当视为对被上诉人施工的工程验收合格，进行使用，因此，被上诉人罗生可以请求参照合同约定支付工程价款。上诉人提出根据合同第二十六条约定，房屋出售完以后才可以进行工程结算，但是根据一审调查的事实可以看出，上诉人已付款27万元，双方均投入过建筑材料，并未按照合同约定的第二十六条执行，视为对该条款的变更，因此，上诉人该项上诉理由不成立。上诉人认为其并未擅自将被上诉人已经主体完工的工程发包给其他人，而是在被上诉人已经无钱垫资，无力继续履行合同的情况下，才发包给他人的，不管是双方协商或是被上诉人不能继续施工，上诉人向他人发包的行为都构成了双方合同的终止，这一事实也表明上诉人同意与被上诉人终止合同，但不能免除上诉人的付款义务，对于被上诉人已经完成的工程，上诉人应当支付相应的对价。上诉人认为计算工程款时不能适用合同约定的单价1200元，但是并没有提交任何证据证实，因此该项上诉理由也不成立，不予支持。综上，原审判决认定清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20058元、投递费100元，由上诉人龚晓伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 努斯拉提
审判员 刘 琳
审判员 马 桂 兰
二〇一五年三月三十一日
书记员 刘 楚 妍