安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）皖行终字第00230号
上诉人（一审起诉人）：蚌埠市京铭房地产开发有限公司，住所地安徽省蚌埠市新淮路161号，组织机构代码77282818-2。
法定代表人：李业广，该公司董事长。
委托代理人：李旺，男，汉族，1960年10月17日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。系该公司总经理。
蚌埠市京铭房地产开发有限公司（以下简称京铭公司）因不服蚌埠市中级人民法院2015年8月5日作出的（2015）蚌行立初字第00004号行政裁定，向本院提起上诉。
京铭公司向一审法院起诉称：2009年6月10日，蚌埠市国土资源局对宗地编号为蚌挂（2009）24号国有建设用地使用权进行公开出让。该宗地为龙子湖区凤阳东路南侧肉厂南村棚户区改造项目，土地规划容积率为＜3.3，土地开发程度为“毛地”，即由投资人负责该地块内前期拆迁安置工作，拆迁安置费用计入开发成本。依照蚌政（2007）144号文件规定，蚌埠市龙子湖区人民政府（以下简称龙子湖区政府）对该地块摸底数据为：拆迁户数约为539户，拆迁面积2.37万平方米，且对1996年后无证房屋不予补偿。起诉人依据蚌埠市国土局公告文件及该宗土地的前期拆迁安置计划，对该宗地进行报价，并最终以820万元报价竞得。起诉人在收到土地后，即进行开发前期准备工作，协助龙子湖区政府统计拆迁面积及户数并制定安置计划。拆迁过程中，该地块内有一批1996年以后的无证房屋住户不断上访，要求按照有证房屋进行补偿。蚌埠市住房制度改革领导小组办公室在未通知起诉人的情况下对该地块内的135户1996年后无证房屋办理房改手续，造成上诉人需增加约7115平方米的安置面积，并需增加安置过渡费。在出现上述拆迁安置成本增加的情况下，起诉人于2010年1月13日向龙子湖区政府报告要求增加涉案项目的容积率，蚌埠市人民政府（以下简称蚌埠市政府）、龙子湖区政府为加快推进旧城区改造进度，召开专题会议，同意将“肉厂南村”改造项目的容积率从3.3调整到3.88，以弥补起诉人因拆迁安置户数增加造成的损失。会后，起诉人积极办理调整该项目容积率的相关手续，龙子湖区政府以及蚌埠市城乡规划局已审批通过并向蚌埠市政府报送了审批材料。但蚌埠市政府因内部行政人员的更换对涉案项目容积率的调整迟迟不予审批，导致起诉人无法按期进行施工，已拆迁的居民不断上访闹事，且因拆迁安置户数增加，造成拆迁户过渡费翻倍，产生超期过渡补偿费7228626元（不包含135户无证房的超期过渡补偿费）。且在专题会议结束之后，起诉人根据会议讨论的意见，对剩下的工程已经按照3.88的容积率进行了地基建设，但因蚌埠市政府对容积率的调整不予审批，起诉人后期工程只能按照原先的容积率进行建设，造成起诉人地基建设成本增加了1595206元。综上，请求：1、确认蚌埠市政府迟迟不予调整“肉厂南村”改造项目容积率的行政不作为行为违法；2、蚌埠市政府赔偿因其行政不作为给起诉人造成的损失8822932元；3、蚌埠市政府承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院经审查认为：《中华人民共和国行政许可法》第四十九条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《城市规划编制办法》第四十一条第（二）项规定“确定各地块建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标……”，故城乡建设项目容积率的确定与调整属于城乡规划中的“控制性详细规划”的内容，是城乡规划主管部门的法定职责。《建设用地容积率管理办法》规定，对国有土地使用权出让后确需调整容积率的，应当由建设单位或个人向城乡规划主管部门提出书面申请并说明变更理由。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（三）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织对“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；”提起的诉讼；第十四条规定，基层人民法院管辖第一审行政案件；第十五条第（一）项规定，中级人民法院管辖对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。本案中，起诉人要求调整容积率，应先向蚌埠市城乡规划主管部门提出书面申请并说明理由，只有在该行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关调整容积率的其他决定不服的，方可向有管辖权的基层人民法院提起行政诉讼；由于其未向该院提交其已经向城乡规划主管部门申请调整容积率的相应证据材料，又不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款关于在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告不需要提供其向被告提出申请的证据的除外情形，且不属于该院一审行政案件的管辖范围，故京铭公司的起诉不符合起诉条件。经该院立案人员指导和释明后，起诉人仍然坚持起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第五十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第三款的规定，裁定对蚌埠市京铭房地产开发有限公司的起诉不予立案。
京铭公司上诉称：1、人民法院立案审查属于形式审查，不能做实体审查。上诉人的起诉符合《行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，法院应当予以立案登记。一审法院认为上诉人提交的证据无法证明蚌埠市政府不履行法定职责，超越了审查范围，违背法律规定，其不予立案理由不能成立。2、蚌埠市政府不予批准涉案项目容积率的调整已经构成了行政不作为。上诉人起诉蚌埠市政府不履行法定职责是基于2010年5月10日蚌埠市政府《专题会议纪要》（第14号），会议纪要第一款中明确提到：根据相关政策，同意按房改房办理拆迁补偿安置。而房改办办理拆迁补偿安置的意见就是对“肉厂南村棚户区”改造项目的容积率进行调整。在会议纪要颁发之后，蚌埠市城乡规划局对该项目容积率的调整发布了公示，并向蚌埠市政府提交了《关于报批“肉厂南村棚户区”建设项目规划条件变更的报告》，因蚌埠市政府内部行政人员的更换调整，导致该项目容积率调整报告的审批被搁置。一审法院认定蚌埠市城乡规划局不予调整容积率，未履行其法定职责是认定事实错误。3、本案属于“被告应当依职权主动履行法定职责”的情形，且上诉人已提出了申请。蚌埠市政府通过自己颁发的《专题会议纪要》同意涉案项目容积率的调整，故本案属于“被告应当依职权主动履行法定职责”的情形。另，2010年11月8日蚌埠市城乡规划局《关于报批“肉厂南村棚户区”建设项目规划条件变更的报告》明确载明了上诉人要求提高“肉厂南村棚户区改造项目”容积率。故，一审法院认定上诉人的起诉不符合起诉条件属认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销蚌埠市中级人民法院（2015）蚌行立初字第00004号行政裁定，并指令蚌埠市中级人民法院立案受理本案。
本院认为，根据上诉人京铭公司向一审法院起诉所称及其提供的起诉材料，之所以提高“肉厂南村棚户区改造项目”容积率，原因是该项目土地使用权系“毛地出让”，京铭公司竞得后，蚌埠市政府为解决信访问题，将一部分原本不应安置补偿的无证房屋进行房改，纳入安置补偿范围，增加了上诉人的拆迁安置补偿成本。为妥善处理这一特定问题，龙子湖区政府按照蚌埠市政府的要求，提出了增加项目容积率的方案。该容积率调整方案业经蚌埠市城乡规划局论证同意并按照蚌埠市政府的有关规定报其审批，但蚌埠市政府一直未予审批。故，本案诉争的并非单纯需行政相对人提出申请的行政许可行为，也非蚌埠市城乡规划主管部门不履行行政许可职责的行为，而系蚌埠市政府未予审批且未给任何答复的行为，上诉人以蚌埠市政府为被告提起本案诉讼并无不当。综上，一审法院以上诉人未向城乡规划主管部门提出书面申请以及不属于受诉人民法院管辖为由对上诉人的起诉不予立案不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销蚌埠市中级人民法院（2015）蚌行立初字第00004号行政裁定；
二、本案指令蚌埠市中级人民法院予以立案。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张志强
代理审判员 宋 鑫
代理审判员 阮秀芳
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘 琳
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。