江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7833号
上诉人（原审被告）:杨芳，女，1986年3月2日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：王敦武，江苏斐多律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张佳妮，江苏斐多律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:刘兵兵,男,1991年3月21日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
委托诉讼代理人:周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
第三人：南京鼎点置业顾问有限公司，住所地在南京市浦口区天华东路102号北外滩水城第十街区004幢105室。
法定代表人：冯会，该公司董事长。
委托代理人：戴永莉，女，1972年7月13日生，该公司员工。
上诉人杨芳因与被上诉人刘兵兵，原审第三人南京鼎点置业顾问有限公司（以下简称鼎点置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨芳上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回刘兵兵的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刘兵兵承担。事实和理由：2016年1月16日双方签订合同时，杨芳尚未取得涉案房屋的产权证及土地证，双方及鼎点置业对此均明确知晓，故在合同第12条约定，涉案房屋两证办出后20天内办理过户手续，此为附条件的合同，期限明确。协议签订后，杨芳多次了解房产证的办理进程，希望早日完成交易。2016年6月，杨芳收到鼎点置业的电话后立即再一次催促办理房产证，但由于开发商的原因，暂时无法办理，杨芳因此向刘兵兵出具说明，表明了暂不能办证的原因，希望刘兵兵再等等，杨芳从未明确告知刘兵兵不能办理涉案房屋的产权证，从未要求解除合同。2016年11月，涉案房屋的产权证终于办好，杨芳立即通知刘兵兵办理过户手续，但刘兵兵拒绝办理，之后，杨芳先向一审法院起诉刘兵兵，要求刘兵兵承担违约责任。本案应为刘兵兵违约，但一审法院却认定杨芳已经以自己的行为表示不履行合同义务，构成违约。纵观整个交易进程，杨芳出具给刘兵兵的说明中表示的无法交易是暂时无法交易，并非一直无法交易，杨芳也从未表示不履行合同，刘兵兵明知本案合同为附条件合同，对此应有一定预期，但房产证一直没有办下来并非杨芳故意拖延所致，一审法院认定杨芳违约没有事实依据。
刘兵兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院驳回上诉，维持原判。
鼎点置业述称，请求本院依法裁判。
刘兵兵向一审法院起诉请求：一、判令解除双方当事人签订的房屋买卖合同；二、判令杨芳支付违约金310000元；三、判令杨芳支付中介费20000元；四、判令杨芳承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年1月16日，杨芳（甲方）、刘兵兵（乙方）、鼎点置业（丙方）签订《房地产买卖中介合同》，约定甲方将座落于威尼斯水城十三街区（9-1）第12-101（含夹层）室房屋出售给乙方，房屋售价1550000元。乙方向丙方支付中介费37200元。三方商定，甲、乙方有下列情形之一的应承担违约责任：无正当理由拒不履行合同的……由违约方按标的额的20%支付守约方违约金310000元。2016年1月16日乙方支付定金10000元。甲方两证出来后20天内，双方办理产权过户手续，同时乙方支付购房款480000元。双方产权过户当日，乙方签订商业贷款手续。乙方贷款1050000元，由银行直接下达到甲方帐户。其他约定：1.如乙方未能通过银行的贷款审批，乙方则不承担违约责任，甲方返还乙方10000元定金。2.甲方办理一手证的所有费用由甲方承担。3.甲乙双方协议过户前乙方定金由丙方代为保管，过户当天丙方交还给甲方。甲乙双方如有一方违约，则由违约方承担房价2.4%的中介公司的全部佣金。甲方出售此房承担此房的营业税、个人所得税及契税，中介费由乙方承担。合同签订后，刘兵兵支付定金10000元，此款由鼎点置业保管并已充抵部分中介费。
2016年5月30日，刘兵兵委托律师邮寄律师函，要求杨芳在收到律师函15日内办理房产两证，杨芳未收到该函。同年6月1日，刘兵兵将上述律师函交给鼎点置业的法定代表人冯会，要求鼎点置业通知杨芳在收到律师函15日内办理房屋的两证。当日，鼎点置业即通知杨芳。6月15日，杨芳向鼎点置业递交由中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）出具的说明，该说明中记载“位于北外滩水城十三街区12幢101室房屋是由苏宁环球集团旗下的南京浦东房地产开发有限公司作为工程款抵扣给我司，现至2016年6月15日，开发商只开具了此房屋的发票，我司已多次找苏宁环球集团催办相关手续（购房合同及产权证的办理等），因开发商原因，情况不明，导致该房产在中介公司无法正常交易”。
2016年11月16日，杨芳办理了涉案房屋的不动产权证书。同年11月19日、20日、23日，杨芳向刘兵兵邮寄履行合同通知书，要求刘兵兵于2016年11月25日上午办理过户手续，并支付首付款480000元。刘兵兵未去办理过户手续，也未支付首付款。
一审庭审中，杨芳表示自己没有违约，不要求调整违约金。
一审法院认为，刘兵兵、杨芳签订的房屋买卖合同系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。刘兵兵诉请解除合同，一审法院认为履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，当事人可以要求解除合同。本案中双方的合同于2016年1月签订，合同中未约定明确的过户时间，但刘兵兵已在同年6月1日通过中介公司告知杨芳，要求杨芳在合理的期限内办理房屋产权证。杨芳经催告后在合理的期限内仍未履行，且明确表示由于房屋来源的特殊性，无法正常交易。杨芳已经以自己的行为表示不履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。虽然杨芳后又于同年11月16日办理了不动产权证并要求刘兵兵办理过户手续，但其履行合同义务的期限已远远超出刘兵兵给予的合理履行期限，刘兵兵在杨芳已表示不履行合同义务，构成违约情况下，诉请解除合同符合法律规定，予以支持。刘兵兵诉请支付违约金310000元，一审法院认为合同约定由违约方向守约方支付310000元违约金。本案中，杨芳构成违约，应当承担违约责任，支付违约金。杨芳不要求对违约金进行调整，故杨芳应支付刘兵兵违约金310000元。刘兵兵诉请中介费20000元，一审法院认为合同约定由违约方承担房价2.4%的中介公司的全部佣金。杨芳系违约方，应当承担赔偿义务。但刘兵兵实际仅支付10000元定金并抵扣了中介费，而刘兵兵未对其中超出部分进行举证，故杨芳应赔偿刘兵兵中介费10000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条规定，判决：一、解除刘兵兵与杨芳签订的房屋买卖合同；二、杨芳于判决生效之日起十日内支付刘兵兵违约金310000元；三、杨芳于判决生效之日起十日内支付刘兵兵中介费10000元。一审案件受理费21720元，由刘兵兵负担218元，杨芳负担21502元。
杨芳对一审法院查明事实中“同年6月1日刘兵兵将上述律师函交给鼎点置业的法定代表人冯慧，要求鼎点置业通过杨芳在收到律师函15日内办理房屋的两证。当日，鼎点置业即通知杨芳”的内容提出异议，认为其不清楚刘兵兵何时将律师函交给鼎点置业，其也未在6月1日收到鼎点置业的通知。刘兵兵与鼎点置业对一审法院查明的事实均无异议。对于杨芳提出的上述异议，本院查阅一审卷宗，见2017年3月27日一审庭审笔录中载明刘兵兵提交由杨芳出具给刘兵兵的说明一份，并陈述，其委托律师将律师函的内容通过鼎点置业告知杨芳，杨芳正好在第15天也就是6月15日将该说明交给鼎点置业，鼎点置业又将说明转交刘兵兵的代理律师。刘兵兵与鼎点置业均认可刘兵兵在2016年6月1日将律师函复印件交给鼎点置业，杨芳仅以其不清楚为由对此提出异议，亦并未提交相应反证，故杨芳的此项异议不能成立。至于鼎点置业将刘兵兵的律师函转交给杨芳的时间，鼎点置业认可一审判决认定的2016年6月1日，杨芳对此不予认可，但其未能说明其得知律师函内容的时间，且其亦向鼎点置业出具了落款日期为2016年6月15日的说明，故一审法院认定鼎点置业已向杨芳转达了刘兵兵的律师函内容有相应依据。综上，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，杨芳提交录音整理资料两份，用于证明其从未要求解除合同，同时其积极沟通履约事宜，涉案房屋不动产权证办好后刘兵兵不愿履约，所以应为刘兵兵违约。刘兵兵对录音整理资料的真实性无法确认，并认为，相应对话发生在2016年，不能作为新证据，且与本案无关。鼎点置业质证认为，其不清楚录音整理资料中出现的苗秀云是什么人，录音整理资料中涉及的内容其也不清楚。
杨芳另向法庭提交认购单与欠条复印件各一份，用于证明当时涉案房屋并不在其名下，且没有办理房产证，其正在等待办理相应手续。刘兵兵称其需要核实后提交书面质证意见，但其未在法庭指定的期限内提交书面质证意见。鼎点置业质证认为，其对欠条不清楚，而认购单是杨芳签合同时出示过的，杨芳当时还出示了一张发票。
二审中，刘兵兵陈述，签订合同时，杨芳承诺春节过后就能办理涉案房屋的房产证。杨芳对此不予认可，并陈述，其售房时已向中介说明，涉案房屋是工程款抵债房，不知道具体办证日期，所以合同第四条约定的是两证出来20天内办理过户手续。
杨芳陈述，签订合同时其没有与开发商之间的购房合同，也未换开正式发票，所以无法办理房产证。因施工单位还有项目未完工，开发商不配合办理相应手续，直到2016年10月底，开发商才将购房合同给其。当其知晓刘兵兵催告办理房产证后，其催促中达公司，中达公司回复暂时办不了并出具了书面说明，其将说明告知刘兵兵，以表明是由于开发商的原因而暂时无法交易，希望刘兵兵再等一等，并非通知刘兵兵不出售涉案房屋。
本院询问刘兵兵，其认为杨芳不再出售涉案房屋，是否就此通知杨芳解除合同。刘兵兵陈述，没有书面通知。
刘兵兵陈述，2016年10月南京市房屋限购政策施行后，其已丧失购买涉案房屋的资格。法庭询问刘兵兵，其是否告知杨芳其已丧失购房资格，刘兵兵陈述，其已电话告知。杨芳陈述，刘兵兵并未告知。
本院另查明，一审期间，杨芳提交了2016年11月19日与2016年11月25日的通话录音光盘及录音整理资料，用于证明其曾在2016年11月19日下午通知刘兵兵于2016年11月25日上午9时到南京市××区房产交易中心办理过户，但刘兵兵并未如约到场。刘兵兵对上述证据的真实性没有异议。其中2016年11月19日的录音整理资料显示，杨芳告知刘兵兵“买卖合同请你于2016年11月25日早上9时到浦口房地产交易中心交易”，刘兵兵答复“嗯”，杨芳回复“好，那就这样，再见”。
一审庭审中，法庭询问杨芳，刘兵兵要求解除合同，其是什么意见。杨芳陈述，同意解除。
二审中，本院询问刘兵兵，其就涉案房屋的交易是否已实际支付中介费。刘兵兵陈述，其支付了1万元中介费。鼎点置业陈述，签订合同时刘兵兵将1万元定金暂时存放在鼎点置业，之后刘兵兵已将该1万元作为中介费支付给鼎点置业，但鼎点置业并未就此出具收据。
以上事实，有录音光盘及录音整理资料、认购单、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录在案为凭。
本院认为，双方当事人于2016年1月16日签订的《房地产买卖中介合同》是双方当事人就涉案房屋买卖的真实意思表示且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。刘兵兵要求解除合同，杨芳亦同意解除合同，一审法院判令解除上述合同，有事实和法律依据。
刘兵兵要求杨芳支付违约金31万元，理由是杨芳出具书面说明表示不再出售涉案房屋，已构成违约，且双方在杨芳出具书面说明后已实际就违约金问题进行了协商。杨芳上诉称，其从未明确告知刘兵兵不能办理涉案房屋的房产证，也未要求解除合同，实际上，涉案房屋不动产权证办好后，杨芳即通知刘兵兵办理过户手续，但刘兵兵拒绝办理，因此，刘兵兵应承担违约责任。对此本院认为，本案中，涉案房屋系杨芳从他人手中购得的工程款抵债房，杨芳与刘兵兵签订合同时尚未取得涉案房屋的不动产权证，且办证须开发商与债权人的配合，故办证时间并非杨芳个人所能决定，也正基于此，刘兵兵与杨芳并未在合同中约定杨芳办理涉案房屋不动产权证的期限，而刘兵兵亦无证据证明杨芳在办证条件齐备的情况下怠于履行合同义务，因此，杨芳未能在2016年6月办理取得涉案房屋的不动产权证，并不构成违约。刘兵兵催告杨芳办理房产证后，杨芳亦向中达公司催告，之后又将中达公司出具的说明交给鼎点公司，中达公司出具的说明中虽载明“已多次催办相关手续，因开发商原因，情况不明，导致该房产在中介公司无法正常交易”，但杨芳并未向刘兵兵表示其不能继续履行合同，即便按刘兵兵所称，认为杨芳转交说明即表示不再出售涉案房屋，但刘兵兵亦未据此向杨芳发出解除合同的通知，实际上，直至2016年11月杨芳办好涉案房屋的不动产权证后电话通知刘兵兵于11月25日上午至南京市××区房产交易中心办理过户手续时，刘兵兵仍以“嗯”回应而并未表示合同已解除或说明其已丧失购房资格，可见，刘兵兵并无证据证明涉案合同已于2016年11月之前解除，而杨芳在取得涉案房屋的不动产权证后即积极通知刘兵兵办理过户手续，综上，刘兵兵并无证据证明杨芳存在违约行为，其主张杨芳支付违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
对于刘兵兵要求杨芳支付中介费的主张，本院认为，刘兵兵实际上已于2016年10月因房屋限购政策的施行而丧失购买涉案房屋的资格，其对于涉案合同未能全面履行并无过错，而刘兵兵虽无证据证明杨芳违约，但因杨芳取得涉案房屋不动产权证的时间迟于刘兵兵丧失购房资格的时间，客观上导致涉案合同的履行不能，因此，对于刘兵兵要求杨芳承担中介费的主张，一审法院予以支持，并无不当。鼎点置业并未向刘兵兵出具中介费收据，但刘兵兵及鼎点置业均认可刘兵兵交由鼎点置业保管的1万元定金已被鼎点置业作为中介费扣留的事实，因此，一审法院判令杨芳给付刘兵兵1万元中介费，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，杨芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1517号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初1517号民事判决第二项；
三、驳回刘兵兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费6330元，由刘兵兵负担6100元，杨芳负担230元；二审案件受理费6250元，由杨芳负担150元，刘兵兵负担6100元。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一七年十一月二十八日
书记员 朱亚芳