黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第312号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁安市九洲机动车驾驶员培训学校。
被上诉人（原审被告、反诉原告）伊伟。
上诉人宁安市九洲机动车驾驶员培训学校（以下简称九洲驾校）因与被上诉人伊伟劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2014）宁民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告、反诉被告）宁安市九洲机动车驾驶员培训学校在原审中诉称：2012年12月14日，原告取得了《驾驶员培训许可证》，开始正式营业。被告伊伟被任命为原告的教练长。被告在任教练长职务期间，违反单位的规章制度，姑息和纵容其他教练私自对学员多收费，乱收费，并参与多收费的分配。被告的行为给原告造成了极坏的社会影响。原告将被告辞退。2013年10月10日，被告向宁安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告11个月的双倍工资；给付解除劳动合同经济补偿
3000元，违法解除劳动合同赔偿金3000元；给付2013年7月26日到8月3日之间10日的工资1000元；补发被告2013年8月5日至10月10日解除劳动关系时停职期间全部工资。宁安市劳动争议仲裁委员会经过审理，作出了宁劳仲字（2013）第44-1号仲裁裁决书（非终局裁决）和（2013）第44-2号仲裁裁决书（终局裁决），分别裁决原告支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资30000元和支付被告工资300元。原告认为宁安市劳动争议仲裁委员会的裁决缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法判决。
被上诉人（原审被告、反诉原告）伊伟在原审中辩称：原告九洲驾校所述的被告在任教练长期间私自对学员多收费、乱收费，并参与多收费的分配并非事实。原告没有证据证明被告多收费、乱收费，并参与多收费分配的事实。被告已经下岗多年，原告没有证据证明被告与其他单位建立劳动关系。被告在原告处任职期间，没有其他兼职工作，而且在原告单位严格按照企业的作息时间上下班。宁安市劳动仲裁委员会的调查已经查明，原告单位是在2012年8月29日进行注册登记，于2012年12月17日变更营业范围，更换新的营业执照。原告所述与事实不符，没有证据证明被告存在违反劳动纪律的事实。被告有充分的证据证明自身不存在兼职及除原告以外的劳动关系。
被上诉人（原审被告、反诉原告）伊伟在原审中反诉称：2012年8月23日，被告被原告九洲驾校聘为教练长，双方未签订劳动合同。2013年8月3日，原告在没有任何根据的情况下对被告作出“负领导责任，停职检查”的处分决定。被告为维护权益，于2013年10月10日向宁安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。宁安市劳动争议仲裁委员会在没有深入调查、违反“直接言辞”原则的情况下，认定被告因违反劳动纪律而由原告对其作出开除处分决定。被告认为，原告没有证据证明被告存在违反劳动纪律的现象。在开除程序上，企业开除员工应当下达处分决定，员工在送达手续上予以签字，此情况需要原告予以证明。根据最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第6条的规定，用人单位负举证责任，不举证或举证不力，都要承担败诉责任。原告的行为侵害了被告的名誉权。由于原告不仅用口头的人身攻击，还公然在仲裁部门以编造事实、制造假处理决定等手段对被告予以人身攻击。据此，为维护被告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（二）项的规定及最高人民法院《关于名誉权案件若干问题的解答》第7条的相关规定提出反诉。请求依法判令原告为被告恢复名誉、赔礼道歉，请求原告支付停职期间的工资9000元，原告支付全部诉讼费用。
上诉人（原审原告、反诉被告）宁安市九洲机动车驾驶员培训学校在原审中答辩称：本案是劳动争议纠纷案件，被告伊伟提出的反诉请求，应当先到仲裁部门申请仲裁。现被告提出的反诉请求没有经过仲裁机关仲裁，而是直接在法院诉讼中提出新的诉讼请求，不符合劳动争议案件先仲裁后诉讼的程序，不应得到法庭的支持。被告在申请仲裁时提出的仲裁申请书中没有要求恢复名誉、赔礼道歉和要求支付停职期间的工资9000元的申请。被告在本次开庭提出的停职时间是8月3日，而在仲裁申请中提出的停职时间是8月5日。原告认为，无论被告提出什么新请求，都应当实事求是，被告的反诉请求不成立。
原判认定：2012年8月23日，被告伊伟被原告九洲驾校聘为教练长，被告月平均工资为3000元，原告与被告未签订书面劳动合同。原告于2012年8月29日在宁安市工商行政管理局注册登记并取得营业执照。因办理营业范围变更，于2012年12月17日更换新的营业执照。原告与被告的劳动关系自2012年8月29日成立。2013年8月3日，原告以被告违反单位的规章制度，以被告性质恶劣、严重失职为由对被告作出了开除的处理决定。被告在此期间，一直在原告处工作。2013年10月10日，被告向宁安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告给付未签劳动合同双倍工资等。被告在本案中直接提出的反诉请求，没有经过宁安市劳动争议仲裁委员会仲裁。
原判认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告伊伟自2012年8月23日至2013年8月3日一直在原告九洲驾校处工作。根据《中华人民共和国公司法》第七条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”原告据以黑龙江省机动车驾驶员培训管理办公室颁发的机动车驾驶员培训许可证而主张单位成立的时间是2012年12月14日，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原告的成立时间为2012年8月29日，即日起原告具备了劳动用工主体资格。原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但可认定原告与被告自2012年8月29日起至2013年8月3日止建立了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告于2012年8月29日与原告成立劳动关系后，至2013年8月3日被告被原告作出开除处分决定、解除劳动关系止，双方仍未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，被告伊伟如认为自己的权利被侵害，就应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内申请仲裁。被告于2013年10月10日向宁安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资，被告2012年10月10日以前的该项请求已经超过仲裁时效期间。所以被告要求的2012年10月10日以前的未签订书面劳动合同二倍工资，已经超过仲裁时效期间，其要求不符合法律规定，本院不予支持。自2012年10月11日至2013年8月3日止，原告应向被告每月支付二倍工资。因原告已向被告支付完毕2012年10月11日至2013年8月3日之间的工资，原告应再支付自2012年10月11日至2013年8月3日之间的9个月零24天未订立书面劳动合同的单倍工资29400元（3000元／月×9.8月）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”原告九洲驾校主张被告伊伟是国有企业职工，与其他单位仍存在劳动关系，因此双方无法签订书面劳动合同，但原告没有提供证据支撑自己的主张。故，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告伊伟反诉要求原告九洲驾校为其恢复名誉、赔礼道歉、支付停职期间的工资9000元（2013年8月3日至2013年11月3日）的反诉请求，属于劳动争议案件，应为仲裁前置程序。未经仲裁部门查清并确认双方解除合同及被告被开除的原因，本院不应受理。被告的该项反诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国公司法》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、原告宁安市九洲机动车驾驶员培训学校立即给付被告伊伟未订立书面劳动合同的二倍工资29400元；二、驳回被告伊伟的反诉请求。案件受理费10元，由原告宁安市九洲机动车驾驶员培训学校负担；反诉费5元，由被告伊伟负担。
宣判后，九洲驾校不服，提起上诉。上诉人九洲驾校上诉称：一、一审判决上诉人给付被上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系。被上诉人伊伟原是某药店的固定职工，与原单位仍然存在劳动关系。上诉人无法和被上诉人签订劳动合同，双方之间是雇佣关系。二、一审判决上诉人给付被上诉人二倍工资没有事实根据。虽然上诉人最初成立时间是2012年8月，但上诉人的《机动车驾驶员培训许可证》颁发日期是2012年12月14日，上诉人此时才有资格招聘教练员进行驾驶员培训，之前被上诉人没有从事教练工作，只是在上诉人单位做一些打杂工作。假如双方之间存在劳动关系，也应从2012年12月14日开始。请求撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人伊伟答辩称：一、被上诉人已经下岗多年，有证据证明没有其他职业，上诉人没有证据证明被上诉人有其他劳动关系。被上诉人没有兼职，完全按上诉人单位规定上下班；二、在宁安市劳动仲裁委员会的调查中已经查明，上诉人单位在2012年8月29日注册登记，法人登记是行政主管机关对法人成立变更终止法律事实登录在册并进行公告的制度。上诉人所谓的时间只是上诉人办理营业范围变更，更换新的营业执照时间，企业成立时间不以机动车驾驶员许可证颁发为准，上诉人也认可了被上诉人在此期间在其单位开展其他工作，工作期间不应以担任何职务为标准，上诉人的上诉理由不成立。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：原审判决上诉人给付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资是否有相应的事实和法律依据。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：上诉人于2012年8月29日在宁安市工商行政管理局注册登记并取得营业执照，具备了劳动用工主体资格，此时，被上诉人已开始在上诉人处工作，原审认定双方自2012月8月29日起建立了事实劳动关系是正确的。因此，上诉人认为双方的劳动关系应从2012年12月14日起算无相应的事实及法律依据，其该项上诉理由不成立。上诉人上诉称其未与被上诉人签订书面劳动合同是因为被上诉人系其他单位职工，与其他单位存在劳动关系，被上诉人对此予以否认。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥的理解与适用》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应提供证据证实被上诉人是否存在其他劳动关系，本案中上诉人未提供证据证实该问题，则上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁安市九洲机动车驾驶员培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
审 判 员 杜 敏
代理审判员 李冬梅
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李莎莎