浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6203号
上诉人（原审被告）：丁治国，男，1975年1月28日出生，汉族，住杭州市滨江区。
被上诉人（原审原告）：杭州奕星汽车服务有限公司，住所地：杭州市滨江区滨盛路619号3幢102、202室，统一社会信用代码913301018311343895R。
法定代表人：颜健生，该公司董事长。
委托代理人:陈广荣、蔡程成，浙江丰原律师事务所律师。
上诉人丁治国因与被上诉人杭州奕星汽车服务有限公司（以下简称奕星公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
丁治国上诉请求：撤销一审判决，改判奕星公司与丁治国继续履行双方之间签订的《全日制劳动合同》。
事�和理由：2015年3月份，丁治国与奕星公司签订合同后入职上班，4月20日奕星公司以未能达到公司要求向丁治国发出《劝退通知》，但没有说明理由。丁治国不服向滨江区劳动仲裁委提起劳动仲裁，裁决继续履行劳动合同。奕星公司不服向滨江区法院提起诉讼，判决继续履行劳动合同。在起诉期间，奕星公司在并没有撤诉的情况下，先后于2015年8月27日和9月2日连续两次向丁治国发出上班的书面通知，丁治国收到通知后，认为劳动关系尚不确定，从而发函惋拒。奕星公司收到滨江区法院继续履行合同的判决之后，还是不服上诉至杭州市中级人民法院，判决继续履行劳动合同。丁治国收到杭州市中级人民法院判决书以后，考虑到奕星公司是否已经收到等问题。另外从本案前因后果来看，奕星公司违法解除与丁治国劳动关系是不争的事实，那么奕星公司应当主动承担过错责�，不能一错再错，奕星公司作为用人单位即是管理方，更容易主导事态发展趋势，及时通知丁治国报到上班，合情合理，更是合法。奕星公司于2016年1月12日以丁治国一直未上班，已旷工超过一个月，视为自动离职，通知丁治国双方劳动关系终止（解除）。丁治国于2016年1月23日向奕星公司邮寄《要求公司继续履行劳动合同的函》，未得到回应之后向滨江区仲裁委提起劳动仲裁，裁决结果：奕星公司以书面形式告知丁治国在限定期限内回奕星公司处继续履行劳动合同。奕星公司不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为丁治国收到法院民事判决书后，较长时间未去奕星公司上班，己严重违反了劳动纪律，奕星公司据此解除双方的劳动合同，并无不当。并判决：一、原告无需以书面形式告知被告在限定期限内回原告处继续履行劳动合同；二、驳回被告请求。一审法院判决事实不清，证据不足，导致判决错误。并有以下理由：第一，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。奕星公司以旷工超过一个月，视为自动离职为由通知丁治国双方劳动关系终止（解除），一审法院认为丁治国严重违反了劳动纪律，那么前提是奕星公司需要提交依法制定的劳动纪律或者规章制度来做为依据，从而证明丁治国确实严重违反了其劳动纪律。但是奕星公司并没有向一审法院提交相关依据。根据规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第二，奕星公司以旷工超过一个月，视为自动离职为由通知丁治国双方劳动关系终止（解除）。丁治国不清楚奕星公司到底有没有这样的劳动纪律或者规章制度。如果有，奕星公司并没有告知或者通知丁治国上述劳动纪律或者是公示过，因此丁治国并不知情。根据规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备劳动纪律等条款，但丁治国与奕星公司签订的《全日制劳动合同》没有劳动纪律的描述，更没有旷工超过一个月，视为自动离职的相关约定条款。第三，奕星公司以旷工超过一个月，视为自动离职为由通知丁治国双方劳动关系终止（解除）。那么就要弄清楚奕星公司单方面认为丁治国旷工行为的原因是什么。自从2015年4月20日奕星公司违法解除与丁治国劳动关系开始，屡屡不服裁决跟判决，从而不难看出其真实态度与决心。前案中奕星公司无故违法解除与丁治国的劳动关系，是不争的事实，而且奕星公司是用人单位即管理方，故其收到终审判决后应当主动承担责任履行职责，及时通知丁治国报到上班，才会更加合情合理。另外还值得说明一下，终审判决书是采用邮寄方式发出的，首先丁治国并不清楚奕星公司什么时候已经收到或者有没有收到，其次从照顾情绪方面考虑，奕星公司是败诉方，丁治国唐突前往或者其它方式催促都容易造成误会，所以说丁治国一直在等待上班通知，并没有无故旷工的主观及动机。第四，一审法院认为丁治国较长时间未去奕星公司处上班，己严重违反了劳动纪律，概念模糊，表述不严谨。丁治国并没有向一审法院提交依法制定的，并已向劳动者进行过公示的劳动纪律及规章制度，也就是说并没有证据证明丁治国违反了奕星公司的劳动纪律及规章制度，那么更无从谈起“严重”程度。根据《中华人民共和国劳动法注释本》对《中华人民共和国劳动法》第二十五条的条文注释：(2)严重违纪。何种程度能达到“严重”，由用人单位在依法制�的规章制度中予以明确。第五，奕星公司单方面认为丁治国旷工期间，并没有以任何形式的方式方法通知或者提醒丁治国，更没有以此批评教育丁治国，却无端以旷工超过一个月，视为自动离职为由通知丁治国双方劳动关系终止（解除）。此外前案中奕星公司不服仲裁委裁决，起诉至一审法院确认与丁治国劳动关系终止即不认可劳动关系还存在的期间，在并没有撤诉的情况下，先后于2015年8月27日和9月2日连续两次向丁治国发出上班的书面通知，丁治国收到通知后，认为劳动关系尚不确定，从而发函惋拒。之后奕星公司又不服从一审法院继续履行合同的判决继续上诉，而终审判决明确了与丁治国劳动关系继续履行的情况下，却又不向丁治国发出上班书面通知，前后矛盾难以自圆其说，足以表明奕星公司存在一定程度的恶意。
奕星公司辩称，一审判决主文不当，判决第一项，应表述为双方之间的劳动合同在2016年1月12日解除，第二项是正确的，一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
奕星公司向一审法院起诉请求判令：奕星公司与丁治国之间劳动关系已终止（解除），无须继续履行劳动合同。
一审法院认定事实：2015年3月5日，奕星公司与丁治国签订《全日制劳动合同》。合同签订后，丁治国于次日到奕星公司入职上班。2015年4月20日，奕星公司发给丁治国《劝退通知书》，以丁治国未能达到奕星公司要求为由向丁治国作劝退处理。丁治国不服提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。纠纷经劳动仲裁及诉讼，杭州市中级人民法院于2015年11月26日作出奕星公司与丁治国自判决生效之日起继续履行双方之间的签订的劳动合同的终审判决。因丁治国一直未到奕星公司上班，奕星公司于2016年1月12日�给丁治国通知，以终审判决于2015年12月10日生效后，丁治国一直未上班，已旷工超过一个月，视为自动离职，通知丁治国双方劳动关系终止（解除）。
2016年1月23日，丁治国向奕星公司邮寄《要求公司继续履行劳动合同的函》。之后丁治国向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求继续履行劳动合同。2016年6月7日，杭州高新开发区（滨江）劳动争议仲裁委员会作出杭滨劳人仲字第（2016）176号仲裁裁决，奕星公司以书面形式告知丁治国在限定期限内回奕星公司继续履行劳动合同。奕星公司不服该裁决遂提起本案诉讼。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。对于用人单位而言，应按劳动合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定向劳动者支付劳动报酬；对劳动者而言，应遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，履行自己的劳动职责，亲自完成劳动合同约定的工作任务。杭州市中级人民法院作出继续履行劳动合同的终审判决后，双方应全面履行各自的义务。奕星公司作为用人单位，应提供劳动条件，保障丁治国履行劳动职责，丁治国作为劳动者，其在收到法院民事判决书后，应履行劳动职责。丁治国在较长时间未去奕星公司上班，已严重违反了劳动纪律，奕星公司据此解除双方的劳动合同，并无不当，丁治国以奕星公司用在判决之后致函或电话通知其回公司上班的抗辩理由，依据不足，不予支持。综上所述，丁治国要求继续履行劳动合同，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奕星公司�需以书面形式告知丁治国在限定期限内回奕星公司处继续履行劳动合同；二、驳回丁治国的请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由丁治国负担。
上诉人丁治国在二审期间未向本院提交新证据，被上诉人奕星公司在二审审理期间向本院提交了杭州市中级人民法院裁判文书生效通知书，欲证明（2015）浙杭民终字第3179号案件于2015年12月10日生效的事实。
对被上诉人奕星公司提交的证据，上诉人丁治国对真实性没有异议，但是对关联性有异议，认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据能够证实杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3179号案件于2015年12月10日生效。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3179号案件中，丁治国主张要求继续履行与奕星公司签订的《全日制劳�合同》，该案判决其与奕星公司继续履行双方签订的《全日制劳动合同》，判决于2015年12月10日已发生法律效力。但丁治国直至2016年1月，未与奕星公司取得联系，亦未至奕星公司工作。丁治国也无有效证据证实，奕星公司拒绝与其继续履行劳动合同。故丁治国自上述判决生效后未至奕星公司工作的行为属于旷工，且连续超过十五日，即使用人单位规章制度无规定的，用人单位亦可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。一审法院判决奕星公司无需以书面形式告知丁治国在限定期限内回奕星公司继续履行劳动合同并无不当。综上所述，丁治国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由丁治国负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十二月二十二日
书记员 赖雪珂