江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5276号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该分公司总经理。
被上诉人（原审原告）：陈汝丽，女，1965年3月23日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
法定代理人：戈某（系陈汝丽丈夫），1963年6月28日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：孔娟，无锡市梁溪区创友法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈炳祥，男，1968年11月18日生，汉族，住江苏省金湖县。118
委托诉讼代理人：管祎漪，江苏衡欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹巧香，女，1976年12月13日生，汉族，住江苏省兴化市。
被上诉人（原审被告）：无锡大众交通有限责任公司，住所地江苏省无锡市新吴区兴昌南路333号。
法定代表人：董继缘，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司无锡市中心支公司，住所地江苏省无锡市优谷商务园2号楼、3号楼。
负责人：杨伟，该中心支公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司）因与被上诉人陈汝丽、陈炳祥、邹巧香、无锡大众交通有限责任公司（以下简称大众交通公司）、中国人寿财产保险股份有限公司无锡市中心支公司(以下简称人寿无锡支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，因当事人均未提出新的证据，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
平保无锡分公司上诉请求：撤销原判，依法改判其在商业三者险范围内仅就事故承担55%的赔偿责任，且不承担非医保用药费用的理赔责任。事实和理由：1.根据交警部门的事故责任认定书，陈炳祥负事故同等责任，邹巧香与陈汝丽共负同等责任，原审判令陈炳祥承担65%的赔偿责任，不甚合理。2.根据交强险和商业三者险合同约定，其不应承担非医保用药的理赔责任。
被上诉人陈汝丽辩称，1.原审根据事故成因、三人过失大小及原因力比例酌定的赔偿责任比例并无不当。2.平保无锡分公司未能就非医保用药的构成及超过国家基本医疗保险外用药的可替代药品及价格进行举证，应承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈炳祥辩称，1.原审确定的由其承担65%赔偿责任的比例未考虑到事故成因及过错大小，其最多应承担50%赔偿责任。2.平保无锡分公司未能就非医保用药的构成及超过国家基本医疗保险外用药的可替代药品及价格进行举证，应承担举证不能的法律后果。
被上诉人大众交通公司、人寿无锡支公司均未作答辩。
陈汝丽一审诉讼请求：其因交通事故先期产生损失合计758730.88元，请求判令平保无锡分公司和人寿无锡支公司在交强险范围内优先赔偿，超出交强险部分由平保无锡分公司在商业三者险承担70%的责任，不足部分由陈炳祥承担；在剩下的30%的赔偿责任中，由人寿无锡支公司在商业三者险承担70%的赔偿责任，不足部分由邹巧香和大众交通公司承担。
一审法院认定事实：
2016年12月9日13时21分许，陈炳祥驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿无锡市××区山水西路由南往北行驶至山水西路38号无锡市天元技工学校门口路段时，遇对向邹巧香驾驶苏Ｂ×××××小型轿车在西侧机动车道内违法停车上客，陈汝丽驾驶自行车从邹巧香车后由西往东斜过机动车道，结果发生陈炳祥驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车与陈汝丽驾驶的自行车发生碰撞，致陈汝丽受伤、两车损坏的交通事故。无锡市公安局交通警察支队滨湖大队于2017年3月23日出具道路交通事故认定书，认定陈炳祥应负事故同等责任，邹巧香、陈汝丽应共同负事故同等责任。
事故发生后，陈汝丽在无锡市××区中医院门诊及住院治疗1天，在复旦大学附属华山医院门诊及住院治疗49天，在中国人民解放军第一〇一医院门诊及住院治疗32天，在无锡市第二人民医院门诊及住院治疗187天，共住院269天，被诊断为脑挫伤伴硬膜下血肿、多发肋骨骨折、肺挫伤、颅脑外伤性意识障碍、偏瘫右侧肢体肌张力增高等，至2017年9月4日产生医疗费共计747880.88元（其中自购白蛋白药39支计19740元，有医嘱）。陈炳祥垫付医疗费用42833.94元、钱款398000元计440834元（取整）；平保无锡分公司垫付33200元；人寿无锡支公司垫付8325元（取整）。
又查明，苏Ｂ×××××小型轿车车主为陈炳祥，该车在平保无锡分公司投保有交强险及商业三者险100万元（含不计免赔险），事故发生时间在保险期间内。苏Ｂ×××××小型轿车登记在大众交通公司名下，该车在人寿无锡支公司投保有交强险及商业三者险100万元（含不计免赔险），事故发生时间在保险期间内。
上述事实，有行驶证、驾驶证、身份户籍材料、结婚证、营业执照副本、道路交通事故认定书、保险单、垫付款收条、挂靠协议，医院门诊病历、出入院记录、医疗费用票据、手术记录、医药费清单、白蛋白自购发票、收据、医院长期临时医嘱单及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为：
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车交通事故受害人遭受人身、财产损害，因就医治疗支出的各项费用和财产损失，包括医疗费用、住院伙食补助费等，由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，双方当事人对交警部门确认的事故事实、责任认定无异议，法院予以确认。本案中，陈炳祥驾驶机动车在道路上行驶时，疏于观察路面动态情况，遇情未采取有效措施避免事故发生，其所驾车与陈汝丽驾驶的自行车发生碰撞，直接导致陈汝丽受伤；陈汝丽驾驶自行车横过机动车道时未下车推行，对事故发生有一定的过错；邹巧香驾驶机动车在道路上临时停车未紧靠道路右侧，妨碍了陈炳祥与陈汝丽的安全行驶。根据三人过失大小、原因力比例，对陈汝丽所遭受各项损失，酌定由陈炳祥承担65%的赔偿责任，由大众交通公司承担22%的赔偿责任，其余13%部分由陈汝丽自行承担。
经审查，陈汝丽本次起诉所主张的医疗费用、住院伙食补助费计758730.88元。因苏Ｂ×××××小型轿车车主及事发时驾驶人为陈炳祥，该车在平保无锡分公司投保有交强险及商业三者险100万元，苏Ｂ×××××小型轿车登记车主为大众交通公司，该车在人寿无锡支公司投保有交强险及商业三者险100万元，故陈汝丽的医疗费用、住院伙食补助费计758730.88元，先由平保无锡分公司、人寿无锡支公司在交强险医疗费用赔偿限额内各赔偿10000元计20000元，超出交强险赔偿限额部分738730.88元，由平保无锡分公司在商业三者险范围内承担65%约计480175元，由人寿在商业三者险范围内承担22%约计162521元，其余13%由陈汝丽自行承担。事故发生后，陈炳祥垫付440834元，平保无锡分公司垫付33200元，人寿无锡支公司垫付8325元，应一并处理。综上，平保无锡分公司应支付赔偿款456975元，其中支付给陈汝丽16141元，支付给陈炳祥440834元；人寿无锡支公司应支付给陈汝丽164196元。
据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条第二款、第十七条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、平保无锡分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款456975元，其中支付给陈汝丽16141元，支付给陈炳祥440834元。二、人寿无锡支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈汝丽赔偿款164196元。三、驳回陈汝丽的其他诉讼请求。如果平保无锡分公司、人寿无锡支公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1830元减半收取915元，由陈汝丽承担396元，由平保无锡分公司负担260元，由人寿无锡支公司承担259元。
二审查明事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。
二审争议焦点为：一、原审核定的各方赔偿责任比例是否妥当；二、平保无锡分公司应否承担非医保用药的理赔责任。
本院认为：
交通事故中当事人的过错，应当根据其在交通事故中的形态特征和所起作用进行认定。本案中，虽然道路交通事故认定书认定陈炳祥应负事故同等责任，邹巧香、陈汝丽应共同负事故同等责任，但从事故发生的形态和作用来看，陈炳祥驾驶机动车疏于观察路面动态情况，遇情未采取有效措施以致驾驶的机动车与陈汝丽驾驶的自行车发生碰撞的行为属于主动性行为，陈汝丽驾驶自行车横过机动车车道未下车推行及邹巧香驾驶机动车在道路上临时停车未紧靠道路右侧的行为属被动型行为，故原审综合三人过错大小、原因力比例，酌定就陈汝丽遭受的各项损失，由陈炳祥承担65%的赔偿责任，由大众交通公司承担22%的赔偿责任，其余13%部分由陈汝丽自行承担，并无不当。平保无锡分公司就本案事故赔偿责任提出的异议不成立，本院不予采纳。
当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。本案中，平保无锡分公司主张免于赔付非医保用药费用，但一、二审中均未能就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人平保无锡分公司上诉主张不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1830元，由上诉人平保无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 潘晓峰
审 判 员 林中辉
二〇一八年一月二十四日
法官助理 宁尚成
书 记 员 徐冬晖