贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民商终字第14号
上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州华厦腾龙建筑有限责任公司，住所地：思南县思唐镇＊＊街＊＊号。
法定代表人何启常，该公司总经理。
委托代理人张双红，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：思南汉信混凝土有限公司，住所地：思南县＊＊镇＊＊区。
法定代表人赵荣杰，�公司总经理。
委托代理人：李德议，铜仁市碧江区中心法律服务所法律工作者。
上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司（以下简称腾龙建筑公司）、思南汉信混凝土有限公司（以下简称汉信混凝土公司）因产品生产者责任纠纷一案，不服思南县人民法院（2012）思民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程填埋库区位于思南县大河坝乡泥溪村丁家寨。该工程建设单位为思南县洁丽城市基础设施建设投资有限公司，设计单位为贵州省建筑设计研究院，地勘单位为贵阳建筑勘察设计有限公司，施工单位为腾龙建筑公司，监理单位为贵州富有建设咨询有限责任公司。该工程调节池占地面积1735㎡，底板设计厚度400MM，设计强度C35。该工程前期因原告腾�建筑公司在浇筑混凝土过程中振捣不密实，配合比计量不准确等导致质量不合格，经设计、监理及建设单位同意后将原有底板剔除后重新浇筑商品混凝土。原告腾龙建筑公司遂于2011年6月21日与被告汉信混凝土公司签订《质量合同》，由被告汉信混凝土公司向原告腾龙建筑公司所承建的思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程建设项目提供混凝土。原、被告双方在所签订的《质量合同》中约定：“供应调节池底板、侧面砼混凝土的要求：混凝土强度C35（增加限量0.025%膨胀剂），抗渗等级P8，数量约250m3，单价430元／m3。所供应给腾龙建筑公司的混凝土强度及抗渗等级必须符合设计施工图要求，达不到要求，返工所造成的全部费用及该项目相关法律责任由汉信混凝土公司承担……”。《质量合同》签订后，原告腾龙建筑公司按照合同约定向被告汉信混凝土公司�付了货款，被告汉信混凝土公司于2011年7月4日至5日派人将混凝土运送至思南县生活垃圾卫生填埋处理场施工工地。同年7月4日晚，被告汉信混凝土公司协助原告腾龙建筑公司对填埋处理场的调节池底板进行浇筑，次日上午调节池底板混凝土浇筑完毕，原告腾龙建筑公司对已浇筑好的调节池底板负责进行养护。同年7月11日，原告腾龙建筑公司发现该调节池底板出现短向裂缝，底板沿裂缝出现渗水。为了查明造成出现裂缝的原因，原、被告双方与工程监理单位共同委托贵州省建筑科学研究检测中心对该工程浇筑好的调节池底板进行质量检测。贵州省建筑科学研究检测中心于2011年8月11日作出的检测报告结论为：调节池底板裂缝为收缩裂缝，主要系混凝土材料自身所致，同时混凝土养护、面筋保护层厚度过大、环境等因素对混凝土裂缝开展也有一定影响。为保护调节池混�土底板耐久性及正常使用，建议对裂缝进行防水堵漏后适当补强。被告汉信混凝土公司对贵州省建筑科学研究检测中心检测报告的结论不服。思南县住建局遂召集由县住建局、质检站、业主方、监理方、原告腾龙建筑公司、被告汉信混凝土公司参与的六方会议，会议决定由被告汉信混凝土公司到更高一级的国家级权威机构进行检测鉴定。会后，被告汉信混凝土公司遂委托国家建筑工程质量监督检验中心进行检测鉴定。国家建筑工程质量监督检验中心于2011年10月20日作出了检测报告和2011年11月10日的补充检测报告。
另查明，该工程出现质量问题后，原告腾龙建筑公司于2011年10月25日与贵州省中建建筑科研设计院特种工程公司签订《建设工程技术服务合同》，双方在合同中约定“由贵州省中建建筑科研设计院特种工程公司对思南县城生活垃圾卫生填埋处理工程调节�底板裂缝及防水修复加固工程出具加固修复施工方案，并完成调节池底板范围内裂缝灌缝、防水处理、植筋工程的施工任务；其余辅助人工、钢筋及混凝土工程、施工完毕后的池外灌水试验等由腾龙建筑公司负责。腾龙建筑公司支付贵州省中建建筑科研设计院特种工程公司合同包干价30万元，其中方案设计费5万元、施工费用25万元（不包括其余辅助用工、钢筋及混凝土等费用）。……”。《建设工程技术服务合同》签订后，贵州省中建建筑科研设计院特种工程公司对思南县城生活垃圾卫生填埋处理工程调节池底板裂缝及防水修复加固工程进行了加固修复，原告腾龙建筑公司按照合同约定于2011年10月28日、2012年1月20日分三次共计支付贵州省中建建筑科研设计院特种工程公司费用30万元。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所于2013年4月15日对思南县生活�圾卫生填埋处理场处理工程调节池底板裂缝及防水修复加固工程的造价及损失进行司法鉴定后，作出的正业工程技术投资有限公司司鉴（2013）工程造价鉴字第02号司法鉴定意见书载明：检测鉴定费60000元，根据腾龙建筑公司与贵州中建建筑科研设计院有限公司即贵州省建筑科学研究检测中心所签订的《建设工程检测合同》计入；方案设计费50000元，依据腾龙建筑公司与贵州中建建筑科研设计院特种工程公司所签订的《建设工程技术服务合同》计入；因鉴定现场踏勘时塔机已拆除，无法确定塔机使用情况和停滞时间，故塔机停滞费无法计算；返修期间管理人员工资，因未提供证据，故无法计算；延误工期违约金因合同未进行约定，未予计入。该鉴定意见为：依据现有的鉴定资料，按相关技术标准及规范规定计算确认，思南县生活垃圾卫生填埋处理场处理工程调节池底�裂缝及防水修复加固工程的造价及损失274373.18元（其中修复加固工程造价费164373.18元和损失费用110000元中包括检测鉴定费60000元、方案设计费50000元）。被告汉信混凝土公司委托国家建筑工程质量监督检验中心进行检测鉴定支付了180000元的检测费用。
一审法院认为，原告腾龙建筑公司与被告汉信混凝土公司于2011年6月21日签订《质量合同》，由被告汉信混凝土公司向原告腾龙建筑公司所承建的思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程建设项目提供混凝土，被告汉信混凝土公司协助原告腾龙建筑公司对垃圾填埋场进行了浇筑，工程完工后，该工程的调节池底板出现裂缝。经贵州省建筑科学研究检测中心取样检测，造成调节池底板出现裂缝的主要原因系被告汉信混凝土公司生产的混凝土材料自身所致；其次是原告腾龙建筑公司在浇筑时面筋保护层厚度过大以及养护不到位和受环境影响导致的。其检测的产品样品系原、被告双方共同参与所取，取样程序合法，由此可以确认被告汉信混凝土公司生产的混凝土产品质量不合格，故被告汉信混凝土公司应对原告腾龙建筑公司造成的损失承担赔偿责任。原告腾龙建筑公司在生产过程中未按施工设计要求作业，导致调节池底板面筋保护层厚度过大以及养护不符合规范，也是调节池底板出现裂缝原因之一，原告腾龙建筑公司亦应自行承担相应的责任。根据贵州省建筑科学研究检测中心作出的检测报告的结论，对导致调节池底板出现裂缝，原、被告双方均有过错，被告汉信混凝土公司应负主要责任，原告腾龙建筑公司应负次要责任。根据本案实际情况，由原告腾龙建筑公司承担30%，被告汉信混凝土公司承担70%的民事责任较为适宜，故对原告腾龙建筑公司要求被告汉信混凝土公司承担民事赔偿责任的�求，不予完全支持。被告汉信混凝土公司在诉讼过程中提出要求原告腾龙建筑公司承担重新鉴定的费用18万元的诉求，因被告汉信混凝土公司在现场取样时也未邀请原告腾龙建筑公司及其相关部门参加，其鉴定程序不符合规定，且该鉴定费不属于本案反诉范围，故对被告汉信混凝土公司要求原告腾龙建筑公司承担赔偿其鉴定费18万元的反诉请求，不予支持。被告汉信混凝土公司提出生产的产品质量合格的辩解理由不成立，不予采纳；被告汉信混凝土公司提出调节池底板出现裂缝是原告腾龙建筑公司未按照操作规程生产所致的辩解理由成立，予以采纳。原告腾龙建筑公司要求被告汉信混凝土公司赔偿的损失，应依据贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作出的鉴定结论为据，其损失为274373.18元×70%=192061.23元。对原告腾龙建筑公司提出要求被告汉信混凝土公司�担司法鉴定费25000元的诉求，因原告腾龙建筑公司在案件审理过程中未提供票据予以佐证，不予支持。对原告腾龙建筑公司提出要求被告汉信混凝土公司承担除司法鉴定报告中的损失项目外的其他民事赔偿责任的诉求，因原告腾龙建筑公司未提供充分的证据加以证明，故不予支持。对被告汉信混凝土公司提出的其他反诉请求，因不符合法律规定，予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四条“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”第二十六条“生产者应当对其生产的产品质量负责。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果�”的规定，判决：一、由被告思南汉信混凝土有限公司赔偿原告贵州华厦腾龙建筑有限责任公司损失人民币192061.23元。此款限于判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告贵州华厦腾龙建筑有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告思南汉信混凝土有限公司要求原告贵州华厦腾龙建筑有限责任公司承担赔偿鉴定费18万元以及其他反诉请求。案件本诉受理费9806元，反诉案件受理费已减半收取1950元，共计11756元，由原告贵州华厦腾龙建筑有限责任公司负担4806元，由被告思南汉信混凝土有限公司负担6950元。
宣判后，腾龙建筑公司与汉信混凝土公司均不服，向本院提起上诉。腾龙建筑公司的上诉理由是：1、上诉人腾龙建筑公司向贵州省建筑科学研究检测中心支付了6万元检测费，并向负责对调节池底板裂缝及防水进行修复加固的贵州中建建筑科研设计院特种工程公司支付了30万元技术服务费，该两笔损失客观真实。一审委托鉴定机构由上诉人腾龙建筑公司预付的鉴定费25000元及因返修加固工程所需的材料费、人工费和返修期间的管理人员工资、逾期违约金、塔吊租赁费等均为本案的必然损失，一审判决认定上诉人腾龙建筑公司的损失数额错误。2、一审将贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2013）工程造价鉴字第02号司法鉴定意见书作为认定本案判决的依据，与客观事实不符。鉴定意见书采用2004版《贵州省建筑工程计价定额》及2011年《贵州建设工程造价信息》作为损失鉴定的依据，与当前的材料市场价格明显不符，有失公平。且该鉴定意见书对上诉人腾龙建筑公司向贵州中建建筑科研设计院特种工程公司支付的30万元技术服务费其中的25万元既未肯定为损失，亦未否定其支出的合理性，遗漏数额巨大。上诉人腾龙建筑公司在一�举证期限内，就已将鉴定所涉的损失相关证据向委托鉴定人即一审法院提交，而鉴定机构却只调取部分证据为依据，对上诉人腾龙建筑公司的其他损失以未提交证据无法鉴定为由，作出无法计算的鉴定意见，于法无据。3、贵州省建筑科学研究检测中心《检测报告》认为调节池底板裂缝主要原因系混凝土收缩引起，上诉人腾龙建筑公司在浇筑调节池底板的过程中并不必然导致裂缝产生，一审判决上诉人腾龙建筑公司在本案中存在过错，并对损失承担30%的责任不当。为此，请二审法院撤销原判，改判由汉信混凝土公司向上诉人腾龙建筑公司赔偿损失625636元；驳回汉信混凝土公司的反诉请求；一、二审案件受理费由汉信混凝土公司承担。
汉信混凝土公司提出的上诉理由是：国家建筑工程质量监督检验中心出具的检测报告意见已推翻贵州省建筑科学研究检测中心出具的检测报告意见，上诉人汉信混凝土公司提供的混凝土质量符合双方当事人合同关于混凝土强度C35、抗渗等级P8的约定标准，一审仍依据贵州省建筑科学研究检测中心出具的检测报告意见判决上诉人汉信混凝土公司承担损失，认定事实错误。一审以国家建筑工程质量监督检验中心的检测未邀请腾龙建筑公司及相关单位到场为由，认定检测程序违法，不予采信，与法律规定不符。请二审法院撤销原判，重新作出公正判决；驳回腾龙建筑公司的诉讼请求，依法支持上诉人汉信混凝土公司的反诉请求；一、二审案件受理费由腾龙建筑公司承担。
在二审举证期限内，腾龙建筑公司向本院提交了向贵州正业工程技术投资有限公司支付司法鉴定费的票据一张，用以证明其向一审法院委托对外鉴定时预付了司法鉴定费25000元的事实。经庭审质证，汉信混凝土公司认为，该票据为复印件，又未注明费用内容，不能作为本案证据使用。本院经审查认为，双方当事人争议的调节池底板裂缝发生后，由腾龙建筑公司向一审法院申请对外委托鉴定是实，且该票据备注栏内已载明内容为“司法鉴定费”，证据客观真实，可以作为认定案件的依据，本院予以确认。汉信混凝土公司在举证期限内向本院提出申请，调取国家建筑工程质量监督检验中心在对思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程调节池底板裂缝进行检测时腾龙建筑公司及相关单位是否在场的证据。2014年3月28日，本院就上述问题致函国家建筑工程质量监督检验中心，同年4月3日，国家建筑工程质量监督检验中心回复函称，该项工程检验为检验中心受理的一般第三方委托检验，检验中心仅需对委托方汉信混凝土公司履行相关合同义务，无需履行司法鉴定程序中规定的现场取样程序要求。经庭审质证�汉信混凝土公司认为，检测虽系公司单方名义委托，但委托前已经包括腾龙建筑公司在内的其他相关单位共同会议决定。腾龙建筑公司认为，回复函已明确了检测只对汉信混凝土公司履行相应合同义务，属单方委托检测，不能作为认定本案的依据。本院认为，该次检测虽经当事人双方在内的其他相关单位共同会议决定，但在进行实际检测过程中，除检测机构及委托人汉信混凝土公司外，并无其他第三方参与，检测报告仅依据汉信混凝土公司与检测机构签订合同约定的权利义务而产生，故不能以此约束合同外第三人，对其证明力本院不予确认。
经审理查明，汉信混凝土公司对贵州省建筑科学研究检测中心出具的关于引起调节池底板裂缝的检测意见不服，遂委托国家建筑工程质量监督检验中心进行重新检验。2011年10月20日和同年11月10日，国家建筑工程质量监督检验中�分别向汉信混凝土公司出具了BETC-
JG2-2011-83检验报告和BETC-
JG2-2011-83（补充）检验报告。检验报告认为，调节池底板裂缝为非受力裂缝，主要是由于混凝土收缩引起的；调节池底板上部钢筋的保护层偏厚对混凝土裂缝开展有一定影响。而（补充）检验报告认为，所检调节池底板混凝土自身材料符合规范要求。又查明，腾龙建筑公司在其承建的思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程调节池底板裂缝发生后，向一审法院申请就该调节池底板裂缝的防水修复及加固工程的造价和损失进行司法鉴定，并向鉴定机构贵州正业工程技术投资有限公司预付了司法鉴定费25000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，汉信混凝土公司基于当事人双方签订的《质量合同》约定向腾龙建筑公司承建的思南县生活垃圾卫生填埋处理场工程建设项目提供混凝土�并协助腾龙建筑公司对垃圾填埋场进行浇筑，浇筑完毕后，该工程的调节池底板出现裂缝，由此，双方对该混凝土质量发生争议。汉信混凝土公司上诉称其提供的混凝土质量符合双方合同关于混凝土强度C35、抗渗等级P8的约定标准，一审仍以贵州省建筑科学研究检测中心出具的检测意见判决上诉人汉信混凝土公司承担损失错误。经审查，无论是贵州省建筑科学研究检测中心出具的检测结论还是国家建筑工程质量监督检验中心出具的检验结论，均认为调节池底板裂缝主要系混凝土收缩引起，而用水量、水泥、集料、环境及养护等因素均可对混凝土的收缩产生影响。国建建筑工程质量监督检验中心（补充）检验报告虽认为，调节池底板混凝土自身材料符合规范要求，但该结论产生的基础系对组成混凝土产品各种单项材料的检测，并不能以组成产品本身的单项合格材料进�认定混合后的产品亦符合要求，且混凝土材料及配合比是否符合有关要求只是混凝土产生裂缝与否的原因之一。国家建筑工程质量监督检验中心所作检测并非司法鉴定，一审认定其检测程序违法错误。但该检测系汉信混凝土公司单方委托，且根据该检测中心对本院回复函称，此次检测仅是对委托人汉信混凝土公司履行相关合同义务，而腾龙建筑公司又不予认可，对该证据证明力不予确认，不作为认定本案的依据处理结果正确。就本案而言，汉信混凝土公司提供的混凝土强度和抗渗等级虽与合同双方当事人的约定相符，但调节池底板出现裂缝主要系混凝土收缩引起的事实不可否定。上述两家检测机构所作的检验结论并未相互矛盾，上诉人汉信混凝土公司所持的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款“生�者应当对其生产的产品质量负责。”的规定，汉信混凝土公司需对其生产销售的混凝土产品质量符合标准予以举证证明，而混凝土强度和抗渗等级只是衡量混凝土是否符合产品质量的其中标准之一，不能以此得出汉信混凝土公司向腾龙建筑公司提供的混凝土产生收缩引起的裂缝非其产品所致的结论，故其应当承担举证不能的不利法律后果。而由于腾龙建筑公司在混凝土养护等方面对调节池底板裂缝开展产生了一定影响，自身存有过错，其亦应对发生的损失承担一定责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”一审根据当事人双方过错大小判决各自承担本案损失责任，合理合法。上诉人腾龙建筑公司持一审判决其在本案中存在过错，并对损失承担责任不当的上诉理由与客�事实不符，本院不予支持。贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2013）工程造价鉴字第02号司法鉴定意见书在对修复和加固调节池底板裂缝时，其一方面对损失费用的方案设计费50000元依据腾龙建筑公司与贵州中建建筑科研设计院特种工程公司签订的《建设工程技术服务合同》予以计入，但另一方面又对该合同约定产生的25万元施工费用部分损失不予计入，却又未对该损失支出的合理性及必要性作出说明，且该鉴定意见对鉴定工程量计算原则及相关费用的取定按2004版《贵州省建筑工程计价定额》（以下简称《计价定额》）的相关规定执行与上述《计价定额》第二条“本定额是实际工程清单计价和定额计价的配套定额，本定额适用于贵州省行政区域范围内的工业与民用建筑的新建、扩建和拆除后的改建工程，不适用于修缮及拆除工程。”的规定不符，该鉴定意�明显依据不足，一审以该鉴定意见作为认定本案腾龙建筑公司修复和加固调节池底板裂缝工程的损失依据不当，本院予以纠正。腾龙建筑公司为修复及加固调节池底板裂缝工程的损失有：1、支付贵州省建筑科学研究检测中心检测调节池底板裂缝费6万元；2、支付贵州中建建筑科研设计院特种工程公司修复和加固调节池底板裂缝技术服务费等30万元；上述损失共计360000元。二审庭审中，腾龙建筑公司自愿放弃对本案其他损失的请求，是其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。上诉人腾龙建筑公司持鉴定意见书采用《计价定额》作为认定本案判决的依据，与客观事实不符的上诉理由成立，本院应予支持。按照当事人双方在本案中存有过错的大小，本院酌定由汉信混凝土公司向腾龙建筑公司赔偿因修复和加固调节池底板裂缝工程损失252000元。腾龙建筑公司请求汉信混凝土公司承担因委托一审法院对外鉴定支付的鉴定费25000元，因该部分费用属诉讼费用的一部分，应由本院酌情决定双方负担的数额。综上，上诉人腾龙建筑公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；上诉人汉信公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定部分事实有误，判决处理结果欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持思南县人民法院（2012）思民初字第765号民事判决主文第二、三项。
二、变更思南县人民法院（2012）思民初字第765号民事判决主文第一项为：由思南汉信混凝土有限公司赔偿贵州华厦腾龙建筑有限责任公司损失人民币252000元。此款限于判决生效后10日内一次付清。
一审案件本诉受理费9806元，反诉案件受理费1950元，二审案件受理费14685元，鉴定费25000元，共计51441元，由贵州华厦腾龙建筑有限责任公司负担21831元，由思南汉信混凝土有限公司负担29610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一四年六月十一日
书 记 员 李正雷