湖北省枝江市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0583民再2号
监督机关:湖北省枝江市人民检察院。
申诉人（原审被告）：陈小丹，女，1978年12月14日出生，汉族，经商，住宜昌市西陵区。
被申诉人（原审原告）：郑万新，男，1967年5月1日出生，汉族，经商，住枝江市。
被申诉人（原审被告）：周茂兴，男，1966年12月9日出生，汉族，经商，住宜昌市西陵区。
被申诉人（原审被告）：裴志红，男，1969年8月8日出生，汉族，住枝江市。
申诉人陈小丹因与被申诉人郑万新、周茂兴、裴志红民间借贷纠纷一案，不服枝江市人民法院于2014年8月20日作出的（2014）鄂枝江民初字第01300号民事调解书，向湖北省枝江市人民检察院申诉。湖北省枝江市人民检察院以枝检民监[2017]42058300001号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定,于2018年2月22日作出（2018）鄂0583民再2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人陈小丹及其委托诉讼代理人冯愿妮、被申诉人郑万新、被申诉人裴志红及其委托诉讼代理人李建民到庭参加诉讼，被申诉人周茂兴经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
枝江市人民检察院提出再审检察建议，由于枝江市人民法院在审理、执行郑万新与周茂兴、陈小丹、裴志红民间借贷纠纷一案中，违反法律规定的调解自愿原则，剥夺了陈小丹的诉讼权利，且依据未发生法律效力的法律文书采取强制执行措施违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第三款的规定，特提出检察建议，建议枝江市人民法院启动审判监督程序纠正。
申诉人陈小丹称：原告郑万新与被告周茂兴、陈小丹、裴志红（2014）鄂枝江民初字第1300号民间借贷纠纷案，在被告陈小丹未到庭的情况下制作民事调解书，由被告周茂兴、陈小丹还原告郑万新1**万元，被告裴志红负连带责任。该案因为陈小丹未到庭剥夺了陈小丹的辩论权；违背调解自愿原则，陈小丹未在开庭笔录、调解协议书上签字，故该调解书是无效的；申诉人不应承担还款责任，该笔债务属于周茂兴的个人债务。理由：1、涉案的借款虽然发生在夫妻关系存续期间，但是借款只有周茂兴一人签字，该笔“借款”陈小丹毫不知情，债权人郑万新也无证据证明该“借款”用于家庭共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示；2、涉案金额199万元，借款数额较大，是由周茂兴以个人名义所负的债务，明显超出了陈小丹家庭生活所需的范畴，也超出了夫妻一方家事代理权限的范围，不属于周茂兴与陈小丹家庭所需，且郑万新出借的100万直接支付给了周茂兴与前妻女儿周丽的账户，有郑万新提供的银行转账凭条佐证；3、郑万新认为借款属于夫妻共同债务，应该出示证据证明该借款用于夫妻共同生活或者共同经营，如不能提供则应该承担举证不能的法律后果；4、被告周茂兴借款时，与陈小丹的感情早已破裂，借款发生在两人分居期间（多个证人提供分居证明，2013年9月1日陈小丹在自己的“QQ空间说说”的记录，陈小丹和周茂兴离婚前的短信记录可以证实）；5、陈小丹的财务稳健，无举债之必要。从2006年5月17日开始，陈小丹有自己独立经营的公司—“宜昌市茂发建材商行”，长期给“宜昌市中心人民医院”后勤维修科室做配送业务，每月有固定的收入，足够维持家庭生活开支，无须大额举债（建行宜昌市江海路支行提供的进账单和电子转账凭证可以证实）。综上，请求人民法院驳回郑万新对陈小丹的诉讼请求，并将错误执行陈小丹151998.94元执行回转。
被申诉人裴志红辩称，针对陈小丹的申请，申诉人陈述该民间借贷不属于夫妻共同债务是不成立的。理由如下：1、借贷发生时间为陈小丹与周茂兴法定夫妻存续期间；2、借款发生以及催款期间直至诉讼期间，申诉人与周茂兴是在宜昌共同居住生活，该笔借款的用途也是用于生意周转，用途是合法的，而且陈小丹也是知晓自己的丈夫一直在做房地产及相关生意的；3、该笔借款用于生意周转，其产生的收益也是用于家庭的共同生活，借款发生期限内，本案的申诉人是家庭主妇并抚养小孩，没有固定的工作及收入来源，那么该家庭的日常生活所需及抚养子女的费用均来源于周茂兴做生意的合法收入；4、民间借贷在诉讼过程中，依法对陈小丹夫妇送达相关应诉材料，但是陈小丹夫妇并未在答辩期内提出异议，显然也是对周茂兴的借贷行为是认可的；5、虽然申诉人没有到庭签字，也应依法确认夫妻间的表见代理行为是成立的，当时的法律也是适用的。关于借款的数额问题是否能成立，由人民法院调取材料依法认定。关于原审原告郑万新的起诉，借款的发生及担保两个月不持异议，但是担保效力问题，裴志红不应再承担连带清偿责任。理由：担保的期限是两个月，借款的期限也是两个月，但是在借款到期后，债务人没有按期偿还，经债权人催收，债务人周茂兴实际上还了一部分，这个事实在郑万新的起诉状中自行认可，我们认为债权人与债务人之间形成新的还款约定，这个约定并没有经担保人裴志红到场或者书面确认，因此，根据担保法第24条规定，裴志红对于该笔借款不再承担担保责任。根据原审的调解书，裴志红已经代为债务人向郑万新偿还了119万元，关于119万元我们保留向相对义务人依法追偿的权利，还有相关的执行费用22464元上交法院。担保法有明文规定，债务人履行了部分，债务人与债权人没有与担保人形成新的约定，裴志红应该依法认定不承担连带担保责任。
被申诉人周茂兴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
原审原告郑万新向原审法院起诉请求，要求判令周茂兴、陈小丹共同偿还借款199万元，裴志红承担连带担保责任。本院原审查明，2013年12月24日，经担保人裴志红介绍，被告周茂兴向原告郑万新借款199万元，被告裴志红承担担保责任，约定两个月后返还借款。到期后，经原告多次催收,被告周茂兴拒不返还借款,为此,原告诉至法院,要求被告返还借款,并赔偿利息损失,承担本案诉讼费用。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:
2013年12月24日，经担保人裴志红介绍，被告周茂兴向原告郑万新借款192万元，其中100万元汇给周茂兴与前妻陈乐英的女儿周丽，92万元汇给周茂兴，扣除当月利息8万元，周茂兴向郑万新书写借条一份“今借到郑万新现金贰佰万元整（￥2000000.00元）借款人：周茂兴，2013年12月24日”，裴志红在该借条上签署“裴志红担保二个月”。后被告周茂兴未按期返还借款，为此,原告郑万新诉至法院,要求被告返还借款。枝江市人民法院经审理作出（2014）鄂枝江民初字第01300号民事调解书，郑万新、周茂兴、裴志红自愿达成如下协议：一、被告周茂兴、陈小丹欠原告郑万新1**万元，被告周茂兴、陈小丹定于2014年11月30日前返还199万元，并从2014年5月起按月利率20‰支付利息至款付清之日止；二、被告裴志红对被告周茂兴、陈小丹返还原告借款承担连带偿还责任；三、本案案件受理费减半收取11355元，诉讼保全费5000元，合计16355元由原告郑万新负担。原审审理过程中，被告陈小丹既未到庭参加诉讼，也未在调解笔录和（2014）鄂枝江民初字第01300号民事调解书送达回证签字。该调解书送达郑万新、周茂兴、裴志红后，郑万新向枝江市人民法院申请执行。执行周茂兴161133.04元，另，裴志红庭外向郑万新给付119万元，合计1351133.04元；向裴志红收取执行费22464元，扣划陈小丹151998.94元。
陈小丹与周茂兴于2004年4月19日登记结婚，2013年因感情不和分居生活，同年5月陈小丹搬到她弟弟家居住，2015年2月13日办理离婚登记手续。
上述事实，有周茂兴书写的借条原件一份及郑万新出具借款的相关银行转账凭证两张、郑万新20**年1月30日书写的收条一份，证明郑万新收到裴志红还款119万元的事实；陈小丹提供的21份证据：1、申诉人的身份证，证明诉讼主体资格；2、郑万新在一审中提交的周茂兴借条的复印件，证明借条无陈小丹的签名；3、起诉状副本等诉讼文书，证明上述材料全部送达周茂兴并未向陈小丹送达；4、调解笔录，证明陈小丹未参加调解也未签字确认；5、（2014）鄂枝江民初字第01300号民事调解书，证明周茂兴向郑万新借款的事实；6、民事调解书送达回证，证明并未送达给陈小丹的事实；7、陈小丹申请再审申请书，证明陈小丹对调解书申请过再审；8、宜昌市中级人民法院民事裁定书，证明宜昌中院驳回陈小丹的再审申请；9、离婚登记证书，证明2015年2月13日陈小丹与周茂兴离婚且债务由男方偿还；10、宜昌市宜鑫物业公司等证明，证实周茂兴在借款时与陈小丹分居；11、短信记录，证明周茂兴与陈小丹夫妻感情状况；12、QQ记录，证明周茂兴与陈小丹夫妻感情破裂；13、陈小丹建设银行交易明细，证明陈小丹不知道该案的审理及执行；14、周茂兴的建设银行交易明细，证明借款未用于共同生活且转给案外人；15、工商银行转账凭证，证明周茂兴向周茂兴与前妻女儿周丽转款100万元；16、周丽的户口本，证明借款发生时周丽已经是成年人；17、2013年宜昌市茂发建材商行的法人查询表，证明陈小丹2006年5月17日即为宜昌市茂发建材商行独立法人；18、宜昌市中心人民医院转给茂发商行的转账凭证，证明在夫妻存续期间陈小丹有独立的收入，无举债的必要。19、夏兰芝的证明，证明借款时周茂兴与陈小丹夫妻感情已经破裂，陈小丹对借款不知情；20、余某的证明，证明借款时周茂兴已经和陈小丹处于分居状态；21、语音通话记录，证明郑万新把法院查封的陈小丹名下的车转让给另外的债权人；证人余某出庭作证，枝江市人民法院工作人员《办案情况说明》、质证笔录及双方当事人的陈述在卷佐证。
本案再审认为，本案系民间借贷纠纷，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案争议焦点有三项，一是郑万新与周茂兴之间民间借贷的数额及利息;二是裴志红的担保责任是否免除;三是陈小丹应否承担共同还款责任。关于第一争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定,借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。虽然借条为200万元,但本院据此条款认定周茂兴向郑万新借款数额为192万元,已执行1351133.04元,尚欠568866.96元;第二十五条第一、二款同时规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。据此，本院认定该笔民间借贷没有约定利息，同时，原审原告起诉时也没有主张利息。关于第二争议焦点，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十四条规定,债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。虽然2013年12月24日周茂兴向郑万新借款时，裴志红约定的保证期限为两个月，但本案原审时，裴志红在（2014）鄂枝江民初字第01300号民事调解书签字行为可以认定为是保证人对主合同变更的书面同意，故裴志红应承担连带保证责任。第三十一条同时规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于第三争议焦点，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义，超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示除外。”据此规定，郑万新没有证据证明相关债务用于周茂兴与陈小丹夫妻共同生活、共同生产经营，亦无证据证明相关债务基于周茂兴与陈小丹夫妻双方共同意思表示，故本案中周茂兴所负债务，陈小丹不负共同还款的民事责任。对于扣划陈小丹151998.94元要求执行回转的请求，本院予以支持。
综上所述，再审申诉人陈小丹的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四、一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六、二百一十、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九、二十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七、二十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决如下：
一、被申诉人周茂兴于本判决生效之日立即返还被申诉人郑万新借款568866.96元；
二、被申诉人裴志红对周茂兴的借款承担连带偿还责任；
三、驳回被申诉人郑万新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费22710元，保全费5000元，合计27710元，由周茂兴负担25910元，郑万新负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 王盛万
审 判 员 黄亚州
审 判 员 曹自豪
二〇一八年四月二十三日
书记员代 雪 静