湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6643号
上诉人（原审被告）：张金喜。
委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：襄阳市高新区浩佳莉装饰部。
经营者：冯又喜。
委托诉讼代理人：李军，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉元和建设有限公司。
法定代表人：陈丽华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司。
法定代表人：应志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晨，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘宏伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉经开投资有限公司。
法定代表人：刘茂华，该公司董事长。
上诉人张金喜因与被上诉人襄阳市高新区浩佳莉装饰部（以下简称浩佳莉装饰部）、武汉元和建设有限公司（以下简称元和公司）、武汉建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）、武汉经开投资有限公司（以下简称经开公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金喜上诉请求，1、撤销一审判决第一项，改判浩佳莉装饰部向其承担各项赔偿费用653,916.93元；2、判令被上诉人元和公司、建工公司对此赔偿费用向张金喜承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用均由浩佳莉装饰部、元和公司、建工公司承担。其上诉理由为：一、被上诉人浩佳莉装饰部不具备案涉装修工程所须的相应的资质与安全生产条件。根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。”根据《特种作业人员安全》附件的特种作业目录：3高处作业，指专门或经常在坠落高度蕨面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。第五条：特种作业人员必须经开公司专门的安全技术培训并考核合格，取得操作证后方可上岗作业。本案中，上诉人在施工时从七米高的脚手上摔下来，依据该标准属于二级高处作业。案涉室内装修属于高处作业，施工方应当有高处作业资质，从事高处作业的施工人员应当具备特种作业操作证。浩佳莉装饰部属于个体工商户，并无相关资质。二、被上诉人元和公司、建工公司明知浩佳莉装饰部不具备案涉装修工程所需的相应资质与安全生产条件，仍将该装修工程分包（转包）给浩佳莉装饰部，应当承担连带赔偿责任。三、被上诉人建工公司将案涉工程分包给元和公司，元和公司将案涉装修工程再分包给浩佳莉装饰部，都属于违法分包。四、上诉人张金喜施工中已尽合理的安全注意义务，一审判决其承担10%的责任没有事实依据和法律依据。五、一审判决各项赔偿费用计算错误，其认为少判后期治疗费、残疾赔偿金、配偶李红琴、次子张俊杰、母亲杨佑内的被扶养人生活费、住宿费、营养费、精神损失费，要求增加。六、一审案件受理费4,142元，上诉人张金喜作为受害人却要承担2,090元，被上诉人浩佳莉装饰部承担2,052元，没有法律依据，更显失公平。张金喜作为胜诉方，不应当承担一半多的诉讼费，应当由被上诉人浩佳莉装饰部、元和公司、建工公司承担。
浩佳莉装饰部辩称，1、特种作业操作证是由特种作业从业人员所取得的，其持证主体是特种作业人员，而非生产经营单位，浩佳莉装饰部完全具备安涉工程的资质和生产条件。2、上诉人在事发时属于无证作业，其理应知晓工作过程中所应知晓的安全注意事项，并对自身人身安全应负有合理的注意义务，因上诉人未采取安全防护措施，未充分尽到安全注意义务，导致安全损害故应当承担较大比例的责任，一审判决上诉人自负10%的责任畸轻，恳请二审法院予以纠正。3、一审法院认定上诉人事发前在城镇居住满一年属事实认定错误，应按农村标准计算残疾赔偿金，一审法院既然已经认定上诉人提供的居委会及房东出具的证明与浩佳莉装饰部提供的证据存在矛盾，那么上诉人补交的与房东有关的证据便不可被采信，况且上诉人在一审第二次庭审中补交的退房协议、房租转账凭证、补交的退房协议、村民委员会出具的证明等与上诉人提交的证据相违背，因而并无证据证明上诉人在城镇居住满一年。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
元和公司辩称，同意浩佳莉装饰部的意见。另补充：1、特种作业操作证应该由劳动者个人出，不是由施工企业办理。2、施工企业特别是装饰装修企业，只要持有营业执照、建筑工程生产许可证书，就是合法的建筑企业，所承揽的工程就是合法有效的。3、本案的第二、三、四被上诉人都是合法有效的建筑工程施工企业，都持有建设工程资质证书，营业执照和安全生产许可证，包括第一被上诉人也持有相应的营业执照、资格证书，以及安全生产许可证书，那么被上诉人签订的总包、分包都是合法有效的，因此第二被上诉人不应承担连带赔偿责任。二、本案的上诉人作为长期从事装饰装修的劳动者，应该知道如果从事2米以上的作业应持证上岗，到相关部门申请特种作业操作证，而上诉人没有持证，在施工过程中亦没有佩戴被上诉人发放的安全帽、安全绳，因此上诉人应承担主要责任。一审法院认定上诉人承担责任过轻，计算费用过高，上诉人上诉理由不能成立。综上，请求二审维持原判。
建工公司辩称，1、张金喜单方面声称建工公司未获得经开公司认可便将装饰工程分包给元和公司构成违法分包，且建工公司明知浩佳莉装饰部不具有相应资质与安全生产条件，由此主张金喜建工公司应就其人身损害承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据。2、张金喜在施工过程中未佩戴安全帽、安全带等安全防护工具，其自身对于本次受伤负有主要过错，应承担主要责任。3、张金喜认为一审法院认定的后期治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、精神损失费等费用过低，要求按其单方面委托鉴定机构所作的鉴定意见及其私下向协和医院咨询意见等作为赔偿费用的计算依据于法无据。4、张金喜已在元和公司的协调下与浩佳莉装饰部进行调解，浩佳莉装饰部已出具了《承诺书》，同意先行预付张金喜康复医疗费三万元，并承诺承担后续康复医疗的全部费用。因此，我公司不应承担责任。
经开公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
张金喜向一审法院起诉并变更诉讼请求，判令：1、浩佳莉装饰部、经开公司、元和公司、建工公司共同赔偿张金喜医疗费1,300元、后期治疗费85,000元、误工费94,900元、营养费3,600元、护理费28,835元、交通费8,000元、残疾辅助器具费340元、残疾赔偿金259,689元、被扶养人张俊杰生活费8,732元、被扶养人杨佑内生活费87,321元、被扶养人李红琴生活费157,178元、精神损害抚慰金20,000元、法医鉴定费1,800元、住院伙食补助费11,900元等共计768,595元；2、浩佳莉装饰部、经开公司、元和公司、建工公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明，2014年3月25日，经开公司经过招投标程序将武汉经济技术开发区艺术创意产业园一期工程发包给具备施工资质的建工公司承建。建工公司将该工程中的室外景观工程、室外排水工程分包给具备施工资质的元和公司承接，双方签订《建设工程施工分包合同协议书》及《施工现场安全文明施工管理协议书》，约定元和公司对承包施工区域内的安全文明施工负全面责任；元和公司必须为施工人员提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品，并监督、教育施工人员按照规则佩戴、使用等内容。2015年4月25日，元和公司将武汉经济技术开发区艺术创意产业园一期内装工程分包给取得全国住宅装饰装修行业自律管理企业准入证的浩佳莉装饰部施工，双方签订《内装工程承包合同》，合同约定生产操作过程中的个人防护用品，由各方自理，元和公司、浩佳莉装饰部都应督促施工现场人员自觉穿戴好防护用品；施工中发生安全及人身事故责任，均由浩佳莉装饰部负责处理，费用自行承担等内容。浩佳莉装饰部承接该工程后，雇佣张金喜参与室内装饰工程施工。2015年11月7日，张金喜未佩戴安全防护设备，在室内施工时从高处坠落摔伤，当日被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院（西院）住院治疗119天，共支出医疗费192,976.94元。经元和公司协调浩佳莉装饰部垫付张金喜医疗费事宜，浩佳莉装饰部于2015年12月25日出具承诺书，载明“兹有襄阳市高新区浩佳莉装饰部民工张金喜在艺术创意园一期项目工地受伤，经我方同张金喜本人和家属协商并取得一致意见，应张金喜要求，我方同意张金喜转入江西××江湖口县中医院做后期康复治疗。我方先预付康复医疗费用30,000元，并承诺承担张金喜后续康复医疗全部费用”。2016年2月，张金喜因伤购买拐杖支出费用240元。2016年3月，张金喜在江西××江湖口县中医院治疗支出医疗费398.80元。2016年5月，张金喜就上述伤情前往中国人民解放军第一七一医院门诊治疗，共支出医疗费895.20元。2016年6月27日，武汉平安法医司法鉴定所出具武平安法[2016]临鉴字第1079号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张金喜所受伤构成七级残疾，建议给予后续医疗费35,000元；自受伤之日起，休息时间365日，护理时间365日，营养时间180日。张金喜因此支出鉴定费1,800元。事故发生后，浩佳莉装饰部经营者冯又喜为张金喜垫付华中科技大学同济医学院附属协和医院（西院）医疗费192,976.94元，向张金喜支付现金30,000元，请证人张某护理原告张金喜15天，另请护工护理张金喜1个月。张金喜、浩佳莉装饰部、元和公司、建工公司、经开公司协商赔偿事宜无果，张金喜遂诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院另查明，张金喜为农业户口，事发前已在城镇连续居住满一年以上。张金喜的配偶李红琴，1976年2月4日出生，农业户口，系肢体残疾人，残疾系数为四级；张金喜的次子张俊杰，2001年2月22日出生，农业户口。张金喜的母亲杨佑内，1948年12月26日出生，农业户口，共生育两子，即张金喜和案外人张炳喜。2016年7月9日，湖口县城山镇陈仓村民委员会出具证明证实张金喜的母亲杨佑内自幼患智障，由张金喜及其弟张炳喜赡养；张金喜的配偶李红琴因残疾不能正常参加体力劳动。双钟镇台山社区居民委员会及盛源城物业服务中心于2017年出具证明证实张金喜的配偶、母亲及次子张俊杰从2013年8月起在城镇长期居住。
一审法院认为，浩佳莉装饰部雇佣张金喜为其承接的工程提供劳务，张金喜作为提供劳务的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，浩佳莉装饰部作为接受劳务的雇主，未尽安全管理职责，放任未佩戴安全防护设备的张金喜在高处施工，导致其坠落受伤，由此酿成本案纠纷，浩佳莉装饰部应承担90%主张赔偿责任。张金喜未采取安全防护措施，自身存在一定过错，应自行承担10%损失责任。张金喜关于其事发时已佩戴安全帽的主张，无证据证实，一审法院不予采信。张金喜及其母亲、配偶、次子事发前已在城镇居住满一年以上，应按城镇居民标准计算赔偿费用。张金喜的配偶李红琴系四级肢体残疾，虽然其未行劳动能力鉴定，但根据村委会出具的证明及李红琴肢体残疾的客观事实，其劳动能力必然不能等同于肢体健全的正常人，故一审法院根据其残疾等级及日常生活情况，酌定张金喜对其配偶李红琴承担20%扶养义务。据此，本案张金喜主张的各项损失赔偿中，根据现有证据及法律规定，一审法院认定如下：医疗费，除江西省九江市第一人民医院的医疗费无票据原件不予认可外，其他医疗费金额194,270.94元，有票据证实，予以支持；后期治疗费，按武汉平安司法鉴定所出具的鉴定结论35,000元予以认定；住院伙食补助费，按张金喜的住院天数，每天按15元标准计算为1,785元（15元×119天）；误工费，参照建筑行业标准计算至定残前一日，即30,080元（47,121元÷365天×233天）；护理费，根据鉴定所需护理时间365天，参照居民服务业标准计算为32,677元；残疾赔偿金，根据张金喜的伤残等级及赔偿系数，计算为235,088元（29,386元×20年×0.4）；残疾器具费240元，有正规发票予以证实，一审法院予以认定；张金喜次子张俊杰的被扶养人生活费8,732元，未违反法律规定，一审法院予以支持；张金喜之母杨佑内的被扶养人生活费应为56,112元（20,040元×14年×0.4÷2）；张金喜配偶李红琴的被扶养人生活费一审法院酌定为32,064元（20,040元×20年×0.4×20%）；张金喜支出的鉴定费1,800元，有票据证实，一审法院予以支持；根据张金喜的伤情、就医就诊情况及鉴定结论，一审法院酌情认定营养费2,700元、交通费3,000元。经一审法院核定，以上各项损失共计633,548.94元。综上所述，浩佳莉装饰部对于张金喜的上述各项损失633,548.94元，应承担90%赔偿责任，即570,194.05元；此外，鉴于张金喜的伤情及浩佳莉装饰部的主要过错，浩佳莉装饰部还应承担张金喜的精神损失费7,200元，共计577,394.05元。扣减浩佳莉装饰部经营者冯又喜诉前已为张金喜垫付医疗费192,976.94元、已付现金30,000元、垫付护理费4,028.67元（浩佳莉装饰部经营者冯又喜垫付的45天护理费用，因其未提供护理费支出凭证，一审法院参照护理费赔偿标准计算为32,677元÷365天×45天，即4,028.67元），浩佳莉装饰部还应向张金喜承担赔偿费用350,388.44元。张金喜诉请主张某过一审法院认定部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。张金喜要求元和公司、建工公司、经开公司承担赔偿责任的主张，因本案系雇员向雇主主张索赔权利的提供劳务者受害责任纠纷，元和公司、建工公司、经开公司与浩佳莉公司之间的分包转包行为与本案并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、襄阳市高新区浩佳莉装饰部于判决生效之日起5日内向张金喜赔偿各项人身损失共计350,388.44元（此款已扣减襄阳市高新区浩佳莉装饰部经营者冯又喜诉前垫付费用227,005.61元）；二、驳回张金喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,142元，由张金喜负担2,090元，襄阳市高新区浩佳莉装饰部负担2,052元。
二审审理中，张金喜向本院申请证人王某出庭作证，王某证言证实，与张金喜同事，曾在一起干活，都发了安全帽，高空作业时没有发安全带，做了一个多星期我就走了，过了两天工地就出事了，张金喜加班时摔下去了，我就去看了张金喜，问出什么事，张金喜说工地加班没有安全带。该证言拟证实事发时张金喜佩戴了安全帽，如果不带安全帽不能进入工地施工，张金喜在工作中尽到必要的安全注意义务，因此，张金喜不应自行承担10%的责任。经质证，浩佳莉装饰部、元和公司、建工公司认为，王某系张金喜的老乡，在事故发生时王某并不在现场，王某出庭证言陈述不实，均不予认可。本院认为，张金喜在本院要求证人王某出庭证言，因浩佳莉装饰部、元和公司、建工公司对其真实性有异议，且证言不能达到其证明目的，只能证明王某与张金喜同事，曾在工地一起干活，故本院对该证人证言不予以采信。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、关于责任承担问题，即张金喜是否承担责任及责任如何划分；2、一审计算费用是否合理的问题。
本院认为，一、关于责任承担问题。经开公司经过招投标将武汉经济技术开发区艺术创意产业园一期工程发包给具备施工资质的建工公司承建。建工公司将该工程中的室外景观工程、室外排水工程分包给具备施工资质的元和公司承接，双方签订《建设工程施工分包合同协议书》及《施工现场安全文明施工管理协议书》，约定元和公司对承包施工区域内的安全文明施工负全面责任。元和公司将内装工程分包给具备相关资质的浩佳莉装饰部，双方签订《内装工程承包合同》。本案中，浩佳莉装饰部雇请张金喜从事室内装饰工程施工，由浩佳莉装饰部督促施工现场人员自觉穿戴好防护用品，在从事雇佣活动中张金喜未佩戴安全防护设备，在室内施工时从高处坠落摔伤属实，作为雇主的浩佳莉装饰部应当对在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。浩佳莉装饰部未尽安全管理职责，忽视安全生产，导致本次事故的发生，应承担主要赔偿责任。张金喜在提供劳务时未尽安全谨慎义务，对于事故的发生也存在过错，应自行承担相应责任。故一审综合划分本案民事责任由浩佳莉装饰部对张金喜受伤承担90%的责任，张金喜自行承担10%的责任并无不当。因元和公司对承包人浩佳莉装饰部在承接该项目资质已尽到审查义务，且经开公司、建工公司、元和公司与浩佳莉装饰部之间的分包转包行为与本案非同一法律关系，一审认定不宜在本案中一并处理符合相关法律规定。张金喜上诉认为其没有过错，不应自行承担10%的责任以及要求元和公司、建工公司、承担连带赔偿责任的理由，本院不予支持。二、一审计算费用是否合理的问题。张金喜上诉认为一审判决少判相关后期治疗费、残疾赔偿金、配偶李红琴、次子张俊杰、母亲杨佑内的被扶养人生活费、住宿费、营养费、精神损失费，请求二审增加。本院查明，关于张金喜主张相关治疗费用，根据武汉平安司法鉴定所鉴定作出意见书，其在要求支持漏判的相关治疗费用不符合法律规定，本院不予支持。关于残疾赔偿金，一审根据张金喜的伤残等级及赔偿系数认定并无不当，其要按照多个伤残等级与事实不符，本院不予支持。被扶养人生活费，张金喜认为其母亲杨佑内被扶养人生活费应按照多个伤残等级系数赔偿，一审根据张金喜的伤残等级及赔偿系数认定符合法律规定；次子张俊杰被扶养人生活费虽一审少计算赔偿年龄，但根据张金喜主张该项诉请为8,732元，未违反法律规定；张金喜认为配偶李红琴身体长期生病，没有劳动能力和收入来源，且一审认定李红琴系四级肢体残疾，李红琴被扶养人生活费应按照多个伤残等级系数赔偿，但一审根据村委会出具的证明及李红琴肢体残疾的客观事实，其劳动能力必然不能等同于肢体健全的正常人，酌定张金喜对其配偶李红琴承担20%扶养义务，这不是侵权责任法等法律规定的过错，因此，在判决计算该赔偿项目时以目前劳动能力承担20%扶养义务不当，应支持被扶养人李红琴生活费，本院予以纠正。根据张金喜在二审上诉对该费用主张96,192元（20,040元×20年×0.4×0.6），故本案按其上诉请求调整为96,192元。关于住宿费、营养费、精神损失费，因张金喜主张标准过高，其超过部分违反法律规定，故一审依此判定住宿费、营养费、精神损失费费用的标准符合本案实际。综上，经本院依法核定张金喜的损失为697,676.94元，其中:1、医疗费金额194,270.94元；2、后期治疗费为35,000元；3住院伙食补助费为1,785元（15元×119天）；4、误工费为30,080元（47,121元÷365天×233天）；5、护理费为32,677元；6、残疾赔偿金为235,088元（29,386元×20年×0.4）；7、残疾器具费为240元，8、张金喜次子张俊杰的被扶养人生活费为8,732元；9、张金喜之母杨佑内的被扶养人生活费为56,112元（20,040元×14年×0.4÷2）；10、张金喜配偶李红琴的被扶养人生活费为96192元（20,040元×20年×0.4×0.6）；11、张金喜支出的鉴定费1,800元；12、营养费为2,700元、13交通费为3,000元。由浩佳莉装饰部承担90%的赔偿责任，即627,909.25元（697,676.94元×90%）；精神损害抚慰金7,200元。因浩佳莉装饰部经营者冯又喜已垫付227,005.61元，故其还应赔偿张金喜各项损失为408,103.64元（627,909.25元-227,005.61元+7,200元）。关于张金喜上诉认为一审法院判决各自负担案件受理费明显不公，由浩佳莉装饰部承担一审案件受理费2,052元错误，本院认为，对于案件受理费的问题，因张金喜的诉请并未完全得到支持，人民法院判决当事人各自承担部分案件受理费，符合法律规定，但一审认定浩佳莉装饰部承担案件受理费2,052元不当，因一审未予支持金额127,846元（768,595元－640,749元）的诉讼费用940元，浩佳莉装饰部应承担90%责任即2882元（4,142元－940元）×90%，本院予以纠正。综上，张金喜的上诉理由部分成立,本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但计算费用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2497号民事判决第二项，即“驳回张金喜的其他诉讼请求”；
二、变更武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2497号民事判决第一项为：襄阳市高新区浩佳莉装饰部于本判决生效之日起五日内向张金喜赔偿各项损失共计408,103.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,142元，由张金喜负担1,260元，襄阳市高新区浩佳莉装饰部负担2,882元。
二审案件受理费1,818元，由张金喜负担1,441元，襄阳市高新区浩佳莉装饰部负担377元。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张 缤