河南省临颍县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民二初字第61号
原告（反诉被告）：河南裕鸿建筑工程有限公司。
法定代表人：王月华，任该公司董事长。
委托代理人：苏悦，系该公司副经理。
委托代理人：李靖，河南长风律师事务所律师。
被告（反诉原告）：河南春岷建筑劳务有限公司。
法定代表人：周从春，任该公司董事长。
委托代理人：马玉飞，河南路德律师事务所律师。
委托代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。
被告：胡圣田，男，汉族。
被告：张开怀，男，汉族。
二被告委托代理人：马玉飞，河南路德律师事务所律师。
二被告委托代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿建筑公司）与被告（反诉原告）河南春岷建筑劳务有限公司（以下简称春岷劳务公司）、胡圣田、张开怀劳务合同纠纷一案，本院受理后，于2012年8月20日作出了（2012）临民二初字第15号民事判决，本诉原告对判决不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2013年1月21日作出了（2013）漯民二终字第427号民事裁定书，以原判认定事实不清，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）裕鸿建筑公司的委托代理人苏悦、李靖、本诉被告（反诉原告）春岷劳务公司以及被告胡圣田、张开怀的委托代理人马玉飞、姚卫军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）裕鸿建筑公司诉称：2010年5月份原告与被告春岷劳务公司签订“临颍县谦和家园”小区工程劳务承包合同书，合同约定：原告将自己承建的该小区的12栋楼房的劳务工程分包给被告，被告进场施工后没有能力全部开工，实际只干了其中的4栋，原告只得找其他工程队承包下余工程，致使延误工期3个月，被告在施工中违反合同约定，没有按时支付工人工资，致使工人在2011年6月、2011年9月、2011年12月，多次到政府部门上访、闹事。原告无奈为被告垫付工人工资409574元。原告与发包方约定的工程交工时间为2011年9月30日，可是直到2011年12月21日，被告仍有价值79.9万元的工程没有完工，后被告不辞而别，剩余工程量原告另行组织施工，该工程量有建设单位临颍县爱义置业有限公司、监理单位河南际龙工程技术咨询公司、施工单位河南裕鸿建筑工程有限公司三方单位出具的证明，客观真实，依法应予认定，经核算该部分工程价款79.9万元，该部分工程款应予扣除。原告为完成剩余工程量替被告春岷劳务公司施工的材料费及相关费用有：泵送费20万元、钢筋加工费5.6万元、外架费2.5万元、临时围墙、道路、大门等费用3.5万元、临时消防设施费用1.5万元，共计33.1万元，也应予扣除。另外还有钢筋费用1.6万元。根据双方签订的劳务合同约定，工程总价款的3%作为质量保修金在工程交工一年，没有质量问题后30日内付清，因此，应扣除18.8233万元的质量保修金。总上，被告春岷劳务公司应当返还原告裕鸿建筑公司多支付工程款65.613万元（总工程款627.4439万元-
质量保修金18.8233元-未完工程施工款79.9万元-施工费、材料费33.1万元钢筋费1.6万元-已支付工程款559.6336万元）。
春岷劳务公司应支付原告裕鸿建筑公司违约金77.7314万元。1、春岷劳务公司因工期违约应支付违约金31万元，根据监理单位河南际龙工程技术咨询有限公司出具的证明，被告春岷劳务公司实际施工天数为233天，工期延误155天。依据原告合同约定延误一天2000元计算，被告春岷劳务公司应支付原告工期违约金155天×2000元=310000元。2、春岷劳务公司应支付原告裕鸿建筑公司工资违约金40.9574万元。被告春岷劳务公司未按约及时支付农民工工资，导致农民工聚众闹事，原告直接支付被告工人王校华、何新智工资款共计40.9574万元，该部分工资被告应予支付原告裕鸿建筑公司。3、被告春岷劳务公司应支付原告裕鸿建筑公司质量违约金19.5万元。由于被告春岷劳务公司承包的4#、5#、8#、9#楼已完成的工程量存在质量问题，根据监理单位河南际龙工程技术咨询有限公司与临颍县爱义置业有限公司共同出具的证明及清单，原告进行维修，经核算费用为19.5万元，被告春岷劳务公司应予支付。另外，被告春岷劳务公司还应支付安全违约金6.274万元。上述款项减去被告春岷劳务公司缴纳的20万元的保证金，被告应支付原告违约金77.7314万元（31万元＋40.9574万元＋19.5万元＋6.274万元-20万元）。
综上所述，被告春岷劳务公司多次违约且无继续履行合同能力，请求法院判令解除双方签订的劳务合同，要求被告返还多支付的工程款65.613万元，支付违约金77.7314万元。诉讼费由被告负担。
被告（反诉原告）春岷劳务公司答辩及反诉称：2010年5月27日反诉人与被反诉人签订临颍县谦和家园小区工程劳务承包合同后，被反诉人即强制变更合同约定，仅允许反诉人对4#、5#、8#、9#楼施工，其他工程让被告让出，系单方违约，原告的诉讼没有事实和法律依据，原告与被告之间的合同没有涉及到项目的时间和工期，因此，原告提出被告在履约过程中存在工期违约、工资违约和安全违约没有事实根据和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。原被告合同签订后，春岷劳务公司如约履行了合同义务，裕鸿建筑公司殴打并威胁春岷劳务公司管理人员，春岷劳务公司被迫离场。裕鸿建筑公司出具了《证明》一份，以证明春岷劳务公司其他工程已依约施工完毕。经双方对账，该四栋楼工程总价款为627.4439万元，原告裕鸿建筑公司仅支付了518.6762万元，扣除裕鸿建筑公司在《证明》中单方提供的单价计算得出的未完工程量价款16.515598万元，裕鸿建筑公司尚欠工程款92.252102万元，保证金20万元。另外还主张裕鸿建筑公司扣除春岷劳务公司施工现场道路、围墙等施工费用的主张没有事实依据。张开怀、胡圣田不具备被告主体资格。请求法院依法支持春岷劳务公司的诉求。
被告胡圣田、张开怀辩称：我们是春岷劳务公司的管理人员，不具备被告的主体资格。
庭审中原告为证明自己的主张向法庭提供了二十一份证据。被告为证明自己的主张提供了三份证据。
经审理查明：2010年6月29日临颍县爱义置业有限公司与原告裕鸿建筑公司签订一份建设工程施工合同，将其开发的临颍县“谦和家园”12栋楼（其中4#、5#、8#、9#楼为高层）小区建设工程发包给原告裕鸿建筑公司，双方建设工程合同中约定：工程开工日期为2010年7月8日，竣工日期为2011年10月19日，合同工期总历天数为多层280天、高层430天。对工期延误约定：除不可抗力和发包人的原因外，承包人不得无故顺延工期，工期顺延每一天对承包人罚款2000元，工期每提前一天对承包人奖励2000元。2010年5月27日原告裕鸿建筑公司作为发包方（甲方），被告春岷劳务公司作为承包方（乙方）双方签订了临颍县“谦和家园”小区工程劳务承包合同，该合同对工期中的进场时间、开工时间、完工时间、总日历天数和基础完成时间、六层封顶、主体封顶时间均没有约定；在承包方式中约定：包人工，包材料（承包人施工范围内所有建筑材料，含塔吊、施工电梯等相关内容），甲供材料除外，甲供材料主要为：商品砼、钢筋、止水钢板、止水条、止水带、水泥、砖、加气块、沙、石、粉墙用钢丝网等。在该合同其它部分中第十二项规定：在施工过程中要保证农民工工资的及时发放，并且有能力制止农民工聚众闹事，毁坏工程项目财产等不良行为，每发现一次发包人有权从工程进度款中双倍扣除直接支付农民工工资。该合同在安全、质量、工期保证条款约定：1、该工程保证金为20万元，开工前7个工作日内一次性汇入发包人指定账户，其中40%作为安全保证金，30%作为工期保证金，30%作为质量保证金。2、安全、质量、工期保证金的退还：完成结构工程____层时退还工程和质量保证金的1／3，其余工期和质量保证金在履行完毕后且扣除因违约罚款的金额后全部退还。3、安全保证金在履行完毕后并全部退场7个工作日全部退还。4、总工期____个日历天，从基坑开挖开始计算，节点工期以发包人要求的控制节点为准，二层以上每月完成不少于3.5层主体结构，若因承包人的原因达不到工期要求的，承包人应承担发包人与业主签订的同等延误工期的赔偿责任，同等数额赔偿，从保证金中扣除。承包价款约定为：本工程承包单价（含税价）按建筑面积为准包干，小高层框剪结构每平方米312元，砖混结构每平方米220元。另坡屋面按国家规定计算面积的1.5倍计算，基础按标准层一半计算。付款方式为：全部工程完成且经主管部门及发包人验收合格后一个月内支付至工程结算总价款的90%，外架全部拆除后，三个月内付清双方结算确定后的工程结算价款的97%，3%作为质量保修金在工程交工一年没有任何质量问题后30日内付清剩余工程款。付款时间为：施工工作量结算时间为每完成合同约定结点的七日之内。协议签订后，2010年6月11日本诉被告春岷劳务公司向本诉原告裕鸿建筑公司交纳工程保证金20万元。2010年8月5日，双方经过协商又签订了以下补充协议：一、乙方继续履行劳务承包合同书约定的4#、5#、8#、9#栋楼房的工程施工，其它工程乙方不再参与，乙方在履行合同中如果违约甲方有权解除合同（补充协议），本协议未尽事宜，双方另行协商签订协议，本协议自甲乙双方签字之日起生效。原、被告双方均认可该4栋楼的工程总价款为627.4439万元，双方经过对账，原告裕鸿公司共支付被告春岷劳务公司工程款518.6762万元。2011年12月16日本诉被告雇工王校华在裕鸿公司领取4#、5#楼的地坪工资款2万元，该领条后附有七名施工人员领到工资的清单，领条上有裕鸿公司人员马鸣亚和陈卫涛的签字，2011年12月31日何新智所书写的承诺书证明施工“谦和家园”小区8#、9#楼粉刷工程活已全部完工，工人人数42人，总工资38.9574万元，因河南春岷建筑劳务公司不支付工资款，由河南裕鸿建筑工程有限公司全额支付，并承诺：农民工保证不出现上访事件，并保证与河南裕鸿公司无任何债权、债务关系，有建设单位李小培、监理单位陈进召的签名，后附有42名工人的领款清单和联系方式，对以上二笔款项共计40.9574万元。2012年1月9日临颍县爱义置业有限公司、河南际龙工程技术资询有限公司及原告裕鸿建筑公司共同出具一份证明，证明：2011年12月21日，被告春岷劳务公司在没有干完合同上约定的工程下离开施工工地，原告为保证按期交工，安排其他工人进行了施工，费用由原告裕鸿建筑公司承担。并分别列举了4#、5#、8#、9#楼未完成的工程项目以及4#、5#、8#、9#楼已完工程存在的质量问题。2012年1月12日，原告因被告在没有干完合同上约定的工程下离开施工工地，向其邮寄了解除承包合同通知书，因原址查无此人被退回。
另查明：被告胡圣田、张开怀系本诉被告春岷劳务公司在承包本案原告裕鸿建筑公司发包的临颍县“谦和家园”住宅小区劳务工程款项中派出的负责人。
再查明：原审中本诉被告春岷劳务公司曾申请其已完成工程量以及因原告原因造成本诉被告的各种损失进行鉴定，重审中原告裕鸿建筑公司申请对本诉被告春岷劳务公司所承包的4#、5#、8#、9#四栋楼未完工程量劳务费的价格及该四栋楼商品混凝土泵送费进行鉴定，均因原被告双方意见不一致，监理单位河南际龙技术咨询有限公司未能提供相关资料，致使鉴定机构无法鉴定。
本院认为：本诉原告裕鸿建筑公司作为建设工程施工合同的承包方，将自己所承包的临颍县“谦和家园”住宅小区1#—12#楼的劳务工程承包给本诉被告春岷劳务公司，后双方又签订了补充协议约定本诉被告春岷公司承包“谦和家园”4#、5#、8#、9#四栋楼房的施工，其它工程不再参与。双方当事人对上述合同及补充协议均无异议，且不违反法律的强制性规定，本院依法予以确认。但该合同在实施过程中，本诉被告在没有完成合同约定工程的情况下，于2011年12月21日离开工地，以自己的行为表明不再继续履行合同义务，且本诉原告也已将本诉被告未干完的工程交予第三方施工，合同现已无法再继续履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”之规定，本诉原告要求解除与本诉被告签订的“临颍县谦和家园小区工程劳务承包合同”及补充协议的诉讼请求，本院予以支持。因双方当事人对合同所涉工程的总价款627.4439万元均无异议，故本院予以认定。经过双方对账，本诉被告认可本诉原告已支付了工程款518.6762万元，对王校华在本诉原告处领取的工资款2万元、何新智领取的工资款38.9574万元，本诉被告虽不认可，但没有提交证据证明这些工人工资款是其单位所发的证明，故对该二笔款项共计40.9574万元，本院认定该款为本诉原告支付给本诉被告的工程款，因此，原告共支付本诉被告工程款559.6336万元。
本诉原告裕鸿建筑公司诉请本诉被告春岷劳务公司返
还多支付的工程款65.613万元，由于本诉被告春岷劳务公司不认可临颍县爱义置业有限公司和河南际龙技术咨询有限公司出具的未完工程量及其施工费用的证明，且对该未完成工程量及其费用鉴定机构又无法鉴定，本诉原告又不能提供其他证据予以证明，故对原告该项诉请本院不予支持。关于本诉原告裕鸿建建筑公司诉请本诉被告春岷劳务公司支付违约金77.7314万元的问题，由于本诉原告与本诉被告2010年5月27日签订的劳务承包合同早于本诉原告与临颍县爱义置业有限公司签订的建设工程施工合同，且该合同对工期中的进场时间、开工时间、完工时间、总日历天数及基础完成时间、主体封顶时间均没有约定，致使本诉原告不能提供足够的证据证明本诉被告违约，双方的违约责任无法认定，因此本诉原告的该项诉请本院也不予支持。
关于反诉原告春岷劳务公司诉请反诉被告裕鸿建筑公司支付工程款92.252102万元问题，审理中查明，反诉被告裕鸿建筑公司已支付工程款反诉原告518.6762万元、垫付工人工资40.9574万元，共计是559.6336万元，如合同工程量全部完工情况下，下余工程款应该为双方均认可的总工程款627.4439万元-559.6336万元=67.8103万元。反诉原告未能提供其已完成的工程量的证据予以证明，且经反诉原告申请对已完成工程量鉴定机构也无法予以鉴定，对该事实本院无法认定，因此，反诉原告该项诉请本院不予支持。关于20万元保证金的问题，由于反诉原告未能按照合同约定完成合同约定的工程，反诉原告春岷劳务公司未能提供其在施工过程中，不存在安全、工期、质量方面违约责任的证据，因此，反诉原告春岷劳务公司的该项诉请，本院不予支持。
被告胡圣田、张开怀辩称其是被告春岷劳务公司的管理人员，其不具备被告的主题资格的主张，有当事人陈述及相关证据在卷佐证，本院予以采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（1）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、解除本诉原告河南裕鸿建筑工程有限公司与本诉被告河南春岷建筑劳务有限公司签订的劳务承包合同及补充协议。
二、驳回本诉原告河南裕鸿建筑工程有限公司对本诉被告河南春岷建筑劳务有限公司的诉讼请求及对本诉被告张开怀、胡圣田的起诉。
三、驳回反诉原告河南春岷建筑劳务有限公司对反诉被告河南裕鸿建筑工程有限公司的诉讼请求。
本案本诉受理费18290元由本诉原告河南裕鸿建筑有限公司负担，反诉受理费8790元由反诉原告河南春岷劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 毛澎波
审 判 员 谷松山
人民陪审员 乔广磊
二〇一四年七月十七日
书 记 员 赵鹏飞