湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终465号
上诉人（原审被告）：张家界焱煌粮油食品有限公司，住所地湖南省桑植县澧源镇长征路47号。
委托诉讼代理人：林泽贵，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陶国平，男，1965年7月14日出生，土家族，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：林泽贵，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托诉讼代理人：吴稳，湖南风云律师事务所律师。
上诉人张家界焱煌粮油食品有限公司（以下简称焱煌公司）、陶国平与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
焱煌公司、陶国平上诉请求：撤销原判，由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.上诉人没有与被上诉人垫富宝公司签订合同，垫富宝公司不具备诉讼主体资格；2.垫富宝公司没有取得经营金融业务的审批手续，其经营行为违法；3.上诉人与垫富宝公司及7位消费商家均不认识，被上诉人垫富宝公司所列出的上诉人焱煌公司的消费时间、地点均属虚构；4.被上诉人垫富宝公司存在经济诈骗的嫌疑。
垫富宝公司辩称：1.上诉人焱煌公司与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方约定遵守合同约定，履行合同义务；2.上诉人焱煌公司成为垫付宝会员后在其他注册会员处消费，被上诉人履行了垫付义务，上诉人焱煌公司未未按期还款已经构成违约；3.上诉人陶国平向被上诉人出具了《不可撤销连带担保承诺函》，应当承担连带担保责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令焱煌公司向垫富宝公司偿还垫付款本金399991.55元；2.判令焱煌公司向垫富宝公司支付违约金39999.15元；3.判令焱煌公司支付迟延履行违约金7999.83元(按欠款额乘以日千分之一计算至2016年10月3日,并要求支付迟延履行违约金至实际付清之日止);4.判令陶国平对焱煌公司的上述还款义务承担连带担保责任;5.判令垫富宝公司预交的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费及律师费由焱煌公司与陶国平共同承担。
一审法院认定事实：2016年6月11日，垫富宝公司（甲方）与焱煌公司（乙方）签订了合同编号垫000154317/湘张家界市0006《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合约约定：焱煌公司成为“垫付宝”的注册会员，在焱煌公司与“垫付宝”其他会员间进行商品或者服务交易时，垫富宝公司替焱煌公司直接垫付消费款给商户会员，焱煌公司按照垫付宝账户账单日、还款日以将垫付款定期归还给垫富宝公司；双方在合约第四条约定，乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额1‰向甲方支付迟延履行违约金。陶国平向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》。2016年7月12日，焱煌公司在垫付宝会员周兆慧处消费支出359016元，在熊磊处消费支出40984元，共计消费400000元。2017年8月12日，焱煌公司通过系统中的还款账户还款400000元。当日，焱煌公司在垫付宝会员张家界祥和春汽车服务有限公司消费支出20492元，在黄生建处消费支出73771元，在杨玉霞处消费支出38935元，在李敏处消费支出86066元，在钟立平处消费支付40984元，在张家界鸿祥汽车贸易有限公司处消费支出139752元，合计为400000元，因焱煌公司在垫富宝还款账户上剩下8.45元,系统视为客户还款自动扣除,焱煌公司实际消费支出为400000元-8.45元=399991.55元,故焱煌公司实际借款为399991.55元。另查明，焱煌公司还款日应为2016年9月12日。一审法院认为，垫富宝公司与焱煌公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间实为民间借贷合同，法院予以确认。焱煌公司在成为垫富宝公司的垫付宝注册会员后，在垫富宝公司的垫付宝注册会员处进行消费后，视同已向垫富宝公司借款，垫富宝公司依约向第三方支付消费款，已经履行了出借款项的义务。焱煌公司未按期还款，已经构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。对垫富宝公司请求焱煌公司支付欠款的诉讼请求，予以支持。垫富宝公司要求焱煌公司支付10%的未按期还款违约金和1‰的迟延履行违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，垫付宝公司主张的违约金和迟延履行违约金合计已超过了法律规定的标准，对超过部分不予支持，故只支持按年利率24%计收迟延履行违约金，从逾期还款之日即从2016年9月13日计算至实际还款之日止。因陶国平向垫付宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，自愿为焱煌公司承担连带担保责任，故对于垫付宝公司要求陶国来对焱煌公司下欠垫富宝公司的欠款承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。陶国平在履行保证义务后，可以向焱煌公司追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、焱煌公司于本判决生效后十日内偿还垫富宝公司欠款本金399991.55元,并按年利率24%的标准支付迟延履行违约金(自2016年9月13日起至欠款实际还清之日止);二、陶国平对上述第一项判决确定焱煌公司的债务承担连带保证责任；三、陶国平承担保证责任后，有权向焱煌公司追偿；四、驳回垫付宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8020元，由垫付宝公司负担513元，焱煌公司负担7507元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，原判决对证据的分析及基本事实的认定清楚正确，二审予以确认。
二审另查明，原审判决书在事实认定部分，认定“焱煌公司在2017年8月12日通过系统还款40万元”，根据本案原审证据，该案件事实应当为“焱煌公司在2016年8月12日通过系统还款40万元”。原审判决在此处存在笔误，二审予以纠正。
本院认为，本案中上诉人焱煌公司与被上诉人垫富宝公司所签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》是交易主体通过垫付宝网网络平台注册会员，注册的会员之间可以进行商品或者服务交易，垫富宝公司予以先行垫付消费款项，消费会员到期还款的新型合同。垫富宝公司在为注册会员垫付款项后，会员除偿还垫付款项的本金外，在不能按时足额偿还垫付款项时，按合同约定还需支付违约金等，这种关系实质上是一种借贷关系。因出借款项的主体垫富宝公司不是国家法定的金融机构，因此本案所涉借款行为属于公民与非金融机构企业之间的借贷行为，应受民间借贷法律关系的调整。上诉人焱煌公司上诉主张被上诉人垫富宝公司不具有经营金融业务的审批手续，其行为违法的理由，依据不足，不能成立。根据查明的案件事实，2016年6月11日，垫富宝公司与焱煌公司签订合同编号垫000154317/湘张家界市0006《垫付宝（垫付卡）领用合约》，陶国平签署《授权书》、《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》等文件，对上述文件的真实性，上诉人当庭亦予以认可。现上诉人焱煌公司、陶国平上诉认为其没有与被上诉人垫富宝公司签订合同，垫富宝公司具备诉讼主体资格的主张，与事实不符，不能成立。另，对于上诉人上诉认为本案所涉垫付宝账户在其他垫付宝会员处的消费属于虚构以及垫富宝公司存在经济诈骗的上诉主张，截至本案二审，上诉人焱煌公司、陶国平均未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人焱煌公司、陶国平应就该上诉主张承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人焱煌公司、陶国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8020元，由上诉人张家界焱煌粮油食品有限公司和陶国平共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺金华
审 判 员 钟以祥
审 判 员 黄勇芳
二〇一七年十月二十五日
法官助理 朱 琳
书 记 员 宋洁鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。