中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4951号
原告：广州市畜宝动物营养有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道555号天安总部中心15号楼402房。
法定代表人：李浩杰，执行董事。（未到庭）
委托诉讼代理人：周凡，北京恒都律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：王红月，北京恒都律师事务所实习律师。（到庭）
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：方莉园，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托诉讼代理人：庞磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
第三人：美国金宝公司（ZINPROCORPORATION），住所地美利坚合众国明尼苏达州伊登普拉利维金街240号。
法定代表人：威廉·斯克林杰。（未到庭）
委托诉讼代理人：陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。（到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第63410号关于第6947874号“氨维乐AVAILA”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定作出时间：2016年7月20日。
本院受理时间：2016年9月21日。
开庭审理时间：2017年10月16日。
被告针对第三人就原告核准注册的第6947874号“氨维乐AVAILA”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出被诉裁定，认定诉争商标构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指情形，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：一、原告最早在第31类商品上使用“氨维乐AVAILA”品牌，诉争商标的申请注册具有合理渊源。诉争商标与第1099573号“AVAILA”商标(简称引证商标)并不构成相同或类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条规定。二、诉争商标自2010年即已核准注册，第三人对该情况系明知且多年来从未提出异议。原告投入大量人力物力在第31类商品上打造诉争商标品牌，已获得较高市场声誉。第三人提出无效宣告申请具有抢占市场的不当目的，如果撤销诉争商标将会对原告造成巨大损失，显示公平。故请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立。
第三人述称：同意被告的答辩意见。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：6947874。
3.申请日期：2008年9月10日。
4.专用权期限至：2020年11月13日。
5.标志：
6.核定使用的商品（第31类，类似群3108）：动物食品、饲养备料、牲畜强壮饲料、饲料、动物饲料、动物用谷类加工的副产品、宠物食品、动物用鱼粉、动物催肥剂。
二、引证商标
1.注册人：第三人。
2.注册号：1099573。
3.申请日期：1996年7月16日。
4.专用权期限至：2017年9月13日。
5.标志：
6.核定使用的商品（第5类，类似群0504）：医用动物饲料添加剂。
三、其他事实
在商标评审阶段，第三人向被告提交了以下证据：1、第三人产品在2003年-2004年期间的进口相关材料、“氨维乐”产品试验报告等；2、2002年-2005年珠海华天隆仓储协议、代签展会合同以及代付款发票、展位图等；3、2009年第三人对原告的授权函、2005年原告产品销售明细报表、第三人与原告同时参加展会照片等；4、第三人对“氨维乐”、“AVAILA”品牌商品的宣传报道材料以及招聘合同；5、宁波海鑫国际贸易有限公司经销合作协议及发票等单据；6、第三人的著作权登记证书；7、第三人在2000年中国饲料杂志上的广告宣传；8、原告产品包装袋以及第三人出具的产品销售明细表。原告向被告提交了以下证据：1、原告的产品包装以及购销合同、发货单等；2、广东省兽药饲料质量检验所出具的检验报告。
在本案审理阶段，原告补充提交了以下证据（编号续前）：3、原告公司的资质证书；4、诉争商标品牌产品的销售证据；5、诉争商标品牌及产品的宣传证据。第三人补充提交了以下证据（编号续前）：9、第三人对原告出具的2016年经销商授权书、补充协议及原告运营网站页面。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于商标法修改前后的法律适用问题
鉴于诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出以及本案的审理跨越了2001年商标法和修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）的施行期间，故本案涉及商标法修改前后的法律适用问题。具体来说，因诉争商标为2014年5月1日商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案涉及对诉争商标的申请注册是否符合商标注册实体条件的评价，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。因第三人向商标评审委员会申请商标无效宣告时2014年商标法已施行，故本案相关程序问题的审理适用2014年商标法。
二、诉争商标申请注册是否构成2001年商标法第二十八条规定的情形
根据2001年商标法第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。诉争商标由中文“氨维乐”、英文字母组合“AVAILA”组成，引证商标为英文字母组合“AVAILA”。“AVAILA”并非固有英文单词，系臆造词汇，而根据英文通常拼读规则，“氨维乐”系“AVAILA”的对应音译，且第三人亦将“氨维乐”作为其“AVAILA”商标的中文名称。诉争商标与引证商标均包含臆造英文词汇“AVAILA”，已构成近似。综合第三人提交的证据，原告曾作为其销售代理商，客观上对第三人“AVAILA”商标的存在应属明知，故原告申请注册诉争商标的行为摹仿意图明显，显然违背诚实信用的商业道德。故诉争商标与引证商标构成近似标志。
判断商品类似，要综合考虑商标在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供。一般可以参考《类似商品和服务区分表》（简称区分表），但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。本案中，引证商标核定使用的“医用动物饲料添加剂”商品，与诉争商标核定使用的“动物饲料、动物用谷类加工的副产品、宠物食品”等商品，虽然在区分表中无交叉检索，但两类商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，若在二者上使用前述近似标志，容易使相关公众误以为二者存在关联从而对商品的来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
此外，综合原告提交的证据来看，并不足以证明其通过对诉争商标的宣传使用已建立起稳定的市场格局从而与第三人的引证商标相区分。故对于原告的该项主张本院不予支持。
综上所述，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告的诉讼请求与理由，缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告广州市畜宝动物营养有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告广州市畜宝动物营养有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告广州市畜宝动物营养有限公司与被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内、第三人美国金宝公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 宋 堃
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 宋启才
二〇一七年十月二十七日
法官 助理 李 适
书 记 员 赵延冰