浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1383号上诉人（原审原告）：义乌市月亮湾包装材料有限公司，住所地义乌市苏溪镇工业区（徐丰村）。法定代表人：李金义，执行董事。委托代理人：丁志坚，浙江国权明达律师事务所律师。委托代理人：黄海峰，浙江国权明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周晓。委托代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江景鸿建设有限公司，住所地义乌市北苑街道丹溪二区5幢3单元三楼。法定代表人：周宝芳，执行董事。委托代理人：杨熙恩，浙江红太阳律师事务所律师。上诉人义乌市月亮湾包装材料有限公司（以下简称月亮湾公司）为与被上诉人周晓、浙江景鸿建设有限公司（以下简称景鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2010年7月15日，月亮湾公司（甲方）与景鸿公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，其中载明：“工程名称为义乌市月亮湾包装材料有限公司厂房一、二、六、七、宿舍楼，工程内容（承包范围）为土建、水电、消防安装工程，开工日期以施工许可证办好的第二天日期为准，竣工日期以整体工程完工之日为准，合同工期总日历天数360天，合同价款为3000万元；工程款（进度款）支付方式为：基础±0.00完成验收合格后付合同总价的10%，二层完工验收合格后付总工程款的20%，四层完工验收合格后付总工程款的20%，六层完工验收合格后付总工程款的17%，乙方竣工验收合格、甲方房产证办出后一年内付总工程款的30%，其余3%作为工程质量保修金，保修期满后（按国家规定）退还（不计息）；承包人为了确保专款专用，发包人务必将全部工程款汇入承包人指定账户（汇款全称：浙江景鸿建设有限公司。开户银行：义乌农村合作银行稠江支行，账号：20×××20），否则承包人不负任何责任，如有变动承包人将以文件通知发包人。发包人如将工程款支付给个人或另外其它方式支付的，承包人视为发包人未付工程款，承包人将拒绝承认并有权停止施工或单方中止合同，同时要求发包人支付并履行已完成工程量的二倍的工程款作为违约金。”乙方落款处签名人为“周宝芳”，并加盖景鸿公司印章。2010年11月21日，月亮湾公司（甲方）与景鸿公司（乙方）又签订《施工承包补充协议》一份，其中载明：“本工程为义乌月亮湾包装材料有限公司厂房综合楼，座落于苏溪工业园区，建筑总面积约50000㎡左右，其中综合楼约7000左右㎡。为确保工程的工期、质量、安全，甲、乙双方在平等自愿的基础上，按照合同法及相关法律规定，结合义乌建设办法文件规定。为明确甲乙双方权利和义务，经甲乙双方协商一致，特制定本协议：一、工程承包范围：本工程的基础、主体、粉刷、水电、消防、油漆、铝合金门窗、屋面工程，其中孔桩深度±0.00以下7米为承包范围，如超出此深度部分由甲方以600元/m计价给乙方。地面工程：所有楼地面工程不列入工程量，其余按图施工。如其它工程需调整，甲方出具变更通知书。乙方负责施工费用按实结算，所有内墙为抛光，其它按图施工，场地上的余土由乙方运出，电梯不计入本工程范围造价内。二、本工程为固定价格，本工程厂房650元/㎡，综合楼710元/㎡，附属工程管道、路面、阴井、化粪池等按市政定额直接费计算，乙方必须按图施工，按图计算工程造价。三、本工程中所用材料：钢材均为沙钢或宝钢，其价格按4000元/吨计算。水泥为八方或虎山立马，其价格按400元/吨计算。上下浮动5%不作调整，其超出部分由甲方支付给乙方。电线材料定为中策永通，给排水为金德，电气为正泰，其中商品砼价格为270元/m3，铝合金价格为180元/㎡，弹性涂料为30元㎡，防水材料16元㎡。其超出部分由甲方支付给乙方，部分其他材料按国家标准采购。四、本工程中的各种费用：工程定额费、施工管理、施工资料费、税金、材料测试费、试块试压费、安全措施保险费、档案馆存档费由乙方支付。白蚁防治费、孔桩检测费、环保费、定位费、消防验收及相关费用、电气检测费、防雷验收费由甲方支付。若有其他费用，由开票方承担。五、本工程质量必须达到一次性验收合格标准，在工程施工过程中乙方应确保安全，若出现安全事故由乙方承担，与甲方无关。六、本工程工期从施工许可证办好之日起计算。竣工时间为360天（以施工图纸为准），春节另加30天，如遇恶劣天气和人力不可抗拒造成的原因，此时间段工期顺延，乙方不能按期完工，按5000元/天罚款。如提前完工，甲方应予以适当的奖励。七、付款方式：基础完成付该工程总造价的15%。二层楼面结构完成付该工程总造价的15%；四层楼面结构完成付该工程总造价的15%；主体结顶后付该工程总造价的15%；主体验收合格后付该工程总造价的10%，内外粉刷完毕付15%，工程备案后15日内付总工程款的97%。工程保修金为总工程款的3%，验收合格一年后10日内退保修金的40%，余款五年期满后付清。八、乙方应负责提供甲方做房产证的相关手续，负责做甲方的产权证。九、本工程未尽事宜，双方协商解决。本协议一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字后具有与正式合同同等有效。”乙方落款处签名人为“周宝芳”，并加盖景鸿公司印章。2011年3月22日，景鸿公司按约进场施工。2012年9月18日，景鸿公司在义乌商报刊登《解除公告》一份，其中载明：“义乌市月亮湾包装材料有限公司：由浙江景鸿建设有限公司承建的义乌市月亮湾包装材料有限公司厂房一、二、六、七和宿舍楼工程，现已施工至粉刷完成阶段。因你公司未按合同规定支付工程款，我公司多次发函催告未果，发函每次拒收，已严重影响我公司现场施工及后续工作的完成。根据你公司与我公司签订的建设工程施工合同及《合同法》相关规定，我公司决定单方面解除你公司与我公司在2010年7月15日签订的建设工程施工合同，此合同在刊登之日起正式解除。由此产生的一切后果及任何债务等均由义乌市月亮湾包装材料有限公司承担，与我公司无关。我公司保留进一步追究你公司相关责任的权利！”之后，景鸿公司停止施工。月亮湾公司另行组织施工直至工程竣工。另查明：2011年11月8日，扬州顺储物资有限公司为与月亮湾公司买卖合同纠纷一案诉至江苏省仪征市人民法院，要求月亮湾公司支付货款745588元及逾期付款违约金。扬州顺储物资有限公司为此提供钢材购销合同一份，其中载明因苏溪镇开发区的月亮湾公司工程需要，由月亮湾公司（乙方）向扬州顺储物资有限公司（甲方）购买钢材，落款处乙方代表栏签名人为“周晓”，并加盖月亮湾公司印章。2012年2月6日，扬州顺储物资有限公司向江苏省仪征市人民法院提交《撤诉申请》一份，其中载明：“仪征市人民法院：关于原告扬州顺储物资有限公司与被告义乌市月亮湾包装材料有限公司买卖合同货款纠纷一案，双方账款已结清，现原告申请撤诉。”同日，江苏省仪征市人民法院裁定准许扬州顺储物资有限公司撤回起诉。2014年12月12日，金华市中级人民法院对上诉人景鸿公司与被上诉人周海华、叶金长、周晓买卖合同纠纷一案，作出（2014）浙金商再终字第12号民事判决书，其中载明：“（一审再审）宣判后，景鸿公司不服，向本院提起上诉称，其对本案砂石款无异议，但其不是本案买卖合同的主体，其未向周海华购买过砂石，涉案合同的订立与其无关。叶金长并非其员工，其未授权、委托叶金长购买过砂石。其与周晓之间为挂靠关系，双方无劳动关系，周晓名为其派驻工地的负责人，实为实际施工人，基础工程等分项工程均由周晓分包，其对周晓签订的分包合同均不知情，此外还周晓直接向月亮湾公司领取了1100余万工程款。综上，请求撤销原判，改判由周晓承担本案材料款的支付责任，其仅承担补充责任。”“本院认为”中载明：“…据此足以认定周晓为涉案月亮湾公司厂房、宿舍楼工程的实际施工人。…景鸿公司作为被挂靠人对施工项目负有管理责任，且在挂靠关系中具有利益，应在实际施工人周晓不能清偿本案尚欠材料款范围内承担补充清偿责任。”并作出判决：“一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺商再字第4号民事判决；二、由周晓于本判决生效之日起十日内支付周海华砂石材料款169145元，并按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付从起诉之日起至判决确定履行之日止的利息；三、由浙江景鸿建设有限公司在周晓不能清偿本判决第二项款项范围内，对周海华承担补充清偿责任。四、驳回周海华的其他诉讼请求。”月亮湾公司为与景鸿公司建设工程施工合同纠纷一案诉至原审法院[案号为（2014）金义民初字第2088号]，在该案审理过程中，根据月亮湾公司的申请，原审法院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对以下内容进行鉴定：1、景鸿公司实际施工完成的工程量及工程款；2、景鸿公司应施工未施工的工程需要多少时间施工，从而确定景鸿公司工期延误时间。2015年2月6日，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具《鉴定报告》一份，其中鉴定意见为：“1、鉴定委托第一点‘被告实际施工完成的工程量及工程款’：义乌市月亮湾包装材料有限公司合同及联系单总造价为34737662.2元，其中实际已完成施工工程造价为30903040.2元，未完成工程造价为3834622元。具体详见附后工程结算书，双方争议部分详见本鉴定报告第四点鉴定说明。2、鉴定委托第二点‘被告应施工未施工的工程需要多少时间施工，从而确定被告工期延误时间’因依据不足，无法鉴定。本工程施工合同价3000万元，合同施工总日历天数360天。实际应履行合同及联系单总造价为34737662.2元，实际已完成工程造价为30903040.2元。未完成工程部分的施工时间与施工工程投入的人工多少、材料供应是否及时、机械台班是否到位及现场的施工条件等施工组织设计的不同所需要的施工时间也会不同。根据现有提供的资料无法鉴定。根据法院对具体项目进行确定后，对鉴定工程总造价再进行调整。”该案后由月亮湾公司撤回起诉。本案在审理过程中，月亮湾公司提供景鸿公司在另案中提供的《告知函》复印件（落款时间为2011年11月30日）一份，其中载明：“义乌市月亮湾包装材料有限公司：由我公司承建的义乌市月亮湾包装材料有限公司厂房一、厂房二、厂房六、厂房七、综合楼工程，根据双方签订的《施工合同》规定，该工程的工程款应汇入我公司账户，若工程款汇入个人账户或其他账户，我公司不予以认可，一切损失由贵公司承担。截止2011年11月30日由你方打入我公司账户工程款共计壹仟壹佰陆拾伍万圆整和公司同意直接打入商品砼厂贰佰万圆整材料款合计壹仟叁佰陆拾伍万圆整。按照目前施工进度，根据合同付款方式中约定，你方实际已拖欠我公司工程款共计壹佰柒拾陆万贰仟捌佰壹拾伍圆整，请你方在收到告知函3个工作日内，将工程款汇入我公司账户。本着公平、公正、平等原则及义建局[2011]237号文件精神，希望你方重视由此产生的问题，避免产生工程进度滞后，而造成严重工期纠纷和经济纠纷。（另附：2011年11月28日现场进度相片和义建局[2011]237号文件）”。月亮湾公司主张周晓为违法转包的实际施工人，同时也认可月亮湾公司与景鸿公司签订的建设工程施工合同合法有效。月亮湾公司与景鸿公司均确认：景鸿公司直接收到月亮湾公司支付的款项为2066万元，由月亮湾公司垫付工人工资72.85万元。另外，双方对以下款项存在争议：1、对于《告知函》中所涉商品砼材料款200万元应否抵扣为已付工程款；2、对于月亮湾公司认为已支付给周晓及周晓所聘用人员的款项应否认定为已付工程款；3、关于扬州顺储物资有限公司诉月亮湾公司买卖合同纠纷案件中所涉的款项应否抵扣为已付工程款；4、月亮湾公司所支付的水费15920元应否抵扣为已付工程款。月亮湾公司于2015年5月29日诉至原审法院，请求判令：1、周晓返还月亮湾公司多支付、垫付的工程款6289299.2元，并承担工期延误违约金120万元；2、景鸿公司对周晓上述应付款承担补充清偿责任；3、景鸿公司限期开具10243040.2元建筑税发票提供给月亮湾公司，并提供建筑税完税证明；4、景鸿公司协助办理其施工工程验收备案手续，并提供建筑企业诚信手册、竣工图、建筑工程质量保修书各一套；5、景鸿公司赔偿月亮湾公司房产税损失27万元。月亮湾公司在原审庭审中，变更第5项诉讼请求为赔偿自建房营业税27万元。周晓未到庭参加诉讼，也未作答辩。景鸿公司在原审中答辩称，月亮湾公司对本案的起诉请求权不存在。月亮湾公司起诉周晓，至今为止没有证据证明其与周晓之间存在直接的施工合同关系。要求周晓返还、景鸿公司承担补充清偿责任是缺乏法律依据。月亮湾公司不能突破合同的相对性。即便月亮湾公司所诉方式成立，但其诉讼请求仍不能成立。2010年7月15日月亮湾公司与景鸿公司签订建筑施工合同一份，约定厂房一、二、六、七和宿舍楼的工程由景鸿公司承建，合同约定了双方权利义务及施工范围，特别约定了工程款项直接汇入景鸿公司的公司账户，其它任何人员无权代收代领工程款项，还约定月亮湾公司支付其他人的对景鸿公司无效。景鸿公司有权要求月亮湾公司双倍赔偿未直接汇入公司的工程款项。之后由于月亮湾公司的原因，本案所涉工程于2011年3月22日才开工，月亮湾公司也没有按时足额支付相应的工程款，加上施工期的自然天气原因导致景鸿公司无法按正常的工期完成施工。施工后期由于月亮湾公司拖欠的工程款项巨大，景鸿公司多次发函催讨，但是月亮湾公司不理睬，甚至后来拒收景鸿公司的催款函告。无奈之下，景鸿公司只能于2012年9月18日在义乌商报刊登解除公告，解除了双方的合同关系，并将已收到的建设工程款2066万元开具了建筑税发票给月亮湾公司。目前，景鸿公司要求月亮湾公司支付未付工程款的诉讼也在审理当中，涉案工程在双方解除合同后，月亮湾公司另行组织施工，于2012年11月30日竣工。不存在所谓的其它损失。综上，月亮湾公司对本案的起诉无论是法律基础还是事实上均不成立，请求驳回其诉讼请求。原审法院审理认为：关于月亮湾公司与景鸿公司签订的《建设工程施工合同》和《施工承包补充协议》，当时景鸿公司由其法定代表人周宝芳出面签订，月亮湾公司对该合同和补充协议的有效性也没有异议，应认定系当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于周晓，虽然名义上是涉案工程的现场施工项目负责人，但结合生效判决，应认定其为本案所涉工程非法转包的实际施工人。根据法律规定，生效合同的双方当事人即月亮湾公司与景鸿公司均应当全面履行自己的义务。根据鉴定报告，原审法院确认景鸿公司实际已施工的工程总造价为30903040.2元。一、关于月亮湾公司已支付的工程款数额。1、关于月亮湾公司认为已支付给周晓及周晓所聘用人员的款项是否认定为已付工程款。《建筑工程施工合同》中明确约定：“承包人为了确保专款专用，发包人务必将全部工程款汇入承包人指定账户（汇款全称：浙江景鸿建设有限公司。开户银行：义乌农村合作银行稠江支行，账号：20×××20），否则承包人不负任何责任，如有变动承包人将以文件通知发包人，发包人如将工程款支付给个人或另外其它方式支付的，承包人视为发包人未付工程款”，因此，月亮湾公司应当将工程款按约定汇入指定账户。月亮湾公司主张已向周晓或周晓聘请的人员支付工程款共计1244.8万元，但未提供证据证明已得到景鸿公司的同意，（2014）浙金商再终字第12号民事判决书中载明的景鸿公司在该案上诉时所称的“此外还周晓直接向月亮湾公司领取了1100余万工程款”，只是一个事实表述，不能认定已产生事后追认的效果，月亮湾公司的该付款行为不能认定为已向景鸿公司支付工程款，即不能认定为已付工程款。2、关于《告知函》中所涉的商品砼材料款200万元应否抵扣为已付工程款。从《告知函》的内容看，仅能认定景鸿公司同意月亮湾公司直接打入商品砼厂的材料款200万元抵扣为工程款，但并不能认定月亮湾公司已实际支付该款，如月亮湾公司认为已实际支付，应提供相应的支付凭证予以印证，根据现有证据对《告知函》所涉200万元商品砼材料款不能抵扣为已付工程款。3、关于扬州顺储物资有限公司诉月亮湾公司买卖合同纠纷案件中所涉的款项应否抵扣为已付工程款。结合该案中扬州顺储物资有限公司提供的证据，应认定该案所涉钢材款为本案所涉工程的货款，根据扬州顺储物资有限公司提供的《撤诉报告》，应认定月亮湾公司已付清所欠货款745588元，该款应抵扣为已付工程款。4、月亮湾公司所支付的水费15920元应否抵扣为已付工程款。景鸿公司未提供证据证明已付清相应的水费，应认定月亮湾公司为其垫付水费15920元，抵扣为已付工程款。另外，月亮湾公司在第二次庭审时明确同意景鸿公司已收到的2066万元中扣除代月亮湾公司支付的铝合金款项43万元。因此，原审法院认定景鸿公司已收到月亮湾公司的工程款为2066万元-43万元+728500元+745588元+15920元=21720008元。而根据鉴定意见，应付工程款为30903040.2元，月亮湾公司认为自己所付款项已超过应付工程款金额，依据不足。另外，周晓也不是建设工程施工合同的当事人，月亮湾公司以工期延误为由要求其承担违约金120万元，而仅要求景鸿公司承担补充清偿责任，于法无据，亦不予支持。由于不影响本案处理，本案对工期延误问题不作分析。二、关于景鸿公司应否开具建筑税发票、提供建筑税完税证明的问题。根据以上分析，景鸿公司已收到月亮湾公司的工程款数额为21720008元，扣除已开具发票的2066万元，对于其余1060008元，作为其合同附随义务，应当开具建筑税发票。但由于月亮湾公司未付清工程款，月亮湾公司要求景鸿公司提供建筑税完税证明理由不足，对该诉请不予支持。三、景鸿公司应否协助办理施工工程验收备案手续，并提供建筑企业诚信手册、竣工图、建筑工程质量保修书的问题。从以上分析可以看出，月亮湾公司未按合同约定期限支付相应的工程进度款，属违约行为。景鸿公司于2012年9月18日在义乌商报刊登《解除公告》的方式通知解除合同，并不违反法律规定，且事后月亮湾公司也未提出异议，而是另行组织施工直至竣工，应认定本案所涉《建设工程施工合同》及《施工承包补充协议》已于通知到达之日即2012年9月18日解除。根据法律规定，合同解除后，合同的权利义务终止。而景鸿公司协助办理施工工程验收备案手续，并提供建筑企业诚信手册、竣工图、建筑工程质量保修书，均属于工程竣工后的义务。而本案所涉合同在工程竣工前即已提前解除，不存在继续履行的问题。对月亮湾公司的该诉请不予支持。四、关于景鸿公司应否赔偿月亮湾公司自建房营业税的问题。根据以上分析和鉴定意见，月亮湾公司仅向景鸿公司支付工程款共计21720008元，尚欠9183032.2元未付，而支付工程款属于月亮湾公司应履行的合同义务。在月亮湾公司存在严重违约而景鸿公司仅有1060008元工程款相应的税票未开具的情况下，月亮湾公司要求景鸿公司赔偿损失27万元依据不足，不予支持。综上，月亮湾公司的合理诉请予以支持。周晓经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、景鸿公司于判决生效后十五日内向月亮湾公司提供工程款金额为1060008元的建筑税发票；二、驳回月亮湾公司的其他诉讼请求。案件受理费66116元，由月亮湾公司负担66016元，由景鸿公司负担100元。月亮湾公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审混淆了双方当事人之间的法律关系。上诉人在履行过程中发现实际施工人是被上诉人周晓。生效判决书认定周晓与被上诉人景鸿公司之间是挂靠关系，原审认定转包关系有误。本案合同因存在挂靠关系属于无效合同，本案应按无效合同处理。实际施工中，景鸿公司未参与施工管理，只是收取了管理费，合同实际由被上诉人周晓履行并自负盈亏。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，周晓作为实际施工人有权直接向发包人支取工程款，月亮湾公司向其支付工程款也是履行合同义务。原审依据合同约定认为支付给周晓的款项不作为月亮湾公司已付的工程款，于法不符，也不利于纠纷解决。二、关于被上诉人应否返还工程款。上诉人向被上诉人景鸿公司支付工程款及垫付款21720008元，向被上诉人周晓支付工程款1393.8万元，合计35658008元，而鉴定报告确认的实际已施工工程总造价为30903040.2元，被上诉人应返还多付的4754967.8元工程款，并应开具工程款金额为10243040.2元的建筑税发票。因做产权证需要，上诉人于2016年2月29日已垫付建筑税10243040.2元整，该税款应由被上诉人承担以代替其开票义务。三、关于工程工期延误。上诉人已按进度支付了工程款，不存在因其违约而导致工期延误的事实。被上诉人景鸿公司认为恶劣天气造成工期延误的依据不足。四、因被上诉人工期延误导致上诉人多缴纳了自建房营业税，该部分损失应由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判支持月亮湾公司的诉讼请求。被上诉人周晓答辩称，一、周晓对其签字出具的收条数额以及刘金龙签字的收条均予以认可，但并非上诉人二审述称的数额。根据收条计算，数额应为1244.8万元，具体以法庭查明为准。周晓从月亮湾公司收取的工程款已全部用于涉案工程，其并未多收工程款，也不存在返还多付工程款的义务。上诉人交付给景鸿公司的工程款，除周晓申请支付给第三人的款项以外，景鸿公司尚有工程款未结算给周晓。二、工期延误有多方面原因，首先是春节30天假期，实际上更长，还有天气原因，也有上诉人偶尔不支付工程款以及景鸿公司拖延支付工程款的情况。工期延误并非周晓所致，上诉人要求周晓支付违约金不合理，多缴纳的营业税损失也不应由周晓承担。被上诉人景鸿公司答辩称，上诉人提交的两份上诉状虽然上诉请求相同，但事实部分完全不同，违反了诚实信用原则。一、上诉人与景鸿公司签订的建设施工合同效力。无论原审诉讼还是上诉状中，上诉人均认可双方签订的施工合同合法有效。虽景鸿公司已登报解除合同，但该合同是有效合同。双方明确约定为保证施工的正常进行，工程款需汇入指定账户，否则，景鸿公司不予认可。在实际履行过程中，因上诉人未及时按约履行付款义务，导致合同无法履行，景鸿公司遂登报解除了合同。上诉人关于合同因挂靠行为而无效的主张不能成立。二、上诉人要求景鸿公司返还所谓的工程款或垫付款，没有事实和法律依据。上诉人述称因做产权证需要而自行开具的建筑税发票也与景鸿公司无关。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回月亮湾公司的上诉请求。二审期间，上诉人月亮湾公司向本院提供了以下证据：1、证明一份、月亮湾公司转账汇入景鸿公司的明细清单一份、月亮湾公司工程项目部工程款发放计划申请表复印件十份（复印件由周晓签名确认），证明月亮湾公司、周晓之间系挂靠关系，本案实际施工人是周晓，景鸿公司收取管理费及月亮湾公司直接向周晓支付工程款等事实。2、不动产权证一份、发票及税收缴款书各一份，证明本案涉诉工程已登记了产权，并由月亮湾公司代缴税款1200345.36元的事实，该代缴税款应由景鸿公司承担。另，原审判决第一项关于开具发票的义务无需再履行。对上述证据，被上诉人周晓质证认为，对证据1的真实性、证明目的均无异议，计划申请表可以证明景鸿公司在工程款中分三笔扣除了管理费总计60万元，也证明景鸿公司尚有工程款未发放，申请表中的工程款不包含周晓另外向景鸿公司交纳的70万元保证金。对证据2的真实性无异议，但税金不应由周晓承担。被上诉人景鸿公司质证认为，证据1，证明和明细清单的形成时间是2015年3月20日，不属于二审中的新证据，且对真实性有异议，虽然有周晓的签名，但不能证明记载的内容是周晓的意思表示，该些材料是以第三人称叙述，周晓是本案当事人，其诚信度极低，存在月亮湾公司与周晓串通损害景鸿公司利益的可能性。明细清单的原件有两份，虽然内容一致，但对于景鸿公司的表述不一致，一份是景鸿，另一份锦鸿，对真实性存疑。若确实是周晓签名，只能证明周晓的签字行为很随意，无论月亮湾公司提供什么材料，其都会签字。申请表是复印件，对三性均有异议，周晓只是在复印件中写了“与原件相符”字样并签名确认。证据2，对不动产权证的真实性无异议。对发票本身的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，月亮湾公司汇入景鸿公司2066万元，景鸿公司已向月亮湾公司提供了该部分增值税发票，现月亮湾公司开具发票的金额是23582423.5元，税收缴款120多万元，无法确认与景鸿公司的关联性。本院经审查认为，证据1，被上诉人周晓对证明、明细清单系由其签名确认的事实并无异议，本院对真实性予以确认；工程款发放计划申请表系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。证据2，本院对真实性予以确认。被上诉人周晓、景鸿公司均未向本院提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，案涉工程已于2012年11月30日竣工，并已投入使用。2016年2月29日，月亮湾公司就厂房、宿舍楼建筑工程款开具了金额为23582423.5元的建筑业统一发票（代开），并为此缴纳了税款1200345.36元。现月亮湾公司已就案涉工程的房地产办理了不动产权证。二审中，周晓自认收到了月亮湾公司支付的1244.8万元工程款。本院认为，上诉人月亮湾公司在原审中对于《建设工程施工合同》、《施工承包补充协议》的有效性均无异议，合同及补充协议系缔约双方真实的意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定合法有效正确。本案合同对于工程款付款方式作出了明确约定，月亮湾公司应按约履行。月亮湾公司虽主张其已将向周晓支付工程款的事宜告知了景鸿公司，但未提供相应证据证明，且也无证据表明景鸿公司认可或追认月亮湾公司向周晓支付工程款，亦或是景鸿公司存在欠付周晓工程款之事实，故月亮湾公司向周晓付款的行为不能对景鸿公司产生约束力。月亮湾公司提供了周晓及其聘用人员刘金龙出具的收条用于证明其已向周晓支付了1244.8万元工程款，虽周晓在二审中自认其已经收到了上述工程款，但双方并未提供充分证据证明该些款项的支付情况，而月亮湾公司提供的收条中有部分是周晓向案外人出具的借条，且收条还存在涂改落款日期以及事后补写等问题，故仅凭现有证据尚不足以证明月亮湾公司已向周晓支付了上述工程款，该公司提出的已多付工程款的主张依据不足。关于开具建筑税发票。二审中，月亮湾公司以其已经自行开具了建筑税发票为由，变更要求景鸿公司提供建筑税发票的诉讼请求为要求其支付代缴的税款。鉴于月亮湾公司不再要求景鸿公司提供建筑税发票，视为其放弃了该部分诉讼请求，至于其要求景鸿公司支付税款的主张，因月亮湾公司在原审辩论结束前既未变更诉请，也未增加该诉请，故本院不予支持。至于月亮湾公司以工期延误为由，要求周晓支付违约金，并由景鸿公司承担补充清偿责任的主张，因周晓并非本案合同及补充协议的相对人，月亮湾公司的上述主张于法无据，本院不予支持。另，月亮湾公司提出的景鸿公司应向其赔偿自建房营业税的主张，亦缺乏证据支持，本院不予采信。综上，月亮湾公司上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1459号民事判决；二、驳回义乌市月亮湾包装材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费66116元，由义乌市月亮湾包装材料有限公司负担66016元，由浙江景鸿建设有限公司负担100元。二审案件受理费66116元，由义乌市月亮湾包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建旭代理审判员  李 茜代理审判员  虞 行二〇一六年八月三日代书 记员  范夏青