湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1864号
上诉人（原审原告）：余翔，男，1984年12月13日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市江山北路。
委托诉讼代理人：张学山，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：襄阳远驰实业有限公司。住所地：襄阳市襄城区荆州街**号；主要办事机构所在地：襄阳市樊城区新华路*号。
法定代表人：李强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐齐斌、贺艳辉，湖北长久律师事务所律师。
上诉人余翔因与被上诉人襄阳远驰实业有限公司（以下简称远驰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余翔的委托诉讼代理人张学山，被上诉人远驰公司的委托诉讼代理人唐齐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余翔上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人因交付房屋套内建筑面积严重缩水，不符合合同约定，赔偿损失31289元。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审判决举证责任分配不当，认定事实不清。被上诉人交付的房屋套内建筑面积严重缩水，影响了上诉人对购买房屋的实际利用率，被上诉人对出现的误差负有举证责任。（二）一审判决以上诉人证据不足，举证不能判决驳回上诉人诉讼请求错误。被上诉人交付的房屋套内建筑面积、公摊面积与合同约定不符，构成违约。（三）一审判决以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十四条和双方合同第五条约定来分析，认定上诉人主张违约赔偿缺乏事实和法律依据是错误的。双方合同第三、四、五条约定了房屋面积、价格、依据及面积误差处理，但合同第五条对产权登记面积和合同约定面积发生差异进行处理的约定条款是被上诉人事先拟好的条款，并非双方约定，也与《消费者权益保护法》第二十六条、《合同法》第三十九条、《商品房销售管理办法》第二十一条的规定不符，应为无效。（四）被上诉人构成欺诈，被上诉人为了诱使业主购买商品房，故意夸大套内面积，缩小公摊面积，交付房屋套内面积严重缩小，其行为就是欺诈。（五）一审认定被上诉人的抗辩理由成立是错误的。《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》等相关法规、政策，在2010年之前已实施，襄阳市主管部门在2012年5月17日再次发通知强调的是2012年6月1日在本辖区内实行。双方所签订的购房合同是在2012年6月1日之后网签，被上诉人应严格按上述通知执行，被上诉人抗辩“我市尚未实施规范的房地产面积预测和实测工作，不存在以欺诈手段欺骗业主购房”是不成立的。（六）一审适用法律不当，本案应按《合同法》第三十九条、四十条、《消费者权益保护法》第二十六条和《商品房销售管理办法》第二十、二十一条的规定判断双方合同第五条的效力，应适用《合同法》第六十、一百零七条结合相关房屋销售的法规和政策处理。
远驰公司答辩称：（一）原审认定事实清楚，上诉人认为原审认定事实不清之观点依法不能成立。1、答辩人交付的房屋套内面积减少的问题，一审法院已给予了客观认定。2、答辩人提交的襄阳市规划局出具的《襄阳市建设工程竣工规划验收合格证》证实答辩人未擅自变更规划，原审法院对举证责任分配符合法律规定。3、答辩人提交了合同当事人在网签《商品房买卖合同》以前以面签的方式订立的《商品房买卖合同》以及襄阳市作出的《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》等证据，证实答辩人未实施虚构事实、隐瞒真相等欺诈行为。上诉人就其主张负有举证责任义务而没有举证。4、按我市《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》第二、四条和我国《城市商品房预售管理办法》第七条第一款第六项的规定，我市房地产开发企业自2012年6月1日起，取得商品房预售许可证前，均应对拟预售的商品房进行预测。本案中，答辩人于2012年5月31日取得商品房预售许可证，因此，原审法院认定我公司对商品房竣工交付后的实测面积客观上不能准确预见证据充分，事实清楚。（二）原审法院适用法律正确，上诉人认为原审适用法律错误之观点依法不能成立。合同当事人在《商品房买卖合同》第五条约定以建筑面积为依据进行面积确认和差异处理，并排除以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，该约定符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，没有免除答辩人的责任，也没有加重上诉人的责任和排除上诉人的主要权利，该条款不属于无效条款。
余翔一审诉讼请求：基于远驰公司违约和欺诈的事实，请求判令远驰公司向原告支付赔偿金31289元（套内建筑面积差额×购房单价×2倍），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：“远驰˙摩卡小镇”商品房建设项目由被告远驰公司开发，项目地址位于襄阳市高新区江山北路。2011年12月15日，远驰公司取得摩卡小镇1幢的预售许可证；2012年5月31日，远驰公司取得摩卡小镇2幢、3幢、5幢的预售许可证。
2012年9月17日，原告余翔与被告远驰公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买摩卡小镇3幢1单元2层2号预售商品房，房屋建筑面积为89.83平方米；双方选择按建筑面积计价，单价为5470.10元，总价款为491379元；原告以首付购房款及银行按揭方式支付购房款，远驰公司应于2013年6月30日之前交付房屋；根据双方选择的计价方式，面积确认及面积差异均以建筑面积而非套内建筑面积为依据进行处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，原告可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若原告放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。该合同签订后，双方根据房地产管理要求，又于2012年11月23日网签一份合同，该合同对房屋面积进一步予以明确，即建筑面积为89.83平方米，其中套内建筑面积为77.4平方米，公摊面积为12.43平方米，其他主要内容与前述合同一致。原告依约支付了购房款，远驰公司于商品房竣工验收合格后交付了房屋。诉争房屋经襄阳市房屋测绘中心测算，建筑面积为91.44平方米，其中套内建筑面积为74.54平方米，公摊面积为16.9平方米；与合同约定相比，建筑面积增加1.61平方米，套内建筑面积减少2.86平方米，公摊面积增加4.47平方米。
另查明，2012年5月17日，襄阳市住房保障和房屋管理局印发《关于商品房实行预测和实测工作有关问题的通知》，载明为规范商品房购销行为，减少商品房面积纠纷，自2012年6月1日起，要求市区各房地产开发企业在预售商品房之前，应委托具有房产测绘资格的测绘单位按《房产测量规范》等有关技术规定对预售商品房套内建筑面积、公摊面积和建筑面积进行面积预测算；在商品房交付使用前，亦应委托具有房产测绘资格的单位进行面积实测。
一审法院认为，原告与被告远驰公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原告依约支付了购房款，远驰公司应当交付符合合同约定的商品房。本案中，原告因远驰公司交付的商品房套内建筑面积少于约定面积而认为远驰公司不仅违约，而且构成欺诈，并据此主张赔偿损失。关于远驰公司是否应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理……”，即解决商品房面积争议，争议双方有约定的应当依约定的方式处理。本案中原、被告双方因商品房的计价方式选择以“建筑面积”计价而非以“套内建筑面积”计价，与此对应，关于面积确认及面积差异处理亦明确约定以“建筑面积”而非以“套内建筑面积”为依据，故远驰公司因面积差异承担违约责任的前提是“建筑面积”而非“套内建筑面积”出现误差；其次，根据合同约定，即使实测建筑面积与约定建筑面积误差比绝对值超出合理范围，远驰公司承担违约责任的方式也是当买受人选择退房时，在约定期限内返还购房款并支付相应利息，而非以购房单价为依据赔偿损失。故原告以套内建筑面积误差较大为由主张被告远驰公司按建筑面积单价承担双倍赔偿责任与合同约定不符，不予支持；远驰公司的相应抗辩理由，予以采纳。关于远驰公司是否构成欺诈，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中远驰公司出售商品房时系预售，相关商品房面积预测绘制度尚未建立，该公司对商品房竣工交付后的实测面积客观上不能准确预见，原告也未提供证据证明远驰公司在建设过程中擅自变更规划、设计，故远驰公司不具备欺诈的主观故意和客观条件。原告以该公司明知套内建筑面积减少、公摊面积增加，采取欺诈手段欺骗业主购房为由要求赔偿损失的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持；远驰公司的相应抗辩理由，本院予以采纳。综上，原告提供的证据不足以证明其事实主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告余翔的诉讼请求。案件受理费582元，由原告余翔负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。在商品房买卖合同签订中，通常出卖方与买受人就合同主要内容达成一致意见，并面签书面《商品房买卖合同》予以确认。之后，双方一同到房屋管理部门网签《商品房买卖合同》，进行备案。本案中，远驰公司将其开发的商品房出卖给裴荣兰、黄开放，双方初次面签的《商品房买卖合同》对房屋建筑面积进行了约定，对套内建筑面积与公摊面积并未作出约定。反映出远驰公司并未将房屋套内面积作为出卖房屋的宣传亮点，也不存在故意夸大套内面积，缩小公摊面积，诱使业主购买商品房的行为，该合同是双方当事人在平等自愿基础上签订，远驰公司的行为不构成欺诈行为。此后，为完善合同在房屋管理部门备案手续，双方又网签了一份《商品房买卖合同》，该合同中条款及建筑面积未发生变化，只是对套内面积与公摊面积进行了细分。远驰公司交付给上诉人的房屋，建筑面积误差比在合同约定的范围内，但套内面积实测与合同约定不符，导致实际交付的房屋套内面积较合同约定的套内面积减少，公摊面积增加，面积误差比绝对值超出3%，双方为此产生纠纷。上诉人认为造成房屋套内面积误差原因是远驰公司擅自改变规划、欺诈销售所致，但未提交证据证实。且远驰公司交付的房屋结构与合同中约定的房屋平面图没有明显变化，整个小区房屋也通过了竣工验收，符合规划设计要求，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。商品房买卖合同作为一种特殊的买卖合同，有其自身的特点，为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2003年6月1日实施，本案纠纷是双方当事人在履行商品房买卖合同中发生的纠纷，应当适用该《解释》。故一审法院依据《解释》第十四条的规定，确定违约责任并无不当。同时，双方签订的商品房买卖合同文本系国家建设部和国家工商行政管理局制作的示范文本，并非远弛公司单方制作，双方当事人可以对合同文本中的内容进行选择、删除、添加，一经选择协商确定，即对双方当事人发生法律效力。上诉人主张合同第五条为无效条款的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院按双方合同第五条选择的以“建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理”，作为认定远驰公司是否应承担违约责任的依据，进而以双方选择的远驰公司承担违约责任的方式“当买受人选择退房时，在约定期限内返还购房款并支付相应利息，”判决驳回上诉人要求远驰公司按套内建筑面积差额单价的双倍支付赔偿金的诉讼请求，并无不当。考虑本案纠纷的起因远驰公司有责任，本院确定二审案件受理费由远驰公司负担。
综上所述，上诉人余翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费583元，由襄阳远驰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑青
审 判 员 杨 文
代理审判员 刘丹丹
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 张诗怡