湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第605号
上诉人（原审被告）代鸣。
委托代理人李曙光，益阳市赫山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢胜阳。
委托代理人王军，湖南公言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
委托代理人陈汉斌，系ＸＸＸ亲属。
被上诉人（原审原告）刘建平。
被上诉人（原审第三人）益阳市龙光桥镇建筑工程公司。
法定代表人陈喜临，该公司总经理。
委托代理人刘普亮，湖南公言律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陶建基。
被上诉人（原审第三人）李彩余。
被上诉人（原审第三人）肖理言。
原审被告益阳银天热处理有限公司。
法定代表人吴妃辉，该公司董事长。
上诉人代鸣与被上诉人谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平、益阳市龙光桥镇建筑工程公司（以下简称龙光桥建筑公司）、陶建基、李彩余、肖理言及原审被告益阳银天热处理有限公司（以下简称银天热公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院受理谢胜阳与银天热公司、代鸣建设工程施工合同纠纷一案后，于二O一三年六月五日作出（2011）益赫民一初字第1029号民事判决，代鸣不服，上诉至本院，本院以一审判决认定事实不清为由裁定发回重审。湖南省益阳市赫山区人民法院追加ＸＸＸ、刘建平为本案共同原告，追加龙光桥建筑公司、陶建基、李彩余、肖理言为本案第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二O一五年十月十二日作出（2014）益赫民一重初字第2号民事判决。代鸣仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代鸣之委托代理人李曙光，被上诉人谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平、龙光桥建筑公司、李彩余、肖理言，原审被告银天热公司之委托代理人胡妃辉到庭参加了诉讼。被上诉人陶建基经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年9月，代鸣与银天热公司签订《益阳市银天热处理有限公司综合楼建设投资协议》，约定由银天热公司提供位于益阳市兰溪路口银天工业园境内在公司名下的1151.7平方米土地及相关手续，代鸣出资共同开发建设银天热公司综合楼。该协议还约定了银天热公司综合楼建成后利益分配方案等。
2007年9月29日，银天热公司、代鸣作为甲方与龙光桥建筑公司、ＸＸＸ作为乙方签订《建筑工程施工承包合同》，约定：由甲方将银天热公司综合楼工程按照每平方米448元采取包工包料的方式承包给乙方；本工程从基础开挖起至二层顶板完成，由甲方支付乙方工程款为28万元，以后每完成一层付13万元，以此类推，粉刷及装饰工程每完成一层付5万元，外墙装饰竣工付10万元，本工程验收合格后10天之内付清总造价97%的工程款给乙方，其余3%一年之内付清；甲方必须办理好建房手续，以保证工程顺利施工，如甲方因资金问题不能按时付清工程款，以折抵房屋，每平方米628元（含两证），合同还对工程质量及保修、双方责任等内容进行了约定。
建筑工程施工承包合同签订后，ＸＸＸ对银天热公司综合楼工程进行施工建设，完成了综合楼基础工程及一层至二层工程。2008年3月22日，代鸣作为甲方与谢胜阳、ＸＸＸ作为乙方签订《工程承包补充协议》，“关于银天工业园热处理公司综合楼的承建，经甲乙双方友好协商，就有关问题达成如下协议：1、在原有工程承建基价458元∕㎡的基础上另加价20元∕㎡，总的承包价格为478元∕㎡，以该综合楼实际建筑面积为准；2、乙方从现有楼层（三楼）起一直垫资到整幢楼竣工验收；3、甲、乙双方对购房款的认同比例甲方为30%，乙方为70%，以确保承包方工程款回笼。以上协议，双方信守合同，不得违反，此协议与原合同具有同等法律效力”。谢胜阳实际上施工完成了该综合楼三层至七层的主体工程建设。
代鸣向谢胜阳共计支付工程款380000元，其中2008年3月22日，代鸣向谢胜阳支付了30000元工程款，并由谢胜阳向代鸣出具了收条一张；2008年5月6日，代鸣从案外人叶立新处借款35万元支付谢胜阳工程款35万元，并有欠款人代鸣、收款人谢胜阳、担保见证人曹某签名的欠条一张，具体内容为“今欠到叶立新工程投入款（现金）叁拾伍万元整。具体归还日期2008年12月30日前全部付清（本综合楼销售出卖房屋后陆续开始付款），谢胜阳收取款后保证45天竣工验收。”
代鸣在2008年向ＸＸＸ共计支付工程款299000元，具体付款明细如下：1月20日20000元；1月21日10000元；3月22日20000元；4月2日170000元；4月8日5000元；4月24日40000元；5月27日4000元。
代鸣在2008年向刘建平共计支付工程款105359元，具体付款明细如下：4月19日500元；4月25日20000元；4月28日20000元；5月1日10000元；5月10日10000元；5月28日8000元；6月6日30000元；6月30日3000元。
本案在原一审的审理过程中，原审法院根据谢胜阳的申请，对谢胜阳完成的综合楼三至七楼的主体工程量及工程造价进行了鉴定，益阳精工建设工程造价师事务所于2013年5月28日出具了益精造师（2013）造鉴字第03号《关于益阳银天热处理有限公司综合楼三至七楼主体工程量及工程造价鉴定报告》，鉴定结果一：九九定额计算的谢胜阳完成的工程量的工程造价为：捌拾肆万贰仟陆佰捌拾叁元壹角（￥842683.10元）；鉴定结果二：合同单价乘以建筑面积的总造价扣减谢胜阳完成工程量的工程造价为：捌拾肆万玖仟捌佰零玖元伍角陆分（￥849809.56），其中：合同包干造价为：2365.02×478元∕㎡=1130479.56元；按益精司鉴所（2011）造鉴字第25号，扣减的工程造价为280670元（具体指喻步章完成的工程三至七楼粉刷工程造价）。银天热公司、代鸣在本案原审重审过程中虽然对该鉴定提出了异议，并申请重新鉴定，但因银天热公司、代鸣在规定的期限内没有缴纳鉴定费用，导致鉴定终止。
银天热公司的玉兰综合楼共七层，每层面积相同。玉兰综合楼在2009年10月10日已全部办理了房屋产权登记，虽银天热公司向房管部门提出申请，以房屋转让协议系代鸣伪造为由请求撤销，但至今仍没有撤销。
2014年8月13日，龙光桥建筑公司出具证明一份，内容为“益阳银天热处理有限公司综合楼工程系益阳银天热处理有限公司与我公司为建筑工程承建的甲乙双方关系。ＸＸＸ当时只是挂靠我公司资质施工，具体施工ＸＸＸ负责，我公司只是收取了捌仟元管理费（8000.00元），其工程款支付益阳银天热处理有限公司未经过我公司财务，他们之间的经济纠纷问题一律与我公司无任何关系，特此证明”。
原审法院认为，根据代鸣与银天热公司签订的《益阳银天综合楼建设与投资协议》约定由银天热公司提供土地及合法手续，代鸣全额注资开发，以及银天热公司综合楼建成后利益分配方案等内容，银天热公司与代鸣之间是合作开发关系，对外应承担连带责任。ＸＸＸ挂靠龙光桥建筑公司与代鸣代表银天热公司签订的《建筑工程施工承包合同》，以及ＸＸＸ、谢胜阳与代鸣签订的《工程承包补充协议》，因龙光桥建筑公司并未实际施工，该综合楼工程一至二楼的实际施工人为ＸＸＸ，三至七楼的实际施工人为谢胜阳，而作为合同相对方的ＸＸＸ、谢胜阳个人因为无建筑施工资质，违反法律的强制性规定，故该两份合同均为无效合同。但谢胜阳、ＸＸＸ没有建筑施工资质，只影响合同效力，并不影响工程款支付。虽然谢胜阳、ＸＸＸ为实际施工人，但在实际施工过程中刘建平参与了合伙，所以，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平形成合伙关系，是合伙人，加之从2008年3月22日谢胜阳、ＸＸＸ与代鸣签订的《工程承包补充协议》中“以上协议，双方信守合同，不得违反。此协议与原合同具有同等法律效律”可知，此协议与上述《建筑工程施工承包合同》具有承接性，因此，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平对外均享有受领工程款的权利，代鸣与银天热公司向谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平其中之一支付工程款都应视为履行了自己的义务。根据益阳精工建设工程造价师事务所益精造师（2013）造鉴字第03号关于益阳银天热处理有限公司综合楼三至七楼主体工程量及工程造价鉴定报告的鉴定结果有两种，结果一按九九定额计算，结果二按合同单价乘以建筑面积的总造价扣减谢胜阳未完成工程量的工程造价计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，因双方之间对工程结算价款有合同约定，所以原审法院采信上述鉴定报告的结果二。所以，银天热公司综合楼三至七楼的工程造价为849809.56元。又根据该结果三至七楼的建筑面积为2365.02㎡，可计算出该综合楼一至二楼的建筑面积为946.008㎡（2365.02㎡÷5×2），又按照《建筑工程施工承包合同》约定的承包单价448元∕㎡，可得一至二楼的工程造价为423811.58元（946.008㎡×448元∕㎡）。因此，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平合伙完成的银天热公司综合楼的工程总造价为1273621.14元（849809.56元＋423811.58元）。代鸣已支付给谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的工程款为784359元。所以，银天热公司、代鸣还应支付谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平工程款489262.14元（1273621.14元-784359元）。对谢胜阳主张银天热公司、代鸣按调解协议中约定房屋和门面抵偿工程款的诉讼请求，因本案的当事人ＸＸＸ、刘建平及代鸣并未参与调解，可能损害他们利益，该调解协议不具有法律拘束力，加之抵偿的房屋和门面均已办理了产权登记，故对谢胜阳的该项诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、代鸣自判决生效之日起十日内支付谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平工程款489262.14元，银天热公司负连带清偿责任；二、驳回谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的其他诉讼请求。案件受理费11700元，由谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平共同负担4700元，银天热公司、代鸣共同负担7000元。
宣判后，代鸣不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定代鸣是2007年9月29日《建筑工程施工承包合同》的甲方和ＸＸＸ是该合同的乙方是错误的。该合同的甲方为银天热公司，乙方为龙光桥建筑公司。代鸣仅仅是该合同甲方银天热公司签订该合同的经办人，不是该施工承包合同的发包人，ＸＸＸ仅仅是该合同乙方龙光桥建筑公司签订该合同的经办人和该工程的实际施工人，不是乙方和承包人，其没有变更承包合同的权利。2、原审采信益阳精工建设工程造价师事务所于2013年5月28日出具的益精造师（2013）造鉴字第03号《关于益阳银天热处理有限公司综合楼三至七楼主体工程量及工程造价鉴定报告》作为本案的定案依据是错误的。因为该鉴定报告所依据的合同单价为478元／㎡，该合同单价出自谢胜阳、ＸＸＸ与代鸣于2008年3月22日签订的《工程承包补充协议》，而该补充协议已被原审认定为非法证据，并被不予采信。3、代鸣提供了一组证据用以证明其代替谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付了本应由其三人支付的材料费、运费、工资等款项共计229433.10元，但原审对代鸣提供的该组证据未作认证，导致代鸣229433.10元的合法权益被侵占。4、原审认定银天热公司综合楼三至七楼谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平完成的工程造价为849809.56元、银天热公司综合楼工程总造价为1273621.14元、银天热公司与代鸣还应支付谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平工程款489262.14元均错误。首先，有效合同包干造价应为448元／㎡，而非478元／㎡，从而三至七楼谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平完成的工程造价应为778858.96元，银天热公司综合楼工程总造价应为1202670.54元；其次，既然原审将一、二楼计入了工程总造价，那么李彩余作为银天热公司的职务行为支付的269064元工程款和垫付工程开支186803元，共计455867元，应当认定为发包方银天热公司已经支付、垫付的工程款，从而还应支付给谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平工程款的计算公式应为1202670.54元（工程总造价）-784359元（代鸣已经支付的工程款）-455867元（银天热公司由李彩余经手支付、垫付的工程款）-229433.10元（代鸣代付的材料费、运费、工资）=-266988.56元。二、原审程序违法。在原一审中，谢胜阳的诉讼请求仅仅是依据《工程承包补充协议》的约定，要求银天热公司与代鸣支付银天热公司综合楼三至七楼的工程款787190元，在原审重审中，ＸＸＸ、刘建平均对谢胜阳的诉称无异议，请求法院支持谢胜阳的诉讼请求，这表明谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平三人没有增加和变更其诉讼请求，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平没有把综合楼一至二楼的工程款的给付作为其诉讼请求，但原审却把原综合楼一至二楼的工程造价423811.58元计算在工程总造价中，并判令代鸣支付一至二楼的工程款，银天热公司承担连带清偿责任，原审判决超出了谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的诉讼请求，属于程序违法。请求二审法院维持原审判决的第二项，撤销原审判决的第一项，依法改判代鸣不承担责任。
谢胜阳答辩称：代鸣不是银天热公司签订综合楼开发合同的经办人，而是合伙开发人；益阳精工建设工程造价师事务所出具的鉴定报告结论准确、程序合法，原审依据该鉴定结论对本案涉案工程进行结算是正确的。请求二审法院维持原审判决，驳回代鸣的上诉。
ＸＸＸ答辩称：原审判决认定事实正确，适用法律正确，审理程序合法，代鸣的上诉请求与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回代鸣的上诉，维持原审判决。
刘建平答辩称：刘建平的答辩意见与ＸＸＸ的答辩意见一致。
龙光桥建筑公司答辩称：本案案由为建设工程施工合同纠纷，属于合同之债，本案中，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平为实际施工人，龙光桥建筑公司不是实际施工方，代鸣与银天热公司为债务人。请求二审法院驳回代鸣的上诉，维持原判。
陶建基未出庭未予答辩。
李彩余答辩称：其支付的269064元和186803元两项款项不属于代鸣，与谢胜阳的工程亦无关。请求二审法院驳回代鸣的上诉，维持原判。
肖理言答辩称：肖理言的答辩意见与ＸＸＸ的答辩意见一致。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，银天热公司不服一审判决，向本院提起了上诉，但银天热公司逾期未交纳上诉费，又未提出缓、减、免交诉讼费申请。本院已依法裁定银天热公司按自动撤回上诉处理，并另行制作了民事裁定书。除此以外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人争议的焦点问题为：代鸣是否应向谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付本案诉争工程款；原审对本案诉争工程款的计算是否正确。
关于代鸣是否应向谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付本案诉争工程款的问题。本案中，2007年9月，代鸣与银天热公司签订了《益阳市银天热处理有限公司综合楼建设投资协议》，双方在该协议中约定由银天热公司提供土地及合法手续，代鸣全额注资开发，同时双方在该协议中对银天综合楼建成后利益分配方案亦进行了约定，综合该协议中双方的约定内容，原审认定代鸣与银天热公司系合作开发关系，对外应承担连带责任，并无不妥。故代鸣与龙光桥建筑公司、ＸＸＸ于2007年9月29日签订《建筑工程施工承包合同》，以及代鸣与ＸＸＸ、谢胜阳于2008年3月22日签订《工程承包补充协议》，其并不是签订该承包合同与该补充协议的经办人，而是代表银天热公司签订该承包合同与该补充协议的代表人，代鸣对外应与银天热公司共同履行该承包合同与该补充协议约定的义务。虽然《建筑工程施工承包合同》与《工程承包补充协议》因作为合同相对方的ＸＸＸ、谢胜阳无建筑施工资质而无效，但龙光桥建筑公司并未对涉案工程实际施工，银天热公司综合楼工程一至二楼的实际施工人为ＸＸＸ，三至七楼的实际施工人为谢胜阳，同时因刘建平在实际施工过程参与了合伙，其亦为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，作为银天热公司的合作人的代鸣，其对外应与银天热公司共同承担向谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付本案诉争工程款的义务。故代鸣上诉提出其在本案中不承担任何责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于原审对本案诉争工程款的计算是否正确的问题。本案中，针对益阳精工建设工程造价师事务所于2013年5月28日出具的益精造师（2013）造鉴字第03号《关于益阳银天热处理有限公司综合楼三至七楼主体工程量及工程造价鉴定报告》，代鸣虽提出异议，并申请重新鉴定，但其在原审规定的期限内未缴纳鉴定费用导致鉴定终止，原审据此采信上述鉴定报告并无不妥。同时，原审虽不认可《工程承包补充协议》的合法性，但认可该补充协议的真实性和关联性，双方在该补充协议中对工程承包单价予以了变更，约定涉案工程总的承包价格为478元／㎡，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原审采信上述鉴定报告的结果二作为本案工程款的结算依据，并无不妥。故代鸣上诉提出应以原工程承包单价448元／㎡的价款计算本案涉案工程总价款，与客观事实不符，本院不予支持。至于李彩余经手支付的269064元与186803元，李彩余在二审庭审中陈述，该两笔款项为银天热公司综合楼扫尾工程款项，该扫尾工程与谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平合伙承建的涉案工程无关。原审认定该两笔款项与本案诉争工程款没有关联性，不予采信，并无不妥。代鸣上诉提出应将李彩余经手支付的269064元与186803元作为其与银天热公司已经支付的涉案工程款，与客观事实不符，本院不予支持。至于代鸣主张的其代替谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付了本应由其三人支付的材料费、运费、工资等款项共计229433.10元，原审因谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平对该笔款项不予认可，代鸣也未提供其他证据予以佐证，从而对该笔款项未予认可，并无不妥。代鸣上诉提出应将其代替谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平支付的本应由其三人支付的材料费、运费、工资等款项共计229433.10元作为其已经支付的涉案工程款，没有事实根据，本院不予支持。另，谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平均为银天热公司综合楼的实际施工人，现谢胜阳向银天热公司与代鸣主张欠付工程价款，ＸＸＸ、刘建平均同意谢胜阳的诉讼主张。因代鸣在原审中提交的工程款支付凭证不全部是该综合楼三楼以上的工程款，还涵盖了该综合楼二层以下的工程款，原审根据益精造师（2013）造鉴字第03号《关于益阳银天热处理有限公司综合楼三至七楼主体工程量及工程造价鉴定报告》及《建筑工程施工承包合同》计算出银天热公司综合楼的工程总造价1273621.14元，再从该工程总造价中剔除代鸣已支付给谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平三人的工程款784359元，从而计算出银天热公司、代鸣还应支付给谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的欠付工程价款489262.14元，并判令银天热公司与代鸣支付该笔欠付工程价款，并无不妥，未超出谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的诉讼请求，亦未单独判令代鸣支付该综合楼一至二楼的工程价款。代鸣上诉提出原判决超出谢胜阳、ＸＸＸ、刘建平的诉讼请求，属于程序违法的主张，没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，代鸣的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8638.93元，由上诉人代鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 付 星
代理审判员 刘艳芝
二〇一六年三月一日
书 记 员 方赛兰