河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终615号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李政纬，曾用名李政伟，又名李大军，男，1975年4月10日�生。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月4日被刑事拘留，2016年6月18日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李军伟，男，1975年4月10日出生。因犯诈骗罪于2016年1月25日被林州市人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。
河南省林州市人民法院审理河南省林州市人民检察院指控原审被告人李政纬、李军伟犯诈骗罪一案，于2017年7月25日作出（2016）豫0581刑初683号刑事判决。原审被告人李政纬、李军伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年3月份，在林州市某某乡某某村，被告人李政纬到被害人李某1家中虚构在山西承包工程为由，先后分两次骗取被害人李某1现金人民币27万元。
原判认定上述事实的证据有：
1�被害人李某1陈述；2.被告人李政纬供述；3.被告人李政纬借款条二张；4.2013年3月29日借款条一张。
二、2012年3月份，在林州市某某乡某某村，被告人李政纬到被害人李某3家中虚构在山西承包工程的事实和理由骗取被害人李某3现金人民币16万元。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人李某1（李某3父亲)证言；2.被害人李某3陈述；3.被告人李政纬供述；4.借款条一张；5.2013年3月29日借款条一张。
三、2012年3月份，在林州市某人民医院，被告人李政纬虚构在山西承包工程的事实，骗取被害人连某人民币11万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某1证言；2.被害人连某陈述；3.被告人李政纬供述；4.被告人李政纬借条一张；5.2013年3月29日借款条一张。
四、2013年3月29日，在林州市某某乡某某村，被告人�政纬、李军伟到被害人李某1家中虚构在山西承包工程事实，骗取李某1现金人民币252500元。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人李某1陈述；2.被告人李军伟供述；3.被告人李军伟借款条一张。
五、2014年4月6日，在林州市某某乡某某村，被告人李政纬、李军伟到被害人李某1家中虚构在山西承包工程事实，骗取李某1现金人民币5万元。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人李某1陈述；2.被告人李军伟供述；3.被告人李政纬供述；4.被告人李军伟借款条一张。
六、2014年6月1日，在林州市某某乡某某村，被告人李政纬到被害人李某1家中以虚构的在山西承包工程为由，骗取李某1现金人民币17万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人李某1陈述；2.被告人李政纬供述；3.被告人李政纬借款条�张。
原判认定本案事实的综合证据：
一、证人证言：1.证人赵某证言；2.证人张某证言；3.证人秦某证言；4.证人郭某证言；5.证人管某证言；6.证人刘某证言；7.证人李某2证言。
二、书证：1.公安机关出具的户籍证明；2.林州市公安局抓获证明；3.房屋买卖合同、林州市人民法院民事一审庭审笔录、林州市人民法院（2015）林郊民初字第310号民事判决书；4.林州市人民法院（2015）林刑初字第401号刑事判决书等。
综上，被告人李政纬诈骗数额1012500元；被告人李军伟诈骗数额302500元。
根据上述事实和证据，林州市人民法院认为，被告人李政纬、李军伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，李政纬诈骗数额特别巨大，李军伟诈骗数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。李政纬、李军伟在第四、五起共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。李军伟在诈骗判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，发现还有诈骗罪没有判决，应当把前后两罪所判处的刑罚，数罪并罚。违法所得，应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李政纬犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元；二、被告人李军伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，与原判诈骗罪判处的有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币八万五千元；三、责令被告人李政纬于本判决生效之日起十日内退赔被害人李某1人民币四十四万元；退赔被害人李某3人民币十六万元；退赔�害人连某人民币十一万元；四、责令被告人李政纬、李军伟于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人李某1人民币三十万二千五百元。
上诉人李政纬的上诉理由：其1-3起中所得款项均用于做椅子销售生意，内蒙尚欠其220万货款，属于民间借贷；其以房产45万元抵债给了李某1，该45万元应当从诈骗犯罪数额中扣除；第1-3起犯罪数额中包含有利息，应当扣除；在第4、5起事实中，其系担保人，未实际使用款项，不构成诈骗罪。
上诉人李军伟的上诉理由：一审认定的第4起犯罪事实中，其未虚构到山西承包工程的事实，将该笔款项用于进行椅子销售，不构成犯罪；一审认定的第5起事实中，其也未虚构事实，用于了购买房子。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经一、二审查证属实，本院予�确认。
关于上诉人李军伟提出“一审认定的第4起犯罪事实中，其未虚构到山西承包工程的事实，将该笔款项用于进行椅子销售，不构成犯罪；一审认定的第5起事实中，其也未虚构事实，用于了购买山水甲秀的房子”的上诉理由，经查，已生效的林州市人民法院（2015）林刑初字第401号判决认定2012年3月至2013年7月李军伟以谎称在山西安泽县承包工程而诈骗郭某450万元拒不偿还，并将所借款项用于家庭开支和个人挥霍；证人李某2证实李军伟尚欠其货款数额145万未还；某某公司张某的证言证实内蒙某某椅子厂货款200万，而非欠李军伟，李军伟尚欠其30万元未还，李军伟也未曾与其一起承包过工程；被害人李某1陈述证实2013年3月29日李军伟虚构了在山西长治和张某一起承包工程楼的事实向其借款、2014年4月6日李军伟虚构了向山西安泽县投资需要借款的理由向其借�；证人刘某证实2014年元旦前，李军伟曾给其打电话、发短信，请求刘某在别人问刘某时，让刘某帮助其编造其在山西安泽县刘某处工程投资的事实，上述证据确实、充分，足以证实李军伟在第4起事实（2013年3月29日）和第5起事实（2014年4月6日）中明知其对外背负巨额债务，无还款能力，而继续虚构事实、隐瞒真相向李某1骗取该两笔款项，具有非法占有的目的，李军伟行为构成诈骗罪，该上诉理由不能成立。
关于上诉人李政纬提出“其1-3起事实中所得款项均用于做椅子销售生意，内蒙尚欠其220万货款，属于民间借贷”的上诉理由，经查，某某公司负责人张某证言证实李政纬、李军伟在其处总共挣了10万元左右，李政纬、李军伟几人分了，没有挣到多少钱，该公司销售到内蒙的椅子货款200余万元系内蒙欠其公司的款项，和李政纬无关，李政纬还曾私自去内�想挪用公司的货款；李政纬雇佣的员工赵某证实销售到内蒙的货款是欠张某椅子厂的钱，非李政纬的钱，并且2012年李政纬曾向其谎称他在山西和济源承包工程，让其投钱；上述二证人证言和被害人李某1、连某、李某3关于李政纬虚构承包工程事实实施诈骗的陈述相互印证，证明李政纬借款后未将大笔款项用于销售椅子，且椅子厂也不欠李政纬销售椅子的货款，直至案发其尚未归还所借款项，具有非法占有所借款项的目的，该上诉理由不能成立。
关于上诉人李政纬提出“第1-3起犯罪数额中包含有利息，应当扣除”的上诉理由，经查，在书证欠条中并未注明有利息的存在，被害人李某1对利息又不予认可，一审据此认定的诈骗数额并无不当。该上诉理由不能成立。
关于上诉人李政纬提出“其以房产45万元抵债给了李某1，该45万元应当从诈骗犯罪数额�扣除”的上诉理由，经查，已生效的林州市人民法院（2015）林郊民初字第310号民事判决书查明并确认，李政纬与李某1房屋买卖合同有效，合同签订后李某1支付了李政纬房款，林州市人民法院民事庭审笔录中李政纬陈述已收到房屋转让款45万元，李政纬二审辩称该45万元应从本案的诈骗款项中扣除于法无据，且在案证据显示其未曾把该45万元从交给李某1的欠条中抽回或更换欠条，也与通常交易习惯不符，该上诉理由与在案证据不符，不能成立。
关于上诉人李政纬提出“在第4、5起事实中，其系担保人，且第4起事实其未和李军伟一起去借款，也未实际使用该两笔款项，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查，相关书证和李政纬、李军伟的供述证实，李军伟系该两笔款项的实际占有使用人，李政纬系该两笔借款的担保人。综合考虑本案的六起犯罪事实和李军伟的经济能力，李军伟在借入该两笔款项时已对外背负巨额债务，明显不具有偿还能力，属于诈骗行为，而李政纬系李军伟的亲兄弟，在对该两笔款项担任担保人时对李军伟不具有偿还能力，属诈骗犯罪行为应属明知，且其本人已在2012年3月期间向李某1、李某3（李某1之子）、连某（李某1朋友）诈骗共计54万余元，直至案发时尚未归还，其虽然担任该两笔款项的保证人但并不具有在李军伟不能履行时而代为归还借款的实际能力和主观心态，其对该两笔款项进行担保反而加强了被害人李某1将款项出借给李军伟的信心，帮助李军伟实施的诈骗行为最终得逞，结合被害人李某1的陈述，其兄弟二人虚构了在外承包工程需要用钱的理由诈骗钱财，即使李政纬未实际使用该两笔诈骗所得赃款，但因与李军伟共同实施了诈骗行为，且具有共同诈骗的故意，仍构成诈骗罪。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李政纬、李军伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，李政纬诈骗1012500元，属数额特别巨大，李军伟诈骗302500元，属数额巨大，其二人行为均已构成诈骗罪。李政纬、李军伟在第4、5起共同犯罪中均系主犯。李军伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现尚有漏罪未判处，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李政纬、李军伟的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭丕亮
审判员 张国良
审判员 王中强
二〇一七年十一月三十日
书记员 杨 涛