湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终209号
上诉人（原审原告）：郴州骏博汽车销售服务有限公司，住所地湖南省郴州市。
法定代表人：张永林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄巍，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郴州银峰置业有限公司，住所地湖南省郴州市。
法定代表人：周英雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷志强，湖南五岭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李群主，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人郴州骏博汽车销售服务有限公司因与(以下简称骏博公司)与上诉人郴州银峰置业有限公司（以下简称银峰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人骏博公司委托诉讼代理人黄巍，上诉人银峰公司委托诉讼代理人谷志强、李群主到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骏博公司上诉请求：撤销原判决第二、三项，改判银峰公司返还骏博公司定金50万元，并向骏博公司支付赔偿金50万元，合计100万元，本案一、二审诉讼费用由银峰公司承担。事实和理由：一审认定案涉50万元系订金而非定金错误。合同及收据中均载明了50万元为定金，因银峰公司违约将本应出售给骏博公司的房屋转卖给第三方，导致双方签订的房屋买卖合同从根本上无法履行，银峰公司存在根本违约，应当适用定金罚则双倍返还定金，即银峰公司除返还定金50万元外，还应另行赔偿50万元。另外一审判决还遗漏了骏博公司在诉讼保全中支付的5000元由银峰公司承担的内容，请二审法院予以纠正。
银峰公司辩称，一审认定案涉50万元为订金是错误的，应为定金。银峰公司没有违约，是骏博公司根本违约造成合同无法履行，因此骏博公司交付的定金不应退还，请求驳回骏博公司的上诉请求。
银峰公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回骏博公司第二、三项诉讼请求，一、二审诉讼费由骏博公司承担。事实和理由：1.银峰公司和骏博公司双方合同约定案涉50万元系定金，而且双方一直以来的意思表示均为定金。一审认定系订金无事实和法律依据。2.虽然双方签订的房屋买卖合同中未约定定金交付时间，但骏博公司交付50万元定金后，银峰公司已依法多次向骏博公司发出催款函，要求骏博公司交付剩余定金，但骏博公司一直拖延不付。故骏博公司严重违约造成合同无法履行，其无权要求返还已交付的50万元定金。
骏博公司辩称，50万元应是定金，与银峰公司的主张一致。银峰公司存在根本性违约，其在没有与骏博公司协商一致解除合同的情况下，单方将房屋转卖给了第三人，导致合同从根本上无法履行。故银峰公司应双倍返还50万元定金。
骏博公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《商品房买卖合同》及《不动产（商品房门面）买卖补充协议》；2.判令银峰公司返还定金50万元人民币，并向骏博公司赔偿50万元，合计100万元；3.判令银峰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月5日，骏博公司与银峰公司签订《商品房买卖合同》，约定银峰公司将其所有的座落于北湖区龙泉路奇石馆小区101号一楼门面出售给骏博公司，房屋成交价格为2028万元。同日，双方签订《不动产（商品房门面）买卖补充协议》，在该协议第二条总价款和付款方式及不动产产权证过户中约定：“1、该交易的不动产商品房门面总价款为人民币2028万元。2、甲方（银峰公司）收到第一笔定金228万元即开始办理本协议不动产的相关过户手续，该办理时间暂定为10个工作日；办理途中由甲方通知乙方（骏博公司）支付第二笔不动产交易房款1500万元，甲方在收到该款的15个工作日内办理完本协议不动产买卖房产门面过户手续；余款300万元在办理完不动产手续后两个半月内付清。”
合同签订后，因骏博公司与银峰公司并未就交纳定金的起始时间达成一致。银峰公司与骏博公司商议给予先行交纳50万元购房定金。骏博公司于2016年7月15日通过银行转账向银峰公司支付50万元定金，银峰公司向骏博公司出具了收条。2016年8月22日双方就定金228万元的付款时间另签订《补充协议（二）》，该协议约定：“一、变更《不动产（商品房门面）买卖补充协议》第二条2.2、项的付款约定：1、将定金228万元分期分批支付。2、2016年7月15日双方确认通过李民涛个人银行账户转账已支付第一笔定金人民币50万元。3、2016年8月23日前支付第二笔共78万元。4、其它余款按原合同及补充协议的约定再推迟两个月内履行完毕。二、双方确认：在签订本补充协议前，双方均不构成违约，互不追究违约责任。三、……四、本协议自甲乙双方签章且甲方（银峰公司）收到乙方（骏博公司）78万元之后生效。”骏博公司未按上述约定交纳定金78万元给银峰公司。
2017年5月17日，银峰公司将涉案房屋出售网签给第三人。此后，骏博公司认为，出售房屋达到过户条件后，银峰公司未按照《不动产（商品房门面）买卖协议》第二条履行义务，导致骏博公司无法继续办理后续手续，银峰公司的违约行为导致签订合同无法履行并造成骏博公司重大损失，故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方均对《商品房买卖合同》及《不动产（商品房门面）买卖补充协议》的解除不持异议，依法对骏博公司的该项诉讼请求予以支持。本案双方争议的主要焦点是：骏博公司交纳的50万元如何定性及怎样处理。骏博公司认为，银峰公司没有履行《不动产（商品房门面）买卖补充协议》中约定的办理过户手续的义务，已严重违约，依照合同法定金罚则，银峰公司应当双倍返还定金即100万元给骏博公司。银峰公司认为，骏博公司没有按合同约定将全部定金交纳给银峰公司，致使银峰公司无法办理门面过户手续，骏博公司违约在先，依合同法定金罚则，骏博公司预交的50万元定金，银峰公司可以不予退还。一审法院认为，本案骏博公司交纳给银峰公司50万元款项系订金而非定金。理由如下：其一，从定金与订金区别来分析。1、定金是在合同订立或者在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。如果支付定金一方不履行义务，无权要求返还定金；如果接受定金一方不履行义务，则要双倍返还定金。2、订金是为了合同能够履行而预先支付的合同价款。在履行合同时，订金直接冲抵合同价款。如果合同没有履行不论哪一方责任，订金都要退还给交付订金一方。从本案查明的事实看，虽然双方在合同及收条中均书写为“定金”，但事实上，骏博公司交纳的50万元给银峰公司，其目的是为了合同能够履行，而不是将50万元作合同履行担保的方式，且合同中亦未对接收50万元后一方或者双方违约如何处罚的约定。因此，骏博公司与银峰公司在购房合同订立后，另协商预交的50万元性质属订金，不宜认定为定金。其二、从合同的履行情况看，由于双方就合同约定的228万元定金付款时间未能达成一致，致使双方购房合同无法履行，从而造成合同目的不能实现。因此，本案若要追究双方谁的违约行为导致合同目的不能实现的话，显然，双方在订立合同及履行合同过程中均存在过错和违约行为。综上，骏博公司要求银峰公司支付购房订金50万元，于法有据，依法予以支持，骏博公司要求银峰公司赔偿50万元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告郴州骏博汽车销售服务有限公司与被告郴州银峰置业有限公司签订的《商品房买卖合同》及《不动产（商品房门面）买卖补充协议》；二、被告郴州银峰置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告郴州骏博汽车销售服务有限公司在订立合同后支付的500,000元；三、驳回原告郴州骏博汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，由被告郴州银峰置业有限公司负担6900元，由原告郴州骏博汽车销售服务有限公司负担6900元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银峰公司提交两份证据：证据1邮件全程跟踪查询单，拟证明2016年9月3日银峰公司邮寄催款函已经签收送达。对一审提交的第五份证据予以补充。证据2郴州市商品房买卖合同，拟证明因骏博公司根本违约，银峰公司不得不将案涉房产以1400万元卖与郴州拓普电器有限公司，此与骏博公司约定的成交价少了628万元。骏博公司质证认为，证据1不是新证据，邮件查询的数据在一审就已经存在。且查询跟踪记录显示信是寄给罗国林，但却是单位签收，因此对此证据不予认可。对证据2的真实性有异议，该份合同签订的时间是2017年6月9日，但据骏博公司查询，银峰公司将该房屋过户给拓普电器是在2017年5月17日，合同签订的时间比房屋过户的时间还要迟，不可能将不动产登记手续变更后才签订合同，明显违背常识。出售的价格明显低于市场价，成交价为1400万元，而银峰公司与骏博公司交易的价款是2028万元，骏博公司与银峰公司签订的合同是2016年7月5日，众所周知目前的房地产行情是上升的，其与拓普成交的价格应要高于与骏博公司成交的价格。且该合同没有对应1400万元的税票。结合这些，骏博公司认为该份房屋买卖合同是虚假的，不应采信。本院认为，证据1加盖了湖南省邮政速递物流有限公司郴州市分公司运营监控中心公章，符合证据三性原则，本院予以采信。证据2系在房产管理部门备案的商品房买卖合同，且骏博公司亦认可案涉房产已转移登记在了合同买受方郴州拓普电器有限公司名下，故该商品房买卖合同真实有效，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认外，补充查明：1.2016年6月5日，骏博公司向银峰公司出具了一份《授权委托书》，委托罗国林代理骏博公司处理购买银峰公司案涉商铺相关事宜，具体授权包括代表骏博公司与银峰公司进行磋商、签署文件、接收信函及其他与商铺交易相关事务，代理期限至上述事宜办完为止。
2.2016年8月15日银峰公司向骏博公司出具一份《函》，主要内容为：按合同约定骏博公司应支付定金228万元，但时至今日骏博公司仅于2016年7月15日支付了定金50万元，其他未按合同办理，银峰公司已多次通知骏博公司履行合同但未履行，请骏博公司收到此函后5个工作日内付清应付款项，逾期不付所造成的法律责任由骏博公司承担。罗国林在该函上签名确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。二审争议焦点为：一、骏博公司支付给银峰公司的50万元性质如何认定；二、违约责任如何认定。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《中华人民共和国担保法》第二条规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第九十条规定，定金应当以书面形式约定。根据上述法律规定可知，定金是担保方式的一种，给付定金是为了作为债权的担保，且定金必须以书面形式约定。本案中，骏博公司和银峰公司签订的门面买卖合同及补充协议中对定金条款作了明确约定，银峰公司出具的收款收据亦载明骏博公司给付的50万元为定金，双方针对案涉房产交易所作的后续往来沟通函件亦多次明确该50万元为定金，且双方上诉亦一致认可该款为定金性质，故案涉50万元款项性质应认定为定金。
关于焦点二。2016年7月5日，双方签订《不动产（商品房门面）买卖补充协议》约定了定金为228万元，但未约定交付时间。2016年7月15日骏博公司支付了定金50万元，后未再支付定金余款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。据此，本案生效定金数额应认定为已给付的50万元。2016年8月15日银峰公司向骏博公司出具催缴剩余定金款的《函》，要求骏博公司在收到函后5个工作日内付清应付款项，逾期不付法律责任由骏博公司承担，骏博公司代理人罗国林签收了该函。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。据此，银峰公司的该催款行为对双方均已发生法律效力，骏博公司应按催款函限定的期限付清定金余款。骏博公司收函后未付款，其行为已构成违约。双方虽在此后即2016年8月22日，再次就228万元定金的付款方式、期限及违约责任的追究达成《补充协议（二）》，但骏博公司仍未依约履行，致使《补充协议（二）》又未生效，故双方违约责任形态应以2016年8月15日催款《函》的送达作为分析节点予以认定。综上，骏博公司因未依约付款致使合同目的不能实现，其行为已构成根本性违约，应承担相应违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。据此，骏博公司无权要求返还案涉50万元定金，对其诉请应予驳回。
综上，骏博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；银峰公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初2055号民事判决第一项；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初2055号民事判决第二、三项；
三、驳回郴州骏博汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费13,800元，由郴州骏博汽车销售服务有限公司负担6900元，由郴州银峰置业有限公司负担6900元。二审案件受理费，郴州骏博汽车销售服务有限公司、郴州银峰置业有限公司各预交8800元，由各预交方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一八年四月二十三日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。