湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终246号
上诉人（原审被告）：刘艳萍，无业。
委托代理人：黄国庆，荆门市东宝区景东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：严金波，务工。
被上诉人（原审被告）：蔡雪锋，农民。
被上诉人（原审被告）：郑传敏，个体工商户。
上诉人刘艳萍因与被上诉人严金波、蔡雪锋、郑传敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝城民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人刘艳萍及其委托代理人黄国庆，被上诉人严金波、蔡雪锋、郑传敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告严金波诉称，严金波于2014年3月受蔡雪锋雇请到刘艳萍承包的钟祥市南湖公租房进行外墙粉刷。2014年5月7日，严金波在房顶移动吊篮架时，不慎被吊篮压伤左臂。严金波受伤后，蔡雪锋及其他工人将其送往当地医院治疗，后转院至子陵卫生院和荆门市第二人民医院。其伤情经诊断为左尺桡骨双骨折。后经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，蔡雪锋的伤残等级为九级。现双方就赔偿事宜协商未果，为此诉请：1、请求判令刘艳萍、蔡雪锋赔偿各项经济损失共计110268.38元；2、诉讼费由刘艳萍、蔡雪锋负担。后严金波变更第一项诉讼请求为判令刘艳萍赔偿各项经济损失共计76418.38元。
原审查明，2013年12月，郑传敏与刘艳萍及案外人刘锋签订《内、外墙乳胶漆施工劳务承包合同》。合同约定：郑传敏将南湖公租房小区外墙涂料涂饰工程以劳务分包形式发包给刘艳萍、刘锋进行施工。乙方（刘艳萍、刘锋）必须按照甲方拟定的施工程序和技术交底、工期等要求，组织适应质量、工期要求的施工人员到场进行施工。所涂刷的内、外墙墙面按展开面积计算工程量，外墙每平方米13元。刘艳萍负责其中四栋房屋的外墙粉刷施工，刘锋负责另外四栋。合同签订后，刘艳萍让蔡雪锋找工人施工，蔡雪锋遂邀请严金波等人在南湖公租房小区一起做外墙粉刷工作。2014年5月7日，严金波在房顶移动吊篮架时，因操作不慎，被倾斜的吊篮压伤左臂致左尺桡骨骨折。严金波受伤后，被送往钟祥第四人民医院就医，后转入子陵铺镇卫生院、荆门市第二人民医院住院治疗，花费医疗费5602.13元。出院后，医生建议休息12周。2015年1月4日，荆门今宋法医司法鉴定所对严金波的伤残等级鉴定为九级。刘艳萍、蔡雪锋对该鉴定结论有异议并申请了重新鉴定，原审法院委托荆门腾飞法医司法鉴定所对严金波伤残程度进行了重新鉴定，其结论为伤残十级。重新鉴定费用840元由刘艳萍垫付。
另查明，严金波育有一女李紫妍，现年4周岁，其父严足均，现年53周岁，其母周学兰，现年51周岁。严金波伤后，刘艳萍给付严金波3000元医疗费。2014年度湖北地区建筑行业在岗职工年平均工资41754元。
原判认为，本案争议焦点为严金波与谁形成了劳务关系。刘艳萍承包了南湖公租房小区其中四栋的外墙涂料涂饰工程，并安排蔡雪锋找工人施工，蔡雪锋邀约严金波从事外墙粉刷工作。蔡雪锋只是介绍人，现亦无证据证明刘艳萍又将承包的外墙涂料涂饰工程转包给蔡雪锋，蔡雪锋雇请了严金波。因此严金波系与刘艳萍形成的劳务关系，蔡雪锋与严金波并未形成劳务关系。刘艳萍、蔡雪锋抗辩郑传敏系刘艳萍、蔡雪锋、严金波的雇主。刘艳萍与郑传敏签订的《内、外墙乳胶漆施工劳务承包合同》中约定，郑传敏将外墙涂料涂饰工程以劳务分包形式发包给刘艳萍，由刘艳萍组织工人进行施工而非郑传敏，因此郑传敏与严金波之间并不存在劳务关系，对刘艳萍、蔡雪锋的抗辩不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。严金波从事高空作业吊篮操作，需具备相应作业资质，刘艳萍作为接受劳务的一方，雇请无资质的严金波进行施工且在施工过程中，未尽到安全生产的管理职责，对损害的发生存在过错。严金波在明知自已无相应作业资质而进行高空吊篮操作，在事发当时疏忽大意，未尽到必要的注意义务，对自身的损害亦存在过错。综合双方过错的程度，酌定由严金波自行承担30%的责任，刘艳萍承担70%的责任。
严金波主张的损失包括：医疗费5602.13元、误工费29100元、护理费926.25元、住院伙食补助费260元、残疾赔偿金17734元、被扶养人生活费16956元、鉴定费840元、精神抚慰金5000元。刘艳萍对医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人李紫妍的生活费4396元及误工天数97天无异议，予以确认。
对当事人有异议的费用，原审审核如下：
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。严金波提供蔡雪锋的证明主张其每天的收入为300元，因原审对该证据未予采信，严金波未提供其他证据证明其固定收入、最近三年的平均收入，因此参照2014年度湖北地区建筑行业在岗职工年平均工资41754元计算，为11096元（41754÷365×97）。
被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。严金波父亲严足均现年53周岁，母亲周学兰现年51周岁，均未达到法律规定的退休年龄，完全具备劳动能力，不应当支付其生活费。
对于鉴定费840元，因重新鉴定结论改变了原鉴定结论，则两次鉴定费用均应由严金波承担。重新鉴定费用840元刘艳萍先行垫付，可在赔偿数额中予以扣减。
对于精神抚慰金，严金波因伤致残，遭受了精神上的损失，侵权人应承担精神损失费。参考严金波的损害后果，侵权人的过错程度及本地平均生活水平等因素，酌定为2000元。
综上，严金波的损失（不含精神抚慰金）为40014.38元，由刘艳萍承担其中的70%为28010元，加上精神抚慰金2000元，共计30010元，扣减刘艳萍已支付的医疗费及鉴定费3840元，还应赔偿26170元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、刘艳萍赔偿严金波经济损失26170元，于判决生效后7日内履行；二、驳回严金波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元，减半收取为382元，由严金波负担251元，刘艳萍负担131元。
判决宣告后，刘艳萍不服，向本院提起上诉称，刘艳萍、严金波、蔡雪锋均按照郑传敏的要求进行施工，刘艳萍、严金波、蔡雪锋系平等主体，均为郑传敏提供劳务，郑传敏作为雇主未尽到安全生产管理义务，应对严金波的损害承担责任，刘艳萍不应承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判郑传敏对严金波的损失承担70%的责任。
严金波答辩称，原审认定其系为刘艳萍提供劳务正确，判决刘艳萍承担70%的责任正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蔡雪锋答辩称，其与刘艳萍协商好价钱后，与严金波一起到工地上做事，材料和安全带由郑传敏提供，施工工具由其自带。
郑传敏答辩称，其与刘艳萍签订了施工合同，刘艳萍雇请蔡雪锋和严金波等人进行施工，其与严金波之间无任何关系。
二审审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：原审认定刘艳萍对严金波的损失承担70%的责任是否正确。
郑传敏与刘艳萍签订劳务承包合同，将涉案工程分包给刘艳萍个人，并按每平方米13元的价格与刘艳萍计算报酬，刘艳萍安排蔡雪锋找人负责施工，并按照每平方米12元的价格与蔡雪锋结算报酬，蔡雪锋找到严金波等人一起施工，据此可知，郑传敏将工程分包给刘艳萍，刘艳萍与蔡雪锋约定好报酬后，由蔡雪锋召集人员进行施工，蔡雪锋、严金波等人为刘艳萍提供劳务，刘艳萍给付报酬。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，刘艳萍因未尽到安全管理义务，应对严金波的损失承担责任，严金波自身存在过错，亦应承担相应的责任，原审划分责任适当，本院予以确认。
郑传敏将工程分包给不具备施工资质的个人，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，严金波可主张郑传敏与刘艳萍承担连带赔偿责任。因严金波仅诉请刘艳萍承担责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。据此，原审认定刘艳萍对严金波的损失承担70%的赔偿责任，符合当事人诉请及法律规定，处理并无不当。刘艳萍要求改判郑传敏在本案中承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于刘艳萍上诉提出其与郑传敏在合同中约定1万元以上的损失，由刘艳萍、郑传敏双方共同承担的主张，因该项约定仅对合同当事人之间产生约束力，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费764元，由刘艳萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖芄
审 判 员 李伟
代理审判员 李瑞
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 周立