河北省乐亭县人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）冀0225刑初49号
公诉机关河北唐山海港经济开发区人民检察院。
附带民事诉讼原告人陆某1，男，1956年4月26日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市。
附带民事诉讼原告人温某，女，1964年11月3日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市。
附带民事诉讼原告人王某1，男，1965年9月13日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市。
被告人邓荣臣，男，1951年7月15日出生于河北省乐亭县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省唐山市，住乐亭县。2015年12月30日涉嫌犯非法经营罪被唐山市公安局海港经济开发区分局刑事拘留，2015年12月30日被唐山市公安局海港经济开发区分局监视居住，2016年6月30日被唐山市公安局海港经济开发区分局取保候审。2016年9月8日被唐山海港经济开发区人民检察院取保候审。2017年1月25日本院对其取保候审。
辩护人李继伟，北京市仁人德赛律师事务所律师。
辩护人兼附带民事诉讼诉讼代理人季兰，河北春潮律师事务所律师。
被告人王淑新，女，1954年1月21日出生于河北省乐亭县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省唐山市，住乐亭县。2016年1月5日涉嫌犯非法经营罪被唐山市公安局海港经济开发区分局刑事拘留，2016年2月3日被唐山市公安局海港经济开发区分局取保候审。2016年9月8日被唐山海港经济开发区人民检察院取保候审。2017年1月25日本院对其取保候审。
辩护人王志义，河北春潮律师事务所律师。
被告人邓怀星，女，1985年6月10日出生于河北省乐亭县，汉族，大专文化，职工，户籍所在地河北省唐山市，住乐亭县。2016年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被唐山市公安局海港经济开发区分局刑事拘留，2016年3月3日被唐山市公安局海港经济开发区分局取保候审。2016年9月8日被唐山海港经济开发区人民检察院取保候审。2017年1月25日本院对其取保候审。
辩护人王斌，河北鸿翔律师事务所律师。
河北唐山海港经济开发区人民检察院以唐港检公诉刑诉[2017]6号起诉书指控被告人邓荣臣犯非法经营罪、销售伪劣兽药罪，被告人王淑新、邓怀星犯非法经营罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。审理期间，附带民事诉讼原告人陆某1、温某、王某1向本院提起了附带民事诉讼，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案，唐山海港经济开发区人民检察院指派检察员吴正法、李志喜出庭支持公诉，被告人邓荣臣及其辩护人李继伟、季兰、被告人王淑新及其辩护人王志义、被告人邓怀星及其辩护人王斌、附带民事诉讼原告人陆某1、王某1、温某到庭参加诉讼。审理期间，唐山海港经济开发区人民检察院建议补充侦查二次。本案经唐山市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
河北唐山海港经济开发区人民检察院指控：
一、被告人邓荣臣在明知其未办理兽药许可证的情况下，从吉林特研生物有限责任公司、河北省秦皇岛市昌黎县刘台庄兽医站站长刘俊平以及吉林省吉林市的一个叫闫新华的购进犬瘟热疫苗等兽用疫苗。其中邓荣臣从吉林特研生物技术有限责任公司（以下简称吉林特研）购进的兽用疫苗主要包括水貂犬瘟热疫苗、水貂细小病毒性肠炎灭活疫苗、狐狸脑炎活疫苗等。2011年至2014年期间，邓荣臣累计给吉林特研生物技术有限责任公司汇款人民币8856552元；邓荣臣从闫新华处购进的兽用疫苗主要包括水貂出血性肺炎等疫苗，邓荣臣从闫新华处购进的兽用疫苗的金额为人民币80万元左右；邓荣臣从秦皇岛市昌黎县刘台庄兽医站站长刘俊平处购进的兽用疫苗包括水貂犬瘟热疫苗、水貂细小病毒性肠炎灭活疫苗、狐狸脑炎活疫苗，并给刘俊平累计汇款人民币123万元。被告人邓荣臣在购进上述的兽用疫苗后，把这些兽用疫苗销售给王滩镇陆庄村以及附近周边的养殖户手中。其中，邓荣臣销售给昌黎县荒佃乡冷各庄的刘某兽用疫苗金额累计达人民币30万元左右。
被告人王淑新在明知邓荣臣未办理兽药经营许可证的情况下，仍参与向附近养殖户预定、销售疫苗、激素，催要相关的账款等活动。
被告人邓怀星在2014年4月份成为吉林特研生物技术有限公司业务员之前，其在明知邓荣臣未办理兽药经营许可证的情况下，仍参与同其父邓荣臣从刘俊平处购进兽用疫苗以及把购进的兽用疫苗销售给附近的养殖户，帮助其父向吉林特研生物技术有限责任公司、闫新华、刘俊平汇款等活动。
二、被告人邓荣臣于2014年6、7月份期间，明知其销售的兽用犬瘟热疫苗有瑕疵，仍向本村及周边村养殖户出售该疫苗，销售金额12万余元，造成养殖户饲养的水貂因无犬瘟热抗体而死亡5万余只，经相关部门检测认定，水貂死体样本为犬瘟热病毒核酸阳性，水貂死亡症状相同，造成重大损失。
公诉机关认为邓荣臣、王淑新、邓怀星的行为触犯了我国刑法第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人邓荣臣在明知其销售的兽用犬瘟热疫苗存在瑕疵问题，仍然进行销售，应当以销售伪劣兽药罪追究其刑事责任。并提出王淑新、邓怀星系从犯，依法应从轻处罚。对于上述指控，公诉机关提供了相关证据。
附带民事诉讼原告人陆某1诉称，被告人邓荣臣明知其销售的兽用犬瘟热疫苗存在瑕疵问题，仍然进行销售，造成了使用其疫苗的养殖户饲养的皮毛动物大批量死亡，要求被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星赔偿水貂900只价值18万元，貉子70只价值2.8万元，误工费及交通费6万元，共计26.8万元。
附带民事诉讼原告人温某诉称，被告人邓荣臣明知其销售的兽用犬瘟热疫苗存在瑕疵问题，仍然进行销售，造成了使用其疫苗的养殖户饲养的皮毛动物大批量死亡，要求被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星赔偿水貂2000只价值60万元，貉子400只价值16万元，误工费及交通费6万元，共计82万元。
附带民事诉讼原告人王某1诉称，被告人邓荣臣明知其销售的兽用犬瘟热疫苗存在瑕疵问题，仍然进行销售，造成了使用其疫苗的养殖户饲养的皮毛动物大批量死亡，要求被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星赔偿水貂800只价值24万元，貉子120只价值4.8万元，狐狸500只价值25万元，误工费及交通费6万元，共计59.8万元。
被告人邓荣臣辩称,他是受聘于吉林特研生物技术有限公司驻乐亭地区疫苗销售经理，他不是非法经营，从闫新华购进的疫苗、激素款2-3万元；他没有销售有瑕疵的疫苗，知道有瑕疵也不会卖给大家。对附带民事部分不予赔偿。
辩护人李继伟认为公诉机关指控被告人邓荣臣犯非法经营罪和销售伪劣兽药罪不成立。1.关于伪劣兽药罪。没有证据证明在2014年6、7月份，吉林特研生物技术有限责任公司通过邓荣臣向乐亭地区销售的兽用犬瘟热疫苗存在”瑕疵问题”，没有证据证明这批疫苗属于”伪劣兽药”。公诉机关依据被害人温某、陆某1、王某1提供的2015年7月27日河北出入境检验检疫局技术中心出具的检测报告不能证明2014年吉林特研生物技术有限责任公司销售的犬瘟热疫苗属于伪劣产品，中国兽医药品检查所出具的”兽用生物制品生产与检验报告”证实2014年吉林特研生物技术有限责任公司提供的生产的犬瘟热疫苗所有批次都是合格产品。皮毛动物的死因有很多种，不能排除犬瘟热之外的其他热性病所致。公诉机关指控邓荣臣”明知”销售的疫苗存在瑕疵的指控错误。起诉书中称造成水貂死亡五万余只没有确实充分的证据，王滩镇防疫站和吉林特研生物技术有限责任公司去养殖户家中调查时，均没有发现死亡的皮毛动物。犬瘟热疫苗和水貂死亡之间的因果关系无法确定。2.关于非法经营罪。首先邓荣臣的销售行为属于职务行为，并非个人行为。吉林特研生物技术有限责任公司是合法的兽药生产企业，有法人营业执照和兽药生产许可证。根据农业部办公厅关于兽药生物制品经营有关问题的函（农办医函【2015】47号）第一条：兽药生产企业以自己的名义销售本企业生产的产品，不需办理《兽药经营许可证》。邓荣臣受聘于该公司并代表公司销售兽用医疗的行为合法，不存在扰乱正常的兽药管理秩序的情形。其次邓荣臣为养殖户引进兽用疫苗，事实上是受到当地政府的大力支持的。2010年8月16日乐亭县人民政府批准成立”乐亭县王滩镇荣臣珍稀皮毛动物养殖协会”，2010年12月20日乐亭县民政局颁发了”社会团体法人登记证书”，邓荣臣系该协会的法定代表人。该协会主要业务范围就包含”引进水貂、貉子、狐狸等优良品种及防疫疫苗”，当地政府对邓荣臣引进疫苗是支持的。不存在扰乱正常的兽药管理秩序。邓荣臣存在数额巨大的指控错误。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中”国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）第三条明确规定各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。目前没有任何一条司法解释将销售兽用疫苗的行为规定为”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也没有任何一条法律将销售兽用疫苗的行为直接规定为非法经营罪。河北省秦皇岛市昌黎县刘台庄兽医站站长刘俊平处是吉林特研生物有限责任公司进行疫苗销售的一个中转站，该兽医站提供给邓荣臣的疫苗并没有加价，所以，邓荣臣依然是在代表吉林特研生物技术有限责任公司进行销售兽用疫苗。公诉机关指控从闫新华处购进80万元的疫苗进行销售证据不足。对于邓荣臣向闫新华购买兽用疫苗的数量的证据，只有闫新华的口供中的”估算”，没有邓荣臣和闫新华各自的记账单，或者二人的对账单，或者其他客观确凿的书面凭证来证明。购买兽用疫苗的金额，没有确凿的证据来证明。
辩护人季兰认为三附带民事诉讼原告人要求被告人邓荣臣承担赔偿责任不成立，原告的刑事附带民事诉讼不应受理，被告人邓荣臣销售的动物疫苗与原告的养殖动物出现死亡后果之间不存在因果关系。
被告人王淑新辩称，她没文化，不懂法，偶尔参与邓荣臣销售疫苗。附带民事部分不赔偿。
辩护人王志义认为公诉机关指控王淑新构成非法经营罪不成立。邓荣臣作为吉林特研生物技术有限责任公司聘任的乐亭地区的销售经理销售该公司的疫苗，不需要再直接办理兽药经营许可证。根据农业部关于对南京天邦生物制品有限公司在济南销售疫苗处理的请示的复函：兽药生产企业以自己的名义销售企业生产的产品，不需要办理《兽药经营许可证》。
被告人邓怀星辩称，她父亲邓荣臣有聘任证书，她认为是合法的，她帮着邓荣臣开车、打款是合法的。附带民事部分不赔偿。
辩护人王斌认为被告人邓荣臣不构成非法经营罪。2014年4月被告人邓怀星成为吉林特研生物技术有限公司的员工，岗位就是销售疫苗。邓怀星在2014年之前参与陪同邓荣臣开着送货及偶尔为邓荣臣打款该行为不构成犯罪，被告人邓怀星无罪。
经审理查明：
被告人邓荣臣在未办理兽药经营许可证情况下，在2011年至2014年邓荣臣从闫新华购买水貂出血性肺炎疫苗和褪黑素埋植剂，购进肺炎疫苗价值60.8万元、激素价值7万元。肺炎疫苗和激素金额共计67.8万元。被告人购进上述疫苗和激素后，销售给王滩镇陆庄村及附近周边养殖户。
被告人王淑新参与向附近养殖户预定、销售疫苗、激素，催要相关的账款等活动。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星的户籍信息。
（2）邓荣臣、邓怀星2013年1月30日至2015年10月10日向闫新华打款共计11次242.98万元的银行交易流水明细、凭证等。
（3）闫新华银行卡交易明细。
（4）邓荣臣对闫新华的辨认笔录。
（5）乐亭县畜牧兽医局2016年2月24日出具的证明：邓荣臣从未在我部门申领过《兽药经营许可证》。
2.证人证言
（1）证人陆某1、王某1、陆某2、沈某、邓某1、邓某2、张某1、张某2、高某、陆某3、张某3、陆某4、张某4、谭某1、白某、赵某1、陆某5、王某2、谭某2等114户养殖户证实2014年从邓荣臣购买疫苗数量。
（2）证人赵某2证实2013年以前从邓荣臣家购买动物疫苗等情况。
（3）证人刘某证实从邓荣臣购进激素销售等情况。
3.被告人供述
（1）被告人邓荣臣供述，到2015年为止，我从闫新华购买的水貂出血性肺炎疫苗和褪黑素埋植剂（激素），购进肺炎疫苗和激素的价格差不多每年都有浮动，但是浮动不大，肺炎疫苗我进价有50元、55元一瓶的时候，激素我进价有15元、18元、20元一瓶的时候，还有没有其他的价格我想不起来了。肺炎疫苗的卖价基本上就是在每瓶进价的基础上加5元，激素的卖价基本上就是在每瓶进价的基础上加2元。
这些年我从闫新华那购进肺炎疫苗和激素数量我也没有记账，当时就是脑袋里有个大概数，现在我都记不清楚了。除了货款以外，在3年前（2012年左右）我向闫新华好像是借过30万元钱，我当时也没有给他打借条，他给我的现金，我当时就把这些钱拿到吉林特研公司了，交的购买吉林特研的疫苗款。这30万还清了，都是通过农业银行给闫新华打的款，今年和去年这两年分了好几次打的。除了我向闫新华借的那30万，其他的都是疫苗和激素款。
这些肺炎疫苗和激素大部分闫新华都是通过吉林省到山东省潍坊市的班车拉过来的，这辆班车经过沿海高速的时候多，我和班车司机联系好后，开车到乐亭县的服务区和昌黎县的服务区取。
我有的时候开自己的面包车去取，有的时候租辆面包车去取，我的面包车是一辆银色的五菱牌面包车，现在这辆面包车我在去年底或今年初的时候卖掉了，当时的车号我也记不得了。
王淑新主要负责当有养殖户来我家里买疫苗、激素的时候，王淑新就卖给养殖户，也往同村养殖户家里送小量的疫苗，此外，王淑新还到养殖户家中索要收取养殖户购买疫苗、激素的欠款。
（2）被告人王淑新供述，我丈夫邓荣臣是经营兽用疫苗。他没有办理兽药经营许可证。我在家里看着卖这些疫苗和激素，有的养殖户疫苗不够用或有剩余，就到我家里购买或退疫苗，此外我们村或附近村的养殖户在购买我们家卖的兽用疫苗后，大部分都不马上给钱，当时欠着疫苗钱和激素钱的养殖户多，事后我就挨家挨户去要这些钱，有的拖几天就给，有的拖半个月给，有的拖几个月给，还有拖一年来的才给，这些情况都有。
（3）被告人邓怀星供述，我父亲邓荣臣经营的肺炎疫苗和激素都是从一个叫闫新华的人购进的。我父亲主要负责跟养殖户提前预定疫苗、激素，联系吉林特研和闫新华购进疫苗，我母亲也偶尔负责跟养殖户提前预定疫苗、激素，在家中销售疫苗、激素，也去预定的养殖户家中送过疫苗，并在养殖户家中催要疫苗款；我通过我本人的银行卡给闫新华汇过款，我汇的钱款数额都是我父亲告诉我的，他让我汇多少我就汇多少。我父亲从闫新华那购进疫苗、激素期间，我几乎没有参与过取货。
4.闫新华供述，我认识邓荣臣很多年了，我和他是朋友关系，邓荣臣从我这还购买过肺炎疫苗和激素。肺炎疫苗全称是”水貂出血性肺炎疫苗”，白色塑料瓶包装，每瓶是100ml,里面是浅黄色液体，常温状态下保存；激素的全称是”褪黑素埋植剂”，棕色小玻璃瓶，每瓶装100粒。肺炎疫苗是我自己制作的，没有经过国家相关部门的许可，激素是我从一个同行手中买来的。我不具备制作肺炎疫苗的相关生产和销售资质，我是国家农业部承认的副研究员，2011年邓荣臣就开始从我手中购买肺炎疫苗和激素，一直到2014年结束的。因为当时我听说养殖户在使用邓荣臣销售中国农科院特产研究所的疫苗后，养殖的皮毛动物出现了死亡现象，给养殖户造成了损失，后来我就不制作肺炎疫苗了。这几年我销售给邓荣臣的肺炎疫苗共计有16000瓶左右，激素共计有5000瓶左右。我现在没有相关记载了。我销售给邓荣臣的肺炎疫苗每瓶38元，激素是每瓶15元。邓荣臣从我手中购买肺炎疫苗至少有60多万元，激素至少有7、8万元。我和邓荣臣结算疫苗款和激素款都是通过银行转账。邓荣臣还让我代收过兽皮和种兽，大的款项还包括这些钱，他都是通过银行转到我4919的农业银行卡上了。我和邓荣臣之间没有借款。邓荣臣从我手中购买肺炎疫苗和激素，是卖给养殖户，从中赚取差价。
本院认为，被告人邓荣臣、王淑新在未取得兽药经营许可证的情况下，销售疫苗等兽药，数额巨大，其行为触犯了我国刑法，构成非法经营罪。唐山海港经济开发区人民检察院指控被告人邓荣臣、王淑新犯非法经营罪成立。被告人邓荣臣取得吉林特研生物技术有限公司颁发的聘书，代表吉林特研生物技术有限公司销售疫苗的行为不属于非法经营行为，不构成犯罪。公诉机关对同一行为同时以非法经营罪、销售伪劣兽药罪提起公诉，适用法律错误，且指控被告人邓荣臣犯销售伪劣兽药罪证据不足，本院不予支持，故附带民事诉讼原告人陆某1、温某、王某1提起的要求被告人邓荣臣、王淑新、邓怀星赔偿经济损失的附带民事诉讼不成立。被告人王淑新系从犯，犯罪情节轻微，依法对其减轻处罚。被告人邓怀星犯非法经营罪证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决如下：
一、被告人邓荣臣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
被告人王淑新犯非法经营罪，免予刑事处罚。
被告人邓怀星无罪。
二、驳回附带民事诉讼原告人陆某1、温某、王某1的附带民事诉讼请求。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长张学清
审判员陈秀峰
审判员贾翠梅
二○一七年十二月二十七日
书记员轩仁旺