福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第201号
原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）漳州市江南肥料有限公司，住所地漳州市龙文区步文镇后坂村第八组溪仔尾地段。
诉讼代表人黄某甲，系漳州市江南肥料有限公司法定代表人。
上诉人（原审被告人）周某，男，1963年2月3日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，原漳州市江南肥料有限公司负责人，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年3月20日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月27日被逮捕，2014年5月20日被漳州市龙文区人民法院取保候审，2015年5月26日被本院取保候审。
辩护人郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告单位漳州市江南肥料有限公司、原审被告人周某犯假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年4月17日作出（2014）文刑初字第4号刑事判决，原审被告单位漳州市江南肥料有限公司、原审被告人周某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉单位漳州市江南肥料有限公司、上诉人周某的上诉理由，并讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、2013年1月至3月19日，被告人周某经营管理的江南公司生产有机肥，用印有“蓬农牌”字样的编织袋包装，以每吨450元的价格将该有机肥销售给江西省寻乌县长宁镇长安大道综合大市场1栋5号天帮农资服务部经营者朱某甲（已判刑），共计284吨，销售金额计人民币127800元。同年5月6日，江西省寻乌县公安局向朱某甲扣押印有“蓬农牌”商标的有机肥182袋。经赣州市产品质量监督检验所检验，公安机关向朱某甲扣押的该批有机肥属于不合格的产品。
原判认定上述事实的依据有：
1.证人黄某甲证实，2012年6月，其丈夫周某将漳州市芗城区江南肥料有限公司的法定代表人更换为其姓名，但公司还是其丈夫周某负责经营管理。
2.证人张某甲证实，其于2006年底到江南公司上班，负责收购蘑菇土、木耳渣等原材料，在公司没有股份。公司老板是周某，负责公司的生产、经营、销售等。
3.证人郑某证实，其于2007年出资5万元参股漳州市芗城区江南肥料有限公司，法定代表人是周某，其没有参与公司的经营管理。2012年，公司变更为江南公司，法定代表人是黄某甲，其退出股份。
4.证人王某甲、姚某甲分别证实，漳州市江南肥料有限公司的老板是周某以及公司生产肥料的过程情况。
5.证人曲某证实，其系蓬莱中农肥业有限公司总经理，“蓬农牌”商标系其公司申请的注册商标。其公司与漳州市江南肥料有限公司没有任何业务往来，也没有签订任何委托协议。
6.证人朱某乙证实，其于2012年帮忙周某介绍客户购买化肥。周某还让其帮忙联系可加盟的肥料品牌。其在平和县认识一名推销复合肥的山东人李某。李某说其哥哥李某甲在经营一家肥料公司，注册商标可以加盟，加盟费10000元。其征得周某的同意后与李某联系加盟注册商标事宜。同年12月，其收到李某寄过来的授权材料，有的是原件，有的是复印件，都盖有蓬莱中农肥业有限公司的公章。其叫妻子张某甲两次到银行汇款给李某指定的沈某账户，每次5000元，垫付的这些钱过后再与周某结算。2013年3月，其将材料交给周某的妻子黄某甲。还与李某作了一次肥霸王注册商标的加盟业务。
7.证人朱某甲证实，其在江西省寻乌县长宁镇经营天帮农资服务部。2010年，向周某购买有机肥并销售。2013年1月至2月，其向周某购买“蓬农牌”有机肥共284吨，每吨450元，货款计127800元。向周某购买的肥料有一部分自己使用，一部分出售，还剩下一部分未销售。周某说“蓬农牌”有机肥系蓬莱中农肥业有限公司委托生产的，但其没有看见委托书。
8.证人陆某证实，其经营龙海市陆达塑料制品有限公司生产编织袋。公司根据周某的委托生产“蓬农牌”等肥料的编织袋，周某没有提供厂家的授权委托书。
9.证人王某乙证实，其丈夫陆某经营龙海市陆达塑料制品有限公司，与周某有业务往来，周某向其公司购买编织袋。
10.搜查笔录、查封笔录、登记保存清单、扣押清单、照片、出仓单（朱某甲）、总账记账单、农村信用社电汇、收费凭证、账本、销售单等证实，朱某甲向江南公司购买“蓬农牌”有机肥的数量、汇款等情况，经统计，2013年1月14日至2月20日间共计购买284吨，每吨450元。
11.赣州市产品质量监督检验所赣州质检2013年化质第00365号检验报告证实，寻乌县公安机关向朱某甲扣押的未销售的“蓬农牌”有机肥经检验，水分、有机质含量均不合格，属于不合格产品。
12.江西省寻乌县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书、执行通知书（回执）证实，朱某甲向漳州市江南肥料有限公司购买“蓬农牌”有机肥284吨后销售。2013年5月6日，公安机关向朱某甲扣押该品牌的有机肥182袋。经鉴定，扣押的“蓬农牌”有机肥系不合格产品。朱某甲因犯销售伪劣产品罪于2013年12月27日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元。该判决已生效。
13.授权委托书、营业执照、组织机构代码、肥料正式登记证、漳州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书证实，经鉴定，漳州市江南肥料有限公司提供的授权委托书、山东省肥料正式登记证上所盖的“蓬莱中农肥业有限公司”公章系伪造；企业法人营业执照、组织机构代码证上所盖的“蓬莱中农肥业有限公司”公章系真实。
14.搜查笔录、扣押清单、照片证实，公安机关在陆某的公司扣押到“蓬农牌”“好多收牌”“丰基盛世牌”有机肥编织袋印刷模型板。
15.生产流程示意图、现场平面图、现场勘验笔录、照片证实，被告单位漳州市江南肥料有限公司及被告人周某生产肥料的地点、流程情况。
16.人口信息表、私营企业登记基本情况表、章程修正案、公司章程、营业执照、组织机构代码证证实，被告人周某的身份基本情况；漳州市江南肥料有限公司的法定代表人黄某甲、股东以及变更事项等情况。
17.到案经过证实，被告人周某被公安机关抓获归案的经过。
18.被告人周某供述，漳州市江南肥料有限公司的法定代表人、经理是其妻子黄某甲；其是公司的直接管理人员，负责公司的生产经营管理活动。2007年至2013年3月，公司销售有机肥的账都是其登记保管。2013年1月至2月，江西省寻乌县的朱某甲向其购买“蓬农牌”有机肥共计284吨，“蓬农牌”有机肥每吨售价450元。
辩护人当庭提供以下证据：
1.证人李某证实，其系中农中际化肥有限公司的业务员。2012年，在福建平和县销售化肥时认识朱某乙，朱某乙要向其公司购买肥料，其用邮政特快专递寄了一小袋样品给朱某乙看。过后朱某乙就给其公司两次各汇款（账户名沈某）5000元共10000元的订金。其告诉朱某乙要货的话要把货款汇过来，但朱某乙一直没有要求发货。2013年11月，其介绍朱某乙加盟山东肥霸王有机肥，加盟费10000元，肥霸王老板给其2000元抽成。
2.证人沈某证实，其于2010年在中农中际化肥有限公司当财务，公司老板李某甲以其名义在几家银行开户办理银行卡并使用。
3.银行汇款凭证证实，2012年12月10日和16日，张某甲先后两次向沈某的银行账户各汇款5000元。
4.邮政特快专递封面证实，2012年12月10日，李某通过特快专递给朱某乙邮寄材料。封面交寄人签名：李某；收件人：朱某乙。
二、2013年3月12日，陈某甲委托被告单位漳州市江南肥料有限公司生产“得而富牌”有机肥，每吨450元，后陈某甲以每吨760元的价格将有机肥销售给陈某乙。案发时，侦查机关及漳州市质量技术监督局在陈某乙家中扣押尚未使用的有机肥42包，每包25千克，共计1.05吨，销售金额472.5元。经检验，扣押的42包“得而富牌”有机肥属于不合格产品。
原判认定上述事实的依据有：
1.证人陈某甲证实，其于2010年开始委托周某生产有机肥，再装到印有“南靖田园宝有机肥有限公司”及“得而富牌”商标标识的编织袋内进行销售。2013年3月初运走该有机肥，每吨450元，后以每吨760元的价格卖给陈某乙。
2.证人陈某乙证实，2013年3月，其向陈某甲购买“得而富牌”有机肥，每吨760元，尚余42包未使用。
3.扣押清单及出仓单证实，出仓单记录漳州市江南肥料有限公司向陈某甲销售有机肥的数量情况。
4.提取笔录证实，2013年4月29日，侦查人员在陈某乙家中查获42包“得而富牌”有机肥。
5.漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3042检验报告，证实从陈某乙仓库查获的42包“得而富牌”有机肥经检验属于不合格产品。
6.被告人周某供述，2013年以来，南靖田园宝有机肥有限公司的陈某甲向其公司购买有机肥，其中2013年3月12日，购买每吨450元。
三、2013年3月19日，漳州市质量技术监督局及漳州市公安局龙文分局在漳州市江南肥料有限公司内查扣“绿月牌”有机肥46吨、“丰基盛世牌”有机肥27吨、“得而富牌”有机肥11吨。其中“绿月牌”、“丰基盛世牌”、“得而富牌”三种有机肥每吨的售价分别为400元、400元、450元，该三种有机肥价值共计34150元。经检验，“绿月牌”、“丰基盛世牌”、“得而富牌”三种有机肥均属于不合格产品。
原判认定上述事实的依据有：
1.搜查笔录、扣押清单、登记保存清单、照片、侦查实验笔录、过磅单、涉案物品清单证实，侦查机关及漳州市质量技术监督局在漳州市江南肥料有限公司扣押物品情况。
2.现场勘验检查笔录证实，案发地点情况。
3.提取笔录、提取物证登记表证实，2013年3月21日，侦查人员在漳州市江南肥料有限公司生产车间内，提取白袋子包装有机肥分成两份（随机抽取三编织袋，每袋提取1000克，共3000克，分成两份），一小袋送检，一小袋封存；2013年4月7日，侦查人员对漳州市江南肥料有限公司车间地上尚未包装的有机肥料随机提取三处，每处各提取1000克，共3000克，混合均匀后平均分成两小袋。
4.送检物品清单及漳州市农业检验检测中心检验报告NO.（2013）ZN1（0281）、NO.（2013）ZN（0192）两份、漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3046、（2013）ZJHA3047检验报告两份证实，侦查机关随机提取的无标识有机肥、未包装的有机肥样品，经送漳州市农业检验检测中心、漳州市产品质量检验所检测，均属于不合格产品。
5.漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA1750、（2013）ZJHA1749、（2013）ZJHA1748检验报告三份证实，2013年3月19日，漳州市质量技术监督局在江南公司查获涉案“绿月牌”有机肥46吨、“得而富牌”有机肥11吨、“丰基盛世牌”有机肥27吨均属于不合格产品。
6.证人姚某甲、姚某乙、张某乙、王某甲分别证实，其四人系漳州市江南肥料有限公司员工。关于堆放在公司矮墙内的肥料是否需要再加工说法不一。
7.证人张某甲证实，2013年，其回公司上班，没有看到公司存放尿素、氯化钾等材料，也没有采购这些材料，至于之前的情况其不清楚。混合成品车间内的有机肥未添加物品直接包装销售。
8.证人陈某甲证实，2013年3月初，其到周某厂里载货时，看到有机肥在装袋过程中没有添加材料。
9.证人高某证实，其委托周某生产肥料，是否达到国家标准不清楚，周某有说检测报告结果合格，但未曾出示。2011年初和2012年初，其委托周某生产的“丰基盛世牌”等肥料曾被检查出氮磷钾或水分不达标的问题。
10.证人林某证实，其曾介绍广东省揭阳市宝利莱复合肥有限公司的陈华光向周某购买有机肥料，陈华光反映有机肥料水份含量超标，总养分及有机质不够。
11.被告人周某供述，在厂区矮墙内的肥料是未包装入袋的成品有机肥，大约1000吨，包装入袋后就可以销售，不再做任何加工。以前销售出去的有机肥跟这里堆放的有机肥是一样的。
12.计量认证证书（资质认证）、事业单位法人证书证实，漳州市产品质量检验所以及漳州市农业检验监测中心具有产品质量检验资质。
上述证据能相互印证，予以认定。
关于起诉指控，2010年1月至2013年3月间，被告单位漳州市江南肥料有限公司将其生产的不合格的“好多收牌”有机肥392吨销售给江西省寻乌县长宁镇长安大道37号寻乌县农丰果业农资经营部的经营者邱某甲，每吨售价480元，销售金额计人民币188160元的事实。经查，现有证据证实，邱某甲向周某购买有机肥的时间为2010年至2012年3月26日，《中华人民共和国农业行业标准（有机肥料）》（NY525-2012，以下简称《行业标准》）于2012年3月1日颁布，2012年6月1日起实施。故检验机构以2012年的《行业标准》对周某2012年6月1日以前生产的有机肥进行检验，属于适用标准错误，该检验报告不能作为定案的依据。公诉机关指控的上述犯罪事实暂不予认定。
关于起诉指控，2012年11月至2013年3月间，被告单位漳州市江南肥料有限公司以每吨400元的价格向赣州市申丰农业生产资料有限公司的高某销售不合格“绿月牌”有机肥294吨、“丰基盛世牌”有机肥278吨，销售金额共计228800元的事实。经查，赣州市产品质量监督检验所出具的赣州质检2013年化质第00329号检验报告，检验依据适用NY／T798-2004复合微生物肥料，属于检验依据适用错误，且样品的取样程序不符合规定，该检验报告不能作为定案依据。公诉机关指控的上述犯罪事实暂不予认定。
关于公诉机关指控，2013年1月6日至26日间，被告单位漳州市江南肥料有限公司通过张钦镇的介绍，以每吨500元的价格四次向黄建中销售不合格有机肥31吨，销售金额共计15500元的事实。经查，漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3825检验报告中记载的样品取样程序不符合相关规定，并且仅是对现场扣押的一袋有机肥进行检验，其他30多吨的有机肥因未经抽样检验，尚不能认定该部分产品质量不合格，故该报告不能作为定案依据。公诉机关指控的上述犯罪事实暂不予认定。
关于公诉机关指控，2013年3月12日，漳州市江南肥料有限公司以每吨450元的价格向陈某甲销售有机肥11吨，销售金额共计4950元的事实。经查，陈某甲以每吨760元的价格将有机肥11吨销售给陈某乙。漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3042检验报告证实，向陈某乙扣押的42包，每包25千克，共计1.05吨有机肥质量不合格，但陈某乙已经使用的有机肥因未抽样检验，尚不能认定为不合格产品。因此，只认定不合格产品数量为1.05吨，其他暂不予认定。
关于公诉机关指控，2013年3月19日，漳州市公安局龙文分局在漳州市龙文区步文镇后坂村江南公司内查扣白色编织袋装的有机肥21吨和未包装的有机肥1017.03吨的事实。经查，该两种有机肥虽经漳州市产品质量检验所、漳州市农业检验检测中心检验认定为不合格产品，但上述两种有机肥系由侦查机关抽样送检，其中抽样程序不符合相关规定，故上述检验报告不能作为定案依据。公诉机关指控的上述犯罪事实暂不予认定。
原判认为，被告单位漳州市江南肥料有限公司生产、销售不合格的有机肥285.05吨，销售金额共计人民币128272.5元，另有84吨不合格的有机肥尚未销售，被告人周某系公司直接负责的主管人员，被告单位漳州市江南肥料有限公司及被告人周某的行为均构成生产、销售伪劣产品罪。依法判决：一、被告单位漳州市江南肥料有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人周某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万五千元。三、扣押在案的不合格有机肥（“绿月牌”有机肥46吨、“得而富牌”有机肥11吨、“丰基盛世牌”有机肥27吨）予以没收。
上诉单位漳州市江南肥料有限公司提出，原判认定其公司构成生产、销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。一、原判认定上诉单位漳州市江南肥料有限公司销售给朱某甲的284吨标印“蓬农牌”有机肥系不合格产品，以此认定上诉单位漳州市江南肥料有限公司构成生产、销售伪劣产品罪，缺乏依据。二、原判认定上诉单位漳州市江南肥料有限公司未销售的伪劣产品84吨，依据不足。三、本案主要证据鉴定结论存在抽样人员没有资质，抽样程序不合法等情形。四、上诉单位生产的肥料属一般不合格，不属严重不合格，不能认定为伪劣产品。要求二审改判其公司无罪。
上诉人周某诉称，原判认定其犯生产、销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。一、原判认定其销售给朱某甲的284吨标印“蓬农牌”有机肥系不合格产品，以此认定其构成生产、销售伪劣产品罪，缺乏依据。江西省寻乌县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书不能作为认定本案事实的唯一依据。二、原判认定其生产未销售的伪劣产品84吨，依据不足。三、本案主要证据鉴定结论存在抽样人员没有资质，抽样程序不合法等情形。四、其公司生产的肥料属一般不合格，不属严重不合格，不能认定为伪劣产品。五、其没有生产、销售伪劣产品的主观故意。要求二审改判其无罪。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
经审理查明：
原判认定上诉单位漳州市江南肥料有限公司、上诉人周某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉单位和上诉人周某及其辩护人提出原判事实不清、证据不足等要求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人周某系上诉单位漳州市江南肥料有限公司直接负责的主管人员，生产、销售不合格的有机肥285.05吨，另有84吨不合格的有机肥尚未销售，销售金额共计人民币128272.5元。上诉单位漳州市江南肥料有限公司、上诉人周某的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原判认定该事实，有上诉人周某的供述，证人朱某甲、陈某乙、陈某甲等14人证言，搜查笔录、查封笔录、登记保存清单、扣押清单、照片、出仓单、总账记账单、农村信用社电汇、收费凭证、账本、销售单，文件检验鉴定书，质检报告等证据证实，江西省寻乌县人民法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书属已生效裁判文书，对原判认定事实具有证明力。被告单位江南公司被查扣的“绿月牌”有机肥46吨、“得而富牌”有机肥11吨、“丰基盛世牌”有机肥27吨，共84吨的有机肥，系经漳州市产品质量技术监督局的执法人员依法参与检查、抽取样品后送具有产品质量检验资质的漳州市产品质量检验所检验，抽样程序合法，该检验报告可作为定案依据。上诉单位和上诉人周某及其辩护人提出原判事实不清、证据不足等要求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见，均缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉单位漳州市江南肥料有限公司和上诉人周某生产、销售不合格的有机肥285.05吨，另有84吨不合格的有机肥尚未销售，销售金额共计人民币128272.5元，上诉单位漳州市江南肥料有限公司、上诉人周某的行为均构成生产、销售伪劣产品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉单位、上诉人及其辩护人诉辩意见均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
审 判 员 郭昭容
代理审判员 杨 健
二〇一五年七月十五日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪分子所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。