福建省厦门市同安区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0212民初218号原告：厦门市瑞全发工程有限公司，住所厦门市高殿村寨上二组综合楼二楼，统一社会信用代码913502067054816174。法定代表人：陈瑞珠，总经理。委托诉讼代理人：洪秋生、郭妙灵，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。被告：李金配，女，汉族，住福建省厦门市同安区，委托诉讼代理人：陈礼河，男，汉族，住福建省厦门市同安区，系被告李金配之子。委托诉讼代理人：杜震农，福建联合信实律师事务所律师。原告厦门市瑞全发工程有限公司与被告李金配合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厦门市瑞全发工程有限公司的委托诉讼代理人洪秋生，被告李金配及其委托诉讼代理人杜震农、陈礼河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厦门市瑞全发工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告李金配向原告赔偿因原告投入资金未能按时回笼的直接损失人民币4190608.05元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2010年3月始，原、被告就合作争取中石油管道局第一分公司（公司地址在河北××）总包的“西气东输广州末站”工程项目，达成口头约定，并着手进行相关业务。2010年10月24日，原、被告签订一份有关“西气东输广州末站上部土建部分工程承包施工事项”的书面《协议书》。《协议书》中确定原告已经投入资金、人力合计500万元，被告李金配还承诺：（1）“负责办理与分包单位签订承包协议书”、并“提供一份分包单位与总包单位的分包合同”给原告；（2）“领取工程进度款及最终决算款项”必须进入原告账户，否则原告按6%/月被告收取资金占用补偿费用；（3）保证原告投入的资金人力成本的安全，确保工程款的及时回笼，“因总包单位或者分包单位拒绝支付工程款或者支付工程款未及时支付”原告账户，由此造成的甲方应当回笼的资金未能回笼或未及时回笼、应当获取的利益未能获取的一切损失，由乙方负责赔偿。2012年2月4日，原、被告核对单据，确认原告投入的各项资金达到4190608.05元。但当“西气东输广州末站”土建项目着手施工后，被告李金配却违反承诺，不将工程进度款及工程结算款按照约定汇入原告账户，致使原告无法控制相关款项，虽经原告多次向被告声明协议约定，催促被告履行约定，但被告除仅于2014年1月29日向原告支付一笔100万元款项外，其余工程项目项下的款项均被李金配非法占有，导致投入的4190608.05元款项及大部分应得利益不能及时回笼及获得（被告2014年1月29日支付的100万元可以折抵按照约定的部分资金占用费、资金占用费用约定为6%/月，就是按2%计算，资金占用损失，自2011年1月起算至今也有600万元，因考虑诉讼成本，原告暂不起诉其他资金占用费的损失）。为此，原告特提起诉讼。被告李金配辩称，案涉项目是双方共同经营，共同投入。2010年10月之前主要是由原告主要经营，2010年10月之后是被告主要经营。被告接手之后才签订分包合同直至工程最后竣工。本案是合伙关系，是双方共同投入资金，共同经营。原告厦门市瑞全发工程有限公司围绕诉讼请求依法提交了《协议书》、费用支付明细（2010年3月-10月）核对确认表、费用支付明细（2010年3月-10月）核对确认表、费用支付明细（2010年8月）核对确认表、费用支付明细（2010年9、10月）核对确认表、费用支付明细（2010年10、11月）核对确认表、银行转账明细。本院经依法审核，对原告上述证据的证明力予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告厦门市瑞全发工程有限公司与被告李金配于2010年10月24日签订一份《协议书》。《协议书》约定“甲方：厦门市瑞全发工程有限公司乙方：李金配，女，身份证号码：甲方具有工程施工专业技术能力，乙方具有获取工程项目的关系与能力，甲乙双方就合作进行工程承包一事，经友好协商，达成如下协议：1、由乙方负责从“西气东输广州末站”工程项目的总包单位，即中石油管道一公司，争取分包“西气东输广州末站”项目土建部分工程，并由甲方提供资金、技术、人力，甲乙双方合作，共同承包“西气东输广州末站”项目土建部分的工程施工。2、乙方确认，本协议签订之前，甲方已经投入资金、人力进行了“西气东输广州末站”项目土建部分的施工之中，累计投入的资金合计500万元人民币。上述500万元中350万款项按月2分利息计入双方合作成本，计息时间自投入之日起至款项回笼之日止。2010年10月10日之后，甲方再投入到工程项目的资金，在回笼之前按均月息3分计入合作成本。350万元如果在11月10日甲方未收到此款则按3分月息计算。3、甲方双方同意，由乙方负责寻找一家具备相应资质的工程公司（下称分包单位）与总包单位中石油管道一公司签订分包合同，分包合同约定的管理费及其他费用，计入甲乙双方合作成本之中。4、乙方应当负责办理与分包单位签订承包协议的事务，与分包单位的承包协议的内容、条款，必须甲乙双方共同商定。分包单位与总包单位的分包合同，应当作为承包协议的附件，提供一份给甲方瑞全发公司。5、项目施工过程中的工程管理，应双方共同管理，涉及重大问题必须双方协调统一。6、乙方承诺并保证，领取工程进度款及最终决算款项，必须进入甲方账户后再进行支配。乙方必须保证工程款汇入甲方瑞全发公司账户。如总包单位付款后7日内，工程款仍未到甲方瑞全发账户，甲方要按月6分利息向乙方收取资金被占有的补偿费用。7、甲乙双方在工程有盈余之后，双方按照甲方50%，乙方50%的比例进行分配。分配之后双方需要缴纳的企业所得税或者个人所得税，由甲乙双方各自承担。8、乙方应当保证甲方投入的资金、人力成本的安全，确保工程款项的及时回笼。因总包单位或者分包单位拒绝支付工程款或者支付的工程款项未支付到甲方瑞全发公司账户，由此造成的甲方应当回笼的资金未能或者未能及时回笼、应当获取的利益未能获取等等一切损失，由乙方负责赔偿。月进度款按合同不得拖延十天，工程款结算按合同不得拖延一个月，如按期工程款结算款未能进入甲方账户，则甲方按月6分利息向乙方收取资金被占有的补偿费用。9、甲方应当保证乙方获取的分成利益，当工程结算款结算后已经支付到甲方瑞全发公司账户7日内，甲方没有及时支付给乙方，甲方应按月6分利息总赔付乙方，作为迟延支付乙方分成利润的违约责任。10、此合作协议施工项目的资金仍有甲方先行垫付，如到2010年11月15日乙方未能协调到工程进度款，甲方有权停垫资金，为此造成甲方的一切损失由乙方负责。11、本协议自甲乙双方签字盖章后生效，甲乙双方原有约定的，与本协议没有冲突的进行有效，与本协议不一致的，以本协议为准。”原告厦门市瑞全发工程有限公司法定代表人陈瑞珠与被告李金配均在协议上签字，原告加盖印章予以确认。2012年2月4日，被告李金配与原告对账后，与其子陈礼河向原告出具费用支付明细（2010年3月-7月）核对确认表、费用支付明细（2010年8月）核对确认表、费用支付明细（2010年9、10月）核对确认表、费用支付明细（2010年10、11月）核对确认表。费用支付明细（2010年3月-10月）核对确认表载明3月合计36819元，5月合计85840元，6月合计6000元，7月合计323670.4元，当前累计452329.4元。费用支付明细（2010年8月）核对确认表载明8月合计610837.4元，当前累计1063166.8元。费用支付明细（2010年9、10月）核对确认表载明9月合计768684.6元，10月合计110475元，当前累计1942326.4元。费用支付明细（2010年10、11月）核对确认表载明7月合计24822.6元，8月合计分别为141824.38元、50293.45元，9月合计395669.97元，10月合计76905元，10月、11月合计1530366.25元，12月合计28400元，当前累计4190608.05元。陈礼河在费用支付明细（2010年10、11月）核对确认表上书写“如发现上列表中未记入的单据，双方再审核确定未记入的单据”。2014年1月29日，李金配通过银行转账向原告法定代表人陈瑞珠支付1000000元。庭审中，原告认为被告支付的1000000元为支付利息。被告李金配则认为该款系返还原告部分投资资金并述称双方合作的“西气东输广州末站”工程项目工程进度款、工程结算款均由其支配管理，该项目已经结算完毕，其于2014年1月收到最后一笔结算款，因工程项目没有盈余，被告未向原告支付每月进度款。本院认为：本案的争议焦点是原告厦门市瑞全发工程有限公司与被告李金配之间的法律关系是合伙协议关系还是借款合同关系。首先，关于厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”民间借贷的法律特征是借款合同中贷款人让渡资金使用权，按照约定将资金借给借款人支配，日后收回本金并收取固定收益。凡具备此特征的即可认定为借贷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”个人合伙的特征关键在于合伙人共同出资、共同经营劳动、盈余共享、风险共担。根据双方在《协议书》约定的内容及核对确认表所确认的金额，厦门市瑞全发工程有限公司投入资金4190608.05元；其中3500000元按月2分利息计入双方合作成本，计息时间自投入之日起至款项回笼之日止；被告承诺保证原告投入的资金、人力成本的安全，确保工程款项的及时回笼，因总包单位或者分包单位拒绝支付工程款或者支付的工程款项未支付到原告账户，由此造成的原告应当回笼的资金未能或者未能及时回笼、应当获取的利益未能获取等等一切损失，由被告负责赔偿。可见，原告投入资金供被告承包“西气东输广州末站”项目土建部分工程，双方之间并不共担风险，不符合合伙的基本特征。原告投入资金无任何风险，就款项3500000元享有固定的利息并就投入的资金即4190608.05元享有安全保证，符合借款合同法律关系的特征。综上，厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间的法律关系不符合个人合伙的法律特征，不构成个人合伙关系；厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间为借款合同关系。该借款合同关系未违反法律法规和司法解释的规定，应当认定合法有效。其次，双方对出借资金安全回笼的约定不影响厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间借款合同法律关系的认定。《协议书》第6条关于被告保证工程款汇入原告账户；第8条关于被告确保原告投入的资金、人力成本的安全，确保工程款项的及时回笼并承诺支付的工程款项未支付到原告账户，由此造成原告应当回笼的资金未能或者未能及时回笼、应当获取的利益未能获取等等一切损失，由原告负责赔偿；第10条关于如到2010年11月15日被告未能协调到工程进度款，原告有权停垫资金，为此造成原告的一切损失由被告负责等约定均属于双方对厦门市瑞全发工程有限公司出借资金安全回收的约定。《协议书》第2条约定的：“乙方确认，本协议签订之前，甲方已经投入资金、人力进行了‘西气东输广州末站’项目土建部分的施工之中，累计投入的资金合计500万元人民币。上述500万元中350万款项按月2分利息计入双方合作成本，计息时间自投入之日起至款项回笼之日止。”应当指对厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间的资金投入金额的计算、核实。上述约定未违背市场规则，未违反合同等价有偿和公平原则。上述约定不能改变厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间不共担风险、厦门市瑞全发工程有限公司不承担亏损并享有固定回报的借款合同法律关系的本质特征，不影响厦门市瑞全发工程有限公司与李金配之间借款合同法律关系的认定。对原告诉讼请求的处理：原告诉求被告李金配向原告赔偿因原告投入资金未能按时回笼的直接损失人民币4190608.05元。债务应当清偿。原告投入的资金为4190608.05元，该金额经被告确认，有被告出具的费用支付明细（2010年3月-7月）核对确认表、费用支付明细（2010年8月）核对确认表、费用支付明细（2010年9、10月）核对确认表、费用支付明细（2010年10、11月）核对确认表为凭，事实清楚，证据充分，本院予以认定。双方约定350万款项按月2分利息计入双方合作成本，计息时间自投入之日起至款项回笼之日止，即被告每月应支付原告固定利息70000元，被告于2014年1月29日支付的款项1000000元应当视为支付2010年10月24日起至2011年12月的固定利息。因原告投入的资金4190608.05元尚有收回，被告应当返还，对原告的诉讼请求应予支持。因原告自愿放弃资金未能及时回笼、应当获取的利益未能获取等损失，系其对于自身权利的处分，与法不悖，本院予以支持。至于被告李金配提出原、被告双方为合伙协议关系，双方应当共担风险、共负盈亏的抗辩意见，根据《协议书》的约定，原告投入的资金合计500万元，350万按月2分利息计入双方合作成本，计息时间自投入之日起至款项回笼之日止，同时双方约定亏损风险均由李金配自负，李金配的抗辩意见缺乏双方为合伙关系的基本证据，与双方当事人签订《协议书》的约定不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告李金配应于本判决生效之日起二十日内返还原告厦门市瑞全发工程有限公司借款本金人民币4190608.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币40325元，由被告李金配负担，款限于本判决生效之日起五日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 长  洪佩兰代理审判员  施纯在人民陪审员  陈剑锋二〇一七年四月七日代书 记员  林艺红附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第六十二条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。