江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3138号
上诉人（原审被告）：孙洪高，男，1936年6月9日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王学文，男，1942年10月9日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王华善，男，1942年7月21日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：司其明，男，1963年7月19日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：司其春，男，1965年7月15日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：司其飞，男，1973年9月24日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王学年，男，1955年7月8日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：魏善良，男，1969年8月23日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：魏善邦，男，1956年4月25日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：魏善兵，男，1963年4月5日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：司道才，男，1962年2月4日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙布龙，男，1962年12月26日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙玉同，男，1967年1月18日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙玉作，男，1969年2月18日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：司其亮，男，1967年4月13日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王华亭，男，1943年8月2日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王凤来（又名王风来），男，1966年12月3日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：黄志银，男，1954年3月27日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙云龙，男，1960年1月28日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙玉刚，男，1965年7月24日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王川，男，1974年5月29日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：孙玉梅，女，1974年8月10日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王渠，男，1964年6月4日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人（原审被告）：王爱龙，男，1974年9月28日出生，汉族，住沭阳县。
诉讼代表人：孙洪高、王学文、王凤来（又名王风来）。
委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王金山，男，1971年2月11日出生，汉族，住沭阳县。
被上诉人（原审原告）：吴文玖，男，1963年3月11日出生，汉族，住沭阳县。
二被上诉人委托诉讼代理人：顾明，江苏德沛律师事务所律师。
第三人：沭阳县官墩乡丰收村村民委员会，住所地沭阳县官墩乡丰收村。
法定代表人：孙才龙，该村村民委员会主任。
上诉人孙洪高等二十四人因与被上诉人王金山、吴文玖、第三人沭阳县官墩乡丰收村村民委员会（以下简称丰收村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙洪高等二十四人上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王金山、吴文玖的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决通过推定，认定涉案池塘形成之前的土地已被征收归国家所有错误。王金山、吴文玖和丰收村委会均主张涉案池塘形成之前的土地已被征收，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据土地管理法实施条例规定，征收土地需经立案、报批，并由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在的乡、村予以公告。本案中，涉案土地取土并未经以上程序，可以认定涉案土地取土行为只是临时取土，并非是国家征收。即使该土地确实被征收，国家依法征收的土地属于国家所有，村委会没有直接管理和使用涉案土地的权利。二、一审判决认定孙洪高等人与王金山、吴文玖之间的承包鱼塘合同无法履行，应予解除错误。孙洪高等人同意在其承包土地上取土并得到补偿，并不导致其承包经营权丧失，孙洪高等人也从未放弃承包经营权。涉案池塘形成之前的土地是孙洪高等人的承包地，无论哪个主体在承包地上取土，均会导致无法种植作物，其所作补偿是对经营损失的补偿。不能仅因344省道占用的土地和因修路用于取土的土地补偿标准一致，就推定是征收土地的补偿。因此，孙洪高等人并未丧失对该土地及取土后形成的池塘的经营权和使用权。
王金山、吴文玖辩称，孙洪高等人的上诉理由不能成立。一审法院并不是仅靠推定认定涉案土地被征收，王金山、吴文玖在一审中提交了沭阳县人民政府县长办公会议纪要及江苏省人民政府办公厅下发的苏政办发（2005）125号文件，足以证344省道工程是省政府工程，并依法对涉案的土地进行了征收征用，且16900余元每亩的土地补偿费用已经补偿到各农户手中。因为涉案土地已经被征收，所形成的池塘应由国家或政府部门享有，孙洪高等人以涉案池塘所在土地原是其承包地为由主张取得该池塘的经营权与事实不符。综上，请求二审法院驳回上诉。
第三人丰收村委会述称，涉案土地是集体土地，已被国家征用，并以每亩16936元的价格补偿给了孙洪高等人。后施工方将A2标段涉案土地交给丰收村委会管理。村委会经过召开两次村民代表会议，认定孙洪高等人与王金山、吴文玖签订的合同无效，并同意由村委会将鱼塘发包给王金山、吴文玖，孙洪高等与王金山、吴文玖签订合同的三位代表都签字确认。王金山、吴文玖将承包金交到村委会后，孙洪高等人都领到了村委会分发的承包金。
王金山、吴文玖向一审法院起诉请求：解除王金山、吴文玖与孙洪高、王学文、王华善等人签订的承包鱼塘合同，孙洪高等二十四人向王金山、吴文玖返还承包金19480元，并给付违约金5000元。事实和理由：2014年农历1月9日，王金山、吴文玖（乙方）与孙洪高、王学文、王华善（该三人代表20多户农户，即甲方）签订承包鱼塘合同书，约定：甲方将位于沭阳县官墩乡丰收村的池塘出租给乙方养鱼，每年租金19480元。合同签订当日，王金山、吴文玖给付孙洪高租金19480元。合同签订后，丰收村委会召开村民代表会议，村民代表及孙洪高、王学文、王华善在会议上一致同意上述承包合同无效，池塘应由丰收村委会发包。因此，王金山、吴文玖又与丰收村委会签订了承包合同，并向村委会缴纳了承包金。综上，孙洪高等人不享有该池塘的使用权，其无权发包，且三个代表人也未能代表全部农户。
一审法院认定事实：涉案池塘位于沭阳县官墩乡丰收村的东南湖，靠近344省道，系因344省道取土所形成，面积50余亩。取土之前的土地为沭阳县官墩乡丰收村集体所有，系包括本案二十多名被告在内的当地村民的家庭承包地。因建造344省道取土需要，该土地列入取土用地范围，相关农户按每亩16891.5元领取了相应的补偿款。
2014年2月28日（农历1月29日），王金山、吴文玖（乙方）与孙洪高、王学文、王华善（该三人代表20多户农户，即甲方）签订“承包鱼塘合同”，约定：甲方将上述水面出租给乙方养鱼，出租年限为14年，每年租金19482元；如一方违约，则给付对方违约金5000元。合同签订当日，王金山、吴文玖给付孙洪高租金19480元，现该款仍由孙洪高保管。
2014年3月31日，丰收村委会与王金山、吴文玖签订了“鱼塘租赁合同”，约定：丰收村委会将上述水面出租给王金山、吴文玖，租期为15年，每年租金19720元。合同签订后，王金山、吴文玖分两次向丰收村委会交付了租金共计78880元。
一审法院认为，“取土坑移交协议”虽然注明“取土坑的使用及管理责任移交给沭阳县官墩乡丰收村委会”，只是协议双方的意思表示，并不能认定该取土坑的管理、使用权当然归丰收村委会。另外，如孙洪高等人所主张，也可能系村委会代村民接收的。关键还要看是否侵害了原承包地农户的权利。因此，要审查原承包土地性质是否改变，即是否被征收，原承包人是否失去了土地使用权。这也是本案当事人争议的实质问题。孙洪高等人主张，没有针对该土地的征收文件，则不能认定土地被征收；王金山、吴文玖和丰收村委会则主张土地被征收是事实。一审法院对孙洪高等人的主张不予认定。理由如下：首先，包括孙洪高等人在内的原承包土地农户，已享受与344省道道路直接占用的土地同等标准的补偿；其次，从丰收村委会提交的文件内容看，上级政府及相关职能部门均表明对建造道路所占用的土地予以征收；第三，如按孙洪高等人主张的没有征收文件即不属于征收，则344省道道路直接覆盖下的土地也没被征收，仍属于原土地承包农户。如此结论显然是错误的。因此应认定涉案池塘形成之前的土地已被征收归国家所有，相关部门有权将“取土坑的使用及管理责任移交给沭阳县官墩乡丰收村委会”，第三人丰收村委会对涉案池塘实质享有管理、使用权。
综上，孙洪高等人与王金山、吴文玖签订的“承包鱼塘合同”（租赁合同），及丰收村委会与王金山、吴文玖签订的“鱼塘租赁合同”均不违反法律强制性规定，均合法有效。但是，上述两份合同存在区别。丰收村委会对涉案池塘享有合法的管理使用权，其与王金山、吴文玖签订的租赁合同应继续履行。因孙洪高等人对涉案池塘不享有使用权，其发包、出租该池塘属于无权处分行为，不能发生权利的实际变动，即无权将该池塘交付于王金山、吴文玖使用，因此合同实际无法履行，应予解除。王金山、吴文玖要求解除与孙洪高等人所签订的合同，并要求孙洪高等人返还已收取的租金，有事实和法律依据，予以支持。因王金山、吴文玖支付的租金现由孙洪高保管，则应由孙洪高负责退还已收取的租金。但王金山、吴文玖要求孙洪高等人承担违约责任，不符合法律规定，不予支持，原因在于，孙洪高等人与王金山、吴文玖签订合同时，并没有完全清楚自己对涉案池塘是否享有使用权，因而也无法预见到合同不能实际履行，现导致合同解除，并非孙洪高等人违约所致，因此孙洪高等人不应承担违约责任。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除王金山、吴文玖与孙洪高等人签订的租赁合同（“鱼塘承包合同”）；二、孙洪高于判决生效后十日内向王金山、吴文玖退还已收取的租金19480元；三、驳回王金山、吴文玖其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费412元，由王金山、吴文玖负担125元，孙洪高等二十四名被告负担287元。
二审中，当事人未提交新的证据。
各方当事人对一审判决认定的事实均没有异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：涉案池塘所在的土地是否已经被政府征收，孙洪高等人对涉案池塘是否享有经营权。
本院认为，土地承包经营权为我国物权法所规定的用益物权。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。《中华人民共和国物权法》第一百三十一条规定，承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律有规定的，依照其规定。《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
本案中，争议池塘所在土地原为包括上诉人在内的二十多户农户的家庭承包地，目前尚在承包期内，也不存在农村土地承包法规定的发包方可收回承包地的情形。因344省道修建需要，涉案土地供道路建设单位作为取土坑使用。根据王金山、吴文玖和丰收村委会一审提交的江苏省人民政府苏政办发[2005]125号文件转发的《关于省交通重点工程建设项目征地补偿安置的实施意见》规定，对于取土坑、弃土（石）用地，在工程结束后，工程项目功能性使用部分办理土地征收手续，其余部分由沿线市、县政府组织复垦，项目建设单位按照如下标准定额补助复垦费：取土坑用地四类地区的标准分别为：取土深度在2米以内的定额补助每亩7000元、6400元、5800元、5200元，取土深度在2米以上3米以内的定额补助每亩10500元、9600元、8700元、7800元，取土深度在3米以上的参照征收同类土地的标准进行补偿；取土用地涉及耕地的，另按当地标准缴纳耕地开垦费。据此，取土坑用地补偿也存在参照征收土地的标准进行补偿的情形。本案上诉人领取的补偿费与344省道直接占用土地补偿费相同，并不必然得出涉案土地已被政府征收的结论。王金山、吴文玖和丰收村委会未能提供证据证明涉案池塘所在土地属于工程项目功能性使用的土地，如属于工程项目功能性使用的土地，建设单位也不会在工程结束后将取土坑移交给丰收村委会。王金山、吴文玖在一审提交的沭阳县人民政府县长办公会议纪要并无征地范围的内容。王金山、吴文玖和丰收村委会也未能提供政府部门批准对涉案池塘所在土地进行征收的文件和相关的公告。王金山、吴文玖和丰收村委会主张涉案池塘所在土地已被政府征收，证据不足，依法不应得到支持。故涉案池塘所在土地的经营权仍应由原承包经营人享有，孙洪高等二十四户与王金山、吴文玖签订的合同合法有效，王金山、吴文玖要求解除与上诉人之间的合同、返还承包金的请求不能成立。
综上所述，上诉人孙洪高等二十四人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四十二条、第一百二十五条、第一百三十一条、《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初7921号民事判决；
二、驳回王金山、吴文玖的诉讼请求。
一审案件受理费412元，二审案件受理费412元，合计824元，由被上诉人王金山、吴文玖负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一八年一月十二日
书记员 汤媛媛
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