辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终369号
原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡瑛恬（曾用名：胡湘江），女，1971年11月3日生，汉族，大学文化，无职业，住大连市沙河口区。因本案于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人于强，辽宁悦泰律师事务所律师。
辩护人周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。
大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人胡瑛恬犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月26日作出（2015）沙刑初字第849号刑事判决。宣判后，原审被告人胡瑛恬不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行了职务，上诉人胡瑛恬及辩护人于强、周铁军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人胡瑛恬于2012年9月至2013年7月间，在大连市沙河口区、中山区等地，以高息返利为诱饵，通过组织推介会、参观考察等手段宣传“英国外汇公司EUROFX”外汇理财项目，向社会不特定对象吸收资金。被告人胡瑛恬直接或间接共发展存款人31人，非法吸收公众存款人民币6201.0286万元。其中郭静69.736万元、鹿丽芬119.1万元、王丽君327.18万元、王燕105.46万元、曲雪莹150万元、聂凤荣185万元、于大岳189.44万元、谷爱玲1083万元、孟春梅189万元、丛涛273万元、邵红206万元、黄阔163万元、赵某310.8998万元、丛林190.64万元、王某563.8708万元、张晓华161.9万元、朱承恩186.652万元、于某64.75万元、朱成勇65万元、赵明130万元、张鹏64.5万元、王静军64.8万元、胡芳65万元、陈晓梅65万元、王桂英207万元、庞宏97万元、曹某90万元、吴海190万元、张健132.5万元、曲晓逢211.1万元、葛荣梅280.5万元。
被告人胡瑛恬于2015年5月12日报案，同时交待其非法吸收公众存款的部分事实。
原判认定上述事实，有经过原审质证的下列证据予以佐证:
1、被告人的供述与辩解
（1）被告人胡瑛恬在侦查阶段供述，2012年5月，我和舒某一起去韩国济州岛参加金矿股票股东大会，会上我知道了EUROFX外汇理财项目的亚洲牵头人是莫某。7月初，舒某和我说，莫某的外汇理财项目谈好了，第一次要投资10万美元才可以开户，月收益12%，我经过慎重考虑，开始投资。舒某帮我注册了EUROFX外汇理财账户，8月10日我的账户开始正式交易，接下来每天我账户的点值都在增加，收益也比较稳定。于是我又陆续增加投资，总共投资了人民币300万元左右，直到2013年7月18日，我的EUROFX外汇理财账户被冻结，无法交易和取款。我直接介绍了赵某、于某、聂某、谷某、孟某、曲某、李某、宁某、鹿某参加EUROFX外汇理财项目，其中曲某、李某、宁某未报案。孟某和谷某的投资情况我是清楚的，其他人员的投资情况我不清楚。据我所知，于某、邵某发展其他人了，具体投资金额我不知道。我一般都跟投资人说英国的这家外汇公司是一家权威的投资理财管理公司，实力比较强，也很正规，投资款可以随进随出，投资风险很小，月收益很高，可以达到12%。我在向投资人宣传时没有出示这个理财项目的批文，因为公司从来没有给我们看过这个项目的英国或是中国相关部门的批文。在我的招商银行和工商银行账户里，有很多投资人给我打过款，也有我打款给投资人。舒某组织我们去国外参加过莫某和何某等人组织的推介会，我属于舒某团队，我投资前期主要是和赵某参加在韩国、泰国的推介会，后期我组织投资人去过韩国济州岛、香港、澳门、马来西亚吉隆坡、泰国曼谷等地参加莫某和何某组织的推介会。我从来没有算过介绍发展他人投资获得了多少提成奖励，具体金额我不知道。舒某告诉我可以从我发展介绍的投资人的收益中提取30%作为奖励，然后我发展的投资人再发展下线，我可以从其下线提取20%，其下线再发展下线，我可以再提取10%，以此类推，再详细的奖励规定就不知道了。
2、同案犯的供述与辩解
同案犯舒某的供述，2011年5月份，我参加了何某、莫某在韩国组织的英国金矿股票上市结束大会，在这个会上何某和莫某简单介绍了英国EUROFX外汇理财项目，回国后不久我就参加了何某等人在印度尼西亚组织的推介会，后来何某和汪某把我、刘某、张某、胡瑛恬等十几个人召集在她妹妹何某1的日本料理店，更加详细的介绍了该项目，后来我们都投资至少10万美元。我直接发展的有胡瑛恬、杨某。据我所知，胡瑛恬发展了赵某、于某、聂某、王某等人，但是因为她发展的客户有的对她不够信任，胡瑛恬就让我和她一起去，后来胡瑛恬自己带着她发展的客户到澳门参加过何某、莫某组织的推介会。她发展的人员及其投资情况都没有告诉过我。我能拿到直接发展的客户像胡瑛恬和杨某账户的投资收益30%作为好处费，胡瑛恬发展的客户的投资收益里也有我的提成好处费，但是具体是多少我不知道。胡瑛恬也可以像我一样从她发展的下线中获取收益的30%作为提成好处费。我们参加公司在海外的推介会时候，莫某每次都会跟投资人说介绍发展他人参与投资都有提成奖励。具体方案是：如A发展B，B发展C，C再发展D，以此类推，A可以从B每个月投资收益中提取30%作为奖励提成，B可以从C每个月投资收益中提取30%作为奖励提成，以此类推；A可以从C每个月投资收益中提取20%作为奖励提成，同时也从D每个月投资收益中提取15%作为奖励提成，以此类推；最多可以提取到第20层。
3、证人证言
（1）证人于某的证言，证实2012年10月，胡瑛恬、汪某、舒某向其介绍了EUROFX外汇理财项目，最低投资65万元人民币即10万美元，承诺利息每月是12%，扣除管理费是9.6%，资金随进随出，其向舒某、罗某的账户汇款人民币189.44万元。
（2）证人曲某的证言，证实2013年1月，胡瑛恬向其介绍了EUROFX外汇理财项目，其按照胡瑛恬的要求，向外国人账户、罗某账户转款共人民币211.1万元。
（3）证人王某的证言，证实2013年4月5日，舒某和胡瑛恬向其介绍了EUROFX外汇理财项目，其按照胡瑛恬的指示，向罗某、胡瑛恬、外国人账户汇款，共计人民币105.46万元。
（4）证人郭某的证言，证实2012年11月，胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，向外国人账户、胡瑛恬账户、周某1账户汇款，共计人民币69.736万元。
（5）证人鹿某的证言，证实2013年2月，胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，共投资人民币129.1万元，其中人民币10万元没有凭证。
（6）证人王某的证言，证实2013年春节后，胡瑛恬、舒某、汪某向其介绍EUROFX外汇理财项目，其向罗某账户、胡瑛恬账户、外国人账户、王某账户、段某账户、舒某账户汇款共计人民币327万。
（7）证人曲某的证言，证实2012年11月，舒某、胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，其按照舒某的指示，转给舒某账户、外国人账户共人民币150万元。
（8）证人谷某的证言，证实胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，其共投资人民币815万元，另有朋友徐某投资人民币90万元，安某投资人民币20万元，合计人民币925万元。其共提供汇款凭证人民币1083万元。
（9）证人聂某的证言，证实2013年初，胡瑛恬和舒某多次向其宣传EUROFX外汇理财项目，其共投资190万元人民币和24万元新币。其向邵某推荐了该理财项目。
（10）证人孟某的证言，证实胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，其共投资人民币189万元。
（11）证人丛某的证言，证实2013年3月，舒某、胡瑛恬、赵某、张某，王某等人向其宣传EUROFX外汇理财项目，其共投资人民币273万元。
（12）证人邵某的证言，证实2013年6月，聂某向其介绍了EUROFX外汇理财项目，聂某带其参加了该项目的推介会，在会上认识了舒某、胡瑛恬，其共投资人民币206万元，胡瑛恬帮其注册账户，并帮助其升级账户。
（13）证人黄某的证言，证实2012年12月，张某向其介绍EUROFX外汇理财项目，其共投资人民币165万元，包括给了张某现金人民币2万元。
（14）证人赵某的证言，证实胡瑛恬向其介绍EUROFX外汇理财项目，其共投资人民币365万元，有现金有转账。其直接介绍了于某、王某、姜某参与投资。
（15）证人王某的证言，证实2012年12月，赵某向其介绍EUROFX外汇理财项目，并介绍了胡瑛恬与其认识，其向赵某提供的账户汇款共计人民币465万元，提取过人民币10多万元。2013年9月，曹某向其工行卡里汇了人民币85.8万，其它给了现金人民币4.2万元，其收到钱后往方某账户汇款人民币65万元，另给了汪某人民币25万元现金。其提供汇款凭证人民币330万元。其向舒某引荐了吴某。
2016年3月21日，其在侦查机关陈述，除上次提供的330万元凭证外，其又补充提供了人民币388.8708万元的凭证，共向EUROFX外汇理财项目投资人民币718.8708万元。
（16）证人张某的证言，证实2013年5月，赵某、舒某、胡瑛恬向其介绍了EUROFX外汇理财项目，其将人民币65万元打到赵某账户，又按照胡瑛恬的指示，将人民币96.9万元转给一个外国人账户。
（17）证人朱某的证言，证实2013年2月，赵某向其介绍外EUROFX外汇理财项目，并把胡瑛恬和舒某找来介绍情况，其按照胡瑛恬和舒某指示的账户汇款人民币186.652万元。
（18）证人朱某1的证言，证实2013年4月份，赵某向其推荐EUROFX外汇理财项目，其向一个外国人账户转款人民币65万。
（19）证人于某的证言，证实2012年10月，赵某、胡瑛恬、舒某向其推荐EUROFX外汇理财项目，其转给赵某账户人民币64.75万元。其发展了陈某、赵某、王某等人，陈晓梅等人又发展了张某、刘某、姚某、胡某、王某、庞某等人。
（20）证人赵某的证言，证实2013年4月，于某向其推荐EUROFX外汇理财项目，后又认识了胡瑛恬、赵某、舒某，均向其宣传该项目，其按照于某的指示，将人民币130万元打到一个外国人账户和罗某账户。
（21）证人张某的证言，其与于某系夫妻关系，证实其通过赵某认识的胡瑛恬，通过胡瑛恬认识的舒某，2013年1月，胡瑛恬和舒某向其介绍了EUROFX外汇理财项目，其按照舒某指示，给舒某指定账户汇款人民币64.5万元。
（22）证人王某的证言，证实2013年6月，于某向其宣传EUROFX外汇理财项目，其按照于某的指示，分两次将人民币64.8万元打到两个外国人账户。
（23）证人胡某的证言，证实2013年4月，于某向其介绍EUROFX外汇理财项目，其将人民币65万元打入了于某指定的罗某的账户。
（24）证人陈某的证言，证实2013年2月，于某向其介绍EUROFX外汇理财项目，后赵某、胡瑛恬、舒某也向其宣传该项目，其按于某的指示，向罗某账户汇款人民币32.5万元，向一个外国人账户汇款人民币32.5万元，后又添加了人民币15万元。其共提供汇款凭证共计人民币65万元。
（25）证人王某的证言，证实2013年3月，于某向其介绍EUROFX外汇理财项目，其按照于某要求，向舒某账户和一个外国人账户汇款共人民币207万元。
（26）证人庞某的证言，证实2013年3月，于某向其宣传EUROFX外汇理财项目，其按照于某的指示向舒某的账户、外国人账户、罗某账户共汇款人民币97万元。
（27）证人曹某的证言，证实2013年9月，赵某向其介绍EUROFX外汇理财项目，其向王某的银行卡汇款人民币85.8万元，另外给了王某人民币4.2万元，共计人民币90万元。
（28）证人吴某的证言，证实2013年3月，王某向其妻子杜某介绍EUROFX外汇理财项目，其按照王某的指示，2013年4月12日向王某的账户汇款人民币65万元，2013年5月12日向王某的账户汇款人民币25万元，2013年7月2日向罗某的账户汇款人民币100万元。
（29）证人张某的证言，证实2012年11月，宁某和舒某向其介绍外汇理财项目，在舒某、宁某的指示下向罗某账户和另一个账户汇款共人民币132.5万元。其发展了朋友黄某。
（30）证人丛某的证言，证实2013年3月，赵某向其介绍EUROFX外汇理财项目，后胡瑛恬、舒某、汪某等也向其进行宣传，其投资人民币190.64万元。
（31）证人葛某的证言，证实胡瑛恬于2013年5月向其介绍英国EUROFX外汇理财项目，其通过其女儿孙某的账户投资了人民币292.5万元。
其于2016年5月12日当庭陈述，其中人民币12万元系借款，没有投入该外汇理财项目。
4、EUROFX外汇理财项目宣传材料，证明该项目对外宣传该公司的运作、业绩、投资利息等情况。
5、中国银监会大连银监局出具的协助查询通知书，证明未向英国外汇公司EUROFX颁发过金融许可证。
6、大连市工商局档案室出具的证明，证明未检索到英国外汇公司EUROFX的有关信息。
7、被告人胡瑛恬的招商银行、工商银行卡明细，证明被告人的银行卡进出涉案款项情况。
8、被告人胡瑛恬非法吸收公众存款下线情况，证明胡瑛恬直接和间接发展存款人的情况。
9、在逃人员登记信息表，证明涉案人员何某、王某未到案。
10、由大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明被告人胡瑛恬吸收存款的金额。
11、案件来源及抓捕经过，证明被告人胡瑛恬系主动投案。
12、户籍证明，证明被告人的自然身份情况。
原判认为，被告人胡瑛恬违反国家金融管理规定，未经金融主管机关许可，向社会公开宣传，承诺还本付息，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为严重扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人胡瑛恬犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于公诉机关指控的被告人胡瑛恬非法吸收存款的数额，因存款人王某的投资数额中，与存款人曹某投资的人民币90万元、吴某投资的人民币65万元重复计算，故上述两笔存款数额应从王某报案总数中扣除，亦应从公诉机关指控的全部犯罪数额中扣除人民币155万元。被告人胡瑛恬违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人胡瑛恬系初犯、偶犯，应从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人胡瑛恬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币20万元；对被告人胡瑛恬犯罪所得的一切财物依法追缴予以返还。
上诉人胡瑛恬的上诉理由为：其在本案中所其作用较轻应认定为从犯；其系主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；原审对犯罪数额认定有误，不应将其未参与以及不能控制的追加投资额作为对其量刑的依据；原判中并未查明其有违法所得，故不应将犯罪所得的一切财物依法追缴并予以返还。综上，请求二审法院撤销原判，依法从轻、减轻处罚。
辩护人于强的辩护意见为：上诉人胡瑛恬的行为不符合非法吸收公众存款的构成要件，不构成犯罪。一是胡瑛恬的行为并未侵犯金融信贷管理秩序，胡瑛恬本人也是该案的受骗者，其与其他投资人均有独立的EUROFX账户，均自行操作、管理账户，对于其他部分投资人存入其账户的款项仅为转付性质。二是胡瑛恬的行为不符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件，胡瑛恬的转付行为不具有违法性，没有通过媒体、推介会等公开宣传EUROFX项目，没有向其他投资人承诺还本付息或给付回报且本人未从中获取财产性利益，其行为的对象均为其亲友，不具有不特定性。三是胡瑛恬在主观上没有非法吸收公众存款、扰乱金融信贷秩序的故意。
辩护人周铁军的辩护意见为：二审期间，本案中涉案的七名投资人已经对胡瑛恬的行为表示了谅解，胡瑛恬也并没有获取投资人的提成收益，且上诉人在案发前返还了部分投资人1097670元的款项，鉴定书中也有被害人自认的取款金额383万余元，原判对于犯罪数额认定有误。请求二审法院对上诉人胡瑛恬从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人的辩护人周铁军向法庭提交了一份涉案的七名投资人出具的谅解书和上诉人已经返还给部分投资人款项共计1097670元的收条、转款凭证、汇款凭证等证据，其中，谅解书证明七名投资人表示对上诉人胡瑛恬予以谅解，请求法院对胡瑛恬从轻、减轻处罚；还款凭证证明上诉人在案发前即已经返还部分被害人的款项。经当庭核实，检察机关对七名投资人出具的谅解书予以认可，对相关还款凭证的证据来源、真实性、关联性不予认可。
本院认为，上诉人胡瑛恬违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
关于上诉人提出的其系从犯的上诉理由，经查，上诉人主动向投资人介绍、宣传EUROFX外汇理财项目，协助投资人建立账户，联络投资人赴境外参加上线组织的推介会，在非法吸收公众存款过程中积极主动、地位突出、起到主要作用，不应认定为从犯；关于上诉人提出的其系自首的上诉理由，经查，上诉人到案后对于大部分犯罪数额不予认可，并未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首；关于上诉人提出的犯罪数额有误的上诉理由，经查，上诉人在向他人宣传项目和推介会时，鼓励他人追加投资及发展下线获取更多的收益奖励，因此认定的数额应将投资人发展下线的金额和追加投资的金额计算在内；关于上诉人提出的不应追缴其犯罪违法所得的一切财物的上诉理由，于法无据。故上诉人的上诉理由，与事实和法律不符，本院均不予采纳。
关于辩护人于强提出的上诉人主观上没有犯罪故意，客观上没有实施非法吸收公众存款的行为，也并未侵犯国家金融管理秩序的客体，故不构成犯罪的辩护意见，经查，非法吸收公众存款并不以行为人明知其行为构成犯罪为前提，且上诉人在向投资人宣传该项目时，即已经明知该项目的运营模式和盈利分配原则，其本人是为追求获取更大的利益分配，希望或放任被害人发展下线、追加投资，本案中，上诉人既有通过组织的推介会宣传项目，又有向亲友以外的投资人吸收资金，并鼓励通过层级提成或追加投资的方式获取利益，且该项目并未经我国有关部门审批、批准，上诉人胡瑛恬的行为符合非法吸收公众存款的主客观要件，也侵犯了国家的金融管理秩序。故辩护人的辩护理由，与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于辩护人周铁军提出的部分投资人已经达成谅解，且原判没有考虑上诉人在案发前已经返还的款项，应对上诉人从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，因本案的投资人共31人，现仅有少数人在上诉人无任何还款行为的前提下达成谅解，该事实的认定不足以影响本案的量刑，上诉人胡瑛恬获取利益的方式是以兑换点值的形式在其个人账户中体现，同时，辩护人当庭提交的上诉人的还款证据经庭审质证，因无法判断证据来源的真实性和关联性，故对当庭提交的证据不予采信，且大连科华司法鉴定中心出具的大科司会鉴字[2015]第029号司法鉴定意见书确定的投资金额是以投资人存入胡瑛恬个人账户或指定账户及现金交款的方式鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观，原审法院依据该鉴定意见认定的犯罪数额并无不当，故该辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 辉
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一六年十一月十六日
书记员 耿艳（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。