河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫01刑再3号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）李彦，男，1977年11月6日出生于河南省封丘县，汉族，初中文化，经商，住郑州市郑东新区建业联盟新城四期21号楼2单元401室（户籍地河南省封丘县。因涉嫌犯行贿罪于2014年8月31日经河南省郑州市管城回族区人民检察院决定，于同日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2014年9月12日经郑州市人民检察院决定，于同年9月13日被郑州市公安局航空港区分局执行逮捕。现在河南省新乡监狱服刑。
辩护人原习瑞，河南鑫苑律师事务所律师。
原审被告人（二审上诉人）张伟斌，男，1975年9月3日出生于河南省尉氏县，满族，本科文化，郑州航空港区航程置业有限公司原副总经理，住郑州市金水区。因涉嫌犯受贿罪于2014年6月18日经河南省郑州市管城回族区人民检察院决定，于同日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2014年7月1日经郑州市人民检察院决定，于同年7月2日被郑州市公安局航空港区分局执行逮捕。现在河南省三门峡监狱服刑。
郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张伟斌犯受贿罪、李彦犯行贿罪一案，郑州市管城回族区人民法院于2014年11月13日作出（2014）管刑初字第579号刑事判决，以受贿罪判处张伟斌有期徒刑七年，以行贿罪判处李彦有期徒刑五年零六个月，未追回赃款依法继续追缴上缴国库，扣押在案的违法所得依法没收，上缴国库。张伟斌、李彦不服，提出上诉。本院于2015年9月8日作出（2015）郑刑一终字第2号刑事裁定，维持原审判决。本院于2016年3月3日作出（2016）豫01刑监2号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员王士锋、朱自清出庭履行职务，原审被告人李彦及其辩护人原习瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市管城回族区人民检察院起诉书指控：2012年9月至2014年6月，被告人张伟斌在担任郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程置业公司）副总经理期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后收受他人贿赂共计279.6万元。2013年11月至2014年4月，被告人李彦为在航空港区滨河西路项目招标过程中中标，多次向张伟斌行贿，共计人民币130万元。2013年12月至2014年2月，张伟斌向李彦透漏将投标时费率确定在17%以下，并要求其用市政一级的公司确保中标。后李彦以中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）的名义参与航空港区滨河西路建设项目一标段的招投标。中铁七局五公司顺利中标该项目一标段建设。2014年6月，张伟斌为掩盖受贿事实将130万元现金退还给李彦。现李彦家属已退还赃款130万元。张伟斌作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益；且在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，应以受贿罪追究其刑事责任；李彦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，应以行贿罪追究其刑事责任。
此外，公诉机关认为张伟斌系自首，可以从轻或者减轻处罚；张伟斌到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。李彦归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人张伟斌对公诉机关指控其的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出，李彦给张伟斌的130万元款项中有80万元是张伟斌向李彦的借款，该款已经偿还李彦，因此不应认定在受贿总额中；张伟斌与段新林共同收受张鹏飞的80万元事实中，张伟斌仅起次要、辅助作用，系从犯，且应当对其本人所拿的40万元承担刑事责任；张伟斌具有自首、立功、积极退赃等情节，建议对其减轻处罚。
被告人李彦对公诉机关指控其的犯罪事实和罪名均提出异议，认为其中的80万元是张伟斌向其的借款，其行为是单位行为，其不构成行贿罪。其辩护人提出，公诉机关指控李彦构成行贿罪适用法律错误、定性错误，其犯罪行为应以我国刑法第三百九十三条规定的单位行贿罪追究刑事责任。
一审认定：2012年9月至2014年6月，被告人张伟斌在担任航程置业公司副总经理期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后收受他人贿赂款共计279.6万元。具体事实如下：
1．2012年10月，范永寿与张伟斌联系，希望由东南电梯股份有限公司（以下简称东南电梯公司）在郑州航空港区航南新城居民安置区合村并城项目1号、5号、10号地的电梯采购招标过程中中标，范永寿承诺给张伟斌每台电梯2000元回扣。后张伟斌向河南兴达工程咨询有限公司（以下简称兴达咨询公司）副总经理杨兰推荐了东南电梯公司。东南电梯公司成功中标后，范永寿于2013年3月给予张伟斌回扣款15.6万元。现赃款已挥霍。
2.2013年2月，兴达咨询公司副总经理杨兰为感谢张伟斌对其公司招标代理业务的关照，并希望长期合作，向张伟斌行贿2万元。现赃款已挥霍。
3.2013年8月，吴红波（另案处理）为获得郑州航空港区道路工程建设，找到张伟斌商量此事，并向张伟斌口头承诺给其50万元好处费。张伟斌要求吴红波将50万元汇到邢振军的账户中。后林涛从邢振军处取走50万元送至张伟斌家中。
4.2013年7月，苏州富士精工电梯河南分公司（以下简称富士电梯公司）的销售人员张鹏飞（另案处理）为在航程置业公司合村并城项目2号地、6号地的电梯采购招标工程中中标，向该公司工程总监段新林（另案处理）许诺中标后给段新林100万元好处费。段新林遂与张伟斌商定，让富士电梯公司的电梯以低价中标，中标后好处费二人平分。后段新林将张伟斌透漏的招标信息提供给张鹏飞，使富士电梯公司顺利中标。张鹏飞于2014年1月份先后三次给段新林好处费共计80万元，段新林将其中的40万元分给张伟斌。
5.2013年11月至2014年4月，被告人李彦为在郑州航空港区滨河西路项目招标过程中中标，多次向张伟斌行贿共计人民币130万元。2013年12月至2014年2月，张伟斌向李彦透露投标时将费率确定在17%以下，并要求其用市政一级的公司确保中标。后李彦以中铁七局五公司的名义，参与航空港区滨河西路建设项目一标段的招投标并顺利中标。2014年6月，张伟斌为掩盖受贿事实，将130万元现金退还给李彦。现李彦亲属已退出赃款130万元。
6.2013年底，河南中东建设工程有限公司总经理牛立群为感谢张伟斌在承揽土方工程中对其公司给予的关照，向张伟斌行贿2万元。现赃款已挥霍。
2014年6月17日，张伟斌被检察机关传唤到案；2014年8月30日，李彦被检察机关电话传唤到案，二被告人归案后如实供述了上述事实。
另查明，被告人张伟斌到案后如实供述了未被检察机关掌握的其受贿的事实，并检举揭发了时任航程置业公司发展部总监禹源春收受他人贿赂的犯罪事实。张伟斌亲属主动退出了张伟斌所收受的赃款人民币109.6万元。
上述事实，有证人范永寿、范小虎、范利斌、范永江、师奎、刘振兴、李峰、杨兰、邢振军、郭一晨、牛立群等人的证言，吴红波、段新林、张鹏飞等人的供述，郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）管理委员会关于成立航程置业公司的通知、航程置业公司应聘人员登记表、航程置业公司任职文件、组织架构和张伟斌工作分工的情况说明，中铁七局五公司与李彦签订的《合作意向书》，航空港区滨河西路建设项目施工总承包招标公告、定标确认书、缴纳及退还投标保证金电汇凭证，航空港区（郑州新郑综合保税区）检察处职务犯罪检察科出具的到案经过和关于张伟斌认定立功情节的说明，张伟斌和李彦退赃证明等证据证实，被告人张伟斌、李彦亦供认，足以认定。
根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院认为被告人张伟斌的行为已构成受贿罪，被告人李彦的行为已构成行贿罪。鉴于二被告人具有自首、初犯、积极退赃等情节，张伟斌还有立功表现，对该二被告人均予减轻处罚。依法判决：一、被告人张伟斌犯受贿罪，判处有期徒刑七年；二、被告人李彦犯行贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；三、未追回赃款依法继续追缴上缴国库，扣押在案的违法所得依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人李彦、张伟斌均提起上诉。
在二审程序中，郑州市人民检察院出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同。
本院二审认为，上诉人张伟斌系国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人李彦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，且属情节特别严重。
关于原判认定张伟斌收受李彦130万元中的80万元应系借款的上诉理由和辩护意见，经查，张伟斌与李彦于2013年年初相识，李彦得知张伟斌的身份后，多次向张伟斌提出希望能在张伟斌的帮助下承揽到港区的工程项目。所以，其二人并非是多年的、平时即关系密切的朋友，而是具有权钱交易的前提。尽管二上诉人均曾供认该80万元系借款，但李彦同时也供称，“80万元没有约定利息，也没有借款利息和还款日期，张伟斌曾给我说过这个项目钱回来快的话就还我，实际上，我和张认识后，虽然没有具体的施工项目，但也一直说着我在港区承揽项目的事情，张说借这80万元，我之所以借也是出于以后想在港区拓展业务、拉近感情，为以后铺垫，如果下一步真的谈成项目的话，这80万元借款也不会再找张要回来了，谈不成的话我肯定还会找他要，这要看项目进展的情况了。”故可确认该款名为借款，实为行贿、受贿款项的性质。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于李彦的行为应构成单位行贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，虽然辩护人在一审和二审审理期间提供多份证据，认为李彦是京卫宏远等三家公司的实际出资人和控制人，三家公司的经营由李彦个人决定，其个人银行卡上的钱是公司的钱，涉案的130万元均来源于李彦从其实际控制的三家公司中借支。但尚不能认定李彦构成单位行贿罪，理由是，单位犯罪需要具备两个构成要件，一是以单位名义实施犯罪，意即体现单位的整体意志；二是违法所得归单位所有。本案中，京卫宏远等三家公司系有限公司，具有独立的法人资格，公司的意志应当由决策机构通过一定的决策程序来体现，以区别于个人意志。即便李彦是三家公司的实际出资人，其个人出资成立公司后，该资产即为公司财产，独立的财产是公司具有独立人格的基本前提，所以，李彦个人银行卡上的钱款不能视为公司的财产。证据证明，李彦是以个人名义与中铁七局五公司签订《合作意向书》，辩方提供的来源于京卫宏远公司记帐凭证显示，李彦先后八次从公司借款共计130万元，但最早一笔的2万元借于2013年10月份，且与李彦供述130万元来源于其个人银行卡不相符，故该书证与涉案金额不具有关联性。综上，李彦的行为不符合单位行贿罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于张伟斌借出国之际向李彦索要30万元，李彦未获得不正当利益，该30万元应予扣除的上诉理由和辩护意见，经查，李彦在侦查阶段多次供述，2014年2月初，滨河西路项目工程已经中标，3、4月份听说张伟斌要去加拿大，为了联络感情，便于更长远的合作，主动到开封张伟斌的老家给张伟斌送了30万元，张伟斌对该事实亦予供认。故该30万元应系行贿款，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
关于原判量刑重的上诉理由，经查，一审法院根据二上诉人的犯罪性质，综合考量二人均具有自首、初犯、能够积极退赃，张伟斌还具有立功表现等情节，对二上诉人均予减轻处罚，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张伟斌、李彦的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
李彦再审称：1.原审认定行贿款130万元中有80万元系借款，而非行贿款，张伟斌与李彦均予以认可。原审认定为行贿款不当。2.其行贿的行为构成单位行贿罪。原审判决均认定李彦的个人财产与其所控制的公司财产混同。李彦招商银行卡的交易明细与李宗的浦发银行卡交易明细均证明通过李彦和李宗的个人银行卡支付京卫宏远公司、海川等公司相应的工程款、材料款、员工工资等事实。公司会计张晓东的证言也证实李彦控制的三家公司在一起办公，财务账目都在一起。在财产混同，区分不清李彦的行贿资金是个人资金还是公司资金的情况下，应当做出有利于被告人的解释，认定行贿资金为单位资金。
检察机关认为，原审定罪量刑适当。李彦是以个人名义与中铁七局签订的协议，其行贿款来源于公司的证据不足，与公司是借款关系。现有证据没有公司股东会或董事会同意该项目的会议记录，没有项目收益归公司所有的证据，应否定公司的法人人格，原审判决认定个人行贿并无不当。
经再审审理，查明的事实、证据与原审相同。
关于李彦向张伟斌行贿的130万元中80万元应为借款的申诉理由和辩护意见。经查，时任航程置业公司副总经理的张伟斌，负责航空港区滨河西路项目的招标工作。李彦在得知张伟斌的身份后，即和张伟斌联系，想从张伟斌处承揽工程。虽双方均供述该80万元为借款，但李彦同时也供述：“80万元借款没有约定利息，也没有借款手续，之所以借钱给张伟斌，是出于以后想在港区拓展业务，拉近感情，为以后做好铺垫。如果下一步真的能谈成项目的话，80万元借款不会再找张伟斌要回来了；如果谈不成的话肯定还会找他要，这都要看在港区项目的进展情况”。事后，李彦正是在张伟斌的帮助下，才中标滨河西路建设项目一标段工程。可见，该80万元明显与李彦期待的承揽工程及张伟斌的职务帮助相关联，具有权钱交易性质，名为借款，实为行贿、受贿，原判认定为行贿、受贿款并无不当。该申诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李彦应构成单位行贿罪的申诉理由和辩护意见。经查，单位犯罪须具备单位主体身份，并体现单位意志。本案中，李彦以个人名义与中铁七局五公司签订《合作意向书》，并从个人的银行卡中支出贿赂款项；无证据证明涉案项目的实施系经公司股东会或董事会集体决议，亦无证据显示贿赂款系从单位账户支付。涉案项目的运作及贿赂款的行送，均系李彦个人所为，其行为不符合单位犯罪的构成要件。该申诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院再审认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李彦的申诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）郑刑一终字第2号刑事裁定和河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第579号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 芦 祎
二〇一八年五月三日
书记员 李 丹