山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终378号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳江平，男，汉族，山西省陵川县人，大专文化，下岗工人，捕前住户籍地。曾因吸食毒品2013年9月被晋城市公安局城区分局行政拘留。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年8月18日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年9月22日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）乔X，男，汉族，山西省洪洞县人，高中文化，泽州县XX公司职工，现住户籍地。曾因吸食毒品分别于2013年6月、2013年9月、2014年3月、2014年5月被晋城市公安局城区分局多次行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年8月18日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月26日因病转取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人靳江平、乔X犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月16日作出(2016)晋0502刑初63号刑事判决。被告人靳江平、乔X不服，提出上诉。本院经审理认为原判决认定部分事实不清楚，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院经重新审理，于2016年10月26日作出（2016）晋0502刑初319号刑事判决。被告人靳江平、乔X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年6月至8月17日期间，被告人靳江平通过打电话联系的方式，以每包1克900元的价格，先后在晋城市城区卖给乔X3次毒品海洛因，共计3包3克。
二、2015年8月1日至17日期间，被告人乔X从靳江平处购买上毒品海洛因除自己吸食外，以每包0.05克100元的价格卖给吸毒人员王XX毒品海洛因2次，计2包0.1克，以每包0.05克60元的价格卖给吸毒人员王XX毒品海洛因1次，计1包0.05克；还以每包0.05克100元的价格卖给吸毒人员刘X毒品海洛因2次，计2包0.1克。
2015年8月17日，晋城市公安局城区分局民警将被告人乔X抓获。当日，被告人乔X带领民警在晋城市城区将被告人靳江平抓获。后在被告人靳江平住处查获疑似毒品海洛因3包、疑似毒品冰毒1包；在被告人乔X身上查获疑似毒品海洛因4包。
经晋城市公安司法鉴定中心鉴定：从靳江平住处查获的3包疑似毒品海洛因编号1-3,去包装后净重克数分别为0.9克、0.47克、0.05克，1包疑似毒品冰毒编号为4号，去包装后净重克数为0.41克；从乔X身上查获的4包疑似毒品海洛因编号为5-8号，去包装后净重克数分别为0.9克、0.06克、0.04克、0.05克。其中编号1-3号、5-8号中均检出海洛因成分，在4号中检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人靳江平贩卖毒品海洛因3次，计3克，获利2700元。在抓获被告人靳江平时，从其住处查获毒品海洛因1.42克，查获毒品甲基苯丙胺0.41克。被告人乔X贩卖毒品海洛因5次，计0.25克，获利460元。在抓获被告人乔X时，从其身上查获毒品海洛因1.05克。
以上犯罪事实公诉机关当庭出示的证据有：
1、晋城市公安局城区分局钟家庄派出所出具的情况说明，证实2015年8月17日，在侦办刘X等人吸毒案时，将涉嫌贩卖毒品的乔X传唤至公安机关。
2、晋城市公安局城区分局巡警大队出具的到案说明，证实2015年8月17日，在对乔X询问后，乔X带领民警在晋城市城区将靳江平抓获。
3、吸毒人员王XX的证言，证实：2015年8月17日上午，我与乔X电话联系后，在晋城市城区以60元价格购买1包毒品。之前，我还以每包100元的价格在乔X处购买过两次毒品，分别是2015年8月17日被抓前的三四天买过一次、被抓的前十几天买过一次。
4、吸毒人员刘X的证言，证实：2015年8月17日，我以100元的价格从乔X处购买1包毒品，除自己吸食大部分外，剩余的被公安机关查获。2015年7月底，我以同样方式还在乔X处购买过一次毒品。
5、晋城市公安局城区分局出具的搜查笔录及照片说明，证实2015年8月17日17时15分，侦查人员在靳江平住处卧室搜查出3包疑似毒品海洛因、1包疑似毒品冰毒及900元人民币等物品。
6、晋城市公安局城区分局出具的搜查笔录及照片说明，证实2015年8月17日14时，侦查人员在乔X身上裤口袋内红塔山香烟盒中搜出1大包疑似毒品，3小包用卫生纸包裹的疑似毒品。
7、晋城市公安局城区分局扣押物品清单及疑似毒品称重证明及照片说明，证实从靳江平处查获的疑似毒品4包，经编号后分别带包装重1号1克；2号0.57克；3号0.15克；4号0.49克。从乔X身上查获的疑似毒品4包，经编号后分别带包装重5号1克；6号0.08克；7号0.06克；8号0.07克。
8、晋城市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实从靳江平住处查获的3包疑似毒品海洛因编号1-3,去包装后净重克数分别为0.9克、0.47克、0.05克，1包疑似毒品冰毒编号为4号，去包装后净重克数为0.41克；从乔X身上查获的4包疑似毒品海洛因编号为5-8号，去包装后净重克数分别为0.9克、0.06克、0.04克、0.05克。其中编号1-3号、5-8号中均检出海洛因成分，在4号中检出甲基苯丙胺成分。
9、晋城市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告，证实从吸毒人员刘X身上查获的疑似毒品，去包装后净重0.01克，从中检出海洛因成分。
10、晋城市公安局城区分局现场检测报告书及照片说明，证实靳江平、乔X的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
11、被告人乔X的辨认笔录及照片说明，证实乔X从10张排列无规则不同男性照片中辨认出9号就是卖给其毒品的靳江平。
12、吸毒人员王XX的辨认笔录及照片说明，证实王XX从10张排列无规则不同男性照片中辨认出4号就是卖给其毒品的乔X。
13、吸毒人员刘X的辨认笔录及照片说明，证实刘X从10张排列无规则不同男性照片中辨认出7号就是卖给其毒品的乔X。
14、晋城市公安局城区分局行政处罚决定书，证实对吸毒人员王XX、刘X分别行政拘留。
15、被告人靳江平的供述，供认：我和乔X原来都在XX公司上班，俩人是同事关系。2015年8月17日中午，乔X给我打电话要购买毒品海洛因，我就在我住的楼下以900元的价格卖给他一包。我的毒品是一个叫石XX的河南朋友留给我的，每包大约1克，共计6克左右，除自己吸食和卖出去的以外，剩下的毒品被公安人员没收了，卖给乔X毒品的900元钱也被公安机关扣押。我向乔X卖过三、四次毒品，2015年6月份有一次，多少钱卖的记不清了，被抓的当天和被抓的前几天各有一次，都是900元0.8克左右卖的。后被告人靳江平又供述，被抓的当天卖给乔X的一包约1克。
16、被告人乔X的供述，供认：2015年8月17日上午10时许，我在晋城市以100元的价格分别卖给刘X和“小孩”（指吸毒人员王XX）每人一包毒品海洛因。我的毒品是8月15日上午，在晋城市城区新市街凤展商场背后路边，花900元从靳江平处购买的，大约1克，剩下的毒品海洛因我自己吸食了。
2015年8月17日中午，我拿上卖给刘X和“小孩”毒品的钱，和自己身上的钱又给靳江平打通了电话，在靳江平家楼下花900元购买大约1克毒品海洛因。我将1包毒品海洛因又临时包成1大份，3小份，如果有人购买每小份毒品海洛因是100元钱。后来，我被公安人员抓获，并将我身上的4份毒品海洛因查获。
今年6月份以来，我向靳江平购买过三、四次毒品，具体记不清了，记得清楚的是今年六月份一次、被抓的时候一次、被抓前两三天买了一次。刘X和“小孩”每人从我这购买过两、三次毒品，每次都是一小包。
17、户籍证明，证实被告人靳江平、乔X的个人基本情况。
以上证据经当庭质证，被告人靳江平及其辩护人、被告人乔X及其辩护人对上述证据无异议，予以确认。对被告人靳江平及其辩护人提出的其贩卖给乔X毒品的次数应为2次、克数1.8克的意见，原审认为，因被告人靳江平在侦查阶段也曾供述卖给乔X3、4次，被告人乔X在侦查阶段及庭审中均供述其的毒品均是向被告人靳江平购买，购买次数为3次、每次1克，故对该项意见，不予采纳，应认定为被告人靳江平向乔X贩卖海洛因3次，每次1克，共3克。对被告人乔X提出的其与王XX、刘X之间不应认定为贩卖毒品的意见，原审认为，被告人乔X和王XX、刘X均认可交易毒品时，双方存在金钱交易行为，故应认定为贩卖毒品行为。
被告人乔X及其辩护人当庭提供的证据有：晋城市公安局城区分局钟家庄派出所出具的情况说明，证明乔X协助公安机关抓获靳江平的情况，乔X有立功表现。上述证据经公诉机关质证，公诉机关认可被告人乔X有立功情节。原审认为，对被告人乔X到案后协助公安机关抓捕被告人靳江平予以确认。
原审认为，被告人靳江平、乔X以贩养吸，购买毒品除自己吸食外，并多次向其他吸毒人员进行贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，且情节严重，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人乔X到案后，协助公安机关抓捕被告人靳江平，构成立功，可以减轻处罚。被告人靳江平、乔X当庭认罪、悔罪，被告人乔X主动交纳罚金，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人靳江平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2019年2月17日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人乔X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已预交。）三、追缴被告人靳江平违法所得赃款2700元（已追缴900元）；追缴被告人乔X违法所得460元。
靳江平上诉理由：原判仅依据乔X的供述就认定其贩毒次数，属于证据不充分。
乔X上诉理由：原判量刑过重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人靳江平、乔X以贩养吸，购买毒品除自己吸食外，并多次向其他吸毒人员进行贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，且情节严重，构成贩卖毒品罪。上诉人乔X到案后，协助公安机关抓捕靳江平，构成立功，可以减轻处罚。靳江平、乔X当庭认罪、悔罪，被告人乔X主动交纳罚金，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。靳江平上诉所提原判仅依据乔X的供述就认定其贩毒次数，属于证据不充分的理由，因原判认定靳江平贩毒次数依据靳江平、乔X供述相互印证，并非仅依据乔X的供述就认定靳江平贩毒次数，故所提理由不正确，不予采纳。乔X上诉所提原判量刑过重的理由不正确，不予采纳，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年十一月二十八日
书记员 郭红霞