重庆市潼南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潼法民初字第03073号
原告重庆市渝煌建设（集团）有限公司，住所地重庆市潼南县。
法定代表人吴小均，总经理。
委托代理人彭远嘉，重庆中钦（潼南）律师事务所律师。
委托代理人钟沁栏，重庆中钦（潼南）律师事务所实习律师。
被告杨中仁，男，1964年4月7日出生，汉族，住重庆市潼南县。
委托代理人杨杰辉，重庆金明律师事务所律师。
原告重庆市渝煌建筑工程有限公司（以下简称渝煌建司）诉被告杨中仁劳动争议纠纷一案，本院受理后依法由代理审判员侯镇川独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告渝煌建司的委托代理人彭远嘉，被告杨中仁及其委托代理人杨杰辉到庭参加了诉讼。原告渝煌建司的委托代理人钟沁栏未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告渝煌建司诉称，潼南县劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月19日作出潼南劳人仲案字（2015）第243号仲裁裁决书，裁决渝煌建司一次性支付杨中仁工伤待遇共计人民币114，058元。根据《工伤保险条例》的相关规定，停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性就业补助金等工伤保险待遇均应以原、被告之间劳动关系成立为前提。但是原、被告并不存在劳动关系，原告亦无义务为杨中仁购买工伤保险。故请求人民法院判令原告不予支付被告杨中仁的工伤保险待遇共计人民币114，058元；诉讼费由被告承担。
被告杨中仁辩称，2014年12月23日，潼南县人力资源和社会保障局于作出潼人社伤险认（2014）320号工伤认定书后，原告未提起复议或诉讼，该认定书已经发生法律效力。原、被告虽然不存在劳动关系，但原告理应承担用工主体责任。此外，原告在潼南县劳动人事争议仲裁委员仲裁期间主张的续医费理应得到支持；潼南县劳动人事争议仲裁委员会裁决的护理费标准亦过低。请求人民法院依法判决。
经审理查明，原告渝煌建司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级、公路工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级、土石方工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级的有限责任公司。潼南县外滩二期负一号工程由原告渝煌建司承建，承建过程中，原告渝煌建司负责人黄向东将该工程中的混凝土部分承包给自然人杜明安。2013年7月，杜明安招用被告杨中仁到该工地做工，口头约定工资为150元／天。被告杨中仁的做工时间由杜明安安排，接受杜明安的指示、管理，工资由杜明安支付。期间，原告未为被告参加工伤保险。2014年4月2日，被告在该工地浇筑混凝土时不慎受伤；同日，被告被送往潼南县人民医院住院治疗。2014年4月30日，被告好转出院，出院医嘱及建议载明：“1、出院后休息治疗三月，半年内不能负重；腰部长期不负重；2、术后每月定期复查X片。了解病情及决定内固定取出时间；3、如有异常，回院复诊；4、门诊随访。备注：住院期间及出院休息治疗期间需壹人护理。”。2014年10月10日，被告向潼南县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。2014年12月23日，潼南县人力资源和社会保障局作出潼人社伤险认（2014）320号工伤认定书，该认定书“认定依据和决定”载明：“杨中仁同志2014年4月2日受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”。该认定书“工伤部位”载明：“L5滑脱伴椎弓根断裂；腰背部软组织伤。”。2015年2月10日，重庆市潼南县劳动能力鉴定委员会作出渝潼劳初鉴字（2015）16号鉴定意见书，该鉴定结论载明：“被鉴定人杨中仁属玖级伤残，无护理依赖。”。2015年3月4日，被告申请至潼南县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决原、被告解除劳动关系；裁决原告支付被告医药费10，000元、一次性伤残补助金4，500元／月×9月=40，500元、一次性工伤医疗补助金4，890元／月×9月=44，010元、停工留薪期工资4，500元／月×12月=54，000元、住院伙食8元／天×58天=464元、护理费100元／天×176天=17，600元、差旅费500元、鉴定费、医药费568.20元，共计人民币187，502.20元。2015年5月19日，潼南县劳动人事争议仲裁委员会作出潼南劳人仲案字（2015）第243号仲裁裁决书，裁决渝煌建司一次性支付杨中仁工伤待遇114，058元；驳回杨中仁的其他请求事项。2015年6月4日，潼南县劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了上述仲裁裁决书。原告对该裁决书不服，遂于2015年6月18日诉至本院，请求如诉称。
另查明，被告受伤后，原告向被告支付各项费用共计人民币4，500元。
上述事实，有原、被告陈述、身份证复印件、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、仲裁裁决书、潼人社伤险认（2014）320号工伤认定书、渝潼劳初鉴字（2015）16号鉴定意见书、潼南劳人仲案字（2015）第243号仲裁裁决书、住院病历、收据及发票等证据在卷为凭，这些证据经开庭质证及本院审查，足以采信。
本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，原告渝煌建司将其承建的潼南县外滩二期负一号工程中的混凝土部分承包给自然人杜明安，杜明安招用被告杨中仁到该工地做工。被告杨中仁的做工时间由杜明安安排，接受杜明安的指示、管理，其获取的劳动报酬亦由杜明安直接发放。原告渝煌建司并未对杨中仁的上下班时间予以约束，也未对其进行管理、考勤，其制定的规章制度也不适用于杨中仁本人，且亦未向其发放工资报酬。因此，被告要求解除原、被告之间的劳动关系，因原告渝煌建司与被告杨中仁之间不具有劳动关系的基本特征，双方之间的劳动关系不成立，故本院对被告该主张，不予支持。此外，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，渝煌建司未为杨中仁参加工伤保险，其作为具备用工主体资格的建设单位，将其承建的潼南县外滩二期负一号工程中的混凝土部分承包给不具有用工主体资格的自然人杜明安，杜明安招用被告杨中仁到该工地做工，2014年4月，杨中仁在做工过程中不慎受伤，2014年12月23日，被告受伤经潼南县人力资源和社会保障局认定为工伤，且原告在复议期限内未申请行政复议，亦未在诉讼期限内提起行政诉讼。故原告渝煌建司理应依法对杨中仁受伤承担工伤保险责任。
被告杨中仁依法享有的工伤保险待遇项目及数额如下；
（1）一次性伤残就业补助金4，252元／月×9月=38，268元。依照《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十六条第三款之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原、被告双方不存在劳动关系，但原告渝煌建司应对被告杨中仁受伤承担工伤保险责任。故本院以2015年2月10日-重庆市潼南县劳动能力鉴定委员会作出渝潼劳初鉴字（2015）16号鉴定意见书之日作为双方“解除劳动关系之日”。故此，被告一次性伤残就业补助金应按上年度职工平均月工资4，252元进行计算。被告经潼南县劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，故其一次性伤残补助金应计算9个月。被告自定残之日年满50周岁，故其一次性伤残就业补助金应按全额支付。
（2）一次性工伤医疗补助金4，252元／月×4月=17，008元。依照《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十六条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。结合“一次性伤残就业补助金”所述，被告一次性工伤医疗补助金应按上年度职工平均月工资4，252元进行计算。被告经潼南县劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，故一次性工伤医疗补助金应计算4个月。
（3）一次性伤残补助金150元／天×21.75天×9月=29，362.5元。依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。该条例第六十四条第二款规定，本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告未为被告参加工伤保险，且被告在潼南县外滩二期负一号工程工地工作至受伤之日未超过12个月，无法确定被告在受伤前12个月平均月缴费工资。故本院以杨中仁在该工地工作的日工资150元，月计薪天数21.75天作为其一次性伤残补助金计算标准。被告经鉴定为九级伤残，故一次性伤残补助金应计算9个月。
（4）停工留薪期工资150元／天×21.75天×6月=19，575元。原告虽然与被告不存在劳动关系，但是因其应对被告受伤承担工伤保险责任，故依照《工伤保险条例》第三十三条“在停工留薪期内，原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，原告对被告停工留薪期工资亦应进行承担。被告在潼南县外滩二期负一号工程工地工作期间日工资为150元，故本院对于其停工留薪期工资按照150元／天×21.75天进行计算。被告主张按照4，500元／月计算于法无据，本院不予支持。潼南县人力资源和社会保障局作出的潼人社伤险认（2014）320号工伤认定书认定被告属于“L5滑脱伴椎弓根断裂；腰背部软组织伤”，故按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，被告停工留薪期应为6个月。
（5）住院伙食补助费8元／天×28天=224元。被告共计住院28天，故被告住院伙食补助天数应按照28天进行计算。根据《重庆市工伤保险中心关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥（修订）经办工作问题的有关问题的通知》（渝工伤险发（2011）5号）之规定，被告住院伙食补助费应按照8元／天的标准进行计算。
（6）护理费80元／天×28天=2，240元。依照相关规定，护理费应按照80元／天标准计算；被告共计住院28天，故被告护理期限应当按照28天计算。被告主张其护理时限按照176天进行计算，原告不予认可。本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，虽然潼南县人民医院出院医嘱载明被告住院期间及出院休息治疗期间需壹人护理；但是被告受伤后经重庆市潼南县劳动能力鉴定委员会鉴定为无护理依赖。此外，即使原告为被告购买了工伤保险，被告亦无法享受应从工伤保险基金按月支付的费用。故本院对于被告主张出院后的护理费不予支持。
（7）鉴定费500元。原告主张鉴定费500元，并举示了相关鉴定费票据及体检费用收据，经本院审查客观真实，故本院对被告该主张予以支持。
（8）医疗费365.12元。被告主张医疗费365.12元，并举示了相关票据，经本院审查客观真实，故本院对被告该主张予以支持。
以上合计107542.62元，应由原告渝煌建司向被告杨中仁支付。此外，被告主张后续医疗费10，000元，原告不予认可。本院认为，工伤保险待遇中并无“后续医疗费”的概念，故“后续医疗费”的概念应与“一次性工伤医疗补助金”的概念相同。同时，对于已经购买工伤保险的劳动者，其在解除或终止于用人单位劳动关系后，也无法从工伤保险基金获得续医费。故本院对被告主张续医费10，000元不予支持。被告主张差旅费500元，原告不予认可。本院认为，《工伤保险条例》第十一条规定“工伤保险基金实行省级统筹”，现阶段统筹地区包括直辖市和设区的市。本案中，被告受伤后在潼南县人民医院住院治疗，不属于在统筹地区以外就医情形。故其主张差旅费无事实及法律依据，本院对被告该主张亦不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市工伤保险实施办法〉的通知》第三十一条、第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥经办工作中有关问题的通知》相关规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告重庆市渝煌建筑工程有限公司向被告杨中仁支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、医疗费共计人民币107542.62元（含被告重庆市渝煌建筑工程有限公司已经先行垫付的各项费用4，500元），此款在本判决生效后十五日内全部付清。
二、驳回原告重庆市渝煌建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市渝煌建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，向该院缴纳案件受理费10元。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 侯镇川
二〇一五年八月三日
书 记 员 周一凡