四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川13民终12号
上诉人（原审被告）：鲜绍粗，男，1965年10月16日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：何旭，四川义立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪六春，男，1956年11月26日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：袁伟志，四川元黎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南部县大富乡人民政府，住所地：南部县。
法定代表人：谢颉，乡长。
上诉人鲜绍粗因与被上诉人汪六春、南部县大富乡人民政府（以下简称大富乡政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初4309号民事判决，向本院提出上诉，本院依法依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲜绍粗上诉请求：1、撤销一审判决，驳回汪六春的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由汪六春负担。事实及理由:一、一审认定事实错误。汪六春的受伤完全系因为其在知道第三人刘成茂寻衅滋事故意伤人的情况下，仍到现场看热闹，故意靠近危险区域，被刘成茂打伤。其受伤后果完全是因为刘成茂所致，与鲜绍粗没有任何关系，故鲜绍粗不应为此侵权承担责任。故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，处理本案不当。鲜绍粗向一审法院申请的多位目击证人已证明，汪六春的工作内容是在案涉屋内对地面进行找平，范围仅限于鲜绍粗承包修建的案涉“五保户”的房屋内，因其是擅自离岗到30余米之外的案发现场看热闹，被刘成茂打伤。故汪六春在受伤时并未从事雇佣活动，作为雇主的鲜绍粗不应承担赔偿责任。二、一审判决对过错认定错误。汪六春未将其擅离岗位的事实向鲜绍粗告知，且未经鲜绍粗的同意。鲜绍粗对案涉事情的发生并不知情，且鲜绍粗在事前已明确向汪六春告知了与案涉工地相关的安全问题以及需要遵守的劳动纪律。故一审法院在未查清事实的情形下判令鲜绍粗承担本案责任明显不当，违反公平原则。
被上诉人汪六春辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲜绍粗称汪六春擅自离开工作岗位不属实，一审判决已经正确认定汪六春在事发当时正在提和沙，且提和沙是汪六春工作之一。汪六春是被当天中午喝酒了的案外人刘成茂打伤。根据当时情况，在场的任何一个人都有可能被刘成茂打伤。汪六春在被伤时没有招惹刘成茂，且无没有任何过错。鲜绍粗在事发后将汪六春送去医院治疗并垫付了医药费，证实鲜绍粗是在工作中受伤。
被上诉人大富乡政府未作答辩也未递交书面答辩意见。
汪六春向一审法院起诉请求：请求判令鲜绍粗、大富乡政府共同向汪六春赔偿医疗费等各项损失共计128,020.57元。
一审法院认定事实：2016年5月4日，鲜绍粗与南部县大富乡封崇寺村村民委员会（简称封崇寺村委会）签订《建房合同书》，合同约定由鲜绍粗承包修建该村四位“五保户”的住房四间（房屋系一层，高3.3米）。2016年9月26日，鲜绍粗雇请汪六春为砖工，负责所建房屋的室内地面水泥找平。同日下午14时许，案外人刘成茂来到施工现场，以“鲜绍粗锯了其树木”为由与鲜绍粗发生纠纷。在纠纷过程中，案外人刘成茂挥舞扁担乱砍，将位于室外（地面找平所需水泥的搅拌地点位于室外）“当时正在提桶拿河沙”的汪六春左手臂打伤（公安机关对案外人刘成茂作另案处理）。事后，汪六春先后在南部县王家中心卫生院、仪陇中山骨科医院等地门诊、住院治疗16天（2017.9.26－2016.10.11），支出门诊费519元、住院费26,943.67元，合计27,462.67元。2017年2月10日，四川华大科技司法鉴定所受汪六春委托作出川华科鉴（2017）临鉴字南部第02002号司法鉴定意见：1.汪六春左尺桡骨双骨折，为x级伤残；2.汪六春的后续治疗费评定为10,500元；3.汪六春的误工期评定为180日；4、汪六春的护理期评定为120日，1人护理；5、汪六春营养期评定为150日。汪六春支出鉴定费3100元。此后，汪六春认为案外人刘成茂缺乏赔偿能力，索赔未果，遂提起本案诉讼。
另查明，鲜绍粗事后垫付医疗费等20,731元，住院护理3天，亲自接送汪六春出入医院。汪六春与案外人刘成茂无个人矛盾。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。汪六春与鲜绍粗系雇佣关系以及汪六春遭受第三人刘成茂的侵害致残，双方对此并无异议，双方争执的焦点是：一、汪六春受伤时是否在从事雇佣活动；二、雇主鲜绍粗是否负有先行赔偿义务。首先，对第一个焦点：同为雇工的现场目击证人汪文德于2017年3月20日在南部县公安局王家派出所的证言证实：“当时正在提桶拿河沙的汪六春正好被刘成茂碰上，刘成茂用扁担横起一下就砍在汪六春左手杆上……”。该证言较为详细、客观地反映了汪六春受伤的原因、经过及结果，该证言清楚地表明汪六春受伤时“正在提桶拿河沙”，处于从事雇佣活动状态；该证言形成于诉讼之前，且系第三方即国家公权机关在事发后依法取得，其客观性、可信度较高，应予以采信，据此认定汪六春受伤时正在从事雇佣活动。反之，鲜绍粗所举证人证言，形成于诉讼之中，伸缩性较大，可信度较低，不予采信，故鲜绍粗所称“汪六春受伤时未从事雇佣活动、其伤与雇佣活动无关，鲜绍粗不应承担赔偿责任”的主张，缺乏事实依据，且汪六春也予以否认，并与法院查明的事实不符，于法无据，不予支持。其次，对第二个焦点：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上述司法解释规定的立法本意就是：最大限度地保护处于弱势地位的雇员的合法权益。因此，作为雇员的汪六春伤后认为案外人刘成茂缺乏赔偿能力时，为保护其合法权益，汪六春有权依法向鲜绍粗主张权利。鲜绍粗虽不是直接的侵权人，但其作为雇主，却依法负有对雇员先行赔偿的义务，鲜绍粗履行赔偿义务后，可向直接的侵权责任人刘成茂追偿。至于鲜绍粗是否行使追偿权以及行使追偿权后能否实际获得追偿，不影响、不改变鲜绍粗对汪六春所负有的先行赔偿义务,也与本案的处理结果无关。第三，汪六春既与案外人刘成茂也无个人矛盾，也未与刘成茂发生纠纷，汪六春在主观上并无过错，故汪六春不承担责任。第四，大富乡政府既不是汪六春的雇主，也不是案涉房屋的发包方或承包方，与汪六春所受之伤不具有侵权责任法意义上的关联性及因果联系，故对汪六春向大富乡政府提出的诉讼请求，不予支持。第五，汪六春为农村户籍，其长期居住农村，鲜绍粗也未在本院指定的期间内对汪六春出示的鉴定意见申请重新鉴定，故本案相关费用按农村标准及案涉鉴定意见计赔。
对汪六春主张的相关赔偿费用认定如下：1.汪六春的医疗费合计27,462.67元，有医疗费发票为据，应予以认定；2.汪六春的护理费，根据鉴定意见，认定17,893.15元（2016年度四川全部单位就业人员平均工资54,425.00元/年÷365天×120天），鲜绍粗护理3天计447.32元；3.汪六春的交通费，考虑到其受伤后，交通费必然发生，鲜绍粗事后亲自接送汪六春出入医院的实际情况，酌情认定100元；4.汪六春的误工费，根据鉴定意见，认定20,043.49元（2016年度四川农业人员平均工资40,087元/年÷12月÷30天×180天）；5.汪六春主张鉴定费3,100元，有相关票据，予以认定；6.汪六春的营养费，根据鉴定意见，认定3,000元（20元／天×150天）；7.汪六春的住院伙食补助费，认定480元（30元／天×16天）；8.汪六春的残疾赔偿金，认定22,406元（2016年度四川农村居民人均可支配收入11,203元×20年×0.1）；汪六春主张其妻的被扶养人生活费，未向本院提供其妻的身份证、结婚证等证据，不予认定；9.汪六春的精神抚慰金，认定5,000元（50,000元×0.1）；10.汪六春主张后续治疗费10,500元，根据其鉴定意见，予以认定。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、汪六春伤后的医疗费27,462.67元、后续治疗费10,500元、护理费17,893.15元、交通费100元、误工费20,043.49元、鉴定费31,00元、营养费3,000元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金22,406元、精神抚慰金5,000元，合计109,985.31元，由鲜绍粗在判决生效后十日内向汪六春赔付88,806.99元（109,985.31元－被告鲜绍粗垫付的费用20,731元－鲜绍粗护理3天的护理费447.32元=88,806.99元）；二、驳回汪六春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半征收受理费1,100元，由鲜绍粗负担800元（此款已由汪六春垫付，执行中，由鲜绍粗直接向汪六春支付此款）、汪六春负担300元。
二审中，鲜绍粗出示照片两张，证实汪六春的工作范围在鲜绍粗承包修建的案涉“五保户”的住房内，从事地面的找平。鲜绍粗为建案涉房屋在距该房屋30米外的公路旁设置了堆放河沙、水泥的地点。鲜绍粗在本院审理中申请的证人张碧琼证实，无需汪六春自行提取水泥，均是由其他从事辅助性工作的员工将地面找平所需材料送至汪六春的工作地点。鲜绍粗申请的另一位证人汪国良出庭证实：从事地面找平的员工因需要存在自行提取水泥的情形，本案事发地点系员工提取河沙、水泥后返回至案涉承建房屋的必经之路，其未看见汪六春受伤的过程。汪六春对于鲜绍粗申请的证人关于其不是在从事雇佣活动中受伤的证实不予认可，认为证人均是鲜绍粗的雇员，与公安机关在事发时调查的现场目击证人汪文德的证实内容不一致，鲜绍粗的证人证言的效力明显小于汪文德的证明效力。
二审查明的其它事实与一审查明的一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人鲜绍粗的上诉请求和被上诉人汪六春的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：一、汪六春在受伤时是否在从事雇佣活动；二、案涉责任的问题。
一、关于汪六春在受伤时是否在从事雇佣活动的问题。鲜绍粗申请的证人张碧琼虽出庭证实，汪六春的工作范围在鲜绍粗承包修建的案涉“五保户”的住房内，汪六春在从事地面找平的工作时无需其自行提取水泥，均是由其他从事辅助性工作的员工将地面找平所需材料送至汪六春的工作地点，但鲜绍粗申请的另一位证人汪国良关于从事地面找平的员工因需要存在自行提取水泥等的情形，本案事发地点系员工提取河沙、水泥后返回至案涉承建房屋的必经之路的出庭证实，与汪六春关于“其受伤时正在提桶拿河沙”的陈述相符。且汪六春对于鲜绍粗申请的证人关于其不是在从事雇佣活动中受伤的证实不予认可，认为鲜绍粗申请的证人均是鲜绍粗的雇员，并与公安机关在事发时调查的现场目击证人汪文德的证实内容不一致，鲜绍粗的证人证言的效力明显小于汪文德的证明效力。故鲜绍粗关于汪六春受伤时未从事雇佣活动的事实不成立，本院不予支持。
二、关于案涉责任的问题。汪六春系鲜绍粗雇请的工人，其在提供劳务过程中受伤，依照相关法律规定，应由雇主承担赔偿责任。鲜绍粗虽上诉主张一审法院对本案过错的认定错误，称其对案涉事情的发生并不知情，且鲜绍粗在事前已明确向汪六春告知了与案涉工地相关的安全问题以及需要遵守的劳动纪律，但在雇员损害赔偿案件中，雇主承担的是无过错赔偿责任。只有在汪六春在从事雇佣活动中有重大过失致其本人受到伤害时，才可以减轻鲜绍粗的赔偿责任。汪六春在案涉雇佣活动中无过错，故鲜绍粗的上诉理由不能减轻其赔偿责任。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,200元，由上诉人鲜绍粗负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年一月三十日
书记员 林 凤