江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2188号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京六朝光电科技有限公司，住所地南京市秦淮区中华路278号。
法定代表人吴勇彪，该公司执行董事。
委托代理人孙灏，北京盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人聂桂萍，女，汉族，该公司办公室主任。
被上诉人(原审原告、反诉被告）南京中江集团股份有限公司,住所地南京市秦淮区中华路363号。
法定代表人许富荣，该公司董事长。
委托代理人张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
上诉人南京六朝光电科技有限公司（以下简称六朝公司）因与被上诉人南京中江集团股份有限公司（以下简称中江集团）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院(2015)浦民初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中江集团一审诉称，2009年9月10日，双方当事人签订建设工程施工合同一份，合同约定六朝公司将办公楼、厂房土建及安装工程发包给中江集团施工，约定工期为120天，采用固定总价为243万元。中江集团于2009年9月16日依约进场施工，六朝公司却未按照合同约定支付工程款，使中江集团资金困难，导致工程无法施工。2012年5月18日六朝公司起诉要求解除双方施工合同，2014年8月21日南京市秦淮区人民法院判决解除双方建设工程施工合同，在该案的审理中，经江苏建瑞工程咨询有限公司出具的苏建造审（2014）第100号《工程造价咨询报告书》鉴定，涉案项目实际完成部分的工程造价为2053264元，然而自中江集团施工以来六朝公司累计支付的工程款为1465000元，故六朝公司还应支付中江集团工程款588264元。
六朝公司一审辩称，中江集团已经完成的施工存在质量问题，应当在修复之后主张工程款，中江集团的建筑工期存在违约行为，应当承担违约责任，对此我方提出反诉，要求中江集团支付违约金65万元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由为：我方与中江集团2009年9月10日签订《建设工程施工合同》，约定由中江集团承包我公司的位于浦口区石桥工业园的新建办公楼、厂房土建和水电安装工程。此后，双方分别于2010年9月26日和2011年1月22日签订了两份补充协议，根据上述协议，我方竣工验收合格之前的付款义务已经完成，对方应在2011年4月22日前竣工，否则每延期一天应当支付1000元违约金。后由于中江集团迟迟未完成工程，严重影响了我方的办公及生产经营，给我方造成巨大损失，为了减少损失的扩大，我方不得已起诉要求解除建设工程施工合同，后经法院判决解除双方之间的建设工程施工合同，同时判决对方在判决书生效后三日内交付工程的全部资料。合同虽然解除，但解除合同的违约责任并不能免除，根据约定违约金计算的标准，计算至合同解除日违约金有1215000元，现我方主张其中的65万元。
中江集团对六朝公司的反诉答辩称，对于违约问题南京市秦淮区法院已经于2014年8月11日作出（2013）秦民初字第318号民事判决书，该案中由于六朝公司申请对工程造价进行鉴定、鉴定报告第六条第7项载明工期问题双方已经达成一致意见，六朝公司同意不再追究工期延期的问题。对工程质量和修复方案亦达成一致意见，六朝公司的厂房渗漏等问题，中江集团承诺自行修复或者委托第三方修复，费用从工程款中扣除。六朝公司的反诉没有任何根据，请求驳回六朝公司的反诉。
一审法院经审理查明，2009年9月10日，中江集团与六朝光电签订《建设工程施工合同》，约定，由中江集团承包六朝公司的新建办公楼及厂房的建设；开工日期为2009年9月16日，合同工期为120天，竣工日期为2010年1月15日；合同约定办公楼单价为750元/平方米，厂房为650元/平方米，金额为2430000元，合同价款采用固定总价合同。双方约定付款方式和事件为：基础结束完成至±0付合同总价款的10%；工程量完成至50%时付合同总价款的20%；主体工程完工后付合同总价款的20%；工程竣工验收合格并通过审计后，付合同总价款的10%；余款40%扣除质保金分两年付清（不计息）。
签订合同后，中江集团即于2009年9月15日组织人员进场开工建设，后因资金问题工期一再拖延，双方遂于2010年10月12日签订了一份补充协议，协议主要内容为：甲方（六朝公司）已经支付乙方（中江集团）工程款的50%计1215000元；因乙方资金紧缺，甲方在乙方进场施工20天内支付工程款10万元，35天内支付5万元，45天内支付5万元；因客观原因造成乙方不能按主合同的工期完成施工进度，甲方不再追究其违约责任，新的工期为2010年9月25日至2010年11月25日，为其两个月。
2011年1月22日，双方又签订了一份补充协议，协议内容载明：六朝公司已支付工程款1465000元，依据主合同的付款进度，乙方的工程进度应为工程竣工验收合格；新的工期为2011年2月20日至4月22日，为期两个月。如因乙方原因，导致竣工工期滞后于本协议约定工期，每滞后一天按1000元/天在工程款中扣除；工程验收需经乙方提交书面验收申请，经甲方、监理公司、工业园区三方共同组织验收，验收合格后，甲乙双方进行工程项目移交。
但到期后工程仍未完工，双方多次协商未果，诉至南京市秦淮区人民法院，该院于2014年8月11日判决解除双方签订的建设工程施工合同，中江集团于判决生效后三日内向六朝公司交付工程的全部资料并撤离施工现场。在上述案件的审理过程中，根据双方的要求及六朝公司的申请，南京市秦淮区人民法院委托江苏建瑞工程咨询有限公司对双方争议的办公楼、厂房土建及安装工程已完工部分造价进行鉴定评估，鉴定结论为：南京六朝软件新建办公楼及厂房工程，合同价为243万元，扣除合同内未施工项目工程造价376736元，实际完成部分的工程造价为2053264元。审理中，中江集团认为：六朝公司在履行合同的过程中，未能如期支付工程款，致使中江集团无法继续施工，系六朝公司违约在先；六朝公司认为：双方达成的补充协议约定明确，六朝公司已如数支付了工程进度款，中江集团未按约定工期完工，造成六朝公司长期在外租房，花费房租749835元，中江集团应承担违约责任。
一审法院认为,当事人双方之间签订了建设工程施工合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方在合同的履行过程中，因双方均存在违约行为，致使合同履行期限一再拖延，双方为此签订补充协议，重新约定了款项支付方式和工程完工时间。但在双方签订了新的补充协议后，中江集团仍然未能按照协议完成施工项目，造成工期拖延。六朝公司以中江集团有违约行为致使不能实现合同目的为由诉请法院解除了双方之间的建设工程施工合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施等。本案中，双方当事人之间的建设工程施工合同解除后，中江集团已经撤离现场，实际完成部分的工程造价为2053264元，而六朝公司向中江集团支付1465000元，中江集团要求六朝公司支付未支付的实际完工部分的工程款588264元于法有据，一审法院予以支持。对六朝公司辩称中江集团实际施工部分的工程存在质量问题，应当修复后再支付工程款的意见，一审法院认为六朝并没有提交实际施工部分的工程存在质量问题的证据予以证明，若产生应由中江集团承担的维修费用等，六朝公司可再向法院主张。
对于六朝公司反诉中江集团要求中江集团承担工期逾期的违约金问题，一审法院认为，当事人双方在履行建设工程施工合同的过程中，均存在违约行为，造成工程一直未完工，所以双方才于2010年10月12日和2011年1月22日分别签订了补充协议，一再协商完工工期。在2011年1月22日的补充协议中载明，六朝公司已支付工程款1465000元，依据主合同的付款进度，中江集团的工程进度应为工程竣工验收合格。依据双方签订的主合同约定，工程竣工验收合格并通过审计后支付工程款为总工程款的60%，即1458000元。此时六朝公司支付的工程款已经超过了主合同约定的应支付的工程款。至六朝公司要求解除合同时中江集团仍没有完工，因此，中江集团的行为是造成双方合同解除的主要原因。对于六朝公司反诉要求中江集团承担违约金650000元的诉讼请求，一审法院认为，六朝公司提交的租赁合同中，所租赁的房屋分别位于南京市雨花台区、浦口区、秦淮区等地的多处物业，六朝公司并不能证明该项支出的费用全部是由于中江集团未按工期交付办公楼和厂房造成，鉴于六朝公司对合同的解除也存在一定的过错，一审法院酌定其损失为100000元。中江集团对六朝公司的反诉请求辩称双方对工期问题已经有明确约定，双方互不追究等陈述并没有证据予以证明，一审法院不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条的规定，判决：一、六朝公司在本判决生效之日起五日内支付中江集团工程款588264元。二、中江集团于本判决生效之日起五日内赔偿六朝公司因工期延误造成的损失100000元。三、扣除中江集团应向六朝公司支付的赔偿款项，六朝公司还应支付中江集团工程款488264元。四、驳回六朝公司的其它反诉请求。案件受理费9683元、反诉费5150元合计14833元由中江集团承担2300元，由六朝公司承担12533元。
六朝公司不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实清楚但适用法律错误。一、我方不应该向被上诉人支付工程款488264元。根据2011年1月22日的补充协议载明：我方已支付工程款l465000元，依据主合同的付款进度，此时我方支付的工程款已超过了主合同约定的应付工程款，被上诉人的工程进度应为工程竣工验收合格，但实际上，一直到合同解除之时，此工程都未完工，所以是被上诉人违约在先。而且，付款的前提应是工程质量合格，但被上诉人己完成的施工中存在质量问题并未修复，因此，我方在验收合格之前的任务付款义务已经完成，我方并不拖欠被上诉人的工程款。
二、被上诉人应该赔偿由于延期完工而给我方造成的损失，由于被上诉人迟迟未能完工，我方只好长期在外租房，租房当然是选择方便就近的地方，所以我方租赁的房屋在不同的几个地方并无不当之处，被上诉人应当赔偿我方的租房费用。
三、合同虽然解除，但违约责任并不当然免除。双方在补充协议中的约定工期每滞后一天按1000元/天的违约金的规定，该约定是双方在合同订立之时，对合同后续履行过程中存在违约行为的约定，依据当事人意思自治原则，应当予以支持。因此我方反诉要求被上诉人承担65万元的违约金于法有据。
综上，一审法院适用法律错误，判决不公。请求二审法院撤销一审判决并驳同被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人立即支付违约金65万元；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
中江集团辩称，一、秦淮区人民法院在（2013）秦民初字第318号判决书中认定上诉人和被上诉人在合同履行过程当中均存在违约行为，致使合同履行期限一再拖延，从客观事实上看，违反合同在先的是上诉人长时间迟延支付工程款，致使工程一拖再拖。
二、上诉人在雨花台，浦口区、秦淮区租赁的物业用房，显然是上诉人公司业务的正常需要，根本不存在因为工程延期而造成这样的在外租赁多处物业用房。对于被上诉人承建的房屋，已经由上诉人卖了，而且是在2015年上半年已经卖了，显然上诉人对该房屋不存在需要使用的问题，也不存在给造成损失，上诉人主张在外租赁的费用在原审当中提出反诉请求显然是毫无根据的。
三、双方在2011年1月22日在补充协议中约定如果由于迟延，每一天要缴纳1000元违约金，但我们认为首先对于工期迟延责任不在被上诉人一方。在秦淮区人民法院（2013）秦民初字第318号民事判决中，由秦淮区人民法院委托江苏建瑞工程咨询有限公司对该涉案施工工程进行了鉴定，同时双方在鉴定过程当中，对工程的质量问题以及修复方案达成了完全一致的意见，上诉人不再追究被上诉人延期问题，所以我方认为上诉人的再行主张支付违约金问题没有任何根据。
综上，原审法院判决认定事实清楚，上诉人的上诉毫无事实及法律根据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中审判人员问六朝公司“65万元主张合同违约金还是实际损失？”六朝公司回答是“实际损失。”二审中六朝公司表示变更为主张违约金。
本院认为，正如一审法院所认定，当事人双方在履行建设工程施工合同的过程中，均存在违约行为，造成工程一直未完工，并且中江集团的行为是造成双方合同解除的主要原因。当事人各自享有合同权利，履行合同义务，对各自的违约行为应当各自承担法律责任。
根据江苏建瑞工程咨询有限公司的鉴定意见：南京六朝软件新建办公楼及厂房工程，合同价为243万元，扣除合同内未施工项目工程造价376736元，实际完成部分的工程造价为2053264元。而六朝公司已支付工程款1465000元，应当向中江集团支付剩余工程款588264元。
六朝公司一审时要求中江集团赔偿其实际损失，放弃了要求中江公司按照违约金条款承担违约责任的权利，一审法院根据案件情况和双方当事人的过错，酌定中江集团赔偿六朝公司10万元，并无不当。六朝公司在二审中表示变更为主张违约金，不符合法律规定，本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9683元，由六朝公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王劲松
审 判 员 殷源源
代理审判员 张卓慧
二〇一六年五月十九日
书 记 员 郭旭冬