河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民二终字第550号
上诉人（原审原告）平玉芬，女，1932年4月28日出生，汉族，住高碑店市益民路**号交通局住宅楼*号楼*单元***室。
委托代理人时杰（平玉芬之子），男，1957年10月10日出生，汉族，高碑店市交通局工会主席，住高碑店市北大街34号运输队家属楼2号楼2单元202室。
委托代理人刘彪，涿州市清凉寺办事处法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）保定冠力工程机械有限公司，住所地：高碑店市亚威桥西112线路北。
法定代表人王胜，董事长。
委托代理人王军，高碑店市团结路弘盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨景明，男，1962年11月6日出生，汉族，住高碑店市艾各庄村***号。
上诉人平玉芬、保定冠力工程机械有限公司（以下简称冠力公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2013）高民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月30日16时30分许�平玉芬在107国道东侧由南向北步行回家，与杨景明负责驾驶的叉车发生碰撞事故，致使平玉芬左胫腓骨骨折、左足及胸部软组织损伤。杨景明电话通知救护车将平玉芬送到高碑店市医院住院救治。冠力公司为平玉芬垫付了高碑店市医院全部医疗费用。平玉芬于2013年8月8日出院，实际住院69天。高碑店市医院诊断证明建议：休息3个月，不适随诊。平玉芬住院期间购买轮椅一个，支付785元。2013年8月28日高碑店市幸福路旭日法律服务所委托定兴司法医学鉴定中心对平玉芬伤残等级进行鉴定，定兴司法医学鉴定中心2013年9月2日出具鉴定意见，平玉芬伤残等级属十级。平玉芬支付鉴定费800元。杨景明认为原告不构成伤残，申请重新鉴定。因平玉芬身体原因，重新鉴定未能进行。除上述损失及费用外，平玉芬另主张住院伙食补助费117天×50元／天=5850元、营养费117天×20元／天=2340元、误工补贴20543元、住院期间陪护费117天×210元／天=24570元、残疾赔偿金20543元／年×5年×10%=10272元、定残后生活护理费39542元／年×5年=197710元、精神抚慰金10000元。冠力公司、杨景明对各项损失均提出异议，认为不应支付或数额过高。另查明，发生碰撞事故的叉车属于冠力公司所有。杨景明是冠力公司的雇员。上述事实有高碑店市医院诊断证明书、住院病案，购买轮椅收据，定兴司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，周井刚的书面证言，庭审笔录等证据在卷予以证实。
原审法院认为，平玉芬、杨景明在移动事故现场之前，均未报警或者采取措施固定现场状况，造成事故责任认定缺乏直接证据。对此，双方均有责任。根据双方保护事故现场的能力、举证责任以及提供证据的程度，认定平玉芬负事故10%的责任，杨景明负事故90%的责任。杨景明作为雇员致人损害�应由其雇主冠力公司承担赔偿责任。平玉芬诉请的合理损失确定为：住院伙食补助费69天×50元／天=3450元；营养费69天×50元／天=3450元；平玉芬未提供护理人员收入减少的证据，参照居民服务业平均工资支持住院期间及出院后3个月护理费159天×116.75元／天=18563.25元；平玉芬已超过80岁，请求误工补贴不予支持；残疾赔偿金20543元／年×5年×10%=10272元；辅助器具（轮椅）费785元；鉴定费800元；精神抚慰金5000元。平玉芬主张定残后护理费，未提供护理依赖程度以及所需护理与交通事故关联系数的相应证据，对此不予支持。平玉芬上述各项合理损失共计42320.25元，按责任比例应由被告赔偿38088.23元，扣除已赔偿2000元，冠力公司应再赔偿平玉芬36088.23元。杨景明不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告保定冠力工程机械有限公司赔偿原告各项损失36088.23元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2697元，由原告平玉芬承担2000元，被告保定冠力工程机械有限公司承担697元。
判决后，平玉芬、冠力公司均不服，向本院提出上诉。平玉芬的上诉理由为：一、原审判决将证据的认定与责任的认定相混淆。该判决曲解了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款的规定，事实已查明平玉芬无任何过错，原审法院以双方在移动事故现场之前，均未报警或者采取措施固定现场状况，造成事故责任认定缺乏直接证据为由让平玉芬负事故10%的责任无法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款的规定，足以认定杨景明负全责。二、原审判决以平玉芬年龄超过80岁为由不支持误工费无法律依据，法律并未规定误工费的年龄限制。平玉芬全家承包经营果园，其家庭主妇的家务也是工作种类，且诉请的是最低相近行业的平均工资，理应得到支持。三、平玉芬诉请定残后的护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，且诉求的护理期限是根据受害人现状、医院诊断证明确定。原审法院不予支持与法理不符。综上请求判令平玉芬不承担事故责任，并赔偿其误工费20543元、定残后护理费197710元，诉讼费由被上诉人承担。
上诉人冠力公司答辩称，对于平玉芬的各项上诉请求不予认可。
上诉人冠力公司的上诉理由为：一、原审判决认定平玉芬在步行过程中与杨景明驾驶的叉车发生碰撞，无任何证据佐证。二、平玉芬实际住院天数与原审判决认定的69天差距巨大，住院69天是因为平玉芬回家后长期未办理出院手续，且平玉芬并未提供住院病历及住院费用清单。三、定兴司法医学鉴定中心出具的鉴定结论系单方委托，且于一审申请了重新鉴定，因平玉芬原因造成鉴定不能。原审判决以该鉴定结论作为判决依据属证据不足。四、精神损害抚慰金应在伤者构成伤残的基础上酌情考虑，因平玉芬的伤残鉴定存在问题，故不应支持精神损害抚慰金。五、因无任何证据证实杨景明存在过错，原审法院直接认定其承担90%的责任显失公平。综上，�求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
上诉人平玉芬答辩称，一、事故发生后杨景明联系救护车将平玉芬送至高碑店市医院救治，冠力公司垫付了全部医疗费用并赔偿2000元是客观事实。根据证人证言及日常生活法则推定能够确定双方发生了交通事故。且对方无证据证实平玉芬存在过错，应判令对方承担全部赔偿责任。二、经与高碑店市医院协商，情况允许平玉芬可以回家，但需随时回医院治疗，在此期间并不办理出院手续。具体住院时间以高碑店市医院出具的证明为准。三、平玉芬的伤残等级是合法的鉴定机构以合法程序作出的鉴定。对方申请重新鉴定无正当理由，故未被采纳。对于冠力公司的各项上诉请求不予认可。
二审庭审中，上诉人平玉芬提交了高碑店市东马营镇田宜屯西村村民委员会（以下简称田西村委会）与时保荣签订的果园承包合同，田西村委�出具的关于平玉芬夫妇从事果园土地承包的证明以及时保荣与平玉芬的户口页，证实平玉芬与时保荣系夫妻，从事果园承包工作，具有劳动能力，应支持误工费。冠力公司认为上述证据未在举证期限内提交，不予质证。其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于事故责任的承担问题，结合平玉芬的受伤情况、周井刚的书面证言以及当事人庭审陈述等证据，能够认定平玉芬与杨景明驾驶的叉车发生交通事故的事实。冠力公司主ＸＸ玉芬的伤情系其行走过程中碰到停驶的叉车，自己跌倒所致，并未提供证据证实，本院对此不予认可。因平玉芬、杨景明在发生交通事故后均未报警，在变动现场前亦未采取措施固定现场状况，造成事故责任认定缺乏直接证据。双方对此均存在过错。原审法院依据双方保护事故现场的能力、举证责任以及提供证据的程度，认定平玉芬负事故10%的责任，杨景明负事故90%的责任，并无不妥。故对于平玉芬关于要求杨景明负事故全部责任的主张，以及冠力公司关于无任何证据证实杨景明存在过错，直接认定其承担90%的责任显失公平的主张均不予支持。关于平玉芬的住院天数，高碑店市医院出具的住院病案及出院记录均显示平玉芬住院69天。冠力公司主ＸＸ玉芬实际住院天数未达到69天，未提供有效证据证实，本院对此不予认可。关于平玉芬的伤残等级，有定兴司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书予以证实。该鉴定结论虽为一方自行委托，但鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，结论有明显依据。冠力公司虽有异议并于一审申请重新鉴定，但并未提供有效证据予以反驳该鉴定结论，且平玉芬因身体原因不能进行重新鉴定。故应对该鉴定结论予以认定。关于平玉芬的精神抚慰金，原审法院结合平玉芬的伤残等级、当事人的过错程度等实际情况，确定5000元精神损害抚慰金，并无不妥，故对于冠力公司关于不应支持精神损害抚慰金的主张不予支持。关于平玉芬的误工费，误工费的赔偿应当以有劳动能力人为限。平玉芬提交的证据不足以证实其具有劳动能力，故对其要求赔偿误工费的主张不予支持。关于平玉芬定残后的护理费，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。平玉芬并未提交相关证据，故对其要求赔偿定残后的护理费的主张不予支持。综上，平玉芬、冠力公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5393元，由上诉人平玉芬负担2475元，由上诉人保定冠力工程机械有限公司负担2918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓静
代理审判员 张亚男
代理审判员 安晨曦
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 郝 梦