福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第3215号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人杨志平，男，1983年12月22日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。2007年9月27日因犯抢劫罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十一年,2015年2月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2015年6月15日被抓获,次日被晋江市公安局刑事拘留，7月1日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2015]2697号起诉书指控被告人杨志平犯盗窃罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员洪祖荣出庭支持公诉。被告人杨志平到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2015年6月9日,被告人杨志平窜至安溪县凤城镇祥云路32号吴某1经营的鸿讯手机店,以5800元的价格向吴某1购买一部价值4283元的苹果牌6代手机及一部苹果牌5代翻新手机(无法估价)。在此期间，被告人杨志平借口要转账汇款给吴某3，但一直没成功。随后，被告人杨志平提出到晋江找人拿钱付款，被害人吴某1同意并交代由陈某1开车载被告人杨志平到晋江拿钱。当车行至晋江市陈埭镇鹏头村农村信用社附近，被告人杨志平就将放在车上的这两部手机盗走并借口去银行取钱乘机逃走。同日，被告人杨志平以3700元的价格将这两部手机卖给傅某。案发后，追回涉案苹果牌6代手机一部并已发还给被害人吴某1。
在审理过程中，公诉机关提供了书证、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、监控录像及被告人在侦查阶段的供述等证据予以证明。据此，公诉机关认为被告人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，应以盗窃罪追究被告人的刑事责任。被告人当庭认罪且追回部分赃物，可酌情从轻处罚。
被告人杨志平对起诉书指控的犯罪事实不持异议，称其当天喝醉了，本来想骗手机，因没钱付给被害人吴某1，被害人吴某1让司机陈某1载其到晋江拿钱。陈某1将手机放座位，其趁陈某1不注意之机将手机盗走，其借口下车到银行取款时就跑了。
经审理查明：2015年6月9日,被告人杨志平窜至安溪县凤城镇祥云路32号吴某1经营的鸿讯手机店,以5800元的价格向吴某1购买一部价值4283元的苹果牌6代手机及一部苹果牌5代翻新手机(无法估价)。在此期间，被告人杨志平借口要转账汇款给吴某3，但一直没成功。随后，被告人杨志平提出到晋江找人拿钱付款，被害人吴某1同意并交代由陈某1开车载被告人杨志平到晋江拿钱。当车行至晋江市陈埭镇鹏头村农村信用社附近，被告人杨志平就将放在车上的这两部手机盗走并借口去银行取钱乘机逃走。同日，被告人杨志平以3700元的价格将这两部手机卖给傅某。案发后，追回涉案苹果牌6代手机一部并已发还给被害人陈某1。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被害人陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实一位自称“陈来福”（经辨认，是被告人杨志平）的男子提着两盒茶叶到其家，称在监狱与其弟弟关系很好，自称在泉州开茶叶店。其请杨志平请饭，吃饭期间，杨志平提到他姐夫有网上赌博软件，问其是否有兴趣，其若有兴趣，需要准备15部手机、60张手机卡及30张银行卡，其称考虑一下。杨平志提议到晋江安装“天下游”软件演示给其看看。次日，其叫上其表弟许某1，而杨志平雇部摩托车到其门口，杨志平问其是否买了手机，其就载杨志平到吴某1经营的手机店。杨志平经与吴某1协商以5800元购买一部苹果牌6代手机及一部苹果牌5代手机，杨志平向吴某1要了支付宝账号，称让他姐姐汇款6000元到吴某1账号，但一直没支付。吴某1要在车上等杨志平付钱，其向吴某1讲等下其会与杨志平去晋江，万一钱没到账，由其负责向杨志平拿现金，实在不行，钱由其负责。其就载其表弟（坐副驾驶座）、杨志平（坐后座）前往晋江。途中，吴龙平打电话给其，称杨志平鬼鬼崇崇，好像有问题，让其注意点。杨志平让其开车到晋江市陈埭镇鹏头村布克公司楼下一家超市，杨志平称要买手机卡及银行卡，另外帮忙那部二手苹果牌5代手机安装天下游的软件。其向杨平志讲杨志平的姐姐还没汇款到吴某1的帐户，杨志平称布克公司楼下有家农业银行，杨志平讲到ATM机取款。到了布克公司没看到农业银行，杨志平让其停车称到银行转账，其跟着他去，但杨志平又称他姐姐正在转账给吴某1，其打电话给吴某1，吴某1称没收到钱。后，杨志平借故骑一辆摩托车称去银行取钱，其驾车跟着，其看到摩托车工在一家工商银行门口等，其到后座看看那两部手机，结果发现只剩下盒子，手机不见了。其就到工商银行看看杨志平是否还在，结果也找不到杨志平。打电话给杨志平，手机不通，后来杨志平又打电话给其称在取款，让其稍等，但其等了十几分钟，杨志平还没来，其又再打电话给杨志平，结果没办法打通电话。其就向警方报警。2015年6月9日，其到泉州监狱探视其弟弟陈某3瑜，问陈某3瑜是否认识杨志平，陈某3瑜称那人犯抢劫罪，跟其关在同一个中队。后，其通过支付宝转账5000元给吴某1及用微信转账800元给吴某1。
2．证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证明了6月2日，一个自称“陈福荣”到其家，称与其儿子陈某3瑜关在同一中队服刑，两人关系很好，还称中队长与他姐姐关系很好，他才被提前释放。陈福荣称陈某3瑜托他传话让其汇款1500元给陈某3瑜买药，并提供了一个账号。第二天，其让大儿子陈某1转1500元给陈福荣提供的账号。陈福荣打电话给其是否要约见监狱的中队长，其称没必要。6月8日晚，陈福荣带了一斤茶叶到其家，其让儿子陈某1接待陈福荣。后来，陈某1去监狱探视陈某3瑜，才知道陈某3瑜没收到原先汇款的1500元。
3．证人谢某的证言内容与证人陈某2的证言基本一致，并辨认出被告人。
4．证人吴某1的证言、微信聊天记录、辨认笔录、身份证复印伯及记帐单，证明了2015年6月9日早上10时许，陈某1带许某1及一个朋友（经辨认是杨志平）到店询问苹果牌5代手机价格，经协商苹果牌5代翻新手机，以1500元卖给那人，后那男子又要购买一部苹果牌6代手机，那人看中一部内存16G的苹果牌6代手机。结帐时，那人称让他姐姐转账给其，并向其要了支付宝及银行卡卡号。等了一会儿，还没收到款，那人又称他姐姐在喂小孩，其就跟陈某1等人一起吃了饭，但其仍没收到货款。那人称要不去晋江找人拿钱，陈某1称那人是他的朋友，应该不会出问题，实在不行，其载那人去晋江拿钱。陈某1载那人去了晋江，期间，其还提醒陈某1那人可能有问题，让陈某1小心点。到了当天下午17时左右，陈某1才跟其讲那人真的有问题，并通过支付宝及微信转账5800元给其。6月15日，陈某1跟其讲那人被抓到了，并讲到当天那人借口下车取钱把手机拿走，陈某1向警方报警。
5．证人许某1的证言与被害人陈某1的陈述基本一致，并辨认出杨志平。
6．证人吴某2的证言，证明其丈夫陈某1被人骗了两部手机及1500元的事实，并辨认出杨志平。
7．证人傅某的证言、辨认笔录及照片，证明了2015年6月9日18时许，一男子到其店卖手机，出示两部苹果牌手机，一部是6代、另一部是5代。其问那人手机哪里来，那人称是按揭购买的，刚从安溪下来，身上没钱才想把手机卖了。经查，其发现6代手机是当天激活的，就相信那人讲的话，以3700元买了那两部苹果牌手机。其要求那人出示身份证，并复印了身份证，知道那人叫杨志平。后来，6代苹果手机以4400元卖给韦某。
8．证人韦某的证言，证明了其向傅某购买一部苹果牌6代手机，价格是4400元。
9．抓获及破案经过，证实了被告人归案过程。
10．刑事判决书、刑事裁定书及工作说明，证明被告人的前科情况。
11．调取证据清单及发还物品清单，证明从证人韦某处扣押到涉案苹果牌6代手机，并由公安机关发还给被害人陈某1。
12．辨认笔录及照片，证实三被告人带公安机关对作案现场进行辨认及双方进行辨认。
13．调取证据清单及监控录像，证明了分别在晋江宝龙商场、万达商场作案时均被监控录像拍摄。
11．被告人杨志平在侦查阶段的供述，称其卖给陈某110斤茶叶，陈某1汇款1500元到其银行帐户。陈某1称要到广西进行诈骗，要准备2部手机、30张手机卡及30张农业银行卡。2015年6月9日上午，其与陈某1还有一个陈某1的亲戚到一家手机店购买了两部苹果牌手机，一部是6代手机、另一部是5代手机。其没偷陈某1的手机，是陈某1报复其还向警方报警。其到傅子林经营的手机店维修自己的手机，但没卖手机给傅某。
上述证据均是侦查机关依照法定程序调取，证据来源合法，证据内容客观真实，与本案具有关联性。被害人陈某1的陈述与证人吴某1、许某1、陈某2等人的证言可互相印证，足以证明被告人杨志平实施上述盗窃事实。
本院认为，被告人杨志平以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨志平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，予以从重处罚。被告人当庭认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨志平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月15日起至2016年4月14日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人杨志平退赔被害人陈世平一部苹果牌6代手机；继续追缴被告人杨志平违法所得3700元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 庄烜炜
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈晓颖
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。