天津市北辰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0113刑初495号
公诉机关天津市北辰区人民检察院。
被告人杨艮山，男，1964年3月20日出生于湖北省，汉族，初中文化，农民，住湖北省仙桃市。2016年5月16日因犯诈骗罪被浙江省建德市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金2万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年9月8日被天津市公安局北辰分局解回。现羁押于天津市北辰区看守所。
天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉〔2016〕464号起诉书指控被告人杨艮山犯合同诈骗罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派代理检察员徐秉怡出庭支持公诉。被告人杨艮山到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市北辰区人民检察院指控，2014年7月1日至7月3日，被害人王某1在天津市北辰区青光镇按照自称武汉鑫朗熠能源发展有限公司人员及哈尔滨二炮基地人员的要求汇出纳米锌纳等产品的货款及好处费共计57万元，汇款后与上述人员失去联系。后由被告人杨艮山在湖北省武汉市亲自或指使他人取款30.88万元，并收取所取款项2%的金额作为报酬。针对指控的事实公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人杨艮山的行为已构成合同诈骗罪，并提出对被告人杨艮山判处有期徒刑三年至五年的量刑建议。
被告人杨艮山对指控的罪名及犯罪事实无异议。
经审理查明，2014年6月被害人王某1收到自称武汉鑫朗熠能源发展有限公司电话，委托其代理纳米锌纳产品，后有自称中国人民解放军第二炮兵部队哈尔滨基地人员打电话声称要订购该产品。2014年7月1日至7月3日，被害人王某1在天津市北辰区青光镇按照自称武汉鑫朗熠能源发展有限公司人员及哈尔滨二炮基地人员的要求分多次汇出货款及好处费共计57万元。2014年7月1日至7月2日，被告人杨艮山在湖北省武汉市亲自或指使李某2、吴某将王某1被骗款项取出、转账共计30.88万元，并收取所取款项2%的金额（共计6176元）作为报酬。2016年9月8日，被告人杨艮山在监狱服刑期间被公安机关解回。
在本案侦查期间，李某2、吴某归还了被害人王某149900元并取得谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人杨艮山供述，证实我是受周大牛委托帮他们取做生意的钱。他们以找代理商的名义招代理商,然后找自己人再去买，但是买卖都是一伙的，骗人家钱。周大牛直接委托我去取款，跟周大牛一起骗人钱的张某3等人我们只是吃过饭，他们一伙都被河南省兰考县公安局给抓了。当时我在仙桃老家，周大牛给我打电话，让我到武汉在预定的地点找他，之后周大牛就把银行卡给我，然后我就自己把银行卡试一下，看是否能够存款取款，能够存取款的话就等周大牛电话，钱一到银行卡周大牛就给我打电话，然后我就去取。我取了两天，第二天我取款后我要回家，我就把取出的钱交给周大牛，周大牛没有把卡收回来，说明天还有钱到，但是我不给他取了，他说让别人从我这里拿卡。我后来问李某2是否取，李某2不取,我就把卡放在李某2那里让她按照我的安排把银行卡还给了周大牛指定的人。我记不清楚取了多少钱，我拿了几千元不到一万元。我还让李某2陪着我到各个银行取款查询，我也让李某2自己去取款了，具体几次我记不清楚了，当天正好李某2的女儿吴某也在，我也让她帮着我取了一笔款，第二天结束的时候我把全部卡给了李某2，让她把卡给我指定的人。李某2不知道钱和卡是哪里来的，我告诉她里面有钱让她去取的。公诉机关指控的事实我都认可。
2、被害人王某1陈述，证实2014年开始我在网上发布消息寻找自行车的代理，2014年6月7日突然有人给我来电话自称叫马某，让我代理武汉市东西湖吴家山营销中心的纳米锌纳。于是我把我的邮箱号告诉了马某，后来他从邮箱传来他们的检验报告和营业执照，然后对方就把样品的小样给我发了过来。2014年6月26日突然有个哈尔滨二炮部队的人和我联系，说他是二炮的李国栋处长，从海报上看到广告我在经营纳米锌纳产品，问多少钱一克，当时报完价，先要了检测报告，然后就订了纳米锌纳PA602型号80公斤货。当天我就和湖北马某电话联系，对方接电话的人不是马某，自称叫江某，我问马总呢，他说马总去学习了，他说他是总经理，有什么事和他联系就可以了，我说订货，先订80公斤纳米锌纳，他说第一批先不要钱，然后就给我发过来了。我在6月29日收到了第一批货，5件80公斤。收到货当天我告诉哈尔滨二炮部队说货到了，让他们汇款发货。6月30日对方说中午汇款，到了下午回话说纳米锌纳库里的601型不多了，他们还要另外预订601型的产品200公斤，然后从邮箱发了一个合同，并且说付百分之五十的货款，5日提货。当天李国栋说货款汇完了，普通电汇，从哈尔滨农村信用合作社阳桥分社汇的，让我查114阳桥分社的电话，我查完打电话过去，当时对方说是农村合作社，对方说有个哈尔滨二炮部队汇款372000元，48小时到账。于是我向武汉鑫朗熠能源发展有限公司订了第二批货。7月1日武汉鑫朗熠能源发展有限公司应该给我发货，江某突然给我打电话说货没有了，当时我吓坏了，我和部队签了合同，到时候没有货就麻烦了，就赶紧问怎么办，他说给我想想办法，过了一个小时，还没有回话，我着急了，就给江某打电话，他说对不起，他也没有办法，他和他们公司生产经理联系好了，有一批货发往西安了，看看能不能先给我挪用一下，让我给陈某打电话。我给陈总打电话，对方说他听江总说了，只能从半道把货卸掉转给我，但是必须把货款办了，对方没有收到货就把余款给对方还回去，让我把货款汇到他的账户里，我没有那么多钱，只好找朋友借了钱给他汇过去第一笔5万，第二批汇了15万，汇完之后，我打电话通知他款汇完了，过了半个小时，他说把货运单传给公司了，让我给公司要发货单,我就找江总要货运单，他从邮箱里发了货运单给我。7月1日当天哈尔滨二炮李国栋打电话来说要提货，他和政委商量再要订速效除垢精1000桶，他说政委家里挺紧张，妻子常年有病，给他打点打点，我说要多少，他说6万，我给一个叫王某3的账户汇完款6万，告诉他款汇完了，他又告诉我说，他给政委说事的时候被财务听见了，得打点一下财务，我说要多少，他说2万，我就又给他汇了2万，7月2日我就和武汉鑫朗熠能源发展有限公司订了1000桶的货，当时他们说7月3号和货车一块来。7月3日中午江总说货不够，得从别的工厂调600桶，厂里只剩400桶了，他和货车一块来我工厂交货，并且说给我带来10条黄鹤楼烟还有当地的酒，但是别的600桶他们得付钱，让我把钱汇到财务总监何某的账号上。我第一批汇款16万，第二批汇了10万，钱不够了第三批汇3万，第四批汇了8万。7月4日下午我到江某要经过的那地方等他，他电话突然打不通了，我就赶紧联系李国栋，李国栋也关机了，我又赶紧查账，银行告诉我没有到账，我赶紧给哈尔滨阳桥分社打电话，银行的电话关机了，我赶紧又联系江某，电话还是打不通，我这时感到被骗了，之后江某突然和我联系，我当时一看是江某的电话，我挺兴奋，就赶紧接了电话，只听对方说我太厚道了，不忍心骗我，让我把卡号发过去一个，过了十月一日给我汇百分之七十的款，他说我要是报警就一分钱都没有了，之后我就向公安机关报案了。经核实我一共被骗57万元，之前报案时说的65万元是我弄错了。
3、证人李某2证言，证实2014年左右，有一天杨艮山给我打电话说让我帮他取钱，我问他为什么不自己取，他说没有时间，于是在王家湾我和他碰了面，当时我女儿吴宁正好在要去买衣服，于是我们三个人打了一辆出租车到了一个农业银行，具体的后面的情况我记不清楚了，我只记得我帮杨艮山取了钱，具体取了几次我也忘了，我还帮助杨艮山查询过银行卡，具体是三张还是四张我记不清楚了。我跟杨艮山去查钱是否到账，好像是在自动取款机查询了几次，具体几次我记不清楚了，去了几个银行也记不清楚了，我取了一笔钱49000元，但是我给杨艮山了。具体是哪里的钱我不知道。就是杨艮山带着两个手机，但是他有的时候用其他口音说话我不懂，跟别人联系，他也给别人打钱，别人也给他打钱，一边打电话一边取钱，具体的情况我不清楚。我没有拿他一分钱。
4、证人吴某证言，证实2014年左右，具体时间我记不清楚了，有一天我和我母亲李某2正在家，准备去逛街，我们老乡杨艮山给我母亲打电话，说是有事，于是我和我母亲李某2就和杨艮山见了面，当时我母亲李某2去买吃的，杨艮山跟我说让我帮他取钱，于是我就按照杨艮山给我的银行卡背面的名字和密码从银行里帮助杨艮山取了钱，具体取了多少我记不清楚了，我取钱后就把银行卡和取出的钱都交给杨艮山了。
5、证人刘某证言，证实我是武汉鑫朗熠能源发展有限公司行政部经理，我们公司法人代表王某2，公司成立于2012年3月14日，现公司主要经营煤炭、矿石贸易。我们公司没有江某、马某这两个人，也没有名叫何某、陈某、王某3的人员。公安机关出示的营业执照（王某1提供）不是我公司的营业执照，内容对，但肯定是假冒的，因为我公司营业执照至今还没有更换，是旧版的，公安所出示的营业执照已经是新版的了。我们公司只经营煤炭和矿石，其他的都不经营。我们公司在东西湖区注册是为了享受优惠政策，注册之后就没有在那边经营过，直接就到青山区火炬大厦办公。
6、证人张某2证言，证实我是2015年2月3日在武汉市被抓获的，因涉嫌诈骗现被起诉到兰考县人民法院。我和周大牛他们一共是十一个人被抓获，我们合伙以打电话找代理公司的方式，然后再冒充部队人员去找代理人买产品，让代理人出钱给我们打款，我们收到钱后就关机消失，用这种方式去骗钱。我负责用电脑以公司和部队名义发合同，张某3负责冒充公司方面的人，周大牛负责冒充部队的人，周大牛负责把取来的钱收起来，然后分给大家。负责取钱的可能是杨玉华，具体我不清楚。杨艮山我不认识。我发过的邮件太多，是否往天津发过我记不清了。
7、证人张某3证言，证实我是2015年2月3日在武汉市被公安局抓获并移交给兰考县公安局，现在案件已经被起诉到兰考县人民法院。我和周大牛、张某3他们一共十一个人被抓获，我们是以推销防滑剂、除锈剂等产品为名义，发宣传材料，然后再由我们的人冒充部队的人员去购买这些产品，让受害人往我们这里打款，以这种方式骗钱。我认识杨艮山，他是我们老乡。因为我们老乡中做骗人的事情太多了，我想不起来跟杨艮山一起干过这事了。我不记得找他取过钱。
8、企业工商查询信息，营业执照、税务登记证、订购合同、广告单、物流货运单，证实他人假冒湖北鑫朗熠能源发展有限公司及中国人民解放军第二炮兵部队哈尔滨基地向被害人王某1出售及求购纳米锌纳、除垢精的事实。
9、银行账户查询明细，证实被害人王某1向陈某、王某3、何某账户转款共57万元，后该款项被转出及取现的事实。
10、监控视频光盘，证实被告人杨艮山于2014年7月1日至7月2日在武汉市多家银行柜台及ATM机将被害人王某1被骗赃款中的30.88万元取出、转账的事实。
11、冻结财产通知书，证实公安机关将被害人王某1转至何某62×××72账户内的赃款7万元及孳息冻结。
12、案件来源，证实本案系被害人王某1报警成案。
13、常住人口基本信息、浙江省建德市人民法院刑事判决书、罪犯解回再审通知书，证实被告人杨艮山犯罪时已成年，2016年5月16日因犯诈骗罪被浙江省建德市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金2万元，2016年9月8日被公安机关从服刑监狱解回。
14、转账凭条、收条、谅解书，证实李某2、吴某归还王某149900元并取得谅解的事实。
上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法有效，所证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨艮山明知是犯罪所得而予以转移，情节严重的行为，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名有误，本院予以变更。被告人杨艮山系在服刑期间发现漏罪，应当进行数罪并罚。鉴于被告人杨艮山当庭自愿认罪，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨艮山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金3万元；与前犯诈骗罪有期徒刑一年八个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2020年6月30日止。罚金于本判决书生效后缴至本院。）
二、追缴被告人杨艮山违法所得6132元，依法予以没收；扣押赃款7万元及孳息，于本判决生效后依法发还被害人王长启。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王伟轩
代理审判员 周 杨
人民陪审员 季娟华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 于 菲
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第一款第（一）项掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；