新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）巴刑终字第132号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某，男，1988年5月10日出生于新疆库尔勒市，汉族，高中文化程度，个体，户籍地及住址新疆库尔勒市。2014年9月1日因涉嫌犯故意伤害罪被库尔勒市公安局取保候审，2015年2月15日被库尔勒市人民法院决定取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人席伟涛，新疆天雪律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人全某，男，1988年4月18日生于新疆库尔勒市，朝鲜族，中专文化程度，个体，住库尔勒市。
诉讼代理人李忠，新疆君和信律师事务所律师。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人薛某犯故意伤害罪一案，于二〇一五年五月十一日作出（2015）库刑初字第98号刑事附带民事判决书。原审被告人薛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2014年7月5日2时许，被告人薛某和附带民事诉讼原告人全某受邀在库尔勒市皇家音乐会所至尊2号包厢内喝酒时因琐事发生争执和撕扯，被告人薛某将附带民事诉讼原告人全某踹倒后又踢其的头部，之后被告人薛某的朋友郭某、樊某（均另案处理）踢打了附带民事诉讼原告人背部和腿部。附带民事诉讼原告人全某受伤后被人送往医院治疗，被告人薛某到医院看望全某时被处警民警抓获。经鉴定：全某因外伤致牙齿损伤评定为轻伤二级。因外伤致双眼部、上唇软组织损伤评定为轻微伤。
附带民事诉讼原告人全某在巴州人民医院住院9天，支付医疗费5552.37元。巴州人民医院出具证明，住院期间陪护一人，出院后加强营养，全休一周，择期行义齿修复。2015年2月26日至3月19日，全某在乌鲁木齐左志远口腔诊所治疗三次（种牙），支付费用22060元。
原审认为，被告人薛某因琐事与附带民事诉讼原告人全某发生争执、撕扯后，将全某打致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。案发后被告人能主动去医院看望被害人，归案后如实交待犯罪事实，并向法院预交了赔偿款2万元，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人薛某在检察院的供述证实，其到医院时并不知道被害人已报案，其辩护人提出的，明知他人报案仍等候处理，属自首的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。对辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，本案系被告人薛某因言辞不当引发，辩护意见与查明事实不符不予采纳；根据病历记载，全某左、右上合1（齿）根折，入院第7天拔除左、右上合1（齿）残根，辩护人提出的当时只有1枚牙齿折断，另一枚松动，并没有折断的辩护意见与病历记载不符，该辩护意见不予采纳。由于被告人薛某的犯罪行为给被害人造成的经济损失，被告人薛某应承担赔偿责任。因本案中被告人薛某与其朋友郭某、樊某共同对附带民事诉讼原告人全某实施了伤害行为，三人理应承担连带责任，由于附带民事诉讼原告人仅对薛某提起附带民事诉讼，放弃了对郭某、樊某的诉讼请求，薛某不承担应由郭某、樊某承担的份额。被告人薛某是造成伤害后果的主要实施人，应承担主要赔偿责任，即承担70%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人请求的巴州人民医疗费5552.37元、护理费1242元合理，予以支持；请求的住院伙食补助费1680元，因案发时新的国家机关工作人员出差标准尚未施行，故应按当时的标准计算即9天×25元／天＝225元；请求的乌鲁木齐新市区左志远口腔诊所的费用有正规发票证实，且发票中标注的服务项目为“种牙费”，因被告人未能提供相反证据，故2万元种牙费予以支持；请求的误工费30000元明显高过高，应依照自治区职工平均工资标准计算，即（9＋7）天×49064元／年÷365天＝1747.48元，其请求的交通费、后期治疗费无证据证实，不予支持。遂判决：一、被告人薛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。二、被告人薛某赔偿附带民事诉讼原告人全某经济损失28766.85元（其中：医疗费25552.37元、住院伙食补助费225元、护理费1242元、误工费1747.48元）的70%即20136.8元，于判决生效后十日内付清。
上诉人（原审被告人）薛某上诉称，一、本案被害人有重大过错，依法应对被告人从轻处罚。二、被告人如实供述犯罪事实、悔罪态度好，应从轻处罚。三、本案因敬酒引起，一时冲动才引发本案，被告人主观恶性小，系初犯、偶犯，应从轻或减轻处罚。四、案发后被告人认识到自己的错误，多次与被害人协商，愿意赔偿受害人的损失。五、根据当时病历显示，当时只有1枚牙齿折断，另一枚松动，并没有折断，至于之后如何脱落与被告人的直接行为无关。六、案发后，得知报警后在现场等候并随同民警到派出所处理，构成自首，应从轻、减轻处罚。针对民事请求辩称，被害人虽然提交了20000原的治疗票据，但该费用没有实际发生，且其先动手并至上诉人摔倒而引发本案，其应承担50%的责任。二审期间自愿多给被害人赔偿。请求二审法院依法对其减轻处罚适用缓刑。
本院经审理查明，2014年7月9日2时许，被告人薛某和附带民事诉讼原告人全某受邀在库尔勒市皇家音乐会所至尊2号包厢内喝酒时因琐事发生争执和撕扯，被告人薛某将附带民事诉讼原告人全某踹倒后又踢其的头部，之后被告人薛某的朋友郭某、樊某（均另案处理）踢打了附带民事诉讼原告人背部和腿部。附带民事诉讼原告人全某受伤后电话报警并被他人送往医院治疗，薛某到医院看望全某时经处警民警行政传唤后如实陈述了事实过程。7月28日经库尔勒市公安局鉴定：全某因外伤致牙齿损伤评定为轻伤二级。因外伤致双眼部、上唇软组织损伤评定为轻微伤。7月31日被告人薛某主动到案如实供述了犯罪事实，公安机关于8月31日做刑事立案。
附带民事诉讼原告人全某在巴州人民医院住院9天，支付医疗费5552.37元。巴州人民医院出具证明，住院期间陪护一人，出院后加强营养，全休一周，择期行义齿修复。原审期间全某提供了用于在乌鲁木齐左志远口腔诊所治疗三次（种牙），预支付费用22060元的发票三张。
认定以上事实的证据有：⑴接受刑事案件登记表证明，2014年7月9日3时00分，全某报案称，其在库尔勒市皇家音乐会所被人殴打。⑵到案经过证实，2014年7月9日，民警接110指令后与报警人联系，得知其正在巴州人民医院治疗，民警到巴州人民医院后，发现嫌疑人薛某也在巴州人民医院，遂将其传唤至萨依巴格派出所进行调查。⑶户籍证明，薛某系完全刑事责任能力人。⑷行政处罚决定书证实：库尔勒市公安局对郭某处于行政拘留10日，罚款500元；对樊某处于行政拘留10日，罚款1000元。⑸鉴定意见及关于该鉴定的情况说明证实，经库尔勒市公安局刑事科学技术室鉴定，全某为轻伤二级，双眼部、上唇软组织损伤为轻微伤。鉴定送达后，双方对鉴定均无异议。⑹监控录像证实了2014年7月9日3时许，薛某与全某在库尔勒市皇家音乐会所包厢门口打架过程。⑺全某陈述称，2014年7月9日2时许，其受朋友侯某邀请去皇家音乐会所至尊2包厢，其给包厢内的郭某、王某、薛某等人敬酒，其他人喝了薛某没有喝，后来王某把薛某叫到卫生间里。其准备离开时到卫生间给王某打招呼，听到薛某说：“我为什么要和全某喝酒。”薛某骂了其，其就与薛某争执，薛某欲过来打其，被侯某拦住，薛某往其头上打了一拳，双方撕扯到包厢门口，薛某用脚将其踹倒，又向其脸上踹了两三脚，随后郭某、樊某用脚踢了其的背部和腿部，后被人送到医院，薛某等人也到了医院，其就报了警。薛某就是薛某。⑻侯某证实，2014年7月9日2时许，其过生日叫朋友在皇家音乐会所至尊2包厢喝酒，全某最后到的。他到了之后先跟我喝了一杯，然后就和包厢的每个人喝，薛某回了一句：“哪我随意是不是不喝也可以。”后来全某和王某喝酒，薛某以为王某在给全某说好话就和王某吵起来，其就劝二人不要吵。过了一会儿薛某和王某进了卫生间，全某说要先回去。全某走到包厢门口时进了卫生间，后来听到卫生间里有争吵声，其进去看到有两三个人在打全某，就护在全某身上，后人都被拉出卫生间，马某劝其冷静，过了一会其出了卫生间，见全某躺在包厢门口，嘴上有血。⑼尹攀鸣证实，全某最后到的包厢，全某给薛某敬酒，薛某不喝。全某和王某喝过酒后，薛某就骂王某，之后王某和薛某去了卫生间，全某看情况不对就对侯某说要走，走到卫生间门口全某想打个招呼，薛某一看是全某就吵起来，然后全某就进卫生间关上门，樊某将门撞开，薛某和王某要打全某被侯某推开，其将全某拉出卫生间（全某从卫生间出来时没有受伤）。薛某说：“今天谁放走他，我就跟谁没完。”薛某就上去抓全某，被全某推倒在地，薛某用拳还是用脚将全某打倒在地，之后薛某、郭某、樊某就对全某用脚踢。大概一分钟左右，其看到全某的嘴部有血就报了警。薛某用脚踢了全某的头部、脸部、嘴部，樊某和郭某用脚踢了全某的后背部和臀部。⑽陈小龙证实，2014年7月9日2时许，全某到了包厢，全某给包厢里的人敬酒，薛某没有喝，现场比较尴尬，全某感觉到了就拿着包要走。薛某和全某发生争执，全某把薛某推倒，薛某站起来将全某踹倒，然后薛某踹了全某的头部、脸部和嘴部，范雨佳和郭某踢了全某的背部、臀部和大腿部。⑾庞后聪证实，2时许，全某进了包厢，他和每个人喝了一杯酒。薛某和王某进了卫生间，全某说有事要走，他走到包厢门口时不知怎么又进了卫生间，之后听到包厢内有争吵声，侯某和刘新伟等人就进到卫生间，过了一会薛某和全某拉扯着出了包厢，薛某被全某推到对面包厢，郭某和樊某冲了过去，不知是谁把全某打倒了，郭某、樊某用脚踹全某的身体。⑿郭某（薛某朋友）证实，薛某和全某不知道为何发生争执，过了一会儿薛某和王某进了卫生间，全某说要走，后来听到厕所门被打开，薛某和全某又吵起来，包厢内的人都到了厕所前，薛某和全某从包厢内出来，全某用手将薛某推倒，薛某站起来后用脚将全某踢倒，之后薛某用脚朝全某头部及面部踢了几脚，其用脚朝全某的背部踢了一两脚，樊某用脚朝全某腿部踢。打完后看到全某的嘴里流血。⒀樊某证实，其绰号叫佳佳。在包厢内喝酒的过程中薛某和全某发生争吵，过了一会儿又到卫生间里吵，吵的比较厉害，其将门撞开，包厢内的人将二人拉开，这时全某将薛某拉到包厢门口用手推了一把，薛某摔倒，全某还准备上去打，其就将全某推开。薛某站起来后将全某踹倒，又用脚朝全某面部、嘴部踢了几脚，其用脚朝全某腿部踢了数脚，郭某朝全某的背部踢了一两脚。全某面部、嘴部的伤是薛某踢的。⒁薛某供述，2014年7月9日0时许，我朋友侯某过生日，叫我们到库尔勒市皇家音乐会所至尊2包厢内喝酒，后来侯某将全某叫到包厢，过了一会儿我和王某去卫生间说话，全某进来不知道说了什么，我就和全某争吵起来，不一会儿侯某进来挡在我们中间，郭某和佳佳也到卫生间来了，他们看到我在和全某吵架，他们就准备打全某，但是被侯某拉住了，之后全某将我拉扯到了包厢门口推了我一下，我就倒在了2号包厢对面的包厢门口了，我站起来就和全某打在了一起，郭某和佳佳也上前用脚踢了全某，踢了几下后我们就被人拉开了，我看到全某嘴巴流血了。我不知道是谁将全某送到医院去了，过了一会儿我就到医院去看全某，接着警察来了，我就被带回派出所了。我们打架可能是因为全某要和我喝酒，我没有和他喝，并且当时我们都喝酒了，情绪比较激动。当时我一脚踢在了全某的肚子上，全某倒地后我又往全某的脸部、嘴部、头部踢了两三脚，我踢全某的时候郭某和佳佳也踢了全某，郭某踢在了全某的背部，佳佳踢在了全某的大腿处。全某的伤是我造成的，不知道全某报案。⒂巴州人民医院疾病证明书、病历证实了全某住院、陪护、营养、休息的时间，还证实建议择期行义齿修复。⒃巴州医院的医疗费票据和用药清单证实了全某在巴州人民医院的治疗费用。⒄乌鲁木齐新市区左志远口腔诊所的发票证实了全某的种牙费用。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛某因琐事与原审附带民事诉讼原告人全某发生争执、撕扯后，将全某打致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原审认定事实和定性准确，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）薛某关于根据病历显示全某在入院时仅有一枚牙齿折断，在医疗过程中拔掉另外一枚牙齿不构成轻伤的理由，根据病历记载，全某左、右上合1（齿）根折，入院第7天拔除左、右上合1（齿）残根，故该拔除行为系因薛某故意伤害行为所致，经依法鉴定为轻伤后果并无不当，故该上诉理由不成立。
上诉人（原审被告人）薛某关于成立自首的理由，经查，案发当晚薛某到医院看望全某时经行政传唤后如实陈述了事实过程。7月28日经库尔勒市公安局鉴定：全某因外伤致牙齿损伤评定为轻伤二级。因外伤致双眼部、上唇软组织损伤评定为轻微伤。7月31日被告人薛某主动到案如实供述了犯罪事实，公安机关于8月31日做刑事立案。故薛某未经传唤，主动到案如实陈述犯罪事实的行为可认定为自首。该辩解理由成立，本院予以采信并依法对其从轻处罚。
由于原审被告人薛某的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人全某造成的经济损失，被告人薛某应承担赔偿责任。原审认定赔偿项目及金额为住院伙食补助费225元、护理费1242元、误工费1747.48元，并依法判令薛某在全某放弃追究其他共同加害人连带赔偿责任范围内承担赔偿总额的70%，合法有据，本院予以确认。对于全某提供的在乌鲁木齐志远口腔诊所治疗三次的费用总计为22060元的票据，其自认为预缴费用，并未实际实施治疗，被告人薛某提出异议后，其应对该票据的用途、必要性及与本案的关联性承担举证责任而未能举证证明，故该费用应不予支持。但二审期间，上诉人（原审被告人）薛某愿意多给付赔偿，且全某后续治疗必然发生费用，依据民事自愿原则，本院对该治疗费用予以确认。
原审被告人薛某故意伤害致人轻伤、轻微伤后果，依法应予惩处，综合其具有自首情节，自愿赔偿并积极缴纳20000元赔偿金，以及本案的起因等因素，本院对原审量刑依法予以改判。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2015）库刑初字第98号刑事附带民事判决书第二项；
二、撤销库尔勒市人民法院（2015）库刑初字第98号刑事附带民事判决书第一项；
三、被告人薛某犯故意伤害罪，判处管制四个月。
（刑期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊山
代理审判员 常 楠
代理审判员 叶秀梅
二〇一六年一月十四日
书 记 员 胡 杨