福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第19号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓敏，女，1990年7月2日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地甘肃省兰州市城关区，暂住地福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现在押。
辩护人刘玲、徐慧昭（实习），福建法正联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄伟平，男，1987年1月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省华安县，暂住地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现在押。
辩护人杨金川、陈静（实习），福建中仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋三波，男，1974年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省赤壁市，暂住地福建省厦门市湖里区。1993年12月24日因犯流氓罪被湖北省蒲圻市（现赤壁市）人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现在押。
上诉人（原审被告人）林丽，女，1982年9月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省武冈市，暂住地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现在押。
福建省厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人刘晓敏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人黄伟平、宋三波、林丽犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月15日作出（2013）厦刑初字第71号刑事判决。被告人刘晓敏、黄伟平、宋三波、林丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年底至2012年间，被告人刘晓敏从广东省购买甲基苯丙胺，贩卖给宋三波20克，贩卖给黄伟平4.9克，另雇佣黄伟平送毒贩卖给宋三波、林丽20克，贩卖给“福冈”50克。宋三波、林丽购买甲基苯丙胺用于自己吸食或转卖，2012年9月17日林丽贩毒时被公安机关抓获，并被当场缴获甲基苯丙胺0.4克、含甲基苯丙胺和海洛因成分的片剂0.09克。公安机关并在林丽协助下抓获正在刘晓敏住处吸毒的刘晓敏、黄伟平、宋三波，从刘晓敏处缴获甲基苯丙胺1329.4克、含甲基苯丙胺成分的片剂2.8克；从宋三波身上缴获甲基苯丙胺0.99克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.34克；从黄伟平身上缴获其向刘晓敏购买的甲基苯丙胺4.9克。另查明，2011年至2012年期间，刘晓敏在其暂住处多次容留黄伟平、宋三波及林丽吸食毒品。
认定的证据有证人孟某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、毒品上缴收据、银行账户交易明细、毒品及手机照片、检测报告、理化检验报告、湖北省蒲圻市人民法院刑事判决书以及被告人刘晓敏、黄伟平、宋三波、林丽的供述等。
原判认为，被告人刘晓敏、黄伟平、宋三波、林丽贩卖毒品甲基苯丙胺，其中，刘晓敏贩卖甲基苯丙胺1427.1克，黄伟平贩卖甲基苯丙胺74.9克，宋三波、林丽共同贩卖甲基苯丙胺40.43克，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘晓敏、黄伟平贩卖毒品数量大。被告人刘晓敏在暂住处多次容留黄伟平、宋三波及林丽吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。对刘晓敏数罪并罚。刘晓敏、黄伟平系共同犯罪，刘晓敏系主犯，黄伟平系从犯，对黄伟平从轻处罚；宋三波、林丽系共同犯罪，二人地位、作用相当，不区分主从犯。刘晓敏、黄伟平、林丽归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于刘晓敏贩卖的绝大部分毒品在其暂住处被查获，尚未流入社会，且具有以贩养吸情节，归案后认罪、悔罪态度较好，判处死刑，可不立即执行。林丽协助司法机关抓获其他同案犯，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人刘晓敏犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人黄伟平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。三、被告人宋三波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人林丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。原审并判决没收四被告人被扣押的现金、手机、手表、项链、戒指等财物用于执行财产刑。
上诉人刘晓敏及其辩护人的诉辩理由：原判认定刘晓敏贩卖甲基苯丙胺50克给“福冈”的证据不足，刘晓敏只收取“福冈”购毒款5000元，与甲基苯丙胺每克200元的价格不符；刘晓敏主动供述容留他人吸毒事实，应认定自首；在刘晓敏住处查获的毒品系其男友“张军”所有，刘晓敏只是代为保管，应以非法持有毒品定性。原判量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人黄伟平及其辩护人的诉辩理由：原判认定黄伟平受刘晓敏指使贩卖甲基苯丙胺50克给“福冈”的证据不足；黄伟平向刘晓敏购买的甲基苯丙胺4.9克系用于自己吸食，不应计入贩卖数量。
上诉人宋三波的上诉理由：所购买的甲基苯丙胺均用于自己吸食，没有贩卖毒品的故意和行为，不构成贩卖毒品罪。
上诉人林丽的上诉理由：仅贩卖被查获的甲基苯丙胺0.4克、含甲基苯丙胺和海洛因成分的片剂0.09克，原判认定贩卖数量有误。上诉人系以贩养吸，有重大立功表现，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年底至2012年期间，上诉人刘晓敏从广东省购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）在福建省厦门市贩卖，并雇佣上诉人黄伟平送毒、收取购毒款。2012年8月至9月，黄伟平受刘晓敏指使贩卖甲基苯丙胺20克给宋三波、林丽，贩卖甲基苯丙胺50克给“福冈”。此外，刘晓敏在2012年9月中旬在其住处贩卖甲基苯丙胺20克给宋三波、林丽，2012年9月17日晚在其住处贩卖甲基苯丙胺4.9克给黄伟平。
宋三波、林丽系非法同居关系，二人从刘晓敏处购买甲基苯丙胺，部分用于吸食，部分贩卖给他人。2012年9月17日，林丽接到孟某要求购买毒品的电话后告诉宋三波，宋三波包装好毒品交给林丽，并开车载林丽到交易地点厦门市海沧区出口加工区永辉超市路口，林丽下车与孟某交易毒品时被公安机关抓获，公安机关当场缴获甲基苯丙胺0.4克以及含甲基苯丙胺和海洛因成分的片剂（俗称麻古）0.09克。当晚，林丽协助公安机关抓获在刘晓敏暂住处吸食甲基苯丙胺的刘晓敏、黄伟平、宋三波，从刘晓敏暂住处保险柜等处缴获甲基苯丙胺1329.4克以及含甲基苯丙胺成分的片剂（俗称麻古）2.8克；从黄伟平身上缴获其向刘晓敏购买的甲基苯丙胺4.9克；从宋三波身上缴获甲基苯丙胺0.99克以及含甲基苯丙胺成分的毒品（片剂、晶体、粉末，俗称麻古）0.34克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分，林丽被缴获的0.09克片剂中还检出海洛因成分。
另查明，2011年至2012年期间，刘晓敏在其暂住处厦门市海沧区禹州领海小区6号楼2506室多次容留黄伟平、宋三波、林丽吸食甲基苯丙胺。
上述事实有下列证据证实：
1、证人孟某的证言及辨认笔录。证实他向一女子购买250元甲基苯丙胺被一直催要欠款，就向公安机关举报该女子贩毒，并于2012年9月17日配合公安机关，以再次购买甲基苯丙胺为由，将该女子约到厦门市海沧区出口加工区永辉超市附近交易，公安机关将该女子抓获。孟某经辨认照片，确认该女子系林丽。
2、搜查笔录、提取笔录、接受证据清单、称重笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关搜查、提取：（1）在刘晓敏暂住处保险柜内、床头柜内缴获白色晶体状、粉末状等疑似毒品2360克、人民币9000元、苹果、三星手机各1部、手机卡7张和透明塑料袋、甜蜜素、香精、麦芽糖、自制的吸毒工具等物品。（2）从黄伟平处扣押白色晶体状疑似毒品2包5.7克及手表1只、项链1条、戒指1枚、银行卡2张。（3）从宋三波处扣押疑似毒品10.2克及手表1只、玉佩1个、项链1条、戒指1枚。（4）从林丽处扣押苹果手机1部。（5）从孟某处提取其与林丽交易所得白色晶体状疑似毒品1包0.6克、红色药丸1颗0.2克。
3、厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字（2012）490号、491号毒品检验报告，证实公安机关将提取、扣押的上述疑似毒品送检，确认：（1）刘晓敏被缴获甲基苯丙胺1329.4克，含量为94.7克／100克，另一红色药片2.8克亦检出甲基苯丙胺成分。（2）宋三波被缴获甲基苯丙胺0.99克，含甲基苯丙胺成分的红色药片、红色晶体、红色粉末0.34克。（3）黄伟平被缴获甲基苯丙胺4.9克。（4）林丽被缴获甲基苯丙胺0.4克，含甲基苯丙胺和海洛因成分的红色药丸1颗0.09克。
4、毒品实物上缴收据，证实涉案毒品均已上缴。
5、现场检测报告书，证实刘晓敏、黄伟平、宋三波、林丽经现场提取尿液进行甲基安非他明检测，结果均呈阳性。
6、银行卡交易明细、存款冻结资料，证实账户名为黄伟平、卡号为622202410002303xxxx的牡丹灵通卡账户、卡号为622848007026835xxxx的中国农业银行账户和账户名为刘晓敏、卡号为622848007027596xxxx的中国农业银行账户（余额207943.76元已冻结）的交易明细情况。其中户名黄伟平的牡丹灵通卡账户于2012年9月15日存入1笔资金5000元。
7、公安机关出具的到案经过、情况说明，证实林丽协助公安机关抓获同案被告人刘晓敏、黄伟平、宋三波的事实。
8、湖北省蒲圻市人民法院（1993）蒲刑初字第170号刑事判决书。证实宋三波的前科情况。
9、上诉人刘晓敏供述，2012年7月以来，她多次向广东“老李”购买甲基苯丙胺，并以每月5000元雇佣黄伟平送毒在厦门贩卖。宋三波曾开车载她到广东陆丰购毒，还曾开车载她到海沧高速公路路口接取“老李”送来的甲基苯丙胺。2012年7、8月间，宋三波打电话向她购买20克甲基苯丙胺，她让黄伟平将20克甲基苯丙胺送到岛内与宋三波交易，收取现金后交给她。同年9月中旬，她让黄伟平送毒品，以每克200元贩卖50克甲基苯丙胺给“福冈”，黄伟平收到对方5000元后存入她的中国建设银行账户，另5000元对方存入她持有的户名黄伟平的中国工商银行账户。9月17日前三、四天，宋三波、林丽在她住处又以每克200元的价格向她购买20克甲基苯丙胺。9月17日晚，宋三波、黄伟平到她住处吸毒，黄伟平并以每克200元的价格向她购买约5克甲基苯丙胺。当晚11时许她们被公安机关抓获，她放在房间保险柜内的1000余克甲基苯丙胺、放在床头柜内的大量底粉等被查获。刘晓敏供认，宋三波、林丽、黄伟平经常到她住处吸食甲基苯丙胺，毒品一般由她提供。刘晓敏并指认她使用的户名黄伟平的牡丹灵通卡账户2012年9月15日存入的1笔资金5000元系“福冈”支付的购毒款。
10、上诉人黄伟平供述，他于2012年4月底认识刘晓敏，7月开始受刘晓敏雇佣送甲基苯丙胺给买家、收取购毒款，每月工资5000元。他还办了一张中国工商银行卡给刘晓敏使用。2012年8月，刘晓敏让他送一袋20克甲基苯丙胺给宋三波，他经联系在厦门市湖里区冠宏花园附近将毒品交给宋三波，次日，他将宋三波支付的购毒款交给刘晓敏。同年9月17日前几天的晚上，刘晓敏让他送一包扑克牌纸盒包装的甲基苯丙胺到湖里区后埔社泰和花园附近给“福冈”，途中他打开盒子看甲基苯丙胺有40-50克左右，他收取对方5000元现金后通过ATM机存入刘晓敏报给他的中国建设银行账户。同年9月17日晚10时许，他到刘晓敏住处吸毒，并花800元向刘晓敏买了2包甲基苯丙胺，当晚他和刘晓敏、宋三波被公安机关抓获，身上的甲基苯丙胺也被查获。他多次在刘晓敏住处吸食甲基苯丙胺，3-5天吸食一次，刘晓敏、宋三波也经常一起吸食。
11、上诉人宋三波供述，2012年4月以来，他多次向刘晓敏购买甲基苯丙胺，少部分用于和女友林丽吸食，大部分贩卖给他人。他和林丽都有贩卖，找林丽购买的人他大都不认识，他也卖了很多次，具体多少次记不清。2012年8月，他以每克200元向刘晓敏购买20克甲基苯丙胺，刘晓敏让黄伟平将毒品送到湖里区冠宏花园高架桥附近给他。同年9月17日前三、四天，他在刘晓敏住处又向刘购买20克甲基苯丙胺，先付了1800元。9月17日晚林丽接到电话说有人要买毒品，他用塑料袋包了甲基苯丙胺和一颗片剂给林丽，开车载林丽到交易地点，林丽下车后，他先到刘晓敏家，并付给刘晓敏上次购买甲基苯丙胺的余款2200元，当晚被抓获时带在身上的甲基苯丙胺0.99克和含甲基苯丙胺成分的毒品0.34克被查获。2012年7月，他曾开车载刘晓敏到广东陆丰，当年9月，他还曾开车载刘晓敏到海沧高速公路路口，当时刘晓敏下车约20分钟后才上车返回。他在刘晓敏住处吸毒4-5次，系和刘晓敏、林丽、黄伟平一起吸食。宋三波经辨认照片确认了刘晓敏。
12、上诉人林丽供述，她和同居男友宋三波向刘晓敏购买甲基苯丙胺用于自己吸食及贩卖，贩卖所得一部分用于生活，一部分用于再买毒品，她们向刘晓敏购买甲基苯丙胺的具体时间和数量都不记得了。2012年9月15日左右，她和宋三波一起到刘晓敏的住处向刘晓敏购买甲基苯丙胺，她将钱给宋三波，宋三波找刘晓敏买毒品，具体多少不清楚。2012年9月17日晚6时许，孟某打电话向她购买毒品，她跟宋三波说后，宋三波用塑料袋包了甲基苯丙胺和一颗片剂给她，开车载她到交易地点厦门市海沧区出口加工区永辉超市附近，她下车和孟某交易时被公安机关抓获。孟某之前也向她买过甲基苯丙胺。她和宋三波有到刘晓敏住处吸食甲基苯丙胺，知道黄伟平在帮刘晓敏贩卖毒品。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人刘晓敏及其辩护人提出公安机关在刘晓敏住处查获的毒品系刘晓敏男友“张军”所有，对刘晓敏应以非法持有毒品定性的诉辩理由。经查，同案人黄伟平、宋三波、林丽均供认刘晓敏系该批毒品所有人，他们系向刘晓敏购买毒品，平时在刘晓敏住处吸食的毒品亦系刘晓敏免费提供。黄伟平还供认受刘晓敏雇佣参与贩毒，根据刘晓敏的要求将毒品送给吸毒人员，收取购毒款交给刘晓敏。公安机关提取的刘晓敏贩毒所使用的银行账户的交易记录亦与刘晓敏、黄伟平供述相互印证。刘晓敏在侦查阶段多次供认在其暂住处被查获的毒品系其从广东购得，并雇佣黄伟平在厦门贩卖，现辩解被查获的毒品系其与“张军”共有或系“张军”所有，但无法提供“张军”住址、联系电话等确切信息，与常理不符，亦得不到其他证据印证，该辩解不能成立。综上，在案证据足以证实在刘晓敏暂住处查获的毒品系刘晓敏所有。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘晓敏、黄伟平及其辩护人提出只收到“福冈”购毒款5000元，原判认定贩卖50克甲基苯丙胺与每克贩卖200元的价格不符的诉辩理由。经查，刘晓敏在侦查阶段直至一审庭审始终供认指使黄伟平以每克200元的价格卖给“福冈”50克甲基苯丙胺，黄伟平收取其中购毒款5000元存入其中国建设银行账户，另5000元“福冈”存入其使用的户名黄伟平的中国工商银行账户。刘晓敏关于黄伟平收取购毒款5000元存入其中国建设银行账户的供述与黄伟平供述一致；关于“福冈”另将5000元购毒款存入户名黄伟平的中国工商银行账户的供述与公安机关调取的该银行账户交易明细一致。上述证据相互印证，足以认定刘晓敏、黄伟平贩卖50克甲基苯丙胺给“福冈”的事实。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘晓敏及其辩护人提出刘晓敏主动供述容留他人吸毒犯罪事实，应认定自首的诉辩理由。经查，公安机关在刘晓敏住处抓获正在吸食毒品的刘晓敏、宋三波、黄伟平，并当场缴获吸毒工具、毒品。刘晓敏容留他人吸毒的事实清楚，证据确凿，诉辩有自首情节与事实不符。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄伟平及其辩护人提出黄伟平向刘晓敏购买的4.9克甲基苯丙胺系用于自己吸食，不应计入贩毒数量的诉辩理由。经查，黄伟平系吸毒人员，虽受刘晓敏雇佣贩卖毒品，但在归案当晚向刘晓敏购买的4.9克甲基苯丙胺无证据证实系为了贩卖，原判计入黄伟平贩卖数量不当，予以纠正。该诉辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人宋三波提出没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，宋三波、林丽在侦查阶段多次供认，二人多次向刘晓敏购买甲基苯丙胺，部分用于吸食，部分用于贩卖。2012年9月17日，林丽与购毒人员联系后，由宋三波包装好毒品并驾车送林丽到交易地点，林丽下车与购毒人员交易时被人赃俱获。二人供述与刘晓敏、黄伟平供述、孟某证言相互印证。在案证据足以认定宋三波伙同林丽贩卖毒品。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人林丽提出其只贩卖甲基苯丙胺0.4克、含甲基苯丙胺和海洛因成分的片剂0.09克，原判认定其贩毒数量有误的上诉理由。经查，林丽、宋三波系非法同居关系，二人共同向刘晓敏购买毒品贩卖，用贩毒所得生活，长期以贩养吸，系共同犯罪，均应对共同犯罪行为负刑事责任。现有证据证实，林丽伙同宋三波2次向刘晓敏购买40克甲基苯丙胺贩卖，林丽在与吸毒人员交易时被当场查获甲基苯丙胺0.4克、含甲基苯丙胺和海洛因成分的片剂0.09克，宋三波归案时被查获甲基苯丙胺0.99克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.34克。原判为避免重复计算，认定二人贩卖甲基苯丙胺40克、含甲基苯丙胺成分的片剂、含甲基苯丙胺和海洛因成分的毒品共计0.43克适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘晓敏、黄伟平、宋三波、林丽违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中，刘晓敏贩卖甲基苯丙胺1424.3克、含甲基苯丙胺成分的片剂2.8克，黄伟平贩卖甲基苯丙胺70克，宋三波、林丽贩卖甲基苯丙胺40克，含甲基苯丙胺成分的片剂及含甲基苯丙胺和海洛因成分的毒品0.43克，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘晓敏、黄伟平贩卖毒品数量大，宋三波、林丽贩卖毒品数量较大。上诉人刘晓敏在暂住处多次容留黄伟平、宋三波、林丽吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。依法对刘晓敏数罪并罚。在刘晓敏、黄伟平共同贩卖毒品犯罪中，刘晓敏系毒品所有人，雇佣黄伟平贩毒，在犯罪中起主要作用，系主犯；黄伟平受雇佣贩卖毒品，在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。林丽协助司法机关抓获其他同案犯，有重大立功表现，可以减轻处罚。刘晓敏贩卖毒品数量大，鉴于其贩卖的毒品大部分被查获，尚未流入社会造成更大危害，判处死刑，可不立即执行。原判量刑上对上诉人宋三波、林丽二人具有吸毒行为的情节已予考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条、第五十五条、第五十六条、第五十七条第一款、第六十八条、第六十四条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严万辉
代理审判员 郭盛元
代理审判员 詹昌裕
二〇一四年三月一日
书 记 员 方 昌