广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终539号
上诉人（原审原告）：韶关市曲江区新达劳务有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇沿堤一路东成雅居第*幢首层***号商铺。
法定代表人：吴婵凤，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温梅英，女，1984年7月10日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区，系原审被告温则锋的女儿。
委托诉讼代理人：张海星，广东山外山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭贻峰，广东山外山律师事务所实习律师。
原审第三人：韶关市保安服务公司。住所地：广东省韶关市浈江区园前路*号。
法定代表人：黄志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德华，广东韶大律师事务所律师。
上诉人韶关市曲江区新达劳务有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人温梅英、原审第三人韶关市保安服务公司（保安公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新达公司的委托诉讼代理人谢乐宇、被上诉人温梅英及其委托诉讼代理人张海星、谭贻峰、原审第三人保安公司的委托诉讼代理人李德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持新达公司的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由温梅英负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。温则锋未向一审法院提起诉讼，应视为其已放弃了对涉案仲裁裁决提出异议的权利，一审法院应当在新达公司一审诉请的范围内进行审查。但一审法院判决新达公司在一审诉请范围外向温则锋支付赔偿金，既驳回了新达公司的一审诉请，又推翻了涉案的仲裁裁决。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院认定因韶钢集团公司裁员的原因，新达公司要对温则锋原工作岗位进行调整。首先，韶钢集团公司裁员与否，与本案没有直接关联，新达公司是因为保安公司与广东南华置业有限公司（以下简称南华置业公司）的保安服务合同到期需对温则锋的工作地点进行调整，其因不满新调整的工作地点、经新达公司多次催告后仍无理拒绝到新工作地点按时出勤，因连续旷工三个工作日以上，构成了严重违反用人单位规章制度的行为，新达公司据此单方终止与温则锋的劳动用工关系。其次，根据双方签订的《广东省韶关市劳动合同》（以下简称《劳动合同》）第二点第1项的约定，温则锋从事的工作岗位为“保安员”，新达公司只是对温则锋的工作地点进行调整，并未对其工作岗位进行调整，其所从事的依然是保安员工作。再次，根据《劳动合同》第二点第3项的约定，温则锋的工作地点为“本市及县城范围”，新达公司将温则锋调整至新的工作地点(韶关卷烟厂)，未超出双方约定的工作地点。因此，新达公司无需按照《劳动合同》第二点第4项的约定，与温则锋协商并达成一致。2.一审法院判决新达公司向温则锋支付赔偿金适用法律错误。（1）双方签订劳动合同时所依据的客观情况并未发生重大变化，也并未导致劳动合同无法继续履行。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第3项的规定。（2）一审判决认定《劳动合同》第十一点第3项“服从公司因工作需要调整工作岗位”的特别约定对温则锋不产生约束力，据此认为新达公司是非法解除与温则锋的劳动合同，并判决新达公司向温则锋支付赔偿金，适用法律错误。（3）根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条的规定，即使新达公司根据保安工作的实际需要，对温则锋的工作地点进行调整，也是新达公司依法行使用工自主权，不存在需要向温则锋支付经济补偿金或者赔偿金的情形。（4）根据劳动合同法第三十九条的规定，温则锋连续旷工超过三个工作日的行为，已经构成了严重违反用人单位的规章制度，新达公司有权依据公司的规章制度及相关法律的规定，单方终止与温则锋的劳动用工关系，且无需支付任何经济补偿金。
温梅英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。温则锋与新达公司存在劳动关系，新达公司单方解除劳动关系的行为违反劳动法及劳动合同法的强制性规定，一审法院确认新达公司应当给付温则锋非法解除劳动关系赔偿金符合法律规定。
保安公司辩称，本案属于新达公司与温则锋之间的劳动争议纠纷，与保安公司无关。
新达公司向一审法院起诉请求：一、判决新达公司无需向温则锋支付解除劳动关系的经济补偿金；二、判决新达公司无需向温则锋支付未签订劳动合同的二倍工资。三、本案诉讼费由温则锋承担。
一审法院认定事实：新达公司与保安公司签订了劳务分包合同，约定由新达公司招聘、录用人员，以劳务分包的方式派往保安公司位于韶关钢铁集团厂内的保安岗位工作，月工资2000元。温则锋于2014年10月入职韶关钢铁集团厂内的保安岗位工作，月工资2000元，未签有书面劳动合同。2016年1月1日，新达公司张贴《通知》，内容为因工作需要，调整部分人员到新岗位上班，其中温则锋调整至韶关卷烟厂仓库（保安岗）工作，要求在1月13日前报到，逾期不报到按旷工处理。新达公司调整上述工作岗位未与温则锋协商并经其同意。逾期，温则锋未到新岗位报到。2016年1月23日，新达公司又张贴《通知》，称公司已于2016年1月4日通知温则锋等于1月13日前到新岗位上班，但温则锋等逾期十日未报到，已严重违反了公司的规章制度，要求温则锋等于1月25日到公司办理解除劳动合同手续，逾期不办理者，公司将予以除名处理。1月23日，新达公司员工将上述《通知》通过手机短信发送给温则锋。逾期，温则锋未到新达公司办理解除劳动合同的手续。1月30日，新达公司过邮寄的方式将《解除劳动合同通知》寄给温则锋，通知温则锋接到通知二日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不来办理手续，按自动离职处理。2016年6月，温则锋向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：１.确认其与新达公司、保安公司于2014年10月起开始有事实劳动关系；２.裁决新达公司与保安公司为温则锋补缴2014年10月至2015年12月的社会保险金及支付期间的加班费；３.裁决新达公司及保安公司从2014年11月开始向温则锋每月支付二倍的工资；４.裁决新达公司与保安公司支付温则锋解除劳动关系的经济赔偿金6000元。该仲裁院于2016年8月5日作出韶曲劳人仲案非终字〔2016〕86号仲裁裁决书，裁决：一、温则锋与新达公司2014年10月至2015年12月31日存在事实劳动关系；二、新达公司在收到裁决书之日起十五日内，一次性支付解除劳动关系经济补偿金3000元给温则锋；三、新达公司在收到裁决书之日起十五日内，一次性支付未签劳动合同二倍工资6000元给温则锋；四、保安公司不承担本案用工主体责任；五、驳回温则锋其他仲裁请求。上述裁决为非终局裁决。新达公司不服，于2016年8月24日向一审法院提起本案诉讼。
在新达公司提交的与温则锋同期入职的张汉泉、成孟松的《广东省韶关市劳动合同》第二点第（四）项的内容为：甲方（原告）在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方（劳动者）的工作岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。在该劳动合同第十一点第（三）项第1款约定：服从公司因工作需要调整工作岗位。2、公司对员工的奖惩参照《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》及《韶关保安公司保安员考核办法》执行。新达公司在庭审中主张该第十一点的约定为特别约定。
一审庭审中，新达公司确认未提前一个月书面通知温则锋解除劳动合同或额外支付温则锋一个月的工资。并主张其是依照劳动合同法第三十九条的规定与温则锋解除劳动合同。
温则锋工资的发放，是由保安公司支付劳务费给新达公司后，再由新达公司发放给各劳动者。
一审法院认为，本案涉及的韶曲劳人仲案非终字〔2016〕86号仲裁裁决书为非终局裁决，故新达公司可以在法定期限内向法院提起诉讼。新达公司与温则锋之间存在事实劳动关系，双方在诉讼中对此未提出异议，该院予以确认。由于保安公司与新达公司是劳务分包的关系，不承担用工主体责任，故温则锋与保安公司之间不存在劳动关系。一、关于解除劳动关系的经济赔偿金的问题。劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，新达公司要调整温则锋的工作岗位，依据上述法律的规定及新达公司提交的与温则锋同期入职的张汉泉、成孟松的《广东省韶关市劳动合同》第二点第（四）项的内容的约定来看，应双方协商一致并办理合同变更。新达公司在未与温则锋协商一致便自行调整温则锋的工作岗位，且在新达公司提交的2016年1月1日的《通知》未得到温则锋确认的情况，该《通知》不能作为温则锋离职原因的证明。新达公司在庭审中提出张汉泉、成孟松的《广东省韶关市劳动合同》中第十一点第（三）项第1款“服从公司因工作需要调整工作岗位。2、公司对员工的奖惩参照《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》及《韶关保安公司保安员考核办法》执行”作出了约定。对于该规定，首先，新达公司不能提供证据证明与温则锋对此进行了特别约定；其次，双方并没有约定该约定替代了上述合同第二点第（四）项并失效。因此，上述《广东省韶关市劳动合同》第二点第（四）项的约定对合同的双方当事人仍有约束力。新达公司未经与温则锋协商自行调整岗位，在温则锋拒绝调整工作的情况下，未提前一个月通知温则锋或者额外支付劳动者一个月工资便解除与温则锋的劳动合同，便以温则锋违反公司规章制度为由解除与温则锋的劳动合同，违反了上述法律的规定，应认定新达公司是非法解除与温则锋的劳动合同。根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，温则锋在申请劳动仲裁时，对此已提出请求，未获得支持应属不当。温则锋在新达公司工作未满1年6个月，月平均工资为2000元，故新达公司应支付温则锋违法解除劳动关系的赔偿金6000元（2000元×1.5个月×2倍=6000元）。
二、关于未签劳动合同的二倍工资方面。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，新达公司提供了与温则锋同期入职的张汉泉、成孟松的《广东省韶关市劳动合同》以证明与温则锋有签订书面的劳动合同。新达公司与他人签订有劳动合同，并不足以证明新达公司与温则锋依法签订了书面的劳动合同。因此，应认定新达公司与温则锋之间未签订书面的劳动合同。根据上述法律规定，新达公司应向温则锋每月支付二倍的工资。温则锋于2014年10月入职，未签劳动合同双倍工资应从其入职第二个月，即2014年11月起计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日计算。”的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，温则锋2016年6月22日向仲裁机关主张权利，据此倒推一年，按月计算，2015年6月22日至2015年9月30日的期间未超过一年的仲裁时效，应予以支持。因此，新达公司应支付上述期间约3个月的二倍工资6000元（2000元×3个月=6000元）给温则锋。
三、温则锋要求新达公司补缴社会保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，温则锋可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决，不属民事案件审查范围。
四、关于加班工资方面，因新达公司在劳动仲裁时提交的工资表已显示温则锋有加班工资发放，温则锋在当时亦无提出异议，故温则锋要求新达公司支付加班工资应不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2017年1月11日作出（2016）粤0205民初1333号民事判决：一、韶关市曲江区新达劳务有限公司支付温则锋违法解除劳动关系的赔偿金6000元、未签劳动合同二倍工资6000元，共12000元，限判决生效之日起三日内付清。二、驳回新达公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由韶关市曲江区新达劳务有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新达公司提交了：1.《保安服务合同书》、《关于公司保安门岗停止派员的通知》，主张保安公司与南华置业公司的保安服务合同，约定的服务期限为2015年1月1日至2015年12月31日。从2016年1月1日起，温则锋的原工作地点已停止运作；2.《关于成立韶关市曲江区新达劳务有限公司工会的批复》，主张2009年7月22日，经韶关市曲江区总工会批准，新达公司工会依法成立；3.《情况说明》，主张涉案的《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》、《韶关市保安公司保安员考核办法》已交由新达公司工会审查，并予以通过。新达公司在解雇温则锋前，已事先口头通知新达公司工会，工会对此解雇决定并无异议。温梅英认为：1.保安公司与南华置业公司的保安服务合同是两个用工单位主体之间的内部约定，不足以对抗劳动者按照相关法律规定维护自己的法律权益。《关于公司保安门岗停止派员的通知》与本案没有直接因果关系；2.新达公司工会成立，却没有发挥工会的作用，导致劳动争议案件不断发酵；3.《情况说明》出具时间为2017年2月7日，是在一审判决作出之后，来源不合法，真实性无法确认，与本案无关联性。保安公司对新达公司提交的材料无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，原审被告温则锋于2017年3月8日因病去世。其继承人有父亲温汝钦，妻子王井连，女儿温梅英、温兰英、温小英。温汝钦、王井连、温兰英、温小英于2017年6月15日出具声明，均表示不参加本案诉讼。温梅英与新达公司对韶曲劳人仲案非终字〔2016〕86号仲裁裁决书裁决温则锋与新达公司2014年10月至2015年12月31日存在事实劳动关系均无异议。对于上述裁决书告知温则锋可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构解决要求新达公司补缴社会保险的问题，以及对温则锋要求新达公司支付加班工资不予支持的裁决，温则锋和新达公司均未就此提起诉讼。
本院认为，本案是劳动争议纠纷，根据各方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审判决是否超出诉讼请求；二、温则锋是否违反了新达公司的规章制度及新达公司是否需要向温则锋支付有关补偿金或赔偿金；三、新达公司是否应支付未与温则锋签订劳动合同的二倍工资。
一、关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，温则锋作为劳动者向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，新达公司对涉案仲裁裁决部分事项不服向一审法院起诉，该仲裁院作出的韶曲劳人仲案非终字〔2016〕86号仲裁裁决书未发生法律效力，一审法院对温则锋在仲裁阶段提出的请求进行审理符合法律规定，并未超出诉讼请求。
二、关于新达公司解除与温则锋的劳动合同是否违法的问题。新达公司是以温则锋违反公司的规章制度为由解除与温则锋的劳动合同的，而该规章制度系指《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》第十八条第8点及《韶关市保安公司保安员考核办法》第三条第14点“连续旷工三个工作日以上……”的规定。对于温则锋为何旷工三个工作日以上，新达公司称已将调整工作地点的通知张贴于温则锋原工作地点，并打电话通知温则锋，而温则锋称没有收到工作岗位调整通知。新达公司没有提交充足的证据证明其已明确告知温则锋应从何时起前往哪个工作地点从事保安员工作，且新达公司并未与温则锋签订劳动合同，工作地点的范围不明确，在双方对工作地点未协商一致的情况下，新达公司提出温则锋连续矿工三个工作日以上，违反公司的规章制度的理由不成立，不符合劳动合同法第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”的情形。新达公司违法解除与温则锋的劳动合同，根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，应依法向温则锋支付赔偿金。从温则锋于2014年10月入职韶关钢铁集团厂内的保安岗位至2015年12月31日新达公司违法解除劳动合同，工作时间未满1年6个月，温则锋月平均工资为2000元，依照上述法律规定，新达公司应支付温则锋违法解除劳动关系的赔偿金6000元（2000元×1.5月×2倍=6000元）。一审法院判决新达公司向温则锋支付违法解除劳动关系的赔偿金6000元符合法律规定，本院予以维持。
三、关于新达公司是否应支付未与温则锋签订劳动合同的二倍工资的问题。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，新达公司未能提交充分证据证明其与温则锋签订了书面的劳动合同，因此，新达公司应向温则锋每月支付二倍的工资。温则锋于2014年10月入职，未签劳动合同双倍工资应从温则锋入职第二个月2014年11月1日起计算至2015年9月30日止，温则锋于2016年6月22日向仲裁机关主张权利，据此倒推一年，按月计算，2015年6月22日至2015年9月30日的期间未超过一年的仲裁时效，应予以支持。一审法院判决新达公司应支付从2015年6月22日至2015年9月30日期间约三个月的二倍工资6000元（2000元×3）于法有据，本院予以维持。
另外，因温则锋已死亡，温则锋的父亲温汝钦、配偶王井连、两女儿温兰英、温小英均表示不参加本案诉讼，仅温梅英参加本案诉讼，因此，新达公司应向温梅英支付相关款项。
综上所述，新达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对新达公司与温则锋之间存在的事实劳动关系未作出判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1333号民事判决第二项；
二、变更韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1333号民事判决第一项为：韶关市曲江区新达劳务有限公司支付违法解除与温则锋劳动关系的赔偿金6000元、未签劳动合同二倍工资6000元共12000元给温梅英，限本判决生效之日起三日内付清；
三、温则锋与韶关市曲江区新达劳务有限公司2014年10月至2015年12月31日存在事实劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元合计20元，由韶关市曲江区新达劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年七月二十四日
书记员 李 娟