河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第335号
原公诉机关河北省保定市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴香，无业。2014年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被保定市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，�年10月10日被逮捕。现押于保定市看守所。
上诉人（原审被告人）付峰起（又名付超），无业。2013年8月30日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2013年11月18日因犯非法拘禁罪被博野县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2013年11月20日被博野县人民法院取保候审。缓刑考验期间自2013年12月1日起到2016年11月30日止。2014年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被保定市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于保定市看守所。
原审被告人邵某（曾用名邵老八），无业。2003年4月14日因犯盗窃罪被满城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2007年1月22日因犯盗窃罪被保定市南市区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月22日因犯盗窃罪被顺平县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年8月16日刑满释放。2014年9月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被保定市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2015年7月1日被保定市新市区人民法院取保候审。
原审被告人刘某（曾用名刘曼曼），无业。2007年10月31日因犯贩卖毒品罪被保定市北市区人民法院判处管制一年六个月。2008年7月25日因犯贩卖毒品罪被保定市南市区人民法院判处有期徒刑二年。2009年5月26日因犯贩卖毒品罪被保定市北市区人民法院判处有期徒刑三年，2012年2月2日刑满释放。2014年9月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被保定市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕，2015年7月3日被保定市新市区人民法院取保候审。
原审被告人曹某，无业。2007年7月4日因犯寻衅滋事罪被保定市北市区人民法院判处有期徒刑六个月。2014年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被保定市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年9月4日�取保候审，同年10月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，2015年7月21日被保定市新市区人民法院取保候审。
河北省保定市新市区人民法院审理河北省保定市新市区人民检察院指控原审被告人刘兴香、曹某、邵某、刘某犯贩卖毒品罪，原审被告人付峰起犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年5月29日作出（2015）新刑初字第105号刑事判决。原审被告人刘兴香、付峰起不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1、2014年8月，被告人刘兴香在保定市图书馆附近以7000元卖给付峰起甲基苯丙胺（冰毒）50克。
上述事实，有以下证据经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
被告人付峰起供述及同步录音录像。
主要内容：付峰起别名付超。卖给曹某的毒品是2014年7、8月份以140元每克的价格从一个姓刘的四川人手中购买，共买了50克，交易地点是保定市图书馆门口。曹某给刘姓四川人6000元，又向其借了500元，说剩下的钱先欠着。
被告人刘兴香供述及同步录音录像。
主要内容：2014年8月20日左右，小付电话让刘兴香为其从四川带冰毒到保定。刘兴香在成都一家茶铺以5000元购买50克冰毒带到保定后，电话联系小付，二人约好在图书馆见面，刘兴香以140元每克的价格将50克冰毒卖给小付，小付给了6000元，剩下的说过两天给。
付峰起辨认卖给其冰毒的“小刘”及刘兴香辨认从其手中购买的冰毒的人的辨认笔录。
2、2014年8月，被告人付峰起在保定市小营房东侧、保定市东风路南侧以1000元左右卖给曹某甲基苯丙胺（冰毒）约3克。
以上事实，有以下经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
被告人付峰起供述及同步录音录像
主要内容：2014年8月份一天，付峰起在保定市小营房东侧东风路路南以大概1000元卖给曹某3克冰毒。
被告人曹某供述及同步录音录像
主要内容：2014年8月一天晚上，曹某在安康家园小区门口以1000元从胖超手中购得大概三、四克的冰毒。
曹某辨认卖给其冰毒的“胖超”、付峰起辨认曹某的辨认笔录。
3、2014年9月2日晚23时，被告人付峰起携带9.53克甲基苯丙胺（冰毒）到保定市安康家园小区准备与曹某交易时被现场抓获。
以上事实，有以下经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
被告人付峰起供述
主要内容：2014年9月3日23时左右，曹某电话（151××××xx11）联系付峰起，要求付峰起为其拿10克冰毒到其家中。付峰起随身携带10克冰毒到曹某居住的安康家园最里边的楼2104，一进曹某家门即被警察抓获。
公安机关出具的破案经过、抓获经过及情况说明。
河北省公安厅理化检验报告�从付峰起随身携带包内查获的疑似冰毒净重9.53克，从中检出甲基苯丙胺成份。
4、2014年9月2日晚23时许，公安干警从被告人付峰起驾驶的车辆中搜出甲基苯丙胺（冰毒）约38.8克，从付峰起的钱包内查获甲基苯丙胺（冰毒）0.97克。
以上事实，有以下经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
被告人付峰起供述
主要内容：付峰起将从四川人手中购买的冰毒分装5小袋，每袋约10克，付峰起去给曹某送冰毒被公安机关抓获时，从其身上搜出来一小包，在去曹某家驾驶的福特全顺商务车（白色，冀F×××××）里搜出三包，还有一包和两个博野的朋友吸食。
（2）付峰起指认从车中查获的毒品疑似物、付峰起指认从其钱包中搜出的毒品疑似物的指认照片。
（3）河北省公安厅理化检验报告：从付峰起车上搜出疑似冰毒净重38.80克，钱包内查扣的疑似冰毒净重0.97克，均从中�出甲基苯丙胺成分
5、2014年9月1日傍晚，在保定市安康园小区门口，被告人曹某以500元卖给邵某甲基苯丙胺（冰毒）0.61克。
以上事实，有以下经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
（1）被告人曹某供述
主要内容：2014年9月1日晚上，通过“大三”介绍，在小营坊东边东风路梨园街安康家园小区大门口，曹某将一个冰毒（大约六七分）放在一个装猫粮的纸盒子以500元价格卖给一名叫“老八”的男子。曹某的冰毒是从“大三”手中购买的。
（2）被告人邵某供述
主要内容：邵某绰号“邵老八”、“老八”。2014年9月1日晚，宋某（大毛）联系邵某买冰毒。邵某通过其朋友“大三”，从东风中小营房东边路南高层小区门口一人（手机尾号1111，不知道姓名）处购买冰毒一克，随后在电谷大厅卖给宋某，准备离开时被抓获。
被告人曹某辨认购买冰毒的人、邵某辨认�给其冰毒的人的辨认笔录。
曹某指认其卖给邵某的毒品、邵某指认其从曹某手中购买并卖给宋某的毒品的指认照片。
河北省公安厅理化检验报告：从宋某手中查扣的疑似冰毒净重0.61克，从中检出甲基苯丙胺成分。
6、2014年9月1日晚，在保定市高新区电谷酒店一楼大厅内，被告人邵某以500元卖给宋某甲基苯丙胺（冰毒）0.61克。
以上事实，有以下经庭审质证并经本院确认的证据证实：
（1）证人宋某证言
主要内容：2014年9月1日晚，宋某给“老八”（即邵某）打电话要购买冰毒一克，邵某称其可以提供并说好价格为500元／克，并商定在电谷酒店大厅交易。后二人在电谷酒店大厅交易完毕后准备离开时被抓获。
（2）被告人邵某供述
主要内容：邵某绰号“邵老八”、“老八”。2014年9月1日晚，宋某（大毛）联系邵某买冰毒，邵某说行，500元一个。随即邵某通过朋友“大三”联系，在东风中路小营房东边路南高层小区门口一人（手机尾号1111，不知道姓名）处以500元价格购买冰毒一克。邵某将这个冰毒在电谷大厅以500元的价格卖给宋某，准备离开时被抓获。
宋某辨认“老八”，邵某辨认购买冰毒的人的辨认笔录
宋某指认其从邵某手中购买的毒品、邵某指认其从曹某手中购买并卖给宋某的毒品的指认照片。
河北省公安厅理化检验报告：从宋某手中查扣的疑似冰毒净重0.61克，从中检出甲基苯丙胺成分。
7、2013年春天，被告人刘某在保定市东二环和东风路交叉口南侧的南国洗浴门口以500元卖给付峰起甲基苯丙胺约0.5克。
以上事实，有以下经庭审质证并经原审法院确认的证据证实：
（1）被告人刘某供述
主要内容：刘某曾用名刘曼曼。2013年一天，王冲电话告诉刘某一个姓付的朋友要点东西，让其送到南国洗浴门口，并提供了此人的电话号码。刘某与此人电话联系后，在南国洗浴院内以500元价格卖给其5分冰毒。
（2）被告人付峰起供述
主要内容：2013年春天，在南国洗浴门口通过王冲介绍从一名女子处以500元购买五六分冰毒。后来听王冲说这名女子叫刘曼。
付峰起辨认刘曼、刘某辨认购买冰毒的付姓男子的辨认笔录。
公诉机关还出示以下经庭审质证并经原审法院确认的综合证据：
被告人邵某、曹某、付峰起、刘某、刘兴香常住人口详细信息。
破案经过、抓获经过。
搜查、证据保全、收缴、扣押、发还清单。
分别为从宋某处收缴冰毒一包，从曹某家中扣押毒品疑似物七袋并收缴，从付峰起处扣押毒品疑似物四袋并扣押，扣押付峰起驾驶的白色福特全顺汽车（冀F×××××）、毒品疑似物二袋，发还白色福特全顺汽车（冀F×××××）给张红建。
（4）高新区公安分局刑侦一中队出具�情况说明，内容为曹某配合公安机关抓获付峰起。
（5）保定市南市区人民法院（2007）南刑初字第009号刑事判决书、河北省顺平县人民法院（2014）顺刑初字第3号刑事判决书及邵某释放证明、河北省满城县人民法院（2003）满刑初字第45号刑事判决书、高新区公安分局刑侦一中队出具情况说明。
证实邵某于2007年1月22日因犯盗窃罪被南市区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪被顺平县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万三千元，于2014年8月16日刑满释放；邵某因犯盗窃罪于2003年4月14日被满城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；未找到顺平县人民法院（2014）顺刑初字第3号刑事判决书中显示的邵某于2010年12月27日因犯盗窃罪被南市区人民法院判处有期徒刑六个月的前科。
（7）保定市北市区人民法院（2007）北刑初字第164号刑事判决书及高新区公安分局刑侦一中队出具情况说明一份、曹某出所人员信息。
证实曹某因犯寻衅滋事罪被北市区人民法院判处有期徒刑六个月；曹某称曾因寻衅滋事罪被南市区刑警队刑事拘留，后被保定市中级人民法院判处有期徒刑四年，经公安机关多次联系并调取，保定市中级人民法院及南市区人民法院均称没有找到该前科；曹某因涉嫌敲诈勒索罪于2010年7月24日被保定市公安局南市区分局刑事拘留，于2010年8月25日取保候审。
（8）河北省博野县人民法院（2013）博刑初字第151号刑事判决书及河北省博野县人民法院（2013）博刑初字第151号执行通知书。
证实付峰起2013年11月18日因犯非法拘禁罪被博野县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期间自2013年12月1日起到2016年11月30日止。
（9）河北省保定市北�区人民法院（2009）北刑初字第148号刑事判决书、（2007）北刑初字第331号刑事判决书及保定市南市区人民法院（2008）南刑初字第135号刑事判决书、释放证明。
证实刘曼曼于2007年10月31日因犯贩卖毒品罪被北市区人民法院判处管制一年六个月，并处罚金人民币三千元；2008年7月25日因犯贩卖毒品罪被南市区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，与剩余管制刑期数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；2009年5月26日因犯贩卖毒品罪被北市区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，于2012年2月2日刑满释放。
保定市公安局高新区分局刑侦一中队出具情况说明：在办案本案过程中，侦查人员未对曹某、付峰起、刘兴香刑讯逼供和指供诱供。
刘兴香入所健康检查表2014年9月4日刘兴香入所体检体表未见明显外伤，语言表达利，肢�活动状况正常。
综合控辩双方的争议焦点，综合证据评判如下：
关于被告人刘兴香及其辩护人所提其在侦查机关供述系侦查人员对其刑讯逼供所得的辩解意见。根据公诉机关出示的讯问同步录音录像，刘兴香在侦查人员讯问期间思路清晰、语言流利，身体状况良好，且同步录音像显示的时间及供述的内容与形成的笔录完全一致，结合公诉机关出示的入所健康检查表、办案机关情况说明，可以证实被告人刘兴香的有罪供述系公安机关依法取得，内容真实，程序合法，故对被告人刘兴香在侦查机关的供述予以确认，对相关辩解、辩解意见不予采信。关于刘兴香辩护人所提付峰起供述、刘兴香供述均前后矛盾，且不能相互印证，故公诉机关指控证据不足，不能成立的辩护意见。经查，被告人付峰起在侦查机关关于交易时间、与刘兴香商定价格的时间、给付钱款的数额�被告人刘兴香的供述基本一致，并非辩护人所称前后矛盾。关于辩护人所提因毒品来源不明确、公安机关未提取二被告人在毒品包装袋上指纹及刘兴香的旅馆记录，故公诉机关指控证据不足的辩护意见，综合本案证据分析，上述情节并不影响对刘兴香与付峰起此次毒品交易的认定，故对该项辩护意见本院不予支持。结合公诉机关出示的付峰起、刘兴香分别对交易相对方的辨认笔录及庭审过程中被告人付峰起对刘兴香的指认，对此起犯罪事实予以认定。
关于公诉机关指控付峰起卖给曹某3克冰毒的事实，被告人曹某、付峰起辩称没有给钱，曹某称在侦查机关的供述系侦查人员诱供得来，且只供述过一次。被告人付峰起称其当时特别困，侦查人员称曹某已交待，其因不知道事情的严重性遂签字。根据公诉机关出示付峰起、曹某供述的同步录音录像显示，供述内容、讯问时间与侦查机关形成笔录均一致，且付峰起对此起犯罪事实包括在看守所内的多次供述，内容稳定，与曹某的证言之间能够相互印证。付峰起辩护人提出关于交易的金额前后有700元、1000元两种不同的说法，系此事实细节不清的辩护观点，经查，付峰起及曹某的供述中关于此起犯罪的时间、地点、毒品数量均一致，关于交易金额付峰起前后供述有出入并不影响对此起犯罪事实的认定，故对被告人付峰起、曹某的供述本院予以确认，对二被告人及辩护人的辩解、辩护意见均不予采信。
付峰起辩护人提出公诉机关指控“付峰起携带约10克冰毒在保定市安康家园小区与曹某交易时被现场抓获”的犯罪事实，系侦查机关犯罪引诱，不宜认定为犯罪。本案中，相关证据证实，被告人曹某在侦查机关控制及授意下，要求付峰起向其销售毒品，付峰起系在特情诱惑和促成下形成犯�，进而实施毒品犯罪，属于犯意引诱。根据《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对此种情况，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。辩护人不宜认定为犯罪的意见于法无据，不予支持。
关于付峰起辩护人所提该起犯罪关于毒品的数量应认定为河北省公安厅理化检验报告载明的9.53克的辩护意见，予以支持。对其所提持有麻古0.1克之行为未达到非法持有毒品罪的数量要求的意见，经查，公安机关依法查获的麻古0.1克中含有咖啡因成分，未达到法律及司法解释规定的数量要求，故对辩护人的此项意见予以支持。
关于被告人邵某所提系为宋某代购，且没有获利的辩解意见。公诉机关出示的曹某、宋某证言，经被告人邵某当庭质证未提出异议，可以证实在整个毒品交易过程中，邵某直接参与毒品交易，属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，其行为应以贩卖毒品罪论处。邵某此项辩解意见与事实不符，于法无据，不予采信。另对邵某、曹某贩卖毒品的数量，应以实际查获的数量为准，即认定为0.61克。
原审法院认为，被告人刘兴香、付峰起、曹某、邵某、刘某明知是毒品而予以贩卖，其中刘兴香贩卖甲基苯丙胺50克，付峰起贩卖甲基苯丙胺12.53克，曹某、邵某贩卖甲基苯丙胺0.61克，刘某贩卖甲基苯丙胺0.5克，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人付峰起明知是毒品，仍对甲基苯丙胺39.77克予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，但对曹某、邵某贩卖的数量及付峰起非法持有的数量予以纠正。被告人邵某、刘某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人刘某因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。被告人付峰起系缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人付峰起携带9.53克冰毒准备与曹某交易即被公安民警抓获，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人付峰起、曹某协助公安机关抓获同案被告人，系有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人曹某、邵某、刘某均自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人付峰起对非法持有毒品罪自愿认罪，酌情从轻处罚。综合以上情节及被告人的认罪态度、悔罪表现，对被告人付峰起减轻处罚，对被告人邵某、刘某、曹某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十五条、第五十六条、第二十三条、第六十五条，第六十八条，第六十九条、第七十七条第一款，第三百五十六条，第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，以被告人刘兴香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产三万元；被告人付峰起犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；撤销河北省博野县人民法院（2013）博刑初字第151号刑事判决书中付峰起犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；被告人邵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
上�人刘兴香上诉主要提出，原判认定事实错误，其的有罪供述系侦查机关刑讯逼供所得，且两次供述前后矛盾；另付峰起的供述前后矛盾，属孤证；毒品来源不清，且没有确切的交易时间和数量。其没有贩卖毒品的行为，原判认定事实不清，证据不足，应改判其无罪。
上诉人付峰起上诉主要提出，第一，原判认定其卖给曹某3克毒品的时间不清、价格不一致，该3克毒品是其送给曹某的；第二，原判认定其携带9.53克毒品与曹某交易的事实不清，其主观上没有贩卖故意，是携带毒品；第三，对其非法持有毒品罪，量刑过重；第四，其协助侦查机关抓获刘兴香应属于重大立功。综上，要求依法从轻判处。
经审理查明，原判决认定原审被告人刘兴香、曹某、邵某、刘某贩卖毒品，原审被告人付峰起贩卖毒品、非法持有毒品的事实清楚，证据充分，据以定案的证据已经原审�院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人刘兴香所提，侦查机关对其刑讯逼供的上诉意见。经查，刘兴香入所健康检查表载，刘兴香入所体检时，体表未见明显外伤，语言表达流利，肢体活动状况正常；对刘兴香审讯的同步录音录像显示，刘兴香的语言表达流利，供述自然，没有刑讯逼供；侦查机关出具的情况说明证实没有对刘兴香刑讯逼供；且原审法院在一审庭审中已对此依法进行了调查核实。综上，上诉人刘兴香的供述属于公安机关依法取得，上诉人刘兴香上诉称侦查机关对其刑讯逼供的上诉理由与查明事实不一致，本院不予支持。
关于上诉人刘兴香所提，其没有贩卖毒品行为的上诉意见。经查，上诉人刘兴香在侦查机关供述，其以140元一克的价格在保定市图书馆附近卖给付峰起50克毒品；上诉人付峰起供述，从刘兴香处以140元1克的价格在保定市图书馆附�购买50克毒品，且付峰起一审中当庭对刘兴香进行了指认；侦查机关从付峰起所驾驶的车上查扣疑似毒品38.8克，付峰起欲贩卖给曹某的9.53克疑似毒品，经鉴定均含有甲基苯丙胺成份，付峰起供述该毒品系从刘兴香处购买；辨认笔录证实，刘兴香、付峰起均辨认出互为买卖毒品的人。上述证据相互印证，能够证实刘兴香贩卖毒品的事实，上诉人刘兴香的该上诉意见不予支持。
关于上诉人付峰起所提，原判认定其卖给曹某3克毒品的时间不清、价格不一致，该3克毒品是其送给曹某的上诉意见。经查，上诉人付峰起及原审被告人曹某在侦查机关均供述了二人有偿买卖毒品的过程，二人供述相互印证，能够认定付峰起贩卖毒品的事实，上诉人付峰起的该上诉意见不予支持。关于上诉人付峰起所提，原判认定其携带9.53克毒品与曹某交易的一起，其主观上没有贩卖故意，是�带毒品的上诉意见。经查，付峰起在侦查机关的供述及公安机关出具的抓获证明、破案经过，结合曹某在一审庭审中的供述，能够证实此次交易的目的是贩卖毒品，且原审法院已认定本起属于犯意引诱，并依法对付峰起从轻处罚，故此该上诉意见不予支持。关于上诉人付峰起所提，其协助侦查机关抓获刘兴香的行为属重大立功的上诉意见。经查，该行为属于一般立功，不属于重大立功。关于上诉人付峰起所提，原判对其量刑过重的意见。经查，原审法院已依法认定付峰起具有立功、对非法持有毒品罪系自愿认罪、贩卖9.53克毒品系未遂和犯意引诱等情节，并结合付峰起的犯罪手段、造成的后果等依法予以减轻处罚，量刑在法定幅度之内，并无明显不当，该上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人刘兴香及原审被告人曹某、邵某、刘某明知是毒品而予以贩卖的行为，均构成贩卖毒品罪；上诉人付峰起明知是毒品而贩卖和持有的行为，分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。上诉人的上诉意见不成立。原审法院依据各原审被告人的犯罪情节、手段、造成的后果、认罪态度等依法作出刑罚，量刑在法定幅度之内，并无不当。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 戎瑞良
二〇一五年八月三日
书 记 员 李志强