广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤02行终51号
上诉人（原审原告）李集雄，男，1949年9月19日出生，汉族，广东省南雄市人，农民，住广东省南雄市郊区。
委托代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南雄市住房和城乡规划建设局。地址：广东省南雄市雄州街道办事处沿江东路***号。
法定代表人刘先辉，局长。
委托代理人钟新华，南雄市住房和城乡规划建设局规划办公室副主任。
委托代理人李静英，广东韶华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南雄市人民政府。地址：广东省南雄市雄州街道办事处雄州大道中***号。
法定代表人林小龙，市长。
出庭负责人吴良彬，副市长。
委托代理人吴燕雄，南雄市法制局副局长。
委托代理人曾国雄，南雄市法制局行政执法协调股股长。
上诉人李集雄因与被上诉人南雄市住房和城乡规划建设局（以下简称南雄住建局）、南雄市人民政府（以下简称南雄市政府）规划行政处罚、行政复议一案，不服广东省韶关市武江区人民法院作出（2017）粤0203行初382号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明,南雄住建局于2017年7月6日对李集雄作出雄住建行处决字〔2017〕5018号《行政处罚决定书》。查明李集雄自1995年至2013年期间，分别在其居住的房屋顶楼搭建面积为101.98平方米的铁皮棚、房屋大门口搭建面积为83.6平方米的铁皮棚、房屋北边靠墙搭建面积为138.17平方米的铁皮棚和房屋后面搭建面积为114.56平方米的石棉瓦顶竹棚等临时建筑（总面积为438.31平方米）。认为该临时建筑均属城市规划区内，李集雄未向城乡规划主管部门申请办理相关手续，属于违法搭建，违反了城乡规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款的规定，决定：限李集雄自接到本决定书之日起7日内拆除所搭建的所有铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑……1994年10月，原南雄县人民政府制订《南雄中心城区总体规划》（1993-2010），韶关市人民政府于1995年6月13日作出韶府复〔1995〕11号《关于南雄县城区总体规划的批复》，原则同意南雄县城区总体规划方案。2001年，广东省城乡规划设计研究院和南雄市建设局绘制《南雄市城区总体规划》（2000-2015），广东省人民政府于2003年5月9日作出粤府函〔2003〕146号《关于南雄市城区总体规划的批复》，原则同意《南雄市城区总体规划》（2000-2015）。1994年至1995年期间，李集雄在南雄市××办事处环城西××西桥头回栏门建起了面积为134平方米的房屋，随后至2013年，李集雄在该房屋顶楼、北侧靠墙、大门口、屋后陆续搭建了铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑物。该临时建筑物处于南雄市城区总体规划范围内。2017年5月17日，南雄市城市综合管理执法大队通过上级交办及工作巡查，发现李集雄在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自搭建上述建筑物。当日，对李集雄制作《询问笔录》。2017年5月19日，制作《行政执法现场检查（勘验）笔录》。南雄住建局确认，李集雄在水西桥头其现有房屋顶层和房屋周围空地上搭建铁皮棚屋及建竹棚屋，未在南雄住建局办理相关报建手续，水西村位置是在南雄中心城区总体规划范围内。南雄市城市综合管理局同日立案处理。南雄市城市综合管理执行大队为南雄市城市综合管理局的直属单位，南雄市城市综合管理局是南雄住建局的二级单位。经过会审及审批，2017年7月1日，南雄住建局向李集雄发出雄住建行处告字〔2017〕5018号《行政处罚告知书》，告知拟对李集雄作出限期拆除所搭建的所有铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑的行政处罚，并告知李集雄有权进行陈述、申辩和要求听证。2017年7月2日，李集雄向南雄住建局提出《陈述申辩书》，内容有“1、本人建筑物所在地块为农村集体土地，建设时不存在城市规划，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条，南雄住建局无处罚权。2、部分建筑物已缴纳耕地占用税。3、部分建筑物是为了农业生产而建设的鸡舍，属于农业生产设施，未改变农业用途，无需办理规划手续。4、本人建筑物已存续多年，现相关单位已将本人全部建筑物列入拆迁补偿范围，待拆迁补偿事项处理完毕后，建筑物将依法拆除。”2017年7月4日，南雄市城市综合管理执行大队针对李集雄陈述申辩书的内容进行了讨论。认为李集雄在城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自搭建铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑，其行为已经违反了1990年颁发的《中华人民共和国城市规划法》和2008年颁发的《中华人民共和国城乡规划法》的规定，其缴纳的部分耕地占用税为房屋建筑物，不包括铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑，经核查其所搭建的临时建筑均属城市规划区内，未向城市规划主管部门办理相关手续，属于违法搭建，违反了城市规划。2017年7月6日，南雄住建局对李集雄作出前列《行政处罚决定书》。李集雄向南雄市政府提起行政复议。2017年10月17日，南雄市政府作出雄府行复〔2017〕08号《行政复议决定书》，认为南雄住建局作出行政行为过程中，依法进行了立案、调查、现场检查勘验、拍照取证、经过审批作出《行政处罚事先告知书》并送达，对李集雄递交的《陈述申辩书》经过会审认真研究核实审查，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经审批程序后下达了《行政处罚决定书》并送达，作出行政行为均遵循法定程序进行，该行政处罚并无不当。决定：维持南雄住建局作出的雄住建行处决字〔2017〕5018号《行政处罚决定书》。2017年10月26日，李集雄向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、撤销雄住建行处决字〔2017〕5018号《行政处罚决定书》；二、撤销雄府行复〔2017〕08号《行政复议决定书》。
一审法院经审理认为：南雄住建局作出的雄住建行处决字〔2017〕5018号《行政处罚决定书》及南雄市政府作出的雄府行复〔2017〕08号《行政复议决定书》合法，因为李集雄自1995年至2013年期间，陆续在位于南雄市雄州街道办事处郊区村民委员会水西桥头回栏门其居住的房屋顶楼搭建面积为101.98平方米的铁皮棚、房屋大门口搭建面积为83.6平方米的铁皮棚、房屋北边靠墙搭建面积为138.17平方米的铁皮棚和房屋后面搭建面积为114.56平方米的石棉瓦顶竹棚等总面积为438.31平方米的临时建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”的规定，李集雄在位于城市规划区内的南雄市雄州街道办事处郊区村民委员会水西桥头回栏门其居住的房屋顶楼、大门口、北侧、屋后搭建总面积为438.31平方米的临时建筑，须经南雄住建局批准。但是，李集雄未取得批准就建起了上述铁皮棚等临时建筑。因此，该临时建筑属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款第一项“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；”的规定，南雄住建局经立案、调查、会审、向李集雄发出《行政处罚告知书》、对其陈述申辩进行讨论后，作出限李集雄接到决定书之日起7日内拆除所搭建的所有铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑的处罚决定，符合法律规定。南雄市政府受理李集雄的行政复议申请后，向南雄住建局送达《答复通知书》，要求其提交当初作出行政行为的证据依据，并进行了相关调查，延长审查期限30日后，认为南雄住建局在作出行政行为过程中，依法进行了立案、调查、现场检查勘验、拍照取证、经过审批作出《行政处罚事先告知书》并送达，对李集雄递交的《陈述申辩书》经过会审认真研究核实审查，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政处罚法》的规定，经审批程序后下达了《行政处罚决定书》并送达，作出行政行为均遵循法定程序，该行政处罚并无不当。据此根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第第一款第（一）项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”的规定，作出维持南雄住建局的《行政处罚决定书》的复议决定，亦符合法律规定。关于李集雄认为南雄住建局补充提交的《南雄中心城区总体规划》（1993-2010）、《韶关市人民政府关于南雄县城区总体规划的批复》（韶府复〔1995〕11号），《南雄中心城区总体规划》（2000-2015）、《广东省人民政府关于南雄市城区总体规划的批复》（粤府函〔2003〕146号）未在举证期限内提交，因而不能作为证据使用的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”的规定，在审理本案过程中，一审法院于2017年12月8日要求南雄住建局补充该市编制的城区总体规划及该规划通过审批的证据，南雄住建局于2017年12月18日补充了上述证据。一审法院依法组织当事人进行第二次开庭质证。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”是指人民法院向当事人以外的有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，而一审法院要求南雄住建局补充证据是向当事人要求的，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定。综上，南雄住建局作出的雄住建行处决字〔2017〕5018号《行政处罚决定书》及南雄市政府作出的雄府行复〔2017〕08号《行政复议决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李集雄的诉讼请求。
上诉人李集雄不服一审判决向本院上诉称：原判认定事实不清、适用法律错误：一、李集雄的建筑物不是临时建筑，且不属于违法建筑。（一）李集雄的建筑物不是临时建筑,属于永久建筑，尤其是北侧房屋，并非处罚决定中所称的“铁皮棚”，而是砖木结构房屋，并且进行了装修。该房屋于2006年至2007年建成后长期使用，南雄住建局将其认定为临时建筑，缺乏依据。李集雄在一审中对此提出异议，并提交了建筑物照片加以证明，而一审法院对建筑物是否临时建筑的问题未加甄别，直接照抄处罚决定“临时建筑”的表述。（二）李集雄的建筑物不是违法建筑。1、李集雄住房顶楼（第三层）建于1994年至1995年，与下面两层建设时间一致，在李集雄××县个人建房用地申请表、建设用地许可证批准的范围内，两证面积134平方米为占地面积，一审判决将该134平方米认定为房屋面积，并将第三层认定为无证建筑，属于认定事实错误。2、北侧房屋缴纳了耕地占用税，经过行政机关处理，不属于必须拆除的情形，一审法院对李集雄提供的税收通用完税证未进行认定。根据南雄住建局提交的雄府办[2011]14号文件第三条，只有在2003年1月1日起占用耕地建房才需要缴纳耕地占用税，李集雄住房建于1994年至1995年并且办理了手续，不需要缴纳耕地占用税，李集雄缴纳耕地占用税针对的是住房北侧房屋。因此，南雄市政府在复议决定中将耕地占用税归为李集雄住房的手续，认定事实错误，而一审判决对该问题未作任何认定。3、李集雄住房后面的鸡舍属于农业设施，按照当时《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号），无需办理手续。（三）李集雄进行建设时，该地块为农村集体土地，城市规划尚未公布、组织实施。《中华人民共和国城市规划法》第二十八条规定“城市规划经批准后，城市人民政府应当公布”，《中华人民共和国城乡规划法》第二十八条规定“地方各级人民政府应当根据当地经济社会发展水平，量力而行，尊重群众意愿，有计划、分步骤地组织实施城乡规划”，本案并无证据证明城市规划进行了公布，且政府在2011年还以耕地的名义收取耕地占用税，城市规划并未在李集雄建筑物土地上具体实施；该地块目前的规划用途为住宅，李集雄的建筑至今不违反规划用途，不存在拆除的必要性。二、本案处罚决定程序违法。（一）处罚前未经现场检查勘验。南雄住建局在作出处罚决定之前并未到现场检查勘验，该局在检查笔录称李集雄拒签与事实不符，且结合李集雄提交的谈话视频，该笔录中见证人承认其签字是在强拆后补签，此前并未实际到场；证据中的示意图也与实际不符，根据李集雄提供的证据，李集雄住房北侧房屋为砖木结构，住房及北侧房屋门口均有铁皮棚（宽约3米），这部分在示意图中未显示。一审法院对李集雄的这些反驳证据均未作任何认定，违背案件事实。（二）处罚前对李集雄的陈述申辩意见未予全面复核。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。李集雄在《陈述申辩书》提出了：1、建设时间和规划实施时间先后顺序。2、缴纳耕地占用税。3、鸡舍为农业生产设施。4、建筑物已列入拆迁范围等四个方面的事实，南雄住建局在讨论笔录中仅对缴纳耕地占用税一事进行复核，且错误地将耕地占用税归为李集雄住房的手续，而对于其他三个方面的事实未予复核，违反法定程序。三、本案处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。最高人民法院行政庭编撰的《中国行政审判案例》第4卷第134号案例也明确法不溯及既往且不可将建筑的存续视为违法行为的连续或继续状态。李集雄的住房第三层、住房北侧房屋均建于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，处罚决定未加区分、全部适用该法，违反法不溯及既往原则。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条系对临时建筑的规定，而李集雄的建筑并非临时建筑，适用该条进行处罚确有错误。四、李集雄的建筑属于历史遗留问题，且已列入三旧改造，行政机关以拆违代拆迁，处罚决定不当。最高人民法院发行的《人民法院报》2013年4月2日第3版《厘清权属界限规范拆违行为—最高人民法院行政审判庭负责人答记者问》明确“司法审查中认定无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之”。李集雄的建筑存续至今最久的已逾二十年，在此期间从未被要求拆除，仅仅是因为拆迁补偿未达成一致，才面临行政处罚。《广东省人民政府关于推进“三旧”改造促进节约集约用地的若干意见》（粤府〔2009〕78号）明确规定三旧改造的基本原则包括“尊重历史，客观公正。既要做好与国家法律政策的衔接，防止发生新的违法违规用地行为，又要兼顾各地发展历史和土地管理政策的延续性，妥善解决历史遗留问题”，本案行政机关以拆违代拆迁，动机不纯，处罚不当。五、一审法院违反行政诉讼证据规则。（一）一审法院准予南雄住建局延期举证，不符合法律规定，且复议程序未提交的证据不得作为定案依据。南雄住建局未在法定期限内提交证据，一审法院准予其延期举证，但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第二款规定行政诉讼被告延期举证的前提是存在“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”，本案并不存在该前提，且本案系经过行政复议的案件，南雄住建局在复议阶段就应当提供全部证据，在诉讼阶段只需要将现成的复议阶段已经提交过的证据交给法院，其延期举证缺乏事实和法律依据。本案南雄市政府提交的证据材料中并无南雄住建局向其提交的行政复议证据，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条“作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”的规定，一审法院未加甄别，对南雄住建局的全部证据予以采信，违反上述规定。（二）一审法院违法调取证据，且属南雄住建局未在复议程序中提交的证据。一审判决称南雄住建局的有关证据是人民法院要求南雄住建局提供的，但在《南雄中心城区总体规划（1993-2010）》中盖有红章显示“法院调取的证据”，且该证据最终被用于证明被诉行为合法，严重违反行政诉讼证据规则。上述证据加盖南雄市档案馆公章，其来源也并非南雄住建局，且该局在作出行政行为时并未收集这些证据，在李集雄陈述申辩提出相关问题后也未对此进行复核，在行政复议、行政诉讼举证期限内均未提交，足以说明其处罚前未查明事实、违反法定程序，即便是法院要求其补充的证据，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条、第六十一条的规定，其作为行政行为作出后收集的证据、在复议程序中未提交的证据，同样不能作为认定被诉行政行为合法的依据。一审法院称《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条是指人民法院向当事人以外的有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，该解释缺乏依据，且上述证据加盖南雄市档案馆公章，南雄住建局在一审第二次开庭时也承认这些证据由南雄市档案馆保管。因此，即便人民法院要求南雄住建局补充这些证据，该局仍然需要向案外人南雄市档案馆调取，也即最终还是向原行为机关以外的主体调取，一审法院通过变更适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，以此规避该法第四十条的禁止性规定，违背立法精神。上诉请求：一、撤销原判；二、撤销南雄住建局雄住建行处决字[2017]5018号《行政处罚决定书》；三、撤销南雄市政府雄府行复[2017]08号《行政复议决定书》。
南雄住建局答辩称：一、原判认定位于城市规划区内未履行报批手续的临时建筑属于违法建筑，依法应当拆除是正确的。本案已查明涉案的建筑是李集雄在1995年至2013年期间，在水西桥头回栏门2号自建房屋顶楼及周边搭建临时建筑，其建筑物均在城市规划区内，而李集雄不能提供城乡主管规划部门的许可批文。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，认定临时建筑属于违法建筑认定事实清楚，适用法律正确。二、城乡规划区域的建设行为必须按《中华人民共和国城乡规划法》规定执行。南雄住建局作出的《行政处罚决定书》适用法律、法规正确，程序合法，依法应当支持。南雄住建局在查处涉案临时建筑过程中，依法进行了立案、调查、现场检查勘验、拍照取证、经过审批作出行政处罚事先告知书并依法送达，对《陈述申辩书》经过会审认真研究核实审查，整个查处遵循《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国城乡规划法》规定的程序进行。现李集雄以《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）的规定，认为住房后面的鸡舍属于农业设施，无需办理手续，曲解了相关法律、法规对于建设的审批规定，特别是《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）第三条“规范设施农用地审核”也明确规定了农业用地使用的“申报与审核用地程序”，李集雄单方面认为“无需办理手续”的情况不存在，李集雄的上诉理由不能成立。韶关市人民政府于1995年6月13日作出韶府复[1995]11号《关于南雄县城区总规划的批复》，已将涉案建筑区域列入城乡规划区域范围，在规划区域内的建设行为必须符合《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在按规定程序取得城乡规划部门核发的建设工程规划许可证件后方可建设。本案李集雄居住房屋搭建：1、房屋顶楼搭建面积101.98平方米的铁皮棚；2、房屋大门口搭建面积83.6平方米的铁皮棚；3、房屋北边靠墙搭建面积138.17平方米的铁皮棚；4、房屋后面搭建面积114.56平方米的石棉瓦顶竹棚等，搭建的临时建筑总面积为438.31平方米，并未取得的批准和办理相关手续，违反了城市规划，属于违法搭建的行为，南雄住建局作出的雄住建行处决字（2017）5018号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律正确，实体处理并无不当。三、关于一审法院要求补充提供城区总体规划的问题。对于涉案区域属城区总体规划的问题，李集雄在行政处理程序期间从未就该问题提出反驳，结合规划向外公布属于众所周知的事实，包括李集雄在内的任何一个公民都对该事情是明知的，这也就是为何在行政处理程序期间李集雄未提出不属于城区总体规划的理由。在一审审理中南雄住建局按法院的要求补充提供规划批文符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第四十一条之规定，且按《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定，区域总体规划属于众所周知直接认定的事实，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款的规定，李集雄的上诉理由不能成立。综上，南雄住建局作出的雄住建行处决字（2017）5018号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法；李集雄请求撤销的理由不能成立。请求二审法院依法驳回李集雄的上诉请求。
南雄市政府答辩称：一、南雄市政府作出的雄府行复[2017]08号《行政复议决定书》认定事实清楚，实体处理正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，李集雄未经许可擅自在南雄市××办事处环城西××西桥头回栏门2号搭建临时建筑，经南雄住建局查明李集雄所搭建的临时建筑在城市规划区内，李集雄未向城乡规划主管部门申请办理相关手续，其行为违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》和2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法搭建，且违法状态属持续状态，李集雄一直未作自我纠正。南雄住建局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，于2017年7月1日作出雄住建行处告字[2017]5018号《行政处罚告知书》，并送达给李集雄；李集雄向南雄住建局提交了《陈述申辩书》和相关证据，南雄住建局经会审后，认为李集雄陈述申辩理由不能成立，于2017年7月6日根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，作出雄住建行处决字[2017]5018号《行政处罚决定书》，决定限李集雄自接到本决定书之日起7天内拆除搭建的所有铁皮棚和石棉瓦顶竹棚等临时建筑，并向李集雄送达上述行政处罚决定书。上述事实南雄住建局提供的证据予以证实。南雄市政府复议审查后，认定南雄住建局作出的行政处罚实体处理合法，依法应予维持。南雄市政府复议期间，南雄住建局提交了该案的全部案卷材料，经南雄市政府审查认为，从南雄住建局提供的本案卷宗可以确认，南雄住建局依法立案、调查、现场检查勘验、拍照取证、审批、拟出行政处罚事先告知书，对李集雄递交的《陈述申辩书》经过会审等，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依法作出《行政处罚决定书》并送达，均遵循法律规定的程序。因此，南雄市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，依法予以维持。二、原判认定事实清楚、实体处理正确。李集雄称南雄市政府提交的证据材料中无南雄住建局向南雄市政府提交的行政复议证据，一审法院对南雄市政府、南雄住建局的证据材料予以采信，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条的规定。南雄市政府认为：南雄住建局已向一审法院提交李集雄违法搭建临时建筑事实的全部证据材料，该证据与复议期间提交的证据材料一致，且上述材料经过一审法院开庭质证，是合法有效的证据。李集雄称一审法院通过变更适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，以规避该法第四十条的规定，违背立法精神。南雄市政府认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在李集雄所述情况。综上，南雄市政府作出的《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李集雄的诉讼请求。
本院二审期间，除“本院另补充”一节之外，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致,本院予以确认。本院另补充：2018年5月10日，本院勘察了现场，经勘察发现南雄住建局所作雄住建行处决字[2017]5018号《行政处罚决定书》认定的相关事实存在以下问题：一、“房屋顶楼”的建筑面积101.98平方米的记载与本院测量的面积差距较大，该建筑西边的状态与本院现场勘察的不相同。二、“房屋大门口”的建筑面积83.6平方米的记载与本院测量的面积有一定差距，按本院测量后所计算的数字与南雄住建局精确计算到厘米的数字不同。三、“房屋北边靠墙”的建筑面积138.17平方米的记载与本院测量的面积差距较大。四、“房屋后面”的建筑面积114.56平方米是否包括李集雄所建小半圆建筑不清楚,南雄住建局提供的《现场勘验示意图》与现场不符。五、李集雄提供的原建筑照片显示，楼梯间往东有铁皮上盖，门口外还有部分铁皮上盖，本院勘察所见为被拆后情形，与李集雄提供的原建筑物照片显示不一致，李集雄提供的原建筑物照片与南雄住建局提供的《现场勘验示意图》所画平面图不符。六、有关建筑的墙体结构、状态,南雄住建局亦未提供相关证据予以说明,存在事实不清情形。
本院认为：南雄住建局于2017年7月6日作出的雄住建行处决字[2017]5018号《行政处罚决定书》、南雄市政府于2017年10月17日作出的雄府行复[2017]08号《行政复议决定书》不合法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第七十条规定：“行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”明确了人民法院对行政行为进行合法性审查，对于出现上列六种情形的，包括行政机关认定事实不清的，应当判决撤销行政机关作出的行政行为，并由行政机关重新作出行政行为。如“本院另补充”一节所述，经本院勘察现场，发现南雄住建局在调查取证过程中，没有查清有关事实，该局制作的《现场勘验示意图》与现场的状况部分不符，应当重新进行勘察，并在查清事实的基础上,重新作出行政行为。除此之外,对于南雄市政府的复议决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，亦应一并予以撤销。
综上所述，南雄住建局作出的行政处罚行为、南雄市政府作出的行政复议行为主要证据不足，应当撤销并由南雄住建局重新作出行政行为。原判认定事实不清，适用法律、法规错误,依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院于2018年1月5日作出（2017）粤0203行初382号行政判决；
二、撤销南雄市住房和城乡规划建设局于2107年7月6日作出的雄住建行处决字[2017]5018号《行政处罚决定书》，撤销南雄市人民政府于2017年10月17日作出的雄府行复[2017]08号《行政复议决定书》;
三、限南雄市住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南雄市住房和城乡规划建设局、南雄市人民政府负担。
决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一八年五月十六日
书记员 张文康