浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第812号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人王建铭。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人董坚、朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）673号起诉书指控被告人王建铭犯诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员朱世芬出庭支持公诉，被告人王建铭及其辩护人董坚、朱国峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月，被告人王建铭和三生（中国）健康产业有限公司（以下简称“三生公司”）洽谈好将其以前购买的600多万元三生公司的产品以380万元的价格打包处理退回给三生公司。被告人王建铭跟三生公司谈好后，发现其现有产品价值无法达到600多万。被告人王建铭为了使自己的货物达到600多万，在明知张英丽（另案处理）并没有资质生产、经销三生公司红酒的情况下，谎称公司发放福利，让张英丽到非三生公司委托的厂家采购2005年份帝凡野葡萄利口酒。张英丽以10元一瓶的价格让山东蓬莱泽义酒厂生产了10800瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒，并将该批酒以60元一瓶的价格卖给了被告人王建铭。期间，被告人王建铭因欠宋某63万元左右的三生公司产品，被告人王建铭将该批假酒中的1476瓶抵63万元产品价值给了宋某，并且跟宋某约好一起到三生公司退货。2014年8月21日，被告人王建铭将7824瓶从张英丽处购买的帝凡野葡萄利口酒到三生公司退货。三生公司发现被告人王建铭及宋某所退的野葡萄酒不是其公司经销的野葡萄利口酒后报警。
2014年9月12日，被告人王建铭被公安机关抓获。三生公司未支付被告人王建铭及宋某红酒的退货款246余万元。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了另案处理犯罪嫌疑人张英丽的供述，证人宋某、张某、姚某、陈某甲、周某、陈某乙、于某、许某、李某、陈某丙的证言，辨认笔录，报表及销售明细，发票，商标注册证，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，退货明细，团购明细及发货明细，购销合同，银行账户明细，国家葡萄酒及白酒、露酒产品质量监督检验中心检验报告，抓获经过，被告人的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人王建铭以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以判处。
被告人王建铭对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，其辩护人提出其行为构成合同诈骗罪，犯罪金额为125余万元，宋某的退货款不应计入犯罪金额。
经审理查明，2014年7月，被告人王建铭和三生公司洽谈好将其以前购买的600余万元的三生公司产品以380万元的价格打包退回给三生公司。后被告人王建铭发现其现有产品价值没有600万元，故在明知张英丽（另案处理）无资质生产、经销三生公司红酒的情况下，谎称公司发放福利，让张英丽到非三生公司委托的厂家采购2005年份帝凡野葡萄利口酒。张英丽以每瓶10元的价格让山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司生产了10800瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒，并将该批酒以每瓶60元的价格卖给了被告人王建铭。期间，被告人王建铭因欠宋某63万元左右的三生公司产品，被告人王建铭将该批假酒中的1476瓶抵该63万元的产品，并且和宋某约好一起到三生公司退货。2014年8月21日，被告人王建铭将其自己的7824瓶及其抵给宋某的1476瓶帝凡野葡萄利口酒等货物拉到三生公司退货。三生公司发现被告人王建铭等人所退的酒不是其公司经销的酒后报警，且未支付酒的退货款246余万元。
同年9月12日上午11时30分许，被告人王建铭在三生公司内被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.另案处理犯罪嫌疑人张英丽的供述及辨认笔录，证实其通过许某的介绍认识了被告人王建铭，被告人王建铭在其公司面谈时提出要采购一批红酒作为福利发出去，其介绍了自己经销的泸符葡萄酒，但被告人王建铭说不要，并拿出了三生公司的一款葡萄酒，说要做一样的，其讲不能做的，有可能涉及到侵权，但是许某一直求其帮忙，被告人王建铭讲采购的酒是中秋发福利的，很快就会消化掉的，其就相信了，找到山东蓬莱泽义酒厂的陈某丙来订做，商定10元一瓶的价格，其和被告人王建铭最终确定的价格是60元一瓶；为了规避风险，协议上写的是订购泸符酒，共计10800瓶；其给许某10万元的介绍费，自己赚了44万元；其还从一组照片中辨认出被告人王建铭、证人陈某丙的事实；
2.证人宋某的证言，证实其系三生公司的代理商，其和被告人王建铭多次调货后，被告人王建铭欠其63万元左右的三生公司的货，其和被告人王建铭谈好给其246箱三生公司的红酒用于退货；2014年8月21日，其和被告人王建铭等人一起到三生公司退货，其中有被告人王建铭给其的246箱红酒，其不知道该批红酒的来源的事实；
3.证人张某的证言，证实其系三生公司董事长外事助理；经过多次协商，三生公司同意被告人王建铭退货，即价值600余万元的货退380万元；2014年8月21日下午17时许，被告人王建铭等人将货物拉到公司，第二天仓库管理员觉得退回的帝凡野葡萄利口酒有问题，公司经过抽检后确认是假的；同年9月1日，被告人王建铭来公司清点验货，签订了退货明细，其中涉嫌假酒共计9300瓶，每瓶售价428元，被告人王建铭有7824瓶，宋某有1476瓶的事实；
4.证人姚某的证言，证实其系三生公司的仓库主管；2014年8月21日19时许，其公司收到一批退货，次日其在清点时发现退货中的酒与公司的酒有区别，就交给其他人来处理，该批货入库之后一直放在四楼仓库的事实；
5.证人陈某甲的证言，证实其系三生公司规则部经理，被告人王建铭、宋某等人均系三生公司的代理商，都提出把之前进的货退回，后公司同意了；2014年8月21日16时许，被告人王建铭称货已经运到公司了，其就安排人卸货，之后公司发现9000瓶红酒有问题的事实；
6.证人周某的证言，证实其系三生公司的售后仓库管理员；2014年8月21日18时许，其遇到来退货的被告人王建铭、宋某等人，让装卸工把货卸下来放在四楼仓库门口，其发现一批红酒的外包装和公司出售的红酒外包装不一样，就向仓库主管反映情况的事实；
7.证人陈某乙的证言，证实2014年6月份于某打电话称被告人王建铭要购买一批酒，让其和许某打一声招呼，后被告人王建铭也打电话给其，其就和许某打了电话，讲有个朋友要一批酒做单位团购，帮忙和张英丽打声招呼，许某讲可以，之后其就没有参与的事实；
8.证人于某的证言及辨认笔录，证实2014年6月初，被告人王建铭打电话问是否认识卖葡萄酒的，因其在杭州的工作室旁边有一个泸符酒庄，朋友许某认识老板，其就让许某去问，后许某讲一起面谈，其就让被告人王建铭自己过来面谈，将被告人王建铭带到许某处，后带到隔壁的酒庄，把双方介绍一下其就离开了；其还从一组照片中辨认出张英丽的事实；
9.证人许某的证言及辨认笔录，证实陈某乙系其公司的一个股东；2014年4月陈某乙打电话让其和张英丽讲有人要订购一批红酒，其讲好的；同年6月的一天，于某陪着被告人王建铭到了其办公室，讲被告人王建铭就是要订购红酒的人，其就把被告人王建铭带到张英丽的办公室，于某呆了一会儿就走了，张英丽拿出泸符酒介绍给被告人王建铭，被告人王建铭讲这个酒不要，并拿出两瓶三生公司的葡萄酒，提出要做一模一样的酒，张英丽一开始不答应，讲别的公司的酒不能生产，但是被告人王建铭讲是用来发公司福利的，其也让张英丽帮帮忙，张英丽最终答应了；被告人王建铭提出要10000瓶，张英丽同意把价格问来后报给被告人王建铭，被告人王建铭把两瓶样酒留在公司，双方初步达成了协议；后来其从张英丽处得知张英丽卖给被告人王建铭每瓶60元，因之前其和张英丽说好其能拿到每瓶10元的好处费，故张英丽给其10万元的好处费；其还从一组照片中辨认出被告人王建铭的事实；
10.证人李某的证言，证实其系山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司的法定代表人，陈某丙是股东；2014年8月，张英丽打电话称要和其合作，帮忙生产一批酒，其一开始没有同意，后来张英丽找了陈某丙，陈某丙同意了，并谈好每瓶10元，张英丽把款项打入其的银行账户后其就发货的事实；
11.证人陈某丙的证言，证实其系山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司的股东；2014年8月，张英丽打电话问有一款利口酒能不能生产，并寄了一瓶样酒，其尝了一下，和张英丽讲酒已经氧化了，张英丽让其配出和样酒一样的酒，其就配了样品给张英丽，张英丽讲可以，让其按照样品生产，每瓶10元，共做11000瓶，其就答应了，并且告诉了李某，李某也同意了，后来酒标寄来后其发现厂址不是泽义酒庄，张英丽讲酒标是以前订的，下次订就改为泽义酒庄，其就没有想那么多，生产了1819箱，共计10917瓶，贴的标都是张英丽寄过来的帝凡野葡萄利口酒商标的事实；
12.报表及销售明细，证实山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司接受张英丽的委托，生产帝凡野葡萄利口酒1819件零3瓶的事实；
13.发票，证实宁波三生日用品有限公司通过宁波御坊堂生物科技有限公司向通化天池山葡萄酒有限公司购进利口酒的事实；
14.商标注册证，证实宁波御坊堂生物科技有限公司拥有“帝凡”牌酒类商标的事实；
15.搜查笔录，证实2014年9月16日，公安机关对绍兴市越城区胜利东路265号香舍丽都小区地下停车库进行搜查，搜查出被告人王建铭所有的帝凡野葡萄利口酒248箱，计1488瓶的事实；
16.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人王建铭处扣押手机一部及1488瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒，从张某处扣押9288瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒的事实；
17.退货明细，证实被告人王建铭向三生公司退货7824瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒等货物，宋某向三生公司退货1476瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒等货物的事实；
18.团购明细及发货明细，证实被告人王建铭报单购货总金额为6156727.6元，实发总奖金为2564490.98元，欠公司借款562865元，公司未提货总金额为2397278元，退回仓库产品总金额为3744929元的事实；
19.购销合同，证实2014年9月23日，绍兴万物日用品贸易有限公司与杭州泸符实业有限公司签订合同，订购1800箱泸符酒庄干红的事实；
20.银行账户明细，证实张英丽将货款汇入李某的银行账户，并将10万元好处费汇入许某的银行账户的事实；
21.国家葡萄酒及白酒、露酒产品质量监督检验中心检验报告，证实1号酒为优良品（三生公司产品），2号酒为合格品（非三生公司产品），酒精度不符合国标中利口酒的规定的事实；
22.抓获经过，证实被告人王建铭的归案情况；
23.户籍证明，证实被告人王建铭的身份情况；
24.被告人王建铭的供述，证实其在侦查阶段曾多次供述其和三生公司谈好将之前的货物退回，可得款380万，但因其退货的货物不足，就通过朋友陈某乙联系了张英丽，其还带着三生公司的红酒去，委托张英丽生产10800瓶三生公司的帝凡牌葡萄酒，每瓶60元；其收到货后，将9000瓶运到三生公司，其中自己退货的有7824瓶，给宋某用于退货的有1476瓶的事实。
被告人王建铭的辩护人提出被告人王建铭的行为构成合同诈骗罪。经查，虽被告人王建铭与三生公司口头约定了退货事项，但被告人王建铭隐瞒了没有足额货物的真相，用低价购买的非三生公司的酒来骗取三生公司的退货款，其主要目的是骗取公司的钱财，侵犯的主要客体是公司的财产权，并非主要侵犯的是市场交易秩序，故本院对上述辩护意见不予采纳。
被告人王建铭的辩护人还提出计算犯罪金额时应扣除被告人王建铭未提货的货值239余万元，其犯罪金额为125余万元。经查，被告人王建铭与三生公司约定包括未提的货物在内共计600余万元货物退款380万元，故未提的货物在退货时也应打折，不能从退款中扣除，被告人王建铭的犯罪金额应按退回的全部非三生公司的野葡萄利口酒的可退款金额计算，故本院对上述辩护意见不予采纳。
被告人王建铭的辩护人还提出宋某的退货款不应计入犯罪金额。经查，被告人王建铭并未将约定的1476瓶红酒直接交付给宋某，宋某也不知晓该批红酒的来源，而是和被告人王建铭一起到三生公司退货，待该批红酒退货成功后，才免除被告人王建铭对其的63万元欠款。该批红酒的诈骗对象仍是三生公司，其金额应计入被告人王建铭的犯罪金额，故本院对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人王建铭以非法占有为目的，以隐瞒真相的手段骗取公司钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王建铭在实施犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人王建铭在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王建铭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2019年9月11日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、扣押的10776瓶野葡萄利口酒，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 晓
人民陪审员 闻文波
人民陪审员 王锡莉
二〇一五年八月三日
代书 记员 阮雪蕾