陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民再51号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：雷亚凤，女，1962年9月15日出生，汉族，新中物业中国有限公司西安分公司秩序维护部员工，住西安市莲湖区。
委托代理人：胡晶，女，汉族，陕19**年10月20日出生（系雷亚凤表妹）。
委托代理人：杨晓山，博硕律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新中物业管理（中国）有限公司西安分公司。住所地：西安市碑林区东大街菊花园**号地下*层。
法定代表人：胡海，该公司总经理。
委托代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国银行股份有限公司陕西省分行。住所地：西安市莲湖区唐延路**号。
负责人：李瑞强，该行行长。
委托代理人：陈全，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：时海霞，陕西永嘉信�师事务所律师。
再审申请人雷亚凤因与被申请人新中物业管理（中国）有限公司西安分公司、中国银行股份有限公司陕西省分行劳动争议一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第01739号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年9月13日作出（2016）陕民申981号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人雷亚凤及委托代理人胡晶、杨晓山，被申请人新中物业管理（中国）有限公司西安分公司、中国银行股份有限公司陕西省分行共同委托代理人时海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷亚凤申请再审称，1、双方的劳动合同虽延期到停工留薪期后终止了，但双方自愿保留劳动关系，事实劳动关系至今仍然存在，故双方应依法补签书面无固定期限劳动合同。2、一�二审法院对停工留薪期工伤职工应享受的工伤待遇，及休工伤病假时的生活费均未结合客观事实认定并正确适用法律，请予以纠正。综上，请求：1、维持医疗费6218.36元，撤销一审判决之一次性伤残就业补助金48803.57元及驳回雷亚凤其余诉请判项，其余判项依法改判。2、请求判令申请人与被申请人事劳动关系继续存在并补签书面无固定期限劳动合同。3、请求判令支付拖欠申请人停工留薪期间（2011年4月6日至2013年4月6日）24个月的工资55015.20元；停工留薪期间24个月的福利：加薪工资4584.60元；过节费2400元；未安排带薪年休假工资3161.4元；4、请求判令支付申请人2011年4月6日至2014年4月6日的取暖费1200元；降温费1200元。5、请求判令支付申请人鉴定费257元。6、请求判令支付申请人（每次均通过被申请人批准并向工伤基金申请）挂账住院七次（2012年1月30日至2014年3月12日期间）共计住院146天的护理费18610元、住院伙食补助费4380元。7、请求判令支付申请人发生工伤前，用人单位拖欠的加班工资（2010年10月20日至2011年3月20日）3161.4元。8、请求判令支付申请人（停工留薪截止日至七级伤残鉴定确认期间）2013年4月6日至2013年12月20日的生活费19484.55元。
新中物业、中行陕西省分行辩称，1、任何一方对劳动仲裁裁决不服，都应以劳动争议仲裁申请书的请求为准起诉。申请人在劳动仲裁申请书中提出了三个一次性及经济补偿金的请求，该类请求是建立在双方劳动关系解除的基础之上，而其再审请求不仅与仲裁请求大相径庭且超出仲裁请求，该类诉请应予驳回。2、社会保险关系不等同于劳动关系，因为劳动者自愿提出解除又后悔要求恢复劳动关系无法律依据。2014年至2016年工伤挂帐单是考虑到申请人受工伤及并未停保可以继续挂账的事�，因申请人的再三申请后，从善意的角度为其挂帐，但不影响劳动关系已解除的事实。3、依据工伤保险条例，申请人只能享受停工留薪工资17个月，超出17个月之外的工资请求应予驳回。4、申请人与中行之间不存在任何劳动关系，将中行列为被申请人，主体不适格。综上，请求驳回申请人的诉讼请求。
雷亚凤向一审法院起诉请求：新中物业管理（中国）有限公司西安分公司、中国银行股份有限公司陕西省分行支付：1、拖欠的停工留薪期24个月期间的工资55015.2元（按照2012年社平工资标准3820.5元/月*60%*24个月）；2、工伤鉴定费460元；3、住院医疗费6326.36元（包括：被告出具的三张收条上载明的医疗费用票据数额、2012年1月30日至2012年2月10日期间在西安市××十字会医院住院费用中的自付费186.76元、陕西第二人民医院2012年4月24日的三张门诊票据金额中181元�、护理费18610元（按照住院七次共计146天期间个人出具的护理费收条计算）、住院伙食补助费4380元（按照住院146天*30元/天）、4、两年的过节费共计2400元：5、两年的加薪工资4584.6元（每年的第13个月工资，按照2012年社平工资标准3820.5元/月*60%）；6、加班工资3161.4元（按照2012年社平工资标准3820.5元/月*60%÷21.75*200%*15天，时间段为2010年11月20日至2011年3月20日期间）；7、未安排年休假工资3161.4元（按照2012年社平工资标准3820.5元/月*60%÷21.75*200%*5天，以三年计算）；8、2011至2013年期间的降温费、取暖费共计2400元（800元/年*3年）；9、2013年4月6日至2013年12月20日期间的生活费19484.55元（按照2012年社平工资标准3820.5元/月*60%*8.5个月）。
一审法院认定事实：原告雷亚凤与被告新中物业签订的固定期限劳动合同约定，合同期限为自2009年7月1日起至2011�6月30日止，工作内容为办公大楼保洁工作，月工资为800元。后原告雷亚凤被被告新中物业派到被告中行陕西省分行位于本市菊花园的办公大楼进行工作，岗位为门卫。2011年4月6日，原告在工作期间，由于电动门出现故障，原告将门往轨道里挪拉时被门带倒摔伤，诊断为右外踝骨折并住院治疗。2011年l0月20日，西安市人力资源和社会保障局做出市人社工通[2011]15l3号通知书，认定原告所受伤害系工伤。2012年2月27日，经西安市劳动鉴定委员会评定，原告的伤残等级为十级，属因工部分丧失劳动能力，并确认原告的停工留薪期为5个月，自2011年4月6日至2011年9月6日。原告对伤残等级结论不服，遂向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2012年6月6日，经该委员会鉴定，结论为劳动功能障碍等级为十级。2012年6月14日，经西安市劳动鉴定中心确认，原告的停工留薪期延长6个�至2012年3月6日。停工留薪期间，原告于2012年1月30日至2012年2月10日在西安市××十字会医院住院治疗，该院在原告入院当天的长期医嘱单上载明“留陪人”，期间被告新中物业派人陪护7天，其余四天由原告自己出资雇人陪护。2011年10月24日，被告新中物业向原告出具收据载明：收到原告门诊收据45张，票面金额3614.3元，门诊病历一本。2012年1月30日，被告新中物业向原告出具收据载明：收到原告医疗费收据20张，费用合计2236.3元。2013年1月14日，被告新中物业向原告出具收据载明：收到原告红会病案室收据108元一张，劳动能力鉴定费收据200元一张，西安市中心医院结算收据两张(各为50元整、7元整)，共计收据四张，合计365元。2013年1月29日，原告向陕西省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求二被告支付伤残补助金14630元、医疗补助金19521.5元、解除劳动关系的经济补偿�7315元(2009年7月l日至2013年1月期间)、拖欠的工资45980元、住院医疗费6383.36元、护理费480元、住院伙食补贴550元、营养费550元、工伤鉴定费460元、两个月的加薪工资4180元、两年的降温费800元、两年的取暖费800元、过节费2400元、交通费187.10元、加班工资6421.5元并补办2012年6月30日至2013年1月的养老、医疗、失业保险。2013年9月9日，陕西省劳动争议仲裁委员会做出陕劳仲案字[2013]62号裁决书，裁决：1、被告新中物业向原告补发拖欠工资14123.76元。2、被告新中物业向原告支付降温费800元、取暖费800元。3、被告新中物业向原告支付一次性伤残就业补助金19521.5元。4、驳回原告其他诉讼请求。5、驳回被告新中物业的反诉请求。原告遂诉至一审法院，要求二被告支付伤残补助金14630元、拖欠的22个月工资45980元、住院医疗费6383.36元、护理费480元、住院伙食补贴550元、营养费550元、工伤鉴定费460元、两个月的加薪工资4180元、两年的降温费800元、两年的取暖费800元、过节费2400元、交通费187.10元、加班工资6421.5元并补办2012年6月30日至2013年1月的养老、医疗、失业保险。2013年11月30日，西安市劳动鉴定中心对原告工伤的致残程度重新进行了评定，评定原告的伤残等级为七级，属因工部分丧失劳动能力。2013年12月20日，经西安市劳动鉴定中心确认，原告的停工留薪期延长6个月即从2012年3月7起日至2012年9月7日止。另查，2012年9月7日后至今原告仍多次在医院就诊或住院(住院仍享受工伤挂账医疗)，其中原告个人支付医疗费用共计6326.36元。原告发生工伤前12个月的平均工资为888.55元(不含原告个人应承担的社会保险费用173.86元)，西安市新城区2011年、2012年和2013年的最低工资标准分别为860元／月、1000元／月、1150元／月。2011年西安市社平工资为39043元。被告新中物业于2011年4月向原告支付工资947.43元，5月支付工资336.14元，6月支付工资336.14元，7月支付工资786.14元，8月支付工资714.38元，9月支付工资314.38元，此后再未向原告支付过工资，但为原告一直缴纳社会保险至2013年10月。2011年，被告新中物业共计向原告发放过节费900元、取暖费200元。被告新中物业内部规定每年向职工发放过节费1200元、降温费400元、取暖费400元，但无关于因工出差的伙食补助标准(陕西省省级机关和事业单位差旅费管理办法规定的伙食费补助标准为：省外50元，省内30元)。法庭审理期间，原告就其主张的加班费未向本院提供相关证据，被告新中物业对原告主张的加班事实不予认可，并表示如有加班其应已发过加班费，该时间段的考勤记录未留存；另被告新中物业未按本院要求提交是否安排原告年休假的相关证据。被告新中物业表示双方之间的劳动关系于2012年9月7日停工留薪期满时已终止，原告也于20l3年1月29日明确向其提出解除劳动合同的请求，双方劳动关系解除后的责任其不应承担，并就其所述向本院提供了原告的劳动仲裁申请书和增加变更仲裁请求申请书，原告对该证据的真实性无异议。一审法院判决：1、被告新中物业管理(中国)有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付原告雷亚凤停工留薪期工资13392.82元、未安排带薪年休假工资2068.97元、一次性伤残就业补助金48803.75元。2、被告新中物业管理(中国)有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付原告雷亚凤过节费1000元、取暖费400元、降温费800元。3、被告新中物业管理(中国)有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付原告雷亚凤护理费480元、医疗费6218.36元。4、驳回原告雷亚凤其余请求。诉讼费10元(原告已预交)由被告新中物业管理(中国)有限公司西�分公司承担。
雷亚凤不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项，依法发回重审或改判；2一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院认定事实：原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审法院认为，上诉人雷亚凤入职被上诉人新中物业后，双方签订了两年期限的劳动合同，故双方在法律上建立了劳动关系。2011年4月6日，雷亚凤在工作中不慎受伤，经西安市人社局鉴定为工伤，并经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，停工留薪期为17个月。停工留薪期间，新中物业按照雷亚凤的月工资标准按月支付工资，并按月为其缴纳社会保险费用至今，故新中物业与雷亚凤之间的劳动关系并未解除。本案中，上诉人雷亚凤主张停工留薪期工资按西安市当年职工社会平均工资标准来支付，并要求新中物业补齐工资差额。经�，国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据该条规定，新中物业以雷亚凤原工资标准按月支付工资并无不妥。雷亚凤所要求的按西安市当年职工社会平均工资标准支付其工资，是指劳动者在工作中受伤，并与单位解除劳动关系之后，在单位支付劳动者一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，以及一次性伤残就业补助金时，可参考本市当年职工社会平均工资标准计算给付金额。现雷亚凤主张其停工留薪期的工资也按西安市当年社会平均工资支付，并补齐差额，无法律依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于雷亚凤上诉主张新中物业支付其2013年4月6日至2013年12月20日期间的生活费19484.55元、2013年12�20日至2014年12月20日期间的生活费11520元的问题，因双方的劳动合同于2011年6月30日届满，上诉人雷亚凤停工留薪期截止日为2012年9月7日，之后雷亚凤再未到单位上班，现雷亚凤主张停工留薪期之后的生活费，无事实及法律依据，该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人雷亚凤主张新中物业支付其住院期间护理费、医疗费问题。经原审查明，雷亚凤在享受工伤医疗待遇外，自行支付医疗费6218.36元、护理费480元，原审判令新中物业支付该笔费用与法不悖。对于上诉人超出原审判决的部分，因其未能提供有效证据加以证明，故其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人雷亚凤主张新中物业支付其住院期间伙食补助费、鉴定费问题。因该费用属于工伤保险基金支付范畴，上诉人向新中物业主张无法律依据，其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人雷亚凤主张新中物业支付其2011年4月6日至2013年4月6日期间的过节费、取暖费2400元的问题。因雷亚凤自2012年9月7日停工留薪期满后再未到单位上班，故原审将其过节费、取暖费计算至2012年9月7日，并判令新中物业支付其2011年和2012年取暖费400元、2011年至2012年降温费800元、2011年中秋至2012年劳动节过节费1000元并无不当。雷亚凤上诉主张新中物业支付其2012年9月7日以后的过节费、取暖费，无事实及法律依据，该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张新中物业支付其两个月加薪工资4584.6元、加班工资3161.2元的问题。因其未提供相关证据，故其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。综上原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷亚凤负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2012年2月至2014年2月雷亚凤因右踝损伤在红会医院共住院7次，时间分别为2012年1月30日至2月10日，住院11天；2013年4月1日至2013年4月24日，住院23天；2013年8月6日至8月14日，住院8天；2013年9月11日至9月29日，住院18天；2013年10月17日至11月15日，住院29天；2013年12月16日至2014年1月13日，住院28天；2014年2月11日至2014年3月12日，住院29天，以上住院时间共计146天，7次住院长期医嘱上均载明“留陪人”。2014年7月至10月，2015年6月至9月，2015年10月至2016年1月三份雷亚凤的西安市工伤保险医疗（康复）费用挂帐通知单上，申请单位均为新中物业，并加盖其公章。新中物业为雷亚凤缴纳各项社会保险截止至2015年12月。
原审查明其余事实属实。
本院再审认为�关于双方的劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因雷亚凤于2013年1月29日仲裁请求为劳动合同解除后才能申请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以及解除劳动关系的经济补偿金，对此可以视为雷亚凤自行请求解除双方的劳动关系，但至二审审理期间新中物业仍为雷亚凤缴纳社会保险，故原二审认定新中物业与雷亚凤之间的劳动关系未解除并无不当。
关于雷亚凤诉请的各项金额问题，雷亚凤请求维持医疗费6218.36元部分，新中物业对此无异议，本院依法支持该诉请。关于雷亚凤请求新中物业向其支付2011年4月6日至2013年12月20日间的工资及生活费共计74499.75元一节，《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。西安市2011年、2012年在岗职工社平月工资分别为3473.25元、3820.5元，故新中物业向雷亚凤2011年4月6日至2012年9月7日间停薪留职期间支付工资应为（3473.25元*60%*9个月）+（3820.5元*60%*8个月）=37093.95元。西安市最低月工资标准2012年、2013年分别为1000元、1150元，故新中物业向雷亚凤支付2012年9月至2013年12月的生活费应为（1000元*4个月）+（1150元*12个月）=17800元。关于雷亚凤诉请护理费部分，其2012年1月至2014年3月因右踝损伤住院共计146天，因新中物业派人陪护7天，雷亚凤出资雇人陪护时间为139天，原审以每日120元计算护理费并无不当，故新中物业应向雷亚凤支付护理费16680元。关于雷亚凤诉请2011年4月至2014年4月的取暖费1200元及降温费1200元，该诉请是双方劳动关系存续期间发生，故新中物业应向雷亚凤支付该取暖费及降温费共计2400元。雷亚凤诉请2011年4月至2013年4月间过节费2400元一节，新中物业在2011年4月至8月已向雷亚凤支付过节费700元，故新中物业向雷亚凤还应支付过节费1700元。针对以上各项费用部分，本院依法�以支持。雷亚凤诉请住院伙食补助费4380元，根据《工伤保险条例》第三十条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定,故雷亚凤诉请由新中物业支付该伙食补助费于法无据，本院依法不予支持。雷亚凤诉请加薪（13个月）工资4584.60元、未安排带薪年休假工资3161.4元、加班工资3161.40元、工伤鉴定费257元，因其未提供相关证据予以证明，无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于伤残就业补助金一节，雷亚凤在发回重审后的一审诉请中并未请求，因此原审判决该项既超出当事人诉请，又无法律依据，依法应予改判。关于雷亚凤再审�求补签书面无固定期限劳动合同一节，因该项超出其原审诉请，故再审不予处理。
综上所述，新中物业向雷亚凤支付总金额应为：医疗费6218.36元+停薪留职期间工资37093.95元+生活费17800元+护理费16680元+取暖费1200元+降温费1200元+过节费1700元=81892.31元。
综上，原一、二审判决认定基本事实部分有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第01739号民事判决及西安市新城区人民法院（2014）新民重字第00038号民事判决。
二、新中物业管理（中国）有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付雷亚凤医疗费、停薪留职期间工资、生活费、护理费、取暖费、降温费、过节费共计81892.31元。
三、驳回雷亚凤其余诉请。
如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元（雷亚凤均已预交），由新中物业管理（中国）有限公司西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏永娟
审 判 员 齐 放
代理审判员 周 谧
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王 鑫