�东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第69号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男。曾因犯抢劫罪，于2010年4月2日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，2011年12月2日刑满释放。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人唐某某，湖南××律师事务所律师。
辩护人程某某，广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人曹某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月19日作出（2013）深福法刑初字第1584号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和提审上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定�2013年6月26日15时许，被告人曹某接到买家陈某要求购买毒品冰毒的电话，双方约定交易地点为本市福田区红岭南路××店。当曰20时许，被告人曹某在前往约定地点的途中，又接到吸毒人员钟某要求购买毒品冰毒的电话，被告人曹某告知钟某在本市福田区红岭南路××酒店8508房交易。随后，被告人曹某到达约定地点，将随身携带的一包毒品冰毒（经鉴定，重8.35克，检出甲基苯丙胺）以人民币2200元贩卖给买家陈某。交易完成后，伏击的民警将被告人曹某抓获，并从被告人曹某身上缴获准备贩卖给钟某的一小包毒品冰毒（经鉴定，重1.27克，检出甲基苯丙胺）。被告人曹某被抓获后，吸毒人员钟某也按照约定来到本市福田区××酒店8508房，民警当场将钟某抓获，并缴获钟某准备购买毒品的毒资人民币350元。
2013年6月26日，被告人曹某检举一名叫“阿长”的男子贩卖毒品，�与“阿长”电话联系购买毒品。2013年6月27日15时许，民警在被告人曹某的配合下将涉嫌贩卖毒品的廖喜镇（“阿长”）、陈志行抓获归案，缴获三包疑似毒品“冰毒”和1024粒麻古。经鉴定，涉案的三包毒品冰毒共重3002克，从中检出甲基苯丙胺；涉案的麻古共重95.72克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
2013年7月14日，被告人曹某检举一名叫“祥子”男子贩卖毒品，并与“祥子”电话联系购买毒品。后“祥子”安排杨海滨携带毒品与被告人曹某交易。2013年7月14日，民警在被告人曹某的配合下将涉嫌贩卖毒品的杨海滨抓获，并缴获交易的冰毒99.53克，从中检出甲基苯丙胺。
2013年7月23日，被告人曹某检举鄢某某贩卖毒品，提供鄢某某电话号码，并让其女友陈某某协助民警。2013年7月27日，民警在被告人曹某女友陈某某的配合下抓获涉嫌贩卖毒品的鄢某某。
原审判决认定�述事实的证据有：被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、刑事判决书、释放证明书、扣押及发还物品清单、通话记录清单、涉案毒品毒资照片、抓获经过、立功材料等书证、物证；证人陈某、钟某的证言；被告人曹某的供述和辩解；毒品成分检验报告；现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人曹某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曹某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人曹某归案后能协助公安机关抓获贩毒的犯罪嫌疑人廖某镇、陈某行、杨某滨、鄢某某，有立功表现，其中犯罪嫌疑人廖某镇、陈某行、杨某滨可能被判处无期徒刑以上刑罚，有重大立功表现，依法可减轻处罚。被告人曹某归案后能如实供述犯罪事实，有一�悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；二、缴获的毒品予以没收销毁，缴获的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人曹峰上诉提出：1、其两单贩卖毒品犯罪行为，都已经事前处在警察的控制之下了，因此这两单行为实际上没有达成目的，应认定为犯罪未遂；2、其贩卖毒品数量共计9.62克，其如实供述罪行并无特别严重犯罪情节，即便其构成累犯，也应在3年以下量刑，而其有两个重大立功行为，有一个一般立功行为。重大立功行为应该依法获得两次减轻处罚，一般立功行为也应该获得从轻或者减轻�处罚，原审对其判处两年半有期徒刑并未充分考虑上述情节。请求二审法院对其减轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：1、原审对上诉人贩卖毒品的重量认定错误，侦查机关未对查获的疑似毒品进行当场称重，没有依程序对现场查获的疑似毒品进行保管，侦查机关与鉴定机构没有严格履行交接手续，因此无法确定送检样品为现场查获的疑似毒品，且鉴定结论仅针对毒品成分并未对毒品重量做出结论。2、上诉人认罪、归案后如实供述，积极主动多次立功，有重大立功表现，建议对上诉人贩卖毒品行为按贩卖5克确定量刑起点对上诉人判处刑罚。
经审理查明，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人曹某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曹某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人曹某归案后能协助公安机关抓获贩毒的犯罪嫌疑人廖某镇、陈某行、杨某滨、鄢某某，其中犯罪嫌疑人廖某镇、陈某行、杨某滨可能被判处无期徒刑以上刑罚，有重大立功表现，依法可减轻处罚。上诉人曹某归案后能如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可从轻处罚。关于上诉人曹某认为其犯罪未遂的上诉理由，经查，虽然本案交易过程已经在侦查机关的控制之下，但上诉人事先已经与买方确定交易的毒品价格和数量并将毒品带入交易环节，其贩卖毒品的犯罪已经既遂，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人就其量刑问题所提之上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，贩卖甲基苯丙胺七克以上可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，因此对上诉人依法应当在三到七年内量刑，原审对其判处两年半有期徒是在充分考虑了其重大立功的情节下对其减轻处罚，上诉人认为量刑不当并无法律依据，本院不予采纳。关于辩护人认为对上诉人贩卖毒品的重量未当场称量、认定错误的辩护意见，经查，侦查机关在查获毒品后依法制作了扣押笔录和扣押清单并经当事人、见证人签字确认，深圳市公安局刑警支队收字（2013）年01866号疑似毒品收条亦证实了移送毒品的数量以及侦查机关系依法移送毒品，鉴定意见亦明确阐述了相关毒品数量，上诉人曹某直至一审庭审均对其贩卖毒品的数量予以认可，且有证人陈某、钟某等人的证言予以佐证，故原审认定上诉人贩卖毒品数量证据�实充分，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 孙 霄
二〇一四年三月十日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清�或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。