福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终293号
原公诉机关福建省华安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵明山，男，1965年10月5日出生于福建省华安县，汉族，小学文化，原系华安县丰山镇银塘村村民委员会主任，捕前系华安县第十六届人大代表，住福建省华安县。因犯行贿罪于2008年10月8日被漳浦县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。
辩护人黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵阿建，男，1961年8月8日出生于福建省华安县，汉族，高中文化，住福建省华安县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月4日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控原审被告人赵明山、赵阿建犯职务侵占罪一案，于2015年8月3日作出（2014）华刑初字第116号刑事判决，原审被告人赵明山、赵阿建不服，提出上诉。本院于2015年12月7日作出（2015）漳刑终字第318号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福建省华安县人民法院另行组成合议庭，于2016年6月23日作出（2016）闽0629刑初11号刑事判决，原审被告人赵明山、赵阿建提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2000年7月28日，银塘村委会与王某签订《承包合同》，将虎形前鱼池发包给王某承包经营，承包期限从2001年3月18日至2031年3月18日止；承包款人民币55万元（币种，下同）；银塘村委会因政策性问题要提前收回鱼池，应退还未到期限本息，按银行同期同类贷款计息；并赔偿承包者对鱼池的投资和损失，具体赔偿按评估而定；王某有权转让鱼池的经营权，银塘村委会无权干涉。2005年4月23日，王某将上述《承包合同》的全部权利义务转让给赵某2、刘某（已死亡），双方签订《鱼塘合同转让协议》。2006年被告人赵明山、赵阿建和赵某1共同出资向赵某2转包经营虎形前鱼池，并于2006年12月6日，由赵明山一人与赵某2、刘某签订《鱼塘转包协议》，约定：赵某2、刘某将向王某转包来的虎形前鱼池经营使用权转包给赵明山，除鱼和鸭外的鱼池一切财产及基础设施归赵明山所有；转包时间从2006年12月6日至2031年3月20日止；转包款100万元，定于协议签订之日付10万元，2007年11月10日付清余款，未按约定时间付清转包款，鱼池仍由赵某2、刘某经营，转包协议无效。赵阿建以见证人的名义在该协议上签名。赵明山、赵阿建叮嘱赵某2不要将鱼池转包一事告诉他人。转包协议签订后，赵明山等人共支付赵某242万元，剩余转包款未能及时支付，后赵某2同意延期付款，鱼池由其继续经营。2010年，虎形前鱼池被确定征收用作华安县第二污水处理厂项目建设用地后，赵明山等人与赵某2协商一致，赵某2应配合赵明山等人办理征地补偿手续，鱼池征地补偿与赵某2无关。经测量，该鱼池面积为118.243亩。2010年11月3日，赵明山代表银塘村委会与华安县丰山镇人民政府签订《征地协议书》，约定华安县丰山镇人民政府应支付银塘村委会土地补偿费、安置补助费合计295.6075万元、青苗补偿费59.1215万元。2011年1月17日，由赵某2与华安县丰山镇人民政府签订《征地协议书》，约定华安县丰山镇人民政府应支付赵某2地上构造物补偿款74.1137万元，其中包含土方补偿款34.3659万元。在虎形前鱼池被征用过程中，赵阿建要求赵明山在村委会的相关会议上尽量多争取一些补偿款。2010年5月23日、7月25日，赵明山隐瞒其已取得鱼池承包经营权的真相，以村主任的名义，在村两委会上要求对鱼池承包人进行补偿，并提出剩余承包年限每年每亩补偿600元的补偿方案。赵明山参与村两委会的研究和决定的全部过程，最终村两委会通过上述补偿方案。2010年11月5日，赵某2向银塘村领取青苗补偿款59.1215万元；2011年1月28日，华安县工业区投资开发有限公司将地上构筑物赔偿款74.1137万元汇入赵某2的名下，该款项由赵明山支取；2011年5月24，赵阿建以赵某2的名义向银塘村领取鱼池剩余承包期限补偿款148.9861万元。
另查明：1.以银塘村委会与王某订立的《承包合同》为依据，虎形前鱼池被征用后银塘村委会应退还承包人的承包本金是37.334703万元，利息25.518914万元，合计62.853617万元；2.被告人赵明山捕前系华安县第十六届人大代表，2014年3月4日华安县人大常委会经审议，许可华安县人民检察院对赵明山采取相应强制措施，同时暂停其执行代表职务；3.赵明山因涉嫌犯行贿罪，于2008年5月12日至同月21日被指定居所监视居住，同月21日被取保候审。同年10月8日，漳浦县人民法院对被告人赵明山犯行贿罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，缓刑考验期自2008年10月21日起至2011年10月20日止。
在原审审理过程中，被告人赵明山退缴相关款项20万元，赵阿建退缴相关款项15万元。华安县司法局受委托进行审前社会调查评估，建议对赵阿建适用社区矫正。
原判认定上述事实的证据，有证人赵某1、赵某2、赵某3、赵某4、赵某5、赵某6、杨某、赵某7、王某的证言、选举结果报告单及证明、银塘村委会改造低产田鱼池方案、银塘村村两委会议记录、征地协议书、承包合同、鱼塘合同转让协议、鱼塘转包合同协议书、报销单及付款凭证、个人结算账户开户申请书、网上银行支付凭证、现金支票及证明、委托书、华安县第二污水处理厂建设用地相关审批文书、司法会计鉴定意见书、华安县人大常委会文件、相关刑事判决书、情况说明、赵明山、赵阿建的户籍证明、到案经过、收款票据、审前调查评估意见书以及被告人赵明山、赵阿建的具体供述等予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人赵阿建、赵明山相互勾结，隐瞒事实，利用赵明山职务上的便利，侵吞村集体资金，二人的行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，赵明山起主要作用，系主犯，赵阿建起次要作用，系从犯，量刑时应予区别对待。赵明山在前罪缓刑考验期内利用职便，侵吞村集体资金，构成新罪，应当撤销缓刑，并依法实行数罪并罚。赵明山退缴赃款人民币20万元，赵阿建退缴赃款人民币15万元，具有悔罪表现。经审前社会调查，综合评判赵阿建的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对赵阿建宣告缓刑。原审依法判决：一、被告人赵明山犯职务侵占罪判处有期徒刑三年；撤销福建省漳浦县人民法院（2008）浦刑初字第167号对被告人赵明山犯行贿罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑宣告，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月；二、被告人赵阿建犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人赵明山、赵阿建向本院退缴的赃款人民币35万元依法退还华安县丰山镇银塘村村民委员会；四、继续追缴被告人赵明山、赵阿建违法所得人民币51.1324万元，退还华安县丰山镇银塘村村民委员会。
上诉人赵明山提出，其取得补偿款系合法有效行为，是否构成职务侵占罪由法院依法裁决。
上诉人赵明山的辩护人提出，原判认定事实错误，赵明山不构成职务侵占罪。
上诉人赵阿建提出，原判认定事实不清、适用法律错误，其不构成职务侵占罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人赵明山、赵阿建犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人赵明山的亲属向本院缴交相关款项10万元，有缴交相关款项的收据予以佐证。
关于上诉人赵明山、赵阿建的行为是否构成职务侵占罪，本院分析如下：根据《鱼塘转包协议》，银塘村委会因政策性问题需要提前收回鱼池，应退还未到期限本息，按银行同期同类贷款计息。赔偿承包者对鱼池的投资和损失，具体赔偿按评估而定。经评估，该部分土地青苗补偿费59.1215万元、地上构造物补偿费74.1137万元应归鱼塘承包者所有，该款项原审判决已从起诉指控的数额中扣除。赵明山与赵阿建合伙向他人转包银塘村虎形前鱼池的经营权，在该鱼池被确定征用后，赵明山隐瞒其系该鱼池实际承包人的身份，以村主任的名义，在村两委会上要求对该鱼池承包人进行补偿，并提出剩余承包年限每年每亩补偿600元的方案，该方案最终获得通过，二人实际领取剩余承包期限补偿款148.9861万元，而根据《鱼塘转包协议》，银塘村委会因政策性问题需要提前收回鱼池，除应退还未到期限本息的款项62.853617万元应归鱼塘承包者所有外，剩余86.1324万元款项的领取没有事实和法律依据。综上，赵明山、赵阿建二人共谋，利用赵明山职务上的便利，侵吞村集体资金达86.1324万元，其行为已构成职务侵占罪。故赵明山及其辩护人的诉辩意见、赵阿建的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵阿建、赵明山相互勾结，隐瞒事实，利用赵明山职务上的便利，侵吞村集体资金86.1324万元，数额较大，二人的行为均构成职务侵占罪，均应予以追究刑事责任。在共同犯罪中，赵明山起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵阿建起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。赵明山在前罪缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。赵明山、赵阿建退缴部分赃款，具有悔罪表现。经审前社会调查，综合评判赵阿建的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对赵阿建宣告缓刑。原审华安县人民法院根据本案的具体犯罪事实、情节，依法对赵明山、赵阿建进行定罪、处刑追缴违法所得等均是正确的。鉴于在二审审理期间，赵明山的亲属向本院缴交本案的相关款项人民币10万元，综合考虑赵明山的具体事实、情节以及悔罪表现，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省华安县人民法院（2016）闽0629刑初11号刑事判决第一项中对被告人赵明山犯职务侵占罪的定罪部分及第二项的判决。
二、撤销福建省华安县人民法院（2016）闽0629刑初11号刑事判决第一项中对被告人赵明山犯职务侵占罪的量刑部分、决定执行量刑部分及第三项、第四项的判决。
三、上诉人赵明山犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；撤销福建省漳浦县人民法院（2008）浦刑初字第167号对赵明山犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即从2014年3月7日起至2017年1月1日止。）
四、上诉人赵阿建犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、扣押在案的上诉人赵明山、赵阿建的违法所得人民币45万元，由暂扣单位退还华安县丰山镇银塘村村民委员会；继续追缴赵明山、赵阿建违法所得人民币41.1324万元，退还华安县丰山镇银塘村村民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永红
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 林潇璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。