湖南省邵阳市双清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0502刑初13号
公诉机关邵阳市双清区人民检察院。
被告人曾祥军，男，1971年12月8日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月13日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，经邵阳市双清区人民检察院批准，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于邵阳市公安局特殊人群涉毒人员收治中心。
辩护人文小宇，湖南湘华源律师事务所律师。
被告人肖继柱，男，1981年8月25日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业。2006年因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六年，2009年12月8日减刑释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月11日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，经邵阳市双清区人民检察院批准，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
被告人何某，男，1973年4月20日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月13日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，经邵阳市双清区人民检察院批准，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于邵阳市公安局特殊人群涉毒人员收治中心。
邵阳市双清区人民检察院以双检公诉刑诉（2016）286号起诉书指控被告人曾祥军、肖继柱犯贩卖毒品罪、被告人何某犯非法持有毒品罪，于2017年1月6日向本院提出公诉，本院同日受理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。邵阳市双清区人民检察院指派检察员刘文娟出庭支持公诉，被告人曾祥军及辩护人文小宇、被告人肖继柱、何某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
邵阳市双清区人民检察院指控，2016年9月8日，被告人曾祥军、肖继柱、何某相约来到双清区五洲宾馆，并开了505、508两间房。曾祥军将一包用红色塑料袋包装的物品放入肖继柱的皮包内。何某来到五洲宾馆505房间后，向曾祥军提出以400元每克的价格赊购8克海洛因，曾祥军同意后要何某到肖继柱处拿毒品，何某在肖继柱处获得8克海洛因。2016年9月10日，公安机关在五洲宾馆抓获曾祥军、肖继柱、何某。从曾祥军身上搜出甲基苯丙胺晶体2.0克，从肖继柱的皮包内搜出海洛因331.7克（系曾祥军事先放入肖继柱包内的物品），海洛因4小包，净重25.5克，甲基苯丙胺晶体2.7克。从何某身上搜缴出海洛因3小包，净重8.9克，甲基苯丙胺片剂113粒，净重10.2克，甲基苯丙胺晶体1袋，净重7.9克。
公诉机关向本院提供了物证照片、抓获经过、刑事判决书、扣押决定书、毒品提取称量笔录、鉴定意见、被告人供述等证据，认为被告人曾祥军明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人肖继柱明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何某明知是毒品而持有，共计27克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人曾祥军辩称其没有贩卖毒品，毒品是他送给被告人何某吃的，何某没有付钱。其辩护人辩称曾祥军的行为构成非法持有毒品罪，贩卖毒品罪的证据单一。理由是何某购买的毒品是在被告人肖继柱那里拿的，而不是在曾祥军那里拿的，认定曾祥军贩卖毒品罪的证据单一；在交易过程中何某没有交钱，以后是否给钱不确定，因三被告人经常在一起吸毒。曾祥军的毒品主要是一块331.7克的海洛因，参了很多其他成分，认定毒品数量时请法庭考虑该情节。
被告人肖继柱辩称其不知道曾祥军放到其包里保管的物品是毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪。
经审理查明，2016年9月8日12时许，被告人曾祥军与被告人何某相约到双清区五洲宾馆开房。下午，曾祥军伙同被告人肖继柱先行来到五洲宾馆，二人入住五洲宾馆505房间，曾祥军将一包用红色塑料袋包装的物品放入肖继柱的单肩背包内，要肖继柱保管。被告人何某随后也来到五洲宾馆入住508房间。当晚，何某向曾祥军提出以400元每克的价格赊购8克海洛因，曾祥军表示同意，并要何某到肖继柱那里拿毒品。在交易过程中，肖继柱将自己的3小包白色粉末可疑物交给何某，何某拿到后将它们放在身上，和自己身上的冰毒、麻古放在一起持有。2016年9月10日，经群众举报公安机关在五洲宾馆将曾祥军、肖继柱、何某抓获。当场从曾祥军身上搜出白色晶体2.0克；从肖继柱随身携带的包内搜出白色粉末可疑物331.7克（块状系曾祥军放入肖继柱包内保管的物品），白色粉末可疑物4小包净重25.5克，白色晶体2.7克；从何某身上搜缴出白色粉末可疑物3小包净重8.9克，红色颗粒113粒净重10.2克，白色晶体1袋净重7.9克。该3小包白色粉末可疑物是肖继柱之前交给何某的。
经鉴定，从被告人曾祥军身上搜出的净重为2.0克的白色晶体取样中检出甲基苯丙胺成分；从被告人肖继柱身上搜出的净重331.7克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分，净重25.5克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因、单乙酰吗啡及有机掺杂物吡拉西坦成分，净重为2.7克的白色晶体取样中检出甲基苯丙胺成分；从被告人何某身上搜出的净重为10.2克的红色颗粒取样中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分，净重为8.9克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰吗啡（海洛因）、单乙酰吗啡及乙酰可待因成分，净重为7.9克的白色晶体取样中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证实。
1、抓获经过，证明2016年9月10日上午11时许，公安机关接到群众举报，在五洲宾馆505、508房间将被告人曾祥军、肖继柱、何某抓获的事实。
2、提取、称量笔录、扣押决定书、物证照片，证明公安机关抓获被告人曾祥军、肖继柱、何某时，从曾祥军身上搜出白色晶体2.0克，从肖继柱随身携带的包内搜出白色粉末可疑物331.7克（块状），白色粉末可疑物4小包，净重25.5克，白色晶体2.7克，从何某身上搜缴出3小包白色粉末可疑物，净重8.9克，红色颗粒113粒，净重10.2克，白色晶体1袋，净重7.9克。公安机关依法对所缴获的毒品进行扣押的事实。
3、鉴定意见，证明送检的净重为8.9克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰吗啡（海洛因）、单乙酰吗啡及乙酰可待因成分；净重为7.9克的白色晶体取样中检出甲基苯丙胺成分；净重为10.2克的红色颗粒取样中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分;净重331.7克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分;净重为2.0克的白色粉末可疑物取样中检出甲基苯丙胺成分;净重25.5克的白色粉末可疑物取样中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因、单乙酰吗啡及有机掺杂物吡拉西坦成分;净重为2.7克的白色晶体取样中检出甲基苯丙胺成分。
4、户籍资料，证明被告人曾祥军、肖继柱、何某的基本身份情况，三被告人具有完全刑事责任能力。
5、刑事判决书、释放证明书，证明被告人肖继柱于2006年6月12日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑六年，2009年12月18日被减刑释放。
6、被告人曾祥军的供述，证明2016年8月份，他到何某家耍，因为他跟何某都吸食毒品，没有经济来源，直接购卖海洛因没利润，他就跟何某讲可去买些海洛因，掺加些咖啡因、头痛粉、山楂能、脑服康等物质放里面卖，何某讲做好了在他手里拿货卖。后他从一个叫“满哈”的人手中购买了30克海洛因，买了山楂能、脑服康、蓝精灵、脑痛粉，一个搅碎机、千斤顶，掺加后制作好340克毒品。同年9月8日12时左右，何某打电话问毒品做出来没有，他讲做出来了，何某讲他朋友在五洲宾馆开了两间房，并要他过去。14时左右，他叫上肖继柱一起来到五洲宾馆，他把压好的海洛因交给肖继柱保管，何某安排他住505房间，何某自己住508房间。到了晚上，他到何某房间耍，何某向他买8克海洛因，并问多少钱，他跟何讲400元每克，何说现在没有钱，等把毒品卖了后再给钱，他同意后就告诉何海洛因在肖继柱手里，要何去找肖继柱拿，后何某在肖继柱处拿了8克海洛因。9月9日，他们在房间里休息了一天。9月10日11时左右，公安机关冲到505房把他和肖继柱控制，并在肖继柱的黑色背包内搜出一块海洛因，这海洛因是他给肖继柱保管的，并在508房抓获何某的事实。
7、被告人肖继柱的供述，证明2016年9月8日他打电话给曾祥军找曾耍，曾约他到五洲宾馆见面，到了五洲宾馆后他们住进了505房间，聊了一会儿天后曾祥军拿出毒品，他们就在房间内吸食毒品海洛因，这时曾祥军把一个红色塑料袋放到他的黑色单肩布袋内，红色塑料袋里面装有东西，他不知道曾祥军放的什么东西。晚上，他和曾祥军在吸海洛因时有人来敲门，他去开了门，一个外号叫“江伢子”的人（何某）进房间后跟他们聊了一会儿天，然后“江伢子”就问曾祥军有没有毒品海洛因，曾祥军说：“我这有，你要多少？”“江伢子”说：“我要8杂（8克），你这里多少钱一克？”曾祥军说：“400元一扎（一克）”。“江伢子”说：“可以，但是我现在没有钱，先欠着，到时候有钱再给你”。没过多久“江伢子”就离开了房间，他和曾祥军就一直在房间睡觉，直到2016年9月10日上午，公安民警冲进房间将他们抓获,在他包里发现一个红色塑料袋，内装有白色粉末状物品，据曾祥军当场交代这些是海洛因。另外，包里还装有他自己的毒品。
8、被告人何某的供述，证明2016年9月8日12时左右，他打电话给曾祥军问有毒品没有，曾祥军说有，他们就约好在五洲宾馆见面。9月8日下午18时许，曾祥军到508房来耍，他向曾祥军要8克海洛因并问曾多少钱一克，曾祥军说400元一克，他告诉曾他现在没有钱等两天再给钱，曾同意了，后曾告诉他海洛因在肖继柱手里，要他找肖继柱拿，随后他从肖继柱手里拿了8克海洛因。肖继柱是在五洲宾馆505房间从随身携带的包里拿出3小包海洛因，一个是5克，一个是2克，一个是1克，一共8克。他接过这些海洛因放到自己身上，和身上的麻古、冰毒放在一起。之后，他就在508房间休息，直到被公安民警抓获。民警从他身上搜出三小包海洛因，1包冰毒，1袋麻古。经称重海洛因3小包，分别为1.4克，5.1克，2.4克，一共8.9克；冰毒7.9克；麻古10.02克。他购买这些海洛因是曾祥军和肖继柱两人都同意的，他还钱给他们任何一个人都可以，最后将海洛因递给他的人是肖继柱的事实。
本院认为，被告人曾祥军明知是毒品而贩卖，数量为333.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖继柱明知是毒品而贩卖，数量为37.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某明知是毒品而持有，数量为27克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在毒品交易过程中曾祥军要何某到肖继柱那里拿毒品，由于肖继柱没有将曾祥军交其保管的毒品交给何某，曾祥军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。何某在犯罪后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。曾祥军及其辩护人辩称何某拿到毒品时没有付钱，曾祥军的行为构成非法持有毒品罪，贩卖毒品罪的证据单一；曾祥军的毒品中掺杂了大量其他成分，在认定毒品数量时请法庭考虑该情节。经查，2016年9月8日晚，何某向曾祥军提出以400元每克的价格赊购8克海洛因，曾祥军表示同意，曾祥军的行为明显是以牟利为目的贩卖毒品行为。曾祥军与何某二人达成毒品买卖协议的事实三被告人的供述相互印证，证据确实充分。曾祥军的毒品虽然掺杂其他成分，但办理毒品案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。因此，对曾祥军及其辩护人的辩护意见，本院不予以采纳。肖继柱辩称其不知道曾祥军放到他包里的物品为毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。经查，曾祥军将一红色塑料袋包装的物品放到肖继柱携带的单肩包内保管时，并没有告诉肖继柱是毒品海洛因。而根据何某的供述：他到肖继柱那里拿海洛因，肖继柱递给他的是3小包海洛因。公安机关将三被告人抓获时，当场从肖继柱身上搜出4小包海洛因，净重25.5克及冰毒2.7克，从何某身上搜出3小包海洛因，净重8.9克及部分冰毒和麻古，该3小包海洛因就是之前肖继柱交给何某的。由此可以看出：到五洲宾馆入住后，肖继柱的包内除装有曾祥军的一块重331.7克海洛因外，还有他自己的7小包海洛因，净重34.4克及2.7克冰毒。当何某来找肖继柱拿海洛因时，肖继柱没有从曾祥军交其保管的重331.7克海洛因中称8克海洛因给何某，而将自己的3小包重8.9克海洛因交给了何某，肖继柱实际卖给何某的是他自己的毒品。由于曾祥军与何某达成毒品交易肖继柱均知情，事后肖继柱同样可以向何某收取毒资。因此，即使肖继柱不知道曾祥军放到其包里的物品为毒品，也不影响其贩卖毒品罪的构成，只是贩卖毒品的数量应认定为37.1克。据此，对被告人曾祥军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十五条。对被告人肖继柱适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条。对被告人何某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人曾祥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万五千元（已缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月11日至2028年9月10日止。）
二、被告人肖继柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元（限本判决生效后十日内缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月11日至2023年9月10日止。）
三、被告人何某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元（已缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月11日至2018年3月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王亚平
审 判 员 邓 莉
人民陪审员 郑永湘
二〇一七年三月六日
书 记 员 张芙蓉
附相关法律文书:
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。