广西壮族自冶区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终236号上诉人（原审原告）：中国有色十六冶北海房地产综合开发公司。住所：北海市海城区湖南路**号。注册号：4505000000031701－1。法定代表人：李绍广，总经理。委托诉讼代理人：卢春林，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海天，广西先导联合律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：北海和安贸易有限责任公司，住所：北海市海城区长青路19号。注册号：450500200014095。法定代表人：鲁宁马春，经理。委托诉讼代理人：伍庆华，广西现城律师事务所律师。上诉人中国有色十六冶北海房地产综合开发公司（以下简称十六冶公司）因与被上诉人北海和安贸易有限责任公司（以下简称和安公司）物权保护纠纷一案，不服北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。十六冶公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持十六冶公司原审的诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由和安公司承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决没有认定本案诉争广告牌底架之物权属十六冶公司所有，属认定事实错误。本案广告牌底架，本为案外人华森百货公司搭建的铁架子，后因与十六冶公司发生诉讼纠纷，法院判决其拆除并对十六冶公司进行赔偿，在履行法院生效判决过程中，华森百货公司搭建的广告牌底架已属十六冶公司所有。涉案的广告牌底架属可拆除的专有物，不是与建筑物不可分离的部分，所以建筑物业主依法依建筑物享有的业主权利不及于招牌底架。原审判决认定该广告牌底架属全体业主无任何事实和法律依据。招牌底架物权属于十六冶公司，和安公司使用属于十六冶的物件就应该向十六冶公司支付使用费。二、原审法院适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国物权法》第七十条和第七十六条以及《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，属适用法律错误。1.所有权与使用权具有可分离性，十六冶公司和除和安公司之外的其他300多户商铺和公寓楼的业主约定建筑物屋顶天面使用权属十六冶公司，并不是约定所有权属于十六冶公司。因此，该约定没有违反物权法第七十条：“业主对共有部分享有共同的权利”的规定，原审法院适用上述法条及合同法第五十一条认为十六冶公司与300多户业主的约定无效，实际就是排除所有权与使用权的合法分离，强行用司法权否定平等主体之间的合法约定，属适用法律错误。2.原审判决适用《中华人民共和国物权法》七十六条，即“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意”的规定认为十六冶公司提起诉讼，是对和安公司利用屋面进行经营行为的收益主张，没有获得过半数业主支持，继而认定十六冶公司提起诉讼没有依据。原审法院适用法律错误。首先，《中化人民共和国物权法》第七十六条规定的是“作出决定时”需过半数业主同意，而不是作出规定，在认为自己权益受损害时提起诉讼，需经过半数业主同意。其次，如前所述，在十六冶公司与除和安公司外的300多户商铺、公寓楼业主约定屋面使用权属十六冶公司的情况下，十六冶公司对屋面广告牌位的主张，已经获得占总建筑物面积过半数业主且总人数超过半数业主的支持，十六冶公司对屋面的使用权不容置疑也不可否定。屋面使用的受益人是十六冶公司，和安公司未经十六冶公司同意擅自使用屋面设置广告，应该向十六冶公司承担民事责任。因此，十六冶公司有权提起本案诉讼。综上所述，原审判决有认定事实错误，适用法律错误，判决驳回十六冶公司原审的诉讼请求错误，请二审法院依法改判支持十六冶公司的上诉请求。和安公司辩称：1.原审认定涉案的广告牌底架不属于十六冶公司所有是正确的；2.十六冶公司与其他业主约定屋面使用权归十六冶公司所有是违反法律强制性规定，该约定是无效的。因此，原审作出的驳回十六冶公司诉请的判决是正确的，和安公司请求维持原判。十六冶公司一审诉讼请求：1.和安公司停止占用十六冶公司东南亚商贸中心1#公寓楼楼顶位置及招牌底架，拆除其“和安商都”的霓虹灯招牌；2.和安公司赔偿十六冶公司物业使用收益损失1095784元及按273946元/年的标准向十六冶公司支付此后的使用费直至和安公司拆除“和安商都”霓虹灯招牌时止；3.和安公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：1．十六冶公司提供的规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售证及与和安公司签署的《商品房买卖合同》，显示东南亚商贸中心是由影视城、商场、商住楼和公寓楼共同构成的一栋建筑主体，故十六冶公司主张商场与影视城与l#公寓楼不是同一个物业，和安公司只能算是商场的业主而不是l＃公寓楼的业主的主张不成立，该院不予采信。2．十六冶公司新提交的与366户业主签订的《商品房买卖合同》不能证明屋顶的使用权及广告牌底架的所有权归十六冶公司所有。十六冶公司作为开放商，在与苏径楷等366户业主签订《商品房买卖合同》时约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人”，相关合同大部分签订于2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》以后，部分签订于《中华人民共和国物权法》施行之前，全部签订于2003年9月1日施行的《物业管理条例》之后，即：(1)根据原《物业管理条例》第六条规定，“房屋的所有权人为业主”、业主“对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权”，作为共用的屋顶，所有业主都有对其使用情况享有知情权和监督权以及延伸的共同处分权，十六冶公司应当证明其与单个业主约定的处分公用屋顶已经得到全体业主的同意或追认，但十六冶公司未能提供，且事实上，作为占大部分份额的业主之一的和安公司并未同意十六冶公司相关合同中的处分行为。因此，十六冶公司的该相关行为属于《中华人民共和国合同法》第五十一条规定的无权处分行为，应当认定为无效；(2)根据《中华人民共和国物权法》第七十条及第七十六条第一款项之规定，共有部分应当归全体业主共有并由全体业主共同管理，对其处分应按业主大会议事规程进行。故涉案楼顶属于全体业主共有，十六冶公司认为屋顶归其所有，并以此主张屋顶广告牌位权属归十六冶公司的主张，该院不予支持。3．屋顶的经营收益归全体业主所有，十六冶公司以(2008)海民初字第l051号、(2009)北民二终字第66号、(2010)海民初字第609号民事判决书主张涉案楼顶使用权及广告牌底架所有权归其所有，并以此要求和安公司支付广告牌使用费的理由缺乏事实、法律依据，该院不予支持。涉案房地产项目，于2004年起多次办理了北海市建设工程临时许可证，即北规临证建(2004)210号、北规临证建(2004)211号、北规临证建(2004)212号、北规临证建(2004)213号、北规临证建(2004)214号，于2007年4月24日办理了正式的《建筑工程施工许可证》(编号450501200503110201)，2007年12月3日取得《商品房预售许可证》，此一系列事实可以推定，十六冶公司作为开发商，在2004年至2007年12月3日取得《商品房预售许可证》之日止，十六冶公司对涉案房地产具有独占、排他的所有权人地位(即使签订了部分预购合同，但仍未移交相关物业)；在2007年12月3日至某段时间内，十六冶公司出售了部分物业后，在房产交付前，作为开发商的十六冶公司仍对该物业享有支配性地位。(2008)海民初字第1051民事判决书、(2009)北民二终字第66号民事判决书均认定涉案的房地产即座落在北海市的东南亚商贸中心是十六冶公司开发建设的项目，默认了十六冶公司的独占所有人身份，十六冶公司在其对该涉案房地产具有完全所有权或者具有支配性地位时，将铺面通过委托代理人广西东贸百货有限公司出租给案外人深圳市华森百货会员俱乐部有限公司(以下简称“华森公司”)，华森公司在涉案房地产的l#公寓楼楼顶安装了广告牌底架，因此，华森公司侵犯了十六冶公司的物权，法院判令华森公司排除妨害并支付相应的广告牌使用费；(2010)海民初字第609号民事判决书认定的事实系基于上述另两项判决的认定，理由亦然。但本案基于的事实与上述三项判决基于的事实大相径庭：首先，本案中十六冶公司对涉案房地产已经不享有完全的所有权或者具有支配性地位，相反，其只是享有部分份额的业主之一。其与366户业主约定保留屋顶所有权的约定因违反法律强制性规定而无效，其只能基于未出售的少部分房产而享有业主身份；其次，以上三项判决的被告，即本案的案外人华森公司，为彼时的承租人，但本案的被告，即和安公司为涉案房地产的业主，且享有较大比例的份额，十六冶公司以上述三项判决为依据，在自己已不再享有整个房地产的所有权时向同为业主且比自己拥有更大份额的和安公司主张楼顶的广告牌支架使用费无事实、法律依据，对该证据该院不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案房产即座落在北海市的东南亚商贸中心的楼顶屋面使用权归属。对此项争议，该院观点如下：首先，涉案房产的楼顶屋面使用权归全体业主所有，和安公司为占有产权面积较大比例的业主之一。根据十六冶公司提供的建设工程规划许可证可知，东南亚商贸中心是由影视城、商场、商住楼和公寓楼共同构成的一栋建筑主体，和安公司拥有面积27189.62平米的物业，为当然的业主之一。十六冶公司的身份，也已由原来的独占、排他的所有权人或者具有支配性地位的产权人，转变为基于其享有部分专有部分面积而获得的业主身份。其次，和安公司在涉案房屋楼顶华森公司架设的广告底架上安装“霓虹灯”，应当认定为经营行为，但相应的收益应当归全体业主所有，对该收益的主张，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”再次，十六冶公司主张其为广告牌底架的所有人，但并未提供相关证据。在无相反证据支持下，广告牌底架应当认定为全体业主共同所有，相对应的收益权当然归属于全体业主。退一步而言，即使十六冶公司为广告牌底架的所有人，如前所述，其身份已不同于彼时的涉案房产的独占、排他的所有权人或者其拥有支配性地位的情势，此案中其仅为业主之一，法律不可能支持其获得本应由全体业主获取的共有部分的经济收益。综上，十六冶公司的诉请无事实、法律依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条之规定，判决：驳回原告中国有色十六冶北海房地产综合开发公司的诉讼请求。案件受理费14662元，由十六冶公司承担。二审期间，双方当事人均向本院提供了自制的图表，以证明涉案建筑物总面积及各自所有的专有面积，经质证，双方虽对对方所列图表的某些数据持有异议，但最终对建筑物总面积、各自所有的专有面积及人防办的专有面积达成一致意见。本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。另查明，1.经双方当事人核算，北海市东南亚商贸中心其中的影视城、商场、1#公寓楼的建筑面积为65529.55平方米，由以下三部分组成：①地下负一层面积9305.17平方米（其中和安公司享有物权的车库面积数为1936.77平方米，余下面积数7368.4平方米均由十六冶公司享有物权，其中属于人防工程的面积4426.95平方米，属于车库面积2941.45平方米）；②一层商场面积8563.64平方米、二层商场面积8658.14平方米、三层商场面积9771.42平方米、四层商场面积8935.37平方米、五层商场面积9647.15平方米、六层商场面积1071.82平方米，商场一至六层面积合计46647.54平方米。其中属北海市人民防空办公室所有的房产面积为497.73平方米，和安公司向十六冶公司购买的房产面积为28243.47平方米（一层商场面积3351.66平方米、二层商场面积4462.13平方米、三层商场面积5004.74平方米、四层商场面积8155.60平方米、五层商场面积8685.65平方米、六层商场面积520.46平方米）。包括和安公司地下一层车库面积1936.77平方米,和安公司共有专有面积数为30180.24平方米(28243.47+1936.77)，该面积数是和安公司以广西壮族自冶区高级人民法院生效的（2016）桂民终292号判决确认的数据计算得出，十六冶公司虽然对和安公司计算该面积的依据有异议，但最后仍然表示认可该面积数；③1#公寓楼六至二十二层112户面积共计9576.84平方米。综上，涉案影视城、商场、1#公寓楼的建筑物总面积数为65529.55平方米（人防工程的面积为4426.95平方米），其中和安公司所有的面积数为30180.24平方米，北海市人民防空办公室所有的面积数为497.73平方米，余下34851.58平方米由十六冶公司及其他小业主所有。2.二审期间，十六冶公司向本院提出申请，要求对涉案北海市东南亚商贸中心一号公寓（22）层楼顶设置的“和安商都”商业牌位的市场价值进行评估，经征询双方当事人的意见，本院委托中望价格评估集团有限公司就该“和安商都”商业牌位（从2009年9月29日至2014年11月6日）的市场价值进行评估，该公司于2018年6月14日作出的中望桂［2018］评字第B06004号价格评估报告书得出的评估结论为：标的物商业牌位从2009年9月29日至2014年11月6日总的价值估算为1，392，120.00元（其中2010年每月价值为21597.91元，10月1日至12月31日止价值为64793.73元；2011年每月价值为22613.01元，全年价值为271356.12元；2012年每月价值为23042.66元，全年价值为276511.92元；2013年每月价值为23342.21元，全年价值为280106.52元；2014年每月价值为23575.63元，至11月6日止价值为240471.42元）。十六冶公司对该评估报告书质证称：虽然该报告作出的结论价格偏低，但还是认可该结论。和安公司对该评估报告书质证称：1.二审阶段和安公司主观上是不同意进行价值评估的，只是在法院认为有必要进行评估的情况下才同意的；2.评估报告对标的物的定位不准确，涉案广告牌仅仅是起到标识地理位置的作用，并不具有商业广告牌的价值，该评估报告程序违法；3.和安公司作为涉案楼房的业主，有权利无偿使用楼顶，故无须支付使用费给十六冶公司；4.和安商都一至六层楼除和安公司外，还包括十六冶公司、人防办、其他小业主，即使和安公司应支付相应的广告牌使用费，亦应按照和安公司占所有业主面积的比例支付使用费。综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点归纳为：1.和安、十六冶公司是否享有涉案的东南亚商贸中心一号公寓楼22层楼顶的使用权；2.十六冶公司是否涉案楼顶广告牌底架的所有权人，和安公司应否拆除该底架上的广告牌并支付相应的使用费给十六冶公司。关于第1个争议焦点，即和安、十六冶公司是否享有涉案的东南亚商贸中心一号公寓楼22层楼顶屋面的使用权的问题。本院认为，根据十六冶公司提供的涉案建设项目的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售证及其与和安公司签订的《商品房买卖合同》等证据，证实了东南亚商贸中心是由影视城、商场、1#、2#公寓楼组成，但涉案的影视城、商场、1#公寓楼构成一栋整体的建筑物群，2#公寓楼系另外一栋独立的裙楼。一审法院认定该影视城、商场、1#公寓楼构成同一物业并无不当。本案中，和安公司将其商场广告招牌置放于1＃公寓楼楼顶，该1＃公寓楼共112户，开发商十六冶公司已将1＃公寓楼全部物业出售。该112户业主与十六冶公司签订的《商品房买卖合同》中第十七条约定：“双方可以就下列事项约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人……”关于该条款是否合法有效的问题，本院认为，该商品房买卖合同的相对方是十六冶公司与各业主，作为合同相对方的各业主才是请求确认合同该条款效力的权利主体,在各业主对合同条款是否合法有效未提出质疑的情况下，即在没有有效证据证实该条款系无效条款的情况下，本院应确认合同该条款的有效性。据此，十六冶公司已经1＃公寓楼全部业主的同意取得了该楼顶屋面的使用权。除此之外，十六冶公司以同样的方式取得了一至六层商场除其自己、和安公司、人防办专有部分面积外的其他小业主同意其享有涉案楼顶的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，涉案楼顶系建筑物的共有部分，和安、十六冶公司、人防办、商场其他小业主及住宅楼112户的小业主作为涉案建筑物的业主，对涉案楼顶均享有共有、共同管理的权利，但十六冶公司已依法取得其他小业主享有的使用权。和安公司作为业主之一对涉案楼顶当然享有使用权，但是和安公司认为其可以无偿使用涉案楼顶的主张缺乏理据，因为根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”的规定，和安公司利用涉案楼顶放置广告牌，应认定为利用共有部分从事经营性活动，该行为应认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”，而该七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，本案中，和安公司在楼顶放置广告牌的行为应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。而事实上，涉案建筑物总面积65529.55平方米，但该面积数包括了人防工程的4426.95平方米，因人防工程是根据国家规定而建设，具有特殊属性，该部分人防工程十六冶公司虽然享有所有权，但并不能进行交易，因此，该人防工程面积不应计算入建筑物总面积，亦不能计算入十六冶公司的专有面积。据此，涉案建筑物总面积为：61102.60平方米，和安公司专有部分面积30180.24平方米，占涉案建筑物总面积的49.39%，人防办专有部分面积497.73平方米，占0.81%、十六冶公司包括其因与商场其他小业主、住宅楼112户小业主的合同关系而享有楼顶使用权的面积数，两者总和为30424.63平方米，占建筑物总面积49.80%。那么，十六冶公司与人防办的面积总和为30922.36平方米，占总面积的50.61%。和安公司在楼顶放置广告牌，即没有经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主十六冶公司（包括其他小业主）、人防办的同意，亦未经过占总人数过半数的业主十六冶公司（包括其他小业主）、人防办的同意，故和安公司虽对涉案楼顶享有使用权，但其放置广告牌的行为具有经营性质，依法应征得其他业主的同意，否则其擅自放置广告牌的行为对其他业主的用益物权已经构成侵权，根据《中华人民共和国物权法》第八十条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，和安公司应按所占面积的比例支付相应的使用费给其他业主方显公平。和安公司认为涉案广告牌只起到地理标识的作用，并不具有商业价值。本院认为，涉案广告牌立于22层楼房屋面，且牌子上所写“和安商都”指向就是涉案商场，具有明显的广告宣传作用，符合广告宣传的各种因素，即使具有一定的地理标识作用，亦非是因为“和安商都”这四个字本身的价值，而是“和安商都”所在楼顶的地理广告效应，两者并不冲突，故本院对和安公司该主张不予采信。和安公司还主张地上建筑物外立面的使用权，地下建筑物的所有权人参与使用、分配权益没有理由。本院认为，地下建筑部分只要属专有部分，均应计算入整个建筑物的总面积，十六冶公司对地下一层部分车库享有所有权，应该计算入其专有面积，而且和安公司享有所有权的部分地下车库面积亦已计入其专有面积，计算建筑物总面积时亦将所有地下室车库面积计入，故对于双方当事人而言，权利、义务都是均等的。和安公司该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第2个争议焦点，即十六冶公司是否涉案楼顶上的广告牌底架的所有权人，和安公司应否拆除该底架上的广告牌并支付相应的使用费给十六冶公司的问题。本院认为，已经生效的本院（2009）北民二终字第66号民事判决书、北海市海城区人民法院（2010）海民初字第609号民事判决书确认了涉案楼顶上的广告牌底架所有权人为华森公司，华森公司因与十六冶公司的物权保护纠纷被判令拆除该广告牌底架，并赔偿十六冶公司相应的损失。十六冶公司主张因华森公司没有履行生效判决确定的义务，已依法向法院申请执行，法院已裁定将该广告牌底架抵偿部分执行款给十六冶公司，但十六冶公司对其该主张未能提供相应证据证实，本院不予采信。十六冶公司虽非该广告牌底架的所有权人，但其对涉案楼顶屋面享有用益物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”，第三十七条的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，如前所述，和安公司擅自将广告牌架设在该底架上侵害了十六冶公司、人防办等业主对涉案楼顶的用益物权，十六冶公司请求和安公司支付占用该广告牌底架的费用缺乏理据，但其请求和安公司拆除该底架上的广告牌并支付因擅自使用该屋面获取商业价值而应支付相应的使用费的主张依法有据，本院予以支持。至于使用费应如何支付的问题，本院认为，在征询双方意见后，本院委托中望价格评估集团有限公司对该广告牌的商业价值进行评估，得出的结论为：自十六冶公司请求的2010年10月1日起至其向法院起诉之日2014年11月6日止的价值为1133239.71元。因和安公司作为涉案物业的业主之一，其对全体业主因涉案楼顶获得的收益亦享有权利，故其只须按十六冶公司所占面积的比例支付相应的使用费给十六冶公司，人防办不是本案当事人，对其应获得的收益部分本案不予处理。根据十六冶公司（包括商场、住宅楼其他小业主）占涉案物业建筑面积的49.80%，按照该比例，和安公司须支付的使用费为：1133239.71元×49.80%＝564353.34元。2014年11月6日之后至和安公司拆除涉案广告牌之日止的使用费十六冶公司可另行诉讼。综上所述，一审判决认定的事实部分有误，适用法律及实体处理均有所不当，应予纠正。十六冶公司的上诉理由部分成立，成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第三十五条、第三十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初3195号民事判决;二、被上诉人北海和安贸易有限责任公司须拆除设置在北海市顶广告牌底架上的“和安商都”霓虹灯广告招牌；三、被上诉人北海和安贸易有限责任公司须支付从2010年10月至2014年11月6日止的涉案楼顶屋面的使用费564353.34元给上诉人中国有色十六冶北海房地产综合开发公司；四、驳回上诉人中国有色十六冶北海房地产综合开发公司其他诉讼请求。一审案件受理费14662元，二审案件受理费14662元，鉴定费10000元，合计39324元，由上诉人中国有色十六冶北海房地产综合开发公司负担19072元，被上诉人北海和安贸易有限责任公司负担20252元。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 何能媛审 判 员 汪海敏审 判 员 叶 萍二〇一八年八月十六日法官助理 张彩玲书 记 员 庞芳婷