山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4919号
上诉人（原审原告）：山东华润厚木尼龙有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路华润工业园内。
法定代表人：向明，董事长。
委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：逄孝妮，女，1974年9月3日生，汉族，住烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王仲美，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人山东华润厚木尼龙有限公司（以下简称华润公司）与上诉人逄孝妮因劳动合同纠纷一案，均不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华润公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判华润公司不支付逄孝妮赔偿金差额16005.45元；二、本案一、二审诉讼费用由逄孝妮承担。事实和理由：一、华润公司与逄孝妮协商一致终止劳动合同，并就终止劳动合同办理相关手续、经济补偿金达成一致，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，不属于违法终止劳动合同，华润公司不应当支付赔偿金。二、华润公司每月支付给逄孝妮的180元餐费，只能用于在食堂就餐，不能提现，是公司福利，不是工资组成部分，不应当计入月平均工资基数。
逄孝妮辩称：华润公司主张双方协商一致解除劳动合同与事实不符，经济补偿金上写的解除劳动关系的理由是合同到期。180元的餐补应计入月平均工资，根据《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》的规定，单位直接支付职工的伙食补贴应计入工资总额，应计入月平均工资。
逄孝妮上诉请求：一、撤销一审判决，改判华润公司支付上诉人赔偿金差额73120元；二、本案诉讼费用由华润公司承担。事实和理由：一审法院对赔偿金计算年限采用区分2008年1月1日前后段计算模式是错误的，因为法律法规只提到经济补偿金采用分段计算模式，并没有涉及到赔偿金的规定，一审法院用类比推定模式适用法律法规而得出赔偿金分段计算结论是错误的。无论按照法律规定还是相关法理，都能得到唯一答案双倍赔偿金，自用工之日起计算即按实际工作年限计算。
华润公司辩称：双方系协商一致终止劳动合同，华润公司不应支付赔偿金。如果法院认定要支付赔偿金的话，华润公司认可一审法院的计算方法。
华润公司向一审法院起诉请求：1.判令华润公司不支付逄孝妮赔偿金差额10565.67元；2.诉讼费由逄孝妮承担。
一审法院认定的事实：逄孝妮自2001年5月1日到华润公司从事上丝工作，双方于2003年1月1日订立固定期限劳动合同，最后一期劳动合同自2011年1月1日至2016年1月31日。华润公司自2003年1月开始为逄孝妮缴纳社会保险。
2015年12月24日，华润公司向逄孝妮发送终止劳动合同通知书，内容为“劳动合同于2016年1月31日到期，经公司决定，合同到期后不再与您续签，请于2015年12月28日至2016年1月28日之间到人力资源行政部办理离职手续”。
2016年1月7日，华润公司下发通知：“根据公司生产现状，以下合同终止人员从2016年1月8日开始安排休带薪年假，无带薪年假者公司将统一安排休息，1月份公司统一安排休假人员的工资按照满勤工资支付”。逄孝妮自2016年1月8日起未再上班。
2016年1月18日，华润公司出具《逄孝妮经济补偿金》，载明：“原我公司员工逄孝妮，因合同期满于2016年1月31日与我公司终止劳动关系，公司将按照劳动合同法相关规定一次性支付该员工经济补偿金：12.5个月×该员工近12个月的平均工资（2015年平均工资）即：12.5×2146.45元=26830.59元。公司总经理、财务、人事在落款处签名”。
2016年2月1日，华润公司以合同到期为由为逄孝妮出具《终止劳动合同证明书》，并为逄孝妮办理了档案关系和社会保险关系转移手续。华润公司为逄孝妮缴纳社会保险至2016年1月，并配合逄孝妮办理了失业手续。手续办理完结后，华润公司给逄孝妮发放了2016年1月工资2645.7元，并将经济补偿金26830.59元汇入逄孝妮工资卡中。逄孝妮在工资表和《逄孝妮经济补偿金》空白处签名确认。逄孝妮终止劳动合同前十二个月的平均工资2199.78元（不含每月180元餐补）。
2016年3月，逄孝妮（申请人）到烟台开发区劳动仲裁委申诉，请求裁决：1.华润公司（被申请人）支付违法终止劳动合同赔偿金差额44639.45元；2.被申请人支付2016年2月工资476.46元。仲裁审理过程中，逄孝妮撤回第二项申请请求。该仲裁委于2016年6月6日作出烟开劳人仲案字（2016）第377号裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人违法终止劳动合同赔偿金差额10565.67元；2.驳回申请人的其他申诉请求。华润公司不服该裁决，诉至法院，要求判决华润公司不向逄孝妮支付上述费用。
双方对华润公司是否违法终止与逄孝妮的劳动合同存有争议。
华润公司主张其书面通知逄孝妮合同到期不再续签后，虽然逄孝妮曾经提出要求签订无固定期限劳动合同，但最终双方就终止合同达成一致，且已经办理了终止劳动合同手续，逄孝妮已经领取了经济补偿金，享受失业保险待遇，双方终止劳动合同是协商一致的结果，并不属于违法终止，华润公司不应当再支付赔偿金差额。
逄孝妮主张其在华润公司已经连续工作十年以上，且多次向华润公司提出订立无固定期限合同，华润公司应当按照法律规定与逄孝妮续签无固定期限劳动合同，但华润公司拒不续签，属于违法终止劳动合同，应支付双倍赔偿金。逄孝妮为证明其主张，提交以下证据：证据1.2016年1月6日逄孝妮给华润公司邮寄的韵达快递件，文件内容为《签订无固定合同申请书》，物流跟踪记录显示该快件已由华润公司人力资源部的王晓梅签收。经华润公司核实韵达快递件回执，公司名称及邮寄地址均正确，但认为并非王晓梅签收的。证据2.录音两份及文字对照材料，内容分别是2016年1月27日逄孝妮在华润公司的人力资源办公室，要求人力资源处经理王晓梅与逄孝妮签订无固定期限合同回原岗位上班，王晓梅答复说不签，办手续就办，不办就出去。2016年1月28日逄孝妮到华润公司总经理办公室，向总经理张毅提出要求签订无固定期限劳动合同，张总说按规定来，让逄孝妮去找王晓梅。经质证，华润公司认可录音的真实性，但对证明内容不认可，认为该录音显示了双方一个协商过程，没有胁迫语言或手段，愿意办就办，不愿意办就不办；从证据时间看是在逄孝妮签收经济补偿金之前，之后逄孝妮的签字可视为双方协商一致；华润公司给逄孝妮经济补偿金的月数超过法定月数，也可以从另一侧面证明双方就终止劳动合同和经济补偿金进行协商一致的事实。根据逄孝妮提供的2016年1月6日韵达快递件和两份录音等证据，可认定逄孝妮在合同到期前向华润公司提出过订立无固定期限劳动合同的要求。本案逄孝妮自2001年5月1日到华润公司工作，至双方合同期满2016年1月31日，在华润公司连续工作已满10年。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第二款规定：“劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”华润公司应当与逄孝妮订立无固定期限劳动合同。但华润公司以合同到期为由与逄孝妮终止了劳动合同。华润公司主张终止劳动合同系双方协商一致的结果，但其出具的《逄孝妮经济补偿金》，其内容仅是对经济补偿金算法的介绍，从形式和内容上均无法体现双方协商一致的意思表示。因此，认定华润公司与逄孝妮终止劳动合同的行为违反了前述规定，属于违法终止劳动合同。
根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案双方劳动合同已经不能继续履行，逄孝妮要求华润公司支付违法终止劳动合同赔偿金，于法有据，予以支持。
关于违法终止劳动合同赔偿金的计算年限。逄孝妮主张根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法终止劳动合同的，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，而仲裁裁决对赔偿金的工作年限按分段计算的方式违背了该规定，应予纠正；而且逄孝妮在2001年5月1日以前在华润统一袜业公司和华润锦纶公司的工作年限也应计入在华润公司的工作年限，赔偿金的计算年限应从1995年5月1日起算，并提供以下证据证明：证据1.公司工商登记材料一宗，内容包括华润统一（烟台）袜业有限公司的注册地为烟台经济技术开发区珠江路8号，1994年11月1日成立，2000年7月25日吊销营业执照。注册地与华润公司一致。烟台华润锦纶有限公司的股东发起人为华润纺织（集团）有限公司和华润纺织投资发展有限公司。华润公司的股东发起人为华润服饰（控股）有限公司（更名后为华润纺织（集团）有限公司）、日本厚木株式会社、日本旭化成纺织株式会社。证明逄孝妮以前工作的华润统一袜业公司和华润锦纶公司，与华润公司是关联公司。证据2.证人韩某的书面证言及证人韩某的身份证、职工社会保险参保缴费证明。证言内容：“我要证明逄孝妮于1995年5月在华润集团的下属单位华润统一袜业工作，1999年非本人意愿调入烟台华润锦纶工作，2001年5月非本人意愿调入华润公司工作。”经质证，华润公司对证据1真实性无异议，对证据2真实性有异议，证人韩某应出庭作证，逄孝妮提供的证据不足以证实其主张；而且逄孝妮关于2001年5月1日之前的工作年限对应的赔偿金在仲裁阶段并未主张，应当先裁后审，对其主张不应支持。《劳动合同法》对于赔偿金的计算是以经济补偿的数额为基础，法律法规对于经济补偿的计算方法或标准的规定实质上就是对赔偿金计算方法或标准的规定。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。”与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”并不冲突，经济补偿金的计算年限和赔偿金的计算年限一样，均是自用工之日起计算工作年限。但对工作年限跨越2008年1月1日前后的，要根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”进行分段计算。在《劳动合同法》颁布实施前，当时施行的关于终止劳动合同计发经济补偿金的有关规定为《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号），该通知第九条规定：“2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月；《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。”根据上述规定，逄孝妮在华润公司的工作年限跨越2008年1月1日前后，经济补偿金应分段计算，2001年5月1日至2002年1月26日的工作年限和2008年1月1日以后的工作年限，应支付经济补偿金；2002年1月26日以后至2008年1月1日以前的工作年限，可以不支付经济补偿金。同理，赔偿金也应相应分段计算。逄孝妮主张其工作年限应自1995年5月起算，但其提供的证据不足以证明其主张，对其主张不予采信。另外，逄孝妮就赔偿金请求增加数额，但其在仲裁阶段并未主张1995年5月至2001年5月工作年限的赔偿金数额，应视为当事人放弃其权利，不应在本案中主张权利。
关于违法终止劳动合同赔偿金的计算基数。逄孝妮主张其终止劳动合同前12个月平均工资应为2379.78元，即2199.78元加每月180元餐补费。华润公司主张每月给逄孝妮发放180元餐费是事实，但这属于公司福利，只能用于吃饭，不能折现，不是工资组成部分，不应计入月平均工资基数。根据《关于工资总额的组成规定》第四条规定，津贴和补贴属于工资总额的组成部分。根据《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第三条对津贴和补贴范围的规定，直接支付给个人的伙食津贴属于其他津贴，包含在津贴范围内。本案华润公司给逄孝妮每月发的餐补180元应作为工资总额的组成部分计入月平均工资基数。认定逄孝妮终止劳动合同前十二个月平均工资为2379.78元。
综上所述，根据逄孝妮在华润公司的工作年限和月平均工资基数，华润公司应向逄孝妮支付违法终止劳动合同赔偿金42836.04元（2379.78元×9月×2），扣除华润公司已支付的经济补偿金26830.59元，还应向逄孝妮支付违法终止劳动合同赔偿金差额16005.45元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：山东华润厚木尼龙有限公司于本判决生效之日起十日内向逄孝妮逄孝妮支付违法终止劳动合同经济赔偿金差额16005.45元。如华润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由山东华润厚木尼龙有限公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，华润公司上诉主张与逄孝妮经协商一致终止劳动合同，未提供确实充分的证据，依法不予支持。根据《关于工资总额的组成规定》和《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，华润公司每月支付的180元餐补费应作为工资总额的组成部分计入月平均工资基数，华润公司上诉主张不应计入月平均工资基数，与法不符，依法不予支持。逄孝妮上诉主张应自用工之日起计算即按实际工作年限计算经济赔偿金，没有法律依据，依法不予支持。依据华润公司违法终止劳动合同的事实及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，华润公司依法应支付逄孝妮终止劳动合同经济赔偿金。华润公司二审庭审时也认可一审法院经济赔偿金的计算方法，故本案依法应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人山东华润厚木尼龙有限公司和上诉人逄孝妮均担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一六年十二月三十日
书记员 陈蒙蒙