江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑终字第00022号
原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月25日被刑事拘留（同月24日被羁押），5月29日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月16日经张家港市人民法院决定逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人方茂宏，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月25日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月16日经张家港市人民法院决定逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人赵伶利、吴金明，安徽徽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。2011年8月1日因犯赌博罪被安徽省含山县人民法院判处拘役三个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月25日被刑事拘留（同月24日被羁押），同年5月29日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月24日被羁押，4月25日被刑事拘留，5月23日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月16日经张家港市人民法院决定逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人刘俊，江苏博事达律师事务所律师。
原审被告人王某乙，农民。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审。
原审被告人何某，农民。2013年11月7日因犯开设赌场罪被安徽省和县人民法院判处管制一年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯赌博罪于2014年4月25日被刑事拘留（同月24日被羁押），同年5月29日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人徐某、张某甲、王某乙、王某甲、孙某、何某犯开设赌场罪一案，于2014年12月16日作出（2014）张刑初字第0785号刑事判决。宣判后，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘一山出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人方茂宏、上诉人张某甲及其辩护人赵伶俐、吴金明、上诉人孙某及其辩护人刘俊、上诉人王某甲、原审被告人王某乙、何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月17日至24日间，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某经预谋，以营利为目的，在张家港市大新镇滨江假日酒店8823房间开设赌场，并由被告人王某乙及王某丙（另案处理）抽庄风并相互监督庄风分配，供他人以押宝的形式进行赌博，并从中抽头渔利合计人民币52900余元。被告人何某于2014年4月21日起加入赌场，期间赌场抽头渔利合计人民币24000元。其中，2014年4月22日至24日间，赌场抽头渔利共计人民币20500元。具体分述如下：
1.2014年4月22日，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某经预谋，以营利为目的，在张家港市大新镇滨江假日酒店8823房间开设赌场，并由被告人王某乙及王某丙抽取庄风并相互监督庄风分配，供刘某乙、黄某、王某戊（均另案处理）等人以“押宝”的形式进行赌博，并从中抽头渔利人民币5500元。
2.2014年4月23日，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某经预谋，以营利为目的，在张家港市大新镇滨江假日酒店8823房间开设赌场，并由被告人王某乙及王某丙抽取庄风并相互监督庄风分配，供李某乙、夏某、胡某甲（均另案处理）等人以“押宝”的形式进行赌博，并从中抽头渔利人民币7000元。
3.2014年4月24日，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某经预谋，以营利为目的，在张家港市大新镇滨江假日酒店8823房间开设赌场，并由被告人王某乙及王某丙抽取庄风并相互监督庄风分配，供吴某、王某丁、熊某（均另案处理）等人以“押宝”的形式进行赌博，并从中抽头渔利人民币8000元。
被告人张某甲归案后，如实供述了犯罪事实。
另查明，被告人王某乙退出非法所得款人民币20000元，现暂存于张家港市公安局。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被告人徐某、张某甲、王某乙、王某甲、孙某、何某的供述，证人王某丙、陶某、刘某甲、李某甲、刘某乙、李某乙、夏某、王某丁、黄某、王某戊、胡某甲、熊某、李某丙、吴某、武某、闵某、王某己、张某乙、刘某丙、胡某乙、倪某、陈某、季某的证言、辨认笔录、检查笔录、证据保全清单、扣押、发还清单、收缴物品清单、照片、情况说明、银行存款凭证、发破案经过、抓获经过、电话记录、行政处罚决定书、刑事判决书、社会调查评估意见、户籍证明、人口信息等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐某、张某甲、王某乙、王某甲、孙某、何某共同开设赌场，其中被告人徐某、张某甲、王某乙、王某甲、孙某开设赌场情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某均起主要作用，均系主犯。被告人王某乙起次要作用，系从犯。被告人王某甲、何某有前科，应酌情从重处罚。鉴于被告人王某乙系从犯、自愿认罪、积极退赃、被告人张某甲系坦白、被告人徐某、王某甲、孙某、何某均系自愿认罪，对被告人王某乙应减轻处罚，对被告人张某甲可从轻处罚，对被告人徐某、王某甲、孙某、何某均可酌情从轻处罚。被告人王某乙符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。据此，对被告人徐某、张某甲、王某甲、孙某、何某均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张某甲还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对被告人王某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人徐某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人张某甲有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人王某乙有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；判处被告人王某甲有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人孙某有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人何某有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，原犯开设赌场罪被判处管制一年六个月，并处罚金人民币五千元，现决定执行有期徒刑二年，管制一年六个月，并处罚金人民币八千元；暂扣于张家港市公安局的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。
上诉人徐某及其辩护人提出，原审判决认定徐某从中抽头渔利的数额没有事实依据，本案不属于情节严重的情形，徐某系作用较小的主犯，又自愿认罪，请求二审法院对徐某从轻处罚并适用缓刑。
上诉人张某甲及其辩护人提出，原审判决认定张某甲从中抽头渔利的数额没有事实依据，本案不属于情节严重的情形，张某甲系作用较小的主犯，又自愿认罪，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某甲提出，原审判决认定其从中抽头渔利的数额没有事实依据，其系在徐某、张某甲之后参加赌场的，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
上诉人孙某及其辩护人提出，原审判决认定孙某从中抽头渔利的数额没有事实依据，本案不属于情节严重的情形，孙某在共同犯罪中系从犯，请求二审改判对孙某适用缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，是否适用缓刑，请求二审法院依法处理。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人徐某、张某甲、王某甲、孙某及相关辩护人均提出，原审判决认定的抽头渔利数额没有事实依据，本案不属于情节严重的情形的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定的抽头渔利数额，系在上诉人徐某、张某甲、王某甲、孙某及原审被告人王某乙、何某供述的基础上，结合证人王某丙等相关证人证言，按照赌场的实际开销及各方的分配比例，本着有利于被告人的原则，就低认定的赌场抽头渔利的数额，属于情节严重的情形。故该上诉理由及辩护意见，没有事实基础和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人徐某及其辩护人提出，徐某系作用较小的主犯，又自愿认罪的上诉理由及辩护意见，经查，徐某在共同开设赌场的过程中，联系场地和人员，行为积极，作用较大，分赃比例也较高，称其系作用较小的主犯，与事实不符。其自愿认罪的情节，在原审判决中已经作为酌情从轻处罚的情节予以采纳，二审对此不再重复评价。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王某甲提出，其在徐某、张某甲之后参加赌场的上诉理由，经查，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人孙某及其辩护人提出，孙某在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，孙某在共同开设赌场的过程中，积极参与坐庄，并参与相当比例的分成，依法应属主犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人徐某、张某甲、王某甲、孙某及相关辩护人均提出，要求对四上诉人从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人家庭或健康原因，均发生在其开设赌场之前，上述原因未能使各上诉人恪守本分、遵纪守法，亦不能成为对其从轻处罚并适用缓刑的理由。同时，鉴于四上诉人在共同场所开设赌场，纠集较多社会人员参赌，在一周左右的时间内，抽头渔利达人民币5万余元，属情节严重，社会危害性较大，也不符合缓刑的适用条件。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐某、张某甲、王某甲、孙某及原审被告人王某乙、何某共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人徐某、张某甲、王某甲、孙某及原审被告人王某乙开设赌场情节严重。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确。审判程序合法。出庭检察员对原审认定事实、适用法律及量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 赟
审 判 员 蒋 峻
代理审判员 姚一鸣
二〇一五年三月十九日
书 记 员 李雨洁