内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内05民终1357号上诉人（原审原告）：辛亚光，男，1955年10月28日出生，蒙古族，通辽市医药有限责任公司退休职工，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：梁宝军，内蒙古众求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古通辽金叶广场有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区明仁大街中段。法定代表人：张振宇，职务董事长。委托诉讼代理人：刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。上诉人辛亚光因与被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。辛亚光上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人为上诉人办理坐落于某区某广场2层，铺位号：XXX商铺房屋所有权证；2、被上诉人向上诉人支付违约金621781.20；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同、委托经营协议及返款协议具有法律效力。被上诉人故意违反双方签订的合同约定的义务，应当承担违约责任。2、上诉人请求被上诉人办理坐落于某区某广场2层，铺位号为XXX商铺的房屋所有权证符合法律规定。原审依据《合同法》第110条规定判决不支持上诉人的诉讼请求错误。3、原审判决适用法律错误。双方签订的合同约定有违约金的支付方式，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定属于适用法律错误。内蒙古通辽金叶广场有限责任公司辩称，双方的约定分户办理房产证事实上是无法履行的，该约定违反了城市房屋权属登记管理办法的规定，该约定是无效的。2、被上诉人不存在故意的违约行为，合同签订后被上诉人一直在跟房产登记机关协调，因双方的约定违法而不能办理。被上诉人同意解除双方的买卖合同。3、一审法院适用法律是正确的，认定的事实是清楚的。请求二审法院依法裁决。辛亚光向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即按约定为原告办理房屋所有权证；2、请求法院判令因被告违约，应赔偿原告的违约金及其损失1140923.20元；3、请求法院判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告金叶公司自房地产开发企业购买某广场综合楼地下第一层至地上五层部分营业用房后，于2006年4月取得坐落于通辽市某区某广场综合楼（金叶综TW-1-1-75号一层建筑面积3621.73平方米、TW-2-1-88号二层建筑面积4610.99平方米、三层建筑面积4678.73平方米、四层建设面积4199.94平方米、5-32号五层建设面积5123.99平方米营业用国有自管产）通房权证字第XX**号房屋所有权证后，与原告辛亚光分别签订2010-01-009号《房屋买卖合同》和《委托经营协议》，原告签字时间均为2010年12月1日，被告盖章时间均为2010年12月2日。其中《房屋买卖合同》约定：1.被告金叶公司自愿将通辽市某区某广场内2层XXX号铺位（房屋性质：商业，建筑面积21.71平方米，最终以房产局测绘面积为准，房款多退少补据实结算）出售给原告辛亚光，成交价格人民币518151.00元，每平方米23866.91元。2.金叶公司在转让该房屋时该房屋处于出租状态，金叶公司已将出租情况告知辛亚光，辛亚光同意金叶公司继续代管该房屋，双方共同签订《委托经营协议书》。辛亚光在2010年11月21日交纳认购金155446.00元，即总房款的30%，在2010年12月1日交纳207260.00元，即总房款的40%，合计交款362706.00元，即总房款的70%，余额30%作为优惠政策，卖方金叶公司在前四年不支付买方辛亚光租金，即从2015年3月1日开始支付租金，视为将上述房屋产权交付给辛亚光（房屋、土地过户手续在交清全部房款之日起八个月之内办理完毕），该房屋占用范围内土地使用权同时转让。3.出卖的房屋如存在产权纠纷，由金叶公司承担全部责任并按照合同总价款20%承担违约责任（合同第五条内容）。本合同经双方签字后生效，并对双方都具有约束力，应严格履行。如有违约（包括双方有特别约定以外的全部违约行为），违约方应按照合同总价款的20%承担违约责任，并赔偿损失（合同第六条内容）。《委托经营协议》约定：1.根据有关相邻关系的法律规定和项目物业的特殊性，为维护全体业主的共同利益，项目实行统一经营管理的方式进行经营和收益：即统一经营管理、统一业态规划、统一装饰、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向业主支付租金。对此辛亚光在签订《商品房买卖合同》时已对购买房屋的经营方式及辛亚光的托管经营期限、托管方法、经营方法等（即本协议）有充分的了解，并予以同意和遵守本协议。签订本协议是金叶公司将房屋销售给辛亚光的前提条件。2.统一经营管理分成若干个连续的托管期限，其中从辛亚光与金叶公司签订的《商品房买卖合同》约定的交房之日起第四月起算10年，即从2011年3月1日至2021年2月28日止，为托管该房屋的第一个托管期。以后每五年为一个托管期。3.在第一个托管期限届满，如金叶公司继续经营管理金叶广场，辛亚光必须同意金叶公司继续托管该房屋，并同意金叶公司的经营方式不变，双方权利义务不变，变动的只是租金。如辛亚光同意由金叶公司托管经营，辛亚光需在第一期托管期满前六个月与金叶公司签订《委托经营协议》，如辛亚光不同意再由金叶公司托管经营，金叶公司按照原购房价格的150%回收该房屋。4.辛亚光同意就所购买的房屋委托金叶公司招商及营运管理，以金叶公司的名义为该房屋寻找承租人、与承租人签订有关承租意向、合同等文件，代收租金、代为缴纳税金（房屋出租所有税费由辛亚光承担）等应付费用并完成托管工作。5.在该房屋的第一个托管期限内，该房屋的月租金如下：第一年至第四年没有，第五年4318.00元，第六年4750.00元，第七年4750.00元，第八年4750.00元，第九年4750.00元，第十年6477.00元。该房屋实际租金（金叶公司与承租人签订的租赁合同租金）超出辛亚光与金叶公司的约定归金叶公司所有，不足由金叶公司补足。6.辛亚光的权利与义务：在托管期限内辛亚光不承担金叶公司交房标准以外的装修费用和承租人承租期间的任何行政事业收费。辛亚光有义务协助金叶公司办理房屋的租赁登记事宜，及时出具相关文件。若因辛亚光原因不能完成租赁事宜的，所造成的租金回报损失由辛亚光承担。7.金叶公司有权自主经营，辛亚光不得干预金叶公司的经营行为。目标租金支付方式：在每月25日前，将上月租金由金叶公司汇入辛亚光指定账户。金叶公司应协助辛亚光办理与房屋租赁有关的登记手续（第七条第7款）。8.金叶公司违反本协议约定，应按照合同租金总价的20%承担违约责任，并且应赔偿因其违约行为造成辛亚光或其他守约方的直接经济损失（第八条第3款）。9.自交清房款之日后8个月内办理好个人的房产证，逾期按人民银行同期存款利率2倍支付违约金（第九条第1款）。上述合同、协议签订后，原告辛亚光按约定于2010年11月21日向被告交纳认购金155446.00元，2010年12月1日交纳购房款207260.00元，自《房屋买卖合同》和《委托经营协议》之日起至2014年12月1日，双方用被告返租商铺的租金顶抵原告未交商铺款155445.00元，届时原告向被告实际交清全部购买铺位款518151.00元。2014年5月20日原告辛亚光、案外人王义忠与被告金叶公司签订《返款协议》一份，约定：因具体情况，辛亚光、王某某购买金叶公司的商铺金叶公司未能如期办理房产证，经双方协商：1.从即日起金叶公司保证2年内办完房产证。2.金叶公司将原购房合同约定的第一个托管期内的10年期返还租金的余额，于2014年10月1日前全部返还给辛亚光、王某某，并免除返还租金的税金。3.如金叶公司未能兑现本协议一或二条款，金叶公司均按原购房合同违约条款的赔偿标准向辛亚光、王某某执行赔偿。4.此协议不影响执行原购房合同。被告金叶公司于2014年10月将全部商铺款（包括另一个铺位共计742022.90元）返还给原告辛亚光。因被告实际销售的平面图与被告所有的通辽房权证字第XX**号房屋所有权证房产分户图不符，被告不能提供与设计单位一致的变更手续，故通辽市某房地产测绘有限公司不能出具可以办理房屋所有权的房产分户图，故原告辛亚光所购通辽市某区某广场内2层XXX号商铺不能在房产管理部门办理所有权登记，现XXX号铺位所有权未能转移登记至原告辛亚光个人名下，未办理租赁登记，由被告金叶公司代管经营，现已被金叶公司办理了抵押登记，未办理租赁登记。一审法院认为，原、被告双方签订的《房屋买卖合同》、《委托经营协议》系原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原告已按照合同约定向被告金叶公司交付了购房款，被告金叶公司应如约为原告辛亚光办理所购商铺的所有权转移登记。但是，因被告实际销售的平面图与被告所有的通辽房权证字第XX**号房屋所有权证房产分户图不符，被告不能提供与设计单位一致的变更手续，通辽市某房地产测绘有限公司不能出具可以办理房屋所有权的房产分户图，加之涉案商铺已被金叶公司办理了抵押登记，致原告辛亚光所购通辽市某区明仁大街中段金叶广场内2层XXX号商铺不能在房产管理部门办理单独的所有权登记。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务，法律上或者事实上不能履行或债务的标的不适于强制履行的，对方不可以要求履行。故原告要求被告立即为原告办理房屋所有权证的诉讼请求，不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中被告抗辩主张双方约定的违约金过高请求减少，考虑到原告辛亚光按约定于2010年12月1日交清了362706.00元（155446.00元+207260.00元）商铺购买款后，至2014年12月1日以所购商铺的租金顶抵剩余155445.00元，届时原告向被告实际交清全部购买铺位款518151.00元，而早在2014年10月原告已取回全部购买商铺款项，关于原告的实际损失，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定（由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算），并结合原告主张被告因违约赔偿损失的诉讼时效为二年，本院酌定按上述标准计算原告近二年的利息损失为原告的实际损失，被告因违约应赔偿原告损失的数额为该损失的130%，即58602.88元[518151.00元×4.35%(2017年中国人民银行人民币贷款基准利率)×（1+30%）×2年]。对原告辛亚光主张被告因违约支付已付购房款的违约金及损失的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所称的商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而本案被告是自房地产开发企业购买涉案铺位以后转卖给原告，原告依据该解释主张被告赔偿损失518151.00元的诉讼请求不能成立，不予支持。原告主张误工费未举证证明其存在误工损失1000.00元的事实，对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百三十四条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司赔偿原告辛亚光经济损失58602.88元，于判决生效后立即履行；二、驳回原告辛亚光的其他诉讼请求。案件受理费15152元，由原告辛亚光负担13887元，由被告内蒙古通辽金叶广场有限责任公司负担1265元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，2014年5月20日，因乙方（被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司）未能如期办理房产证，双方当事人协商签订《返款协议》。根据《返款协议》第一条、第三条的约定，从即日起，乙方（被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司）保证两年内办完房产证；如乙方（被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司）未能兑现本协议一或二条款，乙方（被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司）均按原购房合同违约条款的赔偿标准向甲方（上诉人辛亚光）执行赔偿。被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司截至上诉人辛亚光提起本案诉讼时未将争议商铺的产权过户手续办理完毕的行为违反双方协议约定，上诉人辛亚光要求被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司按《房屋买卖合同》第六条的约定，按房屋买卖合同总价款的20%，即103630.20元承担违约责任的诉讼请求符合法律及合同约定，应予支持。被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司因其自身原因导致争议商铺产权过户手续至今无法办理，违反双方关于办证期限的约定，其提出的双方约定违约金过高的主张，依据不足，不予采纳。原审参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定认定被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司违约行为给上诉人辛亚光造成的损失数额属适用法律部分有误，应予纠正。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方当事人于2012年12月2日签订的《委托经营协议》第九条第一款虽就被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司逾期办证违约金予以约定，但因双方于2014年5月20日签订的《返款协议》对被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司逾期办证违约责任的承担方式已协商变更，故上诉人辛亚光提出的要求被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司依照《委托经营协议》第九条第一款约定，向其支付迟延办证期间全部购房款存款利息的主张，违反双方合同约定，不予采纳。根据双方签订的委托经营协议第七条第七款的约定，乙方（被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司）对于办理房屋租赁有关的登记手续负有的是协助义务，上诉人辛亚光以被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司未予办理房屋租赁登记手续为由提出的要求其承担违约责任的主张，依据不足，不予采纳。因上诉人辛亚光所购买的商铺现不具备办理产权过户条件，故原审判决驳回上诉人辛亚光要求被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司为其办理房屋产权过户手续的诉求并无不当。上诉人辛亚光据此提出的原审判决错误的主张，于法无据，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2017）内0502民初6978号民事判决第二项；二、变更（2017）内0502民初6978号民事判决第一项为”被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司在本判决发生法律效力后立即向上诉人辛亚光支付违约金103630.20元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15152元、二审案件受理费9272元，合计24424元，由上诉人辛亚光负担22206元、由被上诉人内蒙古通辽金叶广场有限责任公司负担2218元。本判决为终审判决。审 判 长  王琳琳审 判 员  郑旭然代理审判员  韦青青二〇一七年九月二十八日书 记 员  道日娜