湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00467号
上�人（原审原告）：伍则海，男，1959年3月20日出生，农民，住襄阳市襄城区。
上诉人（原审原告）：伍萍，女，1987年12月11日出生，住襄阳市襄城区。
上诉人（原审原告）：伍理科，男，1989年8月5日出生，住襄阳市襄城区。
上列三上诉人共同的委托诉讼代理人：周清海，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：襄阳市国锦物业服务有限公司，住所地襄阳市樊城区。
法定代表人：姜汉波，该公司总经理。
上诉人伍则海、伍萍、伍理科因与被上诉人襄阳市国锦物业服务有限公司（以下简称国锦物业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民一初字第00686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍萍、伍理科及三上诉人伍则海、伍萍、伍理科共同的委托诉讼代理人周清海、被上诉人国锦物业公司的法定代表人姜汉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍则海、伍萍、伍理科上诉请求：撤销一审判决，依法确认三上诉人近亲属胡明芝生前与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：1.一审法院认定“胡明芝作为已超过退休年龄的进城务工人员，不具备劳动者的主体资格，故双方之间存在的非劳动关系而是劳务关系”没有法律依据。《中华人民共和国宪法》规定，公民有劳动的权利和义务。而现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定。对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律、法规并未作出禁止性的规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。而且胡明芝作为农民也无所谓何时退休的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，胡明芝达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。因此，不能因是离退休职工或超过退休年龄的农民工及其他人员就否定其劳动者身份。根据《工伤保险条例》第六十一条第一款、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、第4条的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成�，并为其提供有偿劳动。因此，离退休人员或超过退休年龄的农民工及其他人员与现在用人单位之间只要存在劳动关系，不论是否签订劳动合同，均不能排除在《中华人民共和国劳动法》及相关法规、规章的规定之外。最高人民法院行政审判庭（2007）行他字第6号答复规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作原因受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2.一审法院认定胡明芝生前与被上诉人之间存在的是非劳动关系而是劳务关系没有事实依据。胡明芝在2013年9月被国锦物业公司招聘为员工时虽已超过50周岁，但胡明芝在应聘时没有隐瞒自己的年龄，被上诉人对此是明知的，此时被上诉人具有是否与胡明芝形成劳动关系的选择权。被上诉人仍愿意招聘胡明芝为员工，该事实劳动合同关系是双方真实意思的表示，合法有效。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但不意味着劳动关系在劳动者已达到退休年龄时就自动终止，而被上诉人聘用胡明芝为员工的行为已表明其态度。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了劳动关系成立的条件。胡明芝在被上诉人的管理、指挥和监督下从事管理员工作，受其管理制度的约束，由其支付劳动报酬，且胡明芝与被上诉人均符合劳动法律、法规规定�主体资格，因此，胡明芝在国锦物业公司从事管理员工作期间与被上诉人形成劳动关系。
国锦物业公司辩称，女工人法定的退休年龄是年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。胡明芝受雇于国锦物业公司时，已满50周岁。胡明芝与国锦物业公司之间已不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。双方不构成《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动关系。因此，一审判决认定“胡明芝作为已超过退休年龄的进城务工人员，不具备劳动者的主体资格，故双方之间存在的非劳动关系而是劳务关系”正确。劳动合同法适用范围并非没有年龄限制，劳动合同法调整的是劳动关系，而劳动关系里很重要的一条就是劳动年龄段，超过法定退休年龄的即不认为双方构成劳动关系。上诉人称农民工无退休问题，正是因为农民不是劳动合同法调整对象，所以农民才无退休问题。由此更进一步说明一审判决正确。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复是针对行政诉讼的答复，本案属于民事诉讼，故该答复不适用于本案。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
伍则海、伍萍、伍理科向一审法院起诉请求：1.依法确认伍则海、伍萍、伍理科的亲属胡明芝生前与国锦物业公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由国锦物业公司负担。
一审法院认定事实：2012年9月1日，国锦物业公司（乙方）与湖北文理学院（甲方）签订《湖北文理学院学生公寓物业管理服务合同书》一份，约定，甲方将湖北文理学院隆中校区北区学生公寓社区物业管理工作交由乙方实施，物�管理服务工作包含了学生公寓安全保卫和防范工作等十二项内容，同时对物业管理服务要求进行了约定。托管期限为贰年，自2012年8月10日起至2014年8月9日止，托管费为1319615.81元／年。2013年9月10日，胡明芝（1961年2月17日出生，时年已满52周岁）经国锦物业公司部门经理张金春介绍进入国锦物业公司从事学生公寓管理员工作，双方未签订劳动合同或其他协议，后在学院16号公寓楼工作。国锦物业公司每月以现金形式向胡明芝发放1000元报酬，也未为其办理社会保险。胡明芝在入职前为农民，未办理社会保险。2014年6月5日晚7点半，胡明芝在工作时在16号公寓楼突发脑溢血，并于6月7日下午3点于医院去世。国锦物业公司于6月8日向胡明芝亲属支付54000余元医疗费、丧葬费。国锦物业公司对胡明芝入职时间、从事工作、报酬发放、发病及去世时间等基本事实无异议，但强调胡�芝仅仅为临时雇请人员，并非与之存在正式劳动关系人员，双方不存在劳动关系。伍则海、伍萍、伍理科为证明胡明芝与国锦物业公司存在劳动关系举出胡明芝工作证（张贴有胡明芝照片并封塑）一份，对此证据国锦物业公司提出异议，认为该工作证并非国锦物业公司制发且无国锦物业公司加盖公章。2014年6月17日，伍则海、伍萍、伍理科至襄阳市襄城区仲裁委员会申请仲裁，请求确认胡明芝与被申请人国锦物业公司自2013年9月起存在事实劳动关系。同年7月8日，三申请人申请撤回仲裁申请，仲裁委员会决定准予申请人撤回仲裁申请。同日，三申请人再次向襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会当日以“因当事人胡明芝已超过50周岁，不属于劳动仲裁范围”为由，通知不予受理。伍则海、伍萍、伍理科遂诉至一审法院。一审法院认为，本案中国�物业公司符合法律、法规所规定的用人单位主体资格，胡明芝作为已超过退休年龄的进城务工人员，不具备劳动者的主体资格，故双方之间存在的非劳动关系而是劳务关系。胡明芝与国锦物业公司劳务关系存续期间为胡明芝进入公司工作之时起至其病故之日止。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条中规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。在胡明芝病故后，作为其近亲属的伍则海、伍萍、伍理科有权就胡明芝生前劳动关系的确认提起仲裁、诉讼，但伍则海、伍萍、伍理科的主张不具有法律和事实依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告胡明芝与被告襄阳市国锦物业服务有限公司于2013年9月10日至2014年6月7日不存在劳动关系。案件受理费10元，由伍则海、伍萍、伍理科负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的襄阳市襄城区隆中居民委员会出具的证明无异议，本院对该证据予以认定。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，胡明芝不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。
本院认为，对已超过法定退休年龄的人员再从事劳动的问题，我国相关法律并没有限制性规定。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并未将已超过法定退休年龄的人员排除在其调整范围之外，也未禁止用人单位招用已超过法定退休年龄的人员。因此，劳动者已超过法定退休年龄不能作为认定用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系的理由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该司法解释的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系不能认定为劳动关系。但胡明芝不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故不能将胡明芝与国锦物业公司之间的法律关系排除在劳动关系之外。综上，国锦物业公司招用胡明芝为其工作时，虽然胡明芝已超过法定退休年龄，但胡明芝仍然具备劳动法意义上�劳动者的主体资格。国锦物业公司具备法律规定的用人单位的主体资格，胡明芝具备法律规定的劳动者的主体资格，国锦物业公司招用胡明芝为其提供劳动，其对胡明芝实施劳动管理，并按月向胡明芝支付劳动报酬，且胡明芝提供的劳动是国锦物业公司的业务组成部分，故胡明芝与国锦物业公司之间存在用工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系的规定，本院认定胡明芝与国锦物业公司之间自2013年9月10日起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三项关于劳动者死亡的劳动合同终止的规定，本院认定胡明芝与国锦物业公司之间的劳动关系于胡明芝死亡时即2014年6月7日终止。一审判决以胡明芝作为已超过退休年龄的进城务工人员，不具备劳动者的主体资格为由，认定胡明芝与�锦物业公司之间不存在劳动关系而是劳务关系，适用法律错误。伍则海、伍萍、伍理科上诉提出，一审法院认定胡明芝与国锦物业公司之间存在的非是劳动关系而是劳务关系没有法律和事实依据，胡明芝与国锦物业公司之间存在劳动关系，该上诉理由符合法律规定，本院予以采纳。国锦物业公司辩称，胡明芝受雇于国锦物业公司时属于达到法定退休年龄的人员，其与国锦物业公司之间不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，胡明芝与国锦物业公司不构成《中华人民共和国劳动法》所规定的劳动关系，一审判决正确，该辩称意见不符合法律规定，本院不予采纳。
综上所述，伍则海、伍萍、伍理科的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十四条第三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民一初字第00686号民事判决；
二、胡明芝与襄阳市国锦物业服务有限公司之间自2013年9月10日起至2014年6月7日止存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人国锦物业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 焦静平
审判员 刘媛媛
二〇一六年十二月二十七日
书记员 姚 远