重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0106民初4245号
原告：赵永军，男，1972年5月20日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：唐斌，重庆敬友律师事务所律师。
被告：重庆海淘国际贸易有限公司，住所地重庆市沙坪坝区综保大道26号附10号BW-1-5-1，统一社会信用代码91500106305049534X。
法定代表人：王雪川，重庆海淘国际贸易有限公司总经理。
委托诉讼代理人：刘芳影，女，重庆海淘国际贸易有限公司员工，住重庆市江北区。
原告赵永军与被告重庆海淘国际贸易有限公司（以下简称为海淘公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理后，依法由审判员陈庆忠独任审判，适用简易程序于2017年5月22日公开开庭进行了审理。原告赵永军的委托诉讼代理人唐斌、被告海淘公司的法定代表人王雪川及委托诉讼代理人刘芳影到庭参加诉讼。庭审中，双方申请庭外和解3个月。本案现已审理终结。
原告赵永军向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告未休年休假工资866元（庭审中撤回该项诉讼请求）；二、判决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资51436元；三、判决被告支付拖欠原告的工资12512元；四、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金14028元。事实与理由：2015年2月，原告入职被告公司，从事管理工作，原告月平均工资4400元，原告上班期间未享受年休假、未签订书面劳动合同，故起诉至法院要求判如所请。
被告海淘公司辩称，首先，我们与重庆伯纳贝蒂商贸有限公司（以下简称为伯纳贝蒂公司）签订了一份代工协议，由我公司代为发放工资和购买社保，原告系伯纳贝蒂公司员工，非我公司员工；其次，原告在上班时花费了大量时间从事海外物流业务，该业务不是我公司的业务，而是伯纳贝蒂公司的业务范围；另外，赵永军、魏梅、文天航到本公司盗取相关资料，包括劳动合同等资料，导致被告无法提供原告的劳动合同。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经过庭审举证和质证，对原告提交的仲裁申请书、说明书、社保明细、银行流水明细、西永派出所的询问笔录等真实性，本院予以确认。经审理，本院对以下事实予以确认：2015年2月10日，原告入职被告公司，从事管理工作。2015年3月至2016年6月，被告为原告缴纳了社会保险费，并发放了相应月份的工资，工资发放周期为自然月，次月10日左右发放上月工资。从2016年4月开始，被告发放工资2058元，之后被告拖欠原告工资未发。2016年7月3日，原告未实际上班，2016年7月6日，双方劳动关系解除。
2016年7月2日下午14时左右，赵永军、魏梅、文天航等人到被告位于西永微电园SOHU十楼办公场将装有部分被告公司资料的铁皮柜搬运至渝北保利香槟小区存放，7月3日，被告工作人员发现铁皮柜遗失，向重庆市沙坪坝区分局西永派出所报警，后民警将铁皮柜等物品拉回西永派出所保管，并在铁皮柜内找到魏梅与被告签订的书面劳动合同等资料。侦查机关针对该案尚未进行刑事立案。
2016年7月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《解除劳动合同协议书》一份，载明，甲、乙双方于2015年2月10日签订了期限劳动合同，现由乙方提出协商解除劳动合同要求，经甲、乙双方协商一致，同意解除劳动合同，并达成如下协议：一、解除劳动合同的日期为2016年7月6日；二、乙方工资甲方打到乙方指定银行账户；三、本协议自甲乙双方签字盖章后生效。
2016年7月6日，原告向被告出具辞职信一份，载明，本人赵永军决定于2016年7月6日从被告公司辞职，并保留追究法律权益的权利。
2016年7月6日，被告向原告出具落款日期为7月3日的开除通知书一份，载明，因你严重违反公司管理制度，隐瞒法人和大股东，私自转移公司的货物和公司重要资料。经公司研究，首先对你进行岗位处罚，并予以开除。因你转移公司资料，给公司带来了风险，公司将暂扣两个月工资，调查后，再予以发放。如给公司造成实际损失，我司将追究你的相关法律责任。
2016年8月22日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月30日，该委以5日内未作出受理为由向原告出具说明书，原告起诉至本院要求判如所请。
对于解除劳动合同协议书、辞职信、开除通知书，原告陈述，2016年7月6日，被告将原告开除，并将解除通知书送达给原告，但原告认为被告开除不合法，就提出辞职，并将辞职信送达给被告，协议书是被告将开除通知送达给我们后，我们自己制作了协议书签字后交给被告盖章，但被告不认可该协议书，坚持要求开除我们，当时协议书与辞职信是一起交给被告的。被告陈述，2016年7月6日，原告先申请辞职并提交了辞职信，但我们认为我们将原告开除更能保护公司的利益，就在同一天将原告开除，并送达了开除通知书。协议书是原告制作签字后交给被告的，但无法确定具体日期。
庭审中，被告为证明与原告不存在劳动关系，提供了被告与伯纳贝蒂公司签订的《跨境电商项目合作合同》、《代发工资合同》等证据，两份合同主要约定，双方为合作关系，伯纳贝蒂公司委托被告海淘公司代为发放其本单位员工赵永军等人的工资、代为购买社保等，并且赵永军为伯纳贝蒂公司的法定代表人，证明原告与被告并不存在劳动关系，被告只是代为购买社保及发放工资；原告质证表示，对被告与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》的真实性不予认可，原告并不知晓，赵永军、魏梅、文天航等人只是拿走了存放在被告处但是属于伯纳贝蒂公司的资料，当时只是因为没有清理干净才夹杂了部分被告公司的资料，没有盗窃被告公司的财务。
原告要求按照4400元/月的标准计算其工资待遇，被告并未举示证据证明原告的工资标准。双方分歧较大，调解未成。
本院认为，被告与原告建立了社会保险关系，持续的为原告缴纳社会保险费，并且向原告发放工资，从常理判断，可以认定双方存在劳动关系，被告抗辩原告与案外人伯纳贝蒂存在劳动关系的主张，应当提供证据予以证明，庭审中，被告虽然提供了其与伯纳贝蒂公司签订的《代发工资合同》等证据，被告提供的证据不足以推翻双方存在劳动关系的事实。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告与被告存在劳动关系，被告应当对原告的劳动报酬等情况提供证据予以证明，现被告并未提供证据证明原告的工资情况，应当承担举证不能的责任，对原告陈述其工资为4400元/月，该工资与原告的工作性质较为符合，并且不高于重庆市上一年度社会平均工资，对原告关于月平均工资为4400/月的主张，本院予以支持。
因被告自认公司尚未发放2016年4月之后的工资，对该事实本院予以确认。因原告在2016年7月3日未实际上班，对之后的工资，本院不予主张，对2016年4月至7月3日的工资，本院予以支持。对于工资标准，本院参照原告的平均工资进行主张，因原告自认被告已发放2016年4月份工资2058元，故本院主张原告2016年4月至7月3日未足额发放的工资11344.30元（2342元+4400+4400元+4400元/月÷21.75天/月×1天）。
关于原告主张二倍工资的问题，根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。对于被告是否应支付二倍工资的问题，首先，根据《解除劳动合同协议书》上载明双方于2015年2月10日签订了劳动合同的表述，虽然无法确定签订的期限，但足以证明双方签订有书面劳动合同的事实。其次，原告作为被告公司的员工，选择在休息日到被告办公场所搬运存放有被告公司资料的文件柜，导致该文件柜脱离被告控制，原告具有支配文件柜内资料的现实可能性，原告的行为虽未被刑事立案，亦无法确定为盗窃被告公司的资料，但原告作为具有完全行为能力的成年人，应当知晓该行为具有导致被告资料遗失的现实可能性。综上，本院认定双方于2015年2月10日签订了书面劳动合同，对原告主张未签订书面劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。
关于原告主张的违法解除赔偿金的问题，应当审查双方的劳动关系有无解除及解除的原因，庭审中，双方均认可劳动关系已解除，对于该事实双方均无争议，本院予以确认。对于解除的原因，原告陈述系因被告违法解除，对于该事实，根据谁主张，谁举证的原则，原告应当对该主张承担举证责任，庭审中，原告虽然提供了开除通知书，但被告亦提供原告签名的辞职信，对于解除的原因及时间，双方各执一词。根据原告的陈述，即使被告开除通知书对原告的开除存在违法的情形，原告作为劳动者可以选择违法开除后主张赔偿金，亦可不认同单位违法解除而选择继续履行合同，二者只能择一而为。现通过原告的陈述可以看出原告并不认可单位的开除行为，而是选择之后递交了辞职书，此时，即使单位存在违法解除的情形，因原告选择了辞职，该行为系原告基于意思自治而做出的选择，现原告以单位违法解除为由主张违法解除的赔偿金，于法无据，本院不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告重庆海淘国际贸易有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告赵永军工资11344.30元。
二、驳回原告赵永军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审判员 陈庆忠
二〇一七年七月五日
书记员 陈 玲