广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕尾中法刑一终字第29号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1991年9月29日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，职业：经营电子游戏店，住陆丰市。因本案于2013年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人李某某犯非法持有枪支罪一案，于2014年1月28日作出（2014）汕陆法刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月23日凌晨4时许，被告人李某某以寻找朋友“祝塔”为由，到陆丰市东海镇红某市场二楼打开出租房铁门进入走廊，出租房管理人员陈某某发现后与出租屋住户张某等人各持长棍盘问被告人李某某，被告人李某某从身上掏出一把白色手枪状物威胁，后被告人李某某被陈某某等人制服，携带的仿“六四”式手枪被缴获交公安机关。经鉴定，送检的枪状物是一支自制仿“六四”式手枪，但因击针突出量不够而不能正常击发。
原判认定上述事实的证据有：书证物证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言及被告人供述等。
原判认为，被告人李某某违反枪支管理法规，将仿制“六四”式手枪随身携带并在凌晨进入他人住房走廊，其行为己构成非法持有枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，以非法持有枪支罪判处被告人李某某有期徒刑二年。
上诉人李某某上诉称其所持有的枪支是从前来殴打他的两个男人手中抢的。
经审理查明，2013年8月23日凌晨4时许，上诉人李某某以寻找朋友“祝塔”为由，到陆丰市东海镇红某市场二楼打开出租房铁门进入走廊，出租房管理人员陈某某发现后与出租屋住户张某等人各持长棍盘问上诉人李某某，上诉人李某某从身上掏出一把白色手枪状物威胁，后上诉人李某某被陈某某等人制服，携带的仿“六四”式手枪被缴获交公安机关。经鉴定，送检的枪状物是一支自制仿“六四”式手枪，但因击针突出量不够而不能正常击发。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.陆丰市公安局受案登记表、立案决定书，证实2013年8月23日对李某某非法持有枪支案立案侦查。
2.陆丰市公安局北堤派出所出具的抓获经过，证实2013年8月23日凌晨4时50分该所接林某甲电话报警称，当日凌晨4时40分左右，其与丈夫陈某某发现一名男子李某某偷偷打开陆丰市东海镇红某市场二楼出租房铁门，在出租房的走廊望出租屋住户窗户，后陈某某和出租房住户对李某某进行查问，李某某从身上拿出一把白色手枪状物，后被陈某某等人制服。接警后，我所民警出警赶到现场，陈某某将一把白色手枪状物及子弹二枚交予民警，称该手枪状物系该名男子所有。民警将其带回派出所审查。
3.陆丰市公安局扣押清单、扣押物品照片，证实缴获枪状物一支、弹夹一个、子弹二枚。
4.陆丰市公安局北堤派出所现场勘验笔录、现场图、现场相片，证实现场位于陆丰市东海镇红某市场工商局宿舍楼二楼出租房，缴获一支白色形似手枪物状、弹夹一个、子弹两枚，抓获犯罪嫌疑人李某某。
5.证人陈某某提交的监控录像光碟视频截图，证实李某某在二楼出租房走廊持枪的画面。
6.陆丰市公安局户籍证明，证实李某某出生于1991年9月29日及其他身份情况。
7.陆丰市公安局北堤派出所说明材料，证实李某某交代的当时到红某市场二楼出租屋找一个叫“祝塔”的人，但在红某市场二楼出租屋无此人。
（二）鉴定意见
汕尾市公安局司法鉴定中心汕公（司）鉴（痕）字（2013）061号痕迹检验报告证实，经鉴定，送检的枪形物品是一支自制仿“六四”式手枪，但因击针突出量不够而不能正常击发。
（三）证人证言
1.证人林某甲证言：2013年8月23日凌晨4时40分左右，我在小卖部房间睡觉，我丈夫陈某某叫醒我，叫我起来看监控视频，看看该名男子是否出租屋的住户，是否出租屋住户的朋友。我起身后到店里看监控视频，看到有一名穿白色上衣的男子正在偷偷开出租房铁门进来，在望我们出租房住户的窗户。然后我丈夫就开门出去，我在监控视频里看到我丈夫还有另外两个住户找到那名男子，我在小卖部听到我丈夫问该名男子：“你来找谁？”接着他们说什么我就没听清楚。这时我家的小孩醒了，我就进房间抱小孩，一会儿就听到外面有人大声喊：“有枪”。我就抱着小孩从房间出来到店里看监控视频，看到我丈夫和出租房的住户们和该名男子在小卖部那条走廊追来追去，该名男子手上还拿着一把东西。我听到外面有人在喊：“把枪放下”，再后来听到黄某某的老婆说：“你把枪放下，我们不会把你怎么样”。接着我就抱小孩回房间去了，接着发生什么我就不知道了，后来我丈夫到房里叫我报警。
2.证人邹某某证言：2013年8月23日凌晨4时50分左右，我在207房听到外面有人在喊抓贼，我就起床开门出来看，看到在208房附近有一名穿着白色上衣的20岁男子手里拿着一把黑色的手枪状物指着红某市场出租屋房东陈某某和住户们，然后看到出租屋有的住户们向该名男子扔了二、三个啤酒瓶，看后我怕吵醒小孩，就进自己屋里，并把门关上了，后来我在家里的窗户看到警察将那名持枪的男子带走了。
3.证人陈某某证言：2013年8月23日凌晨4时38分左右，我走到店里看到监控视频上有一名男子在开红某市场出租屋的铁门，我就进房间叫醒我老婆林某甲，叫她起来看看该名男子是否是红某市场出租屋的住户，或者是否是出租屋住户的朋友。我老婆看了后，说不认识该名男子。接着我看到该名男子贴着墙壁在望208房的窗户，接着又朝209房、203房的窗户望，然后走到黄某某出租屋门口外，我在小卖部大声喊：“找谁”。我喊后，看到该名男子跑到出租屋中巷里面去，我就跑到防火通道大声喊抓贼。然后我和207房的住户张某，204房的住户姓俞的韶关男子各拿着一把长棍一起去包抄该名男子。该名男子说：“我是来找人，但不知道他在哪个房住，可能他没在这里住了”。我看到他裤袋好像放着什么东西，当时我以为是匕首的把手，我就叫他将按在右边裤袋的手放开，但是他还伸手去裤袋掏东西。当时我看到他掏出了半截象枪状物的东西，我就踢了他的脚，叫他蹲好，别在裤袋掏东西。但他不听，从他的右边裤袋拿出一把黑色手枪枪状物，指着我们，大声嚷着“让我走”。说完我看到他直接扣了扳机，但没听到枪响。我们三个人就跑回小卖部，在202房附近通道他又朝我们开了两下，但是又没有听到枪响，他就拿枪指着我们，我们又退回，就这样反复了几次，我就以为他的枪没子弹，就拿玻璃瓶向他砸了过去。我们看他的枪打不响，就一起上前要去制服他，他就跑到黄某某出租屋的门口，黄某某的老婆抓着该名男子的持枪的那只右手在互相拉扯时，那把手枪就掉在地上，弹夹和两枚子弹散落在地面上，我们就一起将该名男子制服。后来我戴上一个一次性薄膜手套将手枪和弹夹、子弹装进一个盒子里，交给民警。
经混合相片辨认，陈某某指认出持一把手枪状物的男子李某某。
4.证人张某证言：2013年8月23日凌晨4时许，我和朋友赵某某在红某市场二楼出租屋听到陈某某在叫抓贼，于是我拿一根钢管走出去，见赵某某手持一根钢管、陈某某手持一根木棍。我们在走廊入口看到一名男子，陈某某就在盘问他，并叫他蹲下。那名男子起来并后退，在我们走到接近203房墙角时，有人说他手里有枪，我和陈某某就往回跑，在走廊入口处时，陈某某将啤酒瓶砸向那名男子。当我到走廊缺口处时，见那名持枪男子手里已没有手枪状物了。
经混合相片辨认，张某指认出持一把手枪状物的男子李某某。
5.证人林某乙证言：8月23日凌晨4点多钟，我被外面吵嚷声吵醒，就起床行出到家门口，见到一名男青年手里握着一支手枪站在我家门口。我邻居三、四名男青年各拿着一根木棍，他们叫持枪的男子将枪放落在地上。当时我大声喝令他放下他手里的枪，并上前抓他持枪的手，然后那名男子将枪放在地板上。后来我邻居一名男子将放在地板上手枪的子弹卸出来，总共是2颗子弹。那支手枪是银色的。
（四）上诉人供述及其辩解
上诉人李某某供述：2013年8月23日凌晨4时许，我开电动车到红某市场二楼出租房去找我朋友“祝塔”，我听别人说他住在那里。到了之后，我打开出租房的铁门，走入出租房的走廊。当我要出去走到出租房走廊入口时，碰到三名青年男子，其中二名男子手各拿着一把长木棍，我问他们有什么事，他们问我来这里干什么。我说来找朋友，他们让我把我朋友叫过来，我要从裤袋拿手机出来打，其中一名拿长棍的男子就用棍子打我。我一边用手臂去挡，一边后退，期间我低着头看到那名没拿长棍的比较矮的那名男子手持枪状物要砸打我，我就用双手将他的那把枪状物抢了过来。然后我握着那把枪状物指向他们，他们就停下。后来那些男子用啤酒瓶扔过来砸我，被我躲开了。我看到住在出租房的人出来的人越来越多，就一边退一边跟他们说：“我不是来偷东西的”，当时就有人叫我将枪还给他们。我要求他们不要打我，就把枪交给一名妇女，其中一名拿长棍的男子就要我跪下，我没跪，只是蹲在地上，可是他们还继续用棍子打我。我退到那条走廊的尽头时，被其中一名四十多岁的男子用棍子打中后脑。那支手枪状物，枪管是银色，枪把颜色我不清楚。
以上证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某违反枪支管理法规，将仿制“六四”式手枪随身携带并在凌晨进入他人住房走廊，其行为己构成非法持有枪支罪，应予惩处。鉴于涉案的枪支因击针突出量不够而不能正常击发，依法予以从轻处罚。关于上诉理由，经查，上诉人非法持有枪支的犯罪事实有多名证人证言、现场监控录像予以证实，足资认定上诉人非法持有枪支，上诉人的上诉理由理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2014）汕陆法刑初字第36号刑事判决对原审被告人李某某的定罪部分，撤销对原审被告人李某某的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）李某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2014年10月22日止）
本判决为终审判决。
审判长 陈朝伟
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一四年四月十五日
书记员 郭晓珊