中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1394号
上诉人（原审原告）摩托罗拉商标控股有限责任公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州60048利伯蒂维尔北美45号公路。
法定代表人戴维德·C·凯罗尔，商标、市场及广告总监。
委托代理人梁勇，男，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司北京分公司职员。
委托代理人郑红丽，女，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司北京分公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵辉，该委员会审查员。
原审第三人江西雄基钢构建材有限公司，住所地中华人民共和国江西省进贤县高桥工业开发区。
法定代表人熊迎春，董事长。
委托代理人吴新球，江西康润律师事务所律师。
上诉人摩托罗拉商标控股有限责任公司（简称摩托罗拉公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2924号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2005年5月8日，江西雄基钢构建材有限公司（简称雄基公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4638841号”雄基及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第6类钢结构建筑等。在法定期限内，摩托罗拉公司对被异议商标提出异议申请，并援引了在先申请注册的第734875号”M”图形商标（简称引证商标一）、第3628493号”M”图形商标（简称引证商标二）。2010年11月3日，商标局作出（2010）商标异字第23680号裁定（简称第23680号裁定），对被异议商标予以核准注册。摩托罗拉公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2012年6月18日，商标评审委员会作出商评字（2012）第26777号关于第4638841号”雄基及图”商标异议复审裁定（简称第26777号裁定）：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，摩托罗拉公司提交的证据不足以证明两引证商标构成驰名商标，被异议商标与两引证商标使用在类别差别显著的商品上，不会误导相关公众，也不会损害摩托罗拉公司的利益。故被异议商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。
同时，摩托罗拉公司提交的证据并不足以证明在被异议商标申请日前其享有”M”图形的著作权，故被异议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条”申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。
被异议商标标识本身并没有消极、负面的含义，摩托罗拉公司的主张仅仅涉及特定民事权益，故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。因被异议商标尚处于异议阶段，并非已注册商标，且其并未损害公共权益，故被异议商标并未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
另，《商标法》第九条是对商标注册的总括性规定，其内在要求和《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条有关诚实信用原则的相关内容均已经体现在《商标法》其他具体条款中，故摩托罗拉公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第26777号裁定。
摩托罗拉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第26777号裁定，驳回被异议商标的注册申请。上诉理由为：第一，商标评审委员会对被异议商标与摩托罗拉公司的商标是否构成近似的事实认定不清，一审判决对此认定正确，应予确认；第二，摩托罗拉公司的涉案引证商标是驰名商标，被异议商标侵犯了摩托罗拉公司驰名商标的合法权益，一审判决对此认定事实有误、适用法律错误；第三，商标评审委员会和一审法院对被异议商标侵犯摩托罗拉公司在先著作权的认定与事实不符、适用法律错误；第四，被异议商标的注册和使用可能会造成不良影响，破坏正常的经济秩序；第五，被异议商标构成了以不正当手段注册的情形，不应予以核准注册；第六，商标评审委员会漏审了摩托罗拉公司有关被异议商标的注册申请违反诚实信用原则的理由，构成程序违法，应予纠正。
商标评审委员会、雄基公司服从一审判决。
经审理查明，被异议商标为第4638841号”雄基及图”商标（详见本判决书附图），由雄基公司于2005年5月8日向商标局申请注册，指定使用的商品为第6类：钢结构建筑、金属容器、金属建筑构件等。
被异议商标经商标局初步审定公告后，摩托罗拉公司对被异议商标提出异议。
2010年11月3日，商标局作出第23680号裁定，以被异议商标与引证商标一、二使用商品未构成类似商品及摩托罗拉公司称雄基公司恶意摹仿其驰名商标证据不足为由，认定摩托罗拉公司所提异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
摩托罗拉公司不服第23680号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：一、被异议商标是对摩托罗拉公司驰名商标”M”图形的复制、摹仿，容易导致相关公众的误认，损害了摩托罗拉公司的利益，故被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。二、被异议商标与摩托罗拉公司享有著作权的”M”图形构成近似，侵犯了摩托罗拉公司的在先著作权，构成以不正当手段注册摩托罗拉公司在中国具有一定影响的商标，被异议商标注册违反了《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标与引证商标构成混淆性近似，很难起到区分商品来源的显著性作用，其恶意注册和使用极易误导欺骗消费者，在市场上产生不良影响。被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第九条的规定。四、雄基公司注册与引证商标构成混淆性近似的被异议商标存在恶意，违反了《商标法》第四十一条第一款及《民法通则》第四条有关诚实信用原则的规定，综上，摩托罗拉公司请求不予核准被异议商标注册。
经查，引证商标一为第734875号”M”图形商标（详见本判决书附图），其申请注册日为1993年8月21日，核定使用的商品为第9类：无线电通讯设备等。该注册商标专用权人为摩托罗拉公司。经续展，注册商标专用权期限自2005年3月14日至2015年3月13日。
引证商标二为第3628493号”M”图形商标（详见本判决书附图），其申请注册日为2003年7月11日，核定使用商品为第9类：电话机座、电话机、手机便携包等。该注册商标专用权人为摩托罗拉公司。经续展，注册商标专用权期限自2005年2月7日至2015年2月6日。
在摩托罗拉公司向商标评审委员会提交的证据中：
一、用于证明两引证商标构成驰名商标的证据包括：1、摩托罗拉公司与摩托罗拉（中国）电子有限公司签订的许可协议，许可摩托罗拉（中国）电子有限公司使用摩托罗拉公司所持有商标。2、摩托罗拉（中国）电子有限公司1999年-2009年审计报告，前述报告载明该公司的年度利润、纳税额均过亿。3、刊载于2002年11月12日人民网《中国外企500强-摩托罗拉公司连续第二年位居榜首》的文章，其中未显示公司标志”M”图形；摩托罗拉（中国）电子有限公司网站上的各种所获荣誉的文章；4、摩托罗拉公司部分宣传资料，其中显示时间为2005年1月、2月、3月，且标识有”M”图形商标的户外广告4张；刊载于摩托罗拉公司网站上的有关其产品的宣传广告，其中13篇标识有”M”图形商标；5、摩托罗拉公司2003年至2009年的电视广告样片及其清单；6、商标局2004年、2011年认定”M”图形商标在通讯设备商品上为驰名商标的裁定复印件。7、中国国家图书馆检索报告，其中两篇文章直接体现”M”图形商标的使用。
二、用于证明摩托罗拉公司对”M”图形享有在先著作权的证据包括：1、摩托罗拉公司网站上显示有”M”图形商标的相关报道及宣传资料；2、摩托罗拉公司商品介绍；3、”M”图形的商标档案；4、奥美广告关于”M”图形商标的宣传；5、摩托罗拉公司2003年-2009年电视广告样片及其清单。
2012年6月18日，商标评审委员会作出第26777号裁定，认定：本案中，被异议商标由文字”雄基”和图形组成，与引证商标一、引证商标二相比，在构成要素、呼叫及图形视觉效果等方面均存在较大差异。且被异议商标指定使用于第6类钢结构建筑等商品上与摩托罗拉公司富有盛名的无线电通讯设备等商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面明显不同，各自所属行业跨类较大，行业特征区别明显。即使考虑到摩托罗拉公司”M图形”商标的知名度，但由于被异议商标与之存在上述差别，消费者看到被异议商标时，不会将其与摩托罗拉公司联系在一起，进而对商品来源产生误认，损害摩托罗拉公司的利益。因此，摩托罗拉公司称被异议商标是对其驰名商标摹仿的主张不能成立，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。
鉴于被异议商标所含图形与摩托罗拉公司”M”图形标识未构成实质性近似，因此，商标评审委员会无法认定被异议商标损害了摩托罗拉公司的在先著作权。摩托罗拉公司提交的证据亦不能证明其在被异议商标申请注册日前在第6类钢结构建筑等商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商标并产生了一定影响，因此被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。摩托罗拉公司关于被异议商标违反了《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项、第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第十三条第二款、三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审法院审理本案过程中，摩托罗拉公司为证明其对”M”图形享有著作权，补充提交了以下证据：1、中华人民共和国国家版权局核发的著作权登记证书，该证书显示：登记日期为2012年12月24日；2、摩托罗拉公司与摩托罗拉移动有限责任公司签署的知识产权转让协议；3、摩托罗拉移动有限责任公司出具的著作权转让声明、摩托罗拉公司出具的作品描述声明，其中载明”M”图形于2001年10月创作完成。
在本院审理本案过程中，摩托罗拉公司补充提交了从中国国家图书馆检索的相关报道及文章、从互联网上搜索的相关资料、北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第2575号行政判决书、不同年份的相关产品图片等证据，用以支持其上诉请求。
上述事实，有第26777号裁定、被异议商标档案、两引证商标档案、异议复审申请书、第23680号裁定、摩托罗拉公司在商标评审阶段、诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据摩托罗拉公司的上诉主张，本案的争议焦点在于：
一、摩托罗拉公司在行政诉讼程序中补充提交的证据应否予以接受
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条”原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，同时为了诉讼经济原则及避免行政相对人因不能举证而撤销其注册商标，而无其他救济途径的情况发生，对行政相对人在行政诉讼阶段补充提交的证据不宜简单、机械的一律不予采纳。然而，作为行政相对人应当在行政程序中积极履行其举证责任，对其主张的事实不应怠于行使举证，在无合理事由的情况下，其在诉讼阶段提交的证据不应当予以采纳。本案中，摩托罗拉公司作为异议复审的申请人，应当主动、积极、全面提交就其所主张异议复审理由的相关证据，同时考虑到摩托罗拉公司在第23680号裁定及第26777号裁定已经明确所提交证据并不足以支持其主张的情况下，摩托罗拉公司亦未在一审行政诉讼中进行积极补救，而是在本院审理本案过程中提交了摩托罗拉公司此前已经拥有或可以取得的相关证据，由此摩托罗拉公司属于明显怠于举证，另考虑到摩托罗拉公司还有后续救济途径主张其相关权利，故本院对摩托罗拉公司在行政诉讼程序中所提交的证据不予接受。
二、商标评审委员会作出的第26777号裁定是否存在漏审情形
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》作为商标评审委员会审理商标行政纠纷案件的程序性规范，商标评审委员会应当依照相关内容执行。该规则第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。摩托罗拉公司在异议复审阶段虽然提出了《商标法》第九条和《民法通则》第四条有关诚实信用原则的相关内容，但前述条款的内在原则已经体现在了《商标法》其他具体条款中，而且前述条款亦不能单独作为评价被异议商标应否予以核准注册的理由，故摩托罗拉公司此部分上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十三条第二款规定的情形
《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
摩托罗拉公司在异议复审阶段所提交的网站相关报道、户外广告及文章、企业年度审计报告等相关证据，由于多数证据系摩托罗拉公司自行制作，且并未显示引证商标，在缺少引证商标一、二相关产品销售、广告及纳税等证明资料的情况下，根据在案证据尚不足以证明涉案两引证商标在被异议商标申请注册日前已经在”通讯设备、手机”商品上构成驰名。同时，即使考虑到引证商标一、二具有一定知名度的情况，但是由于被异议商标指定使用的”钢结构建筑、金属容器、金属建筑构件”等商品与两引证商标核定使用的”通讯设备、手机”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均区别显著，相关公众并不会认为两者存在一定关联，误导相关公众，造成摩托罗拉公司的利益受损。因此，摩托罗拉公司关于被异议商标的申请注册构成《商标法》第十三条第二款规定情形的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
四、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有在先权利的情形
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。摩托罗拉公司所主张的在先著作权属于该条所规定的在先权利范畴。虽然摩托罗拉公司提交了其宣传资料、商标注册证书、著作权登记证书及作品描述声明等证据，证明其享有著作权。但由于宣传资料及商标注册证本身并不能证明”M”图形是由摩托罗拉公司创作的，只能证明”M”图形的出现时间。同时，我国著作权登记系采取自愿登记制度，仅进行形式审查，故在没有创作手稿等原始性证据予以佐证的情况下，依据著作权登记证并不足以证明作品著作权的归属。因此，摩托罗拉公司提交的证据并不足以证明其在被异议商标申请日前享有”M”图形的著作权，故摩托罗拉公司此部分上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
五、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。被异议商标的标志本身并没有贬义或其他消极含义，一审判决及第26777号裁定认定被异议商标未构成该条款所规定的情形并无不当，摩托罗拉公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
六、被异议商标的申请注册是否构成了《商标法》第四十一条第一款规定的情形
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述条款中明确规定所适用的条件为已经注册的商标，但本案中被异议商标尚未核准注册。同时，该条款系为撤销商标注册的绝对事由，损害的是公共秩序或者公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。本案中，摩托罗拉公司所称的雄基公司申请注册被异议商标存在恶意，损害了其合法权益，并未涉及公共秩序及公共利益，或是商标注册管理秩序。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。摩托罗拉公司此部分上诉理由亦缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，摩托罗拉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由摩托罗拉商标控股有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由摩托罗拉商标控股有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年六月二十日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧