广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）崇刑终字第59号
抗诉机关（原公诉机关）广西扶绥县人民检察院。
原审被告人黄文路（绰号“阿路”），男，1970年12月20日出生，壮族，小学文化，农民，住扶绥县渠××镇××北××号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2012年5月25日被扶绥县公安局刑事拘留，同年6月21日经扶绥县人民检察院批准逮捕，同日由扶绥县公安局执行逮捕。2012年12月21日由扶绥县人民法院决定，同日被扶绥县公安局执行取保候审。
辩护人梁玉芳，广西进安律师事务所律师。
扶缓县人民法院审理扶绥县人民检察院指控原审被告人黄文路犯故意伤害罪一案，于2012年12月21日作出（2012）扶刑初字第247号刑事判决。扶缓县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院刘剑波出庭履行职务，原审被告人黄文路及其辩护人梁玉芳到庭参加诉讼。期间，经崇左市人民检察院建议，本案延长审理期限一次。现已审理终结。
原判认定，1995年8月24日13时许，陆丙（另案处理）到原扶绥县扶钢菜市参与赌博，在赌博过程中和也参与赌博的被害人黎长志发生争执并相互推打，随后两人扭打均摔倒在地，陆丙用手抓住黎长志的头发将其头部往地面上撞击，后被旁人拉开。之后，黎长志背靠着菜市场的砖柱坐在地上。过了约二十分钟，被告人黄文路走过黎长志身旁，黎长志用沾血的手去拉黄文路，黄文路即朝黎长志的腹部踢了一脚，后黎长志于当日下午16时许死亡。经法医鉴定，被害人黎长志系生前因脾脏被他人用钝器打击致脾脏门部破裂大出血，休克而死亡。广西医学院对被害人黎长志的死亡，作出了死因分析：1、黎长志因有外伤案情，脾挫裂创，急性腹腔大出血；同时又有门脉性肝硬变并脾慢性淤血肿大。故其主要死因为脾挫裂创，直接死因为大出血，辅助死因是肝硬化及脾功能亢进导致机体凝血功能欠佳。死亡性质及方式为暴力性他杀死。2、脾挫伤的形成与脾脏原有疾病的关系：黎长志脾脏原有中等严重程度的器质性病变，其抗击打能力较薄弱，往往轻度暴力（不致使正常脾脏破裂的暴力）可以使其破裂。3、结合黎长志脾脏之挫裂创口并不很大，亦不是很广泛，故分析其作用力不会很大，或不很直接击中脾区。
另认定，案发后，被告人黄文路的亲属与被害人黎长志的亲属于2012年10月28日就赔偿问题达成了协议，黎长志的亲属对黄文路作出书面谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陆甲的证言，证实案发当日下午4点30分左右，其正在扶钢的市场卖猪肉，对面摆猪肉摊的本村人陆灿武对其说陆丙同别人打架，并叫其过去劝架。其顺着灿武指的方向看去，看到陆丙用右手抓住一个穿红色上衣的人（黎长志）的头发，并把那人摔下地来，然后用右手抓住头发用力地把那个人的头摔下地面，具体有三次。之后，其发现同村的黄某某过去拦陆丙，不给他们打架。这时其也就过去对那穿红上衣的人劝说“喝酒多了就不要和别人斗。”后那穿红上衣的人也就坐在地上了。其见那穿红上衣的坐下之后，其就回其的摊位。过了约十分钟左右，有一个茶柳人过去同他说话，具体讲什么其听不见，然后他们俩就向公路走去，刚走到路边的几棵苦楝树时，那穿红上衣的人就倒下地。
2、证人黄某某的证言，证实当天汪庄村的陆丙和碧计村的“阿志”（黎长志）争吵起来，接着两人就打起架来。其见陆丙用手抓阿志的头发朝地板敲几下，此时有陆丙的堂弟陆甲去隔架，其也过去把陆丙拉出来，随后两人即平息打架。
3、证人李甲的证言，证实案发当日下午3点左右，在扶钢菜市猪肉行左边有一帮人赌钱，尔后其中一个约30多岁的着红衫男子（黎长志）同一个汪庄村中年男子打起架来，他们俩均翻倒在地面上，随后那红衫男子被汪庄村的中年男子（陆丙）用手抓头发朝地板猛敲四至五次左右。当时其看见汪庄村的阿龙走过来隔架把他们俩人拉开。平息后，红衫男子就靠在猪肉行的砖柱坐着，同一个约50多岁的男性老人面对面谈话并一边抽起烟来。此时，汪庄村亚铁的弟弟（黄文路）从粥摊走过去站在老人的旁边用脚踢中那红衫男子的肚子一脚。茶柳的老人就把死者扶到靠山脚的粥摊、饮料摊前面买一瓶饮料给那红衫男子喝，最后约到4点时其听店主说那红衫男子死了。
4、证人陆乙的证言，证实案发当天，陆丙把死者的头撞地，打架过后，黄文路经过死者旁边时因死者对其说“你恶啊、你恶啊”等话时，黄文路即朝死者胸部和肚子之间的位置踢了一脚。
5、证人梁某某的证言，证实案发当天，陆丙在赌博时，因赌资问题与死者发生争执，随后用拳头打中死者左胸一拳。
6、证人廖某某的证言，证实案发当天，在扶钢菜市有一个穿红色衣服的约30岁的中年男子与陆丙打起架来，他们相互拌倒在地板上，陆丙用手抓死者的头发把头朝地板敲几次，其还听到敲的响声。其即与本村的陆甲上前劝架，平息后，那红衣男子就坐靠在砖柱处同茶柳村的一位50岁左右的男人面对面讲话。就在这时，有一个约20岁的青年仔便走过去用脚踢那红衣男子，但其看不见具体踢中什么部位。当红衣男子被踢时，那个茶柳村的老人还骂该青年仔，接着那老人扶红衣男子到旁边的饮料摊去并买一瓶饮料给他喝。约下午四点钟左右，其便听到别人说那个被打的红衣男子死了。
7、证人李乙的证言，证实黄文路踢中死者的胸部一脚。
8、证人郭某某的证言，证实陆丙与死者打架的事实。
9、证人凌某某的证言，证实陆丙先将死者的头部打伤，过后黄文路用脚踢中死者胸部的事实。
10、证人高某某的证言，证实1995年8月24日下午约3点钟左右，在离其摊位约有3-4米处，一红衣男子和一个着蓝衫的中年男子打起架来，两人均拌倒在地面上，随后着蓝衫的中年男子用手抓红衣男子的头发朝地板猛敲五、六次，敲的时候听到的响声很清楚，接着死者坐靠在砖柱时又有一个约20多岁的青年仔走过去用脚踢中红衣男子的肚子一脚。红衣男子被踢一脚后，茶柳村的一名老年人就扶红衣男子到旁边的粥摊处喝饮料，最后红衣男子就死在该店前面的树下。
11、证人罗某某的证言，证实案发当天，其到扶钢菜市卖菜。下午约3点钟左右，有人进行赌钱，尔后就有两个中年男子相互打架，其中一个穿浅蓝色的长袖衫衣，另一个是着红色的短袖衫衣，俩人相互拌打滚翻在地板上，穿浅兰衫衣的中年男子用手抓着红色衫衣中年男子的头发朝地板敲五至六次，当时就有几个人过去隔架。
12、证人陆丙的证言，证实案发当天的中午13时许，其去到扶钢菜市里赌钱，之后因输钱问题其就与死者发生争执并打起架来，后被他人隔开。之后，死者就坐靠在菜市的一根砖柱上，有一个约50多岁的茶柳村的男人过去同他讲话。俩人讲话约有20分钟左右，汪庄村的黄文路从另一个粉店走出来，走过死者的面前时用右脚踢了死者一脚，但具体踢中哪个部位其没有看到。
13、现场勘查笔录、勘查图及现场指认照片，证实案发现场位于扶钢市场的圩亭。
14、尸体检验报告书及鉴定结论通知书，证实被害人黎长志系生前因脾脏被他人用钝器打击致脾脏门部破裂大出血，休克而死亡。鉴定结论已通知了各方当事人。
15、广西医科大学病理学教研室于1995年9月4日出具的《法医病理检验报告》，证实：
（1）法医病理诊断：①死者脾挫裂伤并急性大出血脾改变；②死者门脉性肝硬变并脾慢性淤血肿大。
（2）死因分析：①黎长志因有外伤案情，脾挫裂创，急性腹腔大出血；同时又有门脉性肝硬变并脾慢性淤血肿大。故其主要死因为脾挫裂创，直接死因为大出血，辅助死因是肝硬化及脾功能亢进导致机体凝血功能欠佳。死亡性质及方式为暴力性他杀死。②脾挫伤的形成与脾脏原有疾病的关系：黎长志脾脏原有中等严重程度的器质性病变，其抗击打能力较薄弱，往往轻度暴力（不致使正常脾脏破裂的暴力）可以使其破裂。③结合黎长志脾脏之挫裂创口并不很大，亦不是很广泛，故分析其作用力不会很大，或不很直接击中脾区。
16、收条、和解协议及谅解书，证实被告人黄文路的家属已代其赔偿被害人亲属的经济损失人民币2万元，被害人亲属对黄文路的行为表示谅解。
17、户籍证明，证实被告人黄文路在案发时已年满18周岁。
18、视听资料（同步录音录像光碟），证实公安机关对被告人黄文路讯问时进行了全程的录音录像，讯问程序合法。
19、被告人黄文路的供述，供称1995年8月份的一天下午，其到原来的南宁地区扶绥县钢铁厂菜市场那里看人赌钱，在菜市场赌博的人有陆丙、陆乙（其舅爷）等人。当时其站在旁边看，不久碧计村一喝过酒的男子也来参赌。在赌博过程中，碧计村那个男子和陆丙因抓牌问题发生争吵。这时其即去一个粉摊吃粉，刚吃一会儿，就见陆丙和那个碧计村的男子打起架来，陆丙抓住对方的头发猛拉，之后其就自己吃粉，不再看了。后两人打架被旁人隔开，碧计村那个男子就到旁边的一砖柱那里坐下来靠在砖柱。当时其舅爷陆乙见碧计村那个男子坐不稳就过去扶他。吃过粉后，其重新返回赌场位置，因为有人打架，当时赌场已散不成场。其回到菜市处时，刚好经过碧计村那个男子旁边，那个男子伸右手来拉其，还说了一句：你嚣张啊！其见他手上有些血迹，就将他的手拍开，但见对方还有想冲过来的意思，就用右脚朝他斜横踢一脚过去，脚背面击中他左腹部的位置。当时其舅爷陆乙还揽扶着那个碧计村男子，见其踢打那碧计村男子，就说了一句：你干什么？意思是不让其继续打那个男子。其没出声，自己就到旁边找个位置坐下了。其舅爷陆乙就扶着那男子到20米外远的地方坐。半个钟头后，其即离开菜市场回家了。大约在16时许，其即听说被其和陆丙打的那个男子死了。后来其怕公安机关来找，就跑去防城打工了。
原判认为，被告人黄文路因过失行为，造成他人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，且情节较轻，依法应处三年以下有期徒刑。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。故意伤害（致人死亡）罪与过失致人死亡罪在客观上都造成了他人死亡的结果，并且对于他人死亡的结果主观上都持过失的态度。二罪区分的关键在于：在故意伤害致人死亡的情况下，致人死亡结果是由故意伤害行为所致；而在过失致人死亡的情况下，致人死亡是一般的过失行为所致，过失行为与死亡的结果之间具有间接的因果关系。综观本案，被害人黎长志系因脾脏被钝器打击致脾脏门部破裂大出血，休克而死亡，但结合黄文路的供词及广西医学院作出的死因分析，足以认定黄文路踢被害人黎长志腹部的一脚，其在主观上既无杀人的故意，也无伤害的故意，只具有为了摆脱被害人的无故拉人纠缠而产生的一般踢人意图。虽然黄文路在主观上并不希望或放任被害人伤亡结果的发生，但其对坐在地上的被害人踢一脚时应当预见到有可能会给对方的身体造成一定的损害后果，其却因疏忽大意而没有预见，主观上存在过失，且该踢人行为与对方的死亡结果之间具有间接的因果关系，即是“没有前者的踢人，就没有后者的死亡”的条件关系。综上分析，本案中被告人黄文路的行为应定性为过失致人死亡。黄文路的辩解及其辩护人的辩护意见，与事实相符，予以采纳。黄文路归案后能如实供述自己的罪行，并积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，有悔罪表现，且其犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。因本案发生在1995年，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用现行刑法的规定。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人黄文路犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
扶绥县人民检察院抗诉称：本案中，被告人黄文路因与被害人黎长志发生争执，黄文路即用脚踢被害人黎长志的腹部，造成黎长志的胸腹在右肋弓处有18×11cm肌肉出血、脾破裂大出血，可见黄文路所用力度之大。且在黎长志受伤后黄文路没有积极采取任何施救措施。黄文路作为具有完全刑事责任能力的成年人，明知其行为会导致发生被害人受到伤害的结果，而放任这种结果发生，在主观上是故意而不是过失，其行为是故意伤害行为而非一般过失行为。黄文路故意伤害他人身体，致人死亡，应以故意伤害罪追究其刑事责任。本案发生发生在1995年，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款之规定，判处被告人黄文路七年以上有期徒刑或者无期徒刑。综上，原判认定的事实清楚、证据确实充分，程序合法，但定性错误，导致量刑畸轻，判决错误。为准确惩治犯罪，特提出抗诉。
抗诉机关没有向二审法庭提交新的证据。
原审被告人黄文路辩称其并不认识被害人，系因当时坐着的被害人欲向其抓来其才甩脚踢向被害人并踢中被害人的胸腹部，但当时其所用的力度很小。
其辩护人提出原审被告人黄文路与被害人原先并无任何矛盾，仅因被害人被他人殴打后欲抓向黄文路，黄文路在阻止被害人向其靠近时才用脚甩踢被害人，力度并不大，本案应定性为过失至人死亡的辩护意见。
原审被告人及其辩护人均没有向二审法庭提交新的证据。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致，据以认定事实的证据均经一、二审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在。应予确认。
对于扶绥县人民检察院提出本案应定性为故意伤害的抗诉意见。根据现有证据，综合全案作如下评判：
故意伤害（致人死亡）罪与过失致人死亡罪，二者最主要区分在于：致人死亡结果是由故意伤害行为所致，还是一般的过失（过错）行为所致。具体到本案，被害人黎长志的死亡，系原审被告人黄文路的故意伤害行为所致，还是一搬过错行为所致。归根结底，黄文路对黎长志实施的是严重暴力还是轻度暴力。根据《尸体检验报告》，被害人黎长志系脾脏门部破裂大出血，休克而死亡。而根据广西医科大学出具的《法医病理检验报告》，被害人黎长志脾脏原有中等严重程度的器质性病变，其抗击打能力较薄弱，往往轻度暴力（不致使正常脾脏破裂的暴力）可以使其破裂。即黎长志为“特殊体质”的人。纵观全案，黄文路与黎长志在案发前并不相识，即在案发前黄文路并不知黎长志系“特殊体质”的人，双方亦没有任何矛盾纠纷，仅因黎长志用带有血迹的手向黄文路抓来，黄文路为阻止黎长志靠近才朝黎长志的胸腹部踢了一脚，随即离开。该事实反映的作案动机，结合《法医病理检验报告》，应推定黄文路对黎长志只是实施了轻度暴力，即黄文路在主观上并无伤害黎长志的故意，其对黎长志的死亡在主观上持一搬过失态度。抗诉机关提出被害人黎长志脾破裂大出血，系原审被告人黄文路严重暴力所致的抗诉意见。因缺乏事实依据，不予采纳。
对于抗诉机关提出根据《尸体检验报告》，被害人黎长志胸腹部右肋弓处有18×11cm肌肉出血，应以此认定原审被告人黄文路对黎长志实施了严重暴力的抗诉意见。经查，众多证人证实案发当天，在黄文路踢黎长志前二十分钟左右，黎长志是先因与他人赌博发生争执而被他人（陆丙）殴打。其间，黎长志先被陆丙打胸部一拳，继而在与陆丙扭打过程中被陆丙摔打在地上，后又被陆丙抓住其头部撞击到地上四、五次。根据现场众多证人的描述，双方打斗较为激烈。由于存在黎长志先被他人殴打的事实，本案现有证据不能排除“黎长志胸腹部右肋弓处有18×11cm肌肉出血”系陆丙所为。故抗诉机关对此所作的抗诉意见不予采纳。
对于抗诉机关提出在被害人黎长志受伤后黄文路没有积极采取任何施救措施，以此放任危害后果发生的观点。经查，黎长志被伤害的表象伤痕均系他人（陆丙）所为，其系被陆丙打倒在地后，再由他人扶坐在地上。即在表象上，黎长志并非系被黄文路伤害。而黎长志系一“特殊体质”的人，即其患有“肝硬化、脾脏有中等严重程度的器质性病变”，以致于黎长志脾脏破裂大出血死亡这一危害后果，旁人很难预料到。故抗诉机关认为黄文路没有采取施救措施，并以此来认定其主观上对危害后果持放任态度的观点，不予采纳。
综上，扶绥县人民检察院提出本案应定性为故意伤害（致死）的抗诉意见，因缺乏事实依据，不予采纳。
本院认为，原审被告人黄文路因过失行为，造成他人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。原判定性准确。本案中，黄文路在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。且黄文路积极赔偿被害人家属经济损失，有悔罪表现，并取得被害人家属的书面谅解，可酌情从轻处罚。根据黄文路的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑并无不当。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任显忠
审判员 冯英艳
审判员 黄崇迪
二〇一三年十月二十三日
书记员 赵 欣