山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）菏行终字第12号
上诉人（一审原告）：宋增海。
被上诉人（一审被告）：鄄城县国土资源局。
法定代表人：吴金林，局长。
委托代理人：陈广存，鄄城县国土资源局工作人员。
委托代理人：刘兴玉，鄄城县人民政府法制办工作人员。
一审原告宋增海因诉一审被告鄄城县国土资源局土地行政处罚一案，不服鄄城县人民法院于2014年12月16日作出的（2014）鄄行初字第126号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月26日在本院第五审判庭进行了公开开庭审理，上诉人宋增海，被上诉人鄄城县国土资源局的委托代理人陈广存、刘兴玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2014年10月20日，被上诉人鄄城县国土资源局对上诉人宋增海作出鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定，内容为：1、责令退还非法占用的土地244.50平方米；2、在15日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状；3、并处非法占用土地每平方米20.00元罚款，共计四千八百九十（4890.00）元整。上诉人宋增海对该土地行政处罚不服，提起行政诉讼。
一审法院查明：原告经营的“海的饭店”用地位于董口镇金庄行政村宗庄村西头，原来是董口镇金庄行政村宗庄村村民宗某的生活、居住地，宗某曾在该地块上建设房屋并生活、居住。后该地块被沿黄公路同村里的其他住户隔开，且在该地块东、沿黄公路西挖了一条路边沟，给宗某的生活带来不便，宗某就拆除了房屋搬回沿黄公路以东居住，该地块由同村村民宗某甲使用。后宗某甲将涉案土地租给龚某某使用，龚某某约于2007年建设北屋、西屋、厨房及附属设施一宗用以经营饭店。2010年6月份，龚某某将饭店转让给原告经营，由于饭店占用了宗某甲、宗某乙两家的土地，原告分别同宗某甲、宗某乙签订了租赁土地协议。因房屋较破旧，2014年6月份，原告将原有的北屋及厨房拆掉，利用原来的院墙建设了北屋（长10.4米，宽4.5米），在原地基上建设了厨房（长3.7米，宽4.5米），对原有的两间西屋（长11.5米，宽4米）进行了修缮，使用至今。2014年10月8日，被告根据群众举报对原告占地行为予以立案查处。立案后，被告依法进行了调查、现场勘测、测绘等取证行为，依法向原告送达了行政处罚听证告知书等法律文书。根据调查结果，被告经讨论于2014年10月20日作出鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定，并向原告予以送达。原告对被告作出的处罚决定不服，提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，鄄城县国土资源局作为土地行政主管部门有权对辖区非法占用土地行为予以处罚。根据原告用地测绘图和用地现状，对照董口镇土地利用总体规划（2006-2020），原告的饭店用地为基本农田，属于农用地。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”原告的该建设行为没有办理农用地转用审批手续，违反了该规定，属于违法占地。原告称其建设饭店占用的是宅基地，性质上属于农村建设用地，没有提供证据予以证实。原告称其饭店约建设于2007年，而董口镇土地利用总规划（2006-2020）到2010年12月30日才经批准，其饭店属于建设在前，规划在后，其建设行为不受该规划约束。《中华人民共和国土地管理法》第六十四条规定：“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”。因原告饭店的北屋、厨房是今年6月份才建设的，虽是在拆除原有房屋，在原址上建设的，但该建设行为违反了上述规定，应当受该规划约束。原告饭店的两间西屋虽约建于2007年，但该建设行为在建设当时就不符合原规划且没有经过批准，也不符合董口镇土地利用总规划（2006-2020），属于违法占地行为。被告称原告饭店属于违法占地，本院予以支持。被告对原告非法占地行为予以立案后，依法进行了调查、现场勘测、测绘等取证行为，依法向原告送达了行政处罚听证告知书等法律文书。根据调查结果，被告经讨论决定作出鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定。被告的上述行政程序虽存有瑕疵，但并未损害原告的合法权益，原告称被告处罚程序违法，不予采信。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告作出的处罚决定责令原告退还非法占用的土地244.5平方米，在15日内拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状符合上述规定，原告称被告作出的上述处罚内容适用法律错误，不予支持。因原告经营的饭店是龚某某约于2007年建设，后转让给原告，起初的建设行为和占地行为均非原告所为。因房屋破旧，原告虽对饭店用房重新建设、维修，但均是在原址上进行，并未新占或多占土地。被告对原告并处非法占用土地每平方米20元的罚款，共计4890元，属于适用法律错误。综上，鄄城县国土资源局作出的鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定第1、2项认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。该处罚决定第3项适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第（二）项第2目之规定，判决：一、维持被告鄄城县国土资源局作出的鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定第1、2项；二、撤销被告鄄城县国土资源局作出的鄄国土资罚字（2014）56号行政处罚决定第3项。
上诉人宋增海上诉称：一审判决认定事实错误，主要证据不足。1、上诉人经营的饭店所用土地，原是鄄城县董口镇宗庄村村民宗某及祖辈建设房屋的宅基地，并非一审判决所认定的基本农田。当年因建设沿黄公路给宗某生活带来不便，宗某拆除房屋，迁到沿黄公路以东生活。经村委会同意，宗某将该宅基地转给其同村村民宗某甲使用，后宗某甲将涉案土地租赁给龚某某，龚某某在其上建房经营饭店。2010年龚某某将饭店转让给上诉人经营。这说明涉案土地一直是建设用地，宗某的搬迁不能改变涉案土地是建设用地的性质。2、被上诉人现场勘验时未通知上诉人到现场签字确认，未进行听证，属于程序违法，一审认定被上诉人向上诉人送达土地行政处罚听证告知书错误。综上，一审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决第一项，改判撤销被诉土地行政处罚决定第1、2项。
被上诉人鄄城县国土资源局辩称：一、上诉人称涉案土地是村内建设用地，属于认识错误。国家实行土地用途管制，对照土地利用总体规划，上诉人的饭店用地为基本农田，上诉人建设行为不符合土地利用总体规划，没有办理农用地转用审批手续，属于非法占地。二、上诉人称涉案土地行政处罚程序违法不能成立，被上诉人在执法过程中，进行了调查询问，告知了上诉人权利与义务。综上，涉案土地行政处罚事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
一审时，各方当事人提供的证据已经庭审质证并随卷移送本院。二审中，各方当事人未提供新的证据。经审理，本院同意一审法院所查明的事实。同时查明涉案土地原是案外人宗某家庭老宅基，后转给宗某甲使用，被上诉人认定涉案土地是基本农田主要证据不足。
本院认为：被上诉人鄄城县国土资源局应当对其作出的土地行政处罚决定的合法性承担举证责任。现有证据显示涉案土地原系鄄城县董口镇金庄行政村宗庄村村民的老宅基地，被上诉人以董口镇土地利用总体规划（2006-2020）认定涉案土地是基本农田，并进而以涉案土地未办理农用地转用审批手续为由对上诉人作出土地行政处罚，主要证据不足。综上，一审判决审判程序合法，但判决第一项不当，应予撤销；上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄄城县人民法院（2014）鄄行初字第126号行政判决第二项；
二、撤销鄄城县人民法院（2014）鄄行初字第126号行政判决第一项；
三、撤销鄄城县国土资源局作出的鄄国土资罚字（2014）56号处罚决定第1、2项。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人鄄城县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张天正
审 判 员 李胜力
代理审判员 庞 宠
二〇一五年二月四日
书 记 员 杨继霞