广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1583号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆黄金建设（集团）有限公司。
法定代表人：方健宇。
委托代理人：羿锋，广东卓尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市合兴东科技有限公司。
法定代表人：刘X。
上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建设公司）因与被上诉人深圳市合兴东科技有限公司（以下简称合兴东公司）�设工程分包合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第320号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
黄金建设公司原审诉讼请求：1、合兴东公司应支付黄金建设公司违约金319440元；2、诉讼费用由合兴东公司承担。
合兴东公司原审反诉请求：1、黄金建设公司支付合兴东公司工程余款91955.75元；2、黄金建设公司支付合兴东公司违约金67380.17元；3、黄金建设公司支付合兴东公司经济损失2758.67元（经济损失是利息损失从2014年11月27日次日开始计算，保修期满之日，按同期中国人民银行贷款利率计算）；4、黄金建设公司承担诉讼费。
原审法院审理查明：黄金建设公司为位于深圳市龙岗区XXXXXXX“XXXXX”建设工程（以下简称建设工程）的施工总承包方，业主及发包方为深圳市XX股份合作公司。2012年9月6日，黄金建设公司、合兴东公司双方签订《防火隔热门销售合同》，黄金建设公司（甲方）将建设工程中防火隔热门的安装工程分包给合兴东公司（乙方），黄金建设公司、合兴东公司均加盖公章，黄金建设公司委托人关汉芬、合兴东公司委托人刘XX签字确认。合同第一条约定：乙方负责防火隔热门的制作、安装、运输，提供消防验收资料及合格证书，提供维修及售后服务。第三条约定：门框为总工程的40%，门扇为总工程的60%，工程按月进度付款，每月按实际完成量付到80%。防火门安装完毕，甲方需支付乙方总工程款的95%，余款5%作为工程维修金，保修期为一年，保修期满余款一次性结清给乙方。第五条约定：甲方按时支付工程款，完成工作量的确认及工程结算工作，及时组织消防验收，乙方负责产品的设计、制作、运输及安装，并配合验收，向甲方提供产品合格证及有关资质材料，负责防火门调试验收工作等。第六条约定：因乙方责任造成的拖期，自拖期日开始每日向甲方支付合同总额的0.1%的违约金，违约按日累计，若由于甲方不按合同条款及时支付工程款给乙方等原因，造成经济损失由甲方负责。若因甲方造成工期延误超过30天以上，甲方应支付乙方由此造成的相应费用。第七条约定：保修期一年，以工程竣工之日算起，保修期内因产品质量问题，乙方负责免费维修。第八条约定：产品消防验收由甲方组织，乙方配合，消防验收前，应提供安装总量（或供货证明书）以便消防部门进行产品验收。产品安装完毕，乙方应及时填写安装总量（或供货证明书）交甲方审核。
黄金建设公司提供承诺书一份，内容为：1、先付180000元整；2、付款后20天交出防火门出厂合格证；3、40天整体完工，迟一天罚1000元；4、防火门安装完毕按合同再付工程进度款。承诺人刘XX、监督人林XX签字确认，落款时间为2013年11月9日。其上有备注内容为：2013年11月9日支付防火门工程款18万元整，签字人关汉芬，十一月九日。合兴东公司对其真实性予以认可。
合兴东公司提供了《XXXXX进户门数量、防火门数量》书面材料一份，其上记载了门的数量，并有如下内容：共计1421955.75元－1030000元＝391955.75元，按合同留保证金5%×1421955.75元＝71097元，本次按合同应付391955.75元－71009元＝320858元，本次应付工程款320858元。签字人林XX，落款时间为2013年12月29日。另其上注明：结2013年11月10日之前已支付防火门款1030000元，核算关汉芬，2013年12月30日结。黄金建设公司对该证据真实性予以认可，但主张关汉芬没有得到公司授权，该证据不能证明涉案工程的完�时间，它只是对工程款预先的计算。
黄金建设公司、合兴东公司双方确认总工程款1421955.75元，2013年11月10日前黄金建设公司陆续支付合兴东公司工程款103万元（其中2013年11月9日支付18万元），后于2014年4月28日支付30万，尚欠合兴东公司工程款91955.75元（包括工程款20858.75元，加上5%的保修款71097元）。
黄金建设公司提供了《安装保修协议书》证明合兴东公司于2014年5月18日与广州市XXXX门业有限公司以及彭XX就本案防火门的生产、安装、保修达成了协议，合兴东公司委托广州市XXXX门业有限公司以及彭XX负责本案防火门的生产、安装以及保修款的收取。提供了《XXXXXXX防火门保修协议》证明2014年8月18日由广州市XXXX门业有限公司及彭XX代表合兴东公司来完成保修工作，保修款约定为96700元，保修款由黄金建设公司在保修期之前支付于广州市XXXX门业有限公司及彭XX，保修期过后合兴东公司以及广州市XXXX门业有限公司都无需向黄金建设公司收取保修金。提供了保修款的收款收据，证明黄金建设公司已经依约付清了合兴东公司全部的保修款96700元。合兴东公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，主张该协议书是黄金建设公司与第三方广州XX公司签订的，合兴东公司并非合同当事方，合兴东公司无法确认其真实性，且乙方没有加盖公司公章，作为防火隔热门销售合同该主合同的防火门工程承包方的合兴东公司并没有收到这些工程余款。
另查明，深圳市公安局消防监督管理局2014年3月31日出具的建设工程消防验收意见书中记载：存在以下问题，第十项为未提供防火门产品资料。涉案工程的消防验收于2014年8月19日经过深圳市公安局消防监督管理局复验验收合格。合兴东公司至今未将安装工程中的防�隔热门出厂合格证交付黄金建设公司。
原审法院认为：黄金建设公司、合兴东公司双方签订的建设工程分包合同纠纷是当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行合同的约定。合同签订后，双方在履行过程中合兴东公司于2013年11月9日出具了承诺书一份，内容为：1、先付180000元整；2、付款后20天交出防火门出厂合格证；3、40天整体完工，迟一天罚1000元；4、防火门安装完毕按合同再付工程进度款。合兴东公司主张承诺书第二条的“付款”二字是指黄金建设公司应支付合兴东公司工程尾款320857元但黄金建设公司违约在先拒不支付，所以合兴东公司没有给黄金建设公司出具防火门出厂合格证，对此原审法院认为承诺书第四条内容为“防火门安装完毕按合同再付工程进度款”，该进度款应当是指黄金建设公司支付合兴东公司工程尾款320857元，第二条的“付款”二字是指第一条“先付180000元整”这一款项，合兴东公司主张与事实不符且不合情理，原审法院不予采信。黄金建设公司于2013年11月9日支付合兴东公司工程款18万元，依据承诺书合兴东公司应当在黄金建设公司付款后20天交出防火门出厂合格证，但至今未交付，合兴东公司行为违反了合同约定，应当承担违约责任。黄金建设公司主张违约金应自合兴东公司承诺完工日期的次日起即2013年12月20日至安装工程消防验收合格之日止即2014年8月19日止按照合同总额的0.1%计算共计319440元（1320000元×242日×0.1%），原审法院认为，黄金建设公司主张的违约金319440元明显过高，故原审法院酌情认定违约金按每日按照合同总额的0.05%计算，按黄金建设公司主张合同总金额1320000元，自合兴东公司承诺完工日期的次日起即2013年12月20�计算至安装工程消防验收合格止即2014年8月19日止，故违约金为159720元（1320000元×242日×0.05%）。合兴东公司主张黄金建设公司拖欠其工程进度款91955.75元（包括工程款20858.75元，加上5%的保修款71097元），黄金建设公司主张其已经支付合兴东公司，并提供了安装保修协议书、XXXXXXX防火门保修协议、保修款的收款收据予以证明，因上述证据合兴东公司均不予确认，且没有加盖合兴东公司公司公章或法定代表人签字，故原审法院不予采信，黄金建设公司应当支付合兴东公司工程进度款，但对于其中5%的保修款71097元，因安装工程于2014年8月19日消防验收合格，保修期一年，保修期应当至2015年8月18日止，故该保修款合兴东公司应当至保修期满后另行主张，扣除保修款后余款20858.75元黄金建设公司应当支付合兴东公司。合兴东公司主张黄金建设公司支付其违约金和经�损失，因其违约在先，故原审法院对此不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、合兴东公司应于判决生效之日起三日内支付黄金建设公司违约金159720元；二、黄金建设公司应于判决生效之日起三日内支付合兴东公司工程款20858.75元；三、上述一、二项抵扣后，合兴东公司应于本判决生效之日起三日内支付黄金建设公司138861.25元；四、驳回黄金建设公司的其他诉讼请求。五、驳回合兴东公司的其他反诉请求。案件受理费人民币3046元（黄金建设公司已预交），由黄金建设公司承担1523元，由合兴东公司承担1523元；反诉费1771元（合兴东公司已预交），由黄金建设公司承担227元，由合兴东公司承担1544元。
上诉人黄金建设公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、判决撤销原审判决；二、判决合兴东公司支付黄金建设公司违约金344113.292元；三、判决驳回合兴东公司的全部反诉请求；四、判决合兴东公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，合兴东公司支付黄金建设公司的违约金应为344113.292元。（一）一审判决错误适用合同法第114条，违法减少违约金金额。1、本案约定的违约金并未过分高于造成的损失。一审判决认为：“本院认为，黄金建设公司主张的违约金319440元明显过高，故本院酌情认定违约金按每日按照合同总额的0.05%计算，……。”本案《防火隔热门销售合同》约定：合兴东公司不能按期完成安装工程并且消防验收合格的，自约定的完工日期起，按照《安装合同》总工程款0.1%／日的标准向黄金建设公司支付违约金。本案的建设工程规模庞大，总建筑面积约83701平方米，由7栋20-24层的住宅楼、配套商业用房及地下停车库组成，建设工程的《施工合同》标的金额为17482万元，施工工程包括《安装合同》约定的防火隔热门安装工程。根据《施工合同》的约定，施工方即黄金建设公司延迟竣工的，需向业主方支付违约金。建设工程中除安装工程之外的其他工程已于2014年1月20日验收竣工，由于合兴东公司拖延安装工程，造成全部的施工工程拖延至2014年8月19日才全部完工，延迟完工7个月，黄金建设公司因此须向业主方支付巨额违约金，此违约金即合兴东公司违约而给黄金建设公司造成的损失，其金额明显已远超《安装合同》约定的违约金金额。另外，2014年1月20日至2014年8月19日期间，因建设工程不能交付业主，黄金建设公司需留下部分员工在建设工程工地留守，此期间支�了工人工资数十万元，此工资款也为合兴东公司违约而给黄金建设公司造成的损失。合同法第114条规定：“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中并没有证据证明“约定违约金过分高于造成的损失”，相反，合兴东公司违约而给黄金建设公司造成的损失己远超《安装合同》约定的违约金金额。一审判决错误适用合同法第114条，违法减少违约金金额，应予以纠正。2、黄金建设公司并未放弃约定的违约金，本案违约金的计算基数应为1421955.75元。一审判决认为：“本院认为，……，按黄金建设公司主张合同总金额1320000元，自合兴东公司承诺完工日期的次日起即2013年12月20日计算至安装工程消防验收合格止即2014年8月19日止，故违约金为159720元（1320000元×242日×0.05%）。”《安装合同》约定：合兴东公司……�按照《安装合同》总工程款0.1%1日的标准向黄金建设公司支付违约金。一审判决查明：“黄金建设公司、合兴东公司双方确认总工程款1421955.75元。”因此本案违约金的计算基数应为1421955.75元。黄金建设公司主张总工程款为1320000元是黄金建设公司的计算错误，而不是对101955.75元（1421955.75元-1320000元=101955.75元）差额的放弃。一审判决将黄金建设公司的错误计算认定为黄金建设公司对差额的放弃，此认定没有法律依据，黄金建设公司并未表示放弃约定的违约金。黄金建设公司之所以对总工程款错误计算，是因为剩余的工程余款和保修款101955.75元（实为91955.75元）已依据合兴东公司的委托支付给案外人广州XXXX门业有限公司和XX公司负责人彭XX，黄金建设公司将与合兴东公司之间已结的工程款1320000元（实际上为1330000元，合兴东公司出具收据的金额为1320000元）错误地认定为双方之间的总工程款。3、合兴东公司支付黄金建设公司违约金应为344113.292元。根据《安装合同》的约定结合一审判决认定的合兴东公司违约事实，合兴东公司支付黄金建设公司的违约金应为344113.292元（11121955.75元×242日×0.1%=344113.292元）。（二）一审判决错误适用合同法第114条，在当事人并未请求的情形下擅自减少违约金金额。根据《合同法》第114条的规定，当事人的请求是法院减少违约金的必要条件之一，本案的当事人并无提出减少违约金的请求，因此一审判决擅自减少违约金的做法违反法律规定。二、一审判决认定事实错误，黄金建设公司已依约付清合兴东公司工程余款和保修款91955.75元。一审判决认定：“合兴东公司主张黄金建设公司拖欠其工程进度款91955.75元（包括工程款20858.75元，加上5%的保修款71097元），黄金建设公司主张其已经支付合兴东公�，并提供了安装保修协议书、XXXXXX防火门保修协议、保修款的收款收据予以证明，因上述证据合兴东公司均不确认，且没有加盖合兴东公司公司公章或法定代表人签字，故本院不予采信，黄金建设公司应当支付合兴东公司工程进度款，……。”2014年5月18日，合兴东公司与XX公司、彭XX达成《安装、保修协议书》，将安装工程余下的生产、安装、保修工作委托给XX公司、彭XX实施，由彭XX代表合兴东公司向黄金建设公司收取工程余款和保修款，合兴东公司的实际控制人及其法定代表人刘X的父亲刘合义在《安装、保修协议书》上代表合兴东公司签字确认，《安装、保修协议书》原件已提交公安消防机关存底备案。之后，XX公司、彭XX完成了剩余的安装工程。2014年8月18日，XX公司及彭XX代表合兴东公司与黄金建设公司达成《平湖XX统建搂防火门保修协议》，约定由XX公司及彭XX代表合兴东公司完成安装工程的保修工作，保修期过后合兴东公司无需再向黄金建设公司收取保修金。经过核算，工程余款和保修款的总金额为96700元，超过合兴东公司主张的91955.75元。2014年8月18日，黄金建设公司提前一次性向合兴东公司的受托人彭XX付清工程余款和保修款96700元，彭XX向黄金建设公司出具了收款收据，因此黄金建设公司已依约将全部的工程余款和保修款支付合兴东公司，一审判决认定的相关事实错误，导致错误地判决黄金建设公司需向合兴东公司支付工程余款20858.75元。
被上诉人合兴东公司未到庭参与二审审理，亦未作出答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审应当就黄金建设公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于原审法院对其违约金请求的处理是否得当的问题，黄金建设公司在原审中请求违约金按合同总额的日千分之一计算，因合兴东公司在原审中主张其不用承担违约责任，该主张可视为在法院认定其违约时提出了违约金调整请求，而黄金建设公司未提供证据证明其因合兴东公司违约而遭受的具体损失数额，合同约定的违约金计算标准明显偏高，故原审法院酌情将违约金计算标准调整为日万分之五并无不当，本院予以确认。黄金建设公司关于原审法院不应调整违约金的理由不充分，本院不予采纳。关于黄金建设公司是否已向合兴东公司付清工程余款和保修款的问题，黄金建设公司在原审中提供了其与合兴东公司代表刘合义、案外人XX公司、彭XX签订的《安装保修协议书》，据此主张其已向合兴东公司付清工程余款和保修款。合兴东公司对此不予认可，因该协议没有合兴东公司盖章或法定代表人签字，黄金建设公司也未提供证据合兴东公司授权刘合义签署该协议，该协议对合兴东公司不具有约束力，黄金建设公司据此主张其已向合兴东公司付清工程余款和保修款缺乏证据支持，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上，黄金建设公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6462元，由上诉人黄金建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王倚霖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。