江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3145号
上诉人(原审被告):乔莉，女，1979年10月20日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人:陈敏丰，江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:姚袁，江苏常辉律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):姚志豪，男，1993年2月28日生，汉族，住丹阳市。
委托诉讼代理人：贺宇清，男，1977年7月17日生，汉族，住常州市武进区。
被上诉人(原审原告):贺宇清。
原审被告:祁红杰，男，1976年10月29日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
原审被告:蒋丹娜，女，1979年11月16日生，汉族，住常州市武进区。
上诉人乔莉因与被上诉人姚志豪、贺宇清、原审被告祁红杰、蒋丹娜民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
乔莉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人无须承担担保责任；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决上诉人承担担保责任没有法律依据。我国担保费并没有规定不可撤销的连带保证责任之说，本案借款协议明确约定料还款期限是2013年12月10日。根据担保法的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。而本案中，已经有明确的还款期限，不属于适用两年担保期限的法律规定。本案已经超过了担保期间，上诉人无需承担担保责任。
被上诉人姚志豪、贺宇清答辩称：1、一审法院口头判决与书面判决不一致，导致被上诉人没有及时维护自己的权利；2、根据最高法院关于担保的若干规定，乔莉承担的是不可撤销的保证责任，保证期间为主债务期限届满之日两年。一审判决针对乔莉的保证责任判决是正确的。蒋丹娜也应承担责任。
原审被告蒋丹娜答辩称：2014年祁红杰在我不知情的情况下欠了很多钱，听说都是因为祁红杰赌博，后来我们离婚。离婚后我不知道他有这样的情况，并且他借的钱没有用于家庭生活。我们离婚协议也明确各自财产和债务。
姚志豪、贺宇清向一审法院起诉请求：一、祁红杰、蒋丹娜立即归还借款本金20万元、利息92000元（200000*2%*23=92000元，从2013年12月11日起暂计算至2015年11月10日止），合计292000元，从2015年11月11日起按月利率2%计算至还清本息之日止；二、祁红杰、蒋丹娜支付实现债权的律师费用20320元；三、乔莉对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费用由祁红杰、蒋丹娜、乔莉承担。
一审法院认定事实：2013年11月21日，姚志豪、贺宇清作为甲方（××）与祁红杰作为乙方（××）、乔莉作为丙方（担保方）签订《借款协议》一份，其中约定：一、甲方同意借给乙方20万元，借款期限为乙方收到该款之日起至2013年12月10日，共计20天；二、在此期限内是否支付利息之事宜由双方另行商定；三、借款期限届满，乙方应于还款当日16：30分前一次性全额归还所借款项，逾期归还的每逾期一日，应向甲方赔偿钱款额千分之一的损失；四、因乙方逾期归还借款，乙方除应承担前项约定之损失赔偿外，还应承担甲方向乙方追讨及实现债权所产生的全部费用，这些费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等；五、丙方为乙方在本协议项下的义务向甲方承担不可撤销的连带保证责任。2013年11月21日，贺宇清通过银行转账向祁红杰汇入20万元。
祁红杰通过银行转账分别于2014年2月27日、3月24日、3月31日、4月22日、6月10日向贺宇清汇入15400元、1万元、11000元、1万元、1万元，共计56400元；祁红杰又通过支付宝转账分别于8月5日、8月13日、8月26日、8月27日、9月3日、9月11日、9月23日、9月29日、9月30日、10月9日、10月13日、11月3日、11月6日、11月12日、11月17日支付贺宇清1万元、6000元、5000元、5000元、5000元、6000元、5000元、1万元、5000元、5000元、5000元、6000元、5000元、3500元、5000元，共计86500元；上述两种形式共计归还142900元。
姚志豪、贺宇清因本案借贷纠纷与江苏东鼎律师事务所签订《委托代理合同》一份，产生代理费20320元。
另查明，2014年1月17日，姚志豪作为甲方（××）与张建军作为乙方（××）、祁红杰作为丙方（担保方）签订《借款协议》一份，其中约定甲方同意借给乙方300000元，借款期限为乙方收到该款之日起至2014年1月21日，共计5天。
2014年11月27日，祁红杰、蒋丹娜签订《离婚协议书》协议离婚，其中第三条“夫妻共同财产的处理”约定：（1）存款：双方名下现有银行存款归各自所有；（2）房屋：位于本市丰乐公寓58幢丙单元602室房屋归祁红杰所有、位于本市华都馨苑3幢甲单元501室房屋归蒋丹娜所有、位于本市吾悦广场3幢2004室房屋归蒋丹娜所有。第四条“债务的处理”约定：1、丰乐公寓58幢丙单元602室房屋的房贷由祁红杰负责偿还，2、华都馨苑3幢甲单元501室房屋的房贷由蒋丹娜负责偿还，3、上述除外，双方确认在婚姻关系存续期间没有其他共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。
2005年2月28日，祁红杰作为买受人向常州市华馨房地产开发有限公司购买了华都馨苑3幢甲单元501室房屋（以下简称为“华都馨苑房屋”），该房屋登记在祁红杰、蒋丹娜二人名下。2005年5月30日，祁红杰作为买受人向常州市武进房地产总公司购买了丰乐公寓58幢丙单元602室房屋（以下简称为“丰乐公寓房屋”），该房屋登记在祁红杰、蒋丹娜二人名下。2012年12月15日，蒋丹娜作为买受人向常州新城宏业房地产有限公司购买了吾悦广场3幢2004室房屋（以下简称为“吾悦广场房屋”），该房屋登记在蒋丹娜一人名下。
上述事实有当事人陈述与自认、《借款协议》、《委托代理合同》及发票、银行转账凭证及交易记录、支付宝转账记录、《离婚协议书》、《商品房买卖合同》及房屋登记簿查询证明等证据证实。
审理中，姚志豪、贺宇清认为，祁红杰归还的款项有部分是归还的张建军借款的担保款。
蒋丹娜提供了常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2756号民事判决书一份，证明案外人顾小芳起诉祁红杰、蒋丹娜归还2014年10月17日、10月21日、11月5日的借款共计583000元及相应利息。武进法院经审理认为，该案债务“所涉借贷金额较大，原告在出借款项时并未征求被告蒋丹娜的意见并获得其同意，亦无证据证明被告蒋丹娜有共同举债的意愿。同时，本案所涉借款系短期内多次出借且距离两被告离婚时间较近，蒋丹娜亦有正当收入，原告未能提供证据证明该借款系用于两被告家庭共同生活、经营以及被告蒋丹娜实际分享了债务所带来的利益”，故认定该案债务为祁红杰个人债务。姚志豪、贺宇清认为该（2014）武民初字第2756号民事判决书与本案不具有关联性。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中，姚志豪、贺宇清提供的《借款协议》、银行转账凭证等证据可以证明姚志豪、贺宇清与祁红杰之间存在20万元的借贷关系，姚志豪、贺宇清按约履行了出借义务，祁红杰应当按约还款。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，借贷双方未约定借期内的利率，约定的逾期损失的计算方法超过年利率24%，现姚志豪、贺宇清主张按照月利率2%计算自逾期之日即2013年12月11日起的利息损失，依法予以确认。又因借贷双方对所归还款项没有明确是偿还本金还是利息，应先冲抵利息，后冲抵本金。并且本案所涉借款先于姚志豪、贺宇清所述前述张建军借款到期，先到期债务应先还。故祁红杰自2013年12月11日至2014年2月27日应当支付逾期利息10533.33元；而2014年2月27日祁红杰实际支付姚志豪、贺宇清15400元，冲抵上述利息后余款4866.67元应冲抵本金，因此至2014年2月27日，本案涉诉借款剩余本金为195133.33元。自2014年2月28日至2014年3月24日应当支付逾期利息3252.22元；而2014年3月24日祁红杰实际支付姚志豪、贺宇清1万元，冲抵上述利息后余款6747.78元应冲抵本金，因此至2014年3月24日，本案涉诉借款剩余本金为188385.55元.据此方法计算，在祁红杰于2014年1月17日支付5000元后，剩余本金为96302.13元。2014年1月18日至2016年1月17日两年的利息为23112.51元，2016年1月18日止本金付清之日为止的利息按照年利率24%的标准计算。借贷双方在《借款协议》中约定因乙方逾期归还借款，乙方应承担甲方向乙方追讨及实现债权所产生的律师费等费用，故姚志豪、贺宇清要求祁红杰承担律师代理费20320元，依法予以支持。
祁红杰、蒋丹娜虽系夫妻关系，但是本案所涉借贷金额较大，姚志豪、贺宇清在出借款项时并未征求蒋丹娜的意见并获得其同意，亦无证据证明蒋丹娜有共同举债的意愿。同时，结合武进法院审案件涉及的借款、张建军借款担保情况，表明祁红杰在不足一年的时间多次向他人借款，而蒋丹娜亦有正当收入，姚志豪、贺宇清未能提供证据证明该借款系用于祁红杰、蒋丹娜家庭共同生活、经营以及蒋丹娜实际分享了债务所带来的利益，本案所涉借款不应为祁红杰、蒋丹娜的夫妻共同债务。
根据《中华人民共和国担保法》第十八条第（二）款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，乔莉作为连带责任的保证人与债权人约定对债务人的义务承担“不可撤销的”连带保证责任，因当时为对保证期限约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故乔莉应当对祁红杰的义务承担连带责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第（二）款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、祁红杰于判决发生法律效力之日起三十日内归还姚志豪、贺宇清借款本金96302.13元及利息（其中2014年1月18日至2016年1月17日的利息为23112.51元，2016年1月18日止本金付清之日为止的利息按照年利率24%的标准计算）；二、祁红杰于判决发生法律效力之日起三十日内支付姚志豪、贺宇清律师代理费20320元；三、乔莉对祁红杰的上述债务承担连带保证责任；四、驳回姚志豪、贺宇清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4605元、保全费2082元，共计6687元（姚志豪、贺宇清已预交），由姚志豪、贺宇清承担1687元，祁红杰承担5000元并于判决生效之日起三十日内直接给付姚志豪、贺宇清，乔莉承担连带责任。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点为：姚志豪、贺宇清是否有权要求乔莉为本案的祁红杰借款承担连带担保责任。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案姚志豪、贺宇清与祁红杰、乔莉于2013年11月21日签订的《借款协议》中，仅对祁红杰的借款、还款时间有约定，为收到20万元之日起至2013年12月10日共计20天。但对乔莉的承担“不可撤销连带担保责任”的担保期间未作任何约定。由于该借款协议没对保证期间作约定，姚志豪、贺宇清有权要求乔莉自主债务人祁红杰还款到期日2013年12月10日之日起六个月内要求担保人乔莉承担保证责任。但姚志豪、贺宇清并未向法院举证在此六个月期间向担保人乔莉主张过要求其承担担保责任的证据，且乔莉抗辩姚志豪、贺宇清未在此六个月内向其主张承担担保责任。因此，姚志豪、贺宇清无权要求乔莉对本案祁红杰的借款承担连带担保责任。一审法院对涉案借款协议中保证期间认定是“担保期限约定不明”，属于认定事实不清，导致本案适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人乔莉的上诉理由成立，本院依法予以采纳。因姚志豪、贺宇清未对一审法院判决向本院提起上诉，姚志豪、贺宇清对一审法院的判决如有异议可通过其他程序另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2994号民事判决第一项、第二项；
二、撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2994号民事判决第三项；
三、驳回姚志豪、贺宇清的其他诉讼请求。
一审案件受理费4605元、财产保全费2082元，合计6687元（已由姚志豪、贺宇清预交），由姚志豪、贺宇清负担1687元，祁红杰承担5000元，祁红杰于本判决生效之日起十日内将应负担的一审诉讼费5000元迳付姚志豪、贺宇清。二审案件受理费4605元，由被上诉人姚志豪、贺宇清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 郭靓婕