山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第211号
上诉人（原审被告）滨州交通工程公司。
法定代表人徐富国，该公司经理。
委托代理人王海信，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）房树利，男，1975年2月2日出生，汉族，农民，住沾化县。
被上诉人（原审原告）房某。
指定监护人房士龙，男，1956年4月18日出生，汉族，住沾化县富源街道办事处房二村，系房某之伯父。
委托代理人苏金妹，山东芳军律师事务所律师。
委托代理人张小坤，女，1957年9月4日出生，汉族，系房某之婶母。
上诉人滨州交通工程公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沾化县人民法院（2014）沾河民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滨州交通工程公司的委托代理人王海信，被上诉人房某及其委托代理人苏金妹、张小坤到庭参加了诉讼。被上诉人房树利经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年10月9日7时50分，在沾化县滨海镇富大路与邵太路交叉口处，夏玉华驾驶的无牌内燃观光车与张维栋驾驶的无牌三轮摩托车相撞，致使三轮摩托车侧翻，将路边从事清扫公路路面的房士谭砸死。夏玉华承担事故的主要责任，张维栋承担事故的次要责任，死者房士谭不承担事故责任。死者近亲属为死者支付急救费、整容费等463.57元，尸检费800元。房某为追要赔偿诉至法院。死者房士谭于1951年4月20日出生，其妻现下落不明，房士谭系房某的唯一监护人和抚养人；死者生前仅生育房某。事故发生后，肇事者夏玉华已赔偿死者房士谭亲属房某17万元，另一肇事者张维栋未赔付房某。房树利本人及由其组织的其他人为滨州交通工程公司项目部从事公路铺油前后的清扫工作，并由该项目部按劳动天数及雇工的人数，将劳动报酬交付房树利后，由房树利再统一发放各雇佣人员。2013年度山东省城镇单位在岗职工平均工资为42837元，农民人均纯收入为9446元、农民家庭人均生活消费支出为6776元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，滨州交通工程公司辩称其与房树利系承揽合同关系，但未提交证据予以证实，房树利对此未予认同，滨州交通工程公司的该辩称理由，法院不予采信。滨州交通工程公司对房树利其本人及由其组织他人为该公司从事路面铺油和清扫工作的事实没有异议，对滨州交通工程公司与房树利之间的法律关系应认定为劳务雇佣关系。滨州交通工程公司对按施工天数及施工人员，由该公司项目部将劳动报酬集中支付给房树利，再由房树利发放给包括死者房士谭在内的其他雇员的事实没有异议。故死者房士谭生前虽从房树利处领取劳动报酬，也仅是房树利代滨州交通工程公司转发劳动报酬，且房树利在死者房士谭的雇佣活动中并未获取额外收益。综上，应当认定死者房士谭系受雇于滨州交通工程公司，而非房树利。死者房士谭在从事公路路面铺油前后的清扫工作中因意外车祸死亡，死者的继承人即房某作为赔偿权利人，依法可以请求作为雇主的滨州交通工程公司承担赔偿责任，也可以请求第三人即肇事者夏玉华、张维栋承担赔偿责任。故房某请求滨州交通工程公司承担赔偿责任，于法有据，应予支持。夏玉华应赔偿房某的损失145309.45元【死亡赔偿金9446元×18年＝170028元，丧葬费42837元÷12个月×6个月＝21418.5元、医药费463.57元、交通费300元、尸检费800元、被扶养人生活费6776元×7年＝47432元、精神损失费30000元，共计270442.07元；（270442.07元－220000元交强险）×70%＋110000元＝145309.45元】。现夏玉华实际赔付房某损失17万元，超出其依法应赔付的金额部分，系其悔罪表现及为获得减轻刑罚的量刑情节而对房某作出的自愿赔付，与法不悖；但对夏玉华超额赔付的金额，不应视为系房某降低对滨州交通工程公司或另外侵权人张维栋的诉讼请求。故对因夏玉华的赔付而相应减轻滨州交通工程公司赔偿责任的部分，应认定为145309.45元。死者房士谭生前系房某的唯一监护人及近亲属，且房某现为未成年人，死者房士谭的突然辞世，势必将使房某的心理依赖遽然丧失，并使自身的不安全感、孤独感骤然上升，心理上遭受的伤害既非言语所能表达，亦非他人所能感同身受。故房某请求精神损害赔偿，于法有据，应予支持；但请求精神损失赔偿的金额5万元偏高，本院酌定为3万元为宜。房某的指定监护人在事故发生后，因处理事故所产生的误工损失，属因事故引发的间接损失，依法不在赔偿范围之列。故对房某的该诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、滨州交通工程公司于本判决生效后十日内赔偿房某损失125132.62元（死亡赔偿金9446元×18年＝170028元，丧葬费42837元÷12个月×6个月＝21418.5元、医药费463.57元、交通费300元、尸检费800元、被扶养人生活费6776元×7年＝47432元、精神损失费30000元，共计270442.07元；扣除第三人夏玉华已赔付的145309.45万元，实际应赔付125132.62元）；二、房树利不承担赔偿责任；三、驳回房某的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由滨州交通工程公司负担2000元，由房某负担900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，滨州交通工程公司不服上诉称，1.上诉人与房树利之间系承揽合同关系。上诉人在修整公路时，需有人清扫溅出的沥青碎料。上诉人的项目经理与房树利达成协议，由房树利找人清扫并负责管理，上诉人将报酬支付于房树利，房树利再将报酬支付其找的人，并从中扣下部分金额作为自己的收益。上诉人整修其他路段时也采用相同的模式。上诉人与房树利之间系承揽合同关系，房树利与本案受害人房士谭之间系雇佣关系。房士谭在雇佣活动中受伤，应由房树利承担责任，不应由上诉人承担责任。2.一审法院支持3万元精神损害赔偿金，数额过高。夏玉华驾驶的机动车与张维栋驾驶的机动车发生交通事故后，车砸在房士谭的身上，导致房士谭死亡，侵权责任人是夏玉华与张维栋，不是上诉人，一审判决上诉人赔付3万元精神损害赔偿金数额过高。此外被扶养人生活费应为23716元。3.一审法院计算未获赔偿损失数额的方式不符合法律规定。未获赔偿损失数额的计算方式应为：先计算总的损失额，后减去夏玉华赔偿的17万元，剩余的为未获赔偿损失数额。请求二审法院撤销一审判决改判上诉人不承担赔偿责任；对一审判决的赔偿数额125132.62元予以改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人房某辩称，1.答辩人之父受雇于上诉人，房树利是替上诉人找的答辩人之父，上诉人主张与房树利之系承揽合同关系，但是一审时未提供证据，为此判决上诉人承担责任于法有据。2.答辩人之母系精神病人，在答辩人出生一星期左右便离家出走，下落不明，答辩人现在已经是孤儿。一审法院对房某的抚养费判决适当。3.一审判决3万元精神抚慰金数额偏低。单位侵权精神损失费是个人赔偿标准的5至10倍。答辩人之父的死亡后，答辩人先跟随叔父房士波生活，房士波因赔偿款未及时到位及答辩人难以管理而服毒自杀。现答辩人监护人房士龙也身患癌症，家庭极度困难。4.一审法院计算方式完全正确。夏玉华为取得答辩人谅解赔偿17万元。请求二审法院切实维护未成年的利益，维持原判，让答辩人尽快拿到赔偿款。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有二：一是滨州交通工程公司就房某主张的损失应否承担责任；二是一审法院认定被上诉人房某经济损失的数额及计算方式是否正确。
关于争议焦点一，诉讼各方对房士谭在进行清扫路面工作时因第三人侵权死亡并无争议，但对房士谭的清扫路面的用工主体存有争议。房某、房树利主张房士谭由滨州交通工程公司雇佣，公司每天按照50元标准交由房树利为清扫路面的劳务人员发放工资，房士谭是为公司提供劳务。滨州交通工程公司主张其与房树利之间系承揽合同关系，房士谭为房树利提供劳务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，滨州交通工程公司作为主张承揽合同的定作方，其举证能力优于房树利，应就承揽合同的存在承担举证责任，其在一、二审中均未提交证据证实与房树利之间承揽关系是如何约定的具体结算方式等证据，故滨州交通工程公司应承担举证不能的不利后果。房树利组织房士谭从事路面的清扫工作，系受滨州交通工程公司指派，房士谭清扫路面的利益系由滨州交通工程公司所得，房树利向房士谭发放工资应视为替代滨州交通工程公司发放，一审法院认定房士谭与滨州交通工程公司形成劳务关系并无不当。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”房士谭在为滨州交通工程公司提供劳务的过程中遭受损害，其接受劳务者即滨州交通工程公司应承担赔偿责任。上诉人关于其不承担责任的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，房某取得夏玉华的超额赔偿的数额，系夏玉华为取得谅解而主动赔付的款项，该款项并非为房树利、滨州交通工程公司垫付的赔偿款，房某亦未免除房树利、滨州交通工程公司的赔偿的责任，故上诉人要求扣减17万元赔偿数额的主张不能成立，本院不予支持。房某之母现已下落不明，房士谭系房某之唯一抚养人，故一审法院按照抚养人1人的标准计算房某的生活费正确，上诉人该项亦主张不能成立。精神损害抚慰金的赔偿数额应综合衡量侵权人过错程度、受害人精神痛苦程度、受诉法院所在地平均生活水平等多项因素确定，本案房某之父房士谭的死亡导致未成年人房某丧失了唯一生活来源和精神支柱，确对其造成巨大精神损害，但是房士谭的死亡是夏玉华、张维栋两人的过失侵权行为直接造成的，在与夏玉华侵权纠纷中，已经对精神损失进行了认定。在本案中，一审法院又判令上诉人赔偿房某精神损害抚慰金3万元过高，应予适当调整，本院认为以1万元为宜。被上诉人房树利经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下
一、维持沾化县人民法院（2014）沾河民初字第9号民事判决第二、三项及诉讼费承担部分；
二、变更沾化县人民法院（2014）沾河民初字第9号民事判决第一项为：滨州交通工程公司于本判决生效后十日内赔偿房某损失105132.62元。
二审案件受理费2900元，由上诉人滨州交通工程公司负担2000元、被上诉人房树利负担900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 张 智