内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第5690号
原告梁贵喜，男，汉族，乌兰察布察右前旗人，现住内蒙古伊金霍洛旗。
委托代理人：郭永胜，东胜区法律援助中心律师。
被告江苏钰明集团有限公司。
法定代表人：王杏文，该公司董事长。
地址：江苏省盐城市。
委托代理人：洪忠，男，汉族，江苏省盐城市人，该公司职工，现住东胜区。
委托代理人殷宁庆，江苏营造律师事务所律师。
原告梁贵喜诉被告江苏钰明集团有限公司（以下简称江苏钰明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员牛慧萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告梁贵喜及其诉讼代理人郭永胜、被告江苏钰明公司诉讼代理人殷宁庆、洪忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，早在2008年以来，原告便在被告单位雇员劳动干活4年之久，2011年8月28日，原告在给被告劳动干活期间，因从运输车辆上翻车，造成一死五伤的工伤事故。当时原告也严重致伤，右股骨头下端胫骨骨折，时隔1个多小时方才送往鄂尔多斯市中心医院进行抢救治疗。由人民医院进行钢板固定，先后花费医疗费用30000多元后出院。此费用已由被告如数承担。第二次取钢钉费12000多元由原告垫付；但因原告对医院取钢板时就发现二分之一股骨头坏死的客观情况一无所知，所以未能继续治疗。之后，原告的右股骨部位疼痛难忍，遂于2013年8月13日经包头医学院第三附属医院专家诊断，方才发现，原告在2011年在受伤后引发的右腿股骨头部分坏死，现已完全坏死，与当时的工伤事故有直接的因果关系。最近，原告通过鄂尔多斯司法鉴定中心法医鉴定，与包头医学院第三附属医院诊断书的因果关系完全吻合，且经鉴定原告的伤残等级为6级伤残，丧失劳动能力为50%，时至2014年2月15日前法医鉴定之时，原告已有897天不能参加劳动生产了。现已贫困潦倒，无法生活了。于是原告与被告磋商换股骨头事宜，但被告一言不发，扭头便一走了之，面对上述情况，原告只能诉诸法庭。现原告为维护自身合法权益起诉至人民法院请求：1、请求人民法院判决被告立即承担原告的伤残赔偿金、误工损失、后续医疗费用（包括换股骨头坏死手术费用）等各种经济损失共计565462.8元。2、本案的诉讼费用由被告承担。各项请求计算如下：1、伤残赔偿金231500元（23150元×20年）。2、误工损失按897天计算为166662.8元（5574元30天×897天）、今后医疗费（换股骨头坏死手术）共计150000元、今后医疗费（取钢钉医疗费用）12000元。3、住院伙食按2个月计算为2400（40元×60天=2400）。4、营养费用2400元。5、交通费500。
被告江苏钰明公司辩称，1、原告的诉讼已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。2011年5月11日和6月13日，原被告之间先后签订了两份施工协议，被告将鄂尔多斯动物园景观照明灯具安装中土建基础部分工作量和动物园电缆井工程的砌筑部分发包给原告施工。原告受伤是在履行2011年6月13日协议的义务中发生的。2011年8月28日原告与其雇佣人员乘坐自备农用三轮车在去工地途中因车辆制动不好及操作原因而发生单方交通事故，致驾驶员身亡，车上包括原告在内的五名乘坐人员均程度不同受伤。原告当日即被送往鄂尔多斯市中心医院抢救治疗，诊断为右股骨胫骨折，2011年9月5日行右股骨胫骨骨折内固定术，根据《民法通则》第136条之规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年。本案中原告交通事故中受伤，入院经X射线为右骨胫骨骨折，且住院治疗行右股骨胫骨折内固定术，其受伤是明显、明确的，其诉讼实效自当从2011年8月28日即行计算。2013年8月7日在取出内固定术后，发现右侧股骨头坏死，撇开是否存在医疗过错及个人疏忽的因素，最多只能认定为术后效果不佳和伤情加重，而非当时没有发现股骨颈骨折，故而原告受伤害的时间仍然是确定的。2012年8月28日发生的一死五伤交通事故被告实际赔付款80余万元，2012年元18日，原告与答辩人在结算工程帐时，考虑到原告承付能力要原告也承担5万元赔付款，意味着双方就整个事故处理达成共识，即便从此时起算亦可以明确得出原告的诉讼亦超过诉讼时效的结论。2、原告与被告并非雇佣关系，而是一种承揽性质的合同关系。被告是从事路灯照明工程建设安装的专业企业，在鄂尔多斯为承接的工程业务其基础部分施工、管道敷设的辅助工作，均是通过订立合同的形式由一些包工头承包，原告从2008年直至2012年底，一直承接被告工程辅助施工的业务。从2011年5月11日和2011年6月13日的两份协议来看，完全可以看出这是具有明显承揽性质的施工合同，而根本不存在原告为被告的雇工，除了两份协议为证外，在事故发生后，原告于2011年12月4日以雇主身份与康宝琴、周拉娣签订的两份赔偿协议书（经东胜区公证处公正）也足以说明问题，两份协议书均称2011年8月18日，乙方（分别为梁利慧和袁宝秦）受雇于甲方（梁贵喜）承接的盐城市钰明道路照明有限公司合同，到鄂尔多斯动物园干活，乙方坐车区工地途中因三轮车脱档，导致三轮车下坡翻车。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第10条明确规定“承揽人在完成工作进程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由此看出原告要求被告承担损失是没有事实根据和法律依据的。原被告不是雇佣关系，而是承揽性质的合同关系，基础工程土方开挖，管道敷设为工程的辅助项目，适用于农民工，由于并无特殊要求故被告也不存在选任错误；原告雇人使用农用三轮车载人是原告自身行为而发生单方交通事故并非被告指示过错。3、由于原告的过错，被告直接经济损失80余万元，依据双方约定，原告理应赔偿。现原告失信反悔，被告将行使追偿权。2011年5月11日原被告订立协议是包工包料，6月13日的协议是包工不包料，两份协议条款中对工程内容，质量要求，施工价格、工期、工程款支付等做了规定，同时都对安全问题做了专门的约定“乙方自行负责施工中的安全，安全事故乙方自行负责与甲方无涉，如给甲方造成损失，由乙方承担”，因为原告的过错，发生一死五伤的重大事故，无论出于人道主义和社会责任，还是维护稳定的大局出发，被告没有推卸责任，支付死者亲属赔偿和伤者治疗赔偿费用（包括原告的医疗费）共80余万元，被告依据法律的规定，合同的约定，完全有理由向原告追偿，然而被告仅要求原告象征性的承担了5万元，而且在2012年间仍然将基础工程和管道敷设的辅助工作继续发包给原告承接，目的是使原告不因受伤而影响家庭收入，应该讲被告的行为是大度的，仁至义尽的，殊不知原告现在却以怨报德，实在有违诚实信用的做人原则，于法无据，于情理不合，原告既然置基本事实不顾，失信反悔，被告将于近日内另行起诉，行使追偿权。4、原告单方委托鉴定并要求鉴定部门参照工伤标准鉴定伤残程度，于法无据，而计算赔偿金额却适用于人身损害标准实在荒谬。如前所述，原被告之间根本不存在劳动关系，也非雇佣关系，而是承揽性质的合同关系，原告在履行双方协议的义务中受伤，不能认定为工伤，即使做工伤认定应该由劳动人力和社会保障的行政部门依法做出，认定工伤后方能由设区的市劳动人力和社会保障机构设立的劳动能力鉴定委员会进行工伤伤残程度鉴定，而不是由面向社会的司法鉴定机构鉴定，即只能使用工伤保险条例处理。原告的受伤不能适用《工伤保险条例》，如提出人身损害赔偿的请求，只能依据最高院人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，由受诉的人民法院委托鉴定，原告不但单方委托，且要求鉴定部门参照工伤标准，进行伤残程度鉴定，而提出赔偿时又将工伤残疾等级等同于人身损害赔偿伤残等级，计算残疾赔偿金实在荒谬。再则在误工损失上，原告既没有考虑按照有关部门制定的标准提出，更是违背基本事实。如前被告举证的，2012年从2012年3月11日到2012年12月11日，被告与原告签订了7份施工合同，均是由原告负责实施的，另据了解2013年下半年原告还在巴盟从事电网改造工程的土方开挖施工，根本不存在其诉状中所称的原告897天不能参加劳动生产。鉴于以上四方面的理由，应当驳回原告诉讼请求。
原告为证明其主张向法庭提交下列证据：
1、诊断书两份、住院病历两份、用药明细一份、司法鉴定意见书，证明原告伤情，证明原告受伤后治疗的连续性，证明司法鉴定是在2014年2月15日也就是司法鉴定以后没有超过诉讼时效。
2、协议书一份，证明原告在被告承揽的工地受伤，原告为被告提供劳务。其他费用没有证据。
被告质证意见：对鄂尔多斯市中心医院的病历诊断书、用药清单的真实性、合法性、关联性都没有异议，诊断书上明确是右股骨头下端胫骨骨折，原告受伤后的伤情非常明确，应当开始计算诉讼时效，诊断书上还有糖尿病与受伤无关系，支出的治疗费用与受伤也无关，对包头医院的诊断书和病历的真实性、合法性、关联性都没有异议，即便股骨头坏死是因为2011年8月28日交通事故发生后右股骨头下端胫骨骨折发展造成的，不存在是新发现的，对司法鉴定意见书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，他不仅仅是单方鉴定，更重要的是他要求按照工伤标准进行鉴定，如果按照工伤不应该走司法鉴定程序，应该走劳动部门进行鉴定程序，应该还有劳动关系认定书，所以这个鉴定从根本上是错误的与本案没有关系，用药清单上的药有些针对糖尿病的与原告受伤没有关系，如果原告申请鉴定我们要求对用药合理性一并进行鉴定。对证据2协议书的真实性、合法性、关联性没有异议，对原告认为是履行该协议而受伤没有异议，但是该协议证明了原被告之间是承揽性质的合同关系而非雇佣关系。
被告江苏钰明公司向法庭提供下列证据：
第一组：2011年5月11日钰明公司与梁贵喜动物园景观照明灯具安装基础部分施工协议。2、2011年6月13日钰明公司与梁贵喜动物园电缆井砌筑工程基础部分施工协议。3、动物园工程亮化工程结算单5042120.80元。4、2011年12月4日梁贵喜与周拉娣赔偿协议及公证书。5、2011年12月4日梁贵喜与康宝琴赔偿协议及公证书。证明：原告与被告是承揽人与定作人之间的合同关系，不是雇佣关系。
第二组：6、2011年8月28日一死五伤交通事故处理费用清单及附件。7、2012年元月18日梁贵喜承担事故损失5万元。证明：8月28日交通事故造成被告直接经济损失802014元，梁贵喜承担5万元，意味着双方对事故处理实际上取得一致意见，原告现在诉讼，超过诉讼时效。
第三组：8、2012年3月31日钰明公司与梁贵喜的科技灯辅助工程协议。9、2012年5月2日钰明公司与梁贵喜的植物园路灯辅助工程协议。10、2012年6月21日钰明公司与梁贵喜的三期信号灯施工补充合同。11、2012年8月17日钰明公司与梁贵喜的植物园照明施工协议书。12、2012年9月22日钰明公司与原告的云计算照明辅助工程协议。13、2012年10月18日钰明公司与原告的鄂尔多斯云计算临时照亮杆灯中杆灯工程协议。14、2012年10月30日钰明公司与原告的鄂尔多斯云计算辅助工程协议。15、2012年12月11日钰明公司与原告的云计算辅助工程协议。16、2012年工程结算一览表。证明：原告受伤后继续承接被告工程，不存在误工。
原告对三组证据的真实性都认可，证明的问题都不认可，第一组证据除了2011年6月13日的协议外，其他都与本案无关，第二组证据都与本案无关，第三组证据都与本案无关。
被告对原告伤残等级申请鉴定，本院委托天津市津实司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，鉴定意见为原告梁贵喜外伤致右股骨颈骨折，现遗留右股骨头坏死，为八级伤残。原告对该鉴定意见真实性认可，但对鉴定意见的分析说明有异议，认为太过简单，没有充分的事实依据，与原告第一份鉴定意见相比没有说服力，第一份鉴定意见说明详细充分，请求法院以第一份鉴定意见为准；被告对该鉴定意见真实性、合法性、关联性没有异议，原告起诉的是提供劳务者受害责任纠纷，就应该依照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》进行鉴定，而不应该依据《职工工伤标准》进行鉴定，这是错误的，股骨头坏死就应该是八级伤残。
经审查，原告提供的两组证据符合有效证据要件，予以认定，但原告提供由其单方委托鉴定的鄂尔多斯司法鉴定中心出具的鉴定报告被告方不予认可，向本院提出了鉴定申请，后经我院委托天津市津实司法鉴定中心对原告伤残等级进行了鉴定，该中心出具了鉴定意见书，原告对该意见书提出了异议，但未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故本院对津实司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以认定。关于被告提供的三组证据，原告对三组证据的真实性都认可，故本院对三组证据的真实性予以认定，原、被告双方都认可原告是在履行2011年6月13日的协议时受伤，故被告第一组证据中的6月13日的协议书与本案相关联予以认定，第一组证据以及第三组证据都可以证明原被告之间是承揽合同关系而非直接的雇佣关系；第二组证据能够证明当事人在事故发生后对事故进行了处理。
经审理查明，2011年6月13日原告（乙方）与被告（甲方）签订协议，甲方将其承建的动物园电缆井砌筑的工作量包于乙方施工，实行包工，具体工作量按现场清点的实际工作量进行计算。在履行该协议期间，2011年8月28日，原告因做电缆检查井需要拉水泥和砖，在拉运水泥和砖的过程中因农用三轮车翻车导致原告及车上人员受伤，其中一人死亡。后原告分别与周拉娣、康宝琴签订赔偿协议书并公证，就梁利慧与康宝琴在事故中受伤事宜进行协商，由被告将赔偿款支付给了受害人；被告与郝玉琴、吴慧（该二人为死者家属）签订赔偿协议，就死亡赔偿进行了协商并由被告支付了赔偿款。本院委托天津市津实司法鉴定中心对原告右侧股骨头坏死的伤残等级进行了鉴定，经鉴定原告梁贵喜外伤致右股骨颈骨折，现遗留右股骨头坏死，为八级伤残。
另查明，原被告之间从2011年至2012年期间签订过多份工程协议书。
本院认为，侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人身损害赔偿解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，双方的争议在于原被告之间是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，当事人之间存在着控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，雇佣关系的客体是劳务。承揽的表现形式以完成一定的工作，交付工作成果为标的，交付的标的物具有特定性，是以满足定作人的特殊要求而形成的成果，承揽人工作具有相对独立性，承揽人以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，在完成工作期间不受定作人的指挥管理。而雇佣关系中雇佣的根本目的在于给付劳务，承揽在于交付成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。就本案而言，结合原被告提供的证据，可以证明原告与被告签订协议，从被告处承揽工程，按照协议的要求向被告交付工作成果，符合承揽合同关系的特征，故本院认为原、被告之间系承揽合同关系而非雇佣关系。那么原告在履行承揽合同过程中造成自己受伤，根据《人身损害赔偿解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告对原告在施工过程中造成的自身损害不应当承担赔偿责任。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费4803元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 牛慧萍
二〇一五年六月十日
书 记 员 刘吉华