湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0111刑初472号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人陶余波，男，1976年4月17日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无业，住湖北省襄阳市樊城区。因本案于2017年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人晏和平，湖北法辉律师事务所律师。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑检刑诉（2018）507号起诉书指控被告人陶余波犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人陶余波及其辩护人晏和平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，郴州市国盛生物能源股份有限公司（以下简称国盛公司）于2011年3月22日在湖南省郴州市苏仙区良田镇廖家湾村14组注册成立，法定代表人为邓某将（已起诉），股东为邓某将、湖南林某新能源有限公司等，经营范围为生物能源开发利用、农作物种植及销售等，实际经营油桐树种植和加工业务。2013年7月3日，为解决国某1公司资金困难，邓某将在湖南省郴州市成立湖南国某2创业投资有限公司（以下简称国某2公司），决定以国某2公司的名义为国某1公司融资。同年10月13日，邓某将把国某2公司股权转让给李某3（另案处理）。不久，李万龙将国昌公司办公地址迁至长沙市雨花区湘府东路二段160号。被告人陶余波和李某3一起负责管理国某2公司，对外向社会不特定人群吸收存款。
2013年年底至2016年案发，国某2公司在长沙市及河南省洛阳市向社会公开宣传，向不特定人群介绍国某1公司的油桐木种植及加工项目，吸引客户向国某1公司投资，由国某2公司与客户签订项目投资协议书，期限为6个月至12个月不等，月息为3-5%不等。2014年6月12日，湖南尚乘公司资产管理有限公司（以下简称尚乘公司）在长沙市雨花区湘府东路二段160号成立，法定代表人为刘某2，实际控制人为李某3、宋某（另案处理）以及被告人陶余波，该公司以出售国某1公司股权为由向社会不特定人群吸收资金。期间，被告人陶余波以提成、策划、顾问费某名义收取李某3给付的人民币700余万元，其中人民币500万元以湖北志政创业投资有限公司的名义投入国某1公司。至案发，国某2公司以及尚乘公司共向刘某3等75名被害人吸收资金人民币1316万元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提交了户籍证明、抓获经过等书证；证人邓某将、刘某2等人的证言；被害人刘某1的陈述；被告人陶余波的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人陶余波违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人陶余波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条之规定。
被告人陶余波对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并请求法院对其从轻判处。同时辩称公诉机关指控其以提成、策划、顾问费名义收取的人民币700万元系其向李某3的借款。
被告人陶余波的辩护人辩称被告人系从犯、初犯、偶犯，并能如实供述自己的罪行，能积极退赔，请求法院对被告人陶余波宣告缓刑。
经审理查明，2011年3月22日，邓某将（另案处理）在湖南省郴州市苏仙区良田镇廖家湾村14组开设郴州国某1生物能源股份有限公司（原名郴州国某1生物能源有限公司，以下简称国某1公司），经营桐油种植、加工项目。2013年7月3日，邓某将又成立湖南国某2创业投资有限公司（以下简称国某2公司），2013年10月15日，法定代表人由邓某将变更为李某3，后成立湖南国某2创业投资有限公司长沙分公司，并由被告人陶余波选定、租赁长沙市雨花区湘府东路二段160号水映青山园5栋（综合楼）901房作为办公地址。被告人陶余波担任国某2公司策划，并向客户介绍国某1公司桐油项目，国某2公司提供担保，以国某1公司为资金需求方并开出3-5%的月息向不特定社会公众吸收存款并签订三方投资协议。国某2公司收到各位集资参与人集资款后除了支付员工工资等开支外转账至国某1公司。后为进一步扩大吸收资金规模，国昌公司在河南省新安市租赁门面用作办事处，采取上述相同模式以宣传单的形式宣传国某1公司投资项目。2014年6月12日，湖南尚乘资产管理有限公司（以下简称尚乘公司）在长沙市雨花区湘府东路二段160号成立，法定代表人为刘某2，实际控制人为李某3、宋某（另案处理）以及被告人陶余波。尚乘公司以销售国某1公司股权的方式进行融资，并将集资款转账至国某1公司。经鉴定，截止案发，通过上述方式，国某2公司、尚乘公司共向刘某3等75名集资参与人吸收资金人民币1316万元。
案发后，2017年12月25日，被告人陶余波的亲属自愿代为赔偿集资参与人集资损失款人民币300万元。
本案在审理过程中，被告人陶余波的亲属再次自愿代为赔偿集资参与人集资损失款人民币300万元。邓某将的亲属自愿代为赔偿集资参与人集资损失款人民币130万元，集资参与人出具对被告人陶余波和邓某将的刑事谅解书，请求法院对其减轻处罚或者适用缓刑。
另查明，国某1公司在前海股权交易中心挂牌代码为663431，不可对外融资也未进行股权托管；截止2017年6月5日，国某1公司未在湖南省股权登记管理中心登记股权托管。国某2公司并未取得对外吸收公众存款的资质。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、抓获经过，武汉市第二看守所临时羁押证明，证明2017年10月21日，武汉市公安局轨道交通管理分局街道口派出所在汉口火车站国铁通道将被告人陶余波抓获归案的事实。
2、内资企业登记基本情况表，营业执照，组织机构代码证，证明湖南国某2创业投资有限公司、郴州国某1生物能源股份有限公司、湖南临邑新能源有限公司、桂阳县桥市乡朝阳林业专业合作社、湖南尚乘资产管理有限公司、湖北志政创业投资有限公司的注册地址、法定代表人、股东以及变更情况等事实。
3、湖南友谊联合会计师事务所湘友鉴字（2017）第0003号《司法鉴定意见书》，证明国某2公司在案发期间以国某1公司名义吸收75名集资参与人集资款共计人民币1316万元，其中，河南新安地区集资参与人36人共计人民币1078万元，湖南长沙地区39人共计238万元的事实。
4、前海股权交易中心（深圳）有限公司出具的《关于郴州国某1生物能源股份有限公司的挂牌情况说明》，政府信息公开（企业档案）查询结果答复函，《关于郴州国某1生物能源有限公司挂牌的通知》，湖南省股权登记管理中心有限公司出具的《证明》，证明国某1公司在前海股权交易中心挂牌代码为663431，不可对外融资也未进行股权托管；截止2017年6月5日，郴州国某1生物能源股份有限公司未在其中心进行股权登记托管的事实。
5、退款协议书，刑事谅解书，工商银行转账凭证，收条，证明被告人陶余波的亲属已自愿代为赔偿集资参与人集资款人民币600万元，邓某将亲属已自愿代为赔偿集资参与人集资款人民币130万元，集资参与人出具对被告人陶余波刑事谅解书的事实。
6、辨认笔录及照片，证明被告人陶余波和刘某2辨认出宋某；证人贺某系辨认出被告人陶余波及李某3是与其签订合同的人的事实。
7、提取笔录，证明公安机关从孙某手中提取国某2公司、尚乘公司部分财务资料，从廖某手中提取了国某1公司部分财务资料的事实。
8、股权转让协议书，收条，证明2014年7月28日，国某1公司将邓某将在该公司的5000万股股权转让给志政公司，并约定志政公司不参与经营管理，当日收到转让款人民币500万元。
9、借条，证明2013年9月1日、17日，邓某将借陶余波人民币100万元。
10、证人廖某、龚某、李某1的证言，证明廖某担任国某1公司股东之一，国某1公司在郴州廖家湾承包山地种植桐油树，但并未投入生产。2014年开始，廖某担任出纳，管理公司的账户和资金。2014年10月开始，李某1担任财务，负责公司账目。2017年3月，国某1公司的法定代表人由邓某将变更为龚某，实际控制人仍然是邓某将。
11、交接单，证人戴某、张某、孙某、刘某2的证言，证明（1）2014年3月8日，张某开始担任国某2公司出纳，负责开支和收取现金。国某2公司的资金都存入李某3、刘清账户，主要开支是客户利息、员工工资、房租、水电费某。2014年7月至尚乘公司担任出纳，2014年11月离职。（2）2013年11月底，李某3安排孙某担任国某2公司财务总监，尚乘公司对外销售国某1公司股权价格为6.8元/股，其中4.8元由陶余波、宋某分配，2元直接转入国某1公司。国某1公司共计收入28238700元，其中100万元作为尚乘公司的费用，李某3拿走了8396023元，另外4000万元被宋某、陶余波、李某4拿走了。刘某2担任尚乘公司的挂名法定代表人，由李某3、陶余波操作。2014年4月，国某1公司在前海股权交易中心挂牌，尚乘公司负责销售国某1公司的股份，刘某2负责介绍并带领客户参观国某1公司项目。
12、湖南尚乘资产管理有限公司风险申明书，委托购买代持管理股权协议，权益证书，房屋租赁合同，补充协议，证人贺某系、盛某、王某2、王某3、李某2、王某4的证言，授权书，民生银行电子银行业务回单，收条，证明（1）2013年10月20日，陶余波租赁位于长沙市雨花区洞井街道水映青山小区综合楼5栋9楼的房子经营国某2公司、尚乘公司，之后承租人变更为李某3。2015年11月9日租赁合同到期搬离。（2）2014年年初，王某2、王某4、李某2从盛某手中租赁位于河南省洛阳市新安县磁河路的房屋用作国昌公司办事处，投资桐油项目。邓某将、李某3、陶余波、杜某到新安来过几次做指导。客户投资款先是转给邓某将，之后是李某3。盛某投资28万元，已收回利息5万余元，并已向法院提起民事诉讼。王某4投入101万元。王某2投入10万元，并介绍裴某、许某等人投资。2015年7月份左右因无法支付客户投资利息，办事处关门。
13、证人邓某将的证言，证明其在郴州注册成立国某1公司、国某2公司，其为国某1公司出资人、实际控制人。其将国某2公司股份转让给李某3，国某2公司以国某1公司名义对外融资，并由国某2公司与客户签订投资协议。国某2公司的经营是李某3、陶余波负责。为偿还利息，国某1公司由尚乘公司销售股份，国某2、尚乘公司收到的投资款转账至其账户共计3600万元，其中国某2公司1600余万元，尚乘公司2000余万元。国某2公司对外融资并没有经过政府部门许可。
14、集资参与人裴某、刘某3的陈述，《权益证书》，《委托购买代持管理股权协议》，《湖南国某2创业投资有限公司投资协议》，银行转账凭证，证明裴某在国某2公司的投资款转为国某1公司的股权共计442584元，国某1的邓某将、杜某和国某2的李某3、陶余波、王平、李某2和尚乘的刘某2、宋某、冯某、孙某等人对其进行宣传。2017年12月16日，陶余波亲属向刘某3账户转账300万元用于归还集资参与人投资款，双方达成了还款协议。
15、被告人陶余波的供述，证明2013年6月，我经过杜某认识了李某3，后一起到郴州考察。邓某将在郴州开设国某1公司经营桐油项目，同时开设国某2公司，后将国某2公司转让给李某3。我个人向国某1公司投入了50万元，邓某将出具了借条。李某3、邓某将和我一起商议，邓某将准备扩大对国某1公司的投资，我提议需要成立一家公司。2013年，李某3将国某2公司办公地点迁到长沙市雨花区，具体地点是由我找到的，我还负责了装修、采购办公用品，我担任国某2公司策划、规划人。国某2公司以国某1公司需要资金为项目方和客户签订三方协议，国某2公司提供担保，并向客户约定月息5%。国某2公司将投资款转给国某1公司。我叫来的客户有王某4、周某、李某2、裴某等人。国某2公司并未取得证券等相关金融部门的批准。
2014年4月20日，我、李某3、邓某将、龚某、杜某商量成立尚乘公司，对外销售国某1公司股权。2014年5月，邓某将在前海将国某1公司股权上市挂牌，我个人投资了500万元并和邓某将签订股权投资协议。邓某将和李某3成立尚乘公司，刘某2担任法定代表人。我介绍宋某认识李某3，宋某具体负责股权销售。之后，宋某给了我引荐费40万元。尚乘公司对外销售股权并没有在工商部门备案。
国某2的钱是李某3在负责分配。尚乘公司的钱是宋某、邓某将在分配。2013年8月到2014年8月，我从国某2公司收入了提成、策划、顾问费700多万元，我将500万元以湖北志政创业投资有限公司的名义投入国某1公司，100万元借给了邓某将，还有160万元给了杜某。
16、被告人陶余波的身份、现实表现材料，证明被告人陶余波具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前未受刑罚处罚的事实。
本院认为，被告人陶余波违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陶余波起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陶余波能如实供述其罪行，其亲属已代为赔偿集资参与人集资款并取得谅解，依法可以从轻处罚并适用缓刑。被告人陶余波的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，判决如下：
一、被告人陶余波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、责令被告人陶余波以参与额为限退赔违法所得，按损失比例发还本案集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 勇
人民陪审员 陈艳芝
人民陪审员 彭爱莲
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 黄听红
附：《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。