山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第299号
上诉人（原审被告）江苏江都建设集团有限公司（原名江苏江都建设工程有限公司）。
法定代表人张X柏，该公司董事长。
委托代理人杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托代理人戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京云天建筑工程有限公司。
法定代表人董X杰，该公司总经理。
委托代理人沈亚军，该公司副经理。
委托代理人郭军平，山西正原律师事务所律师。
原审被告江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部。
代表人江斌，男，该项目部负责人。
原审被告谈福康，男，系原平市崞阳江建管道安装队负责人。
上诉人江苏江都建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2013）原民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江苏江都建设集团有限公司的委托代理人杨宏云、戴加章，被上诉人北京云天建筑工程有限公司的委托代理人沈亚军、郭军平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原平市崞阳江建管道安装队系个体工商户，经营者是谈福康，组成形式是个人经营。2009年4月2日，原平市崞阳江建管道安装队为甲方，北京云天建筑工程有限公司为乙方，双方签订钢结构工程合同一份，合同约定：甲方将山西鲁能晋北铝业有限责任公司精滤、氢氧化铝工程的以下约定钢结构分项工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料、包工期、包质量。开工日期为2009年4月8日，总工期60日。合同价款为1830000元人民币（暂估工程量为300吨）。工程量以设计院蓝图、洽商及设计变更为依据，按图示尺寸以吨计算。本合同为固定单价合同，单价为每吨6100元（不含营业税）。双方对工程款的支付约定：合同签订15日内支付预付款30万元，在6月20日支付工程款的50%，合同内容全部完成，7月25日支付至合同结算总价的95%。同时乙方移交竣工资料。对完工验收及结算双方约定：甲方组织完工验收的时间：接到乙方完工报告后3日内，如甲方未能按时组织完工验收，且未给予任何答复视为甲方默认验收合格；验收合格后7天之内，乙方提交结算资料，甲方在乙方提交结算资料之日起14天之内给予答复，如甲方在规定时间内未能给予答复，则视为甲方默认乙方提交的结算资料内容及金额。
本案在原审审理过程中，北京云天建筑工程有限公司提供20组证据：1、北京云天建筑工程有限公司资质1套；2、钢结构工程合同1份；3、合同甲方营业执照1份；4、工程结算单1份；5、工程量清单2份（氢氧化铝、精滤各1份）；第4、5组证据证明北京云天建筑工程有限公司在上诉人及原审被告工地实际施工所使用的钢结构材料及制作、安装费用为1665711元；6、合同甲方工程预付款凭据1套；证明谈福康给付工程预付款50万元，其中40万元系银行汇款，现金10万元；7、工程组价单及相关凭据1套；证明钢结构材料是按合同价6100元／吨计算，高强螺栓另算，共计9690元；8、工程影像资料1套；证明江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部在铝厂存在，两个大车间的所有钢结构、配件均是由北京云天建筑工程有限公司施工完成的；9、工程物资采购计划单1套；证明北京云天建筑工程有限公司经法定代表人、图纸设计人签字后，才能从财务室提款购买材料，并且材料均用于江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部工程；10、工程材料／构配件／设备报验7份（物资进场报验资料）；证明北京云天建筑工程有限公司所购买的材料进入施工工地需要业主即铝厂的项目监理部、总承包方即江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部验收合格方可进入，北京云天建筑工程有限公司的所有材料均经过了该程序，江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部加盖了公章，证明北京云天建筑工程有限公司为江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部进行了施工；11、钢构件检测报告2份；证明北京云天建筑工程有限公司以江苏江都建设工程有限公司的名义委托对两个车间的工程进行了检测，委托人陈强是北京云天建筑工程有限公司的总工；12、高强螺栓检测报告1套（含委托检验合同单）；证明目的与第11组一致；13、工程洽商联系单1套；证明北京云天建筑工程有限公司在施工过程中如有变更设计尺寸的情况，需要与业主即铝厂的项目监理部、总承包方即江苏江都建设工程有限公司协商，而且是由北京云天建筑工程有限公司按照协商意见进行重新设计、变更及施工，否则原件不应当给北京云天建筑工程有限公司；该建设洽商联系单共14页，江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部均加盖了公章；14、业主关于结构做法的通知及辅件1套；证明目的与第13组一致；15、现场对施工人员安全技术交底1套；证明是北京云天建筑工程有限公司的施工人员接受安全技术交底并施工；16、工程相关管理人员身份证明1套；证明陈强是北京云天建筑工程有限公司的总工程师、刘以春是北京云天建筑工程有限公司的工程部经理、丁京京是北京云天建筑工程有限公司的技术部主管。17、沈亚军诉讼授权委托书2份；18、律师事务所授权委托书2份；19、法人身份证明书2份；20、证明中建一局土木钢构分公司与北京云天建筑工程有限公司关系的证明及相关文件，证明两个公司为一个单位，法定代表人同为董X杰。
2012年8月14日，江苏江都建设集团有限公司致信忻州市中级人民法院：“忻州市中级人民法院：2012年8月10日贵院庭审中要求江苏江都建设集团公司提供有关证据，现江苏江都建设集团公司委托江都市永信法律服务所回复如下：
1、江苏江都建设集团公司与山西鲁能晋北铝业有限公司2007年9月25日签订了氢氧化铝过滤系统施工承包合同，合同编号为：JBLY-II-
GC-07-02-0030该合同存在。
2、该工程于2009年12月25日竣工，质保期两年至2011年12月25日，早已到期，该工程款项已全部结清。
3、江苏江都建设集团公司晋北铝业项目部于项目竣工后对该项目的内外业务、经济往来已全部具结，各岗位工作人员陆续撤离；在2012年初全部结清质保金后，该项目部已全部解散，相关人员已另行安排工作。
4、根据江苏江都建设集团公司的相关规定，所有工程的施工合同及竣工资料交公司存档，其他的施工过程资料不要求存档。因此该项目部也按惯例未向公司提交施工过程资料，贵院所要求江苏江都建设集团公司提供的相关资料现无法提供，敬请谅解。
5、江苏江都建设集团公司及江苏江都建设集团公司晋北铝业项目与原平市崞阳江建管道安装队和谈福康以及北京云天建筑工程有限公司无涉，即江苏江都建设集团公司及江苏江都建设集团公司晋北铝业项目部与原平市崞阳江建管道安装队和谈福康以及北京云天建筑工程有限公司，无任何业务往来，如北京云天建筑工程有限公司继续纠缠江苏江都建设集团公司，请北京云天建筑工程有限公司提供江苏江都建设集团公司及江苏江都建设集团公司晋北铝业项目部与原平市崞阳江建管道安装队及谈福康有关联的相关证据。否则江苏江都建设集团公司将不再出庭。特此函告。江都市永信法律服务所。2012年8月14日”。
依据上述事实和证据，可认定：江苏江都建设集团公司与山西鲁能晋北铝业有限公司于2007年9月25日签订了氢氧化铝过滤系统施工承包合同，合同编号为：JBLY-
II-
GC-07-02-0030该合同存在。之后，江苏江都建设集团有限公司设立了江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部，进行施工。该工程于2009年12月25日竣工，质保期两年至2011年12月25日，已到期，该工程款项已全部结清。2009年4月2日，原平市崞阳江建管道安装队以合同的形式将该工程转包给北京云天建筑工程有限公司，同时签订了书面施工合同。签约后，北京云天建筑工程有限公司按约施工，履行了合同规定的施工任务。施工过程中，江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部对北京云天建筑工程有限公司的施工过程进行了工程材料验收、工程洽商、检测等管理，北京云天建筑工程有限公司为江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部进行了实际施工，工程总价为1665711元。2009年5月31日，原平市崞阳江建管道安装队给付北京云天建筑工程有限公司工程款现金10万元，2009年6月15日、6月22日、10月19日，原平市崞阳江建管道安装队分别给北京云天建筑工程有限公司转账汇款15万元、15万元、10万元、四次共计50万元，现尚欠工程款1165711元。
上述事实，有北京云天建筑工程有限公司的陈述及提供的证据证实在案。
原审法院认为：江苏江都建设集团公司于2007年9月25日承包了山西鲁能晋北铝业有限公司氢氧化铝过滤系统施工工程，其为总承包人。北京云天建筑工程有限公司与原平市崞阳江建管道安装队签订了钢结构工程合同，因原平市崞阳江建管道安装队，并不具有分包和转包该工程的施工资质条件，故北京云天建筑工程有限公司与原平市崞阳江建管道安装队签订的合同为无效合同。虽然合同无效，但北京云天建筑工程有限公司已进行了施工，系实际施工人。该工程经竣工验收合格，北京云天建筑工程有限公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，故尚欠北京云天建筑工程有限公司的工程款，应由原平市崞阳江建管道安装队的业主即谈福康给付。江苏江都建设集团有限公司主张自己进行了施工并承认已与山西鲁能晋北铝业有限公司进行了验收、结算，但不提供其自己施工的相关证据，且其主张与北京云天建筑工程有限公司所举证据矛盾，故应认定江苏江都建设集团有限公司所承包的山西鲁能晋北铝业有限公司的氢氧化铝过滤系统施工工程是由北京云天建筑工程有限公司实际施工。因江苏江都建设集团有限公司称与原平市崞阳江建管道安装队及谈福康无任何业务往来，没有与原平市崞阳江建管道安装队及谈福康签订过任何有关工程方面的合同，不能证明其是否已支付工程款，依据公平原则，尚欠北京云天建筑工程有限公司的工程款，江苏江都建设集团有限公司应承担连带给付责任。江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部是江苏江都建设集团有限公司成立的不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，且现在该项目部已不存在，其权利义务应由其所属企业江苏江都建设集团有限公司承担。至于所欠工程款的数额，依据北京云天建筑工程有限公司提交的7份工程材料／构配件／设备报验和工程物资采购计划单可以确定工程材料、配件的数量，参照北京云天建筑工程有限公司与原平市崞阳江建管道安装队合同约定价6100元／吨计算，工程总价为1665711元。北京云天建筑工程有限公司对已经收取的原平市崞阳江建管道安装队给付的50万元认可是本次工程的工程款，应予确认，并应在工程总价中予以核减，故谈福康尚欠北京云天建筑工程有限公司工程款1165711元。北京云天建筑工程有限公司请求江苏江都建设集团有限公司和谈福康给付钢结构工程款及迟延给付利息的诉讼请求，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决为：谈福康在本判决生效后十日内给付北京云天建筑工程有限公司尚欠工程款1165711元，并比照中国人民银行同期同类贷款利率给付迟延利息，利息从2009年12月26日起计算至付清款之日止。江苏江都建设集团有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15294元，由谈福康负担。
江苏江都建设集团有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。上诉理由：1、原审判决上诉人与谈福康承担连带责任认定事实不清，适用法律不当。上诉人江苏江都建设集团有限公司及江苏江都建设集团有限公司晋北铝业项目部与谈福康及原平市崞阳江建管道安装队无任何业务往来，上诉人江苏江都建设集团有限公司及其项目部与谈福康之间没有签订过任何施工合同，没有过工程结算，没有财务往来。上诉人江苏江都建设集团有限公司、及江苏江都建设集团有限公司晋北铝业项目部与被上诉人北京云天建筑工程有限公司也无任何业务往来。被上诉人在一审中也没有提供上诉人及其项目部与谈福康和原平市崞阳江建管道安装队及被上诉人北京云天建筑工程有限公司签订有关施工合同和工程结算清单及财务往来的证据。因此，原审法院判决上诉人与谈福康承担连带责任从何谈起。2、一审法院仅凭被上诉人提供的20组证据来判决上诉人与谈福康承担连带责任。而该证据与上诉人无关联，原判决让上诉人承担连带责任有失公允。请求撤销原判，依法裁决。
2014年6月4日，本院公开开庭审理时，上诉人江苏江都建设集团有限公司的委托代理人当庭递交了补充上诉状。主要内容为：
1、上诉人不存在拖欠或未支付工程款的情形。一审法院判决上诉人承担连带给付工程款的义务属于认定事实错误，且此判决必然导致上诉人因同一工程两次重复支付工程款。
上诉人承接山西鲁能晋北铝业有限责任公司二期100万吨氧化铝扩建工程项目后，将工程交由案外人扬州润伟工业设备安装工程有限公司（下称润伟公司）以江苏江都建设工程有限公司晋北铝业项目部的名义组织建设施工。该工程结束后，上诉人已经付清涉案工程的全部工程款。
2、案外人润伟公司已经付清谈福康及其所属的管道安装队的全部工程款，案外人亦不存在拖欠或欠付工程款的情形。
2013年9月12日，本案上诉后，上诉人经向润伟公司了解，润伟公司曾将涉案的土建施工工程交由谈福康所属的管道安装队组织建设施工。因谈福康无法按约履行施工任务，2010年4月25日润伟公司与谈福康所属的管道安装队签订了涉案工程的“协议终结报告”，报告约定在扣除润伟公司已付各项款项的基础上，由润伟公司另行支付谈福康165万元以终止协议。2010年4月25日、4月26日、4月29日，润伟公司履行了后续的165万元付款义务，至此，案外人润伟公司就谈福康所承建的工程付清了全部工程款。润伟公司同样不应当就同一工程两次重复支付工程款。
被上诉人没有充分证据证明其对涉案工程的部分工程进行实际施工，且被上诉人与谈福康所属的管道安装队签订的合同中安装队的公章与润伟公司与安装队所订合同的公章显然不是同一枚。一审法院仅凭此被上诉人提供的与上诉人无关联性的证据就认定被上诉人对涉案工程进行了实际施工是错误的。
退一万步，即便认定被上诉人是涉案部分工程的实际施工人，现有证据也不能证明被上诉人诉求的涉案工程材料、制作及安装费用为1665711元。一审法院仅凭被上诉人单方面制作的证据即认定工程款为1665711元同样是错误的。
上诉人经由润伟公司向谈福康了解，在被上诉人参与施工过程中，被上诉人曾大量使用谈福康所拥有的钢材等原材料；被上诉人连同谈福康等，均未能全部施工结束即终止了全部施工；被上诉人未曾与谈福康之间有过任何决算；谈福康已经支付款项也远远超过50万元。
原审法院适用法律错误。上诉人承担连带付款责任没有明确的法律依据。为此请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。
上诉人的代理人当庭提供的证据有：
1、氢氧化铝过滤系统施工承包合同、竣工报告、竣工验收证明书。
2、江都建设工程有限公司工程承包合同书、情况说明。
3、扬州润伟工业设备安装工程有限公司工程承包协议、协议终结报告、收据三份。
被上诉人北京云天建筑工程有限公司未提交书面答辩意见，庭审时口头答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。并对上诉人当庭补充上诉提出异议，认为其补充上诉内容超过上诉期限，二审法院不应当对上诉人的补充内容进行审理。对上诉人当庭提供的三组证据不予质证，理由是上诉人未在法定举证期限内提交证据，该提交的证据也不属于新证据。
经审理，二审除对一审认定的基本事实予以确认外，本院在2012年8月10日公开审理本案时，上诉人的代理人在庭审上称该涉案的工程是由上诉人自己施工的，没有外包任何单位和个人施工。也未使用过被上诉人的建筑材料。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。根据以上规定，本案历经初审、二审、重审，但上诉人均未在以上程序之内行使举证权利，又且，实际施工单位是被上诉人北京云天建筑工程有限公司。原平市崞阳江建管道安装队、谈福康与总承包人江苏江都建设集团有限公司具有间接工程承揽合同关系的基本事实清楚，因此，原审法院根据能够查明的事实所作出的判决是适当的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费15291元由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 张剑平
审判员 田青苗
二〇一四年六月十三日
书记员 李 霞