广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第247号
上诉人（一审被告）黎梅，农民。
委托代理人归茜，广西桂信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何佳任，农民。
委托代理人钟鼎好，广西港天律师事务所律师。
一审被告陈程，农民。
上诉人黎梅因民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人黎梅的委托代理人归茜，被上诉人何佳任的委托代理人钟鼎好到庭参加诉讼。一审被告陈程经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告陈程与黎梅原是夫妻关系，2012年10月19日，双方办理离婚登记。南宁市瑞速达石油化工有限公司于2010年6月11日成立，股东有本案被告陈程和案外人黎某，陈程是公司法定代表人。2011年1月21日，原告交给被告陈程现金66800元，同年2月11日，原告以贷款买车的名义向那蒙信用社贷款25万交给被告陈程。同日，被告陈程与原告签订《合伙协议书》，约定双方合伙经营的企业是南宁市瑞速达石油化工有限公司；何佳任是新的合伙人，出资方式为人民币，第一次出资66800元，第二次出资250000元，共316800元；合伙人陈程每月支付给新合伙人何佳任10000元的利润分红；合伙期限三年等内容。被告陈程和原告何佳任分别在《合伙协议书》的原合伙人和新合伙人栏内签名。
自2011年3月至2013年8月，被告陈程先后付给原告何佳任共计226000元，具体如下：2011年3月10000元，2011年6月10000元，2011年10月10000元，2012年1月10000元，2012年5月65000元，2012年6月52000元，2012年8月3000元，2013年1月10000元，2013年5月50000元，2013年8月6000元。
在《合伙协议书》约定的期间，即2011年2月至2014年2月，原告何佳任是南宁市瑞速达石油化工有限公司的一名普通装卸工人，月工资2000元，2014年2月以后，原告何佳任不在南宁市瑞速达石油化工有限公司做工。2014年12月26日，原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。庭审中，原告变更诉讼请求为：由被告陈程和黎梅共同归还借款本金316800元及利息（利息按中国人民银行三年期同类流动资金贷款利率计算）。
一审法院审理认为，被告陈程与原告何佳任虽然签订《合伙协议书》，但原告无任何经营风险，无论盈亏，均固定收取利润分红，并实际收回款项226000元，实质上是借贷关系。南宁市瑞速达石油化工有限公司的性质是有限责任公司而不是合伙企业，《合伙协议书》上也没有公司另一股东黎某的签名确认，原告承认其只是公司的一名普通装卸工人而不是公司股东，月领取工资2000元，不参与公司任何经营和决策。庭审中，原告主张其与陈程之间是民间借贷关系，法院予以确认。被告黎梅与陈程原是夫妻关系，借款发生在其夫妻婚姻关系存续期间，用于其家庭的生产和经营，属于被告陈程和黎梅的夫妻共同债务，应由两被告共同偿还，被告黎梅提供的《离婚协议书》中对债权债务负担的约定是属于两被告之间的内部约定，对外不能对抗债权人。因此，原告请求两被告共同归还借款及利息有事实和法律依据，法院予以支持。被告陈程已支付给原告226000元，这些款并未表明属于支付利息还是归还本金，原告也没有认可属于归还本金，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该解释确立了借款合同中未约定还款顺序的，先还利息后还本金的立法原则。此外，根据借款合同履行的通常交易习惯，现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定，故被告陈程已支付给原告226000元，应当根据习惯的原则先还息后归还本金，当次付款在结清到期利息后多余部分视为支付本金。本案本金仍按出借时的316800元计算。关于利息计算，原告主张按中国人民银行三年期同类流动资金贷款利率计算，并未超过其与被告陈程在《合伙协议书》上约定的利润分成数额，法院予以支持，从2011年2月12日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告陈程、黎梅共同偿还原告何佳任借款及利息（利息计算：按中国人民银行三年期同类流动资金贷款利率计付，自2011年2月12日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，并按照先还息后还本的原则予以计算扣除被告陈程先后十次支付款项226000元）。案件受理费8000元，由被告陈程、黎梅负担。
上诉人黎梅不服一审判决，上诉称，一审判决违反法定程序。根据证据规则第三十四条规定，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院作出的认定不一致的，应当告知当事人变更诉讼请求，重新指定举证期限。但一审法院没有重新指定举证期限，违反了法定程序。被上诉人没有按照约定，将款项汇入南宁市瑞速达公司，且签订的合伙协议也没有得到另一股东黎某的同意。被上诉人与一审被告陈程为表兄弟，2011年2月11日签订的《合伙协议书》，对被上诉人所投入的316800元公司帐上没有记载，而对被上诉人所领取的分红利润226000元，公司帐册上也没有记载，合伙协议书也没有得到公司另一股东黎某的同意。一审判决将合伙投资认定为上诉人夫妻共同债务缺乏法律依据。上诉人对本案毫不知情，家庭生活全由上诉人负责，陈程也没有向家庭汇款用于家庭生活开支。被上诉人与陈程为表兄弟，且在瑞速达公司上班，在将近二年时间并没有将此事告知上诉人，却在上诉人与陈程离婚二年多才起诉，有虚构债权事实损害上诉人之虞，一审判决将合伙投资认定为夫妻共同债务是错误的。陈程好赌，被上诉人也是知情的，假如此笔投资款真实存在，也只是陈程用于赌博，并没有用于家庭生活，应系陈程的个人债务，与上诉人无关。请求二审法院撤销原判，查清事实后进行改判。
被上诉人何佳任答辩称，黎梅上诉称一审违反法定程序，并不是构成撤销原判、发回重审的法定理由。本案为民间借贷纠纷，并不是合伙协议纠纷，合伙协议是否得到另一合伙人同意，不是本案的争议问题。由于开始是与个人合伙，并非与公司合伙，所以，被上诉人的投资款及利润分红不需要记在公司帐上，也无需公司其他股东同意。一审判决认定陈程所欠债务为夫妻共同债务，有明确的法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人黎梅向本院提供了如下新证据：
一、申请证人黎某、陈某甲出庭作证，证明黎梅并不参与瑞速达公司管理；陈程也不参加瑞速达公司管理，且陈程好赌，家庭开支全由黎梅负担。
二、证人陈某乙、陈某丙、陈某丁所写的证言，证明瑞速达公司日常经营由黎梅负责，陈程在与黎梅离婚前几年经常赌博，且数额巨大，最终导致离婚。
被上诉人何佳任的委托代理人钟鼎好质证认为，证人承认不清楚投资人是谁，就不是他个人投资，属于伪证；对于第二个证人，对案情不清楚，只知道有人讨债，讨债不等于赌博。
本院对上诉人黎梅所提供的新证据认证如下：对于证人所写的证言，由于其本人不出庭作证，不符合证据规则的要求，因此对其真实性不予确认；对于证人黎某、陈某甲的证言，黎某与上诉人为兄妹关系，而陈某甲为陈程与黎梅的婚生女儿，与案件的处理有利害关系，因此对其证明效力不予确认。
本院经二审公开开庭审理，一审法院对本案的事实认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案系民间借贷纠纷还是个人合伙纠纷？二、本案是否属于上诉人夫妻共同债务？
一、关于本案系民间借贷纠纷还是个人合伙纠纷的问题。
本院认为，被上诉人何佳任与一审被告陈程于2011年1月21日签订《合伙协议书》，约定被上诉人投资南宁市瑞速达石油化工有限公司，但被上诉人并不承担任何风险，无论盈亏，被上诉人均收取固定的利润分红，名为合伙实为借贷。投资与借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但其在性质、来源、运用及目的又有着本质区别：一、借贷是一种债，投资是对自己所有物权利的处分；二、借贷是一般所有物发生了转移，而投资仅是占用权发生了一定的变化，但仍享有不完全的支配权、使用权和处分权；三、投资的目的是为了获取一定的收益，而借贷的目的则可能是多种的，可以有偿也可无偿；四、投资所可能获取的效益是未来的、不确定的，而有偿借贷的收益是确定的。根据《最高人民法院﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥》第四条第二项的规定，本案应当认定为民间借贷纠纷。
二、关于本案是否属于上诉人夫妻共同债务的问题。
上诉人黎梅与一审被告陈程原是夫妻关系，本案借款发生在其夫妻关系存续期间，虽然上诉人主张陈程所借本案款项，并没有用于家庭生活，但没有向本院提供充分的证据，证明属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的情形；上诉人提供的《离婚协议书》对债权债务的约定属于其夫妻内部约定，对外不能对抗债权人，因此，被上诉人请求由上诉人及陈程共同偿还本案借款本息，符合法律的规定，本院应予支持。对于陈程已经支付给被上诉人的226000元，因双方对于支付本金或者利息约定不明确，应当根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行处理。
综上所述。上诉人黎梅上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人黎梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李夏冰
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李日雄