江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5415号
上诉人（原审被告）南京扬子混凝土制品有限责任公司，住所地南京市沿江工业开发区沿河路。
法定代表人彭小冬，该公司总经理。
委托代理人王美俊，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）经晓明，男，汉族，1970年11月25日出生。
上诉人南京扬子混凝土制品有限责任公司（以下简称扬子公司）因与被上诉人经晓明追索劳�报酬及经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年8月13日作出的（2015）六沿民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，经晓明于2010年7月8日入职扬子公司从事危险品车辆驾驶工作，双方签订书面劳动合同、扬子公司为其缴纳社会保险费。自2014年7月8日起，双方形成无固定期限劳动合同关系。经晓明的工资构成为保底工资3500元／月＋提成。扬子公司按月向其支付劳动报酬。经晓明驾驶的扬子公司的危险品车辆系挂靠在扬子物流公司，车辆平时也停放在该公司，经晓明无需到扬子公司坐班，在有出车任务时，直接到扬子物流公司出车即可。2014年11月，扬子公司解除与经晓明之间的劳动合同关系，解除劳动关系前12个月经晓明的平均工资为4416.56元。后双方就加班工资及经济补偿金事宜未能协商一致，经晓明向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年4月27日作出宁化劳人仲案（2015）289号仲裁裁决书，经晓明不服，诉至原审法院，请求判令：1、扬子公司向经晓明支付经济补偿金19874.52元；2、扬子公司向经晓明支付2013年11月至2014年10月间法定节假日加班工资3045.9元、休息日加班工资26097.5元。
以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。
对双方当事人存在争议的事实、请求，原审法院分析评判如下：
1、经晓明与扬子公司解除劳动关系的时间及理由。
经晓明认为双方解除劳动关系的时间是2014年11月3日，是扬子公司以其不服从单位工作安排、无故旷工为由单方面解除与其劳动关系，提供终止或解除劳动合同的证明及录音资料为证，车队�在2014年11月3日便告知经晓明不要再去上班了，从录音中也可以看出车队长在当月5日再次明确告知经晓明不要再上班，因此解除劳动关系的时间最迟是2014年11月5日。扬子公司对该证明的真实性认可，但表示系因为经晓明无故旷工严重违反单位规章制度才于2014年11月18日解除与其劳动关系的。扬子公司提供单位作出解除与经晓明劳动关系的公示及告知工会的通知各一份。经晓明对该组证据的真实性不予认可。
原审法院认证如下：根据双方的陈述，原审法院认定双方解除劳动关系的理由是扬子公司以经晓明不服从工作安排、连续无故旷工15天严重违反单位规章制度而单方面解除与经晓明之间劳动合同关系。原审法院对录音资料的真实性予以确认，从该录音内容中可以确认经晓明的直接领导即扬子公司的车队长在2014年11月5日已经明确告知经晓明单位解除与其之间的劳动合同关系了，且双方也谈到关于补偿及办理交接手续等事宜。经晓明并未提供证据证明扬子公司于2013年11月3日解除与其之间的劳动关系，故原审法院认定经晓明与扬子公司解除劳动关系的时间为2014年11月5日。
2、扬子公司解除与经晓明之间的劳动合同关系，是否符合法律规定，有无履行法定程序。
经晓明认为扬子公司单方面解除与其劳动关系，系违法解除。因为扬子公司安排经晓明2014年11月1日（周六）正常出车，而经晓明因为腰椎盘疼痛无法出车，向单位申请休息，并于当月3日（周一）前往医院治疗，后将诊断证明书及检查报告单带至单位，欲履行书面请假手续，扬子公司告知无需再上班。为此，经晓明提供诊断证明书、病例、检查报告单为证。扬子公司认为即便经晓明生病，也应该履行书面请假手续，不应该在单位安排其出车时无�不到岗。此外，经晓明对单位的规章制度是明知的，扬子公司在解除时已经告知单位工会。扬子公司提供驾驶人学习教育记录、告知工会通知为证。经晓明认可驾驶人学习教育记录本上其签名是真实的，但表示主持该次学习教育的程军系扬子物流公司的人员，并非扬子公司的人员，且只是对车辆安全驾驶的培训，并非是对扬子公司单位规章制度的学习，经晓明对扬子公司的规章制度内容并不知晓。
原审法院认证如下，原审法院对扬子公司提供的驾驶人学习教育记录的真实性予以确认，但因该会议主持人程军系扬子物流公司的员工，并非扬子公司的员工，故原审法院对扬子公司辩称的该次会议上主持人已就扬子公司的各项规章制度向经晓明明确告知不予采信，扬子公司并未提供其他证据证明经晓明对该规章制度是知晓的，应承担举证不能的不利后果。此外，扬子公司已于2014年11月5日口头解除了与经晓明之间的劳动合同关系，有悖规章制度中规定的连续旷工十五天方可除名。再次，扬子公司在作出解除与经晓明的劳动关系之前，应事先将解除理由通知工会，听取工会意见，而非在作出解除决定之后，将此决定告知工会。综上，原审法院认定扬子公司解除与经晓明之间的劳动合同关系，不符合法律规定，未履行法定程序，系违法解除。
3、经晓明在2013年11月1日至2014年10月31日间是否存在休息日及法定节假日加班事实，扬子公司有无足额支付加班工资。
经晓明主张该期间存在法定节假日加班5天、休息日加班65天，认可单位并未天天对其进行考勤，提供其记录的车辆运行记录本为证。扬子公司对该证据真实性有异议，但认可经晓明的工资按当月实际出车行驶的公里数统计所得，每公里0.8元，如果当月行�的公里数未达到3500元工资应行驶的公里数，按3500元发放工资；如当月行驶的公里数超过3500元工资应行驶的公里数，按实际行驶公里数计算工资。扬子公司提供员工工资表及驾驶员运输量表予以证明。经晓明对该组证据真实性予以确认，但表示从中可以看出扬子公司并未向其支付加班工资。
原审法院认证如下：原审法院对扬子公司提供的该组证据的真实性予以确认。但扬子公司并未提供证据证明经晓明出车天数等，而经晓明提供的车辆运行记录本，能够清楚反映出经晓明驾驶车辆的车号、趟次、吨位等信息，从而反映出经晓明实际出车日期及天数，在无其他证据推翻该组证据时，原审法院对该证据真实性予以确认。经统计，2013年11月1日至2014年10月31日间，经晓明存在法定节假日5天加班情形，扬子公司未支付加班工资。但该期间经晓明每月上班天数平均�超过20.83天，且每月领取工资不低于3500元，故不存在休息日加班情形。
本案争议焦点为：1、扬子公司单方面解除与经晓明之间的劳动合同关系，是否应向经晓明支付经济补偿金；2、扬子公司是否应向经晓明支付加班工资。
原审法院认为，关于第一项争议焦点：经晓明以扬子公司违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，主张经济补偿金，应予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。经晓明自2010年7月8日至2014年11月5日在扬子公司工作，扬子公司应向其支付4.5个月平均工资作为经济补偿，经计算为19874.5元（即4416.56元／月×4.5个月）。
关于第二项争议焦点：根据法律规定，用人单位安排加班的，应当按照�家规定向劳动者支付加班工资；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，经晓明在2013年11月1日至2014年10月31日间，存在法定节假日加班五天，扬子公司应向其支付加班工资3045.9元（即4416.56元／月÷21.75×5天×3倍）。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、扬子公司于判决生效之日起五日内向经晓明支付经济补偿金19874.5元；二、扬子公司于判决生效之日起五日内向经晓明支付法定节假日加班工资3045.9元；三、驳回经晓明其他诉讼请求。如果扬子公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。原审案件受理费10元、减半收取5元，由扬子公司负担。
原审宣判后，上诉人扬子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.2014年11月1日，经晓明无故不到扬子公司上班，未按扬子公司规章制度的规定履行请假手续，连续旷工17天，扬子公司解除与经晓明的劳动合同，符合法律规定。原审法院依照未经扬子公司认可的录音认定双方于2014年11月5日解除了劳动合同，未通知工会与事实不符。2.2013年11月1日至2014年10月31日，经晓明从事危险品车辆驾驶员工作，平均每月上班天数不足18.09天，工资构成为保底工资3500元／月＋提成，扬子公司按月为经晓明核对并支付劳动报酬，且扬子公司与经晓明签订的是综合工时劳动合同，不存在法定节假日加班的情况。原审法院根据经晓明提供的未经扬子公司认可的加班记录，认定经�明节假日加班5天无事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回经晓明原审全部诉讼请求。
被上诉人经晓明辩称：经晓明是危险品槽罐车的驾驶员，2014年10月28日去医院经诊断患腰椎间盘突出，遵医嘱在家休息。经晓明联系车管领导，请求安排人顶班。车管领导拒绝并口头辞退了经晓明。2014年11月5日的电话录音可以证明扬子公司不准经晓明的病假，口头辞退经晓明。扬子公司违法解除与经晓明的劳动关系应当支付经济补偿金。2.行车记录可以证实经晓明有加班的事实，扬子公司应当支付加班工资。故上诉人扬子公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议亦未提交新的证据。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系解除是否合法问题。从被上诉人提交的录音资料等证据可以证明，被上诉人的直接领导至迟在2014年11月5日已明确告知被上诉人解除劳动关系，并提及办理交接手续及补偿事宜，故上诉人于2014年11月18日以被上诉人无故旷工15天违反规章制度为由解除劳动合同，其解除理由不成立，属于违法解除。原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金正确。关于加班工资问题。用人单位对劳动者的出勤负举证责任。被上诉人主张其法定节假日加班5天，上诉人未提交充分证据推翻被上诉人的主张，故原审采信被上诉人的主张正确。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决�
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 尹 琪