河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫07刑终76号
原公诉机关河南省卫辉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李静海，男，1967年2月7日出生，汉族，初中文化，曾任河南省卫辉市李源屯村村委会主任、党支部书记，捕前住卫辉市县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，于2016年12月9日被刑事拘留，于2017年1月13日被逮捕。
辩护人刘庆德、王孟祥，河南牧野律师事务所律师。
河南省卫辉市人民法院审理河南省卫辉市人民检察院指控原审被告人李静海犯非法转让土地使用权罪、骗取贷款罪、职务侵占罪一案，于2017年12月28日作出（2017）豫0781刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人李静海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、董玉杰出庭履行职务，上诉人李静海及其辩护人刘庆德、王孟祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、非法转让土地使用权事实
第一起：2010年1月26日，被告人李静海与卫辉市李源屯镇人民政府签订房屋土地租赁协议，以33万元的价格租赁50年，取得原中国农业银行卫辉支行李源屯营业所房产土地的使用权，之后被告人李静海将旧房拆除并进行了土地平整，其中建好地基九处，分别卖给路某、王某2、张贤良、邹清娥、李振堂、张华山、张雪梅、任素英、李保华（因任素英、李保华与被告人李静海系亲戚，两处地基卖了3万元），出让无地基宅基六处，分别卖给了丰某、吴水堂、郜军海、李某、孙某、李海强；建成两层楼房两处，卖给路永海一处，以房换房补偿给李保安一处，建好的一层房屋卖给了吴水堂。上述转让的土地、房屋扣除卖给任素英、李保华的两处3万元及以房换房补偿给李保安的一处，其余地基、房屋转让价格249.3万元。被告人李静海支付土地租金33万元，支付拆房垫土费用36万元，另建七处地基花费70万元。经河南众诚联合资产评估事务所评估，所建的三处房屋净值39.496万元，修水泥路3.201万元，地下污水管道2.772万元，被告人李静海非法获利64.831万元。
第二起：因被告人李静海借给李源屯镇政府60万元用于建新镇政府办公楼，李静海曾多次向该镇有关人员表示想要镇政府老院搞开发。2013年1月，在卫辉市人民政府已经下发文件要求收回李源屯镇政府老院国有房产的情况下，被告人李静海未经批准仍将该国有房产拆除并开发转让，把临街建成上下两层门面房对外出租（其中两套房抵建房工程款），另外划分七处宅基分别卖给了路某、李迎彬（两人各两处）、李爱梅、梁桂利、邹某，得款50.4万元，被告人李静海从拆除旧房中得款2万元，非法获利共计52.4万元。
二、骗取贷款事实
2006年到2007年，被告人李静海以自己建粉条厂以及粉条厂进料需要资金等名义，使用他人姓名与卫辉市农村信用联社李源屯信用社签订借款合同，共计借款六笔，合计本金55万元。其中：
2006年4月16日、4月18日，李静海使用尹延庆名义在卫辉市李源屯信用社借款两笔各5万元，借款期限一年，除支付六个月利息外，本金10万元未归还；
2006年4月17日、4月18日，李静海使用孙振武（曾用名孙振五）名义在卫辉市李源屯信用社借款两笔，每笔5万元，借款期限一年，除支付六个月利息外，本金合计10万元未归还；
2007年9月1日，李静海使用孙振武名义在卫辉市李源屯信用社借款20万元，借款期限一个月，除偿还本金0.5万元外，尚欠本金19.5万元；
2007年9月1日，李静海使用孙元兰名义在卫辉市李源屯信用社借款15万元，借款期限一个月，本金利息均未归还，2013年10月归还本金。
公安机关于2013年8月23日立案时，被告人李静海尚有本金54.5万元未归还，公安机关立案后，被告人李静海于2013年9月归还了尹延庆名下两笔借款10万元本息；归还孙振武名下2006年4月17日的借款5万元本息，归还2007年9月1日借款本金0.9323万元；于2013年10月归还孙元兰名下借款本金4.1818万元。截至目前，被告人李静海尚欠本金34.3859万元未归还。
三、职务侵占事实
被告人李静海于2003年5月至2014年2月前后任卫辉市李源屯镇东李源屯村村委主任、党支部书记，在此期间，收取了村民姬某、杨玉静、尹延福的宅基款。其中2003年7月12日收姬某0.91万元；2006年6月27日收尹延福1.3万元；2010年4月23日收杨玉静5.8万元；2010年10月23日收姬某0.3万元。被告人李静海收取上述三人交纳的款项后，上述三人没有到该村会计处换取收据，被告人李静海也未将该款交予村委。2014年2月被告人李静海不再担任村委职务，在与村委交接手续时，上述8.31万元没有计入该村收入账目，李静海非法占为己有。
上述事实有户籍证明、到案证明、案件移送函、房屋转让协议及发票、房产土地租赁协议、收据、记账凭证、借据、卫辉市人民政府卫政土〔2013〕5号文件、卫辉市纪委移送材料等书证；土地估价报告、资产评估报告书、司法会计司法鉴定意见书；土地使用示意图及照片；证人孙某、丰某、李某、邹某、路某、姬某、尹某、王某1等人证言；被告人李静海供述与辩解等证据予以证实。
根据上述事实和证据，河南省卫辉市人民法院认定被告人李静海犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。非法转让土地使用权罪中的违法所得117.231万元予以追缴，上缴国库；责令被告人李静海退赔卫辉市李源屯农村信用合作社贷款本金34.3859万元；职务侵占罪中的违法所得8.31万元予以追缴后，返还卫辉市李源屯镇东李源屯村村民委员会。
上诉人李静海上诉称，其不构成非法转让土地使用权罪、骗取贷款罪、职务侵占罪。其辩护人辩护意见同上。
河南省新乡市人民检察院出庭检察员意见认为，一审认定上诉人李静海犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪事实清楚、证据确实充分；上诉人李静海不构成骗取贷款罪。
经本院二审审理查明的事实除骗取贷款事实不予认定外，其余事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。
本院认为，上诉人李静海以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；上诉人李静海利用职务上的便利，将村集体财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李静海及其辩护人关于上诉人李静海不构成非法转让土地使用权罪、职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人路某、王某2、孙某、丰某、邹某等人证言、被告人李静海供述等证据能相互印证，证实李静海违反土地管理法规，非法转让原中国农业银行卫辉市支行李源屯营业所及李源屯人民政府老院的土地使用权，情节特别严重，其行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件；证人尹某、王某1证言、被告人李静海陈述等证据能相互印证，证实2014年3月份上诉人李静海离任时其与村委会进行了账目交接，但其利用职务收取的8.31万元宅基地款未与村委会进行交接，而是占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于一审认定的骗取贷款事实，经查，证人牛某证言证实其明知上诉人李静海冒用他人名义而仍予以发放贷款，故牛某经手发放的贷款即一审判决认定的2007年9月1日的两笔贷款不能认定上诉人李静海构成骗取贷款罪；一审判决认定的骗取贷款的其余事实不符合《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条、第八十八条之规定，故该上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见成立，本院予以采纳并依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781刑初157号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李静海犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月9日起至2020年3月8日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、违法所得人民币117.231万元予以追缴，上缴国库；违法所得人民币8.31万元予以追缴，返还河南省卫辉市李源屯镇东李源屯村村民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 张成英
审判员 张 怡
审判员 韩涛海
二〇一八年七月十二日
书记员 尚 静