安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00132号
抗诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
原审被告人陶某甲，男，汉族，1956年4月16日出生于安徽省芜湖县，不识字，经商，住安徽省芜湖县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年6月6日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年7月10日经安徽省芜湖县人民检察院批准，当日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕。2015年3月23日被安徽省芜湖县人民法院取保候审。
辩护人沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。
原审被告人陶某乙，男，汉族，1981年1月24日出生于安徽省芜湖市，大学文化，芜湖鸿安置业有限公司法人代表，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年6月26日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2015年1月12日被安徽省芜湖县人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人陶某甲、陶某乙犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年3月20日作出（2015）芜刑初字第00025号刑事判决。宣判后，芜湖县人民检察院向本院提出抗诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员何茂鑫出庭支持公诉，原审被告人陶某甲及其辩护人沈曙光、原审被告人陶某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陶某甲与陶某乙为父子关系。2011年至2014年间，被告人陶某甲、陶某乙为获取资金，在未经有关部门批准的情况下，采用直接提出及被借款人“口口相传”�方式，承诺以1.3分至3分不等的月利率还本付息，向社会不特定公众吸收存款，将所吸收资金用于投资开发等活动。在非法吸收公众存款过程中，绝大部分吸收的存款，陶某甲出面联系，或自己在借条上签名，或安排陶某乙、陶某丙（系陶某乙之妻）出具借条。截至案发，被告人陶某甲、陶某乙共向马某某、宋某甲、宋某乙等49人非法吸收存款2339.96万元（借条总额为2361.6万元，差额为利息转本金），期间归还利息216.18万元，归还本金484万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人陶某甲、陶某乙于2013年2月4日以1.5分的月利息从马某某处借款30万元。
2、被告人陶某甲、陶某丙于2013年7月10日以1.5分的月利息从宋某甲处借款28万元。
3、被告人陶某甲、陶某乙于2013年6月4日以1.5分的月利息从宋某乙（借条上为“宋近怀”）处借款20万元。
4、被告人陶某甲于2013年1月29日以1.5分的月利息从陶某丁处借款3万元，后付息1.26万元。
5、被告人陶某乙、陶某丙于2014年1月24日以1.5分的月利息从沈某甲处借款11万元（含利息1.5万元）。
6、被告人陶某甲于2013年1月15日以1.5分的月利息从周某甲处借款12万元。
7、被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙于2012年至2013年期间以1.5分的月利息从樊某某处借款共计116万元（含利息7万元）。
8、被告人陶某甲、陶某乙于2012年10月25日以2分的月利息从周某乙处借款30万元（含利息4.8万元），后付息10万元。
9、被告人陶某甲于2013年1月29日以1.5分的月利息从陶某戊处借款17万元（含利息2万元），后付息1.06万元。
10、被告人陶某甲、陶某丙于2013年2月11日、2013年3月2日以1.5分的月利息从王某甲处借款18万元。
11、陶某丙于2013年4月7日、2013年9月14日以1.5分的月利息从宋某某处借款4万元。
12、被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙于2012年12月16日、2013年2月7日、2013年7月22日以1.5分的月利息从陶某己处借款80万元，后归还本金20万元。
13、被告人陶某甲于2013年3月3日以1.3分的月利息从陶某庚处借款6万元。
14、被告人陶某甲于2013年2月1日以1.5分的月利息从陶某辛借款20万元（含利息3万元），后归还本金10万元。
15、被告人陶某甲、陶某乙于2013年9月6日、2013年10月12日以1.5分的月利息从沈某乙处借款6万元。
16、被告人陶某甲、陶某乙于2013年2月以1.5分的月利息从后某某处借款6万元，后付息1.08万元。
17、被告人陶某甲、陶某乙于2013年8月30日以1.5分的月利息从孙某甲处借款10万元，后付息0.9万元。
18、被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙于2014年1月24日以1.5分的月利息从吴某某处借款46万元。
19、被告人陶某甲、陶某乙于2014年1月27日以1.8分的月利息从张某甲处借款90万元。
20、被告人陶某甲、陶某丙于2013�3月5日以1.3分的月利息从陶某壬处借款6万元。
21、被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙于2013年5月13日、2013年7月1日、2013年7月15日、2013年5月15日、2013年6月15日以2.5分、3分的月利息从赵某甲处借款共计480万元，后付息70万元。
22、被告人陶某甲、陶某丙于2014年1月26日以1.5分的月利息从陶某癸（身份证号码340221197801038969）处借款30.8万元。
23、被告人陶某甲于2013年1月16日以1.5分的月利息从胡某某处借款6万元，后付息0.5万元。
24、被告人陶某甲于2013年7月10日以1.5分的月利息从陶某癸（身份证号码340221197011259003，借条上为“陶某癸”）处借款6万元（含利息0.9万元）。
25、被告人陶某甲于2013年2月2日、2013年2月21日、2013年6月28日以1.5分的月利息从许某某处借款共计35万元，后付息2万元。
26、被告人陶某甲于2013年3月24日以1.5分的月利息从徐某某处借款5万元。
27、被告人陶某甲、陶某丙于2013年1月19日以1分的月利息从王某乙处借款6万元。
28、被告人陶某甲于2013年5月15日以1.5分的月利息从许某某处借款16万元。
29、被告人陶某甲、陶某乙于2011年12月22日以2.5分的月利息从谈某某处借款130万元，后付息78万元。
30、被告人陶某甲于2014年1月19日、2013年3月24日以1.5分的月利息从陶某子、陈某甲处借款5万元，后付息0.72万元。
31、被告人陶某甲于2013年2月11日以1.5分的月利息从陈某乙处借款5万元。
32、被告人陶某甲于2014年2月19日以1.5分的月利息从周某某处借款10万元（含利息0.9万元），后归还本金2万元。
33、被告人陶某甲于2013年3月17日以1.5分的月利息从杨某某处借款5万元（含利息0.54万元）。
34、被告人陶某甲于2013年2月24日、2013年2月18日以1.5分的月利息从陶某丑处借款49万元，后付息2.5万元。
35、被告人陶某甲于2013年4月2日以1.5分的月利�从阴某某处借款10万元（含利息1万元）。
36、被告人陶某甲、陶某丙于2013年3月14日、2013年8月4日以1.5分的月利息从舒某某处借款12万元，后付息0.36万元。
37、被告人陶某甲于2013年3月12日以1.5分的月利息从张某乙处借款10万元。
38、被告人陶某甲于2013年6月10日以1.5分的月利息从陶某寅处借款12万元。
39、被告人陶某甲、陶某乙于2012年4月22日以2分的月利息从孙某乙处借款300万元，后归还本金180万。
40、被告人陶某甲、陶某乙、陶某丙于2013年4月9日、2013年4月23日以2分的月利息从孙某丙处借款共计250万，后归还本金120万。
41、被告人陶某甲、陶某乙于2013年1月17日、2013年7月19日以2分的月利息从陶某卯处借款共计25万元，后付息14.8万元。
42、被告人陶某甲、陶某乙于2013年8月16日以2分的月利息从芮某某处借款20万元，后归还本金7万元，付息3万元。
43、被告人陶某甲、陶某乙于2013年3月3日、2013年7月7日以2分的月利息从陶某辰处借款24.8万元。
44、被告人陶某甲、陶某乙于2013年6月18日以2分的月利息从陶某巳借款60万元。
45、被告人陶某甲、陶某乙于2013年6月17日以2分的月利息从陶某午处借款30万元。
46、被告人陶某甲、陶某乙于2013年6月18日以2分的月利息从陶某未处借款50万元。
47、被告人陶某甲、陶某乙于2011年底以2.5分的月利息从奚某某处借款200万元，后还本金145万元，付息30万元。
48、被告人陶某乙于2013年2月19日以1.5分的月利息从陶某申处借款10万元。
被告人陶某甲、陶某乙主动到案后，能如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实，被告人陶某甲、陶某乙在一审开庭审理过程中亦基本无异议，且有书证：户籍信息、借条、归案经过、欠款名单、已付利息说明、芜湖县六郎水产品市场注册信息及营业执照、芜湖鸿安置业有�责任公司注册资料、金桥尚品房产出资、购房发票、阳光绿苑商业房产出资情况、紫春苑工地费用明细、芜湖县六郎菜市场抵押贷款用途明细、已付利息汇总表、协助查询、冻结财产通知书、账户流水、调解协议、解除查封申请及谅解书、谈话笔录等；证人崔某某、陶某丙等人的证言；被害人宋某乙、陶某丁、沈某甲、周某甲、樊某某、周某丙、陶某戊、周某丁、宋某某、陶某己、陶某庚、赵某乙、沈某乙、后某某、孙某甲、吴某某、张某甲、陶某壬、赵某甲、陶某癸、胡某某、陶某癸、王某丙、谈某某、陶某子、周某某、杨某某、陶某酉、阴某某、舒某某、张某乙、陶某寅、孙某丙、陶某卯、芮某某、陶某辰、奚某某、王某丁等人的陈述以及被告人陶某甲、陶某乙的供述与辩解等证据予以证实。
针对被告人陶某甲辩护人的辩护观点，原审综合评判如下：
1、关�被告人陶某甲非法吸收存款的目的是生产经营的需要，没有转移资产或自行挥霍，其主观恶性轻微的辩护观点。经查，被告人陶某甲、陶某乙父子向社会公众非法吸收公众存款的目的主要是为了开发芜湖县六郎镇紫春苑的房地产以及投资芜湖市中和路门面房和芜湖县六郎镇金桥尚品门面房，尚无证据证实两被告人转移资产或自行挥霍，但两被告人在2011年至2014年间，为获取资金，共向49人非法吸收存款两千多万，主观恶性明显，而不应当认为主观恶性轻微；
2、关于被告人陶某甲非法吸收存款的对象以亲戚朋友为主的辩护观点。经查，被告人陶某甲、陶某乙向马某某、宋某甲、宋某乙等49人非法吸收存款是为了房地产开发和房产投资的目的，受害人与两被告人之间确存在一定的社会关系，但结合相关证据能够证实，被告人与受害人之间的资金来往，并非基于亲朋或�里关系，也并非考虑公众是否特定，而是因为两被告人房地产开发和投资能给受害人带来高额的利息回报，故辩护人的这一辩护观点，不予采纳；
3、关于被告人陶某甲的资产足以弥补被害人的损失以及被告人陶某甲主动投案，系自首，且积极与本案受害人就非吸资金进行协商，并达成一致协议，取得了大多数被害人的谅解的辩护观点。经查，被告人陶某甲非法吸收存款的目的在于房地产开发和房产投资，案发后，两被告人与本案受害人就偿还借款事宜达成了协议，受害人均表示愿意双方自行处置两被告人的资产，而上述资产规模和市场价值能够偿还债务，故辩护人的这一辩护观点，予以采纳。
原判认为：被告人陶某甲、陶某乙违反国家金融机构管理制度，向社会上不特定的群体吸收存款，且数额巨大，扰乱金融秩序，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百�十六条之规定，应以非法吸收公众存款罪追究被告人陶某甲、陶某乙的刑事责任。被告人陶某甲、陶某乙在非法吸收公众存款罪犯罪过程中，有共同的犯罪故意，且均有具体的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人陶某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陶某乙在共同犯罪中起次要和辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人陶某甲、陶某乙主动到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人陶某甲、陶某乙自愿认罪，认罪态度较好，且系初犯，积极与本案受害方就非吸资金达�协议，并获得了受害人的谅解，具有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。故根据被告人陶某甲、陶某乙的犯罪事实、情节和悔罪表现，以及受害方的刑事谅解，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对被告人陶某甲、陶某乙宣告缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陶某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人陶某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚�人民币20000元。三、违法所得1855.96万元于本判决生效之日起三个月予以退赔。
安徽省芜湖县人民检察院抗诉意见：原判审理程序违法，量刑明显失当，判决确有错误。理由如下：1、程序违法方面，一审采信的谈话笔录系法庭自行取得，未经质证，不能直接作为定案依据；2、认定事实方面，一审认定“上述资产规模和市场价值能够偿还债务”，而两原审被告人有何资产、财产价值是否经过评估认定均无相应证据，一审判决作出上述认定，证据不足；3、一审判决从宽幅度明显过大，量刑明显失衡。综上，原审法院审理程序违法，对原审被告人陶某甲的量刑明显失当，应当依法予以纠正。
原审被告人陶某甲及其辩护人、原审被告人陶某乙的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。
经审理查明：原判认定原审被告人陶某�、陶某乙非法吸收公众存款的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，抗诉机关及两原审被告人亦未对原判认定事实提出异议，本院予以确认。
本院认为：原审被告人陶某甲、陶某乙未经有关部门依法批准，非法吸收公众存款2300余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确。对于抗诉机关抗诉认为谈话笔录未经质证不能作为定案依据的意见，经查，该谈话笔录只是对两原审被告人与本案债权人就偿还借款事宜达成的协议以及解除查封申请内容的真实性予以确认，对本案两原审被告人定罪量刑并无实质影响，故对抗诉机关的该项抗诉理由不予采纳。对于抗诉机关认为一审法院未经评估就认定两原审被告人的资产规模和市场价值能够偿还债务证据不足的意见，经查，是否对原审被告人陶某甲、陶某乙的资产进行评估并不影响两原审被告人与本案债权人就偿还借款事宜达成协议的认定，亦不影响本案的定罪量刑，故对该项抗诉理由不予采纳。原判依据两原审被告人的犯罪事实以及相关量刑情节，在法定刑幅度内所判刑罚并无不当，故对抗诉机关提出的量刑明显失当的抗诉理由，不予采纳。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 陈莲莲
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审�后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。