江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7750号上诉人（原审被告）：南京普尔特房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区清江南路7号2416室。法定代表人：孙某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴群风，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈超，男，汉族，1987年10月1日生。委托诉讼代理人：李鹤州，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海青，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京普尔特房地产开发有限公司（以下简称普尔特公司）因与被上诉人陈超商品房预约合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普尔特公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、不能签订现售合同的责任在于被上诉人。上诉人于2016年2月25日对所售房屋的《南京市商品房现售合同》范本进行了备案，被上诉人于2016年3月19日签订《商品房认购协议》时确认充分了解《南京市商品房现售合同》样本内容。同时，上诉人出售的是现房，房屋现状已经确定，产权证也已办好，涉案房屋的所有情况都是明确的。故被上诉人在签订《商品房认购协议》时，对条款是知晓的，对房屋是实地了解的。涉案《商品房认购协议》约定被上诉人应于2016年4月2日前签订现售合同，但直至2016年4月2日，被上诉人仍未来签约。上诉人发函催促后，被上诉人仍未与上诉人签订《南京市商品房现售合同》。二、一审法院认为，涉案《商品房认购协议》中支付首付款和签订现售合同没有约定先后顺序，根据交易规则，应当先签合同然后支付首付款，这是错误的。首先，从涉案《商品房认购协议》条款本身就可以确定支付首付款在签订房屋买卖合同之前。该认购协议第三条约定，被上诉人应于2016年4月2日前将首付款424829元缴清（含定金），如不按期付款视为放弃该商品房的认购权，上诉人有权没收定金。房屋认购权，是指认购人要求开发商承诺在一定期限内不得将房屋卖给认购人以外的第三人。认购行为发生在双方签订正式的房屋买卖合同之前，即签订房屋买卖合同后，则不存在认购问题。故该条款关于不按期支付首付款的违约责任的约定，明显确定支付首付款在签订房屋买卖合同之前。其次，上诉人销售的是现房，涉案房屋已经竣工验收且办理了房屋产权证，可以随时移交和办理产权过户手续。在认购阶段需要认购人缴纳首付款以证明其具有购买能力，能按时付款，否则上诉人将丧失与其他购房者签约的机会，而无法及时回笼资金。涉案《商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，法院应尊重当事人关于定金罚则的约定。陈超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人未能签订正式合同并履行相关的权利义务，原因在于被上诉人在签订正式合同前未看到上诉人所提交的相关合同版本，直至签订合同之前两、三天被上诉人才看到由上诉人销售人员发送的微信版本的《商品房现售合同》。后被上诉人多次联系上诉人，就该合同相关条款进行磋商，但最终未达成一致意见。故上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持一审判决。陈超向一审法院起诉请求：1、普尔特公司返还陈超定金3万元；2、普尔特公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月19日，陈超、普尔特公司（分别为乙方、甲方）签订一份《商品房认购协议》，双方约定由乙方购买926室；乙方购买房屋的价格为844829元；2016年4月2日前乙方支付首付款424829元，如乙方不按期付款视为乙方放弃该商品房的认购权，甲方有权没收定金；乙方同意签订本协议时向甲方缴纳定金3万元，作为甲、乙双方当事人订立现售合同的担保，双方签订现售合同后，乙方缴纳的定金转为房款；甲、乙双方应于2016年4月2日前签订现售合同；甲、乙双方未在本协议约定的期限内签订现售合同的，认购协议自动终止等等。协议签订当日，陈超支付普尔特公司定金3万元。2016年4月15日，普尔特公司发函给陈超，要求付清首付款并签订商品房现售合同，否则将房屋转售并没收定金。2016年4月24日，普尔特公司向陈超发函，告知陈超，因其不履行认购协议，定金不予退还。陈超、普尔特公司最终未签订商品房现售合同。一审法院认为：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，陈超与普尔特公司签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照合同约定全面履行义务。该认购协议虽然约定了房屋坐落、房款总价、首付款数额及首付款支付时间，但未就房屋不动产产权转移登记时间、房屋交付时间、余款支付方式等主要条款进行约定，且约定双方于2016年4月2日前签订《南京市商品房现售合同》，因此该认购协议属于预约合同，是双方为了将来签订房屋买卖合同进行的约定，双方均负有履行洽谈合同、签署合同的义务。该认购协议中约定了陈超应于2016年4月2日前支付首付款，也约定了双方应于2016年4月2日前签订现售合同，该期限均属于一段开放性的区间，但对于支付首付款的时间以及签订现售合同的时间先后顺序没有明确约定，应认定为约定不明。根据合同法的相关规定，当事人约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。陈超、普尔特公司双方系商品房屋买卖合同关系，双方未就首付款明确支付时间以及现售合同签订时间达成补充协议，因此根据商品房买卖的一般交易习惯，买卖双方签订商品房买卖合同时会对首付款的支付进行约定，然后买方再根据合同约定支付首付款。因此，陈超应于2016年4月2日之前在双方签订现售合同之后，再履行支付首付款的义务。而本案中，陈超、普尔特公司虽然进行了协商，但未达成一致，故未能最终签订现售合同。基于前述分析，陈超未在2016年4月2日前支付首付款并未违约。该认购协议还明确约定3万元定金是作为订立现售合同的担保，双方签订现售合同后，缴纳的定金转为房款。该定金的性质属于立约定金，现双方因就现售合同具体内容未能协商一致，导致现售合同未能签订，定金也无法转为房款。因此，陈超未支付首付款的行为并非违约。陈超、普尔特公司双方未能签订现售合同的原因系双方未能协商一致，不可归责于任何一方。因此，普尔特公司作为商品房的出卖人应当将3万元定金返还陈超。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决普尔特公司于本判决生效之日起十日内返还陈超购房定金3万元。一审案件受理费550元,减半收取275元，由普尔特公司负担（陈超已预交，普尔特公司在支付上述款项时加付此款）。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审认定上诉人向被上诉人返还购房定金3万元是否恰当。本院认为，一审认定上诉人向被上诉人返还购房定金3万元并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，双方当事人约定支付首付款和签订现售合同均于2016年4月2日前办理，该期限仅约定了最迟履行日期，被上诉人应于2016年4月2日前向上诉人支付首付款，双方当事人亦应于2016年4月2日前签订现售合同。对于支付首付款和签订现售合同有无先后履行顺序，双方当事人存在争议，上诉人认为被上诉人应先支付首付款，双方当事人再签订现售合同；被上诉人认为两者不存在先后履行顺序。本院认为，涉案《商品房认购协议》中并未约定被上诉人应先支付首付款，然后双方当事人再行签订现售合同的内容，上诉人仅以被上诉人未按期支付首付款主张没收定金不能成立。一方面，关于定金是否应当返还，不应仅局限于认购协议关于被上诉人支付首付款义务的约定，应当综合考量支付首付款和签订现售合同的条款；即便从被上诉人支付首付款的约定内容来看，亦不能通过对于被上诉人未按期支付首付款的罚则约定得出被上诉人应在先履行支付首付款义务的结论。另一方面，在双方当事人对于支付首付款和签订现售合同约定了相同的履行期限，且双方对于实际履行时间存有争议的情况下，一审法院根据商品房买卖的一般交易习惯，认定双方应先签订商品房买卖合同，被上诉人再履行支付首付款的义务，并无不当，双方并未就上诉人上诉所称因涉案房屋属于现房，被上诉人应在先支付首付款作出特别约定。被上诉人支付的3万元定金双方已约定系订立现售合同的担保，现双方未能协商一致并签订现售合同，上诉人应当向被上诉人返还定金3万元。综上所述，普尔特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币550元，由上诉人南京普尔特房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 晔审 判 员  张旭东代理审判员  王 路二〇一六年十一月二十四日书 记 员  汪海燕