贵州省毕节市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔05民终2403号
上诉人（原审原告）郭斌，男，1964年10月29日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审被告）贵州百里杜鹃管理区财政局，住所地：百里杜鹃普底乡。组织机构代码：67070590-7。
法定代表人樊忠琼，该局局长。或。
委托代理人（特别授权）李培友，系贵州百里杜鹃管理区财政局局长。
委托代理人（特别授权）陈念，系贵州百里杜鹃管理区财政局法律顾问。
上诉人郭斌因与被上诉人贵州百里杜鹃管理区财政局劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1949号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法由审判员周莺担任审判长，与审判员王云、殷勇组成合议庭审理了本案。
原审原告郭斌诉称：原告于2008年3月10日到贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司上班。根据安排原告负责公司的财务和纳税申报表的编制及申报工作。原告从2008年3月至2013年4月一直均按财政局的要求按月报送各种财务报表，2013年5月开始因财政局工作人员告知不再接收财务报表，原告才没有继续报送。从2008年3月至2015年5月原告一直按照税务局的要求按月进行网上纳税申报，并进行年终报送。原告提出过辞职，但被拒绝，原告为了生存，争得公司口头同意后，在外面做了临时工。原告书面提出辞职又被拒绝，因原告是公司会计，不能离开工作岗位，因此原告和贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司至今还存在劳动关系。现在贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司虽然已经被工商部门吊销了营业执照，不再进行经营，但是该公司是被告贵州百里杜鹃管理区财政局出资所建，现诉请法院判决：一、确认原告与被告自2008年3月至今存在事实上的劳动关系；二、被告支付原告2008年3月份至2016年3月所欠工资183887.50元；三、被告支付原告11个月的两倍工资24887.50元；四、被告支付原告赔偿款20362.50元；五、被告支付原告社会保险费赔偿金额65885.50元。
原审被告贵州百里杜鹃管理区财政局辩称：被告与原告不存在劳动关系，原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。1、原告郭斌系百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司于2008年2月28日从毕节长春堡供销社借用，借用期限一年，借用期限满后借用关系结束，原告应当回到原单位，原告不回原单位又未办理劳动人事关系转移，至多构成事实借用关系，不可能与百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司建立劳动关系。2、百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司已于2010年10月27日被毕节地区工商行政管理局吊销了营业执照，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止，即原告与百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司已于2010年10月27日终止了所有劳动用工关系，原告与百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司的借用关系也就不复存在。3、借调原告的借调函未明确原告的工资、社保的支付问题，且原告的人事关系至今仍在毕节长春堡供销社，结合《劳动部关于加强职工余缺调剂工作的通知》（劳力字1990第33号）第6条及关于贯彻执行《中华人民共和国合同法》第47条的规定，借用人员的工资应由原单位负责。4、由于原告与被告不存在劳动关系，因此原告诉请的二倍工资及经济赔偿请求没有依存基础，且两项诉请已经过主张时效，法律无法支持。5、根据相关法律规定，企业被吊销营业执照的，仍可以以自己的名义参加诉讼活动。因此原告应当起诉百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司，原告与被告未建立过任何劳动关系，不存在劳动争议问题。6、贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司属于国有独资有限责任公司，公司是企业法人，有独立的法人财产，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，被告只承担出资义务，被告不具备本案被告主体资格。
原审经审理查明：原告郭斌系毕节长春堡供销社的职工，2008年2月28日，贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司发函毕节长春堡供销社借调原告，借调期为一年，同日，长春堡供销社同意借调。2008年3月10日，原告到贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司报到上班，从事该公司的财务会计工作，借调期满后，原告未回原单位长春堡供销社，也未办理劳动人事关系的转移手续，贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司也未下文对原告的去留进行明确。由于经营管理不善，从2009年5月杜鹃花节后，该公司便停止了正常经营活动，也不能正常发放职工工资，因此，公司职工有的放长假有的另行找工作，原告亦于2009年10月开始到贵州百里杜鹃风景名胜区索玛威远保安服务公司上班从事财务会计工作至今。2010年10月27日，贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司被毕节地区工商行政管理局吊销营业执照，但公司未进行清算，也未申请注销。后来公司法人李明亮也离开公司到其他单位工作。从2010年开始该公司的税务申报均是零申报。原告在该公司停止经营活动至被吊销营业执照到2014年期间，原告在其他单位上班的同时也一直在为该公司进行财税的零申报。原告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以原告申请不属于劳动争议仲裁范围为由不予受理。于是原告向法院起诉，请求支持其诉讼请求。另查明贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司系百里杜鹃风景名胜区管理委员会授权被告贵州百里杜鹃管理区财政局出资成立。
原审认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告主张自己与被告存在事实上的劳动关系，其提供的证据虽然证明了其为被告出资成立的贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司进行财务工作的事实，但该公司具有法人资格，独立承担民事责任。如今公司被工商行政部门吊销，未进行清算和申请注销，公司仍然可以以自己名义进行诉讼。原告与被告之间没有劳动法意义上的劳动关系，被告相对于原告而言不是用人单位，被告仅依据百里杜鹃风景名胜管理区的授权设立贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司，该公司具有独立法人资格。原告与被告未签订任何劳动合同，也不存在事实劳动关系，本案中被告贵州百里杜鹃管理区财政局不是适格被告，原告以贵州百里杜鹃管理区财政局作为被告，提起劳动争议诉讼，缺乏事实和法律依据，故对原告的起诉应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审裁定：驳回原告郭斌的起诉。案件受理费10元，减半收取5元，全额退还原告郭斌。
上诉人郭斌不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，依法认定上诉人与被上诉人出资设立的贵州百里杜鹃风景名胜旅游开发有限责任公司具有事实劳动关系，支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人提供的证据能证明上诉人与旅游公司虽没有订立书面劳动合同，但成立事实上的劳动关系，被上诉人出资成立旅游公司，但被上诉人以各种方式拿走公司主营门票业务收入、收走公司公务用车，将上级政府给予公司百里杜鹃景区特许经营权强行转移到其他公司，严重损害公司利益，导致公司无力及时承担社会责任，作为出资人的被上诉人理应对其出资成立的旅游公司债务承担连带责任。且现旅游公司被吊销，虽未进行清算和申请注销，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，被上诉人是适格被告，因旅游公司实属无力承担责任，被上诉人作为出资人应承担连带责任。综上，被上诉人虽不是上诉人的用人单位，上诉人与被上诉人之间也没有劳动关系，但上诉人的用人单位是被上诉人出资成立的，被上诉人出资成立的旅游公司虽具有独立法人资格，但也是有其名无其实。被上诉人一方面是公司股东，另一方面又是财政行政主管部门，公司主营门票业务收入所需“门票”一直都由被上诉人掌控，被上诉人就充分利用这个独特的优势，不顾《中华人民共和国公司法》明确规定，以各种方式拿走公司主营门票业务收入，收走公司资产、强行转移公司特许经营权。公司从法律层面是具有独立法人资格，而事实上不具有独立法人资格，无法及时履行义务，被上诉人也应对其出资成立的旅游公司债务承担连带责任。原审以被上诉人不是适格被告驳回上诉人的起诉，违背《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者的合法权益的立法宗旨，对上诉人极为不公平。2、上诉人主张的月工资数额及被上诉人应支付的工资有事实依据和法律依据，上诉人请求被上诉人支付拖欠工资的主张，依法应得到支持。被上诉人出资成立的旅游公司旅游业务主管部门旅游局在计算上诉人工资时自2009年5月到2013年2月止改按每月650元计算，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定。上诉人至今未与旅游公司解除劳动关系，上诉人一直根据税务机关的要求按时报送相关纳税申报材料，上诉人已经付出劳动，被上诉人应按原确定的工资标准向上诉人支付劳动报酬，被上诉人出资成立的旅游公司旅游业务主管部门旅游局未计算2013年3月至2015年9月应付工资同样违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。3、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，上诉人要求被上诉人支付双倍工资24887.50元的诉讼主张于法有据，应予支持。4、上诉人要求被上诉人支付赔偿金的主张于法有据，也应得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，被上诉人应支付上诉人20362.50元。5、被上诉人应当依法支付上诉人社会保险费赔偿金65885.50元。上诉人在贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司工作期间，公司没有为上诉人办理社会保险，被上诉人应为上诉人补办社会保险手续，如社会保险经办机构不能补办，则被上诉人应将由单位支付的65885.50元交给上诉人。
被上诉人贵州百里杜鹃管理区财政局二审未作答辩。
二审期间，为查明案件事实，本院依职权到毕节市工商局调取了中共百里杜鹃风景名胜区工委（2007）第8号党工委委员办公会议纪要、（2008）第2号专题会议纪要、贵州百里杜鹃风景名胜区管委会财政局百管财发（2008）1号关于我局代表管委会出资成立贵州百里杜鹃旅游开发有限责任公司的通知、贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司章程、毕节亚太联合会计师事务所验资报告书、中国建设银行电子汇划补充报单，贵州百里杜鹃旅游开发有限责任公司营业执照。
上诉人郭斌对本院依职权调取的证据无异议。
被上诉人贵州百里杜鹃管理区财政局对本院依职权调取的证据无异议。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：被上诉人是否本案的适格当事人。
本案二审主持调解未果。
本院认为，被上诉人贵州百里杜鹃管理区财政局是已被吊销营业执照的贵州百里杜鹃风景名胜区旅游开发有限责任公司的出资人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”之规定，被上诉人贵州百里杜鹃管理区财政局是本案的适格被告，上诉人认为被上诉人是适格被告的上诉理由成立。原审以被上诉人不是适格被告为由驳回上诉人的起诉属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1949号民事裁定；
指令贵州省黔西县人民法院进行审理。
预收二审案件受理费10元，由上诉人郭斌自行退回。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十月十二日
书记员 黄珊