上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初11278号原告：新谷(上海)贸易有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道88号3902室。法定代表人：BRYCECLINTONBANFIELD，董事长。委托诉讼代理人：孙英杰，上海信石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翼然，上海信石律师事务所律师。被告：白城市泓成粮食贸易有限公司，住所地吉林省白城市。法定代表人：王志良，经理。委托诉讼代理人：贾琪，上海中筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓宁，上海中筑律师事务所律师。原告新谷(上海)贸易有限公司与被告白城市泓成粮食贸易有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，被告于答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2017年4月7日作出民事裁定，驳回被告的管辖权异议申请。被告不服该裁定提起上诉。上海市第一中级人民法院于2017年5月5日作出民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。本案依法适用简易程序，于2017年6月20日、7月4日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙英杰、张翼然(参加第二次庭审)和被告的委托诉讼代理人贾琪、王晓宁到庭参加诉讼。审理中，双方均同意本案延长简易程序适用一个月。本案现已审理终结。原告新谷(上海)贸易有限公司向本院提出诉讼请求为：1、解除原、被告于2016年6月3日签订的采购合同；2、被告向原告支付违约金人民币(以下币种相同)4,368,000元；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告明确第1项诉讼请求中合同的解除日为2016年6月16日。事实与理由：2016年6月3日，原、被告签订了玉米(二级)《采购合同》，约定原告从被告处采购玉米12000吨，单价1,820元/吨，金额合计21,840,000元，装货地点为鲅鱼圈码头，2016年6月15日前全部装上船板，运输费用由原告自行承担。《采购合同》另约定，合同双方应遵守合同条款，供方应按时、按质、按量供货，否则应按违约供货金额的20%向需方支付违约金。合同签订后，原告积极履行合同义务，按时派船进入鲅鱼圈码头接收货物。2016年6月7日，原告向被告发出《商函》，通知被告提供《采购合同》项下货物的存放地点、装船计划及码头安排等，履行交货义务。在被告对此《商函》未做出任何回应的情况下，2016年6月8日，原告再次向被告发出《商函》，敦促被告提供货物信息，履行合同约定的交货义务，被告对此仍未作出任何回应。直至《采购合同》约定的最后交货日期，即2016年6月15日，被告仍未履行交货义务。2016年6月16日，原告向被告发出《商函》告知被告，其逾期不履行合同义务拒不交货的行为已经构成合同的根本违约，原告有权向被告追索因此产生的损失及违约责任。其后原告又于2016年6月21日向被告发出《律师函》，催告被告按照合同在合理期限内完成合同交货义务。被告对此拒不理会，且仍旧不交货。综上，被告拒不交货的行为致使原、被告双方签订的《采购合同》目的难以实现，构成根本违约，给原告造成了巨大的经济和名誉损失，因此原告有权解除合同，并要求被告承担违约责任，即支付合同总金额20%的违约金，合计4,368,000元。被告白城市泓成粮食贸易有限公司辩称：一、本案《采购合同》并非2016年6月3日所签订，其成立日期为2016年6月8日。本案原、被告是第一次尝试合作，2016年5月底，原告的员工赵勇电话联系被告的业务员邢成林，表示想从被告处购买粮食。但在赵勇提供的合同文本中并无定金或预付款条款，且是需要12000吨货物全部装上船以后3个工作日才支付85%的货款，不符合商业常理，被告无法接受。但赵勇急于促成此次交易，并且承诺付款条件、货物装船计划等均会通过签订补充协议进行完善，以此促使被告在合同文本上盖章。2016年6月3日，被告在原告提供的合同版本上签字盖章并通过传真方式发送给原告后，于当日下午5点15分收到原告回传的合同上只有被告无法辨认身份的“揭云”签名，并无原告盖章，不符合合同约定的“经双方签字盖章后生效”的合同生效条件。因此，2016年6月3日，合同并未成立，亦不可能生效。被告在收到上述文本后，即与赵勇联系，并将被告收到的合同版本扫描发送给赵勇，但原告并未补发盖章的版本。2016年6月8日，原告才提供其盖章的合同版本，因此合同成立生效日为2016年6月8日。二、本案合同不具备履行条件，被告不应承担违约责任。2016年6月4日至6月6日，赵勇在邢成林的陪同下，到吉林大安看货、到白城化验，因此，原告明知被告的货物存放在吉林大安，非营口鲅鱼圈码头。而大安粮库距离鲅鱼圈码头近800公里，货物装卸加上单程汽车公路运输需耗时两天。大安粮食中心库联合粮库和太山粮库的正常出库能力均在300-400吨/天，该批货物共计12000吨，两个粮库同时出货，全部运到鲅鱼圈码头也需要15-20天，运到码头后还要装船。因此，2016年6月8日的采购合同根本不具备履行条件。赵勇在验货期间也明确向被告表示，因原告派船至鲅鱼圈码头前并未通知他和被告，故来不及装货的责任在原告，与被告无关。此外，合同约定，供方货物发出后，最晚于次日书面通知需方发货情况；而原告在明知合同未成立、亦未收到被告的发货通知的情况下，就将船舶派出，且在船舶派出前也未及时通知被告，明显不符合常理。根据原告证据显示，原告在2016年6月8日即已通知承运人货物落空，而原告在同日才向被告提供了盖章的合同，因此，原告此时就认定货物落空，而并未就如何促成合同的履行善意地与被告进行沟通，表明是原告主动放弃履行合同的。故被告不存在违约行为，不应承担违约责任。三、原告主张的违约金过高。虽然合同约定违约金比例为供货金额的20%，但这一比例明显过高。违约金系以补偿性为主，故即使被告违约，原告也应当证明其损失情况。但是，原告并未举证证明其存在损失。且原告所派出的船舶于2016年6月8日23点15分进入鲅鱼圈港，而2016年6月12日8点就驶出鲅鱼圈港，未在码头停靠至合同约定的2016年6月15日，且2016年6月10日10点32分即已经装载了16500吨玉米。据此，被告有理由相信，该船并非为履行原、被告之间的采购合同。综上，请求驳回原告诉请。经本院审理查明：2016年5月，原、被告开始协商本案业务。2016年6月3日，原告通过传真方式向被告发送《采购合同》，约定原告向被告购买12000吨玉米，单价为1,820元/吨，金额为21,840,000元。合同约定签订日为“2016年6月1日”。合同第三条约定，装货时间为2016年6月15日前全部装上船板，运输费用由原告承担，装货地点为鲅鱼圈码头，被告发出货物后，最晚于次日书面通知原告发货情况；合同第七条约定付款时间为货物装上船后3个工作日支付85%货款，原告在收到被告预开具装货数量以内增值税专用发票后，根据发票记载数量单价支付发票金额5%的货款，原告提供结算数据并收到被告全额增值税专用发票后3个工作日付清剩余尾款；合同第八条约定被告应当按时、按质、按量供货，否则应按违约供货金额的20%向原告支付违约金，原告应按时付款，逾期一天由原告支付欠款总额的万分之二作为违约金；合同第十条约定，本合同一式两份，经双方签字盖章后生效，可通过传真方式签订，对本合同的补充和变更，须由双方以书面方式确认(本合同24小时回传有效)。同日，被告收到上述《采购合同》的传真件，并在该传真件上盖章后回传给原告。同日，被告收到原告回传的《采购合同》，但上述《采购合同》上并未加盖原告印章，仅有“揭云”字样的签字。后被告将上述情况告知原告。2016年6月3日，原告(作为“托运方”)与案外人天津永续航运集团有限公司(以下简称“永续公司”)(作为“承运方”)签订《货物运输合同》，约定原告委托永续公司承运运输玉米，起运港为“鲅鱼圈”，到达港为“江阴/靖江”，运费为43元/吨，运输船舶为“汉领2”。合同第5条约定，托运方在船舶抵达装货港锚地48小时内未办理货物报港手续，则视为货物落空，承运方有权终止本合同，同时承运方有权向托运方索取全额海运费作为补偿。2016年6月4日，原告派遣员工赵勇至被告处验货。2016年6月7日，原告向被告发送《商函》，称，“根据我司与贵司2016年6月1日签订的玉米采购合同，第三条a款规定，贵司需在2016年6月15日前将12000吨东北二级玉米全部装上船板，据此，我司所派船舶‘汉领2’号将于2016年6月8日抵达合同规定的鲅鱼圈码头候载。因6月9日起端午假期，营口鲅鱼圈码头不再办理报港手续，请贵司在6月8日中午12点前书面告知我司货物存放地点、装船计划、码头安排等，以便我司验货并做好准备。”2016年6月8日，经被告催促，原告通过QQ向被告发送盖有原告印章的《采购合同》扫描件。同日，原告再次向被告发送《商函》，告知合同约定交货日期为2016年6月15日前，但被告始终未明确指定原告合同货物的存放地点、装船计划、码头安排等内容，而原告已经根据《采购合同》与下游客户及船代公司签订了相关销售合同及租船合同，被告的违约行为给原告造成了重大损失，故在此催促被告履行合同义务。之后，被告并未向鲅鱼圈码头发送货物。2016年6月12日，“汉领2”号船舶驶离鲅鱼圈码头。2016年6月16日，原告向被告发送《商函》，称因被告未按时在营口鲅鱼圈码头交付任何货物，已经构成违约，导致原告指派的“汉领2”号船舶货物落空，给原告造成巨大损失，故原告宣布合同失效，并将向被告主张由此产生的所有费用、损失、违约金。被告于同日收到上述《商函》。以上事实，由原、被告的各自陈述，以及原告提供的《采购合同》、QQ聊天记录、电子邮件、《商函》、《货物运输合同》、被告提供的《采购合同》、短信记录、赵勇的名片、船舶签证列表、赵勇的证人证言等经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告通过数据电文签订本案《采购合同》，并不违反我国法律规定，故《采购合同》合法有效，双方均应予以恪守。审理中，原、被告均同意解除双方签订的《采购合同》，故根据原、被告的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：一、本案《采购合同》何时成立并生效；二、被告是否存在违约；三、原告主张的违约金金额是否过高。对于第一项争议焦点，原告诉称，2016年6月3日，被告在《采购合同》上盖章后传真给原告，原告收到后于同日在《采购合同》上盖章并回传给了被告，故《采购合同》于2016年6月3日成立并生效。被告辩称，原告在2016年6月3日回传给被告的《采购合同》上并未加盖原告公章，故当日合同尚未成立，而直至2016年6月8日原告才将盖章后的《采购合同》发送给被告，故涉案《采购合同》的成立日期为2016年6月8日。对此，本院认为，《采购合同》第十条约定，本合同自双方签字盖章后生效，并可通过传真方式签订。2016年6月3日，被告在该《采购合同》上盖章后以传真方式发送给原告，该行为系被告向原告发出要约；原告在同日回传了上述《采购合同》，但根据被告提交的《采购合同》显示，其收到的文本上仅有“揭云”字样签字，并无原告盖章，也未明确签字人的身份，故本院认为原告并未在2016年6月3日向被告发出承诺，涉案《采购合同》在2016年6月3日并未生效。后经被告催促，原告于2016年6月8日向被告发送了盖有原告合同专用章的《采购合同》。虽《采购合同》约定24小时内回传有效，此系约定了原告的承诺期限，且原告也无证据证明其在承诺期限内向被告发出了承诺，但被告催促原告补发盖有原告印章的《采购合同》的行为表明被告确认其订立《采购合同》的要约仍然具有法律效力，且庭审中被告亦明确涉案《采购合同》自2016年6月8日成立，并同意解除双方于2016年6月8日签订的《采购合同》。因此，原告于2016年6月8日回传《采购合同》的行为使得采购合同发生法律效力,本院认定本案《采购合同》于2016年6月8日成立并生效。现双方均同意解除上述合同，被告亦确认其在2016年6月16日收到原告主张解除合同的《商函》，故本院对原告第一项诉讼请求予以支持，但原告认为《采购合同》是2016年6月3日签订，系认识错误，本院依法予以纠正。对于第二项争议焦点，原告诉称，被告未按约履行交货义务，已构成违约。被告辩称，首先，虽然《采购合同》约定的交货日期为2016年6月15日，交货地点为鲅鱼圈码头，但将货物从被告仓库运抵鲅鱼圈码头最少需要15-20天时间，因此，《采购合同》自签订之日便没有履行的基础，而在《采购合同》的磋商及签订过程中，原告的员工赵勇曾承诺双方将签订补充协议，变更交货期限及付款方式，故被告才会在《采购合同》上盖章确认；且因原告未在2016年6月3日将盖有原告公章的合同发送给被告，导致涉案合同签订日发生延迟，使得被告更没有充足的时间准备和运送货物，后被告多次联系原告，希望和原告协商处理，但是原告拒绝。其次，原告的员工赵勇在被告处验货期间，明确告知被告来不及装运货物的责任在赵勇，不在被告。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有提供证据予以证明的义务，被告主张赵勇曾承诺双方将签订补充协议变更交货期限及付款方式、并确认被告不存在违约责任等事实，应当提供证据予以证明，但证人邢成林系被告公司员工，其与被告存在利害关系，故在没有其他证据予以佐证的情况下，本院无法仅凭其证言认定上述事实，故本院对被告上述抗辩意见难以采信。本院注意到，2016年6月3日被告便已在《采购合同》上盖章，此时距2016年6月15日的交货期已经不足15天，而在2016年6月8日，被告仍在向原告催要合同，且在催要过程中并未提及要变更合同履行条款，这一事实与被告的上述抗辩意见亦明显相悖。更何况被告作为商事主体，理应对其经营风险有所认识和控制，其在《采购合同》上加盖公章及向原告催要原告盖章的《采购合同》文本的行为，均能使原告相信被告愿意按约履行合同。因此，被告未在《采购合同》约定的期限内履行交货义务，显属违约，其应当承担相应的违约责任。对于第三项争议焦点，原告诉称，被告应按《采购合同》第八条的约定承担违约责任。被告辩称，《采购合同》第八条虽约定被告未按时、按质、按量供货则按违约供货金额的20%支付违约金，但上述违约金计算标准显属过高，故请求法院依法调整。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。故对于违约金是否过高的判断，应以实际损失作为基础。本案中，原告向本院主张其存在多项实际损失，包括船运费损失、重新采购货物的差价损失等，但是原告未提交证据证明其已实际支付上述费用及损失，使得本院无法认定上述损失的金额及损失是否已经实际发生，故本院对被告提出违约金过高的抗辩予以支持。现本院根据双方的合同内容、履约情况、被告违约的过错程度等因素，酌定被告应支付原告的违约金金额为20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，判决如下：一、确认原告新谷(上海)贸易有限公司与被告白城市泓成粮食贸易有限公司在2016年6月8日签订的《采购合同》于2016年6月16日解除；二、被告白城市泓成粮食贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告新谷(上海)贸易有限公司违约金20万元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41,744元，减半收取计20,872元，由原告新谷(上海)贸易有限公司负担19,916元，由被告白城市泓成粮食贸易有限公司负担956元。如不服本判决，可在判决书送达之日在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 朱 俊二〇一七年七月十四日书记员 陆申甲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。