浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑初11号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人王伟，个体经商。2007年2月15日因犯合同诈骗罪被浙江省德清县人民法院判处有期徒刑二年十个月，2008年6月5日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人钱春燕，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2015）211号起诉书指控被告人王伟犯盗窃罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于同年1月25日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员吴小婷及方祺出庭支持公诉，被告人王伟及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人钱春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2014年7月下旬开始，李晔瑜（已判刑）获知部分银行的信用卡预授权交易存在系统漏洞，可通过在销售点情报管理系统（POS机）操作预授权交易窃取信用卡授信额度以外的银行巨额资金。李晔瑜结伙王申运、张林杰（均已判刑）等人在网上发布广告和通过中介人员被告人王伟及方翔（已判刑）等人从全国各地获取工商银行的POS机及其他银行的信用卡。王申运、张林杰等人让中介人员或POS机机主及信用卡卡主将POS机和信用卡带至广东省广州市并交给李晔瑜，李晔瑜在广州市持信用卡在POS机上进行预授权交易，利用银行系统漏洞秘密窃取信用卡授信额度之外的银行巨额资金。李晔瑜负责将所窃取的银行资金从POS机对公账户中转出并按约定比例分赃，其中信用卡提供方约分得总额的40%，POS机提供方约分得总额的20%，余款由李晔瑜、王申运、张林杰等人按约定比例瓜分。被告人王伟共参与盗窃银行资金3次，窃取银行资金330万余元。具体事实如下：
1.2014年7月下旬，被告人王伟及李晔瑜、王申运、张林杰、方翔等人通过上述方式，由被告人王伟及方翔获取一台杭州快汇航空票务有限公司的工商银行POS机，由王申运、张林杰等人通过中介获取满堃的额度为3万元的天津农商银行信用卡。同年7月31日，李晔瑜持该张满堃的信用卡在杭州快汇航空票务有限公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金375591元。
2.2014年8月3日，被告人王伟及李晔瑜、王申运、张林杰、方翔等人通过上述方式，由被告人王伟及方翔通过王龙君（已判刑）获取本市萧山区嘉信数码产品商行及飞亮数码产品商行的工商银行POS机各一台，由王申运、张林杰等人通过中介获取许某的温州龙湾农村商业银行信用卡、徐某的温州平阳农村合作联社信用卡、陈芝慧的温州苍南农商银行信用卡、陈诗诗的东莞银行信用卡各一张等信用卡（额度分别为1万元、1万元、5000元和3万元）。同年8月4日，李晔瑜持上述四张信用卡在萧山区嘉信数码产品商行的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金183.2万元。
3.2014年8月初，被告人王伟及李晔瑜、王申运、张林杰、方翔等人通过上述方式，由被告人王伟及方翔获取一台杭州九兆科技有限公司的工商银行POS机，由王申运、张林杰等人通过中介获取邵某的额度为1万元的东莞农村商业银行信用卡。同年8月6日，李晔瑜持该张邵某的信用卡在杭州九兆科技有限公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金109.7万元。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了证人冯某等人的证言，信用卡开户资料、POS机刷卡票据、银行交易明细、刑事判决书、户籍证明、抓获经过等书证，共同作案人李晔瑜等人的供述及辨认笔录，被告人王伟的供述及辨认笔录等证据。据此，认为被告人王伟明知他人以非法占有为目的，在银行不知情的情况下，恶意利用银行系统漏洞窃取信用卡授信额度以外的巨额资金而帮助联系、提供POS机，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人王伟对指控的事实无异议，辩解其不构成盗窃罪，请求改定非法经营罪并从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（1）指控王伟犯盗窃罪不当，依法应改定非法经营罪；（2）王伟系从犯；（3）王伟具有坦白情节；（4）王伟的主观恶性较小，能主动认罪，有悔罪表现。综上，请求对王伟改定非法经营罪并从轻处罚。
经审理查明：2014年7月下旬，李晔瑜（已判刑）获知部分银行的信用卡预授权交易存在系统漏洞，可通过在销售点情报管理系统（POS机）操作预授权交易窃取信用卡授信额度以外的银行巨额资金。李晔瑜结伙王申运、张林杰（均已判刑）等人在网上发布广告和通过被告人王伟及方翔（已判刑）等中介人员从全国各地获取工商银行POS机及其他银行的信用卡。王申运、张林杰等人让中介人员或POS机机主及信用卡卡主将POS机和信用卡带至广东省广州市并交给李晔瑜，李晔瑜在广州市持信用卡在POS机上进行预授权交易，利用银行系统漏洞秘密窃取信用卡授信额度以外的银行巨额资金。李晔瑜负责将窃取的银行资金从POS机对公账户中转出并按约定比例分赃，其中信用卡提供方约分得总额的40%、被告人王伟及方翔等POS机提供方约分得总额的20%，余款由李晔瑜、张林杰、王申运等人按约定比例瓜分。具体事实分述如下：
1.2014年7月下旬，被告人王伟及方翔等人获取一台杭州快汇航空票务有限公司（以下简称快汇公司）的工商银行POS机，王申运、张林杰等人通过中介获取满堃的额度为3万元（人民币，下同）的天津农商银行信用卡一张。同年7月31日，李晔瑜持该张信用卡在快汇公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金375591元。该经济损失现由发卡行天津农商银行承担。被告人王伟实际分得赃款1.3万余元。
2.2014年8月3日，被告人王伟及方翔、王龙君等人获取杭州市萧山区嘉信数码产品商行（以下简称嘉信数码商行）和飞亮数码产品商行的POS机各一台，王申运、张林杰等人通过中介获取许某、徐某、陈芝慧、陈诗诗名下的信用卡（额度分别为1万元、1万元、5000元和3万元）各一张。李晔瑜持上述四张信用卡在嘉信数码商行的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金183.2万元。被告人王伟实际分得赃款3.7万元。
3.2014年8月初，被告人王伟及方翔等人获取杭州九兆科技有限公司（以下简称九兆公司）的工商银行POS机一台，王申运、张林杰等人获取邵某的额度为1万元的东莞农村商业银行信用卡一张。李晔瑜持该张信用卡在九兆公司的POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取银行资金109.7万元。被告人王伟实际分得赃款2万元。
综上，被告人王伟参与盗窃银行资金330万余元，实际分得赃款7万余元。
案发后，快汇公司法定代表人周某退缴赃款18200元，现暂扣于杭州公安局萧山区分局。
上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：
（1）接受证据清单、特约商户协议书、POS机对公帐户交易明细及相关凭证及情况说明，证明涉案POS机的申领情况，每台P**机进行预授权等交易的系列操作情况，收单行转账到与POS机绑定的银行账户的资金数额及从POS机账户转账至被告人李晔瑜控制的个人或单位银行账户的资金数额等事实。
（2）接受证据清单、信用卡开户资料、银行交易明细及情况说明，证明涉案6张信用卡的持卡人、信用卡额度及开户行等情况，每张信用卡在相关POS机上连续进行预授权交易情况和金额，在预授权交易前，在银行柜面存入或从李晔瑜名下尾号0948的光大银行卡转账存入到上述6张信用卡的资金金额等事实。
（3）银行交易明细，证明李晔瑜等人所窃取的每笔银行资金的流向情况，银行资金一般于凌晨从收单行汇入POS机的对公账户，随即从POS机对公账户转账至李晔瑜控制并使用的李汉勇、梁乃章、广州融盈机械公司、广州米立子服装公司名下银行账户，再从上述银行账户流向李晔瑜、王申运、张林杰、方翔、王伟及信用卡中介和卡主、POS机中介和机主等人的银行账户的情况。其中王伟实际分得7万余元，方翔实际分得15万余元等事实。
（4）证人王某、冯某的证言，证明相关银行总行后台电脑监控发现特约商户快汇公司、嘉信数码商行和九兆公司的POS机存在异常可疑交易，相关银行即启动调查程序，后查证上述特约商户的POS机被人用于预授权超额套现的具体情况及银行资金损失情况等事实。
（5）证人周某的证言，证明其是快汇公司的法定代表人，2014年7月，朋友王伟向其借用快汇公司的POS机去收款，承诺给予5%的好处费。第二天，工商银行工作人员打电话给其，要求将POS机及刷卡小票拿给银行。其打电话问王伟用POS机做了什么，王伟说他将POS机拿到广州后交给方翔，不清楚具体情况。后王伟归还POS机、U盾及刷卡小票。其看了刷卡小票后知道是和预授权相关的事情。李云是其公司员工，转账到李云账户的18200元就是王伟给其的好处费，其愿意退缴该部分账款等事实。在案另有扣押决定书、扣押清单及收款凭证证明公安机关从周某处扣押现金18200元。
（6）证人刘某、赵某、张某、董某、凌某、何某的证言，证明涉案6张信用卡的开户人、开某、信用额度，超额套取的资金数额和具体交易情况等事实。
（7）证人许某、邵某、徐某的证言和辨认笔录，证明其分别通过网络信息或者中介人员，知道有人可以提高信用卡额度套现，因资金紧张，其将信用卡、与信用卡绑定的网银账号、密码及U盾、储蓄卡、与银行账户绑定的手机卡及身份证等交给对方用于套现，其实际收到资金数额等事实。其中，证人许某、邵某的证言还证明对方事先说明要收取套现总额60%的手续费；证人许某、徐某的证言还证明中介人员拿来刷卡小票让其签名并拍照，让其在身份证复印件签署自愿消费等内容。
（8）共同作案人李晔瑜的供述和辨认笔录，证明2014年7月底，其知道有技术方能够做信用卡“空套”，就让王申运、张林杰、徐亮等人一起找工商银行POS机和其他银行的信用卡。约定利益分成是POS机方包括中介拿“空套”总金额20%，信用卡持卡人包括中介拿40%，技术方包括中介拿20%，剩余的20%由其和张林杰等人分。“空套”的具体手段是先汇入一笔钱到信用卡内（因为拿来的信用卡里肯定是没钱的），通过预授权交易系列操作，一张1万元额度的信用卡可以刷出10万、100万，甚至无限的资金。“空套”出来的钱会显示在信用卡的帐单上。负责联系信用卡的人会和持卡人讲清楚分成比例，同意做“空套”的持卡人也都是急需资金的人，一般也没有能力归还银行资金。一笔“空套”做好后，资金一般是在第二天凌晨汇到与POS机绑定的对公帐户，其即刻通过网上银行将钱转到其控制的李汉勇、梁乃章、朱洪亮、龚芬芬等个人帐户和广州融盈机械公司、广州米立子服装公司的对公帐户，再按照约定的比例把钱转给技术方、POS机方和卡主等人员。快汇公司、嘉信数码商行和九兆公司的POS机是方翔和王伟（均经照片辨认确定）提供的。第一次其和徐亮、王申运、张林杰等人到方翔、王伟入住的宾馆房间和他们说清楚POS机用来做预授权“空套”，只是没讲明操作程序。该三台P**机做好后，其分别转给王伟的钱款数额等事实。
（9）共同作案人张林杰的供述和辨认笔录，证明2014年7、8月，其在广州和李晔瑜、王申运、徐亮等人一起做信用卡预授权套现，一张额度1万元的信用卡，理论上可以通过它的预授权漏洞，在POS机上刷出无限资金。其和李晔瑜、王申运、徐亮等人商定POS机提供方拿20%，信用卡提供方拿40%，其和徐亮、王申运每人拿5%，剩下的全部归李晔瑜。其和王申运、徐亮等人想办法联系工商银行POS机和其他银行信用卡。联系手段有网上发广告，朋友、熟人介绍。网络发广告时说明是空卡套现，而且讲明卡主只能拿空套金额40%的钱款。快汇公司、嘉信数码商行和九兆公司的POS机都是方翔和王伟（均经照片辨认确定）联系的，他们第一次来广州时，其和徐亮到机场去接他们，安排入住南美大酒店。其和徐亮、王申运、李晔瑜等人与他们碰头，讲明用POS机做“空套”，一般一台P**机不超过100万元，一张信用卡也不超过100万元，还谈了给他们好处费的点数等事实。
（10）共同作案人王申运的供述和辨认笔录，证明两个杭州的中介，一个是胖子、一个是瘦子（经照片辨认分别是被告人王伟及方翔），他们第一次带过来一台P**机，做了三四十万元。之后他们就留在广州联系POS机，又联系了好几台P**机，但只做成功了2台，其中一台P**机做了近200万元，另一台P**机做了100多万元等事实。
（11）共同作案人方翔的供述，证明2014年6、7月，其在网上认识了“小周”，同年7月底，“小周”让其借工商银行POS机用于信用卡套现，每台机子做100万元左右，承诺给其套现金额11%的好处费。其和王伟认为好处费很高，就决定一起借POS机。过了几天，王伟从朋友周某那里借了一台工商银行POS机。7月31日，其和王伟带着POS机乘坐飞机到广州去找“小周”，“小周”安排其和王伟入住白云区的南美原生态酒店。在房间内，“李总”等四五人来找“小周”，其问“小周”怎么会有这么高的好处费，他说是做预授权套现，是一种新型的预授权套现。其和王伟将POS机及U盾交给“小周”，“小周”就去做预授权套现，后来“小周”说这台P**机做了30多万元并将好处费转到王伟的银行账户。同年8月3日，其联系王龙君借工商银行POS机，和他说广州这里可以做预授权套现，承诺给他刷卡金额10%的好处费。之后，王龙君带了一台P**机到广州，王伟负责接待，后王伟将POS机交给徐亮。同年8月5日凌晨，王伟告诉其这台P**机做了180多万元，扣掉手续费，应该给王龙君17万余元，这笔好处费是从其平安银行的帐户打到王龙君银行帐户内，其和王伟也拿到了好处费。其还联系孙权借POS机，同年8月7日孙权和甘荣亮带POS机到广州，王伟去拿机子并交给徐亮，这台P**机做了80多万元。好处费先打到王伟账户，后王伟转账给其12万元，其打给孙权8万元等事实。
（12）共同作案人王龙君、王诗瑜、顾均的供述，证明2014年8月初的一天，王龙君经与方翔联系，将顾均和王诗瑜经营的嘉信数码商行和飞亮数码商行的两台P**机借给方翔的具体过程以及分到好处费的情况。
（13）被告人王伟的供述和辨认笔录，证明2014年7月，其和方翔在一起，他说要借POS机到广州去做信用卡刷卡消费，可以拿到刷卡金额8%的好处费。其当时缺钱，就向朋友周某借了一台快汇航空票务公司的工商银行POS机。同年7月底的一天，其和方翔乘坐飞机到达广州，对方安排其入住南美酒店。李晔瑜、张林杰、徐亮（均经照片辨认确定）等人来到其入住的酒店房间，看了这台P**机，说可以做的。第二天晚上8时许，张林杰、徐亮来到房间，让其带上POS机跟他们走。其和李晔瑜、徐亮坐上了一辆宝马越野车，徐亮开车，其坐在副驾驶室，李晔瑜坐在后排座位。李晔瑜一个人拿着这台P**机和信用卡不停地刷卡，大概刷了一个多小时，车子又回到南美酒店，其就下车了，李晔瑜说刷好了，让其回酒店等电话。8月1日凌晨2时许，徐亮联系其，称钱到账了，一共是39万余元，让其提供一个账户收好处费，其就提供尾号7281的建设银行卡号，这张银行卡就收到了49426元。其将17600元转账给方翔，这笔钱是方翔分得的好处费，经妻子柴路梅的建行账户中转，支付给周某18200元好处费。周某的这台P**机做了之后，其知道李晔瑜他们利用预授权漏洞，能够从信用卡中刷出远超过信用额度的钱。其和方翔就要求提高好处费，他们同意提高到17%。其和方翔就留在广州联系POS机，方翔又联系了2台P**机，让其负责接待并通知徐亮来拿POS机。这两台P**机分别刷了近200万元和100多万元，好处费其和方翔三七分成，其分别拿到3.7万元和2万元等事实。
证实本案其他事实的证据还有：
（14）案发经过、抓获经过，证明本案案发情况及王伟系被动归案。
（15）户籍证明、刑事判决书、释放证明，证明被告人王伟的基本身份及其前科情况、刑满释放时间；共同作案人李晔瑜、张林杰、王申运、方翔、王龙君、王诗瑜、顾均等人被判处刑罚的情况。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人王伟明知他人以非法占有为目的，持信用卡在POS机上操作预授权交易，利用银行系统漏洞窃取信用卡授信额度以外的巨额资金而提供POS机供他人使用，其行为已构成盗窃罪，且属数额特别巨大。公诉机关指控被告人王伟所犯罪名成立。关于被告人王伟及其辩护人所提应改定非法经营罪的辩解与辩护意见，经审理认为，被告人王伟明知李晔瑜等人收取POS机用于窃取银行资金，为谋取高额好处费而提供POS机供李晔瑜等人使用，显然系为盗窃犯罪提供帮助，依法构成盗窃罪的共犯，王伟及其辩护人所提该项辩解与辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。在共同盗窃犯罪中，被告人王伟及方翔负责提供POS机，起帮助作用，系从犯，同时鉴于王伟所得赃款明显少于方翔，王伟所起作用还略小于方翔。辩护人所提王伟系从犯的辩护意见予以采纳。关于辩护人所提王伟具有坦白情节的辩护意见，经审理认为，王伟归案前，公安机关已经抓获了绝大多数同案犯，已掌握相关犯罪事实，王伟归案后如实交代罪行不属于坦白，辩护人该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人王伟参与盗窃银行资金数额特别巨大，且还有犯罪前科，应予严惩。鉴于其系从犯、认罪态度好，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2025年2月19日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、杭州市公安局萧山区分局扣押未随案移送本院的赃款人民币18200元发还被害人天津农商银行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘宏水
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 ＸＸ飞