安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第00089号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人余某某（聋哑人），男，1943年9月27日出生于本市，汉族，无业，住本市蚌山区。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2005年11月11日被判处有期徒刑十一年，并处罚金二千元，后减刑一年六个月，2012年6月27日安徽省安庆市中级人民法院作出（2012）宜刑执字第01767号刑事裁定，对余某某予以假释，同年7月6日余某某被假释（假释考验期自2012年7月6日起至2015年1月25日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年12月26日被蚌埠市公安局交通分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，于2014年1月28日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
指定辩护人彭学兵，安徽百济律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人余某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年5月5日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派代理检察员王方出庭支持公诉，被告人余某某、蚌埠市龙子湖区法律援助中心接本院通知指派的辩护人彭学兵、翻译人员李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：1、2013年12月24日被告人余某某在本市蚌山区工农路203号10栋7单元4号自己家中，以100元价格向吸毒人员张某甲贩卖海洛因约0.1克。次日，公安人员从张某甲处查获上述毒品。2、2013年12月25日被告人余某某在自己家中，分别以100元的价格向吸毒人员张某乙、冀某贩卖海洛因0.1克。当晚公安人员在余某某家中抓获余某某、冀某，并从余某某身上查获毒品两小包，从冀某身上查获毒品一小包。3、2013年12月21日，被告人余某某在自己家中，以100元的价格向冀某贩卖海洛因约0.1克，并提供吸毒工具容留吸毒人员冀某在其家中吸食毒品海洛因。4、2013年12月24日晚，被告人余某某在自己家中，提供海洛因和吸食毒品工具，容留吸毒人员付某吸食毒品。经检验：送检的检材中检出海洛因成分，重0.55克。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等主要证据。公诉机关认为，被告人余某某明知海洛因是毒品而予以贩卖，并容留他人吸食毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条之规定，应以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。余某某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，同时余某某系聋哑人，应依法判处。
被告人余某某对公诉机关指控的犯罪事实及适用法律无异议。
辩护人提出的辩护意见是：1、从张某甲身上查获的粉末系2013年12月25日余某某卖给张某乙的，因未检出海洛因成分，应认定该起事实中余某某的行为属贩卖毒品犯罪未遂。2、余某某于2013年12月24日、12月25日卖给张某甲、冀某的毒品已被吸食，无法证实含有毒品成分，亦应认定余某某的上述行为构成贩卖毒品犯罪未遂。3、余某某贩卖毒品的数量系0.45克。4、余某某系又聋又哑的人犯罪，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、2013年12月24日，被告人余某某在本市蚌山区工农路203号10栋7单元4号自己家中，以100元的价格贩卖海洛因约0.1克给吸毒人员张某甲。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某甲的证言，证实2013年12月24日下午4时许，其到“老余”（指余某某）家，花100元买了一小包海洛因。之后其与张某乙、宋某在其家中吸食了该毒品。
2、证人张某乙的证言，证实2013年12月24日下午4时许，其受张某甲之邀，与宋某一起到张某甲家吸食海洛因。
3、证人宋某的证言，证实2013年12月24日下午4时许，其受张某甲之邀，与张某乙一同去张某甲家吸食海洛因。
4、被告人余某某对上述公诉机关指控其向张某甲出售海洛因，得款100元的事实，供认在卷。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
二、2013年12月25日，被告人余某某在自己家中，以100元的价格向吸毒人员张某乙贩卖“海洛因”0.1克、后张某乙将购得的上述“毒品”（即一包黄色粉末）交给了张某甲。该物品在张某甲被公安机关抓获时被查获。经检验：上述物品未检出常见毒品成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押决定书，证实公安人员从张某甲处扣押粉末状毒品疑似物一小包。
2、证人张某乙的证言，证实2013年12月25日中午1时许，其到“老余”家购买了100元的海洛因，购得的海洛因是用绿箭口香糖纸包裹的。之后其到张某甲家将海洛因交给了张某甲。
3、证人张某甲的证言，证实公安人员从其身上查获的一小包粉末是其让张某乙到“老余”处购买的，张某乙购得海洛因后就交给其，准备留到晚上共同吸食。
4、被告人余某某对上述公诉机关指控其向张某乙出售海洛因约0.1克，得款100元的事实，供认在卷。
5、毒品检验鉴定意见，证实从张某甲身上查获的一包黄色粉末状物质重0.1克，未检出常见毒品成分。
6、辨认笔录，证实在公安机关组织下，经张某乙辨认，余某某是2013年12月25日向其出售毒品海洛因的人。
7、辨认笔录，证实在公安机关组织下，经张某甲辨认，余某某是2013年12月25日向张某乙出售毒品海洛因的人。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
三、2013年12月25日，被告人余某某在自己家中，以100元的价格向吸毒人员冀某贩卖海洛因0.1克。当晚8时许，公安机关在余某某家中抓获余某某、冀某，并当场从余某某身上查获海洛因两小包（计0.35克，已被公安机关收缴），从冀某身上查获海洛因一小包（计0.1克，已被公安机关收缴）。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押决定书及扣押物品清单，证实公安人员从余某某处扣押粉末状毒品疑似物两小包，从冀某处扣押毒品疑似物一包。
2、收缴毒品专用收据，证实2014年元月10日蚌埠市公安局禁毒支队收缴上述海洛因0.45克。
3、公安机关出具的归案经过，证实2013年12月25日晚公安人员在余某某家中抓获余某某和吸毒人员冀某，从冀某身上查获海洛因一小包，从余某某身上查获海洛因两小包。
3、证人冀某的证言，证实2013年12月25日晚上，其带100元到“老余”家购买了一小包海洛因，大概有0.1克。刚回到自己家门口，因其朋友让其帮助再买点海洛因，其又去“老余”家准备购买毒品，结果刚进门就被公安人员抓获，自己买的毒品被公安人员查获。
4、被告人余某某对公诉机关指控的上述事实，供认在卷。
5、毒品检验鉴定意见，证实从余某某身上查获的两包白色粉末状物质，分别重0.2克和0.15克，从冀某身上查获的一包白色粉末重0.1克，均检出海洛因成分。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
四、2013年12月21日，被告人余某某在自己家中，以100元的价格向吸毒人员冀某贩卖海洛因约0.1克，并提供吸毒工具容留冀某在自己家中吸食海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人冀某的证言，证实2013年12月21日中午二三点钟，其想吸毒，就带着100元到“老余”家。“老余”卖给其约0.1克海洛因。然后“老余”为其提供了吸毒工具，有锡纸、打火机，其在“老余”家用烫吸的方式吸食了该0.1克海洛因。
2、被告人余某某对上述事实，供认在卷。
3、辨认笔录，证实在公安机关组织下，经冀某辨认，余某某是2013年12月21日向其出售海洛因的人。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
五、2013年12月24日傍晚，被告人余某某在自己家中，提供海洛因和吸食毒品工具，容留吸毒人员付某吸食毒品。次日晚，付某再次到余某某家中时，被公安机关当场抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的归案经过，证实2013年12月25日晚公安人员在余某某家中抓获吸毒人员付某。
2、证人付某的证言，证实2013年12月24日下午四五点钟，其去“老余”家想吸毒又没钱，准备蹭点毒品吸。后“老余”同意让其吸一点，就给了其一小包毒品，并给其一个打火机、一张锡纸，然后其就开始吸毒了。次日晚上，其想去“老余”家吸毒，被公安人员抓获。
3、被告人余某某对上述事实，供认在卷。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
关于辩护人提出公诉机关指控的第二起犯罪事实，余某某于2013年12月25日向张某乙贩卖“海洛因”0.1克，不含毒品成分，属犯罪未遂的辩护意见，经查，上述粉末虽在张某甲身上查获，但证人张某乙、张某甲的证言及被告人余某某的供述均证实系张某乙从余某某处购得后交给了张某甲。在此起事实中，虽经毒品检验鉴定，余某某售出的粉末不含常见毒品成分，但余某某在贩卖时并不知情。其以贩卖毒品的故意将该粉末出售给吸毒人员，贩卖行为已实施终了。因其售出的粉末不含有常见毒品成分，客观上不能实现犯罪目的，故该起犯罪应认定为犯罪未遂。上述辩护意见，本院予以采纳。对此情节在量刑时予以考虑。公诉机关指控从张某甲处查获的粉末含有海洛因成分，与事实不符。
关于辩护人提出公诉机关指控的第一、三起犯罪事实中，贩卖的毒品已被张某甲、冀某吸食，无法证实含有毒品成分，亦应认定余某某的上述行为构成贩卖毒品犯罪未遂的辩护意见，经查，余某某贩卖的海洛因已被吸毒人员张某甲、冀某吸食，张某甲、冀某的证言及被告人余某某的供述均未对毒品性质提出异议，故上述辩护理由不能成立，相关辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出余某某贩卖毒品的数量应认定为0.45克的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人余某某明知海洛因是毒品而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪，其多次向多人贩卖毒品，属情节严重，应依法惩处；被告人余某某两次容留他人在自己的住所吸食毒品，其行为亦构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控成立。被告人余某某曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，本院依法对其从重处罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人余某某系又聋又哑的人犯罪，本院对其减轻处罚；同时，其被抓获后如实供述了自己的罪行，在贩卖毒品犯罪的第二起事实中，其向张某乙贩卖毒品的行为应认定为犯罪未遂，贩卖的毒品数量中含有其被公安机关查获的毒品，该部分毒品尚未流入社会，本院对其从轻处罚。在容留他人吸毒犯罪中，被告人余某某系又聋又哑的人犯罪，其被抓获后如实供述了自己的罪行，本院对其从轻处罚。被告人余某某身犯两罪，且系在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依法数罪并罚。辩护人提出余某某系又聋又哑的人犯罪，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2012）宜刑执字第01767号刑事裁定中对被告人余某某宣告的假释；
二、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；合并前罪尚未执行的刑罚二年六个月二十天，罚金二千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2018年12月25日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人余某某违法所得四百元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江海兰
代理审判员 韩继领
人民陪审员 陈雪红
二〇一四年六月六日
书 记 员 朱 君
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第十九条又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重的”；
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。