河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沧刑终字第131号
抗诉机关河北省沧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，捕前担任河北省献县人民法院助理审判员，中共党员。2013年1月5日因涉嫌犯执行判决、裁定滥用职权罪经沧县人民检察院决定，同日由沧县公安局执行刑事拘留，同年1月18日经沧州市人民检察院决定，次日由沧县公安局执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人马登民、贾秀兰，北京市法大律师事务所律师。
河北省沧县人民法院审理沧县人民检察院指控原审被告人邓某犯执行判决、裁定失职罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪一案，于2014年4月11日作出（2013）沧刑初字第257号刑事判决，认定被告人邓某犯执行判决、裁定失职罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，决定执行有期徒刑十五年零六个月。原审被告人邓某不服，提出上诉，称一审法院审理本案程序违法，且认定其犯执行判决、裁定失职罪、挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的事实有误，应宣告其无罪。本院于2014年7月9日作出（2014）沧刑终字第151号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沧县人民法院于2015年1月12日作出（2014）沧刑初字第191号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关沧县人民检察院提出抗诉；原审被告人邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员邢旭东出庭履行职务，原审被告人邓某及其辩护人马登民、贾秀兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款
邓某在献县法院执行庭工作期间，于2006年3月15日负责献县郭庄镇霍庄村村民张某甲与村委会人身损害赔偿一案的执行，执行期间，因霍庄村村委会无力赔偿对张某甲人身损害造成的损失，献县人民法院委托沧州市拍卖行拍卖霍庄村委会闲置的小学房产，用来赔偿申请执行人张某甲的损失，房产拍卖款共计196000元。邓某利用职务之便，于2007年2月12日违反规定，私自开具献县人民法院介绍信，将拍卖款196000元从财务领出后转存为个人七天通知存款用来谋利。后邓某将拍卖款中的18458元取出给申请执行人张某甲（张某甲的丈夫张某乙领取），于2007年5月15日将房产拍卖款给付申请执行人张某甲外的158687元给付霍庄村委会，并将剩余18855元据为己有。
二、贪污
被告人邓某在担任献县人民法院执行庭执行员期间，利用负责张某甲诉献县郭庄镇霍庄村村委会人身损害赔偿纠纷一案执行的职务之便，于2007年2月12日违反规定私自开具献县人民法院介绍信，将此案196000元执行款领出后，将其中的158687元给付霍庄村委会，将18458元给付张某乙，剩余18855元据为己有。
三、受贿
2007年期间，大连经济技术开发区冠宇建材租赁站业主王某甲（另案处理）在献县法院因合同纠纷起诉中建六局二公司、沈阳天北建筑工程公司、杭州建工集团，王某甲为了案件的顺利诉讼，要求在献县法院工作的邓某提供帮助。邓某在负责执行这三起案件时，在明知相关被执行人对判决有异议的情况下，帮助王某甲顺利把案款405791元执行完毕。执行完毕后邓某通知王某甲到法院领取执行款，王某甲委托其弟王某乙领取，并告知王某乙为表示感谢将其中的55791元送给邓某，王某乙于2008年4月23日在献县法院领取执行款后，将其中的55791元存入邓某的农行卡内。
2008年至2009年期间，邓某利用职务之便帮助王某甲办理其在献县法院起诉的沈阳亚东建筑公司等八件案件过程中，以诉讼需要诉讼费和律师费等名义，向王某甲索要现金，王某甲在明知邓某索要钱财的情况下，为了顺利诉讼，按邓某提供的银行卡号四次汇款，于2008年10月16日汇入5万元、2009年3月24日汇入5万元、2009年4月20日汇入6万元、2009年5月30日汇入8万元，但邓某实际向法院交纳诉讼费94940元，将145060元据为己有。
沧县人民法院认为，被告人邓某在其担任执行员期间，利用执行工作的便利，将执行款158687元存入个人银行账户营利，其行为构成挪用公款罪；在其担任执行员期间，利用其主办案件的便利，侵吞执行款18855元，其行为构成贪污罪；其利用担任执行员和在法院工作便利，非法收受、索取他人财物200851元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，沧县人民检察院指控的挪用公款、贪污、受贿罪名成立，依法应追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人邓某构成执行判决、裁定失职罪，证据不足，不予认定。关于公诉机关指控被告人邓某贪污第二起8120元，证据不足，不予认定。
综上，根据被告人邓某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人邓某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月；决定执行有期徒刑十三年。
抗诉机关即原公诉机关沧县人民检察院提出：1、邓某在执行判决、裁定过程中有严重不负责任的渎职行为，且对邓某立案时，江苏省一建的损失已客观存在，因此邓某构成执行判决、裁定失职罪；2、邓某与原告律师郭某某商议驳回四起案件，年后重新立案，四起案件因驳回而退还的诉讼费由邓某领出后，在年后重新立案时再予交纳。邓某将当事人所交的诉讼费8120元领出后据为己有，邓某是法院工作人员，对当事人来说，这笔资金在邓某的控制下，即可认为在法院的控制和管理之下，即应视为公款，因此对邓某贪污8120元诉讼费的事实应予认定。
邓某上诉提出：1、邓某不构成挪用公款罪，因为其没有挪用公款的故意和行为，其虽然有领出196000元执行款的行为，但就整体而言，从全部过程来看，其全部行为表明是在执行人身损害赔偿案，其领出196000元的行为是执行案件行为的组成部分，不是挪用公款谋利。2、认定邓某贪污18855元是用减法算出来的，即拍卖款196000元减去赔偿款18458元和退回村委会的拍卖款158587元，剩余款18855元去向不明就认定为贪污事实不清，证据不足，不宜认定。张某甲申请执行霍庄村委会给付赔偿费和诉讼费共计27238.24元，张某甲只要18458元是不可能的，此案是上访案件，邓某敢贪污18855元不合常理。邓某多次供述其没有占有这笔钱，只是时间太长，记得好像在2007年2月12日约双方当事人来法院调解时霍庄村委会未到，张某甲的丈夫张某乙到后，情绪激动，为了平抚情绪，给了张某乙一万元，当时写了收条，但卷里不知为什么没有。3、应从第一起受贿数额55791元中扣除邓某为王某甲交纳的诉大连旅顺家园、诉沈阳顺天有限公司、诉大连同泰建筑公司案件的诉讼费，且诉大连同泰案件诉讼费票据原件在邓某手里，已提交一审法院，另外邓某于2008年6月5日为王某甲所立的三个案件，即诉沈阳亚东建筑公司案、诉沈阳北方案、诉赤峰龙城案所交诉讼费均应从55791元中扣除，因为这些费用都是王某甲2008年10月16日以后陆续给邓某打款4笔24万元之前发生的费用。4、关于原判认定第二起邓某据为已有145060元的事实，邓某不构成受贿罪。2008年至2009年邓某在献县法院担任执行员，其帮王某甲所办理的八起案件均在诉讼过程中，主要是帮助立案，用王某甲打入卡中的钱交诉讼费，八起案件中两起进入执行程序，一起张路执行，一起邓某执行（后王某甲申请撤销执行），裁定终结执行外，其他六起均未进入执行程序，邓某虽然参与部分案件的冻结，但与邓某作为执行员无关，均是帮忙行为。因此这八起案件均与邓某作为执行员的职务无关，因此不能认定邓某具有利用本人职务上有主管、负责、承办某项公共事务的职权和职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；且邓某也不符合刑法第三百八十八条“利用职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，因为邓某帮助请托人王某甲立案中，没有为请托人谋取任何不正当利益。
辩护人二审庭审中除提出与邓某相同的上述意见外，另外提出：1、邓某没有严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，而是积极履行了执行职责，其在执行中出现的失误不应以犯罪处理，且给江苏省一建造成的损失完全可以执行回转。因此抗诉认为邓某构成执行判决、裁定失职罪的意见不能成立。2、因驳回起诉而退还的由邓某代为领出的8120元诉讼费属于私款，郭某某也知道退款在邓某处，此款不属于公款，原判不予认定是正确的，抗诉意见不能成立。
出庭检察员二审庭审中提出的意见与抗诉书所提意见一致。
二审审理查明上诉人（原审被告人）邓某犯受贿罪的事实和证据与一审认定一致，本院对经一、二审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于贪污事实，二审审理查明：上诉人（原审被告人）邓某在担任献县人民法院执行庭执行员期间，利用负责张某甲诉献县郭庄镇霍庄村村委会人身损害赔偿纠纷一案执行的职务之便，于2007年2月12日违反规定私自开具献县人民法院介绍信，将此案196000元执行款领出后，将其中的158687元给付霍庄村委会，将18458元给付张某甲的丈夫张某乙，后又给付张某乙现金一万元，剩余8855元据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人（原审被告人）邓某的供述，2006年至2007年他在献县法院担任执行员期间，负责执行张某甲申请执行霍庄村委会人身损害赔偿纠纷一案。霍庄村委会没有在规定的时间内履行义务，于是将霍庄村委会闲置的学校予以拍卖。拍卖款196000元由村委会支取了158687元，张某甲的丈夫张某乙支取了18458元，记得调解时又给过张某乙一万元钱，当时写了收条，但卷里不知为什么没有。
2、证人王某证言证实，他在2005年时担任拍卖行行长，拍卖霍庄村委会的学校房屋是拍卖行和委托人献县法院及竞买人签订的合同，5%的佣金，拍卖行没有向献县法院收取，肯定收取买受人的佣金了。拍卖款由代收人给拍卖行，拍卖前期肯定有费用，只能由拍卖行从佣金中出，佣金和拍卖款没有关系，拍卖款由法院收取，最后给村委会。
3、收条、同意证明、张某乙的收条证实，（1）霍庄村委会收到法院转来拍卖款158687元；（2）同意在法院拍卖款中扣除赔偿款张某甲人身损害赔偿款、诉讼费、执行费、评估广告费、利息共计18458元；（3）张某乙收取法院转来18458元。
上述证据均经一、二审法院开庭举证、质证，本院予以确认。
关于抗诉机关所提邓某构成执行判决、裁定失职罪和对于贪污8120元应予认定的意见，经查，1、依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款的规定，执行判决、裁定失职罪是指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本案中，原公诉机关沧县人民检察院指控邓某2008年10月至12月担任献县人民法院执行员期间，负责范玉璞起诉江苏第一建筑安装有限公司案件的执行，邓某在对献县人民法院（2008）献民初字第1192号民事判决书、献县人民法院（2008）献民初字第1673号民事判决书的审查过程中，因疏忽大意，未对被执行人名称严格审核，误将江苏省第一建筑安装有限
公司作为被执行人，造成江苏省第一建筑安装有限公司财产损失1012717元。但上述涉案的两件民事案件的再审二审终审结果只是对案件审理程序作出了裁判，并未对实体作出认定，因此认定范玉璞在该两起租赁纠纷诉请的利益是否应由江苏省一建承担目前尚无定论，即江苏省一建是否遭受重大损失尚未确定。故认定邓某的行为构成执行判决、裁定失职罪的现有证据不足，原判未予认定无误。2、邓某在献县法院民一庭担任助理审判员期间，负责审理律师郭某某代理的北京宏伟建筑设备租赁有限公司所诉四个案件，2011年12月16日邓某以提高案件审结率为由和律师郭某某商议先驳回起诉，年后重新立案。但年后只重新立案三件，邓某以献县人民法院（2011）献民初字第1790号民事裁定书裁定驳回起诉的北京宏伟建筑设备租赁有限公司诉商丘市豫建建筑工程有限公司租赁合同纠纷一案未予立案。虽然邓某将此案的诉讼款8120元从法院领出后存入自己银行卡账户中，但该诉讼款从法院退回后，法院不再管理，邓某虽为法院工作人员，但法院未委托邓某管理该款，郭某某亦知道此款在邓某处，故此款已不属于公款，邓某对于该款的占有不构成贪污罪。原判对该笔贪污款项不予认定无误。综上，抗诉意见均不能成立，不予支持。对辩护人所提抗诉意见不能成立的意见予以采纳。
关于邓某上诉及辩护人所提邓某不构成挪用公款罪的意见，经查，邓某在献县法院执行庭工作期间，于2006年3月15日负责献县郭庄镇霍庄村村民张某甲与村委会人身损害赔偿一案的执行，执行期间，因霍庄村村委会无力赔偿对张某甲人身损害造成的损失，献县人民法院委托沧州市拍卖行拍卖霍庄村委会闲置的小学房产，用来赔偿申请执行人张某甲的损失，房产拍卖款共计196000元。邓某于2007年2月12日将拍卖款196000元从法院财务室领出后转存为个人七天通知存款。3月底或4月初邓某将拍卖款中的18458元取出给申请执行人张某甲，2007年5月15日邓某将房产拍卖款158687元给付霍庄村委会。在上述事实中，
邓某将196000元案款从法院财务室取出之前经过了法院领导层级审批，且取出案款之前已经制作通知书，通知霍庄村委会在接到通知书后10日内来法院领取拍卖土地剩余款，并将通知书邮寄送达出。张某甲的丈夫张某乙领取赔偿款之前邓某又对该案做了调解工作。虽然邓某将案款196000元从财务室取出违反相关规定，但不等同于犯挪用公款罪。沧县人民检察院指控及沧县人民法院均认定邓某挪用公款数额为158687元，即邓某给付霍庄村委会的拍卖款数额，而对于邓某给付张某甲的赔偿款18458元没有认定挪用数额。执行案款是整体行为，不能割裂开来。从案件事实来看，邓某取出案款196000元存入银行属于执行案款的行为，其不具有挪用公款158687元用来谋利的故意，故不构成挪用公款罪。对邓某及辩护人所提邓某不构成挪用公款罪的意见予以采纳。
关于邓某上诉及辩护人所提邓某不构成贪污罪的意见，经查，原判认定邓某将执行款196000元取出后，将其中的158687元给付霍庄村委会，将18458元给付张某乙，剩余18855元据为己有，即认定邓某贪污公款18855元。但邓某一直供述说给过张某甲一万元，张某甲案件的民事判决赔偿款是25202.24元、诉讼费2036元，共计27238.24元，张某甲的丈夫张某乙只领取到18458元（含广告、评估执行诉讼费及利息）不符合常理，且执行笔录证实村委会不同意调解，也就是在执行阶段没有调解结案，那么应全额支付张某甲赔偿款，因此应从原判认定贪污数额18855元中减去一万元，认定贪污数额8855元。邓某取出196000元案款存入农行自己的卡中，对于剩余款8855元邓某不能说清去向，应认定邓某利用职务上的便利，侵吞公款，构成贪污罪。对邓某及辩护人所提邓某不构成贪污罪的意见不予采纳。
关于邓某上诉及辩护人所提应从第一起受贿数额中扣除部分数额的意见，经查，1、原判认定第一起受贿事实，即邓某在负责执行王某甲所诉案件后收受王某甲55791元的事实。辩护人在一、二审中提交了一张2007年10月19日王某甲诉大连同泰案件诉讼费4755元的票据，邓某及辩护人均称该诉讼费是邓某为王某甲代交，但王某甲称与案件相关的立案费、律师费及执行的相关费用是王某甲出的，邓某没有垫付过。因此对于该项诉讼费不应从55791元受贿数额中扣除，该项辩解及辩护意见不予采纳。2、邓某及辩护人均辩称2008年6月5日邓某代王某甲交纳了三个案件诉讼费（王某甲诉沈阳亚东建筑公司案诉讼费4202元、诉沈阳北方案诉讼费1588元、诉赤峰龙城案诉讼费9765元加3520元加1599元加1000元），对于这部分数额应从55791元受贿数额中予以扣除。上述三个案件诉讼费的交纳虽然发生在王某甲给邓某打款24万元之前，但三个案件的诉讼费已从24万元中扣除，余款为原判认定的第二起受贿数额，因此不应再从第一起受贿数额中扣减，该项辩解及辩护意见不予采纳。
关于邓某上诉及辩护人所提第二起受贿事实不应认定的意见，经查，在第二起受贿中，邓某作为执行员，帮助王某甲立案，结合第一起受贿事实及在第二起受贿事实中参与部分案件的冻结和保全，应依据刑法第三百八十五条第一款的规定认定邓某利用了职务便利。邓某非法索取王某甲财物145060元，为王某甲谋取利益，其行为构成受贿罪。对于邓某及辩护人所提该项意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某利用担任法院执行员的职务便利，非法收受、索取他人财物200851元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；邓某在担任执行员期间，利用其主办案件的便利，侵吞执行款8855元，其行为构成贪污罪。原判认定邓某构成受贿罪的事实清楚，证据确实充分，但认定邓某贪污数额有不当之处，应予纠正；认定邓某构成挪用公款罪不当，应予纠正。关于抗诉所提意见，经查不能成立，本院不予支持。关于邓某及辩护人所提邓某不构成挪用公款罪和抗诉理由不能成立的意见，经查具有事实及法律依据，本院予以采纳，其他意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销河北省沧县人民法院（2014）沧刑初字第191号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）邓某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月5日起至2024年1月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦琴
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 王 恒
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张金满