辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第668号
原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯峰，大连鸿明森装饰工程有限公司总经理。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月20日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年2月15日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于同日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人刘旺兴，辽宁安融律师事务所律师。
原审被告人马继盛，无职业。曾因犯故意伤害罪于2007年4月12日被大连市沙河口区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月20日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年2月15日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于同日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人马继盛、冯峰犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月5日作出（2015）沙刑初字第452号刑事判决。原审被告人冯峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋文东出庭履行职务，上诉人冯峰及其辩护人刘旺兴、原审被告人马继盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月17日晚，吸毒人员孙某与被告人马继盛联系，欲以每克人民币200元的价格向马继盛购买毒品30克。当晚孙某在本市沙河口区一品星海公寓2412房间向马继盛支付人民币6000元。马继盛因无法找到购毒上家，1月18日下午，孙某向马继盛索回人民币2000元。1月19日凌晨，马继盛指使被告人冯峰代为购买毒品，冯峰明知马继盛贩卖毒品而为其代购。至1月19日8时许共将14克冰毒交付给马继盛。在上述地点，与被告人马继盛共同将其中10克贩卖给孙某，其余4克留供二人吸食。公安机关嗣后从被告人马继盛女友处扣押其中1袋冰毒，经鉴定净重0.6克，检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过，户籍证明，扣押决定书、扣押清单、理化检验鉴定报告、罚没物品清单，证人孙某、郭某证言、辨认笔录，刑事判决书，被告人马继盛、冯峰的供述及讯问视听资料等。
原审法院认为，被告人马继盛违反毒品管制法规，非法贩卖毒品，其行为妨害了社会管理秩序，构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人马继盛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪。被告人马继盛虽对犯罪性质有辩解，但其在公安机关如实供述犯罪事实，有前科，以上情节在量刑时综合考虑。被告人冯峰虽对犯罪性质有辩解，但其在公安机关如实供述犯罪事实，故予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人马继盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元。
二、被告人冯峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
上诉人冯峰的上诉理由是，上诉人不知道马继盛与孙某系贩卖关系，只是为马继盛代购，且未从中牟利，也未变相加价，不构成贩卖毒品罪共同犯罪，系非法持有毒品罪。毒品数量认定错误。上诉人系从犯，原审法院量刑过重。
其辩护人提出，上诉人冯峰不明知马继盛欲贩卖毒品，更未与马继盛共同向孙某贩卖，上诉人仅系代购者，不构成贩卖毒品罪。原审法院认定贩卖数量有误。上诉人的代购行为，仅为马继盛的贩卖行为创造有利条件、提供物质帮助，应认定为从犯。
原审被告人马继盛提出，自己只是为了与孙某一起吸食而为其代购的毒品，不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据。
本院认为，原审被告人马继盛违反毒品管制法规，贩卖毒品，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。上诉人冯峰明知原审被告人马继盛欲贩卖毒品，但仍为其代购，与马继盛构成共同犯罪，应以贩卖毒品罪的共犯论处。原审法院以其审理查明的事实为依据，充分考虑上诉人、原审被告人所具有的如实供述情节，原审被告人的前科情节，依法以贩卖毒品罪对其二人定罪量刑，均无不当。
原审被告人马继盛通过电话联络，确定毒品的单价及数量，向孙某贩卖毒品，实际收取孙某支付的货款毒资，并已完成毒品实物交付，且在交付时有扣留情形。其所谓的仅为一起吸食而代购的意见，无事实和法律依据。考虑本案涉案人物关系，应在认定原审被告人马继盛构成贩卖毒品罪前提下，对上诉人冯峰的上诉理由及辩护人的辩护意见予以评判。
关于上诉人冯峰提出，上诉人不知道马继盛与孙某系贩卖关系，只是为马继盛代购，且未从中牟利，也未变相加价，不构成贩卖毒品罪共同犯罪，应系非法持有毒品罪的意见；其辩护人提出，上诉人冯峰不明知马继盛欲贩卖毒品，更未与马继盛共同向孙某贩卖，上诉人仅系代购者，不构成贩卖毒品罪的意见；经查，上诉人冯峰在侦查阶段供述“后来我听‘老猫’和马继盛说话，我知道马继盛收了‘老猫’的钱但没给货。半夜时候，马继盛想让我想办法去买点冰毒还给‘老猫’，我就开始联系”，该供述与原审被告人马继盛侦查期间、一审当庭关于上诉人冯峰对其欲贩卖毒品系明知的供述相互印证，证实上诉人冯峰系在明知马继盛并非为吸食而购入毒品，而是意欲贩卖的情况下，为其寻找并购入了毒品货源，参与毒品分装。单纯“代购”行为已不足以完全涵盖其行为的主观恶性和社会危害性，依据毒品犯罪相关规定，应以贩卖毒品罪的共犯论处，是否牟利不影响对其行为的刑法评价。虽其二审期间当庭翻供，但没有正当理由和合理解释。
关于上诉人及其辩护人提出，原判决认定毒品数量错误的意见，经查，原判决认定的数量（10克）有上诉人冯峰、原审被告人马继盛的审判前供述对此予以准确且稳定的描述，与证人孙某证实数量一致。审判阶段，上诉人及其辩护人、原审被告人仅依据唯一一袋被扣缴的毒品实物数量（0.6克），认为被买方孙某带走的毒品的数量应当以此类推，经查，该份毒品虽然出自案涉14克中，但现证实14克系被均分的证据不足，且该毒品经他人手并留存他人处，不能保证扣缴当时仍系原始数量。综上，该意见无事实依据，应以原有稳定且印证的供证认定毒品数量。
关于上诉人及其辩护人提出，上诉人系从犯的意见，经查，上诉人冯峰虽系受马继盛的指使参与贩卖毒品犯罪，但是亦应根据其在共同犯罪中实际发挥的作用具体认定主犯或者从犯。本案中上诉人独立的实施了购入毒品行为，作为本案犯罪事实中的一个重要环节，该购入行为对犯罪结果的发生和危害程度具有重要影响。从这一角度看，其在共同犯罪中的作用、地位与马继盛相当，不宜与马继盛区分主从。
综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓国
审判员 徐孝鹏
审判员 徐颖明
二〇一五年十一月十一日
书记员 耿 艳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。