河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终7858号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司。
代表人：陶韬，职务总经理。未到
委托诉讼代理人：郭迎光，河南千益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张芝兰。
委托诉讼代理人：孙福艳。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人张芝兰、ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人郭迎光、被上诉人张芝兰的委托诉讼代理人孙福艳到庭接受询问。ＸＸ经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
平安财险公司上诉请求：1、郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1984号民事判决书，判决平安财险公司不承担张芝兰护理费、营养费多计算的16500元。2、本案二审诉讼费用由张芝兰承担。事实与理由：一、张芝兰提供的护理人员未提供工资完整流水，事实上也不存在扣发工资情况，其护理费诉请不应得到支持，原审判决按金融行业标准认定护理费15855.25元，与实际情况不符，应予改判。首先，张芝兰提供的护理人员工资证明及工资流水，仅能证明事故发生前护理人员工资情况，不能证明其工资有实际减少。其次，张芝兰的护理人员孙福艳系中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司业务员，不存在扣发工资情况。据平安财险公司了解，平安公司对于员工因故请假的清况，均不扣发工资。如果护理人员确实存在扣发工资情况那么通过其完整工资流水及公司出具扣发工资情况完全可以证明。故平安财险公司请求以张芝兰的护理人员孙福艳完整工资流水及公司出具的扣发工资证明为准，否则我司不应承担护理费。二、张芝兰出院医嘱未显示出院后需加强营养且无营养期鉴定建议，原审判决酌定出院后需加强营养43天，无法律依据。
张芝兰辩称，在一审时平安公司没有提供相关证据，孙福艳的工资无法计算到今年拿多少钱，可以让平安公司提供证据。
张芝兰向一审法院起诉请求：1、判决ＸＸ赔偿张芝兰医疗费54826.56元、护理费91632元、营养费6810元、住院伙食补助费1410元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金12196元、鉴定费1900元、检查费380元、交通费1000元，共计175154元；2、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在机动车交通事故责任强制险、商业第三者责任保险的范围内承担责任；3、诉讼费由ＸＸ、平安财险公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月2日晚19时36分许，ＸＸ驾驶豫A×××××号轿车在郑州市电厂路××河瀛××小区院内与行人张芝兰发生交通事故，致张芝兰受伤。郑州市公安局交警支队二大队于2014年11月2日适用简易程序作出第0784867号道路交通事故认定书，认定ＸＸ驾驶机动车未确保安全，负此事故全部责任；张芝兰无责任。另查明，张芝兰受伤后在郑州市第九人民医院门诊治疗，支出门诊费用共计976.60元，本次诉讼中张芝兰并未主张。当天张芝兰又到郑州市骨科医院住院治疗，于2014年12月19日出院，实际住院47天，支出住院费用51387.56元，其中ＸＸ垫付住院押金2000元，本次诉讼中张芝兰并未扣除。张芝兰又多次到郑州同安中医骨科医院门诊治疗，支出门诊费用共计1365元；张芝兰在郑州市中心医院门诊治疗，支出门诊费用共计673.50元；张芝兰在河南张仲景大药房股份有限公司外购药，支出费用共计1403.50元。又查明，ＸＸ驾驶的豫A×××××号轿车在被告保险公司办理有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险20万元（含不计免赔率特约），此事故发生在保险期间内。诉讼中，张芝兰申请对其伤残等级、后续治疗费、出院后护理期限进行鉴定，河南同一法医临床司法鉴定所于2016年1月9日出具豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第1022号关于张芝兰伤残等级等项评定司法鉴定意见书，载明“张芝兰右肩胛骨粉碎性骨折后构成Ⅹ（10）级伤残。”该鉴定机构于2016年1月9日出具关于张芝兰护理时限等项评估意见书，载明“根据张芝兰情况，出院后护理期限1个月。其后续治疗，由于无法评估具体费用，以实际发生为准。”张芝兰支出鉴定检查费380元，支出鉴定费用1900元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担民事责任。诉讼中，张芝兰、ＸＸ、平安财险公司各方对郑州市公安局交通警察支队二大队作出的事故责任划分均无异议。该院认为，郑州市公安局交通警察支队二大队作出的道路交通事故认定书事实清楚、责任划分明确，该院予以采信。关于张芝兰主张医疗费54826.56元的诉讼请求，诉讼中ＸＸ、平安财险公司均辩称张芝兰主张的医疗费中10%的用药并非事故引起，应当予以扣除。该院认为，张芝兰作为受害人在医院治疗，医生根据张芝兰的病情决定用药，受害人无法掌控，且ＸＸ、平安财险公司并未提供证据证明张芝兰支出的医疗费中含有与事故无关的用药及该部分用药属于不合理、不必要费用，故对于ＸＸ、平安财险公司的辩称意见，该院不予采信。依据张芝兰张芝兰提供的医疗费票据，医疗费应为54829.56元（51387.56元＋1365元＋673.50元＋1403.50元），诉讼中张芝兰主张医疗费54826.56元，该院予以支持。诉讼中张芝兰对于ＸＸ垫付的门诊费用976.60元及住院押金2000元均无异议，该院予以认定。张芝兰因本次事故实际支出的医疗费应为55803.16元（54826.56元＋976.60元）（其中含有ＸＸ垫付的住院押金2000元）。同时由于张芝兰在郑州大学第五附属医院支出的鉴定检查费380元，该票据显示为河南省医疗门诊收费票据，应视为医疗费范筹，故医疗费共计56183.16元（55803.16元＋380元）。关于张芝兰主张住院伙食补助费1410元的诉讼请求，该院认为，张芝兰受伤后住院治疗47天，住院伙食补助费按每天30元计算，共计1410元，该院予以支持。关于张芝兰主张营养费6810元的诉讼请求，该院认为，结合张芝兰的病情并考虑到张芝兰的年龄，该院酌定张芝兰的营养期为张芝兰受伤后3个月（90天）为宜，营养费按每天20元计算，共计1800元。超出部分，该院不予支持。关于张芝兰主张护理费91632元的诉讼请求，该院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”该院认为，郑州市骨科医院长期医嘱单中载明“留陪一人”，河南同一法医临床司法鉴定所出具的关于张芝兰护理时限等项评估意见书，载明“根据张芝兰情况，出院后护理期限1个月。”故护理期间以住院期间47天＋出院后1个月（30天）为宜。诉讼中张芝兰主张其护理人员为孙福艳，月收入为11454元。该院认为，依据张芝兰提供的证据不足以证明护理人员孙福艳因护理张芝兰实际减少的收入状况，由于孙福艳系中国平安人寿保险股份有限公司河南分公司的业务员，故护理费标准应参照法庭辩论终结时上一年度河南省金融业75158元／年计算，故护理费应为15855.25元（75158元／年÷365天×（47天＋30天）］。超出部分，该院不予支持。关于张芝兰主张残疾赔偿金12196元的诉讼请求，该院认为，张芝兰系郑州市居民，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，张芝兰主张残疾赔偿金参照河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年计算，该院予以认定；河南同一法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明“张芝兰右肩胛骨粉碎性骨折后构成Ⅹ（10）级伤残”，故残疾赔偿金应为12196元（24391.45元／年×5年×10%），该院予以支持。关于张芝兰主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，该院认为，此事故造成张芝兰十级伤残，并对张芝兰精神上造成一定痛苦，结合ＸＸ的过错程度，该院予以支持。关于张芝兰主张交通费1000元的诉讼请求，该院认为，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据张芝兰的住院治疗情况，该院酌定交通费500元为宜。该院认为，由于ＸＸ驾驶的豫A×××××号轿车在被告保险公司办理有机动车交通事故责任强制保险，其中医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失赔偿限额为2000元，故被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内应当赔偿张芝兰张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内应当赔偿张芝兰张芝兰护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计33551.25元（15855.25元＋12196元＋5000元＋500元）。超出交强险部分，由于ＸＸ驾驶的豫A×××××号轿车在被告保险公司办理有商业第三者责任保险，故被告保险公司在商业第三者责任保险限额内应当赔偿张芝兰张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计49393.16元（56183.16元＋1410元＋1800元-10000元），由于ＸＸ已向张芝兰张芝兰垫付医疗费用共计2976.60元（976.60元＋2000元），扣除该费用外，被告保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内应当赔偿张芝兰张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计46416.56元（49393.16元-2976.60元）。为减少当事人的诉累，节约司法资源、鼓励积极垫付抢救生命的行为、培养良好的社会风尚，对于ＸＸ垫付的赔偿款，该院一并予以处理，故被告保险公司应当在商业第三者责任保险赔偿限额内支付ＸＸ垫付款2976.60元。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计10000元；二、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿张芝兰护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计33551.25元；三、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计46416.56元；四、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内支付ＸＸ垫付款2976.60元；五、驳回张芝兰其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3823元，张芝兰负担1794元，ＸＸ负担2029元；鉴定费1900元，由ＸＸ负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明事实与原审判决认定一致外，另查明，张芝兰住院期间的护理人孙福艳没有护理期间公司扣减工资的证据，其庭审中陈述是所在部门扣减，100元／天。
本院认为，当事人应当对自己的主张提供证据证明，没有相应证据的，应当承担不利的法律后果。本案中关于77天的护理费，应由被上诉人张芝兰提供证据，但其一审中并未提供因护理减少收入或增加支出的证据，根据二审中查明的事实，其护理费每天定为100元较为合适，总计数额应为7700元（100元×77天），对此部分本院予以变更。关于一审法院酌定出院后需加强营养43天的问题，考虑到张芝兰是1936年10月1日出生，年事已高，结合其右肩胛骨粉碎性骨折后构成Ⅹ（10）级伤残的伤情，一审法院的酌定并无不当，本院予以支持。被上诉人ＸＸ经本院依法传唤，未参加诉讼，不影响本案的正常审理。
综上所述，平安财险公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1984号民事判决第一项：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计10000元；第三项：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿张芝兰医疗费、住院伙食补助费、营养费，共计46416.56元；第四项：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内支付ＸＸ垫付款2976.60元；第五项：驳回张芝兰其他及过高部分的诉讼请求。
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第1984号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿张芝兰护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，共计25396元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决结果执行。二审案件受理费212.5元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一六年九月六日
书记员 袁正明