河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新民五终字第163号
上诉人（原审原告）张希，男，汉族。
委托代理人常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘兆发，男，汉族。
委托代理人李建岭，男。
被上诉人（原审被告）新乡市房产公司房屋修缮建筑安装工程处。
法定代表人闫观山，经理。
委托代理人岳碧云，该公司法律顾问。
上诉人张希因与被上诉人新乡市房产公司房屋修缮建筑安装工程处（以下简称建安工程处）、刘兆发建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2009）牧民二初字第292号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：新乡市红旗包装有限公司厂房系新乡市房屋修缮建筑安装工程公司承建。2005年6月3日，新乡市房屋修缮建筑安装工程公司将新乡市红旗包装有限公司厂房工程承包给刘兆发，双方签订了工程承包协议，约定了各自的权利义务。在工程施工过程中，张希支付了建筑材料款及工地生活费等，并参与工程施工管理。新乡市红旗包装有限公司厂房竣工后，建安工程处未与刘兆发结算工程款。张希施工期间所支付的建筑材料及工地生活费等费用，未与刘兆发结算。
原审法院认为：从张希、刘兆发提供的证据看，张希向本案所涉工程投入了资金，并参与施工管理，张希应为本案所涉工程施工人之一，其与刘兆发、建安工程处之间存在建筑工程施工合同法律关系，而与刘兆发、建安工程处之间不存在借贷关系。张希以其向本案所涉工程支付了建筑材料款及工地生活费等事实为由，要求刘兆发、建安工程处支付工程款。首先，张希的诉讼请求依据的是其向本案所涉工程支付了建筑材料款及工地生活费等事实，而非本案所涉工程工程量造价；其次，在本案审理过程中，虽然张希申请鉴定工程造价，但是由于其未提供资料，致无法以鉴定方式确认工程量。故张希的诉讼请求证据不充分，不能证明其主张，故不予支持，应予驳回。张希可补充证据后，以建筑工程施工合同法律关系另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回张希的诉讼请求。案件受理费12500元，由张希负担。
张希上诉称：一、原审判决将本案案由定为欠款纠纷错误，本案发回重审后，上诉人变更了诉讼请求，案由应定为建设工程施工合同纠纷。涉案工程由建安工程处发包给刘兆发，因其无资金，遂由上诉人垫资施工。本案当事人的法律关系如下，上诉人系实际施工人，新乡市红旗包装有限公司为发包人，建安工程处为转包人，刘兆发为内部承包人。涉案工程从土建至三层主体封顶均为上诉人垫资建造，上诉人在原审提交的采购建材的票据，记录工人工资、工地日常支出的帐本、施工日志等均可以证明，同时这些材料也能够进行工程造价鉴定。二、原审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》第三条等规定。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，判令建安工程处及刘兆发连带支付上诉人工程款919377.14元（该款包括垫资八十余万元及工人工资）。
建安工程处辩称：一、张希主张其是涉案工程的实际施工人，没有事实依据。答辩人将工程发包给刘兆发、李建岭，工地施工由二人组织管理。张希与这两个人是何关系，答辩人不知情。二、张希要求答辩人与刘兆发向其支付工程款及利息，无事实和法律依据。三、张希没有证据证明答辩人还欠刘兆发工程款，无权要求答辩人与刘兆发连带向其支付工程款。综上，请求二审法院判决驳回张希的上诉请求。
刘兆发辩称：一、张希称答辩人欠其工程款，不属实。张希仅是垫付了部分材料款，而涉案厂房框架结构包工协议书是张军社代答辩人与王建忠签订的，与张希没有关系。二、答辩人与李建岭、张军社、张希等四人系合伙承包关系，分工是：张希投资购料、其他人负责工地、协调与建安工程处的关系，结算工程款等。承包合同是以答辩人的名义签订的，合伙初期比较顺利，后来发生矛盾。现在涉案工程的工程价款尚未结清。三、建安工程处是涉案工程发包方，张希与答辩人等四人是承包方，答辩人并非建安工程处的员工。建安工程处作为被告主体不适格。综上，请求二审法院依法驳回张希的诉讼请求。
二审期间张希向本院提交如下证据：2010年6月10日，张贵增、张军社、张书成、唐树红及张喜林出具的收条五份，用以证明张军社是受张希雇佣在涉案工程工地具体负责的，张希为上述五人支付工资合计39690元。该部分工资已计入原审变更诉讼请求的范围内。
建安工程处质证意见：以上证据不属于新证据，另，出具收条的人员未到庭，真实性无法核实。五份收条笔迹一致，系同一人所写，不具有客观性。
刘兆发质证意见：张军社是本案合伙人之一，其他人具体是干什么的，不清楚。
建安工程处提交如下证据：涉案工程的付款凭证若干及明细表一份，用以证明建安工程处已就涉案工程支付了合计1609847.15元。
张希质证意见：对建安工程处提交的证据有异议，复印件无法核实真实性，且已超过举证期限，李建岭的签字无效。李建岭本人当时在新乡火车站在建八号楼。2007年起诉前，张希和刘兆发找建安工程处算帐，当时按该工程处的算法还欠1070000元，但二人不认可，认为工程款算少了。
刘兆发质证意见：当时在红旗包装厂工地有两个工程，如果都算到本案工程上，工程款就付超了。据估计总共还有近百万元未付。2007年4月以前，李建岭所领款项予以认可，刘兆发曾向其出过委托手续。在本案诉讼发生后，建安工程处就没有再支付工程款。另外，当时李建岭个人在新乡火车站还有八号楼在建。
刘兆发提交如下证据：收条16张及帐本一册，用以证明自己在工程上进行了投资。
张希质证意见：对刘兆发提交的证据均有异议，证据均是复印件，真实性无法核实，并超过举证期限，与本案无关。即便投资真实存在，也是张希撤走之后进行的。
建安工程处质证意见：对刘兆发提交的证据无异议，涉案工程发包给刘兆发，则刘兆发应当组织施工。
本院认证意见：本案各方当事人在二审提交的证据均系复印件，且相对方都提出了异议，真实性无法核实，故本院均不予认定。
本院经审理查明：2005年6月3日，新乡市房屋修缮建筑安装工程公司将新乡市红旗包装有限公司厂房工程承包给刘兆发，双方签订工程承包协议，约定：承包范围：建筑装饰；承包方式：包工包料；工程工期：2005年6月6日开工，2005年9月30日竣工，总工期为190日历日。工程质量：优质主体、合格工程。预算造价：138万元（暂定）。建筑面积：2300平方米。案涉工程已经竣工交付。张希系涉案工程从土建至三层主体封顶的实际施工人，诉讼中张希申请对其实际施工部分进行造价鉴定。2012年8月17日，根据张希的申请，本院委托河南永安工程管理有限公司对涉案工程从地基到三层主体建成期间的工程造价进行司法鉴定。2013年7月2日，该公司出具司法鉴定意见：司法鉴定值为1310157.20元。分项明细如下：1、人工费188440.04元；2、材料费805169.68元；3、机械费86548.65元；4、工程管理费43469.23元；5、社会保险费40324.36元；6、安全文明措施费18313.25元；7、利润84652.1元；8、税金43239.89元。刘兆发辩称涉案工程是其与张希等人合伙承包的，因中途发生矛盾，张希退伙，现工程款仍未结算。本院于2012年3月22日调查时，建安工程处称，工程款已支付了一大部分，待他们把内部纠纷解决了，再支付下余部分。后建安工程处主张对涉案工程已付1609847.15元，支付完毕。刘兆发主张就涉案工程及另一由其承建的工程而言，建安工程处尚欠付部分工程款。欠款数额因另一工程尚未决算而未确定，各方当事人也存在分歧。
另查明：建安工程处于2014年4月20日出具证明称，建安工程处与新乡市房屋修缮建筑安装工程公司为同一单位，公司的责任由工程处负责。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案建安工程处将新乡市红旗包装有限公司厂房工程发包给刘兆发，因刘兆发无建筑施工企业资质，故双方签订的工程承包协议应属无效。涉案工程从土建至三层主体封顶实际由张希垫资施工，该事实由张希在原审所提供的采购建材的票据、现金帐、施工日志、证人证言等证据予以证实。而刘兆发并无充分证据证明本案工程全部由自己组织施工完成。其与王建忠虽签有厂房框架结构包工协议，但刘兆发自己也承认其签名系案外人张军社代签，而王建忠作为证人出庭时证实其在施工过程中遇到问题找张军社，所有材料都是张希购置，工费大部分也是张希支付。故刘兆发与张希之间虽未签订书面合同，但已经形成事实上的建设工程施工合同关系，张希系本案工程从土建至三层主体封顶的实际施工人。刘兆发辩称其与张希、李建岭、张军社等四人是合伙承包涉案工程，系个人合伙关系，对此张希予以否认，而刘兆发没有合伙协议或其他证据予以佐证，故对刘兆发的该辩解意见本院不予采信。张希依约施工完成了涉案工程从土建至三层主体封顶部分，经鉴定该部分工程价款为1310157.20元，刘兆发应将该部分工程款支付给张希。鉴于张希的诉讼请求实际主张的工程款数额为919377.14元，故本院对上述价款中超出诉求部分不予支持。因张希未能提供有效证据证明涉案工程竣工交付的具体时间，故其主张刘兆发于2006年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，依据不足，本院不予支持。刘兆发应自张希起诉之日（即2007年4月23日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向张希支付欠付工程款利息。张希主张建安工程处对刘兆发所欠付工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建安工程处作为本案工程发包人应当在欠付刘兆发工程款的范围内承担相应责任。建安工程处主张其已经将涉案工程的工程价款支付完毕，不应承担连带责任。但建安工程处转包与刘兆发的工程并不是本案所涉工程一处，从建安工程处所提供的付款凭证上看，并未明确系针对何工程付款，且存在李建岭、刘兆发、史彦亭、陈付彬多个收款人，而刘兆发仅对李建岭的签名收款行为表示认可，对其他人签名均不予认可，故上述证据既不能证明所涉款项均是支付给刘兆发的工程款，也不能证明均是支付给本案所涉工程的工程款，即建安工程处未提供充分证据证明其就案涉工程尚欠付刘兆发的工程款的数额，因此，建安工程处应当承担举证不能的不利后果。故建安工程处应对张希承担支付案涉工程款的连带责任。张希主张建安工程处对欠付工程款利息亦应承担连带责任，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民二初字第292号民事判决；
二、刘兆发在本判决送达后十日内向张希支付工程款919377.14元及利息（自2007年4月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止）；
三、新乡市房产公司房屋修缮建筑安装工程处就上述919377.14元工程款承担连带清偿责任；
四、驳回张希的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12500元，二审案件受理费12990元，鉴定费10000元，合计35490元，均由刘兆发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁国兴
审 判 员 郭中伟
审 判 员 陈兴祥
二〇一四年六月三十日
代书记员 叶 青