浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初19130号
原告（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司义乌分行，住所地义乌市篁园路128号。
负责人：沈初阳，行长。
委托诉讼代理人：童晟，该行员工。
委托诉讼代理人：陆婷，该行员工。
被告（案外人）：万旭红，男，1968年6月28日出生，汉族，户籍地义乌市，现住义乌市。
第三人（被执行人）：义乌市吉鹰针织有限公司，住所地义乌市北苑街道柳河路19号。
法定代表人：俞红娟。
第三人（被执行人）：义乌市吉鹰剃须刀有限公司，住所地义乌市北苑街道兴工路1－7号。
法定代表人：万旭升。
第三人（被执行人）：俞红娟，女，1972年1月3日出生，汉族，住义乌市。
第三人（被执行人）：俞英红，男，1967年3月1日出生，汉族，住义乌市。
第三人（被执行人）：俞凌云，男，1984年5月13日出生，汉族，住义乌市。
第三人（被执行人）：陈青娟，女，1988年2月2日出生，汉族，住义乌市。
第三人（被执行人）：万旭升，男，1971年5月17日出生，汉族，住义乌市。
第三人（被执行人）：沈燕芳，女，1969年9月15日出生，汉族，住义乌市。
原告中国工商银行股份有限公司义乌分行（以下简称工行义乌分行）与被告万旭红、第三人义乌市吉鹰针织有限公司（以下简称吉鹰针织公司）、义乌市吉鹰剃须刀有限公司（以下简称吉鹰剃须刀公司）、俞红娟、俞英红、俞凌云、陈青娟、万旭升、沈燕芳申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告工行义乌分行的委托诉讼代理人陆婷、被告万旭红、第三人俞凌云、陈青娟到庭参加诉讼。第三人吉鹰针织公司、吉鹰剃须刀公司、俞红娟、俞英红、万旭升、沈燕芳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告工行义乌分行向本院提出诉讼请求：1.判令撤销（2017）浙0782执异92号执行裁定，继续（2017）浙0782执4445号执行裁定书的执行，不带租拍卖义乌市黄杨梅预留工业用地6号区块A地块的土地使用权。事实和理由：1、吉鹰针织公司以吉鹰剃须刀公司所有的坐落于义乌市黄杨梅预留工业用地6号区块A地块的土地使用权设定抵押担保，2012年6月13日双方即签订了2012年押字第0610号《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记手续，他项权证号为：义乌他项（2012）第004－02013号。原告取得的抵押权合法有效，（2016）浙0782民初09281号民事判决书对原告的抵押优先权予以判决确认。2、被告的租赁权不得对抗已登记的抵押权。首先，原告所有的抵押优先权是基于涉案地块的土地使用权，而被告主张的租赁权是基于地上的建造房屋，被告并未承租涉案土地，双方争议对象不同。其次，被告与吉鹰剃须刀公司签订的《建房租赁合同》涉及建房与租赁两方面的约定，双方首先形成的是承揽建筑工程关系。关于租赁关系，“合同明确约定生效时间按合同约定的时间开始生效”，因此合同中约定租赁自该房屋竣工验收合格之日满一年起计算，也就是房屋租期起始日为2013年9月13日。执行裁定认定被告占有租赁物的时间也为该时间，因此即使被告租赁真实，房屋的租赁权也产生于原告设定的抵押之后。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，抵押设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。3、被告与吉鹰剃须刀公司签订的《建房租赁合同》并未在房管局办理租赁登记备案手续。补充：被告提供的建房租赁合同是虚假合同，从内容上看，名为租赁实为房屋抵债权，合同没有实际履行的基础，剃须刀公司名下的两块土地，万旭红建房、占用使用建房的事实属实，后续的占用使用是因为房子是他自己的，案涉土地名为剃须刀公司所有，实则是他们股东所有。
被告万旭红辩称，2011年9月22日，其与剃须刀公司签订《建房租赁合同》，约定其预付房租金用于建房，建成以后租赁房屋，合同经双方签字盖章即生效，其按约履行了义务，出资400多万元建造了房屋，装修花费200多万元，现房屋由其使用。原告就涉案土地使用权签订的《最高额抵押合同》是2012年6月13日，故其签订的《建房租赁合同》早于原告的抵押。为此，其执行中提出执行异议只是依据“买卖不破租赁”的民法原则，要求法院执行中维护其形成在先的租赁权，并非阻止法院对涉案土地使用权的执行拍卖。义乌市人民法院作出的（2017）浙0782执异92号执行裁定（以下简称义乌法院92号裁定），认定《建房租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制规性规定，为合法有效，裁定其执行异议成立，结果是对涉案房地产带租拍卖，不影响原告抵押权的实现，该裁定正确。原告的诉请与事实、法律不符，应当驳回。本案诉讼费用由原告承担。
第三人俞凌云、陈青娟共同述称，当时买的时候被告确实在牢里，卖土地的时候被告是知情的，当时我们只知道北苑那块地皮，所有的手续都是被告做的，2011年批下来的。不应该带租拍卖。
第三人吉鹰针织公司、吉鹰剃须刀公司、俞红娟、俞英红、万旭升、沈燕芳均未陈述。
原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的原告提供的证据：1、（2016）浙0782民初09281号民事判决书，证明吉鹰剃须刀公司以其土地使用权设定抵押担保，工商银行的抵押优先权已由生效判决确认。万旭红房屋租赁权不得对抗已登记的抵押权。2、公司登记基本情况，证明吉鹰剃须刀公司的工商变更登记情况，进而证明被告万旭红是吉鹰剃须刀公司原始股东和现高管，万旭红的租赁行为名为租赁实为其他担保目的。被告万旭红质证对真实性无意见，对证明目的有意见，万旭升已经黑名单了，我父亲只是把这个公司撑起来，一家人亲兄弟也是明算账的，原告没有证据证明这个房子是我的，租赁关系是真实的，兄弟之间租房子用也是正常的。第三人俞凌云、陈青娟共同质证对证据真实性无异议。本院对原告提供的证据的真实性予以认定，对证明目的在本院认为中阐述。
被告提供的证据：第一组：义乌市企业投资项目备案通知书、股东会决议、建房租赁合同、建设工程承包合同（包清工）、建设工程规划、施工许可证、义乌市建设工程质量监督报告、土地证、房产证各一份，证明吉鹰剃须刀公司是以合法手段通过企业立项签订土地出让合同。取得案涉土地的规划许可，并通过竣工验收合格取得房产证，租赁双方主体资格合格，意思表达真实，合同合法有效。原告质证对备案通知、建设工程规划、施工许可、土地证、房产证真实性无异议，对股东会决议和建房租赁合同三性均有异议，不是真实的租赁合同关系，对真实性不予认可。原告虽然对股东会决议、建房租赁合同三性有异议，但未提供证据予以否认，本院对该组证据的真实性予以认定。第二组：土地出让金发票、季诚义的清工费证明及收据、建房施工日记及各施工项目收款收据、供配电工程承包合同、供用水合同、白蚁防治合同、义乌市防雷装置验收意见书、建设项目基本信息表、建设工程档案移交书、起重机械安装（拆卸）实时告知表、铝门窗安装协议书、唐门防火门订货合同、消防稳压设备供货合同、电梯购买、维保合同及证明、施工水泥，钢筋，商砼，砂石付费清单各一份，证明万旭红支付了建房的全部工程款，参与负责管理了建房的全过程，几乎全部的文书和施工合同上都有万旭红的签名和其使用的电话号码180××××0045，说明万旭红履行了《建房租赁合同》约定的全额垫资建房的全部义务。原告质证对真实性合法性无异议，对证明目的有异议，原告认为被告建造房屋不是基于合同约定，而是自己想把自己房子造起来，继而要求吉鹰剃须刀公司其他股东出具股东会决议同意创设这一份建房合同。原告对证明目的提出异议，但未提供证据予以否认，本院对该组证据的真实性及证明力予以认定。第三组：万旭红委托的吉鹰剃须刀公司水电费由其银行账户代扣代缴授权书、义乌市自来水公司提供的吉鹰剃须刀公司历年水费清单、义乌市供电公司提供的吉鹰剃须刀公司历年的电费明细、万旭红银行账户代扣代缴的吉鹰剃须刀公司水、电费的银行扣款流水、吉鹰剃须刀公司历年的水电费流水与万旭红委托代扣代缴水电费账户的银行流水相一致的对照表、万旭红个人申请安装在案涉房屋的电信公司网络通信业务施工单、万旭红个人账户支付的安装在案涉房屋中的网络通讯费清单明细，证明案涉房屋无论是施工时临时用户的水、电费，还是现今的正式用户的水、电费流水中任何一笔都与万旭红个人授权的代扣代缴吉鹰剃须刀公司水、电费账户的银行流水相对应。说明案涉房屋的水电费一直都是由万旭红的个人委托账户上扣缴的，而且时间上要远早于工商银行贷款发放时间2014年3月12日。安装在案涉房屋的电信公司的网络通讯的安装、收费也是早于工商银行贷款发放时间2014年3月12日。案涉房屋的水电、网络通讯至今仍由万旭红在使用和缴费。原告质证对真实性合法性无异议，对证明目的有异议，涉案土地仍属于公司所有。本院对该组证据的真实性予以认定。第四组：公寓式房屋出租合同、房租收据存根、自住用房以及公寓房照片、幸福居委会开具的证明、幸福居委会开具的卫生费收据、北苑派出所出具的行政处罚决定书、四靠邻居证明、承租至今的企业的营业执照，证明涉案房屋建成后万旭红即按租赁用途进行了装修，并按公寓形式对外进行出租使用至今。公寓的名称是“商城公寓”，用高德地图就可以搜索到案涉房屋。原告对真实性合法性无异议，对证明目的有异议，被告占有这块房屋并出租不是基于租赁合同，这房子被告造的没有异议。第三人俞凌云、陈青娟共同质证对被告提供的上述证据真实性无异议。我也是股东，贷款我是纯粹的担保人，钱我没有用过，造房子的费用不清楚，对证明目的，黄杨梅这块地我们是不知道的，这块地是2011年批下来的，我老公占公司40%的股份，这块地不是我们要去批的，2007年花了900多万买的地，就是北苑柳河路的吉鹰剃须刀公司，后来才知道万旭红自己去批了一块黄杨梅那边的地，买地的时候是俞英红就是我叔叔去洽谈的，我叔叔是50%的股份，房子是我看着造起来的，那里有6亩地，北苑中学侧面。原告对证明目的提出异议，但未提供证据予以否认，本院对该组证据真实性及证明力予以认定。
根据本院对上述证据的认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
2016年6月6日，工行义乌分行为与吉鹰针织公司、吉鹰剃须刀公司、俞红娟、俞英红、俞凌云、陈青娟、万旭升、沈燕芳金融借款合同纠纷一案向本院提起诉讼。同年6月27日，本院作出（2016）浙0782民初09281号民事裁定，查封吉鹰剃须刀公司所有的坐落于义乌市黄杨梅预留工业用地6号区块A地块的土地使用权[土地证号：义乌国用（2011）第004-028**号；房产证号：义乌房权证北苑字第c001634**号]。同年11月23日，本院作出（2016）浙0782民初09281号民事判决。判决认定，该案债务由吉鹰剃须刀公司于2012年6月13日以其所有的上述土地使用权提供最高额抵押担保，并于2012年6月19日办理了抵押登记手续。判决判令：一、义乌市吉鹰针织有限公司于本判决生效后十五日内归还工行义乌分行借款本金人民币228万元及利、罚息（按合同约定计付，自2015年10月21日起至实际履行完毕之日止）。二、工行义乌分行在上述款项及诉讼费用范围内对吉鹰剃须刀公司所有的位于义乌市黄杨梅预留工业用地6号区块A地块的土地使用权【土地证号：义乌国用（2011）第004-028**号；最高额：327万元】享有优先受偿权。三、被告俞红娟、俞英红、俞凌云、陈青娟、万旭升、沈燕芳对上述款项及诉讼费用承担连带清偿责任。案件受理费人民币25836元，保全费5000元，由吉鹰针织公司负担。判决生效后，工行义乌分行于2017年5月11日向本院申请强制执行，本院于同日立案执行。同年6月5日，本院作出（2017）浙0782执4445号执行裁定，拍卖吉鹰剃须刀公司所有的上述土地使用权。同年8月7日万旭红向本院提出书面执行异议，本院于2017年10月27日作出（2017）浙0782执异92号执行裁定，万旭红的异议成立。工行义乌分行不服，提起本案之诉。
2011年3月25日，义乌市发展和改革局向吉鹰剃须刀公司制发了义乌市企业投资项目备案通知书，对吉鹰剃须刀公司拟在上述地块投资建房的项目予以备案登记。同年9月7日，万旭红交纳上述土地使用权的土地出让金462000元。当月9日，吉鹰剃须刀公司作出股东会决议，一致通过万旭红建房租赁事宜。当月22日，吉鹰剃须刀公司（甲方）与万旭红（乙方）签订《建房租赁合同》一份，约定甲方将位于义乌市黄杨梅预留工业区6号区块A地块1100平米土地使用权交乙方出资建造，建房所需一切费用由乙方垫付。乙方必须按照甲方设计图纸进行施工，保证质量。乙方对建房工程的质量和安全负全职，甲方负责监督。经质检部门验收合格后交付给乙方使用。租赁期限为十五年，自该房屋竣工验收合格之日满一年起计算。租赁物的免租期为一年，自竣工验收合格之日起至满一年之日止。该时间为承租物内部装修时间，不计入租期。免租期届满次日为起租日，由起租日开始计收租金。该房屋竣工验收合格，即视租赁物按设计交付乙方使用，且乙方同意按租赁物及设施的现状承租。房屋十五年租期的全部租金由乙方所垫付的建房费用折抵，房屋建成验收合格交付使用即视为十五年租期的租金全部一次性付清。合同同时对其他权利义务进行了约定。同年10月8日，吉鹰剃须刀公司取得上述地块的土地使用权证，当月19日取得建设工程规划许可证，2012年3月28日取得建筑工程施工许可证。2012年1月12日，吉鹰剃须刀公司（甲方）与义乌市城东建筑工程有限公司（乙方）签订《工程承包合同》，合同中甲方落款处盖有吉鹰剃须刀公司的公章及万旭红的签名，乙方落款处由季诚义签名。万旭红按照《建房租赁合同》的约定履行了出资建房的义务。2012年9月13日，吉鹰剃须刀公司厂房验收合格。同年12月3日，吉鹰剃须刀公司取得黄杨梅路253号3幢的房屋所有权证。现上述厂房除万旭红自用部分外，其余部分转租给他人使用。
本院认为，本案争议的焦点，一是万旭红与吉鹰剃须刀公司签订的《建房租赁合同》是否真实；二是涉案房地产是否应当带租拍卖。就焦点一，工行义乌分行认为万旭红与吉鹰剃须刀公司签订的《建房租赁合同》系虚假合同，但未提供证据予以否定，根据万旭红提供的第二组证据，以及工行义乌分行认可厂房是万旭红建造的事实，结合现涉案厂房由万旭红使用及转租的事实，可以认定《建房租赁合同》是真实的。就焦点二，万旭红与吉鹰剃须刀公司签订的《建房租赁合同》形成时间为2011年9月22日，合同约定双方签字盖章即生效，故该合同签订当日即生效。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。而工行义乌分行就涉案土地使用权办理抵押登记是在2012年6月19日，也即在上述《建房租赁合同》之后，且万旭红已按合同约定出资建造了房屋并出租管理至今。吉鹰剃须刀公司提供抵押担保的仅为涉案土地使用权，其上建筑物并未办理抵押登记手续，万旭红承租的为涉案土地使用权上的房屋（含土地使用权）。根据《建房租赁合同》约定，涉案土地使用权上的房屋竣工验收合格，即视租赁物按设计交付使用，故万旭红占有租赁物的时间为房屋竣工验收合格时间即2013年9月13日，在该时间节点上，涉案土地使用权上的房屋并未被法院查封，万旭红承租房屋的租赁权应受保护。在涉案土地上已经建有房屋的情况下，为便于处置涉案土地使用权，对涉案房地产宜整体进行拍卖，且万旭红对涉案房地产带租拍卖也无异议。对涉案房地产进行拍卖，即实现工行义乌分行的抵押权。综上所述，对工行义乌分行的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：
驳回原告中国工商银行股份有限公司义乌分行的诉讼请求。
案件受理费27527元，由原告中国工商银行股份有限公司义乌分行负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 吴敬清
人民陪审员 陈鹏程
人民陪审员 李仕民
二〇一八年二月五日
书 记 员 蒋逗逗
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