湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00556号
上诉人（原审被告）童春华。
委托代理人周存平、刘小春，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）徐志强。
委托代理人王祖勇，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人童春华因与被上诉人徐志强建设工程施工合同纠纷一案，不服南漳县人民法院于2014年10月10日作出的（2014）鄂南漳民二初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成由审判员魏俊担任审判长，审判员杨斌福、任侨参加的合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人童春华的委托代理人刘小春，被上诉人徐志强的委托代理人王祖勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐志强一审诉称：2012年8月19日，其与童春华签订一份建筑工程承包合同，约定以每平方米200元的单包工价格，承包童春华开发的九龙花园一号商住楼工程。该商住楼的实际建筑面积为6300平方米，单包工价款126万元，童春华已支付470968元，尚欠789032元。同时，按照合同约定，若一方违约，须向守约方赔偿单包工价款的15%。为此，请求法院判令童春华立即给付工程款789032元，支付违约金118354.80元。
原审判决认定：2012年8月19日，徐志强与童春华签订一份建筑工程承包合同，约定由徐志强以每平方米200元的单包工价格，承包童春华开发的九龙花园一号商住楼工程。合同约定了施工条件、包工价格及工程款支付、工程质量监督、相关费用负担（质检费用、施工中水电费）、工期、工程质量及安全、违约责任等内容。其中，合同“甲方的责任和义务”第三条约定，甲方（即童春华）必须保证乙方（即徐志强）基础完工后付80000元，每现浇一层板面给付80000元，屋面封顶给付50000元。第四条约定，在合同期内，甲方安排相关人员监督乙方施工质量，此项工程甲方单包方式包给乙方，每平方米200元，按建筑面积据实结算；屋面每平方米100元结算，另每粉一户单元甲方付给乙方1500元单包款；甲方不按时付款，乙方有权停工。在合同“乙方的责任和义务”第一条约定，土建必须按图纸施工，应做到项目基础开挖、土方回填、砖砌墙体、水泥现浇板面、屋面是砖木结构，做好四周保脚，做外墙涂料（涂料由甲方承担，乙方负责人工费）。第三条约定，乙方承担质检费用，其他承包商以外的税费由甲方承担；第四条约定，施工中的水、电费由乙方承担。第七条约定，增减工程量，增减工程款。在违约责任中约定，此协议双方共同遵守，若有违约，违约方向守约方赔偿单包款的15%。
合同签订前的2012年8月9日，徐志强即组织人员进场施工，该商住楼于2013年2月3日竣工，建筑规划部门核准的是建筑七层，实际建成7﹢1层，第一层为车库。2013年2月3日，相关部门对该商住楼进行了工程竣工验收，结论为“工程质量符合工程建设强制性标准和设计文件要求，…，同意竣工验收”。
关于徐志强实际完成的工作量即九龙花园一号商住楼建筑面积是多少。原审法院认为，徐志强主张的建筑面积由三部分组成，即竣工验收报告上记载的5601.7平方米、由原设计图纸中的架空层改建的车库经鉴定部门鉴定认定的面积658.94平方米和楼顶三个楼梯间面积60.71平方米。后两部分没有计算在竣工验收报告记载的建筑面积之内，根据原建设部《建设工程建筑面积计算规范》（GB／T50353—2005）中“地下室、半地下室（车间、车库、仓库等）包括相应的永久性出入口，应按其外墙入口外边线所圈水平面积计算。屋高在2.20M及以上者应计算全面积；屋高不足2.20M者应计算1／2面积。”和“建筑物顶部有围护结构的楼梯间、水箱间、电梯机房等，层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1／2面积。”的规定，车库和楼顶楼梯间的建筑面积应当计算在实际建筑面积之内，故认定徐志强实际完成的建筑面积为6321.35平方米，对童春华的抗辩理由不予采纳。
关于双方是否对约定的单包工价进行了调整。原审法院认为，按照证人在法庭上的陈述，更改合同的事实是上述证人事后听徐志强讲的、事发时证人不在现场，证人的证言不足以证实徐志强受到协迫的事实。故认定双方当事人经过协商，将签订合同时约定单包工价由每平方米200元调整为每平方米180元。
关于童春华已支付的工程款是多少。徐志强主张，童春华实际支付的工程款为437168元（与起诉时自认的470968元相比，减去了徐志强2013年10月18日给童春华出具收条金额48800元，加上了童春华实际垫付的外墙涂料人工费15000元）。其中用物资抵款25068元、向童春华借款2500元、由童春华垫付起重机配件款600元、童春华垫付涂料人工费15000元、收现金394000元。童春华主张，2012年腊月27日前，其已实际给付徐志强工程款592868元，当天又支付了164000元，经结算实际欠工程款75686元。此外还垫付了下列应当由徐志强支付的税费机械修理费用800元、赔偿高压线断裂修复费11370元、质检费4万元、资质费20000元、外墙涂料人工费15000元、电费2900元、建筑安装税70000元。童春华向法庭提交了其单方书写的工价计算表、单方书写的向徐志强支付工程款清单、徐志强出具的收条四张合计金额148800元（2013年4月1日20000元、2013年3月15日50000元、2013年10月18日30000元、2013年10月18日48800元（注：垫付外墙涂料人工费）］、ＸＸ强出具的收条两张合计金额15000元（2013年7月3日10000元、2013年10月8日5000元］、童春华单方书写的垫付费用清单以及其记录的流水账。本争点涉及三个问题，第一，童春华垫付的起重机维修费是600元还是800元。徐志强向法庭陈述是600元，童春华向法庭陈述是800元，关于这节事实，徐志强申请出庭作证罗俊证实，“大概是650元”，童春华未向法庭提交证据，故认定童春华垫付的起重机维修费为650元。第二、徐志强于2013年10月18日出具的48800元的收条童春华是否实际支付。由于徐志强在出具48800元的收条时明确注明了用途是“垫付外墙涂料人工费”，童春华是否实际垫付，应当由童春华承担举证责任，诉讼中，童春华向法庭提交了ＸＸ强的两张收据，金额为15000元，ＸＸ强出庭作证也证实其实际从童春华处领取人工费15000元，童春华对其证言无异议，而对垫付的15000元徐志强也认可并计算到童春华支付的工程款中，故认定徐志强于2013年10月18日出具的48800元的收条童春华没有实际支付。第三，相关税费是否应当由徐志强负担。按照合同约定，徐志强应当承担的费用有质检费和施工中所用的水电费。诉讼中，徐志强认可2013年1-2月的水电费2900元由其负担；2013年10月30日童春华向南漳县扬帆建设工程检测有限公司交质检费40000元，经查系交纳1、2号商住楼的建筑材料检测费，本工程的承包形式是单包工，即徐志强只应对其施工质量负责，而无需对发包方提供的建筑材料质量负责，徐志强应当负担的是九龙花园1号楼的施工质量检测费，故这笔费用不应当由徐志强承担。童春华主张高压线断裂修复费11370元、资质费20000元、建筑安装税70000元应当抵付工程款的抗辩理由，超出双方签订的合同范围，不予采纳。诉讼中，童春华除了向法庭提交了徐志强的四张收条和ＸＸ强的两张收条外，未提交其他向徐志强付款的证据，应当承担举证不能的后果，且童春华在庭审中陈述的“2012年农历腊月27日经结算，…，我欠原告75686元”与此后徐志强多次在童春华处领款的事实相矛盾、“结算后我将条据退还给原告”与交易习惯不符，故认定童春华实际向徐志强支付的工程款为440118元（徐志强自认437168﹢50﹢2900元）。
原审法院据此确认，童春华应付徐志强工程款为1137843元，已实际支付440118元，尚欠徐志强工程款697725元。
原审法院认为：徐志强虽然提交了襄阳市巨正建筑有限责任公司企业法人营业执照、安全生产许可证以及该公司给其发的聘书等证据，来证明其具有从事建筑工程承包的资质，但从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的条件和资质，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程，但其以自然人名义和童春华签订建筑工程承包合同违反了承包方必须为法人式单位的强制性规定，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项之规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，徐志强不具有从事建筑工程的相应资质以其个人名义与童春华签订施工合同，并且组织实际施工，其行为符合上述关于合同无效的法律规定。故应确认本案当事人双方所签订的建筑工程承包合同无效。
根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴于涉案的九龙花园一号楼已经相关部门组织验收并认定工程质量合格，双方当事人可以参照合同约定结算工程款。徐志强要求童春华支付工程款符合法律规定，应予以支持，支付的数额为697725元。因双方签订的合同属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，其要求童春华支付违约金的请求，不予支持。在第二次开庭审理时，徐志强增加诉讼请求，要求童春华支付对卫生间进行防水处理、屋面搬运材料人工费等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，故对其增加的诉讼请求不予合并审理，其可以另行主张权利。童春华主张徐志强承建九龙花园一号商住楼时把基础放错了，导致房屋减少面积约40平方米，经济损失70000元，擅自更改图纸把后阳台改掉，导致其损失148600元，应从工程款中予以扣除的抗辩理由，因其在诉讼中未提起反诉，且未提供相应的证据证实，不予采纳，其可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：一、童春华在本判决生效后十日内支付徐志强工程款697725元；二、驳回徐志强的其他诉讼请求。案件受理费12874元，鉴定费3000元，由童春华负担12900元，徐志强负担2974元。
上诉人童春华不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人于2013年2月7日向被上诉人支付164000元，累计支付756868元，原审法院仅认定当日支付了64000元，累计支付437168元与事实不符。（二）2013年10月18日上诉人妻子在不知上诉人已垫付外墙涂料人工费15000元的情况下，又按被上诉人的要求支付了外墙涂料人工费48800元，被上诉人已在2013年12月16日亲笔承认收到该款，原审判决对此事实不予认定，明显偏袒被上诉人。请求二审法院撤销原判，改判上诉人向被上诉人支付工程款329225元。
被上诉人徐志强答辩称：（一）上诉人称其2013年2月7日向被上诉人支付164000元，累计支付756868元与事实不符。上诉人每次付款，被上诉人均出具有收条，被上诉人在笔记本上也记了流水账，原审判决认定上诉人累计付款437168元是客观的。（二）2013年10月18日被上诉人出具的48800元收据表明被上诉人只该付给涂料款48800元，上诉人实际垫付了15000元。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明：对于一审判决所认定的事实，除上诉人童春华已向被上诉人徐志强付款为473918元外，其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人徐志强没有建设工程施工资质，其与上诉人童春华签订的《筑工程承包合同》虽应认定无效，但由于本案工程已经竣工验收为合格工程，被上诉人徐志强请求参照合同约定要求上诉人童春华支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。双方当事人对本案工程造价为1137843元无异议，本院予以确认。被上诉人徐志强按照合同约定履行施工义务后，上诉人童春华作为付款义务人，应对已付款情况承担举证责任。上诉人上诉称其在2013年2月7日前累计已向被上诉人徐志强支付工程款756868元，未提供证据证明，本院不予支持。根据合同约定，外墙涂料人工费由被上诉人徐志强负担，若上诉人童春华代被上诉人支付该款项，应计入上诉人童春华的已付款。上诉人童春华主张其于2013年7月、11月代被上诉人直接向做外墙涂料工人ＸＸ强支付人工费15000元，其妻在不知情的情况下又于2013年10月18日向被上诉人支付48800元，实际共支付63800元；被上诉人徐志强主张48800元收条系空条，上诉人童春华实际代其垫付的外墙涂料人工费为15000元。对此，本院认为：2013年12月，被上诉人徐志强的在南漳县劳动保障监察大队亲笔书写的收上诉人童春华材料和工程款明细中，明确写明其从上诉人童春华处收到包含该48800元在内的工程款共计470968元，该明细与其在个人笔记本上记录的收款明细、收款数额相符，同时其在起诉状中也认可收到的工程款为470968元。因此，被上诉人徐志强主张48800元收条系空条，上诉人童春华实际代其垫付的外墙涂料人工费为15000元，不能成立。由于被上诉人徐志强在48800元收条上注明“垫做外墙涂料人工费”，表明该款支付事由明确，且上诉人童春华直接向工人付款15000元在前，被上诉人徐志强向其出具48800元收条在后，因此认定15000元包含在48800元收条之中更加合理，上诉人童春华主张其支付外墙涂料人工费为63800元也不能成立。综上，上诉人童春华应付被上诉人徐志强工程款1137843元，已支付473918元（470968＋50＋2900），下欠工程款663925元。原审法院判决在上诉人童春华付款事实的认定上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销南漳县人民法院（2014）鄂南漳民二初字第00007号民事判决；
上诉人童春华在本判决生效后十日内支付被上诉人徐志强工程款663925元；
驳回被上诉人徐志强的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12874元、鉴定费3000元，合计15874元，由原审被告童春华负担12900元，原审原告徐志强负担2974元；二审案件受理费6828元，由上诉人童春华负担5828元，被上诉人徐志强负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 杨斌福
审判员 任 侨
二〇一五年二月六日
书记员 张建设