河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3168号
上诉人(原审原告)虞城县赫明置业有限公司。住所地河南省商丘市虞城县大侯乡东街。机构代码：07268496-6。
法定代表人赫志明，该公司经理。
委托代理人李宏道，河南君盟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)虞城县国土资源局。住所地河南省商丘市虞城县木兰大道东段北侧。机构代码：00584751-8。
法定代表人杭明，该局局长。
委托代理人王福泉，河南福聚律师事务所律师。
委托代理人刘颖新，河南福聚律师事务所律师。
上诉人虞城县赫明置业有限公司(以下简称赫明置业公司)因与上诉人虞城县国土资源局(以下简称虞城国土局)建设用地使用权出让合同纠纷一案，均不服虞城县人民法院(2016)豫1425民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人赫明置业公司的委托代理人李宏道，上诉人虞城国土局的委托代理人王福全、刘颖新到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明：2013年3月19日，虞城县人民政府下发《关于2013-06号宗地国有建设用地使用权公开出让方案的批复》（虞政土【2013】19号)，批准虞城国土局《关于2013-06号宗地国有建设用地使用权公开出让方案的请示》(虞国土资【2013】25号)，虞城国土局依据方案对位于闻集乡东西大道北侧，北邻坑塘、南至东西大道、东邻居民、西邻闻集乡闻集村第四村民组耕地，土地总面积为9661.694平方米(折合14.4925亩)，规划用地性质为商住用地，评估单位面积地价为213元／平方米(折合l4.2万元／亩)，总地价为205.79万元的宗地挂牌出让。同时对挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求，申请人的条件，挂牌出让竞得原则，挂牌出让文件获得时间，提出竞买申请的要求，竞买保证金的交纳，挂牌时间等内容进行了明确。赫明置业公司的法定代理人赫志明于2013年5月7日到虞城国土局提出竞买申请，并领取了虞城国土局制作的挂牌出让文件，同时交纳了141万元的竞拍保证金。摘牌后赫志明作为受让人在2013年5月31日与出让人即虞城国土局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：411425一CR一2013—0075—5728。合同约定的主要内容有：第四条，本合同项下出让宗地编号为2013-6号，宗地总面积9661.694平方米，其中出让宗地面积为9661.694平方米；宗地坐落于闻集乡东西大道北侧。第六条，出让人同意在2013年8月6日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达本条第(一)项规定的土地条件：(一)场地达到平整，周围基础设施达到五通。第八条，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为217.4万元，每平方米为225.Ol元。第九条，本合同项下宗地的定金为l410000元，定金抵作土地出让价款。在签订合同后赫明置业公司又缴纳了土地出让金76.4万元，即己足额交清。第三十条，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的l‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过六十日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条，受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人巳经支付的国有建设用地使用权出让价款的l‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过六十日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。2013年7月15日，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》(合同补偿条款)，将受让人赫志明变更为赫明置业公司，2013年7月26日赫明置业公司交纳土地出让金76.4万元。
2013年7月26日，虞城县闻集乡闻集村第四村民组代表通知赫志明：虞城县政府收回粮管所划拨土地范围中包括闻集村第四村民组的土地二亩多，出让地损害了该村民组的利益。问题没解决不允许任何人进地。2013年ll月2日至2014年元月29日，宗地的原投资人虞城县闻集粮油有限公司法定代表人韩仁听与在该宗地上暂住的张新海等八人签订协议书，约定2014年2月l5日前住户自行拆除完毕。2014年2月27日，虞城县闻集粮油有限公司通知赫志明你于2013年5月31日依法受让县政府出让的闻集粮油有限公司原经营场地，拍卖土地上所有附属物的价格为l43．5万元(评估价)。接到本通知后十日内，虞城县闻集粮油有限公司做好地上附属物拆除或同意拆除的工作，你接到本通知后于2014年3月10日上午到粮食局和虞城县闻集粮油有限公司共同办理交接手续。到时虞城县闻集粮油有限公司向你出示土地和地上附属物的有关手续后，你将附属物款全额汇入虞城县闻集粮油有限公司指定账户。汇款后虞城县闻集粮油有限公司当着局有关领导和人员的面将所有附属物拆除交付手续(仓房钥匙，住户的钥匙或同意拆除书)和土地无争议承诺证明交给你。双方必须严格遵守本通知，如一方违约，违约方每日按附属物评估价l43.5万元的l％向守约方支付违约金。赫志明和韩仁听在通知上签字。2014年3月11日，赫明置业公司通知虞城县闻集粮油有限公司“你公司与侯钦建所签和解协议书中交侯钦建使用土地为l2米，而出让地界为10米，多占2米，该土地有争议”，韩仁听签收。
另查明，虞城县闻集粮油有限公司2005年元月29日将位于出让宗地的面粉厂房ll间租赁给高文化，租赁期限三十年，高文化一次性支付租赁费八万元。2014年10月13日面粉厂仍在生产经营，闻集粮油有限公司办公楼南侧有占压出让土地的建筑物与门面房相连，出让土地中间职工宿舍部分已拆除，厂房及争议房屋没有拆除，部分地面已被取土，西北角部分院墙已推倒。
原审法院认为，赫明置业公司与虞城国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》及补充条款，是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应依合同约定履行各自的义务，否则应当承担相应的违约责任。虞城国土局按约定应于2013年8月6日前将出让的宗地交付给赫明置业公司，但虞城国土局基于各种原因一直未向赫明置业公司交付土地，应当承担违约责任。l、由于虞城国土局未按合同的约定交付土地，赫明置业公司依照《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条的规定有权解除合同。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定但不得超过主合同标的20％。本案出让合同的标的是217.4万元，双方在合同中约定的定金数额l41万元明显过高，且违反法律规定。对赫明置业公司要求虞城国土局双倍返还定金的请求，该院不予支持。3、关于退还出让金。依据双方签订的出让合同第三十七条和《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，赫明置业公司要求解除合同的，虞城国土局应当退还已支付的国有建设用地使用权出让价款，本案的出让价款217.4万元应当全部予以退还。4、对赫明置业公司要求违约金及赔偿损失的请求。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，按照赫明置业公司与虞城国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中约定的违约金按日l‰比例计算，该宗地违约金217.4万元×381天×l‰=82.8294万元已明显高于总损失的30％，违约金应坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则，根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》的规定，按年利率的24％计算，该违约金计算至实际交付土地之日。因虞城国土局延期交付土地，赫明置业公司2014年8月21日提起仲裁，要求解除合同，不再要求虞城国土局继续交付土地，故赫明置业公司主张的违约金自应当交付土地的2013年8月6日计算至要求解除合同2014年8月21日为止，金额为24÷360×217.4×381=55.22万元，由于赫明置业公司没有在虞城国土局延期交付土地后及时采取措施进行补救，致使损失扩大，对此赫明置业公司也应承担一定责任，应酌情对违约金减少30％，即l6.566万元，对赫明置业公司请求的违约金数额支持38.654万元。对赔偿损失，因赫明置业公司没有提供证据证明自己的损失情况，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十九条的规定，按照年利率6％支付资金占用期间的利息。原审法院判决如下：一、解除虞城县赫明置业有限公司与虞城县国土资源局于2013年5月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》及2013年7月15日签订的《国有建设用地使用权出让合同(合同补充条款)》(合同编号)：411425-CR-2013-0075-5728)。二、虞城县国土资源局在判决生效后二十日内返还虞城县赫明置业有限公司土地出让金217.4万元。三、虞城县国土资源局在判决生效后三十日内支付虞城县赫明置业有限公司违约金38.654万元。四、虞城县国土资源局自2014年8月22日起至本判决履行期限届满之日止，按年利率6％支付资金占用期间的利息。五、驳回虞城县赫明置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24192元，由虞城县国土资源局负担13000元，虞城县赫明置业有限公司负担11192元。
上诉人赫明置业公司上诉称，请求撤销原判决第三、四项，改判虞城国土局自2013年8月6日起，按日2174元支付赫明置业公司违约金及损失至退还出让金之日。事实与理由如下：第一、原审认定事实错误。原审认定“由于赫明置业公司没有在虞城国土局延期交付土地后及时采取措施进行补救，致使损失扩大，对此赫明置业公司也应承担一定责任”。属认定事实错误。赫明置业公司确认虞城国土局无法交付土地，并书面通知催告虞城国土局的情况下，赫明置业公司无任何责任。虞城国土局在明知无法履行交付土地义务的情况下，不予积极处理，也不将出让金及时退还上诉人，对损失造成应承担全部责任。第二、原审适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题意见》第29条错误，双方明确约定日千分之一的违约金也应参照该解释30条按年利率24％计算。第三、原审程序错误。上述原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，为维护自己的权益，特上诉，望上级人民法院查清事实依法审理，予以改判。
上诉人虞城国土局答辩称：赫明置业公司仅仅支付了出让金且在时间上违约。赫明置业公司竞拍得到土地后，按照要求对地上附着物进行补偿，截止到现在赫明置业公司没有支付补偿款。综上，赫明置业公司的上诉理由不能成立，不应支持。
上诉人虞城国土局上诉称，一审判决认定事实错误，请依法撤销虞城县人民法院(2016)豫1425民初378号民事判决书。事实与理由如下：第一、一审法院认定虞城国土局违约，判决虞城国土局承担违约责任缺乏事实依据，该判决严重侵害了国家利益。一审法院以虞城国土局未向赫明置业公司交付土地为由，认定虞城国土局违约显然错误，事实上是赫明置业公司已实际使用土地，并且在该出让土地上挖坑起土，让虞城县闻集粮油公司拆除了地上所属房屋。但由于赫明置业公司迟迟不按约定支付应支付给原土地使用权人闻集粮油有限公司补偿该地块建筑物款l43.50万元，与闻集粮油有限公司发生争议才停止。事实证明，本案明显是赫明置业公司自身违约造成的，其责任只能自负，而一审法院在赫明置业公司违约的情况下，却让虞城国土局承担违约责任实为颠倒黑白。第二、一审法院判决解除合同，返还赫明置业公司土地出让金217.4万元及利息明显缺乏事实和法律依据。本案事实证明虞城国土局已将出让宗地交付给了赫明置业公司，虞城国土局并没有违约，赫明置业公司要求解除合同的理由不能成立，而且根据合同的约定定金不应返还。而一审判决却违背客观事实，认定虞城国土局违约，并判决虞城国土局返还土地出让金，并支付违约金，赔偿利息，该判决显失公平，而且缺乏事实根据和法律依据。综上，虞城国土局特提出上诉，请依法撤销虞城县人民法院(2016)豫1425民初378号民事判决书。
上诉人赫明置业公司答辩称：赫明置业公司没有收到虞城国土局的上诉状，虞城国土局没有在法定期间内提出上诉，丧失上诉权。请求二审法院对虞城国土局的上诉理由不予审理。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：l、原审程序是否合法(上诉人赫明置业公司是否收到虞城国土局的上诉状)；2、原审法院判决解除涉案合同是否符合法律的规定；如果涉案《国有建设用地使用权出让合同》被解除，违约方应如何承担责任，如何计算（包括利息及违约金）。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充。二审当事人均没有提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕庭审归纳的焦点，对本案分析如下：
第一、关于原审程序是否合法的问题。本案虞城国土局不服一审法院的判决，向本院提起上诉。虞城县法院2016年8月9日将虞城国土局的上诉状寄给上诉人赫明置业公司，2016年8月11日，赫明置业公司签收(详见IEMS快递查询单)，上诉人赫明置业公司上诉称，原审法院没有给其送达虞城国土局的上诉状，原审程序违法的上诉理由不能成立，该上诉理由本院不予采纳。
第二、关于原审法院判决解除涉案合同是否符合法律的规定及如果涉案《国有建设用地使用权出让合同》被解除，违约方应如何承担违约责任，损失应如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…。该合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲载机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定，予以支持。该买卖合同司法解释第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
本案双方当事人2013年5月31日，签订的《国有建设用地使用权出让合同》(原审卷宗第21页-39页)第六条规定，出让人同意在2013年8月6日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(一)项规定的土地条件：(一)场地达到平整，周围基础设施达到五通。从该出让合同第三十七条看，“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”从原审卷宗第64页看：虞城县闻集乡闻集村民委员会给赫明置业公司下发通知，内容为：“郝志明：虞城县政府收回粮管所划拨土地范围中包括我们闻集村第四村民组的土地二亩多，现在出让地损害了我们农民的利益。现在我们要求返还我们组的土地，在这个问题没有解决前，我们不允许任何人进地。闻集村民委员会盖有公章，村民代表高德官、高礼臣、高诗领有签字，时间：2013年7月29日。”从原审卷宗第69页看，2013年ll月20日，赫明置业公司向虞城国土局发出通知(附有国内挂号信函件收据)，内容为：“虞城县国土资源局：根据411425-CR-2013-0075-5728号国有建设用地使用权出让合同约定，贵局应于2013年8月6日交付合同约定的出让土地，至今未予交付，特此催告。”从原审卷宗第75页看，本案在仲裁委仲裁时，2014年10月13日，当事人及仲裁庭人员到涉案的土地现场进行勘验，出让土地范围内，面粉厂仍在生产，房屋仅部分拆除，争议的房屋及争议的土地还没有解决。从以上事实可以看出，虞城国土局违反合同约定，致使涉案土地不能达到五通一平，涉案土地有争议，竞拍得到土地的使用权人赫明置业公司无法使用涉案土地，虞城国土局构成根本违约，原审法院判决解除涉案《国有建设用地使用权出让合同》符合法律的规定，涉案土地出让金217.4万元，虞城国土局应返还给赫明置业公司。上诉人虞城国土局上诉称，虞城国土局构不成根本违约，原审法院解除涉案合同错误的上诉理由不能成立。
从双方当事人在2013年5月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》看，赫明置业公司在履行合同的过程中没有违约，虞城国土局应该承担全部违约责任。本案应当按照同期银行贷款利率的130%计算违约金（即同期银行贷款利率+同期银行贷款利率30%的违约金），由虞城国土局支付给赫明置业公司。综上，上诉人赫明置业公司的上诉请求符合法律规定的部分予以支持。上诉人虞城国土局上诉称，在履行合同过程中没有违约，原审判决解除合同错误的上诉理由不能成立，该上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持虞城县人民法院(2016)豫1425民初378号民事判决的第一项、第二项、第五项：即，一、解除虞城县赫明置业有限公司与虞城县国土资源局于2013年5月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》及2013年7月15日签订的《国有建设用地使用权出让合同(合同补充条款)》(合同编号：411425-CR-2013-0075-5728F)；二、虞城县国土资源局在判决生效后二十日内返还虞城县赫明置业有限公司土地出让金217.4万元；五、驳回虞城县赫明置业有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销虞城县人民法院(2016)豫1425民初378号民事判决的第三项、第四项，改判为：虞城县国土资源局在判决生效后二十日内支付给虞城县赫明置业有限公司违约金按土地出让金额217.4万元、按银行同期贷款利率的130%计算，从2013年8月6日起至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费44592元，由上诉人虞城县国土资源局负担30000元，由虞城县赫明置业有限公司负担14592元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 许珍红
代理审判员 刘瑞英
二〇一七年六月七日
书 记 员 田英杰