新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第333号
上诉人（原审被告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司。住所地：石河子市幸福路22小区***号。
法定代表人：李义军。
委托代理人：张荣超，该公司司法清欠办员工。
委托代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张志坚，男，1967年7月24日出生。
委托代理人：毛继民，男，1973年11月24日出生。
被上诉人（原审被告）：新疆天富阳光生物科技有限公司。住所地：石河子开发区94号小区天山路*号。
法定代表人：王景平。
委托代理人：尹沛松，该公司员工。
委托代理人：郑纲，新疆双信律师事务所律师。
上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司（下称天富水电公司）为与被上诉人张志坚、新疆天富阳光生物科技有限公司（下称阳光生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人天富水电公司的委托代理人张荣超、张长生、被上诉人张志坚的委托代理人毛继民、被上诉人阳光生物公司的委托代理人尹沛松、郑纲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月22日，两被告签订建设工程施工合同，合同约定：被告天富水电公司承包被告阳光生物公司生产车间土建工程；承包范围为包工包料；竣工日期为：主体封装在2010年10月31日，全部完工在2011年6月底。2010年9月20日合同专用条款第二十六条约定工程款支付的方式和时间为：一层完工再付工程总造价的20%，主体工程完成中检验收合格再付工程总价的10%，工程竣工验收合格后再付总造价的10%，一年满7日内付清所有余款。2010年9月26日，被告天富水电公司与原告张志坚签订工程项目施工协议书，约定天富水电公司将阳光生物公司生产车间土建工程发包给张志坚；开工日期为2010年8月，竣工日期为2011年6月；施工方式：个人承包、盈亏自负、全奖全罚；工程价款结算及使用：张志坚按施工合同规定的结算方式向建设单位催要工程款；张志坚按照合同第五条第一款约定上缴利费。2011年12月21日，天富水电公司将上述工程交接给阳光生物公司验收，石河子市正利工程监理有限公司验收意见为合格，阳光生物公司验收同意交接，质量保修期自2011年12月21日起算。后两被告与石河子开发区正平房地产评估有限责任公司就该工程出具工程结算审核报告书，该工程总造价为12421142元。被告天富水电公司经与原告对账后确认并已向原告支付工程款9998938.94元，尚欠1550709.25元。2013年12月9日，被告天富水电公司向被告阳光生物公司发催款函，要求其给付欠付工程款7921142元。2014年5月12日，两被告达成协议书，协议约定阳光生物公司欠付7420000元自2014年6月开始支付500000元，7月开始每月按不低于500000元，不高于1000000元支付，2015年3月份付清。
原告张志坚于2014年5月7日向原审法院提起诉讼称：2010年8月，被告阳光生物公司将其年产1000吨太妙菌中间体生产车间工程发包给被告天富水电公司承建。2010年8月被告天富水电公司与原告签订内部承包协议，约定由原告承包该工程，盈亏自负，全奖全罚。2011年12月，该工程竣工验收后，两被告决算该工程造价为12421141元。被告天富水电公司陆续向原告支付9998938.94元，尚欠原告1550709.25元。阳光生物公司至今未足额给付天富水电公司工程款，故诉至法院，要求二被告给付拖欠工程款1550709.25元，赔偿利息损失253540.92元，并由二被告承担诉讼费用。
被告天富水电公司辩称：在本案中，原告是实际施工人。我公司确实拖欠原告的工程款，双方也进行了对账确认，原告起诉的欠付工程款数额是对的。我公司不应承担付款责任。我公司和阳光生物公司的还款协议书可以证实阳光生物公司没有足额向我公司支付工程款，已给付原告的工程款大部分是我公司垫付，应由阳光生物公司承担给付责任。
被告阳光生物公司辩称：原告不能作为诉讼主体向我公司索要欠款。我公司和原告没有合同关系，原告不能证实其是实际施工人，对于原告起诉的欠款数额是否正确，我公司不清楚。我公司和天富水电公司签了工程合同，也按合同支付了工程款，剩余款项我们签订了还款协议，不应由我公司承担给付责任。
原审法院审理后认为：原告未取得建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，原告与被告天富水电公司签订工程项目施工协议书违反法律规定，应为无效合同。但原告实际施工完成工程项目，被告天富水电公司亦认可原告的施工行为，双方进行结算被告天富水电公司认可欠款数额，被告阳光生物公司亦验收合格并使用该工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对原告要求被告天富水电公司支付工程款1550709.25元的诉讼请求，该院予以支持。被告天富水电公司抗辩认为其没有支付工程款的原因系被告阳光生物公司未向其支付完毕工程款，因两被告之间的结算系其双方内部关系，故对被告天富水电公司的该抗辩理由，该院不予采信。被告天富水电公司未能及时给付工程款，应向原告赔偿利息损失，故对原告要求被告天富水电公司赔偿利息损失253540.92元的诉讼请求，该院予以支持。被告阳光生物公司作为本案争议工程的发包方，应在欠付工程价款范围内对原告承担偿付剩余工程款及利息的民事责任。被告阳光生物公司抗辩认为原告不是本案实际施工人，不是本案适格的主体，其未提供证据证实，因原告与被告天富水电公司实际为工程转包关系，天富水电公司亦认可该合同关系，故对被告阳光生物公司的该抗辩理由，该院不予采信。被告阳光生物公司抗辩认为欠付原告工程款数额不明确，因原告与被告天富水电公司对账后，被告天富水电公司认可欠款数额，故对被告阳光生物公司的该抗辩理由，该院不予采信。被告阳光生物公司抗辩认为其与被告天富水电公司签订还款协议，因该协议系两被告内部协议，故对被告阳光生物公司的该抗辩理由，该院不予采信。综上，判决：
一、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司给付原告张志坚工程款1550709.25元；
二、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司赔偿原告张志坚利息损失253540.92元；
上述两项合计1804250.17元，被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付原告张志坚；
三、被告新疆天富阳光生物科技有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担给付责任。
案件受理费21038元，送达费90元，合计21128元（原告已交纳），由被告天富水电公司负担，与前款一并给付原告张志坚，被告阳光生物公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担给付责任。
上诉人天富水电公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定部分事实错误。一审法院在经审理查明中认定上诉人与被上诉人张志坚对账后确认，尚欠1550709.25元，该事实明显有误。上诉人在原审庭审中偏听了被上诉人已和财务对账确定欠款数额为1550709.25元，但判决后上诉人与被上诉人代理人对账中发现所谓对账单系被上诉人张志坚单方制作，并非上诉人出具，欠款数额应为1143416.44元，原审判决多计算407292.81元。二、被上诉人张志坚与上诉人签订的《工程项目施工协议书》，已明确约定了开工时间及竣工时间，如按时竣工，张志坚按照双方约定的5％向上诉人上缴利费；现已查明，张志坚在一审中提交了一份工程交接验收单，反映没有按时竣工及工程质量也有问题，所以只能按照《工程项目施工协议书》中约定的6％向上诉人缴纳利费。本验收单也反映了此次验收为初验，系张志坚单方认定了工程结算价，没有遵照双方签订的《工程项目施工协议书》的约定进行认定，显失公正，有违案件事实。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《解释》)第26条已确认本案中被上诉人张志坚为实际施工人，既然是实际施工人就要履行本工程中的合同约定。本案中涉及到上诉人替被上诉人张志坚交纳的民工保证金、安全生产押金、用电押金等款项共计265600元，张志坚未返还上诉人此款项，此款项也在上诉人与被上诉人签订的《工程项目施工协议书》中明确约定，由被上诉人(张志坚)自行承担，而非上诉人缴纳，应当在本案中冲减。四、原审法院己查明被上诉人阳光生物公司欠付上诉人工程款7420000元未付的事实，却判决上诉人给付被上诉人张志坚工程款，并赔偿利息显失公正。上诉人已给付被上诉人张志坚的大部分款项是上诉人先行垫付的，让其继续垫付和承担利息于情于理说不通。被上诉人阳光生物公司拖欠上诉人的大部分款项中也包括张志坚的工程款，逾期未付款的责任应由阳光生物公司承担。一审法院放弃违约付款方责任，将利息判给上诉人明显不公。故请求二审法院撤销原判决第一、二项，改判由被上诉人阳光生物公司承担给付责任。由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。
被上诉人张志坚口头答辩称：一审开庭前已给上诉人充足的答辩期，上诉人在答辩期内应对欠款进行核实。庭审中上诉人对欠款金额、利息计算、上交利费均无异议并签字确认。在施工过程中，影响工期的因素很多，不是上诉人能单方确定。民工保证金、押金等是上诉人缴纳，是要返还的，并未计入工程造价。同意由被上诉人阳光生物公司给付拖欠工程款及利息。
被上诉人阳光生物公司书面答辩称：1、上诉人与被上诉人张志坚签订的《工程项目施工协议书》属违法转包，应当认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被上诉人张志坚无施工资质，天富水电公司非法转包，违反国家强制性规定，双方的违法所得应当依法予以收缴。2、一审法院认为被上诉人张志坚具有实际施工人身份的认定过于草率，缺乏法律的严谨性。实际施工人应当是建设工程的建设、组织、实施以及具体参与建设施工的建设者，不应包含转包人、分包人。张志坚提供的工程开工报告、工程交接记录等施工资料中均无张志坚的记录。如果上诉人与被上诉人张志坚存在真实的施工合同关系，根据合同的相对性，上诉人应当承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破了合同相对性，是为有效保护实际施工人合法权益，在适用范围及适用条件上做出的规定是“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”因此，上诉人是给付工程款的直接责任人。3、被上诉人阳光生物公司欠付工程款与上诉人承担给付工程款的责任并不矛盾。阳光生物公司与上诉人在2014年5月l2日就工程总价以及欠款数额和给付日期达成了一致意见，上诉人不应以发包方未给付工程款而免除给付责任。上诉人将工程转包给被上诉人张志坚，其给付责任无论是从法律程序上还是从财务制度上，都不能简单的转加给阳光生物公司。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人对原审查明“尚欠原告1550709.25元”的事实有异议，认为由上诉人垫付的押金和保证金没有扣减，管理费应按照6%计算扣减。被上诉人阳光生物公司对原审查明“被告天富水电公司将阳光生物公司生产车间土建工程发包给原告张志坚”的事实有异议，认为实际施工人应为毛继民。被上诉人阳光生物公司对此未提供证据加以证明，其异议不成立。被上诉人张志坚对原审查明的事实无异议。本院对原审查明除“被告尚欠原告1550709.25元”的其他事实予以确认外，另查：
1、二审中，上诉人提供被上诉人张志坚办理开工手续需要支付资金的报告及行政事业单位收据，以此证明上诉人向石河子经济技术开发区财政局交纳的民工保证金200000元，向石河子经济技术开发区规划建设局交纳的安全生产押金50000元，向新疆天富热电股份有限公司交纳的施工用电押金15600元，系上诉人替被上诉人张志坚垫付款项，应在欠付1550709.25元工程款中予以扣减。被上诉人张志坚对报告及收据的真实性无异议，不认可与本案的关联性，认为上诉人所交纳押金和保证金不在工程造价中，保证金和押金都是要退还的。被上诉人阳光生物公司对报告及收据的真实性无异议，不认可与本案的关联性。上诉人还提供石河子市人民法院（2014）石民初字第2139号民事判决书及支付该判决执行案款41000元记账凭证，用以证明被上诉人张志坚因本案工程施工欠付石河子开发区鹏源路桥机械有限公司商砼款40000元，通过法院审理判决并执行由上诉人支付案款41000元。被上诉人张志坚认可该事实系在本案一审判决后发生，同意在本案执行中扣减41000元。被上诉人阳光生物公司无异议。上诉人还主张被上诉人张志坚在施工中借用两个配电箱未还，一个8000元，两个16000元，应予扣减。被上诉人张志坚不予认可，认为若是挂账，上诉人向张志坚支付工程款后，张志坚可直接向供货商付款。如果供货商起诉上诉人，上诉人可以主张追加张志坚为共同被告另案解决。
2、原审中，被上诉人张志坚提供的对账单内容：“水电公司应支付款项目：1、决算价格12421142元；2、扣除项目管理费624057.10元（12421142元×5%）；3、扣除应缴税金250436.71元[（12421142元-6000000元）×3.39%-150300元]，水电公司应支付11549648.19元。水电公司实际支付9998938.94元，水电公司还欠付工程款1550709.25元。”对此，上诉人表示无异议。二审中，上诉人反悔，认为应当按照双方签订的《工程项目施工协议书》约定的6%扣除项目管理费。被上诉人张志坚主张按照《工程项目施工协议书》约定：“乙方（张志坚）按结算总额的6%向公司交纳管理费用（不含税费），若乙方按甲方要求按期、保质、保量完成各项工作指标任务，不出现任何质量、安全等问题，甲方按结算总价的1%给乙方奖励。”现上诉人主张因工程延期交工，没有1%的奖励。被上诉人张志坚提供施工图纸目录和2011年10月10日阳光生物公司贾于飞收到工程交钥匙收条，以证明工程图纸于2010年9月27日才出来，工程未能按期开工，故未能按期交工，责任不在被上诉人张志坚。上诉人对该组证据的真实性无异议；被上诉人阳光生物公司对该组证据的真实性无异议，认为出图纸的日期虽然是2010年9月27日，但是在出图纸之前实际已经施工了，图纸的日期不能证明开工日期。
本院认为：本案争议的焦点是：一、被上诉人张志坚主张欠付工程款数额如何确定；二、工程款给付责任如何承担。
关于焦点一，上诉人天富水电公司对本案工程决算造价为12421141元及已向被上诉人张志坚支付工程款9998938.94元的事实无异议。原审中，上诉人对被上诉人提供的对账单确认的尚欠工程款1550709.25元的事实亦无异议。二审中，上诉人对该事实反悔并主张按照6%计算扣除项目管理费。根据《》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因上诉人对其反悔的事实并未提供足以推翻的证据，只是主张合同中有约定按照6%计算管理费。但被上诉人张志坚主张合同中还约定了工程不出现任何质量、安全等问题，按结算总价的1%给予奖励。上诉人与被上诉人张志坚在一审对账时已经认可按照5%计算管理费结算工程价款，二审中上诉人又主张按照6%计算管理费有违诚实信用原则，本院不予采纳。另上诉人在原审法院审理时并未主张在欠付工程款中扣减其交纳的民工保证金、安全生产押金及用电押金。而且押金和保证金也未计入工程款结算造价中，是可以退还的，故对上诉人要求扣减押金和保证金的上诉请求，本院不予支持。至于上诉人主张在本案上诉期间由原审法院执行的欠付石河子开发区鹏源路桥机械有限公司商砼款41000元，系代被上诉人垫付，要求在欠付工程款中扣减。被上诉人张志坚认为该事实系本案一审判决后发生，同意在本案执行中扣减该费用，本院予以认可。关于上诉人要求在欠付工程款中扣减两个配电箱款16000元，原审时上诉人并未主张，二审时被上诉人张志坚亦不认可，且不同意在本案中扣减，故对上诉人该上诉请求，本院不予支持。上诉人可按照被上诉人张志坚的抗辩主张另行解决。
关于焦点二，上诉人主张被上诉人阳光生物公司欠其工程款7420000元，而上诉人只欠被上诉人张志坚工程款100余万元，其已代被上诉人阳光生物公司垫付工程款600余万元，不应再承担本案工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人与被上诉人张志坚签订建设工程施工合同，将从被上诉人阳光生物公司处承包的工程分包给张志坚施工，上诉人作为本案工程的违法分包人，与被上诉人张志坚存在建设工程施工合同关系，是本案直接的被告。上诉人基于与被上诉人张志坚之间的合同关系履行工程价款的给付义务符合法律规定。被上诉人阳光生物公司作为工程发包人，原审判决其在欠付上诉人工程款的范围内对被上诉人张志坚承担给付责任并无不当。上诉人不承担本案民事责任的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21038元，由上诉人负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘丽美
审判员赵政
代理审判员方园
二〇一四年十月十五日
书记员贺丹妮