甘肃省皋兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋民二初字第209号
原告阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司，住所地兰州市皋兰县。
法定代表人陈德全，该公司总经理。
委托代理人李伟东，甘肃赛莱律师事务所律师。
被告白晓凤，女，1968年6月27日生，汉族，甘肃省住平凉市崆峒区。
委托代理人高峰,甘肃合睿律师事务所律师。
原告阳光城集团梨花岛置业有限公司诉被告白晓凤商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈志俊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告阳光城集团梨花岛置业有限公司的委托代理人李伟东，被告白晓凤的委托代理人高峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月2日原被告签订了一份《商品房买卖合同》，被告以按揭贷款方式购买了原告开发的位于兰州市皋兰县什川镇南部的“兰州林隐天下”51幢102号商住房，合同价款为1990373元。合同第七条规定买受人逾期付款的违约责任第（2）款约定：“逾期30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按应付款的20%向出卖人支付违约金”，但被告仅支付了600373元。原告多次催促被告支付剩余房款及违约金，被告借故拖延。故起诉。1.请求依法判令解除原被告签订的商品房买卖合同，并请求被告支付原告违约金278000元。2.本案诉讼费及其他费用由被告承担。
原告当庭出示的证据有：
1.商品房买卖合同一份，证明原被告签订商品房买卖合同，证明合同约定违约责任是超过30日原告有权解除合同，买受人应支付未付房款20%的违约；
2.2013年6月2日白晓凤付款收据和2013年6月18日白晓凤付款收据各一份，证明被告白晓凤付款600373元，双方的商品房买卖合同实际履行；
3.2014年8月4日原告通过EMS向被告邮寄的解除函一份。证明2014年8月4日原告曾经向被告发函解除合同并支付违约金，但是被告未予履行。
经被告质证，合同中尾部被告白晓凤的签字，是本人签字，予以认可，但是对合同本身，被告认为没有成立，即未生效，签订的是空白合同，合同内容是后补的，合同不是正式的合同。原告的销售人员承诺在银行的按揭贷款能办的时候在签订正式合同。合同的付款方式和付款期限，逾期交房违约责任等合同的主要条款缺失，所以合同不成立，不是生效合同。买卖房屋的事实存在，但是未有正式商品房买卖合同。当事人未签订正式的商品房买卖合同，交预付款是为了签订正式合同而支付并不是履行上述合同的行为。也不是履行当时签订的合同。被告也收到解除函，因并未签订正式合同，所以就没有承担利息和违约金的法律依据。被告认为解除函是原告撤销要约的意思表示。
被告辩称,1.原被告没有签订正式的具有法律效力的商品房买卖合同，因此不存在解除商品房买卖合同的问题；2.原被告没有签订正式的具有法律效力的商品房买卖合同，因而不存在被告违约并承担违约责任的问题；3.因为签字的合同不是正式合同，原告未向被告提供正式合同文本，请求法庭驳回原告诉讼请求；4.即便是合同成立并有效，原告主张的违约金也过高。
被告当庭出示的证据有：
解除函一份，证明双方同意不再购买房子，原告退还预交的预付款。双方未约定在2013年7月17日支付剩余房款。
经原告质证。质证意见是：真实性无异议，证明目的有异议解除函是原告向被告发出的解除合同的函，合同约定被告按按揭贷款方式支付剩余贷款。合同中约定2013年6月2日被告在合同签订后7日内向银行办理按揭贷款。即2013年6月25日办理按揭贷款，同时被告未提供其他证据证明办理按揭贷款的手续，所以被告是违约的。
经审理查明，原告阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司以出让方式取得位于兰州市皋兰县什川镇南部编号为060的地块的土地使用权，文号甘让A（皋[2012]37）号，规划用途居住用地可兼商业，经批准在上述地块上建设商品房，现定名“兰州林隐天下”，建设工程规划许可证号为620122201209072，预售商品房批准机关兰州市皋兰县房地产管理局，商品房预售许可证号为皋房商预字（2012）004号。2013年6月2日，原被告签订《商品房买卖合同》及合同附件一至五，合同约定被告购买原告开发的位于兰州市皋兰县什川镇南部的“兰州林隐天下”51幢102号商住房。房屋面积及价款：建筑面积248.3平方米，其中套内建筑面积243.96平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积4.34平方米；按建筑面积单价每平方米8016元，总价款1990373元。付款方式及期限：三种付款方式即一次性付款买受人应于签订合同当日支付房款；分期付款；其他方式即按揭贷款。逾期付款的违约责任：（1）逾期付款在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的。买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金。交房时间及逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交房期限的第二天起至时间交付之日止，出卖人按日向买受人支付买受人已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之二的违约金。出卖人应当于2014年9月30日前依照国家和地区人民政府的有关规定将商品房经验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同补充协议1：一、合同第六条“付款方式及期限”中的其他方式是指银行按揭（年空白），具体如下：买受人应当在合同签订当日付房款总额的%及人民币元（金额空白），剩余款项元（金额空白）由买受人向出卖人指定的银行以按揭的方式，买受人须于本合同签订之日起7天内将按揭贷款所需的全部文件备妥，并前往指定银行办理按揭贷款手续。二、乙方若根据合同第六条的规定选择银行个人按揭贷款的，乙方在合同签订之日起7日内前往银行办理按揭手续。若乙方未能在甲方规定的期限内办理按揭申请手续，则视为乙方逾期履行付款义务，乙方应承担违约责任。乙方违约期限为甲方规定的期限届满之日起至乙方与银行签订《个人住房贷款借款合同》之日止，违约金额为：贷款总额*违约期限*万分之四，及每逾期一日承担万分之四的违约金等。合同补充协议2对贷款还款期限及交房办理需要手续的约定。合同签订后，被告于2013年6月2日向原告支付房款30000元，于2013年6月18日支付房款570373元。2014年8月4日原告向被告发出解除函。致白晓凤：根据协议之约定你应于2013年6月2日前支付房价款600373元，并于2013年7月17日前支付剩余全部房款，但你未按合同履行支付房价款。此后公司向你发出书面《付款催告函》，要求限期付清房款，截止本函发出之时你仍未能付清房款并支付违约金。现郑重通知协议已经解除。请你在收到函后与2014年8月11日前按照协议约定向公司付清逾期付款违约金及协议解除赔偿金，并按协议约定配合公司办理相关注销登记手续。被告已收到原告发出的解除函。原告认为应当由被告个人办理银行按揭贷款支付剩余房款1390000元，而被告迟迟未办理银行按揭贷款，被告认为按揭贷款的银行应当由原告指定，原告未指定按揭贷款银行被告亦无法办理银行按揭贷款，遂酿成纠纷。
上述事实，有原被告举证证据及当事人的当庭陈述证实，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案争议的焦点是双方签订的合同是否成立和有效？首先由原告提供格式条款合同书，被告在合同书上签字予以认可。其次原被告签字的合同书上，有当事人的姓名住所、商品房基本情况、房款的确定方式及总价款、支付方式、付款时间、交房日期及条件、面积差异的处理方法、办理产权登记的有关事宜、违约责任等主要内容，亦符合合同法关于合同内容的一般条款。再次被告分别于2013年6月2日、6月18日向原告支付了首付房款600373元，对剩余的房款双方约定以银行按揭贷款的方式支付。故原被告签订的《商品房买卖合同》依法成立，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同的约定享有权利履行义务。在买卖合同中，买受人的基本义务是应当按照约定的数额支付价款，合同中约定，剩余房款由被告到指定的银行按揭贷款支付，故贷款人主体为被告，按揭贷款支付房款系被告的合同义务，被告抗辩按揭贷款的银行有原告指定，原告未向被告指定贷款银行，已经向原告提交了相关贷款所需手续，原告予以否认。对此被告负有举证责任，被告在举证期限内未能提供相应的证据加以证实，承担举证不能的后果，故对被告的抗辩理由不予采纳。原告于2014年8月4日向被告发出解除函通知解除合同。根据合同法的规定当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。被告收到解除函亦未提出异议，故对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于原告主张的违约金的问题。被告未按约定的期限办理按揭贷款支付剩余房款，已构成违约，应当承担违约责任。原告主张的违约金是按约定未付房款总额1390000元的20%计算为278000元。被告抗辩违约金约定过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，双方签订合同的时间为2013年6月2日，约定被告应当在7日内提交办理按揭贷款所需资料，到2014年8月4日原告通知仍未办理，损失的计算期间应当从2013年6月18日被告首付款之日30日以后即7月19日起算，至2014年8月4日止，按照标的1390000元，以2013年人民银行公布的贷款基准年利率6%计算，损失为79973元。故原告主张的违约金明显过高，本院应予调整，本院以同期同类贷款基准利率为计算标准，由被告承担违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。综合考虑涉案商品房买卖合同中双方约定银行按揭贷款的不确定性及双方各自过错等因素，确定违约金损失为79973元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
解除原告阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司与被告白晓凤于2013年6月2日签订的《商品房买卖合同》及附件；
二、被告白晓凤支付原告阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司违约金79973元于判决生效后十日内付清。
案件受理费5470元，减半收取2735，由原告阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司负担1000元，被告白晓凤负担1735元。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审判员 陈志俊
二〇一六年一月二十一日
书记员 张秉儒