四川省宜宾市南溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1503刑初118号
公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。
被告人肖臣香，女，1981年1月1日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，户籍所在地四川省屏山县。现住四川省宜宾市南溪区。2017年1月8日因涉嫌非法经营罪被抓获，同月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
被告人周德先，男，1979年10月22日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，小学文化，户籍所在地四川省宜宾市南溪区，现住四川省宜宾市南溪区。2017年1月8日因涉嫌非法经营罪被抓获，同月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
四川省宜宾市南溪区人民检察院以南检诉刑诉〔2017〕111号起诉书指控被告人肖臣香、周德先犯非法经营罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市南溪区人民检察院指派副检察长肖筱华出庭支持公诉，被告人肖臣香、周德先到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省宜宾市南溪区人民检察院指控：被告人肖臣香、周德先未取得烟草专卖零售许可证等许可证明，从2016年10月到2017年1月8日，二被告人合伙从微商“谢二娃”、“钟情”处购买7万余元卷烟用于销售，共销售卷烟591条，共计人民币89107元。2017年1月8日南溪区烟草专卖局在被告人肖臣香和周德先居住的“顶济商贸体验中心店”查获卷烟136.6条，货值人民币18653.5元。经四川烟草质量监督监测站检测，从被告人肖臣香和周德先处查获的卷烟均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。认定上述事实的主要证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等。被告人肖臣香、周德先违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人肖臣香、周德先到案后如实供述自己的罪行，可以依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人肖臣香、周德先对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，被告人肖臣香、周德先在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，从2016年10月到2017年1月8日期间，二被告人合伙通过微信从微商“谢二娃”、“钟情”处购买74320元的各种卷烟，通过微信群广告等方式进行销售，共销售卷烟591条，销售所得人民币89107元。2017年1月8日南溪区烟草专卖局在被告人肖臣香和周德先居住的“顶济商贸体验中心店”查获未销售卷烟136.6条，货值人民币18653.5元。经四川烟草质量监督监测站检测，从被告人肖臣香和周德先处查获的卷烟均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。在审理中，被告人肖臣香亲属为其退缴全部违法所得14787元。
以上事实有经庭审举证、质证的如下证据证实，本院依法予以确认：
1.烟草专卖局报案材料、案件移送函、移送材料、受案登记表,证实本案受案、立案情况。
2.烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书，证实烟草专卖局对“顶济商贸体验中心”检查以及将查获烟草予以登记保存的事实。
3.移送财物清单、扣押决定书，证实涉案笔记本、烟草移送扣押情况。
4.证人证言
（1）证人周某1的证言及辨认笔录，证实自己于2016年10月至11月5次在周德先处购买香烟用于折抵周德先欠款的事实。经辨认，辨认出销售香烟男子为周德先。
（2）证人顾某的证言，证实2016年10月和12月总计在周德先、肖臣香处两次购买香烟的事实。经辨认，辨认出销售香烟男子为周德先，女子为肖臣香（肖香香）。
（3）证人张某的证言，证实2016年9月，自己通过微信认识“肖香香”，此后就通过微信在“肖香香”处购买香烟，大部分付的现金，自己付了六七千元，余某还付了部分，有时是一个男子来送的烟。经辨认，辨认出肖臣香就是“肖香香”，周德先为送货的男子。
（4）证人余某的证言及辨认笔录，证实自己从一个姓肖的女子和一个姓周的男子处购买香烟，自己同张某都付了款，从2016年11月开始买，自己共付了一万元左右的烟款。经辨认，辨认出姓周的男子为周德先，姓肖的女子为肖臣香。
（5）证人周某2的证言，证实2017年1月8日自己同周德先、周德先的女朋友一起去拿快递时被烟草公司挡获，后来才知道快递的是烟。
5.被告人的供述
（1）被告人肖臣香的供述及辨认笔录，证实自己微信昵称为“路缘”，没有取得烟草经营许可证。开始自己同周德先一起做海济直销，因收入少，在微信朋友圈看到谢二娃卖烟，2016年10月自己就同周德先商量做微商卖烟。周德先先不同意，后来看到有利润就两人一起做，周德先去办了贷款，将款从微信上打给卖家，总共在网上微商处购买了7万多元的烟，主要从微商“钟情”、“谢二娃”处购买，谢二娃那里玉溪100元一条，软云1**元一条，金塔山60元一条，紫云烟60元一条，上善玉溪120元一条，和谐玉溪140元一条，中华150元一条，“钟情”那里玉溪95元一条，软云95元一条，金塔山60元一条，紫云烟60元一条，上善玉溪120元一条，和谐玉溪130元一条，中华140元一条，都是通过微信转账付的款。货从快递送到，卖出大概玉溪和软云1**-130元一条金塔山和紫云烟70元一条，中华180元一条，上善玉溪和和谐玉溪还没卖。烟是自己加一些微信群，通过微信发广告，买家给自己联系，谈好价格后周德先去送货。买家有张某、顾某等人，其他的人不知道名字。进货卖货自己同周德先都记在了一个笔记本上，销售利润都是自己同周德先共同的，大概赚了一万多元。（通过核对，肖臣香对笔记本上的进货、售货、销售金额记录均予以认可，对公安机关根据肖臣香周德先笔记本上记录制作的转账销售金额的表格予以认可）。2017年1月8日自己跟周德先、周某2等人一起去取烟刚回“顶济商贸体验中心”就被烟草公司查了。经辨认，辨认出肖明香就是微信昵称为“钟情”的人。
（2）被告人周德先的供述及辨认笔录，证实自己微信昵称为“记住我名字的人”，并没有取得烟草经营许可证。2016年10月自己跟肖臣香接触了几个在微信上卖烟的，自己就跟肖臣香商量做烟生意，本钱两人一起出，利润有一万多元，没有分配，一起用了。烟主要由肖臣香在微信上跟叫“钟情”和“谢二娃”的购买，货款通过微信支付，通过快递公司送货，从广东寄过来，由肖臣香在微信群里打广告，然后自己将货给别人送去，自己收到货款转给肖臣香。自己没空的时候肖臣香也去送货。金塔山和紫云每条70元，玉溪和软云1**、140一条，中华210、220元一条卖出。卖给了周某3、刘总、顾某、张某、（通过核对，周德先对笔记本上的进货、售货、销售金额记录均予以认可，对公安机关根据肖臣香周德先笔记本上记录制作的转账销售金额的表格上2016年10月20日销售金额有误，货并没有卖出去。2017年1月3日销售金额应为700元。其余予以认可）。经辨认，周某1为笔记本上的“枫”也就是周某3，顾某为笔记本上的“顾”。
6.账本笔记本，证实肖臣香、周德先烟草交易明细。
7.提取笔录、肖臣香、周德先微信转账截图，证实肖臣香向微信为“钟情”、“谢二娃”转账购烟情况以及周德先收取货款后转账给肖臣香的事实。
8.交易明细核对表，证实经被告人肖臣香、周德先核对公安整理的交易明细，肖臣香予以认可，周德先认为表格上2016年10月20日销售金额有误，货并没有卖出去。2017年1月3日销售金额应为700元。其余予以认可。即购买金额为74320元，销售所得为89107元。
9.卷烟价格目录，证实各种卷烟批发零售价格。
10.检验报告，证实被查获烟草为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.情况说明，证实被查获卷烟存放在南溪区烟草专卖局。
12.证明，证实被告人肖臣香、周德先未发现持有烟草专卖零售许可证。
13.一般缴款书，证实被告人肖臣香退缴全部违法所得。
14.被告人基本情况、户籍信息，证实被告人肖臣香、周德先均系已满十八周岁的成年人，已达应负完全刑事责任能力年龄。
本院认为，被告人肖臣香、周德先无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为已构成非法经营罪，本案事实清楚，证据确实充分，四川省宜宾市南溪区人民检察院指控的罪名成立。被告人肖臣香、周德先能坦白认罪，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人肖臣香退缴了全部违法所得，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人周德先犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月8日起至2017年12月7日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人肖臣香犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年1月8日起至2017年9月7日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）；
三、扣押的卷烟136.6条予以没收，由公安机关依法处理；
四、违法所得14787元上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 况文静
审 判 员 何夙志
人民陪审员 尹 华
二〇一七年八月十八日
书 记 员 李 丹
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。