广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17617号
上诉人（原审原告）:广州市白云区高增楼梯厂,住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：罗培永，该厂总经理。
委托代理人：唐承奎，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：王键浩，国信信扬律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：邓玉富，住湖南省东安县。
委托代理人：杨正平，东安县平和法律服务所工作者。
上诉人广州市白云区高增楼梯厂（以下简称高增楼梯厂）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：高增楼梯厂系于2011年5月16日注册成立的个人独资企业，投资人为罗培永。邓玉富是高增楼梯厂的员工，其于2014年7月12日在工作过程中受伤，邓玉富于2015年3月19日向广州市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年6月17日出具工伤认定决定书，认定邓玉富的伤情为工伤。随后，邓玉富向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2015年11月2日出具劳动能力鉴定结论，评定邓玉富的劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期自2014年7月12日至2014年11月11日，2015年7月15日至2015年8月16日。上述劳动能力鉴定结论于2015年11月14日以邮寄方式送达高增楼梯厂。随后，邓玉富向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求高增楼梯厂支付医疗费（含门诊医疗费）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费、生活费、交通费、解除劳动关系经济补偿金等。该委员会于2016年5月9日作出裁决如下：限令高增楼梯厂支付邓玉富医疗费13536元、一次性伤残补助金35200元、一次性工伤医疗补助金12800元、一次性伤残就业补助金48000元、劳动能力鉴定费390元、住院伙食补助费差额2085元、解除劳动关系经济补偿金16000元；驳回邓玉富其他仲裁请求。
邓玉富于2015年11月26日向高增楼梯厂递交辞工申请书，认为高增楼梯厂无为其参加社会保险，故申请自2015年11月30日解除双方的劳动关系。
双方对劳动关系建立的时间存在异议，高增楼梯厂认为其是自2013年1月2日从原在该地经营的“双碧木业公司”处受让其资产并继续经营，邓玉富原来是该木业公司的员工，经协商邓玉富愿意到高增楼梯厂处工作，双方自此才建立劳动关系。对此，高增楼梯厂提交了证人证言，但证人并无出庭作证。高增楼梯厂并无法提交资产转让合同，也明确陈述其并没有与邓玉富签订书面劳动合同。邓玉富则主张其一直在高增楼梯厂的工厂工作，因高增楼梯厂自2011年5月份注册成立，故主张双方自高增楼梯厂注册成立时起建立劳动关系。双方对邓玉富的工资水平也存在争议，高增楼梯厂主张邓玉富的工资为每月3000元，邓玉富主张为每月3200元，双方均确认工资为现金发放，但高增楼梯厂确认其并无保留工资账册。
诉讼中双方确认邓玉富受伤后两次住院，其中第一次住院的费用已经由高增楼梯厂垫付，第二次住院的费用为13536元，由邓玉富自行支付，高增楼梯厂对医疗费金额并无异议。
以上事实，有裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论及其送达证明、辞工申请书及当事人陈述等证据可以证实。
高增楼梯厂在原审诉称：邓玉富于2013年1月2日入职我厂，每月工资3000元。2014年7月12日，邓玉富因操作不当被木材打伤，之后两次到广州市白云区中医医院住院治疗，第一次住院的费用我厂已经垫付，邓玉富主张第二次住院的费用为13536元无异议，该款确是邓玉富自付的。邓玉富于2015年6月17日经广州市白云区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍程度为八级。邓玉富于2015年12月28日提起劳动仲裁，我厂在劳动仲裁期间申请对劳动能力重新鉴定，但无果。我厂认为邓玉富的劳动能力障碍程度应为九级。我厂是于2013年1月2日收购原来在此经营的“双碧木业公司”的资产，邓玉富原来是该公司的员工，其与高增楼梯厂协商后愿意继续在高增楼梯厂厂内工作，所以邓玉富与高增楼梯厂建立劳动关系的时间是2013年1月2日，并非邓玉富主张的2011年5月，实际上我厂2011年5月16日才登记成立。因此，高增楼梯厂对劳动仲裁结果不服，请求法院判令应按劳动能力障碍程度为九级，并从2013年1月其计算邓玉富各项工伤待遇和补偿金。本案受理费由邓玉富负担。
邓玉富在原审辩称：我自2007年开始就在高增楼梯厂处工作，当时的老板叫张碧强，高增楼梯厂于2011年5月份注册成立，至于其经营者变更的情况与我无关。罗培永接手工厂时承诺我的工资为3000元，随后于2013年4月份开始涨到3200元。我受伤后高增楼梯厂曾安排我从事其他岗位的工作，但是我无法胜任，同时我认为高增楼梯厂没有为我购买社会保险，因此我于2015年11月26日申请辞职。我对仲裁委支持我的部分仲裁请求无异议，对驳回我部分仲裁请求也无异议。实际上高增楼梯厂早就知道劳动能力鉴定结论，其要求重新申请鉴定无理。
原审法院认为,在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。高增楼梯厂主张其于2013年1月份承接案外人某木业公司的资产并在原地继续经营，而邓玉富是该木业公司原有员工，高增楼梯厂与邓玉富协商后，邓玉富继续为高增楼梯厂工作，因此双方建立劳动关系时间应自2013年1月起计算。但高增楼梯厂无法提供员工名册、入职登记表、劳动合同等证明邓玉富入职时间的证据，高增楼梯厂提交的证人证言未经证人出庭作证，无法采信，高增楼梯厂应当对其举证不能承担不利后果，故对邓玉富主张双方自2011年5月份开始建立劳动关系予以采信。同理，高增楼梯厂主张邓玉富的工资为每月3000元，但高增楼梯厂并无提供工资账册等证据证明，其应当承担举证不力的后果，故对邓玉富主张工资为每月3200元予以采信。
邓玉富在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，经本市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍程度为八级，原审法院予以确认，高增楼梯厂对鉴定结论不服，要求重新鉴定，但高增楼梯厂受送达劳动能力鉴定结论后逾期未向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，高增楼梯厂的抗辩缺乏理据，原审法院不予采纳。
根据《广东省工伤保险条例》第五十七条之规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。高增楼梯厂未为邓玉富依法缴纳工伤保险，应按规定支付邓玉富的工伤待遇。邓玉富受伤后于2015年11月26日以高增楼梯厂无为其参加社会保险为由提出辞职，要求于2015年11月30日解除双方劳动关系，故原审法院认定双方解除劳动关系的时间为2015年11月30日。根据《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，高增楼梯厂应支付邓玉富数额为11个月本人工资的一次性伤残补助金3200元/月×11个月=35200元、数额为15个月本人工资的一次性伤残就业补助金3200元/月×15个月=48000元、数额为4个月本人工资的一次性工伤医疗补助金3200元/月×4个月=12800元。上述补助金与仲裁委裁决金额一致，高增楼梯厂并无异议，也无提起诉讼，原审法院予以认定。
邓玉富治疗工伤支出的医疗费应由高增楼梯厂负担，双方确认邓玉富第一次住院产生的医疗费已由高增楼梯厂垫付，高增楼梯厂对邓玉富第二次住院产生的医疗费金额为13536元并无异议，该项费用应当由高增楼梯厂支付给邓玉富。邓玉富进行劳动能力鉴定产生的鉴定费390元也应由高增楼梯厂支付给邓玉富。
邓玉富先后两次住院共49天，按照本地区因公出差伙食补助费每天100元计算70%，住院伙食补助费共3430元，邓玉富确认已经收到高增楼梯厂支付的伙食补助费400元，应予扣减，伙食补助费共计3030元，邓玉富对仲裁委裁决其伙食补助费差额为2085元无异议，也无提起诉讼，故原审法院对仲裁委此项裁决不另作调整，住院伙食补助费差额为2085元。
高增楼梯厂无证据证明其为邓玉富参加社会保险，邓玉富受伤后以高增楼梯厂无为其参加社会保险为由提出解除劳动关系，邓玉富要求高增楼梯厂支付解除劳动关系经济补偿金合理合法，原审法院予以支持。按邓玉富的工作年限，高增楼梯厂应当向邓玉富支付相当于5个月的工资作为解除劳动关系的经济补偿金，即16000元。
邓玉富在劳动仲裁时所提出的其他仲裁请求经仲裁委裁决予以驳回，由于在仲裁裁决结果作出后，高增楼梯厂、邓玉富均无就此提起诉讼，故原审法院对邓玉富其余仲裁请求在本案中不予审查。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，高增楼梯厂向邓玉富支付一次性伤残补助金35200元、一次性伤残就业补助金48000元、一次性工伤医疗补助金12800元、医疗费13536元、劳动能力鉴定费390元、伙食补助费2085元、解除劳动关系经济补偿金16000元；二、驳回高增楼梯厂全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由高增楼梯厂负担。
判后，高增楼梯厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审对双方劳动关系建立情况，事实认定不清，证据不足，举证责任分配错误。上诉人在原审已提交充分证据证明被上诉人邓玉富原在张碧强经营的“双碧木业公司”工作，到2013年1月2日才入职上诉人处。对工资标准问题，邓玉富主张其月工资为3200元，未能举证证明。二、广州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论依据事实错误，该鉴定结论依据的是邓玉富第一次住院病历记载。根据《广东省工伤保险条例》第十七条，职工发生工伤后，应在治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后进行劳动能力鉴定。本案中应以邓玉富第二次住院出院的日期为医疗终结期满日。请求二审允许对邓玉富的伤情进行重新鉴定。三、原审判决的解除劳动关系经济补偿金及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金错误。经济补偿金应从2013年计算计为2个月，相关工伤保险待遇，应根据新的劳动能力鉴定结论进行调整后计算。综上，高增楼梯厂上诉请求：一、判决认定高增楼梯厂与邓玉富劳动关系成立时间为2013年1月2日，邓玉富的月工资为3000元，解除劳动关系经济补偿金为两个月工资即6000元。二、请求二审重新鉴定邓玉富的伤情并根据新的鉴定结论计算工伤保险待遇。
邓玉富答辩称，同意原审判决。
二审查明：邓玉富在一审诉讼中陈述，其从2007年开始在高增楼梯厂处工作，当时的老板叫张碧强，什么厂名其不清楚。后来张碧强将工厂卖了，具体时间其记不清楚。关于邓玉富的工资标准，高增楼梯厂在仲裁及一审陈述，罗培永在2013年1月2日从别人手里买的工厂，同时给每个工人加200元过来做，所以当时一个工人都没走。邓玉富是2013年1月2日入职，其工资标准是3000元/月，另外200元不属于工资。邓玉富陈述，罗老板将工厂买过来时承诺给其每月3000元工资，2013年4月份后就将工资涨到每月3200元。
除以上事实外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于本案争议焦点一，邓玉富与高增楼梯厂建立劳动关系的时间问题。高增楼梯厂主张邓玉富于2013年1月2日入职，与邓玉富在一审的答辩及陈述意见基本一致，本院予以采信。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，高增楼梯厂未能证明邓玉富的原用人单位曾向其支付经济补偿，故在本案中计算邓玉富的经济补偿金时，仍应计算其在原用人单位的工作年限，原审对邓玉富与高增楼梯厂建立劳动关系的时间认定有误，但原审依邓玉富的主张，认定解除劳动关系经济补偿金为邓玉富5个月的工资，并无不当。关于本案争议焦点二，邓玉富的月工资标准问题。劳动者的工资标准依法应由用人单位承担举证责任，高增楼梯厂主张邓玉富每月工资3000元，另外200元不属工资，未能举证证明，其该主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于本案争议焦点三，广州市劳动能力鉴定委员会穗劳鉴【2015】0110069号《广州市劳动能力鉴定结论》应否采信的问题。首先，高增楼梯厂未在规定期限内对该鉴定结论申请复查或申请再次鉴定；其次，该鉴定意见对邓玉富的停工留薪期认定了两段期间，其中包括邓玉富第二次住院期间，可见邓玉富第一次住院治疗的情况并非该次鉴定的唯一依据，该鉴定结论作出的时间为2015年11月2日，也是在邓玉富医疗终结期满后作出。高增楼梯厂仅凭鉴定结论书上记载“工伤认定的受伤部位或诊断”情况系邓玉富第一次住院病历记载，而主张该次鉴定依据错误，缺乏充分依据，本院不予采纳。原审对上述鉴定结论予以采信，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院除对邓玉富与高增楼梯厂建立劳动关系的时间认定有误外，对其他事实的认定及对本案的处理，均无不当，本院予以确认。本院审理期间，高增楼梯厂未提交新的证据佐证自己的主张，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由广州市白云区高增楼梯厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一七年一月二十二日
书记员 陈嘉慧