天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4575号
上诉人(原审原告）：天津市鑫记房地产开发有限公司，住所地天津市静海区东方红路金海园42号楼S-82号。
法定代表人：姜桂香，总经理。
委托诉讼代理人：王培旺，该公司法务部主任。
委托诉讼代理人：闫建霞，天津观潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴凤杰，女，1969年1月28日出生，满族，住天津市红桥区。
上诉人天津市鑫记房地产开发有限公司（以下简称鑫记公司）因与上诉人吴凤杰工伤保险待遇纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鑫记公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判鑫记公司不支付吴凤杰工伤保险代孕；2、一、二审诉讼费用由吴凤杰承担。事实和理由：吴凤杰在鑫记公司工作期间实际工资应为每月10000元，另每月1000元的交通补助，该事实吴凤杰是确认的。但一审法院不顾该事实，强行认定吴凤杰工资为每月11249.2元，显然工资数额认定错误，直接导致一审判决的一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资等数额错误。本案是因交通事故而导致认定工伤，吴凤杰与交通事故相对方各承担事故同等责任，故关于医疗费问题吴凤杰应当先行向事故相对方主张权利，故仲裁委员会对该医疗费裁决是错误的。鑫记公司与吴凤杰虽为劳动关系，但吴凤杰自在鑫记公司工作以来其社会保险关系从未进行转移，而是其自行挂靠在其他单位，其从他单位享受挂靠补贴且由被挂靠单位为吴凤杰缴纳社会保险，从而拒绝鑫记公司为其缴纳保险，同时要求鑫记公司将单位应承担保险部分直接以工资形式向其予以发放，从而导致上诉人未为吴凤杰缴纳社会保险，进而导致吴凤杰出现工伤后无法从社保基金享受相关待遇，故该责任由吴凤杰承担，不应由鑫记公司承担。
吴凤杰辩称，不同意鑫记公司的上诉请求，我12个月的平均工资是11249元，双方对于工资不存在异议。我方提出的医疗费是在交通赔偿之后发生的，与交通事故无关。我方主张的交通赔偿医药费是5135.23元，一审法院少计算了后期医药费1322元。我的挂靠单位是原来的工作单位，到鑫记公司处工作双方同意我这样处理，鑫记公司没有要求我将社保转移过来，因此造成现在的后果。我的工资在公司的同等职位中是最低的。
吴凤杰上诉请求：要求鑫记公司在原审判决的基础上再赔偿吴凤杰交通事故判决之后发生的医药费1322元、护理费2784.9元、营养费2400元、交通费300元、精神损失费4000元、被抚养人生活费7287元。事实和理由：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。从该法律规定可以看出，除了已经支付的医疗费外，这两种赔付待遇是不扣减的，工伤保险待遇系基于社会保险制度中的风险分担，人身损害赔偿系因侵权行为产生的法定赔偿，两者在赔付项目、支付标准、给付理念上均有所差别，故一审法院将吴凤杰的民事赔偿数额扣除缺乏法律基础。综上，请法院支持吴凤杰的上诉请求。
鑫记公司辩称，请求二审法院驳回吴凤杰的上诉请求。关于吴凤杰主张的1322元医疗费，本案是交通事故与工伤竞合案件，本案应先由吴凤杰向第三人先行主张赔偿，吴凤杰没有履行这个程序，应不予支持。本案属于劳动争议案件，1322元应履行劳动仲裁前置程序，吴凤杰没有主张，不符合法律要求。依据《天津市工伤保险若干规定》第29条的规定，工伤事故与交通事故竞合的，应适用补充责任，因此一审法院对此部分的判决认定是正确的。
鑫记公司向一审法院起诉请求：1、判决准予不支付吴凤杰工伤保险待遇；2、诉讼费由吴凤杰承担。
一审法院认定事实：吴凤杰于2013年3月6日入职天津市鑫记房地产开发有限公司（以下简称鑫记公司），成本合约部经理，鑫记公司未为吴凤杰缴纳各项社会保险。2015年12月15日，吴凤杰在下班途中发生交通事故致伤，吴凤杰负事故的同等责任。吴凤杰受伤后在医院住院治疗3天，自行垫付医药费5135.23元、护理费282元。鑫记公司已支付吴凤杰停工留薪期工资8140元。
2016年5月17日，天津市静海区人力资源和社会保障局认定吴凤杰为工伤，停工留薪期为5.5个月，其中不稳定期为1.5个月，恢复期为4个月，自2015年12月15日至2016年5月29日。2016年6月12日，天津市静海区劳动能力鉴定委员会对吴凤杰鉴定为伤残九级。吴凤杰停工留薪期满后回厂工作，2016年8月13日，双方解除劳动关系。
2016年8月25日，吴凤杰向静海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年3月3日，该委员会作出津静劳人仲案字（2016）第657号仲裁裁决书，因双方对仲裁裁决结果均不服成诉。
另，2016年5月3日，一审法院经过审理，对吴凤杰交通事故一案作出（2016）津0118民初2341号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司天津市静海支公司赔偿吴凤杰医疗费5135.23元、营养费2400元、护理费2784.90元、误工费31098.34元、残疾赔偿金63012元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元、被抚养人生活费7287元及鉴定费2340元。
一审法院认为，吴凤杰与鑫记公司之间劳动关系明确，吴凤杰被认定为工伤，依法享有工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”及劳动社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第一条之规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。本案中，即使吴凤杰在其他用人单位缴纳了社会保险，鑫记公司也应依法另行为其缴纳工伤保险费，故鑫记公司以吴凤杰在其他单位缴纳社保导致公司无法为其缴纳工伤保险存在过错，该部分赔偿责任应由吴凤杰自行承担的主张，一审法院不予采纳。由于鑫记公司未为吴凤杰依法缴纳工伤保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”故，吴凤杰依法享受的工伤保险待遇应由鑫记公司支付。
一、关于吴凤杰停工留薪期工资及一次性伤残补助金的计算依据。
吴凤杰主张其月平均工资为11249.2元，并提交了其受伤前十二个月鑫记公司为其发放工资的银行流水记录以证实其主张，鑫记公司亦认可该证据的真实性，故一审法院认定吴凤杰受伤前十二个月的平均工资为11249.2元。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经鉴定，吴凤杰的停工留薪期为5.5个月，因此，鑫记公司应向吴凤杰支付停工留薪期工资为61870.6元（11249.2元/月×5.5个月）。
同时，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，工伤伤残等级为九级的，一次性伤残补助金为9个月职工本人工资。故，吴凤杰的一次性伤残补助金应当为101242.8元（11249.2元/月×9个月）。
二、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算依据。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《天津市工伤保险若干规定》第二十三条的规定，解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均应以本市上年度职工月平均工资为标准计算。本案中，应当以双方解除劳动关系上一年度即2015年天津市职工月平均工资4944元为标准计算赔偿数额。根据吴凤杰的伤残等级，鑫记公司应向吴凤杰支付一次性工伤医疗补助金为19776元（4944元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为29664元（4944元/月×6个月）。
三、关于医药费的计算依据。
根据《天津市工伤保险若干规定》第十八条的规定，工伤医疗费从工伤保险基金中支付。本案中，吴凤杰因工伤住院治疗3天，自行垫付医药费5135.23元，故鑫记公司应向吴凤杰支付上述费用。
四、关于如何扣减交通事故民事赔偿中已获赔偿部分的依据。
一审法院认为，参照《天津市工伤保险若干规定》第二十九条的规定及相关精神，因第三人侵权造成的工伤，工伤保险待遇补偿与人身损害赔偿二者之间采取的是补充模式，即获赔总额以不超过吴凤杰实际遭受的损害为限。
本案中吴凤杰有权要求鑫记公司支付的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金101242.8元、一次性工伤医疗补助金19776元、一次性伤残就业补助金29664元、停工留薪期工资61870.6元、医药费5135.23元，共计人民币217688.63元。根据相关法律规定，其中应当减去民事赔偿中已获赔偿的部分包括：医药费5135.23元、误工费31098.34元、残疾赔偿金63012元，共计人民币99245.57元。
此外，关于吴凤杰主张鑫记公司支付营养费4800元、交通费300元、精神损失费10000元、被抚养人生活费7287元的四项诉讼请求，因其未经过仲裁的前置程序，一审法院对其主张不予审理，吴凤杰可向相关部门重新申请仲裁。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第二十三条、第二十九条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、天津市鑫记房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付吴凤杰一次性伤残补助金101242.8元、一次性工伤医疗补助金19776元、一次性伤残就业补助金29664元、停工留薪期工资61870.6元、医药费5135.23元，共计人民币217688.63元。扣除天津市鑫记房地产开发有限公司已经支付的8140元及吴凤杰在交通事故民事赔偿中获赔的医药费5135.23元、误工费31098.34元及残疾赔偿金63012元，天津市鑫记房地产开发有限公司应再支付吴凤杰110303.06元；
二、驳回天津市鑫记房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回吴凤杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共5元，由天津市鑫记房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，（2017）津0118民初1958号判决与（2017）津0118民初2100号判决内容相同，当事人只能申请执行一次，不得重复申请执行。
本院认为，鑫记公司上诉主张一审法院计算的吴凤杰受伤前十二个月的平均工资为11249.2元是错误的，但鑫记公司对其该主张并未提交证据支持，且一审中吴凤杰提交了其受伤前十二个月鑫记公司为其发放工资的银行流水记录以证实其主张，鑫记公司亦认可该证据的真实性，故鑫记公司有关吴凤杰受伤前十二个月的平均工资标准一审计算有误的上诉主张本院不予支持。本案中，吴凤杰因工伤住院治疗3天，自行垫付医药费5135.23元，依据《天津市工伤保险若干规定》一审法院判决鑫记公司向吴凤杰支付该项费用是正确的。有关鑫记公司以吴凤杰在其他单位缴纳社保导致鑫记公司无法为其缴纳工伤保险存在过错，工伤保险待遇的赔偿责任应由吴凤杰自行承担的上诉主张，本院认为依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”及劳动社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第一条之规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”，故一审法院判决鑫记公司支付吴凤杰依法享受的工伤保险待遇亦是正确的。至于吴凤杰上诉主张要求鑫记公司在原审判决的基础上再赔偿吴凤杰交通事故判决之后发生的医药费1322元、护理费2784.9元、营养费2400元、交通费300元、精神损失费4000元、被抚养人生活费7287元，但其主张的营养费、交通费、精神损失费、被抚养人生活费的四项诉讼请求，未经过仲裁的前置程序，一审法院不予审理并示明吴凤杰可向相关部门重新申请仲裁是正确的。有关吴凤杰就医疗费和护理费的上诉主张一审法院依照法律规定判决不予支持并无不妥。综上所述，上诉人鑫记公司和吴凤杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由天津市鑫记房地产开发有限公司和吴凤杰各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 王 晶
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……