江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6043号
上诉人（原审原告）贾泓滨，男，1968年6月22日生，汉族，自由职业。
委托代理人陈亮，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人陈佳，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京海润房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区莫愁街道胜棋街9号。
法定代表人齐大鹏，该公司董事长。
委托代理人陈宝锋，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人贾泓滨因与被上诉人南京海润房地产开发有限公司（以下简称海润公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贾泓滨原审诉称，2015年4月26日，贾泓滨妻子柏受顺以贾泓滨的名义与海润公司签订了《商品房认购协议》及《关于中海凤凰花园商品房认购协议的补充协议》，协议签订同时，贾泓滨妻子以贾泓滨的名义支付了定金3万元。2015年5月4日，贾泓滨收到海润公司邮寄的催告函，要求贾泓滨在3日内至海润公司处签订《南京市商品房预售合同》，否则将没收3万元定金。2015年5月7日，贾泓滨至海润公司售楼处与海润公司工作人员就签订《南京市商品房预售合同》事宜进行磋商，但在磋商过程中，双方就首付款、违约条款等内容未能达成一致意见。2015年5月11日至2015年5月13日，贾泓滨通过短信再次与海润公司工作人员孙婉协商《南京市商品房预售合同》修改事宜，但海润公司未予同意。贾泓滨认为，《商品房认购协议》是本约订立之前先行订立的预约合同，贾泓滨一直试图与海润公司就《南京市商品房预售合同》进行磋商，但海润公司对贾泓滨提出的修改合同部分条款的合理建议一直予以拒绝，致使双方最终未能签订《南京市商品房预售合同》，属于不可归责于双方的原因，因此海润公司应当返还贾泓滨已付的3万元定金。综上，请求判令海润公司返还定金3万元。
海润公司原审辩称，第一，贾泓滨在之前诉状中已对《商品房认购协议》及《关于中海凤凰花园商品房认购协议的补充协议》均不予认可，该诉状已送达海润公司，海润公司对上述协议及补充协议均不予认可的表示已生效，现贾泓滨再次表示对上述协议及补充协议予以认可，已不具有追溯力，贾泓滨无权依据上述协议及补充协议要求返还定金；第二，即使贾泓滨追认上述协议及补充协议，在上述协议及补充协议中已明确载明已阅读了南京市商品房预售合同，如果实际签约人未仔细阅读，也应当由被代理人承担相应的后果，上述约定对贾泓滨有效；第三，贾泓滨签订《商品房认购协议》及《关于中海凤凰花园商品房认购协议的补充协议》时就已阅读了《南京市商品房预售合同》范本，对违约金条款等均已知晓，在此情况下才签订了《商品房认购协议》，贾泓滨应当按照《商品房认购协议》的约定签订《南京市商品房预售合同》，由于贾泓滨未按约签订《南京市商品房预售合同》，构成违约，定金不应返还。综上，请求驳回贾泓滨的诉讼请求。
原审法院经审理查明，贾泓滨与柏受顺系夫妻关系。2015年4月26日，预售人（甲方、海润公司）、预购人（乙方、贾泓滨）签订《商品房认购协议》（以下简称《认购协议》）（编号：20150426005），协议约定乙方在签订本协议之前，已充分了解甲方提供的所购房屋的《南京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）之样本内容，并无异议；乙方同意认购甲方开发建设的工程编号为中海凤凰花园四期公寓2531室商品房，建筑面积为87.77平方米；乙方认购的该房屋单价为20439.24元／平方米，总房款为1793952元；乙方认购的该房屋未设定抵押；乙方同意签订本协议时，支付定金3万元，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保，签订《预售合同》后，乙方支付的定金转为房款；甲乙双方应于2015年5月3日前签订《预售合同》；在本协议约定的预定期限内，除本协议另有约定的情形外，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金；甲乙双方未在本协议约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销等等。
同日，卖方（甲方、海润公司）、买方（乙方、贾泓滨）签订《关于中海凤凰花园〈商品房认购协议〉的补充协议》（以下简称《补充协议》），约定乙方应于2015年5月3日之前签署《预售合同》，如乙方逾期签署合同，则甲方有权将此套房屋另行销售，且定金不予返还；乙方签署《预售合同》时应支付50%的房屋价款，如乙方签约时未按以上约定支付足额房款，则甲方有权拒绝签署《预售合同》，并有权将该房屋另行销售，且定金不予返还等等。
《认购协议》及《补充协议》中“贾泓滨”签名均系贾泓滨之妻柏受顺签署。贾泓滨在提交起诉状时认为其并未授权柏受顺代为签字，故《认购协议》及《补充协议》对贾泓滨无效，在开庭审理时，贾泓滨对柏受顺代其签订的《认购协议》及《补充协议》均予以认可。
2015年5月3日，柏受顺交付购房定金3万元，海润公司出具了交款人贾泓滨的收款收据。
2015年5月4日，海润公司向贾泓滨送达了《催告函》，要求贾泓滨于接函后三日内至海润公司售楼处签订《预售合同》，否则没收定金。
贾泓滨收到催告函后，即与海润公司工作人员联系，对首付比例为50%及违约金条款等提出异议，海润公司工作人员回复首付比例50%是政策规定，违约金条款是项目统一合同，无法变更。对此双方产生争议，未签订《预售合同》。
海润公司提交的照片显示，海润公司已将《预售合同》样本放置在售楼处入口处，供大家参阅。
由于协商未果，贾泓滨诉至原审法院，要求判如所请。双方分歧较大，致本案调解未果。
原审法院认为，柏受顺以贾泓滨名义与海润公司签订的《认购协议》及《补充协议》，在签订上述协议时，柏受顺虽然尚未取得贾泓滨的书面授权，但在审理中，贾泓滨对柏受顺签订上述协议的行为均予以认可，故上述《认购协议》及《补充协议》对贾泓滨发生效力。海润公司辩称，贾泓滨在提交诉状时已表示对柏受顺的行为不予认可，该诉状已送达海润公司，对海润公司发生效力，由于贾泓滨在诉讼中对上述协议作出了不同的表示，原则上应以法庭辩论终结前的最后表示为准，故对海润公司的该项辩解意见，原审法院不予采信。
《认购协议》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照协议约定全面履行。贾泓滨称由于双方对《预售合同》中的首付比例及违约条款未协商一致，导致未签订《预售合同》，不能归责于双方，故海润公司应将贾泓滨缴纳的定金予以返还。由于《认购协议》中已明确载明贾泓滨对《预售合同》内容已知悉，海润公司也已将《预售合同》样本放置在售楼处供参阅，《补充协议》中也明确约定首付比例为50%，故贾泓滨未按《认购协议》及《补充协议》约定签订《预售合同》的行为，违反合同约定，构成违约，按照合同约定，贾泓滨已支付的定金不应予以返还，故贾泓滨要求海润公司返还定金的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回贾泓滨的诉讼请求。原审案件受理费550元，减半收取275元，由贾泓滨负担。
贾泓滨不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在原审中提供了其与被上诉人销售员孙婉及童经理的通话录音，证明上诉人在签订认购协议时被上诉人未出示商品房预售合同，但原审遗漏该关键性的证据。二、原审法院以《认购协议》中损害上诉人合法权益无效格式条款为依据，认定上诉人对预售合同内容已悉知的事实，违反了法律规定。三、上诉人依约履行了合同义务，但未能签订商品房预售合同的责任不可归责于上诉人，因此，被上诉人依法应当返还上诉人已经交付的定金。综上，请求二审法院依法改判支持其原审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人海润公司答辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。理由如下：一、上诉人违反了双方签订的认购协议的约定，应当适用定金罚则，予以没收定金。二、认购协议中明确约定上诉人知悉商品房预售合同的全部内容，上诉人无权要求变更预售合同的内容，如果上诉人要求变更预售合同，是上诉人违约行为的表现。
针对原审查明的部分事实，上诉人认为有遗漏，即其在原审中提交了现场谈话录音和录音笔录（摘录），被上诉人承认签订认购协议时没有将预售合同提供给上诉人。对此，被上诉人认为，在该谈话录音笔录中，被上诉人工作人员已明确告知上诉人，预售合同就在现场，上诉人随时可以取阅，至于上诉人是否看过合同内容，是上诉人处分自己权利的过程，被上诉人不清楚。双方当事人对原审查明的其他事实不持异议，本院予以确认。
二审另查明，上诉人在原审中提供2015年5月7日其与被上诉人售楼处工作人员孙婉、童经理的谈话录音及录音笔录（摘录）。录音笔录载明，“原告表示当天并没有给其看过商品房预售合同（范本），童经理表示是原告自己没有要求看，格式模板在公示栏那里，要看自己去看……”。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预认等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。涉案《认购协议》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照协议约定全面履行。本案中，上诉人贾泓滨主张商品房预售合同未签订的原因，系被上诉人海润公司在签订认购协议时未向其出示商品房预售合同范本，双方就首付款、违约条款等内容未能达成一致意见，致商品房预售合同未能签署。对此，本院认为，其一，《认购协议》中已明确载明贾泓滨对《预售合同》内容已知悉；其二，上诉人提交的谈话录音摘录也载明商品房预售合同格式模板在公示栏那里。故本院对上诉人提出签订认购协议时被上诉人未向其出示预售合同范本，本院不予采信。本案诉争认购协议内容不存在加重上诉人义务、剥夺上诉人权利，上诉人以认购协议的内容属无效格式条款，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人贾泓滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 冯 超