山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁03行终119号
上诉人（原审原告）淄博顺德旅游开发有限公司，统一社会信用代码91370304312766902K。住所地：淄博市博山区文姜广场景区内。
法定代表人段立博，经理。
委托代理人丁春晓，男，1977年2月22日出生，汉族，现住淄博市博山区。系淄博顺德旅游开发有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）淄博市博山区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码1137030400421812X7。住所地：淄博市博山区峨嵋山路**号。
负责人孙传博，局长。
委托代理人昃向铎，淄博市博山区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队综合科科长。
委托代理人国昌博，淄博市博山区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队副大队长。
被上诉人（原审第三人）李绪胜，男，1966年5月5日出生，汉族，住淄博市博山区。
上诉人淄博顺德旅游开发有限公司与被上诉人淄博市博山区人力资源和社会保障局、李绪胜劳动保障监察行政处罚一案，不服淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，第三人之子李金波系2001年1月16日出生，于2016年7月3日至2016年8月10日期间在原告处从事服务员工作，于2016年8月11日受到交通事故伤害后经抢救无效死亡。2016年9月8日第三人之女李琳前往原告处询问李金波工资情况时，原告吧台工作人员称原告吧台负责考勤，且有考勤表，并称考勤表已上交给会计，同时认可李金波与孙泽阳一起在原告处工作的事实。2017年4月20日第三人向被告投诉原告使用童工，被告经审查后，于2017年4月24日对原告涉嫌使用童工问题进行立案调查。2017年5月3日被告向原告送达劳动保障监察调查询问通知书，要求原告派员于2017年5月8日9时30分前到该局劳动保障监察大队接受询问，并提供2016年5月至2016年9月的全体职工花名册、考勤记录及工资发放表等证据材料。原告在规定期限内，既未派员接受询问，也未提供任何证据。之后，被告分别对第三人及李琳进行了调查核实，并审查了第三人提交的李琳与原告吧台工作人员的谈话录音材料、孙泽阳和孙万军出具的证明材料、李金波火化证明等证据材料后，认定原告自2016年7月3日至2016年8月10日招用李金波（2001年1月16日出生）从事服务员工作的行为，违反了《中华人民共和国劳动法》、《禁止使用童工规定》的相关规定。2017年6月15日被告向原告送达劳动保障监察行政处罚事先告知书，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知原告，并告知原告可在三日内提出陈述和申辩。原告在规定期限内未提出陈述和申辩。2017年6月21日被告经审批后，以原告自2016年7月3日至2016年8月10日招用不满十六周岁的未成年人李金波从事服务员工作的行为，违反了《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、《禁止使用童工规定》第二条第一款的规定为由，依据《禁止使用童工规定》第六条第一款的规定，对原告作出博人社监罚字［2017］第002号劳动保障监察行政处罚决定书，给予原告罚款人民币10000.00元的行政处罚。2017年6月22日，被告将上述行政处罚决定书依法送达原告。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点有三个：一是被告关于原告招用不满十六周岁的未成年人李金波从事服务员工作属于使用童工的认定，适用法律、法规是否正确，即原告关于李金波系暑期工，属勤工助学，所以其不属于非法使用童工，被告适用法律错误的主张是否成立；二是被告认定原告2016年7月3日至2016年8月10日招用李金波从事服务员工作，该时间认定是否正确；三是被告对原告按使用一名童工两个月的标准给予罚款处罚，适用法规是否正确。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款和国务院《禁止使用童工规定》第二条第一款之规定，我国明确禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。虽然原告以原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，主张该规定中的在校生包括不满十六周岁未成年人在校生，故李金波系暑期勤工助学，其不属于非法使用童工。但是在执行上述意见时不能突破《中华人民共和国劳动法》和国务院《禁止使用童工规定》关于用人单位不得招用未满十六周岁未成年人的禁止性规定，况且上述意见也未规定用人单位可以招用不满十六周岁的未成年人在校生从事勤工助学工作，因此原告的上述主张，于法无据，不予采纳。综上，被告认定原告招用不满十六周岁的未成年人李金波从事服务员工作，属于使用童工，适用法律、法规正确。关于第二个争议焦点，在原告应当提供且能够提供李金波考勤记录而拒不提供的情况下，被告根据第三人之女李琳与原告吧台工作人员的谈话录音材料、对第三人及李琳所做的询问笔录，以及孙泽阳和孙万军出具的证明材料等证据材料，认定原告自2016年7月3日至2016年8月10日招用未成年人李金波从事服务员工作，事实清楚，证据确凿。关于第三个争议焦点，国务院《禁止使用童工规定》第六条第一款规定，用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000.00元罚款的标准给予处罚。原劳动部《关于贯彻落实<禁止使用童工规定>的通知》第三条第三项规定，在查处使用童工案件的具体处罚中，对使用童工不满一个月的，按一个月计算。根据上述规定，结合原告自2016年7月3日至2016年8月10日招用李金波工作的事实，被告对原告使用童工李金波超过一个月不满两个月的情况，按照使用童工两个月给予10000.00元罚款处罚，适用法规正确。关于劳动保障监察行政程序方面，被告收到第三人的投诉后，依法经过了审查、立案、通知原告限期接受询问和提供证据、对第三人等人进行调查询问、审查第三人提交的证据材料、对原告进行处罚前告知及处罚审批等程序后，对原告作出劳动保障监察行政处罚决定书，并予以送达。被告的办案程序符合法律规定。综上，被告对原告作出的劳动保障监察行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告淄博顺德旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告淄博顺德旅游开发有限公司负担。
宣判后，原审原告淄博顺德旅游开发有限公司不服，向本院提起上诉,请求：撤销原判，发回原审法院重审。上诉理由：一、原审判决认定李金波在上诉人处工作的时间为2016年7月3日至2016年8月10日属于认定事实不清，证据不足。被上诉人在一审时向法庭共提交了29份证据，其中只有原证据清单中的12号、14号，15号、21号证据劳动保障监察询问笔录及22号、23号孙万军、孙泽阳父子的书面证言来证明2016年7月3日至2016年8月10日李金波在上诉人处工作。上述证据中的12号和21号证据是李金波的父亲李绪胜在询问笔录中的陈述，因第三人与李金波系父子关系，与案件的处理结果具有直接的利害关系，故其陈述的内容缺乏客观性，不能以此认定李金波的工作时间。14号和15号证据系李金波的姐姐李琳在询问笔录中的陈述，李琳与第三人及李金波系亲属关系，李琳的证言同样缺乏客观性，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第二项，与一方当事人有亲属关系的证人所作的对该当事人有利的证言，不能单独作为定案依据。22号和23号证据是孙万军、孙泽阳的书面证言，该两份书面证言并非证人本人直接提供给被上诉人的，而是由第三人转交给被上诉人，在原审庭审中，被上诉人也承认没有找证人对书面证言的内容进行核实，且孙万军、孙泽阳两名证人亦未出庭作证，两份书面证言是否是证人本人书写都是不能确定的，其证人证言的真实性更是无法确认。另，孙泽阳的证言与第三人李绪胜在2017年6月7日笔录中的陈述也存在矛盾之处，第三人在询问笔录中陈述孙泽阳说在2016年8月11日没见李金波到单位，证明2016年8月11日孙泽阳与李金波并没有同行到单位，而孙泽阳的证言却说2016年8月11日李金波在上班的路上发生交通事故死亡，既然两人没有同行，那么孙泽阳怎么知道2016年8月月11日李金波是在去上班的路上，由此证明孙泽阳及孙万军的证言是不真实的。此外，该两份证人证言也不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的要求。李琳、孙万军、孙泽阳三人的证言及第三人在询间笔录中的陈述均缺乏客观真实性，对于缺乏客观真实性的证据不能互相印证来认定李金波的工作时间。原审判决在李金波的工作时间方面认定事实不清，证据不足，由此认定被上诉人对上诉人做出的10000元罚款，适用法规也是错误的。二、原审判决错将暑期工认定为建立了劳动关系，因而适用法律亦错误。李金波是暑期工，上诉人并未与其建立劳动关系，因而并非招用他。因而，原审判决适用《劳动法》第十五条第一款和《禁止使用童工规定》第二条第一款是错误的，应适用《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定。原审判决认为，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》未规定用人单位可以招用不满16周岁的未成年在校生从事勤工助学工作，因而认定本案是属于使用童工，原审判决的这一观点是错误的。《劳动法》第十五条第一款和《禁止使用童工规定》第二条第一款的规定是为了保障未成年人受教育的权利，勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，并不妨碍或者剥夺未成年人受教育的权利，因而，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》并不禁止16周岁以下。两方面的法律规定并不矛盾。针对于暑期工，就应适用《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定。
被上诉人淄博市博山区人力资源和社会保障局答辩称，2017年4月20日，李绪胜向我局投诉淄博顺德旅游开发有限公司使用童工，要求我局依法查处。2017年4月24日，我局对淄博顺德旅游开发有限公司涉嫌使用童工问题依法立案调查。李绪胜向我局提供以下证据材料：1、李绪胜投诉登记表一份；3、李绪胜身份证复印件一份；4、李绪胜授权委托书一份；5、杨岭律师资格证复印件一份；6、李金波常住人口登记卡索引表复印件、李金波常住人口登记卡复印件一份；7、淄博顺德旅游开发有限公司企业信息一份（2016年9月7日）。2017年4月28日李绪胜向我局补充提供以下证据材料：8、淄博顺德旅游开发有限公司企业信息一份（2017年4月28日）；9、淄博顺德旅游开发有限公司企业变更情况一份（2017年4月28日）。2017年6月7日，李绪胜提供以下证据材料：16、音像光盘一份；17、录音笔录一份；18、李金波火化证明复印件一份；19、博山区殡仪馆服务项目结算明细表复印件一份；20、山东省增值税普通发票复印件一份。2017年6月13日，李绪胜代理律师杨岭向我局提供以下证据：22、孙泽阳证明复印件一份；23、孙万军证明复印件一份。2017年5月3日，我局依法向淄博顺德旅游开发有限公司送达《劳动保障监察调查询问通知书》（博人社监询字[2017]第001号），要求该单位在2017年5月8日9时30分前到淄博市博山区劳动保障监察大队接受询问并提供相关证据材料，逾期该单位未接受调查询问。2017年5月11日、6月7日，我局对李绪胜进行了两次询间，并分别制作《劳动保障监察询问笔录》。证实：李金波于2016年7月3日至2016年8月10日期间在淄博顺德旅游开发有限公司工作，期间李金波不满16周岁。2017年5月22日、6月7日，我局对李琳进行了两次询问，并分别制作《劳动保障监察询问笔录》。证实：李金波于2016年7月份至2016年8月11日期间在淄博顺德旅游开发有限公司工作，期间李金波不满16周岁。2017年6月13日，李绪胜代理律师杨岭向我局分别提供孙泽阳、孙万军证明材料复印件各一份。证实：李金波于2016年7月3日至2016年8月10日期间在淄博顺德旅游开发有限公司工作，2016年8月11日李金波死亡。综上所述，我局在该案调查过程中，根据淄博顺德旅游开发有限公司应当提供且能够提供考勤记录等证据材料而拒不提供，以及李绪胜、李琳的询问笔录，孙泽阳、孙万军的书面证言等证据之间的相互印证，证明淄博顺德旅游开发有限公司自2016年7月3日至2016年8月10日招用李金波（2001年1月16日出生）一名不满十六周岁的未成年人，从事服务员工作。该行为违反了《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、《禁止使用童工规定》第二条第一款的规定，依据《禁止使用童工规定》第六条第一款之规定，我局对该单位作出的行政处罚一案，程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。请依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李绪胜二审期间未发表答辩意见。
各方当事人提供的证据与一审一致，证据已随卷移送本院。经过阅卷、调查，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为,被上诉人淄博市博山区人力资源和社会保障局收到被上诉人李绪胜的投诉后，向上诉人下达了《劳动保障监察调查询问通知书》（博人社监询字[2017]第001号），明确告知上诉人在规定时间内提交2016年5月至2016年9月全体职工花名册、考勤记录、工资发放表等能够证明李金波工作时间的证据，在上诉人应当提供且能够提供上述证据材料的情况下，上诉人在规定时间内并未提交相应证据，其应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，被上诉人依据对李绪胜、李琳所做的询问笔录，孙泽阳、孙万军出具的证明材料以及李琳与上诉人吧台工作人员的谈话录音等证据，认定上诉人自2016年7月3日至2016年8月10日招用未成年人李金波（2001年1月16日出生）从事服务员工作，事实清楚。
《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。国务院《禁止使用童工规定》第二条第一款规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满十六周岁的未成年人。《禁止使用童工规定》第六条第一款规定，用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚。本案中，被上诉人认定上诉人招用不满十六周岁的未成年人李金波（2001年1月16日出生）从事服务员工作，依据《禁止使用童工规定》第六条第一款之规定，对上诉人给予罚款人民币壹万元的行政处罚，适用法律、法规正确。上诉人关于李金波属于暑期工，应适用《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定的主张，本院认为，执行该意见时不能突破《中华人民共和国劳动法》和国务院《禁止使用童工规定》关于用人单位不得招用未满十六周岁未成年人的禁止性规定。且该意见亦未规定用人单位可以招用不满十六周岁的未成年人在校生从事勤工助学工作，因此，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
被上诉人淄博市博山区人力资源和社会保障局收到被上诉人李绪胜的投诉后，依法经过了审查、立案、下达《劳动保障监察调查询问通知书》、调查询问、处罚前告知、审批、作出劳动保障监察行政处罚决定书、送达等程序，程序合法。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博顺德旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一八年八月二日
法官助理 王敬波
书 记 员 亓钰泠