河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第499号
上诉人（原审原告）张战士等33人（详细名单附后）。
诉讼代表人张战士，男，汉族，1973年5月5日出生。
诉讼代表人张登民，男，汉族，1949年9月18日出生。
诉讼代表人张固振，男，汉族，1981年5月27日出生。
诉讼代表人随爱真，女，汉族，1949年11月21日出生。
委托代理人董国女，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人邓红欣，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省国土资源厅。
法定代表人盛国民，厅长。
委托代理人原乐，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人周凯，该单位工作人员。
被上诉人（原审第三人）商丘市国土资源局。
法定代表人梁成斌，局长。
委托代理人赵儒仓，河南文丰律师事务所律师。
委托代理人刁亚涛，夏邑县国土资源局工作人员。
上诉人张战士等33人因诉河南省国土资源厅土地行政批复一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开行初字第133号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人张战士等33人的委托代理人邓红欣、董国女，被上诉人河南省国土资源厅的委托代理人原乐、周凯，被上诉人商丘市国土资源局的委托代理人赵儒仓、刁亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张战士等33人均系河南省夏邑县歧河乡张集村人；2012年7月21日，夏邑县国土资源局制定了夏邑县第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目拆建补偿安置方案，其中，包括原告张战士等33人所居住的岐河乡张集村等五个乡镇即在其拆旧建新区的试点规划范围之内。2012年7月23日，夏邑县国土资源局作出“夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目听证公告”，并对该县岐河乡张集村村委会发放了夏国土听字（2012）第039号听证告知书。2012年8月3日，夏邑县国土资源局在该局四楼会议室召开了夏邑县城乡建设用地增减挂钩听证会并形成听证会会议记录及纪要，参加听证会的部分代表签了名。遂后，夏邑县国土资源局作出“夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划”，2012年11月14日，夏邑县人民政府作出《关于批准实施夏邑县县级土地利用总体规划（2010
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2020）的请示》（夏政文（2012）139号），就该县县级土地利用总体规划基础数据与二调成果对接暨数据库建设工作成果向商丘市人民政府进行请示，11月30日，商丘市人民政府作出《关于夏邑县会亭镇等24个乡（镇）土地利用总体规划（2010
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2020）的批复》（商政文（2012）269号）对夏邑县人民政府的请示进行了批复，原则上同意该县会亭镇等24个乡（镇）土地利用总体规划。2012年12月10日，夏邑县人民政府作出《关于上报审批2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目的函》（夏政文（2012）148号），向商丘市国土资源局进行报送，请商丘市国土资源局转报河南省国土资源厅审批，同时报送的附件有：1、夏邑县国土资源局关于夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目的审查意见；2、夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目建新区用地情况表；3、夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目用地权属明细表。2012年12月14日，商丘市国土资源局向河南省国土资源厅作出《关于上报审批商丘市夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目的请示》，同时报送的附件有：1、商丘市国土资源局关于夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目的审查意见；2、夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目建新区用地情况表；3、夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目用地权属明细表。2012年12月29日，河南省国土资源厅针对上述请示作出了《关于夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划及建新拆旧的批复》（豫国土资（2012）1359号），同意批准夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划，并确定建新区面积29.9848公顷，拆旧区面积30.2903公顷，新增耕地面积30.2903公顷。2013年5月10日，原告通过向被告河南省国土资源厅申请信息公开知悉该批复内容，原告不服，于2014年2月10日向国土资源部申请行政复议，2014年4月4日，国土资源部作出国土资复议（2014）139号《行政复议决定书》，维持了河南省国土厅作出的豫国土资（2012）1359号《批复》。
另查明，2012年3月19日至6月9日，包括张战士等33人在内的49户与河南省夏邑县歧河乡人民政府相继签订了土地补偿《协议书》，该协议规定了使用每户土地的面积、期限、土地补偿、安置补偿、青苗补偿的具体数额及相应的补偿支付办法。2012年4月16日至4月25日，包括原告张战士等33人在内的40人已分别在“张集村征地补偿领款花名册”上进行签字领款。
原审认为，国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（国土资发（2008）138号）第十二条规定：“试点省（区、市）应根据国土资源部批准下达的挂钩周转指标规模，在项目区备选库中择优确定试点项目区，对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批，不再单独办理农用地转用审批手续。整体审批结果报国土资源部备案。”据此规定，被告河南省国土厅依法具有对本案夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩试点项目区实施规划和建新拆旧的请示进行整体审批的职权。本案原告张战士等33人在2012年上半年已和当地政府自愿签订了土地补偿协议并已领取了征地补偿款，已经明确处分过自己关于土地征收的相关权益，且原告代理人当庭对此并未否认；原告对以自己的意志已处分过的权益又提起行政诉讼要求保护的，本院不予支持。依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款（四）项的规定，判决：驳回原告张战士等33人的诉讼请求。
张战士等33人提起上诉称：一、上诉人与歧河乡人民政府签订的征地《协议书》违反法律强制性规定，为无效协议，该证据不具有合法性，不能作为认定上诉人已处分土地权益的依据。二、一审法院在事实认定和证据审查上存在错误。三、豫国土资函（2012）1359号具体行政行为违法，应予撤销。1、上诉人的承包地在规划为夏邑县2012年第五批城乡建设用地增减挂钩项目建新区时为基本农田，夏邑县国土资源局在编制挂钩试点项目区实施规划时，没有遵守“避让基本农田”的规定。2、被上诉人作出涉案批复违反群众自愿的原则，作为证实群众自愿依据的听证材料造假，不能作为合法依据。3、试点项目建新区地块选址违反节约用地原则且违反挂钩试点复垦耕地质量提高的规定，根本就不能以挂钩试点为名审批。4、拆旧地块复垦验收不符合规定且以已验收为耕地的地块作为拆旧地块属于严禁的违规扩大建设用地规模的“搭车”行为。请求二审依法改判。
被上诉人河南省国土资源厅辩称：一、涉案宗地为一般耕地，不属于基本农田，申报内容符合土地利用总体规划，不存在上诉人所称的没有遵守“避让基本农田”的规定。夏邑县歧河乡和谐社区项目在小城镇规划范围内，符合乡的土地利用总体规划（2010-2020），上诉人所称的《歧河乡土地利用总体规划》（2006-2020）应被前述规划所代替。二、涉案项目规划编制按照法定程序进行，上诉人等均已按照协议领取补偿款，项目符合群众自愿原则。三、该增减挂钩项目未违反土地管理相关规定。四、试点项目建新区地块选址是经过市县两级严格审批确定的地点，涉案地块拆旧区已经商丘市国土资源局验收通过，复垦后各项指标达到中等旱地标准，复垦土地符合标准，也不存在扩大规模建设情况。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人商丘市国土资源局的答辩意见同河南省国土资源厅一致。
二审查明，上诉人对一审经审理查明部分认定的事实，除了对认定“夏邑县国土资源局作出听证公告，于2012年8月3日召开听证会，参加听证会的部分代表签了名”的相关事实提出异议外，对其他事实没有提出异议，本院对上述没有异议的事实予以确认。
对于上诉人提出异议的事实，上诉人提供了证人证言证明所谓的张集村的五个村民代表未参加听证会，也没有在听证会笔录上签字。被上诉人对此事解释是当时召集了5个乡的人开会，门口设有签到处，要求来的时候交照片，至于是不是本人签名不是很确定。
另在二审程序中，上诉人还提出：
1、河南省国土资源厅没有提供河南省已作为国土资源部批准同意的挂钩试点单位、其不具有作出本案具体行政行为的法定职权。因上诉人在行政程序中以及一审诉讼时均没有对河南省是否属于试点工作区域提出异议，且该问题的认定涉及他人的合法权益，故根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条规定，本院准许被上诉人河南省国土资源厅补充提供下列证据：1、国土资源部国土资函（2009）299号《国土资源部关于2009年第一批城乡建设用地增减相挂钩周转指标的批复》，其中明确批复同意河南省上报的城乡建设用地增减相挂钩试点工作总体方案。2、国土资源部国土资函（2014）474号文，其中附件中明确了2014年河南省城乡建设用地增减挂钩指标总额5.8万亩及安排发展改革试点小城镇增减挂钩指标0.3万亩。
2、听证材料涉嫌虚假问题。因该问题涉及到听证笔录的真实性，本院专门就该听证笔录中载明的部分参加人进行了核实，均称在2012年7、8月份左右在夏邑县国土资源局召开了听证会。
3、被上诉人河南省国土资源厅提供的《歧河乡土地利用总体规划（2006-2020）》的涉嫌造假问题。为核实该证据的真实性，本院依职权调取了《商丘市人民政府关于夏邑县会亭镇等24个乡级土地利用总体规划（2006-2020）的批复》，查看了相关资料档案，并向河南省国土资源厅进行了核实。河南省国土资源厅的总体规划数据库中存有该规划的电子数据图。该证据表明，关于夏邑县会亭镇等24个乡级土地利用总体规划（2006-2020）在2010年5月17日由商丘市人民政府商政文（2010）66号文件批准同意，其中包括本案争议的歧河乡土地利用总体规划（2006-2020）。该乡级规划以电子数据图的方式在河南省国土厅备案。
对被上诉人二审补充提交的证据、本院依职权调取的证据及本院二审就听证笔录的核实情况，上诉人进行了质证。其质证意见认为：1、《商丘市人民政府关于夏邑县会亭镇等24个乡级土地利用总体规划（2006-2020）的批复》的时间在2010年5月17日，结合上诉人提交的证据6-关于基本农田保护碑照片，恰好证明该保护碑是于新的2006-2020年总体规划获得批准后树立，而该保护碑所反映的内容恰恰说明涉案地块于2010年12月份仍属于基本农田。2、关于听证问题，对刘须全的调查情况并不能作为证据使用。因刘须全并没有看到听证会笔录所载明的5人参加听证会，而其本人也并未参加，因此不具备证实“5人是否参加听证会”这一待证事实。
根据上诉人的质证意见，本院对二审被上诉人新提交证据、本院依职权调取的证据以及上诉人提出异议的听证笔录认证如下：
一、河南省国土资源厅二审提交的新证据以及本院调取的《商丘市人民政府关于夏邑县会亭镇等24个乡级土地利用总体规划（2006-2020）的批复，符合证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的证据。通过上述证据可以证明：1、河南省作为城乡建设用地增减相挂钩试点工作单位，在2009年已经国土资源部批复同意。2、歧河乡土地利用总体规划（2006-2020）于2010年5月17日由商丘市人民政府批复，并经河南省国土资源厅备案，真实、合法、有效，可以作为定案的证据。
二、关于听证笔录的真实性问题，本院认可上诉人就张集村5名代表签名涉嫌虚假的质疑，但根据本院核实情况，被上诉人召开此次听证会涉及5个乡镇的多个人员，目前除本案上诉人提出的5名代表外，本院核实到的其他几名代表均称在2012年7、8月份在夏邑县国土资源局召开了听证会，故本院不因上诉人提出的签名问题而认定该听证笔录属于伪造。根据该听证笔录，对夏邑县国土资源局在2012年8月召开了城乡建设用地增减挂钩听证会的事实，本院予以确认。
庭审中的焦点问题主要是针对被诉土地批复的合法性，其中包括：1、河南省国土资源厅是否具有作出具体行政行为的法定职权；2、被诉行政行为是否违反群众自愿原则；3、是否没有避让基本农田；4、是否违反节约用地原则以及存在“搭车”行为等问题。
本院认为：一、关于河南省国土资源厅是否具有作出被诉行政行为的法定职权问题。《城市建设用地增减挂钩试点管理办法》第十二条规定：“试点省（区、市）应根据国土资源部批准下达的挂钩周转指标规模，在项目区备选库中择优确定试点项目区，对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批，不再单独办理农用地转用审批手续。整体审批结果报国土资源部备案。”据此规定，被告河南省国土厅依法具有对本案城乡建设用地增减挂钩试点项目区实施规划和建新拆旧的请示进行整体审批的职权。上诉人提出根据该《办法》第十条的规定，挂钩试点工作必须经国土资源部批准，未经批准不得开展挂钩试点工作。上诉人该问题实际是关于河南省作为城乡建设用地增减挂钩试点省市是否经过国土资源部批准的问题，对此问题，根据被上诉人河南省国土资源厅二审补充提交证据证明，国土资源部2009年已经批准河南省为挂钩试点省市，故上诉人关于职权的异议本院不予支持。
二、关于被上诉人作出的涉案批复是否违反群众自愿原则问题。按照《城市建设用地增减挂钩试点管理办法》十七条的规定：“项目区选点布局应当举行听证、论证，充分吸收当地农民和公众意见，严禁违背农民意愿，大拆大建；………。”可见对于项目区的选点布局，是否符合当地农民的意愿，举行听证、论证是充分听取农民意见的重要方式。本案上诉人虽提出涉案的土地增减挂钩试点工作未进行听证的问题，但经核实听证笔录所记载的其他部分参加人员，均一致承认在2012年7、8月份在夏邑县国土资源局召开了听证会。该听证会记录显示，参加的村民代表均表示同意和支持在当地实行挂钩试点工作，因此对上诉人称违背群众自愿原则的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人所称张集村5名代表没有参加听证问题，根据被上诉人的所举证据看，5名代表的笔迹明显出自一人，5名当事人又明确否认其参加了听证会，故认定5名代表参加听证的事实证据不足。因考虑到在本次听证之前，涉案的33名上诉人，包括涉案的5名代表，均已经与歧河乡人民政府签订了《协议书》，并领取了土地补偿费用，在一定程度上也反映了其意愿，且该项目区涉及包括张集村5个乡镇的土地，大部分村民已按照该审批方案实施了搬迁，故上诉人以张集村5名代表没有参加听证为由请求撤销被诉土地批复本院不予支持。上诉人称其与当地政府签订的协议是受胁迫签订，属于无效协议的问题，由于该协议是否属于无效协议须经法定程序确认，而上诉人并未经过法定程序认定该协议属于无效协议，故其认为协议无效的理由不予支持。
三、关于被诉行政批复是否存在没有避让基本农田的问题。上诉人主张涉案地块为基本农田，主要依据系在当地设立的基本农田保护碑。本院认为，由于该保护碑系根据歧河乡土地利用总体规划（2006-2020）制作，而该规划图显示，涉案地块并没有被规划为基本农田，故上诉人主张涉案土地应确定为基本农田的上诉理由不能成立。
四、关于被诉土地批复是否违反节约用地原则且违反挂钩试点复垦耕地质量比被占耕地提高的规定问题。上诉人提出违反挂钩试点复垦耕地质量比被占耕地提高的规定，主要是认为涉案地块是基本农田，属于优质耕地，而此次被上诉人提交的复垦验收文件显示，复垦耕地的质量只达到中等旱地的水平，耕地质量有所降低。本院认为，根据上述已经查明的事实，涉案地块不属于基本农田，上诉人的主张没有事实根据，因此其该上诉理由不能成立。
上诉人提出在张集村有大量的老宅基地、废弃地、空闲地，相关政府为实现低成本补偿而将建新地块选址基本农田，显然违反土地管理法关于节约用地的规定问题。首先，建新区所占用的土地并非上诉人所称是基本农田；其次，上诉人称张集村存在大量的废弃宅基地、空闲地并没有证据支持，不能确定是否属实；再次，本案的挂钩试点项目涉及夏邑县五个乡镇，并非只针对张集村，被上诉人需要综合考虑土地的集约节约使用问题。因此即便上诉人主张属实，也不得出被上诉人作出被诉批复违反节约用地原则的结论。
上诉人还提出拆旧地块复垦验收不符合规定且以已验收为耕地的地块作为拆旧区属于严禁的违规扩大建设用地规模的“搭车”行为。上诉人提出拆旧地块复垦验收不符合规定的主要依据为《城市建设用地增减挂钩试点管理办法》第十九条的规定：“项目区实施完成后，由试点县级国土资源部门进行初验。初验合格后，向上一级国土资源部门申请，由省级国土资源部门组织正式验收，并将验收结果报部备案。”本院认为，根据该《办法》第二条的规定：“本办法所称城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。”可见《办法》所称的“项目区”是由建新区和拆旧区共同组成。上诉人依据的《城市建设用地增减挂钩试点管理办法》第十九条所规定的验收工作是指整个项目区实施完成后的验收，不是拆旧区的验收，上诉人根据该规定认定本案涉及的拆旧地块验收不符合规定，属于对上述规定的错误理解，其该上诉理由不予支持。
关于上诉人提出被上诉人批准将已整理复垦为耕地地块作为拆旧地块、存在“搭车”行为的问题。按照《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》第二条第（五）项规定：“严禁擅自开展建设用地置换、复垦土地周转等'搭车'行为，防止违规扩大城镇建设用地规模。”本案被上诉人在作出被诉的土地批复时，已经对该问题予以了审查，并明确要求“复垦为耕地的农村建设用地已用于耕地“占补平衡的”，不得重复用于增减挂钩项目拆旧区。本案拆旧区使用已在省厅备案，在批复之前没有用于占补平衡，所以被上诉人将其作为拆旧区予以审批不存在擅自扩大建设用地规模的问题。
综上，上诉人认为被诉行政行为违法，应予撤销的理由不能成立，本院不予支持。一审判决驳回原告诉讼请求结果正确，二审予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人张战士等33人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何信丽
审 判 员 孙晓飞
代理审判员 苏 杭
二〇一五年三月十一日
书 记 员 付亚楠