安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终2418号上诉人（一审被告）:蒋小平，男，1965年11月1日出生，汉族，住江苏省金坛市经济开发区，委托诉讼代理人:李芳，江苏天择律师事务所律师。委托诉讼代理人:张国俊，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:陈娟，女，1968年1月30日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区，委托诉讼代理人:武仲江，安徽拂晓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:宿州市第五建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宿州市汇源大道88号，组织机构代码15238359-X。法定代表人：曹新建，该公司经理。被上诉人（一审被告）:史留凤，女，1962年5月9日出生，汉族，住江苏省金坛市经济开发区，委托诉讼代理人：张永忠，宿州市埇桥区永安镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审第三人）:周毛，女，1970年7月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，被上诉人（一审第三人）:陈海军，男，1973年8月28日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，上诉人蒋小平因与被上诉人陈娟、被上诉人宿州市第五建筑安装工程有限责任公司（以下简称第五建安公司）、被上诉人史留风、被上诉人周毛、被上诉人陈海军买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初10973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋小平及其委托诉讼代理人张国俊、李芳，被上诉人陈娟的委托诉讼代理人武仲江，被上诉人史留风及其委托诉讼代理人张永忠到庭参加诉讼。被上诉人第五建安公司、周毛、陈海军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋小平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈娟的诉讼请求。事实和理由：本案当事人之间存在多种不同的法律关系，其和第五建安公司共同与周毛、陈海军系买卖合同关系，陈娟提供的《结算清单》能够证明周毛与陈海军系合伙关系，共同向其和第五建安公司供应钢材，并非周毛单独供应的钢材；周毛在陈娟前案撤诉后单方委托安徽求是会计师事务所进行审计，该会计师事务所出具的《专项审计报告》违反法定程序，不具有客观真实性，不应作为认定本案的依据；陈娟、周毛、陈海军一审未到庭接受质询，陈娟与周毛存在合谋进行虚假诉讼的可能；周毛一审中的委托诉讼代理人不符合代理人资格；一审判决对证据的认定错误，不公正、不公平；其仅承建白马商城12#楼的工程，是与陈海军联系的供货，且白马商城项目部直接支付给陈海军、周毛合计3000多万元，货款已经全部支付完毕，其中周毛领取了1000多万元房票抵付货款；由于第五建安公司中标承建涉案工程，假使其拖欠周毛、陈海军的钢材款，由于其与第五建安公司系挂靠关系，也应由第五建安公司承担给付义务；陈娟本案诉求的钢材款没有合法依据；史留凤不应承担支付责任。陈娟答辩称：一、2017年3月16日陈海军与周毛签订的结算清单，是双方真实意思表示，一审庭审中各方当事人对周毛的委托诉讼代理人均无异议，审计机构严格按照周毛提供的包括蒋小平的会计徐金源签字对账单等证据进行的审计，审计报告没有侵害当事人权益；二、周毛向蒋小平供应钢材，蒋小平会计徐金源认可从周毛处购买钢材，陈海军与周毛的对账单证明周毛在向涉案工程供应钢材上，与陈海军不存在合伙关系；蒋小平与周毛、陈海军分别签订钢材供应合同，蒋小平派其会计徐金源与周毛、陈海军分别对账，分别付款，陈海军的行为不能代表周毛；三、蒋小平自认为承建涉案工程挂靠多家单位，涉案钢材系蒋小平与周毛签订的买卖合同，故应由蒋小平承担支付货款义务，一审判决第五建安公司不承担责任正确；一审庭审中蒋小平称史留风是其妻子，户口本上也显示双方系夫妻关系；蒋小平明知对外负有债务，却在2012年将位于宿州白马商城的房产登记在史留风名下，系躲避债务的行为。史留凤答辩称：蒋小平不欠周毛、陈海军的钢材款，本案与其无关；蒋小平在2012年将房屋备案登记到其名下，陈娟是2015年11月份提起的第一次诉讼，蒋小平不存在逃避债务的的行为，其本案中不应承担任何责任；本案系虚假诉讼。周毛庭审后答辩称：其借陈娟的借款是事实存在的，蒋小平的上诉理由不是事实。陈娟向一审法院起诉请求：判令其代为行使周毛的债权，并由第五建安公司、蒋小平、史留凤共同向其偿还7939570元。一审法院认定事实：周毛与赵元彬成立元彬钢材经营部，周毛与陈海军设立了宿州市陈创物资贸易有限公司。周毛经营方式包括个体工商户经营、公司经营及与陈海军的合伙经营等形式。2011年，蒋小平因宿州市白马商城二标工程施工需要，以第五建安公司项目部等三家名义进行施工、对外签订协议。2011年3月6日，蒋小平作为需方与周毛签订建筑材料购销合同。合同履行期间，蒋小平派其会计徐金源与周毛进行算账。周毛因经营钢材需要，分别于2013年5月13日、2014年4月12日、2015年4月3日、2015年5月22日向陈娟借款，合计784万元。2015年5月30日，陈娟与周毛签订债权转让协议，载明：周毛将第五建安公司、蒋小平拖欠的钢材款债权转让给陈娟。并通过快递将债权转让协议书复印件、律师函件通知了蒋小平。2016年1月4日，周毛提供审计资料，委托安徽求是会计师事务所对周毛向宿州市白马商城二标段蒋小平工地所送钢材账务事项进行专项审计。安徽求是会计师事务所作出安徽求是专审字（2016）第008号《专项审计报告》，认定：周毛向蒋小平提供了各种钢材5951.9843吨，总计货款25479570元；周毛收取货款350万元、蒋小平另以房屋抵付1404万元，尚欠7939570元。因周毛未提供相关资料，审计报告中没有扣除8张承兑汇票载明的114万元和向赵元彬的汇款40万元。一审中，根据蒋小平、史留凤的申请，一审法院通知安徽求是会计师事务所鉴定人员王浩出庭接受了质询。一审法院认为：对周毛与蒋小平因签订建筑材料购销合同形成的买卖合同关系，当事人均无异议。周毛将对蒋小平的债权移转给陈娟，并通知了蒋小平，该债权转让协议合法有效。陈娟具备本案当事人的诉讼主体资格。周毛为配合陈娟行使债权，委托安徽求是会计师事务所对账务进行了专项审计，数额为7939570元。蒋小平、史留凤对审计报告虽有异议，但未在法律规定的期限内提出重新审计申请。且安徽求是会计师事务所鉴定人员王浩亦出庭接受质询。故对该审计报告予以确认。因周毛未提供已查明的8张承兑汇票及记账凭证总计154万元作为审计资料提供，应予以扣减。周毛为经营钢材生意，与赵元彬成立元彬钢材经营部，与陈海军设立了宿州市陈创物资贸易有限公司。从事钢材经营方式多样，包括个体工商户经营、公司经营、及与第三人陈海军的合伙经营等形式。本案所涉及的钢材买卖，是周毛依据与蒋小平签订的建筑材料购销合同。安徽求是会计师事务所也是依据周毛提供的购销合同、宿州市元彬钢材经营部发货单据、对账清单等作出的审计报告。且陈海军与周毛在2016年3月16日，对双方所有合伙生意进行了结算，并没有涉及白马商城项目工地。故案涉白马商城工地所用的钢材，不能证明系陈海军与周毛合伙经营。周毛与蒋小平因钢材款发生纠纷数年，2014年，双方也进行了对账，债权转让后陈娟也通知了蒋小平。陈娟也曾于2015年起诉至法院。故本案未超过诉讼时效期间。蒋小平因宿州市白马商城二标工程施工需要，以第五建安公司项目部等三家名义进行施工、对外签订协议。不产生以第五建安公司的名义对外签订合同的实际效果。周毛也明知该情况属实。基于合同相对性，对陈娟该节诉讼请求，不予支持。蒋小平承建宿州市白马商城二标工程，以公司项目名义进行施工、对外签订协议。但抵付的白马商城工程款的房屋备案在史留凤名下，能够证明蒋小平的经营所得收益与史留凤共同享有。故蒋小平与史留凤应对夫妻关系存续期间的债务负共同偿还责任。根据本案当事人提供的现有证据，无法证明陈娟与周毛存在虚构事实、侵害蒋小平合法权益的情况。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定,判决：一、蒋小平、史留凤于判决生效后十日内偿还陈娟钢材款639.957万元；二、驳回陈娟的其他诉讼请求。案件受理费67375元、保全费5000元，陈娟负担12800元，蒋小平、史留凤负担59575元。二审期间蒋小平提供下列证据：公证书、第五建安公司出具的二标钢材款明细、出院记录，欲证明陈海军与周毛合伙向白马商城二标段供应钢材，钢材款已经付清，徐金源因病不能出庭作证。同时，蒋小平申请证人汤某、徐某出庭作证。汤某证言：周毛、陈海军合伙向白马商城二标段供应钢材，蒋小平已经将钢材款付清给周毛、陈海军，货款如何支付的不清楚；2012年3月份以后基本上只和陈海军联系；周毛、陈海军经营的钢材门市部在钢材市场不同的地方，其曾分别到钢材市场陈海军经营门市部和周毛经营门市部买过钢材。徐某证言：周毛、陈海军合伙向白马商城二标段供应钢材；其到钢材市场周毛、陈海军的钢材门市部找过周毛、陈海军；周毛、陈海军的钢材门市部在钢材市场的不同地方。陈娟质证意见为：一、对公证书、第五建安公司出具的二标钢材款明细、出院记录均无异议，但徐金源的证言不能作为证据采纳；公证书与第五建安公司出具的明细，不能达到证明目的，不能证明周毛与陈海军合伙供应涉案钢材；二、证人证言中关于周毛、陈海军在不同地点经营钢材生意的部分属实，证人证言其他部分不能达到证明目的。史留风质证意见为：均无异议。庭审后，周毛质证意见为：其与蒋小平有供货合同，其与陈海军不是合伙向涉案工程供应钢材。二审中，陈海军对蒋小平一审提供的白马商城钢材款付款明细、2015年11月白马商城二标段钢材款结算明细质证意见为无异议。陈海军对周毛一审中提供的2016年3月16日结算清单、安徽求是会计师事务所出具的专向审计报告无异议。本院对蒋小平二审提供的证据和证人证言认证意见为：一、陈娟、史留风对该证据均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；对公证书中记载徐金源证言中的“蒋小平承建白马商城二标段工程，其是蒋小平聘用的会计，负责蒋小平白马商城二标段财务记账”、“其在周毛向安徽求是会计师事务所出具的四张对账单签名”部分，与本案双方当事人陈述基本一致，本院予以认定；对徐金源在公证书证言中称“周毛与陈海军合伙向白马商城二标段供货”部分，周毛不予认可，该事实也是本案双方当事人争议焦点，且徐金源该证言无其他证据佐证，故对该部分证言本院不予确认；第五建安公司的二标钢材款明细系其单方出具，故对蒋小平欲通过该明细证明周毛、陈海军合伙供应钢材的证明目的，本院不予认定；二、陈娟对证人证言中关于周毛、陈海军经营钢材门市部不在同一地点部分认可，两证人证明为涉案工程曾分别到周毛、陈海军门市部联系购买钢材，对以上证言本院予以确认；证人证言其他部分没有证据佐证，本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明：周毛、陈海军在安徽省宿州市钢材大市场经营钢材生意，双方经营场所位置不同。蒋小平承建的工程需要钢材时，有时安排工地施工人员汤某、徐某分别到周毛、陈海军经营的门市部联系购买钢材。2011年3月6日，周毛与蒋小平、第五建安公司白马商城项目部签订一份《建筑材料购销合同》，主要内容为：产品名称为需方指定三级螺纹钢（规格为12-25）济南闽源钢材，按照出厂价格每吨上浮60元；交货地点为白马商城1#、2#、8#、9#、12#、16#楼工程现场，需方指定专人在发货单上签字作为收货确认；结算方式为，20%的工程款以需方开发的白马商城相应价值的商铺抵给供方作为货款，另外80%的价款在每月15号支付上一个月的料款。周毛在该合同的供方处签名，蒋小平和第五建安公司白马商城项目部在需方处签名。该合同签订后，周毛即开始向约定的蒋小平承建白马商城工程的现场供应钢材，分别由蒋小平指定的接收人员史国庆、高火青、汤某、徐金源及蒋小平等在供货单据上签字接收。周毛供应蒋小平钢材时提供的供货单据上方印有“宿州市元彬钢材经销处”，发货单位处签有“周”或“周毛”字样，同时供货单据下方印有“宿州市元彬钢材经销处”地址和联系电话。周毛向蒋小平提供了各种钢材合计5951.9843吨，总计货款25479570元。2011年4月21日至2012年4月10日，蒋小平直接或通过第五建安公司支付给周毛钢材款合计504万元。此外，周毛通过蒋小平、陈海军领取蒋小平以房屋抵付的钢材款1404万元。相抵后，蒋小平尚欠周毛钢材款6399570元（25479570元-504万元-1404万元）。2016年1月4日，周毛委托安徽求是会计师事务所对其向白马商城二标段蒋小平处供应钢材进行账务审计。周毛同时向该会计师事务所提供了2011年3月6日与蒋小平、第五建安公司白马商城项目部签订的《建筑材料购销合同》、发货单24本、蒋小平会计徐金源签字的对账单4份、周毛收款收据及收款抵账证明等材料。2011年6月30日，蒋小平与宿州市陈创物资贸易有限公司签订一份《建筑材料供应合同》，主要内容为：产品名为需方指定三级螺纹钢（规格为12-25）济南闽源钢材，按照出厂价格每吨上浮60元；交货地点为白马商城15#、12#、11#、17#、19#楼工程施工现场，需方指定专人在发货单上签字作为收货确认；结算方式为，15%的工程款以需方开发的白马商城相应价值的商铺抵给供方作为货款，另外85%的价款在每月10号支付上一个月的料款。陈海军在该合同的供方处签名并加盖宿州市陈创物资贸易有限公司印章，蒋小平在需方处签名。2011年11月24日，蒋小平与陈海军签订一份《钢材购销合同》，主要内容为：产品名为需方指定三级螺纹钢（规格为12-25）钢材为济南闽源钢材，按照宿州工程造价规定的信息指导价下浮6%；交货地点为白马商城20#楼工程现场，需方指定专人在发货单上签字作为收货确认；结算方式为，20%的工程款以需方开发的白马商城相应价值的商铺抵给供方作为货款，另外80%的价款在每月15号支付上一个月的料款。陈海军在该合同的供方处签名，蒋小平在需方处签名。2016年3月16日，周毛与陈海军签订一份《结算清单》，主要内容为：“双方在宿州市开发区钢材大市场各自经营钢材生意，双方现对到目前为止所有合伙生意进行结算；双方合伙生意共计有清华园工地、两淮新城工地、奇石城工地、百丽鞋业工地、桃园光明村工地、淮北焦化厂工地；以上六工地共计亏损50左右，全由周毛承担；除以上以外别无其它合伙生意，至此双方已结算完毕”。二审中，蒋小平陈述其支付钢材款的程序为：供货商向其要求出具费用报销审批单，其在该审批单上注明供应商的名字，然后由其签字并报给总承包人王彬生，再由王彬生将货款支付给供货商。再查明：2012年，蒋小平将开发商抵付给其工程款的商铺，登记到其妻子史留风名下。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周毛与蒋小平、第五建安公司白马商城项目部签订《建筑材料购销合同》后，双方即达成了买卖钢材的合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。由于蒋小平系涉案工程的实际承建施工人，故该购销合同的主体、内容、责任均具有相对性，权利义务实际仅发生在周毛与蒋小平之间。周毛依据该买卖合同，向蒋小平供应了涉案钢材，周毛同样基于该买卖合同，有权向蒋小平主张支付钢材款的权利。除周毛与蒋小平以外，任何人均无权享有该购销合同约定的权利。周毛向蒋小平承建施工的工程供应钢材，均由蒋小平安排的收料人员在周毛提供的供货单上签收，发货单上也印有周毛经营的钢材经销处名称及周毛在发货人处的签字，且该发货单存根现仍由周毛持有。上述事实证明，涉案发货单上载明的钢材系周毛供应，蒋小平应按照收到的钢材数量支付给周毛相应的钢材款。蒋小平称其通过涉案项目部支付给陈海军、周毛合计3269万元，已支付完毕涉案钢材款。审理认为，周毛与陈海军各自在不同地点经营钢材，蒋小平安排的施工人员使用钢材时，亦是分别到周毛、陈海军经营的门市部联系购买钢材。蒋小平在与周毛签订购销钢材合同的同时，亦与陈海军另行签订了钢材购销合同。同时，蒋小平与周毛签订的《建筑材料购销合同》约定的交货地点，与蒋小平与陈海军签订的买卖合同中约定的交货地点不同。且陈海军与周毛2016年3月16日达成的《结算清单》中明确反映双方合伙供应钢材生意不包括涉案白马商城工程。上述事实证明，周毛与陈海军并不是合伙向蒋小平供应的涉案钢材。蒋小平本案中提供的部分证据虽证明周毛、陈海军在其他业务中存在合伙关系，但并不能由此证明周毛、陈海军在涉案购销钢材合同中合伙向蒋小平供应钢材。即使本案存在周毛从陈海军处领取过涉案钢材款的情形，依据蒋小平提供的证据，也不能证明周毛与陈海军系合伙向蒋小平供应的涉案钢材。案已查明，蒋小平本案中仅支付周毛钢材款合计1908万元。蒋小平无权将属于周毛的钢材款支付给他人，且本案中周毛仍坚持要求蒋小平向其支付钢材款。无论蒋小平是否将涉案钢材款支付给陈海军，根据合同相对性，在蒋小平不能证明周毛、陈海军合伙向其供应涉案钢材的情况下，均不能免除蒋小平依据与周毛签订的购销钢材合同向周毛履行支付钢材款的义务。如蒋小平有证据证明他人没有合法根据占有了其支付的钢材款，可依法另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。周毛供应给蒋小平钢材货款合计25479570元，蒋小平支付给周毛货款504万元及以房屋抵付1404万元，蒋小平下欠周毛钢材款6399570元，应予支付。故对蒋小平称周毛、陈海军合伙向其供应钢材，周毛供应的钢材款其已支付完毕的理由，不能提供充分证据，本院不予支持。虽然涉案白马商城二标段系第五建安公司承包，但蒋小平挂靠在第五建安公司，系涉案工程的实际承建施工人，且蒋小平认可其收到的涉案钢材用于了涉案工程。故蒋小平应承担支付涉案钢材款的责任。对蒋小平称其与第五建安公司系挂靠关系，应由第五建安公司承担给付涉案钢材款义务的理由，与事实不符，本院不予采纳。周毛向安徽求是会计师事务所申请对其供应的涉案钢材进行审计的同时，向该会计师事务所提供了双方签订的钢材购销合同、由蒋小平安排的收料人员签收的供货单、蒋小平会计徐金源出具的对账单。该会计师事务所和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定人员一审中亦出庭接受了质询。且周毛、陈海军亦对该会计师事务所出具的《专项审计报告》无异议。因此，本案中该《专项审计报告》能够作为认定周毛向蒋小平供应钢材结算账务等事项的依据。故蒋小平称涉案《专项审计报告》违反法定程序，不具有客观真实性，不应作为认定本案依据，要求重新鉴定的理由，不能提供充分证据，本院不予采纳。周毛向陈娟借款，并出具了借条。陈娟也通过银行转账向周毛实际支付了涉案借款，双方借款关系真实发生。案已查明蒋小平尚欠周毛钢材款，周毛将对蒋小平的债权转让给陈娟后，也向蒋小平送达了债权转让通知，履行了告知义务。陈海军在本案中，一、二审均未到庭参加庭审，系其对自己权利的放弃。故对蒋小平称陈娟与周毛进行虚假诉讼的理由，不能提供充分证据，本院不予采信。根据蒋小平二审陈述支付钢材款的程序，证明蒋小平在支付钢材款时均在相应审批单中注明相应的供货商，并由其报送总承包人处，然后由总承包人支付给供货商钢材款。虽然本案审理中蒋小平曾申请本院到白马商城项目部调取其支付钢材款的证据，但周毛、陈海军对各自收到蒋小平支付的工程款数额予以认可，该证据系蒋小平能够自行收集的证据，不属于本院调取证据的范围。且蒋小平向供货商支付钢材款时，自己亦应留存相应凭证。蒋小平本案中始终未提供其向周毛支付完毕钢材款的证据，应承担相应举证不能的不利后果。蒋小平于2011年3月6日与周毛签订《建筑材料购销合同》后，周毛即开始向蒋小平供应钢材。蒋小平明知其尚有外欠货款未支付，却在2012年将开发商抵付给其工程款的商铺登记到其妻子史留风名下。该行为既损害了权利人的利益，也证明蒋小平承建白马商城工程的行为，目的是为了夫妻共同生活。蒋小平所欠周毛的工程款，系蒋小平、史留风夫妻共同债务，应共同承担偿还责任。且一审判决后，史留风亦未提起上诉，本院对一审判决此部分的认定予以确认。故对蒋小平称史留凤不应承担支付责任的理由，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，蒋小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67375元，由蒋小平承担。本判决为终审判决。审判长 马 杰审判员 欧阳顺审判员 张 奥二〇一七年十二月一日书记员 李秋琳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。