新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第8号
上诉人（一审原告）：严永成，男，汉族，1968年1月21日出生，住四川省通江县。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
委托代理人：蒋江，新疆万和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：曹县第三建筑安装工程公司，住所地山东省曹县。
法定代表人：李瑞祥，该公司总经理。
委托代理人：王荣，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：卫石玉，该公司副总经理。
被上诉人（一审被告）：曹县第三建筑安装工程公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
负责人：张保元，该分公司总经理。
被上诉人（一审被告）：承德名城建设集团有限公司，住所地河北省承德市。
法定代表人：李文，该公司董事长。
委托代理人：赵建旗，河北山庄律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：新疆恒通源建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：周能操，该公司总经理。
委托代理人：王荃艺，该公司副总经理。
被上诉人（一审被告）：国网能源阜康发电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
法定代表人：王旭文，该公司负责人。
委托代理人：屈涛，该公司员工。
委托代理人：屠军，新疆星河律师事务所律师。
上诉人严永成、上诉人曹县第三建筑安装工程公司（以下简称曹县三建）因与被上诉人曹县第三建筑安装工程公司新疆分公司（以下简称新疆分公司）、被上诉人承德名城建设集团有限公司（以下简称承德名城）、被上诉人新疆恒通源建筑劳务有限公司（以下简称新疆恒通源）、被上诉人国网能源阜康发电有限公司（以下简称国网能源）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人严永成的委托代理人孙继江，上诉人曹县三建的委托代理人王荣、卫石玉，被上诉人新疆分公司的负责人张保元，被上诉人承德名城的委托代理人赵建旗，被上诉人新疆恒通源的委托代理人王荃艺，被上诉人国网能源的委托代理人屈涛、屠军等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月10日，新疆阜康能源开发有限公司（国网能源的另一名称）与承德名城签订《合同协议书》约定：由承德名城承包施工涉案工程。2011年7月10日，承德名城与新疆恒通源签订《劳务施工合同》约定：将涉案工程的劳务分包给新疆恒通源。
2011年8月12日，严永成与新疆分公司签订《工程施工协议书》约定：“新疆分公司将从名城公司处承包的“国网能源阜康发电厂附属辅助生活设施工程”转包给严永成施工；施工方式为包工包料；工程价款为20568570元；该合同实行一次性包死价，单方造价每平方米1100元；工程验收合格后付到工程款的97%，预留3%质保金“。2011年8月24日，曹县三建与严永成签订《补充协议》约定：“基础严永成负责1.2米，超深部分由曹县三建负责。严永成带领工程队对涉案工程进行施工，并提前撤离施工现场”。2012年9月10日，工程现场监理赵玉富、国网能源的驻工地代表周定平出具《证明》，对严永成未完成施工的单元门安装等21项内容予以确认。
严永成陆续收到工程款17329215.23元。严永成提供工程款《领条》两张，上有新疆分公司负责人张保元的签名。2012年10月，涉案工程经验收合格，并由国网能源使用。
一审庭审中，新疆恒通源称：“上述《工程施工协议书》及《补充协议》是我公司与严永成实际履行的，严永成收到的工程款由我公司支付”。新疆恒通源提交付款凭据数张，以证明向严永成支付工程款17329215.23元；其中部分款项的给付凭据中“领导批示”一栏，有新疆分公司负责人张保元的签名。
经严永成申请，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）对涉案工程造价作出建力基鉴字（2014）第023号《鉴定报告书》。该《鉴定报告书》送达后，新疆分公司、新疆恒通源、严永成均提出异议。针对各方当事人的异议，建力公司作出建力基鉴字（2014）第23号补-001《鉴定报告书》确认：“无争议的工程造价合计为17880358.09元，有争议造价为1144233.96元（涉案工程基础超深部分1.3米的造价，减去2号楼、3号楼及4号楼基础土方挖方的造价）”。
一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。严永成作为个人，没有建筑企业的相关资质，其于2011年8月12日、2011年8月24日，分别与新疆分公司签订的《工程施工协议书》、曹县三建签订的《补充协议》应认定为无效。依照《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上述《工程施工协议书》及《补充协议》因违反了国家法律强制性规定，属无效合同。但是严永成作为涉案工程的实际施工人对涉案工程进行了施工，涉案工程经验收合格已入住使用，故严永成有权主张欠付的工程款。
二、新疆分公司、曹县三建公司认可《工程施工协议书》及《补充协议》的真实性，且在已付工程款中的多笔款项的给付凭据中，均有新疆分公司负责人张保元的签名，故新疆分公司应当是《工程施工协议书》的一方当事人。新疆分公司辩称，其公司未实际履行上述协议，张保元在给付凭证上的签名，是因为其是新疆恒通源的工地负责人。对此抗辩理由，新疆分公司、张保元均未提供有效证据予以证明，一审法院不予采信。另外，张保元称，《补充协议》系其代表曹县三建所签，该协议违背其真实意思表示，是其在被胁迫的情形下签订的；因其未能提供相应证据予以证明，且曹县三建在法定期限内亦未对《补充协议》行使撤销权，故对该抗辩理由不予采信。张保元作为新疆分公司负责人，其以曹县三建名义签订《补充协议》的行为，产生的相关民事责任应由曹县三建承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。新疆分公司是曹县三建的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由曹县三建承担。故曹县三建应承担上述《工程施工协议书》、《补充协议》产生的相关民事责任。
新疆恒通源在庭审中称，上述《工程施工协议书》、《补充协议》是其公司与严永成之间履行的，并提供了其公司向严永成支付工程款的部分凭据。一审法院认为，作为公司法人，新疆恒通源陈述履行了上述协议，符合有关债权债务承担的法律规定，该民事行为虽不能免除曹县三建的相关义务，但对行为人仍具有法律约束力，故新疆恒通源应承担曹县三建支付工程欠款及利息的连带责任。
关于工程价款的问题。建力公司对涉案工程造价作出《鉴定报告》，确认涉案工程无争议的工程造价为17880358.09元，有争议造价为1144233.96元。一审法院认为，上述《补充协议》中约定“严永成负责基础1.2米，超深部分由曹县三建负责”。《鉴定报告》的勘验笔录记载，严永成、张保元均认可涉案工程2号楼、3号楼及4号楼基础土方挖方由新疆分公司施工完成，故争议部分的造价（即基础超深部分减去曹县三建新疆分公司自行施工的部分）应由曹县三建司承担。严永成对已收到工程款17329215.23元无异议。上述《工程施工协议书》中约定“工程验收合格后付到工程款的97%，预留3%质保金”，故曹县三建应向严永成支付工程欠款1158966.08元（17880358.09元×97%＋1144233.96元-17329215.23元）。《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。《工程施工协议书》约定“工程验收合格后付到工程款的97%”。2012年10月，涉案工程经验收合格，曹县三建应向严永成支付工程欠款利息的起算时间为2012年10月。故曹县三建应向严永成支付利息为265548.10元（1158966.08×0.004875×23个月）。严永成仅主张欠款利息100720元，一审法院予以支持。
严永成未提供与承德名城之间存在法律关系的相关证据，故严永成对承德名城的诉讼请求，不予支持。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。国网能源作为工程发包人，应当在欠付工程款的范围内承担法律责任。严永成未提供国网能源欠付工程款的相关证据，故严永成主张国网能源支付工程欠款及利息的诉讼请求，不予支持。
一审法院遂判决：1、曹县三建向严永成支付工程款1158966.08元；2、曹县三建向严永成支付工程欠款利息100720元：3、新疆恒通源对以上应付款项承担连带给付责任；4、驳回严永成的其它诉讼请求。上述应付款项合计1259686.08元，曹县三建、新疆恒通源于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31217.86元（严永成已预付），由曹县三建、新疆恒通源负担12883.61元，由严永成负担18334.25元；邮寄送达费260元（严永成已预付），由曹县三建、新疆恒通源负担。
严永成不服一审判决，提起上诉并请求：1、改判一审判决第一项的工程欠款为1695377元（增加536411元，系扣留的3%质保金）；2、改判一审判决第四项为承德名城与曹县三建共同承担支付工程欠款和利息的责任；3、判决国网能源也承担支付工程欠款和利息的责任；4、被上诉人承担诉讼费用。主要理由如下：1、协议书约定工程竣工验收合格后付到97%，预留3%质保金，但是没有约定返还质保金的期限；时至今日，已经整整两年（2012年10月交付使用），质保金应当返还。2、承德名城从国网能源承包工程后，进行非法转包和获取非法利益，应当承担向实际施工人严永成支付工程欠款和利息的责任。3、国网能源作为发包人应当按照《解释》第二十六条第二款规定承担责任。
曹县三建亦不服一审判决，提起上诉并请求：改判驳回严永成对我公司的诉讼请求。主要理由如下：1、严永成不是本案的实际施工人，新疆恒通源才是实际施工人；我公司、新疆分公司与严永成签订的相关协议是无效的，并且没有实际履行。2、张保元是新疆恒通源的工地负责人，其向严永成付款并不是代表新疆分公司履行职务。3、一审判决依据的《鉴定报告书》、《补充鉴定报告书》违反法定程序，从来没有通知我公司参与选择鉴定机构，鉴定意见也未送达我公司，不能作为证据使用。
针对严永成、曹县三建的上诉请求和理由，其他被上诉人未提交书面答辩意见。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、2013年7月11日，一审法院收到严永成的起诉状；2013年8月28日，一审法院第一次公开开庭审理本案。2、一审时，曹县三建提交涉案工程的《混凝土购销合同》、《建筑材料及设备租赁合同》，受托人为严永成。3、涉案工程《勘验记录》上业主方确认人处由张保元签字，施工方确认人处由严永成签字。4、2014年8月25日，一审法院《质证笔录》记载：向曹县三建送达《鉴定报告书》，张保元代为领取。5、2014年8月29日，一审法院《电话追记笔录》记载：曹县三建的委托代理人孙东亮表述“张保元已经告知鉴定结果和情况，我公司意见与新疆分公司的意见一致”。6、2014年9月15日，一审法院《电话追记笔录》记载：曹县三建的委托代理人孙东亮经合法传唤未参加当天的庭审，孙东亮表述“让张保元代为表达意见，我公司意见与新疆分公司一致”。7、2011年8月12日，新疆分公司与严永成签订的《工程施工协议书》第六条约定：“新疆分公司不收取管理费用，施工过程中所产生的一切税、费均由严永成承担，新疆分公司不承担任何费用”。
本院认为，综合严永成、曹县三建的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点（一）严永成的上诉请求如何处理（包含3%质保金是否应当返还、承德名城是否应当承担责任、国网能源是否应当承担责任等三个问题）；争议焦点（二）曹县三建的上诉请求如何处理（包含曹县三建、新疆分公司与严永成签订的相关协议如何对待、张保元参与工地管理和付款是代表谁履行协议义务、鉴定意见是否应当被采信等三个问题）。
本案争议焦点（一）：关于严永成的上诉请求如何处理的问题。1、关于3%质保金是否应当返还的问题。本院认为，曹县三建、新疆分公司与严永成签订的相关协议内容未约定质保期间，按照建设工程施工合同质量保修书部分的条款，不同工程部位的保修期是不同的，一般在设计年限内尊重当事人的约定（在1-5年期间自行协商）。本案中，涉案工程于2012年10月竣工验收后交付使用；严永成于2013年7月11日起诉，一审法院于2013年8月28日第一次公开开庭审理，时间相隔不足一年，故涉案工程仍然在保修期内，严永成主张返还缺乏合同依据和事实依据，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。
2、关于承德名城是否应当承担责任的问题。本案事实表明：承德名城从国网能源承包涉案工程后，转包给新疆恒通源施工；但是，承德名城并未与严永成签订施工合同或者发生款项往来。本院认为，人民法院审理合同类案件时一般遵循合同相对性原则，否则会导致当事人之间法律关系混乱，案件事实交错而无法查明，故一审法院驳回严永成对承德名城的诉讼请求是正确的，本院予以维持。
3、关于国网能源是否应当承担责任的问题。本院认为，《解释》第二十六条第二款虽然对发包人的责任和范围有规定，而且突破了合同相对性原则；但是，涉案证据并不能证明国网能源与承德名城之间是否结算、是否欠付工程款和欠付工程款数额等基本事实，故一审法院在缺乏基本事实的情况下，驳回严永成对国网能源的诉讼请求并无不当，本院亦予以维持。综上，严永成的以上三项上诉请求和理由均不能成立，本院均予以驳回。
本案争议焦点（二）：关于曹县三建的上诉请求如何处理的问题。1、关于曹县三建、新疆分公司与严永成签订的相关协议如何对待的问题。本院认为，一审法院认定“曹县三建、新疆分公司与严永成签订的相关协议违反《解释》第一条第（二）款规定而无效”是正确的；对于无效合同的处理，《中华人民共和国合同法》第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《中华人民共和国合同法》第九十八条【结算、清理条款效力】规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因此，曹县三建、新疆分公司作为缔结合同的一方，在合同已经履行的情形下，即便合同无效，也要就合同已经履行部分向严永成支付相应的价款（即工程款）。
2、关于张保元参与工地管理和付款是代表谁履行协议义务的问题。新疆分公司系曹县三建设立，张保元系新疆分公司的负责人。本案中，张保元在与严永成发生经济往来时，以曹县三建、新疆分公司名义签署了相关协议、《混凝土购销合同》、《建筑材料及设备租赁合同》、《勘验记录》，行为贯穿协议签订和履行的始终，故一审法院认定张保元是履行曹县三建、新疆分公司的职务行为，理据充分，本院予以认定。
3、关于鉴定意见是否应当被采信的问题。一审案卷中的《质证笔录》、《电话追记记录》记载十分明确，一审法院依法向曹县三建送达《鉴定报告书》，曹县三建对于《鉴定报告书》的所提异议与新疆分公司一致；甚至于，曹县三建的委托代理人孙东亮经合法传唤不参加庭审，让张保元代为表达意见，故曹县三建与新疆分公司是利益共同体，新疆分公司的诉讼行为已经充分代表曹县三建的诉讼意愿。因此，一审法院的鉴定程序合法，《鉴定报告书》应当作为认定涉案工程造价的依据。综上，曹县三建的以上三项上诉请求和理由均不能成立，本院均予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费20964.87元（严永成上诉部分），由上诉人严永成负担；二审上诉费16137.18元（曹县三建上诉部分），由上诉人曹县第三建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 李
二〇一五年六月十五日
书 记 员 张 佳