四川省巴中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴中刑终字第58号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1980年9月14日出生于四川省巴中市，汉族，中专文化，无业，住巴中市。2014年12月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留，同月30日被取保候审，经巴中市巴州区人民法院决定，于2015年4月23日被巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现被羁押于巴中市看守所。
辩护人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。
四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人李某某犯聚众斗殴罪一案，于2015年4月13日作出（2015）巴州刑初字第97号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日依法公开开庭进行了审理。巴中市人民检察院指派代理检察员吴柯蓝出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人彭仕喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2月19日晚，王某乙电话邀约被告人李某某说可能要与杜某某扯筋，王某乙便让廖某某在李某某车上拿了一把“拐子刀”，后三人窜至巴中市巴州区桂花街、夏新街交汇处与杜某某、童某某、马某某、王某甲四人见面。杜某某与王某乙言语不合，杜某某用手扇了王某乙耳光，李某某持木板追打杜某某一方，双方各持器械在街口互相追逐、打斗。打斗中，童某某用折叠刀刺伤王某乙的肩部、肺部，刺伤廖某某的肩部。杜某某在打斗中手腕、手背受伤。经鉴定王某乙本次损伤属重伤二级，杜某某、廖某某本次损伤均属轻微伤。
原判认为，被告人李某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人李某某归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。其辩护人彭仕喜关于李某某认罪态度好，无前科，有悔罪表现的辩护意见，予以采纳。被告人李某某在共同犯罪中手持木板积极参与，与其他同案参与人互为主犯。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人提出，事件是由王某乙、杜某某发生纠纷引起，王某乙邀约时未明确告知是去打架，在纠纷中是杜某某一方先动手打王某乙，激化矛盾导致双方互殴，自己只是从地上捡起木板准备打杜某某，但又被杜某某的电警棍将木板打烂，并未对杜某某一方造成任何伤害自己应为从犯，王某乙、杜某某、童某某应当认定为主犯。请求二审改判缓刑。
巴中市人民检察院出庭意见是，本案事实清楚，李某某在本案中起到次要作用，系从犯。但李某某有提供刀、追逃归案的情形，建议对李某某依法判处，但不适用缓刑。
经审理查明，2014年2月19日17时许，王某乙电话邀约上诉人（原审被告人）李某某见面，王某乙告诉李某某可能要与杜某某发生纠纷，王某乙叫廖某某从李某某车内后备箱拿了一把“拐子刀”（长约50厘米），三人窜至巴中市巴州区桂花街与夏新街交汇处等候杜某某、童某某、马某某、王某甲（王某乙、杜某某、童某某、马某某、王某甲、廖某某均另案处理）。杜某某与王某乙因言语不合，杜某某用手扇了王某乙耳光，随即杜某某、童某某、马某某、王某甲对王某乙、李某某、廖某某进行追打，李某某见王某乙被打，从地上捡了一块木板追打杜某某，杜某某用警棍与李某某对打，童某某手持匕首，其他人分别持木板、甘蔗等物互相追逐、打斗。打斗中，王某乙的右侧背部、左侧上臂被刺伤，廖某某的肩部被刺伤。杜某某在打斗中手腕、手背受伤。经鉴定王某乙本次损伤属重伤二级，杜某某、廖某某本次损伤均属轻微伤。
上述事实，有经一审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1．受案登记表证实，匿名群众报案称，2014年2月19日18时许，在巴州区桂花街、夏新街三岔路口数名小伙子相互用器械刺伤、打伤。
2．立案决定书、拘留证、逮捕证等证实，本案当事人被采取强制措施的情况。
3．王某乙的医疗票据、收据证实，王某乙、廖某某受伤后的治疗费用。
4．抓获经过、查获经过证实，2014年4月8日，巴中市公安局巴州区分局回风派出所将杜某某抓获；2014年4月28日，中山市公安局坦洲分局康泰派出所将童某某抓获；2014年8月27日，重庆铁路公安处达州车站派出所民警将王某甲抓获；2014年12月17日，巴中市公安局巴州区分局东城派出所将李某某抓获。
5．提取笔录、调取证据清单证实，（1）从巴州区回风黄家坪街何某某家门口提取了一把长约50厘米、单刃红色刀柄、刀身有7个孔的砍刀；（2）从巴州新桥社区卫生服务站提取了杜某某治疗的处方。
6．现场勘验检查笔录、现场照片、平面方位图证实，案发中心现场位于巴中市巴州区回风街、夏新街交汇的三岔路口的街面上。
7．巴中市公安局天网监控截图证实，2014年2月19日17时许，杜某某与王某乙双方发生打斗时的画面。
8．（巴州）公（物）鉴（法临）字（2014）A-23、A-28和A-48号三份法医学人体损伤程度鉴定意见证实，王某乙右侧背部刀刺伤，左侧上臂刀刺伤；王某乙本次损伤属重伤二级，廖某某、杜某某本次损伤属轻微伤。
9．四川明正（2014）法临鉴字第96号司法鉴定意见证实，王某乙本次损伤构成玖级伤残；酌定误工时限壹佰日；酌定护理时限陆拾日。
10．证人孙某某的证言证实，2014年1月19日17时许，孙某某在巴州区夏新三岔口处卖水果，两个小伙子站在他的水果摊前准备买水果，来了一辆白色的小轿车，车上下来4个小伙子，手里拿着刀，走拢打买水果的2个小伙子，2个小伙子就跑，4个小伙子去追，后又跑了回来，4个人拿刀和倒在地上的甘蔗打那2个小伙子。
11．证人何某某的证言证实，2014年2月19日下午，何某某接孙子回家，看到一个年轻人用手把右胳膊捂着，脚前放了一把砍刀。年轻人叫不要报警。年轻人被人接走后，刀留在现场。该刀是红色刀柄，长约50厘米，刀身上有7个孔。当时，大约有一、两百人在看热闹。
12．证人吴某某的证言证实，2014年2月份的一天，一个叫杜某某的小伙子与另一个小伙子到他工作的社区诊所治病。杜某某左手上有血，说是打架造成的。
13．证人童某某的证言证实，2014年2月份的一天下午，马某某打电话给童某某到德丰源酒店喝茶。在喝茶时除马某某外又来了一胖、一瘦两个年轻人，三个交谈的内容童某某不清楚。后胖小伙打了个电话，口气比较气愤，和对方约了在什么地方见面。4人坐着一辆白色的车到桂花街的一个三岔路口停下。胖小伙和对方三个小伙子说了几句，就打起来了。童某某下车时，对方一个穿皮衣的小伙子即廖某某从腰上掏出一把砍刀朝马某某砍去，童某某就从地上拾起一个木板帮马某某，胖小伙从车上拿了一电警棍打。童某某这边的四个人将对方的两个小伙子撵到加气站方向去了，对方一个穿西装的小伙子即王某乙拿了一把像菜刀一样的刀砍来，被打跑的两个小伙子又返身回来打，七人各自拿着砍刀、木板、电警棍、甘蔗棍互相打。廖某某用砍刀砍童某某，童某某从裤子口袋里拿出一把折叠刀捅了他胳膊一刀。童某某看到王某乙背对他和马某某在对打，童某某拿着折叠刀去帮马某某，朝王某乙捅了两下。之后，4个人坐车跑了。在车上童某某给其他3人说将对方捅伤了。童某某这方的胖小伙手被砍伤了。4人吃过饭分开了。
14．证人杜某某的证言及辨认笔录证实，2014年2月19日14时许，杜某某用手机给生意伙伴王某乙打电话，要求算账分钱，后在德丰园酒店喝茶。杜某某给马某某打电话叫他来喝茶。过一会儿，马某某和一个小伙子即童某某来了。又与王某乙多次手机联系，后王某乙叫到桂花街垃圾池附近等他。杜某某与马某某、童某某、小微即王某甲4人坐着杜某某的车去找王某乙。在桂花街三岔路口看到王某乙、廖某某和另一个小伙子即李某某。杜某某与王某乙言语不和，杜某某打了王某乙一耳光，廖某某拿了一把拐子刀出来，杜某某从车上拿出一根电警棍和廖某某对打。杜某某这边的其他三人也前来帮忙，廖某某和另一个小伙子向加气站跑，王某乙往桂花街菜市场方向跑，王某乙朝反方向跑，杜某某这方的4个人去追廖某某，王某乙不知从那里拿了一把类似菜刀的刀去砍杜某某，廖某某与李某某又来帮忙，互相拿木板和甘蔗棍等在对打。后来王某乙等人住院，才得知王某乙、廖某某被童某某用匕首捅伤了。一个捅在背上，一个捅在手臂上。杜某某的手被砍了两刀，不知是王某乙还是廖某某砍伤的。打架时，电警棍被打烂了，就扔了。从10张照片中辨认出小微即王某甲。还对打架的现场进行了辨认。
15．证人王某乙的证言及辨认笔录证实，2014年2月19日13时许，廖某某、王某乙在一起耍。杜某某与王某乙电话联系，叫王某乙在回风桂花街路口的加油站处等他。王某乙叫李某某到桂花街廖某某住处找他。李某某驾驶川Y366**轿车来后，王某乙问李某某车上有无刀，并告知杜某某可能要找他的麻烦，李某某将车的后背箱打开，王某乙叫廖某某将车箱中的一把砍刀带上。三人来到桂花街与夏新街的三岔路口。杜某某坐着一辆白色轿车来了。杜某某与王某乙发生言语争执后，杜某某用手扇了王某乙两耳光，廖某某、李某某见状准备上来帮忙，杜某某一方的人就围过去准备打廖某某和李某某，王某乙从旁边卖甘蔗处拿了一把削甘蔗的刀，杜某某一方的人转回来打王某乙，杜某某手上拿了一个电警棍，其他人拿的是木板、甘蔗和匕首。王某乙与对方4人一起打，王某乙的刀被打掉后，从平梁财政所方向跑开，途中摔倒在地，不知道被谁用刀把王某乙背及左手捅伤了，廖某某右手臂也被捅了一刀。王某乙和杜某某之前是通过打架认识的，并从10张照片中辨认出杜某某。
16．证人廖某某的证言及辨认笔录证实，2014年2月19日13时许，王某乙与廖某某在一起时，王某乙接了一个电话，说与杜某某在巴中、通江开设“鱼儿机”因分账扯起来了。后王某乙坐车到桂花街与夏新街的三岔路口，让杜某某过来。王某乙又打电话叫来李某某。李某某开着川Y366**轿车来了。王某乙叫李某某把李某某车上的砍刀拿出来给廖某某，廖某某将刀藏在腰带上。杜某某坐着一辆白色轿车来了，杜某某下车时手里拿了一根电警棍，与王某乙发生言语争执。杜某某用手扇了王某乙两耳光，王某乙从旁边的摊位上拿了一把刀砍杜某某，王某乙一方的其他三个小伙子一起来打，廖某某把所带的砍刀拿出来和李某某往桂花苑跑，跑了一段路，看到王某乙和杜某某等4人对打，杜某某手里拿的电警棍，其他人拿的木板、甘蔗和匕首。廖某某、李某某又返回去帮忙。7人各自拿着器械在街上对打、追逐，后看到王某乙背上有血，廖某某被杜某某的电警棍电倒，感觉右肩膀被戳了一刀，旁边的人将他们吼散，廖某某将刀扔在现场。廖某某当天穿一件黑色皮衣。王某乙穿一件黑色西装。廖某某对现场所提取的当天使用的刀进行了辨认。
17.证人马某某的证言及辨认笔录证实，2014年2月19日13时许，杜某某说他在德丰源茶楼，与他以前的合伙人王某乙见面谈“鱼儿机”生意的事情，叫马某某也去喝茶。马某某叫上了小微即王某甲。大约在17时许，王某乙给杜某某打电话说在夏新街垃圾桶处等他。4人一同坐杜某某的车去了。杜某某、王某乙见面后，因言语不和发生争吵，廖某某拿出一把刀和另一个小伙子即李某某冲了过来。马某某拿了一根甘蔗迎了上去，廖某某将甘蔗砍断后就跑了。马某某追了几步后看到王某乙拿了一把刀砍杜某某，马某某就去帮忙。马某某用甘蔗将王某乙手中的刀打掉了。廖某某和李某某又跑过来帮王某乙。双方7人都在拿器械对打。结束坐在车上时，童某某说他用匕首了。马某某背部挨了一棒，杜某某手背和手臂各挨了一刀。当晚，杜某某说王某乙被捅了，在医院抢救。从10张照片中辨认出童某某。
18.证人王某甲的证言证实，他的绰号叫巍巍。2014年2月的一天，马某某打电话去喝茶，后与马某某、童某某、杜某某一起在德丰园酒店喝茶。之后，王某甲开着杜某某的车到桂花街与夏新街交汇的三岔路口。杜某某拿着一根警棍与路边的三个小伙子说话，看到廖某某带了一把长刀，杜某某扇了对方王某乙的耳光。廖某某抽出刀砍人，王某甲捡了一根木板与对方对打。廖某某、李某某朝桂花苑小区跑，杜某某等4人拿着木板、电警棍在后面追。王某乙拿了一把刀朝杜某某砍来，4人又返身去打王某乙，廖某某、李某某也返回来对打起来。王某乙、廖某某、李某某被4人打跑。杜某某左手受了伤。童某某说他用刀捅了对方。打斗中，李某某拿了一根棒。
19.被告人李某某的供述及辩解证实，2014年初的一天下午，王某乙给李某某打电话叫去桂花街接他，李某某驾驶川Y366**车到桂花苑附近街道时，看到王某乙和廖某某。王某乙叫李某某将他车子后备箱的一把“拐子刀”拿给廖某某。李某某将车钥匙给了廖某某，廖某某拿出刀，将刀藏在身上。三人在桂花街的斜坡处看到一辆白色轿车，车上下来杜某某等共4个人，杜某某手里拿了一根电警棍，用手扇了王某乙耳光，其他三个人拿起路边的甘蔗、木板等东西来撵李某某和廖某某，廖某某将所藏的刀掏了出来，撵了一段路后，对方又返身去打王某乙，李某某赶到时，王某乙已被杜某某用电警棍打倒在地。李某某在地上捡了一根木板去帮忙，杜某某用电警棍将木板打掉，李某某跑开了。后王某乙打给李某某打电话说挨了刀，看到王某乙肩膀在流血，背上衣服有口子，将王某乙送到医院了。“拐子刀”是肖艳放在李某某车上的。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某与他人持械在公共场所聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，依法应受刑罚处罚。李某某归案后如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。李某某及其辩护人认为斗殴是因杜某某与王某乙的纠纷引起，杜某某一方先动手，李某某斗殴中所使用的木板被杜某某用电警棍打烂，李某某未致人伤害的事实与审理查明的事实相符，李某某及其辩护人认为李某某在该案中起到次要作用。本院认为，李某某在王某乙的邀约下，持木板积极参与斗殴，在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯。李某某及其辩护人、巴中市人民检察院认为李某某系从犯的意见成立，本院依法予以采纳。上诉人李某某及其辩护人请求对李某某适用缓刑。经查，上诉人李某某积极在城区街道积极参与斗殴，并引起多人围观，严重影响了社会秩序，不符合缓刑的适用条件，对李某某及其辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，审判程序合法。但对李某某在共同犯罪的作用认定不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州刑初字第97号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年4月23日起至2017年10月8日止）。
本判决为终审判决。
本判决宣告后即发生法律效力。
审 判 长 蒋沂君
代理审判员 陈 伟
代理审判员 许 莉
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 邓茳天
附相关法律条文：
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……