北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06540号
上诉人（原审原告、反诉被告）宋春清，男，1953年8月11日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨凤友，男，1963年1月3日出生。
委托代理人黄炳艺，男，1980年3月1日出生。
上诉人宋春清因与被上诉人杨凤友劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第00436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理该案后，依法组成由法官王天水担任审判长，法官高峙、法官田璐参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
宋春清在一审中起诉称：杨凤友欠宋春清顺义区金马工业区合同外零杂工工资结算款3000元（有欠条一张）。经宋春清多次登门催要，杨凤友拒不还款。综上所述，杨凤友的上述行为，已严重侵害了宋春清的合法财产权，给宋春清造成了经济损失。为维护宋春清的合法权益，故诉至法院，请求：1.判令杨凤友给付宋春清劳务费3000元；2.杨凤友承担本案诉讼费。
杨凤友在一审中针对宋春清的起诉答辩称：1.杨凤友在2013年9月18日已经结清所有工程款，宋春清起诉的3000元也在工程款范围内，工程款总价为81000元，实际上杨凤友给宋春清11万元，杨凤友不欠宋春清钱，反而宋春清欠杨凤友4万元，请求法院依法驳回宋春清诉讼请求；2.宋春清不具备主体资格，宋春清作为包工头无权起诉杨凤友。
杨凤友在一审中反诉称：2013年6月份，杨凤友作为中间人找到宋春清，商量由宋春清承包位于金马工业区室内抹灰工程。面积为4770平方米。后宋春清因为没有钱结算人工费，双方商量由宋春清出面找人借钱2万元，利息2000元，由杨凤友出面打下欠条。2013年7月份，杨凤友给付宋春清工程款17000元。2013年9月18日，杨凤友又给宋春清工程款53000元。2013年10月13日，宋春清从杨凤友手中抢走40000元工程款。杨凤友报警110，宋春清在俸伯派出所民警监督下，打下借支40000元欠条。后经杨凤友、宋春清及发包人李如胜三方对账，杨凤友发现给付70000后，实际账款已经结清。而所借20000元及利息2000元的债主已经起诉杨凤友。因此，宋春清所拿的40000元款项应该返还。故提起反诉，后在一审庭审中杨凤友对反诉请求进行变更，变更反诉请求为：1.宋春清返还工程款11910元；2.反诉诉讼费由宋春清承担。
一审法院审理查明：涉诉工程为顺义区高丽营镇金马工业区翔鸿伟业室内抹灰，现已施工完毕。
一审庭审中，双方均认可涉诉工程以非空方实算的标准计算所得的工程量为4770平方米，价格为17元／平方米，但宋春清主张依据双方协议，涉诉工程的工程量应按空方实算计算。依据为其手上所有的宋春清、杨凤友签字的工程装修施工合同。杨凤友认可在此合同上签字，但对合同上第六项有异议，主张第六项上只有“按每平抹灰量拾柒元17元／㎡”，而没有“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”。宋春清认可“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”不是在合同签订当天所写，是在施工当中加上去的，如果不加这条，他也不会接这个活。但无其他证据证明其陈述。
一审庭审中，双方一致认可杨凤友给宋春清的钱共计93000元。关于宋春清主张零工3000元，其提供有杨凤友的欠条为证，且杨凤友与宋春清所签的工程装修施工合同第九项有相关规定。杨凤友主张其签字时未在第九条的空白处写价格，但未提供相关证据证明。另，杨凤友认可其给宋春清出具欠条，欠宋春清零工3000元，是因为其与甲方李如胜的协议有未尽事宜共同协商，其想从甲方李如胜那里拿过来3000元钱，但甲方李如胜不给。
一审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中宋春清与杨凤友双方签订的《工程装修施工合同》系双方当事人自愿签订，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应受该合同约束。故关于零杂用工的约定合法有效，且杨凤友后续出具了欠条，宋春清的诉讼请求应得到支持。而合同第六项新加内容，宋春清虽主张经双方协商达成一致，可无相关证据证明，其所提交的工程量计算与现场勘验的实际平方米差距较大，对其答辩意见，该院不予支持，故该案中的工程装修施工合同应视为未变更，涉诉合同的工程量应以非空方实算的标准计算，故杨凤友要求返还工程款的请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条之规定判决：一、杨凤友给付宋春清零工工资三千元，于判决生效之日起七日内履行；二、宋春清返还杨凤友工程款一万一千九百一十元，于判决生效之日起七日内履行。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋春清不服一审法院判决，向本院提起上诉称：宋春清认为工程面积应按合同写明的空方实算结算，合同一式双份都是这样记载的，杨凤友应该提交由其保存的那份合同，不应隐藏合同。宋春清经中间人罗振威介绍，承包了杨凤友室内抹灰工程，在王工和罗振威在场的情况下，宋春清问杨凤友需不需要抹门口和窗口，杨凤友说不需要，在这个基础上，宋春清与杨凤友商定的价格是17元／平方米。宋春清当时跟杨凤友说如果之后有需要抹门口和窗口，就需要算门口和窗口的空方量，也就是抹门口和窗口的空方实算，每平米的价位仍然是17元。17元的价格包括的工程项目是合同中约定的贴网、打点、抹灰，不含做门口和窗口。宋春清于2013年6月13号开始做活，2013年6月16号双方签订协议，16日之前杨凤友就让宋春清做门口窗口了，宋春清说得签协议，所以16日签了协议。杨凤友还是想让宋春清做门口窗口的，但当时签协议时还没完全确定，所以在协议里没有体现。杨凤友要求宋春清做门口窗口宋春清就做了，而且如果不一并把门口和窗口做了的话，做回头工就更费事，所以就一并做了。后来大概签完合同一个星期左右，双方在合同约定的承包价格这块加上了“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”。杨凤友的协议里也加了这句话，是在宋春清的协议上加完这句话之后的一段时间加的。工程量宋春清算的是5524平方米，一审现场测量时宋春清以4770平方米为基数加上空方实算的面积得出的5524平方米。综上，请求二审法院：1.请求撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项。2.判令由杨凤友承担一、二审诉讼费用。
杨凤友服从一审判决，其针对宋春清的上诉理由及请求答辩称：1.杨凤友与宋春清于2013年6月16日签订《工程装修施工合同》，该合同格式为宋春清作出，当时杨凤友在合同上签字后，宋春清没有给杨凤友合同副本。2.宋春清是从2013年6月16号签订协议的当日开始做活的，装修工程肯定包含门窗的，不可能将门口和窗口单独拆分出来，根据北方装修工程的交易习惯来看，这是不符合实际的。而且如果双方在16号签协议之前就有了空方实算的合意，“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”这一条就应该写在协议中，如果没有写，宋春清的说法就是矛盾的。3.杨凤友从李如胜手中以18元／平方米的价格承办的该装修工程，净利润不过4770元，如果按空方实算结算的话，非但没有利润，还要倒贴2万元，这不合常理。基于上述原因，杨凤友也不可能与宋春清签订空方实算的条款。4.在签订协议后，装修过程中杨凤友再也没有去过工程现场，只是在完工后，与李如胜三方测面积结账时去过现场。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回宋春清的上诉请求。
二审审理期间，本院补充查明以下事实：
宋春清向本院提交了两份证明材料，一份为罗振威出具，一份为宋永耀、王洪斌、卢华明一并出具，用以证明宋春清和杨凤友商议的做窗口、门口就是空方实算。对于宋春清提交的证据，杨凤友发表质证意见称：1.两份证据不符合新证据的形式要件；2.对证据真实性不认可，一审时罗振威和宋永耀已经出庭作证了，如果他们的意见没有当庭陈述，说明证明材料上的意见不真实，而且，对证明材料是否证人的真实意思表示予以质疑。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、庭审笔录、现场勘验笔录、工程装修施工合同、收条、证明材料等在案佐证。
本院认为，因双方当事人对一审判决认定的由杨凤友向宋春清支付3000元零工工资均并未提出异议，本院对此予以确认。
宋春清上诉主张针对涉案工程其与杨凤友已经达成“抹门口窗口空方实算”的合意，工程量认定应当为墙壁的实际面积加上门口窗口空方的面积，因此，依据宋春清主张的工程量标准，宋春清不应该返还杨凤友工程款。本院认为，当事人对其提出的主张所依据的事实或者反驳对方当事人的主张所依据的事实有责任提交证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中，杨凤友和宋春清于2013年6月16日签订的协议系双方真实意思表示，且内容并未违反法律规定，系属合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务，且不得擅自变更或者解除合同。双方均认可在2013年6月16日协议签订之时协议中并无“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”的表述。在此协议内容的基础上，结合宋春清自行陈述的杨凤友在2013年6月16日之前即有了让宋春清抹门口窗口的意思表示，以及其自行陈述的在协议签订后宋春清一并进行了抹墙面和抹门口窗口的工作的情况，本院认为不能认定双方当事人对工程量的约定具有“抹门口窗口空方实算”的合意。其次，宋春清如主张双方合意进行了在协议第六项中补加“抹门口窗口空方实算。不抹口按实际结算”内容的行为，其应当提交证据予以证明。但根据宋春清提交的证据，不足以证明其主张，进而不能认定双方已经协商一致对工程量的计算标准进行了变更，因此，一审法院对宋春清的主张不予支持，并结合在案证据，认定实际工程量为4770平方米并无不当，本院予以维持。最后，因双方当事人对17元／平方米的工程价格以及杨凤友已向宋春清支付的工程款金额一致认可，故一审法院据此支持了杨凤友要求宋春清返还其工程款11910元的请求并无不当，本院予以维持。
综上，宋春清的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费二十五元，由杨凤友负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费四十九元，由宋春清负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费九十八元，由宋春清负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天水
代理审判员 高 峙
代理审判员 田 璐
二〇一四年五月十二日
书 记 员 熊 静