广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第2号
上诉人（原审原告）：银振龙。
委托代理人：蔡洞微，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江中粮可口可乐饮料有限公司。
法定代表人：张晓艳，总经理。
委托代理人：李芳，该公司职员。
委托代理人：张瑞强，广东国邦律师事务所律师。
上诉人银振龙因与被上诉人湛江中粮可口可乐饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民一初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭公开开庭审理了本案，书记员朱浩光担任记录。上诉人银振龙及其委托代理人蔡洞微，被上诉人可口可乐公司的委托代理人李芳、张瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月19日，银振龙向原审法院起诉称：1、银振龙自2012年3月28日入职并与可口可乐公司签订劳动合同，在可口可乐公司品控部工作至2013年3月18日辞职。银振龙在可口可乐公司工作期间，可口可乐公司以工作需要为由经常要求银振龙加班，但从未向银振龙支付加班费。根据劳动合同法的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动者的劳动报酬的，劳动者可随时解除劳动合同，据此银振龙已书面向可口可乐公司提出解除劳动合同。2、根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬劳动者依法解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。银振龙2012年的工资总额为23019元，年上班时间为2425小时（9个月），年法定上班时间为1500小时（9个月），加班时间为925小时，每小时工资为14.7元，加班费为20396元。2013年无加班。银振龙的加班费为20396元。辞职前10个月工资总计25475元，辞职前10个月加班费总计18130元，辞职前12个月平均工资为4360元，补偿1个月，经济补偿金为4587元。3、银振龙2013年3月18日前还在可口可乐公司工作，但可口可乐公司尚欠银振龙该月在职工资收入未付（工资计算周期为上月22日至本月21日）。按辞职前12个月的月平均工资计算银振龙2013年3月工资为4587元。4、关于银振龙加班的事实银振龙在劳动仲裁阶段已提交考勤表、工资单等证据证实。其中考勤表表明，可口可乐公司在实行综合工作制的情况下安排银振龙每天工作12小时，银振龙年工作时间己超过年法定工作时间（2000小时），超过的部分就是银振龙的加班时间。银振龙加班的事实从工资单中可口可乐公司每月发放给银振龙的交通补贴及可口可乐公司签发给银振龙签收的《试用期满通知书》和《聘用确认书》中规定的4元／工作日的交通补贴也可得到佐证。因此上述证据足以证明银振龙加班的事实。仲裁裁决以考勤表没有签名和是复印件而非原件为由否定其真实性系认定事实错误。至于为什么部分签名而部分不签名那是可口可乐公司的原因，因为考勤表系由可口可乐公司制作填写这说明可口可乐公司平时生产经营不依法管理。另一方面考勤表原件系可口可乐公司掌握保管银振龙怎能取得原件呢？根据《劳动争议仲栽调解法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果”的规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中考勤表的原件属可口可乐公司管理、掌握，但可口可乐公司未能提交，应承担举证不能的不利后果。劳动仲裁裁决在可口可乐公司不提交由其掌握管理的考勤表的情况下否定银振龙提交的考勤表的真实性，驳回银振龙的仲裁请求属认定事实错误。同时，仲裁裁决适用法律错误。仲裁裁决适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的前半部分：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。”裁决银振龙承担举证不能后果，然而，该条规定的后半部分是“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中仲裁委员会应当对该条规定作完整的理解和适用，不能断章取义只适用该条前半部分的规定支持可口可乐公司，而将该条后半部分的规定视而不见。仲裁委员会这样适用法律，明显是偏袒可口可乐公司，枉法裁决。本案中仲裁委员会应当依法裁决用人单位即可口可乐公司承担不利后果。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有者，可以推定该主张成立。”本案中，即使银振龙提供的考勤表有瑕疵，除非用人单位即可口可乐公司提供考勤表的原件，否则银振龙主张加班的事实依法成立。请求：1、判令解除银振龙与可口可乐公司之间的劳动合同；2、判令可口可乐公司向银振龙支付拖欠的加班费共计20396元及经济补偿金4587元；3、判令可口可乐公司向银振龙支付2013年3月份的工资4587元；4、本案诉讼费用由可口可乐公司承担。
可口可乐公司答辩称：一、银振龙要求支付经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，不应予支持。l、银振龙自2013年3月19日至2013年3月27日连续无故旷工，严重违反可口可乐公司的规章制度。可口可乐公司己于2013年3月29日正式解除与银振龙的劳动合同。《解除劳动合同通知书》已于2013年3月29日送达给银振龙。可口可乐公司与银振龙解除劳动合同的依据和程序均合法、有效，无须重新裁决。2、银振龙称其已于2013年3月18日向可口可乐公司提出解除劳动合同的说法缺乏依据，不能成立。银振龙自称已于2013年3月18日离岗，却未能提供已依法办妥离职手续的证据，由此可见银振龙3月18日之后蓄意旷工严重违纪。3、银振龙与可口可乐公司解除劳动合同是因银振龙无故旷工、严重违纪所导致。可口可乐公司与银振龙解除劳动合同的情形符合法律规定，可口可乐公司无需支付经济补偿金。二、银振龙要求可口可乐公司支付加班费的诉求没有事实根据。1、经湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局批准，可口可乐公司生产、工程、品控等岗位实行综合工时制，并以年度周期计算工作时间。可口可乐公司一直严格遵守该规定，在规定计算周期内，银振龙并不存在超时工作的情形。2、银振龙所提供的证据不足以说明加班事实，证据不足。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，银振龙所提供证据均为虚假证据，不足以说明加班事实，且格式上与可口可乐公司实际模板不符。3、根据《员工手册》2.2规定，加班只有在提前申请和被批准的前提下方为有效。银振龙并无任何证据证明可口可乐公司批准其加班更没有证据证明加班事实，因此其主张并不成立。三、银振龙主张以月平均工资计算2013年3月工资没有法律依据。银振龙2013年3月实发工资金额为1463.29元，可口可乐公司已于2013年3月28日支付给银振龙。至于银振龙2013年2月至3月份的奖金、3月份的工资及补发年假工资，根据该仲裁裁决为970.37元，待银振龙办妥相关手续后，可口可乐公司同意按该裁决金额发放。四、银振龙要求可口可乐公司支付诉讼费的主张缺乏法律依据。五、劳动仲裁委仲裁裁决结果事实认定清楚，适用法律准确，请求依法维持。
原审法院经审理查明：银振龙与可口可乐公司于2012年3月28签订劳动合同，劳动期限为2012年3月28日至2015年3月31日，岗位为品控员，工作时间为综合计算工时工作制。2011年12月23日，湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局作出湛开人社（2011）90号《关于湛江中粮可口可乐饮料有限公司继续实行不定时和综合计算工时工作制的批复》，批准可口可乐公司生产部、工程部、品控部等部门人员实行以年为周期的综合计算工时工作制。银振龙从2013年3月19日开始不在可口可乐公司上班。可口可乐公司于2013年3月27日决定并制作解除劳动合同通知书，以银振龙旷工9天，严重违反公司规章制度及相关法律规定为由，解除与银振龙签订的劳动合同，并于2013年3月28日向银振龙邮寄送达该解除劳动合同通知书，被拒收。可口可乐公司向银振龙发放工资至2013年2月份。2013年3月28日，可口可乐公司补发银振龙2013年3月份工资1463.29元。之后，银振龙以可口可乐公司未发放加班费等为由，向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求可口可乐公司支付加班工资、经济补偿金及2013年3月份的工资。2013年5月31日，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出湛开劳人仲案终字（2013）8号《仲裁裁决书》，裁决可口可乐公司支付银振龙2013年3月份工资及奖金970.37元。
原审法院另查明：银振龙在2012年的工时总计1328小时（9个月），2013年工时总计为503.5小时（计至2013年3月19日）。
原审法院经审理认为：本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点是银振龙是否存在加班而可口可乐公司未支付加班费的情况。银振龙为可口可乐公司品控部操作工，银振龙的工作时间为综合计算工时工作制，可口可乐公司的生产部、工程部、品控部等有关部门实行以年为周期的综合计算工时工作制亦得到了湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局的批准。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”银振龙提交了品控员工考勤表与排班表，但该表上无任何人的签字。可口可乐公司提交了其公司品控部在2011年至2013年4月的考勤汇总表，列明了员工每天的工作时间，且有部门负责人的签字。银振龙对可口可乐公司提交的该考勤表提出异议，认为并非是原始考勤记录，但银振龙未能提出相应的证据证明存在其他考勤记录，因此对可口可乐公司提交的考勤汇总表的真实性予以认可。银振龙主张其每上班一天补贴4元，可以工资单中所列交通补贴计算上班时间。但是，交通补贴作为可口可乐公司福利项目，并不能直接证明银振龙的上班时间。而且根据银振龙提交的工资单，其2012年11月交通补贴为124元，如果按银振龙所主张的计算方法，其在该月上班时间则为31天，但其提交的该月奖金考核表显示其当月的上班时间只有216小时。因此银振龙的该主张不予采纳。根据可口可乐公司提交的考勤汇总表，银振龙在2012年的工时总计1328小时（9个月），2013年的工时总计503.5小时（计至2013年3月19日）。以年为周期综合计算工时，一年的法定标准工作时间为（365-104-11）天×8小时／天=2000小时。银振龙2012年工作9个月，9个月的法定标准工时为1500小时（2000×9／12），未超过标准工时。2013年1月的考勤记录是从2012年12月22日开始，可口可乐公司在2013年3月28日与银振龙解除劳动合同，因此，银振龙2013年在可口可乐公司的工时计算周期应为2012年12月22日至2013年3月27日。该期间扣除节假日与双休日，实际工作日为64天，法定工作时间为512小时（64天×8小时／天）。因此银振龙2013年的工时未超过法定工时标准。银振龙关于其加班而可口可乐公司未支付加班费的主张不能成立。
关于劳动合同解除的问题。根据可口可乐公司提供的考勤表显示，银振龙2013年3月19日至2013年3月27日为旷工，2013年3月28日为离职。可口可乐公司于2013年3月27日决定并制作解除劳动合同通知书，以银振龙旷工9天，严重违反公司规章制度及相关法律规定为由，解除与银振龙的劳动合同，并于2013年3月28日向银振龙邮寄送达该解除劳动合同通知书。因可口可乐公司不存在未支付银振龙加班费的事实，且银振龙没有证据证明其以可口可乐公司未支付加班费为由向可口可乐公司提出解除劳动合同，亦未办理正常的离职手续就不上班，该行为已构成无故旷工，违反了公司规章制度，可口可乐公司于2013年3月27日作出解除劳动合同通知书，单方解除与银振龙的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。因此，双方的劳动合同关系已于2013年3月28日解除。银振龙以可口可乐公司未支付加班费为由请求经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，依法不予支持。
关于可口可乐公司是否应支付银振龙2013年3月份工资的问题。可口可乐公司已向银振龙补发2013年3月的工资1463.29元。该仲裁裁决可口可乐还应支付银振龙2013年3月工资及奖金970.37元，由于双方当事人对该数额均无异议，故予以确认可口可乐公司应支付银振龙2013年3月份工资及奖金970.37元。
综上，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，判决：一、限湛江中粮可口可乐饮料有限公司自判决发生法律效力之日起五日内支付银振龙2013年3月工资970.37元；二、驳回银振龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由银振龙负担。
银振龙不服原审判决，向本院上诉称：1、原审法院认定可口可乐公司提交的考勤汇总表的真实性，且以其作为本案的定案依据，属于认定事实和适用法律错误。根据可口可乐公司提交的考勤汇总表，银振龙在质证阶段已明确提出异议，否认其真实性。首先，考勤记录表是用人单位用以每月每日记载员工日常上班时间、休息、请假、旷工等情况的原始记录资料，且由岗位的基层管理人员负责相关的考核记录。但可口可乐公司提交的考勤记录却是汇总表，且由高管人员签名，完全与一般负责考勤的人员不符；其次，可口可乐公司的考勤汇总表与其在仲裁阶段提交的空白考勤记录表的格式亦不相符；再次，考勤记录汇总表中2012年的8个小时的工作时间与银振龙每天上班12个小时的工作时间不符，以及每月有15天左右的休息时间与银振龙每月仅有9天左右的实际休息时间不符。据此，可口可乐公司提交的考勤汇总表不具有真实性，依法不能作为本案定案的依据。2、银振龙存在加班事实，可口可乐公司依法须向银振龙支付相应的加班费。根据银振龙提交的工资单、考勤表等证据、《试用期满通知书》、《聘用确认书》《品控部奖金及考勤表》等证据，形成完整的证据链，充分印证银振龙存在加班的事实。故可口可乐公司依法应按银振龙提供的考勤表计算相应的加班费。3、可口可乐公司依法须向银振龙支付相应的经济补偿金。2013年3月18日，湛江经济技术开发区劳动监察大队依据银振龙在此日前的投诉，组织双方进行调解，但未果。该仲裁裁决书亦明确记载了银振龙提出解除与可口可乐公司劳动关系的仲裁请求。以上事实，充分证实了银振龙因可口可乐公司未支付加班费，而被迫解除劳动合同且不再上班的事实，但原审法院却认定银振龙从2013年3月18日后不再上班的行为属于旷工的行为，完全是认定事实错误。根据《劳动合同法》第三十八条第二项的规定，可口可乐公司须依法向银振龙支付相应的经济补偿金。4、银振龙的2013年3月份工资，应加入加班费作为应发工资总额。综上，请求撤销原审判决，判令可口可乐公司向银振龙支付加班费20396元、经济补偿金4587元及2013年3月份的工资4587元。
二审诉讼期间，上诉人银振龙提交如下证据：1、员工手册；2、员工手册工会意见；3、员工手册公示及签收；4、员工加班申请表；5、员工合同；6、公司考勤模板；7、3月份已付人员工资的凭证；8、解除劳动合同审批表；9、解除劳动合同通知书；10、解除劳动合同邮寄送达证明；11、综合工时批文；12、视频资料。上述证据用以证明可口可乐公司在仲裁期间和一审期间提交的证据不一致，以及证明其于2013年3月18日提出辞职。
针对银振龙的上诉请求及理由，可口可乐公司答辩称：1、原审判决驳回银振龙要求支付加班费20396元的诉求，事实认定清楚，适用法律正确，应依法维持该项判决。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，以及根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，当事人所提供的证据必须符合“真实性、相关性、合法性”三性原则。而银振龙向可口可乐公司主张加班费，却未能提供有效证据，反而捏造虚假资料，意图伪造加班考勤。而可口可乐公司已提交了真实有效的考勤证据，进一步证实不存在未付加班工资的情形。经湛江经济技术开发区人力资源和社会保障局批准，可口可乐公司生产、工程、品控等岗位实行综合工时制，并以年度为周期计算工作时间。可口可乐公司一直严格遵守该规定，在规定计算周期内，并不存在超时加班的情形。并且可口可乐公司提交了特殊工时审批文及品控部2012年4月至2013年年4月的考勤等证据，充分证明银振龙在2012年度及2013年度均不存在超时加班的情形。2、可口可乐公司与银振龙解除劳动合同，系因银振龙无故旷工、严重违纪所导致，银振龙要求支付经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据。银振龙自2013年3月19日至2013年3月27日连续无故旷工，严重违反可口可乐公司的规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条第二项以及《员工手册》纪律政策5.5.7第49条规定：员工旷工或虽到岗但故意不从事本岗位要求的工作三次以上（含）或累计三天以上（含）是严重违纪行为，公司有权依法单方解除劳动合同。可口可乐公司已于2013年3月29日正式解除与银振龙的劳动合同关系，《解除劳动合同通知书》己于2013年3月29日送达银振龙。因此，双方的劳动合同已于2013年3月29日正式解除，解除依据和程序均合法、有效。原审法院判决驳回银振龙经济补偿金4587，事实认定清楚、正确，证据充分，法律适用准确，依法应予维持该项判决。3、原审法院判决可口可乐公司支付银振龙2013年3月份工资970.37元，事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。综上所述，银振龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审诉讼期间，被上诉人可口可乐公司提交如下证据：1、考勤表（2010年10月至2013年3月）；2、排班表；3、银振龙、林大章等人劳动仲裁申请书；4、湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会送达回证；5、湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员通知存根。上述证据用以证明银振龙在仲裁期间与一审期间提交的考勤表、排班表不一致，以及证明银振龙于2013年4月申请仲裁，双方发生劳动争议的时间为2013年4月7日。
上诉人银振龙对被上诉人可口可乐公司提交的上述证据1有异议，对证据2、3、4、5、6无异议。
对当事人在二审期间提交的证据，本院经审核后认定：对银振龙提交的上述证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11予以确认；对证据12不予确认。对可口可乐公司提交的上述证据予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：可口可乐公司是否应支付银振龙加班工资20396元、2013年3月份的工资4587元及经济补偿金。
关于可口可乐公司是否应支付银振龙加班工资20396元的问题。银振龙主张其从2012年3月至12月共加班925小时，可口可乐公司应支付其加班费20396元。对此，可口可乐公司不予确认。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在本案审理期间，银振龙提供了考勤表及品控部奖金考核表等证据，用以证明其共加班925小时。由于银振龙提交的考勤表及品控部奖金考核表均没有出勤人员的签名，也没有可口可乐公司及其主管人员的签章确认，故本院对银振龙提交的该证据不予采信。由于银振龙未能提供有效证据证明其加班的事实，因此，银振龙提出可口可乐公司应支付其加班费20396元的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于可口可乐公司是否应支付银振龙2013年3月份的工资5015元的问题。由于可口可乐公司已于2013年3月28日补发了2013年3月份的工资1463.29元给银振龙，故原审法院根据银振龙的出勤情况及其绩效认定可口可乐公司尚应支付银振龙2013年3月份的工资及奖金970.37元并无不当。银振龙提出可口可乐公司应支付其该月工资4587元，缺乏依据，本院不予支持。
关于可口可乐公司是否应支付银振龙经济补偿金的问题。本案中，银振龙从2013年3月19日至3月27日在未向可口可乐公司请假的情况下而缺勤，可口可乐公司以银振龙旷工，严重违反公司规章制度为由，于2013年3月27日决定解除与银振龙签订的劳动合同，该决定已经湛江中粮可口可乐饮料有限公司工会委员会同意，并且可口可乐公司已将《解除劳动合同通知书》送达银振龙。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者严重违反用人单位的规定制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，可口可乐公司解除其与银振龙签订的劳动合同符合法律规定。银振龙诉请可口可乐公司支付解除劳动合同的经济补偿金4587元，没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当。
综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人银振龙的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由银振龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年七月一日
书 记 员 朱浩光