辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终833号
上诉人：辽宁宜州房地产开发有限公司。
法定代表人：孙培夫，该公司董事长。
委托代理人：罗群，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人：邓柯。
委托代理人：白海燕，辽宁玉衡律师事务所律师。
原审被告：孙培夫。
委托代理人：罗群，辽宁申扬律师事务所律师。
原审第三人：义县宜州大酒店有限公司。
法定代表人：赵海超，该公司董事长。
上诉人辽宁宜州房地产开发有限公司（以下简称宜州房地产公司）因与被上诉人邓柯、原审被告孙培夫、原审第三人义县宜州大酒店有限公司（以下简称宜州大酒店）借款合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院作出的（2015）锦民初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。宜州房地产公司、孙培夫的委托代理人罗群，邓柯的委托代理人白海燕到庭参加诉讼。宜州大酒店经本院合法传唤没有到庭，本案依法缺席判决。本案现已审理终结。
宜州房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判欠款数额为580万元。上诉费等一切费用由邓柯承担。事实与理由：一、一审判决所认定的事实错误，无任何依据。1、邓柯向宜州房地产公司给付借款1000万元的当日（2013年9月30日），宜州房地产公司即向邓柯的银行账户返还了300万元的借款，该事实有银行转账记录予以证明且各方均无异议，法院已认定无误，因此双方的实际借款数额为700万元而非1000万元。而一审法院却将由宜州房地产公司支付至邓柯银行账户的300万元认定成是第三人宜州大酒店支付给邓柯的借款利息。一审法院的这一认定无任何依据。2、一审法院首先硬性的追加了案外人宜州大酒店作为本案的第三人，并强行要求第三人必须出庭，第三人也完全依照法院的指令而出庭，并在庭审中明确说明本案与第三人无关，也明确说明宜州房地产公司支付邓柯的300万元并非是替第三人支付，第三人也从未委托宜州房地产公司代第三人向邓柯支付过任何款项。在第三人如此明确说明的情况下，一审法院仍然硬性认定从宜州房地产公司账户转至邓柯账户的300万元系第三人给邓柯的欠款利息。对于上述事实，肯请二审法院明确核实一审的庭审笔录。二、一审判决的事实认定不仅错误而且违法、侵权。本案系宜州房地产公司与邓柯之间的借款合同纠纷，而本案一审法院却对第三人与邓柯之间的借款合同关系及相关的事实在未经审理的情况下进行了直接认定，一审法院的做法不仅违法，而且严重侵害了第三人宜州大酒店的利益。1、本案所涉及的借款合同及双方主体与第三人无任何关系，第三人与邓柯之间的借款纠纷本属另案处理范畴，然而，在本案审理中，第三人对邓柯所出示的证据（证据显示是第三人与邓柯之间的借款合同等）不仅根本没有进行质证，甚至第三人都没有看到，一审法院即直接认定第三人与邓柯之间的借款事实存在、借款数额、还款数额、欠款数额、利息标准等等事实均进行了直接认定。如此不负责任的审理，一审法院简直是不折不扣的司法侵权、枉法裁判。2、该300万元是宜州房地产公司的还款而非第三人（银行转账记录这一铁证已经明确），如果邓柯与第三人之间的借款事实真实存在，那么邓柯完全可以依据其两者之间的借款合同另案向第三人主张。而一审法院却在本案中硬性追加第三人、强行要求第三人出庭、第三人出庭明确说明事实、第三人对其与邓柯之间的证据根本没有质证、甚至根本没有看到的情况下直接作出了错误、侵权的认定。三、宜州房地产公司共计归还邓柯300万元+120万元=420万元的借款，尚欠580万元未予归还。除以上所陈述的事实外，宜州房地产公司于2014年1月7日又以银行转账的方式归还邓柯借款120万元，而一审法院却将该120万元款项认定为宜州房地产公司支付邓柯的借款利息，属认定错误。双方《借款合同》明确约定，借款利息是按月支付，并且双方约定的利率已超法定标准，因此，该120万元系宜州房地产公司归还借款本金而非支付利息。综上，宜州房地产公司欠款数额为：700万元—120万元=580万元。
邓柯辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法维持一审判决。一、借款数额问题。本案的借款数额为壹仟万元整，而不是宜州房地产公司所述的580万元。1、双方签订的借款合同为壹仟万元；2、孙培夫承诺还款付连带责任的金额是壹仟万元；3、合同签订后，向宜州房地产公司汇款金额为壹仟万元。4、宜州房地产公司给邓柯开具的收款收据为壹仟万元；5、房产管理处抵押登记的债权金额为壹仟万元；6、合同约定的利息为4%，2014年1月7日，宜州房地产公司按照壹仟万元的本金给付邓柯利息120万元。以上足以说明本案借款数额为壹仟万元整。二、关于宜州房地产公司主张300万元以及120万是否认定为还款的问题。宜州房地产公司所述不成立，理由如下：1、在借款时，本案的第二被告孙培夫即是宜州房地产公司的法定代表人，又是宜州大酒店的法定代表人，虽然其向邓柯邓柯借款以房地产公司和宜州大酒店的名义，但实际借款支配人是孙培夫，这是毋庸置疑的一点。而且对于出借人邓柯来说，用两个公司的房产做抵押能够保障还款。2、本案第一次开庭时，邓柯出庭讲述了借款经过及为什么要先后给宜州房地产公司打款500万元的事实，是因为邓柯和孙培夫约定：用本次借款中的300万元偿还宜州大酒店向邓柯借款的借款利息，否则邓柯不予借款。所以孙培夫汇款给邓柯邓柯300万元的时间在邓柯两个500万的汇款之间。邓柯在阐述这一事实时，本案中并没有宜州房地产公司汇款给邓柯300万元的时间证明。于是一审法院要求邓柯到银行调取收款300万元的汇款时间，用以证明邓柯说法的真实性。邓柯依法调取了证据，邓柯当日收到300万元的时间恰恰在两个500万元付款之间，与邓柯邓柯在当庭陈述完全吻合。这完全证实了该300万元不是还款。而且这种先借500万，还300万，又借500万的方式也不符合借款规则。对于宜州房地产公司来说，这种方式无法解释，与1000万的借款合同、1000万的收款收据、1000万的房产抵押债权金额完全矛盾。3、邓柯出借宜州房地产公司款项的时间是2013年9月30日，截止到2013年12月30日是3个月，那么宜州房地产公司在2014年1月7日向邓柯汇款120万元整，于合同约定的4%的利息完全吻合，是宜州房地产公司还给邓柯的利息，而非还款。根据正常借款交易习惯，在本金不予偿还的前提下，不应先给付利息。所以宜州房地产公司主张120万元是还款没有依据。三、本案由于涉及认定300万元是还另一借款的利息还是本案的还款的问题，一审法院追加了第三人宜州大酒店，该追加是完全必要的。宜州大酒店只在第一次确认追加为本案当事人时准时出庭，第三人出庭时没有确认300万的问题，而后在正常庭审时经法院正常传唤没有出庭，那么没有看到证据以及没有质证是第三人的责任，与法院的程序无任何关系，是第三人放弃了自己的权利。而邓柯向法庭提交了其和宜州大酒店之间的借款证据及收取利息的证据，证明了邓柯与宜州大酒店存在借贷关系，而且在2013年9月30日，宜州大酒店尚欠邓柯借款利息。所以一审法院追加第三人的做法并无不妥，是为了查清本案事实，是完全正确的。一审法院并没有像宜州房地产公司所述的那样，对具体的借款给予了认定，其只是查明了在2013年9月30日前孙培夫名下的宜州大酒店是否欠邓柯借款利息的问题。
宜州大酒店未作答辩。
邓柯向一审法院起诉请求：一、判令宜州房地产公司偿还邓柯借款本金及利息共计1280万元（利息计算至2014年7月30日），孙培夫承担连带还款责任；二、判令邓柯对宜州房地产公司抵押房屋享有优先受偿权；三、宜州房地产公司和孙培夫承担诉讼费用。事实与理由：2013年9月29日，邓柯与宜州房地产公司签订了房屋抵押借款合同，宜州房地产公司向邓柯借款1000万元，借款期限2013年9月29日至2014年3月28日，同时用其所有的坐落于义县义州镇站前村面积1206平方米、房权证号为8078027的房屋抵押给邓柯，并在义县房屋产权管理处办理了抵押手续，邓柯向宜州房地产公司汇款1000万元。对以上借款，宜州房地产公司孙培夫承诺承担连带还款责任。到期后，虽经邓柯多次索要，但宜州房地产公司和孙培夫以种种理由拒绝还款，故诉至原审法院，
一审法院认定事实：邓柯与宜州房地产公司于2013年9月29日签订了房屋抵押借款合同。合同约定：宜州房地产公司向邓柯借款金额1000万元，借款期限2013年9月29日至2014年3月28日，月利率4%；宜州房地产公司将自有的坐落于义县义州镇站前村面积1206平方米（房权证号为80780**）的三层房屋抵押给邓柯，同时双方在义县房屋产权管理处办理了抵押手续。2013年9月29日，经宜州房地产公司股东会决议，同意以本公司办公楼作为抵押物向邓柯借款1000万元。2013年9月29日，孙培夫同意对借款1000万元承担连带担保责任。同日宜州房地产公司给邓柯出具收到1000万元收款收据。案外人刘鹏于2013年9月30日8时25分22秒和9时39分5秒，代邓柯给宜州房地产公司通过网上银行电子汇款各500万元。
一审法院另查明：宜州房地产公司通过中国农业银行于2013年9月30日9时34分50秒给邓柯汇款300万元。又于2014年1月7日给邓柯汇款120万元。
一审法院再查明：2012年1月16日，邓柯与宜州大酒店签订房屋抵押合同，借款金额4000万元，借款期限2012年1月16日至2012年7月15日，月利率为2.6%。2013年4月1日，邓柯与宜州大酒店增加借款1000万元，扣除利息40万元，实际汇款960万元。2013年4月22日，邓柯与宜州大酒店重新签订房屋抵押借款合同，借款金额5000万元，借款期限2013年4月22日至2013年10月21日，月利率为3.8%。截止2013年9月1日宜州大酒店应支付利息1140万元，实际支付790万元。
一审法院认为：邓柯与宜州房地产公司签订的房屋抵押借款合同及孙培夫给邓柯出具的连带保证协议均系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，房屋抵押借款合同及协议均合法有效，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邓柯依据合同约定向宜州房地产公司履行了借款义务，借款到期后，宜州房地产公司未按照合同约定向邓柯偿还本金及相应利息，属于违约，应承担违约责任，故对邓柯要求宜州房地产公司给付本息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于邓柯要求对抵押物优先受偿的诉讼请求，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。故邓柯要求宜州房地产公司对于抵押担保范围内的财产享有优先受偿权的请求应予支持。邓柯主张孙培夫应承担连带保证责任的诉讼请求，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当执照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故邓柯要求孙培夫承担连带责任的请求符合法律规定，一审法院予支持。关于宜州房地产公司抗辩借款已经偿还300万元和120万元问题，根据宜州房地产公司给邓柯汇款300万元的时间是在邓柯付其借款两个500万元之间的事实，而且宜州大酒店尚欠邓柯借款及利息的事实存在，故应当认定该300万元是偿还宜州大酒店尚欠邓柯借款利息。关于宜州房地产公司于2014年1月7日给邓柯汇款120万元的问题，符合双方合同约定按借款金额1000万元及月利率4%三个月的利息。故对宜州房地产公司抗辩尚欠邓柯借款是580万元无事实依据，一审法院不予支持。关于利息问题，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。因本案于2013年立案受理，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的生效时间为2015年9月1日，因此邓柯主张按24%年息予以给付，一审法院不予支持。对于邓柯主张的利息应从2014年1月1日起由宜州房地产公司按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍为标准计算利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第一十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、宜州房地产公司自本判决生效之日起十日内给付邓柯借款本金1000万元及利息（2014年1月1日至给付之日利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍为计算）；二、邓柯在上述债权额度内对于抵押登记范围内坐落于义县义州镇站前村面积1206平方米（房权证号为80780**）三层的房屋享有优先受偿权；三、孙培夫对上述债权额度内邓柯实现抵押权后仍不能清偿部分承担连带给付责任；四、驳回邓柯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98600元，保全费5000元，由宜州房地产公司负担，孙培夫承担连带给付责任。
本院经审理查明：原审认定的基本事实属实。
另查明：案外人刘鹏曾于2014年9月11日向原审法院出具《情况说明》，称：“2013年9月30日，我代邓柯向宜州房地产公司汇款1000万元整，该款系邓柯借给宜州房地产公司的款项。”
宜州大酒店于2008年6月2日成立，股东为宜州房地产公司和孙培永，法定代表人为孙培夫。2014年9月28日，股东变更为赵海超和孙培永，法定代表人变更为赵海超。
本院认为，本案的基本事实是，宜州房地产公司在向邓柯借款1000万元的当日，而且是在收到邓柯支付的第一笔500万元和第二笔500万元借款的期间，作为借款人的宜州房地产公司向出借人邓柯支付了300万元。而本案的借款期限为6个月，借款尚未到期，当天即向回付款，不存在偿还借款本金的问题，故该300万元不可能是偿还该笔借款本金；相反，如果该300万元是当日偿还的借款本金，则实际借款将为700万元，双方可直接将借款约定为700万元或通过实际履行付款700万元即可，无需通过上述方式进行。另外，该笔回款300万元也不可能是利息，因借款尚未到期，未到合同约定的支付利息的时间，不存在支付利息的问题；合同约定的月利率为4%，合同期内六个月的利息应为240万元，宜州房地产公司当日回款为300万元，数额上与民间借贷中经常出现的支付“砍头息”等的数额也不相符。而该笔借款发生时，宜州大酒店尚欠邓柯借款本金5000万元，至2013年9月1日，欠付利息为1140万元－已付利息790万元＝350万元，再结合此时宜州大酒店的法定代表人与宜州房地产公司的法定代表人为同一人，同为孙培夫，存在将宜州房地产公司的借款用以支付宜州大酒店欠付利息的可能。综合本案的上述事实，邓柯在一审期间关于该300万元是宜州房地产公司用本次借款中的300万元偿还宜州大酒店向邓柯借款的利息，否则邓柯不予借款的陈述，较为符合客观实际，本院予以采信。上述事实的认定及本案的处理结果与宜州大酒店存在利害关系，一审法院追加其为第三人，符合《中华人民共和国民事诉讼》第五十六第二款的规定。在一审法院已经将宜州大酒店追加为第三人且合法传唤第三人的情况下，宜州大酒店未出庭对相关证据进行质证，是其自己放弃诉讼权利，不应因此影响一审法院对相关证据的采信和事实的认定。至于宜州房地产公司于2014年1月7日支付给邓柯的120万元款项性质或用途的问题，因合同约定的履行期限尚未届至，尚未到偿还借款本金的时间，不应认定为偿还借款本金。而合同约定的月利率为4%，支付该笔款项时合同履行期限业已经过三个月，该120万元与宜州房地产公司所应支付的1000万元所产生的三个月利息数额120万元相吻合，故应认定为给付的借款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条也规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据该抵充顺序，该120万元亦应认定为系支付前三个月的利息，而非本金。
综上，宜州房地产公司在借款的当日支付给出借人邓柯的300万元应认定是其代宜州大酒店支付给邓柯的借款利息，于2014年1月7日支付给邓柯120万元，应认定是支付给邓柯1000万元借款项下的三个月的利息。即本案的借款本金1000万元尚未偿还，宜州房地产公司仍应履行偿还借款本金1000万元及相应利息的义务。一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。宜州房地产公司的上诉请求和理由依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由辽宁宜州房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 弘
审 判 员 郑锦弘
代理审判员 陈 建
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 妍