广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）穗中法民五终字第1897号
上诉人（原审原告）广州市广交商贸发展有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人杨长朴。
委托代理人向金波，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人徐颖雯，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州百货企业集团有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人王华俊，职务董事长。
委托代理人梁东升，广东君之杰律师事务所律师。
委托代理人蒋顺，广东君之杰律师事务所律师。
原审第三人广州市广百世贸流花交易中心有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人荀振英，职务董事长。
委托代理人甘树勇，公司职员，联系地址。
上诉人广州市广交商贸发展有限公司（以下简称广交商贸）与被上诉人广州百货企业集团有限公司（以下简称广百集团）因股东代表诉讼纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第3103号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广交商贸是广州市广百世贸流花交易中心有限公司（以下简称世贸中心）的股东，持有35%的股份，世贸中心的其他股东有广州新芳实业有限公司，持有25%的股份；广州市广百商贸会展有限公司，持有40%的股份。
广百集团于2013年4月26日向广州市中级人民法院提起诉讼，起诉世贸中心（即本案第三人）、广交商贸（即本案原告）、广州市广交置业发展有限公司、广州新芳实业有限公司、广州市汇穗投资管理有限公司，主张上述五公司违约，要求：1、确认广百集团与世贸中心于2011年1月17日签署的《租赁合同》（商贸区）与《租赁合同》（会展区）于2012年12月1日解除；2、世贸中心向广百集团支付租金54071860.95元；3、世贸中心向广百集团支付房屋占有使用费91573312.90元、违约金2230725.90元及滞纳金1611079.82元；4、世贸中心向广百集团支付违约金69770143.16元；5、世贸中心向广百集团支付会展区当年展览举办次数在25场以下的违约金300000元；6、广交商贸、广州市广交置业发展有限公司、广州新芳实业有限公司对上述第2、3、4、5项诉讼请求承担连带清偿责任；7、广交商贸、广州市广交置业发展有限公司、广州新芳实业有限公司向广百集团支付逾期提供银行保函的违约金19110000元；8、世贸中心、广州市广交置业发展有限公司与广州市汇穗投资管理有限公司立即将承租的租赁场地返还给广百集团等。广州市中级人民法院已立案受理诉讼，案号（2013）穗中法民五初字第16号。现该案正在审理中。
后广交商贸以世贸中心实际为广百集团控制为由，于2013年12月3日向原审法院提起本案诉讼，请求：一、广百集团因未办理广州市流花路117号流花展馆改造项目的建设工程规划许可证、施工许可证而对世贸中心承担违约赔偿责任；二、广百集团立即赔偿世贸中心损失暂计5000000元。
原审中，广交商贸称：本案基于法律规定的例外情形，广交商贸提起的股东代表诉讼无需经过前置程序。根据《公司法》第152条第三款的规定，本案中存在法律规定的紧急情形，具体是指广州市中级人民法院（2013）穗中法民五初字第16号案中，广百集团以世贸中心拖欠租金为由，要求解除其与世贸中心之间的租赁合同。在该案中世贸中心本应当基于维护公司及全体股东的立场，对广百集团的要求解除租赁合同的主张进行抗辩。但世贸中心在该案中为配合广百集团的诉讼，恣意侵犯公司及股东的合法权益，对广百集团的要求解除租赁合同的诉请不作任何形式的抗辩，致使公司及其他股东的合法权益陷入侵害的紧急状态。在此情况下，作为世贸中心的股东不得不以股东的身份向法院提起股东代表诉讼，要求确认广百集团对世贸中心构成违约。在（2013）穗中法民五初字第16号案中，广交商贸曾提出反诉，但广州市中级人民法院认为两者是不同的法律关系，不予受理。广交商贸也提出过广百集团违约的意见，但无法在该案中提出诉讼请求。
原审法院认为，本案是广交商贸作为世贸中心的股东，提起的股东代表诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，股东在提起代表诉讼前应请求公司董事会或者监事会提起诉讼，只有在请求被拒绝后才能提起诉讼；同时，上述法律也规定了例外的情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的，股东可以直接提起代表诉讼。从本案的情况来看，本案广交商贸已作为广州市中级人民法院（2013）穗中法民五初字第16号案的广百集团参加了该案诉讼，虽然在该案中法院无受理广交商贸的反诉，但广交商贸作为该案的当事人可充分行使其民事诉讼权利，提出抗辩，以维护其和本案世贸中心的合法权益。实际上，广交商贸也已在该案中提出了广百集团违约的抗辩意见。因此，现不存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的情形。广交商贸以自己的名义代表世贸中心直接向原审法院提起诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的起诉条件，依法应予驳回。原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条之规定，于2014年1月23日作出如下裁定：驳回广交商贸的起诉。
判后，上诉人广交商贸不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、广交商贸是世贸中心的股东，符合提起股东代表诉讼的主体资格。根据《公司法》第一百五十二条的规定，在世贸中心怠于行使自身权利的情况下，有权以自身名义提起股东代表诉讼。二、本案广交商贸的起诉符合《公司法》第一百五十二条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，故其起诉无需经过前置程序。具体情况是指在广州市中级人民法院（2013）穗中法民五初字第16号案中，世贸中心对广百集团主张世贸中心违约的该案诉讼，不做任何形式的抗辩，且配合广百集团的主张，侵犯公司的合法权益。世贸中心对广百集团的主张不作抗辩且积极配合导致公司陷入紧急情况，如不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。在（2013）穗中法民五初字第16号案中，诉讼标的为广百集团与世贸中心之间的租赁合同法律关系，包括广交商贸在内的其他诉讼参与人并非该租赁合同的当事人，无法对该租赁合同的履行情况进行抗辩和主张，在此情况下，如不允许股东及时另行提起股东代表诉讼，极可能导致世贸中心在该案中败诉。世贸中心实际为广百集团完全控制，其不可能对广百公司提起本案所涉诉讼请求的起诉。据此上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院审理该案。
被上诉人广百集团答辩认为：一、根据《公司法》第一百五十二条的规定，股东在提起股东代表诉讼之前，应请求公司董事会或者监事会提起诉讼，只有在请求被拒绝后才能提起诉讼，广交商贸没有在请求世贸中心董事会、监事会提起诉讼的情况下行使股东代表诉讼，不符合《公司法》规定的起诉条件。二、在（2013）穗中法民五初字第16号中，广交商贸公司参加了该案的全部诉讼经过，提出了反诉（被驳回），也提出了广百集团违约的抗辩意见，故完全行使了自己的诉讼权利，故本案不属于《公司法》第一百五十二条规定的“紧急情况”。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，广交商贸作为股东提起股东代表诉讼，应先请求监事会或者董事会提起诉讼，在监事会或者董事会未提起诉讼或者情况紧急的条件下，才有权以自己的名义提起股东代表诉讼。广交商贸提起本案诉讼之前并未履行请求监事会或者董事会提起诉讼的前置程序，故本案争议的焦点转化为本案是否存在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。
广交商贸以存在广州市中级人民法院审理的（2013）穗中法民五初字第16号一案，以及该案中世贸中心对广百集团的主张一概予以承认，有可能导致该案败诉为由，认为存在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形。因广交商贸是作为（2013）穗中法民五初字第16号一案的第三人参与了该案诉讼，在该案中可以充分行使自己的诉讼权利，维护公司及其的合法权利；且（2013）穗中法民五初字第16号案尚未审结，即便审结，当事人还享有上诉权利，故广交商贸完全可以按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，请求监事会或董事会提起诉讼，即便监事会或董事会不提起诉讼，也只是使得广交商贸提起诉讼的时间迟延三十日。综上，本院认为本案不存在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，原审驳回广交商贸的起诉并无不当，予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十八条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年六月××日
书 记 员 李 焕