山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1387号
上诉人（原审原告）：高洪为，农民。
委托代理人：赵波涛。
上诉人（原审被告）：海阳市园林管理处。住所地：海阳市海阳路***号。
法定代表人：王君成，主任。
委托代理人：姜福辉，山东海宇清律师事务所律师。
上诉人高洪为、海阳市园林管理处因提供劳务者受害纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高洪为的委托代理人赵波涛、上诉人海阳市园林管理处的委托代理人姜福辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告高洪为诉称：2012年3月25日海阳市园林管理处雇佣我在卸赵洪忠的树木时，被高进立驾驶的拖拉机压伤腿部住院治疗。为维护我的合法权益现具状诉至法院请求被告付清医疗费等损失共计55000.00元，并依法进行伤残等级评定，诉讼费由被告承担。
被告海阳市园林管理处辩称：原告所诉属实，但原告的伤是由被告高进立造成的，依据侵权责任法规定，由第三人造成侵权的，由直接侵权人承担责任，因此海阳市园林管理处不应承担本案的赔偿责任。
原审法院经审理查明：原告是被告海阳市园林管理处雇佣的绿化工人，其每天工资48.00元，由被告海阳市园林管理处根据原告的出勤天数按月打到原告在农村信用社的工资卡上。2012年3月25日，被告海阳市园林管理处负责人安排原告等人在市区海鑫中路植树，被告负责人安排好活后离开现场，10时30分左右，高进立开着拖拉机拉着被告购买赵洪忠的树木送到施工现场，被告的材料员周洪涛招呼原告等人过去卸树，然后周洪涛开车离开现场。原告一共5人卸树，卸下1棵后，原告跳下拖拉机站到树的中间，高进立驾驶拖拉机掉头，拖拉机的拖盘向前行驶原告无处躲避，而招呼高进立，高进立没有听见，就把原告压伤。高进立拨打被告收料员的电话，收料员让高进立直接拨打“120”送到山东省文登整骨医院住院。经诊断原告之伤为右胫腓骨远端粉碎骨折、右足多发跖骨骨折、右足拇趾近节撕脱骨折。共住院20天，由其子高金护理。2012年8月7日原告入住烟台市海阳中医药职专附属医院将右胫腓骨的钢板钢针取出，住院17天，由高金护理。原告两次住院共花医疗费45132.19元。2013年1月16日，原、被告同意由法院指定鉴定机构进行鉴定，原审法院遂裁定中止本案的诉讼。2013年5月6日，山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明：“1、高洪为损伤符合八级伤残，2、高洪为休治时间为6个月（含住院期间），3、高洪为需人护理2个月（含住院期间）。”经质证原告提供的门诊病历、住院病历、用药明细、护理人员的营业执照复印件的证据及本院委托山东永鼎司法中心司法鉴定意见书，原、被告均无异议。为此，原告请求被告赔偿医疗费45132.19元，误工费8640.00元（48.00元×30天×6个月），护理费6849.60元（废品回收行业收入标准114.16元×30天×2个月），残疾赔偿金77265.00元（25755.00元×10年×30%），住院生活补助费1110.00元（37天×30.00元），交通费1260.00元。被告对原告请求的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院生活补助费无异议；对交通费有异议，认为原告病情无需乘坐出租车，请求法院依法认定。关于交通费，原告称到文登乘坐出租往返两次，每次往返是600.00元，取钢板支付出租费20.00元，复查5次，每次8.00元，计40.00元，但原告提交的交通费单据仅为720.00元。
另查，被告与赵洪忠是买卖关系，高进立是被赵洪忠在市场上找的司机给其运输树木，运费150.00元。
原告起诉时曾将高进立和赵洪忠列为被告参加诉讼，赵洪忠第二次庭审时传票传唤未到庭质证，高进立参加诉讼对原告的残疾赔偿金计算标准有异议，认为应按农村居民人均收入标准计算。庭审中，原告选择雇佣关系处理其赔偿事宜，并申请撤回对高进立和赵洪忠的起诉，原审法院口头裁定予以准许。
原告认为，原告在被告处从事绿化8年，现已70周岁，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，由雇主承担责任；被告认为本案应适用《侵权责任法》，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条明确规定损害是由第三人造成，应由第三人承担侵权责任，而且《侵权责任法》施行于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后，司法解释被侵权责任法所替代而归于无效；司法解释规定雇员选择权和雇主的追偿权，但是侵权责任法没有选择权和雇主的追偿权。
原审法院确认的上述事实有庭审笔录、原告提供的门诊病历、住院病历、医疗费单据、用药明细表、交通费单据、村委证明等证据及原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书在卷为凭。
原审法院认为：原告受雇于被告海阳市园林管理处从事植树绿化，并于2012年3月25日在从事雇佣活动过程中，被高进立驾驶的拖拉机压伤致残，事实清楚，证据充分，予以确认。原告系农村居民，其请求的残疾赔偿金，应当按照农村居民收入标准计算；原告在海阳市园林管理处日工资48.00元，鉴定休治时间6个月，其误工费应当按照其实际收入计算；原告由其儿子护理，并从事废品回收行业，其护理费应按当时同行业收入标准计算；原告支付的交通费虽然是出租费，不是抢救生命所必需，但根据原告的伤情不宜乘坐普通交通工具，应根据其提供的交通费单据予以认定为720.00元。据此，原告请求赔偿的合理费用：医疗费45132.29元，误工费8640.00元，护理费6849.60元，残疾赔偿金28338.00元，住院生活补助费1110.00元，交通费720.00元，合计90789.89元。原告选择被告请求赔偿，属于提供劳务者受害责任纠纷，案件性质决定本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。原告在为被告提供劳务过程中，即卸下第一棵树木后，应当到安全的地方躲避高进立驾驶的拖拉机，由于疏忽大意或轻信能够避免，而没有到安全地方躲避致使事故发生，其自身也有一定的责任，以原告承担20%责任为宜。原告受雇于被告从事植被绿化，在从事雇佣活动中自身受到伤害，被告在管理方面是有过错的，表现在：一、施工现场没有安排组织施工的管理人员和指挥人员；二、没有调配卸载大型树木的专用设备，安全设置不到位，致使本次事故的发生。因此被告在生产管理和安全措施上存在明显过错，应承担原告80%的损失，即72631.9元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，作为雇主的被告应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告海阳市园林管理处于判决生效后十日内赔偿原告高洪为医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、交通费等72631.91元；二、驳回原告其它诉讼请求。如未按判决指定的付款时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2070.00元，由被告海阳市园林管理处承担。
宣判后，高洪为、海阳市园林管理处不服，向本院提起上诉。高洪为上诉称：上诉人在一审期间向法院提交它山泊村委出具的土地证明，村民人均土地少于0.2亩，另上诉人高洪为在本案发生时已在海阳市园林管理处连续上班三年，其在管理处上班八年，并且它山泊村已被海阳市规划为城区范畴内，所以根据法律规定上诉人在案发时其主要收入靠工资收入且居住在城区，伤残赔偿金应按城镇居民标准赔偿。请求二审法院依法改判。
海阳市园林管理处辩称：高洪为为农村人，常年居住地在方园街道办事处它山泊村，并且已超过60周岁，已经领取国家关于农民基础养老金，应当按照农村标准计算伤残赔偿金。
海阳市园林管理处上诉称：一、原审程序违法。高洪为在一审起诉中，将直接侵权人高进立作为被告起诉。在庭审中又撤回对直接侵权人的起诉，原审法院予以准许，在事实上导致了对海阳市园林管理处的侵权。高洪为撤回对直接侵权人的起诉是一种规避法律的行为，原审法院不应准许撤诉。二、认定事实错误。原审法院认定，海阳市园林管理处在管理上的过错表现在两个方面。其一、没有在现场安排管理人员和指挥人员；其二、没有调配专用设备，安全设置不到位，致使发生事故。原审法院认定是错误的。侵权案件中，行为人的过错与损害结果必须有因果关系，是承担责任不可或缺的前提条件。是否有管理人员以及是否有大型设备，并不必然导致事故发生的后果，因此即便是海阳市园林管理处的过错，也与被上诉人的损害结果不存在直接因果关系。何况，高洪为的受伤是在树木已经卸载完毕，被直接侵权人的拖拉机压了脚。三、适用法律错误。1、原审法院援引《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条作为判决依据是适用法律错误。三十五条适用范围是个人之间形成劳务关系，而本案是单位与个人之间的劳务关系，不适用三十五条。2、原审判决同时援引《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也是适用法律错误。首先，人身损害赔偿司法解释因侵权责任法的颁布而不能适用，按照新法优于旧法以及法的效力来说，侵权责任法属于新法，效力高于司法解释，因此不应适用该司法解释。其次，人身损害司法解释第十一条规定的雇佣关系，也是指个人之间雇佣关系，单位与个人之间不存在雇佣关系。法律上单位和个人之间只存在劳动关系和劳务关系。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定可以看出，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织可以成为雇主。该规定并没有把上诉人这样的国有事业单位作为雇主纳入雇佣法律关系进行调整，因此原审法院把本案双方当事人关系纳入雇佣法律关系予以调整是错误的。3、原审法院援引的两个法律依据相互矛盾。《中华人民共和国侵权责任法》三十五条适用前提是个人之间的劳务关系，而人身损害司法解释第十一条适用的前提是雇佣关系，原审法院同时援引两个规定是错误的。4、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八规定，损害由第三人造成的，应由第三人承担侵权责任。该条文明确规定了，在二者之间因第三人造成侵权应由直接侵权第三人承担责任，且该条文在侵权责任法不承担责任一章里。本案中，高洪为的受伤系高进立造成的，且高洪为也已经起诉高洪立，应直接判令侵权人高进立承担侵权责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回高洪为对海阳市园林管理处的诉讼请求。
高洪为辩称：除了我上诉部分外，原审法院审判程序合法，适用法律正确，应依法驳回海阳市园林管理处的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争执焦点有三个：一、高洪为的伤残赔偿金应当按照城镇还是按照农村标准计算；二、海阳市园林管理处是否应当承担赔偿责任；三、原审法院程序是否违法。
一、关于高洪为的伤残赔偿金应按何种标准计算。高洪为事发前在海阳市园林管理处工作多年，原审中高洪为也提交了海阳市方圆街道它山泊村委的书面证明，证实高洪为在该村只有2分土地，海阳市园林管理处对此证明无相反证据反驳，本院予以采信，可以认定高洪为主要的收入来源为打工所得。根据最高人民法院司法解释相关精神，其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准来计算，高洪为该上诉理由成立，本院予以支持。原审法院以高洪为系农村居民为由，按照农村居民收入标准计算计算伤残赔偿金不妥，应予纠正。
二、关于海阳市园林管理处是否应当承担赔偿责任。高洪为受海阳市园林管理处所雇，在工作的过程中被第三人致伤，事实清楚。海阳市园林管理处未与高洪为签订劳动合同，也未给高洪为交纳工伤保险，双方之间应为提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条相关规定，本院认为，本案中海阳市园林管理处虽然为单位，但其与高洪为之间构不成劳动关系，高洪为无法享有工伤保险待遇，应按一般民事劳务纠纷来处理，可以参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。本条的“提供劳务一方与接受劳务一方”与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的“雇主与雇员”含义相通，本质上并无差别，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中除雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、由雇主承担责任的归责原则被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代以外，其他条款仍然适用，因此本案同样适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审法院对本案法律关系的认定是正确的；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从查明的案情看，海阳市园林管理处在高洪为履行职务的过程中没有尽到保障安全作业的义务，对高洪为的受伤具有重大过错，原审法院在责任认定上亦无不当之处。上诉人海阳市园林管理处的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。
三、关于原审法院程序是否违法。本案中高洪为选择雇佣关系处理纠纷，申请撤回对第三人的起诉，原审法院裁定准许，于法有据，原审在程序上并无违法之处。
综上，原审判决除在伤残赔偿金的认定上应当调整外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确。高洪为请求赔偿的合理费用为：医疗费45132.29元，误工费8640.00元，护理费6849.60元，残疾赔偿金77265.00元（25755.00元×10年×30%）元，住院生活补助费1110.00元，交通费720.00元，合计139716.89元，园林管理处承担80%的责任为111773.5元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第55号民事判决；
二、上诉人海阳市园林管理处于本判决生效后十日内赔偿上诉人高洪为医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、交通费等111773.5元；
三、驳回上诉人高洪为的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的付款时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计4140元，由上诉人海阳市园林管理处承担3312元，由上诉人高洪为承担828元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年十二月五日
书记员 王 琪