贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终475号
抗诉机关贵州省正安县人民检察院。
原审被告人陆建立，男，汉族，1986年8月28日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，初中文化，住道真仡佬族苗族自治县。因本案于2015年3月30日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2016年5月23日被继续取保候审，2017年3月1日被逮捕，同年5月12日被取保候审。
辩护人雷海波，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。
贵州省正安县人民法院审理贵州省正安县人民检察院指控原审被告人陆建立犯合同诈骗罪一案，于2016年7月27日作出（2016）黔0324刑初91号刑事判决。宣判后，正安县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2016年11月2日作出（2016）黔03刑终453号刑事裁定，撤销原判，发回重审。正安县人民法院经重新审理，于2017年5月4日作出（2016）黔0324刑初234号刑事判决。宣判后，原审被告人陆建立在法定期限内未提出上诉，正安县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员刘练出庭履行职务，原审被告人陆建立及其辩护人雷海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陆建立与盛某因无力偿还外债，遂伙同协商，采取从租车行租车的方式，隐瞒事实，将租赁的车辆抵押方式抵押给借款人，具体犯罪事实有：
1、2014年7月27日，被告人陆建立与盛某商议后，由陆建立与正安县周某的经营的“1618”汽车租赁行签订租车协议，租赁贵Ｃ×××××黑色“奔腾轿车”一辆。后谎称该车辆是自己购买的二手车，抵押给李某，骗得李某借款4万元。
2、2014年9月份的一天，被告人陆建立与盛某从正安顺途汽车租赁行赵某手里租赁贵Ｃ×××××飞碟越野车一辆，后谎称该车辆是自己购买的二手车，抵押给吕某，骗得吕某借款4万元。
3、2014年9月25日，被告人陆建立伙同盛某与租车行老板王某签订了一个月的租车协议，租赁贵Ｃ×××××众泰越野车，后谎称该车辆是自己购买的二手车，抵押给罗某，骗得罗某借款3万元。
4、2014年11月4日，被告人陆建立伙同盛某与郑某的平安汽车租赁行租车协议，租赁贵Ｃ×××××帝豪轿车一辆，后谎称该车辆是自己购买的二手车，抵押给罗某，骗得罗某借款4万元。
5、2014�12月23日，盛某和陆建立伙同，由陆建立和德胜租赁公司吕建培签订租车协议，租赁吕建培渝Ｈ×××××奥迪Q5越野车一辆，后盛某用其妻付月红伪造一张车主杨某的假身份证、购车发票及车辆登记证书，将车开到务川县城魏某1的典当行，盛某立即通知在正安的妻子付月红赶到务川县城，夫妻二人将车开到了魏某1的典当行，以20万元的价格抵押给了魏某1，魏某1为了防止被骗，以资金未筹集好为名，当场支付了6万元给盛某，剩余的14万元魏某1告诉盛某等次日到银行取款。次日，陆建立称自己的老板盛某在工地离不开让他来拿钱，当时魏某1已经知道被骗，当场将陆建立控制，陆建立让其妻打了2万元给魏某1，并承诺第二天还2万元。后魏某1将其放走，次日，陆建立又打款2万元给魏某1。
经正安县发展和改革局价格认证中心涉案物品价格认证，租赁的五台车辆价�573356元，抵押给李某、吕某、罗某、魏某1共骗得借款21万元。案发后，被告人陆建立退还受害人共计金额19万元。
原判另认定，被告人陆建立主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。在取保候审期间，检举他人犯罪并成功规劝犯罪嫌疑人主动投案。案发后被告人及家属主动配合公安机关发还被害人车辆，并赔偿被害人经济损失，取得所有被害人的谅解。原审判决后，检察院提起了抗诉，二审期间因被告人陆建立下落不明发回重审，正安县人民法院于2016年11月10日决定对陆建立进行逮捕，正安县公安局于2017年3月1日对陆建立抓捕归案。
原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人陆建立的行为已构成合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十七条、第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：被告人陆建立犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三千元人民币。
宣判后，原审被告人陆建立在法定期限内未提出上诉，正安县人民检察院以原判认定事实有误、适用刑罚不当为由提出抗诉。具体意见：1、本案合同诈骗的数额应以车辆价值认定；2、原判认定陆建立为从犯明显不当。
遵义市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为：1、原判认定陆建立的诈骗数额错误，本案诈骗数额应以车辆价值来认定；2、原判认定陆建立为从犯错误；3、原判量刑不当。综上，正安县人民检察院抗诉正确，应予支持。
原审被告人陆建立辩称，其用租赁的车辆抵押借款，将来还要赎回，并非是出售车辆。
原审被告人陆建立的辩护人提出如下辩护意见：1�本案犯罪数额应以被告人实际取得的金额予以认定，即认定为21万；2、原审被告人陆建立在共同犯罪中处于次要地位或起辅助作用，原判认定陆建立为从犯正确；3、应当认定陆建立有自首情节；4、陆建立有立功表现，其本人及家属案发后主动配合公安机关发还被害人车辆，并赔偿了被害人的经济损失，取得所有被害人的谅解。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明：原审被告人陆建立与盛某（另案处理）因无力偿还外债，遂共同协商，采取从汽车租赁公司租车后将所租车辆质押给他人借款的方式实施诈骗，具体犯罪事实如下：
1、2014年7月27日，原审被告人陆建立与盛某商议后，由陆建立与正安县周某经营的正安县壹陆壹玖汽车租赁行签订租车协议，租赁贵Ｃ×××××黑色奔腾轿车一辆，后盛某将该车辆质押给李某借款4万元。案发后，陆建�及其亲属偿还李某借款3万元，利息3000元，支付周某汽车租赁费3.8万元，并取得了李某及周某的谅解。涉案车辆已经追回，并发还给周某之丈夫雷霆。经鉴定，涉案车辆价值人民币47712元。
2、2014年9月份的一天，原审被告人陆建立与盛某商议后，从正安县顺途汽车租赁服务有限责任公司赵某手中租赁贵Ｃ×××××飞碟越野车一辆，后二人将该车质押给吕某借款4万元。2015年4月13日，陆建立之妻余婷婷向吕某支付4万元后将车赎回并送交公安机关，公安机关于次日将车辆发还给赵某。案发后，陆建立及其亲属支付赵某汽车租赁费1.8万元，并取得赵某的谅解。经鉴定，涉案车辆价值人民币68880元。
3、2014年9月25日，原审被告人陆建立与王某经营的正安县友谊汽车美容租赁部签订了一个月的租车协议，将贵Ｃ×××××众泰越野车租走，后陆建立将该车辆质押�罗某借款3万元。案发后，陆建立之妻余婷婷代其偿还了罗某借款3万元，支付王某汽车租赁费3000元，并取得了罗某及王某的谅解。涉案车辆已经追回，并发还给王某。经鉴定，涉案车辆价值人民币75432元。
4、2014年11月4日，原审被告人陆建立伙同盛某到郑某经营的正安县平安汽车租赁服务部，将郑某经营的贵Ｃ×××××帝豪轿车一辆租走，后二人将该车辆质押给罗某借款4万元。案发后，陆建立偿还了罗某借款2000元，支付郑某汽车租赁费9000元，并取得了郑某的谅解。涉案车辆已经追回，并发还给郑某。经鉴定，涉案车辆价值人民币83832元。
5、由于原审被告人陆建立与盛某质押出去的车辆较多，借款较多，无法支付租金及借款利息，二人遂商议租赁一辆高档车去质押借款。2014年12月23日，盛某和陆建立来到吕建培经营的德胜租赁公司，由陆建立和吕建培签订租车协议，将吕建培经营的渝Ｈ×××××奥迪Q5越野车一辆租走，后盛某用其妻付月红的名义伪造了车主杨某的身份证、购车发票及车辆登记证书，将车开到务川县城，为使对方相信，盛某立即通知在正安的妻子付月红赶到务川县城，夫妻二人将车开到了魏某2的典当行，以20万元的价格质押给了魏某2，并由付月红以车主杨某的名义和魏某2签订了一份买卖协议，魏某2为了防止被骗，以资金未筹集好为名，当场支付了6万元给盛某，剩余的14万元魏某2告诉盛某等次日到银行打款。盛某因担心事情败露，遂回到正安与陆建立商议，让陆建立第二天一起去务川找魏某2拿钱。次日，陆建立以自己的老板盛某在工地离不开让他来拿钱为由找到魏某2，当时魏某2已经知道被骗，当场将陆建立控制，后陆建立让其妻子打了2万元给魏某2，并承诺第二天还2万元。后魏某2将其放走，次日，陆建立又打款2万元给魏某2。2015年4月10日，吕建培与魏某2达成协议，由吕建培先行垫付2万元给魏某2，魏某2不再向陆建立追讨任何费用，该2万元由吕建培自行向陆建立追讨。2015年4月16日，陆建立之妻余婷婷代其偿还吕建培1.2万元，2016年7月26日，陆建立偿还吕建培8000元。破案后，涉案车辆已经追回并发还给吕建培。经鉴定，涉案车辆价值人民币297500元。
另查明，原审被告人陆建立于2015年3月30日主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。原审判决后，正安县人民检察院提起抗诉，二审期间，因原审被告人陆建立下落不明，本院将该案发回重审，正安县人民法院于2016年11月10日决定对陆建立进行逮捕，正安县公安局于2017年3月1日对陆建立执行逮捕。在取保候审期间，原审被告人陆建立检举他人犯罪并成功规劝犯罪嫌疑人主动投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院查证属实的原审被告人陆建立的供述与辩解、同案犯盛某的证言、被害人周某、赵某等人的陈述、证人李某、吕某等人的证言、扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片、协议、收条、发还清单等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陆建立以非法占有为目的，单独或伙同盛某在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于原判认定原审被告人陆建立伙同盛某于2014年9月25日从王某处签订租车协议后，将所租车辆抵押给罗某借款3万元的事实，经查，公诉机关正安县人民检察院并未指控盛某参与了本次作案，故原判认定盛某参与此次作案不当，本院依法予以纠正。
关于本案犯罪数额的认定问题，经查，首先，原审被告人陆建立等人在作案之前因无力偿还外债而共同预谋通过骗租车辆去质押借款，陆建立等人主观上根本没有履行租车合同的诚意，亦无履行合同的能力；其次，陆建立等人身背巨额债务，质押车辆所得款项部分用于挥霍，根本没有回赎车辆的能力，且在向他人质押借款时，又谎称是自己购买的二手车或伪造车主信息，以车辆所有人的身份对车辆进行质押处置，陆建立等人质押借款是在对车辆非法占有前提下的处置变现行为；其三，陆建立等人的行为不仅侵犯了汽车租赁公司的财产所有权，还侵犯了汽车租赁市场管理秩序。综上，陆建立等人非法占有对象是涉案车辆，质押借款只是基于对车辆非法占有目的支配下对赃物的处置、变现行为，因此，本案犯罪数额应以车辆价值认定。故对抗诉机关所提本案合同诈骗的数额应以车辆价值认定的抗诉理由，本院予以采纳，对原审被告人陆建立所提其用租赁�车辆抵押借款，将来还要赎回，并非是出售车辆的辩解理由及其辩护人所提本案犯罪数额应以被告人实际取得的金额予以认定的辩护意见，本院不予采纳。
关于原审被告人陆建立是否为从犯的问题，经查，原审被告人陆建立与盛某在作案之前就进行了精心预谋，事中分工负责、共同实施，事后共同分得赃款，其二人在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。故对抗诉机关所提原判认定陆建立为从犯错误的抗诉理由，本院予以采纳，对辩护人所提陆建立系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
关于原审被告人陆建立是否构成自首的问题，经查，原审被告人陆建立虽然主动投案，到案后亦能如实供述自己的犯罪事实，但其在取保候审期间脱逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑�，不能认定为自首”的规定，其行为不构成自首。故对辩护人所提应当认定陆建立具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的量刑，原审被告人陆建立犯罪数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内对其判处刑罚。鉴于原审被告人陆建立到案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，且具有立功表现，其本人及亲属主动配合公安机关发还被害人车辆，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可视为其有悔罪表现，同时综合上述情节分析，其没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区也没有重大不良影响，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。但考虑其曾在取保候审期间脱逃，本院决定在原判缓刑考验期基础上适当增加缓刑考验期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省正安县人民法院（2016）黔0324刑初234号刑事判决；
二、原审被告人陆建立犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 王万建
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 徐文骥