江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1985号
上诉人（原审被告，反诉原告）南京军港建材市场管理服务有限公司，组织机构代码67131815-9，住所地南京市雨花台区凤台南路75号。
法定代表人张明英，该公司总经理。
委托代理人刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）南京蓝蒂建设工程有限公司，组织机构代码69462323-6，住所地南京市浦口区永宁镇候冲村街南组85号。
法定代表人赵柏红，该公司总经理。
委托代理人丁建龙，江苏杰仁律师事务所律师。
上诉人南京军港建材市场管理服务有限公司（以下简称军港建材市场）因与被上诉人南京蓝蒂建设工程有限公司（以下简称蓝蒂建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院作出的（2012）雨民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人军港建材市场的委托代理人刘宝，被上诉人蓝蒂建设公司的委托代理人丁建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝蒂建设公司原审诉称，2010年5月5日，其与南京军港物流有限公司（军港建材市场变更前名称）之间签订新和源装饰城《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》。2010年6月16日，双方之间签订《南京铁道发展集团管理用房连廊、电梯工程》，2010年7月14日，双方之间签订《公交站台管理用房合同》。合同签订后，蓝蒂建设公司按合同的约定组织施工，并于2010年8月份完成上述全部工程，2010年8月底军港建材市场对外招租并开业。2011年11月24日，双方在造价工程咨询单位审定的工程结算审定单上盖章共同确认了上述三项工程最终的价格，分别为：卷帘门、雨棚、塑钢窗等工程为1479734元；电梯工程、走廊等工程为501175.80元；公交停车管理用房工程为165905.46元。自2010年4月30日起至2010年7月14日止，军港建材市场支付卷帘门、雨棚、塑钢窗款项935000元、支付电梯基础、走廊款项350000元、支付公交停车管理用房款项85000元。2011年年底，军港建材市场向蓝蒂建设公司支付款项400000元，该款项除去支付电梯基础、走廊工程余款151175元和公交停车管理用房余款80905.46元外，剩余167919.54元为支付卷帘门、雨棚、塑钢窗款项。截止起诉之日，军港建材市场尚欠蓝蒂建设公司卷帘门、雨棚、塑钢窗工程款376814.46元，经蓝蒂建设公司多次追讨，军港建材市场以种种理由拖延支付。蓝蒂建设公司认为，合同的双方当事人均应根据合同的约定履行合同义务，军港建材市场未按合同约定的时间向其支付相应工程款项的同时，承担延期付款给其造成的损失。根据相关法律规定提起诉讼，请求判令军港建材市场支付所欠蓝蒂建设公司《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》款376814.46元并支付延期付款的损失18825.90元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日）
军港建材市场原审辩称，蓝蒂建设公司提供的2010年6月、7月两份合同约定为仲裁管辖，因两份合同产生的争议应由南京仲裁委处理，根据合同约定蓝蒂建设公司逾期竣工应当支付军港建材市场130000元违约金，军港建材市场提出反诉，请求法院审理并判决。
军港建材市场原审反诉称，2010年5月5日，军港建材市场与蓝蒂建设公司签订《新和源卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》，合同约定竣工日期为2010年6月10日，如未按照合同约定日期安装完毕的，每延迟一天向军港建材市场支付2000元的进度违约金。该工程直至2010年8月14日方经竣工验收合格，逾期65日。根据合同约定，蓝蒂建设公司应当能支付军港建材市场130000元违约金。因此，军港建材市场为维护自己的合法权益，特依法提出反诉，请求判令蓝蒂建设公司支付违约金130000元并承担反诉费用。
蓝蒂建设公司原审辩称，军港建材市场所述竣工日期与实际不符，合同约定竣工日期为2010年6月10日，但在2010年5月12日双方又就增加合同内容进行了协商，工程量增加了雨棚、T字梁172架，同时双方未就合同竣工日期作出相应说明，工期应当顺延。工程完工后，军港建材市场并未对工期顺延提出任何异议，现在主张已过时效。
原审法院经审理查明，2010年5月5日，南京军港物流有限公司（甲方）与南京蓝蒂景观工程有限公司（乙方）之间签订“南京军港物流有限公司新和源装饰城《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》（以下简称合同①）”一份，约定乙方为甲方制作、安装卷帘门、雨棚、广告牌及塑钢窗，合同对工程内容、暂定价款、双方当事人责任和权利、相关费用及支付方式、产品质量、产品包装、交货方式、产品安装及验收、维修保养、合同终止、违约责任及争议解决方式等做了约定。其中：开工时间为“根据现场施工条件确定”，竣工时间为“2010年6月10日”；合同暂定总价141.22万元；责任及权利中约定“如果因甲方个别项目发生变化，致使安装期限发生变更（包括提前）或出现其他特殊情况，乙方应给予最大可能的支持”；付款方式为合同签订付暂定总价的30%，安装完毕付至暂定总价的50%，达到竣工验收条件付至决算总价的60%，剩余40%在竣工验收合格后15个月内付清，塑钢窗签订合同时付12.5万元整；违约责任中甲方无正当理由延迟向乙方支付工程款，承担相应违约责任，按“通用条款”向乙方支付逾期付款违约金，乙方未按合同约定日期安装完毕的，每延迟一天向甲方支付2000元的进度违约金。
合同签订后，2010年5月12日，甲方当时的法定代理人秦根成对工程内容、暂定价款部分手写增加了“另增雨棚、T字梁172架、费用16万元整，合计总价157.22万元整”字样。
2010年8月14日，乙方与南京新和源铁路物流有限公司、南京苏宁建设监理有限公司共同在“A、B、C塑钢窗、卷门、雨棚、广告牌”工程竣工验收单上签章并由监理单位委派的工程师方健在工程总监签章栏签字确认，该验收单载明开工日期为2010年5月28日，竣工日期为2010年7月26日，自检日期为2010年7月28日。
2010年6月16日，双方签订《南京铁道发展集团管理用房连廊、电梯工程施工合同》（以下简称合同②）一份，甲方将位于南京市雨花台区赛虹桥街道凤台南路75号“货梯、连廊及A幢-
B幢新增用房”工程发包给乙方承包建设，约定工程开工日期为2010年6月16日，竣工日期为2010年7月26日，合同期总日历天数40天。
对付款方式约定为17.1第一次付款：合同签订3日内支付暂定价的30%定金；第二次付款：工程过半3日内支付暂定价的20%；第三次付款：整个工程竣工验收合格后一周内付至整个工程造价的60%；第四次付款：自工程验收合格之日起算，第15个月后的一周内付40%的余款。
2010年7月14日，双方签订《公交站台管理用房合同》（以下简称合同③）一份，甲方将位于南京市雨花台区赛虹桥街道凤台南路75号“公交停车场管理用房”工程发包给乙方承包建设，约定工程开工日期为2010年7月15日，竣工日期为2010年8月6日，合同总日历天数22天。
对付款方式约定为17.1第一次付款：合同签订3日内支付暂定价的20%定金；第二次付款：工程过半3日内支付暂定价的30%；第三次付款：整个工程竣工验收合格后一周内付至整个工程造价的60%；第四次付款：自工程验收合格之日起算，第12个月后的一周内付40%的余款。
合同②、合同③中专用条款对工程师载明有5.1监理单位委派的工程师为方健，发包人委托的职权为：工程质量控制、进度控制、现场协调等；5.2发包人派驻的工程师为张明生，职权为负责发包人对本工程所需承担并完成的一切工作。
对工期延误约定为：“9.1因以下原因造成工期顺延，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加较大的（设计变更和工程量增加的绝对值超过合同总价的10%为较大的认定依据）”。
对争议的处理双方约定：产生争议时，由建设主管部门调解，合同履行地经济合同仲裁机关仲裁。
2011年5月25日，甲方南京军港物流有限公司经工商变更登记更名为“南京军港建材市场管理服务有限公司”。
2011年11月24日，甲方签字并盖章确认上述三项工程结算审定单，其中“卷帘门、雨棚、塑钢窗等工程”审定总价为1479734元，“电梯基础、走廊”等工程审定总价为501175.80元，“公交停车场管理用房工程”审定总价为165905.46元。
2012年6月11日，乙方南京蓝蒂景观工程有限公司经工商变更登记更名为“南京蓝蒂建设工程有限公司”。
上述合同履行过程中，甲方于2010年4月30日付款125000元，5月12日付款300000元，5月25日付款160000元，6月1日付款250000元，6月12日付款210000元、100000元，7月14日付款34000元、51000元及140000元，2012年元月16日付款80000元，2012年元月18日付款320000元，上述工程款合计1770000元。
以上事实，有合同书、工程竣工验收单、付款财务记录、工程结算审定单、证人证言、工商变更登记通知书及当事人原审当庭陈述予以确认。
原审法院认为，双方签订的三份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。签订施工合同后，双方均应当遵循诚实信用原则，依照约定全面适当地履行合同义务。
原审法院审理中，双方争议的焦点为：1、三份合同中甲乙双方有无构成违约；2、军港建材市场应付工程余款的数额。
焦点1，三份合同中甲乙双方有无构成违约。
原审法院审理中，军港建材市场认为在合同①履行中，合同约定的竣工日期为2010年6月10日，而该工程直至2010年8月14日方经竣工验收合格，逾期65日，乙方构成违约，应当按照合同约定每日支付2000元进度违约金。蓝蒂建设公司认为，合同①在履行过程中经双方协商增加了工程量，工期应相应延长，该合同已经于工程款审定后，甲方已实际履行，并未提出所谓逾期问题，可以确认其对合同增量造成竣工时间延长是认可的；相反，甲方逾期支付工程款至今，构成违约，应当承担相应违约责任。
原审法院经审查，双方之间订立的三份合同中均确认在合同“通用条款”部分均采用“《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》”。该通用条款中13.1（4）因“设计变更和工程量增加造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；13.2工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。
在合同①的实际履行过程中，甲方军港建材市场当时的法定代表人在合同订立后又于2010年5月12日“另增雨棚T字梁172架，费用16万元整”，对工程量进行了增加，按照公平原则并参考双方之间的约定习惯，“设计变更和工程量增加的绝对值超过合同总价的10%为设计变更和工程量增加较大的认定依据，经工程师确认，工期相应顺延”。在军港建材市场提交的证据中，并无相关工程师重新指定增量工程工期的证据，应视为双方未约定工期，因此，军港建材市场反诉蓝蒂建设公司延误工期的事实不能成立。
其二，在工程完成后，监理公司及其工程总监方健在合同①的竣工验收过程中没有应追究蓝蒂建设公司竣工延期违约责任的内容，应视为军港建材市场明知存在竣工期发生相应顺延的事实，且认可蓝蒂建设公司承建合同①工程后不存在施工竣工延期违约问题。
其三，即使蓝蒂建设公司应当承担逾期违约责任，那么有关该违约金的诉讼时效应当从工程验收合格之日起算。本案工程的竣工验收合格日期为2010年8月14日，从该时间开始作为甲方应当知道乙方施工的工程是否存在延期以及延期的具体时间，这个时候甲方应该知道自己的权利受到侵害，该时间为甲方主张工程延期违约金的诉讼时效起算时间，军港建材市场审理中未能举证证明诉讼时效的中断事由，故其在本案中提出反诉时已超过了诉讼时效。
由此，军港建材市场主张蓝蒂建设公司因工期延迟违约的理由不成立，原审法院对军港建材市场要求蓝蒂建设公司支付工期违约金的反诉请求不予支持。
相反，2011年11月24日双方确认工程结算审定单上的审定总价后，作为甲方的军港建材市场应付清已经逾期的合同剩余工程款。蓝蒂建设公司主张军港建材市场逾期付款应承担相应损失的主张于法有据，原审法院依法予以支持，该损失以所欠剩余工程款为基数、自2011年11月25日起按人民银行同期贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止为宜。
焦点2，军港建材市场应付工程余款的数额。
原审法院审理中，蓝蒂建设公司认为，三份合同工程款合计214.6814万元，军港建材市场截止2012年1月18日已付177万元，剩余37.6814万元工程款未付。军港建材市场则提出，合同②、③约定争议解决方式为仲裁，蓝蒂建设公司无权在法院主张。
原审法院经审查，双方在合同②、③中约定争议解决方式为“合同履行地经济合同仲裁机关仲裁”，但在原审法院首次开庭前军港建材市场未对人民法院受理该案提出异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
其次，根据双方对付款日期、付款比例的约定，结合合同结算审定价、实际付款日期及数额，截止工程审定单军港建材市场签字盖章日期2011年11月24日，合同①、②、③应付剩余工程款分别为54.4734万元、15.1175万元、8.0905万元；2012年元月16日、18日，军港建材市场又支付了三笔工程款，分别为80000元、220000元、100000元。按照军港建材市场提出的到期先付的主张，对合同①、②、③对应的余款40%付清日期分别为2011年11月14日、2011年11月2日、2011年8月13日，故实际合同②和③余款已于2012年元月18日全部付清，合同②和③已经全部履行完毕，并无需要仲裁的内容。合同①剩余工程款数额因此确认为376814元，依法应由军港建材市场承担付款责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、军港建材市场于判决生效之日起五日内给付蓝蒂建设公司工程款376814元，并自2011年11月25日起以该工程款为基数、按人民银行同期贷款利率计算给付蓝蒂建设公司逾期付款损失至工程款清偿完毕之日止。二、驳回军港建材市场的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费7253元，反诉案件受理费2900元，合计10135元由军港建材市场负担。
军港建材市场不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院审理本案适用普通程序，依法组成了合议庭，但原审法院未在开庭前通知合议庭组成人员，且在三次开庭审理中，至少有两次只有审判长一人进行审理，合议庭形同虚设，严重违反法定程序。2、对于上诉人在原审反诉中提出延期违约金的主张，被上诉人只是提出因增加了T字梁，所以工期延误，但被上诉人未能提供证据证明已经获得上诉人的同意或已经向上诉人提出延期申请报告。而且，被上诉人在原审法院庭审过程中从未提出诉讼时效抗辩，原审法院主动进行审查，违反法定程序。3、本案在原审曾中止审理，恢复审理开庭时上诉人已经提出管辖异议。被上诉人辩称主张的是《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》的工程款，而非《公交站台管理用房合同》与《南京铁道发展集团管理用房连廊、电梯工程》工程款，且在原审庭审中明确表示该两份合同仅作为证据使用。因此，原审判决称上诉人曾放弃管辖异议没有事实依据。4、被上诉人把上诉人2011年最后支付的40万元先冲抵有管辖约定的两份合同没有任何依据。本案中，《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》签署最早，款项最先到期，应当优先冲抵，那么该合同工程款至起诉时仅有144734元，而不是原审判决的376814.46元。5、本案上诉人原审中提出反诉，原审法院收取2900元受理费错误，应当收取的受理费为1450元。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人工程款144737元，驳回被上诉人其他诉讼请求并支持上诉人的反诉请求并由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人蓝蒂建设公司答辩称，1、本案开始为简易程序，后转化为普通程序，简易程序由法官一人审判不违反法律规定。2、被上诉人不存在工程延期的问题，也不存在延期违约金的问题。3、原审判决书中关于管辖权异议的表述是很清楚的。
双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人军港建材市场与被上诉人蓝蒂建设公司签订的三份涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，当事人均应恪守合同约定履行各自义务。本案中，双方当事人在签订的《南京铁道发展集团管理用房连廊、电梯工程施工合同》及《公交站台管理用房合同》中约定的争议解决方式为合同履行地经济合同仲裁机关仲裁，但上诉人并未在原审法院首次开庭对法院受理该案提出异议，虽被上诉人在原审起诉时主张该两份合同系作为证据提交，但其主张的工程款系根据双方签订的三份合同计算而来，原审法院认定上诉人就该两份合同放弃管辖异议有事实及法律依据。上诉人军港建材市场认为其最后支付的40万元不应当先冲抵有管辖约定的两份合同，对此本院认为，原审法院依据上诉人的付款时间以及双方签订的三份合同所约定的付款节点认定上诉人就《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》目前尚欠被上诉人工程款376814元，该处理结果并无不当，本院予以维持。关于上诉人在原审中提出的延期违约金的主张，本院认为，在双方签订的《卷帘门、雨棚、塑钢窗制作、安装合同》履行过程中，2010年5月12日，上诉人原法定代表人秦根成在合同中注明增加雨篷、T字梁172架，费用16万元整，即合同履行过程中发生了工程量增加，而该工程量增加按照双方合同约定已经构成设计变更和工程量增加较大的情形，双方就工程量增加对工期未重新约定，加之在该工程竣工验收过程中及双方在2011年11月24日进行工程结算审定时，上诉人明知工期发生延期情形，但均未提出过延期违约问题，对其该上诉主张，本院不予采纳。另外，上诉人提出的原审法院审理程序违法问题，其在二审中并未提交证据证明。综上，军港建材市场的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6732元，由上诉人南京军港建材市场管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年八月一日
书 记 员 朱亚芳