新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终96号
上诉人（原审原告）：孟智华，男，汉族，1987年6月16日出生，现羁押于昌吉市看守所，羁押前居住地新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托诉讼代理人：张忠山，新疆金天信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡承勇，男，汉族，1965年9月2日出生，住新疆维吾尔自治区阜康市。
委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。
原审第三人：新疆方达房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阜康市。
法定代表人：黄志方，该公司董事长。
原审第三人：黄志方，男，汉族，1954年7月25日出生，住新疆维吾尔自治区阜康市。
上诉人孟智华因与被上诉人蔡承勇及原审第三人新疆方达房地产开发有限公司（以下简称方达房产公司）、黄志方申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2016）新23民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人孟智华的委托诉讼代理人张忠山，被上诉人蔡承勇及其委托诉讼代理人孙振刚到庭参加诉讼，原审第三人方达房产公司、黄志方经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人孟智华的上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销（2015）昌中执异字第6号执行裁定书；3、确认蔡承勇与方达房产公司签订的《商品房买卖合同》无效；4、继续执行（2015）昌中执字第197号执行裁定书；5、由被上诉人蔡承勇承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）根据蔡承勇向方达房产公司出具的承诺书，明确载明了双方签订商品房买卖合同的真实目的是为了办理抵押贷款，而不是真实的房产买卖交易行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案蔡承勇主张和依据的就是还款协议书，是借款到期后不能偿还又签订的房屋买卖合同，根据上述法律规定，应按民间借贷法律关系进行处理，应认定房屋买卖合同无效。（二）原审第三人方达房产公司、黄志方只认可实际借款数额为1300万元，其中的1000万元已经于2015年1月10日通过债权转让冲抵了蔡承勇的借款，实际方达房产公司、黄志方拖欠蔡承勇的借款只有300万元，根本不足以抵偿全部房款。且蔡承勇并未能举证证实1000万元债务与抵债协议涉及的债务不是同一笔债务，故应由蔡承勇承担不利的法律后果。（三）原审判决认定孟智华未办理预告登记，与事实不符。
被上诉人蔡承勇辩称，经原审法院查明，在2012年5月11日方达房产公司就与王岩签订了购房合同，并约定如果款项不到位由蔡承勇抵偿，该购房合同一直在履行，而且是由王岩和蔡承勇一起履行的。2015年蔡承勇和王岩还对整栋楼的外层进行了装修，没有证据可以证实购房合同已经解除。孟智华与方达房产公司之间系民间借贷法律关系，已由原审法院作出了判决认定，孟智华对方达房产公司享有的是债权而非物权。综上，我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人孟智华的上诉请求。
原审第三人方达房产公司、黄志方未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
孟智华向一审法院起诉请求：1、请求撤销（2015）昌中执异字第6号执行裁定书；2、确认蔡承勇与方达房产公司签订的《商品房买卖合同》无效；3、判决继续执行（2015）昌中执字第197号执行裁定书。
一审法院认定事实：2012年5月11日，第三人方达房产公司（甲方）与案外人王岩（乙方）签订一份《购房协议》，协议约定甲乙双方就东方花园一期4号楼改建成宾馆并就买卖事项达成如下协议：由甲方负责变更规划，并按乙方要求设计图纸。付款方式为：协议签订后乙方支付人民币200万元，后每层结构封顶之日付款100万元，付至七层，如中途乙方无法按时付款，甲方可用欠蔡承勇施工工程款按期折抵，甲方与蔡承勇办理付款手续。乙方付至1000万元后，余款银行按揭。该协议还对宾馆设计要求、消防、装修等内容进行了约定。签订合同当日，王岩向方达房产公司交付购房款200万元，方达房产公司法定代表人黄志方向王岩出具了收到购房款200万元的收条。2012年5月23日，王岩又向方达房产公司给付人民币100万元，黄志方出具了收到100万元购房款的收条。
2012年5月22日，蔡承勇与王岩签订一份《合资购房协议书》，双方约定共同投资购买东方花园小区4号楼。2013年12月16日，方达房产公司取得东方花园小区4号商业楼的商品房预销售许可证。
2014年6月11日，方达房产公司因资金紧张提出向孟智华借款1600万元，双方就借款事宜达成协议，并按照双方约定签订了一份《商品房买卖合同》，该合同系格式合同，合同约定：孟智华（乙方）购买方达房产公司（甲方）位于阜康市团结东路北侧、新村北路西侧东方花园小区4号（20#）房，商品房用途为住宅，属框架结构，建筑面积共6235.24平方米；商品房价款按建筑面积每平方米3150元计算，总金额19641006元；买受人分期付款；该合同还对违约责任、交付期限、交付方式等内容进行了约定。该合同签订当日，孟智华（乙方、买受人）与方达房产公司（甲方、出卖人）及黄志方（丙方、保证人）三方又签订了一份《商品房买卖合同》，该合同与第一份格式合同的内容大部分相同，但内容更为详尽。同日，孟智华与方达房产公司又签订了一份《商品房买卖回购合同》，就买卖房屋的回购达成协议，协议约定：自房款交付出卖人之日起七个月内，买受人同意出卖人回购标的物，回购标的物的价格为原购买价格加月25‰的违约金。出卖人向买受人付清上述款项后，买受人须积极配合出卖人办理《商品房买卖合同》解除手续。上述合同签订后，孟智华于2014年6月、7月分两次向方达房产公司指定帐户汇入现金共计1600万元，方达房产公司向孟智华出具了收到1600万元的收据，但未交付房屋。2014年6月，双方办理了期房网上签约，购房人为孟智华。
2014年11月9日，蔡承勇（甲方）与方达房产公司及黄志方（乙方）签订了一份《协议书》，协议约定乙方用其开发的位于阜康市东方花园小区房产抵付所欠甲方借款，该协议主要内容为：”乙方分别于2013年4月25日、2013年7月11日、2013年12月30日、2014年9月1日向甲方借款554万元、116.6万元、1222万元、44万元，至2014年11月9日，上述借款本息合计2110万元。乙方将其开发的东方花园小区1号楼1单元101号、102号、103号房产，东方花园小区1号楼4单元701号、1101号房产以及东方花园小区4号楼一至十楼房产卖给乙方。一号楼5套住房和四号楼总房款2426.67万元(其中四号楼22534128元)。双方同意用甲方所欠的房款2426.67万元抵偿支付乙方所欠甲方的借款本息2110万元。协议签订当日，双方进行结算，另行签订商品房买卖协议。”上述协议签订后，蔡承勇与方达房产公司于同日签订一份《商品房买卖合同》，该合同约定：买受人蔡承勇购买出卖人方达房产公司位于阜康市团结东路北侧、新村北路西侧东方花园小区4号房，商品房用途为商业，建筑面积共6259.48平方米。商品房价款按建筑面积每平方米3600元计算，总金额22534128元。付款方式为：买受人于2014年11月9日交付53%的房款即12534128元，剩余47%房款1000万元办理银行按揭贷款，如因故无法办理贷款，出卖人通知之日起15日付清余款。
2015年1月19日，蔡承勇向黄志方出具一份《承诺书》，主要内容为：”公司与王岩于2012年5月11日签订的购房协议，所发生的一切经济纠纷及法律责任由蔡承勇承担。所抵押贷款的总金额为1500万元整，该贷款贷出后，其中1000万元用于归还昌吉市”启道资本”孟智华公司的借款，另外500万元用于归还唐建江借款。”
2015年1月26日，方达房产公司注销了孟智华的期房网上签约，并将涉案房屋办理了预告登记手续，登记在蔡承勇名下。嗣后，蔡承勇实际未以涉案房屋办理抵押贷款。
2015年3月9日，孟智华以商品房买卖合同纠纷为由将方达房产公司及黄志方诉至法院，请求判令方达房产公司、黄志方立即向其返还已付购房款1600万元，并支付利息至判决生效之日。该案审理过程中，双方达成如下调解协议：”一、方达房产公司于2015年7月20日前一次性向孟智华给付1600万元及该款的利息3694100元；二、黄志方对上述债务承担连带责任；三、孟智华自愿放弃其他诉讼请求。”（2015）昌中民一初字第34号民事调解书生效后，方达房地产公司及黄志方未履行债务，孟智华于2015年7月23日向昌吉州中级人民法院申请强制执行，昌吉州中级人民法院于2015年10月29日作出（2015）昌中执字第197号执行裁定书，裁定如下：”一、将被执行人新疆方达房地产开发有限公司位于阜康市团结东路北侧、新村北路西侧天池街通汇小区20号商业大楼（框架结构，地上十层、地下一层）交付给申请执行人孟智华抵偿债务20493413.4元。二、申请执行人孟智华可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户手续。”该案执行过程中，蔡承勇作为案外人提出执行异议，请求撤销（2015）昌中执字第197号执行裁定书，立即中止对案外人位于阜康市团结东路北侧、新村北路西侧天池街通汇小区20号商业大楼财产的执行。昌吉州中级人民法院经审查于2015年12月16日作出（2015）昌中执异字第6号执行裁定书，裁定如下：”撤销本院于2015年10月29日作出的（2015）昌中执字第197号执行裁定书。”
涉案的东方花园小区4号楼与阜康市团结东路北侧、新村北路西侧天池街通汇小区20号楼系同一房屋，该房屋系蔡承勇借用新疆金鑫建设集体公司的资质修建的。现孟智华诉至法院，请求：1、依法撤销昌吉州中级人民法院作出的（2015）昌中执异字第6号执行裁定书。2、依法确认蔡承勇与方达房产公司签订的《商品房买卖合同》无效。3、请求判决继续执行（2015）昌中执字第197号执行裁定书。
另查明：蔡承勇与黄志方同为山东金乡县鑫鼎房产开发公司的股东，2015年1月10日，山东金乡县鑫鼎房产开发公司的股东黄梨珉、蔡承勇、黄志方、董永国经召开股东会形成决议，该股东会议纪要第一条载明：”2014年1月8日公司借黄梨珉1000万元现金。本金1000万元由黄志方个人负责偿还（用于冲抵黄志方借蔡承勇的1000万元借款）。利息由公司负责偿还。从2015年1月8日起此1000万元转为蔡承勇在公司的个人投资款及股本金。”
一审法院认为，根据蔡承勇提供的王岩与方达房产公司之间签订的协议书、黄志方出具的收条以及蔡承勇及方达房产公司、黄志方的陈述有效证实，案外人王岩与方达房产公司于2012年5月11日就已经针对本案讼争房屋达成了房屋买卖协议，且该协议约定，若王岩无法按时支付房款，甲方方达房产公司可用欠蔡承勇的工程款按期折抵，由甲方与蔡承勇办理付款手续。虽然案外人王岩与方达房产公司签订该协议书时涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，但诉讼前该房屋已经取得了预售许可证，故王岩与新疆方达房产公司签订的房屋买卖合同合法有效，王岩购买本案讼争房屋在先。蔡承勇基于其与案外人王岩的合作协议与方达房产公司、黄志方于2014年11月9日针对本案讼争房屋达成以物抵债协议，以本案讼争房屋折抵方达房产公司、黄志方欠蔡承勇的欠款，并在此基础上签订了《商品房买卖合同》。经审查，蔡承勇与方达房产公司、黄志方签订的以物抵债协议中涉及的几笔借款均有方达房产公司、黄志方出具的借条为证，方达房产公司、黄志方亦认可该债务属实。该协议书下方亦有第三人黄志方的签名及方达房产公司的签章。该协议签订后，第三人已经将协议书中约定的五套住宅交付蔡承勇使用，针对涉案的4号楼的房款第三人向蔡承勇出具了收条，并允许蔡承勇对4号楼进行改造和装修，由此可见，蔡承勇与第三人签订的以物抵债协议已经实际履行。第三人抗辩称其与蔡承勇于2014年11月9日签订的协议书不是其真实意思表示的主张显然与事实不符，原审法院不予采信。蔡承勇与第三人签订的商品房买卖合同并不违反法律及行政法规的强制性规定，且该合同与双方签订的以物抵债协议能够相互印证，蔡承勇与第三人签订的《商品房买卖合同》当属有效。第三人辩称其签订该商品房买卖合同仅是为了办理抵押贷款，但其未提供有效证据予以证明，鉴于第三人与孟智华、蔡承勇之间均存在债权债务关系，该合同是否有效与第三人存在较大的利害关系，且该合同签订后，第三人在法定期限内也未申请撤销该商品房买卖合同，故原审法院对第三人的该项辩解意见不予采信。
孟智华认为蔡承勇与第三人之间的以物抵债协议中涉及债务2110万元，但实际第三人欠蔡承勇的借款应为300万元，对此，孟智华提供了有蔡承勇与第三人黄志方参加的一份股东会会议纪要，经审查，蔡承勇与第三人黄志方之间存在多笔经济往来，孟智华提供的证据不足以证明”股东会会议纪要”中载明的黄志方借蔡承勇的1000万元债务与以物抵债协议中涉及的债务是同一笔债务，且该股东会会议纪要的形成时间在以物抵债协议之后，因此，孟智华认为第三人黄志方仅欠蔡承勇300万元债务的主张因缺乏依据而不能成立，原审法院不予支持。
孟智华还认为其于2014年6月11日针对涉案房屋办理了预告登记，第三人与蔡承勇恶意串通，将孟智华的预告登记注销，并将涉案房屋预告登记在蔡承勇名下的行为违反法律规定，不发生法律效力。经审查，根据阜康市房产管理局出具的回执单可以证明，2014年6月，第三人针对其与孟智华达成的房屋买卖合同仅在阜康市房产管理局办理了网上期房签约手续，并未办理预告登记。且孟智华亦未提供有效证据证明蔡承勇与第三人存在恶意串通变更登记信息的行为，故孟智华的该项主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院确认蔡承勇与第三人方达房产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，由于针对讼争房屋已经办理了预告登记，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第三十条之规定对蔡承勇提出的执行异议予以支持符合法律规定。孟智华的诉讼请求及理由均不能成立，原审法院不予支持。原审遂判决：驳回原告孟智华的诉讼请求。案件受理费50元，由孟智华负担。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为诉争的位于新疆阜康市团结东路北侧、新村北路西侧天池街通汇小区20号楼能否作为（2015）昌中执字第197号执行案件的执行标的，即孟智华要求继续执行该执行裁定书的诉讼请求能否成立。
（一）关于蔡承勇与方达房产公司于2014年11月9日签订的《商品房买卖合同》的效力问题。根据原审已查明案件事实，案外人王岩与方达房产公司于2012年5月11日即已就本案诉争房屋达成了房屋买卖协议。该协议约定，若王岩无法按时支付房款，方达房产公司可用欠蔡承勇的工程款折抵，由方达房产公司与蔡承勇办理付款手续。协议签订后，王岩向方达房产公司支付购房款300万元的行为，亦可证明该房屋买卖协议已实际履行。虽然王岩与方达房产公司签订房屋买卖协议时案涉房屋尚未取得商品房预售许可证，但诉讼前该房屋已取得了商品房预售许可证，故王岩与方达房产公司签订的房屋买卖协议合法有效。上述房屋买卖合同履行过程中，蔡承勇基于其与王岩的合作协议与方达房产公司、黄志方于2014年11月9日针对本案诉争房屋达成以物抵债协议，以本案诉争房屋折抵方达房产公司、黄志方对蔡承勇的欠款，双方并在此基础上签订了《商品房买卖合同》。针对上述以物抵债协议中涉及的借款，方达房产公司、黄志方均予认可，且有其出具的借条在卷为证，可证实以物抵债协议所涉债权债务的真实性。另结合协议签订后，方达房产公司已将协议中约定的部分住宅交付蔡承勇使用，并允许蔡承勇改造装修的事实，可以确认上述《商品房买卖合同》已实际履行，且该合同并未违反法律及行政法规的强制性规定，依法应认定该合同合法有效。上诉人孟智华关于上述《商品房买卖合同》应属无效的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。
（二）关于上诉人孟智华所主张的方达房产公司、黄志方实际欠付蔡承勇款项仅为300万元的问题。孟智华提出该主张所依据的是2015年1月10日山东金乡县鑫鼎房产开发公司股东黄梨岷、蔡承勇、黄志方、董永国形成的股东会议纪要。该股东会议纪要第一条载明：”2014年1月8日公司借黄梨岷1000万元现金。本金1000万元由黄志方个人负责偿还（用于冲抵黄志方借蔡承勇的1000万元借款）。利息由公司负责偿还。从2015年1月8日起此1000万元转为蔡承勇在公司的个人投资款及股本金。”但由于以物抵债协议中所涉债务人是方达房产公司及黄志方，而上述股东会议纪要中涉及的债务人仅为黄志方，且孟智华亦未提供有效证据证实，该股东会议纪要中所载1000万元债务与以物抵债协议中涉及的债务确系同一笔债务或上述股东会议纪要已实际依约履行完毕，故上诉人孟智华关于方达房产公司、黄志方实际欠付蔡承勇款项仅为300万元的上诉理由无事实依据，本院亦不予支持。
（三）关于预告登记。根据已查明案件事实，孟智华与方达房产公司于2014年6月办理了期房网上签约，购房人显示为孟智华。2015年1月26日，方达房产公司注销了孟智华的期房网上签约，并于同日在阜康市房产管理局为涉案房屋办理了预告登记手续，预告登记证明载明权利人为蔡承勇、董良英。结合上述事实，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利是否排除执行”、第二十五条”对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；......”、第三十条”金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，预告登记权利人一般应认定为待执行不动产的权利人。在预告登记真实、合法的情况下，预告登记的债权已经具有一定的物权效力。本案中孟智华申请执行的债权为普通债权，而对涉案待执行不动产享有真实、合法预告登记的权利人是蔡承勇，且涉案不动产预告登记在先，生效裁判文书【（2015）昌中民一初字第34号民事调解书及（2015）昌中执字第197号执行裁定书】形成在后，故蔡承勇提出的排除执行异议请求依法成立，原审法院予以支持并无不当。
综上，孟智华的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费70元（孟智华已预交），由孟智华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 崔 瑜
审 判 员 赵亚丽
二〇一七年四月二十一日
法官助理 刘 恒
书 记 员 张井译