陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第000155号
上诉人（原审原告）西安乐福节能材料有限公司
法定代表人朱新天
委托代理人刘海泉
上诉人（原审第三人）陕西金丝路置业有限公司
法定代表人杨长魁
委托代理人孙海宁
委托代理人张小丽
被上诉人（原审被告）西安市第一建筑工程公司
法定代表人黄文刚
委托代理人师义
委托代理人赵秀琳
原审第三人金崇生
上诉人西安乐福节能材料有限公司（以下简称乐福公司）因与上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）、被上诉人西安市第一建筑工程公司（以下简称市第一建筑公司）、原审第三人金崇生建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第04370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐福公司的委托代理人刘海泉，上诉人金丝路公司的委托代理人孙海宁、张小丽，被上诉人市第一建筑公司的委托代理人师义、赵秀琳到庭参加诉讼，原审第三人金崇生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
乐福公司向原审法院起诉称，2009年10月25日，其与市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部签订了《外墙保温工程合同》，合同约定由其承建市第一建筑公司鑫龙天然居二期西区9#、11#楼外墙保温工程，并约定了付款时间及额度。合同签订后，乐福公司进行施工，2011年1月19日乐福公司和市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部进行决算，乐福公司实际施工量为：9#、11#楼外墙保温，9#楼女儿墙及负一层西三墙，总面积为19940.83平方米，工程款l276213.12元。在乐福公司施工过程中，市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部因需要屋面保温材料，要求乐福公司另供给屋面保温板66.92立方米，计款23422元，以上合计l299635.12元，扣除市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部已经支付的款项，现下欠款项为759635.12元。乐福公司多次索要，均无果。乐福公司认为金丝路公司挂靠市第一建筑公司成立了鑫龙天然居项目经理部施工，市第一建筑公司出借资质，金丝路公司与市第一建筑公司应当共同承担责任。请求：1．由金丝路公司与市第一建筑公司共同向乐福公司支付工程款、材料款共计759635.12元，并支付逾期付款的利息60000元；2．本案诉讼费用由金丝路公司与市第—建筑公司共同承担。
原审法院审理查明，2009年10月25日，乐福公司（乙方）与市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部（甲方）签订了外墙保温工程合同，合同中甲方签字为任大明，甲方盖章为市第一建筑公司鑫龙天然居项目经理部。合同约定由乙方承建位于公园南路的鑫龙天然居西区9#、11#楼外墙保温工程，约定工程内容包括外墙保温工程施工，含保温板、聚合物砂浆的供应、运输外与墙面上粘贴和抹面。合同约定不含税包干单价为64元每平方米，约定工程量以结算时双方按实确认的工程量为准，约定不含税包干单价包含但不限于主材费、辅材费、人工费、运输费、管理费、利润等费用。合同约定施工付款额度及办法为：外架落完付50%，竣工验收合格后付80%，6个月后付到95%，余款二年付清。乐福公司提供鑫龙天然居项目负责人任大明签字的工程量确认单一张，载明9#楼保温工程量为6105.6平方米，11#楼保温工程�为13748.23平方米；乐福公司另提供外墙保温情况说明两张，证明其施工的保温面积增加了87平方米。乐福公司还提供入库单三张，证明其除合同约定的工程外，还向鑫龙天然居项目部提供了价值23423.4元的保温板。乐福公司诉讼请求中对于保温板款项要求为23422元。市第一建筑公司称其未参与实际签订合同与施工，对乐福公司的上述证据均不发表意见。金丝路公司认为项目实际由金崇生负责，其未参与实际施工，对乐福公司的上述证据亦不发表意见。金崇生称任大明系其工地现场管理经理，其不认可乐福公司提供的外墙保温工程合同，但认可合同中所约定的合同单价以及乐福公司所举证的工程量及保温板价款。
另查明，2009年1月7日，市第一建筑公司（甲方）与金丝路公司（乙方）签订协议书，合同约定就金丝路公司作为建设单位的鑫龙天然居二期7#—11#楼工程，由乙�组织施工，自主经营，自负盈亏，确保工程质量、进度，确保向甲方缴纳管理费，确保税金的完成。合同约定乙方按200000元上缴甲方管理费，中标后甲方授权乙方成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，甲方委派李如意担任工程的项目经理。合同约定乙方按照甲方授权，组建项目部实施该工程施工，该项目部的印鉴、账户使用权限于该工程，乙方有权以项目部的名义进行分包。市第一建筑公司提供“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”公章、“西安市乡第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部资料专用章”、公章印鉴登记表一份，以证明金丝路公司刻制了该上述公章并在市第一建筑公司处备案，金丝路公司认为其未刻制该公章。
2008年5月16日金丝路公司（发包人）与金崇生（承�人）签订了协议书，该协议约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居西区二期9#、10#、11#住宅楼施工图范围内等全部内容由第三人金崇生承包。
2008年9月8日，金丝路公司（发包人）与市第一建筑公司（承包人）签订了鑫龙天然居二期西区住宅楼9#、10#、11#的建设工程施工合同，该合同于2008年12月22日在陕西省建设工程招标投标管理办公室进行备案。
金丝路公司称，鑫龙天然居9#-11#楼并未进行竣工验收，自2010年年底至2011年年初上述三栋楼已陆续交付使用。乐福公司称收到金丝路公司支付的工程款共计540000元，金丝路公司提供进账单证明其已向乐福公司杨红云的账户支付690000元。乐福公司认可杨红云账户已收到上述款项，但称杨红云的账户被金崇生控制并从中取走150000元，金崇生对上述事实予以认可。
原审法院审理认为，乐福公司作为外墙保温合同的承包方，在其依照合同完成鑫龙天然居9#、11#楼的外墙保温工程后，应当得到相应工程款。市第一建筑公司及金丝路公司对于乐福公司所诉称的工程量及工程价款均不发表意见，金崇生作为实际施工方认可乐福公司的工程量及工程价款，本院予以认可。该工程现虽未经竣工验收合格，但该工程发包人金丝路公司已于2010年年底交付使用，依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期依照乐福公司与市第一建筑公司鑫龙天然居项目部所签订的合同约定，现已经过合同所约定的“竣工验收后付80%，6个月后付到95%，余款二年付清”之付款时间，故应付款项应为总工程款即64元每平方米，×（6105.6＋13748.23＋87）平方米加上保温板款项23422元，共计为1299635.12元。因金丝路公司通过乐福公司工作人员杨红云的账户已向其支付工程款共计690000元，乐�公司与金崇生均认可其中有150000元被金崇生先行扣除未实际支付，该事实系乐福公司与金崇生之间的债权债务，乐福公司在本案的诉讼请求中不要求第三人金崇生承担责任，故本院对该150000元工程款不予处理。关于剩余工程款及材料款609635.12元的责任承担主体问题，本院认为，市第一建筑公司作为该工程的备案合同的承包方，又与金丝路公司签订了协议，将其拥有的建筑资质借用给无施工资质的金丝路公司。金丝路公司又将该工程发包给不具备施工资质的第三人金崇生，第三人金崇生作为该工程的实际施工方，其在从金丝路公司处取得工程款后，应当向该工程的实际施工主体给付相应工程款。乐福公司在本案中并不要求金崇生承担责任，结合金丝路公司从市第一建筑公司处分包该工程，又将该工程违法发包给金崇生以及金丝路公司实际已向乐福公司支付工程款的�实，金丝路公司实为外墙保温合同的实际履约人，其应当承担付款责任。市第一建筑公司将该工程违法发包给金丝路公司，并收取管理费用，其应当承担相应的法律后果，本院酌情认定市第一建筑公司应在未支付款项10%的范围内承担向乐福公司付款的连带责任。金丝路公司未按合同约定向乐福公司支付工程款，应当承担逾期支付的利息，乐福公司主张利息自2011年1月19日起算，因工程交付时间为2010年年底，故对乐福公司主张的利息起算时间本院予以认可，唯乐福公司的利息计算基数应以未付工程款及材料款609635.12元为准。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、第三人陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安乐福节能材料有限公司工程款及材料款共计609635.12元及利息（利息以609635.12元为基数，按同期期人民银行贷款利率自2011年1月19日计至2012年9月20日）。二、被告西安市第一建筑工程公司对上述工程款、材料款及利息在10%的范围内承担连带给付责任。三、驳回原告西安乐福节能材料有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11996元，由第三人陕西金丝路置业有限公司承担8996元，由原告西安乐福节能材料有限公司承担3000元。因西安乐福节能材料有限公司已预交，故第三人陕西金丝路置业有限公司应将该款与上述款项一并支付西安乐福节能材料有限公司。
宣判后，乐福公司、金丝路公司不服，向本院提起上诉。
乐福公司上诉称，一审法院判决市第一建筑公司承担10%的责任明显错误，鑫龙天然居项目�理部不具备独立法人资格，应由其设立机构或授权设立机构承担责任，故市第一建筑公司理应承担全部工程款的义务；金崇生明确表示项目部支付给乐福公司的工程款共计为54万元，不是69万元，原审法院无视此事实错误认定支付给乐福公司的工程款为69万元。金丝路公司在支付给金崇生款项时借用过杨红云的账户使用，金崇生借用杨红云的账户过账的行为属职务行为。
一审法院不能依据此就认定乐福公司收到的工程款为69万元，而无视金崇生与市第一建筑公司之间的关系。请求：1、依法撤销（2012）雁民初字第04370号民事判决书第三项；2、请求依法将第一项变更为由市第一建筑公司向乐福公司支付工程款及材料款共汁人民币759635.12元及利息（按同期人民银行贷款利率自2011年1月19日计至2012年9月20日）；3、请求依法将（2012）雁民初字第04370号民事判决书第二项变更�由金丝路公司对拖欠乐福公司的工程款、材料款及利息承担连带责任。4、一、二审诉讼费由市第一建筑公司、金丝路公司共同承担。
金丝路公司上诉称，工程量清单和入库单上即没有金丝路公司的印章，也没有金丝路公司授权工作人员的签字，且也无任何证据表明金崇生与金丝路公司存在劳动关系或代理关系，因此，金崇生及任大明对该事实的确认根本不能代表金丝路公司，一审法院仅依据上述个人的签字即确认的工程量清单和入库单作为认定本案工程量和未付款的依据，属于事实认定不清，实质上是认可了金崇生对金丝路公司实体权利的处理，明显违反公平原则。市一建项目经理部为本案合同的签订者和当事人，根据合同相对性原则，合同关系只存在于合同主体之间，其权利义务也仅对合同当事人产生约束力，故本案合同项下的付款责任应由合同当事人市一建项目经理部承担，而原判决撇开最基本的合同不管，却以收取管理费为由判决市第一建筑公司承担责任，显然无法律依据。原判决认定市第一建筑公司应在未支付款项10%的范围内承担向乐福付款的连带责任，没有任何法律依据，适用法律错误。连带责任属于共同责任的一种，是因违反连带债务而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。但原判决一方面突破合同的相对性，依据侵权之债的过错责任原则归责，另一方面又不彻底依据过错责任原则，追究所有过错方的责任，而仅判决市第一建筑公司承担1O%的连带责任，该判决将连带责任和按份责任混合适用，适用法律严重错误。请求一、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第04370号民事判決，改判驳回乐福公司对金丝路公司的诉讼请求；二、依法判令由被上诉人承担全部诉讼费用。并对乐福公司的上诉进�答辩称，1、一审判决市第一建筑公司承担10%的连带责任没有依据，金丝路公司同意乐福公司请求撤销一审判决第二项的请求；2、金丝路公司是受市一建公司项目部委托支付相关款项，其不是直接的付款义务人，原判认定金丝路公司实际已向乐福公司支付工程款与事实不符，认定错误；3、乐福公司要求金丝路公司承担连带责任没有法律依据。
市第一建筑公司答辩称，l、金丝路公司挂靠市第一建筑公司，金丝路公司将工程发包给没有资质的个人，并且发包在先，挂靠在后，市第一建筑公司没有参与任何工程，金丝路公司实际掌控项目，目前的情况是金丝路公司管理不当造成的；2、挂靠是不合法的，无效的合同，作为市第一建筑公司对此存在过错，一审判决市第一建筑公司承担10%的连带责任已经足够了。请求驳回上诉，维持原判。
乐福公司答辩称，其在工程中施工，没有过错，在一审庭审中才知道的，市第一建筑公司与金丝路公司之间是挂靠关系，依据相关法律规定，挂靠与被挂靠应对实际施工人承担连带责任，乐福公司认为金丝路公司的上诉请求不能成立。
争议焦点：一、金丝路公司与市第一建筑公司是否存在挂靠关系，项目部是谁成立的，代表谁施工。金丝路公司与市第一建筑公司双方对外承担的是何责任；二、金丝路公司与金崇生的关系，金崇生履行的是否职务行为，原审认定的工程款是否有依据。
经审理查明，金丝路公司在西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部的委托下向乐福公司杨红云的账户支付工程款690000元，金崇生又从该账户提取150000元。其余事实原审查明属实。
本院认为，西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目承包人金崇生对乐福公司依约完成的外墙保温工程价款进行了确认，本院予以�定。乐福公司以金崇生认可从杨红云的账户扣除150000元未实际支付，应西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部不具备独立法人资格，由其设立机构或授权设立机构市第一建筑公司承担全部工程款的付款义务以及原审判决市第一建筑公司承担10%的责任明显错误提起的上诉。应金丝路公司依据项目部的委托已向乐福公司支付690000元工程款，但金崇生个人又从乐福公司处提取150000元，在原审审理中，乐福公司明确表示不要求金崇生承担责任，原审判决对该笔款项不予处理，符合法律规定，乐福公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于乐福公司与金丝路公司对原审判决由市第一建筑公司在欠付工程款的范围内只承担10%的连带责任明显错误提起的上诉。应金丝路公司作为西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目的开发商，在与市第一建筑公司签订工程承包协�后，又与市第一建筑公司签订协议，从市第一建筑公司处分包该工程，并借用市第一建筑公司的合法建筑资质，违法发包给不具备施工资质的金崇生进行施工，因此，金丝路公司与市第一建筑公司、金崇生的违法行为是造成鑫龙天然居项目产生多起纠纷的主要过错方，理应相互对外承担责任。但综合各方原因以及考虑到市第一建筑公司在已收取管理费范围以及整个涉案案件中对外已承担的费用等情况，原审判决酌情认定市第一建筑公司在未支付款项10%的范围内承担连带责任，并无不当。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15296元（乐福公司预交3300元，金丝路公司预交11996元），由乐福公司负担3300元，金丝路公司负担11996元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二０一三年四月××日
书记员 闫雯婷