广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第269号
上诉人（原审原告）：张美常，男，汉族，1957年9月20日出生。
委托代理人：张少华、严丹，韶关市法律援助处律师。
上诉人（原审被告）：韶关市审计局。
法定代表人：凌振伟，局长。
委托代理人：张雪华，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人：欧阳杨，广东天行健律师事务所实习律师。
上诉人张美常因与被上诉人韶关市审计局劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：张美常原系韶关市供销社工业公司的职工，与原企业解除劳动关系后，张美常一直按灵活就业人员的标准自行向社保部门缴交社保费用。2002年7月，张美常入职韶关市审计局，从事司机工作。2004年6月，双方签订《聘用协议书》，约定，韶关市审计局聘请张美常为临时司机工作；时间为1年，从2004年7月1日起至2005年6月30日止；韶关市审计局每月支付张美常劳动工资、岗位补贴、社会养老保险金、社会统筹医疗保险金等四项合计人民币1000元；社会养老保险金和社会医疗统筹金的缴交由张美常向有关部门按时办理；张美常、韶关市审计局属临时劳动用工关系，韶关市审计局不负责张美常的住房、退休等有关事项；张美常做到自觉遵守被告的有关纪律，服从管理，听从指挥，做到礼貌、优质、安全开好车；张美常与韶关市审计局如确因特殊情况提前解除协议的，应提前十天通知，否则视为违约。2008年12月30日，张美常、韶关市审计局签订《聘用协议书》，约定韶关市审计局聘请张美常为临时司机工作；聘用时间从2009年1月1日起至2009年12月31日止；韶关市审计局每月支按定额工资人民币1350元，月定额工资包括：月基本工资、岗位补贴、生活补贴、以及购买职工社会养老保险金、职工工伤保险金、职工失业保险金、社会统筹医疗保险金等四项基金补助，其中职工社会养老保险金、职工工伤保险金、职工失业保险金、社会统筹医疗保险金由张美常按劳动保险有关条例规定按时向自行到所属劳动社保指定地点缴交；张美常与韶关市审计局属临时劳动用工关系，韶关市审计局不负责张美常的住房、退休等有关事项；张美常应自觉遵守韶关市审计局的各规章制度和工作纪律，服从管理，听从指挥，做到文明礼貌、安全优质开好车；张美常、韶关市审计局如确因特殊情况提前解除协议的，应提前十天通知对方，否则视为违约，如有一方违反协议，承担违约责任。在韶关市审计局工作期间，按约定向张美常支付工资、福利补贴、社保补助等，张美常则每月自行向相关部门缴交社保。双方的聘用协议到期后，没有重新签订合同，但期间韶关市审计局适当提高了支付给张美常的工资（张美常提交的查询信用卡交易明细显示：2013年11月至2014年10月张美常的平均工资收入高于1750元）。2012年9月19日，张美常到相关部门办理退休手续，根据相关规定，城镇职工基本医疗保险最低缴费年限不得少于20年，张美常需向社保部门一次性补缴所缺年限的医疗保险费，因张美常属灵活就业人员，其为此补缴了17113.7元。2012年10月，张美常开始享受养老保险待遇。2014年10月，韶关市审计局就解聘张美常一事与其协商。2014年10月31日，张美常从韶关市审计局离职。张美常认为，双方终止关系之后，韶关市审计局未按规定支付张美常经济补偿金和补缴张美常所缺年限的医疗保险费，违反了法律规定。为此，张美常于2014年11月10日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，韶关市劳动人事争议仲裁院于当日作出韶劳人仲不字（2014）18号《不予受理通知书》，认为因张美常的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。
2014年11月21日，张美常向原审法院提起诉讼，诉称：张美常自2002年7月开始到韶关市审计局从事司机工作，期间双方只签订两次合同，合同期限分别为2004年7月1日至2005年6月30日、2009年1月1日至2009年12月31日。张美常平均工资为1750元，工作期间韶关市审计局没有给张美常购买社保，张美常只能自行购买10年社保。按规定，城镇职工基本医疗保险最低缴费年限不得少于20年。张美常在办理退休手续时，因韶关市审计局未按规定一次性给张美常补缴所缺年限的医疗保险费，导致张美常未能享受退休的医疗保险待遇，张美常为此自行补缴了10年的医疗保险17113.7元。双方终止劳动关系之后，韶关市审计局未按规定支付张美常经济补偿金和补缴张美常所缺年限的医疗保险费，违反法律规定。请求原审法院判令：一、韶关市审计局支付张美常经济补偿金17500元。二、韶关市审计局支付张美常垫付的医疗保险费17113.7元。三、诉讼费由韶关市审计局负担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”以及《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第3条“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”的规定，张美常在与韶关市审计局签订《聘用协议书》后，从事司机工作，为单位提供劳动服务，领取劳动报酬，双方建立的是劳动关系，应受劳动法的相关规定调整。因张美常办理退休手续后于2012年10月开始享受养老保险待遇，并于2014年10月31日从韶关市审计局离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”规定，张美常、韶关市审计局从2002年7月至2012年9月30日期间的法律关系为劳动关系，从2012年10月至2014年10月31日期间的则为劳务关系。本案中，张美常自行办理退休手续，韶关市审计局亦就解聘一事与张美常协商，张美常从韶关市审计局离职，双方均无法证明离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，韶关市审计局应向张美常支付经济补偿。因张美常劳动合同终止前的平均工资均高于1750元，故张美常主张按1750元的标准进行计算符合法律规定，双方的劳动关系是从2002年7月计至2012年9月30日止，故张美常主张经济补偿为：1750元／月×10个月=17500元，没有超出法律规定的计算年限标准，该院予以支持。关于张美常要求韶关市审计局支付医疗保险费的问题，虽双方的劳动合同在张美常开始享受基本养老保险待遇时从法律意义上已终止，但张美常作为劳动者继续服务于韶关市审计局，其并不知道自身在办理退休并享受基本养老保险待遇后与韶关市审计局的关系变更为劳务关系，直至韶关市审计局通知与其协商解聘事宜，并从2014年10月31日离职后，张美常方知自身权利受到侵害，故韶关市审计局提出超出诉讼时效的抗辩意见不成立，该院不予采纳。由于张美常属灵活就业人员，双方已在签订劳动合同时约定韶关市审计局支付的劳动报酬包括社保补助，张美常每月自行向相关部门缴交社保，实际上张美常在领取了韶关市审计局每月支付社保补助后，亦每月自行缴交，直至离职为止，张美常在韶关市审计局任职年限也不足20年，故张美常再主张要求韶关市审计局支付其垫付的医疗保险费17113.7元，依据不足，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年1月4日作出（2014）韶浈法民一初字第1244号民事判决：一、韶关市审计局应在判决生效后十日内支付经济补偿人民币17500元给张美常；二、驳回张美常的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由韶关市审计局负担。
张美常不服原审判决，向本院提起上诉称：张美常自2002年7月开始在韶关市审计局工作，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据该条文，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，但是韶关市审计局一直未按法律规定给张美常买社保，张美常只能自行出钱以灵活就业人员参保。虽然张美常与韶关市审计局签订的聘用协议约定了劳动报酬包括社保补助，并且由张美常自行到社保部门缴纳社保。但该约定违反了法律的强制性规定，应为无效条款。而正是由于韶关市审计局为了规避法律的义务，没有给张美常办理社保关系的转移，才导致张美常不能以城镇职工的身份参保，只能以灵活就业人员的身份参保。《社会保险法》第二十七条规定：参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。张美常于2012年10月份办理退休手续，缴费才10年，未达到国家规定的20年缴费年限。为了享受基本医疗保险待遇张美常只能自行出资17113.70元一次性补缴了剩余10年保费。《韶关市城镇职工基本医疗保险实施办法》（韶府令57）第十二条规定，城镇职工基本医疗保险最低缴费年限不得少于20年，参保人员达到法定退休年龄时，而基本医疗保险累计缴纳年限未达到最低缴费年限的，用人单位一次性补缴所缺年限的医疗保险费。根据该条规定，补缴所缺年限的医疗保险法是用人单位的义务。虽然张美常是以灵活就业人员身份参保的，但这个过错是韶关市审计局造成的，如果韶关市审计局能按法律规定为张美常购买社保，张美常就可以城镇职工身份参保，而不会以灵活就业人员的身份参保。因此，韶关市审计局应承担因其过错对张美常造成的损失，韶关市审计局应支付张美常垫付的医疗保险费。据此，张美常请求本院：l、撤销原审判决第二项；2、判令韶关市审计局支付张美常垫付的医疗保险费17113.70元。3、诉讼费由韶关市审计局负担。
韶关市审计局不服原审判决，向本院提起上诉称：张美常于2014年11月24日向原审法院起诉，以韶关市审计局违法解除劳动合同为由，要求韶关市审计局支付经济补偿金。但自张美常于2012年9月19日已办理正常退休、领取养老保险金开始，双方的劳动合同已宣告终止，此后张美常继续在韶关市审计局工作，双方之间形成的是劳务关系而非劳动关系，原审法院对此也予以认可。但原审法院认定韶关市审计局应向张美常支付经济补偿金错误，与上述认定自相矛盾。既然认定2012年10月至2014年10月3日期间是劳务关系，那么在2014年10月韶关市审计局与张美常协商解除的就不可能是劳动合同而是劳务关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，劳动合同因劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止的情形是自然终止，依法不需要支付经济补偿金。更重要的一点，张美常早在2012年9月19日办理正常退休，享受养老保险待遇，已不可能存在失业所导致生活水平急剧下降、生活严重困难的问题，因为张美常已领取养老保险金维持正常生活。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定。此外，达到退休年龄但未享受退休待遇，都没有支付经济补偿金的规定，更何况达到退休年龄又有退休待遇保障的人员呢因此，原审法院判决支付经济补偿金没有法律依据。据此，韶关市审计局请求本院：撤销原审判决第一项，依法驳回张美常的诉讼请求，诉讼费由张美常负担。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、韶关市审计局应否支付医疗保险费给张美常。二、韶关市审计局应否支付经济补偿金给张美常。
一、关于韶关市审计局应否支付医疗保险费给张美常的问题。张美常主张韶关市审计局未依照法律规定为其购买社保，故应支付其垫付的医疗保险费。本院认为，张美常在2012年10月向社会保险部门缴纳了不足年限的医疗保险费，在2014年11月要求韶关市审计局补偿其补缴的医疗保险费。该请求并不是要求用人单位为其建立社会保险关系，也不是要求用人单位缴纳社保费用，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题》第一条第一款“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。”该请求应作为劳动争议处理。《中华人民共和国社会保险法》第二十七条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”但对于未达到医疗保险缴费年限的具体缴费方法、缴费数额、由谁缴费并没有一个明确的规定。韶关市政府根据韶关地区当时的医疗保险制度的实际情况，制定的《韶关市城镇职工医疗保险实施办法》（韶府令第57号），应适用于韶关地区的用人单位和劳动者，该实施办法第十二条规定：“基本医疗保险缴费年限：……（二）参保人员达到法定退休年龄时，而基本医疗保险累计缴费年限未达到最低缴费年限的，用人单位可按上年度本市在岗职工月平均工资的6.5%一次性补缴所缺年限的医疗保险费；或由用人单位按上年度本市在岗职工月平均工资的6.5%按月缴纳；或先由用人单位按上年度本市在岗职工年平均工资的6.5%为标准作为补偿基本医疗保险费，并与服务年限挂勾，每工作满1年则补偿1年，不足1年的按1年补偿，用人单位补偿后仍未达到最低缴费年限的，再由职工本人按上年度本市在岗职工月平均工资的6.5%一次性补缴所缺年限的医疗保险费……”张美常在退休时，医疗保险的缴费年限不够，韶关市审计局应按照上述规定的三种情形选择其中一种，为张美常补缴医疗保险费。但张美常在2012年10月自行补缴了所缺年限的医疗保险费，未及时向韶关市审计局主张权利，在2014年11月才向韶关市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院作出不予受理通知后，在2014年11月21日向原审法院主张权利，韶关市审计局在原审法院以已过诉讼时效为由作出抗辩。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，张美常在其自行补缴医疗保险费的时候就已经知道其权利被侵害，但未及时主张权利，已过法律保护时效。原审法院对张美常要求支付医疗保险费的诉讼请求的处理，适用法律不当，但处理结果正确，本院予以维持。张美常的上诉理由不成立，本院予以驳回。
二、韶关市审计局应否支付经济补偿金给张美常。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，张美常、韶关市审计局从2012年10月至2014年10月31日期间的用工关系已经转为劳务关系，双方的用工关系不再受《中华人民共和国劳动合同法》的调整。而因劳动者达到退休年龄，导致劳动合同终止的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形之一。因此张美常要求韶关市审计局支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。原审法院判令韶关市审计局支付经济补偿金不当，本院予以纠正。韶关市审计局请求撤销原审法院判令其支付经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。张美常的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。韶关市审计局的上诉主张成立，本院予以支持。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题》第一条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第1244号民事判决。
二、驳回张美常的诉讼请求。
一审案件受理费5元，由张美常负担。
二审案件受理费20元，由张美常负担。二审案件受理费由韶关市审计局预交10元，由本院清退10元。张美常应向本院交纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 封慧敏
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