南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑二初字第279号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人张海峰，男，1969年12月5日生，汉族，大学本科文化，江苏德隆华谊投资顾问有限公司（以下简称德隆公司）总经理、实际控制人。2012年2月29日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年3月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人仲若辛，江苏苏源律师事务所律师。
被告人黄某，男，1976年4月26日生，汉族，高中文化，德隆公司财务总监。1996年6月21日因犯流氓罪被判处有期徒刑二年六个月。2012年3月15日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年4月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人李家军，江苏维世德律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑诉（2012）466号起诉书指控被告人张海峰、黄某犯非法吸收公众存款罪，于2012年12月17日向本院提起公诉，2013年5月20日南京市鼓楼区人民检察院以鼓检诉刑变诉（2013）1号变更起诉决定书就本案指控的犯罪数额进行变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员蒋佑出庭支持公诉，被告人张海峰及其辩护人仲若辛，被告人黄某及其辩护人李家军，被害人的诉讼代表人丁某、张朝阳、刘云龙、陈彪、王思龙及其委托代理人胡升杰、薛忠贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2006年被告人张海峰、黄某等人登记设立德隆公司，该公司成立后，主要经营垫资还款、资金担保等业务，因对外借款无法收回，公司资金周转困难，被告人张海峰、黄某便开始采用承诺还本付息的方式，以公司经营等名义，向社会不特定对象吸收资金。据统计，从2008年起至2012年2月止，张海峰、黄某向丁某、张朝阳等人非法吸收资金共计人民币83807.03万元（以下皆为人民币），截至案发归还上述借款人本息合计35253.237万元。公诉机关在庭审中，出示了指控张海峰、黄某犯罪的证人证言、被害人陈述、被告人某认为张海峰、黄某的行为构成非法吸收公众存款罪，应依法追究其刑事责任。同时认为二被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
被告人张海峰对起诉指控的罪名不持异议，但提出已归还被害人的本息数额高于起诉指控的数额。
其辩护人提出：1、公诉机关起诉指控被告人张海峰吸收存款的数额不清，证据不足。被害人的报案数额并非实际借款数额，存在预扣利息、利息滚入本金、已归还被害人部分利息或本金的情况，本案应依据银行交易记录而非片段的银行回单、账本记录或被害人陈述进行计算。2、本罪的客体是国家金融管理秩序，而非公私财产所有权。本案中部分被害人已不是实际被害人，其得到的利息已超过本金。张海峰主观恶性不深，其公司是因资金链断裂而吸收资金，但大多数被害人的借款已经偿还，损失相对较小。案发后被告人主观上愿意退赃，但客观上无退赃能力，故本案社会危害性较小。3、张海峰归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
被告人黄某对起诉指控的罪名不持异议，但提出吸收存款的数额约为4.7到4.8个亿，起诉书认定的还款数额少了约1亿。
其辩护人提出：1、本案应为单位犯罪。德隆公司成立之初系正常经营，后期公司资金发生困难，开始吸收存款，所有借款均是以德隆公司等公司名义进行，故本案应为单位犯罪，追究被告人黄某的责任应是其作为单位主要负责人所应承担的责任。2、本案非法吸收存款的数额证据不足。被告人吸收的存款均是从银行网银转账或开具本票支付，公诉人未调取相关银行交易记录，据以审计的材料不充分。3、黄某与张海峰在犯罪数额上存在区别，其未参与张海峰向谢某等人的借款部分，上述吸收存款的行为是由张海峰独自完成。4、黄某在本案中起次要、辅助作用，系从犯。黄某是张海峰控制公司的财务总监，其在身份、地位上与张海峰存在巨大区别，仅是服从张海峰的指挥，帮助张海峰完成相关借款行为。5、黄某有酌情从轻处罚的情节，其在本案中没有谋取非法利益，主观恶性较小，且为证明清白记录了每笔借款的进出账情况，对本案侦破起到了重要作用，其在归案后如实供述了自己的犯罪事实，可对其从轻处罚。
本案被害人及其委托代理人提出：1、本案的定性应为集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪；2、本案受害人损失巨大，应积极追查涉案财产，为被害人挽回损失；3、申敏、宋某甲等人均有涉案，应对之立案侦查，进行处理。
经审理查明：2006年10月被告人张海峰与黄某等人发起设立德隆公司，2008年德隆公司对外借款无法收回，后张海峰开始向社会融资，并陆续开设多家公司。2008年1月设立江苏冠江科技有限公司（以下简称冠江公司），2009年6月设立江苏新嘉吉投资有限公司（以下简称新嘉吉公司），2009年9月设立南京兴嘉吉餐饮有限公司（以下简称兴嘉吉餐饮公司，地点在本市北京东路），2009年12月设立兴嘉吉餐饮公司中山北路分店，2010年2月设立兴嘉吉餐饮公司玄武分店，2011年1月设立兴嘉吉餐饮公司绿地广场分店，2011年6月设立兴嘉吉餐饮公司龙江分店。张海峰安排黄某担任财务总监，负责旗下相关公司的财务管理。从2008年起，张海峰、黄某以公司经营为名，对外宣称旗下公司实力雄厚，投资可获稳定收益，采用承诺还本付息的方式，高息向社会不特定对象吸收资金共计83807.03万元，至2012年2月案发时已归还上述借款人本息合计35253.237万元。
2012年2月29日被告人张海峰在广东省深圳市罗湖区被抓获归案，同年3月14日被告人黄某在本市六合区林园东路龙海新加坡小区九幢1单元501室被抓获归案。
另查明：案发后，公安机关扣押了被告人张海峰随身携带的现金10万元，冻结德隆公司等公司15个对公账户资金共计41256.56元，冻结张海峰、黄某利用公司员工身份信息开设的29个个人银行账户资金共计34725.79元，冻结张海峰妻子徐霞名下本市玄武区华飞路8号北苑之星花园1幢3单元306室（有银行债权抵押及其他司法冻结）、本市秦淮区龙蟠南路33号18幢2单元1104室（有一般债权抵押）的房产，冻结黄某名下本市下关区南通路89号5幢2单元702室（有银行债权抵押及其他司法冻结）的房产。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人张海峰的供述和辩解证实，其于2002年成立南京德隆投资担保服务有限公司，主要经营房产贷款及中小企业贷款业务，2006年后又成立德隆公司、冠江公司、新嘉吉公司、兴嘉吉餐饮公司等，兴嘉吉餐饮公司有五家门店，分别是北京东路兴嘉吉茶餐厅、中山北路兴嘉吉中式快餐店、太平北路1912街区兴嘉吉中餐馆、鼓楼广场紫峰大厦三楼兴嘉吉米罗国际餐厅、河西龙江兴嘉吉川菜馆。其还于2010年个人投资设立了南京御川阁餐饮有限公司（以下简称御川阁公司），有两家门店。2008年其曾借款给太仓的“振兴房地产有限公司（以下简称振兴公司）”，后来要回了一部分，后安排公司的副总经理周某驻太仓要钱。其负责公司的投资、融资事宜，黄某也负责投资、融资及公司的全部财务。2007年底公司开始对外借款，都是以德隆公司等公司名义对外借的，都签有借款协议，协议上有其签字及公司的盖章等，利息都是由黄某负责结算。所借款项大都用于归还借款人的利息，剩下用于公司内部消耗、开办餐饮企业等。公司对外没有重大投资项目。到2011年九、十月份，公司资金链全面断裂，公司瓦解。
（2）被告人黄某的供述证实，2004年其到被告人张海峰经营的公司上班。2006年张海峰又成立了德隆公司，当时的业务主要是给中小企业贷款，也帮助别人做银行贷款。因为其业务做得好，张海峰让其做了德隆公司的三个股东之一，占10%的股份。2008年德隆公司因为放贷给振兴公司的一笔款项未收回，张海峰让公司的一个副总经理常驻太仓要债，让其接替这个副总经理的工作，管理公司的财务。后公司开始对外融资，并先后成立了多家公司。这些公司的实际控制人都是张海峰。在其看来，成立这些公司主要是为融资，给借款人看来公司规模很大，实力很强。对外借款都是以德隆公司、新嘉吉公司、南京宁昊投资有限公司（以下简称宁昊公司）、冠江公司等名义借的，借款手续就是借款合同和借据、收据，给付的月息是4%到6%，主要是张海峰和王某丁、谢某他们介绍人过来借款给公司。2008年至2010年的借款都是其让借款人汇款到其银行卡上。2010年六、七月后，由于其银行卡的资金流量太大，就使用了公司会计个人办的银行卡，如会计张某、韩某、倪某、童璐、谢美顺等人的银行卡。每人每笔借款每月支付一次利息，都是其理出来给张海峰看过后，交给会计具体办理，谢某等的利息也是其经手的。利息都是使用借款人汇给其的本金支付。其估计这些年公司融资总共有几个亿，给出去的利息占其中的60-70%。后成立的公司都没有赚钱，相反花掉了很多钱，如房租、水电、员工工资、交税等，正常每年花销都在二、三千万元。到2011年10月底公司账上已经没有钱了，所有公司开的店面也都关门了。公司后期曾伪造了一批借款合同，目的是提供给借款人看公司的对外投资情况，以拖延还款时间。2011年国庆节前张海峰还安排技术总监王某丙伪造了一些银行进账单及江宁滨江开发区管委会的文件，对外声称要在江宁开设一个小贷公司。
（3）证人王某丁的证言证实，2008年其与妻子申敏开设了宁昊公司，法定代表人是申敏，从事资金拆借业务。2009年其想找人合作，就看中了德隆公司，后由德隆公司全面接手宁昊公司，其任德隆公司副总经理，公司给其配备了办公室及奥迪轿车。后公司又安排其任新嘉吉公司副总经理。德隆公司缺钱时，张海峰、黄某让其给公司拉一些借款，其就介绍一些朋友给张海峰、黄某等人投资。先介绍了几个徐州老乡如杭志芳、丁某、尹艳秋和唐磊，后很多徐州的听说了也来找其，其就叫他们自己去找张海峰、黄某谈。另外其还介绍了几个南京的朋友鞠连刚、陈彪、买永俊。其只参与谈过几个人的借款事宜，大多数是介绍后由借款人自己与张海峰、黄某谈。开始时杭志芳、丁某、陈彪、买永俊、唐磊的借款协议、借据、收据都是其帮助传递的。德隆公司的具体经营情况其不清楚，只知道经常在外借钱融资，付给借款人高额利息，但钱拿去做什么不清楚。
（4）证人宋某甲的证言证实，2006年张海峰成立了德隆公司，安排其做公司的法定代表人，形式上占10%的股份，实际上不出资。其主要负责新嘉吉公司的业务，公司业务主要是贷款和政府项目引资，至今没有做成一笔交易。公司资金都是德隆公司提供的。其知道有些客户把资金放在德隆公司，公司给付利息。至于客户资金怎么给的、利息多少其不清楚。
（5）证人王静的证言证实，2008年开始张海峰让其到冠江公司担任法定代表人，整天没有事干。到了2010年，张海峰让其管理开办的几家餐饮公司，一直干到2012年1月中旬为止。其不清楚德隆公司在外面大量借款的事情，德隆公司除了餐饮业务，其他的业务情况其也不知道，所经营的餐饮门店都是亏损的。
（6）证人周某（系德隆公司副总经理）的证言某，当时有一份德隆公司与太仓方面的借款协议，此外还签订了一份以其个人名义购买振兴公司开发的恒隆世家41套房产的协议。到2008年7月振兴公司只还了约200万元的利息，后其一直驻太仓催款。经多次交涉，双方谈好振兴公司还的钱冲抵利息，之前签订协议并设定了抵押的41套房屋，由振兴公司以每套46.3万元的价格赎回，即其把41套房子解押交给振兴公司，振兴公司再付给其1800余万元。后来只卖了部分房屋，从振兴公司回笼了800余万元资金。剩下的房子有几套没有解封，其余也被振兴公司卖掉，但未将资金归还。
公安机关出具的介绍信证实，经向太仓市房地产交易中心查询周某名下房产以及振兴公司开发的太仓市恒隆世家商品房是否抵押或卖给德隆公司，经查询，以上均无登记。
（7）证人袁某的证言证实，2006年其到德隆公司工作，公司主要从事贷款中介业务，从中收取中介费。2009年开始张海峰让其挂名做宁昊公司的法定代表人，后公司搬家，业务量逐渐减少，后来基本没有什么业务了。德隆公司下属的几家关联公司实际控制人都是张海峰。
（8）证人倪某（德隆公司、南京投资网出纳）、马某（德隆公司财务主管）、张某（冠江公司出纳）、韩某（兴嘉吉餐饮公司出纳）、邵某（兴嘉吉餐饮公司会计）、王某乙（兴嘉吉餐饮公司出纳）的证言彼此间相互印证，证实德隆公司及旗下其他公司没有什么业务开展，餐饮公司、投资公司都是一直在亏损，员工工资和报销之类的钱是由黄某给现金来发放的，黄某经常会把一些人的名字和卡号交给出纳，让出纳到银行一个个给客户打款，但是为什么打款不清楚。
（9）证人王某丙的证言证实，其曾是德隆公司的技术部总监。2011年9月份的一天傍晚，王静打电话告知其张海峰找其，后其在张海峰的安排下伪造了几张付款人为“新嘉吉公司”的银行进账单及一些抬头为“江宁滨江开发区管委会”的文件，伪造的文件上没有公章。
（10）证人徐雷的证言证实，御川阁公司的实际投资人是张海峰，法定代表人是张海峰的弟弟张海波，其仅是挂名的总经理。张海峰投资饭店的钱从哪里来的不清楚，该饭店一直在亏损。
（11）《关于德隆公司集资案件专项审计报告》及刑事摄影照片证实，审计部门据以审计的书证材料为关于几家公司的财务资料，借款人借款、支付利息等资料，包括黄某记录的笔记本、银行凭条存根、会计资料等。审计结果反映了本案被害人资金的进出账情况及张海峰某
（12）丁某、张朝阳、刘云龙、陈彪、王思龙等67名被害人的陈述、自书的某《关于德隆公司集资案件专项审计报告》相印证，证实被害人经张海峰、黄某、王某丁、谢某、李某等人的介绍，认为德隆公司、新嘉吉公司等张海峰控制的公司实力雄厚，投资可获高额利息收益，多次出借钱款给张海峰、黄某。经审计，本案67名被害人共计投资83807.03万元，至2012年2月案发，归还上述借款人本息合计35253.237万元。
（13）德隆公司、新嘉吉公司、冠江公司、宁昊公司、兴嘉吉餐饮公司等公司的工商登记资料、公司注册行业分类注释资料，证实张海峰控制的公司登记设立的情况及目前的状态。德隆公司、新嘉吉公司等的经营范围中均无对外吸收存款。
（14）公安机关出具的情况陈述、证明等证实，兴嘉吉餐饮公司旗下餐饮门店从2009年开始营业，一直正常支付材料款，至2011年9月起开始拖欠材料供应商货款。
（15）调取证据通知书、证明及“银行进账单”证实，3张由新嘉吉公司汇入江宁滨江开发区管委会的银行进账单系伪造，南京市江宁滨江开发区管委会（2011）第142号“关于科技小额贷款公司组成通知”的文件系伪造。
（16）扣押物品清单证实，扣押张海峰的随身现金10万元。
（17）涉案对公银行账户查询、冻结一览表、银行出具的对公账户查询资料以及冻结证明证实，德隆公司、宁昊公司、兴嘉吉餐饮公司、冠江公司在本市各家银行开立的对公银行账户共17个，每个账户上的余额都不满10000元，共计32528.7元被冻结。
（18）涉案个人银行账户查询、冻结一览表、涉案个人银行卡账户查询、冻结材料，银行提供的涉案个人银行卡账户的明细、余额查询以及冻结的情况证实，被告人张海峰、黄某作案使用的个人账户共42个，余额共计43453.65元被冻结。
（19）房产部门出具的证明、房屋登记簿、协助执行通知书，证实二被告人名下房产被冻结的情况。
（20）案发及到案经过证实，2012年2月17日以来，被害人丁某等几十人陆续报案，由此案发。同年2月29日，被告人张海峰在深圳市罗湖区被公安人员抓获归案。同年3月14日，被告人黄某在本市六合区林园东路龙海新加坡小区九幢1单元501室其住处被抓获归案。
（21）刑事判决书，证实被告人黄某于1996年6月21日因犯流氓罪被判处有期徒刑二年六个月。
上述证据经当庭质证，证据来源合法，彼此间相互印证，足以证明本院查明的事实。
关于被告人张海峰、黄某及其辩护人的辩解、辩护意见以及被害人的意见，本院评判如下：
1、关于被告人张海峰、黄某的辩护人提出的公诉机关指控两被告人非法吸收存款数额证据不足的意见，经查，本案非法吸收存款的数额系依据现有的被害人陈述及其提供的借款合同、借据、银行交易明细及黄某的借款记录簿、有附件的资金日报表等客观书证进行审计而得出。在被害人与被告人就非法吸收存款的数额认为不一致时，从有利于被告人的原则出发来计算和认定。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法吸收存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。故本案中，对已归还的本息部分不再予以扣减，对被告人吸收存款的数额应全额计算。对上述相关辩护意见不予采纳。
2、关于被告人张海峰的辩护人提出的张海峰主观恶性较小、本案被害人损失较少，社会危害性较小的意见，经查，被告人张海峰主观上明知其控制的公司未经营或亏损经营，仍对外宣传公司实力雄厚，以高息向借款人吸收资金。本罪的客体虽是国家的金融管理秩序，但本案非法吸收存款的数额高达8亿余元，至案发时大部分款项未能归还，致被害人损失巨大，故本案社会危害后果严重。对上述相关辩护意见不予采纳。
3、关于被告人黄某的辩护人提出的本案系单位犯罪的意见，经查，德隆公司、新嘉吉公司、兴嘉吉餐饮公司等多家公司均为被告人张海峰实际控制，所借款项均打入张海峰、黄某及公司会计个人银行账户，其以公司名义借款，系为便于更多地吸纳资金，故本案系张海峰、黄某等个人犯罪而非单位犯罪。对上述相关辩护意见不予采纳。
4、关于被告人黄某的辩护人提出的黄某系从犯的意见，经查，被告人黄某系张海峰所控制公司的财务总监，其经手并管理全部借款事宜，负责上述借款的进账、利息给付、所有公司资金的拨付等具体财务工作，在本案中起着重要作用，故其系主犯而非从犯。对上述相关辩护意见不予采纳。
5、关于被告人黄某的辩护人提出的黄某吸收存款的数额不同于张海峰的数额的意见，经查，本案部分借款虽非其介绍，但其参与了后续的给付利息行为，故其应对参与的全部数额负责，涉案数额与张海峰相同，对上述相关辩护意见不予采纳。但考虑其在本案中所起的地位、作用小于张海峰，在量刑时可予以区分。
6、关于被告人张海峰、黄某的辩护人提出的两被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。
7、对被害人提出的意见，第一，经查，现有证据不能证实被告人张海峰、黄某对所吸收的资金具有非法占有目的，二被告人系在德隆公司资金出现困难后开始对外融资，所借资金亦部分用于归还借款人利息及公司经营，故认定两被告人犯集资诈骗罪的证据不足，二被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。第二，本案造成被害人重大经济损失，对于被害人提交的相关财产线索，本院已转交侦查机关进一步核查。第三、本案公诉机关起诉指控被告人张海峰、黄某犯非法吸收公众存款罪，移送起诉的证据主要围绕二被告人是否犯非法吸收公众存款罪进行，被害人提出申敏、宋某甲等人涉嫌犯罪应予立案侦查，应向侦查机关反映并由其决定处理。
本院认为，被告人张海峰、黄某伙同他人，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张海峰、黄某犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据充分，定性准确，予以采纳。被告人张海峰、黄某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张海峰、黄某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。但其未能退赔被害人经济损失，致被害人损失重大，可酌情从重处罚。被告人黄某曾因犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。据此，为保护国家的金融管理制度不受侵害，惩罚犯罪，根据被告人张海峰、黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张海峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年2月29日起至2022年2月28止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
被告人黄龙根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月15日起至2021年9月13止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、责令被告人张海峰、黄龙根退出非法吸收公众存款的违法所得，由公安机关按比例发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谷 平
代理审判员 李丽媛
人民陪审员 丁文泽
二〇一四年三月三十一日
见习书记员 王智君
见习书记员 陈 琛