江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8588号
上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李艳芳（曾用名李秀英），女，1973年5月17日出生，汉族，个体经营户。
被上诉人(原审原告):吴某李艳芳。
法定代理人:李艳芳，自然情况同前。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:张桂宝、蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人李艳芳、吴鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理。图腾置业公司的委托诉讼代理人奚春锋，被上诉人暨被上诉人吴鑫的法定代理人李艳芳，被上诉人李艳芳及吴鑫的委托诉讼代理人张桂宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
图腾置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人按照涉案商铺实际对外出租的收益（即每天每平方米2.45元）向被上诉人支付租赁回报，并驳回被上诉人在一审中的其他诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.本案诉争的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同书》）的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同书》的法律性质的认定错误；2.《委托经营合同书》中对回报的约定实质是对被上诉人的委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因，导致租赁回报减少甚者无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益违背了委托合同的法律基础；3.上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予以支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据；4.一审法院按照每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
李艳芳、吴鑫辩称：1.一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确；2.上诉人与被上诉人是平等的民事合同主体，既已做真实合法有效约定，双方就应当诚实守信，依法全面履行合同义务。上诉人违反合同约定，应当承担继续履行、给付违约金等违约责任，不可单方面变更合同内容，不得反悔；3.《委托经营合同书》对于租赁回报的计算、支付时间、方式等均作了明确约定，上诉人未按约定期间支付租赁回报，其本身就是违约行为，故依合同约定上诉人应承担违约金责任；4.上诉人应当按照合同约定承担违约金责任，合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
李艳芳、吴鑫向一审法院起诉请求：1、图腾置业公司向原告支付合同价款234790.5元及逾期违约金11950.96元（自图腾置业公司付款逾期第16个工作日起，每日按本期租赁回报额的万分之三计算至图腾置业公司实际付清之日）；2、图腾置业公司承担本案的全部诉讼费用。后申请变更诉讼请求，图腾置业公司支付原告合同价款219830元（2015年2月至2016年5月，每季度54957.5元共329745元，图腾置业公司已支付109915元）及违约金18207.7元（自图腾置业公司付款逾期16个工作日起，每日按本期回报额万分之三计算至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：2009年，双方签订《商品房预售合同》，双方约定，由李艳芳、吴鑫购买南京市下关区（现南京市鼓楼区）建宁路300号1186室商铺（以下简称1186室）等等。
2010年3月14日，李艳芳以曾用名“李秀英”及其子吴某甲方）与图腾置业公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，甲方自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方自营或对外租赁经营，商铺为1186室（建筑面积为89.23平方米），房屋总价款为2727247元；甲方同意在本合同有效期内，将涉及商铺房屋经营管理的一切事项，均委托给乙方安排处理，乙方可以以自己的名义从事商铺房屋经营管理的一切活动，乙方也可以以自己的名义将该商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定；本合同约定商铺房屋的委托经营期限为8年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；本合同约定期限届满，甲、乙双方中的任何一方如需续约，应在本合同期满前60日书面向对方提出申请，经甲、乙双方协商一致重新签订《商铺房屋租赁及委托经营合同》；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%(年回报率)；在本合同约定期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为57954元；乙方支付时间为，每年的4月30日至5月15日期间，每年的7月30日至8月15日期间，每年10月30日至11月15日期间和次年的l月30日至2月15日期间；在本合同约定期限执行满五年后，即自第六年起，甲方可向乙方提出转让商铺房屋所有权的请求，乙方承诺按本合同约定接受转让商铺房屋所有权的请求；甲方转让商铺房屋所有权的请求必须在当年的10月1日前以书面方式向乙方提出，甲、乙双方须在当年的12月1日前办理完毕转让过户手续，乙方于当年的12月31日前给付甲方转让款；甲、乙双方约定商铺房屋所有转让单价为30564.24元/平方米，转让总价款为2727247元，涉及商铺房屋所有权转让的相关税费由甲、乙按政府规定各自承担；甲方转让商铺房屋所有权的，甲、乙双方之间的租赁回报按甲、乙双方确认的实际天数结算，多退少补；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金，乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除本合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿；本合同履行期间，甲、乙双方均不得干扰对方履行本合同，因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的一切经济损失等等。李艳芳、吴鑫按合同约定支付购房款，后图腾置业公司退还李艳芳、吴鑫部分购房款，李艳芳、吴鑫因此认为每季度租赁回报应调整为54957.5元。2015年9月6日，李艳芳、吴鑫将1186室商铺登记在其名下，建筑面积为89.07平方米。图腾置业公司已经支付李艳芳、吴鑫租金至2015年7月29日。
后双方因租金等问题产生争议，李艳芳、吴鑫于2016年3月30日诉至一审法院，要求判如所请。
庭审中，李艳芳、吴鑫要求变更诉讼请求为：图腾置业公司支付租金至2016年7月30日。
一审法院认为，李艳芳、吴鑫与图腾置业公司签订的商铺房屋委托经营合同书系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。
关于图腾置业公司是否构成违约的问题。双方约定“若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金”，图腾置业公司并未按照合同约定支付商铺回报即租金，至今未履行支付租金的义务，违反合同约定，构成违约，应按照合同支付违约金。李艳芳、吴鑫主张按本期租赁回报额的每日万分之三支付违约金，该主张符合合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。图腾置业公司应按约支付违约金，按54957.5元每日万分之三的标准分别自2015年8月31日、2015年12月1日、2016年3月3日、2016年5月31日起计算。
图腾置业公司应按照合同约定履行支付租金的义务。图腾置业公司拖欠李艳芳、吴鑫2015年7月30日至2016年7月29日期间4期租金为219830元。因此对于李艳芳、吴鑫要求图腾置业公司支付租金的义务，予以支持。
一审法院据此判决如下：一、南京图腾置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付李艳芳、吴鑫租金（租赁回报）219830元。二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付李艳芳、吴鑫违约金（基数为54957.5元，按每日万分之三的标准计算分别自2015年8月31日、2015年12月1日、2016年3月3日、2016年5月31日起至本判决确定给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，减半收取2500元，由南京图腾置业发展有限公司负担（李艳芳、吴鑫已预交，图腾置业公司于判决生效之日起十日内一并给付李艳芳、吴鑫）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人陈述、房屋所有权证、《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》等证据证实。
根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、上诉人图腾置业公司是否应当按照双方签订的《委托经营合同书》支付被上诉人年租赁回报以及租赁回报的数额；2、上诉人图腾置业公司是否应当支付违约金及违约金数额多少。
关于争议焦点1，本院认为，双方签订的《委托经营合同书》，名为委托，实际为租赁合同关系，具体理由如下：1.从双方签订的《委托经营合同书》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；2.依照《委托经营合同书》的约定，图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定符合租赁合同的特征；3.从《委托经营合同书》第五条约定可以看出，图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分则归属于图腾置业公司。综上，图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当按照涉案商铺实际对外出租的收益向被上诉人支付的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人图腾置业公司按照双方签订的《委托经营合同书》的约定向被上诉人支付相应租赁回报并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点2，本院认为，图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，已经构成违约，应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整。经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3122元，由上诉人图腾置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 琼
审 判 员 徐松松
代理审判员 钟慧钊
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 汤 燕