湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂公安刑初字第00005号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人雷某甲，男，2013年8月6日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被公安县公安局刑事拘留。同年8月15日公安县人民检察院以挪用资金罪批准逮捕，同日被执行，现羁押于公安县看守所。
辩护人石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。
公安县人民检察院以鄂公检刑诉（2013）191号起诉书指控被告人雷某甲犯诈骗罪、挪用资金罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员李大海出庭支持公诉，被告人雷某甲及其辩护人石先鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控（一）诈骗罪
2013年2月，被告人雷某甲和朱某甲约定，由朱出资金雷某甲帮其将斑竹垱镇车家垱村的新农村建设工程包给朱承建，所得利润两人按比例分配。同年2月至4月，雷某甲找朱某甲“借”50万元，双方约定，如果朱承包了上述工程，该50万元不用归还，算入工程投资成本。4月初雷某甲用盖有“斑竹垱镇人民政府财务专章”的收款收据给朱某甲开具了“新农村建设垫付资金50万元”的收据。4月24日朱某甲往车家垱村账户打入资金100万元用于新农村建设，27日要回50万元，后又要回10万元，4月30日成立新农村建设领导小组，因未经审批于5月20日被斑竹垱人民政府暂停，朱某甲多次找雷某甲要求归还资金未果。余40万元已用于新农村土地流转开支，雷某甲个人收取的50万元已挥霍。
（二）挪用资金罪
2006年1月斑竹垱镇人民政府与雷某甲签订《芦家塔渔场承包合同》，约定承包费用由雷某甲一年一收并上交给斑竹垱镇人民政府。2012年1月，雷某甲擅自收取渔场承包户5年的承包款共计160354元，上交给镇政府73444.8元，余款已挥霍。
针对上述指控，公诉机关提交了被害人朱某甲的陈述；证人吴某甲、徐某某、甘某某、冯某某、陈某甲、邓某某、唐某甲等人的证言；相关书证及被告人的供述予以证实。
公诉机关认为，被告人雷某甲诈骗他人财物，数额特别巨大；在受委托收取渔场管理费期间，利用职务上的便利挪用资金归个人使用，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条，应当以诈骗罪、挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人雷某甲辩解，自己不存在诈骗，其与朱某甲是债务纠纷；渔塘是向镇里承包的，只要不欠镇里的承包款就可以了。辩护人提出与被告人相同的辩护意见外还提出，被告人雷某甲没有非法占有的目的，也不存在虚构事实，雷某甲所立50万收据应无效。被告人雷某甲用政府的收据收承包款，不能认定为代收行为。因此应对被告人雷某甲宣告无罪。
经审理查明，（一）诈骗事实
2011年朱某甲通过其侄子朱某乙认识被告人雷某甲，二人认识后逐步交往成朋友。2013年2月15日，被告人雷某甲因欠周某甲的钱遂向朱某甲借款4万元用于还账；同年2月底，被告人雷某甲借朱某甲想承建公安县斑竹垱镇车家垱村的新农村建设工程为由，要钱“打点”。分别于2013年2月下旬至2013年3月14日间分6次向朱某甲借款46万元人民币（均立有借据）。后被告人雷某甲用盖有“斑竹垱镇人民政府财务专章”的收款收据给朱某甲开具了“新农村建设垫付资金50万元”的收据，并署名欠款人雷某甲，立据时间为2013年3月15日。朱某甲称在2013年3月10日雷某甲所借7万元和2013年3月5日所借3万欠条已遗失，将其他欠条交给了被告人雷某甲，雷当场撕毁。2013年4月1日，被告人雷某甲以要还王某甲的钱向朱某甲借钱，并于当日立下借据，次日朱通过银行转账10万元到被告人雷某甲的妻子吴某乙卡上（被告人雷某甲向朱某甲所借60万元，其中部分用于偿还个人借款和个人其他开支）。朱某甲承诺，如果承包了工程，该60万元不用雷某甲归还。
2013年4月23日被告人雷某甲在车家垱村召集村干部开会，称新农村建设要赶紧开工，尽快做出成绩。同时朱某甲也以投资商的名义参加会议。次日朱某甲向车家垱村财经陈某乙的账户转入现金100万元人民币。4月30日车家垱村成立新农村建设领导小组。4月27日朱某甲以他人要钱为由要回50万元，5月20日车家垱村新农村建设因没有申报新农村整体方案及建设规划，没有完善新农村建设用地审批手续，存在严重的程序倒走、未审先建等违规现象，被公安县斑竹垱人民政府暂停。朱某甲闻讯后又向村里要回10万元，余40万元已用于新农村土地流转开支。
同时查明，2013年5月被告人雷某甲向朱某甲还款2万元；2013年9月4日车家垱村将40万元新农村土地流转开支偿还给朱某甲；2014年1月15日被告人雷某甲亲属偿还26万元，朱某甲将加盖“斑竹垱镇人民政府财务专章”的50万收款收据退还给雷某甲亲属，同时表示余款24万放弃追讨。对2013年4月1日雷某甲借款10万元朱某甲明确表示由雷某甲以后偿还。
（二）挪用资金事实
2006年1月公安县斑竹垱镇人民政府委托被告人雷某甲管理芦家塔渔场工作，同时与被告人雷某甲以芦家塔渔场场长身份按一年一签的模式签订了《芦家塔渔场承包合同》。2012年1月和2013年1月公安县斑竹垱镇人民政府与被告人雷某甲签订的合同中约定，斑竹垱镇政府将芦家塔渔场222.56亩渔塘承包给雷某甲管理（合同第一条），给付雷某甲管理工资5564元，拨付行管费1112.8元（该费用在上交承包款内雷某甲自行扣除）。（第五条）。同时约定，雷某甲到期不足额交清承包款（承包金36722.4元，每亩165元，除给雷某甲的工资和行管费约每亩135元），斑竹垱镇政府可依法进行清收，并约定雷某甲对斑竹垱镇政府所有权造成损失，雷某甲按实际损失金额对斑竹垱镇政府进行赔偿（第八条）。在合同期间，雷某甲发生的安全事故，其责任和损失均由雷某甲自己承担（第九条）。
2012年，被告人雷某甲委托唐某甲按每亩145元的价格向杨某某、肖某甲等18名承包户收取了5年的承包款（应收160354元）。唐某甲实际收取111354元（扣除了雷某甲在各渔塘承包户的钓鱼款）交给雷某甲及其家人。其中被告人雷某甲收取朱某丙承包款7000元；雷某乙（雷某甲父亲）承包款5415元未收；林某某承包款8555元和范某甲的承包款9265元二人均称冲抵了雷某甲平时借款，雷某甲亦没有给二人开具承包款发票。被告人雷某甲上交2年斑竹垱镇政府承包款60091.2元。余款58262.8元被雷某甲挪用。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、有关诈骗的证据
1、公安县公安局刑警大队出具的发案经过和到案经过。证实被告人雷某甲于2013年8月6日，因为吸毒正在执行拘留时，被以涉嫌非国家工作人员受贿罪刑事拘留。
2、被害人朱某甲的陈述证实，2011年春节我通过侄子朱某乙认识雷某甲。2013年2月15日我在雷德丙家吃酒时，雷某甲找我说他欠卷毛的钱，找我借了4万元。几天后雷某甲说车家垱村要开展新农村建设，投资200万元可回报上千万元。我见有利可图便答应了。雷说以要“打点”为由先后找我拿46万元。3月15日在雷家雷用“湖北省农村集体经济组织统一收款收据5784004”给我开了一张新农村建设垫付资金50万元的票据给我，我把以前雷打给我的欠条给他撕毁了，其中雷某甲于2013年3月5日借的3万元和3月10日借的7万元称借条遗失没有给雷某甲。
4月1日雷某甲以欠王某甲的钱，找我借10万元。2日我从投资公司账上转了10万元到雷妻的账上。同时和雷某甲约定如果新农村工程接到后，60万元雷某甲不用偿还。4月底雷某甲通知我到村里开会，有村委班子和各组组长参加，会议决定由我负责新农村建设，4月下旬我转账100万元到车家垱村账上。后我从车家垱村账上转走50万元，20日得知新农村建设停工，又转了10万元到我账上。6月上旬雷某甲给我打了一张100万元的收条。2013年5月雷某甲给我还款2万元；2013年9月4日村里将用于新农村建设的40万元转给了我；2014年1月15日雷某甲的家属给我还了26万元，收回了用湖北省农村集体经济组织统一收据出具的50万的收据，余款24万我表示放弃追讨。但2013年4月1日立据借款10万元要雷某甲以后偿还。
3、斑竹垱政府《关于雷某甲任职情况说明》2011年1月任车家垱村党支部书记，2013年6月25日免职。
4、公安县公安局在朱某甲处提取笔录证实在朱某甲处提取，《情况反映》、《合同书》、雷某甲用“湖北省农村集体组织统一收款收据”借50万元的欠据、祥宏投资公司汇款10万元给吴某乙的“邮政银行交易流水”及“湖北农村商业银行进账单”、欠条2张（10万元和100万元）、新农村建设相关书证、“雷某甲录音光盘2张”。
5、证人周某乙、赵某某、甘某某的证词均证实雷某甲向朱祥元借钱的事实。
6、证人汪某某、王某乙、陈某乙、曹某某、史某某的证词均证实雷某甲给自己还钱的事实。
7、证人徐某某（车家垱村会计）证实，2013年4月底的一天，雷某甲说我们村要搞新农村建设，安排我去找朱某甲转了一笔100万元的账，说是新农村建设资金。我是用财经陈某乙的身份证在斑竹垱农村信用合作银行开的一个卡，朱某甲当着我和陈某乙的面用支票向我办的卡里转了100万元，卡由陈保管，密码也告诉他了。5月初的一天，陈某乙说雷某甲安排其将50万元打回朱某甲那里，征地用了31万多元、变压器5万元、其它支出1.9万元。5月29日雷某甲安排陈某乙转了10万元给朱，卡上余额12320元。
4月30日村里由雷某甲主持开会，成立车家垱村新农村建设领导小组和工作专班，两天后雷某甲又召开了村干部和部分村代表会议，进一步落实新农村建设的决议。几天后雷某甲带领村干部征地约48亩。5月15日左右被镇政府叫停。
6月7日左右，朱某甲在周某丙家里给我和周某丙、李某某看过一张雷某甲2013年3月打的收到朱某甲新农村建设垫付资金50万元的条子复印件，朱还拿着一份他与雷某甲签订的关于联合开发投资新农村建设的合同。这份合同和收条我和其他干部以前都不知道。证人陈某乙的证词证实的内容与徐某某的一致。
同时徐某某还证实2013年5月的一天雷某甲和自己一起给了朱某甲2万元。
8、证人冯某某（斑竹垱党委书记）证实，2013年4月，雷某甲向我汇报说村里准备搞新农村建设，要求我去村里看一下，我到车家垱村开了一次村干部集体座谈会，主要是想听一下村里的实际情况和村干部的想法，我也和村干部讲了一些意见和建议。雷某甲和他人签订新农村开发建设合同我不知情，雷某甲也没走正当的审批程序。
9、证人龚某某证实，2013年4月我听说车家垱村要搞新农村建设，选择了一支渠一块土地作为建设用地。后来我去江苏学习，5月上旬我听说车家垱村擅自变更了建设地点并准备开工，我了解到审批程序没走完，我向镇党委书记作了汇报，经镇党委开会研究决定停止车家垱村新农村建设的一切项目。
10、公安县委办公室（2013）5号文件：印发《关于2013年农村新社区建设的意见》的通知；斑竹垱政府（2013）3号文件：关于加快农村新社区建设的指导意见；斑竹垱党政综合办公室（2013）41号文件：关于暂停车家垱村新农村建设的通知；斑竹垱政府“关于暂停车家垱村新农村建设的几点情况说明”。
11、斑竹垱政府《关于编号为5784004农经收据使用情况说明》：此收据是雷某甲于2012年11月领取，是镇渔场总场长委托雷某甲收取渔池承包款的专用收据，不得挪作收取其他项款。雷某甲用此收据收取新农村建设资金属个人行为。
12、相关银行转款凭证及明细证实，朱某甲向车家垱村转款100万；车家垱村还朱某甲50万（47.5万和2.5万）、10万及40万元的事实。
同时亦证实朱某甲向雷某甲的妻子吴某乙账户上转款的事实。
13、朱某甲的收条及询问笔录证实，2014年1月15日被告人雷某甲亲属偿还26万元，朱某甲将加盖“斑竹垱镇人民政府财务专章”的50万收款收据退还给雷某甲亲属，同时表示余款24万放弃追讨。对2013年4月1日雷某甲借款10万元朱某甲明确表示由雷某甲以后偿还。
14、被告人雷某甲的供述，我以前总共找朱某甲拿了50万元后，其中2013年3月中旬朱转给我妻子吴某乙银行卡上10万元全部是我支配的，与我妻子无关。朱让我给他打一张总收据，4月中旬我用盖有斑竹垱人民政府财务专章的收据打条子，写成新农村建设垫付费用，日期写的是3月15日。朱想搞新农村建设工程，和我约定先以借的名义给我50万元，如果工程搞不好就还他50万元，如果工程我给他搞到手了，这50万元就不用还了。3月12日我写了一份关于新农村建设的合同，由我和朱某甲签订。除偿还朱某甲2万元外，其他的钱是我平时打牌、吸毒、偿还欠款等用了。
二、关于挪用资金的证据
1、公安县斑竹垱政府《关于雷某甲任职情况说明》2006年1月受政府委托负责管理芦家塔渔场工作。
2、公安县斑竹垱政府与雷某甲于2012年和2013年签订的《卢家塔渔场承包合同书》合同中约定，斑竹垱镇政府将芦家塔渔场222.56亩渔塘承包给雷某甲管理（合同第一条）；给付雷某甲管理工资5564元，拨付行管费1112.8元（第五条）。同时约定，雷某甲到期不足额交清承包款（承包金36722.4元），斑竹垱镇政府可依法进行清收，并约定雷某甲对斑竹垱镇政府所有权造成损失，雷某甲按实际损失金额对斑竹垱镇政府进行赔偿（第八条）。在合同期间，雷某甲发生的安全事故，其责任和损失均由雷某甲自己承担（第九条）。
3、证人陈某甲、邓某某均证实，雷某甲是主要负责管理个体承包户并收取承包款。镇政府和雷某甲签署渔场承包合同一年一签，合同期内由雷某甲收取每年的承包金36722.4元，雷某甲的工资和行政管理费6676.8元直接从承包费里扣除。雷某甲每年12月30日前要交给镇里30043.6元。他收取5年承包款的事没向我请示过，我不知道。2012年底渔场使用“湖北省农村集体经济组织统一收款收据”收取承包款。
4、公安县公安局提取笔录：在邓某某处提取《芦家塔渔场承包合同书》、“公安县农村经济组织内部结算凭证”（雷某甲按每亩145元收取的15户渔塘承包款）、“雷某甲担任芦家塔渔场场长期间渔场承包合同款入户核实表”（18户渔塘承包户按每亩145元，应交160354元承包款）。
5、证人唐某甲证实，从2011年开始帮雷某甲收取芦家塔渔场的承包款，他给我打的收条和其他往来账目都还在。渔场有18个承包户，雷某甲按每亩145元上交镇政府。2012年前都是一年一收，2012年1月雷某甲要我收了5年的承包款。我收了15户的承包款后，扣除雷某甲钓鱼款后交给雷某甲111354元（含雷某甲2011年借款5000元）。雷某乙的5415元、林某某的8555元、小范某乙的9265元（共计23235元）是雷某甲自收的。
6、公安县公安局提取笔录：在唐某甲处提取《唐某甲代收部分渔户提留表（2012－2016）》、2012年雷某甲与唐某甲往来款、雷某甲（妻子吴某乙、母亲余某某）的8张领款凭据。
7、渔塘承包户肖某乙、苏某某、林某某、范某乙、杨某某、唐某乙、雷某丁、雷某乙、易某某、翟某某等人的证词，证实被告人雷某甲和唐某甲按每亩145元收取5年承包款。
8、公安县斑竹垱政府出具的雷某甲上交2012年度和2013年度渔塘合同款60091.2元结算凭证复印件。
9、被告人雷某甲的供述。
本院认为，被告人雷某甲以接“新农村建设工程”需疏通关系为由，多次向朱某甲借款，朱某甲也明知该工程尚未批准，需要“打点”，其借钱给雷某甲的动机非常明确，即为得到工程。根据双方约定，如果该工程能够顺利承建，雷某甲的借款60万元不用偿还，届时则成为一种贿赂行为。如果不能承建将按实际借款数额偿还借款。双方共同认同的是借款关系，雷借款后也跟朱还过款，也用朱的款还过其他人的款，虽有个人消费、挥霍的情况，但不能就此确定被告人有非法占有的目的。雷某甲用加盖“斑竹垱人民政府财务专章”的农村集体经济组织统一收款收据给朱某甲办理了50万元的新农村建设垫资借款手续，换回自己所立借据。但借据上仍有欠款人雷某甲，并不能消除其还款的责任，也不可能达到非法占有的目的。公安县斑竹垱政府将加盖公章的空白收款收据随意交他人使用，存在管理不当的民事责任。考虑到“新农村建设工程”客观存在，并已开展工作，未经审批也属实，不能确定被告人虚构事实或隐瞒真相。故不宜以诈骗罪定罪，被告人及辩护人的意见予以采纳。
被告人雷某甲与斑竹垱政府签订的渔塘承包合同，合同中明确被告人雷某甲的职责，斑竹垱政府也给付了被告人工资和行管费，该合同应当视为与被告人雷某甲签订的委托管理合同，雷某甲系受斑竹垱政府委托管理渔塘的工作人员。同时被告人雷某甲用加盖“公安县斑竹垱镇经济发展办公室”的公安县农村合作经济组织内部结算凭证向部分承包渔塘的承包户收取2014年至2016年度的承包款。斑竹垱政府虽没有授权雷某甲在2014年至2016年间继续管理鱼场，但雷某甲用加盖公章的农村合作经济组织内部结算凭证向承包户收取承包款，该凭证对承包户仍然具有效力，因此可以视为被告人雷某甲继续行使对卢家塔渔场的管理权，其利用职务之便，收到公款后，挪作他用数额较大，至今未还，其行为应按照挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人雷某甲无罪的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人雷某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2014年4月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 政
人民陪审员 雷秋元
人民陪审员 熊建美
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李 涛
速 录 员 杜小曼