浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0127民初2984号原告：陈道义,男，1972年3月17日出生，汉族，住泰顺县。委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。被告：王发厂,男，1968年11月25日出生，汉族，住淳安县。原告陈道义诉被告王发厂合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘魏群、张仙娣，被告王发厂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销原、被告双方于2016年7月19日签订的《协议书》；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2005年7月，中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）承建了舟山市鑫鹏实业投资有限公司（以下简称鑫鹏公司）开发的舟山水岸丽都项目工程。当时原告系中宇建设集团股份有限公司杭州分公司（以下简称中宇杭分公司，于2013年9月30日注销）负责人，被告系水岸丽都项目Ⅲ标段工程实际施工人。2010年9月17日，中宇公司因与鑫鹏公司建设工程施工合同纠纷一案，被舟山仲裁委裁决【舟仲裁字（2009）第135号裁决书】承担逾期竣工违约金、仲裁费4305275元，该款于2011年1月25日执行完毕。2014年5月8日，鑫鹏公司因与被告、中宇公司建设工程施工合同纠纷一案【（2013）温泰民重字第3号】，泰顺县人民法院判决支付被告工程款1976502元及相应利息（暂计至2016年7月19日，约280万元），中宇公司承担连带清偿责任；鑫鹏公司不服提出上诉，温州市中级法院经审理，判决维持原判。基于上述事实，2016年7月19日，原、被告双方签订《协议书》一份。约定：1、法院判决的应属被告（协议乙方）的执行款由被告委托原告处理，如果四个月内收到执行款的，被告按执行到位款的30%支付原告酬金；如果八个月内收到执行款的，被告按执行到位款的25%支付原告酬金（每延迟四个月酬金少付5%，但是超过一年收到执行款的则被告不再支付原告酬金）；2、被告鑫鹏公司执行的工期违约金由原告（协议甲方）承担；3、协议同时约定了其他事项。该协议签订后，被告一直拒绝向原告出具办理执行事宜的《授权委托书》等文件，且原告发现：被告委托原告处理的执行案件（即被告诉鑫鹏公司、中宇公司建设工程施工合同纠纷一案）已于2016年1月20日被浙江省高级人民法院提审，而被告在与原告签订上述《协议书》时隐瞒了该事实，原告则因缺乏法律知识，不知道被提审的再审案件将中止原判决的执行，从而导致原告基于错误认识作出了非真实的意思表示（即自愿承担被告应负责的工期违约金）。省高院再审被告诉鑫鹏公司、中宇公司建设工程施工合同纠纷一案期间，被告与中宇公司、鑫鹏公司协商一致，省高院在2016年12月23日出具《民事调解书》，但执行标的却从约280万元变成83万元，被告在此期间未征询原告任何意见。另查明，鑫鹏公司已经按照《民事调解书》约定支付了全部欠付款项，被告从未通知原告，使得原告签订《协议书》的根本目的无法实现，也造成了原、被告之前的权利义务的显失公平。原告认为：原告因自身知识、经验等原因导致重大误解及蒙受巨大损失，如该《协议书》不被撤销，将使得被告从中获益匪浅，不符合《合同法》的立法初衷和司法裁判的价值取向。希望原告的诉讼请求能得到判决支持。被告答辩称：双方签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容真实、合法、有效，应受法律的保护。一、该协议系双方友好协商并由案外人周国栋（男，1970年2月5日出生，系水岸丽都II段工程实际分包人）执笔起草的。协议主要针对被告分包的水岸丽都III标段工程价款的结算、利息的支付、工期违约金的承担及被告与发包人（业主单位鑫鹏公司）之间未执结的工程款委托原告协助催讨等5项内容，这些内容是双方当事人的真实意思表示，并不违反《合同法》第52条的规定，也不存在《合同法》第54条第一款第（一）项和第（二）项重大误解和显失公平的情形，原告诉请的该协议存在重大误解和显失公平缺乏相应的事实和法律依据。二、根据最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果和自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”；第72条规定，“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。原告系具有民事行为能力人，且又系中宇杭分公司的负责人及案涉工程的实际总承包人，对被告分包的III标段工程的性质、工程款结算及支付情况均是全面参与并完全知情了解的，根本不存在对工程款的结算及工期违约金的承担存在重大误解的情形，而且原告作为中宇杭分公司的负责人和涉案工程的实际总承包人，无论在管理经验还是在技术水平、资金运作等方面，均比被告具有经验和优势。根据（2014）浙温民终字第843号民事判决书和（2016）浙民再151号民事调解书认定的事实可知，被告分包的Ⅲ标段工程经各方审价确定实际可得工程价款27370702元，业主单位已付给中宇公司25394200元，对欠付的差额款1976502元，被告通过诉讼由法院作出判决，后经省高院调解结案，这些事实都是由生效的法律文书作出认定，被告不可能隐瞒或者编造，相关的法律文书均送达各方当事人，原告作为中宇杭分公司的负责人对中宇公司处理本案的相关情况是知情和清楚的，省高院再审，各方当事人调解结案，所有程序都是公开、合法的，不存在隐瞒，且再审主要针对建设单位欠付1976502元工程款如何支付的调解。对中宇公司收到建设单位已付的Ⅲ标段工程款25394200元，被告至今仅收到19837513.83元，扣除其他由中宇公司替被告垫付的款项外，中宇公司尚欠被告工程款近300多万元。所以，被告认为协议中第1、2、4、5条的相关内容都是有生效的法律文书以及法院已经认定的基本事实作为依据，不存在重大误解和显失公平。三、对协议第3条约定的“被鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方(原告)承担”，不存在重大误解或者显失公平，理由如下：1、原告作为水岸丽都项目独立核算的实际总承包人，其代表的中宇杭分公司于2005年9月8日与被告签订的项目综合责任书第2条第4项明确约定：按工程结算总造价的3%收取管理费，既然收取管理费，就应对分包人及工程工期安排等承担相应的管理责任，以体现权利义务相一致。2、虽然舟仲裁字（2009）第135号裁决书裁定中宇公司应承担工期逾期195天的违约责任向鑫鹏公司支付违约金4275275元，但裁决书并未直接认定被告逾期竣工的实际天数，中宇公司违约并不能直接等同于被告违约，所以该仲裁裁决不能直接作为认定被告工期违约的依据，被告无需为中宇公司的违约行为买单。3、根据仲裁裁决书认定，中宇公司自认工期延误是综合原因造成的，有台风、暴雨等天气原因，有业主供电不足、设计变更、地下车库基坑支护失效等多种因素和原因导致工期实际延误339天，这些误工原因并非是被告的过错造成的，因此从工期误工的各种原因分析，被告也无需替中宇公司违约买单。4、舟仲裁字（2009）第135号仲裁裁决认定，水岸丽都工程III标段工程施工补充合同主要内容违反《招标投标法》第46条规定，不应作为该案裁决依据（见裁决书第16页）。温州中院终审判决认定，中宇杭分公司和被告个人签订的项目综合责任书，属于违法分包，项目综合责任书属于无效协议，该协议也没有明确约定工期逾期的违约金计算方法，即使有约定的也是无效的。基于以上事实和理由，原告代表中宇杭分公司与被告作出“被鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方承担”的特别约定是公平合理的，该协议真实、合法、有效。四、对于协议第5条有关被告和鑫鹏公司之间因欠付工程款尚未执行到位与原告达成的类似于风险代理的协议更能体现公平合理原则。1、原告不是专业律师，也不是被告的近亲属，是没有资格从事有偿的民事案件执行代理业务，即使被告出具授权委托书，法院也不会认可和接受。当时原告向被告承诺，他和执行局法官有私人关系，他会从中帮助被告尽快将执行款执行到位（当时法院已经查封了鑫鹏公司价值4000多万元的房产），被告为了早日拿到执行款，才与原告约定根据执行款实际到位的时间快慢程度支付原告不同比例的酬金。但是事实上，原告根本没有发挥任何作用，执行款未能依照协议约定的时间及时到位，首批执行款20万元直到2016年12月底才执行到位，2017年4月执行到位10万元，至今尚有517500元被冻结。因原告未能在约定的时间在其帮助下拿到相应的执行款，故被告无需支付相应的酬金。原告不能因为实际未拿到协议约定的酬金而据此否认协议的整体效力，认为协议显失公平申请撤销。2、被告在省高院再审过程中，通过法定程序依法接受调解，这完全是当事人的正当权利，调解书的合法性毋庸置疑，法律也没有强制性规定当事人作出调解协议必须事先告知委托代理人并征得其同意。原告在庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实：1、协议书1份，拟证明原告基于重大误解签订协议书，而且该协议书权利义务显失公平。2、舟山仲裁委员会裁决书【舟仲裁字（2009）第135号】复印件1份，拟证明中宇公司为被告等承担工期违约金430万元。3、法院诉讼费专用票据（执行）、法院诉讼费专用票据（结算）的复印件各1份，拟证明法院基于鑫鹏公司申请已实际扣划工期违约金。4、（2013）温泰民重字第3号、（2014）浙温民终字第843号民事判决书各1份（司法公开网下载打印件），拟证明被告可从鑫鹏公司获得工程款本息约280万元。5、（2016）浙民再151号民事调解书1份，拟证明①2016年1月20日省高院提审（2014）浙温民终字第843号民事案件；②调解后被告可得的工程款仅为83万元；③中宇公司与被告之间的债权债务未结清。6、分公司登记基本情况1份（杭州市工商行政管理局电子档案打印件），拟证明中宇杭分公司已于2013年9月30日注销的事实。被告未提交证据材料。对原告提供的证据材料，被告提出以下质证意见：1、对证据1本身的真实性没有异议，但认为协议是双方真实意思表示，关于涉案工程施工合同纠纷的一审、二审和再审，原告及其委托代理人潘魏群始终是参与的，不存在重大误解和显失公平的情形。2、对证据2本身的真实性没有异议，但提出舟山水岸丽都项目施工期间，中宇公司是鑫鹏公司的最大股东，因与鑫鹏公司其他股东在利益分配上产生矛盾，造成工期违约金的诉讼，因此仲裁裁决的工期违约金与实际施工人无关。3、对证据3、4、5、6没有异议。原告提供的证据材料，被告对其本身的真实性没有异议，本院确认其证据效力。至于证据对原告主张的待证事实的证明力，本院将在事实认定和判理中予以说明。根据双方当事人的陈述和本院确认的证据，认定事实如下：2005年6月15日，中宇公司参与鑫鹏公司的郦都国际花苑商住楼（又称水岸丽都住宅小区）一、二期建设工程施工招投标，2005年6月21日和22日中宇公司中标。2005年7月6日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程范围分别签订了《水岸丽都》工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段工程施工补充合同，三份合同均约定“本补充合同与原双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如发生相互抵触时，以本补充合同为准”。2005年7月7日，中宇公司与金鹏公司就上述一、二期工程又签订了两份《建设工程施工合同》（建施字第5、6号）并报登记备案。2005年9月8日，中宇杭分公司与被告签订了《水岸丽都》工程Ⅲ标段《项目管理综合责任书》，约定以全额经济责任承包制形式将《水岸丽都》工程Ⅲ标段整体转包给被告施工，中宇杭分公司从中收取工程结算总造价3%的管理费。被告在签订责任书后即组织施工队伍、投入资金、设备进行施工，2007年9月14日该标段工程竣工验收合格。在工程竣工验收后，中宇公司、鑫鹏公司以实际履行的Ⅲ标段工程施工补充合同为依据，委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对工程造价进行了结算审计，该工程投资咨询有限公司于2008年7月18日出具结算审核意见，确认该Ⅲ标段工程审核造价为27370702元。2008年12月23日，鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表载明：该Ⅲ标段审价应付工程款27370702元，已付工程进度款25394200元。2008年11月25日，鑫鹏公司向舟山仲裁委员会提交仲裁申请，请求中宇公司向其支付工期逾期违约金1500万元，以及承担该案仲裁费用。该仲裁委员会组成仲裁庭于2009年6月16日开庭审理，于2010年9月17日作出舟仲裁字（2009）第135号裁决。仲裁庭认为，鑫鹏公司与中宇公司签订《水岸丽都》工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段的3份施工补充合同，以及该工程一期、二期的2份登记备案建设工程施工合同。3份补充合同的主要条款与备案合同的内容不一致，不能视为备案合同的补充，而是另行订立的独立合同,3份补充合同因其主要内容违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，不应作为该案裁判依据。水岸丽都工程于2005年8月27日开工，于2007年9月14日完工，根据备案合同约定的工期以及依约可顺延的天数，确定工程逾期竣工时间为195天。由于备案合同未明确约定逾期竣工违约金的计算标准及计算方式，仲裁庭以备案合同工程款总额为标准，按同期银行贷款利率计算逾期竣工违约金。即：109772823元×7.29%÷365×195＝4275275元。于是裁决中宇公司支付鑫鹏公司逾期竣工违约金4275275元，仲裁费89000元，由鑫鹏公司负担59000元，中宇公司负担3万元。仲裁裁决已由法院强制扣划执行完毕。《水岸丽都》工程Ⅲ标段竣工后，中宇杭分公司始终不与被告结算。2011年12月21日，被告向泰顺县法院起诉，请求判令中宇公司、鑫鹏公司支付被告工程款1976502元及自2007年9月14日起至实际支付日止按年利率6.75%计算的利息。该案经一审、二审，发回重审，以及重审后二审。2015年7月7日，温州市中级法院作出（2014）浙温民终字第843号判决，确认中宇杭分公司与被告签订了《水岸丽都》工程Ⅲ标段《项目管理综合责任书》，以全额经济责任承包制形式整体转包给没有建筑施工资质的个人，属违法分包，被告为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鑫鹏公司应当向实际施工人支付尚欠的工程款。关于欠付工程款金额，经鑫鹏公司申请，舟山仲裁委员会于2015年4月10日作出舟仲裁字（2012）第41号裁决，认定鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表确认的金额。鑫鹏公司不服该裁决，于2015年4月24日向舟山市中级法院申请撤销。该院于2015年6月15日裁定驳回申请。为此，温州市中级人民法院于2015年7月7日作出维持鑫鹏公司向被告支付工程款1976502元及自2009年4月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期届满之日止的利息；中宇公司承担连带责任的一审判决。一审案件受理费27148元，由被告负担6025元，鑫鹏公司负担21096元；二审案件受理费由鑫鹏公司负担。2016年7月9日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订协议书1份，约定以下条款：“1、甲方为中宇建设集团杭分公司独立核算承包人，所有舟山水岸丽都项目的资金往来均由甲、乙双方直接发生关系；2、甲、乙双方的债权债务待核对后双方直接结算；3、被告鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方承担；4、甲、乙双方之间的资金占用费按法院判决的利息同利率计算；5、法院判决的应属乙方的执行款委托甲方处理，如果四个月内收到执行款的，乙方按执行到位款的30%支付甲方酬金；如果八个月内收到执行款的，乙方按执行款到位的25%支付乙方酬金（每迟延四个月酬金少付5%，但超过一年收到执行款的，则乙方不再支付甲方酬金）。”鑫鹏公司因不服（2014）浙温民终字第843号民事判决，向省高院申请再审。2016年1月20日，省高院裁定提审该案。再审审理过程中，被告（甲方）、鑫鹏公司（乙方）、中宇公司（丙方）于2016年12月23日达成自行和解协议，省高院审查后确认了如下协议：一、三方一致同意：乙方尚须向甲方支付工程款83万元，于2016年12月30日前支付207500元，于2017年4月30日前支付103750元，于2017年6月30日前支付518750元。若乙方未按上述约定及时、足额支付工程款，则甲方有权依据温州中院（2014）浙温民终字第843号民事判决向法院申请继续执行，乙方、丙方均不持异议。二、本调解协议所涉及第一条乙方应付款项已考虑到甲方、丙方就涉案工程应承担的全部维修及保修费用，乙方承诺在本调解协议签订后，不得基于工程质量或保修问题再次通过诉讼或仲裁，以及其他任何途径向甲、丙主张赔偿或维修责任。协议尚有三至六项的其他内容。另查明，中宇公司于2002年9月29日设立杭州分公司，该分公司由原告承包经营，参与一定区域的建设工程施工投标，承包人上缴管理费，自负盈亏。水岸丽都住宅小区工程具体由中宇杭分公司承包施工，自2008年水岸丽都建设工程施工合同纠纷申请仲裁起，原告及其委托的代理律师参与该工程施工合同纠纷仲裁、诉讼程序的全过程。2013年9月30日，杭州分公司注销，该分公司的资产和债权、债务归原告享有和承担。本院认为，原告承包经营的中宇杭分公司与被告签订的《项目管理综合责任书》系违法分包建设工程施工的行为，属无效合同。被告依照无效合同投入施工的有效成本或者产生的收益，中宇杭分公司应当返还被告。该分公司注销后，被告可以要求中宇公司返还，也可以要求分公司的承包人原告返还。原、被告于2016年9月19日签订的协议书共有5项，其中1至4项是确认工程款结算主体、方法、资金占用损失的计算标准和支付给鑫鹏公司的逾期竣工违约金的负担；第5项约定，被告委托原告处理（2014）浙温民终字第843号判决的执行事务，并根据执行款到位期限和金额，给予原告相应比例的酬金。该协议书是双方自愿达成一致的意思表示。原告以其基于错误认识作出承担工期违约金的意思表示，以及省高院确认被告、鑫鹏公司、中宇公司达成的和解协议后，原告无法实现原、被告签订的协议书第5项约定的酬金，导致原、被告之间权利义务显失公平为由，主张撤销双方的《协议书》。对此，本院分析如下：首先，协议书第1、2、4项约定的内容不存在误解和不公平问题。其次，舟山仲裁委员会依据鑫鹏公司与中宇公司签订并经登记备案的《建设工程施工合同》的约定，酌情裁决确定中宇公司承担的逾期竣工违约金数额。该《建设工程施工合同》与被告没有直接关系。被告依据无效的《水岸丽都》工程Ⅲ标段施工补充合同和《项目管理综合责任书》施工，被告的利益和责任按处理无效合同的法律规定确定。原告在本案诉讼中没有提供逾期竣工违约金应当由被告承担的事实和法律依据，因此原告主张协议书第3项显失公平不能成立。再次，协议书第5项本身是个高风险条款，因为判决的执行长期得不到落实，被告施工的投入不能收回，如果原告有办法和途径促使执行案款在短期内兑现，被告愿意支付高额报酬。涉案工程由中宇杭分公司总承包施工，原告是该分公司的自负盈亏承包人，建设工程施工合同纠纷的诉讼，与原告利益直接相关，原告始终参与其中。省高院提审案件，原告并非不知情。案件提审也只是暂停执行程序，被告委托原告的事项不是代理诉讼，而是通过原告从中斡旋、协调，让再审程序尽早终结，执行款到位。原告无法实现该委托事项也在预期之中。最后，应当完整理解省高院确认的调解协议，该协议第二项鑫鹏公司免除了被告和中宇公司对工程的保修责任和可能发生修理费用的承担，这对原告也是有利的；不能单看第一项鑫鹏公司减少支付被告工程款金额，使原告不能得到其预期的报酬，来否定原、被告之间协议书条款的合理性。原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告陈道义的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告陈道义负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  余积祉二〇一七年十月九日书记员  程俊霞?附法律条文《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：重大误解订立的。（二）（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。