福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终1958号上诉人（原审被告）：林永红，男，1968年10月25日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：刘福来、杨一晖，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘田梅，女，1983年9月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：黄文灯、曹占辉，福建厦成律师事务所律师。上诉人林永红因与被上诉人刘田梅委托理财合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初14887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林永红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘田梅的全部诉讼请求。事实和理由：一、刘田梅与案外人上海邦乾投资管理有限公司（下称邦乾公司）之间存在配资事实。林永红为邦乾公司厦门地区的代理人，向邦乾公司引进客户，客户提供保证金委托林永红进行资产管理，邦乾公司予以配资并向客户收取利息，配资月利率为1.5%，利息中的0.3%为林永红的报酬。本案中，刘田梅提供了5万元保证金，邦乾公司向林永红配资25万元，共30万元，委托林永红进行合法的市场挂牌证券买卖，委托期限为2015年5月13日至2015年8月13日。二、截止2015年9月22日，刘田梅账户配资部分产生的亏损为7万元。因购入的“深康佳A”股票出现连续跌停导致刘田梅账户总共亏损12万元，其中5万元为刘田梅自有资金，剩余7万元为邦乾公司配资的损失。该事实从林永红提交的与李文龙的微信聊天记录中即可得知。三、林永红提取的4万元利润已用于弥补刘田梅账户配资部分产生的亏损。2015年9月30日，林永红提提取的4万元已用于代刘田梅与邦乾公司结清因爆仓给邦乾公司造成的资金损失7万元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。被上诉人李明伦辩称：一、刘田梅对林永红上诉状中事实与理由的第一部分予以认可，即刘田梅与邦乾公司存在配资事实。二、刘田梅账户产生的亏损是因林永红的不当操作导致，该损失应由林永红承担。三、林永红提取的4万元属于委托期内产生的利润，刘田梅账户配资部分是否有亏损无证据证明，该4万元不应用于弥补配资账户的亏损。综上，请求二审法院驳回林永红上诉，维持原判。刘田梅向一审法院起诉请求：1、林永红向刘田梅支付股票交易盈利款4万元以及支付以4万元为基数、按银行同期贷款利率自2015年6月29日起至判决确定的还款之日止的占用资金利息（暂计至起诉之日4000元）；2、本案诉讼费由林永红承担。一审法院认定事实：2015年5月12日，刘田梅向林永红转账53750元。2015年5月13日，林永红（甲方）与刘田梅（乙方）签订一份《资产管理协议》，约定刘田梅将5万元现金配资25万元共30万元的账户委托林永红进行合法的市场挂牌证券买卖；委托期限为2015年5月13日至8月13日；委托期间甲方有权对该账户的资金进行买卖，但资金的存取权仍属于乙方；若乙方在委托期限内终止该协议，须提前通知甲方，甲方有权不履行本合同所作承诺，并在收到乙方通知后若干个（未约定具体天数）交易日内将委托账户的证券完全沽出，进行结算工作，届时如果乙方委托资金有损失，由乙方自行承担，若有利润，则乙方最高只能按利润的一定比例（未约定具体比例）提取，剩余利润归甲方享有；若甲方在委托期限内终止该协议，乙方委托资金的损失由甲方承担责任，利润归乙方享有；资产管理期满，所得利润为委托资金80%以下的，该部分利润归乙方所有；乙方应支付给甲方一定金额的资产管理费用，作为甲方日常之必需，但双方未约定具体金额。同日，林永红向邦乾公司的工作人员陈海群转账53000元，邦乾公司向林永红提供一个金额为30万元的子账户，刘田梅亦持有该账户密码。此后，林永红以该账户资金进行股票交易。邦乾公司系有偿提供配资，林永红向陈海群转账的53000元中，有3000元系用于支付配资资金的利息。2015年6月16日，邦乾公司从该账户中提取前期利润40000元并转入林永红尾号为1056的招商银行账户，林永红称已将该40000元用于清偿因本次配资对邦乾公司所负债务。2015年6月下旬，林永红多次未接听刘田梅的电话。2015年6月26日，刘田梅通过手机短信要求林永红终止合同，并要求林永红别再进行操作。当天，该股票账户上有两支股票，其中一支为“深康佳A”。“深康佳A”股票自2015年6月12日停牌，于同年9月11日复牌，复牌后该股票出现连续下跌。刘田梅、林永红均无法提供讼争账户的交易明细，且否认2015年6月26日之后有对讼争账户的股票进行交易。后该账户的股票均已出售，刘田梅投入的5万元本金全部亏损。2015年6月28日，刘田梅曾通过微信告知林永红，要求林永红尽快将总盈利到账。另：1、2016年3月14日，刘田梅向一审法院起诉林永红委托理财合同纠纷，法院经审理于2016年9月13日作出（2016）闽0203民初3845号判决，驳回刘田梅的诉讼请求；刘田梅不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2016年12月23日作出（2016）闽02民终5083号判决书，驳回刘田梅的上诉，维持一审法院（2016）闽0203民初3845号判决。2、2017年4月5日，刘田梅向福建省南安市人民法院起诉林永红合同纠纷，但于2017年6月14日以双方欲庭外和解撤回起诉。3、2017年8月1日，刘田梅向一审法院起诉林永红不当得利，但于2017年8月28日撤回起诉。一审法院认为：本案的争议焦点：1、诉讼时效问题。刘田梅曾于2016年3月14日、2017年4月5日、2017年8月1日就其与林永红之间的《资产管理协议》多次起诉，因此产生诉讼时效中断的后果，诉讼时效重新计算，故对林永红提出本案已超过诉讼时效的主张，不予采纳。2、重复起诉问题。刘田梅的前后几次起诉林永红，但起诉的诉讼请求并不相同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，并不属于重复起诉，故对林永红认为本案系重复起诉的抗辩，不予采纳。综上，刘田梅、林永红签订的《资产管理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对各方当事人均具有约束力。根据双方合同约定，委托期间林永红有权对该账户的资金进行买卖，但资金的存取权仍属于刘田梅。2015年6月16日仍在合同委托期限内，但林永红却擅自将委托账户内的资金4万元取出，其行为违反了双方合同约定，构成违约，故林永红应该返还该笔资金并承担相应利息，刘田梅的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。林永红提出该笔资金用于向邦乾公司偿付亏损及配资利息，但未能提供证据证明与邦乾公司之间存在配资协议，以及账户最终的结算时间、结算金额等，故该抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决：林永红应于判决生效之日起十日内向田梅支付40000元及利息（以40000元为基数，按银行同期贷款利率自2015年6月29日起计算至实际付款之日止）。一审案件受理费900元，由林永红负担。本院二审期间，上诉人林永红围绕上诉请求向本院提交如下证据：1、国家企业信用信息系统（上海），拟证明案外人李文龙系邦乾公司的股东兼前法定代表人；2、微信聊天截图，拟证明2015年9月22日，刘田梅账户中的配资资金亏损为7万元；3、《公证书》，拟证明林永红提取的4万元已用于代刘田梅与邦乾公司结清因爆仓所造成的配资损失。被上诉人刘田梅质证认为，证据1三性予以确认，证据2真实性无法确认，证据3表面真实性予以认可，但对《公证书》中李文龙的陈述有异议，系其单方陈述，不能作为认定事实的依据。本院认证认为，证据1林永红无异议，本院对其真实性予以确认；证据2无法确认来源，真实性不予认可；证据3《公证书》涉及李文龙的证人证言，李文龙未能出庭作证，其陈述无其他证据予以作证，本院对证据3不予采纳。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系委托理财合同纠纷，刘田梅与林永红之间的权利义务应当依据双方签订的《资产管理协议》进行认定。该协议第三条约定，在委托期间，林永红有权对该账户的资金进行买卖，但资金的存取权仍属于刘田梅。根据一审查明的事实，在讼争《资产管理协议》约定的委托期内，林永红擅自将账户内的资金4万元予以取出，其行为违反了双方合同约定，林永红应向刘田梅返还该笔资金及承担相应的利息。林永红辩称其取出的4万元系用于弥补配资公司的损失，但其无法举证证明其与邦乾公司之间存在配资协议，且刘田梅知晓该协议，亦无法举证证明讼争资金账户已进行最终结算等，故林永红应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人林永红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1282元，由上诉人林永红负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 欣审 判 员  陈 杰审 判 员  王欣欣二〇一八年四月二十四日法官助理  孔 晨书 记 员  陆 颖附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。