重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01258号
上诉人（原审原告）谢某甲，男，1956年5月8日出生，汉族，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）朱某某，男，1959年9月23日出生，汉族，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）王某某，女，1965年6月24日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人陈维介，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。
原审第三人中国平安财产保险股份有限公司开县支公司，组织机构代码765925689，住所地重庆市开县。
上诉人谢某甲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第00440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年9月29日傍晚，谢某甲为朱某某、王某某（二者系夫妻关系）在开县镇安关子社区移民自建房3楼为其搬木板下楼时，当一次搬运两块木板（重80斤至100斤左右，宽1米左右，长2米左右）时，因朱某某家建设房屋的“假二楼”一边无楼梯无防护栏和挡墙（另一边有防护栏），导致谢某甲从假二楼摔倒在底楼地面受伤。朱某某将谢某甲送到开县光明骨科医院住院治疗11天，垫付了在该院住院治疗期间的全部费用7234.67元。2014年10月10日谢某甲转到重庆三峡中心医院住院治疗，于2014年11月2日出院共住院治疗23天，谢某甲自行支付了全部费用。2014年12月30日重庆市万州司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：谢某甲胸部10肋骨折，属九级伤残；骨盆多发性骨折（含髋臼）致右下肢功能丧失10%以上属十级伤残；谢某甲出院后继续治疗费约需人民币3000.00元左右；谢某甲出院后需部分护理依赖，护理期限评定8周左右；营养时限评定为5周左右。
另查明，谢某甲的亲属情况如下：谢某甲母亲已过世，父亲谢某乙、妻子彭某某、女儿谢某丙、女儿谢某丁、长女谢某戊已成年成家。谢某乙有三个子女，即长子谢某甲，次子谢某己，女儿谢某庚。2006年1月1日，谢某甲购买了位于重庆市开县汉丰所百成街南四路29号1幢2单元×××的房屋一套，自购买房屋后，谢某甲及家人居住在自己购买的房屋内至今。谢某甲在开县城从事手工业劳动。谢某乙在谢某甲购买县城房屋后随其生活在一起，其生活来源靠谢某甲的务工收入。2015年1月9日重庆市万州区司法鉴定所对彭某某作出鉴定，鉴定结论为：彭某某左眼完全失明，右眼视觉功能严重障碍属于完全丧失劳动能力。彭某某随谢某甲生活在一起。谢某丁系重庆能源职业学院的学生，谢某丙现在开县云枫初级中学读书。开县云枫街道关子社区居民委员会在2013年7月6日在中国平安财产保险股份有限公司开县支公司投保了平安建筑工程团体意外伤害保险。
谢某甲诉称，2014年9月29日傍晚6时左右，朱某某、王某某雇请谢某甲在开县镇安关子社区移民自建房3楼为其搬运板材下楼时，因假二楼无楼梯无防护栏和挡墙导致谢某甲从假二楼摔倒在楼下受伤，朱某某将谢某甲送到开县光明骨科医院治疗并垫付了在该院住院治疗的全部费用。之后谢某甲转到重庆三峡中心医院住院治疗，谢某甲垫付了该院的全部费用。经鉴定谢某甲为一个九级伤残及一个十级伤残。本案属于雇佣关系不属于承揽合同关系，事发当日下午3点钟谢某甲在开县金科城搬运玻璃，朱某某遇见后称其家需要搬东西，邀请谢某甲在金科务完工后再到其家务工。当晚6时许天色已晚，谢某甲回家途径朱某某家门口，朱某某又再次请谢某甲帮他搬运板材。因谢某甲见其家楼梯很危险，晚上看不清楚，谢某甲一再拒绝，于是朱某某将工价从30元涨到60元，朱某某称愿意帮打电筒照明并协助扶住木板，这样谢某甲才同意务工。朱某某共计要搬运的木板为31块，谢某甲在搬运20余块后，便开始一次搬运两块木板（重约80斤，宽约1.2米，长约2.4米）时，从假二楼上摔下受伤。谢某甲自身只存在轻微过错，主要过错在于朱某某，是朱某某提供的工作场所存在安全隐患，没有采取合理的防护措施。谢某甲搬运木板时，朱某某在楼底接应，王某某在楼上打电筒，二者是夫妻关系。朱某某没有赔偿谢某甲的其他损失，请求依法判决朱某某、王某某赔偿各项损失：一、医疗费20819元，二、后续治疗费3000元，三、误工费22500元（3个月×30天×250元／天），四、护理费17800元（200元／天×89天），五、营养费1750元（5周×7天×50元／天），六、住院伙食补助费2670元（30元／天×89天），七、残疾赔偿金：1、伤残费110950.40元（25216元／年×20年×22%）、2、被扶养人生活费：父亲谢某乙6531.80元（17814元／年×5年÷3×22%）、女儿谢某丁11757.24元（17814元／年×3年×22%）、女儿谢某丙15676元（17814元／年×4年×22%）、妻子彭某某39190.80元（17814元／年×20年×22%÷2），八、精神损失费20000元，九、交通费500元，十、鉴定费2900元，共计276045.24元。朱某某投保了建房商业保险，保险公司应予以赔偿。
朱某某辨称，谢某甲诉称朱某某雇请其背板材属实，本案属于承揽合同关系，谢某甲将所有的板材搬运完，朱某某给其60元报酬，因没完工，至今未付报酬。谢某甲在本案中存在过错。朱某某本让其在2014年9月30日搬运板材共计六块，每块重约50至60斤，后谢某甲说9月30日有其他安排，便在29日晚提前来搬运。朱某某已告知谢某甲假二楼一边无防护，并要求一块一块的搬运。发生事故时谢某甲却一次时搬运两块板材（重约100斤，1米多宽，2米多长）。朱某某帮谢某甲，谢某甲不让帮。对于谢某甲的各项损失答辩意见如下：医疗费以票据为准，其他损失赔偿标准过高，谢某甲属于农村户口，无固定收入，第二项以实际产生为准，第三项计算标准、时间过高，第四项护理标准、时间过高以实际住院时间为准，第五项认可每天30元或20元，第六项应以住院时间为准，第七项伤残等级有异议，彭某某的生活费计算二十年欠妥，精神抚慰金过高，对于具体赔偿，法院依法判决。
王某某辩称，同朱某某的答辩意见。
一审法院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。针对谢某甲提出的赔偿请求，法院将从赔偿责任主体、赔偿权利主体、赔偿标准、责任划分比例及赔偿项目、金额六个方面综合分析评判。
首先是赔偿责任主体、赔偿权利主体及赔偿责任比例方面。本案谢某甲为朱某某、王某某搬运建筑材料时，因房屋安全设施不完善，导致谢某甲摔伤致残。谢某甲搬运材料靠出卖自己的劳动力获取报酬，朱某某根据谢某甲付出的劳动而支付劳动报酬，因此，双方之间属于个人劳务关系。朱某某在庭审中抗辩双方属承揽关系的理由不予采纳。其理由是承揽合同的内容是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果。它既是合同约定的、满足定作人特殊需要的物或财产，同时也是承揽人独特的劳动产物。本案仅仅就是出卖劳动力，将朱某某的货物按要求从一个地点转运至另一地点，其劳动过程完全依附于朱某某的指挥、安排。故双方之间的法律关系不符合承揽合同的特征，其抗辩理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢某甲在工作时有选择做与不做的自由，应根据自己的身体状况、体力状况、工作环境来把握工作量的大小。本案中谢某甲已是近60岁老人，在务工过程中一次负重两块木板，又不靠有护栏的一边行走，对安全隐患严重疏于防患，其自身存在过错，应自行负担40%的责任为宜。朱某某为谢某甲提供的工作环境存在重大安全隐患，在谢某甲工作的时候没有采取合理的安全预防措施，负有主要过错，应对谢某甲的损失承担60%的责任为宜。
关于谢某甲主张第三人保险公司应在保险范围内优先赔偿原告的损失，因双方未向本院提交充分的保险理赔依据，本案无法查清，本案不予调整，当事人可另案主张。
其次是赔偿标准、赔偿项目及金额方面。2006年1月1日，谢某甲购买了位于重庆市开县汉丰所百成街南四路29号1幢2单元4-2的房屋一套，自购买房屋后，谢某甲及其父亲、妻子、女儿居住在其购买的房屋内至今。谢某甲在开县城从事手工业劳动，打零工。谢某甲及被抚养人的各项赔偿标准应按照城镇标准计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案谢某甲主张了医药费等10项赔偿费用，法院综合分析如下：⑴医疗费。《人身损害赔偿司法解释》第十九条规定，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费。根据谢某甲提供的医疗费票据，依法确认谢某甲用去的医疗费为28022.72元，其中朱某某已垫付7234.67元。⑵后续治疗费。《人身损害赔偿司法解释》第十九条规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，权利人可以一并主张。谢某甲主张的后续治疗费为重庆市万州司法鉴所作出的鉴定结论确定的3000元，依法确认。⑶误工费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入同时不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2014年9月29日谢某甲受伤，2014年12月30日谢某甲经重庆市万州司法鉴定所鉴定为一处9级及一处10级伤残，误工天数为3个月。谢某甲暂住证登记为手工业劳动，谢某甲未向法院提交充分证据证明其最近三年的平均收入情况，因此法院将参照重庆市统计局发布的2013年城镇私营单位分行业（居民服务、修理和其他服务业）就业人员年平均工资32185元／年的标准计算谢某甲的误工费。误工费为32185元／年÷12个月／年×3个月=8046.25元。⑷护理费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。谢某甲未向法院举示充分的证据证明护理人员的收入状况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算谢某甲的护理费，酌情认定每天70元，谢某甲共住院治疗34天，其住院护理费为70元／天×34天=2380元。经重庆市万州司法鉴定所鉴定谢某甲出院后需部分护理依赖，期限为8周，根据中华人民共和国公安部下发的“人身损害护理依赖程度评定，中华人民共和国公共安部行业标准（GA／T800-2008）”，谢某甲出院后的护理费为70元／天×50%×8周×7天=1960元。⑸营养费。《人身损害赔偿司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经重庆市万州司法鉴定所鉴定，谢某甲伤后的营养时限为5周左右。结合谢某甲的受伤较重情况及康复情况，营养费的标准酌情认定30元／天，因此谢某甲的营养费为30元／天×35天=1050元。⑹住院伙食补助费。《人身损害赔偿司法解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”谢某甲共住院34天，住院伙食补助费为34天×30元／天=1020元。⑺残疾赔偿金。①根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款之规定，谢某甲的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年。重庆市统计局发布的2013年城镇居民人均可支配收入为25216元／年。谢某甲因本次交通事故造成一处9级伤残及一处10级伤残，未满六十周岁，残疾赔偿金的计算百分比为21%。残疾赔偿金为105907.20元（25216元／年×20年×21%）。②谢某甲的被抚养人生活费。《人身损害赔偿司法解释》第二十八条之规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人居消费性支出计算；被抚养人为未成年的计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力有无其他生活来源的计算二十年，七十五周岁以上的按五年计算。重庆市统计局发布的2013年城镇居民人均消费性支出为17814元／年。谢某甲父亲谢某乙的出生年月为1933年5月24日，已年满七十五周岁，系粮农有谢某甲等三个子女赡养，谢某乙自谢某甲在开县城买房后随其生活在城镇。谢某乙的被抚养人生活费应6234.90元（17814元／年×5年÷3×21%）。谢某甲女儿谢某丁出生于1995年5月24日，在谢某甲定残时已年满18周岁，现在不应纳入被抚养人计算范围，谢某丁的被抚养人生活费不予支持。谢某甲女儿谢某丙的出生日期为2000年4月24日，其被抚养人生活费应为12469.80元（17814元／年×3年零4个月×21%）。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款之规定，夫妻有互相扶养的义务。谢某甲的妻子彭某某被鉴定为完全丧失劳动能力，应依法纳入被抚养人的计算范围。彭某某的被抚养人生活费应为24939.60元（17814元／年×20年÷3×21%）。法院应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，因此谢某甲的残疾赔偿金依法确认为149551.50元（105907.20＋6234.90＋12469.80＋24939.60）。⑻、精神损失费。根据谢某甲受伤的情况，同时结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及当地平均生活水平等因素，法院对精神抚慰金酌情支持6000元。⑼交通费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。谢某甲主张应赔付500元的交通费，酌情支持400元。⑽鉴定费。谢某甲对自己的伤残等级等情况进行的鉴定缴纳的鉴定费2800元，有正规发票佐证，予以确认。
综上分析，谢某甲各项损失依法确认为204230.47元（含朱某某已垫付的医疗费）。根据上述赔偿权利主体、赔偿责任主体及责任比例分析，谢某甲应自行负担81692.19元（204230.47元×40%），剩余部分122538.28元，朱某某、王某某共同负担赔偿责任，已垫付医疗费7234.67元，尚需赔付谢某甲115303.61元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条，《中华人民共和国婚姻法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及第二十八条之规定，判决如下：一、朱某某、王某某在本判决书生效后十日内赔偿谢某甲115303.61元。二、驳回谢某甲的其他诉讼请求。案件受理费1682元，减半收取841元，由谢某甲负担336.40元，朱某某、王某某共同负担504.60元。
宣判后，谢某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决上诉人自行承担的81692.19元应由被上诉人承担；2、诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人多次提出晚上背板危险，被上诉人帮忙不到位。本案不是因为上诉人负重不能承受引起的，当时天黑，同时背板必须要从没有护栏的一边行走。
被上诉人朱某某、王某某答辩称：当时是上诉人坚持晚上背板，安全防范意识差，不听劝告，一次背两块木板，被上诉人赔偿能力有限。
二审查明的案件事实与一审经审理查明的一致，本院对一审案件事实予以确认。
争议焦点：上诉人是否应当承担责任。
本院认为，朱某某、王某某雇请谢某甲为其在开县镇安关子社区移民自建房搬木板下楼，双方就工作时间、工钱进行了约定，符合提供劳务者法律关系特征。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，一审判决认为朱某某、王某某提供的劳动环境存在安全隐患，负主要责任，谢某甲背板时对自身安全未尽到合理注意义务，也应承担一定的责任。判决朱某某、王某某承担60%、谢某甲承担40%的责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费717元，由上诉人谢某甲负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 张艳敏
代理审判员 盛建华
二〇一五年十一月八日
书 记 员 黎 华
书 记 员 何云东