内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终237号上诉人(原审原告):内蒙古中绒绒业有限公司,住所地:内蒙古自治区乌兰浩特市和平街欧洲风情停车场式商业街6号商住2-7-132-6号。法定代表人：陈志成，董事长。委托诉讼代理人：孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张希伦，男，1964年5月3日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：包金玉，兴安盟”148”指挥中心法律服务所法律工作者。上诉人内蒙古中绒绒业有限公司（以下简称中绒公司）因与被上诉人张希伦损害公司利益责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院(2016)内2201民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中绒公司的委托诉讼代理人孔祥玲、被上诉人张希伦及其委托诉讼代理人包金玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中绒公司上诉请求：一、请求依法撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初3737号民事判决；二、依法维持中绒公司的诉讼请求；三、诉讼费用由张希伦负担。事实和理由：2012年4月10日，中绒公司与华安公司签订建设工程施工合同补充协议，给公司及股东造成巨大经济损失，完全是张希伦的过错。其在签订合同时没有经过全体股东的同意，一审法院却以中绒公司与燕贺公司曾签订过相同合同认定本案合同是经过全体股东同意的，该认定过于牵强。与华安公司签订合同的本应是绒毛市场的各入住企业，该份合同应以各入住企业名义与华安公司签订。张希伦作为公司的法定代表人却以中绒公司的名义与华安公司签订了合同，导致由中绒公司承担了相应损失。本案中绒公司与华安公司签订的补充协议，没有经过招投标却签订合同在先，且开工时没有取得施工许可证，一审法院对此却只字未提。本案损失数额不容置疑，有相关生效法律文书予以佐证。一审法院以部分股东交纳部分执行款认定损失没有实际发生，该认定属错误认定。依公司法的相关规定，张希伦在任职期间实施的上述行为损害了公司的利益，给公司造成了重大损失。故一审法院认定事实及适用法律均有错误，请二审法院予以纠正。张希伦辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，并驳回中绒公司的上诉请求。中绒公司向一审法院起诉请求：要求张希伦赔偿损失4136454元。一审法院认定事实：中绒公司于2010年12月24日经工商登记注册成立，注册资本1000万元。许可经营项目为绒毛加工。一般经营项目为毛绒、土畜产品、农副产品收购、经销。公司股东为杨光、李中野、袁双林、孙春章、汪澜、王登川、张希伦、陈志成。2011年9月5日，乌兰浩特市国土资源局向中绒公司发出建设用地批准书，批准中绒公司取得320474.97平方米建设用地使用权。2011年10月16日，中绒公司与乌兰浩特市燕贺建筑安装有限责任公司签订建设工程施工合同补充协议。合同约定：中绒公司将位于乌兰哈达镇东白音二队乌兰浩特市关店新绒毛市场商业楼、库房共12栋楼的全部土建、水、暖、电工程发包给乌兰浩特市燕贺建筑安装有限责任公司进行建设。合同约定施工期间为2011年10月16日至2012年10月30日。该合同由中绒公司时任法定代表人陈志成签名并加盖公章。上述合同签订期间，中绒公司与绒毛市场各个入住企业签订了准入协议（其中部分企业法定代表人系中绒公司股东），对工程建设保证金及地块分配事项进行了约定。2012年4月，中绒公司分别与公司各股东签订授权委托书，由股东授权委托中绒公司代为办理绒毛市场建设用地、房屋手续、房屋主体、门前建设等各项手续。该委托书由时任中绒公司法定代表人张希伦签名并加盖公章。2012年4月10日，中绒公司与华安公司签订建设工程施工合同补充协议（由时任中绒公司法定代表人张希伦签名并加盖公章），合同约定中绒公司将位于乌兰哈达镇东白音二队乌兰浩特市关店新绒毛市场商业楼、库房共12栋楼的全部土建、水、暖、电工程发包给华安公司进行建设。合同工期为2012年4月25日至2013年10月30日。中绒公司要求华安公司2012年4月20日开工，2012年4月13日，华安公司组织5个施工队共计365名工人、22名管理人员及塔吊、铲车、钩机等设备进行工地现场。入场后一直未能施工，随后又等待±0.000标高，工人及设备处于停工状态。2012年5月19日，华安公司开始施工浇筑基础垫层，在这期间地下水上涨，C2区1#库房、C2区2#库房、C3区1#库房等12栋库房及商业楼挖槽后见地下水，给施工带来困难，华安公司购买水泵、水龙带等设备对施工现场进行排水作业。2012年6月15日，华安公司开始正式施工。施工结束后，华安公司将中绒公司诉至乌兰浩特市人民法院，要求中绒公司赔付延期施工造成的各项损失3952140元。后经乌兰浩特市人民法院作出（2013）乌民初字第1771号民事判决书，判决中绒公司赔偿华安公司经济损失3952140元。后中绒公司不服一审判决，向兴安盟中级人民法院提起上诉。二审法院作出（2014）兴民终字第549号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后中绒公司不服二审判决，向内蒙古自治区高级人民法院提出再审申请，内蒙古自治区高级人民法院于2015年6月8日作出（2015）内民申字第1514号民事裁定书，裁定兴安盟中级人民法院再审本案。后经兴安盟中级人民法院再审作出（2015）兴中法民再字第39号民事判决书，判决维持（2014）兴民终字第549号民事判决。判决生效后，中绒公司组织召开股东会议，认为张希伦对公司利益受损负有责任，故诉至法院。另查明，涉案工程中标手续、项目备案等审批手续均系在工程开始施工后办理完毕。上述事实有中绒公司提供的建设用地批准书及各地块用地面积一览表11-41份、规划设计条件、关店绒毛市场各企业竖向规划图1份、授权委托书1份、建设工程施工合同补充协议2份、中标通知书1份、乌兰浩特市企业投资项目备案确认书1份、中绒公司会议记录1份、关店绒毛市场、各企业平面布置图1份、一审、二审、再审判决书3份、买地企业名单1份、执行款收据3枚。张希伦提供的建设工程施工合同补充协议2份、授权委托书1份、建设用地批准书1份、准入协议6份、内蒙古中绒绒业有限公司章程1份以及双方的当庭陈述在卷佐证，该院予以确认。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。为了防止公司董事、监事、高级管理人员的道德风险，《中华人民共和国公司法》规定了上述人员对公司的忠实义务与勤勉义务，并规定上述人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案涉案工程建设项目在张希伦担任公司高管职务之前即已取得了建设用土地批准手续并开始筹备实施。实施过程中，时任公司法定代表人与公司股东签订了准入协议，张希伦接任公司法定代表人后，仍与公司各股东签订了授权委托书，取得了相关授权，其他股东对该项目建设情况应当知晓。虽涉案工程施工过程中，因场地条件等一系列问题给施工单位造成了损失，并经人民法院判决确认了该损失的责任承担主体为中绒公司。但就上述损失中绒公司仅提供了股东缴纳部分执行款的收据，并不能证实中绒公司全部损失均已实际发生。另外，张希伦任职期间代表公司对外签订合同的行为属履行职务行为。按照公司章程，张希伦有权主持公司日常生产经营以及代表公司对外签属有关文件。即使张希伦履职期间存在决策判断失误或其他履职过失，也不能简单认定为负有损害公司利益的责任，否则将导致所有公司损失均由失职企业高管承担，既不利于企业正常健康发展，亦有悖于相关立法精神。中绒公司主张张希伦的行为损害了公司利益，但对此并未能提供全面客观的证据证明张希伦存在滥用股东权利、违反忠实、勤勉义务的恶意行为，以及该行为与公司损失存在直接因果关系，故对中绒公司要求张希伦承担损失赔偿责任的主张，该院难以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告内蒙古中绒绒业有限公司的诉讼请求。案件受理费39892元，由原告内蒙古中绒绒业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：张希伦是否构成损害公司利益，如构成损害公司利益，其应如何承担责任。公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷。该纠纷本质上属于侵权责任纠纷。董事、监事、高级管理人员享有法律和公司章程授予的参与管理、监督公司事务的职权，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条”董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”的规定，上述人员同时负有对公司忠实和勤勉的义务，在执行公司职务时，应当依照法律和公司章程行使权力、履行义务。其中董事义务的勤勉义务是指董事履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。即上述人员违反法律、法规或公司章程规定，违反对公司的忠实和勤勉义务，并给公司造成损失的情况下，依法适用过错责任原则，应承担民事赔偿责任。上述人员承担赔偿责任应具备以下条件：一是必须有公司受到损害的事实存在；二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。因公司法明确规定上述人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，因此，上述人员不履行忠实义务和勤勉义务的，也是违反法律的行为；三是违法行为与损害事实之间必须有因果关系；四是行为人必须有过错。承担责任的方式，可以综合案件具体事实，采取相应的办法，主要是赔偿公司的财产损失。本案中，中绒公司因与华安公司建设工程施工合同纠纷一案中，因未能提供施工现场的”三通一平”，未向华安公司提供正负零标高及华安公司超出合同约定实施排水施工等原因，造成华安公司损失3952140元。该损失经内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第1771号民事判决、内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2014）兴民终字第549号民事判决、内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2015）兴中法民再字第39号民事判决等生效法律文书予以确认。上述事实可证实中绒公司受到损害的事实存在。且中绒公司的部分股东因该案已向华安公司履行了部分赔付义务。上述生效法律文书已确认中绒公司应向华安公司赔付3952140元的损失，该损失明确具体，一审法院仅以该损失未向华安公司全部履行为由认定中绒公司的全部损失未实际发生，属认定事实不当，应予更正。张希伦担任公司法定代表人期间，代表中绒公司与绒毛市场各入住企业（其中部分企业法定代表人系中绒公司股东，下同）签订了授权委托书，由中绒公司代为办理绒毛市场建设用地、房屋建设施工等手续。但张希伦在代表中绒公司与华安公司签订建设工程施工合同补充协议时，并未在合同中说明中绒公司是受各入住企业委托签订的建设工程施工合同补充协议，导致因履行该合同造成的损失均由中绒公司承担。中绒公司与华安公司签订的合同明确约定工期起始日期为2012年4月25日，张希伦在施工场地不具备”三通一平”及未明确正负零标高的情况下，通知华安公司在2012年4月20日开工，华安公司在2012年4月13日即组织各施工队及相关设备进入工地现场，因不具备开工条件，华安公司进场的工人及设备一直处于停工状态。张希伦当时未提出变更开工日期，亦未依据现实情况与华安公司协商变更合同权利义务，未尽到管理人应有的谨慎注意义务，对由此可能引起的相应法律后果没有预见。涉案工程招投标及项目备案均系在补充协议之后，可证实工程开工阶段并不具备签订补充协议的条件。另，依照《中华人民共和国建筑法》第七条”建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；......”的规定，本案中并无证据证明中绒公司申领了施工许可证，张希伦作为时任董事长在明知工程未取得施工许可证的情况下，通知华安公司入场施工，属于履行职务时违反法律规定。张希伦作为时任董事长实施的上述未尽勤勉义务及履行职务违反法律规定的行为，致使华安公司的损失由中绒公司承担，中绒公司受到的损害与张希伦实施的上述行为具有因果关系。因张希伦的上述过错行为损害了中绒公司的利益，张希伦应承担相应的赔偿责任。关于张希伦应如何承担赔偿责任的问题。张希伦作为时任董事长，因其未尽到相应的勤勉义务并存在履职时违反法定义务的行为，应就其过错对中绒公司承担与其过错相应的赔偿责任。结合本案事实并综合考虑当时的现实状况，本院酌定由其承担中绒公司负担损失的10%较为适宜，即3952140元*10%=395214元。张希伦辩称其与华安公司签订的补充协议与上任董事长陈志成和燕贺公司签订的补充协议一致，其是延续上任董事长实施的职务行为，但其并未提供证据证明陈志成与燕贺公司签订的补充协议与本案具有关联性，且即使是延续上任董事长的职务行为也应依法履职，并尽到其作为董事长应尽的勤勉义务，故对该辩称本院不予支持。张希伦另辩称，当时让华安公司进场施工时其并不知晓”三通一平”和正负零标高的规定，但该辩称不应成为其不履行勤勉义务及免责的理由，对该辩称本院不予支持。张希伦还辩称当时市政府为了让项目尽快落实，允许先施工后办手续，但就该辩称其并未提交相关证据加以证明，本院不予支持。关于张希伦辩称该绒毛市场土地系批给中绒公司，而非各入住企业的，因该辩称与本案事实不符，本院亦不予支持。综上所述，中绒公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2016）内2201民初3737号民事判决；二、被上诉人张希伦于本判决生效后十日内赔偿上诉人内蒙古中绒绒业有限公司损失395214元；三、驳回上诉人内蒙古中绒绒业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费39892元，由原告内蒙古中绒绒业有限公司负担35902.80元，被告张希伦负担3989.20元；二审案件受理费39892元，由上诉人内蒙古中绒绒业有限公司负担35902.80元，被上诉人张希伦负担3989.20元。本判决为终审判决。审 判 长  李英革审 判 员  杨丽君代理审判员  李永刚二〇一七年六月五日书 记 员  倪作鹏