内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第289号
上诉人（原审被告）额济纳旗华盛贸易有限责任公司。住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇。
法定代表人刘金海，该公司总经理。
委托代理人王乃亮，男，1957年3月16日出生，汉族，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）武威市金羊建筑工程公司。住所地甘肃省武威市海藏路**号。
法定代表人张万瑞，系该公司总经理。
委托代理人张永生，男，1951年2月18日出生，汉族，该公司项目部负责人。
委托代理人张国武，男，1968年7月21日出生，汉族，该公司项目部经理。
上诉人额济纳旗华盛贸易有限责任公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2014）额民一初字第381号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华盛公司的委托代理人王乃亮及被上诉人金羊公司的委托代理人张永生、张国武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月30日，原、被告分别签订了《额济纳旗华盛贸易有限公司办公楼建设工程施工合同》和《额济纳旗华盛贸易有限公司商服楼建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于内蒙古自治区额济纳旗策克口岸的办公楼及商服楼工程，办公楼建筑面积3398.78平方米，总造价为6794162元，商服楼建筑面积7627.86平方米，总造价为15248092元。承包范围：土建、主体工程、室内初装修、上下水、电、暖、通讯、宽带均通。开工日期2010年9月30日，竣工日期2011年11月30日。原告委派张永生负责现场施工，被告委派郭庆春担任施工现场工程师。2014年3月31日，被告委托代理人穆世荣与原告施工负责人张永生达成《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》，确认原告已完成两份合同所规定的建设内容80%的工程量，双方协商解除合同，确认应付原告工程款20301536.8元，已支付工程款13454245.95元，被告于2014年4月30日前将所欠的6847290.85元工程款全部付清。如违约，被告应承担两份建设工程施工合同所约定的工程总造价20%的违约金并承担剩余工程款逾期给付的四倍利息。同时还约定上述两份合同中建设的华盛公司办公楼、商铺楼及其土地使用权全部归原告公司所有，以抵偿被告所欠的工程款及违约金和利息。被告至今未给付剩余工程款。原审法院认为，原、被告之间的施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。原、被告所签订的施工合同中约定原告委派的施工现场负责人系其委托代理人张永生，而张永生与被告委托代理人穆世荣签订的《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》中，确认原告已完成两份施工合同规定的80%的工程量，工程价款为20301536.8元，被告已支付工程款为13454245.95元，未付工程款为6847290.85元。因此，被告应当给付原告的应付工程款为6847290.85元，原审法院予以确认。对于原告主张的工程款利息损失和违约金的诉求，其主张应付工程款的利息损失系被告拖欠其工程款产生的直接损失，该损失应当包含在双方约定的违约金中，不应重复计算。据此，原告不应当同时向被告主张违约金和应付工程款的利息，由于被告未到庭，也未对约定的违约金提出书面异议。因此，原审法院对于原被告约定的违约金比例不予调整，并对原告要求被告给付合同总价款20%违约金的诉求予以支持，被告应当给付的违约金为4408450.8元（22042254元×20%），原审法院予以确认。被告华盛公司未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见和相关证据，应当视为其放弃抗辩权利，由其自行承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告额济纳旗华盛贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告武威市金羊建筑工程公司工程款6847290.85元。二、被告额济纳旗华盛贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告武威市金羊建筑工程公司违约金4408450.8元。案件受理费59731元（原告预交2万元），由被告额济纳旗华盛贸易有限责任公司承担。
判决送达后，上诉人额济纳旗华盛贸易有限责任公司不服，向本院提出上诉称，上诉人并未委托穆世荣与被上诉人的施工负责人张永生签订《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》，请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院另查明，一审审理中华盛公司未到庭，也未对约定的违约金提出书面异议。双方签订的《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》中约定：“如违约，华盛公司应承担两份建设工程施工合同所约定的工程总造价20%的违约金并承担剩余工程款逾期给付的四倍利息”。二审审理中，本院针对双方签订的协议约定的违约金是否进行调整进行了释明，华盛公司认为利息不能与违约金并用，违约金约定过高，请求予以调整，金羊公司认为应按协议约定支付。
本院认为，根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点：1、上诉人与被上诉人签订的《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》的效力问题。2、双方所签协议中对违约金的约定是否应予调整。
关于上诉人与被上诉人签订的《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》的效力问题。本案中，上诉人的委托代理人穆世荣与被上诉人的施工负责人张永生签订了《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》。上诉人主张其并未委托穆世荣与被上诉人签订《关于额济纳旗华盛有限责任公司给付张永生建筑工程款的协议》。但在该协议上，盖有额济纳旗华盛有限责任公司的公章，应视为是额济纳旗华盛有限责任公司与被上诉人所签的协议。上诉人在庭审中主张该协议是在被上诉人的胁迫下签订，但上诉人并无相关证据证明该协议是在被上诉人胁迫下签订，故本院对其主张不予支持。
关于双方所签协议中对违约金的约定是否应予调整的问题。本案，双方在协议中约定上诉人于2014年4月30日前将所欠的6847290.85元工程款全部付清。如违约，上诉人应承担两份建设工程施工合同所约定的工程总造价20%的违约金并承担剩余工程款逾期给付的四倍利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依据上述法律规定，当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用，我国法律关于违约金的性质，是以补偿性为主，以惩罚性为辅，双方关于上诉人逾期付款需向被上诉人支付利息和违约金的协议约定，不符合我国有关违约金的立法宗旨，上诉人提出利息不能与违约金并用的上诉理由成立。本案只能就被上诉人违约金的诉讼请求予以支持，但上诉人又提出双方协议中约定的违约金过高，请求法院予以调整的上诉理由符合上述法律规定，应予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。经本院专业评审委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2014）额民一初字第381号民事判决的第一项。
二、撤销内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2014）额民一初字第381号民事判决的第二项。
三、由上诉人额济纳旗华盛贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人武威市金羊建筑工程公司违约金，以所欠工程款6847290.85元为准按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算从2014年3月31日起至给付完毕之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费59731元，由武威市金羊建筑工程公司负担29440元，额济纳旗华盛贸易有限责任公司负担30291元。二审案件受理费89334元，由武威市金羊建筑工程公司负担29440元，额济纳旗华盛贸易有限责任公司负担59894元。
本判决为终审判决。
审判长 马良兴
审判员 杨双玫
审判员 王生铎
二〇一五年十二月三日
书记员 黄迎春