湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘05刑终143号
抗诉机关湖南省新宁县人民检察院。
原审被告人张勇飞，男，1986年5月24日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，出租车司机，户籍地为邵阳县，案发前住邵阳市北塔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月22日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人王祥柱，湖南崀山律师事务所律师。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人张勇飞犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年三月十六日作出（2016）湘0528刑初202号刑事判决。湖南省新宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员陈江荣出庭履行职务。原审被告人张勇飞及其辩护人王祥柱到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省新宁县人民法院审理认定：2015年4月至2016年5月21日，原审被告人四次向陈某（另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒），具体事实分述如下：
一、2016年5月21日，被告人张勇飞从邵阳市到新宁县黄龙镇街上，以63元每包的价格贩卖约10.3克甲基苯丙胺给陈某，二人于21时许被新宁县公安局民警抓获，民警还当场查获两包白色晶体，重10.3克、47.7克。同年5月24日，民警将两包白色晶体合装成一袋后送检，检出甲基苯丙胺。
二、2015年4、5月份的一天，被告人张勇飞在邵阳市水泥厂贩卖了约2.4克甲基苯丙胺给陈某。
三、2015年12月的一天，被告人张勇飞在邵阳市火车南站贩卖了约8克甲基苯丙胺给陈某。
四、2016年5月初的一天，被告人张勇飞在新宁县黄龙镇街上贩卖了约16克甲基苯丙胺给陈某。
原判认定上述事实采信了被告人张勇飞的供述，证人陈某的证言，检查笔录，称重记录，扣押决定书及清单，接收物品文件清单，查获的毒品照片，理化检验鉴定报告，微信、通话记录，电子物证检查记录，抓获经过，情况说明及户籍资料等证据，认为被告人张勇飞的行为构成贩卖毒品罪。侦查机关将查获的重10.3克、47.7克的两包毒品疑似物混合包装后送检违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第四条第三款“提取、扣押时不得将不同包装内的毒品混合”；第九条第四款“封装时不得将不同包装内的毒品混合。对不同组别的毒品，应当分别独立封装”的规定，故鉴定意见不能证明两包毒品疑似物中均含有甲基苯丙胺，应当根据有利于被告人的原则认定10.3克为宜。张勇飞四次共计贩卖甲基苯丙胺36.7克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人张勇飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关湖南省新宁县人民检察院抗诉提出：2016年5月21日的毒品交易，双方约定的数量是60克，且对毒品进行了试吸；张勇飞一直供述其此次贩卖的两包毒品并未掺杂掺假；毒品送检时，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》尚未生效，毒品鉴定程序未违反当时的法律规定。因此，张勇飞此次贩卖的甲基苯丙胺数量应为58克，一审仅认定10.3克错误。
原审被告人张勇飞辩解提出，一审判决正确，请求驳回抗诉，维持原判。其辩护人王祥柱辩护提出，2016年5月21日的毒品交易，没有确凿证据证明毒品数量是58克，原判认定事实正确，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2015年4月至2016年5月21日，原审被告人四次向陈某（另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计重约83.6克，具体事实分述如下：
（一）2015年4月的一天，原审被告人张勇飞在邵阳市水泥厂附近贩卖给陈某2小包（每包约重0.8克，下同）甲基苯丙胺，重约1.6克。
（二）2015年12月份的一天晚上，原审被告人张勇飞在邵阳市火车南站贩卖给陈某10小包甲基苯丙胺，重约8克，非法获利300元。
（三）2016年5月初的一天，原审被告人张勇飞在新宁县黄龙镇街上贩卖给陈某20小包甲基苯丙胺，重约16克，非法获利600元。
（四）2016年5月21日下午，陈某拨打电话向原审被告人张勇飞购买毒品，商定以每小包63元的价格购买60小包甲基苯丙胺，再加收从邵阳市送毒品到新宁县的车费300元。陈某先通过微信转账预付了3500元给张勇飞，约定余款交易时支付。当天20时许，张勇飞驾驶湘Ｅ×××××出租车携带毒品从邵阳市赶到新宁县黄龙镇与陈某碰面后，在陈某驾驶的湘Ｅ×××××大众朗逸牌车上进行毒品交易。张勇飞交给陈某一大一小两包塑料袋包装的白色晶体颗粒状物，陈某试吸白色晶体后对其中的毒品成分及质量表示认可。21时许，陈某正准备向张勇飞支付剩余毒款时，新宁县公安局刑侦大队民警将湘Ｅ×××××车内的张勇飞、陈某抓获，并从车内查获两包用塑料袋包装的白色晶体颗粒状物，净重分别为10.3克、47.7克，共计58克。同年5月24日，办案民警将查获的两包白色晶体颗粒状物从原包装袋中取出合并装成一袋，并于次日将合装后的58克白色晶体颗粒状物中送检，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、抓获经过证明，2016年5月21日，张勇飞与陈湘云在新宁县黄龙镇街上的1辆黑色大众朗逸牌汽车（车牌号湘Ｅ×××××）上交易毒品时，被新宁县公安局刑侦大队民警抓获。
2、检查笔录、称重记录、扣押决定书、扣押物品清单、接收物品清单、查获物品照片证明，2016年5月21日21时37分至22时09分许，公安民警对陈某驾驶的湘Ｅ×××××车辆进行检查，在车内主驾驶室与副驾驶室之间的盒盖上查获装在滴眼液盒子里的两包白色晶体颗粒状物，净重分别为10.3克、47.7克。
3、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字[2016]0311号理化检验鉴定报告证明，新宁县公安局刑事侦查大队送检的58克白色颗粒取样检出甲基苯丙胺。
4、邵阳市公安局邵公物鉴（法物）字（2016）757号物证鉴定所物证鉴定书、新宁县公安局刑侦大队出具的情况说明证明，2016年5月24日，为提取疑似甲基苯丙胺包装袋上的DNA，民警将两袋共计58克疑似甲基苯丙胺物品从原包装袋中取出合装成一袋，将外包装送检但未检出基因型。次日，民警将上述58克疑似甲基苯丙胺物送检。
5、证人陈某的证言证明，他向张勇飞买过四次毒品。第一次是2015年农历四月初，他搭乘“富牛”的货车到邵阳市玩，“富牛”讲有个出租车司机常送毒品到市水泥厂贩卖。在他的要求下，“富牛”打电话给那个卖毒品的（张勇飞）。张勇飞在水泥厂外卖了3个冰毒给“富牛”，共重约2.4克。随后他花150元钱向“富牛”买了其中的1个冰毒，大约0.8克。
第二次购毒是2015年农历十二月的一天晚上，他在邵阳市火车南站向张勇飞买了10个冰毒，共重约8克，每个100元，共计1000元。
第三次购毒是2016年5月初的一天，他打电话向张勇飞购买20个冰毒，共重约16克，每个100元。张勇飞送货到黄龙镇后，他付给张勇飞2000元。
第四次购毒是2016年5月20日，他想买冰毒吸，就打“慧妹子”电话。“慧妹子”说要他向张勇飞购买，还说她也要买。次日13时许，他打张勇飞电话商定买60个冰毒（他占10个）、2粒麻古，冰毒每个63元，再加300元车费。张勇飞要他先付3600元钱，他收到“慧妹子”转给他的3000元后，通过微信转给张勇飞3500元。20时许，他驾驶湘Ｅ×××××大众朗逸牌小车搭载“慧妹子”，在黄龙大桥桥头与从邵阳市驾车赶来的张勇飞见了面。“慧妹子”说要试一下冰毒，3人就坐他驾驶的车到1个河沙场试吸了冰毒，他觉得毒品质量还可以。他们随后开车返回黄龙镇街上，张勇飞将一大一小两袋冰毒交给他们放在他车里，但没有交给他麻古。他在支付剩余毒资时，公安民警将他们抓获。
6、原审被告人张勇飞的供述和辩解证明，他卖过四次冰毒给陈某。第一次是在2015年四五月份的一天，新宁县黄龙镇开货车的朋友打他电话说要买冰毒。后他带着1名卖毒品的男子到邵阳市水泥厂门口，男子卖了2小包冰毒给陈某。
第二次是2016年春节前后的一天，陈某打电话说要买10个冰毒。他以每个70元的价格向“毛毛”买了10个冰毒后，在邵阳市火车南站以每个100元的价格转卖给陈某。
第三次是2016年5月初的一天，陈某打电话说要买20个冰毒。他以每个70元的价格向“芳伢子”买了20个冰毒后送到新宁县黄龙镇街上，以每个100元的价格转卖给陈某。
第四次是2016年5月21日下午2点多钟，陈某打他电话说买50个冰毒。他先打张某电话联系购毒，商定每个冰毒48元，他再打陈某电话商定，以每个冰毒63元的价格卖给陈。下午4点多钟，陈某通过微信（微信名“一头蛮牛”）告诉他，这50个冰毒是帮1个女性朋友买的，陈某自己还要买10个冰毒及2粒麻古。二人商定，每粒麻古50元，60个冰毒加两粒麻古，共3880元，再加上送货到新宁的车费300元，总共4180元。后陈某通过微信两次分别转给他3000元和500元，下欠的680元约定交易时付。他电话联系张某，要张分两袋包装冰毒，分别装50个和10个。张某说2粒麻古赠送给他，冰毒一共2880元。他从张某派来的人手里拿到2粒麻古和用电工胶布封好的滴眼液盒子装着的毒品后，驾驶出租车于下午7时30分许赶到了新宁县黄龙镇黄龙大桥边。陈某与1名年轻女子驾驶1台黑色大众轿车过来后，他上了陈某的车，将2粒麻古和滴眼液盒子交给陈某。陈某将盒子拆开后，他看到里面有2包冰毒。陈某提出要试吸一下冰毒验货，然后驾车行驶一段路后停下，陈取出了点冰毒，三人就在车上吸食，陈说冰毒质量还可以。他们开车返回黄龙大桥对面时被公安民警抓获，并从陈某驾驶的车上查获了他们交易的毒品。他和陈某被抓时，毒品交易已经完成了。
7、电子物证检查记录、微信聊天记录证明，陈某通过微信聊天要张勇飞带10个冰毒和2个果子（麻古），并两次共转账3500元给张勇飞，第一次转了3000元，第二次转了500元。
8、手机通话记录详单证明，2016年5月21日，张勇飞的手机号码182××××6571与陈某的183××××9955手机号码有通话。
9、新宁县公安局刑侦大队出具的情况说明证明，2016年5月21日20时许，该大队民警在抓捕张勇飞、陈某时，与二人一起的1名20多岁的女子中途逃走。经调查，该女子绰号“慧妹子”。
10、户籍资料证明了原审被告人的年龄等基本身份情况，张勇飞犯罪时己成年。
本案事实还有湖南省邵阳市人民检察院二审中提交的下列补充侦查取得、并经二审庭审质证且查证属实的新证据予以证实：
1、新宁县公安局刑侦大队呈请毒品送检的报告、新宁县公安局禁毒大队借出涉案财物登记本、封存的涉案毒品照片证明，2017年6月13日，新宁县公安局刑侦大队从毒品保管部门新宁县公安局禁毒大队借出本案全部涉案毒品疑似物（民警抓获张勇飞时扣押的二包毒品疑似物，后混合成一包）送检。
2、长沙市公安局物证鉴定所作出的长公物鉴（毒品）字（2017）8218号物证检验报告证明，新宁县公安局于2017年6月14日送检的白色晶体，检出甲基苯丙胺含量为70.4%
本院认为，原审被告人张勇飞违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计83.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。
抗诉机关湖南省新宁县人民检察院抗诉提出：2016年5月21日的毒品交易，双方约定的数量是60克，且对毒品进行了试吸；张勇飞一直供述其此次贩卖的两包毒品并未掺杂掺假；毒品送检时，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》尚未生效，毒品鉴定程序未违反当时的法律规定。因此，张勇飞此次贩卖的甲基苯丙胺数量应为58克，一审仅认定10.3克错误。原审被告人张勇飞辩解及其辩护人辩护提出，2016年5月21日的毒品交易，没有确凿证据证明毒品数量是58克，原判认定事实正确，请求驳回抗诉。
经查，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条第一款规定“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性”。该规定于2016年7月1日施行，而本案一审立案时间是2016年9月21日，按照上述规定，一审法院应审查公安机关对毒品的扣押、送检等程序的合法性。公安机关将查获的两包净重分别为10.3克、47.7克白色晶体混装后送检违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第四条第三款“提取、扣押时，不得将不同包装内的毒品混合”；第九条第四款“封装时，不得将不同包装内的毒品混合。对不同组别的毒品，应当分别独立封装”的规定。故原判根据一审证据认定2016年5月21日的贩卖毒品数量为10.3克并无不当。根据检察机关在二审中提供的新证据，即长沙市公安局物证鉴定所作出的鉴定意见“送检的白色晶体中的甲基苯丙胺含量为70.4%”。鉴于新宁县公安局将查获的两袋白色晶体进行了混装，现已无法分别对两袋白色晶体的成分进行鉴定，但根据该鉴定意见通过数学分析，即便查获的一小袋10.3克白色晶体中甲基苯丙胺含量是100%、另一大袋47.7克白色晶体不是毒品，那么两袋白色晶体充分混合后的甲基苯丙胺含量最多约为17.8%，即不可能只是查获的一小袋白色晶体为甲基苯丙胺，查获的两袋白色晶体均应认定为毒品甲基苯丙胺才符合逻辑。故张勇飞2016年5月21日贩卖的毒品甲基苯丙胺数量应为58克，其四次共向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺83.6克，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人张勇飞的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528刑初202号刑事判决的定罪部分；
二、撤销湖南省新宁县人民法院（2016）湘0528刑初202号刑事判决的量刑部分；
三、原审被告人张勇飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月22日起至2031年5月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 成
审 判 员 杨皞陟
代理审判员 李 超
二〇一七年九月七日
书 记 员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……