浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5293号上诉人（原审原告、反诉被告）：金育环，男，1957年12月24日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：潘敏敏，永嘉县泓正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：金碎凑，系上诉人弟弟，1970年9月12日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：金国友，男，1956年2月28日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：朱伟，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。上诉人金育环因与被上诉人金国友恢复原状纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金育环上诉请求：撤销原判，发回重审，或查明事实改判被上诉人恢复上诉人修建的道路；上诉费由被上诉人金国友负担。事实和理由：一、案情概况。金育环父亲金则生、母亲陈香弟（均已亡故）因无房屋居住，故于1984年根据当时的政策并按农村的惯例，经当时村大队同意，由老村支部书记金克庄经手，同意金则生在西岸村后山建造5间平房（即现住后山15号）。西岸后山原是集体种植山茶的丘林大山，以后抛荒，由村大队分给各村民种植农作物，当时就有一条山路给村民农耕通行。金育环的父亲金则生在建平房前，上诉人等就将该条山路开挖加宽成2.5米、长约30米的坭路，上诉人给自家拉板车运料建造5间平房，当时土地管理法和城乡规划法均未出台。金育环的5间平房房落成后，随着农民生活水平的提高和农业生产的需要，故于2000年上诉人自己投资，在原山路的基础上进行改造及水泥硬化，该条道路从上诉人屋前向东途经山坡连接村路贯通41省道线。这条道路能通车运输，给上诉人和全村村民带来极大的利益。该条道路从建造至今已有33年之久，从无任何单位或个人有过权属争议，也没有任何主管单位或政府规划部门的决定必须挖掉拆除诉争道路，在国家或政府对该路征收处理前，任何单位或个人没有法律依据挖掉该条诉争道路。诉争道路成了西岸村集体所有的公共历史道路，投资人是金育环，金育环当然有权主张赔偿的权利。2013年9月7日，金国友以诉争道路位置是当初西岸大队批给其父亲金家齐屋基为借口，运用机械从上诉人屋东边间墙脚开始，连同诉争道路将整个山坡挖平，建造屋基约700余平方米，切断能通车的诉争道路，该屋基和上诉人的平屋落差4米余之深，致使上诉人的东边间无法拆建，已批准的拆建计划不能实现，造成上诉人的经济损失极大。金育环别无他施，只好在金国友所垫屋基的南边置木手梯一条，连接道坦进行上下爬行，却遭到金国友的反对。上诉人走投无路，只好在挖掉道路的原位上搭建木头板桥一条约13米长、2米宽，准备推板车运料建房之用，上诉人屋的西南边虽有1条弯曲而徒壁的台阶，也只能是步行不能车运，这条台阶也是诉争道路被毁后而修建。此后金育环和金国友发生侵权纠纷，上诉人于2017年4月20日向永嘉县人民法院起诉。在庭审期间，金国友的侵权气焰更为嚣张于2017年10月13日上午伙同兄弟金碎飞等人暴力将上诉人的木板桥全部拆掉，致使上诉人彻底无法拆建，造成上诉人的经济重大损失。二、上诉人对原判实感不服。第一，一审判决不公正，不公平，原审判决书只讲上诉人平屋西南有台阶路可通行，不讲台阶只能行走不能车运建房，专为金国友行为袒护。第二，判决只讲诉争道路均在规划的绿地控制红线规划范围内，不讲诉争道路事实存在的时间和规划图的规划时间的时效问题，专为金国友创造打官司的证据条件。第三，明知金国友未批先建造屋基，明知金国友是非农户籍，是永嘉县公安局副局长退休干部不能分享农村待遇，可原审判决书轻轻的放过金国友。假设上诉人所建造的诉争道路是非法的，必须挖毁的，也由人民政府或行政主管机关来实施执行，金国友无权挖毁诉争道路和拆除木板桥，但一审判决根本没有提到金国友的侵权行为是非法的。一审判决驳回了双方当事人的诉讼请求，规避了金国友的侵权赔偿责任。三、部分认定事实不清。原判认为测绘图所显示的金育环房屋东侧为等高线，并不能证明金育环房屋东侧规划道路的事实。原判认为协议书内容可证实村里批地块给金育环方盖房的事实，但并未涉及道路问题。上述内容为金国友规避侵权责任，并给金国权制造了累诉证据资本，同时认定事实极为错误，因不论何种形式绘图和何时绘的图中都有诉争道路，从41省道贯通金育环的屋前，在最近所规划后山绿化红线控制范围地段当然没有新道路规划的。四、一审判决适用法律不当。诉争标的物是道路，非是土地侵权纠纷，不是相邻权属纠纷。假设金育环以前造的路不合法，应受处罚，也轮不到金国友来执行处罚，金国友无权处理上诉人的造路权利。本案的性质是侵权纠纷，不是恢复原状相邻纠纷。一审判决适用土地管理法六十二条、城乡规划法第三十五条，实属适用法律不当。在二审审理时，上诉人明确原审确定案由为恢复原状妥当。被上诉人金国友辩称：上诉人向东通行的道路未经相关部门规划为道路通行。上诉人要求恢复水泥路面道路，无事实和法律依据。原审法院依职权调取的永嘉县图西岸村涉案部分规划图可知，规划图中并无向东通行的道路，同时该道路的位置在规划图的绿地控制线规划范围内。根据城乡规划法第三十五条规定，绿地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途，故上诉人的诉讼请要求违反法律规定，不应得到支持。原审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。金育环向一审法院起诉请求：1、判令金国友停止侵权，填土恢复原告金育环所有的坐落于永嘉县的房屋出入道路及山体原状；2、本案诉讼费由被告承担。金国友向一审法院反诉请求：1、判令金育环赔偿金国友为应诉所承受的经济损失30000元；2、判决金育环停止侵权，拆除搭建在金国友宅基地上的木桥；3、本案诉讼费由金育环承担。一审法院认定案件事实如下：十九世纪八十年代左右，金育环的父亲、金国友的父亲经永嘉县西岸村村民组织同意均取得西岸村后山的一处地块用于建房，该两处建房位置相邻，即金国友的父亲建房位置在金育环的父亲建房位置的东侧，但当时并没有明确具体四至。金育环及其家人在地块上建造房屋，但金国友的父亲未在地块上建造房屋。金育环房屋建好后，因房屋东侧为未建房屋的空山地，故可从房屋东侧建路通行，2000年左右，金育环将房屋东侧行走的道路进行水泥路面硬化。2013年间，金国友在与家人协商后取得原其父亲建房的地块，通过挖掘山体平整后准备作为宅基地使用，并挖掉了金育环房屋东侧的水泥面道路，现上下地面落差4米左右。在此过程中，金育环与金国友对道路通行等问题产生纠纷，经他人从中调解亦未取得一致意见，后金国友便停止施工至今，且金国友至今未通过行政主管部门审批获得诉争地块的合法手续。此后，金育环搭建木质便梯连接上下地面用于向东通行。2015年，金育环等户为建新房对原有宅基地（现住房拆建）进行了建房用地审批。另查明，依据永嘉县相关部门对西岸村村庄规划，在西岸村路段41省道后山一侧15米范围为绿化用地控制红线范围。金育环房屋东侧的原有水泥道路及现有的木质便梯所在位置、金国友平整的部分地块均在规划的绿化用地控制红线范围内。一审法院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条规定：“城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。”，金育环、金国友所诉争的地块位于有关部门规划的绿化用地控制红线范围内，建造道路或房屋均将变更土地用途，现双方均未提交经有权机关审批可合法使用诉争地块的证据，故在未经相关部门审批变更土地用途的前提下，双方对诉争地块均不得私自变更用途、私自占用。诉争地块属于永嘉县西岸村民委员会所有，依法应由该单位进行规划合理使用，在审理过程中，该单位至法庭辩论结束时未明确确定诉争地块今后的用途及使用人。金育环以金国友挖掘山体侵害通行权及危及房屋安全为由要求恢复山体原状，根据现有证据仅可以确认其房屋原有水泥路面的道路可向东通行至共同道路，但未经有权部门规划为道路以及村集体组织确定今后作为道路通行，因此，在绿地控制线范围内未审批改变土地用途前，金育环请求恢复水泥路面道路不符合法律规定。现有从南转至西行的台阶可通行至公共道路，故诉争通行的道路亦非系历史形成的必经道路。金育环等人的房屋经审批后确定进行拆建，山体挖掘后是否确实危害房屋安全，现金育环亦无确凿证据可予以证实。对于诉争地块使用权问题，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，并非民事案件纠纷的范围，该争议应当由人民政府处理。因此，对金育环的诉讼请求，不予支持。金国友要求金育环拆除宅基地上搭建的木质便梯，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”，金国友主张对诉争地块的享有宅基地使用权，但未提交证据证实已经相关行政审批取得合法权益，故对其基于宅基地使用权而要求金育环拆除木质便梯的反诉请求，不予支持。金国友主张金育环支付应诉而承担的经济损失，无法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，判决：一、驳回原告金育环的诉讼请求；二、驳回反诉原告金国友的诉讼请求。本诉案件受理费80元，减半收取40元由原告金育环负担；反诉案件受理费550元，减半收取275元由反诉原告金国友负担。2017年12月13日，原审法院作出（2017）浙0324民初2257号之一民事裁定书，裁定内容如下：该院于2017年10月16日对原告（反诉被告）金育环与被告（反诉原告）金国友恢复原状纠纷一案作出的（2017）浙0324民初2257号民事判决书中，存在笔误，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定，裁定如下：（2017）浙0324民初2257号民事判决书中第七页第5行的“十九世纪八十年代左右”补正为“二十世纪八十年代左右”。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，涉案金育环房屋现有从南转至西行的台阶可通行至公共道路，故原审认定诉争通行的道路并非系历史形成的上诉人通行的必经道路并无不当。上诉人金育环请求被上诉人金国友恢复道路原状的基础事实涉及涉案道路所占土地的权属。被上诉人金国友辩称涉案道路占用了宅基地，上诉人金育环则主张涉案道路系历史形成，涉案道路所占土地是村里土地，故上诉人金育环与被上诉人金国友双方之间对涉案道路所占土地的权属存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，原审认定上述争议并非民事案件纠纷的受理范围，该争议应当由人民政府处理，符合法律规定，本院予以维持。综上，本案应由政府相关部门对涉案道路土地权属先行处理，当事人可待涉案道路土地权属明确之后依法另行主张解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人金育环负担。本判决为终审判决。。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一八年三月九日代书记员 叶冰夫