吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第178号
上诉人（原审原告）刘艳红，女，1975年9月12日生，汉族，现住长春市朝阳区。
委托代理人李健，男，1974年7月27日生，汉族，住长春市南关区，系上诉人丈夫。
委托代理人盖天宝，吉林行远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春东方众合餐饮有限责任公司，住所地长春市人民大街6255号。
法定代表人孙清河，总经理。
委托代理人马立家，吉林仰正律师事务所律师。
上诉人刘艳红与上诉人长春东方众合餐饮有限责任公司（以下简称东方餐饮公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘艳红及其委托代理人李健、盖天宝，上诉人东方餐饮公司的委托代理人马立家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘艳红原审时诉称,刘艳红于1994年12月2日到东方餐饮公司工作，已连续工作18年。2012年1月1日双方签订《劳动合同书》，《劳动合同书》约定：合同期从2012年1月1日起至2014年12月31日止，东方餐饮公司安排刘艳红执行标准工时制度。刘艳红一直兢兢业业工作。2013年11月28日，东方餐饮公司以刘艳红未达成公司下达的经营指标，单方发出《解除劳动合同通知书》，东方餐饮公司违法解除劳动关系，并且没有提前一个月通知刘艳红，严重的损害了刘艳红的合法权益。同时，2008年至今，东方餐饮公司没有给付刘艳红调休的加班工资，应给付刘艳红未享受的年休假工资93793.08元。刘艳红诉讼请求为：一、请求贵院依法判令东方餐饮公司给付刘艳红经济补偿金人民币138816.00元、违法解决劳动合同经济赔偿金277632.00元；二、请求贵院依法判令东方餐饮公司给付刘艳红未提前通知解除劳动合同补偿金18000.00元；三、请求贵院依法判令东方餐饮公司给付刘艳红2008年1月1日至2013年11月28日期间未享受调休的年休假工资93793.08元。
东方餐饮公司原审时辩称，针对刘艳红第一、二项诉讼请求，双方之间没有解除劳动关系，依然存在劳动关系，刘艳红的请求无事实及法律依据，第三项请求东方餐饮公司不同意支付，请求法院驳回刘艳红全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，刘艳红于1994年12月2日入职东方餐饮公司工作。2012年8月21日刘艳红被任命为总经理，之后工资标准调整为税前18000.00元。2013年11月刘艳红不再上班，东方餐饮公司一直给刘艳红缴纳保险。刘艳红向长春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年8月8日作出仲裁裁决书，对申请人的仲裁请求不予支持。刘艳红2008年工资为56205.50元，日平均工资为234.92元（56205.50元÷11个月÷21.75天）；2009年工资为61512.80元，日平均工资为235.68元（61512.80元÷12个月÷21.75天）；2010年工资为91677.90元，日平均工资为351.56元（91677.90元÷12个月÷21.75天）；2011年工资为103899.10元，日平均工资为398.08元（103899.10元÷12个月÷21.75天）；2012年工资为131045.01元，日平均工资为502.09元（131045.01元÷12个月÷21.75天）。
原审法院认为，刘艳红主张东方餐饮公司解除劳动合同，其提供的《解除劳动关系通知书》上仅有刘艳红签名，没有东方餐饮公司公章，且刘艳红的证人证言也不足以证明双方已解除劳动关系，因此刘艳红的主张不予支持。关于带薪年休假工资，东方餐饮公司以刘艳红未提交休假申请为由提出抗辩，但根据《带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”。而庭审中，东方餐饮公司未提供证据证明刘艳红提交过书面申请不休年休假，因此东方餐饮公司的抗辩主张不予支持。因刘艳红于1994年12月2日入职，至2008年已工作满十年不满二十年，原告应享受每年10天的年休假。刘艳红主张东方餐饮公司给付从2008年1月1日起至2013年11月28日的年休假工资，因刘艳红与2013年11月28日离开东方餐饮公司，东方餐饮公司未对刘艳红的离职进行处理，双方仍存在劳动关系，但11月28日以后刘艳红未给东方餐饮公司提供劳动，东方餐饮公司也未支付劳动报酬，故其2013年带薪年休假工资的主张不予支持。2008年年休假工资为4698.40元（234.92元×10天×200%）、2009年为4713.60元（235.68元×10天×200%）、2010年为7031.20元（351.56元×10天×200%）、2011年为7961.60元（398.08元×10天×200%）、2012年为10041.80元（502.09元×10天×200%），共计34446.60元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十三条、第四十四条、第四十五条之规定，原审判决：一、东方餐饮公司给付刘艳红2008年1月1日至2012年12月31日期间带薪年休假工资34446.60元；二、驳回刘艳红其它诉讼请求。案件受理费10.00元由东方餐饮公司负担。
宣判后，刘艳红、东方餐饮公司均不服，向本院提起上诉，刘艳红请求撤销原审判决，依法改判，支持刘艳红的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由上诉人东方餐饮公司承担。其理由为：原审判决认定事实错误，1、刘艳红原审提交的证据足以证明东方餐饮公司违法解除劳动合同，故东方餐饮公司应支付经济补偿金、赔偿金以及未提前通知解除劳动合同的补偿金；2、原审判决对于带薪年休假工资计算有误。2008年至2011年刘艳红的工资为8000.00元；2012、2013年刘艳红的工资为18000.00元，期限是2008年1月1日至2013年11月28日共计6年，而原审判决没有按照该工资标准，且保护的年限为5年是错误的。因此，应从2008年1月1日开始至2013年11月28日计算带薪年休假工资93793.08元
东方餐饮公司答辩称，双方依然存在劳动关系，刘艳红的上诉主张没有依据，请求驳回刘艳红的上诉。
东方餐饮公司请求撤销原审判决，依法改判，不支付刘艳红的带薪年休假工资，一、二审案件受理费由上诉人刘艳红承担。其理由为：原审判决支付刘艳红带薪年休假工资不合理。因为双方劳动关系依然存在，同时刘艳红未按公司规定申请休假，刘艳红应当回到东方餐饮公司继续工作，依法履行申请休假程序，双方对休假方式可以进行协商，如串休等。
刘艳红答辩称，东方餐饮公司违法解除劳动关系，依法应支付刘艳红经济赔偿金，同时由于东方餐饮公司没有给刘艳红安排年休假，应支付年休假工资，请求支持刘艳红在原审的诉讼请求。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，刘艳红提供《解除劳动关系通知书》，以证明东方餐饮公司违法解除与其签订的劳动合同，但是《解除劳动关系通知书》上仅有刘艳红签名，没有东方餐饮公司加盖的公章；对于刘艳红所提供的证人也不足以证明双方已解除劳动关系；对于刘艳红所提供的录音材料，只是刘艳红与东方餐饮公司对于劳动关系协商解决的过程，对于最终如何解决刘艳红与东方餐饮公司的劳动关系，并没有最终达成一致意见，因此刘艳红主张东方餐饮公司违法解除劳动关系，依法不予支持；刘艳红主张2008年至2011年工资为8000.00元；2012、2013年工资为18000.00元，因其没有提供证据予以证明，故原审判决以东方餐饮公司提供的工资结算单，确认刘艳红的工资，并据此确认刘艳红的带薪年休假工资是正确的。职工享有带薪年休假的法定权利，未休年休假待遇是基于劳动者在应休而未休的时间内，提供了劳动，用人单位支付相应的报酬。但是刘艳红只工作到2013年11月28日，对于2013年刘艳红并没有工作满1年，故刘艳红不能享受2013年的带薪年休假工资。因刘艳红在2008年1月至2012年12月确实没有休年假，按照《带薪年休假实施办法》第十条之规定，东方餐饮公司理应支付刘艳红带薪年休假工资，东方餐饮公司的上诉请求，依法不予支持。综上，依照《带薪年休假实施办法》第十条、第十二条第（一）款、第（二）款，《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1981号民事判决第二项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第1981号民事判决第一项为上诉人长春东方众合餐饮有限责任公司给付上诉人刘艳红2008年1月1日至2013年11月28日期间带薪年休假工资45795.24元；
三、驳回上诉人刘艳红的其他诉讼请求；
一、二审案件受理费30元，由上诉人长春东方众合餐饮有限责任公司负担20元、上诉人刘艳红负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年六月一日
书 记 员 竭海涛