浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4369号
上诉人（原审原告）：周卫红，女，1969年1月23日出生，汉族，住新疆五家渠市。
委托代理人：徐明伟，浙江苏堤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江新世纪人才开发有限公司，住所地浙江省杭州市文一路9号。
法定代表人：刘任，董事长。
委托代理人:李乔飞，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：浙江东方集团泓业进出口有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道12号8楼。
法定代表人：韩琦珏，董事长。
委托代理人:陈女，浙江朗镜律师事务所律师。
上诉人周卫红因与被上诉人浙江新世纪人才开发有限公司（以下简称新世纪公司）、浙江东方集团泓业进出口有限公司（以下简称泓业公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：周卫红于2012年10月22日与新世纪公司签订劳动合同，约定周卫红从事外贸工作，该合同期限自2012年10月22日至2014年10月21日。合同期满后双方又续签劳动合同，第二份劳动合同期限自2014年10月22日至2016年10月21日。合同约定周卫红被新世纪公司派往泓业公司工作，月工资为3200元。2015年9月17日，周卫红收到新世纪公司出具的终止合同通知，通知的内容为：“周卫红同志，因您与新世纪公司签订的劳动合同期于2016年10月21日到期，我公司决定于2015年7月17日解除劳动，并按劳动合�法规补偿相应经济补偿金给您，请您于2015年9月30日前做好工作交接，并来我公司办理离职手续。”因无法协商一致，周卫红于2015年10月13日以新世纪公司、泓业公司违法解除劳动合同为由向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年10月19日，新世纪公司向周卫红发通知，告知因周卫红未履行7月17日与泓业公司达成的有关提前解除劳动合同的口头协议，故9月17日发出的解除劳动合同通知无效，让周卫红回用工单位照常上班。后因周卫红对杭劳人仲案字﹝2015﹞第459号仲裁裁决书不服，诉至原审法院，请求：1.确认新世纪公司、泓业公司解除与周卫红之间的劳动关系违法；2.判决新世纪公司、泓业公司支付周卫红2015年1月至2015年9月拖欠的工资及年薪工资差额共计46102.25元；3.判决新世纪公司、泓业公司支付周卫红违法解除劳动关系的赔偿金63017.37元。4.判决新世�公司、泓业公司支付周卫红2012年10月至2015年9月未休的年休假工资报酬共计47126.42元。
原审法院认为：新世纪公司出具并于2015年9月17日通过邮寄送达给周卫红的终止合同通知，虽然新世纪公司于此后声明该通知无效，让周卫红回用工单位照常上班，但并不改变双方已解除劳动合同的事实，且周卫红庭审中明确不要求继续履行原劳动合同，故新世纪公司主张双方劳动合同尚未解除缺乏相关依据，原审法院不予采信。因新世纪公司通知周卫红解除劳动合同的行为属于违法解除，根据劳动合同法第四十八条之规定，新世纪公司应依法向周卫红支付赔偿金。因双方劳动合同存续年限超过两年九个月不到三年，故赔偿金数额应为45524元（91048元÷12×3×2）。关于周卫红诉请的年休假工资报酬部分，因周卫红提交的参保人员历年缴费情况显示周卫红于1988年9月1日参加工作，新世纪公司、泓业公司关于周卫红属于灵活就业缴费人员故不能计算连续工龄，不享受15天年休假的抗辩于法无据，原审法院不予采纳，故周卫红应享有15天年休假，因周卫红主张的未休年休假报酬中2013年度以前部分已超过诉讼时效，原审法院不予支持。周卫红未休年休假报酬计算基数按照325.85元/天确定﹛（91048-6000）元÷12÷21.75﹜，2014年度至2015年9月30日，周卫红享有的带薪年休假天数应为26天，而该期间周卫红已于2014年、2015年各休假4天，故新世纪公司尚应支付周卫红未休年休假报酬为8530.6元（325.85元×18天×200%-3200元）。至于周卫红关于按照年薪10万元的薪资标准补足相应工资的诉请，原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于周卫红目前提�的在案证据无法证明双方关于薪资为年薪制以及年薪的相关标准，原审法院不予支持。周卫红要求新世纪公司与泓业公司对应付款项承担连带责任，于法无据，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年5月30日判决：一、新世纪公司于判决生效之日起十日内支付周卫红赔偿金45524元；二、新世纪公司于判决生效之日起十日内支付周卫红未休年休假工资报酬8530.6元；三、驳回周卫红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新世纪公司负担。
宣判后，周卫红不服，向本院提起上诉称：一、周卫红与泓业公司的微信聊天记录非常明确，泓业公司的法定代表人韩琦珏多次在微信聊天�录中提到周卫红的年薪为10万元。因为不愿意在支付年薪的同时，支付解除劳动关系的赔偿金，所以又开始反悔。周卫红是实行年薪10万元的员工。二、根据周卫红2012年、2013年、2014年的收入记录，除了现金收入之外，还有泓业公司及其集团公司发放的世纪联华的超市卡等福利，每年均超过10万元的标准。三、根据外贸行业的薪酬标准，随便在前程无忧、智联招聘等网站上，随意输入外贸的工作岗位，杭州的大部分公司，一般开给只有一两年工作经验的求职者，薪酬至少也要到3000元以上。周卫红已经40多岁，1988年开始工作，其工作年限已经到25年左右，是个非常有经验的劳动者。而且外贸行业的普遍薪酬偏高，对于周卫红来说，年薪10万元的待遇符合社会通常的收入标准。四、不能为了减轻企业的负担，就罔顾周卫红的合法权益，而对年薪10万元的事实不予认定，进�降低赔偿金、工资报酬及年休假工资的金额。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判新世纪公司、泓业公司支付周卫红2015年1月至2015年9月份的拖欠的工资及年薪工资差额共计46102.25元；3.改判新世纪公司、泓业公司支付周卫红违法解除劳动关系的赔偿金63017.37元；4.改判新世纪公司、泓业公司支付周卫红2012年10月至2015年9月未休的年休假工资报酬共计47126.42元。
针对周卫红的上诉，新世纪公司答辩称：一、周卫红于2012年10月与新世纪公司建立劳动关系，同时被派往泓业公司工作。工作过程中，因周卫红与客户沟通和责任心问题，多次受到客户投诉，直接造成泓业公司订单急速下降。周卫红也感悟到了自身的问题，故于2015年7月与泓业公司达成退工并由新世纪公司解除劳动合同领取经济补偿金的口头协议。新世纪公司依据泓业公司和周卫红的口头协议，于2015年9月17日书面通知周卫红解除劳动合同，要求9月30日来公司办理相关手续并领取经济补偿金。周卫红收到通知后来新世纪公司咨询了办理离职流程，后来因是否应有奖金事宜推翻了与泓业公司达成的协议，故新世纪公司于2015年10月17日书面通知周卫红，解除劳动合同通知无效，并要求其继续工作，但周卫红并未上班直至申请劳动仲裁。解除劳动合同的争议，是周卫红反悔在先，在未办理离职手续前，并未解除劳动合同关系，故不存在违法解除的事实。二、新世纪公司依据泓业公司每月提供的工资、奖金联系单，每月通过建行宝石支行向周卫红全额支付其劳动所得，周卫红在仲裁和一审庭审中也认可如数收到。周卫红与新世纪公司建立的劳动关系，其工资在双方签署的劳动合同中有明确约定的，双方从未约定所谓的年薪工资，故周卫红要求支付年薪工资差额与事实�重不符，更无法律依据。三、周卫红于2012年10月与新世纪公司建立劳动关系至申请仲裁3年有余，在杭州市可查到的累计工作年限也只有3年多，根据国务院《职工带薪年休假条例》和人社部《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，周卫红每年可享受5天的带薪年休假期，周卫红分别已于2014年休假5天、2015年休假4天，新世纪公司还应支付周卫红一天应休未休的工资687.96元。周卫红在向泓业公司申请年休假计划时，自述累计工龄己超过20年，新世纪公司得知后要求周卫红提供相应的证明材料，但其至今无法提供，故新世纪公司在其不能提供相关证据的情况下，不认可其口述的累计工龄已超过20年的说法，周卫红主张每年可享受15天休假无事实和法律依据。故泓业公司于2015年2月错误要求新世纪公司发给周卫红的2014年未休假部分的工资3200元应在本案所产生的费用中抵扣或全额退回新世纪公司。周卫红主张2014年之前的年休假无法律依据。周卫红在原审法院第二次开庭时提交了参保人员历年缴费情况，这不能说明周卫红参保期间是否就业。国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第二条和人社部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第二条都规定了用人单位应与其建立劳动关系的职工可享受年休假。且周卫红向原审法院提交的补充证据参保人员历年缴费情况中2003年至2011年均为灵活就业缴费，这段期间的缴费不能证明周卫红与用人单位建立了劳动关系，周卫红完全可以委托人事代理单位或其他单位代缴社会保险。要证明其与用人单位建立了劳动关系，应出具相关的劳动合同或工资发放表，但周卫红至今无法提供。所以新世纪公司依据目前可查证到周卫红与用人单位建立的劳动关系，认定其享受年休假的天数为每年5天是有法律依据的。原审法院仅凭参保人员历年缴费情况就草率地认定周卫红可享受每年15天年休假过于草率，与法不符，应依法予以纠正，驳回周卫红的全部请求。
针对周卫红的上诉，泓业公司答辩称：原审法院对年薪的判决正确，请求维持原判。
二审期间，周卫红、新世纪公司、泓业公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为周卫红主张的年薪10万元是否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，从当事人所签订的劳动合同来看，并未有周卫红所主张的年薪标准的约定；其次，周卫红也未提供其他有效证据证明当事人之间确实对其主张的年薪标准另行达成一致；同时，实际发放工资数额也无法印证周卫红关于年薪的主张。在此情况下，周卫红应承担举证不能的不利后果，其关于年薪标准的主张不应得到支持。根据在案有效证据及当事人相关陈述，原审法院核定的赔偿金及未休年休假工资数额，并无不当。综上，周卫红的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周卫红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年九月八日
书�员王颖