福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终74号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢珍珍，女，1986年7月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年6月20日被刑事拘留（6月19日被抓），同年7月22日被执行逮捕。2015年10月26日被取保候审。现在家。
辩护人李宝慧，福建六韬律师事务所律师。
原审被告人谢志龙，男，1992年3月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年6月20日被刑事拘留（6月19日被抓），同年7月22日被执行逮捕。2015年8月18日被取保候审。现在家。
原审被告人谢尚方，男，1966年8月2日出生于龙岩市新罗区，汉族，小学文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年6月20日被刑事拘留（6月19日被抓），同年7月22日被执行逮捕。2015年6月18日被取保候审，现在家。
原审被告人林秋玉，女，1966年6月14日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。2015年5月19日被取保候审。现在家。
原审被告人卢充明，男，1964年9月19日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2014年6月20日被刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。2015年5月19日被取保候审。现在家。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人谢志龙犯盗窃罪，被告人卢珍珍、谢尚方、林秋玉、卢充明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年4月30日作出(2015)龙新刑初字第149号刑事判决。被告人卢珍珍不服，提出上诉。我院于同年9月17日作出（2015）岩刑终字第185号刑事裁定书裁定将该案发回重审。龙岩市新罗区人民法院依法另行组成合议庭审理，于2016年12月26日作出(2015)龙新刑初字第831号刑事判决。被告人卢珍珍不服，提出上诉。现已审理终结。
原判认定，（一）盗窃罪
2014年3月份以来，被告人谢志龙伙同谢某2（另案处理）在龙岩市新罗区适中镇利用笔记本电脑、手机等作案工具，通过“淘宝网”联系买家，在获取了买家的银行卡验证码等信息后侵入被害人银行卡，并盗取被害人银行卡内的现金。至2014年6月，被告人谢志龙等人先后盗取失主叶某1964.9元，席某1143元，罗某628元，李某110099元，邓某1786.9元，聂某2992.5元，以上合计人民币18614.3元。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得
1．2014年3月份以来，被告人卢珍珍受卢某2山（另案处理）雇佣，在福建省南靖县金山镇和龙岩市新罗区适中镇等地，利用笔记本电脑、手机等作案工具，使用QQ昵称为“马上收”的虚假身份，在明知向其出售的游戏点卡、手机充值卡等系被告人谢志龙等人在“淘宝网”实施犯罪所得的赃款仍帮助淘宝犯罪人员提取犯罪所得的赃款，以牟取非法利益。经查，截止至案发被告人卢珍珍通过上述作案手段，帮助淘宝犯罪人员提取、转账赃款共计人民币10398178元。
2．2014年5月份以来，被告人谢尚方受卢某2山雇佣，将已变现的淘宝网络犯罪人员的赃款取现后，再交付给淘宝网络犯罪人员。在案发当天，公安机关在被告人谢尚方身上查扣两包要送的钱，其中一包印有“似物非花”的袋子内含4000元，印有“来铁血龙”的袋子内含1400元。另，从被告人谢尚方身上查扣现金355元。
3．2014年6月19日23时，被告人林秋玉与被告人卢充明在明知是犯罪所得赃款的情况下，把卢某2山放置在被告人谢尚方家里用于存放赃款的保险柜转移、藏匿。该保险柜内存有赃款人民币107000元。
另查明，2014年6月19日23时许，新罗公安民警在漳州市南靖县金山镇将被告人卢珍珍抓获。2014年6月19日23时许，新罗公安民警在适中镇仁和村抓获被告人谢尚方、谢志龙，6月20日1时许，在适中镇仁和村抓获被告人卢充明、林秋玉。
在本案审理过程中，被告人卢珍珍被诊断为患精神分裂症（部分缓解期）。
原判认定上述事实的证据有：
1．户籍证明、前科证明，证实被告人卢珍珍、谢志龙、谢尚方、林秋玉、卢充明的身份情况及无前科。
2．抓获经过，证实2014年6月19日23时许，新罗公安民警在漳州市南靖县金山镇将被告人卢珍珍抓获。2014年6月19日23时许，新罗公安民警在适中镇仁和村抓获被告人谢尚方、谢志龙。6月20日1时许，在适中镇仁和村抓获被告人卢充明、林秋玉。
3．情况说明，证实在案发当天，公安机关在被告人谢尚方身上查扣两包要送的钱，其中“似物非花”4000元，“来铁血龙”1400元。另，从被告人谢尚方身上查扣现金355元。保险柜内现金为人民币107000元。
4．被告人卢珍珍记录每天和上家兑换折现后的现金数额“欠账本”，（1）内容显示为“盛大、卡密、联通、电信、直冲、完美等”6.9卖号630；6.10卖号870；6.11卖号1100；6.12卖号890；6.13卖号600；6.14卖号760；6.15卖号850；6.16卖号170；6.17卖号430；6.18卖号400。被告人卢珍珍记录“欠账本”（2）证实内容为被告人卢珍珍与下家的QQ信息和欠款记录、广告、手机充值网站、QQ直冲、手机直冲等记录以及上家兑换折现信息、使用的银行信息等。
5．被告人谢志龙指认作案现场图以及其作案电脑桌面截图，证实被告人谢志龙的作案现场、其作案工具笔记本上的截图。
6．扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实扣押被告人卢珍珍网卡三个、其他计算机器材及元件三个、移动电话白色HTC手机一部、黑色山寨手机一部、白色三星手机一部、银色惠普笔记本一台。扣押被告人谢志龙黑色台式主机一个、手机二部、无线网卡一张、无线上网终端一个、手机卡二张、黑色华硕笔记本一台。扣押被告人谢尚方保险箱一个及人民币现金112755元、黑色LX手机一部、白色三星手机一部。扣押被告人林秋玉现金15920元。
7．谢某1的银行卡交易明细，证实户名谢某1的中国农业银行卡号为62×××78的交易明细，户名为谢某1的农商银行卡号尾号为2946的银行交易明细。两张卡内的涉案金额为10398178元。
8．林某的银行卡交易明细，证实用户名为林某的农业银行卡号62×××73，农村信用社卡号62×××23、邮政储蓄银行卡号62×××66的银行交易明细。
9．情况说明及通话记录，证实目前已查明被害人叶某、邓某、席某、罗某、李某1、聂某。
10．证人谢某1的证言，证实2014年3月至6月，其有时在治病，有时在家。以其户头办理的银行卡有中国农业银行，不知道是谁在使用，2014年3月在适中挂点滴的时候丢了，放在一个黑色塑料袋里，还有一个手机。不知道户头的农行卡每天转钱，不认识卢某2山和卢珍珍。谢敏是其女婿。有把密码写在银行卡的背面。
11．证人林某的证言，证实有一张邮政卡和农行卡其给了卢某1使用。卢某1说他弟弟卢某2山那里有走流水账。其办好银行卡后就交给卢某1，他转交给卢某2山。这两张卡都是为了走流水账方便贷款使用。其不知道卡上每天进出账，一共转了多少都不知道。辨认出卢某1。
12．证人卢某1的证言，证实其介绍卢某2山帮林某的银行卡走流水账，方便林某贷款。其不知道卢某2山帮林某走了多少流水账。
13．被害人叶某的陈述及报案材料（信用卡消费明细、手机短信截屏），证实2014年5月28日上午10时许，其通过淘宝网买了一件女式短袖花了63元，通过支付宝支付。当晚20时，其被淘宝网络犯罪分子以退款的名义盗刷人民币1964.9元。
14．被害人席某的陈述及报案材料（QQ聊天截屏、建设银行消费记录），证实2014年5月11日晚上19时许，其在淘宝网购买了一件79元的衣服，大约三天时间其收到了这身衣服。当天下午，淘宝网络犯罪人员以资金被冻结为由盗刷其1143元。
15．被害人罗某的陈述及报案材料（银行消费记录），证实2014年5月28日上午其在淘宝网上买了几样东西，并用支付宝支付了。大概在当天下午4点左右，其被淘宝网络犯罪人员以退款为由盗刷628元。
16．被害人李某1的陈述及报案材料（银行消费记录，152××××0635），证实2014年5月28日其在家通过手机上淘宝网买了一件衣服，下午3点接到一个电话，其被淘宝网络犯罪人员盗刷10099元。
17．被害人邓某的陈述及收支明细表（150××××4038），证实其于2014年5月9日在淘宝网购衣服，5月10日下午5点多接到电话说是淘宝客服人员，其被淘宝网络犯罪人员以退款为由盗刷了1786.9元。
18．被害人聂某的陈述及银行卡交易明细，证实2014年6月19日，其通过网上支付购买了一双鞋，当天下午其被淘宝网络犯罪人员以资金被冻结为由盗刷了2992.5元。
19．被告人卢珍珍的供述和辩解，证实2014年2、3月以来，卢珍珍受其弟弟卢某2山雇佣，用昵称为“马上收”的QQ号和实施淘宝诈骗的人联系，通过买卖游戏点卡的方式帮实施诈骗的人洗钱。“上家”会将洗钱变现后扣除费用后将剩余的钱通过网银转账到户名为谢某1的二张银行卡。这两张卡有人负责去取现,也有人负责送钱给下家,卢珍珍会把要送的下家的QQ号和数额通过HTC手机发送给对方。辨认笔录，辨认出卢某2山。
20．被告人谢志龙的供述，证实2014年5月28日谢某2到其家邀其一起用盗刷被害人银行卡的方式实施淘宝犯罪，犯罪所得赃款是平分的。赃款都是谢某2交给“马上收”洗钱，“马上收”洗好后就让“送钱人”送钱。辨认笔录，证实辨认谢某2为与其一起实施淘宝诈骗的同伙“阿安”。
21．被告人谢尚方的供述，证实2014年4月的一天，卢某2山以每月3000元的工资雇佣谢尚方帮忙送钱。卢某2山给谢尚方一部LX手机，几张手机卡，一个保险柜，保险柜用来装钱，手机专门用来收短信和接电话联系送钱用的。会有人主动打电话告诉谢尚方QQ名称和联系送钱的地点。谢尚方用黑色塑料袋包好钱，贴上标签，骑摩托车出去送钱。卢某2山一开始就跟谢尚方说过，这些钱是卢某2山收点卡的钱，来拿钱的都是做淘宝诈骗的人。林秋玉知道保险柜里面的钱是卢某2山做诈骗叫其送给别人的钱。卢充明也知道谢尚方在帮卢某2山送钱的。辨认笔录辨认出卢某2山为雇佣其送钱的老板。
22．被告人卢充明的供述，证实2014年6月19日晚23时许，谢尚方老婆林秋玉说谢尚方手机关机联系不上，怕谢尚方出事，把保险柜已经藏到鸡窝里。卢充明说干脆把保险柜拉出去扔掉。后二人把保险柜从鸡窝抬出来放到摩托车上，抬到河边的一比较偏僻的烂猪圈内。
23．被告人林秋玉的供述，证实2014年6月19日晚23时，林秋玉联系不上谢尚方，她知道谢尚方是给别人送钱的，怕谢尚方被公安抓了，就把保险柜拿到家后面的鸡窝。卢充明也知道谢尚方是给人送钱的，就说把保险柜拿到外面丢掉。谢尚方是帮人送钱，保险箱里的钱是别人诈骗来的。因为其没有保险箱的钥匙拿不了里面的钱，只好把保险箱扔掉。
原判认为，被告人谢志龙以非法占有为目的，多次伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，价值人民币18614.3元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人卢珍珍、谢尚方伙同他人明知是他人网络犯罪所得仍予以转账、取现，其中被告人卢珍珍涉案金额人民币10398178元，情节严重；被告人谢尚方涉案金额人民币112400元；被告人林秋玉、卢充明明知是他人犯罪所得人民币107000元，仍予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人卢珍珍受雇于他人且符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪特征,应对共同犯罪的金额承担刑事责任。五被告人归案后能供述其主要犯罪事实，其中被告人卢珍珍、谢尚方、林秋玉、卢充明在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，对五被告人均依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：
一、被告人卢珍珍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
二、被告人谢志龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人谢尚方犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元。
四、被告人林秋玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万六千元。
五、被告人卢充明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万六千元。
六、向被告人卢珍珍扣押的网卡三个、银行U盾三个，移动电话三部；向被告人谢志龙扣押的台式主机一个，手机卡二张，无线上网卡一张，无线上网终端一个，手机二部，笔记本电脑一台；向被告人谢尚方扣押的保险箱一个，移动电话二部，均属于作案工具，予以没收，随案存查。向被告人谢尚方扣押的人民币112400元，属赃款，由龙岩市新罗区人民检察院没收，上缴国库。向被告人林秋玉扣押的人民币15920元，系被告人林秋玉的个人物品，予以没收，折抵罚金，向被告人谢尚方身上扣押的人民币355元，属于被告人谢尚方的个人物品，予以没收，折抵罚金。
七、责令被告人谢志龙退赔赃款人民币18614.3元，分别予以归还失主叶某人民币1964.9元，归还失主席某1143元，归还失主罗某628元，归还失主李某110099元，归还失主邓某1786.9元，归还失主聂某2992.5元。
上诉人卢珍珍及其辩护人认为，一、根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”，由此可见，本罪上诉人卢珍珍要掩饰、隐瞒犯罪所得，则必须是他人构成犯罪行为的所得。本案查证属实的只有谢志龙盗窃的涉案金额，判决书认定的10398178元只是两张银行卡账户内的资金流，并没有证据相互印证该现金流系他人构成犯罪的违法所得。因此，原判认定事实不清，证据不足，上诉人卢珍珍的涉案金额应为18614.3元,不属于情节严重的情形。二、上诉人卢珍珍受雇于卢某2山，起次要、辅助作用，系从犯，应予以减轻处罚。三、上诉人积极悔过，且系初犯、偶犯。患有精神分裂（部分缓解期），属限制刑事责任能力，依法予以从轻或减轻处罚。综上，原判认定上诉人卢珍珍涉案金额10398178元属事实不清，证据不足，且量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人还提出上诉人系怀孕的妇女,符合缓刑条件。
经审理查明，原判认定上诉人卢珍珍、原审被告人谢尚方、卢充明、林秋玉犯掩饰、隐瞒犯罪所得和原审被告人谢志龙犯盗窃罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢珍珍、原审被告人谢尚方、林秋玉、卢充明明知是犯罪所得仍予以转账、取现或转移，其中卢珍珍涉案金额人民币10398178元，情节严重；谢尚方涉案金额人民币112400元，林秋玉、卢充明涉案金额人民币107000元，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原审被告人谢志龙以非法占有为目的，多次伙同他人采用秘密手段窃取他人财物，涉案价值人民币18614.3元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据充分。本案中，上诉人卢珍珍供述上家会通过网银转账的形式把扣除相关费用后剩余的钱转到户名谢某1的卡上，这二张卡是她和卢某2山在使用，即使银行卡不在上诉人卢珍珍处，仍应对银行卡内的数额承担刑事责任。原判定性准确，根据上诉人及各原审被告人的认罪态度、犯罪情节等作出的量刑适当，审判程序合法。上诉人在案发期间不属于限制刑事责任能力人，其行为也不符合缓刑的适用条件。上诉人及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 苏素芬
代理审判员 卢亮声
二〇一七年七月一日
书 记 员 洪 奕
PAGE