河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1063号上诉人（原审被告)：常性伟，男，1977年11月29日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：蔡淮涛，河南国银（安阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告：再审申请人）：ＸＸ强，男，1976年1月6日生，汉族，住安阳市文峰区5。被上诉人（原审被告：再审申请人）：未保英，女，1976年10月29日生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告：被申请人）：王爱玲，女，1964年4月20日生，汉族，住郑州市二七区。上诉人常性伟因与被上诉人ＸＸ强、未保英、王爱玲民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院(2017)豫0522民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常性伟的委托诉讼代理人蔡淮涛，被上诉人王爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常性伟的上诉请求：1、依法撤销安阳县人民法院(2017)豫0522民再8号民事判决的第二项和第三项内容，改判为在执行扣除ＸＸ强、未保英的位于安阳市文峰区××街道办事处××路群艺馆家属院1单元1层西户房屋的第一位抵押额231800元后，如房屋剩余部分不能清偿王爱玲的债务，常性伟就不能清偿部分承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院(2017)豫0522民再8号民事判决没有查明本案事实。ＸＸ强、未保英向江萍借款时，不仅是上诉人常性伟提供了担保，郑州海洋投资担保有限公司也作为保证人提供了担保，一审法院没有查明郑州海洋投资担保有限公司是否已经履行了保证义务，如果其履行了保证义务，郑州海洋投资担保有限公司只能享有追偿权，江萍也就不能再将其债权进行转让。2、一审法院(2017)豫0522民再8号民事判决适用法律错误，错误的理解不动产抵押登记的效力。上诉人认为，尽管房屋未办理抵押登记，但其二人向出借人江萍提供抵押是其真实意思表示，即使没有办理抵押登记，也应产生抵押权的效力。所以，在本案中首先应执行被上诉人ＸＸ强、未保英提供的抵押房屋，就执行抵押房屋后不能清偿的部分再由上诉人承担连带清偿责任。被上诉人王爱玲辩称，债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意既有效成立，债权即转让于受让人。债务人不是债权转让合同的当事人，债务人对合同债权的转让同意与否并不影响债权的转让合同的成立和生效，是否通知债务人只决定债权转让对债务人有无法律约束力，而不能决定债权转让的效力。因此，即使没有通知，在债权转让达成合意后，受让人即取代债权人的地位而成为债权人。受让人因受让债权而具有原告资格。ＸＸ强、未保英未到庭，也未提交书面答辩状。王爱玲向一审法院起诉请求：一、判令被告ＸＸ强、未保英给付原告10万元及违约金和利息（利息从2014年7月3日按月利率1.8分计算至判决书生效确定履行之日），被告常性伟承担连带责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，被告ＸＸ强、未保英与江萍签订了1份借款合同，被告常性伟做担保。合同约定“被告ＸＸ强、未保英向江萍借款10万元，月息千分之18，借款期限2013年7月26日至2014年1月25日。被告ＸＸ强、未保英提供抵押担保，抵押物为：安阳市文峰区××街道办事处××路群艺馆家属院1单元1层西户，房屋所有权证号，安阳市房权证文峰区字第××号、00××64号。房屋所有权人：ＸＸ强、未保英。该房屋已于2012年9月25日抵押给中国建设银行股份有限公司安阳分行，抵押担保金额231800元。被告ＸＸ强、未保英自愿将该房屋的余额部分再次抵押给江萍，江萍已知其为第二顺序受偿人。如被告ＸＸ强、未保英未按约定偿还足额本金的，自逾期之日起除按合同约定支付利息外，还应对逾期款项向甲方另行支付借款利率2倍的罚息，并另行向江萍支付借款总额10%的违约金”。双方就借据及借款合同进行了公证。2014年1月27日，江萍作为原债权人，周国良作为新债权人，郑州海洋投资担保有限公司作为第三方，三方签订了债权转让协议；2014年7月3日，周国良作为原债权人，原告王爱玲作为新债权人，郑州海洋投资担保有限公司作为第三方签订了1份债权转让协议。2份转让协议通过邮件的方式通知了三被告。一审法院认为，被告ＸＸ强、未保英与江萍签订借款合同并进行了公证，后江萍又将债权转让给周国良，周国良又将债权转让给原告王爱玲，均是通过郑州海洋投资担保有限公司进行。几方之间债权转让成立，被告ＸＸ强、未保英应当偿还原告王爱玲本金10万元及从2014年7月3日开始的利息。根据物权规定，被担保的债权既有债务人自己的物的担保的，又有第三人担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。原告ＸＸ强、未保英有自己的抵押物即“安阳市文峰区××街道办事处××路群艺馆家属院1单元1层西户，房屋所有权证号，安阳市房权证文峰区字第××号、00××64号。房屋所有权人：ＸＸ强、未保英”，并且该抵押物在在签订第一份借款合同时已设定有抵押额231800元，原告作为第二顺序受偿人，在执行完被告ＸＸ强、未保英的抵押物并扣除第一位抵押额231800元后，就剩余部分可以要求被告常性伟承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，当事人要求的逾期利息和违约金总计超过年利率24%的部分不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ强、未保英于本判决生效后十日内偿还原告王爱玲本金10万元及利息、违约金（利息和违约金之和按照年利率24%计算，从2014年7月3日开始至本判决限定履行期限届满之日止的利息）；二、在执行完被告ＸＸ强、未保英的“安阳市文峰区××街道办事处××路群艺馆家属院1单元1层西户，房屋所有权证号，安阳市房权证文峰区字第××号、00××64号。房屋所有权人：ＸＸ强、未保英”并扣除第一位抵押额231800元后，如剩余部分不能清偿第一项债务，被告常性伟就不能清偿部分承担连带清偿责任；三、驳回原告王爱玲的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告ＸＸ强、未保英负担。一审法院再审认定的事实：2013年7月26日，再审申请人ＸＸ强、未保英与江萍签订了1份借款合同，原审被告常性伟做担保。同日，江萍作为甲方（出借人），再审申请人ＸＸ强、未保英作为乙方（借款人），郑州海洋投资担保有限公司作为丙方（保证人）签订保证合同。合同主要内容为：“2013年7月26日甲乙双方及合同相关方签订了编号为民借2013-03178号的借款合同，借款合同项下的借款本金为人民币壹拾万元（￥100000.00），期限6个月，自2013年7月26日至2014年1月25日。丙方应乙方的要求为该合同项下的借款为乙方向甲方借款提供连带责任保证。丙方承担保证担保的范围为主债权本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金、其他相关费用等。”合同三方均在合同上签字或盖章，未约定保证期限。再审申请人收到江萍出借的100000元借款后，向江萍支付了三个月的利息5400元。2014年1月27日，江萍与再审申请人ＸＸ强、未保英之间借款到期后，江萍与周国良签订了债权转让协议，将债权转让给周国良，周国良于当日给付江萍现金100000元。2014年7月3日，周国良与被申请人王爱玲签订债权转让协议，将债权转让给被申请人王爱玲。周国良于当日出具保证函，内容为“根据合同编号：民借2013-06265号，由原出资人周国良转让给现出资人王爱玲，期限为一个月，自2014年7月3日至2014年8月3日，我周国良（身份证号：）自愿为借款人ＸＸ强作担保人，如2014年8月3日借款人ＸＸ强不能及时归还王爱玲本金壹拾万元整（￥100000.00）海洋担保公司总经理周国良无条件在2个工作日内垫付以上本金给新债权人王爱玲。担保人：郑州海洋投资担保有限公司、周国良。”。之后周国良给付被申请人王爱玲3个月的利息。另查明，再审申请人ＸＸ强、未保英向出借人提供的抵押物“文峰区东关街道办事处平原路群艺馆家属楼1单元1层西户，所有权证号：安阳市房权证文峰区字第××号，00××64号）”未办理抵押登记。其他事实与原审查明事实一致。一审法院再审认为，江萍将到期债权转让给周国良，周国良又将债权转让给被申请人王爱玲系双方真实意思表示，且均按合同约定向再审申请人ＸＸ强、未保英、被申请人常性伟邮寄了债权转让协议，履行了通知义务。故各方的债权转让关系成立。再审申请人ＸＸ强、未保英应向被申请人王爱玲偿还借款100000元及利息、违约金（利息和违约金之和按照年利率24%计算，从2014年10月3日之日起至付清之日止）。原审被告常性伟对上述款项承担连带保证责任。不动产抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因再审申请人ＸＸ强、未保英与江萍签订的借款合同中约定的抵押房产未进行抵押登记，故该房产的抵押不发生法律效力。原审判决部分有误，再审应予纠正。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持本院（2015）安民初字第03871号民事判决第一、三项，即“一、被告ＸＸ强、未保英于本判决生效后十日内偿还原告王爱玲本金10万元及利息、违约金（利息和违约金之和按照年利率24%计算，从2014年7月3日开始至本判决限定履行期限届满之日止的利息）；三、驳回原告王爱玲的其他诉讼请求。”二、撤销本院（2015）安民初字第03871号民事判决第二项即“在执行完被告ＸＸ强、未保英的“安阳市文峰区××街道办事处××路群艺馆家属院1单元1层西户，房屋所有权证号，安阳市房权证文峰区字第××号、00××64号。房屋所有权人：ＸＸ强、未保英”并扣除第一位抵押额231800元后，如剩余部分不能清偿第一项债务，被告常性伟就不能清偿部分承担连带清偿责任；三、被申请人常性伟对（2015）安民初字第03871号民事判决中第一项，即“被告ＸＸ强、未保英于本判决生效后十日内偿还原告王爱玲本金10万元及利息、违约金（利息和违约金之和按照年利率24%计算，从2014年7月3日开始至本判决限定履行期限届满之日止的利息）”承担连带保证责任。原审案件受理费2300元，由被告ＸＸ强、未保英负担。二审中，上诉人常性伟与被上诉人王爱玲、ＸＸ强、未保英均没有提交新证据。二审查明事实与一审法院再审查明认定的事实一致。本院认为，根据出借人江萍与借款人ＸＸ强、未保英及保证人常性伟签订的借款合同、借款合同补充协议、保证函，不能证明郑州海洋投资担保有限公司对该笔借款也提供了担保，一审法院对本案的事实已经查明，上诉人上诉称一审法院对案件事实没有查清的上诉理由，本院不予支持；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。借款合同补充协议中约定了借款人向出借人提供其房屋作为抵押担保，同时约定应办理抵押登记，但借款人与出借人未对抵押房产办理抵押登记。按照上述法律规定，本案的抵押权并未设立，出借人不享有该房屋的优先受偿权。上诉人上诉称抵押权未经登记也应产生抵押权效力，其只能就执行抵押房屋后不能清偿部分承担连带清偿责任的上诉请求，于法不符，本院不予支持。涉案房屋虽然未办理抵押登记，但该房产属于借款人财产，属于法院生效判决执行财产范围。上诉人作为保证人在履行保证责任后，可以按照法律规定向债务人ＸＸ强、未保英进行追偿。综上所述，上诉人常性伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人常性伟负担。本判决为终审判决。审判长  智咏梅审判员  吕建伟审判员  李慧敏二〇一八年二月二十八日书记员  田 琳