山西省长治市城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）城行初字第54号
原告闫阳阳，男，汉族，1985年1月23日出生。
委托代理人成建华，长治南街法律服务所法律工作者。
原告侯茂林（侯毛林），男，汉族，1973年2月17日出生。
委托代理人成建华，长治南街法律服务所法律工作者。
被告山西省壶关县工商行政管理局。
法定代表人程文堂，局长。
地址壶关县奋进大街。
委托代理人牛杰，壶关县工商行政管理副局长。
委托代理人赵俊红，山西耿诚律师事务所律师。
第三人王长松，男，汉族，1952年8月12日生。
第三人ＸＸ，男，汉族，1979年4月25日生。
原告闫阳阳、侯茂林诉被告山西省壶关县工商行政管理局不履行工商行政登记法定职责一案，本院于2014年6月5日受理后，经审查认为王长松、ＸＸ与本案存在利害关系，依法追加王长松、ＸＸ为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭进行了审理。原告闫阳阳、侯茂林及其委托代理人成建华，被告山西省壶关县工商行政管理局特别授权代理人牛杰、委托代理人赵俊红，第三人王长松、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，闫阳阳、侯茂林、王长松为壶关县农产品果蔬批发有限公司股东，该公司注册资金50万元，闫阳阳出资15万元，占出资比例的30%，侯茂林出资15万元，占出资比例的30%，王长松出资20万元，占出资比例的40%，王长松为执行董事，闫阳阳为公司监事，聘任王长松之子ＸＸ为公司法定代表人及经理。王长松无视股东权利，拒绝召集股东会议，拒绝向股东会报告公司经营情况、财务状况，并伙同ＸＸ虚构投资、隐瞒公司收入、自行决定经营方式，严重侵犯公司股东的知情权、表决权、受益权等基本权利。2014年1月24日监事闫阳阳召集召开临时股东会议，全体股东及公司经理均参加会议，决定于2014年2月25日上午召开股东会并特别声明，如股东不按期到会视为弃权。2014年2月25日上午，公司股东会如期举行，王长松拒不到会，ＸＸ到会后无故退会。应到股东三名，实到二名。实到股东人数占三分之二，实到股东出资额占公司总额的60%。会议表决通过：一、免去王长松公司执行董事职务。二、解除ＸＸ公司法定代表人及经理职务。三、选举闫阳阳为公司执行董事兼公司法定代表人和经理。四、免去闫阳阳公司监事职务。五、选举侯茂林为公司监事。会后，向王长松及ＸＸ送达该公司决议，二人拒收，后向王长松及ＸＸ邮寄送达。2014年4月5日原告闫阳阳、侯茂林向被告递交了壶关县农产品果蔬批发有限公司关于变更执行董事、监事及经理人选的申请，并附公司股东会决议、公司章程修正案。至2014年4月18日被告无任何答复，故原告闫阳阳通过邮寄方式再次向被告递交该申请及相关手续，但至今被告没有依法为二原告办理公司变更手续，也未给任何书面答复。二原告认为被告作为法定的公司注册登记机关，负有为公司申请变更登记的法定义务。在二原告提出变更登记申请后，被告理应依法予以变更登记并换发公司营业执照，而被告无正当理由拒绝为原告办理变更登记的行为构成行政不作为，故原告提起诉讼，请求判令被告依法履行法定职责为原告所在公司办理法定代表人及执行董事等变更登记并换发公司营业执照；诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。公司变更登记程序依申请开始，原告没有向被告提出申请，该程序没有开始。原告诉称，在2014年4月5日向被告提出相关公司变更登记申请，但2014年4月5日是清明节，也是星期六，是法定公休日，登记机关不办公，被告不可能收到申请。2014年4月19日被告收到的邮件中只有股东会决议及章程修正案，没有相关申请。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，变更法定代表人须向登记机关提供1、《公司登记（备案）申请书》，要求法定代表人签字，公司盖章。2、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，要求公司盖章。3、修改公司章程的须提交代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会议决议。4、公司法定代表人签署的公司章程修正案。5、变更法定代表人的提交原任法定代表人的免职证明。6、公司营业执照副本。原告没有提供全部公司变更登记所必要的材料，且原告提供的股东会决议及章程修正案，因没有经代表三分之二表决权的股东通过，不符合《公司法》第四十三、四十四条及壶关县农产品果蔬批发有限公司章程规定，是无效的。如果原告能够向被告提供齐全的公司变更登记资料，被告依法审查后，会依照登记程序尽快予以办理。综上，二原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。
第三人ＸＸ的参诉意见，应依法按程序办理。
第三人王长松的参诉意见，不同意原告诉求，公司出资时，闫阳阳、侯茂林并没有出资，公司出资50万元都是其一个人出的。
原告向本院提供的证据，1、公司设立登记审批表，证明壶关县鑫源农产品果蔬批发有限公司各股东的出资比例；2、壶关县鑫源农产品果蔬批发公司股东会记录；3、壶关县鑫源农产品果蔬批发公司股东会决议，2014年2月25日上午决定召开股东会，会议表决通过：一、免去王长松公司执行董事职务。二、解除ＸＸ公司法定代表人及经理职务。三、选举闫阳阳为公司执行董事兼公司法定代表人和经理。四、免去闫阳阳公司监事职务。五、选举侯茂林为公司监事；4、壶关县鑫源农产品果蔬批发公司章程修改案，证明将“公司聘任ＸＸ为经理，由股东会通过，经理为公司的法定代表人，代表公司履行法人职责”修改为“公司聘任闫阳阳为经理，由股东会通过，经理为公司的法定代表人，代表公司履行法人职责”；5、关于变更公司执行董事、监事及经理人选的通知及EMS邮寄快递单，证明将该通知邮寄送达王长松和ＸＸ；6、关于变更公司执行董事、监事及经理人选的申请书、催告函、EMS邮寄快递单，证明原告向被告提出了申请，被告未给予答复；7、企业法人法定代表人登记管理规定，第七条，证明原告向被告提交的股东会决议符合法律规定。
经质证，被告认为，原告诉称在2014年4月5日向被告提出的申请不是事实，理由是4月5号是清明节，也是星期六，是法定公休日，工商局不办公。原告通过邮寄方式提供申请也不是事实，因为邮件上明确载明没有申请书，关于申请书工商局从没收到过。公司变更登记申请书不需要原告草拟，行政法规对公司变更登记申请书有规范要求，到网上可以下载，被告也免费提供。对王长松、ＸＸ的通知与本案没有关联性，不予质证，但说明一点，股东不按时参加会议视为弃权，这个弃权放弃的不是表决权也不是股权。对于公司股东会决议及章程修正案，真实性无异议，但该决议及修正案没有达到法定的代表三分之二以上表决权的股东表决通过，是无效的；从形式上看，该临时股东会召开的时间是2013年1月22日，股东会召开的时间是2013年2月25日上午10时，而股东会最后落款时间为2014年2月25日，不符合常理。关于公司登记审批表没异议，王长松占股比例是40%，如果王长松不参与表决，二原告的表决权永远达不到三分之二多数的公司法相关规定要求。关于法定代表人的管理规定，该条是对法定代表人不履职，股东会如何召开的规定，规定的是召集和主持的程序没有规定表决程序。第三人王长松对原告提供的证据的质证意见，壶关县鑫源农产品果蔬批发公司是我投资的公司，我是董事，没有召开董事会，没有通知我参加会议，股东会决议我不知道。第三人ＸＸ对原告提供的证据的质证意见，对公司设立登记审批表、壶关县鑫源农产品果蔬批发公司股东会记录认可，对其他证据不予认可。
被告提供了以下证据，1、邮政特快专递信封一份、鑫源公司股东会决议、章程修正案原件，证明被告收到的快递所装文件与信封标明的一致。股东会决议及修正案没有达到法定的代表三分之二以上表决权的股东表决通过，是无效的；2、鑫源公司章程、鑫源公司第一次股东会议决议，来源于登记机关档案，证明公司注册资金、股东持股比例、表决权及表决程序等情况；3、《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定、工商企字（2014）29号《国家工商行政管理局》的文件、公司登记（备案）申请书、指定代表或共同委托代理人委托书，证明法律法规明确规定了有关申请公司登记变更所提交的文件资料，即（1）公司登记申请书要求法定代表人签字公司盖章。（2）指定代表和共同委托代理人委托书，要求公司盖章。（3）修改公司章程需提交代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。（4）公司章程修正案需法定代表签署。（5）变更法定代表人提交原任法定表人的证明。（6）公司营业执照正副本。公司登记（备案）申请书、指定代表或共同委托代理人委托书都是格式文书，说明原告应到登记机关领取相关文书，该文书也是国家工商总局的规范要求，文书显示申请人必须加盖公司印章。
经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，邮件的下方明确载明邮件共5页，说明被告收到了原告提交的公司变更申请书。股东会决议是合法的，原告有权召集会议并有权作出决议；对证据2的真实性认可；对证据3的真实性无异议，被告没有履行职责，是在片面解读法律。第三人王长松、ＸＸ对被告提交的证据不清楚，对法律法规也不懂。
第三人王长松、ＸＸ没有向法院提供证据。
经审理查明，壶关县鑫源农产品果蔬批发有限公司（下称鑫源公司）股东闫阳阳认缴出资额为15万元，出资比例为30%，实际出资额为3万元；股东侯茂林认缴出资额为15万元，出资比例为30%，实际出资额为3万元；股东王长松认缴出资额为20万元，出资比例为40%，实际出资额为4万元。2014年4月8原告闫阳阳向被告申请鑫源公司关于变更公司执行董事、监事及经理人选的申请书及闫阳阳、侯茂林签署的股东会决议及公司章程修正案，要求变更鑫源公司法定代表人，由ＸＸ变更为闫阳阳；变更鑫源公司执行董事，由王长松变更为闫阳阳；变更鑫源公司监事，由闫阳阳变更为侯茂林；重新换发新的公司营业执照。被告工作人员审查后口头告知原告因其提供的变更申请书、鑫源公司股东会决议、鑫源公司章程修正案没有加盖鑫源公司印章及鑫源公司法人签字不符合公司变更登记条件不予办理。2014年4月18日原告再次向被告邮寄送达关于鑫源公司变更登记的申请函件及闫阳阳、侯茂林签署的鑫源公司股东会决议及鑫源公司章程修正案，无果。
原告于2014年6月5日诉至本院要求判令被告依法履行法定职责为原告所在公司办理法定代表人及执行董事等变更登记并换发公司营业执照；诉讼费由被告承担。
本院认为，《公司法》第四十三条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的处外。第四十四条第二款规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。国家工商行政管理总局工商企字（2014）29号关于印发《内资企业登记提交材料规范》和《内资企业登记文书规范》的通知中关于变更登记提交材料规范明确要求提交1、《公司登记（备案）申请书》。2、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或者委托代理人的身份证件复印件。3、关于修改公司章程的决议、决定（变更登记事项涉及公司章程修改的，提交该文件；其中股东变更登记无须提交该文件，公司章程另有规定的，从其规定）。有限责任公司提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。4、修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）。5、变更法定代表人的，根据公司章程的规定提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件。6、公司营业执照副本。本案中，原告申请变更鑫源公司法定代表人、执行董事、监事的变更登记依法应提交填写完整的《公司登记（备案）申请书》、代表三分之二以上表决权的股东签署的鑫源公司股东会决议、经三分之二以上表决权的股东通过的鑫源公司修正案、提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明及身份证件复印件、鑫源公司营业执照副本及工商行政管理局要求的其他资料，而原告向被告提交的鑫源公司关于变更公司执行董事、监事及经理人选的申请书未加盖公司印章，且闫阳阳、侯茂林签署的股东会决议及公司章程修正案未经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，该变更登记申请材料明显不符合公司变更登记的条件，在被告口头告知其不具备登记的原因后，原告也未补充相关资料，故原告依据鑫源公司关于变更公司执行董事、监事及经理人选的申请书及闫阳阳、侯茂林签署的股东会决议及公司章程修正案要求被告变更登记鑫源公司法定代表人及执行董事等变更登记并换发公司营业执照的请求没有法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告闫阳阳、侯茂林的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告闫阳阳、侯茂林承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交上诉状副本七份，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 王正阁
人民陪审员 郜江峰
二〇一四年十月三十日
书 记 员 魏 媛