江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第269号
上诉人（原审原告）常州二建建设有限公司。住所地江苏省常州市钟楼区清潭路木梳街*号。
法定代表人何良官，该公司董事长。
委托代理人夏文平，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王金枝（又名王晶）。
上诉人常州二建建设有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王金枝买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟商初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二建公司一审诉称：2012年2月，二建公司采购王金枝所供应江阴市众力保温节能材料有限公司（以下简称众力公司）建材，其中，众力牌抗裂砂浆存在重大质量问题，王金枝通过现场查看确认了相关事实，经过协商出具承诺书愿意承担所有责任，并在承诺书上明确具体需承担责任为：返工所需用的所有材料、人工工资、工期延误损失及其他间接费用等。为此二建公司特诉至法院，诉讼请求：1、请求判令王金枝按司法鉴定结果承担相关违约责任并赔偿损失（暂定10000元）；2、诉讼费用由王金枝承担。
王金枝一审辩称：我承担自己该承担的部分。但二建公司用了两家的材料，不是只有我一家材料，而且二建公司用我的材料之前应该检测的，二建公司用了我的材料就说明二建公司认可我的质量是好的。
原审法院经审理查明：二建公司因承建常州技师学院（以下简称技师院）工程，需进行外墙面砖施工。2012年4月二建公司开始向王金枝采购众力牌抗裂砂浆，用于技师院五区、六区外墙面砖施工，期间王金枝共计向二建公司供应了68.5吨抗裂砂浆。2012年6月15日，王金枝以众力公司承诺单位代表的身份，向二建公司出具承诺书一份，承诺书载明：技师院一期二标（机械区，即五区、六区）外墙用“众力”牌抗裂砂浆是我公司供应，因我公司所供材料质量不过关，导致已施工的外墙面砖及保温材料没有粘接强度，引起施工单位的大面积返工，鉴于以上事实，我公司承诺由于本次材料质量问题所引起的一切损失均由我公司承担，具体需承担责任为，返工所需用的所有材料费、人工工资、工期延误损失及其他间接费用等。后王金枝作为原告以二建公司为被告向该院提起诉讼，要求二建公司支付价款，该案诉讼中二建公司提起反诉，该案经该院调解达成调解协议，该院于2013年10月25日出具（2013）钟商初字第0706号民事调解书，调解书载明：1、二建公司于2014年4月25日前支付王金枝127300元；2、二建公司自愿撤回对王金枝的反诉，但保留另行诉讼的权利。因二建公司认为王金枝提供的抗裂砂浆存在质量问题造成其损失，遂向该院提起本案诉讼，要求判如所请。
一审审理中，二建公司向原审法院申请对技师院五区、六区现场实际施工的所有面砖维修费用进行司法鉴定。原审法院根据二建公司的申请委托江苏晟泽工程造价咨询有限公司（以下简称晟泽公司）进行评估鉴定。经鉴定，晟泽公司于2014年9月24日出具《咨询报告书》，报告书载明：“鉴定结果二建公司与王金枝就技师院五区、六区外墙面砖脱落造成返工修补费用鉴定结果如下：二建公司申请鉴定的工程总价款为511330.59元；有关情况说明鉴定结果是按照图纸结合现场实际施工的所有面砖计算所得出的工程造价。”针对该鉴定结论，王金枝在一审庭审质证过程中提出五区、六区面砖施工中二建公司还用了另一家公司的抗裂砂浆，其只供应二建公司68.5吨的抗裂砂浆，不能说明其供应的抗裂砂浆存在质量问题。二建公司认可在施工过程中使用了包括王金枝在内的两家供应商提供的抗裂砂浆，但另一家供应商供应的抗裂砂浆使用在其他区域，并非五区、六区。后二建公司又申请对王金枝提供的68.5吨抗裂砂浆材料最低可施工面积及相关维修费用进行鉴定。晟泽公司根据原审法院委托再次进行鉴定，并于2014年12月12日作出《咨询报告书》，报告书载明：“鉴定结果二建公司与王金枝就技师院五区、六区外墙面抗裂砂浆面积及拆除维修费用鉴定结果如下：二建公司申请鉴定的技师院五区、六区外墙面抗裂砂浆面积：面砖部分面积为2655.37平方米，涂料部分面积为1734.8平方米，总面积为4390.17平方米，共用去抗裂砂浆50.096吨；拆除及维修工程总价款为627435.57元；有关情况说明鉴定结果是按照实际施工部分并结合图纸计算得出的基层为抗裂砂浆全部涂料的工程量，本次鉴定造价增加是由于考虑了外墙涂料有裂缝，需铲除抗裂砂浆后重新修补。”原审法院认为，晟泽公司的上述鉴定结果不全面，要求补充鉴定。晟泽公司于2015年1月27日出具“就技师院五区、六区外墙抗裂砂浆面积及拆除维修工程造价鉴定（补充说明）”《咨询报告书》一份，该报告书载明：“二建公司与王金枝就技师院五区、六区外墙面抗裂砂浆面积及拆除维修费用鉴定结果如下：1、二建公司申请鉴定的技师院五区、六区整个外墙（包含面砖和涂料）所需抗裂砂浆总面积为4390.17平方米，其中面砖部分面积为2655.37平方米，涂料部分面积为1734.8平方米；2、技师院五区、六区外墙面砖和涂料根据设计规定需要用抗裂砂浆50.096吨；3、外墙面砖修补费用单价为192.56元／平方米”。对于2015年1月27日的《咨询报告书》二建公司没有异议；王金枝认为鉴定报告不能证明是因为其提供的砂浆质量问题造成，也不能证明二建公司进行了全部返工。
一审审理中，原审法院向技师院后勤处副处长王文荣制作调查笔录一份，王文荣陈述：“抗裂砂浆具体由谁供货其不清楚；瓷砖脱落五区、六区比较严重，其他施工单位（其他区域）基本没有这个情况。二建公司对部分瓷砖已经进行了返修，最起码有几十个平方；现在还发现有瓷砖脱落情况，瓷砖问题应该有几年的质保期，现在或今后瓷砖脱落还需要二建公司返修；我们只要求二建公司对问题瓷砖返工维修，只要修好就可以了，没有要求二建公司就其他损失进行赔偿，但二建公司损失大的，包括瓷砖、脚手架、人工、辅助设施、清理。”经质证，二建公司、王金枝对调查笔录的内容均无异议。二建公司在两次鉴定中分别支付鉴定费10000元、5000元。二建公司在鉴定后明确其诉讼为：判令王金枝赔偿损失627435.57元。
原审法院认为：
依法成立的合同受法律保护。二建公司所举证据可以证明二建公司、王金枝间存在本案所涉抗裂砂浆的买卖合同关系。王金枝出具给二建公司的承诺书中明确其供应的抗裂砂浆存在质量问题，且承诺对材料质量问题所引起的一切损失均由其公司承担（返工所需用的所有材料费、人工工资、工期延误损失及其他间接费用等）。王金枝虽以众力公司代表名义出具承诺书，但从其后王金枝向二建公司主张价款的诉讼中可以看出，王金枝是以个人名义与二建公司发生本案所涉抗裂砂浆的买卖合同关系，该院认定王金枝以个人名义向二建公司作出承诺，王金枝应依承诺承担相应法律后果。
关于二建公司损失的确定：该院对技师院后勤处副处长王文荣制作的调查笔录表明，技师院仅要求原告对存在质量问题的面砖进行返修，笔录形成时返修面积仅为几十平方米，考虑到面砖还在持续脱落及“几十平方米”为不确定数字，该院酌定目前需返修的面砖面积为100平方米，结合“外墙面砖修补费用单价为192.56元／平方米”的鉴定结果，该院认定二建公司目前的损失为19256元。二建公司今后因面砖脱落所造成的损失，可待损失实际发生后另行主张。
关于诉讼费用、鉴定费用的承担，因第一次鉴定结论对本案判决无参考意见，故第一次鉴定费用10000元由二建公司承担，第二次鉴定费用5000元由王金枝承担。二建公司以全部面砖返修费用向王金枝主张权利，与事实不符，超出其实际损失部分该院不予支持。二建公司应按比例并结合王金枝的违约情况承担超出实际损失部分的诉讼费用。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，该院判决：一、王金枝于判决生效之日起10日内支付二建公司赔偿款19256元。二、驳回二建公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10075元、保全费1170元、鉴定费15000元，合计26245元（二建公司已预交），由二建公司负担20000元，王金枝负担6245元，王金枝负担部分在判决生效之日起10日内向二建公司直接支付。
上诉人二建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第一项、第二项，判令被上诉人按原审法院委托司法鉴定建议结果支付上诉人赔偿款627435.57元；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：2012年2月，上诉人采购被上诉人所供应抗裂砂浆建材，因建材存在重大质量问题，导致学校五、六区墙面贴砖不间断脱落，返工维修费用当时已达25万元之多，被上诉人通过现场查看确认了相关事实，出具承诺书愿意承担所有责任，明确为：返工所需用的所有材料费、人工工资、工期延误损失及其他间接费用等。上诉人起诉后依法申请鉴定，原审法院根据上诉人申请和被上诉人共同随机选择后，依法委托专业部门进行鉴定，鉴定机关建议五、六区墙面贴砖全部铲除返工，费用损失627435.57元。现学校和上诉人根据五、六区墙面贴砖一直不间断脱落的现状，从学生安全角度考虑，已委托相关部门进驻对五、六区全部铲除并返工维修。为此，原审法院“酌定目前需返修的面砖面积为100平方米”与鉴定机关建议五、六区墙面贴砖需“全部铲除重新修补”的事实不符，何况，上诉人已支付给被上诉人的不合格的抗裂砂浆材料款部分就高达39850元，原审法院定案依据没有依法委托鉴定的结果，仅酌定19256元明显不当，请求二审法院查明事实，公正处理。
被上诉人王金枝二审辩称：一审中司法鉴定一共做了3次，第一次50多万，第二次60几万，第三次也是60几万。每次数额都不同，这样的鉴定没有参考价值。上诉人称我提供的产品有质量问题，但上诉人并没有提供证据可以证明。学校要求用泥高的产品，但上诉人也用我提供的产品，对造成的后果应由上诉人自己承担。
二审中，上诉人二建公司提交新证据如下：1、常州技师学院出具的情况说明一份，证明5-6区的外墙已经全面铲除并重新施工，由于质量问题上诉人在质量保证期内造成返工维修，履行了合同约定的义务和法律规定的义务，司法鉴定的损失是必然发生的。2、现场照片一组，证明现场正在维修返工当中，5-6区的外墙已经全面铲除。
被上诉人王金枝对二建公司二审提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但对其内容不认可。学校有指定的品牌，泥高是1000多元1吨，而我的产品是600多元1吨。2012年4月到9月左右我送几种材料到学校，当时上诉人使用了但没有发现问题，用了10吨以后上诉人认可质量后我才大规模的送，一共送了56.8吨左右。对证据2的真实性、关联性均不认可。照片看不出是由于我的产品的质量问题造成的。
被上诉人王金枝二审向法院提交证据如下：王金枝向上诉人供应材料的收料单、入库单，都有对方签收，证明送货的情况。
上诉人二建公司对王金枝二审提交的证据质证意见如下：对证据真实性无异议，可以证明双方存在抗裂砂浆的买卖合同关系。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：晟泽公司于2014年12月12日作出《咨询报告书》载明：五、有关情况说明：……由于面砖为局部不定时不定量脱落，且往后还会持续脱落。
本院归纳本案的争议焦点为：王金枝因向二建公司销售抗裂砂浆，应赔偿二建公司的损失数额应为多少。
本院认为：产品责任的构成要件为：一是须有产品缺陷，二是须有人身、财产方面的损害事实，三是产品缺陷与受害人的人身、缺陷产品以外的财产损害事实之间有因果关系。本案中，王金枝2012年6月5日出具的承诺书中明确自己向二建公司销售的抗裂砂浆存在质量问题，二建公司施工的技师院的五、六区的外墙面砖引起了返工，责任由其承担。从该承诺书可以得出王金枝向二建公司销售了抗裂砂浆，且王金枝当时对自己提供的抗裂砂浆存在质量问题进行了认可。现在的关键问题是因为王金枝提供的存在质量问题的抗裂砂浆造成了二建公司多少损失。虽然一审中对损失进行了鉴定，鉴定意见为全部铲除五、六区的墙面，并全部返工的重置价为627435.57元。但晟泽公司于2014年12月12日作出《咨询报告书》载明：面砖为局部不定时不定量脱落。据此可以推出面砖没有大面积或者大部分脱落。结合原审法院到技师学院进行的调查，了解到当时仅有几十平方米需要返工，也就是占整个技师院五区、六区面积很小的一部分（即晟泽公司《咨询报告书》鉴定的重置价627435.57元只是一个预期的可能损失，并不是实际已经发生的损失）。原审法院酌定需要返工的面积为100平方米，按照鉴定意见中的每平方米返工的单价，计算得出王金枝应赔偿二建公司的损失为19256元，并明确，二建公司今后因王金枝供应的抗裂砂浆质量不合格的原因使面砖脱落所造成的损失，可待损失实际发生后另行主张。故原审法院在损失认定上既考虑了目前实际发生的损失，也为未来可能发生的损失的权利维护预留了主张途径，则原审法院有关损失的认定并无不当。上诉人二建公司上诉称王金枝应按照鉴定意见中载明的627435.57元赔偿的观点，无事实依据，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10075元，由上诉人二建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一五年八月十四日
书 记 员 郭靓婕