湖北省监利县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂监利刑初字第00087号
公诉机关湖北省监利县人民检察院。
被告人童某某，男，1951年8月19日出生于湖北省监利县红城乡，汉族，小学文化，无固定职业。2012年11月3日，因涉嫌贩卖毒品被监利县公安机关指定居所监视居住六个月，2013年12月14日因涉嫌犯贩毒罪被羁押，同月15日被监利县公安机关刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于监利县看守所。
监利县人民检察院以监检公诉刑诉（2014）54号起诉书指控被告人童某某犯贩卖毒品罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院于2014年4月8日立案，并依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。监利县人民检察院指派代理检察员宋廉出庭支持公诉，被告人童某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
监利县人民检察院指控：
2012年8月以来，被告人童某某伙同宋某某（另案处理）多次在监利县容城地区贩卖毒品，分述如下：
1．2012年10月28日晚，吸毒人员刘某某与被告人童某某电话联系，要求购买100元的冰毒。随后童某某通知宋某某送货，宋某某便来到县汽配厂门前将一小包冰毒卖给刘某某，获得赃款100元。
2．2012年11月2日12时许，刘某某再次与被告人童某某电话联系，要求购买100元冰毒。随后童某某通知宋某某送货，宋某某来到监利县容城镇宫门口一小巷内，与刘某某进行交易时被当场抓获，被查获冰毒1包。随后，童某某在其租住屋内被抓获，当场查获可疑冰毒29包，疑似麻果26颗。经鉴定，疑似冰毒1包中检出甲基苯丙胺，净重为0.10克；疑似麻果26颗中检出甲基苯丙胺，净重为2.40克；疑似冰毒29包中检出甲基苯丙胺，净重为2.85克。
3．2013年12月14日16时许，被告人童某某在监利县容城镇玉沙二巷贩卖毒品“麻果”和“冰毒”给吸毒人员赵某某时，被当场抓获，收缴疑似麻果2颗、疑似冰毒2包。经鉴定，疑似麻果2颗中检出甲基苯丙胺，净重为0.18克；疑似冰毒2包中检出甲基苯丙胺，净重0.23克。
针对上述指控，公诉机关提供了相应证据材料，认为被告人童某某违反国家对毒品的管制法规，多次非法贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
针对本案，公诉机关提出监检公诉量建（2014）44号《量刑建议书》，认为被告人童某某犯贩卖毒品罪具有自愿认罪的量刑情节，建议以贩卖毒品罪判处被告人童某某有期徒刑三年至四年。在本案庭审过程中，公诉机关以被告人童某某当庭翻供为由，当庭撤回了对被告人童某某自愿认罪的指控，并变更量刑建议为：以贩卖毒品罪判处被告人童某某有期徒刑三年零六个月至五年。
被告人童某某辩解：自己没有参与2012年10月28日的贩毒，公诉机关指控的第1起贩毒不实。
经审理查明：
2012年8月以来，被告人童某某伙同同伙宋某某（已判刑）多次在监利县容城地区贩卖毒品，分述如下：
1．2012年10月28日晚，吸毒人员刘某某与被告人童某某电话联系，要求购买100元的冰毒。随后童某某通知宋某某送货，宋某某便来到县汽配厂门前将一小包冰毒卖给刘某某，获得赃款100元。
2．2012年11月2日12时许，刘某某再次与被告人童某某电话联系，要求购买100元冰毒。随后童某某通知宋某某送货，宋某某来到监利县容城镇宫门口一小巷内，与刘某某进行交易时被当场抓获，被查获冰毒一包。随后，童某某在其租住屋内被抓获，当场查获可疑冰毒29包，疑似麻果26颗。经鉴定，疑似冰毒1包中检出甲基苯丙胺，净重为0.10克；疑似麻果26颗中检出甲基苯丙胺，净重为2.40克；疑似冰毒29包中检出甲基苯丙胺，净重为2.85克。
3．2013年12月14日16时许，被告人童某某在监利县容城镇玉沙二巷贩卖毒品“麻果”和“冰毒”给吸毒人员赵某某时，被当场抓获，收缴疑似麻果2颗、疑似冰毒2包。经鉴定，疑似麻果2颗中检出甲基苯丙胺，净重为0.18克；疑似冰毒2包中检出甲基苯丙胺，净重0.23克。、
另查明，被告人童某某于2012年11月3日被监利县公安局决定监视居住，监视居住的期限自2012年11月4日起算。
上述事实，有以下由公诉机关提交，并经过庭审举证、质证的证据证实：
1.证人刘某某的证言：2012年10月28日晚7、8点钟的时候，我想吸毒了，给贩毒的老童（指童某某）打电话说要100元钱的冰毒，要其送到汽配厂这来，老童说好。后我就在汽配厂门口等，过了一会，那脚有点问题的青年（指宋某某）骑一辆摩托车来了，与那青年会面后，我给了100元钱的那青年，那青年把用卫生纸包的一小包冰毒给我，之后就分手了，我一个人回家把那包冰毒吸食了。今天（2012年11月2日）11时，我想吸毒了，就给贩毒的一个叫老童的打电话说要100元的冰毒，要其送到中医院这来，老童说好。后我就在中医院那等，过了一会，我看还没来，就又给老童打电话说怎么还没来，老童说叫那青年送过来的，已经来了。一会儿，有一个隐藏号码的电话给我打电话说是送毒品来的，要我到宫门口烟草公司对门的巷子去拿，后我就往那去，与那青年会面后，刚准备交易的，公安局的同志就来把我们都抓获了，当场在那青年手中缴获了一包冰毒。
2.证人赵某某的证言：今天（指2013年12月14日）下午4点钟左右，我和胡某某在粮贸路的一间饭店里吃完饭后，胡某某就要我跟他去拿点东西。我当时还问胡某某是拿什么东西，胡某某说“你去拿就可以了，不要问是什么东西”，接着胡某某就告诉我有一个50岁左右的男子骑着一辆弯梁摩托车会将东西给我的，东西收到后就付给他300元钱。因为我和胡某某关系比较好，所以胡某某跟我说后，我就步行到容城镇粮贸路“备备出租屋”门口等着，到了下午4点20分左右，有一个50岁的男子，带着头盔骑的是一辆黑色弯梁车到我面前跟我做了一个手势，当时我就知道是给我东西的人。然后，这个男子从他裤子的右边口袋拿出一包卫生纸出来递给我，我也没有打开看是什么东西就从自己口袋里面拿出300元现金给他。我们刚准备离开的时候就被派出所的警察抓住了。警察将卫生纸打开之后给我看，我发现里面有两小包白色晶体状的毒品，我知道是冰毒，别外有一个透明塑料袋装的是两颗麻果。
4.同伙宋某某的交待：今天（2012年11月2日）中午11点多钟，我在红军路租住屋里睡觉，忽然老童打电话来，说要我帮他去送货。我马上起床，穿好衣服，老童来到我租住屋里，说他刚从茶馆回来，汽配厂的一个女的打电话找他要100元钱的油（指毒品冰毒），在中医院门口等，并把一小包冰毒和一张叠好的锡泊纸交给我，并把要货人的电话告诉了我，叫我送过去。我就把这两样东西用一张卫生纸包了拿在手上往中医院方向走，我行动不便，走了几步后就给要货的女的打电话，叫她到宫门口老烟草公司来，我就在宫门口老烟草公司对面的巷子里等。几分钟后，那个女的来了，我们正准备交易时被警察抓获了，当场收缴了我手中的毒品。我还记得她上一次买毒品是前几天，也就是10月28日晚上7点多钟，天黑了，也是老童接到她的电话后叫我去送的，送的货也是和今天的大小一样的冰毒，也是老童给我的，交易地点在汽配厂门口，我骑老童的黑色弯梁车去的，我到那里就看见那个女的了，直接到她跟前停车，没有下车，她给我80块钱（2张20元的、4张10元的票面），我就给她一包冰毒还有一张叠好的锡泊纸。然后我就骑车回去，把卖毒品得来的80块钱给老童了。
5.勘验检查笔录、现场方位图及物证照片，证实：⑴2012年11月2日11时许，监利县公安机关在宋某某手中查获冰毒1小包；同日12时15分，监利县公安机关在童某某租住的室内查获冰毒29包、麻果26颗；⑵2013年12月14日16时许，监利县公安局从赵某某手中查获冰毒2包、麻果2颗；⑶2013年12月14日被告人童某某贩卖毒品时，案发现场方位及现场情况。
6.荆公刑毒字（2012）第308号、第309号刑事科学技术鉴定书、荆公刑毒字（2013）第365号鉴定书，证实2012年11月2日监利县公安机关在贩毒案发现场从宋某某手中查获的1包冰毒中检出甲基苯丙胺，净重为0.10克；2012年11月2日监利县公安机关从童某某租住的室内查获的冰毒29包、麻果26颗均检出甲基苯丙胺，净重分别为2.85克、2.40克；2013年12月14日监利县公安机关从被告人童某某贩卖毒品现场从赵某某手中查获的冰毒2包、麻果2颗均检出甲基苯丙胺，净重分别为0.23克、0.18克
7.辨认笔录，被告人童某某辨认出2013年12月14日15时在监利县容城镇玉沙二巷贩卖毒品时的购买人赵某某。
8.被告人童某某的供述：今天（2012年11月2日）上午12点的样子，我正在红军路一家茶馆玩，接到一个女的电话，说要100元的油（指冰毒）送到中医院那里，我就打电话给小宋说有人要一个白的（指冰毒），并把那个女的手机号说到小宋听了，叫他送过去。等了一会儿我就给小宋打电话，可是小宋不接电话，又打了几遍还是不接，我就回到租住屋那里准备看小宋回来没有，刚到门口就被抓住了。警察到我的租住屋里找到一些吸管、小袋子、29袋子白的、2小袋子红的（指麻果）、1袋装有15颗红的，1袋装有11颗红的。我记得前五六天的一个晚上（指2012年11月2日的前五六天），她（指刘某某）也打电话要一个白的，说是送到汽配厂那里，我也是叫小宋送过去的。2013年12月14日下午，我当时在容城镇西门堤准备回家的，突然接到一个手机打来的电话，接通后，对方在电话中说“要点货，一共300元，二红二白，你帮我送到玉沙二巷来，我在那里等你”，接到电话后，我就直接骑一辆黑色豪爵的弯梁摩托车到了玉沙二巷，骑摩托车时，我戴了一个蓝色的头盔，进去后，我就看到一个年轻男子站在一栋民房的门口，我看他的样子，就感觉到是买毒品的人，我问他“是不是三百元的东西”，对方说“是的”，我就把包装好的两颗麻果、两包冰毒交给了这个人，对方给了我300元钱，交易结束后，我正准备骑摩托车走的，结果你们公安机关的人就把我抓获了，那个买毒品的年轻人也被你们抓获了。
9.相关书证：⑴公安机关出具的被告人童某某抓获经过，证实被告人童某某系被抓获到案；⑵被告人童某某的身份证明，证实被告人童某某的年龄等情况；⑶被告人童某某被羁押、监视居住、逮捕等强制措施的相关法律文书，证实被告人童某某羁押期间及强制措施的变更情况；⑷扣押物品清单，证实公安机关已扣押相关涉案毒品的情况。
本院认为，被告人童某某违反国家对毒品的管理规定，伙同他人多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人童某某提出的辩解与庭审查明的事实和证据不符，本院不予采纳。公诉机关当庭撤回对被告人童某某自愿认罪的指控，经查，被告人童某某庭审中未能如实供述其全部犯罪事实，故公诉机关变更后的指控，本院予以采纳。公诉机关在庭审中变更后的量刑建议得当，本院予以采纳。被告人童某某于2012年11月3日被监利县公安局指定居所监视居住，从现有证据看无法判断该监视居住的强制措施是否中断或变更，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，监视居住最长不得超过六个月，故可认定被告人童某某被指定居所监视居住的期限为六个月；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，监视居住二日折抵有期徒刑的刑期一日，被告人童某某被指定居所监视居住的181日应当折抵有期徒刑的刑期91日。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人童某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住一日折抵刑期二日，即自2013年12月14日起至2017年3月13日止。罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、没收涉案毒品冰毒32小包、麻果28颗，由扣押机关依法处理。
三、追缴被告人童某某的违法所得100元，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杨志平
人民陪审员 瞿云姣
人民陪审员 蔡明珍
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 陈彬彬