福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终250号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1986年8月5日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，龙海市鑫港建材有限公司法人代表，现住龙海市（户籍所在地福清市）。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年9月4日被取保候审，于2016年6月3日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人薛毅辉，福建德勇律师事务所律师。
辩护人林少鹏，福建德勇律师事务所律师。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控原审被告人陈某非法占用农用地罪一案，于2016年6月2日作出（2016）闽0681刑初193号刑事判决，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年10月21日，被告人陈某通过转让方式从黄志荣处取得位于龙海市港尾镇城外村“荣福碎石场”（位于龙海市港尾镇城外村04大班010、020小班）采矿权后，于2008年9月2日成立龙海市鑫港建材有限公司，在未办理林地征用占用手续的情况下，擅自在上述山场进行采矿，造成该范围内林地的原有植被毁坏，林业种植条件严重受到影响。期间，龙海市林业局分别于2010年4月19日、2011年6月30日通知该矿区办理征占用林地手续，并于2012年9月5日对该矿区擅自改变林地用途4.5亩的行为，行政罚款三万元。经福建闽林司法鉴定中心鉴定：矿区开采地点位于龙海市港尾镇城外村04大班010、020小班，林地属性为省级三级保护环境保护林。2008年开采至今的面积计69.4亩，其中非林地面积计5.2亩。案发后，被告人陈某于2015年7月18日主动到龙海市公安局梅市派出所向东海森林派出所警察投案。
原判认定上述事实的证据有证人黄某团、黄某荣、杜某某、黄某伟、郭某辉等人的证言；现场勘验检查笔录和照片；福建闽林司法鉴定中心林业物证司法鉴定意见书；龙海市林业局未办理林地征用证明书、龙海市企业法人营业执照、陈某的户籍证明、龙海市公安局的发破案报告、投案证明书、龙海市林业局的执法材料以及被告人陈某供述等。
原判认为，被告人陈某违反土地管理法规，未经林业部门批准，非法占用特种用途林地用于采矿，造成特种用途林地毁坏59.7亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，陈某能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。其辩护人提出对陈某适用缓刑的意见，鉴于本案陈某所毁坏的是特种用途林地，严重危害生态环境，不宜适用缓刑，该辩护意见不能采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：被告人陈某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2019年6月2日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人陈某不服上述判决，上诉提出：一、一审判决对上诉人非法占用农用地毁坏数量的认定事实不清，证据不足。上诉人在2010年4月份接到林业部门的通知办理林业审批之前，在采矿许可范围内开采的面积不具有非法占用的故意，这部分开采面积不应当计入其非法占用并造成毁坏的面积。一审的数份鉴定报告均不能作为确定本案故意非法占用农用地造成毁坏面积的证据。福建闽林司法鉴定中心所出具的报告鉴定依据不足且在场人记录不清，鼎力鉴定所的鉴定结论存在不周全，其他两份鉴定结论从法律上来讲不能作为确定上诉人存在非法占用故意而开采破坏的农用地面积，从其鉴定的结论也可以看出，数据不统一。且林业部门已经绿化的道路和处理完毕的面积，一审法院在计算时也未予以扣除。二、一审法院对上诉人判处有期徒刑三年及并处罚金20万元，量刑过重。1、上诉人陈某有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。2、上诉人主观恶意明显较小，归案后认罪态度积极和诚恳，有悔罪表现。3、对上诉人适用缓刑确实不致再危害社会。虽其破坏的农用地经调查属于省级三级保护环境保护林，属于特种用途林地，但没有证据证明政府部门曾有向外公布林地性质。一审判决未对其宣告适用缓刑，不符合罪刑相适应的原则。
辩护人除了与上诉人提出相同理由的辩护意见外，还提出：一、福建闽林司法鉴定中心《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。龙海市鑫港建材有限公司2008年9月2日成立，2008年9月前在涉案的矿区范围内进行开采活动系黄某荣所为。福建闽林司法鉴定中心鉴定没有2008年间的参照物，将涉案采矿区所有采矿面积均归结为2008年开采至今的面积错误。二、福建鼎力司法鉴定中心鉴定符合法律规定，原审不予采信，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。三、本案中临时道路转台，已恢复绿化的2.07亩不应计入毁坏的范围。
二审经审理查明，原判认定上诉人陈某违反土地管理法规，未经林业部门批准，非法占用特种用途林地用于采矿，造成特种用途林地毁坏59.7亩事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈某及其辩护人对一审判决认定的非法占用特种用途林地数量提出的异议的问题，本院认为，首先，福建闽林司法鉴定中心的鉴定符合《公安机关办理刑事案件程序规定》，鉴定依据充分，鉴定过程合法，可以作为本案认定事实的依据。上诉人陈某认为福建闽林司法鉴定中心鉴定没有2008年的参照物，将涉案采矿区所有采矿面积均归结为2008年开采至今的面积，该主张与鉴定内容体现不符。上诉人以福建闽林司法鉴定中心出具的鉴定依据不足且在场人记录不清为由，对该鉴定报告提出的异议亦不能成立。福建鼎力司法鉴定中心林业物证司法鉴定意见书因不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条“应当重新鉴定”的法定情形，重新鉴定缺乏法定依据，原审判决未采信该份鉴定意见书符合法律规定。上诉人陈某依据该鉴定意见提出的临时道路转台已恢复绿化的2.07亩不应计入毁坏的范围等理由不能成立，不予支持。上诉人陈某2007年10月21日就与黄某荣签订转让“荣福碎石场”采矿权及相关财产协议，且约定协议签订之日付第一期转让款，“荣福碎石场”及其他财产即交付陈某。上诉人陈某现以龙海市鑫港建材有限公司2008年9月2日成立为由，主张2008年9月前在涉案的矿区范围内进行开采活动系黄志荣所为，没有依据，且与转让协议约定不符，该主张不予支持。在采矿许可范围内占用林地，应取得林业部门征占用林地批准，这是法律明确规定的义务，上诉人陈某认为2010年4月份接到林业部门的通知办理林业审批之前，在采矿许可范围内开采的面积不存在非法占用故意，不应当计入，理由不能成立。上诉人陈某提出的曾被林业部门行政处理过的面积4.5亩，原审判决在认定时已予扣除。综上，上诉人陈某及其辩护人对一审判决认定的非法占用特种用途林地数量59.7亩提出的异议，经审查不能成立。
本院认为，上诉人陈某未经林业部门批准，非法占用林地用于采矿，造成特种用途林地毁坏59.7亩，构成非法占用农用地罪。原审根据上诉人陈某非法占用农用地的数量及案发后主动投案的情节，对其判处三年有期徒刑，并处罚金二十万元，已体现从轻处罚。上诉人陈某及其辩护人上诉提出一审判决对上诉人非法占用农用地毁坏数量的认定事实不清、一审的数份鉴定报告均不能作为确定本案故意占用农用地造成毁坏面积的证据与事实不符，不予支持；上诉人陈某提出其投案自首、归案后认罪态度积极等属实，原审判决已予以认定，并在量刑上体现；上诉人陈某以不清楚林地的性质，要求从轻并改判缓刑，缺乏依据。上诉人陈某的上诉请求，经审查不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 曹树伟
二〇一六年八月十八日
书 记 员 肖美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。