新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第481号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆隆盛和商贸有限公司。
法定代表人：石永峰，该公司执行董事。
委托代理人：丁大勇，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司。
法定代表人：李俊伟，该公司总经理。
委托代理人：张秉华，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人新疆隆盛和商贸有限公司（下称隆盛和公司）因与被上诉人乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司（下称合序左道公司）委托合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第304号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人隆盛和公司的委托代理人丁大勇、被上诉人合序左道公司的委托代理人张秉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月1日，合序左道公司（乙方）与隆盛和公司（甲方）签订一份《招商代理合同》，约定：一、隆盛和公司将其开发的位于新疆石河子市的西部果蔬三期项目委托合序左道公司进行全案策划、独家招商、销售代理工作，合同有效期自合同签订之日起计算，即2013年6月30日至2014年6月30日止，在上述期限内，合序左道公司自主完成总招商计划，实际自主招商出租面积不少于8000m2，不低于90套，具体招商要求为：第一季三个月内完成46套、回收资金1300万元，第二季六个月内完成23套、回收资金1300万元，第三季九个月内完成15套、回收资金2000万元，第四季十二个月内完成10套、回收资金1400万元。如在任何一季内，合序左道公司不能完成招商套数或者回收资金额度，隆盛和公司有权解除合同，并追究违约金5万元。二、隆盛和公司的责任及权利：根据合同约定向乙方支付有关的服务费用，甲方应按乙方合理要求及时向乙方提供该项目之有关资料，并保证资料的真实性，为乙方顺利进行分析研究、策划工作提供方便。甲方不能提供的部分，乙方应当自行收集。甲方提供之资料准确性、精确性不足的，乙方应当自行补充调查。对乙方提供之报告进行审查验收，审批乙方提供的广告宣传计划以及营销推广方案进行修改，并经双方协商后执行，甲方负责办理该项目使用权出让所需的全部文件，甲方指派专人收取转让费。三、合序左道公司的责任及权利：根据合同约定收取有关服务费用，组成四至六人的专案小区进行本项目的策划工作，按照商业项目全案策划纲要的规定以及甲方提出之有关项目策划工作的合理要求完成策划工作，并尽力提供准确的资料以供参考。策划报告要详细、切实可行、富有创新性和个性，保证本项目的开发质量。自本合同签订之日起3日内，向甲方提交项目产品定位报告、项目营销、招商推广策划报告。关于广告费用：涉及围墙、指示牌、折页、展板等委托制作费用及发布费用均由乙方负责，内容甲方监制，其费用前期由甲方垫付，结佣金时按月逐一扣除。二个月后，甲方不予垫付，乙方自行负责。上述广告和宣传的内容属于乙方提供策划咨询服务的范围。四、关于招商服务费用：1.乙方招商达到总套数的40%时，即46套；回收资金达到1300万元，该部分的招商费用按照收回资金的2.8%结算；乙方招商达到总套数的60%时，增加23套，回收资金增加1300万元，增加部分的招商费用按照回收资金的3%结算…；2.招商范围，自本合同正式签订之日起，乙方负责本项目之全部策划招商工作，招商过程中甲方应对乙方之招商商户进行确认，并向乙方提供商户之签约文件一份，以做乙方建档之用。3.招商销售费用结算：招商及销售费用的结算为月结，甲方每月5日前向乙方结清上月之招商销售代理佣金，甲方如在合同规定日期十日后仍未向乙方支付佣金，则乙方有权以合同金额之5‰每日向甲方收取滞纳金，甲方如在合同规定日期三十日后仍未向乙方支付佣金，则乙方有权终止本合同。4.结佣金方式，甲方在将代理佣金全部支付乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具收据，最终结算时开具发票，缴纳转让金房款客户，属一次性付款的，在招商合同签订后并收齐房款，佣金当月予以结清。5.招商补充条款，若乙方客户在签署合约后悔约并退房，客户所附定金由甲方没收的部分，按甲方70%、乙方30%比例分配，而其成交业绩不计入乙方之成交标准。甲方在合同签订后7个工作日内，必须出台签约价格等文件。若因甲方超出约定日期后出台，则乙方招商服务期顺延相应天数。乙方招商客户达到以上标准，或虽未达到，但甲方给予书面认可，则视为该客户招商成功，甲方必须指定相关负责人员为商户签订《房屋使用权转让合同》，签约日期为乙方正式书面通知甲方起10个工作日内完成。如甲方未经乙方同意，无故推延签约日期而导致乙方客户流失，则甲方仍应支付乙方就该客户应得佣金并计入乙方业绩。五、违约责任：本合同的任何一方因不履行本合同中所规定的任何责任或义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失；因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行本合同中的任何责任或义务，守约方在提前7个工作日书面通知违约方后，有权提前终止本合同的履行。守约方因违约行为而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责任；如因甲方未按合同约定向乙方提供乙方需求的合理文件致使乙方不能按期完成工作的，乙方对甲方不负赔偿责任，同时甲方应按本合同的规定向乙方支付应付费用。
合同签订后，合序左道公司于2013年8月18日至9月30日，完成西部果蔬三期项目中十二个商铺的招商工作，并与商户分别签订了十二份《招商确认书》，招商金额总计8404108元。2013年10月31日，隆盛和公司向合序左道公司发出书面《解除合同通知》，通知内容为，根据合同第一季，三个月内完成46套，回收资金1300万元；关于广告和宣传的内容属于乙方提供策划咨询服务的范围和乙方招商达到总套数的40%时即46套，回收资金达到1300万元，该部分的招商费用按照回收资金的2.8%结算的约定，合序左道公司已经违约，应当承担违约金50000元，以及前期我公司垫付的广告费。请贵公司按照贵公司销售的业绩，到我公司结算贵公司招商费用，双方的招商代理合同解除。合序左道公司收到解除通知书后，对解除合同无异议，遂退出项目的招商事宜。合序左道公司因向隆盛和公司索要招商费未果，诉至法院要求隆盛和公司给付招商费235315元，并支付滞纳金101368.64元。隆盛和公司遂提起反诉，要求判令合序左道公司支付广告费49800元及违约金50000元。
另查：隆盛和公司在合同履行期间为合序左道公司垫付广告费37200元。
原审法院认为：隆盛和公司与合序左道公司签订的《招商代理合同》系双方真实意思表示，合同内容合法，为有效合同。本案庭审中，隆盛和公司对合序左道公司签订了十二份招商确认书的事实不持异议，并认可依照合同约定即便合序左道公司招商未到达约定的套数仍应当按照回收资金的2.8%进行结算招商费。同时，合序左道公司对隆盛和公司为其垫付了广告费26200元的事实亦无异议。根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：1.隆盛和公司是否应当根据十二份《招商确认书》中载明的价款给付合序左道公司招商服务费及合序左道公司要求给付滞纳金是否符合合同约定；2.合序左道公司未完成招商目标，是否应当承担违约责任；3.隆盛和公司另支出的23000元费用是否属于广告费。
一、隆盛和公司应当根据十二份《招商确认书》中载明的价款按照2.8%的计算方式给付合序左道公司招商服务费。理由：1、对于委托纠纷，完成委托事务是合同标的，也是受托方所应当履行的义务。双方当事人在合同中约定，隆盛和公司委托合序左道公司就西部果蔬三期项目进行全案策划、独家招商、销售代理。据此约定可以认定，合序左道公司受托的工作是“全案策划、独家招商、销售代理”三个方面的，最后按照实际招商回收资金收取招商服务费。隆盛和公司在案件审理过程中，只是对合序左道公司的招商业绩持否认态度，对履行其他合同事务未否认，因此可以认定，合序左道公司在合同签订后，积极履行了合同义务。2、合同约定“招商过程中甲方应对乙方之招商商户进行确认并向乙方提供商户之签约文件一份。”庭审中，合序左道公司出示了有隆盛和公司签章的《招商确认书》十二份，对其真实性隆盛和公司不持异议，但抗辩称有二个商铺已解除合同退还认购金，另十个商铺系隆盛和公司自行招商与合序左道公司无关。对此原审法院认为，首先对解除合同的二个商铺。⑴二商铺系合序左道公司招商，隆盛和公司不持异议。因招商业绩与招商服务费具有关联性，如发生了商户签订《招商确认书》后，解除合同退还认购金一事，必然会导致合序左道公司招商费用的减少，因此隆盛和公司应当及时通知合序左道公司，并与其沟通，现隆盛和公司未进行通知即与商户解除了招商合同，所发生回收资金减少的后果应由其自行承担。⑵隆盛和公司为证实与商户解除合同退还认购金一事，向法庭出具了《解除合同协议书》及其账户，对该二份证据的真实性，原审法院不予确认，隆盛和公司应当承担举证不利的后果。其次，另十个商铺是否系合序左道公司自行招商。原审法院认为，合同中已明确隆盛和公司相关人士入住项目所应办理的相关手续，即隆盛和公司提前通知合序左道公司，由合序左道公司进行入住评定，并最终做出成交决定。根据此特殊约定可以理解为隆盛和公司相关人士购买商铺其办理的招商手续应当有别于其他商户，但根据合序左道公司出具的此十间商铺的《招商确认书》，合同涉及内容与其他商户签订的合同书内容无异，现隆盛和公司辩称此十间商铺的商户是其相关人士，与事实不符，不予采信。合序左道公司要求隆盛和公司按照招商回收资金的2.8%即235315元给付招商服务费，符合合同约定，予以支持。3、关于滞纳金101368.64元。原审法院认为，招商合同是双方就委托事宜达成的合意，双方对责权利有明确确认。合同第8.3.2条约定属于一次性付款的商户，佣金应当予以结清。对“一次性付款”按照通常理解应当是只有一次。而合序左道公司出示的程丽签订的《招商确认书》，合同载明程丽于2013年8月28日交认购金50000元，9月28日交首付款633554元。因此合序左道公司称程丽属于一次性付款与事实相悖，不予确认。故对合序左道公司主张的滞纳金与合同约定不符，原审法院不予支持。
二、合序左道公司未完成招商目标，应当承担违约责任。本案双方在合同中对招商商铺的完成量有明确的计划及当量，庭审中，合序左道公司对未能完成第一季的工作目标，隆盛和公司为此解除合同的事实无异议。但辩称，由于隆盛和公司在合同履行过程中，延误时间，而导致招商业绩不佳，其不应当承担违约责任。原审法院认为，违约责任是无过错责任。合序左道公司不能完成招商套数或者回收资金额度，隆盛和公司解除合同后，向其主张违约金50000元，符合合同约定，予以支持。
三、关于隆盛和公司支出的23000元费用是否属于广告费。原审法院认为，其中2013年10月9日支出的11000元，该支票头与石河子市五月天设计师给隆盛和公司开具的发票具有关联性，且发票开具日期在本案双方约定的履行期内，该费用属于垫付的广告费，故该费用应当由合序左道公司承担。对2013年8月16日支出的12000元，该凭据涉及礼品，不属于合同约定的广告费范围，不应当由合序左道公司承担。
原审法院据此判决：一、新疆隆盛和商贸有限公司给付乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司招商服务费235315元；二、乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司支付新疆隆盛和商贸有限公司广告费37200元；三、乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司支付新疆隆盛和商贸有限公司违约金50000元；四、驳回乌鲁木齐市合序左道广告策划有限公司的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，隆盛和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据双方合同约定，招商费用按照回收资金的2.8%结算。合序左道公司起诉招商费用是以回收资金8404108元为基础计算的，但并无证据证实回收资金达到8404108元。双方在解除合同前，通过我公司销售并签订确认书的只有2套房屋，但也解除了确认书，退还了预交的认购金。其余10套房屋的招商确认书，都是相关人士通过我公司股东在尚未开展工作时就已确定购买意向，待开盘时再去签订招商确认书的。因此，合序左道公司的招商费用按照双方合同的约定，每套计算300元，我公司应当支付招商费用共计为3000元。即使按照对账单显示收到的认购金及首付款156万余元计算，招商费也不过4.9万元。原审法院未按照实际回款计算招商费用实属错误。广告礼品是伴随广告而产生的，属广告费的一个项目，应由合序左道公司承担。故请求二审法院撤销原判，依法改判我公司支付合序左道公司招商费3000元，判令合序左道公司支付广告礼品费12000元。
被上诉人合序左道公司答辩称：我公司与隆盛和公司属于委托合同关系，根据双方所签《招商代理合同》的约定，我公司完成了12份《招商确认书》，隆盛和公司应当按12套商铺回收资金8404108元的2.8%支付招商费。对于12000元的广告礼品费，不是双方合同约定的广告费用，不应由我公司承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。
以上事实有招商代理合同、招商确认书、解除合同通知、视频光盘、工商银行对账单、房地产招商代理合同协商稿、价格表、房屋使用权转让合同草稿及通讯录、转账支票、发票、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录在卷为证。
本院认为：一、关于广告招商费用问题。合序左道公司主张其公司完成12套商铺的招商，提交12份《招商确认书》。隆盛和公司认为其中2套商铺已解除合同并退还认购金，10套商铺系与其公司有关的相关人士购买，与合序左道公司无关。本院认为，对于解除合同的2套商铺，隆盛和公司在一审提交与陈菊萍的解约合同书及退房款支票头，以期证实陈菊萍已解除合同，不应计算招商费用。合序左道公司对上述证据的真实性不予认可。因陈菊萍本人未到庭，对其解除合同中的签名及退款事实无法进行核实，故对上述证据，本院不予确认。根据《招商代理合同》的约定，与客户签订《房屋使用权转让合同》是由隆盛和公司完成，如发生客户解除合同退房事宜，隆盛和公司有义务通知合序左道公司，但隆盛和公司并未提交相关证据证实其已履行通知义务，故该2套商铺应当视为合序左道公司完成的招商任务，隆盛和公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
对于“相关人士”购买的商铺，《招商代理合同》4.4.4条约定：“若甲方或与之相关人士欲入驻本项目，则甲方应提前通知乙方，乙方根据项目总体要求对该商户进行入驻评定，并最终做出成交决定，成交后甲方支付每户300元服务费……”，根据该条约定，与隆盛和公司有关的“相关人士”入驻涉案项目，需提前通知合序左道公司，并由合序左道公司进行入驻评定，才能作出成交决定。隆盛和公司主张“相关人士”签约的10套商铺均与合序左道公司无关，在一审期间提交视频光盘。鉴于该证据中的证人均未到庭作证，且与隆盛和公司有一定利害关系，故本院对该证据不予采信。隆盛和公司亦未提交证据证实“相关人士”入驻涉案项目已经过合序左道公司进行入驻评定。故隆盛和公司的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。
二、关于广告礼品费用问题。双方《招商代理合同》中约定，涉及围墙、指示牌、折页、展板等委托制作费用及发布费用均由合序左道公司负责，对于其他用于广告支出的费用并未作出约定，故隆盛和公司主张广告礼品费12000元应由合序左道公司承担，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，隆盛和公司上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4884.72元（隆盛和公司已预交），由上诉人隆盛和公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 萍
审 判 员 陈 霖
代理审判员 安 晶
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张明燕