南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇刑初字第00232号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人张某，绰号“光头”，无业。被告人张某曾因犯盗窃罪，于2007年8月28日被江苏省东海县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币7000元；曾因犯盗窃罪，于2011年3月11日被海门市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币2500元；曾因赌博，于2012年11月5日被南通市公安局崇川分局罚款二百元。被告人张某因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年2月3日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年2月16日转取保候审，同年10月12日经本院决定由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人居国培，江苏宁诚律师事务所律师。
辩护人汤新芸，江苏天豪律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2015）232号起诉书指控被告人张某犯聚众斗殴罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派代理检察员卢鹏出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人汤新芸、居国培到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称：
2014年4月25日晚，被告人张某与赵某、谢某等人在本市崇川区万紫千红KTV因琐事与店内服务员发生纠纷，打了服务员两个耳光，服务员找来其“男友”安徽“小龙”等人，双方动手并纠缠，后因张某等人与安徽“小龙”相识，两方人员罢手。后冯某（已判刑）得知此事遂赶至该KTV，因言语不和与张某发生争吵，被赵某等人拉开。随后张某带领赵某等人乘车离开该KTV欲往崇川区金座酒吧与安徽“小龙”和解。此时冯某为斗殴邀约多人赶至万紫千红KTV，后又赶至崇川区金座酒吧等处寻找张某，未果。冯某即电话联系张某，赵某接电话后称张某酒喝多了，冯某要求张某酒醒后道歉，随后冯某让其邀约的人散去。
4月26日凌晨，被告人张某在前往金座酒吧的途中，与冯某通过电话约定在崇川区青年中路一品动漫城门口谈判，即率领赵某、赵双、谢某等人驱车赶至一品动漫城门口，冯某遂重新聚集人员赶往一品动漫城。因冯某一方人员未到，赵某等人到旁边的步步高浴室大厅休息，张某与赵双开车离开。冯某等人到达一品动漫城门口后，张某与赵双也驾车返回。张某下车后，发现冯某一方人数众多，且持有钢管等器械，遂从汽车后备箱内取出一把关公刀，独自一人冲过马路砍向冯某一方，其带来的赵某等人因在旁边的浴室大厅内未参与斗殴。斗殴过程中，冯某一方的王某、仲某、李某、杨某、周某等多人分别持砍刀、鱼叉、东洋刀、木棍等器械对张某围殴。打斗中，张某被冯某一方人员砍伤，张某持关公刀将冯某一方的仲某、李某砍伤。张某受外伤致左尺骨鹰嘴骨折、体表疤痕累计达15cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻伤二级；李某受外伤致面部多个创口累计长度达6.0cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻伤二级；仲某受外伤致右手一处创口长度达1.0cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻微伤。
公诉机关认为，被告人张某持械聚众斗殴，其行为应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人张某系主犯。提请法院依法判决。
庭审中，被告人张某对起诉书指控的基本事实供认不讳，辩解称其没想去聚众斗殴，只是去处理事情。
辩护人居国培提出如下辩护意见：1、被告人张某不具有聚众斗殴的犯罪主观故意，客观上没有实施聚众斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪。2、张某手持关公刀不是试图斗殴而是正当防卫，且正当防卫未超出正当范围。
辩护人汤新芸提出如下辩护意见：1、公诉机关起诉指控张某与他人共同聚众斗殴，并在聚众斗殴中起策划、组织、指挥作用，系首要分子，指控缺乏必要的证据，根本不能成立。首先，张某一方并没有与对方互殴的共同故意。无论是张某本人还是赵某、赵双、谢某等人驱车去动漫城，主观上并没有斗殴的动机。其次，聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为，张某根本就不存在聚众的行为，更毋谈组织策划指挥。2、不能因为李某、仲某的受伤可能是因为张某砍刀所致，就追究张某的刑事责任。3、公诉机关指控被告人张某犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足。
本案的争议焦点为：1、被告人张某有无聚众的行为。2、被告人张某有无斗殴的主观故意。3、被告人张某的行为是否构成犯罪。
经审理查明：2014年4月25日晚，被告人张某与赵某、谢某等人在本市崇川区万紫千红KTV因琐事与店内服务员发生纠纷，打了服务员两个耳光，服务员找来其“男友”安徽“小龙”等人，双方动手并纠缠，后因张某等人与安徽“小龙”相识，两方人员罢手。后冯某（已判刑）得知此事遂赶至该KTV，因言语不和与张某发生争吵，被赵某等人拉开。随后张某带领赵某等人乘车离开该KTV欲往崇川区金座酒吧与安徽“小龙”和解。此时冯某为斗殴邀约多人赶至万紫千红KTV，后又赶至崇川区金座酒吧等处寻找张某，未果。
4月26日凌晨，被告人张某与同车的赵某、“赵爽”、谢某等人在前往金座酒吧与“小龙”和解途中，冯某打电话给赵某联系张某，赵某接电话后称张某酒喝多了，冯某遂要求张某酒醒后道歉，随后冯某让其邀约的人散去。凌晨1点多被告人张某与冯某通过电话约定在崇川区青年中路一品动漫城门口谈判、道歉，冯某认为被告人张某语气很冲，可能要打架，遂重新聚集人员赶往一品动漫城。被告人张某等人到达约定地点附近未发现冯某遂让赵某等人下车，“赵爽”开车与张某离开。冯某等人到达一品动漫城门口后，张某与“赵爽”也驾车返回。张某下车后，发现冯某一方人多，且持有器械，遂返回汽车取出一把关公刀，独自一人冲过马路与冯某一方人员互殴，与其同车的谢某等人在旁边的浴室大厅内休息未参与斗殴。斗殴过程中，冯某一方的王某、仲某、李某、杨某、周某等多人持砍刀、鱼叉、东洋刀、木棍等器械对张某围殴。打斗中，张某被冯某一方人员砍伤，张某持关公刀将冯某一方的李某砍伤。张某受外伤致左尺骨鹰嘴骨折、体表疤痕累计达15cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻伤二级；李某受外伤致面部多个创口累计长度达6.0cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻伤二级；仲某受外伤致右手一处创口长度达1.0cm以上，经法医学人体损伤程度鉴定，其损伤程度属轻微伤。
上述事实，有公诉人举证的被告人张某的身份证明，被告人张某的供述，证人赵某、谢某、朱某、孙某、冯某、李某、仲某、周某、王某、杨某、柳某等人的证言，辨认笔录，人体损伤程度鉴定意见书，江苏省东海县人民法院、海门市人民法院刑事判决书，公安机关出具的到案经过、情况说明等证据予以佐证。上述证据经法庭查证属实，均具有证明效力，本院予以确认。
关于本案的争议焦点及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院根据查明的事实评判如下：
1、关于被告人张某有无聚众的行为。
公诉机关的现有证据表明，4月26日凌晨赵某、“赵爽”、谢某等人同车随行，系与被告人张某处理与“小龙”的纠纷；行驶途中被告人张某、冯某约定一品动漫城门口系谈判、道歉，被告人张某未明确要求赵某、“赵爽”、谢某等人随其斗殴；到达约定地点附近谢某等人即下车，后在旁边的浴室大厅内休息未参与斗殴；“赵爽”开车与张某离开返回发现冯某等人后亦未通知谢某等人即单独与对方打斗；公诉机关未有证据证明赵某、谢某等人下车系等待通知斗殴；全程陪同的关键证人“赵爽”亦未能到案。综上，本院认为，公诉机关的现有证据不足以证实被告人张某纠集同车随行人员系以斗殴为目的。被告人、辩护人提出的该部分辩解及辩护意见本院予以采纳。
2、关于被告人张某有无斗殴的主观故意。
本院认为，张某与赵爽驾车返回现场，张某下车后发现冯某一方人多，且持有器械时未回避或离开，而是返回汽车取出关公刀，独自一人冲过马路与冯某一方人员打斗，此时其与对方斗殴的主观故意明显，该辩护意见本院不予采纳。
3、被告人张某的行为是否构成犯罪。
被告人张某持械独自一人冲过马路与对方人员打斗，此时其虽有斗殴的主观故意，但其没有纠集其他人员参加，根据聚众斗殴相关规定尚不成立聚众斗殴罪。被告人张某明知对方多人持械欲斗殴仍然持刀参与打斗，其具有积极追求他人身体伤害的主观故意，该行为属不法行为，不符合正当防卫的条件，被告人张某与他人殴斗，致李某轻伤，其行为应当予以刑事处罚。
综上所述，本院认为，被告人张某持械与他人殴斗，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实充分，提请依法判处的理由成立，本院予以采纳，唯定性不当，本院予以纠正。被告人张某有前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2016年12月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯卫国
审 判 员 曹燕飞
人民陪审员 戴汉武
二〇一五年十月十二日
书 记 员 袁 婧
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。