湖南省郴州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘10行终131号
上诉人（原审原告）陈炀。
被上诉人（原审被告）郴州市苏仙区五盖山镇人民政府，住所地湖南省郴州市苏仙区五盖山镇。
法定代表人胡飞雄，该镇镇长。
委托代理人李炳元，湖南方缔园律师事务所律师。
上诉人陈炀因诉镇政府不履行每年代缴100元养老保险费及办理民办教师生活补助费法定职责一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人陈炀，被上诉人郴州市苏仙区五盖山镇人民政府的负责人李林及其委托代理人李炳元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈炀1976年9月参加工作，在原郴县大奎上乡（现为郴州市苏仙区五盖山镇）小坌村小学任民办教师。1985年9月考入宜章师范学校进修学习，1987年9月录用为国家正式教师，分配在原郴县大奎上学区教学。1990年9月30日，陈炀因计划外生育二胎，违反了国家计划生育法律法规，原郴县（现为郴州市苏仙区）人民政府作出郴政发（1990）138号关于谭十荣等同志违反计划生育政策给予处分的决定，该决定给予陈炀开除公职处分。2004年4月，陈炀家庭被确定为享受城镇居民最低生活保障待遇。2009年9月，陈炀被郴州市残疾人联合会评定为肢体三级残疾人。2015年，陈炀向有关部门申请给予养老金及其他待遇，未得到答复。2016年3月9日向一审法院提起诉讼。
另查明，陈炀现有家庭成员有妻子胡美琴（1966年出生）、儿子陈志升（1987年出生）、女儿陈哲利（1990年出生），上述家庭成员均有劳动能力。
一审法院认为，构成行政机关不履行法定职责的行政违法行为，其条件应当是：一是要有法律、法规或规章明确规定该行政机关的职责；二是该行政机关有不履行、拖延履行、不正当履行职责的行政违法行为。针对本案陈炀起诉郴州市苏仙区五盖山镇人民政府（以下简称五盖山镇政府）不履行为其办理养老保险手续并缴纳保险费用和办理民办教师生活补助费法定职责的诉讼请求，分别析理如下：
（一）关于五盖山镇政府是否应当为陈炀办理养老保险手续的问题。陈炀被开除公职后，已无用人单位，是城镇无业人员，根据《中华人民共和国社会保障法》和《湖南省人民政府办公厅关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》（湘政办发[2009]4号）的相关规定，五盖山镇政府不是陈炀的用人单位，没有法定职责和义务为其缴纳养老保险费。故陈炀要求五盖山镇政府为其办理城镇职工养老保险手续的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
（二）关于五盖山镇政府是否应当承担陈炀视同缴费年限期间的养老保险费的问题。视同缴费年限是指职工全部工作年限中，其实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作时间。根据国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》的规定，实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金。由此可以看出，视同缴费年限只是一种计算缴纳养老保险费年限的方法，不存在另外补缴视同缴费年限期间的养老保险费的问题。故陈炀的该项诉讼请求，无法律依据，不予支持。
（三）关于五盖山镇政府是否应当为陈炀每年缴纳100元城镇“三无人员”或残疾人员养老保险费的问题。《湖南省人民政府关于开展城镇居民社会养老保险试点的实施意见》（湘政发[2011]22号）规定：“对城镇完全丧失劳动能力、没有收入来源等缴费困难群体，县市区财政每年代其缴纳全部每年100元的养老保险费；对城镇重度残疾人，县市区财政凭《残疾人证》为其代缴全部每年100元的养老保险费；对其他缴费困难群体，县市区财政按最低缴费档次给予部分补贴”。根据查明的事实，陈炀没有证据证明其完全丧失劳动能力，而且陈炀有法定扶养、赡养义务人，虽陈炀肢体三级残疾，但不属于城镇完全丧失劳动能力、没有收入来源的缴费困难人员，也不属于城镇重度残疾人的缴费困难人员。同时，根据上述文件规定，实施缴费困难人员政府补贴的义务人是县市区财政，并没有明确是当地乡镇人民政府。故陈炀的该项诉讼请求及理由不成立，不予支持。
（四）关于五盖山镇政府是否应当为陈炀办理中小学民办教师生活困难补助费的问题。陈炀是因违反国家计划生育法律法规而被依法开除公职的人员，且开除公职前已是国家正式教师，不是民办教师，陈炀不属于《国家教育委员会、财政部、人事部关于农村年老病残民办教师生活补助费的暂行规定》（[88]教计字100号）文件中所指的农村年老病残民办教师，不应当列入补助范围。陈炀要求五盖山镇政府履行为其办理中小学民办教师生活困难补助费的诉讼请求的理由不成立，不予支持。
综上所述，陈炀诉五盖山镇政府不履行上述法定职责的诉讼请求的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项的规定，一审判决：“驳回原告陈炀的诉讼请求，案件受理费50元，由原告陈炀负担。”
上诉人陈炀不服上述行政判决上诉称：一审判决认定事实不清。根据湘政办法（2009）4号文件规定，五盖山镇政府具有为陈炀办理城镇职工养老保险手续的法定职责；根据湘政发（2011）22号文件及《城乡居民基本养老保险宣传资料》的规定，政府对持有二代《残疾人证》的残疾人、农村“五保户”和城镇三无人员每年应为其代缴100元养老保险费；根据《中华人民共和国教师法》第十四条的规定，陈炀仍具有教师资格，应享受国家给予中小学失业民办教师的困难补助费。请求：撤销一审判决；判决五盖山镇政府履行每年为陈炀代缴100元养老保险费及办理陈炀民办教师生活困难补助费法定职责。本案在二审庭审过程中，陈炀撤销了其请求五盖山镇政府履行第一、二项法定职责的诉讼请求，即判令五盖山镇政府履行办理陈炀养老保险手续及承担视同缴费年限期间的养老保险费法定职责。
被上诉人五盖山镇政府答辩称：一、五盖山镇政府与陈炀不存在劳动、人事关系，不具有为陈炀办理养老保险手续及承担相关养老保险费用的法定职责；二、陈炀虽然肢体残疾，但没有完全丧失劳动能力，同时陈炀既不是没有收入来源，也不是城镇“三无人员”。陈炀不愿参加城镇居民社会养老保险，其要求五盖山镇政府履行每年为其代缴100元养老保险费的理由不能成立。三、陈炀不是中小学民办教师，不应享受国家中小学民办教师困难补助。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回陈炀的上诉请求。
在二审审理过程中，陈炀提交一份《城乡居民基本养老保险政策宣传资料》，证明镇政府每年有为其代缴100元保险费的法定职责。五盖山镇政府对该证据的真实性没有提出异议，认为陈炀不愿申请办理城镇居民养老保险。本院认为，陈炀提交的这份证据合法，予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。本案中，陈炀在起诉五盖山镇政府不履行每年为其代缴全部每年100元的养老保险费及办理民办教师生活补助费法定职责的案件中，陈炀只提供了申请五盖山镇政府履行支付养老金及其他待遇的申请，没有提供其向五盖山镇政府提出履行上述法定职责申请的证据。故陈炀申请五盖山镇政府履行上述法定职责的理由不能成立。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈炀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红兵
审 判 员 邹 敏
代理审判员 邓 群
二〇一六年九月九日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。