河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2134号上诉人（原审被告）：河南居尚房地产开发有限公司。法定代表人：于联合，总经理。委托诉讼代理人：滕晨阳，男，住平顶山市新华区，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：楚电营，男，住平顶山市。上诉人河南居尚房地产开发有限公司与被上诉人楚电营民间借贷纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南居尚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人滕晨阳，被上诉人楚电营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南居尚房地产开发有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人已支付的900元为偿还的本金，不支付违约金1500元；2、对本案中止审理；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决将上诉人已向被上诉人偿还的900元认定为清偿的借款利息，属事实不清，适用法律错误，应认定为上诉人向被上诉人偿还的借款本金；2、一审判决认定支付5%的违约金缺乏事实根据与法律依据，依法应当不予支持；3、上诉人属于政府监管帮扶企业，该案应当中止审理。楚电营答辩称，上诉人支付的900元，偿还的时候没有说明是本金还是利息，依照合同法规定的偿还顺序，应当认为支付的是利息；合同中约定了违约金，且违约金和利息总和未超过月息二分的规定，上诉人未按约定履行，应依法支付违约金；上诉人要求中止审理没有法律依据，本案不符合中止审理的条件。楚电营向一审法院起诉请求：1.判令被告居尚公司偿还原告借款本金3万元及利息（利息自2015年1月5日起按照双方约定的每月1.7%的利率计算至借款本金全部偿还之日止），并按照借款本金的5%向原告支付违约金；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月6日，原告楚电营作为出借人、被告居尚公司作为借款人签订了编号为借字2015第010602号的《借款合同》一份，约定：居尚公司向楚电营借款3万元；借款期限6个月，自2015年1月6日起至2015年7月5日止；借款期限内借款月利率为1.7%，每月10日前付息；出借人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，除利息继续计算外，还应向出借人支付5%的违约金。后原告楚电营将3万元本金以银行转账方式转款至被告居尚公司指定账户，被告居尚公司向原告楚电营出具《借款收据》一份，载明：今收到楚电营的出借金额叁万元整，此为借字2015第010602号合同的附件。被告居尚公司支付利息至2015年4月25日。2015年6月19日，原、被告双方签订《返款进度书2》一份，载明：借款金额3万元，月利率1%，返款期限18个月，最后一笔本金返还期限为2017年1月5日。借期届满后，被告居尚公司未能依约偿还借款本息，经原告多次催要，被告居尚公司分两次共计向原告偿还900元。双方就余款偿还问题未能达成一致，引发该案诉争。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告居尚公司向原告楚电营借款3万元，原告楚电营提供了借款3万元，双方之间已形成合法的借贷关系，对此予以确认。原、被告经两次协商后，同意将借款期限延长至2015年7月22日，现借款期限已经届满，被告居尚公司应当依约偿还借款本金3万元。关于借款利息的问题：原、被告签订的《借款合同》约定自2015年1月6日起至2015年7月5日止期间的借款月利率为1.7%；原、被告于2015年6月19日签订的《返款进度表2》约定2017年1月5日前将借款本金全部返还给原告，在此期间借款月利率为1%，此系双方当事人真实意思表示，系对自身民事权利的处分，不违反相关法律、法律的禁止性规定，对此予以确认。被告居尚公司已支付利息至2015年4月25日。故自2015年4月26日起至2015年6月18日止期间的借款利率应当按照月利率1.7%计算；2015年6月19日，双方已一致同意将借款利率调整为1%，故自该日起本案借款利息应按照月利率1%计算至被告居尚公司实际清偿借款本金之日止。被告居尚公司分两次共计向原告偿还900元，原、被告对该款项的性质存在争议，被告居尚公司认为该款项为偿还的借款本金，而原告楚电营则认为该款项为偿还的借款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。双方对于上述900元款项的性质并未有明确约定，且上述款项不足以清偿全部债务，故依据上述司法解释的规定，该900元应为居尚公司偿还的借款利息。故在计算被告居尚公司应偿还利息时，应将上述900元利息予以扣减。关于违约金：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原、被告约定“出借人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，除利息继续计算外，还应向出借人支付5%的违约金”，该案借款本金为3万元，故违约金的数额为30000元×5%=1500元。经核算，原告楚电营主张的逾期利息与违约金总额未超过上述司法解释规定的年利率24%的上限，故对原告楚电营主张的违约金1500元，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告楚电营偿还借款本金30000元及利息（自2015年4月26日起至2015年6月18日止期间的借款利率应当按照月利率1.7%计算；自2015年6月19日起至至被告实际清偿借款本金之日止期间的借款月利率按照1%计算。在计算上述未还利息总额时应将被告已偿还的900元利息予以扣减）。二、被告河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告楚电营支付违约金1500元。三、驳回原告楚电营的其他诉讼请求。案件受理费588元，减半收取294元，由被告河南居尚房地产开发有限公司负担。本院二审认定的事实：楚电营与河南居尚房地产开发有限公司签订的编号为2015第010602号《借款合同》中，未对违约金进行约定。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。河南居尚房地产开发有限公司向楚电营借款3万元，有借款合同、转账凭证、借款收据、付息、还款计划书等证据予以证实，事实清楚，证据充分，双方已形成民间借贷关系，居尚公司未依合同约定按时偿还借款是引起纠纷的主要原因。一、关于居尚公司上诉称：“上诉人已向被上诉人偿还的900元应认定为偿还的借款本金”的理由。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务”。双方对于居尚公司已偿还的900元款项的性质没有明确约定，故该900元根据上述规定应当认定为利息，而非本金，居尚公司的该项上诉理由不能成立。二、关于居尚公司上诉称：“上诉人属于政府监管帮扶企业，该案应当中止审理”的理由。根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定了中止诉讼的情形，居尚公司没有提供证据证明本案具有中止诉讼的情形，其对此应当承担不利后果，故居尚公司的该项上诉理由亦不能成立。三、关于居尚公司上诉称：“一审判决认定支付5%的违约金缺乏事实根据与法律依据”的理由。楚电营起诉请求居尚公司按照借款本金的5%向其支付违约金，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，一审判决认定居尚公司应向楚电营支付5%的违约金缺乏事实根据，居尚公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初701号民事判决；河南居尚房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向楚电营偿还借款本金30000元及利息（自2015年4月26日起至2015年6月18日止期间的借款利率应当按照月利率1.7%计算；自2015年6月19日起至实际清偿借款本金之日止期间的借款月利率按照1%计算。在计算上述未还利息总额时应将已偿还的900元利息予以扣减）；驳回楚电营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费588元，减半收取294元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费50元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张泰东审判员  宋 娟二〇一七年七月二十一日书记员  杨谱说