广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂14刑终47号
原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王有建（绰号有牌），男，1983年8月1日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，初中文化，无业，住扶绥县。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月18日被扶绥县人民法院判处有期徒刑九个月，于2012年8月7日刑满释放。因本案于2015年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
辩护人何国琳，广西进安律师事务所律师。
广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人王有建犯贩卖毒品罪一案，扶绥县人民法院于2015年12月16日作出（2015）扶刑初字第173号刑事判决。宣判后，原审被告人王有建不服，以量刑过重提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院指派代理检察员廖小娇出庭履行职务，上诉人王有建及其辩护人何国琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年2月下旬的一天21时许，被告人王有建在扶绥大道十字路口往广西科技职业学院大门方向的道路延长线的南侧路边，将二小包的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）卖给吸毒人员黎飞洋，得款200元。
二、2015年2月下旬的一天21时许，被告人王有建在广西科技职业学院大门往扶绥大道十字路口方向的北侧路边，将一小包的毒品氯胺酮卖给吸毒人员黎朝柱，得款100元。
三、2015年4月1日22时许，被告人王有建在扶绥县大米厂内向梁某（另案处理）购买半件毒品氯胺酮时，被公安人员当场将其二人抓获，并当场缴获正在交易中的半件毒品可疑物和王有建身上用于购买毒品的毒资18000元以及七小包毒品可疑物、电子秤一台、白色小米牌手机一部。经秤重，查扣梁某卖给王有建的毒品可疑物净重500.44克，从王有建身上查扣的七小包毒品可疑物净重7.99克。经鉴定，从所查扣的毒品可疑物中均检出氯胺酮。王有建归案后供认其跟梁某购买的毒品，除供自己吸食外，还将用于贩卖给他人，并供认之前曾将毒品氯胺酮卖给吸毒人员黎飞洋、黎朝柱的事实。
另查明：1、被告人王有建曾因吸食毒品氯胺酮分别于2011年10月14日、2012年12月28日被扶绥县公安局决定处以行政拘留；2、被告人王有建曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月18日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，于2012年8月7日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、辨认笔录、指认笔录、扣押清单、称重提取笔录、检验报告、捉获经过、刑侦处罚决定书、判决书及释放证明书、户籍证明、同步录音录像、证人证言、被告人供述等证据。
原判认为，被告人王有建明知是毒品氯胺酮，仍多次贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王有建犯贩卖毒品罪罪名成立。王有建贩卖毒品氯胺酮数量较大，已达200克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。王有建交易毒品时被当场抓获，其归案后又如实供认之前分别与黎飞洋、黎朝柱进行毒品交易的罪行，并当庭认罪，属坦白，就该罪行依法可以从轻处罚。王有建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，本次又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪的再犯，且本次犯罪是在上次犯罪刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，亦同时构成累犯，依法应当从重处罚。因王有建属于有吸毒情节的贩毒人员，量刑时应酌情考虑。根据被告人王有建的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》之规定，判决：一、被告人王有建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人王有建违法所得人民币300元，予以追缴，上缴国库；三、扣押在案的毒资人民币18000元和作案工具电子秤一台、白色小米牌手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人王有建上诉提出，本案量刑畸重，应给予改判，理由如下：毒品尚正在交易时被抓，毒品没有转移，不能确定毒品交易数额；上诉人的行为属犯罪未遂；上诉人是吸毒人员，购来的毒品部分用于吸食，还有坦白情节，但原判未体现从轻判决。
除同意上诉人的上诉意见外，还辩称，上诉人的行为只构成非法持有毒品罪。
上诉人及其辩护人未向法庭提供证据。
崇左市人民检察院认为，一审判决认定王有建贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，上诉人王有建的上诉意见不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，上诉人王有建为了牟利，欲与梁某（另案处理）购买毒品用于贩卖。2015年4月1日22时许，王有建携带毒资18000元和一台称毒品的电子秤来到扶绥县大米厂内的大榕树下等候梁某，后梁某携带约定数量的毒品来到现场，当两人交易时被公安民警抓获，公安民警当场缴获正在交易中的毒品，并从王有建身上搜出7小包毒品。经称重，交易的毒品净重500.44克，7小包毒品净重7.99克。经检验，从所送的样品中均检出氯胺酮，其中，现场交易的毒品的样品含量为82.7%。
另查明：1、上诉人王有建曾因吸食毒品氯胺酮分别于2011年10月14日、2012年12月28日被扶绥县公安局决定处以行政拘留；2、上诉人王有建曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月18日被扶绥县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，于2012年8月7日刑满释放。
证实上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年4月1日22时许，扶绥县公安局城厢派出所民警在扶绥县大米厂将正在进行毒品交易的王有建、梁某抓获，并于次日决定立案侦查。
2、现场辨认笔录及照片，证实王有建与梁某交易毒品的地点位于扶绥县大米厂内的一棵榕树下。
3、扣押清单，证实公安机关依法扣押了王有建与梁某交易的毒品可疑物500.44克，并扣押了王有建身上的七小包毒品可疑物7.99克、电子秤一台、白色小米牌手机一部及毒资18000元。
4、称重、提取毒品可疑物品笔录，证实公安机关对当场缴获的毒品进行了称重和提取，其中王有建与梁某交易的毒品可疑物净重500.44克，从中提取样品2.67克用于检验；王有建身上的七小包毒品可疑物净重7.99克，从中提取样品0.83克用于检验。
5、指认照片，证实王有建对从其身上查获的七小包毒品可疑物进行指认，以及对七小包毒品可疑物称重过程进行指认的事实。
6、辨认笔录及照片，证实王有建能辨认出梁某。
7、扶绥县公安局城厢派出所出具的抓获经过，证实2015年4月1日晚22时许，扶绥县公安局城厢派出所在扶绥县大米厂大院内现场抓获出售毒品的梁某和购买毒品的王有建。
8、公安行政处罚决定书、吸毒人员查获详细信息表、吸毒人员动态管控详细信息表，证实被告人王有建曾因吸食毒品氯胺酮分别于2011年10月14日、2012年12月28日被扶绥县公安局决定处以行政拘留。
9、（2012）扶刑初字第149号刑事判决书、刑满释放证明书，证实王有建曾因犯贩卖毒品罪，于2012年7月18日被扶绥县人民法院判处有期徒刑九个月，并于2012年8月7日刑满释放。
10、户籍证明，证实王有建的基本身份情况，王有建犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
11、检验报告及鉴定意见通知书，证实从王有建与梁某交易的毒品可疑物中提取的样品及从王有建身上的七小包毒品可疑物中提取的样品，均检出氯胺酮，其中，王有建与梁某交易的毒品可疑物中提取的样品含量为82.7%；该两份鉴定意见已通知王有建。
12、证人梁某的证言：我知道王有建在贩卖毒品“K粉”后，就想找机会将大批量的“K粉”卖给王有建。2015年4月1日下午，我联系王有建说有“K粉”卖，每1000克3.6万元，王有建说要500克。当晚9时许，我和王有建来到扶绥县大米厂，我先拿王有建带来的电子秤回家称好500克毒品，然后与王有建在大米厂的一棵榕树下进行毒品交易。当我将500克的毒品“K粉”交给王有建，王有建用电子秤重新称量该包“K粉”时，就有四五个公安民警冲过来将我们二人抓获。
13、上诉人王有建的供述：2010年其从广东打工回来后，就开始接触并吸食毒品“K粉”，由于没有工作，其就贩卖“K粉”赚钱。2015年3月中旬，梁某打电话给其说他那里有“K粉”，之后也拿货来给其试过。梁某有1000克氯胺酮，买3.6万，我跟他说要500克，共1.8万元。2015年4月1日21时许，梁某打电话约其进行毒品交易。之后，其就带上18000元现金及一台电子秤与梁某一起去到扶绥县大米厂内的一棵树下，然后梁某让其在树下等候。过了不久，梁某提一个红色的袋子回来，当梁某拿出电子秤当场称量毒品重量时，公安人员突然出现，将其和梁某当场抓获。其购买该毒品，除一部分供自己吸食外，另外的则分成小包贩卖给他人吸食。
14、同步录音录像，证实公安机关对王有建讯问过程进行了全程的录音录像，整个讯问过程是依法进行的。
对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见综合评判如下：
1、关于一审认定毒品数量是否正确的问题。经查，上诉人王有建事前与上家梁某商定了交易数额，交易的价格，并带来电子秤和购买相应毒品数量的毒资到现场，在梁某回家称好毒品来到现场称量毒品时被公安人员当场人赃俱获，以上事实有上诉人和同案人梁某的供述，扣押清单、称重、提取笔录等证据证实，内容相互印证，因此，可以认定现场查获的毒品就是上诉人王有建贩卖的毒品数量。
2、关于本案定性问题。经查，虽上诉人王有建是吸毒人员，但其多次供认，其购买毒品是用于贩卖，证人梁某也证实了这一事实，而且现场查获交易的毒品数量较大，远远超出了吸毒人员正常的毒品吸食量，因此，上诉人的行为构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪，辩护人关于上诉人的行为只构成非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳。
3、上诉人的行为是否属于犯罪未遂的问题。经查，上诉人与梁某商定交易毒品后，两人来到约定地点，上诉人携带毒资和电子称来到现场，梁某带来了毒品，在称量毒品时被人赃俱获，因此，两人已经进入了交易环节，着手实施毒品交易，毒品是否实际转移，不影响犯罪既遂的成立。因此上诉人的行为构成贩卖毒品罪的既遂。
本院认为，上诉人王有建违反国家毒品管理规定，贩卖氯胺酮508.43克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人2015年2月下旬分别将两小包和一小包氯胺酮贩卖给吸毒人员黎飞洋和黎朝柱这两起犯罪，只有上诉人供述和吸毒人员的证言，没有客观证据证实，因此，这两起贩卖毒品的证据不足，不予认定。上诉人王有建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且本次犯罪亦是犯贩卖毒品罪，构成累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人贩卖毒品数量较大，又有累犯和毒品再犯情节，但鉴于一审认定的第一起、第二起犯罪不能认定，且王有建认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人王有建及其辩护人的上诉和辩护意见与事实不符，不予采纳。原审定罪准确，审判程序合法，但部分认定事实错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持扶绥县人民法院（2015）扶刑初字第173号刑事判决书中第三项，即扣押在案的毒资人民币18000元和作案工具电子秤一台、白色小米牌手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库；
二、撤销扶绥县人民法院（2015）扶刑初字第173号刑事判决书中第一、第二项量刑部分，即被告人王有建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币六千元；被告人王有建违法所得人民币300元，予以追缴，上缴国库；
三、上诉人（原审被告人）王有建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2023年12月1日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 叶海英
审判员 李艳辉
审判员 马文彪
二〇一六年六月十三日
书记员 李东芸