陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终319号上诉人（原审被告）：石朝锋，男，1979年2月6日出生，汉族，农民，住山阳县。委托诉讼代理人：雷小凯，陕西鹏鲲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春有，男，1968年8月12日出生，汉族，农民，住山阳县。委托诉讼代理人：汪小军，系山阳县“148”法律服务所法律工作者。上诉人石朝锋因与被上诉人刘春有保证合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2018）陕1024民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石朝锋上诉请求：撤销山阳县人民法院（2018）陕1024民初223号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、该保证合同约定的内容违法，陈鹏系一起刑事犯罪的被告人，该保证合同目的是为了使陈鹏获得从轻处理，而刑事犯罪的侦查、起诉、裁判均属国家司法权力。故保证合同违反法律规定，应当认定无效。2、保证合同性质上属于从合同，依赖于主合同的合法存在而存在，本案保证合同没有主合同，保证合同也不存在。即使有主合同，主合同是约定关于刑事犯罪结果的问题，主合同是无效的，那么从合同也是无效的。3、本案是一般保证，上诉人具有先诉抗辩权，应当将何巧玲追加为当事人。因此，一审判决程序违法，遗漏当事人，应当发回重审。刘春有答辩称，本案保证不是为刑事犯罪的嫌疑人保证，而是对合法的债权保证。上诉人自愿对其中50000元的退赔款担保，是其真实意思表示，不违反法律规定，是有效的。上诉人担保并没有明确是一般保证，应当视为为连带保证，无需追加何巧玲为本案当事人。刘春有向一审法院起诉请求：判令被告石朝锋承担保证责任向原告偿还50000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，原告与王顺兵合伙包工程，陈鹏以介绍工程为由诈骗原告及王顺兵500000元不予返还，2017年8月4日，陈鹏因涉嫌诈骗被依法刑事拘留。2017年8月7日，对陈鹏诈骗的500000元及其他款项共计610000元，陈鹏妻子何巧玲为取得原告和王顺兵的谅解书以便对陈鹏从轻处罚，与原告和王顺兵达成了退款协议，并请被告帮忙，共同签订了担保书，担保书约定：“担保人1：何巧玲担保人2、石朝锋就陈鹏拿刘春有、王顺兵61万元现金一事（现已立案），现由陈鹏家人出面代陈鹏暂时偿还现金20万元，另5万元由石朝锋承担在一个月还清，并出具字据。余下36万元欠款及利息＿元，待受害人刘春有、王顺兵写出谅解书后，本担保人一定积极配合陈鹏在2017年底偿还清给受害人刘春有、王顺兵，如果在受害人写出谅解书后陈鹏在2017年底没有履行承诺，没有偿还清给受害人，本担保人全权代替陈鹏偿还给受害人本金36万元及利息＿元，如期没履行到位，本担保人愿意承担全部责任。担保人：何巧玲石朝锋2017年8月7日”。当日，何巧玲向原告和王顺兵交付现金200000元，另50000元诈骗款被告依照担保书约定向原告出具了欠条，表示被告对陈鹏诈骗原告的50000元承担保证还款责任。同日，原告与王顺兵依担保书约定向山阳县公安局出具了谅解书。2017年8月8日，对50000元担保还款一事，被告又向原告出具了借条一张。就陈鹏应退还原告的50000元诈骗款，原被告一致认为在被告打欠条之日起一个月内，由陈鹏负责向原告偿还，如果到期陈鹏未还，则由被告代替陈鹏向原告偿还。被告承认2017年12月份原告曾向其打电话要求偿还该50000元。另查明，被告石朝锋及其提供的证人何巧玲、陈威一致认为被告和何巧玲承担担保还款责任和退款责任的前提条件是原告和王顺兵出具谅解书并把陈鹏取保候审，但担保书并无此约定。同时查明，因原告和王顺兵出具谅解书，法院已对陈鹏依法从轻判处刑罚。在原告和王顺兵两个合伙人内部，就陈鹏诈骗他们的610000元如何分配二人已达成协议，对该50000元归属原告，王顺兵不持异议。一审法院认为，原被告双方对债务人陈鹏应退还原告的50000元诈骗款由被告石朝锋签订担保书进行担保的事实并无争议，故原被告之间的保证合同法律关系成立。对于被告应否承担保证责任，原被告双方争议的焦点在于双方约定承担担保责任的前提条件，原告认为是出具谅解书，被告认为是出具谅解书并把陈鹏取保候审。依担保书约定以及结合原告出具的谅解书，可以确认被告石朝锋承担保证责任的条件是原告和王顺兵出具谅解书。对于取保候审，应符合法定条件才可进行，当事人自行约定进行取保候审的，该约定无效。因此，即使原被告有该约定也属无效，被告石朝锋以此为由进行抗辩不承担保证责任依法不能成立。对于陈鹏应退还原告的50000元债务，因原告与被告就担保责任承担方式以及担保期限并无约定，双方只是一致认为被告在打欠条之日起一个月之内由陈鹏负责偿还，到期后陈鹏未偿还，则由被告石朝锋承担还款责任，依该意思表示，符合连带责任保证的法律特征。对于连带责任保证的保证期间，法律规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月，主债务无履行期限的，保证期间为债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起6个月。本案中，原告对陈鹏退还诈骗款并无退还期限，但给予了一个月的宽限期，则宽限期届满之日为2017年9月7日，依此计算保证期间为2017年9月8日至2018年3月8日。2017年12月份，原告曾向被告打电话要求被告还钱，并于2018年3月1日向本院起诉向被告主张要求承担担保责任，未过保证期间。对于被告抗辩其担保的50000元债务，债务人本人陈鹏已提供房屋作担保，其不用再承担担保责任，但其提供的证据无法确认该担保出具的时间，且房屋作为不动产设立担保物权应办理抵押登记，但被告并未提供相关证据，故其抗辩理由不能成立，依法不予支持。综上所述，被告石朝锋与原告签订的保证协议合法有效，原告已按保证协议约定出具了谅解书，实现了被告承担保证责任的前提条件，且原告主张被告承担保证责任未过保证期间，故被告应当依照保证协议的约定向原告承担偿还50000元以及按照《担保法》的规定承担本案诉讼费用的责任。被告向原告承担保证责任后，可依法另案诉讼向被担保人陈鹏追偿以维护其合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由被告石朝锋于本判决生效之日起30日内向原告刘春有偿还陈鹏应向原告退还的诈骗款50000元。二审中，各方当事人均没有向法庭提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案二审的焦点问题是：1、石朝锋对何巧玲替陈鹏退还刘春有250000元诈骗款中的50000元进行担保是否有效；2、本案是否应当追加何巧玲为当事人。关于焦点1，积极退赔受害人损失，取得受害人的谅解是刑事案件从轻处罚的条件，何巧玲为了使诈骗犯罪嫌疑人陈鹏获得从轻处理，承诺向受害人刘春有先退赔250000元，以取得受害人的谅解，该行为法律并不禁止。石朝锋对其中50000元进行担保是其真实的意思表示，担保行为合法有效。故上诉人认为本案保证目的是对陈鹏从轻处理违反法律规定，保证合同无效的理由不能成立。关于焦点2，从石朝锋、何巧玲与刘春有签订的担保书看，石朝锋对其中50000元的担保没有约定必须先由何巧玲或陈鹏退赔，无法退赔的情况下，再由石朝锋退赔的内容。该担保内容对保证方式约定不明确，不具有一般保证的法律特征，应当按照连带责任保证承担保证责任。上诉认为是一般保证人的观点，不符合法律规定，故其要求追加何巧玲为当事人的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人石朝锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 王礼武审 判 员 尤永刚审 判 员 文改云二〇一八年七月十日法官助理 王 倩书 记 员 査瑶怡