浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终95号
上诉人（一审原告）：陆昌汗，男，汉族，1965年9月27日出生，住浙江省舟山市普陀区。
委托代理人：张定军，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宁波建业船业有限公司。住所地：浙江省象山县高塘岛乡渔潭村渡头塘。
法定代表人：鲍建忠，该公司董事长。
委托代理人：李荣耀，宁波市浦港法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：陈立明，男，1972年5月25日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托代理人：杨开平，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈祖行，男，汉族，1972年4月21日出生，住浙江省宁波市象山县。
上诉人陆昌汗为与上诉人宁波建业船业有限公司（以下简称建业公司）、上诉人陈立明及被上诉人陈祖行海上人身损害责任纠纷一案，不服宁波海事法院(2015)甬海法事初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于同年3月13日召集当事人进行了调查质证。上诉人陆昌汗的委托代理人张定军，上诉人建业公司的委托代理人李荣耀，上诉人陈立明的委托代理人杨开平参加了调查质证。本案现已审理终结。
陆昌汗于2015年3月18日向一审法院提出诉讼请求：判令建业公司、陈祖行连带赔偿其各项损失2172784.75元(该数额是其第一次庭审中变更后的数额)(其中:门诊费1242元，住院费17762.18元,医疗用品2400元,购药1668元,船东垫付医疗费404899.96元,共计427972.14元;住院伙食补助费,舟山403日X30元/日计12090元,上海宁波101日X50元/日计5050元,共计17140元;误工费至鉴定前一日689日X17万元/年计320904.11元;治疗期间护理费500日X150元/日计75000元;营养费按营养期限150日计10000元;陆昌汗有一项七级伤残,5项8-10级伤残,现年50岁,故其残疾赔偿金为40393元X(40%+10%)X20年计403930元;生活护理费48372元X20年X80%计773952元;后续治疗费7万元;精神损害抚慰金35000元;交通费25639.5元;住宿费10402元;鉴定费2740元;租床费105元)。第二次庭审中，陆昌汗要求相关项目适用2015年度相应标准,对所有责任人追究责任。事实和理由：2012年3月，陈立明及舟山震洋远洋渔业有限公司（以下简称震洋公司）委托建业公司在其所属船厂建造“震远渔805”船，并约定交船前的安全责任由建业公司负责。同年4月，建业公司将该船轮机管路安装项目分包给陈祖行。陈立明系“震远渔805”船的实际所有人，震洋公司系该船的挂靠单位。2012年8月，震洋公司聘用陆昌汗担任“震远渔805”船的船长（陆昌汗具有远洋渔业船长资格），拟赴印尼渔场从事渔业捕捞。因该轮尚在建造安装，为使其早日投入生产，陆昌汗被提前派驻到处于安装阶段的船上工作。2012年10月26日，陈祖行雇佣的安装人员不顾乙炔泄漏仍点火作业，致乙炔爆炸。爆炸事故发生时，陆昌汗正在清理船舱，火焰将陆昌汗严重烧伤，面积达46%。陆昌汗经多次住院治疗，经鉴定，多处部位构成伤残，护理依赖程度为二级。事故发生后，直接责任人陈祖行及一名安装工违反安全生产规定被当地公安机关行政拘留。陆昌汗认为，陈祖行违规操作、冒险作业引发安全事故，使陆昌汗受到伤害，理应对陆昌汗予以赔偿；建业公司将生产经营项目发包给没有安全生产资质和条件的陈祖行，违反了我国《安全生产法》的相关规定，且其负有安全保障义务却未尽到船舶建造过程中的生产安全管理责任，同样对事故负有不可推卸的责任，应对陆昌汗予以赔偿。
建业公司一审中辩称：一、建业公司与震洋公司等系船舶建造合同关系,当时约定船方人员的安全由船东负责;二、涉案事故发生时船舶不在建业公司厂区,而是在水上进行安装调试；三、事故系由陈祖行所雇人员引起，侵权人应系陈祖行及其委派人员；四、陆昌汗赔偿已经由工伤程序，其本案起诉系一案两诉；五、陆昌汗主张的赔偿过高，且多项不合理；六、第二次庭审中，建业公司提出，陆昌汗与震洋公司就工伤赔偿事宜已达成仲裁调解并履行完毕，有关项目应在本案索赔中依法扣除。建业公司据此请求驳回陆昌汗诉请。
陈立明一审中辩称：1.相对于陆昌汗，陈立明属于或附属于用人单位，劳动关系下的工伤纠纷已经仲裁解决，陈立明不应构成有关司法解释中的“雇主以外的第三人”；2.陈立明未实施侵权行为。
陈祖行既未提出答辩，也未提交证据。
一审法院根据认定的证据、当事人之陈述及庭审调查，确认如下事实：2012年4月1日，陈立明与建业公司签订渔业船舶建造合同，约定建业公司为其建造“震远渔805”船，造价1176万元，2012年8月30日在宁波石浦港交船；船舶在建造过程中及交船前的安全责任险由建业公司承担，不包括陈立明所派人员（黑体字系手写添加，其上有指印。建业公司称指印系陈立明所留）。交船后的安全责任险由陈立明承担。在船舶建造过程中的总质量由建业公司负责；为确保船舶建造中的安全与质量，建业公司必须对船舶及施工人员进行保险，做好施工安全防范措施，如发生建造事故均由建业公司负责等。在该船建造过程中，2012年4月22日，建业公司与陈祖行签订轮机管路安装合同，约定将涉案船舶的轮机、管路等工程发包给陈祖行，工程内容包括全船机械设备安装、全船油水管路包括驾驶台水管、厨房卫生管路、起网机、尾绞机、地轴、叶子发配、门舵安装、海底阀门、各泵站做好同铵基车连接阀门和泵站等工程，导流罩安装和部分未注明安装与一切扫尾修改工程完工为止；工程价款为86000元；承包方应服从建业公司的生产与日常后勤管理，外包工作人员的保险费由承、发包方各半负担；承包方带好日常所用的造船工具和劳动保护用品，做好工资发放等。
2012年10月，涉案船舶处于下水安装、准备试航阶段。10月26日清早，受陈立明指派，陆昌汗与汪凯波到该船舵机舱内打扫卫生。约20分钟后7时许，陈祖行所雇佣的安装工江海军、杨刚卫到该舵机舱拟安装机座底垫，江、杨看到舱内陆、汪二人。江海军持电焊枪先下舱，杨刚卫在舱口闻到一股很浓的煤气味，即大声说“煤气味这么重”。江海军指着挂在舵机舱爬梯上的气割枪叫杨刚卫拿上去，杨刚卫拉着煤气管（与割枪连接）将气割枪往上拉，刚拉上来放下，约7时20分许，舱内即发生爆炸，陆昌汗、汪凯波、江海军被烧、摔伤，其中江海军重伤。经象山县公安局边防大队高塘边防派出所对相关当事人询问调查，事故系由接入舵机舱的气割枪丙烷气体泄漏遇明火而发生爆炸；该气割枪属陈立明所有，于事故前一日正午被引入舵机舱。陈立明在调查笔录中声称该气割枪系应陈祖行要求购买并交由陈祖行方人员使用。陈祖行人员一方在调查笔录中否认这一说法，并主张是陈立明的船方人员自行使用。象山县公安局经调查，于2012年11月1日作出象公行决字（2012）第2169号行政处罚决定书，内称，“现查明2012年10月11日以来，陈祖行明知江海军、杨刚卫没有电焊操作资格的情况下，指使江海军、杨刚卫在象山县汽渡码头“震远渔805”号船上使用电焊机器定位焊接工作。并于10月26日，在操作时发生爆炸事故”，对陈祖行处以行政拘留15日的处罚。2012年11月13日，象山县公安局边防大队高塘边防派出所对陈祖行在施工中指使他人危险作业案出具结案报告，内称已对陈祖行、杨刚卫执行行政处罚，江海军因爆炸受伤现仍未脱离危险，还在医院治疗，不能传唤和处罚。
事后，三伤员各被送往医院救治。陆昌汗于2012年10月26日至2013年1月5日期间在宁波市第二医院烧伤科、耳鼻喉科住院治疗(医疗费202945.54元+4225.24元+6089.6元)（其中2012年12月19日、20日院外住宿），2013年1月5日下午入院中国人民解放军第四一三医院进行康复治疗至2013年5月3日(医疗费30285.79元)，2013年5月13日至2014年2月14日在定海广华医院进行康复治疗(医疗费66435.39元)，2014年2月25日至3月10日在上海交通大学医学院附属瑞金医院进行右手瘢痕切除、虎口成型等手术(医疗费11685.98元)，2014年4月23日至4月29日在复旦大学附属眼耳鼻喉科治疗中耳炎及耳廓瘢痕畸形(医疗费8530.58元)，2014年6月24日至7月1日在上海交通大学医学院附属瑞金医院进行左手背瘢痕切除、虎口成型等手术(医疗费14350.8元)，2014年10月13日至10月20日在上海交通大学医学院附属第九人民医院进行双侧耳廓疤痕疙瘩切除改形手术（医疗费17762.18元及租床费105元），2014年10月29日至11月5日在浙江省舟山医院对双侧耳廓疤痕等进行放射性治疗。住院治疗期间及间隙,陆昌汗还多次在宁波、舟山、上海的相关医院进行门诊诊疗，共发生门诊挂号费、诊疗费、医药费、输血、院外购买医疗用品辅料等医疗性费用共计40632.2元(陆昌汗票据多而混乱，对复印票据不予认定)。2014年8月7日，陆昌汗申请对其伤残等级等进行鉴定，舟山市普陀东港医院司法鉴定所于同年9月18日出具司法鉴定书认定，陆昌汗因煤气爆炸致“全身皮肤46%烧伤”、双侧耳廓畸形、双耳听觉障碍、左、右腕关节及双手十指功能受限，经多次住院手术治疗，评定为七级残疾，评定其护理期限500天、营养期限150天、休息期限至评残前一日较为合理（均包括七次住院时间）。2015年1月4日，陆昌汗申请对其护理依赖程度进行鉴定，杭州华硕司法鉴定所舟山次日出具司法鉴定意见，认定陆昌汗目前进食、大小便及穿衣洗漱均无法自主完成，需他人帮助，评定其护理依赖程度为二级护理依赖。陆昌汗分别支付鉴定费2040元和700元。陆昌汗在治疗、门诊期间还产生部分住宿费及交通费。
2012年12月1日，陈立明向建业公司出具欠条，称借到建业公司22万元，用于“震远渔805”船建造时受伤的陆昌汗、汪凯波，此款待陈立明和建业公司协商处理后再结算。建业公司庭审中主张该款未结算，陈立明庭审中坚持主张该款系借款而与本案无关。
经陆昌汗申请，舟山市人力资源和社会保障局于2013年12月10日做出舟人社险工（2013）17号“认定工伤决定书”，认定陆昌汗涉案伤残事故构成工伤。舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会因一审法院对本案的审理于2015年8月20日中止了陆昌汗与震洋公司的工伤赔偿劳动争议案的仲裁审理，于2016年6月29日恢复审理。经劳动仲裁，陆昌汗与震洋公司达成调解，仲裁机构于2016年9月6日出具仲裁调解书，内称，震洋公司支付陆昌汗工伤赔偿款等计88万元，双方解除劳动关系等。陆昌汗及陈立明均主张该调解协议已履行完毕。
对陆昌汗诉请的各项费用及损失，一审法院分别审查确认如下：1，医疗费（包括住院费用、门诊费用、自购医疗用品等），以陆昌汗所提交的全部票据原件计为402943.3元;2,住院伙食补助费，陆昌汗主张舟山地区住院403日以30元/日计为12090元、上海宁波地区住院101日以50元/日计为5050元。建业公司指出陆昌汗住院时间应为482日，补助费的标准应为30元/日、无地区之别且陆昌汗之妻的伙食费不在赔偿之列。经查，参照宁波市国家机关一般人员出差伙食补助标准，建业公司关于伙食补助费标准、赔偿范围的抗辩有理，陆昌汗住院时间据其病历应为496日，故共住院伙食补助费应计为14880元；3，误工费，陆昌汗主张以17万元/年算至鉴定前一日共689日计320904.11元。建业公司对误工费计至鉴定前一日无异议，但指出其标准应适用无固定收入的浙江农村人均纯收入计算。经查，陆昌汗主张其与陈立明或震洋公司未鉴定劳动合同、仅口头约定年工资为17万元/年，并主张陆昌汗曾在其他公司的挖泥船上做船长6年、仅第1年签订了合同、当时工资是5800元/月，但均未提供相应证据。一审法院认为，陆昌汗未证明其固定收入、也未主张并证明其最近三年的平均收入，故陆昌汗的误工费应按浙江省2015年度社会平均工资标准计付，即51719元/年X689日/365为97628元；4，护理费，陆昌汗主张护理期限500日以150元/日计为75000元。建业公司辩称，护理期限应以按住院时间计为482日，标准应以120元/日计。经查，鉴定意见已确定陆昌汗的护理期限为500日（包括住院期间），建业公司辩称按120元/日计护理费更切合当时护理市场行情，故陆昌汗的护理费确定为60000元；5，营养费，陆昌汗主张150日以60元/日计为10000元。建业公司辩称应按30元/日计。一审法院认为，司法鉴定意见已确定陆昌汗营养期限为150日，根据陆昌汗伤情及双方主张，应以40元/日计算为宜，故确定营养费为6000元；6，残疾赔偿金，陆昌汗主张以43714元/年按20年50%的比例计为437140元。建业公司辩称，陆昌汗为农村居民，其最高伤残等级7级已将其他伤残项目吸收。经查，陆昌汗户籍为农村，其虽主张长期租居城镇，但又称其在船工作，故其主要收入并非来源于城镇，陆昌汗的残疾赔偿应适用2015年度浙江省农村居民纯收入标准。陆昌汗的最高伤残等级为7级，鉴定意见已明确陆昌汗的其他伤残已被吸收，故其伤残等级应确定为7级，陆昌汗的残疾赔偿金应计20年X40%X21125元/年为169000元；7，生活护理费，陆昌汗主张以2015年度浙江省全社会职工平均工资按80%的比例计20年为827504元。建业公司辩称，系数应以40%计，标准应适用农村居民收入。一审法院认为，根据鉴定意见，陆昌汗进食、大小便及穿衣洗漱均无法自主完成，需他人帮助（护理依赖程度为二级）。这些护理事项无须专业护理人员且无持续、时刻护理之必要，故建业公司该项抗辩符合情理，予以采纳，但系数应以50%为宜。陆昌汗该项护理费应为21125元/年X20年X50%计211250元；8，精神损害抚慰金，陆昌汗主张为35000元。一审法院据陆昌汗伤残情况、本案事实酌定为10000元；9，两次鉴定费用共2740元，予以确认；10，住宿费，陆昌汗主张为10402元。交通费，陆昌汗主张为25639.5元。考虑到陆昌汗多次在多地住院及门诊治疗，两项费用主张尚属合理，予以确认；11，2014年10月13日至10月20日在上海交通大学医学院附属第九人民医院发生的租床费105元，予以确认；12，后续治疗费，陆昌汗主张为70000元。经查，关于该项费用主张，陆昌汗未提供相关医疗证明或鉴定意见，故对该费用主张不予认定。综上，陆昌汗因伤残而支出的各项费用及损失金额共计1010588元。
另查明：江海军、杨刚卫均无电焊操作资质。陆昌汗及陈立明均主张涉案“震远渔805”号船的实际所有人为陈立明，该船挂靠在震洋公司名下经营。
一审法院认为，陆昌汗系以人身侵权为由提起本案诉讼，故相关当事人是否有侵权行为或存在相关过错系本案审理的焦点问题。涉案爆炸事故系由江海军、杨刚卫在电焊操作中引爆由气割枪原已泄漏的丙烷气体造成，如泄漏气体及仓内工作环境不足以引起平常人的警惕，则气体泄漏与电焊作业对事故的发生具有同等的原因力。而在本案中，连接有导管的气割枪在仓外沿爬梯挂落在舵机仓内（江海军还要杨刚卫将该割枪拉出去），杨刚卫在舵机仓口即嗅到很重的煤气味并大喊，江海军在它案[一审法院（2014）甬海法事初字第92号]中亦称“在下去干活时闻到一股气味”，但江海军到舱内后仍“准备安装舵机钻洞”（江海军在前述14事92号案中陈述），故其对事故发生的过错是重大而明显的。同样的，根据一般生活经验，早已在舱内打扫卫生的陆昌汗、汪凯波也知道或应当知道自身已处于危险环境，但却未采取相应的行动（如及时出仓等），故其对因爆炸事故所遭受的伤害，也应当自负相应的责任。气割枪泄漏是涉案事故发生的次要原因，陈立明作为该气割枪的所有人对其使用、保管等负有相应义务，且其未主张并证明引起该气割枪泄漏的主体，故其对该气割枪泄漏负有相应的责任。应当指出的是，涉案爆炸事故系各责任人各自行为或过失的耦合，期间并无共同的引致事故之意思联络及分工安排，故涉案事故并非共同侵权所致，各责任人应按各自过错程度按比例承担责任。根据本案事实，对于本案爆炸事故，江海军、陈立明、陆昌汗应分别承担55%、40%、5%的责任。江海军的电焊作业系履行雇佣合同的职务行为，其责任应由其雇主陈祖行承担。建业公司作为船舶的建造方，对于船舶建造期间的安全生产施工、创造并保障安全的工作环境方面负有不可推卸的责任，其将包括涉案船舶在内的多船轮机管路安装工程发包给陈祖行，但对陈祖行及陈祖行的雇员有无安全生产资质和条件的审查、监督不严，依法应对陈祖行的赔偿责任承担连带责任。建业公司辩称陈祖行系陈立明指定，与事实不符，不予采纳。建业公司2012年12月1日借给陈立明的22万元，系双方之间的借款，一审法院在本案中对此不予处理。建业公司提出的，陆昌汗已获工伤赔偿，其数额应在本案抵扣的辩称，一审法院认为，是否向侵权人行使追偿权属用人单位的权利而应由其自决，且无论是否追偿，侵权人的责任不受影响，故对该辩称不予采纳。陈立明主张其系陆昌汗的用人单位或附属于用人单位而不能成为相关法规规定的“用人单位之外的第三人”，一审法院认为，陆昌汗在本案主张的法律关系是侵权而非劳动合同或雇佣合同，根据本案事实，陈立明系本案侵权关系的主体之一，当然属本案适格被告，且工伤赔偿的主体是震洋公司而非陈立明，故陈立明该抗辩无事实与法律依据，不予采纳。综上，陆昌汗诉请，部分合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条，《中华人民共和国安全生产法》（2009年修正）第八十六条第一款（现2014年修正版第一百条第一款）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，该院于2016年12月2日判决：一、陈祖行赔偿陆昌汗人身伤害医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计555823元，建业公司对该赔偿承担连带责任；二、陈立明赔偿陆昌汗人身伤害医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计404235元；三、驳回陆昌汗的其他诉讼请求。上述款项应于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费24182元，由陆昌汗负担13497元，陈祖行和建业公司负担6186元，陈立明负担4499元。
一审宣判后，陆昌汗、建业公司、陈立明均不服，分别向本院提起上诉。
陆昌汗上诉称：一、一审判决陆昌汗自行承担5%责任无事实和法律依据。陆昌汗对损害事实及结果的发生不存在过错。陆昌汗为避免舵机舱打扫卫生时吸入铁锈粉末影响身体健康，头面部戴了二层口罩，再套上面罩进舱，嗅觉灵敏度大为降低，进入舵机舱后感觉不到舱内有泄漏的丙烷气味。陈祖行使用易燃易爆的丙烷或乙炔气体（高度危险物）从事焊割作业，导致陆昌汗受伤，属特殊侵权。法律规定只有陆昌汗对损害的发生有重大过失，才可以减轻陈祖行的责任，一审判决适用一般侵权责任的法律规定判决陆昌汗自负部分损失，系适用法律错误。二、一审对陆昌汗住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、生活护理费、精神损害抚慰金的认定有失公平合理。1、住院伙食补助费。陆昌汗伤后在宁波、上海住院治疗101天，按每天50元计算伙食补助费，符合《浙江省机关工作人员差旅费管理规定》标准。2、误工费。陆昌汗具有远洋渔船船长资质，收入远高于全社会单位在岗职工的年平均工资，对陆昌汗的误工费应参照陆昌汗所在地区相同职工群体的年平均收入或者日平均工资来确定。3、残疾赔偿金。陆昌汗的伤势经鉴定分别构成六项十至七级不同的伤残等级，一审认定其他伤残项目已为最高等级七级伤残所吸收依据不足，应增加附加指数5×2%=10%，即应以50%比例计算。4、生活护理费。陆昌汗的护理依赖程度为二级，生活护理费应参照2015年度“全省社会单位在岗职工年平均工资”标准确定，一审以农村居民纯收入计算生活护理费没有依据。5、精神损害抚慰金。陆昌汗的身体多处构成伤残，且耳廓缺失，双手被严重烧伤，影响外表，一审仅考虑10000元精神损害抚慰金过低。请求撤销原判，改判：1、陆昌汗不需自行承担5%责任，由建业公司、陈祖行和陈立明连带承担全部赔偿责任。2、改判建业公司、陈祖行和陈立明赔偿住院伙食补助费为5050元、误工费320904.11元、残疾赔偿金437140元、生活护理费827504元、精神损害抚慰金35000元。
建业公司针对陆昌汗的上诉答辩称：一、一审法院认定陆昌汗承担5%的责任正确。船舱内气味比较浓，陆昌汗在船舱内从事清扫，一审认定陆昌汗应知道危险符合客观情况。二、关于费用标准，一审认定正确。三、对于本案陆昌汗已经享受工伤劳动仲裁赔偿款，应在本案中扣除，一审未予以扣除。
陈立明针对陆昌汗的上诉答辩称：一、陆昌汗确实戴防毒面具下船舱，一审判决其承担5%的责任不当，属适用法律错误。二、关于费用标准，由法院决定。三、工伤赔偿的项目与人身损害赔偿重合的部分应予扣除。
建业公司上诉称：一、一审法院对陈祖行系受建业公司指定的事实有误。本案虽然是建业公司与陈祖行签订《轮机管路安装合同》，但该合同的承揽方是由船东陈立明决定的。二、一审法院对于陆昌汗的损失计算没有错误，但应扣除陆昌汗在工伤赔偿所享受的数额。根据陆昌汗向法庭提供的2016年9月6日舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会的舟普劳仲案字（2015）第242号仲裁调解书，陆昌汗已经就医疗费、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴等费用得到全额赔偿，现陆昌汗向法院诉请的损失大部分已包含上述赔偿项目，应予扣除。三、建业公司对陈祖行的赔偿不应承担连带赔偿责任。本案不是生产安全事故，系陈祖行的雇工在工作时使用陈立明提供的工具时发生事故，本案事故发生的地点也不是在建业公司厂内，是停泊在洋面上的船舶，故一审法院适用《安全生产法》第一百条的规定要求建业公司承担连带责任错误。请求撤销一审判决第一项，改判驳回陆昌汗要求建业公司承担连带责任的请求。
陆昌汗针对建业公司的上诉答辩称：一、涉案船舶由建业公司建造，线路管路安装是建业公司发包给陈祖行，陈立明没有参与分包。一审认定陈祖行受建业公司指定正确。建业公司上诉称赔偿责任由船东承担与事实不符。二、陆昌汗构成工伤和第三人侵权是两种法律关系。无论陈立明是否承担责任，用人单位赔偿的各项费用，陈祖行和建业公司作为侵权人无权主张抵消。三、建业公司在船舶建造中发生人身损害事故就是安全生产事故。由于建业公司把管路线路安装工作发包给陈祖行，陈祖行对承包人资质不予审查，对雇员从事焊接工作没有培训。建业公司未履行法定安全责任导致陆昌汗受伤，应与陈祖行承担连带责任。请求驳回建业公司的上诉。
陈立明针对建业公司的上诉答辩称：陈祖行并非陈立明指定，合同是陈祖行和建业公司两方签订的。手写部分内容是质量验收。建业公司与陈祖行应承担连带责任。请求驳回建业公司的上诉。
陈立明上诉称：一审判决认定法律关系错误，举证责任分配不当，证据运用不妥，适用法律错误，责任分配不公，程序存在重大瑕疵，赔偿费用不当。一、一审将高度危险责任当作物件损害来判系适用法律错误。一审判决以气割枪属陈立明所有，判决陈立明承担40%责任，有违法律规定。本案是易燃气体泄漏，遇火产生爆炸，伤及陆昌汗，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定，属于高度危险责任，应适用无过错原则。本案责任人是焊机及易燃易爆气体的使用人，而非物件所有人。本案爆炸时的焊机及易燃易爆气体使用人是明确的，是陈祖行雇员江海军等使用，作为雇主陈祖行应当承担赔偿责任。本次爆炸的基础原因是舱内有易爆易燃气体，根本原因是明知舱内有异味仍进行明火作业。而气体泄漏问题并不是本案主要问题，一审本末倒置思维错误。关于使用气体时造成泄漏问题，从一审认定焊枪“于事故前一日正午被引入舵机舱”，及第二天陈祖行的雇员继续工作的事实来看，应属于陈祖行雇员所为。关于气体泄漏的原因，爆炸之前丙烷气体钢瓶阀门长时间处于开启状态是明确的，根据《电焊工安全技术操作规程》工作完毕应关好气阀。陈祖行的雇员在使用完毕后未关闭钢瓶阀门是导致气体泄漏的根本原因。至于气割枪，至今没有权威部门确认质量存在问题。船厂正常做法是要建立安全责任设置安全员，在下班前要对危险源进行检查，而建业公司没有设立安全制度，也是导致气体泄漏的原因。即使泄漏原因与主体难以查明，也不能把举证责任分配给陈立明。二、一审判决对责任分配不当。陈祖行雇员无证操作，上工前不按规定检查焊接工具，明知有“煤气味”，不按规定进行“除爆”，还明火作业，是导致爆炸的主因，其过错“重大而明显”，应承担80%责任。而焊机包括焊枪、皮管、氧气瓶与乙炔瓶，一审判决焊枪与皮管的所有人陈立明承担40%责任，难道氧气瓶和丙烷气瓶所有人船厂无需承担使用和保管责任？三、关于赔偿费用问题。在工伤与第三人侵权双重赔偿情况下，有五大费用只能作单一赔偿。在工伤案件中陆昌汗除医药费未提起仲裁外，其他费用均已提出，故在本案中不能再次赔偿。四、一审认定法律关系错误。陈立明不属于人身损害赔偿司法解释中第三人侵权一方，而是附属于用人单位一方。2012年3月5日，震洋公司与建业公司签订《渔业船舶建造合同》，由建业公司建造包括“震远渔805”船在内的11艘渔船。同年4月1日，陈立明又与建业公司签订一份子合同即“震远渔805”《渔业船舶建造合同》。该船实际产权属陈立明，为了经营需要登记在震洋公司名下。本案事故发生后，陆昌汗提起工伤认定并申请劳动仲裁，劳动部门认定陆昌汗与震洋公司存在劳动关系，并经调解由震洋公司赔偿陆昌汗工伤费用。现震洋公司已多次向陈立明追讨该费用。而陆昌汗向单位以外的第三人主张民事赔偿时，根据人身损害赔偿司法解释第十二条的规定，不应追加用人单位为被告，一审法院追加陈立明为本案被告程序错误。五、一审法院程序严重违法，影响公正审理。一审法院虽追加陈立明为被告，但只发了追加通知书，没有发送相应的诉状和证据材料，使得陈立明无从答辩，限制了陈立明一审中的诉讼权利，二审可将本案发回重审。综上，请求撤销一审判决，改判由陈祖行承担本案全部赔偿责任，建业公司负连带责任。
陆昌汗针对陈立明的上诉答辩称：一、一审认定陈立明对事故的发生存在过错，比较牵强。陆昌汗起诉时并未将陈立明列为被告。陈立明并非作业人，并不知道气体是否泄漏。二、关于费用问题与上诉意见相同。三、程序问题，陈立明不配合法院送达，造成没有收到起诉材料，他自己有责任。四、工伤赔偿的主体是震洋公司不是陈立明，如果一审认为陈立明是直接侵权人的结论成立，我认同陈立明应承担责任。
建业公司针对陈立明的上诉答辩称：一、一审判决对陈立明的责任认定正确。根据事故发生的经过看，发生事故的气割枪是陈立明提供的，其也知道陈祖行的雇员不具备相应证书。二、认同陈立明提出的赔偿费用的意见，陆昌汗已申请工伤仲裁，就医药费、误工费、伙食补助费、交通费等已经得到相应赔偿，在本案中对于相同项目的费用承担应剔除。请求驳回陈立明的上诉。
陈祖行对三上诉人的上诉均未提交书面答辩意见。
二审中，陆昌汗、建业公司、陈祖行均未提交新的证据材料。陈立明向本院提交一组新的证据材料，即《渔业船舶建造合同》和《入渔印度尼西亚渔业代理合作协议书》各一份，拟证明陈立明系附属于震洋公司一方。
陆昌汗对陈立明提交的2份合同的真实性无异议，陆昌汗与陈立明是劳务关系，与震洋公司是劳动关系，如果震洋公司与陈立明挂靠关系成立则可以认定陈立明的赔偿责任被震洋公司吸收。
建业公司对陈立明提交的2份合同的真实性和合法性均无异议，但《渔业船舶建造合同》是为了办证需要签订，实际建造方是陈立明个人，所有费用都是陈立明支付，船舶所有权属于陈立明，震洋公司支付工伤赔偿款不影响陈立明的责任承担。
本院对陈立明提交的2份合同经审核认证如下：陆昌汗、建业公司均对合同的真实性无异议，本院予以确认。《渔业船舶建造合同》载明震洋公司委托建业公司建造“震远渔805”船等11艘渔船。《入渔印度尼西亚渔业代理合作协议书》载明“震远渔805”船由陈立明出资建造，船舶所有权登记在震洋公司名下，但船舶实际所有权人为陈立明，震洋公司受陈立明委托代理“震远渔805”船前往印度尼西亚海域捕捞作业，陈立明负责同船员签订劳务合同，若发生纠纷，所产生的损失由陈立明承担。
建业公司上诉提出一审判决认定陈祖行系受建业公司指定属认定事实不清，但一审判决依据建业公司与陈祖行订立的《轮机管路安装合同》认定双方之间的权利义务关系，并无不妥。根据陈立明二审提交的证据，本院认定陈立明与震洋公司就“震远渔805”船存在挂靠与被挂靠关系。一审判决认定的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为：本案系海上人身损害责任纠纷。根据双方当事人的主张和抗辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审判决对损害事故的责任比例认定是否正确；二、一审判决对陆昌汗的损失金额认定是否正确以及陆昌汗通过劳动仲裁已取得的工伤赔偿是否应在本案中扣除；三、一审程序是否正当。各方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议。本院分析如下：
一、一审判决对损害事故的责任比例认定是否正确
涉案爆炸事故虽系舵机舱内泄漏的丙烷气体遇明火造成，丙烷气体属危险化学品，但在本案中，只要气割枪使用人在使用气体后及时关闭阀门或安全管理人员尽到必要注意即可避免泄漏，或者在发现危险气体已经泄漏时禁用明火并及时通风，就可以避免危险事故的发生，而非在操作和管理过程中采取极为谨慎的态度仍难免发生危险事故的作业。因此，陆昌汗上诉提出本案应属高度危险责任纠纷的特殊侵权案件，适用无过错原则的理由不能成立，不予支持。对本案损害事故仍应依据当事人是否存在过错来确定各自应承担的责任比例。
由于涉案爆炸事故发生后，并无相关部门对事故的发生原因和经过作出权威的认定或出具事故调查报告。一审法院根据象山县公安局高塘边防派出所在事故发生后对陈祖行、杨刚卫、陈立明以及爆炸事故现场见证人徐某、李某、王某等所做的询问笔录，以及2012年11月1日向陈祖行出具的行政处罚决定书等，认定涉案事故系由江海军、杨刚卫在电焊操作中引爆由气割枪原已泄漏的丙烷气体造成，并无不妥，可予维持。
首先，关于江海军的过错责任。2012年10月26日7时许，江海军、杨刚卫到该船舵机舱拟安装机座底垫，江海军持电焊枪先下舱，杨刚卫在舱口闻到一股很浓的煤气味，即大声说“煤气味这么重”，但江海军到舱内后仍“准备安装舵机钻洞”，故在无证据证明其他人使用明火引爆丙烷气体时，应认定江海军在爆炸事故中使用明火，对事故的发生过错明显。
其次，根据各方确认的事实，本案爆炸事故发生在舵机舱内，2012年10月26日7时许，江海军、杨刚卫到舵机舱时，舱内已经发生了丙烷气体泄漏，而丙烷气体是从丙烷气罐经由导管连接气割枪，因丙烷气罐未关闭而泄漏。“震远渔805”号船东陈立明是气割枪的所有人，各方均无异议，但对于气割枪的使用人，特别是2012年10月25日下午最后使用气割枪的人各方说法不一。陈祖行称气割枪是陈立明的人在使用，陈立明称气割枪是借给陈祖行的工人在使用。从笔录反映的情况可以确定气割枪是由电工和管道工使用，电工是建业公司负责，管道工是陈祖行负责。而且陈祖行雇佣的工人杨刚卫、李某和王某确认他们的工作中需要使用气割枪，也表示曾经使用过引发涉案事故的气割枪。然而，本案现有证据无法确定2012年10月25日下午最后使用该气割枪的人。本院认为，鉴于建业公司负责的电工、陈祖行雇佣的工人以及陈立明雇佣的工人均有可能使用或接触到气割枪，在无法确定最后使用涉案气割枪且未第一时间关闭丙烷气罐的工人时，依公平原则确认建业公司、陈祖行和陈立明均应对未关闭丙烷气罐致使气体泄漏负责，三方均应负有一定责任。此外，建业公司作为船舶建造方还负有安全生产责任，其应当配备专门人员对有安全隐患的丙烷气罐等进行常规检查，故建业公司还应对丙烷气罐未关闭导致气体泄漏存在过错承担相应责任。
第三，陆昌汗对损害的发生是否有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条规定的被侵权人的过错，是指被侵权人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。本案中，陆昌汗在爆炸事故发生前进入到舵机舱内打扫卫生，陆昌汗自称因船上各类气味众多，其系戴防毒面具下到舵机舱，因而对丙烷气体的味道并不敏感。本院认为，涉案船舶处于下水安装阶段时，船上及船舱内确实会存在油漆等呛鼻的气味，因此陆昌汗称下船舱时已戴防毒面罩，且未能嗅到浓重的丙烷气体，从而未能预见自己身处危险环境，具有一定合理性。一审判决以杨刚卫在舵机舱口即嗅到很重的煤气味，推断陆昌汗也知道或应当知道自身已处于危险环境，对陆昌汗过于苛责。
综上，本院酌定江海军的过错责任比例为30%，陈祖行的过错责任为15%，建业公司的过错责任比例为40%，陈立明的过错责任比例为15%。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”因此，陈祖行对其雇佣的劳务人员在提供劳务中造成他人的损害，依法承担侵权责任，故陈祖行对陆昌汗因本案事故造成的损害共承担45%的责任，即1010588元*45%=454764.6元。建业公司作为船舶的建造方，将涉案船舶轮机管路安装工程发包给陈祖行，但对陈祖行及陈祖行所雇人员有无安全生产资质和条件的审查、监督不严，依法应对陈祖行的赔偿责任承担连带责任。此外，建业公司依其自身过错还应对陆昌汗的损害承担40%的责任，即1010588元*40%=404235.2元。陈立明应对陆昌汗的损害承担15%的责任，即1010588元*15%=151588.2元。鉴于陈立明与震洋公司系挂靠关系，震洋公司已向陆昌汗承担赔偿责任，应认定陈立明相应的赔偿责任已由震洋公司全部承担，故对陈立明的赔偿责任不作判决。
二、一审判决对陆昌汗的损失认定是否正确以及陆昌汗通过劳动仲裁已经取得的工伤赔偿款是否应在本案中予以扣除
陆昌汗上诉提出一审对住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、生活护理费、精神损害抚慰金的认定有失公平合理。关于住院伙食补助费，陆昌汗要求按照《浙江省机关工作人员差旅费管理规定》计算，依据不足。一审参照宁波市国家机关一般人员出差伙食补助标准计算并无不妥。关于误工费，陆昌汗提出其具有远洋船船长资质，收入远高于全社会单位在岗职工的年平均工资，但陆昌汗未证明其固定收入或近三年的平均收入，一审按照浙江省2015年度社会平均工资标准计算误工费，亦无不当。关于残疾赔偿金，陆昌汗提出应以七级伤残赔偿比例为基数，增加附加指数10%，依据并不充分，本院不予支持。陆昌汗还提出应按城镇居民标准计算，但其户籍为农村，其亦未证明主要收入来源于城镇，故一审法院适用2015年度浙江省农村居民纯收入标准计算残疾赔偿金，并无不妥。关于生活护理费，一审法院根据鉴定意见，即陆昌汗进食、大小便及穿衣洗漱均无法自主完成，需他人帮助（护理依赖程度为二级），认为上述护理事项无须专业护理人员且无持续、时刻护理之必要，并无不妥。陆昌汗相应上诉理由不能成立，不予支持。关于精神损害抚慰金，一审根据陆昌汗的伤残情况酌定10000元，亦无不妥。综上，一审对陆昌汗的损失认定有相应依据，并无不妥，本院予以维持。
舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月6日作出舟普劳仲案字（2015）第242号仲裁调解书，确定震洋公司赔偿陆昌汗88万元。建业公司和陈立明在上诉中均提出陆昌汗的损害已在仲裁案中得到赔偿，相同项目的赔偿款应在本案中予以扣除。对此，本院认为，陆昌汗向仲裁委提出仲裁是基于劳动合同关系，赔偿的主体是陆昌汗的用人单位震洋公司。而陆昌汗提出本案诉讼是基于侵权法律关系，赔偿主体是侵权行为人。陆昌汗基于劳动合同关于工伤保险的规定获得用人单位的赔偿款，与基于侵权责任所获的赔偿款并非同一法律关系，侵权行为人无权要求将用人单位支付的工伤赔偿款在侵权赔偿责任中予以抵扣。一审法院判决各侵权人对陆昌汗应承担赔偿责任并无不妥。当然，震洋公司依据仲裁案结案文书在支付赔偿款后，有权就相应项目的赔偿要求陆昌汗在取得各侵权人的赔偿款中予以返还。
三、本案一审程序是否正当
陈立明上诉提出，一审法院追加陈立明为被告，但只发了追加被告通知书，并未发送相应诉状和证据材料，影响陈立明在一审中诉讼权利的行使，属程序严重违法。本院认为，陈立明被追加为一审被告后，一审法院在开庭前向其出示了证据材料，虽然从时间上看较为仓促，但本案事故于2012年10月26日发生后，陈立明作为船舶所有人和事故相关人立即赶到现场，事后也接受相关部门调查询问，对事故情况早已了解。一审法院对程序的处理不属于我国民事诉讼法规定的严重违法情形，也不影响案件的公正审理。故对陈立明该项上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但对涉案事故各方的责任比例确定欠妥，本院予以纠正，且依据陈立明二审提交的新证据，本案对一审判决作相应调整。陆昌汗、陈立明的上诉理由部分成立，予以支持。建业公司的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波海事法院（2015）甬海法事初字第17号民事判决；
二、陈祖行赔偿陆昌汗人身损害医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计454764.6元，建业公司对该赔偿承担连带责任；
三、建业公司赔偿陆昌汗人身损害医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计404235.2元；
四、驳回陆昌汗的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决送达后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24182元，由陈祖行和建业公司负担11124元，陆昌汗负担13058元。二审案件受理费9358元，由建业公司负担9000元，陆昌汗负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 霍 彤
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 章 瑜