安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑终字第00157号
原公诉机关淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1977年10月15日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，淮南市金城汽车销售有限公司法定代表人，户籍地颍上县，住安徽省凤台县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月20日被淮南市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月4日被该分局取保候审，经淮南市大通区人民检察院批准，同年11月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人李传军，安徽州来律师事务所律师。
淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人宋某犯合同诈骗罪一案，于2015年7月8日作出（2015）大刑初字第00035号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某不服，提出上诉。本院于2015年7月30日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员曹群出庭履行职务。上诉人宋某及其辩护人李传军到庭参加诉讼。因需要补充侦查，淮南市人民检察院于2015年10月23日建议本院延期审理，本院依法同意延期审理；11月9日淮南市人民检察院提请本院恢复审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人宋某于2012年成立淮南市金城汽车销售有限公司（以下简称金城公司），并与安徽金龙汽车销售有限责任公司（以下简称金龙公司）签订汽车销售合同，取得毛集地区五菱牌汽车的经销权。
2014年4月初，被告人宋某联系金龙公司淮南分公司销售经理刘某，以有人订车为由准备5月1日前提13辆车。因无钱支付购车款，宋某于4月30日从武某处借款58万元，并于当日下午15时33分将钱款转入其子宋某乙的农业银行账户，又于16时47分转入金城公司的银行账户。因银行规定16时30分后停止办理对公账户跨行转账业务，宋某遂与刘某联系，向刘某保证5月4日将购车款转入金龙公司账户，并将金城公司账户的58万元银行入账凭证通过手机发送给刘某，刘某基于对宋某的信任，同意其先行提车。当日傍晚宋某带人到金龙公司淮南分公司将价值548400元的13辆车开回。次日，宋某将58万元购车款从金城公司账户取出还给武某。5月4日后，刘某多次联系宋某，让其支付购车款，宋某谎称公司账户被法院冻结，无法支付。至案发前，宋某将上述车辆全部处理，拒不支付购车款。
案发后，宋某妻子代为退赔金龙公司6万元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证、认证的证据予以证实：
1、户籍信息证明：被告人宋某的基本身份情况。
2、五菱汽车销售合同、企业法人营业执照证明：金龙公司与金城公司签订的汽车销售合同。金城公司法定代表人为宋某。
3、安徽农村合作金融联行凭证、武某的活期储蓄账户明细、宋某乙的农业银行账户明细、农业银行业务凭证、金城公司农业银行账户明细、现金支票综合证明：宋某向武某借款58万元后通过宋某乙的银行账户转至金城公司银行账户后又于次日返还的经过。
4、安徽金龙汽车调拨单、车辆信息证明：宋某从金龙公司提出13辆车，价值548400元。
5、欠条、车辆行驶证、销售发票等书证综合证明：涉案车辆均已被宋某处理。
6、辨认笔录证明：宋某与刘某能相互辨认。
7、现金存款凭证、收款说明证明：案发后宋某妻子代为退赔情况。
8、证人宋某丙的证言证明：2014年4月30日其为宋某担保从武某处借了58万元。宋某称有一批货到了，需要用钱。
9、证人武某的证言证明：2014年4月30日宋某通过宋某丙找其借钱用于周转，讲把钱转到他公司账户上，打一张入账凭证就还钱。其借给宋某58万元，第二天钱就还了。
10、证人刘某的证言证明：宋某从2012年5月开始在毛集经销五菱牌汽车。按照要求经销商要将车辆全款打入公司账户后才能提车。2014年4月份，宋某讲有一批客户，需求五菱车型共13辆。4月30日上午，宋某打电话讲这批客户准备提车了。当天下午4点多，宋某又打电话说是这批车的车款已经到了他的公司账户，由于银行的问题，暂时不能付款给金龙公司，5月4日将车款打到金龙公司账户上，并将他公司账户上收到车款的凭证拍照发给其看。基于对宋某的信任及这张凭证，公司决定将车先发给他。当天下午5点多，宋某带驾驶员来将车提走了。5月4日其给宋某打电话问他什么时候将车款付清，当天他说比较忙，要等一天。之后其多次和他联系，宋某说公司账户被法院冻结，现不能转款，之后就一直拖。
11、证人孙某安的证言证明：2015年4月的一天，宋某带十几人到淮南五菱4S店，开了13辆车回夏集。
12、证人吕某荣的证言证明：宋某2015年4月30日开回13辆五菱车，车都卖出去了。
13、证人梁某帅的证言证明：2014年4月底的一天下午4点40分左右金城公司一个男的来办理对公账户跨行转账业务。这个男的经常来办理业务，肯定知道超过下午4点30分银行不能办理这个业务。
14、证人童某的证言证明：2014年4月底的一天，金城公司的一个人来到银行，先办理的从个人账户向单位账户转账的业务，金额是58万，当时卡和身份证不是他本人的，办理好后，他又提出办理对公账户的跨行转账，其看时间过了四点半，按银行规定不能受理该业务了。这个人就跟其商量能不能把这笔跨行业务先受理，在回单上盖个章，只要把转账业务的受理回单交上去就没什么事了。
15、被告人宋某的供述证明：2014年4月初，有一批客户想从其经营的金城公司购买13辆五菱车。4月30日其从武某处借了50多万，通过其子宋某乙的账户将这笔钱转入公司账户，当天下午在准备把钱转到金龙公司账户时，银行告知过了时间不能转账。其就把不能转账的事情告诉刘某，刘某让其把金城公司收款凭证用短信发给她看后，让其先去提车，5月4号再把购车款汇到金龙公司账户上。其就带人到金龙公司淮南分公司把13辆车提走了。提车回来的第二天，其把公司账户上的钱取出还给了武某。5月4日后刘某多次与其联系，其骗刘某说公司账户被法院冻结，钱拿不出来，后期其就不接刘某电话了。车辆已被其全部处理。
原审法院认为：被告人宋某以非法占有为目的，在履行过程中，骗取金龙公司财物，价值548400元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。案发后被告人宋某退赔6万元损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；二、被告人宋某退赔安徽金龙汽车销售有限责任公司四十八万八千四百元（限判决发生法律效力后十日内一次性支付）。
宋某上诉提出：其起初不是故意诈骗对方，由于金龙公司失信在先，其是想通过这种方式迫使金龙公司解决双方之间的纠纷。现在很后悔，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。
其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，并提出二审期间，宋某亲属已经退赔对方损失，双方已经达成谅解。并提交赔偿协议及谅解书各一份，证明：宋某妻子吕某荣代为退赔金龙公司现金30万元，用宋某所有的一辆汽车和宋某从金龙公司应得的返利款折抵188400元，双方无债务关系；金龙公司愿意谅解宋某，请给予宋某减轻处罚。
淮南市人民检察院检察员发表出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。建议二审法院结合二审审理查明的事实和证据，依法作出裁判。
本院经审理，查明事实与一审判决认定的事实一致。
另查明，二审期间，宋某妻子吕某荣退赔金龙公司488400元，双方达成和解，金龙公司表示对宋某予以谅解。
经向宋某户籍地社区进行考察，颍上县司法局社区矫正大队、颍上县司法局黄坝司法所出具社区影响评估意见书，同意接收管理宋某进行社区矫正，监管期间不会对社会造成不良影响。
认定本案事实，有一审判决列举的书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等相互印证的证据以及二审期间辩护人提交的赔偿协议及谅解书予以证实，以上证据均经庭审举证、质证，并查证属实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人宋某以非法占有为目的，在履行过程中，谎称具有履约能力，取得被害单位信任，骗取被害单位金龙公司财物，价值548400元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。宋某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；案发后，宋某亲属积极退赔被害单位6万元，二审期间又全额退赔被害单位488400元，有悔罪表现，并取得了被害单位谅解，对其可以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。鉴于宋某积极退赔被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，且符合适用缓刑的法定条件，可以对其适用缓刑。宋某及其辩护人请求对宋某从轻处罚的意见成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（2015）大刑初字第00035号刑事判决。
二、被告人宋某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一五年十一月十九日
书记员 王 曌
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；