山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第1020号
上诉人（原审被告）江阴福达染整联合机械有限公司。
法定代表人张琦，总经理。
委托代理人时金钟，上海锦汇律师事务所律师。
委托代理人郑振，系青岛市北人和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）青岛顺纺纤维制品有限公司。
法定代表人迟桂波，董事长。
委托代理人邱大鹏，山东海之信律师事务所律师。
上诉人江阴福达染整联合机械有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人青岛顺纺纤维制品有限公司（以下简称顺纺公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第813号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月25日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人福达公司的委托代理人郑振，被上诉人顺纺公司的委托代理人邱大鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺纺公司在一审中诉称：2012年12月10日，顺纺公司与福达公司签订设备定做合同，合同约定顺纺公司购买福达公司蒸化机、水洗机各一台，合同价款1850000元，合同签订后顺纺公司依照约定支付货款1660000元。但福达公司提供的上述设备存在严重质量问题，设备无法使用。顺纺公司多次催促福达公司按照合同约定交付符合标注的设备，但福达公司拒绝履行。请求判令福达公司偿还设备款1660000元，赔偿损失350000元。
福达公司在一审中答辩称：福达公司按合同约定履行了自己的义务，交付了合格设备。交付设备后，派技术人员进行安装调试，设备运转正常，并经顺纺公司书面确认，不存在质量问题，且福达公司是按照顺纺公司提供的技术协议进行制作。顺纺公司请求的损失无证据证明。
原审法院经审理查明的事实：2012年12月10日，顺纺公司与福达公司签订设备定做合同一份，合同约定顺纺公司购买福达公司QM1818（3）-240型蒸化机、LMH212-220型水洗机各一台，合同价款1850000元；质量标准与验收方式是按双方确认的工艺流程、图纸、技术协议要求进行验收，质保期为安装调试达正常后一年等内容。合同签订时福达公司出具水洗机及蒸化机的合同技术协议书和图纸，该协议书系双方合同的附件，由顺纺公司按合同约定在协议书上盖章确认。合同签订后顺纺公司依照约定支付货款1660000元。2013年3月25日，福达公司技术人员到顺纺公司处对蒸化机进行安装调试，顺纺公司工作人员在调试单上签字确认设备运转基本正常。2013年4月22日，福达公司技术人员到顺纺公司处对水洗机进行安装调试，顺纺公司工作人员在调试单上签字确认设备运转正常。上述查明的事实顺纺公司与福达公司均予以确认。2013年5月21日，顺纺公司以设备出现问题不能正常运转，经与福达公司协商无果为由，提起诉讼，请求判令福达公司偿还设备款1660000元，赔偿损失350000元。
原审庭审中，顺纺公司申请依法对涉案设备进行质量鉴定。经原审法院委托青岛市产品质量监督检验所鉴定，该所于2014年3月8日，做出（2014）青质鉴字第419003号鉴定报告，鉴定结论为：（一）蒸化机：该蒸化机的规格型号不符合顺纺公司与福达公司合同约定的要求，违反合同约定；该蒸化机机电机控制部分不符合要求，存在严重的电气安全隐患；该蒸化机存在设计或制造质量问题，不能满足正常使用的要求。（二）水洗机：该水洗机的规格型号不符合顺纺公司与福达公司合同约定的要求，电器控制柜内配置的断路器不符合顺纺公司与福达公司合同约定的要求，违反合同约定；该水洗机的电气控制部分不符合要求，连续水洗机端部安装的控制柜存在严重设计缺陷，由严重的安全隐患；该水洗机存在设计或制造质量问题，不能满足正常使用的要求。
鉴定过程中，福达公司曾因鉴定部门的鉴定工艺流程问题向鉴定部门提出过书面的鉴定情况说明，鉴定部门已向其进行了说明。原审庭审中，福达公司提出重新鉴定申请，但未提交相关证据证明其申请符合重新鉴定的条件，原审法院依法驳回了其重新鉴定的申请。对上述鉴定报告，原审法院予以确认。
鉴定期间顺纺公司支付鉴定费100000元，福达公司对该鉴定费提出异议，认为费用过高，2014年6月17日、7月15日，鉴定机构两次出具收费说明，对该鉴定的收费情况进行了说明，该收费说明原审法院已邮寄给福达公司，福达公司在规定期间内未提交鉴定机构收费过高的证明材料，该鉴定费用原审法院予以认可。
原审庭审中，福达公司认可已收到顺纺公司交付的设备款1660000元。
另查明，顺纺公司请求的损失350000元，无相关证据证明。
原审法院认为，顺纺公司与福达公司签订的设备定制合同为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。顺纺公司按合同约定交付了价款，福达公司应按合同约定交付合格的设备。福达公司交付的设备，虽在交付后于2013年3月21日、4月22日，由顺纺公司的工作人员为福达公司出具了设备调试完成正常运转的调试单，但这仅能证明设备交付时的情况，对于设备在使用过程中所出现的问题，只要顺纺公司在合理期限或质保期内提出，福达公司就应承担修理、重作、按质论价、退货、赔偿损失等违约责任。设备最后一次调试时间为2013年4月22日，2013年5月21日，顺纺公司即向原审法院提起诉讼，提出设备存在质量问题，距调试时间仅相距一个月，应认定为在合理期限或质保期内提出质量异议。在本案第一次庭审时，顺纺公司提出对设备进行质量鉴定的申请，因涉案设备属定制设备，需经相关鉴定部门进行质量鉴定，为查明事实，原审法院依法委托鉴定符合法律规定。福达公司对鉴定提出的异议原审法院已在庭审时给予答复，鉴定机构也在鉴定时予以说明，原审法院对涉案标的物进行鉴定的程序合法有效。经鉴定，福达公司制作的蒸汽机、水洗机存在规格型号不符合合同约定和设计或制造质量问题，并存在严重安全隐患，不能满足正常使用的要求，该设备已不能使顺纺公司实现合同目的，对于顺纺公司要求返还设备款1660000元的请求，原审法院予以支持。顺纺公司请求的损失350000元，因未提交相关损失证据证明，对该请求原审法院不予支持。本案在鉴定中顺纺公司支付鉴定费100000元，该费用应由福达公司支付。
对福达公司提出的技术协议及图纸是由顺纺公司提供的抗辩理由，原审法院认为，福达公司做为专业机械制造企业，其掌握和拥有机械制造技术的条件优于顺纺公司，且福达公司提交的技术协议和图纸均是由福达公司以其名义出具的。对于双方在合同中约定的，顺纺公司在协议书及图纸上的盖章，应认定只是双方作为验收设备的一个标准，并非顺纺公司提供技术协议和图纸，对福达公司该抗辩理由原审法院不予采纳。
庭审中，原审法院进行了调解，但顺纺公司不同意重作或按质论价，要求由福达公司返还已付设备款1660000元。
综上，福达公司未按合同约定交付合格设备，致使顺纺公司的合同目的不能实现，构成根本违约，双方的合同应予解除。顺纺公司请求福达公司返还已付设备款1660000元，应予支持。福达公司应当在返还顺纺公司设备款1660000元后，自行取回交付的设备。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百六十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决：一、江阴福达染整联合机械有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛顺纺纤维制品有限公司设备款1660000元。江阴福达染整联合机械有限公司于返还设备款后三十日内将定作物QM1818（3）-240型蒸化机、LMH212-220型水洗机各一台自行取回。二、驳回青岛顺纺纤维制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元，诉讼保全费5000元，鉴定费100000元，合计127880元，由江阴福达染整联合机械有限公司承担。后原审法院作出补正裁定，补正为：案件受理费22880元，诉讼保全费5000元，鉴定费110000元，合计137880元，由江阴福达染整联合机械有限公司承担。
宣判后，福达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福达公司上诉称：一、一审程序违法。1、一审法院没有指定举证期限，则举证期限应当在开庭前届满。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。被上诉人应该在开庭前提出鉴定申请，而被上诉人在开庭审理时才口头提出鉴定申请。2、上诉人提交了两份由被上诉人负责生产的副总经理薛延林签字确认的安装调试单，被上诉人也予以认可，确认设备调试完成，运转正常，足以证明交付的设备质量合格，不存在质量问题。3、被上诉人未在约定时间内提出质量异议。上诉人与被上诉人双方在合同第二条对质量标准、验收方式以及质保期的约定，仅是对售后服务和技术支持的约定，不是设备的质量保证期。被上诉人对质量有异议，应在设备验收时，安装调试前提出。因此，一审法院准许被上诉人的鉴定申请违法。二、质量鉴定报告缺乏依据，不应采信，一审判决认定事实错误。1、一审委托的鉴定机构不具备鉴定涉案设备的资质。涉案设备有其独特的规格和质量标准，上诉人在《关于鉴定机构选择的函复》中明确表达了对鉴定机构选择的意见，原审法院选择了不具备印染行业设备鉴定资质的青岛市产品质量监督检验所，很难从专业和技术上对设备质量问题作出准确的检测和鉴定。2、鉴定的程序和方法不符合规范。首先，设备状况不符合鉴定条件，涉案设备在鉴定前已经交付顺纺公司九个多月，长时间闲置且得不到必要的保护和维修，造成老化、损坏。鉴定开始前，顺纺公司不允许福达公司对涉案设备进行必要的维护和保养。其次，鉴定时顺纺公司提供的布匹是种类不同、宽幅不同、工艺不同、接头不整齐、多处断裂和打结的导布，致使设备在运行时出现卡死、掉布、环长不均匀、卷边等现象，鉴定人现场说明导布质量引起的问题不算设备问题，但在鉴定报告中却归结为设备质量问题，显属不当。上诉人和鉴定人均无法保证染料质量，无法保证鉴定结果的准确性。第三，场地不符合运行要求。设备安置场地下水不畅，外围积水，致使积水进入控制柜底部引发短路，场地原因引起设备故障，不应鉴定为设备电气部分存在安全隐患。第四，涉案设备是按照顺纺公司的工艺流程、图纸、技术协议要求设计和制造的定制设备，顺纺公司没有提出关于设备应符合的工艺进行鉴定，鉴定人应某合同和技术协议的设备参数、机械、电气的运行和性能进行鉴定，鉴定事项不应超出约定范围。且印染行业的工艺技术和流程是设备使用单位研发掌握的商业秘密，福达公司仅能按照定制人的技术指标设计，无法了解被上诉人正常使用设备和生产需要的工艺和技术，鉴定人以福达公司不能提供生产工艺，致使无法进行生产试验为由，认定设备不符合合同约定错误。上述问题，上诉人在2013年12月30日提交给鉴定机构的《情况说明》中已提及，但鉴定人仍作出设备不符合合同约定的鉴定结论错误。3、鉴定结论缺乏依据，与委托鉴定的目的不符。一审法院在庭审中明确说明，鉴定不仅要鉴定设备是否存在质量问题，同时要鉴定是何种原因造成的问题，但鉴定报告未排除闲置、缺乏维护、使用不当或人为损害等原因，认定设备质量不合格的结论是武断的。2014年4月27日上诉人向一审法院提交的《鉴定报告质证意见》和《重新鉴定申请书》均已提及上述问题。三、一审判决适用法律错误。1、顺纺公司诉讼请求中未要求解除合同，一审法院超出诉讼请求判决，违反不告不理的原则。2、承揽合同纠纷中，即便认定交付设备不符合约定，定作人可以要求修理、重作、减少价款、赔偿损失等，不应判决还货款，退设备。四、鉴定费用过高，缺乏依据。上诉人2014年7月1日提交《申请书》、2014年8月4日提交《关于鉴定费用异议的函复》，申请一审法院要求鉴定人提交《司法鉴定委托协议书》、收费项目明细和单价、收费标准依据等可证明收费合理的证据，但鉴定人未提供。五、二审庭审中，上诉人补充上诉理由：1、鉴定机构超出业务登记范围从事司法鉴定。该鉴定机构尽管在法院有备案，但该机构的资质为食品、船舶、啤酒、轮胎、橡胶、电子电器、海洋精细化工生物制品、计量检验资质证书，根本不具备机械产品质量鉴定资质。2、鉴定报告载明的其中一个鉴定人不在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2013年度），不具备鉴定资质，鉴定报告中无任何鉴定机构、个人资质证书及个人执业证件，加盖公章非鉴定专用章而是检测章。3、一审法院将鉴定费是否过高的举证责任分配给上诉人不当，鉴定机构的回复仅是套话，根据《山东省司法鉴定收费管理办法（试行）》规定，机械产品质量鉴定省内4200元，本案鉴定费收费过高，应予以退还。4、一审判决引用鉴定报告简化，断章取义。综上，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回顺纺公司诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人顺纺公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。关于鉴定费用是被上诉人是依据法院指定的鉴定部门的要求支付，是合理的。
二审期间，上诉人福达公司提交国家纺织机械质量监督检验中心出具的《收费说明》一份，证明：国家级专业鉴定机构就鉴定标的为185万元的涉案设备进行质量鉴定的基本费用为35000元，本案鉴定收费超高。被上诉人质证称，对证据的真实性无法确认，与本案无关。
二审经审理查明，顺纺公司在庭审过程中，明确表示不同意对设备进行调试、维修、整改，继续使用，不同意继续履行合同。
经审查，青岛市产品质量监督检验所系在青岛中级人民法院备案的产品质量类鉴定机构，鉴定资质为不分等级。就涉案产品质量问题在青岛市中级人民法院备案的鉴定机构仅有青岛市产品质量监督检验所一家，上诉人在二审庭审中对此予以认可。
鉴定时间为：2013年12月26日-27日。福达公司2013年12月30日提交《情况说明》，2014年4月27日提交《鉴定报告质证意见》。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、鉴定是否违反法定程序，鉴定报告能否依法采信；二、上诉人交付的设备是否存在质量问题，构成根本违约。
关于争议焦点一，首先，就鉴定机构的资质问题，经本院审查，青岛市产品质量监督检验所系在青岛市中级人民法院备案的产品质量类鉴定机构，鉴定资质不分等级，且关于产品质量类的鉴定机构在青岛市中级人民法院备案的仅有青岛市产品质量监督检验所一家，原审法院委托该所对涉案设备进行检验并无不当，该鉴定机构委派其工作人员进行涉案设备的鉴定也并无不妥。其次，上诉人提出的鉴定过程的其他问题，福达公司在一审第二次开庭前已提交详细的书面《情况说明》及《鉴定报告质证意见》，所提及的问题均系鉴定过程中的问题，因在鉴定过程中，福达公司的工作人员及代理人均参加了现场勘验，福达公司不能举证证明鉴定出现的设备问题系因为导布、场地等的其他原因导致，其上诉理由不能对抗专业鉴定机构作出的专业判断。就鉴定费的问题，鉴定机构也作出了相应的书面回复，因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院采信鉴定报告并无不当。
关于争议焦点二，涉案设备虽在交付后于2013年3月21日、4月22日，调试完成正常运转，但在2013年5月21日，顺纺公司即以提起诉讼的方式对设备质量提出异议，系在合理的期限内提出的质量异议，并未超过合同约定的质保期，且经原审法院委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定报告认为：福达公司交付的蒸汽机、水洗机存在不符合合同约定和设计或制造质量问题，并存在严重安全隐患，不能满足正常使用的要求，不能使顺纺公司实现合同目的，构成根本违约，经原审法院询问，顺纺公司不同意继续履行合同，且顺纺公司的诉讼请求为：判令福达公司偿还设备款1660000元并赔偿损失，其实质也是要求解除合同，返还设备款，因此原审法院据此判令双方合同解除，并无不当，并未违反不告不理的原则。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。福达公司未按合同约定交付合格设备，致使顺纺公司的合同目的不能实现，构成根本违约，顺纺公司要求福达公司返还已支付的设备款1660000元的诉讼请求成立，本院予以支持。福达公司应当在返还设备款后，自行取回交付的设备。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22880元，由上诉人江阴福达染整联合机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 姚 莉
书 记 员 赵晓华