四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第600号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省宜春公路建设集团有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路***号。
法定代表人：王劲松，公司董事长。
委托代理人：王婵，四川英冠律师事务所律师。
委托代理人：巫江，四川英冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省南充市江东建筑工程有限公司。住所地：南充市顺庆区人民中路综合楼*单元***号。
法定代表人：王德堂，公司董事长。
委托代理人：赵兵，四川维大律师事务所律师。
上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司、四川省南充市江东建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，双方不服四川省广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司委托代理人王婵、巫江、上诉人四川省南充市江东建筑工程有限公司委托代理人赵兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称原告）中标广南高速第六合同段工程后，于2009年4月与被告四川省南充市江东建筑工程有限公司（以下简称被告）签订《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》，协议约定由被告对原告中标的广南高速第六合同段提供施工协作，即由被告承包GN6合同段卫子互通式立交以及其他构造物工程。合同履行期间，由于弃土场地调整至广元市昭化区紫云乡金华村六组，相对原设计运距增加，双方于2010年1月17日签订《合同补充协议》，约定对运于此弃土场的挖土方单价从6元／M³调增至17元／M³。“确认完成工程量清单”证实，被告转运土方总量为209553M³（已扣减按6元／M³完成的1500M³）。2010年10月13日，双方签订《合同终止协议书》，约定：原告向被告支付工程款2118151.38元，2010年10月14日支付1500000元，2010年10月29日支付618151.38元；原告暂扣质量保证金590000元（在工程款2118151.38元之外），于2013年7月1日前返还；原告不按时（按量）付款，应支付违约金2000000元。终止协议书签订后，原告当天支付了第一笔款项1500000元，但未按时支付第二笔款项。2011年1月20日，由业主四川广南高速有限责任公司的代表、原告项目部负责人及被告法定代表人一起商谈并形成《会谈纪要》，三方同意：原告应于2010年10月29日支付的第二笔款618151元（实际为618151.38元），由业主四川广南高速有限责任公司代原告于2011年1月28前向被告支付，业主四川广南高速有限责任公司于2011年1月21日代原告向被告付清此款。
被告转运土方209553M³（已扣减按6元／M³完成的1500M³），经原告申请，本院委托四川致远测绘有限公司对广元市昭化区紫云乡境内指定弃土场的土石方方量进行现场勘验，经现场测绘、勘验，位于金华村六组指定弃土场的土石方方量为110790.6M³（其中填方109743.5M³，挖方1047.1M³）。土方差额96762.4M³由被告运至金华村七组倾倒。弃土调差费差额为1086386.4元（96762.4M³×11元／M³）。
原判认为，关于本诉部分的争议焦点是被告是否应当返还原告弃土调差费1086386.4元。原、被告签订《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》后，在履行合同期间，由于路基弃土场地调整，相对原设计运距增加，双方又签订《合同补充协议》，将单价从6元／M³调增至17元／M³。2010年10月13日，双方签订《合同终止协议书》，解除了双方原签订的合同，对工程款进行了结算，原告按补充协议的约定向被告支付了全部弃土费。后经核实，被告未按指定地点弃置的土方96762.4M³，故要求被告返还弃土调差费1086386.4元。根据本案情况，1、17元／M³的弃土费不仅仅是弃土这项唯一工作内容，还包含挖土、运土、弃土场平整、便道修整维护等内容，原告仅就弃土场土石方方量不足就要求被告返还调差费的理由不充分；2、原、被告对整个工程的工程量已签字确认，双方均无争议，且原告按补充协议的约定向被告支付了全部弃土价款；3、尽管被告无充分的证据证明是由于金华村七组的需要并征得原告的同意将部分弃置土石方倾倒于金华村七组，但在当地，金华村改良国道212沿线土地以及回填金华村七组塘堰修建猕猴桃冻库及停车场急需要弃土的事实客观存在；4、金华村七组弃土地点的运输距离远于金华村六组弃土场，被告完成土石方工程量并未因缩短运输距离而节省成本，也没有因此给原告造成经济损失并使被告获得利益。所以，原告要求被告返还弃土调差费的理由不成立，对其请求不予支持。
关于反诉部分的争议焦点是反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付2000000元违约金的理由是否成立。根据本案情况，双方签订《合同终止协议书》后，反诉被告依约支付了第一笔款项，第二笔款项未按时支付，由业主四川广南高速有限责任公司的代表、反诉被告项目部负责人及反诉原告法定代表人一起商谈并形成《会谈纪要》，其中并未涉及违约问题，这是双方对反诉被告应付工程款时间的重新确认，应当视为双方对协议内容的重新变更，反诉被告按照《会谈纪要》约定时间付清了款项，并无违约的事实存在，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的理由不成立，本院不予支持。关于反诉被告收取反诉原告质量保证金590000元，由于质保期已满，理应返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告江西省宜春公路建设集团有限公司要求被告四川省南充市江东建筑工程有限公司返还弃土调差费1086386.4元的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）四川省南充市江东建筑工程有限公司要求原告（反诉被告）江西省宜春公路建设集团有限公司支付违约金2000000元的反诉请求；三、原告（反诉被告）江西省宜春公路建设集团有限公司在本判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）四川省南充市江东建筑工程有限公司质量保证金590000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17220元，由原告（反诉被告）江西省宜春公路建设集团有限公司负担。反诉案件受理费27520元，由被告（反诉原告）四川省南充市江东建筑工程有限公司负担20000元，由原告（反诉被告）江西省宜春公路建设集团有限公司负担7520元。
上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称江西宜春公司）上诉称：1、被上诉人四川省南充市江东建筑工程有限公司（以下简称南充江东公司）没有按合同约定履行弃土行为构成违约，理应返还弃土调差费。合同约定按6元／M³计算价款的工程包括挖土、弃土、运土、弃土场地平整、便道修整等事项，补充协议调增11元／M³仅指弃土场位置发生了变化，增加了运输距离，南充江东公司没有按照补充协议约定的位置弃土，理应返还弃土调差费。且双方在《合同终止协议书》中对工程量进行了确认，但明确提出“未涉及任何弃方远运的问题”，经专业机构鉴定，未按合同约定的弃土方量为98762M³，上诉人超付调差费用1086386.4元（98762M³×11元／M³）理应返还，至于金华村七组是否需要弃土与本案无关。2、南充江东公司所交质量保证金590000元已经与弃土调差费抵销，故对其主张返还质量保证金不应支持。《合同终止协议书》约定：由四川广南高速有限责任公司在2011年5月1日前返还质保金100000元，2013年7月1日前返还490000元，证明被上诉人主张的质保金分别于2011年5月1日、2013年7月1日到期，根据合同法第九十九条的规定，南充江东公司所交质量保证金590000元已经与弃土调差费债务抵销，且南充江东公司没有按照协议约定的地点弃土，其违约行为在先，上诉人依法享有要求其先返还弃土调差费的先履行抗辩权。故上诉人拒绝返还南充江东公司主张的质量保证金590000元应当得到支持。请求二审依法改判支持一审原告的全部诉讼请求（判令被上诉人返还弃土调差费1380000元；被上诉人承担诉讼费）；驳回南充江东公司的反诉请求；由南充江东公司承担案件全部诉讼费。
南充江东公司上诉称：江西宜春公司违反《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》约定，长期拖欠建设工程款，在当地政府及公安机关的协调下，双方达成《合同终止协议书》时，上诉人放弃了停工损失、自然灾害损失、撤出场地损失、合同终止损失、驻地建设损失、现场施工安全损失费用，《合同终止协议书》约定：江西宜春公司分二期支付上诉人款项2118151.38元；江西宜春公司暂扣质量保证金590000元，此款于2013年7月1日返还；江西宜春公司不按时付款，应支付违约金2000000元。江西宜春公司没有按期支付第二笔款项，经上诉人催促及部分民工、材料供应商索要，业主四川广南高速有限责任公司才于2011年1月21日支付上诉人618151元。且本案建筑工程总标的约61000000元，上诉人所完成的工程量款约31500000元，故合同约定违约金2000000元不违反法律规定。再且，江西宜春公司没有按《合同终止协议书》约定于2013年7月1日前全部返还扣留的质量保证金590000元，其行为同样构成违约。江西宜春公司违反合同约定，应承担违约金责任。请求二审改判江西宜春公司支付上诉人违约金2000000元；由江西宜春公司承担案件全部诉讼费。
双方争议焦点：关于江西宜春公司主张的返还弃土调差费问题；关于质量保证金问题；关于南充江东公司主张的违约金责任问题。
经审理查明，二审查明的案件基本事实与一审判决认定事实一致。
另查明，江西宜春公司向二审提交了下列证据（复印件）：1、兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程GN6合同段《施工合同文件》、《招标文件（第二卷第5篇技术规范）》，欲证明：合同总价款中约定的挖土方价款为6.54元／M³，我方与被上诉人所签订合同约定的挖土方价款为6元／M³，在我方与被上诉人对弃土价款调差后，业主并未给我方增加费用，故我方并未从中获取利益。2、《公正书》一份，欲证明：南充江东公司所施工项目存在质量问题，我方去函要求修复，南充江东公司没有修复。3、广南总监（2012）10号、（2013）15号“进行缺陷整改的通知”，欲证明：南充江东公司所施工项目存在质量问题没有修复，不具备返还质量保证金的条件。南充江东公司质证认为，江西宜春公司向二审提交的证据，并非二审程序中新的证据，我方不予质证。但我方需说明：我公司所做的工程属于原合同约定内容的半成品，我们是中途退场，且江西宜春公司在一审中没有提出工程质量问题，双方对应当退还质量保证金没有争议，故质量保证金应当予以退还。
法庭认证如下：江西宜春公司向二审提交的证据并非最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》要求的二审程序中新的证据，这些证据对认定案件事实是否具有参考价值，应结合其他证据综合评判。
南充江东公司在二审程序中没有向法庭提交新的证据。
针对争议焦点，查明以下事实：
2009年4月，双方签订的《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》约定的施工内容为：广南高速公路GN6合同段工程设计图纸卫子互通式立交以及其他构造物工程；GN6清标单第200章“路基”约定的挖土方价款2128410元（354735M³×6元／M³）。上诉人江西宜春公司所作招标文件列挖土方价款为4295021元（656731M³×6.5元／M³）。本案所涉及的工程仅为《合同补充协议》约定的“路基挖土方”项目。
2010年1月17日，双方签订《合同补充协议》，主要内容有：因原合同项下土石方工程弃土场调整，故对原合同项下路基挖土方价格调整为17元／M³，此价款包含挖土、运土、弃土、弃土场平整、便道修整维护等甲方（江西宜春公司）与业主合同清单中的全部组价因素，乙方（南充江东公司）不得以任何理由要求对与此有关的工作另作计价；弃土场地位置调整为广元市元坝区紫云乡金华村六组；对于原合同约定的其他工程项目，乙方放弃调价主张，同时放弃因情势变更主张甲方调整价格的权利；若业主调整甲方合同价格高于本协议价，甲方按实际调价幅度予以调整（包括其他项目）；乙方应在2010年5月30日完成全部土石方工程，逾期应承担原合同约定的违约责任。
2010年10月13日，双方签订《合同终止协议书》，主要内容有：双方于2009年4月签订的《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》约定的施工内容尚未全部完成，双方同意终止合同。乙方（南充江东公司）放弃驻地建设损失、停工损失、自然灾害损失等损失费用，甲方（江西宜春公司）同意执行2010年1月17日签订的弃土远运进行补贴的补充协议，经共同协商，达成以下意见：甲方应支付乙方工程款2118151.38元，2010年10月14日支付1500000元，2010年10月29日支付618151.38元；原告暂扣质量保证金590000元，工程交工验收合格，由四川广南高速公路有限责任公司于2011年5月1日返还乙方质量保证金100000元，工程缺陷责任期满后工程竣工验收合格，由四川广南高速公路有限责任公司于2013年7月1日前返还剩余质量保证金590000元，甲方配合乙方办理相关手续；协议签订后，乙方在二日内全部撤离现场，双方确认本协议为终止权利义务关系的最终法律文件，此后任何一方提出因工程量与价款错算、冒算、漏算而要求增加或减少问题，均视为已经全部解决；双方放弃主合同及履行过程中产生的全部实体权利，包括但不限于相互主张违约责任、基于情势变更要求调整合同条件、主合同的效力；乙方承诺因履行施工合同而产生的工资支付、工伤赔偿、第三方债务、罚款及遗留问题均由其自行承担，乙方未按2010年1月17日签订的弃土远运补充协议指定的弃土场（广元市元坝区紫云乡金华村六组）弃土，由乙方承担相应的法律责任；2010年9月16日，甲方起诉乙方返还不当得利纠纷案件，甲方负责到法院撤诉，费用自负；双方应诚实履行本协议，否则应向对方支付违约金2000000元。
江西宜春公司在签订《合同终止协议书》当天即支付南充江东公司第一笔款项1500000元，但未按约定时间支付第二笔款项618151.38元。
2011年1月20日，江西宜春公司、南充江东公司及四川广南高速公路有限责任公司三方共同协商达成《会谈纪要》，主要内容有：江西宜春公司项目部下欠南充江东公司工程尾款618151元，由四川广南高速公路有限责任公司在2011年1月28日前向南充江东公司支付；南充江东公司应收取的江西宜春公司项目部暂扣质量保证金，按2010年10月13日签订的《合同终止协议书》执行。四川广南高速公路有限责任公司于2011年1月21日代江西宜春公司向南充江东公司付清此款。
江西宜春公司在一审及二审上诉中对南充江东公司反诉请求返还质量保证金590000元没有异议，但认为：南充江东公司没有按《合同补充协议》约定的弃土地点弃土，此款已经与弃土调差费发生法定抵消，且南充江东公司没有按照协议约定的地点弃土，其违约行为在先，上诉人依法享有要求其先返还弃土调差费的先履行抗辩权，故对南充江东公司反诉主张的返还质量保证金应当予以驳回。江西宜春公司在二审庭审中提出：南充江东公司所做工程质量不合格，扣留质量保证金是为了保证工程质量。
本院认为，诉讼双方对本案所涉及的《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》、《合同补充协议》、《合同终止协议书》、《会谈纪要》等书面证据没有异议，对工程量及合同约定的工程价款及江西宜春公司、四川广南高速公路有限责任公司已支付南充江东公司工程价款金额没有异议，江西宜春公司对扣留南充江东公司工程质量保证金金额没有异议，对前述没有异议的事实应当予以确认。
针对争议焦点：
关于江西宜春公司主张的返还弃土调差费问题。
虽然，双方在《合同补充协议》中约定的弃土场地为广元市昭化（元坝）区紫云乡金华村六组，在《合同补充协议》签订后，南充江东公司将其中的96762.4M³弃土倾倒于广元市昭化区紫云乡金华村七组，但是，1、广元市昭化区紫云乡金华村村民委员会盖章证明：金华村为改良国道212沿线土地及回填七组塘堰修建猕猴桃冻库、停车场急需要弃土，南充江东公司（三工区）拉运弃土倾倒于指定地点的情况属实。广元市昭化区紫云乡金华村村民委员会根据村社建设需要指定南充江东公司将弃土倾倒于金华村七组，符合双方合同中约定的“情势变更”情况。2、广元市昭化区紫云乡金华村七组猕猴桃冻库、停车场（原塘堰）弃土地点的运输距离远于金华村六组弃土场，南充江东公司没有因为改变弃土地点而获得利益，也没有因为弃土场地的改变给江西宜春公司增加经济损失，所弃废土被合理利用，《合同补充协议》约定拉运弃土的目的已经实现。3、双方于2010年1月17日签订《合同补充协议》，在此协议中，江西宜春公司将路基挖土方价格调整为17元／M³时，还具有下列附加条件：①此价款包含挖土、运土、弃土、弃土场平整、便道修整维护等甲方（江西宜春公司）与业主合同清单中的全部组价因素，乙方（南充江东公司）不得以任何理由要求对与此有关的工作另作计价；②对于原合同约定的其他工程项目，乙方放弃调价主张，同时放弃因情势变更主张甲方调整价格的权利；③乙方应在2010年5月30日前完成全部土石方工程，逾期应承担原合同约定的违约责任。由于路基挖土方价格调整为17元／M³时具备有附加条件，故江西宜春公司不能单独就路基挖土方价格减少主张权利。4、双方于2010年10月13日签订《合同终止协议书》，签订终止协议的首要条件是：双方同意终止《广南高速GN6合同段施工协作合同协议书》，乙方（南充江东公司）放弃驻地建设损失、停工损失、自然灾害损失等损失费用，甲方（江西宜春公司）同意执行2010年1月17日签订的弃土远运进行补贴的补充协议。且在《合同终止协议书》中还约定：①本协议为终止权利义务关系的最终法律文件，此后任何一方提出因工程量与价款错算、冒算、漏算而要求增加或减少问题，均视为已经全部解决；双方放弃主合同及履行过程中产生的全部实体权利。②在本协议签订后江西宜春公司撤回请求判决南充江东公司返还不当得利款项的案件。同理，江西宜春公司不能单独就路基挖土方价格减少主张权利。5、江西宜春公司也没有按《合同补充协议》约定时间支付第二笔款项618151.38元。综上，江西宜春公司起诉认为，南充江东公司将部分弃土倾倒于金华村七组，其行为违反《合同补充协议》的约定，而主张返还已支付的弃土调差费，其理由不成立，一审判决予以驳回并无不当。
关于质量保证金问题。
双方在《合同终止协议书》中约定：甲方（江西宜春公司）暂扣质量保证金590000元，工程交工验收合格，由四川广南高速公路有限责任公司于2011年5月1日返还乙方（南充江东公司）质量保证金100000元，工程缺陷责任期满后工程竣工验收合格，由四川广南高速公路有限责任公司于2013年7月1日前返还剩余质量保证金590000元，甲方配合乙方办理相关手续。江西宜春公司、南充江东公司及四川广南高速公路有限责任公司三方共同协商达成《会谈纪要》，约定：南充江东公司应收取江西宜春公司项目部暂扣的质量保证金，按2010年10月13日签订的《合同终止协议书》执行。上述证据证明江西宜春公司暂扣南充江东公司质量保证金590000元，应由四川广南高速公路有限责任公司返还。但是，⑴江西宜春公司暂扣南充江东公司质量保证金590000元，其扣款主体系江西宜春公司。⑵一审中南充江东公司反诉请求判决江西宜春公司返还质量保证金590000元，江西宜春公司在一审抗辩及二审上诉称：南充江东公司没有按《合同补充协议》约定的弃土地点弃土，此款（质量保证金）已经与弃土调差费发生法定抵消，且南充江东公司没有按照协议约定的地点弃土，其违约行为在先，上诉人依法享有要求其先返还弃土调差费的先履行抗辩权，故对南充江东公司反诉主张的返还质量保证金应当予以驳回。江西宜春公司对暂扣南充江东公司质量保证金590000元应当返还没有异议，仅认为应与弃土调差费予以抵消。江西宜春公司主张的弃土调差款其理由不成立，一审判决江西宜春公司返还南充江东公司质量保证金590000元并无不当。
关于南充江东公司主张的违约金问题。
双方于2010年10月13日签订的《合同终止协议书》约定：双方应诚实履行本协议，否则应向对方支付违约金2000000元。此协议约定的第一笔款项1500000元，江西宜春公司按期支付，没有违约。第二笔款项618151.38元，虽然江西宜春公司没有按期支付，但是，江西宜春公司、南充江东公司及四川广南高速公路有限责任公司三方共同协商达成的《会谈纪要》约定：江西宜春公司项目部下欠南充江东公司工程尾款618151元，由四川广南高速公路有限责任公司在2011年1月28日前向南充江东公司支付，四川广南高速公路有限责任公司于2011年1月21日代江西宜春公司向南充江东公司实际支付了此款。证明江西宜春公司应当向南充江东公司支付的第二笔款项其合同义务人发生了变化，该笔债务已经转移，且债务履行时间发生了变化，并已经实际履行。所以，江西宜春公司不承担此笔债务的违约金责任。《合同终止协议书》、《会谈纪要》确认由四川广南高速公路有限责任公司返还质量保证金，江西宜春公司在南充江东公司提起的反诉中才认可应当返还其质量保证金590000元，但同时认为应与弃土调差费予以抵消，证明在南充江东公司提起反诉前，江西宜春公司不应承担其返还质量保证金的责任，更不应承担返还质量保证金的违约责任。综上，南充江东公司向江西宜春公司主张的违约金责任，其理由不成立，对其诉讼请求不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，二审应予维持。江西宜春公司、南充江东公司的上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89480元，由上诉人江西省宜春公路建设集团有限公司、四川省南充市江东建筑工程有限公司各承担44740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 郁华冰
代理审判员 袁 峻
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 孟 欣