河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫13刑终175号
原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王成学，男，1962年4月22日出生于河南省镇平县，汉族，初中毕业，中共党员，住河南省镇平县。2011年2月至2014年5月任小岗村治保主任，2013年2月至2014年5月负责小岗村全面工作，2014年5月至案发任杨营镇小岗村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月9日经河南省镇平县人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省镇平县公安局执行刑事拘留，同年11月19日经河南省南阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）秦喜梅，女，1958年9月10日出生于河南省镇平县，汉族，初中毕业，中共党员，本届镇平县人大代表，住河南省镇平县。2014年6月至案发任杨营镇副乡级干部。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月22日经河南省镇平县人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省镇平县公安局执行刑事拘留，同年9月30日经河南省南阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杨青旺，男，1962年12月15日出生于河南省镇平县，汉族，高中毕业，中共党员，住河南省镇平县。2014年12月至案发任杨营镇贾庄村村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月21日经河南省镇平县人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省镇平县公安局执行刑事拘留，同年9月30日经河南省南阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，同日被镇平县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）赵彦克，男，1973年8月14日出生于河南省镇平县，汉族，大专毕业，中共党员，住河南省镇平县。2006年5月至2015年4月任杨营镇土地所所长。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月24日经河南省镇平县人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省镇平县公安局执行刑事拘留，同年9月30日经河南省南阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，同日被镇平县公安局执行逮捕。2016年2月1日被河南省镇平县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人李春恒，男，1968年7月15日出生于河南省镇平县，汉族，初中毕业，中共党员，住河南省镇平县。2011年9月至2014年10月任李邦相村村委主任，主持李邦相村工作，2014年12月至案发任杨营镇李邦相村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月22日经河南省镇平县人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省镇平县公安局执行刑事拘留，同年9月30日经河南省南阳市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。2016年6月17日经河南省镇平县人民法院决定取保候审。现在家。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县检察院提起公诉的被告人王成学、秦喜梅、杨青旺、李春恒、赵彦克犯贪污罪一案，于2016年6月16日作出（2015）镇刑初字第525号刑事判决，被告人王成学、秦喜梅、杨青旺、赵彦克不服，提出上诉。河南省南阳市中级人民法院于2016年9月21日作出（2016）豫13刑终391号刑事裁定：撤销原判，发回重审。镇平县人民法院另行组成合议庭，于二Ｏ一六年十二月三十日作出（2016）豫1324刑初526号刑事判决，原审被告人王成学、秦喜梅、杨青旺、赵彦克不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王成学、秦喜梅、杨青旺、赵彦克，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年5月初，被告人赵彦克、秦喜梅、杨青旺得知县政府因石雕产业园项目要租用李邦相村的土地，即与任该村村委会主任的被告人李春恒商议，在该村租用土地种树以取得附属物补偿款，尔后四人合伙租地41.42亩（7组约29亩、8组约11亩多）并栽种了苗圃。2014年4月，镇平县人民政府因石雕产业园项目开始租用李邦相村土地，并由李春恒协助发放租地补偿款及附属物补偿款。被告人李春恒利用协助政府发放补偿款的职务之便，将自己与秦喜梅等人合伙租种的41.42亩苗圃由原定的12元/㎡的补偿标准提高到24元/㎡，骗领附属物补偿款33.13万元。所得赃款给时任杨营镇副书记李伟杰（另案处理）2万元，余款四人分肥。
另查，李春恒因村部翻新支出6万元。
认定上述事实的证据有记账凭证、镇平县会计中心收入传票、河南省行政事业单位资金往来结算票据等票据、2015年8月31日第0001号记账凭证、记账凭证、镇平县会计中心支出传票、收条等、《镇平县人民政府关于印发建设用地及地上附着物征迁补偿标准的通知》、中原工艺石雕产业园项目协议书、中原石雕产业园一期项目办公会议纪要》，证人裴某、魏某均、余某、李某1、赵某、庄某、李某2、李某3、陈某、王某、郭某建的证言及被告人李春恒、秦喜梅、杨青旺、赵彦克供述及辩解。
二、2012年春，被告人秦喜梅、杨青旺得知镇平县杨营镇小岗村新型社区建设要征地，即与负责小岗村全面工作的被告人王成学商议，合伙租地种树以取得附属物补偿款，尔后三人合伙租地10.55亩并栽种了苗圃。2013年1月份，杨营镇小岗村新型社区一期工程（玉雕园项目）被征4.05亩，获苗圃补偿款97335元。2014年3、4月，杨营镇小岗村新型社区二期工程又被征6.5亩，在该次征地过程中，被告人王成学利用协助政府发放补偿款的职务之便，将该6.5亩的苗圃补偿标准由原来24元/㎡提高到36元/㎡，由杨青旺共领取补偿款15.6078万元，其中骗领52026元。所得赃款三人分肥。
认定上述事实的证据有杨营镇人民政府文件，镇平县人民政府文件、南阳市人民政府土地管理文件、河南省人民政府土地管理文件，杨营镇小岗新型农村社区建设框架协议，领条，王成学笔记本复印页，收条、领条，证人魏某均、李某4、余某的证言及被告人王成学、秦喜梅、杨青旺的供述。
三、2013年11月份，被告人秦喜梅、杨青旺、史帅、李伟杰（二人另案处理）得知镇平县杨营镇小岗村新型社区二期工程要征地的情况下，与负责小岗村全面工作的被告人王成学商议，合伙租地种树以取得附属物补偿款。王成学实租小岗村土地共约58.29亩，但告诉秦喜梅、杨青旺、史帅等人仅租40.39亩。2014年3、4月份，在杨营镇小岗村新型社区二期工程征地过程中，被告人王成学利用协助政府发放补偿款的职务之便，将该40.39亩的苗圃补偿标准由原定的24元/㎡提高到36元/㎡，领取苗圃补偿款96.936444万元,其中骗领32.312148万元。所得赃款五人分肥。
认定上述事实的证据有王成学笔记本复印页被告人王成学、秦喜梅、杨青旺的供述。
四、2014年4月份，被告人王成学利用协助政府发放补偿款的职务便利，伙同被告人秦喜梅、史帅将多租种小岗村17.90亩的苗圃补偿标准由原来24元/㎡提高到36元/㎡，领取苗圃补偿款42.981480万元，其中，骗取14.327160万元，所得赃款三人分肥。尔后又利用职务便利，伙同被告人秦喜梅将杨营镇政府多拨的39.901212万元补偿款侵吞。上述二笔骗取、侵吞数额共计54.228372万元。秦喜梅、史帅各分得10万元，王成学将剩余部分侵吞。
认定上述事实的证据有地上附着物补偿明细表，王成学笔记本复印件，被告人王成学、秦喜梅的供述。
五、2014年3、4月份，被告人王成学在协助杨营镇人民政府发放附属物补偿款过程中，利用职务便利非法将7.563179万元补偿款占为己有。
2014年6月底7月初，杨营镇政府委托施工方南阳天麒置业有限公司对补偿情况进行检查，发现王成学等人超标准领取补偿款后，王成学、秦喜梅、杨青旺等人共退款70.5万元。在纪委调查过程中，五被告人又退出部分赃款，其中王成学退20万元、秦喜梅退10.2万元、杨青旺退13.1万元、赵彦克退10万元。
另查，王成学因公垫支5.64万元。
认定上述事实的证据有成学笔记本复印页，杨营镇财政所保存的小岗村新型社区地面附属物分户表，收据、河南省政府非税收入票据，镇平县杨营镇小岗村村账、镇财政所财务、欠条及被告人王成学的供述。
有综合证据，被告人秦喜梅、王成学、李春恒、杨青旺、赵彦克的常住人口基本信息、任职证明和发破案报告等相关证据在卷佐证。
原审人民法院认为，被告人王成学、秦喜梅、杨青旺、李春恒、赵彦克利用王成学、李春恒协助人民政府从事公务的职务便利，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物，数额巨大。其中，秦喜梅所参与共同贪污的数额为124.8万元，个人分得25万余元；王成学所参与共同贪污的数额为99.3万元（因公垫支5.64万元），个人分得44万余元；杨青旺所参与共同贪污的数额为70.6万元，个人分得15万余元；李春恒所参与共同贪污的数额为33.1万元，个人分得7.7万余元（因村部翻新支出6万元）；赵彦克所参与共同贪污的数额为33.1万元，个人分得7.7万余元。其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人王成学、秦喜梅、杨青旺、李春恒、赵彦克案发后能退出违法所得，依法可酌情从轻处罚。被告人赵彦克在共同犯罪中作用相对较小。被告人李春恒在共同犯罪中分赃较少。案件事实发生在刑法修正案（九）之前，适用从旧兼从轻原则。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经镇平县人民法院审判委员会讨论决定，作出判决如下：一、被告人秦喜梅犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、被告人王成学犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30万元。三、被告人杨青旺犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元。四、被告人赵彦克犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。五、被告人李春恒犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。六、违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）王成学上诉称：不符合贪污罪的主体资格；认定地上附属物补偿标准的证据不足，超出标准的，不应认定为贪污款；拆迁补偿剩余款项没有明确处理方法，故剩余补偿款7.5万元和39.9万元不应认定为贪污数额。
上诉人（原审被告人）秦喜梅上诉称：没有采取欺骗手段获得土地附属物赔偿；原判认定的第四起分的10万元是应得的附属物赔偿款，没有与王成学私分39.9元的赔偿款；对赔偿款过高部分已经退还，原判量刑重。
上诉人（原审被告人）杨青旺上诉称：“石雕产业园”和“小岗新型社区”项目是商业行为，不是政府行为；不构成贪污罪，更不构成共同犯罪；在共同犯罪中，处于从属地位，是从犯；退还了全部赃款，原判量刑重。
上诉人（原审被告人）赵彦克上诉称：本案所涉补偿款不是国家机关管理的公共财物，不构成贪污罪；没有参与赔款过程，不应对总额承担责任；已退还补偿款。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
关于王成学上诉称“不符合贪污罪的主体资格”的理由，经查，根据相关司法解释规定村委会等村基层组织人员在从事协助人民政府进行有关管理工作时可以成为贪污罪的犯罪主体，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王成学上诉称“认定地上附属物补偿标准的证据不足，超出标准的，不应认定为贪污款”及秦喜梅上诉称“没有采取欺骗手段获得土地附属物赔偿”的理由，经查，《镇平县人民政府关于印发建设用地及地上附着物征迁补偿标准的通知》证实地上附属物的补偿标准，王成学、秦喜梅等人租地抢种苗木，虚报自己所种苗木种植年限，套取政府征地附属物补偿款，构成贪污罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于王成学上诉称“拆迁补偿剩余款项没有明确处理方法，故剩余补偿款7.5万元和39.9万元不应认定为贪污数额”的理由，经查，该补偿款属于公共财产，王成学将剩余公共财产占为己有，应认定为贪污，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于秦喜梅上诉称“原判认定的第四起分的10万元是应得的附属物赔偿款，没有与王成学私分39.9元的赔偿款,不应对54.2万元负责”的理由，经查，秦喜梅和王成学的供述能够证实秦喜梅分得10万元，作为共同犯罪，应对犯罪总额承担责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于杨青旺上诉称“石雕产业园和小岗新型社区项目是商业行为，不是政府行为，故多领取补偿款不构成贪污，也不构成共同犯罪”的理由，经查，土地的征收、征用主体是政府，是政府行为，补偿款的发放属于基层组织协助政府从事公务的行为，其多领取补偿款的行为构成贪污，杨青旺和王成学等人从租地、种树到赔偿一直参与商议，并积极参加，构成共同犯罪，且不能认定从犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于赵彦克上诉称“本案所涉补偿款不是国家机关管理的公共财物，不构成贪污罪；没有参与赔款过程，不应对总额承担责任”的理由，以上已经予以评理，故该上诉理由也不能成立，本院不予采纳。
关于秦喜梅、杨青旺、赵彦克上诉称“已退还超出的补偿款，原判量刑重”的理由，经查，该情节原判在量刑时已经予以体现，原审法院根据各被告人犯罪的性质、情节、后果、数额，在法定刑幅度内量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王成学、秦喜梅、杨青旺、赵彦克、原审被告人李春恒利用王成学、李春恒协助人民政府从事公务的职务便利，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。王成学、秦喜梅、杨青旺、李春恒、赵彦克案发后能退出违法所得，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张庆江
审 判 员 刘子国
代理审判员 杨玉娟
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 李莹莹