云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第00839号
上诉人（原审被告）云南久久园林建设有限公司。
法定代表人李志祥，该公司经理。
住所地：云南省昆明市滇池路云南检验检疫培训中心*楼。
委托代理人惠君琦、吕忠，云南亚龙律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张勇，男，汉族。
委托代理人普玲娜，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张文艺，女，汉族，系张勇之女，特别授权代理。
上诉人云南久久园林建设有限公司（以下简称：久久公司）因与被上诉人张勇买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告张勇向被告久久公司承建的昆钢丽江玉和苑绿化工地提供苗木，陈韶清对外以被告久久公司的名义进行施工。2012年6月7日，陈韶清和原告张勇就苗木采购事宜进行了结算，陈韶清出具了欠条一式两份（打印件），由陈韶清和原告张勇各持有一份，在原告持有的欠条中载明：“今收到张勇供丽江昆钢玉和苑绿化工地滇朴32株（D20cmH400—450cmP250—300cm，单价3000元／株），所欠苗木款总金额为人民币96000.00元（玖万陆千元整）。欠款人：云南久久园林建设有限公司。2012年6月7日”。并加盖了被告下属“云南久久园林建设有限公司玉和苑小区绿化工程项目部”的印章。在陈韶清持有的内容同一（“今收到”后未注明“张勇”字样）的欠条下方手写了一份收条，收条中载明：“以上款项已经支付23000元（贰万叁仟元正）。有三株滇朴，胸径20死亡，需要更换。更换后支付余款。”原告张勇本人在收条下方签字捺印确认。2013年11月10日被告向和成龙出具了一份委托授权书，委托和成龙全权处理昆钢丽江玉和苑绿化工程补种完善、所欠材料款、工人费及工程款结算支付等事宜。2014年3月21日，和成龙通过银行向原告存款20000元。庭审中，被告陈述：在原告张勇第一次起诉，被告收到法院传票后，被告让和成龙与原告协商，原告同意支付20000元就撤诉。于是在2014年3月21日和成龙向原告支付了20000元货款。
原审法院认为：买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，并由买受人支付价款的合同。本案中，原告方已经将标的物即32株滇朴苗木交付至被告的昆钢丽江玉和苑绿化工地，并在2012年6月7日，与对外以被告名义进行施工的陈韶清进行过结算并出具了欠条，该欠条上不仅加盖了被告项目部印章，还指明了相对方为原告，并确定了滇朴苗木的价格为每株3000元，共计欠款96000元。基于此双方买卖关系中的主体、标的物、数量、价格等要素都是明确的，可以认定买卖合同成立，并对原、被告发生约束力。针对被告提出的与原告存在买卖合同关系的是陈韶清，被告与原告并未发生买卖关系的辩解，陈韶清在进行昆钢丽江玉和苑绿化工地施工时，对外都是以被告的名义在进行，陈韶清在与原告结算后出具的欠条是以被告的名义向原告出具的，并且加盖了被告项目部的印章，据此原告有理由相信向其购买苗木的相对方就是被告，故可以认定原被告之间存在买卖合同关系，被告的辩解理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按约定的数额支付价款……”的规定，本案中，原被告间买卖合同成立并生效，原告已经交付了货物，则被告应按清算凭证即欠条载明的金额支付相应的货款。现双方对应付款金额发生争执。首先，对于2012年6月7日出具的收条中涉及的23000元应否扣减的问题，原告陈述其确实收到了这23000元，并在收条上签字捺印予以确认，但其主张这23000元并不是货款，而是运费。由于2012年6月7日出具的收条是在欠条基础上形成的，之上载明“以上款项已经支付23000元”，故可认定这23000元与欠条中的货款存在密切关联，而原告虽主张已付款性质为运费，但不能提出任何证据加以证实，据此，其应承担举证不力的不利后果，故在被告需要向原告支付的货款中应当扣除23000元。其次，关于2014年3月21日和成龙向原告支付的20000元应否从欠款中扣除的问题，因原告现已确认收到了该笔款项，而和成龙系被告授权委托处理与绿化工程相关事宜的人员，其付款行为属于代表被告进行的行为，由此产生的法律后果，应由委托人即被告承担，故在被告需要向原告支付的货款中应当扣除20000元。综上，被告向原告支付的货款金额为53000元（96000元-23000元-20000元=53000元）。最后，就被告提出的原告违约，未履行供货商的责任，双方约定在原告更换死了的三裸滇朴后支付余款，原告至今没有更换死树的抗辩，原被告双方在2012年6月7日的收条中明确了“死亡的三株滇朴更换后支付余款”，据此可以确认两个内容：第一，原告需对其提供的苗木保证存活，否则属于不符合质量要求；第二，支付余款的前提是更换死树。然而，依照被告的陈述，2014年3月21日，经与原告协商一致，在原告同意撤回第一次起诉的情况下，被告的受托人和成龙向原告支付20000元货款，通过上述付款的行为，可以认定双方在实际履行过程中对原来约定的付款方式以及前提条件进行了变更，故被告现以此为由提出抗辩不能成立。但是考虑到在2012年6月7日的收条中原告已认可其提供的滇朴有三株已死亡，而滇朴苗木死亡不符合约定的质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，被告本可选择要求原告承担上述不同形式的违约责任，但被告不要求作减少价款处理，选择主张原告补种三株死亡了的滇朴，并承担造成的相应损失，而其就此又未提出反诉，故在本案中不作处理，被告可另案主张。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告云南久久园林建设有限公司于判决生效后十日内支付原告张勇货款53000元；二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人久久公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2235号民事判决并发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：本案所涉昆钢丽江玉和苑绿化工程是由上诉人承包后分包给和春朝建设，后经多次转包，最终由陈韶清负责施工，在被上诉人与陈韶清形成的购买滇朴树的买卖合同关系中，陈韶清在所欠被上诉人的欠条上加盖的久久公司玉和苑小区绿化工程项目部的印章非上诉人公章，和上诉人无关；上诉人与被上诉人并无直接法律关系，上诉人不认识向被上诉人购买滇朴树的陈韶清，本案是否存在买卖关系以及欠条的真实性，由于缺少相应的当事人参与诉讼而无法查实，故原审法院未将挂靠人和春朝、陈韶清等人追加进本案一起参与诉讼，程序严重违法，依法应发回重审。综上，原审判决程序严重违法，遗漏多名当事人，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审。
被上诉人张勇答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审认定的案件事实，除上诉人对“原告张勇向被告久久公司承建的昆钢丽江玉和苑绿化工地提供苗木”有异议外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实均无异议，本院依法予以确认。
上诉人久久公司针对所提异议及上诉请求提交：和春朝身份证复印件、工程合作协议书、丽江“玉和苑”绿化工程分包合同、昆钢地产·玉和苑绿化工程施工合同各一份，欲证明和春朝与上诉人是挂靠与被挂靠的关系，本案的还款责任人是陈韶清，上诉人与和春朝是承担连带责任。经质证，被上诉人张勇认为上述四份证据均不属于新证据，不予认可。本院认为，上述四份证据均为复印件，且被上诉人不予认可，故本院对该四份证据不予采信。上诉人久久公司重申：2012年6月7日出具的欠条，欲证明欠条上所盖印章并不是法人用章、合同章、财务章，该章没有法律约束力，上诉人并不知道该章的存在。经质证，被上诉人张勇对该欠条予以认可，对在欠条基础上形成的收条的真实性、合法性、关联性不予认可，对收条上“张勇”的签名认可，但认为已付的23000元是运费而非货款。本院认为，因该证据涉及到法律适用问题，将在本院认为部分一并阐述。
此外，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人久久公司是否应向被上诉人张勇支付货款。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张与被上诉人发生苗木买卖关系的是陈韶清，还款责任人也是陈韶清，上诉人与和春朝是承担连带责任。经审查，从当事人提交的欠条、承诺函、委托授权书、陈韶清证言等证据可看出，昆钢丽江玉和苑小区绿化工程系上诉人承建，陈韶清在该绿化工地对外以上诉人名义负责施工，在施工过程中，陈韶清与被上诉人形成购买32株苗木的买卖合同关系，被上诉人依约将该32株苗木运送至昆钢丽江玉和苑小区绿化工地栽种，上诉人也认可该绿化工地确实收到了被上诉人提供的32株苗木，故本案发生苗木买卖关系的双方当事人应为上诉人与被上诉人。现被上诉人持盖有上诉人玉和苑小区绿化工程项目部印章的欠条主张苗木欠款96000元，该印章系上诉人公司印章，上诉人虽主张该印章并非法人用章、合同章、财务章，其不应承担还款责任，但对此并未进行有效举证，应承担举证不能的不利后果，对被上诉人主张的96000元苗木款承担还款责任。对于在欠条下面形成的收条，其上载明“以上款已经支付23000元（贰万叁仟元正）。有叁株滇朴胸径20死亡需要更换，更换后支付余款。张勇。2012.6.7.”被上诉人在该收条的签名处捺了手印。可见，双方当事人对支付所欠苗木余款附了条件，即被上诉人需先行更换叁株死亡滇朴，上诉人才支付余款，而本案中，双方当事人一致认可，被上诉人至今仍未对叁株死亡滇朴进行更换，故根据前述法律规定，被上诉人作为先履行一方，在其未履行更换叁株死亡滇朴的情况下，上诉人作为后履行一方有权拒绝其支付余款的要求。和成龙作为上诉人员工，受上诉人授权委托全权处理昆钢丽江玉和苑绿化补种完善、所欠材料款、人工费及工程款结算支付等事宜，虽然于2014年3月21日即2012年6月7日出具欠条、收条后向被上诉人又支付了20000元，并不能视为是对收条上所载更换叁株死亡苗木后再支付余款约定的变更，因此，现上诉人基于收条所载内容主张先履行抗辩权，不予支付被上诉人所欠苗木余款的理由成立，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2235号民事判决；
二、驳回上诉人云南久久园林建设有限公司其他上诉请求；
三、驳回被上诉人张勇原审全部诉讼请求。
一审诉讼费1100元、二审诉讼费2200元，共计3300元，由被上诉人张勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 楚
代理审判员 李 蕊
代理审判员 张 萍
二〇一四年十月十五日
书 记 员 徐学瀚