浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0602行初00188号
原告蒋榕榕，女，1977年7月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人（特别授权代理）盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被告绍兴市越城区城南街道办事处，住所地绍兴市越城区朝阳路**号。
法定代表人王宝金，系主任。
委托代理人（特别授权代理）余友根，浙江民伸律师事务所律师。
被告绍兴市越城区城市管理行政执法局，住所地绍兴市越城区胜利东路285号。
法定代表人王小伟，局长。
委托代理人（特别授权代理）樊德，系该局工作人员。
原告蒋榕榕因要求确认被告绍兴市越城区城南街道办事处（以下称“第一被告”）、绍兴市越城区城市管理行政执法局（以下称“第二被告”）强制拆除原告房屋顶层简易防水用房及玻璃雨棚的行为违法及要求赔偿原告经济损失16万元，于2016年9月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。原告蒋榕榕及其委托代理人盛雅欢，被告绍兴市越城区城南街道办事处的行政负责人平阳（副主任）及委托代理人余友根、被告绍兴市越城区城市管理行政执法局的行政负责人卢山（副局长）及委托代理人樊德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第二被告根据群众投诉举报、派员现场踏勘，发现原告在越城区城南滨江花园中区7幢502室的屋顶搭建用房，而原告无法提供相关审批许可材料，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条的规定，绍兴市越城区城市管理行政执法局发出《责令停止违法行为通知书》、《责令限期拆除通知书》及《催告书》、《公告》，责令原告停止违法建设、限期改正、限期自行拆除，但原告逾期未履行。两被告遂于2015年5月22日强制拆除了原告的涉案建筑物。
原告蒋榕榕诉称，2015年5月22日，在未出示证件和强制拆除法律文书的情况下，两被告组织人员强行将原告房屋顶层简易防水用房及玻璃雨棚以强制砸坏的方式予以拆除，并存在随意性、选择性执法的情况。即使原告的涉案建筑物属于违法建筑应当拆除的话，两被告也应当按《中华人民共和国行政强制法》的规定予以拆除。为此，要求确认两被告拆除原告房屋顶层简易防水用房及玻璃雨棚的行为违法，并依法赔偿由此造成的经济损失16万元，诉讼费用由两被告承担。
原告向法院提供的证据有：
1、第二被告作出的越城执信复字（2015）13号“信访事项处理意见书”，证明本案拆除行为由两被告参与的事实；
2、拆除现场照片若干，证明涉案建筑物拆除时及拆除后的现状。
第一被告辩称，根据原告提供的绍兴市越城区城市管理行政执法局于2015年8月5日出具的“信访事项处理意见书”的内容，可以得出作出拆除原告违章建筑行政行为的主体是第二被告的事实。只是根据属地原则，第二被告的一个执法中队在第一被告处办公。鉴于作出和实施拆除原告涉案建筑物的主体为第二被告，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，现将第一被告列为共同被告明显不当。为此请求依法驳回原告的起诉。
第一被告未向法院提供证据。
第二被告辩称，一、原告进行违法建设事实清楚。第二被告接到投诉后，立即派员踏勘现场，发现原告在城南滨江花园7幢502室屋顶违法搭建用房，即发出《责令停止违法行为通知书》，要求原告停止违法建设，3日内自行整改，并于2014年11月29日到第二被告的城南执法中队所在地接受询问。二、第二被告的行政行为适用法律正确，程序正当合法。第二被告经调查后，分别在2014年11月28日发出《责令停止违法行为通知书》，于同年12月29日发出《责令限期拆除通知书》，2015年4月27日发出《催告书》，同年5月6日发出《公告》，责令原告停止违法建设，限期改正，限期自行拆除，但原告均未履行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条、第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条和《绍兴市深入开展控违拆违专项整治工作方案》的相关规定，第二被告依法履行相关职权，不存在程序不当的问题。三、原告提出的赔偿要求于法无据。原告在明知违法建设的情况下，既不自行整改、又未自行拆除，强制拆除原告的违法建筑，是第二被告履行正当的工作职责，何来赔偿。拆除后的材料仍然放置在原告的屋顶上，何来财产损失。故原告提出的赔偿要求没有事实、法律依据。四、原告的诉讼已超过法定时限。第二被告于2015年5月22日采取强制措施到原告提起行政诉讼已经超过了六个月的期限。五、原告诉请的事项已通过信访途径解决。第二被告已于2015年8月5日作出《信访事项处理意见书》答复了原告，原告不应该再提起行政诉讼。综上所述，请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。
第二被告向法院提供以下证据：
1、现场违法建筑照片8张，证明原告违法建设的事实；
2、《责令停止违法行为通知书》存根、《责令限期拆除通知书》存根照片复印件各1份、《催告书》照片复印件2份、《公告》照片复印件3份，证明第二被告强制拆除的行政程序合法的事实；
3、《绍兴市市长公开电话转交单》2份，证明案外人二次投诉原告在其屋顶违法建设的事实；
4、第二被告出具的《信访事项处理意见书》（越城执信复字（2015）13号），证明原告起诉内容已经通过信访途径答复原告的事实。
第二被告作出具体行政行为的依据有《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《国务院信访条例》第三十四条、《绍兴市深入开展控违拆违专项整治工作方案的通知》（绍市委办[2013]3号）。
经庭审质证，双方当事人对证据的质证意见如下：
原告证据1，第一被告质证后认为，该证据不能证明拆除原告涉案房屋的行政主体由第一被告参与的事实；第二被告对证据的真实性无异议。原告证据2，第一被告对证据的真实性、客观性、合法性有异议，第二被告对证据的真实性没有异议。
第二被告证据1，原告对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。被告应当通过法律程序认定涉案建筑物是否是违章建筑，被告拆除涉案建筑时采用砸打手段，原告的损失相应扩大。证据2，原告质证后认为，该组证据均为复印件，《责令停止违法行为通知书》原告没有收到，签名不是原告签的。《责令限期拆除通知书》是基于被告要求原告进行相应改造才签收的。《催告书》、《公告》曾经看到过，但是否是相应的内容无法确定。因被告未向原告作出行政处罚决定书等文书，恰恰证明被告拆除程序违法。证据3，原告认为该证据与本案没有关联性。证据4，原告质证后认为，信访内容是原告要求被告对其他违章建筑进行拆除，与原告的诉讼请求没有关联性。
本院对证据认证如下：原告证据1，证明原告于2015年6月向越城区信访局投诉的内容是“自己在滨江花园屋顶违建被拆除，同一小区内其他搭建未作处理”的信访事项，第二被告作出的《信访事项处理意见书》中因原告未能按要求履行停止违建、自行拆除的义务，曾表述有“城南街道于2015年5月22日上午组织街道执法中队相关人员对你所搭建的违法建筑进行了强拆”的内容，故该证据与本案有关联性，本院予以确认。原告证据2，证据的真实性本院予以确认。第二被告证据1，能证明涉案建筑物被拆前、拆中、拆后的现状，该证据本院予以确认。证据2，只能证明第二被告曾经向原告发送过“停止违法建设、自行拆除违法建筑、强制拆除”的通知书、催告书、公告的事实。证据3，能证明案外人二次投诉原告在其屋顶违法搭建的事实。证据4，不能证明第二被告拟证明目的。
经审理查明，第二被告接到通过市长公开电话转交的案外人投诉，反映越城区城南街道滨江花园中区7幢2单元楼顶有人违章建房后，即通知城南街道执法中队人员赴现场踏勘并对原告屋顶违建行为进行了劝阻。2014年11月28日，第二被告向原告作出了编号为000384号的《责令停止违法行为通知书》，认为原告未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在滨江花园中区7幢502室屋顶进行搭建用房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条的规定，依法责令原告停止建设，在3日内自行整改，并请原告于2014年11月29日8时30分，携带房产证、身份证有关资料，到朝阳路28号城南街道城管中队接受询问。2014年12月29日，第二被告向原告作出《责令限期拆除通知书》，责令原告停止建设，并于2014年12月31日前报送建设工程规划许可资料，逾期未提供的，应于2015年1月3日前自行拆除，否则第二被告将采取强制措施。2015年4月27日，第二被告在原告涉案房屋门上张贴《催告书》，要求原告自觉履行催告书中的义务。2015年5月6日，第二被告在涉案房屋单元楼梯门上张贴《公告》，要求原告在2015年5月6日前自行拆除违法建筑，到期不履行的，第二被告将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，依法强制执行。2015年5月22日，两被告组织了城南街道执法中队等相关人员，共同对涉案的违法建筑物进行了强制拆除，拆除后的建筑材料留在了涉案现场。从原被告提供的照片上可以看出，两被告并不存在用野蛮的方式拆除涉案建筑物的事实。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》及《绍兴市城市管理相对行政处罚权实施办法》等相关规定，第二被告依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对辖区内违反规划管理规定的部分行为有实施行政处罚的职权。
本案双方当事人争议的焦点：一是第二被告对涉案建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。二是第二被告实施强制行政行为是否符合法定程序。三是第一被告是否是本案适格被告。四是原告的赔偿请求是否有事实和法律依据。五是原告的起诉有否超过诉讼期限。六是原告提出的诉讼请求已通过信访途径解决，是否不应再提起行政诉讼。
一、第二被告对涉案建筑物作出违法建筑的认定是否符合法律规定。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。涉案建筑物搭建在原告住宅的屋顶上，在第二被告的行政过程中及本院审理期间，原告均未能提供证据证明其涉案建筑物已依法取得规划许可的审批手续，应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。
二、第二被告实施强制行政行为是否符合法定程序。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。因涉案建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，虽然第二被告在强制拆除前，履行了通知、催告、公告义务，但其未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十七条的规定，未对原告依法作出强制执行的行政决定，没有告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，直接将涉案建筑物拆除，剥夺了原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故第二被告强制拆除原告涉案建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于第二被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告涉案建筑物行政行为违法的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。
三、第一被告是否是本案适格被告。首先，城南街道执法中队执法人员系城南街道办事处的工作人员，其次，城南街道执法中队执法人员自始至终参与了涉案建筑物的查处和强制拆除工作，第三，第二被告在答复原告《信访事项处理意见书》中，也指认第一被告组织了街道执法中队相关人员对原告的违法建筑进行了强拆。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，故原告将第一被告列为本案共同被告并无不当。第一被告对此意见本院不予采纳。
四、原告的赔偿请求是否有事实和法律依据。从法庭调查中可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回，且被告并不存在用野蛮的方式强制拆除涉案建筑物的行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求被告赔偿原告被拆屋顶简易防水用房及玻璃雨棚计16万元损失的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
五、原告的起诉有否超过诉讼期限。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。鉴于被告在实施行政强制前，既没有作出行政强制决定，也没有告知申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限，故原告提起的诉讼未超过二年的起诉期限。六、原告提出的诉讼请求已通过信访途径解决，不应再提起行政诉讼。原告提出的诉讼请求与信访要求是完全两个不同的需求。原告的信访要求是“其在滨江花园屋顶违建被拆除，小区内其他搭建未作处理，要求解释”，而原告的诉讼请求是要求确认两被告强制拆除的行政行为违法并赔偿16万元的经济损失。因此，即使原告的信访事项第二被告已作出了书面答复，仍然不影响原告对其他诉求另行提起行政诉讼。更何况第二被告作出的信访答复意见，对信访人不具有强制力，对原告的实体权利不产生实质影响。故第二被告提出的原告的诉讼请求已通过信访途径解决，不应再提起行政诉讼的意见，理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告绍兴市越城区城南街道办事处、绍兴市越城区城市管理行政执法局于2015年5月22日强制拆除原告蒋榕榕位于绍兴市越城区城南滨江花园中区7幢205室屋顶一处简易防水用房和玻璃雨棚的建筑物的行政行为违法；
二、驳回原告蒋榕榕的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由两被告各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 王 棣
审 判 员 赵志明
人民陪审员 高维英
二〇一六年十二月五日
书 记 员 任玲萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。