浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第526号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桐乡市天豪餐饮管理有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇梅泾路*号。
法定代表人：陈美菊。
委托代理人：王晓宇，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江易煌装饰工程有限公司。住所地：浙江省上虞市王充路***号德盛大厦*楼。
法定代表人：曹钧。
委托代理人：孙超，浙江钱江律师事务所律师。
上诉人桐乡市天豪餐饮管理有限公司（以下简称桐乡天豪公司）与被上诉人浙江易煌装饰工程有限公司（以下简称浙江易煌公司）建设工程施工合同一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2013）嘉桐民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月26日受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人桐乡天豪公司的委托代理人王晓宇、被上诉人浙江易煌公司的委托代理人孙超到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2012年1月4日和2012年4月19日，桐乡天豪公司与浙江易煌公司签订《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》二份，约定浙江易煌公司承建桐乡天豪公司室内外装饰工程，共包括室内装饰（1-5层）、附楼土建、厨房、外立面装饰（涂料、石材幕墙、铝合金立管幕墙、固定大玻璃、空调铝合金架）、园林绿化等景观工程。双方对合同价款、工程承包范围、工期、质量标准、付款方式等作了具体约定。合同签订后，浙江易煌公司共向桐乡天豪公司支付履约保证金412688.08元并开始进行施工，桐乡天豪公司共支付工程款3526538元。2012年11月4日，双方经友好协商达成《工程协调会议纪要》一份，约定：“1.工期竣工日为2012年12月15日前正式交付甲方，修补期为10天，后期安装人员1名保留现场一个月。如承包方不能按时交付，承包方承担违约责任，每迟交一天支付发包方违约金3万元，直至酒店完工为止。2.合同甲乙双方互不追究前期工作失误、工期延期等原因；从此会议以后使出确实可行的办法，尽各自最大的诚意和努力解决现场装饰施工问题。3.承包公司派遣更为专业的施工人员协助现场项目经理，清算原预算中漏报工程量增加工程范围的造价，尽快报与甲方核实，确定工程款。4.因工程量及工程范围增加，承包方考虑到后期施工的资金投入总计200万元，需发包方给予支持，请求发包方于2012年11月5日付给承包人民币100万元，打入浙江易煌装饰工程有限公司账户，资金由总公司监管，协助现场项目经理做好农民工工资清算，撤场工作。发包方在支付此款后，乙方在三天内必须恢复施工。如没有开工的按本会议纪要第一条承担违约责任，支付该项笔款项后，竣工期间不再支付进度款。余款按主合同执行。5.以后所有工程款必须打入浙江易煌装饰工程有限公司指定账户。”2012年11月5日，桐乡天豪公司支付浙江易煌公司100万元。2012年12月27日桐乡市城市管理行政执法局接群众举报，于2013年1月4日对桐乡天豪公司的违法建设立案调查，2013年2月21日作出对桐乡天豪公司违法建设行政处罚决定。
审理中，桐乡天豪公司和浙江易煌公司共同自行委托工程审核人宋永祥、张均对涉案工程进行结算，宋永祥、张均于2014年1月14日出具《桐乡市天豪大酒店工程结算审核书》，最终确定审计总价为5565816.81元，其中工程量直接费为5058120元。桐乡天豪公司和浙江易煌公司对桐乡天豪公司已支付工程款4526538元，以及浙江易煌公司需赔偿桐乡天豪公司工程质量损失56000元和桐乡天豪公司为浙江易煌公司垫付水电人工工资173130元意见一致。
桐乡天豪公司于2013年3月6日向原审法院起诉称，浙江易煌公司承包工程严重延误工期，造成桐乡天豪公司巨大的经济损失，诉请法院判决：1、双方签订的合同已解除；2、浙江易煌公司向桐乡天豪公司支付误工损失费1650000元。
浙江易煌公司反诉称，因桐乡天豪公司腾退工作没有及时进行、土建工程没有获得施工许可证而遭到有关部门查处、没有按时支付工程进度款和确认增加工程量等原因致使浙江易煌公司未能在约定的工期内完工。最后该工程被有关部门通知强制拆除，因而无法继续进行施工。根据约定，因发包人违约致使合同无法履行，承包人有权提出解除合同。双方对已完成工程量进行多次沟通，但均未果。诉请法院判决：1、解除双方签订的装饰工程协议；2、桐乡天豪公司支付工程款250万元（暂定，以造价鉴定为准，扣除已支付工程款）；3、桐乡天豪公司返还履约保证金412688.08元。
原审法院经审理认为，一、桐乡天豪公司与浙江易煌公司对解除双方签订的装饰装修协议意见一致，故对双方在本、反诉中解除合同的诉讼请求予以支持。二、经桐乡天豪公司与浙江易煌公司自愿共同委托的宋永祥、张均对涉案工程进行审价，工程量直接费为5058120元，桐乡天豪公司提出因浙江易煌公司在施工过程中存在延误等情形，故工程款总价只能计算直接费的意见，没有法律依据，不予采信，故原审法院认定涉案工程总工程价款为5565816.81元。三、关于桐乡天豪公司尚应支付工程款的数额，1.双方对桐乡天豪公司已支付工程款为4526538元的意见一致，因该款中包含浙江易煌公司涉案工程项目经理朱小红出具收条的231000元，系由桐乡天豪公司直接支付大理石供应商，双方共同委托的造价评估报告中将涉案装修所需的大理石列为“甲供”材料（即由桐乡天豪公司提供），大理石货款未计入该报告中所列的工程款中，且大理石供应商已就货款和桐乡天豪公司及浙江易煌公司在进行另案诉讼，故本案中该款项不计入桐乡天豪公司已付工程款中，予以扣除；2.同理，朱小红已支付大理石供应商100000元款项，本案中作为浙江易煌公司垫付款，从桐乡天豪公司已付工程款中直接扣除；3.浙江易煌公司认可赔偿桐乡天豪公司后期质保金56000元，予以确认；4.浙江易煌公司对桐乡天豪公司已垫付水电及人工工资173130元无异议，予以确认；5.浙江易煌公司请求桐乡天豪公司返还履约保证金412688.08元，根据合同约定，工期保证金占总履约保证金的40%，计165075.23元，本案中浙江易煌装饰延误工期的事实存在，故该部分返还请求不予支持，其余因涉案工程之房产已经政府旧城改造征迁，予以支持。上述第二、三项合计，桐乡天豪公司尚应支付浙江易煌公司1388761.66元（5565816.81元-4526538元+231000元+100000元-56000元-173130元+412688.08元-165075.23元）。四、关于桐乡天豪公司请求浙江易煌公司支付违约金，桐乡天豪公司与浙江易煌公司在施工过程中签订《工程协调会议纪要》，双方均应当按约定履行各自的义务和承担相应的违约责任，浙江易煌公司没有按约定的期限完工，应当承担相应的违约责任。关于逾期完工的期限，根据桐乡市城市管理行政执法局的证明，可以确认涉案工程中存在违法建设，该局于2012年12月27日接到群众举报，2013年1月4日立案，2013年2月21日作出行政处罚决定，而桐乡天豪公司于2013年1月5日发函催告浙江易煌公司于收函之日15日内完工，2013年2月1日发函解除合同，2月25日要求保全证据，故原审法院认定涉案工程至2012年12月27日止为浙江易煌公司的实际停工期限，即浙江易煌公司违约的期限为12天，按双方约定的每日30000元计算，计违约金为360000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除桐乡天豪公司与浙江易煌公司签订的二份《桐乡金海岸大酒店装饰工程合同》。二、桐乡天豪公司支付浙江易煌公司工程款1388761.66元。三、浙江易煌公司支付桐乡天豪公司违约金360000元。上述二、三项相抵，桐乡天豪公司尚应支付浙江易煌公司工程款1028761.66元，于判决生效之日起十日内支付。四、驳回桐乡天豪公司和浙江易煌公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费19650元，由桐乡天豪公司负担15363元，浙江易煌公司负担4287元；反诉案件受理费30102元，减半收取15051元，由浙江易煌公司负担7875元，桐乡天豪公司负担7176元。
判决宣告后，桐乡天豪公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决桐乡天豪公司应付工程款1388761.66元没有事实根据。1.涉案工程总工程款应为4993578.87元。双方于2013年6月10日签订的《协议书》第三条约定，各方代表一经签字，对其确认的内容即对双方发生法律效力，任何一方均不得反悔。既然双方对四份工程量清单都予以确认，就应该以双方确认的4993578.87元为准。桐乡天豪公司始终未认可《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及核（结）算说明表。2.根据施工合同专用条款第23.2款规定，“本合同价款采用固定综合单价合同”，同时，对风险以外的合同价款调整方法规定为“竣工结算时工程量计算规则按会议纪要及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）工程量清单对应规则执行，承包人投标时承诺的综合单价一次性包死”。既然双方约定采用固定综合单价且一次性包死，故不应再另行计算措施项目费、规费及税金。3.《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及核（结）算说明表不能作为定案依据。首先，审核书和说明表均没有说明采用的是何种计价方法；其次，审核书和说明表的完成时间远远超出了《协议书》规定的委托期限；再次，审核书上的日期与四份工程量清单作出的时间为同一天，故实际完成时间并非其上面载明的日期，说明表上则未签署日期。4.即便原审法院对审核书及说明表予以认定，但审核书上载明的总价与说明表上不一致，原审法院也未说明采信说明表上数额的原因，不能令人信服。二、原审判决浙江易煌公司支付违约金360000元没有法律依据。1.双方在2012年11月4日达成的《工程协调会议纪要》规定：“工期竣工日为2012年12月15日，如承包方不能按时交付，承包方承担违约责任，没迟交付一天支付发包方违约金3万元，直到酒店完工为止。”在会议纪要达成后，桐乡天豪公司依约履行了义务，但浙江易煌公司未能在规定期限内完工，直到2月1日桐乡天豪公司函告解除合同。因此，工程未按时完工完全可归咎于浙江易煌公司的原因，桐乡天豪公司要求支付1650000元违约金有充分的事实和法律依据。2.原审认定2012年12月27日为实际停工日期，并据此认定违约期限为12天，缺乏事实依据。首先，涉案工程中的部分工程（副楼）系违章建筑不假，但只占很小比例，主楼是完全可以正常施工的；其次，即使桐乡市城市管理执法局在12月27日接到举报，也不等于说所有工程都要停工，何况行政处罚决定直到2013年2月21日才做出。综上，请求二审撤销原判决第二、三项，依法改判桐乡天豪公司支付浙江易煌公司工程款816523.72元，浙江易煌公司支付桐乡天豪公司违约金1650000元。
浙江易煌公司在二审中答辩称，一、原审认定桐乡天豪公司应支付工程款1388761.66元，符合事实和法律规定。首先，涉案工程总价为5565816.81元是双方共同委托宋荣祥和张钧在双方确认的工程量清单及计价表的基础上按照审计规范作出，虽然审核书上总工程造价与原审认定的价款有1000元左右出入，但后来两位工程师对审核书作了说明，故原审按照审核书及说明认定工程总价款正确。其次，根据《建设工程工程量清单计价规范》，固定综合单价合同是不含措施项目费、规费和税金的，另行计算符合该计价规范。二、原审对违约金的认定不当，加重了浙江易煌公司的责任。1.双方均有违约事实，桐乡天豪公司违约在先且责任明显大于浙江易煌公司，即使其有损失，也应由其承担主要责任。原审让浙江易煌公司承担所有工期延误责任，有失公平。2.原审基于同一工期逾期的事实既扣除了主合同约定的工期保证金，同时扣除了会议纪要中约定的每日三万元违约金，加重了浙江易煌公司的违约责任。3.逾期一天支付三万元的约定不符合双方的合同约定，应为无效条款，违约责任应按照主合同执行。三、造成工期延误的责任完全在桐乡天豪公司，其主张工期延误损失没有事实和法律依据。1.双方约定合同价为3452996.85元，而双方委托造价人员作出的工程总价为5565816.81元，该造价尚不包括瓷砖在内，加上瓷砖部分，远超出6000000元，该事实表明，合同履行中的工程量远超出原来的预期，故工期延迟客观上是不可避免的。2.桐乡天豪公司没有按照法律规定和合同约定办理施工许可证，直接导致部分建设项目涉嫌违章建筑，被有关部门查处，因此耽误的工期责任完全在桐乡天豪公司。3.桐乡天豪公司未按期及时支付工程进度款，根据专用条款第25.1条规定，每月25日提交当月完成进度及下月计划，业主工程师收到报告后7日内审核，作为各阶段价款支付依据，然桐乡天豪公司要么不签，要么延迟签收，根本没有履行支付进度款的义务。对变更调整的合同价款及追加的合同价款，桐乡天豪公司也没有及时进行调整支付。4.双方签订的《工程协调会议纪要》缺少参会人员签到表，对参与人员是哪些人以及有无充分表达意见，浙江易煌公司持有异议。纪要中关于延误工期违约金的约定，背离了主合同专用条款第42.1条规定，系对主合同内容的实质性变更，应为无效。综上，请求二审在查明事实的基础上，正确适用法律，公正判决。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
对原审认定的事实，双方均无异议，本院予以认定。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程总价款如何认定，是否应计算措施项目费、规费和税金；二、工期延误的天数如何认定。
关于争点一，桐乡天豪公司根据其原审中提供的四组分部分项工程量清单及计价表，认可工程款为4993578.87元，同时认为不应计算措施项目费、规费和税金。首先，双方当事人在原审诉讼过程中自愿达成协议，约定“双方一致共同委托宋荣祥与张钧对桐乡天豪大酒店装饰工程已完工程造价进行决算”、“如无正当理由，甲乙双方对宋荣祥与张钧共同作出的决算报告应予以认可”。故本案应当按照宋荣祥与张钧出具的决算意见确定工程款数额。后宋荣祥与张钧根据双方提供的工程量清单等资料作出《桐乡天豪大酒店工程结算审核书》及核（结）算说明表，核（结）算说明表上由宋荣祥、张钧签字。经决算，涉案工程总金额为5565816.81元，其中包括工程量清单分项直接费5058120.16元、措施项目费282276.80元、规费60489.45元、税金164930.40元。原审对审核书及说明表予以认定，并作为认定工程款的依据正确。其次，双方在签订的施工合同专用条款第23.1条中约定：“本合同是以工程量清单为基础的固定单价合同”。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第2.0.4条，综合单价是指完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。由此看出，综合单价不包括规费和税金，与措施项目费也不是同一概念，固定综合单价仅是指约定的综合单价不再调整，而工程款的计算仍应按照分部分项工程量清单、措施项目清单、规费清单、税金清单等，结合综合单价及国家规定分别计算，此即工程量清单计价方式。桐乡天豪公司上诉认为采用固定综合单价，就不应另行计算措施项目费、规费及税金，是不了解工程量清单计价方式所致，该上诉理由明显不能成立。再次，工程款决算过程复杂，需要双方当事人的确认及配合，虽然审核书及说明表的完成日期超出了双方协议约定的期限，但系双方选定的受托人依据双方确认的材料制作，桐乡天豪公司上诉中指出的日期及数字瑕疵，并不能推翻经其委托而作出的决算内容。因此，原审认定涉案工程总价款为5565816.81元正确。
关于争点二，双方在2012年11月4日达成的《工程协调会议纪要》中确定工期竣工日为2012年12月15日，双方互不追究前期工作失误、工期延期等责任。因此，应当以2012年12月15日作为计算延误工期的起算日。由于涉及征迁及部分工程属于违法建筑，案涉工程尚未竣工就已被拆除，故不存在实际竣工日期。然而，根据双方达成的会议纪要，浙江易煌公司逾期竣工的事实确已存在，应当承担违约责任。考虑到部分工程违法占用河道，被相关行政部门查处并告知停止建设，客观上导致浙江易煌公司无法完成约定的全部施工内容，而桐乡天豪公司未依法办理审批手续是导致该结果的主要原因，如由浙江易煌公司承担全部违约责任，则有失公平。因此，原审根据本案实际情况，以桐乡市城市管理行政执法局接到群众举报的日期即2012年12月27日为工程实际停工日期，进而认定延误工期为12天，并按照会议纪要约定的每天3万元计算违约金，并无不当。桐乡天豪公司主张延误工期应计算至2013年2月8日，共计55天，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。浙江易煌公司上诉中就工期延误的责任及违约金数额所提异议，因其没有上诉，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。桐乡天豪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21560元，由桐乡市天豪餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一五年十月二十一日
书记员 林雪琴