浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第783号
上诉人（原审被告）：龙元建设集团股份有限公司。
法定代表人：赖振元。
委托代理人：吴文达。
委托代理人：徐银宁。
被上诉人（原审原告）：蒋明君。
委托代理人：卜未鸣。
上诉人龙元建设集团股份有限公司因与被上诉人蒋明君装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2013年10月21日作出的（2012）甬余民初字第2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：2003年9月15日，被告龙元建设集团股份有限公司（承包人）与余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司（发包人）签订合同一份，约定：由被告龙元建设集团股份有限公司承包余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司综合大楼新建工程，承包范围为桩基、土建、室内外装饰、水电安装、消防、弱电系统、暖通空调、室外附属、绿化等工程总承包；合同价款为3735.0668万元，开工日期为2003年9月20日，竣工日期为2005年2月16日等。后被告龙元建设集团股份有限公司（承包人）与余姚姚北工业新区开发建设投资有限公司（发包人）签订《补充合同协议书》一份，约定由被告龙元建设集团股份有限公司承包余姚市姚北新区管委会办公大楼室内装修工程，开工日期为2004年11月20日，竣工日期为2005年3月30日，合同价款8974017元。2003年9月9日，被告龙元建设集团股份有限公司（甲方）与宋增勇、原告蒋明君（乙方）签订《工程项目内部承包协议》一份，约定：“甲方中标的余姚市姚北工业新区综合大楼工程内部承包给乙方，乙方应信守甲方与建设单位订立的施工承包合同、补充合同及协议条款，履行甲方与建设单位订立的施工承包合同、补充合同及协议条款中约定甲方履行的义务；本工程项目实行内部风险承包，因本工程所产生的所有税金、上级有关部门规定的费用都由乙方承担，由甲方代扣统一支付，若乙方履行本协议的第二条至第六条，甲方同意乙方按总造价的百分之三点五向甲方交纳承包费。扣除以上税、规费后的利润归乙方所有，在甲方与建设单位结清工程款，建设单位最后一笔工程款汇入甲方单位后的一个月支付给乙方，亏损由乙方承担。”2004年7月10日，宋增勇、原告蒋明君向龙元建设集团股份有限公司宁波分公司出具《项目部工程款运作报告》一份，载明：余姚市交通综合大楼及附房工程、余姚市姚北工业新区管委会大楼工程，分别由宋增勇负责土建工程施工，蒋明君负责安装及装饰工程施工，经济独立运作，工程款专款专用。刘沛昌在该《项目部工程款运作报告》上批示：已收到该件，我们尽快协商，你们的款项往来公司已基本查清。2004年10月20日，宋增勇、原告蒋明君向龙元建设集团股份有限公司宁波分公司出具《工程款统筹安排及还款计划》一份，载明：“由交通项目部及姚北项目部负责的余姚上述两个工程；分别由宋增勇负责土建施工，蒋明君负责安装及装饰工程施工。在公司的大力支持下两个工程到目前为止均已完成了主体结构施工，并经验收合格，已全面进入安装及装饰工程施工。预计四个月内完成所剩工程量，土建约600万，装饰及安装约2000万元。”2009年3月18日，蒋明君向龙元建设集团股份有限公司宁波分公司出具《有关请求尽快理清工程款情况的报告》一份，载明：“曾在2008年12月22日就余姚市交通综合大楼及附属和余姚市姚北工业新区管委会大楼工程的工程款运作情况报告给公司。至今，公司未对此作出积极的处理。为此，现特再次报告请求公司根据当时实际情况对该两个项目的工程款作出客观的积极的明确的处理意见。请求意见如下：1.尽快组织余姚交通综合大楼及附属工程项目完成全部的竣工结算。2.姚北工业新区管委会大楼工程项目由我负责施工部分的竣工结算，在短时间也可完成，请公司尽快组织完成本工程全部的竣工结算。3.该两个工程的大额工程余款业主即将按合同约定兑现。4.急需支付该两个工程款的安装及装饰欠款。5.根据上述具体情况，希公司能及时合理地遵循土建与安装装饰专款专用的原则作出处理。6.如公司不能在短时期内作出明确处理，则该两项目应付的安装及装饰款项均请公司先行兑付，否则，我将不予承担由此造成的相关后果，并退出处理该两个工程结算等善后事宜。”2009年3月27日，刘沛昌在该《有关请求尽快理清工程款情况的报告》上签署意见：“蒋明君同志：报告收悉，经公司清欠小组讨论研究，根据实际操作情况：上述两个项目分别由你承担安装和装饰工程经济责任，宋增勇同志承担土建工程的经济责任。并通知宋尽早一起来公司财务核对，并抓紧做好姚北大厦的工程结算工作。”后原告蒋明君出具一份名为《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》的书面文件，载明：“余姚交通大楼工程款使用情况：宋增勇32474099.00元；蒋明君29493603.60元。余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况：宋增勇22851442.44元；蒋明君15067822.72元。”2010年9月18日，刘沛昌在该《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》上签署意见：关于宋增勇、蒋明君同志有关余姚两个项目资金使用情况公司经多次核对已基本确定上述数字，请尽快通知宋、蒋二位来公司核对签字确定，并要求作出归还公司款项的书面承诺。对余姚市姚北工业新区综合大楼新建工程（给排水、电气、消防、暖通空调系统安装），经余姚工业园区开发建设投资有限公司（发包人）委托结算审计，审定价值为7954495元；对余姚市姚北工业新区管委会办公大楼室内装修工程，经余姚工业园区开发建设投资有限公司（发包人）委托结算审计，结算审定价值为10414662元。2008年6月10日至2011年10月12日，刘沛昌系被告龙元建设集团股份有限公司宁波分公司的总经理。
原审原告蒋明君于2012年10月31日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即支付原审原告工程欠款2841562.28元，并支付延期付款利息至判决生效之日（按月息1％暂算至2012年9月30日为2226292元，合计5067861.28元）；本案诉讼费由原审被告负担。后原审原告变更诉讼请求为：原审被告立即支付原审原告工程欠款2841562.28元，并赔偿损失2226292元；本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告龙元建设集团股份有限公司承包了余姚姚北工业新区综合大楼新建工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼室内装修工程后与宋增勇、原告蒋明君签订《工程项目内部承包协议》一份，约定：“被告龙元建设集团股份有限公司中标的余姚市姚北工业新区综合大楼工程内部承包给宋增勇、原告蒋明君，宋增勇、原告蒋明君应信守被告龙元建设集团股份有限公司与建设单位订立的施工承包合同、补充合同及协议条款，履行被告龙元建设集团股份有限公司与建设单位订立的施工承包合同、补充合同及协议条款中约定被告龙元建设集团股份有限公司履行的义务；工程项目实行内部风险承包，因工程所产生的所有税金、上级有关部门规定的费用都由宋增勇、原告蒋明君承担，被告龙元建设集团股份有限公司同意宋增勇、原告蒋明君按总造价的百分之三点五向被告龙元建设集团股份有限公司交纳承包费。扣除以上税、规费后的利润归乙方所有，在被告龙元建设集团股份有限公司与建设单位结清工程款，建设单位最后一笔工程款汇入被告龙元建设集团股份有限公司单位后的一个月支付给宋增勇、原告蒋明君，亏损由宋增勇、原告蒋明君承担。”该《工程项目内部承包协议》的实质系以内部承包的名义将其总承包的余姚市姚北工业新区综合大楼工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼室内装修工程分、转包给了宋增勇、原告蒋明君，违反了法律的强制性规定，因此宋增勇、原告蒋明君与被告龙元建设集团股份有限公司签订的《工程项目内部承包协议》无效，但工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）可请求参照合同约定支付工程价款。关于本案的工程欠款问题，原告蒋明君认为被告龙元建设集团股份有限公司尚欠其工程款2841562.28元（扣除应承担的税金4.99%），被告龙元建设集团股份有限公司辩称本案原告蒋明君和宋增勇两个人跟被告之间有内部承包关系，原告蒋明君与宋增勇应共同作为一方来处理，宋增勇不来无法说清楚工程款，因此要求追加宋增勇为第三人。依据原告蒋明君提交的《项目部工程款运作报告》、《工程款统筹安排及还款计划》、《有关请求尽快理清工程款情况的报告》、《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》等原、被告之间的书面往来函件，其内容清楚地表明宋增勇负责土建工程施工，蒋明君负责安装及装饰工程施工，经济上独立运作的事实，对该事实被告龙元建设集团股份有限公司的负责人（刘沛昌）亦多次予以确认并签署相关意见。因此，虽然宋增勇与原告蒋明君整体上作为书面协议的一方（乙方）与被告龙元建设集团股份有限公司（甲方）签订了《工程项目内部承包协议》，但是在该协议的实际履行过程中，双方已明确对余姚姚北工业新区综合大楼新建工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼室内装修工程分别由宋增勇负责土建工程施工、原告蒋明君负责安装及装饰工程施工，双方经济上独立运作且对宋增勇、原告蒋明君各方的项目资金使用情况被告公司已多次核对基本确定的情形之下，可认定《工程项目内部承包协议》的当事人各方对合同的内容作出了变更，进一步明确了各方当事人的权利与义务。综上所述，本案原告蒋明君可单独作为一方主体向被告龙元建设集团股份有限公司主张工程的安装与装饰款，对被告龙元建设集团股份有限公司的辩称意见不予采纳，对其要求追加宋增勇为本案第三人的请求不予准许。依据原告蒋明君提交的《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》，被告龙元建设集团股份有限公司对该《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》上原告蒋明君方的工程款数额（项目资金使用情况）多次核对已基本确定且未给予修改（余姚姚北工业新区综合大楼新建工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼的安装与装饰、装修工程结算审计总价18369157元，被告已付15067822.72元），扣除应承担的税金（4.99%），据此原审法院认定被告龙元建设集团股份有限公司尚需支付给原告蒋明君工程款2384713.35元。被告龙元建设集团股份有限公司称应扣除相应的承包管理费等，因原、被告双方签订的合同无效，故对该意见不予采纳。原告蒋明君称被告龙元建设集团股份有限公司还委托原告施工零星土建工程480843元，但未提供证据予以证明，故不予支持。关于原告蒋明君要求赔偿损失的请求，因原告蒋明君与被告龙元建设集团股份有限公司签订的《龙元建设集团工程项目内部管理责任制合约》无效，对原告蒋明君因合同无效而遭受到的损失，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告龙元建设集团股份有限公司支付原告蒋明君工程款2384713.35元，并赔偿自2010年9月18日起至本判决确定的履行日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之六十的利息损失；二、驳回原告蒋明君的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47275元，由原告蒋明君负担10711元；被告龙元建设集团股份有限公司负担36564元。
宣判后，原审被告龙元建设集团股份有限公司不服，上诉至本院，称：一、关于领取的工程款金额问题。蒋明君、宋增勇是诉争工程的共同承包人，应共同对上诉人承担连带责任。业主单位共汇入上诉人公司工程款为37691276.90元，蒋明君、宋增勇及其代理人共向上诉人领取41895184.13元，多领款项4203907.23元。退一步讲，蒋明君只就诉争工程中的安装及装饰工程承担责任，蒋明君实际领取的款项也已远远超出其应得的款项，蒋明君的诉讼请求应予驳回。二、关于宋增勇是否应参加本案诉讼的问题。根据上诉人与宋增勇、蒋明君签订的《工程项目内部承包协议》及实体处理角度考虑，宋增勇应参加本案的诉讼。三、上诉人关于管理费的请求应得到支持。就算《工程项目内部承包协议》无效，但其中的工程款结算条款仍是双方结算的依据，且上诉人对诉争工程确实从资金、技术、人力等方面给予了大力支持，上诉人在实际操作中也按约定从业主单位汇入的每一笔工程款中预扣9%。四、上诉人有关规费（包括劳保费）的请求也应得到支持。规费（包括劳保费）应属于工程款中的结算依据，施工合同无效，并不必然导致结算条款无效。《工程项目内部承包协议》已约定因本工程产生的所有税金及上级有关部门规定的费用都由乙方承担，上诉人计取的规费、劳保费有国家政策依据。五、关于利息问题。上诉人不存在支付给被上诉人工程款问题，故被上诉人有关的诉请不能得到支持，就算需要计算利息，在双方未结算的情况下，理应自被上诉人起诉之日起算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人蒋明君答辩称：被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人和宋增勇之间经济是独立的，被上诉人做安装工程，宋增勇做土建工程。内部承包合同无效，管理费约定也无效，上诉人也没有履行实际管理职责，所以要求扣除管理费是不成立的，上诉人实际也未提供相关凭证。合同约定由乙方承担规费和劳保费，甲方代扣，但到现在为止没有看到代扣凭据。相关法律规定劳保费是向业主收取的，事实上工人工资都是被上诉人承担的，上诉人要求被上诉人承担劳保费没有依据。综上，原审判决认定事实清楚、请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，上诉人提供一组领款凭证，拟证明被上诉人、宋增勇领取工程款情况，被上诉人的诉讼请求应予驳回。
被上诉人经质证后认为：该证据不是新证据。
本院经审查认为，上诉人提供的该证据不是二审中的新证据，且上诉人在2010年9月18日对被上诉人领取的款项数额已经确认，据此，本院对上诉人提供的该证据不予确认。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人将其承建的余姚市姚北工业新区综合大楼新建工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼室内装修工程以内部承包的形式转包给被上诉人及宋增勇施工，并与被上诉人及宋增勇签订了一份《工程项目内部承包协议》。但在实际履行过程中，根据双方相关往来函件，可以证明诉争工程分别由宋增勇负责土建工程施工、被上诉人负责安装及装修工程施工，被上诉人及宋增勇经济独立运作，因此，被上诉人对自己施工的安装及装修工程部分可以单独提起诉讼，原审法院对上诉人要求宋增勇参加本案诉讼的请求未予支持，审理程序并不违法。因被上诉人及宋增勇无相应的施工资质，该转包行为及以内部承包的形式签订的《工程项目内部承包协议》应依法认定为无效。但诉争工程已经竣工验收合格，被上诉人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照《工程项目内部承包协议》的约定支付工程价款。《工程项目内部承包协议》约定“因本工程所产生的所有税金、上级有关部门规定的费用都由乙方（被上诉人、宋增勇）承担”。经审计，被上诉人施工的余姚市姚北工业新区综合大楼新建工程以及余姚市姚北新区管委会办公大楼安装与装修工程结算总价为18369157元，双方当事人均无异议。双方当事人均确认税金按照总工程款的4.99%计取，计款为916620.93元。对承包费，《工程项目内部承包协议》第一条第3款约定乙方按总造价的3.5%向甲方交纳承包费，第八条第10、11款又约定乙方项目部如达不到第二条第8、9款规定的质量目标（一次性验收合格，创钱江杯）和安全生产文明施工要求（市级文明标化工地），则乙方上交承包费各追加1%，但被上诉人不能提交诉争工程已创钱江杯及市级文明标化工地的证据，因此，承包费应按总工程款的5.5%计取，计款为1010303.64元。根据上诉人在原审中提供的相关政府文件规定，工程定额编制费按照工程量的0.46‰计取，计款为8449.81元；工程质监费以建设项目为单位，采取差额定率累进办法收取，工程造价1000万元以下部分，按工程造价的1.5‰收取，1000万元至3000万元部分，按1.2‰收取，工程质监费计款为25043元（15000元＋10043元）；建设工程交易服务费按交易额的0.3‰向承发包双方分别收取50％，计款为2755.37元；劳保费按照工程造价的1.6%收取，计款为293906.51元。扣除被上诉人应支付的上述费用，上诉人应支付给被上诉人工程款为16112077.74元（18369157元-916620.93元-1010303.64元-8449.81元-25043元-2755.37元-293906.51元）。上诉人在2010年9月18日确认被上诉人已领取的款项为15067822.72元，上诉人尚欠被上诉人工程款1044255.02元应予支付。因《工程项目内部承包协议》无效，双方均有过错，上诉人另应赔偿给被上诉人自2010年9月19日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的相应责任的利息损失，被上诉人对损失要求按照月息1%计算，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实不清，致判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省余姚市人民法院（2012）甬余民初字第2812号民事判决；
二、上诉人龙元建设集团股份有限公司应在本判决生效后15日内支付给被上诉人蒋明君工程款1044255.02元，并支付自2010年9月19日起至付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的百分之六十的损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各47275元，均由上诉人龙元建设集团股份有限公司各负担17373元，被上诉人蒋明君各负担29902元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 钟康树
审 判 员 朱亚君
二〇一四年三月四日
代书记员 桂红艳