河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民四终字第363号
上诉人（原审原告）张文彩，男，1946年1月6日出生，汉族，农民。
委托代理人邢体兴，河南未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李江，男，1973年7月26日出生，汉族，原阳县供销联社职工。
委托代理人金国强，男，1957年12月23日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）葛世先，男，1954年6月25日出生，汉族，农民。
原审第三人葛玉文，男，约45岁，汉族，农民。
上诉人张文彩、李江因与被上诉人葛世先、原审第三人葛玉文侵权责任纠纷一案，原审法院于2009年6月6日作出（2008）原民初字第439号民事判决书，张文彩不服，提起上诉，本院于2010年6月10日作出（2010）新中民四终字第99号民事判决书。张文彩不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2011年7月18日作出（2010）豫法民申字第04392号民事裁定书，指令本院再审。本院于2012年3月15日作出（2012）新中民再字第2号民事裁定书，撤销本院（2010）新中民四终字第99号民事判决及原审法院（2008）原民初字第439号民事判决，将本案发回原阳县人民法院重审。原审法院于2012年12月31日作出（2012）原民初字第589号民事判决书，张文彩、李江均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：54772部队农场东院后有芦苇地10亩，张文彩于1994年5月份与部队农场订立开挖鱼塘协议书，张文彩自己出资开挖鱼塘，部队农场不出资，开挖后的鱼塘由张文彩长期承包使用。鱼塘挖成后，张文彩一直养鱼，承包费一直缴纳至今。2006年春，李江承包大堤淤堤工程，需机淤取土，李江与部队农场协商卖土事宜后，部队决定让李江在张文彩鱼塘里取土。2006年6月22日，部队农场与张文彩订立取土协议，部队农场赔偿张文彩所养鱼苗及种植莲藕损失15000元，鱼塘用土所得款项全部归部队农场。款项付清后，当日李江开始在张文彩鱼塘内打浆。由于张文彩鱼塘与葛世先的鱼塘南北相邻，李江为了多取土，打浆较深，张文彩与李江双方的鱼塘之间隔堤在2006年7月1日左右塌方20余米。由于葛世先的鱼塘地势较高，其鱼塘内的鱼苗跑到张文彩的鱼塘内。经部队农场、李江与葛世先协议，让李江修复隔堤并赔偿损失，李江允诺。2006年7月上旬打浆结束，张文彩又往鱼塘抽水，放入万余元鱼苗。隔堤塌方后，葛世先曾在张文彩鱼塘喂鱼，张文彩也在鱼塘喂鱼，2007年、2008年张文彩、葛世先均未重新放养鱼苗，葛世先亦未阻止过张文彩喂鱼，至今该鱼塘未清坑。在一审审理过程中，经张文彩申请，原审法院委托原阳县价格认证中心对张文彩鱼塘的损失进行评估，鱼塘面积为l2.56亩，2006年利润损失为38659元，2007年为45781元，2008年为61041元。
原审法院认为：李江因承包大堤淤堤工程需机淤取土，与54772部队农场签订了打浆合同，部队农场与张文彩协商给其一定的经济补偿（包括其放养的鱼苗及种植的莲藕），让李江在其鱼塘里取土。在机淤过程中，张文彩与葛世先鱼塘间的隔堤被李江打透，部队农场作为该鱼塘土地的所有者，张文彩作为该鱼塘土地的承包者，虽然对李江的打浆行为负有监督、管理的义务，但部队农场及张文彩主观上没有希望隔堤被打穿的意图，不应承担不利后果。由于葛世先鱼塘的地势较高，隔堤被打透后，葛世先鱼塘里的鱼跑到张文彩的鱼塘里，其曾在张文彩的鱼塘里饲喂过一段时间，后因张文彩提起诉讼，葛世先不再饲喂，其主观上没有占有张文彩鱼塘的故意，客观上亦未实施阻止张文彩喂鱼的行为，没有实施侵权行为。张文彩要求葛世先停止侵权、恢复原状及赔偿损失145481元，无事实及法律依据，原审法院不予支持。造成张文彩受到经济损失的根源是李江机淤取土将隔堤打透，张文彩作为该块土地的承包方，虽然鱼塘里种植的莲藕及养殖的鱼苗得到了15000元的补偿，但由于李江的侵权行为，造成了张文彩从2006年至今无法正常养鱼，其主张的145481元的损失，系原阳县价格认证中心的评估数据，真实可靠，李江依法应予赔偿；一审庭审中，张文彩要求增加赔偿的数额至40万元，因其未在原审法院规定的期限内补交诉讼费，原审法院视为其自行放弃权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审判决：一、李江于判决生效后十日内修复张文彩鱼塘与葛世先鱼塘隔堤的坍塌部分，并赔偿张文彩经济损失145481元；二、驳回张文彩的其它诉讼请求。一审案件受理费550元，由李江负担。
张文彩不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。葛世先在张文彩享有使用权的鱼塘里强行搭料台、安装增氧机、养鱼、钓鱼、卖鱼以及在张文彩鱼塘边上种树的行为已构成侵权，且该行为持续至今，原审认定葛世先不构成侵权错误。张文彩自2006年至今交付承包费而不能生产经营鱼塘，损失应计算至判决之日，但原审仅认定张文彩2006年至2008年的损失145481元，在原审法院未告知张文彩补缴诉讼费的情况下不支持增加的40万元诉讼请求错误。二、对于145481元损失，应由葛世先与李江承担连带赔偿责任。综上，请求改判葛世先、李江承担侵权责任，赔偿增加诉讼请求后的全部损失。
李江亦不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实不清。原阳县人民法院的（2008）原民初字第439号民事判决驳回了张文彩的诉讼请求，新乡市中级人民法院的（2010）新中民四终字第99号民事判决维持了原审法院的（2008）原民初字第439号民事判决，该两份民事判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审法院本次审理后认为造成张文彩受到经济损失的根源是李江机淤取土将隔堤打透，系李江的侵权行为，造成张文彩从2006年至今无法正常养鱼，由李江赔偿张文彩的损失错误。造成张文彩不能养鱼收益的直接原因是李江之外的其他人对其管理的直接干涉，与李江没有关系。李江是在支付了部队卖土款，部队免去张文彩承包费的前提下在张文彩承包的鱼塘内取土，如何取土是在部队农场指导和张文彩的监督之下进行的，隔堤坍塌与李江无关，与部队农场和张文彩的疏于管理有关。故张文彩不能养鱼的损失与李江没有关系，李江不应赔偿张文彩的损失。二、张文彩在诉状中请求赔偿3万元，预交的诉讼费是550元，法院应依法审理3万元的诉讼请求。但原阳县人民法院在张文彩未补缴诉讼费的情况下以原阳县价格认证中心评估的三年损失145481元作为诉讼请求进行审理并判决李江承担145481元的损失，程序违法。故请求撤销原判，驳回张文彩对李江的诉讼请求。
张文彩答辩称：李江在张文彩鱼塘取土的前提是不影响取土后养鱼，而不是随意取土，没有证据证明部队农场与张文彩进行了监督及有此义务，不存在疏于管理的问题。部队对2006年的补偿是对莲藕的损失，不是鱼塘损失。李江将隔堤打透造成葛世先在张文彩的鱼塘养鱼、卖鱼，李江应当承担责任。张文彩最初起诉3万元损失，后经鉴定损失为145481元，但未被法院采纳，本案发回重审后，无法确定是否支持鉴定的145481元的损失，无法在一审中补缴诉讼费。
李江答辩称：发包单位已对张文彩2006年的损失进行了补偿，张文彩也认可，2006年的损失不应再行计算。原审法院审理时已告知张文彩限期补缴诉讼费但其并未补缴。
葛世先、葛玉文均未到庭答辩，也未提交答辩状。
本院经审理查明：张文彩与部队农场所签的协议书约定的赔偿款15000元为鱼苗和压莲藕赔偿款。原审法院委托原阳县价格认证中心对张文彩鱼塘的损失进行评估是在原审法院的（2008）原民初字第439号案件审理过程中进行的评估。经查阅原审法院的（2008）原民初字第439号、（2012）原民初字第589号卷宗，本案起诉时张文彩请求赔偿损失3万元，于2008年4月9日缴纳诉讼费550元，未发现张文彩诉讼请求由3万元增加为145481元的变更诉讼请求的手续，原审法院（2012）原民初字第589号案件的一审庭审笔录显示：原审法院要求张文彩明确诉讼请求时，张文彩要求赔偿损失40万元，原审法院要求张文彩7日内补缴诉讼费，如逾期视为放弃，张文彩回答听清了，但其未补缴诉讼费。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：张文彩起诉时请求赔偿损失3万元，并缴纳案件受理费550元，在原审法院的（2012）原民初字第589号案件庭审时其要求赔偿损失40万元，但未按原审法院要求补缴诉讼费，也未申请缓缴、减缴、免缴，故对于3万元以上的诉讼请求，应按照当事人撤回增加诉讼请求申请处理。故张文彩称原审法院不支持其增加诉讼请求错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。人民法院审理民事案件，应围绕诉讼请求进行审理，故李江的应依法审理3万元的诉讼请求，不应在张文彩未补缴诉讼费的情况下以145481元损失作为诉讼请求进行审理的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于本案的情况，张文彩3万元以外的损失，张文彩可以另行主张。张文彩的鱼塘损失的基础原因是李江机淤取土将隔堤打透，李江有义务修复张文彩的鱼塘与葛世先鱼塘之间的隔堤但其并未修复，故李江应承担修复隔堤、赔偿张文彩鱼塘损失的责任。如李江不能修复隔堤的原因不是其本人原因造成，其赔偿损失后可以向相关责任人追偿。故李江所称张文彩不能养鱼的损失与李江没有关系，李江不应赔偿损失的理由不能成立，本院不予采纳；张文彩要求葛世先与李江承担连带赔偿责任的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，李江的上诉请求部分成立，本院予以支持，张文彩的上诉请求及李江的部分上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百四十三条之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第589号民事判决第二项及一审案件受理费的负担部分；
二、变更河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第589号民事判决第一项为：李江于判决生效后十日内修复张文彩鱼塘与葛世先鱼塘隔堤的坍塌部分，并赔偿张文彩经济损失3万元。
二审案件受理费3760元，张文彩负担550元，李江负担550元，退回李江2660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋克洋
审 判 员 张军委
代理审判员 刘 艳
二〇一四年一月十六日
书 记 员 王 萌