广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终13号
原公诉机关广东省仁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐德田，男，汉族，出生于广东省仁化县，小学文化，农民，住仁化县。2008年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被仁化县公安局监视居住，2009年6月26日解除监视居住。2015年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
原审被告人何银和，男，汉族，出生于广东省仁化县，小学文化，农民，住仁化县。2004年3月4日因犯盗窃罪被广东省仁化县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2004年12月17日刑满释放。2010年8月30日因犯盗窃罪被广东省仁化县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2011年5月18日刑满释放。2015年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
原审被告人李某才，男，汉族，出生于广东省仁化县，小学文化，农民，户籍地广东省仁化县，捕前住仁化县。1994年7月8日因犯盗伐林木罪被广东省仁化县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2015年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年12月8日被仁化县人民法院决定取保候审。
原审被告人曹某桂，男，汉族，出生于广东省仁化县，初中文化，装修工人，户籍地广东省仁化县，捕前住仁化县。2015年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年12月8日被仁化县人民法院取保候审。
广东省仁化县人民法院审理广东省仁化县人民检察院指控原审被告人徐德田、何银和、李某才、曹某桂犯盗窃罪、徐德田犯非法持有枪支罪一案，于2015年12月4日作出（2015）韶仁法刑初字第179号刑事判决。原审被告人徐德田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，审阅上诉人的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、盗窃的事实
被告人徐德田、何银和、李某才、曹某桂于2011年至2015年期间，在仁化县各乡镇实施盗窃，具体盗窃事实分述如下：
1、2011年8月4日19时许，徐德田、何银和骑摩托车，携带铁钳、电筒来到仁化县丹霞街道官口村樟边组被害人刘某丁家平房内，看到有一包包的稻谷，便打电话给“黄司机”、廖某康开车来一起盗窃稻谷，后四人将屋里约34包稻谷（每包60斤）、150斤花生装车盗走，并运到董塘镇卖得1000元。经仁化县价格认证中心综合鉴定，刘某丁被盗的稻谷及花生价值3492.8元。
2、2013年11月的一天晚上，徐德田、何银和带着作案工具铁制撬棍，开着摩托车来到仁化县黄坑镇高塘村委会塔下村被害人刘某甲住宅，由徐德田用撬棍将门锁撬开后进屋偷鸡，两人用四个蛇皮袋装了约10多只鸡后离开现场。徐德田下车将四袋鸡卖得300多元。该被盗财物因资料不详，鉴定机构不予受理该鉴定。
3、2013年10月31日14时许，徐德田、何银和来到石塘镇水历村腊里石组被害人李某丙家，两人盗得约60斤花生油并以500元的价格卖给一户湖南籍人家。该被盗财物因资料不详，鉴定机构不予受理该鉴定。
4、2014年7月25日10时许，徐德田一人到石塘镇水历村白石塘组30号被害人郑某家实施盗窃，在房间衣柜盗得约1500元现金后，从院子的围墙翻墙逃离现场。
5、2014年8月27日21时许，徐德田、何银和带上铁制撬棍到石塘镇水历村白石塘组被害人刘某丙家盗窃，由徐德田用铁制撬棍撬开铝合金窗爬进屋子进行盗窃，何银和在院子门口望风。徐德田盗得现金约200元及一部白色华为G610型平板智能手机后两人一起逃离现场。
6、2014年10月16日19时许，徐德田、何银和来到石塘镇水历村白石塘组被害人刘某乙家，将两桶花生油（合计170斤）盗走，并以950元的价格卖给格顶矿一个杀猪的老板娘。经仁化县价格认证中心综合鉴定，刘某乙被盗花生油价值2890元。
7、2014年10月30日1时许，徐德田、何银和与李某才、曹某桂开车在石塘镇石塘村火冲组盘子岭会合，由徐德田与何银和实施盗窃，李某才、曹某桂在车上等，后四人一起将被害人袁某乙、邓某乙的60多包稻谷全部装车，并销售至丹霞街道麻塘村一粮食加工厂，共得赃款5000多元，除去开销，四被告人均分得赃款1000多元。经仁化县价格认证中心综合鉴定，袁某乙、邓某乙被盗稻谷（6600斤）价值8910元。
8、2014年12月10日18时许，徐德田、何银和一起到石塘镇光明村黄泥埂组被害人徐某家，二被告人用菜刀割断窗横梁条后，由徐德田携带撬棍爬进屋子盗窃，何银和在路边望风，徐德田盗得现金后出来，两人来到董塘镇谢某家里清点赃款，经清点，盗得现金6000元。
9、2015年1月26日19时许，徐德田与花名叫“老刘”的男子一起来到石塘镇楼下组阳山村被害人李某丁家，两人盗得10多只鸡后逃离现场，两人商量各自平分鸡，后徐德田卖了约8只鸡给格顶的罗老板，卖得约400元。该被盗财物因资料不详，鉴定机构不予受理该鉴定。
10、2015年2月8日凌晨1时许，徐德田、何银和骑摩托车来到石塘镇石塘村早禾田组太禾田被害人黄某家，两人盗得40多只鸡后，以1500多元的价格卖给格顶的罗老板。该被盗财物因资料不详，鉴定机构不予受理该鉴定。
综上，徐德田共实施盗窃十次，盗得财物价值除未能鉴定外，共计人民币22992.8元；何银和共实施盗窃八次，盗窃财物价值除未能鉴定外，共计人民币21492.8元；李某才、曹某桂实施盗窃一次，盗得财物价值人民币8910元。
原审判决认定上述事实的证据，有仁化县公安局的110警情信息表、处警经过、受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销、删除表、韶仁公（董）监字（2009）1号监视居住决定书、韶仁公（董）解监字（2009）1号解除监视居住决定书，仁化县公安局石塘派出所出具的归案经过、情况说明，各被告人的户籍证明材料及违法记录查询情况说明，仁化县人民法院刑（1994）仁法刑初字第16号、（2004）仁刑初字第13号、（2010）仁刑初字第29号刑事判决书，仁化县看守所仁公释字（2004）37号、仁看刑释字（2011）8号刑满释放证明书，视频监控截图及袁某乙、邓某乙稻谷被盗窃的涉案车辆经过时间和途径的说明，证人谭某、李某乙、邓某甲、谢某的证言，被害人郑某、刘某乙、李某丁、黄某、李某丙、刘某丙、邓某乙、袁某乙、徐某、刘某丁、刘某甲的陈述，被告人徐德田、何银和、李某才、曹某桂的供述，辨认笔录，仁化县价格认证中心仁价认（2014）字236号、仁价认（2015）字90号、仁价认（2015）字111号涉案财产价格鉴定结论书、仁价认（2015）字46号涉案财产重新价格鉴定结论书，现场勘查笔录及照片，指认现场照片等。
二、非法持有枪支的事实
2015年3月23日，被告人徐德田因与谢某发生矛盾，便用一个蛇皮袋装好一支枪，来到董塘镇企业办老瓦厂谢某家里，期间与在谢家的罗某发生争执，罗某抢过蛇皮袋，枪支掉落下来，谢某发现后立即报警。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，该枪支为自制火药枪，具备枪支性能。
原审判决认定上述事实的证据，有仁化县公安局的110警情信息表、处警经过、受案登记表、立案决定书、接受火药枪支、摩托车的证据材料清单、接受证据材料照片、收缴非法枪支凭据、随案移送清单，证人袁某甲、罗某、叶某的证言，被害人谢某的报案陈述，被告人徐德田的供述，辨认笔录，广东省韶关市公安司法鉴定中心韶公（司）鉴（痕）字（2015）8号枪支、弹药鉴定书，现场勘查笔录及照片，叶某、徐德田的指认笔录等。
据此，原审判决认为，被告人徐德田、何银和、李某才、曹某桂以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人徐德田违反国家枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人徐德田犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
二、被告人何银和犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人李某才犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人曹某桂犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，徐德田上诉提出，1、原审判决认定的第四单盗窃，何银和参与了分赃，但原审判决未追究何银和的刑事责任；2、原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐德田、原审被告人何银和、李某才、曹某桂犯盗窃罪、徐德田犯非法持有枪支罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
在二审审理期间，仁化县公安局石塘派出所出具了情况说明，证实2014年10月29日晚，袁某乙、邓某乙的稻谷被盗后，该所即决定立案进行查处。因现场路段有车轮印，后通过视频监控查到一辆车号粤F×××××的白色货柜车，在案发时段出入石塘镇，并在石塘镇政府门口等人上车，此车有作案嫌疑，循线追踪该车是从仁化县县城出发到石塘镇的。通过对之前该车经常停放地点监控，发现开车的人是一个叫曹某桂的人，此人有盗窃前科，公安人员通过技侦手段发现何银和、李某才有犯罪嫌疑，时机成熟后同时行动，先后抓获了曹某桂、何银和、李某才。经审讯，曹某桂等人供出徐德田，后对徐德田上网通缉。
上述证据已向上诉人徐德田、原审被告人何银和、李某才、曹某桂出示质证，本院予以确认。
对于上诉人徐德田提出原审判决认定的第四单盗窃，何银和参与了分赃，但原审判决未追究何银和的刑事责任的上诉意见，经查，何银和对其参与的六次盗窃犯罪均供认不讳，但并未供述其参与了原审判决认定的第四单盗窃行为，亦未提到参与了分赃。纵观全案证据，亦无何银和参与了此次盗窃行为的其他证据佐证，不应认定何银和参与了此次盗窃。故上诉人的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人徐德田提出原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见，经查，原审判决已充分考虑上诉人的犯罪事实、犯罪情节，对其在法定幅度内判处刑罚，原审判决量刑适当。故上诉人的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐德田、原审被告人何银和、李某才、曹某桂无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐德田违反国家枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 芳
代理审判员 陈俊文
代理审判员 何辉英
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 张美玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。