甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第326号
上诉人（原审被告）敦煌市环卫局。
法定代表人杨生国。
委托代理人郭文生，敦煌市沙州镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张菊萍，女，生于1956年2月3日。
委托代理人李正伟，敦煌市莫高镇法律服务所法律工作者。
上诉人敦煌市环卫局因劳动合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2013）敦民初字第544号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人敦煌市环卫局的委托代理人郭文生，被上诉人张菊萍的委托代理人李正伟到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明，被告单位名称原为敦煌市城市卫生管理站，属敦煌市沙州镇人民政府下设单位。2011年5月被告单位更名为敦煌市环卫局，属敦煌市人民政府下设单位。原告出生于1956年2月3日，系敦煌市月牙泉镇杨家桥村二组农民。2007年6月，被告单位聘用原告做保洁工作，月工资430元，冬季每天工作6小时，夏季每天工作6.5小时，每周轮休一天，双方未签订劳动合同。2008年原告继续在被告单位工作，双方仍未签订劳动合同。2009年3月31日，原告作为乙方，与作为甲方的敦煌市城市环境卫生管理站签订《路段清扫保洁劳动合同书》一份，合同主要内容为：“一、承包路段名称：鸣山北路（一号桥
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西域宾馆）。二、合同期限：自2009年4月1日至2010年3月31日；三、劳动报酬：合同期间，甲方按时发放乙方工资，乙方的工资为元，并按《劳动法》相关规定，为乙方办理“三金”，即：失业保险金，养老保险金和医疗保险金。四、清扫保洁工作标准：达到“四无、五净、六不准”的要求。“四无”：无烟头、果皮，纸屑，无塑料袋及纸片等废弃物，无人畜粪便，砖瓦沙石浮土；保洁路段无积雪污水。“五净”：路面净，人行道净，污水口净，树池净，墙根净。“六不准”：不准将垃圾扫入绿地，不准将垃圾扫入污水口，不准随地焚烧垃圾，不准将清扫保洁车辆等工具随意停放，不准脱岗，不准将垃圾倒入果皮箱。五、甲方的权利和义务。1、甲方享有对乙方工作按清扫保洁标准进行监督、检查、考核的权利。3、甲方按时支付乙方劳动报酬，并要求乙方遵守国家法律、法规和单位规章制度。4、甲方对乙方的工作行为按照制度进行奖励或处罚。7、甲方对不能胜任本职工作的、造成工作重大失误的、不能严格落实作业标准经警告无效或无故旷工、迟到、早退的有权辞退，终止合同。六、乙方的权利义务。1、乙方应具有为甲方诚实敬业工作的义务，遵守国家法律、法规和单位各项规章制度。2、乙方应按要求完成本职工作，积极参与甲方组织的各项活动，完成临时交办的各项工作。3、乙方必须按第四条清扫保洁标准进行工作。4、正常天气下，冬季作业：早晨8时前清扫完毕，下午2：30清扫开始。夏季作业：早晨7时前清扫完毕，下午3时清扫开始，全天保洁。9、乙方要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知甲方。七、违约责任：合同签订后，任何一方不得无故单方终止合同，否则要承担违约责任。违约方应向对方承担1000元违约金。本合同发生争议时，双方应在沙州镇法律服务所主持下协商解决，协商不成，任何一方均可向人民法院起诉。本合同从双方签字之日起生效”原告和敦煌市城市环境卫生管理站分别在合同上签字盖章。2009年被告每月支付原告工资630元。2010年1月，被告给原告办理了基本医疗保险和大病统筹保险，原告继续在被告单位工作，双方未签订劳动合同，被告每月支付原告工资720元。2010年6月，被告制定《路面卫生责任制度》，该制度第五条规定：“责任到人，区域内清扫保洁到位，清扫区域：马路中线至人行道墙跟，不得漏扫；保洁：所保路段内（含树沟、坑）烟头、纸屑等丢弃物应捡拾干净，对漏扫每次罚款30元，对保洁达不到98%者，每次罚款20元。”该制度第六条规定：“严格遵守清扫保洁标准，清扫保洁工作要达到“四无”、“五净”、“六不准”。“四无”：无烟头果皮，纸屑，痰迹，无塑料袋纸片，垃圾废弃物，无人畜粪便，砖瓦石块，灰沙浮土，果皮箱附近无污水；“五净”：路面净，人行道净，污水口净，树池净，墙跟净；“六不准”：不准将垃圾扫入绿地，不准将垃圾扫入雨污水口，不准随地焚烧树枝树叶，不准焚烧垃圾废弃物。违反以上标准要求，每件罚款50元。一月内当事人受罚3次者单位予以辞退。”合同期满后，2011年3月1日，原告作为乙方，与作为甲方的敦煌市城市环境卫生管理站签订《劳动合同书》一份，合同主要内容为：“一、合同期限：自2011年3月1日至2012年2月28日止；二、工作岗位：甲方安排乙方在环卫站从事保洁工作；三、劳动报酬：甲方按时发放乙方工资，乙方月工资为730元，乙方遵守合同，工作满一年后，甲方按照国家、省和本地区的相关规定，为符合条件的乙方办理社会保险，对乙方的工资待遇可以逐年提高；五、合同的终止、变更、解除和续订。1、合同期满时本合同终止。根据工作需要，在期满前一个月可以续订合同，同等条件下，乙方享有优先权。2、有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（1）乙方严重违反劳动纪律和甲方的规章制度的；（2）乙方被依法追究刑事责任的；（3）在工作期间，乙方被证明不能胜任本职工作、造成工作重大失误的；（4）乙方非因公（工）负伤，医疗期满3个月以上的，仍不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的。3、乙方要求解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知甲方；六、违约责任：合同签订后，任何一方不得无故单方终止合同，否则要承担违约责任，违约方应向对方承担3000元违约金。本合同发生争议时，双方应在沙州镇法律服务所主持下协商解决，协商不成，任何一方均可向人民法院起诉。本合同自签字之日起生效”原告和敦煌市城市环境卫生管理站分别在合同上签字盖章。2011年4月1日被告制定《督保人员工作管理制度》，该制度规定：“督保人员要按照“四无”、“五净”、“六不准”的工作标准，认真负责做好所负责路段的督查保洁工作，确保各路段的卫生保洁质量，对不能按照工作标准做好督查保洁工作，造成不良影响的，给予以下相应处罚：一、…。二、未按工作标准做好所负责路段督查保洁工作，造成路段卫生质量差的，一次处罚10元；二次处罚30元；三次处罚50元。三、未按规定，将垃圾扫入树坑，乱倒垃圾造成不良影响的，一次处罚10元；二次处罚30元；三次处罚50元。…”2011年10月3日，被告开具《督保股区域卫生检查处罚单》一张，内容为：“2011年10月3日，张菊萍督保员存在以下问题：1、上班时间闲谈，脱岗；2、保洁区域卫生不干净。根据《督保股工作职责》和《督保股管理制度》的相关规定，决定处罚20元”。2011年10月5日，被告开具《督保股区域卫生检查处罚单》一张，内容为：“2011年10月5日，张菊萍督保员存在以下问题：区域卫生不干净，根据《督保股工作职责》和《督保股管理制度》的相关规定，决定处罚20元”。2011年10月12日，被告开具《督保股区域卫生检查处罚单》一张，内容为：“2011年10月12日，张菊萍督保员存在以下问题：区域卫生不干净，根据《督保股工作职责》和《督保股管理制度》的相关规定，决定处罚20元”。原告称没有收到过被告开具的三张处罚单，也没有交过罚款。被告在诉讼中提供的三张处罚单和存根联连在一起，被告没有提供给原告送达三张处罚单的证据。2011年10月18日，被告借故辞退原告、赵俊忠、刘风兰，解除了与原告、赵俊忠、刘风兰的劳动合同。2012年4月16日，原告向敦煌市劳动争议仲裁委员会递交《仲裁申请书》一份。2012年4月16日敦煌市劳动争议仲裁委员会给原告出具一份《劳动争议申请收到通知》，内容为：“张菊萍：我委于2012年4月16日收到你送来的《仲裁申请书》一份，收悉。”2013年5月28日，原告提起诉讼。诉讼中，经被告和敦煌市财政局、敦煌市人力资源和社会保障局协调，被告同意为原告交纳“三金”，在社保部门指定的期限内，原告没有配合被告交纳应由自己交纳的部分，致使被告亦未能交纳。后原告自愿放弃第1、3项要求被告交纳“三金”、增加200元工资及赔偿100元的诉讼请求，同时原告将第4项诉讼请求的加班费3404.25元变更为430元，其它的诉讼请求原告坚持不变。被告提出反诉，但未交纳反诉费。
原审认为，原、被告签订的《劳动合同书》，系双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，予以确认。合法的劳动关系受法律保护，被告作为用人单位，应当按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的规定，为原告交纳“三金”。在诉讼中，被告同意为原告交纳“三金”，但由于原告放弃交纳应由其承担的费用，致使被告亦无法交纳，后原告自愿放弃要求被告交纳“三金”的诉讼请求，属原告对自己民事权利的处分，予以确认。原告放弃要求被告支付增加的200元工资及100元赔偿金的诉讼请求，亦予确认。根据法律规定，用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。诉讼中被告提交的《路面卫生责任制度》、《督保人员工作管理制度》等文件，原告不认可，被告没有提供该文件已向原告公示告知的证据。原告提交的三张处罚单，和存根联连在一起，原告不认可，被告亦未提交已向原告送达处罚单的证据，故对被告提供的以上证据，对其真实性不予采信。《中华人民共和国劳动法》第二十五条一款（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，从处罚单上载明的罚款事由，经审查认为，即便该行为确实存在，亦未达到法律规定的“严重”程度，故对被告辩解的因原告严重违反劳动纪律和规章制度，不能胜任本职工作，故解除了与原告的劳动合同的理由，证据不足，理由不能成立。被告违反双方签订的《劳动合同书》及《中华人民共和国劳动法》的相关规定，违法解除与原告的劳动合同，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，解除劳动合同前12个月原告的月平均工资为725元，被告应按原告5个月的工资标准的2倍向原告支付赔偿金7250元，原告只请求7200元，应予确认。被告无故单方终止合同，应按照双方签订的《劳动合同书》的约定，向原告给付3000元违约金。原告每周轮休一天，根据环卫工作的行业特点，在法定节假日原告正常工作的情况存在，被告亦未提供在法定节假日已按排原告休息的证据，故被告应支付原告不低于日工资百分之三百的报酬，2011年原告的日工资为24.3元，法定节假日11天，法定节假日的工资报酬应为801.9元，原告只请求430元，予以支持。原告未提供因被告没有出具解除劳动合同的证明给其造成损失的证据，故对原告要求被告赔偿1000元损失的诉讼请求，不予支持。被告提出反诉，但未交纳反诉费，不予审理。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条、第四十条、第四十四条一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：1、被告敦煌市环卫局支付原告张菊萍解除劳动合同赔偿金7200元（725元×5个月×2-50元）；2、被告敦煌市环卫局支付原告张菊萍节假日加班工资430元；3、被告敦煌市环卫局支付原告张菊萍违约金3000元；4、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二、三项合计10630元，限被告敦煌市环卫局于本判决生效后十日内给付。案件受理费10元（原告已预交），由被告敦煌市环卫局承担，限于本判决生效后十日内交纳。
宣判后，敦煌市环卫局不服一审判决上诉称，一、一审判决支付被上诉人加班工资430元错误。被上诉人是保洁员，每周轮休一天，夏季每天工作6.5小时，冬季每天工作6小时，这是根据环卫行业的特殊性质决定的，目的就是为了解决节假日加班的问题。所以不存在给被上诉人少发加班费的问题。二、一审判决支付被上诉人张菊萍解除劳动合同赔偿金7200元无事实及法律依据。被上诉人连续四次违反单位的规章制度，上班期间不负责任，工作责任性不强，经多次教育不改。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位行使即时解除权解除与张菊萍的劳动合同合法。三、一审判决支付被上诉人违约金3000元错误。被上诉人严重违反劳动合同书第五条第二款的约定，单位即时解除劳动合同完全正确，符合法律规定。由于被上诉人严重违反单位规章制度，不能胜任本职工作，应承担所造成的违约金3000元。请求二审法院发回重审。
被上诉人张菊萍答辩称：原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提供了敦煌市环卫局、敦煌市环卫局工会委员会二份证明，试以证实被上诉人系自愿离职，双方间未解除劳动合同。以上二份证明被上诉人不认可，无其他有效证据印证，不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，有上诉人提供的路面卫生责任制度、督保人员工作管理制度、处罚单、工资表、甘肃省城镇企业职工二〇一三年补缴养老金核定表、反诉状，被上诉人提供的劳动合同书、存折、城镇职工医疗保险证、保险卡、保洁员卡、劳动争议申请收到通知以及证人证言、庭审笔录、双方陈述等证据证实。
本院认为，上诉人认为被上诉人张菊萍自动离职，但无相应的证据证实，其主张被上诉人张菊萍自动离职的理由不能成立。上诉人提供了单位相关管理制度、处罚单，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定主张解除劳动合同合法。经审查，处罚的事实被上诉人不知情，处罚并未实际执行，处罚单与存根联连在一起，上诉人提供的证据无法证实被上诉人严重违反单位规章制度的行为客观存在。故上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定主张解除劳动合同合法的理由不能成立。一审认定上诉人单方解除劳动合同违法，并判由上诉人承担解除劳动合同经济赔偿金正确。上诉人认为双方间劳动合同未解除与客观事实不符，也与其解除劳动合法的抗辩理由相矛盾，无法采信。结合劳动者的工作时间，上诉人每周安排劳动者轮休一天只是解决了休息日休息的问题，其明确表示除每周安排劳动者轮休一天外再不安排劳动者休息，据此完全可认定被上诉人主张的法定节假日加班工资的请求成立。双方签订的劳动合同书对违约金有明确的约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人提前解除劳动合同，应当依约定支付违约金。上诉人上诉要求被上诉人承担违约金的请求，因其一审中未提出反诉，二审不作审查。综上，原审认定事实清楚，判处适当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人敦煌市环卫局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年九月十六日
书 记 员 茹丽霞