内蒙古自治区丰镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰商初字第12号
原告成都人韦建筑劳务有限公�，住所地，成都市武侯区长益路。
法定代表人：罗某某
委托代理人：魏玉林，内蒙古善建律师事务所律师
被告：张某某，男，汉族，1972年3月21日出生，浙江省温岭市箬横镇。
委托代理人：陈鑫，内蒙古慧聪律师事务所律师
被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地：乌兰察布市集宁区。
委托代理人：淘克涛，系该公司员工
被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市旧城区人市街
法定代表人：胡志飞，职务，董事长
原告成都人韦建筑劳务�限公司诉被告张某某、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司劳务分包合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员王宋宝担任审判长，与审判员任晓冬、人民陪审员董瑞清组成合议庭公开开庭进行了审理，原告成都人韦建筑劳务有限公司的法定代表人罗某某及其委托代理人魏玉林，被告张某某的委托代理人陈鑫，被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司的委托代理人陶克涛，被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司的法定代表人胡志飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告成都人韦建筑劳务有限公司诉称，原告与被告劳务分包合同纠纷因丰镇欧洲城项目引起。丰镇欧洲城项目由丰镇市万科房地产开发有限责任公司开发、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司承揽，张某某的欧洲城项目部(以下简称“甲方”)挂靠于内蒙诚泰建筑安装工程有限责任公司、并向成都人韦建筑劳务有限公司分包该项目1#、2#楼及地下车库的主体一次结构所有人工劳务。2012年8月26日，原告与被告张某某签订《劳务分包合同》，约定就欧洲城一期工程1#、2#楼及地下车库的主体一次结构所有人工劳务由原告承包，承包费按建筑面积200元/平方米包干价。2013年4月28日原告与甲方达成《补充协议》，就工程进度、民工劳务工资的支付方式等达成合意，同时变更了《劳务分包合同》承包费的数额，变更后的数额为建筑面积205元/平方米。2013年12月中旬，原告按合同约定清场完工，合同内容全部履行完毕。原告虽然按合同约定履行完毕全部合同内容，但甲方仅按合同给付了部分民工劳务工资，原告多次找张某某、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司总经理�效贤、开发商丰镇市万科房地产开发有限公司总经理胡志飞交涉、催促，但民工劳务工资一直在拖欠，至今甲方还欠原告民工劳务工资600000元。由于被告方材料不到位等方方面面的原因，工程延期近半年，造成我方在合同施工期间共停工约90天左右，第一次结算误工费时，甲方仅结算了165000元，额外的误工费16500元由我向民工垫付。第二次结算民工误工费60000余元，甲方不予支付，由原告垫付。以上合计76500元误工费由原告垫付向民工们支付。由于工程延期，造成原告向聘用的4名管理人员额外支付管理费150000元。根据《合同法》和《民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求，以维护法律的公正。
被告张某某辩称，本案原告不适格，应当驳回原告起诉，因合同当事人为罗某某个人。被告不欠原告工�款。2012年8月26日，被告张某某与原告法定代表人罗某某签订了一份《劳务分包合同》，合同约定，被告张某某将丰镇市万科房地产开发有限责任公司(万科公司)开发建设的欧洲城小区1#、2#楼的主体劳务部分，分包给罗某某施工。合同约定，工程内容为欧洲城1#、2#楼及地下车库。承包范围为主体结构的所有人工，取费标准按建筑面积200元/平方米包干价。合同签订后，罗某某即组织劳务人员进行相应的施工。施工过程中，由于罗某某的劳务人员严重不足，导致工期一直延误，2013年8月10日，罗某某立下了工期责任状，保证1#、2#楼主体在2013年9月15日全部完工。但截至2013年11月15日冬季停工时工程仍未完工。第二年被告张某某要求罗某某进行复工，但罗某某并没有按照被告张某某的要求进行复工，致使工程没有按照合同的约定完工。2014年4月16日，建设单位万科公司向丰镇市公证处申请证据保全公证，就欧洲城1-5号楼的未完工情况进行了证据保全。2014年10月30日，被告张某某与建设单位就工程进行了结算，其中未完工的工程量应扣减人工费为56万元(其中1#、2#楼未完工的人工费约为40万元)，1#、2#楼主体结构的剔凿费应扣减100000元，1#、2#主体结构的垃圾清理费应扣减25000元。由于罗某某施工延误，导致被告张某某向水电班组支付了误工赔偿19200元，并造成租赁损失18.2万元。另，1#、2#的建筑面积为21838平米，按照合同约定，罗某某如果完成全部工程施工应获得的工程款为4367600元(21838平米×200元/平方米)，扣除未完工工程的劳务费40万元、剔凿费100000元、垃圾清理费25000元、误期赔偿201200元。被告张某某应支付的工程款为3641400元(未扣5%的质保金)。而在施工过程中，被告张某某已经实际支付了罗某某工程款4263741元，在未扣除质保金的情况�，被告张某某已经多支付了622341元。因此要求驳回原告的诉讼请求。
被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司辩称，一、被答辩人诉讼请求没有事实依据，答辩人从未与被答辩人签订过任何劳务承包协议及合同，被告张某某是我公司委托的丰镇欧洲城项目负责人，其职权范围是该项目的内部管理，并没有委托其对外代表公司签订任何协议合同，根据国家建筑行业强制性管理规定，任何项目工程的劳务分包，必须由总承包企业发包给有资质等级的劳务分包企业，而该涉案工程的劳务分包及劳务分包补充事宜，均由张某某与被答辩人私自签订，是违法无效合同，答辩人不予认可。二、根据合同法《第48条》第一款的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力由行为人承担责任”的规定。因此张某某与被答辩人签订的劳务分包合同纯属个人行为。答辩人没有给付义务和权力。三、被答辩人诉讼请求由答辩人给付所欠误工费、劳务费没有事实和法律依据。首先该项目的劳务分包未经我公司批准备案同意，被答辩人与张某某私自签订劳务分包合同，并未加盖项目部章，项目部章不能用于对外签订任何合同，用于签订合同已超出其职能范围，其次被答辩人自身存在重大过错，作为一个劳务分包企业，明知国家的政策规定明令禁止私自分包的情况下仍然与张某某签订劳务分包合同，没有及时提出异议，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第三十条“合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代�权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权”。和第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪…”的规定。张某某的行为不能构成表见代理。综合上述内容，张某某采用未加盖项目部章的方式与被答辩人签订劳务分包合同的行为并不能代表答辩人，况且事后答辩人也未予追认，故该行为属于张某某与答辩人的个人行为。答辩人不承担任何的给付责任。请法院依法公正裁决。综合上述内容，张某某采用未加盖项目部章的方式与被答辩人签订劳务分包合同的行为并不能代表答辩人，况且事后答辩人�未予追认，故该行为属于张某某与答辩人的个人行为。答辩人不承担任何的给付责任。请法院依法公正裁决。
被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称，我们对他们之间的纠纷没有参与也不清楚，我们和张某某之间的纠纷已经在公证处公证，罗某某没有完成工程对我们造成很大损失。
经审理查明，丰镇欧洲城项目由被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司开发、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司承建。被告张某某借用被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司资质承揽丰镇欧洲城项目1#－5#楼主体工程，属于挂靠经营。被告张某某与原告成都人韦建筑劳务有限公司法定代表人罗某某以个人名义签订了一份《劳务分包合同》，合同约定，原告成都人韦建筑劳务有�公司承包由被告张某某承包的丰镇欧洲城项1#、2#楼及地下车库的主体结构所有人工［其中包括木工、钢筋工、架子工、混凝土工、杂工、信号工、辅材（钉子、铁丝、绑扎丝）、机械（钢筋制作全套机械设备、木工手提式、台式电锯、混凝土振动棒等工人所需一切手用工具）、基坑开挖清理、回填土人工平整、临舍搭建人工］，按建筑面积200元/平方米包干价取费；地上三层封顶，支付已完成的70%，后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后按80%支付，全部验收合格、移交后，支付95%，留5%质保金待二次结构结束后一个月付清所有工程款；工程工期从2012年8月25日至2013年6月15日止。合同还约定其它问题。合同签订后，2012年9月1日，原告成都人韦建筑劳务有限公司向被告张某某交付保证金300000元，并组织人员进场进行施工。截止2012年11月工程基础完�。2013年3月10日，原告成都人韦建筑劳务有限公司组织工人继续施工，因北方未到施工期，造成窝工，2013年4月21日工人停止施工，2013年4月28日，被告张某某给付原告成都人韦建筑劳务有限公司工人务工费150000元，同日双方达成补充协议，约定2013年7月15日必须完工，5月4日前一层封顶，5月18日前三层封顶，6月9日前六层封顶，6月30日前九层封顶，7月15日前十一层封顶；六层封顶支付工程款70%，九层封顶支付70%，十一层封顶支付80%，拆模清场付清所有工程款，原价200元每建筑平方米加5元，为205元/建筑平方米。但由于种种原因，直至2013年12月完工。原告成都人韦建筑劳务有限公司承揽1#、2#楼的面积为22398.8平方米，未进行地下车库施工。按照补充合同，工程款为4591574元（按照《劳务分包合同》约定，工程款为4479760元）。被告张某某已经支付成都人韦建筑劳务有限公司工程款（包括2013年3月10日－4月25日务工费150000元）4201221元。因原告成都人韦建筑劳务有限公司未对浇筑后的工程进行剔凿，未进行垃圾清运，被被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司扣除工程款125000元。
另查明，原告成都人韦建筑劳务有限公司于2013年7月11日取得劳务分包资质证书。
本院另外查明，被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司欠挂靠被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司施工的被告张某某至少4000000元。
上述事实有经过庭审质证认证的书证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见等证据证明，本院予以确认。
本院认为，原告成都人韦建筑劳务有限公司与被告张某某签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，虽然是以罗某某个人名义签订，但在实际履行过程中，被告张某某收取保证金的收据注明交款单位为原告成都人韦建筑劳务有限公司，因此被告张某某在实际履行过程中是与原告成都人韦建筑劳务有限公司发生合同关系，因此被告张某某主张驳回原告成都人韦建筑劳务有限公司的起诉没有依据，不予支持。原告成都人韦建筑劳务有限公司与被告张某某签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，因合同签订时原告成都人韦建筑劳务有限公司尚未取得劳务分包资质，且另一方主体为借用被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司资质挂靠经营的个人被告张某某，因此合同应当认定无效。原告成都人韦建筑劳务有限公司要求按照合同约定结算工程款，应予支持，但应当扣除其未完成部分。原告成都人韦建筑劳务有限公司主张误工损失，除双方认可的务工费150000元，其余没有证据予以�证，本院不予支持。工期延误责任不清，因此对原告成都人韦建筑劳务有限公司要求被告张某某支付额外支付的管理费150000元的请求不予支持。被告张某某主张要求扣除未完工工程的劳务费40万元、剔凿费100000元、垃圾清理费25000元、误期赔偿201200元、19200元，并造成租赁损失182000元的主张，其中除剔凿费100000元、垃圾清理费25000元有证据证实，应予支持外，其他如误期赔偿201200元属于违约责任，因合同无效，且未按期交工责任不清，不予支持，其他均无证据证明，且未提起反诉（未缴纳反诉案件受理费），因此不予支持。被告张某某应当支付原告成都人韦建筑劳务有限公司415353元。因本案属于劳务分包合同纠纷，其性质属于建设工程施工合同纠纷，因此原告成都人韦建筑劳务有限公司作为实际施工人要求被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告张某某在判决生效后十日内给付原告成都人韦建筑劳务有限公司工程款415353元；
二、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司对被告张某某的给付义务承担连带责任。
如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件审理费12065元，由原告成都人韦建筑劳务有限公司负担6000元，由被告张某某、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司负担6065元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古乌兰察布市中级人民法院。
审 判 长 王宋宝
审 判 员 任晓冬
人民陪审员 董瑞清
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 郝 栋
附：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。