江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1876号
上诉人（原审被告）：黄宝根，男，1963年7月1日生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：张连生，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏灿根，男，1959年2月23日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：黄静，江苏水杉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤玉铭，江苏水杉律师事务所实习律师。
原审被告：徐州新虞房地产集团有限公司，住所地江苏省邳州市城东工业园江苏日松管业有限公司院内。
法定代表人：张卫江，该公司董事长。
委托诉讼代理人，王海明，该公司职员。
上诉人黄宝根与被上诉人夏灿根、原审被告徐州新虞房地产集团有限公司（以下简称新虞公司）因民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初0380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄宝根的委托诉讼代理人张连生、被上诉人夏灿根的委托代理人黄静及汤玉铭、原审被告新虞公司的委托诉讼代理人王海月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄宝根上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏灿根的诉讼请求。理由为：1、关于本案是否属于民间借贷纠纷及是否应由法院管辖问题。根据2015年4月23日的协议书记载，协议成立之日起谁欠谁款项、欠款数额及性质等基本情况不明确，因此才约定欠款数额应以甲乙双方对账为准。殷云呼担任新虞公司新任法定代表人后，并没有进行对账，欠款是否真实存在并不确定。夏灿根提供的2014年3月31日至2015年8月26日期间的账簿查询结果表并没附记账明细，不能证明账面记载情况属实，其仍应对借贷事实承担证明责任。对账簿查询结果表我和殷云呼均不知情，存在损害我方权益的虚假因素。同时，夏灿根本案中主张的是投资款而不是民间借贷，一审法院判非所请。即使成立民间借贷，邳州市公安机关正对新虞公司集资诈骗立案侦查，已经将本案所谓的借款列为审查范围，本案应移送公安机关。2、关于担保责任问题。2015年4月23日的协议书成立后，夏灿根未经我方同意单方面对付款义务主体进行互换修改，已构成对协议内容的实质性修改，因其修改未经我同意，我不承担保证责任。我承担保证责任的条件是项目得到邳州市政府保障并实际有效复工，但该条件尚未成就。即使把“保证在2015年5月31日支付乙方80万元”作为例外理解，我也有权按照协议书第二条的约定，要求新虞公司在一期项目完成后用相应价值的房产抵付。据此，可以认定我享有先履行抗辩权，即使承担保证责任，保证方式也是一般保证。夏灿根诉请的80万元对应的是协议书第一条约定的两期给付义务，如把该两期给付义务作为不受保证条件约束的例外情况，由于该例外部分没有约定保证期间，夏灿根自主债务履行期届满之日即2015年5月30日之后的6个月�定期限内没有向我主张保证责任，相应的保证责任应依法予以免除。协议书虽然约定了利息，但把夏灿根诉请的80万元作为不受保证条件约束的例外情况看，协议书第三条没有约定利息，一审法院判决我对利息承担保证责任没有依据。
被上诉人夏灿根辩称：1、新虞公司虽然涉嫌非法吸收公众存款被邳州市公安局立案侦查,但由于本案款项不属于非法吸收公众存款的范围,黄宝根上诉主张本案应移送公安机关不能成立｡本案所涉款项是夏灿根为维持新虞公司运转经营所垫付的资金而非投资款，性质上属于借款而非投资｡2015年4月23日的协议书是三方的真实意思表示，合法有效，约定了付款方式、时间、数额以及利息计算方式，并约定黄宝根无论情况如何保证在2015年5月31日前支付给我80万元。协议签订后，新虞公司和我对账，于2015年8月25日形成了账簿查询结果表，加盖有新虞公司印章｡殷云呼2015年4月29日担任新虞公司法定代表人时已经掌握公司印章,所以殷云呼及黄宝根对账簿查询结果表的内容及印章使用情况很清楚。2、通过合同目的及协议书上下文可以看出,第一条关于“还款期限和金额”的描述中,“甲”“乙”两字使用混淆,因存在笔误所以进行修正,但对理解和实现整个合同目的并无影响,黄宝根认为是对协议内容实质性修改不属实｡协议书约定黄宝根无论情况如何保证在2015年5月31日前支付给我80万元,此保证约定属特别约定,该80万元债务保证属全部债务保证的一部分,协议书对全部债务约定的利息应及于该80万元债务，其应对此承担连带一般保证。即便如黄宝根上诉所说“本协议签订后无论情况如何,丙方保证在2015年5月31日前支付给乙方80万元”属例外条款,根据江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国合�法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委〔2005〕16号）第17条“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议……由第三人履行债务人的债务……”的规定,该条款属于“债务加入”,黄宝根也应按期偿还该笔债务。2015年9月24日，我就本案所涉款项向邳州市人民法院起诉黄宝根及新虞公司，后因黄宝根提出管辖权异议而撤回起诉，并于2016年1月12日提起本案诉讼。因此我在保证期间已经向黄宝根主张保证责任，本案并未超过保证期间。
原审被告新虞公司二审辩称：请求二审法院驳回黄宝根的上诉请求，维持原判。
夏灿根向一审法院诉请判令：黄宝根、新虞公司偿还80万元以及利息（从2015年4月25日开始按照月利率1.5%计算至实际付清之日止），并负担本案诉讼费用。
一审法院查明：新虞公司系自然人控股公司，成立于2007年4月20日，屠丙来、夏灿根、殷云呼等先后担任该公司的法定代表人全面管理公司工作，股东为屠丙来、王海明、夏灿根、殷云呼等人。2013年上半年，新虞公司经营开始陷入债务危机，其间夏灿根接手管理公司工作，并任公司的法定代表人，因新虞公司处理很多事务需要资金而又没有资金，夏灿根只好先为公司垫付了4652686.93元资金，并持有公司51%的股份。
夏灿根接手新虞公司管理近一年，项目没有得到实质性进展，2015年4月23日，经新虞公司股东屠丙来、王海明、夏灿根、及殷云呼、黄宝根、新虞公司法律顾问佟辉等人协商，夏灿根与新虞公司及黄宝根达成了协议书，约定：新虞公司应于2015年5月10日前支付给夏灿根垫资款50万元；2015年5月30日前新虞公司支付给夏灿根垫资款30万元；2015年12月30日�新虞公司支付给夏灿根垫资款100万元；2016年5月30日前付清余款；自2015年4月25日开始按月利率1.5%计算利息；夏灿根将持有的新虞公司40%股权变更到黄宝根指定的人（殷云呼）名下；同时约定黄宝根自愿对新虞公司因履行协议应该承担的责任向夏灿根承担担保责任，新虞公司开发的新虞豪庭无论情况如何，黄宝根保证在2015年5月31日前支付给夏灿根80万元。
协议签订后，夏灿根将自己持有的新虞公司40%股权转让给了黄宝根指定的股权受让人殷云呼，新虞公司的法定代表人也由夏灿根变更为殷云呼。2015年4月29日，新虞公司去工商登记机关办理了股权转让及法定代表人变更登记。付款到期后，新虞公司、黄宝根没有按照协议约定履行，经夏灿根多次催要未果，引起纠纷。
一审法院认为：夏灿根与新虞公司及黄宝根达成的协议，系本案三方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，能够认定新虞公司与夏灿根存在债权债务法律关系，新虞公司对于夏灿根的垫资款本金及利息应承担全部清偿责任。黄宝根作为保证人在协议上签名，对新虞公司对夏灿根所负债务自愿承担连带保证责任，在主债务人不履行债务时，担保人应在主债务人承担责任限额内负连带清偿责任，担保人履行担保责任后有权向主债务人追偿。该协议还特别约定黄宝根无论情况如何保证在2015年5月31日前支付给夏灿根80万元。同时协议约定自2015年4月25日开始按月利率1.5%计算利息。故夏灿根要求新虞公司、黄宝根给付80万元及利息的诉讼请求成立。
黄宝根称夏灿根与新虞公司之间的垫资款是夏灿根借给公司的钱，邳州市公安局正在以非法集资进行立案侦查，本案应该移送公安机关处理。对此夏灿根不予认可，并认为本案不属于新虞公司非法吸收公众存款的范围，非法吸收公众存款的根本特征是行为人以高利为诱饵向社会不特定对象吸收资金，而其系新虞公司的股东，且是该公司的法定代表人，其因公司经营、处理事务需要而主动垫付资金，且在垫付期间不计收利息，并且协议约定的利息也是从其转让公司股份及退出公司经营后才开始计算的，并不是从最初计算利息，新虞公司才承诺返还垫资款，双方之间的债权债务并不同于典型的民间借贷而形成的债权债务。虽然新虞公司涉嫌非法吸收公众存款，但本案不属于其吸收公众存款的范畴。故该辩解意见，该院不予采纳。黄宝根又称新虞公司没有与夏灿根对账，对此夏灿根亦不予认可，并认为是和新虞公司双方对账后，新虞公司应向其支付本金4652686.93元，且账簿查询结果表上有新虞公司的签章认可。故对于该辩解意见，该院亦不予采信。
综上，该院依照《中国华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、新虞公司于判决生效之日起二十日内偿还夏灿根80万元及利息（以80万元为基数，按照月利率1.5%计算，自2015年4月25日起至实际给付之日止）；二、黄宝根对新虞公司的上述债务负连带责任。保证人履行担保责任后有权向主债务人新虞公司追偿。案件受理费12280元，由新虞公司负担。
二审期间，上诉人黄宝根向本院提交以下证据材料：1、2015年4月23日本案三方当事人签订的协议书一份，内容与夏灿根本案提交的2015年4月23日本案三方当事人签订的协议书内�除修改部分外相同，证明夏灿根本案提交的三方协议书的修改未经黄宝根同意；2、新虞公司2017年3月23日的企业信用信息公示报告打印件一份，来源于国家工商局的网站，证明殷云呼不再是新虞公司的股东，黄宝根签订本案协议书的目的落空，判定其承担担保责任没有事实依据，也有违公平原则。被上诉人夏灿根、原审被告新虞公司均质证认为，对于黄保根提交的上述协议书的真实性不持异议，夏灿根提供的本案协议书修改是因为存在笔误，但对于理解和实现合同目的并无影响，对上述企业信用信息公示报告打印件真实性予以认可，但认为不能排除黄宝根的担保责任。
被上诉人夏灿根向本院提交了江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第04051号民事案件的立案登记表、起诉状以及民事定书各一份（复印件），证明夏灿根保证期间内已经向�宝根主张过保证责任，黄宝根一直未予履行，其本案中的保证责任并未超过法定期限。黄宝根对上述证据材料的真实性无异议，但认为上述案件中夏灿根自愿撤回起诉，应当视为放弃对我方的担保责任请求，故不能证明夏灿根的观点。新虞公司对上述证据材料的真实性以及证明目的，均无异议。
原审被告新虞公司二审期间未提交新证据。
因各方当事人对于上述证据材料的真实性均无异议，本院予以确认，对其关联性将结合案件事实和其他证据综合分析认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、本案诉争法律关系性质如何确认；2、本案是否因涉嫌经济犯罪移送公安机关；3、黄宝根本案中是否应向夏灿根承担连带保证责�以及保证范围如何确定。
本院认为：一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，法人或其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。本案三方当事人签订的协议书约定，夏灿根担任新虞公司期间为该公司楼盘项目开发垫付约480万元，因夏灿根转让股权退出公司经营，新虞公司同意将上述款项退还给夏灿根，黄宝根对此承担担保责任。故一审法院认定本案为民间借贷纠纷，并无不当。
二、黄宝根上诉主张新虞公司涉嫌集资诈骗已被公安机关立案侦查，本案债务被纳入审查范围，故应移送公安机关处理，但并未提供相关证据�料证明其主张的事实，也未申请法院向有关机关调取相关证据材料，故其该项上诉主张，本院不予支持。
三、夏灿根提供的三方协议书虽然有修改情况，即第一条第一款中的“甲方”修改为“乙方”，但根据协议书的上下文综合分析，应当系笔误，且不影响协议书所约定的各方当事人的权利义务，黄宝根以此为由免除其本案中的责任，不应支持。夏灿根就本案债务已于2015年9月向一审法院起诉，向新虞公司和黄宝根主张权利，虽然在黄宝根提出管辖权异议后申请撤诉，但因已向黄宝根主张权利，故至夏灿根于2016年1月再次提起本案诉讼时，并不存在已过保证期间和诉讼时效的问题。
本案三方协议书约定债权数额最终以新虞公司和夏灿根对账为准，并约定了黄宝根承担担保责任的条件，但协议书在上述条款后又约定�论如何黄宝根保证在2015年5月31日前支付夏灿根80万元，故无论新虞公司和夏灿根对账与否或者约定的担保责任条件成就与否，黄宝根均应按照约定于2015年5月31日前支付夏灿根80万元。现约定的付款期限已至，黄宝根未按照约定支付80万元，已经构成违约，夏灿根有权要求其支付80万元及相应的迟延支付利息，且夏灿根二审期间确认自约定的付款期届满后，按照同期银行贷款利率计算利息，不违反法律规定，应予支持。
综上，黄灿根的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因夏灿根二审期间自愿变更利息计算标准，致使一审法院相关判决内容应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初0380号民事判决第一项即“被告徐州新虞房地产集团有限公司于本判决生效之日起二十日内偿还原告夏灿根80万元及利息（以80万元为基数，按照月利率1.5%计算，自2015年4月25日起至实际给付之日止）”为：徐州新虞房地产集团有限公司于本判决生效之日起二十日内偿还夏灿根80万元及利息（以80万元为基数，按照同期同类银行贷款利率自2015年4月25日起计算至至实际给付之日止）；
二、维持江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初0380号民事判决第二项，即：“被告黄宝根对被告徐州新虞房地产集团有限公司的上述债务负连带责任。保证人履行担保责任后有权向主债务人徐州新虞房地产集团有限公司追偿”；
三、驳回夏灿根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费12280元，由徐州新虞房地产集团有限公司负担；二审案件受理费12280元，由黄宝根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年五月十七日
书 记 员 牛金铭