江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第0071号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所在扬州市文昌西路316号来鹤台广场110号。
负责人高继荣，总经理。
委托代理人李梁，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）殷义金。
委托代理人任生平，扬州市江都区仁平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）冯金国。
被上诉人（原审被告）江虹。
冯金国、江虹两被上诉人共同委托代理人江湘，在江苏油田测井处工作。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司�以下简称保险公司）因与被上诉人殷义金、冯金国、江虹机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
殷义金原审诉称：2012年8月11日20时40分左右，在237省道扬溧高速出入口处（扬州市江都区仙女镇陈行村地界），被告冯金国驾驶苏K×××××号小型越野客车，由北向南行驶至上述地点，在左转弯时与由南向北原告殷义金驾驶的苏K×××××号普通二轮摩托车发生交通事故，致殷义金受伤、车辆受损。本起事故经公安机关作出道路交通事故认定书，被告冯金国负事故全部责任。苏K×××××号小型越野客车登记车主为被告江虹，该车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。原告受伤后�次共住院治疗40天。2014年5月6日，经扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定：原告因交通事故致左股骨下段粉碎性骨折，遗留左下肢功能丧失25%以上、双下肢长度相差2cm以上，分别构成九级、十级伤残，由此产生诉求损失：1、医疗费10282.1元（系被告冯金国垫付）；2、住院伙食补助费720元；3、营养费1000元；4、护理费9030元（其中被告冯金国垫付住院期间护理费3030元）；5、误工费47360元；6、残疾赔偿金122993.64元；7、精神抚慰金10000元；8、鉴定费850元；9、物损1800元；10、交通费800元，合计204835元。因重新鉴定，原告主张伤残赔偿金变更为104121.6元，诉讼请求变更为185963.7元。因原被告就赔偿未达成一致意见，故诉至法院，要求判令被告赔偿原告损失，并承担本案诉讼费。
冯金国、江虹原审共同辩称：我方对事故发生经过，责任认定无异议。冯金国和江虹系夫妻关系。事故发生后，冯金国垫付了原告第一次住院费用（已自行去保险公司理赔），第二次住院费用10282元，护理费9030元。
保险公司原审辩称：我公司对事故发生经过，责任认定无异议。前期我司已理赔医疗费35743元，其中包含交强险1万元。苏K×××××号小型越野客车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。对原告主张的各项损失有异议，在质证时发表意见。对第二次鉴定的鉴定结论仍然有异议，根据原告的伤情，不可能构成九级伤残，原告左下肢功能丧失25%是因为自身小儿麻痹症的原因，与交通事故无关，故我司申请鉴定人员到庭接受质询。
原审查明：2012年8月11日20时40分左右，被告冯金国驾驶登记车主为其妻江虹的苏K×××××号小型越野客车，由北向南行驶至237省道扬溧高速出入口处，在左转弯时与由南向北原告殷义金驾驶的苏K×××××号普通二轮摩托车发生交通事故，致殷义金受伤、车辆受损。事故发生当天，原告殷义金在扬州洪泉医院住院治疗，共住院32天，期间行清创缝合术、探查术、胫骨结节骨牵引术。出院诊断为：左股骨踝间及踝上粉碎性骨折、左膝及左胸部软组织挫伤。出院医嘱：1、门诊随诊定期复查；2、每个月复查X片一次至骨折愈合止；3、休息8个月，其中卧床3个月；4、继续予接骨片等药物口服。2014年2月17日，原告殷义金在扬州洪泉医院行左股骨下端骨折术后内固定取出术，共住院8天，出院诊断为左股骨下端骨折术后骨愈合内固定存留。出院医嘱：1、门诊定期复查；2、休息3个月，其中卧床休息1个月左右；3、继续予药物口服及伤口换药，术后2周拆线、不适及时复查。扬州市江都人民医院司法鉴定所对原告的伤进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人殷义金，因交通事故致左股骨下端粉碎性骨折，遗留左下肢功能丧失25%以上、双下肢长度相差2cm以上，分别构成九级伤残、十级伤残，外伤参与度为90%。原告支付鉴定费850元。审理中，被告保险公司对原告的伤残提出异议，要求对原告因交通事故所致伤残等级及参与度进行鉴定。经原审法院委托，扬州东方医院司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，鉴定结论为：“被鉴定人殷义金因交通事故致：1、左股骨远端粉碎性骨折，遗留一肢丧失25%以上，属9级伤残；2、损伤致残与基础病之间存在直接因果关系，其参与度为80%。”保险公司支付第二次鉴定费用。本起事故经公安机关作出道路交通事故认定书，被告冯金国负事故全部责任，原告殷义金不负事故责任。苏K×××××号小型越野客车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告冯金�垫付原告第一次住院医疗费（已自行去保险公司理赔）、第二次住院医疗费10282元，护理费3030元。事故发生前，原告殷义金从事佛事工作。
原审法院认为：公民的健康权、财产权受法律保护。本案中，冯金国驾驶车辆与原告殷义金发生交通事故导致原告受伤，原被告对交通事故认定书无异议，原审法院对此认定书的证据效力予以认定，故被告冯金国负事故全部责任、原告殷义金不负事故责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告的经济损失为：1、医疗费10282元，被告保险公司提出扣除非医保用药未提供证据，不予采纳；2、住院伙食补助费40天×18元／天=720元；3、营养费，根据原告的伤情，结合相关标准，酌定原告的营养期限为80天、营养费标准为10元／天，原告的营养费为800元；4、护理费，原审法院认为，根据原告伤情，原告住院期间40日、护理费标准60元／天计算为2400元，出院后医嘱建议卧床3个月、1个月，护理费标准40元／天计算为4800元，原告的护理费合计为7200元；5、误工费，根据原告伤情，结合医嘱和相关标准，酌定原告的误工期限为240天，原告提供的扬州市江都区邵伯镇镇南村证明、江都市佛教协会证书不足以证明原告的误工损失标准，其误工损失根据江苏省城镇居民可支配收入标准酌定为32538元／年。原告的误工费为21692元；6、残疾赔偿金，原告从事非农工作，其残疾赔偿金可以比照城镇标准计算为20年×32538元／年×20%×80%=104121.6元。被告保险公司对原告第二次伤残鉴定结论提出异议，原审法院认为，扬州东方医院司法鉴定所经原审法院委托，对原告的伤情进行鉴定，该鉴定机构具有鉴定资质、鉴定人员具有执业资格、鉴定程序合法，对该鉴定结论原审法院予以认定；被告保险公司对原告的伤残有异议，但未提供证据支持，故不予采纳；7、精神抚慰金，原审法院综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金7500元；8、第一次鉴定鉴定费850元，因该鉴定结论未被采纳，故该鉴定费用由原告自行承担；9、物损400元；10、交通费，根据原告就医、鉴定等情况，原审法院酌定500元；上述合计153215.6元。对于原告的上述合法损失，因苏K×××××号小型越野客车在被告保险公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，被告保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告损失110400元（含精神损害抚慰金9000元、物损400元）。原告的剩余损失42815.6元，因被告冯金国负事故全部责任、原告殷义金不负事故责任，故被告冯金国应赔偿原告该部分损�。又因苏K×××××号小型轿车在被告保险公司投保了100万元不计免赔商业三责险，故被告冯金国应承担的上述赔偿责任由保险公司依据保险合同承担。被告冯金国垫付的13312元，在被告保险公司给付原告的赔偿款中予以返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日内在交强险、商业三责险范围内合计赔偿原告殷义金损失153215.6元（其中给付原告殷义金139903.6元、返还被告冯金国13312元）；二、驳回原告殷义金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为710元由被告冯金国负担，此款已由原告殷义金垫付，原告可在返还款项中予以扣减。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、应当扣减非医保用药费用；2、一审认定误工费不当；3、被上诉人殷义金存在小儿麻痹症既往史，损伤致残参与度应在50%为宜；4、一审认定精神抚慰金不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人殷义金因交通事故人身受到损害，为治疗身体创伤，殷义金共花费医疗费10282元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。殷义金已经就其医疗费主张提交了医疗费票据，上诉人保险公司对此并无异议。上诉人主张扣除非医保用药费用，应当对此负有举证义务。然而，上诉人始终未能就此举证，经本院释明后，仍然未能在限定期限内举证，故对其该上诉主张本院不予支持。根据被上诉人殷义金一审所提交的佛教协会从业许可证、村委会证明等证据，可以证实殷义金主要生活来源于非农业收入，原审法院结合殷义金伤情和医嘱等按照城镇居民可支配收入标准计算相应误工损失符合法律规定。由于殷义金患有小儿麻痹症，上诉人保险公司一审申请对其伤残程度和参与度进行鉴定，经原审法院委托，扬�东方医院司法鉴定所经鉴定后认为“损伤致残与基础病之间存在直接因果关系，其参与度为80%”。该鉴定程序合法，鉴定机构也具备相应资质，鉴定意见应当可以作为认定案件事实的依据。上诉人对鉴定意见虽持异议，但未能举出反证，其认为参与度应为50%的上诉理由因缺乏证据，本院不予采信。被上诉人殷义金因交通事故致九级伤残，精神必然受到一定创伤，原审法院结合机动车驾驶人过错程度、经济状况和当地生活水平等因素，酌定7500元精神损害抚慰金并无不当。
综上，保险公司上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人保险公司负担（已交）。
本判决为终�判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年三月五日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。