新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 裁 定 书（2017）兵民再6号再审申请人（一审被告）：塔城鸿天盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码91654201099978817G，住所地维吾尔自治区塔城地区第九师。法定代表人：王志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾泽林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。被申请人（一审原告）：赤东建设集团有限公司，统一社会信用代码91421126180716873W，住所地湖北省蕲春县漕河镇。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：车向前，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。再审申请人塔城鸿天盛房地产开发有限公司（简称鸿天盛公司）因与被申请人赤东建设集团有限公司（简称赤东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2015）兵九民初字第00008号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月12日作出（2016）兵民申274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鸿天盛公司的委托诉讼代理人艾泽林、初晓卫，被申请人赤东公司的委托诉讼代理人车向前、杨永奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿天盛公司申请再审称，1.一审判决认定事实不清。一是对于赤东公司完成工程造价的认定，以及对于本公司已支付工程款的认定彼此矛盾；二是对于停工时间的认定，不符合逻辑；三是本公司已经举证证明向赤东公司支付工程款完毕，不存在拖欠工程款事实。2.一审判决适用法律错误。一是双方当事人未根据《中标通知书》要求签订建设工程施工合同，赤东公司应承担一定的法律责任；二是陕西鸿英工程造价咨询有限公司（简称鸿英公司）出具的《工程预算书》不符合《建设工程造价鉴定规程（2012）》对鉴定成果文件的相关要求，不应采信；三是未对双方当事人提交的证据作出审查判断。3.一审判决有多处笔误、别字以及列明信息错误。4.一审期间，本公司曾申请对涉案工程量和工程质量鉴定,但因无力承担鉴定费而未果，再审期间继续申请鉴定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正。赤东公司答辩称，1.本公司于2014年和2015年对涉案工程进行施工，而鸿英公司出具的《工程预算书》针对的是2014年完成工程造价，与本公司实际完成工程造价不一致正常。2.根据双方当事人及王志强签订的《关于中亚国际汽车城一期工程——2S店项目工程款支付三方承诺协议书》（简称《三方承诺协议书》）、双方当事人及第九师招商局签订的《补充协议》等证据证实，鸿天盛公司并未支付工程款完毕，而是拖欠工程款。3.根据《补充协议》第九条约定，结算按第九师聘请的第三方预算公司定的造价结果为准。现第三方鸿英公司出具的《工程预算书》，是具有专业知识的机构根据案件事实材料出具的专门性意见，且鸿天盛公司又未申请重新鉴定，应当予以认定。4.对于鸿天盛申请重新鉴定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”5.关于一审判决存在笔误、别字以及列明信息错误的问题，属于校对不严，但不影响裁判结果的正确性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求予以维持。赤东公司于2015年9月22日向新疆生产建设兵团第九师中级人民法院起诉请求：l.解除双方当事人签订的建设工程合同；2.判令鸿天盛公司支付拖欠工程款2380.20万元，退还保证金100万元；3.判令鸿天盛公司支付停工损失100万元；4.判令鸿天盛公司支付剩余材料款120万元；5.判令本公司对涉案工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。鸿天盛公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：根据赤东公司提交的《中标通知书》，赤东公司中标鸿天盛公司开发的“中亚国际汽车城一期工程2S店项目工程”，双方当事人未就《中标通知书》中载明的工程范围、工程价格、工程期限、工程承包方式等事项签订建设工程施工合同。2014年5月15日，赤东公司开始施工，当月19日向鸿天盛公司交纳保证金100万元。同年7月3日，鸿天盛公司时任法定代表人徐鹏飞与赤东公司签订《合同》及《工程进度款支付办法》，《合同》就计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格等进行了约定，《工程进度款支付办法》约定按赤东公司已完工程量的70%支付工程进度款。施工过程中鸿天盛公司未按照约定支付工程进度款。2014年10月，赤东公司完成工程主体封顶，因鸿天盛公司未依约支付工程款，双方当事人产生矛盾导致工程停工。2015年1月3日，赤东公司、鸿天盛公司经协商与担保方王志强签订《三方承诺协议书》，约定鸿天盛公司及王志强承诺支付赤东公司工程款l200万元，退还赤东公司交纳的保证金100万元，同时承诺如未依约按期支付，每延迟一天即承担上述款项合计l300万元10%的违约金，并承担自2014年11月25日以后支付的200名农民工每天300元的生活费。之后，鸿天盛公司先后给赤东公司开具三张金额为200万元、600万元、500万元的中国银行转账支票，但赤东公司兑付发现均为空头支票，《三方承诺协议书》未能履行。为解决复工问题，鸿天盛公司还先后出具两份《承诺书》，其中一份承诺2014年12月29日前向赤东公司付清剩余1400万元（包含2014年12月支付的工资款）工程款，如不能按期支付，承担因此造成的所有损失；另一份承诺2014年12月16日至19日前向农民工发放拖欠工资总额的60%，剩余款项2015年1月10日前一次性付清。上述两份承诺书至今未履行。因对工程造价有争议，双方当事人于2015年5月共同申请第九师招商局委托第三方对涉案工程造价审核。2015年8月3日，受第九师招商局委托，鸿英公司出具《工程预算书》，确定赤东公司已完成工程造价为4657.991532万元。2015年7月22日，赤东公司、鸿天盛公司在第九师招商局的主持下签订《补充协议》，约定鸿天盛公司于赤东公司复工前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支付18万元。同日，赤东公司复工，但鸿天盛公司仍未支付任何款项。因鸿天盛公司未付工程款，致使赤东公司无法施工，现赤东公司已完成工程造价为5325万元。另外，鸿天盛公司还造成赤东公司停工损失100万元，赤东公司为完成涉案工程购入的材料剩余价值为120万元。该法院查明，一审期间，鸿天盛公司申请对涉案工程质量鉴定,赤东公司表示同意，该法院遂同意鸿天盛公司的申请，但鸿天盛公司在合理期限内未交纳鉴定费，视为自动放弃申请。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第二项的规定，于2016年3月9日作出（2015）兵九民初字第00008号民事判决：一、解除鸿天盛公司与赤东公司签订的建设工程施工合同；二、鸿天盛公司于判决生效之日支付赤东公司拖欠工程款2380.20万元，退还保证金100万元，合计2480.20万元；三、鸿天盛公司于判决生效之日支付赤东公司停工损失100万元及剩余材料款120万元，合计220万元；四、赤东公司对涉案工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。一审案件受理费176810元，由鸿天盛公司负担。本院再审认为，针对双方当事人就相关款项结算存在的争议问题，再审期间组织了对账，根据对账情况可以明确，对于赤东公司交纳保证金以及在2014年进行施工的事实、鸿天盛公司支付工程款的事实，双方当事人实际并无异议，仅是对于保证金是否应当退还、2014年已完成工程造价如何确定、已支付工程款如何确定存在争议，这一争议，除涉及案件事实问题，还取决于对相关证据，特别是鸿英公司出具的《工程预算书》等如何分析及采信的法律适用问题。而对于赤东公司在2015年是否施工，工程造价如何确定；高大模板、机械和人工降效费用应否取费，金额如何确定；停工时间及损失如何确定；剩余材料款损失如何确定等四个问题，双方当事人意见明显分歧，这一争议，则涉及对案件基本事实的查明。针对上述四个问题，1.赤东公司为证实2015年施工及工程造价的事实，提交了《2015年7月至9月已完工程造价表》和《已完工程结算造价汇总表》，但上述证据赤东公司自行编制，没有鸿天盛公司及监理单位签章，一审判决以此认定赤东公司2015年完成的工程造价，证据不足。2.由于第九师招商局与鸿英公司在《建设工程造价咨询合同》和《工程预算书》中均未明确工程造价是否包含围墙、高大模板、机械和人工降效，而赤东公司提交的自行编制的《已完工程结算造价汇总表》，同样因没有鸿天盛公司及监理单位签章，不足以证实相应问题，一审判决对此事实亦认定不清。3.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失了实际费用。”据此，认定承包人要求发包人赔偿停工损失的事实，需要查明涉案工程有无停工方面的书面报告和监理单位意见，以分清责任。现赤东公司未证实提供损失所提交的《损失费用一览表》等证据均系自行编制，没有鸿天盛公司及监理单位签章，存在瑕疵，对于停工时间，一审判决也未查明，认定的赤东公司停工损失，证据不足。4.赤东公司未证实剩余材料损失的事实，提交的《采购、加工及进场未使用材料费一览表》等证据均系自行编制，没有鸿天盛公司及监理单位签章，且双方当事人未就剩余材料进行交接或清点，责任未能分清，一审判决对剩余材料损失的认定，亦明显不当。一审判决在未对上述涉及案件基本事实查明、认定、审理清楚的情况下做出裁判，证据不足，应当重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2015）兵九民初字第00008号民事判决；二、本案发回新疆生产建设兵团第九师中级人民法院重审。审 判 长 杨   正   远代理审判员 米合巴努尔•阿不都代理审判员 吴       媛二〇一七年五月二十二日书 记 员 赵       静