广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终191号
抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。
原审被告人李金成，男，于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，公民身份号码×××1752，住电白区。曾因犯盗窃罪于2010年11月22日被原电白县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。2010年12月11日刑满释放。2015年4月17日因吸食毒品被茂名市公安局电白分局行政拘留和强制隔离戒毒，同年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被该局刑事拘留，同年8月5日被该局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李金成犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年3月23日作出（2015）茂电法刑初字第928号刑事判决。宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院以原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻为由，于2016年4月7日以茂电检诉诉刑抗（2016）6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈静思、林艳出庭支持抗诉。原审被告人李金成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2015年1月5日17时许，田某接到一名男子的18625206763号手机，该男子冒充田某亲戚，骗取田某于次日持62×××71号农业银行卡汇款人民币5000元、15000元、40000元到对方户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡。
（二）2015年1月5日20时许，蒋某13913125825号手机接到一名男子的18662199373号手机，该男子冒充蒋某朋友林老师，骗取蒋某于次日持62×××11号农业银行卡汇款人民币4000元到对方户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡。
（三）2015年1月9日21时许，罗某1591844144号手机接到一名男子的18602562237号手机，该男子冒充罗某朋友“周总”，骗取罗某于次日以无卡存款方式汇款人民币5000元、6600元、15000元到对方户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡。
（四）2015年1月12日19时许，昝某13901540550号手机接到一名男子的18625206763号手机，该男子冒充昝某的老板，骗取昝某于次日持丈夫马广叶的32×××16号工商银行卡汇款人民币40000元到对方户名为吴华巧的62×××89号工商银行卡。
（五）2015年4月11日18时许，郭某8729852号电话接到一名男子的186××××2139手机，该男子冒充郭某外甥孟金海，以孟金海出车祸为由骗取郭某于次日叫儿媳妇汇款人民币30000元到对方户名为孙奥的62×××78号农业银行卡。当天，电信诈骗人员持银行卡从广东省农业银行44999、5784号柜员机转账出人民币30000元。
（六）2015年4月14日17时许，印某138××××6078手机接到一名男子的17095960639号手机，该男子冒充印某领导马主任，骗取印某于次日持62×××77号建设银行卡转账人民币13000元到对方户名为何松林的62×××83号建设银行卡，从户名为李妍的62×××76号农业银行卡汇款人民币25000元到对方户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡。当天，电信诈骗人员持户名为何松林的62×××83号建设银行卡在茂名市电白区旦场农村信用合作社分多次支取人民币13000元。
2015年3月底，“金总”（身份未明）邀约被告人李金成提取电信诈骗赃款，交给李金成一批他人名字开户的银行卡，取款成功李金成获得5%的提成。同年4月17日中午，被告人李金成携带“金总”交给的银行卡到茂名市电白区水东镇新湖路的中国工商银行ATM柜员机提取诈骗赃款，随后又到邻近的中国农业银行ATM柜员机提取诈骗赃款，在取款时被茂名市公安局电白分局关草田派出所抓获。民警在被告人李金成身上缴获赃款人民币40700元、用于与“金总”联系的诺基亚牌手机（17096687447号）1部、银行卡和银行卡物品30张（其中一张为李金成本人的银行卡）、他人居民身份证3张。
经侦查机关核实，缴获被告人李金成持有他人名字的银行卡和银行卡物品29张，含有被害人田某、蒋某、罗某、印某被骗款汇入户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡；被害人印某被骗款汇入户名为何松林的62×××83号建设银行卡；被害人昝某被骗款汇入户名为吴华巧的62×××89号工商银行卡；被害人郭某被骗款汇入的户名为孙奥62×××78号农业银行卡。已查清账户信息的银行卡8张，分别为户名为孙奥的62×××66号邮政储蓄银行卡；户名为伍景辉的62×××61号工商银行卡、62×××70号农业银行卡、62×××76号邮政储蓄银行卡、62×××51号江西省农村信用社银行卡；户名为王阳阳的62×××89号邮政储蓄银行卡；户名为何松林的62×××23号邮政储蓄银行卡、62×××84号江西省农村信用社银行卡。没有查清账户信息的银行卡物品17张。
原审判决另认定，被告人李金成曾犯盗窃罪于2010年11月22日被原电白县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，刑期至2010年12月11日止。
原审判决认定以上事实，有经原审庭审举证、质证并经查证属实的如下证据证实：
1．书证、物证
（1）被告人李金成的户籍资料。主要内容是：案发时李金成达到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2015年4月17日11时许，茂名市公安局电白分局关草田派出所在水东镇新湖路农业银行门口巡逻，将正在柜员机提取诈骗款的李金成抓获，缴获赃款人民币40700元及银行卡及银行卡物品一批、手机1部，同年6月29日立诈骗案侦查。
（3）扣押清单、被告人李金成对扣押物品的签认照片。主要内容是：2014年4月17日扣押到李金成电信诈骗赃款人民币40700元、他人居民身份证3张、银行卡及银行卡物品30张（其中一张户名为李金成）、诺基亚牌1120型手机1部（17096687447号）。
（4）监控视频。主要内容是：2015年4月17日11时15分至22分，李金成到水东镇新湖路工商银行柜员机持银行卡多次取款。11时24分至28分到新湖路农业银行柜员机持银行卡多次取款。11时29分被民警抓获。
（5）银行卡交易明细。主要内容是：经中国邮政储蓄银行吉安分行查询，62×××967号银行卡户名为伍景辉，62×××23号银行卡户名为何松林，62×××83号卡户名为何松林（该卡于2015年4月9时许由印某的62×××77号账户通过ATM柜员机汇入13000元，当天在电白区旦场信用社ATM柜员机支取）。
（6）银行卡交易明细。主要内容是：经中国邮政储蓄银行荆州分行查询，62×××89号卡户名为王阳阳。
（7）银行卡交易明细。主要内容是：经中国农业银行荆州分行查询，62×××78号银行卡户名为孙奥（该卡于2015年4月12日由安徽省6512交易行汇入郭某被骗款30000元，当天在广东省农业银行44999、5784号柜员机转账出）。
（8）银行卡交易明细。主要内容是：经中国农业银行吉安分行查询，62×××70号银行卡户名为伍景辉。
（9）银行卡交易明细。主要内容是：经中国工商银行吉安开发区分行查询，62×××61号银行卡户名为伍景辉。
（10）银行卡交易明细。主要内容是：经吉安农村商业银行查询，62×××484号银行卡户名为何松林，62×××51号银行卡户名为伍景辉。
（11）银行卡交易明细。主要内容是：经中国邮政储蓄银行孝感三里棚支行查询，62×××66号银行卡户名为孙奥。
（12）电白县人民法院（2010）电刑初字第362号刑事判决书。主要内容是：李金成曾因犯盗窃罪于2010年11月22日被电白县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币元，刑期至2010年12月11日止。
（13）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书。主要内容是：李金成因吸毒于2015年4月17日被茂名市公安局电白分局行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。
2．证人证言
（1）证人田某的证言。主要内容是：我被一个138133891632号手机冒充是亲戚诈骗。2015年1月6日9时许，我从62×××71号农业银行卡三次各转账5000元、15000元、40000元到对方户名为王阳阳的62×××76农业银行卡。
（2）证人蒋某的证言。主要内容是：我被一个18662199373号手机冒充是林老师诈骗。2015年1月6日14时许，我从62×××11号农业银行卡汇款4000元到对方户名为王阳阳的62×××76农业银行卡。
（3）证人罗某的证言。主要内容是：我被一个18602562237号手机冒充是“周总”诈骗。2015年1月10日10时许，我通过农业银行柜员机以无卡存款的方式存款5000元到对方提供户名为某阳阳的62×××76农业银行卡，后两次共存21600元到该卡。
（4）证人昝某的证言。主要内容是：我被一个18625206763号手机冒充是我老板诈骗。2015年1月13日11时许，我通过丈夫马广叶的32×××16号工商银行卡转账40000元到对方户名为吴华巧的62×××89工商银行卡。
（5）证人郭某的证言。主要内容是：我被一个18656531329号手机冒充是我外甥诈骗。2015年4月12日10时许，我叫儿媳妇从农业银行汇款30000元到对方提供户名为孙奥的62×××78银行卡上。
（6）证人印某的证言。主要内容是：我被一个17095960639号手机冒充是马主任诈骗。2015年4月15日，我从62×××77号建设银行卡转账13000元到对方户名为何松林的62×××83号建设银行卡，从户名为李妍的62×××76农业银行卡转账25000元到对方户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡。
3．被告人李金成供述。主要内容是：2015年3月底，“大仔”介绍我帮“金总”提取电信诈骗赃款，我与“金总”联系后，“金总”邮寄给我29张银行卡和3张身份证。我持“金总”提供的银行卡到银行提取电信诈骗赃款，扣除5%的提成后将余款汇入“金总”发来的银行账户。2015年4月17日11时许，“金总”来电说户名为胡召康的62×××15号工商银行卡有56000元，我持该卡到水东镇新湖路工商银行柜员机取款，取完后再到邻近的农业银行取款，准备继续取款时被民警抓获。两家银行共取款40700元。
4．现场勘验笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录被告人李金成在茂名市电白区水东镇新湖路农业银行提取诈骗赃款被抓获时的现场概貌。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人李金成以非法占有为目的，结伙为电信诈骗人员提取诈骗赃款人民币40700元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。又非法持有他人信用卡12张，数量较大，妨害国家对信用卡的管理，破坏金融管理秩序，其行为又构成妨害信用卡管理罪，应与所犯的诈骗罪并罚。
对于指控被告人李金成提取被害人印某、昝某、蒋某、田某、罗某、郭某被诈骗款人民币198600元。经查，案中没有证据证明被告人李金成具体到哪家金融机构提取，该指控的证据不足，不予认定。此节被告人李金成辩解有理，予以采纳。侦查机关将正在取款的被告人李金成抓获，缴获从银行取出的人民币40700元及涉及被害人印某等六人将被骗款汇入的银行卡，应认定该40700元是李金成所提取的诈骗赃款，为李金成的诈骗犯罪数额。被告人李金成辩解被缴获的40700元不是诈骗款的理由不足，不予采纳。
被告人李金成受同伙指使提取诈骗赃款和非法持有他人信用卡，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人李金成曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其到案后如实供述妨害信用卡管理罪的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。
根据被告人李金成犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李金成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币14000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币14000元。二、对缴获的赃款人民币40700元（没有随案移送）予以没收，由公安机关上缴国库；缴获的手机1部、他人银行卡及银行卡物品29张、居民身份证3张（没有随案移送）予以没收，由公安机关依法处置；缴获被告人李金成本人的银行卡1张（没有随案移送）发还给李金成。
一审宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院提出抗诉称：一、一审法院仅认定被告人李金成诈骗数额为人民币40700元，另外对被害人印某等六人被诈骗的人民币198600元不予认定，与事实不符，属认定事实错误。二、一审判决书以诈骗罪判处被告人李金成有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元，属适用法律错误。认为原审判决对被告人李金成的犯罪事实认定错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，提请本院依法判处。
广东省茂名市人民检察院出庭支持抗诉时持与原公诉机关相同的抗诉意见，提请本院对原审被告人李金成改判加重刑罚。
经审理查明，原审判决认定本案的事实清楚属实，本院对原审判决认定的事实和证据，均予以全部确认。
另查明，本案中，被害人印某、昝某、蒋某、田某、罗某、郭某共计被诈骗人民币198600元，在侦查机关缴获的由原审被告人李金成持有他人名字的29张银行卡和银行卡中，含有被害人田某、蒋某、罗某、印某被骗将款项汇入户名为王阳阳的62×××76号农业银行卡，也含有被害人印某被骗将款项汇入户名为何松林的62×××83号建设银行卡，还含有被害人昝某被骗将款项汇入户名为吴华巧的62×××89号工商银行卡和被害人郭某被骗将款项汇入的户名为孙奥62×××78号农业银行卡。因此，尽管案中没有原审被告人李金成具体到哪家金融机构提取诈骗款的证据，但由于李金成持有上述被害人被骗汇款进账的银行卡等作案工具，为他人成功实施电信诈骗犯罪提供相应的帮助作用，因而李金成涉案构成上述系列诈骗案的共犯。原审判决以“案中没有证据证明被告人李金成具体到哪家金融机构提取，该指控的证据不足”为由，对原公诉机关指控李金成参与上述诈骗案不作认定属于认定事实错误，本院对此依法查明纠正。
本院认为，原审被告人李金成以非法占有为目的，结伙为电信诈骗人员提取诈骗赃款，以及为电信诈骗人员成功实施诈骗犯罪提供相应帮助，其行为已构成诈骗罪，且诈骗犯罪涉案金额为人民币239300元，属于诈骗数额巨大，对其应当以诈骗罪在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行量刑，其还非法持有他人信用卡12张，数量较大，妨害国家对信用卡的管理，破坏金融管理秩序，其行为又已构成妨害信用卡管理罪，对其又应当以妨害信用卡管理罪在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”的法定刑幅度内进行量刑，然后对其所犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪实行数罪并罚。
原审被告人李金成受同伙指使帮助提取诈骗赃款，并持有他人信用卡等作案工具为他人成功实施诈骗犯罪提供帮助，在共同犯罪中，李金成起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，其到案后如实供述妨害信用卡管理罪的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；原审被告人李金成曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案的诈骗罪和妨害信用卡管理罪，是累犯，应当从重处罚。
综上，原审判决认定原审被告人李金成犯妨害信用卡管理罪的事实清楚属实，证据确实充分，对该罪的量刑适当，同时对涉案赃款和作案工具的判决处理正确，故对上述部分判决应当维持，但原判对原审被告人李金成犯诈骗罪的事实认定不全面，导致对其所犯该罪量刑畸轻，应当依法改判。原公诉机关以及广东省茂名市人民检察院提请本院改判加重原审被告人李金成刑罚的理据充分，予以支持。综合考量原审被告人李金成犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、归案后的表现，对其所犯诈骗罪和妨害信用卡管理罪均可以在法定刑幅度内从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第928号刑事判决第二项，以及第一项对被告人李金成犯诈骗罪的定罪部分，即：被告人李金成犯诈骗罪；该项对被告人李金成犯妨害信用卡管理罪的定罪量刑部分，即：被告人李金成犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第928号刑事判决第一项对被告人李金成犯诈骗罪的量刑部分，即：被告人李金成犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
三、原审被告人李金成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2019年6月29日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 梁倍宁
黄妙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。