河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终392号
抗诉机关太康县人民检察院。
原审被告人田建光（又名田建国、田平新），男，1976年6月14日出生。汉族，初中文化，系太康县市场发展中心杨庙乡市场管理负责人，捕前住太康县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年8月15日被太康县公安局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。于2018年4月27日被太康县人民法院取保候审。
指定辩护人金宸宸，周口市法律援助中心律师。
原审被告人葛鹏华（又名葛贵州），男，1985年3月8日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住太康县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年8月15日被太康县公安局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。于2018年4月27日被太康县人民法院取保候审。
指定辩护人赵文杰，周口法律援助中心律师。
河南省太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人田建光、葛鹏华故意伤害罪一案，于2018年4月24日作出（2018）豫1627刑初235号刑事判决。宣判后，太康县人民检察院于2018年5月4日以太检公诉刑抗（2018）7号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭对本案进行了审理。周口市人民检察院指派检察员张先锋、史刚振出庭履行职务，原审被告人田建光、葛鹏华及辩护人金宸宸、赵文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实如下：
2017年7月7日19:56，太康县杨庙乡陈庄村民陈某2（又名陈红松）、陈某1（又名陈刘孩）二人酒后来到该乡马庄村被告人田建光家中，陈某2光着脊背穿一条长裤，陈某1光着脊背穿一条短裤。当时田建光家人及其妻弟葛鹏华等人正在院内吃晚饭，见二人来到，田建光妻子葛某便给二人拿水喝，而后，因双方话不投机，双方互有推搡。20:04，田建光、葛某及其家人就推拉着陈某2、陈某1离开其家中，走到厨房门口时，陈某1绊倒在地，随即站起，陈某2见状就随地捡起机电井砸住葛某头部，葛某当场倒地。见到葛某被打倒，田建光、葛鹏华等人上前与陈某2、陈某1进行厮打。20:06，田建光家人将大门关住，田建光用鞋子、葛鹏华持一长把不锈钢的铁皮舀子，其他人用拳脚，双方继续厮打。20:07,田建光打电话报警，而后，田建光、葛鹏华及其家人对陈某2、陈某1进行殴打。20:09，田建光将院门打开。20:12，双方不再厮打，葛某、陈某2、陈某1均躺在院内地上。20:23，派出所民警赶到现场。经河南省太康县公安局刑事技术鉴定，陈某2右眼上睑青紫，左侧耳廓肿胀伴皮下出血，面部、颈部、躯干、四肢多处擦伤，右侧鼻骨粉碎性骨折，为新鲜外伤，其损伤程度评定为轻伤二级；陈某1双侧眼睑青紫肿胀，额部、双侧面颊部、鼻部皮下出血，双唇肿胀，双唇内侧粘膜挫伤，左肘部皮下出血伴擦伤，右膝下、右足背部擦伤，蛛网膜下腔出血，双侧额部及左侧颞枕顶部皮下血肿，蛛网膜下腔出血吸收期，其损伤程度评定为轻伤二级；田建光、葛鹏华、葛某的伤情为轻微伤。在审理中，田建光、葛鹏华、陈某2、陈某1各方就民事部分达成和解协议，互相谅解，陈某2自愿撤回附带民事诉讼。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明：证实被告人田建光、葛鹏华案发时达到刑事责任年龄等有关情况。
2、前科证明：证实被告人田建光、葛鹏华案发前无违法犯罪记录等有关情况。
3、太康县市场发展中心证明：证实被告人田建光系太康县市场发展中心职工的情况。
4、证人葛某证言：证实2017年7月7日晚上7点多，我家人准备吃饭，红松和刘孩到家中闹事，我和家人将二人赶走时，陈红松用机电井将我砸晕，后来就不知道发生什么事了。
5、证人李某证言：2017年7月7日20时左右，我在西院做饭，刘孩、红松就来问我二儿田建光在家没有，我就说他在东院，我看他们喝多了不放心我就去看看，我到了之后，就看见我儿媳妇给他们递水，刘孩、红松就毛手毛脚的摸我二儿媳妇胸口，我二儿媳妇就骂红松、刘孩，红松就拿起厨房门口的电井砸我二儿媳妇头上了，当时就把我二儿媳妇砸晕了，流了好多血，我两个孙子和葛贵州就和刘孩、红松打成一团，我当时就吓毁了，就一直照顾躺在地上的二儿媳妇，一会就看到你们派出所的就来了的事实，当时双方参与打架的人员有田某2、田某1、葛贵州、田建光、刘孩、红松。
6、证人田某1证言：2017年7月7日晚上7点多，两个男的喝醉酒到我家中闹事，我母亲的衣服被撕烂，就骂了两句，其中一个男的听到骂声，就随手拿身边的机电井把我母亲砸倒，我和舅舅看到母亲被打倒，就把低个子拉到一边摁倒在地，用拳头朝他身上打了几下，我兄弟和父亲看到就开始打那个高个子，打了一会就报警了。母亲的伤是那个拿机电井的人打的，另外一个听爷爷说叫陈刘孩。打架时舅舅葛贵州拿一个不锈钢的铁皮舀子。
7、证人田某2证言：证实2017年7月7日晚上7点多，有两个喝醉酒的人到我家中闹事，我家人将二人赶走时，有一个人被厨房门口的桶绊倒了，另外一个人就在厨房门口拿起一个机电井向我母亲头部砸了一下，母亲被砸躺在地上，双方遂发生打架并报警。
8、证人田某3证言：2017年7月7日20时左右，我去跟我孙女看病回来，就看见刘孩、红松来俺家问：“建光在家没有？”我说：“建光在东院卸瓜，你们过去吃吧”，我老伴见他两个喝多了，不放心就过去了，我就在家里烧锅做饭，过了一会我女儿田继红过来叫我说：“爹，你快过去吧，东院打起来了”，我过去之后就看到我儿媳妇葛某在地上躺着，头上都是血，刘孩也在地上躺着，红松在旁边站着，我说他一盘他就躺下了，然后你们派出所的就到了。双方参与打架的有刘孩、红松、田某2、田某1、葛贵州、田建光。
9、证人田某4证言：2017年7月7日晚上7点半左右，我在田建光家中帮忙卸瓜，在正准备吃饭的时候，有两个光着膀子的人来闹事，母亲（李某）赶过去说这两个人喝多了，别闹出事，便让我去家西院叫我父亲，等回到东院时看到闹事的二人与弟媳都在地上躺着，一会派出所的就到了。
10、证人耿某证言：2017年7月7日晚上，我听见田建光家院里乱哄哄的，过去后看到侄媳妇葛某躺在地上，头上流了很多血，另外还有两个人在田建光的院里躺着。
11、证人田某5证言：2017年7月7日，田继红打电话说有人在田建光家闹事，叫我过去看看，到现场后看到现场躺了三个人，地上流了好多血，三个人分别是田建光的家属葛某、刘孩、红松，葛某的头上流血了，刘孩脸上有血。
12、被害人陈某1（陈刘孩）陈述：2017年7月7日晚上，我与陈某2一起去田建光家，双方因言语不和发生打架，我被打倒在地受伤。
13、被害人陈某2（陈红松）陈述：2017年7月7日晚上7点多，我与被害人陈某1一起喝酒，喝完酒之后两人一起去了田建光的父亲家，被告知田建光在东院自己家中，两人遂一起去了田建光家，双方因言语不和发生打架，田建光、葛鹏华及其家人将二人打倒在地，直至二人不知道意识了才停手的有关情况。
14、太康县公安局物证鉴定室鉴定书：经鉴定，被害人陈某2、陈某1均为轻伤二级；葛某、田建光、葛鹏华伤情均为轻微伤。
15、现场勘查笔录、提取笔录及照片：经勘验，案发中心现场位于杨庙乡马庄行政村马庄村田建光家院内。公安民警从田建光家院里提取当时打架所用白蓝色上海申跃牌机电井一台、白铁皮不锈钢长把水舀子一个。
16、视频资料及视频制作说明：证实2017年7月7日晚上20时07分，派出所民警接警后立即出警到达案发现场（田建光家），经询问得知现场有监控后，于2017年7月8日早上调取了监控相关视频，并把拷取的视频在杨庙乡张伟摄影店刻录成碟片及本案发生的详细过程等有关情况。
17、发破案报告及情况说明：公安机关对本案发破案及相关情况说明。
18、协议书、撤诉书以及调查笔录：证实各方就民事赔偿问题达成和解意见，互相谅解，陈某2自愿撤回附带民事诉讼等有关情况。
根据上述事实和证据，太康县人民法院以被告人田建光犯故意伤害罪，免予刑事处罚；被告人葛鹏华犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉认为：1.原审认定防卫过当系事实认定错误；2.原审判决量刑不当，判处二被告人免刑，属重罪轻判；
3.原审适用法律错误，对于原审被告人作案过程中所用的鞋子和白铁皮不锈钢长把水舀子应当作为犯罪工具予以没收。
葛鹏华及其辩护人认为：被告人系正当防卫，不构成犯罪；且双方已和解，并取得了被害人的谅解，请求依法免除刑事处罚。
田建光及其辩护人认为：本案因被害人而引发，田建光并不是该案的引发者，其行为具有明显的防卫性质，且双方已达成和解协议，积极赔偿，取得了被害人的谅解。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人田建光、葛鹏华故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。二人行为系为使他人免除正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，但超过必要限度，造成二人轻伤的后果，系防卫过当，应当承担故意伤害罪的刑事责任，依法应当减轻或者免除处罚。
针对控辩护双方的观点，综合评判如下：
1.二被告人的行为系防卫过当。被害人陈某1、陈某2酒后到田建光家中，因话不投机，经规劝，二人不愿离开，陈某2先用机电井砸伤葛某的头部，葛某当场倒地，致葛某轻微伤。之后田建光、葛鹏华为了制止二人的不法侵害与陈某2、陈某1发生厮打，但超过必要限度，致陈某1、陈某2轻伤，同时二被告人也被陈某2、陈某1殴打致轻微伤。被告人田建光、葛鹏华行行为系防卫过当，应当承担故意伤害罪的刑事责任。抗诉机关认为不构成防卫过当及原审被告人、辩护人认为二被告人行为不超必要限度，系正当防卫的观点均不成立。
2、对二被告人判处免刑并无不当。案件在一审时双方已经调解，被告人的行为得到了被害人的谅解，对附带民事部分撤诉，另考虑到本案因被害人到被告人家，经规劝不离开而引发，二被害人的行为对事情的引发存在一定的过错。因此，综合全案情节，原审对被告人田建光、葛鹏华判处免刑并无不当。抗诉机关认为原审重罪轻判的观点不能成立。原审被告人及其辩护人认为民事部分已经和解，并取得被害人的谅解，请求从轻判处免予刑事处罚的理由成立。
3.作案工具扣押问题。作案过程中所用的鞋子侦查机关未提取；白铁皮不锈钢长把水舀子侦查机关虽已经提取，但该水舀子并非原审被告人专门为犯罪准备的犯罪工具，且该工具原公诉机关并未随案移交至法院，因此，原审判决适用法律并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，适用法律正确。抗诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人辩解理由及辩护意见的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第﹙一﹚项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘洪海
审判员 赫志平
审判员 李 静
二〇一八年七月二十四日
书记员 吴海峰