杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭富刑初字第483号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人徐某某，别名“小军”，农民。2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30000元。2010年9月1日被浙江省湖州市中级人民法院假释（假释考验期至2015年10月9日止）。后浙江省湖州市中级人民法院于2014年10月30日裁定撤销原假释裁定，将徐某某收监执行未执行完毕的刑罚刑期五年一个月八日。因本案于2015年1月16日被杭州市富阳区公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人陆莉雅，杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江恩波律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2015）435号起诉书指控被告人徐某某犯贩卖毒品罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。后本院依法将本案转为普通程序，于2015年6月2日、2015年10月13日、2015年10月29日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派代理检察员李虎广出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人陆莉雅到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2014年底至2015年1月间，被告人徐某某先后多次在杭州市富阳区富春街道城西片区等地向吸毒人员朱某、孙某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体如下：
1.2014年12月底至2015年1月初，被告人徐某某在杭州市富阳区富春街道城西片区，先后两次分别将各1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元、100元的价格贩卖给吸毒人员孙某甲。
2.2014年12月底左右的一天晚上，被告人徐某某在杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
3.2015年1月12日左右的一天晚上，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
4.2015年1月15日晚上，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道陈家弄口子处，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员孙某甲。
5.2015年1月16日下午，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道陈家弄附近弄堂里，携带1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）（0.488克，检出甲基苯丙胺）准备以人民币200元的价格贩卖时被当场抓获。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人徐某某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人徐某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，应数罪并罚。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十九条，第七十一条之规定予以惩处。
被告人徐某某辩称，其之前不认识戴某、朱某，该两人是向电话为183开头的人购买毒品的，其没有183开头的手机号码。其在被抓之前最后一次到富阳是在2014年8月份左右，而在2015年1月16日被抓之前一直住在湖南岳阳，住在其朋友谈力处。其是在2015年1月15日早上从岳阳出发，2015年1月16日0时左右到杭州北站下车，当时在北站买了号码为155××××0323的手机卡，后到富阳，与孙某甲联系后到现场，但没有见到孙某甲。其在富阳认识包某，包某欠其钱，这次来富阳之前主要与包某联系。其没有贩卖毒品。
被告人徐某某的辩护人提出，1、公诉机关指控被告人徐某某2014年12月底至2015年1月初向孙某甲贩卖毒品有异议。孙某甲的笔录陈述其向徐某某购买毒品是在2014年12月份，但通话清单没有相应的通话记录，徐某某一直否认贩卖毒品给孙某甲，上述指控仅有证人证言，不应予以认定。2、朱某第一份询问笔录认为其是向洪成禹购买毒品，但在第二份笔录中改称是向徐某某购买毒品，其口供缺乏一致性，前后矛盾，时间上也有出入。3、徐某某在2015年1月16日下午的贩卖毒品行为是特情引诱，属于犯罪未遂，应酌情从轻处罚。4、本案徐某某贩卖毒品数量和金额较少，对象单一，社会危害性小，应在三年以下有期徒刑进行量刑。
经审理查明：2014年底至2015年1月间，被告人徐某某先后多次在杭州市富阳区富春街道城西片区等地向吸毒人员朱某、孙某甲贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体如下：
1.2014年12月底至2015年1月初，被告人徐某某在杭州市富阳区富春街道城西片区，先后两次分别将各1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元、100元的价格贩卖给吸毒人员孙某甲。
2.2014年12月底左右的一天晚上，被告人徐某某在杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
3.2015年1月12日左右的一天晚上，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
4.2015年1月15日晚上，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道陈家弄口子处，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员孙某甲。
5.2015年1月16日下午，被告人徐某某至杭州市富阳区富春街道陈家弄附近弄堂里，携带1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）（0.488克，检出甲基苯丙胺）准备以人民币200元的价格贩卖时被当场抓获。
被告人徐某某2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2010年9月1日被假释（假释考验期至2015年10月9日止）。2014年10月30日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖刑监字第9号刑事裁定书，认为被告人徐某某在假释考验期内未服从管理，请假期限届满后未返回矫正机关办理销假手续，且经矫正机关多次查找，无法取得联系，脱离监管已超过一个月，裁定撤销原假释裁定，将徐某某收监执行未执行完毕的刑罚刑期五年一个月八日。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人孙某甲的证言、孙某甲的辨认笔录及照片，证实其是通过他人认识“小军”，“小军”的具体名字其不知道，但知道“小军”的手机号码是183××××4320。其之前于2014年12月底或2015年1月初向“小军”购买冰毒两次。2015年1月15日晚上6、7晚上点钟左右，其在江边陈家弄口子上与“小军”见面，并进行毒品交易。在当天后半夜“小军”发了一个155××××0323的号码给其，说是新换的号码。2015年1月16日下午，其通过电话和短信方式联系购买毒品以及经辨认，其确认被告人徐某某即为贩卖毒品给其的男子等事实。
2.证人朱某的证言、朱某的辨认笔录及照片，证实2013年11月份的一天晚上，其想吸毒，当时戴某说一个叫“小军”的人处可以买到毒品，并将“小军”的电话号码告诉其，其联系上“小军”后购买了很多次毒品。“小军”对其说他是四川人，具体名字其不清楚。“小军”经常换号码，有时会将新号码发给其，后来有一段时间其联系不到“小军”，直到2014年12月底才又联系到“小军”。2014年12月26日左右的一天晚上，其从酒吧下班后打电话给“小军”要毒品，后其在象牙浦路一棵树附近等“小军”，在弄堂里其以300元的价格向“小军”购买冰毒。2015年1月12日左右的一天晚上，其从酒吧下班后打电话给“小军”要毒品，后其在象牙浦路一棵树附近等“小军”，在弄堂里其以300元的价格向“小军”购买冰毒。“小军”与其联系的最后一个号码是155××××0323，号码是“小军”发给其以及经辨认，其确认被告人徐某某即为贩卖毒品给其的“小军”等事实。
3.证人戴某的证言、戴某的辨认笔录及照片，证实其从2013年的五、六月份认识了“小军”，“小军”是四川或重庆人。其从2013年下半年开始向“小军”购买毒品，之后买了很多次。其知道孙某甲、朱某吸毒的，该两人是向“小军”购买毒品的以及经辨认，其确认被告人徐某某即为贩卖毒品给其的“小军”等事实。
4.证人孙某乙的证言，证实2015年1月16日下午公安机关安排其与其他人员抓捕一名叫“小军”的涉嫌贩毒男子，当时其和“小军”取得联系，约定在陈家弄口子处进行交易。后“小军”要其往附近一条弄堂走去，在弄堂口与“小军”碰面，其尾随“小军”进入弄堂。其拿出钱向“小军”购买毒品，“小军”拿出一包疑似毒品的东西。这时“小军”可能察觉到有人过来，就将毒品扔进旁边的窨井内。民警赶到后将“小军”控制住，并将窨井翻开后取出了疑似毒品的一包东西等事实。
5.证人包某的证言，证实其以前在南湖监狱服刑时与被告人徐某某认识，彼此之间无经济纠纷，其最后一次见到被告人徐某某是在2014年8月5日，同年8月8日其被刑拘后就没有与被告人徐某某见面的事实。
6.扣押笔录、扣押清单及照片、毒品检验报告、富阳市质量计量监测中心检测证书，证实公安机关抓获被告人徐某某时从现场窨井内扣押疑似毒品一小包，重0.488克，检出甲基苯丙胺以及公安机关从被告人徐某某处扣押手机2部的事实。
7.手机信息照片、通话清单、联通号码查询信息、情况说明，证实孙某甲手机中以“小军”的名字存电话号码183××××4320，183××××4320曾发信息给孙某甲称155××××0323为“小军”的新号码，要求孙某甲以后与该号码联系。155××××0323登记的账户名为薛锋，激活时间为2015年1月16日2时55分，号码销售自杭州市西湖区百脑汇。186××××5520号码在2015年1月2日至1月16日的基站位置显示在富阳、余杭等地。183××××4320号码与孙某甲之间在案发时间段存在联系的事实。
8.名片两张、情况说明，证实公安机关从被告人徐某某处扣押汽车运输相关名片的事实。
9.行政处罚决定书，证实相关向被告人徐某某购买购毒人员为吸毒人员的事实。
10.到案经过、情况说明，证实被告人徐某某被公安机关抓获的经过情况。
11.刑事判决书、刑事裁定书，证实被告人徐某某2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2010年9月1日被假释（假释考验期至2015年10月9日止）。后因被告人徐某某违反规定，被浙江省湖州市中级人民法院裁定撤销假释的事实
12.户籍证明，证实被告人徐某某的基本身份情况。
13.被告人徐某某的供述和辩解，证实其供述155××××0323的手机号码为其被抓获之前就办好的，但一直没有使用，第一次使用是在2015年1月16日。186××××5520的手机号码也是其号码。在公安机关侦查阶段其是一直不认可其贩卖过毒品，在庭审中其所提供的相应线索在公安机关侦查阶段亦未供述等情况。
关于被告人徐某某有关其没有贩卖毒品的辩解以及被告人徐某某的辩护人有关指控被告人徐某某贩卖毒品给孙某甲、朱某证据不足，徐某某被抓获这次贩毒系未遂的辩护意见。经查，被告人徐某某在庭审中对于有关其贩卖毒品的全部指控均予否认，同时其认为在被公安机关抓获之前其一直居住于湖南等地，之前来富阳是在2014年8月，被抓获时来富阳是为了找包某催讨欠款。根据本案相关证据，证人孙某甲和相关手机信息照片、通话纪录证实孙某甲通过他人与徐某某认识并向徐某某购买冰毒，在手机上以徐某某的名字保存了183××××4320的号码以及183××××4320的手机曾以短信方式告知徐某某的新号码为155××××0323，183××××4320号码与孙某甲之间在案发时间段存在联系等事实，证人朱某的证言证实其通过戴某认识了徐某某并向徐某某购买冰毒，徐某某的手机号码经常更换，其最后与徐某某联系时徐某某的号码是155××××0323，证人戴某的证言证实其曾向徐某某购买毒品以及其知道孙某甲、朱某也向徐某某购买毒品的情况，同时上述三人经辨认，确定徐某某即为向其贩卖毒品人员。庭审中徐某某确认186××××5520、155××××0323均为其使用的手机号码，其中155××××0323号码是徐某某不以自己真实身份购买的手机号码，徐某某庭审中认为155××××0323的手机号码是2015年1月16日0时左右其从岳阳到杭州北站下车后购买，但徐某某在公安机关侦查阶段时供述155××××0323的手机号码为其被抓获之前就办好的，但一直没有使用，第一次使用是在2015年1月16日，前后供述存在矛盾。同时徐某某认为其在2014年8月后至被抓获之前未到过富阳，但手机通话信息显示186××××5520在2015年1月2日至1月16日期间的基站位置出现在富阳、余杭等地，而包某的证言证实其与徐某某无经济纠纷，在2014年8月后与徐某某已无联系。综合以上证据，徐某某的供述与查明的事实相互矛盾，其辩解无事实依据予以支持。另外，徐某某原先因刑事犯罪被判处刑罚，后被假释，但其在假释期间对于其去向不如实向矫正机关报告，最后关闭自己保留于矫正机关的联系方式，不服从假释所应遵守的规定，可以反映徐某某逃避矫正机关监管的真实意图。至于徐某某被抓获时的贩毒是否未遂问题。由于该次贩毒犯罪行为事先由相关人员与徐某某联系购买毒品事宜，徐某某同意提供毒品，并到达现场与相关人员进行毒品交易，徐某某已在实施贩毒行为，后为防止被抓捕而将毒品扔至旁边的窨井内，徐某某的行为不符合贩卖毒品未遂的条件，应以贩卖毒品既遂认定。故对上述被告人徐某某的辩解和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐某某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人徐某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，依法应予数罪并罚。本院根据被告人徐某某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十一条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元；原判盗窃罪未执行完毕的刑罚有期徒刑五年一个月八日，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2024年5月15日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具VIVO手机一只、三星手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 俞晓红
人民陪审员 徐 芳
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王雨君