广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终1233号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗庆辉，男，1985年11月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2016年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人欧阳振辉，广东协民律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗庆辉犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月8日作出（2016）粤0606刑初3787号刑事判决。原审被告人罗庆辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月31日下午，购毒人员李某通过电话联系被告人罗庆辉索购毒品。当日20时35分许，被告人罗庆辉来到约定的佛山市顺德区均安镇沙浦正街大街兴其里巷巷口，以人民币900元的价格，向李某贩卖一包含氯胺酮（俗称K粉）的白色粉末及一包含甲基苯丙胺等多种成分的橙色粉末。
当被告人罗庆辉交易完毕准备离开时，被公安人员查获。公安人员从被告人罗庆辉处起获现金人民币900元及一台移动电话；在李某处起获上述二包粉末状物品；在被告人罗庆辉暂住的佛山市顺德区均安镇沙浦正街大街兴其里巷6号住宅内起获橙色粉末一包、紫色粉末一包及白色粉末一包。
经鉴定，从李某处起获的白色粉末重1.23克，检出氯胺酮成分，橙色粉末重12.74克，检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮和尼美西泮成分；从被告人罗庆辉住处起获的白色粉末重0.7克，检出甲基苯丙胺成分，橙色粉末及紫色粉末共重30.66克，检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮和尼美西泮成分。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人罗庆辉的供述及辨认笔录、指认材料；证人李某、梁某的证言及辨认笔录、指认材料；现场勘查笔录及照片；化验检验报告及告知书；抓获经过；户籍材料；搜查笔录；扣押、处理物品清单；通话记录等。
原审判决认为，被告人罗庆辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于本案的毒品是在公安机关实施控制下交付，对被告人酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款规定，作出如下判决：一、被告人罗庆辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品（含甲基苯丙胺的混合型毒品和氯胺酮）予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；暂扣于佛山市顺德区公安局均安派出所的作案工具手机一台和毒资人民币900元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人罗庆辉上诉称对毒品鉴定结论有意见，只检出含甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮和尼美西泮成份，没有检出甲基苯丙胺的重量。
辩护人辩护称上诉人罗庆辉是初犯且已坦白认罪，悔罪态度好，可予从轻处罚；一审判决认定事实不清，从上诉人罗庆辉家里起获的0.7克白色粉末为“K粉”即氯胺酮，并非甲基苯丙胺，侦查机关仅对毒品作定性分析，未作定量分析，卷宗中遗漏了对上诉人罗庆辉的第4次讯问笔录，请求二审公开开庭进行审理；根据现场毒品的交易价格来看，上诉人罗庆辉并没有意识到混合型毒品对社会的危害性，请求二审法院在量刑时充分考虑到主客观相统一的原则。
经审理查明，原审判决对从上诉人罗庆辉住处起获的净重0.7克白色粉末检出的成分认定不当，本院变更认定该净重0.7克的白色粉末检出氯胺酮成分。原审判决认定上诉人罗庆辉犯贩卖毒品罪的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人罗庆辉上诉所述在毒品鉴定结论中没有检出甲基苯丙胺的重量的意见，及辩护人辩护称侦查机关仅对毒品作定性分析，未作定量分析，经查，侦查人员现场起获罗庆辉贩卖给李某的净重1.23克白色粉末1包、净重12.74克橙色粉末1包，从罗庆辉住宅搜获净重16.15克橙色粉末1包、净重14.51克紫色粉末1包、净重0.70克白色粉末1包，经鉴定，上述橙色粉末和紫色粉末共3包，均检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮和尼美西泮成份，白色粉末2包均检出氯胺酮成份。根据最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故本案应认定罗庆辉贩卖毒品的数量为含甲基苯丙胺等成份的毒品43.4克、含氯胺酮成份的毒品1.93克。根据最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》五“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类”的规定，对于罗庆辉贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品，应按该规定确定其所贩卖的毒品种类为甲基苯丙胺。根据上述2015年印发的纪要规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。因此本案可以直接依据已查明的罗庆辉贩卖毒品甲基苯丙胺和氯胺酮的数量对其定罪量刑。至于对罗庆辉所贩卖的甲基苯丙胺是否进行定量分析，即按其上诉所称在毒品鉴定中确定甲基苯丙胺的重量，非属必要。综上，本院对上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见均不予支持。
对于辩护人辩护称从上诉人罗庆辉家里起获的0.7克白色粉末为“K粉”即氯胺酮，并非甲基苯丙胺的意见，经查属实，本院予以采信，并根据相关的证据材料对案件事实作变更认定。
对于辩护人辩护称卷宗中遗漏了对上诉人罗庆辉的第4次讯问笔录的意见，经查，案卷卷宗记载并经罗庆辉签名确认，第4次的讯问笔录被更改为第3次，第3次的笔录被更改为第2次，标记为第4次的笔录是存在的，故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人辩护称根据现场毒品的交易价格来看，上诉人罗庆辉并没有意识到混合型毒品对社会的危害性，请求二审法院在量刑时充分考虑到主客观相统一的原则的意见，经查，上诉人罗庆辉贩卖毒品多种，且也吸毒，其对毒品应当有充分的认识，辩护人前述罗庆辉没有意识到混合型毒品的社会危害性的主张，理由不充分，本院不予支持，但对其主张量刑时应充分考虑主客观相统一原则的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人罗庆辉无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。罗庆辉归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于本案的毒品是在公安机关控制下交付，对罗庆辉酌情从轻处罚。辩护人辩护称一审判决认定事实不清，请求二审公开开庭进行审理，经查，辩护人这一主张主要出于原审判决对从上诉人罗庆辉住处起获的部分毒品成分的认定有误、侦查机关未作定量分析、遗漏第4份的讯问笔录等三个理由，对此三个理由，本院在前文已分别作出回应，该三个理由并不影响本案的最终定罪量刑，并不属于我国刑事诉讼法第二百二十三条第一款规定之二审应当开庭审理的案件，本院在二审阶段已依照该条第二款之规定，讯问了上诉人罗庆辉，听取了其辩护人的意见，充分保障了罗庆辉的诉讼权利。故对辩护人请求二审法院公开开庭审理本案的意见，本院不予采纳。辩护人辩护称上诉人罗庆辉是初犯且已坦白认罪，悔罪态度好的意见，经查属实，本院予以采纳。原审判决根据罗庆辉所贩卖毒品的数量，在法定刑的幅度内从轻在起点刑对其科处刑罚，量刑结果适当，依法应予维持。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 邱卫玲
代理审判员 庞玮明
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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