河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终4241号
上诉人（原审被告）内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司；住所地：呼和浩特是赛罕区兴安南路天鹅小区二号楼914号。
组织机构代码
法定代表人皇蒙红，职务经理。
委托代理人王建忠，崔术岭，河北海岳律师事务多律师。
被上诉人（原审原告）史胜军，男，汉族，1963年4月生，住河北省献县。
委托代理人张敏杰，河北中旺律师事务所律师。
原审被告巴中市明华建筑劳务有限公司；住所地：巴中市巴中区农业局住宅楼。
法定代表人陈攀，职务经理
原审被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司；住所地：包头市青山区望园南道14号望隆购物广场商住楼1-838。
负责人宋秀平，系分公司负责人。
委托代理人刘耀军，男，汉族，，住内蒙古包头市青山区，系该公司职员。
上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司因租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2013）献民初字第1913号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司委托代理人、被上诉人及其委托代理人、原审被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告史胜军诉称，2011年9月8日，原告与被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司乌兰察布市项目部、被告巴中市明华建筑劳务有限公司签订了租赁公司。合同约定了租金单价、付款期限、违约责任等条款。之后原告履行了合同义务向被告交付了租赁物，但被告未如约给付租金，至今被告尚拖欠租金636776元，且被告继续租用价值197646元的租赁物，后续租金按每日392元标准给付至被告返还租赁物或折价赔偿之日止。同时因被告未如约给付租金给原告造成重大损失，被告应给付违约金10万元。故请求依法判令解除原、被告之间的租赁合同关系；被告给付原告租金641547.37元，后续租金按每日392元标准给付至被告返还租赁物或折价赔偿之日止；判令被告返还租赁物或按租赁物价值赔偿197646元；判令被告给付违约100000元，并承担本案诉讼费用。
一审被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司提交答辩状称，原告史胜军依据所提供的租赁合同上的“内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部”的公章把答辩人诉至献县人民法院，经核实，内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司有上述公章但并没有给原告提供的租赁合同上盖过，至于上面的公章是谁所为就不得而知了。答辩人于2015年10月9日向法院提供过答辩人的公章样本，并申请司法鉴定。因此，内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司没有在租赁合同上盖过任何公章，没有和原告发生过租赁关系，不能成为本案的被告。和原告发生租赁关系的巴中市明华建筑劳务有限公司，具有独立法人资格，应当独立承担民事责任，请依法驳回原告对内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分�司的起诉。
原告为了证实自己的主张，提交了如下证据：
一、《租赁合同》一份，出租方有原告史胜军的签字，承租方处加盖了“内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部”印章以及巴中市明华建筑劳务有限公司印章，承租方委托代理人蔡长鸿签字确认，合同中指定收货人是林仁强。拟证实原、被告之间存在租赁合同关系。
被告内蒙古泓森包头分公司质证意见称，该租赁合同是虚假合同，我方没有在上面盖过章，是谁加盖的我不清楚，我方有这枚印章，没有备案，好像在监理公司、质检单位使用过。合同上的印章与该公司保管的印章不是同一枚，印章校本已提交法庭，该枚印章由我公司刻制，没有总公司的授权。《租赁合同》是虚假合同，对该合同不予认可。
二、1、发货单21张，退货单16张，拟证实原告履行了合同义务，�被告交付了租赁物，被告共租用原告顶丝4485根，退还3893根，未退592根；钢管61257米，退还43642米，未退17655米；扣件22680个，退还15721个，未退6959个。2、《租赁合同》的第一项租赁物价格表中约定了租赁物的原值价格，分别为顶丝15元／根、钢管16元／米、扣件6元／个。因市场价格下调，原告当庭调整租赁物价格，顶丝15元／根、钢管10元／米、扣件5元／个，未退租赁物价值总计220225元。诉状主张未退租赁价值计算有误，但不在增加诉讼请求，以当庭陈述为准。
被告内蒙古泓森包头分公司质证意见称，提货单上单独有林仁强签字的10张经过核实后我方予以认可，其他的有林仁强与梁大贵签字的，林仁强均不认可，上面林仁强的签字明显是两种笔体。蔡长鸿、林仁强是巴中市明华建筑劳务有限公司的负责人，我们把工程分包给巴中市明华建筑劳务有限公司，�退货单不知情不发表意见。
三、租金结算表3张，日租金结算表1张，拟证实自2011年9月24日（第一次提货时间）至2013年7月31日扣除每年冬季3个半月报停后，总计产生租金705152.47元。原告认可被告总计给付过租金130000元，押金70000元。未退租赁物每天产生租金527.8元，结原告计算，自2013年8月1日至2015年10月29日扣除冬季报停后共计产生租金321430.2元。另因被告未及时给付租金，原告主张被告支付违约金10万元。
被告内蒙古泓森包头分公司质证意见称，对租金结算单不知情，不发表意见。
经原告申请，本院在内蒙古集宁区法院调取了被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司与乌兰察布市雅江房地产有限公司施工合同纠纷案件的案件材料，原告申请调取证据的目的在于拟证明被告内蒙古泓森包头分公司承建了涉案工程，蔡长鸿是�告内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部与被告巴中市明华建筑劳务有限公司涉案项目部的负责人，与原告签订租赁合同租用建材用于被告项目施工。
原告对本院调取的证据质证意见称，对证据的真实性、合法性没有异议，证实被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司施工了雅江小区项目，蔡长鸿是被告内蒙古泓森包头分公司、被告巴中市明华建筑劳务有限公司涉案项目的负责人，与原告签订租赁合同租用建材用于被告项目施工。
被告内蒙古泓森包头分公司质证意见称，对该证据真实性没有异议，其公司确实承建了雅江小区工程，但蔡长鸿是巴中市明华建筑劳务有限公司的负责人，我们把工程分包给他们。
经原告申请，本院对涉案项目部人员岳大奎进行了询问，原告申请询问的目的在于拟证明被告内蒙古泓森包头分公司与巴中市明华建筑劳务有限公司共同租用了原告的租赁物，是二被告共同使用，二被告应履行合同义务。
原告对本院调取的证据质证意见称，岳大奎是本案双方认可的项目部人员，其证言可以证实二被告租用原告的租赁物，实际上也是二被告共同使用，二被告是租赁合同的签订人及履行人，二被告应履行合同义务。
被告内蒙古泓森包头分公司质证意见称，该公司将雅江小区工程的劳务分包给巴中市明华建筑劳务有限公司。租赁物都是由巴中市明华建筑劳务有限公司在使用，内蒙古泓森包头分公司没有使用。
被告内蒙古泓森包头分公司为了证明自己的主张，向本院提供了岳大奎、林仁强的两份证明。拟证实巴中明华劳务承包了内蒙古泓森包头分公司承揽的涉案劳务工程，巴中明华使用了原告的租赁物资，被告内蒙古泓森没有使用。
原告对岳大奎、林仁强的两份证明质证意见称，证明属于证人证言性质，应出庭接受质证，没有出庭接受质证，不能确定证言是否属实、是否是证人真实意思表示，不能作为认定事实的依据。
被告内蒙古泓森包头分公司对两份证言陈述称，我公司将雅江小区工程劳务分包给他们，租赁物都是由他们在使用，我公司没有使用。岳大奎在笔录中说的共同使用在证明中也予以进行了更正。
另原告认为经过庭审证实被告确实刻制了租赁合同中使用的项目部印章，按被告所述印章没有备案，但工程建设中用于监理资料或质检资料，被告申请鉴定应提供上述资料作为样本进行鉴定，明确监理机构和质检部门，如不能提供应承担举证不能的法律后果。
被告辩称应是原告举证，回去核实是否使用过这枚印章后再提交法庭。原告说的岳大奎、林仁强需要出庭的话，可以与他们协商再商量出庭的事宜。
被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司、巴中市明华建筑劳务有限公司经公告送达在法定期限内未提交答辩状，亦未提交相关证据。
原审法院认定，原告史胜军与被告巴中市明华建筑劳务有限公司、内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部于2011年9月8日签订《租赁合同》一份，合同中出租方史胜军签字确认，承租方加盖了内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部印章与巴中市明华建筑劳务有限公司印章，合同经办人蔡长鸿签字确认，合同指定承租方提货人为林仁强。合同签订后，原告提供租赁物资用于内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司承建的集宁雅江小区工地使用。庭审中，被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司认可其承建了涉案工程，认可曾有过合同上的印章，但不清楚是谁加盖的，认可该印章在监理资料或质检资料中使用过。在本院对岳大奎的询问笔录中，岳大奎证实合同经办人蔡长鸿是挂靠巴中市明华建筑劳务有限公司对涉案项目进行劳务分包，证实是内蒙古泓森包头分公司与巴中市明华建筑劳务有限公司共同使用了原告的租赁物资。自2011年9月24日至2012年6月21日共租用原告顶丝4485根，钢管61257米，扣件22680个。提货经手人分别有林仁强与梁大贵的签字。自2013年4月11日至2013年7月31日陆续退还顶丝3893根，未退592根；退还钢管43642米，未退17615米；退还扣件15721个，未退6959个。《租赁合同》的第一项租赁物价格表中约定了租赁物的原值价格，分别为顶丝15元／根、钢管16元／米、扣件6元／个。因市场价格下调，原告当庭调整租赁物赔偿价格，分别为顶丝15元／根、钢管10元／米、扣件5元／个，据此计算未退租赁物�值总计219825元。原告主张未退货物赔偿197646元。自2011年9月24日至2013年7月31日扣除每年冬季三个半月报停后，总计产生租金705152.47元。蔡长鸿、岳大奎陆续给付租金130000元，押金70000，尚欠租金505152.47元。合同第三条第2项约定：租期超过一个月，每月乙方1日至5日到甲方结清上月租金及费用。第五条第1项约定：乙方如不按时交纳租金及费用，甲方有权终止合同，并支付所欠租金及费用按日计算2%的违约金。因被告未及时给付租金，原告据此主张被告支付违约金10万元。
上述查明事实有开庭笔录、租赁合同、提货单、退货单、租金结算表、对岳大奎的询问笔录等予以证实。
原审法院认为，被告内蒙古泓森包头分公司承建了涉案工程，租赁合同中承租方加盖了内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部印章，被告内蒙古泓森包头分公司认可有过该�印章，该印章在监理资料或质检资料中使用过，但辩称不清楚是谁加盖的。包头分公司虽然又提供了另一枚印章，要求进行司法鉴定，但后来提供的印章也没有经有关部门认可或备案，其不具备鉴定样本唯一条件。本院在对岳大奎的询问中，其证实二被告共同使用了原告租赁物资，岳大奎为项目参与人和知情人，本院对岳大奎的询问笔录予以认可。被告内蒙古泓森包头分公司虽然提供了岳大奎、林仁强两份证明，但其没有出庭接受质证，不能确定证言是否是证人真实意思表示，且岳大奎先前已证实是二被告共同使用了原告的租赁物资，故本院对其二人的证言不予采信。蔡长鸿挂靠巴中市明华建筑劳务有限公司进行项目施工，巴中市明华建筑劳务有限公司应承担民事责任。综上，二被告应共同承担本案的给付责任。被告内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司认为提货单中部分林仁强的签字非本人所签，另外，对梁大贵的签字也不予认可，但退货单中也有梁大贵的签字，且蔡长鸿也给付过部分租金，视为对提货单的真实性已经认可，故本院对提货单的真实性予以认可。原告主张被告给付租金636776元，该主张与事实不符。经查自2011年9月24日至2013年7月31日扣除每年冬季三个半月报停后，总计产生租金705152.47元，扣除给付租金130000元，押金70000元，尚欠租金505152.47元。虽然合同第三条第4项约定押金不视为租金，因原告主张解除合同，根据本案实际情况，押金应抵租金，故被告尚欠原告租金505152.47元。原告当庭主张被告按每日527.8元给付自2013年8月1日至2015年10月29日扣除冬季报停后的租金321430.2元，因其是当庭提出，且未缴纳相关费用，故本院对原告的该项主张不予支持。因被告未及时给付租金，按合同约定已经违约，应承担�约责任。但原告主张支付违约金10万元，没有依据，被告应自2013年8月28日（原告起诉之日）起至本判决生效之日止给付原告违约金，违约金数额以所欠租金505152.47元为基数，按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.3倍计算，违约金数额不超过10万元。因尚有部分租赁物未退还，被告应退还未退租赁物顶丝592根、钢管17615米、扣件6959个。如不退还，应折价赔偿。因原合同约定的价格高于现在的市场价格，原告自行降低了赔偿标准，本院对此予以支持。原告当庭主张被告如不能退还租赁物折价赔偿220225元。经查，该数据与事实不符，相差400元，应为219825元（原告主张钢管未退17655，实际未退17615米，相差40米，40米乘以10元／米等于400元）。但原告诉请主张未退租赁物价值为197646元，故被告应折价赔偿原告价款197646元。被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司不具备法人资格，其民事责任应由其上级法人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司承担。根据本案实际情况，双方租赁合同以解除为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民诉法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原、被告之间签订的租赁合同关系。二、被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司、巴中市明华建筑劳务有限公司共同给付原告史胜军租金505152.47元及违约金，违约金数额以所欠租金505152.47元为基数，自2013年8月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期逾期货款利率的1.3倍计算，违约金数额不超过10万元。三、被告内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司、巴中市明华建�劳务有限公司共同退还原告史胜军顶丝592根、钢管17615米、扣件6959个。如不退还，折价赔偿197646元。四、驳回原告的其他诉讼请求。以上给付内容第二项于本判决生效后十日内履行完毕，第三项于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13191元，保全费5000元，由原告承担2800元，被告承担15391元。
宣判后，上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司不服，提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院违反法定程序。一审法院没有经过直接送达就进行公告，违反民事诉讼法规定，民事诉讼法规定应当直接送达给当事人。同时，一审法院分别开庭也违反了法律规定。二、一审法院在第三次开庭时，上诉人分公司代理人对被上诉人提交的租赁合同上加盖了项目部印章的真实性持有异议，并明确要求对合同上的印章的真实性进行鉴定，但是一审法院不予鉴定，剥夺了上诉人分公司查明事实，还原真相的权利。三、一审判决认定上诉人与巴中明华公司共同使用租赁物是错误的。
被上诉人史胜军口头答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
原审被告内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司口头答辩同意上诉人的意见。
二审经审理查明的事实同一审查明的事实。同时查明以下事实：
一、被上诉人史胜军提供2016年4月12日公证书一份，即对马某的证人证言的公证，马某证明：“…蔡长鸿首先在合同中加盖了“巴中市明华建筑劳务有限公司”的印章，后我也在承租方处加盖了“内蒙古鸿森包�分公司乌兰察布市项目部”的印章，其提供的租赁物都用在了雅江小区工地，当时我任内蒙古鸿森包头分公司乌兰察布市雅江小区的负责人。
二、上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司申请证人马某出庭作证。
……
审判长 ： 证 人 说 一 下 你 的 基 本 情 况 。
证人：马某，男，汉族，1958年1月9日出生，住内蒙古包头东河区胜利路34号，身份号。
审判长 ：证人，你要如实作证，如有虚假陈述，要承担法律责任，听清楚了吗？
证人：听清了。
审判长 ： 各 方 当 事 人 ， 他 是 马 某 吗 ？
均：是。
审判长 ： 证 人 ， 你 出 庭 想 要 证 明 什 么 ？
证人：给指定人写�明的时候，证明给史胜军写的证明，租赁物是谁用的，是公证的证明。2016.4.9日史胜军找到我，在包头市，找到我以后让我出一个租赁物的证明，我考虑他合同上项目部盖得章，他胜诉以后，他拿着判决书要是威胁到我的执行案件的款项，我就没有写这个证明。当时合同怎么签订的我不知道，项目部印章不是我盖的，我把公章留给吕致意，他也是工地的负责人，合同上的公章是项目部的公章，一点不差。在这种情况下，我就写了证明。租赁物确实用在工地上，但是跟我们中包方没有关系。项目部印章不是我盖的，这是他们写好以后我签的字。这两个证言我都没有看清楚，加盖公章我没有证明。
审判长 ： 上 诉 人 ， 对 证 人 有 发 问 的 吗 ？
上代：证人，你说了在租赁合同上有项目部字样的公章，对公章的真假能看出来吗？
证人：看到过复印件，没有看到过原件，不能辨认真假。
上代：你能确认是不是原章吗？
证人：不能。
审判长：把合同原件给证人，确认章是不是项目部的？
证人：是项目部的印章。
上代：证人，你刚才说证人证言的时候，你怕被上诉人执行你的财产，违心说的？
上代：你看清了证人证言的内容了吗就签字了？
证人：看清租赁物那一栏了，盖章这一栏没有注意。
被代：证人，当时你说把章留给吕致意，回来才看见的合同？
证人：打官司我才见到的合同。
刘代：刚才你说你怕涉及到执行的案件，怎么证明你是违心的证明？
证人：史胜军给我写的保证书，内容就是我史胜军起诉内蒙古泓森公司和分公司，绝不威胁到马某的款项。
审判长：对这个保证书，被上诉人发表意见。
被代：马某有一个案子在集宁，是挂靠泓森公司。
上代：从被上诉人给证人出具的承诺看，公证书做的证人证言是在被上诉人利诱的情况下出示的，所以公证书的证人证言不能作为依据。
上代：证人，你在持有项目部公章期间使用过公章吗？
证人：没有使用过。
……
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案涉案《租赁合同》，承租方加盖巴中市明华建筑劳务有限公司印章与内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部印章。在本案二审审理过程中，上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司申请证人即该项目负责人马某出庭作证，证人马某明确表示该印章系项目部印章。故本案租赁合同双方为史胜军与巴中市明华建筑劳务有限公司、内蒙古泓森包头分公司乌兰察布市项目部。因该项目部不具备法人资格，其民事权利义务应由上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司承担。合同签订后，被上诉人提供的租赁物资用于内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司包头分公司承建的集宁雅江小区工地，虽合同指定承租方提货人林仁强为巴中市明华劳务有限公司人员，但在无约定的情况下出租方向合同相对方中任何一方的履行均应视为履行合同的行为，对合同相对方中的各方均具有约束力。上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司与原审被告巴中市明华建筑劳务有限公司任何一方向被上诉人史胜军承担义务后，可以双方之间的约定另行主张权利。此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费13191元，由上诉人内蒙泓森建筑安装工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长苗笑臣
审判员张风梅
审判员冷树清
二0一六年八月三十一日
书记员于萍萍