云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1658号上诉人（原审原告）：北京天镇幕墙装饰工程有限公司住所：北京市门头沟区石龙经济开发区永安路**号*号楼*******室。法定代表人王立兰，总经理。委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔姮，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市海伦堡房地产开发有限公司住所：昆明市官渡区小板桥镇中街**号*栋***号。法定代表人叶辉，总经理。委托诉讼代理人：刘莉，女，汉族，1987年3月29日生，昆明市海伦堡房地产开发有限公司法务代表，现住昆明市盘龙区,上诉人北京天镇幕墙装饰工程有限公司（以下简称：天镇公司）因与被上诉人昆明市海伦堡房地产开发有限公司（以下简称：海伦堡公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理此案后依法组成合议庭进行了审理，本案依法报延审限并获得批准，现已审理终结。天镇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，将海伦堡公司的举证责任强行分配给天镇公司，应当依法纠正。天镇公司一审提交的《确认函》是双方在工程施工过程中的往来函件，系书证。根据民事诉讼法的规定，天镇公司已经提交了原件予以核对，海伦堡公司当庭也承认签字人“陈图强”系昆明项目十六期的负责人，但不能确认签字的真实性，因此否认证据效力。一审法院在海伦堡公司未申请鉴定的情况下，对天镇公司提交的该份证据不予采信，属举证责任分配错误。二、陈图强系海伦堡公司的员工，海伦堡公司无法通知其出庭作证存在客观阻碍事由，应当由海伦堡公司承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院予以改判，支持天镇公司的上诉请求。海伦堡公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回天镇公司的上诉请求。天镇公司一审诉讼请求：判令海伦堡公司向其支付工程款660621.56元并支付自2014年6月2日起至款项支付完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计算的迟延支付利息。一审法院认定事实：天镇公司及海伦堡公司均系依法成立的有限责任公司。天镇公司主张2014年4月海伦堡公司将昆明项目十六期4、5号楼的样板间铝合金门窗工程的制作与安装分包给天镇公司，工程完工后，海伦堡公司未支付工程款，故诉至人民法院。海伦堡公司答辩认为天镇公司诉称的其做的十六期4、5号楼项目铝合金制作安装工程并非天镇公司所做。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，有提供证据并加以证明的责任，若举证不能的，则应承担举证不能的法律后果。本案中，天镇公司主张与海伦堡公司形成建设工程合同关系，但天镇公司的证据要件缺损，不具有排他性，不能形成证据锁链，不能证明其所主张的法律关系。依据上述法律规定，应当由天镇公司承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回天镇公司的诉讼请求。本院二审期间，天镇公司、海伦堡公司围绕上诉请求向本院提交了证据。天镇公司提交证据：1、（2015）昆民一初字第32号民事判决；2、《昆明项目六期1-12座铝合金门窗制作安装施工合同》；3、（2017）京首佳内民初字第00682号《公证书》；4、（2017）京首佳内民初字第00682号《公证书》，证明：1、在同一工地上另一项目中湖北楚雄公司的联系人同时也代表广东海伦堡集团负责昆明项目的经理黄宗瑜认可昆海十六期项目铝合金门窗工程系由天镇公司完成；2、昆海十六期铝合金门窗项目的工地总代表和项目联系人陈图强认可《确认函》的真实性，昆海十六期铝合金门窗工程由天镇公司完成了1727.87平方米的工程量，综合单价为382.33元/平方米。海伦堡公司提交证据：《离职证明》，证明陈图强于2016年6月后离职。本院认为：对天镇公司提交的证据1、2，因海伦堡公司对真实性无异议，故本院依法对真实性予以确认。对证据3、4，海伦堡公司虽对真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对真实性予以确认。对于海伦堡公司提交的证据，天镇公司虽对真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对真实性予以确认。至于上述证据是否能证明各方当事人主张的证明内容，本院在下文予以评述。对于一审判决确认的事实，双方当事人均表示无异议。天镇公司认为，一审判决遗漏认定其为海伦堡公司昆明项目十六期4、5号楼样板间铝合金门窗工程提供了制作和安装。本院认为，因双方当事人对一审判决认定事实无异议，本院依法予以确认。对于遗漏事实，本院在下文结合证据予以评述。综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：天镇公司是否为海伦堡公司制作和安装了昆明项目十六期4、5号楼样板间铝合金门窗工程。本院认为，在本案中，天镇公司主张其为海伦堡公司制作和安装了昆明项目十六期4、5号楼样板间铝合金门窗工程，应当对其主张承担举证责任，否则，将承担不利后果。依据确认的事实，本案所涉工程已经完工。天镇公司提交的“三检制“检查验收表、《铝合金门窗-汇总表》、《4号楼展示区铝合金门门窗工程》、《5号楼展示区铝合金门窗工程》、《确认函》、《公证书》，相互印证，形成锁链，能够证明天镇公司在工程基本完成时候，向海伦堡公司发出确认函，认为其已基本完成工程，请求海伦堡公司对工程量1727.87平米，综合单价382.33元/平米予以确认。同时，在确认函中，亦陈述双方未签订施工合同。海伦堡公司副总陈图强在确认函中，对天镇公司的施工进行确认。同时要求完成合同手续，单价、工程量已实际核算为准。在天镇公司员工与陈图强的短信记录中，陈图强对上述事实予以了确认。基于上述事实，天镇公司对其主张已经初步完成证明责任，在此种情况下，海伦堡公司应当提交相反证据予以反驳，但在本案中海伦堡公司在本案释明的情况下亦未对陈图强的签字申请鉴定，也未举证证明本案所涉工程是谁施工、如何施工以及是否支付工程款。因此，本院对天镇公司的主张予以支持。依据确认函的内容，本院确认工程款为660616.5元=1727.87平米×综合单价382.33元/平米。一审判决对此认定有误，本院予以纠正，对于天镇公司主张迟延支付利息，因双方并没有对付款期限进行约定，天镇公司亦未提交证据其在起诉之前向海伦堡公司主张过权利，故本院从起诉之日后十日计算迟延支付利息，即从2016年6月10日至款项还清之日止，以660616.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律及所作判决有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初5922号民事判决；二、由昆明市海伦堡房地产开发有限公司于判决生效后十日内向北京天镇幕墙装饰工程有限公司支付工程款660616.5元并支付自2016年6月10日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的迟延支付利息；三、驳回北京天镇幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11047元，二审案件受理费11047元，由北京天镇幕墙装饰工程有限公司承担1562元，昆明市海伦堡房地产开发有限公司承担20532元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  孙 建审 判 员  李 鸿审 判 员  符圆圆二〇一七年九月九日书 记 员  李德江法官助理  毛维清