广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1027、1028号
上诉人（原审原告�李秋乐，女，家人，1988年10月20日出生，住贵州省黄平县。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托代理人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
上诉人（原审被告）顺德区杏坛镇望通五金电器厂，住址广东省佛山市顺德区。
经营者黄俊辉。
委托代理人向军华，广东仲马律师事务所律师。
上诉人李秋乐与上诉人顺德区杏坛镇望通五金电器厂（以下简称望通电器厂）因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第115、120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条的规定，判决：“一、被告顺德区杏坛镇望通五金电器厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李秋乐支付一次性伤残补助金50050元、一次性伤残就业补助金96250元、一次性工伤医疗补助金23100元、停工留薪期工资7700元、伤残鉴定费84元；二、被告顺德区杏坛镇望通五金电器厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李秋乐支付未签订书面劳动合同二倍工资差额12191.67元；三、被告顺德区杏坛镇望通五金电器厂应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李秋乐支付经济补偿金3850元；四、驳回原告李秋乐的其他诉讼请求；五、驳回被告顺德区杏坛镇望通五金电器厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛顺法民四初字第115号案受理费减半收取5元，本院准予免交，（2014）佛顺法民四初字第122号案受理费减半收取5元，由被告顺德区杏坛镇望通五金电器厂承担。”
李秋乐不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院适用《广东省工资支付条例》四十四条第二款以佛山市职工月平均工资3850元认定李秋乐的赔偿基数错误，本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，按李秋乐主张的4600元工资进行认定。1.证人龙某某在仲裁及原审庭审中均证实，望通电器厂在发放员工的工资时均有签名，签名凭证由望通电器厂持有，但以“已销毁”为由拒绝提供。2.仲裁庭审中，仲裁委也要求望通电器厂在庭后举证原告签名的有效工资单，但望通电器厂没有举证。3.《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。4.《广东省工资支付条例》第四十四条（第一款）因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。5.《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据庭审调查的事实及上述法律规定，原审法院适用《广东省工资支付条例》四十四条第二款错误，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定李秋乐主张的4600元工资成立。
二、李秋乐主张的4600元工资也有以下证据相�证。1.证人龙某某在仲裁及原审庭审中均证实，李秋乐2013年工资为4400至4600元以上。2.望通电器厂辩解，李秋乐的工资在旺季时是有4400元以上，但在淡季时就没有。淡旺季问题，证人龙某某在庭审中证实，每年约有三个月淡季，淡季月份是整个月都放假，不向员工发放工资。因此，可以印证李秋乐只在旺季工作，工资当然就在4600元。3.望通电器厂在仲裁庭审中提供的《李秋乐个人工资表》，反映李秋乐2013年4月至2013年7月的工资平均为4400元。
三、关于证人龙某某的身份及证言问题。李秋乐一直都不确认龙某某承包的事实，但对龙某某是望通电器厂冲压车间的管理人员李秋乐是确认的。因此，李秋乐认为，龙某某对有利于李秋乐的证言，例如李秋乐的工资数额（4400元以上）及工资发放方式（现金，有签收凭证）的证言法院应当采信，结合上述证据规则，应认定李秋�受伤前的工资为4600元。
综上所述，李秋乐上诉请求：1.判决解除双方的劳动关系（以未购买社会保险为由）；2.判决望通电器厂支付李秋乐工伤保险待遇211684元（其中一次性伤残补助金59800元、一次性医疗补助金27600元、一次性就业补助金115000元、停工留薪期工资9200元、评残费用84元）；3.判决望通电器厂向李秋乐支付2013年4月27日至2013年10月1日未签订劳动合同的双倍工资差额部分23000元（4600元／月×5个月）；4.判决望通电器厂向李秋乐支付解除劳动关系经济补偿金4600
针对李秋乐上诉，望通五金电器厂答辩称：坚持上诉意见为答辩意见。
望通电器厂亦不服原审判决，向本院提出上诉称：望通电器厂的五金车间由案外人龙某某承包经营，五金车间员工的招聘、管理及工资发放均由案外人负责，望通电器厂参与五金车间的具体经营，李秋乐于2010年开始入职五金车间工�，按照顺德区域内风扇相关行业生产惯例，每年的生产淡季根据员工的申请均可请假回原籍和亲人团聚。李秋乐和其兄妹等多人均按照这种方式在五金车间工作。因此，李秋乐的工作期限已经超过一年，根据相关法律规定，双方应视为已签订无固定期限劳动合同，不存在未签订劳动合同支付双倍工资差额的情形。五金车间由案外人龙某某承包经营，管理和工资发放均由案外人负责，案外人作为证人在劳动仲裁阶段和一审阶段均做了详细的陈述，李秋乐的月平均工资约为3200元，根据举证规则，望通电器厂依法完成了举证，因此相关的工伤待遇计算应该以3200元作为计算标准，不应是3850元。李秋乐受伤后，望通电器厂积极帮助其治疗，多次询问伤情，也多次和李秋乐商议上班工作一事，而李秋乐以受伤为由不肯上班，应视为李秋乐自动离职，故不存在经济补偿金的情�。如果放任李秋乐借故推脱上班的无理行为，反而支持其不合理的经济补偿要求，不仅对用人单位不公平，而且会导致社会矛盾突出。
望通电器厂上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判望通电器厂仅需向李秋乐支付一次性伤残补助金41600元，一次性伤残就业补助金80000元，一次性工伤医疗补助金19200元，支付停工留薪期工资6400元和伤残鉴定费84元；2.撤销原审判决第二项，改判望通电器厂无需向李秋乐支付二倍工资差额；3．撤销原审判决第三项判决，改判望通电器厂无需向李秋乐支付经济补偿金3850元。
李秋乐答辩称：李秋乐是2013年3月27日入职，原审判决对入职时间的认定是正确的。李秋乐的工资是4600元／月，望通电器厂应当提供工资台账证明工资，如果不能举证应该按照4600元计算。停工留薪期工资应该计算到2013年10月。
双方在二审期间均未提供新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审的争议焦点为：1.李秋乐受伤前的月平均工资标准及望通电器厂应向李秋乐支付的各项工伤保险待遇数额；2.李秋乐的入职时间及望通电器厂是否需向李秋乐支付未签订劳动合同二倍工资差额；3.望通电器厂是否需向李秋乐支付解除劳动关系的经济补偿金。
一、关于李秋乐受伤前的月平均工资标准的问题。本案中，李秋乐主张其受伤的月平均工资为4600元／月。而望通电器厂则主张李秋乐受伤前的月平均工资为3200元／月，对此，李秋乐对其主张未能举证证明；望通电器厂申请了证人龙某某出庭作证，但是根据龙某某的陈述，李秋乐的工资在3600元至4500元之间，最高4600元，与望通电器厂的主张亦不符，同时望通电器厂亦未提交其他证据予以佐证，故也应视为望通电器厂对于李秋�的受伤前的月平均工资未提出证据予以证明。由于双方均未举证证明李秋乐受伤前的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。故原审判决以李秋乐受伤前一年度佛山市职工月平均工资3850元作为李秋乐的月平均工资的认定准确无误，本院予以维持。经本院核算，望通电器厂应向李秋乐支付一次性伤残补助金50050元、一次性伤残就业补助金96250元、一次性工伤医疗补助金23100元、停工留薪期工资7700元及伤残鉴定费84元，原审判决认定正确，本院予以维持。
二、关于李秋乐的入职时间及望通电器厂是否需向李秋乐支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，望通电器厂对李秋乐于2011年入职的主张并未举证证明，其应承担举证不能的责任，故本院采信李秋乐的主张，确认其于2013年3月27日入职望通电器厂。同时李秋乐2013年3月27日入职后，双方一直未签订书面劳动合同，因此李秋乐于2014年1月14日向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求望通电器厂支付未签订劳动合同二倍工资差额未超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，李秋乐要求望通电器厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额有理，本院予以支持，望通电器厂关于无需支付李秋乐未签订劳动合同二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。李秋乐要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间是2013年4月27日至2013年10月1日，但由于李秋乐于2013年8月1日发生工伤，停工留薪期是2个月，在停工留薪期间，劳动关系处于一个不确定的状态，不符合签订劳动合同的条件，故望通电器厂仅需支付2013年4月27日至2013年8月1日期间的二倍工资差额12191.67元（3850元／月×3个月＋3850元／月÷30天×5天）。故李秋乐请求停工留薪期内未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定正确，本院予以维持。
三、关于望通电器厂是否需向李秋乐支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。由于望通电器厂未为李秋乐购买社会保险，故李秋乐以望通电器厂没有为其参加社保为由于2014年1月14日申请仲裁，要求解除劳动关系，并请求望通�器厂支付解除劳动关系经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定。望通电器厂上诉主张无需支付李秋乐解除劳动关系经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。李秋乐入职望通电器厂超过半年未满一年，望通电器厂应当向李秋乐支付解除劳动关系的经济补偿金3850元（3850元／月×1个月），原审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顺德区杏坛镇望通五金电器厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年十一月三日
书 记 员 郅 红