重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3270号上诉人（原审原告）：杨战国，男，1958年12月25日出生，汉族，住陕西省乾县。委托诉讼代理人：耿麒维,重庆纵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆红旗缸盖制造有限公司，住重庆市璧山区璧城街道璧东温泉园区牛角湾，统一社会信用代码91500227622188677H。法定代表人：袁熙淮，董事长。委托诉讼代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。上诉人杨战国因与被上诉人重庆红旗缸盖制造有限公司（以下简称红旗公司）劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨战国的委托诉讼代理人耿麒维与被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人王艳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨战国上诉请求：1.依法撤销原判；2、请求确认双方于2017年11月29日解除了劳动合同关系；3.改判支持杨战国的一审其余诉讼请求（除第一项诉讼请求即：要求红旗公司向杨战国支付拖欠9000元工资）。事实与理由：杨战国主张其与红旗公司解除劳动合同关系的理由成立，证据充分，原判认定杨战国无证据证明其主张属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。红旗公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨战国向一审法院起诉请求：1.判决红旗公司支付2017年9月1日至2017年11月1日拖欠杨战国的工资9000元。2.请求确认双方于2017年12月1日解除了劳动合同关系。3.判决红旗公司支付解除劳动合同经济补偿金40500元（4500元×9个月）。4.判决红旗公司支付2003年7月1日至2016年12月1日休息日加班工资395485.44元（8天/月×147.13元/天×12个月/年×14年×200%）。5.判决红旗公司支付杨战国2003年7月1日至2016年12月1日期间未休年休假工资32368.6元（147.13元/天×5天/年×10年×2倍+147.13元/天×10天/年×4年×3倍）。6.判决红旗公司支付杨战国2009年10月20日至2017年12月15日期间的失业保险待遇31200元（1300元/年×24个月）。7.判决红旗公司退还杨战国垫付的工作服款900元（100元/年×9年）。8.判决红旗公司为杨战国依法补交五险一金。9.判决红旗公司支付2015年6月1日至2016年5月1日期间未签订劳动合同双倍工资38500元（3200元/月×11个月）。事实与理由：2009年10月20日，杨战国入职红旗公司，从事机加工作，月工资4500元，工资通过银行卡转账和现金方式领取。杨战国自己花费50元购买了工作服。杨战国每周休息日加班两天。2017年11月7日，杨战国向红旗公司书面请求解除劳动合同，并向璧山区劳动仲裁委申请仲裁，2017年12月26日，璧山区劳动争议仲裁委员会作出超期未受理函。为维护杨战国的合法权益，现起诉来院，望判如诉请。诉讼中，杨战国当庭撤销了诉讼请求中第1项、第5项、第8项和第9项，即请求判决红旗公司支付2017年9月1日至2017年11月1日拖欠杨战国的工资9000元、请求判决红旗公司支付杨战国2003年7月1日至2016年12月1日期间未休年休假工资32368.6元、请求红旗公司为杨战国依法补交五险一金和请求判决红旗公司支付2015年6月1日至2016年5月1日期间未签订劳动合同双倍工资38500元。一审法院认定事实：杨战国系农村居民，2009年10月20日，红旗公司作为甲方，杨战国作为乙方，双方签订第一份劳动合同，该合同采取固定期限形式，自2009年10月20日起至2010年10月19日止，其中试用期自2009年10月20日至2009年12月19日。工作地点为璧山。杨战国任堵塞岗位（工种），执行综合计算工时制度，基本工资500元/月，岗位工资和绩效工资按甲方规章制度执行。2010年10月20日，杨战国、红旗公司双方签订第二份劳动合同，该合同主要内容为：合同采用固定期限形式，合同期限为2010年10月20日至2013年10月19日。杨战国工作地点为璧山，工作岗位为机加，采用综合计算工时制度，每月基本工资560元。2013年9月29日，以红旗公司为甲方，杨战国为乙方，双方签订《劳动合同变更协议》，该协议将杨战国、红旗公司双方于2010年10月18日签订的劳动合同到期时间变更为2016年10月19日。后双方签订了第三份劳动合同，约定采用无固定期限形式，合同期限自2016年10月20日起。乙方工作地点为璧山，岗位为工人，采取综合计算工时制度，每月基本工资1500元。2015年至2017年，杨战国均休完5天年休假。2017年11月29日，杨战国向红旗公司递交了《解除劳动合同关系申请书》，以红旗公司延时加班、周末加班、未支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等，违反《劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出解除与红旗公司之间的劳动合同关系。同日，杨战国向璧山区社保局递交《支付失业保险金申请书》，请求按照《失业保险条例》第二十一条领取一次性生活补助20300元。2017年11月29日，红旗公司向杨战国发出《终止劳动关系通知书》，载明：杨战国，重庆红旗缸盖制造有限公司（甲方）根据你杨战国以书面形式向公司提出于2017年11月29日起与公司解除劳动合同。公司（甲方）同意与你杨战国劳动关系于2017年11月29日起自动终止。红旗公司在单位盖章处盖章，落款时间是2017年11月29日，杨战国在签收人处签字，签收日期为2017年12月6日。2017年12月22日，杨战国以红旗公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付拖欠工资6400元；2.确认双方于2017年12月1日解除了劳动合同关系；3.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金40500元；4.休息日加班工资395485.44元；5.年休假工资32368.6元；6.失业保险待遇31200元；7.退还垫付的工作服款900元；8.依法补交五险一金；9.未签订书面劳动合同双倍工资38500元。2017年12月26日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲函[2017]第72号超过五日未作出受理决定的函。杨战国遂起诉来院提出如诉请求。另查明，2017年12月18日，璧山区就业服务管理局出具《重庆市璧山区失业人员是否享受失业保险待遇审核表》，该表载明：3.原单位名称：重庆红旗缸盖制造有限公司，姓名：杨战国，性别：男，身份证号：，户口性质：农村，参保开始年月：2011年11月，参保终止年月：2017年11月，能否符合享受待遇或期限：否，解除劳动合同时间：2017年11月29日，失业原因：本人提出解除劳动关系。庭审中，杨战国举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》，该《参保证明》显示，杨战国失业保险实际缴费月数为56个月，正常参保。杨战国、红旗公司双方均认可2015年11月至2017年11月期间红旗公司为杨战国足额缴纳了社会保险。杨战国举示了《对私客户对账单》，系杨战国重庆农村商业银行账号尾号为“4455”的银行卡流水，该对账单显示杨战国从2016年12月至2017年11月的打卡工资分别为：4023.46元、4966.19元、2813.72元、1770.72、3335.81元、3458.22元、3965.56元、3632.67元、2217.87元、1158.96元、2392.89元、5053.05元，总计38789.12元。杨战国认为其离职前12个月的平均工资为4500元/月。红旗公司举示杨战国2016年12月至2017年11月平均工资表分别为：4966.19元、2813.72元、1770.72、3335.81元、3458.22元、3965.56元、3632.67元、2217.87元、1158.96元、2392.89元、3723.71元、2024.75元，合计35461.07元。红旗公司认为杨战国离职前12个月的平均实发工资为2955.09元，加上每月310元保险费，杨战国离职前12个月的平均工资为3265.09元。红旗公司未举示杨战国的工资表。红旗公司举示了璧人社发【2015】533号、璧人社发【2017】522号《重庆市璧山区人力资源与社会保障局关于重庆红旗缸盖制造有限公司申报不定时工作制、综合计算工时工作制的批复》，两份文件分别载明同意红旗公司在2015年10月31日至2017年10月30日、2017年11月6日至2019年11月5日对：（一）公司的管理人员、技术员、销售、驾驶员、电工、搬运工、环保、库管员、三坐标检测员实行不定时工作制；（二）公司的操作工、检验工、班组长、机修电工、钳工、库管工、后勤普工实行以半年为周期的综合计算工时工作制。实行综合计算工时工作制的职工，平均日工作时间和综合计算周期内的工作天数，应与法定标准工作时间基本相同（每天工作8小时，每月工作166.64小时）。一审法院认为，杨战国要求红旗公司支付经济补偿金，必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。杨战国当庭撤回了诉讼请求中第1项请求判决红旗公司支付拖欠工资9000元、第5项请求判决红旗公司支付杨战国年休假工资32368.6元、第8项请求判决红旗公司依法补交五险一金和第9项请求判决红旗公司支付未签订劳动合同双倍工资38500元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。对于杨战国要求红旗公司支付休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨战国举示的《考勤表》上并没有杨战国杨战国的名字，杨战国也没有提交其他证据证明加班事实存在。故，对杨战国要求红旗公司支付休息日加班工资的主张，该院不予支持。对于杨战国要求红旗公司支付失业保险待遇的问题。杨战国与红旗公司建立劳动合同关系期间，红旗公司按照规定为杨战国缴纳了失业保险，杨战国、红旗公司双方解除劳动合同关系后，红旗公司也向失业保险经办机构璧山区就业服务管理局进行了失业登记。杨战国因本人提出解除劳动关系，不符合《失业保险条例》第十四条（二）非因本人意愿中断就业的规定，经璧山区就业服务管理局审核，杨战国不符合享受失业保险待遇的条件。因此，杨战国要求红旗公司支付失业保险待遇的主张，该院不予支持。对于杨战国要求红旗公司支付垫付服装费的问题。杨战国未能举示购买工作服的金额、数量的凭证，也未能举示证据证明服装费用系红旗公司直接从工资中扣除。故，对杨战国要求红旗公司退还垫付工作服款900元的诉讼请求，该院不予支持。对于杨战国与红旗公司之间劳动合同关系解除及红旗公司是否应当支付经济补偿金的问题。2017年11月29日，杨战国以红旗公司存在延时加班、周末加班、未依法支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等问题，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向红旗公司出具《解除劳动合同关系申请书》，要求解除与红旗公司之间的劳动合同关系。红旗公司在收到《解除劳动合同关系申请书》的同日向杨战国出具了《终止劳动关系通知书》，称杨战国先向红旗公司提出解除劳动关系，对此红旗公司予以确认并履行解除相关手续、庭审中杨战国举示的《参保证明》显示历年参保情况养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险参保状态均为正常参保，在近两年参保情况明细中也显示2015年11月至2017年11月之间，红旗公司一直为杨战国缴纳了社会保险，杨战国举示的证据不足以证明红旗公司未依法为杨战国缴纳社会保险。庭审中，杨战国也认可自己享受了年休假，红旗公司不存在未发放未休年休假工资的情形并当庭撤回了年休假工资、拖欠工资的请求。杨战国向红旗公司送达了《解除劳动合同关系申请书》，明确了解除劳动合同关系的意图，此后，杨战国也未再去红旗公司处上班，虽杨战国解除劳动合同的理由不成立，但其通过行为已单方解除了与红旗公司之间的劳动合同关系，故该院确认杨战国、红旗公司双方劳动关系于2011年11月29日解除。因本案无证据证明杨战国所称的解除劳动合同关系的理由成立，故杨战国要求解除与红旗公司的劳动合同关系不属于依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故该院对杨战国要求红旗公司支付经济补偿金的主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告杨战国与被告重庆红旗缸盖制造有限公司之间的劳动合同关系于2017年11月29日解除。二、驳回原告杨战国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告杨战国负担。二审期间，双方均未举示新证据。二审审理查明：红旗公司对本案不同意调解结案。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，杨战国一审时当庭撤回其诉讼请求中第1项、第5项、第8项、第9项符合法律规定，系自愿处分自身诉讼权利的行为，一审法院对此已予准许。二审中，杨战国就上述诉讼请求进行上诉属于二审新增诉讼请求，因红旗公司表示对本案不同意调解结案，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条之规定，对于杨战国主张的上述上诉请求，本院不予审查。关于杨战国要求确认其与红旗公司的劳动关系于2017年11月29日解除的上诉请求，因原判已判决双方的劳动关系于2017年11月29日解除。因此，对杨战国的该项上诉请求，本院不予评述。关于杨战国的其余上诉理由及相关上诉请求，在一审诉讼中已向一审法院提出，原判对此已详细评述并作出了明确的处理意见。本院认可一审法院的评述处理意见，在此不再赘述。杨战国上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，但无相关事实支持其主张，故杨战国的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨战国负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖生友审 判 员 陈孟琼审 判 员 刘润荔二〇一八年五月十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 陈嬿西