新疆维吾尔自治乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1780号
上诉人（原审原告）：新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区大湾北路***号金坤中环花苑溢景轩*栋*层*号商铺。
法定代表人：孟庆坤，新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司总经理。
委托诉讼代理人：马振兴，男，1978年7月31日出生，回族，新疆鹏鑫房地产营销策划有�公司职员，住乌鲁木齐市天山区和平南路156号3-2-204号。
委托诉讼代理人：王娜娜，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨芳芳，女，汉族，1989年9月21日出生，无固定职业，住新疆阜康市文化南路***号。
委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。
上诉人新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司（以下简称鹏鑫房产营销公司）因与被上诉人杨芳芳劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初8057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人鹏鑫房地产营销公司的委托诉讼代理人马振兴、王娜娜，被上诉人杨芳芳的委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鹏鑫房产营销公司的上诉�求：依法撤销一审判决，改判不支付杨芳芳一审判决的各项费用。事实和理由：一、杨芳芳入职时便由单位组织签订了劳动合同，后其以持有的劳动合同丢失为由借走单位保管的劳动合同，导致我单位无法提交签订的劳动合同，一审法院认定我单位未与其签订劳动合同须支付二倍工资错误；二、因杨芳芳无故旷工一个月之久属非正常离岗，其未办理所负责客户的交接手续造成我单位严重损失，故以其违反规章制度为由将其开除并予以送达，为制约杨芳芳尽快到单位办理交接手续，我单位暂扣其2016年5月工资减小损失。同时，杨芳芳因违反规章制度被开除，我单位不应支付经济补偿金；三、杨芳芳入职后我单位即督促其提交个人资料办理社保缴纳，但杨芳芳称其已购买了农村养老保险，我单位亦无法再行缴纳，过错不在单位，请求考虑不予承担补缴社保的责任；四、�芳芳作为房产销售员，提成工资是在房屋售出后签订《商品房买卖合同》并支付尾款或办理完按揭手续等才予计提，并非客户初期只要签订了《认购书》就有提成工资，且按照规章制度，提成工资是按完成阶段发放的，杨芳芳未完成的后期销售服务须由其他销售人员完成，后期的提成工资即须支付于提供劳动的人员。我单位已向杨芳芳付清提成工资，并不存在欠付杨芳芳提成工资的事实。一审法院仅依据杨芳芳提交的《认购书》及录音证据，认定欠付提成工资9万元属证据不足，事实不清。且该录音证据经我单位法定代表人核实后未参与此次对话，录音内容存在剪辑，不能作为证据；五、杨芳芳因个人急需用钱为由先后向单位借款，由其出具借条为证，该款属杨芳芳与我单位的借贷关系，一审法院认定为预支提成予以折抵，属适用法律错误。综上，请求二审法院公�裁决。
被上诉人杨芳芳答辩称：鹏鑫房产营销公司的上诉请求不能成立。因为鹏鑫房产营销公司不与我签订书面劳动合同、不缴纳社保、不依约定支付销售提成，我才离职。录音证据可以证实欠付我提成工资，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人鹏鑫房产营销公司一审的诉讼请求：不支付杨芳芳1.2016年5月工资2000元；2.销售提成95462元；3.解除劳动合同补偿金2000元；4.2015年5月至2016年6月养老失业保险费及期间利息；5.未签劳动合同二倍工资22000元。
被上诉人杨芳芳一审的诉讼请求：由鹏鑫房产营销公司支付1.2016年5月的基本工资2000元；2.未签订书面劳动合同二倍工资158889元；3.补缴2015年5月至2016年5月的社会保险费；4.经济补偿金14444元；5.欠付的销售提成95462元。
一审法院认定事实：2015年6月，杨芳芳入职鹏鑫房产营销公司从事房屋销售工作，双方未签订书面劳动合同，仅口头约定工资标准为基本工资2000元加销售提成。2015年7月14日至2016年5月17日期间，鹏鑫房产营销公司法定代表人孟庆坤向杨芳芳的账户中分别打款17笔，用于支付基本工资及销售提成，合计95048元。2016年5月31日，杨芳芳持一份提成数额为“9万多元”的销售提成汇总单，向鹏鑫房产营销公司法定代表人孟庆坤索要其应得提成款9万多元，孟庆坤认可杨芳芳主张的提成数额，但以甲方尚未给其结算为由，未予支付。同一日，鹏鑫房产营销公司应杨芳芳要求，向杨芳芳借支30000元，用于支付其应得的部分提成。2016年6月7日，杨芳芳离职，双方解除劳动关系。劳动关系存续期间，鹏鑫房产营销公司未给杨芳芳缴纳社会保险费，离职时，鹏鑫房产营销公司未向杨芳芳支付2016年5月的基本工资2000元。2016年7月29日，杨芳芳提起仲裁申请，要求鹏鑫房产营销公司向其支付2016年基本工资、未签订书面劳动合同二倍工资等，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月9日作出（2016）天劳人仲裁字第467号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（鹏鑫房产营销公司）支付申请（杨芳芳）2016年5月的工资2000元；二、被申请人向申请人支付销售提成95462元；三、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金2000元；四、被申请人按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴申请人2015年5月至2016年6月养老、失业保险费，期间利息由被申请人承担；五、被申请人向申请人支付未签订劳动合同二倍工资22000元（2000元/月×11个月）；六、驳回申请人其他仲裁请求事项。”鹏鑫房产营销公司与杨芳芳均不服此裁决，分别诉至一审法院。一审庭审中，在限定期限内，鹏鑫房产营销公司未提交杨芳芳主张的销售提成所�及的房产是由其他销售人员完成、提成应向其他销售人员发放的相关证据。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。
本案中，鹏鑫房产营销公司未给杨芳芳缴纳社会保险费、未支付2016年5月基本工资2000元、及未与杨芳芳签订书面劳动合同的事实客观存在，鹏鑫房产营销公司未举证证明是由于杨芳芳的过错，导致双方未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定，鹏鑫房产营销公司应当为劳动者杨芳芳补缴劳动关系存续期间的养老和失业保险费、应当向杨芳芳支付2016年5月的工资2000元、支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分。一、从杨芳芳提交的银行卡对账单显示，鹏鑫房产营销公司的法定代表人孟庆坤于2015年7月14日向其支付了第一笔工资，可以推算，双方应于2015年6月建立劳动关系，鹏鑫�产营销公司应为杨芳芳补缴2015年6月至2016年5月的养老及失业保险费，应支付2015年7月至2016年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分，数额应为22000元（2000元/月×11个月）。二、《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”本案中，杨芳芳提交的录音证据显示，截至2016年5月31日，鹏鑫房产营销公司尚欠付其销售提成“9万多元”，在一审法院限定的期限内，鹏鑫房产营销公司未提交杨芳芳主张的销售提成所涉及的房产是由其他销售人员完成、提成应向其他销售人员发放的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定，鹏鑫房产营销公司应支付杨芳芳销售提成9万元以上。杨芳芳未提交证据证明其在录音中所提到的双方确认的销售提成计算的具体�额，也未提交其所述销售提成办法的书面证据，其在2016年5月31日录音中确认鹏鑫房产营销公司尚欠其销售提成“9万元多元”，同一日，鹏鑫房产营销公司向其借支了30000元销售提成，应从前述“9万元多元”予以扣减。此后，杨芳芳又计算其应得提成及工资合计255266元，已实际收到125048元，鹏鑫房产营销公司还应向其支付95462元，与双方确认的数据不符，故一审法院不予采信，认定鹏鑫房产营销公司欠付杨芳芳销售提成的金额为90000元，扣除已支付的30000元后，还应支付杨芳芳销售提成60000元（90000元-30000元）。三、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴�货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，鹏鑫房产营销公司存在未给杨芳芳缴纳社会保险费的情形，其依法负有向杨芳芳支付解除劳动合同经济补偿金的义务，数额应为15420.67元[（95048元+90000元）÷12个月×1个月]，但因杨芳芳的月工资标准高于乌鲁木齐市2015年度职工月平均工资三倍的13353元（4451元/月×3倍），故一审法院认定，鹏鑫房产营销公司应支付杨芳芳解除劳动合同经济补偿金的数额为13353元。
综上，鹏鑫房产营销公司的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司向杨芳芳支付2016年5月的基本工资2000元；二、新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司向杨芳芳支付未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分22000元（2000元/月×11个月）；三、新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司于本判决生效后十五日内按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例，补缴杨芳芳2015年6月至2016年5月期间的养老、失业保险费，期间利息由新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司承担；四、新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司向杨芳芳支付解除劳动合同经济补偿金13353元；五、新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司向杨芳芳支付销售提成60000元；六、驳回新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司要求不支付杨芳芳2016年5月工资2000元的诉讼请求；七、驳回新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司要求不支付杨芳芳销售提成95462元的诉讼请求；八、驳回新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司要求不支付杨芳芳解除劳动合同经济补偿金2000元的诉讼请求；九、驳回新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司要求不补缴杨芳芳2015年5月至2016年6月养老、失业保险费、不承担期间利息的诉讼请求；十、驳回新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司要求不支付杨芳芳未签订书面劳动合同二倍工资22000元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。除鹏鑫房产营销公司提交证据：1、《中城·国际城置业顾问职责规范》，用以证实销售人员售房服务的阶段分步、流程及提成工资的计提比例有文件明确规定，杨芳芳在职期间仅提供�预售服务，后续服务由其他员工接手，其完成阶段的提成工资已全部发放；2、《销售代理分销合同》、处罚通知函各一份，用以证实杨芳芳擅自离职造成我单位被第三方处罚；3、客户入住明细表，用以证实杨芳芳预售的房屋后期出售工作均由其他员工完成；4、借款申请表复印件一份，用以证实该原件在杨芳芳处，其分别于2015年11月7日、12月10日向单位借款共计20000元，该款一审判决在认定的提成款里未予折抵。除上述证据外，双方当事人均再未提交新证据。杨芳芳对上述5组证据的真实性均不予认可，称上述证据均系鹏鑫房产营销公司的单方证据，没有其本人签字认可不能证实系双方约定，第三方合同与本案无关联。因上述证据系鹏鑫房产营销公司欲证双方对提成工资的约定及已付清杨芳芳提成工资的事实，但上述证据均无杨芳芳本人的签字确认属其单方制作，有�芳芳出具的借条亦为复印件，故本院对上述证据的真实性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于鹏鑫房产营销公司是否支付杨芳芳2016年5月基本工资2000元的问题。鹏鑫房产营销公司称其未支付工资的理由是为督促杨芳芳尽快办理交接手续。因工资须足额发放不得克扣系法律规定，用人单位不得以任何理由作为延迟发放工资的事由，故鹏鑫房产营销公司应及时向杨芳芳支付2016年5月未付基本工资2000元。二、关于鹏鑫房产营销公司是否支付未签订劳动合同二倍工资及补缴社会保险的问题。因与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务，鹏鑫房产营销公司与杨芳芳建立劳动关系后却未履行签订劳动合同的义务，应支付共计11个月的二倍工资。鹏鑫房产营销公司上诉称签订的劳动合同被杨芳芳借用后�归还但无证据佐证，本院不予采信。为劳动者缴纳社会保险系用人单位法定义务，不以双方约定而自然免除。鹏鑫房产营销公司确未缴纳杨芳芳在职期间的社会保险，理应予以补缴。三、关于鹏鑫房产营销公司是否应支付杨芳芳提成工资的问题。本院认为，杨芳芳作为销售人员可领取提成工资的事实鹏鑫房产营销公司并不持异议，双方对此争议的焦点系杨芳芳主张提成工资的计提标准以及是否欠付。因提成工资是劳动者按照一定比例从营业收入、销售收入或利润中提取的工资，属于难以用事先制定劳动定额的方式约定的报酬，故提成工资的计算方法须用人单位与劳动者进行明确约定。本案中，鹏鑫房产营销公司提交的证据均不足以证实与杨芳芳约定提成工资的计算阶段及计提标准与其陈述相符，亦未提交证据证实向杨芳芳已支付的全部款项中包含所有的提成工资�据此，杨芳芳作为劳动者提交的录音证据中鹏鑫房产营销公司的法定代表人孟庆坤予以认可欠付提成工资的陈述，属劳动者已尽举证责任之义务，该录音证据中的对话内容可印证鹏鑫房产营销公司欠付杨芳芳提成工资9万元的事实。折抵鹏鑫房产营销公司于录音当天支付了30000元提成工资，一审法院认定鹏鑫房产营销公司欠付杨芳芳离岗前全部提成工资60000元，合理有据，本院亦予维持。鹏鑫房产营销公司上诉称该录音证据不真实，与其在一审庭审中对该录音证据的真实性不持异议的陈述相悖，本院不予采信。关于鹏鑫房产营销公司称录音当天支付的30000元系杨芳芳个人借款，一审法院予以折抵程序违法，本院认为，录音证据中的对话内容反映孟庆坤明确表示先支付3万元提成工资，由杨芳芳出具借据，故鹏鑫房产营销公司称该款系杨芳芳个人借款与提成工资无关的上�理由，本院不予采信。四、关于鹏鑫房产营销公司是否应支付杨芳芳经济补偿金的问题。劳动合同法规定用人单位须支付经济补偿金的情形系第四十六条项下规定的情形。本案中，鹏鑫房产营销公司上诉称其因杨芳芳非正常离职旷工予以除名，不应支付经济补偿金，对此，本院认为，杨芳芳于2016年5月30日催要提成工资后，至2016年6月7日离岗再未到岗，属以实际行为向用人单位催要工资后离岗的行为，鹏鑫房产营销公司称于2016年7月对杨芳芳作出除名决定但未提交向杨芳芳予以送达的证据。故在其将杨芳芳除名之前，杨芳芳已因欠发工资离岗，双方的劳动关系实际已解除，鹏鑫房产营销公司在劳动关系实际解除后作出的除名决定并无效力。因劳动者以欠发工资等原因解除劳动关系符合劳动合同法第四十六条规定用人单位应予支付经济补偿金的情形。一审法院依据杨�芳实际工资标准高于本地区上年度职工月平均工资三倍，按职工月平均工资三倍支付的相关规定，判决鹏鑫房产营销公司支付杨芳芳经济补偿金13353元，合理有据，本院亦予维持。鹏鑫房产营销公司上诉称不应支付经济补偿金的理由于事实相悖，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司已预交），由新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 崔晓东
审判员 韩 璟
二〇一七年七月二十四日
书记员 公维锋