湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第98号
上诉人（原审原告）蒋国平。
委托代理人殷铁钢，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南隆源纺织有限公司。
法定代表人陈裕煜，该公司董事长。
委托代理人谢飞。
上诉人蒋国平因与被上诉人湖南隆源纺织有限公司（以下简称隆源纺织公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2013）汉民初字第949号民事判决，向本院提起上诉，受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人殷铁钢、被上诉人隆源纺织公司的委托代理人谢飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，蒋国平自2004年1月16日起在隆源纺织公司处上班，从事包装作业工作。2004年2月20日，蒋国平在上班时左手被机器绞伤，后蒋国平被送往医院治疗。隆源纺织公司当时未为蒋国平参加工伤保险，双方在规定的期限内均未申请工伤认定。蒋国平医疗终结后继续在隆源纺织公司处上班，从事门卫值勤工作。2005年4月11日，汉寿县劳动和社会保障局委托汉寿县公安局对蒋国平的伤残进行评定，认定蒋国平构成6级伤残。2012年11月1日，蒋国平向隆源纺织公司提出解除劳动关系申请。2013年1月10日，隆源纺织公司同意与蒋国平解除劳动关系。另查明，2010年4月至2012年12月，隆源纺织公司为蒋国平缴纳了养老保险费。2012年隆源纺织公司为蒋国平参加工伤保险的月缴费工资为1700元。
原审法院认为，劳动者因工受伤的，依法享有享受工伤保险待遇的权利。隆源纺织公司招用蒋国平为其职工，蒋国平在隆源纺织公司的管理下提供有报酬的劳动，双方之间已形成劳动关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点一是蒋国平是否构成工伤以及汉寿县公安局作出的法医学鉴定书是否有效蒋国平受伤后，其与隆源纺织公司均未依照《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款的规定提出工伤认定申请，也未进行劳动能力鉴定，但如果仅凭借程序上的不到位来剥夺蒋国平应享有的工伤待遇，明显与劳动法保护劳动者合法权益这一立法宗旨相悖。蒋国平主张其在工作过程中受伤属于工伤，而隆源纺织公司不认为是工伤，但其在庭审中未能提交相关证据证明蒋国平不属于工伤，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，以及《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：一、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；…”的规定，蒋国平受伤应属于工伤。本案中，汉寿县公安局作出的法医学鉴定报告书虽不等同于劳动能力鉴定，但该鉴定系受汉寿县劳动和社会保障局委托进行，其鉴定依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》，蒋国平受伤时《工伤保险条例》虽已颁布实施，但市县劳动能力鉴定机构还不够完善，故汉寿县公安局对蒋国平所作的伤残鉴定虽存在一定瑕疵，但并不影响其证明力。综上所述，蒋国平受伤应属于工伤并已构成6级伤残，应享受相关工伤待遇。因隆源纺织公司在蒋国平受伤前未为其参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，蒋国平的工伤待遇应由用人单位承担。
本案争议的焦点二是蒋国平在隆源纺织公司处应享受哪些工伤待遇关于支付一次性伤残补助金、住院期间工资、护理费问题，因蒋国平的一次性伤残补助金、住院期间工资、护理费在伤残鉴定报告作出之日就已确定，其应当及时主张权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，现蒋国平主张的该部分诉讼请求已超过规定的诉讼时效，不予支持。关于支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，应在劳动关系解除或终止时由隆源纺织公司支付。现蒋国平与隆源纺织公司已于2013年1月10日解除了劳动关系，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以参加工伤保险的月缴费工资为计算基数，另根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，隆源纺织公司应向蒋国平支付一次性工伤医疗补助金30600元（1700元／月×18个月）、一次性伤残就业补助金51000元。（1700元／月×30个月）。关于支付经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第八十五条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，如果用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿，则应按照法定标准向劳动者加付赔偿金。本案中，蒋国平以隆源纺织公司未为其支付工伤保险待遇为由主动提出解除劳动关系，虽属双方协商一致解除劳动合同，但系由蒋国平提出，因此隆源纺织公司无须向蒋国平支付经济补偿金，故无须向蒋国平支付经济赔偿金，对蒋国平要求隆源纺织公司支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于支付失业赔偿金的问题，本案属于蒋国平申请解除劳动关系，而不属于非蒋国平本人意愿中断就业，根据《失业保险条例》第十四条第一款的规定，隆源纺织公司无须向蒋国平支付失业保险金，故对蒋国平要求隆源纺织公司支付失业赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于补缴社会养老保险费的问题，因未缴纳社会保险费是明显违法违规行为，此纠纷不属于受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》调整的劳动争议，理应由劳动保障行政部门责令用人单位纠正，而且隆源纺织公司自2010年4月起已为蒋国平缴纳了社会基本养老保险费，故对蒋国平要求隆源纺织公司补缴社会养老保险费的诉讼请求，不予支持。关于支付加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，因蒋国平既未提交相关证据证明其存在加班事实、加班时间及计算加班费的具体标准，也未要求隆源纺织公司提供相关证据，故对蒋国平要求隆源纺织公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、湖南隆源纺织有限公司支付蒋国平一次性工伤医疗补助金30600元、一次性伤残就业补助金51000元，合计81600元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回蒋国平的其他诉讼请求。本案受理费10元，由湖南隆源纺织有限公司负担。
宣判后，蒋国平不服上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。其理由是：1、原审认定一次性伤残补助金、住院期间工资、护理费已超过规定的诉讼时不当，工伤认定从仲裁裁决之日认定为工伤起计算未超过仲裁时效；2、原审认定蒋国平提出解除劳动关系无须向蒋国平支付经济补偿错误。请求撤销原审判决；依法改判隆源纺织公司支付各项赔偿费230000元。
二审期间，蒋国平向本院提交了如下证据材料：
证据1、蒋国平要求终止劳动关系申请书；证明因没有享受保险待遇要求解除合同；
证据2、隆源纺织公司向蒋国平发送的通知书，证明已依法解除劳动合同，隆源纺织公司应支付经济补偿金。
隆源纺织公司答辩称：原审判决认定事实不清，认定蒋国平为工伤无事实和法律依据，所持理是：1、按2004年1月1日颁布的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害，职工应在事故伤害发生之日起一年内，提出工伤认定。2、根据该条例的规定，工伤保险待遇的前提条件是有社会保障部门的工伤认定，有鉴定委员会的劳动能力鉴定。汉寿县公安局对伤残等级鉴定没有资质，故该局受汉寿县劳动和社会保障局委托，对蒋国平的工伤等级鉴定报告无效。
二审期间，隆源纺织公司未向本院提交证据材料。
经庭审质证，隆源纺织公司对蒋国平提交的证据的质证意见是：对证据1、2没有异议，予以认可，认为证据2更能证明蒋国平自已辞工，单方面要求与隆源纺织公司解除劳动合同。隆源纺织公司不应支付蒋国平经济补偿金。本院认为蒋国平提交的2份证据的真实性，合法性、关联性双方无异议，与本案有关联性，本院予以认可。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是劳动争议，双方争议焦点是：一、蒋国平主张隆源纺织公司支付经济补偿金是否符合法律规定；二、蒋国平主张隆源纺织公司向其支付住院期间的工资、护理费是否有事实依据。三、蒋国平主张用人单位为其支付受伤后一次性伤残补助金是否已超过仲裁时效。
关于争议焦点一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：第（三）项：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定：有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。本案中蒋国平在隆源纺织公司工作9年，因用人单位未依法给蒋国平缴纳社会保险费，故蒋国平就此向隆源纺织公司提出解除双方之间的劳动关系，符合上述法律规定，隆源纺织公司应向蒋国平支付经济补偿金。蒋国平每月工资1700元。隆源纺织公司应支付蒋国平经济补偿金13500元（1700元×9个月）。原审法院以蒋国平提出解除劳动关，隆源纺织公司即无须向蒋国平支付经济补偿不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二、蒋国平上诉主张隆源纺织公司应向其支付住院期间的工资和护理费的问题，因其未提交在住院治疗期间用人单位未发放工资的证据。蒋国平受伤后是隆源纺织公司派人进行护理，蒋国平未提交支付护理费的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故蒋国平主张隆源纺织公司支付其住院期间工资、护理费没有证据证实。本院不予支持。
关于争议焦点三、蒋国平主张用人单位为其支付受伤后一次性伤残补助金问题，蒋国平于2004年1月16日在隆源纺织公司上班时受到伤害，经住院治疗终结后，2005年4月11日蒋国平的伤情经汉寿县劳动和社会保障局委托，汉寿县公安局对蒋国平的伤情进行了鉴定，在伤残等级鉴定作出之日（2005年4月11日）就已确定蒋国平的伤残等级为六级伤残，该鉴定结论已送达双方当事人，对此双方均未提出异议。蒋国平此时就应申请劳动仲裁及时主张权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中蒋国平2013年4月才向汉寿县劳动人事争议仲裁委员会伸请劳动争议仲裁，其主张隆源纺织公司一次性支付伤残补助金的请求，已超过法律规定的仲裁时效。本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，部分实体处理欠妥，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第二条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院（2013）汉民初字第949号民事判决；即一、湖南隆源纺织有限公司支付蒋国平一次性工伤医疗补助金30600元、一次性伤残就业补助金51000元；
二、湖南隆源纺织有限公司支付蒋国平一次性经济补助金15300元，
以上一、二项合计96900元于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回蒋国平的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由湖南隆源纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 德 全
审 判 员 孙 晖
审 判 员 张 利
二〇一四年七月九日
代理书记员 欧阳方圆
附适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，月人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
第四十七条为经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。
第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：第（三）项：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；