江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0742号
上诉人（原审被告）江苏金明光电科技有限公司，住所地宜兴市经济开发区诸桥路16号。
法定代表人陆亚明，该公司总经理。
委托代理人沈跃强，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）南通华枫标识光电工程有限公司，住所地南通市崇川区文峰街道星火村一组。
法定代表人梁枫峰，该公司总经理。
委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
上诉人江苏金明光电科技有限公司（以下简称金明公司）因与被上诉人南通华枫标识光电工程有限公司（以下简称华枫公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜开商初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华枫公司一审诉称：其公司于2012年9月与金明公司签订供货协议，约定由金明公司供给其公司显示屏及单元板，明确约定灯芯为晶元、士兰品牌，如一方违约，应承担10%的违约金。其公司已付清价款358000元，但其公司将该批货物安装到相关工程后，客户反映存在质量问题，后其公司将灯芯片送检，结果不是晶元、士兰品牌。其公司要求退货退款，并由金明公司承担违约金35800元。
金明公司一审辩称：其公司确实在2012年9月为华枫公司定制生产了P10户外全彩显示屏，双方未签订书面合同，也未约定品牌及尺寸，华枫公司提供的供货协议对其公司不具约束力，其公司提供的产品并无质量问题，要求驳回华枫公司诉请。
原审法院经审理查明：金明公司于2012年9月供给华枫公司P10户外全彩显示屏及单元板，华枫公司于同年9月7日付款10万元，9月27日付清余款258000元。2013年6月15日，杭州士兰明芯科技有限公司根据华枫公司的委托对金明公司所供的芯片进行鉴定，结论该芯片非其公司芯片。2013年6月27日，华枫公司向金明公司发出律师函，该函主要内容：就华枫公司与金明公司之间签订的P10户外全彩显示屏与单元板供货协议事宜，郑重函告如下：2012年9月签订的供货协议约定向金明公司购买的灯芯为晶元、士兰品牌。2013年6月，华枫公司多次接到客户反映该显示屏存在质量问题后，将金明公司提供的芯片模块送到制造商杭州士兰明芯科技有限公司鉴定，该公司出具鉴定报告，该芯片不是其公司生产的芯片，鉴于此，金明公司向华枫公司提供假冒士兰芯片，违反合同约定，严重侵害了华枫公司的合法权益，希望金明公司收函后立即与华枫公司取得联系，协商解决假冒士兰芯片给华枫公司带来的一系列问题。金明公司收函后，未给予回复。后华枫公司与金明公司交涉协商无果，于2013年11月26日诉至法院。
以上事实，有付款凭证、鉴定报告、律师函及庭审记录等证据在卷佐证。
一审审理中，针对金明公司的抗辩，华枫公司提供：2012年9月7日的供货协议，该协议载明需方为华枫公司，供方为金明公司，约定由供方供给需方P10户外全彩显示屏及单元板，要求灯芯为晶元、士兰，价款为358000元，合同签订甲方支付定金10万元，屏体出厂前甲方一次性付清剩余货款。定金到账后18天交货。如一方不依约履行，应向对方支付合同总额10%的违约金，合同还约定了其他相关事项。该协议的乙方处盖有华枫公司椭圆形的合同专用章。对此，金明公司提出该椭圆形的合同专用章不是其公司的，其公司从未有过该合同专用章，其公司的合同专用章是圆形的。其公司与华枫公司原有业务往来，2012年9月也确实发生了价款为358000元显示屏及单元板的买卖业务，但双方并未签订书面合同，也未约定所供灯芯的品牌，双方已按口头约定履行完毕。华枫公司提出2012年9月7日的供货协议是华枫公司的经办人与金明公司的孙晔经理通过QQ聊天的方式签订的，并提供了金明公司的网站信息（该网页显示的销售热线中有一个QQ号为10×××14的孙经理）及相关的聊天记录视频，该视频记载的经过：QQ号为10×××14的孙晔将文本电子档发给华枫公司，华枫公司打印并盖章后通过传真发送给孙晔，孙晔将传真件加盖金明公司合同专用章后将合同扫描件发送给华枫公司。对此，金明公司质证称：孙晔原来是其公司负责行政的，比较忙就会协助做销售，已于今年年初离职，离职后其公司网站信息没有及时更新。对于聊天记录，该QQ号不是金明公司的，是孙晔个人的，只不过在个性签名上标注了金明光电，金明公司收到视频资料后，与孙晔联系过，孙晔打开自己的聊天记录没找到相关的记录，现原告提供的聊天记录的原始载体显示双方传输的原始文件打不开，故对聊天记录的真实性不予认可。另外，在百度上进行搜索查询，2010年已经具备修改QQ聊天记录的技术。金明公司与华枫公司发生所有业务往来的经办人是陆亚明，并没有授权孙晔代表金明公司与华枫公司签订合同。华枫公司提出百度的答复无法确认，如金明公司对聊天记录的真实性有异议，可申请鉴定。
一审审理中，华枫公司还提供了其公司作为乙方、袁海华等三人作为甲方于2012年9月5日签订的工程施工合同，约定由乙方为甲方在海安时尚广场制作安装P10户外全彩，品牌约定红灯为晶元，绿灯为士兰，合同还约定了其他相关事项。据此证明华枫公司对灯芯品牌是要求为晶元、士兰的。对此，金明公司对该合同的真实性没有异议，但认为不能直接证明华枫公司向金明公司所购的就是这两个品牌。
一审审理中，针对华枫公司的退货诉请，金明公司提出在2012年10月华枫公司提出相关情况后，金明公司是同意退货的，但华枫公司没能退回来，现时隔近二年，并且一直在使用，正常质保期为1年，正常使用寿命不超过5年，如果现在退货，已无法再次销售，所以不同意退货。另外，虽然灯芯片不能更换，但可以更换单元板。对此，华枫公司不予认可，坚持要求退货退款。该院经向具有相关专业知识人士咨询得知，灯芯片确实不能单独更换，如换就要换由灯芯片、灯珠（LED发光管）、集成块组成的模块，模块价占总价的60-70%，模块是整个产品的核心，其余骨架及施工费用等占30-40%。
原审法院认为：根据华枫公司与袁海华等三人于2012年9月5日所签订的工程施工合同，可证明华枫公司的客户对华枫公司所供的P10户外全彩显示屏的灯芯是有晶元、士兰的品牌要求的。华枫公司对金明公司所供货委托鉴定发现非士兰品牌后即向金明公司发出律师函并与金明公司交涉协商，也反映华枫公司对灯芯的品牌要求，金明公司在收到律师函后，也未给出否认应提供品牌灯芯的回复。关于孙晔，其当时是金明公司工作人员，在金明公司的网页上显示为孙经理，并显示了QQ号，其在个性签名上标注了金明光电，故应认定孙晔以金明公司名义洽谈业务行为系金明公司的职务行为，华枫公司提供的其公司经办人与孙晔的QQ聊天过程的视频与其他证据相印证，应予采信，金明公司对聊天记录的真实性提出异议，但未举证证明，法院不予采信。综上，2012年9月7日供货协议是华枫公司与金明公司的真实意思表示，该合同依法成立，金明公司应向华枫公司提供符合合同约定的产品，现金明公司所供的P10户外全彩显示屏的灯芯片并非士兰等品牌，构成违约，应按约定支付违约金，因本案所涉的灯芯片已被组合成显示屏的核心部分即模块，不能单独更换，华枫公司无法实现合同目的，现其选择要求退货，于法有据，应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十五条、第一百一十一条之规定，判决如下：金明公司于判决发生法律效力之日起10日内向华枫公司退还货款358000元并承担违约金35800元，同时由华枫公司将金明公司所供的P10户外全彩显示屏及单元板退还给金明公司，由金明公司自行取回，取回费用由金明公司承担。如果给付义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7207元，由金明公司负担。
金明公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决举证责任分配不当，造成主要事实不清。本案的争议焦点是华枫公司主张的2012年9月7日供货协议是否合法成立，其公司一审中提供了与华枫公司订立的合同及印鉴格式，通过该证据能够直观看出华枫公司提供的2012年9月7日供货协议中金明公司处加盖的合同专用章并非金明公司所有，故该合同并非双方合意，合同条款对其公司没有法律约束力。一审中，华枫公司提供了其业务人员与金明公司孙晔的QQ聊天记录，针对该记录，金明公司提供了百度的搜索记录能够反映出2010年就存在QQ聊天记录修改的技术可能，但与本案争议最密切的合同文本图片的原始文件华枫公司无法提供。华枫公司在质证时提供的聊天记录原始载体（电脑），但图片的创建时间为质证当天，故该图片非原文件，不能作为证据使用。一审判决对于聊天记录认为由于金明公司未提供证据予以证明，故对金明公司所称不具备真实性的抗辩意见不予采纳，属于举证责任分配不当。理由：1、一审中，华枫公司并未举证证明该聊天记录及图片为原始记录或原文件，系举证不到位，而金明公司确实没有与华枫公司发生过该聊天内容及存在该供货协议图片的传输，金明公司无法举证。2、根据民事诉讼法及证据规则，谁主张谁举证，华枫公司主张该聊天记录及图片真实，应负举证责任。二、一审判决明显有违法律规定。2012年10月，金明公司针对华枫公司提出的显示屏效果不好向华枫公司发出书面函件，该函件提出效果不好的原因，同时提出如华枫公司愿意退货，金明公司也予同意，但华枫公司一直未退货，由于涉案屏体质保期仅为一年，正常使用年限也仅为五年，故华枫公司收到该函件后一直未退货系扩大损失，但一审判决未注意该责任的分担判令全额退货明显有违法律规定。本案为电子产品，即使判决全部更换晶元、士兰品牌的单元版，按照市场价格只要16万左右，其他配件符合合同要求，一审判决全部退货也有违法律规定。请求撤销一审判决，将本案发还重审或改判驳回华枫公司的诉讼请求。
华枫公司辩称：1、一审判决对于举证责任的分配符合法律规定，金明公司确认孙晔是其公司工作人员，担任销售也是孙晔的工作之一，并且确认QQ号是孙晔所使用，金明公司如果否认聊天记录的真实性，应当由金明公司承担举证责任。2、一审判决没有违反法律规定，本案不存在金明公司所称的扩大损失的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金明公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。
二审另查明：在一审审理中，华枫公司提供的2012年9月7日的供货协议下方加盖了金明公司椭圆形的合同专用章，原审认定加盖华枫公司椭圆形的合同专用章系笔误。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本案的争议焦点为：华枫公司与金明公司有未约定买卖标的物的品牌与材质要求。
本院认为：华枫公司与金明公司于2012年9月发生P10户外全彩显示屏及单元板买卖关系之合同目的，即为履行与袁海华等三人于2012年9月5日所签订的工程施工合同，该合同约定的显示屏体要求为灯芯有晶元、士兰品牌，在华枫公司对金明公司提供的标的物进行鉴定并确定非士兰品牌后即发出律师函进行交涉。故虽然金明公司否认华枫公司举证的2012年9月7日的供货协议的真实性，但结合华枫公司举证的与金明公司经办人孙晔的QQ聊天记录，可以认定华枫公司与金明公司订立合同时明确约定标的物即全彩显示屏灯芯有晶元、士兰品牌。虽然金明公司对华枫公司举证的QQ聊天记录真实性有异议，但QQ聊天记录确系其公司孙晔所有，如果金明公司对该聊天记录真实性有异议，应当提出鉴定申请，但金明公司未对该QQ聊天记录真实性提出鉴定，对此，金明公司应承担相应的法律后果，原审判决在举证责任的分配上并无不当。
综上，原审判决认定华枫公司与金明公司签订的供货协议约定的标的物即全彩显示屏灯芯有晶元、士兰品牌是正确的，因金明公司所供标的物不符合合同约定，致使华枫公司不能实现合同目的，且由于灯芯无法单独更换，华枫公司请求退还货款、返还标的物是正确的。此外，金明公司并未提供华枫公司迟延退货、扩大损失的证据，其上诉理由均没有相应证据。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7207元，由金明公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛云彪
审 判 员 费益君
代理审判员 胡 伟
二〇一五年一月六日
书 记 员 卢志鹄