山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第141号
上诉人（原审原告）：王菁娅，1990年4月16日出生，汉族，市民。
委托代理人：曲红霞，山东时中律师事务所律师。
委托代理人：刘秀玲，山东时中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东斯科电器股份有限公司（原名称惠州市斯科电器照明有限公司）。
法定代表人：吕菲，董事长。
委托代理人：李宦军，该公司职工。
委托代理人：饶端玥，该公司职工。
上诉人王菁娅因与被上诉人广东斯科电器股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文商初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月22日，王菁娅与惠州市斯科电器照明有限公司（以下简称斯科公司）签订了销售合同，约定供应产品为1w白光灯珠，数量120×120=14400颗，单价7.0元每颗，总价为100800元（不含运费），粲元45芯片双驼峰封装加齐纳二极管LV120-130mlCCT5500-6000，生产周期7天。质保两年，质保期内出现的任何质量问题（人为原因及不可抗力除外），供方在三天内免费更换，批量生产与样品误差范围不超过正负10%，所有产品包客诉。斯科公司加盖公章并由张小关签名。
合同签订后，斯科公司生产并发货，王菁娅于2011年11月27日、12月1日、12月5日分别汇款3万元、7万元、1746元，将货款及运费一并支付给斯科公司。王菁娅在使用中，发现灯珠不亮，致电斯科公司，斯科公司进行了更换，再次发货将14400颗灯珠交付给原告，但第二批灯珠依旧不能正常使用。
2012年11月20日，王菁娅诉至原审法院称，因斯科公司提供的灯珠无法正常使用，其联系斯科公司后，斯科公司对灯珠进行了更换，但并未在合同约定的时间内完成更换，且更换的灯珠仍旧不符合合同约定，无法正常使用。事后其又多次与斯科公司联系，斯科公司均不予解决，合同应予解除。请求判令斯科公司返还其已付货款100800元，赔偿因违约给其造成的各项损失84480元，并由斯科公司自行承担因质量原因重新制作灯珠所损耗材料的费用、人工费。斯科公司未到庭答辩。
王菁娅为证明其主张，向原审法院提交下列证据：1、斯科公司销售合同一份，证明其于2011年11月22日从斯科公司订购14400颗灯珠，定制要求双驼峰封装、加齐纳二极管等，总价款100800元，并约定如出现质量问题斯科公司在3日内免费更换；2、中国农业银行汇款明细一份，证明其已按照合同约定支付斯科公司全部货款及运费共101746元。雷国柱为斯科公司工作人员，王菁娅根据斯科公司要求将货款汇入雷国柱账户；3、其与斯科公司工作人员雷国柱、张小关的短信记录打印件一宗，证明其2012年9月6日之前就第一批灯珠质量问题与斯科公司联系，但斯科公司怠于处理，并未能按照合同约定三日内免费更换，在其再三催促下，直至9月30日才分批将第二批更换的灯珠发给原告；4、王菁娅的工作人员管志浩与斯科公司工作人员张小关的电话录音一份，证明斯科公司更换给其的第二批灯珠仍存在严重质量问题，为避免对第三方违约与斯科公司协商由其对灯珠线路进行了临时改造；5、第一、二批灯珠实物三件、第二批灯珠效果图照片一套，证明斯科公司为王菁娅更换的第二批灯珠仍不符合合同约定，存在严重质量问题，无法正常使用；6、威海鑫鑫隆能源科技开发有限公司与王菁娅签订的加工协议原件一份及威海鑫鑫隆能源科技开发有限公司收据原件一份，证明王菁娅委托威海鑫鑫隆能源科技开发有限公司加工（包括卸、装）斯科公司供货的灯珠加工费为19200元；7、丛龙军出具收条原件一份，证明因斯科公司发来的第一批灯珠不符合约定，质量出现问题，经协商斯科公司发来第二批灯珠更换第一批，王菁娅为此租车两辆（鲁K×××××、鲁K×××××）卸、装灯具花费3600元；8、丛龙军、刘海波、隋早春、孙进卫四人发放工资单、身份证复印件，证明王菁娅因更换灯珠雇佣工人花费3600元；9、吊车车主王洪凌开具的收据原件一份，证明王菁娅更换不合格灯具租用吊车花费15840元；10、灯具质量问题情况说明一份及EMS特快专递单一份，证明王菁娅将斯科公司两次提供不符合约定质量灯珠的相关问题以信函的形式向斯科公司反映，并告知斯科公司解除合同，斯科公司于2012年11月17日签收。为了进一步证明损失的存在，王菁娅申请证人威海鑫鑫隆能源科技开发有限公司的职员王某甲出庭作证，王某甲陈述为其修理了120盏灯，修理完之后进行了安装，约定每盏灯160元，丛龙军陈述，给王菁娅修灯，共120盏灯，四个人干活，工钱每天150元，车费和人工费，都是王菁娅支付的。安装工孙进卫、柳海波、隋早春到庭，证明领取了安装灯具的工钱。斯科公司未到庭，放弃当庭质证的权利。
另查明，斯科公司于2012年12月30日向原审法院邮寄民事答辩状，只有张小关签名，未加盖公章。该答辩状称，1、其销售的灯珠质量完全合格。原告未提供证据证明存在质量问题，或提供具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定报告证明产品存在质量问题。2、王菁娅要求赔偿损失没有证据证实。3、原告未按约定足额支付货款，斯科公司有权要求王菁娅继续承担付款责任。2013年5月15日，斯科公司再次邮寄未加盖公章、无签名的民事答辩状，主张：1、原告提供的录音资料未能明确说明交谈者身份，其真实性无法确认，即使录音为被告职员张小关所说，原告在山东，斯科公司在广东，根本未去过现场，无法判定灯珠是否真的不亮以及不亮的原因，即便说过，也是猜测。2、王菁娅提供的短信，无法证实短信发送的主体，短信也未明确承认灯珠有质量问题。3、王菁娅提供的损失证明，是其与第三方及其工人提供的材料，对其真实性不予认可。另外，斯科公司提供的是灯珠，而不是灯具，灯具出现问题有很多因素，不代表灯珠本身有质量问题。
原审法院审查认为，斯科公司在收到开庭传票及相关证据后，仅提供两份未加盖公章的答辩状，也未派员出庭，无法认定其真实性，故对其抗辩理由，不予采信。对于王菁娅提供的证据销售合同及付款明细，有斯科公司和银行公章及张小关签名，内容真实，且斯科公司没有否认收到货款，只是要求继续支付货款，故“雷国柱”虽为收款人，但斯科公司已经实际收到第一批灯珠的货款及运费。另外，张小关、雷国柱与王菁娅互通短信的内容，均与本案事实相关联，且张小关的号码与其邮寄给原审法院快递详情单载明的电话号码相同。故上述证据真实合法，与本案事实有关联性，予以采信。威海鑫鑫隆能源科技开发有限公司与王菁娅的加工协议及收款收据、丛龙军及其工人的工资单、租赁费，再结合相关证人到庭陈述，并对相关书证进行辨认，可以认定上述证据系损失的实际发生，具有真实性，予以采信。
另查，王菁娅在庭审中提出申请，要求对第二批灯珠是否存在质量问题进行鉴定，原审法院亦通知斯科公司对涉案灯珠进行质证并办理鉴定手续，但斯科公司无正当理由拒不到庭，在无法确定鉴定检材的情况下，原审法院对于王菁娅的鉴定申请，不予准许。
原审法院认为，王菁娅与斯科公司签订的销售合同，是双方的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力。本案争议的焦点是：一、斯科公司提供第二批灯珠是否存在质量问题；二、王菁娅主张退款及损失数额是否合理。
关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。本案中，王菁娅收到斯科公司交付的灯珠，发现存在质量问题后提起诉讼，斯科公司在收到开庭传票及相关证据后，仅提供两份未加盖公章的答辩状，也未派员出庭质证。但从答辩状内容上看，张小关系斯科公司工作人员，张小关与王菁娅就产品问题以短信等方式进行了沟通，张小关对于第二批灯珠存在质量问题是知晓的，并对如何解决进行了协商，但没有达成一致。由此可以认定，斯科公司提供的灯珠存在质量问题，王菁娅及时通知了斯科公司。至此，对于灯珠存在质量问题，王菁娅完成了举证责任。斯科公司应对其交付的标的物质量符合合同约定承担举证责任，且涉案灯珠在未超过质保期两年的情况下，出现任何质量问题，斯科公司负有免费更换的义务。但斯科公司收到开庭传票及相关证据后，未参加庭审调查，亦未举证证明灯珠质量符合合同约定，故斯科公司应承担举证不能的法律后果，即涉案灯珠存在质量问题。
关于焦点二，质量不符合约定的应当按照当事人约定承担违约责任。受损害方根据标的物的性质以及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任，造成人身财产损失的，还应当赔偿。王菁娅与斯科公司在合同中明确约定出现任何质量问题免费更换，斯科公司亦对第一批灯珠进行了更换，因此斯科公司承担了更换的违约责任。王菁娅接收的第二批灯珠仍然存在质量问题，并提供加工协议、收款收据及工资单等证据予以证实，再结合经办人的辨认及到庭接受询问，进一步证实灯珠存在质量问题，并且给王菁娅造成损失，对于该部分损失，斯科公司理应赔偿，故王菁娅请求赔偿灯具安装费19200元、装卸费15840元、工人工资3600元及运费3600元，共计42240元，予以支持。
关于王菁娅要求退款100800元的诉讼请求，因斯科公司对第一批灯珠进行了更换，第二批灯珠也通过维修原告可以继续使用，双方之间的买卖合同目的已经实现，且斯科公司为此应承担赔偿损失的违约责任，故王菁娅要求斯科公司退回货款100800元，理由不当，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回王菁娅要求斯科公司退回货款100800元的诉讼请求；二、斯科公司于判决生效之日起十日赔偿王菁娅损失42240元。案件受理费4006元，由原告负担3093元，由斯科公司负担913元。
宣判后，上诉人王菁娅不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。理由：1、原审认定事实不清。合同明确约定了灯珠型号和规格要求，上诉人履行了付款义务，但第一次路灯不亮退货被上诉人更换后，上诉人发现灯具仍为不符合合同要求的单驼峰，没有加齐纳二极管。为了在国庆节前安装，只好另外接装了临时使用的外线，被上诉人属于根本违约，导致上诉人合同目的无法实现，上诉人有权要求解除合同，也因为被上诉人提供的灯具不符合要求，上诉人还将因灯具不合格对第三方承担违约责任。2、原审认定第二批灯具可以维修后使用，据此认定合同目的已经实现是错误的。被上诉人的灯具没有加齐纳二极管，无法起到保护灯珠达到使用寿命的要求，而双驼峰和单驼峰更是功能不同。即使上诉人临时加装了外线，也无法达到正常使用的目的。3、原审认定第一批和第二批灯具均存在质量问题，只判决支持第一次更换的损失42240元显然错误。被上诉人没有按照合同约定型号提供合格产品，交付标的物，产品存在严重质量问题，亮灯功能都达不到，构成根本违约，导致合同目的无法实现，应解除合同，赔偿损失。
被上诉人辩称，1、被上诉人向上诉人提供的产品型号是双驼峰，双驼峰和单驼峰从肉眼就可以辨识，上诉人既然已经知道产品型号不对，还进行了安装，应自行承担扩大的损失。2、被上诉人提供的产品是合格的，被上诉人的员工从未认可过提供的产品有质量问题。灯具出现质量问题的原因很多，不一定是被上诉人提供的灯珠有问题，是否存在质量问题应经过鉴定。3、被上诉人提供的产品已由上诉人使用两年，上诉人要求解除合同，不符合合同法鼓励交易的精神。4、上诉人提供的损失证明被上诉人不予认可，不能证明上诉人实际损失的发生。5、一审中，被上诉人已进行了工商名称变更，上诉人起诉的诉讼主体错误。此后，被上诉人又辩称，被上诉人向上诉人提供的产品是单驼峰灯珠，因双方口头约定的就是单驼峰产品，双方未约定加齐纳二极管，其并未与被上诉人签订书面合同，应对上诉人提供的书面合同进行鉴定。被上诉人出于诚信和公司信誉的考虑，对上诉人提出更换第一批产品进行了更换，第二次更换中仅加装了保护芯片，仍然是单驼峰灯珠，没有其他改变，没有加齐纳二极管，被上诉人提供的第一批和第二批产品都没有质量问题。
本院二审审理查明，2012年11月9日，斯科公司经工商部门核准更名为广东斯科电器股份有限公司，即本案被上诉人。
二审中，上诉人提供如下证据：1、威海市长会口大桥照明与安保设施建设工程施工合同，路灯施工工程合同，证明由上诉人实际施工该路灯工程；2、民航快递单及运单一份、包装箱一个，证明被上诉人于2012年9月28日为上诉人更换了第一批灯珠；3、公证书，证明被上诉人为上诉人更换后的灯珠为单驼峰灯珠，因无法使用，上诉人对灯具加装了明线临时使用；4、东莞市统佳光电科技有限公司营业执照、说明，证明单驼峰灯珠与双驼峰灯珠在外观、性能及用途有明显区别；5、深圳光脉电子有限公司营业执照、说明，证明单驼峰灯珠与双驼峰灯珠在外观、性能及用途有明显区别，因为双驼峰灯珠特殊的光照效果使其普遍使用于路灯照明。6、证人肖某到庭作证，证实其促成上诉人与被上诉人的合同，与被上诉人协商的型号是双驼峰，也约定了加齐纳二极管。张小关是被上诉人负责封装的经理，雷国柱是被上诉人销售人员，具体执行诉争订单，证人都见过该二人。第一批货发来后，经与张小关协商，同意全部退回去重新处理。上诉人提供的联系邮箱是雷国柱的联系邮箱，提供的信息是来自张小关的手机号码。7、证人王某乙到庭作证，证实上诉人灯具出现问题，其打开后发现是单驼峰产品，不亮是因为灯珠质量问题，原材料达不到使用要求。8、公证书，证明上诉人与雷国柱往来邮件内容及被上诉人员工雷国柱于2012年9月5日发给上诉人诉争合同邮件。经质证，被上诉人对证据1、2无异议，对证据3、4、5认为，双驼峰与单驼峰的产品外观和用途都有区别，但光照效果不清楚。对证据6、7、8有异议，认为不能证实真实性与关联性，但认可张小关是公司技术总监，负责诉争的上诉人与被上诉人业务。与上诉人口头约定的合同价款是10万多元，不超过11万元，但该笔款项代理人因不参与应收账款的工作，没有在公司账目上看到，也无法与张小关核实。至于雷国柱，其不是公司员工，代理人没有在公司花名册上看到此人。
被上诉人提供如下证据：1、双驼峰和单驼峰灯珠样品，证明二者外观有区别。2、斯科公司印章复印件和原件，证明上诉人提供的书面合同不存在，与公司印章不符。经质证，上诉人对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性提出异议，认为销售合同是被上诉人员工雷国柱提供的，被上诉人应承担责任。
本院限期被上诉人提供张小关到庭，并向其释明了举证不能的法律后果，被上诉人未在本院规定的期限内提供张小关到庭。
本院经审查认为，对上诉人提供的证据1和证据2，被上诉人无异议，证据3至8，被上诉人虽提出异议，但不能提供反证，上述证据具有真实性和关联性，本院予以采信。对被上诉人提供的证据1，上诉人无异议，予以采信。对证据2，被上诉人认可与上诉人有口头协议，合同已经实际履行，证人亦证实参与了诉争合同的协商过程，其内容与上诉人提供的合同主要内容一致，被上诉人虽主张合同上的公章并非公司印章，签字并非张小关，经法庭释明举证责任及后果，被上诉人亦未提供具体负责该合同的张小关到庭质证，故对该证据本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上诉人与被上诉人经口头协商一致，对双方权利义务进行了明确约定，被上诉人已经实际交付上诉人灯珠产品，上诉人已经向被上诉人支付了货款。因此，双方之间买卖合同关系成立。其后，上诉人与被上诉人签订了书面合同，对双方的权利义务以书面形式予以确认。上诉人以其提供的斯科公司的印章与诉争合同中的印章不符为由否认书面合同并申请鉴定，无事实依据，本院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人向上诉人提供的灯珠产品不符合合同约定的双骆峰型号和加齐纳二极管的要求，且根据上诉人提供的多份证人证言，结合被上诉人为其更换第一批全部产品的事实，以及二审中被上诉人陈述其提供的第二批产品仅仅在第一批产品基础上加装了保护芯片而未做其他处理，足以认定被上诉人提供的第一批和第二批更换后的灯珠产品存在质量问题，不能正常使用。上诉人在接收被上诉人提供的产品后，即因产品存在质量问题要求被上诉人更换，被上诉人更换后上诉人再次就质量问题提出异议，并于其后提起诉讼，而一审中，上诉人就被上诉人提供的产品质量提出鉴定申请，因被上诉人拒不到庭应诉，导致无法鉴定，故此，被上诉人现以上诉人已使用诉争产品两年，提出不应支持上诉人解除合同的抗辩，无事实依据，被上诉人主张应对产品质量进行鉴定已无实际意义。被上诉人提供的产品不符合合同要求，且存在质量问题，导致上诉人的合同目的无法实现，合同应予解除。被上诉人构成根本违约，应承担相应责任。再次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被上诉人提供给上诉人的产品是不符合合同要求且有质量问题的产品，在上诉人就产品质量与产品型号提出异议，被上诉人为其更换了全部产品后，其提供的第二批产品仍然不符合合同要求且有质量问题，上诉人要求被上诉人返还灯珠货款，并赔偿上诉人因第一次更换诉争产品产生的实际损失，理由正当，应予支持。上诉人提供的加工协议、收款收据、工资单、证人证言等，亦能够形成证据链，证实第一次更换已经安装的诉争产品造成损失的真实性。因合同解除的过错在被上诉人，被上诉人应限期拆除供应给上诉人的灯珠，该部分拆卸的费用由被上诉人自行负担。被上诉人在一审中拒不到庭应诉，且未提供变更公司名称的证据，其在二审中提供证据表明已变更名称，上诉人在起诉中列合同主体斯科公司为诉讼主体，并无不当，被上诉人辩称诉讼主体不适格，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持文登市人民法院（2012）文商初字第634号民事判决第二项，即被上诉人赔偿上诉人损失42240元；
二、撤销文登市人民法院（2012）文商初字第634号民事判决第一项，即驳回上诉人要求被上诉人退回货款100800元的诉讼请求；
三、解除上诉人与被上诉人之间的买卖灯珠合同；
四、被上诉人于本判决生效后十日内退还上诉人货款10800元，诉争灯珠予以退还，由被上诉人于本判决生效后三十日内自行拆除，逾期不拆除，上诉人有权拆除；
五、驳回上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费4006元，由被上诉人负担3093元，上诉人负担913元；二审案件受理费4006元，由被上诉人负担3093元，上诉人负担913元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 田 莉