山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终292号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏程，曾用名张鹏成，男，1978年2月28日出生，汉族，高中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司市场团队业务经理，出生地临汾市吉县，住临汾市。2014年5月21日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪到运城市公安局盐湖分局投案自首后被刑事拘留，同日被取保候审。2014年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人李建军，山西众志诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩建辉，男，1974年12月4日出生，汉族，中专文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司副总经理、股东，出生地山西省芮城县，住运城市盐湖区。2008年11月28日因犯非法经营罪被芮城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1959年6月19日出生，汉族，大专文化，中共党员，甘肃省商务厅退休人员，系山西东方关公酒店管理股份有限公司文化顾问、股东，出生地山西省夏县，住甘肃省兰州市。2005年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省大连市公安局甘井子分局刑事拘留，2006年11月17日撤销案件。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张某，男，1969年7月25日出生，汉族，初中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司总经理、董事、股东，出生地山西省芮城县，现住运城市盐湖区。2013年6月8日因涉嫌犯合同诈骗被陕西省神木县公安局取保候审，2014年5月26曰被神木县人民检察院作出不起诉决定。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1957年8月26日出生，汉族，大专文化，中共党员，夏县人民政府退休人员，系山西东方关公酒店管理股份有限公司监事会主席、股东，出生地山西省夏县，住夏县。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。2016年8月28日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，1968年7月3日出生，汉族，大专文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司法定代表人、董事长、股东，出生地山西省芮城县，住运城市盐湖区。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。2016年8月28日被取保候审。
原审被告人张某某，男，1969年12月8日出生,汉族，中专文化，中共党员，重庆市荣昌县龙集中学教师，系山西东方关公酒店管理股份有限公司副总经理、董事、股东，出生地重庆市荣昌县，住重庆市荣昌县。2014年9月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
原审被告人欧某某，男，1964年12月29日出生，汉族，研究生文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司酒店筹委会主任、股东，出生地新疆维吾尔族自治区石河子市，住陕西省西安市。2014年8月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。2015年9月10日被取保候审。
原审被告人王某A，女，1977年5月21日出生，汉族，高中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司财务总监、股东，出生地山西省运城市解州镇，住运城市解州镇。2014年6月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，次日被取保候审。2015年9月10日被取保候审。
原审被告人宋某某，男，1971年4月6日出生，汉族，初中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司业务经理，出生地河北省邯郸市涉县，住河北省邯郸市。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。2016年7月28日被取保候审。
原审被告人马某某，男，1969年6月9日出生，汉族，大专文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司业务经理，出生地山西省运城市盐湖区，住运城市盐湖区。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。2016年7月28日被取保候审。
原审被告人杨某A，男，1966年3月6日出生，汉族，初中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司业务经理，出生地山西省运城市盐湖区，住运城市盐湖区。2014年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2016年7月28日被取保候审。
原审被告人胡某某，男，1975年6月10日出生，汉族，初中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司业务经理，出生地山西省夏县水头，住夏县水头镇。2014年8月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。2015年9月10日被取保候审。
辩护人王卓，山西明煌律师事务所律师。
原审被告人赵某，女，1971年7月30日出生，汉族，高中文化，系山西东方关公酒店管理股份有限公司业务经理，出生地山西省垣曲县，住运城市盐湖区。2014年9月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。2016年3月28日被取保候审。
原审被告人郭某某，男，1964年7月12日出生，汉族，小学文化，中共党员，永济市文化馆工作人员，系山西东方关公酒店管理股份有限公司副总经理、股东，出生地山西省运城市永济市，住永济市。2014年8月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月19日被监视居住。2015年9月10日被取保候审。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人张鹏程犯非法吸收公众存款罪，组织、领导传销活动罪，原审被告人韩建辉、王某某、张某、杨某某、张某某、范某某、欧某某、王某A、宋某某、马某某、杨某A、胡某某、赵某、郭某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一六年六月十五日作出（2015）运盐刑初字第164号刑事判决，原审被告人张鹏程、韩建辉、王某某、张某、范某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2014年3月21日，由徐某某（另案处理）、赵某某（另案处理）、韩建辉、王某某、张某、杨某某、张某某、范某某、程某某（另案处理）、欧某某、王某A、郭某某、晋某某（另案处理）作为发起人和股东成立了山西东方关公酒店管理股份有限公司（以下简称关公酒店公司），住所地在本市盐湖区槐东路系租住）。法定代表人由被告人杨某某担任，被告人张某任总经理，注册资本8000万元（认缴制，未实际交纳），经营范围是酒店管理咨询与服务。被告人杨某某、张某、张某某、程某某为公司董事，被告人范某某、韩建辉为股东监事，被告人王某A为职工监事。公司注册成立后，由徐某某提出以关公文化为载体，成立连锁酒店以上市的名义面向社会发展会员吸收资金的“服务方案”，该方案由徐某某及被告人张鹏程、韩建辉、王某某参与制定。被告人杨某某（公司董事长、股东）召集被告人张某（公司总经理、董事、股东）、范某某（公司监事会主席、董事、股东）、徐某某（公司副总经理市场部总监、股东）、赵某某（公司副总经理负责“服务方案”软件设计运作、股东）、韩建辉（副总经理负责讲课宣传、股东）、张某某（公司副总经理关公酒店公司总策划、董事、股东）、程某某（公司副总经理关公酒店公司上市筹委会主任、董事、股东）、欧某某（公司副总经理关公酒店公司筹委会主任、股东）、郭某某（公司副总经理、股东）、王某A（公司财务总监、股东）、王某某（公司文化顾问、股东）开会研究决定通过该“服务方案”。其内容为：以静态月息5%至10%五个等级的高额回报至投资额的200%为止和动态发展人员一次性提取投资额8%招募补贴、15%的绩效考核补贴、分为五个等级的5%管理津贴作为业务提成。投资人与公司签订VIP会员协议书成为公司会员，享受“服务方案”高额的分红和返利回报。关公酒店公司在对外吸收资金过程中，制作VIP关公会员卡，设立客服专员，印制了东方关公酒店的宣传资料，不定期由被告人韩建辉、张某某、程某某、欧某某等向会员宣讲公司的发展及以召开发展研讨会等形式对外进行宣传发展投资会员。公司内部由徐某某负责投资市场的开发，并管理其下属的两个团队，团队分别由被告人张鹏程和张某A（在逃）组成，二人作为市场部团队业务经理发展会员。被告人宋某某、闫某某（在逃）、马某某、杨某A、胡某某、赵某等人作为两个市场团队的业务人员对外召集、介绍社会不特定的群众进行投资。截至案发，关公酒店公司向被害人岳某某、卫某某、张某B、王某某B、王某某C、杜某某、王某某D、周某某等多人吸收资金，投资人员涉及福建省、江西省、河南省、山东省、河北省、山西省等地，投资人数近500名，非法吸收公众存款近1000万元。该公司在吸收公众资金后，经公司会议通报其中500多万元用于市场返利和业务提成，330多万元用于公司会议、招待外来人员及公司人员工资和日常开支等。
同时查明，2014年5月15日，因关公酒店公司在社会上产生负面影响，被告人杨某某召开股东大会，参会人员有杨某某、王某某、张某、张某某、程某某、欧某某、韩建辉、郭某某、王某某A、赵某某、范某某。经讨论，公司发起人王某某、张某某、郭某某、王某某A、范某某将认缴股权转让给杨某某，同时张某某辞去公司策划总监、王某某A辞去财务总监、范某某辞去监事会主席、郭某某辞去副总经理职务。
2014年5月19日，被告人张某辞去公司总经理职务，由被告人杨某某兼公司总经理，张某与韩建辉、欧某某、程某某组成监督管理委员会，监督公司执行重大事项和大额财务支出；韩建辉协助杨某某做好公司管理工作。
另查明，运城市公安局盐湖分局经侦大队对关公酒店公司2014年2-5月份财务收支情况委托山西今朝司法鉴定所进行鉴定，该公司现有会计资料反映财务收入1,663,310.00元，财务支出1,512,628.60元，收支净结余150,681.40元。
公诉机关移交案款161760.6元，其中有被告人杨某某退还赃款1万元，被告人王某某A退还赃款1万元，胡某某退还赃款1500元，郭某某退还赃款1万元，欧某某退还赃款1.01万元。审理中，被告人张某退还赃款1万元，被告人范某某退还赃款1万元，被告人张某某退还赃款1.1万元。
再查明，被告人王某某A于2014年5月29日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
二、被告人张鹏程组织、领导传销活动罪
2013年3月至9月，被告人张鹏程在郑州入会参加“四大怀药”的传销。后为继续发展会员介绍韩某某（已判处）加入“四大怀药”传销，后韩某某伙同吴某某（已判处）、李某某（已判处）以推销“四大怀药”经营活动为名，要求曹某某等40余人以最低2000元购买“四大怀药”的方式获得加入会员的资格，并按照A、B、C、D、E分五个等级进行分红。在此经营活动中，被告人张鹏程的等级为C级，韩某某(运城市场负责人)的等级为C级，李某某(负责收款)的等级为C级，以发展人员数量作为返利依据，引诱曹某某等40余人继续发展他人参加，骗取曹某某等40余名被害人29万余元。
同时查明，2014年5月21日，被告人张鹏程主动到公安机关投案，并如实供述其参与“四大怀药”传销的犯罪活动。
证明以上事实的证据有报案材料、证人证言、书证、被告人供述、户籍证明等。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人张鹏程、韩建辉、王某某、张某、杨某某、张某某、范某某、欧某某、王某某A、郭某某发起成立山西关公酒店管理股份有限公司，并伙同被告人宋某某、马某某、杨某某A、胡某某、赵某违反国家金融管理的法律规定，未经有关部门依法批准，通过媒体、推介会、印制宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以交纳会员费与关公酒店公司签订VIP协议的方式进行投资，并可获取高额的回报返利与分红，非法向社会公众即社会不特定对象吸收资金，吸收资金数额巨大，涉及人数众多，给社会造成极大的危害，情节严重，上述被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张鹏程组织、领导以推销商品为名，介绍他人参加以推销“四大怀药”的传销组织，严重扰乱了市场秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。本案各被告人在共同犯罪中，被告人张鹏程、韩建辉、王某某参与对外吸收资金“服务方案”的制定，在公司非法吸收资金犯罪过程中有主导和推动作用，表现积极，起主要作用，系主犯，依法应承担全部的刑事责任；被告人张某、杨某某、张某某、范某某、欧某某、王某某A、郭某某在公司非法吸收资金犯罪过程中策划公司运营、对社会和投资人即不特定对象进行宣讲，利用关公文化作为背景扩大宣传、制造公司影响力、吸引投资人进行投资，同时被告人张鹏程、宋某某、马某某、杨某某A、胡某某、赵某等人拉拢投资者进行说服投资，与投资人以公司名义签订VIP会员协议，在整个共同犯罪活动中起次要和帮助作用，系从犯，依法应根据各被告人参与犯罪的程度减轻处罚。被告人张鹏程一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人韩建辉曾因犯罪被刑事处罚，依法可酌情对其从重处罚。被告人王某某A在案发后主动投案自首，依法可对其从轻处罚。被告人张鹏程在实施组织、领导传销活动犯罪后，主动到公安机关投案自首，依法可对其从轻处罚。被告人张某、杨某某、张某某、范某某、欧某某、王某某A、胡某某、郭某某在案发后主动退缴赃款，依法可酌情对其从轻处罚。被告人张鹏程、韩建辉、王某某、张某、杨某某、张某某、范某某、欧某某、王某某A、宋某某、马某某、杨某某A、胡某某、赵某、郭某某当庭能够认识到自己的行为构成犯罪并悔罪，依法可酌情对其从轻处罚。责令被告人张鹏程退交违法所得6万元。其他被告人除主动退缴违法所得外，现在案证据无法证实各被告人参与犯罪获得违法所得数额，故本院不予处理。对随案移交案款及被告人退缴款，依法返还被害人。被告人欧某某、王某某A、胡某某经社区评估调查，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。作出判决如下：一、被告人张鹏程犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，总合刑期四年，决定执行三年六个月，并处罚金六万元。二、被告人韩建辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元。三、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。四、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。五、被告人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元。六、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。七、被告人范某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。八、被告人欧某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金二万元。九、被告人王某某A犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金二万元。十、被告人宋某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元。十一、被告人马某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元。十二、被告人杨某某A犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元。十三、被告人胡某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元。十四、被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。十五、被告人郭某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。十六、责令被告人张鹏程退缴违法所得六万元。十七、对随案移交款十六万一千七百六十元六角及被告人退缴款三万一千元，依法返还被害人。
原审被告人张鹏程、韩建辉、王某某、张某、范某某不服，原审被告人张鹏程以其不构成犯罪为由，原审被告人韩建辉以本案应认定为单位犯罪，原判认定其为主犯不当，量刑过重为由，原审被告人王某某以本案应认定为单位犯罪，认定其为主犯明显错误，量刑过重为由，原审被告人张某以原判量刑过重为由，原审被告人范某某以本案应认定为单位犯罪，认定其为主犯明显错误，量刑过重为由，分别向本院提出上诉。原审被告人张鹏程的辩护人提出本案应认定为单位犯罪，原判量刑过重的辩护意见。
经审理查明，原判事实清楚，认定的证据与一审判决所列一致，且经原审当庭举证、质证，合法有效，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张鹏程、韩建辉、王某某、张某、范某某，原审被告人杨某某、张某某、欧某某、王某某A、郭某某发起成立山西关公酒店管理股份有限公司，并伙同原审被告人宋某某、马某某、杨某某A、胡某某、赵某违反国家金融管理的法律规定，未经有关部门依法批准，通过媒体、推介会、印制宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以交纳会员费与关公酒店公司签订VIP协议的方式进行投资，并可获取高额的回报返利与分红，非法向社会公众即社会不特定对象吸收资金，吸收资金数额巨大，涉及人数众多，给社会造成极大的危害，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）张鹏程组织领导以推销“四大怀药”商品为名，介绍他人参加以推销“四大怀药”的传销组织，要求参加者以购买商品或者缴纳费用的方式获得加入传销组织的资格，严重拢乱了市场秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人张鹏程上诉提出其不构成犯罪，其辩护人提出本案应认定为单位犯罪，原判量刑过重，上诉人韩建辉上诉提出本案应认定为单位犯罪，原判认定其为主犯不当，量刑过重，上诉人王某某上诉提出本案应认定为单位犯罪，认定其为主犯明显错误，量刑过重，上诉人张某上诉提出原判量刑过重，上诉人范某某上诉提出本案应认定为单位犯罪，其犯罪情节轻微，原判量刑过重的理由，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业的单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。从本案的犯罪组织形式来看，表面像是一个单位在组织进行实施，但是从实质上看，它是各被告人组织联合所结成的团体，以“关公文化”为幌子和诱饵，所从事的工作唯一目的就是面向社会不特定群体大量吸收资金，具体体现在山西东方关公酒店管理股份有限公司成立以来，未从事过任何一项正常的企业生产经营活动或经营任何商品，他们的活动以非法而始，以犯罪而终。故本案是自然人实施的共同犯罪，而不是单位犯罪，故上诉人张鹏程上诉提出其不构成犯罪的理由于法无据，上诉人张鹏程的辩护人、上诉人韩建辉、王某某、范某某提出本案应认定为单位犯罪的理由于法无据，不予采纳。本案属共同犯罪中，在共同犯罪中上诉人张鹏程、韩建辉、王某某参与对外吸收资金“服务方案”的制定，在公司非法吸收资金犯罪过程中有主导和推动作用，表现积极，起主要作用，系主犯，依法应承担全部的刑事责任，原判认定该三上诉人为主犯并无不当。原审法院根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质和情节及对于社会的危害程度，对其在法定刑幅度内予以判处，并无不当，故对上诉人所提原判量刑过重的上诉理由不予采信。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年十一月二日
书记员 贾媛媛