浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第496号
上诉人（原审被告）：胡金花。
委托代理人：傅德法。
被上诉人（原审原告）：郑斌。
被上诉人（原审被告）：罗映明。
上诉人胡金花因与被上诉人郑斌、罗映明民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第861号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年3月14日组织了调查。上诉人胡金花及其委托代理人傅德法、被上诉人郑斌到庭参加了调查。案件审理过程中，胡金花向本院提出中止审理的申请，本院经审查后作出（2014）浙杭商终字第496-1号民事裁定，决定中止本案诉讼。本案经恢复审理后现已审理终结。
原审判决查明：2011年11月16日，郑斌与罗映明签订抵押借款合同，该合同约定借款金额为500000元，借款期限为2011年11月16日至2012年2月15日止，借款利率为银行同期基本利率的四倍。胡金花作为抵押人，在抵押借款合同上签字，同意将座落于杭州市新工新村2幢5单元202室房产抵押给郑斌作为借款的担保。合同还约定：借款期限届满后，如罗映明逾期还款，则郑斌有权依法申请查封该房产，同时罗映明应承担郑斌为收回借款而发生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等全部费用。抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。上述杭州市新工新村2幢5单元202室房产已办理他项权登记（他项权证号：杭房他证字第115383**号）。同日，郑斌通过银行转账转给罗映明款项480000元。庭后郑斌自认借款后分别于2011年12月15日、2012年1月15日、2012年2月15日收到罗映明支付的利息各20000元，合计收到60000元。
另查明，2012年10月8日浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（浙汉博（2012）痕鉴字第75号）的鉴定意见为：日期同为“2011年11月16日”的《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》和《房改房抵押承诺书》中“胡金花”署名处的红色印油指印是胡金花所留。日期为“2011年11月16日”的《抵押借款合同》和《询问事项记录》中“胡金花”署名处的红色印油指印纹线模糊不清，不能鉴定。2012年10月30日浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（浙汉博（2012）文鉴字第413号）的鉴定意见为：日期均为“2011年11月16日”的《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》、《询问事项记录》、《房改房抵押承诺书》、《抵押借款合同》中“胡金花”签字均不是胡金花书写。郑斌因指印鉴定预付鉴定费6200元。
原审法院认为，郑斌与罗映明间的借贷关系事实清楚，受法律保护。借款人罗映明在取得借款后，在未有约定或法定抗辩事由的情形下，应于借款期限届满后予以偿还，否则应承担违约责任。现郑斌诉请罗映明偿还借款本金人民币500000元，由于郑斌仅提供了480000元的转账证明，另20000元以现金交付不合常理，且罗映明对20000元亦未另行出具现金收条，故仅支持郑斌对本金480000元的诉请。对于郑斌主张的借款期内利息，因双方抵押借款合同约定借款的利率按照银行同期基本利率的4倍计算，该约定不违反法律规定，原审法院予以认可；但根据郑斌陈述，其于2011年12月15日、2012年1月15日、2012年2月15日分别收到罗映明支付的利息各20000元，因罗映明支付的款项已超过双方借款合同约定的利息，应将罗映明多支付的款项分期冲抵本金，故借款期内的利息应为29287.52元，因罗映明已支付60000元，故冲抵本金30712.48元；对于郑斌主张的逾期利息的利率，虽双方并未对此作出约定，但根据法律规定借贷双方仅约定借期内利率，没有约定逾期利率的，出借人可参照约定的利率向借款人主张逾期还款利息，现郑斌主张按照银行同期基本利率的4倍计算，符合法律规定，原审法院予以支持，但郑斌主张利率的标准有误，原审法院予以修正，故逾期利息为45383.03元（暂计算至2012年7月15日止）。为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，胡金花将其所有的座落于杭州市新工新村2幢5单元202室房产抵押给郑斌，并办理了抵押权登记，该抵押成立并生效。现罗映明未履行到期债务，故郑斌有权就该抵押财产优先受偿，对郑斌的该项诉讼请求原审法院予以支持。对于胡金花辩称系郑斌伪造并骗取房管部门办理抵押手续一项，原审法院认为，虽然抵押借款合同中的指印模糊不清，不能鉴定，但是不能认定该指印不是胡金花所按，而郑斌提供的抵押借款合同、房屋他项权证等证据与询问笔录相互印证，足以证明系胡金花本人亲自至房管部门办理抵押等相关手续，胡金花亦未就其辩称提供充分的反驳证据，对于胡金花的该项辩称，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、罗映明于本判决生效之日起十日内支付郑斌借款本金人民币449287.52元；二、罗映明于本判决生效之日起十日内支付郑斌逾期利息人民币45383.03元（暂计至2012年7月15日，此后按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计付至本判决确定的履行宽限期满之日止）；三、郑斌在上述第一、二项款项范围内就胡金花名下座落于杭州市新工新村2幢5单元202室房产享有抵押权，即有权以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、胡金花支付郑斌鉴定费人民币6200元；五、驳回郑斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9926元，由郑斌负担人民币1117元，由罗映明、胡金花负担人民币8809元；诉讼保全费人民币3670元，由郑斌负担人民币413元，由罗映明、胡金花负担人民币3257元；公告费人民币950元，由罗映明负担。（罗映明、胡金花应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内缴纳原审法院）。
宣判后，胡金花不服向本院提起上诉，要求：1．撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第861号民事判决；2．依法改判驳回郑斌要求行使抵押权将胡金花的房屋以折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿以及要求上诉人承担鉴定费用的诉讼请求。3．本案一、二审诉讼费用均由郑斌负担。其上诉的具体事实与理由如下：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1．原审判决“原告郑斌与被告罗映明签订抵押借款合同，被告胡金花作为抵押人，在抵押借款合同上签字”的认定，与事实不符。本案现有证据证明抵押借款合同的签字并非胡金花所签，所盖指印也非胡金花所留。2．原审判决举证责任分配错误，导致认定事实不清。原审判决关于“虽然抵押借款合同中胡金花署名处的红色印油指印纹线模糊不清，不能鉴定，但无法排除该手印非胡金花所按”、“胡金花未就其辩称提供充分的反驳证据”的认定，违反了民事诉讼证据规定“谁主张，谁举证”的基本原则，郑斌起诉就有举证证明该合同真实的责任，否则就应当承担举证不能的后果。原审判决却将举证责任分配给胡金花违反法律规定。同时，在诉讼中胡金花已经申请对有关笔迹、指印作司法鉴定，已经举证证明了所有笔迹非胡金花所签，抵押借款合同和询问事项记录中的胡金花署名处指印不能明确是胡金花所留的事实，应由郑斌继续举证证明其真实性。3．司法鉴定的内容可以判定各方当事人陈述事实的真假或者诉讼的诚信度。本案两次司法鉴定的结果与胡金花所陈述基本吻合，但原审判决却回避该事实，没有认定。4．郑斌收回罗映明借款本息的事实不清。本案的债务人罗映明没有举证也没有到庭应诉，其归还借款本息的事实，胡金花是不知道的也无法举证，而郑斌是知道的，应当由郑斌如实诚信诉讼并举证证明。但是，原审诉讼中郑斌没有就此举证，只是陈述说还款6万元，原审判决没有查明罗映明到底归还给郑斌多少钱，便认定郑斌陈述的为事实，不符合缺席审判的要求，判决中所认定的事实不清。事实上，罗映明完全可能已经基本上归还了本案的借款本息。二、原审判决错误。1．原审判决胡金花承担抵押担保责任，缺乏基础事实。抵押担保合同依法成立是承担抵押担保责任的基础，本案证据不能证明胡金花参与签订了抵押担保合同，也就不能判定胡金花承担抵押担保责任。2．原审判决依据的房屋抵押登记及他项权证，违法无效。因为房屋抵押担保合同没有依法成立，其后续的房屋抵押登记及他项权证当然无效。3．罗映明已经归还款项应当在借款本息中扣除，这是民间借贷案件的基本处理原则。原审判决没有查明就匆匆下判，不符合法律规定。
郑斌答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。在房管局办理他项权证时所涉每一张材料都需要当事人当场按手印，否则无法办理。抵押借款合同上的指纹无法鉴定不能说明该指纹不是胡金花本人所按。
罗映明未作答辩。
二审中，胡金花向本院提交行政起诉状一份作为证据，拟证明本案所涉的他项权证尚在行政诉讼程序中，效力尚未确定。经质证，郑斌对该证据的三性均予以认可。本院认为，该行政起诉状为胡金花单方面制作，在缺少其他证据佐证的情形下，尚不能证明其已经提起该行政诉讼或该行政诉讼已被受理的事实，故对其证明力不予认可。
郑斌、罗映明均未提交证据材料。
根据当事人所提交的证据及所作之陈述，本院查明如下事实：胡金花并未在郑斌与罗映明于2011年11月16日签订的抵押借款合同上签字。原审判决关于“胡金花作为抵押人，在抵押借款合同上签字”的认定与事实不符，应当予以纠正。除此之外，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
二审另查明：存于杭州市房产档案馆、落款日期为2011年11月16日的《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》中记载：“申请人胡金花、郑斌遵章向杭州市房产交易产权登记管理中心申请办理抵押权设立登记……”该申请表上“抵押人”后的空格中填写有手写体的“胡金花”字迹，其上加摁有胡金花所留的红色油指印。该申请表同时记载：抵押权人为郑斌，债务人为罗映明，房屋座落为上城区新工新村2幢5单元202室，主债权数额（最高债权额）为伍拾万元。
存于杭州市房产档案馆、落款日期为2011年11月16日的《房改房抵押承诺书》中记载：“现有抵押人胡金花将坐落于上城区新工新村2幢5单元202室抵押给郑斌……”该承诺书上“抵押人”后的空格中填写有手写体的“胡金花”字迹，其上加摁有胡金花所留的红色油指印。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案的争议焦点为：一、原审判决对罗映明尚未返还的借款本金与尚未支付的利息金额之认定是否得当；二、原审判决关于胡金花应对涉案借款承担担保责任的处理是否得当。
对于争议焦点一，胡金花认为罗映明可能已经基本上归还了本案的借款本息，原审判决关于罗映明所欠借款本息的认定属事实认定不清。本院认为：原审法院告知了各方当事人在诉讼中所享有的权利及应承担的义务，依法向各方当事人送达了开庭传票并组织了庭审。胡金花到庭参加诉讼，行使了其依法所享有的诉讼权利；罗映明未到庭参加诉讼，依法应当视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。原审法院根据经庭审质证的现有证据及各方当事人所作之陈述，对罗映明所欠借款本金与利息进行认定并无不当。胡金花对于其关于罗映明已经还清借款本金及利息的主张未能提交证据加以证明，依法应当承担举证不能的后果；其关于原审判决对这一节事实认定不清的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
对于争议焦点二，胡金花认为现有证据不能证明其在涉案《抵押借款合同》上签名或捺印，而房屋抵押登记及他项权证均违法无效，因而原审判决要求胡金花承担抵押担保责任缺乏事实依据。对此，本院认为，根据本院查明的事实，涉案《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》上清楚地记载了抵押人、抵押权人、主债务人、抵押物及所担保的债权额度等信息，涉案《房改房抵押承诺书》中也清楚地记载了抵押人、抵押权人和抵押物信息，该两份文件上均有郑斌、罗映明的签名信息；胡金花作为完全民事行为能力人也在该两份文件上捺印，应当对其法律效果有足够的认知，其捺印行为是对文件所载内容的认可。据此已可以认定胡金花、郑斌和罗映明已就该两份文件所载明的关于抵押人、抵押权人、主债务人、被担保债权的数额、抵押财产等内容达成合意。易言之，从本案现有证据出发，可以认定胡金花、郑斌、罗映明三人已经就罗映明向郑斌借款人民币50万元，由担保人胡金花用其名下的“上城区新工新村2幢5单元202室”房产作为抵押物在人民币50万元的限额内提供抵押担保等事项达成合意，抵押合同的各项条款已经具备，抵押合同已经成立。该抵押已经办理登记。胡金花虽然对抵押权登记提出了异议，但是所举之证据尚不足以证明该登记与真实权利状况不一致，因而本院无法推翻该登记。根据物权法的规定，本案抵押权自登记时设立，在罗映明未能按约返还借款本金并支付利息的情形下，胡金花应当承担相应的担保责任。原审判决关于胡金花应对涉案借款承担担保责任的实体处理结果并无不当。
综上，本院认为，原审判决虽然在事实认定上存在局部错误，本院予以纠正；但原审判决法律适用正确，实体处理得当，胡金花提出的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9926元，由上诉人胡金花承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江桥
代理审判员 张书青
代理审判员 黄斯蓓
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张 帆