江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏商撤终字第00004号
上诉人（原审撤销申请人）：牛士瑞。
委托代理人：戚文学，江苏华天人律师事务所律师。
委托代理人：孙成山，江苏苏誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：黄宜军。
委托代理人：唐明华，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：宿迁市乾隆房地产开发有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿豫区珠江路18号。
法定代表人：赵修伟，该公司董事长。
被上诉人（原审被申请人）：赵修伟。
被上诉人（原审被申请人）：姬萍。
被上诉人（原审第三人）：程文建。
委托代理人：施允峰，江苏义扬律师事务所律师。
委托代理人：刘建华，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张燕。
委托代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人牛士瑞因与被上诉人黄宜军、宿迁市乾隆房地产开发有限公司（以下简称乾隆公司）、赵修伟、姬萍、程文建、张燕第三人撤销之诉一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商撤初字第0001号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人牛士瑞及其委托代理人戚文学、孙成山，被上诉人黄宜军的委托代理人唐明华，程文建的委托代理人施允峰、刘建华，张燕的委托代理人庄娥到庭参加诉讼。被上诉人乾隆公司、赵修伟、姬萍经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
牛士瑞一审诉称：2010年10月15日，乾隆公司借黄宜军500万元，牛士瑞提供担保。由于乾隆公司没有按约定时间偿还借款，应黄宜军要求，牛士瑞于2010年11月19日代乾隆公司偿还借款450万元，后来黄宜军退还牛士瑞100万元。2010年11月24日，黄宜军就乾隆公司借款纠纷向原审法院提起诉讼，请求判令乾隆公司偿还借款500万元及利息。2011年1月17日，原审法院主持达成调解协议并作出（2010）宿中商初字第0159号民事调解书（以下简称159号民事调解书），由乾隆公司分五次支付黄宜军借款及利息。牛士瑞在代乾隆公司偿还450万元借款后，依法取得向乾隆公司的追偿权，黄宜军无权再就牛士瑞已经偿还的450万元向乾隆公司主张权利，159号民事调解书侵犯了牛士瑞的合法利益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，请求撤销。
黄宜军、乾隆公司、赵修伟、姬萍一审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
程文建、张燕一审陈述：牛士瑞在黄宜军诉讼两年半之后才提出申请撤销不能成立；牛士瑞没有证据证实偿还黄宜军450万元，即使偿还了也应该向黄宜军追偿；牛士瑞与黄宜军串通起来损害第三人利益。故不同意撤销159号民事调解书。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。该规定赋予因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人提起诉讼的权利。本案中，撤销申请人牛士瑞是黄宜军与乾隆公司借贷关系的担保人。黄宜军就借贷关系对乾隆公司提起诉讼时没有对担保人牛士瑞提起诉讼，牛士瑞不是必须参加诉讼的共同诉讼人，也不是第三人。牛士瑞不是本案撤销诉讼的适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回撤销申请人牛士瑞的起诉。一审案件受理费42800元予以退回。
牛士瑞不服原审裁定，向本院提起上诉称：牛士瑞是黄宜军诉乾隆公司等案件中适格的第三人。159号民事调解书确定乾隆公司向黄宜军分期还款，从而使牛士瑞丧失了追偿权；牛士瑞要获得乾隆公司偿付债权，在调解案件中必须以第三人身份出现，属于有独立请求权的第三人；牛士瑞已经偿付了450万元给黄宜军，只有牛士瑞才有权要求乾隆公司给付借款。由于159号民事调解书的存在，阻绝了牛士瑞行使追偿权，故应当予以撤销。请求撤销原审裁定，指令原审法院审理本案，支持牛士瑞一审诉讼请求或直接改判。
被上诉人黄宜军二审辩称：牛士瑞确实代偿了450万元，除2010年11月19日协议书指向的代偿款外与黄宜军没有其他的债权债务关系，黄宜军向原审法院起诉乾隆公司的目的是应付其他债务人，牛士瑞并不知道该诉讼，黄宜军只能起诉50万元，其余450万元应由牛士瑞起诉。请求依法裁判。
被上诉人程文建二审辩称：一、从目前证据看，没有证据证明代偿事实发生，乾隆公司不清楚不承认所谓代偿，黄宜军在所谓代偿后三年多时间从未将该事实告诉债务人，亦未主张权利，不符合常理。二、牛士瑞和黄宜军之间是关系很好的朋友，按照各自原来代理人在原审法院谈话笔录中反映，二人之间经常进行资金往来，本案中，牛士瑞支付给黄宜军的款项并不能够明确指向是代偿事实，完全可能是其他的经济往来或者债权债务纠纷。三、退一步，代偿事实发生在2010年，而牛士瑞主张权利是在2013春节后，在其股权转让纠纷一案中执行程序中才提到所谓的代偿事实。按照法律规定已经超过诉讼时效，即便存在代偿事实，其怠于行使权利，丧失了胜诉权。四、如果牛士瑞与黄宜军之间存在450万资金往来的事实，完全可以通过诉讼途径向黄宜军主张相关权利。综上，159号民事调解书未损害牛士瑞的合法权利。
被上诉人张燕二审辩称：一、牛士瑞不是黄宜军与乾隆公司民间借贷案中必要共同诉讼参与人，不是撤销之诉的适格主体。二、牛士瑞提供的证据不足以证明其已经代黄宜军代偿的450万元，双方之间是否存在其他的债权债务关系，以及债权债务关系是否结清无法查证。三、即使牛士瑞代偿450万元属实，其未在法律规定的时间内告知乾隆公司并主张权利，其丧失胜诉权。四、即使黄宜军与乾隆公司签订调解协议真实也并未损害牛士瑞的合法权利。综上，请求维持原裁定。
被上诉人乾隆公司、赵修伟、姬萍二审未提交答辩意见。
本院经审理查明：2010年10月15日，乾隆公司法定代表人赵修伟出具借条一份，载明：今借到黄宜军人民币500万元，订于2010年10月19日还清，如到时不还浩荣他项权证不退。牛士瑞在借条担保人处签字。此后，牛士瑞及其担任股东的连云港市瑞嘉房地产开发有限公司于2010年10月20日、10月26日、11月12日、11月19日向黄宜军及黄宜军的债权人打款450万元，并自认后来黄宜军归还了100万元。黄宜军认可牛士瑞的打款属于代偿款。
同年11月19日，牛士瑞（甲方）与黄宜军（乙方）签订协议书，载明各方当事人经过协商，自愿对2010年10月15日乙方和乾隆公司借款纠纷事宜达成如下协议：1、由甲方代乾隆公司偿还该公司借款中的450万元（乙方已收到该款），余款50万元由甲、乙双方共同向乾隆公司追偿。2、甲方的代偿款及利息（按月息3%计算，时间至2010年11月20日起算至该款付给甲方止），由甲、乙双方共同向乾隆公司素要；如乙方索要，应在该款到位后5日内付给甲方等。
2010年11月24日，原审法院受理黄宜军诉乾隆公司、赵修伟、姬萍借款合同纠纷，2011年1月17日，原审法院主持各方达成调解协议并作出159号民事调解书，由三被告分五次支付黄宜军借款500万元及利息。牛士瑞于2013年8月22日诉至原审法院，请求撤销该民事调解书。
上述事实，有159号民事调解书、借条、协议书、银行凭证、连云港市瑞嘉房地产开发有限公司章程、工商登记资料、当事人陈述、原审法院调查笔录等在卷为证。
本院认为：
牛士瑞在2010年10月15日借条上的担保人处签字，具有担保的意思表示，应当对乾隆公司负有的500万元债务承担连带担保责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。在黄宜军实现500万元债权的诉讼中，牛士瑞如果是当事人，则应为被告或共同被告，而非第三人，其无权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，提起第三人撤销之诉。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。债务人是否向债权人再次清偿，不影响担保人行使追偿权。此外，黄宜军与牛士瑞在2010年11月19日的协议书中也约定，代偿款及利息由双方共同向乾隆公司索要，如黄宜军索要，应在款项到位后5日内付给牛士瑞。故在159号民事调解书未对牛士瑞设定义务的情况下，牛士瑞可依据法律规定及合同约定主张权利，而无撤销生效民事调解书之必要。
综上，牛士瑞的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 孔 萍
二〇一五年七月七日
书 记 员 安晓辉
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。