山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终753号
上诉人（原审被告）：泰安市妇幼保健院，住所地泰安市龙潭路***号。
法定代表人：刘传军，院长。
委托诉讼代理人：赵亮，泰安泰山天同法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：泰安华美门窗有限公司，住所地新泰市经济技术开发区。
法定代表人：郭萍，总经理。
委托诉讼代理人：钟爱梅，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。
上诉人泰安市妇幼保健院因与被上诉人泰安华美门窗有限公司（以下简称华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安高新产业开发区人民法院(2016)鲁0991民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰安市妇幼保健院上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及现场勘验费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实存在明显疏漏和错误。一审法院对被上诉人根本性违约的事实避而不谈，主要存在以下几个方面的明显错误：（1）被上诉人提供的铝合金纱窗质量严重不符合合同约定。在一审庭审中，关于纱窗存在的明显质量问题，上诉人在军政过程中，已明确、充分提供了相应证据加以证实。一是2016年2月25日泰安瑞兴工程咨询有限公司在施工监理过程中，发现被上诉人所用纱窗型材厚度与招标文件不符及时提出了监理通知。二是上诉人分别两次（2016年5月6日、2016年8月25日）书面函告被上诉人不但纱窗存在产品质量问题，其安装质量也存在诸多问题，并要求回复意见，尽快予以解决。三是合同第五条对纱窗质量及验收的标准进行了明确约定，特别是对纱窗的产品质量验收作了具体规定：按照乙方（被上诉人）投标文件及最终报价表中质量标准承诺验收。最终报价表中约定的型材铝合金厚度为1.2mm，而被上诉人提供的铝合金纱窗型材厚度只有0.8mm左右，明显偷工减料、不符合约定标准。这是纱窗质量不合格最主要最突出的问题，当然还存在其他方面的安装质量问题。四是一审法院对纱窗质量司法退鉴的缘由归责于上诉人是错误的。在一审法院审理中，上诉人对纱窗质量提出司法鉴定申请后，按照程序向鉴定机构提出了鉴定事项，同时提供了鉴定标准及依据，上诉人认为依据上诉人提供的双方合同及最终报价表关于纱窗质量的约定，鉴定机构完全可以做出鉴定结论，但鉴定机构以没有纱窗图纸、建设工程质量没有业务授权为由做出退案处理，而一审法院完全可以启动重新鉴定程序，没有理由在没有查清事实的情况下，将过错归责于上诉人。（2）被上诉人严重拖延工期长达数月之久的违约事实没有认定。按照合同约定，被上诉人开始施工后，应在20天内完成纱窗安装工程。但被上诉人因产能有限，迟迟拖延工期。通过被上诉人提供的《泰安儿童医院隐形纱窗发货单》可以看出：被上诉人最后一次供货日期是2016年4月22日，监理公司向被上诉人发出的整改通知日期是2016年2月25日。这足以说明，被上诉人施工期限已经延期达2个月以上。被上诉人的行为已严重违反合同约定，对此，一审法院并未作出被上诉人违约的事实认定。（3）一审法院认定：上诉人自认2016年6月份已经使用涉案纱窗的事实是错误的。被上诉人在合同履行后，不仅纱窗产品质量及安装质量存在严重问题，且拖延工期，至今没有通过竣工验收。期间，上诉人多次电话联系、书面通知，监理公司也依法进行告知，但被上诉人均未理睬。上诉人不能因为被上诉人的纱窗工程不交工验收，就停止搬迁，医院就停止运营。一审法院不知依据什么证据作出了上诉人自认适用涉案纱窗的结论。（4）一审法院作出上诉人应当支付被上诉人工程款的认定是错误的。通过一审庭审，上诉人已经对被上诉人严重性根本性违约的事实提供了相应证据加以证实。而且，按照合同第三条关于付款方式的约定，上诉人认为没有支付被上诉人工程款，首先是因被上诉人多方面根本性违约导致的结果；其次是因为被上诉人不具备合同约定的支付工程款条件，没有经过验收、审计等付款规定要求。同时上诉人具有相应的履约抗辩权。因此，不论是按照合同法规定，还是按照双方约定，一审法院的以上认定均是错误的。2.一审判决因适用法律存在瑕疵，导致判决错误，依法应予改判。上诉人与被上诉人签订的《采购安装合同》合法有效，同时合同约定了双方的权利与义务，尤其是对双方的义务履行有先后顺序。按照合同法第66条、67条规定，不论是同时履行、还是先行履行，上诉人认为一方在对方履行债务不符合约定时，均有权拒绝其相应的履行要求。也就是说，在本案中上诉人因被上诉人严重违约，具有拒绝履行支付工程款义务的权利。
华美公司辩称，1.一审法院认定被上诉人施工安装的泰安市妇幼保健院的纱窗不存在质量问题正确。一方面，上诉人提出的纱窗质量问题本就不该予以鉴定，被上诉人在一审时，就对一审法院准予质量鉴定提出异议。因为，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以建设工程使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。该条是对未经验收而发包方擅自使用工程，就不能再以质量问题抗辩支付工程款在实体权利上的排除，即发包方要自行承担擅自使用的后果。本案中，纱窗属于使用频率极高、极易损坏的物件，在上诉人已经实际使用一年多的情况下，再提出质量鉴定，既不符合事实常理，也不符合法律规定，但一审法院仍然接受了上诉人提出的质量鉴定申请。另一方面，一审法院未采纳被上诉人提出的不应予以质量鉴定的异议，仍然接受了上诉人的申请进行了质量问题的鉴定，但是在监督过程中，鉴定机构多次要求上诉人明确鉴定事项、提交鉴定材料，法院也向上诉人发出了书面通知函，但上诉人未能进一步明确鉴定事项及提交鉴定材料，导致鉴定不能而予以退回鉴定，故一审法院认定上诉人提出的纱窗质量问题不成立是正确的。2.关于上诉人实际使用纱窗的时间，被上诉人的纱窗实际在4月初就应经安装完毕，交付给上诉人实际使用。在一审庭审时，上诉人也认可实际使用是在2016年6月份，对此上诉人虽不认可，但为了尽快拿到工程款，缓解公司经济困难，故未对该事实上诉。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
华美公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付拖欠的安装工程款131254元并赔偿经济损失，计算方式为：以131254元为本金，从2016年5月1日按照同期银行贷款利率支付利息，直至支付完全部工程款为止；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月份，原被告双方签订《采购安装合同》一份，约定被告泰安市妇幼保健院将铝合金外窗纱窗采购及安装项目（第二标段）交给原告华美施工，施工范围为1号病房楼（含连廊部分）、门诊医技楼（含通往保健楼连廊部分）的铝合金外窗纱窗采购及安装。合同约定本项目为固定综合单价，铝合金外窗纱窗低于及高于1平方米，每套的价格均为均为73元。合同约定的付款方式为无预付款，安装调试完毕，经验收合格后支付完成工程量价款的80%，工程竣工投入正常使用后经审计定案后支付审计定案值得90%，余款10%为质量保证金，一年质保期满无质量问题后的10日内一次性无息付清。合同约定的工期为自下达开通通知之日起20天内。双方还就质量验收、安装要求、包装、运输要求、质保期、争议的解决等事项进行了约定。合同签订后，原告华美公司安装纱窗1798个。另查明，在本案审理过程中，被告泰安市妇幼保健院申请对被告华美公司所供铝合金外窗纱窗产品与采购合同约定的质量标准是否相符；被告华美公司在泰安市妇幼保健院新院建设工程中的铝合金外窗纱窗安装施工质量是否符合合同约定的质量标准进行司法鉴定，经当事人选择，一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行司法鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构经现场查看了解情况、专家组讨论，认为需要明确鉴定项目，若需检测涉案纱窗型材的厚度则应提供型材的图纸，否则无法对型材厚度检测结果进行判定，要求被告泰安市妇幼保健院补充材料。被告泰安市妇幼保健院于2017年7月4日回函鉴定机构：明确鉴定项目为1、泰安市妇幼保健院1、泰安市妇幼保健院新院建设工程铝合金纱窗的安装质量；2、铝合金纱窗的产品质量；二、检测标准依据：1、合同约定的质量条款规定；2、招投标文件中，泰安华美门窗有限公司的质量承诺条款约定；3、最终报价表；4、监理通知单；5、国家规定的纱窗质量标准。山东产品质量司法鉴定中心于2017年7月20日向一审法院来函：经我中心现场查看了解情况、专家组讨论后，认为鉴定项目不明确，答复意见后并书面回函，现于2017年7月19日再次收到提交材料，因材料中仍无法明确鉴定事项，另外建设工程质量不在我中心业务授权范围，对此案做退案处理。
一审法院认为，原告华美公司与被告泰安市妇幼保健院签订的《采购安装合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。原告华美公司已经完成了纱窗的安装，关于安装纱窗的数量，原告主张为1798个，在庭审中，被告泰安市妇幼保健院对数量提出异议，在纱窗已安装完毕并使用的情况下，被告也未能向一审法院提出相反的证据，因此一审法院认定涉案纱窗为1798个。关于被告泰安市妇幼保健院提出的纱窗质量问题，其也申请进行司法鉴定，但在鉴定程序中，经鉴定机构要求补充资料并明确鉴定项目，被告泰安市妇幼保健院并未明确鉴定事项，导致鉴定工作无法进行，因此其应承担不利后果，对于其提出的纱窗有质量问题的辩论意见不予采纳。被告泰安市妇幼保健院自认在2016年6月份已经开始使用涉案的纱窗，现原告华美公司要求其支付相应的工程款，一审法院予以支持。关于工程款的数额，涉案纱窗为1798个，合同约定的单价为73元，因此总额为131254元。原告华美公司要求被告自2016年5月1日起支付逾期付款利息，关于起算时间没有事实依据，起算时间应当自被告实际使用纱窗即2016年6月份开始计算，一审法院认定逾期付款利息的计算时间为2016年7月份。关于逾期利息本金的计算，根据双方签订合同，工程投入正常使用后付款至90%，余款质保期一年期满后10日内付清，因此逾期付款利息应以工程款的90%即118128.6元自2016年7月1日起计算至2017年6月30日止；以工程款全额即131254元自2017年7月1日起计算至本判决生效之日止。判决：被告泰安市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内支付原告泰安华美门窗有限公司工程款131254元及逾期付款利息（以本金118128.6元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年7月1日起计算至2017年6月30日止；以本金131254元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年7月1日起计算至本判决生效之日止）。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审庭审时，上诉人陈述2016年5、6月份使用涉案纱窗，一审据此认定上诉人于2016年6月份已开始使用涉案纱窗亦无不妥，上诉人主张一审法院认定上诉人自认2016年6月份已使用涉案纱窗的事实错误的上诉理由，与其庭审陈述不符，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，可以看出：发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。本案中，上诉人作为发包人已实际使用了被上诉人施工的涉案纱窗，现又以被上诉人提供的铝合金纱窗质量严重不符合合同约定为由提出抗辩，于法无据，不予支持。上诉人主张被上诉人严重拖延工期违反合同约定，以此作为不支付工程款的抗辩事由，无合同依据，亦于法无据，不予支持，如被上诉人存在违约行为，上诉人可另行主张。因涉案纱窗工程已交付上诉人使用，上诉人现又以合同法第六十六条、第六十七条规定抗辩其具有拒绝履行支付工程款义务的权利，与本案事实不符，不予支持。
综上所述，泰安市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2924元，由泰安市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年六月二十二日
书记员 马 鑫