四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第305号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴军，男，1968年2月17日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人戴军、毛建中买卖合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第780号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建司的委托代理人史利民、周勇，被上诉人戴军及其委托代理人刘正权均到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为王某，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与王某签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给王某，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张某某受王某的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》，工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛某明、毛某、程某在工地上负责具体事宜。
2011年6月，毛建中在原告处购买砂石，原告从乐山拉砂石到工地上，程某负责收货。2012年1月20日，毛建中向原告出具《欠条》，载明：今欠到代军砂石款现金30000元，叁万元正。原告陈述，欠条载明“代军”即是本案原告戴军，系书写错误。2013年7月11日，毛建中之子毛某对上述《欠条》进行确认，表示系其父亲毛建中签字，欠条内容属实，欠条载明的“代军”即是戴军。
因被告未支付欠条载明款项，故诉来法院提出前述请求。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家镇—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为王某的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
以上事实有当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《授权委托书》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》、《欠条》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
虽然《欠条》上载明的“代军”与本案原告“戴军”不同，但根据毛冬、程某的确认，毛建中确在原告处购买砂石，从乐山运送至工地上。同时，涉案欠条亦在原告戴军处，故对原告戴军主张的《欠条》上的“代军”系笔误，实属同一人的观点予以确认。原告主张的欠款事实有毛建中出具的《欠条》及工地管理人员程某、毛某的陈述予以证实。泸州十建司虽对此提出异议，但并未提供充分的反驳证据来否认《欠条》所载及原告主张内容的真实性，故原审法院对原告所主张的欠款金额予以认定。综上，毛建中尚欠戴军材料款30000元。双方并未约定付款时间，现戴军要求支付材料款30000元的诉讼请求于法有据，应予支持。关于原告主张从起诉之日起计算资金占用损失的诉请符合《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，应予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告戴军货款30000元及资金占用损失（以30000元为基数，从2013年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。一审案件受理费550元（已批准缓交）、公告费560元，合计1110元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担。
上诉人泸州十建司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、戴军提供的证据是一张署名为毛建中的欠条，因毛建中未到庭其真实性有待确定。一审法院利用毛建中儿子的证词认定真实性不当，毛某与毛建中有利害关系，其证言反复，主观性、随意性极强，可信度低，因此毛某的证词不能作为认定案件事实的依据。2、一审认定戴军提供材料的时间、数量、结算价格均仅有戴军的陈述，没有相应的证据佐证。毛某证实收货单均为一式三联，戴军应持有二联票据，与毛建中结算后其仍应持有一份，但其未提供该证据佐证欠条的由来。3、戴军未能提供送货的依据，欠条只写了欠款数额，一审法院仅凭戴军的陈述和毛某的证言就认定与上诉人有关联不当。毛建中长期从事工程建设，在没有其他证据证明戴军提供的材料确实用于上诉人中标的童剑路改造工程的情况下，其认定错误。4、涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，以上案件已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人。依据《中华人民共和国民法通则》的规定，承担连带责任应有法律明确的规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任的情形之一，一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。1、涉及童剑路的案件有50多起，一些案件毛某、程某作为证人出庭或以证言方式作过证，后一审法院依职权对毛某、程某反复取证，但对原告不利的证言，毛某、程某在庭审结束后又被原告找来作相反证词，一审法院对以上证词予以采信不符合法定程序。2、证明《欠条》真实性的举证责任应分配给戴军，原审法院要求上诉人承担该举证责任不符合法定程序。综上，上诉人不是本案适格的主体，戴军的证据不具有真实性、关联性，请求二审法院：撤销乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第780号民事判决，依法改判，驳回戴军对上诉人的诉讼请求。
被上诉人戴军口头辩称：毛建中以泸州十建司的名义与我签订口头买卖合同，供货的相应凭证在结算时已交给了毛建中，其也出具了《欠条》确认差欠我的金额，事实清楚。一审中，《欠条》已交由毛某进行辨认，系毛建中的签名，上诉人认为《欠条》不属实并未申请对签名进行鉴定，应承担举证不能的后果。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人毛建中未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1、一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问王某的笔录，载明王某系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；询问李某某的笔录，载明李某某系乐山市市中区童家镇的镇长。本案涉诉公路系泸州十建司中标，后委托毛建中担任现场施工经理，毛建中以泸州十建司的名义支付了160万元保证金，相应工程款项均支付给公司等内容；2、一审法院依职权对程某、毛某进行了调查。调查程某的笔录，载明了程某系毛建中雇佣在本案涉诉公路施工现场负责接收材料等的人员。戴军为本案涉诉公路的工地供应砂石并由其收货等内容；调查毛某的笔录，载明了毛某系毛建中的儿子，2012年1月20日的《欠条》真实，并由毛建中亲笔签名，“代军”与戴军系同一人的内容；3、上诉人在一审法院询问其是否申请对《欠条》上毛建中的签名进行鉴定时表示不予申请；4、二审中双方当事人对欠条上“代军”戴军系同一人的事实无异议。
以上事实有《欠条》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，泸州十建司出具给乐山市市中区童家镇政府的《授权委托书》虽载明了毛建中系公司代理人的内容，但毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司的名义向发包单位缴纳保证金，工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款等事实均与毛建中代理人的身份不符。结合本案涉诉公路以泸州十建司的名义而非毛建中的名义对外经营以及王某、李某某陈述毛建中在工程中负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费，挂靠该公司并以公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、2012年1月20日的《欠条》是否真实，且与本案有关；二、泸州十建司是否承担支付3万元货款及损失的连带责任；三、本案程序是否违法。
一、2012年1月20日的《欠条》是否真实，且与本案有关。本案中，泸州十建司提出戴军未提供其供货证据，《欠条》真实性不确定，毛某、程某的证言不应采信，该举证责任应由戴军承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴军提供了毛建中出具的《欠条》原件，证人毛某、程某的证言证明自己的主张。程某的证言载明了戴军向毛建中承建公路供应砂石的事实，毛某的证言载明了程某的雇员身份以及《欠条》由毛建中签名的事实，《欠条》载明了毛建中差欠戴军砂石款3万元的事实。《欠条》系戴军与毛建中进行结算后确定债权债务金额的依据，已能证明毛建中差欠货款的事实，在无相反证据对《欠条》予以反驳的情况下，戴军无需再提供其他结算依据；程某、毛某均是与毛建中有利害关系的证人，二人作出的对毛建中不利的证言，其证明力较强。以上证据已形成证据锁链，证明了戴军向本案涉诉公路供应砂石，经结算后，毛建中尚欠戴军3万元货款的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《欠条》真实性无法确定的意见，实质是主张《欠条》不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《欠条》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，戴军所提供的《欠条》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付3万元货款及损失的连带责任；泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的3万元也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、本案中，毛建中承建本案涉诉公路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，戴军要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4、因本案涉诉的公路引发纠纷后，上诉人作为被告的案件虽有多件，但仅凭其陈述的公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额的问题并不能得出3万元货款不真实的结论，而毛建中差欠3万元货款的事实有《欠条》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无3万元货款存在虚假的证据，仅凭当事人陈述的上诉理由不应予以支持。5、3万元货款系毛建中因承建所挂靠工程产生的债，毛建中与戴军对该货款的支付时间未进行约定，戴军可随时要求履行，毛建中未及时付款也造成了戴军资金利息的损失，原审法院判令毛建中支付货款3万元，并从起诉时起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算损失，泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法。根据本院查明的事实，本案中并不存在对戴军不利的证言，其在庭审结束后找毛某、程某作相反证词并被采信的情形，本院同时对《欠条》、毛某、程某等证人证言进行了审核认证，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《欠条》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，公告费260元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月五日
书 记 员 万春燕