广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1588号
上诉人（原审被告、反诉原告）：卞炳祺，住广东省广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：吴玉霞，住广东省广州市越秀区。
上述两上诉人共同委托代理人：钟世昌，广东广信君达律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：陈远乐，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘运森，住广东省广州市天河区。
委托代理人：范永志，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告：广州市汇江工贸有限公司。住所地：广东省广州市南沙区。
法定代表人：陈树英，职务：总经理。
上诉人卞炳祺、吴玉霞因与被上诉人刘运森、原审被告广州市汇江工贸有限公司（以下简称“汇江公司”）股权转让纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民二初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月7日，卞炳祺（出卖方）与刘运森（购买方）签订《企业（临时）买卖协议》（以下简称“《临时协议》”），约定：经双方初步协商，就出卖汇江公司的全部资产、设备一事初步达成协议；转让项目为汇江公司；转让项目范围为汇江公司的全部资产、设备（以交接清单为准），属个人资产使用权另行协商；签订正式买卖协议前出卖方应提供其合伙人（股东）之间同意出卖企业全部资产设备的证明文件；出卖方需与购买方于2013年11月8日一同前往汇江公司所在地进行全部资产、设备盘点，并制成清单，以便双方进行买卖交易；企业（临时）买卖协议一经签订，即具有法律约束力，出卖方不得贩卖汇江公司任何资产、设备，不得临时提价，不得临时终止买卖交易，不得与其他人再次进行买卖交易；购买方不得临时再议价，不得临时终止买卖交易；如有违反临时协议，违约方应支付守约方违约金50万元，造成其他损失的，还应按实际损失予以全额赔偿；转让价款汇江公司总成交价为130万元；临时协议经双方签章后生效，待签定正式企业买卖协议，临时协议自动失效。《临时协议》附件《生产设备记录》载明各车间内设备一百多项（资产）。2013年11月8日卞炳祺、吴玉霞与刘运森等人对汇江公司上述设备资产进行清点，并进行封存。2013年12月18日吴玉霞向某甲森出具《确认书》，表示同意卞炳祺代表汇江公司转让公司资产、设备。刘运森提供的2013年11月21日、12月11日会谈录音、2013年12月21日、12月28日电话录音及其书面文字记录，反映了刘运森与卞炳祺、吴玉霞及律师就汇江公司100%股权转让有关问题进行了协商。其中，在2013年11月21日刘运森与卞炳祺、吴玉霞会谈录音中，双方商谈了卞炳祺、吴玉霞提出的保留部分股份配合办理移民审核之事，以及有关汇江公司场地租赁合同、消防环保，公司资产、债权债务、税务、员工、商标等事项以及资料整理移交问题。其中，卞炳祺称“现在我们需要持有公司股份，持有到办完了移民，之后才可以把股份全部转出，移民公司给我们的意见是这样讲”，刘运森称“如果这样的话，很麻烦的哦”；卞炳祺称“你跟律师讲一下，我们纯粹是为了移民而保留股份”，吴玉森霞称“哪怕有30%的股份都好”，卞炳祺称“保留着股份，我们的法律文件照签…如果我办理完移民了，我再把股份全部转让给你，就看你扣我多少钱而已…”；刘运森称“我在签了合同后，最少给10%（钱）…在办完那些转让，比如工商转到我的名下，我肯定会、绝对不会少于40%，跟着那些证件、账啊交接清楚好后，我再给30%给你…”，卞炳祺称“这没有什么问题”；卞炳祺称“你先做一份合同的方案看看先”，刘运森称：“那份合同方案一定是我们大家坐下来谈的，不是我单方面做的…”；卞炳祺称“但我过了证照给你，全部过给你之后，我们收完那些钱，是七日内要收完那些钱”；卞炳祺称“那股份不要动着先，等我办完移民，我拖到办完了移民那里可以了，我再给你最后的那20%给你，我再全过给你…”；吴玉霞称“转让了什么时候，最好你给了定金，快点开工，再不开工，你就吃亏的啦”，刘运森称“我开工都要转了我名的才行的，才能开到工的…你不转我的名，你都不敢让我开工，是不是…”；卞炳祺称：“你最好跟律师那边讲一声，我们移民那里，你看一下留一留那个股份，去到那时候，移民局原审查后，我就可以马上转给你，你将尾后的钱给我就可以了”；吴玉霞称“我们只能这样做，做个样子给移民公司看，所以那些设备封条也不能这样封着，到时那些封条也要拆掉的，我做个样，你到时再封回去”；吴玉霞称“真的不止这个价钱的，真是的，本来有几个（人）等着，不过想着，从长远的目标好，找又年轻又有得搏杀能力的”、“我跟别人同样的价钱，别人拆设备去卖，将这个厂房来出租，完全不止这个价格的，你一定要保障这样做下去”。在2013年12月11日刘运森、范永志和卞炳祺、钟世昌等人会谈录音中，双方商谈有关汇江公司资料的整理、移交问题。其中，范永志称“我们要这间公司的，…我们接手之后，下面我们要继续经营的”，钟世昌称“嗯，嗯”，范永志称“那包括员工劳资、包括公司主体、商标、税务等等这些方面都是需要你们来做的”，钟世昌称“嗯，嗯”，范永志称“如果这一块你们不提供给我们的话，我们根本就是没有办法经营的”，钟世昌称“嗯，嗯”；范永志称“2013年11月7日签订临时《临时协议》，这是一个大的框架来的”、“…因为当时刘先生与卞先生约定是核实了所有材料之后才来谈合同条款”，钟世昌称“合同细则大家可以谈一下的”；卞炳祺称“我们当初谈是按现状来谈的”，范永志称“那肯定是按现状的，我们不可能让你变另外一个新的公司”，卞炳祺称“这是按现状来买卖和股权的转让”，范永志称“这肯定是的了”；卞炳祺称“我已经给了你们的（资料）确认一下了”，刘运森称“那天拿的就是工商代码证、地税国税及几个商标”、“还有就是几份所谓的员工入职表”，卞炳祺称“嗯，嗯”；卞炳祺称“那现在那些人基本人是已经遣散的，只是留下几个骨干了”，刘运森称“见过了那几个人了，见过2次了”，卞炳祺称“你应该跟那个姓梁的比较熟悉吧”，刘运森称“那次跟你一起的时候在一起吃过饭”、“另一次就是去到公司跟他吃过一次饭”、“这次跟他们吃饭就是想通过诚意让他们留下来帮我”；卞炳祺称“就是说我提供全部的文件资料给你们，你们什么时候可以完成？”，钟世昌称“正式的合同”，范永志称“你的意思是完成正式的股权转让协议，是吧？”，卞炳祺称“是的，是的”；钟世昌称“要不先核实了公司的状况先，再来谈具体的交易细则”，刘运森称“…我可以在这里表态，买我肯定是买的”，钟世昌称“恩，恩”；钟世昌称“清单点了没有”，刘运林称“正式交易还要点一次，这是正常的”，卞炳祺称“是的”；“范永志称“就这个给时间点了，我个人认为，你们前期工作，在11月已经签了个这个临时买卖合同了，当时签完之后，应该心里有个想法了，哪些材料可以提供出来…”，卞炳祺称“…范律师已给了电话我之后，如果早点让我认识他，今天已经搞定了”；范永志称“如果转租的话，第二任接手的话，人家可以不租给你的”，卞炳祺称“因为我们现在不是变更主体，是股权转让”、“没事的，我们确认是公司股权转让”、“我们不是卖公司的，我们现在是股权转让”。经庭审质证，刘运森对上述录音的真实性未提出异议，亦未申请对录音真实性进行鉴定，但认为录音内容不能证明《临时协议》是股权转让关系。刘运森称录音中提到的股权转让内容是签订《临时协议》后卞炳祺、吴玉霞、汇江公司提出的新要约（扩大协议转让范围）。诉讼中，刘运森提供手机短信（及中国移动通信清单）证据，其中来源于卞炳祺的短信，2013年12月9日一条短信内容为“卞先生，你好！现将12月10日汇江公司股权转让事宜会面的信息发送给你，兹定于2013年12月10日10时在珠江新城广州银行大厦7层广东广某君达律师事务所，进行卞炳祺先生与刘运森先生关于汇江公司股权转让事宜商议会面…期待与你的会面”（刘运森称该短信是卞炳祺将梁某甲律师的短信转发）；2013年12月9日一条短信内容为“刘某你好，你上次要我给的资料清单的内容我要见到你的律师面之后在这个星期内全部做好做你，如果无法提供那就再议，因为你迟迟不约我见你的律师，又要我提供这么多公司内部资料，如果外传对公司不利，这是我们之间晤会，明天上午见”。另来源于手机号码186××××5533的手机短信，2013年12月6日一条短信内容为“刘先生，你好，我是广州广某君达律师事务所和梁某甲，卞先生委托我所商议汇江公司股权转让一事，相关要求及文件烦请发到我邮箱…”；另一条2013年12月9日短信内容与上述刘运森所称卞炳祺转发梁某甲短信的内容相同。2013年12月19日卞炳祺发手机信息给刘运森，通知刘运森次日到汇江公司办理相关资产设备的交接手续。同日，卞炳祺向某甲森寄送《通知书》，称《临时协议》约定购买的汇江公司全部资产、设备符合交付条件，通知刘运森在三日内到汇江公司办理资产、设备交接手续并付清转让款，如在2013年12月31日前仍未付清款项，则临时协议于2014年1月1日自动解除。2013年12月27日卞炳祺向某甲森寄送《催告函》，称对刘运森在收到其通知后无理提出要收购汇江公司股权和商标问题有异议，并再次要求刘运森于2013年12月31日前付清款项。2014年1月3日，卞炳祺向某甲森寄送《支付违约金通知书》（寄件人为广某君达律师事务所陈远乐，邮件中寄件人签名为梁某甲），称刘运森未按照《临时协议》约定支付转让款并办理资产、设备接收手续，已构成根本违约，《临时协议》于2014年1月1日自动解除，刘运森需支付违约金50万元并承担其它经济损失。诉讼中，刘运森提供2013年12月21日《催告函》及顺丰速运邮单证据，内容为催告卞炳祺提供汇江公司全部资产、设备、商标、股权等证明文件及全部资产、设备，并协商签订正式协议，落实汇江公司法定代表人、股东的工商税务变更及其他交接手续。刘运森另提供2014年1月7日《签订正式收购协议通知书》及邮政特快专递邮单证据，内容为催告卞炳祺提供及交易全部资产、设备、商标、股权等证明文件及全部资产、设备并签订正式协议，否则卞炳祺应承担《临时协议》的全部违约责任。诉讼中，刘运森向原审法院提供2014年2月26日对梁某乙、吴红生、李永健、陈某、原丽仪、曾某分别做的律师调查笔录，以证明本案系股权转让纠纷。在（2014）穗南法民二初字第51号案（以下简称“51号案”）中，陈某、原丽仪、曾某到庭作证证明该案为股权转让纠纷。另刘运森提供汇江公司工商档案材料、汇江公司场地租赁合同、商标注册证等、汇江公司员工资料及劳动合同、社保资料、生产成本利润报告、汇江公司建设项目环评材料、特种设备登记证、生产设备记录、车辆权属信息及生产设备合同等资料的原件或复印件等证据，以证明刘运森为收购汇江公司的100%股权，通过工商查档或由卞炳祺提供资料等方式，对汇江公司状况进行法律尽职调查。另查明：2013年11月10日刘运森与北京市盈科（广州）律师事务所签订委托代理合同，委托盈科所就其收购汇江公司100%股权事宜提供非诉讼法律服务。2014年2月10日盈科所与刘运森解除上述法律服务委托关系，律师服务费收取35000元。2014年2月10日刘运森与盈科所签订民事委托代理合同，盈科所指派范永志律师作为51号案刘运森的诉讼代理人，律师费50000元。2014年11月13日刘运森与盈科所签订民事委托代理合同，盈科所指派范永志律师作为51号案二审刘运森的诉讼代理人，律师费50000元。2014年7月8日刘运森与盈科所签订民事委托代理合同，盈科指派范永志律师作为本案刘运森的诉讼代理人，律师费30000元。上述律师费均有盈科所开具发票。汇江公司成立于2000年3月31日，注册资本50万元，股东为卞炳祺、吴玉霞，各占公司70%、30%股份。在原审法院51号案诉讼中，汇江公司提供2013年10月15日《股东决议》，内容为卞炳祺、吴玉霞经股东会讨论一致达成决议：1.同意转让汇江公司全部资产、设备；2.由卞炳祺代表汇江公司签署资产、设备买卖合同，收到相关款项，并由卞炳祺处理与资产、设备买卖相关的其他一切事宜。2014年1月21日，汇江公司就《临时协议》以买卖合同纠纷的案由起诉刘运森（即51号案），原审法院依法追加卞炳祺、吴玉霞作为第三人参加诉讼。该案中，汇江公司主张《临时协议》是其与刘运森之间设备买卖合同关系，刘运森辩称为其与卞炳祺之间股权转让合同关系。一、二审法院判决认为，刘运森提供的律师调查笔录、证人证言、手机信息、会谈笔录，内容表明卞炳祺与吴玉霞作为汇江公司的股东，与刘运森就汇江公司100%股权转让的问题进行协商、签订《临时协议》，并对整理交付汇江公司资料以及签订正式股权转让合同进行协商。刘运森提供的录音证据，不属于法律规定的非法证据的情形，法院对其合法性予以认可。在2013年11月21日、12月11日会谈录音中，卞炳祺、吴玉霞不仅确认其向某甲森转让公司股权的意思，而且请求刘运森同意其暂时保留30%股权以应对移民审核。录音还能反映出双方就股权转让签订临时协议、确定了对价（吴玉霞称“这个价钱”）、交付部分资料（如工商代码证、地税国税及商标等）、刘运森约见汇江公司若干员工，以及之后双方还就汇江公司资料、场地、人员等问题进行多次积极协商的事实。可见上述关于股权转让的协商都是基于并围绕着《临时协议》展开的，即为履行《临时协议》而继续着手实施股权转让行为。因此，汇江公司辩称录音中关于股权转让的内容是刘运森在《临时协议》签订后提出新的要约，缺乏事实依据，法院不予采纳。对刘运森提供的录音证据、律师调查笔录、证人证言、手机信息，法院予以采信。法院认定卞炳祺、吴玉霞与刘运森之间就汇江公司100%股权转让签订涉案《临时协议》。汇江公司主张其与刘运森之间存在设备买卖合同关系，法院不予采纳。涉案应为股权转让纠纷。《临时协议》中的相关资产、设备作为汇江公司的财产，是作为股东权益通过股权转让的方式在原股东和新股东之间“买卖”。据此，原审法院以汇江公司并非《临时协议》的合同主体为由，于2014年10月9日裁定驳回汇江公司的起诉。汇江公司不服裁定，提出上诉，本院于2015年3月9日裁定驳回上诉，维持原审裁定。在上述案件诉讼过程中，刘运森于2014年7月22日向原审法院提起本案诉讼。原审法院于2014年7月23日向某乙祺、吴玉霞、汇江公司送达本案起诉状副本等诉讼材料。2014年9月4日，卞炳祺、吴玉霞召开汇江公司股东会，一致决议同意将卞炳祺、吴玉霞分别将其占汇江公司70%和30%的股份转让给陈树英，转让款金额分别为35万元、15万元，变更法定代表人为陈树英。2014年9月11日，汇江公司办理了变更股东为陈树英、法定代表人为陈树英的工商变更登记。
刘运森向原审法院提起诉讼，请求判令：1.卞炳祺、吴玉霞、汇江公司继续履行《临时协议》义务，即在三日内将汇江公司100%股权转让过户给刘运森，同时将汇江公司商标、证照、印章及所有资产设备等（含全部文件资料）交付、过户给刘运森并办理相关手续；2.卞炳祺、吴玉霞、汇江公司向某甲森连带支付违约金50万元；3.卞炳祺、吴玉霞、汇江公司向某甲森连带赔偿实际损失11.5万元（律师费）。
卞炳祺向原审法院提起反诉，请求判令：1.解除《临时协议》；2.刘运森向某乙祺支付违约金50万元。
原审法院认为，《临时协议》经51号案两审判决，认定为卞炳祺、吴玉霞与刘运森之间就汇江公司100%股权转让签订的合同，合同中所涉及的相关资产、设备是作为股东权益通过股权转让的方式在原股东和新股东之间“买卖”。对此股权转让合同性质的认定，本案卞炳祺、吴玉霞、汇江公司没有相反证据推翻，原审法院予以认定。卞炳祺、吴玉霞、汇江公司辩称双方对《临时协议》性质存在分歧和误解，以及刘运森是在《临时协议》签订之后提出股权转让的新要约，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。刘运森与卞炳祺签订的《临时协议》，出自双方的真实意思表示，内容无违反法律强制性规定，应为有效。从汇江公司提供的2013年10月15日《股东决议》、2013年12月18日吴玉霞出具的《确认书》，以及在2013年11月21日、12月11日谈话录音中吴玉霞一起参与协商，确认向某甲森转让股权来看，表明吴玉霞委托卞炳祺就汇江公司100%股权转让签订《临时协议》，并对《临时协议》予以追认，因此卞炳祺、吴玉霞是《临时协议》100%股权转让的共同当事人。对吴玉霞关于《临时协议》与其无关的抗辩意见，原审法院不予采纳。虽然《临时协议》中约定双方需另签订正式企业买卖合同，具有预约合同的性质，但双方基本权利、义务，以及违约责任是明确的，对双方具有法律约束力，双方应严格依约履行。除不可归责于双方当事人的事由之外，双方应依约进行交易（缔结正式合同），否则将承担相应的违约责任。合同法第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。本案中，刘运森与卞炳祺、吴玉霞应依诚实信用原则，根据《临时协议》约定，积极协商合理确定进行股权转让（缔结正式合同）的有关具体内容和条件。从刘运森提供的录音证据内容来看，双方就进行股权转让、签订正式合同有关内容和条件进行了磋商，并无证据表明客观上存在无法进行交易的事由。卞炳祺、吴玉霞亦从未向某甲森提出过股权转让因客观原因无法履行，或因可归责于刘运森的事由无法履行，或者其要终止股权转让的意思。但自2013年12月19日起，在《临时协议》签订后仅约一个月，卞炳祺即通过发信息、邮寄书面通知等方式，单方面改变《临时协议》的合同性质，将设备买卖的意思强加于刘运森，并主张《临时协议》于2014年1月1日解除，导致双方就签订正式股权转让合同的磋商终止。进而卞炳祺以汇江公司的名义向某甲森提起买卖合同纠纷的诉讼，明显具有拒绝履行《临时协议》的主观恶意。而在有关案件诉讼过程中，以及在刘运森就本案起诉请求继续履行《临时协议》的情况下，卞炳祺、吴玉霞未经通知刘运森，即将汇江公司100%股权转让给案外人陈树英，卞炳祺、吴玉霞行为已经违背诚实信用原则，违反《临时协议》约定的义务，显属违约行为，应依约承担违约责任。根据《临时协议》约定，出卖方不得终止买卖交易，不得与其他人再次进行买卖交易，购买方不得终止买卖交易，如有违反违约方应支付违约金50万元并按实际赔偿其它损失。因此，现刘运森要求卞炳祺、吴玉霞支付违约金50万元，有合同依据，原审法院予以支持。因汇江公司股东已变更为陈树英，卞炳祺、吴玉霞亦表示无法履行向某甲森转让股权的义务，因此刘运森请求卞炳祺、吴玉霞、汇江公司继续履行股权转让义务，缺乏现实可能性，原审法院不予支持。因《临时协议》之合同目的已不能实现，卞炳祺请求解除《临时协议》，应予准许。关于刘运森请求卞炳祺、吴玉霞、汇江公司赔偿律师费损失，原审法院认为，刘运森办理股权转让或进行诉讼，并不必然需要聘请律师提供诉讼或非诉讼服务，刘运森律师费损失并非合同当事人签订合同时可预见的损失。且支付违约金除具有对违约行为的惩罚功能外也具有对守约方损失的补偿功能。因此，刘运森在违约金外另要求卞炳祺、吴玉霞、汇江公司赔偿律师费损失，依法无据，原审法院不予支持。卞炳祺反诉称《临时协议》为货物买卖合同，刘运森未支付货款及未接收设备构成违约，证据不足，原审法院不予采纳。卞炳祺要求刘运森支付违约金，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出如下判决：一、卞炳祺、吴玉霞于判决发生法律效力之日起十日内向某甲森支付违约金50万元。二、刘运森与卞炳祺于2013年11月7日签订的《临时协议》解除。三、驳回刘运森的其它诉讼请求。四、驳回卞炳祺的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费11543元，由刘运森负担7118元，由卞炳祺、吴玉霞负担4425元；反诉受理费4425元，由卞炳祺负担。
判后，上诉人卞炳祺、吴玉霞不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，应发回重审。原审法院对本案的审理期限严重超期，本案应依法转为普通程序，但原审法院却适用简易程序审理本案，程序违法。本案中，刘运森于2014年7月22日提起本案诉讼，原审法院于2015年5月22日作出本案原审判决，时隔长达10个月，明显已严重超过3个月的审限且并未经院长同意延长审理期限，且退一步来说，即使原审法院已通过院长批准延长审理期限，但法律规定简易程序不得超过6个月，因此，原审法院在明知审限已超期的情况下，未按照法律规定将本案转为普通程序，程序严重违法，本案应发回重审。本案涉及人数众多，证据众多，且本案法律关系复杂，按照法律规定，本案不得适用简易程序。另外，卞炳祺、吴玉霞原审依法申请经办法官回避，但经办法官未予理会。二、原审法院查明事实错误，导致判决错误，本案应依法改判。卞炳祺与刘运森签订《临时协议》最初交易范围仅仅是资产设备，并未涉及到股权，且双方交接的清单也仅仅是资产设备，因此，原审法院被刘运森非法取得的录音资料误导，查明事实错误，导致判决错误，本案应依法予以改判。三、刘运森提供的录音未在庭审中当庭播放予以质证，且该录音证据是非法取得的，明显存在恶意曲解《临时协议》的非法目的，该证据应依法予以排除，原审法院却采纳刘运森非法证据，导致错误判决。1.刘运森提供的两份录音未经当庭播放质证，程序违法。2.刘运森提供的两份录音证据是非法取得的，是刘运森为恶意歪曲《临时协议》性质而设圈套取得的，应依法无效。3.从该两份录音证据形成的时间及内容来看，该两份录音证据内容并不能证明《临时协议》的性质是股权转让合同，而且双方对交易标的范围、交易方式、付款方式等交易细节无法达成共识，导致至今未签订正式买卖协议，证明双方对股权转让事宜并未达成协议，卞炳祺按照《临时协议》要求刘运森履行支付转让款及办理资产设备交接并无不妥。四、即使原审法院认定《临时协议》性质是股权转让买卖，但不能继续交易的过错在于刘运森，原审法院分配责任错误。1.双方在实际履行《临时协议》时对付款时间及交接方式存在巨大争议，且争议无法达成共识，而该争议是由于刘运森起草合同时未表述清楚所导致的，该责任应由刘运森承担。退一步来说，即使刘运森否认《临时协议》是由其起草的，那么按照公平原则，本案的责任应由卞炳祺与刘运森共同承担，但原审法院却将责任完全分配给卞炳祺，明显存在偏袒刘运森，导致责任分配不公，导致错误判决。2.《临时协议》从未约定刘运森有权对汇江公司进行尽职调查，更没有约定卞炳祺必须配合刘运森进行所谓的尽职调查，刘运森之所以提出对汇江公司进行尽职调查，是因为双方在签订《临时协议》时根本没有约定过股权转让，双方最初交易的标的范围仅仅是资产设备，而股权转让事宜是刘运森在签订《临时协议》之后新提出来的。3.本案无论《临时协议》性质是资产买卖还是股权转让合同，双方均无法继续履行协议。对于股权交易问题，卞炳祺是要求保留30%的股份，而吴玉霞从未同意转让股权，而刘运森却声称必须百分一百股权，在刘运森提供的录音资料也可以显示，双方对股权转让份额、保留方式等根本无法达成一致意见。五、原审法院将股权转让以及公司资产转让两个法律概念混同，导致适用法律错误。按照原审法院的逻辑，本案既涉及股权问题，又涉及到汇江公司资产设备作为股权权益而转让给刘运森，卞炳祺就不存在争议部分的资产设备买卖向某甲森要求支付转让款及办理资产设备交接手续并无不妥，双方应对不存在争议部分先行解决，但刘运森却既不支付转让款，又不办理资产设备交接手续，明显违反诚实信用原则，且由于刘运森拖延时间，导致卞炳祺及汇江公司场地租金、人员费用损失不断扩大，到2014年9月份止，损失扩大已将近80多万元，在经卞炳祺多次催告刘运森无果后，卞炳祺为防止损失扩大，才根据合同法规定解除合同，卞炳祺并没有过错，并未违法合同约定，相反，是刘运森严重违反合同约定，应由刘运森承担违约责任。六、原审法院判决吴玉霞承担50万元责任没有依据。吴玉霞不是《临时协议》的合同当事人，在刘运森提供的录音中，吴玉霞也从未作出同意卞炳祺出让股权或同意出让自己名下股权的表示，吴玉霞2013年10月15日出具的《确认书》仅仅是确认卞炳祺代表汇江公司转让资产设备，根本没有提到股权，原审法院错误推断，曲解《确认书》原意，明显偏袒刘运森且违反以事实为依据的审判原则，即使按照原审法院逻辑，吴玉霞追认《临时协议》，但该追认行为也仅仅限于资产设备转让，并未包括股权，即使包括股权，也不包括对违约责任条款的追认，因此，原审法院判决吴玉霞承担50万元的违约责任是错误的。七、原审法院无视刘运森恶意拖延时间，拒绝对合同细节协商，导致卞炳祺及汇江公司严重损失，本案是由于刘运森违反诚实信用原则所导致的，刘运森应承担违约责任，但原审法院判决驳回卞炳祺反诉请求是明显错误的。八、原审法院判决卞炳祺、吴玉霞承担50万元违约金明显过高，判决错误。根据我国《合同法》规定，违约金的适用原则是弥补损失，而非因此获利，在本案当中，由于刘运森起草的《临时协议》约定不清，导致无法继续履行，过错不在卞炳祺、吴玉霞，且本案中既未支付一分钱，又未遭受损失，原审法院判决卞炳祺、吴玉霞承担50万元明显过高，卞炳祺、吴玉霞在原审也提出违约金过高应予以调整的要求，但原审法院却完全无视卞炳祺、吴玉霞合理异议，导致错误判决。故上诉请求判令：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.撤销原审判决第四项，改判刘运森向某乙祺、吴玉霞支付50万元违约金；3.诉讼费用由刘运森负担。
被上诉人刘运森答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告汇江公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明：本院（2015）穗中法民二终字第122号民事裁定书（即51号案二审民事裁定书），确认涉案《临时协议》实为股权转让合同；刘运森于该案提交的2013年11月21日、12月11日会谈录音、2013年12月21日、12月28日电话录音及其书面文字记录，取得方式合法，足以形成合理可信的证据链。刘运森确认，其在本案中提交的会谈、录音资料与其在51号案件中提交的会谈、录音资料一致。
本院认为：本案为股权转让纠纷。涉案《临时协议》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，《临时协议》的性质为何；其二，各方在履行《临时协议》过程中是否存在违约行为，应否向对方支付违约金。对此，本院认为：第一，涉案《临时协议》性质业经51号案件生效判决认定，卞炳祺、吴玉霞在上诉中提到的录音证据效力问题同样在51号案件审理过程中依法质证、认定。在卞炳祺、吴玉霞未能提交证据推翻生效判决认定事实的情况下，本院对其主张涉案《临时协议》为资产转让协议及录音证据非法的理由不予支持。第二，双方在《临时协议》中虽未对各方权利、义务进行具体约定，但《临时协议》明确约定各方不得临时终止买卖交易，否则违约方应向守约方支付违约金50万元。卞炳祺、吴玉霞认为刘运森在履行协议过程中存在违约行为，但未能提供证据予以证明。相反，在汇江公司股权转让尚未完成，且双方并未就转让款支付时间明确进行约定的情况下，卞炳祺、吴玉霞即单方限定刘运森即时履行付款义务，并要求解除《临时协议》，明显违反协议中关于“不得临时终止买卖交易”的约定。此外，在刘运森已起诉要求卞炳祺、吴玉霞履行协议的情况下，两人将汇江公司股权转让给第三人，明显具有违约的故意。因此，刘运森要求卞炳祺、吴玉霞承担违约责任，于法有据，本院予以支持。至于卞炳祺、吴玉霞上诉认为原审法院审判程序违法，经查，原审审判程序存在一定瑕疵，但在事实认定方面并无错误，对判决内容并无关键影响，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序虽有一定瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人卞炳祺、吴玉霞的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人卞炳祺、吴玉霞共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月九日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯