天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终736号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李刚，男，1996年3月9日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月14日被天津市公安局蓟县分局取保候审，2016年9月7日被逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
辩护人段春江，天津蓟之州律师事务所律师。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院指控原审被告人李刚犯聚众斗殴罪一案，于2016年9月7日作出（2016）津0225刑初506号刑事判决。原审被告人李刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员罗荣出庭履行职务。上诉人李刚及其辩护人段春江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年8月20日，赵某1（另案处理）、张某5（未满16周岁）等人在QQ群里与王某1、吴某（均未满16周岁）等人发生口角后，赵某1、李某1（未满16周岁）等人与吴某、张某1（另案处理）等人约定案发当日8月21日下午在蓟县礼明庄某晟楷中学附近见面，后双方均纠集十余人欲参与斗殴。被告人李刚在同案人李某1的纠集下又纠集其朋友王某2（另案处理）于8月21日15时许到现场助威，双方持铁棍、镐把见面后发生争执，部分人发生肢体冲突，期间持铁棍的同案人陈某1(未满16周岁)被对方用镐把致伤。经天津市蓟县人民医院诊断，陈某1之伤为轻型颅脑损伤，枕部头皮裂伤。经鉴定，陈某1头部损伤程度为轻微伤。后被告人李刚被公安机关传唤到案。
上述事实，被告人李刚在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某1、李某1、张某5、史某、纪某4、潘某、卢某3、卢某1、卢某2、张某2、张某3、梁某、高某1、高某2、王某1、吴某、翟某,4、王某3、陈某2、方某、孙某、朱某、许某,魏某、李某2、王某4、徐某、陈某3、纪某2、纪某3、张某1、张某4、赵某2、赵某1、赵某3、王某2证言，案件来源及抓获经过，被告人在公安机关供述，法医学人体损伤程度鉴定意见书及医院诊断证明、损伤照片，居民信息表，公安机关出具的情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李刚在他人纠集下积极参与持械斗殴，且人数众多，其行为妨害了社会管理秩序，已构成聚众斗殴罪，应予惩处。李刚系聚众斗殴的积极参加者，所起作用较小，是从犯，依法应当减轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条之规定，认定被告人李刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。
宣判后，原审被告人李刚不服，以量刑过重为由提出上诉。
上诉人李刚辩护人的意见为：1、原判对李刚的自首情节未依法认定。2、李刚客观上未持械，主观上对他人持械既未通谋、指使也不知情，不应承担他人持械的法律后果。3、李刚赔偿了自己一方斗殴人员的经济损失，表明其有悔罪态度。原审判决对上述情节未予认定、未予考量，属认定事实错误。4、李刚系从犯，且系初犯，当庭自愿认罪，品行一贯良好，请求二审法院对其适用缓刑。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人李刚犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。二审期间经调取相关证据，查明李刚具有自首情节，建议二审法院酌情对其从轻处罚。
二审庭审中，检察机关向法庭提交了以下证据：
1、证人果某,4的证言，证明其系纪某4的母亲，和李刚系邻居关系。2016年1月，公安机关给其打电话，让其转告李刚和公安机关联系的情况。
2、证人李某3的证言，证明其是李刚的姐姐，果某,4到其家中将公安机关的联系电话告知李刚，李刚联系公安机关后并于转天到公安机关的情况。
3、天津市公安局蓟县分局刑侦八大队出具的情况说明，证明公安机关于2016年1月14日依法将李刚传唤到案，具体经过无法核实。
4、上诉人李刚的供述，证明公安民警通过其邻居纪某4的母亲转告其到公安机关的情况。
上述证据业已经庭审举证、质证。天津市人民检察院第一分院认为，上诉人李刚受邻居转告，主动与公安机关联系，到公安机关接受讯问，具有将自己交付司法机关的主动性，应当认定为自动投案。其归案后能如实供述自己的罪行，依法构成自首。
经二审审理，本院查明上诉人李刚犯聚众斗殴罪的事实和采信的证据与原审一致。
关于辩护人所提李刚客观上未持械，主观上对他人持械既未通谋、指使也不知情，不应承担他人持械法律后果的辩护意见。经查，在案证据证实，李刚被他人纠集后，明知双方要聚众斗殴，又纠集了他人到案发现场。其虽没有持械，但到案发现场后，在斗殴前明知本方人员持有铁棍并对此予以默认，故应当按照持械聚众斗殴予以认定。
本院认为，上诉人李刚被他人纠集后，积极参与持械聚众斗殴，且人数众多，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法予以处罚。其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。经庭审质证的证据证实，李刚在受果某,4转告后，主动与公安机关取得联系，主动归案并能如实供述主要犯罪事实，其行为符合自首的法律规定，应当认定为自首。原判认定李刚犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。因二审期间查明李刚具有自首情节，并考虑其系从犯以及本案的具体情节，本院依法对其减轻处罚，并对原审判决的量刑予以调整。李刚所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提李刚具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，对辩护人所提其他辩护意见，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市蓟县人民法院（2016）津0225刑初506号刑事判决；
二、上诉人李刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2017年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 颖
审 判 员 周 萍
代理审判员 左树芳
二○二○一六年十二月五日
书 记 员 康 朝
李晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
1、第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
5、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
6、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……