辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）辽07刑终47号
原公诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某，男，蒙古族，1984年6月1日出生于辽宁省义县，初中文化，农民，现住辽宁省义县。因本案于2015年11月6日被行政拘留十五日，同月21日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2017年4月26日被依法逮捕,同年12月29日被取保候审。
辩护人邢芳华，辽宁名崛律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人(暨被害人)郭某某，女，汉族，1948年6月5日出生，现住辽宁省义县。
诉讼代理人曹慧君，辽宁秋铭律师事务所律师。
辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人冯某犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人郭某某提起附带民事诉讼一案，于2017年4月27日作出(2016)辽0727刑初107号刑事附带民事判决后，冯某不服，提出上诉。本院于2017年7月31日作出（2017）辽07刑终45号刑事附带民事裁定，以原审判决认定部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。义县人民法院经重审后，于2018年1月2日作出（2017）辽0727刑初88号刑事附带民事判决。宣判后，冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派员额检察官王宏波、检察官助理王昊出庭履行职务，上诉人冯某及其辩护人邢芳华、原审附带民事诉讼原告人郭某某及其诉讼代理人曹慧君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月5日19时许，在义县义州镇西南环路34号清华小酒馆门前，被告人冯某与被害人郭某某因郭某某、魏某某发生交通事故一事产生争执。争执过程中冯某将郭某某踢伤，致使郭某某受伤并住院治疗。2015年11月6日，义县公安局对冯某给予行政拘留十五日的行政处罚。2015年11月10日，经义县人民医院法医司法鉴定所鉴定，郭某某右股骨颈骨折，人工全髋置换术后，损伤程度为轻伤一级。2016年2月23日，经朝阳营州司法鉴定所出具郭某某成伤原因司法鉴定，被害人郭某某右股骨颈骨折符合右下肢遭受外力突然扭转而形成。
另查明，被害人郭某某受伤后在义县人民医院住院治疗92天，经诊断为右股骨颈骨折、右髋部外伤，护理级别为二级护理。郭某某因被告人冯某致伤造成的经济损失为医疗费43513.26元、医疗辅助器械费835元、伙食补助费4600元（50元×92天）、护理费9358.24元（101.72元×92天）、鉴定费2740元、交通费1000元，共计62046.50元。
原审法院认为，被告人冯某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于附带民事诉讼部分，冯某的违法行为给附带民事诉讼原告人郭某某造成的合理经济损失，被告人应负赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张的医疗费、医疗辅助器械费、伙食补助费、护理费、鉴定费及交通费，予以支持；主张的误工费及更换股骨关节费用，未能提供充分证据加以证明，不予支持；主张的残疾赔偿金、精神损害赔偿金，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据冯某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和造成经济损失等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第二款、第八十三条、第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告人冯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、附带民事诉讼被告人冯某于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人郭某某各项经济损失共计62046.50元；三、驳回附带民事诉讼原告人郭某某的其他诉讼请求。
上诉人冯某的上诉理由，其没有踢被害人郭某某，不构成犯罪。
辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，理由是：原审判决认定上诉人冯某构成犯罪的主要证据证人魏某某的证言、上诉人冯某在侦查机关的供述取证程序违法，不能排除侦查机关有违法取证的可能；本案的成伤机制司法鉴定不客观，不合法，不能作为定案依据。
锦州市人民检察院出庭意见，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，上诉人冯某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审附带民事诉讼原告人郭某某及其诉讼代理人提出维持原判的意见。
经本院审理查明，原判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、案件来源及抓捕经过和情况说明证实，本案来源系被害人郭某某的亲属报案，上诉人冯某被传唤到案。
2、被害人郭某某的陈述证实其被冯某踢了一脚的相关事实。内容为：2015年10月5日18时30分左右，我在遛狗时被一辆摩托车给撞倒了，坐车的小姑娘（指魏某某）压在我身上。当时是右侧大腿外侧和地面接触的地方有些疼痛，但是不严重，就是皮外伤。骑摩托车的男的（指王某某）当时就跑了，我拉着小姑娘不让她走。后来拉着小姑娘走到清华小酒馆让酒馆老板给我的家人打了电话，打完电话出小酒馆来到酒馆门前的路上。后来小姑娘的哥哥（指冯某）来了，让我放开小姑娘，有啥事冲他说。我没有松手，小姑娘的哥哥就绕到我身后踹了我一脚，我跪地上起不来了。当时感觉踹到右侧大腿根后部，右侧胯（髋）部疼痛难忍。
3、证人魏某某的证言证实冯某踢郭某某一脚的相关事实。内容为：2015年10月5日晚，我乘坐摩托车经过清华小酒馆东侧的胡同口时，摩托车撞到一个老太太（指郭某某），老太太坐在地上，我和骑摩托车的男的（指王某某）也摔倒了，骑摩托车的男的起来后跑了。老太太就拽着我的手不让走，来回走了两圈，后走回到清华小酒馆门前，老太太到饭店里边让饭店的人帮着给她家属打了电话。我和老太太争执了有几分钟，看见冯某带着一个男的（指蔡某某）骑电动车过来了，我就喊冯某过来。冯某看见老太太拽着我，把电动车停一边走过来了。冯某问“怎么回事”，我把老太太被车撞了，现在老太太不让我离开的事说了。冯某和老太太说“有事说事，你别老拽着我小妹”，老太太拽着我没说话。冯某和老太太说了多次让老太太松手，老太太就是不松手。接着冯某就情绪激动的踢了老太太身后一脚（具体踢在什么位置说不清了），老太太坐在地上说“你踢我干什么？”，冯某说“我踢你干啥”。老太太坐在地上抱着我大腿不让走，老太太坐在地上后就没站起来过。过了一会老太太的家属到了，问老太太怎么回事，老太太说“这小伙（指冯某）踹我”，这个男的就报警了。
4、证人蔡某某的证言证实其在案发现场听到郭某某对冯某说“你踢我干啥”的相关事实。内容为：我到冯某家帮着冯某干活，当时有一个小姑娘（指魏某某）和冯某在市场雇佣的力工（指王某某）。干完活后，那个小姑娘和力工先离开了。10分钟后，我和冯某骑着电动车准备去冯某在站前开的浴池。经过清华小酒馆时，帮冯某干活的姑娘喊冯某。我和冯某就停车了，看见一个老太太（指郭某某）和这个小姑娘面对面站着，老太太拽着小姑娘的手不让小姑娘走，并说“你得把撞我的人找到”。冯某下车站到老太太同一边相距有一、两步远的地方。老太太一直拽小姑娘，冯某跟老太太说“大姨你把小姑娘松开，你拽她干啥”，老太太没松手。尔后老太太突然坐地上了，老太太冲冯某说“你踢我干啥”，冯某说“我踢你干啥”。我还替冯某跟老太太说“大姨，他（指冯某）能踢你吗”，老太太就说冯某踢她了，还抱着小姑娘的大腿不松手。过了大约2、3分钟，老太太家人来了，我也离开了。
5、证人云某某的证言证实冯某在案发现场让郭某某松开魏某某的手，郭某某未松手，冯某情绪非常激动的事实。内容为：2015年10月初的一天晚上7点多钟，在义县西南环路清华小酒馆门口，我看见不少人围着一个老太太（指郭某某），当时老太太坐在地上，拽着一个女孩（指魏某某）。一个年轻的男的（指冯某）不停的让老太太放手，别拽着女孩。那个年轻男的在老太太对面站着，情绪挺激动。我离开现场时，老太太还是坐在地上。
6、证人李某某的证言证实其听郭某某的亲属说冯某踢了郭某某的相关事实。内容为：2015年10月5日晚上7点钟左右，一个老太太（指郭某某）拽着一个小姑娘（指魏某某）走进我经营的清华小酒馆，让我帮助打电话联系家人。我让我媳妇给她家人打了电话，我还听见小姑娘跟老太太说“撞你的人走了，你拽我干啥”。老太太和小姑娘双方就到我家饭店门口了，我就忙着干活，也没看外边。后来，我出去后看见一个男的搀扶着老太太，那个男的是抱着还是搀着老太太上了一台黑色轿车，是抱着还是搀着记不清了。我出来后听到老太太的家属吵吵老太太被人踹了，对方的人说没人踹老太太。
7、证人王某某的证言证实，2015年10月5日晚上6点半左右，在义县金三角西边的胡同里，其骑摩托车载着冯某朋友的女儿（指魏某某）将一个老太太（指郭某某）刮倒，当时看老太太没啥事，正常讲话，还能行走，腿脚挺正常后，就骑摩托车离开了现场。
8、证人胡某某的证言证实，2015年10月5日晚上，郭某某来到医院就医。当时郭某某不能行走，是担架车抬来的，患者口述其右侧髋部疼痛，不能行走，经拍片诊断是右侧股骨颈骨折，断端错位。上述伤情其判断是外力造成的，自身内力基本不会形成。股骨颈骨折，骨折两个断端错位，人是无法行走的，站起来都费劲，硬是行走也会疼痛难忍。
9、被害人郭某某的病志材料及首次病程记录证实，郭某某受伤后到义县人民医院治疗，经诊断为右股骨颈骨折、右髋部外伤。
10、义医司鉴所（2015）伤鉴字第49号司法鉴定意见书及补充说明证实，经义县人民医院法医司法鉴定所鉴定，被害人郭某某右股骨颈骨折，人工全髋置换术后，损伤程度为轻伤一级。依据郭某某伤后X线片（义县人民医院P201510051215号），郭某某右股骨颈骨折，断端向上移位，未见股骨头坏死。
11、朝阳营州司法鉴定所（2016）临鉴字第87号司法鉴定意见书及补充说明证实被害人郭某某右股骨颈骨折符合在直立情况下右下肢遭受外力突然扭转而形成。内容为：对郭某某成伤原因进行司法鉴定，依据案情介绍、诊疗材料记载及法医检查所见综合分析，郭某某股骨颈骨折不符合因交通事故刮撞所致，应为在自立情况下右下肢遭受外力突然扭转而形成。郭某某右股骨颈骨折为头下型，并未有骨痂形成的描述，说明其骨折不属陈旧性；郭某某在被摩托车刮撞后，虽有倒地的过程，但站起后能自主活动、行走（找狗等活动），而其股骨颈骨折为头下型，并有嵌顿移位，属不稳定性骨折。该类骨折形成后患者即可出现疼痛，伤肢短缩、外旋畸形，不能行走等临床症状，说明被摩托车刮撞倒地后并未形成骨折。鉴定意见为郭某某右股骨颈骨折符合右下肢遭受外力突然扭转而形成。
12、上诉人冯某在侦查机关的供述证实其踢了郭某某一脚的相关事实。内容为：我到案发现场后，在老太太（指郭某某）北边面朝南站着，老太太当时站在西侧面朝东，魏某某和老太太面对面的站着（站在东边面朝西）。我和老太太说“你别拽着我小妹（指魏某某），孩子挺小，你别给她吓着”。老太太一直拉着魏某某的手不松开，我又和老太太说了几次还不松手，当时我情绪挺激动的，用右脚踢了老太太左边屁股一脚。老太太直接坐在地上说“你踢我一脚干啥”？老太太抱着魏某某的大腿不让魏某某离开。过来一会（大约2、3分钟），老太太的一个家属到现场，看见老太太就问她咋回事，老太太指着我说“他踢我一脚”，我说“我没踢”。之后老太太的家属就打电话报警了。当时踢完老太太，老太太直接坐地上了，当时在场的没有其他人踢或踹老太太。
13、诊断书、住院病案证实，郭某某受伤后在义县人民医院住院治疗92天，二级护理。
14、医疗门诊收费收据、住院收费收据、费用明细清单及收款收据证实，郭某某住院治疗支出费用情况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人冯某及其辩护人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人冯某故意伤害他人身体，致人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。冯某对其伤害行为给被害人郭某某造成的经济损失应承担民事赔偿责任。关于冯某及其辩护人所提郭某某的伤情不是冯某形成、冯某无罪的上诉理由和辩护意见，经查，朝阳营州司法鉴定所（2016）临鉴字第87号司法鉴定意见书及补充说明证实，郭某某右股骨颈骨折为头下型，并未有骨痂形成，说明其骨折不属陈旧性；郭某某在被摩托车刮撞后，虽有倒地的过程，但站起后能自主活动、行走，而其股骨颈骨折为头下型，并有嵌顿移位，属不稳定性骨折，该类骨折形成后患者即可出现疼痛，伤肢短缩、外旋畸形，不能行走等临床症状，说明被摩托车刮撞倒地后并未形成骨折，排除了郭某某的伤情系摩托车刮撞所致。再查，冯某踢郭某某一脚的事实，不仅有被害人郭某某的陈述、证人魏某某的证言予以证实，上诉人冯某亦曾在侦查机关予以供认，供证之间相互印证；此外，证人蔡某某、魏某某二人关于在案发现场听到郭某某对冯某讲“你踢我干什么”这一细节的证言，亦与冯某关于此节的供述相互印证，且没有证据证实另有其他人对郭某某实施了加害行为。故冯某踢郭某某一脚后致郭某某右股骨颈骨折的事实足以认定。冯某明知踢郭某某一脚会造成郭某某伤害的结果，主观上对此结果的发生持放任的心理态度，特别是实施加害行为的对象为老年人，其更应预见该伤害结果的发生，故原判认定冯某构成故意伤害罪正确。该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予支持。关于冯某的辩护人所提证人魏某某的证言、上诉人冯某在侦查机关的供述取证程序违法，不能排除侦查机关有违法取证可能的辩护意见，经查，辩护人未就该辩护意见提供侦查机关涉嫌非法取证的相关线索或材料，且侦查机关在二审期间对证人魏某某、上诉人冯某的取证合法性进一步作出说明，现有证据亦不能证实二人的证言、供述存在作为非法证据排除的情形，故对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人所提朝阳营州司法鉴定所的鉴定意见不客观，不合法，不能作为定案依据的辩护意见，经查，该鉴定意见系经具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依照相关规定作出，鉴定程序、依据均符合法律规定，原审判决作为定案依据并无不当。故该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 李合军
审 判 员 王兴周
二〇一八年五月二十五日
法官助理 张 娈
书 记 员 刘继娟