青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）青民再19号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：庞云曦，男，汉族，，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：施月海，青海西海律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州晟源电力设计股份有限公司（原广州晟源电力勘测设计咨询有限公司），统一社会信用代码×××，住所地广东省广州市。法定代表人：何茂盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓岐，青海徐晓同律师事务所律师。再审申请人庞云曦因与被申请人广州晟源电力设计股份有限公司（以下简称晟源公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1049号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月5日作出（2017）青民申327号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人庞云曦的委托诉讼代理人施月海、被申请人晟源公司的委托诉讼代理人刘晓岐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞云曦申请再审称，一、原二审判决适用法律错误。（一）庞云曦与晟源公司系合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》，原审判决以违反《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》为由判决《广州晟源电力勘测设计咨询有限公司青海分公司承包合同》（以下简称《承包合同》）无效系适用法律错误。（二）1988年制定的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就鼓励国有企业实行承包经营，国有企业尚且如此，根据民法一般原理和合同法规定，如果当事人的民事行为没有违反法律行政法规的强制性禁止性规定，契约行为应当合法。承包合同在实践中广泛使用，是法律允许的和鼓励的。（三）《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等均为管理性规定，并非效力性强制性规定，以违反上述规定为由认定合同无效不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第15条的规定。（四）《承包合同》是双方为实现一定的经济目的，在平等自愿基础上签订的合同，调整的是双方经营性利益分配关系，符合私法自治原则，不存在损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的情形。以庞云曦不具备相应资质认定《承包合同》无效没有事实和法律依据。二、原审判决超出诉讼请求。（一）认定合同无效一般应以合同当事人主动请求为前提，因为该请求权为实体法上请求权，本案中，双方均未就《承包合同》的效力向法院提起确认之诉，根据不告不理的原则，原审法院对《承包合同》效力认定的判决超出诉讼请求范围。（二）虽然法律规定法院对涉及社会公共利益的无效合同可以进行主动干预，但也必须在法律规定的范围内依法定程序进行。本案审理的是《承包合同》的履行和解除纠纷，不是因合同效力产生的纠纷，故法院审理的范围应仅限于《承包合同》的履行和解除，没有事实和证据证明双方签订的《承包合同》损害了国家利益或者社会公共利益，法院不宜主动作出认定。请求撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1049号民事判决，维持青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初260号民事判决。晟源公司辩称，一、原判决适用法律正确。晟源公司与庞云曦并非法律认可的承包经营关系，而是在外部以《承包合同》的形式体现为合法的承包关系，而履约实质内容却是违法的出租出借营业执照的关系。庞云曦只能采取借用晟源公司资质，以支付承包费的合法形式承揽项目。法院依职权可以直接对双方签订的合同合法性进行审查。合同固然是促进交易的手段，违法的合同不仅不促进市场的繁荣，还会扰乱市场的健康发展。二、庞云曦私刻晟源公司公章，严重违法，晟源公司报案后西宁市城西区经侦大队立案侦查中，庞云曦依旧提供伪造公章的《答复函》蒙蔽办案机关。双方签订的《承包合同》是公司时任法定代表人签订的合同，现任法定代表人发现问题严重后欲终止合同关系，引发庞云曦诉讼。庞云曦向一审法院起诉请求：1.晟源公司继续履行《承包合同》；2.晟源公司承担违约金340000元。一审法院认定事实：2012年7月25日，庞云曦与晟源公司签订《广州晟源电力勘测设计咨询有限公司青海分公司承包合同》，约定晟源公司在青海成立青海分公司，庞云曦承包经营青海分公司并担任青海分公司负责人；庞云曦在承包经营青海分公司期间所需的全部资金由庞云曦自筹，对所承包经营的青海分公司有独立经营自主权，可以利用晟源公司的所有资源开展工作（包括财务、资质等各种方便条件），但不得违反合同的有关规定；在庞云曦承包经营青海分公司期间，青海分公司对外所签订的每份合同都必须报晟源公司备案；晟源公司派驻工作人员一名，负责管理出图章与分公司公章；晟源公司给予的承包期2012年9月1日-2015年9月1日；庞云曦每年交纳承包费用370000元，晟源公司不得无故解除《承包合同》，如在庞云曦没有违反合同条款的情况下提出解约，晟源公司需赔偿370000元整。同时对违约责任等均作出相应约定。该合同履行期限届满后，2015年8月31日，双方再次签订《承包合同》，此合同中对承包费用由2012年的每年370000元变更为340000元，合同承包期为2015年9月1日至2018年9月1日，其余内容未作变动。2016年6月1日，晟源公司向庞云曦承包的青海分公司发函，要求其支付2016年3月1日至2016年8月31日的承包费170000元到何茂盛建设银行账户。2016年6月12日，庞云曦通过自己的建行账户转出以上承包费。2016年11月23日，晟源公司再次发函，要求支付2016年9月1日至2017年2月28日的承包费170000元到何茂盛建设银行账户。2016年11月24日，庞云曦通过自己的建行账户转出以上承包费。晟源公司青海分公司于2012年9月10日成立并办理了营业执照等工商手续，负责人为庞云曦。2012年11月12日，晟源公司给庞云曦出具内容为”因广州至西宁两地相距甚远，鉴于青海分公司业务开展需要，现总公司特刻公章一枚交付给青海分公司负责人庞云曦，仅仅用于总公司证明方面的工商类业务。如超出使用范围所产生一切法律后果，由分公司负责人庞云曦个人承担”的《答复函》一份。在该《答复函》上盖了”广州晟源电力勘测设计咨询有限公司”印章、其原法定代表人梅勇亦签名确认。2017年1月13日，晟源公司通过QQ邮箱发给庞云曦补充协议书一份，并出具格式合同，内容为：双方经友好协商，一致同意解除2015年签署的《承包合同》，并对双方关于业务的协作与分配细则、资质合同费用的支付、违约责任等作出约定。庞云曦不认可该协议书，未在该协议书上签字。2017年3月14日，晟源公司给国网青海省电力公司果洛供电公司出具”关于公司登记事项变更的告知函”，内容为”我公司青海分公司2016年11月25日变更为'广州晟源电力设计股份有限公司青海分公司'；2016年11月28日任命毛善丰同志为青海分公司负责人，同时决定免去庞云曦同志的职务......”，并向国网青海省电力公司果洛供电公司等发出律师函，要求其据此妥善对待，以免不必要的诉累。2017年3月19日，晟源公司以”2016年9月22日我公司更名广州晟源电力设计股份有限公司后，2016年11月28日在办理青海分公司企业名称变更登记时发现，西宁市城西区工商行政管理局档案中《分公司换发营业执照申请》的申请人'广州晟源电力勘测设计咨询有限公司'公章及法定代表人签字系伪造，印章字体、大小直径均与我司在广州市公安局天河区分局备案印章不符......”为由向西宁市城西区公安局经侦大队报案。2017年3月21日，公安机关受理该伪造公司印章案。一审法院认为，庞云曦与晟源公司的前身广州晟源电力勘测设计咨询有限公司签订的《承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，且双方已实际履行，应当予以保护。合同签订后，庞云曦按照约定履行了给付承包费等义务。晟源公司在2015年9月1日至2018年9月1日承包期限尚未届满、未与庞云曦协商达成一致的情况下将晟源公司青海分公司的负责人由庞云曦变更为毛善丰、并以”关于公司登记事项变更的告知函”和律师函等方式确认毛善丰的身份、免去庞云曦青海分公司负责人的职务等行为属违反双方签订的合同第十四条”承包费用的支付中”中”甲方不得无故解除承包合同，如在乙方没有违反合同条款的情况下，甲方提出解约，甲方需向乙方赔偿人民币340000元”的约定。庞云曦基于晟源公司的以上违约行为提起诉讼，要求继续履行《承包合同》，并要求承担违约金340000元系依法主张权益，予以支持。晟源公司辩称庞云曦私刻公章，但庞云曦在法庭审理时并未否定晟源公司公章的唯一性，且其提交的《答复函》有晟源公司印章及当时的法定代表人梅勇的签名。根据举证责任的规定，庞云曦已经完成了相应的举证责任。晟源公司应当提交相应证据证明该《答复函》上的印章、梅勇签名存在瑕疵，但晟源公司申请延长举证期限和延期45天审理，在两次延期后仍未提交相应的证据，故晟源公司答辩意见不能成立。一审法院于2017年5月24日作出（2017）青0105民初260号民事判决：一、庞云曦与晟源公司继续履行《广州晟源电力勘测设计咨询有限公司青海分公司承包合同》；二、晟源公司于本判决生效后十日内给付庞云曦违约金340000元。晟源公司不服一审判决，上诉请求：改判解除《承包合同》，晟源公司不承担340000元违约金。二审法院认定事实：晟源公司、庞云曦除对2012年11月12日《答复函》中的印章及签名的真伪，即晟源公司是否出具《答复函》存在争议外，对一审法院查明的其他基本事实无异议，对各方均无异议的事实予以确认。另查明，2012年7月25日庞云曦与晟源公司签订《承包合同》之前并非晟源公司员工。签订《承包合同》后，庞云曦与晟源公司除交纳承包费外，无其他资金往来，晟源公司也未在青海取得过业务收入。庞云曦负责青海分公司期间，承揽了输电线路、铁塔及变电站等电力工程的设计项目。2017年5月10日，西宁市公安局城西公安分局已对庞云曦涉嫌伪造印章立案侦查。二审法院认为，本案中庞云曦的诉求是继续履行与晟源公司签订的《承包合同》，并主张晟源公司承担违约责任，那么首先即应解决该《承包合同》的效力问题，至于涉案印章的真伪，晟源公司已经向公安机关报案，就由公安机关进行认定处理。根据公司法的规定，分公司是一个公司管辖的分支机构，是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动，业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司属于分支机构，在法律上、经济上没有独立性，仅仅是总公司的附属机构，其民事责任由总公司承担。青海分公司虽然由晟源公司申请设立，但成立时间在庞云曦与晟源公司签订《承包合同》之后。根据《承包合同》的内容，对该分公司的设立，晟源公司并无任何资金投入，分公司的财产并非属于晟源公司，而是庞云曦个人所有。除管理出图章及分公司公章的人员，其他印章及人员均由庞云曦管理负责，表明晟源公司设立该分公司就是承包合同约定的义务之一。根据青海分公司的营业执照内容，该分公司的经营范围为：为公司承揽以下业务：许可经营项目：变电技术、电力线路技术、建筑设计的咨询（此项目凭许可证经营）；一般经营项目：电力行业（送电工程、变电工程）专业乙级（持有效资质证经营）（上述经营范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。而根据《承包合同》内容，庞云曦可以利用晟源公司所有资源，包括财务、资质等各种方便条件开展工作，独立自主经营，除交纳承包费外，不向晟源公司交纳任何经营业务收入，实际履行合同至今也是如此办理，表明仅仅是庞云曦个人以晟源公司名义或青海分公司名义进行经营。而庞云曦个人并无变电技术、电力线路技术、建筑设计咨询的许可手续及专业资质，而其承揽的工程项目均是需要许可及资质的项目，所以其签订承包合同的目的实际是借用晟源公司的证照、相关许可手续、专业资质承揽项目。《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等行政许可及企业登记管理等法律、行政法规，明确禁止出租出借营业执照及其他许可证件。《建设工程质量管理条例》也明确规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，并对勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的规定了相应的处罚措施。庞云曦与晟源公司利用设立分公司的方式，将双方包装成公司与分公司的关系经营，实质上是出租出借证照，借用资质，双方签订的《承包合同》并不合法，属于”以合法形式掩盖非法目的”，亦违反法律、行政法规的强制性规定情形，自签订即不具有法律效力。一审判决认定合同有效、判决继续履行错误，应予纠正。庞云曦依据无效合同主张违约金缺乏依据，对其各项主张均不予支持。二审法院于2017年8月31日作出（2017）青01民终1049号民事判决：一、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初260号民事判决；二、驳回庞云曦的诉讼请求。本院再审查明，双方除对晟源公司是否向庞云曦出具《答复函》和《答复函》上加盖的晟源公司印章、梅勇签名真伪的事实有异议外，对原二审判决查明的其他事实均无异议。对双方无异议的事实，再审予以确认。关于双方争议的晟源公司是否向庞云曦出具《答复函》和《答复函》上加盖的晟源公司印章、梅勇签名真伪的事实问题。庞云曦认为，2012年《承包合同》签订之后，为了方便青海分公司开展业务，要求晟源公司出具授权，晟源公司出具《答复函》，并刻制了一枚晟源公司公章交给庞云曦使用。晟源公司辩称，晟源公司未向庞云曦出具过《答复函》，《答复函》上晟源公司公章和梅勇签名为庞云曦伪造。经查，一审庭审中，庞云曦提交内容为”因广州至西宁两地相距甚远，鉴于青海分公司业务开展需要，现总公司特刻公章一枚交付给青海分公司负责人庞云曦，仅仅用于总公司证明方面的工商类业务。如超出使用范围所产生一切法律后果，由分公司负责人庞云曦个人承担”的《答复函》一份。该《答复函》上加盖了晟源公司公章，晟源公司原法定代表人梅勇亦签名确认。2017年1月13日，晟源公司通过电子邮件方式发给庞云曦《补充协议书》，第三条第3.6项载明：”协议期间，甲方（晟源公司）提供给乙方（庞云曦）'广州晟源电力设计股份有限公司'刻编号公章一枚，该公章只能用于乙方在青海省承接工程项目业务往来函件、文件使用。”晟源公司对《补充协议书》的真实性认可。晟源公司虽辩称未向庞云曦出具《答复函》，《答复函》上晟源公司的公章和梅勇签名系庞云曦伪造，并在二审中提交了晟源公司原法定代表人梅勇的电话录音两份，但梅勇未出庭作证，庞云曦不认可电话录音的真实性，电话录音真实性无法核实，《补充协议书》的内容亦可以和《答复函》的内容相印证。故晟源公司提交的证据，不足以证明晟源公司未向庞云曦出具《答复函》和《答复函》上晟源公司的公章、梅勇签名系庞云曦私刻的事实。另查明，2018年2月27日，西宁市公安局城西分局胜利路派出所向本院出具《情况说明》一份，内容为：”庞云曦涉嫌伪造印章一案我所于2017年3月21日受理初查，在印章鉴定作出后于2017年5月10日以伪造印章案立案侦查，但是由于庞云曦给我单位提供了广州晟源电力勘测设计咨询有限公司答复给其在青海分公司的函中体现出总公司授权给分公司刻公章的权利，故我所无法以伪造公章罪继续侦查。”再审中，晟源公司申请本院从西宁市公安局城西分局胜利路派出所调取了（宁）公（刑）鉴（文检）字［2017］537号鉴定文书一份，证明庞云曦在城西区工商行政管理部门办理年检登记时加盖的公章与晟源公司公章不一致，庞云曦私刻晟源公司公章。庞云曦质证认为，该份鉴定文书中未表述在工商行政管理部门办理年检登记时加盖的公章与晟源公司公章不一致，不能证实庞云曦私刻公章的事实。经查，晟源公司申请公安机关鉴定的是在城西区工商行政管理部门办理年检登记时加盖的晟源公司公章和晟源公司在公安机关备案的公章，公安机关实际鉴定的是晟源公司青海分公司的公章，申请鉴定的公章和实际鉴定的公章不一致。故该份鉴定文书，不能证明晟源公司主张的庞云曦私刻晟源公司公章的事实。本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，再审围绕以下焦点问题进行了审理：（一）关于《承包合同》的效力问题。经查，2012年7月25日，晟源公司与庞云曦签订《承包合同》，约定晟源公司在青海成立青海分公司，庞云曦承包经营青海分公司并担任青海分公司负责人。合同签订后，晟源公司于2012年9月10日成立青海分公司并办理了营业执照等工商手续，负责人为庞云曦。双方对该份合同的效力及履行均无异议。合同履行完毕后，双方于2015年8月31日续签《承包合同》。两份《承包合同》除承包期限、承包费用、违约金数额外，其它内容均一致。庞云曦按《承包合同》的约定，继续对青海分公司承包经营。从《承包合同》中”庞云曦在经营青海分公司期间所需的全部资金由庞云曦自筹，庞云曦在青海分公司内所添置的各项设备、家具用具和所有财产属庞云曦所有，庞云曦对承包经营的青海分公司具有独立经营自主权，除缴纳承包费外，不向晟源公司缴纳任何经营业务收入”的约定内容看，该约定系双方对青海分公司承包经营方式、内部管理方式的约定，实质是庞云曦对青海分公司经营权进行承包，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定：”分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”上述规定表明，分公司虽不具有独立法人资格，但有权在经营范围内对外从事经营活动。庞云曦经营的青海分公司借用晟源公司的资质进行招投标，中标后再以青海分公司名义对外签订电力工程项目设计合同，不违反《承包合同》中”庞云曦可以在晟源公司经营范围及授权范围内，利用晟源公司所有资源（包括财务、资质等各种方便条件）开展工作的”约定。庞云曦作为青海分公司负责人，以青海分公司名义对外签订合同的行为代表的是青海分公司的公司行为，不是庞云曦的个人行为，也不是晟源公司出租、出借营业执照给庞云曦的行为。原二审法院依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律法规，认定”庞云曦与晟源公司利用设立分公司的方式，将双方包装成公司与分公司的经营关系，实质上是出租出借证照，借用资质。双方签订的《承包合同》并不合法，属于以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定情形，自签订即不具有法律效力。”属混淆了庞云曦个人行为和青海分公司公司行为的关系，认定事实和适用法律错误，应予纠正。（二）关于《承包合同》应否解除的问题。本案中，双方未对《承包合同》的解除协商达成一致意见，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的约定解除的情形。晟源公司在《承包合同》履行期间，在未与庞云曦协商一致的情况下，变更青海分公司的营业执照，将负责人由庞云曦变更为毛善丰，向庞云曦发送《补充协议书》，向国网青海省电力公司果洛分公司发送”关于公司登记事项变更的告知函”和律师函的行为，表明晟源公司欲单方面解除《承包合同》，违反了承包合同第十四条第1项：”甲方（晟源公司）不得无故解除承包合同，如在乙方（庞云曦）没有违反合同条款的情况下，甲方提出解约，甲方需向乙方赔偿人民币340000元。”的约定，构成违约。庞云曦依《承包合同》约定按时交纳了承包费，晟源公司无证据证明庞云曦存在违约行为。双方签订的《承包合同》也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，涉案《承包合同》不符合约定和法定解除条件，应继续履行。庞云曦要求继续履行《承包合同》的请求成立，应予支持。晟源公司辩称《承包合同》应解除无合同和法律依据，不予支持。（三）关于晟源公司是否应当承担违约金340000元的问题。庞云曦依《承包合同》约定按时交纳了承包费，晟源公司无证据证明庞云曦存在违约情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和《承包合同》第十四条的约定，晟源公司单方解除《承包合同》，构成违约，应按合同约定承担违约金340000元。庞云曦要求晟源公司承担340000元违约金的请求成立，应予支持。（四）关于原二审判决认定《承包合同》无效是否超出了庞云曦诉讼请求范围的问题。本案双方当事人对《承包合同》的履行发生争议，合同履行的前提是合同有效，如果合同效力未认定，合同是否应继续履行也无法作出认定。合同效力是法律问题而非事实问题，即便当事人没有对合同效力提起诉讼，人民法院有权依职权直接认定合同效力。原二审法院依职权对案涉合同的效力作出认定，不违反法定程序，未超出庞云曦诉讼请求范围。综上，本院再审认为，庞云曦和晟源公司签订的《承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。庞云曦依照《承包合同》约定按时交纳了承包费，晟源公司无证据证明庞云曦存在违约行为，《承包合同》不符合约定和法定解除条件，应继续履行。晟源公司单方提出解除合同，违反了合同约定，构成违约，应承担违约金340000元。原二审判决认定《承包合同》无效不当，应予撤销。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。庞云曦再审请求成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1049号民事判决；二、维持青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初260号民事判决。一、二审案件受理费各6400元，均由广州晟源电力设计股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文 宝审 判 员  曲 颖审 判 员  张荣荣二〇一八年八月十六日法官助理  冉剑侠书 记 员  康玉俊