浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第166号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）韩某。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人朱启明。
上诉人（原审被告人）叶某。曾因犯故意伤害罪于2002年3月19日被浙江省龙游县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人尹芙蓉。
上诉人（原审被告人）曾某甲。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人陈政宏。
上诉人（原审被告人）徐某。曾因犯盗窃罪，于1997年10月3日被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人丁某。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。
原审被告人赵某。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。
原审被告人许某。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。现在家。
原审被告人邹某。因本案于2014年4月8日被取保候审。现在家。
原审被告人李某乙。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。
原审被告人周某甲。因本案于2014年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。现在家。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人李某甲、韩某、叶某、丁某、陈某、曾某甲、赵某、许某、邹某、李某乙、徐某、周某甲犯开设赌场罪一案，于2014年8月7日作出（2014）丽莲刑初字第490号刑事判决。原审被告人李某甲、韩某、叶某、曾某甲、徐某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。上诉人李某甲、韩某、叶某、曾某甲、徐某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年底，被告人李某甲获悉德州扑克的项目很赚钱，于是就找来被告人韩某、丁某和ＸＸ（另案处理）合作，经商量，被告人李某甲等人对外宣称该项目投资金额为150万元人民币，由被告人李某甲、韩某、丁某分别负责筹集资金、场所装修及日常管理等，ＸＸ则负责人员的招募等。后被告人叶某、曾某甲、邹某分别受邀投资人民币15万元、15万元、3万元。
2014年1月10日，被告人李某甲出面租用丽水飞达国际大酒店14、15楼，于2014年3月初，以被告人徐某的名义成立丽水市云天顶盛体育赛事服务部，被告人徐某不占股份（约定给其盈利2%的分成）。该服务部的股份情况为：被告人李某甲未实际出资，占10%股份；ＸＸ未实际出资，占25%股份；被告人韩某未实际出资，占10%股份；被告人丁某未实际出资，占15%股份；被告人曾某甲出资15万元人民币，占15%股份；被告人叶某出资15万元人民币，占10%股份；被告人邹某出资3万元人民币，占2%股份；剩余13%股份尚未找到投资人入股。
丽水市云天顶盛体育赛事服务部于2014年2月18日开始试营业，2014年2月28日正式营业，期间，先后雇佣被告人陈某、徐某、赵某、许某、李某乙、周某甲以及李某丙、王某、李某凤、李某丁、李某乾、肖某、周某乙、魏某（均另案处理）等人在该服务部内开设赌场，以德州扑克的方式聚众赌博，按每局5%的比例进行抽头，抽头和小费共非法获利人民币20万元左右，其中小费收入部分按照约定的比例分配给被告人陈某、赵某、许某、李某乙、周某甲等人。2014年3月24日，刘杰等人在该赌场内赌博时被公安机关查获，并当场扣押了相关涉案物品及赃款。
原判另查明，被告人徐某在案发后，协助公安机关电话联系同案犯至指定地点。被告人李某甲、丁某、邹某在案发后，向公安机关投案自首。在审理过程中，被告人陈某、许某、李某乙积极退缴违法所得。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某甲、韩某、叶某、曾某甲、丁某、邹某、陈某、徐某、赵某、李某乙、许某、周某甲的供述；证人王某、李某丙、李某丁、肖某、魏某、周某乙、李某戊、曾某乙、刘某的证言；租赁合同、合同补充协议书、函；营业执照、税务登记证、组织机构代码证；笔记本复印件；银行存款日记账（pos机）复印件；现金日记账及记账凭证、积分记录表复印件；协助查询财产通知书、账户明细对账单；工资表；财务明细；行政处罚决定书；逮捕证、拘留证复印件；检查证、检查笔录及现场照片、扣押物品文件清单；辨认笔录；电子光盘、电子物证提取工作记录；情况说明；周某甲的人员档案；回复函、各部门联合出具的证明、荣誉证书3份（复印件）、证书2份（复印件）等。另有户籍证明、归获经过证实各被告人的身份情况及归案情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；四、被告人丁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；五、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；六、被告人曾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元；七、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币7000元；八、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币6000元；九、被告人邹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年五个月，并处罚金人民币8000元；十、被告人李某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年五个月，并处罚金人民币5000元；十一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元；十二、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；十三、各被告人的违法所得，予以追缴；被公安机关查扣的涉案物品及赃款，予以没收或追缴，由查扣机关直接上交国库。
被告人李某甲的上诉理由为：1.其没有开设赌场的故意，也未参与云天顶盛体育赛事服务部的管理，原判认定其为主犯有误；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人韩某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人韩某认罪态度好，且系从犯，请求二审对其适用缓刑。
被告人叶某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人叶某未参与云天顶盛体育赛事服务部的经营管理，也未从中获取利益，其在共同犯罪中所起的作用较小，且其认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人曾某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见为：被告人曾某甲未参与云天顶盛体育赛事服务部的经营管理，也未从中获取利益，其在共同犯罪中所起的作用较小，且其认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某的上诉理由为：其有立功表现，且认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院检察员的出庭检察意见为：被告人李某甲以抽头渔利为目的开设赌场，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对各被告人所作的量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，各被告人及辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由，经查，被告人韩某、叶某、丁某、曾某甲、陈某、徐某等人的供述相互印证，证实被告人李某甲以抽头渔利为目的设立云天顶盛体育赛事服务部，其系云天顶盛体育赛事服务部的发起人，并负责筹集资金、承租酒店，上述事实被告人李某甲亦供述在卷，在开设赌场共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，原判认定被告人李某甲为主犯正确，被告人李某甲据此提出的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人李某甲结伙被告人韩某、叶某、丁某、曾某甲、邹某，雇佣被告人陈某、赵某、许某、李某乙、徐某、周某甲等人，以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，从中获取非法利益，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，是主犯；被告人韩某、叶某、丁某、陈某、曾某甲、赵某、许某、邹某、李某乙、徐某、周某甲起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某甲、丁某、邹某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐某在案发后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人韩某、叶某、陈某、曾某甲、赵某、许某、李某乙、徐某、周某甲归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈某、许某、李某乙积极退赃，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案事实结合上述相关情节所作量刑适当。被告人李某甲、韩某、叶某、曾某甲、徐某及辩护人分别提出原判量刑过重，请求从轻处罚或者适用缓刑的上诉理由和辩护意见不足，不予采纳。丽水市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一四年九月二十五日
代书 记员 张 琳