浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永民初字第00366号
原告：晟元集团有限公司。
法定代表人：应金良。
委托代理人：郭春英。
被告：金永潭。
委托代理人：蒋杭民。
原告晟元集团有限公司与被告金永潭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。原告晟元集团有限公司的委托代理人郭春英、被告金永潭的委托代理人蒋杭民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晟元集团有限公司起诉称：2004年7月6日，浙江金华第一建筑安装工程有限公司（已于2006年7月20日更名为晟元集团有限公司）与浙江步阳置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，原告承建金水湾项目一期工程。2004年10月27日，原告项目部与被告签订《施工协议》一份，约定：原告将其中26#、27#、27#楼的土建工程委托给被告施工，工程款按直接费的95%结算。在实际施工中，该工程的施工材料实行甲供，主材料由业主方提供，辅材及水、电由项目部即原告提供。另外，在工程施工过程中，因被告资金短缺，曾向原告多次借款用于工程方面的支出，原告也为被告代为支付人工工资、材料款等多种款项。工程竣工后，委托永康市天正工程咨询有限公司于2008年1月8日作出《工程造价咨询报告书》。经原告核算，被告所领工程款加上借款、代付款等已超过工程应付款，为此，一直催促被告对本案工程款进行结算，但被告却一直拖延不来与原告结算。
现2013年11月29日，被告反向金华市婺城区人民法院提起诉讼要求支付工程款，该院已于2014年9月2日作出（2013）金婺民初字第3190号民事判决驳回金永潭要求支付工程款的诉请，该判决现已生效。为此，原告诉讼请求：要求被告返还原告多付的工程款计人民币859896.59元，并赔偿损失（损失按月利率1.2%，从2008年2月1日开始计算至实际给付之日止）。
原告晟元集团有限公司为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
一、建设工程施工合同复印件一份，用以证明晟元集团有限公司承建浙江步阳置业有限公司开发的永康“金水湾”项目一期工程，并对双方的权利义务进行了约定的事实。
二、施工协议复印件一份，证明原告将26#、27#、28#楼及地下室工程的土建部分委托被告实际施工，并约定按直接费用的95%计算工程价款，工程相关费用由被告承担。
三、工程造价咨询报告书复印件一份，证明被告实际施工建设的工程审计情况，具体用到相关数据见附表一，作为原、被告之间的工程款结算依据。
四、付款确认单复印件一份，证明2008年8月23日经被告确认已付款及代付款的情况。
五、各班组领用钢筋、水泥明细表复印件各一份，证明被告实际领取钢筋水泥的数量。
六、晒图通知单复印件三份，证明原告为被告支付晒图费636元的事实。
七、试验费票据复印件八份、鉴定费发票复印件一份，证明原告为被告支付试验费11000元，工程回弹鉴定费1100元。
说明：该费用已包括四幢楼，两幢是蔡世忠的，各承担550元。
八、协议书、内部银行支付凭证及支付费用无据凭证复印件各一份，证明原告为被告支付钢筋工陆枝行工伤赔偿款12000元的事实。
九、技术咨询费发票复印件一份，证明原告为工程施工支付技术咨询费15000元，按面积分摊被告应承担1187元（具体计算见附表五）。
十、项目结算通知单复印件一份、审计费发票复印件七份，证明原告已支付工程审计费610000元，按核减的金额分摊被告应承担23119元（具体计算见附表六）。
十一、民事调解书、民事裁定书、协助扣划存款通知书、特种转账凭证复印件各一份、欠条复印件二份，证明因徐振法案晟元公司被法院扣划执行款88236元。其中属于金永谭本金66209.5元，诉讼费执行费按77%分摊为1675.9元，合计67885.4元。
十二、民事判决书、执行通知书、执行裁定书及协助扣划存款通知书复印件各一份，证明因姜孝义案件晟元公司被法院划扣执行款66000元的事实。
说明：证据一至十二原件均存于（2014）金婺民初字第697号案卷中。
十三、（2013）金婺民初字第3191号民事判决书原件一份，证明被告曾向婺城区人民法院起诉本案原告要求支付工程款，该院审理后认为原告支付的款项已超出工程款予以驳回的事实。
十四、（2014）金婺民初字第697号民事裁定书原件一份，证明龚英杰起诉被告要求返还多付工程款，法院认为龚英杰主体不符驳回其诉讼请求。
对原告提供的上述证据，被告金永潭质证后认为：
对证据一，原告当时提交给法院，由法院寄给被告的只有协议书部分，专用条款部分是没有的，对协议书部分的真实性无异议，但与本案没有关联性。虽然合同提到由步阳提供的材料的内容，但实际上施工中是步阳提供给被告的话也与本案无关。
对证据二的真实性无异议，施工协议第二页签订的甲方是龚英杰，并没有加盖金水湾项目部的印章。同时合同约定工程按照直接费95%结算，结算条件参照甲方与步阳签订的条款，刚才原告解释结算条件就是该内容，与实际情况是不符的。结算条件是指在什么条件下可以结算，并没有对如何支付进行约定，不存在甲供材料约定的内容。工程款就是按照直接费的95%结算，其他任何费用没有约定的话就没有要求被告一方承担的依据。该协议不能证明原告的证明目的。
对证据三的真实性无异议，但是跟本案没有关联性，不能作为原、被告之间结算的依据。原、被告之间没有合同关系，结算也应当按原告与龚英杰签订合同结算的约定按照之计费的95%结算。至于审计书提到的审定结算金额，并不是原被告的审定结算金额，与本案无关。
对证据四的真实性有异议，与本案没有关联性。说明一下该明细的形成，黄道曙是龚英杰的会计，并非原告单位的员工。当时龚英杰与被告等其他实际上分包的施工人员，做这份明细是为了应对原告。上面所谓的付款及代付款并不是原告支付给被告，如果原告支付被告多少款项，原告应当有实际的支付凭证。
对证据五的真实性无异议，与本案没有关联性。钢筋、水泥原告在起诉状及审计书中均已明确，是由业主方提供给被告等实际施工人，并非原告提供，与原告无关。
对证据六，该通知单并不是付款的凭证，并不存在原告支付相应的款项，如果原告支付相应款项，按龚英杰与被告签订的协议约定，晒图费由被告承担没有相应依据。
对证据七的试验费发票的真实性无异议，但是试验费均由被告支付，发票是被告交付给龚英杰的。对鉴定费发票的真实性无异议，但与本案无关，没有约定需要由被告承担的依据。
对证据八的真实性有异议，协议书协议一方陆枝行没有到庭作证，签名无法确认，协议另一方也不是被告，跟被告没有关联性，款项是否实际支付应该由陆枝行到庭才能确认。支付费用、无据凭证的签名是否是陆枝行本人所签无法认定，上面也没有捺印不能证明原告的证明目的。
对证据九的真实性无异议，对关联性有异议，没有要求被告分摊承担的相应依据。
对证据十审计费发票的三性均有异议，审计费发票均存在涂改，单价下面均有实付多少，有具体人员签字，到底付了多少，原告有无支付都是无法确认的，而且经过涂改的单据不能作为合法有效的证据。审计费要由被告分摊也缺乏相应的依据。原告提供的鉴定费发票与审计费发票是重复的。
对证据十一的真实性无异议，但与本案没有关联性。调解书上的款项确实应当由被告承担，而实际上由原告代付，原告应当通过追偿在法院判定后才能作为抵扣的依据。调解书中的原告是徐振法，被告并非金永潭，实际是原告应当支付给徐振法的，原告没有法律文书生效的依据，不应该从被告处抵扣。
对证据十二的质证意见与证据十一一致。
对证据十三的真实性无异议，对判决结论有异议，但是与本案没有关联性。被告在该案中被驳回跟本案诉讼是否应当支持没有关联性。该判决书反而证明被告在该案中答辩，明确认为被告与原告之间是没有合同关系的，应该是由被告与龚英杰结算。原告将金水湾项目交给龚英杰承包施工，龚英杰与原告之间是工程承包关系，而龚英杰与被告之间是分包关系，原、被告之间是没有关系的。原告起诉的判决事实也证明了原告自己认为被告是与龚英杰发生关系，不能与被告主张工程款。
对证据十四的真实性无异议，但与本案没有关联性。龚英杰在该案中被驳回起诉，不能证明原告有权起诉本案被告。实际上该裁定书被告认为是不符合实际情况和法律规定的，裁定结果是错误的。龚英杰在裁定驳回以后，借本案原告的名义来起诉被告。
对原告提供的证据，本院认证意见为：
被告对原告提供证据一、二的真实性无异议，且上述证据符合法定证据的形式要件，本院对上述证据的证明效力予以确认。
被告方对证据二的真实性无异议，且证据二中协议第五条明确协议付款方式参照证据一的甲方（即原告方）与步阳置业有限公司签订的合同条款，故证据一事实上与本案存在关联性。证据十三系金华市婺城区法院作出的民事判决，该判决也已发生法律效力，该民事判决认定的事实，同证据三、证据四、证据五的待证事实一致，故本院对证据三、证据四、证据五及证据十三的证明效力予以确认。
证据六、七、九、十中所涉支出均通过相应票据、结算单据佐证。本院认为上述支出，符合原、被告建设工程施工合同中所约定的工程相关费用的特征。故上述证据所涉费用应由被告承担，本院依法对证据六、七、九、十的证明效力予以确认。
证据八中的协议书、函件、工程项目结算通知单及支付费用无据凭证能形成证据链，对被告的质证意见不予采信，本院予以认定。
证据十一、十二可以证明原告待证事实。原告提出同被告分摊执行款及诉讼费的方案，本院予以采纳。该组证据所涉款项133885.40元，在本案中作为已付工程款进行结算。
证据十四的证明效力本院依法予以确认。
被告金永潭答辩称：2007年10月27日原告项目部与被告签订施工合同，实际上施工合同是龚英杰与被告所签，并非原告项目部。施工过程中，主材由业主方提供，辅材及水、电由项目部提供，但是项目部与原告是有区别的，并非原告提供。被告向原告多次借款不属实，原告为被告代付工资款不属实，如果存在借款或代付也与本案无关，原告主张的是支付工程款，借款与代付与工程款无关，原告没有主张要求被告返还借款及代付的工资款。咨询报告书出具后，被告也要求结算的，被告要求原告支付工程款的，但是最终没有实际结算。结算书出来以后，原被告知道结算结论，原告认为代付工资款及借款均发生在咨询报价书出来之前。2008年1月8日以前原告就应该知道已经超付了，原告提起本案诉讼已经超过时效。原告陈述被告曾起诉要求龚英杰与本案原告支付工程款，该案件中原、被告不存在合同关系，是龚英杰与被告存在合同关系。如果要求支付工程款也不应当由原告在该案中支付工程款。本案原、被告实际不存在合同关系，原告无权要求被告返还工程款。（2014）金义民重字第5号判决书，原告也提交了本案中26-28#审计结算单认定的单子，已经包括了本案中的内容。原告向龚英杰主张又向本案被告主张，不符合实际。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告金永潭就其答辩意见，举证如下：
1、退回清单八份，证明原告提及的领取甲供材料及项目部提供材料是有出入的；钢筋、水泥等材料是直接退还给业主方的，并非退还给原告项目部，业主方的材料与被告直接发生关系，结算也应当由被告与业主方之间进行结算，与原告无关。
2、收款收据及发票原件十一份，证明技术服务费等相关费用是由被告支付的事实。
对被告金永潭提供的上述证据，原告晟元集团有限公司质证后认为：
对证据1被告与原告项目部于2008年8月31日就钢筋、水泥数量进行了核对。材料在施工完毕退还过程中，有可能是项目部跟业主方联系过，由施工方直接退回业主方。且项目部与被告就材料进行了结算，被告提供的材料与本案没有关联性，应当以原告提供的证据五为准，均有被告的签字确认。
对证据2跟原告提供的相关费用是不冲突的，一个工程可能会有很多支出费用，被告提供的这些材料费用，双方约定本来就是由被告方支付的。
对被告提供的证据，本院认证意见为：
对被告领取的甲供材料及项目部提供材料，2008年8月31日原、被告双方已进行了核对，被告也已签字确认，对被告证据一本院不予确认。对被告证据二中提及的相关费用，根据双方签订的施工协议，约定由被告支付，因此，被告证据二中提及的相关费用不应在本案中扣除。
本院经审理，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，综合认定事实如下：2004年10月27日，被告金永潭（乙方）与浙江金华第一建筑安装工程有限公司（即原告晟元公司，甲方）金水湾项目部签订施工协议，约定：甲方将26#、27#、28#楼工程的土建施工以包工包料责任制形式委托乙方施工。工程按直接费的95%结算，结算条件参照甲方与步阳置业有限公司签订的合同条款，临时设施费用由乙方自负。所有材料、试件的实验费用由乙方承担，在本工程中产生的材料款、人工工资等债务均由乙方负责清偿。后被告按约施工。2008年1月8日，上述工程经永康市天正工程咨询有限公司结算审核，被告施工工程定额直接费365776元，材料价差258812元，甲方供材料款75019元。2008年8月31日，经被告核对确认共领取上述工程款项2132274.90元（含已付工程款、代为支付的各项费用及借款）。被告超领甲供材料款-56413.39元。另外因案外人徐振法案、姜孝义案被婺城区人民法院扣划执行款，被告需要分摊执行款及诉讼费、执行费共计133885.40元。被告还应支付原告代付的试验费、鉴定费、审计费等共计48492元。
本院认为，原、被告双方签订的施工协议，并不违反国家法律的强制性规定，系双方真实意思的表示，应确认有效。工程价款应当按照合同约定，对实际的工程价款进行结算，施工方超领工程款的，应予返还。被告依约承建的建筑工程经竣工验收合格，涉案工程经永康市天正工程咨询有限公司结算审核，由被告施工的工程定额直接费以及其他费用均已明确，故相关工程款应据此根据施工协议约定结算。对于应付工程款的计算方式，应将材料价差作为直接费的部分一并计算，甲供材料和超领的甲供材料不应直接计入直接费，而应当在计算出直接费的95%后予以减扣再计算实际的工程价款。原告主张甲供材料包含业主方提供材料和采管费的主张缺乏相应证据予以支持，对该主张，本院不予支持。因付款确认单中明细所记载有多笔“借款”，全部“借款”实际作为工程款结算的情况，不应再计算利息，对原告要求被告支付“借款”利息120459元的主张，同样不予支持。确认原告应付被告工程款为[（工程定额直接费3655776元+材料差价258812元）×95%-甲供材料款1865559元-超领的甲供材料款（-56413.39）元]=””1909712.99元。因案外人徐振法案、姜孝义案被法院扣划执行款，被告需要分摊执行款及诉讼费、执行费共计133885.40元；需被告分摊的审计费23119元；其他代付费用25373元；上述款额共计人民币182377.40元，均符合工程相关费用的特征，在本案中均应从被告所应领取的工程款中予以减扣。被告实际应返还原告工程款为[已实际支付工程款2132274.90元-确认应付工程款1909712.99元+原告代付款项182377.40元]=404939.31元。被告认为原告起诉已经超过诉讼时效，原告表示并未超过诉讼时效，本院认为，综合被告曾于2013年11月29日向婺城区人民法院起诉要求被告支付工程款的情况，原、被告至少在2013年11月29日并未对以何数额结算工程款达成一致，因此，本案原告的起诉并未超过诉讼时效。被告要求驳回原告诉讼请求的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。原告要求按照月利率1.2%计算利息损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。本院对原告诉讼请求的合理部分，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告金永潭返还原告晟元集团有限公司多付工程款共计人民币404939.31元并赔偿利息损失（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2015年1月20日起算至本判决确定还款之日止）。此款在本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告晟元集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10124元（已减半收取），由原告晟元集团有限公司负担6437元，由被告金永潭负担3687元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 金东波
二〇一五年七月三十一日
代书记员 周 群