云南省普洱市思茅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第30号
原告董和能，男，汉族，1969年10月11日生，小学文化，四川省合江县人，木工，现住普洱市。公民身份号码：×××。
被告张绍明，男，汉族，1954年9月16日生，小学文化，四川省合江县人，木工，现住普洱市。公民身份号码：×××。
委托代理人李树华，振兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被告尹涛，男，汉族，1976年10月31日生，大专文化，普洱市人，个体户，现住普洱市。公民身份号码：×××。
原告董和能与被告张绍明、尹涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告董和能、被告张绍明及其委托代理人李树华、被告尹涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董和能诉称：2013年3月，原告受被告雇佣到被告指定的地方盖房子。3月24日18时许原告不慎被机器伤及左手中指、无名指，当时疼痛流血，即被送往解放军第六十二医院（以下简称62医院）门诊就诊治疗，经诊断：左手中指、无名指末节缺损。给予行左手指残断整术等治疗。原告在62医院做了第一次手术，经过五个月后，再次到62医院进行了第二次手术。被告在垫付了2000元医疗费和5000元生活费后就不再支付费用，原告多次与被告协商，均未果。原告的实际损失为：医疗费398元、误工费210天×100元／天=21000元、护理费30天×100元／天=3000元、营养费30天×50元=1500元、伤残赔偿费13884元／年×20年×10%=27768元、鉴定费1100元、精神抚慰金5000元，合计59766元。扣除被告张绍明支付的7000元，原告的损失为52766元。原告诉至法院要求判令：由二被告支付原告损失费52766元。
被告张绍明辩称：1、原告所提诉讼与事实不符，原告在诉状中称，其是在盖房子时被机器扎伤手指，而事实是原告于2013年3月24日下午趁被告张绍明雇佣的全部员工都已经下班休息，其见自己使用的钉锤把子太短，就在未经被告张绍明专门管理刨木锯的代班人的同意下擅自开启机器刨木，不慎把自己的手指扎伤。原告受伤后，请求被告张绍明给其一点医药费，经双方协商同意支付给原告5000元，双方于2013年5月13日签订了《赔偿协议》，约定在被告张绍明支付给原告该款项后，此事就此了解，原告不再就此事提出任何异议。2、原告提供的司法鉴定书适用依据错误，原告提起的民事诉讼案由是提供劳务者受害责任纠纷，而不是工伤范畴。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告尹涛辩称：1、尹涛不是适格的被告，2013年姓白的房东因要给自家的房子加盖傣族顶，便叫被告尹涛的表哥周建华帮打听掌握此项技术的施工人员，周建华找到被告尹涛，询问是否认识这方面的施工人员，被告尹涛便向周建华推荐了被告张绍明。2013年3月被告张绍明雇佣原告到房东家建房施工，同年3月24日，原告在施工过程中手指被机器割伤。被告尹涛不属于该纠纷中的任何当事一方，与其不存在利害关系，被告尹涛只是一个未收取任何费用且无过错的介绍人，所以被告尹涛作为被告不适格，不应承担任何民事责任。2、原告提供司法鉴定沿用的标准适用错误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，本案不属于工伤范畴，原告在身体受伤后，残疾赔偿金的计算应以伤残等级为依据。原告将伤残等级鉴定与工伤鉴定混为一谈，故原告请求的“伤残赔偿金”计算错误。另，本案中，原告精神抚慰金的请求数额过高，于法无据。
原告董和能为证明其提出的主张，向本院提交了如下证据材料：
1、居住证二本，用以证明原告长期在普洱市居住，居住满一年以上的事实。
被告张绍明、尹涛质证认可该组证据材料。
2、医疗费收据五张、病情证明二份、检查报告单二份，用以证明：原告在62医院及普洱市中医院治疗情况，住院时间为2013年8月16日至2013年9月22日，原告自行支出医药费444.80元；原告在做工时左手第3、4指末节指骨缺失。
被告张绍明、尹涛质证认可证据真实性，不认可原告的举证目的，原告发生费用与二被告没有关系，被告张绍明已支付原告5000元的补偿金及2000元医疗费，共计7000元。
3、勐腊县和正司法鉴定所司法鉴定书及发票各一份，用以证明原告构成十级伤残及支付鉴定费1300元的事实。
被告张绍明、尹涛认可证据真实性，但认为该司法所鉴定没有盖章未经年检，在2012年度云南省司法厅登记的鉴定机构中无该所。同时，鉴定程序违反法律规定，司法鉴定人员是3人，本案鉴定人员是2人。
被告张绍明为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据材料：
1、蒋达伦证人证言（系被告张绍明工人、亲戚），证实被告尹涛介绍被告张绍明在江城县整董镇居民街边为白老板加盖傣族顶，张绍明请蒋达伦代办管理。同时，原告董和能是被告张绍明的工人。2013年3月24日在工地下班后，蒋达伦听见原告喊“着了”，蒋达伦看到原告手指受伤，蒋达伦、但堂华将原告送到整董镇卫生院包扎后，蒋达伦立即将原告送到62医院做手术，原告在整董镇卫生院和62医院做手术的费用被告张绍明已支付，原告在当天做好手术后就回家了，其未住院。
原告质证认为其是在上班时受的伤，其他认可证人所说。
被告尹涛认可证人证言。
2、但堂华证人证言（系被告张绍明工人、原告亲戚），证实但堂华是被告张绍明的油漆工，原告受伤发生在下班后的工地上，但堂华、蒋达伦、喻廷建送原告到整董镇卫生院。之后，原告去62医院做手术，但堂华未去。
原告质证认为其是在上班时受的伤，其他认可证人所说。
被告尹涛认可证人证言。
3、和解协议一份，证明原告与被告张绍明于2013年5月13日达成和解协议，由被告张绍明支付原告5000.00元。
原告质证认可。
被告尹涛质证认可。
4、国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册云南省分册（2012年度）一份，证明原告申请鉴定的勐腊县和正司法鉴定所与司法鉴定机构名册西双版纳和正司法鉴定所不一致。
原告质证认可。
被告尹涛质证认可。
被告尹涛未向本院提供任何证据材料。
通过庭审原、被告举证、质证，本院对原、被告提交的证据材料作如下认证：
原告的第1组证据材料经二被告质证认可，本院予以采信；第2组证据材料，经庭审核实，原告并未住院，2013年8月6日至2013年8月27日共计支出的医疗费366元系原告受伤后到62医院复诊支出，对其真实性本院予以确认；2013年9月22日在普洱市中医院（以下简称中医院）支出的放射费78.80元是原告在中医院为做鉴定支出的费用，对该费用的真实性本院予以确认。第3组证据原告构成十级伤残及相关的休息期、营养期、护理期的分析标准是依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》及非本省标准的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》得出，本案系提供劳务者受害责任纠纷，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》及非本省的《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》作出的鉴定意见因不符合本省实际和标准，故对该组证据材料，本院不予采信。被告张绍明的1、2组证人证言，证人证言之间能相互印证，对其真实性，本院予以采信。第3组、第4组证据材料经原、被告双方质证认可，对其真实性本院予以采信。
根据庭审，本院确认如下法律事实：
原告董和能系被告张绍明的工人，2013年3月24日，原告下班后使用被告张绍明个人所有的机器修理自带的钉锤把子时，不慎将手指扎伤。当日，原告在江城县整董镇卫生院包扎后立即前往62医院治疗。原告在62医院未住院，同时，原告在江城县整董镇卫生院和2013年3月24日原告在62医院医治的费用被告张绍明已支付2000.00元。2013年8月6日至2013年8月27日原告在62医院复诊，自行支出医疗费366元。2013年8月16日，经62医院DR检查原告被诊断为：左手中指、无名指远节指骨及周围软组织缺如。2013年9月22日，原告在普洱市中医院为做鉴定支出放射费78.80元，普洱市中医院作出原告不构成伤残的鉴定意见。庭审中，原告、二被告表示对原告受伤是否构成伤残不要求做鉴定。
另查明，原告在62医院医治后，休息20天上班。2013年5月13日，原告与被告张绍明达成和解协议，由被告张绍明支付原告5000元。该款被告张绍明已向原告支付。
本院认为，关于原告的损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金”，第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，各项费用具体计算如下：
1、医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。庭审中，根据查明的法律事实，原告因受伤于2013年3月24日支出医疗费2000.00元（该款被告张绍明已付），2013年8月6日至2013年8月27日原告在62医院复诊，自行支出医疗费366元，合计2366元，本院予以确认。
2、误工费。《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入的，按其最近三年平均收入计算，受害人不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉人民法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告在庭审中自述其回家休息20天就上班，误工费每天按100元计算，该标准经二被告认可，综上，原告误工费为：20天×100元∕天=2000元。
原告在普洱市中医院为做鉴定支出放射费78.80元，并非医治其损伤的必要性支出，故对此部分本院不予支持。
关于原告庭审中主张的其余190天的误工费问题，因原告未提供持续误工的相应证据，本院不予支持。另外，对原告主张的护理费3000元、营养费1500元、伤残赔偿费27768元、鉴定费1100元、精神抚慰金5000元依据是勐腊县和正司法所作出的鉴定，因作出该鉴定书的依据并非本省标准，另结合原告未住院的事实，对此主张本院不予支持。
综上所述，原告的各项损失确定为医疗费2366元、误工费为2000元，共计4366元。
关于原告董和能，被告张绍明、尹涛对上述费用如何分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告尹涛并非接收劳务的一方，原告受伤和被告尹涛无关，被告尹涛在本案中不承担赔偿责任。经庭审查明，原告是下班后自行使用被告张绍明的刨木机修复其自带的钉锤把，不慎将手指弄伤。综上，原告虽为被告张绍明雇佣的雇员，但其损害并非发生在为被告张绍明劳务的过程中，与被告张绍明无关，对其产生的损失应由其自行承担。
原告的各项损失为4366元，被告张绍明共支付原告7000元，庭审中被告张绍明明确表示不要求原告返还其已付部分，对此本院予以确认。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告董和能的诉讼请求。
案件受理费528.00元，由原告董和能负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。
审判长 陶永平
审判员 杨昌金
审判员 黄 俊
二〇一四年四月一日
书记员 白文琳