福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终123号
上诉人（原审原告）李华兵，男，1981年8月29日出生，汉族，农民工，住湖北省竹溪县，
委托代理人沈展昌、佘春香，福建闽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张敏，男，1987年7月25日出生，汉族，驾驶员，住湖北省十堰市房县，
委托代理人黄玉琴，福建胜畴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林辉斌，男，1958年2月5日出生，汉族，居民，住福建省南平市延平区。
委托代理人贺建华，福建舜宁律师事务所律师。
原审被告中国平安保险股份有限公司南平中心支公司，住所地南平市延平区水南街480号丽景水岸裙楼4层401号及1层12号，组织机构代码70527339-1。
代表人吴龙生，总经理。
委托代理人谢林宝，男，该公司员工，住福建省将乐县。
委托代理人郑希俊，男，该公司员工，住福建省光泽县。
上诉人李华兵、张敏因机动车交通事故责任纠纷一案，因不服福建省建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第1728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2014年4月2日9时，张敏驾驶闽Ｈ×××××号轻型普通货车从建瓯市南雅镇毛竹场往集瑞村路段，途经集瑞村路段，车辆驶入左侧车道时与李华兵驾驶的闽Ｇ×××××普通二轮摩托车交会相撞，造成李华兵受伤、两车损坏的道路交通事故。李华兵随即被送往建瓯市市立医院住院治疗，诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、右侧上颌窦骨折；3、右侧颧骨骨折；4、C1椎体骨折；5、左侧肩胛骨骨折；6、双肺下叶挫伤；7、全身多处挫裂伤；8、左侧第3、4跖骨骨折；9、左侧第三趾骨骨折”等。住院治疗5天，花费医疗费用20051.91元，另因伤情所需自购人血白蛋白合计4550元。因李华兵伤情严重，经专家会诊建议转上级医院诊治。2014年4月8日，李华兵转入福建医科大学附属第一医院住院治疗，行“C1脊椎骨折复位术+C1、C2椎弓根钉内固定术+椎骨植骨术+后入颈椎融合术”等。经住院治疗36天，于2014年5月14日出院，花费医疗费用125051.97元。出院时医嘱带药、佩戴颈托三个月、避免负重、建议出院后半年在当地随访观察，后续手术治疗等。2014年5月期间，李华兵在湖北省竹溪县人民医院继续门诊治疗并自购伤情所需的药品合计1609.5元。2014年7月3日，李华兵在颈椎骨折内固定术后三个月、因右上肢功能仍存障碍入住湖北省十堰市太和医院，经诊断为“颈椎骨折内固定术后、右侧臂丛神经损伤”，住院治疗7天，花费医疗费用6093.71元。之后，李华兵前往中国人民解放军第二炮兵总医院进行MRI臂丛神经3.0检查，诊断意见为右臂丛：1、颈5、颈6椎管神经根大部分撕裂，2、颈7、8椎管内神经根完全性撕裂，假囊肿形成，3、椎管外臂丛神经节区结构模糊，考虑部分损伤可能，相邻斜角肌肌群萎缩、挫伤样改变等，检查花费费用964.84元。2014年7月17日，李华兵前往北京同安骨科医院治疗，经诊断为右侧臂丛神经损伤（颈5、6、7、8损伤），并于2014年7月24日行“右侧臂丛神经探查修复术”等，经住院治疗14天，花费医疗费40120.15元。2014年9月15日，李华兵因右手背侧和右前臂外侧烧灼疼痛等症入住清华大学玉泉医院，经诊断为“臂丛损伤后神经痛”，住院治疗31天，花费医疗费用23875.72元。2014年12月30日，李华兵前往首都医科大学宣武医院住院治疗，行“脊髓电刺激术/右侧术”、“脊髓电刺激脉冲发生器埋置术”，于2015年1月22日出院，出院医嘱全休6个月、定期复诊、脉冲刺激发生器根据使用年限需更换等，期间花费医疗费用141653.83元。上述李华兵花费医疗费用合计363971.63元。
2014年4月28日，建瓯市公安局交通警察大队做出瓯交警公交认字【2014】第00037《道路交通事故认定书》，认定张敏负事故的全部责任，李华兵无责任。2015年4月23日，经李华兵委托，福建南方司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第567号鉴定意见书，评定：1.李华兵右侧臂丛神经损伤，伤残达六级；第一颈椎骨折，伤残达十级。2.李华兵本次损伤后，其误工期365日，护理期150日，营养期90日。3.李华兵第一颈椎骨折内固定器材取出，医疗费用约为10000元。李华兵为此支出鉴定费2000元。闽Ｈ×××××号货车的车主系林辉斌。闽Ｈ×××××号货车在中国平安保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安财险）投保了交强险和50万元限额商业三者险，并投保不计免赔险。事故发生在保险期间。事故发生后，平安财险已支付李华兵74900元，张敏支付李华兵18071.91元。李华兵已取得中级技术等级证书，工种为焊工，事故发生前在中铁隧道股份有限公司京台高速A5标段从事建筑工作。李华兵生育女儿李慧玲（2007年8月5日出生）、儿子李君瑞（2011年6月10日出生）。在诉讼过程中，李华兵以与平安财险自行和解，并已履行完毕为由，同意不再主ＸＸ安财险赔偿责任。
原审法院认为，本起交通事故经交通警察部门依法作出事故认定。当事人均无异议，予以采信。张敏负事故全部责任，应承担赔偿责任。闽Ｈ×××××号货车在平安财险投保了交强险和50万元限额商业三者险，李华兵主张各项损失由平安财险在交强险及商业三者险限额内先行赔偿，不足部分由张敏赔偿，符合法律规定，予以支持。李华兵以林辉斌系肇事车辆登记车主，诉请其承担连带赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，林辉斌作为肇事车辆车主，并无过错，不应承担赔偿责任。至于林辉斌与张敏之间是否存在雇佣关系或其他法律关系，而需承担赔偿责任，从本案现有证据并不能直接证实，李华兵应承担举证不能的法律后果，故本案中李华兵要求林辉斌承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。李华兵损失包括：1.医疗费363971.63元，李华兵提供住院票据、病历材料证实，张敏、林辉斌未提出异议，可予认定。后续取内固定物费用10000元，李华兵提供鉴定意见予以证实，可予认定。李华兵主张后续更换脉冲刺激发生器费516634.75元，仅以治疗机构出院诊断证明书记载内容为依据，而未经司法鉴定予以确定，不足以证实该项费用必然发生，故李华兵可待实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费，应以每天20元标准计算，住院天数116天，计2320元。3.护理费，应以每天88.7元标准计算，李华兵主张按鉴定意见确定的护理天数150天，可予支持，计13305元。4.误工费，李华兵提供证据可以证实其从事建筑工作，应按上一年度建筑行业平均工资每年44814元标准计算，误工天数计至定残前一日计385天，误工费计47269.56元。5.残疾赔偿金，李华兵提供证据可以证实其从事建筑行业，主要收入来源于非农业，故李华兵主张按上一年度城镇居民标准30722元/年计算，可予支持。李华兵伤情经司法鉴定为六级伤残附加一处十级伤残，赔偿系数51%，计313364.40元（30722×20×51%），李华兵主张被扶养人生活费可按上一年度城镇居民人均可支配收入22204元/年计算，李华兵生育两子李慧玲、李君瑞，赔偿年限分别为11.4年、15.2年，赔偿系数51%，被扶养人生活费计算为150779.58元。综上残疾赔偿金合计464143.98元。6.交通费、住宿费，李华兵提供部分票据不能证实系用于本次伤情治疗，但该两项费用客观存在，酌定支持6000元。7.营养费，应按每天10元标准计算，营养期经鉴定为90天，可予支持，营养费计900元。8.鉴定费2000元，系李华兵为鉴定而支出实际费用，予以支持。9.精神损害抚慰金，结合李华兵伤残情况，当事人过错程度、当地经济水平等因素，李华兵主张30000元，可予支持。上述合计939910.17元。平安财险应当在交强险及商业三者险限额内全额赔偿620000元。在诉讼过程中，李华兵以与平安财险自行和解，并已履行完毕为由，同意不再主ＸＸ安财险赔偿责任。该请求系李华兵对自身权利的合法处分，不违反法律规定，可予准许。余额319910.17元由张敏承担。张敏已支付李华兵18071.91元，尚应赔偿李华兵301838.26元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张敏应于判决生效之日起十日内赔偿李华兵各项损失计301838.26元；二、驳回李华兵的其他诉讼请求。案件受理费17466元，减半收取8733元，由李华兵负担6861元，张敏负担1872元。
宣判后，李华兵、张敏不服，向本院提起上诉。
上诉人李华兵上诉称：一、原审法院将张敏与林辉斌是否存在雇佣关系或其他法律关系的举证责任分配给李华兵，是错误的。林辉斌承认其系项目承包人又怠于举证分包的事实，应直接推定其作为项目实际承包人，对张敏在履职期间发生的致人损害行为承担赔偿责任。二、赔偿费用的认定错误。后续治疗费中更换脉冲刺激发生器的费用应予支持；住院伙食补助费、护理费、误工费以及营养费判决过低，应予改判。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持李华兵在原审提出的赔偿数额由林辉斌承担赔偿责任，至于张敏是否存在重大过错，应否连带，由法院依法判决。
张敏针对李华兵的上诉答辩称，对李华兵上诉的第一项理由没有异议，但张敏也无法举证，其是经人介绍在工地打工。对于李华兵上诉的第二项理由有异议，应以原审判决为准。
上诉人张敏上诉称，张敏经常外出在建筑工地当农民工。2014年2月，同村人魏某告诉张敏建瓯市南雅镇京台高速公路A5标工地需驾驶员，故张敏到该工地工作，驾驶工地使用的闽Ｈ×××××号货车接送工人上下班、运送炸药等。2014年4月2日在送工地工人薛乾因工受伤去医院途中，造成本案交通事故。张敏系林辉斌雇用的农民工，开车肇事时也是从事工作任务，故应由林辉斌对李华兵的经济损失承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，改判驳回李华兵要求张敏承担赔偿责任的诉讼请求。
李华兵针对张敏的上诉答辩称，张敏的陈述其予以认可。根据张敏的自述和目前的证据显示，张敏系林辉兵的雇员，雇员在工作期间发生的侵权责任应当由雇主林辉斌承担赔偿责任，但是张敏提出驳回要求其承担责任的主张不能成立。
被上诉人林辉斌针对李华兵、张敏的上诉共同答辩称：一、魏某雇佣张敏驾驶车辆，而林辉斌作为车主没有过错，李华兵在原审起诉时仅以林辉斌系车主为由要求林辉斌承担连带赔偿责任于法无据，理应被驳回。二、林辉斌从林文金手中分包了A5标段的其中2个隧道施工项目，然后又将其中2个隧道口的开挖工作以每立方米28元的价格分包给魏某，张敏系魏某雇用，与魏某形成劳务关系。三、张敏外出驾车是否是运送伤员，从现有证据来看，不能完全证实其是履职行为，如果是私自外出，应由张敏承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回李华兵、张敏的上诉，维持原判。
原审被告平安财险针对李华兵、张敏的上诉共同答辩称，其已与李华兵达成协议，并且已经履行完毕。本案的二审诉讼与保险公司没有关系，李华兵要求保险公司承担诉讼费用不能得到支持。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以采信。又查，李华兵收到平安财险给付的理赔款620000元。
在二审审理过程中，上诉人李华兵、原审被告平安财险并无新证据提交。上诉人张敏提交张德山、魏某的证言各一张，并申请证人魏某出庭作证，以证明张敏开车送工伤病人薛乾到镇医院途中肇事，林辉斌系张敏雇主，对本案交通事故承担赔偿责任。证人魏某出庭陈述：其是建瓯市南雅镇京台高速公路A5标岩前隧道的带班班主，负责右线进口开挖工作；开挖工作需要的机械设备、运输车辆系林辉斌提供；张敏是该工地的驾驶员，与其它工人一起，由魏某指挥工作；魏某按28元每立方从林辉斌处获得劳务费，并按事先确定的工资标准制作工资表交由林辉斌从项目部审批后由魏某分发；张敏及小带班工人等固定工资由魏某确定，其余由参加劳动的工人平均分配，魏某多拿2000元带班费用；林辉斌对工作指挥、工资如何确定没有指示。上诉人李华兵对证人魏某出庭陈述的事实予以确认，认为其陈述的内容与张敏提交的证言基本一致，该证人证言可以证明林辉斌是项目的承包人，林辉斌雇佣张敏，应对张敏的侵权承担赔偿责任。上诉人张敏对魏某的陈述没有异议。被上诉人林辉斌对上述证据质证认为，证人魏某出庭作证的陈述与事实不符，魏某系分包人，雇佣张敏工作；对张德山证言的真实性存有异议，系张德山单方出具的，有可能是张敏私自外出而发生的交通肇事。
被上诉人林辉斌提交《调查录笔》一份，以证明证人魏某的陈述前后不一致，张敏系魏某的雇员。上诉人李华兵对上述证据质证认为，林辉斌提供的《调查笔录》系其单方制作，魏某在笔录上关于“承包”如何理解与当庭陈述有所不同，应以当庭陈述为准。被上诉人张敏认为，应以魏某当庭陈述为准。
原审被告平安财险对上述证据均不发表意见。
本院认为，魏某出庭陈述张敏系履行职务期间发生本案交通事故，与张德山的书面证言、张敏的陈述相一致，本院予以采信。故，张敏在履职期间交通肇事造成李华兵受伤事实清楚，应予确认。关于张敏受何人雇佣的问题。张敏对证人魏某的陈述不持异议，该证言可以证明张敏系魏某安排进入工地工作，林辉斌对张敏的工作时间、工作方式没有指挥管理，工人工资的发放标准亦不是由林辉斌制定。故，魏某的证言结合张敏关于驾驶工作由魏某安排的自述，不足以证明张敏的工作时间、工作内容、工资等由林辉斌控制安排，现李华兵、张敏主张林辉斌雇佣张敏，应承担雇主责任的上诉请求，本院不予支持。张敏可待赔偿后，与实际雇主协商解决，协商不成，另行主张。关于赔偿项目方面，后续更换脉冲刺激发生器费，因尚未实际发生，李华兵可待实际发生后另行主张；住院伙食补助费，本起交通事故发生于2014年4月，原审法院按照每天20元的标准计算，并无不当；护理费，因李华兵并未提供支付护理费的证据，原审法院酌定按88.7元的标准计算，可予维持；误工费，李华兵系从事建筑行业的工人，原审法院按建筑行业的标准计算，并无错误；营养费，原审法院根据李华兵受伤的情况，酌定4500元，并无不当。上诉人李华兵提出的关于赔偿数额的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14410元，由上诉人张敏负担5827元；由上诉人李华兵负担8583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 舟
代理审判员 黄清曙
代理审判员 夏 雯
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 林卓丽
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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