江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5382号
上诉人（原审被告）：海兰建设管理集团有限公司（原江苏省淮海建设集团有限公司），住所地徐州市鼓楼区轻工路xx号。
法定代表人：孙洪雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹洪学，该公司法务审计部经理。
被上诉人（原审原告）：张政。
原审被告：江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司，住所地徐州市北郊万寨。
法定代表人：杨奎苏，该公司经理。
原审被告：徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州市大学路xx号。组织机构代码：78598884-7。
法定代表人：刘思平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡雯瑜，江苏彭城律师事务所律师。
原审被告：孙建。
原审被告：丁晓业。
上诉人海兰建设管理集团有限公司（以下简称海兰公司）因与被上诉人张政、原审被告江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司（以下简称淮建徐州第三公司）、徐州国基投资置业有限公司（以下简称国基公司）、孙建、丁晓业建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人海兰公司上诉请求：本工程已经多个判决认定ＸＸ和丁晓业为实际施工人，而张政只是施工班组，因此，张政不能以实际施工人的身份向上诉人主张权利。实际上，上诉人不拖欠淮建徐州第三公司工程款，淮建徐州第三公司也不拖欠孙建及丁晓业工程款。张政和孙建、丁晓业存在恶意诉讼的可能。
原审法院认定实际施工人张政工程款244555.25元是错误的。一审法院不应当对张政未施工的工程计算为张政的工程款。根据孙建、丁晓业与张政签订的《防水施工合同》约定为：“甲方将防水施工合同发包给乙方施工。承包方式为包工包料，单价21每平方米。”8#楼、9#楼及2#车库面积：21153.99平方米×21元=444233.79元。该面积与实际防水工程面积相差较大。根据上诉人处保留的竣工验收证明书，8#、9#楼建筑面积同为9506平方米，实际为19012平方米，2#车库建筑面积为4005平方米，合计总建筑面积23017平方米，需做防水工程的面积是固定的，根据工程图纸经上诉人计算实际防水工程面积为10913.06平方米，合同和验收证明书恰恰证明了工程实际施工面积。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请二审人民法院查明事实，依法改判。
原审被告国基公司答辩称：我公司已支付淮建集团公司27232491.5元工程款，不应当再承担付款责任。因涉案工程尚未决算，无法确定工程造价，无法确定是否还欠工程款，若欠也仅在欠付的工程款范围内承担责任。
被上诉人张政、原审被告孙建、丁晓业、淮建徐州第三公司未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。
一审法院查明：2008年3月19日，国基公司与淮建集团公司签订建设工程施工合同，约定：淮建集团公司承包徐州国基城邦一期8#楼、9#楼、2#车库，合同价款为2039.14万元。同日，国基公司与淮建集团公司签订建设工程施工合同补充协议，约定：工程范围为施工图纸范围内土建、安装工程。承包方式为包工包料。工程造价暂定2039.14万元，结算按本协议条款执行。2008年3月26日，淮建集团公司与淮建徐州第三公司签订施工项目内部承包协议书，约定：淮建徐州第三公司对国基城邦一期工程8#楼、9#楼、2#车库的施工全面承包。工程合同总价（暂定价）为2039.14万元，淮建徐州第三公司按合同总价的2.5%上缴淮建集团公司管理费50.98万元。合同价如有调整，以最终结算总造价为准，多退少补（管理费不含各项规费、税金等代扣代缴部分）。2008年3月31日，淮建徐州第三公司与丁晓业、孙建签订施工项目内部承包协议书，约定：丁晓业、孙建对国基城邦一期工程8#楼、9#楼、2#车库的施工全面承包。工程合同总价（暂定价）为2039.14万元，丁晓业、孙建按合同总价的4.5%上缴淮建徐州第三公司管理费。承包价如有调整，以最终结算总造价为准，多退少补（管理费不含各项规费、税金等代扣代缴部分）。
丁晓业、孙建以国基城邦8#、9#楼、2#车库淮海集团项目部（甲方）的名义与张政（乙方）签订江苏淮海建设集团有限公司国基城邦项目部防水施工合同，约定：甲方将防水工程发包给乙方承包施工。承包方式为包工包料，单价21元/㎡。付款方式为：1、材料、工人进场付总造价的30%；2、施工完毕付至工程造价的50%；3、验收合格按实际工程量付完工程款。双方在合同中就其他权利义务一并作出约定。丁晓业、孙建在发包方处签名。
2010年8月27日，徐州国基城邦8#、9#楼经过竣工验收。2010年12月29日，徐州国基城邦2#地下车库经过竣工验收。2012年9月26日，丁晓业、孙建给张政出具证明，内容为：（一）国基城邦8#、9#楼及2#车库总面积：21153.99㎡×21元=444233.79元（实际应支付440000元，肆拾肆万元整）；（二）、部队屋面防水：523㎡×25元=13075元，卫生间防水（材料+人工）合计16860元，合计29935.00元；（三）、2#车库加固处理（材料+人工）合计27160元、防水墙堵漏处理（材料+人工）合计17480元，合计44640元；（四）、注：（二）（三）项按85折计算：74575×0.85=63388.75元（实际支付60000元，陆万元整）；（五）：（一）、（四）项相加计：500000元（伍拾万元整）；（六）：已支付工程款224000元，还欠工程款276000元，应支付270000元。张政在一审庭审中陈述，该证明中（二）部队屋面防水与本案无关。
另查明，涉案工程国基公司与淮建集团公司就工程未经结算。淮建徐州第三公司、丁晓业、孙建及张政均没有建筑工程施工资质。国基公司已给付淮建集团公司工程款27103575元，淮建集团公司已给付淮建徐州第三公司工程款25575340.88元。淮建徐州第三公司已给付丁晓业、孙建工程款25763985.08元。丁晓业、孙建已给付张政工程款224000元。
2010年10月16日，淮建集团公司向国基公司提交申请报告，内容为：由我公司承建的国基城邦8#、9#楼及2#车库工程已施工完成，现申请将本公司员工所购两套住房的剩余房款128916.5元从国基城邦8#、9#楼及2#车库工程款中直接扣除。国基公司签署“同意，由财务直接扣款。同意，该房屋上房”字样。一审庭审中，淮建集团公司陈述，该笔款项已经包含在国基公司支付淮建集团公司的工程款27103575元中。
一审法院认为，一、关于涉案工程款具体数额的认定问题。国基公司作为涉案工程的开发商先与中标的淮建集团公司签订建设工程施工合同，与淮建集团公司就该工程成立发承包关系。淮建集团公司又将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的淮建徐州第三公司。淮建徐州第三公司又将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的丁晓业、孙建。丁晓业、孙建又将涉案工程中的防水工程违法分包给没有建筑工程施工资质的张政，现涉案工程已竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收，孙建、丁晓业向张政出具的证明，能证明双方经结算并扣除已付工程款后，最终确认工程款为270000元。因张政原审当庭表示该证明第（二）项工程款29935元与本案无关，因该款项实际按照85折计算，故按85折扣除该笔款项后，孙建、丁晓业还应给付张政工程款244555.25元。淮建集团公司辩称该结算证明可能存在张政与丁晓业、孙建恶意串通损害第三人利益的嫌疑，并提供了其单方制作的国基城邦BBS卷材防水面积明细。一审法院认为，因张政对该证据的真实性、关联性均有异议，且该工程是孙建、丁晓业分包给张政，孙建、丁晓业对张政施工的工程量更明确。孙建、丁晓业作为应支付工程款一方没有理由给张政多结算工程款。故对淮建集团公司此抗辩意见，不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程已分别于2010年7月29日、10月14日竣工验收，故对张政主张从2012年9月26日起按同期银行贷款利率计算逾期支付工程款的利息至实际给付之日的诉讼请求，予以支持，但应以40000元为限。
二、关于各被告对涉案工程款应否承担责任的问题。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，因淮建集团公司将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的淮建徐州第三公司，淮建徐州第三公司又将该工程转包给没有建筑工程施工资质的孙建、丁晓业，现涉案工程已经竣工验收，张政作为实际施工人要求转包人淮建集团公司、淮建徐州第三公司对工程欠款承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。因国基公司将工程发包给中标的具有建筑工程施工资质的淮建集团公司，虽国基公司已给付淮建集团公司工程款27103575元，就房屋抵款128916.5元是否包含在上述已给付工程款内国基公司与淮建集团公司尚有争议，但国基公司与淮建集团公司就涉案工程款尚未结算完毕，无法确定国基公司是否欠付淮建集团公司工程款，故国基公司作为涉案工程的发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。淮建徐州第三公司、丁晓业、孙建经法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、丁晓业、孙建于本判决生效之日起十日内给付张政工程款244555.25元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2012年9月26日计算至实际给付之日，以40000元为限）；二、江苏省淮海建设集团有限公司、江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、徐州国基投资置业有限公司在欠付江苏省淮海建设集团有限公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任；四、驳回张政的其他诉讼请求。案件受理费5550元、公告费600元，合计6150元，由丁晓业、孙建、江苏省淮海建设集团有限公司、江苏淮海建设集团徐州第三建设工程有限公司负担并随同上述款项一并给付。
二审期间，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于张政是否涉案防水工程的实际施工人的问题。
上诉人认为，被上诉人张政不是实际施工人，仅是施工班组，其应根据合同相对性向合同相对方ＸＸ和丁晓业主张权利。本院认为，上诉人的该项主张不能成立。
丁晓业、孙建以国基城邦8#、9#楼、2#车库淮海集团项目部（甲方）的名义与张政（乙方）签订的涉案防水工程施工合同约定：甲方将防水工程发包给乙方承包施工。承包方式为包工包料，单价21元/㎡。付款方式为：1、材料、工人进场付总造价的30%。从上述约定可以看出。张政是以包工包料的形式承揽涉案防水工程的，同时张政提供的丁晓业、孙建2012年9月26日出具的《证明》能够印证张政在施工过程中也确实提供了施工材料。故张政应为涉案防水工程的实际施工人。上诉人主张张政不是涉案防水工程的实际施工人不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定的工程款数额是否适当的问题。
本院认为，丁晓业、孙建将涉案防水工程违法分包给没有资质的张政，张政对其分包的防水工程进行了实际施工。一审中被上诉人张政提供的2012年9月26日孙建、丁晓业出具的《证明》可以证明张政施工的工程量及工程款的具体数额。原审法院根据孙建、丁晓业出具的《证明》，认定孙建、丁晓业欠付张政工程款数额并无不当。上诉人虽然主张结算证明存在张政与丁晓业、孙建恶意串通的嫌疑，但未提供有力的证据证实，本院不予采信。
综上，上诉人海兰建设管理集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4970元，由上诉人海兰建设管理集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年一月十六日
书记员 王倩倩