新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第164号
上诉人（一审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。
委托代理人：唐亮，新疆星河律师事务所律师。
委托代理人：纪红军，该公司职员。
上诉人（一审被告）：克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。
法定代表人：夏彬银，该公司总经理。
委托代理人：李伟，该公司职员。
被上诉人（一审第三人）：林仕俊，又名林俊，男，汉族，1964年3月24日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：王俊，男，汉族，1972年7月5日出生。
上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）、上诉人克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司（以下简称鼎丰公司）与被上诉人林仕俊建设工程施工合同纠纷一案，克拉玛依市中级人民法院于2011年5月18日作出（2010）克中民二初字第26号民事判决。本院于2011年11月23日作出（2011）新民一终字第157号民事裁定，以事实不清为由，发回重审。克拉玛依市中级人民法院又于2012年11月26日作出（2012）克中民二初字第3号民事判决。兵团六建、鼎丰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人兵团六建的委托代理人唐亮、纪红军，上诉人鼎丰公司的委托代理人李伟，被上诉人林仕俊的委托代理人王俊等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年10月8日，兵团六建与鼎丰公司经协商一致，签订《建设工程施工合同》一份，约定的主要内容是：白碱滩区高层商住综合楼，建筑面积11379㎡，由兵团六建承包建设施工。承包范围为施工图所确定的所有内容，土建、水暖、电气安装。合同工期为2006年10月8日至2007年10月30日；工程质量为合格。合同价款为8574600元，招标范围以外发生的计划调整及设计变更，按投标报价的有关规定编制预算书，经审定确认后调整合同价款，并对其他权利义务亦进行了约定。该《建设工程施工合同》签订后，兵团六建开始组织人员进行施工。
2007年3月16日，兵团六建将此工程以内部承包的形式转包给林仕俊项目部施工，并约定管理费按工程决算价的12%支付给兵团六建，大宗建筑材料由兵团六建采购（业主采购的除外），其他材料由林仕俊项目部采购。凡涉及林仕俊项目部与劳务公司及其他债务债权关系而产生的经济纠纷，在兵团六建与林仕俊项目部结算之后，所发生的债务由林仕俊自行负责处理，与兵团六建无关。2007年3月25日，林仕俊带领自己的施工队伍进驻工地。
2007年8月26日，兵团六建、鼎丰公司对该工程后续未完工程形成《关于白碱滩小高层后续工作的会议纪要》一份，约定后续工程由鼎丰公司以兵团六建的名义完成，同时还约定了双方的其他权利义务。嗣后，林仕俊退出施工。
2008年1月，本案工程全部竣工，但未经验收的情况下，鼎丰公司即占有并出售房屋。双方当事人遂产生纠纷。2008年8月8日，经新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司独山子分公司就兵团六建所施工程进行审计，并作出《工程决算书》一份，即工程造价为7681057.92元（其中：双方当事人认可7510267.53元，监理部门签证另外认可60071.58元，施工单位单方资料反映110718.81元）。一审庭审中，兵团六建放弃施工单位单方资料反映的款项110718.81元。
兵团六建提供的2006年11月26日、11月27日、11月28日三份工程签证，均有监理单位现场代表、总监理签名并加盖监理单位印章，施工单位也有现场代表签名并盖单位印章。2006年11月16日的一份经济签证，只有监理单位现场代表在签证上作了说明，内容是“针对上述一条内容的植筋事宜，请提供已审批的施工方案作为依据后，按施工段呈报植筋根数，单价按相应定额子目套价，经总监理核准后为准”，签证单上无总监理签名，也未加盖监理单位印章。
一审庭审中，兵团六建与鼎丰公司经再次核对账目，兵团六建确认被告鼎丰公司共支付给原告工程预付款、材料款等4147900.20元。
另查，2007年7月至9月间，鼎丰公司分四次支付给林仕俊工程款195万元。
兵团六建、林仕俊对于鼎丰公司支付的以下款项存有异议：1、2007年10月26日，鼎丰公司向林仕俊工人发放工资16624.80元。2、鼎丰公司向兵团六建有合同关系的谭新建个人支付拉运红砖运费28400元。3、2008年1月10日，鼎丰公司向克拉玛依建设局支付的材料试验费1.6万元。4、2007年7月，鼎丰公司代兵团六建支付钢材款552792元。5、2009年10月31日，鼎丰公司向兵团六建的委托代理人马文杰交付两张农业银行定活两便存单，金额是7万元，每张3.5万元。6、2007年7、8月份，鼎丰公司替兵团六建支付7.5万元工人人工费。7、鼎丰公司租用鑫塔公司房产作为兵团六建施工临时设施，共支付租金10万余元，兵团六建退场时租金是83415元。8、2007年6月9日，鼎丰公司支付给兵团六建工程款20万元。9、鼎丰公司代兵团六建支付三联公司的商砼款1033860元中的175756.20元。
鼎丰公司对于工程决算书中，只有兵团六建和监理签字的工程签证、经济签证中的价款60071.58元存有异议。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、鼎丰公司支付给林仕俊的工程款是否适当，是否应当从兵团六建结算工程总价款中扣除；二、兵团六建存有异议的9项费用是否真实存在，是否应当从兵团六建结算工程总价款中扣除；三、鼎丰公司存有异议的60071.58元工程款是否应当计入工程决算总价款中。
关于第一个焦点问题。一审法院认为，兵团六建与鼎丰公司签订建设施工合同，虽然是合法有效的，但兵团六建承揽鼎丰公司的工程后，名义是内部承包的形式，实际上是将工程非法转包给林仕俊施工，收取高额的管理费。兵团六建的行为既有违合同约定，又违反了法律的禁止性规定。林仕俊在兵团六建违法转包的情况下，其身份是实际施工人的身份。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定，实际施工人，既有权向非法转包人索要工程款，也有权向工程发包方索要工程款。因此，鼎丰公司作为发包方，为保证工程的施工顺利和社会的和谐稳定，直接向实际施工人林仕俊支付工程款是适当的、符合法律规定的，应当从兵团六建的结算工程总价款中扣除。兵团六建以“施工合同是鼎丰公司与兵团六建签订的，与第三人林仕俊没有关系，鼎丰公司的支付行为是错误支付行为”为由抗辩，其理由不能成立，不予支持。
关于第二个焦点问题。因涉及争议费用较多，一审法院逐项分析评判如下：
1、2007年10月26日，鼎丰公司向林仕俊工人发放工资16624.80元的事实。因鼎丰公司只提供工人签字的发放表，也无林仕俊签字确认，且此时林仕俊早已退出施工。一审法院认为，该事实证据不足，不能证明鼎丰公司代替林仕俊实际支付了工人工资。
2、鼎丰公司向兵团六建有合同关系的谭新建个人支付拉运红砖运费28400元的事实。虽然拉运红砖的合同是兵团六建白碱滩项目部与谭新建签订。但在结算红砖运费时，是兵团六建的工地代表黄南新给鼎丰公司出具证明，可以认为是指示鼎丰公司代付的行为。一审法院认为，该事实能够成立，且兵团六建无反证证明该款已经由其支付。
3、2008年1月10日鼎丰公司向克拉玛依建设局支付的材料试验费1.6万元的事实。兵团六建认为发票开具时已经退出施工，不存在材料试验费。鼎丰公司陈述送检的材料在2007年7、8月，由于兵团六建没有付款，材料试验报告没有取回。在2008年才由鼎丰公司付款、取回报告。一审法院认为，材料试验费是工程必须，涉及建筑安全。鼎丰公司出具了付款的发票，对出票日期解释合理，且兵团六建没有反证证明材料试验费已由其自行支付；故材料试验费1.6万元的事实能够成立，予以确认。
4、2007年7月间，鼎丰公司代兵团六建支付钢材款552792元的事实。兵团六建认为，合同约定是包工包料，不存在由鼎丰公司付钢材款的问题。鼎丰公司陈述，克拉玛依的钢材销售单位不与外地企业发生合同关系，只能由鼎丰公司与销售单位订立购销合同。一审法院认为，因钢材是建设工程必须的大宗用材，从销售单位的调拨单开具时间反映，钢材供应时间是在2007年6月至8月间，正值林仕俊施工期间，部分调拨单需方签字栏有林仕俊、李荣华签名，其金额共计268151.34元，其余无需方签名。因此，一审法院对有需方签名的金额，根据建筑施工的实际和本案转包施工的情况，综合认定；对无签名的，不予认定。
5、2009年10月31日，鼎丰公司向兵团六建的委托代理人马文杰交付两张农业银行定活两便存单，金额是7万元，每张3.5万元的事实。一审法院根据当事人的申请，查询了有关银行，未查出该款的信息；故鼎丰公司主张已经支付兵团六建7万元的事实，无充分证据证实，不能成立，不予采信。
6、2007年7、8月份，鼎丰公司替林仕俊支付7.5万元工人人工费的事实。一审法院认为，因无林仕俊签字，又无证据证明工人是林仕俊的工人，故鼎丰公司主张的该事实，无充分证据证实，不能成立，不予采信。
7、鼎丰公司租鑫塔公司房产作为兵团六建施工临时设施，共支付租金10万余元，兵团六建退场时租金是83415元的事实。鼎丰公司陈述，当时工地无建临时设施用地，在工地对面租鑫塔公司房产作临时设施。兵团六建、林仕俊陈述，临时设施系鼎丰公司免费提供。一审法院认为，因建设工程开工前搭建临时设施是工程必须，在工程的预、决算中，临时设施费用是计入其中的；故鼎丰公司的主张是合理的，其支付租房费用能够成立，予以采信。兵团六建、林仕俊的抗辩理由不充分，不予支持。
8、2007年6月9日，鼎丰公司支付兵团六建工程款20万元的事实。兵团六建认为，确实开具了收据，但鼎丰公司没有实际付款。鼎丰公司陈述，是股东所凑现金支付。一审法院认为，兵团六建开具的收据有财务公章，具有较强的证据效力；兵团六建的理由不符合经济往来的财务惯例；故鼎丰公司主张付款20万元事实成立，予以采信。兵团六建的抗辩理由不充分，不予支持。
9、鼎丰公司代兵团六建支付三联公司的商砼款1033860元，兵团六建只认可858103.80元，剩余175756.20元应该计入抵扣工程款的事实。兵团六建认为，商砼款是应当支付的，但鼎丰公司代支付后，三联公司开具发票的交款单位是鼎丰公司，所以应扣除17%的税（即175756.20元）。鼎丰公司认为，鼎丰公司实际支付三联公司商砼款1033860元，扣税也是扣三联公司的税，同鼎丰公司没有关系，同兵团六建也没有关系。一审法院认为，鼎丰公司代兵团六建支付三联公司的商砼款是全额支付，鼎丰公司没有少交175756.20元，也没有凭发票抵扣175756.20元。因此，兵团六建的抗辩没有依据，不予支持。鼎丰公司主张175756.20元应当计入抵扣工程款的事实成立，予以采信。
关于鼎丰公司存有异议的60071.58元工程款是否应当计入工程决算总价款中的问题。一审法院认为，兵团六建提供的三份工程签证，均有监理单位现场代表、总监理签名并加盖监理单位印章，施工单位也有现场代表签名并盖单位印章。虽然没有鼎丰公司的签名，但其真实性无疑，也能证明签证上变更的工程确实施工单位进行了施工。这三份签证依据审计资料对应的工程款为26334.60元，应当计入工程总价款。但经济签证只有监理单位现场代表在签证上作了说明，没有总监理签名，也没有加盖监理单位印章，不能证明工程实际已经进行。从审计资料看，该签证对应的费用为33736.98元。该部分费用不应计入工程总价款中。故鼎丰公司关于60071.58元工程款的异议，部分成立，予以采信；关于该款应当全部计入工程总价款的主张，不能全部采信。
综上所述，兵团六建施工的工程造价为7536602.10元（7510267.53＋26334.60），扣减双方认可的已付款4147900.20元、林仕俊收取工程款195万元、支付谭新建红砖运费28400元、材料试验费1.6万元、钢材款268151.34元、房屋租金83415元、已付兵团六建工程款20万元、商砼款175756.20元，鼎丰公司尚欠兵团六建工程款666979.36元。由于该工程未经验收，鼎丰公司即使用，这就推定兵团六建已经完成了施工合同义务，从而享有请求支付工程款的权利。兵团六建要求支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。
关于利息的问题。由于工程未验收，应当视为工程未交付，且没有结算工程款。根据《解释》的规定，付款时间应当为当事人起诉之日，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。兵团六建要求鼎丰公司支付剩余工程款利息的诉讼请求，予以部分支持。
一审法院遂判决：一、被告克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付工程款666979.36元。并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2010年11月24日起至支付工程欠款之日止的利息；二、驳回原告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司的其他诉讼请求。一审诉讼费49524元及保全费5000元，由原告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司承担45048元；由被告克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司承担9476元。
兵团六建不服一审判决，提起上诉并请求：1、请求撤销一审判决第一、二项和诉讼费、保全费的承担比例，支持兵团六建要求支付欠付工程款3422438.52元、延期付款利息834390.51元的诉讼请求。2、由鼎丰公司承担一、二审诉讼、保全费用。
兵团六建上诉主张的主要事由为：第一、一审判决认定事实错误，将兵团六建与林俊之间的内部劳务承包关系认定为非法工程转包，进而认定“鼎丰公司向林俊支付款项1950000元是符合法律规定，应当从工程价款中扣除”，是错误的。理由如下：1、鼎丰公司与兵团六建签订《建设工程施工合同》，存在建设工程施工合同关系。工程的施工、结算、工程款的支付均应在鼎丰公司与兵团六建之间进行。2、林俊是兵团六建的内部劳务承包人，其施工行为代表兵团六建，不违反法律规定，是有效的内部劳务承包合同。3、兵团六建从没有授权林俊代收工程款。4、兵团六建与林俊之间的劳务承包关系与工程转包不相符合，兵团六建并未退出工程施工，直至工程竣工结算。第二、一审判决认定的部分扣款项目有误。1、关于红砖款28400元。2、关于测试费16310元。兵团六建未委托测试，且此笔费用是否用于涉案工程，无法确定。3、关于钢材款。合同约定兵团六建施工方式为包工包料，不存在垫付问题4、关于垫付房租83415元。工程存在混合施工的情况，票据开具给鼎丰公司，不是兵团六建；鼎丰公司在施工前同意提供免费临建住宿。5、关于20万元预付款。由于鼎丰公司同意支付20万元工程款，兵团六建于2007年6月9日向鼎丰公司出具收据，但是鼎丰公司至今未付款。6、关于商砼款175756.20元。该款为商砼款的增值税（即1033860×17%=175756.20元）。鼎丰公司代兵团六建向商砼供应商支付商砼款1033860元，鼎丰公司收取供应商开具的商砼款发票，并已做帐。第三、经双方对账，兵团六建认可收到工程款3817115.09元（不含税），不是4147900.20元。第四、关于延期付款的利息问题。依据《解释》第17、18条规定，兵团六建要求鼎丰公司自2008年2月1日起支付迟延付款利息，符合规定，应予支持。
针对兵团六建的上诉请求和理由，鼎丰公司未提交书面答辩状。
鼎丰公司亦不服一审判决，提起上诉并请求：对于一审判决第二焦点第四项（钢材款552792元中只认定268151.34元）、第五项（马文杰7万元）予以重新认定。
针对鼎丰公司的上诉请求，兵团六建未提交书面答辩状。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：第一、兵团六建、鼎丰公司签订的《建设工程施工合同》约定：“项目经理为黄南新”，工程款支付“未约定鼎丰公司只能向兵团六建或者指定银行账户支付工程款”。第二、2012年6月20日，一审法院开庭笔录（卷一108页）记载：“兵团六建的委托代理人纪红军认可收到4147900.66元”。第三、2012年6月20日，一审法院开庭笔录（卷一122页）记载：“林仕俊的委托代理人王俊认可当时工地旁边不具备搭建临时设施的条件，鼎丰公司的老总同意免费将工地马路对面的一幢六层楼的地下室让我们居住，房屋不是鼎丰公司的”。第四、本院二审庭审时，兵团六建、鼎丰公司认可涉案工程造价为7536602.13元。第五、本院二审庭审时，兵团六建放弃对红砖款28400元的上诉，鼎丰公司放弃对马文杰收款7万元的上诉。
本院认为，兵团六建、鼎丰公司对于一审判决认定工程造价为7536602.13不持异议，本院予以确认。本院二审庭审时，兵团六建放弃对红砖款28400元的上诉，鼎丰公司放弃对马文杰收款7万元的上诉，系当事人自由处分诉讼权利，经审查符合法律规定，本院予以准许。综合当事人的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：（一）林仕俊在本案中的相关行为后果如何界定的问题；（二）一审法院对测试费、钢材款、房租、预付款20万元、商砼款发票处理是否正确的问题；（三）欠付工程款利息如何起算的问题。
（一）林仕俊在本案中的相关行为后果如何界定的问题。
兵团六建与鼎丰公司签订涉案《建设工程施工合同》，进行部分施工后，以内部承包的形式将剩余工程交付林仕俊施工，并约定收取12%管理费和施工债务由林仕俊自行负责。以上事实表明，兵团六建与林仕俊之间的内部承包实为非法转包，而且此种非法转包行为发生在兵团六建承包工程之后，没有证据证明鼎丰公司是明知或者认可的。由于兵团六建的非法转包行为，导致兵团六建与鼎丰公司之间的建设工程施工合同关系相对弱化，故鼎丰公司在实际履行合同义务过程中，难免会与实际施工人林仕俊发生经济往来；而此种接触的发生，是由于兵团六建的非法转包行为开启的。因此，在兵团六建与鼎丰公司之间对于工程款支付没有特殊约定的情形下，鼎丰公司向实际施工人林仕俊付款，并无过错。深言之，兵团六建应当对自己违法行为承担相应的不利后果，即林仕俊就涉案工程收取的工程款可以视为鼎丰公司向兵团六建付款。综上，一审法院认定林仕俊收取的195万元工程款可以视为鼎丰公司向兵团六建付款，理据充分，本院予以确认。换言之，兵团六建关于“鼎丰公司只能向兵团六建付款，无权向林仕俊付款”的上诉理由，于法无据，本院不予支持。至于兵团六建与林仕俊之间的工程价款结算问题，兵团六建可以另寻其他法律途径解决。
（二）一审判决对测试费、钢材款、房租、预付款20万元、商砼款发票处理是否正确的问题。
一审法院对于兵团六建、鼎丰公司有争议的九项款项逐一进行了评判。兵团六建、鼎丰公司仅对测试费、钢材款、房租、预付款20万元、商砼款发票处理是否正确等五个问题提起上诉。本院现逐一评判如下：1、关于鼎丰公司向建设局交纳的1.6万元材料试验费如何认定的问题。本院认为，建设工程施工过程中，在施工方包工包料的情形下，发包方要求或者进行材料检验、试验是正当的；在兵团六建不能证明自行对己方购买材料已经检验、试验的情况下，一审法院认定鼎丰公司支付的此款项应当由兵团六建承担，证据充分，本院亦予以维持。2、关于钢材款552792元中只认定林仕俊、李荣华签名的268151.34元是否正确的问题。争议焦点一已经对林仕俊行为后果的承担作出评定，故兵团六建应当予以承担。另外，一审法院从调拨单开具时间与林仕俊施工时间的对照关系等角度对鼎丰公司主张垫付的552792元区别认定，符合本案实际，本院对于一审法院的此项认定予以维持。至于其他没有兵团六建或者林仕俊签字、盖章的调拨单，鼎丰公司可以另寻其他法律途径向签收人主张，本院在本案中不作认定和处理。3、关于鼎丰公司垫付房租费83415元如何处理的问题。兵团六建完成的工程造价中已经包含临时设施费。林仕俊的委托代理人也认可使用鼎丰公司提供的房屋，但是没能举证证明鼎丰公司同意免费使用，故一审法院认定兵团六建应当向鼎丰公司支付临时设施费（即房租费），事实清楚，本院予以维持。4、关于兵团六建开具20万元收据却称未实际收款如何处理的问题。兵团六建出具盖有财务公章的收据的同时，又称实际未收到鼎丰公司的付款。按照民事诉讼证据规则的规定，此时，负有举证责任的不是付款义务人鼎丰公司，而是收据出具人兵团六建，故一审法院举证责任分配合理、正确，兵团六建应当承担举证不能的不利诉讼后果。5、关于鼎丰公司垫付商砼款1033860元，却未向兵团六建移交相应发票如何处理的问题。兵团六建对于鼎丰公司垫付商砼款1033860元不持异议，却又主张鼎丰公司应当向兵团六建移交相应发票或者将17%税款折抵垫付款。本院认为，涉案《建设工程施工合同》中没有鼎丰公司垫付材料款后应当向兵团六建开具发票的约定，鼎丰公司垫付商砼款后已经取得相应发票。垫付款的税务发票应当如何开具，是否能够转开至被垫款人名下等专业问题属于我国税法规定管理的范畴，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，本院依法不予审查。换言之，此问题兵团六建应当另循其他法律途径解决。
综上，鼎丰公司欠付工程款数额为666978.93元【兵团六建已完工程造价7536602.13元―兵团六建认可收款4147900.66元―林仕俊认可收款1950000元―红砖款28400元―测试费16000元―钢材款268151.34元―房租83415元―预付工程款200000元―商砼款175756.20元】。
（三）欠付工程款利息如何起算的问题。
一审法院已经查明，涉案工程全部竣工后，在未经验收的情况下，鼎丰公司于2008年1月占有并出售。依照《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。因此，兵团六建主张自2008年2月1日起算欠付工程款利息，于法有据。一审判决从当事人起诉之日计算利息，与《解释》规定相悖，本院予以纠正。
综上所述，兵团六建的上诉请求和理由部分成立，本院对于合理、合法部分予以支持；鼎丰公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；一审判决第一项认定工程欠款数额、利息起算时间有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市中级人民法院（2010）克中民二初字第26号民事判决第二项；
二、变更克拉玛依市中级人民法院（2010）克中民二初字第26号民事判决第一项为：“克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司向新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付工程欠款666978.93元和利息（自2008年2月1日至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）】”。
以上款项于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行上述具体金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49524元、保全费5000元的分担，按照一审判决执行。二审上诉费35518.80元，由新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担；二审上诉费38335.67元，由克拉玛依市鼎丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崇 祥 庭
审 判 员 赵 新 文
代理审判员 李 刚
二〇一四年三月十二日
书 记 员 孜巴尔姑*阿不拉