云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终116号
上诉人（原审原告）：罗宗红，男，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。
委托诉讼代理人：方云生，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：龚燕（系罗宗红妻子），女，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市。
组织机构代码：11010451-3。
法定代表人：刘宝龙，董事长。
委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人罗宗红与上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初2824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗宗红及其委托诉讼代理人方云生、龚燕，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人罗文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗宗红上诉请求：1.依法撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初2824号民事判决第2项，增加判决中铁公司再行赔偿罗宗红经济损失73767元；2.诉讼费由中铁公司承担。事实和理由：一审判决认定双方之间不是提供劳务关系（雇佣），而是承揽合同关系，这一认定与客观事实不符。一审在立案时，经审查将该案案由确认为提供劳务者受害责任纠纷，符合本案客观事实。一审判决认定罗宗红所受经济损失（不含医疗费）147533元不持异议，但判决罗宗红自担损失50%责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持罗宗红的上诉请求。
中铁公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初2824号民事判决书，依法改判驳回罗宗红的一审诉讼请求；2.诉讼费由罗宗红承担。事实和理由：一、一审认定事实清楚，但适用法律错误导致作出错误判决。一审认定中铁公司承建玉磨铁路工程设立了玉磨铁路项目经理部，翁武强系经理部“一号搅拌站”负责人，2016年12月翁武强安排罗宗红到“一号搅拌站”负责清除水泥罐车内水泥块，约定清除每辆罐车报酬为200元，2017年2月2日上午罗宗红在独自清理罐车过程中被水泥块砸伤右手。根据庭审查明的事实能够证实罗宗红系以计件的方式计算报酬和独自安排水泥罐车清理工作，并认定双方系承揽合同关系，而一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认为中铁公司作为定作人在“选任”上有过错判决中铁公司承担“50%”的赔偿责任，属于适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人没有赔偿责任，但如果定作人对定作、指示或者选任有错误的，应承担赔偿责任。也就是说定作人承担赔偿责任的前提是“在定作、指示或选任上有错误”，所谓“选任过错”是指定作人对承揽人的选择具有过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。本案在庭审中双方均认可清理水泥罐车工作并不需要任何特殊的资质条件或培训技能，同时一审也未提供任何法律规定或行业规范证明清理水泥罐车需要资质或从业条件。其次，其自2016年12月开始从事水泥罐车的清理工作至起诉前近一年时间，虽只有罐车需要清理时才通知其来清理，但其已多次清理过水泥罐车（其自己书写收据上的清理罐车次数可认定），其完全具备从事清理罐车的能力和熟练技能，而不是临时性的安排从事罐车清理工作。第三，清理水泥罐车的工作是通过使用钢筋将罐车内水泥敲击下来然后将水泥块抬出罐车，操作方式上并不具备高度的危险性也不属于有毒、有害性质的作业；一审法院认定中铁公司存在“选任过错”没有任何事实和法律依据。
二、一审法院认定的部分赔偿项目无事实依据。一审认定的护理费虽认定未提供护理人员收入证明，但以“2016年云南省服务行业在岗职工平均工资56514元/年计算护理费”与事实不符，其未提供证据证明护理人员的收入情况，应根据庭审查明的情况以“2016年云南省农、林、牧、渔业在岗平均工资即44019元/年”计算护理费。综上，一审判决适用法律错误，认定的部分赔偿费用计算标准无事实依据，请二审法院查明事实并依法改判。
罗宗红辩称，双方实际为雇佣关系，应当由雇主承担责任。提出的医药费及其他损失也应当由雇主中铁三局承担，请求驳回其上诉请求。
中铁公司辩称，一审认定事实清楚，法律关系正确，但部分赔偿费用没有事实依据，同时双方系承揽关系，所造成的损失应当由其自己承担，中铁公司并不存在选任过失。请求依法撤销一审判决第一项诉讼请求，重新改判，驳回上诉人的诉请。
罗宗红向一审法院起诉请求：1.中铁公司赔偿罗宗红各项经济损失163333.78元。即：伤残赔偿金114444元（28611元/年×20％×20年）、误工费14241.7元（57758元/年÷365天/年×90天）、护理费19848.08元（80495元/年÷365天/年×90天）、营养费5400元（60元/天×90天）、住院伙食补助费7600元（380元/天×20天）、鉴定费1800元。
一审法院认定事实：中铁三局集团有限公司承建玉磨铁路工程设立了玉磨铁路项目经理部“一号搅拌站”，翁武强系玉磨铁路项目经理部“一号搅拌站”负责人。2016年12月，因玉磨铁路项目经理部“一号搅拌站”水泥罐车的水泥块需清除，选择罗宗红到玉磨铁路项目经理部“一号搅拌站”负责清除水泥罐车内的水泥块，约定报酬为清除一辆水泥罐车内的水泥块200元。2017年2月2日上午，罗宗红在清理水泥罐车内的水泥块时被水泥块砸伤右手后，被送至中国人民解放军第六十二医院住院治疗20天出院，住院期间的医疗费已由中铁公司支付。
2017年5月3日，罗宗红自行委托西双版纳明信司法鉴定中心作出西双版纳明信司法鉴定中心［2017］法临鉴字第408号司法鉴定意见书，鉴定意见为“罗宗红损伤程度构成轻伤一级；伤残程度构成九级；误工期为90日、护理期为90日、营养期为60日”。产生鉴定费1800元。另查明，罗宗红的户口类别为城镇户口。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合罗宗红的诉讼请求，确定本次事故导致罗宗红受伤所产生的损失如下：（1）伤残赔偿金114444元，符合法律规定，予以确认。（2）误工费10854元。其诉请赔偿的误工费14241.7元（57758元/年÷365天/年×90天）过高，因未能提交证据证实其从事的职业为建筑行业，故其误工费参照2016年云南省农、林、牧、渔业在岗平均工资为10854元（44019元/年÷365天×90天）。（3）护理费13935元。其诉请赔偿护理费19848.08元（80495元/年÷365天/年×90天）不符合法律规定，一审法院依照鉴定机构的鉴定意见其需护理期90日，其未提交护理人员的收入证明，结合鉴定意见，以及参照2016年云南省服务行业在岗职工平均工资计算为13935元（56514元/年÷365天/年×90天）。（4）营养费4500元。其诉请赔偿的营养费过高，酌情支持4500元（90天×50元/天）。（5）住院伙食补助费2000元。其诉请赔偿的住院伙食补助费过高，酌情支持2000元（20天×100元/天）。（6）鉴定费1800元，符合法律规定，予以确认。以上各项费用共计147533元。
关于该案是承揽纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷的问题。一审法院认为，中铁公司选择罗宗红为公司设立的玉磨铁路项目经理部“一号搅拌站”负责清除水泥罐车内的水泥块，罗宗红在清理过程中因被水泥块砸伤，事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”该案中，罗宗红以自己的劳力，按照中铁公司的要求，为“一号搅拌站”清理水泥罐车，中铁公司以罗宗红完成清理水泥罐车（即交付工作成果）后，按清理一辆水泥罐车200元结算并支付报酬。显然，罗宗红与中铁公司之间系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”该案中，中铁公司作为定作人，在选任上有过错；同时，罗宗红作为完全民事行为能力人，疏忽大意，致其右手被水泥块砸伤，自身存在重要过错。综上，酌定由中铁公司承担50%的赔偿责任为宜。罗宗红合理经济损失为人民币147533元，由中铁公司赔偿73767元。其余损失由罗宗红自负。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中铁公司于判决书生效之日起十日内向罗宗红赔偿各项经济损失73767元。二、驳回罗宗红的其他诉讼请求。受理费3567元，由罗宗红负担1783元，中铁公司负担1784元。罗宗红预交的案件受理费不再清退，由中铁公司迳付罗宗红。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。中铁公司明确中铁公司为罗宗红垫付的医疗费用为22020.21元，请求计算在全部赔偿费用中并根据双方责任比例予以扣除。罗宗红认可但认为医疗费应当由中铁公司全部承担。对中铁公司为罗宗红支付住院期间的医疗费为22020.21元的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、双方之间系承揽关系还是劳务雇佣关系？2、中铁公司是否应承担责任及如何承担？3、一审对护理费的认定是否合理？
本院认为，从本案查明的事实来看，罗宗红主要是以提供劳务为内容，在一定或不特定期间，由中铁公司为其提供工作地点、工具等，受中铁公司的指示和安排负责清除水泥罐车内的水泥块，并接受罗宗红提供的劳务按约定给付一辆水泥罐车200元的报酬，双方之间事实上为劳务雇佣关系，一审认定承揽关系不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案罗宗红在从事雇佣活动中受伤造成的经济损失，应当由中铁公司承担赔偿责任，但由于罗宗红疏于安全防范，致自身受伤也有过错，故应减轻中铁公司的赔偿责任。根据本案实际及过错程度，确定中铁公司承担70%的责任，罗宗红自身承担30%的责任。对于一审认定的护理费，罗宗红损伤构成九级伤残，经鉴定需90天的护理期，由于未提供护理人员收入证明，一审参照2016年云南省服务行业在岗职工平均工资计算，符合法律规定，应予维持。中铁公司为罗宗红支付的医疗费22020.21元，因涉及双方责任比例分担问题，应计算在总损失额内一并处理为宜，即罗宗红因伤造成的经济损失共计169553.21元，由中铁公司承担70%责任为118687.24元（169553.21元×70%），扣减已支付的22020.21元，中铁公司还应实际支付96667.03元。其余损失由罗宗红自行承担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初2824号民事判决；
二、中铁三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗宗红各项经济损失96667.03元；
三、驳回罗宗红的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费3567元，由上诉人罗宗红负担1070元、上诉人中铁三局集团有限公司负担2497元。一审案件受理费照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 玉 儿
审判员 李鸿伟
审判员 陈 芳
二〇一八年四月三日
书记员 王新超