浙江省嘉兴市南湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉南行初字第35号
原告徐正荣。
委托代理人贾佳，浙江思玥律师事务所律师。
被告嘉兴市南湖区余新镇人民政府，住所地浙江省嘉兴市南湖区余新镇余北街70号。
法定代表人吴卫东，镇长。
委托代理人胡国民，工作人员。
委托代理人俞振宇，浙江中格律师事务所律师。
原告徐正荣因不服被告嘉兴市南湖区余新镇人民政府（以下简称余新镇政府）作出的责令限期拆除通知书，于2015年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月8日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。原告徐正荣及其委托代理人贾佳，被告的委托代理人胡国民、俞振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告余新镇政府于2015年7月9日作出并向原告徐正荣送达了《责令限期拆除通知书》。该通知书载明原告徐正荣在未取得相关批准许可的情况下，擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房，共约300平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，责令原告徐正荣在2015年7月16日17时前自行拆除新建的建筑物，逾期不拆除的，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，将依法采取强制拆除措施。
原告诉称，2015年7月9日，被告向原告出具了一份《责令限期拆除通知书》，认为原告在未取得相关批准许可的情况下，擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房，责令原告在2015年7月16日17时前自行拆除新建的建筑物。原告认为，被告出具的上述通知书，第一、责令主体；第二、处罚事实错误。坐落在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组的房屋系合法建造。该房屋早在1989年原告申请《农村私人建房用地呈报表》获批建造，同意规划建造面积为162m2，当时登记的在册人口包括了原告的儿子徐建林的份额。2004年原告与妻子、孙子三人另行申请了《农村居民建房用地呈报表》，原告与妻子及孙子三人的份额已经重新获批建造，原告儿子徐建林的份额仍然保留在原宅基地。故被告出具的《责令限期拆除通知书》责令当事人为原告错误，原告已经另行申请，原房屋保留份额主体为徐建林并非原告，并且原房屋系1989年合法申请批准建造，并非违章建筑。为维护原告的合法权益，原告提出行政诉讼，请求法院：1、撤销被告2015年7月9日作出的《责令限期拆除通知书》；2、本案诉讼费用由被告负担。
原告提供的证据有：
1.1989年《农村私人建房用地呈报表》1份、2004年《农村居民建房用地呈报表》1份，证明被告责令原告限期拆除的房屋不是违法建筑，是经过合法审批建造的，建造时的宅基地份额包括四人，即原告及其妻子林如宝和两个儿子徐建林、徐建云。
经质证，被告对该组证据的真实性均无异议，对原告的待证事实有异议，在两座房子建造的时候都不是违法建筑，但是在2004年原告重新申请建房用地时，1989年的审批就作废了，当时的审批合法不能证明现在审批依然是合法的。
2.户口簿3份，证明原告与两个儿子徐建林、徐建云已经分户的事实。
经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但是根据该组证据显示原告与徐建云户的户籍性质是农村户籍，原告的长子徐建林户的户籍性质已经转变为城镇，按照土地管理法的相关规定，不能取得农村居民宅基地。2004年审批给原告的宅基地面积中已经考虑到原告长子徐建林及其妻子的份额。
3.徐建林签署的《拆迁协议》1份、徐正荣《房屋拆迁协议》1份，证明本案所涉的未拆迁部分的房屋应属于徐建林所有，徐建林和徐正荣是分别拆迁的。
经质证，被告对该组证据的真实性无异议，其中徐正荣《房屋拆迁协议》同被告举证的证据一致，徐建林签署的该份协议所指向的房屋与本案所涉的《责令限期拆除通知书》上指向的房屋是一致的，该协议上也明确载明了是违章房屋，徐建林在拆迁协议上签字不代表徐建林就是该房屋的所有人，只是评估公司和拆迁公司一种实际的操作，不能代表政府对该房屋所有权的认定。
4.《责令限期拆除通知书》1份，证明被告处罚对象及处罚事实错误，原告徐正荣所有的宅基地上建造的房屋已经在2004年时按照要求全部拆除了，现在未拆除的房屋是徐建林所有。
经质证，被告对该份证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。1989年申请建房时登记的户主为原告，在2004年重新申请宅基地审批时要求原告先拆除旧房，原告应拆未拆违法占地，就应当以其为处罚对象。
5.《集体土地使用证》（2005）1份，证明2004年原告获批的宅基地中没有包含长子徐建林和长媳颜雪芬的份额，在“记事”部分手写的“3人”清楚表明了这一点。
经质证，被告对该份证据的真实性无异议，但认为该份证据恰恰能够证明原告2004年获批使用的宅基地中包含了其长子徐建林及长媳颜雪芬的份额，记事部分记载是很清晰的，原告所称的“3人”的记载是牵强附会的，不能证明原告的待证事实。
被告余新镇政府辩称，一、被答辩人徐正荣户在1989年5月经批准在曹庄乡永利村四组建房，2004年11月，因被答辩人的两个儿子均已成家，故申请分户建房。经审批，被答辩人被批准在拆除旧房后获准建房，因其长子、长媳已于2000年8月农转非，非农村人口，故其一户5人（被答辩人夫妻、长子长媳及孙子）共获批宅基地面积为131平方米。获批后，两户均新建了住宅，但原旧房182平方米一直未拆除，且又有新建违章建筑，共计面积约300平方米。二、2011年7月，被答辩人与嘉兴市南湖区余新镇渔里投资开发有限公司签订《房屋拆迁协议》，被答辩人于2004年建造的房屋被依法拆迁安置，在拆迁过程中，答辩人发现其本应于2004年拆除的旧房并未按审批要求拆除，答辩人即多次要求被答辩人自行拆除，但被答辩人一直未履行，故答辩人于2015年7月9日依法向被答辩人送达了责令限期拆除通知书。答辩人认为，依据《土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。因此被答辩人一户5人只有合法批准的131m2农村住宅，其1989年获批的宅基地房屋在2004年审批获准后即应按审批要求即行拆除，属“应拆未拆”。被答辩人认为长子徐建林的份额仍然保留在原宅基地的说法并无事实上和法律上的依据。被答辩人非但未自行拆除旧房，反而在旧房周围搭建违章建筑，以致总占地面积达到300m2，答辩人依据《城乡规划法》第四十一条、第六十五条等相关法律规定作出《责令限期拆除通知书》，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1.《地籍资料册》（徐正荣1989年）1份、《地籍档案》（徐正荣2004年）1份、《地籍档案》（徐建云20**年）1份，证明原告徐正荣一户在永利村4组建房的变迁及相关审批文件，在2004年的2份《地籍档案》中均注明要求先拆除旧房共计182m2，原告2004年重新申请宅基地时的“现有在册人口”中已经包含了其长子徐建林及长媳颜雪芬两个非农户籍人口的份额。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，原告认为1989年宅基地审批时包含了徐建林和颜雪芬的份额，在2004年时，虽然列明了徐建林和颜雪芬的名字，但实际上没有获批相应的宅基地份额，从宅基地证上看是原告夫妻及孙子三人。关于徐建云一户，其分户后是作为独立一户的，与本案没有关联性。
2．房屋拆迁协议资料1组（包括房屋拆迁协议1份、选房单1份、被拆迁人身份证1份、户口簿3份、集体土地使用证1份），证明原告2004年建造的房屋已经被拆迁，根据拆迁协议，安置人口是5人，已经包含了其长子徐建林和长媳颜雪芬。
经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。原告2004年建造的房屋并不包含徐建林和颜雪芬的份额，将其二人写入拆迁协议是因为其二人被列入了农村宅基地登记申请审批表的在册人口中，实际并没有给二人安置房屋或者宅基地，徐建林在拆迁协议上是作为原告的代理人签字的。
3．《责令限期拆除通知书》（存根联）1份，证明因原告未自动履行拆除旧房的义务，被告于2015年7月9日依法作出处理并留置送达的事实，其中，经认定，原告应拆未拆的违法建筑占地面积约300m2。
经质证，原告对该组证据的真实性无异议，原告也确已收到该通知书，但认为该处罚的处罚对象错误，应为徐建林，且认定的事实错误，未拆除的房屋面积不足300m2，应为徐建林拆迁协议上的247m2。
4.《情况说明》1份、徐建林签署的《拆迁协议》1份、照片1页，证明经核实，徐建林签署的拆迁协议中指向的房屋就是指本案所涉房屋及房屋的现状。
经质证，原告对该组证据均无异议。
被告提供的法律法规依据有：《中华人民共和国城乡规划法》，《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省城乡规划条例》、《嘉兴市秀城区农村村民住宅用地管理办法》。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1-5，经核对，同被告提供的证据一致，且原、被告对证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，其中原告提供的《集体土地使用证》与被告证据2中的《集体土地使用证》相核对，虽存在“已安置”、“已拆迁”印章的区别，但其记载内容并无差异，至于原告提供的《集体土地使用证》在“记事”部分“3人”的手写字迹，因该字迹处无书写人的签字或印章，无法确定何人在何种情形下书写，更无法佐证原告所称的“表示该宅基地只有其夫妻及孙子三人的份额”的主张。被告提供的证据1、2相结合，能够证明原告一户在永利村4组从1989年开始建房、分户、拆迁的变迁过程，本院予以认定。被告提供的证据3的合法性问题系本院审理的焦点，于后详述。被告提供的证据4原告对此并无异议，本院予以认定。
经审理查明，徐正荣系嘉兴市南湖区余新镇曹庄乡永利村村民。1989年徐正荣作为户主以其名义提交了《农村私人建房用地呈报表》，载明的在册人口为徐正荣、其妻林如宝、长子徐建林、次子徐建云四人，均为农村户籍，获批按照规划建造162m2，后实际建造了182m2并附有部分自行搭建建筑。2000年8月，原告长子徐建林及妻子颜雪芬的户籍由余新镇永利村北殳浜03号迁入余新镇曹庄人民路南10号202室，户籍性质由农村转变为非农。2004年，徐正荣及其次子徐建云各自作为户主以自己的名义提交《农村居民建房用地呈报表》。其中徐正荣提交的呈报表中在册人口为徐正荣、其妻林如宝、其孙徐铭昊、长子徐建林及长媳颜雪芬，其中徐正荣、林如宝、徐铭昊三人为农村户籍，徐建林及颜雪芬为非农户籍。徐正荣户及徐建云户的呈报表中，在村民委员会意见栏均载明“同意在四组规划区内建造”。徐正荣户被要求先拆除旧房70m2后，获批按规划建造131m2；徐建林户被要求先拆除旧房112m2后，获批按规划建造135m2。两户合计拆除旧房面积为182m2，与徐正荣户1989年获批建造的面积一致。徐正荣申请农村居民宅基地获批后，其《集体土地使用证》上载明的在册农业人口为“3＋2人，其中独子1人”，并列明了5人的姓名及与户主的关系等信息。原告已拆除了部分旧房。
2011年7月11日，嘉兴市南湖区余新镇渔里投资开发有限公司与徐正荣就其2004年申请获批建造的房屋签订了《房屋拆迁协议》，协议第四项载明“乙方（被拆迁人徐正荣）自行过渡为5人……”。在选房单中也载明了“农业户口：2非农＋（3＋1）农”及原告徐正荣户5人的姓名。该协议已经履行。
2011年6月28日，嘉兴市南湖区余新镇渔里投资开发有限公司与徐建林就本案所涉的房屋签订了《拆迁协议》，载明“乙方（被拆迁人徐建林）同意甲方将坐落在余新镇永利村4组系乙方所有的违章房屋实施拆迁……甲方向乙方支付房屋建筑面积247.25平方米及附属设施、装修等拆迁补偿款计人民币49998元。”该协议未履行。
2015年7月9日，被告作出并于次日向原告留置送达了《责令限期拆除通知书》，认定徐正荣未取得相关批准许可的情况下擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房，共约300平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，根据该法第六十五条之规定，责令徐正荣2015年7月16日17时前自行拆除，逾期不拆除的，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定依法采取强制拆除措施。原告不服该通知，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”，被告嘉兴市南湖区余新镇人民政府作为乡镇一级人民政府，在余新镇规划区内，拥有对乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设及农村村民住宅建设进行管理审批，对违反规划许可擅自建造的违法行为进行处理处罚的法定职权。本案讼争的房屋处于余新镇永利村规划区内，对于该房屋所涉的规划许可事项，被告有权进行督管及处理。本案被诉的《责令限期拆除通知书》，是被告作为有权的行政机关，依据《中华人民共和国城乡规划法》对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和强制性，符合行政处罚的基本特征，该行为应属行政处罚行为。
根据原告的起诉、被告的答辩、双方提供的证据及庭审情况，原、被告在被诉行政行为合法性上的争议点主要有二：
一、被告的处罚对象是否适格。
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，该规定明确了两点：第一，农村宅基地使用权的主体应当是农村村民，非农村村民不得拥有；第二，宅基地的申请及审批系以户为单位，一户一宅。根据原、被告提供的户口本及户籍信息查询单，徐建林及其妻子的户籍在2000年8月由农村转为非农，徐建林在其户籍转变之后，就已经不再符合农村宅基地使用权的主体资格条件。1989年原告徐正荣作为户主申请获批的宅基地是供当时徐正荣一户使用的，不能人为地由家庭内部进行自主分割。2004年徐正荣户与徐建云户分户重新申请宅基地时，其审批表中要求先行拆除的旧房面积与原建造面积相契合，不存在在原宅基地中保留徐建林份额的情况。且徐正荣户2004年申请获批的宅基地面积的计算，能够同被告提供的《嘉兴市秀城区农村村民住宅用地管理办法》中第七条、第八条及第十二条的规定相符，其获批的131m2面积中已经包含了其长子徐建林及长媳颜雪芬两个非农户籍人口的份额。被告在作出《责令限期拆除通知书》时按照1989年宅基地申请时的情况，以户主即原告徐正荣为处罚对象并无不当。
二、被告认定的违法事实是否清楚。
根据审理情况，被告认定的原告未经规划许可擅自搭建的建筑包括两部分，即原告未经审批搭建的部分及1989年经审批建造但尚未拆除部分。其中，对被诉通知书中要求原告自行拆除的建筑中包括原告未经审批搭建部分，原告对此予以认可。但对于1989年获批建造但尚未拆除部分的性质及处理双方争议较大。
原告及其次子徐建云在重新获批宅基地后，按照一户一宅的要求，其原1989年的宅基地应予收回。根据《浙江省城乡规划条例》第四十九条第二款规定“建设项目批准、核准文件被依法撤销、撤回、吊销，或者土地使用权被依法收回的，规划许可机关核发的相应规划许可证失效。”原告1989年集体土地使用权依法应予收回后，其上原有的相应的规划许可也随之失效，即原告徐正荣户1989年获批建造的房屋处于无规划许可的状态，被告在被诉通知书中认定原告“未取得相关批准许可的情况下擅自在嘉兴市南湖区余新镇永利村4组搭建住房”并按照规划管理的相关法律法规进行处理，有相应的事实和法律依据。
此外，被告在被诉通知书的违法事实认定部分记载违法搭建住房的面积为“约300平方米”虽非确数，同原告提供的《拆迁协议》上的评估面积也有差异，但被告认定的面积系包括底层占地面积及上层建筑面积等，而拆迁协议上载明的系实际评估需计算补偿金的面积，两者在计算方法及精确度上均有区别，且通知书上载明的责令拆除的对象及其位置、形态等，原、被告对此均较为明确，被告的“约300平方米”的记载并不会对原告的实体权利义务产生不利影响。
综上，被告作出的《责令限期拆除通知书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐正荣的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告徐正荣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 李红平
审 判 员 王 晨
人民陪审员 钱阿三
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 黄静颖