西藏自治区那曲地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏24刑终18号
原公诉机关西藏那曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）边珠，西藏那曲县人。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月3日被监视居住，2015年11月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪（另案处理）被刑事拘留，2015年12月14日变更强制措施为取保候审，2016年7月8日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
原审被告人巴桑，别名南朗（音），西藏那曲县人。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月3日被监视居住，2016年2月1日变更强制措施为取保候审，2016年7月8日被逮捕，但因病重不予执行，同日变更为监视居住。2016年10月8日，由我院决定继续监视居住，2016年10月21日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
原审被告人多杰曲珠，别名多曲（音），西藏那曲县人。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月3日被取保候审，2016年8月24日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
原审被告人拥珠次仁，别名拥忠（音），西藏那曲县人。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月3日被取保候审，2016年8月24日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
原审被告人旦增旺扎，西藏巴青县人。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月3日被取保候审，2016年8月24日被逮捕。现羁押于那曲地区看守所。
西藏那曲县人民法院审理西藏那曲县人民检察院指控原审被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠、巴桑、边珠犯故意伤害罪一案，于2016年8月24日作出（2016）藏2421刑初33号刑事判决。原审被告人边珠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，对上诉人进行讯问，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月19日，被告人巴桑将边珠送至那曲地区老交警队附近后离开，途中接到边珠电话返回老交警队附近同多杰曲珠、拥珠次仁、次某协商拉运沙石的事情，协商未果后，次某打电话让美某过来协商，美某到后双方仍未能达成一致，期间矛盾升级产生冲突并互相斗殴，巴桑、边珠持刀将对方砍伤，期间旦增旺扎携带刀具乘坐的士到场并加入斗殴，双方互相砍杀并扔石头，斗殴中造成巴桑重伤一级，拥珠次仁轻伤一级，边珠轻伤二级，多杰曲珠轻微伤的伤害结果，旦增旺扎以双方已经和好拒绝进行伤情和伤残鉴定，其它人员拒绝进行伤残鉴定。另查明，被告人边珠于2015年11月14日在取保候审期间涉嫌寻衅滋事罪（另案处理）被那曲县公安局依法刑事拘留，2015年12月14日变更强制措施为取保候审；五被告人在原审法院主持下，达成刑事和解，被告人巴桑、边珠向被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠赔偿医疗费等损失（已赔付），被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠原谅被告人巴桑、边珠的犯罪行为，并请求法院对两被告人从轻处罚；被告人旦增旺扎、多杰曲珠、拥珠次仁一方同巴桑、边珠一方达成和解，旦增旺扎等向巴桑支付医疗费等损失，巴桑、边珠谅解旦增旺扎等三人。
上述事实，有物证、鉴定意见书、辨认笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证明。
原判认为，被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠、巴桑、边珠五人无视国家法律，不能通过正当途径解决纠纷矛盾，在斗殴中存在伤害他人身体健康的故意，并造成对方人员轻伤及以上伤害结果，五人的行为已经构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以故意伤害罪追究五被告人的刑事责任，其中旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠造成他人重伤伤害结果，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，巴桑、边珠造成他人轻伤伤害结果，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠不区分主从犯，被告人巴桑、边珠不区分主从犯；被告人巴桑、边珠造成他人轻伤伤害结果以外，还造成一人轻微伤，酌定从重处罚；被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠造成他人重伤伤害结果以外，还造成一人轻伤，酌定从重处罚；五被告人在案发后能较为如实的供述犯罪事实，认定为坦白，依法从轻处罚；被告人巴桑、边珠同本案被告人（也为被害人）旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠达成刑事和解，依法从轻处罚；被告人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠同本案被告人巴桑、边珠（也为被害人）达成赔偿并取得谅解，酌定从轻处罚；五被告人在庭审中存在以“记不清”等为由避重就轻、互相包庇的行为，悔罪意识不强，且在交通要道斗殴，社会影响较为恶劣，在上述量刑上适当从严掌握幅度；被告人旦增旺扎、多杰曲珠、拥珠次仁无法定减轻处罚情节，公诉机关对三人的量刑建议严重错误，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第四十七条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条，《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》之规定，判决如下：一、被告人旦增旺扎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；二、被告人拥珠次仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；三、被告人多杰曲珠犯故意伤害�，判处有期徒刑三年零五个月；四、被告人巴桑犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；五、被告人边珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；六、作案工具藏刀三把、石头四块予以没收。
原审被告人边珠上诉提出，自己打架时没拿刀子，自己扔了两块石头是正当防卫，一审认定事实有误；五被告人之间没有互相包庇，打架双方已达成赔偿谅解协议，不存在悔罪意识不强，一审因此从严量刑不当。原审被告人巴桑和多杰曲珠提出，五被告人之间已达成赔偿谅解协议，希望都能从轻判处。原审被告人拥珠次仁提出，打架后去医院前，美某报警了，应认定为自首。原审被告人旦增旺扎提出，自己是劝架的，没动手也没拿刀，不应被判刑。
经审理查明，2015年6月19日晚22时后，巴桑、边珠、格某和多杰曲珠、拥珠次仁、次某、美某、赤某在那曲镇拉萨路与高�路丁字路口因运沙之事商谈不成发生争执，期间拥珠次仁从自己的藏AAB1**车上取出藏刀欲动手，被及时劝住。双方从争执演变成斗殴，旦增旺扎到达现场后也加入争斗。混乱中，旦增旺扎用刀和拥珠次仁、多杰曲珠共同打伤了巴桑、边珠，巴桑用刀和边珠一起也伤到了对方，导致巴桑头部、胳膊、左手手指多处受伤，达重伤二级；边珠右肩部、背部、左手腕关节处受伤，达轻伤二级；拥珠次仁头部多处受伤，达轻伤一级；多杰曲珠左侧腋窝、左手小指受伤，为轻微伤；旦增旺扎头部受伤。涉案五人既是被告人又是受害人，一审开庭前，五人已相互赔偿并取得对方谅解。一审开庭后宣判前，巴桑、边珠和旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠达成了刑事和解。
上述事实，有一、二审质证确认的下列证据予以证明：
1、那曲县公安局到案经过、110电话录音及证明证实，该案来源是拉萨路派出所移交案件给那曲县公安局刑警大队。拥珠次仁、旦增旺扎、多杰曲珠不具有主动投案自首情节。
2、现场勘查笔录及照片、五被告人的现场指认照证实，案发现场位于那曲镇拉萨路与高原路丁字路定做皮衣店门口，从中心现场提取到六个血迹样本、一个刀鞘、两个带血石头、一把带血刀子、黑色毛发。在那曲镇环城路万豪商务酒店斜对面冲新改合作扶贫汽车修理厂门口藏AAB1**的黑色轿车内，提取到血迹样本九个、带血刀子一把、带血石头两个。
3、提取笔录及照片、旦增旺扎对作案工具指认照证实，2015年6月20日，在送伤者的藏AX86**车内提取刀子一把。该刀是2015月6月19日案发当晚旦增旺扎的作案工具。
4、巴桑对作案工具指认照证实，从案发现场提取的刀子是巴桑打架时的作案工具。
5、物�、照片及物证鉴定书证实，现场提取的4份血迹和石头上的生物学物质、毛发、藏AX86**车内提取的藏刀刀刃处的1份血迹来源于巴桑，不排除现场提取的藏刀刀柄上的生物学物质包含巴桑的DNA；现场提取的刀鞘上的血迹来源于边珠；藏AAB1**车内提取的5份血迹和藏刀刀柄上的血迹来源于拥珠次仁，不排除藏AAB1**车内提取的藏刀刀刃上的生物学物质包含拥珠次仁的DNA；现场提取的藏刀刀刃上的血迹、藏AAB1**车内提取的2份血迹、藏AX86**车内提取的藏刀上的3份生物学物质和刀柄上的1份血迹、刀鞘上的1份血迹、刀刃上的1份血迹来源于旦增旺扎；藏AAB1**车内提取的1份血迹、藏AAB1**车内提取的石头上的血迹来源于多杰曲珠；现场和藏AAB1**车内提取的其他血迹无比对价值。
6、视听资料证实，被告人供述和证人证言的取得程序合法，无刑讯逼供等非法情况，笔录内容与被讯（询）问人所述一致。
7、格某的证言证实，2015年6月19日晚22时许，格某和哥哥巴桑、边珠在老交警处与美某的孩子、还有一个腿不方便的男孩、还有一个年轻点的男孩谈沙场的问题，后发生争吵，美某的孩子从一辆黑色车里拿出一把刀子，当时没打起来。那个腿不方便的人叫来美某，过会又来了三个人，双方仍未谈成并突然动手，对方的人先砍了巴桑的头部，还有人追着砍了边珠。
8、赤某的证言证实，2015年6月19日22时许，赤某的父亲美某接到次某的电话，说他们快打架了。然后赤某和美某开车到达那曲老交警丁字路口，劝说双方好好谈运沙的事，同时看到旦增旺扎坐的士赶到。突然就在赤某身后打起来了，很快打的头破血流，参与打架的有多杰曲珠、拥珠次仁、旦增旺扎。
9、次某的证言证实，2016年6月19日22时许，多杰曲珠找到次�、拥珠次仁，让一起去和边珠、巴桑谈运沙的事，次某开车（拉萨牌照，数字是110，字母不清楚），三人来到老交警丁字路口。多杰曲珠、次某、拥珠次仁和边珠、巴桑等三人谈不成发生争吵，期间拥珠次仁从车上拿出一把刀子，被次某和多杰曲珠劝住。后次某通知叔叔美某过来，美某和赤某一起赶到，继续和巴桑、边珠谈运沙之事未果，边珠先动手了，相互打的很凶，次某就躲到了车子后面。次某确定之前拥珠次仁拿的刀没砍过人。事后，次某听说，旦增旺扎是多杰曲珠叫来的，巴桑先砍了旦增旺扎，旦增旺扎才砍了巴桑，藏AX86**车内搜出的藏刀是旦增旺扎的；多杰曲珠扔过几块石头；拥珠次仁头部的一处伤是巴桑砍的，一处是石头砸的。
10、美某的证言证实，2015年6月19日22时许美某接到次某的电话后，和赤某赶到老交警丁字路口。美某劝说双方未果�双方又吵又骂还动起手来，美某就赶紧跑开了，后来看到拥珠次仁、旦增旺扎、多杰曲珠和巴桑受伤了。打完架后，美某给110打了电话。
11、被告人巴桑的供述证实，2015年6月某天晚上，巴桑和格某、哥哥边珠一起与美某谈运沙之事未成，发生争吵并动手，美某一方的人先动手用刀砍了巴桑的头，巴桑就到边珠车上拿了刀砍了对方人的头。巴桑看到边珠被巴青人砍了一刀，自己的左侧耳部被石头砸伤。当时参与打架的一方有巴桑、边珠。
12、巴桑辨认笔录及照片、询问笔录证实，巴桑辨认出案发当时参与打架的人有拥珠次仁、边珠，其他人不能辨认。
13、被告人边珠的供述证实，2015年6月19日晚，巴桑叫多杰曲珠到老交警那里处理运沙之事。多杰曲珠和拥珠次仁、还有一个脚不方便的人一起到的，边珠、巴桑、格某一起和这三人谈，因达不成一致意见，拥珠次仁从车上拿了一把刀子冲过来，被拦住。后美某赶到，但仍协商未成。旦增旺扎第一个拿刀子砍了巴桑头部和边珠的手背，有人砍了边珠的背部、有人向边珠扔石头。巴桑从边珠的车上拿了一把刀砍了拥珠次仁、旦增旺扎和多杰曲珠，边珠向拥珠次仁、旦增旺扎扔了石头。巴桑用的刀子是边珠平常放在车上防身的。
14、边珠辨认笔录及照片证实，边珠对打架时巴桑所拿的刀子进行了辨认。边珠辨认出参与打架的有旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠、巴桑。
15、被告人拥珠次仁的供述证实，2015年6月19日晚22时许，多杰曲珠来找拥珠次仁、次某，叫一起去老交警附近和巴桑谈运沙的事，就开着拥珠次仁的车子（牌照数字是110，字母不认识）去了。对方有巴桑、边珠和他们兄弟，双方未谈成，巴桑拿刀子冲向拥珠次仁，拥珠次仁�从自己车上拿了刀子，被多杰曲珠和次某劝开。后美某和赤某过来了，还是谈不成并动起手来，边珠拿刀冲过来砍了拥珠次仁头上，后头部又被巴桑拿刀砍了，还被别人砸了石头。后次某开着车把拥珠次仁、旦增旺扎、多杰曲珠、赤某送到人民医院，又换美某的车去了拉萨治疗。打架时，拥珠次仁的刀子没用过。
16、拥珠次仁的辨认笔录及照片证实，拥珠次仁辨认出旦增旺扎是后面过来的，在打架中受了伤；多杰曲珠打架时在场；巴桑和边珠是对方的人，都拿刀砍了拥珠次仁头部。
17、被告人多杰曲珠的供述证实，2015年6月19日，多杰曲珠找到拥珠次仁、次某，说他和巴桑因运沙的事需要谈，想叫上他俩一起去。三人就开车（藏AAB1**）到了约定的老交警丁字路口，和已经到那的巴桑、边珠开始谈，没谈好，边珠拿刀准备砍拥珠次仁，被劝住。次某说要叫大人过来说话，大家便散开了，这时多杰曲珠打电话叫旦增旺扎过来。几分钟后，边珠冲到拥珠次仁跟前就打起来了，后拥珠次仁抢了边珠的刀子砍了边珠。多杰曲珠捡起石头打了对方，巴桑拿刀砍了多杰曲珠的腋下和左手小拇指，砍了旦增旺扎头部，之后多杰曲珠就跑了。多杰曲珠等人把车子开到地热附近，换了美某的车子（藏AX86**）去了拉萨。
18、多杰曲珠辨认笔录及照片证实，多杰曲珠辨认出拥珠次仁、边珠案发时在场；旦增旺扎是后面来的，打完架后头部受伤了；巴桑是用石头砸伤多杰曲珠头部的人。
19、被告人旦增旺扎的供述证实，2015年6月19日晚22时许，旦增旺扎接到多杰曲珠的电话，叫他去那曲地区老交警处，旦增旺扎就带着刀坐的士赶了过去。到时，双方已经打起来了，拥珠次仁已经受伤了。旦增旺扎过去劝架被人打了头�就拿刀子乱砍。藏AX86**车上的刀子是旦增旺扎在打架现场拿的那把刀子，打架过程中一直在旦增旺扎手里。
20、旦增旺扎辨认笔录及照片证实，旦增旺扎辨认出在场的有拥珠次仁、多杰曲珠，对方的人辨认不出。
21、旦增旺扎伤情照证实，旦增旺扎头部受伤一处。
22、（那）公（法）鉴（伤）字[2015]158号法医学人体损伤程度鉴定书证实，巴桑主要损伤位于头部，表现为锐器伤特征，左额颞部轻度畸形、塌陷，头部多处皮肤裂伤，右前臂近端背侧一处皮肤裂伤，左手各指中指节背侧见轻微皮肤挫裂伤。巴桑所受损伤为重伤二级。
23、（那）公（法）鉴（伤）字[2015]157号法医学人体损伤程度鉴定书、边珠伤情照证实，边珠主要损伤位于躯干部及左手，表现为锐器伤特征。右肩背部两处皮肤划伤，右侧腰背部一处皮肤裂伤，左手腕�节背部两处皮肤裂伤，左手小指屈曲功能轻度障碍。边珠所受损伤为轻伤二级。
24、（那）公（法）鉴（伤）字[2015]156号法医学人体损伤程度鉴定书、拥珠次仁伤情照证实，拥珠次仁主要损伤位于头部，表现为锐器伤特征。右侧颞顶部外伤致头皮裂伤伴右侧颞骨粉碎性骨折、右顶部少量硬膜外血肿。拥珠次仁所受损伤为轻伤一级。
25、（那）公（法）鉴（伤）字[2015]158号法医学人体损伤程度鉴定书、多杰曲珠伤情照证实，多杰曲珠主要损伤位于躯干部及左手，表现为锐器伤特征。左侧腋窝下一处皮肤裂伤，左手小指中指节关节外侧一处皮肤裂伤，小指活动功能轻度受限。多杰曲珠所受损伤为轻微伤。
26、户籍证明信、人口基本信息证实，边珠、巴桑、旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠均已达到刑事责任年龄。
27、赔偿协议、谅�书证实，2016年6月13日，五被告人已相互赔偿并取得对方谅解。
28、刑事和解协议书证实，2016年8月8日，被告人巴桑、边珠和被害人旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠已达成刑事和解。
本院认为，上诉人边珠、原审被告人巴桑与原审被告人拥珠次仁、多杰曲珠、旦增旺扎相互斗殴，最终造成一人重伤、两人轻伤、一人轻微伤、一人头部受伤的损害结果，五人的行为均构成故意伤害罪，原审法院定罪准确。巴桑、边珠共同故意伤害他人，致一人轻伤、一人轻微伤、一人头部受伤，原审法院在三年以下量刑并从重处罚是正确的；旦增旺扎、拥珠次仁、多杰曲珠是共同故意伤害他人，致一人重伤、一人轻伤，原审法院在三年以上量刑并从重处罚也是正确的。混乱的斗殴过程中巴桑和边珠共同作用，旦增旺扎、多杰曲珠、拥珠次仁共同作用，不宜进行主从�的区分，但因旦增旺扎和巴桑有持刀伤人的行为，在量刑方面根据五被告人各自情节应有差别。五人的供述相对应之处甚少，不宜认定为坦白，原审法院据此从轻处罚是不当的。五人既是被告人也是受害人，已相互赔偿并取得对方谅解，具有悔罪表现，其中巴桑、边珠与被害人达成了刑事和解，原审法院据此对五人从轻量刑是合适的。故上诉人边珠及原审被告人巴桑、多杰曲珠提出五被告人之间已达成赔偿和谅解，不存在悔罪意识不强，希望从轻判处的意见，本院予以支持。上诉人边珠提出自己在打架过程中没拿刀子的意见，经查属实，本院予以支持。关于上诉人提出自己是正当防卫的意见，综合全案证据，在互相斗殴中边珠是积极参与的，故该意见不予支持。原审被告人拥珠次仁提出美某报警应认定为自首的意见，经查美某报警的行为不能作为相关被告人的自首情节，但属于主动报案，本院将酌定从轻量刑。原审被告人旦增旺扎提出自己没动手没拿刀的意见，与事实和证据相矛盾，故不予支持。综上，原判基本事实清楚、定罪准确、审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区那曲县人民法院（2016）藏2421刑初33号刑事判决第一、六项，即被告人旦增旺扎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；作案工具藏刀三把、石头四块予以没收。
二、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2016）藏2421刑初33号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人拥珠次仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；被告人多杰曲珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；被告人巴桑犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人边珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人边珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月8日起至2016年12月7日止）。
四、原审被告人巴桑犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。即自2016年10月21日起至2017年8月20日止）。
五、原审被告人多杰曲珠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2019年9月23日止）。
六、原审被告人拥珠次仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2019年8月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周 茂 军
审判员 王 友 慈
审判员 巴 央
二〇一六年十月二十一日
书记员 普布见参