福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1680号上诉人（原审被告）：何金容，男，1935年12月24日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：廖凤昌，福建挺秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秀华，女，1962年2月10日出生，汉族，福建省第三建筑公司退休工人，住龙岩市新罗区。原审被告：陈明哥（系何金容之妻），女，1940年11月1日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。上诉人何金容因与被上诉人陈秀华、原审被告陈明哥民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何金容的委托诉讼代理人廖凤昌及被上诉人陈秀华到庭参加诉讼。原审被告陈明哥经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。何金容上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人归还借款本息的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.落款时间为2015年5月30日的30000元借据系陈明哥欠陈秀华的赌博债务，不应受到法律保护。陈明哥与陈秀华的录音可以体现争议的3万元借据系六合彩赌博债务，该债务不受法律保护，更不是夫妻共同债务。2.一审认定的借款事实不符合常理。陈秀华经济条件并不宽裕，在之前本息（累计21万元）未清偿情况下，又多次借钱给陈明哥，显然有违常理。3.上诉人与陈明哥早已分居多年，双方经济上相互独立，并无共同生活。在夫妻关系存续期间，双方均有固定收入，无重大的家庭开支或投资。上诉人对借款不知情，讼争款项未用于夫妻共同生活或共同生产经营，且从上诉人一审提供的录音也有体现被上诉人出具款项时明知借款不是用于夫妻共同生活或共同生产经营。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。陈明哥未到庭，亦未提交书面答辩。陈秀华答辩称，3万元是陈秀华借给陈明哥的，是上诉人自己去买六合彩的，陈秀华从来没有参与过六合彩，陈明哥称称赚了钱会还给答辩人。还有3万元是拿给别人走关系的钱所以没有算利息，陈明哥总共还了四万七千元后就没有再还了，其余意见与一审一致。陈秀华向一审法院起诉请求：判决陈明哥、何金容归还陈秀华借款36.3万元及利息（从2014年3月1日起至今以30万元计息*2%*27个月=16.2万元扣除已付息4.75万元，尚欠利息11.45万元。并支付从起诉之日起至还清借款之日止，以30万元为本金，按月利率2%计算利息）。一审法院认定事实：何金容是陈秀华的干妈。何金容与陈明哥于2000年补办结婚登记。2016年7月22日登记离婚。陈明哥多次以资金周转需要为由向陈秀华借款。2011年9月1日，陈秀华与陈明哥就之前的借款进行结算确认借款21万元。同日另外借款1万元。此后，陈明哥继续向陈秀华借款。其中2012年10月18日借款2万元，2013年3月28日借款13000元，2015年5月30日借款3万元。以上五笔借款合计283000元，分别立下借条。五张借条均未约定借款利息与借款期限。陈明哥还于2014年3月1日立下借条一张。借条载明借款8万元，未约定借款利息与借款期限。该8万元中有一笔3万元系借款，另一笔3万元系陈秀华代陈明哥清偿债务的补偿款，有2万元系借款利息。陈明哥累计归还陈秀华47500元，未归还其他款项。故陈秀华诉至法院请求判如所请。一审法院认为，陈明哥向陈秀华借款（含补偿款、利息）合计363000元的事实清楚、证据充分。双方未约定借款期限，陈秀华有权随时要求陈明哥归还借款。双方在借条中未约定借款利息，何金容提供的录音中双方提到的利息，但均未明确借款利率，视为对利息约定不明，陈秀华要求陈明哥按月利率2%支付利息，不予支持。陈秀华主张陈明哥归还的47500元系支付利息，不予采信，应作为归还借款本金。故陈明哥尚欠陈秀华借款（含补偿款、利息）315500元。该债务系陈明哥与何金容夫妻关系存续期间的借款，系其夫妻共同债务，应由陈明哥与何金容共同偿还。何金容主张2015年5月30日的借款系赌债，未提供证据证明，不予采信。陈明哥经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈明哥、何金容应于本判决生效之日起三十日内归还陈秀华借款（含补偿款、利息）315500元。二、驳回陈秀华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8463元、减半收取为4231.5元，由陈秀华负担1431.5元，陈明哥、何金容负担2800元。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，何金容对原审查明认定的事实异议在于：1.一审认定“何金容是陈秀华的干妈”错误。事实是“陈明哥是陈秀华的干妈”。2.一审认定“陈明哥多次以资金周转需要为由向陈秀华借款”错误，事实是何金容、陈明哥各自都有退休金每月两千多元，无需向陈秀华借款，且借款实际数额上诉人并不知情。3.一审认定“2015年5月30日借款3万元”不正确，事实是六合彩形成的，不是借款。4.一审认定“另一笔3万元系陈秀华代陈明哥清偿债务的补偿款”不正确，事实是这3万元是陈秀华向五楼的邻居借30万元的时候，邻居给陈秀华的回扣，该3万元陈秀华要求陈明哥承担。何金容对一审查明认定的其余事实无异议。陈秀华对原审查明认定的事实无异议，对何金容有异议的部分，认为：1．陈明哥是陈秀华的干妈。2．何金容全家都知道陈明哥与我之间的借款；３．邻居３万元手续费是经过陈明哥同意后才写欠条给我的。本院经审查认为，双方均认可陈明哥是陈秀华的干妈，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要在于：一、陈明哥与陈秀华之间的借款应认定为多少？2015年5月30日借据中反映的3万元是否是赌博形成，应否抵扣？2014年3月1日借据中反映的8万元是否应扣除3万元补偿款？二、何金容主张讼争借款系陈明哥个人债务，不是夫妻共同债务能否成立。一、关于陈明哥与陈秀华之间的借款应认定为多少问题。陈明哥与陈秀华之间的借款有借据为证，分别为2011年9月1日的一笔21万元，一笔1万元，2012年10月18日2万元，2013年3月28日13000元，2015年5月30日30000元，以上五笔累计283000元。另有2014年3月1日借条一张。借条载明借款8万元，以上累计363000元。现上诉人何金容对2015年5月30日体现的30000元提出异议，认为该笔债务系赌博形成。经审查，陈秀华在一审庭审中对陈明哥与陈秀华之间的录音笔录两份的真实性无异议，认为是系其与陈明哥之间的谈话。且其对该录音笔录的质证意见为：我是帮被告陈明哥把六合彩号码报给别人，我没有收被告陈明哥的钱，两期还是三期，一共3万元，是我帮陈明哥还给别人了，因此陈明哥出具借据给我，没有算利息。以上是当事人陈述，亦是证据的一种，结合录音内容，债权人自认2015年5月30日借据体现的30000元系六合彩下注报码形成，系赌博形成的债务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五款规定，非法债务不受法律保护。故一审法院认为何金容未提供证据证明系赌债，属于认定事实错误，本院予以纠正。关于2014年3月1日借据中反映的8万元其中的3万元补偿款问题，结合录音内容，该3万元系陈秀华替陈明哥偿还借款而陈明哥答应给的疏通费（手续费），有借据为证。对该笔3万元债务应否按照夫妻共同债务处理，从债务发生的原因看，该笔债务虽不是普通的民间借贷，但属于合同之债，为避免当事人讼累，且原告亦提出了主张，本院一并处理。经审查，该3万元债务亦不符合《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定的应当认定为个人债务的情形，且上诉人亦未完成其举证责任，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。二、关于上诉人何金容主张讼争债务发生于夫妻分居期间，应按个人债务处理，能否成立问题。经审查，何金容的主张缺乏有效证据证明，本院不予采信。由于陈明哥已经偿还47500元，故何金容应承担的夫妻共同债务为363000-47500-30000=285500元。综上所述，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款、《最高人民法院关于审理婚姻法适用法律若干问题的解释二》第二十四条、《最高人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初第4514号民事判决第二项；二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初第4514号民事判决第一项；三、陈明哥、何金容应于本判决生效之日起三十日内归还陈秀华借款（含利息）285500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6032元，由陈秀华负担550元，陈明哥、何金容负担5482元，变更一审案件受理费4231.5元，由陈秀华负担1981.5元，陈明哥、何金容负担2250元。本判决为终审判决。审 判 长  许培清审 判 员  陈小曼代理审判员  陈聪聪二〇一六年十二月二十三日书 记 员  熊 枫附：主要法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；……《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》１７、夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（１）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（２）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（３）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（４）其他应由个人承担的债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……