广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第263号
上诉人（原审原告）：冯翠，女，汉族，1971年2月10日出生，住址：广东省云浮市新兴县，
诉讼代理人：刘集雄，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市中惠源实业投资有限公司。住所地：惠州市惠阳区淡水人民四路都市广场*栋*层**号房。
法定代表人：王川生，总经理。
诉讼代理人：梁勇飘，该公司员工。
原审第三人：华夏银行股份有限公司深圳南园支行。住所地：深圳市福田区南园路**号佳兆业中心*座*层*号单元。
负责人：周立明。
上诉人冯翠因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
冯翠于2013年6月4日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00008480】，判令解除原告与第三人签订的《个人房屋抵押借款合同》；2、被告立即退还原告的购房款168380元（其中购房款中的剩余按揭贷款本金部分由被告代替原告直接支付给第三人）；3、被告赔偿原告购房款的利息损失，利息损失计算至被告实际退还购房款之日止，其中首期付款59380元按银行同期贷款利率计算利息损失，按揭贷款本金109000元按《个人房屋抵押借款合同》贷款利率计算利息损失；4、被告立即退还原告代收契税5051.4元并赔偿原告利息损失（按银行同期贷款利率计算至被告实际还款之日止）；5、被告立即退还原告为代收住房专项维修资金1877元并赔偿原告利息损失（按银行同期贷款利率计算至被告实际还款之日止）；6、被告立即退还原告为代收的其他杂费2000元及利息损失（按银行同期贷款利率计算利息损失）；7、被告赔偿原告为本案诉讼所支付律师费人民币7485.2元；8、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：2011年10月21日原与被告签订了《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00008480】，原告购买被告开发建设的鼎盛广场3号楼20层05号房，原告已付清全部购房款项168380元（首期款59380元，按揭贷款本金109000元）。依据该《商品房买卖合同》第八条交付期限，被告应于2012年10月31日前将房屋交付原告使用，至今原告仍未收到被告的交付使用通知。另，依据该《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任，被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同并已于2013年3月25日已向被告发出书面解除合同通知书。被告收到原告发出的解除合同通知书后，对原告的退房主张予以拒绝。
惠州市中惠源实业投资有限公司辩称，一、逾期交房的主要原因不在于被告，主要是因为在验收过程中因设计图纸变更以及现场实际情况未及时处理，延误影响被告办理竣工验收的进度，以致逾期交楼局面的出现，原告以此单方解除商品房买卖合同没有任何法律依据；二、被告与原告双方签订的商品房买卖合同已全面得到履行，况且双方签订的商品房买卖合同已在惠阳区房产局办理了备案登记手续，商品房买卖合同的目的已实现，所以，原告无权要求被告退还已付购房款及已向政府职能部门缴纳的相关税费；三、原告无任何法律及合同依据要求被告支付本案的律师费；四、原告要求被告向第三人支付款项无任何法律依据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告的诉讼请求应依法予以驳回。
华夏银行股份有限公司深圳南园支行未作陈述。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年10月21日原告与被告签订了《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00008480】，合同约定：原告向被告购买位于惠州市××区淡水金××大道与××大道交叉××鼎盛广场××楼××房，房屋总价款为人民币168380元，付款方式为办理银行按揭，原告首付59380元，余款109000元向银行申请按揭。被告应于2012年10月31日前将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告并符合合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。
另查明，原告已向被告支付首期款59380元、维修基金1877元、代收杂费2000元，房屋契税5051.4元已上缴税务部门并开具完税证，通过银行按揭支付房屋余款109000元。2013年3月25日原告通过全球邮政特快专递方式向被告发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，该快递于2013年3月26日投递成功。
还查明，原被告签订《商品房买卖合同》时，被告已取得商品房预售许可证【编号：惠阳房预许字（2011）第045号】。
原审判决理由和结果
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行各自义务。本案商品房买卖合同是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护，原被告应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，原告已按约定履行合同，交付了购房款及相关费用，被告未能按合同的约定将房屋交付给原告已构成违约，依法应承担违约责任。原告依据合同约定请求解除合同，本院予以支持。原告主张被告承担赔偿原告利息损失的违约责任，因双方在《商品房买卖合同》中已约定违约金，故对于原告的该主张，本院不予支持。本案第三人华夏银行股份有限公司深圳南园支行为有独立请求权第三人，其未应诉亦未向本院出诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。本案仅处理商品房买卖合同纠纷，原告与第三人的商品房担保贷款合同纠纷本院不作处理。依照《商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定，被告应自收到原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，原告主张被告退还所交付的全部房款168380元，因其中109000元涉及商品房担保贷款合同，本案不作处理，原告可另行主张权利。本案原告解除合同通知送达到被告之日为2013年3月26日，故被告应在解除合同通知到达之日起60日内即2013年5月26日前将原告累计已付首期款59380元、维修基金1877元、代收杂费2000元退还给原告。被告本应按原告累计已付款的1%向原告支付违约金，但原告未就违约金部分主张权利，故本案对违约金不作处理，原告可另行主张。房屋契税5051.4元已上缴至税务部门，故应由原告自行向税务部门主张，原告请求退还，本院不予支持。原告请求被告赔偿利息损失及其为本案诉讼所支付的律师费没有事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，根据《合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、解除原告冯翠与被告惠州市中惠源实业投资有限公司于2011年10月21日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00008480】。二、被告惠州市中惠源实业投资有限公司在本判决生效之日起五日内退还已付首期款168380元、维修基金1877元、代收杂费2000元共计172257元给原告冯翠。三、驳回原告冯翠其他诉讼请求。
本案诉讼费用4173元由原告冯翠承担1000元，由被告惠州市中惠源实业投资有限公司承担3173元。
当事人二审意见
上诉人冯翠不服原审判决上诉称，原审判决存在认定事实部分不清，适用法律部分错误，以双方在商品房买卖合同中已约定违约金(1％)，对上诉人主张的利息损失赔偿不予支持，且未支付退还上诉人通过按揭贷款方式支付的购房款109000元，未能全面保护上诉人的合法权益，上诉人请求二审改判。具体表现在以下方面：
一、被上诉人严重违反合同义务，涉案商品房买卖合同解除后，被上诉人应当退还全部购房款，并依法承担违约赔偿责任。
本案中，被上诉人逾期交房超过合同约定的最迟期限60天，实际逾期时间长达1年多。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(合同法司法解释三)第二十六条之规定，主张适用违约金条款是守约方的权利，上诉人可以主张，也可以不主张，直接要求赔偿损失。在当事人在合同中约定违约金的情况下，守约方在主张权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式。具体选择哪种方式，由当事人自己来选择，当事人有选择权。当事人往往会选择一种对自己最为有利的赔偿方式。比如，约定的违约金比起损失(包括实际损失和可得利益损失)来说较低时，守约方会要求违约方赔偿损失的方式。约定的违约金比起造成的损失过低时，守约方可以要求按实际损失赔偿；约定的违约金比起造成的损失要高时，守约方会要求按照双方在合同中约定的违约金来赔偿。本案中，商品房买卖合同中约定的逾期交付房屋的违约金仅为1％，明显低于银行同期贷款利率，亦低于上诉人实际支付的按揭贷款利息，达不到违约金应有的补偿性性质要求，同时与违约金应有适当的惩罚性性质严重不符。
二、关于利息损失赔偿按同期银行贷款利率赔偿利息损失，属偏低的损失计算方法，其主张利息损失赔偿合情合理合法。理由如下：
1．依据合同法第一百一十三条(当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失)之规定，上诉人认为，该利息损失属于因违约所造成的损失，被上诉人在签署商品房买卖合同时，完全可以预见到假若因被上诉人违约导致合同解除，势必造成上诉人已付款项的利息损失，而该利息损失势必高于合同约定的已付款1％的违约金。这是最基本的风险判断。在本案中，上诉人未按合同约定起诉主张已付款1％的违约金，而是起诉主张已付款的利息损失，亦可视为通过起诉的方式请求对违约金予以增加，故上诉人主张的利息损失合情合理。
2．依据双方签订的商品房买卖合同第七条关于买受人逾期付款的违约责任，该条约定的买受人逾期付款时应承担20％的违约金，该违约金比例是商品房买卖合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任中约定的总房款1％违约金的20倍，严重显失公平，明显违背合同法关于合同权利义务的对等原则。同时，被上诉人利用其在经济方面具有绝对优势地位，使其可以将预定的不对等的违约责任格式条款强加于上诉人，并非上诉人对双方违约责任的约定的真实意思表示。按合同法的对等原则，被上诉人逾期交房的违约责任亦应同时修正为总房款的20％的违约金，该总房款的20％的违约金远远高于上诉人中在本案中诉讼主张利息损失额。故，从合同法关于合同当事人权利义务的对等原则来分析可以得出，上诉人主张的利息损失赔偿标准是合理合法的。
3．参照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条(商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照中国人民银行规定的金融机构及收逾期贷款利息的标准)之规定，该标准位借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，上诉人主张利息损失计算标准亦明显低于该标准，亦可说明上诉人的利息损失赔偿是非常符合情理的。
4.参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条(商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人)之规定，本案中造成合同解除的过错在被上诉人，其责任情形高于该规定所述”不可归责于当事人双方的事由”，故参照此条规定，本案中涉案商品房买卖合同解除后，上诉人要求被上诉人返还其购房款及赔偿相应利息符合相关法律规定的精神。
5．涉案商品房买卖合同解除后，依据合同法第九十七条、第一百零七条的规定，被上诉人应当返还上诉人已付房款，同时上诉人有权要求赔偿损失，也是被上诉人承担违约责任的一种体现。同时，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条(以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人)之规定，结合到本案中，与上诉人主张的利息损失赔偿在法律精神上来说是一致的。
三、关于主张律师费赔偿依据及计算标准的说明。
上诉人有实际委托律师代理案件，必然产生律师费用，由于该案律师代理采用风险代理收费，由于被上诉人的违约行为导致上诉人发生律师费损失，上诉人请法院依照《广东省律师服务收费管理实施办法》(粤价(2006)298号)之附件广东省律师服务政府指导价，结合本案的诉讼标的酌定律师费。
综上，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决第三项；
2、改判原审判决第二项退还首期购房款59380元为全部购房款168380元；3、改判被上诉人赔偿上诉人购房款(168380元)的利息损失，利息损失计算至被上诉人实际退还购房款之日止，其中首期购房款59380元按银行同期货款利率计算利息损失，从2011年8月29日暂计至2013年4月16日的利息损失为6430．24元，按揭货款本金109000元按《个人房屋抵押借款合同》贷款利率计算利息损失从2012年1月10日暂计至2013年4月16日的利息损失为10647．02元，暂计至2013年4月16日的利息损失合计为17077．26元；4、改判被上诉人赔偿上诉人支付住房专项维修资金(1877元)期间的利息损失(按银行同期贷款利率计算至被上诉人实际还款之日止，从2011年8月29日暂计至2013年4月16日的利息损失为203．26元)；5、改判被上诉人赔偿上诉人支付代收杂费(2000元）期间的利息损失(按银行同期贷款利率计算至被上诉人实际还款之日止，从2011年8月29日暂计至2013年4月16日的金额为216．58元)；6、改判被上诉人赔偿上诉人为本案诉讼所支付律师费人民币7485．2元；7、本案一审、二审的诉讼费用全部由被告承担。
被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司答辩称,原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人华夏银行股份有限公司深圳南园支行未作陈述。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2011年8月29日，上诉人向被上诉人支付杂费2000元。合同签订后,上诉人向被上诉人支付了购房首期款59380元；2011年11月25日，上诉人与原审第三人签订《个人房屋抵押借款合同》后，原审第三人于2012年1月11日代上诉人向被上诉人支付了109000元。
本院判决理由和结果
本院认为，上诉人与被上诉人对原审判决判令解除双方签订的《商品房买卖合同》和被上诉人退还上诉人维修基金1877元、代收杂费2000元，均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：上诉人请求被上诉人退还包括银行按揭款在内的全部购房款和要求被上诉人赔偿其已支付的各款项的利息损失是否应予支持。
《商品房买卖合同》签订后，上诉人依约支付了购房首期款59380元，并通过向原审第三人按揭支付了其余购房款109000元，已履行合同项下义务。造成《商品房买卖合同》被解除的原因是被上诉人违约未能按合同约定将房屋按时交付给上诉人，现双方当事人对于解除合同均无异议。因原审第三人经一、二审法院合法传唤均未到庭参加诉讼提出独立的诉讼请求，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本院仅对商品房买卖合同关系进行处理。依照商品房买卖合同的法律关系，合同解除后以上诉人名义支付的全部购房款，被上诉人依法应全部返还给上诉人。因此，上诉人请求被上诉人退还包括银行按揭款在内的全部购房款合计168380元，理由成立，本院予以支持。原审法院对此未作处理不当，本院予以纠正。至于上诉人与第三人之间的房屋抵押借款合同关系，可依法另行解决。
对于上诉人主张被上诉人支付购房款404068元的相应利息的请求，因双方签订《商品房买卖合同》时就已约定了付款方式为付足首期款后余款按揭贷款，由此可知，如因被上诉人的原因导致合同解除的，势必造成上诉人已付款的利息损失，而该利息损失势必高于合同约定的已付款1％的违约金。上诉人未按合同约定起诉主张已付款1％的违约金，而是起诉主张已付款的利息损失，可视为上诉人通过起诉的方式请求对违约金予以增加，且利息属法定孳息，故上诉人诉求主张利息损失合情合理，本院予以支持。
对于上诉人请求被上诉人支付维修基金、杂费是否计算利息问题，因维修基金属被上诉人代收的费用，故该笔费用不应计息，至于一审判决由被上诉人退回代收的维修基金，被上诉人对此没有提出上诉，本院直接予以维持。但杂费属被上诉人收取的款项，故被上诉人退还杂费时，应支付相应的利息给上诉人。
对于上诉人请求律师费问题，因上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》并未对产生纠纷后律师费的负担作出约定，且上诉人亦未提交委托代理合同及收费凭证，以证实双方约定的律师费收费方式和已实际收取的律师费数额，故上诉人请求被上诉人赔偿其律师费损失，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉部分有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2013）惠阳法民一初字第318号民事判决第一、第三判项及受理费处理部分；
二、变更（2013）惠阳法民一初字第318号民事判决第二判项为：被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司在本判决生效之日起七日内退还维修基金1887元和杂费2000元及利息（杂费从付款之日起计至款项退还清日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）给上诉人冯翠；
三、被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司在本判决生效之日起七日内返还上诉人冯翠购房款168380元及利息（首期款142068元的利息按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率，按揭贷款262000元的利息按《个人房屋抵押借款合同》中约定的利率，均从付款之日起计至款项还清之日止）。
本案二审受理费共计4173元(双方上诉，按案件总标的计收)，其中被上诉人惠州市中惠源实业投资有限公司二审预交受理费4173元，因本院裁定准许其撤回上诉减半收取为2086.50元；上诉人冯翠预交2684.80元，本院实际收取2086.50元，由上诉人负担417.3元，被上诉人负担1669.2元，上诉人多预交的2267.5元受理费予以退回；被上诉人因撤诉而应退回的2086.5元应扣减1669.2元，多余的417.3元退回给被上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一四年六月十六日
书记员 彭科梅
附相关法律条文
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十条第一款第二项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；