广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10767、10768号
上诉人[原审（2015）穗天法民一初字第4468号案原告、4498号案被告]：约克（中国）商贸有限公司广州分公司，住所地广州市天河区。
负责人：荣长明，经理。
上诉人[原审（2015）穗天法民一初字第4468号案原告、4498号案被告]：约克（中国）商贸有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：吴松，董事长。
上述两上诉人共同委托代理人：龙英，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：梁佩欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人[原审（2015）穗天法民一初字第4468号案被告、4498号案原告]：吴岱青，女，1974年4月29日出生，汉族，住址广州市海珠区景悦街**号****房。
委托代理人：刘耀东，广东保得利律师事务所律师。
上诉人约克（中国）商贸有限公司广州分公司（以下简称“约克广州分公司”）、上诉人约克（中国）商贸有限公司（以下简称“约克公司”）、上诉人吴岱青因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4468、4498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、吴岱青和约克（中国）商贸有限公司广州分公司的劳动合同于2015年6月4日解除。二、约克（中国）商贸有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向吴岱青支付违法解除劳动合同的赔偿金445464元，不足清偿的，约克（中国）商贸有限公司承担补充清偿责任；三、驳回吴岱青的其他诉讼请求；四、驳回约克（中国）商贸有限公司广州分公司、约克（中国）商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由约克（中国）商贸有限公司广州分公司负担。
判后，上诉人吴岱青、上诉人约克广州分公司、上诉人约克公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人约克广州分公司、上诉人约克公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）约克广州分公司因吴岱青连续旷工4天对其发出《催促上班通知书》，吴岱青在知悉通知的情况下仍然不予理会继续旷工。在其旷工共计8天后，约克广州分公司根据规定对其作出解除劳动合同决定，该决定合理合法。（二）2015年1月至6月期间，约克广州分公司一直对吴岱青有考勤管理要求。吴岱青按照规定打卡考勤，对在打卡记录中缺失的考勤情况（如漏打或忘带卡），吴岱青也都根据制度要求向上级提供其手写的考勤说明或记录，因此约克广州分公司对吴岱青的考勤要求及标准始终如一。（三）吴岱青于2015年5月15日提起仲裁，而约克广州分公司对吴岱青因旷工违纪行为发出《催促上班通知书》和《解除劳动合同通知书》时均未曾收到仲裁委寄出的案件材料或开庭传票。原审法院的认定有误。二、约克广州分公司根据吴岱青已签阅的《员工手册》和劳动合同法的规定，对吴岱青连续旷工8天的严重违纪行为作出解除劳动合同的决定符合事实和法律规定。原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和第四十七条是错误的。综上，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判约克广州分公司无须支付吴岱青违法解除劳动合同的赔偿金445464元；3、一审、二审诉讼费用由吴岱青负担。吴岱青对此发表答辩意见称：吴岱青从未有旷工的行为，完全是约克广州分公司恶意的违法解除劳动关系。
上诉人吴岱青上诉称：原审法院按12年计算赔偿金是错误的，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。再者，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条看，经济补偿金与赔偿金各有自己的计算年限，不存在同一性。还有，也有大量的判例显示赔偿金按实际工作年限计算。故上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判约克广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金705318元，不足清偿的，由约克公司承担补充清偿责任；2、一、二审诉讼费由约克广州分公司、约克公司负担。约克广州分公司、约克公司对此发表答辩意见称：不同意吴岱青的上诉请求。不同意按照19年工龄对经济赔偿金进行计算。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，约克广州分公司持续向吴岱青发放工资及委托广东南油对外服务有限公司为吴岱青缴纳社会保险费至2015年5月。吴岱青在二审庭审中称：2014年的工作岗位是全国空调主机系统售后服务经理，需要到全国各地培训出差，2014年出差飞行5万多公里、高某3万多公里，每天一百多封工作邮件。但在2014年12月29日被告知解除劳动关系后，所有工作已被另一个同事代替，已没有任何工作内容。公司对此不予认可，并在原审阶段提供了2015年2月4日，2015年3月4日、2015年3月5日三份经公证的邮件往来，证明有安排吴岱青工作。
二审期间，约克广州分公司、约克公司提交了如下证据：1、公证书。拟证明吴岱青20**年5月26日、5月27日、5月28日、5月29日、6月1日、6月2日、6月3日缺勤。2、登记出勤时间的手写记录。吴岱青发表质证意见称：确认邮件的真实性，但证明内容与本案没有关联性。
本院认为，本案的争议焦点是约克广州分公司与吴岱青解除劳动关系的定性问题。从吴岱青在原审阶段提供的经公证的往来邮件，以及双方承认的事实可见，约克广州分公司于2014年12月29日提出协商解除与吴岱青劳动关系，吴岱青明确表示不同意，自此双方进行了多次协商，直至2015年5月15日吴岱青向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。综合本案的证据及双方陈述可以看出，双方处于协商阶段，吴岱青的工作安排已经很少，甚至已无实质工作内容。但是约克广州分公司直至2015年5月仍然每月向吴岱青发放全额工资，为吴岱青缴交社会保险费，以及对吴岱青正常考勤管理，可见约克广州分公司并未实际解除与吴岱青劳动关系。故吴岱青在本案中主张约克广州分公司于2015年1月31日违法解除与吴岱青劳动关系，不能成立。吴岱青是在2015年5月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求解除与约克广州分公司的劳动关系。而约克广州分公司在吴岱青20**年5月22日休假完毕后，催促吴岱青回公司上班未果，约克广州分公司继而以吴岱青旷工，违反公司规章制度为由，解除与吴岱青的劳动合同。约克广州分公司解除吴岱青劳动合同的理由，同样不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”。由于约克广州分公司提出协商解除吴岱青劳动关系后，至吴岱青向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁期间，吴岱青的工作安排已经很少，甚至已无实质工作内容。吴岱青可以根据上述规定，向约克广州分公司提出解除劳动合同。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，约克广州分公司应向吴岱青支付经济补偿金。
关于经济补偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本案中，吴岱青的月工资高于广州市上年度职工月平均工资的三倍18561元，工作年限为19年，根据上述规定，吴岱青获得经济补偿的年限不能超过12年。故约克广州分公司应支付的经济补偿金为18561元×12个月=222732元。约克公司作为约克广州分公司的上级具有法人资格的单位，其对约克广州分公司的债务承担补充清偿责任。
综上所述，经审查约克广州分公司、约克公司及吴岱青的上诉理由均不成立，本院不予支持。但根据法律规定，结合本案案情，吴岱青属于可向用人单位提出解除劳动关系，获得经济补偿金的情形。原审法院认定约克广州分公司违法解除吴岱青劳动关系，判决约克广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金有误，本院应予以改判。双方对原审判决第一项无异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4468、4498号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4468、4498号民事判决第二项为：约克（中国）商贸有限公司广州分公司自本判决书送达之日起10日内，向吴岱青支付解除劳动合同的经济补偿金222732元，不足清偿的，约克（中国）商贸有限公司承担补充清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各20元，由约克（中国）商贸有限公司广州分公司、吴岱青各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶嘉璘
代理审判员 王 珺
代理审判员 乔 营
二〇一六年十月十九日
书 记 员 沈豪彦
汤燕弟