青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终75号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭军，曾用名艾有存。2000年7月24日因犯寻衅滋事罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2015年8月20日因犯非法持有毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年12月25日刑满释放。2016年9月3日因吸食毒品被西宁市公安局城北公安分局行政拘留十日,2016年9月10日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月20日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人秦涛，青海徐晓同律师事务所律师律师。
青海省西宁市城西区人民法院审理青海省西宁市�西区人民检察院指控原审被告人郭军贩卖毒品一案，于2017年3月6日作出（2017）青0104刑初30号刑事判决。宣判后，被告人郭军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员哈杰出庭履行职务，上诉人郭军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月2日11时30分许，被告人郭军在西宁市城西区兴海路尕寺巷7号院门口以300元的价格向刘某某贩卖毒品后被西宁市公安局城北公安分局民警抓获。民警当场从被告人郭军身上查获其贩卖毒品所得毒资300元，从郭军随身携带的黑色皮夹包内查获透明塑料袋包装的疑似冰毒物3小包，从刘某某处查获其购得的疑似冰毒物1小包。民警依法对被告人郭军进行了尿液检测，结果为阳性。2016年9月5日西宁市公安局城北公安分局出具《鉴定聘请书》，聘请西宁市公安局刑事科学技�研究所对涉案四小包无色透明晶体状固体的成分及重量进行鉴定。2016年9月18日经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定：从刘某某处扣押的透明自封袋包装的晶体物1小包净重0.89克，从被告人郭军处扣押的透明自封袋包装的晶体物3包净重14.09克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、到案经过，证实2016年9月2日西宁市公安局城北公安分局祁连路派出所民警在工作中发现西宁市城西区尕寺巷附近有一男子贩卖冰毒，当日11时30分许在尕寺巷7号院内抓获向吸毒人员刘某某贩卖毒品的被告人郭军，并当场查获毒资300元及疑似毒品等涉案物品的事实。
2、检查笔录、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单，证实2016年9月2日11时30分许西宁市公安局城北公安分局祁连路派出所民警在西宁市城西区尕寺巷内抓获向吸毒人员刘某某贩卖毒品的被告人郭军，并当场从被告人郭军身上查获其贩卖毒品所得毒资300元及疑似毒品甲基苯丙胺三小包，从吸毒人员刘某某身上查获疑似毒品甲基苯丙胺一小包的事实。
3、鉴定聘请书、鉴定文书、情况说明、毒品入库登记表，证实因办案单位没有称量工具，故将该案中扣押的全部毒品委托送交西宁市公安局刑事科学技术研究所称重检验，经检验从刘某某处扣押的透明自封袋包装的晶体物1小包净重0.89克，从被告人郭军处扣押的透明自封袋包装的晶体物3包净重14.09克，从中均检出甲基苯丙胺成分的事实。
4、证人刘某某的证言、辨认笔录，证实2016年9月2日10时30分许其与被告人郭军联系约定在西宁市城西区尕寺巷7号院交易毒品，其用300元向被告人郭军购买一小包毒品，交易后其被民警抓获，从其左手查获一小包毒品甲基苯丙胺的事实。
5、行政处罚决定书、强制隔离戒毒、延长强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒人员收治证明、尿液定性检测意见，证实被告人郭军2016年9月2日被抓获后因吸食毒品被处以行政拘留十日及强制隔离戒毒二年的行政处罚的事实。
6、社区戒毒、社区康复决定书、情况说明，证实被告人郭军归案后检举揭发赵某、高某某、苏某某、文某某、马某某、王某甲、王某乙等七名吸毒人员的事实。
7、刑事判决书、释放证明书，证实被告人郭军于2000年7月24日因犯寻衅滋事罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2015年8月20日因犯非法持有毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年12月25日刑满释放的事实。
8、常住人口基本信息，证实被告人郭军的身份情况。
关于被告人郭军提出的其系钓鱼执法被抓获，其包中查获的毒品是自己用于吸食的，不应计入贩卖的数量，应按非法持有毒品罪处罚的辩解理由。经查，根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于对已持有毒品待售，采取特勤贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理的规定及《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品的规定，被告人郭军持有毒品,且经吸毒人员联系即达成贩卖,并非犯罪引诱；民警从被告人郭军处查获的三小包毒品应计入被告人郭军贩卖数量，故被告人郭军的辩解理由不能成立。
被告人郭军的辩护人提出本案对于查获的毒品的称量、鉴定程序存在重大瑕疵，对指控贩卖毒品罪的，必须有成份鉴定，该组证据不应作为定案依据，不能认定被告人有罪的辩护意见。经查，2016年9月2日民警抓获被告人郭军后，依法对其搜查，从其包中查获三小包毒品，侦查机关在搜查笔录中记载了搜查、扣押的过程，但在2016年9月8日将查扣的毒品全部送交鉴定机关称重、鉴定，鉴定机构依据委托单位的委托对送检的毒品精确称重并鉴定其成份，程序虽有瑕疵，但不影响司法公正，该组证据合法有效。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条的规定，该案不属该条规定的类型，不需要对毒品的含量进行鉴定。故辩护人的辩护意见不予支持。
原判认为，被告人郭军违反国家关于毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺14.98克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人郭军因非法持有毒品罪被判有期徒刑，在刑法执行完毕五年内，又犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上之刑罚，系毒品再犯又系累犯，应从重处罚。被告人郭军当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条之规定判决：被告人郭军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。
上诉人郭军上诉称三百元毒资来源及去向不明，应不予认定，涉案毒品的提取、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正，不应作为判决的依据；不能认定从刘某某身上搜出的毒品就是上诉人贩卖的毒品；侦查机关的行为属犯意引诱，应当从轻处罚。上诉人郭军辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
认定上述事实的证据有经原审庭�质证、认证的刘某某的证言、辨认笔录、检查笔录、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书、鉴定文书、情况说明、毒品入库登记表、受案登记表、到案经过、尿液定性检测意见、行政处罚决定书、强制隔离戒毒、延长强制隔离戒毒决定书、强制隔离戒毒人员收治证明、刑事判决书、释放证明书及被告人供述等证据，二审予以确认。
上诉人郭军上诉称三百元毒资来源及去向不明，应不予认定。经查，郭军的供述同吸毒人员刘某某的陈述能相互印证，证实刘某某从郭军处以300元人民币购买一小包毒品。并有在见证人马海云的见证下，从郭军处扣押人民币300元的搜查笔录、照片及扣押决定书、扣押清单在案佐证。虽然青海银行现金缴款单确系复印件并模糊不清，但该证据并不能影响上诉人郭军向吸毒人员刘某某贩卖毒品事实的认定。因此，上诉人郭军上诉理由及辩护人辩护意见不予采纳。
上诉人郭军上诉称涉案毒品的提取、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正，不应作为判决的依据。经查，公安机关于2016年9月2日将上诉人郭军抓获后，在见证人马海云的见证下出示搜查证，对郭军进行搜查，从其包中查获三小包毒品，并于2016年9月8日将查扣的毒品全部送交鉴定机关称重、鉴定。鉴定机构依据委托单位的委托对送检的毒品精确称重并鉴定其成份，程序虽有瑕疵，但不影响司法公正。因此，上诉人郭军上诉理由及辩护人辩护意见，不予采纳。
上诉人郭军上诉称侦查机关的行为属犯意引诱，应当从轻处罚。经查，上诉人郭军在侦查期间供述其毒品是从甘肃籍一名叫“由努丝”的人手中以每克170元购得，并供述此前刘某某在兴海路从其手中买过一包毒品，此节与刘某某“我和郭军没有商量价格，因为我第一次向其购买毒品时买了一小包，花了300元”的证词可相互印证。可证实上诉人郭军持毒品待售之事实。因此其行为属犯意引诱的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人郭军违反国家关于毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺14.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 李小梅
审判员 吕 勇
二〇一七年六月六日
书记员 马莉娅
赵多岗