湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1398号
上诉人（原审原告）：余莎莎，女，1980年11月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李丹妮，女，1971年9月5日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
委托诉讼代理人：汪传龙，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴少远，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴涛，男，1970年7月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：汪传龙，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴少远，湖北维思德律师事务所律师。
上诉人余莎莎因与被上诉人李丹妮、被上诉人吴涛合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人余莎莎上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持余莎莎的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由李丹妮、吴涛承担。事实和理由：一、一审判决认定的案由不当。1、一审法院认定本案案由为返还原物纠纷，明显不当。返还原物纠纷属于物权纠纷范围，本案显然不是物权纠纷。2、从本案争议来看，本案系因公司设立而引发的经济纠纷。余莎莎主张的诉请，应属于投资人基于发起人根本违约而行使的返还出资请求权。本案事实表明，李丹妮、吴涛违背了设立公司的合意和初衷，擅自改弦易张，并擅自挪用余莎莎的投资款，致使余莎莎的投资目的和作为公司股东的合法权益全部落空，李丹妮、吴涛应当返还出资，赔偿损失。二、一审判决事实不清，认定错误，判决不当。1、一审判决对于诉争双方究竟是何种民事关系，是有效还是无效，完全避而不谈来作认定，未履行法院的审判职能。2、一审判决仅仅大量摘抄所谓的《章程》和《股东会纪要》中的一些文字内容，对其有效性、关联性根本未进行认定，同样未履行审判职能。3、一审判决认定的所谓“增资、引进新股东”一节，没有事实依据，认定不当且不公。4、一审法院未依法进行释明，程序不当，判决草率。
被上诉人李丹妮、被上诉人吴涛则答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判决。二、一审认定案由不会导致对上诉人余莎莎诉讼请求不利。1、上诉人余莎莎在一审中有明确的诉讼请求，一审法院依法发出《举证通知书》，并且庭审中还同意余莎莎提供证据（证据二、三）。但其提供证据不能达到其证明目的，没有证据足以支持其主张。2、一审庭审中，主审法官已就案由当庭明释，余莎莎坚持该案由。3、一审法院依法就诉讼请求，按照法律规定的程序予以开庭审理，并无影响本案的实体处理结果的事由。三、本案的事实是合伙开餐厅，余莎莎出资系合伙出资款。余莎莎的款项被其他合伙人按88折受让，不存在要求合伙项目的合伙人或出纳返还出资的情形。
上诉人余莎莎在一审请求判令：1、李丹妮、吴涛共同退还1.2万元；2、李丹妮、吴涛共同承担占用余莎莎资金期间的利息损失，按同期银行贷款年利率5.1%承担利息损失，自2015年9月6日开始计付到给付之日；3、李丹妮、吴涛承担本案诉讼费。
一审审理查明：李丹妮、吴涛系夫妻关系。余莎莎、李丹妮、吴涛系武汉市洪山区江南村小区邻居。2015年初，吴涛、周丹及案外人张国虎、连华等人，在聚会时商谈众筹开办餐厅。初始，提议以周丹母亲的名义进行注册，以李丹妮的名义新开设银行账户，餐厅收支、投资款都打入该账户，不得用于个人事务。周丹不同意以自己母亲的名义进行注册。对于餐厅以何种组织形式注册，周丹认为聚会时李丹妮、吴涛明确系有限责任公司，这也是反对以周丹母亲的名义注册个体工商户的原因；李丹妮、吴涛提出是因为周丹不能全职在餐厅工作，才提出不能以其母亲名义注册，当时未明确注册何种类型，经过比较、协商才确定注册个体工商户。2015年8月22日，唐勇（周丹之夫）、余海贞（孙继芳之夫）、沈涛作为承租人、乙方，与柯珂（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将南湖花园宝安江南村大门右侧1-10号商铺出租给乙方，租赁期限为2015年9月1日至2022年8月31日止。2015年8月28日，余海贞作为承租人、乙方，与吴蔚（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将南湖花园宝安江南村小区东区商铺1-5，1-6出租给乙方，租赁期限为2015年9月1日至2022年9月30日止。吴涛在微信中表示，前期投资款定于（2015年）9月9日前分批到账，各位股东根据自己的资金状况安排，后期的投资款初步定于10月28日前到账，届时将由公司财务部统一提供收款收据，股本证书，公司章程，……2015年9月6日，余莎莎向李丹妮新开设的尾数为*67179的中国农业银行账户转款10万元，李丹妮、吴涛确认收到余莎莎投资款10万元。此期间前后，陈晓明、周丹、张国虎、胡玉兰、连华、曾中发、沈涛等人先后向该账户转入数额不等的款项，李丹妮、吴涛确认收到上述人员的投资款。投资人对上述租赁房屋进行了装修，装修款项、房租、工资等从李丹妮新开设的尾数为*67179的中国农业银行账户支出。2016年4月，余莎莎要求退股。2016年4月25日，武汉市洪山区拾梦江南餐厅经工商行政管理部门登记成立，地址为武汉市洪山区南湖江南村小区东区1-5，1-6商铺，类型为个体工商户，经营者金小娟。金小娟为曾中发之妻。2016年4月26日至同年5月3日，沈涛、张国虎、曾中发、吴涛、陈晓明、余海贞、周丹、连华共向李丹妮的尾数为*67179的银行账户转入88,000元，其中吴涛为17,600元，沈涛、张国虎、曾中发、连华各为13,200元，余海贞为8,800元，陈晓明、周丹各为4,400元。2016年5月2日，李丹妮的上述银行账户向余莎莎的银行账户汇入88,000元。对于周丹等人各自转款的原因，周丹解释系响应李丹妮、吴涛的增资要求；李丹妮、吴涛解释系经全体合伙人协商，部分合伙人按照88折受让余莎莎的出资额，各方还就此签订协议，保存于当时的会计邱晓梅（陈晓明之妻）处。2016年5月10日至同年5月31日，餐厅进行增资，并引入新股东严莉、吴蔚。余莎莎、李丹妮、吴涛均陈述，新合伙人严莉于2016年5月10日出资10万元，于6月份退出，于2016年7月11日、7月18日收到全部退款。2016年5月28日，该餐厅开业。2016年6月份，吴涛、连华、张国虎、沈涛、陈晓明、吴蔚、曾中发7人在《武汉市拾梦江南主题餐厅-
章程》股东一栏上签字，章程主要内容有：依据公司法及有关法律法规，由吴涛、张国虎、曾中发、沈涛、连华、胡玉兰、吴蔚、孙继芳、周丹、陈晓明共10人共同出资，依法在武汉市洪山区工商行政管理局以个体形式登记注册，取得法人资格，公司名称武汉拾梦江南主题餐厅（以下简称公司，原文如此），住所武汉市洪山区南湖宝安花园江南村小区1号商铺1-5，1-6，公司注册资本20万元，实际投入250万元，股东吴涛、张国虎、曾中发、沈涛、连华、胡玉兰、吴蔚、孙继芳、周丹、陈晓明分别现金出资66.5万元、28万元、28万元、28万元、26.5万元、20万元、20万元、16万元、10.5万元、6.5万元，分别持有比例为26.6%、11.2%、11.2%、11.2%、10.6%、8%、8%、6.4%、4.2%、2.6%，公司成立后，应向股东签发出资证明书，章程还对其他事项进行了规定。孙继芳、周丹、胡玉兰未在该章程上签字。2016年9月10日，吴涛、连华、张国虎、沈涛、曾中发在股东会纪要上签字，纪要主要内容：应到股东10人，实到7人，孙继芳、周丹、陈晓明未出席，出席股东全体同意以下事项，免去余海贞董事职务；免去邱晓梅（陈晓明之妻）监事职务；增补沈涛为董事；暂不设监事；因邱晓梅离职时未交接餐厅账目、单据、合同等重要材料，多次催讨及报警后仍未交还，为保证广大股东利益及餐厅的正常运行，将以餐厅名义向法院正式起诉。
现余莎莎诉至法院，请求判如所请。庭审中，余莎莎、李丹妮、吴涛均表示未签订书面投资协议。余莎莎认为李丹妮、吴涛系发起人，投资款也打入了李丹妮的银行账户，李丹妮、吴涛没有兑现开办公司的口头承诺，坚持只要求李丹妮、吴涛返还投资款，认为其他投资人与自己未发生任何关系。
一审法院认为，本案系多名投资人投资餐厅所发生的纠纷，李丹妮收取了包括余莎莎在内的多人投资款，并用于设立约定的餐厅属实。对于餐厅的组织形式，双方存在分歧，但无论是成立实质为个人合伙的个体工商户，还是有限责任公司，诉讼均应在全体投资人之间进行。庭审中余莎莎坚持认为其他投资人与自己未发生任何关系，只要求李丹妮、吴涛承担投资款的返还责任，因此其请求没有法律依据，法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回余莎莎的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由余莎莎负担。如果未按判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经本院二审查明的事实与原审查明相一致，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：余莎莎请求李丹妮、吴涛返还投资款，是否应予支持。对此，本院作出评判如下：
余莎莎要求李丹妮、吴涛返还投资款的理由为，李丹妮、吴涛系设立公司的发起人，其违背了设立公司的合意和初衷，擅自改弦易张，并擅自挪用余莎莎的投资款，致使余莎莎的投资目的和作为公司股东的合法权益全部落空，故余莎莎行使返还出资请求权。本院认为，虽然余莎莎现在不认可成立的个体商户餐厅系其投资的目标公司，但是其并无证据证明该餐厅系李丹妮、吴涛擅自挪用其投资款设立。即使设立公司是余莎莎投资的合意与初衷，依据《中华人民共和国公司法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的规定，成立公司的出资款不得抽逃，即无论目标公司是否成立，出资款均不能返还。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，余莎莎亦应属于设立公司的发起人之一，并非仅只有李丹妮、吴涛系公司的发起人。公司发起人的过错责任承担中，并无法律规定由发起人承担返还出资款的责任，也无由有过错的发起人向其他发起人承担返还出资款的责任。余莎莎要求返还设立公司的投资款，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人余莎莎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人余莎莎负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 徐子岑
审判员 曹文兵
二〇一七年五月二十二日
书记员 王 欢