山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2250号
上诉人（原审被告）:威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村村民委员会，住所地威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村。
法定代表人：吕福玲，系该村主任。
委托诉讼代理人：张莉，山东明威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建民，男，1965年1月11日出生，汉族，住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮雅惠，山东旭杰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：梁可竹，男，1961年5月25日出生，汉族，住荣成市。
上诉人威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村村民委员会（以下简称盘川夼村村委会）因与被上诉人刘建民、原审第三人梁可竹财产损害赔偿纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盘川夼村村委会上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘建民的诉讼请求。事实和理由：1、涉案砂场系梁可竹于2008年承包开采，其开采了一段时间后未再开采，砂场并非盘川夼村村委会自行开采，工人工资及承包租金亦并非盘川夼村村委发发放，机器设备并非盘川夼村村委会投资，不应由盘川夼村村委会承担赔偿责任；2、采砂场的废沙并非盘川夼村村委会对外出售，刘某5向盘川夼村村委会支付的2万元并非购买废砂的款项；3、一审中经鉴定，2008年5月1日协议书并非梁可竹签字，故该协议不真实，亦不能据此认定刘某1系代表盘川夼村村委会履行职务行为；4、涉案果树的死亡原因并未查清，涉案果园地势低洼，废砂淤积后，刘建民未积极采取措施防止损失扩大，应当对扩大的损失自行承担责任；5、刘建民的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。
刘建民辩称，1、一审中证人刘某1、刘某2等的证言、盘川夼村村委会出具的收款收据等证据能够证实本案事实，一审认定事实正确；2、果树损失的认定系一审法院委托有资质的鉴定机构作出，其鉴定意见客观真实，应当采信；3、开采砂场是刘某1的个人行为还是职务行为，应根据砂场占地租金的支付及出售废砂的情况确认；4、关于果树死亡原因，证人刘某3、刘某4对此均证实系废砂淤积所致，盘川夼村村委会对此亦没有异议；5、关于诉讼时效。证人刘某1证实其任职期间，刘建民多次找到盘川夼村村委会要求处理，因此其诉讼请求并未超过诉讼时效期间。
梁可竹辩称，梁可竹并未在盘川夼村采砂。
刘建民向一审法院起诉请求：1、将涉案土地恢复原状；2、赔偿苹果树死亡损失222528.3元及2010年至2012年的预期收益损失140274.28元。
一审法院认定事实：1998年桥头镇盘川夼村刘昌志、刘福玉等七户村民承包了位于村南水库边20亩口粮地。刘建民于1996年在该土地的北面下游承包了2.98亩经济田，承包期为10年，并栽种了苹果树，承包期满后，盘川夼村村委会没有收回土地，由刘建民继续不定期承包。刘某1于1998年至2014年任盘川夼村委会主任兼村党支部书记。2008年5月1日，盘川夼村村委会在刘某1主持下以每亩700元/年的价格承租上述刘昌志、刘福玉等七户村民承包的20亩土地挖铁砂，并由村会计刘某7给村民发放了两年的租金。盘川夼村村委会在组织刘海宁、刘某3、刘某4等人在该土地上挖铁砂过程中，挖出的废砂堆积在砂场西面的沟里。从2008年开始，每遇到下大雨，该堆废砂就冲刷淤积到下游刘建民承包土地里，造成地里苹果树因受涝和掩埋陆续死亡。2010年、2012年盘川夼村村委会曾将部分废砂出售给案外人梁丙丽、梁洪政、宋建军。2015年6月25日，刘建民以多次要求盘川夼村村委会赔偿苹果树损失无果为由诉至一审法院。经盘川夼村村委会申请，一审法院依法追加梁可竹作为本案第三人参加诉讼。
本案在审理过程中，刘建民提出鉴定申请，要求对该果园内苹果树的种类、树龄和价值及2010年至2012年的三年预期收益损失进行鉴定。一审法院依法委托辽宁省辽南果树司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.死亡苹果树的经济价值为222528.3元(已扣除正常管理条件下生产费用)；2.该树2010年、2011年、2012年预期纯收益为140274.28元。刘建民对该鉴定意见无异议；盘川夼村村委会以该鉴定意见不能确定果树的具体死亡时间和死亡数量为由，对鉴定意见不认可，并申请鉴定人员出庭接受质证，后又撤回该申请。2016年8月19日，一审法院组织刘建民、盘川夼村村委会到现场勘验，勘验结果为：刘建民受淤砂掩盖的承包土地面积为道东片1.42亩、道西片1.56亩，淤砂掩盖厚度约为40厘米，现场查看全部死亡的果树被杂草覆盖，无法查看具体的数量。刘建民的解释是果树被泥砂覆盖年久腐烂，无法看到死亡树木的全貌。刘建民自愿撤回要求盘川夼村村委会给付利息的诉讼请求。
刘建民为证实自己主张，申请证人刘某1、刘某5、刘某6出庭作证。证人刘某1证实：2008年春天盘川夼村做出对尖山丘掺糠砂地平整土地的决定，涉及20多亩土地；村委会没有钱平整，由于该地块含铁砂，就与梁可竹梁可竹签订协议，约定梁可竹每亩地给土地承包户700元，开采地里的铁砂，洗出来的砂归村委会所有，由村委会安排用来平整下游的低洼处；2008年发大水，平整地堆积的砂冲到下游刘建民的承包地中，并且淹过了刘建民栽种的苹果树，当年就造成100多棵苹果树死亡，后苹果树又陆续死亡；刘建民多次找证人要求处理，由于村里没钱一直没有处理，2013年刘建民又找证人要求处理，此时该证人已经不担任该村书记，让其找现任书记处理。刘建民对该证人证言无异议；盘川夼村村委会对该证人证言以证人刘某1与梁可竹有利害关系，证人刘某1在任期间曾受过党纪处分，并且也无法证实砂子持续流入刘建民承包地中的事实为由不予认可。证人刘某5出庭证实：2010年其和梁丙丽合伙到盘川夼村买砂，砂的位置在村南边水库西南方，由其交给盘川夼村委会20000元作为押金，并由盘川夼村委会于2010年6月2日给梁丙丽出具了“收糁康沙款”20000元的收款收据。刘建民对该证人证言无异议，盘川夼村村委会对证人提交的收款收据无异议，但以该证人的证言以不能证明刘建民的损失为由不予认可。证人刘某6出庭证实：其承包的0.2亩口粮地在该村上述20亩砂场的北侧（南高北低），刘建民承包的果园紧挨着位于其土地北侧，6到7年前，由于下大雨，砂场流砂把其承包地和刘建民的承包地都淤了，造成其所种农作物死亡，不能继续耕种，刘建民所栽种的果树都涝死了；证人刘某6多次找老书记刘某1解决，一直没有解决，后邱洪献任书记期间，盘川夼村委会一次性赔偿其经济损失2000余元。刘建民对该证人证言无异议，盘川夼村村委会以该证言不能证明刘建民的损失与盘川夼村村委会有关为由不予认可。
盘川夼村村委会为证实自己的主张，申请证人刘某3、刘某4出庭作证。证人刘某3出庭证实：刘某1的哥哥刘海宁曾找其到盘川夼村砂场挖铁砂，提炼的废砂堆放在西面的沟里，下雨的时候废砂淤到下游刘建民的地里，埋了一些树，但不知道有没有死。证人刘某4出庭证实：2008年3月，刘海宁找其给盘川夼村砂场看管机器采砂，开采出的废砂堆在砂场的下面，下大雨废砂会流到刘建民土地里，把土地淹了一部分，苹果树由于淤砂第一年还没死，第二年就死了。刘建民、盘川夼村村委会对该二证人证言均无异议。盘川夼村村委会另向提交了一份署名刘某1、梁可竹，盖有盘川夼村委会印章、落款时间为2008年5月1日的协议书一份，用以证实刘某1以个人名义将涉案砂场出租给梁可竹梁可竹。梁可竹提出异议，称没有签署过该合同，也没有实际租赁该土地。盘川夼村村委会申请对落款“梁可竹”上所捺手印进行指纹鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对该事项进行了鉴定，鉴定意见为：涉案2008年5月1日《协议书》中落款乙方处“梁可竹”押名指印不是梁可竹本人十指所留。
一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证人刘某5、刘某6、刘某3、刘某4与本案无利害关系，对该四证人证言，依法予以采信。证人刘某1系盘川夼村村委会前任村委会主任、法定代表人，其证言与其他证人证言可以相互印证部分，依法予以采信。本案争议焦点为：一、开采涉案20亩砂场系刘某1代表盘川夼村村委会的职务行为还是刘某1个人行为；二、流入刘建民果园的淤砂与其苹果树死亡有无因果关系；三、刘建民对其苹果树的死亡有无过错；四、刘建民苹果树合理经济损失数额；五、刘建民要求盘川夼村村委会将刘建民承包地恢复原状的诉讼请求是否应支持；六、刘建民的诉讼请求是否已过诉讼时效。
关于争议焦点一，根据已查明的事实，第一、由盘川夼村会计给付了涉案20亩地承包户租金，可以证实系盘川夼村委会给付的租金;第二、刘某1组织人员开采砂场，开采出的废砂由盘川夼村委会进行出售，可以证实废砂归盘川夼村委会所有;第三、盘川夼村村委会提交的“协议书”，虽然落款处“梁可竹”非其本人签字捺印，但落款处盖有盘川夼村委会印章和刘某1签字。以上行为均发生在刘某1在盘川夼村任负责人期间，故认定开采砂场系刘某1代表盘川夼村委的职务行为。
关于争议焦点二，第一、砂场废砂淤积到下游与刘建民果园毗邻的刘某6地里，造成农作物死亡，并且无法再耕种，为此盘川夼村委会对刘某6进行了赔偿；第二、刘某6、刘某1及盘川夼村村委会申请的证人刘某4均证实由于淤砂不断淤积将刘建民承包果园内的苹果树逐渐淤死。故由于大量淤砂造成刘建民果园及刘某6土地受侵害，并致受侵害土地无法进行耕种和管理，该侵害具有不可逆性，并且导致苹果树逐渐死亡，事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。
关于争议焦点三，根据查明的事实，刘建民苹果树死亡是因盘川夼村村委会采矿的废砂经雨水冲刷掩埋造成，并且盘川夼村村委会对其他同样受损村民均予以了赔偿。并且，果树是地上附着物，不是动产，面对大量废砂的掩埋，刘建民只能被动接受，损害后果完全是因盘川夼村村委会侵权行为造成，盘川夼村村委会应对刘建民苹果树死亡承担赔偿责任。现并无充分证据证明刘建民对苹果树的死亡存在过错，故其不应承担责任。
关于争议焦点四，关于涉案果树损失等事项已委托鉴定机构做出鉴定意见，盘川夼村村委会虽提出异议，并申请鉴定人员出庭作证，但其后又撤回该申请，故对该鉴定意见书确认为有效证据，对该鉴定意见关于果树及预期收益损失的计算方式依法予以采信。苹果树作为经济树木有较长的收益期，刘建民、盘川夼村村委会虽然对苹果树的具体死亡时间陈述不一致，但双方均认可在2012年前苹果树已全部死亡，至今已超过三年，刘建民苹果树的预期收益损失可以参照鉴定机构鉴定意见的计算方式确定。由于苹果树被废砂掩盖，无法确定具体棵数，鉴定机构在鉴定过程中没有实际清点死亡苹果树数量，只是从理论上测算出每亩土地上可栽植的苹果树数量，必然导致损失数额计算不准确。根据刘建民苹果树被盘川夼村村委会采矿废砂掩埋死亡的客观事实，在刘建民、盘川夼村村委会均不能提供充分证据证明死亡苹果树数量的情况下，根据利益平衡原则，参照鉴定意见确定的损失计算标准，由盘川夼村村委会赔偿死亡苹果树的直接经济损失222528.3元及三年预期收益损失140274.28元的60%为宜。
关于争议焦点五、经过现场勘验，刘建民承包的土地被盘川夼村村委会开采的大量废砂掩埋，已不能恢复原状，并且该土地并非是刘建民以家庭方式承包的口粮地，而是以其他方式承包的经济田，双方签订的土地承包合同期限已届满，该土地的所有权属盘川夼村村委会所有，盘川夼村村委会明确表示不予恢复原状。故刘建民要求盘川夼村村委会将土地恢复原状的诉讼请求，依法不予支持。
关于争议焦点六，根据证人刘某1证言，在其任职期间，刘建民多次找其要求处理果树赔偿事宜，至刘建民起诉并未超过二年，故刘建民的诉讼请求未过诉讼时效。
综上所述，刘建民诉讼请求的合理部分，依法予以支持，其余部分不予支持。盘川夼村村委会抗辩证据不足，依法不予认定。刘建民自愿撤回要求盘川夼村村委会给付利息的诉讼请求，不违反法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第(六)项、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：一、被告盘川夼村委会赔偿原告刘建民苹果树经济损失133516.98元（222528.3元×60%）；二、被告盘川夼村委会赔偿原告刘建民苹果树预期收益损失84164.57元（140274.28元×60%）；三、驳回原告其它诉讼请求。上述第一、二项合计，被告盘川夼村委会共应赔偿原告刘建民经济损失217681.55元，于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3506元，由原告负担1402.4元、被告负担2103.6元；鉴定费15000元，由原告负担6000元、被告负担9000元。
本院二审期间，盘川夼村村委会提交了镇政府关于盘川夼村群众反映的有关问题调查报告复印件一份、录音资料一份，并申请证人刘某7、刘某8出庭作证。关于盘川夼村群众反映的有关问题调查报告复印件第六项关于沙场的问题中载明，沙场自2008年5月至今，前后有四个老板参与，租地面积22.5亩，租金每年每亩700元，每年共计15750元。账面可查共收取租金112800元。梁可竹：2008年5月1日签订20年合同，2010年6月终止。合同签订时一次性交纳两年租金31500元，此款未入集体帐，直接分给村民，尚欠当年青苗款6120元未付。梁可竹当时承包土地是为了洗铁，由于当时沙子不值钱，所以其经营铁矿时挖出的大量沙子没有对外出售，而是留给了村委，成为了盘川夼村的集体资源。……关于提到的铲车、变压器问题：梁可竹不开沙场之后留下了一个铲车、一台变压器，这是属于梁可竹的个人财产，当时申请安装以盘川夼村村委会的名义申请，申请安装的时间为2008年7月1日，销户时间为2008年12月10日，压器型号为315KVA，由于梁可竹经营不善沙场倒闭，由于变压器报停也需要缴纳费用。经协商转让给梁洪政使用，梁洪政重新给梁可竹买一台价值13万元的变压器。盘川夼村村委会主张其提交的录音资料系调查人与刘海宁的对话，该录音资料中的被调查人认可其在沙场领着工人干活，工人工资是梁可竹把钱给了被调查人，被调查人负责发放工人工资。证人刘某7证实，其原系村会计，2008年至2009年两年沙场租地的租金是刘某1将钱交给该证人，该证人将款项发放给了村民，其对款项来源不清楚，当时沙场工人的工资并非该证人发放，2008年时沙场由梁可竹承包经营；关于收取的2万元款项，该证人表示该两万元是该村村民刘长国交给该证人的，并说明该2万元是梁炳丽交给村里的与沙场有关的款项，但具体是什么钱证人并不知情，故在收款收据上写明了“收糁康沙款”。证人刘某8证实，其系盘川夼村村民，其承包的土地在沙场周围，其曾与沙场工人闲聊时得知梁可竹系该沙场的经营人，刘某1也曾向该证人提及梁可竹系沙场经营人的情况。经质证，刘建民对调查报告的真实性提出异议，并主张即使该报告真实，亦不应直接作为证据使用，且该报告中明确说明沙场的废沙归盘川夼村村委会所有，盘川夼村村委会未尽到管理职责亦应对其损失程度赔偿责任。对录音资料，刘建民认为该证据为证人证言，刘海宁未出庭作证，其证言不应采信。梁可竹对上述调查报告及录音资料均不认可，否认其向刘海宁支付款项用于发放工人工资的事实。刘建民、梁可竹未提供新证据。关于盘川夼村村委会主张刘建民未及时对淤积的泥沙进行清理，造成损失扩大，刘建民对此主张由于泥沙淤积数量巨大，其无力自行清理，且废沙位于地势上游，不断向其果园里淤积，不可能进行清理。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于刘建民的诉讼请求是否超过诉讼时效期间，根据刘建民的自述及证人刘某1的证言，能够证实事发后多年，刘建民多次向盘川夼村村委会主张过权利，盘川夼村村委会并未明确拒绝，且对同样情况的刘某6予以了赔偿，根据上述情况，应认定刘建民在事发多年后，多次主张权利，诉讼时效发生了中断，不宜认定其诉讼请求超过诉讼时效期间。
关于能否认定梁可竹系涉案沙场2008年时的承包经营人，盘川夼村村委会主张其于2008年将涉案沙场发包给梁可竹经营，并提交了承包合同、政府调查报告复印件等证据，并申请证人刘某7、刘某8出庭作证。但承包合同的捺印经鉴定并非梁可竹本人捺印，梁可竹对政府调查报告复印件的真实性亦不予认可。证人刘某7、刘某8的证言证明效力较低，且无其他证据佐证，故现有证据不足以认定梁可竹系2008年承包涉案沙场的经营人，盘川夼村村委会主张梁可竹应对刘建民的损失承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。而结合本案实际情况，即使盘川夼村村委会并非事发时涉案沙场的实际经营人，但是涉案沙场占用的土地为村集体土地，盘川夼村村委会作为该宗土地的管理人，在未办理行政审批手续的情况下允许他人开办或自行开办涉案沙场挖沙采矿，违反相关法律法规。且在沙场经营期间，放任废沙堆积，未尽到妥善的管理义务，造成村民财产损失，盘川夼村村委会理应承担相应的赔偿责任。如盘川夼村村委会确有证据证实涉案沙场由他人承包经营，可另行向其追偿。
关于果树死亡原因，事发前，刘建民承包土地内的果树长势良好，果树处于结果期，废沙将刘建民的果园淤积后，果树逐渐死亡直至全损，现盘川夼村村委会亦未有其他证实证实果树的死亡另有其他原因，其主张果树并非由于泥沙淤积所致，证据不足，本院不予认定。
关于刘建民未对泥沙进行清理是否造成损失扩大、有无过错，应否自行承担部分损失，刘建民对此给予了合理解释，根据刘建民自身能力的限制及本案的实际情况，不宜加重刘建民的责任。
综上，盘川夼村村委会之上诉理由不成立，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4566元，由威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 邓雯涛