辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4370号
上诉人（原审被告）：北京睿新元典科技有限公司，住所地北京市昌平区马池口镇白浮村。
法定代表人：朱晓丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡爰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区风景街16号。
负责人：唐纯哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：隋永华，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨家君，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人北京睿新元典科技有限公司（以下简称睿新元典公司）因与被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司（以下简称中国移动大连分公司）、被上诉人北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司（以下简称睿新元典鞍山分公司）电信服务合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中民初字第5577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日作出（2017）辽02民终3071号民事裁定，将本案发回重审。重审期间，被上诉人中国移动大连分公司请求撤销对睿新元典鞍山分公司的起诉。大连市中山区人民法院于2018年3月30日作出（2017）辽0202民初5520号民事判决，上诉人睿新元典公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京睿新元典科技有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回中国移动大连分公司的诉讼请求；诉讼费用由中国移动大连分公司承担。事实和理由：其公司从未与中国移动大连分公司有资金、业务、技术对接、邮件联系等任何往来，也从未使用过中国移动大连分公司的任何资源；其公司从未设立过睿新元典鞍山分公司，已有生效行政判决认定睿新元典鞍山分公司设立手续虚假并依法撤销了睿新元典鞍山分公司的登记；案涉所有协议所盖其公司印章及签名均为伪造；其公司从未利用案涉码号资源与中国移动大连分公司或第三方公司进行过合作。
中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司辩称，不同意睿新元典公司的上诉请求。睿新元典公司作为案涉码号的使用权人和电信用户，应对案涉码号使用产生的费用承担支付责任；睿新元典公司对案涉码号提供给他人使用属明知。
中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司向一审法院起诉请求：睿新元典公司给付MAS业务使用费991,842.1元，并自欠款之日起至付清欠款之日止按日千分之三给付违约金（截止2018年2月5日的违约金3,537,948元）。
一审法院认定事实：2012年6月25日，睿新元典公司取得了由中华人民共和国工业和信息化部颁发的（2012）00127-A011短消息类服务接入代码使用证书，代码为10690311，有效期至2015年12月31日。嗣后，睿新元典公司利用10690311码号与北京中创恒通科技有限公司进行合作经营。2012年4月，北京中创恒通科技有限公司利用涉案码号等与鞍山威华电子通信有限公司（授权代表为：于翔）签订了《移动商务应用短信合作协议书》，其中约定，北京中创恒通科技有限公司提供涉案码号给鞍山威华电子通信有限公司使用，并对利益分配进行了约定。2014年7月8日，睿新元典公司向鞍山市立山区市场监督管理局申请设立睿新元典鞍山分公司，7月10日，该局批准设立睿新元典鞍山分公司。2014年7月21日，中国移动大连分公司审查了睿新元典鞍山分公司持有的由睿新元典公司出具的允许鞍山分公司以10690311码号在辽宁省落地使用的授权书以及其他相关材料，同时双方签订了《全网MAS短信/省内MAS短（彩）信/短消息直联业务使用协议》，协议约定MAS业务资费标准：套餐费25,000元/月，包含50万条网内短彩信，超出之后0.05元/条；协议还约定，睿新元典鞍山分公司使用中国移动大连分公司的全网MAS短信/省内MAS短彩信/短消息直联业务所产生的费用，以中国移动大连分公司计费系统统计为准，睿新元典鞍山分公司应在中国移动大连分公司规定的缴费期内结清全网MAS短信/省内MAS短信/彩信/短消息直联业务使用费。如未按时交纳，中国移动大连分公司有权暂停提供省内MAS短信/彩信/短消息直联业务，按照《中华人民共和国电信条例》第三章第三十五条规定，自欠费之日起至付清欠费之日止每日按全部欠费金额的3‰加收违约金。合同签订后，中国移动大连分公司自2014年8月1日起开始通过10690311码号提供MAS业务，2014年8月使用MAS业务发送短信彩信8,731,658条，产生436,582.9元使用费。2014年9月使用MAS业务发送短信彩信12,999,893条，产生649,994.65元；2014年10月使用MAS业务发送短信彩信3,693,553条，产生184,677.65元使用费，中国移动大连分公司将上述计费系统显示数据按照合同约定的电子邮件发送给了睿新元典鞍山分公司，2015年12月4日，经中国移动大连分公司申请，由大连市公证处对上述31页邮件发送截图进行了证据保全公证。2014年10月31日，北京容大友信科技有限公司以转账方式向中国移动大连分公司支付279,413.1元，中国移动大连分公司称该款系睿新元典公司支付，睿新元典公司称未向中国移动大连分公司支付费用。截止2014年10月31日，中国移动大连分公司产生使用费991,842.1元尚未结清。2015年10月9日，原告诉至本院，本院审查后立案。另查，2017年7月14日，睿新元典公司向鞍山市铁东区人民法院对鞍山市立山区市场监督管理局提起行政诉讼，要求确认该监督局于2014年7月10日批准成立的北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司的行政行为违法，并请求睿新元典鞍山分公司。2017年11月10日，鞍山市铁东区人民法院作出了（2017）辽0302行初字第177号行政判决书，该判决书认定：北京睿新元典科技有限公司的章程确与北京市工商行政管理局所备案的公司章程有明显不同，章程上所加盖的北京市工商行政管理局查询专用章也存在不一致之处，故该行政许可之行为属于主要证据不足，应当依法予以撤销。判令撤销鞍山市立山区市场监督管理局于2014年7月10日批准成立的北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司的行政行为。本案在审理过程中，中国移动大连分公司申请撤回对北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司的起诉，本院已裁定准予撤诉。中国移动大连分公司当庭增加诉讼请求，再要求睿新元典公司给付违约金2,558,500元，未按规定补交诉讼费。一审法院认为，睿新元典公司取得了由中华人民共和国工业和信息化部颁发的（2012）00127-A011短消息类服务接入代码10690311使用证书，中国移动大连分公司即享有了对该码号的专属权和使用权。中国移动大连分公司以该码号的使用权与他人合作，从中获利，从而放任监管，致使他人利用该码号多次合作，导致中国移动大连分公司对该码号专属权利的滥用。2014年7月21日，中国移动大连分公司与睿新元典鞍山分公司签订的《全网MAS短信/省内MAS短（彩）信/短消息直联业务使用协议》，由于睿新元典公司否认系其公司设立，且鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302行初字第177号行政判决书已经认定工商行政管理部门的批准设立睿新元典鞍山分公司的性质行为，主要证据不足，并判决撤销了该行政行为，故上述协议内容对睿新元典公司不产生效力和约束力。但由于睿新元典公司对其代码10690311使用权的专有权利的放任，中国移动大连分公司提供的证据能够证明已为代码10690311提供了电信服务，其服务对象应是享有该代码的所有人或使用权人，而该代码的使用权人即是被告，睿新元典公司已从中受益或预计受益，且中国移动大连分公司对该码号已提供服务近三个月，发送短信彩信2,000多万条，睿新元典公司应当知道中国移动大连分公司已对该码号提供了服务，其以不清楚、不知道作为抗辩理由不符合常理，本院不予采信，故睿新元典公司应对中国移动大连分公司提供的服务资费承担给付责任；现中国移动大连分公司提供的证据能够证明已发生服务费1,271,255.2元，中国移动大连分公司收取服务费的标准虽然不能依据中国移动大连分公司与睿新元典鞍山分公司的合同约定，但符合《工业和信息化部、国家发展改革委员会关于电信业务资费实行市场调节价的通知》的相关规定，收费标准本院予以确认。中国移动大连分公司现自认北京容大友信科技有限公司以转账方式向原告支付279,413.1元系睿新元典公司给付的服务费，虽然睿新元典公司辩称不清楚，根据证据规则应认定系睿新元典公司的付款行为。因此，睿新元典公司应及时给付中国移动大连分公司电信服务资费991,842.1元。关于中国移动大连分公司请求的违约金的诉讼请求，中国移动大连分公司与睿新元典鞍山分公司的合同约定的违约金不能作为中国移动大连分公司主张违约金的起算等依据，即自睿新元典公司欠费时开始计算违约金无合同依据，虽然《中华人民共和国电信条例》第三十五条第一款规定，电信业务经营者有权要求电信用户补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金，但无法律法规规定具体的起算时间，故中国移动大连分公司要求睿新元典公司自欠费时计算违约金无合同依据和法律规定，本院不予支持。2015年10月9日，中国移动大连分公司将本案诉至法院，应视为中国移动大连分公司向睿新元典公司主张权利，故睿新元典公司应自2015年10月9日开始至本院判令睿新元典公司付款之日止，按所欠费用991,842.1元每日3‰给付中国移动大连分公司违约金，该违约金数额已超出中国移动大连分公司请求的数额，故中国移动大连分公司要求睿新元典公司给付违约金979,447.97元的诉讼请求，本院予以支持。中国移动大连分公司当庭增加的违约金数额，因未按规定补交诉讼费，故本院不予处理。关于睿新元典公司称中国移动大连分公司未向其提供电信资源服务一节，无事实依据，本院不予采纳。判决：北京睿新元典科技有限公司给付中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司电信服务费人民币991,842.1元；北京睿新元典科技有限公司给付中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司违约金979,447.97元。上列一、二项所列北京睿新元典科技有限公司应给付中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司的款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,540元，由北京睿新元典科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2012年6月25日，中华人民共和国工业和信息化部向上诉人发放《中华人民共和国短信息类服务接入代码使用证书（正本）》，准许上诉人使用10690311号码作为开展短信息类服务业务的接入代码，有效期至2015年12月31日。
根据工商档案信息记载，2014年7月8日，上诉人向鞍山市立山区市场监督管理局申请办理分公司登记手续。2014年7月10日，鞍山市立山区市场监督管理局核准分公司登记。
2014年7月21日，睿新元典鞍山分公司（甲方）与被上诉人中国移动大连分公司（乙方）签订，被上诉人系与睿新元典鞍山分公司签订《全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务使用协议》，约定睿新元典鞍山分公司自主购买或定制被上诉人中国移动大连分公司的全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务，由睿新元典鞍山分公司自业务开通之时起通过预存方式按月向被上诉人中国移动大连分公司及时交纳使用费。合同签订后，被上诉人中国移动大连分公司于2014年8月1日起开始通过10690311码号提供前述协议约定业务服务。被上诉人中国移动大连分公司分别于2014年9月2日、2014年10月9日、2014年11月7日向案外人于翔发送2014年8月、9月、10月案涉10690311码号通道账单明细电子邮件。2015年10月9日，被上诉人中国移动大连分公司因案涉争议向一审法院起诉，请求上诉人睿新元典公司及睿新元典鞍山分公司支付MAS业务使用费991,842.1元及违约金979,447.97元。
本案审理期间，上诉人睿新元典公司于2017年7月14日向鞍山市铁东区人民法院提起行政诉讼，请求确认鞍山市立山区市场监督管理局于2014年7月10日批准成立睿新元典鞍山分公司的行为违法，并撤销鞍山市立山区市场监督管理局批准成立的睿新元典鞍山分公司。2017年11月10日，鞍山市铁东区人民法院于2017年11月10日作出（2017）辽0302行初字第177号行政判决书，以”关于原告北京睿新元典科技有限公司的章程确与北京市工商行政管理局所备案的公司章程有明显不同，章程上所加盖的北京市工商行政管理局查询专用章也存在不一致之处，故该行政许可之行为属于主要证据不足，应当依法予以撤销”为由，判决”撤销被告鞍山市立山区市场监督管理局于2014年7月10日批准设立北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司的行政行为”。
2018年2月2日，被上诉人中国移动大连分公司提出书面申请，撤销对睿新元典鞍山分公司的起诉，并变更诉请为基于《电信条例》及”电信用户应支付服务费用”的事实和法律依据请求卡座的支付MAS业务使用费991,842.1元及违约金979,447.97元（起诉之日计算至2015年9月24日）。
本院所确认的上述事实，有《中华人民共和国短信息类服务接入代码使用证书（正本）》、全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务使用协议》、账单明细电子邮件、（2017）辽0302行初字第177号行政判决书、当事人陈述等在案为凭，前述证据经双方当事人质证及本院审查，应予采信。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应向被上诉人支付电信服务费。
根据被上诉人提供的证据，被上诉人系与睿新元典鞍山分公司签订《全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务使用协议》。就该协议而言，与被上诉人形成电信服务关系的系北京睿新元典科技有限公司鞍山分公司。但鞍山市铁东区人民法院已作出（2017）辽0302行初字第177号行政判决书，撤销鞍山市立山区市场监督管理局于2014年7月10日批准设立睿新元典鞍山分公司的行政行为；该判决现已生效。睿新元典鞍山分公司为案涉《全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务使用协议》一方主体，现该主体已被生效判决撤销，而上诉人非合同主体，也未有证明证明睿新元典鞍山分公司的设立登记手续系由上诉人提供，故案涉纠纷不能由上诉人以总公司身份承担民事责任。上诉人在本次一审中撤销了对睿新元典鞍山分公司的起诉，并以上诉人系案涉码号的使用权人接受电信服务、为电信用户为由请求上诉人支付案涉电信服务费和违约金，则上诉人向被上诉人支付电信服务费的基础为双方存在事实电信服务关系。上诉人与被上诉人既不存在书面电信服务合同，《全网MAS短信/省内短（彩）信/短消息直联业务受理单》也系以睿新元典鞍山分公司名义填写；在睿新元典鞍山分公司登记手续存在瑕疵且已被撤销登记的前提下，以其名义向被上诉人提供的《中国移动集团客户安全保障责任书》及《授权书》上所盖上诉人印鉴也与上诉人二审中当庭出示的印章存在明显差别。被上诉人于一审中提供的业务结算邮件系发送给案外人于翔，非而与上诉人直接沟通。案外人于翔非上诉人员工，也未有证据证明案外人于翔受上诉人委托处理业务结算事宜。案涉10690311码号系由工信部准许上诉人开展短信息类服务业务使用，被上诉人并未提供证据证明上诉人作为案涉码号的使用权人授权他人从事案涉电信业务，也未提供证据证明上诉人在案涉业务中受益。虽然上诉人在一审中认可其曾使用案涉10650311码号与案外人北京中创恒通科技有限公司进行合作，但不足以证明上诉人对案涉10650311码号被他人使用并与被上诉人合作的事实属明知，也无法证明上诉人与被上诉人有直接的业务往来。被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人之间存在事实电信服务合同关系，一审法院认定被上诉人应向上诉人支付MAS业务使用费及违约金无事实和法律依据不当，本院予以纠正。
综上所述，北京睿新元典科技有限公司上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初5520号民事判决；
二、驳回被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司的诉讼请求。
一审案件受理费22,540元（被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司预交），由被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司负担；二审案件受理费22,540（上诉人北京睿新元典科技有限公司预交），由被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 歆
审判员 吴义军
审判员 卢宏翔
二Ο一八年七月九日
书记员 牛超群
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；