四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第739号
上诉人（原审原告）杨理，女，汉族，1985年9月22日出生，住四川省达县。
委托代理人黄磊，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都瑞康大药房有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人范碧英，董事长。
委托代理人周小琴，四川盛豪律师事务所律师。
委托代理人尹艳，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人杨理因与被上诉人成都瑞康大药房有限公司（以下简称瑞康大药房）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月23日，杨理进入瑞康大药房工作，担任营业员一职。2010年3月22日起，瑞康大药房为杨理缴纳了社会保险。2011年4月30日，双方签订了《劳动合同》，约定：合同期限自2011年5月1日起至2012年4月30日止，杨理从事销售类岗位工作；执行标准工时工作制。2012年4月21日，双方签订第二份《劳动合同》，约定：合同期限从2012年4月28日起至2015年4月27日止，杨理从事销售类岗位工作；执行标准工时工作制；瑞康大药房的工资分配应遵循按劳分配的原则；双方根据本行业特点商定，瑞康大药房在每月15日前以货币形式支付杨理上月的工资，月工资标准不低于成都市最低工资标准，如瑞康大药房未支付或未足额支付上述工资，杨理应当及时（三十天内）向公司申诉或寻求法律保护，否则视为杨理放弃相关权利。2009年8月11日、2012年9月13日，瑞康大药房分两次向杨理收取保证金共800元。2012年8月至2013年7月，瑞康大药房通过银行转账向杨理每月发放的工资分别为2904.22元、3973.51元、3559.21元、2267.44元、2748.32元、2430.07元、2466.42元、2627.23元、2855.02元、2401.55元、1820.22元、2107.5元，共计32160.71元，上述工资领取有杨理的签字确认。其中，2012年9月、2013年1月、2013年4月、2013年5月、2013年6月的工资表中，分别注明杨理的中秋国庆加班工资150元，元旦春节加班工资180元，清明补贴加班补上月工资30元，五一补贴加班补上月71.48元，端午节加班补上月工资30元，瑞康大药房共计向杨理支付加班工资461.48元。扣除后，2012年8月至2013年7月，杨理月平均工资为2641.6元。2013年8月7日，杨理通过邮政快递方式向瑞康大药房寄送辞职报告，载明：“本人于2009年6月入职成都瑞康大药房有限公司。入职至今，全年365天均在工作，长期加班无休，但公司从不支付加班工资，也不足额购买社保。基于公司长期拒不支付加班工资，本人现正式向公司提出辞职。自2013年8月3日起，本人与公司解除劳动关系”。该快递收件人处联系人为成都瑞康大药房有限公司人事经理王俊英，联系方式为王俊英手机号码。2013年8月9日，由成都瑞康大药房有限公司业务部员工吴伟签收上述快递。2013年9月，杨理向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决：瑞康大药房向杨理支付拖欠的2013年4月、6月、7月工资1633.7元；2009年6月23日至2013年8月3日未签订劳动合同的双倍工资差额39475.9元；2009年6月23日至2013年8月3日法定节假日加班工资19958.4元；2009年6月至2013年8月休息日加班工资128822.4元；2009年6月至2013年8月未休年休假工资4536元；未支付加班工资而解除劳动合同的经济补偿金14803.7元；瑞康大药房向杨理返还保证金800元；瑞康大药房向杨理出具解除劳动合同的证明。2013年12月18日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、成都瑞康大药房有限公司于裁决书生效之日起十日内向杨理支付加班工资、未休年休假工资等共计人民币16663元；二、驳回杨理其他仲裁请求。
诉讼中，双方当事人对以下事实确认一致：杨理工作期间没有固定的基本工资，具体工资标准依据每月工作业绩提成计算；瑞康大药房每天工作时间分为8：30-15：00、15：00-22：00两个班次；杨理在瑞康大药房工作期间，公司未安排其休年休假；2012年10月，杨理因病请假5天；双方劳动关系解除时间为2013年8月3日。
原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：社保查询信息单、保证金收据、2013年7月部分销售小票、药业管理软件照片、银行账户明细、杨理整理的工资统计表、辞职报告、EMS单及送达信息、《劳动合同》、成都瑞康大药房有限公司销售人员工资表、成都市金牛区人事劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、双方当事人一致陈述等。
原审法院认为，双方对建立劳动关系以及劳动关系解除的时间无异议，原审法院予以确认。杨理主张2012年8月至2013年7月期间领取的工资卡部分工资32160.71元与成都瑞康大药房有限公司提交的工资表一致，原审法院予以确认。杨理主张2012年8月至2013年7月期间领取现金工资7315.2元，无证据证明，不予认可。
一、关于拖欠2013年4月、6月工资426元。杨理工作期间，没有固定的基本工资，每月工资根据销售业绩提成计算，故杨理每月的工资金额不等。瑞康大药房提交的有杨理签字确认的工资表显示，2013年4月杨理领取工资2855.02元，2013年6月领取工资1820.22元，上述工资已转账至杨理银行账户。杨理对其该项主张提交的手机照片不足以达到证明目的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，对杨理该项诉讼请求，不予支持。二、关于2009年6月到2013年8月法定节假日加班工资19958.4元及休息日加班工资128822.4元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，杨理主张休息日、法定节假日加班，且未按照法律规定安排其补休，应当就加班的事实承担举证责任。杨理提交的2013年7月部分时段销售小票及药业销售软件照片能够证明杨理在2013年7月，仅在22日和28日未上班，即杨理在2013年7月，休息日加班共6天，但不足以证明其在2009年6月到2013年8月期间所有休息日及法定节假日都在加班的事实。瑞康大药房辩称，销售小票及药业销售软件照片不同于考勤表，其他试用期员工或者实习员工也有可能通过杨理的工号进行销售，仅凭此不能认定杨理存在加班的事实。原审法院认为，瑞康大药房提交的考勤表没有杨理的签字确认，不能证实杨理的真实考勤状况，同时，瑞康大药房亦未能举证证明其他员工有使用杨理工号进行销售的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，对瑞康大药房上述抗辩理由，不予支持，其应向杨理支付2013年7月的休息日加班工资1457.43元（2641.6元／月÷21.75天／月×6天×200%）。仲裁裁决瑞康大药房向杨理支付周末加班工资12815元，瑞康大药房未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果无异议，原审法院予以确认。依据瑞康大药房提交的销售人员工资表，杨理存在法定节假日加班的事实，虽然瑞康大药房向杨理发放了部分加班工资，但未能按照法律法规足额发放。2012年9月至2013年6月期间，杨理法定节假日加班共计8天，瑞康大药房应当向其支付加班工资1481.77元［（2641.6元／月÷21.75天／月×8天×200%）-461.48元］。仲裁裁决瑞康大药房向杨理支付法定节假日加班工资1816元，瑞康大药房未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果无异议，原审法院予以确认。三、关于2010年6月到2013年8月的未休年休假工资4536元。依照《国务院关于职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款之规定，杨理每年享有5天年休假，2010年6月到2013年8月，杨理共计有15天年休假未休，杨理在离职前一年月平均工资为2641.6元，故瑞康大药房应当向杨理支付未休年休假工资3643.59元（2641.6元／月÷21.75×15天×200%）。瑞康大药房辩称，因2011年8月前的未休年休假工资已经过了诉讼时效，可不再向杨理支付。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，未休年休假工资属于劳动报酬的一部分，在劳动关系存续期间，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，杨理应当自劳动关系终止之日起一年内提出。杨理于2013年8月3日与瑞康大药房解除劳动关系，于2013年9月申请仲裁请求支付未休年休假工资，没有超过一年的仲裁时效期间，瑞康大药房的抗辩理由不能成立。瑞康大药房辩称，虽然杨理未休年休假，但2012年10月因病请假5天，依照《国务院关于职工带薪年休假条例》第四条之规定，虽然杨理在2012年请病假5天，但未超过2个月，因此杨理仍应当享受当年的年休假。四、关于经济补偿金14803.7元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第四十七条第一款第三款之规定，杨理因瑞康大药房未及时足额支付法定节假日加班工资、未休年休假工资提出解除劳动合同，符合法律规定，瑞康大药房应向杨理支付经济补偿金11887.2元（2641.6元／月×4.5个月）。瑞康大药房辩称，因杨理擅自离职，未提前一个月向公司提出辞职，履行离职手续，公司不应向其支付经济补偿金。原审法院认为，杨理于2013年8月3日未到瑞康大药房上班，于2013年8月7日通过邮政快递方式邮寄辞职报告，瑞康大药房2013年8月9日签收。虽然瑞康大药房称未收到快递，但快递收件人处为其人事处经理王俊英，联系电话亦为王俊英手机号码，且签收人系瑞康大药房工作人员吴伟，因此，应当视为瑞康大药房已经收到了杨理递交的辞职报告。员工离职需提前一个月向公司提出申请系瑞康大药房内部规定，杨理提出辞职系因瑞康大药房未及时足额支付加班工资及未休年休假工资，依据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条的规定，杨理可以解除劳动合同，并不需提前30日通知用人单位，瑞康大药房应当向其支付经济补偿金。五、关于返还保证金800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，瑞康大药房收取杨理保证金不符合法律规定，应当予以退还。六、关于出具解除劳动合同的证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，双方确认劳动关系解除时间为2013年8月3日，原审法院予以确认，劳动关系解除后，瑞康大药房应当向杨理出具解除劳动合同的证明。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款第三款、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《国务院关于职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条第三款，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条之规定判决：一、瑞康大药房于判决生效之日起十日内向杨理支付法定节假日加班工资1816元；二、瑞康大药房于判决生效之日起十日内向杨理支付休息日加班工资12815元；三、瑞康大药房于判决生效之日起十日内向杨理支付未休年休假工资3643.59元；四、瑞康大药房于判决生效之日起十日内向杨理支付经济补偿金11887.2元；五、成都瑞康大药房有限公司于本判决生效之日起十日内向杨理返还保证金800元；六、瑞康大药房于判决生效之日起十日内向杨理出具解除劳动合同的证明；七、驳回杨理其他诉讼请求。案件受理费5元，由瑞康大药房负担（此款已由杨理垫付，瑞康大药房应于判决生效之日起10日内将5元支付给杨理）。
宣判后，杨理不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：2009年6月至2013年8月期间存在休息日加班的情形，瑞康大药房也承认杨理一周工作六天的事实，法定节假日安排劳动者加班应另外支付不低于工资百分之三百的工资报酬，原审法院按200%计算系适用法律错误。故请求二审法院：撤销原判第一、二项，改判瑞康大药房向杨理支付2009年6月至2013年8月法定节假日加班工资44天，共19958.4元；支付2009年6月至2013年8月休息日加班工资426天，共128822.4元。
瑞康大药房答辩称，1、瑞康大药房已经安排杨理合理合法的休息时间，不应支付休息日加班工资，杨理分两个班次上班，8：30-15：00，15：00-22：00，中途有一个半小时的休息时间由杨理随意支配，每周轮休一天，店长考勤，杨理每周工作36个小时，每周至少休息一天，瑞康大药房已经支付了杨理2009年6月至2013年8月期间的法定节假日加班工资，有杨理签字的工资表为证。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：瑞康大药房是否应向杨理支付2009年6月至2013年8月法定节假日加班工资及周末加班工资。本院做如下评判：
一、杨理2013年9月申请仲裁，本院仅对2012年9月至2013年8月的加班工资进行审理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”杨理应对存在法定节假日加班、休息日加班的事实承担举证责任。
关于休息日加班工资的问题。杨理在瑞康大药房从事销售工作，根据双方对工作时间的陈述，结合考勤表及杨理的工作性质，能够确认杨理实行的是每周六天工作制，每天工作时间亦未超过八小时，属于标准工时制，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，故不存在休息日加班的情形，仅可能成立延时加班，但杨理并未对延时加班提出仲裁申请，故瑞康大药房无需对杨理支付休息日加班工资，但因仲裁裁决已经认定瑞康大药房应向杨理支付52天的休息日加班工资12815元，瑞康大药房对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，原审法院依此金额认定杨理的休息日加班工资并无不当，本院予以确认，杨理该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于法定节假日加班工资，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。故法定节假日因用人单位已经按正常工作时间支付了一份工资，故在该时间加班的加班工资应再支付200%，杨理认为应按300%计算的上诉理由于法无据，本院不予支持。杨理未提交证据证明其存在法定节假日加班的情形，但从瑞康大药房提交的考勤表及工资表能够看出杨理在2012年9月至2013年8月间存在法定节假日加班的情形，加班工资的计算应当以扣除非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的工资标准计算，结合工资表及杨理工资的银行打卡明细，杨理的工资构成并不包含基本工资，个别月份存在加班工资，每月扣除了一定金额的社保，故加班工资的计算应以实发工资加社保金额，如遇已支付加班工资的情形应予扣除，结合考勤表，杨理法定节假日的加班工资分别为：2012年国庆2天：682.46元（3710.89元／月÷21.75天／月×2天×200%）；2013年元旦节1天：220.85元（2401.75元／月÷21.75天／月×1天×200%）；春节1天：240.74元（2618.1元／月÷21.75天／月×1天×200%）；清明节1天：273.72元（2976.7元／月÷21.75天／月×1天×200%）；五一劳动节1天：228.21元（2481.75元／月÷21.75天／月×1天×200%）；端午节1天180.48元（1962.7元／月÷21.75天／月×1天×200%），瑞康大药房并没有按照法定标准向杨理发放足额的加班工资，应予补足1364.98元（1826.46元-461.48元），仲裁认定瑞康大药房应向杨理支付法定节假日加班工资1816元，瑞康大药房对此并未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，原审法院依此金额认定杨理的休息日加班工资并无不当，本院予以确认，杨理该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行，二审案件受理费10元，由杨理负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 张艳秋
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 石金凤