河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终685号
上诉人（原审被告）：王三义，男，1965年2月4日出生，回族，现住河北省邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：边石磊，河北领航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李勇建，男，1963年11月15日出生，汉族，现住河北省邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：边石磊，河北领航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建军，男，1974年8月1日出生，汉族，现住河北省邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：郭燕，河北甲信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：景国强，男，1977年11月24日出生，汉族，现住河北省邢台经济开发区。
被上诉人（原审被告）：邢台景鸿房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市中兴东大街1666号开发区中小企业创业辅导基地C226室。
上诉人王三义、李勇建因与被上诉人陈建军、景国强、邢台景鸿房地产开发有限公司（以下简称景鸿公司）民间借贷纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2017）冀05民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王三义、李勇建及共同委托诉讼代理人边石磊，被上诉人陈建军委托诉讼代理人郭燕到庭参加诉讼，被上诉人景国强、景鸿公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人王三义、李勇建共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈建军对上诉人的一审诉讼请求，全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审程序没有法律依据,民诉法解释第六十六条明确规定：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。本案已经定性为连带责任保证，据此应是必要的共同诉讼，具有同一的诉讼标的，法院必须做出合一的裁判，因此原审法院对本案一部分必要共同诉讼当事人作出调解书，对另一部分必要共同诉讼当事人做出判决书的做法，违反了必要共同诉讼的基本理论，也没有任何法律依据；2、原判决使得上诉人为自己没有参与的调解协议承担责任，违反合同的相对性、民事诉讼法的自愿、处分原则和担保法的规定。在原审中，陈建军和景国强虽然在法院的主持下，就双方的借款关系达成了调解协议，根据合同的相对性原则和民诉法的自愿、处分原则，该协议不应对上诉人李勇建、王三义产生任何法律约束力。新的调解协议对原借款主合同的金额、还款时间等内容都有重大变更。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”上诉人作为原保证人没有参与调解，也没有书面同意调解协议的内容，那么依法就不应再承担保证责任；3、被上诉人之间存在明显的恶意串通，原判决明显违反民事诉讼法一百一十二条之规定。原审庭审时法院组织陈建军与景国强对账时确认的欠款数额为2101.9万元，而双方的民事调解书最终确定的数额却为3500万元。双方虚构债务数额，存在明显的恶意串通，企图让上诉人承担本已经不存在的保证责任，侵害上诉人的合法权益。民事诉讼法第一百一十二条明确规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审法院非但对这种明显的恶意行为不依法予以制止、纠正、处罚，甚至违反法律规定，自己创造法外程序，判决上诉人承担合同之外、法律之外的责任，应予依法纠正；4、原审判决书认定事实不清。一审判决对景国强的实际欠款数额、上诉人所担保的1000万是否已经偿还，上诉人是担保人还是见证人均没有查清。却违反法定程序、滥用处分原则，用必要共同诉讼的部分当事人达成调解协议中认可的事实，替代依法必须查明的事实，并据此对另外的必要的共同诉讼当事人做出判决，明显违反了以事实为根据的基本诉讼原则。综上所述，本案借贷诉讼已经调解结案，诉讼程序已经终结，法院不应当再以判决的形式判令部分必要共同诉讼当事人承担责任，因此二审法院应当撤销原审判决书，以维护生效法律文书的法律效力。
被上诉人陈建军辩称，一、原审法院适用法律准确，程序合法。1、答辩人的诉讼请求主要有两项：一是要求景国强、景鸿公司偿还答辩人借款本金4300万元及利息，二是要求上诉人王三义、李勇建对答辩人于2013年11月29日向景国强出借的1000万元的借款承担连带清偿责任。本案中，景国强、景鸿公司与答辩人是借款合同关系，根据《合同法》之规定景国强、景鸿公司以借款人身份向答辩人承担还款责任，而二上诉人与答辩人系保证合同关系，依据《担保法》的规定二上诉人以保证人身份向答辩人承担连带保证责任，两项诉讼请求是两个法律关系，原审法院可根据案件情况及当事人的意思表示分别作出民事调解书和民事判决书。2、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条之规定：“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”。原一审庭审后，答辩人与景国强、景鸿公司自愿达成调解协议，原审法院就景国强、景鸿公司偿还借款本金及利息部分作出民事调解书完全符合法律规定。针对二上诉人对其中的1000万元承担保证责任未达成调解意见，原审法院以二上诉人作为保证人向答辩人承担连带保证责任，从而作出民事判决，适用法律正确，符合法律程序。二、二上诉人应对答辩人向景国强出借的813.9万元承担连带清偿责任。1、二上诉人应向答辩人承担连带保证责任。答辩人起诉的标的额为4300万元，其中包括本案诉争的债务即2013年11月29日借款1000万元。调解时主债务从4300万元减少为3500万元，继而本案诉争的二上诉人担保的借款1000万元减少至813.9万元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任……”，据此，本案主债务调解结案并没有增加二上诉人的还款责任，而是减轻了二人的保证责任，故二上诉人应对本案诉争债务承担连带保证责任。2、二上诉人与景国强涉嫌恶意串通行为，损害答辩人的利益。本案诉争借款为1000万元，二上诉人对该笔借款承担保证责任，而本案判决书判令由二上诉人对813.9借款承担清偿责任，不但未加重二上诉人还款责任反而减轻了二人的责任，故答辩人与景国强不存在任何恶意串通行为。而在原二审时景国强为二上诉人出具的一份情况说明，不但否定二上诉人的保证人身份，而且拼凑出几笔还款数额称系归还的本案诉争债务。这恰恰也足以说明了是二上诉人与景国强涉嫌恶意串通，使二人逃避承担保证人连带清偿责任，严重损害答辩人的利益。三、原审法院判令二上诉人对答辩人于2013年11月29日向景国强出借的813.9万元借款本金承担连带清偿责任认定事实清楚，证据充分。2013年11月29日景国强向答辩人出具一份借条，借款数额为1000万元，期限为1年，借款期限自2013年12月29日至2014年11月28日止，二上诉人在担保人处一栏签字并按捺手印。当日，答辩人向景国强共计汇款1000万元。本案诉争债务约定借款期限为1年，即自2013年12月29日至2014年11月28日止。景国强曾多次向答辩人借款和还款，但其向答辩人偿还最后一笔款项的时间为2014年10月16日。而此时间诉争借款还未到约定的还款时间，景国强并没有向答辩人偿还本案借款。景国强、景鸿公司债务累累，其到期债务还未偿还完毕，不可能也没有能力提前偿还尚未到期的债务，对此作为上诉人李勇建也是景国强的债权人理应知晓。另，景国强在多次还款中从未向答辩人明确或特别标注是偿还的哪笔借款，而是二上诉人和景国强主观臆断、恶意拼凑还款数额冲抵本案债务，二上诉人歪曲事实，对本案债务予以抵赖。景国强拖欠答辩人诉争债务事实清楚，证据充分，故二上诉人理应向答辩人承担连带保证责任。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判，维护答辩人的合法权益。
陈建军向一审法院起诉请求：1、被告景国强、被告景鸿公司偿还原告借款本金4300万元及利息。2、被告王三义、被告李勇建对原告于2013年11月29日出借的1000万元借款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月29日，景国强向陈建军出具借条，该借条中写明：今借到陈建军现金人民币1000万元，用于我公司项目的资金周转，用期壹年，到期无条件归还，如归还不了自愿以名下所有资产做抵押（偿还），愿负法律责任。借款人为景国强，担保人处有邢台市景鸿公司开发有限公司印章和李勇建、王三义签字并摁手印，李勇建、王三义认可签字并摁手印，但不认可是担保人，称担保人三个字是后来景国强自己加上去的，并曾在原诉讼过程中申请对书写时间进行鉴定，在本次审理时，李勇建、王三义未申请鉴定，经释明，其二人自愿放弃申请鉴定。2016年4月25日陈建军与景国强、景鸿公司在的主持下达成调解，原审法院作出（2015）邢民三初字第18号民事调解书确认，景国强与景鸿公司共同偿还陈建军借款本金3500万元及借款利息（利息履行期限自2016年2月1日起按月利率2%开始至借款本金清偿完毕之日）；诉讼双方确认民间借贷纠纷全部解决完毕，诉讼双方均不再提出其他要求。李勇建与王三义不同意调解。2016年7月10日景国强出具了情况说明，称李勇建、王三义是见证人，担保人是其自行填加的，2014年2月份，其提前偿还了陈建军1000万元借款，但陈建军不认可此事，称此笔欠款未到期，没有偿还，是归还的到期借款。在本次庭审时景国强称调解时是对总数进行了调解，并没有针对每一笔借款，以前具体归还的是哪一笔款，并不清楚。一审法院认为，已生效的（2015）邢民三初字第18号民事调解书，已对陈建军与景国强的民间借贷主债务纠纷解决完毕。李勇建、王三义在2013年11月29日景国强向陈建军出具借条的担保人处签字并摁手印，其二人不认可是2013年11月29日借款1000万元的担保人，但未提交相关证据证明自己的主张，故其二人应当承担连带责任保证。2016年7月10日景国强出具的情况说明，只是其单方陈述，陈建军不认可，也没有其他证据证明提前归还了该笔借款，对该情况说明，本院不予认可。陈建军起诉景国强、景鸿公司、李勇建、王三义民间借贷案，起诉标的额是4300万元，起诉中包括2013年11月29日借款1000万元，调解时主债务从4300万元减少为3500万元，但调解时未对每一笔借款减少的数额进行说明，景国强也自认是对总借款数额进行的调解，没有具体到哪一笔借款。因主债务调解结案并未增加担保人的还款责任，陈建军要求李勇建、王三义承担连带清偿责任的请求，应当予以支持，因主债务由4300万元减少到3500万元，按照相应比例，计算出比例系数0.8139，乘以该笔1000万元的借款本金，李勇建、王三义应当承担本案相应连带责任保证的借款本金数额为813.9万元。李勇建、王三义承担保证责任后，可依法向景国强追偿。因案件受理费已在本院作出的（2015）邢民三初字第18号民事调解书进行了处理，在本次审理中对李勇建、王三义不再另行收取诉讼费。综上所述，遂依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下：被告李勇建、王三义对被告景国强2013年11月29日向原告陈建军借款本金数额1000万元中的813.9万元的债务承担相应连带清偿责任。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个：1、上诉人王三义、李勇建在案涉1000万元借款中的身份，系保证人还是见证人；2、案涉1000万元借款是否已实际清偿。
关于第一个争议焦点问题。被上诉人陈建军主张，2013年11月29日向被上诉人景国强出借1000万元，上诉人王三义、李勇建系借款保证人，提供的证据为被上诉人景国强手写的借条。上诉人王三义、李勇建则主张，虽然二人在借条上签字、捺印，但系借款见证人，签字、捺印前面“担保人”三个字系债务人景国强后添加所致。对此，本院认为，被上诉人陈建军提交的借条本身已清楚表明王三义、李勇建的身份系借款担保人。虽然上诉人王三义、李勇建主张其身份系借款见证人，但未能提交任何证据予以证实。另，虽然被上诉人景国强在原二审中出具情况说明认可上诉人王三义、李勇建的主张，即“担保人”三个字系其擅自添加，但景国强与本案具有直接利害关系，其出具的证言不足以推翻被上诉人陈建军提交的书面证据，故上诉人王三义、李勇建的上诉主张证据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。根据原审法院组织的对账情况，被上诉人陈建军主张自2012年11月5日至2014年9月20日，其通过银行转账陆续向被上诉人景国强出借本金1.06亿元，共19笔。对此，除第7笔700万转账有异议外，被上诉人景国强均予以认可。同时，被上诉人景国强主张自2012年11月19日至2014年10月16日其通过银行转账陆续归还陈建军借款本息77981000元。对此，被上诉人陈建军均予以认可。本案中，被上诉人陈建军起诉主张尚未归还的借款共6笔（案涉1000万元借款系其中一笔），借款本金共计4300万元。经原审法院组织对账调解，借贷双方及保证人景鸿公司达成调解协议，原审法院于2016年4月25日出具（2015）邢民三初字第18号民事调解书，确认被上诉人景国强、景鸿公司归还被上诉人陈建军借款本金3500万元及利息。本案二审中，上诉人王三义、李勇建当庭称因其二人未参加借款的出借和归还过程，无法提供直接证据证明借款归还情况，但从原审法院组织的对账情况，可以推算：在案涉借款发生后即2013年11月29日后，被上诉人景国强共偿还借款40笔，金额合计3756.5万元，而该期间内被上诉人陈建军共出借7笔合计2500万元。同时，根据原审对账情况，对账欠款金额是2101.9万元，故不但案涉1000万元借款已全部清偿，而且上述时间段内的2500万元借款也已归还了一部分。对此，被上诉人陈建军当庭认为上诉人王三义、李勇建的推算不能成立，具体理由是：从2012年至2014年，被上诉人陈建军共出借本金1.06亿元，减去本次起诉的4300万元，之前借款本金为6300万元，如按月息二分计算，6300万元借款发生的利息也要2000余万元，而被上诉人景国强和景鸿公司一共还款7000余万元，尚不足归还之前的借款本息。对此，本院认为，2012年至2014年，被上诉人陈建军、景国强之间存在长期、多笔资金拆借行为，虽然借条本身未显示利息，但根据日常经验法则和二审庭审中上诉人王三义、李勇建关于“见证案涉借款利息为月息5分”的陈述，借贷双方借款实际存在高额利息，故上诉人王三义、李勇建根据对账情况推算的前提错误，即其推算结果正确的前提是双方借款不存在利息。同时，从常理分析，如借款清偿完毕，债务人一般会收回或销毁借据原件，但被上诉人陈建军至今仍持有案涉1000万元借款的借条原件，故综合判断各方提交的证据和陈述的意见，上诉人王三义、李勇建主张案涉1000万元借款已清偿完毕的主张理据不足，被上诉人陈建军的主张更具证据优势。
另，关于原审程序问题。本案中，虽然债权人陈建军与债务人景国强经过对账，就应归还的借款本息能够达成调解意见，但因部分被告即王三义、李勇建不同意调解，原审法院在此情况下先行出具一份调解书、再出具一份判决书的做法确有不妥。但考虑到调解书确定的调解结果并未损害上诉人王三义、李勇建的实体利益，原审法院亦根据调解结果相应减轻了上诉人王三义、李勇建的担保责任，且本案已发还重审一次，故本案不符合发还重审的情形。对此，本院在庭审中已向上诉人王三义、李勇建进行了释明，其未提出异议。
综上，上诉人王三义、李勇建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68773元由王三义、李勇建共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 宣建新
审判员 王 芳
审判员 吴晓慧
二〇一七年九月二十七日
书记员 武佳玮