辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终638号
上诉人（原审被告、反诉原告）：阜新华禹冶金机械制造有限公司，地址阜新市太平区红树路33号。
法定代表人：罗冰，该公司董事长。
委托代理人：张伟男，辽宁紫剑律师事务所律师。
委托代理人：罗桂君，罗冰母亲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天佳环保科技有限公司，地址江苏省无锡市滨湖区绣溪路58号21-102。
法定代表人：杨红，该公司经理。
委托代理人：陈明，辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人阜新华禹冶金机械制造有限公司与被上诉人江苏天佳环保科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜新华禹冶金机械制造有限公司的委托代理人张伟男、罗桂君,被上诉人江苏天佳环保科技有限公司的委托代理人陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阜新华禹冶金机械制造有限公司上诉请求及理由：撤销原判第二项、第三项，在查清事实基础上，确认被上诉人违约在先承担相应违约责任；诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果极大地损害了上诉人的合法权利。一、被上诉人存在多次违约行为，且违约在先。二、因被上诉人的数次违约，才导致双方签订的合同及协议已无法达到履行目的，被上诉人理应承担违约责任。三、一审法院未支持是上诉人垫付的费用是错误的。
被上诉人江苏天佳环保科技有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。
江苏天佳环保科技有限公司向一审法院诉讼请求：原告系从事环保设备安装调试施工的有限公司，2015年1月8日原告与被告签订了加工承揽《合同书》，合同约定原告加工承揽被告4套40吨节能电炉除尘系统，包括系统的设计、制造、安装、调试及技术服务工程项目工作，合同明确约定：合同总价款为人民币5500000元，同时约定货款的支付期限，即合同签订后被告支付定金1000000元，原告将精加工件（包括阀门、脉冲气包、除尘器压型板、喷吹管）发货被告工厂内时付货款1000000元、原告将主要外购设备（电机、风机、变频器）运货至被告工厂后5天内付货款1000000元，所有设备安装结束后具备调试条件后5天内再付1680000元，设备运行正常并通过验收后5天内付货款550000元，质保期后一次性付清余款270000元。合同签订后，原告积极设计、制造并联系外购设备，并分别于2015年3月28日、22日、24日、27日，4月2日，6月4日、5日、19日、30日，7月9日、30日、31日，8月6日、7日、11日、12日分17批次将设备运到被告工厂，合计重量达389.7吨，其中2015年6月30日前主要运达的是合同设备中阀门、脉冲气包、除尘器压型板、喷吹管等部件，2015年7月30日、7月31日、8月6日、8月7日、8月11日、8月12日运达的是外购设备电机、风机、变频器等部件。按双方合同约定，被告按设备重量算应支付货款3700000元，但被告却只支付了货款2000000元，尚欠原告1702150元货款。其后被告又提出变更设计方案，将一部分部件由自己制造，以各种理由拖延支付货款。2015年9月3日被告以不签订补充协议不予以付款为条件，逼迫原告与被告签订了补充协议，补充协议明确合同单价按9500元/吨计算，总重量515吨，总价款4890000元。补充协议签订后，原告要求被告支付之前已经交付的总重量389.7吨的货款3700000元的余款1702150元，但被告自2015年8月至今却一直拖延不支付。无奈原告暂停了向被告发货，并一直与被告联系未果，2016年7月16日、8月11日原告先后两次发出律师函催告被告，要求被告立即支付货款1702150元，5日内回复，否则原告将不再继续履行合同，被告置之不理，无奈原告诉至法院。原告认为，原告已经按合同约定履行了自身义务，但被告却不按约定履行支付货款义务，已经构成违约，原告基于先履行抗辩权，中止履行、防止损失扩大的行为并无不当，恳请人民法院查清事实，判令解除原被告之间签订的加工承揽《合同书》及《补充协议》；被告支付原告设备款人民币壹佰柒拾万贰仟壹佰伍拾元（小写1702150元）；诉讼费用由被告承担。
反诉原告阜新华禹冶金机械制造有限公司诉称，2015年1月8日，反诉人与被反诉人签订了《合同书》一份，依合同约定：由供方（被反诉人）就需方（反诉人）的4套40吨节能电炉除尘设备进行除尘系统的设计、制造、安装、调试及技术服务工程项目的工作，合同总价款为人民币5500000元，初定吨位为580吨，按单价9500元每吨最终结算。合同签订后，反诉人如约陆续支付了定金1000000元，精加工件1000000元，但被反诉人却未按合同约定将全部精加工件运至工厂，已违约在先。后在被反诉人履行主要外购设备交付义务时，又未能按照合同约定全部送到，在双方协商未果的前提下，反诉人才停止付款。依合同约定，被反诉人应在合同生效后150天内全部完成工作，如未按期完成本合同约定条款，每延期一天，被反诉人向反诉人支付赔偿金每日人民币壹万元。双方合同在2015年1月8日签订，被反诉人应在2015年6月7日前完成工作，但至2015年9月3日，仍未完工，已产生违约金880000元。2015年9月3日，双方为使原合同继续履行下去，又签订了《补充协议》一份，但被反诉人又一次违约，没有发送一次剩余货物，使补充协议并未实际得到履行，自2015年10月31日至今又产生违约金3600000元。综上所述，因被反诉人的数次违约行为，导致双方签订的合同及协议已无法达到履行目的，且给反诉人造成了巨大的经济损失，为此特提起反诉，请求判令解除双方签订的《合同书》及《补充协议》；判令被反诉人支付违约金176万元；诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实，原告系从事环保设备安装调试施工的有限公司，2015年1月8日原告与被告签订了加工承揽《合同书》，该合同共十四项。合同第一项约定了原告加工承揽被告4套40吨节能电炉除尘系统，包括系统的设计、制造、安装、调试及技术服务工程项目工作。合同第三项工期要求约定：供方负责的除尘系统设计、制造、安装等工作应在合同生效后150天内全部完成，并满足系统处于使用状态的要求（但由于甲方付款及土建交付时间等引起的原因工期顺延）。合同第四项约定了合同总价为人民币5500000元，初定吨位为580吨，按单价9500元每吨最终结算。合同第五项支付方式和期限中主要约定内容为：5.1支付方式（现汇）；5.2双方合同签订后即定金1000000元合同生效；5.3（此条双方已协商删除）；5.4供方将精加工件（即供方工厂所产加工设备：阀门、脉冲气包、除尘器压型板、喷吹款等）发货至需方工厂，需方向供方支付1000000元；5.5供方将主要外购设备（电机、风机、变频器）运货运至需方现场后五天内，需方向供方支付1000000元；5.6所有设备安装结束后具备调试条件后五天内向供方支付1680000元为进度款；5.7供方设备正常运行并通过验收后五天内，需方向供方支付550000元；5.7质保期（设备安装调试验收合格后满12个月后），需方向供方一次性付清余款。在该合同书中双方还补充规定了违约责任，具体内容为“1.如乙方（江苏天佳环保科技有限公司）未按期完成本合同约定条款，每逾期壹天，乙方向甲方支付赔偿金每日人民币壹万元。2.如甲方（阜新华禹冶金机械制造有限公司）原因延误工期，工期顺延。”。合同签订后，被告支付了定金1000000元，原告分别于2015年3月22日、24日、27日、28日，4月2日，6月4日、5日、19日、30日，7月9日、30日、31日，8月6日、7日、11日、12日分17批次将相关设备运到被告处，合计重量达389.7吨，其中2015年6月30日前主要运达的是合同设备中除尘器压型板、喷吹管等部件，2015年7月30日、7月31日、8月6日、8月7日、8月11日、8月12日运达的是外购设备电机、风机、变频器等部件。按双方合同约定标准，原告运到被告处的设备重量为389.7吨，每吨单价为9500元，被告应给付原告设备款3702150元，但被告仅于2015年1月8日给付定金1000000元，又与2015年5月29日给付原告设备款1000000元，合计给付2000000元，被告尚欠原告设备款1702150元至今未付。2015年9月3日原被告经协商后又签订补充协议一份，具体内容为“双方于2015年1月8日签订的合同（合同编号TJ20150108），在合同实施过程中，对原有合同供货内容及工期进行部分调整，经双方友好协商，达成如下协议：1.供方同意将原合同中的液压加料车8套和钢包（渣包车）2套拿出来由需方自己进行设计、制作、安装。相应扣除合同款：约人民币陆拾贰万元，扣除重量约为65吨。2.除尘系统部分按原合同设计、施工，必须保证按原设计技术要求执行，设备理论总重量约515吨，单价按每吨9500元来计算，总价约为￥489万元。3.从2015年9月3日起，供方将剩余货物分批次发到需方现场时（款到供方账户，才能卸货，每进厂一车借款一次每车借款85％，最后一车进厂后总款借款85％）按过磅吨位9500/吨结算给供方，按次数结算乙方，直至付款到合同总价的85%。余款的10%为调试费。余款5%为质保金。4.双方约定工期到2015年10月30日之前具备调试条件（需方必须按本补充协议约定付款）。5.原有赠送的加料车，钢包车备件（加料车液压油封，遥控器）取消。6.如果需方未按补充协议来执行合同，造成的误工，工期顺延。如供方未按期完工，依原合同规定按日每日向需方支付违约金人民币壹万元。7.补充协议和原合同是不可分的组成部分，具有相同法律效力。”补充协议签订后，原告要求被告支付之前已经交付的总重量为389.7吨的设备款余款1702150元，因被告未支付剩余设备款1702150元，原告未向被告发送剩余设备。因双方针对支付剩余设备款一事未能协商达成一致解决意见，原告于2016年7月16日、8月11日先后两次给被告发送律师函，要求被告立即支付设备款1702150元，并要求被告5日内回复，否则原告将不再继续履行合同。因双方未能协商解决争议，故原告向一审法院提起诉讼。庭审中，原被告均同意解除双方签订的合同书及补充协议。上述事实，有原被告的陈述、双方签订的《合同书》和《补充协议》、原告提供的被告环保工程进场材料及数量统计表一份及17张称重单（在统计表及称重单中均体现2015年8月7日原告给被告发送的设备中有变频器，重量为6.1吨）、被告向原告支付款项的付款凭证两份、原告给被告发送的律师函等证据在卷为证，可以认定。
一审法院认为，原被告签订加工承揽合同书后原告向被告发送了价值3702150元的设备，被告给付原告设备款2000000元，被告尚欠原告设备款1702150元，现原告起诉要求被告给付剩余设备款1702150元的请求合理，应予支持。现原被告均同意解除双方签订的合同书及补充协议，双方该主张符合法律规定，应予准许。被告称原告未按合同约定向原告发送阀门、脉冲气包及变频器，根据双方提供的证据应认定原告向被告发送的设备中有变频器，但没有阀门和脉冲气包。原告称发送的设备中包括阀门和脉冲气包，但未能提供出充分的证据予以证明，故应认定原告已向被告发送的设备中没有阀门及脉冲气包。反诉原告称反诉被告违约，主张按合同约定每日支付违约金壹万元的标准计算要求反诉被告给付违约金1760000元。对反诉原告该项主张反诉被告不予认可。原被告双方签订的合同书约定的内容第五项支付方式和期限中，双方虽然约定了“供方将精加工件（即供方工厂所产加工设备：阀门、脉冲气包、除尘器压型板、喷吹款等）发货至需方工厂，需方向供方支付1000000元，供方将主要外购设备（电机、风机、变频器）运货运至需方现场后五天内，需方向供方支付1000000元”，但双方并未约定上述设备什么时间送到被告处，结合本案中原告已向被告发送了价值3702150元的设备，而被告仅支付设备款2000000元，尚欠设备款1702150元，再根据原被告所签订的合同书第三项工期要求“供方负责的除尘系统设计、制造、安装等工作应在合同生效后150天内全部完成，并满足系统处于使用状态的要求（但由于甲方付款及土建交付时间等引起的原因工期顺延）”的约定，应认定工期顺延系被告未及时付款所致，不应认定原告存在违约行为。因原告要求被告支付所欠设备款1702150元，被告未予支付，原告为此未履行双方签订的补充协议，原告该行为符合相关法律规定，不应认定为违约行为，故对反诉原告的反诉请求不应支持。被告称已给付原告设备款合计2160166元，对此原告否认，认为只收到设备款2000000元，被告对自己的主张未能提供出充分的证据予以证明，故对被告称已给付设备款2160166元的主张不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第六十七条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告江苏天佳环保科技有限公司与被告阜新华禹冶金机械制造有限公司签订的加工承揽合同书及补充协议。二、被告阜新华禹冶金机械制造有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告江苏天佳环保科技有限公司设备款1702150元。三、驳回反诉原告阜新华禹冶金机械制造有限公司的反诉请求。本诉案件受理费20119元，财产保全费5000元，合计25119元（原告已预交），由被告阜新华禹冶金机械制造有限公司承担。反诉案件受理费20640元（反诉原告已预交10320元），由反诉原告阜新华禹冶金机械制造有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为：双方在2015年1月8日签订的加工承揽合同中约定，被上诉人应在合同生效后150天内完成全部工作，但在合同中没有明确约定违约责任。在被上诉人未将阀门、脉冲气包发送至上诉人处的情况下，上诉人按合同约定陆续向被上诉人支付定金1000000元，精加工件1000000元，共计2000000元，尚欠设备款1702150元。因被上诉人未按合同约定完成全部工作，上诉人就不应按合同约定将1000000元打入被上诉人账户内，既然上诉人已将该款给付被上诉人，应视为上诉人放弃了先履行抗辩权。因双方在2015年1月8日签订加工承揽合同时，没有约定违约责任，在双方签订补充协议时，也没有明确约定尚欠的1702150元的给付问题，只是约定如未按期完成补充合同约定条款，每延期一天，被上诉人向上诉人支付赔偿金每日人民币壹万元。被上诉人主张上诉人应先支付1702150元余款，而后其才能按补充协议履行，依双方所签的补充协议及原合同内容，综合双方履行合同情况，做为定作人即上诉人应当按照约定期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或约定不明的，定作人应当在承揽人即被上诉人交付工作成果时支付，工作成果部分交付，定作人应当支付相应报酬。上诉人要求被上诉人自2015年1月8日起按补充协议约定的每日壹万元支付违约金176万元没有事实和法律依据。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40759元，由上诉人阜新华禹冶金机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左见文
审 判 员 朱有明
代理审判员 苑明珠
二〇一七年六月五日
书 记 员 宋丽月