广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再365号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：许汉奎，男，1950年6月7日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：付明浩，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林清城，广东粤通律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱伟东，男，1967年9月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：符纯孝（朱伟东的岳父），1946年12月14日出生，住四川省宣汉县。
申诉人许汉奎因与被申诉人朱伟东借款合同纠纷一案，不服本院（2004）粤高法民四终字第7号民事判决，向最高人民检察院申诉。2015年11月9日，最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。2016年2月23日，最高人民法院作出（2016）最高法民抗14号民事裁定书，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院受最高人民检察院委托，指派李满怀、陈蓉出庭履行职务，许汉奎及委托诉讼代理人付明浩、林清城�朱伟东的委托诉讼代理人符纯孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
最高人民检察院抗诉认为，广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第7号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：
一、关于借款人许汉奎实际收到借款合同中约定的381万借款的事实，缺乏证据予以证明。原审中，双方对落款于2001年12月17日的借款合同真实性没有异议，但对借款来源以及是否实际支付存在争议。出借人朱伟东主张借款合同中约定的381万元已经于当日通过现金支付的方式交付给许汉奎，而借款人许汉奎则主张该381万元借款未实际支付，该笔借款实质是双方2001年9月29日签订的800万元借款合同所产生的违约金和罚金。朱伟东在原审中为了证明其主张，提交了落款日期为2001年12月17日的借款合同书。经综合审查全案证据，虽然该借款合同书中有“乙方在收到此款的同时签署此合同”的表述，但是，从当事人双方之间
存在多次借款行为以及借款金额、支付方式等方面分析，对于借款是否已经实际交付的事实，仅根据借款合同并不足以认定。第一，朱伟东与许汉奎在2001年12月17日形成了
两个借款关系，一个是双方签订的381万元借款合同书，另一个是许汉奎为朱伟东出具的154万元借条，两份文书虽然于同一天形成，但借款合同书系打印形成，借条系手写形成，并且两份文书约定的还款日期亦不相同。一般而言，自然人之间在签订大额借款合同前，往往经过事先沟通，再签订借款合同，本案双方当事人在一日内签订两份借款文书，且文书形式和还款日期均不同，不符合日常交易习惯。第二，朱伟东提交的许汉奎于2002年1月7日出具的借条中称，“此借款与前两笔借款一起定2002年元月底到期”，该借条可以证明，在2002年1月7日之前，双方之间存在两笔借款关系，且均不晚于2002年1月底到期，而381万元的借款合
同中约定的还款日期为2002年4月，与2002年1月7日出具的借条相矛盾。第三，朱伟东主张381万元借款全部用现金支付的方式在国防大厦餐厅交付给许汉奎，如此大额的现金没有采用转账方式而采用现金支付的方式也与日常交易习惯不相符。通过上述分析，并结合双方曾经存在大额逾期未还的借款关系等因素综合考量，许汉奎关于381万元借款系来源于800万元借款的违约金和罚金以及该借款合同日期
系于2002年4月填加形成的主张具有较大可能性，足以使人对借款是否实际支付产生合理怀疑，在此情况下，仅凭借款合同尚不能对支付借款的待证事实达到高度盖然性的证明标准，朱伟东应当在借款合同以外另行提供证据对已经实际支付借款的事实予以证明。原审判决仅根据借款合同即认定381万元借款已经实际支付，属认定案件事实缺乏证据证明。
二、原审判决认定朱伟东与许汉奎之间381万元的借款合同有效，适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述规定，自然人之间的借款合同属实践合同，如果借款没有实际支付，应当认定借款合同没有生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对于借款合同中约定的借款是否已经实际支付，应当由出借人承担举证责任。本案中，在出借人朱伟东未能举证
证明381万元借款已经实际支付给许汉奎的情况下，原审判决认定借款合同有效，没有法律依据。
综上所述，广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第7号民事�决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第二项和第六项的规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，许汉奎除同意检察机关的抗诉意见外，
还认为，本案三笔借款均是其原于2001年9月29日向朱伟东借款800万元的罚金和违约金所形成，并不是真实的借款，上述三张借款凭据都是其在受胁迫的情形下签署的，是虚假无效的，请求驳回朱伟东的诉讼请求。
朱伟东答辩认为，不同意检察机关的抗诉意见和许汉奎补充的意见，本案的三笔借款均有真实的借款合同及借条，又有真实的出借行为，许汉奎认为本案借条及借款合同是其在受威逼和胁迫的情况下签署没有事实证据，请求再审驳回许汉奎的再审申请，维持二审判决。
2003年4月8日，朱伟东向广州市中级人民法院起诉称，许汉奎于2001年12月17日分两张借条（一张借款金额为381万元，一张借款金额154万元）向朱伟东借到人民币
535万元，后许汉奎基于周转需要于2002年1月7日再次向朱伟东借款人民币66.5万元。2002年11月10日许汉奎出具保证书，承诺上述三笔借款601.5万元及利息和违约金于同年12月31日前统一偿还，如到期不还，许汉奎愿将黄埔东路835号首层相抵，并按2001年9月29日合同条款支付利息及违约金（从借款之日起计息，按三张借条还款期计违约金）。另双方于2001年9月29日签订抵押借款合同书一份，约定，借款利率按月息1.2%计算，逾期违约金按每日1‰计算，但至今该三笔借款及利息许汉奎仍未偿还。请求判令：一、许汉奎偿还朱伟东借款本金人民币381万元及利息（自2001年12月17日至2002年3月31日止，每月按月息1.2%计算）；逾期付款违约金（自2002年4月1日至付清日止，按每日1‰计算）；判令许汉奎偿还朱伟东借款本金人民币154万元及利息（自2001年12月17日至2002年3月31日止，每月按月息1.2%计算）；逾期付款违约金（自2003年2月1日至付清日止，按每日1‰计算）；判令许汉奎偿还朱伟东借款本金人民币66.5万元及利息（自2002年1月7日至2002年1月31日止，每日按月息1.2%计算，逾期付款违约金（自2002年2月1日至付清日止，按每日1‰计算）。二、本案诉讼费由许汉奎负担。
许汉奎答辩称，许汉奎仅于2001年9月29日向朱伟东借款700万元。2001年12月至2002年1月，许汉奎未向朱伟东借款。朱伟东所称的三张借条是许汉奎在受胁迫的情况下签署的。该款是朱伟东要求许汉奎支付的违约金及罚金。不同意朱伟东的诉讼请求。
广州市中级人民法院一审查明，2001年12月至2002年1月间，许汉奎先后与朱伟东签订一份《借款合同》，并出具二份《借条》给朱伟东，其中：2001年12月7日《借款合同书》的内容如下：经协商朱伟东向许汉奎借出人民币叁佰捌拾壹万元整，此借款与2001年9月29日合同条款相同，许汉奎在收到此款的同时签署此合同，并承诺在2002年4月前将所有借款本息一次还清，到期如未能兑现，愿承担由此而造成的一切经济损失。2001年12月17日《借条》上载：许汉奎借到朱伟东壹佰伍拾肆万元，与2001年9月29日合同还款期满时同时归还。2002年1月7日《借条》记载：许汉奎借到朱伟东人民币现金陆拾陆万伍仟元整，此借款与前两笔借款一起于2002年元月底到期。
2002年11月10日，许汉奎又出具一份保证书，记载：许汉奎同意在2002年12月31日前偿还向朱伟东借支的陆佰零壹万伍仟元（共三张借据）及利息和违约金，到期不还，许汉奎愿�黄埔东路835号首层相抵，并按2001年9月29日合同条款计息及违约金，从借款之日起计息，按三张借条还款期计违约金。
一审法院另查明：2001年9月29日，朱伟东（甲方）与许汉奎（乙方）、丙方香港许氏企业公司签订了一份《抵押借款合同书》，约定：朱伟东向许汉奎借出800万元整，借款期限为两个月（从2001年9月29日起至2001年11月29日止），借款利息按月息1.2%计算，逾期违约金按每日1‰计算；借款期满许汉奎须连本带息一次性偿还朱伟东，如需延期需提前10个工作日书面通知朱伟东。
许汉奎在一审法院向其送达有关举证通知书、交换证据通知书等文件时，拒绝签收该院送达的文件，在该院于2003年6月12日进行庭前证据交换时，许汉奎没有到庭进行证据交换。在庭审时，许汉奎对朱伟东在举证期限内提供的保证书提出异议，认为保证书上的签名�非其本人所签，要求对保证书上“许”字是否为其本人所签的真实性进行笔迹鉴定，朱伟东表示不同意，认为许汉奎未在举证期限内提出异议，应视为其已放弃了进行鉴定和举证的权利。
广州市中级人民法院经审理，于2003年12月5日作出（2003）穗中法民一初字第83号民事判决：许汉奎在判决发生法律效力之日起15日内偿还所欠朱伟东借款本金601.50万元及利息、违约金，利息按月息1.2%计算，其中381万元从2001年12月7日起计至2002年3月31日止，154万元从2001年12月17日起计至2002年1月31日止，66.50万元从2002年1月7日起计至2002年1月31日止；违约金按每日1‰计，其中381万元从2002年4月1日起计，154万元从2002年2月1日起计，66.50万元从2002年2月1日起计，均分别计至还清之日止，违约金的总额应以不超过许汉奎所借款项的总额为限。案件受理费59010元由朱伟东负担5901元，许�奎负担53109元，诉讼保全费45520元由许汉奎负担。
许汉奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，诉讼费由朱伟东负担。理由如下：1、一审法院没有按法律规定指定不得少于30日的举证期限。许汉奎的委托代理人于2003年6月18日收到一审法院送达的应诉通知书、举证通知书、庭前交换证据通知书和传票等诉讼文书，一审法院确定的庭前交换证据时间为2003年6月12日，致使许汉奎不能举证。2、一审法院以许汉奎未在举证期限内提出鉴定申请为由，认定许汉奎放弃了对保证书、《借款合同》等证据提出异议的权利，剥夺了许汉奎要求进行司法鉴定的权利。3、一审法院未按法律规定的期限将起诉状副本发送许汉奎，许汉奎未按法律规定签署授权委托书，2003年10月10日以后，许汉奎根据一审法院审判人员要求补签了授权委托书。4、一审法院认定许汉�向朱伟东借款601.50万元，依据不足。朱伟东提供的借款合同书、2份借条、保证书均为假证。5、朱伟东陈述的借款事实，有悖常理、不合逻辑。一审法院没有对本案事实、证据进行全面、客观审核，认定事实错误。
朱伟东未作书面答辩，口头请求维持一审判决。
本院二审查明认定的事实，除了对许汉奎出具的《保证书》没有认定以及部分利息起算时间不同外，其余事实认定与一审法院相同。
本院二审认为：一、程序方面
许汉奎为中华人民共和国香港特别行政区居民，向其送达诉讼文书，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：……（六）受送达�所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达……”最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：“对于在香港、澳门地区的当事人，人民法院送达诉讼文书，可以用双挂号邮寄送达……。”因此，一审法院通过邮寄的方式送达诉讼文书，并无不当。
一审法院寄送本案诉讼文书国际特快专递邮件的封面上显示该邮件中装载的文件包括应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、庭前交换证据通知书和传票等诉讼文书，许汉奎拒绝签收该邮件，应视为送达。广州速递公司于2003年5月8日将该邮件退回给一审法院，故认定送达的时间为2003年5月8日之前。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定：“人民法�应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。……由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”许汉奎在2003年5月8日之前已收到案件受理通知书和应诉通知书。据此，许汉奎的举证期限应为2003年5月9日至2003年6月8日。一审法院于2003年6月12日组织当事人交换证据，并无不当。许汉奎关于一审法院没有按法律规定指定举证期限的主张无理，不予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”许汉奎在2003年7月7日申请鉴定时，举证期限已经届满。一审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。许汉奎关于一审法院剥�其要求进行司法鉴定的权利的上诉理由不能成立，不予支持。
二、实体方面
本案是民间借贷纠纷。当事人对一审法院确定本案适用中华人民共和国法律作为处理双方之间实体争议的准据法没有提出异议，本院对此予以维持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
朱伟东提供的《借款合同》、2份《借条》均系原件。许汉奎主张其在《借款合同》及2份《借条》上的签名系受胁迫，应对其该项主张负举证责任。许汉奎在二审中称其无证据证明该项事实，故应承担不利后果。许汉奎关于其在《借款合同》及2份《借条》上签名系受胁迫的主张，不予支持。一审法院认定许汉奎向朱伟东借款601.50万元，并无不当。
签名是指亲笔书写的姓名。朱伟东提供的保证书上所签的“许”字，并非签名。许汉奎亦否认该“许”字系其所签。朱伟东主张该保证书是许汉奎向其出具，应负举证责任。朱伟东未提供证据证明其主张，一审法院认定许汉奎向朱伟东出具该保证书，没有依据，属于认定事实不清。
2001年12月17日《借款合同》，是双方的真实意思表示，合同关系成立。2001年12月17日、2002年1月7日的2份《借条》，能证明许汉奎、朱伟东之间的借贷关系。上述合同均不违反法律与行政法规的强行性规定，应认定为有效。
2001年12月17日《借款合同》约定，该借款合同条款与2001年9月29日《抵押借款合同》条款相同。因此，朱伟东有权依据2001年9月29日《抵押借款合同》收取利息及违约金。许汉奎在《借款合同》中承诺“2002年4月前将所有借款本息一次清还”。故该合同项下381万元的借款期限为从2001年12月17日起至2002年3月31日止。利息的计算从2001年12月17日起至2002年3月31日止，按月息1.2%计算。逾期支付，许汉奎应依双方约定按每日1‰向朱伟东支付违约金。《借款合同》签订时间为2001�12月17日，朱伟东并未请求许汉奎支付从2001年12月7日至同年12月17日的利息，一审法院判令许汉奎支付该借款合同本金381万元从2001年12月7日至同年12月17日的利息，属判处不当，应予纠正。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2001年12月17日、2002年1月7日的两份借条中，均无关于借款利息的表述，应认定为不支付利息。一审法院判令许汉奎向朱伟东支付该两笔借款利息与违约金，属于认定事实不清、适用法律错误、判处不当，应予纠正。
许汉奎在2001年12月17日的《借条》中称该笔借款“定于9.29合同还款期同时归还”，故认定该合同约定的借款期限与2001年9月29日《抵押借款合同》相同，即借款期限为两个月，即从2001年12月17日至2002年2月16日。许汉奎在2002年1�7日的《借条》中称该笔借款“定2002年元月底到期”。故认定许汉奎应于2002年1月31日还款。逾期支付，许汉奎应按中国人民银行同期贷款利率向朱伟东支付该两笔借款的利息。
综上，许汉奎所提上诉理由部分有理，本院二审予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院于2004年2月23日作出（2004）粤高法民四终字第7号民事判决：一、变更一审判决为：许汉奎在本判决发生法律效力之日起10日内支付朱伟东借款本金381万元、该款项利息（从2001年12月17日起至2002年3月31日止，按月息1.2%计算）及违约金（以381万元为本金，从2002年4月1日起至付清之日止，按每日1‰计算，违约金的总额应以不超过本金为限）；许汉奎在本判决发生法律效力之日起10日内支付朱伟东借款本金154万元及该款项利息（从2002年2月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；许汉奎在本判决发生法律效力之日起10日内支付朱伟东借款本金66.50万元及该款项利息（从2002年2月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）二、驳回朱伟东的其他诉讼请求。
一审受理费590l0元，由朱伟东负担5901元，许汉奎负担53109元，诉讼保全费45520元，由许汉奎负担。二审案件受理费各59010元，由朱伟东负担5901元，许汉奎负担53109元。
本院再审查明，许汉奎再审期间认为本案三笔借款均是其原于2001年9月29日向朱伟东借款800万元的罚金和违约金所形成，并不是真实的借款，上述三张借款凭据都是其在受胁迫的情形下签署的，是虚假的无效的，但许汉奎再�期间没有提出相应的证据予以证实。
本院再审确认二审法院查明认定本案的事实。
本院再审认为，本案为民间借贷纠纷。双方当事人据以形成的借贷凭据为《借款合同》和2份《借条》。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……。”本案中，朱伟东提供了有许汉奎亲笔签名的《借款合同》和2份《借条》原件，以此�实朱伟东与许汉奎存在真实借贷的法律关系，作为出借人的朱伟东已完成了举证责任。许汉奎一方面认可《借款合同》和2份《借条》上的签名为其所签，另一方面却主张上述《借款合同》和《欠条》是其在受胁迫的情形下签署的，依照上述规定，许汉奎就应对其如何受胁迫等情形提供相应的证据证实自己的主张，比如有向公安部门报警记录或提供证人证言等，但许汉奎不论在原审法院诉讼期间还是本院再审期间，均没有提供其受胁迫签署《借款合同》和《欠条》的证据，故许汉奎应依法承担不利的法律后果。
关于检察机关抗诉提出许汉奎未实际收到借款381万元的问题，如前所述，朱伟东与许汉奎对于2001年12月17日的《借款合同》的真实性没有异议，而从381万元《借款合同》的内容看，“经协商甲方（朱伟东）向乙方（许汉奎）出借人民币381万元正，乙方�收到此款的同时签署此合同……”。上述文字表述的意思很清楚，即许汉奎在签署该借款合同时已收到381万元，现许汉奎主张该借款合同是在被胁迫的情形下签署的，否认收到该381万元，但许汉奎均未能提出证据证实，二审法院根据双方当事人的举证情况，并经审查各方提供的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，确认本案《借款合同》和2份《欠条》的真实性、有效性，判决许汉奎偿还朱伟东借款人民币601.5万元及利息并无不当，本院再审予以维持。许汉奎申诉主张本案《借款合同》和2份《欠条》是在受胁迫的情形下签署的及否定收到381万元借款缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。许汉奎申诉理由不成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2004）粤高法民四终字第7号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 谢小斌
审判员 万季明
审判员 钟向芬
二〇一六年十二月九日
书记员 彭筠童