贵州省遵义市播州区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔0321行初174号
原告夏明社，男，1958年8月29日出生，汉族，农民，户籍所在地，经常居住地。
原告夏建波，男，1985年3月25日出生，汉族，住址。系夏明社之子。
委托代理人梁宏，贵州贵遵律师事务所律师。
被告遵义市汇川区山盆镇人民政府。住所地山盆街道。统一社会信用代码：11520303009515262Q。
法定代表人辛红利，镇长。
委托代理人罗捷，山盆镇人民政府城管办工作人员。
委托代理人姚剑飞，贵州舸林律师事务所律师。
原告夏明社、夏建波因要求确认被告遵义市汇川区山盆镇人民政府（以下简称“山盆镇政府”）拆除建筑行为违法，于2018年4月9日向本院提起行政诉讼。本院当日立案受理后，于2018年4月11日向被告山盆镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案。原告夏明社及二原告之共同委托代理人梁宏，被告山盆镇政府法定代表人辛红利、委托代理人罗捷、姚剑飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2018年1月15日，被告山盆镇政府将二原告改建的圈舍拆除。
原告夏明社、夏建波诉称，原告于2010年购买现居住的房屋，猪牛圈等均属于原告的合法财产，但猪牛圈破烂不堪，原告遂将其拆除，在原址改建猪牛圈。原告改建完成后，在圈舍养鸡以改变贫困生活。2018年1月15日下午2点左右，原告夏明社回家，才得知上述猪牛圈被被告拆除。请求：1、确认被告于2018年1月15日拆除原告猪牛圈的行为违法；2、判令被告将拆除的猪牛圈恢复原状；3、判令被告赔偿因违法拆除造成的损失21582元。
原告向本院提交了下列证据：1、原告夏建波的身份证、户口薄、买房协议，证明原告户购买房屋后将户口迁入山盆村小湾组；2、旧圈舍拆除前的照片3张、建成后的照片3张，证明原告猪牛圈原状及改建后的状况，改建符合城乡规划法的立法目的；3、拆除后的照片2张，证明建筑物被拆除后的状况及原告无法如厕情况；4、收条18张，证明原告被拆除建筑物的建设成本及原告支付的差旅费21582元。
被告山盆镇政府辩称：原告的宅基地及其附属设施位于山盆镇镇规划范围内，原告未经审批许可，擅自修建房屋。答辩人发现后，于2018年1月2日作出《限期拆除通知书》并留置送达，要求原告在2018年1月15日之前自行拆除，并告知了原告享有的权利。答辩人于2018年1月15日组织工作人员对上述建筑物进行了强制拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，原告未经审批许可修建的房屋，属于违法违章建筑，依法应当拆除。答辩人作为乡镇人民政府，有权对其强制拆除。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告山盆镇政府在答辩期限内向本院提交了以下证据：
1、山盆镇政府2017年12月15日作出的《停工通知书（回执）》，认定原告在建建筑物属违法违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令立即停止施工，听候处理。收件人处有夏建波手书签名。2、《限期拆除通知书（存根）》复印件2份，载明：“夏明社（夏建波）户：经查实，你户在山盆××村高炉××组修建的房屋，其停工现状未完工，未办理规划、建设手续，属违法违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《贵州省城乡规划条例》第六十四条、以及相关法律法规，责令你户于2018年1月15日前自行拆除，恢复原貌，如你户对于拆除通知书存在异议，可向上一级人民政府申请复议或者向人民法院提起诉讼，逾期不拆除又不申请复议和提起诉讼的，山盆镇人民政府将依法予以拆除，所造成的法律责任和经济责任由你户自行承担。”有三名送达人签名，收件人栏注明“无人在家”，落款“遵义市汇川区山盆镇人民政府”并加盖印章，落款时间为手书“2018年1月02日”，其中“02日”的“0”有更改痕迹。另一份内容基本一致，差别有二，一是“山盆村高炉湾组”的“高炉”二字划去改写为“小”字，二是落款时间为“2018年1月12日”。被告当庭提交原件核对，原件与落款时间为“2018年1月12日”的复印件一致。被告当庭解释，送达件与存根原件一致，因送达前填写地址有误，送达时作了更改，但当时未修改存根，已将复印将提交法庭后发现有误，遂修改后补充提交。3、遵义县人民政府县府函（2015）121号《关于遵义县山盆镇总体规划的批复》，4、《山盆镇总体规划（2012-2030）》，证明拆除原告的建筑物位于集镇规划区内。5、《限期拆除通知书》送达照片1张、视频光盘1张，显示：2018年1月12日15:55-57时，工作人员用透明胶带将一红一白两张字纸上缘粘挂在涉案建筑物窗户下缘，涉案建筑物为砖柱半墙钢架加盖钢盘屋顶。
庭审中，被告补充提交了以下证据：
6、强制拆除时现场照片8张，证明强制拆除现场状况；7、加盖有“遵义市汇川区整治违法建筑行为领导小组办公室”印章但未签署时间的草图一份，证明强制拆除建筑物面积。
本院在案件审理中，召集双方查看现场，拍摄了现场照片2张，绘制了现场草图。被拆除建筑物位于住房院坝右侧边缘，现场砖柱和墙体倒塌，钢架折毁，钢质房顶扭曲弯折覆盖在废墟上。
经庭审质证，被告对原告提交的第3组证据不持异议；认为第1组证据的内容真实，但原告系山盆镇太平村村民，购买山盆村宅基地不合法，不能证明原告合法享有涉案宅基地使用权；对第二组证据中的建筑物原貌照片不能确认其真实性，改建后的照片不持异议；认为第4组证据均系白条，不具有证据效力，且均系原告违法建筑成本支出，不予认可。原告对被告提交的第1组证据文本不持异议，认为恰好证明被告的行为超越职权；对第2组证据文本不持异议，认为内容事实不清，适用法律不当，给予的自行纠正期限不合理，救济权利告知不明确，采用留置送达没有依据，恰好证明被告的行为实体和程序均违法；认为第3组证据系复印件，拒绝质证；对第4组证据文本不持异议，对内容不认可，因被告未提交规划草案审批前人大代表审议资料，规划图上找不到养殖区，恰好证明农村是畜禽养殖功能区；认为第5组证据的内容不符合送达规范要求，不能产生送达效果；对第6证据不持异议，认为第7组不符合证据的形式要件，但记载的内容基本符合事实。
本院对上述证据认证如下：原告提交的第1、2、3组证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以确认，作为本案认定事实的依据；原告提交的第4组证据不符合证据形式要件，本院不予采信。被告提交的第1、2、3、4、5组证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本源意义确认，作为本案认定事实的依据；原告虽认为第3号证据即遵义县政府关于规划的批复仅有复印件而拒绝质证，但该复印将与规划文本相对应，应予采信；原告对第4组证据所持被告未提交规划草案人大审议资料因而不认可的理由，人大审议系批准的前提条件，该规划已经上级人民政府批准，批准及产生效力；第6、7组虽系超过答辩期限后提交，原告当庭予以质证且不持异议，本院予以确认。
经审理查明：原告一家系山盆镇太平村一组村民，2010年在山盆××村××组购买农民敖及秀住房并迁入居住，2013年10月31日，夏建波将户籍迁入山盆村小湾组。该房屋位于2013年编制、2015年批准的山盆镇镇规划划定的居住区范围内。因猪牛圈破烂，原告于2017年10月开始在未报经审批的情况下拆除该破烂的猪牛圈，改建为砖柱半墙钢架房，建筑面积70余平方米。施工过程中，被告于2017年12月5日作出停工通知书并送达夏建波，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令立即停止施工。原告未停工。2018年1月12日，被告作出限期拆除通知书，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《贵州省城乡规划条例》第六十四条的规定，责令在2018年1月15日前自行拆除，恢复原貌。并记载了原告可以向上一级人民政府申请复议或者向人民法院提起诉讼，逾期不拆除又不申请复议或起诉的，将依法强制拆除等告知内容，但未告知复议机关和受理诉讼的人民法院的名称，也没有告知申请复议或者提起诉讼的期限。2018年1月12日指派工作人员到原告住址，将两张有字纸用透明胶带张挂于被拆除建筑物窗户下缘拍照。2018年1月15日，被告组织人员将该建筑物拆除，拆除时原告无人在家。该建筑物拆除时，主体3间房屋已经完工，尚未安装门窗，尚未硬化地面，没有设置化粪池及蹲坑等，室内养鸡10只，因拆除施工，该10只鸡走失。
另，庭审中，双方认可因施工导致10只鸡走失，价值每只100元的事实，被告当庭表示可予赔偿。
本院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在镇规划区内进行建设，应当报经县级以上人民政府规划主管部门或者经省人民政府确定的镇人民政府审批，办理建设工程规划许可证等相关手续后方可开工建设。本案原告夏明社、夏建波在山盆镇镇规划区的居住区内拆除圈舍进行改建，未向法定规划主管机关申请，未获得规划许可，属于违反规划法进行建设的行为，其所建建筑物属于违法建筑，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，根据是否尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，作出限期改正或者限期拆除，并处罚款的行政处罚。被告山盆镇政府所持已拆除的原告建筑属于违法建筑，应当拆除的辩解意见成立，本院予以支持。
行政机关应当在法律、法规规定或者规章授权的职权范围，以及法定职能机关委托的权限范围内依照法定程序正确行使行政权。按照《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第三条、第十六条、第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条之规定，城乡规划分为城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，实行分类管理，镇规划、乡规划、村庄规划由镇乡人民政府编制并报上一级人民政府审批，在镇规划区内建设由县级以上地方人民政府规划行政主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府批准并办理建设工程规划许可证，在乡、村规划区内建设的，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行处罚；未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府进行处罚。本案原告未取得建设工程规划许可在镇规划区内进行建设，应由县级以上人民政府规划行政主管部门进行处理，山盆镇政府无权作出行政处理。山盆镇政府对镇规划区内的违法建筑强制拆除的行为，超越职权。
被告山盆镇政府的行为还存在下列违法情形：1、违反法定程序。（1）强制拆除违法建筑物，应当依法作出行政决定，不能仅以《责令限期拆除通知书》这一告知性文书为执行依据。被告山盆镇政府强制拆除原告建筑物的行为欠缺作出强制拆除决定这一法定程序。（2）送达违法。被告山盆镇政府虽提交了《限期拆除通知书》送达视频资料，但该视频至张挂两张字纸后戛然而止，视频也不能显示字纸的文字内容；张挂方式也不能保证所送达文书足以保存到受送达人返家并足以因其受送达人注意。被告的这种“送达”，不能达到送达的法律效果，应视为《限期拆除通知书》没有送达。（2）救济权利告知不明确。行政行为作出后，应当准确告知行政相对人享有申请复议或者提起诉讼的权利以及受理机关和权利行使期间。被告山盆镇政府作出的《限期拆除通知书》虽载明了行政相对人（原告）可以向上一级人民政府申请行政复议或者向人民法院提起诉讼等告知内容，但未告知复议机关名称和人民法院名称，也未告知申请复议或者提起诉讼的期间。（3）《限期拆除通知书》限定的自行拆除期限尚未届满即实施强制拆除。《限期拆除通知书》责令原告于2018年1月15日前自行拆除，即要求原告在2018年1月15日24时前自行拆除，但被告在2018年1月15日白天组织强制拆除，限定的自行拆除期限未届满，理论上不能排除原告自行拆除的可能。（4）强制拆除时采取的措施是否合法没有证据证明。2、证据不足、事实不清。《停工通知书》、《限期拆除通知书》均未认定违法建筑占地面积和建筑面积，实施强制拆除行为时也没有进行准确认定。3、适用法律错误。被告作出的《限期拆除通知书》适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《贵州省城乡规划条例》第六十四条。《中华人民共和国城乡规划法》是针对违反乡规划、村规划的建设行为的处罚规则，原告的违法建筑在镇规划区，系违反镇规划的建设行为，应当适用该法第六十四条；《贵州省城乡规划条例》全文仅有57条。
综上，被告山盆镇人民政府2018年1月15日强制拆除原告夏明社、夏建波在山盆××村××组的违法建筑物的行为超越职权、事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误，系违法的事实行政行为，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的”和第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”之规定，应当判决确认其行为违法。原告夏明社、夏建波请求判决确认被告的行为违法，本院予以支持。因原告被拆除的建筑物系未取得规划许可的违法建筑，属于应当依法拆除的建筑物，不得因被告的拆除行为违法而恢复原告的违法状态，原告请求判令被告恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。原告所提赔偿损失的诉讼请求，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，和第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，原告因被告的违法拆除行为造成的合法权益损失有权获得赔偿。本案中，原告请求赔偿的21582元损失，系原告建设违法建筑的成本以及差旅费等，不属于受到被告拆除行为侵害的合法权益，其赔偿请求本院不予支持。但因被告的强制拆除行为导致原告养殖的10只鸡走失，属于被告的行为造成的原告合法财产权益损失，应当由被告予以赔偿。本案审理过程中，经本院主持调解，被告也愿意赔偿，但原告不放弃其余赔偿请求，调解未能达成协议，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十五条的规定，本院一并判决。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（四）项、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十五条之规定，判决如下：
一、确认被告遵义市汇川区山盆镇人民政府2018年1月15日强制拆除原告夏明社、夏建波未经规划许可建设于遵义市汇川区山盆镇山盆村小湾组山盆镇镇规划区内的建筑物的行为违法。
二、由被告遵义市汇川区山盆镇人民政府赔偿原告夏明社、夏建波因强制拆除行为导致原告养殖的10只鸡走失的价值人民币1000元，限判决生效后30日内给付。
三、驳回原告夏明社、夏建波的其余诉讼请求。
案件受理费五十元，由被告遵义市汇川区山盆镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 何 林
人民陪审员 张家学
人民陪审员 陈文华
二〇一八年六月十九日
法官 助理 王 莹
书 记 员 周芸逸