安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00067号
上诉人（原审被告）：梁本全，男，汉族，1966年10月15日出生。
委托代理人：梁树华，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：贾超，安徽天禾律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐维忠，男，汉族，1963年5月16日出生。
委托代理人：吴定兵，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：樊开润，安徽国运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜学传，男，汉族，1965年1月24日出生。
被上诉人（原审被告）：杨基田，男，汉族，1964年8月30日出生。
上诉人梁本全因合伙协议纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第01178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁本全及其委托代理人梁树华、贾超，被上诉人徐维忠及其委托代理人吴定兵，被上诉人杨基田到庭参加诉讼，被上诉人杜学传经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐维忠原审诉称：徐维忠与梁本全经朋友介绍在合肥相识，2008年6月，梁本全挂靠安徽省庐州双凤工程建设有限公司承建合肥融纳尔工贸有限公司综合办公楼工程，因垫付资金不足，要徐维忠投入20万元入股，一道承建该办公楼，同时梁本全又邀请杜学传、杨基田入股。经协商后，徐维忠占两股，梁本全、杜学传、杨基田各占一股，各方按股数分担盈亏。协商后，徐维忠共投入309700元，并由梁本全于2008年7月18日出某了其中20万元的收条。该办公楼工程于2010年年底全部竣工交付，262万元工程款全部由梁本全、杜学传、杨基田领取。梁本全、杜学传、杨基田在领取全部工程款后，声称工程亏损，拒不返还徐维忠入股投资款，更不进行结算，恶意侵占徐维忠款项。在徐维忠多次催要下，梁本全仅支付徐维忠4万元，便不再给付徐维忠款项。徐维忠曾于2011年7月29日向合肥市包河区法院提起过对梁本全的诉讼，后因梁本全认可合伙关系，同意调解，徐维忠于2011年11月2日撤回诉讼。撤诉之后，梁本全又拒不支付徐维忠款项。徐维忠的诉讼请求为：一、判令梁本全、杜学传、杨基田连带返还徐维忠合伙投资资款269700元；二、判令梁本全、杜学传、杨基田连带支付徐维忠合伙投资收益款157200元（总工程款2620000元×15%÷5股×2股=157200元，该收益款为估算）；三、本案诉讼费由梁本全、杜学传、杨基田承担。后徐维忠当庭将上述诉讼请求变更为：一、判令梁本全、杜学传、杨基田返还徐维忠合伙投资款87054元；二、本案诉讼费由梁本全、杜学传、杨基田承担。
梁本全原审辩称：一、徐维忠诉请无事实和法律依据，双方确实承包了该工程，但事实上已与徐维忠结清了款项，徐维忠诉称不属实，梁本全根本不欠徐维忠任何工程款。在竣工前，梁本全已于2009年1月2日、21日向徐维忠支付了12万元。四名合伙人进行了总算账，工程总价为262万元，实际开支287.6万元，每股亏本51323元。按各占股份承担亏损。在上述亏账的基础上，梁本全向徐维忠支付了87054元，与徐维忠账款两清；二、徐维忠诉请157200元无事实和法律依据，应予以驳回。2010年腊月29日，双方确认了每股亏本51323元，所以该工程是亏损状态，就没有收益。徐维忠在没有证据证明工程是盈利的情况下，应承担举证不能的法律后果。徐维忠在诉请中15%的比例计算出157200元无事实和法律依据，不能成立，应予以驳回；三、四个人参与合伙，应当很清楚。徐维忠在第一次起诉要求返还20万元的本金，四个人第一次合伙，管理不规范，当时做亏了。徐维忠确实出了20万元的收条，结算时我们没有将收条收回来。现在徐维忠起诉要求返还269700元，徐维忠在滥用诉权。当时四个人算账时没有将收条收回，算账时也没有签字认可，但实际是进行了算账。不仅是徐维忠也没有签字认可，其他三方也没有进行签字。因为几个人都是第一次合伙没有经验，也是朋友关系。
杜学传原审辩称：四个合伙人在当时分账时，都同意了每股亏损51323元，剩余的款项已经进行了分账，不欠徐维忠的钱。
杨基田原审辩称：一、当时徐维忠入股时，平均拿了12.5万元，徐维忠拿了现金20万元给梁本全的；二、四个人做的工程亏损了，2009年腊月29日进行算账，当时徐维忠还剩下8万多元，被徐维忠拿走了；三、杨基田不知道收益款15万多元是如何计算得来的。
针对梁本全、杜学传、杨基田的辩解，徐维忠解释称：徐维忠没有参与工程结算，认为亏损是虚假的，如真的亏损，徐维忠应当在结算单上签字认可。
原审法院查明，2008年6月，梁本全挂靠安徽省庐州双凤工程建设有限公司承建合肥融纳尔工贸有限公司综合办公楼工程，因其垫付资金不足，邀请徐维忠和杜学传、杨基田入股。四人口头约定，徐维忠占两股，梁本全、杜学传、杨基田各占一股，各方按股数分担盈亏，徐维忠共投入309700元。
庭审中，梁本全认为工程结束后，其通过银行转账支付徐维忠12万元，并支付了徐维忠现金87054元，而徐维忠只认可其收到12万元，未收到现金87054元。
另查明：2013年5月29日，安徽省庐州双凤工程建设有限公司出某的说明载明：该司承建的合肥融纳尔工贸有限公司1#楼综合办公楼工程，实际转入该公司款项2319000元。合肥融纳尔工贸有限公司出某的决算表载明工程造价为2407620元。工程款均由梁本全领取。
庭审中，梁本全、杜学传、杨基田均认为已经在2010年腊月29日对四人合伙期间的账目进行了清算，经清算后，该工程存在亏损，当时徐维忠也在场，只是四人均某签字确认。
2013年8月19日，梁本全、杜学传、杨基田又出某了确认单一份，认为涉案工程由四人合伙承包，共计5股，其中徐维忠两股，其他合伙人各占一股。工程竣工验收后，经各合伙人于2011年腊月29日晚在杨基田家一起算账，当面一致确认并认可：该工程实际成本总开支为287.6万元，工程总体亏损，折合每股亏损51323元，该亏损由各位合伙人按其所占股份进行分担。当晚，各合伙人之间完成了该工程结算，各自钱款两清。
再查明：徐维忠在法庭辩论阶段认为其现只主张梁本全、杜学传、杨基田返还87054元，如梁本全认为已给付了87054元，应承担举证责任。庭后，徐维忠向原审法院表明其认可梁本全、杜学传、杨基田就合伙期间的账目清算的结果，即徐维忠应得到207054元的股本金，但梁本全、杜学传、杨基田只支付了12万元，余款87054元未领取。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，对于合伙期间的亏损情况，各持己见，徐维忠认为梁本全、杜学传、杨基田出某的说明和确认单均某得到其认可，不应作为定案的依据。梁本全、杜学传、杨基田则认为尽管徐维忠未签字确认，但徐维忠当时在场，并已领87054元。按照法律规定，对于经营期间亏损情况发生争执的，应委托相关鉴定机构进行鉴定。但庭审结束后，徐维忠向原审法院表明认可梁本全、杜学传、杨基田出某的说明和确认单，可见就合伙期间的盈余情况，合伙各方已达成一致意见，即徐维忠应得到股本金207054元，只是对梁本全辩解已经给付的87054元存在争议。由此可见本案无需对涉案工程进行审计评估。因工程款均在梁本全处，故徐维忠对杜学传、杨基田的诉讼请求不应支持，本案争议的焦点为梁本全是否给付了徐维忠该87054元。
庭审中，梁本全为证明其已经给付徐维忠87054元，提交了相关证人证言和录音资料。原审法院认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某的证言及存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，梁本全出某的证人证言因某均某到庭参加诉讼，且证人及本案杜学传、杨基田与其有利害关系，故不能作为定案的依据。对于梁本全提交的录音资料，因徐维忠对录音中的内容提出异议，且该录音中存有疑点，亦不能作为定案的依据。因此梁本全辩解已经给付徐维忠87054元，原审法院不予以采信。另外，从交易惯例和逻辑推理来看，一方付款，另一方给付收据是一个行业的交易惯例，更是自然人之间的交易惯例。徐维忠和梁本全作为商业活动的主体，应对商业活动中收支款项应出某相关书面收据的习惯有所了解，如徐维忠收到87054元现金，梁本全则应要求其出某收据，故梁本全辩解给付87054元现金未要求对方出某收据的事实亦不符合交易习惯。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条之规定，判决：一、梁本全应于本判决生效后十五日内支付徐维忠87054元。二、驳回徐维忠对杜学传、杨基田的全部诉讼请求。三、驳回徐维忠的其他诉讼请求。
梁本全不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误、适用法律错误。1、徐维忠已认可收到120000元，认可其应得股本为207054元，本案争议的焦点为87054元是否已支付给徐维忠。但原审判决对梁本全已支付了87054元的主张不予采信，显然与事实严重背离。徐维忠已认可收到梁本全通过银行转账支付的120000元，在民事起诉状中认可收到40000元，结合（2011）包民一初字第01733号案件庭审笔录，原审法院已查明徐维忠认可在最后算账后进行分账而分得40000多元的事实，徐维忠至少认可收到160000元投资款，原审法院仅凭徐维忠否认收到87054元，判决支持徐维忠的请求，显系认定事实错误。2、原审判决支持徐维忠诉请的理由是证人未出庭接受质询，且与梁本全有利害关系；录音资料存有疑点；梁本全给付87054元未要求对方出某收据不符合交易惯例。原审法院认定事实的理由显然错误。二、原审判决违反法定程序。1、未根据民事诉讼证据的若干规定的要求，对所有证据进行全面、客观地审核，以及运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。2、未根据民事诉讼证据的若干规定的要求，对所有证据在裁判文书中阐明是否采纳的理由。请求撤销合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第01178号民事判决，驳回徐维忠的全部诉讼请求。
徐维忠二审辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回梁本全的上诉，维持原判。徐维忠认可收到120000元，但并不是梁本全所说的银行转账120000元，梁本全一审提交的证据亦看不出存在转账支付的委托，其中的20000元返还给了梁本全，徐维忠实际收到100000元。徐维忠在放弃鉴定的前提下，认可了结算报告，最终结算应支付徐维忠87054元，梁本全未予支付。二、原审判决并未违反法定程序。原审判决认定的事实是基于梁本全提交的结算报告，也是在徐维忠放弃司法鉴定的情况下做出的，原审判决并未违反法定程序，也没有违反审限的规定。
杨基田二审辩称，合伙之间的账目已经结算过了，钱也分过了，不欠徐维忠的钱了。
梁本全、徐维忠、杨基田二审中均某提交新的证据材料。
梁本全二审中申请证人任某出庭作证。证人任某，男，汉族，1968年4月6日出生，住合肥市蜀山区太湖西路朝阳村曹坊郢233号，公民身份号码340121196804067351。证人任某证明其系木工班班长，于2011年腊月二十九（2011年2月1日）在杨基田家索要木工款，梁本全、徐维忠、杨基田、杜学传都在场算合伙之间的账，结过账后，梁本全将80000余元给了徐维忠。
徐维忠对证人任某的证言，认为任某的证言不真实，2011年腊月二十九与2011年1月17日不是同一天，梁本全在交通银行合肥杏花支行取款的时间是2011年1月18日，是梁本全主张付款时间的第二天。
徐维忠一审庭审中对梁本全在提交的录音材料未发表质证意见，二审庭审中，徐维忠确认录音资料里的内容系其本人所说，但徐维忠在录音资料里认可收到的47800元包含在120000元之内，而且录音资料可以剪辑。徐维忠对录音资料是否经过剪辑，在二审庭审中表示不申请鉴定。
二审查明，梁本全、徐维忠、杨基田、杜学传合伙承接合肥融纳尔工贸有限公司综合办公楼工程，四人口头约定合伙股份分为5份，每份股金为150000元，徐维忠占两份，梁本全、杜学传、杨基田各占一份，各方按股份负担盈亏，徐维忠共出资309700元。
2009年1月2日，梁本全现金支付徐维忠20000元；2009年1月21日，梁本全现金支付徐维忠100000元；共支付徐维忠120000元。
合伙工程经结算，工程实际成本总开支为2876000元，工程总体亏损，折合每股亏损51323元，该亏损由各位合伙人按其所占股份进行分担。徐维忠出资309700元，扣除其已收回的股金120000元、应负担的亏损51323元×2股=102646元，尚应收回87054元股金。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为梁本全是否实际给付徐维忠87054元股金。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
徐维忠对与梁本全、杜学传、杨基田合伙承接合肥融纳尔工贸有限公司综合办公楼工程的事实、合伙出资的比例、合伙盈亏的负担、合伙清算的结果在民事起诉状、庭审以及谈话笔录中明确予以认可，本院予以确认。
证人任德国某证明中陈述其2011年1月17日在杨基田家结算木工工资款；二审中，任某陈述其2011年腊月二十九日在杨基田家结算木工工资款，2011年腊月二十九日应为2011年2月1日，证人任某的证言在时间上的表述前后不一致，故对证人任某的证言本院不予采信。
徐维忠对梁本全提交的录音资料在一审庭审中未发表质证意见，在二审庭审中确认录音资料系其本人所说，但主张录音资料可以剪辑。徐维忠对梁本全提交的录音资料虽认为可以剪辑，但没有提交足以反驳的相反证据予以证明，二审庭审中经本院向其释明是否申请鉴定，其明确表示不申请鉴定，故本院对梁本全提交的录音资料的证明力予以确认。
徐维忠在梁本全提交的录音资料里明确认可在算账的当天晚上收到47800元，在原审法院（2011）包民一初字第01733号民事案件的庭审笔录中明确表示其最后结算的时候拿了40000多元，在本案民事起诉状中也陈述梁本全、杜学传、杨基田在领取全部工程款后，在徐维忠的多次催要下，支付过徐维忠40000元，录音资料与庭审笔录、起诉状中的陈述之间能够相互印证，足以确认徐维忠在合伙清算后收到梁本全给付的股金47800元。梁本全认为徐维忠在合伙清算后收到其给付的股金87054元，因录音资料中对其余部分款项的给付语义模糊，不足以确认给付的款项为87054元，故对其该部分上诉请求，本院不予支持。
徐维忠主张合伙清算后收到梁本全给付的股金47800元应包含在120000元之内，但120000元系梁本全分别于2009年1月2日现金支付徐维忠20000元、2009年1月21日现金支付徐维忠100000元，给付时间均在合伙清算之前，故徐维忠此节主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第01178号民事判决的第二项，即：驳回徐维忠对杜学传、杨基田的全部诉讼请求。
二、维持合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第01178号民事判决的第三项，即：驳回徐维忠的其他诉讼请求。
三、撤销合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第01178号民事判决的第一项，即：梁本全应于本判决生效后十五日内支付徐维忠87054元。
四、梁本全于本判决生效后十五日内一次性支付徐维忠39254元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7704元，其他诉讼费300元，合计8004元，由徐维忠负担7004元、梁本全负担1000元；二审案件受理费1976元，由徐维忠负担891元、梁本全负担1085元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年二月十二日
书 记 员 罗思行
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。