湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终663号
上诉人（原审被告）：宜昌市致远新技术有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区工业园。
法定代表人：吴卫卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱明杰，湖北前锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张雄兵，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周天云，男，1956年1月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：胡云兰，湖北西陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何梦丽，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷和平，男，1964年11月13日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：武汉市士鼎钢结构建筑工程潜江有限公司。住所地：湖北省潜江市总口工业园。
法定代表人：殷和平，该公司董事长。
上诉人宜昌市致远新技术有限公司（以下简称致远公司）因与被上诉人周天云、殷和平、武汉市士鼎钢结构建筑工程潜江有限公司（以下简称士鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民一初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
致远公司上诉请求：一审遗漏本案必要的共同被告，程序违法，应发回重审。事实和理由：1.本案《借款合同》中，虽然借款人（乙方）只写有殷和平、士鼎公司，但在该合同乙方签字或盖章区域，除殷和平签字、士鼎公司盖章外，自然人杨志勇、湛芷萱也签了名。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故自然人杨志勇、湛芷萱和殷和平、士鼎公司均为本案的共同借款人，是本案的共同被告。一审庭审时已向一审法院明确提出应通知上述二人参加诉讼，追加为本案的共同被告，但一审法院未予采信，导致程序违法。2.周天云未在法定保证期间内要求致远公司承担保证责任，致远公司的保证责任免除。一审法院脱离合同约定，忽视保证期间认定保证责任适用法律根本错误。本案中《借款合同》约定“债务人不还，保证人和保证单位还”，对于保证期间如何计算并未约定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款规定：“保证合同约定保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没能约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”因此，当致远公司未与债权人、债务人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案即自2012年11月1日起至2013年5月1日止。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，无论周天云在诉讼时效内是否向债务人追讨上述债务，都不可能产生让致远公司连带责任保证期间中断的法律后果。周天云向人民法院起诉的时间是2014年10月30日，距离2013年5月1日（致远公司承担保证责任的最后一日）已长达17个月之久，致远公司依法无须继续对上述债务承担连带清偿责任，一审法院处理不当。3.一审认定我公司承担保证责任的证据存在效力瑕疵，但未排除证据效力瑕疵及合理怀疑的前提下，判令致远公司不能免除保证责任既不客观也不公平。致远公司得知收到起诉状时间是2015年1月12日，但一审法院出示的《民事一审案件立案管理审查、审判流程管理信息表》及缴费票据证实提交诉状时间为2014年10月30日，缴纳诉讼费的时间为2014年11月4日。致远公司对缴费票据的真实性、合法性无任何异议，但审判流程管理信息表上收到诉状时间明显被人涂改，将该信息表拍照并放大可清楚地看到打印的收到诉状时间为2014年11月3日，但该时间被人手写改为2014年10月30日，致远公司对该信息表的真实性持有异议。致远公司认为，即使法院认为致远公司承担保证责任的期间为两年，从2012年11月2日（还款起始日）起算，保证期限的最后一日为2014年11月1日。周天云缴费为2014年11月4日，被涂改前收到诉状时间为2014年11月3日。既然上述信息表这一关键证据存在明显的效力瑕疵，一审法院未说明情况也未排除合理怀疑即作出判决，对致远公司不公平。4.一审认定周天云实际向殷和平、士鼎公司支付200万元借款缺乏事实根据，本案事实不清，证据不足，依法应当发回重审。对一审查明的案件事实，疑点之一，本案《借款合同》中注明借款已转账支付131.33万元，已现金支付68.67万元。但有其他证据显示支付现金时间是订立合同1天后，向殷和平转账时间是订立合同3天后，故一审四份证据不可能同时具有真实性。疑点二，首次出借款项存在小数（即现金68.67万元），不符合民间借贷的交易惯例。疑点三，殷和平现已卷款潜逃，士鼎公司也已负债累累，存在乱认债务的可能。一审在审查证据时，在殷和平未到庭，在没有其他相关证据印证，在未排除证据间的逻辑冲突和合理怀疑的前提下就认定借款事实明显缺乏事实依据。另外《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”故致远公司作为保证人对债权真实性提出质疑时，一审法院应当依法对借款的数额进行全面细致的审查。若周天云20**年7月4日确实支付现金68.67万元，即使没有转账凭证，也应有取款凭证；若无取款凭证，也应当说明出借资金来自何方；即使说不清资金来源，也应当符合借贷的交易惯例，也应当有其他证人在场。一审法院明明应当查清上述客观事实却不查实令致远公司难以信服，一审判决事实不清，证据不足。
周天云辩称，一、周天云在法定的保证期限间内向殷和平、士鼎公司及致远公司主张过权利，起诉时也未超过诉讼时效，致远公司的保证责任并未免除，一审法院对保证期间和诉讼时效的认定及法律适用并无不妥。二、本案没有遗漏共同被告，程序并未违法，自然人杨志勇、湛芷萱不是合同当事人，不是适格被告，致远公司强行要求将他们列入本案的共同被告完全是为了减轻自己的担责风险。杨志勇、湛芷萱是士鼎公司的股东，他们的签名是对公司借款行为的确认，不能代表他们是借款人。合同具有相对性，本案中的借款人是殷和平和士鼎公司，担保人是致远公司，他们是合同当事人，一审将他们列为被告不构成程序违法。
周天云向一审法院起诉请求：1、判令士鼎公司向周天云偿还借款本金200万元并支付违约金30万元。2、判令致远公司对士鼎公司所欠债务承担连带保证责任。3、判令二被告连带承担本案全部诉讼费以及周天云为实现债权发生的律师代理费等相关费用。
一审法院认定事实：2012年7月3日，周天云与殷和平、士鼎公司、致远公司签订了《借款合同》。周天云按照约定向殷和平、士鼎公司提供200万元的借款，借款期限四个月，从2012年7月2日至2012年11月1日止。若借款人未将借款按期还清，应按借款额的日千分之五支付违约金。致远公司对该笔借款提供还款担保。2012年7月4日，殷和平向周天云出具借条载明“收到周天云2**万元，其中现金68.67万元、转账131.33万元，见借款合同”。2012年7月6日，周天云汇款131.33万元至殷和平的账户。2014年6月13日，士鼎公司在给致远公司的函件中确认“士鼎公司于2012年7月2日因宜昌致远公司建设项目，需资金向周天云借款200万元，且宜昌致远公司出面担保”的事实。
另查明，2014年3月11日，周天云与致远公司法定代表人吴卫卫签订《治安调解协议书》，该协议表明：周天云与吴卫卫之间存在经济债务矛盾，因索要多次未果，3月10日，周天云带朋友到致远公司再次索要时，因双方言语不和发生争执。2014年8月14日，周天云因索要本案债务与吴卫卫发生纠纷，双方于8月20日就相关侵权问题达成和解协议。
一审法院认为，（一）关于债务承担的问题。1.本案所涉借款合同中借款人一栏均有殷和平签名，且落款均盖有士鼎公司公章及相关股东签名，因此，殷和平、士鼎公司为本案借款的共同借款人。周天云与殷和平、士鼎公司之间关于借款200万元的约定，是双方真实意思表示，周天云提供的借款合同、收条、银行凭证、士鼎公司函件等证据能证实其已履行了给付200万元借款的义务，殷和平、士鼎公司应依照约定履行还款义务。2.借款合同约定若借款人未将借款按期还清，应按借款额的日千分之五支付违约金。在借款合同中被告违约对周天云造成的损失主要是利息损失。本案借款合同于2012年11月1日到期，现周天云主张30万元的违约金并未超过其实际损失，亦未高于合同约定，该院予以支持。综上，殷和平、士鼎公司应连带偿还周天云2**万元借款本金及30万元违约金。
（二）关于担保责任的问题。1.借款合同约定“担保人和担保单位对该笔借款提供还款担保，即到期乙方未按时归还甲方全部借款，担保人和担保单位应将乙方的借款全部还清给甲方，并对乙方的借款及违约金有追偿责任和义务”。一方面，根据合同约定致远公司仅对借款本金承担担保责任。另一方面，双方当事人在合同中对保证方式约定不明确，致远公司的保证方式依法应推定为连带责任保证。2.致远公司辩称周天云起诉已超过2年的诉讼时效。根据《民事一审案件立案管理审查、审判流程管理信息表》显示，一审法院收到周天云诉状日期是2014年10月30日，而借款期限是从2012年7月2日至2012年11月1日止，周天云的起诉未超过2年的诉讼时效。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。致远公司辩称周天云未在保证期间内要求其承担保证责任，保证责任已免除，但是致远公司未提供足以反驳的相反证据。周天云提供的接处警记录及治安调解协议书、和解协议、证人证言等证据能够相互印证周天云在保证期间内曾多次向保证人致远公司主动催收或提示债权。因此，该院对致远公司的抗辩不予采信。4.虽然合同约定该借款用乙方个人拥有的全部财产和涉及公司所持有的股权作为该借款担保，但是，双方当事人均未提供任何证明担保物权有效成立的证据，故该院对该事实不予认定。综上，致远公司应当对殷和平、士鼎公司所欠原告200万元借款承担连带偿还责任。
（三）关于律师代理费的问题。借款合同约定“若发生纠纷并诉讼，因此产生的一切费用由违约方承担，一切费用包括诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、过户税费等”。周天云向法院提交的委托代理合同及发票能证明该笔费用已实际发生，因此，6万元的律师代理费应当由违约方殷和平、士鼎公司承担。
一审法院判决：一、殷和平、武汉市士鼎钢结构建筑工程潜江有限公司自本判决生效之日起十日内清偿周天云借款本金200万元、违约金30万元，共计230万元；二、殷和平、武汉市士鼎钢结构建筑工程潜江有限公司自本判决生效之日起十日内清偿周天云的律师代理费6万元；三、宜昌市致远新技术有限公司对殷和平、武汉市士鼎钢结构建筑工程潜江有限公司欠周天云借款本金200万元承担连带清偿责任；四、驳回周天云的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕致远公司提出的上诉理由，分别评述如下：
（一）关于一审法院是否遗漏本案必要的共同被告、程序违法的问题
本案所涉的《借款合同》中，借款人签字或者盖章的有殷和平、士鼎公司以及自然人杨志勇、湛芷萱，应为共同借款人，并应承担连带责任。因担保方式约定不明，致远公司在本案中应视为连带担保人。对承担连带责任的债务人，债权人起诉时有选择权，对未起诉的债务人，人民法院可以列为当事人，也可以不列当事人。致远公司主张本案一审遗漏必要的共同被告、程序违法，与事实不符，缺乏相应的法律依据，故本院对此上诉理由不予支持。
（二）关于致远公司是否已免除担保责任的问题
本案所涉的借款合同约定“担保人和担保单位对该笔借款提供还款担保，即到期乙方未按时归还甲方全部借款，担保人和担保单位应将乙方的借款全部还清给甲方，并对乙方的借款及违约金有追偿责任和义务”。致远公司认为应该适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款规定，即“保证合同约定保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”因此，当致远公司与债权人、债务人没有约定保证期间的，本案的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即自2012年11月1日起至2013年5月1日止。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，无论周天云在诉讼时效内是否向债务人追讨上述债务，都不可能产生让致远公司连带责任保证期间中断的法律后果。周天云向人民法院起诉的时间是2014年10月30日，距离2013年5月1日（致远公司承担保证责任的最后一日）已长达17个月之久，致远公司依法无须继续对上述债务承担连带清偿责任，一审法院处理不当。
本院认为，关于六个月的保证期间，双方均予认可。一审法院查明的事实，周天云提供的接处警记录及治安调解协议书、和解协议、证人证言、士鼎公司的函件等证据能够相互印证周天云在保证期间内曾多次向保证人致远公司主动催收或提示债权。能够证明债权人分别在2013年4月、2014年3月、2014年8月要求保证人承担保证责任，也向士鼎公司主张过权利，故无论是保证期间，还是诉讼时效，均未超过法定期限。故本院对此上诉理由不予支持。
（三）关于致远公司提出的一审法院《民事一审案件立案管理审查、审判流程管理信息表》的瑕疵问题
经审查，一审法院制作的《民事一审案件立案管理审查、审判流程管理信息表》确有三处更改的痕迹，即案号、收到起诉状日期、审查日期用钢笔分别修改为00414、10月30日和10月30日，有一定瑕疵，但审批日期为2014年10月30日，且本案诉讼时效及保证期间均未过法定期限，故该瑕疵不构成对本案实体裁判的影响。原审判决对保证期间及诉讼时效的认定并无不当。
（四）关于一审法院认定周天云实际向殷和平、士鼎公司支付200万元借款是否缺乏事实依据的问题
本院认为，从一审查明的事实看，借款合同落款均盖有士鼎公司公章及相关股东的签名，士鼎公司在相关函件中对该笔200万元债务亦予以确认。本案所涉的《借款合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且有《收条》、《转账凭证》等证据证明该借款事实真实发生。一审法院认定本案借款关系成立，有相应的事实和法律依据。现致远公司提出相关质疑，但未提供足够证据予以反驳。故本院对其此项上诉理由不予采纳。
综上所述，致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由宜昌市致远新技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 李治国
审判员 梅启勇
二〇一六年八月三十日
书记员 赵 芬