广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1960号
上诉人（原审原告）：郑毅鹏，男，1991年2月21日出生，汉族，身份证住址广东省中山市。
委托诉讼代理人：王小龙，广东威格信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山汇都酒店有限公司。住所地广东省中山市石岐区宏基路宏华街*号。
法定代表人：郑××，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。
上诉人郑毅鹏与上诉人中山汇都酒店有限公司（以下简称汇都酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
汇都酒店上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判汇都酒店于本判决发生法律效力之日起七日内向郑毅鹏支付损失赔偿款250314.96元。事实和理由：一审认定汇都酒店对郑毅鹏的损失承担70%的责任是错误的，应认定郑毅鹏对其损失承担70%的责任。一、对冯××、郑××的《调查笔录》及郑××的证言显示，诉争场地是一楼有天花，郑毅鹏是在充分了解诉争场地的情况下主动要求与汇都酒店订立租赁合同的。郑毅鹏为了了解诉争场地是否适合餐饮甚至还请来了风水大师。二、江西省创世纪实业有限公司出具的情况说明及消防设计审核意见书显示郑毅鹏在租赁合同订立之前就对诉争场地有了深入的了解；三、汇都酒店提交的证据五《商铺租赁合同》及〈补充合同〉显示汇都酒店在与郑毅鹏订立合同之前对诉争场地的消防要求有着非常细致的了解。由此不可能不知道汇都酒店出租物当时的现状。以上综合印证了郑毅鹏对诉争场地有非常充分的了解，且是主动找汇都酒店订立的。故一审判决在认定合同无效的同时，应认定郑毅鹏对由此造成的损失承担70%的责任。故一审法院最多只能判汇都酒店赔偿郑毅鹏损失250314.96元（834383.2×30%）。
郑毅鹏辩称，一、关于合同无效的过错责任问题。汇都酒店作为出租方，保证出租房屋合法性是其首要义务，汇都酒店在向郑毅鹏出租房屋时并未就加建部分是否包括在房产证作出说明或提示，郑毅鹏承租其物业导致合同无效的责任应在汇都酒店。二、关于中项评估公司的评估结果，该公司不具备相应的评估资质，其对现值的评估与郑毅鹏申请评估的目的完全不符。三、关于损失赔偿问题，依据《合同法》第五十八条的规定，赔偿的损失应当以损失完全填补为原则，包括现实损失和可以预见的损失。对于非附作物的损失、装修工程附作物、郑毅鹏的经营损失以及预期利润损失均应计算进损失范围。
郑毅鹏上诉请求：1.判令汇都酒店向郑毅鹏返还已收取的租金及物业管理费计人民币142000元；2.汇都酒店向郑毅鹏赔偿200000元保证金的利息损失【自2013年3月15日起按银行贷款利率的四倍计算至汇都酒店返还之日止】；3.判令汇都酒店向郑毅鹏赔偿各项损失共计人民币6000000元。事实和理由：一、一审判决在确认《中山汇都城商铺租赁合同》及《补充合同》无效的情况下，却依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在汇都酒店没有在本诉中提出房屋占有使用费反诉请求的情况下，违反“不告不理”的民事诉讼基本原则，错误适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，主动减少汇都酒店法定返还142000元租金的义务；二、一审法院在认定租赁合同无效后，仅判令汇都酒店返还200000元保证金给郑毅鹏，汇都酒店对涉案合同的无效具有明显的过错，郑毅鹏要求其返还已收取的200000元保证金，并承担利息损失的请求，事实理由充分，完全符合法律规定；三、因汇都酒店导致郑毅鹏无法申领营业执照，无法正常、合法地经营餐厅，使订立租赁合同的根本目的无法实现，造成了上述投入的资金损失，汇都酒店应当依法予以赔偿；四、一审判决在对郑毅鹏损失评估鉴定程序中，采信了不具备合法鉴定资质的机构，依据错误评估鉴定方式做出的评估报告，并且对郑毅鹏提出的合理异议和重新鉴定的申请，没有依法合理作出解释和回复，从而在客观上大幅度的减轻了汇都酒店的过错赔偿责任，造成了郑毅鹏的合法权益的严重受损。为此，请求二审法院重新选定具备合法资质的鉴定机构重新进行鉴定，并针对本案一审司法鉴定中的漏项：例如涉案商铺的隐蔽工程、管道煤气工程、消防设施工程等项目全面鉴定，准确认定郑毅鹏的各项工程总投入、确定郑毅鹏的损失范围和金额；五、一审法院仅凭郑毅鹏在租赁合同订立前到租赁商铺实地察看，未要求汇都酒店提供商铺经批准建设的资料及双方订立的补充合同内容等情形，一审判决即可推定郑毅鹏明知商铺为加建物且疏于审查其产权，存在过错，推定郑毅鹏对涉案合同无效而导致的损失承担30%的过错责任，于法无据；六、本案是因汇都酒店的过错导致租赁合同无效、造成郑毅鹏巨大损失，郑毅鹏在本案的诉求应依法予以支持，因此一审发生的案件受理费、评估费、审计费，应全部由汇都酒店承担，即使按一审的比例分担诉讼费用，郑毅鹏也应同样按30%的比例分担；但是一审判决却判定郑毅鹏分担了约65%的案件受理费和评估费以及100%的审计费，如此重的分担比例与一审判决推定的过错比例相差甚远，对郑毅鹏显失公平。
汇都酒店辩称：一、一审判决驳回郑毅鹏要求返还142000元的已收取租金及物业管理费是正确的；二、郑毅鹏在一审起诉中并未要求在返还保证金的同时还要向其支付利息损失，按不告不理原则，一审判决没有涉及利息部分是正确的；三、郑毅鹏要求汇都酒店赔偿其各项损失6000000元没有事实和法律依据。郑毅鹏是合同的违约方，其要求守约方汇都酒店赔偿损失6000000元，并且要求赔偿的是双方签订合同时不可预期的损失，没有相应的法律依据，对其此项上诉请求应予以驳回；四、郑毅鹏要求汇都酒店承担100%责任是错误的，诉争租赁物系应郑毅鹏要求而改建，汇都酒店此前已举证说明：所谓违法加建系应郑毅鹏的要求而产生，郑毅鹏对相关事实系主动要求、主动参与、完全知情的。对冯××、郑××的《调查笔录》，郑××的证言、江西省创世纪实业有限公司出具的情况说明、消防设计审核意见书显示郑毅鹏在租赁合同订立之前就对诉争场地有了深入的了解。郑毅鹏声称合同无效没有任何法律依据。租赁合同的订立不存在郑毅鹏所说的欺诈。郑毅鹏应至少对合同无效承担70%的过错责任。
郑毅鹏向一审法院起诉请求：1.确认双方于2013年3月15日签订的租赁合同及补充合同自始无效；2.汇都酒店向郑毅鹏双倍返还已收取的租赁保证金400000元；3.汇都酒店向郑毅鹏返还已收取的租金及物业管理费142000元；4.汇都酒店向郑毅鹏赔偿各项损失合计6000000元；
一审法院认定事实：2013年3月15日，汇都酒店作为甲方，郑毅鹏作为乙方，签订租赁合同，约定：……第二条：乙方向甲方租用位于宏华街××楼（建筑面积1100平方米）的商铺用于经营饮食，未经甲方同意不得改变该物业用途；第三条：一、租赁期限9年，2013年4月1日～2022年12月31日（其中首90天免租期，为进驻阶段）。……四、乙方支付保证金（即该物业首两个月的租金总和）及预收第一年第4个月的租金后，依照甲方指引对该物业进行装修；第四条：一、租金：第1～2年，2013年4月1日～2015年3月31日，铺内租金26元/平方米，合计28600元，铺内物业管理费4元/平方米，合计4400元，一楼大堂面积50平方米，50元/平方米，合计2500元，合计35500元/月；第3～4年，2015年4月1日～2017年3月31日，铺内租金28.6元/平方米，合计31460元，铺内物业管理费4元/平方米，合计4400元，一楼大堂面积55平方米，50元/平方米，合计2750元，合计38610元/月；第5～6年，2017年4月1日～2019年3月31日，铺内租金31.46元/平方米，合计34606元，铺内物业管理费4元/平方米，合计4400元，一楼大堂面积50平方米，60.5元/平方米，合计3025元，合计42031元/月；第7～8年，2019年4月1日～2021年3月31日，铺内租金34.6元/平方米，合计38060元，铺内物业管理费4元/平方米，合计4400元，一楼大堂面积50平方米，66.55元/平方米，合计3327元，合计45787元/月；第9年，2021年4月1日～2022年12月31日，铺内租金38.06元/平方米，合计41866元，铺内物业管理费4元/平方米，合计4400元，一楼大堂面积50平方米，73.2元/平方米，合计3660元，合计49926元/月。二、费用：㈠公共电费（广告、广场照明等）按500元/月收取；㈡乙方在该物业经营期间依法需缴纳政府的税费由乙方自行承担；㈢乙方在该物业内发生的电费、水费等费用由甲方物业管理部门开具凭证按月向乙方代为收取；㈣商铺室内用电，每月每度电价按国家商业用电所征收的价格+0.05元的用电管理费计算；㈤凡在乙方消费所停放的小车，甲方不收取客人的费用，以乙方盖章计算，甲方按1元/台计算，每月结算1次（备注：停车费若有调整，双方再另行商议）。第五条：一、租赁保证金为200000元，在签订合同同时交给甲方；二、保证金不作为对租金或其它费用的付款，合同期满，如乙方无违约行为，且该物业无损坏、设施设备完好无缺、在付清该物业租金及所有费用，并交还该物业及设施设备给甲方后，甲方在十天内将保证金无息还给乙方；三、合同期未满，因乙方违约提前终止合同，保证金不退还。第六条：付款方式：一、该物业租金在当月5日前，乙方主动到甲方财务室缴纳，或在甲方委托的银行缴纳；二、每月三十号，甲方将乙方当月发生的水、电、物业管理费、停车费等，向乙方发出付款通知，乙方在次月5日前到甲方财务室缴纳；三、乙方逾期付款超过五天，甲方将会书面催收，并按欠款金额每日1‰向乙方收取延误金。逾期超过十天，则视为乙方违约。第七条：甲方责任：……二、甲方不得无故提前终止合同，否则须向乙方双倍退还保证金，装修及店内的设施赔偿经具有法定资质的评估机构评估乙方的损失，赔偿给乙方；……四、甲方出租的物业必须符合首期消防的要求。第八条：乙方责任：一、乙方必须按时向甲方缴交每月租金、物业管理费及相关费用；……五、乙方必须合理使用该物业的设施，对该物业进行装修时，须向甲方提供相关的方案及图纸，经甲方审核同意后，由乙方向政府有关部门报建批准方可施工。对于电路、管道、消防等固定完善设施的改建、增加或减少，必须要有合格资质的公司进行施工，并由甲方提供协助。任何工程不得对结构安全、大楼外观造成影响和破坏。……租赁合同还就其他事项进行了约定。同日，汇都酒店作为甲方，郑毅鹏作为乙方，签订补充合同，约定：一、一楼强排风必须要配合乙方。在乙方装修期间同时进行，不得影响乙方装修进度的进行。二、该建筑物的安全责任由甲方负全部责任，乙方不承担任何责任。三、该建筑物甲方必须按消防部门所提出的要求，加固、完善验收合格后交乙方使用；四、甲方必须在交付乙方使用日期前完成全部的加固工程及验收完毕，所有通道完善好。五、甲方必须在签订租赁合同十五天内完成对该场地的加固工程交付乙方使用。装修期90天由交付使用日起计算。六、甲方在四楼天面，安排4㎡面积给乙方建造水箱。租赁合同及补充合同乙方处均由郑毅鹏父亲郑以涛代为签名，郑毅鹏对其代理行为予以确认。
租赁合同及补充合同签订后，郑毅鹏依约向汇都酒店支付租赁保证金200000元。2013年3月20日，汇都酒店作为甲方，汕头市建安（集团）公司中山分公司作为乙方，签订加固施工合同，对涉案商铺进行施工，施工内容为：钢结构樑、柱加固。汇都酒店支出设计费、工程款合计227000元。施工完毕后，汇都酒店依约将涉案商铺交付郑毅鹏使用。郑毅鹏在装修完毕后于2013年6月入场经营合生汇茶艺馆（未领取工商营业执照）。经营期间，郑毅鹏依约向汇都酒店支付了涉案商铺在2013年7月～同年10月期间的租金、物业管理费合计142000元以及2013年6月～同年9月期间的水、电费、停车费、公共电费、税费、垃圾清运费等各项费用。从2013年11起，郑毅鹏拖欠租金及各项费用不予支付。同年12月5日，郑毅鹏委托律师向汇都酒店发出律师函，大致内容为汇都酒店于2013年11月告知郑毅鹏涉案商铺没有房产证，导致其无法申领营业执照，要求郑毅鹏挂靠汇都酒店经营。郑毅鹏认为，基于涉案商铺没有房产证，汇都酒店对其不享有合法产权，汇都酒店隐瞒该事实与郑毅鹏签订的租赁合同则是无效合同，导致郑毅鹏无法正常、合法地经营餐厅，汇都酒店应对此承担赔偿责任。同时，基于上述原因，郑毅鹏暂停向汇都酒店支付自2013年11月起基于双方租赁合同关系所产生的一切费用，直至双方有关争议解决完毕为止。同年12月20日，汇都酒店委托律师向郑毅鹏、郑以涛发出律师函，大致内容为郑以涛以郑毅鹏的名义与汇都酒店签订租赁合同，郑以涛在订立租赁合同之前就开始并全程参与了租赁合同所涉场地的消防报建与装修，对经营场所的现状进行了充分的了解。租赁合同是在双方协商、平等一致的基础上订阅的，双方应恪守履行。汇都酒店并敦促两人在收到函件后3日内结清拖欠的相关费用，并告知逾期不予结清，则应向汇都酒店返还经营场所。郑毅鹏于次日收到函件后，仍拖欠相关费用未予结清。2014年2月20日，汇都酒店在合生汇茶艺馆门外张贴通知，要求郑毅鹏、郑以涛在当日17:30前缴清2013年11月～2014年2月期间的租金等费用合共303387.39元，逾期不缴纳的，汇都酒店将在当日20:00采取停电、停水措施，并收回涉案商铺。当晚，汇都酒店将涉案商铺关闭并上锁，同时将店内水管关闭，因考虑到鱼池及冰箱内的生鲜物品保管，未采取停电措施。自此，涉案商铺由汇都酒店控制。同年2月22日，汇都酒店书面通知郑毅鹏、郑以涛尽快搬离、处理商铺内相关物品、移交返还场地并结清费用，两人拒绝收取上述书面通知。该期间，陆续有合生汇茶艺馆员工返回涉案商铺取回自有物品。郑毅鹏认为因涉案商铺没有合法报建手续，导致其无法正常、合法经营，租赁合同自始无效，尔后汇都酒店又强行收回涉案商铺，导致合生汇茶艺馆被迫停止经营致损失扩大，因双方协商未果，遂于2013年12月23日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审诉讼中，郑毅鹏申请一审法院委托有资质的机构就其主张的相关损失进行评估、审计，包括：1.开办合生汇茶艺馆的各项投入费用（包括装修工程款投入、空调系统设备工程款投入、厨房设备工程款投入、厨具投入、餐厅红木桌椅等家具投入、餐饮管理系统软件工程款投入、广告费投入、五桂山石鼓村鱼塘工程款投入）；2.2013年6月～2014年2月20日期间经营合生汇茶艺馆产生的经营亏损；3.2014年2月20日起合生汇茶艺馆被强行关停后的预期利润损失；4.合生汇茶艺馆被关停时存放于餐厅内的物料、存货等损失。一审法院先依法委托深圳市中项资产评估房地产土地估价有限公司（以下简称中项公司）对郑毅鹏主张的上述第4项损失进行评估。评估过程中，一审法院询问双方当事人是否同意继续由中项公司就郑毅鹏主张的上述第1项所列各项损失（餐饮管理系统软件工程款、广告费除外）进行评估，并释明如对上述第1项所列相关损失进行评估，评估的为所列各相关项目的现值，双方当事人同意继续由中项公司对上述第1项所列各相关项目进行评估，郑毅鹏并明确表示同意按现值进行评估。上述意见记录于一审法院于2014年4月24日以及同年5月28日制作的现场勘查笔录。2014年8月5日，中项公司出具中评报字[2014]第（资）Z106号资产评估报告书（以下简称第Z106号资产评估报告书），评估结论为：在评估基准日2014年2月20日，经评定估算，委估资产评估值为1839387.09元，其中，装修工程及鱼塘设施评估值为845242.6元（其中该资产报告书项下《合生汇茶艺馆装修工程及鱼塘设施清查评估明细表》所列第80～83项鱼塘部分评估值为6969.9元），餐厅设备、食材及鱼塘设备评估值为994144.49元（其中该资产报告书项下《合生汇茶艺馆餐厅设备、食材及鱼塘设备清查评估明细表》所列第182～190项鱼塘部分评估值为28017元）。对该评估结论，郑毅鹏对食材评估值部分不持异议，但认为中项公司在出具资产评估报告书前未向双方发出征求意见稿，于鉴定程序不符。就装修工程部分，提出部分分项工程的工程量有误，具体包括资产评估报告书项下《合生汇茶艺馆装修工程及鱼塘设施清查评估明细表》所列：2.卫生间地面砖，工程量应为46.5㎡；3.走廊及砖厨房瓷砖，工程量应为58.5㎡；7.大厅铺地砖，工程量应为1025㎡；8.楼梯墙身铺砖，工程量应为48.5㎡；18.装饰墙柱铺面板，工程量应为22.2㎡；20.墙身透光石（右厅）；21.墙身透光石（左厅），两项工程量合计应为125㎡；26.天花墙身批灰油面漆，工程量应为2805㎡；28.玻璃隔断（大厅）；29.玻璃隔断（前厅）；30.玻璃隔断（左厅），三项工程量合计应为165㎡；34.天花开灯孔，工程量应为263个；41.厨房边男厕所隔板；42.厨房边女厕所隔板；43.楼梯间边男厕所隔板；44.楼梯间边女厕所隔板，四项工程量合计应为165㎡；58～65应按㎡计算工程量，工程量应为1358㎡；66.砌砖墙两边批档，工程量应为1358㎡；71.坐式马桶：“工程量22个，重置单价377元，重置全价8294元，成新率75%，评估值6220.5元”，工程量应为6个；75.大理石洗手台：“工程量2个，重置单价800元，重置全价1600元，成新率75%，评估值1200元”，工程量应为4个；79.电箱，工程量应为30个。装修工程委估项目中还存在部分漏项。同时提出中项公司确定的大部分装修分项工程以及餐厅设备重置价偏低，与实际工程造价或购入价差距甚远，并且存在部分漏项，应重新委托有装饰工程造价资质的机构对合生汇茶艺馆餐厅装修工程造价进行鉴定。汇都酒店认为部分委估项目重置价偏高，资产评估报告书项下《合生汇茶艺馆装修工程及鱼塘设施清查评估明细表》所列第58～65应按㎡计算工程量；71.“坐式马桶，工程量22个，重置单价377元/个，重置全价8294元，成新率75%，评估值6220.5元”，工程量应为4个。一审法院就郑毅鹏、汇都酒店提出的书面异议交鉴定机构予以复核，中项公司于2015年12月16日就双方提出的异议分别作出书面回复。中项公司回复郑毅鹏的大致内容为：1.经现场勘查，已明确是就合生汇茶艺馆餐厅的装修现值进行评估，因此要考虑折旧，同时该价值是评估对象的正常客观市场价值而非实际投入价值，鉴定机构采用广东省2010版定额，人工费采用评估基准日的中山信息价，并通过市场调查综合确定评估值，因此不存在严重偏离市场的情况；2.各项工程量均是鉴定机构人员现场采用皮尺和测距仪测量出来的，且双方当事人均在现场勘查表上签字确认，因此不存在工程量与实际不符的情况；3.对于提出的遗漏的部分分项工程的问题，该部分属于隐蔽工程，现场勘查时，鉴定机构已经提出隐蔽工程无法勘查，如果要进行评估，需委托方提供详细的竣工决算资料，鉴定机构在出具报告前未收到该部分资料，因此未列入评估范围。而郑毅鹏指出的有些遗漏项目如卫生间安装蹲厕、门洞包不锈钢等均已列入评估范围；4.餐厅设施设备及红木家私定价，鉴定机构经现场勘查拍照记录后，通过充分的市场调查搜集价格信息并结合实物现状综合确定。评估报告中的重置价格是基于评估基准日的市场上相同实物的客观市场价值，非当初的购入价；餐厅安装的17台空调重置价格是在评估基准日考虑了空调的本体价格、安装费用及相关运输费用后的价格，由于与当初购买设备时点为同，电器设备价格也存在一定的市场差异，因此与当初实际工程投入不一致也是正常现象。一审法院经核对双方当事人在评估现场签名确认的装修设备现场勘察表，郑毅鹏就工程量提出异议所涉的装修分项工程项目除坐式马桶以及大理石洗手台的工程量实际均为4个以外，第Z106号资产评估书中所列其余装修分项工程项目工程量均与双方签名确认的装修设备现场勘察表中列明的工程量一致。中项公司回复汇都酒店的大致内容为：本次评估中装修部分工程量均是鉴定机构人员现场采用皮尺和测距仪测量出来的，且双方当事人均在现场勘查表上签字确认，装修部分的价格采用广东省2010版定额及中山市评估基准日的信息价进行计算，不存在深圳市场与中山市场行情（特别是人工单价）不同的情况。上述书面回复经过质证，郑毅鹏申请中项公司评估人员出庭作证。2015年9月28日，中项公司作出书面说明1份，内容大致为：现场勘察时，双方确定评估基准日为2014年2月20日，评估机构于同年8月5日出具资产评估报告书。由于案件本身处理的复杂性，过程向后推移较长，评估机构于2014年2月20日这一评估基准日出具的评估结论是客观有效的，特此说明。郑毅鹏支付评估费用15400元、出庭交通费用300元，合计15700元。除以上损失外，郑毅鹏主张其还存在下列损失：1.向中山市宏基消防工程有限公司购买餐饮管理软件、硬件产品费用53480元；2.支出的广告费用118108元。另，郑毅鹏在诉讼阶段单方另行委托中山市永信会计师事务所有限公司（以下简称永信公司）对其主张的上述第1项投入费用进行审计，永信公司于2015年2月16日出具永信报审鉴字（2015）z-17号司法会计鉴定报告书（以下简称第z-17号会计鉴定报告书），鉴定意见为：合生汇茶艺馆2013年6月～2014年2月20日装修等工程项目14项，工程结算价款4155466.47元，已付工程价款4075639.99元，下欠工程价款79826.48元。郑毅鹏主张应按该份报告出具的鉴定结论认定其主张的上述第1项损失，汇都酒店对该份报告不予确认。
同时，一审法院根据郑毅鹏的申请，依法委托永信公司对其主张的上述第2、3项损失进行审计。审计过程中，郑毅鹏自愿放弃对上述第3项损失即2014年2月20日起合生汇茶艺馆被强行关停后的预期利润损失进行审计。2015年2月6日，永信公司就合生汇茶艺馆在2013年6月～2014年2月20日期间产生的经营亏损出具永信报审鉴字（2015）z-16号司法会计鉴定报告书（以下简称第z-16号会计鉴定报告书），鉴定意见为：合生汇茶艺馆在2013年6月～2014年2月20日期间实际业务收入3683712.7元、成本305182.3元、费用1878249.82元、利润-1499719.42元，审计调整已折旧和已摊销开办费473488.15元，实际利润总额为-1026231.27元。经过质证，郑毅鹏对会计鉴定报告书不持异议，汇都酒店不确认上述鉴定意见，认为：1.现金结余与支出不真实；2.菜金成本脱离行业实际；3.郑毅鹏提交的打印装订会计账册、会计报表没有会计人员签名、没有单位负责人签名，违反了《会计法》第21条规定，提供的资料不具有合法性；4.郑毅鹏提交的现金日记账为打印装订，未采用订本式账册，违反国家财政部《会计基础工作规范》第57条规定，提供的现金日记账不具有合法性；5.支出单据中签名的出纳人员“沈欣妹”不具有会计从业资格证，不符合《会计法》第38条规定，不具有合法性；6.永信公司作为专业机构，基于上述情形应对郑毅鹏提出的鉴定申请作出无法鉴定的意见。郑毅鹏申请永信公司会计人员出庭作证。郑毅鹏支付审计费用13000元。
第一次庭审中，汇都酒店要求郑毅鹏将其留存于涉案商铺的所有设施设备及食材搬走，郑毅鹏表示不同意搬走。诉讼过程中，一审法院通知郑毅鹏到庭，建议其搬走未形成附合的装饰装修物，与汇都酒店就涉案商铺进行交接，以避免损失继续扩大，郑毅鹏以汇都酒店就涉案商铺并不享有合法产权且商铺内相关财产亟待评估为由，明确表示暂不搬离，尚不能与汇都酒店进行交接。直至法庭辩论终结时，郑毅鹏仍未将涉案商铺内由其购置的未形成附合的装饰装修物搬离，涉案商铺一直闲置。另，一审法院于2014年4月24日组织双方当事人以及中项公司评估人员就涉案商铺内食材、观赏鱼类进行清点，清点完毕后，郑毅鹏表示不再取回上述物品，由汇都酒店作弃物处理。
一审法院另查：宏华街×号物业[土地证号：国（2008）易2××9，房产证号：Ｃ7××88]的权利人为中山公用事业集团股份有限公司，该司于2014年2月18日出具证明：我司名下宏华街×号物业于2006年8月起租赁给汇都酒店包租经营使用，租赁期限15年。租赁期内，因汇都酒店转租上述物业而与第三方产生的权利、义务均由汇都酒店全部承担。第一次庭审中，双方当事人均确认涉案的宏华街9号二层商铺属中空夹层加建，但汇都酒店称系应郑毅鹏要求加建，并向一审法院提交广东德元律师事务所向中山市第二建筑设计院有限公司设计师冯××、汇都酒店副总经理郑××制作的调查笔录拟佐证其上述陈述意见。涉案二层商铺于2013年6月3日取得由中山市公安消防支队城区大队颁发的山公A消防检字[2013]第0047号公众聚集场投入使用、营业前消防安全检查合格证，但汇都酒店未就加建涉案二层商铺取得相关部门的批准手续进行举证。郑毅鹏确认在双方签订租赁合同前有去过涉案二层商铺现场实地察看，但称当时未发觉是中空加建物，并确认在签订租赁合同时汇都酒店有向其出示宏华街9号的房产证，但其未要求汇都酒店出示涉案二层商铺经有关主管部门批准建设的相关资料。
一审法院又查：郑毅鹏以及汇都酒店双方对于上述纳入评估的第1项装饰装修物，均表示不同意利用。
一审法院再查：在另案汇都酒店诉郑以涛、郑毅鹏房屋租赁合同纠纷[案号（2014）中一法民一初字第149号]一案中，汇都酒店诉求为请求判令解除租赁合同，郑以涛、郑毅鹏将租赁场地交还汇都酒店，并支付占有使用期间的租金、物业管理费、水费、电费、停车费、公共电费、天线费、税费、电话费、代收垃圾清运费等各项费用以及违约金。该案中，汇都酒店申请酒店副总经理郑××作为证人出庭作证。证人陈述：从2012年7月起，郑以涛与汇都酒店接触洽谈租赁涉案商铺事宜，当时那个位置还是中空的，只是出于一楼的冷气不要流走而节能的考虑，做了一个天花。郑以涛看上了这块位置，还请了风水大师来看，说是开店的宝地，安全问题可以通过加固来解决。郑以涛当时称因这块位置是中空加建的，如果不能消防验收合格很难开业，所以因为消防验收的问题，双方延迟订立租赁合同。同年12月，郑以涛叫汇都酒店相关人员一同前往消防部分参加就涉案商铺消防事宜召开的地方使用协调会，并要求汇都酒店按照他联系的工程师出具的加固设计方案对讼争场地进行施工。郑以涛参与了涉案商铺办理消防验收的全过程，消防部门颁发的消防安全检查合格证的正本也是由郑以涛持有。经过质证，汇都酒店认为证人证言真实可信，涉案商铺是郑以涛主动选择，也是应其要求施工，其对涉案商铺的状况十分清楚，消防也是其亲自办理，汇都酒店对其未隐瞒任何事实。郑以涛、郑毅鹏不确认证人证言真实性，认为证人作为汇都酒店高级管理人员，与汇都酒店有重大的利害关系，其所作证言真实性存疑，且证言仅为其自述，证言内容无其他证据佐证。
一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、租赁合同及补充合同的效力问题；二、郑毅鹏主张汇都酒店双倍返还已收取的租赁保证金400000元应否支持；三、郑毅鹏主张汇都酒店返还已收取的租金及物业管理费142000元应否支持；四、郑毅鹏主张的损失如何承担问题；五、郑毅鹏主张的损失数额如何确定的问题。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）第三条第一款规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，双方当事人均确认涉案商铺属加建物，亦即临时建筑物，鉴于汇都酒店作为出租方及加建方，截至法庭辩论终结时仍未提供证据证实涉案商铺经有关主管部门批准建设的事实，应对此承担举证不能的不利后果。根据上述规定，郑毅鹏主张双方于2013年3月15日签订的租赁合同及补充合同无效，理据充分，一审法院予以支持。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，郑毅鹏主张汇都酒店返还收取的租赁保证金200000元，于法有据，一审法院予以支持。但其主张汇都酒店双方返还400000元，理据不足，故超出实际交付的200000部分，一审法院不予支持。
关于焦点三，《房屋租赁合同司法解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”根据上述规定，汇都酒店有权参照租赁合同约定的租金标准收取郑毅鹏在实际占有、使用涉案商铺期间产生的房屋占有使用费。郑毅鹏于2013年6月入场涉案商铺经营合生汇茶艺馆，截至2014年2月20日，该期间合生汇茶艺馆一直正常对外营业，涉案商铺由郑毅鹏实际占有、使用。因此，现郑毅鹏主张汇都酒店返还其实际占有、使用涉案商铺期间已支付的租金及物业管理费142000元，理据不足，一审法院不予支持。
关于焦点四，《房屋租赁合同司法解释》第九条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”根据上述规定，对于未形成附合的装饰装修物，原则上郑毅鹏可自行拆除后利用，汇都酒店不负赔偿责任。对于已形成附合的装饰装修物，因涉案租赁合同无效的原因在于租赁物系未经批准建设的加建物，且在法庭辩论终结前无法办理相关审批手续，汇都酒店作为出租方及加建方，对此负有过错。汇都酒店虽辩称系应郑毅鹏要求加建，但未提供充分证据予以佐证，证人郑××作为汇都酒店高级管理人员，因其与汇都酒店存在利害关系，且其证言无其他证据予以佐证，故一审法院不予采信。但郑毅鹏作为承租方，也应谨慎地履行其注意义务，结合郑毅鹏在签订租赁合同前有到现场实地察看以及双方签订的补充合同内容来看，一审法院推定郑毅鹏对涉案商铺系加建物的事实是知晓的，在此情形下，郑毅鹏疏于对租赁合同签订过程中的相关资料进行审查，未要求汇都酒店提供涉案商铺经批准建设的相关资料，对损失的发生亦存在一定过错，故一审法院综合本案情况认定对该部分损失由汇都酒店负70%责任、郑毅鹏负30%责任。
关于焦点五，对于郑毅鹏主张的损失，一审法院审查认定如下：㈠未形成附合的装饰装修损失。根据《房屋租赁合同司法解释》第九条之规定，对于未形成附合的装饰装修物，原则上郑毅鹏可自行拆除后利用，其主张汇都酒店赔偿该部分损失，即第Z106号资产评估报告书项下合生汇茶艺馆餐厅设备损失，理据不足，一审法院不予支持。㈡已形成附合的装饰装修损失，该部分损失由一审法院依法委托的中项公司进行评估，评估过程中，郑毅鹏明确表示同意按现值进行评估，且根据《房屋租赁合同司法解释》第九条之规定，对于该部分装饰装修物，出租人不同意利用的，由双方按照导致合同无效的过错分担现值损失，因此，郑毅鹏在中项公司就该部分资产现值出具资产评估报告书后，重新主张按其实际投入价款认定损失，并提交其单方委托永信公司制作的第z-17号会计鉴定报告书拟予佐证，理据不足，一审法院不予支持，一审法院对第z-17号会计鉴定报告书亦不予采信。中项公司是具备相关评估资质的评估机构，经一审法院依法委托司法评估，其所作出的第Z106号资产评估报告书不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，郑毅鹏也没有提出足以反驳的证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审法院对中项公司出具的第Z106号资产评估报告书项下《合生汇茶艺馆装修工程及鱼塘设施清查评估明细表》中列明的该部分资产除坐式马桶以及大理石洗手台之外的装修分项工程项目工程量及评估单价予以确认。坐式马桶以及大理石洗手台评估值则根据双方签名确认的工程量，并依据第Z106号资产评估报告书确定的评估单价及成新率，分别调整评估值为1131元（377元/个×4个×75%）、2400元（800元/个×4个×75%）。另，其中的鱼塘工程因不属于已形成附合于租赁物的装饰装修，因此，扣减鱼塘工程部分评估值6969.9元，并调整上述坐式马桶以及大理石洗手台评估值后，已形成附合的装饰装修损失为834383.2元[845242.6元-6969.9元-（6220.5元-1131元）+（2400元-1200元）]。至于郑毅鹏主张第Z106号资产评估报告书中存在的漏项部分，因评估人员及双方当事人在现场勘查时，评估人员已明确指出该部分属隐蔽工程，如需进行评估，需委托方提供详细的竣工决算资料，因郑毅鹏最终未向中项公司提交该部分资料，因此未列入评估范围。而郑毅鹏亦未提交其他证据证实该部分损失具体数额，故一审法院不予支持。㈢对于郑毅鹏主张的在涉案商铺经营合生汇茶艺馆期间产生的亏损，一审法院认为租赁合同无效与该部分损失之间并无必然的因果关系，因此，对郑毅鹏主张的该部分损失，一审法院不予认定，故对永信公司就该部分损失作出的第z-16号会计鉴定报告书亦不作为本案证据予以采信。㈣对于郑毅鹏主张的合生汇茶艺馆被关停后截至租赁合同届满期间如正常经营产生的预期利润损失。郑毅鹏在诉讼中申请一审法院就该部分损失进行评估，后自愿放弃评估，由此造成的诉讼风险应由郑毅鹏自行承担，故对郑毅鹏主张的该部分损失，一审法院不予支持。㈤餐厅物料、食材损失。该部分物品郑毅鹏仍可取回继续加以利用，汇都酒店在关闭涉案商铺后也一直要求郑毅鹏取回，且一直对冰柜中存放的食材继续供电，但郑毅鹏自愿放弃该部分财产，是其对自身民事权利的处分，其要求汇都酒店赔偿该部分损失，理据不足，一审法院不予支持。㈥五桂山石鼓村鱼塘损失，鱼塘工程不属于租赁涉案商铺所必须发生的费用，亦非已形成附合于租赁物的装饰装修，且合同无效后郑毅鹏仍可对其继续加以利用，故对该部分损失一审法院不予认定。㈦购买餐饮管理软件及硬件产品费用，该部分损失不属于形成附合的损失范围，且郑毅鹏仍可对该部分产品加以利用，故一审法院不予认定。㈧广告投入费118108元。该笔费用并非租赁涉案商铺必然产生的损失，故一审法院不予认定。结合一审法院确定的责任范围，汇都酒店应赔偿郑毅鹏损失584068.24元（834383.2元×70%）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、确认郑毅鹏与汇都酒店于2013年3月15日签订的中山汇都城商铺租赁合同以及补充合同无效；二、汇都酒店于一审判决发生法律效力之日起七日内向郑毅鹏返还租赁保证金200000元；三、汇都酒店于一审判决发生法律效力之日起七日向郑毅鹏支付损失赔偿款584068.24元；四、驳回郑毅鹏的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44640元（郑毅鹏已预交57594元，由一审法院退回郑毅鹏12954元），由郑毅鹏负担37224元，汇都酒店负担7416元（汇都酒店负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付郑毅鹏）；评估费用15700元（郑毅鹏已预交），由郑毅鹏负担10000元，汇都酒店负担5700元（汇都酒店负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付给郑毅鹏）；审计费用13000元（郑毅鹏已预交），由郑毅鹏负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，宏华街×号物业[土地证号：国（2008）易2××9，房产证号：Ｃ7××88]的权利人为中山公用事业集团股份有限公司，建筑面积为10401.3平方米，房屋结构为钢筋混凝土，层数三层。
本院认为，本案是租赁合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，本案租赁的临时建筑未经主管部门批准建设，双方签订的租赁合同与补充合同为无效合同。结合双方二审的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、郑毅鹏主张的汇都酒店收取的租金及物业管理费是否应当返还；二、郑毅鹏主张的200000元保证金的利息损失是否应当支持；三、郑毅鹏主张的各项损失能否支持；四、对于汇都酒店一审诉讼费用的负担问题。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”郑毅鹏对于涉案商铺从2013年6月份入场至2014年2月20日期间均正常经营合生汇茶艺馆，并接受了汇都酒店提供的物业服务。汇都酒店有权向郑毅鹏主张其实际占有、使用涉案商铺期间产生的房屋占有使用费以及物业管理费。对于郑毅鹏主张要求汇都酒店返还已收取的租金及物业管理费没有依据，对于其上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二，郑毅鹏主张的200000元租赁保证金的利息损失已超出一审郑毅鹏双倍返还保证金的诉讼请求，本院不予审查。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失”。㈠对于未形成附合的装饰装修物，郑毅鹏可自行拆除后利用的不再予以赔偿，对于郑毅鹏主张要求汇都酒店赔偿未形成附合的酒店设备等的损失，理据不足，本院不予支持。㈡已形成附合的装饰装修损失，该部分损失已由一审法院依法委托的中项公司就其现值进行评估，对于该部分装饰装修物，出租人不同意利用的，由双方按照导致合同无效的过错分担现值损失。至于本案中导致合同无效的双方的过错问题，本院认为，郑毅鹏主张在签订租赁合同前有到现场实地察看，也要求对方出示了相关的房屋产权证，产权证上标注的产证面积达到2万多平方米，汇都酒店并未向郑毅鹏明示涉案商铺的1100平方米面积是否纳入其内，其认为自身已尽了一般合理的注意义务。本院认为，从本案双方签订合同的过程来看。首先，郑毅鹏在签订合同前曾到租赁商铺现场察看，结合一审提交的商铺图片显示租赁场地为钢架结构，与房产证上载明建筑物本身为钢筋混凝土建筑明显不符；其次，从有关办理消防验收过程中需要对“该建筑物”加固的补充合同内容来看，房产证既然已明确了租赁的场所为钢筋混凝土建筑，对于钢筋混凝土构筑的租赁场所即使是消防存在安全隐患也不存在对钢筋混凝土结构需要加固的情形，这一加固行为本身就不符合常理，对于郑毅鹏主张的对于中空加建的租赁场地不知情的辩解，本院不予采信。汇都酒店作为出租方，将未经批准建设的加建物出租，且在一审法庭辩论终结前无法办理相关审批手续，对此负主要过错，原审酌定汇都酒店承担70%，郑毅鹏承担30%的责任并无不妥，本院予以维持。
关于评估的问题。一审法院依法委托了深圳中项公司进行评估，2014年4月24日郑毅鹏的委托代理人在现场勘察笔录中同意对装修工程款按现值进行评估，应视为其同意变更对装修工程按现值评估。中项公司评估人员具备资产评估资质，一审法院在充分征求双方意见后，依法委托中项公司对本案进行评估，程序合法。对于郑毅鹏提出的评估错误以及遗漏项目的问题，郑毅鹏在一审评估鉴定阶段并未明确对煤气工程、消防设施工程部分提出评估，也未提交该部分资料给法院或评估公司，一审评估报告作出后也并未对煤气工程、消防设施工程等漏项提出异议，对于部分隐蔽工程，评估人员已明确指出该部分属隐蔽工程如需进行评估，需委托方提供详细的竣工决算资料，因郑毅鹏最终未向中项公司提交该部分资料，因此未列入评估范围，且郑毅鹏对中项公司提出的有关异议，中项公司均予以了答复，双方也进行了有关质证。另外，双方当事人对现场勘察表载明的工程量均予以了签字确认（除了一审查明的坐式马桶以及大理石洗手台工程量实际为4个以外，一审法院已予以处理）。本院认为，中项公司作出的第Z106号资产评估报告书的鉴定人员具备资产评估资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院予以采纳。现二审期间郑毅鹏主张对该评估报告不予采信，要求重新委托鉴定，本院不予支持。中项公司出具的第Z106号资产评估报告书项下《合生汇茶艺馆装修工程及鱼塘设施清查评估明细表》已形成附合的装饰装修损失为834383.2元[845242.6元-6969.9元-（6220.5元-1131元）+（2400元-1200元）]，汇都公司对此应承担70%的责任，故一审法院认定汇都酒店赔偿郑毅鹏损失584068.24元（834383.2元×70%）并无不当，本院予以维持。
另外，本案的租赁合同无效，有过错的一方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，缔约过失责任的主要承担方式为损害赔偿，赔偿的范围限于信赖利益，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，当然也不包括预期利益，对于郑毅鹏要求的合生汇茶艺馆期间的亏损，本院不予支持。对于合生汇茶艺经营过程中投入的广告费用损失，该广告费用不是租赁商铺的必然损失，本院亦不予支持。一审法院对于郑毅鹏主张的上述损失不予支持的处理正确，本院予以维持。
关于焦点四，对于诉讼费的收取问题，《诉讼费缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故对于郑毅鹏有关诉讼费的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，汇都酒店、郑毅鹏的上诉请求均不成立，本院予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56095元（郑毅鹏已预交51041元，中山汇都酒店有限公司已预交5054元），郑毅鹏负担51041元，中山汇都酒店有限公司负担5054元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 卢俊廷
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 易嘉璇