河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终267号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文武，男，1979年8月21日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。
辩护人王振兴，河南小东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李全银，男，1987年7月19日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。
辩护人董子琪，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李珍，曾用名李珍珍，女，1982年4月8日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月4日投案，同日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。
辩护人李辉，河南忠良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李文秀，男，1985年8月7日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住湖北省孝昌县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。
辩护人宫忠博，河南忠良律师事务所律师。
原审被告人华星，女，1992年11月25日出生，汉族，中专文化，农民，捕前住湖北省阳新县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月21日投案，同月24日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。
辩护人华阳，男，1990年5月14日出生，汉族，住所地江西省瑞昌市。
河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人李文武、李全银、李珍、李文秀、华星犯诈骗罪一案，于2018年4月13日作出（2017）豫1726刑初85号刑事判决。宣判后，李文武、李全银、李珍、李文秀均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2017年5月份以来，被告人李文武等人通过网络与孔某（另案处理）预谋后，孔某为李文武提供虚假公司资料在智慧推广、百度推广上给李文武等人推广办理小额贷款的网页，有贷款意向的网民打开网页后，在网页上填写个人姓名、手机号、身份证号、贷款数额等信息后，孔某将客户信息资料下载后发给李文武等人。李文武伙同被告人李全银、李文秀、华星、李珍及“晓芳”（在逃）等人在襄阳谷城县城关镇肖家营社区李秀华家四楼租了一套房屋，李文武、李全银再安排华星、李珍、“晓芳”等人冒充某公司业务人员给有贷款意向的客户电话联系，谎称能为其办理小额贷款业务，先后让其缴纳手续费、服务费、保证金，骗取钱财，得逞后安排华星、鲍东林（已判刑）取钱。李文武预谋犯罪，并组织其他同案人实施如下诈骗犯罪共31起：
1、2017年5月3日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人姜某人民币6080元。
2、2017年5月10日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人符某人民币6000元。
3、2017年5月20日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人郭某人民币7500元。
4、2017年5月28日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人赖某人民币10600元。
5、2017年6月1日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人林某人民币5000元。
6、2017年6月3日被告人李文武等人通过方式诈骗被害人李某3人民币9600元。
7、2017年6月4日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人王某1人民币27800元。
8、2017年6月4日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人崇尔林人民币20002元。
9、2017年6月5日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某2人民币9000元。
10、2017年6月5日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人龙某人民币10000元。
11、2017年6月5日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人章某人民币5000元。
12、2017年6月6日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人王某2人民币9000元。
13、2017年6月6日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某3人民币9000元。2018年3月9日李文武与被告人李全银、李文秀、华星、李珍向张某3退赃9500元，张某3出具谅解书，对李文武、李全银、李文秀、华星、李珍的行为表示谅解。
14、2017年6月6日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人王某3人民币9000元。
15、2017年6月6日被告人李文武人等通过上述方式诈骗被害人李某4人民币5600元。
16、2017年6月7日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某4人民币5000元。
17、2017年6月7日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人文某人民币22000元。
18、2017年6月7日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人李某5人民币10100元。
19、2017年6月8日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人王某4人民币6000元。
20、2017年6月8日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人丛某人民币13200元。
21、2017年6月8日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某5人民币5800元。
22、2017年6月23日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人董某人民币6000元。
23、2017年6月23日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某6人民币12000元。
24、2017年6月24日被告人李文武等通过上述方式诈骗被害人覃某人民币30000元。
25、2017年6月24日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人王某5人民币12000元。
26、2017年6月25日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人李某6人民币16500元。
27、2017年7月8日被告人李文武等通过上述方式诈骗被害人刘某2人民币6000元。
28、2017年7月9日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人张某7人民币5000元。
29、2017年7月9日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人田某人民币3000元。
30、2017年7月9日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人向某人民币4000元。
31、2017年7月11日被告人李文武等人通过上述方式诈骗被害人杨某人民币3600元。
综上，李文武与李全银预谋组织诈骗，金额304882元；李文秀参与诈骗期间负责开车、买菜、做饭，金额98100元；华星参与诈骗六起，主要是拨打电话，金额98500元；李珍全程参与诈骗，主要是拨打电话，金额304882元。
认定上述事实的证据有：证人鲍东林、李某1、薛某、孔某、耿某、李某2、张某1、刘某1等人的证言，被害人姜某等人陈述，被告人李文武、李全银、李珍、华星、李文秀的供述与辩解，公安机关调取的银行账户资金交易明细记录、销售点终端机具（POS机）消费记录、手机通话记录，调取证据通知书、调取证据清单，到案经过，公安机关搜查、辨认、检查笔录、扣押物品文件清单、情况说明、诈骗案串并图等。
根据上述事实和证据，河南省泌阳县人民法院认为，被告人李文武、李全银、李文秀、华星、李珍以非法占有为目的，利用网络发布虚假贷款信息，待不特定的被害人将个人信息填写后，由他人将被害人的信息提供给李文武等人，李文武等人联系到被害人后，以各种理由让其缴纳费用，骗取钱财，数额巨大，李文武、李全银、李文秀、华星、李珍五人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，由李文武预谋犯罪，购买犯罪工具，并联络其他同案人实施诈骗犯罪，起主要作用，系主犯；李全银亦为主犯，但与李文武相比较，所起作用相对较小；李文秀参与犯罪起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；华星拨打电话、取款，亦起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；李珍拨打电话，起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。华星主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻处罚。李珍虽然主动投案，但对自己的犯罪事实不能如实供述，不构成自首。五被告人共同向被害人张某3退赃并取得谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定作出如下判决：一、被告人李文武犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李全银犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李文秀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人华星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、被告人李珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万零五千元。六、犯罪工具手机、银行卡、电脑等物品依法予以没收（由扣押机关依法处理）。七、责令被告人李文武、李全银、李文秀、华星、李珍与其他同案人在共同犯罪数额内连带退赔各被害人损失共计人民币二十九万五千八百八十二元。
上诉人李文武的上诉理由：原判量刑过重，其不应是第一被告人，其所起作用较小；原判认定其2017年5月份和7月份实施诈骗事实错误；其是初犯、偶犯，具有坦白情节且愿意积极退赔。请求二审依法从轻减轻处罚。
李文武的辩护人王振兴的辩护意见同李文武的上诉理由一致。
上诉人李全银的上诉理由：原判量刑过重，其系从犯，六月中旬以后的诈骗其没有参与，仅参与第2、3、4、5起诈骗。请求二审对其减轻处罚。
李全银的辩护人董子琪的辩护意见：李全银系从犯，所起作用较小，参与犯罪的数额较小，应按其所参与诈骗的数额定罪量刑，其二审积极退赔。建议二审从轻处罚。
上诉人李珍的上诉理由：原判认定其参与了全部犯罪事实错误，其自首情节应予认定。请求二审从轻处罚。
辩护人李辉的辩护意见同李珍的上诉理由一致。
上诉人李文秀的上诉理由：其仅参与原判认定的第27起至31起诈骗，且系初犯、偶犯，具有坦白情节，认罪悔罪态度好，原判对其量刑过重。请求二审减轻处罚，宣告其缓刑。
辩护人宫忠博的辩护意见同李文秀的上诉理由一致。
华星的辩护人华阳辩称，华星有自首情节，相对于李珍，华星量刑过重，建议二审予以从轻处罚。
二审查明：1.公诉机关起诉书指控的第18起数额为5600元，原判认定为10100元不当，超出了指控范围，应予纠正；2.李全银和李文武预谋合伙诈骗，共同购买犯罪工具，虽然2017年6月中旬以后李全银离开实施诈骗地，但其系组织、策划者之一，仍应对全案诈骗数额304882元承担责任；3、华星参与了原判认定的第1至26起诈骗，数额283282元，原判认定数额98500元不当，二审予以纠正；4.李文秀第一次去谷城的时间为2017年6月20日左右，并未实施诈骗行为，当日离开，其参与了原判认定的第27起至31起诈骗，数额21600元，其中2起其直接实施，3起负责开车、买菜、做饭，原判认定其参与诈骗数额为98100元不当；5.二审期间，李文武等人家属积极退赔，共退赔14万元，其中李文武家属退赔6万元，李全银家属退赔6万元，李珍家属退赔2万元。以上事实，有李文武、李全银、华星、李珍、李文秀的供述与辩解、当庭陈述，退赔收据等证据证实。
二审审理查明的其他事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。
对于上诉人李文武及其辩护人所提李文武非第一被告人，所起的作用较小，部分诈骗事实认定错误的上诉、辩护理由。经查，李文武和李全银预谋诈骗，购买作案工具，非法获取搜集诈骗信息，在共同犯罪中起组织、策划、领导作用；原判认定的全部事实，有被害人陈述、转款凭证和李文武等人使用的POS机刷卡记录、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定，且李文武原审庭审中对指控的事实无异议，该项上诉、辩护理由不成立，不予采信。
对于上诉人李全银及其辩护人所提李全银系从犯的上诉、辩护理由。经查，李全银参与预谋诈骗犯罪，购买犯罪工具，系组织、策划者之一，原判认定其为主犯正确，该上诉、辩护理由不成立，不予采纳。但李全银所起作用相对于李文武较小，在量刑时应有所区别。
对于上诉人李珍及其辩护人所提原判认定李珍的犯罪数额错误的上诉、辩护理由。经查，李珍在原审庭审中供述其于2017年5月份去的谷城，也参与了诈骗行为，且2017年6月20日左右李文秀去谷城时亦见到李珍，2017年7月5日，李珍和李文秀一起去谷城实施诈骗行为，结合李珍的供述与辩解以及其他被告人的供述，原判认定李珍参与了本案诈骗犯罪的全过程并无不当。但李珍在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，且分得的赃款相对较少，量刑时予以考虑。对于上诉人李珍及其辩护人所提李珍系自首的上诉、辩护理由。经查，李珍虽然投案，但未供述自己的犯罪事实，依法不成立自首，该上诉、辩护理由不成立，不予采信。
对于上诉人李文秀及其辩护人所提李文秀仅参与原判认定的第27起至31起诈骗，二审查证属实，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李文武、李全银、李珍、李文秀及原审被告人华星采取电信网络诈骗的方式骗取被害人的财物，数额巨大或较大，其行为已构成诈骗罪，原判定性准确，本院予以维持。结合二审查明的事实，根据各个被告人在共同犯罪中的作用、地位、犯罪数额，以及各自所具有量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726刑初85号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李文武犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2023年7月11日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）李全银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2022年1月11日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）李珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月4日起至2019年9月3日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）李文秀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2018年7月11日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
六、原审被告人华星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2020年7月20日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
七、犯罪工具手机、银行卡、电脑等物品依法予以没收（由扣押机关依法处理）。
八、责令上诉人李文武、李全银、李珍、李文秀及原审被告人华星在各自共同犯罪数额内共同退赔各被害人损失共计人民币三十万零四千八百八十二元（已退赔十四万九千元）。
本判决为终审判决。
审判长 王辛民
审判员 宋新华
审判员 马国中
二〇一八年六月七日
书记员 刘 辉