广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）象行初字第29号
原告吴受远。
委托代理人黄建强、吴云，广东晟典律师事务所律师。
被告桂林市市容管理局，住所地：桂林市安新北路。
法定代表人黄声奎，局长。
委托代理人陈振梅，科长。
委托代理人巩献平，广西桂山律师事务所律师。
原告吴受远诉被告桂林市市容管理局不履行市容管理法定职责一案，本院于2014年11月4日受理后，于2014年11月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。原告吴受远委托代理人黄建强、吴云，被告桂林市市容管理局委托代理人陈振梅、巩献平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴受远诉称，原告于2011年投资635.25万元，从广西诚德拍卖有限责任公司拍得正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面（以下简称商铺），原告入驻商铺后，发现有一书报亭挡在商铺正门处，严重影响顾客进出商铺，同时商铺左右二侧的“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”二家商铺，私自违规乱搭遮阳凸棚，造成原告商铺门面及合法的广告招牌被大面积阻挡，以上情况均已严重影响商铺经营使用。经原告了解相关情况后得知，“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”所搭凸棚未办理相关报批备案手续，属违法搭建。2014年4月24日，原告向桂林市秀峰区市容管理局寄出书面投诉文件，要求秀峰区市容管理局履行职责，拆除违法搭建，秀峰区市容管理局直接退回原告投诉文件，对原告的请求不做回应。有鉴于此，原告于2014年5月30日向被告寄出书面投诉文件，被告于2014年6月3日签收，但被告至今一直未回复原告，违法搭建至今也未被拆除。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼”的规定，被告已经不作为。鉴于以上事实及法律规定，为维护原告的合法权利。原告特提起诉讼，请求依法裁决：1、确认被告的行政不作为行为违法；2、判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章遮阳凸棚；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告吴受远向本院提供了以下证据：1、致秀峰区市容局的投诉文件及快递记录，证明原告向相关部门进行信访投诉，原告投诉未得到处理；2、致桂林市市容管理局的投诉文件及快递记录，证明原告向被告进行信访投诉且未得到处理；3、房屋产权证书，证明原告具有商铺产权；4、房屋拍卖成交确认书，证明原告具有商铺产权；5、违章搭建照片，证明违章搭建现状及对原告商铺所造成的损害。
被告桂林市市容管理局辩称，1、原告提起诉讼不符合法律规定的条件；2、关于原告投诉阿玛尼饮料店“违规搭建遮阳篷”的问题，阿玛尼饮料店为合法搭建，所以被告不拆除阿玛尼饮料店合法；3、原告妥善处理“章鱼小丸子”违规搭建的问题，对于“章鱼小丸子”搭建的铁皮棚建筑，有关主管部门已履行职责立案查处，根据相关法律规定，被告对该搭建行为不能重复处罚。原告起诉被告不作为没有法律上的根据。请法院驳回原告的诉请。
被告在法定期限内向本院提交了如下依据、证据：1、阿玛尼《关于建立伸缩雨棚的申请》；2、市容审批（2012）31号项目审查意见，证明同意阿玛尼的申报请求；3、建C-2012-2-070《广西建设行政执法案件立案表》，证明对“章鱼小丸子“进行查处。
对被告提交的证据，原告质证认为：对于证据1、2真实性予以确认，对于证据3上面签字人员和私章无法确认，立案表也不能证明被告举证的主张。
对原告提交的证据，被告质证认为：对于证据1快递记录真实性无异议。证据2寄给被告的快递记录对内容无法确认对快递单子的客观性无异议。证据3、4产权证明和拍卖成交确认书这只能证明门面是原告的其他的都不能证明。证据5只能证明其客观性不能证明相关性，阿玛尼不是违章搭建是合法搭建，章鱼小丸子与被告无关，也体现不了损害的事实。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对各方当事人均无异议的证据，本院予以确认。对原、被告提交的其他证据，能够证明本案争议事实，证据来源合法，与本案有关联，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
经审理查明：原告于2011年从广西诚德拍卖有限责任公司拍得正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面（以下简称商铺），此后，原告认为其商铺侧面有名称为：阿玛尼酒吧、章鱼小丸子的二家商铺存在乱搭遮阳凸棚情况，会造成其商铺门面及合法的广告招牌被大面积阻挡，影响了其商铺经营使用。原告认为“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”所搭遮阳凸棚未办理相关报批备案手续，属违法搭建。2014年4月24日，原告向桂林市秀峰区市容管理局寄出书面投诉文件，要求秀峰区市容管理局履行职责，拆除违法搭建，秀峰区市容管理局直接退回原告投诉文件，对原告的请求不做回应。有鉴于此，原告于2014年5月30日向被告寄出书面投诉文件，被告于2014年6月3日签收后至今一直未回复原告。原告见遮阳凸棚至今未被拆除，遂依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起6０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼”的规定认为被告不作为，提起诉讼。
关于原告诉称的“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”遮阳凸棚问题，2012年12月23日阿玛尼向被告提出《关于建立伸缩雨棚的申请》，被告于同年11月16日作出市容审批（2012）31号项目审查意见同意阿玛尼的申报请求。2012年7月5日建C-2012-2-070《广西建设行政执法案件立案表》记载：经查，王钧政在桂林市正阳路1号门面（原正阳路151号）建门面的事实存在，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，立案审查。对此情况，被告于2014年6月3日签收原告投诉文件后未回复原告。
本院认为，依据《城市市容和环境卫生管理条例》第四条第三款“城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责本行政区域的城市市容和环境卫生管理工作”、《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第十条“城市人民政府规定的街道的临街建筑物、构筑物或者设施，应当按照城市容貌标准，定期粉刷、油饰和清洗；顶部、阳台、平台、外走廊及窗外不得堆放、吊挂有碍市容的物品，不得擅自设置遮雨（阳）棚；设置安全网的，安全网不得超出墙体”的规定，被告具有对桂林市行政区域的城市市容和环境卫生管理工作监督管理的法定职责，其中包括搭建遮阳棚的管理。因此，被告应当依法行使其法定职责。
关于原告要求确认被告的行政不作为行为违法的问题。本案中，被告于2014年6月3日签收原告要求“阿玛尼酒吧”、“章鱼小丸子”所搭违章遮阳凸棚的书面投诉后，经查阿玛尼在2012年12月23日提出《关于建立伸缩雨棚的申请》后获批，阿玛尼处的遮阳凸棚是合法的搭建而非违法搭建。对合法的搭建被告不予查处不构成行政不作为。但对此，也应当以适当的方式告知原告。对于章鱼小丸子，虽然被告经查其业主王钧政在桂林市正阳路1号门面（原正阳路151号）违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定建门面已经被其他机关依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定立案审查，但其他机关审查的是违法建门面而非违法建遮阳凸棚，对于遮阳凸棚的管理系依据《城市市容和环境卫生管理条例》，因此在违法的门面所搭遮阳凸棚的事情当然应当由被告进行处理，本案原告也是请求对违法建遮阳凸棚而非违法门面进行查处。因此，被告于2014年6月3日签收原告投诉文件后未检查章鱼小丸子遮阳凸棚是否违法及进行处罚的行为为不作为，违法。
关于原告请求判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章遮阳凸棚诉请的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院受理的行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件及前两类而生的行政赔偿类案件。本案原告诉请的为不作为类，要求被告依法拆除相应遮阳凸棚。本案中，《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第二项“有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的”的规定赋予被告职权为：责令停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款。因此，作出何种行政处罚系被告的行政裁量权。原告提起不作为行政诉讼依法只能要求被告履行行政职责，而无权指定被告作出何种具体行政行为。
综上，原告吴受远的诉讼请求，其中关于“章鱼小丸子”所搭违法遮阳凸棚被告不予处理构成行政不作为违法的请求本院予以支持，其他诉请因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、确认被告桂林市市容管理局对“章鱼小丸子”所搭违法遮阳凸棚不予处理的行政不作为行为违法；
二、驳回原告吴受远的其他诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由被告桂林市市容管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 胡乐东
人民陪审员 杨武奎
人民陪审员 陈春燕
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陆旻琦