浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙06行终184号
上诉人（原审原告）韩燕延，男，1976年7月4日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市赵家镇人民政府，住所地诸暨市赵家镇镇南路46号。
法定代表人孟钧，镇长。
参加诉讼行政机关负责人郦栋材，副镇长。
委托代理人章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。
原审第三人诸暨市赵家镇东溪村村民委员会，住所地诸暨市赵家镇东溪村。
韩燕延因认为诸暨市赵家镇人民政府不履行法定职责一案，不服新昌县人民法院（2018）浙0624行初21号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
韩燕延一审时诉称，2017年4月17日，原告韩燕延等村民发现赵家镇东溪村主任何祥尔在其租赁的原东溪供销社店面后建造卫生间、搭建钢棚。原告拨打96××5举报后，又向赵家镇国土、城建等部门举报。原告举报后，何祥尔违法建筑四建四拆，每次均象征性拆一拆，而后死灰复燃，直至起诉之日何祥尔的违法建筑仍未能彻底拆除到位。原告不断向诸暨市行政执法局、96××5、绍兴市12345、浙江省长信箱等举报，均未将何祥尔违法建筑拆除。直到2017年8月24日，原告向诸暨市委组织部举报，被告才告知何祥尔在2017年8月31日自行拆除违法建筑。但何祥尔在2017年8月27日自行拆除违法建造的卫生间和厨房，钢棚等违法建筑至今仍未拆除。何祥尔在2017年4月23日东溪村村级选举之前，就被举报有违法建筑及其它不当行为，但被告工作人员不作为，让何祥尔参加选举且就职东溪村村主任一职至今。针对以上事实，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条、第五条、第十条、第三十六条，《国家公务员法》第十一条、第五十三条、第五十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第六十一条、第六十二条规定，原告认为被告、第三人应当履行法定职责，依法取消何祥尔的2017年�溪村主任竞选资格，并责令何祥尔依照“赵家镇村干部竞职承诺书”、村干部四不公开承诺书履行法定职责。故诉至法院，请求：1.依法判令被告履行法定职责，依法监督、管理东溪村村民委员会2017年村级选举工作；2.判令被告、第三人向原告公开赔礼道歉；3.判令被告和第三人共同支付原告各项经济损失和精神损失1元；4.判令本案诉讼费由被告和第三人共同支付。
一审法院审理认为，公民、法人或者其他组织提起履职之诉前，应当向有管辖权的行政机关提出履职申请，且申请的事项具有实体法的请求权基础，行政机关拒绝答复或者逾期不予答复的行为侵害申请人的自身合法权益。本案中，原告诉求要求被告针对2017年赵家镇东溪村选举工作进行监督、管理，在起诉理由部分陈述为：取消村委会主任何祥尔的竞选资格，责令其履行竞选承诺。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。第十三条规定，年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。故，乡镇人民政府不具有直接取消竞选资格或者撤换村委会成员的职权。退一步讲，即使根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段当选村民委员会成员的，当选无效。对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权�破坏村民委员会选举的行为，村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报，由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理”的规定，乡镇人民政府具有处理举报不正当选举的调查处理职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，原告虽通过96××5电话举报，但根据原告诉状中的陈述及被告出具的信访事项意见书可知举报内容均为何祥尔违法建筑事宜，并未涉及监督选举问题,原告也未举证证明举报内容。原告主张其于2017年7月13日向被告举报，该举报内容为以何祥尔存在违法建筑，要求被告对何祥尔停职审查。被告经庭后确认并未收到该申请，原告也并未举证证明其向被告送了�份举报，故不能认定为原告向被告提出了履职申请。综上，原告的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第三项规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告的起诉。
韩燕延提起上诉称：1.一审法院未依法调查核实，贸然否定上诉人的举报事实。上诉人一审庭审后向赵家镇部分党委委员及相关工作人员确认，他们均承认收到过落款日期为2017年7月13日的《关于何祥尔多次违章建筑的举报》。上诉人及部分村民还向诸暨市96××5、绍兴市12345、浙江省省长信箱举报何祥尔的违建行为，要求对其停职审查，均有记录可查。依照行政诉讼法第三十七条、第三十八条等规定，被上诉人有举证权、上诉人有不举证权。2.何祥尔未经规划许可、违章建筑的事实，在被上诉人的四次回复中已经确认。何祥尔的行为违反了《赵家镇2015年度村主职干部考核办法》（赵委〔2015〕28号）规定。3.根据村民委员会组织法第一条、第五条、第三十六条，东溪村村规民约第十条第二款第1、2、4、6项等规定，被上诉人、原审第三人都有监督管理职责。4.上诉人及部分村民在2017年4月23日选举前后，曾向镇长口头反映，也曾打电话给何祥尔，认为何祥尔不适合担任村主任，存在贿选情形、工作态度简单粗暴，没有按照履职承诺来履职等问题。5.一审法院在开庭审理中未保障上诉人发言、举证、提问权。综上，请求二审法院撤销一审裁定，发回重审或改判。
诸暨市赵家镇人民政府未向本院提交书面答辩意见，庭询时辩称：1.答辩人仅收到上诉人的四次举报，举报的内容均为何祥尔�章建筑，并已对何祥尔、供销社进行了调查，涉案房屋是何祥尔向供销社租赁而来，上诉人所称违章建筑在何祥尔租赁前已存在，何祥尔也配合进行了拆除，上述情况均以信访答复形式向上诉人进行了告知。答辩人未曾收到上诉人所称落款日期为2017年7月13日的《关于何祥尔多次违章建筑的举报》，也未曾收到上级或相关部门转送要求处理的材料。2.上诉人所称《赵家镇2015年度村主职干部考核办法》（赵委〔2015〕28号）系赵家镇党委下发的考核文件，并非2017年村级选举文件。3.针对上诉人一审开庭时提出的，要求答辩人履行处理其举报不正当选举职责的问题，答辩人庭后向东溪村进行了了解，并将上诉人的相关反映进行了转达。但村民委员会主任和副主任只能由村民直接选举产生，何祥尔能否担当村主任也应由村民代表大会和村民投票决定。综上，一审裁定认定事�清楚，适用法律正确，请求予以维持。
诸暨市赵家镇东溪村村民委员会未向本院提交书面陈述意见，也未参加二审庭询。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”本案上诉人韩燕延起诉请求判令被上诉人诸暨市赵家镇人民政府“履行法定职责，依法监督、管理东溪村村民委员会2017年村级选举工作”，依法应当提供其曾向被告提出相应申请的证据。然经审查，上诉人所提交的赵信访答字[2017]4、12、16、24信访事项意见书反映的均为其举报何祥尔违章搭建的情况，不能证明其已就本案争议事项向被上诉人提出过申请。上诉人虽主张其于2017�7月13日向被上诉人提交了《关于何祥尔多次违章建筑的举报》，但未举证证明送达情况，被上诉人也明确否认曾收到该材料。故上诉人有关其已向被上诉人提出履职申请的主张，本院难以支持。一审法院裁定驳回上诉人的起诉，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审判长 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
审判员 范卓娅
二〇一八年六月二十一日
书记�陈梦娜