重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00253号
上诉人（原审被告）：重庆龙辉建设有限公司，住所地：重庆市长寿区。
法定代表人：陈康，该公司总经理。
委托代理人：刘波，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田文正，男，汉族，1977年7月27日生，住四川省武胜县。
委托代理人：邓宗瑜，重庆汇润律师事务所律师。
原审第三人：曹忠宪，男，汉族，1963年5月2日生，住浙江省东阳市。
上诉人重庆龙辉建设有限公司（以下简称龙辉公司）与被上诉人田文正、原审第三人曹忠宪租赁合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年5月14日作出（2014）酉法民初字第00023号民事判决。龙辉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人龙辉公司的委托代理人刘波，被上诉人田文正及其委托代理人邓宗瑜到庭参加了本案诉讼，原审第三人曹忠宪经本院传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院一审查明：龙辉公司于2010年4月30日与酉阳县城市建设资产经营有限责任公司（以下简称酉阳城建）签订协议书，承包酉阳龚滩古镇艺术广场工程，同年12月1日曹忠宪以龙辉公司名义与田文正经营的酉阳县酉好租赁站签订《建筑机具材料租赁合同》，租赁钢管、扣件、顶托等物资。合同约定：钢管日／米0.011元、扣件日／个0.009元、顶托日／个0.06元；租金每月结付一次；租赁不含发票税，租赁物资赔偿不能超过5%。合同还对租赁物的维修保养、赔偿标准、租用和退还时的运输、物资收退人员、转租、违约责任及交货地点等方面进行了约定，未约定租赁期限。合同订立后，龙辉公司交押金1万元。同年12月2日至2011年3月7日龙辉公司先后4次在田文正处领取钢管13383.7米、扣件7793个。2012年3月5日，龙辉公司归还田文正钢管2280米、扣件959个。2012年9月26日田文正与曹忠宪结算至同月30日的租金为132906.45元，并在结算清单上面约定如果在2012年12月1日前没有还清租赁物，就要从2012年10月1日算租金。同年11月20日，龙辉公司支付田文正租金8万元，尚欠52906.45元，田文正代开发票支付6062元。此后龙辉公司没有退还田文正其余租赁物钢管11103.7米、扣件6834个，至2013年11月30日又产生租金78049元。田文正多次向龙辉公司催要租金及租赁物未得，因此提起诉讼。在一审过程中，因曹忠宪没有到庭，未能调解。又查明，龙辉公司承包酉阳龚滩古镇艺术广场工程后，于同年8月设立了“龙辉公司酉阳龚滩古镇艺术广场（拓展区）工程项目部”，并任命了项目经理等相关工作人员。
田文正一审诉称：2010年龙辉公司承包酉阳龚滩古镇艺术广场工程，曹忠宪在龙辉公司处分包部分工程。同年12月1日龙辉公司与田文正签订《建筑机具材料租赁合同》，向田文正租赁钢管、扣件等用于其承接的龚滩古镇艺术广场工程，合同约定：钢管日／米0.011元、扣件日／套0.009元；租金每月结付一次；未返还租赁物按实际产生的时间计算租金。合同订立后，龙辉公司在田文正处领取钢管13383.7米、扣件7793个。截止2012年9月30日，龙辉公司除支付部分租金外尚欠田文正租金58968元（包括代开发票6062元），此后龙辉公司退回田文正钢管2280米、扣件959个，尚欠钢管11103.7米、扣件6834套，至2013年11月30日产生租金78049元，两阶段合计尚欠田文正租金137017元，减去押金1万元，龙辉公司尚欠127017元。田文正多次向龙辉公司催要租金及租赁物，龙辉公司均不予理睬，诉请人民法院依法判令：1.解除田文正、龙辉公司签订的租赁合同，由龙辉公司支付田文正租金及代开发票税费合计127017元；2.由龙辉公司返还（或赔偿）田文正租赁物钢管11103.7米、扣件6834个；3.由龙辉公司支付违约金1万元并支付租金利息2万元；4.由龙辉公司负担诉讼费。
龙辉公司一审辩称：龙辉公司未与田文正签订租赁合同，案涉《建筑机具材料租赁合同》上的印章不是龙辉公司所设该项工程项目部的印章，故龙辉公司不是本案适格主体。田文正与曹忠宪签订的合同，应当由曹忠宪承担相应责任，不应牵涉其他法人或个人，请求人民法院驳回田文正对龙辉公司的诉讼请求。
曹忠宪一审未作陈述。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，龙辉公司于2010年4月30日与酉阳城建签订协议书，承包酉阳龚滩古镇艺术广场工程后，同年12月1日曹忠宪以龙辉公司名义与田文正经营的酉阳县酉好租赁站签订《建筑机具材料租赁合同》情况属实。虽然龙辉公司在同年8月设立的“龙辉公司酉阳龚滩古镇艺术广场（拓展区）工程项目部”、任命项目经理等相关工作人员时，曹忠宪并不是龙辉公司该项目部的工作人员，但租赁合同是以龙辉公司的名义签订、并加盖了“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”印章后再交给田文正，田文正基于信任该印章，才将合同中约定的租赁物钢管13383.7米、扣件7793个交给曹忠宪运至龙辉公司承包的酉阳龚滩古镇艺术广场工程工地。从印章可以证明龙辉公司应是设立有两个项目部，现龙辉公司辩称合同上的印章不是公司所设前项工程项目部的印章，但所举示的证据不足以证明后项目部不存在；对曹忠宪如何加盖该印章的情况未能作出明确说明，租赁合同中“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”印章在无证据证明其不存在之前，该印章应属合法有效的印章。曹忠宪不是龙辉公司设立的“龙辉公司酉阳龚滩古镇艺术广场（拓展区）工程项目部”工作人员，但龙辉公司无充分证据证明签订租赁合同时其不是“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”的工作人员，故龙辉公司辩称理由均不成立，不予认定。租赁合同中“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”的印章上面虽雕刻有“签订合同无效”字样，因租赁事实已经发生，龙辉公司实际已经使用了田文正的租赁物；2012年9月26日田文正与曹忠宪结算后，虽未得到龙辉公司的确认，但龙辉公司在同年11月向田文正支付租金8万元的事实证明龙辉公司已认可租赁合同以及田文正与曹忠宪之间的结算结果。龙辉公司因疏于对堆放在其工地上的租赁物的管理，致使田文正不能如数回收上述租赁物，龙辉公司应承担赔偿责任。龙辉公司对租金金额和不能回收的租赁物的数量有异议，但未提供充分证据加以证明。故对田文正要求龙辉公司支付2012年10月1日至2013年11月30日之间的租金78049元，对不能归还的租赁物钢管11103.7米、扣件6834个由龙辉公司承担赔偿责任的请求，予以支持。田文正代开发票支付的6062元按照合同约定应由龙辉公司负担，龙辉公司所交押金1万元应予以抵扣。田文正要求龙辉公司支付违约金1万元在合同中有明确约定，予以认可。其要求支付租金利息2万元的请求因无约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百二十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、田文正、龙辉公司签订的《建筑机具材料租赁合同》予以解除；二、由龙辉公司支付田文正2013年11月30日前的租金120955.45元、代开发票税费6062元，合计127017.45元；三、由龙辉公司赔偿田文正钢管损失177659.20元（11103.7米×16元）、扣件损失41004元（6834个×6元），合计218663.20元。四、由龙辉公司支付田文正违约金1万元。五、上述款项限该判决生效后十日内支付。六、驳回田文正其他诉讼请求。案件受理费3520元，由龙辉公司负担。
龙辉公司不服该判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原判，改判为龙辉公司不承担支付责任，由田文正承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一审法院认可了2010年12月1日曹忠宪以龙辉公司名义与田文正经营的酉阳县酉好租赁站签订《建筑机具材料租赁合同》属实，认可了龙辉公司设立“酉阳龚滩古镇艺术广场（拓展区）工程项目部”的存在，但是仅从曹忠宪提供的租赁合同上加盖了“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”就认定龙辉公司设立了两个项目部，这种认定完全不符合逻辑，也不符合法律规定。龙辉公司只要否定了“停车场项目部”不存在并且没有刻制该项目部印章，就该由田文正举证证明其存在。由田文正证明龙辉公司设立了“停车场项目部”并且刻有“停车场项目部”印章，并且曹忠宪在当时的确代表龙辉公司在从事工作，这样才符合“谁主张谁举证”的证据规则要求。租赁合同上所加盖的印章有“签订合同无效”字样，无论该印章系谁刻制，均明示了该印章不能作为签订合同使用。租赁事实是发生在曹忠宪与田文正之间。龙辉公司支付8万元租赁费给田文正，但该8万元是应第三人的委托支付给田文正，不能凭此认定龙辉公司与田文正之间有租赁合同关系。
田文正答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回龙辉公司上诉，维持原判。理由如下：2010年4月30日，龙辉公司与酉阳城建签订协议书，承包酉阳龚滩古镇艺术广场工程。2010年12月1日龙辉公司的项目部（龙辉公司酉阳县生态停车场项目部）与田文正签订了《建筑机具材料租赁合同》，并以曹忠宪为龙辉公司的负责人签字。之后，田文正按约定提供了租赁物，但龙辉公司未及时结清租金和退还租赁物，引起诉讼。田文正已经履行了租赁物的出租义务，该租赁物实际用于了龙辉公司所承建的酉阳县龚滩古镇艺术广场工程，龙辉公司并支付了龙辉公司租金8万元，由此可以看出，是龙辉公司与田文正建立的租赁关系，龙辉公司已将租赁物用于自己的工程建设，就有支付租金的义务。龙辉公司所承建的酉阳县龚滩古镇艺术广场工程一直是曹忠宪在具体负责工程的所有事宜，曹忠宪履行的是职务行为，其法律后果应由龙辉公司承担。龙辉公司称曹忠宪履行的不是龙辉公司的职务行为，应由龙辉公司举证证实。虽然“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部”的印章上刻有“签订合同无效”字样，但因租赁事实已经发生，龙辉公司也实际使用了田文正的租赁物，因为合同已经履行，其公章是否刻有该字样对本案现阶段来说已无意义。综上，一审法院作出的（2014）酉法民初字第00023号民事判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回龙辉公司上诉，维持原判。
曹忠宪二审期间未作陈述。
龙辉公司在本案二审期间提交以下证据作为新的证据：1.酉阳县龚滩古镇艺术广场工程合同书及龚滩古镇艺术广场工程生态停车场补充协议，证明案涉工程的发包人是酉阳城建，总承包人是龙辉公司，该工程的名称是酉阳县龚滩古镇艺术广场拓展区工程，其中补充协议上错误表述为酉阳县龚滩古镇艺术广场工程生态停车场；2.工程项目施工分包合同，证明龙辉公司将部分劳务分包给重庆安瑞建筑劳务有限公司（以下简称安瑞公司），该合同上明确表明安瑞公司无权对外以龙辉公司的名义签订任何合同，也表明了不得另行刻制印章，钢管等应当属于安瑞公司租赁范围；3.印章一枚，该印章刻有“龙辉公司酉阳龚滩艺术广场（拓展区）工程项目部（签订合同无效）”，证明龙辉公司仅有此一枚所涉龚滩艺术广场项目印章，该印章是合法有效的，龙辉公司没有设立酉阳县生态停车场项目部，也未刻制该项目部的印章；4.函件报告，龙辉公司与酉阳城建往来文件，证明上面所盖印章与龙辉公司提交的印章相一致；5.来源于安瑞公司的委托书，记载了曹忠宪作为安瑞公司的代理人与龙辉公司进行相应的结算，有理由相信曹忠宪是安瑞公司的代理人，曹忠宪错误的认为设立的是生态停车场项目部，遂私自刻制了印章以龙辉公司名义签订合同；6.法人授权委托书，证明安瑞公司委托了曹忠宪的儿子曹亮与龙辉公司办理酉阳龚滩艺术广场项目相应的款项支付事宜；7.法人授权委托书，安瑞公司委托曹亮具体负责办理案涉工程的付款事宜，安瑞公司委托龙辉公司付款给陈春的金额132906.45元，正好是一审查明的2012年9月26日田文正与曹忠宪结算的金额，证明曹忠宪是代表安瑞公司与田文正进行相应结算，龙辉公司支付给陈春的8万元正好能与该委托书相对应。田文正对龙辉公司提交的上述证据质证认为，对证据1，不持异议，但恰恰证明龙辉公司承建了田文正出租钢管所用的工程，也证明龙辉公司设立了停车场项目部；对于证据2，真实性不持异议，但不能达到龙辉公司的证明目的；对于证据3，一审未出示，不是新证据，不予质证；对于证据4、5、6、7，对真实性不持异议，但无关联性。本院对龙辉公司提交的上述证据，经审查认为，真实合法，且与本案有关联性，能够证明本案基本事实，本院均予采纳。
田文正、曹忠宪在本案二审期间均未向本院提交新的证据。
本院二审查明以下事实：1.2010年12月1日曹忠宪以龙辉公司名义与酉阳县酉好租赁站签订《建筑机具材料租赁合同》，该合同上加盖了内容为“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部（签订合同无效）”印章。合同签订后，曹忠宪向田文正缴纳了1万元押金。田文正随后交付租赁物给曹忠宪。2012年9月26日，田文正的合伙人陈春与曹忠宪的儿子曹亮就租金进行了相应结算。2.田文正为个体工商户经营者，为经营所起的字号“酉阳县酉好租赁站”未在工商营业执照上登记。3.龙辉公司对曹忠宪以其名义与酉阳县酉好租赁站签订《建筑机具材料租赁合同》的行为未予追认。4.酉阳县龚滩古镇艺术广场生态停车场工程为酉阳县龚滩古镇艺术广场拓展工程。龙辉公司与安瑞公司签订工程项目施工分包合同，将其承包的酉阳县龚滩古镇艺术广场（拓展区）生态停车场工程劳务分包给安瑞公司。安瑞公司于2012年9月27日出具委托书，委托曹忠宪负责与龙辉公司办理酉阳县龚滩古镇艺术广场（拓展区）生态停车场工程决算事宜。2012年10月29日，安瑞公司分别两次出具法人授权委托书，委托曹亮负责与龙辉公司办理酉阳县龚滩古镇艺术广场项目相关事宜，并委托龙辉公司直接支付钢管租金132906.45元给陈春。龙辉公司于2012年12月11日、12日分两次通过电子银行转账方式共支付给陈春8万元，田文正认可其已收到龙辉公司支付的钢管租金8万元。
本院认为本案的争议焦点有以下两个：1.曹忠宪以龙辉公司名义签订租赁合同是否构成表见代理。2.田文正与龙辉公司之间是否成立事实上租赁合同关系。本院对上述焦点逐一评述如下：
一、曹忠宪以龙辉公司名义签订租赁合同是否构成表见代理。案涉《建筑机具材料租赁合同》中载明租用方是龙辉公司，该合同并加盖刻制内容为“龙辉公司酉阳县生态停车场项目部（签订合同无效）”的印章。本院认为，在所加盖的印章上刻制有“签订合同无效”内容的情况下，田文正应当负有必要的注意义务，即应当严格审查曹忠宪签订租赁合同是否取得了龙辉公司的授权；曹忠宪是否是龙辉公司的工作人员，签订租赁合同是否属其职权范围；所加盖的印章，龙辉公司是否曾对外使用等。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，在田文正未举证证明其在签订租赁合同的当时尽到上述合理注意义务的情况下，田文正不具有善意且有过失，故，本院认定曹忠宪以龙辉公司名义签订租赁合同的行为不构成表见代理，龙辉公司不承担由此产生的法律后果。
二、田文正与龙辉公司之间是否成立事实上租赁合同关系。
田文正认为其将租赁物交付给曹忠宪，并实际用于酉阳县龚滩古镇艺术广场工程，且龙辉公司实际已支付租金8万元，由此应当认定由龙辉公司履行租赁合同承租方的支付租金义务。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，在前述已认定表见代理不成立的情况下，则田文正应当举证证明其履行了交付租赁物的义务，并由龙辉公司所接受，双方才能够形成事实上租赁合同关系。由于田文正不能举证证明，且龙辉公司举证证明其已将承包的酉阳县龚滩古镇艺术广场（拓展区）生态停车场工程的劳务分包给安瑞公司；曹忠宪、曹亮是安瑞公司的代理人；龙辉公司支付田文正租金是受安瑞公司的委托等事实。故，本院认定龙辉公司并未租赁案涉钢管等租赁物，田文正与龙辉公司之间租赁合同关系不成立。
综上，上诉人龙辉公司上诉的事实和理由成立，本院予以支持。由于本院二审查明新的事实，导致一审判决应当改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条、四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的（2014）酉法民初字第00023号民事判决；
二、驳回田文正的全部诉讼请求。
一审案件受理费3520元、公告费520元，由田文正负担；二审案件受理费6625元、公告费600元，由重庆龙辉建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王军峰
代理审判员 徐婷婷
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 谭昕怡