山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终294号
上诉人（原审原告）莱西市建筑总公司。
法定代表人孙涌，董事长。
委托代理人仇晓忠，山东万利律师事务所律师。
委托代理人谭书哲，山东万利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莱西市人力资源和社会保障局。
法定代表人唐惟庆，局长。
委托代理人童之浩，该局工伤认定科工作人员。
委托代理人李剑华，山东瀚生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莱西市人民政府。
法定代表人纪家栋，市长。
委托代理人王化全，莱西市人民政府办公室法制办公室工作人员。
原审第三人李言新。
委托代理人孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
上诉人莱西市建筑总公司因诉被上诉人莱西市人力资源和社会保障局、莱西市人民政府、原审第三人李言新工伤行政确认一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西行初字第44号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人谭书哲，被上诉人莱西市人力资源和社会保障局之委托代理人童之浩、李剑华，被上诉人莱西市人民政府之委托代理人王化全，原审第三人之委托代理人孙福梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第三人李言新系莱西市建筑总公司职工。事故发生时在原告的李沧区金水路李家上流社区工地工作。2013年11月10日5时45分许，李言新在上班途中，因到工地对面的马路小吃摊取遗落的安全帽时发生交通事故，承担次要责任。经中国人民解放军四零一医院诊断为硬膜外血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、动眼神经损伤、头面部软组织挫伤、腹腔外伤、骨盆骨折、腰椎横突骨折。2014年9月10日，第三人李言新向被告莱西市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，要求对其于2013年11月10日发生交通事故所受的事故伤害认定为工伤。同日，被告受理了第三人的工伤申请，并向原告依法送达了限期举证通知书，要求原告限期举证。2014年10月10日，原告提交关于不予认定李言新工伤的说明一份，称：李言新，现为我公司第六项目部职工。该于2013年11月10号凌晨5：00在工地居住地到马路对面上厕所，由金水路北侧向南徒步接近绿化带附近被车辆撞倒，导致头部受伤。经我公司调查，该职工不在工作时间、工作地点受伤，我公司不承认其为工伤。2014年11月4日，因当事人提供新证据需要继续调查取证，被告中止工伤认定。该工伤认定中止通知书未送达原告。2014年12月12日、2015年3月10日，被告对第三人李言新进行了调查，2015年10月10日，被告工作人员吕中华通过电话与证人褚某进行电话交谈，并形成通话录音记录。2015年4月24日，被告莱西市人力资源和社会保障局作出青莱人社伤认决字【2014】第LX000598号《认定工伤决定书》，认定第三人李言新所受之伤为工伤。原告不服该决定，向莱西市人民政府提出行政复议。2015年7月18日，被告莱西市人民政府作出西政复决字【2015】26号行政复议决定书，维持了被告莱西市人力资源和社会保障局作出的行政行为。原告不服，诉至法院，要求撤销被告莱西市人力资源和社会保障局作出的青莱人社伤认决字【2015】第LX000598号《认定工伤决定书》，责令被告作出李言新的受伤不属于工伤的认定决定。
原审法院认为，被告莱西市人力资源和社会保障局作为本市劳动和社会保障行政部门，主管本市行政区域内的企业职工工伤保险工作，在接到工伤申请后，依法作出是否工伤的认定是被告的法定职责。被告莱西市人力资源和社会保障局作出的青莱人社伤认决字【2014】第LX000598号认定工伤决定，涉及原告的合法权益，原告在收到该认定决定书，经行政复议后，在法定期限内提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。被告莱西市人力资源和社会保障局在收到第三人工伤认定申请后，经立案受理、调查取证、向用人单位发出工伤认定举证通知书后，在法定期限内作出青莱人社伤认决字【2014】第LX000598号认定工伤决定，告知了当事人行政复议和诉讼权利，并依法进行了送达，行政程序合法。本案焦点问题是：第三人李言新在被告公司工地宿舍居住，是否存在上下班途中的问题以及第三人李言新发生交通事故的时间是否是上班途中的合理时间。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，“在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，应认定为上下班途中”。从庭审质证情况看，第三人李言新是在被告在李沧区金水路李家上流社区工地工作，上班的时间为6时30分，其5时45分到公司安排的宿舍的马路对面小吃摊取遗落的安全帽的行为，属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条（三）项“从事属于日常工作生活所需要的活动”。被告认定第三人李言新发生的交通事故是在上班途中符合上述规定。因此，被告依据《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，认定第三人李言新所受之伤为工伤认定事实清楚、适用法律正确。被告作出的工伤认定中止通知书未送达原告，程序上存在瑕疵，但该瑕疵不影响其作出的具体行政行为的正确性。被告莱西市人民政府作出的行政复议决定程序合法。原告主张第三人不是在下班途中发生事故的辩称理由，无事实及法律依据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告莱西市建筑总公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告莱西市建筑总公司负担。
上诉人莱西市建筑总公司不服，提出上诉称，1、被上诉人的工伤认定程序违法。被上诉人中止工伤认定程序未依法通知上诉人；并且被上诉人违反法定程序提交了一份不能确定对方当事人身份的录音作为法定证据证明案件事实，而不依据法定程序去查交通事故卷宗还原案件的真实事实，违反了法定的工伤认定程序，导致认定事实错误。2、根据法律规定，认定本案为工伤的要件之一为事故发生在上下班途中。本案中，上诉人为原审第三人提供宿舍居住，不存在上班途中；原审第三人的受伤时间为5时左右，事发时尚未天亮，而公司上班时间为7：30分。原审第三人因私外出发生交通事故，而非被上诉人认定的“因取遗落的安全帽时发生交通事故”。综上，原审第三人受伤不符合法律认定工伤的要求，不应认定工伤。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人莱西市人力资源和社会保障局辩称，1、2014年11月4日，因当事人提供证据需要继续调查取证，被上诉人中止工伤认定，该工伤认定决定中止虽未送达上诉人，但不影响该工伤认定的正确性。2、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定，“在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，应认定为上下班途中”。上诉人称原审第三人李言新在工地宿舍居住，不存在上班途中的主张无事实和法律依据。3、依据证人证言及一审的庭审质证来看可以确定原审第三人的上班时间为6点30分，而5点45分原审第三人到宿舍对面的小吃摊取遗落的安全帽，都属于日常工作生活所需，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的规定。4、青岛市公安局交通警察支队李沧大队道路交通事故认定书认定，事发时为5时45分，与原审第三人所称上班时间吻合，也在上诉人所提供的证人证言所称的6点30分的合理时间内。上诉人在举证期限内未提供有效证据予以证实其主张，原审第三人在事故中承担次要责任。依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应认定为工伤。综上，被上诉人作出认定工伤决定，事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人莱西市人民政府答辩称，1、答辩人依照《中华人民共和国行政复议法》二十三条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条和《山东省行政复议条例》第三十四条的规定依法作出行政复议决定，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
原审第三人述称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法维持一审判决。
关于原审法院审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
被上诉人莱西市人力资源和社会保障局一审时向法院提交的证据有：1、工伤认定申请表。2、李言新、褚某、梁立夫身份证复印件。3、授权委托书。4、第三人与原告的劳动合同。5、内资企业登记信息查询结果。6、青岛市公安局交通警察支队李沧大队道路交通事故认定书。7、中国人民解放军第四〇一医院住院病案。8、褚某和梁立夫的工伤事故证人证言。9、原告出具的关于不予认定李言新工伤的说明及王本田、张世尧证言。10、被告对第三人和梁立夫的调查笔录及与褚某的通话录音记录。11、出事地点地理位置图示。12、工伤认定申请受理通知书。13、工伤认定接收证据材料清单。14、工伤认定限期举证通知书。15、工伤认定中止通知书。16、认定工伤决定书。17、工伤认定申请受理通知书、工伤认定接受证据材料清单、工伤认定限期举证通知书、工伤认定中止通知书、认定工伤决定书送达回证。
被上诉人莱西市人民政府一审时向法院提交证据有：1、行政复议申请书及证据清单（复印件）。2、行政复议案件立案审批表、行政复议案件受理通知书及送达回证、提出答复通知书及送达回证（复印件）。3、行政复议决定延期通知书及送达回证（复印件）。4、行政复议决定书及送达回证。
上诉人及原审第三人一审时均未向法院提供证据。
上述证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中，各方当事人对证据的质证意见与一审时相同。
经审查，本院认为，第一，根据《工伤认定办法》第十七条的规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，上诉人虽对被上诉人提供的证据提出质疑，但未能提供有效证据予以反驳。被上诉人根据原审第三人提供的证据作出工伤认定决定并无不当。第二，根据《工伤认定办法》的规定，被上诉人中止工伤认定程序，应当告知上诉人而未告知，属程序违法。但因其最终的工伤认定结论已向上诉人依法送达，且上诉人也依法提出行政复议和行政诉讼，被上诉人该程序违法行为对上诉人的权益未产生实际影响，故属于程序轻微违法。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。被上诉人莱西市人民政府复议决定维持工伤认定决定不当，本院予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西行初字第44号行政判决；
二、撤销被上诉人莱西市人民政府作出的西政复决字【2015】26号行政复议决定；
三、确认被上诉人莱西市人力资源和社会保障局作出的青莱人社伤认决字【2014】第LX000598号认定工伤决定违法。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人莱西市人民政府、莱西市人力资源和社会保障局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
审 判 员 孙志刚
代理审判员 李玉兰
二〇一六年六月三日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩