湖北省汉江中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂96行终14号
上诉人（原审原告）肖木成，男，1965年5月5日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）仙桃市公安局，住所地：湖北省仙桃市仙桃大道中段42号。
法定代表人王海军，局长。
参加诉讼行政机关负责人吴志高，该局副政委。
委托诉讼代理人樊洪波，男，该局法制支队复议应诉科科长。
委托诉讼代理人邓佐，男，该局张沟派出所政治教导员。
原审第三人肖水成，男，1961年1月9日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
上诉人肖木成因治安行政处罚一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2018）鄂9004行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人肖木成，被上诉人仙桃市公安局的副政委吴志高、诉讼代理人樊洪波、邓佐，原审第三人肖水成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖木成向原审法院起诉请求：撤销仙桃市公安局仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定。
原审查明，2017年10月3日，肖水成（肖木成哥哥）驾车撞坏仙桃市张沟镇张场村一组村民陈某（男，1937年3月6日出生）的房屋。因未达成赔偿协议，陈某不让将肇事车拖走。2017年10月7日下午，肖水成、肖木成等人欲将肇事车拖走，陈某为阻止拖车，仰躺在肇事车前下部，用右手拉着轮毂。为了将肇事车拖走，肖水成、肖木成等人将陈某从肇事车下拖出，按在路边地上，肖水成控制陈某的双手，肖木成控制陈某的双腿。因陈某反抗，肖水成还按住陈某的头部。陈某于当天在仙桃市第一人民医院住院治疗。仙桃市公安局张沟派出所于2017年10月8日受理。2017年11月1日上午，肖木成到仙桃市公安局张沟派出所投案。仙桃市公安局于当天作出仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定，对肖木成行政拘留五日。肖木成于2017年11月1日至2017年11月6日被执行行政拘留。
原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。根据该规定，仙桃市公安局具有办理本行政区域内治安案件的法定职责。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，仙桃市公安局对侵犯他人人身权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。本案的争议焦点是仙桃市公安局于2017年11月1日作出的仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定是否合法。一、本案事实认定方面。陈某、肖木成、肖水成、杨世荣、陈志强的陈述及现场视频证明肖水成、肖木成等人一起将陈某从肇事车下拖出，按在路边地上，肖水成控制陈某的双手，肖木成控制陈某的双腿。陈某受伤住院治疗的事实有陈卫国的陈述、仙桃市第一人民医院诊断证明书证明。仙桃市公安局认定肖木成违法行为的证据确实、充分。关于肖木成述称其是旁观者，没有伤害陈某的故意。肖水成述称其和肖木成没有故意伤害陈某。因肖水成、肖木成明知自己的行为可能发生危害结果，并且放任了危害结果的发生，应认定肖水成、肖木成主观上存在伤害陈某的故意，故上述述称均不成立。二、本案程序方面。仙桃市公安局依法进行了受案登记、调查取证、告知权利义务、听取当事人陈述和申辩、制作行政处罚决定书等程序。仙桃市公安局作出仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定的程序合法。三、本案适用法律方面。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。案发时，陈某已年满80周岁。肖水成、肖木成伤害陈某，致陈某在仙桃市第一人民医院住院治疗，肖木成的违法行为应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项进行处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项的规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚。因肖木成于2017年11月1日上午到仙桃市公安局张沟派出所投案，仙桃市公安局对肖木成减轻处罚符合法律规定。仙桃市公安局决定对肖木成行政拘留五日，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定的拘留幅度，但未依照该条规定并处罚款，属于适用法律错误。综上，仙桃市公安局作出的仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定证据确凿，符合法定程序，但适用法律错误。仙桃市公安局仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定虽然违法，但不具有可撤销内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告仙桃市公安局于2017年11月1日作出的仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由仙桃市公安局负担。
肖木成不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：（一）行政处罚决定认定肖木成、肖水成将陈某按倒在地，致使陈某受伤住院，完全与事实不符，陈某是自行倒地后爬入车下的，肖木成提供的光盘完全能证明这一点。（二）原审判决认定肖木成、肖水成明知自己的行为可能发生危害结果，并放任了危害结果的发生，主观上存在伤害陈某的故意，是错误的。1.肖水成在有管辖权的仙桃市公安局张沟交警中队的同意下去拖肇事车正当合法，不能因为陈某超过了70岁就有阻拦他人正当合法的行为。2.肖木成、肖水成的目的是拖车，将陈某从车下拉出只是为了拖车的顺利进行，不存在主观上伤害陈某的故意。（三）原审采信陈某受伤的证据没有进行充分的举证、质证，不能仅凭一张医院的诊断书复印件就作出认定；即便诊断书是真的，是否达到治安管理处罚法上的“伤害”，应予以阐明。
仙桃市公安局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原审判决。事实和理由：肖水成、肖木成将陈某从肇事车下拖出，按在路边地上时，致使陈某头部外伤、软组织损伤、胸部损伤、肋骨骨折。肖木成于2017年11月1日上午到仙桃市公安局张沟派出所投案。仙桃市公安局根据上述事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项、第四十三条第二款第二项之规定，作出的对肖木成行政拘留五日的处罚。
肖水成同意肖木成的上诉意见。
当事人原审提交的证据均随案移送。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚；第四十三条第二款第二项规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。本案中，为了将肇事车拖走，肖水成、肖木成等人将陈某从肇事车下拖出，按在路边地上，肖水成控制陈某的双手，肖木成控制陈某的双腿；因陈某反抗，肖水成还按住陈某的头部。陈某于当天在仙桃市第一人民医院住院治疗。其后，肖木成到仙桃市公安局张沟派出所投案。虽然肖水成、肖木成的目的是为了控制陈某，以便拖走肇事车辆，但客观上造成已满八十周岁的陈某受伤住院的后果。肖木成的行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定的故意伤害六十周岁以上人的情形；肖木成主动投案，符合该法第十九条第四项规定的情形。仙桃市公安局根据上述事实，依法行使职权，以构成故意伤害为由给予肖木成行政拘留五日的减轻处罚，认定事实清楚，程序合法，但在行使行政处罚裁量权时未严格按照公安部《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》“关于减轻处罚的适用问题”对于法定处罚“规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留”的规定执行。对于原审法院确认仙公（张）行罚决字〔2017〕8725号行政处罚决定违法的判决，仙桃市公安局表示认同，本院亦不持异议。肖木成的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖木成负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖淑云
审判员 魏天红
审判员 张 伟
二〇一八年七月二十五日
书记员 程思琴