山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6764号
上诉人（原审被告）：宋玉梅，女，1952年6月8日出生，汉族，济南市总工会退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：蒲慧，山东辰静律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左琦，女，1986年7月27日出生，汉族，济南国际旅行卫生保健中心职工，住济南市。
委托诉讼代理人：赵延峰，男，1975年11月19日出生，汉族，济南历下鲁林法律服务所法律工作者。
原审被告：侯传兰，女，1965年3月15日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告：侯宗香，女，1965年8月17日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人宋玉梅因与被上诉人左琦及原审被告侯传兰、侯宗香健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋玉梅上诉请求：一、撤销一审判决，驳回左琦对宋玉梅的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由左琦承担。事实与理由：一、通过一审当庭演示蒸汽桑拿浴箱的工作原理可以得出，月子汗蒸服务根本不可能烫伤左琦，且从未有过月子发汗致人受伤的先例，其所诉的侵权事实不存在。二、济南妈妈咪呀家庭服务有限公司（以下简称妈妈咪呀公司）与侯传兰之间的关系为中介制，一审法院认为侯传兰的行为属于职务行为属于认定事实有误。侯传兰不是妈妈咪呀公司的职工，不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险，不发放固定工资，妈妈咪呀公司不是侯传兰的用人单位。三、妈妈咪呀公司已经于2016年5月25日注销，一审法院判决宋玉梅承担连带赔偿责任没有法律依据。妈妈咪呀公司注册时，宋玉梅实际出资１.５万元,左琦没有证据证实宋玉梅有虚假或抽逃资金的情形。即便侯传兰对左琦的烫伤负有责任，其赔偿数额也应当限定在0.44万元内。四、左琦对烫伤的损害后果也有一定的过错，应当承担一定的责任。五、左琦烫伤的期间与其休产假的期间重合，其不可能因为烫伤再另行聘请护工，一审法院判决宋玉梅承担护理费没有法律依据。
左琦对宋玉梅的上诉请求答辩称,一、2014年12月30日下午，侯宗香、宋玉梅作为妈妈咪呀公司的股东委派发汗月嫂侯传兰携带该公司提供的汗蒸箱到左琦家中为其提供月子发汗服务，左琦因汗蒸烫伤，一审法院认定侯传兰系职务行为，完全符合法律的相关规定。二、侯传兰确为左琦提供了汗蒸发汗服务，左琦因汗蒸烫伤的损害后果存在。一审中，左琦提供的证据可以证实，侯传兰、侯宗香已为左琦垫付361元的治疗费，侯传兰、侯宗香、宋玉梅无异议的谈话录音等均证实汗蒸发汗行为与损害后果之间的因果关系，不能证实侯传兰在汗蒸操作过程中尽到了谨慎的注意义务。三、宋玉梅、侯宗香作为妈妈咪呀公司的股东，公司被注销，其清算报告约定，股东应当对左琦的损失各承担50%的赔偿责任，符合法律规定。四、左琦在接受发汗服务前从未诊断过有脊髓炎的存在。烟富司鉴[2016]临鉴字第904号鉴定意见书中说明烫伤与脊髓炎之间有16%-44%的参与度，说明烫伤加重了脊髓炎病情。五、一审法院支持的护理费是在鉴定报告范围内的裁决，依据鉴定报告以及烫伤部位对生活带来的不便，应当获得护理费。
侯传兰述称,对一审判决有一点意见，首先对一审判决其不承担责任没有异议，其是属于职务行为，汗蒸箱已经实施两年多了，不可能导致烫伤。
侯宗香陈述同宋玉梅上诉意见。
左琦向一审法院起诉请求：1、判令侯传兰、侯宗香、宋玉梅赔偿医疗费67145.56元、误工费11840元、护理费5400元、交通费389.70元、营养费2000元、鉴定费4700元。2、诉讼费由侯传兰、侯宗香、宋玉梅承担。
一审法院认定事实：侯传兰原系妈妈咪呀公司的月嫂。2014年10月30日下午，妈妈咪呀公司委派侯传兰携带该公司提供的汗蒸箱到左琦家中为左琦提供月子发汗服务。服务结束后，左琦向侯传兰支付服务费480元。同日，左琦因汗蒸烫伤臀部3小时到济南市中心医院门诊就诊，诊断为臀部烫伤。此后，左琦又先后到山东大学齐鲁医院、济南市中心医院、武警山东省总队医院门诊就诊。2015年1月4日至1月14日，左琦在山东大学齐鲁医院住院治疗，入院诊断为：1、脊髓病变；2、身体部位二度烧伤。2015年2月2日至2月13日，左琦第二次在山东大学齐鲁医院住院治疗，入院诊断为：1、热烧伤（臀部）；2、脊髓病变。2015年3月3日至4月1日，左琦再次在山东大学齐鲁医院住院治疗，入院诊断为：1、热烧伤（臀部）；2、脊髓病变。
妈妈咪呀公司成立于2013年9月27日，经营范围为家庭服务，注册资本为3万元，股东为侯宗香、宋玉梅，两人的出资额均为1.5万元。妈妈咪呀公司于2016年5月25日办理注销登记手续，工商登记材料中注销备注说明一栏载明：因经营不善，经股东会决议解散。在该公司的清算报告中载明：公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。侯宗香、宋玉梅在该清算报告上作为股东签字。关于左琦如何与侯宗香联系的做月子发汗一事，左琦陈述其是打电话咨询的妈妈咪呀公司，其朋友也帮其咨询过；侯宗香陈述当时是妈妈咪呀公司的另一个月嫂张希仙提供信息说左琦家需要发汗服务，侯宗香就通过该公司的一个工作人员向侯传兰发送的手机短信。关于所收取的480元服务费的分配，侯传兰陈述每次收取的服务费由其和公司对半分，但因该发汗的活是由张希仙提供的信息，需要从每次的480元服务费中提取50元作为给张希仙的信息费，另因为侯传兰同时在别人家做月嫂，到左琦家做发汗时需要妈妈咪呀公司找他人替左琦半天月嫂的班，所以妈妈咪呀公司在给侯传兰的报酬中再扣除50元替班费（替班的张相玲听说出事后又将该50元退回妈妈咪呀公司），剩余的380元中，侯传兰拿180元，妈妈咪呀公司拿200元。侯宗香、宋玉梅对侯传兰的陈述无异议。
本案审理中，根据左琦的申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对左琦的伤残等级、误工时间、护理时间和人数、后续治疗费进行鉴定。该中心于2015年8月31日作出烟富司鉴[2015]临鉴字第572号鉴定意见书，鉴定意见为：1、左琦右臀部损伤达不到伤残评定标准。2、左琦伤后误工时间为4个月。3、左琦伤后需1人护理2个月。4、左琦后续治疗费建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。左琦为此垫付鉴定费2700元。后因侯宗香对左琦医疗费支出的合理性提出异议，根据左琦的申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对左琦在2014年12月30日外伤性损害（烫伤）与脊髓炎是否存在因果关系及该外伤导致或加重脊髓炎的参与度比例进行鉴定；对左琦医疗费中用于治疗外伤性损害（烫伤）的金额及用于治疗脊髓炎的金额进行区分。该中心于2016年12月12日作出烟富司鉴[2016]临鉴字第904号鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据现有的送鉴材料分析认为：左琦2014年12月30日外伤性损害（烫伤）与脊髓炎之间存在间接因果关系（加重因素）。从法医学立场分析评定为次要作用，参与度拟为16%－44%，是否妥当供法庭审理裁定参考。2、根据现有的送鉴材料，分析认为：左琦2015年1月4日至2015年1月14日在山东大学齐鲁医院住院期间72.08元是用于治疗烫伤之外，其余医疗费用11123元是用于治疗脊髓炎的费用；2015年2月2日至2015年2月13日，左琦在山东大学齐鲁医院住院期间，20.00元是用于诊治脊髓炎之外，其余医疗费用16747.15元是用于治疗烫伤的费用；2015年3月3日至2015年4月1日，左琦在山东大学齐鲁医院住院期间2855.60元是用于诊治脊髓炎之外，其余医疗费用15352.73元是用于治疗烫伤的费用；左琦在济南市中心医院门诊医疗费用465.00元是用于治疗烫伤的费用；左琦在山东大学齐鲁医院门诊医疗费用691.70元系治疗脊髓炎之外，其余医疗费用28044.9元是用于治疗烫伤的费用。左琦为该项鉴定垫付鉴定费2000元。该鉴定意见书所载明的医疗费中，2014年10月30日，左琦在济南市中心医院所支出的门诊医疗费361元是由侯传兰、侯宗香共同支付，其余费用均是由左琦支付。
双方对下列事实存在争议，一审法院结合当事人的举证、质证以及审查情况予以认定：
一、左琦臀部的烫伤是否是侯传兰在汗蒸时操作不当所导致。
左琦主张其臀部的烫伤是侯传兰在汗蒸时操作不当所导致，为此提交下列证据：1、录音光盘一张。载有左琦丈夫孙震、哥哥陈军与侯宗香、宋玉梅的谈话录音，在谈话中侯宗香对妈妈咪呀公司其他工作人员称孙震是那个把人家屁股烫伤了的她对象。2、证人裴耀辉、李猛的证言。证人裴耀辉出庭陈述2014年12月底，左琦发完汗后给其发了一个消息，告诉证人左琦烫伤了，并给证人发了图片。当天晚上7点多，证人来到左琦家中，看到左琦烫伤的很严重，证人在左琦家中等了10多分钟侯传兰和侯宗香就来到左琦家，看到左琦的伤后说确实烫的很严重，说了很多对不起，说要负责到底。后来证人裴耀辉就和其丈夫李猛开车把左琦及其丈夫送到千佛山医院，但该院急诊没法看烫伤，后来又去的中心医院，在中心医院清理完伤口又拿了一些药，之后就把左琦和其丈夫送回了家，当时侯传兰和侯宗香也跟着去了这两家医院，在中心医院做伤口清理和拿药是侯宗香拿的钱。证人李猛出庭陈述，2014年12月份，左琦给证人的妻子裴耀辉打电话，李猛开车带着裴耀辉在当天晚上7点钟左右去的左琦家，当时左琦在床上，李猛不方便进去看，过了一会儿侯传兰、侯宗香就到了左琦家，说看看左琦伤到什么程度，去医院看一下，并表示愿意积极配合左琦到医院治伤。之后李猛就开车带着裴耀辉、左琦及左琦丈夫去了千佛山医院，但该院没有烫伤科，后来又去了中心医院，侯传兰、侯宗香也跟着去了，看完病后李猛又开车将左琦和左琦丈夫送回了家。侯传兰质证认为上述谈话录音只是左琦去妈妈咪呀公司找侯宗香、宗玉梅时的谈话，不能证明左琦的烫伤是侯传兰在发汗过程中操作失误造成的，谈话人员并没有参与对左琦的发汗过程，根本不知道侯传兰是否存在操作失误；两位证人的证言只能证明证人听到左琦受伤，不能证明侯传兰操作失误造成左琦受伤。侯宗香、宋玉梅质证认为谈话录音中侯传兰没有认可侵权事实，只是称知道有这么个事；侯传兰在事发后到左琦家中只是在有可能存在责任的情况下先行为左琦做应急处理及帮忙，当时并没有对事故责任作出明确判断。侯传兰为证明左琦在使用汗蒸箱过程中不可能被烫伤，更不可能只烫伤臀部的一部分，向法院提交一份蒸汽桑拿浴箱使用说明书及网上下载的相关书面资料并现场演示该浴箱的工作状态。左琦质证认为侯传兰提交的上述证据与本案无关，不能证明侯传兰的证明目的。
一审法院审查认为，因侯传兰对左琦提交的谈话录音及证人裴耀辉、李猛证言的真实性无异议，故一审法院对上述证据予以采信。侯传兰提交的使用说明书及网上下载的资料并不能证明其在汗蒸操作过程中尽到了谨慎注意义务。根据证人证言可知侯传兰、侯宗香在事发当晚曾到左琦家中道歉，在谈话录音中侯宗香陈述左琦丈夫的身份是“把人家屁股烫伤了的对象”，结合事发当天济南市中心医院门诊病历中所记载的左琦因汗蒸烫伤臀部3小时到该院就诊，一审法院认为因侯传兰在汗蒸过程中操作不当而烫伤左琦的可能性较大。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院认定左琦臀部的烫伤是因侯传兰在为左琦进行汗蒸时操作不当所导致。
二、左琦所主张的各项费用
1、医疗费
左琦主张医疗费67145.56元，为此提交住院医疗费单据2张、住院费用清单3张、门诊医疗费单据34张、门诊病历和住院病案各3份、烟富司鉴[2016]临鉴字第904号鉴定意见书1份。侯传兰对证据本身无异议，但认为鉴定意见书中没有说明是烫伤加重了脊髓炎还是脊髓炎加重了烫伤，左琦患脊髓炎在先，可推断是脊髓炎加重了烫伤，即使侯传兰有过错，也只应对左琦没有加重部分烫伤的治疗费用（占56%）进行赔偿。宋玉梅的质证意见同侯传兰，另认为即使是烫伤加重了脊髓炎，也应根据烫伤的参与度幅度范围合理确定赔偿金额。侯宗香的质证意见同宋玉梅。
一审法院审查认为，因双方对烟富司鉴[2016]临鉴字第904号鉴定意见书均无异议，一审法院对其鉴定结论予以采信。从该鉴定意见书的具体内容来看，左琦的臀部烫伤是加重其脊髓炎病情的因素之一，从法医学立场分析评定为次要作用，参与度拟为16%－44%，一审法院根据本案的实际情况确定两者之间的因果关系比例为30%。另根据该鉴定意见书，一审法院认定左琦的医疗费中用于治疗臀部烫伤的费用为60681.86元，扣除由侯传兰、侯宗香支付的361元后为60320.86元；用于治疗脊髓炎的费用为14690.30元。
2、误工费
左琦主张误工费11840元，计算方式是误工时间4个月，共扣发工资11840元。为此提交烟富司鉴[2015]临鉴字第572号鉴定意见书、左琦所在单位出具的收入情况说明、左琦与所在单位签订的劳动合同、左琦自2014年1月至2015年12月的工资卡流水明细、左琦所在单位的组织机构代码证、执业许可证。侯宗香、宗玉梅、侯传兰对上述证据本身无异议，但认为左琦的误工时间与产假部分重合，鉴定意见载明左琦误工时间为伤后四个月，不应在左琦产假结束后再计算误工时间。左琦陈述其于2014年12月2日生育孩子，其在休产假期间已享受生育保险待遇。
一审法院审查认为，因侯宗香、宗玉梅、侯传兰对左琦提交的上述证据无异议，一审法院予以采信。鉴定意见载明的左琦误工时间为伤后四个月，即从2014年12月30日至2015年4月30日。根据左琦陈述，其属于晚育，产假天数应当为158天（产前15天，产后143天），在此期间（至2015年4月24日）左琦领取生育津贴，不存在误工损失。2015年4月25日至4月30日期间，左琦存在误工损失。根据左琦单位出具的收入情况证明载明的左琦月平均工资2960元，相应的误工损失为592元（2960元÷30×6）。一审法院据此认定左琦的误工费为592元。
3、护理费
左琦主张护理费5400元，计算方式是根据鉴定意见左琦伤后需1人护理两个月，按照每人每天90元的护工价格计算。侯传兰对计算标准无异议，但认为其没有过错，不应赔偿。宋玉梅、侯宗香认为左琦在产假期间本身就需要有人护理，不可能因为烫伤再另外聘请护工产生护理费，左琦也没有提供其实际支付的相关凭证。
一审法院审查认为，根据鉴定意见，左琦伤后需1人护理两个月，左琦按照每天90元的护工市场价格主张护理费并无不当，一审法院据此认定左琦的护理费为5400元。
4、营养费
左琦主张营养费2000元，是左琦伤后需加强营养，购买营养品而产生的花费，没有证据提交。侯宗香、宗玉梅、侯传兰对该项费用不予认可，认为没有事实及法律依据。
一审法院审查认为，左琦未能提交其购买营养品的相关单据，故左琦所主张的营养费缺乏相应证据予以支持。
5、交通费
左琦主张交通费389.70元，是用于左琦及护理人员去医院就诊及陪护所产生的交通费用，为此提交济南市出租车发票17张。侯传兰、侯宗香对该项费用不予认可，认为与本案无关。宋玉梅对该证据的真实性无异议，但对其与本案的关联性有异议，发票上记载的时间均为2015年1月10日之后及2月份的，与左琦烫伤时间不符。
一审法院审查认为，左琦烫伤后多次门诊就诊和住院治疗，必然会产生一定的交通费用，左琦主张交通费389.70元，并未超出合理范围，一审法院据此认定左琦的交通费支出为389.70元。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是：侯宗香、宋玉梅、侯传兰是否应当对左琦的各项损失承担赔偿责任？二、左琦所主张的各项费用是否合法？
关于焦点问题一，一审法院认为基于下列事实可以认定侯传兰是受妈妈咪呀公司的委派为左琦提供月子发汗服务，侯传兰的行为属于职务行为。理由如下：1、妈妈咪呀公司的经营范围是服务而非中介服务；2、左琦在受伤前是打电话与妈妈咪呀公司联系汗蒸事项，而不是直接与侯传兰联系，汗蒸服务收费标准由妈妈咪呀公司确定；3、侯传兰进行汗蒸操作所使用的设备是由妈妈咪呀公司提供；4、每次汗蒸所收取的服务费由侯传兰交给妈妈咪呀公司，由该公司按照一定比例分配；5、妈妈咪呀公司负责为侯传兰寻找月嫂替班人员并在汗蒸服务费中扣除替班费用；6、月子发汗服务与月嫂服务是两项相互独立的业务，即使妈妈咪呀公司在侯传兰做月嫂时只是为侯传兰和客户提供居间中介服务，也不能证明妈妈咪呀公司在本案中也只是提供居间中介服务。故本案中相应的赔偿责任应当由妈妈咪呀公司承担，侯传兰不承担赔偿责任。虽然妈妈咪呀公司已经注销，但是侯宗香、宋玉梅作为该公司股东在清算报告中承诺由其按出资比例对账簿以外的公司债务承担责任，故侯宗香、宋玉梅在本案中应当各承担50%的赔偿责任。
关于焦点问题二，一审法院已经认定左琦用于治疗烫伤的医疗费支出为60320.86元，对此侯宗香、宗玉梅应予赔偿；左琦用于治疗脊髓炎的医疗费支出为14690.30元，侯宗香、宗玉梅应按照30%的比例予以赔偿。一审法院已认定的误工费592元、护理费5400元、交通费389.70元，侯宗香、宗玉梅应予以赔偿。关于营养费，左琦的主张证据不足，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、侯宗香于判决生效之日起10日内赔偿左琦医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计37904.83元。二、宋玉梅于判决生效之日起10日内赔偿左琦医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计37904.83元。三、驳回左琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2286元，由左琦负担390元，由侯宗香、宋玉梅各负担948元。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。2014年10月30日下午，妈妈咪呀公司基于左琦的需求委派侯传兰携带汗蒸箱到左琦家中为左琦提供月子发汗服务，后左琦被烫伤。从事发当日济南市中心医院门诊病历中关于“左琦因汗蒸烫伤臀部3小时就诊”的相应记载，侯传兰、侯宗香为左琦垫付361元的门诊医疗费的事实及结合证人裴耀辉、李猛的证言，可以认定左琦系在用汗蒸箱进行汗蒸的过程中受伤。侯传兰是受妈妈咪呀公司的委派为左琦提供汗蒸服务,侯传兰的行为应为职务行为,由此产生的后果应由妈妈咪呀公司承担。妈妈咪呀公司应该为客户左琦提供全方位的服务，如提供质量合格的汗蒸设备、配备专业人士，认真告知操作规程及使用指南，并全程指导其使用汗蒸箱，妈妈咪呀公司在为左琦提供汗蒸服务的过程中，致使左琦身体烫伤，妈妈咪呀公司未履行好上述义务存在过错，应承担因此而给左琦造成的损失。关于宋玉梅是否应承担赔偿责任的问题，妈妈咪呀公司为有限责任公司，公司注册资本为3万元,妈妈咪呀公司的公司股东(发起人)出资信息表显示,侯宗香出资1.5万元,宋玉梅出资1.5万元,该公司股东会决议载明,……如果公司在清算结束后仍有未处理完毕的债务,全体股东承诺按照认缴的出资金额和比例对公司债务承担法律责任”。基于此,宋玉梅应按照其出资50%的比例承担妈妈咪呀公司的相应债务,一审法院判决宋玉梅在本案中承担50%的赔偿责任符合法律规定。宋玉梅关于其赔偿数额应限定在0.44万元内，不符合法律规定，本院不予支持。关于宋玉梅主张的护理费问题，烟台富运司法鉴定中心根据左琦的伤情鉴定认为，左琦伤后需1人护理2个月，即使左琦处于产假期间其伤情也仍然需要护理，一审法院依据上述鉴定意见书，按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费符合法律规定，宋玉梅关于不应支持左琦护理费的主张本院不予支持。综上所述，上诉人宋玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2286元，由上诉人宋玉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 王周江
二〇一七年十月三十日
书记员 李姗姗