福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终551号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人林琼密，女，1991年4月20日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，务工，住莆田市荔城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年7月2日被刑事拘留，次月8日被逮捕。
辩护人吴勇、郭志伟，福建理策律师事务所律师。
原审被告人林碧霞，女，1989年10月14日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，无业，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年7月2日被取保候审，于2016年9月29日被秀屿区人民法院继续取保候审。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控上诉人林琼密、原审被告人林碧霞犯非法经营罪一案，于2016年9月12日作出（2015）秀刑初字第475号刑事判决。原审被告人林琼密不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈霞出庭履行职务。上诉人林琼密及其辩护人吴勇、原审被告人林碧霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2014年8月份起，被告人林琼密在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信朋友圈等方式对假冒中华、黄鹤楼等品牌的卷烟及自创品牌的卷烟进行销售宣传，并通过微信向同案人陈静、孟伶伟（均另案处理）提供买家的地址等相关信息，由同案人陈静、孟伶伟直接通过中通、韵达等快递向买家发货的销售模式向他人销售假冒品牌的卷烟及自创品牌的卷烟累计价值共计308465.86元。其中，从2014年10月至2015年6月间，被告人林琼密向被告人林碧霞销售假冒中华、牡丹等品牌的卷烟及自创品牌的卷烟累计价值154455.86元；从2015年1月至同年7月间，被告人林琼密分别向同案人陈嘉英、同案人黄佳佳（均另案处理）销售假冒中华、牡丹等品牌的卷烟及自创品牌的卷烟累计价值87905元和66105元。
自2014年12月份起，被告人林碧霞在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信朋友圈等方式对假冒中华、黄鹤楼等品牌的卷烟进行销售宣传，并通过微信向被告人林琼密提供买家的地址等相关信息，再由被告人林琼密报至同案人陈静、孟伶伟，由同案人陈静、孟伶伟直接通过中通、韵达等快递向买家发货的销售模式向他人销售假冒品牌的卷烟累计价值共计131001元。其中，向同案人唐晶津（另案处理）销售假冒中华、黄鹤楼1916等品牌的卷烟累计价值53001元；向同案人游剑腾销售假冒中华品牌的卷烟累计价值78000元。
2015年7月2日，被告人林琼密在莆田市城厢区万达公寓的租住处被莆田市公安局秀屿分局民警抓获，租住处内数条疑似假冒中华、黄鹤楼、大重九等品牌的卷烟被当场查获并予以扣押；
同日，被告人林碧霞在莆田市荔城区北高镇前亭村被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述从被告人林琼密租住处查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判另查明，被告人林碧霞曾于2014年4月份向被告人林琼密借款10万元，并从2015年1月份通过支付宝转账向被告人林琼密还款共计72000元。
原判认定上述事实有同案人陈嘉英的供述、辨认笔录及照片、同案人黄佳佳的供述、辨认笔录及照片、莆田市公安局秀屿分局作出的搜查林琼密住所笔录及扣押清单、莆田市公安局秀屿分局提取的被告人林碧霞的微信聊天记录截图照片、被告人林琼密的微信朋友圈截图照片及微信聊天记录截图照片、莆田市公安局秀屿分局提取的莆田市烟草专卖局作出的证明、莆田市公安局秀屿分局作出的工作说明、莆田市公安局秀屿分局提取的支付宝（中国）网络技术有限公司提供的数据光盘及所附的工作说明、莆田市公安局秀屿分局提取的由福建中证司法鉴定中心根据被告人林琼密的手机中微信聊天记录制作的光盘、提取的被告人林琼密、同案人陈嘉英、黄佳佳的支付宝转账交易记录和从被告人林琼密租住处扣押的账本二册、莆田市公安局秀屿分局提取的被告人林琼密、王某某的支付宝转账交易记录、被告人林琼密中国建设银行卡（卡号为62×××98）账户交易明细、福建省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别检验报告、莆田市公安局秀屿分局作出的搜查林碧霞超市的笔录及扣押清单、莆田市公安局秀屿分局提取的被告人林碧霞的微信聊天记录截图照片、莆田市公安局秀屿分局提取的莆田市烟草专卖局作出的证明、莆田市公安局秀屿分局提取的支付宝（中国）网络技术有限公司提供的数据光盘及所附的工作说明、莆田市公安局秀屿分局提取的同案人唐晶津、游剑腾的支付宝账号向王某某的支付宝账号的转账明细、王某某的支付宝账号向同案人唐晶津、游剑腾的支付宝账号的转账明细、莆田市公安局秀屿分局作出的抓获经过、提取的户籍证明、证人陈某、蔡某的证言、同案人唐晶津的供述、游剑腾及上诉人林琼密和原审被告人林碧霞的庭前供述等证据证实，且原审被告人林碧霞在一审庭审过程中亦无异议。
原判认为，被告人林琼密、林碧霞违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草，扰乱市场秩序，其中被告人林琼密非法经营数额308465.86元，情节特别严重；被告人林碧霞非法经营数额131001元，情节严重。两被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人林碧霞归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，并能预缴罚金，根据被告人林碧霞的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。莆田市秀屿区司法局作出的调查评估意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条的规定，判决：一、被告人林琼密犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。二、被告人林碧霞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。三、暂扣在莆田市公安局秀屿分局的假冒特制黄鹤楼（1916）品牌的卷烟3条、假冒铁盒黄鹤楼（1916）品牌的卷烟1.2条、假冒铁盒黄鹤楼（漫天游）品牌的卷烟0.2条、假冒白沙（和天下）品牌的卷烟1.5条、假冒铁盒中华5000（珍品）品牌的卷烟0.1条、假冒软盒中华品牌的卷烟1条、假冒铁盒云烟（大重九）品牌的卷烟2条，予以没收，依法处理。
上诉人林琼密及其辩护人诉辩称：一、上诉人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，并不构成非法经营罪，一审法院认定上诉人犯非法经营罪，定性错误；二、一审认定上诉人销售卷烟的价值累计为308465.86元，认定数额不清，证据不足，上诉人销售情况应当以账本记录为准。综上，请求予以改判。
出庭检察员发表意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量刑准确，故建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人林琼密非法经营假冒烟草数额达308465.86元、原审被告人林碧霞非法经营烟草数额达131001元事实有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人林琼密及其辩护人提出其销售卷烟的价值累计为308465.86元，认定事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，原审认定上诉人林琼密销售假烟给原审被告人林碧霞以及同案人黄佳佳、陈嘉英金额共计308465.86元的事实，有在案的上述人员的供述、莆田市公安局秀屿分局提取的由福建中证司法鉴定中心根据林琼密的手机中微信聊天记录制作的光盘、林琼密、林碧霞、黄佳佳、陈嘉英、王某某的支付宝转账交易记录、被告人林琼密中国建设银行卡（卡号为62×××98）账户交易明细、被告人林琼密租住处提取的账本等证据予以佐证。原审认定上诉人林琼密非法经营假烟的每笔款项均有其与下线之间的支付宝转账记录和同时间段的微信聊天记录在案为凭，且支付宝转账记录与微信聊天记录之间在购买条数、金额和时间上均相互吻合。原审已经将并非用于假烟交易的款项予以扣除，故原审认定上诉人林琼密的经营数额并无不当，该诉辩意见不能成立，不予采信。
关于上诉人林琼密及其辩护人提出原审对林琼密的犯罪行为定性错误，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人林琼密违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，向他人销售假冒品牌及自创品牌的卷烟，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，同时被告人林琼密销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，销售金额数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪，因上诉人非法销售假烟数额高达308465.86元，该情节之下非法经营罪的处罚较销售假冒注册商标的商品罪更重，故原审认定其构成非法经营罪并无不当，该诉辩意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人林琼密、原审被告人林碧霞违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草，扰乱市场秩序，其中上诉人林琼密非法经营数额308465.86元，情节特别严重；原审被告人林碧霞非法经营数额131001元，情节严重，该二人的行为均已构成非法经营罪。原审被告人林碧霞归案后能如实供述自己的罪行，并能预缴罚金，可依法予以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一六年十二月十三日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。