陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕民申734号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安金色年华广告文化传播有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新二路*号星海大厦*号楼*****号。
法定代表人：赵宝琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祝华，该公司员工。
委托诉讼代理人：傅深钧，陕西赢弘律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西安曲江国际会展（集团）有限公司。住所地：陕西省西安曲江新区雁展路*号。
法定代表人：许英姿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王潇，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁晓静，陕西丰瑞律师事务所律师。
再审申请人西安金色年华广告文化传播有限公司（以下简称金色年华公司）因与被申请人西安曲江国际会展（集团）有限公司（以下简称曲江会展公司）合作经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终4155号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金色年华公司申请再审称，（一）一、二审判决程序违法。一审中，曲江会展公司起诉金色年华公司后，金色年华公司同时亦向雁塔区人民法院起诉曲江会展公司，同时交纳了11178元诉讼费，该院分别以不同的案由立案。但至今该院却未处理该案，该案只有立案程序未有结案程序，更未出具任何法律文书，程序严重违法。二审法院却对此未予以查明、纠正，程序严重违法。（二）原审判决事实认定错误。l、根据《2010曲江欢乐嘉年华合作协议》（以下简称《合作协议》）第五条约定，甲方拥有本次活动门票及设备经营收入的88%；乙方拥有本次活动门票及设备经营收入的l2%（除餐饮与广告以外的所有收入）”。《合作协议》第四条是对合作方式的约定。原判决不以收入分配的约定来认定事实，反而以合作方式来认定，显属错误。同时第五条约定的不仅仅是门票收入而同时包含设备经营的收入；故原审判决事实认定错误。（三）双方在履行《合作协议》中，曲江会展公司严重违约，应承担违约责任。《合作协议》签定后金色年华公司在2O10年6月11日就履行了合同约定义务，完成了与通信运营商达成销售金额的1000万元的销售协议的签订。双方签定的《2010曲江欢乐嘉年华合作补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条约定“曲江会展公司须保证2010曲江欢乐嘉年华活动的活动规模，平均每天不少于1万人”。由于曲江会展公司对本次活动准备不足导致活动规模远未达到每天1万人，致使金色年华公司与第三方签订的协议被迫终止。曲江会展公司严重违约，应承担违约贡任。（四）原判决事实认定缺乏证据，未采纳司法鉴定结论，属严重错误。两级法院为查明事实，多次要求曲江会展公司提交销售账务资料，其拒绝提供，后法院依法委托鉴定，二审期间，法庭再次要求曲江会展公司提供账目，并明确告知其不提交将承担不利的法律后果，但曲江会展公司依然拒绝提交。原审判决既未采纳鉴定报告，也未体现其拒不提交的不利法律后果，应属错误。请求：1、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民终字4155号民事判决，依法重审或改判判决第一项为：根据司法鉴定结论，由曲江会展公司按照其门票收入的12%给付金色年华公司门票收入款7016415.24元，驳回曲江会展公司请求。2、曲江会展公司支付金色年华公司违约金30万元。3、依法改判由曲江会展公司承担鉴定费和一、二审诉讼费。
曲江会展公司提交意见称，（一）一、二审法院依法审理金色年华公司相关诉请并作出生效判决，程序合法。在本案重审过程中法院将金色年华公司另诉案件诉请与发回重审案件合并审理，并对相应另行起诉的诉讼费11178元作出处理，一审法院将其诉请合并审理符合法律规定。（二）二审法院引用《合作协议》约定进行说理，并未改变协议的任何约定，不存在事实认定错误的情形。且金色年华公司并未实现1000万元的通信运营商门票收入，不应适用该条款进行收入分配，其向曲江会展公司主张700余万的门票款的请求并无事实依据，《合作协议》第五条收入分配条件并未成就。（三）《合作协议》约定的金色年华公司应履行的义务并未完成，其应承担违约责任。1、金色年华公司未如约妥善履行广告宣传义务；金色年华公司未实现针对通信运营行业1000万元经营收入的约定；更未在合理期限内向曲江会展公司支付应得的70%的通信运营行业门票款。2、金色年华公司与西安商业联合会手机分会签订的《20l0曲江欢乐嘉年华活动充值卡购买合作协议》（以下简称《购买合作协议》）与《合作协议》的约定不符。（四）曲江会展公司门票收入与本案无关，一审法院本就不应对此进行司法鉴定。该司法鉴定所得结论完全通过主观推论猜测得出，依法不应适用于本案。（五）根据合作协议约定，金色年华公司对通信运营行业的门票及设备经营收入，曲江会展以70%的折扣率与其进行结算。曲江会展公司主张金色年华公司支付逾期付款利息有理有据，二审法院予以支持并无不当。请求依法驳回金色年华公司的再审请求。
本院经审查认为，本案的焦点问题为：1、本案《合作协议》履行过程中双方当事人是否存在违约行为，金色年华公司关于曲江会展公司承担30万元违约金的请求是否应予支持；2、根据本案《合作协议》约定，金色年华公司是否有权按12%的比例分配本次活动门票及设备经营收入，二审法院判决结果是否适当；3、本案一、二审程序是否违法。
关于第一个焦点问题，《合作协议》合作方式约定，金色年华公司促成通信运营商参与本次活动，保证针对通信运营行业的门票及设备经营收入至少达到1000万元，并在2010年6月15日前与相关通信运营商达成销售金额至少1000万元整的协议。针对前述合同义务，金色年华公司于2010年6月11日与西安市商业联合会手机分会签订《购买合作协议》，约定该分会购买由金色年华公司提供的总面值1000万元的充值卡，按实际销售量7折结算。本院认为，西安市商业联合会手机分会并非通信运营商，金色年华公司签订销售协议的相对方不符合《合作协议》的约定，《购买合作协议》虽约定金色年华公司向该分会提供面值1000万元的充值卡，但双方约定按实际销量7折结算，即该协议涉及的充值卡结算金额为700万元，亦与《合作协议》关于与相关通信运营商达成销售金额至少1000万元整的协议约定不符，且《购买合作协议》于2010年7月20日被西安市商业联合会手机分会终止履行，金色年华公司最终在活动期间实际销售门票1949100元，亦未达到《合作协议》约定的金额。综合前述情形，应当认定金色年华公司构成违约。
根据双方当事人签订的《补充协议》约定，曲江会展公司向金色年华公司保证案涉嘉年华活动举办期间规模平均每天不少于10000人。双方当事人陈述实际经营状态估算活动规模未达到约定客流数量，曲江会展公司承诺的客流数量未能实现，应当认定该公司亦构成违约。
本案中，金色年华公司与曲江会展公司在合同履行过程中均存在违约行为，根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，金色年华公司关于曲江会展公司承担30万元违约金的请求没有事实与法律依据，一、二审法院不予支持并无不当。
针对第二个焦点问题，《合作协议》关于案涉嘉年华活动收入分配约定，对于通信运营商销售收入，曲江会展公司以70%的折扣率与金色年华公司进行结算。若金色年华公司完成对通信运营商门票及设备经营收入超过1000万元，金色年华公司拥有本次活动门票及设备经营收入的12%。根据前述约定，金色年华公司对于案涉嘉年华活动的收入分配分为两部分，首先，对于通信运营商的销售收入，金色年华公司可以分配30%，双方当事人对于该分配比例及金色年华公司依据该比例应向曲江会展公司支付的销售收入金额均无异议。其次，关于本次活动门票及设备的整体收入，若通信运营商的销售收入未超过1000万元，金色年华公司不再参与案涉嘉年华活动收入的其他分配，若通信运营商的销售收入超过1000万元，金色年华公司可以分配本次活动门票及设备经营收入的12%，双方当事人在本案听证中对此均无异议。二审法院关于双方当事人的合作仅涉及通信运营行业的门票，不包括其他形式销售的门票的认定与《合作协议》约定不符，应属不当。
综合全案，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，双方当事人虽在广告宣传方面均支付了相关费用，但活动期间客流量仍未达到平均每日10000人的标准，最终通信运营商的相关收入亦未超过1000万元，二审法院对于金色年华公司分配本次活动门票及设备经营收入的诉请不予支持，结果并无不当。
关于本案一、二审诉讼程序，曲江会展公司于2012年将金色年华公司诉至雁塔区人民法院，金色年华公司提起反诉，该院作出（2012）雁民初字第03067号民事判决，双方当事人均不服，向西安市中级人民法院提起上诉，该院作出（2013）西民三终字第00262号民事裁定，将该案发回重审。在该案二审期间，金色年华公司将曲江会展公司诉至雁塔区人民法院，该院以（2013）雁民初字第01133号立案受理，但未作出判决。在本案发回重审期间，一审法院将（2013）雁民初字第01133号案件与本案合并审理，将金色年华公司的诉请并入本案反诉，并在本案一审庭审中向双方当事人告知。本案二审法院对于金色年华公司在（2013）雁民初字第01133号案件中预交的案件受理费亦进行减半收取并明确分担比例。金色年华公司主张本案一、二审程序违法没有事实及法律依据，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回西安金色年华广告文化传播有限公司的再审申请。
审 判 长 吴 强
代理审判员 逄 东
代理审判员 赵 霜
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 赵丽博