吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1471号
上诉人（原审原告）：张强，自由职业者，住吉林省。
委托诉讼代理人：刘素芬（曾用名刘淑芬、系张强母亲），自由职业者，住吉林省安图县.
上诉人（原审被告）：长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司，住所地长白山保护开发区池北区白山大街。
法定代表人：刘金波，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘怀伟。
上诉人长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司（以下简称凯龙公司）因与上诉人张强商品房预售合同纠纷一案，前由吉林省安图县人民法院于2015年3月21日作出（2014）安白民初字第1号民事判决。凯龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日作出（2015）延中民四终字第289号民事裁定，撤销安图县人民法院（2014）安白民初字第1号民事判决，发回安图县人民法院重审。2016年7月15日安图县人民法院作出(2015)安白民初字第547号民事判决，宣判后，凯龙公司、张强不服向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张强的委托诉讼代理人刘素芬、上诉人凯龙公司的委托诉讼代理人刘怀伟参加诉讼。本案现已审理终结。
凯龙公司上诉请求：撤销(2015)安白民初字第547号民事判决第二项，并依法改判。事实和理由：1.张强在原审时没有提出要求凯龙公司返还已付购房定金130000元的诉讼请求，原审法院对此作出判决超出了当事人诉讼请求；2.依据相关法律规定定金和损失赔偿总和不应高于因违约造成的损失，张强的损失是已付购房定金和可得利益，总和应为130000元+363000=493000元。原判决第二项违反了相关法律规定，应予撤销。
张强上诉请求：1.撤销(2015)安白民初字第547号民事判决，支持张强一审诉讼请求；2.凯龙公司一房二卖，请求承担双倍赔偿责任。事实和理由：1.一审认定事实不清，130000元为凯龙公司收取张强的“购房款”，并非一审认定的“定金”；2.凯龙公司恶意违约，放任预见损失的扩大，应当承担全部赔偿责任。同时，不能以130000元购房款作为基数来调整凯龙公司对张强赔偿数额，应当承担全部赔偿责任。
张强辩称：我方支付的130000元是购房款并不是定金，因此本案不适用定金罚则原则处理。
凯龙公司辩称：关于双倍赔偿属于变更诉讼请求，依法不应在二审审理。
张强向一审法院起诉请求：1.要求解除凯龙公司与张强于2009年8月16日、8月26日签订的房地产买卖契约；2.凯龙公司赔偿张强损失2033499元（评估总价款2585193元-签订契约时的总价款681694元+返还购房定金130000元）；3.凯龙公司承担诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：2009年8月16日、8月26日，凯龙公司与张强签订房屋预售合同两份，约定凯龙公司将长白山保护开发区池北区丽都花园小区一号楼一单元201、202，二单元201、202，三单元201、202六套房屋出售给张强，总面积为524.38㎡，总价款为681694元。双方约定交房日期为2010年5月1日，凯龙公司逾期交房每日支付房屋价款千分之五的滞纳金。合同签订后，张强支付给凯龙公司130000元，但凯龙公司迟迟未动工。2011年凯龙公司开始建设，但凯龙公司擅自更改设计，将一二层建成跃层，显然凯龙公司故意违约，并未履行双方签订的合同。
一审法院认定事实：张强与凯龙公司丽都花园小区筹备处分别于2009年8月16日、2009年8月26日签定两份格式化的房地产买卖契约。2009年8月16日的契约约定：由于凯龙公司收到张强预付的购房定金人民币226668元，双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守。一、凯龙公司自愿将坐落在池北区池北大街丽都花园小区1号楼一单元201、202、二单元201、202、三单元202，建筑面积435.9㎡的五套房屋出售给张强。二、双方议定的上述房地产成交价格为人民币566670元，张强于2010年5月1日前一次付清给凯龙公司，购房定金将在最后一次付款时冲抵。付款方式按揭贷款。三、双方同意于2010年5月1日由凯龙公司将上述房地产正式交付给张强。四、凯龙公司保证上述房地产权属清楚。五、违约责任：张强中途悔约，张强不得向凯龙公司索还定金。凯龙公司中途悔约，凯龙公司应在悔约之日起十五日将定金退还给张强，另给付张强相当于定金数额的违约金。张强不能按期向凯龙公司付清购房款或凯龙公司不能按期向张强交付房地产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款千分之五的滞纳金。……十一、双方约定的其它事项：凯龙公司在警民路留出楼梯口以便让张强上楼方便，开口处在1号楼西侧。2009年8月26日的契约约定：由于凯龙公司收到张强预付的购房定金人民币46009元，双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守。一、凯龙公司自愿将坐落在池北区池北大街丽都花园小区1号楼三单元201，建筑面积88.48㎡的房屋出售给张强。二、双方议定的上述房地产成交价格为人民币115024元，张强于2010年5月1日前一次付清给凯龙公司，购房定金将在最后一次付款时冲抵。付款方式按揭贷款。第三项至第十项内容均同2009年8月16日签订的房地产买卖契约。
张强于2009年8月16日交付凯龙公司购房定金为130000元。2010年9月3日，丁勇（时任凯龙公司主要负责人）同意涉案剩余购房款在楼房封顶后再交。张强购买被告方的六个房屋互为相邻，同在丽都花园1号楼二层，张强购买六个二层相邻房屋的目的是为了经营宾馆。涉案房屋于2013年竣工，凯龙公司未按双方签订的预售合同交付六套房屋，并且未在警民路留出楼梯口（双方约定开口处在1号楼西侧），且不同意交付涉案房屋。现涉案房屋已由凯龙公司处分给第三人。凯龙公司于2012年8月22日取得涉案房屋销（预）售许可手续。
另查明：张强在2012年5月8日起诉凯龙公司（2012）安白民初字第344号民事案件中，对涉案六套房屋进行价格鉴定，涉案房屋在2013年10月10日市场价格为4930元/平方米，总建筑面积为524.38㎡，涉案房屋总价款为2585193元。张强支付鉴定费25800元。
还查明：凯龙公司成立于2009年4月15日，当时的法定代表人为乞树海，公司类型为有限公司，营业期限：2009年4月15日-2039年4月14日。2010年11月22日，法定代表人变更为丁勇，公司类型为有限公司（自然人独资）。2010年12月21日，法定代表人变更为刘春波，公司类型为有限公司（自然人独资）。2014年6月25日，法定代表人变更为刘金波，公司类型为有限公司（自然人独资或控股），注册号为222500000004788。
一审法院认为：张强与凯龙公司丽都花园小区筹备处于2009年8月16日、2009年8月26日签定的《房地产买卖契约》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方应按合同约定全面履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，张强可以主张定金罚则，但不应超过凯龙公司因违约给张强造成的损失。本案中，张强明确诉讼请求为赔偿损失2033499元（评估总价款2585193元-签订契约时的总价款681694元+返还购房定金130000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张强支付了购房定金130000元，凯龙公司未能按照双方的约定交付房屋，给张强造成的损失，凯龙公司应承担赔偿责任。但张强并未支付全部房款681694元，赔偿的可得利益损失应与张强已经履行的合同义务相对等，即以130000元为计算赔偿的基数，参照鉴定意见，张强的可得利益损失为493000元（130000元/681694元×2585193元＝493000元），亦是凯龙公司订立合同时应当预见到的损失。故可得利益损失应支持493000元。张强要求解除双方签定的商品房预售合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。张强主张的返还定金130000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告张强与被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于2009年8月16日、2009年8月26日签定的两份《房地产买卖契约》；二、被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起立即向原告张强返还已付购房定金130000元，赔偿可得利益损失493000元，合计为623000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30556元，退还给张强7488元，收取23068元，由长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司负担7067元，张强负担16001元；诉讼保全费3920元，鉴定费25800元，由长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”
本案中，适用定金罚则显然不足以弥补张强因解除合同而遭受的损失，但赔偿损失的总额不能超过因凯龙公司的违约导致张强所产生的损失。一审法院经委托专业部门鉴定，张强所付定金对应的损失为493000元，该数额中已包含了定金和一倍的罚则定金，此数额应当作为张强因凯龙公司的违约所导致的损失。一审法院在此数额基础上再行返还130000元定金，适用法律错误，本院予以纠正。凯龙公司主张一审判决不应在赔偿损失的基础上再返还定金的上诉理由成立，本院应予支持。张强主张在返还定金的基础上再支付一倍的定金，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人凯龙公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人张强的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省安图县人民法院作出(2015)安白民初字第547号民事判决第一项；
二、变更吉林省安图县人民法院作出(2015)安白民初字第547号民事判决第二项为：“上诉人长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起3日内，向上诉人张强赔偿损失493000元。”
三、驳回上诉人张强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费共计33456元，由上诉人张强负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一六年十一月二十四日
书记员 段崇鹏