江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第415号
上诉人（原审原告）ＸＸＸ。
委托代理人程群，江苏恒强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志建。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人杨佳丽，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ因机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2014）京民初字第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年12月19日17时42分，李志建驾驶苏L×××××小型轿车行至镇江市解放路市政路路口时，与ＸＸＸ骑行的搭载案外人黄鹏横过人行横道的电动自行车发生碰撞，致ＸＸＸ受伤。经镇江市公安局交通巡逻警察支队京口大队认定，李志建承担事故全部责任，ＸＸＸ及案外人黄鹏无责。
交通事故发生后，ＸＸＸ于当日至江苏大学附属医院住院治疗，住院期间进行了左胫骨平台骨折切开复位植骨内固定手术，于2013年1月11日出院（共住院23天），出院诊断为：1.左胫骨平台骨折，2.左腓骨小骨头骨折，3.高血压。2013年8月16日、2013年8月20日、2013年9月26日、2013年9月30日、2013年10月31日ＸＸＸ先后五次至镇江市第二人民医院治疗，门诊病历的主诉记载为：于2012年12月20日被汽车撞伤，导致左膝关节损伤。2014年6月5日，ＸＸＸ再次至江苏大学附属医院住院治疗，住院期间进行了左胫骨平台骨折后内固定物取出手术，2014年6月21日出院（共住院16天）。入院诊断与出院诊断均为：1.左胫骨平台骨折术后，2.高血压。ＸＸＸ因上述治疗共支付医疗费14040.21元。受镇江市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队委托，江苏大学司法鉴定所于2013年7月29日作出江大司鉴所（2013）活鉴字第887号鉴定意见，鉴定意见书载明：被鉴定人ＸＸＸ因车祸致左胫骨平台骨折，左腓骨小头骨折导致左膝关节活动受限已构成道路交通事故十级伤残，其误工期限为120天，护理期限为90天，营养期限为90天。ＸＸＸ为此次鉴定支付鉴定费2360元。
审理过程中，经中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏公司）申请，ＸＸＸ、李志建同意对ＸＸＸ伤残等级进行重新鉴定，双方共同选定句容市人民医院司法鉴定所作为鉴定机构。句容市人民医院司法鉴定所于2014年10月14日出具句司鉴所（2014）活鉴字第346号鉴定意见：被鉴定人ＸＸＸ左胫骨平台粉碎性骨折，术后遗有左膝关节活动受限，构成道路交通事故X（十）级伤残。
李志建系事故车辆苏L×××××小型轿车所有权人，为该车在平安财险江苏公司投保了机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）、商业第三者责任保险（简称商业三者险）。保险期间均自2012年7月2日零时起至2013年7月1日止。其中交强险责任限额12.2万元，商业三者险责任限额100万元并附加不计免赔条款。
事故发后，李志建垫付ＸＸＸ医疗费27499元，给付ＸＸＸ现金5000元，合计32499元。
上述事实有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、医疗费发票、出院小结、司法鉴定意见书、收条、当事人陈述等证据予以证明。
ＸＸＸ主张误工费17300元，提供了镇江和润典当有限责任公司营业执照复印件、误工证明、六份工资表复印件予以证明，李志建与平安财险江苏公司均抗辩ＸＸＸ提供的证据不足以证明误工损失；ＸＸＸ主张在镇江市第二人民医院进行针灸治疗51次，每次支付17元，提供镇江市第二人民医院2013年8月16日病历、证明、收据加以证明，李志建与平安财险江苏公司抗辩针灸治疗无相应病历加以证明；ＸＸＸ主张因涉案交通事故发生旅游费损失7000元，提供了旅游合同、镇江市润州区科宝博洛尼整体橱柜经营部出具的旅游未退款说明予以证明。李志建认为ＸＸＸ的旅游费损失与本案无关，不是交通事故直接造成的损失，该损失不是必然发生且ＸＸＸ参加旅行社系ＸＸＸ与旅行社之间的旅游合同纠纷与本案没有关联性；平安财险江苏公司认为ＸＸＸ的旅游费损失系ＸＸＸ怠于行使旅游合同的权利造成，不应由平安财险江苏公司承担。
平安财险江苏公司抗辩其根据国家基本医疗保险范围承担责任，应按20%扣减非医保用药；营养费按每天10元，认可按60天计算；住院伙食补助按每天18元，按实际住院天数计算；护理费认可住院期间每天60元，出院后每天50元，护理总期认可60天；对伤残鉴定结果不认可，并认为应以农村标准计算；精神损害抚慰金不认可。对于上述抗辩，平安财险江苏公司均未提交证据材料予以证明。
原审法院认为：自然人的生命健康权受到法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应由承保该机动车相应险种的保险公司在法定及保险合同约定范围、限额内承担赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，李志建负事故全部责任，事故车辆在平安财险江苏公司投保交强险、商业三者险，故应先由平安财险江苏公司在交强险及商业三者责任限额范围内予以赔偿。
ＸＸＸ诉请的各项损失中：医疗费，关于在镇江市第二人民医院进行针灸治疗部分，因其举证的病历所记载治疗方案与医疗费发票之间缺乏必然关联性，亦不能证明治疗的必要性与合理性，故对此部分医疗费损失，不予认定。误工费，其提交证据不足以证实误工损失，其中六份工资表存在重大瑕疵，对于ＸＸＸ主张的误工费损失不予支持。旅游费损失，其提交的旅游合同甲方为ＸＸＸ、乙方为广州七洲国际旅行社有限公司，退款说明系由镇江市润州区科宝博洛尼整体橱柜经营部出具，旅游合同与退款说明之间无法形成关联性，不足以证明ＸＸＸ因涉案交通事故发生旅游费损失，故对其旅游费损失诉请，不予支持。ＸＸＸ对于其财产损失的主张，未提交证据予以证明，不予认定。
平安财险江苏公司抗辩ＸＸＸ医疗费损失中应扣减20%的非医保用药的意见，未能举证证明ＸＸＸ医疗费中超出国家基本医疗保险部分的内容、替代医疗方案和相关替代医疗费用，故不予采纳。对于ＸＸＸ因交通事故致伤残情况的鉴定意见系由双方当事人在审理过程中共同选定机构作出，鉴定程序合法、依据充分，平安财险江苏公司对鉴定意见不予认可，但未能提交证据支持其意见，故其对鉴定结果不予认可的意见，不予采纳。平安财险江苏公司认为ＸＸＸ的伤残赔偿金应按农村居民标准计算，对此平安财险江苏公司未提交证据材料予以证明。同时，ＸＸＸ的居民身份证显示ＸＸＸ的住址为“江苏省镇江市京口区城隍庙街5－12幢303室”，身份证的签发机关为“镇江市公安局京口分局”，有效期限为“2005.11.11－2025.11.11”。因此，对于平安财险江苏公司抗辩按农村居民标准计算ＸＸＸ残疾赔偿金的意见，不予采纳。
结合ＸＸＸ的主张，对ＸＸＸ因机动车交通事故产生的损失确认如下：1．医疗费41539.21元（包含李志建垫付的27499元医疗费）；2．营养费1800元；3．住院伙食补助费760元；4．护理费6825元；5．残疾赔偿金65076元；6．精神损害抚慰金5000元；7．交通费300元；8．鉴定费2360元。
上述费用合计123660.21元。该损失由平安财险江苏公司在交强险限额范围内赔付ＸＸＸ87201元；在商业险限额范围内赔付ＸＸＸ34099.21元。由李志建赔偿ＸＸＸ2360元。因李志建已垫付医疗费并给付ＸＸＸ现金合计32499元，在本案中一并处理，扣减应赔偿ＸＸＸ的2360元后，应返还李志建30139元，该款从保险公司给付ＸＸＸ的款项中予以扣除。
据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔付ＸＸＸ91161.21元。二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内给付李志建30139元。三、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人ＸＸＸ不服上述判决，向本院提起上诉称：1．针灸费用867元，属于医疗费，应当由被上诉人赔偿；2．旅游费7000元为损失应当予以赔偿；3．即使上诉人提供的误工证明存在瑕疵，也应按照在岗职工平均工资或最低工资标准计算误工费。请求二审法院依法支持上诉请求。
被上诉人平安财险江苏公司辩称：旅游费用是间接损失，不在赔偿范围；医疗费提交的定额发票，无姓名和日期，无法确定与事故及伤情的关系；ＸＸＸ提交的证据不足以证明其存在误工。原审判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人李志建未参加本案的二审诉讼活动。
本院在审理期间，上诉人ＸＸＸ提供广州七洲国际旅行社有限公司出具的证明，证明该公司没有退还两人的旅游费用7000元。
本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为：ＸＸＸ在原审中提供镇江市第二人民医院定额17元的收据，合计867元，以证明其实际产生的医疗费用，但该费用缺乏医嘱支持，且ＸＸＸ也未能合理解释该费用与损伤之间存在的关系，原审判决对此不予支持并无不当。
误工费根据受害人的误工实际和收入状况进行确定。ＸＸＸ主张误工费，应当举证其因伤导致的实际收入的减少。在原审中，ＸＸＸ举证的误工证明及工资表以证明其存在误工且致收入减少。但ＸＸＸ在事故发生前已年满50周岁，在工资表中出现的代扣养老、医疗保险费等内容，存在明显瑕疵，ＸＸＸ未能对此作出合理说明，结合原审法院法官的调查情况，不支持ＸＸＸ的误工费并无不当。
ＸＸＸ将旅游费7000元作为损失主张被上诉人赔偿，首先，作为旅游服务合同而言，ＸＸＸ因客观原因未能参与旅行，可以根据旅游合同的约定主张权利；其次，即使向侵权人主张权利，也只能是因ＸＸＸ的违约导致旅游公司未能退款的部分。ＸＸＸ在因违约导致的旅游损失尚未确定的情况下，全额要求侵权人赔偿依据不充分，原审判决未予支持也无不当。ＸＸＸ可在条件成就时另行主张权利。
综上，上诉人ＸＸＸ的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 王殿祥
二〇一五年五月四日
书 记 员 蔡文慧