浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终853号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕明华，男，1966年9月15日出生于浙江省新昌县，汉族，中专文化，农民，中共党员，住新昌县。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人夏琛，上海日盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕明均，男，1972年7月29日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，原中共党员，原系新昌县梅渚镇梅渚村村民委员会主任，原新昌县第十五届人大代表，住新昌县。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人章雨润、徐丽霞，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
原审被告人吕军明，男，1976年5月8日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，农民，住新昌县。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月25日被取保候审。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人吕明华犯贪污罪、诈骗罪，原审被告人吕明均、吕军明犯贪污罪一案，新昌县人民法院于2016年11月23日作出（2015）浙绍刑初字第538号刑事判决。原审被告人吕明华、吕明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年4月至案发，被告人吕明均任新昌县梅渚镇梅渚村村民委员会主任。2013年4月15日，中共新昌县梅渚镇委员会、新昌县梅渚镇人民政府成某秀洲至路桥公路新昌梅渚至澄潭段改建工程（以下简称改建工程）梅渚镇工作领导小组，吕明均为小组成员，主要职责是在梅渚村范围内协助改建工程指挥部落实改建工程实施方案，做好工程相关法律、政策宣传、解释、动员工作，协助梅渚镇政府和新昌县高新园区完成土地征收、面积确认、征迁评估、安置、解决政策处理过程中遇到的问题等工作。
一、贪污
（一）2013年至2014年，因改建工程需要，新昌县高新园区开发有限公司对工程沿线的新昌县梅渚砖瓦厂（以下简称梅渚砖瓦厂）进行征迁。过程中，梅渚砖瓦厂租赁经营者被告人吕明华及其合伙人之一被告人吕明均为将属于其个人所有的挖掘机纳入梅渚砖瓦厂资产进行评估，以非法获取征迁补偿款，向时任新昌县工业区发展有限公司、新昌县高新园区开发有限公司拆迁办公室主任、新昌县高新园区技术产业园区综合管理局局长的王某1（已判决）请求帮忙，王在明知此情况下，仍予以帮助，将上述挖掘机改变名称为“掘土输送机”纳入梅渚砖瓦厂资产进行评估，从而帮助被告人吕明华、吕明均侵吞国家征迁补偿款人民币71.06万元。
（二）2013年，因改建工程需要，新昌县高新园区开发有限公司对梅渚镇梅渚村社头桥进行征迁。过程中，该村村民被告人吕军明因无房屋可抵迁建面积，为非法获取迁建面积和国家征迁补偿款，与该村村民委员会主任被告人吕明均和黄某6（另案处理）经过商议，利用吕明均的职务便利，将被告人吕明华从徐雪燕处购买的32平方米搭建房（非产权面积）通过伪造梅渚村村民委员会证明、买卖协议的方式转至吕军明名下，被告人吕明华明知吕军明从其处转让该房屋的目的是用于抵迁建面积及获得补偿款，仍同意，最终使得吕军明获得99平方米迁建地基一块及征迁补偿款人民币6.2712万元。另外，被告人吕军明之父吕某的两处房产全部获得市场价补偿款人民币161.358万元。经专项审计，被告人吕明均、吕明华、吕军明共同骗取国家财产共计人民币17.430524万元。
二、诈骗
2013年，因改建工程需要，新昌县高新园区开发有限公司对梅渚镇梅渚村社头桥进行征迁。过程中，被告人吕明华明知其位于该村花木场旁边的土地已于2002年被征收，仍将由陈某于2004年在上述土地上私自搭建的两处房产共计50.66平方米以其名义进行征迁申报，从而骗得国家征迁补偿款人民币24.297832万元。
另查明，2015年1月27日，中共新昌县纪律检查委员会就改建工程所涉梅渚镇梅渚村房屋拆迁中发现的违纪问题向吕明均了解核实情况，过程中，吕明均如实讲清了自己利用职务之便，帮助村民吕军明非法买卖房屋32平方米骗取国家补偿的违纪问题，并交代了自己利用职务之便，在其个人参股的梅渚砖瓦厂拆迁中，伙同政府相关人员、评估机构相关人员虚假评估骗取国家补偿款及行贿他人等重大违纪事实。2015年3月24日，中共新昌县纪律检查委员会将吕明均所涉贪污犯罪一案相关材料移送至新昌县人民检察院，新昌县人民检察院遂对吕明均以涉嫌贪污罪立案侦查，同月26日，对其刑事拘留。在侦查阶段，吕明均如实供述了自己的犯罪事实。2015年2月3日，被告人吕明华主动到新昌县人民检察院将其个人房产被征用的相关事项予以说明，新昌县人民检察院根据掌握的线索于同月4日以涉嫌贪污罪对吕明华立案侦查。在侦查过程中，吕明华如实供述了自己的犯罪行为。2015年2月15日，被告人吕军明自动投案，并如实供述了自己的罪行。
2015年3月25日，被告人吕明均向新昌县纪律检查委员会退赃人民币71万元。2015年5月15日、7月10日，被告人吕明华、吕军明分别向新昌县人民检察院退赃人民币26.5978万元、15万元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人吕明华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十二万元；（二）被告人吕明均犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；（三）被告人吕军明犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；（四）被告人吕明均、吕明华、吕军明犯贪污罪所得人民币八十八万四千九百零五元二角四分；被告人吕明华犯诈骗罪所得人民币二十四万二千九百七十八元三角二分，应予收缴，已扣押部分由扣押单位上缴国库。余款人民币一千九百零五元五角六分，应予继续追缴。
吕明华上诉提出：1、吕明均没有国家工作人员身份，也没有协助新昌县高新园区从事行政管理工作，没有实施骗取、侵吞国家征迁补偿款的行为，不构成贪污罪。且即使吕明均的行为构成贪污罪，其亦没有共同犯罪的主观故意，没有贪污行为，不构成贪污罪。2、对诈骗罪，其有自首情节，且已退赃，应对其减轻处罚，原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，对其依法改判。
辩护人夏琛提出：1、不符合贪污罪“利用职务上的便利”，不符合共同犯罪中的共谋，王某1的罪名已评价了本案行为，故被告人吕明华的行为不构成贪污罪。2、原判对被告人吕明华犯诈骗罪量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，对其依法改判。
吕明均上诉提出：1、其犯贪污罪主体不适格，贪污罪的犯罪金额应扣除两台价值50万元的铲车，且其为吕军明房屋买卖出具的虚假证明不符合政策规定的形式要求，没有法律效力。2、其应认定为从犯。3、原判未认定其系自首、立功有误。综上，原判认定事实不清，对其量刑过重，请求二审法院查清事实，依法改判。
辩护人章雨润提出：1、被告人吕明均的行为不构成贪污罪。本案中，不应以“国家工作人员”论。被告人吕明均贪污犯罪金额中应扣除2台挖机50万元。王某1定滥用职权罪，被告人吕明均不构成贪污罪。2、即使被告人吕明均构成犯罪，其应当认定为系自首，且有揭发他人犯罪的立功行为。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：
（一）原判认定的被告人吕明均的任职情况及被告人吕明华、吕明均、吕军明贪污的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人潘某3证言，新昌县梅渚镇人民政府关于公布各村第九届、第十届村民委员会组成人员名单的通知（梅政[2011]11号、梅政[2014]14号），中共新昌县梅渚镇委员会关于成立秀洲至路桥公路梅渚至澄潭段改建工程梅渚镇工作领导小组的通知（梅委[2013]28号），关于秀洲至路桥公路新昌梅渚至澄潭段改建工程房屋征收补偿安置实施办法的通知（秀新改发[2013]2号）；证人王某1、袁某、王国民、俞某1、黄某2、王某3、梁某、张某的证言，新昌省级高新技术产业园区工作委员会文件－任职的通知、任免的请示，新昌县工业区发展有限公司、新昌县高新园区开发有限公司文件－任职的通知，新昌县工业区发展有限公司、新昌县高新园区开发有限公司关于重新设置内部机构的通知，梅渚砖瓦厂设备、场地租赁合同4份，征收补偿协议2份、新昌县房屋估价报告1份，新昌县梅渚砖瓦厂拟确认资产重置及参与价值项目资产评估报告，机器设备明细表，企业法人营业执照、资产评估资格证明，委托书（补充），资金支（拨）审批单、记账凭证、网上银行转账凭证，邮政储蓄银行交易明细（补偿），电子证据检查工作记录，数据光盘；证人黄某6、俞某2、吕某、王某4、徐某、沈某、潘某3的证言，协议书、补偿协议书，中国农业银行浙江省分行卡卡转账、中国农业银行账户交易明细，梅渚镇社头桥自然村拆迁宅基地安置实施办法，关于印发改建工程房屋征收补偿安置实施办法的通知（秀新改发[2013]2号），梅澄公路改建工程房屋征收中有关问题协调会议纪要，房屋征收市场比准价报告，秀路线梅澄段改建工程指挥部[2013]2号会议纪要（补充），新昌县梅渚镇梅渚村村民委员会出具的证明，买卖协议，房产分层分户图三张，新昌县房地产管理局出具的证明，吕军明房屋征收补偿迁建安置协议，新昌县房屋估价报告，房屋征收、土地、建筑面积、补偿汇总审批表（迁建安置），房产分层分户图，梅渚村社头桥已腾空表格，浙江省绍兴市人民检察院绍检技术鉴[2015]1004号检验鉴定文书，绍兴市大统会计师事务所出具的关于吕军明、吕某拆迁补偿款的专项审计报告等证据予以证实，被告人吕明华、吕明均、吕军明亦供述在案，本院予以确认。
（二）原判认定的被告人吕明华诈骗的犯罪事实，及各被告人的归案经过、退赃情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人黄某3、黄某4、黄某5、翁某、陈某、刘某,4、沈某的证言，梅渚村民委员会2003年元月26日公告，梅渚村关于新兴工业城征用土地补偿费分配方案，梅渚村会议纪要，梅渚村粮食款分配方案，社员预支清单，梅渚村村民委员会与新昌县尧铨工具厂签订的协议书，房屋租赁协议，吕明华房屋征收货币补偿协议，新昌县房屋估价报告，房屋征收、土地、建筑面积、补偿汇总审批表(货币)，房屋征收补偿迁建安置协议，房屋征收、土地、建筑面积、补偿汇总审批表(迁建安置)，房产分层分户图，绍兴大统会计师事务所出具的关于吕明华拆迁补偿款的专项审计报告，吕明均悔过书，关于吕明均在纪委调查期间有关情况的说明，归案经过，新昌县人民代表大会常务委员会关于接受潘某2等辞去新昌县第十五届人民代表大会代表职务的决定（新人大[2016]20号），浙江省预收（暂扣）款票据、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据，户籍证明等证据予以证实，被告人吕明华亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，评析如下：1、关于被告人吕明均贪污犯罪的主体资格。2011年4月至案发，被告人吕明均任梅渚镇梅渚村村民委员会主任。2013年4月15日，梅渚镇党委、镇政府成某改建工程梅渚镇工作领导小组，吕明均为小组成员，主要职责是在梅渚村范围内协助改建工程指挥部落实改建工程实施方案，做好工程相关法律、政策宣传、解释、动员工作，协助梅渚镇政府和新昌县高新园区完成土地征收、面积确认、征迁评估、安置、解决政策处理过程中遇到的问题等工作。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，被告人吕明均具有国家工作人员的主体资格。故，不采纳各被告人及辩护人对被告人吕明均国家工作人员主体资格的意见。2、关于贪污罪犯罪金额的认定。根据证人证言及被告人吕明华、吕明均的供述，贪污罪一节涉及的两辆旧铲车，或已不能使用，或产权不属梅渚砖瓦厂，且在评估时已将两车的价值放在其他机械上，而两车实际并未征用。故，不采纳各被告人及辩护人提出铲车价值应从贪污犯罪金额中扣除的意见。3、关于贪污罪主观故意的认定。根据证人王某1、王国民等人的证言及被告人吕明华、吕明均的供述，被告人吕明华、吕明均将不属于梅渚砖瓦厂的挖掘机纳入梅渚砖瓦厂资产进行评估，并请求王某1予以帮忙，后王某1将明知不属于梅渚砖瓦厂的挖掘机同意改名为制砖专用设备“掘土输送机”。故被告人吕明华、吕明均对将属于个人所有的挖掘机纳入梅渚砖瓦厂资产进行评估，以非法获取征迁补偿款的事实均系明知，主观上已有非法占有公共财物的故意。故，不采纳各被告人及辩护人提出的被告人没有贪污的主观故意的意见。4、关于贪污罪构罪的认定。被告人吕明均利用国家工作人员的职务便利，伙同他人骗取国家征迁补偿款，数额巨大，其行为已符合贪污罪的法定构成要件。被告人吕明华的行为，亦因系共同犯罪而构成贪污罪。且被告人吕明均在贪污共同犯罪中，地位、作用较大，应认定为主犯。故，不采纳各被告人及辩护人提出被告人的行为不构成贪污罪的意见，及被告人吕明均及辩护人提出其吕明均系从犯的意见。5、关于被告人吕明均自首及立功的认定。被告人吕明均提出其检举、揭发他人犯罪的辩解，至今未得到其他证据予以佐证。被告人吕明均虽在纪委向其了解案件情况过程中及侦查阶段如实供述了自己的全部犯罪事实，但在一审庭审中未能如实供述同案犯的犯罪事实，故其行为不构成自首。故，不采纳被告人吕明均及辩护人提出吕明均系自首、立功的意见。综上，被告人吕明华、吕明均及辩护人提出的意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人吕明均利用职务之便，在协助政府从事行政管理工作中，伙同原审被告人吕明华、吕军明骗取、侵吞国家征迁补偿款，其中原审被告人吕明均、吕明华数额巨大，被告人吕军明数额较大，其行为均已构成贪污罪；原审被告人吕明华又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在贪污共同犯罪中，原审被告人吕明均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人吕明华、吕军明是从犯，应当从轻处罚。原审被告人吕明均、吕明华、吕军明在提起公诉前积极退赃，可以从轻处罚。原审被告人吕明华归案后如实供述侦查机关尚未掌握的诈骗罪行，以自首论，可以从轻处罚；一人犯数罪，应当数罪并罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。原判已对原审被告人吕明华、吕明均的各从轻处罚的量刑情节予以考虑。上诉人吕明华、吕明均及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年一月十六日
书 记 员 顾梦娜