浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终479号
抗诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐元彪，男，1979年12月1日出生于江西省铅山县，汉族，小学文化，住铅山县。因涉嫌盗窃于2016年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控被告人徐元彪犯盗窃罪一案，于2016年12月9日作出（2016）浙0303刑初1384号刑事判决。原公诉机关温州市龙湾区人民检察院、原审被告人徐元彪不服，分别提出抗、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国、陈坚出庭支持抗诉。原审被告人徐元彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年6月7日上午，被告人徐元彪携带撬锁工具扳手二个，窜至龙湾区永中街道龙华生活区B2幢14号三楼被害人杨某的租住房，撬门入室，窃得步步高手机、华为手机、联想手机各一部及现金600元。
2.2016年6月7日上午，被告人徐元彪窜至龙华生活区B2幢12号二楼被害人刘某的租住房，使用随身携带的扳手撬锁入室，窃得零钱若干。
3.2016年6月7日上午，被告人徐元彪窜至龙华生活区B1l幢3-4号被害人王某的租住房，使用随身携带的扳手撬门入室，窃得手机一部。
4.2016年6月7日上午，被告人徐元彪窜至龙华生活区B11幢3-4号三楼被害人李某的租住房，使用随身携带的扳手撬门入室，窃得零钱若干。
5.2016年6月12日上午，被告人徐元彪窜至温州经济技术开发区天河街道明泉路76弄82号六楼被害人吴某1的租住房，使用随身携带的扳手撬锁入室，窃得华硕牌笔记本电脑一台。案发后，涉案笔记本电脑被追回并发还给吴某1，经鉴定价值为3207元。
6.2016年6月12日上午，被告人徐元彪窜至温州经济技术开发区沙城街404号三楼被害人沈某1的租住房，使用随身携带的扳手撬门入室，窃得黄金戒指二枚。后将其中一枚戒指予以销赃，得款870元。案发后，另一枚戒指及销赃所得870元被扣押，追回的一枚戒指经鉴定价值为1287元。
7.2015年8月4日，被告人徐元彪窜至温州市瓯海区梧田街道双凤住宅区28幢2号二楼被害人吴某2的租住房，偷走电脑主机一台、零钱若干。经鉴定，犯罪现场地面铁饭盒表面提取的手印与徐元彪的右手拇指指印认定同一。
8.2015年9月7日，被告人徐元彪窜至温州市永嘉县江北街道龙桥蒲边西路13号三楼被害人吴某3的租住房，偷走电脑主机一台、显示器一台。经鉴定，犯罪现场电脑桌南侧地面上主机表面提取的手印与徐元彪的右手中指指印认定同一。
9.2015年9月12日，被告人徐元彪窜至温州市瓯海区郭溪街道凰桥村凤凰南路164号被害人何某的租住房，偷走电脑主机一台、显示器一台、步步高手机一部、现金2400元等。经鉴定，犯罪现场床上耳机盒表面提取的手印与徐元彪的右手拇指指印认定同一。
经查，上述被盗地点均系“户”。案发后，从被告人徐元彪处查扣现金182.8元及作案工具二个扳手。
证明原判认定事实的证据有：被告人徐元彪的供述及其对作案地点的辨认，被害人杨某、刘某、王某、李某、吴某1、沈某1、吴某2、吴某3、何某的陈述，搜查笔录、扣押及发还物品清单、购物发票、被害人沈某1对黄金戒指的辨认，现场勘验笔录，指印鉴定意见，物价鉴定意见，公安机关出具的归案经过及身份证明等。
原审法院判决：一、被告人徐元彪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。二、已扣押的作案工具扳手二个，予以没收；已扣押的赃物黄金戒指一枚、赃款人民币870元，发还给被害人沈某1；已扣押的赃款人民币182.8元，返还相应被害人；责令被告人徐元彪继续退赔其余赃款、赃物，返还相应被害人。
原公诉机关温州市龙湾区人民检察院抗诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，确有错误。理由如下：一、一审判决认定公安机关从被告人徐元彪处扣押的一枚黄金戒指系被害人沈某1被盗的财物属于认定事实错误。被告人徐元彪到案后，虽供称公安机关扣押的黄金戒指系从被害人沈某1处盗窃所得；但是经公安机关组织被害人沈某1进行物品辨认，被害人沈某1指出辨认的戒指中（包括扣押的黄金戒指）没有其被盗的戒指。经再次询问被害人沈某1，其称自己的两枚戒指均系自己购买，平常自己都是戴在手上的，所以对戒指的形状很熟悉，并再次肯定在侦查阶段供其辨认的戒指中，没有其被盗的戒指。故认为，虽然在案证据相互矛盾，但被告人徐元彪多次盗窃他人财物，对该戒指的来源存在记忆错误的可能性，而被害人沈某1作为物品所有人，对自己日常使用的物品比较熟悉，在被害人沈某1否认的情况下，一审判决认定扣押的黄金戒指为被害人沈某1的被盗物品，证据不足，属于认定事实错误。二、一审判决将已扣押的黄金戒指一枚发还给被害人沈某1，属适用法律不当。根据现有证据，不能确定该戒指系被害人沈某1的合法财产，故不应返还给沈某1。一审判决将该枚戒指返还给沈某1没有法律依据。故认为，目前难以认定被扣押的黄金戒指系犯罪所得，故应将戒指作为被告人徐元彪的个人财产依法拍卖，并按比例退赔给本案所有被害人。
温州市人民检察院出庭支抗的意见认为，抗诉正确，应予支持。一、公安机关追回的该枚金戒指并非被害人沈某1的被盗财物，且价值应为1270元。而非一审认定的1287元，原判对该部分的事实认定错误。二、一审判决将已扣押的该枚金戒指发还给被害人沈某1系适用法律错误。根据现有证据，可以确认公安机关扣押的该枚金戒指不是被害人沈某1的合法财产，故不应当返还给沈某1。一审判决将该枚金戒指返还给沈某1没有法律依据，应当予以纠正。
原审被告人徐元彪上诉称：其如实供认罪行，涉嫌犯罪并有其特殊的家庭困难等原因，请求二审法院从轻改判。在二审庭审时，徐元彪承认该枚被扣押的戒指确不是其窃取，系其本人以前所购买。
本院经审理查明，对于原判认定的徐元彪的盗窃作案的事实及相关证据均予以确认。但是，对于原审判决认定的第六节盗窃作案后，即窃取沈某1的两枚戒指后，予以销赃一枚；徐元彪携带的被扣押的一枚戒指属沈某1所有的事实；以及被扣押的该枚戒指的价值为人民币款项1287元的事实不予确认，同时经审理认为徐元彪携带的被扣押的一枚戒指价值应当认定为1270元。本案的相关问题辨析如下：
（一）徐元彪被扣押的金戒指不能认定为沈某1的被盗财物。
徐元彪是上午连续两次作案，当日下午19时被抓，并被查扣一枚戒指等相关赃物及作案工具。徐元彪在公安侦查阶段供称该枚戒指的来源是当日的一次入户盗窃，窃取了两枚戒指，即销赃其中的一枚，被扣押的那枚还没有进行销赃。但是沈某1经多次辨认作证，均声称其失窃的两枚戒指均是其本人购买，平时有佩带，徐元彪被扣押的该枚戒指确实不是其所有。现在二审庭审中，徐元彪提出被扣押的该枚戒指不是其归案的当天盗窃所得，系徐元彪其本人购买。因此，徐元彪被扣押的该枚戒指不能认定为沈某1所有；虽然该枚戒指是属于徐元彪本人购买，还是存在其他可能性，均不能确定，但是目前对该戒指的处理是应该予以变现，放还给相应的被害人。
（二）徐元彪被扣押的该枚金戒指的价值应当认定为1270元，而非1287元。
据沈某1的报案，其失窃了两枚戒指，一枚戒指是和发票放在一起的，连同发票一起失窃，估计发票是被窃贼拿去了；另外一枚戒指的发票还在，据发票的记载，是重4.61克。公安阶段进行估价时，将4.61克的无实物戒指估价为1287元；将追回的实物金戒指认定为1270元。因此，沈某1失窃的两枚金戒指，其中一枚价值为1287元；追回的一枚金戒指（和沈某1无关）的价值为1270元。
（三）原审判决关于将赃款870元发还给被害人沈某1亦属不当，应一并予以纠正。
徐元彪被抓获时，其被缴获款项计1000余元。据徐元彪在公安阶段的供述，其在该起作案后，即将两枚戒指中的一枚戒指销赃给路边店，得款870元。本院经确认的相应870元不能专门返还给沈某1的理由：（1）徐元彪的口供存在避重就轻并反复的现象，其现在二审庭审时就对其在公安阶段供称的窃取两枚戒指后的处理方式就是作了不同的供述。沈某1失窃的两枚戒指的真正去向尚不能得以查清，是否真有两枚中的一枚戒指销赃得款870元的事实不明。（2）徐元彪对于销赃的口供没有其他证据予以印证，销赃人没有抓获；徐元彪供称的销赃经过也明显和情理不符，销赃的话，不会只销赃一枚，情理上应该是两枚一起进行销赃。（3）即使如徐元彪所称的将两枚戒指销赃一枚，得款870元的事实属实。那么，款项870元系非特定物，是一般等价物，不能专门返还。同时，本案被告人又非在销赃现场被抓，款项刚予以得手。徐元彪是在上午作案及销赃，其本人是在晚上被抓获，故对于款项870元作专门返还，缺乏事实和法律依据。
（四）有关量刑的问题。
徐元彪入户盗窃9次，窃取财物数额较大，归案后认罪差，又不具其他足以对其较大幅度从轻的法定、酌定情节，原判对其仅判处有期徒刑一年系量刑偏轻。但是检察院对量刑没有提出抗诉，故鉴于上诉不加刑原则而对量刑予以维持。
本院认为，上诉人徐元彪以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审法院对徐元彪的量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则而予以维持。原判定罪准确，审判程序合法，但是相关被害人的失窃物等事实认定，及相关扣押财物的返还的判决不当，应予纠正。抗诉机关提出的从徐元彪处扣押的一枚黄金戒指，不应认定为被害人沈某1被盗的财物，不应返还给沈某1；温州市人民检察院提出的公安机关追回的金戒指价值应认定为1270元的理由，均予以采纳。同时，原判关于从徐元彪查获的款项中，应该专门返还给沈某1870元的理由，亦属不当，应一并纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初1384号判决的第一项，即被告人徐元彪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初1384号判决的第二项，即将已扣押的作案工具扳手二个，予以没收；已扣押的赃物黄金戒指一枚、赃款人民币870元，发还给被害人沈正云；已扣押的赃款人民币182.8元，返还相应被害人；责令被告人徐元彪继续退赔其余赃款、赃物，返还相应被害人。
三、判决将已扣押的作案工具扳手二只，予以没收；已扣押黄金戒指一枚予以变现，连同扣押的款项1052.8元，返还给相应的被害人；不足部分，责令被告人徐元彪继续退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 赵东清