河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第000232号
原公诉机关河北省辛集市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤子林。2014年10月11日因涉嫌诈骗罪被辛集市人民检察院批准逮捕在逃，2014年11月7日在湖南省长沙市被抓获并临时羁押于长沙市第二看守所，并于2014年11月10日由辛集市公安局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人罗正全，湖南纬地律师事务所律师。
原审被告人马启迪。2014年9月6日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区分局网上抓获并于当日羁押于乌鲁木齐市第二看守所，2014年9月14日被辛集市公安局刑事拘留，2014年10月11日经辛集市人民检察院批准并于2014年10月12日由辛集市公安局执行逮捕。现羁押于辛集市看守所。
河北省辛集市人民检察院指控原审被告人汤子林、马启迪犯合同诈骗罪一案，河北省辛集市人民法院于2015年1月21日做出（2015）辛刑初字第15号刑事判决，原审被告人汤子林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，汤子林系河北鑫材贸易有限公司（以下简称鑫材公司）的法定代表人，马启迪占公司的60%股份。被告人汤子林2012年5月4日和5月26日年利息40%分别向刘某借款200万元和100万元，并将鑫材公司的营业执照、组织机构代码证等证件抵押给刘某。鑫材公司截止到2012年9月21日资金余额不足。2013年10月10日被告人汤子林、马启迪隐瞒将鑫材公司的证件向刘某抵押的事实，向张某提供河北鑫材贸易有限公司营业执照正副本以及土地租赁协议，以购买鞭炮为由向张某借款40万元，连同2013年2月7日、2013年6月8日向张某借款的40万元，与张某的妻子段某签订了月息5%共计80万元的借款合同，得款后用于偿还他人债务以及部分其他生意经营。被告人汤子林、马启迪给付张某一个月利息后不再给付。2014年3月至6月间，在张某毫不知情的情况下，被告人汤子林、马启迪将鑫材公司法人由汤子林变更为刘某的儿媳任某，将马启迪60%的股份转让给刘某用于偿还刘某的借款。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、被害人张某在侦查阶段的陈述，主要内容：2013年初至10月份，汤子林、马启迪母子俩先后两次向他借款40万元，分别打了借条，每月利息3%，利息付到了2013年10月份。2013年10月初，他向他们要钱，二人称资金周转困难，打算用公司作抵押再借40万元。2013年10月10日上午汤子林、马启迪二人在他住处并带着鑫材公司营业执照和副本原件，经协商用鑫材公司及仓库及收益做抵押，还提交了一份土地租赁合同，他就非常相信他们公司的实力了，就又借给了他们40万，共计借给他们80万元，并签订了80万元借款合同，签合同时他们说再进几车鞭炮，就给他们下面的零售网点开订货会，网点定了货就会交预付款，收了预付款就还，马启迪说可以用他们公司做抵押。马启迪从他提着的手提袋中拿出鑫材公司的营业执照正副本、公章，以及身份证复印件等材料，当天分两次转账给了他们40万元，二人给了他11月份的利息，2013年12月至今给他们要利息他们以没钱推托，后他去石家庄市工商﻿局查询，发现鑫材公司企业法人于2014年6月6日由汤子林已经变更为任某，他再仔细看营业执照正副本原件感觉是假的。合同上的出借方是他妻子段某签的，借款人是马启迪和汤子林签的字，担保人是汤子林签的字。
2、被告人汤子林在侦查阶段的供述，主要内容：2013年初她借张某20万元时说用于烟花资金周转，张某将钱打到他卡上后，她把钱打给了罗正松或者是肖建文了，因为她欠人家的钱。2013年5月到7月借20万元钱时说到新疆跑土方工程和玉石生意用钱，并说工程预付款到手后就还，借了钱后她住宿、跑工程、买设备用了。2013年10月份用鑫材公司儿子马启迪名下股份作为担保又借的张某40万元，并向张某借钱时提供了鑫材公司工商营业执照正本、副本、特种行业许可证复印件等证件，当时营业执照原件、特种行业许可证副本原件抵押在刘某那，特种行业许可证原件在她那。她和马启迪跟张某说到新疆与余思华合作做生意。借钱后这20万元打给了新疆的包书华合伙人，10万元还了刘某帐，另外10万她儿子马启迪结婚用了，还了张某一个月的利息。前两次借的40万元，马启迪不知道，2013年10月份和张某签订的80万元借款合同前，她跟马启迪说再借张某一部分钱﻿到新疆做生意翻翻身，签合同时马启迪就签了字。鑫材公司在2009年开始经营，2012年生意就不行了，账户就没钱了，后来才借的张某的钱，当时外欠600余万元，没有告诉张某，她向张某借钱时也没有告诉他已经将鑫材公司抵押给刘某了。她想到新疆挖玉石挣到钱还他，公司的经营状况，马启迪是知道的。2013年11月份给过张某1个月的利息，后来没有钱就不再给他了。鑫材公司的股权因为她欠刘某的钱2014年3月份的时候转让给了刘某。
3、被告人马启迪在侦查阶段的供述，主要内容：鑫材公司2008年底注册开始经营的，他妈汤子林是法人代表，他和陈凤龙为股东，他占60%，陈凤龙占40%，他的股份都是他妈掌控，具体运作也是他妈，2013年初至2013年10月份他跟他妈向张某两次分别借20万元，并打了欠条，2013年10月10日上午他和他妈去张某家中，他妈应该是和张某商量好的，去了以后就以鑫材贸易公司做抵押，并提供了公司营业执照正副本、组织机构代码等证明再次向张某借了40万元，加上原来的40万元，签订了80万元的借款合同，并把前两次欠条撕毁，张某把40万元汇到了他母亲卡上，这钱其中的60万作为土方工程项目的保证金给了张孝春，另外20万送了礼。2014年3月份在石家庄金山代办公司他母亲让他签过转让股份的字，具体内容他没看，只知道转让给了石家庄市的刘某，详细情况他妈知道，他妈让他怎么办他就怎么办，他们是2009年租的刘某的地方经营鑫材公司的，他妈借用过刘某的钱，具体什么时间多少不知道，他听他妈说用鑫材贸易公司做的抵押，向刘某借钱时间比张某早。因为欠刘某钱还不了，才变更了法人代表和他的60%股份。这事没有告诉张某。2012年6月7日土地租赁协议的事不清楚。
4、证人段某在侦查阶段的陈述，主要内容：2013年10月10日上午，汤子林、马启迪带着鑫材公司企业法人营业执照和副本原件用公司及仓库及仓库收益做抵押向他们借40万元，加上之前向他们借的40万元共计借了80万元。利息给了1个月就没再给过。后张某到石家庄市工商局查询，发现鑫材公司法人于2014年6月6日由汤子林变更为任某。再仔细看营业执照正副本原件感觉是假的。
5、证人任某在侦查阶段的陈述，主要内容：她公公叫刘某，她现在是鑫材公司法人代表，2014年6月6日她公公让她做鑫材公司法人代表的，她只知道鑫材公司60%的股份到了她公公名下。所有的事都是她公公和汤子林、马启迪接触。汤子林和马启迪还欠他们300万元。
6、证人刘某在侦查阶段的陈述及当庭作证陈述，主要内容：汤子林、马启迪2009年租的他房子经营鑫材公司，从2012年5月份至2013年初先后5次用该公司作抵押借了他500多万元，每次都有合同，2014年3月初他催要欠款，汤子林他们说晚点先把鑫材公司60%的股份抵押，2014年6月6日他们到石家庄工商行政管理局办理了法人变更手续。鑫材公司有效证件包括工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证、特行证、公章，自2012年5月4日至2014年6月6日一直在他手里，旧鑫材公司公章、新鑫材公司公章、财务章现在都在他手里。汤子林、马启迪在2013年6月11日还5万元，第二天还5万，2014年1月20日还10万，2013年3月还的不是20万就是40万，2013年10月14日还10万，还的钱怎么来的不清楚。汤子林、马启迪曾在2012年5月4日、2012年5月26日两次借钱用于鑫材公司的资金周转，2012年11月份、12月向他借钱说用于购买辛集市张某烟花爆竹做原材料。借钱共计495万。
7、立案决定书，证实辛集市公安局于2014年7月23日决定对张某被诈骗案立案侦查。
8、抓获经过、临时羁押证明及到案经过，主要内容：2014年9月6日乌鲁木齐市公安局经济技术开发区分局中亚南路派出所民警在乌市开发区石油新村旁网吧将马启迪抓获。并于同日羁押于乌市公安局西山看守所。2014年11月7日辛集市公安局在湖南省长沙市公安局芙蓉分局的配合下在湖南省长沙市晓园宾馆将汤子林抓获，并于同日羁押于长沙市第二看守所。2014年11月9﻿日押解回石家庄市并予以刑事拘留，羁押于石家庄市第二看守所。
9、接受证据清单及身份证、借款合同、中国农业银行及中国邮政储蓄银行的流水明细、营业执照，主要内容：借款合同是2013年10月10日段某（张某的妻子）与汤子林、马启迪签订的，担保人是河北鑫财贸易有限公司，以河北鑫财贸易有限公司及仓库及收益作为抵押。另被告人汤子林、马启迪提供的他们的身份证复印件，企业法人营业执照正副本。银行的流水明细证实2013年10月10日张某两次转账共计40万到汤子林账户上。公安机关调取的中国农业银行浏阳市支行卡号为216的流水明细证实2013年2月7日张某打给汤子林20万，2013年10月10日张某分两次分别打其20万元共计40万元，2013年10月10日、11日转入的40万元被分别以20万元支出。公安机关还调取了中国邮政储蓄银行辛集市支行卡号691卡流水明细，2013年6月8日张某打给汤子林20万。
10、企业工商登记档案，主要内容：鑫材公司法人变更、股权转让由石家庄市工商局2014年3月24日准予登记，2014年6月6日法定代表人变更为任某。
11、接受证据清单及汤子林与刘某的借款合同、个人贷款合同、股权转让协议及石家庄市工商行政管理局企业注册分局的证明，主要内容：汤子林2012年5月4日借刘某款200万，2012年5月26日贷刘某款100万，以公司的有效证件做抵押，到期后如无力偿还，汤子林无偿把公司给刘某。2014年3月21日马﻿启迪与刘某签订的股权转让协议，马启迪一方由汤子林代办，将马启迪在公司的60%的股权转给刘某。石家庄市工商局的工商档案证明鑫材公司于2014年3月21日股东变更为刘某，出资金额为180万元人民币出资比例为60%。
12、调取证据清单及账号交易明细、中国邮政储蓄银行的存折，主要内容：汤子林的账户交易明细载明在2013年6月8日从张某账户转入汤子林20万元，2013年6月11日、12日从汤子林账户分别转出5万元，共10万元。邮储银行户名为刘某的存折中显示2013年6月11日转入刘某存折5万元。
14、调取证据清单及河北鑫材贸易有限公司在中国工商银行及中国农业银行的账户流水明细，主要内容：鑫材公司自2009年8月20日注册成立至2012年9月21日期间，账户上余额不足。
15、调取证据清单及保证担保借款合同、公证书，主要内容：2014年3月4日刘某、汤子林、马启迪三方签订保证担保借款合同并进行了公证，借款数额为536万元整，并列有还款计划。
16、接受证明清单及土地租赁协议、证明，主要内容：由被害人张某向侦查机关提供的土地租赁协议，该协议是2012年6月7日签发，鑫材公司租赁赞皇县张楞乡北延庄村二组李建华35亩土地，租赁时间从2012年6月7日至2042年6月7日，租赁金额105万元，一次性付款30年。有汤子林签字手﻿印及鑫材公司印章，乙方有李建华签字手印。赞皇县公安局张楞派出所以及张楞乡北延庄村委会证明查无李建华此人。
17、辨认笔录、照片及辨认说明，主要内容是：2014年8月19日9时38分，辛集市公安局民警依法定程序让被害人张某进行辨认，其辨认出5号照片中的女子就是骗他钱的汤子林。2014年8月19日9时55分，辛集市公安局民警依法定程序让被害人张某进行辨认，其辨认出7号照片中的男子就是骗他钱的马启迪。2014年8月19日10时20分，辛集市公安局民警依法定程序让段某进行辨认，其辨认出2号照片中的男子就是骗他钱的马启迪。2014年8月19日10时28分，辛集市公安局民警依法定程序让段某进行辨认，其辨认出8号照片中的女子就是骗他钱的汤子林。2014年8月20日10时26分，辛集市公安局民警依法定程序让任某进行辨认，其辨认出1号照片中的女子就是汤子林。2014年8月20日10时38分，辛集市公安局民警依法定程序让任某进行辨认，其辨认出4号照片中的男子就是马启迪。2014年8月20日12时6分，辛集市公安局民警依法定程序让刘某进行辨认，其辨认出10号照片中的女子就是汤子林。2014年8月20日12时40分，辛集市公安局民警依法定程序让刘某进行辨认，其辨认出9号照片中的男子就是马启迪。
18、户籍证明及常住人口详细信息，证实被告人汤子林、马启迪，汉族，住湖南省浏阳市沿溪镇沿溪社区大屋学校068号，均无违法犯罪记录。常住人口详细信息证实被害人张某，证人刘某等人的基本信息。
19、在逃人员登记撤销表，证实被告人汤子林、马启迪于2014年9月4日被登记在逃，2014年11月10日撤销。
针对公诉机关指控被告人汤子林合同诈骗的事实，被害人张某提交了被告人汤子林、马启迪与张某在2013年10月28日签订的借款合同（该合同借款金额150万元，以鑫材公司及仓库及收益作为抵押，期限自2013年10月28日至2013年11月28日）、17份户名为马启迪的银行回单及5本收据，用以证明马启迪对公司的经营状况是知情的。因被害人所提交的上述证据与本案无直接的关联性，故不予采信。
针对公诉机关指控被告人汤子林合同诈骗的事实，被告人汤子林的辩护人提交了鑫材公司的工商登记情况，上面显示被害人变成了鑫材公司的股东，持股百分之二十，用以证明张某已经取得了鑫材公司的股份，因该证据的变更情况是在2014年9月29日，且股东系刘某、陈凤龙、张某，不能证明张某与被告人汤子林、马启迪有关，故不予采信。
原判认为，被告人汤子林、马启迪以鑫财公司作抵押向刘某借款，二被告人在其无力偿还刘某借款的情况下，仍以公司财产作抵押，采用隐瞒真相以买鞭炮为由借款且偿还被害人部分利息诱骗被害人继续签订和履行合同的方法，骗取被害人钱财，得款后将款用于还债等，二被告人具有非法占有的目的且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，已构成合同诈骗罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。二被告人的犯罪所得应退赔被害人。公诉机关指控被告人汤子林、马启迪犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。对被告人汤子林及其辩护人称其不是诈骗只是民事借贷纠纷的辩解，因为被告人汤子林明知自己无力偿还借款，且借款后将款用于偿还债务等，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相谎称其做鞭炮生意，并隐瞒其已将公司财产抵押给刘某且其无力偿还刘某借款的事实仍将公司财产重复抵押给张某，骗取被害人张某信任的行为，使被害人产生错误认识并签订借款合同，诱使张某将款借给被告人，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，所以被告人汤子林及其辩护人有关其不构成合同诈骗罪辩护意见不予采信；对被告人马启迪及其辩护人称公司的事务都是他母亲操作的，其不知情的辩解意见，因其在侦查机关的供述、被害人的陈述以及刘某的证言能够证实马启迪对汤子林借刘某款项一事知情，而且马启迪作为鑫材公司的股东应该知道自己公司营业状况已经不好，账户上没有了钱款，在此情况下其仍与汤子林对张某隐瞒自己没有偿还能力以及鑫材公司向刘某抵押的事实，向张某签订借款合同，借款得手后只给付了张某一个月利息后不再给付，故被告人马启迪属于合同诈骗的共犯，对被告人马启迪及其辩护人辩解意见不予采信；考虑被告人马启迪在此案中作用相对较小，可酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第六十一条的规定，判决：一、被告人汤子林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人马启迪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人汤子林、马启迪在判决生效后十日内依法退赔被害人张某人民币40万元。
原审被告人汤子林上诉提出：1、原判认定事实错误。认定上诉人将河北鑫材贸易有限公司向刘某抵押的事实没有证据；上诉人向张某借款，没有欺骗和诱骗；将公司股权转让给刘某并非是上诉人和马启迪自愿和故意，更非逃避张的债务。2、本案合同诈骗的罪名不成立，上诉人与张某是单纯直接的借款关系，是在借了二笔共40万元付了几个月利息后，再向其借40万元，是民事经济纠纷性质。
辩护人提出：上诉人汤子林借张某80万元，是一起民事借贷纠纷，其行为不构成合同诈骗，一张80万元的借据，认定其中40万元为合同诈骗，另40万元为正常借款，如此判决认定显然是错误的。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人汤子林、马启迪合同诈骗的犯罪事实正确。有经一审庭审质证的张某的妻子与汤子林、马启迪签订的，担保人是河北鑫财贸易有限公司，以河北鑫财贸易有限公司及仓库及收益作为抵押借款合同；汤子林与刘某的借款合同、个人贷款合同、股权转让协议及石家庄市工商行政管理局企业注册分局的证明；证人段某、刘某、任某在侦查阶段陈述；被害人张某的陈述、原审被告人汤子林、马启迪的供述等相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汤子林、原审被告人马启迪以鑫财公司作抵押向刘某借款，在其无力偿还刘某借款的情况下，仍以公司财产作抵押，采用隐瞒真相以买鞭炮为由借款且偿还被害人部分利息诱骗被害人继续签订和履行合同的方法，骗取被害人钱财，得款后将款用于还债等，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人汤子林及其辩护人称其不是诈骗只是民事借贷纠纷的辩解，因为上诉人汤子林明知自己无力偿还借款，且借款后将款用于偿还债务等，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相谎称其做鞭炮生意，并隐瞒其已将公司财产抵押给刘某且其无力偿还刘某借款的事实仍将公司财产重复抵押给张某，骗取被害人张某信任的行为，使被害人产生错误认识并签订借款合同，诱使张某将款借给上诉人，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，其上诉理由和辩护意见，不能成立。虽把后借的40万元与前二笔共40万元写到了一个80万元的借款合同上，但前二笔共40万元借款与后40万元在性质上不同，后40万元是对张某隐瞒自己没有偿还能力以及鑫材公司向刘某抵押的事实，向张某签订借款合同，故辩护人提出一张80万元的借据，认定其中40万元为合同诈骗，另40万元为正常借款，如此判决认定显然是错误的意见，不能成立。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 王英辰
审判员 裴卫华
二〇一五年四月十五日
书记员 王 蕾