吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2478号
上诉人（原审原告）：曲明山，男，1954年6月20日生，吉林市船营区。
委托诉讼代理人：路永红，吉林保民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶宇辉，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口润郁园林绿化工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区。
法定代表人：蔡惠芳，总经理。
委托诉讼代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜格格，女，1988年8月4日生，住吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：林长利，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李玉凯，男，1986年1月18日生，住吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：吉林市船营区富兴花卉场，住所地吉林市船营区。
经营者：李荣兴，男，1954年1月8日出生，住吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：何巧女，总经理。
委托诉讼代理人：王秋萍，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人曲明山、营口润郁园林绿化工程有限公司（以下简称营口润郁公司）因与被上诉人姜格格、李玉凯、吉林市船营区富兴花卉场（以下简称富兴花卉场）、北京东方园林环境股份有限公司（以下简称北京东方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲明山的委托诉讼代理人路永红、叶宇辉、上诉人营口润郁公司的委托诉讼代理人郭鹏云、被上诉人姜格格及其委托诉讼代理人林长利、被上诉人李玉凯、被上诉人富兴花卉场经营者李荣兴、被上诉人北京东方公司的委托诉讼代理人王秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲明山上诉请求：1.依法撤销（2016）吉0204民初2646号民事判决第一项、第三项；2.改判营口润郁公司赔偿曲明山医疗费、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、鉴定检查费、残疾赔偿金、误工费、交通费、定残后护理费、被扶养人生活费等共计2034715.14元（已扣除已支付费用60000元）；3.改判北京东方公司在未付工程款范围内与营口润郁公司承担连带责任；4.一、二审诉讼费用由营口润郁公司和北京东方公司承担。事实与理由：1.一审判决认定我存在过错自负20%的责任证据不足，适用法律错误。营口润郁公司未对我进行安全培训，未配备任何安全防护用品，未采取任何安全保护措施，强令我登高作业，营口润郁公司负有完全过错。2.一审判决对赔偿项目计算不当，应予以纠正。首先，关于医疗费的计算，姜格格垫付的费用不在我的诉讼请求范围之内，一审不应当采信姜格格提供的票据，也不应把姜格格垫付的费用予以扣除。其次，关于误工期限的界定，一审法院按照住院天数计算误工期限不合法，误工期限应当自受伤之日起计算至定残的前一天。最后，关于定残后护理期限的认定，一审法院仅支持了5年护理期限是违法的，根据法律规定，应当根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的期限，最长不能超过20年，我现年仅62周岁，伤残等级为一级，应当按照18年的护理期限计算定残后护理费，金额为1587574.8元。营口润郁公司为外地企业，若分段给付势必会导致不必要的诉累。3.一审判决未支持被扶养人生活费不合法。我的妻子张淑芳已经年满63周岁，身体患有较严重疾病，丧失劳动能力且无其他生活来源，属于被扶养对象。4.北京东方公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。北京东方公司未提供与营口润郁公司进行工程决算、全额支付工程款的证据，一审法院仅凭其自述免除其法律责任根据不足，适用法律错误。
营口润郁公司辩称，1.一审认定曲明山在该事件过程中有重大过错应承担20%的责任不当，其应承担30%以上的责任。2.一审法院按照住院天数计算误工费是正确的。3.一审法院按照五年支持护理期限符合司法范例。4.北京东方公司已将全部工程款支付给营口润郁公司，因此该公司不应承担任何责任。5.营口润郁公司不是曲明山的雇主，不应当承担责任。
姜格格辩称，一审判决在核算医疗费上有误，一审仅认定姜格格垫付1000元医疗费是错误的，一审庭审中姜格格提供了三张医疗费票据合计3439.34元，曲明山均没有提出异议，因此应扣除3439.34元。
李玉凯辩称，曲明山上诉理由不成立，请依法驳回上诉。
富兴花卉场辩称，同一审答辩意见。
北京东方公司辩称，我公司与营口润郁公司于2015年10月签订了绿化劳务分包合同，将吉林市松花江南部新城断水生态综合治理、囤苗、假植的绿化施工分包给营口润郁公司，已经对营口润郁公司的资质进行审查。根据法律规定，我公司不应承担任何责任，且工程款已经全额支付，一审法院对北京东方公司的事实认定是正确的。
营口润郁公司上诉请求：撤销（2016）吉0204民初2646号民事判决第一项、第二项。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审中曲明山的陈述及其提供的闫喜会、李忠艳两名证人的证言，结合我公司提供的证据，可以充分证实富兴花卉场与曲明山存在雇佣关系，我公司与曲明山并不存在雇佣关系。首先，曲明山是经姜格格招聘到富兴花卉场工作的。其次，是姜格格将曲明山安排到吉林市丰满区松花江智慧新城外围江边绿化带工作。再次，是姜格格给曲明山发放劳务费，并不是我公司发放。最后，我公司仅与富兴花卉场存在承揽合同关系，对于承揽人在工作中受伤，我公司作为定作人不承担赔偿责任。曲明山已经自认自2015年春季开始受姜格格、李玉凯雇佣到富兴花卉场处干活，2016年8月22日姜格格、李玉凯安排曲明山到位于吉林市丰满区松花江智慧新城外围江边绿化带工作，并在工作中受伤。
曲明山辩称，营口润郁公司的上诉没有事实和法律依据。
姜格格辩称，营口润郁公司的上诉理由不成立，请依法驳回营口润郁公司的上诉请求。
李玉凯辩称，营口润郁公司的上诉理由不成立，请依法驳回上诉。
北京东方公司辩称，同上述答辩意见。
曲明山向一审法院起诉请求：1、判令姜格格、李玉凯支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、防褥疮气垫费、多功能床费、颈胸支具费、复印费、交通费、鉴定费及鉴定检查费、伤残赔偿金、定残后护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计2，092，559.14元；2、判令李荣兴、营口润郁公司、北京东方公司与姜格格、李玉凯承担连带责任；
一审法院认定事实：2016年8月22日，曲明山在吉林市丰满区松花江智慧新城外围江边从事绿化工作中摔伤。曲明山摔伤后，于2016年8月22日入住吉林医药学院附属医院，入院时诊断为创伤性湿肺，脊髓损伤等。于2016年8月26日出院，共计住院4天。花费住院费29,737.99元，其中姜格格垫付1,000.00元。出院时，出院医嘱为病情尚不稳定，需继续住院治疗。住院期间均需特级护理。
曲明山于2016年8月26日继续入住吉林市人民医院治疗，于2016年9月27日出院，共计住院32天，均需一级护理，花费住院费33，651.40元。出院时，吉林市人民医院建议曲明山转入上级医院进一步入院治疗。曲明山于2016年9月26日继续入住吉林大学第二医院住院治疗，于2016年10月17日出院，共计住院21天，需特级护理1天，一级护理3天，二级护理17天，花费住院费109,828.91元。出院时，吉林大学第二医院建议继续康复治疗。2016年10月17日至2016年12月26日，曲明山入住吉林市龙潭中医院进行康复治疗，共计住院70天，均需二级护理，花费住院费17,970.33元。
诉讼中，经曲明山申请，法院委托吉林鸣正司法鉴定中心对曲明山所受损伤的伤残等级、后续治疗费用、护理级别、护理依赖程度进行鉴定，吉林鸣正司法鉴定中心于2017年4月7日作出（2017）法临伤鉴字第116号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人曲明山干活过程中颈髓损伤术后，四肢瘫，评定为一级伤残。护理依赖程度评定为完全护理依赖。护理级别评定需二人护理。后续治疗费用不需后续相关治疗。曲明山在鉴定过程中，花费鉴定费2,500.00元，检查费156.73元。另查，曲明山受伤后，营口润郁公司给付曲明山60,000.00元。
一审法院认为，吉林市丰满区松花江智慧新城外围江边绿化工程系营口润郁公司承包，通过庭审中各方当事人的陈述及朱自双、赵志强、高春林、李岩出庭证人证言，可以认定曲明山系于2016年8月期间，在劳务市场，依据姜格格提供的用工信息，并在姜格格的组织下，与其他农民工按照营口润郁公司每天需用工的数量到营口润郁公司承包的位于吉林市丰满区松花江智慧新城外围江边提供劳务，在提供劳务过程中，接受营口润郁公司的指示、监管，曲明山应与营口润郁公司之间形成雇佣关系。关于曲明山主张姜格格、李玉凯系富兴花卉场的实际经营者，曲明山系受雇于富兴花卉场及营口润郁公司主张其与富兴花卉场系劳务分包关系，姜格格、李玉凯是富兴花卉场的实际经营人，曲明山应与富兴花卉场之间形成雇佣关系，一审法院认为，就现有证据不能认定姜格格、李玉凯系富兴花卉场的实际经营人，亦不能认定李玉凯与曲明山之间存在雇佣关系，虽姜格格存在给曲明山发放劳务费的事实，但经查姜格格在曲明山提供劳务的过程中，并未实际参与，且其发放劳务费的来源均来自营口润郁公司。综上，一审法院对曲明山、营口润郁公司的上述主张均不予采纳。曲明山在给营口润郁公司提供劳务的过程中受伤，其自身在从事登高作业过程中，未尽安全注意义务存在过错，应承担20%的责任，营口润郁公司作为雇主应承担80%的赔偿责任。曲明山要求北京东方公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于曲明山主张的医疗费，曲明山在各医院住院期间实际发生医药费190,188.63元，法院对合理部分予以支持。曲明山主张的外购药费1300.00元，因无相关医嘱证明确为必须使用，法院不予支持。曲明山主张的护理费20,176.94元（40天×2人×120.82元/天+87天×1人×120.82元/天）、住院伙食补助费12,700.00元（127天×100元/天）、辅助器具费1,780.00元、鉴定检查费156.73元、伤残赔偿金203,871.06元（18年×11326.17元/年），计算合理，法院对请求合理部分予以支持。曲明山主张的误工费，曲明山年龄虽已超过60周岁，但确实仍在为他人提供劳务，存在误工情况，曲明山在庭审中陈述，日误工标准为100元/天，故误工费计算之后为12,700.00元（127天×100元/天）。曲明山主张的复印费，无法律依据，法院不予支持。曲明山主张的交通费，考虑曲明山数次住院必然发生实际的交通费，法院酌情支持1,000.00元。曲明山主张的定残后护理费，参照吉林鸣正司法鉴定中心作出的鉴定结论，曲明山现在需完全护理依赖、护理需2人，法院对曲明山主张的定残后护理依赖，先予支持5年即440,993.00元（120.82元/天×2人×365天×5年），5年之后，曲明山可依据其自身身体状况及实际需要，再行主张。曲明山主张的精神损害抚慰金，考虑曲明山伤后的伤残等级、营口润郁公司的过错程度，法院对精神损害抚慰金30,000.00元予以支持。曲明山主张的被扶养人张淑芳生活费，曲明山未向法院提供证据证明张淑芳无劳动能力又无其他生活来源，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、营口润郁公司自本判决生效之日起三日内给付曲明山646,853.09元（其中医疗费190,188.63元、护理费20,176.94元、住院伙食补助费12,700.00元、辅助器具费1,780.00元、鉴定检查费156.73元、伤残赔偿金203,871.06元、误工费12,700.00元、交通费1,000.00元、定残后护理费440,993.00元，共计883,566.36元的80%，扣除已垫付60,000.00元）；二、营口润郁公司自本判决生效之日起三日内给付曲明山精神损害抚慰金30,000.00元；三、驳回曲明山的其他诉讼请求。案件受理费23,540.00元、鉴定费2,500.00元，由曲明山负担13,540.00元，营口润郁公司负担12,500.00元，营口润郁公司负担部分于本判决生效之日起三日内向法院交纳。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。
本院认为，曲明山的上诉主张部分成立。关于曲明山提出的一审误工期限界定有误的主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院认定曲明山的误工时间为实际住院期间127天，不符合法律规定，应予纠正。曲明山因伤致壹级伤残，误工时间应计算至定残日前一天，即2017年4月6日，按日误工标准100元/天，误工费改正之后为22800元（228天×100元/天）。关于曲明山提出的鉴定检查费应由营口润郁公司承担的主张，符合法律规定，本院予以支持。关于曲明山提出的营口润郁公司应承担全部责任的主张。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，曲明山在从事登高作业时，未尽到安全注意义务，自身存在过错，一审判决其承担20%的责任并无不当，曲明山的该上诉主张，本院不予支持。关于曲明山提出的一审医疗费计算有误的主张。曲明山主要针对其在吉林医药学院附属医院住院期间的医疗费费用有异议，经查，一审法院调取了曲明山在吉林医药学院附属医院的病人费用清单，明确记载曲明山在该医院住院期间共花费29737.99元，扣除姜格格垫付的1000元，一审支持了曲明山在各医院住院期间实际发生医药费共190，188.63元，并无不当，曲明山该项上诉主张，本院不予支持。曲明山提出的一审护理费期限界定有误的主张。一审法院根据曲明山主张的定残后的护理依赖，酌情考虑先予支持五年，并告知其依据自身的身体状况及实际需要，可另行主张权利，不违反法律规定，亦未损害曲明山的权益，故曲明山的该项上诉主张，本院不予支持。关于曲明山提出的一审未支持其被扶养人张淑芳生活费的主张。曲明山提供的证据不足以证明张淑芳无劳动能力又无其他生活来源，其应承担举证不能的不利后果，故曲明山的该项上诉主张，本院不予支持。关于曲明山提出的北京东方公司应承担连带责任的主张。一审已查明，北京东方公司已将工程款全部支付给营口润郁公司，不存在北京东方公司在未付工程款的范围内承担连带责任的情形，故曲明山的该项上诉主张，本院亦不予支持。
营口润郁公司的上诉主张不成立。关于营口润郁公司提出的该公司与曲明山之间不存在雇佣关系的主张。经查，曲明山经由姜格格提供的用工信息，并在姜格格的组织下，与其他农民工一起到吉林市丰满区松花江智慧新城外围为营口润郁公司承包的江边绿化工程提供劳务，在提供劳务的过程中，曲明山受营口润郁公司的指示、监督，一审认为曲明山与营口润郁公司存在雇佣关系，并无不当，营口润郁公司的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，曲明山的上诉请求部分成立，予以支持；营口润郁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2646号民事判决第一项、第三项；
二、维持吉林省吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初2646号民事判决第二项；
三、上诉人营口润郁园林绿化工程有限公司自本判决生效之日起三日内给付上诉人曲明山656,933.09元（其中医疗费190,188.63元、护理费20,176.94元、住院伙食补助费12,700.00元、辅助器具费1,780.00元、鉴定检查费156.73元、伤残赔偿金203,871.06元、误工费22,800.00元、交通费1,000.00元、定残后护理费440,993.00元、鉴定费2500元，共计896,166.36元的80%，扣除已垫付60,000.00元）；
四、驳回上诉人曲明山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23540元，由上诉人曲明山负担6617元，上诉人营口润郁园林绿化工程有限公司负担16923元；二审案件受理费28110元，由上诉人曲明山负担9139元，上诉人营口润郁园林绿化工程有限公司负担18971元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年十一月八日
代理书记员 王丽宁