河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫17刑终159号
原公诉机关河南省正阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮关喜，男，1973年3月21日生，汉族，小学肄业，住河南省正阳县。因犯寻衅滋事罪于2013年4月16日被河南省罗山县人民法院判处拘役二个月，2015年5月12日刑满释放。因本案寻衅滋事于2017年5月25日被行政拘留15日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人年涛，河南豫川律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。
上诉人（原审被告人）阮关武，男，1975年10月9日生，汉族，初中肄业，住正阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人侯全喜，河南成盛律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。
上诉人（原审被告人）肖东洋，男，1990年9月20日生，汉族，小学文化，住正阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人栗钦，河南成盛律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。
上列上诉人现均羁押于正阳县看守所。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人阮关喜、阮关武、肖东洋犯寻衅滋事罪一案，于2018年1月18日作出（2017）豫1724刑初755号刑事判决。宣判后，阮关喜、阮关武、肖东洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2017年5月23日19时许，因正阳县铜钟镇大盛村村委干部王某1带领作业的一台联合收割机在经过大林镇李寨村后楼组时，将后楼组居民用电的电线挂断，该组组长李某1将此事电话告知大林镇电管所负责该村用电服务的电工黄世保。黄世保电话通知其弟黄某到场协商解决此事。黄某和李某1追至铜钟镇大盛村大盛街，与王某1协商未果后给正在大林镇大林街吃饭饮酒的黄世保打电话，告知其未能协商解决。黄世保让同一饭局的被告人阮关喜、阮关武、肖东洋及关得建、喻秀兵、阮成刚、江扬军、潘军伟（以上五人另案处理）等人一同前往大盛街解决此事。23时许，阮关喜、阮关武、肖东洋、关得建、喻秀兵、阮成刚、江扬军、潘军伟等人酒后驾驶车辆到大盛街，与大盛村干部刘某2、盛某2、驻村第一书记张某3发生争执。阮关武上前跺被害人张某3一脚，肖东洋、阮关喜等人上前殴打被害人刘某2、盛某2等人，刘某2面部被致轻伤二级，盛某2、张某3被致轻微伤。案发后，三被告人及其他涉案人员与张某3、盛某2、刘某2达成民事赔偿协议，并取得谅解。
认定上述事实的证据有：被告人阮关喜、阮关武、肖东洋的供述与辩解，被害人刘某2、盛某2、张某3的陈述，证人黄世保、李某1、黄某、金某、张某1、王某1、盛某1、肖某、李某2、胡某、张某2、李某3、江某、王某2、王某3、刘某1等人的证言，现场勘查笔录，现场监控视频，辨认笔录，刘某2、盛某2、张某3等人的损伤程度鉴定意见，阮关喜、阮关武、肖东洋的到案证明，赔偿协议及谅解书等。
根据上述事实和证据，正阳县人民法院认为，被告人阮关喜、阮关武、肖东洋结伙随意殴打他人，扰乱、破坏社会秩序，并致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，三被告人均积极参与、实施，系主犯，其中阮关喜是罪责相对较轻的主犯。阮关武仅通过他人向公安人员表达过投案意愿，但未就投案时间、地点、方式详细约定，无证据证实其在被抓获前，有与公安机关联系前去主动投案的行为和意思表示，不能认定阮关武、肖东洋系自动投案，不构成自首。阮关喜、阮关武、肖东洋均当庭自愿认罪，且在案发后赔偿被害人经济损失并取得谅解；阮关武、肖东洋系初犯，量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定作出如下判决：被告人阮关喜、阮关武、肖东洋犯寻衅滋事罪，分别判处有期徒刑一年。
上诉人阮关喜的上诉理由：其没有殴打他人的故意和行为，应认定为从犯，原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
上诉人阮关喜的辩护人年涛的辩护意见：阮关喜未组织、纠集他人，也未参与殴打被害人，在寻衅滋事过程中不起主要作用，原判认定其系主犯错误；阮关喜具有坦白、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节，原判量刑过重。建议对阮关喜从轻处罚。
上诉人阮关武、肖东洋及其辩护人侯全喜、栗钦的上诉理由、辩护意见：阮关武、肖东洋自动投案并如实供述自己的罪行，应认定其二人具有自首情节，且系初犯、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重。请求、建议二审从轻或减轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证无误，予以确认。
1.对于上诉人阮关喜所提上诉理由。经查，其参与殴打的事实，有多名目击证人的证言、被害人的陈述及同案人的供述证实，足以认定，其上诉称没有参与殴打，与查明的事实不符；其积极参与其中，原判根据其在共同犯罪中的具体表现，认定其系作用相对较小的主犯适当。阮关喜的上诉理由均不成立，本院不予采纳。辩护人年涛关于阮关喜在共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院也不予采纳。
2.对于上诉人阮关武、肖东洋及其辩护人侯全喜、栗钦所提阮关武、肖东洋具有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，相关在案证据如下：
①证人王某4证明：2017年夏天一天傍晚，阮关武给其打电话让去问一下正阳县公安局大林派出所所长高某，看他的事严重不，并说想第二天回来找高某投案，还称明天他赶到罗山县，让其和高某到罗山县城接他。其给高某说了这事，高某同意。次日中午，阮关武打电话让去罗山县大浪淘沙会所楼下洗车的地方接他。其找高某，高某说有事，罗山县又是跨地区，让阮关武自己回来投案或其去接回陪同投案。其到罗山县找到阮关武，当时还有肖东洋跟他一起。饭后，肖东洋说想去洗脚。阮关武、肖东洋在罗山县一洗脚店被公安人员抓获。
②证人高某证明：2017年夏天，王某4多次找其说阮关武想投案，其也让他劝阮关武回来投案。阮关武被抓获的前两天，王某4也到派出所给其说过阮关武投案的事，但没说阮关武具体什么时间回来。阮关武被抓的当天，王某4没有到派出所找（派出所监控视频为证）或给其打过电话（手机通话记录为证）。其不清楚抓获阮关武、肖东洋当日王某4和阮关武的具体情况。
③实施抓捕的公安人员证明，2017年6月14日，在罗山县龙池大道足之道休闲会所将被告人阮关武、肖东洋抓获。
综合以上证据，本院评判认为，无证据证实肖东洋具有自动投案的意思表示和行为；阮关武虽有通过他人向公安人员转述投案的意思表示，但据所称的投案方式、地点等可见，具有或然性，主观上投案的自愿性、主动性、连续性不足，客观上在时间和条件允许的情况下，没有实施具体显见的投案行为和与投案相关的必要行为，实际情形是在异地休闲场所而非在其所称的投案途中被抓获，原判未认定阮关武、肖东洋具有自动投案情节并无不当。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）阮关喜、阮关武、肖东洋的行为构成寻衅滋事罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。刑法及相关司法解释规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，原判根据其三人犯罪的事实、性质、行为致一人轻伤、多人轻微伤、在共同犯罪中所起作用所处地位、社会危害程度及其具有的坦白或当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节，所处刑罚适当，本院亦予以维持。阮关喜、阮关武、肖东洋及其辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李其宏
审判员 宋新华
审判员 马国中
二〇一八年四月十八日
书记员 叶奥星