上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10051号
上诉人（原审原告）：朱伦，男，1981年9月28日出生，汉族，住江苏省苏州市工业园区。
委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王运辉，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：亿滋食品企业管理（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区富民路291号悟锦世纪大楼6楼01室。
法定代表人：STEPHENPATRICKMAHER，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张婉，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：季蕴卓，君合律师事务所上海分所律师。
上诉人朱伦、亿滋食品企业管理（上海）有限公司（以下简称亿滋公司）劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初6822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱伦及其委托诉讼代理人钱明辉、王运辉与上诉人亿滋公司的委托诉讼代理人张婉、季蕴卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱伦上诉请求：撤销原判，改判上诉人亿滋公司自2016年11月29日起恢复劳动关系，并按照每月74,000元的标准支付2016年11月29日至判决生效之日止的工资。其的主要理由为：2016年6月13日其正式入职，在3个月试用期早已结束超过两个月的情况下，其于2016年11月16日收到了直属上级周某的邮件，宣布其不能通过试用期，其当即表示异议。2016年11月28日亿滋公司以试用期被证明不符合录用条件为由，作出了《解除劳动合同通知》系违法解除。其并非公司的高级管理人员，原岗位对亿滋公司正常业务开展不具有唯一性和不可替代性，且亿滋公司为了应诉将原岗位安排由其他在职员工兼任，该工作职能目前仍然存在，客观上也存在恢复劳动关系的可能性。同时，双方《劳动合同》中并未约定明确的工作岗位，其主张恢复劳动关系，继续履行劳动合同并非以恢复全国WISE经理岗位为必须，其坚决接受亿滋公司在销售部门安排的任何工作岗位。
上诉人亿滋公司上诉请求：撤销原判，改判其公司不支付上诉人朱伦违法解除劳动合同的赔偿金17,817元。其公司的主要理由为：根据双方劳动合同的约定，其公司延长试用期不需要特别理由，且将试用期延长的决定告知朱伦并非试用期延长生效的必要条件，其公司有权自主决定延长，且客观上已口头向朱伦告知前述决定。2016年11月24日，因朱伦存在在外设立公司、无法按要求完成工作任务、无法有效管理团队等行为，严重违反了双方之间约定的录用条件，其公司认定朱伦构成试用期不符合录用条件，并与朱伦解除了劳动合同，符合法律规定。
上诉人朱伦、亿滋公司均不接受对方的上诉主张。
朱伦向一审法院起诉请求：亿滋公司自2016年11月29日起恢复劳动关系，并按照每月82,400元的标准支付2016年11月29日至判决生效之日止的工资。
一审法院认定事实：朱伦于2016年6月13日进入亿滋公司担任全国WISE经理一职，双方签订有期限为2016年6月13日至2019年9月30日的劳动合同，该劳动合同关于试用期的约定为“试用期初定至2016年9月12日止，此期限届满，乙方（即朱伦）如达到甲方（即亿滋公司）要求，甲方将为乙方办理转正手续；如有需要，甲方可延长乙方试用期至2016年12月12日”。朱伦每月基本工资70,000元及车贴4,000元，另有年终奖。亿滋公司每月20日以银行转账形式发放朱伦当月自然月工资。
亿滋公司原直线经理、销售运作及发展部门销售副总监周某于2016年8月29日向人事部徐某发送邮件，表示：“我决定将朱伦的试用期由3个月延长至6个月。我今天已经和朱伦沟通过了，他表达了失望但接受我的反馈意见和决定。请安排下一步工作。”
周某于2016年11月16日向朱伦发送电子邮件，表示：“如昨天交流，尽管你在试用期顺延三个月的时间里非常努力和用心，但可能是你对公司文化适应等原因，你目前的工作业绩和工作方式并不能达到我的预期。所以我非常遗憾地正式通知你，我不同意你过试用期！”2016年11月17日，朱伦回复电子邮件给周某，询问人事和亿滋公司这边的答复是什么。同日，朱伦发送邮件给人事徐某，表示：“如刚才交流，我不认同N（即周某）的看法，此后也同他多次沟通，未果。N以下邮件并未得到我的书面确认。我的入职日期是6-13日，最终在9月13日前，N并未与我达成一致，同时我未收到公司任何关于确定延长我试用期的书面通知。按劳动法和员工手册的要求，我现在是正式期员工。”
2016年11月24日，亿滋公司以朱伦试用期内被证明不符合录用条件为由，决定在2016年11月28日解除劳动合同。亿滋公司已将解除劳动合同事宜通知工会。朱伦实际工作至2016年11月28日，工资结算至该日。
朱伦曾于2016年11月24日群发电子邮件给亿滋公司一百多名员工，表示：“我的直属上级周某先生，在未作任何量化考核的情况下，私自通知HR延长了我的试用期。同时他于近日，又在未作量化考核的情况下，通知我不过试用期。公司HR部门今日执意单方面解除劳动合同。我对此感到失望，我将提起劳动仲裁，并向劳动监察部门投诉……”
2016年12月1日，亿滋公司发布任命公告，宣布自2016年11月29日起，肖立担任全国BI＆WISE经理，直接向销售副总监、销售运作及发展周某汇报。
亿滋公司在朱伦入职前向其发送的聘用函第10条内容为：“在受聘于公司期间，你不得直接或间接地涉及与公司存在竞争关系或冲突关系的交易、业务或工作中，亦不得作为该业务的供应商或客户，获得公司事先同意的除外。”录用条件第10条内容为：“没有以独资、合资、合作或合伙等任何形式参与任何商业机构。”
上海XX有限公司于2014年6月19日注册成立，法定代表人为朱伦，经营范围为从事信息技术专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、电子产品、日用百货、计算机软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售。该公司章程显示朱伦系该公司股东之一，出资额为300万元。该公司2016年11月21日的股东会决议显示，会议决定免去朱伦公司执行董事职务，选举朱伦为公司新的监事，变更法定代表人为朱某。
2017年1月17日，朱伦向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亿滋公司自2016年11月29日起恢复劳动关系，并按照每月82,400元的标准支付2016年11月29日至裁决之日止的工资。2017年3月1日，该仲裁委员会作出裁决，对朱伦的申诉请求不予支持。朱伦不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审审理中，朱伦另提供电子邮件一组及微信聊天记录、谈话录音，证明其不存在违反录用条件第2、6、9条的情形。亿滋公司对部分邮件真实性不予认可，对其余证据真实性无异议，但表示不能证明朱伦的主张。
亿滋公司另提供延长试用期通知书、电子邮件一组、员工离职访谈记录、证人证言，证明其已告知朱伦需要延长试用期，朱伦不符合录用条件及朱伦曾表示将用尽一切手段挑战亿滋公司单方解除劳动合同决定，包括但不限于在社交媒体上散布负面消息。朱伦表示对延长试用期通知书真实性不予认可，其没有看到过；对证人证言不予认可，其从未提及过要在社交媒体上散布负面消息；对其余证据真实性无异议，但不能证明亿滋公司的主张。
一审法院认为，亿滋公司以朱伦试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，现双方对于解除劳动合同时朱伦是否尚在试用期存在争议。对此，依据双方劳动合同的约定，虽然亿滋公司在三个月试用期届满时有权视情况决定延长试用期至六个月，但亿滋公司应当将延长试用期的决定告知朱伦。现亿滋公司提供朱伦上司周某在2016年8月29日发给人事的电子邮件，以证明已经将延长试用期决定告知朱伦，但该邮件内容系周某的单方陈述，亿滋公司提供的延长试用期通知书也没有朱伦的签字。周某在2016年11月16日发邮件告知朱伦不通过试用期时，朱伦也就试用期延长问题提出了质疑。因此，现有证据尚不足以证明亿滋公司曾将延长试用期决定告知过朱伦，故亿滋公司关于解除劳动合同时朱伦尚处于试用期的主张不能成立，其以朱伦试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同也相应不能成立，一审法院据此认定亿滋公司系违法解除双方劳动合同。依据亿滋公司的任命公告，朱伦原所在岗位已经由肖立继任，双方劳动合同已无法继续履行，故朱伦要求恢复劳动关系并支付工资缺乏依据，但亿滋公司应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。经核算，亿滋公司应当支付朱伦赔偿金17,817元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：亿滋公司于判决生效之日起七日内支付朱伦违法解除劳动合同的赔偿金17,817元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人朱伦补充事实称：双方签订的《劳动合同书》约定：“乙方（朱伦）同意根据甲方（亿滋公司）工作需要，在销售部门工作。”上诉人亿滋公司表示认可，鉴于双方均确认该节补充事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人朱伦提交证据如下：1、2017年8月亿滋公司内网组织架构图视频，显示朱伦的岗位全国WISE经理为空缺，证明全国WISE经理岗位仍空缺，客观上存在恢复双方劳动关系的可能性。另外，与朱伦同职的岗位有十多个，其原岗位并非唯一性的不可替代的企业高管岗位，劳动合同能够恢复；2、新员工《试用期评估表》及《员工手册》，证明根据《员工手册》第17条规定试用期满前亿滋公司将考核新员工，考核不符合录用条件，亿滋公司发出延长试用期通知或依法解除。试用期评估表需由部门领导、员工本人、人力资源总监、总经理签字确认，最后由人力资源部出具延长试用期通知书，考核有审批流程及发送通知的程序。上诉人亿滋公司表示上述证据均不属于二审中的新证据。对证据1真实性不予认可，表示网页属于电子证据，未经公证，不符合电子证据的相关要求。如果网页网址是其公司的网址，单纯从内容来看，没有登录过程，无法印证朱伦的说法。即便依据朱伦提交的2017年8月2日的书面版本，在网页的底部有英文说明载明，本组织架构图不能用于员工编制汇报的用途。对证据2中新员工《试用期评估表》真实性不予认可，因网页证据未经公证，不符合证据提交的形式要求；《员工手册》真实性认可，根据双方劳动合同的约定，试用期延长无需与员工协商一致，并非必须以书面形式通知，口头形式的通知同样具有法律效力。因此，其公司未向朱伦发送延长试用期的书面通知，并不影响试用期被延长的事实，且双方已就延长试用期的决定进行过口头沟通。
因证据1为视频资料并非通过电脑进行网页登录进行演示，且未经公证，本院采信上诉人亿滋公司的质证意见，对该份证据的真实性不予确认；因新员工《试用期评估表》为网页打印件未经公证，本院采信亿滋公司对新员工《试用期评估表》的质证意见，对该份证据的真实性不予确认；亿滋公司对《员工手册》真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人亿滋公司主张上诉人朱伦试用期由2016年9月12日止延长至2016年12月12日止，最终于2016年11月24日解除劳动合同。虽然亿滋公司提供了电子邮件佐证曾口头通知朱伦延长试用期，但朱伦不予认可。因仅凭电子邮件，在无其他证据佐证的情况下，无法证明亿滋公司已通知朱伦延长试用期，故朱伦的试用期仍应至2016年9月12日止。在此情况下，亿滋公司以朱伦试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，与法律规定不符，属于违法解除。亿滋公司请求不支付朱伦违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。亿滋公司为证明其公司无法与朱伦恢复劳动关系，提供了肖立的任命公告证明朱伦原岗位已经由肖立继任，一审法院据此认为双方劳动合同已无法继续履行，并无不当。朱伦虽称其岗位仍可恢复，但未能提供有效的证明加以证明。另外，亿滋公司、朱伦之间在建立劳动关系五个月后即发生劳动争议并历经仲裁、诉讼程序，已失去建立和谐劳动关系的互信基础。故朱伦请求自2016年11月29日起恢复劳动关系，并按照每月74,000元的标准支付2016年11月29日至判决生效之日止的工资，本院难以支持。一审法院计算的赔偿金数额并无不当，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱伦、上诉人亿滋食品企业管理（上海）有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
审 判 员 孙少君
二〇一七年十月三十日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……