浙江省海盐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉盐刑初字第355号
公诉机关海盐县人民检察院。
被告人马某，农民。因涉嫌非法经营犯罪，于2014年5月21日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人孙鹏飞，河北三和时代律师事务所律师。
被告人于某，非农户。因涉嫌非法经营犯罪，于2014年5月25日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人杨存勇，浙江泰豪律师事务所律师。
被告人杨某，农民。因涉嫌非法经营犯罪，于2014年5月21日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月20日变更强制措施为取保候审。
被告人郑某（曾用名：郑莉），非农户。因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2014年5月25日被海盐县公安局刑事拘留，同年6月20日变更强制措施为取保候审。
海盐县人民检察院以盐检公诉刑诉（2014）第1267号起诉书指控被告人马某、于某、杨某犯非法经营罪、被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院于同年9月24日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海盐县人民检察院指派检察员翁芳洁和沈燕琴出庭支持公诉，四被告人及辩护人孙鹏飞、杨存勇均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
海盐县人民检察院指控被告人马某、于某、杨某为牟取非法利益，结伙非法经营“伪基站”设备，其中被告人马某非法销售13套，非法经营额为280000余元，被告人于某非法销售6套，非法经营额为137000余元，被告人杨某参与非法销售8套，非法经营额为159000余元；被告人郑某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，应当分别以非法经营罪、破坏公用电信设施罪追究四被告人的刑事责任；在非法经营共同犯罪中，被告人马某、于某起主要作用，系主犯，被告人杨某起次要作用，系从犯；四被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，并当庭提供了证人廉某、曹某等人的证言，无线电监测站检测报告，搜查笔录及辨认笔录等证据。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，分别予以判处。
被告人马某辩解起诉书指控其非法销售“伪基站”设备的数量只有8台，经营额为150000余元；被告人于某对起诉书指控其非法经营的事实供认不讳，但辩解其不应属主犯；被告人杨某提出其未直接参与销售过“伪基站”设备，只是帮助进行过简单地维修。被告人郑某对起诉书指控的事实无异议。
被告人马某的辩护人认为公诉机关指控被告人马某非法经营的物品的数量和数额有误，其中有3套设备销售未能成功，应当认定为犯罪未遂，且其非法销售“伪基站”设备的行为发生在相关司法解释之前，请求法庭在对被告人马某定罪量刑时考虑该司法解释的溯及力问题，并提出被告人马某在归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。被告人于某的辩护人认为被告人于某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其在归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）非法经营罪
2013年10月至12月间，被告人马某为牟取非法利益，先后从廉某（另案处理）等人处购买“伪基站”设备13套，并雇佣被告人于某等人以人民币19000元至25000元的价格出售，除1套用于退换外，其余12套均予以销售，其中9套均成功销售，3套在销售过程中被公安机关依法扣押，非法经营额计人民币280000余元。其中被告人于某参与销售“伪基站”设备6套，非法经营额计人民币137000余元。被告人杨某在明知被告人马某等人销售“伪基站”设备的情况下，仍参与提供技术、咨询、维修等帮助，期间参与销售“伪基站”设备8套，非法经营额计人民币159000余元。经鉴定，被告人马某、于某、杨某等人销售的“伪基站”设备占有移动、联通合法使用的GSM专用通信频段，一旦使用，会对正常的GSM通信造成阻断。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的证人廉某、郑某、曹某等人的证言，浙江省嘉兴无线电监测站检测报告，辨认笔录，物流运单，海盐县公安局搜查笔录，扣押物品清单及抓获经过等证据证实，三被告人对其共同经营销售“伪基站”设备的事实供认不讳，足以认定。
关于被告人马某非法经营的数额问题。本院认为，被告人马某为牟取非法利益，先后购买13套“伪基站”设备，并进行销售，其所购进该些“伪基站”设备的行为本身即为非法经营犯罪的客观行为之一，用于出售的13套“伪基站”设备都应属于其经营的物品，已出售的和在销售过程中被扣押的及未出售的设备都应属于其经营的物品，而不应以实际销售成功的数额作为其非法经营的数额，也不应以是否销售成功作为认定非法经营犯罪形态的衡量标准。对于被告人马某参与且已销售的设备的价值，应按照实际销售的价格计算，未出售的设备按照其标价进行计算。现有证据表明，被告人马某参与的已销售的“伪基站”设备共有12套，销售金额共计260000余元（其中3套共计60000余元“伪基站”设备在销售过程中被公安机关依法扣押），另有1套作为退换使用而未另行销售，但该套设备的价值（按被告人马某个人对于该些设备的出售时的标价20000元计算）也应计入其非法经营的总额。关于适用刑事司法解释时间效力的问题，根据相关规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，应依照司法解释的规定办理。故被告人马某当庭就此所提辩解及其辩护人就此所提辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
（二）破坏公用电信设施罪
2013年9月至2014年2月间，被告人郑某为牟取非法利益，先后从马某及石家庄晋州市一卖家处分别购买“伪基站”设备各1套。后被告人郑某利用该2套“伪基站”设备为河北天山房地产开发集团有限公司、河北金麦加房地产有限公司、河北涞泽房地产开发有限公司向手机用户群发广告短信，并从中获取非法利益。经浙江省公安司法鉴定中心鉴定，该2套“伪基站”设备共发送短信619044条。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的证人廉某、刘某甲、王某、徐某、吴某、刘某乙、任某、郭某等人的证言，同案犯马某的供述，浙江省公安司法鉴定中心检验报告，浙江省嘉兴无线电监测站检测报告，短信发布费用付款申请审批表，发送回馈单，海盐县公安局搜查笔录，扣押物品清单及抓获经过等证据证实，被告人郑某当庭对此亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人马某、于某、杨某为牟取非法利益，结伙非法经营“伪基站”设备，其中被告人马某非法销售13套，非法经营额为280000余元，情节特别严重；被告人于某非法销售6套，非法经营额为137000余元，被告人杨某参与非法销售8套，非法经营额为159000余元，均属情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人郑某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关的指控成立。在非法经营共同犯罪中，被告人马某、于某起主要作用，系主犯，被告人杨某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。根据被告人于某在共同犯罪中的作用、地位及参与的积极程度，对其不宜认定为从犯。四被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可分别从轻处罚。被告人杨某的犯罪情节轻微，对其不需要判处刑罚。根据被告人于某、郑某的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、被告人杨某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
四、被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马某的刑期自2014年5月21日起至2019年5月20日止；被告人于某、郑某缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。判处的罚金，限判决生效后十日内缴纳。）
五、作案工具：笔记本电脑2台、机箱2台、机箱电源4根、天线4根、数据线1根、手机3部、充电器2台、电脑硬盘3只、笔记本电脑充电器1只，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 周 明
人民陪审员 沈季达
人民陪审员 胡方曦
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张海燕