青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终79号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1991年9月17日出生于青海省民和回族土族自治县，汉族，初中文化，农民，住该县松树乡。2016年1月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。
原审被告人刘某某，男，1975年6月7日出生于青海省民和回族土族自治县，汉族，小学文化，农民，住该县松树乡。1998年12月31日因犯盗窃罪被青海省民和回族土族自治县人民法院判处有期徒刑三年，2001年11月23日刑满释放。2009年5月5日因犯盗窃罪被青海省海晏县人民法院判处有期徒刑三年，2011年10月1日刑满释放。2015年8月11日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同日被取保候审。2016年12月2日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人刘某某、李某某犯盗窃罪一案，于2016年9月28日作出（2016）青0222刑初79号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案，青海省海东市人民检察院指派代理检察员代英出庭履行职务。上诉人李某某、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月20日1时许，被告人刘某某、李某某经预谋后到民和县松树乡店子村中铁九局109国道工地，趁无人之际盗窃该工地上的钢模板33块、钢管卡108个、螺纹拉杆80根、蝴蝶扣600个、螺丝400个、土工布100米、木工板20张、pvc管150根，价值达1万余元。案发后赃物已全部归还失主。另查明，被告人刘某某于1998年12月31日因犯盗窃罪被青海省民和回族土族自治县人民法院判处有期徒刑三年，2001年11月23日刑满释放。2009年5月5日因犯盗窃罪被青海省海晏县人民法院判处有期徒刑三年，2011年10月1日刑满释放；被告人刘某某在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、民和回族土族自治县公安局的受案登记表，证实2015年7月20日9时30分，中铁九局109国道第三合同段民和县松树乡店子村工地工作人员马某某向该局报案称：“今天6时许，我发现我所在工地上的铁模板、土工布、木工板等物被盗，请求查处。”
2、民和回族土族自治县公安局的到案经过、抓获经过，证实2015年8月11日16时，被告人刘某某主动到该局刑侦大队投案，当日被取保候审；2016年1月15日11时许，该局川口派出所民警在川口镇北大街办案时发现被告人李某某在北大街尕吾饭馆门口活动，遂组织警力将其抓获，并移送至该局刑侦大队进行查处。
3、民和回族土族自治县公安局的现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场勘查照片说明，证实案发现场位于该县松树乡店子村中铁九局第三合同段109国道工地。
4、证人马某某的证言：2015年7月19日16时许，我所在的中铁九局工人将一批施工材料放在该局民和回族土族自治县松树乡店子村的第三合同段工地处，值班人员在旁边的帐篷内值守到次日1时许离开。6时许，发现放在帐篷处工地上的钢模板33块、钢管卡150个、螺纹拉杆80根、蝴蝶扣600个、螺丝400个、土工布100米、木工板20张、pvc管150根等物不见了，遂打电话报警。2015年7月21日、23日，松树乡湖拉海村上庄社的刘某某将所盗该工地上的物品陆续返还给中铁九局。
5、证人李某甲的证言：2015年7月20日10时许，我回家后发现院子里放着一些木工板和工地上用的东西，后得知是丈夫刘某某买来的。晚饭后，刘某某出门去了。不久，警察来到我家中扣押了院内那些物品。次日，中铁九局工地上的一男子到我家让我联系刘某某，说将剩下的东西还给他们，我打电话告诉了刘某某。过了两天刘某某打来电话说已将全部物品返还给工地了。
6、证人李某乙的证言：2015年7月的一天，有个小伙子来家中称我儿子刘某某偷了工地上的东西，还有些东西没有还，让刘某某赔偿1000元就原谅刘某某，我和儿媳李某甲商量后给了1000元赔偿费。
7、民和回族土族自治县公安局的现场辨认笔录及照片说明，证实被告人刘某某、李某某归案后分别指认实施盗窃现场位于该县松树乡店子村中铁九局第三合同段工地109国道旁；藏匿赃物的现场为松树乡湖拉海村。被告人刘某某通过照片辨认，确认被告人李某某系与其于2015年7月20日凌晨到民和县松树乡店子村中铁九局第三合同段工地一起实施盗窃的人。
8、海东市价格认证中心价格认定结论书，证实被盗钢模板每块90元、钢管卡每个5元、螺纹拉杆每根13元、蝴蝶扣每个4元、螺丝每个3元、土工布1020元、木工板每张64元、pvc管每根1.15元。
9、民和回族土族自治县公安局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实该局民警将从被告人刘某某家扣押的木工板20张、pvc管150根、土工布100米返还给马某某的事实。
10、谅解书，证实马某某所在中铁九局民和县松树乡店子村109国道工地所盗物品已返还，部分未归还物品已赔偿1000元，对被告人的行为表示谅解。
11、青海省海晏县人民法院（2009）晏刑初字第21号刑事判决书、释放证明书，证实被告人刘某某于2009年5月5日因犯盗窃罪被海晏县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，于2011年10月1日刑满释放。
12、被告人刘某某的供述：2015年7月20日，我和李某某经商议后骑摩托车去松树乡店子村一处工地，发现无人看守便回到我家开上拖拉机再次去工地，一起将木工板、pvc管、螺纹拉杆、钢管卡、蝴蝶扣、螺丝等物品搬至拖拉机后离开，途中将大件物品放在湖拉海村高速公路旁的一水渠边上，剩下的放在我家院子里。当晚回家时发现自家门口有警灯闪着，就跑了，后听妻子说放在家中的东西被警察扣押了。案发后第三天，我将放在湖拉海村高速公路旁水渠边上的东西还给了工地上的人。2015年8月11日主动到公安机关投案。
13、被告人李某某的供述：2015年7月的一天，我与刘某某商议盗窃店子村一社109国道边工地上放着的木工板、钢管卡等物品。当晚，二人从刘某某家驾驶手扶拖拉机去该工地盗窃了钢模板、木工板、钢管卡、螺纹拉杆、蝴蝶扣、螺丝、土工布、pvc管等物，将部分物品放在湖拉海高速公路边的水渠边，其余物品都放在刘某某家中。后刘某某打电话说所盗物品被工地上的人发现了，已将所盗物品全部返还给工地。听说我被网上追捕，想着先挣点钱后再去投案自首。我被抓的当天本来是想要投案自首，可是还没来得及到公安局就被警察抓获了。
原判认为，被告人刘某某、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达1万余元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘某某在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其在案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，且案发后积极退赃。综上量刑情节，对被告人刘某某从轻处罚。被告人李某某归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，且案发后积极退赃，依法可以从轻处罚。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人李某某上诉称，其在去公安机关投案途中被抓获应视为自动投案，且归案后如实供述犯罪事实，原审判决未认定自首情节的事实不清；案发后退赃，二审期间主动缴纳罚金，具有悔罪表现，请求适用缓刑。并当庭出示了罚没款收据，证实其在二审期间缴纳罚金2000元。
原审被告人刘某某对原审判决认定的事实、证据及罪名均不持异议。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定上诉人李某某、原审被告人刘某某盗窃他人财物的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘某某量刑适当；上诉人李某某案发后在主动投案的途中被抓获，且在归案后如实供述犯罪事实，应认定具有自首情节；鉴于上诉人李某某具有自首情节，积极退赃，且已缴纳罚金，结合社区矫正意见，综合考虑对上诉人李某某适用非监禁刑。
针对上诉人李某某案发后在主动投案的途中被抓获的新意见，二审庭审中出示的证据有：
1、证人庞某某的证言：2016年1月的一天中午，李某某给我打电话说干了点犯法的事情，要去刑警大队投案自首，让我借给2000元。我在川口镇北大街“唐王面片”饭馆与李某某及李某见了面，李某某对我说等吃完饭让李某送他去刑警大队，三人正准备吃饭时，来了几个警察将李某某带走了。
2、证人李某（出租车司机）的证言：2016年1月15日10时许，李某某打来电话说要租我的车去川口镇驮铃二道沟监狱(民和县看守所所在地)处理事情，我说先吃饭。我和李某某、庞某某进入饭馆内，看见李某某和一个警察在说话。不久，这个警察把李某某带走了。庞某某对我说李某某偷了东西，今天来民和就是要去公安局投案自首。
3、证人赵某的证言：2016年年初的一天，我和李某某、梁某某一起去互助县找活干。晚上，李某某接到了一个电话让他赶紧回民和县处理自己的案子，就说要回民和县刑警队处理自己的事情。第二天上午，三人一起回到了民和县。
4、上诉人李某某的供述：2015年7月20日，我哥打来电话说民和县刑警大队的工作人员在找我，让我去投案自首。我因为打工的工钱没要上就没有去。2016年1月14日，我和赵某、梁某某一起去互助县找活干。晚上，我给他俩说了我要去自首的事情。第二天11时许，我联系了李某和庞某某，给他俩说了我要去投案自首，让李某开车送我去，让庞某某给我借点钱。因时至中午，打算吃饭后再去刑警队投案自首，三人准备吃饭时，我被川口镇派出所的民警抓获了。
经审理查明，原审判决认定的2015年7月20日1时许，上诉人李某某和原审被告人刘某某经预谋后到民和县松树乡店子村中铁九局109国道工地，盗窃钢模板33块、钢管卡108个、螺纹拉杆80根、蝴蝶扣600个、螺丝400个、土工布100米、木工板20张、pvc管150根，价值10622.5元。案发后赃物已归还失主和原审被告人刘某某主动到公安机关投案及上诉人李某某、原审被告人刘某某归案后均如实供述犯罪事实的事实清楚，并有经一审庭审质证、认证的证据证实，予以确认。
关于上诉人李某某所提案发后主动到公安机关投案途中被抓获，且归案后如实供述犯罪事实，应认定自首的上诉理由。经查，青海省海东市人民检察院在二审庭审中出示并经质证的证人庞某某、李某、赵某的证言及上诉人李某某的供述，证明上诉人李某某案发后在主动投案的途中被抓获，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”的规定，可以认定其属于自动投案。归案后，上诉人李某某如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节。故，上诉人李某某的该上诉理由成立。
本院认为，上诉人李某某和原审被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值10622.5元，数额较大，均已构成盗窃罪。上诉人李某某案发后在主动投案的途中被抓获，且在归案后如实供述犯罪事实，属自首。原审判决认定的盗窃事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘某某量刑适当；但对上诉人李某某是否具有自首情节未查清，应予纠正。鉴于上诉人李某某具有自首情节，全额退赃，且在二审期间缴纳罚金，认罪悔罪，社区矫正部门亦建议对其适用非监禁刑，可宣告缓刑，予以考验。上诉人李某某的上诉理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222刑初79号刑事判决对原审被告人刘某某的定罪、量刑和对上诉人李某某的定罪及罚金部分；
二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222刑初79号刑事判决中上诉人李某某的量刑部分；
三、上诉人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 乔晓平