湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00629号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因犯敲诈勒索罪、抢劫罪，于2005年12月被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元；因犯诈骗罪，于2013年11月被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人谢某犯诈骗罪一案，于二○一四年八月六日作出（2014）岳刑初字第374号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员谢丽梅出庭履行职务，上诉人谢某到庭参加诉讼。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谢某与刘某（另案处理）经事先共谋诈骗代还款公司的钱财。2013年8月3日下午，被告人谢某与刘某来到长沙市岳麓区玛依拉小区，按事先分工，由刘某持被告人谢某的一张工商银行信用卡来到玛依拉小区1栋1620房被害人熊某开的工作室内，要工作人员陈某向该信用卡代还款人民币3万元后，刘某用该信用卡在工作室的POS机上刷卡消费人民币3万元，然后支付手续费人民币450元给陈某。之后，刘某离开工作室下楼到被告人谢某处又拿了一张卡号为62×××17的建设银行信用卡返回被害人熊某的工作室，要工作人员陈某向该建设银行信用卡代还款人民币3万元，在网吧等候的被告人谢某收到刘某发送的钱已转入的短信后，立即通过网上银行将该建设银行信用卡挂失，致使陈某不能通过POS机将该信用卡再刷卡消费人民币3万元，随后刘某趁机逃离现场。当晚，被告人谢某通过宁乡县人民中路大玺门167号龙妙烟酒城老板胡某分给刘某赃款人民币4680元。
原审判决认定上述事实的证据有：身份证明及现实表现材料，账户交易明细，账户明细查询清单，辨认笔录，刑事判决书，证人刘某、胡某、陈某的证言，被害人熊某的陈述，被告人谢某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人谢某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。被告人谢某系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现有漏罪，应予数罪并罚。被告人谢某被抓获后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人谢某认罪态度好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十九条，第七十条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，原审判决如下：被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，加原判有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人谢某上诉提出：其有自首情节，原审量刑过重，请求从轻处罚。
湖南省长沙市人民检察院认为：原审判决认定上诉人谢某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢某犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据如下：
1、被害人熊某的陈述、证人陈某的证言、银行账户明细查询清单及交易明细，证明熊某在长沙市岳麓区玛依拉山庄开了一家工作室，陈某在该工作室工作。2013年8月3日，一名女子给陈某打来电话说想要在工作室延期还信用卡借款，陈某同意了。当日15时许，该女子让陈某在一张工商银行的信用卡内还款。陈某通过熊某的账户转账3万元后，在店内POS机上刷回该笔钱。该女子支付了450元手续费。不久，该女子又要陈某代还一张建设银行的信用卡，陈某往该卡内打了3万元后，该卡在POS机上消费出现问题。陈某要该女子不要走，该女子以上厕所的名义逃跑了。该女子使用的是一个账户名为谢某的信用卡。
2、证人胡某的证言、辨认笔录，证明胡某开了一家烟酒店。2013年8月份的一天，谢某讲银行卡取不出钱了，想在其店里刷5000元，到时候叫一名女子来拿，其同意了。当晚9时许，一名女子过来拿钱，其扣除谢某320元欠款后，给了该女子4680元。经胡某辨认，上述女子系同案人刘某。
3、同案人刘某的证言，证明2013年8月2日晚，其找到谢某，说最近打牌输了钱，想找点事做。谢某就说银行有个漏洞，可以利用那些帮信用卡还款的黑公司赚钱，赚的钱一起分。谢某要其在对方往卡里转了3万元偷偷溜走。同年8月3日，谢某带其来到玛依拉小区附近，要其联系还信用卡的地方。其找到玛依拉小区1栋1620房间，告知对方要还信用卡。其把谢某的交通银行信用卡给了对方，对方将手机往这张信用卡内转账了3万元，又用这张卡当场用POS机消费，其给了对方450元手续费。其下楼后，谢某给了其一张建设银行信用卡，其又来到1620房间，要对方帮忙还3万元。对方再次用手机往这卡上转账了3万元，其支付了450元手续费。对方在用这张信用卡刷POS机时，POS机响了两声，对方要其打电话问谢某怎么回事。谢某挂断了电话，并发信息要其马上走，其就以上厕所的名义溜走了。后来还信用卡的公司一直打其电话，其没敢接。事后，谢某安排车把其送回宁乡，并要其把手机卡卸下来。当天晚上9时许，谢某打电话要其到宁乡县红歌汇KTV楼下一家烟酒店拿钱，其拿到了4680元。
4、提回重审经过，证明因发现漏罪，2014年5月13日上诉人谢某被提回长沙市第一看守所羁押。
5、户籍信息，证明上诉人谢某的年龄等基本情况。
6、宁乡县人民法院（2005）宁刑初字第417号刑事判决书、长沙市芙蓉区人民法院作出的（2013）芙刑初字第544号刑事判决书，证明上诉人谢某因犯敲诈勒索罪、抢劫罪，于2005年12月被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元；因犯诈骗罪，于2013年11月被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。同时证明谢某因该案于2013年8月10日被抓获归案。
7、上诉人谢某的供述和辩解、辨认笔录，证明上诉人谢某对上述诈骗事实供认不讳，且与被害人陈述、证人证言等证据相互印证。
本院认为，上诉人谢某以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谢某起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款。上诉人谢某系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现有漏罪，应数罪并罚。上诉人谢某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人谢某上诉提出其有自首情节。经查，上诉人谢某并非自动投案，系被抓获到案后如实供述了司法机关已掌握的同种罪行，故其不构成自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人谢某上诉提出原审量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。湖南省长沙市人民检察院认为应驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 雪 平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮二○一四年九月二十九日
书 记 员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。