山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第11号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜美林，无业。2014年4月16日因吸食毒品被行政拘留十五日。2014年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人杜美林犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月6日作出（2014）小店刑初字第00450号刑事判决。宣判后，被告人杜美林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明：2014年4月15日14时许，在太原市小店区殷家堡村大街南排22号1户金海湾日租房403号房间内，被告人杜美林将从一名叫“强子”（身份不详）的男子处购买的五小包土制海洛因贩卖给吸毒人员荣某、张某、袁某等人。随后被告人杜美林及吸毒人员荣某、康某、张某、袁某在其暂住处吸食土制海洛因，被告人杜美林从其为荣某、袁某、张某等人购买的土制海洛因中抽取了部分吸食。
上述事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过：2014年4月15日16时许，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警在本市殷家堡村一出租屋内将涉嫌吸毒的杜美林、荣某、康某、张某、袁某一并抓获并传唤至该队接受调查。
2、证人荣某的证言：我的外号是“二宝”、“二小”。2014年4月15日中午14时左右，“王哥”给我打电话让我帮他朋友联系点儿土制海洛因，我就让“王哥”和他的朋友也就是那个女的一起来小店区殷家堡村口找我，他们来了之后我就带着他们去殷家堡村里的一个小旅馆房间内找到“杜二”，进房间后“王哥”给我二百元钱，让我帮这个女的买土制海洛因。我拿上钱就给了“杜二”，“杜二”拿上钱就出了门，几分钟后“杜二”带了三小包土制海洛因回来，“杜二”给了我们其中两包，另外一包他自己吸食了，算是他的辛苦费。之后我和那个女的刚开始吸那两小包土制海洛因，公安机关就进来将我们抓获了。“杜二”给我拿回来的三小包土制海洛因好像是用书上的纸包装的。我和那个女的在一起吸食土制海洛因的时候，房间内除了我俩和“王哥”、“杜二”外还有另外两个男的在场，当时他们好像已经吸食完了，我不认识那两个男的。我们吸食土制海洛因的这个旅馆房间是“杜二”开的。“杜二”带回来的三小包土制海洛因不到0.1克重。
3、证人康某的证言：我最后一次吸食土制海洛因是在2014年4月15日15时左右，下午我和“各留”还有另外5个男的在太原市小店区殷家堡村里的一个小旅馆内一起吸食了土制海洛因。2014年4月15日中午，我让“各留”帮我找点儿土制海洛因，然后“各留”就联系了他的另外一个朋友，那个朋友让我们去小店区殷家堡找他。我和“各留”打车去了殷家堡，在村口和“各留”的朋友见面后，我们三个人就去了村里的一个小旅馆，进了房间之后我给了“各留”的朋友二百元钱，“各留”的朋友把这二百元钱给了房间里一个穿红背心的男子，之后这个穿红背心的男子拿上钱就出去了，大约5、6分钟之后，这个穿红背心的男子给我拿回来3小包土制海洛因，给了我其中两小包，另外一小包当做这个穿红背心的男子的辛苦费，他自己抽了。我和“各留”的朋友刚开始抽那两小包土制海洛因，就被公安机关抓获了。穿红背心的男子带回来的三小包土制海洛因差不多有0.1克重。“各留”大名我记不清了，只知道他姓王，男，30岁左右，山西省浑源县人，另外5个男的我都不认识。我今天吸食的土制海洛因是一个穿红背心的男子的，我不知道穿红背心的男子的大名，他40岁左右，听口音是山西省大同市人，身材偏胖，其他情况不清楚，我能辨认出卖给我土制海洛因的那个穿红背心的男子。
4、证人王某的证言：我的绰号“各留”，康某是我前女友，“二宝”是我朋友，其他那几个我不认识。我不吸毒，康某和“二宝”吸毒，具体吸的什么毒我也不清楚，他们叫“料子”。2014年4月15日中午，康某给我打电话，见面以后她告诉我想跟我拿点钱买毒品抽，我身上也没有多少钱，我知道“二宝”也吸毒就给他打电话，我和康某到殷家堡村找到“二宝”见了面，我和“二宝”说康某的毒瘾犯了想要货，我给了“二宝”200元钱，让“二宝”给康某找货，“二宝”就让我和康某一起到被抓获的那间旅馆楼上，“二宝”和其中一个男的买了货，我看见康某和“二宝”还有剩下的几个男的在那一起抽货，过了没几分钟就被公安民警抓获了。我不认识剩下的几名男子，以前没见过。我说的货就是毒品，抽货就是吸毒。“二宝”应该是向那几个男的其中一个买的，具体我没看见。我看见“二宝”和康某买了两小包毒品。
5、证人张某的证言：2014年4月15日下午我和袁某不出工，没事情干，袁某就带我一起去小店区殷家堡一个日租房的406房间。进门后房间内有三四个人，其中有一名女子，袁某和一名穿红背心的男子也就是他朋友说好，袁某和我以一百元的价格购买两小包土制海洛因，但是我们现在没钱，让红背心男子先拿给袁某和我每人一小包土制海洛因，等会儿我亲戚把钱打到我银行卡后，我俩再将钱付给他，说好后红背心男子给我们拿了两小包毒品，袁某和我就在房间中吸食，红背心男子在我俩吸食毒品的时候，把已经卖给我们的毒品也吸食了五、六口。还没吸完，公安机关民警就进房间去了，警察刚一开门我们就将剩下的毒品都扔了，然后民警把我们带回了公安机关。除了和我一起去的袁某之外，当时房间里的四五个人我都不认识，我可以辨认出卖给我货的穿红背心的男子。
6、证人袁某的证言：2014年4月15日13点左右，我和老乡张某不出工没事情干，于是我带着我老乡张某到殷家堡一个日租房的406房间。当时屋子里面有三个人，其中有一个女的。我和张某跟一个穿红背心的男的赊了两小包土制海洛因，是拿普通的纸包起来的两小包，说好的每包50元。因为我两个没有带钱，等张某的亲戚给打过来钱以后就把钱给那个穿红背心的男的。拿到货以后我和张某就在那个房间开始分别用锡纸烫着吸食，卖给我们货的那个红背心也吸了几口，我刚吸完三四分钟公安机关民警就进房间去了，然后把我们带回了公安机关。我就认识那个卖给我毒品穿红背心的男的和我老乡张某，别人不认识。我能辨认出卖给我毒品的穿红背心的男子。那个穿红背心的男子我只知道叫“老杜”，大名不清楚，男，身高1.7米左右，山西大同人，以前一起干过活。
7、辨认笔录：被告人杜美林辨认出4号照片中的男子（荣某）即是向其购买三小包土制海洛因并且在其房间内吸食的“二宝宝”，8号照片中的男子即是当天伙同张某向其购买了两小包土制海洛因并且在其房间内吸食的袁某，2号照片中的男子即是当天伙同袁某向其购买了两小包土制海洛因并且在其房间内吸食的张某，9号照片中的女子（康某）即是当天让“二宝宝”向其购买了两小包土制海洛因并且在其房间内吸食的陌生女子；荣某辨认出7号照片中的男子（被告人杜美林）即是当天向其贩卖了三小包土制海洛因并且容留其与康某吸毒的“杜二”；康某辨认出3号照片中的男子（被告人杜美林）即是向其贩卖了3小包土制海洛因并且容留其吸毒的穿红背心的男子；张某辨认出5号照片中的男子（被告人杜美林）即是当天卖给其毒品的穿红背心的男子；袁某辨认出8号照片中的男子（被告人杜美林）即是当天卖给其毒品的穿红背心的男子。
8、尿样检测报告书、行政处罚决定书证实，被告人杜美林及吸毒人员荣某、康某、张某、袁某的尿样经吗啡检测为阳性，后该几人经太原市公安局小店分局决定被行政处罚的情况。
9、被告人杜美林在侦查期间的供述：2014年4月14日晚上，张某、袁某来到我居住的旅馆房间和我一起住，因为16日我们三个要一起去朔州干活。等到2014年4月15日中午的时候，“二宝宝”打电话说要过来找我坐坐。大概14时左右，“二宝宝”带着一男一女来到了我居住的殷家堡的旅馆房间内，当时我和张某、袁某都在房间里，“二宝宝”进来后给了我二百元钱让我去买三包土制海洛因耍耍，这时候张某、袁某也说让我弄两包土制海洛因，然后我就给我老乡“强子”打电话让他送土制海洛因过来，之后我去旅馆门口等来了“强子”，我从“强子”手里拿了五小包土制海洛因，然后给了“强子”二百元钱。随后我回到旅馆房间内，给了“二宝宝”三小包，把另外两小包给了袁某和张某。然后和“二宝宝”、袁某、张某、“二宝宝”的女性朋友就开始在我居住的旅馆房间内一起吸食土制海洛因。我跟“二宝宝”说让我抽几口，然后“二宝宝”就把其中一小包倒在锡纸上给了我，我抽了有多半包，然后把剩下的还给了“二宝宝”。然后我又抽了张某的一部分土制海洛因，这时候李占军也上来了，他上来之后就在床上一直坐着。在我们抽了十几分钟后就被公安机关抓获了。“强子”大名我不知道，以前我们一起在太原市北河湾的工地上打工时认识的，联系方式在我手机里存着。“二宝宝”给我二百元钱是让我买三小包土制海洛因的，另外那两小包是我问“强子”赊的，因为袁某、张某也让我买土制海洛因但是没有给我钱。我们七个人只有李占军没有吸，“二宝宝”带来的一男子我没注意。我和袁某、张某以及“二宝宝”和“二宝宝”带来的女子都吸食了。我没有钱买毒品，我帮别人购买，我可以从中混的吸食几口过过瘾。我替他们买了以后可以从中吸食一部分，因为大家都是朋友，所以就让他们在我的房间吸食了，我可以不花钱就从中吸食将近一包。他们在我的房间吸食土制海洛因就今天这一次。“强子”给我的五小包土制海洛因一共不到0.1克重。
10、户籍证明证实被告人杜美林的身份情况。
原审法院据此认为，被告人杜美林明知土制海洛因是毒品而向多人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。依法判决被告人杜美林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三千元。
上诉人杜美林的上诉意见是，其向“强子”买毒品是为自己吸食，“二宝宝”的毒品不是其向“强子”代买的，而是“二宝宝”本人向“强子”买的。其没有为他人买卖毒品，也没有从中获取利益，原判认定事实不清，应予改判。
经审理查明，原审认定上诉人杜美林为荣某、康某、张某、袁某等吸毒人员向“强子”代购五小包土制海洛因，并抽取吸食了其中一部分的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人杜美林为吸毒人员代购毒品，并从代购毒品中抽取部分毒品供自己吸食，再将其余毒品交给托购者的行为，属于变相加价从中牟利，该行为已经构成贩卖毒品罪，对上诉人杜美林应以贩卖毒品罪定罪处罚。
关于上诉人杜美林所提其向“强子”买毒品是为自己吸食，“二宝宝”的毒品不是其向“强子”代买的，而是“二宝宝”本人向“强子”购买的上诉意见，经查，上诉人杜美林为荣某、康某、张某、袁某等吸毒人员向“强子”代购毒品的事实，不仅其在以往供述中明确交待“‘二宝宝’进来后给了我二百元钱让我去买三包土制海洛因耍耍”，证人荣某（二宝宝）也证实杜美林“带了三小包土制海洛因回来，给了我们其中两包，另外一包他自己吸食了，算是他的辛苦费”，证人康某证实“这个穿红背心的男子（杜美林）给我拿回来3小包土制海洛因，给了我其中两小包，另外一小包当作这个穿红背心的男子的辛苦费，他自己抽了”。上述证言与杜美林供述相互印证，共同证实“二宝宝”的毒品是由杜美林代购，杜美林从中抽取一包毒品吸食作为辛苦费的事实。证人张某、袁某亦能指认杜美林即卖给二人毒品的人。该项上诉意见与事实不符，于法无据，不予支持。
综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王 靓