福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第215号
上诉人（原审被告）北京澳际教育咨询有限公司。
法定代表人宗爱茹，财务现金总监。
委托代理人曹颖、张荷，北京继来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪璐，女，1988年9月24日出生，汉族。
委托代理人王旭东，浙江六和律师事务所律师。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司与被上诉人纪璐劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第10202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
纪璐向原审法院起诉，请求判令：1、双方劳动关系于2013年7月18日解除；2、确认双方签署的《商业秘密保密和竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，纪璐无需遵守竞业限制义务；3、北京澳际教育咨询有限公司支付纪璐加班费20690元、未休年休假工资5517元、解除劳动合同的经济补偿金10000元；4、北京澳际教育咨询有限公司为纪璐补缴2011年7月至2013年7月的社会保险费；5、北京澳际教育咨询有限公司为纪璐开具离职证明；6、本案诉讼费用由北京澳际教育咨询有限公司承担。纪璐原审时当庭放弃要求北京澳际教育咨询有限公司支付2013年7月份工资的诉求。
原审法院查明，纪璐于2011年7月10日与北京澳际教育咨询有限公司签订一份《劳动合同书》，约定合同于2011年7月10日生效，2014年8月31日终止，担任咨询顾问，工作地点为厦门。关于劳动合同的解除、终止，双方约定，纪璐提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。双方在合同中另约定了避免利益冲突条款，以及纪璐在职期间的保密责任及违约责任。同日，纪璐、北京澳际教育咨询有限公司签订一份《商业秘密保密与竞业禁止协议》，约定：不论任何原因从甲方（即北京澳际教育咨询有限公司）离职，乙方（即纪璐）承诺自辞职之日起陆月内不在甲方的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用甲方（包括乙方在甲方任职期间）开发的业务和市场。第六条规定，不论任何原因从甲方离职，乙方承诺自辞职之日起陆月内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务的开展。第七条规定，违反上述竞业禁止条款的责任：1、乙方应向甲方返还甲方按月向其支付的全部“竞业禁止补偿金”，并另行向甲方支付上述津贴的100%作为违约金。此外，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。公司有权对乙方给予处分。……。第十条，本协议为甲乙双方所签《劳动合同》的附件，为《劳动合同》不可分割的一部分。……甲方按月向乙方支付“保守商业秘密津贴”零元，“竞业禁止补偿费”零元。上述费用的对价期限包括乙方离职后陆个月，乙方在离职时甲方不再另行支付上述津贴和补偿费。
北京澳际教育咨询有限公司委托厦门智联易才人力资源顾问有限公司为纪璐缴纳了在职期间的社会保险费和住房公积金。纪璐未与为其缴纳了社会保险费和住房公积金的厦门智联易才人力资源顾问有限公司存在劳动关系。
纪璐上班时间：每周工作5天，每天上午9时上班，下午5点30分下班，中午休息1小时30分。北京澳际教育咨询有限公司每月10日以转账方式向纪璐支付上个月的工资。北京澳际教育咨询有限公司对纪璐采取的考勤方式为在网上OA系统中考勤，即进入OA系统中点击上班和下班。
北京市长安公证处作出（2013）京长安内经字第17517号《公证书》一份，体现纪璐纪璐等13人的加班时间，已领加班工资，工资基数及变动情况，已休各年度年假情况等，其中纪璐2012年12月休年休假5.5天，2013年休年休假6天。
2013年7月12日，纪璐通过EMS向北京澳际教育咨询有限公司邮寄送达一份《辞职信》，内容为“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求，及时安排相关同事与我做岗位工作的交接事宜。为顺利离职及相关工作的交接，请公司同意我的辞职。……”
纪璐于2013年7月18日向北京澳际教育咨询有限公司提交《解除劳动合同通知书》，内容为：“……因公司未提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人缴纳社会保险费的原因而无法继续履行，现根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，本人决定，从2013年7月18日起与公司解除劳动合同，本人已于2013年7月17日将所有工作（包括但不限于在办业务）交接公司指定人员。……”
北京澳际教育咨询有限公司于2013年7月24日向纪璐发出回复函，内容为：……2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接；且在你提出本函第一条所列辞职信前，已经处于脱岗旷工状态；……5、根据你与本司签署的《商业秘密和竞业禁止协议》，你应保守本司商业秘密，并且在解除劳动关系后六个月内不得在华南地区金吉利、新东方、启德、新通、伯乐等与甲方存在竞争关系的行业领域从业。本公司将于每月10个工作日内将竞业禁止补偿金1468.30元（税前）支付到你个人银行账户。在竞业禁止期限内，你应积极向公司提供履行竞业禁止义务证明，如失业证明、新单位劳动合同、脱产上学证明等；……回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，分别就劳动合同解除前需办理的各项程序予以载明，各步骤下除“离职结算及解除劳动”外均有供用人单位负责人员和纪璐代纪璐签名确认。交接表下部有：“说明：鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。……”
北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月2日通过电子邮件再次要求纪璐履行竞业禁止义务。但北京澳际教育咨询有限公司于原一审庭审中表示同意纪璐无需履行竞业禁止义务。2013年8月7日，纪璐、北京澳际教育咨询有限公司共同签署《离职面谈表》，其中纪璐纪璐离职原因为“薪资福利水平没有竞争力”。北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月16日向纪璐纪璐支付离职工资1321.34元。
纪璐当庭放弃要求北京澳际教育咨询有限公司支付2013年7月份工资的诉求，原审予以准许。
纪璐2013年8月12日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认纪璐与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止条款无效，纪璐无需遵守竞业禁止义务；2、自2013年7月18日起纪璐与北京澳际教育咨询有限公司解除劳动合同；3、北京澳际教育咨询有限公司支付纪璐经济补偿金、应休未休年休假工资、加班工资；4、北京澳际教育咨询有限公司为纪璐补缴社会保险费。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年10月23日作出厦劳仲案（2013）0944号裁决书，裁决：一、确认北京澳际教育咨询有限公司与纪璐自2013年8月12日解除劳动关系；二、确认北京澳际教育咨询有限公司与纪璐签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止的约定无效；三、驳回申请人的其他诉求。纪璐不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，关于劳动合同的解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。纪璐、北京澳际教育咨询有限公司签订的《劳动合同》约定“纪璐提前三十日以书面形式通知北京澳际教育咨询有限公司，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。”纪璐于2013年7月12日书面要求解除劳动关系，辞职信载明“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求”。北京澳际教育咨询有限公司提交的回复函载明“公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接”，同时回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，载明“鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系”。即纪璐离职结算和解除劳动合同的时间是2013年8月12日。因此，可以认定双方劳动合同解除的时间应以北京澳际教育咨询有限公司回复函中所确认的期限为双方协商合意解除劳动关系时间。据此，原审法院认定双方劳动关系于2013年8月12日解除。
竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。本案中纪璐和北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中约定了纪璐应该遵守的业务限制事项，但该协议对“保守商业秘密津贴”及“竞业禁止补偿费”约定为零。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，纪璐、北京澳际教育咨询有限公司签订的协议中关于竞业禁止的内容约定北京澳际教育咨询有限公司只享有权利，而排除了义务，违反了法律规定的公平原则，因此，纪璐、北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，纪璐无需遵守竞业限制义务。
关于加班工资，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中北京澳际教育咨询有限公司已提供公证处出具的《公证书》证明纪璐的加班时间及加班费领取情况，已完成举证。纪璐虽质证认为该数据系存在于北京澳际教育咨询有限公司服务器中，北京澳际教育咨询有限公司对相关数据可能已经修改，不具真实性，但纪璐自己所提交《公证书》无法支持其主张，故采信北京澳际教育咨询有限公司提供的《公证书》内容，认定北京澳际教育咨询有限公司已足额支付纪璐全部加班工资。纪璐要求北京澳际教育咨询有限公司支付加班工资不予支持。
关于应休未休的年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。纪璐于2011年7月10日入职北京澳际教育咨询有限公司处，自2012年7月10日开始有权享受年休假，纪璐2012年12月休年休假5.5天，2013年休年休假6天，纪璐已休完其法定年休假，故对于纪璐要求北京澳际教育咨询有限公司支付未休年休假工资的主张，不支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金，根据劳动合同法规定，因劳动者依法提出解除劳动合同导致用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列相关情况，才予以补偿经济补偿金。本案中，纪璐系作为劳动者提出解除劳动合同，北京澳际教育咨询有限公司虽同意解除合同，但纪璐开始主张解除合同的缘由，以及之后在离职面谈时明确解除劳动合同的原因均为纪璐个人的原因，故该解除劳动合同的方式，并不符合法律规定的支付经济补偿的情形，故对纪璐要求北京澳际教育咨询有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求不予支持。
为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，纪璐于庭审中确认从未与为其缴交社会保险费的单位厦门智联易才人力资源顾问有限公司之间存在劳动关系，且北京澳际教育咨询有限公司提交的委托合同可与社会保险费缴交的情况相互印证，可以认定系北京澳际教育咨询有限公司委托第三方为纪璐缴交社会保险费等。北京澳际教育咨询有限公司行为虽不符合法律规定，但纪璐在此期间均未提出异议。鉴于纪璐社会保险费已经缴交完毕的事实，北京澳际教育咨询有限公司的委托代缴行为并未实际造成纪璐利益损失，在北京澳际教育咨询有限公司的委托代缴行为未经相关行政管理部门做出处理之前，不宜再支持纪璐要求北京澳际教育咨询有限公司重新为其补缴社会保险费的主张。
关于纪璐要求北京澳际教育咨询有限公司为纪璐开具离职证明的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，对纪璐的该项诉求予以支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决：一、纪璐与北京澳际教育咨询有限公司的劳动关系于2013年8月12日解除；二、纪璐与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，纪璐无需遵守竞业限制义务；三、北京澳际教育咨询有限公司应于判决生效之日起七日内为纪璐开具离职证明；四、驳回纪璐的其他诉讼请求。
宣判后，北京澳际教育咨询有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人北京澳际教育咨询有限公司上诉请求依法改判：1、确认北京澳际教育咨询有限公司与纪璐签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中关于竞业禁止的内容有效，纪璐不需履行竞业禁止义务；2、北京澳际教育咨询有限公司不需为纪璐开具离职证明；3、纪璐承担本案全部诉讼费用。理由是：一、双方签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》为真实意思表示，合法有效，北京澳际教育咨询有限公司已在离职手续办结前告知纪璐无需履行竞业限制义务。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施﹤中华人民共和国劳动合同法﹥、﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥的指导意见》第三十三条的规定，公司可以在办结解除或终止劳动关系手续前通知员工不再要求履行竞业限制义务。北京澳际教育咨询有限公司早已在离职手续办结前（2013年8月2日）告知纪璐无需履行竞业限制义务，原审判决书记载“被告于2013年8月2日通过电子邮件再次要求纪璐履行竞业禁止义务，但北京澳际教育咨询有限公司于原一审庭审中表示同意纪璐无需履行竞业禁止义务”，系认定事实错误。二、开具离职证明不属于劳动争议的受理范围，且北京澳际教育咨询有限公司已为纪璐开具离职证明，但由于纪璐不同意离职证明中所述的内容，一致拒绝领取。纪璐未按照约定完成离职交接，不签署离职文件，导致离职手续未全部完成，应对此承担全部责任。三、厦门市中级人民法院作出的（2014）厦民终字第1138号民事裁定书仅以“原审判决违反法定程序”为由发回重审，并未对原一审判决认定的事实和适用法律提出质疑，原审法院对同样的事实作出完全相反的两份判决书，北京澳际教育咨询有限公司质疑司法的公正性。
被上诉人纪璐答辩称，纪璐与北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密与竞业禁止协议》没有约定竞业限制补偿金，致使北京澳际教育咨询有限公司只享有权利而排除了义务，违反了法律的公平原则，因此，《商业秘密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容无效。请求驳回北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，对原审法院查明的事实，北京澳际教育咨询有限公司除认为其于2013年8月2日向纪璐发电子邮件，同意纪璐不履行竞业禁止义务外，对原审法院查明的其他事实没有异议。纪璐对原审法院查明的事实没有异议，并确认北京澳际教育咨询有限公司于2013年8月2日向其发电子邮件，同意其不履行竞业禁止义务。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司与纪璐于2013年8月12日解除劳动关系，双方对此均未提起上诉，视其无异议，依法予以确认。
北京澳际教育咨询有限公司与纪璐签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》仅约定纪璐应履行相关竞业禁止义务，免除了北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位支付竞业限制补偿金的义务。北京澳际教育咨询有限公司虽在2013年8月2日通知纪璐无需履行竞业限制义务，但该行为系北京澳际教育咨询有限公司单方对《商业秘密保密与竞业禁止协议》的内容进行变更，没有充分证据证明双方在协议签订之后就竞业限制补偿金事项有另行协商并达成一致。原审法院认为《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业限制的内容违反法律规定的公平原则，并认定《商业秘密保密与竞业禁止协议》关于竞业禁止的内容无效，纪璐无须履行竞业限制义务，该认定并无不当，依法可予维持。
北京澳际教育咨询有限公司与纪璐于2013年8月12日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”之规定，北京澳际教育咨询有限公司作为用人单位应当为纪璐出具解除或终止劳动合同的证明。北京澳际教育咨询有限公司没有提供充分证据证明其已为纪璐出具解除或终止劳动合同的证明且纪璐已实际领取，故原审法院认定北京澳际教育咨询有限公司应为纪璐开具离职证明于法有据，依法予以维持。北京澳际教育咨询有限公司主张开具离职证明不属于劳动争议的受理范围于法无据，依法不予采纳。
综上所述，北京澳际教育咨询有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人北京澳际教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年三月九日
代书 记员 许亦宏
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……