宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1982号
上诉人（原审原告，反诉被告）：ＸＸ，女，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：王超瑞，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏隆安房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：蔡国春，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜卫民，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人宁夏隆安房地产开发有限公司（以下简称隆安房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ的上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第2913号民事判决书，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、关于合同解除条件是否成就的问题。1.本案解除合同符合合同的约定及法律规定的程序。双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定：“出卖人交付房屋的期限为2014年10月31日”，第十条约定出卖人逾期交房超过30日的，买受人有权解除合同。”因被上诉人存在宣传与实际严重不符的欺诈行为，上诉人在2015年9月18日书面致律师函，明确提出因其存在欺诈行为，不交纳剩余购房款是行使抗辩权，并要求解除合同、返还购房款等，被上诉人接到律师函后只是回函要求继续履行合同。上诉人明确提出解除合同的律师函送达被上诉人，涉案的合同已经发生解除的法律效力，不存在继续履行的可能。2.被上诉人存在欺诈宣传的行为。被上诉人在销售涉案房屋前后，进行了大量的宣传，会给业主提供“私家果岭公园”，但实际上并不存在，存在欺诈行为；3.关于先履行抗辩权。2014年1月8日，双方签订了《商品房买卖合同》，上诉人交纳了首付购房款后，就有权对被上诉人建造所购买的商品房行使相应的权利，2014年6月10日，在得到“生态广场变身高尔夫球场被叫停”的报导，并现场核实后，开始和被上诉人协商解除合同，返还款项事宜。且本案《商品房买卖合同》约定涉案房屋交付期限为2014年10月31日前，交付条件为取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》，即被上诉人行使先履行抗辩权的前提条件是取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》，被上诉人于2014年11月26日才办理了达到交付房屋条件的《银川市新建住宅配套设施交付使用证》，也就是说，被上诉人在超过约定交付的期限26天内，是无权行使先履行抗辩权的。同时，该使用证的取得也只能证实涉案房屋具备了交付条件，但实际并未交付，也没有告知上诉人已取得交付房屋的条件，也未知上诉人不交付房屋是其行使先履行抗辩权。因此，被上诉人逾期交房超过30日，上诉人是可以解除合同的。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，上诉人请求解除合同，要求被上诉人返还已交付购房款及违约金的诉请，应当予以支持。
隆安房地产公司答辩称：一审法院判决事实清楚、适用法律正确，应予以维持。第一、《商品房买卖合同》明确约定了双方主要义务的履行期限，支付房款在前，交房在后，上诉人未能履行交付购房款的义务，而且是大部分购房款未交，欠款额高达260万元，被上诉人根本不可能将房屋交付给上诉人，被上诉人合法行使抗辩权。第二、退一步讲，就按合同条款来说，出卖人逾期交房不超过30日，自本合同第九条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。被上诉人提交《银川市新建住宅配套设施交付使用证》证明，该房屋于11月26日便达到合同约定的交付条件，而且逾期交房超过30日，才可解除合同，上诉人未在到达期限的前提下，便要求解除合同，没有合同依据。第三、银川市迎宾生态广场项目及墅城项目虽同是被上诉人负责开发建设的项目，但根据银川市规划管理局向被上诉人颁发的建设用地许可证可以看出，迎宾生态广场项目并不在银川市迎宾生态广场住宅区西区商品房项目（即墅城项目）规划范围内，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，迎宾生态广场项目不在我公司商品房开发规划范围内，ＸＸ以被上诉人商品房开发规划范围外的事由主张解除合同，于法无据。第四，被上诉人并未虚假宣传。被上诉人在项目宣传过程中的确使用了“2800亩果岭”、“银川城市中央的果岭居住生活”等宣传字眼，但被上诉人仅仅是借用了银川迎宾生态广场项目整体环境来宣传被上诉人项目的居住环境，且从始至终被上诉人并未在宣传内容中讲明高尔夫球场，也从未用过具有高尔夫球运动功能的宣传字眼，因为不在被上诉人商品房开发规划范围内的项目、环境或功能不是由被上诉人来决定的。按上诉人的说法，京能天下川所谓的“天赐北塔湖”和金域蓝湾所谓的“千亩大湖双公园”岂不是对北塔湖和七十二连湖所有权的公然宣传。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告已交付的购房款2661520元，并向原告支付违约金133076元；2.本案诉讼费由被告承担。
隆安房地产公司向一审法院反诉请求：1.反诉原告与反诉被告继续履行2014年1月8日签订的《商品房买卖合同》，并向反诉原告支付购房款2600000元；2.反诉被告向反诉原告支付2014年2月21日至2015年11月30日逾期支付剩余购房款的违约金842400元（2600000元×0.05%×648天），并清偿至实际付清房款之日；3.反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）ＸＸ与被告（反诉原告）于2014年1月8日签订了银川市商品房买卖合同（合同编号201400001809）一份，合同约定原告购买被告开发的六盘山路南侧原著·墅城B23号楼×-××（复式）室房屋，房屋建筑面积为490.11平方米，每平方米10735.39元，总金额为5261520元。双方约定原告应于2014年1月8日前付房款2661520元，于2014年2月20日前付房款2600000元。合同第八条对于买受人逾期付款的违约责任约定如下：“逾期在30日之内，本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，出卖人退还已收房款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。合同第九条约定房屋交付期限为2014年10月31日前，交付使用条件为取得《银川市新建住宅配套设施交付使用证》。”合同第十条约定：“出卖人逾期交房不超过30日，自本合同第九条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同到达之日起30内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的次日起至实际交付之日至，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”
合同签订后，原告于2013年11月14日向被告支付定金500000元、于2014年11月19日支付500000元、于2014年1月6日支付1661520元，以上合计2661520元。其余房款原告未予支付。2014年9月18日，原告以被告销售宣传与实际情况不符为由要求解除合同并要求被告退还已付购房款。被告对此未予书面回复。被告于2014年11月26日办理了涉案房屋的《银川市新建住宅交付使用证》，房屋至今未交付。
另查明，被告在其宣传资料中以“私享2800亩私家果岭公园”作为其宣传字样。被告于2012年3月30日对银川市迎宾生态广场住宅区西区商品房项目取得银规建地字（2012）030号建设用地许可证，涉案房屋属于该宗地范围之内。被告于2013年4月15日对银川市迎宾生态广场项目取得银规建地字（2013）017号建设用地许可证。被告所宣传的“私家果岭公园”属于该宗地范围之内。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，双方均应严格依约履行合同项下义务。关于被告是否应退还原告房款的问题。被告退还原告房款是基于合同已经解除，本案中，原告主张合同应当解除的理由有二，理由一为被告宣传墅城项目规划设有高尔夫球场，而实际是该高尔夫球场并未建设。但本案查明的事实显示，涉案房屋属于银规建地字（2012）030号建设用地范围，而被告所宣传的“私家果岭公园”属于（2013）017号建设用地范围。上述两宗土地属不同的开发规划范围，故被告所宣传“私家果岭公园”是否为高尔夫球场并不确定，故该宣传不具备要约的构成要件，原告要求解除合同的理由不能成立。理由二为被告逾期交房。约定房屋交付日期为2014年10月31日前，但经庭审查明，被告虽尚未交付，但合同约定原告应于2014年2月20日前付房款2600000元，即原告为先履行义务一方，其未按约定履行合同义务时，被告作为后履行义务的一方，有权就交付房屋行使抗辩权。故原告以逾期交房为由要求被告解除合同的主张亦不能成立。综上，合同解除的条件并未成就，合同应继续履行，原告应向被告支付剩余房款2600000元。
原告因合同履行问题与被告发生纠纷，因此未按照约定时间付清房款并非主观故意，故对被告要求原告支付违约金的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十七条，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第三条之规定，判决：一、继续履行原告（反诉被告）ＸＸ与被告（反诉原告）宁夏隆安房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同（合同编号201400001809）；二、原告（反诉被告）ＸＸ于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）宁夏隆安房地产开发有限公司支付购房款2600000元；三、驳回原告（反诉被告）ＸＸ的本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）宁夏隆安房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费29157元，由原告ＸＸ负担。反诉费17170元，由原告ＸＸ负担12977元，由被告宁夏隆安房地产开发有限公司负担4193元。
二审中，上诉人向法庭提交了两组证据，本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的证据一为：《雨泽ix微博网页》、《银川广播电视网网页》、《新浪网页》、《荏苒小朱微博网页》打印件，欲证明涉案房屋不能按期交房，但该证据为网友个人观点，虽然有银川市住建房的相关回复，但不能证明涉案房屋不能按期交付。证据二视频三份，欲证明涉案房屋无法实际交付。该证据为上诉人委托律师拍摄，虽然从调频中可以看出现场杂草丛生，但不能证明涉案房屋无法实际交付。故对该两份证据本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是否达到了解除条件。1.上诉人称因被上诉人的虚假宣传，其已于2015年9月18日书面致律师函，明确提出因其存在欺诈行为，不交纳剩余购房款是行使抗辩权，并要求解除合同、返还购房款等，经查，被上诉人所宣传的“私家果岭公园”属于银川市迎宾生态广场项目内，而涉案房屋属于银川市迎宾生态广场住宅区西区商品房项目内，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，迎宾生态广场项目不在被上诉人商品房开发规划范围内，故上诉人提交的证据不足以证明被上诉人进行了虚假宣传，其以此要求解除合同不能成立。2.上诉人称被上诉人逾期交房构成违约，应当解除合同，经查，根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2014年1月8日前付房款2661520元，于2014年2月20日前付房款2600000元，房屋交付日期为2014年10月31日前，但上诉人并未在2014年2月20日前付清房款2600000元，被上诉人未按约定时间交付房屋属于行使抗辩权；另，尽管被上诉人于2014年11月26日才取得《银川市新建住房配套使用证》，才具备交房条件，但上诉人并没有按期交清房款，已违约在先，无权以被上诉人逾期交房为由要求解除合同。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 赵来珍
代理审判员 杨璐璐
二〇一六年十二月三日
书 记 员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。