江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5935号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈阳，男，1984年2月21日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈洪锦（系陈阳父亲），住南京市鼓楼区。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人陈阳房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3553号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判上诉人按照每平方米2元的租赁回报标准向被上诉人支付租赁回报，不支付违约金。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为2元／平方米／天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减××委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
陈阳辩称，一、一审法院认定双方签订的《商铺房屋委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、上诉人未按照合同约定支付租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。三、一审对于违约金的计算是正确的，符合合同约定和法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈阳向一审法院起诉请求：1.图腾置业公司向陈阳支付拖欠的房屋租赁回报金106831.9元；2.图腾置业公司向陈阳支付违约金14803.2元；3.解除本合同，图腾置业公司酌情赔偿陈阳的直接经济损失5000元。诉讼过程中，陈阳放弃上述第3项诉讼请求。
一审法院认定事实：南京市建宁路300号1077室房屋（建筑面积为66.03平方米，以下简称涉案房屋）系陈阳自图腾置业公司处购买，2011年11月进行了不动产权登记。
陈阳购买涉案房屋后，将涉案房屋交由图腾置业公司对外租赁经营，双方为此签订了《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称《合同书》），2015年4月合同到期后，陈阳（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）续签了一份《合同书》，约定甲方将涉案房屋委托乙方自营或对外租赁经营；委托经营期限为三年，自2015年4月30日起至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；年租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×4%（年回报率）；在合同约定的期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，具体数额为21366.38元（此租赁回报金额中含甲方应缴纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；乙方支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金，乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除本合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿等等。
陈阳在签订《合同书》后，将涉案房屋交付图腾置业公司对外统一出租经营，图腾置业公司依约支付了第一期合同到期前即2015年4月29日之前的租赁回报。由于图腾置业公司经营困难，经双方协商，将第二期合同租期即2015年4月30日之后的年租赁回报率自8.5%调整为4%。
第二期合同约定的每三个月租赁回报税前金额为21366.38元，每期扣除税款后实际支付金额为20297.70元。图腾置业公司已经支付了2016年1月29日之前共三期租赁回报，但该三期租赁回报支付时间均存在迟延，根据陈阳提供的银行交易明细清单的记载，具体支付时间为2016年1月26日、2017年1月24日、2017年1月24日，违反了合同约定。
2016年1月30日之后的租赁回报，图腾置业公司因故未给付陈阳。陈阳向图腾置业公司催款未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。
与涉案房屋相同的其他业主，亦曾与图腾置业公司发生与本案相同的房屋租赁合同纠纷，经一审法院及南京市中级人民法院两审终审，判定图腾置业公司与业主之间订立的合同，性质为房屋租赁合同，并判决图腾置业公司按照合同约定支付欠租及违约金。判决生效后，有关业主申请强制执行，图腾置业公司已实际履行。对该事实，图腾置业公司不持异议，但表示仍然坚持其观点。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，根据当事人提供的《合同书》等证据，结合有关生效裁判文书的认定，本案陈阳与图腾置业公司双方签订的《合同书》是陈阳将涉案房屋交由图腾置业公司出租经营，图腾置业公司按季度支付固定租金的合同，而非陈阳委托图腾置业公司经营涉案房屋，并由陈阳确定具体承租人及租金标准，因此《合同书》的性质是租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。
图腾置业公司未按照合同约定向陈阳支付2016年1月30日之后的租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。陈阳要求图腾置业公司支付拖欠的2016年1月30日至2017年4月29日期间共5期租金合计101489元（已扣除税款），符合法律规定，一审法院予以支持。
根据双方合同约定，图腾置业公司逾期支付租金的，自逾期的第16个工作日起计算违约金。对于合同约定的租金，图腾置业公司本应分别在2015年4月30日至5月15日期间、7月30日至8月15日期间、10月30日至11月15日期间；2016年1月30日至2月15日期间、4月30日至5月15日期间、7月30日至8月15日期间、10月30日至11月15日期间；2017年1月30日至2月15日期间，予以及时支付，至迟应于此后的15个工作日内支付。但图腾置业公司未能履行上述合同义务，故图腾置业公司应分别自此后的第16个工作日起，按每日万分之三的标准支付上述款项的违约金。前三期已付租金分别自2015年6月8日至2016年1月26日、2015年9月7日至2017年1月24日、2015年12月7日至2017年1月24日，按上述标准计算的违约金合计7015元（=<233+505+414>×20297.70元×万分之三）；后五期拖欠租金均计算至判决确定的给付之日止。
图腾置业公司虽主张其实际收益较低、迟延履行并非恶意违约以及该违约金标准过高并申请调低的抗辩，但对此未提供充分的证据证明，不符合法律规定，一审法院对此不予采纳。
综上，一审法院判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起三日内，一次性给付陈阳自2016年1月30日至2017年4月29日的租金共计101489元；二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起三日内，一次性给付陈阳逾期支付2015年4月30日至2016年1月29日租金的违约金共计7015元，并支付2016年1月30日之后逾期支付租金的相应违约金（均以20297.70元为基数，分别自2016年3月8日、6月6日、9月6日、12月7日、2017月3月9日起，按照每日万分之三的标准，计算至判决确定的给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2734元，减半收取1367元由图腾置业公司南京图腾置业发展有限公司负担。
本院二审期间，双方皆没有提交新证据。
对一审判决查明的事实，双方皆无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，上诉人请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2734元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 刘 凡
二〇一七年九月十九日
书记员 郭旭冬