河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑二终字第157号
原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏红义，男，1966年7月9日出生，汉族，初中文化，无业。1990年5月8日因犯诈骗罪被河南省汤阴县人民法院判处有期徒刑九年，1996年8月15日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2013年9月16日被新乡市公安局直属分局刑事拘留；2013年9月27日被新乡市公安局直属分局逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人张凤英，河南英博律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人苏红义犯诈骗罪一案，新乡市红旗区人民法院于2014年8月25日做出（2014）红刑初字第63号刑事判决。宣判后，原审被告人苏红义不服，提起上诉。本院受理后，依法讯问了上诉人，同时询问了被害人的意见，�为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2013年1月31日，被告人苏红义以投资小麦生意能获取高额利润为诱饵，诱骗被害人申某某投资购买小麦，2013年2月1日、2日申某某通过新乡市红旗区中国工商银行股份有限公司新乡三八支行等处向苏红义汇款共计200万元，被告人苏红义收到该汇款后，小部分用于个人消费，其余大部分用于偿还个人欠款。
案发后，被告人苏红义退还被害人28万元。
认定上述事实的证据有，
1、濮阳市公安局建设分局抓获证明证实2013年9月16日，在濮阳市建设路与京开大道交叉口东茶馆内将网上在逃犯苏红义抓获。
2、申某某账户历史明细清单、苏红义账户历史明细清单、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行个人业务凭证证实2013年2月1日从申某某账户汇入苏红义账户150万元，2013年2月2日汇入50万元。2013年2月1�，从苏红义账户转入庞某甲账户20万元，刘某某账户13.2万元，王某某账户15万元，马某甲账户10万元，李某某账户67.05万元，2013年2月2日从苏红义账户转入陈某某账户3万元，冯某某账户8万元，赵某某账户10万元，魏某某账户20万元。
3、被告人苏红义户籍证明证实其个人基本情况。
4、汤阴县人民法院刑事判决书、河南省新乡监狱证明证实被告人苏红义（马某乙）因犯诈骗罪于1990年5月8日被判处有期徒刑九年，1996年8月15日刑满释放。
5、滑县赵营乡东新庄村民委员会证明证实，东新庄村苏红义经营的粮库是2008年苏红义建设的，工商登记是苏红义的舅舅杜某某，所占地是租用农户的地，与村里无关系。
6、视听资料及中华人民共和国公安部物证鉴定报告书证实苏红义电话与申某某联系，并以合伙做小麦生意能获取高额利润为由，让申某某投资200万元的具体情况。
7、证人王某某证言证实，2009年起苏红义开始陆续向其借款，说是做粮食生意，这中间借借再还还，2013年2月1日，从苏红义账户上向其转款15万元，这是归还的借款，至今苏红义还欠其100多万元。
8、证人李某某证言证实，2013年2月1日，苏红义向其账户转账67万元，这是苏红义与其丈夫合伙做小麦生意，由其丈夫出资购小麦，卖给河北华龙方便面厂后，苏红义应向其丈夫还的款，这67万元只是其中一部分，目前苏红义还欠其百十万元。
9、证人冯某某证言证实，其认识苏红义十年了，他还有个名叫马某乙。2012年3月开始，苏红义陆续向其借钱，说是向河北华龙方便面厂送小麦，2013年2月2日，从苏红义账户向其银行账户上转账8万元，是苏红义归还的借款，目前累计还欠其本金50万元。
10、证人庞某甲证言证实，其父亲庞某乙和苏红义认识，苏红义从其父亲那儿借了200万元，一直不还，目前还欠40或50万元。2013年2月1日，从苏红义账户上向其账户上转款20万元，这是苏红义归还的借款。
11、证人郭某某证言证实，其认识苏红义，他还有另外一个名字叫马某乙，是滑县赵营乡东新庄村的支书，又是县人大代表，所以对他比较信任。他做粮食生意，平时在生意上资金紧张时，向其借过钱，其也吃点高息。从苏红义账户上向刘某某账户上转款的13.2万元，是苏红义还的借款，至今他还借26万元本金未还。
12、证人魏某某证言及银行业务凭证证实2013年2月4日，从苏红义账户转给其账户的20万元，是苏红义还的借款，2013年3月27日，苏红义将这20万元又借走了，说是生意上用来周转用的。
13、证人马某甲证言证实，2012年3月，苏红义向其父亲借款240万元，后来陆陆续续还了一部分款，2013年2月1日从苏红义账户上向其名下转款的10万元是归还其中一部分�款，至今已还款共计70万元，剩余款项还未还。
14、证人赵某某证言证实，2013年2月2日苏红义的账户向其名下账户转款10万元，这是苏红义归还的借款，目前还欠100万元整。
15、证人陈某某证言证实，其认识苏红义十多年了，2013年2月2日从苏红义账户向其名下账户转款3万元，这是苏红义归还的借款，他总共还欠100多万元未还，他借钱的理由是做小麦生意周转资金。
16、证人韩某某证言证实其2008年至今在滑县赵营粮食购销站上班，购销站的营业执照上写的是苏红义的舅舅杜某某，实际上的经营老板是苏红义，杜某某平时负责看大门。苏红义和新乡人申某某的事其听苏红义说过，说是合伙做生意，往河北华龙方便面厂送小麦。
17、证人崔某某证言证实，2013年2月底3月初的时候，具体时间记不清了，苏红义让其帮忙找一家面粉厂购买一批小麦，因为国家规定必须以面粉厂的名义竞买国家储备粮，然后，其就让苏红义用开封金穗面粉厂的名义竞买一批粮食，共计1500多吨，每吨2240元，这批粮食苏红义拉到什么地方其不清楚，后面的事其没有参与。
18、证人张某某证言、河北大名府面粉有限公司小麦购销合同证实，2013年1月底的时候，河南滑县销售小麦的苏红义给其打电话，问其是否要小麦，当时公司正好缺小麦，其就同意了，之后苏红义让其先把50万元给他汇过去，作为定金，由于在2009年的时候有过几次生意往来，所以对他比较信任，之后于2013年1月31日在中国农业银行大名支行通过转账给他转了50万元，但他一直没有给其送小麦。
19、证人董某某证言、借条、银行相关手续证实2012年3月14日和4月13日，苏红义以买豆子需要用钱为由借马某丙240万元，一直到2013年初，才还马某丙70万元，现在还欠170万元。
20、被害人申某某陈述证�，2013年1月31日，苏红义称自己粮食仓库内存放1700吨小麦，因自己资金不多，别人要以每斤1.06元买走，太可惜了，如果二人合作将小麦买下来，卖到河北华龙方便面厂，每斤加个价，每吨净赚500元，他觉得有一做，于是共同商定由苏红义出资三分之一，他出资三分之二（200万元），苏红义保证在2013年3月1日连本带利给其270万元，但到期后苏红义借口以各种理由不还钱，于是他就报案了。
21、被告人苏红义供述与辩解证实其以前用的名是马某乙，出狱以后将名改为苏红义。2013年2月份，其在电话里跟申某某说，其在郑州1元多一点每斤买了价值400多万元的小麦，销往河北华龙（今麦郎）方便面厂后肯定挣钱，当时其没有那么多钱，问他能否借200万元，挣钱后分给他一些利润。后申某某通过银行分两次给其汇了200万元，其收到钱后的当天和接着几天，分别把200万元打给�庞某甲20万元，刘某某13.2万元，王某某15万元和10万元，马某甲10万元，李某某67.05万元，陈某某3万元，冯某某8万元，赵某某10万元，魏某某20万元，余款其从ATM机取出来花了。
根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定，被告人苏红义犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。
上诉人苏红义上诉称，其不构成诈骗罪，其和被害人之间属于正常的民间借贷。其辩护人的辩护意见是，被告人不存在隐瞒事实、虚构真相的欺骗行为，被告人隐瞒负债情况和偿付能力，没有及时还款不能成为认定其构成诈骗罪的理由。虽然被告人确实存在借新债还旧债的情况，但这正说明了被告人为了维持信用，只有这样才能继续做生意。综上，认为被告人不构成犯罪。提供了购买协议、出库通知单及国家性政策性粮食仓储保管合同。
经二审审理查明的事实和证据�一审相同，且本案证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人苏红义以和被害人申某某合伙做小麦生意为由，向被害人借款200万元，并承诺一个月后还款。后被告人苏红义隐瞒小麦未如期销往华隆集团的事实，同时其将借款大部分用于偿还个人其他借款，且被告人在将该批小麦贱售出去后，仍以各种理由借口不还，故其上诉理由不予支持。关于辩护人的辩护意见，经查，被告人在负有巨额债务无清偿能力的情况下仍大额举债，且对被害人隐瞒小麦未销往华龙厂的事实，且编造各种理由拒不还款，其主观上具有非法占有的故意，应认定成立诈骗罪。故辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人苏红义以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗�。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无证据支持，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温晓雯
审判员 汪 剑
审判员 付学堂
二〇一四年十一月十七日
书记员 于 璐