广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3194号
上诉人（原审被告）：劳志雄，住广东省广州市海珠区。
上诉人（原审被告）：广州市金珀会文化娱乐有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：肖永权，总经理。
委托诉讼代理人：阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾良金，住广东省广州市海珠区。
原审被告：严明星，住广东省南雄市。
原审被告：严水林，住广东省南雄市。
上诉人劳志雄、广州市金珀会文化娱乐有限公司（以下简称金珀会公司）因与被上诉人顾良金及原审被告严明星、严水林借款合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
劳志雄上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回顾良金对劳志雄提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定顾良金与严明星、劳志雄之间的借贷关系成立并生效属认定事实不清，证据不足。首先，一审法院对借款数额的认定是错误的。顾良金并未提供合同约定的借款给严明星、劳志雄。顾良金一审提供的证据显示，其提供给严明星的借款中有两笔发生在三方签订借款合同之前(其中一笔为2015年6月8日尹某向严明星转账20万元，另一笔为2015年5月20日顾良金向严明星转账4.95万元)，其余借款的付款时间是分散的，甚至还有在三方签订借款合同之后2个月才转账。以上种种均明显不符合目前民间借贷的常理。即便所有非正常时间的转账加在一起，顾良金向严明星提供的借款也只有85万多元，远远达不到借款合同约定的100万元。一审法院仅凭严明星在2015年11月16日出具的借款凭据就认定顾良金向严明星支付了110万元的借款，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第十六条的规定。其次，一审法院对顾良金与劳志雄之间是否实际支付了借款的认定也是错误的。根据顾良金一审提交的证据材料，虽然劳志雄与严明星、顾良金签订了借款协议，但顾良金并未提交证据材料证明其向劳志雄提供了借款。根据民间借贷司法解释第十六条的规定，借款人应当举证证明借贷关系的成立；同时，劳志雄抗辩借贷行为尚未实际发生并作出了合理说明后，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在顾良金没有确切证据证明已将款项支付给劳志雄的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。由于顾良金向严明星提供的借款数额与三方签订的借款合同约定不符，同时也未提供证据证明劳志雄实际收取了借款，故不应由劳志雄对严明星向顾良金借款中的40万元承担共同还款责任。二、一审法院认定顾良金向严明星提供的借款已实际用于严明星与劳志雄经营的“玫瑰吧”属认定事实不清、证据不足。一审期间，无论是严明星还是顾良金，均没有提供证据表明所借款项用于了“玫瑰吧”的经营。既然顾良金与严明星都主张劳志雄是“玫瑰吧”的合作方，那么应当举证证明劳志雄清楚知晓严明星将顾良金的借款用于了“玫瑰吧”经营的事实，但遗憾的是，严明星与顾良金均未提供该类证据，仅凭其二人的主张，一审法院就认定严明星将借款用于了“玫瑰吧”的经营，是严重不负责任的。三、一审法院认定借款提供给严明星或者劳志雄中的任何一个人都视为双方收到了借款的推论于法无据，是错误的。严明星与劳志雄均是独立的民事主体，各自具有完全独立的民事责任能力和权利能力。虽然双方共同与顾良金签订了《借款协议》，但借款合同中明确约定由严明星借款60万元，劳志雄借款40万元，双方的还款义务在合同中约定得非常清楚，但双方在合同中并没有明确授权一方代另一方收取借款，一审法院越俎代庖，在顾良金没有任何证据的情况下就认定严明星在2015年期间所有向顾良金借款的金额都属于三方签订借款合同中约定的借款，严重侵犯了劳志雄的合法权益，应予以纠正。鉴于严明星与顾良金撇开劳志雄，重新签订借款凭证确认实际并不存在的借款，劳志雄有理由怀疑严明星、顾良金是恶意串通要求劳志雄承担还款责任的，并保留追究其二人刑事责任的权利。
金某会公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回顾良金对金某会公司提出的诉讼请求。事实和理由：除了劳志雄上诉所述事实和理由以外，认为在顾良金无证据证明其提供了涉案借款合同约定借款的前提下，金某会公司依法享有先履行抗辩权，即顾良金只有在提供了约定借款之后，才有权要求金某会公司承担担保责任。同时认为，由于顾良金与严明星两次变更合同，增加了担保人金某会公司的担保责任，金某会公司无需再承担担保责任。本案中，对于金某会公司而言，《借款协议》实际上变更了两次：第一次为债务人的变更，即由于顾良金未将借款实际支付给劳志雄，导致劳志雄与顾良金签订的《借款协议》未生效，该协议的债务人由严明星、劳志雄两个人变更为严明星一个人，一个人的偿债能力明显小于两个人，故实际上加重了保证人金某会公司的保证责任。第二次为借款数额的变更，即根据严明星与顾良金、严水林于2015年11月16日签订的《借款凭证》，严明星与顾良金在未通知保证人金某会公司的情况下，私下增加了借款数额，再一次加重了金某会公司的保证责任。由于两次变更均明显加重了保证人的责任，且未经保证人同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，保证人金某会公司无需再承担保证责任。
劳志雄、金某会公司均表示认可对方的上诉意见。
顾良金二审答辩称：同意一审判决，不同意劳志雄、金某会公司的上诉请求。金某会作为担保公司，根据《借款协议》约定，应对案涉借款承担连带保证责任。顾良金借出的款项已经投入到金某会公司，故本案借款事实清楚。此外，劳志雄与严明星是合伙关系，劳志雄关于其没有收到借款的抗辩主张是不成立的。
原审被告严明星、严水林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦无向本院递交书面答辩意见。
顾良金向一审法院起诉请求：1.严明星、劳志雄向顾良金偿还借款本金110万元及从2015年6月1日起至实际清偿之日止按照月利率2%计付的利息；2.金某会公司、严水林对严明星、劳志雄的上述债务负连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年6月19日，顾良金（丙方）与严明星（甲方）、劳志雄（乙方）签订了一份《借款协议》，约定，丙方借款100万元用于甲、乙双方共同经营位于江南大道中348号广州珀丽酒店东座金泊会二楼大厅（包括原来A、B区的场地，V、C区除外，暂定：嗨吧公司），100万元是甲、乙双方向某借款，甲方借款60万元、乙方借款40万元；向某借款100万元，三方签名生效起计，六个月内偿还借款，从2015年6月1日起2015年11月31日止；借款月息2分，利息最低为6万元起，如不能按约定期限内还款，经丙方同意利息另商定；从公司营业日起，未能按月还款时，甲、乙双方不得分成经营利润，用于偿还丙方借款本金、本息到还清止；在经营过程中，公司无盈利状况下，不能按约定时间内偿还本金、本息，丙方适当给予宽限期，同时有权接管，并全权处理公司（按投资总额7折处理）；为保障借款人权益，由丙方指定人员担任公司出纳，执行到丙方酬金、本息偿还清止；公司担保、个人担保两种担保方式，公司无力偿还或偿还不清，丙方启动追究甲、乙双方个人偿还；等。2015年11月16日，严明星（借款人）、严水林（保证人）向顾良金出具了一份《借款凭证》，载明，“今借顾良金人民币壹佰壹拾万现金，借款期限为半年，自2015.6.1-2015.11.1止，月息二分”。顾良金以劳志雄、金某会公司、严明星、严水林未偿还借款为由，于2015年12月25日向一审法院提起本案诉讼。
一审诉讼中，顾良金表示110万元的支付情况如下：2015年6月8日、6月24日，顾良金通过案外人尹某的账户分别向严明星账户转账支付了20万元、60万元；5月20日顾良金通过其账户向严明星账户转账支付了49500元，同日以现金支付了500元；8月20日顾良金通过其账户向严明星指定的崔某账户转账支付了5万元（用于购买LED显示屏），向徐某兵账户转账支付了5万元（用于支付沙发款）；8月25日顾良金通过其账户向严明星账户转账支付了1万元；6月27日顾良金以现金方式向严明星指定的瓷片供应商赖月胜支付7万元；8月3日顾良金以现金方式按严明星指定向工人发放工资2万元；5月4日顾良金支付了3万元的玫瑰吧装修押金；8月25日顾良金以现金方式给了严明星7150元用于收银的周转。严明星仅对其中转账支付至其账户的859500元予以确认，至于2015年11月16日出具的《借款凭证》，严明星表示因顾良金催促，未看清借款金额就签署了，以为是当初借款的金额。
严明星主张其已偿还借款，具体偿还的情况如下：2015年8月28日转账15万元、9月1日转账2万元、9月15日转账7万元、9月30日转账3万元、10月9日转账3万元，另顾良金于2015年9月起接管“玫瑰吧”，9月份收取了43393元现金，10月份收取了371979.5元现金。顾良金表示其确实从2015年9月14日开始监管“玫瑰吧”，2015年8月28日转账15万元是因严明星的卡无法提现才汇到其卡中提现，9月1日转账2万元不记得是怎么回事，9月15日转账7万元是发工资，9月30日转账3万元交纳租金，10月9日转账3万元是支付伤者医药费，至于9月份和10月份收取的现金，则主张均用于“玫瑰吧”日常经营，最终没有多余款项，顾良金还有倒贴。
在一审诉讼过程中，针对“玫瑰吧”的财务情况，顾良金表示其监管期间，没有人管财务，出纳日记账是由其记录，没有专门的财务人员记账；严明星表示其在顾良金监管前后都没有管财务；劳志雄表示监管之前是由严明星负责财务，“玫瑰吧”的经营时好时坏，没有财务报表。
一审法院认为：本案存在以下几个争议焦点。第一，关于借款金额以及借款是否实际支付的问题。首先，顾良金主张严明星向其借款110万元，提供了借款合同、转账凭条、银行流水交易明细、《借款凭证》为证证实，一审法院对借款事实予以确认，顾良金与严明星形成借款合同关系。严明星抗辩称仅收到859500元，且借款金额只是上述收到款项的60%，对此，一审法院认为，虽然顾良金与严明星于2015年6月19日在《借款协议》中仅约定其向顾良金借款60万元，但严明星在之后2015年11月16日的《借款凭证》中签名确认借款金额为110万元，该借款凭证可视为其对之前《借款协议》中约定的借款金额的变更以及对实际支付数额的最终确认，故一审法院对严明星的抗辩意见不予采纳；其次，劳志雄抗辩称其没有实际收到顾良金借款，对此一审法院认为，劳志雄虽未以其名义收取借款，但《借款协议》并未约定借款实际支付过程中应由何人或者何种方式收取，严明星与劳志雄共同签署了该《借款协议》，且款项均用于两人合伙经营的“玫瑰吧”，顾良金向借款人中的任何一人支付均可视为借款的实际支付。借款合同约定，劳志雄借款40万元，严明星最终确认借款金额为110万元，故一审法院确认顾良金与劳志雄之间亦形成借款合同关系，借款金额为40万元。
第二，关于还款问题。严明星主张其已经清偿借款，并提供了相应的银行流水、“玫瑰吧”的支付证明单予以证实，考虑到“玫瑰吧”的财务情况无论在顾良金监管前还是监管后，都没有详细的财务账簿，且严明星、劳志雄作为“玫瑰吧”的股东，亦未履行相应的监管义务，造成“玫瑰吧”财务混乱，无法查实，且严明星主张的所有还款均产生于2015年11月16日之前，故严明星在2015年11月16日重新出具债权凭证，视为其对之前债权债务的总结确认，故对于严明星主张的还款情况，一审法院不予采纳。借款期限届满，严明星应向顾良金偿还借款本金110万元，并从2015年11月16日起至实际清偿之日止按照月利率2%计付利息给顾良金，劳志雄对其中40万元的借款本金及相应利息承担共同还款责任。
第三，关于金某会公司的担保责任。《借款协议》约定，金某会公司承担担保责任，虽然严明星与顾良金就借款金额进行了变更，加重了担保人的担保责任，但金某会公司仅对加重的部分不承担保证责任。另担保合同是否经过股东会决议，并不影响金某会公司对外担保效力，故金某会公司应对上述严明星债务中60万元借款本金及相应利息，以及劳志雄的债务承担连带清偿责任。
第四，关于严水林的担保责任。严水林在2015年11月16日的借款凭证上签名，故其应对严明星的上述债务承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第三十条之规定，判决如下：一、严明星在判决生效之日起10日内向顾良金偿还借款本金110万元，并从2015年11月16日起至实际清偿之日止按照月利率2%计付利息给顾良金；二、劳志雄对判决第一项确定的债务中的借款本金40万元以及相应利息承担共同还款责任；三、金某会公司对判决第一项确定的债务中的借款本金60万元及相应利息，以及判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、严水林对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回顾良金其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用20780元（其中受理费15780元，保全费5000元），由顾良金负担1670元（其中受理费1268元，保全费402元），严明星负担19110元（其中受理费14512元中，5277元由严明星、劳志雄、金某会公司、严水林共同负担，7916元由严明星、金某会公司、严水林共同负担，另1319元由严明星、严水林共同负担；保全费4598元中，1672元由严明星、劳志雄、金某会公司、严水林共同负担，2508元由严明星、金某会公司、严水林共同负担，另418元由严明星、严水林共同负担）。上述受理费15780元已由顾良金预交，顾良金同意由严明星、劳志雄、金某会公司、严水林在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给顾良金。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本案二审期间，顾良金向本院补充提交了金某会公司营业执照复印件、该公司法定代表人肖永权身份证复印件、劳志雄与严明星等签署的退伙协议及劳志雄身份证复印件等证据材料，鉴于该部分证据材料属于无正当理由逾期提交，且与本案基本事实的认定和实体处理不存在直接关系，本院不作为二审新证据予以接纳。
二审另查明：对于案涉借款，顾良金主张是严明星和劳志雄的共同借款，并用于其二人共同经营的“玫瑰吧”，这也是严明星一审提交的劳志雄、严明星酒吧费用支付明细上有劳志雄、严明星和顾良金共同签名的缘故，还款责任是根据严明星和劳志雄所持股权比例作出约定。严明星一审到庭确认，案涉借款是根据其与劳志雄的股权比例进行分配，并为此提供了劳志雄、严明星与案外人姚国某于2015年7月24日签订的《酒吧合作协议》，该协议约定三方共同出资设立“玫瑰吧”（广州市金某会文化娱乐有限公司），共同经营，共担风险，共享收益；在有关投资款的支付项目上，严明星负责装修、LED显示屏、监控系统等费用约250万元，其中由严明星负责借支100万元，劳志雄按持股比例40%还款，严明星按60%还款，还款时间从装修完毕验收之日起开始计算，还款期为6个月内；等。劳志雄主张案涉借款是其与严明星分别向顾良金借款，但认为借款没有实际支付，《借款协议》没有实际履行，但对于协议为何没有实际履行，为何分别借款却由三方签订同一份《借款协议》且对借款的交付未再分别作出具体约定等，并未给出合理解释和说明。劳志雄并确认，2015年9月至10月“玫瑰吧”是由顾良金和严明星在管理，严明星曾当其面说赠送10%的股份给顾良金，原因是严明星告诉他顾良金有借款给酒吧；劳志雄二审并确认顾良金代为向客户崔某、徐某兵支付LED显示屏货款及沙发款各5万元的事实。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。
劳志雄和金某会公司上诉均主张，顾良金并未依约向劳志雄和严明星实际支付借款，一审认定双方借贷关系成立并生效有误。经查，一审期间顾良金不仅提交了讼争各方于2015年6月19日签订的《借款协议》，同时还提交了相应的转账凭条、银行流水交易明细以及严明星于2015年11月16日出具的《借款凭证》，以佐证借款交付的事实，并对款项交付的具体时间、方式、经过等作了合乎常理的说明，故本案不属于民间借贷司法解释第十六条所规定的“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼”的情形。尽管以上款项的支付时间较为分散，其中有两笔发生在《借款协议》签订之前，有若干笔发生在该协议签订之后约2个月，但这并不能成为否定借款真实性的充分依据。虽然现有证据并未体现案涉借款曾直接转账到劳志雄个人账户或者由劳志雄本人予以签收确认，但是，根据《借款协议》的约定，案涉借款是用于劳志雄和严明星共同经营的酒吧，而劳志雄一审确认酒吧在2015年9月被顾良金“监管”之前是由严明星负责财务，同时协议中对于借款应如何交付或者应由何人以何方式收取等并未作出具体约定，在此情况下，顾良金向“负责财务”的严明星转账支付借款，或者以代为支付货款、装修押金或发放工人工资的方式支付借款，既不违背常理，亦与严明星一审提交的《酒吧合作协议》中有关借款由劳志雄和严明星按照持股比例分别偿还40%和60%的约定相吻合。劳志雄主张案涉借款没有实际交付，《借款协议》并未实际履行，却未能就此给出任何合理解释或者提供有效证据反驳顾良金的主张；相反，根据讼争各方的陈述，顾良金确曾在2015年9月至10月期间对劳志雄、严明星共同经营的酒吧进行过“监管”，这与《借款协议》中关于借款本息不能按时偿还时顾良金有权“接管”酒吧的约定可相互印证，佐证顾良金已实际支付借款的主张；劳志雄称“接管”是向顾良金赠送了股份的缘故，但赠送股份的原因同样是严明星告诉劳志雄顾良金有借款给其二人共同经营的酒吧。此外，《借款协议》虽约定在各方无异议的情况下协议正本将送公证处公证，但并未将公证约定为该协议的生效条件，故不能以该协议至今未办理公证手续为由，认定该协议未生效。综上分析，一审法院认定讼争双方之间借贷关系成立并生效，并确认顾良金与劳志雄之间亦形成借款合同关系，借款金额为40万元并无不当，依法应予维持。
金某会公司上诉主张，顾良金与严明星两次变更合同，增加了其作为保证人的担保责任，其依法无需再承担保证责任。本院认为，顾良金是否向劳志雄实际支付借款属于《借款协议》的履行问题，并不构成合同的变更；根据前述查明的事实和还款责任的认定，顾良金与劳志雄之间的借贷关系同样成立并生效，劳志雄对案涉借款中的40万元本金及相应利息负有共同偿还责任，故不存在本案主债务人由两个人变为一个人，从而加重保证人责任的情况。此外，尽管一审法院将严明星2015年11月16日出具的《借款凭证》认定为严明星对此前《借款协议》中约定的借款金额的变更以及对实际付款金额的最终确认，但一审法院最终只判令金某会公司对严明星所借110万元借款中的60万元本金及利息，以及劳志雄所借40万元本金及利息承担连带清偿责任，并未判令金某会公司对实际增加的借款金额承担保证责任，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，依法应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。劳志雄和金某会公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人劳志雄负担5520元，上诉人广州市金珀会文化娱乐有限公司负担8280元。
本判决为终审判决。
审判长 张筱锴
审判员 邹迎晖
审判员 谢欣欣
二〇一七年六月二日
书记员 蔡晓倩
邓少珍