安徽省淮南市田家庵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0403刑初519号
公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
被告人余某甲，男，1962年3月16日出生于安徽省淮南市，原系淮南市肉类联合加工总厂下属肉制品厂厂长、劳动服务公司经理，住本市田家庵区。2016年5月20日因涉嫌犯贪污罪被淮南市田家庵区人民检察院刑事拘留，2016年6月3日变更强制措施为取保候审，2016年8月1日经本院决定取保候审。
辩护人周天艺，安徽震一律师事务所律师。
辩护人陆飞，安徽震一律师事务所律师。
淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2016）461号起诉书指控被告人余某甲犯贪污罪一案，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人周天艺、陆飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市田家庵区人民检察院指控：淮南肉类联合加工总厂为国有企业。2007年4月23日淮南肉类联合加工总厂任命被告人余某甲担任下属企业劳动服务公司经理。
2013年12月1日，被告人余某甲利用职务上的便利以个人名义与淮南市鑫淡雅商贸公司负责人李某签订房屋租赁协议，将劳动服务公司的部分厂房出租给该公司，每季度收取租金11000元，截止至2016年6月，余某甲共收取租金11万元，用于个人消费。
2014年10月，被告人余某甲利用职务之便以个人名义与淮南市汉悦商贸公司法人吴绍金签订房屋租赁协议，将劳动服务公司部分厂房出租给该公司，每半年收取租金25000元，截至2016年6月，余某甲共收取租金75000元，用于个人消费。
2016年5月24日，被告人余某甲退赃11万元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人余某甲的供述与辩解、证人余某乙、丁某、李某、郑某、吴某甲等人的证言、任职文件、收据、银行个人活期明细单查询、现场照片、到案经过、户籍证明等证据。公诉机关认为：被告人余某甲身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞国家财产185000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人余某甲对起诉书指控的犯罪事实和确定的罪名均无异议，当庭表示自愿认罪，但提出在出租厂房之前，自己先期投入十四万余元建厂。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人余某甲对涉案租赁的房屋曾进行重建、改建，约投入资金十四万余元，该款应从贪污数额中扣除；2、被告人余某甲主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节；3、余某甲系初犯，无犯罪前科，自愿认罪，积极退赃，没有给国家或企业带来经济损失，建议对其判处三年有期徒刑以下刑罚，并宣告缓刑。
经审理查明：安徽省淮南肉类联合加工总厂（以下简称肉类联合加工总厂）为国有企业。2007年4月23日肉类联合加工总厂任命被告人余某甲担任下属企业肉类联合加工总厂劳动服务公司（以下简称劳动服务公司）经理。
2013年12月1日，被告人余某甲利用职务上的便利以个人名义与淮南市鑫淡雅商贸公司负责人李某签订房屋租赁协议，将劳动服务公司的部分厂房出租给该公司，每季度收取租金11000元，截止至2016年6月，余某甲共收取租金11万元，用于个人消费。
2014年10月，被告人余某甲利用职务之便以个人名义与淮南市汉悦商贸公司法定代表人吴绍金签订房屋租赁协议，将劳动服务公司部分厂房出租给该公司，每半年收取租金25000元，截至2016年6月，余某甲共收取租金75000元，用于个人消费。
另查明，案件在侦查和审理期间，被告人余某甲已退出全部赃款185000元。
上述事实有下列证据证明：
1、营业执照，证明肉类联合加工总厂的经济性质系国有企业。
2、任职文件、情况说明，证明劳动服务公司是肉类联合加工总厂下属集体单位，2007年4月23日，肉类联合加工总厂经党政联席会议研究决定，任命余某甲同志为劳动服务公司经理（兼），其工作职责包括：收取劳动服务公司房租费用，管理企业资产等
3、房屋产权证复印件、平面图、照片，证明坐落于田家庵区田东街道东风居委会的房屋产权人是肉类联合加工厂，另证明房屋的基本状况和面积。
4、厂房租赁合同、费用报销单、网上转账汇款电子回单及收条，证明2013年12月1日，被告人余某甲与淮南市鑫淡雅商贸公司负责人李某签订房屋租赁协议，将劳动服务公司的部分厂房出租给该公司，每季度收取租金11000元，截止至2016年6月，余某甲共收取租金11万元。
5、收据，证明淮南市鑫淡雅商贸有限公司在承租厂房期间因委托余某甲找人维修厂房，而支付给余某甲维修费19000元。
6、个人活期明细查询，证明余某甲个人卡号为62×××32的银行往来交易明细。
7、收据，证明淮南市汉悦商贸公司于2014年8月1日始，每半年支付给余某甲房租25000元，合计75000元。
8、归案说明，证明被告人余某甲涉嫌贪污罪一案案件线索来源系群众实名举报，办案机关在接到线索后，依法对案件进行了初查。在初查过程中，办案人员调取了余某甲利用职务之便以个人名义与淮南市鑫淡雅商贸有限公司签订房屋租赁合同并非法占有厂房租金。后又发现余某甲以个人名义与淮南市汉悦商贸公司法定代表人吴绍金签订房屋租赁协议，并收取租金占为己有。余某甲于2016年5月18日经办案机关电话通知到淮南市商务局，后办案人员将其带至该院办案点接受询问，余某甲供述了自己的犯罪事实。
9、户籍证明，证明被告人余某甲犯罪时具有完全刑事责任能力。
10、证人余某乙的证言，证明其现任肉类联合加工总厂副厂长、党委副书记。余某甲于1996年经肉类联合加工总厂任命为淮南市肉制品厂厂长和劳动服务公司经理，主要是对该单位的厂房等资产进行管理及办理职工离退休等相关事宜。淮南市鑫淡雅商贸有限公司租用的是劳动服务公司的厂房，因劳动服务公司独立核算，所以租赁行为不需要向总厂汇报。
11、证人于某的证言，证明其任肉类联合加工总厂党委委员、纪委书记、工会主席。余某甲于2007年任淮南市肉制品厂厂长和劳动服务公司经理。劳动服务公司现有3亩左右的土地及厂房。
12、证人李某的证言，证明其系淮南市鑫淡雅商贸有限公司的法定代表人，其公司与余某甲签订厂房租赁合同，租期从2013年12月1日至2016年11月30日，租金每年44000元。签订合同时其支付定金10000元，后每季度支付给余某甲11000元，除2016年2月30日至2016年5月30日的租金转到一个叫汪传礼的账户外，其余均转到余某甲的账户。另证明2016年5月19日之前的几天，余某甲又拿来一份合同让其签字，内容和之前的一样，只是房租变成了每月800元。
13、证人郑某的证言，证明自己是劳动服务公司的会计。劳动服务公司对外共签订了四分租赁合同，其中两份是劳动服务公司与木箱加工厂、保温材料厂签订的租房协议，按照这两份租房协议，余某甲每年给其12000元租金。另两份是余某甲和淮南市鑫淡雅商贸公司以及一个姓吴的签的，余某甲没有给过其租金。今年4月底，商务局要来查账，5月份余某甲给其送了两份合同备查。
14、证人吴某乙的证言，证明其系淮南市汉悦商贸公司法定代表人，2014年8月份左右其公司因为要生产保温材料，遂与余某甲签订了厂房租赁协议，因为余某甲是以个人名义签的，所以就认为厂房是他自己的。约定租金每年50000元，每半年付一次，租金打入余某甲个人账户。截止目前，其共支付租金75000元，合同原件已丢失。2016年5月初余某甲为了应付上面检查，又让其签了一份合同。
15、被告人余某甲的供述及自书材料，证明其经过肉类联合加工总厂任命于1997年任淮南市肉制品厂厂长，2006年兼任劳动服务公司经理，其主要职责是对两个单位设备及厂房等资产进行管理，以及安置退休职工等。另证明其以个人名义将劳动服务公司的厂房分别出租给淮南市鑫淡雅商贸公司和吴绍军，并收取鑫淡雅商贸公司租金共计11万元、吴绍军租金75000元，并且将收取的租金用于支付其个人债务和日常消费。今年5月份，为了掩盖贪污的事实，其又找到吴绍军、鑫淡雅商贸公司的李某，让其二人在伪造的合同上签字。
以上所有证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对辩护人提出被告人余某甲具有自首情节的辩护意见，经查，被告人余某甲贪污罪一案的案件线索来源系群众实名举报，办案机关在接到线索后，依法对案件进行了初查，并调取了余某甲利用职务之便以个人名义与鑫淡雅商贸公司签订房屋租赁合同并非法占有厂房租金，后又发现余某甲以个人名义与淮南市汉悦商贸公司法定代表人吴绍金签订房屋租赁协议，并收取租金占为己有的事实。遂于2016年5月18日经办案机关电话通知余某甲到淮南市商务局，后办案人员将其带至该院办案点接受询问，余某甲如实供述了自己的犯罪事实。余某甲不具有自动投案的情形，其交待的犯罪事实与办案机关掌握的系同种犯罪事实，故被告人的行为不构成自首。对辩护人提出的此节辩护观点，不予采纳。
针对辩护人提出被告人余某甲对涉案租赁的房屋曾进行重建、改建，约投入资金14万余元，该款应从贪污数额中扣除的辩护意见。经查，本案中，劳动服务公司两处厂房的租金应属于公共财物，余某甲私自出租厂房并将租金占为己有的行为，应依照贪污罪定罪处罚，其贪污犯罪的数额应按照其犯罪既遂时实际控制的租金的数额认定。余某甲出于非法侵吞劳动服务公司两处厂房租金的目的，而修建、改建厂房的支出属犯罪成本，不应从其非法获利数额中扣除，且被告人及其辩护人提出为重建、改建厂房投入资金约14万余元，亦未提供相关证据予以证明。故对该节辩护意见，不予采纳。
针对辩护人提出余某甲系初犯，无犯罪前科，自愿认罪，积极退赃，建议对其判处三年有期徒刑以下刑罚的辩护意见均予以采纳；但对辩护人提出对其宣告缓刑的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人余某甲身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便，侵吞国家财产，价值人民币185000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名成立，予以确认。被告人余某甲系初犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且积极退出全部贪污款项，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。根据被告人余某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十二万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2017年10月2日止）。
二、违法所得十八万五千元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 莉
审 判 员 李玲云
人民陪审员 曹晓娣
二〇一六年十月十二日
书 记 员 沈晓青
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……