浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第4号
上诉人（原审被告）：韩梅。
委托代理人：孙玄铉。
被上诉人（原审原告）：楼新夫。
委托代理人：蔡利娟。
原审被告：章少富。
上诉人韩梅为与被上诉人楼新夫、原审被告章少富民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧临商初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年1月21日，韩梅与楼新夫签订借款抵押合同1份，约定韩梅向楼新夫借款1200000元，借款期限为2012年1月21日至2012年12月20日。利息为银行同期贷款利率的四倍，每月22日支付，到期一次性偿还本金，韩梅将其个人所有的位于萧山区北干街道星都花园×幢×单元×××室的房屋以不转移占有的方式抵押给楼新夫。同日，韩梅办理了房屋抵押登记手续，房屋他项权利人楼新夫，房屋所有权人韩梅，房屋所有权证号：杭房权证萧更字第××号，他项权利种类抵押权。韩梅与楼新夫签订借款协议1份，内容为：“今借到楼新夫人民币现金壹佰贰拾万元整，以星都花园×幢×单元×××室的商品房作为公证抵押，等还清借款后双方协议办回所有相关手续。”章少富在借款协议担保人栏签名。2012年1月22日，楼红钢代楼新夫通过银行转账的方式向章少富交付款项1250000元。因韩梅和章少富未按约返还借款，2014年6月11日，楼新夫向该院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。
原审法院审理认为：楼新夫与韩梅、章少富之间的保证借款合同关系成立并生效，韩梅未按约返还借款，章少富也未履行保证义务，均应承担相应的责任。双方未对保证方式作出约定，章少富应按照连带责任保证承担保证责任。关于本案所涉借款是否已实际交付的问题，韩梅辩称：“借款实际交付于担保人，其并未实际收到借款。”该院认为，根据庭审中双方的陈述，借款时三方已明确该借款实际为担保人使用。在此情形下，韩梅以借款人的名义与楼新夫签订借款抵押合同，并办理了房产抵押登记系出于其真实的意思表示，楼新夫直接向章少富交付借款的行为，应当认定为已履行其付款义务。被担保的债权既有物保又有人保的，债权人应当优先就债务人自己提供的物的担保实现债权。综上，楼新夫的诉讼请求合理，该院予以支持。章少富经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年8月18日作出如下判决：一、韩梅返还楼新夫借款1200000元，并支付该款自2012年1月21日起至判决确定的履行日止，按年利率26.6%计算的利息；二、楼新夫对韩梅抵押的位于杭州市萧山区北干街道星都花园×幢×单元×××室的房产（房屋他项权证号：杭房他证萧字第001194**号）折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、楼新夫对上述第二项确定的财产实现抵押权后，章少富对韩梅应负义务中仍不能清偿的部分承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，减半收取10050元，由韩梅负担，章少富负连带责任。
上诉人韩梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：案外人楼红钢在2014年1月22日向章少富支付的125万元，不能认定为交付本案借款。理由如下：
一、《民法通则》第六十三条规定，民事代理行为是“代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为”。然而本案中案外人楼红钢是以自己的名义向章少富支付125万元。楼红钢的行为，韩梅在本案诉前根本不知情，依法代付不成立。
二、本案标的物是种类物，区分标的物的异同系由数量来决定，所以上述案外人支付的125万元不是楼新夫应向韩梅支付的合同标的物120万元。
三、根据合同相对性原则，合同的权利和义务只存在于合同当事人之间。本案合同的借款人是韩梅，出借人依法应向韩梅支付借款，除非韩梅有明确的指令，否则，向章少富支付的款项不能视为交付出借给韩梅的借款，而韩梅从未有过借款应向章少富支付的明确指令。
四、最高人民法院的司法解释规定，证人证言的效力必须同时具备两个条件：第一是证人须是与申请作证的当事人无利害关系，第二是两个以上。显然楼红钢的证言不具备这两个法定要件，不具有法律效力。
五、案外人楼红钢向章少富支付125万元的事实，只能证明楼红钢和章少富之间的款项往来。付款凭证未载明款项性质、无代付的说明，和楼新夫的证明对象不具有关联性。楼红钢称“交付借款时，因为楼新夫没有资金”，如此言属实，则证明楼新夫当时根本没有履行向韩梅支付借款的能力。而且案外人向章少富支付的125万元用途不明，交付的日期也与协议不符。在时下民间借贷有虚有实，万象众生的情形下有这种可能——即楼新夫、未出庭的章少富、案外人楼红钢相互串通，利用楼新夫没有履行借款付款义务的合同，把楼红钢与章少富之间的往来款或债务，移花接木变成韩梅对楼新夫的债务。
六、另补充如下事实：本案当事人之间既订立了公证的《借款抵押合同》又订立了《借款协议》，二者的主要内容是一致的。但韩梅认为，订立《借款抵押合同》后无需再订立《借款协议》，如果是《借款收据》可另当别论，但它是“协议”。上述情况的实际过程是：《借款协议》签订于公证之前，当事人持该《借款协议》到公证处去公证。公证处向当事人核实《借款协议》的情况后，按公证机关的要求重新制作《借款抵押合同》文本，再由当事人签字。故《借款协议》形成时间是在《借款抵押合同》签署日期2012年1月21日或以前。
综上所述，楼新夫没有向韩梅交付借款，原审认定事实错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回楼新夫对韩梅的一审诉讼请求。
被上诉人楼新夫未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法。一、韩梅上诉状中陈述的事实与客观事实不符。本案借款协议是款项支付以后三方签订的，从内容可以看出该借款协议是一份借条或者说是一份收条，其内容非常明确：“今借到”楼新夫多少款项，在款项还了以后，然后解除抵押手续，将抵押财产还给韩梅。二、楼新夫委托楼红钢付款，韩梅是知道也是认可的，这从韩梅的一审答辩意见中可以看出。一审时韩梅答辩称款项实际交付给担保人章少富，说明韩梅对于本案款项如何交付是清楚的。三、关于款项汇入担保人章少富账户的原因，答辩意见同第二点，即三方当事人对于该交付方式是一致同意的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告章少富未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。楼新夫除应举证其与韩梅之间已经达成借贷合意外，还应举证已将款项实际交付给韩梅或者韩梅指定、认可的接收人。
楼新夫提供的《借款抵押合同》、《借款协议》能够证明其与韩梅之间达成了120万元借贷合意，本案争议焦点在于该借款是否已经交付，即楼新夫委托案外人楼红钢向章少富交付125万元是否系交付本案借款。根据韩梅在一、二审中陈述：“章少富向我保证过，这事和我无关，但是他欺骗我”、“章少富需要钱，要上诉人提供担保，此时章少富跟上诉人说，其已经和被上诉人商量好了，上诉人去只是履行一下手续，之后上诉人就过去在协议上签了个字”、“上诉人知道是章少富要用这个钱”、“上诉人没有借款用途，是章少富要用这笔钱，所以由上诉人出面给章少富借这笔钱”，可以认定韩梅认可将借款交付给章少富，韩梅作为借款人承担责任。楼新夫、韩梅和章少富三方订立的《借款协议》中载明的“今借到”也可以印证韩梅认可本案120万元借款已经交付。据此，楼新夫主张其于订立《借款抵押合同》次日委托案外人楼红钢向章少富交付的125万元，其中120万元系交付本案借款，另5万元属另外法律关系，本院予以采信。本院认定楼新夫已经交付了本案借款，楼新夫和韩梅之间的120万元借款合同有效，抵押合同亦具有法律效力。韩梅未按约还款，构成违约，应按《借款抵押合同》和《借款协议》承担相应的法律责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。韩梅的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由韩梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年三月十六日
书 记 员 韩 斐