黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑08民终711号上诉人（原审被告）：孙承业，住黑龙江省佳木斯市。上诉人（原审被告）：黑龙江省恒阳热力有限公司，住所地黑龙江省汤原县汤原镇中华路。法定代表人：刘丹，经理。共同委托诉讼代理人：沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于怀喜，住黑龙江省佳木斯市。委托诉讼代理人：李蓉。上诉人孙承业、黑龙江省恒阳热力有限公司（以下简称恒阳热力公司）因与被上诉人于怀喜民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人孙承业及其与上诉人恒阳热力公司的共同委托诉讼代理人沈宗铉、程淑芝，被上诉人于怀喜及委托诉讼代理人李蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙承业、恒阳热力公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人于怀喜的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1、本案实际借款人系案外人孙刚，上诉人孙承业已将借款偿还给孙刚。孙刚对澄清本案事实至关重要。但一审法院在孙承业提出申请后并未通知其出庭。被上诉人虽持有借款协议和借据，但合同签订后，其并未向上诉人孙承业提供借款，一审中被上诉人于怀喜无法提供交付款项的取款凭证、收条、银行流水及其他证据来证明其主张，提供的证人证言系传来证据，且证人与被上诉人有利害关系。原审据此认定双方存在借款事实，证据不足。被上诉人应承担举证不能的后果。2、被上诉人也未向上诉人恒阳热力公司出借资金，一审判决上诉人恒阳热力公司偿还借款缺乏事实依据。（二）一审判决适用法律错误。1、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时，来认定自然人之间借款合同的生效要件。本案被上诉人不具有前述条件，不具有债权人资格。2、被上诉人作为出借人明显不具备出借能力、应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源等综合判断是否属于虚假诉讼。原审法院没有依法审查。被上诉人于怀喜辩称：原审法院认定事实清楚，判决适当。一审查明，二上诉人当庭认可借贷事实，包括借款本金及利息的约定，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人混淆举证责任的主体，对于被上诉人一审自认的对其不利的事实，无需举证。上诉人谈到的其与案外人孙刚之间汇款往来帐目的问题系其与孙刚另外存在的债权债务关系，与本案诉争没有关联性。被上诉人据此请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：被告孙承业通过案外人孙刚与原告相识，2013年7月17日，被告孙承业因资金周转向原告借款180万元，双方签订借款协议，约定借款期限三个月。7月18日被告孙承业为原告出具借据并加盖被告恒阳热力公司公章，原告出借该款时扣除了一个月利息（月利率4%计算为7.2万元）。2013年9月9日，被告孙承业因工程项目需要资金向原告借款300万元，双方通过联诚贷款公司作出借款手续，签订借款合同、借据及质押合同并加盖被告恒阳热力公司公章，约定借款期限三个月，利息为月利率3%，被告孙承业以被告恒阳热力公司经营权（热网收费权）做权利质押，但并未办理出质登记，事后被告孙承业仅偿还200万元借款，尚欠100万元借款本金未还。2014年4月10，被告孙承业向原告借款100万元，被告孙承业为原告出具借据，双方口头约定借款利息为月利率3%。2014年6月10日，被告孙承业向案外人孙刚借款80万元，2015年11月1日，孙刚与原告达成债权转让协议将该80万元债权转让给原告，但债权转让事宜并未通知被告孙承业。2014年8月15日，被告孙承业因工程周转向原告借款100万元，被告孙承业为原告出具借据并加盖被告恒阳热力公司公章。以上借款利息被告孙承业自2014年8月中旬后未再支付。另查明，2015年7月2日，原告收到被告孙承业偿还借款利息10万元，2015年10月8日，被告孙承业通过电子银行偿还原告借款利息1万元，两笔共计11万元。原审法院认为，被告孙承业因工程项目需要资金累计向原告借款680万元，并出具借据、借款合同，双方借贷关系明确，依法受法律保护。扣除180万元借款中预扣利息7.2万元及300万元借款中已偿还200万元，被告孙承业尚欠原告借款本金472.8万元［（180万元－7.2万元）＋（300万元－200万元）＋100万元＋100万元］。被告孙承业虽辩称原告不是实际出借人，不具有债权人资格，但并未提出有事实及法律依据的抗辩，且180万元借款协议及2014年4月10日100万借据均载明原告系债权人，结合当事人陈述及证人证言原告亦能证明与被告孙承业之间存在借贷关系，故对被告孙承业该辩解不予采信。因被告孙承业作为被告恒阳热力公司法定代表人以个人名义向原告借款，所借款项用于被告恒阳热力公司生产经营，且除2014年4月10日100万元借据外其他借款合同、借款协议、借据均加盖被告恒阳热力公司公章，故被告恒阳热力公司应与被告孙承业共同承担相应责任。关于本案利息问题，因双方约定利率已超过法律有关民间借贷利率的限制性规定，法院依法予以调整利息（自2014年8月15日起至借款本息付清之日止，按年利率24%计算，并扣除2015年被告孙承业偿还的两笔利息共计11万元）。关于本案质押合同的问题，被告恒阳热力公司虽以其经营权（热网收费权）做权利质押，但该质权并未办理出质登记，故质权未生效，法院对原告主张二被告无力偿还借款时，被告恒阳热力公司承担质押担保责任的诉求不予支持。关于本案80万元债权转让问题，2014年6月10日80万元借据虽经鉴定为被告孙承业签写，但该借据载明债权人系案外人孙刚，且孙刚与原告达成的债权转让协议未通知被告孙承业，故该转让对被告孙承业不发生效力，法院对原告主张该80万元债权的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十三条第二款、第二十七条、第三十条之规定，判决：1、被告孙承业、恒阳热力公司于本判决生效之日起10日内偿还原告于怀喜借款本金372.8万元（472.8万元－100万元）及利息（自2014年8月15日起至借款本息付清之日止，按年利率24%计算，并扣除2015年被告孙承业偿还的两笔利息共计11万元）；2、被告孙承业于本判决生效之日起10日内偿还原告于怀喜借款本金100万元及利息（自2014年8月15日起至借款本息付清之日止，按年利率24%计算）；3、驳回原告于怀喜的其他诉讼请求。案件受理费37200元，由原告于怀喜承担11800元、由被告孙承业、恒阳热力公司承担25400元，保全费5000元、鉴定费及实际支出费用22500元由被告孙承业、恒阳热力公司承担。本院二审期间，上诉人提交了所谓2014年7月案外人孙刚给上诉人孙承业出具的“对帐单”一份，称该证据一审期间没有找到，二审期间才找到。欲证明原审中被上诉人于怀喜提供2014年6月10日80万元借款，与“对帐单”中的80万元吻合，即孙刚与于怀喜是合伙向上诉人提供借款。被上诉人质证认为对真实性、合法性、关联性及证明问题均有异议。因上诉人无法说清该证据的来源，且该证据上未体现出具人姓名，证据出自何处，无法体现本案双方存在债务往来的情况。另外，该证据是上诉人在2014年就已取得，但并未在一审中出具，不属于证据规则中新证据的范畴，依法不应予以采信。本院认为，此证据不符合证据的外在形态，其来源和真实性，尤其是证明力明显不足，故对该证据不予认定。庭审中，上诉人孙承业在开庭当日书面申请本院调取自己和案外人孙刚的银行流水，同时申请李春丹、全玉红出庭作证。本院认为，上诉人完全能够提供自己的银行账户存、取情况，不属于法院调取范围；案外人孙刚不是本案当事人，法院无权调取其账户情况，对其申请不予准许。证人李春丹、全玉红庭前未提供书面证词，且全玉红在一审已作为被上诉人于怀喜的证人出庭作证，二审不应再次出庭；证人李春丹如需作证，原审就应出庭，二审不应准许其出庭。另查明，2013年7月17日被上诉人出借给上诉人孙承业和恒阳热力公司180万元借款，双方按每月4%利率给付利息，借款时事先预先扣除了一个月利息，即7.2万元，实际给付人民币172.8万元。之后被上诉人每月收到上诉人给付的7.2万元利息，一直到2014年8月15日。这与原审认定的事实有出入。按照法律有关民间借贷利率的限制性规定，双方约定利率已履行部分不得超过年利率36%（即月利率3%）的规定，超过部分抵做本金，照此标准计算，以整月计算，至2013年8月15日，上诉人欠被上诉人此笔本金为172.8万，至2013年9月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息5.184万元，多付利息2.016万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为170.784万（172.8万—2.016万）。以此类推，至2013年10月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息5.124万元，多付利息2.076万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为168.708万（170.784万—2.076万）。至2013年11月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息5.061万元，多付利息2.139万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为166.569万（168.708万—2.139万）。至2013年12月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.997万元，多付利息2.203万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为164.366万（166.569万—2.203万）。至2014年1月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.931万元，多付利息2.269万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为162.097万（164.366万—2.269万）。至2014年2月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.863万元，多付利息2.337万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为159.76万（162.097万—2.337万）。至2014年3月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.793万元，多付利息2.407万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为157.353万（157.76万—2.407万）。至2014年4月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.721万元，多付利息2.479万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为154.874万（157.353万—2.479万）。至2014年5月15日，上诉人给付7.2万元，按即月利率3%计算，应付利息4.646万元，多付利息2.554万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为152.32万（154.874万—2.554万）。至2014年6月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.57万元，多付利息2.63万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为149.69万（152.32万—2.63万）。至2014年7月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.49万元，多付利息2.71万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为146.98万（149.69万—2.71万）。至2014年8月15日，上诉人给付7.2万元，按月利率3%计算，应付利息4.409万元，多付利息2.791万元，多付利息折抵本金，此时上诉人欠被上诉人此笔本金为144.189万元（146.98万—2.791万）。原审认定此笔借款至2014年8月15日上诉人欠被上诉人本金为172.8万元与事实不符，本院认定，至2014年8月15日，上诉人欠被上诉人2013年7月17日180万元项下的借款本金为144.189万元。除此，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉人孙承业、恒阳热力公司拖欠被上诉人于怀喜借款的主要事实清楚，上诉人原审中认可借贷事实，包括利息的约定和计算，但否认与被上诉人于怀喜之间存在借款合同关系。二审中上诉人主张本案借款人应是案外人孙刚，其借款和还款均是与案外人孙刚发生的，在随后的庭审举证和辩论中又主张被上诉人与孙刚为共同借款人，这从另一个角度证明上诉人拖欠被上诉人借款的事实成立。上诉人主张被上诉人不是真正的出借人，缺乏证据支持，本院不予支持。由于二审中被上诉人自认2013年7月17日被上诉人出借给上诉人180万元借款的履行及上诉人给付利息的事实与原审认定有出入，致使案件部分事实发生变化。综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第390号民事判决第一项，维持第二、三项；二、上诉人孙承业、黑龙江省恒阳热力有限公司于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人于怀喜借款本金344.189万元（444.189万元－100万元）及利息（自2014年8月15日起至借款本息付清之日止，按年利率24%计算，并扣除2015年被告孙承业偿还的两笔利息共计11万元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37200元，二审案件受理费37200元，共74400元，由上诉人孙承业、黑龙江省恒阳热力有限公司负担60000元，被上诉人于怀喜负担14400元；保全费5000元、鉴定费及实际支出费用22500元，由上诉人孙承业、黑龙江省恒阳热力有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  荆献龙代理审判员  路 敏代理审判员  程 磊二〇一六年十月十七日书 记 员  李春珊