重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）渝一中法刑抗字第00008号
抗诉机关重庆市人民检察院第一分院。
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
原审被告人刘正军（曾用名：刘路军），农民，住重庆市忠县。2008年11月13日被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（已缴纳），2008年11月14日被释放。2009年4月1日因犯盗窃罪被忠县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。2009年10月16日因犯盗窃罪被忠县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4千元，合并原判刑罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2.4万元。2011年4月27日因犯盗窃罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1千元，与前判刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚，判决生效后交付执行。现在重庆市凤城监狱服刑。
重庆市渝北区人民检察院指控被告人刘正军犯盗窃一案，重庆市渝北区人民法院于2011年4月27日作出（2011）渝北法刑初字第501号刑事判决，已经发生法律效力。重庆市人民检察院第一分院于2012年8月10日作出渝检一分刑审监抗（2012）6号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院检察员王美玉、刘欣欣出庭履行职务。原审被告人刘正军到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝北区人民法院审理（2011）渝北法刑初字第501号被告人刘正军盗窃案，依法适用简易程序进行审理。重庆市渝北区人民检察院指控：2008年5月23日凌晨，被告人刘正军与另二名男子（身份不详，另案处理）共谋盗窃后，至重庆市渝北区红黄路389号小八仙·艺厨餐馆，撬锁入室，盗得吧台处价值人民币740元的软盒天子牌香烟（软黄）20包、价值人民币1900元的软盒玉溪牌香烟100包。庭审查明，2009年4月1日，忠县人民法院判处被告人刘正军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元，刑期从2008年11月26日起至2012年9月2日止。
上述事实，被告人刘正军在开庭审理过程中亦无异议，并有接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过等书证、物证；证人马某、张某的证言；被告人刘正军的供述和辩解；手印鉴定书、涉案物品价格鉴定等证据证实，足以认定。
重庆市渝北区人民法院认为，被告人刘正军以非法占有为目的，采取秘密手段窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分、罪名成立。被告人刘正军在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对其新发现的罪作出判决，与原判刑罚并罚。庭审中被告人刘正军自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘正军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1千元，前犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五年月，并罚金人民币2.1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年11月26日起至2013年2月2日止。）二、责令被告人刘正军将被盗物品退赔给被害人。
重庆市人民检察院第一分院抗诉提出，（2011）渝北法刑初字第501号刑事判决认定前判事实确有错误，本案的前判事实应当是：原审被告人刘正军，因犯盗窃罪于2009年10月16日被重庆市忠县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4千元，与原判处合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2.4万元。抗诉机关认为，该判决认定事实确有错误，理由如下：2011年3月23日，因刘正军隐瞒了2009年10月16日被重庆市忠县人民法院判刑的前判事实，重庆市公安局渝北区分局向重庆市渝北区人民检察院移送刘正军盗窃案时未能移送该前判事实的证据，导致一审判决认定前判事实错误。现查获有新的证据，足以证实前判事实应为2009年10月16日重庆市忠县人民法院的判决，应与该前判决数罪并罚、合并执行。原审判决将刘正军2009年4月1日被重庆市忠县人民法院的判决认定为前判事实，属认定事实错误。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款的规定，对本案提出抗诉。
原审被告人刘正军对原判其犯盗窃罪的事实没有异议，辩解称其并未隐瞒前判事实，而是主动向办案部门交代了加刑的情况，导致原判认定事实错误的原因不在其本人。
经再审审理查明的原审被告人刘正军2008年5月23日凌晨盗窃小八仙·艺厨餐馆价值2640元的各种香烟的事实，与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
另查明，原审判决认定的原审被告人刘正军前判事实本身属实，但原审被告人刘正军在该判决之后，再次因犯盗窃罪，于2009年10月16日被忠县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4千元，与原判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元合并后，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2.4万元，刑期从2009年8月12日起至2013年9月2日止）。原审判决认定的忠县人民法院判决刑罚，已被该院后一判决数罪并罚，合并执行。认定该事实有已生效的忠县人民法院（2009）忠刑初字第247号刑事判决书及该判决的执行通知书予以证实，原审被告人刘正军亦对此予以确认，本院予以采信。
本院认为，原审被告人刘正军以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以处罚；原审被告人刘正军在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当对其新发现的罪作出判决，与原判刑罚并罚。原审被告人刘正军在法庭审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。原公诉机关指控本案的该次犯罪事实和罪名成立，原审人民法院针对本案本身的犯罪事实所作的定罪量刑正确。现因抗诉机关根据新查证的事实和证据，抗诉重新确认了原审被告人刘正军前判犯罪和刑罚的事实，亦应据此重新进行数罪并罚，并决定执行刑罚，故抗诉机关的抗诉意见成立。至于原审被告人刘正军的辩解意见，其“主动供述”在原审证据材料中没有反映，而刘正军前后二次判决均为同一人民法院在同一年度作出，因此亦不宜认定其故意隐瞒，故应根据其案件本身的事实、情节进行定罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百零六条、第一百八十九条第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法刑初字第501号刑事判决第一项关于本案犯罪事实的定罪及量刑部份，即：被告人刘正军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1千元；维持该判决第二项，即：责令被告人刘正军将被盗物品退赔给被害人。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2011）渝北法刑初字第501号刑事判决第一项关于前判刑罚及数罪并罚决定执行刑罚部份，即：前犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币2.1万元。
三、原审被告人刘正军本案所犯盗窃罪，判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币1千元，合并前判刑罚有期徒刑五年，并处罚金人民币2.4万元，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币2.5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因原判决已执行的刑期计算在本判决决定执行刑期以内。即自2009年8月12日起至2014年2月2日止）。
以上各项所处罚金、责令退赔损失均限本判决生效后十日内履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 殊
审 判 员 王宗富
代理审判员 唐代忠
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 曹 宣