广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终465号
上诉人（原审被告）：张艳珠，女，1991年2月7日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
被上诉人（原审原告）：傅新锋，男，1983年2月15日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
委托诉讼代理人：林媛，蕉岭县阳光法律咨询服务所经营者。
上诉人张艳珠因与被上诉人傅新锋合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2016）粤1427民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张艳珠上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。张艳珠上诉称：1、上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，应当适用劳动合同法调整。《培训协议书》中3倍赔偿的约定违反劳动合同法的规定，应当无效。2016年3月11日，傅新锋以蕉岭红黄蓝幼儿园名义与张艳珠签订了《教师岗前培训协议》。但蕉岭红黄蓝幼儿园实际于2016年10月12日才取得民办非企业单位《登记证书》。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，法院应予支持。而企业在设立阶段可以进行包括开设银行临时账户、租赁房屋、购买原材料、厂房、雇佣员工等行为。2016年3月11日傅新锋与张艳珠签订《教师岗前培训协议》的行为就属于蕉岭红黄蓝幼儿园在设立阶段的雇佣员工行为，因此而产生的纠纷应由成立后的蕉岭红黄蓝幼儿园承担民事责任。也就是说张艳珠与傅新锋之间的合同应当适用劳动合同法。《劳动合同法》第二十二条规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因此，即便张艳珠有违约情形，也应当将培训总费用8800元均摊到约定的三年服务期，扣除张艳珠已经履行的四个月服务期费用977.78元（8800元/36个月×4个月），剩余应支付培训费用7822.22元。2、《培训协议书》中约定的违约金过高，傅新锋实际除了培训费损失外，并未有其他任何损失。2016年3月25日，傅新锋与张艳珠签订的《培训协议书》中约定：乙方（张艳珠）未满三年服务期离开甲方（傅新锋）公司的，要承担违约责任，给予甲方经济赔偿金额培训费的3倍，即8800*3=26400元。根据《合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。根据2016年3月11日傅新锋与张艳珠签订的《教师岗前培训协议》第五条的约定：“培训期间将采取一边培训一边考核一边淘汰的制度。培训期间，经考核无法满足培训要求被淘汰退回的，自动解除本合同”。说明淘汰幼师是在傅新锋的计划之中，因此，张艳珠离开蕉岭红黄蓝幼儿园并不会对傅新锋造成严重损失，故一审法院除要求张艳珠支付培训费及相关费用8800元外，还要求支付违约金2640元，明显过高。3、退一步讲，按照一审法院的审理思路，认定本案是平等主体之间的民事合同关系，合同主体是傅新锋个人与张艳珠个人。根据《教师岗前培训协议》和《培训协议书》的约定，张艳珠不在蕉岭红黄蓝幼儿园工作，并不是合同约定的违约情形，故一审法院认定张艳珠违约并承担赔偿责任没有合同依据。根据2016年3月11日傅新锋个人与张艳珠个人签订的《教师岗前培训协议》第七条的约定，“培训结束后，甲方的培训机构对乙方进行综合考核，合格者须签订正式聘用合同，乙方在甲方任职，服从甲方统一调配，实行三年的服务期”。根据2016年3月25日傅新锋个人与张艳珠个人签订的《培训协议书》的约定，“经此培训后，乙方应至少在甲方公司工作三年，即从2016年4月26日至2019年4月25日”。根据一审法院的审理思路，上述两个协议中的甲方均为傅新锋个人。而傅新锋个人与张艳珠个人在协议中约定的任职对象是“甲方”和“甲方公司”，并不是约定为“甲方指定的公司、其他组织或机构”。因此，不能将蕉岭红黄蓝幼儿园等同于合同约定的“甲方”和“甲方公司”。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司是指依照公司法法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，而蕉岭红黄蓝幼儿园的性质是民办非企业单位。民办非企业单位是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。公司与民办非企业单位在法律上明显是两个不是的概念，傅新锋个人与张艳珠个人在协议中约定的“甲方”或“甲方公司”从法律理解的角度，不能理解为蕉岭红黄蓝幼儿园。故即使张艳珠不在蕉岭红黄蓝幼儿园工作，也不能认为张艳珠违反了与傅新锋之间的协议约定。因此，一审法院以张艳珠不在蕉岭红黄蓝幼儿园工作为由，认为张艳珠违反了与傅新锋约定在“甲方”或“甲方公司”工作，没有合同依据。同理，由于傅新锋个人不能成为幼儿园的主体，傅新锋也没有依法设立从事幼教的公司，傅新锋个人与张艳珠个人所签订的协议尚未成就履行的条件，故张艳珠不在蕉岭红黄蓝幼儿园工作，不构成对傅新锋的违约。4、本案傅新锋个人存在违约行为，一审民事裁定书认定错误，与事实不符，不能做为一审判决的依据。根据2016年3月11日傅新锋个人与张艳珠个人签订的《教师岗前培训协议》第九条的约定，“如无异议，双方签订此协议，在正式开园之前，甲方将安排不定期带薪培训和实习，培训实习期间待遇为固定工资1600/月”。本协议的合同主体是傅新锋个人与张艳珠个人，故傅新锋有向张艳珠支付培训实习期间每月1600元的义务。本案张艳珠以反诉方式向一审法院提出申请，故本案就应当是以合同纠纷案由立案，虽然张艳珠主张本案是劳动合同纠纷，如果一审法院认为案由为合同纠纷，则一审法院应当予以释明，如张艳珠不同意更改案由才可驳回起诉，但一审法院并未予以释明，明显程序错误。虽然双方对一审法院的民事裁定书均没有提出上诉，但这并不等于一审法院的民事裁定书正确。目前，现有证据可以证明傅新锋没有足额支付张艳珠培训期间的相应工资，因此，不能以一审裁定书作为本案的审判依据。5、本案张艳珠离开蕉岭红黄蓝幼儿园工作，应视为双方协调一致的结果。根据合同的约定，张艳珠只需承担培训费的1/2。本案是张艳珠离开傅新锋，还是傅新锋要求张艳珠离开，双方均出示了一些证据，但均不充分。因此，认定为傅新锋和张艳珠协议一致同意解除协议较为合理。根据2016年3月11日傅新锋个人与张艳珠个人签订的《教师岗前培训协议》第八条的约定，“如乙方在服务合同期间内提前离职的，需先征得甲方同意，并承担本次培训费用的1/2”。故张艳珠只需赔偿培训费3800元的一半，即1900元。虽然2016年3月25日傅新锋个人与张艳珠个人签订《培训协议书》约定，“在此期间，若经甲、乙双方协商一致后，乙方离开甲方公司，乙方未满上述工作年限的培训费及相关费用，由乙方在离开甲方前补交齐，培训费及相关费用的支付方式为8800元/年×未满年限”。该《培训协议书》与《教师岗前培训协议》是并列的两个协议，而不是《教师岗前培训协议》的补充协议，也不是对《教师岗前培训协议》第八条的变更。从双方的履行来看，双方仅履行了《教师岗前培训协议》，从未履行过《培训协议书》。而且《培训协议书》对张艳珠而言，只有义务，没有权利，明显违反了权利义务对等原则。张艳珠现要求解除这种不平等的《培训协议书》。并且该《培训协议书》约定的是“甲方公司”，目前甲方没有公司聘请张艳珠，实际上也未达到合同履行的条件。故一审法院依据一个双方均没有履行，且没有达到履行条件的协议，认定张艳珠违约，明显没有事实和合同依据。综上所述，本案的一审判决认定事实错误，错误的将“甲方”或“甲方公司”等同于蕉岭红黄蓝幼儿园，也错误的将一个根本没有履行的《培训协议书》作为审判的依据，违背了诚信原则和公平正义，严重损害了上诉人的合法权益。
傅新锋答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案是因张艳珠违反其与答辩人所签的《培训协议书》而引发的合同纠纷，2016年3月25日《培训协议书》是双方平等、自愿、意思表示真实的基础上签订的，合同有效，双方均应依约履行。该协议明确约定，由答辩人出资选送张艳珠参加教师初级培训，培训费及与培训相关费用共计人民币8800元；经此培训后，张艳珠应至少在答辩人单位服务三年，并约定了未满服务年限离开应承担的违约责任。协议签订后，答辩人依约出资选送张艳珠参加初级教师培训学习，而张艳珠却在2016年8月离开答辩人拟筹建的红黄蓝幼儿园。一审根据上述事实，认定本案《培训协议书》属平等主体之间的民事法律关系，答辩人已履行合同义务，而张艳珠接受培训后未满服务年限离开的行为构成违约，应承担违约责任。一审依照合同法等相关法律规定，作出由张艳珠向答辩人返还培训费用8800元并赔偿培训费的30%作为违约金的判决，无任何不妥或不当，依法应予维持。2、张艳珠的上诉缺乏事实和法律根据，应予驳回。（1）答辩人与张艳珠之间并不存在劳动关系，本案不适用劳动法的相关规定。首先，本案双方均是自然人，答辩人不能作为劳动法意义上的用人单位主体，双方不具备成立劳动关系的主体要件。其次，是答辩人在筹备设立蕉岭红黄蓝幼儿园期间拟聘用人员，答辩人出资选送其培训是基于《培训协议书》这一民事合同关系，而张艳珠在红黄蓝幼儿园正式开园之前就已经另谋职业，双方不存在劳动关系，故不能适用劳动法相关规定。（2）张艳珠关于《培训协议书》履行条件未成就的说法与事实不符。第一、张艳珠是答辩人为筹备设立蕉岭红黄蓝幼儿园而拟聘任的教职人员，答辩人与张艳珠签订《培训协议书》的目的一方面是为了让其取得相关职业资格以胜任日后的教职工作，另一方面是储备师资，希望出资送其培训后，其能服务于蕉岭红黄蓝幼儿园。第二，双方所签订《培训协议书》合法有效，不存在张艳珠上诉状中所谓的不平等，且相关权利义务约定明确，未设置任何所谓的履行条件，协议自双方签字即生效，双方均应依约履行。第三、协议签订后，答辩人依约于2016年4月11日至2016年4月27日出资选送张艳珠等12人至北京参加初级教师培训，且已经在一审中提交了培训费收据、机票、食宿费用票据等事实证明，张艳珠一审中亦承认事实参加了答辩人组织的培训，这足以表明答辩人已经履行协议约定义务，但张艳珠却在参加培训后服务不满4个月，便离开答辩人筹备设立的幼儿园另谋职业，此举已经构成违约。但张艳珠却在上诉状中认为协议履行条件为成就，这一无视事实和协议约定观点不足采信。
傅新锋于2016年11月10日起诉，请求判令：1、被告依约向原告支付培训及相关费用补偿合计人民币贰万陆仟肆佰元整（26400元）；2、被告承担本案诉讼费。被告张艳珠作了答辩。
一审法院经审理查明：2016年3月11日，原告与被告签订《教师岗前培训协议》，约定被告经原告面试合格后安排岗前培训、实习，期限自2016年3月12日至2016年8月31日；外出培训费、来回交通费及培训期间的食宿费用由原告承担，被告如在培训学习期间因自身原因退出，应赔付原告由此付出的费用款项；原告安排不定期带薪培训和实习，培训实习期间待遇为固定工资1600元/月等。2016年3月25日，原告与被告又签订《培训协议书》，约定原告选送被告于2016年4月11日至2016年4月25日参加教师初级培训，培训费为3800元，与本次培训相关费用（含学杂费、书费、住宿费、交通费等）5000元，合计8800元暂由原告支付；经此培训后，被告应至少在原告公司工作三年；在此期间，若经双方协商一致，被告离开原告公司，被告未满上述工作年限的培训费及相关费用，由被告在离开前补交齐，培训费及相关费用的支付方式为8800元/年×未满年限；若在上述年限内被告未经原告允许离开仍属违约行为，要承担违约责任，给予原告经济赔偿，赔偿金额为此培训费的3倍。协议签订后，原告依约出资让被告参加培训实习，并按约定通过梅州市翡翠湾实业有限公司向被告支付培训实习期间待遇1600元/月至2016年7月份。而被告在2016年8月离开原告拟筹建的红黄蓝幼儿园。双方因此产生矛盾。
答辩期内，被告提起反诉，要求与原告解除劳动关系，由原告赔偿拖欠工资及相应赔偿金、休假工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、社会保险金、住房公积金、加班费等合计23101.91元。一审法院经审查认为，反诉被告傅新锋是自然人，不属于用人单位，被告以自然人为反诉被告主张劳动合同纠纷，属于反诉被告不适格；一审法院于2016年12月7日作出（2016）粤1427民初585号《民事裁定书》，裁定驳回了被告的反诉。双方均未对该《民事裁定书》提出上诉。
一审法院另查明，蕉岭红黄蓝幼儿园于2016年9月1日取得蕉岭教育局《关于同意成立蕉岭红黄蓝幼儿园的批复》及《中华人民共和国民办学校办学许可证》，于2016年10月12日取得蕉岭民政局颁发的民办非企业单位《登记证书》（法人），该《登记证书》载明：统一社会信用代码52441427MJM169024B；名称蕉岭红黄蓝幼儿园；住所地蕉城镇××新区××大道××号；法定代表人傅新锋；开办资金人民币叁万元整；业务主管单位政府相关职能部门；业务范围幼儿教育。
一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，原、被告均为自然人，原告不能作为用人单位，原、被告不能形成劳动关系；双方签订的《教师岗前培训协议》与《培训协议书》属于平等主体之间的民事法律关系。原告依约组织被告进行了培训，履行了合同义务。被告在参加了培训后违约离开。原告因此要求被告依照协议返还培训费证据充分，理由正当，法院予以支持。但《培训协议书》约定的违约赔偿数额偏高，调整为培训费的30%为宜，具体违约赔偿数额为8800×30%=2640元。被告答辩认为培训赔偿金额不应该按3倍赔偿理由充分，法院予以采纳。但被告提出与原告形成事实劳动关系；《培训协议书》关于被告违约赔偿的义务设置违反了有关政策法规的约定，属于无效约定；没有证据证明存在培训的合理费用；原告不能与被告约定承担违约金；不能要求被告赔偿培训费，应当驳回原告的诉讼请求等的答辩理由不足，法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，于2016年12月23日作出判决：一、被告张艳珠应当返还原告傅新锋培训费人民币8800元；二、被告张艳珠应当赔偿原告傅新锋违约金人民币2640元；三、驳回原告傅新锋的其他诉讼请求。上述款项合计人民币11440元限于本判决生效后10天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为人民币230元，由被告张艳珠承担。
经审理查明，在二审诉讼中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，设立中的单位不具备劳动法上用人单位的主体资格，不是劳动合同法规定的用人单位。蕉岭红黄蓝幼儿园于2016年10月12日取得民办非企业单位《登记证书》（法人）。在该园筹备设立过程中，该园举办者傅新锋于2016年3月11日与张艳珠签订《教师岗前培训协议》，约定张艳珠岗前培训、实习期限自2016年3月12日至2016年8月31日；于2016年3月25日与张艳珠签订《培训协议书》，约定培训后张艳珠应至少工作三年，即从2016年4月26日至2019年4月25日。张艳珠于2016年8月离开傅新锋拟筹建的红黄蓝幼儿园。根据上述事实，张艳珠在蕉岭红黄蓝幼儿园成立前就已离开，张艳珠与蕉岭红黄蓝幼儿园之间不构成劳动关系；原审对张艳珠与该园举办者傅新锋之间按合同关系认定处理适当。张艳珠在培训后几个月即离开，张艳珠上诉主张应视为双方协调一致的结果，但未提供证据证明。对张艳珠的该上诉主张不予支持。原审判决张艳珠返还培训费符合双方约定；原审根据双方约定和张艳珠的抗辩，酌情判决张艳珠承担培训费用30%的赔偿金，处理基本适当。
综上所述，张艳珠的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元（已由上诉人预交），由上诉人张艳珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年六月五日
书 记 员 蔡璐璐