江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1662号
上诉人（原审原告）：谢某1，男，2013年6月24日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。
法定代理人：谢某2（系谢某1父亲），男，1985年10月25日出生，汉族，公司员工，住淮安市淮阴区。
法定代理人：张某（系谢某1母亲），女，1987年3月22日出生，汉族，护士，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：谢某3（系谢某1爷爷），男，1957年2月21日出生，汉族，退休工人，住淮安市淮阴区。
上诉人（原审被告）：淮安市第一人民医院，住所地淮安市淮阴区北京西路*号。
法定代表人：孙晓阳，该院院长。
委托诉讼代理人：陈晓华，该院职工。
上诉人谢某1因与上诉人淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭于2018年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢某1的法定代理人张某及其委托诉讼代理人谢某3，上诉人淮安一院的委托诉讼代理人陈晓华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢某1上诉请求：按照一级伤残标准计算上诉人谢某1相关损失，并由淮安一院承担80%的赔偿责任。事实和理由：1、江苏省医学会的鉴定结论在胎心监护方面没有采用客观记录、没有确认宫内窘迫的时间点均不当，系为淮安一院诊疗错误推卸责任；2、根据司法鉴定结论上诉人谢某1仍需要后续的康复、治疗，对康复、治疗费用，淮安一院仍应当承担；3、江苏省医学会鉴定结论中对上诉人谢某1的伤残等级原因力划分不公，淮安一院应当为主要因素。
淮安一院上诉请求：依法改判淮安一院在一审判决的基础上减少赔偿476512.43元，并由上诉人谢某1承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定护理人数为2人，与事实不符，于法无据；2、一审认定精神损害抚慰金明显过高；3、一审法院判决淮安一院承担45%的责任，显失公平。
上诉人谢某1答辩称，1、淮安一院没有正确诊断，在病情恶化时未与专家进行会诊，直接导致患者病情加重而致残，应当承担主要损害赔偿责任；2、鉴定结论出自医疗系统内部，缺乏客观公正。
谢某1向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、护理费、继续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计1988835.38元。
一审法院认定事实：原告谢某1母亲张某因“停经39+5周，阴道流水1小时”于2013年6月24日0时入住被告淮安一院。入院诊断：G1P0孕39+5周待产LOA，胎膜早破。入院后行胎心监护评分10分。6月24日凌晨1：00与家属沟通，分别告知阴道分娩和剖宫产术的各自利弊，患方要求阴道分娩。6月24日12：03阴道流水超过12小时，宫缩不规则，胎心140次/min，宫口未开，先露S-3，再次与家属就相关风险及分娩方式沟通后，产妇和家属要求缩宫素诱导阴道试产。即予催产素诱导宫缩，13：30出现规则宫缩，胎心136次/min，16：30胎心140次/min，无明显产程异常，继续阴道试产，18：30胎心146次/min，宫缩40”/1，-2，，先露S+2，宫口近全。19：00宫缩40”/1，-2，，宫缩过频，停缩宫素静滴，胎心138次/min，宫口全开。19：30宫缩40”/1，-2，，胎心85次/min，予吸氧，继续观察产程，密切监测胎心情况。19：44宫缩40”/1，-2，，胎心130次/min。19：54宫缩50”/1，-2，，胎心140次/min。20：18在常规消毒下自娩一男婴，Apgar评分1分钟5分，立即予以保暖，清理呼吸道，正压给氧配合胸外按压，同时予纳洛酮皮下注射和碳酸氢钠脐静脉注射。5分钟评分5分，10分钟评分6分，转新生儿科治疗。于7月2日出院，出院诊断：窒息复苏后、新生儿缺氧缺血性脑病、多脏器功能损伤等。出院后又先后至北京、南京及当地多家医院就诊，诊断为中枢性协调障碍，并进行康复治疗。此后，原告家属认为系被告治疗不当造成原告上述结果，要求其赔偿相关损失未果，即先后三次向法院提起诉讼。
一审审理过程中，根据原告申请先后委托淮安市医学会与江苏省医学会进行医疗损害鉴定，江苏省医学会于2015年8月27日作出江苏医损鉴[2015]142号医疗损害鉴定书，分析认为，医方在诊疗过程中存在以下过错：患者从18：30开始，宫缩40”/1，-2，，而且，患者入院时B超检查提示AFI3.0cm，属于胎膜早破后的继发性羊水过少，强而频的宫缩加之羊水过少，极易造成胎儿宫内缺氧。医方在19：30胎心85次/min后，应及时选择低位产钳助娩，使胎儿及时脱离缺氧的宫内环境。但医方与患方未及时沟通，却选择了继续观察产程进展，直至20：18在没有会阴侧切下自娩，使患儿在缺氧的宫内环境内停留长达48分钟，患儿出生出现重度窒息。由于患儿长时间的缺氧导致脑组织不可逆的损害，与目前重度智能障碍有关。鉴于患方此前一直拒绝剖宫产的建议，加之产妇在19：30胎心下降至85次/min，予吸氧后直至20：18胎儿娩出的48分钟内，胎心恢复并一直处于130-140次/min之间，提示胎儿缺氧改善的征象，给医方的判断和处置带来较大困难。因此，医方过错的原因力大小为次要因素。鉴定结论为：医方存在医疗过错，过错行为与患儿目前损害后果有因果关系，原因力大小为次要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》。患儿目前残疾等级为三级。对此鉴定意见，经质证被告无异议。原告认为，鉴定书对案件事实部分有取舍，不能做到公平公正，明显偏袒医方，尤其在原因力方面避重就轻。首先在胎心异变的时间点问题上，鉴定书确定是19：30分，与病案中不符，从17：51开始，胎心监测报告中就反映出有异变，当胎心出现异变的情况，为什么不连续监测；胎心报告显示胎心异常，宫内窘迫，宫缩过频过强，根据催生素的使用说明，这个情况下应禁止使用催生素，但被告继续使用催生素一直到19点；纳洛酮的使用问题，使用剂量不够，对患儿起不到治疗作用。综上，原告认为医方过错行为与损害后果的原因力大小应为主要因素，医方应承担主要责任。另外，对于伤残等级也不认可，原告方认为根据患儿现状，残疾等级应该为二级以上。就原告提出的上述问题，一审法院曾致函至省医学会要求答疑，江苏省医学会书面函复称，1、鉴定专家组认定胎心异变系19：30。19：00胎心138次/min在正常范围内；2、伤残等级，因鉴定时患儿尚幼，各项检查难以配合，伤残等级有其局限性，病情稳定后，建议可另行委托专门机构对伤残再作评估。在本案审理过程中，一审法院根据原告申请先后委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所及扬州市医学会对原告伤残等级进行重新鉴定，均因故未予鉴定。
一审法院根据原告申请，还委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所对原告的后续治疗费、护理期限及依赖程度，营养期限等进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人谢某1的康复费用以二级以上医院或康复专科医院实际发生的康复费用为准。2、被鉴定人谢某1的后续治疗费用以实际产生的后续治疗费用为准。3、被鉴定人谢某1的护理期限为终身护理，护理人数应1至2人（包括康复治疗期间和门诊治疗期间）、大部分护理依赖。4、被鉴定人谢某1的营养期限以24月为宜。经质证，原告对该鉴定意见无异议，被告亦无异议，但认为护理人数指的是住院治疗期间2人，出院康复护理1人。
一审根据双方举证质证情况，结合法律相关规定，对原告的相关损失认定如下：
1、医疗费，原告主张该项费用45447.52元，并提交了相应的医疗费收费票据，一审法院对此予以确认。
2、住院伙食补助费，原告按每天100元主张住院期间共34天的费用计3400元，被告要求按天18元标准计算该项费用。一审法院根据原告住院情况，确定按每天50元计算住院期间的伙食补助费，该项费用计1700元。
3、营养费，原告主张按每天38元计算730天，计27710元，被告认为期限应为720日，标准过高。根据鉴定意见营养期限为24个月，应为720天；原告所主张的标准不违反法律规定，应予以支持，综上，营养费为27360元。
4、护理费，原告主张按二人护理，每人每天100元计算7300天的护理费，计1460000元。被告认为应按每天80元，住院期间为二人护理，出院后为一人护理，并按照大部分护理依赖的比例计算。根据鉴定意见结合原告现状，确定按当地护工工资标准、按二人护理并按80%的比例计算，该项费用为3000元/月×12月×20×80%×2=1152000元。
5、交通费4074.50元，原告就该主张提供了相应的票据，结合原告实际诊治情况，对该项费用予以确认。
6、住宿费1207元，原告就该主张提供了相应的票据，结合原告实际诊治情况，对该项费用予以确认。
7、残疾赔偿金，原告主张按20年计算，计872440元，被告对计算年限不予认可，原告的残疾等级经鉴定为三级，原告对此虽有异议，但经多次委托均未能重新作出鉴定，故原告要求按一级伤残确定该项费用依据不足，该项费用应为43622×20×0.8=697952元。
8、打印及复印材料费1675.20元，原告就该项费用提供了相关票据，且该费用为实际支出费用，故对该项费用予以确认。
9、精神损害抚慰金，原告主张50000元，被告认可20000元，根据原告伤残程度等因素确定该项费用为40000元。上述各项损失合计1971416.22元。
一审法院认为，原告母亲在被告处分娩，被告在提供相应的医疗服务过程中存在过错造成原告谢某1患有新生儿缺氧缺血性脑病、多脏器功能损伤等损害后果，且被告诊疗过程中的过错行为与原告的上述损害后果有一定的因果关系，故对于原告因此所造成的相关损失应当根据其过错程度予以赔偿。根据被告的过错情况结合鉴定意见，法院确定对于原告的相关损失由被告承担其中45%的赔偿责任。赔偿数额为1931416.22×45%+40000=909137.30元。本案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告淮安市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告谢某1各项损失合计909137.30元。案件受理费22699.52元，鉴定费7560元，合计30259.52元，由被告淮安市第一人民医院负担17871元，原告负担12388.52元。
上诉人谢某1于本院庭审结束后提交证据材料，后在本院判决前自愿撤回，本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理确认一审认定的事实。
本院认为，关于双方上诉人所提一审法院确定的损害赔偿责任比例不公的上诉理由，经查，上诉人谢某1母亲张某在淮安一院分娩，经江苏省医学会鉴定，淮安一院在提供相应的医疗服务过程中存在过错，且认定淮安一院在诊疗过程中的过错行为与谢某1的损害后果有一定的因果关系，过错的原因力大小为次要因素。上诉人谢某1认为江苏省医学会的鉴定结论在事实认定及证据的收集上有为上诉人淮安一院医疗错误推卸责任的嫌疑，认为上诉人淮安一院应当根据其诊疗错误的程度按照一级伤残的标准承担80%的赔偿责任，上诉人淮安一院则认为应当在鉴定为三级伤残的基础上在20%-40%范围内承担责任。双方当事人虽对此比例的划分均有异议，且上诉人谢某1认为其构成一级伤残，但均未提交足够的证据予以证实，一审法院根据淮安一院的过错情况并结合江苏省医学会的鉴定意见，确定谢某1的相关损失由淮安一院承担45%的赔偿责任有事实依据，且在法律规定的幅度之内，判决并无不当。因此，双方当事人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人淮安一院所提一审法院确定的护理人数不当的上诉人理由，经查，一审法院根据上诉人谢某1的申请，委托盱眙县中医院司法鉴定所对其后续的治疗费、护理期限及依赖程度，营养期限等进行鉴定，认为被鉴定人谢某1的护理期限为终身护理，护理人数应为1至2人（包括康复治疗期间和门诊治疗期间）、大部分护理依赖。上诉人谢某1对该鉴定意见无异议，但上诉人淮安一院认为护理人数指的是住院治疗期间2人，出院康复护理1人。一审法院根据该鉴定意见以及上诉人谢某1现实生活及治疗康复现状，确定按二人护理，是充分考虑被护理人谢某1实际护理需求的情况下作出的处理结果，并未超出“1至2人”的鉴定意见标准。因此，上诉人淮安一院的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人淮安一院所提一审法院确定的精神损害抚慰金明显过高的上诉理由，经查，关于精神损害抚慰金，上诉人谢某1主张50000元，上诉人淮安一院认可20000元，一审法院根据上诉人谢某1因医疗事故造成终身伤残给谢某1亲属带来的精神痛苦，确定该项费用为40000元。本院认为，根据鉴定结论，上诉人淮安一院的治疗过错行为虽然对上诉人谢某1的损害形成原因力为次要因素，但上诉人谢某1现完全无自我生活能力，且终身需要亲属及医护部门的照料及治疗，这给原本可以拥有健康幸福生活的家庭带来灾难性的改变，上诉人谢某1的亲属亦因此遭受极大的精神打击，上诉人谢某1亲属据此要求精神损害赔偿并无不当，一审法院依法确定的精神损害抚慰金数额亦在法律规定的幅度之内。因此，上诉人淮安一院的该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
综上，谢某1、淮安市第一人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19008元，由上诉人谢某1负担10560元，由上诉人淮安市第一人民医院负担8448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙瑞新
审 判 员 阮 明
审 判 员 王琳琳
二〇一八年七月二十六日
法官助理 蔡传文
书 记 员 庄娜娜