广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终303号
上诉人（一审被告）：田某，男，1975年11月14日出生，汉族，住玉林市。
委托代理人：李朋烈，重庆渝津律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：玉林市福绵区沙田镇人民政府。
法定代表人：李某1，镇长。
委托代理人：黎健明，广西桂竞天律师事务所律师。
委托代理人：潘利敏，广西桂竞天律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：王某，男，1968年12月30日出生，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审原告）：唐某，男，1958年10月2日出生，汉族，住玉林市玉州区。
两被上诉人的共同委托代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：汤某，男，1974年10月18日出生，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审被告）：李某2，女，1977年1月3日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托代理人：李祖凤，广西桂金剑律师事务所律师。
一审被告：陈某，男，1953年6月8日出生，汉族，住玉林市。
上诉人田某、玉林市福绵区沙田镇人民政府（以下简称沙田镇政府）不服玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，与审判员陈敦文、代理审判员周冬梅参加的合议庭进行了公开审理。
一审法院审理查明：被告汤某因急需资金周转，于2013年6月2日向原告王某、唐某借款60万元，两原告作为甲方与被告汤某作为乙方订立有《借款合同》一份，同时被告汤某还向两原告出具了一张借到两原告现金60万元的《借条》。《借条》和《借款合同》均约定借款日期从2013年6月2日至2013年8月2日或1日共二个月，利息按每月3.5%计付利息。另《借款合同》约定借款按月计算利息，当到期本息不能一次性偿还时，按先付息后还本的方式计算。其中违约责任还约定，如乙方违约，致使甲方进行诉讼程序或评估拍卖程序等手段进行追偿的。乙方必须自愿承担因此所产生的一切费用。包括评估、拍卖费，律师代理费，旅差费、过户费、诉讼有关的一切费用等开支。两原告当天通过转账或交付现金的方式将60万元款项借给被告汤某。借款后，被告汤某支付利息给原告至2014年10月，从2014年11月2日至今的本息均没有支付。
另查明：在2013年6月2日的当天，被告陈某、田某、沙田镇政府作为保证人与两原告签订了《保证合同》一份，为被告汤某的上述60万元提供担保。该《保证合同》约定的被担保的主债权为：本金60万元。保证方式为：连带责任保证，主合同有多个保证人的，各保证人对债权人的债权均承担连带保证责任。保证担保范围为：主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。保证期间为：主合同约定的债务履行期届满之日起两年。该《保证合同》的保证人除了有被告陈某、田某的签字外，还加盖了沙田镇政府的印章，但没有沙田镇人民政府法定代表人的签名。被告汤某向两原告借款时为沙田镇政府的镇长，《保证合同》中沙田镇政府的印章系其通知政府工作人员所盖。被告汤某所借上述款项系其与李某2夫妻关系存续期间发生。此外，原告因提起本案诉讼支付了律师代理费2万元。
2015年4月8日，王某、唐某向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告汤某、李某2共同归还借款本金60万元及支付利息60000元给两原告（利息计算办法：以60万元为基数，从2014年11月2日起至本息全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。）；2、被告汤某、李某2共同支付原告提起本案诉讼活动所支付的代理费20000元；3、被告陈某、田某、沙田镇政府对上述诉讼请求第一项、第二项债务承担连带清偿责任。
一审法院认为：被告汤某、李某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是放弃自己答辩和质证的权利，该院依法作缺席判决。被告汤某于2013年6月2日向原告王某、唐某借款60万元，有原告出具的原告与被告汤某双方订立的《借款合同》、被告汤某书写的《借条》及相关的银行电汇凭证为证，事实清楚，证据充分，足以认定。借款期满后，被告汤某仅支付利息给原告至2014年10月，对于尚欠的借款本金60万元及利息，被告汤某依法应予归还。
关于利息的支付问题，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，该案中，原、被告的《借款合同》约定的月利率为3.5%，已超过银行同期同类贷款利率的四倍，被告汤某已支付利息给原告至2014年10月，现原告要求被告汤某以60万元为基数，从2014年11月2日起至本息全部付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，符合法律规定，对此该院予以支持。
对原告要求被告李某2承担共同还款责任的请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻以婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的规定，该案中，被告汤某所借原告的60万元款项，系被告汤某与李某2夫妻关系期间所借，且被告李某2既未提交证据证明原告与被告汤某于借款时明确约定该借款为被告汤某的个人债务，又无证据证明其就婚姻关系存续期间所得的财产约定为各自所有，故该笔债务应当按夫妻共同债务处理，被告李某2对被告汤某的该笔借款及利息应当共同承担还款责任。
关于原告要求被告汤某、李某2共同支付因提起本案诉讼所支付的律师代理费2万元给其的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告汤某与原告在《借款合同》中约定因提起本案诉讼的，其自愿承担因此所产生的包括律师代理费在内的一切费用。该约定符合法律规定，故对原告此诉讼请求该院予以支持。
对原告要求被告陈某、田某、沙田镇政府对被告汤某的该笔借款承担连带清偿责任的请求。该案中，被告陈某、田某、玉林市福绵区沙田镇人民政府均主张两原告与其签订的《保证合同》合同无效，对此该院认为，被告陈某、田某在《保证合同》中的保证人处签名，并没有违反有关法律规定，则被告陈某、田某与两原告的保证合同关系成立，并不因为被告沙田镇政府不具有保证人资格而引起他们与两原告之间的保证合同无效，依法被告陈某、田某应当承担《保证合同》约定的连带保证责任。而对于另一保证人的被告沙田镇政府，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，其作为国家机关不得为保证人，因此其与两原告之间订立的保证合同关系无效。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该案中，两原告明知沙田镇政府为国家机关，被告汤某虽然为该镇镇长，但该借款系被告汤某个人所借，而同意该镇政府提供担保，存在一定过错，另被告沙田镇政府作为国家机关，依法不能作为保证人，但却违法提供担保，亦存在过错。故根据各自的过错程度，由被告沙田镇政府对上述债务承担债务人不能清偿部分的二分之一为宜。另《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”因此，被告陈某、田某、沙田镇政府在承担保证责任或者赔偿责任后，有权向被告汤某、李某2追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、第三十一条以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告汤某、李某2归还借款本金60万元及支付利息给原告王某、唐某（利息的计算方法为：以60万元为基数，从2014年11月2日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告汤某、李某2支付律师代理费2万元给原告王某、唐某；三、被告陈某、田某对上述判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、被告玉林市福绵区沙田镇人民政府对上述判决第一、二项债务承担被告汤某、李某2不能清偿部分的二分之一赔偿责任；五、被告陈某、田某承担连带清偿责任后，有权向被告汤某、李某2追偿；六、被告玉林市福绵区沙田镇人民政府承担清偿责任后，有权向被告汤某、李某2追偿。案件受理费10000元，财产保全费4020元，合计14020元，由被告汤某、李某2、陈某、田某、沙田镇政府负担。上诉人田某不服一审判决，上诉称：1、本次借款为汤某担任沙田镇政府镇长，属于领导性质的公务员，其从事营利性活动行为明显违反《中华人民共和国公务员法》及《合同法》的规定，其与王某、唐某签订的《借款合同》应属无效；一审认定汤某已支付利息给王某、唐某无事实依据，仅为其两人的单方陈述，一审判决对此予以认定有失公正；一审判决认定《借款合同》约定的月利率为3.5%，已超过同期银行贷款利率的四倍，但没有对王某、唐某收取的超出法定利率部分的利息金额作出认定，更没有对此进行本金抵扣属认定事实不清；一审判决认定王某、唐某向汤某已履行交付60万元借款没有充分证据；《借款合同》约定汤某作为债务人应为本次借款行为提供动产和不动产的担保，且亦有生效法律文书证明汤某尚有可供实现债务的动产和不动产，但一审判决未对汤某所提供的动产和不动产担保进行查明，认定事实不清；一审判决未对沙田镇政府的盖单行为系汤某滥用职权与王某、唐某相互恶意串通，损害国家利益的行为是导致《保证合同》无效的法定事由进行论理，导致认定事实不清；2、一审判决认定《保证合同》对上诉人田某有效，对沙田镇政府无效是适用法律错误，沙田镇政府因不具备保证人资格而导致本案保证合同无效，一审判决将保证合同效力在三个保证人之间进行分割是不能成立的；3、一审法院程序违法，没有预留时间给其远在重庆的代理人对王某、唐某提交的证据予以质证，由此妨害了上诉人参加质证的诉讼权利。请求判令：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第886号民事判决；2、确认王某、唐某与汤某签订的《借款合同》无效；3、确认王某、唐某与田某、沙田镇政府签订的《保证合同》无效；4、驳回王某、唐某对田某的全部诉讼请求。针对上诉人田某的上诉，被上诉人王某、唐某答辩称：1、双方是自愿签订合同的，合同应属有效；2、关于利息问题，汤某没有出庭参加诉讼，是放弃了诉讼，上诉人与被上诉人在起诉前对本案的借款及利息经过多次协商，上诉人对此是知情的；3、关于约定3.5%利率的问题，前面部分的利息按当时法律法规履行，不存在返还情况，并没有履行部分其方主张按银行同期同类四倍贷款利率来计算；4、本案借款本金60万元其方已提交银行转账及领款凭证，对上诉人提出的关于未履行支付60万元借款，其方有银行相关凭证证实，当时是星期天，不能跨行转账，只能领取现金；5、上诉人其他上诉理由不存在，政府担保责任是有效或无效不能证明上诉人担保责任无效或有效。一审判决认定事实和法律适用正确，上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。
针对上诉人田某的上诉，被上诉人李某2答辩称：其没有参与该笔借款，是不知情的。汤某借款不是用于家庭开支，不应由李某2负连带清偿责任，且在一审期间李某2并没有收到开庭传票，属程序违法。没有证据证明汤某借了60万元，汤某支付超出银行同期同类利率的四倍，应把超出的利息当本金归还；汤某是公务人员，借款人及担保人知道其不能经商的，明知其不能偿还还出借属恶意借贷。
针对上诉人田某的上诉，上诉人沙田镇政府答辩并上诉称：同意上诉人田某的上诉意见。1、一审判决认定事实不清，被上诉人与汤某签订借款协议时，其账上有足够60万元存款，但却只转帐508000元，一审认定交付60万元无事实依据；一审判决认定担保行为是上诉人政府行为且上诉人有过错是不当的，担保非上诉人的真实意思表示，虽然盖有公章，但无上诉人法定代表人签字亦无上诉人任何经办人签名；本案的担保只是一审被告汤某担任上诉人法定代表人为自己借款而私盖上诉人公章的行为，与上诉人无任何关系，上诉人在这一行为中无任何过错，而被上诉人在明知汤某借款系个人行为且作为上诉人当时的法定代表人，仍然要求汤某私盖上诉人公章提供担保这一民事行为中，被上诉人是明知不是上诉人的真实意思表示，过错在被上诉人，而上诉人不知不为，并无过错；2、一审判决判令上诉人承担债务人不能清偿部分二分之一的责任是错误的，属适用法律错误。请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第886号民事判决第四项，改判上诉人对被上诉人借款给汤某、李某2的本息不承担责任。
针对上诉人沙田镇政府的上诉，被上诉人王某、唐某答辩称：沙田镇政府提出的上诉理由不成立，担保合同里有沙田镇政府的公章，且有沙田镇政府法定代表人的签字，两被上诉人均从事副食生意，并不知道沙田镇政府担保是无效的，上诉人提出合同无效，理应由其承担相关无效责任。
针对上诉人沙田镇政府的上诉，上诉人田某答辩称：同意沙田镇政府的上诉意见。
针对上诉人沙田镇政府的上诉，一审被告李某2陈述称：对沙田镇政府提出的关于50.8万元借款本金其是同意的。
一审被告汤某、陈某未提陈述意见。
本院认为：上诉人沙田镇政府为何在王某、唐某与汤某签订《保证合同》上的盖章行为、该盖章是否为其真实意思表示等事实一审法院没有查清。一审判决陈某、田某就本案债务承担连带清偿责任、沙田镇政府承担赔偿责任后，有权向汤某、李某2追偿违反法定程序。因为追偿权应当以责任人实际履行债务或赔偿后才能取得，而本案中陈某、田某、沙田镇政府尚未实际赔偿债权人，因此，陈某、田某、沙田镇政府并未取得追偿权，并且本案债务人汤某、李某2的诉讼地位为被告，陈某、田某、沙田镇政府的诉讼地位也是被告，陈某、田某、沙田镇政府没有向汤某、李某2提出诉讼请求，即使提出也没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，有撤销原判，发回重审之必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（三）、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第886号民事判决；
二、本案发回玉林市玉州区人民法院重审。
本案一审案件受理费10000元，财产保全费4020元，合计14020元，由一审法院根据重审结果确定当事人负担的数额。二审案件受理费20000元（上诉人田某已预交10000元，沙田镇政府已预交10000元），由本院予以退回。
审 判 长 吕海欢
审 判 员 陈敦文
代理审判员 周冬梅
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 马思宇