福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽04民终844号
上诉人（原审原告）:肖辉琼,男,1943年2月14日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖辉升，男，1953年11月26日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖圣整，男，1965年5月1日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖圣壁，男，1968年1月19日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖圣平，男，1972年12月24日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:吴开妹，女，1944年4月18日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖绍杨，男，1940年3月4日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人（原审原告）:肖在河，男，1962年11月13日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上述八上诉人（原审原告）的共同委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。
上述八上诉人（原审原告）的共同委托诉讼代理人：黄山明，福建枫桦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅列区陈大镇陈墩村村民委员会，住所地三明市梅列区陈大镇陈墩村。
法定代表人：肖树新，主任。
委托诉讼代理人：谢跃华，福建万天律师事务所律师。
原审第三人：肖辉庆，男，1955年4月16日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
原审第三人：肖在春，男，1959年6月9日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
原审第三人：肖水娇，女，1954年11月5日出生，汉族，农民，住三明市梅列区。
上诉人肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河因与被上诉人梅列区陈大镇陈墩村村民委员会(以下简称陈墩村委会)、原审第三人肖辉庆、肖在春、肖水娇土地承包经营权纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初第909号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河上诉请求：请求撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初909号民事裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一、肖辉琼等人与陈墩村委会事实上是有签订土地承包经营权合同的，只是该土地承包经营权合同不是以双方签订独立的土地承包经营权合同的形式存在，而是由多份协议组成的。1、肖辉琼等八户提供的《协议书》可以证明讼争的承包土地属于上诉人及原审第三人等十一户共同承包经营。《协议书》第一条约定证明讼争的土地由上诉人及原审第三人等十一户于1994年起共同承包经营，只是未分配到户而已。《协议书》第三条约定证明已征用的土地按上诉人及原审第三人平均人口分配，未征用的承包地(包括讼争的土地狗肠垅)，如被征用所征用的补偿款也是按上诉人及原审第三人平均人口分配。显然《协议书》的内容充分证明本案讼争的承包土地系上诉人及原审第三人等十一户共同承包经营。2、1994年1月14日陈大镇陈墩村民委员会拟定的《全组村民分晚稻田的地名、人口清单》，该清单具体记录了上诉人及原审第三人等十一户共53人承包了石木垒、狗肠垅(讼争的土地)、长坑仔、茶仔坑等土地的各户情况。虽然该清单没有村委会的盖章，但拟定该清单的纸张有陈大镇陈墩村民委员会的函头，原陈墩村第三村民小组组长肖某1于2014年5月13日又在该份清单上注明：“这份是三组在1994年1月14日全组村民分晚稻田的地名、人口清单，其中一个小组真实有效。”因此该清单亦能证明本案讼争的承包土地系上诉人及原审第三人等十一户共同承包经营。3、2014年7月份,陈大镇政府征用讼争承包土地(狗肠垅)时，分别与上诉人及原审第三人签订《2014年陈墩村原纤维板厂后山狗肠垅山垅田土地征收方案》、《20l4年陈墩村原食堂后山长仔坑山垅田土地征收方案》，上述两份方案的内容是一致的。显然陈大镇政府也确认被征用土地的实际承包人是上诉人及原审第三人等十一户，所以才分别与十一户签订征地方案。上述征地方案的签订进一步证明讼争的承包土地系上诉人及原审第三人等十一户共同承包经营。二、证人肖某1、肖某2均证实本案的土地承包合同已实际履行，狗肠垅由肖辉荣代表十一户征求第二村民小组的肖某2，由肖某2从1994-1999年耕种狗肠垅5年，2000年由肖绍杨耕种，2001年由尤溪县汤川乡吴厚哲耕种，2002年由本村罗先赞、肖圣烽雇佣大田民工耕种，2003年以后由原三明市纤维板厂16名工人及家属先后在该山垅田种菜，20l4年被梅列区经济开发区征收。石木垒山垅田，由肖圣整、肖绍隆耕种到2011年开发区征收。三、本案上诉人虽未取得讼争土地的承包经营权证，但土地承包经营权已设立。根据《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，而不是要求取得土地承包经营权证后土地承包经营权才设立。根据前述已证明上诉人与被上诉人之间的口头土地承包经营权合同已于1994年成立且生效，说明上诉人的土地承包经营权已于1994年设立，上诉人已实际取得讼争土地的土地承包经营权。综上所述，一审根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”裁定驳回上诉人的起诉，明显适用法律错误，请求二审依法撤销一审裁定，指令一审进行实体审理
陈墩村委会辩称，答辩人认为被答辩人在上诉状中陈述的事实大部分在梅列区农村土地承包仲裁委员会仲裁裁决书查明的事实中已经查明认定，一审判决法律适用是否正确，应当有法院裁判认定，答辩人尊重人民法院的判决，但也希望人民法院不违背法律精神，合法合理公正的处理人民内部矛盾。
肖辉庆、肖在春、肖水娇述称，梅列区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会已经做出明确说明，肖辉琼等八户的陈述与事实不符，一审法院也提出肖辉琼等八户没有与陈墩村委会签订土地承包经营合同，也没有取得土地承包经营权证书，本案争议的焦点在于肖辉庆等三户承包经营的土地面积是3亩，不是7.6亩的问题，与肖辉琼等八户没有关系。
肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河向一审法院起诉请求：1.判令确认“狗肠垅”水田(原陈大纤维板厂食堂后山山垅)属于八原告及第三人等十一户村民共同承包经营；2.判令本案诉讼费由陈墩村委会承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”本案中，肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河既未与梅列区陈大镇陈墩村村民委员会就讼争土地签订土地承包经营权合同，也未取得讼争土地的承包经营权证。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案实际上是因肖辉庆、肖在春、肖水娇是否取得讼争土地承包经营权而提起的民事诉讼，其应当向有关行政主管部门申请解决，不属于人民法院受理民事诉讼范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河的起诉。
经二审审理查明，上诉人肖辉琼、肖辉升、肖圣整、肖圣平、肖圣壁、吴开妹、肖绍杨、肖在河与原审第三人肖辉庆、肖在春、肖水娇系梅列区陈大镇陈墩村第三村民小组成员。上诉人将本案讼争的地块称为狗肠垅，原审第三人将本案讼争的地块称为长仔坑，地址均为原陈大纤维板厂食堂后山，因原陈大纤维板厂食堂后山只有一块山垅田，故上诉人与原审第三人讼争的实为同一地块。上诉人与原审第三人所在的陈墩村第三村民小组所属的山垅田有石木垒、茶仔坑、长仔坑三块。石木垒由肖圣平、肖圣整承包经营，茶仔坑由肖寿凯承包经营。
上述事实有上诉人、原审第三人及陈墩村委会的陈述予以证实。
二审期间，上诉人向法庭提交《三明市梅列区农林水利局信访事项不予受理告知书》复印件一份，证明《告知书》内容表明其信访事项，属于人民法院职权管辖范围。经质证，被上诉人及原审第三人均无异议，对该证据的真实性本院予以确认。
本院认为,虽然1994年陈墩村进行土地承包时，村委会与各村民小组均未签订土地承包经营合同，但三方当事人均认可石木垒、茶仔坑、长仔坑三块山垅田是由陈墩村委会分给第三村民小组进行承包经营，故可以认定上诉人及原审第三人所在的第三村民小组对长仔坑山垅田已实际取得土地承包经营权。现肖辉琼等八人提出1994年土地承包时，该地块未承包到户，而是由十一户村民共同承包经营，并提供了《协议书》等证据予以证实，肖辉庆、肖在春、肖水娇提出长仔坑山垅田是由其三户承包经营，并提供了《福建省农村集体土地承包经营权证》予以证实，双方提出的土地承包经营权确认纠纷，系土地承包经营权属争议纠纷，应属于民事诉讼法的受案范围，原审法院裁定本案不属人民法院受理的民事诉讼范围，驳回上诉人的起诉不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初第909号民事裁定；
二、本案指令三明市梅列区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 连 财
审判员 林 广 伦
审判员 谢 学 斌
二〇一七年八月十五日
书记员 陈丽敏（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理