吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终223号
上诉人（原审原告）：尹朋达，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：高立东，长春市相志法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张喜华，住长春市朝阳区。
原审被告：长春市城区房地产开发有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区普阳街3505号汽贸开发大厦10楼1008号。
法定代表人：朱宝林，该公司董事长。
上诉人尹朋达因与被上诉人张喜华、原审被告长春市城区房地产开发有限公司（以下简称城区公司）合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人尹朋达委托诉讼代理人高立东，被上诉人张喜华到庭参加诉讼；原审被告城区公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹朋达上诉请求：改判张喜华承担返还购房款15万元及利息（自2010年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日止），城区公司承担连带清偿责任。案件诉讼费用由张喜华、城区公司负担。事实和理由：1.张喜华于2014年11月28日前为长春红日房地产开发经营有限公司（以下简称红日公司）的法定代表人，该公司性质为一人公司，张喜华为出资人。尹朋达按照张喜华的指示将购房款打入张喜华个人账户，红日公司银行往来及财务账簿上，对收到购房款未有体现，张喜华与红日公司人格、财产混同，按照相关法律规定，此种行为公司股东与公司应当承担连带责任。长春中院（2017）吉01民终3024号民事判决认定红日公司与城区公司承担连带返还购房款的责任，故张喜华应当承担连带责任。对于连带责任承担者，债权人有权选择其中一人承担法律责任，在红日公司现法人马婕已去世，红日公司无任何财产可执行的情况下，尹朋达选择张喜华承担返还购房款的义务，依法有据。2.案涉《商品房协议书》已被多份生效判决认定无效。红日公司与城区公司之间的经济往来不能体现出双方存在委托关系，实际情况是张喜华与城区公司恶意串通敛财，以红日公司为托规避责任。
张喜华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
城区公司二审未出庭亦为提交答辩意见。
尹朋达向一审法院起诉请求：一、请求法院认定原告与城区公司2012年10月18日签订的《认购商品房协议书》为无效协议；二、请求法院判令张喜华立即返还尚欠原告购房款15万元及利息（利息计算从2010年12月5日起至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、城区公司对上述款项承担连带清偿责任；四、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月18日，原告与被告城区公司签订《认购商品房协议书》，约定：“乙方（原告）自愿参加甲方（被告城区公司）自主开发的'长春市正阳街9-113号危旧房改造地块项目'（以下简称该项目）认购，经甲乙双方协商，特签订本认购协议书：第一条乙方认购的房屋坐落于长春市汽车产业开发区正阳街9-113号（正阳街以西、普阳街以南、春城大街以东）。第二条甲方根据乙方的需求提供户型平面图供乙方认购者选择，乙方确定所认购楼房栋号、预算面积、户数后，甲方委托建筑设计单位修改设计，以市规划部门审批后的户型平面图为准，作为日后乙方实际认购人认购房屋户型的依据。第三条房屋认购款按建筑面积平均单价每平方米3750元收取（不包括门市及阁楼），乙方认购面积约为86.94平方米，认购房屋总房款为人民币，大写为叁拾贰万陆千零佰贰拾伍元。乙方付款方式为一次性付款。……第七条交房时间，甲方在2014年10月30日前向乙方认购人交接房屋。第八条甲方取得《商品房销售（预售）许可证》后即通知乙方，由乙方告知实际认购人在15天内与甲方签署《商品房买卖合同》。合同签订后，本《协议书》自动废止。……第十一条除不可抗力外，甲方超过约定交房日期一个月将商品房交付实际认购人使用的，自第七条规定日的第一天起至实际交付之日，甲方每日向实际认购人支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过二月，实际认购人有权解除合同。甲方应当自实际认购人解除协议通知到达之日起一个月内退还全部已付款，并按实际认购人累计已付款的万分之一向实际认购人支付违约金；实际认购人要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方向实际认购人按逾期天数逐日支付已付房屋款万分之一的违约金。
2010年12月4日，原告通过中国建设银行账户转入张喜华长春农村商业银行股份有限公司建设街分理处帐户20.6万元。2010年12月6日，红日公司为原告出具编号为0031569的《收据》一份，记载：“尹朋达购房款，汽车厂产业开发区园中园9#，5141号，86.94㎡，单价3750元/平方米，金额贰拾零万陆千零佰零拾零元。经手人：李延。”
2015月6月3日，通过马婕账号×××给原告尹朋达账号为×××转账1.5万元；2015年9月1日，通过马婕账号为×××给原告尹朋达账号为×××转账1万元；2016年2月6日，通过张喜华账号为×××给原告尹朋达账号为×××转账2万元。原告尹朋达自认以现金形式返还1.1万元。
经（2017）吉01民终3024号民事判决书认定，城区公司销售的“格林梦项目（长春市正阳街9-113号危旧房屋改造地块）”至今没有取得任何开发建设的相关手续，红日公司属于违法代理销售房屋。
城区公司股东（发起人）共有四名：赵新宇、朱萍、李金英、朱宝林。现工商登记法定代表人为朱宝林。朱宝林已死亡，其余三名股东正在协商新任法定代表人人选，但尚未推选出新任法定代表人。
一审法院认为，一、关于合同效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”原告与被告城区公司签订的《认购商品房协议书》对当事人名称、房屋基本状况、房屋价款的确定方式及总价款、付款方式、交付使用条件及日期、违约责任等商品房买卖合同的主要内容均进行了约定，且原告已按《认购商品房协议书》的约定交付了认购房屋房款20.6万元。因此，本案《认购商品房协议书》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告城区公司未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。二、关于责任承担。虽然原告将购房款交付给张喜华，但购房收据系由红日公司出具，从原告与城区公司在后签订的《认购商品房协议书》中，亦可体现原告向被告城区公司认购的房屋面积、购房款金额均与红日公司出具的收据显示信息一致，且经（2017）吉01民终3024号民事判决书认定，系红日公司违法代理城区公司销售房屋。故应认定，系红日公司借用张喜华帐户收取原告购房款项，而非张喜华个人收取。故原告要求张喜华返还购房款15万元的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”原告在本次诉讼中撤回对红日公司起诉。故城区公司应当对原告承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在被告城区公司未取得案涉房屋预售许可证，致使双方《认购商品房协议书》无效的情况下，被告城区公司应返还原告购房款15万元并支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年12月5日起计算。综上所述,依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、原告尹朋达与被告长春市城区房地产开发有限公司于2012年10月18日签订的《认购商品房协议书》无效。二、被告长春市城区房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告尹朋达购房款15万元并支付利息（利息自2010年12月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告尹朋达其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之决定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告长春市城区房地产开发有限公司负担，此款与上款一并执行。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为：红日公司接受城区公司委托向尹朋达销售案涉房屋时，该房地产开发项目没有取得任何合法建设手续，红日公司构成违法代理销售行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条关于“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，红日公司应当对其违法代理销售行为承担相应的法律后果，即与城区公司连带承担向尹朋达返还已付购房款的责任。红日公司系由张喜华一人出资设立，案涉协议书签订于张喜华经营期间，红日公司后虽变更法定代表人，但张喜华未能举证证明红日公司的财产独立于其本人的财产，亦未能举证证实其对红日公司财产进行过清算、交接，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张喜华应对红日公司的上述债务承担连带清偿责任。因此，张喜华应向尹朋达承担连带给付责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初1062号民事判决第一项；
二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初1062号民事判决第三项；
三、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初1062号民事判决第二项为：被上诉人张喜华与原审被告长春市城区房地产开发有限公司于本判决生效之日起连带向上诉人尹朋达返还购房款15万元并支付利息（利息自2010年12月5日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计4950元，由被上诉人张喜华负担2475元、原审被告长春市城区房地产开发有限公司负担2475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年三月八日
书 记 员 陈 钢