江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第465号
上诉人（原审原告）王斌，男，1983年5月22日生，汉族，个体工商户。
委托代理人朱桂梅，江苏凤泉律师事务所律师。
委托代理人王允光，男，1954年7月13日生，汉族，个体工商户，系原告父亲。
被上诉人（原审被告）徐操，男，1971年8月20日生，汉族，个体工商户。
委托代理人方强，江苏千秋业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州汉韵环球建筑安装工程公司。
法定代表人赵希平，总经理。
委托代理人王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
上诉人王斌因与被上诉人徐操、徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装总公司，以下简称汉韵建安公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭于2013年11月14日、11月26日公开开庭审理了本案。上诉人王斌及其委托代理人朱桂梅、王允光、被上诉人徐操及其委托代理人方强、被上诉人汉韵建安公司的委托代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王斌原审诉称：2006年9月1日，汉韵建安公司与徐州金顶房地产开发有限公司签订一份建筑工程承包合同，承建睢宁县东升街改造1号地5-9号楼工程。后汉韵建安公司将其中的9号楼转包给徐操承建。徐操在承建过程中由其施工队队长沙俊义向其购买施工用的水泥共计574.5吨，价款140752.5元，并约定工程结束后一次性付清货款。所送的水泥由工地收货人魏为岱验收并出具收料单。工程于2007年9月通过竣工验收合格。后其多次找徐操、魏为岱、汉韵建安公司催要货款，三方相互推诿，不愿意支付货款。现起诉要求判令徐操、魏为岱、汉韵建安公司支付水泥款140752.5元、赔偿损失49000元并承担诉讼费用。
徐操原审辩称：徐操不清楚王斌送水泥的事情，徐操与王斌之间没有买卖关系、也不认识王斌，更不欠王斌水泥款，王斌也从未向徐操要过水泥款，请求驳回王斌的诉讼请求。
魏为岱原审辩称：魏为岱于2006年9月至2007年2月经他人介绍，在二里桥工地给一个叫沙俊义（又名沙俊彬）外号叫沙四的包工头看工地，每次有水泥到工地，都是沙四提前给魏为岱打电话，让魏为岱帮他代收，魏为岱是替人打工的，买卖水泥与魏为岱没有任何关系，魏为岱亦未使用王斌的水泥，请求法院依法裁决。
汉韵建安公司原审辩称：该公司于今年3月份更名为徐州汉韵环球建筑安装工程公司，法定代表人系赵希平。东升街9号楼是通过多人转包给徐操，徐操又将该工程转包给仝泽永，仝泽永又转包给沙俊义。该工程于2007年9月通过竣工验收并实际使用，汉韵建安公司不是实际承建人，王斌也未向汉韵建安公司主张过权利，本案已超过两年的诉讼时效，请求驳回王斌对汉韵建安公司的诉讼请求。
原审法院查明：睢宁县睢城镇东升街1号地块4＋1别墅区9栋楼是龚海波（又名许海波）以具备从事建筑活动资格的建筑企业—汉韵建安公司的名义承揽的工程，龚海波将其中的5、6、7、9号楼发包给徐操施工。2006年8月17日徐操以汉韵建安公司代表人的名义将其中的6、7号楼以大清包的方式发包给朱彩章施工，5、9号楼以大清包的方式发包给傅士银施工。后因别人介绍，徐操于2006年8月23日以汉韵建安公司代表人的名义将上述9号楼以包工包料的方式发包给仝泽永施工，仝泽永于2006年9月5日又委托沙俊义（又名沙俊彬、沙四）全权处理该9号楼工程的一切事宜。经该院2013年7月31日对仝泽永核实，仝泽永认可从徐操处承包了9号楼的工程，但又将工程转包给了沙俊义，自己并未实际施工，其与沙俊义2006年9月5日签订的虽然是委托书，但实际上是承包给沙俊义的。徐操与仝泽永签订工程承包合同后，将此情况告知傅士银。傅士银当时已在9号楼施工工地将塔吊立起，遂要求继续大清包该9号楼工程，徐操当着傅士银面将其持有的其与傅士银签订的施工承包合同中的“9#”划去。傅士银就其施工的该9号楼，与沙俊义签订了合同，2006年11月4日，沙俊义与傅士银签订了《东升街9号楼施工进度》。
沙俊义在东升街9号楼建设过程中，购买王斌的水泥，并聘请魏为岱为其看工地，让魏为岱为其代收水泥。魏为岱向王斌出具收料单39份，价款140752.5元。
原审法院第一次庭审结束后，王斌撤回了对魏为岱的起诉，该院依法予以准许。
原审法院认为：王斌向徐操主张的水泥款，是基于买卖合同而产生的纠纷，根据合同的相对性，王斌应向合同的相对方即买方主张水泥价款。本案中，根据王斌的陈述及魏为岱的答辩，王斌的水泥是卖给沙俊义的，而王斌认为沙俊义系徐操的工地负责人，徐操是9号楼的承包人，沙俊义购买王斌水泥的行为，是代表徐操的，因此徐操应给付水泥款，汉韵建安公司作为工程的承包人，也应承担付款责任。王斌为证明自己的观点，提供了该院（2011）睢民初字第362号民事判决书为依据，在该案中，徐操承担了给付实际施工人工程款的义务。对此该院认为，在（2011）睢民初字第362号民事判决书中，法院判决徐操对实际施工人傅士银承担给付工程款的义务，是基于徐操是9号楼的违法分包人，是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定而作出的判决。最高法院的这一解释，突破了合同的相对性，本意是为了保护农民工的利益，是在特定历史背景下出台的，对此解释不能随意扩大适用。在（2011）睢民初字第362号民事判决书中，仅认定徐操是违法分包人应承担责任，而并没有认定徐操没有将9号楼工程转包给仝泽永。根据该院对仝泽永的核实，仝泽永认可了徐操将9号楼转包给自己，自己又转包给沙俊义的事实。这与王斌的陈述及魏为岱辩解的是由沙俊义购买王斌的水泥是相一致的。经该院释明，王斌并不要求仝泽永及沙俊义参加诉讼，亦不要求他们承担付款责任。综上，王斌既不能证明徐操及汉韵建安公司直接购买了其水泥，又不能证明购买人沙俊义的行为系受徐操及汉韵建安公司的委托，应承担举证不能的不利后果。其要求徐操及汉韵建安公司承担付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。该院依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回王斌对徐操的诉讼请求；二、驳回王斌对徐州汉韵环球建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费4100元，由王斌负担。
上诉人王斌不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定被上诉人徐操将9号楼转包给仝泽永，仝泽永又转包给沙俊义，沙俊义从上诉人处购买水泥是错误的。（2012）徐民终字第1265号民事判决书明确认定了徐操系9号楼的分包人，因此结合徐操与沙俊义签订的《协议书》，以及沙俊义以工地项目负责人的名义与傅士银签订的《东升街9#楼施工进度》，能够证实沙俊义系工地负责人，其行为后果应由分包人徐操承担。第二，一审法院对仝泽永所做的谈话笔录没有法律依据，且与客观事实不符，不能作为定案依据。第三，汉韵建安公司应承担连带责任，因为9号楼工程是由汉韵建安公司违法分包给徐操的，二者之间应为内部挂靠关系，故汉韵建安公司应当对涉案货款承担连带责任。请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人徐操辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。第一，被上诉人认为原审认定徐操自案外人处获得工程，又将其中的9号楼转包给了仝泽永，仝泽永又将该工程转包给沙俊义，沙俊义并不是全泽永施工地的负责人，实际其是9号楼的承建人，沙俊义自上诉人处购买水泥，根据合同的相对性原则，上诉人王斌应直接向沙俊义主张权利。第二，上诉人根据（2011）睢民初字第362号民事判决及（2012）徐民终字第1265号判决书从而证明徐操支付了劳务费，由此推定应由徐操支付货款，法律关系混淆。第三，一审法院采用仝泽永的谈话作为案件参考合理合法。
被上诉人汉韵建安公司辩称：一、一审认定事实正确，根据（2011）睢民初字第362号民事判决及（2012）徐民终字第1265号判决书确认的事实，徐操对傅士银承担义务的款项属人工费，系徐操基于违法分包人的身份而负的法律责任，而本案系是材料款，上诉人只能向交易相对人沙俊义（又名沙俊杉）主张权利。二、上诉人无证据证明沙俊义是徐操工程队负责人，魏为岱明确沙俊义系包工头，有沙俊义与傅士银书写的9号楼施工进度协议书证实。三、汉韵建安公司认可涉案工程经多次转包至徐操手中，但与徐操并非系挂靠关系。综上，徐操非涉案建筑材料的交易主体，亦未委托他人向上诉人购买，徐操不应承担付款义务。基于此，我公司亦不应承担付款责任。
二审期间，为支持其上诉主张，上诉人王斌提供以下证据：
证据一、2012年4月20日徐州金顶房地产项目部出具的证明一份。证明涉案工程已经结束、验收并实际交付使用。
证据二、睢宁县人民法院2012年3月28日对徐操下达的“工程款付给仝泽永的证明”的举证通知。以证明徐操未提供有关证据。
证据三、工程承包协议书一份，系睢宁县建安总公司与傅士银施工队于2006年8月17日签订的有关上诉人请求货款的5号、9号楼施工合同，该承包方式为大清包。以证明原审法院依职权取证查明的事实不当。
证据四、2006年10月15日徐操与沙俊义签订的协议书一份，证明沙俊义系徐操的施工队长。
证据五、2006年11月4日东升街9号楼施工进度备案表，以证明工地项目负责人是沙俊义、九号楼的项目经理部与工地负责人沙俊义、傅士银签署的进度内容。
上述证据一至证据五均来源于（2011）睢民初字第362号卷宗材料，以上证据均系复印件。
证据六、本院（2010）徐民终字第2171号民事裁定书。证明原审法院依职权取证查明的事实不当。
证据七、照片一组，照片可证明该工地承包方为徐州汉韵环球建筑安装工程公司前身。
经质证，被上诉人徐操认为：对证据来源以及形式上的真实性认可，但并不是新证据，与本案没有关联性，不能证明上诉人证明目的。
经质证，被上诉人汉韵建安公司认为：1、上诉人提供的上述证据不属于新证据，与本案争议涉案货款没有关联性，其它意见同一审期间的质证意见。2、对于工程承包协议书的真实性不予认可，没有加盖我公司印章或法定代表人签字，不是我公司与傅士银签订。对其他证据来源以及形式上的真实性认可，单仅凭举证通知不能证明徐操是否付清工程款的事实。对照片的真实性无异议。
本院认为：上诉人王斌提供的上述证据与本案不具有客观联系，故对上述证据的证明效力依法不予以确认。
二审期间，被上诉人徐操、汉韵建安公司未提供新证据。
本院经审理另查明：上诉人王斌之父亲王允光二审期间当庭陈述如下主要内容：王允光以其儿子王斌的名义出售涉案水泥，但业务往来均由王允光经办，王斌并不清楚交易过程；涉案工程建设初期工地张贴有公告，上写工地需要大量黄沙、水泥，有意者可面谈，因此王允光去工地与工地负责人沙俊义进行了商谈，商谈时沙俊义向王允光提供了建设工程施工合同复印件，并说明系汉韵建安公司承建的工程。王允光事后仅到质检站和建设局查证了该工地的施工单位是汉韵建安公司，并未再进一步到汉韵建安公司等处了解核实沙俊义的身份，且记不清工地现场是否公示有项目部组织机构图等；在涉案水泥交易过程中，未签订书面买卖合同，只有王允光与沙俊义之间的口头协议，工程开工后由其根据沙俊义的要求将水泥送到9号楼工地，由魏为岱接收并开具收据，沙俊义一直没有付款，直到2007年8、9月份王允光索要货款时，才知道沙俊义并不是项目部负责人，且王允光一直不知道涉案工程有徐操的参与，而是直到王允光提起本案一审诉讼前，王允光委托的诉讼代理律师在调查收集证据材料时，方得知涉案工程有徐操的参与。
还查明：沙俊义同时期在睢宁县承建了三个工程，期间因涉嫌非法吸收公众存款犯罪且资金链断裂出逃，目前下落不明，已经被公安机关刑事立案并通辑。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：沙俊义的涉案交易行为是否构成表见代理，其行为后果是否应由徐操、汉韵建安公司承担。
本院认为：沙俊义与上诉人王斌交易的行为不构成表见代理，行为后果应由沙俊义自行承担。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，表见代理制度是基于行为人的过失或行为人与被代理人的特殊关系，使相对人有理由相信行为人有代理权，而与之为民事行为。因此，构成表见代理需要同时满足以下三个条件：一是交易当时行为人无代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关；二是行为人与第三人直接的合同是以被代理人名义订立；三是相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性，且无过失。结合本案，第一、涉案水泥交易的缔约双方系王允光（以其儿子王斌名义）和沙俊义，双方之间未签订书面买卖合同，且上诉人诉讼期间提供的收料单仅有魏为岱的签字，并无徐操、汉韵建安公司签字签章确认。第二、上诉人与沙俊义在缔结口头买卖合同当时，沙俊义并未得到徐操或汉韵建安公司的授权，沙俊义缔结买卖合同系无权代理行为，且未得到徐操、汉韵建安公司的事后追认。第三、王允光在缔约买卖合同当时，未尽到善意、理性、谨慎的合理注意义务，仅根据沙俊义提供的建设工程施工合同复印件，未进一步调查核实沙俊义的真实身份，即认定沙俊义系工地负责人，存在过失。因此，上诉人主张的沙俊义的行为构成表见代理，其行为后果应由徐操、汉韵建安公司承担的诉讼理由，与上述法律规定的表见代理构成要件不符，本院依法不予采信。
综上，王斌的上诉主张无事实以及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4095元，由上诉人王斌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 赵 涛
代理审判员 曹 辛
二〇一四年二月十二日
书 记 员 历 莉