河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）冀04刑终88号
抗诉机关河北省磁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郝爱波，男，1984年6月26日出生，汉族，初中文化，住址磁县。系本案被害人。
委托代理人付清稳，河北九策律师事务所律师。
原审被告人李治宾，男，1978年3月1日出生，出生于河北省邯郸市磁县，汉族，初中文化，住磁县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年6月6日被磁县公安局刑事拘留，2017年7月11日被该局执行逮捕，现羁押于磁县看守所。
河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人李治宾犯故意伤害罪，于2017年12月27日作出（2017）冀0427刑初217号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事原被告人郝爱波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李国、雷现军出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人郝爱波、原审被告人李治宾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2017年3月26日凌晨0时许，在磁县磁州镇纪某村街上，郝爱波开车与酒后步行回家的李治宾、王某1相遇，郝爱波误以为李治宾砸了他的车，郝爱波下车问李治宾、王某1时，双方发生口角引发打架，郝爱波将李治宾头部打伤。郝爱波跑回家，李治宾给其家人打电话告知其被郝爱波打了。郝爱波也给其兄长郝某1打电话让其过来。随后李治宾、郭某1、郭某2等人到郝爱波纪某的家中，双方发生打架，被告人李治宾等人将郝爱波打伤。经磁县公安局物证鉴定室鉴定，郝爱波左侧腓骨骨折，已构成轻伤二级;李治宾的伤为轻微伤。
同时查明，附带民事诉讼原告人郝爱波受伤后被送到磁县人民医院住院治疗8天，支付医疗费3719.86元，1人护理，护理费481.9元，住院伙食补助费400元，营养费400元，误工120天，误工费13301.58元元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人郝爱波陈述，2016年3月25日晚上12时许，我开车出去买东西，当走到纪某村小区南边路上时，遇到一个人搀着一个醉酒的人（事后听说他叫李治宾），我感觉他们拿东西砸我的车了，我就停下车问情况，他们就走到我跟前，李治宾说：“你妈的不是纪某村的，你是哪儿的？赶紧妈的滚。”另外一个人拉不住他，李治宾说着用拳头朝我脸上打，我就用脚踹他。我二人厮打时，另一个人就跑到路口西边敲路北的门，一边敲门一边喊：“二哥开门”。我和李治宾互相厮打了几下，我就跑回家了。我妻子问我车呢？我刚说完情况，李治宾就追到我家了，他进门就拿砖头朝我身上砸，我就从地上捡起一根钢管朝他身上打了一棍子，他头上流血了就跑出去了。过了一两分钟，我三哥郝某1就到家门口喊我开开门，我打开门，三哥刚进门说咋回事来？他刚说完，就跑进来六七个人，郭某1在最前边，他没有拿东西，紧随其后是李治宾，他手里拿着砖头，另一个年轻人（事后听说他姓郭）拿着钢管或者钢筋棍，还有一个胖女的也跟着进来。我手里拿着钢管，李治宾进来拿砖头朝我砸，砸到我眼上，我拿钢管朝他头上打了一下，郭某1和那个女的朝我身上打了几拳，郭某1把我撂倒，我抓着他的衣服把他也拉倒了，那个姓郭的年轻人拿着东西朝我身上乱打，李治宾拿砖头砸了我几下，他就把钢管给我夺走，朝我身上和腿上乱打，那个女的见地上血不少就不打了。李治宾拿着钢管和姓郭的年轻人都拿着钢管或钢金棍之类的东西都朝我身上、腿上乱打。这时我妻子从屋里出来喊别打了，姓郭的就去打了我妻子一下。我自始至终抓着郭某1没有放开他。李治宾见地上很多血就不打了。这时有人喊别打了，再打就出大事了，他们就不打了。他们走时，李治宾到门口又拿钢管朝躺在地上的我三哥郝某1身上打了几下，他们就都走了。
我头上和眼上的伤是李治宾拿砖头砸的，我腿上的伤是李治宾从我手里夺过去钢管和另外一个姓郭的拿钢筋棍子或钢管之类的东西打的。
2、证人张某证明，2017年3月25日晚上11点50分左右，我正在家，突然听到院子里吵吵，我从屋里出来见院子里站着好几个人，我丈夫郝爱波和我三哥郝某1也在院子里，郝爱波脸上流着血，他让我赶紧回屋别出来，我回到屋里听见院子里乱作一团，我不放心又出来，见三四个人围着郝爱波打，一个人楼着他，一个人用砖头砸他头，还有一个人拿铁棍朝他身上打，另外还有三个男子乱着郝某1打，我拽郝爱波时那个拿铁棍的男子朝我肩膀打了一下，郝爱波让我赶紧回屋，我就跑到屋里关上门，听到院子里还在打，过了一会儿郝爱波喊我赶快打120电话，我出去后见郝爱波、郝某1都在地上躺着。一个穿红色衣服的人说明天把我家铲平，说完他们就走了，之后，对方一个中年男子站在院子里，停了一会儿他就走了。
3、郝某1证明，2017年3月25日晚上，我弟妹张某给我打电话说有人和老四(郝爱波）打架，让我过去，我就赶紧往我家里走（郝爱波住着我的房子），刚到家门口正问老四怎么回事，就听到有人跑过来，我就往家里走，老四就顺手从地上捡起一个东西，这时就有人拿东西朝我后脑勺打了一下，打完之后就有三个男子拿东西朝我身上乱打，把我打倒在地，他们还在打我，我就抓住一根钢筋棍，看了一眼是体态很胖的人拿着钢筋棍，上了年纪的人没有拿东西，这个人对我拳打脚踢。同时和这几个一起来的四个人就去打郝爱波了。中等身材偏瘦的人拿砖头砸老四，另外两个人也拿着棍子类的东西和老四打，老四也拿着棍子类的东西和他们打。随后我就倒在地上，老四也倒在了地上，他们四个人还在打老四。老四妻子一直在拦，但没有拦住。打我的那个上年纪的人喊不要打了，再打就出大事了，他们就不打了。打老四的那几个人走到门口，偏瘦拿钢筋棍之类东西的人朝我身上打了几下，另外两个男子朝我身上踢了几脚，他们走了。之后，我开车把老四送到磁县人民医院。
4、证人李某1证明，2017年3月26日凌晨0点左右，我已经休息了，突然接到我嫂子王某2的电话，她说在村边我哥李某4彬（李治宾）挨打了，我边穿衣服边给我同学郭某2打电话，让他过来帮忙。我赶紧往街上跑，到那个姓郝的家门口时，见李治宾蹲在地上手捂着头，头上流血了。这时李某4(治）家、郭某1和郭某2也过来了，我嫂子在旁边站着，随后我父亲李某2也过来了。李治宾指着门里的男子说就这个人打他了，姓郝的两个男子正拿着钢筋棍喊：“有本事你们进来”，郭某1说有啥事商量一下，说罢其中一个男子拿钢管朝郭某1头上打了两下，随即，李治宾和郭某1推着这个男子进到他们家，郭某2也跟着跑了进去，另外一个姓郝的男子正拿着刚管乱抡，打到我腿上，后我上前搂住这个男子（郝三）推着他也进到院子，我用拳头朝他头上打了几拳，李某4家也过来朝他身上打了几拳，我父亲也过来扇了他几巴掌，我们把他打趴在地，他爬在地上不动后，我到南边见郭某1头上也流血了，刚才拿钢管打郭某1的男子在地上躺着，郭某2把郭某1拽了起来，手里拿着一个钢管，我扶着郭某1就走了。我去之前我哥头上已经被打伤，郭某1头上也被打伤。
在他家南侧受伤的姓郝的男子的伤是李治宾、郭某1、郭某2三人打他造成的。在他家北侧的那个姓郝的男子是我和李某4（治）家打的。后来我听郭某2说郝四用钢管打了郭某1，李治宾从郝四手里夺过钢管打伤了郝四。
5、证人郭某1证明，2017年3月25日晚上12点左右，我在家里听见外边有人吵架，我就出去向北看见像李治宾，我走到跟前见李治宾用手捂着头，头上流着血，我问他咋回事，他蹲在电线杆旁边不吭声，这时李治宾父亲李某2过来了，李某2啥也没有说就往一个外住户家（郝爱波家）里走，我见对方家里有两个男子手里拿着棍子类的东西，我赶紧上前拽李某2。这时，王某1急忙过来说已经报警了，警察马上到，我正拦着李某2不让他进郝爱波家，突然有人拿棍子朝我后脑勺打了一下，我刚一扭头，接着一棍子打在我眉头上，血就流了出来，头晕，后来什么也不知道了。
6、证人李某2证明，2017年3月26日凌晨0点左右，我在大儿子李治宾家睡觉了，大儿媳王某2叫醒我说李治宾在外边和人打架了，大儿媳跑出去了，我也赶紧出去。在我家南边见王某2在一个家门口站着，里边正在打架，我赶紧进到院子里，见在院子北侧我二儿子李某4刚（李某1）、侄子李某4家正和对方一个人互相厮打，我正准备打对方，他们中不知是谁碰了我一下，我就跪在地上，李某4刚、李某4家把这个男子打倒在地，这个男子爬在地上。同时在院子南边，李治宾、郭某1、郭某2三人在和另外一个男子打，李治宾和郭某1头上、脸上也都是血，他们打了几分钟就不打了。李某4家开来他的电动三轮车把李治宾和郭某1送到医院。
7、证人李某3证明，2017年3月25日晚上，李治宾妻子王某2给我打电话说有人打我哥让我赶紧过去，我赶紧出去往南没走多远就到现场了，见王某2搀着李治宾。李某2，还有一个男子都在家里边站着，我就往里走了一下，见郭某2搀着郭某1，同时有一个女的从里往外走到老四跟前问老四有没有事，郭某1说那都是他的血，郭某2让我去骑电动三轮车拉他们去包扎，我回家起来电动三轮车把李治宾、郭占祥送到村卫生室，医生说看不了。王某1过来说已经报警了，一会儿警察就过来了。
8、证人王某1证明，2017年3月25日晚上11点半左右，我和朋友李治宾酒后回家时，当走到纪某村委会西头一个十字路口时，我们村一个外来户（郝爱波）正开车经过这里，不知什么原因他下车冲着我们喊，问我们为啥砸他的车，当时我也不清楚他为啥这样说。他问我们是谁，家是哪儿的，他又问为啥砸他的车，我二人说没有砸，李治宾和他说着就互相骂起来，接着就打了起来，打了一会他就跑了，并喊：“你们等着”，他就往他家走了。过了一会儿，李治宾妻子和他父亲过来，我报了警去村口等警察过来。之后的情况和李某3证明一致。
9、证人王某2所证与李某1、李某2所证一致。并证明，我到场见李某3、李某1和郝某2三在门口互相乱打，我就赶紧上前拦，我公公也到了，他也上去拦架，同时李治宾、郭某2、郭某1在门口往里一点正在和郝某2四厮打着。这时有一个男子喊了一声;“别打了，再打就出大事了”，他们就不打了。郝某2三就在门口地上躺着了，郭某2把李治宾搀扶到门口我就楼住李治宾，郭某2又到里边搀郭某1。之后的情况和李某3、王某1所证一致。
10、郝爱波、郝某1经分别对有郭某2、李治宾在内的10张照片进行混合辨认，确认这两个人就是案发当晚用刚管或铁棍打伤郝爱波的人。
11、李治宾指认打架现场照片在卷。
12、打架现场照片在卷。
13、提取证明载明，2017年3月26日磁州派出所民警从郝爱波家提取一根钢管、一根麻花钢、一块砖。
14、磁县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书载明，郝爱波左侧腓骨骨折，已构成轻伤二级。额部有10cm×0.1cm缝合创，左眼上下睑青紫肿胀。李治宾右额顶部有二处分别为4.0cm×0.1cm和3.5cm×0.1cm缝合创，属轻微伤。
15、医疗费票据1张，金额3719.86元，住院病历载明，郝爱波受伤后在磁县人民医院住院治疗8天，1人护理，护理费8天×（21987元÷365天）×1人＝481.9元，住院伙食补助费9天×50元=400元，营养费9天×50元=400元。
16、营业执照、照片证明，郝爱波在磁县县城经营一跨世神童服装门市。根据其伤情，一般误工120天，120×(40459元÷365天）＝13301.58元。
17、2017年度河北省人身损害赔偿标准，农、林、牧、渔业平均工资21987元，批发和零售业40459元。
原审法院认为，被告人李治宾因琐事和他人发生打架，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李治宾的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，适用法律准确。除追究其刑事责任外，其还应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿残疾赔偿金、精神损失，因无法律依据，不予支持，要求赔偿二次手术费，没有提交相应证据，不予支持。鉴于被告人李治宾能够认罪，其家属将应判决赔偿款交到法院，依法可从轻处罚，辩护人提出的的部分从轻意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，认定被告人李治宾犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人李治宾赔偿附带民事诉讼原告人郝爱波医疗费3719.86元、护理费481.9元、住院伙食补助费400元、营养费400元、误工费元13301.58，合计：18303.34元。
抗诉机关河北省磁县人民检察院抗诉提出，一审判决未认定李治宾对郝某1的轻微伤承担法律责任，属遗漏事实；量刑畸轻。
上诉人（原审附带民事原告人）郝爱波上诉提出，原判赔偿数额少，应赔偿32938.36元。
邯郸市人民检察院出庭意见，原判部分事实不清，量刑轻，应增加一至二个月刑期。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，相关证据均经一、二审庭审质证，本院予以确认。
对于磁县人民检察院抗诉提出一审判决未认定李治宾对郝某1的轻微伤承担法律责任，属遗漏事实的意见，经查，公诉机关起诉书载明，郝爱波开车误以为李治宾砸了他的车，双方发生口角引发打架，郝爱波将李治宾头部打伤，随后李治宾、郭某1、郭某2到郝爱波纪某的家中将郝爱波打伤，李治宾、李治刚、李某2三人和郝某1发生打架，并未提起李治宾对郝某1致伤，故该意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人李治宾因琐事和他人发生打架，故意伤害郝爱波身体，致郝爱波轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人（原审附带民事原告人）郝爱波上诉提出，原判赔偿数额少，应赔偿32938.36元的意见，经查，原判根据其郝爱波提交的民事方面证据，依据相关法律规定，计算其医疗、误工、护理方面的费用所判赔偿并无不当。故其上诉所提原判赔偿数额少，应赔偿32938.36元的理由，不予采纳。对于磁县人民检察院抗诉提出量刑畸轻的意见，经查，李治宾伙同他人侵入到郝爱波家中打架，致郝爱波轻伤，属情节严重，原判对李治宾判处有期徒刑十个月失当，应予纠正，抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省磁县人民法院（2017）冀0427刑初217号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即被告人李治宾犯故意伤害罪；被告人李治宾赔偿附带民事诉讼原告人郝爱波医疗费3719.86元、护理费481.9元、住院伙食补助费400元、营养费400元、误工费元13301.58，合计：18303.34元。
二、撤销河北省磁县市人民法院（2017）冀0427刑初217号刑事判决的量刑部分，即被告人李治宾判处有期徒刑十个月；
三、上诉人（原审被告人）李治宾犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年6月6日起至2018年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀旗
审 判 员 王晓鹏
审 判 员 闫 艳
二〇一八年二月六日
法官助理 孟连科
书 记 员 冀荟竹