浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终143号
上诉人（原审被告）德清县城市管理行政执法局，住所地德清县武康街道南蘋街106号。
法定代表人许建驰，该局局长。
委托代理人熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）德清县人民政府，住所地德清县武康街道千秋东街1号。
法定代表人王琴英，该县县长。
委托代理人张敏，该县政府办公室执法监督科科长。
委托代理人沈鸿伟，浙江金鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜国新，男，1967年7月9日出生，汉族，住德清县。
委托代理人黄晓丽，北京圣运律师事务所律师。
委托代理人豆雄亮，北京圣运（天津）律师事务所律师。
上诉人德清县城市管理行政执法局、德清县人民政府与被上诉人杜国新行政处罚及行政复议一案，安吉县人民法院于2016年6月30日作出（2016）浙0523行初21号行政判决，德清县城市管理行政执法局、德清县人民政府不服，向本院提起上诉，本院于2016年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人德清县城市管理行政执法局的副局长陈浩及委托代理人熊庆，上诉人德清县人民政府的委托代理人张敏、沈鸿伟，被上诉人杜国新的委托代理人黄晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，沈志强系德清县武康镇英溪北路390号综合楼5177.37平方米、食堂872.17平方米、工业厂房472.77平方米和1083.88平方米的持证人，原告杜国新等是共有人，所占土地系原告杜国新等人共有。2015年11月10日德清县武康中心城区城西片旧城改造房屋（拆迁）征收工作指挥部函告被告德清县城市管理行政执法局，称杜国新等八人在德清县武康镇英溪北路390号原正达集团区块内搭建了多处房屋和钢棚，涉嫌违法建设，希望被告德清县城市管理行政执法局依法处理。被告德清县城市管理行政执法局于2015年11月11日派执法队员前往现场进行调查取证，并于同日立案。2015年11月18日，德清县规划局复函认为除原有四幢合法建筑外的所有涉案建筑物的搭建均未经德清县规划局审批，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。2015年12月7日，被告德清县城市管理行政执法局向原告发出责令改正违法行为通知书，通知书称：经查你2015年12月7日14时在德清县武康镇英溪北路390号内实施了下列行为：擅自建设，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你：于2015年12月14日17时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。原告不服，向德清县人民政府申请复议，被告德清县人民政府认为被告德清县城市管理行政执法局认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法、内容适当。因此，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定维持原行政行为。原告仍不服，诉至该院。开庭前，德清县武康镇英溪北路390号内无证房被拆除。
原审法院认为，当事人于本案法律问题争议如下：一、行政行为的种类。原告认为被告发出的责令改正违法行为是行政处罚。该院认为，首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，如责令当事人改正或者限期改正违法行为是行政处罚，那么行政机关实施行政处罚时，应已经包含责令当事人改正或者限期改正违法行为，无必要再责令当事人改正或者限期改正违法行为，再责令当事人改正或者限期改正违法行为属于同义反复，逻辑上矛盾，故责令当事人改正或者限期改正违法行为不是行政处罚，本案责令改正违法行为不是行政处罚。其次，行政处罚的目的之一是具有制裁性。制裁违法行为是行政处罚，责令改正违法行为不是制裁违法行为，故不是行政处罚。违法建筑自始至终违法，不能取得合法权利，拆除违法建筑是恢复合法状态而已，没有制裁性，故责令拆除违法建筑不属于行政处罚。责令拆除违法建筑是行政主体要求相对人做一定行为的意思表示，为行政命令。原告诉称本案行政行为为行政处罚的意见，该院不予采纳。二、被告德清县城市管理行政执法局有无职权。该院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门处理。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，两者虽有前后之分，但并不矛盾。依照《浙江省人民政府法制办公室关于德清县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条等规定，被告德清县城市管理行政执法局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权。原告诉称被告德清县城市管理行政执法局无职权，于法不符，该院不予采纳。三、被告作出行政行为程序是否合法。虽然法律法规对行政命令没有作出程序规定，但行政机关在作出行政命令时，仍得遵循行政法的一般程序原则，即至少得让行政相对人享有陈述与申辩的权利，然被告德清县城市管理行政执法局在作出限期拆除违法建筑的命令（责令改正违法行为通知书）前，未告知原告享有陈述与申辩的权利，违反行政正当程序原则，故被告德清县城市管理行政执法局作出限期拆除违法建筑的行政行为程序违法。原告诉称被告德清县城市管理行政执法局程序违法，该院予以采纳。被告德清县城市管理行政执法局在通知书称原告在2015年12月7日14时在德清县武康镇英溪北路390号内实施擅自建设行为，显无证据证明；称4386.14平方米建筑物违法则属证据不足。故该责令改正违法行为通知书认定事实证据不足，程序违法，应予撤销。但由于房屋已经拆除，撤销内容已不存在，故应确认该责令改正违法行为通知书违法。同理，复议决定书也应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，判决：一、确认被告德清县城市管理行政执法局作出的德执（2-1）改字第2015-086号《责令改正违法行为通知书》违法；二、确认被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]22号《行政复议决定书》违法。案件受理费50元，由被告德清县城市管理行政执法局、德清县人民政府负担。
上诉人德清县城市管理行政执法局上诉称：一、涉案通知不可诉，在对违法建筑处置的程序中，限期拆除只是责令其自行改正违法行为的方式，通常会产生两种后果，第一种是建设方自行拆除了所涉建筑，此时，限期拆除的通知是发生终局效力的行政行为，可诉。第二种是建设方未自行拆除所涉建筑，那么该通知未发生终局效力，不可诉。按程序涉案房屋需要被强制拆除的情形下，行政机关后续会向其发出强制拆除的决定，此决定才是终局性决定，可诉。如若两者皆可诉，必然会导致重复起诉，严重影响行政行为的效率。本案被上诉人如果依据通知自行拆除了建筑，涉案通知才产生终局性的效果，才可诉。但其未自行拆除，因此，涉案通知未发生终局效力，为不可诉。二、原审判决以法律原则裁判上诉人的行政行为程序违法于法无据。行政诉讼审查行政行为的合法性和明显不当的合理性。首先，行政行为的合法性审查应严格依据实定法对行政机关的授权和要求来审查，法律法规规章均无规定要求行政机关在发出限期拆除违法建筑的通知时要告知行政相对人陈述申辩权，更无规定不告知属程序违法，也即从合法性上来讲，法院没有依原则来审查行政行为合法性的裁量权；其次，审查行政行为的明显不当系对行政行为实体是否不当进行审查，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定排除了对行政程序明显不当的审查；再次，上诉人在送达涉案通知时是通过邮寄、现场送达、现场张贴等方式重复告知行政相对人，并没有出现被上诉人要求陈述申辩而上诉人拒绝听取的情况，因此，原审判决以未告知陈述申辩权裁判上诉人行政行为的程序违法没有法律依据。三、原审认定事实错误，原审认为上诉人提供的证据不能证明4386.14平方米的房屋何时所建，建设时有无法律法规要求进行规划审批，因而无法证明这些建筑物是违法建筑。实际上，上诉人提供的证据可证明涉案房屋的建造时间，且建造时有法律法规要求进行规划审批。根据上诉人提交的土地登记资料摘录表可知，涉案土地是工业用地，使用年限截止2046年8月26日，也即原使用权人获得土地使用权的时间为1996年8月27日，房屋建造时间最早可确定为1996年8月27日后，在当时，我国城乡规划法律法规已十分健全，使用国有土地建设的必须经规划审批，上诉人提供的德清县规划局复函有两层意思，第一层是涉案房屋的建设行为需要审批，第二层是涉案房屋的建设行为未经该局审批。综上，涉案通知不可诉，涉案建筑系违法建筑事实清楚、证据确凿、上诉人发出通知的行为程序合法、依据正确。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，本案诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人德清县人民政府上诉称，一、本案涉案通知不可诉。在对违法建筑处置的程序中，限期拆除只是责令其自行改正违法行为的方式，被上诉人杜国新如果依据通知自行拆除了建筑，涉案通知产生终局性效果才可诉。但其未自行拆除，按程序涉案房屋需要被强制拆除的情形下，行政机关后续会向其发出强制拆除的决定，此决定才是终局性决定，因此，涉案通知未发生终局效力，为不可诉。二、原审判决以法律原则裁判德清县城市管理行政执法局的行政行为程序违法于法无据。行政诉讼审查行政行为的合法性和明显不当的合理性。目前我国法律法规规章均无规定要求行政机关在发出限期拆除违法建筑的通知时要告知行政相对人陈述申辩权，更无规定不告知属程序违法。而且德清县城市管理行政执法局在送达涉案通知时是通过邮寄、现场送达、现场张贴等方式重复告知行政相对人，并没有出现被上诉人要求陈述申辩而德清县城市管理行政执法局拒绝听取的情况，因此，原审判决以未告知陈述申辩权裁判上诉人德清县城市管理行政执法局行政行为的程序违法没有法律依据。三、原审判决认定事实错误。原审认为德清县城市管理行政执法局提供的证据不能证明4386.14平方米的房屋何时所建，建设时有无法律法规要求进行规划审批，因而无法证明这些建筑物是违法建筑。实际上，根据德清县城市管理行政执法局提交的土地登记资料摘录表可知，涉案土地是工业用地，使用年限截止2046年8月26日。也即原使用权人获得土地使用权的时间为1996年8月27日，房屋建造时间最早可确定为1996年8月27日后，按照当时的城乡规划法律法规，使用国有土地建设也必须经规划审批，德清县城市管理行政执法局提供的德清县规划局复函也可证明涉案房屋的建设行为需要审批，且涉案房屋的建设行为未经审批。综上，涉案通知不可诉。涉案建筑系违法建筑事实清楚、证据确凿，德清县城市管理行政执法局发出通知的行为程序合法、依据正确。因此上诉人德清县人民政府作出的行政复议决定书事实认定清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人杜国新的起诉，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杜国新答辩称，第一，涉案《通知书》是可诉的行政行为，《行政强制法》第四十四条确认了当事人对限期自行拆除的行为有提起行政复议和行政诉讼的权利，《中华人民共和国土地管理法》也明确规定限期拆除行为是行政处罚行为，该《通知书》体现的是对被上诉人最终定性处理的行政处罚行为，涉案的房屋就是依据上诉人德清县城市管理行政执法局作出的《通知书》进行的强行拆除，所以上诉人德清县城市管理行政执法局作出的涉案行政行为是具有最终处理和制裁惩罚性的行政处罚行为。第二，上诉人德清县城市管理行政执法局提供的其具有执法权的规范性文件都是针对行政处罚的，如果涉案行政行为不是行政处罚行为，那么上诉人德清县城市管理行政执法局也就不具有执法权，其并非适格主体。第三，上诉人德清县城市管理行政执法局作出的涉案行为严重违法，没有告知被上诉人享有陈述申辩的权利，违背了《行政处罚法》第三十一条、第四十一条的规定。第四，被上诉人的房屋不属于违法建筑，法不溯及既往，被上诉人的房屋是1996年所建，上诉人在2015年才实施行政处罚，超过了《行政处罚法》第二十九条规定的违法行为在两年内未被发现不再进行处罚的规定，且被上诉人的房屋系根据（1998）湖法执字第203号民事裁定书合法取得。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法予以维持。
二审期间，上诉人德清县城市管理行政执法局向本院提交两组材料，第一组材料：1、（2016）浙05行初字10号行政判决书；第二组材料：2、举报记录；3、德执（2-1）立字［2015］第003号立案审批表；3、德清县城市管理行政执法局现场勘验（检查）笔录；4、现场勘验图；5、现场照片5页；6、调查（询问）裘木夫笔录3页；7、《关于要求确认德清县武康镇武源街吉祥一区56幢南面建造房屋合法与否的函》；8、《关于对“要求确认德清县武康镇武源街吉祥一区56幢南面建造房屋合法与否的函”的复函》；9、《责令改正违法行为通知书》及送达回证；10、案件调查终结报告；11、《案件审批表》；12、董宝琴房屋所有权证等材料共12页；13、《限期拆除决定书》（德执拆决字［2015］第004号）及送达回证；14、《德清县城市管理行政执法局关于要求拆除董宝琴违法建筑的请示》；15、《德清县人民政府关于责成县城管执法局强制拆除董宝琴违法建筑的决定》；16、《行政强制执行有关事项审批表》；17、《行政强制拆除公告》（德执强拆公字［2016］第002号）；18、现场照片及说明5页；19、《行政强制执行有关事项审批表》；20、《行政强制执行催告书》（德执强催告字［2016］第002号）及送达回证；21、《行政强制执行有关事项审批表》；22、《强制拆除决定书》（德执强拆决字［2016］第002号）及送达回证；23、案件结案报告等相关材料8页，以上两组证据材料共同证明原审判决适用程序正当原则裁判属于适用法律错误。上诉人德清县人民政府对上诉人德清县城市管理行政执法局提交的证据材料无异议，被上诉人认为上诉人德清县城市管理行政执法局提交的证据材料与本案不具有关联性且超过举证期限，不予质证。本院认为上诉人德清县城市管理行政执法局提交的证据材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，本院不作认定。上诉人德清县人民政府及被上诉人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院对一审查明的事实予以确认。
二审庭审过程中，各方当事人围绕涉案《责令改正违法行为通知书》的性质、是否存在程序违法情形及原审判决事实认定是否清楚，法律适用是否正确等审理重点进行了辩论。
本院认为，本案中被诉《责令改正违法行为通知书》虽在字面上表述为“责令改正违法行为”，但从该《通知书》内容来看，其对于被上诉人实施的擅自搭建的违法行为已经作出了认定，并规定了改正违法行为的具体期限，且明确了如逾期不履行将强制执行，明显具有对违法行为的制裁性，而且后续未作出处罚决定，这种逾期履行将依法强制执行的内容已经是行政管理的一种最终行为，具有终局性，因此本案被诉的《责令改正违法行为通知书》系行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”上诉人德清县城市管理行政执法局应当按照上述法律规定履行相应的告知程序，现其未履行相应法定程序作出涉案行政行为，程序违法。被诉《通知书》对所涉建筑物的面积、范围均未明确载明，属认定事实不清。上诉人德清县人民政府作出维持原行政行为的复议决定亦不符合法律规定。综上，两上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认为涉案行政行为系行政命令的认定不当，但不影响案件处理结果，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人德清县城市管理行政执法局、德清县人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年十二月七日
书 记 员 凌烈妮