吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终274号
上诉人（原审被告）：梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司。
法定代表人：王茂文，公司经理。
委托诉讼代理人：王学保，吉林响铃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周丕福，男，1955年10月2日生，汉族，现住公主岭市。
被上诉人（原审被告）：刘继辉，男，1969年3月6日生，汉族，现住址不详。
上诉人梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司（以下简称沈铁公司）因与被上诉人周丕福、刘继辉义务帮工人受害责任纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2015）公民一重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈铁公司的委托诉讼代理人王学保、被上诉人周丕福到庭参加诉讼。被上诉人刘继辉经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
沈铁公司上诉请求撤销一审判决书，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、周丕福起诉上诉人，诉讼主体错误，上诉人不是本案当事人，不是本案适格被告。本案系梨树县沈铁公司公主岭装载加固材料有限公司公主岭市园区分公司（以下简称分公司）与周丕福之间产生的民事纠纷。分公司是上诉人依法设立并领取营业执照的法人分支机构，依据民诉法及其解释的规定，如果分公司与周丕福产生民事纠纷，那么分公司具有诉讼主体资格，应作为本案当事人。上诉人不是本案当事人，应驳回周丕福的起诉。二、原审法院认定事实错误。分公司没有雇佣被上诉人刘继辉，系江苏省彗星农业发展有限公司公主岭国鼎办事处租用刘继辉叉车，用叉车卸粮食吨袋，每吨2元钱。刘继辉在庭审时已经明确说明了这一事实，而且被上诉人周丕福在其2013年1月4日的起诉状中也是自认这一事实的。刘继辉自带叉车卸货与彗星公司国鼎办事处形成了承揽关系。出庭证人马连成证言并不前后矛盾，应当予以采信，马连成只是说外雇的叉车，并没有说是分公司雇的叉车。三、原审法院适用法律错误。上诉人与刘继辉不存在雇佣关系，本案中只有承揽合同关系。承揽合同以承揽人特有的技能完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，标的表现为物化的劳动成果。而雇佣工作的目的只是单纯出提供劳务，标的是劳务本身。刘继辉有适宜装载的叉车，能完成卸粮食吨袋的工作成果。叉车是李继辉的，也是刘继辉操纵的。即使原审法院认定叉车为分公司所雇佣，那么分公司与刘继辉之间也是形成承揽关系，而不是雇佣关系。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定错误。本案案由系义务帮工人受害责任纠纷，应由被帮工人刘继辉承担责任，原审法院依据雇主损害赔偿责任纠纷判决上诉人与刘继辉承担责任明显不当。原审法院依据《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决上诉人支付5000元精神损害抚慰金，那么根据该解释第九条第一款规定的“致人残疾的，为残疾赔偿金”，既然已经判决支付残疾赔偿金，那么5000元精神损害抚慰金就不应支持。根据《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，被上诉人没有证据证明给其造成严重精神损害。
周丕福辩称，上诉人是适格主体，司机刘继辉就是上诉人公司工作人员，医药费也是上诉人给的。
周丕福向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费1025元、护理费1628.85（108.59元×15天）、伙食补助费1500元（100元×15天）、误工费36301.20元（186.16元×195天）、交通费800元、伤残赔偿金44549.20元（22274.6元×20年×10%）、精神损害抚慰金10000元、律师代理费6000元，共计为102504.25元，诉讼费用由被告负担。
一审法院审理查明：原告系个体运输户，受雇于江苏省彗星农业公司公主岭国鼎办事处运输玉米吨袋，自国鼎办事处运至岭东粮库。在运到岭东粮库后，因叉车司机刘继辉在卸车过程中叉车尾部翘起，原告被被告刘继辉手部动作吸引过去帮忙压住叉车尾部，原告在帮忙过程中因叉车尾部突然着地将原告摔伤。原告摔伤之后马连成为原告垫付了部分医疗费。出院后经鉴定，原告的伤势构成了十级伤残。
一审法院认为，二被告虽辩称被告刘继辉驾驶的叉车不是沈铁公司雇佣，系国鼎办事处雇佣的，刘继辉和马连成是朋友关系，原告住院的费用系被告刘继辉所出，并有证人马连成出庭作证。但由于证人马连成的证言与书面证言互相矛盾，故本院对证人马连成的证言不予采信，因此对二被告的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”依据以上法律的规定，原告损伤系在给被告刘继辉帮忙过程中所致，被告刘继辉的叉车系被告沈铁公司所雇佣，被告刘继辉与沈铁公司应对原告的合理经济损失承担连带赔偿责任。虽庭审中被告刘继辉称自己曾拒绝帮工，但原告称看到被告刘继辉的手部动作认为是召唤他去帮工，所以不能认定被告刘继辉明确拒绝帮工，故对于被告刘继辉的主张本院不予支持。关于原告的合理损失问题，在本案审理过程中，原告提出变更诉讼请求的申请，要求所有的损失按照2014年度吉林省人身损害赔偿标准计算。庭审中二被告对此请求表示反对，认为应当按照第一审辩论终结时的标准计算损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，其中“一审”应当指的是审级，重审后，原一审归于消灭，重审为实质的一审。原审或重审均需开庭进行审理，法庭辩论是法庭审理的必经程序，之前原审无论已经开过几次庭，进行过几次法庭辩论，因发回重审，原审判决均已失去了法律效力，原审的法庭辩论并未终结，故“一审法庭辩论终结时”应该是指重审最后一次开庭法庭辩论终结时。且民事责任的赔偿原则是损失填补。民法的主要功能是“填平”。在基本损害事实和证据不变的基础上，时间在变，如果权利人的权利没有得到及时有效的赔偿，显然权利人的权利是在进一步受到损害。受害人原审时未得到及时有效的赔偿，其权益受损必然在持续增加。重审时如果还以原审第一次法庭辩论终结时的上一统计年度为计算的标准时，势必损害权利人的合法权利，不能达到“填平”受害人所受损失的效果，故本院对于原告的主张予以支持。由于依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，关于医疗费，原告提供的医疗费票据金额为1025元，本院对此数额予以支持。关于护理费，原告住院15天，其中二级护理1天、一级护理14天，108.59×2×14+108.59×1=3149.11元，原告的诉讼请求1628.85元符合法律规定，本院予以支持。关于住院伙食补助费，15天×100元=1500元。关于误工费，原告从事运输行业，受伤之日至做出鉴定前一日的时间为6个月零15天，原告出院诊断为全休16周（即112天）。因原告未提供持续误工的证据，故原告的误工费只能按照其诊断的误工时间计算。186.16元×112天=20849.92元。关于交通费，原告要求赔偿800元，根据公主岭市平均交通费用标准，本院酌定保护原告交通费300元。关于鉴定费700元，原告提供了鉴定费票据，本院予以支持。关于伤残赔偿金，经鉴定原告为十级伤残，被告在庭审中表示对此鉴定意见无异议，伤残赔偿金数额为22274.6元×10%×20年=44549.2元。关于精神损害抚慰金，原告请求的金额为1万元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告受伤被评定为十级伤残，身体上和精神上都遭受较大痛苦，被告应给付一定精神损害抚慰金。但原告要求赔偿1万元的请求过高，本院认为以支持5000元为宜。关于律师代理费6000元，原告提供了一审律师代理费4000元的发票，故本院支持保护原告律师费4000元。综上，原告合理损失共计79552.97元，由被告刘继辉与被告沈铁公司互负连带责任予以赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决：一、原告周丕福合理损失79552.97元，由被告梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司承担，被告刘继辉负连带赔偿责任（此款于本判决书生效后十日内一次性付清）。二、驳回原告周丕福其他诉讼请求。案件受理费2350元由二被告负担。公告费955元由被告刘继辉负担。
本院二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院认为，原告周丕福在为被告刘继辉帮工的过程中受伤，应由被帮工人刘继辉承担赔偿责任。刘继辉虽辩称自己曾拒绝帮工，但原告周丕福称看到刘继辉的手部动作认为是召唤他去帮工，故不能认定被告刘继辉明确拒绝帮工，对刘继辉的主张本院不予支持。关于周丕福主张是沈铁公司雇佣的刘继辉，应由沈铁公司承担民事赔偿责任的诉请，经审理，被帮工人刘继辉出庭作证称，惠星公司找我干活，我和惠星公司是雇佣关系。沈铁公司否认是其雇佣的刘继辉，原告周丕福亦没有举出充分的证据证明沈铁公司和刘继辉之间存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由周丕福对此承担举证不能的法律后果。原审判决认定沈铁公司和刘继辉是雇佣关系的事实不清，证据不足，本院二审予以纠正。上诉人沈铁公司关于其与刘继辉不存在雇佣关系的主张成立，本院予以支持。对于原告周丕福在帮工中的合理损失79552.97元应由被告刘继辉承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2015）公民一重字第7号民事判决书第一项，即：“原告周丕福合理损失79552.97元，由被告梨树县沈铁公主岭装载加固材料有限公司承担，被告刘继辉负连带赔偿责任（此款于本判决书生效后十日内一次性付清）。”；第二项，即：“驳回原告周丕福其他诉讼请求。”。
二、被告刘继辉于本判决书生效后十日内一次性给付原告周丕福经济损失79552.97元。
三、驳回原告周丕福的其他诉讼请求
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4700元，公告费955元，由原审被告刘继辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王月光
审判员 刘士木
审判员 田 峰
二〇一六年十二月二十七日
书记员 侯 望