大连市甘井子区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甘行初字第60号
原告王有权，男，汉族，1970年5月6日生，住址大连市甘井子区。
委托代理人赵秀君，大连市甘井子区甘井子街道法律服务所法律工作者。
被告大连市公安局甘井子分局，住所地大连市甘井子区明珠广场5号。
法定代表人李力，分局局长。
委托代理人刘步频，女，系该分局法制大队民警，住址大连市中山区。
委托代理人宋阳，男，系该分局营城子派出所民警，住址大连市沙河口区。
被告大连市公安局，住所地大连市西岗区。
法定代表人刘乐国，局长。
委托代理人季玉峰，男，系该局法制支队工作人员，住址大连市甘井子区。
委托代理人王旭，男，系该局民警，住址大连市金州区。
第三人张谦，女，1970年4月5日生，汉族，公民身份号码******************，住址大连市甘井子区。
原告王有权不服被告大连市公安局甘井子分局治安行政处罚，于2015年5月27日向本院提起行政诉讼。同年5月29日，本院受理。同年6月12日，本院向被告大连市公安局甘井子分局送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年6月15日，本院向被告大连市公安局送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法追加了张谦为第三人参加诉讼。同年11月16日，辽宁省高级人民法院批复同意本案延长审限。本院依法组成合议庭，先后于同年12月15日和2016年5月17日两次公开开庭审理了本案。原告本人及其委托代理人，被告大连市公安局甘井子分局的两位委托代理人，到庭参加了诉讼。第三人张谦经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。被告大连市公安局的委托代理人之一季玉峰，经本院合法传唤，仅参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
被告大连市公安局甘井子分局于2015年2月2日作出大公（甘）行罚决字[2015]第238号行政处罚决定。该决定认定，“2014年12月14日12时许，在大连市甘井子区营城子街道前牧驿城新居小区彩票站门口，张谦因琐事与经营彩票站的王有权发生争执，继而互相厮打，导致张谦手部受伤，王有权头部受伤。期间，王有权的妻子吴波闻听外面的吵闹声音，出门后，也与张谦进行了撕扯。”该决定根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予王有权行政拘留七日，罚款二百元的行政处罚。
原告诉称，第一，被告大连市公安局甘井子分局违反治安处罚法和《公安机关办理行政案件程序规定》，是程序违法和适用法律不当，拒不履行职责的行为。⒈治安处罚法第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限自受理之日不得超过三十日，重大复杂案件经上一级公安机关批准可延长三十日。本案大连市公安局甘井子分局自2014年12月15日受理，至今没有对原告的伤情进行鉴定，违反了治安处罚法第九十九条规定和《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条第二款的规定。⒉治安处罚法第四十三条规定，殴打他人或者故意伤害他人的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。本案中，被告大连市公安局甘井子分局处罚张谦，并没有拘留五日并处罚款，违反了该条规定。对此，被告大连市公安局在行政复议中没有认定。⒊在没有调查原告的伤情前，即作出对原告、吴波和张谦的行政处罚，违反了法定的办理行政案件程序规定。被告大连市公安局甘井子分局于2014年12月15日受案。2015年2月2日，对原告、吴波和张谦作出行政处罚决定时，没有调取原告的病志。2015年2月4日，被告大连市公安局甘井子分局已经作出处罚决定后，在原告强烈要求下调取病志，至今不履行法定的聘请法医对原告的伤情进行鉴定的义务。⒋被告大连市公安局甘井子分局对原告、吴波和张谦的处罚决定均无本人签收，应视为没有送达本人。该被告没有向原告和吴波宣读处罚决定，当事人拒绝签字。该被告对张谦的处罚决定也没有向本人宣读，无本人签字，应视为被告没有向张谦送达，根本没有拘留张谦的意思。第二，被告大连市公安局甘井子分局对原告、吴波及张谦的行政处罚的量罚标准不同，裁量不合理，应予撤销。依据《行政诉讼法》第七十条规定，应当判决撤销对原告及吴波的处罚决定。⒈对原告和张谦的处罚均依据治安处罚法第四十三条第一款，为殴打他人。本案，张谦的伤情仅为手部擦伤，被告大连市公安局甘井子分局量罚为原告和吴波共同承担后果；对原告的脑震荡、头皮血肿、双耳感应性耳聋、全身多处软组织擦挫伤，住院十三天的严重后果，只处罚张谦五日拘留，轻于对王有权的处罚，明显是同一案件量罚标准不同，不合理。⒉对原告和吴波没有执行，是因为行政复议和行政诉讼。对张谦没有执行拘留五日的决定，没有法定条件，现被告大连市公安局已经撤销了对张谦的处罚决定。第三，被告大连市公安局甘井子分局对事实认定错误，没有依法履行行政处罚告知义务及依法送达治安处罚决定书的义务，违法对原告和吴波进行处罚。⒈“张谦抢过王有权的铁锨把打在王有权的头部”这一节事实，认定错误。实为“王有权被吴波拉开后，被张谦用铁锨把猛打头部多下，当即头出血，倒在地上。”⒉被告大连市公安局甘井子分局于2015年1月30日所作的对原告和吴波的行政处罚告知笔录伪造了见证人马某某，民警董某。当场，只有宋阳一人。应视为无告知。⒊被告大连市公安局甘井子分局伪造了2015年2月2日向原告送达处罚决定书。治安处罚法第九十七条规定，公安机关应当向被处罚人宣告治安处罚决定书并交付被处罚人；无法当场宣告的，应当在二日内送达被处罚人。本案，被告大连市公安局甘井子分局是2015年2月11日向原告送达，原告拒绝签收，并不是2015年2月2日。被告大连市公安局甘井子分局的行为违反治安处罚法第九十七条的规定，应视为法定期限内没有送达。综上，原告对处罚决定不服，诉至法院，请求判令撤销被告大连市公安局甘井子分局大公（甘）行罚决字[2015]第238号行政处罚决定，并在依法对原告王有权的伤情鉴定后重新作出行政行为。
原告当庭将诉讼请求变更为“判令撤销被告大连市公安局甘井子分局大公（甘）行罚决字[2015]第238号行政处罚决定，限定期限对原告王有权伤情鉴定后依法处罚第三人张谦。”
原告向本院提供了如下证据：
1、行政复议决定书；
2、行政处罚决定书（3份）；
3、情况说明（当庭提交）；
4、原告的急诊病志、住院病志及出院记录；
5、录音（5份）。
被告大连市公安局甘井子分局辩称，2014年12月14日12时许，在大连市甘井子区营城子街道前牧驿城新居小区彩票站门口，张谦因琐事与经营彩票站的王有权发生争执，继而相互厮打，导致张谦手部受伤，王有权头部受伤。2015年2月2日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予原告王有权行政拘留七日，罚款二百元的行政处罚。该处罚决定，具备法定职权、事实清楚、适用法律合理、程序合法、量罚适当，应当予以维持。
被告大连市公安局甘井子分局于2015年6月24日向本院提供了作出被诉行政行为的证据和依据。
一、职权依据
《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条；
《中华人民共和国人民警察法》第七条；
二、法律依据
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款；
三、认定事实的证据
1、王有权询问笔录；2、吴波询问笔录；3、张谦询问笔录；4、刘玉宏询问笔录；5、王显军询问笔录；6、王德丰询问笔录；7、刘培强询问笔录；8、张谦受伤照片；9、张谦病程记录及诊断书等诊断材料；10、电话查询记录；11、人口基本信息；12、情况说明。
四、程序方面的证据
1、受案登记表；2、受案回执单；3、公安行政案件行政处罚审批表；4、行政处罚告知笔录；5、行政处罚决定书；6、公安行政案件延长办案时限审批表；7、通（告）知记录；8、传唤证；9、情况说明。
被告大连市公安局辩称，第一，根据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，大连市公安局有作出行政复议决定的职权。第二，行政复议决定认定事实清楚。2014年12月14日12时许，王有权在大连市甘井子区营城子街道前牧驿城新居小区自家彩票站门前烧树叶，引起旁边汽修配件厂张谦家不满，张谦用水浇到王有权焚烧的树叶上，而后双方发生厮打，王有权用手中的铁锨把殴打张谦，王有权的妻子吴波与张谦互相揪头撕扯，后张谦抢过王有权手中的铁锨把打在王有权头部。2015年2月2日，被告大连市公安局甘井子分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，给予王有权拘留七日并处罚款二百元的行政处罚；给予张谦拘留五日的行政处罚；给予吴波罚款二百元的行政处罚。被告大连市公安局认为，被告大连市公安局甘井子分局对王有权和吴波作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当，故依法作出了维持决定。同时，被告大连市公安局认为，第三人张谦用铁锨把打在王有权头部，医院病志诊断为脑震荡、头皮血肿、双耳感音神经性聋，王有权的伤害程度在未进行法医鉴定的情况下无法确定。被告大连市公安局甘井子分局没有按照办案程序规定对王有权的伤害程度进行法医鉴定，即对第三人张谦作出行政处罚决定，系违反法定程序。故，作出了撤销决定，并责令被告大连市公安局甘井子分局依法履行鉴定程序后重新作出具体行政行为。第三，复议决定适用法律正确。2015年5月14日，被告大连市公安局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第㈠项的规定，对被告大连市公安局甘井子分局作出的“大公（甘）行罚决字[2015]第238号”行政处罚决定予以维持；依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第㈢项之规定，对被告大连市公安局甘井子分局作出的“大公（甘）行罚决字[2015]第234号”行政处罚决定予以撤销，并责令该分局依法履行鉴定程序后重新作出具体行政行为。被告大连市公安局适用法律依据正确，完全符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。第四，复议决定程序合法。2015年3月18日，原告对被告大连市公安局甘井子分局的“大公（甘）行罚决字[2015]第238、234号”行政处罚决定不服，向被告大连市公安局申请行政复议。被告大连市公安局当日受理，并于2015年3月18日书面通知被告大连市公安局甘井子分局十日内向被告大连市公安局提交当初作出具体行政行为的证据、依据及相关材料，被告大连市公安局甘井子分局在法定期限内提交了相关材料。被告大连市公安局通过书面审查和听证会审理，认为被告大连市公安局甘井子分局作出的大公（甘）行罚决字[2015]第238号行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确、量罚适当，依法予以维持；认为该分局作出的大公（甘）行罚决字[2015]第234号行政处罚决定，违法法定程序，依法予以撤销，于法定期限内依法作出行政复议决定书并向原告和第三人送达。被告大连市公安局办理的行政复议案件符合《中华人民共和国行政复议法》和《行政复议法实施条例》等程序规定。综上，恳请驳回原告的诉讼请求。
被告大连市公安局于2015年年8月28日向本院提供了下列证据：
1、行政复议申请书；
2、提交行政复议答复通知书；
3、行政复议答复书；
4、行政复议听证笔录；
5、关于王有权、吴波行政处罚告知笔录和行政处罚决定书送达的情况说明；
6、行政复议决定书；
7、送达回执。
第三人张谦没有到庭，也没有提供书面意见和任何证据。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
原告的证据1和2，均与本案有关，内容真实，来源和形式合法，具有证据效力和证明力，予以采信。证据3，系办案单位大连市公安局甘井子分局营城子派出所出具，而且，涉及执行内容，不具有证据效力和证明力，也与本案无关，不予采信。证据4，系5份录音，其中2015年7月26日的录音，形成于行政处罚决定和行政复议决定作出后，与本案无关，不予采信；其他录音，未提供原始载体，被告又不予认可，真实性无法认定，不予采信。被告大连市公安局甘井子分局的证据，除了事实证据12与程序证据9外，其余均与本案有关，内容真实，来源和形式合法，具有证据效力和证明力，予以采信；事实证据12和程序证据9相同，同原告的证据3，不予采信。被告大连市公安局的证据，系无正当理由逾期举证，依法应视为没有相应证据，故不予采信。
依据当事人陈述和以上有效证据，本院认定以下事实：
2014年12月14日12时47分，第三人张谦拨打110报警称，当日12时30分许，在营城子街道前牧驿城新居彩票站门口，因琐事与彩票站的男子发生争执，之后该男子用铁锨对其殴打致其手部、腰部受伤。次日，被告大连市公安局甘井子分局受理了这起治安案件，并向第三人出具了受案回执。被告大连市公安局甘井子分局经过调查，收集了证据（见被告提供的认定事实的证据）。2014年12月14日至同年12月27日，原告在大连医科大学附属第二医院住院治疗，出院诊断为脑震荡、头皮血肿、腰间盘突出、双耳感音性耳聋、全身多处软组织挫伤及擦伤。2015年1月5日9时35分至11时35分，被告大连市公安局甘井子分局传唤了原告。同年1月13日，被告大连市公安局甘井子分局经负责人批准，办案时限延长至60日。同年1月30日13时25分，被告大连市公安局甘井子分局对原告进行了处罚前告知。同年2月2日，经负责人批准，被告大连市公安局甘井子分局作出了被诉行政处罚行为（具体内容见上文）。同日，被告向原告宣告并送达了行政处罚决定书。原告不服行政处罚决定，向被告大连市公安局申请行政复议。同年5月14日，被告大连市公安局作出大公复决字[2015]第28号行政复议决定，维持了被诉行政处罚决定。同年5月15日，被告大连市公安局向原告送达了行政复议决定书。原告仍不服，遂诉至本院，提出了前述诉求。
本院认为，第一，行政处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款㈠项规定，结伙殴打、伤害他人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释㈡》第八条规定，《治安管理处罚法》中规定的“结伙”是指两人（含两人）以上。本案中，行政处罚决定既已认定了“期间，王有权的妻子吴波闻听外面的吵闹声音，出门后，也与张谦进行了撕扯”，即应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款㈠项的规定予以量罚，其适用第四十三条第一款的规定予以量罚，显系适用法律错误。第二，行政处罚决定程序违法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第二款规定，“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳”。本案中，被告大连市公安局甘井子分局于2015年1月30日（周五）13时26分对原告进行了处罚前告知，后于同年2月2日对原告作出了处罚决定。但这个期间为公休日。可见，被告大连市公安局甘井子分局在时间上没有充分保障原告的陈述和申辩权。第三，行政复议行为程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。…复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，根据上述规定，被告大连市公安局应当在收到起诉状副本之日起十五日内向本院提交复议程序方面的证据。被告大连市公安局是2015年6月15日收到本院邮寄送达的起诉状副本（有大连市公安局收发专用章），最迟应于2015年6月30日向本院提交复议程序的证据。而被告大连市公安局却于2015年8月28日向本院提交这方面的证据，显然超过法定期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。因此，被告大连市公安局逾期提供的证据，本院未予采信。既然没有相应的证据，则复议行为程序违法，依法应予撤销。第四，原告当庭提出新的诉讼请求，依法不应准许。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，原告无正当理由当庭提出了新的诉讼请求，依法不应准许，仍应以起诉状上的诉讼请求为准。另外，关于原告诉称的行政处罚决定书无本人签收，应视为没有送达本人一节，没有法律依据，案涉行政处罚决定书的送达符合留置送达的规定，原告的观点不应采纳。关于原告诉称的被告大连市公安局甘井子分局伪造了行政处罚告知笔录和2015年2月2日向原告送达处罚决定书的回执一节，因原告的录音证据未被采信，致相关事实不能认定，依法不应考虑。关于原告诉称的行政处罚决定事实认定错误一节，被告认定的“张谦抢过王有权的铁锨把打在王有权的头部”这一节事实，有相应的笔录作为证据，原告主张的“王有权被吴波拉开后，被张谦用铁锨把猛打头部多下，当即头出血，倒在地上”，没有相应的证据，不应采纳。关于原告诉称的裁量不合理一节，原告参照的是对张谦的处罚决定，但该处罚决定已在复议阶段被撤销，该主张不应考虑。原告诉称的其他主张，皆与处罚张谦的决定有关，而与本案无关，本案中均不应考虑。综上所述，案涉行政处罚行为职权依据合法，证据确凿充分，但适用法律错误，程序违法，依法应予撤销；案涉复议行为程序违法，依法亦应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈡项和第㈢项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销被告大连市公安局甘井子分局大公（甘）行罚决字[2015]第238号行政处罚决定。
二、撤销被告大连市公安局大公复决字[2015]第28号行政复议决定中“维持大连市公安局甘井子分局作出的大公（甘）行罚决字[2015]第238号公安行政处罚决定”的决定。
三、驳回原告王有权的其他诉讼请求。
案件受理费人民币50元（原告已预付），由两被告负担，于本判决生效后10日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 姜 群
审 判 员 刘丽娜
人民陪审员 叶一峥
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张文郁
附法律和司法解释条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。