广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终4536号上诉人（原审被告）：广州曼乙臣服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：陈洪峰。上诉人（原审被告）：陈洪峰，住湖北省黄梅县。两上诉人共同委托代理人：司保卫，广东易恒律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：程森，广东易恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市海珠区华贝海服装厂，住所地广东省广州市海珠区。负责人：李贝贝，该厂厂长。委托代理人：张杰，广东百越律师事务所律师。委托代理人：王琨涵，广东百越律师事务所实习律师。上诉人广州曼乙臣服饰有限公司（以下简称曼乙臣公司）、陈洪峰因与被上诉人广州市海珠区华贝海服装厂（以下简称华贝海厂）承揽合同一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：华贝海厂与曼乙臣公司曾签订《服装生产制作合同（FOB）》，约定华贝海厂为曼乙臣公司生产加工服装。该合同第四条第1点注明：产品全部入库完成，双方对好账一个月内，曼乙臣公司须按照每月部分货款的原则支付货款，两个月内结清余款。该合同第四条第3点注明：华贝海厂按曼乙臣公司的质量和货期完成，曼乙臣公司在合同规定的期限结款给华贝海厂；曼乙臣公司没有按规定时间结算，则按合同逾期每天的总货款0.5%作为违约金赔偿。华贝海厂主张曼乙臣公司至今尚欠货款317510元，其追索货款无着，遂向原审法院提起本案诉讼，请求判令：曼乙臣公司、陈洪峰共同向华贝海厂偿还货款317510元、支付违约金150000元，并从2014年11月1日起至实际还款之日止以317510元为本金按每日5%的利率计付违约金；曼乙臣公司、陈洪峰承担本案诉讼费用。华贝海厂提供有陈洪峰签名及盖有曼乙臣公司公章的《承诺书》主张曼乙臣公司、陈洪峰曾确认尚欠款项，该《承诺书》注明：根据上述《服装生产制作合同（FOB）》华贝海厂已于2014年9月份之前按质按量完成生产任务，并全部交付曼乙臣公司签收确认无误，总计费用514510元，截止至2014年12月曼乙臣公司共支付货款163000元，欠款351510元；曼乙臣公司承诺于2014年12月30日支付50000元、2015年1月30日前支付50000元，余款251510元于2015年4月30日前还清，逾期华贝海厂有权某乙臣公司追讨欠款并要求曼乙臣公司按《服装生产制作合同（FOB）》第四条第3点的约定支付每日0.5%的违约金。华贝海厂提供陈洪峰于2015年5月19日签署的《承诺担保书》，内容为“本人承诺华贝海货款由陈洪峰夫妇共同承担债务，共同承担还款义务”。华贝海厂据此要求曼乙臣公司、陈洪峰共同偿还货款并支付违约金。曼乙臣公司、陈洪峰对上述《承诺书》及《承诺担保书》的真实性不予确认，并于2015年9月25日申请对上述文书中陈洪峰的签名以及曼乙臣公司的公章的真实性进行鉴定，并表示同意预交鉴定费用。依据曼乙臣公司、陈洪峰提出的申请，原审法院依法摇珠选定由中国广州分析测试中心司法鉴定所承接该鉴定申请。原审法院于2015年10月26日将该所向原审法院提交的《收费通知书》送达曼乙臣公司、陈洪峰。后经核实曼乙臣公司、陈洪峰并未缴纳鉴定费用，故原审法院于2015年11月19日向曼乙臣公司、陈洪峰送达《通知书》，通知曼乙臣公司、陈洪峰在三日内缴纳鉴定费用，否则视为曼乙臣公司、陈洪峰撤回上述鉴定申请。曼乙臣公司、陈洪峰至今仍未缴纳鉴定费用。另查，华贝海厂在本案审理过程中向原审法院申请诉讼保全。原审法院于2015年4月29日作出（2015）穗海法民二初字第1353号民事裁定书，裁定对曼乙臣公司价值200000元的财产进行诉讼保全。原审法院认为：华贝海厂与曼乙臣公司曾签订《服装生产制作合同（FOB）》，约定华贝海厂为曼乙臣公司生产加工服装，双方之间的承揽合同关系成立。曼乙臣公司、陈洪峰对华贝海厂提交的《承诺书》及《承诺担保书》的真实性不予确认，但其申请鉴定后迟迟未缴纳鉴定费用，经原审法院催促仍拒不缴纳鉴定费用，故原审法院视为曼乙臣公司、陈洪峰撤回鉴定申请。则根据《承诺书》，原审法院认定华贝海厂已于2014年9月之前履行完毕货物生产和交付义务，曼乙臣公司尚欠货款351510元尚未支付。现华贝海厂确认随后曼乙臣公司又支付34000元，故至今曼乙臣尚欠货款317510元。曼乙臣公司拖欠该货款无理，其应当将该317510元货款支付给华贝海厂。曼乙臣公司、陈洪峰主张其已向华贝海厂付清货款，但其未能提供任何证据予以证实，故原审法院对曼乙臣公司、陈洪峰该意见不予采纳。因华贝海厂已于2014年9月之前履行完毕货物生产和交付义务，故根据《服装生产制作合同（FOB）》第四条第1点关于两个月内结清余款的规定，曼乙臣公司应在2014年10月31日前结清货款。曼乙臣至今尚欠货款317510元，故华贝海厂要求曼乙臣公司按该合同第四条第3点的约定从2014年11月1日起至实际清偿之日止支付违约金，于法有据，原审法院予以支持。华贝海厂依据《服装生产制作合同（FOB）》第四条第3点的约定以及《承诺书》的承诺，主张按每日0.5%的利率计算违约金，对此曼乙臣公司、陈洪峰并未发表答辩意见，故原审法院对华贝海厂该主张予以支持。该违约金的计算应按尚欠货款的金额317510元计算，华贝海厂并未举证证明曼乙臣公司何时支付34000元，故华贝海厂主张违约金按351510元为本金计算，缺乏依据，原审法院对此不予支持。根据上述《承诺担保书》，原审法院认定陈洪峰同意承担曼乙臣公司尚欠华贝海厂的货款及违约金的连带清偿责任。故华贝海厂要求曼乙臣公司、陈洪峰共同支付尚欠货款及违约金，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条的规定，于2015年12月7日作出如下判决：曼乙臣公司、陈洪峰在判决生效之日起7日内，共同向华贝海厂支付货款317510元，并从2014年11月1日起至实际清偿之日止以317510元为本金按每日0.5%的利率计付违约金。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费8313元、诉讼保全费1520元，均由曼乙臣公司、陈洪峰共同负担。判后，曼乙臣公司、陈洪峰不服，共同向本院提起上诉称：曼乙臣公司、陈洪峰原审中对《承诺书》、《承诺担保书》真实性不予认可并申请进行鉴定，原审予以采纳并当庭表示实体部分第二次开庭时审查。后曼乙臣公司、陈洪峰并未缴纳鉴定费用，但原审也未组织第二次庭审就作出了判决，明显违反法定程序。此外，原审判令依照每日0.5%计算违约金错误。曼乙臣公司、陈洪峰是基于原审没有组织第二次庭审所以没有提出答辩意见。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案的违约金约定过高，应予调整。曼乙臣公司、陈洪峰二审请求判令：1.撤销原审判决，同意支付货款，改判依照中国人民银行同期同类存款利率支付违约金；2.一、二审诉讼费由华贝海厂负担。被上诉人华贝海厂答辩称，同意原审判决。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，曼乙臣公司、陈洪峰以及华贝海厂对于涉案合同关系并无异议，本院对该事实予以确认。二审中，各方争议的焦点问题是：1.原审法院并未组织第二次开庭是否存在程序瑕疵？2.涉案交易的违约金是否应当予以调整？原审中，华贝海厂提交了合同以及内容与之能够相印证的《承诺书》、《承诺担保书》以证明曼乙臣公司拖欠货款以及陈洪峰承诺共同还款的主张。其中，华贝海厂提交了《承诺书》、《承诺担保书》的原件，该两份证据上分别加盖了曼乙臣公司印章并由陈洪峰签字。从证据表象上看可以形成证据链证明华贝海厂的主张。原审中，曼乙臣公司、陈洪峰否认印章以及签名的真实性，应由其承担举证责任。为此，曼乙臣公司、陈洪峰提出了相应的鉴定申请，但是在指定时间内未能缴纳鉴定费用。则理应视为曼乙臣公司、陈洪峰举证不能，应承担相应的不利后果。原审法院根据华某乙公司的举证对案件事实作出认定并无不当。由于曼乙臣公司、陈洪峰申请鉴定又未能缴纳鉴定费用，本案并无新的事实产生，原审没有组织第二次开庭并不存在程序违法。至于违约金的问题。双方签名盖章的《承诺书》中约定的逾期付款则以欠款为本金按每日0.5%计算违约金是双方真实意思表示。本案中，曼乙臣公司、陈洪峰未能如期支付款项，占用了华贝海厂的资金。曼乙臣公司、陈洪峰提出约定的按欠款本金每日0.5%计付违约金过高的异议，且华贝海厂亦无证据证明除了资金被占用，还遭受了其他损失。因此，本院认为涉案违约金应调整为依照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付较为合理。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序正确，但有关违约金的处理欠妥，本院予以纠正。曼乙臣公司、陈洪峰部分上诉理由成立，相应上诉请求本院予以支持，其他上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、变更广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第1353号民事判决主文为：上诉人广州曼乙臣服饰有限公司、陈洪峰在本判决生效之日起7日内，共同向被上诉人广州市海珠区华贝海服装厂支付货款317510元，并从2014年11月1日起至实际清偿之日止以317510元为本金并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金。二、驳回被上诉人广州市海珠区华贝海服装厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8313元、诉讼保全费1520元，共计9833元，由上诉人广州曼乙臣服饰有限公司、陈洪峰共同负担8528元，被上诉人广州市海珠区华贝海服装厂负担1305元。二审案件受理费3300元，由上诉人广州曼乙臣服饰有限公司、陈洪峰共同负担429元，被上诉人广州市海珠区华贝海服装厂负担2871元。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年五月十六日书 记 员  罗永娟蔡静雯