广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16156、16157号
上诉人［（2016）粤0112民初2729号案原告、（2016）粤0112民初2862号案被告］：广州凯迅贸易有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：任国宝，该公司总经理。
委托代理人：肖梦，该公司员工。
委托代理人：熊丹丹，该公司员工。
被上诉人［（2016）粤0112民初2729号案被告、（2016）粤0112民初2862号案原告］：王树申，男，1976年6月29日出生，满族，身份证住址黑龙江省桦川县。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：杨正平，永州市东安县平和法律服务所法律服务工作者。
上诉人广州凯迅贸易有限公司（以下简称凯迅公司）因劳动合同纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2729、2862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
根据当事人提供的证据及陈述，原审法院确认以下事实：
王树申于2015年5月11日入职凯迅公司，劳动合同期限为2015年5月11日至2018年5月10日，王树申的职位是槽罐车司机。2014年6月至2016年6月凯迅公司先后四次经批准实行不定时工作制，以六个月为计算周期，王树申所在岗位在此范围内。凯迅公司每月15日通过银行转账的方式发放王树申上个月工资。每个月都有发放工资条。王树申工作不需要考勤，工作由调度员直接安排。王树申接到凯迅公司的电话通知有工作安排的情况下需要30分钟内到凯迅公司。2016年2月1日起王树申未再为凯迅公司工作。王树申主张没有上班的原因是其未接到凯迅公司的上班通知，一直在家待命。
2016年2月18日，凯迅公司向王树申等6人发出短信，该短信记录了王树申等6人连续脱岗日期及天数，“以上人员未履行正常请休假手续，擅自连续脱岗，严重违反劳动纪律，不听从部门主管工作安排，私自离岗，致使公司在保运期间计划运输量未能如数按时完成，造成较大的负面影响。根据劳动法及公司相关管理制度条例，以上六人连续旷工三天以上，按自动离职处理！特此通报！”
2016年2月19日王树申就此纠纷向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月17日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2015年5月11日至2016年2月13日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金15572.26元；三、驳回申请人本案其他仲裁请求。
上述事实，有凯迅公司提供的《仲裁裁决书》、《裁决书送达证明》、《广州市劳动合同》、《关于广州凯迅贸易有限公司申请不定时工作制的复函》、《考勤制度》、《新员工入职跟踪记录表》、《司机、押运员手册收阅确认签字表》、《交接记录本》、《调查取证申请书》、《相片》；王树申提供的《裁决书送达证明》、《工资条》，等证据及当事人的陈述证实。
凯迅公司在原审中请求判令：1.确认凯迅公司与王树申于2015年5月11日至2016年1月30日存在劳动关系；2.凯迅公司无需向王树申支付违法解除劳动关系赔偿金15572.26元；3.本案诉讼费用由王树申承担。
王树申原审中答辩称：一、凯迅公司违法解除与王树申的劳动关系，其主张解除劳动关系既没有事实依据，也没有法律依据；二、关于带薪年休假的问题。基本工资应当按照凯迅公司平时发给劳动者的实发工资计算，因为劳动合同只约定了王树申的试用期工资，试用期的工资与正常工作工资不属于同一概念；三、凯迅公司是通过微信通知的形式告知解除与王树申的劳动关系的，仲裁委已查明。
王树申在原审中请求判令：1.确认王树申与凯迅公司自2015年5月11日至2016年2月18日存在劳动关系；2.凯迅公司向王树申支付违法解除劳动关系赔偿金15707.62元（7853.81元/月×1月×2倍）；3.凯迅公司向王树申支付2015年至2016年王树申未休带薪年休假的工资3610.95元（7853.81元/月÷21.75天×5天×2）；4.凯迅公司向王树申支付2015年5月11日至2016年2月18日期间法定节假日加班工资差额3610.95元[（7853.81元/月÷21.75天×5天）×（300%-100%）]；5.凯迅公司向王树申支付2015年5月11日至2016年2月18日期间延长工作时间工资差额14443.79元[（7853.81元/月÷21.75天÷8小时）×10个月×4天×8小时]。以上合计37373.31元。
凯迅公司在原审中答辩称：一、凯迅公司不存在违法解除与王树申劳动关系的行为，王树申离开凯迅公司处系因其恶意旷工，属于自动离职；二、王树申在与凯迅公司劳动关系存续期间不存在加班的事实，其主张加班费用缺乏事实和法律依据。
原审法院认为：一、原审庭审中双方均确认凯迅公司于2016年2月18日通过微信群向王树申等六人发出“……连续旷工三天以上，按自动离职处理！”的通报。原审法院认为此行为属于解除劳动关系的情形，双方的劳动关系于2016年2月18日解除，原审法院确认凯迅公司与王树申2015年5月11日至2016年2月18日存在劳动关系。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”凯迅公司因王树申旷工，对其作出解除劳动关系的处理决定，应当对王树申旷工的事实承担举证责任。本案中，因王树申在凯迅公司的工作职位是不定时工作制岗位，职位的特殊性是接到公司的上班通知才去上班，而凯迅公司没有提供王树申严重违反用人单位的规章制度和其通知过王树申上班但王树申不上班、离岗旷工的证据，故不能证明王树申旷工的事实存在。因此凯迅公司对王树申作出解除劳动关系的处理决定，证据不足，原审法院认定凯迅公司违法解除劳动关系，凯迅公司应向王树申支付违法解除劳动关系赔偿金。
三、根据双方均确认的证据《工资条》的记载，凯迅公司将王树申2016年1月的“司机提成”、“押运提成”、“安全奖金”放在了2016年2月的工资条，原审法院将其算入王树申2016年1月应发工资，数额为9195元（2195+6630+70+300）。剔除2015年5月、2016年2月未满月的工资，王树申解除劳动关系前八个月的月平均工资为7823.63元[（6125+8845+6055+10156+6116+7432
+8665+9195）÷8]。故凯迅公司应支付王树申违法解除劳动关系赔偿金数额为15647.26元（7823.63×1×2）。
四、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”王树申在凯迅公司处工作未满12个月，其要求凯迅公司支付2015年、2016年度未休年休假工资于法无据，原审法院不予支持。
五、根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班工资的规定。王树申的工作岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制，且双方签订的劳动合同已约定实行不定时工作制，故王树申要求凯迅公司支付法定节假日加班工资差额于法无据，原审法院不予支持。
六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王树申要求凯迅公司支付2015年、2016年度期间的加班工资，但未就其在2015年、2016年度期间存在加班事实举证证明，故此项请求于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七的规定，作出如下判决：一、确认广州凯迅贸易有限公司和王树申2015年5月11日至2016年2月18日期间存在劳动关系；二、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付违法解除劳动关系经济赔偿金15647.26元给王树申；三、驳回广州凯迅贸易有限公司、王树申的其他诉讼请求；一审两案案件受理费共20元，均由广州凯迅贸易有限公司负担。
判后，凯迅公司不服，向本院提起上诉称：2016年2月1日至2月13日，被上诉人在未正常办理请假手续的情况下连续脱岗、旷工达13天。根据我公司的规章制度，被上诉人的旷工行为属于自动离职。而凯迅公司出于内部管理沟通的需要，于2016年1月22日，上诉人车队主管黄某在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”的通知，与被上诉人旷工、自动离职行为的定性并无关联。我公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判凯迅公司违法解除劳动关系不成立，无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王树申辩称，凯迅公司的上诉没有任何法律和事实依据，请求二审法院对原审判决予以维持。
二审中，凯迅公司提供一份其2016年1月22日在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”通知的截图，用以证实其已对被上诉人2016年2月部分期间的工作进行了安排。被上诉人对其真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为该证据并非法定的新证据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：本案双方的争议焦点为凯迅公司解除双方劳动关系的行为应该如何定性的问题。本案中，凯迅公司对王树申实行的是不定时工作制，双方确认王树申的工作模式是接到凯迅公司的上班通知才去上班。凯迅公司主张王树申在2016年2月1日至2月13日存在旷工行为，但却未能提供证据证实其曾在该时间段内通知过王树申，而王树申未能上班的情形。故凯迅公司以旷工为由解除双方的劳动关系，事实依据不足，原审法院结合本案案情，认定凯迅公司违法解除双方的劳动关系，理据充分，本院予以确认。又因双方对王树申的工资水平均无异议，故原审法院根据双方劳动关系的存续期限判决凯迅公司向王树申支付违法解除劳动关系的赔偿金15647.26元，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州凯迅贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十八日
书记员 谢汝华
杨琳