山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再字第39号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：荆学君，男，生于1950年12月27日，汉族，无业，住济南市。系魏崇玲之夫。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：魏崇玲，女，生于1959年3月6日，汉族，无业，住济南市。系荆学君之妻。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：常方盈，男，生于1970年11月6日，汉族，无业，住山东省淄博市桓台县。
委托代理人：高硕，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人：吕雪蕾，山东国曜律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东起凤建工股份有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人：巩曰新，经理。
委托代理人：段志刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东起凤建工股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。
法定代表人：张会亭，总经理。
委托代理人：段志刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
申诉人荆学君、魏崇玲因与被申诉人常方盈、山东起凤建工股份有限公司济南分公司（简称起凤济南分公司）、山东起凤建工股份有限公司（简称起凤公司）租赁合同纠纷一案，不服本院（2012）济商终字第364号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2014年10月29日作出鲁检民监（2014）37000000145号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2015年1月13日作出（2015）鲁民抗字第4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员刘文传、刘美出庭支持抗诉。荆学君、魏崇玲，常方盈的委托代理人高硕、吕雪蕾，起凤济南分公司和起凤公司的共同委托代理人段志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月14日，一审原告荆学君、魏崇玲起诉至济南市历下区人民法院称，常方云、常方盈在2005年历城区遥墙飞机场施工至2009年，在重汽集团施工期间，租用原告架杆、架扣、架板、气泵电缆线，原告多次找被告催要租赁费，被告均找各种理由不予支付。现请求法院依法判令被告支付：1、租赁费225965.54元；2、返还未送回的架杆、架扣、架板或折价58250元；3、本案所产生的一切费用由被告承担。常方盈辩称，原告所述欠付租赁费与事实不符，存在重复计算，计算数额不实，欠原告架杆、架扣、架板、数字属实，被告愿意如数返还。起凤公司济南分公司及起凤公司辩称，本案是租赁纠纷，其基础法律关系是荆学君、魏崇玲与常方盈、案外人宋丰国签订的租赁合同。答辩人没有与原告签订过租赁协议，不是租赁合同的当事人，与原告没有任何关系。依据合同相对性原则，原告应以常方盈、宋丰国为被告提起诉讼。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
济南市历下区人民法院一审查明，常方盈系起凤公司职工，其自2005年11月7日起自荆学君、魏崇玲处租赁架杆、架扣及架板用于遥墙机场ZF工地，自2006年起自荆学君、魏崇玲处租赁架杆、架扣及架板用于起凤公司承建的重汽翡翠郡工地施工。2007年8月30日荆学君、魏崇玲与常方盈签订租赁合同，约定：自租赁方提货之日起计费，架杆按0.013元／米／天、架扣按0.007元／个／天、架板按0.3元／块／天计算，如有损坏、丢失按出租方提供价格扣款；租用期间每年底结清租赁费，未交回的货转到下年使用，租赁费依照结算。租赁合同中未约定租赁期限。2010年12月28日，荆学君、魏崇玲与常方盈经过对账出具了对账单三份，常方盈已在对账单上签字认可。根据对账单，2005年11月7日至2008年12月31日常方盈欠付租赁费分别：2005年13675.63元，2006年43121.15元，2007年、2008年131675.63元，以上共计194132.62元。至2008年12月31日常方盈仍有架杆2050米、架扣5000个、架板47块未归还，根据合同折价61175元（5元／个×5000个＋16.5元／米×2050米＋50元／块×47块）。上述租赁物至2011年12月31日仍未归还，自2009年1月1日至2011年12月31日期间发生租赁费82946.25元（0.013元／米／天×2050米×365天×3年＋0.007元／个／天×5000个×365天×3年＋0.3元／块／天×47块×365天×3年），荆学君、魏崇玲仅主张76410元。2006年至2010年期间，常方盈先后向荆学君、魏崇玲支付租赁费11次，共计49465元。2006年12月12日，常方盈曾向荆学君、魏崇玲借款5万元。支付的租赁费已与借款互相冲抵。常方盈拖欠荆学君、魏崇玲租赁费，双方发生纠纷，荆学君、魏崇玲将常方盈、起凤济南分公司、起凤公司及常方云起诉至法院。在审理过程中，荆学君、魏崇玲撤回了对常方云的起诉，法院予以准许。一审法院依据荆学君、魏崇玲的申请，到济南市建委自起凤公司的备案材料中调取了常方盈与起凤公司签订的劳动合同、项目安全人员名单及常方盈的安全员证书。到中国重型汽车集团房地产开发公司调取了起凤公司与中国重型汽车集团房地产开发公司签订的建设工程施工合同。
济南市历下区人民法院一审认为，荆学君、魏崇玲提交的证据及法院调取的证据均表明常方盈系起凤公司的职工，其自2006年起从荆学君、魏崇玲处租赁的租赁物亦用于起凤公司所承建的重汽翡翠郡工程，因此其自荆学君、魏崇玲处租赁租赁物并与荆学君、魏崇玲签订租赁合同的行为系常方盈履行职务的行为，所产生的法律后果应由起凤公司承担。常方盈及起凤公司主张法院自济南市建委存档的起凤公司的备案材料中调取的常方盈与起凤公司签订的劳动合同中常方盈的签字并非其本人所签，因而否认常方盈与起凤公司之间存在劳动关系，否认常方盈自荆学君、魏崇玲处租赁租赁物的行为系职务行为，一审法院认为，劳动合同中常方盈的签字与常方盈在其他材料中的签字确有不同之处，但该劳动合同是起凤公司向其主管部门报送的材料，应视为起凤公司对其与常方盈之间存在劳动关系的认可，且结合本案中的其他证据，仅凭劳动合同中的签字并非其本人所签不足以否定常方盈与起凤公司之间的劳动关系，也不足以否认常方盈的行为系职务行为的本质，因此，对常方盈与起凤公司的上述意见，不予采信。常方盈主张其不是起凤公司的职工，仅是包工头，从该公司承包工程，但常方盈未能提供承包合同等相关证据予以证实，对此不予采信。荆学君、魏崇玲与常方盈签订的租赁合同，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律法规及民事政策的有关规定，为合法有效合同，双方均应及时履行各自的义务。常方盈租赁荆学君、魏崇玲租赁物却不及时支付租赁费，应承担相应的违约责任，故对荆学君、魏崇玲要求起凤公司支付自2006年起的租赁费的诉讼请求，予以支持。2005年11月7日至12月31日期间，常方盈自荆学君、魏崇玲处租赁架杆、架扣及架板用于遥墙机场ZF工地，该工地并非起凤公司承建的工地，常方盈的行为并非履行职务的行为，所发生的租赁费应由常方盈个人支付。常方盈主张2008年12月31日后双方的租赁合同即终止，不应再支付租赁费。法院认为，至2008年12月31日，常方盈仍有架杆2050米、架扣5000个、架板47块未归还荆学君、魏崇玲，根据租赁合同的约定，未交回的货转到下年使用，租赁费依照结算，因此，承租方仍应支付租赁费，故对常方盈的此项答辩意见，不予采信。常方盈主张每年有两个月的免租期，应将免租期的租金扣除，但其未能提供证据予以证实，不予采信。常方盈主张2006年至2010年期间其先后向荆学君、魏崇玲支付租赁费11次，共计49465元，应从所欠租赁费中扣除，一审法院认为，虽然常方盈曾向荆学君、魏崇玲支付过租赁费49465元，但常方盈曾于2006年向荆学君、魏崇玲借款5万元，2010年12月12日，常方盈向荆学君、魏崇玲出具了证明同意将前述租赁费抵顶该借款，且2010年10月28日，荆学君、魏崇玲与常方盈经过对账出具了三份对帐单，对帐单的日期晚于前述11次支付租赁费的日期，既然该对帐单是对荆学君、魏崇玲与常方盈之间欠付租赁费数额的最后确认，应对已支付的租赁费进行了扣除，不应再重复扣除，故对常方盈的此项答辩意见，不予采信。荆学君、魏崇玲与常方盈签订的租赁合同未约定租赁期，应视为双方存在不定期租赁合同关系，荆学君、魏崇玲可以随时要求与承租方解除租赁关系，并要求其返还租赁物，若不能返还，应当按照合同约定折价赔偿，故对荆学君、魏崇玲的该项诉讼请求，予以支持。起凤济南分公司系起凤公司的分公司，不具有独立法人资格，该分公司的财产亦属于起凤公司的财产范围，因此，该分公司应与起凤公司向荆学君、魏崇玲共同承担责任。对荆学君、魏崇玲要求起凤济南分公司共同承担责任的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条之规定，济南市历下区人民法院作出（2011）历民初字第1030号民事判决：一、常方盈于本判决生效之日起10日内支付荆学君、魏崇玲2005年11月7日至12月31日租赁费19335.84元；二、山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内支付荆学君、魏崇玲2006年1月1日至2011年12月31日租赁费251206.78元；三、山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内返还荆学君、魏崇玲租赁物架杆2050米、架扣5000个、架板47块，若不能返还，应于本判决生效之日起10日内支付荆学君、魏崇玲租赁物损失61175元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5560元，由常方盈负担560元，山东起凤建工股份有限公司、山东起凤建工股份有限公司济南分公司共同负担5000元。
起凤公司及起凤济南分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、起凤公司及起凤济南分公司不应作为本案被告承担责任。本案是租赁纠纷，其基础法律关系是荆学君、魏崇玲与常方盈、案外人宋丰国签订的租赁合同。在该份合同中，荆学君、魏崇玲与常方盈、案外人宋丰国是合同双方当事人。提取架杆、架扣的是常方盈、宋丰国，归还架杆、架扣的也是常方盈、宋丰国，与荆学君、魏崇玲进行结算的是常方盈。根据合同法合同相对性原理，因合同履行发生纠纷，荆学君、魏崇玲应向常方盈、宋丰国追究违约责任，一审法院判决起凤公司及起凤济南分公司承担还款责任和返还义务错误。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定常方盈是起凤公司职工对外签订合同属职务行为的认定有误。常方盈与起凤公司不存在劳动关系。恒台是建筑之乡，有很多农民在外承包建筑业务，常方盈就是其中之一，俗称包工头。一审开庭时，常方盈称自己只是个包工头，在济南有很多工地。一审法院仅依从建委调取的备案材料认定起凤公司与常方盈有劳动关系，显属证据不足。依据一审法院调取材料，常方盈也仅为安全员，其根本没有对外签订合同的权利。更何况常方盈也是以个人名义与荆学君、魏崇玲签订协议的，用在常方盈承包的工地上，最终常方盈与荆学君、魏崇玲进行的结算。2、一审法院认定常方盈在2005年11月7日起自荆学君、魏崇玲处租赁架杆、架扣用于遥墙机场ZF工地，自2006年起用于起凤公司承建的重汽翡翠郡工地，显属事实不清、证据不足。一审开庭审理时，法庭并未调查常方盈所租赁架杆、架扣的去向，也未调查常方盈与荆学君、魏崇玲的合同是如何履行的，一审法院是如何以时间为界确定架杆、架扣的去向。3、一审法院认为起凤公司及起凤济南分公司负有返还架杆2050米、架扣5000个、架板47块，显属事实不清，证据不足。一审判决认定，2005年12月31日之前用在常方盈自己ZF工地，2006年1月1日其用在起凤公司工地上，那么丢失的架杆、架扣、架板是什么时间丢失的，是在ZF工地丢失的，还是其他工地上丢失的，一审法庭调查时根本没有涉及，一审法院判决起凤公司及起凤济南分公司承担返还义务没有依据。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定常方盈曾向荆学君、魏崇玲借过5万元，常方盈对此予以否认。一审判决认定，常方盈借款行为纯属个人行为，又认定常方盈租赁架杆等行为系职务行为。照此逻辑和推理，常方盈支付49465元租赁费的行为也属职务行为。那么仅凭一张常方盈都不认可的租赁费抵顶借款的证明，一审法院就将该租赁费折抵了个人借款，明显属适用法律错误。四、荆学君、魏崇玲一审中提交的电话一览表是复印件，无法与原件对比；核定总表上常方盈签字并非本人所签；宋丰国、王某某出具的证明，二人均未出庭作证，并且宋丰国系本案的利害关系人。以上证据均不得作为有效证据，但一审法院均确认为有效证据，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》。综上，请求二审查明事实，依法改判。
常方盈不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院未查明本案客观事实，认定事实错误。租赁合同期间，常方盈不是起凤公司的职工。虽于1997年至2004年在起凤公司工作过，2005年我自行承揽业务。在与荆学君、魏崇玲履行租赁合同期间，并不是起凤公司职工。二、一审对荆学君、魏崇玲提交的证据均确认有效，于法无据。荆学君、魏崇玲一审中提交的工作联系单、核定总表上并非常方盈签字；宋某某、王某某出具的证明，二人均未出庭作证。以上证据均不能作为定案依据。三、一审判决适用法律错误。常方盈自2006年3月5日至2010年2月12日共向荆学君、魏崇玲支付租赁费11次，从未向荆学君、魏崇玲借款也未出具过同意折抵的证明，一审法院在错误认定我向荆学君、魏崇玲借款5万元的基础上，又将该5万元与支付的租赁费进行折抵，于法无据。综上，请求二审查明事实，依法改判。
荆学君、魏崇玲答辩称，一、我方与常方盈签订的租赁合同虽有瑕疵，但已实际履行，应视为有效合同。2007年8月30日，我方与常方盈签订的租赁合同，虽未加盖起凤公司公章，但该合同已经实际履行。我国合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。合同成立需要的主要条件之一是，所订约主体是指实际订立合同的人，既可以是合同的当事人，也可以是合同当事人的代理人。常方盈是起凤公司的项目负责人，其签订合同的行为是职务行为，至少是代理行为。其代理的起凤公司应对其行为承担责任。二、我方与常方盈签订的租赁合同之所以存在瑕疵，没有加盖起凤公司公章，是有其原因的。1、我方与起凤公司代理人常方盈经过协商，对合同的内容已经达成一致并已经履行，对方已接受履行，故未在合同上盖章。2、起凤公司违背诚信原则，明知盖章问题是一个涉及其切身利益的大问题，为将来可能引起诉讼而故意不予盖章，而我方为避免对方误认为要求盖章是对其不信任而影响双方的合作关系，也未提出加盖公章的要求。3、起凤公司为了将来拖延时间或逃脱债务而选择对其有利的方式，合同不盖公章，很容易将常方盈的职务行为或者代理行为合法地成为个人行为。当发生债务纠纷时，让常方盈隐蔽，致使我方无法讨要债务。三、常方盈在本案中行使的是职务行为。从2005年开始，常方盈与我方就有业务往来，那时，常方盈就是起凤公司的项目负责人，他在上诉状中就承认：“曾于1997年至2004年在山东起凤建工股份有限公司工作过”。而起凤公司则否认常方盈是其员工，与该公司不存在劳动关系，并假设常方盈为该公司员工，也仅是安全员，根本没有对外签订合同的权力。我方为此向法院提交以下证据：2006、2007、2009年天桥区无影山派出所《暂住人口登记表》，常方盈所登记的工作单位均在起凤公司，2008年12月27日起凤公司致中国重型汽车集团房地产公司工程管理部的《工作联系单》中有“起凤公司常方盈项目部”的称谓，并提交我方从起凤公司墙壁上揭下的《山东起凤建工济南分公司及项目部管理人员电话一览表》，中有“常方盈项目部（翡翠郡一号楼）”字样。2010年3月31日《工程造价咨询核定总表》编制人是常方盈，工程名称翡翠郡南区9、20、21号楼架空层改造，施工单位是起凤公司并盖有公章。一审法院根据我方申请在济南建工大厦外地企业进济建设队伍管理处调取常方盈从2010年1月1日至2016年12月30日止的《劳动合同书》一份。以上证据、证明已经形成了证据链，足以证明，常方盈不仅是起凤公司的员工、安全员，而且是项目负责人。退一步讲，常方盈常年工作在起凤公司，曾任该公司的会计、安全员、项目经理，并长期以起凤公司的名义对外承揽业务，他代表的是起凤公司，他的行为是职务行为，至少也是表见代理。另外，在本次诉讼中，起凤公司提出管辖异议，否认常方盈是其公司的员工，常方盈也否认是起凤公司的员工，他们之间本该是利益和意图对立的关系，却聘请同一位诉讼代理人，虽然合法，但暴露出双方利益一致，在庭审中互相支持，共同对付我方。同时暴露出合同上不盖章的真实目的就是为了逃脱债务、拖延时间，给我方制造诉讼障碍。四、我方的租赁物，均用于起凤公司承揽的工地，不存在事实不清、证据不足。对于租赁物的用途和去向，我方本没有必要了解，因为常方盈一直为起凤公司效力，租赁物都用于起凤公司工地，但为了尽快查清本案事实，特向法院提交结算单两张、出库单两张，起凤公司的项目负责人常方盈在结算单、出库单上表示认可的签字；我方同时向法院提交常方盈的材料员宋丰国、常方盈租用的货车司机王某某的证言、证明材料，以证实租赁物确实用在起凤公司的工地（重汽翡翠郡工地）。五、一审庭审中，常方盈对欠我方2050米架杆、5000个架扣、架板47块表示认可并同意如数返还，但对返还的时间请求在半年以后，这足以证明货物还在使用中。所谓“丢失”的说法，一开始出于常方盈之口，我方要求其出具“丢失”的证据，常方盈无法出具，所以同意返还。一审法院判决承租方返还以上租赁物或折抵损失正确。六、常方盈向我方借款5万元有常方盈出具的证明，事实清楚，证据确凿，常方盈称一审法院同意其折抵借款的判定是“适用法律错误”，不知云何。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审判决除有关常方盈欠荆学君、魏崇玲租赁费及租赁物数额有误外，其他认定事实属实，本院予以确认。
另，1、关于常方盈实际欠荆学君、魏崇玲租赁费及租赁物的数额问题，二审审理期间，荆学君、魏崇玲与常方盈经对帐后共同确认：常方盈欠荆学君、魏崇玲2005年租赁费18982.72元、2006年租赁费27756.80元；常方盈共欠荆学君、魏崇玲架扣5007个、木架板47块；租赁物的折价赔偿的价格是：架杆每米16.5元，架扣每个5元，架板每块50元。
荆学君、魏崇玲与常方盈经对帐后仍有异议的部分是：1、荆学君、魏崇玲主张常方盈尚欠架杆1552.4米；常方盈则认为其于2006年8月份分三次送还了荆学君、魏崇玲架杆3971米，在诉讼前对帐时没有扣除，故常方盈并不欠荆学君、魏崇玲架杆，而是多送回了2418.6米。2、荆学君、魏崇玲主张常方盈欠2007年至2008年的租赁费为91833.87元；常方盈则认为欠2007年至2008年的租赁费是70629.32元，应当扣除上述3971米架杆的租赁费。3、荆学君、魏崇玲主张自2009年1月1日至2011年12月31日的租赁费为70433.88元（0.013元／米／天×1552.4米×365天×3年＋0.006元／个／天×5007个×365天×3年＋0.3元／块／天×47块×365天×3年）；常方盈则认为，对计算公式无异议，但由于架杆实际上多还了两千多米，自2009年开始嗣后的租赁费不应该再计算。
对于双方有争议的欠架杆数量的问题，荆学君、魏崇玲提交2009年12月31日常方盈出具的欠条一份，载明欠架杆2050米。
常方盈对该欠条的真实性并无异议，但认为该数额并未扣除其2006年多送还的架杆。常方盈认可自2008年12月25日之后再也没有还过租赁物。
常方盈申请证人巩某某出庭作证称：2010年底，常方盈和荆学君、魏崇玲在一起对帐时证人在场，听到他们对帐时确认常方盈曾经多送回3971米架杆。该3971米架杆，是证人经手送回去的，荆学君、魏崇玲均打了收条，证人将收条都交给常方盈了。
2、关于常方盈是否向荆学君、魏崇玲借款5万元并同意抵顶已经偿还的部分租赁费的问题，荆学君、魏崇玲提交常方盈2006年12月12日出具的证明一份，载明：今借老荆款5万元整，明天连本带息一块归还。荆学君、魏崇玲同时提交2010年12月12日荆学君和常方盈签字的明细表一份，该明细表载明有常方盈数次偿还租赁费的数额，下面标有同意顶借款字样，并且有常方盈的签字。
常方盈认可证明是自己写的，并解释称，当初自己的朋友宋明波借荆学君5万元未还，自己给他们调解，愿意替宋明波在第二天连本带息还给荆学君，所以出了这张证明条，自己只是担保人，且第二天在荆学君家里偿还了该款，由于是朋友关系，所以没有要回借条。对2010年12月12日明细表上的签字是本人所签，但前面同意顶借款不是自己写的，只是双方对了一下一共支付的租赁费，没有表示同意抵顶借款。
3、荆学君、魏崇玲提交2005年至2008年的出库单、入库单一宗，出库单上载明的承租人是常方盈队，并有常方盈的签字。常方盈对该宗证据的真实性无异议，但认为这些并非全部单据。
常方盈称租赁物用于遥墙机场ZF工地及起凤公司和天奇公司的翡翠郡工地，自己干的均是小段分包工程。
本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点有三个，一是本案租赁合同的承租方是常方盈还是起凤公司；二是承租方欠荆学君、魏崇玲的架杆及租赁费数额；三是常方盈是否欠荆学君、魏崇玲借款5万元，能否与其已偿还荆学君、魏崇玲的租赁费相互抵顶。
针对第一个焦点问题，合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。本案租赁合同的首部载明承租方为常方盈，合同落款处也是常方盈以个人名义签字，租赁合同履行过程中，租赁物出库单中承租方亦注明为常方盈队，租赁期间部分租赁费的偿还也是常方盈以个人名义支付，虽然常方盈与起凤公司之间存在劳动合同关系，但是从劳动合同载明的内容看，常方盈仅是起凤公司的安全员，其并无代表起凤公司对外签订租赁合同的权限，荆学君、魏崇玲亦未提交其他证据证实常方盈确系起凤公司项目经理或起凤公司涉案工程的工地负责人，常方盈在与荆学君、魏崇玲签订租赁合同时也没有起凤公司的任何授权手续，因此，本案租赁合同的承租方应当是常方盈个人，其应当对欠付租赁费及租赁物的行为承担相应法律责任。起凤公司、起凤济南分公司及常方盈认为本案租赁合同系常方盈个人行为，
应由其自行承担责任的上诉意见成立，予以支持。荆学君、魏崇玲认为常方盈系职务行为或表见代理行为的抗辩意见不能成立，不予支持。
针对第二个焦点问题，常方盈主张曾于2006年分三次送还荆学君、魏崇玲架杆3971米，但在双方对账时未予扣除，对此，常方盈申请证人出庭作证，但证人证实其送还架杆时，荆学君、魏崇玲均出具了收条并交给了常方盈，常方盈并未提交该宗收条证实送还3971米架杆的情况，结合常方盈认可其于2008年12月25日之后就未再偿还架杆，其又于2009年12月31日向荆学君、魏崇玲出具欠架杆2050米的欠条，因此，常方盈主张自己并不欠荆学君、魏崇玲架杆，反而多送还了架杆两千多米的上诉意见不能成立，本院不予支持。由于双方租赁合同中明确约定，对于未送还的租赁物转到下年使用，租赁费依照结算，因此，常方盈应当返还所欠租赁物并偿还尚欠租赁物部分依约应当支付的租赁费。原审判决对欠租赁物及租赁费数额认定有误，依法予以纠正。
针对第三个焦点问题，常方盈认可曾向荆学君、魏崇玲出具借款5万元的证明条，并解释称系替朋友借款提供担保且已经偿还，但对此并未提交证据加以证实，对其该项上诉意见本院不予支持。对于荆学君、魏崇玲提交的载明有常方盈数次偿还租赁费数额的对账明细表，在对账数额下方载明有同意顶借款字样，常方盈本人在对账明细表上签名予以确认，结合在此后的对账单据中双方均未再对已经偿还的该部分租赁费予以涉及，因此，原审判决关于不应再重复扣除该部分租赁费的认定正确。常方盈认为已偿还的租赁费不应折抵借款的上诉意见不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院作出（2012）济商终字第364号民事判决：一、撤销济南市历下区人民法院（2011）历民初字第1030号民事判决；二、常方盈于本判决生效之日起10日内支付荆学君、魏崇玲租赁费209007.27元；三、常方盈于本判决生效之日起10日内返还荆学君、魏崇玲租赁物架杆1552.4米、架扣5007个、架板47块；如不能返还，应按照架杆每米16.5元，架扣每个5元，架板每块50元的标准折价赔偿；四、驳回荆学君、魏崇玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5560元，均由常方盈承担。
山东省人民检察院抗诉认为，济南市中级人民法院（2012）济商终字第364号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。本案争议焦点是常方盈的租赁行为是个人行为还是职务行为。所谓职务，是指一定的职位和责任为要素，需要一定条件的工作人员来实施的工作岗位。而职务行为，则是从事工作中所规定担任的事情的行为。本案中，起凤公司在济南市建委备案的与常方盈签订的劳动合同和常方盈的安全员证书，证明常方盈自2005年起一直在起凤公司工作，是起凤公司员工。一审法院自重汽集团房地产开发公司调取的起凤公司与重汽集团房地产开发公司签订的重汽翡翠郡项目建设工程施工合同，足以证明重汽翡翠郡项目为起凤公司承建。虽然起凤公司在济南市建委备案的材料中仅有常方盈的安全员证书，但经检察机关核实重汽集团房地产开发公司备案的由起凤公司盖章、常方盈作为编制人签名的《工程造价咨询核定总表》、起凤公司盖技术专用章、常方盈签名的用于确定工程中的具体技术要求的《工作联系单》等证据看，常方盈不仅是起凤公司的安全员，而是起凤公司在承建重汽翡翠郡工程中，履行着按照发包方具体的技术要求组织施工、与建设单位之间进行工程造价核定等整个工程中最核心、关键的重要职责的工地负责人。常方盈与荆学君、魏崇玲于2007年8月30日签订租赁合同，将租赁物用于重汽翡翠郡工程中，这是一、二审均查明的事实。虽然常方盈主张其不是起凤公司的职工，仅是包工头，从该公司承包工程，起凤公司也不认可常方盈是其职工，但在本案诉讼中，无论是常方盈还是起凤公司均未提供常方盈与起凤公司之间的工程承包合同，工程结算等相关证明。虽然常方盈的租赁行为不是直接以公司名义实施，但该行为的利益归属于起凤公司，该行为应认定职务行为。所产生的法律后果应由起凤公司承担。二审判决认定租赁行为是常方盈个人行为，判决由常方盈个人自行承担责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。请依法再审。
本院再审过程中，荆学君、魏崇玲称同意检察机关抗诉意见。常方盈辩称，一、常方盈与宋丰国租赁荆学君、魏崇玲的租赁物系个人行为，非履行职务或授权行为，也非起凤公司职工，与起凤公司无劳动关系。二、常方盈借款5万元不是事实，与本案租赁合同不是一个法律关系，不是本案审理范围。三、常方盈与2006年归还荆学君、魏崇玲架杆3971米、在2010年12月28日对账单中并未将其写入。应在欠款数额中扣除3971米。检察机关抗诉理由不成立，应予驳回。起凤公司及起凤济南分公司辩称，一、合同相对性原则是合同法的帝王法则，合同权利义务是由合同双方当事人来享有和履行，具体到本案，荆学君、魏崇玲与常方盈早于2005年开始有事实上的租赁关系，2007年双方通过书面协议对于前期的租赁关系进行了确认，起凤公司与重汽签订翡翠郡工程施工协议时间为2007年12月份，不可能在2005年或者2006年就使用荆学君、魏崇玲的架杆架扣，也没有授权常方盈签订过租赁合同。二、荆学君、魏崇玲在原审中提供的出库单、入库单、结算单均是与常方盈发生，收款收据中也载明收到常方盈租赁费，与常方盈个人借款5万元进行折抵也证明荆学君、魏崇玲知道是与常方盈个人发生业务，与起凤公司无关。二审法院认定常方盈的租赁行为系个人行为，由其个人承担还款责任认定事实和适用法律正确，检察机关抗诉理由不成立，应予驳回。
本院再审查明，本院二审认定的事实属实，予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点问题是常方盈与荆学君、魏崇玲签订的租赁合同系常方盈个人行为还是职务行为。本案租赁合同出租方为荆学君、魏崇玲，承租方为常方盈，合同落款处为常方盈签字，该合同履行过程中，租赁物出库单中承租方亦注明为常方盈队，租赁期间部分租赁费是常方盈支付。起凤公司与常方盈的劳动合同，签订日期是2010年1月1日，从劳动合同载明的内容看，常方盈仅是起凤公司的安全员，其并无代表起凤公司对外签订租赁合同的权限，且劳动合同落款签名亦非常方盈所签，没有证据证明起凤公司向常方盈支付劳动报酬、交纳各项社会保险。关于荆学君、魏崇玲提交《工作联系单》、《工程造价咨询核定总表》，同荆学君、魏崇玲与常方盈之间的租赁合同无关。本案租赁合同的承租方是常方盈个人，欠付租赁费及返还租赁物的法律责任应由常方盈承担。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予维持。抗诉机关抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2012）济商终字第364号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 毕 飞
二〇一五年九月十日
书 记 员 顾笑笑