浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖长民初字第865号原告（反诉被告）：苏州市八都建筑有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都贯桥。统一社会信用代码：91320509138266768L。法定代表人：乐志华，董事长。委托代理人：汤建东，江苏剑桥人律师事务所律师。委托代理人：蒋昌顺，江苏剑桥人律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴县林信房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道解放西路100号。组织机构代码：71762885-8。法定代表人：闵俊龙，董事长。委托代理人：陈德伟，浙江吴山律师事务所律师。第三人：长兴县城市建设发展中心（长兴县城市建设发展总公司），住所地浙江省长兴县雉城街道金陵中路16号。统一社会信用代码：123305224712606421。法定代表人：应汉东，总经理。委托代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。原告（反诉被告）苏州市八都建筑有限公司（以下简称八都公司）诉被告（反诉原告）长兴县林信房地产开发有限公司（以下简称林信公司）、第三人长兴县城市建设发展中心（长兴县城市建设发展总公司）(以下简称长兴城建中心)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理后，依法由审判员蒋晓菁适用简易程序，后因案情复杂，转普通程序进行审理。2015年8月21日，原告八都公司向本院申请司法鉴定，本院予以准许。2017年6月22日，原告八都公司向本院申请补充鉴定，本院予以准许。本案于2017年6月22日、2017年11月28日两次公开开庭审理，原告八都公司的委托代理人汤建东、被告林信公司的委托代理人陈德荣、第三人长兴城建中心的委托代理人顾伟成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告八都公司诉称：2010年11月4日，经公开招投标，原告中标长兴米西花园安置房（一期）工程。同月，原、被告签订施工合同，合同约定工程承包范围：设计施工图范围内的长兴米西花园安置房（一期）工程的1＃楼-8＃楼、服务用房、半地下车库的土建、水电安装等工程。合同价款为14501427元。合同对双方的权利义务亦作了明确约定。合同履行期间，因设计变更、增加联系单等原因使合同价款不断增加，最终结算总价为20934216元。2013年10月28日，原告向被告提交工程交工验收通知。2013年12月13日，该工程经五方竣工验收合格。2014年1月16日，原告按合同约定将工程结算书、设计变更及增加联系单、施工图纸会审纪要、补充协议、服务用房变电所变更图、幕墙及干挂石材节点图、米西花园招投标文件及结算电子版光盘等施工结算报告及完整的结算资料递交被告，并多次催促被告及时进行核实确认，但被告以种种理由推脱，至今未予结算。根据原、被告双方签订的施工合同专用条款第27条工程款（进度款）支付的约定，被告应根据各阶段进度支付工程款，但截止2014年1月28日，被告仅支付工程款10426600元，尚余工程款9460905.2元（按合同总价的95%计算）至今未予支付。被告拖欠支付工程款的行为已构成违约，应当承担违约责任。据此，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告林信公司支付原告八都公司工程款9460905.2元及逾期付款利息857614.1元（逾期付款利息按拖欠工程款8414194.4元自2013年10月28日起暂计算至2015年4月30日，按拖欠工程款1046710.8元自2014年2月14日起暂计算至2015年4月30日，并分别继续计算至判决确定的给付之日止），合计10318519.3元；2、本案诉讼费用由被告林信公司承担。第二次庭审期间，原告八都公司变更诉讼请求为：1、被告林信公司支付原告八都公司工程款7534603元（含工程质量保修金）及逾期付款利息2358855.69元（逾期付款利息以拖欠工程款5738482.7元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年12月13日起暂计算至2014年2月13日，利息为64271元；以拖欠工程款66365242.85元，按原告同期向银行贷款年利率9%自2014年2月14日起暂计算至2017年11月28日，利息为2294584.69元），上述利息应计算至实际给付之日止；2、本案诉讼费用、审计评估费由被告林信公司承担。被告林信公司答辩称：1、关于原、被告签订建设工程施工合同属实。双方工程已完工，但未能最终结算。诉讼期间，原告提出司法鉴定，现经鉴定部门认定，被告对可确定之工程款金额予以认可。其他有争议的部分由法院核定。2、关于原告主张的逾期付款利息，被告不予认可。合同签订后，原告在履行合同时未能按合同约定完成工程，并延期两年才完成工程建设，属违约，故该延期付款的责任不应由被告承担。另原告关于利息的计算方式被告亦不予认可。3、关于原告认为被告已支付10426600元工程款，该金额有误，对已支付的工程款金额，被告将在举证时予以说明。4、补充说明，涉案工程是被告根据第三人提供的设计图纸开发建设并由第三人回购的安置房建设工程。被告与第三人之间存在开发回购建设工程之法律关系。整个工程有原告施工中存在延期造成工期延误，也有由于第三人追加工程量，原、被告双方对新增工程量存在分歧造成工程款延期支付。综上，原告起诉要求被告承担逾期付款之违约责任无事实依据，针对工程总造价和尾款应参照鉴定结论计算。被告林信公司反诉称，涉案工程系安置房工程，由县建设局根据工程进度支付回购款。现原告未按合同约定期限完工并交付工程，且原告在涉案工程验收后未按合同约定交付施工资料并配合完成城建档案资料的备案工作，造成工程项目竣工验收后无法进行真正的交付，导致被告不能及时和县建设局结算回购款，造成被告损失。损失金额为：1、因逾期完工导致被告多承担的融资利息125.39万元；2、因逾期完工导致被告应得而未得的利息损失140.62万元；3、多支出的监理费用25万元。以上损失被告主张291万元。同时根据双方合同约定，原告每逾期一天，须承担5000元／天的违约金。自双方确定的开工日至综合验收之日止，原告共逾期交房779天，按合同约定应承担违约金389.5万。以上违约金与损失系原告工期延误造成，应由原告承担相应的民事责任。综上，被告反诉请求为：1、原告八都公司赔偿被告林信公司经济损失291万元；2、原告八都公司承担违约金389.5万元；3、本案本诉和反诉费用由原告八都公司承担。庭审期间，被告林信公司认为因利息计算错误，故变更第一项反诉请求为：原告八都公司赔偿被告林信公司经济损失2982416元。原告八都公司对反诉答辩如下：1、被告的经济损失无事实依据，应予驳回。被告提交的借条，债权人是被告公司的股东，且借款是否用于本工程以及利息是否支付均无证据证明。另被告系开发商，其应负有筹集资金向原告支付工程款之义务，即使该借款属实亦与原告无关；2、本案中，原告不存在违约责任，无须支付违约金。涉案工程延期完工，并非原告的原因造成。其中因施工许可证延期办理、工程内容多次设计变更和工程量增加且未按时支付工程进度款，最终导致工期延期，原告在本案中不存在违约情形，不应承担任何违约责任；3、根据合同法的规定，违约金本质在于填补损失，不能与实际损失重复主张。现被告主张的违约金过高，请求法院调整。另补充，被告招标中明确工期延期的违约金总额不超过合同总价的3%,故被告的该项主张过高。第三人长兴城建中心答辩称，原、被告之间因施工合同而产生的纠纷与第三人无关。第三人与被告之间虽然没有签订书面合同，但双方系按《长兴米西花园-1地块（安置房）开发要求须知》来履行权利义务，即由被告按第三人对米西花园-1地块的设计要求进行开发后再由第三人按约定的价格进行回购。现被告已交付安置房，第三人业已向被告支付3276万元回购款。余款由第三人在保修期满后付清。原告八都公司为证明其主张向本院提供以下证据材料：A1、《中标通知书》1份（时间2010年11月4日），证明经公开招投标，原告中标“长兴米西花园安置房（一期）工程”的建设；A2、《长兴米西花园安置房（一期）工程施工合同》1份，证明原、被告根据中标通知书签订建设工程施工合同。合同对涉案工程的施工内容、合同价款、合同结算等进行约定之事实；A3、《单位工程交工验收通知》1份，证明涉案工程于2013年9月20日完成施工并提交书面验收通知之事实；A4、《竣工验收记录》10页，证明涉案工程经五方验收之事实；A5、《长兴米西花园安置房（一期）工程签证单》1组（复印件），证明涉案工程因设计变更、增加联系单等原因造成合同造价增加及工期延误之事实；A6、《长兴米西花园安置房（一期）工程补充协议》1份，证明2011年1月10日，原、被告签订补充协议确认因被告原因造成工程延期开工，由被告给予原告材料补差之事实；A7、《长兴建设房屋开发有限公司（米西花园）配电工程开闭所土建设计施工图》1份，说明涉案工程中配电工程开闭所土建设计施工图于2012年8月出图之事实，证明涉案工程延期并非原告原因造成之事实；A8、《文件送到签收单》1份，证明2014年1月16日，原告向被告送达涉案工程结算资料并由被告签收之事实。A9、《建设工程施工合同GF-1999-0201》1份，证明被告应承担逾期付款利息之违约责任；A10、《借款合同》、《银行贷款凭证》1组，证明原告向银行融资及相应利率之事实；A11、《建筑工程施工许可证》1份，证明涉案工程于2011年7月11日取得施工许可证之事实；A12、《证明》1份，证明被告已收取原告提交的涉案工程结算资料之事实；A13、《施工招标文件》、《施工投标文件》各1份，证明原、被告双方在招投标中对误期赔偿费按合同价款的3%设定限额之事实。被告林信公司为证明其主张向本院提供以下证据材料：B1、《工程试打桩记录》1份，证明涉案工程原告于2011年1月24日进场施工之事实。B2、《长兴米西花园-1地块（安置房）开发要求须知》1份，证明涉案工程由第三人设计并由被告开发建设之事实；B3、《长兴县国土资源局通知》1份，证明因第三人的原告导致涉案工程延期开工之事实；B4、《工程款支付清单》及《支付凭证》共计53页，证明被告已支付涉案工程款11012310.24元之事实，其中工程款总额为10926600元，水电费金额85710.24元；B5、《营业执照》1份，证明被告公司注册资金仅为500万元之事实；B6、《借款协议》、《银行入账凭证》、《收款收据》6组，证明被告融资及付利息之事实；B7、《米西花园一期一览表》、《设计联系单》1组，证明涉案工程竣工的建设面积，系第三人回购的依据，亦系被告利息损失的依据；B8、《建设工程委托监理合同》1份，证明因原告逾期交房造成被告增加支付25万元监理费之事实；B9、《工程款付款清单》1组，证明第三人支付3276万元的时间及金额情况，即被告损失的依据。第三人长兴城建中心为证明本案事实，向本院提交证据材料：C1、《协议书》1份，证明涉案工程中市政、绿化、景观工程建设费用120万元应从回购款中扣除之事实。2015年8月21日，原告八都公司向本院申请对涉案工程予以司法鉴定。本院委托湖州嘉业会计师事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2017年2月20日，湖州嘉业会计师事务所有限公司出具湖嘉会鉴报(2017)01号《工程造价鉴定意见书》。2017年6月22日，原告八都公司向本院申请对涉案工程中社区服务用房石材外墙变更造价予以补充司法鉴定，本院予以准许。2017年10月30日，湖州嘉业会计师事务所有限公司出具湖嘉会鉴报(2017)05号《工程造价补充鉴定意见书》。本院对原、被告、第三人提交的证据以及湖州嘉业会计师事务所有限出具的司法鉴定意见书，经庭审质证，并经审查后认证如下：（一）原告八都公司提交的证据，本院认定如下：被告对A1、A2、A4、A6、A8、A12的真实性没有异议。本院予以采信。被告对A3的三性提出异议，认为该单系原告单方制作，被告并未收取，不能证明涉案工程于2013年9月20日完成施工之事实。本院认为该单虽系原告单方制作，但双方在竣工记录中予以确认，故本院对涉案工程于2013年9月20日完工之事实予以认定。被告对A5、A7、A9、A10的真实性无异议，但对原告的证明对象有异议。本院认为，涉案工程业经司法鉴定，故对联系单涉及的工程量金额以司法鉴定报告为准。关于原告认为因涉案工程存在设计变更及增加工程量，导致涉案工程工期延期及被告延期付款应承担违约责任之主张，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。被告对A11的真实性无异议，但对原告的证明对象有异议。本院认为开工是一个客观事实。本案中，涉案工程未取得施工许可证时，原告完全有理由拒绝开工，但原告选择了开工，应视为放弃对违法施工的抗辩，故本院对其认为“未取得施工许可证的开工期限不能算在工期里来推迟工期的起算点”的主张不予采信。被告对A13的真实性无异议，但对证明对象有异议。本院认为，双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同中就工期延期的责任进行了重新约定，对双方具有约束力。（二）被告林信公司提交的证据，本院认定如下：原告对B1、B5的真实性无异议，本院予以采信。原告对B2、B3认为系被告与第三人之间就涉案工程产生的法律关系，对真实性无法确认。经审查，该证据符合证据的真实性，本院予以采信。原告对B4质证认为，该组付款凭证中除2013年2月5日、2013年2月7日及水电费开支须庭后核实，其他凭证均予以认可。庭审后，经原、被告双方确认，原告对2013年2月5日的金额予以认可；对水电费开支之事实予以认定，按实际发生的票面金额进行核算。被告对2013年2月7日的金额确认未支付之事实，本院对双方确认的事实予以认定，确认被告已支付工程款金额为10812310.24元。原告对B6、B7、B8、B9的三性不予认可。经审查，该证据符合证据的真实性，但对其证明内容，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。（三）第三人提交的证据，本院认定如下：C1与本案无关联性，本院不予认定。（四）针对湖州嘉业会计师事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》，原告八都公司质证认为，鉴定部门审核的鉴定意见书真实有效。对司法鉴定意见书中有争议的部分，原告补充说明如下：1、涉案工程系被告按招标图纸进行招投标，图审回复系在招投标前完成，故对图审回复的金额不应核算在造价中。2、关于争议造价第6项，系原告按被告提供的变更后的施工图纸施工产生的新旧图纸差异的金额。3、关于争议造价第7项，无机微晶保温砂桨，抗裂砂浆和耐碱玻纤网格布的工艺有施工方案及检测报告为证。上述争议部分金额为1369725元应由被告承担。被告林信公司质证认为，对鉴定部门认定的涉案工程造价中确认部分及服务用房石材外墙变更的金额予以认可，但对有争议造价第6、7项，被告认为原告施工中确实存在新旧图纸差异之事实，该争议造价亦是新旧图纸差额所在，但该争议造价并非被告原因造成，应由第三人承担。本院认为，湖州嘉业会计师事务所有限公司系本院依法委托，且出具的鉴定报告符合法律规定，故本院对鉴定意见书的证明力予以确认。根据上述采信的证据以及到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2010年2月24日，第三人长兴城建中心就长兴米西花园-1地块（安置房）的宗地竞买提出开发要求，后被告林信公司与长兴县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并按开发要求对宗地进行开发，并于2010年9月按第三人提供的设计图纸对外进行招标，2010年11月4日原告八都公司中标承建涉案工程。2010年11月15日，原告八都公司与被告林信公司签订《长兴米西花园安置房（一期）工程施工合同》，约定被告林信公司将设计施工图纸范围内的长兴米西花园安置房（一期）工程的1＃楼-8＃楼、服务用房、半地下车库的土建、水电安装等工程内容（详见招标设计施工图纸）发包给原告八都公司进行建设。合同约定：①合同工期，2010年11月15日至2011年7月14日，总日历天数240天。②合同价款，14501427元（固定价）。③合同价款的支付，发包人与承包人签订合同，且承包人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场、临时设施搭设完毕后7天内发包人向承包人支付占合同价款总额5%的工程预付款；各单体工程基础完成并验收合格后，支付承包人申报的工程量（经发包人审定后）的75%；各单体工程基础完成并验收合格后至各单体工程综合验收通过前，每个月进行一次工程进度款支付，支付额为完成工程应付金额的65%；各单体工程综合验收通过后，支付至合同总价的90%；各单体工程决算审计结束并完成城建档案资产备案后，付至本工程总造价的95%；剩余工程总造价的5%作为工程质量保修金，五年期满结清。双方还就竣工结算及违约责任进行约定。2011年1月24日后，原告八都公司组织人员进场施工，2013年9月20日，涉案工程完成施工。2013年12月13日通过竣工验收。2014年1月16日，原告八都公司向被告林信公司提交涉案工程的结算资料，并由被告林信公司的员工签收。现涉案工程经原告八都公司申请，湖州嘉业会计师事务所有限公司对涉案工程进行司法审计，并出具湖嘉会鉴报(2017)01号《工程造价鉴定意见书》及湖嘉会鉴报(2017)05号《工程造价补充鉴定意见书》。原告八都公司支出鉴定费用200000元。庭审中经双方确认，被告林信公司截止至2014年1月27日止已支付原告八都公司工程款及垫付水电费合计10812310.24元。另查明，2017年2月23日，原告八都公司的公司名称进行变更，变更为苏州市八都建筑有限公司。现双方就工程结算及工程款支付产生争议，遂纠纷成讼。本案争议焦点之一：对涉案工程造价金额的认定。湖州嘉业会计师事务所有限公司对涉案工程作出《工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》。庭审期间，原、被告已确认图审回复系在招投标前完成，故意见书中涉及的核增核减的金额不应计算在总价内，本院予以认可。关于争议造价第6、7项，被告对工程量造价金额未提出意见，仅认为上述金额属图纸差异产生，非招投标图纸范围内的金额，不应由被告承担。本院审查认为，因原、被告双方及第三人在庭审中均确认，原告中标并签订建设工程施工合同系按招投标图纸（旧图纸）进行，但原告实际进场施工系按变更后的施工图纸（新图纸）进行施工，故存在新旧图纸差异金额。本院认为该争议造价虽没有联系单，但该部分工程内容已实际建造，鉴于原告八都公司建造该部分花费成本，且被告林信公司已接收，故该争议造价应计入工程总价中。据此本院认定涉案工程总造价为17961203元。本案争议焦点之二：涉案工程延期付款的责任承担。本院认为双方合同虽对延期付款未约定相应的违约责任，但涉案工程系综合性的大型建设工程，涉及8个单体及其他附属设施的建设，建设周期长，被告未按时支付工程款，应按法律规定支付延期利息，利息从合同约定的应付工程款之日计付。关于原告要求按年利率9%给付延期付款利息的要求，无事实和法律依据，本院不予支持，本院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率计算延期付款利息为妥。根据合同约定的付款期限，本院审核确认被告应付延期付款利息金额总额为：1344483.51元（按利息基数为5752772.46元，从2013年12月13日至2014年1月27日；利息基数为5352772.46元，从2014年1月28日至2014年2月14日；利息基数为6250832.61元，从2014年2月15日至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率予以计算）。本案争议焦点之三：涉案工程工期逾期的原因及责任承担。被告就工期逾期竣工，提出违约金及损失的赔偿。本院认为，违约金、损害赔偿金均以补偿性为其基本功能，根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿金亦不应当并用。现原、被告双方签订的合同就工期逾期约定违约责任，系双方当事人真实意思的表示，对双方当事人均具有约束力，现被告提出违约金的请求符合合同约定，本院予以确认。本院对被告以逾期完工造成融资利息及回购款未收回的利息损失来计算逾期竣工的损失的请求，不予支持。原、被告签订的合同第9.3条约定，实际工期以开工日期起至通过验收的签证日期（扣除非承包人原因产生的等待验收时间）止。庭审查明，涉案工程于2011年1月24日开工，于2013年9月20日完工，并于2013年12月13日通过竣工验收合格，双方确认竣工日期为2013年9月20日。根据原、被告双方施工合同及补充协议的约定，涉案工程合同工期为240天，并顺延一个月，据此确认实际工期超二年时间，工期严重延误。根据法律规定，工期顺延若非承包人原因产生，因由承包人申请工期顺延签证。本案中，原告并未提交相应的签证或会议纪要等有效函件确定工期顺延之事实。本院认为涉案工程系被告根据第三人提供的设计图纸开发建设并由第三人回购的安置房建设工程，其中施工图纸多次变更，造成工程量及工期风险，故本院综合分析造成工期延误的原因，酌情确定涉案工程延误期限为18个月，故根据合同约定应由原告赔偿被告工期延误违约金270万元。综上，本院认为，原、被告签订的《长兴米西花园安置房（一期）工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合法有效，对双方当事人均具有约束力，原、被告双方均应按合同的约定内容全面履行各自的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长兴县林信房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）苏州市八都建筑有限公司工程款6250832.61元（不含工程质量保修金），逾期付款利息1344483.51元，两项合计7595316.12元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）苏州市八都建筑有限公司给付被告（反诉原告）工期逾期违约金2700000元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）苏州市八都建筑有限公司其余的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长兴县林信房地产开发有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83711元，财产保全费5000元，合计88711元，由原告苏州市八都建筑有限公司负担20211元，由被告长兴县林信房地产开发有限公司负担68500元。本案反诉费29717.5元，由反诉原告长兴县林信房地产开发有限公司负担15517.5元，由反诉被告苏州市八都建筑有限公司负担14200元。本案鉴定费200000元，由原告苏州市八都建筑有限公司负担60000元，由被告长兴县林信房地产开发有限公司负担140000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  蒋晓菁人民陪审员  李 露人民陪审员  胡俊超二〇一七年十二月二十五日书 记 员  江文欣???