湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00602号
上诉人（原审被告）襄阳建山科技有限公司（原襄樊建山科技有限公司）。住所地：襄阳高新区汽车工业园新光路*号*幢。
法定代表人刘建山，该公司董事长。
上诉人（原审被告）刘建山，男。
二上诉人共同的委托代理人耿东歌，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）襄阳兴士达塑胶有限公司。住所地：襄阳高新开发区东风大道。
法定代表人刘建山，该公司董事长。
委托代理人梅莉，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）董正莲，女。
委托代理人王虹理，湖北春园律师事务所律师。代理权限为特别授权（代为调解、和解、代收法律文书等特别授权）。
上诉人襄阳建山科技有限公司（下称建山科技公司）、刘建山、襄阳兴士达塑胶有限公司（下称兴士达公司）因与被上诉人董正莲民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建山科技公司、刘建山共同的委托代理人耿东歌、上诉人兴士达公司委托代理人梅莉、被上诉人董正莲及其委托代理人王虹理均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董正莲一审中诉称：2014年1月，被告建山科技公司以需要资金周转为由让原告为其筹措资金，并承诺利息按月息3.5%计息。同年1月12日，原告借他人的100万元银行承兑汇票交给被告建山科技公司财务部长潘洪，潘洪向原告出具借条及说明，并加盖了被告公司的公章。经原告多次索款，被告建山科技公司至今分文未付。另经查，刘建山作为建山科技公司的股东，滥用股东权利，损害债权人的利益，依法应当对公司的债务承担连带责任。兴士达公司与建山科技公司实际上是同一家公司，两个公司的人员、资产存在混同的现象，故兴士达公司应当就本案借款承担连带责任。故请求人民法院依法判令：（一）被告立即偿还原告借款100万元及利息（自借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息）；（二）本案一切诉讼费用由被告承担。
建山科技公司、刘建山、兴士达公司一审中辩称：原告与建山科技公司之间的借款关系不成立；本案借款与刘建山无关，原告诉称的刘建山资产与公司混同不属实，请求驳回原告对刘建山的诉求；建山科技公司与兴士达公司是两个独立的企业法人，不存在资产、人员混同的情况，兴士达公司不应承担责任。
原审判决认定：2014年1月23日，被告建山科技公司以需要资金周转为由向原告借款100万元，原告向被告建山科技公司交付了100万元的银行承兑汇票。被告建设科技公司财务主管人员潘洪向原告出具了借条，并加盖了被告建山科技公司的公章。该借条注明“今借到董正莲现金壹佰万元整，1000000元”。2014年3月1日，被告建山科技公司财务主管人员潘洪又向原告出具了说明，该说明注明“借董正莲壹佰万元整用于襄樊建山科技有限公司还外款及外借款利息”。被告建山科技公司支付35506元利息后，未再向原告付款。
原审判决另认定：为核实本案诉争借款的相关情况，原审法院对因涉嫌挪用资金罪和侵占罪的原建山科技公司财务主管潘洪进行了调查，并对相关事项进行了核实。潘洪在对本案双方当事人的证据进行充分了解后陈述如下意见：“1.我（潘洪）是建山科技公司授权对外融资的；2.本案诉争款项全部属实，借款也是帮建山科技公司借的，所有未还借款利息均支付到2014年3月初。3.刘建山及其家人的日常开支均从建山科技公司支出，刘建山本人还放了不止一张银行卡（户头为刘建山个人名义）在公司财务，该卡既让建山科技公司使用，也让刘建山个人用。同时还要一个叫刘贞的个人卡，也放在公司财务使用，刘贞系刘建山亲戚；4.对外借款之所以很多是先打到我（潘洪）个人账户，主要原因是合理避税，不能把公司的销售额做的太大；5.截止目前，建山科技公司通过让我（潘洪）融资来的钱，未还部分大概有4100万元左右，建山科技公司有两本账，只是他们不拿出来而已；6.刘建山安排我（潘洪）向国外汇款大概六、七百万，仅仅从我的个人建行账号上就通过地下钱庄汇出了500万。另外，刘建山还安排我向华新建山公司打款几百万；7.兴士达公司和建山科技公司均为独立法人，但是除了报税时两个公司分开独立报税外，公司账目全部混同。兴士达公司就在建山科技公司场地办公，两个公司属于一套班子两个牌子；8.基本上所有对外融资的利息最低为月息三分，部分借款利息为月息四分。”
再认定：经原告申请，原审法院依法对建山科技公司2013年11月至2014年1月期间的财务会计账簿进行调取，建山科技公司称账目目前不在公司，但建山科技公司提交了相应的财务凭证。该财务凭证显示：1.建设科技公司于2013年12月16日支付刘建山在鱼梁洲经济开发区别墅施工设计等费用1.2万元（该款系刘贞个人卡号支出）；2.建设科技公司于2013年12月25日，支付刘建山在鱼梁洲经济开发区别墅施工材料费5万元；3.2014年1月17日，建山科技公司支付刘建山在鱼梁洲经济开发区别墅施工钢材款149300元；4.2014年1月22日，建山科技公司支出刘建山的鱼梁洲别墅间接费用10万元。1月23日，建山科技公司支付王义娃别墅修建工程款235665元。刘建山于1990年9月22日与鲍居玲办理结婚手续，于2009年6月29日补办结婚证。2012年，鲍居玲、余修林、林菊芳出资组建湖北凝泰建筑材料有限公司（以下简称凝泰公司），公司由鲍居玲持股98%，由余修林和林菊芳各持股1%。该公司于2012年11月26日取得（鄂工商）登记内名预核字（2012）12687号《企业名称核准通知书》。经湖北南漳荆山有限责任会计师事务所南荆会验字（2013）20号验资报告验证，截止2013年5月14日，鲍居玲、余修林、林菊芳共计缴纳注册资本3000万元。2013年5月16日凝泰公司在工商部门登记成立，鲍居玲任公司法定代表人。2014年4月9日，凝泰公司将公司法定代表人变更为黎新发，公司股东由鲍居玲、余修林、林菊芳三人变更为余修林、林菊芳二人，持股情况变更为余修林占99%，林菊芳占1%。2014年9月15日，凝泰公司又将公司法定代表人变更为余修林。为查明案情，原审法院根据原告申请，于2015年3月对凝泰公司的出资来源进行核查，查明鲍居玲的2700万元出资系从其在南漳农村商业银行水镜路支行....335的账户中汇入凝泰公司，该账户流水显示该2700万元出资系2013年5月13由李秀英汇入100万，2013年5月14日由郭兴盛汇入600万、刘贞汇入1500万、杨学军汇入500万（两笔）。经建山科技公司原财务人员潘洪的辨认，郭兴盛的款项系其所借后指令郭兴盛汇入该账户，刘贞汇入1500万元的尾号为“1571”的农商行卡号日常为建山科技公司财务所用。同时，潘洪陈述凝泰公司的注册资金基本全是由建山科技公司所出，且就是刘建山指令他和公司另一财务人员林菊芳经办。2013年5月10日和5月13日，建山科技公司分别向户名为“刘贞”、尾号为“1571”的账户汇入1560万元和200万元。2013年5月13日下午16时，尾号为“1571”的刘贞账户分别向林菊芳和余修林的账户各转入150万元，该300万又于5月14日中午12时作为林菊芳和余修林向凝泰公司的股东出资汇入凝泰公司账户。
还认定：2012年3月1日，湖北万信资产评估有限公司出具鄂万信评咨字（2011）第031号“襄樊建山科技有限公司拟以固定资产对外合作经营项目资产评估报告书”，该报告的委托方为华新混凝土（武汉）有限公司，被评估单位为襄樊建山科技有限公司，评估目的为“根据华新混凝土（武汉）有限公司关于襄樊建山科技有限公司双方共同合作经营的会议纪要，本次评估目的是为襄樊建山科技有限公司拟对外合作经营涉及的固定资产提供价值参考依据”，评估对象为“襄樊建山科技有限公司固定资产的价值”，评估范围是“拟对外合作经营所涉及的襄樊建山科技有限公司截至2011年10月31日的固定资产”。该评估报告中的土地包含襄樊兴士达塑胶有限公司所有的位于襄樊市高新区汽车工业园新光路6号的土地和其他位置的土地及房产，其房产证号分别为襄樊市房权证樊城区字第001228**号、第00122812号、第001228**号，襄樊国用（2010）第352205034-1号、襄樊国用（2010）第352205034-2号、襄樊国用（2010）第352205034-3号。该评估报告中载明：“2002年1月9日襄樊建山塑料有限公司注册成立，注册地为襄樊市二汽开发区车城大道。2008年5月23日，因公司战略发展需求，经董事会决议注册成立了襄樊兴士达塑胶有限公司，注册地襄樊市高新区东风汽车大道，兴士达公司注册成立后在襄樊市高新区汽车工业园新光路6号征地60亩，并于2010年7月厂房竣工。2010年4月14日，经建山科技公司董事会决议，襄樊建山塑料有限公司因经营转型更名为襄樊建山科技有限公司，注册地变更为襄樊市高新区汽车工业园新光路6号。2010年10月，经建山科技公司董事会决议，建山科技公司将主营业务转至高新区汽车工业园新光路6号兴士达塑胶有限公司新厂区经营”。
结合双方当事人陈述及现已查明事实，原审法院对双方当事人争议焦点评析如下：
焦点一、原告董正莲诉求的借款是否能够成立及应由谁偿还的问题。原审法院认为，原告主张借款100万元，有原告提交借条及相应的承兑汇票票据为证，双方由此形成的债权债务关系成立，对此予以直接认定。故对原告要求建山科技公司偿还借款100万元予以采纳。
焦点二、兴士达公司是否应当对原告主张债务承担连带责任的问题。原审法院认为，根据原告提交的证据和潘洪做出的陈述，可以认定兴士达公司自成立以来一直没有业务经营、其公司场地和公司人员、甚至公司财务均与建山科技公司之间存在混同等事实。原告主张兴士达公司应当承担连带责任，对此，原审法院认为，公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三条第（一）款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。因此，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。《公司法》第二十条第（三）款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，兴士达公司与建山科技公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但法人代表均为刘建山，其主要股东为刘建山和刘建芬。实际上公司相互之间界线模糊、人格混同，其中建山科技公司为日常经营又成立兴士达公司，并将公司主营业务转至兴士达公司新厂区，兴士达公司除没有任何经营业务外，其公司账目、员工和建山科技公司之间也难以区分，因此兴士达公司和建山科技公司之间存在财产混同，应当承担连带清偿责任。
焦点三、建山科技公司和兴士达公司的法定代表人刘建山是否应当对原告主张的债务承担连带责任的问题。原告认为刘建山与建山科技公司之间也存在财产混同和滥用股东权利损害债权人利益的现象，要求刘建山也承担连带责任。原审法院认为，在已查明的案件事实中，刘建山的确存在滥用建山科技公司股东身份和法定代表人开支权的问题，如以个人名义开办银行卡并交由建山科技公司财务使用、让建山科技公司支付其个人鱼梁洲别墅的相关费用、让公司财务人员潘洪兑换外币供其家人使用等情形。特别是刘建山指令建山科技公司财务人员将大量资金通过刘贞的卡号转入其妻子鲍居玲、财务人员林菊芳、余修林名下作为凝泰公司的设立出资，所转款项金额巨大，严重侵害了债权人利益，故原审法院对原告董正莲主张的滥用股东权利损害债权人利益请求予以采纳。刘建山应当对建山科技公司的对外债务承担连带责任。
综上，原审法院认为，原告主张的100万借款均能成立，被告建山科技公司应当予以偿还，兴士达公司和刘建山应当对偿还该借款承担连带责任。但对已提前支付的利息，支付过高，且超过国家规定，经征询被告建山科技公司的意见，建山科技公司表示如果债权能够成立，对超过国家规定利率之外的应当予以扣减。现原审法院认为原告主张的债权均能够成立，故对先前超额支付的利息依法予以冲减。对原告请求的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍予以支持。对建山科技公司在2014年2月28日之前已付的超过国家四倍利率的利息，原审法院按照“先本后息”的方式予以扣减冲抵。即2014年1月23日的100万元借款按照国家贷款利率（5.60%）的四倍计算至2014年2月28日，应付利息22093元，已实际支付35506元利息，多余13413元冲抵本金，尚余本金986587元未付。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第四十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条之规定，判决如下：一、被告建山科技公司于本判决生效后十日内偿还原告董正莲借款本金986587元并赔偿利息损失（利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2014年3月1日起计算至本判决确定给付之日止），兴士达公司和刘建山对上述债务承担连带责任；二、驳回原告董正莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由被告建山科技公司和兴士达公司、刘建山共同承担。
上诉人建山科技公司、刘建山及兴士达公司不服原审上述判决，共同向本院提起上诉称：（一）董正莲不是承兑汇票的出票人、收款人及被背书人，其依法不具备票据持有人、债权人的主体资格，作为原告其诉讼主体不适格，应依法驳回其起诉。（二）原审法院对潘洪进行调查违反民事诉讼法的规定，影响本案的公正判决，程序违法。（三）建山科技公司对潘洪未授权，交易款项也未用于上诉人处，故表见代理依法不能成立，潘洪的行为系个人行为，建山科技公司与董正莲间的债权债务关系不成立。同时，董正莲与潘洪间存在大量的非法票据交易行为，董正莲亦有过错，故董正莲向建山科技公司等主张权利依法不应保护。（四）原判适用法律错误。在关联交易中，资产混同的作用是规避真实、合法、有效的债务。本案，董正莲不具有诉讼主体资格，其诉求债权证据存在严重瑕疵，事实不清。在程序错误及事实不清、证据不足前提下，董正莲无权适用关联交易的法律规定约束上诉人。同时，本案系票据纠纷，原判未适用票据法而适用普通法的规定审理本案，适用法律有误。综上，三上诉人请求二审法院依法撤销原审判决；改判驳回被上诉人的起诉，并由其承担全部诉讼费用。
被上诉人董正莲答辩称：借款真实，有承兑汇票、借条及说明，且借条加盖有建山科技公司的印章。在一系列借款案件中均由潘洪对外融资借款，潘洪只是经办人，借款是建山科技公司的职务行为。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人建山科技公司、刘建山、兴士达公司向本院提交两份证据，分别为证据一、武汉宏兴会计师事务所于2015年10月15日受襄阳市公安局高新区分局委托对潘洪2010年1月1日至2014年3月21日涉嫌挪用上诉人建山科技公司资金数额及银行往来账户明细的专项审计报告一份，用以证明潘洪与董正莲及其他债权人间存在大量资金往来。证据二、潘洪在建行的银行交易流水，用以证明潘洪与董正莲有大量的承兑汇票方式和转帐方式的借款。上述两份证据均藉以证明涉案借款与建山科技公司没有关系，借款行为系潘洪个人行为。被上诉人董正莲未提交新的证据。
经质证，董正莲对上述证据真实性均无异议，关联性有异议。认为该审计报告已明确载明仅用于潘洪涉嫌挪用资金刑事案件，挪用资金案件是建山科技公司内部问题，不足以说明是潘洪的个人行为。而且将建山科技公司与兴士达公司合并成一个公司进行审计也说明两者有关联性。
综合以上质证意见，本院对上述两份证据的真实性予以确认。据此，本院认定以下事实：武汉宏信会计师事务有限公司受襄阳市公安局高新区分局委托，对潘洪2010年1月1日至2014年3月21日涉嫌挪用建山科技公司资金出具一份武宏信字（2015）第5013号专项审计报告，该报告显示“建山系”公司账户（含建山科技公司、兴士达公司及其关联公司以及作为公司帐户使用的刘建山、刘贞个人账户）与潘洪账户（2011年1月10日至2014年2月11日）共发生往来交易109笔，“建山系”账户资金流出至潘洪账户的金额为17706713.40元，潘洪账户资金流出至“建山系”公司账户的金额为21171560.63元。在此期间，董正莲与潘洪间有多笔承兑汇票交易及通过银行转帐的资金往来。
二审还查明：襄阳高新技术产业开发区人民检察院于2015年3月30日对潘洪涉嫌挪用资金罪以认定犯罪事实不清、证据不足、不符合起诉条件为由，作出了高新检察院批捕公诉部刑不诉（2015）8号不起诉决定书。此外，原判认定事实属实，本院予以确认。
针对二审双方当事人的争议焦点，本院评判如下：
一、关于董正莲作为原审原告主体是否适格问题。本院认为：本案董正莲将涉案银行承兑汇票交付建山科技公司财务人员潘洪，潘洪出具借条及说明，由此说明本案系因借款而产生的纠纷，票据只是作为借款标的物，履行这一合同关系的载体。对于这种以票据作为流通物进行借款的交易方式，并未违反我国法律、行政法规的强制性规定。而且，董正莲作为汇票受让方，虽未在汇票上作为被背书人签章，但上诉人亦未举证证实他人对涉案汇票享有票据权利，且未返还票据，因此，董正莲作为汇票持有人，作为出借方，其已履行了出借义务，其作为原告的诉讼主体适格。三上诉人上诉认为董正莲作为原告主体不适格，依法应驳回其起诉，法律依据不充分，本院不予支持。
二、关于原审法院对潘洪进行调查程序是否合法的问题。对此本院认为，因潘洪系案涉借款的具体经办人，原审法院依职权对其调查询问，系为查明案件事实，案件审理所需，符合民事诉讼法的规定，故而三上诉人上诉称程序违法，与法相悖，本院不予支持。
三、关于董正莲与建山科技公司是否存在借款关系以及表见代理是否成立的问题。本院认为：董正莲将案涉银行承兑汇票交付建山科技公司财务人员潘洪，潘洪所出具借条上加盖有建山科技公司公章，对于该借款用途，潘洪还特别作了说明，加之三上诉人对借条上公章真实性亦不持异议，故而足以说明案涉借款系建山科技公司借款。另外，结合潘洪作为建山科技公司财务人员的特殊身份、潘洪使用个人帐户与董正莲间发生多笔借款还款行为的事实以及潘洪的个人银行账户与建山科技公司和刘建山账户之间存在长期大量资金往来，公私资金混用的客观状况，足以说明潘洪的行为系职务行为，而非个人行为。故对上诉人建山科技公司提出的借款系潘洪个人借款的理由，无事实及法律依据，本院不予支持。鉴于潘洪行为系职务行为，故不存在表见代理一说，且原判亦非以潘洪行为构成表见代理为由判令建山科技公司承担民事责任，所以对于是否构成表见代理本院不予评判。
四、关于上诉人刘建山及兴士达公司是否应对上诉人建山科技公司的债务承担连带责任的问题。本院认为，原审判决依照《公司法》第三条第（一）款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”以及第二十条第（三）款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，判决上诉人刘建山及兴士达公司对上诉人建山科技公司的债务承担连带责任，建山科技公司等三上诉人上诉提出因不存在真实的债务事实，故更不可能存在责任的承担。依据一、二审查明的事实，对上诉人建山科技公司向被上诉人董正莲借款的事实，本院已经确认，在此不再赘述。另外，依据查明的事实，上诉人刘建山确实存在滥用上诉人建山科技公司股东身份和法定代表人开支权的事实，如以个人名义开办银行卡并交由建山科技公司财务使用、让建山科技公司支付其个人鱼梁洲别墅的相关费用、让公司财务人员潘洪兑换外币供其家人使用，指令建山科技公司财务人员将大量资金通过刘贞的卡号转入其妻子鲍居玲、财务人员林菊芳、余修林名下作为凝泰公司的设立出资等情形。并且，上诉人兴士达公司自成立以来一直没有业务经营、其公司场地、固定资产和公司人员、甚至公司法定代表人、财务均与上诉人建山科技公司之间存在混同等事实。依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，上诉人建山科技公司、刘建山、兴士达公司上述行为已违反了诚实信用原则及商事公平性原则，也同公司应尽可能地保持最大程度的独立性规定相违背，并损害了善意债权人的合法权益。故原审判决依据查明的事实判令上诉人刘建山及兴士达公司对上诉人建山科技公司的借款承担连带还款责任，裁判正确，本院予以确认。建山科技公司等三上诉人的该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三上诉人上诉还提出本案系票据纠纷，应适用票据法规定。对此本院在评判当事人第一个争议焦点时，已对本案法律关系作了认定，即本案系借款纠纷，而非因票据权利和非票据权利所产生纠纷，故而三上诉人的此项上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。但原审法院对建山科技公司已付的超出法定利率的利息冲抵借款本金的计算方法正确，但其表述为“按‘先本后息’的方式予以扣减冲抵”不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13666元，由上诉人襄阳建山科技有限公司、刘建山、襄阳兴士达塑胶有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 涂晶晶
审判员 王佼莉
二〇一六年二月十七日
书记员 张 悦