四川省简阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川2081刑初266号
公诉机关四川省简阳市人民检察院。
被告人罗劲松，男，1970年2月6日出生于四川省安岳县，公民身份号码，汉族，大专文化，无业，住四川省简阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月22日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于简阳市看守所。
辩护人刘敏，四川得力律师事务所律师。
被告人刘勇，男，1973年9月6日出生于四川省简阳市，公民身份号码，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地四川省简阳市，住四川省简阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月9日经简阳市公安局决定取保候审，2016年9月29日经本院决定取保候审。
被告人苏凡，男，1971年11月6日出生于四川省简阳市，公民身份号码，汉族，初中文化，务工，住四川省简阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月23日经简阳市公安局决定取保候审，2016年9月29日经本院决定取保候审。
四川省简阳市人民检察院以简检诉刑诉（2016）248号起诉书指控被告人罗劲松、刘勇、苏凡犯非法经营罪，于2016年7月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。简阳市人民检察院指派检察员张国梁出庭支持公诉，被告人罗劲松及其辩护人刘敏，被告人刘勇、苏凡到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
四川省简阳市人民检察院指控：被告人罗劲松、刘勇、苏凡均未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证及烟草专卖品准运证。2010年至2015年9月期间，罗劲松多次联系外地烟贩子陈某、阳某某、丁某某等人，进购成品紫云、软云等品牌卷烟，并雇佣刘勇、苏凡驾车到四川省安岳县将所购卷烟拉回简阳市或由烟贩子送至简阳市，暂存放于刘勇的租住房或苏凡经营的榨油坊内。罗劲松与简阳市域内的烟草经营户联系好后，由其本人或者安排刘勇、苏凡送货，共计卖出紫云卷烟927件46350条，软云卷烟35件1750条，价值4805750元。在此期间，罗劲松还联系简阳本地的烟草经营户，雇佣刘勇、苏凡开车向本地烟草经营户收购成品红梅牌卷烟，向外地烟贩子或本地其他烟草经营户销售，共计300件15000条，价值375000元。
2015年9月22日早晨，罗劲松与苏凡和施某某（另案处理）联系后，苏凡和施某某分别驾车，一道将存放于苏凡榨油坊和简阳市简城街道龙垭村5组37号的部分卷烟转运至简阳市新市镇下马滩村1组4号。罗劲松、苏凡和施某某正在卸烟时，被赶到现场的简阳市公安局民警和简阳市烟草专卖局的工作人员挡获。当场从苏凡驾驶的车牌为川MA的面包车上查获卷烟大前门（硬）120条、大前门（软）25条、玉溪（硬）36条、中华（硬）30条、中华（软）194条、南京九五（硬）17条、红河V8(硬)10条、黄山红方印（硬）7条、玉溪和谐（硬）1条、云烟（软真品）345条。从施某某驾驶的车牌为川10A20**的货车上查获卷烟大前门（硬）490条、大前门（软）70条、紫云烟（硬）2300条。民警随即进行了搜查，在刘勇位于简阳市租住房内查获云烟（硬）2441条、龙凤呈祥（硬）9条；在苏凡经营的榨油坊内查获中华（硬）62条、黄鹤楼1916（硬）1条、娇子锦绣12条。经鉴定，上述被查获卷烟均为真品卷烟，价值794565元。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关以被告人罗劲松、刘勇、苏凡的行为构成了非法经营罪，且系共同犯罪，其中罗劲松是主犯，刘勇、苏凡是从犯，有坦白情节，提请本院依法判处。
被告人罗劲松对起诉指控的基本事实、罪名无异议，认为起诉指控其非法经营卷烟的数量有误，其系初犯，请求法院从轻处罚。
辩护人刘敏提出以下辩护意见：1.2009年至2013年年底罗劲松属有证经营，仅是超范围经营，属行政处罚的范畴，不构成犯罪；2.公诉机关根据烟草经营户凭记忆陈述的交易数量以及记账本统计材料来确定罗劲松非法经营的数量不具有客观性，证据不充分；3.罗劲松实际获利较少，没有造成国家税收损失，请求法院在量刑时予以考虑。
被告人刘勇、苏凡来对起诉指控的事实、罪名无异议，请求法院从轻处罚。
经审理查明：
被告人罗劲松于2002年7月至2005年9月期间在简阳市烟草局从事客户、市场经营管理工作，对卷烟的销售、流通等信息有详细了解。2012年2月至2015年9月期间，在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发许可证及烟草专卖品准运证的情况下，罗劲松多次联系外地烟贩子陈某、阳某某、丁某某等人，进购150余万元的成品紫云、软云等品牌卷烟，并雇佣被告人刘勇、苏凡驾车到四川省安岳县将所购卷烟拉回简阳市或由烟贩子送至简阳市，并暂存放于刘勇的位于简阳市的租住房或苏凡经营的榨油坊内。罗劲松与简阳市烟草经营户联系好后，由其本人或者安排刘勇、苏凡送货，将上述卷烟予以销售。在此期间，罗劲松还雇佣刘勇、苏凡开车向简阳市烟草经营户收购了约10万元的成品红梅牌卷烟，并向外地烟贩子或本地其他烟草经营户销售。
2015年9月22日早晨，罗劲松与苏凡及施某某（另案处理）联系后，分别由苏凡和施某某驾车，一道将存放于简阳市租住房和简阳市的部分卷烟转运至简阳市新市镇下马滩村1组4号。罗劲松、苏凡和施某某正在卸烟时，被赶到现场的简阳市公安局民警和简阳市烟草专卖局的工作人员挡获。当场从苏凡驾驶的车牌为川MA的面包车上查获卷烟大前门（硬）120条、大前门（软）25条、玉溪（硬）36条、中华（硬）30条、中华（软）194条、南京九五（硬）17条、红河V8(硬)10条、黄山红方印（硬）7条、玉溪和谐（硬）1条、云烟（软真品）345条以及记账本1本、农村信用社蜀信卡1张、工商银行卡1张。从施某某驾驶的车牌为川的货车上查获卷烟大前门（硬）490条、大前门（软）70条、紫云烟（硬）2300条。民警随即进行了搜查，在罗劲松位于简阳市的住宅中查获印有“工作笔记”字样的黄色记账本2本、印有“美的空调”字样的账本1本、销货清单1本、银行转账存款汇款凭证27张、记账纸张42张、农村信用社卡1张（尾号2931）、农业银行卡一张（尾号0374）；在刘勇租住房中查获云烟（硬）2441条、龙凤呈祥（硬）9条；在简阳市榨油坊中查获中华（硬）62条、黄鹤楼1916（硬）1条、娇子锦绣12条。简阳市公安局对上述查获物品进行了扣押。经鉴定，上述被查获卷烟均为真品卷烟，价值794565元。
2015年10月9日，办案民警在简阳市东溪镇加州花园小区25栋1单元304号将刘勇抓获。罗劲松、刘勇、苏凡到案后如实供述了上述事实，并向本院分别退缴违法所得10000元、5000元、2800元。
上述事实，被告人罗劲松、刘勇、苏凡在开庭审理过程中亦无异议，且有简阳市烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，抓获经过说明，户籍信息，搜查笔录、现场方位图及照片，扣押决定书及扣押清单，账本，查获的卷烟编码查询表，检验报告及通知书，四川省烟草专卖局、简阳市烟草专卖局价格证明，简阳市烟草专卖局、重庆市烟草专卖局出具的证明，工作说明、罗劲松烟草销售表，银行转账交易凭证，辨认笔录、照片及被辨认人身份说明，通话清单，涉案车辆权属情况及通行信息，缴款票据，证人陈某、李某某1、邱某某、李某某2、李某某3、陈某某1、黎某某、陈某某2、张某某、陈某某3、陈某某4、邹某1、阳某某、袁某某1、邹某2、丁某某、李某某4、付某某1、朱某、付某某2、白某某、徐某某、文某某、陈某某5、马某某1、唐某某、钟某某、袁某某2、夏某某、曾某某、王某某1、吴某某、陈某某6、陈某1、许某某、金某某、陈某某7、傅某某、赖某某、吴某1、余某某、张某1、马某某2、池某某、刘某某1、李某某5、张某、聂某某、余某某、毛某某、魏某某、吴某2、施某某、毛某的证言等证据证实，足以认定。
针对被告人及辩护人在法庭审理中提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于被告人罗劲松及其辩护人提出2009年至2013年年底罗劲松属有证经营，仅是超范围经营，属行政处罚的范畴，不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，罗劲松之妻毛某于2009年2月23日取得了烟草专卖零售许可证，该许可证载明的经营场所位于简阳市简城镇白塔路36号门市，有效期限至2013年12月31日。2012年1月18日，简阳市烟草专卖局作出决定，对毛某的该烟草专卖零售许可予以注销，并予以公告，而后在当月月底正式注销。对于起诉指控2010年至2012年1月期间经营卷烟的事实，因当时罗劲松有烟草专卖零售许可证，其经营行为属于超范围和地域经营。根据最高人民法院对江苏省高级人民法院关于被告人李明华非法经营一案请示的批复精神，对有证期间的经营行为不宜纳入犯罪事实处理，故对罗劲松及其辩护人的该辩解、辩护意见予以采纳，但罗劲松在其许可证被注销后即2012年2月后继续经营卷烟的行为属于无证经营，依法应当追究刑事责任。
2.关于被告人罗劲松及其辩护人提出起诉指控罗劲松经营卷烟的数量过大，证明该事实的证据不充分的辩解、辩护意见。经查，公诉机关出示的证据能够证实罗劲松经营卷烟的事实，但因罗劲松进购、转销卷烟的总数量是由无数次的收购、销售行为共同组成，且时间跨度较长，公诉机关出示的证人证言和书证，对每次交易行为来讲往往都是孤证，没有其他证据的印证；罗劲松到案后对经营数额的供述均不及指控数额，其当庭陈述的从外地进购150万元卷烟和从本地收购10万元卷烟能够与本案证据印证，故本院对其当庭陈述予以采信，对该辩解、辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人罗劲松、刘勇、苏凡违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证等许可证明的情况下，非法经营卷烟的行为，构成了非法经营罪，且系共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，罗劲松、刘勇、苏凡的行为属“情节特别严重”。罗劲松在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘勇、苏凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。罗劲松、刘勇、苏凡到案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，依法予从轻处罚。罗劲松、刘勇、苏凡主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控三被告人非法经营卷烟的数额不准确，本院予以调整；公诉机关指控其余的事实、罪名及量刑情节成立，本院予以支持。综合三被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，被告人罗劲松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罗劲松的刑期自2015年9月22日至2021年9月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，被告人刘勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，被告人苏凡犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的卷烟予以没收，对被告人罗劲松、刘勇、苏凡退缴的违法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 刚
代理审判员 彭远飞
人民陪审员 葛春华
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 佟 鑫