河北省张家口市桥东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0702刑初62号
公诉机关张家口市桥东区人民检察院。
被告人王某，男，1961年11月11日出生，户籍所在地张家口市张北县，汉族，高中文化，无业，捕前住张家口市桥西区。2016年2月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被张家口市公安局桥东分局刑事拘留并上网追逃，同年2月26日被张家口市怀来县公安机关抓获，同年2月29日被张家口市公安局桥东分局执行刑事拘留；2017年4月1日经张家口市桥东区人民检察院批准，同日被张家口市公安局桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人申维丰，北京申辉律师事务�律师。
张家口市桥东区人民检察院以张东检公诉刑诉（2016）54号起诉书指控被告人王某犯合同诈骗罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年11月4日作出（2016）冀0702刑初70号刑事判决书。宣判后，被告人王某不服该判决提出上诉。张家口市中级人民法院受理后，于2017年3月2日作出（2017）冀07刑终35号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）冀0702刑初70号刑事判决书，发回本院重审。本院受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家口市桥东区人民检察院指派检察员闫鑫出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人申维丰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月，被告人王某通过汤某认识了被害人张某1。2014年7月16日，王某在没有承包北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程的情况下，�瞒真相，以张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的名义和被害人张某1签订了《建筑工程施工协议书》，协议将该工程建筑面积约10万平方米的建筑施工发包给张某1。2014年7月17日，张某1按照王某的指示将合同定金20万元转账至王某妻子侯德美的农业银行账户内，王某向张某1出具了收条。后王某将上述20万元用于个人支出。
公诉机关就上述指控提供了受案登记表和立案决定书、被告人王某的供述，被害人张某1的陈述，证人汤某、冀某、蔡某、葛某的证言，《建筑工程施工协议书》，银行转账记录和收条，北京聚豪伟业房地产开发有限公司证明、张家口市第五建筑有限责任公司情况说明及印章登记表、到案经过、被告人的户籍信息等证据。公诉机关认为被告人的行为构成合同诈骗罪，应当依法追究刑事责任。
被告人王某辩称其没有诈骗�某1的主观故意，且其与张家口市第五建筑有限责任公司确属挂靠关系，其当庭表示不认罪。
辩护人辩称：一、被告人是在得到北京一个自称为御林湾项目负责人“赵某1”的人将工程承包给自己的口头承诺后才与被害人签订的协议，故不存在诈骗被害人的主观故意；二、被告人与张家口市第五建筑有限责任公司属挂靠关系，并非冒用五建名义签订协议；三、被告人收取被害人20万元后并未用于非法目的或者个人挥霍，也没有逃匿,本案应属民事经济纠纷，不为刑事犯罪；四、被害人作为经常从事施工项目的人，明知被告人尚未签订大合同就同意与被告人签订施工协议，具有一定过错。
辩护人向法庭提交了以下证据：1、北京聚豪伟业房地产开发有限公司给王某出具的收取图纸押金2000元的收据一张，拟证明御林湾庄园工程真实存在，王某运作该项目时缴纳押金获取了工程图纸；2、张家口市第五建筑有限责任公司出具的空白授权委托书一份、第二十八项目部公章一枚，拟证明王某以第二十八项目部名义挂靠五建公司，系五建公司委托代理人；3、霸州市后营村凯撒豪庭项目书一份、授权委托书一份、转账凭证一份，拟证明项目实施人向项目发包人支付定金系行业惯例，王某收取被害人的20万元中有5万元用于支付了该工程定金；4、案发后被告人家属与自称“赵某2”的人谈话的录音资料一份，拟证明该“赵某2”即“赵某1”自认其为北京聚豪伟业房地产开发有限公司员工，曾与被告人王某商谈过承包御林湾工程事宜；5、北京市昌平区医院诊断证明及报告单各一份、门诊收费票据两张，拟证明2015年5、6月份王某因交通事故受伤、手机摔毁致与张某1失去联系，并非恶意逃债。7、被害人张某1出具的收条复印件一份、谅解书一份，拟证明被告人王某已退赔被害人10万元，并取得了被害人的谅解。
公诉机关对辩护人提交的收条、谅解书的真实性及合法性无异议，但提出谅解书中所记载的“剩余10元万在2017年12月31日前还清”目前这个日期还未到，退赃情况还属于尚不明确状态。其他证据不予认可，具体质证意见为：1、王某领取了图纸并不能证明其承包了工程；2、张家口市第五建筑有限责任公司已经明确表示王某与该公司不存在挂靠关系，辩护人提交的授权委托书和公章是如何得到的无法核实且授权委托书没有实质内容；3、辩护人提交的第三项证据与本案无关；4、对录音资料的真实性、合法性不予认可，北京聚豪伟业房地产开发有限公司出具的证明及相关证人证言均证明案发前该公司并无赵姓的负责人，另外即使该证据属实也不能证明王某实际承包了御林湾工程；5、即使受伤住院情况属实，也无法否定王某以非法占有为目的骗取钱财长期不还的事实。
经审理查明，2014年7月初，被告人王某告诉之前曾给其做过工程资料员的汤某其在北京市通州区有工程，让汤某介绍给别人做，经汤某介绍，王某认识了正在张家口市承包工程的被害人张某1。同年7月中旬，王某从北京聚豪伟业房地产开发有限公司拿到北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程施工图纸后回到张家口市约张某1在桥东区红旗楼上岛咖啡厅见面，王某向张某1展示了工程图纸并告诉张某1其是该工程总承包，工程量约10万平方米，可以以大清包的方式承包给张某1，张某1表示同意。同年7月16日，王某在张家口市桥东区容辰庄园3号楼4单元202室亲戚家中与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，约定乙方（张某1）以大清包的方式承包甲方（张家口市第五建筑有限责任公�第二十八项目部）“北京市通州区西集镇御林湾庄园”项目约10万平方米的工程，开/竣工日期以建设方敲定的日期为准，乙方于合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。合同签订后，王某应张某1的要求在合同上加盖了张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的印章。张某1于同年7月17日按照王某的指示将20万元转账至王某妻子侯德美尾号为4573的中国农业银行账户内，王某向张某1出具了收条并让张某1等其电话通知进场施工。后张某1迟迟未接到进场施工的通知，王某也未退还收取的定金。2015年5月份，王某受伤住院、手机停机，张某1因无法联系到王某，同时了解到王某根本没有承包过北京市通州区御林湾庄园工程，发觉被骗，遂报警。经查，王某将收取张某1的20万元款项一部分用于其他工程项目，一部分用于归还个人债务及其他个人开支。
上述事实，有经过开庭质证、认证的以下证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人王某的供述证：一、2014年7月初，王某告诉之前给其做工程资料员的汤某自己在通州有工程，让汤某帮忙介绍给别人做，汤某介绍王某认识了张某1。同年7月中旬，王某拿到御林湾工程图纸后回到张家口约张某1在桥东区红旗楼上岛咖啡厅见面，其把图纸给了张某1并告诉张某1其是工程总包，工程量约10万平方米，可以让张某1干大清包，双方还协商了大清包价格。同年7月16日，王某在容辰庄园小区其侄女家以张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的名义与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，其中约定乙方必须交入场保证金100万元，在合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。合同签订后，张某1要求王某加盖一个单位公章，王某便拿出其保存的五建公司第二十八项目部的公章加盖在合同上。第二天张某1和王某妻子侯德美一起到银行往侯德美账户转了20万元。二、王某并未与北京聚豪伟业房地产开发有限公司签订过任何承包御林湾工程的协议，其收取张某1的20万元一部分用到了别的工程上，一部分用于还债了。三、2015年5月份，王某发生交通事故在北京市昌平区住院，事故导致手机摔坏，与张某1失去联系一段时间。
2、被害人张某1的陈述证：2014年7月份张某1正在张家口市北新村工地施工，张家口二建的女资料员汤某给其介绍说王某那里有工程干，张某1表示愿意干，汤某就介绍张某1与王某认识。后来王某让张某1看了北京市通州区西集镇辛集村御林湾工程的图纸并告诉张某1其是工程总承包，工程一共10万平方米，可以让张某1干该工程劳务大清包，张某1表示同意。2014年7月16日，张某1和王某签订了《建筑工程施工协议书》，其�第七条规定乙方必须交入场保证金100万元，在合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。第二天，张某1给王某妻子侯德美的银行账户上转了20万元。王某让其在2014年8月1日前等其电话通知进场，到了8月份张某1给王某打电话询问工程的事，王某说进不了场就退保证金，结果直到现在张某1也没进场，给王某打电话其手机停机，人也联系不上。后张某1了解到王某根本没有承包过上述工程，其也不退还收取的20万元，遂报警。
3、证人汤某的证言证：汤某因给王某做过工程资料员而认识王某，后王某给汤某打电话称其在北京有工程，让汤某帮忙找个施工队，当时汤某正在张某1的工地做资料员，就跟张某1说起此事，张某1想承包王某的工程，让汤某帮忙问问。几天后，汤某将王某、张某1约到桥东区上岛咖啡厅见面，王、张某3谈好了承包工程的事，后来二人签订了承包协议，王某应张某1的要求在协议上盖了张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的公章，协议签订后张某1给王某妻子侯德美转账20万元。
4、证人冀某的证言证：冀某系北京聚豪伟业房地产开发有限公司办公室主任，北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程是其公司开发的项目，该工程没有承包给过王某，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
5、证人蔡某的证言证：蔡某系北京国际集团（中国）有限公司常务副总兼财务总监，北京聚豪伟业房地产开发有限公司是其负责分管的下属企业，该公司在2015年10月份之前没有过一个姓赵的经理，2015年之后有一个负责该公司开发的御林湾工程的现场负责人姓赵，但该人没有参加过任何工程业务活动，也不属于北京聚豪伟业房地产开发有限公司或御林湾工程项目部的正式人员及外聘人�。御林湾工程没有承包给过王某，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
6、证人葛某的证言证：葛某系张家口市第五建筑有限责任公司董事长，该公司没有在北京市承包过任何工程。2008年王某曾挂靠该公司以第二十八项目部名义承建张家口凤翔山庄工程，该项目部无权独立对外承揽工程，2009年凤翔山庄工程结束后该项目部就不存在了，原项目部公章现在也找不见了。
7、北京聚豪伟业房地产开发有限公司证明证：该公司开发的北京市通州区西集镇辛集村御林湾庄园工程没有承包给过王某，也没有承包给张家口市第五建筑有限责任公司。
8、《建筑工程施工协议书》证：2014年7月16日，王某以张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部的名义与张某1签订了《建筑工程施工协议书》，约定乙方（张某1）以大清包的方式承包甲�（张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部）“北京市通州区西集镇御林湾庄园”项目约10万平方米的工程，开/竣工日期以建设方敲定的日期为准，乙方于合同签订时交定金20万元，入场时交80万元。
9、银行转账记录和收条证：2014年7月17日，张某1向侯德美尾号为4573的中国农业银行账户转账20万元，王某向张某1出具了收条。
10、北京聚豪伟业房地产开发有限公司给王某出具的收取图纸押金2000元的收据一张证：2014年7月7日，王某向北京聚豪伟业房地产开发有限公司缴纳图纸押金2000元。
11、北京市昌平区医院诊断证明及报告单各一份、门诊收费票据两张证：2015年5月份，王某因骨折在北京市昌平区医院治疗。
12、到案经过证：2016年2月26日，王某被张家口市怀来县公安局抓获，同年2月29日被移交给张家口市公安局桥东分局�
13、被告人的户籍信息证：王某系1961年11月11日出生，作案时已成年。
本案诉讼过程中，王某家属代其退还给张某1人民币10万元，并就剩余10万元与张某1达成还款协议，于2017年12月31日前还请，张某1对王某的行为表示谅解。就此事实，被告人王某的辩护人向法庭提交收条一张、谅解书一份。对收条本院予以确认；对于谅解书，因在该谅解书中所记载的内容可见剩余的10万元现在并未进行退赃，经法庭与被害人张某1核实后，张某1明确表示不放弃由法院进行责令被告人退赔赃款的权利，故本院对谅解书的真实予以确认，对被害人张某1对王某的谅解予以确认，但对当中所记载的双方约定退赃的数额、时间因本院并未参与故不做认证意见。
本院认为，被告人王某在没有从北京聚豪伟业房地产开发有限公司承包该公司开发的御林湾庄园工程的情况下，对被害人张某1谎称其已经承包到该工程，并以转包给张某1施工为名骗取张某1的信任，后双方签订了《建筑工程施工协议书》，王某以定金名义收取张某120万元，后王某明知其已不可能承包到上述工程，仍长期不退还所收取张某1的款项，且手机停机本人失联，上述王某在签订合同过程中虚构重要事实骗取张某120万元并非法据为己有的行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。王某及其辩护人的无罪辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。王某到案后能够如实供述其基本犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响坦白的成立。王某系初犯，犯罪情节相对较轻，主观恶性小，以上情节在量刑时予以考虑。被告人王某已由亲属代其对被害人张某1退赃10万元，量刑时予以考虑。王某亲属与被害人张某1就尚未退赃款达成的协议并出具谅解书，对于双方在庭下就退赃问题达成的协议法庭不做参与，就双方所达成协议所约定的赃款退还如何履行、履行期限、履行方式等本院不做评判。但因本案涉嫌的犯罪为合同诈骗罪，对于未退赃的涉案赃款应按照法律程序由法院依法责令退赔被害人，故只有在被害人明确对法院依法责令退赔赃款的权利放弃后本院才不予责令被告人对赃款退赔，否则本院因依法对涉案赃款进行责令被告人退赔。经法庭与被害人张某1进行核实，张某1明确表示不放弃法院依法责令被告人退赔赃款的权利，故对于本案未退赃的10万元赃款仍依法责令被告人退
赔。但对于谅解书中记载被害人对被告人王某谅解的部分本院予以采信，在量刑时予以考虑。辩护人向本院提交的张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部公章一枚，由于第五建筑公司表示该项�部已经不存在且已登报声明该项目部公章不再使用，故该枚公章应予没收，不宜再返还给辩护人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月26日起至2019年2月25日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人王某在本判决生效后三十日内退赔被害人张学忠人民币100000元。
三、张家口市第五建筑有限责任公司第二十八项目部公章一枚予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王智慧
人民陪审员 侯利英
人民陪审员 孙丽霞
二〇一七年六月十九日
书 记 员 高军英