中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终476号
上诉人（原审原告）：中国海诚工程科技股份有限公司，住所地上海市徐汇区宝庆路21号。
法定代表人：严晓俭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘苏东，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园东二号路北。
法定代表人：王玉贞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万本晴，北京市中孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李显琴，北京市中孚律师事务所律师。
上诉人中国海诚工程科技股份有限公司（以下简称海诚公司）因与上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行了审理。海诚公司的委托诉讼代理人李晨、刘苏东，三利公司的委托诉讼代理人万本晴、李显琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海诚公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判为“三利公司于本判决生效之日起十日内支付海诚公司工程款63811447元”或发回重审；2.变更一审判决第二项，改判为“三利公司于本判决生效之日起十日内支付海诚公司欠付工程款利息（以63811447元为基数，自2013年7月8日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率四倍计算）”或发回重审；3.撤销一审判决第三项，改判为“三利公司赔偿海诚公司经济损失10292296元”或发回重审；4.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由三利公司承担。事实和理由：一、一审中山东忠诚信工程咨询有限公司（以下简称忠诚信公司）的造价鉴定程序不符合相关规范，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）项重新鉴定的条件，应予以重新鉴定。1.按照《中国建设工程造价管理协会标准建设工程造价鉴定规程CECA/CC8-2012》（以下简称《国家规程》）第6.1.1条规定：“鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组）。鉴定项目部（组）由三人以上单数组成”。忠诚信公司鉴定报告中只有两人签章，不能证明其成立了三人以上单数的鉴定项目部，忠诚信公司的鉴定项目组仅有两人组成，不符合《国家规程》规定。2.按照《建设工程造价咨询成果文件质量标准_CECA_GC_7_2012》（以下简称《国家标准》）第3.3.2条规定：“工程造价咨询企业出具的各类成果文件应由编制人编制，并由审核人、审定人进行二级审查”。忠诚信公司的鉴定报告没有标注编制人、审核人及审定人，也未进行二级审查，该鉴定报告程序不符合《国家标准》。3.《国家标准》第6.1.4条规定，“签署页应包括项目名称、预算总额、编制人、审核人、审定人和法定代表人或其授权人的签名。预算总额处应加盖工程造价咨询企业执业章，编制人、审核人、审定人应在签署页签署执业(或从业)资格专用印章，法定代表人或其授权人应在签署页签字或盖章”。忠诚信公司的鉴定报告中没有编制人、审核人、审定人及法定代表人或其授权人的签章、签名及执业资格专用印章，不符合《国家标准》的上述规定。二、忠诚信公司出具的《工程造价鉴定报告书》《工程造价补充鉴定报告书》存在严重错误及漏项，不能作为法院审理的依据，应当依法重新鉴定。首先，在一审庭审过程中，海诚公司认为已完工的涉案工程总造价应为85518846元，三利公司认为涉案工程已完工造价为59161110.14元，而忠诚信公司的造价鉴定金额仅为58879108.11元，甚至低于三利公司对涉案工程总造价的自认金额，三利公司在其自认造价中承认已经施工并安装的主席台钢平台、足球门架等忠诚信公司均未予以计算造价，这样的鉴定意见是非常不合常理的。其次，忠诚信公司在鉴定过程中出现严重的内容错漏、偏听偏向、以鉴代审等诸多鉴定不公的情形，如无故对海诚公司签字确认的材料不予认定、定额套用错误、信息价选取错误、工程量计算与实际施工情况不符，存在诸多缺漏等。三、忠诚信公司对海诚公司的经济损失及已入场未施工的材料费用不能鉴定没有事实及法律依据，鉴定机构仅应根据目前材料，对经济损失的具体金额进行评估，至于该经济损失由谁造成，应当有谁承担属于法院实质审理的范畴，而不是鉴定机构考量范围之内，而一审法院仅凭忠诚信公司的不予鉴定的意见，对海诚公司提交的400余页证据全部不做认定，对经济损失的诉请不予审理并驳回，属于认定事实不清，实质上剥夺了海诚公司应有的诉权。四、按照合同约定，三利公司应当及时支付工程款，否则每拖延一天应按应付款额的日5‰支付违约金，一审法院认定海诚公司诉请三利公司支付违约金实际应为欠付工程款利息的认定，海诚公司予以认可，且对一审法院酌定本案工程款利息的起算时间为2013年1月9日，海诚公司也予以确认。但海诚公司本项诉请的是工程进度款违约金而非工程结算价款，双方关于进度款支付方式及违约责任有明确约定，一审法院已审理认定，三利公司也无异议，不存在无法确定工程进度款程度的情形，而一审法院一方面认定三利公司欠付2012年9月进度款731万元，另一方面又认为无法确定三利公司最终拖欠工程进度款的程度进而不予支持工程进度款违约金的诉请，前后矛盾，导致事实认定不清。五、本案鉴定费应由三利公司全部承担，而不应当由海诚公司和三利公司平均分摊。忠诚信公司在本案中的鉴定费收取，并非采用固定收费的方式，而是采用了根据其最终鉴定意见的数额按比例收取鉴定费的方式。故忠诚信公司收取的全部鉴定费，皆由于其实际鉴定出的造价费用而产生，与海诚公司的诉讼请求金额无关，故一审法院应当要求三利公司承担全部鉴定费用，而非是双方平均分摊鉴定费。综上，忠诚信公司的鉴定意见严重失实，鉴定程序严重不符合国家规范，其鉴定报告不符合证据的基本要求，不应采信，应委托其他鉴定机构重新鉴定；一审法院未判决三利公司承担逾期支付2012年9月、10月份工程进度款的违约金对海诚公司不公平，请求二审法院依法纠正。
三利公司辩称，1.一审工程造价鉴定机构的鉴定程序，完全符合法律的规定，并不存在海诚公司所称的违反《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项之“鉴定程序严重违法”的情形。海诚公司所称的《国家规程》《国家标准》是中国建设工程造价管理协会制定的仅适用于协会会员的示范性文件，不属于国家法律法规，也不是行政规章，不具有法律效力。因此，即使鉴定机构的某些程序做法与上述规程和标准不完全一致，也不属于鉴定程序严重违法之情形。并且海诚公司所引用的相关条款，也不能支持其观点。另外，海诚公司将仅适用于协会会员之间的示范性文件简称为《国家规程》《国家标准》，有混淆视听之嫌。2.鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》《工程造价补充鉴定报告书》，不存在重新鉴定的事由，依法具有法律效力，应当作为法院审理案件的依据。本案的鉴定机构经一审法院依法选定产生，双方当事人均表示同意，具有工程造价的鉴定资质，鉴定主体适格。鉴定机构经过现场勘验和计算后出具了《工程造价鉴定报告书》，双方当事人均出具了异议，鉴定机构出庭接受了质询，根据双方当事人的异议又进行了复核、分析和计算，又出具了《工程造价补充鉴定报告书》，确认工程造价鉴定结论为58879108.11元，海诚公司又再次提出异议，但鉴定机构仍然坚持最终的鉴定结论。海诚公司上诉时对工程造价提出的异议，是在重复以前的异议内容，并没有提供足以推翻鉴定结论的有效证据。三利公司在答辩状中提到的59161110.14元的造价系引用山东诚品造价师事务所初步审定的结果，仅是为了说明海诚公司起诉的85518846元工程款并不属实，并非属于自认。另外，上述两个不同造价咨询单位作出的工程造价如此接近，反而证明了本案一审法院委托的鉴定机构的鉴定结论的可信度。3.海诚公司提交的关于经济损失的索赔资料都是其单方面随意编制的，并非有效资料，在索赔资料缺乏依据的情况下，鉴定机构无法对该项委托内容做出鉴定，因此本案并不存在鉴定机构对经济损失拒绝鉴定的问题，而是无法鉴定，在此情况下，海诚公司应对其主张承担举证不能的法律责任，一审法院驳回其该项诉讼请求符合法律规定。三利公司不存在海诚公司所称的“配合工作滞后、干扰原告施工、拖欠工程进度款”等行为，因此，即便是存在因工期延长而造成窝工、设备租赁费增加、临时设施使用费增加及其他相关损失，也是因海诚公司违法分包、施工质量低劣、拖延工期、丧失商业信用等自身违法违约行为所致，应自行承担责任，与三利公司无关。海诚公司在工程尚未竣工且存在重大质量问题的情况下擅自撤场，并于2012年12月8日将工地材料物资拉走，致使工程半途而废，施工现场也并不存在所谓未施工的材料。4.鉴于海诚公司违反合同约定，虚报工程款，丧失商业信誉，违法分包工程致使工程出现重大的结构性、安全性质量问题，至今没有修复，再三拖延工期，按照相关规定，海诚公司应该承担全部的违约责任及一切法律后果，三利公司不应承担逾期付款违约金或利息。5.关于案件诉讼过程中发生的鉴定费等诉讼费用，人民法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的金额，这与鉴定机构鉴定费的收取方式无关。综上，请求驳回海诚公司的诉讼请求。
三利公司上诉请求：1.依法判决撤销一审判决第二项，即撤销“被告青岛三利集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国海诚工程科技股份有限公司欠付工程款利息（以37171708.11元为基数，自2013年7月8日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）”；2、海诚公司承担一、二审案件受理费等诉讼费用。事实与理由：一、海诚公司施工的未完工程存在重大的质量问题，至今没有修复，该质量问题已被生效的山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终261号民事判决（以下简称261号判决）加以确认，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）规定，在工程重大质量问题修理、返工或者改建之前，三利公司有权不予支付工程款，且可以要求减少支付工程款，因此，本案根本谈不上支付欠付工程款利息的问题。二、一审法院“酌定自2013年7月8日起”计付工程款利息，忽视了涉案工程存在重大质量缺陷以及海诚公司没有对工程予以修复的根本性违约行为，适用法律错误且违反了当事人之间合同的约定。三、退一步讲，假设三利公司应该支付欠付的工程款利息，则根据《建设工程司法解释》第十一条的规定，在计算应付工程款利息的基数时，也必须将海诚公司修复工程质量的修复费用予以扣除。《建设工程司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”。当然，这是根本不成立的假设情形。如上所述，根据法律规定和合同约定，三利公司在本案中不应支付任何工程款利息。四、一审法院判决支付工程款利息，违反了法律“不诉不理”的基本原则，依法必须予以撤销。海诚公司在本案《起诉状》中的诉讼请求共有4项，根本不存在要求三利公司支付欠付的工程款利息之诉求。在海诚公司没有诉求的情况下，一审法院径行做出支付工程款利息的判决，从根本上违反了法律“不诉不理”的基本原则，属于违法裁判，依法必须予以撤销。五、一审法院不予支持海诚公司关于工程进度款违约责任和违约金的诉讼请求，符合本案实际情况，但一审法院又认定“在本案施工合同中途停工，工程价款未结算，且已解除的情况下，原告诉请被告支付2013年1月10日之后计算至实际付款之日止的工程进度款违约金应为欠付工程款利息”，这不仅违反了“不诉不理”的法律基本原则，也与前面的认定相互矛盾，况且，利息和违约金具有完全不同的法律含义，不能混为一谈。
海诚公司辩称，1.由海诚公司提交的证据可知，三利公司在涉案工程尚未竣工验收的情况下分别于2012年10月27日至30日、2014年10月7日在涉案工程内召开建厂20周年汇演活动和第一届职工运动会，属于擅自使用未竣工验收工程的情节，根据《建设工程司法解释》第十三条规定，三利公司的上诉主张不应支持。2.三利公司以261号判决认定涉案工程质量不合格不成立，261号判决仅对2012年10月三利公司擅自使用涉案工程的证据进行了分析认定，而对于2014年10月使用涉案工程的证据只字未提，且对于第一份证据的分析认定也不符合《建设工程司法解释》第十条规定的基本原则，因而261号判决在认定事实及适用法律上均有重大过错，海诚公司已向山东省高级人民法院申请再审，二审法院不应以该错误判决作为审判依据。3.一审开庭审理时，海诚公司提交的证据证明三利公司延迟支付工程进度款违约责任的数额要高于工程款的利息，一审法院判决三利公司承担工程款的利息，没有判决其承担延迟支付工程进度款的违约金，客观上减轻了三利公司的责任。4.本案与261号案件是分别审理，三利公司要求用261号判决的修复费冲抵本案工程款，实质是要求用合并审理的方式判决各自独立审理的案件，而双方互负债务的判决可以在执行程序中依法冲抵，虽然海诚公司不服261号判决并已申请再审，但海诚公司已按照261号判决的要求将修复费全额电汇到了三利公司的账户内，故三利公司要求扣除修复费的理由不能成立。
海诚公司向一审法院起诉请求：1.判令三利公司向海诚公司支付工程款63811447元；2.判令三利公司赔偿海诚公司各项损失共计10292296元；3.判令三利公司承担暂计至2013年1月10日的工程进度款逾期付款违约金8874624元，实际要求计算至三利公司付款之日；4.本案诉讼费用及相关费用由三利公司承担。
一审法院认定事实：一、合同的签订及履行。2012年3月25日，三利公司（甲方、发包人）与海诚公司（乙方、总承包）签订《设计及施工总承包合同》，将位于山东省青岛市青大工业园青岛博利尔机械设备有限公司院内的涉案工程发包给海诚公司施工。合同约定开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年12月21日（含装修），其中室外赛场、看台建筑及接待用的房间和通道完工并交付日期为2012年9月25日，室外赛场有条件尽可能提前交付。合同项目设计、施工总包价暂定人民币5000万元。工程预付款金额为合同的15%，5.2工程进度款按月产值付至80%，每月5号前提报上月的产值，甲方最迟每月25号前审定拨付完毕进度款；5.3工程完工付至已完工程量的85%；5.4工程竣工结算后15天内付至审定值的95%；5.5剩余审定值的5%作为保修金，保修期至2年后15天内将保修金的100%给予支付。6.1乙方向甲方提供履约保证金￥500万元（人民币大写：伍佰万元整）。违约责任。甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的日5‰承担违约金给乙方。甲乙双方签订本合同后应严格履行，未经对方书面许可任何一方不得擅自解除本合同，否则擅自解除合同的一方按照本工程造价额的50%承担违约金给对方。甲乙双方在本合同项下或与本合同有关事项中对对方承担的全部责任不超过本合同总价款的15%。合同还对工程单价、验收标准等事项进行了约定。
2012年8月28日，海诚公司与三利公司签订《补充协议》，对主合同工期进行了补充约定，甲乙双方协商一致，乙方将本工程（即指本协议第一条第2款规定的内容）完工交付甲方的日期定在2012年10月15日。协议还对钢结构、膜结构及场地回填等事项进行了约定。
2012年12月14日，三利公司以海诚公司施工存在质量问题为由，在青岛市城阳区人民法院提起诉讼，请求：1.解除双方签订的《设计及施工总承包合同》及《补充协议》；2.海诚公司支付质量维修费暂计80万元（以评估鉴定结果为准）；3.海诚公司支付三利公司违约金400万元。后三利公司提交《变更诉讼请求申请书》，申请将第二项诉讼请求质量维修费变更为35103094.18元，将第三项诉讼请求违约金变更为1250万元。青岛市城阳区人民法院于2015年9月11日作出（2013）城民初字第339号民事判决认定：涉案工程于2012年4月份开工，至今未完工，也未进行竣工验收。海诚公司主张三利公司开始使用涉案工程的时间为2012年10月24日，三利公司认可体育场看台部分使用了，而其他地方未施工完毕无法使用，未举行20周年庆典活动。三利公司曾使用过体育场看台及室外赛场，但至今未正式启用该体育场看台及室外赛场。关于海诚公司的撤场时间。三利公司主张为2012年11月7日，海诚公司主张为三利公司自2013年1月21日开始禁止其入场施工。三利公司提供的视频及照片显示海诚公司2012年12月8日组织人员搬运拉走涉案工程未安装的看台座椅。2013年1月9日，海诚公司向三利公司发出《合同解除函》，三利公司于2013年1月10日签收。青岛市城阳区人民法院判决：一、三利公司、海诚公司之间签订《设计及施工总承包合同》及《补充协议》于2013年1月10日解除；二、海诚公司于本判决生效后十日内偿付三利公司涉案青岛博利尔机械设备有限公司研发试验楼已完工部分工程质量问题修复费人民币32694348.76元；三、海诚公司于判决生效后十日内偿付三利公司司法鉴定费人民币1265059元。海诚公司不服该一审判决，提起上诉。青岛市中级人民法院于2016年11月22日作出261号判决，判决：驳回上诉，维持原判。
二、已施工部分的工程造价及经济损失问题
经一审法院委托，2016年2月2日，忠诚信公司出具《工程造价鉴定报告书》，经鉴定，涉案工程总造价为58481383.71元，同时鉴定报告称因相关证据资料不全，影响经济损失因素较多，不确定性较大，无法对该项委托内容进行鉴定。本次工程造价鉴定只对工程项目的完工部分进行鉴定，且不涉及有关建设工程质量等其他因素。
2016年10月25日，根据双方当事人对鉴定报告提出的异议和法庭的质证情况，忠诚信公司出具《工程造价补充鉴定报告书》，补充增加工程造价鉴定金额为397724.40元，补充调整后鉴定报告造价为58879108.11元。根据鉴定及质证意见，一审法院认定海诚公司施工部分的工程造价为58879108.11元。
三、工程进度款支付情况及已付工程款数额
海诚公司在施工过程中，向三利公司提交9月份《工程进度付款审批表》，经三利公司审定，造价咨询单位山东诚品造价师事务所于2012年10月16日出具《进度款审批意见》载明：本次为第6次进度款，EPC总承包单位提报进度款19330455元。按合同计算应付款额为已完进度款产值的80%，即26399970.05×80%﹦29680000元。本次累计扣预付款金额为7500000元，扣前期累计审核已付款14870000元。本次应付款：29680000－7500000－14870000﹦7310000元。
经双方确认，三利公司已支付海诚公司工程款21707400元。
一审法院认为，关于海诚公司、三利公司双方签订的《设计及施工总承包合同》和《补充协议》的效力、合同的履行及解除情况业经生效判决认定，予以确认。
对于涉案建设工程的造价，根据海诚公司申请，一审法院依法委托忠诚信公司进行工程造价鉴定，鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。当事人虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定结论的有效证据，故一审法院认可上述鉴定结论的证据效力，可以作为本案裁判的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，海诚公司所提交的证据不足以证实本案鉴定结论存在法定重新鉴定的情形，故海诚公司重新鉴定的申请，不予准许。
关于工程欠款，根据经审理认定的事实，海诚公司已施工部分工程造价为58879108.11元，减去三利公司已付款21707400元，三利公司应付款数额为37171708.11元。在本案施工合同中途停工，工程价款未结算，且已解除的情况下，海诚公司诉请三利公司支付2013年1月10日之后计算至实际付款之日止的工程进度款违约金应为欠付工程款利息。对于欠付工程款利息，根据《建设工程司法解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案工程款利息的起算时间，虽然应为海诚公司起诉之日即2013年1月9日，但由于涉案工程存在质量问题，对于质量问题如何修复，另案已判决海诚公司支付修复费用，不再由海诚公司自行修复。在此情况下，应扣除三利公司进行维修的合理期间。故一审法院酌定自2013年7月8日起至本判决生效之日止为宜。
至于利息的计付标准，《建设工程司法解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。经查，双方未在合同中约定欠付工程价款利息计付标准。据此，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于海诚公司诉请的工程进度款逾期付款违约责任及违约金的承担问题。虽然三利公司在本案中存在逾期支付9月份工程进度款的行为。但由于海诚公司已经中途离场，双方未进行工程结算，导致海诚公司已完工程量无法计算并具体量化，因而无法确定三利公司最终拖欠工程进度款的程度，且在2012年9月3日至2012年10月19日期间，三利公司多次向海诚公司发出《工作往来函》，指出涉案体育看台及室外赛场等工程施工过程中存在质量问题，海诚公司是否按要求进行整改并未提交有效证据予以证实，现另案已判决海诚公司应承担质量问题修复费。鉴于双方在合同解除的原因上无法分清过错程度及责任大小。故海诚公司要求三利公司承担工程进度款逾期付款违约责任和违约金的请求，一审法院不予支持。
关于海诚公司诉请的经济损失问题。本案中海诚公司以合同履行中三利公司存在“配合工作滞后、干扰海诚公司施工、拖欠工程进度款”等行为，导致合同约定的工期延长。造成海诚公司大量窝工、设备租赁费增加、临时设施使用费增加及其他相关损失，并提交了索赔报告等相关资料，据此主张10292296元的经济损失。经一审法院依法委托忠诚信公司就合同履行过程中的经济损失进行鉴定，后该鉴定机构以相关证据资料不全，影响经济损失因素较多，不确定性较大为由，未对该项委托内容进行鉴定。一审法院认为，相关工程资料是否属于有效资料以及能否进行鉴定，属于专业性极强的问题，需要根据专业机构出具的意见进行判断并作出认定。根据鉴定机构的意见，海诚公司提交的资料并非有效资料，导致无法确定其主张的经济损失。根据“谁主张谁举证”的诉讼原理，海诚公司应当对此承担举证不能的法律责任。故对海诚公司主张的经济损失，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，海诚公司的诉讼请求部分具有事实和法律依据，应予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《建设工程司法解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三利公司于判决生效之日起十日内支付海诚公司工程款37171708.11元；二、三利公司于判决生效之日起十日内支付海诚公司欠付工程款利息（以37171708.11元为基数，自2013年7月8日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行基准贷款利率计算）；三、驳回海诚公司的其他诉讼请求。案件受理费456692元，由海诚公司负担252108元，由三利公司负担204584元；诉讼保全费5000元，由三利公司负担；鉴定费883000元，由海诚公司负担441500元，由三利公司负担441500元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。海诚公司提交以下证据：1.鲁忠鉴字[2016]001号《工程造价鉴定报告书》和《工程造价补充鉴定报告书》，用以证明忠诚信公司的鉴定程序严重违法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二项重新鉴定的条件；2.（2013）鲁民一初字第6号案件2016年9月26日庭审笔录，用以证明鉴定人员拒向法庭提交工程量计算依据、定额标准等鉴定依据，忠诚信公司的鉴定报告缺乏依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项重新鉴定的条件；3.（2013）沪东证经字第189号公证书，用以证明2012年10月27日至2012年10月30日，三利公司在尚未竣工验收的体育场举行了20周年庆典军事汇演活动；4.（2016）沪普证经字第299号公证书，用以证明2014年10月7日三利公司在尚未竣工验收的体育场召开第一届职工运动会；5.（2013）鲁民一初字第6号案件2013年10月9日庭审笔录第13页，用以证明三利公司自认10月30日临时使用了工程，进行军训用了一下午。海诚公司认为上述证据3、4、5证明三利公司已擅自使用涉案工程，工程质量责任已转移到三利公司一方，三利公司以工程质量存在问题作为拒付工程款的理由不能成立。
三利公司对上述证据质证称，证据1、3、4一审时已经提交，不属于新证据，证据1、2、3、4、5均不能证明其证明目的，其主张不能成立。证据1，鉴定报告上有签名、盖章，鉴定程序及鉴定结论形式均合法。证据2，鉴定报告中载明了鉴定依据及方法，鉴定机构的计算书是其技术性工作底稿的一部分，鉴定机构没有义务提供给当事人，海诚公司以此认为鉴定机构拒向法庭提交工程量计算依据、定额标准等鉴定依据，属偷换概念。证据3，双方当事人在2012年8月28日签订的补充协议中明确约定三利公司可以部分使用涉案工程，因此部分使用涉案工程并非三利公司单方意思；（2016）鲁02民终261号案件庭审中海诚公司认可其于2013年1月21日撤离施工现场，即海诚公司在三利公司部分使用涉案工程后仍然继续进行施工，并未提出三利公司造成了质量问题；涉案工程存在的质量问题并不在三利公司的使用范围内，与三利公司使用部分工程没有关系。证据4，该公证书系海诚公司单方委托制作，不能证明三利公司使用涉案工程召开运动会，不能证明与本案存在关联，且本案工程存在的严重质量问题是海诚公司违法分包、野蛮施工、管理失控所致，与使用没有关系。证据5，三利公司2012年10月30日没有进行军训用了一下午，退一步讲，即使临时用了一下午，也不能证明海诚公司的证明目的，理由同证据3的质证意见。
三利公司提交以下证据：1.青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第339号民事判决书、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终261号民事判决书，用以证明涉案工程存在结构性及其他严重质量问题，修复费用高达32694348.76元，海诚公司必须首先履行修复义务，工程质量修复验收合格前，三利公司没有支付工程款和利息的义务，因此一审判决三利公司支付工程款及利息存在错误。2.中国建设银行银行客户回单（2016.12.15），用以证明海诚公司2016年12月15日才将工程修复费支付至其申请冻结的三利公司账户内，其结果是海诚公司名为支付，事实上三利公司并不能使用该资金修复涉案工程，导致涉案工程至今无法修复，进而证明一审判决三利公司自2013年7月8日起支付工程款及利息存在错误。3.结算业务委托书（2016.12.26），用以证明2016年12月26日三利公司收到本案一审判决后，向海诚公司支付了一审判决第一项判决的工程款本金37171708.11元，三利公司虽然认为在海诚公司未履行工程修复义务、工程合格前没有义务支付工程款，但鉴于一审判决的存在，为了阻断利息的继续发生，被迫先行支付了工程款。4.涉案工程钢结构在工程质量鉴定后又出现断裂的现场照片，拍摄于2016年9月，用以证明除了焊缝质量等问题之外，涉案工程钢结构的设计或钢管材料也存在着重大的质量问题，鉴定机构出具的修复方案和修复造价根本无法覆盖整个钢结构质量问题的修复费用，海诚公司不仅无权取得本案工程款利息，连工程款本金都不应得到支持。5.涉案工程部分外观照片，用以证明涉案工程存在严重质量问题，在工程未修复前，三利公司完全有权不予支付工程款，更无支付工程款利息之义务。
海诚公司对上述证据质证称，认可证据1的真实性，但不同意其证明目的，涉案工程经鉴定的修复方案不合理，造价畸高，完全不符合涉案工程修复情况，该案已经申请再审，与本案无关；证据2的真实性无异议，但不同意其证明目的，海诚公司支付的款项是另案判决的费用，且已申请再审，与本案无关；证据3仅为复印件，形式不予认可，金额没有问题，不同意其证明目的，支付工程款是三利公司的义务；证据4、证据5都是三利公司单方拍摄的照片，真实性不予认可，涉案工程为未完工工程，修复方案存在严重问题，并不能达到其证明目的。
本院认为，对于海诚公司提交的证据1，鉴定报告及补充鉴定报告系一审法院依法委托作出并作为证据使用，不属于新证据；证据2为本案的一审庭审笔录，笔录虽然显示鉴定机构不同意提交计算书等工作底稿，但鉴定报告中对于鉴定依据的问题已有明确表述，因此该证据不能证明鉴定机构拒绝向法庭提交鉴定依据；证据3、证据4、证据5系关于三利公司有无擅自使用涉案工程的证据，对于上述证据，另案关于工程质量纠纷的生效判决已有认定，与本案工程款纠纷没有关联。对于三利公司提交的证据1，一审判决已经作为认定本案事实的证据，不属于新证据；对证据2、证据3，双方当事人均认可其内容，本院予以采信；对于证据4、证据5，三利公司不能证明与本案存在关联性，本院不予采信。
本院二审另查明：2016年12月15日，海诚公司将青岛市中级人民法院261号判决确定的工程修复费支付至三利公司银行账户内，该账户系海诚公司在本案财产保全中申请冻结的三利公司银行账户。2016年12月26日，三利公司向海诚公司银行账户支付了本案一审判决确定的工程款本金37171708.11元。
本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决采信鉴定意见作为确定涉案工程造价的依据是否正确；二、一审判决未支持海诚公司经济损失是否正确；三、一审判决对工程进度款的违约金以及欠付工程款利息的处理是否正确。
关于一审判决采信鉴定意见作为确定涉案工程造价的依据是否正确的问题。海诚公司认为忠诚信公司的造价鉴定程序包括鉴定人员组成、鉴定报告签章等不符合相关规范，程序错误，鉴定内容存在严重错误及漏项，应根据相关规程和标准重新鉴定。本院认为，忠诚信公司对涉案工程的造价鉴定系经一审法院依法委托，双方当事人并未对忠诚信公司的鉴定资质、鉴定资格问题提出异议，而经审核忠诚信公司具有工程造价咨询企业资质证书，海诚公司二审期间虽然对忠诚信公司的鉴定资质及其鉴定人员资格提出异议，但并未提交充分证据证明其主张。鉴定报告作出后，忠诚信公司出庭接受了质询，对双方当事人提出的异议进行了答复，并最终出具了补充鉴定报告，鉴定程序合法。鉴定报告及补充鉴定报告中，列明了详细的鉴定依据，并有鉴定机构签章及鉴定人员签名，故海诚公司提出忠诚信公司拒向法庭提交鉴定依据及鉴定报告签章不符合规定的主张无事实依据，本院不予支持。关于海诚公司提出的忠诚信公司的造价鉴定必须适用《国家规程》《国家标准》的问题，海诚公司未提交证据证明忠诚信公司的造价鉴定必须适用该规程及标准，故对于其该项主张，本院不予支持。海诚公司关于本案应重新鉴定的主张，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院亦不予支持。关于海诚公司主张的工程造价鉴定结论58879108.11元低于三利公司认为的59161110.14元的问题、鉴定结论不客观问题，本院认为，三利公司引用山东诚品造价师事务所的审定造价是为了对海诚公司所主张的工程造价进行抗辩，不属于自认，海诚公司以此为由主张忠诚信公司的鉴定意见不客观缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院采信鉴定意见作为涉案工程造价并以此为基础确定三利公司应支付的工程款数额并无不当，本院予以维持。
关于一审判决未支持海诚公司经济损失是否正确的问题。海诚公司提交的证明其经济损失的证据主要包括索赔报告及索赔的具体费用、明细表及结算书等，对此，本院认为，海诚公司提交的资料均系其单方制作，未得到三利公司的认可，而双方对于施工过程中工期延误、工程质量等问题存在诸多争议，海诚公司提交的证据不能证明其主张的经济损失的原因、数额及责任等事实。在鉴定机构亦无法对有关事实进行鉴定的情况下，一审法院认定海诚公司承担举证不能的法律责任，未支持其关于经济损失的诉讼请求，并无不当。海诚公司关于一审法院对其经济损失的诉请不予审理并驳回属于认定事实不清、剥夺了海诚公司应有的诉权的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决对工程进度款违约金及工程款利息的处理是否正确的问题。本院认为，根据一审已经查明的事实，海诚公司2012年9月份的工程进度款为731万元，三利公司以海诚公司虚报工程款、工程质量存在严重问题为由未予支付，故三利公司应否支付工程进度款违约金的关键是其拒付工程款是否具有正当事由。双方《设计及施工总承包合同》5.2约定“工程进度款按月产值付至80%，每月5号前提报上月的产值，甲方最迟每月25号前审定拨付完毕进度款”，由此约定来看，海诚公司每月需在完成相应工程量后方能向三利公司申报拨付工程进度款，双方合同义务的履行有明确的先后顺序，即先由海诚公司完成质量合格的工程，然后由三利公司支付工程进度款。而根据生效的261号判决认定，涉案工程存在质量问题，海诚公司需支付修复费用32694348.76元。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。因此，在海诚公司施工的工程存在质量问题且未予修复的情况下，三利公司拒绝支付工程进度款，具有合同和法律依据，不应承担违约责任。海诚公司关于要求三利公司支付工程进度款违约金的诉讼请求亦不能成立。
关于欠付工程款利息问题，本院认为，海诚公司第一项诉讼请求是要求三利公司支付工程款，并未主张工程款利息，一审判决认定海诚公司主张的工程进度款违约金应为欠付工程款利息并判决三利公司支付海诚公司工程款利息，超出了海诚公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。
综上，海诚公司的上诉请求不成立，本院不予支持；三利公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第6号民事判决第一项；
二、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第6号民事判决第二项、第三项；
三、驳回中国海诚工程科技股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费456692元，由中国海诚工程科技股份有限公司负担321638元，由青岛三利集团有限公司负担135054元；诉讼保全费5000元，由青岛三利集团有限公司负担；鉴定费883000元，由中国海诚工程科技股份有限公司负担441500元，由青岛三利集团有限公司负担441500元。二审案件受理费717734元，由中国海诚工程科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋春雨
审判员 付少军
审判员 丁广宇
二〇一七年十二月十五日
书记员 李海燕