海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1105号
上诉人（原审原告)：祁大瑞。
委托诉讼代理人：赵日录。
被上诉人（原审被告）：三亚道路运输集团有限公司。
法定代表人：李玉婷。
委托诉讼代理人：罗贯云。
委托诉讼代理人：吴开天。
上诉人祁大瑞因与被上诉人三亚道路运输集团有限公司（以下简称道路公司）劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祁大瑞及其委托诉讼代理人赵日录，被上诉人道路公司的委托诉讼代理人罗贯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁大瑞上诉请求：撤销一审判决，改判道路公司向祁大瑞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87372.48元及未签订无固定期限劳动合同二倍工资131058.72元。事实和理由：一、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。2015年10月，道路公司在未经祁大瑞同意，冒用祁大瑞的名义签订一份解除劳动合同关系的虚假协议书,便把祁大瑞推给三亚市公共交通集团有限公司（简称市公交公司）接收，且未给予经济补偿。在道路公司提交的证据中，有一份市公交公司2016年1月7日出具的《关于接管原道路公司7路员工的情况说明》中写道“经三方充分协商一致（道路公司、原7路员工、市公交公司），同意将原7路员工从原用人单位安排到我司工作”。该证据所述不符合事实，祁大瑞根本没有跟道路公司、市公交公司合意解除劳动合同，在市公交公司存放的所谓三方协议中的员工签名并非祁大瑞本人签名，是道路公司找人代签，祁大瑞并不认可该份协议，该协议不是祁大瑞的真实意思表示。祁大瑞已申请法院调取该三方协议这份证据。既然祁大瑞没有同意解除与道路公司的劳动合同，道路公司应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、关于未签订无固定期限的劳动合同的问题。如果用人单位主张未签订无固定期限劳动合同的原因在于祁大瑞，则用人单位应保留祁大瑞拒签的证明。用人单位和祁大瑞的地位不平等，祁大瑞处于弱势地位，如果用人单位不能举证相关证据，应由用人单位承担举证不利的后果。劳动仲裁和一审判决以道路公司提供的3位从未露面的证人证言认定道路公司已经告知祁大瑞签订无固定期限的劳动合同是错误的。依据《最高人民法院关于审理民事案件证据若干问题的规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。没有经过质证的证人证言不能作为证据使用。劳动仲裁及一审判决采用该没有出庭作证的证人证言是错误的。综上，请求二审法院判如所请。
被上诉人道路公司辩称，一、关于是否违法解除劳动合同的问题。祁大瑞与道路公司系协商一致解除劳动合同。由于三亚公交改革重组，7路公交线路停运，祁大瑞自愿从道路公司转到市公交公司工作，在道路公司工作的年限累计计入到市公交公司工作的年限。祁大瑞和市公交公司重新签订了劳动合同和协议书,且祁大瑞已到市公交公司上班并领取工资。这符合自愿平等的原则。祁大瑞和道路公司已经协商一致解除劳动关系。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，即使祁大瑞将来与市公交公司解除劳动合同，其在道路公司的工龄也计算在内，不存在不平等不合法的问题。二、关于未签订无固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条的规定，符合签订无固定期限劳动合同条件的，应当由劳动者提出订立无固定期限劳动合同。本案中是祁大瑞提出订立固定期限劳动合同，而且道路公司也同意签订固定期限劳动合同。订立固定期限的劳动合同，是祁大瑞的自由，符合法律规定。而且，有证人证言证明是由于祁大瑞的原因才没有签订无固定期限劳动合同。考虑到三亚公交司机的市场背景，为了更好地变动工作，祁大瑞也不愿意签订无固定期限劳动合同。综上，二审法院应驳回上诉。
祁大瑞向一审法院起诉请求：道路公司向祁大瑞支付违法解除劳动合同的经济赔偿金87372.48元及未签订无固定期限劳动合同二倍工资131058.72元。
一审法院认定的事实：2007年9月26日，祁大瑞入职道路公司担任驾驶员，工作期间双方签订了书面劳动合同，每次合同期限为一年。2015年10月20日，三亚市交通运输局（以下简称市交通局）通知道路公司停止运营7路公交线路。经道路公司、原7路公交线路员工与市公交公司、市交通局四方协商，一致同意将原7路员工从原用人单位道路公司安排到市公交公司工作，由市公交公司根据实际需要确定原7路员工的工作岗位、工资标准，并予以保留其在道路公司的工龄，合并计算为市公交公司的工作年限。祁大瑞同意了上述协商意见，便终止与道路公司的劳动关系，于2015年10月28日与市公交公司重新签订《劳动合同》，并已经到市公交公司上岗，领取工资。
另查，祁大瑞在符合签订无固定期限劳动合同条件时，道路公司向其提出签订无固定期限劳动合同，但祁大瑞因顾虑到签订无固定期限劳动合同就不能随意想离开公司就离开公司，经与道路公司协商一致，双方每年都签订固定期限劳动合同。
再查，祁大瑞于2016年1月向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求道路公司支付违法解除劳动关系的赔偿金87372.48元及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资131058.72元。2016年1月26日三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2016]第57号仲裁裁决，驳回祁大瑞的仲裁请求。祁大瑞不服，向一审法院提起民事诉讼，要求道路公司支付赔偿金87372.48元及二倍工资131058.72元。
以上事实有劳动合同、关于停止运营7路公交线路的通知、关于接管原道路公司7路员工的情况说明、协议书、工资表、代发工资明细表等证据及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
一审法院认为，祁大瑞终止与道路公司劳动关系的原因是双方协商一致，因7路公交线路停运，祁大瑞自愿将其在道路公司的工作年限合并计算为市公交公司的工作年限，由市公交公司根据实际需要确定祁大瑞的工作岗位、薪酬标准，祁大瑞与市公交公司重新签署《劳动合同》。祁大瑞与道路公司、市公交公司协议变更劳动关系的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第十条的规定及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十五条的规定，祁大瑞认为道路公司非法解除与其劳动关系，没有事实依据和法律依据，不予支持。根据道路公司提交的已经离职并享受了经济补偿的三名司机的证人证言，一审法院认为道路公司已经向祁大瑞提出签订无固定期限劳动合同的要求，但祁大瑞坚持一年一签便于离职。因此，不签订无固定期限劳动合同的责任在于祁大瑞。祁大瑞向道路公司提出支付二倍工资的要求，没有事实依据，不予支持。综上，道路公司没有违法解除与祁大瑞的劳动关系，未签订无固定期限劳动合同的责任在于祁大瑞，祁大瑞要求道路公司支付赔偿金87372.48元及二倍工资131058.72元，没有事实依据和法律依据，不予支持。一审法院依照劳动合同法第十四条、第八十二条、第八十七条、劳动合同法实施条例第十条的规定，遂判决：驳回祁大瑞的全部诉讼请求。案件受理费10元，由祁大瑞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审争议的证据及二审的新证据，本院认定如下：1.一审期间，道路公司提交了3份证人证言以证明是祁大瑞拒绝签订劳动合同，但证人未出庭作证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，在无其他证据佐证的前提下，本院对道路公司的证人证言不予采纳。2.根据祁大瑞在一审及二审的申请，本院到市公交公司调取了道路公司作为甲方，祁大瑞作为乙方，市公交公司作为丙方的《协议书》。该协议书上仅有道路公司与市公交公司的盖章，祁大瑞并未在该三方协议书上签字确认。该《协议书》对祁大瑞不具有法律拘束力。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对当事人二审争议的事实认定如下：1.一审法院认定以下事实错误：“经道路公司、原7路公交线路员工与市公交公司、市交通局四方协商，一致同意将原7路员工从原用人单位道路公司安排到市公交公司工作，由市公交公司根据实际需要确定原7路员工的工作岗位、工资标准，并予以保留其在道路公司的工龄，合并计算为市公交公司的工作年限。祁大瑞同意了上述协商意见，便终止与道路公司的劳动关系，于2015年10月28日与市公交公司重新签订《劳动合同》，并已经到市公交公司上岗，领取工资”，应变更为：“经道路公司、原7路公交线路部分员工代表与市公交公司、市交通局四方协商，一致同意将原7路公交线路员工从原用人单位道路公司安排到市公交公司工作，由市公交公司根据实际需要确定原7路员工的工作岗位、工资标准，并予以保留其在道路公司的工龄，合并计算为市公交公司的工作年限。此后，市公交公司、道路公司签订了以道路公司为甲方、祁大瑞为乙方、市公交公司为丙方的三方《协议书》，约定：甲乙双方自协议签订之日起解除劳动合同关系，丙方同意接收乙方到丙方单位工作，甲方同意给予乙方补偿，补偿标准和方式为：自2015年10月20日起至2015年10月30日，每日补助48元，该补偿支付完毕后乙方不得向甲方要求任何形式的补偿和赔偿等内容。但祁大瑞未参与协商，也未在该《协议书》上签字。2015年10月28日，祁大瑞（乙方）与市公交公司（甲方）签订《协议书》，载明：乙方原系道路公司员工，现因道路公司公交线路经营期限届满原因，乙方从原用人单位被安排到甲方处工作。一、乙方确认于2007年9月26日与道路公司签订劳动合同，工作岗位为驾驶员，工龄为8年；二、乙方应先与道路公司正式解除劳动合同关系，本协议签订之日起3日内将道路公司出具的书面解除劳动合同关系证明文件交于甲方；三、甲方承诺乙方入职后，其在道路公司的工龄8年予以保留，合并计算为甲方的工作年限；甲乙双方应当自本协议签订之日起30日内签订书面《劳动合同》等等。同日，祁大瑞与市公交公司即签订了《劳动合同书》。之后祁大瑞到市公交公司上班，领取工资。2016年1月7日，市公交公司出具《关于接管原道路公司7路员工的情况说明》，载明鉴于本次线路经营主体的变更系根据政府相关规定执行，涉及原7路公交线路员工工作问题将采取继续沿用的原则，市公交公司同意将原7路员工从原用人单位安排到其公司工作，予以保留员工在道路公司的工龄，合并计算为市公交公司的工作年限。”2.一审法院认定“祁大瑞在符合签订无固定期限劳动合同条件时，道路公司向其提出签订无固定期限劳动合同，但祁大瑞因顾虑到签订无固定期限劳动合同就不能随意想离开公司就离开公司，经与道路公司协商一致，双方每年都签订固定期限劳动合同”的事实，系一审法院采纳无其他证据佐证且未出庭作证的证人证言而认定的，与法律规定不符，应不予采信。一审法院认定上述事实错误，应予以纠正。
本院认为，本案的争议焦点是：（一）道路公司是否违法解除与祁大瑞的劳动合同；（二）道路公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
（一）关于道路公司是否违法解除与祁大瑞的劳动合同的问题。道路公司对7路公交线路的经营权期限届满，市政府决定不再续约，道路公司与祁大瑞订立劳动合同的客观情况发生了重大变化。在此情况下，为解决原7路公交线路员工工作问题，经道路公司、原7路公交线路部分员工代表、市公交公司和市交通局协商，市公交公司同意将原7路公交线路员工从道路公司安排到市公交公司工作，并保留员工在道路公司的工龄，合并计算为市公交公司的工作年限。祁大瑞虽未参与协商并在三方《协议书》上签字，但其实际已按协商意见与市公交公司分别签订了《协议书》和《劳动合同书》，并在市公交公司上班领取工资，以实际行为同意与道路公司解除劳动合同关系，并与市公交公司成立新的劳动关系，且累计计算其在道路公司的工作年限。符合劳动合同法实施条例第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”规定的情形，应当认定为道路公司与祁大瑞协商一致解除劳动关系。祁大瑞主张道路公司违法解除劳动合同关系，诉求道路公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
（二）关于道路公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。依据劳动合同法实施条例第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”的规定，若祁大瑞与用人单位协商一致，双方仍可签订固定期限劳动合同。祁大瑞主张道路公司拒绝签订无固定期限劳动合同，对此事实，祁大瑞负有举证证明责任，但其未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。本院对祁大瑞主张的事实不予采信。祁大瑞与道路公司一年一签劳动合同，应视为双方协商一致的结果，道路公司无需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
综上，一审判决关于祁大瑞拒绝签订无固定期限劳动合同的事实查明及适用法律有误，应予纠正，但裁判结果正确，故对祁大瑞的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（祁大瑞已预缴），由祁大瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员袁俊杰
审判员 王 晓 艳
二〇一六年八月二十五日
书记员 周 海 晶
附相关法律条文：
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。