江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）睢民初字第02765号
原告朱伟，个体户。
委托代理人沈燕，江苏宁致律师事务所律师。
被告祁新利，农民。
委托代理人徐士泽，个体户。
被告睢宁县新城建筑工程有限公司，组织机构代码，住所地睢宁县经济开发区前进路1号。
法定代表人马新，该公司总经理。
第三人朱友强。
原告朱伟与被告祁新利、睢宁县新城建筑工程有限公司、第三人朱友强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理后，依法由代理审判员倪泗娟适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭，并于2016年1月25日、3月16日公开开庭进行了审理。原告朱伟认为睢宁县新城建筑工程有限公司与本案有利害关系，并申请追加睢宁县新城建筑工程有限公司作为本案的被告参加诉讼，本院依法予以准许；被告祁新利申请追加朱友强作为本案第三人参加诉讼，本院亦依法予以准许。原告第一次庭审，原告朱伟的委托代理人沈燕，被告祁新利及其委托代理人徐士泽到庭参加诉讼；被告睢宁县新城建筑工程有限公司、第三人朱友强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告朱伟及其委托代理人沈燕、被告祁新利及其委托代理人徐士泽、被告睢宁县新城建筑工程有限公司的法定代表人马新、第三人朱友强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱伟诉称：原、被告于2014年签订一份建设合同，约定原告承建正隆皮革公司围墙工程，工程由原告包工包料，价款为780元/平方米。现在工程已交付使用，而被告仅支付369764元工程款，剩余工程款被告一直没有支付。故原告提起诉讼，请求判令被告给付工程款294270元，并负担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告明确其诉讼请求，要求被告祁新利支付工程款44270元，被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担连带责任，不要求第三人朱友强承担责任。
被告祁新利辩称：原、被告之间签订施工合同是事实，因原、被告双方没有进行过结算，致使工程款欠与不欠目前上不清楚。请求法庭查明事实依法裁判。
被告睢宁县新城建筑工程有限公司辩称：原、被告双方签订的分包合同的事实，被告并不清楚，被告祁新利只是挂靠我公司进行施工的。工程的发包方除了将最后一笔款项支付给原告外，其他款项均是直接支付给被告祁新利的；且原告在领取最后一笔款项时向被告承诺：以后由此工程发生的一切债务纠纷与被告无关。综上，涉案的工程款与被告无关，被告不应承担任何责任。
第三人朱友强陈述意见：原告与被告之间的事情与第三人无关，第三人只是涉案工程的介绍人；原告曾于2012年向第三人借款26万元，因原、被告双方产生矛盾，被告处有原告的工程款，第三人分三次共计从被告处领取原告的工程款25万元。
经审理查明：被告祁新利借用被告睢宁县新城建筑工程有限公司的资质承建了徐州正隆皮革有限公司厂区围墙工程。2014年4月15日，被告睢宁县新城建筑工程有限公司与徐州正隆皮革有限公司签订《徐州正隆皮革厂区围墙施工合同》，双方在合同中约定西、北两面围墙（含建安税）880元/米；另约定承包方式、工程内容、工期90天、开工及完工日期、付款方式等详细内容。
2014年5月16日，原告朱伟（乙方）与被告祁新利（甲方）签订《正隆皮革有限公司围墙施工合同》一份，合同约定：由原告朱伟承建正隆皮革公司的围墙工程，承包方式为：包工包料、包综合价格及建安发票、包工期、包质量、保安全施工；工程内容：围墙主体按甲方提供的施工图纸施工，内外墙1:2水泥砂浆粉刷；工程合同价为780元/米，工程量按实际工程量计算；付款方式：基础完工后付20%，主体完工后付40%，内外墙粉刷后付30%，其余10%款项作为工程质量保证金，一年后无质量无息退还。合同订立后，原告按合同进行施工，并于施工结束后验收合格。目前该工程已交使用。
2015年1月26日，经实地测量，正隆皮革厂围墙工程量如下：西侧高墙长度380米、北侧高墙长度436米，合计816米，被告祁新利、第三人朱友强、徐州正隆皮革有限公司均在测量单上签字确认。原告朱伟虽未签字，但对上述测量结果予以认可。庭审中，原、被告双方均认可，根据单价780元/米计算，该围墙的工程价款应为636480元。
另查明，在合同履行过程中，增加了回填土修路工程，该工程由原告施工，工程价款27554元。此后，被告祁新利支付原告工程款18万元，第三人朱友强自被告处三次共计领取工程款25万元。2014年10月16日，被告祁新利向徐州正隆皮革有限公司出具20万元工程款建筑业统一发票，并支付税费10860元。原、被告双方对开具816米围墙工程款的建筑业统一发票，原告朱伟应支付税费6429.12元不持异议。同时，原告朱伟自愿在被告祁新利尚欠的工程款中，扣减被告祁新利替其支付的6429.12元税费。
2015年8月11日，原告朱伟向被告睢宁县新城建筑工程有限公司出具收到被告睢宁县新城建筑工程有限公司转出的徐州正隆皮革有限公司厂区围墙款195634元的收条一份。8月12日，原告朱伟向被告睢宁县新城建筑工程有限公司承诺：工程款195634元由朱伟领，此工程所发生一切债权债务及与祁新利的结算均由本人负责，与新城建筑公司无任何关系。同日，扣减税收管理费5878.02元后，被告睢宁县新城建筑工程有限公司向原告朱伟汇款189764.98元。
又查明，原告朱伟在2015年8月6日向徐州正隆皮革有限公司出具担保承诺函，并承诺：其本人自愿为被告睢宁县新城建筑工程有限公司与徐州正隆皮革有限公司签订的工程名称为徐州正隆皮革有限公司厂区围墙工程的施工合同中的工程质量保证金提供连带责任担保，保证金为74563元。8月10日，原告朱伟向徐州正隆皮革有限公司汇款74563元，为涉案工程的质量保证金提供担保。
以上事实，有原、被告庭审陈述，合同书，工程量结算书，收条，担保承诺函等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告祁新利作为承包人借用被告睢宁县新城建筑工程有限公司的资质与徐州正隆皮革有限公司签订建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告祁新利与徐州正隆皮革有限公司之间签订的建设工程施工合同应认定无效，该施工合同自始没有法律约束力。被告祁新利在承建该工程后，又将工程非法转包给无施工资质的原告朱伟，并签订建设工程施工合同，该合同因违反法律规定，亦应认定无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在原告已按合同完成涉案工程，且交付使用的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。原、被告均认可围墙工程款为636480元，本院依法予以确认。庭审中，被告祁新利认为回填土修路工程是包括在围墙工程内，原告对此不予认可，且被告未提供证据证明其主张，故对该抗辩意见本院依法不予支持。该回填土修路工程应视为是施工过程中增加的工程量，原、被告双方对该工程价款27554元亦予以认可，故本院依法予以确认。
原告朱伟认为其实际仅从被告睢宁县新城建筑工程有限公司处领取189764.98元工程款，并非其出具的收条中所载明195634元，应按其实际收取的工程款计算。本院认为，虽然原告实际收到睢宁县新城建筑工程有限公司给付工程款189764.98元，但是原告向被告睢宁县新城建筑工程有限公司出具195634元收据及原告不要求被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担任何其他责任的承诺，可以看出，原、被告双方就支付工程款195634元的问题是协商一致的，且原告对该被告睢宁县新城建筑工程有限公司将税费自工程款中扣减的支付方式也是认可的，故对原告关于其仅收取被告睢宁县新城建筑工程有限公司工程款189764.98元的意见，与事实不符，本院依法不予支持。
综上，原告朱伟所施工的工程价款共计664034元，扣减原告已收取的工程款625634元（195634元+18万元+25万元）及被告替原告支付付的税费6429.12元，被告祁新利尚欠原告工程款31970.88元。因原告朱伟向被告睢宁县新城建筑工程有限公司书面承诺，就涉案工程所产生的债权债务及与被告祁新利之间的债务，于被告睢宁县新城建筑工程有限公司无关，系其真实意思表示，视为其放弃要求被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担涉案工程的任何责任。故，对原告要求被告睢宁县新城建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼方请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告祁新利于本判决生效之日起十日内给付原告朱伟工程款31970.88元；
二、驳回原告对被告睢宁县新城建筑工程有限公司的诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费907元，由原告朱伟负担152元，被告祁新利负担755元（鉴于原告已预交，被告于履行义务时一并给付原告）。原告已缴纳的案件受理费为5714元，多缴纳的4807元应退还原告朱伟。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 员 黄玉宝
代理审判员 倪泗娟
人民陪审员 侯宜信
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 陈 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。