山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终2207号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司隰县支公司。
负责人：王斌，该公司经理。
委托代理人：马鑫，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩某某，现住隰县。
法定代理人：韩某甲，隰县伟鹏汽贸公司销售经理，现住隰县，系被上诉人韩某某父亲。
被上诉人（原审被告）：隰县第二幼儿园。
法定代表人：刘海珍，该园园长。
委托代理人：李宗，山西昕水河律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司隰县支公司（“人保财险隰县支公司”）与被上诉人韩某某、隰县第二幼儿园因生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山西省隰县人民法院（2016）晋1031民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险隰县支公司委托代理人马鑫，被上诉人韩某某法定代理人韩某甲，被上诉人隰县第二幼儿园委托代理人李宗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：韩某某法定代理人韩某甲于2015年8月7日向隰县第二幼儿园交纳了保教保育费之后，被上诉人韩某某在该园上学。同年11月19日16时许，幼儿园老师组织韩某某班里的幼儿在教室门外活动，韩某某和另外一个小朋友在名叫“平衡组合”的器材上活动时，两个人同时从玩具上摔下致韩某某受伤。韩某某受伤后在隰县人民医院门诊治疗并经拍X片检查诊断为：右尺骨中段骨折，建议：1.嘱前臂悬吊4-6周，2.加强护理，3.定期复查。同月30日复查建议继续前臂悬吊、加强护理、保护患肢、定期复查。2015年12月9日，韩某某又在山西医科大学第二医院影像科进行X线诊断，意见为：右尺骨中段骨折略有成角畸形，需医用护腕加以固定休养。2016年3月9日，经韩某某法定代理人韩某甲委托，由山西省交口司法鉴定中心作出晋交司鉴[2016]临鉴字第31号人身伤害伤残等级司法鉴定，意见为：韩佳奇（韩某某）之损伤构成九级伤残。后上诉人人保财险隰县支公司对该鉴定提出异议并申请重新鉴定。2016年6月28日，经本院司法技术鉴定中心委托，由山西平阳司法鉴定中心出具平阳司法鉴定中心[2016]伤鉴字第06103号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩佳奇（韩某某）现损伤程度属九级伤残。2015年8月31日，隰县第二幼儿园为韩某某等学生在人保财险隰县支公司投保校方责任保险，每人责任限额为200000元，保险期间从2015年9月1日至2016年8月31日。依照山西省统计局2015年全省有关统计数据，2015年山西省城镇居民人均可支配收入为25828元，居民服务业、修理和其他服务业从业人员年平均工资为36933元。因协商未果，被上诉人韩某某向一审法院起诉，请求判令人保财险隰县支公司与隰县第二幼儿园赔偿韩某某各项损失费用共计136607.5元，并承担本案诉讼费用。
另本案二审审理时，上诉人人保财险隰县支公司主张鉴定依据应为保险公司内部行业标准《人身意外伤残评定标准》，而不是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，同时认可在一审法院开庭审理时未对山西平阳司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，只是根据《人身意外伤残评定标准》，认为被上诉人韩某某的伤情与鉴定结论不符。被上诉人韩某某、隰县第二幼儿园认为《人身意外伤残评定标准》是上诉人人保财险隰县支公司的内部行业标准，平阳司法鉴定中心所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是经过上诉人人保财险隰县支公司同意的。以上系本案基本事实。
隰县人民法院经审理后认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本条规定是针对在教育机构学习、生活期间受到人身伤害的儿童，将教育机构是否尽到教育、管理职责作为其是否承担民事责任的标准，实行过错推定的归责原则，即当其不能证明自己已尽到教育、管理责任时，推定其有过错并应承担民事责任。被告隰县第二幼儿园作为未成年人教育机构，对在幼儿园学习、生活的儿童均负有教育、管理和保护义务；在组织学生参加教育教学活动时，应对学生进行相应的安全教育，并在可预见的范围内采取必要的安全措施。本案原告韩某某作为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，当其在被告幼儿园期间的行为可能存在危险时，幼儿园的老师应当立即对其行为进行控制或约束，以制止危险的发生。本起人身损害发生在被告幼儿园组织学生活动过程中，幼儿园应提供证据证明其在可预见的范围内是否采取了必要的安全措施，在其未能尽到这一职责管理上存在疏忽的情况下，存在过错，应对原告的损害承担赔偿责任。因被告隰县第二幼儿园为原告投保校方责任保险，根据法律规定，幼儿园应承担的赔偿责任应由被告人保财险隰县支公司首先在校方责任保险限额内赔付原告，保险限额外以及不属于保险范围的损失再由被告幼儿园承担。关于赔偿数额的计算。原告主张的医疗费1075.5元，二被告对此无异议，本院予以支持。原告主张护理误工费（36933元÷365天）×（48天＋107天）=16120元，被告保险公司只认可从门诊治疗至前臂悬吊期间共48天计算护理费，对定残前的107天不予认可，本院对保险公司关于前期计算48天的意见予以采纳，同时考虑到原告受伤时系未成年人，其前臂悬吊完毕至痊愈期间必然还需要父母的护理和照料，因此根据实际情况，酌情再计算护理天数52天为宜，因护理费即是护理人员的误工费，按照原告父、母亲的户籍为非农业户口的情况，应参照2015年城镇居民人均可支配收入标准计算该费用，因此原告主张的该项费用计算为：36933元÷365天×48天+25828元÷365天×52天=8536.5元。原告主张营养费5000元，即50元/天×100天=5000元，被告保险公司认为计算时间过长且标准过高，本院根据原告受伤的事实并结合其年龄，对该项费用计算为20元×48天=960元。原告主张残疾赔偿金25828元÷365天×20%=103312元，被告保险公司对此无异议，根据原告构成九级伤残的事实，因此本院支持原告的该项请求。原告主张精神损害抚慰金8000元，考虑到原告因受伤身体上、精神上造成的痛苦结合原告构成九级伤残的事实，酌情确定该项费用为3000元。被告保险公司认为在校方责任保险条款中明确约定保险公司不负责赔偿这一项目，故其不承担该项费用，按照校方责任保险条款第十七条对保险人不负责赔偿该费用的约定，本院采纳保险公司的意见，该项费用应由被告隰县第二幼儿园承担。原告主张交通住宿费、伙食费共1300元，被告保险公司认为其请求数额过高，本院根据原告去山西医科大学第二医院检查以及去临汾鉴定的实际情况，对交通费酌情支持600元，对其主张的住宿费100元予以支持，对伙食费酌情支持300元。原告主张鉴定费1800元，被告保险公司不同意承担，因校方责任保险条款中并未明确约定保险公司不赔偿该费用，且该费用也是因原告伤残鉴定而实际发生的，根据原告身体构成伤残的事实以及提供的鉴定费票据，本院予以支持。遂判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司隰县支公司于本判决生效后10日内赔偿原告韩某某医疗费1075.5元、护理费8536.5元、营养费960元、残疾赔偿金103312元、交通费600元、住宿费100元、伙食费300元、鉴定费1800元，共计116684元;二、被告隰县第二幼儿园赔偿原告精神损害抚慰金3000元;三、驳回原告的其他诉讼请求;案件受理费2700元，由原告负担800元，被告隰县第二幼儿园负担1900元。
判后，人保财险隰县支公司不服，向本院上诉称：被上诉人韩某某残疾赔偿金的计算依据为山西平阳司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见的适用标准错误，鉴定结论与被上诉人韩某某受伤程度不符，明显错误。请求撤销原判，对被上诉人韩某某的伤残程度重新鉴定，并依法改判；上诉费由被上诉人承担。
被上诉人韩某某答辩称：第一次司法鉴定意见鉴定韩某某的伤情也是九级伤残，第二次司法鉴定是法院委托的平阳司法鉴定中心，上诉人人保财险隰县支公司、被上诉人韩某某父亲韩某甲与被上诉人隰县第二幼儿园的相关人员均在场，对鉴定意见均表示无异议，且上诉人人保财险隰县支公司在一审法院开庭审理时也未对该鉴定意见提出异议。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人隰县第二幼儿园答辩称：韩某某的第一次司法鉴定是经过被上诉人隰县第二幼儿园同意的，后上诉人人保财险隰县支公司认为该鉴定意见适用标准错误就申请了重新鉴定，由中级法院委托平阳司法鉴定中心对韩某某的伤情进行了重新鉴定，鉴定结论也是九级，当时三方对平阳司法鉴定中心适用的标准均予以认可，一审中上诉人人保财险隰县支公司也未申请重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，上诉人人保财险隰县支公司并未提供相应证据对山西平阳司法鉴定中心出具的[2016]伤鉴字第06103号伤残程度司法鉴定意见书予以反驳，其在一审法院开庭审理时未对该鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，平阳司法鉴定中心及相关的鉴定人员也具有相应的鉴定资质，且其所主张的《人身意外伤残评定标准》仅是保险公司的内部行业标准，故上诉人人保财险隰县支公司上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2634元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司隰县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斌斌
审 判 员 张桂香
代理审判员 贾晓斌
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 高小茹