台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1002刑初921号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人被告人杨俊奇，男，1993年11月12日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，农民，住尉氏县。2016年4月25日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月2日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。
辩护人吴仙方，浙江晓法律师事务所律师。
被告人杨少星，男，1989年6月22日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，农民，住尉氏县。2016年4月25日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年6月2日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。
辩护人杨振中，湖南鎏芳律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2016〕907号起诉书指控被告人杨俊奇、杨少星犯诈骗罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员项卫兵出庭支持公诉，被告人杨俊奇及其辩护人吴仙方、被告人杨少星及其辩护人杨振中到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年4月22日至24日间，被告人杨俊奇纠集被告人杨少星驾驶车牌照为豫Ｂ×××××的斯柯达轿车，携带伪基站设备，先后到台州市的三门县、黄岩区、路桥区、椒江区等地，发送“工行通知：您的网银于次日到期将被暂停使用，请及时登陆我行手机网wap.icbnfc.com重新激活，给您带来不便请谅解【工商银行】发信人：95588”的诈骗短信27986余条，致使27986余名移动用户通信受到影响，其中8人先后受骗上当，被骗钱财共计人民币43300元，具体事实如下：
1.4月22日，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到三门县，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人李某在三门县海游街道第二高级中学收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币500元。
2.4月22日，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到三门县，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人叶某在三门县海游街道平安路47号收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币1500元。
3.4月23日上午，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市黄岩区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人陈某1在黄岩区西城街道滨江新村1单元71幢202室收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币7600元。
4.4月23日下午，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市路桥区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人龚某在路桥区路桥街道田洋王村银座街66号“江南花行”收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币700元。
5.4月23日下午，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市路桥区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人陈某2在路桥区路北街道三山村泰隆苑E6-4号收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币5000元。
6.4月24日，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市椒江区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人金某在台州经济开发区开元路21号收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币3000元。
7.4月24日，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市椒江区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人杜某在台州经济开发区康平家园10幢3单元301室收到该诈骗短信后，按照短信提示输入银行卡信息及个人信息，之后银行卡内资金被他人以网上银行转账的方式转走人民币5000元。
8.4月24日，被告人杨俊奇、杨少星驾车来到台州市椒江区，利用伪基站设备发送上述诈骗短信。被害人芦燕在椒江区岭南小区52号楼3-605室收到该诈骗短信后，按照短信提示输入信用卡信息及个人信息，之后信用卡内资金被他人盗刷人民币20000元。
2016年4月25日凌晨1时许，被告人杨俊奇、杨少星在浙江省温岭市米兰假日酒店305房间门口被台州市公安局椒江分局巡特警大队民警抓获归案。公安民警从杨俊奇处扣缴作案工具银行卡1张、伪基站设备1台及苹果6、诺基亚、金立牌手机各1部等物，从被告人杨少星处扣缴作案工具金立牌手机1部。
案发后，被告人杨俊奇主动将其银行卡内的人民币15259元作为赃款予以退赔。在本院审理过程中，其亲属为其退出赃款人民币28041元。
上述事实，被告人杨俊奇、杨少星在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某、叶某、陈某1、龚某、陈某2、金某、杜某、芦燕等人的陈述，调取证据清单、移动数据光盘、检查笔录、搜查笔录及照片、提取笔录、检测报告、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片，牡丹灵通卡账户历史明细清单，接受证据清单、手机短信记录、银行交易明细、工商银行电子回单、网上银行查询、信用卡复印件、过车记录信息，关于“椒江0424芦燕被诈骗案”中涉案的伪基站设备对移动网络的影响、证明、抓获经过、户籍证明、情况说明及随案移送的作案工具伪基站1台、手机4部、银行卡1张等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨俊奇以非法占有为目的，雇佣被告人杨少星，结伙以利用伪基站发送诈骗短信27986条的方式，骗取他人钱财共计人民币43300元，其行为均已构成诈骗罪。二被告人发送诈骗短信27986条，属于诈骗罪的其他严重情节，除已骗取8人钱财，其余所发送的诈骗短信均因被害人未上当而未得逞，系犯罪未遂，依法均予以减轻处罚。被告人杨俊奇在共同犯罪中准备设备，雇佣同伙，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其已全部退赃，当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人杨少星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，其当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人杨俊奇的辩护人辩称杨俊奇实施短信诈骗是受他人指使，所骗钱财已进入指使人的腰包，其相对指使人作用较小，可作为从犯处罚；杨俊奇当庭自愿认罪悔罪，其竭尽努力并在家人的帮助下全额退赃，是初犯、偶犯，请求减轻处罚。审理认为，被告人杨俊奇雇佣同伙直接操纵诈骗活动，使得诈骗得以成功，是主犯，其多次实施诈骗，不是偶犯，故对其从犯、偶犯之辩不予采纳，其他所辩从轻情节与减轻处罚建议予以采纳。对被告人杨少星的辩护人关于杨少星系从犯、初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，同伙已退出全部赃款，被害人的损失已得以弥补，请求最大程度给予减轻处罚的辩护意见和量刑建议予以采纳。为了保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨俊奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年四月二十五日起至二〇一八年二月二十四日止。罚金已缴纳）。
二、被告人杨少星犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年四月二十五日起至二〇一七年一月二十四日止。罚金已缴纳）。
三、被告人杨俊奇已退出的赃款人民币四万三千三百元，发还各被害人。随案移送的作案工具伪基站一台、手机四部、银行卡一张，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 汪 霞
人民陪审员 阮敏秀
人民陪审员 王 星
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 肖艺苑
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。