山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1836号
上诉人（原审原告）：江苏中欣建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司），住江苏省南通市启东市汇龙镇人民中路683号，统一社会信用代码：91320681739568382B。
法定代表人胡彬相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱希民，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙士美，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州金羚置业有限公司，住所地山东省滨州市沾化区拥军路中间北侧（人民武装部四楼），组织机构代码：78848059-8。
法定代表人：张成峰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：齐德文，该公司职工。
上诉人江苏中欣建设集团有限公司（以下简称中欣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾商初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：开庭审理中，被上诉人在开庭中才向法院提供沾化住建局，沾化国土局下发的整改意见书和停止土地违法行为通知书。上诉人认为，被上诉人提供该两份证据超过举证期限，按照证据规则，不能作为证据使用，该两份证据不能排除从我公司起诉后被上诉人为了使双方签订的合同无效而补办的。如果真的有该两份证据，作为被上诉人应当早就书面通知我公司，一审法院采信了被上诉人的两份证据，认定双方签订合同无效，放纵了被上诉人有违常理的违规行为。关于对我公司完成工程量进行工程造价鉴定的问题。当时我方提出了申请，后由于被上诉人的口头要求，误导了我方撤回鉴定申请，一审法院对此没有向我方进行释明。而且最高院有明文规定，即使是无效合同，被上诉人也应支付工程款。
被上诉人金羚公司辩称，上诉人诉我公司拖欠工程款数额不实且证据不足。我公司与上诉人签订的施工合同中约定：“二层完成，拨付800万工程款，主体框架完成，拨付700万工程款。”该工程自2013年4月起陆续收到上级主管部门的责令停工通知后，上诉人不顾上级主管部门的制止，擅自复工，于2013年12月完成主体二层，截至2014年1月，我公司在扣除相应保证金及甲供钢材款后按合同约定向上诉人支付工程款400万元。但上诉人在完成项目第一节点后，自2014年2月起停止施工，至今仍未完成合同约定的第二节点，所以，根据双方签订的合同，我公司已按合同约定支付工程款，上诉人主张应付款1100万元无依据。而且，上诉人在一审过程中向法院提出对完成工程量进行工程造价鉴定，之后又书面撤回，完全系被上诉人自身的意思表示，上诉人称系我公司的口头要求，没有任何依据。二、我公司一审开庭所提供的证据均是真实、合法、有效的。我公司在一审开庭审理中向法庭提供的沾化住建局、沾化国土局下发的整改意见书和停止土地违法行为通知书，系沾化住建局、沾化国土局公开下发的真实、合法的行政文书，上诉人对其真实性和合法性存在质疑，没有任何法律依据和材料证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定：“人民法院确定举证期限，第一审普通审理案件不得少于15日。”在我公司收到的滨州市沾化区人民法院开庭传票上并未明确具体举证时间，我公司在开庭审理当日提交相关证据，并非逾期举证。
上诉人中欣公司向原审法院起诉请求：1.判令金羚公司继续履行合同，立即给付前期工程款1100万元；2.中欣公司保留起诉金羚公司因违约造成各项损失费用；3.诉讼费由金羚公司承担。
原审法院认定事实：2012年8月20日，原、被告双方签订了沾化广兴德酒店建设施工合同。合同约定，由中欣公司为金羚公司建设沾化广兴德酒店工程，工程地点位于原沾化县××金海××以北，银河五路以西，总建筑面积24569平方米，工程承包范围为图纸范围内的全部建筑、安装及装饰装修工程（不包括发包人指定的分包工程）。合同价款暂定2500万元，采用可调价格，依据实际发生工程量，按约定结算方式结算，双方约定的工程款支付方式和时间为二层完成，金羚公司向中欣公司支付工程款800万元，主体框架完成，拨付700万工程款。合同通用条款第47条第1款第6项还约定，本工程承包人需向发包人缴纳工程保证金，保证金额度为300万元，承包人进场后发包方回拨100万;承包方开始正式施工时发包方回拨100万元；承包方完成主体一层时发包方回拨100万元。材料的采购方式为承包方采购。合同签订后，中欣公司于2012年10月进场开始施工，金羚公司于2014年1月26日向中欣公司支付工程款350万元，于2014年1月29日向中欣公司支付工程款50万元，金羚公司累计支付钢材款1349735.58元。至2013年11月中欣公司完成工程进度为局部五层，由于土地使用审批手续、基本建设工程招标手续不全等原因致使中欣公司停工至今。
原审法院认为，由于金羚公司未按招标投标法规定对涉案工程进行招标，亦未办理建设用地审批手续，因此，原被告双方签订的建设施工合同因违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》的规定，合同应认定无效。中欣公司要求继续履行合同的诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持。中欣公司诉求要求金羚公司立即给付前期工程款1100万元，法院认为，中欣公司主张的1100万元的依据系双方所约定的节点付款数额，在中欣公司完成主体框架后被告所付工程款减去已付工程款的余额。由于中欣公司并未按协议完成主体框架，双方对中欣公司完成的工程量存在争议，中欣公司向法庭提交的工程量清单，并未经金羚公司认可，虽中欣公司向原审法院提出申请要求对完成的工程量进行工程造价鉴定，但之后又书面撤回了申请，现中欣公司向法庭提交的证据不足以证明索要工程款为1100万元的主张，因此，中欣公司的该项请求原审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：驳回原告江苏中信建设集团有限公司对滨州金羚置业有限公司的诉讼请求。案件受理费87800元由原告江苏中信建设集团有限公司负担。
本院审理期间，被上诉人提交四张《工程材料/设备验收单》，用以证实其向上诉人供材的情况。上诉人对其中三张验收单的真实无异议，对另一张验收单有异议，本院认为，上诉人在本院审理期间，明确认可被上诉人供材金额为130余万元，而根据被上诉人提交的四张供材单据，共计金额为1349735.58元，与上诉人自认的供材金额其本一致，在上诉人没有明确被上诉人供材具体金额的情况下，根据上述证据材料，本院认定被上诉人的供材金额为1349735.58元。对双方有争议的事实，本院认定如下：在上诉人施工期间，被上诉人向上诉人供应材料，价款共计1349735.58元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案工程属于必须进行招标的工程，因本案施工合同的签订未经过招投标，根据上述法律的规定，原审法院认定本案施工合同无效，并驳回上诉人要求继续履行合同的请求，并无不当。
本案施工合同虽无效，但上诉人请求参照合同约定支付进度款，应予支持。经双方确认，上诉人已完成了主体二层，即达到了合同约定的拨付800万元进度款的条件，对该项事实被上诉人也予以确认。因此对于第一个节点的进度款，被上诉人应向上诉人支付。因双方约定主体框架完成，才达到拨付第二笔700万元进度款的条件，而根据双方的陈述，本案工程未施工至主体框架完成，因此上诉人要求被上诉人向其支付第二节点的进度款，不能成立，本院不予支持。
关于欠付工程进度款金额的问题。因承担本案工程的劳务和支付建筑材料款，是上诉人要求被上诉人支付工程进度款的前提，被上诉人代付了1349735.58元的材料款，该材料款应从被上诉人欠付的工程进度款中予以扣除。双方均确认已支付400万元进度款，该款项亦应从欠付工程进度款中予以扣除。因此被上诉人应向上诉人支付工程进度款金额为2650264元（800万元-400万元-1349735.58元）。
综上，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销滨州市沾化区人民法院（2015）沾商初字第400号民事判决；
二、被上诉人滨州金羚置业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人江苏中欣建设集团有限公司支付工程进度款2650264元；
三、驳回上诉人江苏中欣建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87800元，由上诉人江苏中欣建设集团有限公司承担66249元，由被上诉人滨州金羚置业有限公司承担21551元。二审案件受理费87800元，由上诉人江苏中欣建设集团有限公司承担66249元，被上诉人滨州金羚置业有限公司承担21551元。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 徐丽萍
二〇一六年十二月十日
书记员 刘瑞琪
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