广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2551号上诉人（原审原告）：廖何兴，男，1970年10月17日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。委托诉讼代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢榕，广东孚道律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：中山市鸿远房地产开发有限公司，住所地广东省中山市横栏镇新茂村。法定代表人：蔡云伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔志杨，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈果，广东康浩律师事务所实习律师。上诉人廖何兴因与被上诉人中山市鸿远房地产开发有限公司（以下简称鸿远公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。廖何兴上诉请求：撤销一审判决，改判鸿远公司向廖何兴支付逾期办理房地产权属证书违约金，以已付房款292491元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月18日起至房地产权属证书办理完毕之日止，暂计至2016年6月1日为32710.51元。事实和理由：鸿远公司在约定的办理房地产权属证书期限内未能办理完毕，至本案二审期间已逾期2年，且至今未能确定何时可以办好，严重损害了廖何兴的合法权益，给廖何兴造成了重大损失。一、鸿远公司未办理房地产权属证书，致使廖何兴不能完全行使所购商品房的占有、使用、收益与处分权利，造成无法估量的重大损失。涉案商品房至今未取得竣工验收备案登记证，工程质量、规划、绿化、消防、人防等至今未全部验收合格，未完善商品房质量及相关配套，存在重大安全隐患，使商品房的价值受到贬损，严重影响商品房的占有与使用，导致投资价值的丧失，以及无法申请抵押贷款、迁移户口、小孩无法入读公立学校等重大损失。广东省高级人民法院在同类案件中已明确认定业主作为买受人，因长期未能办理所有权登记，其占有、使用、收益与处分权利行使受限，虽无法明确具体金额，但由此所致的直接或间接不利影响客观存在，属于损失难以确定的情形。二、双方签订的《中山市商品房买卖合同》第十四条是鸿远公司为了重复使用而预先拟定，免除其自身责任，排除购房者主要权利的格式条款，应属无效。且该条款关于买卖双方的权利义务明显不对等，违背合同公平原则，鸿远公司未能办理房地产权属证书时，无论违约时间长短，仅需按已付房款的百分之一甚至万分之一，明显过低，不能起到违约金的补偿以及惩罚功能。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，廖何兴的上诉请求关于违约金的计算合法有据。三、即使涉案商品房买卖合同第十四条有效，但约定的逾期办理房地产权属证书违约金标准过低。法院应依法调整增加违约金，以已付房款为基数，自办理房地产权属证书之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至办理完毕之日止。四、鸿远公司的违约行为一直持续。一审法院酌定一个固定的较低数额判令违约金，致使相同情形的案件出现判结果的差异，该酌定结果没有任何事实与法律依据，明显错误、不合理。另，一审法院酌定的违约金过低，难以弥补给廖何兴造成的损失，对廖何兴不公平，亦无法督促鸿远公司积极履行办理房地产权属证书的义务。五、一审法院同案不同判，严重违背了法律面前人人平等的原则，损害了廖何兴的合法权益。同一小区业主以相同案由起诉鸿远公司的同类案件中，已有生效判决确认违约金的支付方式应以已付房价款为基数，从逾期办证之日起至鸿远公司取得房地产权属证书之日止，按银行同期同类贷款利率向买受人支付逾期违约金。本案与上述案件案情完全相同，应同案同判。六、一审法院分配举证责任错误。双方当事人约定720个工作日办理房产证，该期限接近三年，已经是很长的时间，但鸿远公司仍未在合同约定期限内办理房产证，超出期限长达数年。鸿远公司长期未办理房地产权属证书给廖何兴造成无法估计的损失，该损失是众所周知且客观存在的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，廖何兴无需承担证明具体损失数额的责任。鸿远公司辩称，一、本案双方在涉案商品房买卖合同第十四条中关于违约金的约定体现了双方意思自治，公平合法。由于双方对本项目是否会逾期办证，或逾期多久无法预见，双方作为对未来不确定性的预判，是一种折衷的做法，都有承担风险的可能，既不存在违法，也不存在显失公平的问题，且廖何兴也未在一年的除斥期间内行使撤销权，不存在司法调整的问题。二、本案中，廖何兴不存在损失，不存在对违约金数额予以调整的事实基础。本案中，鸿远公司的逾期办证行为并未造成廖何兴的实际损失。事实上，鸿远公司已按约定向廖何兴交付房屋，其亦确认收房并居住已久，逾期交付房产证并未对其占有、使用房屋造成阻碍，合同目的已达到，也不影响其交易房产以及抵押房屋贷款。根据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三点意见，本案中违约金数额不应调整。三、本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款关于调整违约金规定的必备条件。双方已明确约定违约金，且廖何兴也没有实际损失，也就无法举证证明其损失。实际上，涉案房屋已显著升值，更表明廖何兴不存在任何损失。四、鸿远公司逾期交付房屋权属证书有客观原因。涉案房屋的项目本来资料齐全，但因为施工方恶意扣押办证所需的相关材料，致使鸿远公司无法办理权属证书，并非鸿远公司恶意拖延。目前，鸿远公司已取得全部竣工验收备案手续，并已办理备案工作，预计将很快办理权属证书。五、鸿远公司确认存在逾期办证的事实，但多次表示可与业主和解。在双方对逾期办证违约金有明确约定的情况下，希望法院按合同约定的违约金标准进行判决，但也尊重一审判决结果。廖何兴向一审法院起诉请求：鸿远公司向廖何兴支付逾期办理房地产权属证书违约金（以已付房款292491元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年5月18日起计至房地产权属证书办理完毕之日止，暂计至2016年6月1日为32710.51元）。一审法院认定事实：2011年3月7日，廖何兴与鸿远公司签订《中山市商品房买卖合同》一份。该合同约定，廖何兴向鸿远公司购买位于中山市××××房，房屋总金额为人民币292491元；鸿远公司于2011年6月30日前将经验收合格的商品房付给廖何兴使用；鸿远公司应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由鸿远公司提供的资料到产权登记机关备案；如因鸿远公司的责任，廖何兴不能在规定期限内取得房地产权属证书的，廖何兴不退房，鸿远公司按已付房价款的1%向廖何兴支付违约金；廖何兴须按鸿远公司通知的时间提供办理房地产权属证书所需资料，如因逾期提供办理房地产权属证书所需资料及相关的办证费用等廖何兴的原因导致不能按期取得房地产权属证书，则鸿远公司不承担任何责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，廖何兴已向鸿远公司付清全部购房款，中山市房地产交易登记管理所已对上述合同办理登记备案。鸿远公司于2011年6月30日前将上述商品房交付廖何兴使用，但因楼盘未能进行综合验收，鸿远公司至今未能就上述商品房办理房地产权属证书。廖何兴遂于2016年8月3日诉至一审法院，提出以上诉请。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。廖何兴与鸿远公司签订的《中山市商品房买卖合同》合法有效。鸿远公司未在约定的办证期限内为案涉商品房办理好房地产权属证书，构成违约，应承担违约责任。关于廖何兴认为双方约定的违约金过低，应予增加的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因鸿远公司不仅在约定的办证期限内没有办理好房地产权属证书，逾期办证时间至今已经超出二年，且仍无法确定办理好房地产权属证书的具体时间，已损害廖何兴的合法权益，而廖何兴提供的证据未能证明鸿远公司逾期办证造成的实际损失，故一审法院综合考虑鸿远公司交付商品房及逾期办证时间等因素，酌定由鸿远公司向廖何兴支付房价款数额的3%支付违约金，为8774.73元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鸿远公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向廖何兴支付违约金8774.73元；二、驳回廖何兴的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费618元，减半收取309元，诉讼保全费347元，合计656元，由鸿远公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖何兴向本院提交广东省高级人民法院（2016）粤民申7744-7762号民事裁定书，拟证明鸿远公司逾期办证给廖何兴造成的损失属于数额难以确定情形。鸿远公司的质证意见为：1.确认该裁定书的真实性、合法性，不确认其关联性，该裁定书中的当事人与本案没有关系，不属于同一主体；2.该裁定书是关于该个案是否进入再审的问题，该裁定书的“本院认为”部分仅认定根据该案的当事人情况，其损失属于难以确定的情形，但不能证明本案属于同一情形；3.该裁定书只证明该案符合再审条件，不具备判决书的实质内容，不能证明廖何兴的主张。鸿远公司向本院提交竣工验收备案登记表，拟证明涉案房屋已于2017年6月5日取得竣工验收备案登记证，预计不久将办理权属证书。廖何兴的质证意见为：确认真实性，不确认合法性。二审庭审期间，鸿远公司称已向产权登记机关提交办理权属证书所需资料，即已向国土局递件，但没有回执。庭后，鸿远公司于2017年7月3日向本院提交办理进程说明，称已于2017年6月5日取得中山市住房和城乡建设局颁发的中山市建设工程竣工验收备案登记证，并已准备好绝大部分申请确权所需资料，预计本周内可完成递件手续并取得相关回执。2017年7月13日，鸿远公司向本院补充提交商品房确权收件回执一份，拟证明其已于2017年7月12日向中山市人民政府房产发证办公室递交“中山市横栏镇长安北路35号盛雅苑1-35-6幢的确权材料。廖何兴的质证意见为：根据该回执，涉案商品房规划设计要点、报建批复书、房产平面图、跨证示意图等资料尚未提供，且该回执仅是鸿远公司提交确权资料的收件回执，并非其在产权登记机关就涉案商品房成功办理确权备案的证明资料，鸿远公司逾期办证的违约金应计至其递交完毕全部确权资料且产权登记机关成功办理涉案商品房确权备案之日止。经查，鸿远公司提交的上述回执上显示“规划设计要点”“报建批复书”“房产平面图”显示“0”，“跨证示意图”一栏空白。二审期间，本院向鸿远公司代理人电话询问进展情况，其称截至2017年9月底，因需补充图纸等原由，尚未办理到产权证书，预计2017年10月可办到。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另，廖何兴明确其主张的违约金起算时间为约定交楼之日起720个工作日。鸿远公司对廖何兴主张的该起算点不予认可，认为不应支付违约金。经查，鸿远公司提交的“涉诉情况统计表”所载“约定的办证时间”与廖何兴主张一致。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。鸿远公司与廖何兴签订的《中山市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格遵守。鸿远公司确认存在逾期办证事实，本院予以认定。鸿远公司未在合同约定期限内持办理权属登记所需资料到产权登记机关备案，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案争议焦点是鸿远公司的该逾期办证违约责任如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据上述法律规定，违约金主要是补偿性质，但也可以兼具一定的惩罚性。如当事人约定的违约金过低，不足以弥补守约方损失的，或不足以促使违约方继续履行其义务的，经一方当事人（守约方）提出请求，法院可对双方约定的违约金予以调整。双方当事人在涉案商品房买卖合同中约定，如因鸿远公司的责任，致使廖何兴不能在规定期限内取得房地产权属证书的，鸿远公司按已付房价款的1%支付违约金，而廖何兴如未按期付款的，则应按日支付逾期应付款万分之一的违约金。从现已查明的事实来看，鸿远公司逾期办证已近3年之久，则按此计算方法，鸿远公司应承担的违约金数额与逾期时间长短无关，且远低于廖何兴逾期付款可能产生的违约金数额，可知该合同关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任显然不符合法律关于公平原则的基本要求。另，鸿远公司二审期间主张已将办理权属登记需由其提供的资料报给产权登记机关备案，预计将很快办妥权属证书，庭后亦提交了2017年7月12日商品房确权收件回执，但根据其所反映的尚需补充图纸、迄今未能办理权属证书来看，鸿远公司二审期间补充提交的证据仍尚不足以证明其已提交合同约定的、合乎要求的办证所需全部资料，故本院认定鸿远公司迄今仍未履行完毕合同约定的递件义务，致使廖何兴未能取得房地产权属证书，不能完全享有涉案商品房的占有、使用、收益、处分权益，给廖何兴造成一定的损失，该损失客观存在且数额难以确定。因鸿远公司方面的原因迄今未能提交办理权属证书所需全部资料，导致廖何兴何时取得涉案房屋的权属证书现仍处于不确定状态。在此情况下，若按双方约定的已付房价款的1%为标准计算违约金，而该标准约定的违约金数额是确定的，将不能更好地促使鸿远公司履行义务，不利于廖何兴实现其对涉案房屋所享有的完整权益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算”的规定和公平原则，在涉案商品房买卖合同关于逾期办证的违约责任条款有失公允、鸿远公司单方严重违约的情况下，作为非违约方的廖何兴以约定违约金数额过低为由，诉请对逾期办证违约金的计付方式调整为以已付房款为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，理据充分，本院予以支持。因双方在合同中明确约定“出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案”，故廖何兴主张的逾期办证违约金应计算至鸿远公司持办理权属登记需由出卖人提供的全部资料到产权登记机关备案之日止。廖何兴主张计至权属证书办理完毕之日止的理据不足，本院不予支持。另，对当事人未提起上诉的其他部分，本院不作审查。综上所述，廖何兴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8440号民事判决；二、被上诉人中山市鸿远房地产开发有限公司向上诉人廖何兴支付从2014年5月18日起，至中山市鸿远房地产开发有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止，以292491元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期办证违约金；其中，从2014年5月18日至本判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，被上诉人中山市鸿远房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人廖何兴支付；从本判决发生法律效力之次日起至中山市鸿远房地产开发有限公司持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止的上述违约金款项，被上诉人中山市鸿远房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之次日起每隔三个月向上诉人廖何兴支付相应期间的违约金；三、驳回上诉人廖何兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费618元，减半收取309元，诉讼保全费347元，合计656元（廖何兴已预交），二审案件受理费617元（廖何兴已预交），均由中山市鸿远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴碧英代理审判员  吴合波二〇一七年十月十日书 记 员  钱绮丽ＸＸ龙郭燕婷