黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终576号
上诉人（原审被告）：杜志华，住黑龙江省抚远县。
委托诉讼代理人：沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐凌云，住黑龙江省抚远县。
原审被告：杜丙权，住黑龙江省抚远县。
委托诉讼代理人：沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
上诉人杜志华因与被上诉人徐凌云、原审被告杜丙权买卖合同纠纷一案，不服抚远县人民法院（2016）黑0833民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜志华的委托诉讼代理人沈宗铉、程淑芝、被上诉人徐凌云、原审被告杜丙权及其委托诉讼代理人沈宗铉、程淑芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜志华上诉请求：撤销（2016）黑0833民初181号民事判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担抵押担保责任的诉讼请求；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定《协议》中担保条款因违反流押的禁止性规定，而确定担保条款无效，以上诉人存在过错，被上诉人无过错，判令上诉人对被上诉人的经济损失承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。涉案的《协议》第14条包含两部分内容，第一部分，上诉人作为第三人同意用40公顷土地租赁权作为抵押，第二部分，如主债务人违约时，上诉人的土地租赁权归被上诉人所有。原审法院认定第二部分内容违反流押的禁止性规定，从而认定第14条抵押条款为无效条款是错误的。《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条规定流押禁止性条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，原审法院仅依据流押部分条款而认定抵押协议条款全部无效是错误的。上诉人与被上诉人签订的抵押协议虽然成立并生效，但被上诉人依抵押协议而主张的抵押优先受偿权却不能得到人民法院的支持。因为根据《物权法》第十五条规定，当事人订立的抵押合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是，抵押合同生效和抵押生效是两个完全不同的概念，抵押合同是受合同法调整，而抵押权是受物权法调整。抵押合同自当事人意思一致时合同成立并生效，但抵押权的取得却需要办理抵押登记，没有办理登记，抵押权属于未生效。这也是《物权法》第一百八十七条规定：当事人以土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，双方当事人签订的抵押协议因未办理抵押登记，导致合同虽然成立，但抵押权未成立。抵押权未成立，被上诉人依抵押合同而主张抵押权就无法成立。所以，本案应判决驳回被上诉人要求上诉人承担抵押担保责任的主张。
徐凌云辩称：一审判决杜志华应当承担连带担保责任，理由一是合同的落款处担保方是杜志华签字，我认为担保方就是担保人，所以杜志华应当承担担保责任，二是流押的禁止性条款是司法所做的，我也不知道成不成立，谁会用不成立的东西做80多万的货物抵押。利息应按总体的计算，合同签订时约定按85万计算利息，利率为0.85%，应按总欠款计算利息，欠款协议上第8项剩余当年应付的利息同本金在年末一次性付清，但是2012年至2015年欠款人未给付我本金，所以应当承担所欠款的利息。原审认定事实清楚，同意原审判决。
杜丙权述称:同上诉人意见。
徐凌云向一审法院起诉请求：1、要求被告杜丙权给付货款及利息和房租共计1289228元；2、如被告杜丙权无力给付，由被告杜志华承担担保责任，将抵押给原告的土地经营权抵偿欠款。
一审法院认定事实：2012年2月5日原告与被告杜丙权在抚远县海青乡司法所公证下（公证号：×××号公证）自愿签订《商品房租赁和货物转让协议》一份，该协议简要内容为：“甲方徐凌云，乙方杜丙权，担保方：杜志华。经甲乙双方协商现就甲方房屋租赁和货物转让等相关事宜达成如下协议：一、租赁房屋位于海青粮库路西，面积300平方两层商服楼；二、租赁期限6年，从2012年2月5日至2018年2月5日；三、租金每年3万元整；四、转让货物：为现存配件、润滑油、钢材、轮胎、九台翻地犁，具体以双方清点货物为准；五、货物转让费为85万元；六、货款交费方式：货款分4年付清，2012年付15万元，2013年付20万元，2014年付25万元，2015年付25万元。具体付款时间在当年的12月31日之前；七、货款利息：经甲乙双方协商，乙方对所欠的货款将按利率8厘5分计算；八、房屋租金和所欠货款的利息支付方式：乙方在每年的六月份或七月份向甲方支付房租人民币3万元，货款利息2万元，剩余当年应付的利息同相对应的货款在本年末前一次性付清；九、房屋在租赁期由乙方负责保管，如造成损失由乙方负责维修或按价赔偿；十、乙方在租赁期间不经甲方同意不得向外转租；十一、在租赁期内甲方验钞机、LED显示屏、视频监控设备免费提供给乙方使用，如甲方要求使用可随时取走；十二、甲方在租赁期不得向第三方转租。如因甲方原因给乙方带来损失，则需给乙方进行赔偿；十三、2012年上半年甲方有义务协助乙方进货和销售；十四、抵押：乙方用第三方（乙方父亲）在保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，如乙方违约则上诉耕地的租赁权归甲方所有；十五、如因国家征用导致租赁协议无法履行，则不算任何违约，合同将自行终止。”协议签订当日，原告将协议书中约定的货物、房屋交付给被告杜丙权生产经营，2012年4月末，被告杜丙权父亲从外地回到抚远县海青乡，在该协议担保方处补签姓名。原、被告在履行双方签订的《商品房租赁和货物转让协议》过程中，被告杜丙权于2014年5月4日，向原告汇款2.5万元，诉讼过程中，原告自认收取过被告杜丙权给付房屋租金8万元，剩余货款本金、利息，以及房屋租金，被告杜丙权未能给付。
一审法院认为，原告徐凌云与被告杜丙权在抚远县海青乡司法所公证下签订《商品房租赁和货物转让协议》，系当事人真实意思表示，该协议主要条款未违反法律法规强制性规定，属合法有效。该《协议》第十四条“抵押：乙方用第三方（乙方父亲）在保护区海青管理站辖区内的约40公顷耕地的租赁权做抵押，如乙方违约则上述耕地的租赁权归甲方所有”；该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的强制性法律规定，担保条款无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。综上，原告徐凌云与被告杜丙权签订的《协议》有效，担保条款无效，但原告徐凌云在签订《协议》过程中并无过错，其所承担的是担保无效而可能引起债权不能实现的风险，债务人杜丙权和担保人杜志华应当对原告的经济损失承担连带赔偿责任。该《协议》中涉及的租赁与转让两种法律关系之间具有从属性，被告杜丙权辩称应单独诉讼的抗辩理由不能成立。约定货款按利率8厘5计息，根据日常交易常识，应为月利率0.85%计息。同时《协议》中已经约定货物转让价格为85万元，并未约定清点货物作为被告杜丙权给付货款、利息，房租的前置条件，原告交付货物，被告进行经营，视为被告对转让物品的认可，被告辩称转让货物未经清点，转让价格过高，不应支付货款的抗辩理由亦不能成立。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。被告杜志华辩称原告诉讼已超担保时效，不承担保证责任的主张不能成立。原告徐凌云请求的款项数额，经计算符合法律规定的数额为：房屋租金3万元（2012年－2015年，4年×3万元/年－已付8万元）；货款82.5万元（货款85万元－2014年5月4日已付2.5万元），货款利息354964.00元[货款85万元×0.85%×27个月（2012年2月5日－2014年5月4日，计27个月）+货款82.5万元×0.85%×22个月零24天（2014年5月5日－2016年3月28日，计22个月零24天）]，以上合计1219964.00元。被告杜丙权应对以上款项对原告负有给付义务，被告杜志华承担连带清偿责任。判决：一、被告杜丙权于本判决生效之日起三日内给付原告徐凌云12199**.00元；二、被告杜志华对本判决第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐凌云的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，案涉《商品房租赁和货物转让协议》中约定了抵押条款，该抵押条款包含两方面的内容：1、上诉人杜志华自愿以耕地的租赁权为案涉欠款作抵押；2、如乙方违约，上述耕地的租赁权归甲方所有。根据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国担保法》司法解释第五十七条第一款的规定，该条款中的第2部分内容，因属流质条款，应认定无效，但不影响其他内容的效力，即杜志华以耕地的租赁权作抵押的部分应为有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第十五条的规定，该抵押合同因未办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响抵押合同的效力。该抵押合同的性质属不规则的债权担保，上诉人应在抵押担保的财产价值范围内承担担保责任。原审认定抵押合同无效及承担连带责任的裁判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持黑龙江省抚远县人民法院（2016）黑0833民初181号民事判决第一、三项；
二、变更黑龙江省抚远县人民法院（2016）黑0833民初181号民事判决第二项为：杜志华对原审判决第一项债务在抵押财产的价值范围内承担担保责任。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费16403元，由上诉人杜志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘艳军
审判员 罗亚红
审判员 卢伟艳
二〇一六年十一月十八日
书记员 李春珊