广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终491号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄国军，男，1980年7月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省惠州市仲恺区。因涉嫌开设赌场罪于2016年3月1日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局监视居住，同年5月7日被刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。
原审被告人刘赖发，男，1986年10月18日出生，汉族，高中文化，装修工，户籍所在地：江西省瑞金市。因涉嫌开设赌场罪于2016年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。
原审被告人胡耀辉，男，1973年12月17日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地：湖南省华容县。因涉嫌开设赌场罪于2016年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。
原审被告人谢远祥，男，1984年10月27日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：江西省于都县。因涉嫌开设赌场罪于2016年3月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军犯开设赌场罪一案，于2016年8月29日作出（2016）粤1302刑初742号刑事判决。宣判后，原审被告人黄国军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月29日晚上，被告人刘赖发组织人员在惠州市惠城区三环南路2号名流印象9栋1205房设场赌“三公”，其与被告人胡耀辉、谢远祥、黄国军四人为股东各顶一门牌，叶某1、叶某2、刘某2、代某等合资做庄，刘某1、饶某、钟某、熊某、袁某、宋某、欧某等人在外围搭注，李某1做荷手负责发牌，周某在外望风，当庄家拿出一万元和闲家赌的时候就抽水350元，抽取的水钱由刘赖发等四名股东平分。2016年3月1日凌晨，民警在工作中发现该赌博窝点，遂对上述地点进行检查，当场抓获刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军、李某1、周某、叶某1、叶某2、代某、刘某2等三十余人，缴获赌博工具扑克牌一副，赌资人民币60800元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证实被告人刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军案发时具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证实2016年3月1日凌晨，惠州市公安局惠城区分局民警在工作中发现惠城区名流印象9栋1205房内有人参与“三公”赌博，为防止物证被转移，逃避打击，当场检查上述地点，查获涉赌人员三十三人，赌博工具扑克牌一副，将上述（人员）依法传唤回单位调查。
4、辨认笔录
（1）被告人胡耀辉辨认出股东刘赖发、黄国军、谢远祥，庄家叶某1、刘某2，荷手李某1，辨认结果与认定事实相符。
（2）被告人谢远祥辨认出股东刘赖发、胡耀辉、黄国军，荷手李某1，负责望风的工作人员周某，庄家刘某2，辨认结果与认定事实相符。
（3）被告人刘赖发辨认出股东胡耀辉、黄国军、谢远祥，荷手李某1，负责望风的周某，庄家叶某1、刘某2，辨认结果与认定事实相符。
（4）被告人黄国军辨认出股东谢远祥、胡耀辉、刘赖发、李某1，辨认结果与认定事实相符。
（5）证人李某1辨认出股东黄国军、胡耀辉、刘赖发、刘某2，辨认结果与认定事实相符。
（6）证人刘某2辨认出股东刘赖发，庄家叶某2、代某、叶某1，荷手李某1，辨认结果与认定事实相符。
（7）证人叶某1辨认出庄家代某、叶某2、刘某2，荷手李某1，辨认结果与认定事实相符。
（8）证人代某辨认出庄家叶某1、叶某2、刘某2，荷手李某1，辨认结果与认定事实相符。
（9）证人叶某2辨认出庄家叶某1、刘某2、代某，辨认结果与认定事实相符。
（10）证人邓某辨认出黄国军、刘某2、胡耀辉、刘赖发四人为股东，荷手李某1。
（11）证人钟某、刘某1辨认股东刘赖发，庄家代某，荷手李某1，辨认结果与认定事实相符。
（12）证人饶某辨认出股东刘赖发，赌博人员黄国军、刘某2、胡耀辉，庄家代某。
5、证据保全清单，证实公安机关现场查获被告人刘赖发赌资人民币32100元、被告人谢远祥赌资人民币1400元，以及叶某2赌资人民币100元、刘某2赌资人民币500元、代某赌资人民币20000元、宋某赌资人民币700元、欧某赌资人民币200元、叶某1赌资人民币3000元、钟某赌资人民币2300元、熊某赌资人民币2000元、饶某赌资人民币100元、袁某赌资人民币200元。
6、行政处罚决定书，证实证人袁某、宋某、饶某、熊某、邓某、刘某1、欧某、钟某、叶某1、代某、周某、李某1、叶某2、刘某2因参与赌博，王某因为赌博提供场所被公安机关行政处罚。
7、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实（设赌地点在）惠城区三环南路2号名流印象9栋1205房及案发当晚的内部情况。
8、检查笔录，证实惠城区公安分局民警依法对惠城区名流印象9栋1205房进行检查。
9、证人证言
（1）证人袁某的证言，证实2016年2月29日晚惠城区名流印象小区9栋1205房聚众赌博，赌博时开了五门牌，一门是庄家，四门是赌仔，开牌的四个赌仔中其只认识其同学刘赖发，赌博时有“抽水”，其不清楚怎么抽水，也不知道谁负责抽水，只看到刘赖发有抽过，抽到的水钱其看到是放在赌桌旁边的一个矿泉水箱子，不知是谁负责保管的。
（2）证人谢某的证言，证实2016年2月29日晚上22时多左右，其和其哥哥谢远祥，舅舅孙某从东莞开车来到惠州找朋友，但是由于他还在老家，其哥谢远祥就打电话给他朋友刘赖发，接着刘赖发就叫其到惠城区名流印象小区9栋1205房内玩，其去到的时候，看见有20多人在赌博，其坐在沙发上看电视，没有参赌。
（3）证人孙某的证言，证实2016年2月29日约22时，其开自己的车载着谢远祥和谢某从东莞过来惠州，有个老乡就打电话给谢远祥，让其三人在一个加油站等，之后就有一辆白色小车出来接，其开车跟着白色小车开进名流印象小区。警察进来时，其外甥谢远祥和谢某在和其喝茶。
（4）证人余某、张某、张某涛、黄某、张某1、刘某3、何某、唐某、宋某、欧某、林某、陈某1、李某2、刘某1、钟某、熊某的证言，证实2016年2月29日晚在惠城区名流印象九栋1205房有人赌博，赌档有抽水。
（5）证人陈某2的证言，证实2016年3月1日1时左右，其在惠城区一个叫名流印象的小区1205房内睡觉，该房子是其姨妈王某的。当时现场有二、三十人赌博。
（6）证人李某1的证言，证实赌档的组织者、发起人、赌博场所及赌具的提供者是刘赖发，赌博中有抽水，是股东三人（刘赖发、胡耀辉、黄国辉）轮流抽取，其是荷手，在该赌档发牌，老板没有给其工资，帮刘赖发洗牌发牌是因为其和刘赖发是朋友。该赌档开设的具体地址有两处，其中一处开设在惠城区小金口镇附近一处民房内，另一处开设在惠城区名流印象小区1205房内。其到赌档内做荷手是刘赖发找其的。
（7）证人周某的证言，证实2016年2月29日晚上22时许，饶某叫其坐在车上望风，其主要负责望风，有警察来时就打电话告诉钟某，其是第一次去该赌档。
（8）证人叶某2、叶某1、刘某2、代某的证言，证实庄家由其四人和一陌生男子合股做庄，赌博开了五门牌，有一门牌是庄家，四门牌是赌仔，赌博中有抽水。
（9）证人邓某的证言，证实其案发当晚在现场是要帮刘赖发背水袋及记账，刘赖发在案发地开设一个赌档，赌档的四位股东是刘赖发、“眼镜”（胡耀辉）、“矮子”（黄国军）和另一名不知名男子，李某1负责洗发牌，赌博中有抽水，水钱由四个股东平均分，一般由刘赖发保管，赌档的工作人员有荷手、一名在楼下望风的男子，负责在现场维持秩序的陈某1、饶某负责买烟买水，其几人都能从水箱里拿到200至300的好处费，由刘赖发给其几人。
（10）证人王某的证言，证实其是赌博场所的提供者，其住处共设赌过两次，一次是案发当日，一次是年前，那次赌完之后有人丢在其住处桌面上300元。
（11）证人饶某的证言，证实赌档有抽水，抽到的水钱归开设赌档的人，刘赖发是开设赌档的人，具体有几名股东其不清楚，赌档有两名工作人员，一个是荷手，一个望风，刘赖发看到跟其一起来的年轻人没事干，又不赌博，就让他跟其拿钥匙，到车上去帮赌档望风，赌博结束后刘赖发会给他200-300元不等的好处。刘赖发让其找赌博场所，没有好处，赌博场所的房东是其王某，提供场地能拿到600元好处。
10、被告人供述
（1）被告人刘赖发供述，证实其是赌场股东，设赌前负责赌场选址及联系“庄家”、物色其他股东到场赌博等。2016年2月29日21时30分许，其带着张某、唐国顺、袁某三人一起去到名流印象9栋1205房，此时房内已有八、九个参赌人员在客厅闲聊，大约22时许，其朋友“排骨”在外面（事发时不在现场）帮其打电话找到两个“庄家”过来杀庄。赌场靠“抽水”获利，赌博中由“庄家”负责抽水，抽到的水钱由其与另外三个股东平分获利，庄家不参与平分“水钱”。在四五天前，其一个叫“老宋”的朋友叫其去惠城区小金口镇三角摊附近一个民房内赌三公，参赌结束后其和“矮仔”（黄国军）每人分到水钱两千余元，事后其就和“矮仔”商量另起炉灶，于2月29日晚其第一次在饶某的姐姐家里（即名流印象小区9栋1205房）设赌，其跟饶某说好每次设赌给500元场地费，案发当晚大约抽到七、八千元，但还没有来得及分到水钱就被警察查获。三个股东和两个庄家都是其联系过去的。场所和赌具都是饶某的姐姐提供的，年前其几人也在饶某的姐姐家里设赌过一次，当时其拿了600元给饶某的姐姐作为场地费。每次设赌可以容纳参赌人员二十余人，案发时赌场内只有一个负责在外围“望风”的工作人员。其被扣押人民币2100元。事发时抽到水钱大约六、七千元，水钱的具体去向其不清楚。
（2）被告人谢远祥供述，证实其于2016年3月1日凌晨在惠城区名流印象小区9栋1205房内参与“三公”赌博。刘赖发打电话给其，让其到他的赌档看一下现场，分一股给其（后其称刘赖发按照他在赌档所占分成分出百分之二十给其，额外再报销三百元路费给其），其和孙某、谢某三人一起从东莞过来，但孙某、谢某二人没有参与赌博。赌档的股东有四人，分成是平均分股的（后称其分成是刘赖发按照分到的“水钱”返利其百分之二十，即刘赖发分到一千元“水钱”就给其返利两百，以此类推）。其中刘赖发占一股，其占一股，“矮仔”坐在后面顶一门牌的男子占一股，带眼睛坐在台面顶一门牌的男子占一股。赌博中有抽水，其看到庄家拿一万元出来就有人从中抽走350元水钱。公安机关扣押其赌资人民币1400元。
（3）被告人胡耀辉供述，证实2016年2月29日晚20时许，刘赖发打电话给其说今晚有人想做庄赌三公，问其有没兴趣开一门牌，当时说好的条件是总共开5门牌，刘赖发开一门、留一门给其，在赌博的过程中可以抽点利润，其答应了。一共有四个股东，包括其和刘赖发、黄国军还有另外一个男子。赌博中有抽水，庄家每赢或者输达到一万元时候就抽取庄家350元作为水钱，荷手负责在抽水，当时说好水钱由其四个股东平均分（后称刘赖发跟股东讲过，扣除赌档的开支，剩余的水钱他和黄国军二人分成占多点，其和谢远祥分成占少一点）。案发当晚抽取的水钱大约有8000元左右，场所是一个年约40多岁的妇女的。荷手和望风男子是刘赖发安排的，设赌结束后能分300-500不等的好处，由刘赖发自己发给工作人员。
（4）被告人黄国军供述，证实2016年2月29日21时许，其接到朋友“江西”（即刘赖发）的电话问其要不要赌三公，后其带上黄某、何某和宋某去往名流印象9栋1205房。赌博中有抽水，靠抽水获利，“庄家”每输或赢一万元抽水350元，由庄家抽出350元拿给荷手，抽到的水钱由其和另外三名股东平分获利。设赌过两次，第一次是四五天前，“江西”打电话叫其到小金口镇一居民楼二楼进行设赌“三公”，第二次就是开设在惠城区名流印象小区9栋1205房那次。荷手的工资由刘赖发结算，每日500元，由本人直接在从水钱中提现支付，剩余的扣除所有开支后再由四个开顶门牌的股东平分。第一次设赌其和刘赖发获利2300元，第二次（即案发当晚）大约抽到七、八千元，但未来得及分钱就被警察查获。每次设赌的场地费由刘赖发负责支付，在名流印象设赌提供场地的是一名女子。
原判认为，被告人刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军无视国法，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。四名被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人刘赖发是组织者，作用相对较大，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出一审判决：
一、被告人刘赖发犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。
二、被告人胡耀辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
三、被告人谢远祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
四、被告人黄国军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
五、缴获的赌博工具予以没收，由公安机关销毁；缴获的赌资60800元予以没收，上缴国库。
上诉人黄国军上诉提出：1、赌场的开设，从租场地、安排人手和望风人员等都是刘赖发负责，上诉人以参股形式参与其中，完全可有可无，起次要和辅助作用，应认定是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；2、上诉人黄国军的刑期应当与同案犯胡耀辉、谢远祥有所区别，方能体现罪行相适应原则；3、上诉人黄国军被采取监视居住的期限应当折抵刑期。原判量刑畸重，请二审法院依法改判上诉人陈国军三个月以下拘役，并适用缓刑。
经审理查明，认定上诉人刘赖发、胡耀辉、谢远祥、黄国军犯开设赌场罪的犯罪事实，和据以认定事实的证据，均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。证据已经原审法庭质证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘赖发、胡耀辉、谢远祥及上诉人黄国军无视国法，开设赌场聚众赌博，四人行为均已构成开设赌场罪。四人到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人胡耀辉、谢远祥和上诉人黄国军积极参与开设赌场犯罪，与纠集、组织者刘赖发均应被认定为主犯，考虑该三人系受刘赖发纠集参与犯罪，所起作用相对较小，量刑时可予以区分。
对上诉人黄国军上诉对量刑提出的意见。经查，根据涉案参赌人员证言和同案的刘赖发、胡耀辉、谢远祥的供述，以及黄国军本人供述，能够证实胡耀辉、谢远祥、黄国军均系刘赖发纠集到场，作为股东之一参与“项门牌”，胡耀辉、谢远祥、黄国军参与犯罪的过程相同、在共同犯罪中的地位作用相近，原判综合全案事实，对该三人判处较轻于刘赖发的刑罚，已体现黄国军等三人与刘赖发之间地位作用的差异，量刑适当。此外，黄国军被抓获后被采取监视居住强制措施经过的期间，因侦查机关在相关法律文书中并未明确监视居住的指定地点，不属于法律规定可以抵扣刑期的情形，原判据此未予抵扣刑期并无不当。上诉人黄国军就量刑提出的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 张晓燕
代理审判员 冯丹宁
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。