山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2229号
上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所地南昌市新余市团结西路建筑大厦。
法定代表人：吴建，总经理。
委托诉讼代理人：潘坤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：薛连川，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨传海，男，1961年9月2日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：黄志，山东祥鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马群，山东祥鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈雪锋，男，1964年2月16日出生，汉族，住江苏省启东市。
上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）因与被上诉人杨传海、沈雪锋买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民四商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中余公司的委托诉讼代理人薛连川、潘坤，被上诉人杨传海及其委托诉讼代理人黄志、马群到庭参加诉讼。被上诉人沈雪锋经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中余公司上诉请求：1.依法撤销（2013）枣民四商初字第25号民事判决书，改判驳回杨传海的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用均由杨传海负担。事实和理由：1.沈雪锋是中余公司的劳务分包施工人，与中余公司无隶属关系亦不是项目经理，无权代表中余公司签署合同。2.杨传海对沈雪锋劳务分包人的身份是明知的，即使按常理分析，杨传海与沈雪锋签订合同时也未尽到基本注意义务，具有重大过失。从中余公司在施工现场设置的“七牌两图”可以清楚得知沈雪锋并非项目部管理人员。3.本案中，杨传海与沈雪锋合谋出具假证，行为具有恶意。杨传海提交沈雪锋于2013年9月20日出具的证明及照片欲证明，2013年9月20日，杨传海、沈雪锋、于秀河等人在新华街Ⅱ标段工地一栋七层楼指认一栋正在施工的五层楼的模板是杨传海所供。从中余公司一审中提交的检测报告和混凝土浇灌申请书可以看出，中余公司施工的全部六栋楼在2013年9月20日前并未施工到七层，充分证明杨传海、沈雪锋合谋出具伪证。一审中，杨传海反对追加沈雪锋为被告，亦有违常理。4.杨传海常年往工地供应模板，对于建筑模板使用量非常熟悉，在涉案工地施工进度正负零之前的模板使用量应该明知，其签订合同供货量已经远远超出涉案工地使用量，不仅沈雪锋没有理由采购远超使用量的模板方木，杨传海也无法证明其供应了237万元模板方木。5.一审程序违法，对中余公司提交的鉴定本案工程量和模板方木使用量的申请不予准许，致使本案重要案情无法查清，导致错误裁判。综上，杨传海在明知沈雪锋为劳务承包人的情况下，与其签订采购合同系双方个人行为，与中余公司无关。杨传海、沈雪锋合谋作伪证的行为更证明杨传海在本案不仅具有未尽到一般注意义务的过失问题，而是具有恶意的串谋行为。所以，沈雪锋、杨传海签订本案买卖合同不构成表见代理。
被上诉人杨传海辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决。(一)杨传海当时有足够的事实相信沈雪锋是项目部负责人，已经尽到一般的注意义务。证实沈雪锋系其工作人员的证据如下：1.中余公司的公示牌中有沈雪锋的名字，属于中余公司的工作人员；2.中余公司一审中申请证人出庭，其中证人梦庆维证实其身份系中余公司的收料员，开庭时仍在职且住在中余公司新华街工地，亦证实一直跟着沈雪锋在该工地收料，且证实两张收料明细中“孟庆梅”签字是她所签，该工地就一个仓库且她一直在仓库干。3.中余公司一审申请的证人陶某证实其系中余公司的工人，一直跟着沈雪锋干，负责施工管理工作，负责工地的全面施工即“安全、施工、现场文明、材料，工地的主管”，且证实收料签字的真实性。4.中余公司一审申请的证人郭某，证实其系中余公司的工人，2012年6月17日一直跟着沈雪锋。5.材料买卖合同（加盖中余公司项目部的印章）及结算单均是以中余公司的名义签订的。6.中余公司在一审中提交了2013年4月25日沈雪锋出具的保证书（在杨传海起诉前），证实中余公司对沈雪锋刻制印章的行为没有采取任何的措施，事实上是对印章的认可。（二）中余公司认为杨传海存在恶意和过失与本案的事实不符，杨传海结合相关的事实和证据有理由相信沈雪锋系中余公司的工作人员。（三）中余公司认为建设工程量与方木、模板的使用量不符，事实上是中余公司混淆了法律关系。本案是买卖合同纠纷，不是施工合同纠纷。杨传海只要履行了买卖合同的交付义务，买受人接受了材料，杨传海就已经全面履行了合同义务。究竟买受人是否实际使用，什么用途，与买卖合同无关。
被上诉人沈雪锋未作答辩。
杨传海向一审法院起诉请求：判令中余公司支付货款2370453元及违约金5万元，诉讼费、保全费由中余公司承担。
一审法院认定事实：薛城区新华街棚户区改造项目Ⅱ标段由中余公司中标进行施工，项目经理为胡军平。在组织施工过程中，2012年5月1日，中余公司的工作人员孙中亚与沈雪锋签订《建筑工程劳务承包合同》，约定：沈雪锋提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带的机械及设备进入薛城区新华街棚户区改造项目Ⅱ标段工程的施工现场，承揽该项目的劳务施工任务。承包方式为劳务大清包。承包范围包括工程设计图纸（蓝图内）、图纸会审纪要、设计变更的所有劳务工作内容。但不包含防水、门窗工程、外墙保温工程、水电暖安装工程、楼梯扶手、阳台扶手。工程承包包含施工机械设备、周转材料、小型材料等。包括但不限于：木方、模板、钢管、扣件、脚手板、小型机械等。施工机械及周转材料包括垂直运输机械、塔吊、施工电梯、砼振捣机械、模板、方木、加固件、外架施工中的钢管、安全网、抹灰时的网格布等均由沈雪锋提供。还约定沈雪锋必须履行与分包商、供应商签订的合同，如出现合同纠纷由其自行解决等内容。为施工需要，2012年8月30日，沈雪锋作为代理人，与杨传海签订材料买卖合同，约定江西中余建筑集团新华街Ⅱ标段工地向杨传海购买方木、复合模板等物品。货款的结算，以实际现场发生量作为结算依据，主体正负零完成付实发材料总款的70%，主体封顶付实发材料总款的100%。应付款时每拖一天加付实发材料总款的5%。在合同尾部，购买单位处加盖“江西省中余建设集团有限公司新华街棚户区改造工程项目部”的印章。供货单位处加盖“山东微山忆隆木业有限公司”的印章。合同签订地点为工地办公室。
合同签订后，杨传海将方木、模板送至中余公司新华街棚户区改造工程项目部工地，沈雪锋、孟庆梅等人在杨传海提供的送货单上签字。沈雪锋先后于2013年1月6日、2013年1月15日、2013年4月28日、2013年6月1日出具欠条6张，欠款数额分别为190200元、39万元、267025元、1001900元、39万元、131328.10元,共计2370453.10元。2013年6月14日，沈雪锋以中余公司（作为甲方）的名义，杨传海以山东微山忆隆木业有限公司（作为乙方）的名义签订结算协议书，约定：中标工程已过正负零，乙方向甲方供应模板及方木总计2370453.1元，按照采购合同约定应当支付至上述总货款的70%，但鉴于甲方的原因未支付。现甲方承诺于2013年7月15日前全部付清上述总货款，不再按照分期方式付款，应付款时每拖一天按总款的5%作违约金。甲、乙双方自愿解除原材料采购合同，原协议约定的事宜与本结算协议不一致的，以本协议为准。双方可以再另行签订采购合同；甲方在该项目的中标以及管理系由中余建筑集团有限公司徐州分公司进行的，该项目部产生的任何法律责任均由甲方承担等内容。该协议书尾部未加盖公章，甲方处由沈雪锋签字，乙方处由杨传海签字。另查明，2013年4月25日沈雪锋出具保证书一份，保证书上载明：“本人未经中余建设集团有限公司徐州分公司的允许私自刻了项目章，违反公司规定，请公司原谅。今后不再违反。保证人：沈雪锋。”杨传海于2013年10月21日诉至一审法院，请求法院判令中余公司偿还货款2370453元及违约金5万元。
还查明，山东微山忆隆木业有限公司并未实际成立。在诉讼期间，中余公司申请沈雪锋作为被告参加本案诉讼，对其请求一审法院予以准许。
一审法院认为，本案争议焦点为，杨传海请求中余公司支付货款2370453元及违约金有无事实及法律依据。对于该焦点问题，应明确沈雪锋签订买卖合同、书写欠条及签订结算协议书的行为性质。首先原告主体是否适格。杨传海签订合同时，虽然供货单位处加盖“山东微山忆隆林业有限公司”的印章，但山东微山忆隆林业有限公司并未经过工商部门注册成立，对此杨传海诉讼时提供的工商部门出具的查询登记单予以证明，因此一审法院认定本案买卖合同的出卖人为杨传海，其作为本案的原告，主体是适格的。其次沈雪锋签订采购合同的行为构成表见代理。一审法院认为，中余公司虽然不知道本案买卖合同的存在，也未赋予沈雪锋签订合同的权利，且事后也未追认过该合同的效力，但是对沈雪锋系新华街棚改工地劳务承包人的身份是认可的。既然沈雪锋系劳务承包人，其签订买卖合同的标的物为方木及模板，合同签订地在新华街棚改工地，这样使杨传海有理由相信沈雪锋有权代表中余公司签订合同。虽然签订买卖合同时，沈雪锋使用的是其私刻的假章，但作为合同相对方的杨传海无从知晓，已尽到了一般注意义务。在中余公司不能举证证明杨传海签订合同时存在恶意或过失，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，沈雪锋与杨传海签订本案买卖合同时构成表见代理。因此，沈雪锋签订的买卖合同对中余公司具有法律约束力。通过杨传海向法院提交的送货单，再结合中余公司提交的梦庆维的证言，可以证明杨传海所送的方木、模板运送到中余公司的新华街棚改工地。通过结算协议书，可以认定中余公司欠杨传海方木、模板货款为2370453.1元事实清楚,杨传海向法院请求的数额为2370453元系对其权利的处分,一审法院予以支持。虽然结算协议书中约定“应付款每拖一天按总款的5%作为违约金”，但是杨传海在诉讼时仅要求中余公司支付违约金5万元，应认定为其对权利的处分，其处分权利的行为不违反法律规定。因此对杨传海请求中余公司支付货款2370453元及违约金5万元的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、中余建设集团有限公司偿还杨传海货款2370453元；二、中余建设集团有限公司支付杨传海违约金5万元。上述一、二项内容，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26164元、公告费900元，均由中余建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院二审查明：中余公司向本院提交2016年1月29日，枣庄市公安局薛城分局向薛城区人力资源和社会保障局出具立案告知书一份，内容显示：“沈雪锋拒不支付劳动报酬一案，我局认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，其属于本单位管辖，现立为沈雪锋拒不支付劳动报酬案侦查。特此告知。”中余公司欲证明杨传海与沈雪锋存在恶意串通、伪造证据和虚假诉讼的嫌疑，并申请本院调取沈雪锋涉嫌犯罪的刑事案件卷宗。杨传海质证称，该份证据系复印件，不予认可且与本案无关。鉴于该份证据系复印件且与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题：一、沈雪锋在本案中的行为是否构成表见代理。二、杨传海向涉案工地供应模板、方木的数量及价值如何认定。
一、关于沈雪锋在本案中的行为是否构成表见代理的问题。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，沈雪锋在本案中的行为构成表见代理应符合以下两个条件：一是在客观上具有使杨传海相信沈雪锋具有代理权的外观表象；二是杨传海有理由相信沈雪锋有代理权，即杨传海主观上已尽了谨慎注意义务，是善意的。本案中，新华街棚户区改造项目Ⅱ标段工程的承包人系中余公司，沈雪锋带领工人在该工地施工且一审中中余公司申请的证人梦庆维的证言证实整个工地除沈雪锋之外再无其他施工队，并要求杨传海将购买的模板、方木送到该工地；故从外观上，沈雪锋具有代表中余公司购买模板、方木的外观表象。2012年8月30日，杨传海与沈雪锋在涉案工地签订了《材料购销合同》，该合同落款处加盖了中余公司新华街棚户区改造工程项目部的印章，虽然该印章并非中余公司真实印章，但作为一般的商事交易主体，杨传海无法辨别印章的真伪，已尽到了普通人的注意义务。一审庭审中，杨传海提交的“送（销）货单”显示，杨传海已将模板、方木送到了涉案工地，并要求涉案工地收料人孟庆梅（梦庆维）、陶某签字确认，亦要求沈雪锋签字确认；故从主观上，杨传海并无恶意或过失，已尽到谨慎注意义务。因此，从上述分析看，沈雪锋的行为符合合同法规定的表见代理的构成要件，构成表见代理，相应的法律后果应由中余公司承担。中余公司承担责任后，可依据其与沈雪锋签订的《建筑工程劳务施工承包合同》进行追偿。
中余公司主张，沈雪锋并非中余公司新华街棚户区改造工程项目经理，而是劳务分包人且工地门口的公示牌显示沈雪锋系劳务分包企业（宿迁建设集团诚信劳务输出有限公司）的负责人，因此，杨传海对沈雪锋的身份是明知的，沈雪锋的行为不构成表见代理。一审庭审中，杨传海对于中余公司提交的显示沈雪锋身份的“建筑农民工维权告知牌”的真实性不予认可，认为该告知牌是最近制作的，明显与其他公示牌不是同时制作。对此，本院认为，杨传海对于中余公司与沈雪锋之间签订的《建筑工程劳务施工承包合同》的内容无从知晓，且中余公司并未提交能够证实沈雪锋真实身份的“建筑农民工维权告知牌”的制作时间、拍摄时间以及是否在杨传海与沈雪锋签订合同前已放在涉案工地明显位置的相应证据，故中余公司该项主张不能成立。
二、关于杨传海向涉案工地供应模板、方木的数量及价值如何认定的问题。
2012年8月30日，沈雪锋与杨传海签订的《材料采购合同》应系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。杨传海提交的“送（销）货单”、“2012年江西中余建筑集团有限公司新华街棚户区改造工程项目部用杨传海模板明细表”上，不仅有送货人杨传海的签字，还有收料人孟庆梅（实际系梦庆维）、陶某的签字，沈雪锋亦签字确认，证明杨传海按照合同约定已将模板、方木送到中余公司承建的新华街Ⅱ标段工地。沈雪锋为杨传海出具的多份欠条及双方签订的《结算协议书》相互印证，数额一致，证明截至2013年6月14日，杨传海累计向中余公司新华街Ⅱ标工地供应模板及方木2370453.1元，货款尚未支付。据此，本院认为，一审法院以《结算协议书》载明的金额认定中余公司拖欠杨传海方木、模板货款2370453.1元并无不当。中余公司主张，杨传海实际供应的模板、方木的数量远远低于其主张数额，杨传海与沈雪锋存在恶意串通的嫌疑，但中余公司一审时提交的山东贝特项目管理咨询公司证明、枣庄市建筑工程质量监测站检测报告、沈雪锋完成的工程量、中余公司购买模板的凭证、单据等证据与本案缺乏直接关联性，并不能推翻上述《欠条》、《结算协议书》的证明效力，杨传海对此亦不予认可，故中余公司的该项主张不能成立。
中余公司一审时申请对杨传海的供货数量进行鉴定，但本案系买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，因此无法采取建设工程领域对施工工程量进行司法鉴定的方式认定杨传海供应模板、方木的数量，一审法院对中余公司的鉴定申请不予准许并无不当。中余公司主张，杨传海与沈雪锋存在恶意串通、伪造证据和虚假诉讼，但其二审提交的“立案告知书”显示沈雪锋涉嫌的罪名是拒不支付劳动报酬罪，与本案缺乏关联性，故本院对于中余公司要求调取刑事卷宗的申请不予准许。
综上所述，中余公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26164元，由上诉人中余建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
代理审判员 郑元文
代理审判员 董立强
二〇一七年二月九日
书 记 员 胥璐杰