福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2116号上诉人（原审被告）：漳州地利房地产开发有限公司。住所地：福建省南靖县山城镇紫荆新村A4-1-6（2号店面）。法定代表人：洪海涛，董事长。委托诉讼代理人：郭元，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑金摇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简幼琴，女，1974年1月3日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：简旗纯，男，1976年10月18日出生，汉族，居民，住福建省厦门市思明区。上诉人漳州地利房地产开发有限公司（下称地利公司）因与被上诉人简幼琴商品房预售合同纠纷一案，不服福建省南靖县（2015）靖民初字第3049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。地利公司的委托诉讼代理人郭元、郑金摇、简幼琴的委托诉讼代理人简旗纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年4月15日，简幼琴与地利公司签订了《商品房买卖合同》，约定：简幼琴向地利公司购买位于南靖县山城镇溪边村四公里处天鹅湖花园一期x幢x号房屋一套，房屋建筑面积150.3平方米，商品房总价款为1021250元；付款方式为：在签订《商品房买卖合同》时，简幼琴已交付首期购房款421250元，余下购房款60万元由买受人向银行申请按揭贷款支付。合同第八条约定：“交付条件与期限。出卖人应当在2013年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；4.×如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第1种方式处理：（1）买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起×日内书面告知买受人的；2.不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，详见附件六”。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二违约金。”附件六第四条第二项关于不可抗力：“不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况，包括自然和社会因素。其包括但不仅限于下面的6种情况：A、日降雨量达到30毫米以上及5级以上大风、当日公布最高气温超过37度的（均以南靖县气象台资料为准），里氏5.5级及以上的地震。B、施工中遇到重大困难及技术难题或无法及时解决的重大设计变更。C、社会异常事件：罢工、骚乱等。D、政府征收、征用。E战争、重大疫情及其它人为不可抗力的事件；F、南靖县人民政府及相关部门做出禁止施工、实施交通管制、噪音管制或其他原因限制施工的，以县政府及相关部门公告或通知为依据予以顺延。”简幼琴依约定于2013年5月24日向该银行按揭贷款60万元。2013年5月20日，地利公司开具三张销售不动产统一发票给简幼琴收执，发票金额分别为421250元、50万元、10万元，金额总计1021250元。地利公司于2013年4月18日出具《商品房产权登记证明书》，将与简幼琴签订的《商品房买卖合同》提交到南靖县房地产交易与房屋权属登记发证中心进行备案，《商品房产权登记证明书》第一行内容为：“简幼琴同志购买山城镇溪边村四公里处天鹅湖花园一期23幢02号房屋，款项已全部交清，请给予办理产权登记。”原审认为：1.简幼琴与地利公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，合同对双方均具有约束力。2.根据合同约定，地利公司应于2013年10月30日前将符合约定条件的商品房交付简幼琴使用，但地利公司并未按约履行交房义务，逾期交房时间应当自约定交房日期的次日起算。3.地利公司主张的因政府在约定的交房日期之前将应由政府建设的防洪堤迟迟未建设并临时交付给地利公司施工，属重大变更事项，导致地利公司逾期交房，其应免责等意见，因不符合双方约定的六种免责情形，也未举证证明其因建设防洪堤导致其不能对讼争项目进行施工，进而影响房屋交付的事实；且合同第十条规定，若因政府原因导致地利公司无法如期交付房产，地利公司也应在重大变更事项发生之日起10日内，书面通知买受人，故其因政府原因导致情势变更的免责意见应不予采纳。地利公司提供的施工日志并非施工单位的施工日志，只是地利公司工作人员的日记，记载的开始日期为2013年10月28日（距合同约定的交房天数差3天）；地利公司又未提供天气证明等证据证明其主张，故地利公司提出的施工期间出现不可抗力情形在173.5天以上的意见，依据不足，应不予采纳。地利公司在庭审中还主张，每年中高考，为保证考生安静的复习环境，每年政府部门均作出不少于10天的噪音管制，致使项目无法施工，该天数也应予以扣除。经核实，每年的中高考噪音管制的时间均是5天，2013年-2015年噪音管制天数共计15天（5天×3年），可予扣除。3.地利公司认为逾期交房违约金应当调整，因本案合同系被地利公司提供的格式合同，合同已明确约定逾期情形及违约金计算方法，其要求调整违约金，理由不充分，应不予支持。综上，地利公司已经构成违约，应承担相应的违约责任，应承担2013年10月31起至简幼琴起诉之日，即2015年10月12日止，共计696天（711天-扣除免责的15天）、按买受人已付款日万分之二计算的违约金（1021250元×0.02%×696天）合计142158元。至于2015年10月12日之后的逾期交房违约金，因地利公司至今未向简幼琴交付符合条件的房屋，故简幼琴可以待实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、第一百三十四条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、地利公司应在判决生效后十日内向简幼琴支付逾期交房(计算至2015年10月12日止）违约金142158元。二、驳回简幼琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3184元，由地利公司负担。原审宣判后，地利公司不服，向本院提起上诉。地利公司上诉称：一审法院判决生效后十日内向简幼琴支付逾期交房违约金142158元，属认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正，地利公司依法无需向被上诉人支付逾期交房违约金。具体理由如下：一、原审认定简幼琴已付清全部购房款属认定事实错误。根据合同约定，讼争房屋的总价款为1021250元，而经地利公司核实，简幼琴至今仅支付了1002879元，还差18371元购房款至今未交齐。根据谁主张谁举证原则，若简幼琴认为购房款已交清，应由其提供相关转款凭证等证据。然而，简幼琴至今也未提供任何有效证据予以证明，甚至无法说明差额18371元购房款具体交付给什么人员？何时交付？在何处交付？等等。众所周知，在日常交易活动中，先开具发票后再付款的方式很普遍，发票金额书写错误的情况同样十分常见，故原审仅凭购房发票、商品房产权登记证明书认定简幼琴已交清购房款依据不足，违背常识。为此，根据《补充协议》第五条第1款“买受人应付清合同第六条款项和合同其他款项以及补充协议规定的应付款项后，才可办理该商品房验收交接手续”的约定，简幼琴未付清全部购房款之前，无权请求地利公司交付房产及支付逾期交房违约金。二、即使认定简幼琴已付清购房款，但讼争项目系因政府原因无法按时通过验收，根据约定，地利公司也无需承担违约责任。合同签订后，因政府原因迟迟未修建本应由政府建设的沿河防洪堤，致使讼争项目存在重大的安全隐患，讼争项目的配套设施、排洪沟等无法完成管道对接，从而导致项目无法通过验收，进而无法交付房产。直至2013年7月19日，政府才指定由地利公司出资代为建设防洪标准为“20年一遇的沿河防洪堤”。河堤防洪工程属民生工程，关乎人民生命及财产安全，在防洪堤未建设完成之前，如交付房产将会造成讼争项目被洪水冲没的重大隐患，也无法通过项目综合验收。同时，鉴于防洪堤的安全重要性，必须严格按照建设流程来施工，需要经过多个复杂的流程，至少需要2-3年时间，为此政府也根据实际情况，同意地利公司为办理项目的延期竣工（自补充协议签订之日起三年内竣工）等相关手续，即：同意地利公司的竣工日期可延长至2016年7月19日前，此也足以印证系政府原因导致讼争项目延期。该重要事实地利公司已提供了大量与政府部门签订的协议书等为证。讼争项目至今无法验收通过均是政府原因造成的重大情势变更，地利公司无需承担违约责任。然而，原审却简单的以地利公司未能举证证明其因建设防洪堤导致不能施工为由“一言以蔽之”。三、讼争项目在施工过程存在众多可延期交房的情形，原审没有依法认定。首先，在合同签订之后，因政府原因变更修筑防洪堤，讼争项目不得不做出设计方案的重大变更，对项目的标高、容积率等进行重新调整并重新报批，直至2013年12月30日相关部门才予批准讼争项目新的设计方案。此事实导致之前已完成的施工必须重做，为实施新的设计方案地利公司为此又消耗了至少一年的施工工期。根据合同约定，上述延期期间应相应顺延。原审认为依照合同第十条约定，地利公司应在重大变更事项发生后10日内书面通知简幼琴，对条款理解错误，该条款适用的前提是因规划变更、设计变更导致影响到简幼琴所购商品房质量或使用功能，而讼争项目的设计方案变更并没有影响到商品房的质量或使用功能，故无需通知。其次，结合地利公司目前已收集到的施工日志，足以证明讼争项目施工过程中存在降雨、大风、高温等导致停工的情形超过173.5天，根据约定应扣除。虽施工日志记载形式有所瑕疵，但法律并无强制性的格式标准，该施工日志是项目实际施工情况的记载，应予认定，况且，原审与讼争项目所在地为同一区域，根据日常经验可知，每年均会出现大量降雨、大风、高温等天气，原审仅因地利公司没有提供天气证明就否认该自然现象的客观存在，与事实不符。四、原审按照日万分之二的标准计算违约金过高，应依法调低。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，本案中，即使地利公司有逾期交房的事实，简幼琴的实际损失也仅为逾期交房期间的房屋租金损失，讼争房屋所在地的平均租金为每年四五千元，而简幼琴主张按日万分之二计算违约金，即一年高达七万多元的违约金，明显过高，最多仅应支持讼争房屋当地房屋租金的130%。原审认为本案合同系地利公司提供的格式合同，故不能请求调整违约金是错误的。综上，请求：撤销原判；改判驳回简幼琴的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由简幼琴负担。简幼琴答辩称：我方支付购房款有发票为据。关于防洪堤的问题，与我方没有关联。关于天气因素，地利公司需要提供相关证据，施工日志我方并不接受。变更设计是地利公司自己的原因，与我方没有关联。关于违约金，合同明确约定为已付款的日万分之二，应依照合同约定，地利公司调整的理由不能成立。综上，本案应驳回上诉，维持原判。本院查明：原审所查明认定的事实，除地利公司对“简幼琴已交付首期购房款421250元”有异议外，其余事实双方当事人均无异议。本院对上述没有争议的事实予以确认。本院认为：根据诉、辩主张，本案可以归纳为以下四个争议焦点：一、简幼琴有否支付全部购房款；二、本案是否存在情势变更；三、地利公司是否存在除中、高考噪音管制以外其他的延期交房情形；四、约定的违约金标准是否应当调整。一、简幼琴有否支付全部购房款从本案的证据看，简幼琴提供的三单《销售不动产统一发票》系地利公司开具，且金额、用途与双方约定相符，故属于直接证据，足以证实简幼琴已支付全部购房款。地利公司认为上述证据不足，还须同时具备转款凭证，因转款凭证的证明事实与上述发票重合，且前者系付款方的单方行为，在证明付款事实上，其证明力低于作为收款方的后者的确认行为，故在简幼琴已提供上述发票的前提下，再要求简幼琴提供转款凭证既没有必要，事实上又加重了简幼琴的证明责任，有悖于一般的证据规范，明显不当。地利公司主张简幼琴未支付全部购房款，与事实不符，理由不能成立。二、本案是否存在情势变更本案中，“政府原因迟迟未修建本应由政府建设的沿河防洪堤”，系地利公司主张构成情势变更的主要事由。对照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的规定，上述事由构成情势变更，前提是必须与合同履行有具体联系。而对于上述事由与合同履行的具体联系，地利公司仅作抽象陈述，并不能提供相应证据，故其应承担举证不能的法律后果，即认定本案上述事由与合同履行没有具体联系，本案前提要件欠缺，不存在情势变更。地利公司主张本案存在情势变更，与法不符，理由不能成立。三、地利公司是否存在除中、高考噪音管制以外其他的延期交房情形依照双方约定的时间交房，属于地利公司一方的履行义务，故地利公司应对其具备延期交房情形负有举证责任。本案中，地利公司除上述焦点二所主张的情势变更外，还主张了“重大设计变更”以及天气因素等延期交房情形。首先，关于“重大设计变更”，合同补充协议第四条约定的前提是“无法及时解决的”，即“可以及时解决的”不在延期交房情形之列。而“及时解决”客观上也需要一定时间，故地利公司的证明事实还应包括“重大设计变更”影响了施工，并且其所需要的时间已超过了“及时解决”所需要的时间。对此，地利公司仅凭单方陈述，并未提供施工单位的施工日志及其他相关证据证明，故应承担举证不能的法律后果。因合同第十条的通知义务仅影响简幼琴是否行使退房的合同权利，并不影响延期交房情形的认定，故原审认定虽结果正确，但理由不当，应予纠正。其次，关于天气因素，地利公司未能提供气象资料证明，也未能提供施工单位的施工日志，主张的事实缺乏证据，故也应承担举证不能的法律后果。结合焦点二及上述二方面的认定，地利公司除中、高考噪音管制以外，并不存在其他延期交房情形。地利公司主张除中、高考噪音管制以外还存在其他延期交房情形，缺乏证据，理由不能成立。四、约定的违约金标准是否应当调整逾期交房损失从实际情况看，并不一定局限于房屋租金。地利公司主张以房屋租金为标准调整违约金，缺乏相应依据。在此情况下，本案违约金标准约定为已付购房款的日万分之二，与银行贷款利率的130%大体相当，以资金占用与交房迟延的后果对比，对价也相当，故没有不妥，不应当调整。地利公司主张约定的违约金标准应当调整，与事实不符，理由不能成立。综上，地利公司的上诉，无事实与法律依据，理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，理由上虽有部分不妥，但不影响实体结果，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3143元，由上诉人漳州地利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 翁艺晖审判员 李 凌二〇一六年十二月十二日书记员 卢 杰