江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3225号
上诉人（原审原告）袁凌飞。
委托代理人叶林，江苏开昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京建工集团有限公司，组织机构代码13487875-9，住所地南京市雨花台区阅城大道26号。
法定代表人朱承胜，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）张思洲。
以上两被上诉人共同的委托代理人陈春河，江苏众盛律师事务所律师。
原审被告南京六合城东建筑工程有限公司，组织机构代码73888605-5，住所地南京市六合区雄州镇河滨花园5幢202室。
法定代表人张国余，该公司董事长。
上诉人袁凌飞因与被上诉人南京建工集团有限公司（以下简称建工集团）、张思洲，原审被告南京六合城东建筑工程有限公司（以下简称六合城东公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁凌飞的委托代理人叶林，被上诉人建工集团、张思洲共同的委托代理人陈春河到庭参加诉讼。原审被告六合城东公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
袁凌飞原审诉称，2006年12月，袁凌飞经六合城东公司介绍与建工集团、张思洲达成协议，约定建工集团承建的盘锦花园01、04幢由袁凌飞分包。后袁凌飞按约全面履行了义务，而建工集团在该工程竣工前后虽向袁凌飞支付了大部分工程款，但截止诉讼前仍欠袁凌飞工程款合计1854954.01元，且经袁凌飞多次催要未果。因六合城东公司与建工集团系联营承建盘锦花园01、04幢项目，为此诉至原审法院，要求判令1、确认涉案的盘锦花园01幢、04幢建设施工合同为无效合同；2、建工集团、张思洲、六合城东公司连带给付工程款合计1854954.01元及自2008年9月10日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。
建工集团原审辩称，建工集团所有工程款都已经付清，要求驳回袁凌飞对建工集团的诉讼请求。
张思洲原审辩称，自己是建工集团的项目经理，要求驳回袁凌飞对张思洲的诉讼请求。
六合城东公司原审辩称，袁凌飞不具有工程施工资质，且不具备承包工程的资格，他只是六合城东公司一个施工队的负责人。
原审法院经审理查明，2006年11月8日，建工集团与六合城东公司签订《联营协议书》一份，约定对南京昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司）投资新建的盘锦花园26、01、04幢项目进行联营承建，由建工集团与业主签订施工合同书及合同附言，六合城东公司以建工集团名义承担此工程项目，负责工程并实施该项目的承包管理、组织施工，直至竣工验收交付。六合城东公司向建工集团交纳决算总价3%的管理费（不含税金），招标代理费、中标费及有关政府规费，由六合城东公司自行交纳。此外，双方还约定了工程款的支付进度。2008年12月20日，六合城东公司又出具《证明》一份，称于2006年11月8日与建工集团签订《联营协议》，分包盘锦花园二期26、01、04工程，在该工程中，我公司张国良、袁凌飞两人有权直接从建工集团（包括张思洲部）领取工程款，张国良、袁凌飞两人从建工集团领取的全部工程款，我公司均予认可收到。
庭审中，袁凌飞为证明盘锦花园01、04幢系其经六合城东公司介绍与建工集团达成协议，约定由其个人分包，且其已按约全面履行了义务，向法庭提交证据（1）盘锦花园01、04幢竣工验收汇报原件一份；（2）工程预（结）算书原件一份；（3）南京市中级人民法院（2009）宁民四终字第1003号民事裁定书原件一份；（4）袁凌飞自书《说明》复印件一份（称该证据来源于建工集团）；（5）建工集团盘锦花园项目现场负责人张思洲出具的《01、04幢明细帐》原件一份；（6）由建工集团会计戈明出具的发票收条原件一份；（7）由张国余出具的“盘锦花园介绍费用30000元”收条原件一份及证人杨再全当庭证言，称袁凌飞从张国余手上接手04幢工程来做，并因此支付张国余介绍费30000元，后又从建工集团的张思洲手上接手01幢来做，这些都是经建工集团同意的，要不然是干不了的；（8）水泥购销协议、欠条、承诺、及南京市六合区人民法院（2009）六民一初字第3391号民事判决书一份。（9）由六合城东公司2009年5月22日向南京市浦口区人民法院出具的情况说明一份，称城东公司2006年11月8日、2008年12月20日出具的《联营协议书》及《证明》，均系应建工集团要求违心出具，非公司真实意思表示，不能作为证据使用；公司仅承建了26幢项目，01、04幢的实际施工人并非公司，应为袁凌飞。建工集团对袁凌飞提交证据（1）、（3）、（4）、（5）、（8）的真实性不持异议，对证据（6）的真实性不予认可，同时质证认为，上述证据均不足以证明01、04幢楼系由袁凌飞个人承建的。相反，建工集团将01、04、26幢楼工程分包给了六合城东公司，袁凌飞作为六合城东公司负责该项目01、04幢施工的项目经理，其一系列行为也是代表了六合城东公司。而证据（7）恰恰证明六合城东公司取得盘锦花园3幢楼的施工工程后，袁凌飞通过贿赂六合城东公司的法定代表人，从六合城东公司处取得了01、04幢楼的施工权利。另外证据（8）的判决内容并未审查同时否定由袁凌飞作为项目经理负责的工程就不是六合城东公司承包的。而证据（9）应是袁凌飞串通六合城东公司出具的，该份情况说明不能否认《联营协议书》及《证明》的效力。且即使《联营协议书》是后补的，也是六合城东公司对先前行为的追认，合法有效。
建工集团为证明本案讼争的盘景花园01、04幢项目也系由六合城东公司承建，而袁凌飞仅为六合城东公司的工作人员，同时建工集团就该项目不欠六合城东公司任何工程款，向法庭提交证据（1）2006年11月8日的《联营协议书》一份；（2）2008年12月20日的《证明》一份；（3）与昌盛公司签订的盘景花园01、04幢合同附言一份，以及由昌盛公司、建工集团以及六合城东公司三方盖章确认的工程预（结）算书一份；（4）盘景花园26幢合同附言一份，以及三方盖章确认的工程预（结）算书一份；（5）所有01、04、26幢工程款付款明细及付款凭证，及建设方在工程款中所扣代付款明细、凭证；其中，直接付给袁凌飞01、04幢的工程款为6383948.99元，付给张国余26幢、04幢的工程款为3007017.8元，其中含04幢工程款1013319.8元，另建设方在工程款中扣代付款3幢合计1211894.10元；（6）浦口区人民法院2009年2月24日法庭审理笔录一份；（7）2007年7月19日由张国余出具的借条一张（向昌盛公司借款150000元，用于发放26幢楼工人工资）；（8）由张国余出具的委托书（委托张国良全权负责盘锦花园04、26幢楼工程款领款，有04楼袁凌飞到面）一份；（9）由袁凌飞向建设方出具的承诺一份（承诺01、04幢楼07年12月22日全部竣工），上盖有六合城东公司的公章；（10）由张思洲、袁凌飞以及张国余三方签订的协议书一份。（11）由袁凌飞出具的向昌盛公司的借条一张（袁凌飞向昌盛公司借款350000元）。袁凌飞袁凌飞对建工集团提交证据（3）中的合同附言，（5）中涉及01、04幢工程款付款凭证，（6）、（10）的真实性不持异议；对证据（3）中的工程预（结）算书加盖的六合城东公司的公章不予认可；对证据（1）、（2）、（8）、（9）不予认可；对证据（4）、（7）认为与本案无关。同时质证认为，六合城东公司向浦口区人民法院出具的情况说明已明确表示《联营协议书》及《证明》不能作为证据使用，证据（9）六合城东公司的公章也是在浦口法院诉讼过程中补盖的。而（8）、（9）、（10）这一组证据恰恰说明26幢及04幢是由六合城东公司和建工集团联营承建的，01幢是由建工集团的项目经理张思洲转给袁凌飞承建的，后六合城东公司又将其中的04幢经建工集团同意，转给袁凌飞承建。另外，袁凌飞提交的01、04幢工程预（结）算书上并没有加盖六合城东公司的公章，事实上也不需要六合城东公司盖章。袁凌飞确认收到建工集团给付的工程款4598149.59元，水电费、规费、税金、杂费、利息、借条、欠条、代付款等充抵工程款1788799.4元，以及240000元的支票，三项合计6626948.99元。对于证据（11），袁凌飞认可真实性，但认为系与昌盛公司的借贷关系，与本案无关。建工集团付给张国余的工程款与袁凌飞无关，建设方代扣的部分，01、04幢有袁凌飞确认的认可，没有确认的不予以认可。
原审法院认为，建工集团与六合城东公司之间的联营协议将建工集团承建工程的整幢楼的施工交由六合城东公司施工，名为联营，实为转包，该联营协议应为无效合同，盘锦花园01幢、04幢、26幢的工程系由六合城东公司实际施工。袁凌飞要求建工集团、张思洲、六合城东公司支付工程款，因建工集团已向六合城东公司付款10755860元，符合双方联营协议的结算约定，且与袁凌飞不存在合同关系，因此对袁凌飞不再负有付款义务。张思洲系建工集团项目经理，履行的是职务行为，故也不应当承担付款义务。六合城东公司认可袁凌飞系其施工队的负责人，且袁凌飞是盘锦花园01幢、04幢的实际施工者，六合城东公司负有向袁凌飞支付工程款的义务。关于工程款数额，袁凌飞主张1854954.01元，但其向工程发包方借款350000元未予扣除，原审法院认为，该借款系向工程的业主方昌盛公司所借，昌盛公司在该借款上也注明了该笔借款已在袁凌飞施工的01幢、04幢工程款中予以扣除，故应当在袁凌飞主张的工程款中予以扣除，即六合城东公司的付款数额应为1504954.01元。关于利息，因袁凌飞与六合城东公司之间没有约定付款时间，应自袁凌飞起诉之日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、确认建工集团与六合城东公司于2006年11月8日签订《联营协议书》无效；二、南京六合城东建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向袁凌飞支付工程款1504954.01元，并自2011年8月23日起自判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；三、驳回袁凌飞的其他诉讼请求。一审案件受理费24788元，由六合城东公司负担。
袁凌飞不服原审判决，向本院提起上诉称，1、建工集团与张思洲共同确认的《说明》，足以证明诉争盘锦花园01幢工程系袁凌飞从张思洲手里分包的；2008年2月2日由张思洲、六合城东公司法定代表人张国余以及袁凌飞三方签订的《协议书》，结合《说明》中所载明的“以后01、04幢所产生的一切费用由袁凌飞承担”等内容以及由张思洲向袁凌飞出具的《盘锦花园01、04幢明细账》中载明的“此明细账不与袁凌飞作最后结账”等内容，足以证明讼争04幢工程由袁凌飞实际施工。2、关于涉案《联营协议书》与六合城东公司于2008年12月20日出具的《证明》的效力问题。六合城东公司出具的《情况说明》，证实其不具有客观真实性。即使其具有客观真实性，因未得到袁凌飞的确认，对袁凌飞也不具有约束力，何况《联营协议书》已被原审认定为无效合同，故《联营协议书》与《证明》不能对抗前述《说明》与《协议书》。因此，讼争01、04幢实际施工人应为袁凌飞，而非六合城东公司，且建工集团、张思洲与袁凌飞之间存在建设工程施工合同关系，已经（2012）宁民终字第1283号民事裁定书予以确认。3、根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款有关“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持······”的规定，建工集团与张思洲应该对袁凌飞的诉请承担连带责任。4、关于利息，根据最高人民法院的规定，涉案利息应从2008年9月10日起至判决书给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判建工集团与张思洲连带给付工程款1504954.01元及自2009年2月27日起至判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。
建工集团答辩称，其已付清涉案工程款，请求二审法院予以维持。
张思州答辩称，其是建工集团的员工，是职务行为，不应由个人承担责任。请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，对于原审法院查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院另查明，2007年1月9日，昌盛公司与建工集团签订盘锦花园合同附言，约定：昌盛公司盘锦花园二期工程01、04幢现发包给建工集团施工，税收由昌盛公司代征代扣。
2008年2月2日，张思洲、张国余、袁凌飞三方达成的协议书载明，建工集团与六合城东公司联营承建的盘锦花园26#、04#楼工程，具体26#由张国余施工，04#楼由袁凌飞施工。
袁凌飞于2008年8月29日的说明载明：盘锦花园01#楼基础由张思洲承建，经双方协商，一次性由袁凌飞承担人民币伍拾伍万元，以后01#、04#所产生的一切费用由袁凌飞承担。
2008年9月9日，张思洲出具的盘锦花园01幢、04幢明细账载明了合同价、决算价、扣税金、扣水电费、扣管理费等，另说明此明细账不与袁凌飞作最后结账。
2009年5月22日，六合城东公司出具情况说明，载明：我司仅承建26幢项目，至于01、04幢的实际施工人并非我司，应为袁凌飞。
二审庭审中，袁凌飞、建工集团确认涉案工程已通过竣工验收并交付，但双方未明确涉案工程具体的交付时间，也未提交相应的交付资料。
本院认为，建工集团与六合城东公司于2006年11月8日签订的联营协议书，系建工集团将其从昌盛公司承包的全部建设工程的权利义务转给六合城东公司，该联营协议书名为联营，实为转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，该联营协议书无效。
张思洲代表建工集团、张国余代表六合城东公司与袁凌飞于2008年2月2日达成的协议书，明确涉案工程的04#楼工程由袁凌飞施工。张思洲出具的盘锦花园01幢、04幢明细账表明建工集团就01幢、04幢工程与袁凌飞确认工程款，建工集团在中一审陈述，袁凌飞从六合城东公司处取得了01、04幢楼的施工权利。六合城东公司的情况说明亦载明01幢、04幢工程的实际施工人为袁凌飞。据此，六合城东公司将涉案01幢、04幢工程分包给不具备相应资质的袁凌飞施工，该分包行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，上诉人袁凌飞作为01、04幢工程的实际施工人要求转包人建工集团对六合城东公司的工程欠款承担连带责任，本院予以支持。建工集团主张其已向六合城东公司付清工程款，其不应承担连带责任的理由缺乏依据，本院不予支持。原审法院以建工集团与袁凌飞不存在合同关系为由，判决建工集团不承担连带责任欠妥，本院应予纠正。张思洲系建工集团的项目经理，袁凌飞上诉要求张思洲对六合城东公司的应付工程款承担连带责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。
袁凌飞与六合城东公司之间未约定工程款的支付时间，上诉人袁凌飞主张工程款利息应从2009年2月27日起算的依据是涉案工程在2009年之前交付，但袁凌飞既未明确01幢、04幢工程的具体交付时间，也未提供该工程实际交付的相关证据，故原审法院以袁凌飞起诉之日计算工程款利息并无不当。
综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第1471号民事判决第一、二项；
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2012）雨民初字第1471号民事判决第三项；
三、南京建工集团有限公司对南京六合城东建筑工程有限公司上述第二项付款承担连带责任。
四、驳回袁凌飞的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费24788元，由六合城东公司、建工集团承担；二审案件受理费24788元，由六合城东公司、建工集团负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨 文
审 判 员 舒晓艺
代理审判员 左自才
二〇一三年十二月六日
书 记 员 孙雪松