江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终242号
上诉人（原审原告、申请执行人）：王小荣,男，汉族，个体户，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温鹏，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、执行案件案外人）：新余农村商业银行股份有限公司分宜支行，住所地江西省分宜县。
负责人潘璇，该支行行长。
委托诉讼代理人：傅春生，该公司员工。
委托诉讼代理人：简奇峰，江西三江合律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：刘双林，男，汉族，现羁押于江西省赣江监狱。。
原审第三人（被执行人）：罗贞，女，汉族，系刘双林妻子，住江西省分宜县。
上诉人王小荣与被上诉人新余农村商业银行股份有限公司分宜支行、第三人刘双林、第三人罗贞申请执行人执行异议之诉一案，不服江西省新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民重字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人王小荣及其委托诉讼代理人李潜、温鹏，被上诉人新余农村商业银行股份有限公司分宜支行的委托诉讼代理人傅春生、简奇峰，第三人刘双林到庭参加诉讼。第三人罗贞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销江西省新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民重字第00035号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人对本案诉争房屋竞拍价款享有优先受偿权错误。首先，被上诉人享有的抵押权已过法律保护期限，依法不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，刘双林与被上诉人签订的借款合同约定的借款期限为24个月，即2008年5月30日至2010年5月27日，刘双林除了在2010年10月30日归还过部分借款利息外未支付其他任何款项。被上诉人虽然提交了2011年5月12日及2013年5月21日两份催款通知书，但该两份催款通知书明显系伪造、变造。其次，刘双林在庭审中陈述，自2012年4月份至今其一直处于羁押状态，在此期间被上诉人从未找过刘双林，也没有签收被上诉人送达的任何文书。最后，即便前述催款通知书是真实的，也过了2年的诉讼时效，其抵押权也不受法律保护。因为在签收2013年5月21日的催款通知书时，主债务的诉讼时效已过，因此此时刘双林签收催款通知书的行为依法只能视为对原债务的重新确认，此种情况下原债权债务已经灭失。而抵押权和主债权是一种主从关系，在主债权灭失的情况下，抵押权也随之灭失或者无效。2、被上诉人无权直接向法院要求参与分配并要求优先受偿，法院执行程序错误。在执行中参与分配的主体必须是已取得金钱债权执行依据的其他债权人，本案中被上诉人至今未提起诉讼，因此不能要求优先受偿。3、一审法院认定诉争房屋系共同共有，根据法律规定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。另外一审法院在认定系共同共有的同时，但处理时却以按份共有处理，显然错误。
被上诉人辩称，首先刘双林认可两份催款通知书系其本人签名，因此主债权未过诉讼时效，主债权并未灭失。因此被上诉人是在主债权诉讼时效期间行使抵押权，应予保护。其次，刘双林既是以借款人身份签字确认债权，也是以抵押人身份签字确认担保债务，因此其行为系对原债权债务的确认，而并非形成一个新的债权和抵押权。最后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条第二款之规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，因此被上诉人申请参与分配有法律依据。综上，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。
刘双林述称，其没什么说的。
罗贞未提交书面答辩意见。
上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、撤销新余市渝水区人民法院作出的（2013）渝执字第00405-5号《执行裁定书》，依法确认被上诉人对位于分宜县钤阳西路南侧，房屋所有权证号为分城（2004）字第1128号、国有土地使用权证号分城用（2004）第513号房屋一幢的拍卖标的款无优先受偿权。2、一审案件受理费由被上诉人承担。
一审法院查明，2004年9月罗贞（系刘双林妻子）向案外人丁森购买位于分宜县钤阳西路南侧，房产证号为分城（2004）第05**号房屋一栋，同年12月办理房产过户登记，新房屋所有权证号为分城（2004）字第1128号，房屋所有人为罗贞，共有权人为刘双林、刘楚雅（系刘双林、罗贞之女，1993年8月21日生），建筑面积为938.90平方米。2008年5月15日，刘双林、罗贞向被上诉人松山分理处出具同意抵（质）押意向书，同意将前述房产做抵押向被上诉人松山分理处借款1，000，000元。2008年5月28日，罗贞、刘双林与该分理处签订抵押合同，并办理了抵押登记。同日，刘双林、罗贞、刘楚雅在《房屋所有权抵押证明书》中抵押人、经办人一栏中签名确认，但刘楚雅未在抵押合同上签字。2008年5月29日，刘双林与该分理处签订了一份中长期借款合同，该合同约定：1、借款金额为1，000，000元；2、借款期限为24个月，即2008年5月30日至2010年5月27日；3、担保方式为抵押。此后，由于刘双林未按期归还借款，被上诉人遂分别于2011年5月12日、2013年5月21日向刘双林发出到期贷款催收通知书，刘双林在两份通知书上签字确认。
一审法院另查明，2012年7月上诉人因借款纠纷一事向一审法院起诉刘双林、罗贞及案外人陶忠，2012年11月26日一审法院就该案作出（2012）渝民初字第01406号民事判决，判令：刘双林、罗贞向上诉人支付借款本金1，000，000元及利息82，897元，陶忠承担连带责任。后因上述义务人未履行还款义务，上诉人遂于2013年3月28日申请强制执行。在执行过程中，本案诉争房产经拍卖程序被案外人熊有根以3，007，000元的价钱竞得。2014年1月13日，被上诉人向一审法院提出参与房屋竞拍价款分配，要求分配数额为借款本金1，000，000元，利息513，849.75元，共计1，513，849.75元。2014年2月26日，一审法院将刘楚雅所占的份额留给刘楚雅后，作出（2013）渝执字第00405-3号执行裁定，裁定被上诉人从房屋竞拍价款中优先受偿1，513，849.75元。上诉人对此不服向一审法院提出执行异议，但被驳回。上诉人遂诉至一审法院。
一审法院认为，该案属执行异议之诉。该案争议焦点如下：1、上诉人是否具有提出执行异议之诉的权利？2、被上诉人与刘双林、罗贞签订的抵押合同是否有效，被上诉人对诉争房产竞拍价款中罗贞、刘双林所占份额是否享有优先受偿权，是否应停止对该价款的执行？
关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条的规定，申请执行人可以提出执行异议之诉，且上诉人与诉争房产竞拍价款存在法律上的利害关系，因此上诉人有权提出执行异议之诉。
关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条之规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。该案中，涉案房产系刘双林、罗贞、刘楚雅共同所有，由于刘楚雅未在抵押合同上签字，刘双林、罗贞在未征得刘楚雅同意的情况下，抵押共有财产，因此对刘楚雅所占份额的抵押无效。但由于刘双林、罗贞系刘楚雅的法定监护人，其抵押自有份额无需征得刘楚雅同意，因此刘双林、罗贞所占份额的抵押有效，可以认定被上诉人对刘双林、罗贞所占份额竞拍价款优先受偿。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条第二款、第三百一十四条之规定，判决：驳回上诉人一审全部诉讼请求。
二审期间，上诉人围绕其上诉主张提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。其中当事人对上诉人提交的《新余市公安局监所在押人员管理卷》无异议。对当事人有异议的证据，本院评定如下：
上诉人提交的空白《到（逾）期贷款催收通知书》7份，拟证明：被上诉人提交的2份催款通知书上的时间或签名是伪造的。被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。刘双林无异议。本院认为，该组证据系空白文书，真实性、关联性均无法确认，且被上诉人不予认可，因此本院不予采信。
本院查明事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案属申请执行人执行异议之诉。本案二审期间争议焦点如下：1、罗贞将涉案房产用于抵押的行为是否有效？2、一审法院认定被上诉人对诉争房产竞拍价款中刘双林、罗贞所占份额享有优先受偿权是否妥当？3、被上诉人在执行过程中能否参与执行分配？
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中，刘双林、罗贞、刘楚雅系涉案房产的共同共有人，因此涉案房产抵押行为是否有效取决于全体共同共有人是否知道或者应当知道房产被抵押一事。经本院查明，罗贞、刘双林在2008年5月28日签订的《抵押合同》上均签字确认且按捺了手印，因此可以认定刘双林同意共有房产被抵押一事。而刘楚雅在分房押字2008年第0197号《房屋所有权抵押证明书》上抵押人、经办人一栏中也签字并按捺了手印，因此也可以认定刘楚雅知道共有房产被抵押一事。但由于刘楚雅在2008年签订抵押合同时系未成年人，因此刘楚雅是否同意共有房产用于抵押应取决于其法定监护人（刘双林和罗贞）的意思表示。现本案中将共有房产用于抵押的系罗贞，且是用于担保刘双林的债务，因此可以认定刘楚雅签字的行为系其法定监护人同意后作出的行为，所以该抵押行为有效。
关于第二个争议焦点。首先，罗贞、刘双林与被上诉人松山分理处于2008年5月28日签订的《抵押合同》系双方真实意思的表示，且签订该合同时均系完全民事行为能力人，因此该抵押合同有效。另外，在签订抵押合同后，罗贞、刘双林等依法办理了不动产抵押登记，因此抵押权成立。其次，由于抵押权成立，被上诉人可以对抵押房产主张优先受偿权。但是由于刘楚雅系未成年人，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款之规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”本案中刘双林、罗贞并非为了刘楚雅的利益处分该房产，且被上诉人也知道刘楚雅系未成年人。据此，刘双林、罗贞对刘楚雅所占份额的处分行为无效，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十条之规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”所以被上诉人仅能对涉案房产中刘双林、罗贞所占份额主张优先受偿权。再次，虽然上诉人主张被上诉人所提交的四份到期贷款催收通知书系伪造、变造的，其是在过了主债务的诉讼时效期间之后才开始主张抵押权的，因此抵押权已经灭失，并为此提交了《新余市公安局监所在押人员管理卷》用于证明被上诉人在刘双林羁押期间未找过刘双林，通知书上刘双林的签名及时间系伪造、变造的，且申请对前述四份通知书上刘双林的签名及落款时间进行鉴定。但本院认为，刘双林在一审庭审时明确表示其是在羁押于新余市看守所期间签收的催款通知书，且是他人混在其他材料中让其签收的，其对该事情细节的描述具有较高的可信度，并且与被上诉人所主张的其是找人代为送达给刘双林签署催款通知书的陈述相吻合，此种情形也与刘双林述称的被上诉人在其羁押期间未单独找过他的陈述不矛盾，据此可以认定存在刘双林在羁押期间签署了催款通知书一事。另外，由于刘双林在一审庭审中对催款通知书上其签字的真实性予以确认，虽然其在二审庭审时述称在其羁押期间被上诉人从未找其签署过任何材料，但其对签字的真实性依然未予否认，因此可以认定该四份通知书上刘双林签名的真实性，所以本院对上诉人该鉴定申请不予批准。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王小荣对该上诉主张应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人该主张不予支持。最后，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，由于债务人刘双林在原债务已过诉讼时效期间的情况下签署了2013年5月21被上诉人向其发出的催款通知书，因此可以认定刘双林系对原债权债务关系的确认，应当重新起算2年的诉讼时效期间。而被上诉人向法院主张抵押优先受偿权的时间是在2014年1月13日，所以被上诉人主张抵押优先受偿权是在主债权诉讼时效期间内行使，依法应予保护。
关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”据此，在执行过程参与分配可以分为两种情形，一种是只享有一般债权的权利人参与分配，另一种是享有优先权或担保物权的债权人参与分配。而该法条已经明确规定，一般债权人在执行过程中要申请参与执行分配需以取得执行依据为前提，而享有优先权或担保物权的债权人则可以直接申请参与分配主张优先受偿，并未规定要以取得执行依据为前提。本案中，被上诉人虽未取得执行依据，但其是享有抵押优先受偿权的债权人，因此可以直接参与执行分配。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由王小荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 彦
代理审判员 章丽姣
代理审判员 汪群惠
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 钟 卉