江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终419号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人张新龙，男。因涉嫌犯挪用公款罪，2015年8月20日被取保候审。一审判决后未羁押。
辩护人李冉、祝捷，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人张新龙犯挪用公款罪一案，2016年11月10日作出（2016）苏0381刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人张新龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，2017年5月31日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员阮军邦出庭履行职务。上诉人张新龙及其辩护人李冉、祝捷到庭参加诉讼。二审依法扣除审限，延期审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年，被告人张新龙担任新沂市粮食局财务科科长，并负责管理购销粮款。2013年6月14日，因业务需要，经时任新沂市粮食局局长许某的批准，张新龙以个人名义在中国农业银行新沂支行开设尾号为7778的借记账户，用于接收粮贩支付的购粮款。办理该借记卡时，张新龙利用职务便利，经银行工作人员推荐，与银行签订“金钥匙”尊享理财协议，委托银行在每个工作日的下午15点利用其账户上的资金余额自动购买“安心快线.天天利滚利”理财产品，并于下一个工作日9点前将理财本金及利息一并赎回。2013年6月至12月，张新龙尾号7778账户内累计进账公款人民币7145851.8元，张新龙委托银行利用这部分公款购买理财产品共126次，累计金额人民币85890202元，获得收益人民币8343.01元。2015年8月20日，被告人张新龙经新沂市人民检察院反贪污贿赂局干警依法传唤到案。案发前，张新龙已将全部公款及理财收益上缴新沂市粮食局。
原判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1.证人许某的证言证明，2012年2月至2014年2月，其任新沂市粮食局局长，并分管财务，张新龙任财务科科长。其同意张新龙在银行开设临时账户用于接收外地粮贩子的资金，但始终不知道张新龙开设的是理财性质的账户。张新龙也未向其汇报过在该账户上用购粮款购买理财产品的事情。其在粮食局党委会上提出盘活粮食资金，是要求将单位的钱集中起来，优先用于国家托市粮的拍卖和销售。
2.证人沈某（时任新沂市粮食购销公司副总经理）的证言证明，2012年5月至2015年3月，其分管粮食购销科。公司进行国家托市粮二次购销活动中，张新龙始终未对其说过用托市粮资金购买银行理财产品的事。2015年，张新龙带着两条苏烟找其就购买理财产品一事帮忙，其答应尽量帮忙，并将烟收下。后来张新龙又通过林某（时任新沂市粮食购销公司办公室副主任）找其三次，要求其在律师谈话时称知道购买理财产品之事，否则张新龙可能会被判刑。其考虑到同事多年，亦答应帮忙，遂在2016年1月24日，律师找其谈话时，谎称知道张新龙购买理财之事。
3.证人林某的证言证明，其和张新龙是同事，关系较好。张新龙被检察院立案调查后，多次让其找沈某就购买理财一事帮忙。2016年元月，律师找沈某调查之前，其给沈某打电话，请沈某和律师谈话时照顾下张新龙。第一次庭审后两三天，张新龙让其再和沈某说下，其遂再次找到沈某，沈某未明确表态。
4.证人王某1（时任新沂市粮食局办公室副主任）的证言证明，其负责文字材料工作。该局会议记录上“财务考虑资金回收盘活”系其记录。
5.证人刘某（粮食局购销科办事员）的证言证明，张新龙将其手机号和接收购粮款的银行卡绑定，卡上的钱转入转出都有短信提示，其仅根据进账提示给相应的粮贩子开具出库单。其不知道所绑定的银行卡是谁开的户，也不知道有人在该账户上购买理财产品，亦未收到过认购理财产品以及理财本息赎回的短信，所接收到的短信都是粮贩子转款的短信提示，绝大多数是进账。
6.证人李某、王某2、臧某、韩某、常某、陈某、王某3等人的证言证明，2013年下半年，向新沂市粮食局购买粮食，并将购粮款打入张新龙尾号为7778农行账户等事实。
二、书证
1.张新龙尾号为7778的农业银行卡交易明细证明，该卡的入账情况及购买理财产品明细。
2.新沂市粮食购销公司商品出库流水记录证明，2013年7月23日至11月20日，该公司粮食销售情况。
3.“金钥匙”尊享理财业务服务协议证明，被告人张新龙用卡号62×××78的农行卡办理理财业务的事实。
4.新沂市粮食局党委会会议记录证明，2012年12月27日9时，许某在党委会上提出“财务考虑资金回收盘活”。
5.中共新沂市纪委《关于给予许某党内警告处分的决定》、调查报告、新沂市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明等书证证明，2013年9月，许某因违反财务管理制度受到处分；新沂市人民检察院于2013年4月对许某涉嫌挪用公款犯罪进行初查，后将该案移送邳州市人民检察院办理。
6.新沂市粮食局新粮人（2008）73号文件证明，2008年11月7日，该局聘任张新龙为财物审计科科长。
7.被告人张新龙户籍证明，证明张新龙年龄等自然情况。
8.新沂市人民检察院出具的发破案经过和到案经过证明，被告人张新龙系经依法传唤到案，主动供述了曾在涉案银行卡上办理理财业务的犯罪事实。
三、新沂市正泰会计师事务所出具的审计报告证明2013年6月15日至2013年12月25日，中国农业银行新沂市支行卡号为62×××78的账号累计转存44笔，金额7145800.00元；累计获得收益8343.01元。
四、被告人张新龙的供述证明，2013年新沂市粮食购销公司参与国家托市购销，其任该公司财务科科长，负责财务工作。2013年6月15日，经许某同意，其办理了尾号为7778的农行卡，用于粮食购销活动。经银行工作人员介绍，其在未向相关领导汇报的情况下，私自决定购买理财产品，其知道该理财业务有风险，但是主观上想利用公款为个人赚取收益。理财业务持续至2013年12月25日，该农行卡累计进账公款7145851.8元，获取理财收益8343.01元。2013年底，许某被检察机关调查，其感到害怕，且购买理财产品的行为银行也有记录，遂将理财收益上交单位。
原审人民法院认为，被告人张新龙身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决被告人张新龙犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
上诉人张新龙及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.其尾号为7778的农行卡上接收的粮贩汇入资金并非公款；2.购买理财产品是根据许某在党组会上提出的将粮食资金盘活的要求进行的，而且向沈某汇报过，并非个人决定；3.购买理财产品具有公开性，是为了单位利益，其主观上没有占有理财收益的故意，客观上向单位上交了理财收益，其行为不构成挪用公款罪，请求依法改判无罪。上诉人张新龙及其辩护人未提供新的证据。
江苏省徐州市人民检察院认为，上诉人张新龙身为国家工作人员，利用职务之便，擅自挪用其保管的公款用作经营活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。出庭检察员提交了新沂市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，拟证明上诉人张新龙系自首；提交了证人杨某、马某、宋某的证言，拟证明该三人对张新龙办理理财产品之事并不知情。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。
针对检辩双方提出的相关意见，结合查明的事实，依据法律规定，综合评判如下：
1.关于上诉人张新龙及其辩护人提出“其尾号为7778的农行卡上接收的粮贩汇入资金并非公款”的上诉理由和辩护意见，经查，根据刑法规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，新沂市粮食局集体研究决定将资金用于国家托市粮的购销。同时为规避相关规定，经许某同意后，新沂市粮食购销公司以张新龙个人名义开设了接收购粮款的银行账户，用于国家托市粮的购销。该资金属于在国家机关管理、使用下的资金，属于公款。上诉人张新龙及其辩护人提出该资金并非公款的上诉理由和辩护意见于法无据，故该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人张新龙及其辩护人提出“购买理财产品是根据许某在党组会上提出的将粮食资金盘活的要求进行的，而且向沈某汇报过，并非个人决定”的上诉理由和辩护意见，经查，证人许某、沈某、林某等人的证言以及书证新沂市粮食局党委会会议记录等证据证明，新沂市粮食局集体研究决定的内容是将资金用于购销国家托市粮，并非用于购买理财产品，张新龙并未向许某等单位主要领导进行汇报。故上诉人张新龙将购买托市粮的资金用于购买理财产品的行为并非单位集体研究决定或者单位主要领导同意，事后亦未得到主要领导认可，故属于个人行为。该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人张新龙及其辩护人提出“购买理财产品具有公开性，是为了单位利益，其主观上没有想占有理财收益的故意，客观上也向单位上交了理财收益，其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，张新龙在侦查阶段多次稳定供称，其为了谋取理财收益，私自决定将购买托市粮的资金用于购买银行理财，后因许某被调查，因害怕才将相关理财收益上交单位。虽然张新龙的庭审供述与庭前供述不一致，但其当庭供述与在案其他证据相矛盾，且翻供理由无相关证据予以佐证，而庭前供述与在案其他证据能够相互印证，故应当采信张新龙在侦查阶段的供述。故该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人张新龙是否构成自首的问题。经查，根据法律规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。本案中，张新龙并非自动投案，被传唤到案后在侦查阶段虽然如实供述了挪用公款犯罪事实，但在一审、二审审理期间，不仅对其行为性质进行辩解，而且对于公款性质、个人决定、个人使用等犯罪构成要件事实予以否认。故不能认定上诉人张新龙构成自首。
本院认为，上诉人张新龙身为国家工作人员，利用职务便利，多次挪用公款用于个人购买理财产品，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张新龙及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 王 松
二〇一七年六月九日
书 记 员 祁娜娜
书 记 员 孙 赞