江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4683号
上诉人（原审被告）南京江南光电仪器有限公司，住所地南京市浦口区石桥镇桥北路8号7－77。
法定代表人刘书友，该公司董事长。
委托代理人颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人相国，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢圣兰，女，汉族，1973年10月6日生。
委托代理人裴传宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人南京江南光电仪器有限公司（以下简称江南光电公司）因与被上诉人卢圣兰劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2015年6月8日作出（2014）浦民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人江南光电公司的委托代理人相国，被上诉人卢圣兰的委托代理人裴传宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，卢圣兰于1989年10月入职江南光电公司，2008年3月，江南光电公司与卢圣兰签订书面劳动合同并缴纳社会保险。2010年2月28日，卢圣兰从江南光电公司转入桥浦公司，江南光电公司支付卢圣兰合同未到期补偿金2002元，卢圣兰签字领取，卢圣兰在桥浦公司工作期间，卢圣兰的社会保险由桥浦公司缴纳。2011年5月，卢圣兰重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在卢圣兰回到江南光电公司工作时，江南光电公司与卢圣兰签订协议，并支付卢圣兰8000元，江南光电公司认为该笔费用为提前支付的经济补偿金，卢圣兰对此不予认可。之后，江南光电公司继续为卢圣兰缴纳社会保险至2014年7月。双方签订的劳动合同约定：卢圣兰在光学岗位从事抛光工作；实行标准工时制，每天工作8小时，每周休息2日。卢圣兰的工资为计件工资，工资发放至2014年7月。2014年6月，江南光电公司发放卢圣兰工资为基本工资1480元、计件工资501元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1505元；2014年7月，江南光电公司发放卢圣兰工资68元。卢圣兰离职前平均工资为2008.8元，卢圣兰主张加班工资计算基数为2000元，经济赔偿金的计算基数为2000元。卢圣兰在庭审中陈述，江南光电公司于2014年7月16日不让其工作，因此，卢圣兰离职。江南光电公司则陈述卢圣兰2014年7月仅工作2天，之后就罢工，旷工12天后，江南光电公司在多次劝说无效的情况下，于2014年7月14日开除了卢圣兰，并将开除结果邮寄给卢圣兰，卢圣兰于2014年7月16日收到。江南光电公司陈述，其解除与卢圣兰的劳动合同，系经厂领导和工会领导多次开会研究决定的，无需报请工会。江南光电公司提交会议记录以此证实。卢圣兰于2014年7月22日就工资、加班工资、赔偿金等争议向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年7月30日作出宁浦劳人仲案字（2014）840－845号仲裁决定：“对卢圣兰等6人诉南京江南光电仪器有限公司工资、加班工资、赔偿金等争议一案，依法终止审查”。卢圣兰诉至原审法院，要求：1、江南光电公司支付经济赔偿金100000元；2、江南光电公司支付2014年6月和7月工资3067元；3、江南光电公司支付延时加班工资4500元；4、江南光电公司支付休息日加班工资10760元；5、江南光电公司支付违法解除合同赔偿金2000元；6、江南光电公司补缴自1989年至2008年社会保险。
原审另查明，江南光电公司实行考勤制度，江南光电公司的考勤表有部分经卢圣兰签字。根据考勤表统计，卢圣兰离职前十二个月，休息日加班28.5天，存在延时加班工作日为203天。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，卢圣兰分别工作17天、2天。卢圣兰陈述，每天至少工作9小时。江南光电公司当庭表示有每天工作9小时的情况存在。江南光电公司提交的公司规章制度规定：未经公司批准而集中不上班的，按旷工处理，3天以上未上班的按自动离厂处理。该规章制度有卢圣兰的签名确认。
原审又查明，江南光电公司系江南光电集团公司与原江浦县石桥镇人民政府共同出资兴建。2001年，江南光电公司改制，将原江浦县石桥镇人民政府投资部分整体出售给刘香林，但并未对职工作任何安排，也没有支付经济补偿金。卢圣兰由江南光电公司转至桥浦公司再转回江南光电公司工作，其工作岗位、工作地点并未变化。
上述事实，有卢圣兰提交的仲裁决定书、劳动合同、浦口区职工社会关系变动表、银行明细、协议；江南光电公司提交的规章制度、考勤表、工资表、通知、照片、交工单、2010年2月28日合同到期补偿金领取单、协议、支付凭证、工资明细、产权转让合同、股东协议等证据以及当事人双方的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。对于江南光电公司提交的考勤表，卢圣兰表示对有卢圣兰签名的予以认可。原审法院认为，没有卢圣兰签名的考勤表与经卢圣兰签名的考勤表大致相同，且卢圣兰没有证据证明无卢圣兰签名的考勤表系不真实的，因此，对于江南光电公司提交的考勤表，原审法院依法予以确认。对于江南光电公司是否违法解除，卢圣兰认为系江南光电公司不让其上班，违法解除劳动合同；江南光电公司则认为系卢圣兰罢工、旷工，在多次劝说无效的情况下，江南光电公司开除卢圣兰，并邮寄通知卢圣兰，属合法解除。原审法院认为，江南光电公司对卢圣兰旷工的事实提交了考勤表、会议记录、交工单等证据予以证实，但对该开除决定未经过法律规定的民主程序，因此，江南光电公司开除卢圣兰程序违法，系违法解除。对于卢圣兰的工龄，卢圣兰自1989年10月入职江南光电公司，2001年，江南光电公司改制，卢圣兰继续在江南光电公司工作，江南光电公司没有支付卢圣兰经济补偿金，2010年2月28日，卢圣兰从江南光电公司转入桥浦公司，江南光电公司支付卢圣兰合同未到期补偿金2002元，卢圣兰签字领取，之后，由桥浦公司为卢圣兰缴纳社会保险，2011年5月，卢圣兰重新回到江南光电公司工作，并与江南光电公司签订期限为2011年5月31日至2015年3月1日的劳动合同，在卢圣兰回到江南光电公司工作时，江南光电公司与卢圣兰签订协议，并支付卢圣兰8000元，江南光电公司认为该8000元系提前支付的经济补偿金。原审法院认为，经济补偿金系劳动关系解除时，用人单位向劳动者支付的补偿，因此，对于其认为8000元系对本次入职提前支付经济补偿金的观点，原审法院不予采信。对于卢圣兰的工龄问题，原审法院认为，2001年江南光电公司改制时，卢圣兰继续在江南光电公司工作，应当连续计算工龄，但2010年卢圣兰转入桥浦公司及2011年转回江南光电公司工作时，江南光电公司分别支付了两笔经济补偿金，应当视为对之前的工龄已作出补偿，本案工龄计算应自卢圣兰第二次入职江南光电公司计算，即2011年5月31日。
关于卢圣兰主张的：1、江南光电公司支付卢圣兰经济赔偿金100000元。原审法院认为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。江南光电公司违法解除卢圣兰的劳动合同，卢圣兰不要求继续履行劳动合同，江南光电公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。卢圣兰的平均工资为2008.8元，其按2000元的标准主张，符合法律规定。卢圣兰工龄自2011年5月计算，于2014年7月解除，因此，江南光电公司应当支付卢圣兰经济赔偿金14000元（2000元／月×3.5个月×2）。
2、江南光电公司支付2014年6月和7月工资3067元。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。2014年6月，江南光电公司发放卢圣兰工资为基本工资1480元、计件工资501元，扣除6月及7月社会保险各238元，实发工资为1505元；2014年7月，江南光电公司发放卢圣兰工资68元。根据江南光电公司提交的考勤表，2014年6月、7月，卢圣兰分别工作17天、2天，卢圣兰主张其月工资为2000元，因此，江南光电公司应当支付卢圣兰2014年6月、7月工资1747.1元（2000元／月÷21.75天×17天＋2000元／月÷21.75天×2天）。2014年6月、7月，卢圣兰的应发工资分别为1981元、68元，共2049元，已足额发放卢圣兰工资，无须另行支付。
3、江南光电公司支付延时加班工资4500元。原审法院认为，用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资。卢圣兰主张其每天至少工作9小时，主张1小时／天的延时加班工资，江南光电公司庭审中亦认可其存在工作9小时的情形。因此，对于卢圣兰主张每天1小时的延时加班工资，原审法院予以支持。卢圣兰离职前平均工资为2008.8元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定。根据考勤表统计，卢圣兰离职前十二个月存在延时加班的工作日为203天，卢圣兰实行计件工资。因此，江南光电公司应当支付卢圣兰延时加班工资1166.7元（2000元／月÷21.75天÷8小时×1小时×203天×（150%－100%）］。
4、江南光电公司支付休息日加班工资10760元。原审法院认为，用人单位在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。根据江南光电公司提交的考勤表，卢圣兰离职前十二个月休息日共加班28.5天，因此，对于卢圣兰的该项请求，原审法院予以支持。卢圣兰离职前平均工资为2008.8元，其加班工资计算基数按2000元计算，符合法律规定，卢圣兰实行计件工资，每天工作9小时，因此，江南光电公司应当支付卢圣兰休息日加班工资2948.3元（2000元／月÷21.75天÷8小时×9小时×28.5天×（200%－100%）］。
5、江南光电公司支付违法解除合同赔偿金2000元。卢圣兰当庭表示放弃该项诉讼请求，原审法院予以确认。
6、江南光电公司补缴自1989年至2008年社会保险。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，原审法院判决：一、卢圣兰与江南光电公司的劳动关系于2014年7月16日解除。二、江南光电公司于判决生效之日起五日内支付卢圣兰经济赔偿金14000元、延时加班工资1166.7元、休息日加班工资2948.3元，合计18115元。三、驳回卢圣兰的其他诉讼请求。原审案件受理费10元免交。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，江南光电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）由于被上诉人连续多日罢工、旷工，多次劝说无效，当地政府介入无果，给企业造成无法估量的损失，因而上诉人的开除决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，在程序上并无不当，故上诉人无需支付经济赔偿金。（二）2011年5月，被上诉人重新回到上诉人处工作时，上诉人支付8000元给被上诉人，属于提前支付的经济补偿金。法律没有关于经济补偿金只能在劳动关系解除时支付，不得提前支付的禁止性规定，否则，无法对8000元进行定性，而这8000元也不是福利。因为这8000元也只有与被上诉人一样重新回来上班，重新签订劳动合同的几个人领取，而不是所有的职工都能领取。（三）被上诉人实行的是计件工资，被上诉人主张加班工资，应当提交工单，如果没有提交，应视为被上诉人没有加班。综上所述，原审判决事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金及加班工资。
被上诉人卢圣兰辩称：（一）关于旷工问题。上诉人所说的旷工、罢工甚至当地政府介入无果，都未提供证据证明。被上诉人也在一审中陈述了相关情况。被上诉人并未旷工，而是上诉人单方面辞退了被上诉人。（二）关于经济赔偿金问题。上诉人与被上诉人签订的协议中明确说明了8000元的性质，该8000元是上诉人招回桥浦公司人员合同未到期款。综上，原审判决上诉人承担经济赔偿金及加班工资符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，当事人双方均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，卢圣兰于本案一审中提交一份日期为2011年5月27日手写的协议，该协议由卢圣兰等人与江南光电公司签订，内容为：经双方协商一致，补助招回桥浦公司人员合同未到期款捌仟元，于2011年6月1日前先付伍仟元正，三个月后，在8月31日付叁仟元，中途离厂退回补助款捌仟元。双方签字生效，特定协议。江南光电公司于本案一审中亦提交一份由其与卢圣兰等人签订的日期为2011年5月27日打印的协议，内容为：经双方协商一致同意，招回桥浦公司合同未到期的工作人员，给予经济补偿捌仟圆（自2010年3月1日至2015年3月1日止），已于2011年6月4日付伍仟圆，后付叁仟圆。如果中途离开公司需退回捌仟圆补偿金。双方签字生效，特订此协议。
二审再查明，江南光电公司未提供证据证明，其解除与卢圣兰劳动合同时所依据的《南京江南光电仪器有限公司规定》经过民主程序制订。
以上事实，有《协议》、《南京江南光电仪器有限公司规定》及当事人双方陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否符合法律规定；2、8000元是否属于上诉人提前向被上诉人支付的解除劳动合同的经济补偿金；3、上诉人是否需要向被上诉人支付加班工资。
关于第一个争议焦点，即上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人以被上诉人罢工、旷工，给公司带来严重损失为由，根据厂纪厂规和劳动法的有关规定，解除了与被上诉人的劳动合同。由于上诉人未提供证据证明其所依据的《南京江南光电仪器有限公司规定》通过合法程序制订，故《南京江南光电仪器有限公司规定》不能作为认定被上诉人严重违反厂纪厂规的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，上诉人在向原审法院起诉前未提供证据证明其作出解除与被上诉人劳动合同时，已按规定事先通知了工会，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合法律规定。原审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，事实清楚，适用法律正确。上诉人主张其不应支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即8000元是否属于上诉人提前向被上诉人支付的解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。本案中，双方提交的2011年5月27日的协议中均已明确是因招回与桥浦公司合同未到期的卢圣兰等人，而给予的经济补偿8000元。该两份协议中并无江南光电公司所述提前支付卢圣兰解除劳动合同经济补偿8000元的相关内容，江南光电公司亦未能进一步举证证明其主张的上述事实，江南光电公司对此应承担不利的后果。江南光电公司主张8000元为其提前向卢圣兰支付的解除劳动合同的经济补偿金，证据不足，本院对此不予采纳。
关于第三个争议焦点，即上诉人是否需要向被上诉人支付加班工资。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，根据上诉人提供的考勤表统计，卢圣兰离职前十二个月，休息日加班28.5天，存在延时加班工作日为203天，此事实也在二审中得到了当事人双方的确认，结合卢圣兰每天的工作时间及卢圣兰实行计件工资的事实，原审判决上诉人支付被上诉人延时加班工资1166.7元及休息日加班工资2948.3元，具有相应的事实和法律依据。上诉人以被上诉人未提交工单为由，主张被上诉人不存在加班，与事实不符，本院对此不予采纳。
综上，江南光电公司的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十月十二日
书 记 员 莫欣欣