江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3865号
上诉人（原审被告）冯勤忠，男，汉族，1968年9月22日生，养殖户。
委托代理人王重飞，江苏唯衡律师事务所律师。
委托代理人王欣，江苏同大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯勤照，男，汉族，1967年10月9日生，个体经营业主。
委托代理人高从福。
上诉人冯勤忠因与被上诉人冯勤照合伙协议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖霞民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案，上诉人冯勤忠及其委托代理人王重飞、被上诉人冯勤照及其委托代理人高从福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯勤照在原审中诉称，2006年10月9日，双方达成口头协议，协议约定，双方在栖霞区马群街道花岗社区上甸村和东蛇盘村两点交界处建筑厂房，其负责出资，冯勤忠负责土地及道路，如遇政府拆迁，其应收回出资本金，多余补偿由双方平分。后其按照协议约定出资建设，建设工程从2006年10月一直持续到2010年3月，各类建筑面积总计2400平方米，其投入约75万元，冯勤忠投入约9.42万元。后因政府建设保障房，该厂房被征收，冯勤忠在未征得其同意的情况下，单方面和栖霞区马群街道拆迁工作办公室签订补偿协议，补偿款为186万元。根据双方合建协议，冯勤忠应向其支付补偿款125.79万元，但经过多次协商，冯勤忠拒绝向其支付补偿款项。故其于2013年6月25日起诉至法院，请求判令冯勤忠支付其拆迁补偿款125.79万元，本案诉讼费用由冯勤忠承担。
冯勤忠在原审中辩称，冯勤照对于建筑面积和资金投入情况前后误差较大，其主张的金额在庭审中进行核实。双方不存在合伙关系，请求法院驳回冯勤照的诉讼请求。
原审法院查明，2007年3月12日，冯勤忠与南京市栖霞区马群街道花岗村蛇盘队五组（以下简称村民小组）组长袁某（系冯勤忠的母亲）签订土地承包协议1份，协议约定，村民小组将位于土城头公路上南边一小块洼地出租给冯勤忠用于板金维修，土地面积为0.5亩，不建任何房屋。土地承包经营期间，土地上发生有坟山需要迁移等事由冯勤忠负责处理。承包费冯勤忠每年每亩给付村民小组600元。
上述承包土地与南京市江宁区麒麟街道麒麟社区相邻。从2007年5月起至2011年1月期间，冯勤照先后出资委托王永强、蒋某、谢某在上述冯勤忠承包的土地及与之相邻的麒麟社区的土地上建设钢架厂房、砖房，修建地坪、道路、围墙等，并另行出资安装门窗、接通电源。期间，冯勤照出资购买他人的菜地、为他人迁移坟墓取得部分土地，并在上述土地上建造房屋。冯勤照累计出资655496.70元。
2012年8月29日，南京安居保障房建设发展有限公司（以下简称安居公司）因保障房建设用地需要，委托南京市江宁区人民政府麒麟街道办事处（以下简称麒麟街道）办理属地三家企业的拆迁补偿事宜，其中包括冯勤照的勤照电气焊接服务部。在拆迁过程中，冯勤照将自己所建房屋自行拆除，但由于租地人冯勤忠与实际经营人冯勤照因拆迁款分配问题无法达成一致意见，冯勤忠阻扰施工。经安居公司及麒麟街道相关工作人员协调无果。安居公司经与南京市栖霞区房屋拆迁安置办公室及南京市栖霞区人民政府马群街道办事处（以下简称马群街道）协商，将上述厂房纳入保障房花岗地块拆迁范围。2013年5月29日，冯勤忠以南京勤忠电气焊维修部的名义与马群街道花岗村民委员会签订搬迁协议书1份，将上述房屋交村委会拆除，拆迁补偿款金额为180万元。冯勤照遂起诉至法院要求处理。
另查明，2012年7月3日，冯勤照、冯勤忠另向郭成林出具委托书1份，内容为：兹有冯勤照、冯勤忠二人合伙盖的厂房约2000平方米，需拆迁，二人协商同意委托郭成林与江宁区拆迁办就拆迁有关事项与之谈判。不管谈判结果如何，委托人没有意见。2012年10月22日，郭成林就该部分厂房及其本人所建房屋的拆迁与麒麟街道签订拆迁补偿协议，补偿款合计8942409元。郭成林认可其中约80万元为冯勤照、冯勤忠委托其拆迁厂房的补偿款，该款尚未给付冯勤照、冯勤忠。审理中，冯勤照、冯勤忠均认可，该部分补偿款不在本案冯勤照的诉讼请求中。2013年7月11日，马群街道以转账的方式将180万元转入冯勤忠的银行账户。
冯勤照在起诉状中陈述冯勤忠建房投入约20万元。在审理中，冯勤照变更冯勤忠投资建设部分披房、活动房，在钢架厂房内增设隔层，总投资款为94200元。本案经本院主持调解，双方当事人无法达成一致意见，致调解未果。
上述事实，有当事人的当庭陈述，冯勤照举证的个体工商户营业执照、建房协议、合同、收条、收据、送货单、结算凭证、发票、结账清单、委托书、麒麟街道出具的房屋现场丈量面积勘查记录表、房屋拆迁调查表、非住宅房屋拆迁补偿测算表、安居公司出具的关于委托麒麟街道处理东花岗涉及江宁地块三家企业事宜的函、花岗冯勤忠房情况说明、有关东花岗村冯勤忠厂房拆迁补偿事宜情况说明，吕金明、王熙根等六人出具的有关花岗村东冯勤照、冯勤忠厂房搭建房及其他土建设施拆迁工作开展情况说明、麒麟街道出具的证明，麒麟街道司法所出具的调解说明，录音资料，证人蒋某、谢某、叶某、钱某的证言；冯勤忠举证的土地承包协议、土地费收据、搬迁协议书；法院调取的出警记录证明及调查笔录等证据在卷证实。上述证据均经当庭质证，法院予以采信。冯勤照举证的报社招租广告发票、工商机关、税务机关及个体协会收取相关费用的收据以及购买烟酒的发票，因证据载明的费用与房屋获得拆迁补偿款无关；其举证的由谢某于2010年1月16日出具的修理厂工程量（清单），系对工程量的计算清单，且该书证下方写有“有总收条1张”的字样，该书证不能认定是支付工程款的证据。故法院对上述证据不予采信。冯勤忠举证的证人袁某、徐某的证词，因证人未到庭接受对方当事人的质询，且证人证词不能证明冯勤忠的出资额，法院对上述证据亦不予采信。
原审法院认为，本案的争议焦点是冯勤照与冯勤忠就涉案房屋建造是否存在合伙关系，如存在合伙关系对合伙财产应如何分配。
对于冯勤照与冯勤忠就涉案房屋建造是否存在合伙关系问题。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。民法通则第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称民通意见）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。冯勤照与冯勤忠就涉案房屋建造虽然未订立书面的合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记为合伙，亦无法律规定的有无利害关系人证明有口头协议，但由冯勤忠承包土地，冯勤照、冯勤忠在承包土地及其后增加的土地上均出资建造房屋等土建设施，并且冯勤照、冯勤忠在共同委托郭成林拆迁谈判的委托书中明确两人为合伙盖房，结合冯勤照陆续建造房屋等土建设施历时多年，建房地点位于马群街道花岗村与麒麟街道麒麟社区相邻部位的实际情况，原审法院认定双方就涉案房屋建造存在合伙关系。冯勤忠辩称双方不存在合伙关系的意见不能成立，原审法院不予采纳。
对于合伙财产应如何分配问题，民通意见第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。关于冯勤照的出资，原审法院确定为655496.70元。对于冯勤忠的出资额，冯勤照在起诉状中陈述冯勤忠建房投入约20万元。但在案件审理中，冯勤照将冯勤忠的投资额变更为94200元。虽然冯勤忠在审理中未能举证其实际出资额，但根据禁止反言的原则，冯勤照在审理中未能举证证明其降低冯勤忠出资额有事实依据，故法院采纳冯勤照对冯勤忠有利的陈述，即认定冯勤忠的出资额为20万元。因涉案房屋已经被拆除，并获得相应的补偿款。因此，双方就涉案房屋建造合伙关系终止。双方均未能举证双方就合伙财产的处理有协议约定。根据法律规定，可按出资额占合伙额多的合伙人意见处理。冯勤照要求获得的合伙财产为总补偿款扣除总出资额后所得利益的一半加上其本人的出资额，该处理意见未损害冯勤忠的利益，原审法院予以支持。据此，原审法院确定冯勤照应得的涉案合伙财产为1127748.35元［（1800000元-655496.70元-200000元）÷2＋655496.70元］。因180万元补偿款已经转入冯勤忠的账户，故冯勤忠应当给付冯勤照上述补偿款。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条、第55条之规定，判决：冯勤忠于判决生效之日起十五日内给付冯勤照合伙财产补偿款1127748.35元。案件受理费16121元、保全费5000元，合计21121元，由冯勤照负担2185元，冯勤忠负担18936元。
宣判后，冯勤忠不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销南京市栖霞区人民法院（2013）栖霞民初字第329号民事判决，驳回冯勤照的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由冯勤照承担。主要事实和理由：1、双方当事人之间不存在合伙关系。根据《最高人民法院按关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。然而，在一审庭审过程中，未见任何无利害关系人出庭证明双方存在口头合伙协议，原审法院认定双方当事人之间存在合伙关系明显错误。2、无论是马群街道，还是南京安居保障房建设发展有限公司出具的书面材料中，花岗村蛇盘队厂房最终拆迁补偿协议中的相对方都是上诉人冯勤忠，其才是该处厂房法律意义上的所有人。原审法院认为双方是合伙关系，对其提交的证据不予理涉，反而采信了冯勤照提交的吕金明、吕洪祥、王熙根、王经东等人出具的证明材料，原审法院在证据采信上存在错误。3、其与冯勤照之间实际为租赁关系。花岗村厂房建成之后一直由冯勤照租赁使用，2012年由于冯勤照怠于支付租金，因此其提出若冯勤照再不支付房租，将采取断水断电的方法阻止其正常营业，进而双方矛盾加深而发生纠纷，马群派出所出警并将双方带至派出所作了调查笔录。在马群派出所中的调查笔录中，冯勤照承认双方矛盾因其未缴租金而起，之后冯勤照也确实向其给付了3万元租金。4、关于本案中冯勤照在厂房建造过程中的出资情况。首先，由于其与冯勤照合伙建造了江宁区麒麟社区厂房，时间跨度为2007年至2010年，而冯勤照申请出庭的证人如蒋某、谢某等均参与了两个厂房的建设，其提交的收条并不能区分到底是哪个厂房的工程款；其次，在具体数额上证据中也存在前后矛盾；最后，冯勤照提交的7份合同就每一项工程的具体造价以及计算都有明确标准，原审法院认定的数额超过按照合同标准计算的金额，而原审法院居然在未理清工程款的具体分属以及具体支出的情况下就径直认定全部由冯勤照支出缺乏依据。综上，就讼争厂房而言，双方之间是租赁关系而不是合伙关系，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人冯勤照辩称，双方是合伙建房关系，不存在租赁关系。冯勤忠所讲的地皮纠纷把它说成是房屋租赁纠纷，这不是事实。马群派出所出具的出警记录中明确记载了是地皮租金纠纷。其与冯勤忠委托郭成林代理拆迁事宜的是全部厂房中位于江宁区部分的厂房，对于那部分的厂房双方约定很明确，就是合伙建房，拆迁款项先扣除投入建房的资金，余下的款项双方平分。而本案所涉厂房系全部厂房中位于栖霞区部分的厂房，全部的厂房就在一个院子内，是在同一块土地上建的厂房，当时双方约定合伙建房时并没有按江宁区或栖霞区的地域区分有所不同。当时建房时并不清楚厂房所属地域，是在拆迁时才知道具体的厂房所属地域情况。综上，原审法院查明事实清楚、适用法律正确、判决公平，请求二审法院驳回冯勤照的上诉请求，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，经查阅一审卷宗，马群派出所于2014年3月3日出具了一份出警记录证明，该证明中记载：2012年3月16日，该所接到报警后民警出警，据报警人冯勤照称其因为地皮租金问题与冯勤忠发生纠纷，民警按规定进行了处理。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、冯勤忠与冯勤照之间是否存在合伙建房关系。2、原审法院认定冯勤照的出资数额是否妥当。3、原审法院判决冯勤忠给付冯勤照款项数额是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯勤照认为当时双方口头约定合伙建房，而冯勤忠仅认可在江宁区地块的厂房系双方合伙所盖，但全部的厂房都在一个院子内，而建设过程中并没有按江宁区或栖霞区地域不同而分开建设，冯勤忠认为本案所涉厂房是冯勤忠所建明显错误，全部的厂房都是双方合伙所盖。而冯勤忠则认为，江宁区地域内的厂房是合伙所建，而栖霞区地域的厂房则是由其所建，系其租赁给冯勤照使用，并提出双方发生纠纷时马群派出所出警记录中表明是租赁关系，双方之间不存在合伙建房的事实。经查阅马群派出所的出警记录证明，该证明中记载冯勤照系因为地皮租金问题与冯勤忠发生纠纷，并非是房屋租赁问题发生纠纷，故冯勤忠主张以该证明中提到地皮租金来证明其与冯勤照之间存在房屋租赁的关系明显缺乏依据，本院不予采信。本案所涉厂房与双方委托郭成林进行拆迁谈判的厂房原为同一厂区，在进行拆迁之前双方对于厂区内哪些厂房属江宁区地域、哪些厂房属栖霞区地域并不知情，冯勤忠也没有提供证据证明建房时是按江宁区或栖霞区的地域不同而分别建房，故冯勤忠认为本案所涉厂房系其所建后出租给冯勤照使用于法无据，本院不予采信，原审法院认定本案所涉厂房系双方合伙所建并无不当。
关于争议焦点二，一审庭审中，冯勤照提交了建房协议、建房合同、收条、收据、送货单、结算凭证、发票、结账清单等书面证据，并申请证人蒋某、谢某、叶某、钱某出庭作证，证人证言与冯勤照提交的书面凭证能相互吻合，冯勤忠认为冯勤照出资数额有误，但未能提交反证支持其观点，故本院对其该意见不予采信。冯勤忠认为冯勤照的上述出资额包括全部厂房的建设，并未区分本案所涉厂房建设的资金。对此冯勤照予以认可，并提出由于当时建房时并未进行区分，所以现在其也无法对本案所涉厂房建设资金进行认定，但由于本案所涉厂房拆迁款的分配方式与江宁区地域厂房的拆迁款分配方式一致，均是从拆迁款中扣除投入资金后双方平分，所以其把全部投入厂房建设的资金都计算至本案所涉拆迁款的建设资金，而对于江宁区地域的厂房拆迁款分配中不再重复计算该部分建设资金。本院认为，对于厂房的建设资金冯勤照已无法区分，而本案第三个争议焦点确认全部厂房均为合伙所盖，对于拆迁款的分配方式亦一致，故冯勤照把其全部建设资金均在本案中进行计算，并未损害冯勤忠的利益，故原审法院把冯勤照全部建设资金均在本案中予以计算并无不当。
关于争议焦点三，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中规定，对于合伙财产的处理，有约定按约定，无约定又协商不成，可按出资额占合伙额多的合伙人意见处理。本案中，冯勤照出资额为655496.70元，冯勤忠出资额为200000元，现冯勤照要求获得的合伙财产为总补偿款扣除总出资额后所得利益的一半加上其本人的出资额，该处理意见未损害冯勤忠的利益，故冯勤忠认为原审法院判决其给付冯勤照数额不当的意见，于法无据，本院不予采信。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。冯勤忠上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由上诉人冯勤忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 罗正华
代理审判员 周 彬
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 张可欣