延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民初389号原告：王开明,住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赵基文，延吉市河南法律服务所法律工作者。被告：刘占发，住吉林省延吉市。被告：季春，住吉林省延吉市。被告：延边敖翔房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市建工街33号。法定代表人：刘占发，该公司董事长。被告：延边农村商业银行股份有限公司小营支行，住所地吉林省延吉市爱丹路1009号。法定代表人：陆民，行长。委托诉讼代理人：朱征宇，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：焦成栋。原告王开明与被告刘占发、季春、延边敖翔房地产开发有限公司（以下简称敖翔公司）、延边农村商业银行股份有限公司小营支行（以下简称农商行小营支行）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王开明及其委托诉讼代理人赵基文、被告农商行小营支行的委托诉讼代理人朱征宇到庭参加诉讼。被告刘占发、季春、敖翔公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王开明向本院提出诉讼请求：1.撤销（2016）吉24执异6号执行裁定书；2.解除对敖翔公司开发建设的位于延吉市开发区南岗街产籍11-3-278号综合楼（首尔国际）地上一层约3000平方米门市房的查封；3.被告承担一切诉讼费用。事实和理由：2006年9月26日王开明与敖翔公司以实际施工人的身份签订了《发、承包工程协议书》，大包承建延边敖翔综合楼。2007年8月王开明按合同约定垫资了三千多万元建至六层封顶时，由于敖翔公司违约，未能按合同约定拨付给王开明工程款，王开明无法继续承建该楼。双方于2007年10月9日进行工程结算，敖翔公司拖欠王开明500余万工程款。2007年10月19日敖翔公司与王开明达成《还款协议书》，该协议内容为：“甲方：延边敖翔房地产开发有限公司；乙方：施工负责人王开明。一、甲乙双方在敖翔综合楼工程结算明细第四条规定：结余工程款（去掉往来，尚欠500万元左右）原定“可用房子以2500元/平方米抵账”。现在议定将综合楼酒店一楼（约3000平方米以上），给乙方开出房票作为还款抵押。二、抵押期限，截至2008年6月30日前以现金偿还。三、抵押期限届满不偿还，可依法评估拍卖，由乙方优先受偿。四、乙方从今天下午（十月十九日）全部撤出工地，将工地直接交给甲方。五、本协议从双方签字生效，双方各执一份，同结算书具有同等法律效力。”2007年10月25日，应王开明要求敖翔公司又将综合楼酒店一楼约3000平方米登记备案。2008年6月30日前敖翔公司没有以现金偿还王开明的500余万元欠款。从此，按双方约定王开明依法有优先受偿抵押物综合楼地上一层（约3000平方米以上）的权利。2012年10月23日，王开明向延边州中级人民法院提起诉讼要求偿还拖欠工程款，直至2014年7月11日吉林省高级人民法院作出（2014）吉民一终字第70号民事判决书，随后王开明向延边州中级人民法院申请强制执行，延边州中级人民法院责令延吉市人民法院执行此案，市法院已进入对本案标的物的拍卖。至此，王开明作为工程实际投资承建人依法对延边州中级人民法院（2015）延中执字第130-1号执行裁定书和（2015）延中执字第130-1号协助执行通知书提出异议，主张不应把王开明有优先受偿权的综合楼一层约3000平方米列进查封范围，应予以解封。另了解，敖翔公司在2008年4月30日将综合楼酒店一楼抵押给被申请人取得贷款，该部分抵押登记应属无效，延边州中级人民法院于2015年11月25日查封综合楼地下二层至地上七层有误。王开明作为工程实际投资承建人在工程结算6个月之内已向敖翔公司主张了优先受偿权，并取得敖翔公司认可写入《还款协议书》中。王开明在2014年7月11日申请执行（2014）吉民一终字第70号民事判决书时，曾向法院提出查封敖翔综合楼一层的请求，市法院答复是待一层建筑面积确定后再查封不迟。由此可见，市法院不以准确面积直接查封就不会有今天的后果。根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《批复》）第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。王开明在与敖翔公司结算时已主张了优先受偿权，并写入《还款协议书》之中，王开明的优先受偿权得到敖翔公司的认可。优先受偿权先于或优于抵押权和留置权，更何况建设工程款优先受偿权是特殊的、独立的优先受偿权利。原告依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》29条和相关条款提出异议之诉，请予以支持。农商行小营支行辩称：我方对王开明与刘占发、季春、敖翔公司的工程款纠纷不知晓；2007年11月2日我方已向敖翔公司发放了借款，刘占发、季春对该借款承担连带清偿责任，提供的抵押财产是地下1、2层及地上1-7层，并办理了在建工程抵押登记。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王开明提交的《工程承包合同书》、《工程结算书》、《第二次结算书》、《还款协议书》均经已被生效的（2014）吉民一终字第70号民事判决予以确认，本院予以采信；《商品房买卖合同》本院予以采信其真实性；《合同书》以及《情况说明》，因相关人员未到庭陈述意见，故对该证据的真实性无法予以核实，本院不予采信。农商行小营支行提供的《借款合同》、《抵押合同》、《在建工程抵押登记审批表》、《抵押备案》、（2016）吉24民再40号民事判决书，与本案并无直接的关联性，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月22日农商行小营支行（原名延边农村合作银行有限公司小营支行）与敖翔公司签订借款合同，合同约定敖翔公司向农商行小营支行借款人民币700万元，借款期限为1个月，月利率为6.885‰，逾期利率为贷款利率上浮50%，结息方式为按月结息。农商行小营支行与延边丰圆担保有限公司（简称丰圆公司）签订保证合同，合同约定由丰圆公司对上述借款本金、利息及实现债权的费用提供连带保证责任。同日，农商行小营支行与刘占发、季春签订补充保证合同，合同约定由刘占发、季春对上述借款本金、利息及实现债权的费用提供连带责任保证。2009年10月28日，农商行小营支行向敖翔公司设在该行的账户拨入人民币700万元。后因敖翔公司未能偿还剩余本金及利息，农商行小营支行向本院提起诉讼，要求敖翔公司、丰圆公司、刘占发、季春支付剩余本金及利息。该案在审理过程中，双方自愿达成调解，本院于2013年12月4日作出（2013）延中民二初字第44号民事调解书，调解协议内容为：被告敖翔公司于2014年5月31日前向农商行小营支行偿还借款本金6465231.78元及利息（按照合同约定利率，计算至2014年5月31日止）；延边丰圆担保有限公司、刘占发、季春对调解书第一项债务本金及利息承担连带清偿责任。同日，本院作出（2013）延中民二初字第44号民事裁定书，裁定查封敖翔公司开发建设的位于延吉市开发区南岗街，产籍为11-3-278号综合楼（首尔国际）地下一层、二层全部房屋和土地，一至七层全部房屋（建筑面积28944.75平方米）及其附属的延州国用（2006）240100177号国有土地使用权（面积7478.30平方米），内含涉案标的。该案进入执行程序后，本院于2015年11月25日作出（2015）延中执字第130-1号执行裁定，继续查封了上述财产，查封期限为三年，内含涉案标的。2015年11月30日，本院向延吉市房产管理局送达了（2015）延中执字第130-1号执行裁定书与协助执行通知书，延吉市房产管理局在送达回证中作了如下备注：“有抵押（在建工程抵押）（扣余额），有司法限制（轮候），其中（1001、1002、2002）号房屋已拍卖，经监察办档案查阅（7001、3001、4001、5001、6001、1001）号房屋备案于个人名下，续封三年”。王开明对（2015）延中执字第130-1号执行裁定书提出异议，认为该执行裁定错误，应当把王开明具有优先受偿权的综合楼一层约3700平方米排除在外，要求解除该部分的查封。本院于2016年7月11日作出（2016）吉24执异6号执行裁定书，驳回王开明的异议。丰园公司于2014年3月10日注销。2006年9月26日，王开明以吉林省华兴工程建设有限公司的名义与敖翔公司签订《发、承包工程协议书》，承建位于延吉市开发区、延东桥南的延边敖翔综合楼（地下2层、地上21层）。王开明施工至6层封闭后，因敖翔公司未能按照约定支付工程进度款，双方之间的建设工程施工合同终止履行。2007年10月9日，王开明以华兴公司的名义与敖翔公司签订《延边敖翔综合楼工程结算明细》，2008年10月19日（王开明主张2007年10月19日签定还款协议，并当天将工程交付给敖翔公司），王开明与敖翔公司达成《还款协议书》，约定：“一、甲、乙双方在敖翔综合楼工程结算明细第四条规定：结余工程款（去掉往来，尚欠500万元左右），原定可用房子以2500/平方米抵账。现在议定将综合楼酒店一楼（约3700平方米以上），给乙方开出房票作为还款抵押。二、抵押期限，截止2008年6月30日前以现金偿还。三、抵押期限届满不偿还，可依法评估拍卖，由乙方优先受偿。四、乙方从今天下午全部撤出工地，将工地直接移交给甲方。”。2007年10月19日，敖翔公司与李华彦以综合楼酒楼一层为标的签订《商品房买卖合同》并于2007年10月25日进行登记备案。2008年3月11日，敖翔公司向王开明发出《延边敖翔综合楼工程二次结算明细》。2012年10月23日，王开明以敖翔公司尚欠工程款为由向本院提起诉讼，请求给付尚欠工程款并承担违约责任，本院作出（2012）延中民四初字第36号民事判决书，判决：一、被告延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向原告王开明支付工程款6602895元；二、被告延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向原告王开明支付利息损失（其中本金500万元自2007年9月16日起至实际支付之日止按月2%利率计算、本金1607895元自2007年8月16日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）及诉讼费损失98600元；三、反诉被告王开明于本判决发生法律效力之日起15日内，向反诉原告延边敖翔房地产开发有限公司支付工程维修、加固费用777280元；四、第三人吉林省华兴工程建设集团有限公司对本判决第三项承担连带责任；五、驳回原告王开明及反诉原告敖翔公司的其他诉讼请求。敖翔公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，该院作出（2014）吉民一终字第70号民事判决书，判决：一、维持吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决书第三项、第四项、第五项；二、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决书第一项为：延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付工程款3849905元；三、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决书第二项为：延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付利息损失（本金3849905万元自2007年9月16日起至十级支付之日止按月2%利率计算）及诉讼费损失98600元；四、驳回延边敖翔房地产有限公司的其他诉讼请求。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”王开明以自己的工程款债权对建设工程具有优先受偿权为由提起案外人执行异议之诉，但该优先受偿是在对建设工程进行拍卖、变卖后所得的价款取得的优先顺位受偿，并非是能够阻止人民法院对执行标的强制执行的实体权利，不足以排除法院对本案标的的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”王开明提供的《商品房买卖合同》是敖翔公司作为偿还工程款的还款担保而出具的，该合同并非是以居住的意思而签订的买卖合同，而且在敖翔公司与王开明就延边敖翔综合楼建设工程合同纠纷案件中，《商品房买卖合同》中所涉及的房屋也没有用于抵偿相应工程款，即该合同仍未转化为真实的商品房买卖合同，不符合上述二十九条规定的条件，王开明以该二十九条为依据请求停止执行，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告王开明的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告王开明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一七年三月十日书记员  唐 颖