江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终503号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴宏毅，男，1957年2月12日出生于江西省于都县，汉族，大学文化，原系于都县人大常委会副主任，户籍所在地于都县，住于都县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人钟明元，江西至中律师事务所律师。
辩护人尼玉峰，江西明理律师事务所律师。
江西省赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人吴宏毅犯贪污罪、受贿罪、非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月14日作出（2014）章刑初字第27号刑事判决。原审被告人吴宏毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
2003年1月起至案发前，被告人吴宏毅担任于都县人大常委会副主任。2003年4月26日至2004年7月期间，吴宏毅兼任于都县楂林工业园建设指挥部副总指挥。为搞好工业园的建设，2003年4月，经于都县党政四套班子联席会议决定成立开发公司。同月28日，该公司注册成立，隶属于都县楂林工业园管委会（以下简称“工业园管委会”），法定代表人是吴宏毅。至2004年8月期间，吴宏毅兼任开发公司的董事长。2003年7月24日，经工业园管委会召开办公会议决定对园区所有的工程按造价收取1-3%的管理费，管理费应入工业园管委会或开发公司的财务账。
2004年4月，江西以泰电子有限公司准备在于都县楂林工业园区兴建电子车间和员工宿舍、食堂、活动中心、台干宿舍。经议标，易某和袁某1分别中标该两项工程。被告人吴宏毅要求易某和袁某1将工程挂靠到开发公司承建，并按合同总造价的3%向开发公司缴纳管理费。同月16日、17日，吴宏毅代表开发公司与江西以泰电子公司先后签订了《建设工程施工合同》，易某、袁某1作为承包方的委托代理人分别在合同上签字。之后，被告人吴宏毅又代表开发公司与易某、袁某1口头或书面约定收取3%的管理费，并实际向两人收取管理费共计23万元。被告人吴宏毅并未将该款存入单位财务账，而是直接占为已有。
案发后，被告人吴宏毅退缴了全部赃款。
原审判决认定上述事实，有证人吴某1、丁某、罗某、庄某、袁某1、吴某2、邱某、谭某1、吴某3、易某、邹某1、谭某2、陈某1、叶某、肖某的证言，于都县委办会议纪录摘要、于都县楂林工业园管委会会议记录、公司设立登记资料、《建设工程施工合同》、《合同书》、会计账簿及缴款凭证、收据、于都县楂林工业园管委会出具的情况说明、赣州市纪委出具的情况说明、证明、票据、干部任免审批表、职务任免通知等任职材料，检验鉴定文书，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
二、受贿
（一）1994年，因于都县葛坳乡政府办公楼破旧不堪，时任葛坳乡党委书记的被告人吴宏毅召开党政联席会议，决定由梁某垫资重建办公楼。1995年春节前，梁某送给吴宏毅1万元，以感谢吴宏毅将办公楼交给他承建及在工程建设过程中给予的关照。
原审判决认定上述事实，有证人梁某的证言，于都县葛坳乡政府的请示报告、证明，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（二）1996年，因于都县贡江镇政府食堂破旧不堪，时任贡江镇党委书记的被告人吴宏毅召开党政联席会议，决定由镇政府企业办负责食堂重建工作。1997年初，镇政府企业办主任宋某1送给吴宏毅1万元，以感谢吴宏毅在该项工作中给予的关照和支持。
原审判决认定上述事实，有证人宋某1的证言，于都县贡江镇政府的会议记录、证明、补充协议、《建筑工程（结）算书》证实，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（三）2000年，段某1请时任于都县靖石乡党委书记的被告人吴宏毅帮忙，为其子段某2安排工作。2000年12月，段某1送给吴宏毅存有1万元的存折，该存折未设密码。吴宏毅收下了该本存折后，将段煜安排在靖石乡政府团委工作。
原审判决认定上述事实，有证人段某1、段某2的证言，公务员登记表、事业单位工作人员考核登记表、干部履历表，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（四）2000年，刘某1请时任于都县靖石乡党委书记的被告人吴宏毅帮忙，安排其子刘师坤到靖石乡政府工作。2001年春节前，刘某1送给吴宏毅0.3万元。吴宏毅收下这笔钱并将刘师坤安排在靖石乡政府工作。
原审判决认定上述事实，有证人刘某1、刘某2的证言，事业单位工作人员考核登记表、工人工资定级审批登记表、聘用制干部审批表，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（五）2001年，刘某3请时任于都县靖石乡党委书记的被告人吴宏毅帮忙，为其子刘某4安排工作。2002年初，刘某3送给吴宏毅人民币0.6万元，吴宏毅收下这笔钱并将刘晓文安排在靖石乡政府工作。
原审判决认定上述事实，有证人刘某3、刘某4的证言，聘用制干部审批表、毕业生就业报到证、国家机关、事业单位工人工资定级审批登记表，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（六）2002年，由于担心供销社改制后会下岗，于都县供销社职工蔡某、王某1夫妇送给时任于都县人大常委会副主任的被告人吴宏毅1万元，请吴宏毅帮忙把王某1调动工作。吴宏毅收下了这1万元后，找人帮忙将王某1调到于都县梓山镇军营小学任教。
原审判决认定上述事实，有证人蔡某、王某1的证言，于都县教育局工人介绍信、工资审批表，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
（七）2006年11月，因患病未痊愈，于都县小溪乡计生办主任刘某5送给时任于都县人大常委会副主任的被告人吴宏毅1万元，请吴宏毅帮忙将其调入于都县计生委。吴宏毅收下这1万元后，找人帮忙办理调动事宜，未果。
原审判决认定上述事实，有证人刘某5的证言，申请书，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
三、非法吸收公众存款
赣州宝葫芦系陆经富利用陈某2、宋征玉、朱某1的名义投资组建的有限公司，2001年4月18日取得《企业法人营业执照》，注册资本为2000万元，法定代表人陈某2，实际控制人陆经富，经营范围：餐饮、住宿、游泳场所；园林绿化设施设计、施工；旅游观光。
2002年，为筹集资金加快赣州宝葫芦的发展，陆经富在赣州宝葫芦内部以2％的月息向员工融资。2003年，由于筹资艰难，赣州宝葫芦资金持续短缺，陆经富通过公司领导层号召员工对外散布，赣州宝葫芦需要资金投资农庄开发的融资消息。此后，赣州宝葫芦开始以2-5%不等的月息为诱饵变相吸收社会公众存款，融资对象发展到社会上不特定的人群。从2006年开始，陆经富以支付介绍融资额1-24%代理费的方式，发展了多名代理人。2007年1月，被告人吴宏毅与邓某1、黄某成立了于都办事处。同年3月，吴宏毅以其儿子吴某4（现名“吴某5”）的名义与邓某1、黄某合伙成立于都某公司，与于都办事处属于两块招牌一套人马。该公司在于都租赁店面，聘请曾某1、谢某1等人，公开向社会不特定的人员宣传、介绍赣州宝葫芦月息2分的融资信息，为赣州宝葫芦吸纳社会资金，同时，按照所介绍集资额的4%从赣州宝葫芦获取代理费。之后，经吴宏毅等人的要求，陆经富将代理费的比例提高到12%。在为赣州宝葫芦融资过程中，吴宏毅负责发展融资业务，邓某1负责与赣州宝葫芦结账，黄某负责法律事务，各占三分之一的股份。
2009年以来，吴宏毅直接发展了刘某7、曾某2、曾某1、严某、邓某2、朱某2、邓某3、吴某5、黄某等几十人为其下线代理人，指使下线代理再介绍他人集资赣州宝葫芦，并按所介绍的集资额向下线代理人支付2-7%的代理费。同时，吴宏毅也利用其在于都各界的影响，直接发展介绍人员集资赣州宝葫芦。
在介绍集资过程中，被告人吴宏毅依托于都办事处，以口口相传的方式，主动、公开宣传赣州宝葫芦为加快发展，需对外融资的信息，并以高额利息为诱饵，大量吸存社会公众的资金到赣州宝葫芦。吴宏毅向集资人提供银行账号，让集资人将钱汇入指定的银行账号，再由自己或下线代理人到赣州宝葫芦办理借款合同、借据等手续，交给集资人。同时，为取信于集资人，打消集资人的顾虑，提升集资人继续集资赣州宝葫芦的信心，吴宏毅还不定期组织较有经济实力的集资人到赣州、南昌宝葫芦及靖安梦幻城参观游玩。在参观游玩过程中，陆经富或其他高管负责接待，大谈企业发展蓝图、企业实力雄厚，鼓吹投资赣州宝葫芦将获得巨大回报，促使集资人继续投资赣州宝葫芦。
经赣州东升会计司法鉴定所鉴定，2006年至2012年期间，被告人吴宏毅介绍689人集资赣州宝葫芦，历年吸收本金共计18818.5万元，历年支付利息共计7994.73万元，尚在履约的本金15819万元。吴宏毅从赣州宝葫芦领取代理费共计5121.79万元（其中，现金支付199.59万元、费转本4922.2万元）。
原审判决认定上述事实，有集资参与人辛某、陈某3、林某、朱某3、王某2、张某、吴某6、杨某、章某、彭某、曾某3、邹某2、周期龙、谢某2华、刘某8、宋某3、孙某1、孙某2、刘某7、曾某1、刘某9、袁某2、吴某7、卢某、袁灶红、郭某、陈某4、朱某2、邓某2、严某、吴某5的陈述，证人宋某2、谢某1、黄某的证言，现场勘验检查工作记录及扣押清单，《合作协议》、企业信息、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、企业法人营业执照、股东决议、《集资明细表》、《本、息、费收支明细表》、《借款情况一览表》、《结算费用情况一览表》、会计凭证、银行查询资料、借款合同、借据等书证，电子物证检查笔录，司法会计鉴定意见，资产查封、冻结情况记录，同案犯陆经富、朱某4、陈某5、邓某1、曾某1在侦查阶段的供述，以及被告人吴宏毅在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴宏毅身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币23万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财人民币5.9万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；积极为赣州宝葫芦吸收公众存款，历年吸收资金共计人民币18818.5万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。关于吴宏毅的行为是否构成贪污罪的问题。经查，为搞好工业园的建设，经于都县四套班子联席会议决定，设立了开发公司，开发公司并非吴宏毅个人出资或由其他私人出资设立；其次，开发公司隶属于工业园管委会，其人事安排由工业园管委会决定；最后，吴宏毅系受国家机关指派，以于都县人大常委会副主任的身份兼任开发公司的董事长。综上，吴宏毅在开发公司履行的职务、承担的职责属于“管理国家事务”，应当认定为国家工作人员。吴宏毅收取管理费不入单位财务账，而是占为已有的行为，就是利用职务之便侵吞国家财产，符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪定罪量刑。关于吴宏毅是否收到易某的15万元管理费的问题。经查，吴宏毅在侦查期间就该事实作过多次稳定一致的供述，且有证人易某的证言、《建设工程施工合同》等证据予以印证，吴宏毅称没有收受该15万元的辩解及辩护意见，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。关于吴宏毅非法吸收公众存款的数额问题。非法吸收公众存款的犯罪数额是指实际吸收的资金。且公诉机关也是以每年吸收本金数的总和作为赣州宝葫芦农庄有限公司非法吸收公众存款的数额。而在本案中，公诉机关以每年的期末本金（指每年度尚在履约的本金）的总和，累计计算作为非法吸收公众存款的犯罪数额，不具有客观性和合理性。因此，吴宏毅非法吸收公众存款的数额，应以每年实际吸收本金数相加计算，即认定为18818.5万元。吴宏毅犯有数罪，应当数罪并罚。吴宏毅在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。吴宏毅主动退缴贪污、受贿犯罪的赃款，对此，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人吴宏毅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；合并有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七十万元。二、责令被告人吴宏毅退赔犯非法吸收公众存款罪的非法所得人民币199.59万元，依法返还集资参与人。
吴宏毅上诉提出：1、他在“双规”期间受到刑讯逼供，在此期间取得的证据不能作为定案的依据，请求对此部分证据进行非法证据排除；2、他从未收到易某交付的15万元管理费；3、他收取袁某38万元管理费用于冲抵此前他先行垫付的接待费，不应认定为贪污；4、原审判决认定他介绍689人到宝葫芦公司集资，但有三分之二的人他根本就不认识，因此原审判决认定的集资数额不准确。请求二审法院宣告他不犯贪污罪，并对他犯非法吸收公众存款罪减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见与吴宏毅提出的上诉意见内容一致。
关于吴宏毅及其辩护人申请排除“‘双规”期间取得的“证据”的问题。
经查，原公诉机关未向原审法院提交“双规”期间取的材料，原审法院作为定案依据的证据中也没有“双规”期间取的材料。因此，本院对吴宏毅及其辩护人提出的非法证据排除申请不予支持。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
吴宏毅及其辩护人上诉、辩护提出吴宏毅从未收到易某交付的15万元、收取袁某38万元不应认定为贪污、原审判决认定的集资数额不准确的意见与吴宏毅在一审期间提出的辩解意见内容一致，原审法院对这些问题已经作出了相应的评判、分析，本院对这些问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。
本院认为，上诉人吴宏毅身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞手段非法占有数额巨大的公共财物，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收数额巨大的资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。根据《中华人民共和国刑法》三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十六条的规定，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决鉴于吴宏毅犯有数罪，贪污数额巨大、受贿数额较大、非法吸收公众存款数额巨大，主动退缴贪污、受贿所得赃款，在非法吸收公众存款中属从犯等量刑情节，以贪污罪、受贿罪、非法吸收公众存款罪数罪并罚对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，吴宏毅要求对他犯非法吸收公众存款罪再从宽处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一七年三月三十日
书 记 员 蔡启霞