甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民提字第31号
抗诉机关：甘肃省人民检察院
申诉人（原一审被告、二审上诉人）：甄玉斌，男，汉族，1973年5月10日出生。
委托代理人：张海，甘肃正峰律师事务所律师。
被申诉人（原一审原告、二审被上诉人）：甄三财，男，汉族，1954年5月l0日出生。
委托代理人：郭海燕，甘肃鑫星律师事务所律师。
委托代理人：王向前，甘肃振泽律师事务所律师。
原一被告：余剑英，女，汉族，1954年5月15日出生。
申诉人甄玉斌与被申诉人甄三财、原审被告余剑英股东出资纠纷一案，甘州区人民法院于2011年8月22日作出（2011）甘民初字第551号民事判决。申诉人甄玉斌不服，提出上诉。张掖市中级人民法院于2011年12月19日作出（2011）张中民终字第548号民事判决。申诉人甄玉斌仍不服，提出再审申请。张掖市中级人民法院于2013年7月30日作出（2013）张中民申字第28号民事裁定。已经发生法律效力。判决发生法律效力后，申诉人甄玉斌向检察机关提出申诉。甘肃省人民检察院于2014年1月20日以甘检民抗字（2013）第54号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月16日作出（2014）甘民抗字第24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李大林、杨绍怡出庭履行职务。申诉人甄玉斌及其委托代理人张海，被申诉人甄三财及其委托代理人郭海燕、王向前，原审被告余剑英到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原一审认定：张掖地区翔宇出租汽车有限责任公司成立于2002年8月15日，该公司在工商行政管理部门注册登记手续中记载，法定代表人为施菊萍，注册资金为人民币58万元，股东为施菊萍、李禄、张文堂，其中施菊萍出资26.5万元，出资比例为45.7％，李禄出资15.75万元，出资比例为27.15％，张文堂出资为15.75万元，出资比例为27.15％。2002年9月17日，该公司更名为张掖市翔宇出租汽车有限责任公司。2003年4月12日，原告甑三财与施菊萍、李禄签订一份《关于更换翔宇公司法人代表的协议》，约定由原告担任公司经理，并更换法定代表人，负责公司的开支和收入，对于先期投入资金，退还另外两名股东张武堂35000元、于永军10000元，更换法定代表人身份后，原告须承担公司的债权债务，负责退还李禄股金20000元，施菊萍股金20000元。但因公司资金不足，只退还张武堂13000元。李禄股金20000元、施菊萍股金20000元暂挂帐。2003年4月20日三人又签订一份补充协议，约定原告更换为公司法定代表人后，认购张武堂和于永军股金共计45000元，对李禄和施菊萍的股金亦应进行认购，可挂账后分期退还，投资注册资本的其余部分由原告负责投资。2003年8月6日，原告以张掖市翔宇出租汽车有限责任公司的名义向工商行政管理部门申请变更登记，申请将原股东施菊萍、李禄、张文堂变更为甄三财、甄玉斌、余剑英，原告向张掖市工商行政管理局提交的文件包括股份转让协议、股东会决议、公司章程修正案、三张收款收据联等，上述材料的内容反映：2003年8月6日，李禄、施菊萍、张文堂形成一份股东会决议，决定将公司股份转让与甄三财、甄玉斌、余剑英并于同日签订了股份转让协议，李禄将15.75万元股份出让与余剑英，施菊萍将26.5万元股份出让与甄三财，张文堂将15.75万元股份出让与甄玉斌；公司章程修正案将股东名称、出资方式及出资额修改为：甄三财出资额26.5万元，占股45.7％，甄玉斌出资额15.75万元，占股27.15％，余剑英出资额15.75万元，占股27.15％；收款收据联反映张掖市翔宇出租汽车有限责任公司于2002年8月10收到甄三财股金26.5万元、余剑英股金15.75万元，10月8日收到甄玉斌股金15.75万元，上述三张收款收据由该公司负责办公室工作的周辉国开具，存根联、收据联、记账联的原件均在该公司保存；周辉国陈述实际开票的时间为2004年5月10日，仅是因为营业执照进行年检时工商局需要股金手续而开具，自己并未收到股金，存根联背面也将该情况进行了备注。原告于2003年8月7日退回于永军股金10000元、李禄股金20000元，8月11日退回张武堂、施菊萍股金各20000元。张掖市翔宇出租汽车有限责任公司申请变更登记后，工商行政管理部门于2003年9月16日核发了企业法人营业执照，执照由该公司法律顾问张某某领取。原告为该公司的法定代表人，被告甄玉斌为公司业务经理。为公司资金周转，原告曾向被告甄玉斌借款16000元。2004年6月，被告甄玉斌离开公司前，原告将16000元偿还。2007年5月至12月被告甄玉斌又回到公司工作。期间，张掖市翔宇出租汽车有限责任公司由原告甄三财管理、负责。2006年4月27日，原告以其公司申请股东变更登记，申请将甄玉斌变更为甄玉强，并向张掖市工商行政管理局甘州分局提供了股权转让协议、股东会决议等材料，该局作出了股东变更登记。被告甄玉斌提出异议，经核查，原告提交的上述书面材料中，甄玉斌的签字并非其本人书写，该局作出甘州工商撤字（2001）第1号撤销变更登记通知书，撤销2006年4月29日作出的张掖市翔宇出租汽车有限责任公司变更登记，确认登记状况恢复至2006年4月27日前的法律事实。
另查明，原告甄三财与被告余剑英系夫妻关系，与被告甄玉斌是叔侄关系。双方因股东出资发生纠纷，原告于2010年5月3日将被告甄玉斌起诉至法院，后原告以补充证据并增加诉讼主体为由于2010年12月8日撤回起诉。
一审法院审理认为：原告提供的《关于更换翔宇公司法人代表的协议》、《补充协议》，表明公司原股东实际出资额为8.5万元，公司原始股东书写的收款收据，证实原告实际出资8.5万元受让取得张掖市翔宇出租汽车有限责任公司经营管理权。被告甄玉斌认为股权转让协议、公司章程修正案以及工商行政管理部门登记材料中均表明自己出资15.75万元。但股东对其是否实际出资必须提供出资到位的实际材料，如银行进帐单或其他资金证明。被告甄玉斌提供了公司出具的收款收据复印件，而该收据的收据联原件存在公司财务帐薄中，并非在被告手中，收据联背面有周辉国背书，且载明的收款时间与出票时间不符。证人张某某的证言系孤证，被告未提供其他证据予以印证，不予采信；被告甄玉斌未能提供能够认定其实际出资的相关证据，仅凭工商行政部门注册登记的有关材料及股权转让协议、公司章程修正案等证据不能证明其已向公司实际出资。因其没有提供充分的证据证明其主张，对此应承担举证不利的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：确认原告甄三财系张掖市翔宇出租汽车有限责任公司出资人，被告甄玉斌、余剑英未实际出资。案件受理费7O元，由原告甄三财负担。
一审宣判后，甄玉斌不服，提出上诉。
二审查明：原审认定的“8月11日退还张武堂、施菊萍各20000元”有误，应为8月11日退还张武堂22000元，退施菊萍20000元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
二审期间，上诉人甄玉斌当庭提供股权证明一份，内容为：“公司股东甄玉斌已交纳股金壹拾伍万伍仟元（15.5万元），此据与股权证具有同等法律效力，待公司将股权证办理后，凭此据换出股权证”，落款时间为“2003年8月10日”，盖有翔宇出租车公司印章的股权证明一份，被上诉人提出异议，并申请鉴定。经本院委托甘肃警察职业学院司法鉴定中心鉴定，结论为：股权证明“张掖市翔宇出租汽车有限责任公司”印文是2008年2月22日后启用的印章盖印形成；因缺乏比对材料，无法检验股权证明上书写字迹的形成时间；股权证明上“张掖市翔宇出租汽车有限责任公司”印文的盖印时间为2008年2月22日以后；股权证明上“张掖市翔宇出租汽车有限责任公司”印文与书写字迹形成顺序为先盖印后写字。上述鉴定结论，经当庭质证，上诉人、被上诉人、一审被告均无异议。
二审法院审理认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。被上诉人甄三财起诉，要求确认其为张掖市翔宇出租汽车有限责任公司（下简称翔宇出租车公司）出资人，就该主张，被上诉人甄三财一审中提供了其退还翔宇出租车公司原股东施菊萍、李禄、张文堂及于永军、张武堂股金的收据，原股东李禄的证言以及与原股东订立的《关于更换翔宇公司法人代表的协议》，经质证可以认定其支付8.5万元，退还翔宇出租车公司原股东出资从而接手经营、管理翔宇出租车公司的事实。另，被上诉人甄三财请求确认上诉人甄玉斌、一审被告余剑英没有出资，依照2005年10月27日修订前的《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”；本案工商登记资料显示，上诉人甄玉斌、被上诉人甄三财、一审被告余剑英均属于接受公司前股东股份转让而成为公司股东。故上诉人甄玉斌、一审被告余剑英是否履行了出资义务或者支付了股份转让款，应由上述主张已履行义务的当事人承担举证责任。上诉人甄玉斌陈述向翔宇出租车公司缴纳股金16万元，为证明其主张，在一审中提供了从工商部门登记资料中复印的收据、公司变更登记申请书、股份转让协议、公司章程修正案、公司变更申请书、翔宇公司向交通局呈送的《关于张掖市翔宇出租汽车有限责任公司股东变更有关情况的报告》、翔宇出租车公司原全体股东会议决议、张某某证言、股东变更为甄玉强的工商登记及撤销登记资料，认为上述证据相互印证，可以证明其实际出资的事实。已经查明，被上诉人甄三财从翔宇出租车公司原来的三位股东接手公司，支付所有原股东共计8.5万元，由此可知公司原三位股东与本案三位当事人余剑英、甄三财、甄玉斌所签订的股份转让协议，分别转让股份的股资15.75万元、26.5万元、15.75万元，共计58万元，上述协议数额，并非实际支付股份转让款的数额；上诉人甄玉斌也陈述到，自己是把股金交给公司（甄三财）的，并不是直接交付给相对应的股份出让人张文堂，故股份转让协议及公司原股东决议并不能证明上诉人甄玉斌所主张的向翔宇出租车公司缴纳股金的事实。上诉人甄玉斌提供从工商部门企业登记资料中复印的翔宇出租车公司收据复印件，该票据显示，2002年10月8日甄玉斌交股金157500元。该收据的数联包括收据联原件，均在翔宇出租车公司保存，填写该票的公司出纳周辉国在票据上备注“公司会计张永铎年检营业执照时，开具本票，本人未收此款，也未缴纳此款”，且收据显示的时间不真实（票据显示的时间为2002年，本案当事人受让公司或股份发生在2003年8月），上诉人甄玉斌并未持有该收据，据上述情形该收据复印件不能证明其缴纳股金的事实。证人张某某的证言证明，原股东与本案当事人之间股权转让协议内容由其书写，股权转让涉及的股金是按转让协议的价款数额办理的，转让价款是58万元，该陈述与己查明的实际给付前股东的转让金额不符；证人所陈述的付款经过：“付了两次，当天下午付的，第一笔直接付给了甄三财，第二笔是甄玉斌的一个朋友把钱送过来支付的”，该陈述与上诉人甄玉斌在二审中陈述的“第一次只给了原审被告8万元，其余的都是第二次给的”、“是在原来的老公司外面给的，是被上诉人到公司外面到我车里我给的，当时我开着一个出租车”、“第二次进到公司办公室直接给被上诉人手中的，第二次交钱的时候有张某某在场，还有就是股东在旁边坐着，好像是李禄、张文堂”不相符；该证人陈述：“就是2003年8月6日当天付款的，甄玉斌给甄三财付了15.75万元，甄三财拿了钱之后给了原来的三位股东，三位股东没有打条子，在股权转让协议上签字按指印确认了，是同一天完成的。股权转让之后钱是原来的三位股东拿走的，如果钱付不清，原来的三位股东就不签字按指印”，而原股东领款条据显示，李禄2003年8月7日领退股金2万元，余永军于8月7日领退股金1万元、张武堂2003年8月11日领退股金2.2万元、张文堂2003年8月11日领退股金2万元，该证人证言证明的原股东领退股款的金额、时间、方式（是否打条子）与原始领款条据均存在矛盾，鉴于该证人证言的主要内容，与上述当事人陈述、原始书证和客观实际不符，该证人证言不应采信。上诉人所提供的其他工商登记资料及公司向运管所报送文件，载明上诉人甄玉斌为股东，其中公司章程修正案，明确了当事人出资方式、出资额。章程上规定的股金数额，并不能证明股东实际出资情况。上述资料是为办理相关登记和向主管行政部门报告而提交，工商登记多为形式审查，其载明的事项对外具有对抗效力，但对于公司内部股东实际出资问题，依照修订前的《中华人民共和国公司法》第三十条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”、第三十六条“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”，由上可见，工商登记资料（含工商登记必须具备的有关协议文件）并非唯一法定证明股东出资或受让出资的证据，且本案中赖以工商登记的股权转让协议、原全体股东会议决议等，如前所叙，与转让的客观事实不符，故工商登记的相关资料和公司向运管所的报告，不能当然地证明上诉人甄玉斌实际出资的主张。故股东是否出资，尚需当事人以公司出具的出资证明或交款凭证加以证明，仅工商登记资料，不能充分有效地证明上诉人实际出资的事实。至于被上诉人等提供虚假材料，将股东甄玉斌变更为甄玉强，经工商行政管理机关撤销变更登记，证明了工商行政机关恢复了上诉人甄玉斌为股东的工商登记，该事实亦不能证明上诉人甄玉斌缴纳股金或出资的事实。
在二审中，上诉人甄玉斌提交2002年8月13日甘肃华陇会计师事务所出具的甘华会验字第（2002）065号验资报告，以证明自己在股权转让时出资的事实。因该验资报告是针对公司原股东施菊萍、李禄、张文堂三人设立翔宇出租车公司出资情况的审验，并非对上诉人出资的审验，不能证明上诉人甄玉斌是否出资及出资多少，该证据不能证明上诉人甄玉斌的主张。上诉人提交股权证明一份，经鉴定，该股权证明印文形成于2008年2月22日之后，书写内容在印文形成之后，由此可知，股权证明形成于2008年2月22日之后，上诉人甄玉斌持有该股权证明也应在此时之后。此前被上诉人已提供虚假材料将上诉人股权转让于甄玉强并办理股东变更登记，后双方为此发生纠纷、矛盾，在此背景下，被上诉人能为上诉人出具股权证明，从一般情理而言实属不易；作为上诉人而言，在此背景情况下获得股权证明，应当印象深刻。但上诉人鉴定前称2004年即已取得股权证明，其在一审庭审称“当时出具了（收据），后来说是工商登记的时候要用，就收回去了，再什么凭证都没有给”，上述陈述与股权证明及鉴定结论存在矛盾。上诉人甄玉斌在鉴定后，就该股权证明形成的时间陈述“时间长了，记不清了”，不能清楚地加以说明。股权证明除印章为翔字公司2008年2月22日以后启用的印章所盖，再无其他内容可以证明其真实性，而上诉人就其陈述取得股权证明的时间和鉴定出的股权证明印文及书写形成的时间之间的矛盾，未能做出合理解释；股权证明的落款时间与实际形成时间存在较大的差异；股权证明上交纳股金的数额15.5万元与其他资料记载的15.75万元均不相符，故该股权证明本身存在矛盾、瑕疵，与上诉人陈述亦存在矛盾，该证据存疑，难以采信，故不予认定。
上诉人认为，股东是否出资应由工商行政机关先行处理，人民法院不能直接受理，原审程序违法。本院认为，股东虚假出资及工商登记中的违法行为，确属工商行政机关查处范围。但被上诉人甄三财提起股东是否出资的确认之诉，即对是否存在某种法律事实请求确认，属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人的该上诉理由无法律依据，不能成立。至于上诉人认为被上诉人相关行为违法，可向有权机关控告，申请处理。另上诉人认为，被上诉人先后两次起诉，第一次起诉后撤诉和本次审理的审判员相同，违反回避规定，审判程序违法。经查，上述两案合议庭其中一名审判员均参与了两案审理，但案件在撤诉后另行起诉属于两案，并非一案，不属于法律规定应当回避的情形。上诉人未提出其他回避事由，故上诉人该上诉理由依法不能成立。
综上所述，上诉人未能提供充分证据证明其已实际出资，应承担举证不能的法律后果。原审认定事实部分表述有误，二审予以纠正，但认定基本事实清楚，程序合法，判处并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元、鉴定费1000元，由上诉人甄玉斌负担。
甘肃省人民检察院抗诉所提理由，本案原告甄三财所提交的证据不能达到对股东甄玉斌履行出资义务合理怀疑的程度。两审判决认定甄玉斌未能出资的证据不足。
申诉人甄玉斌及其委托代理人认为，申诉人甄玉斌原审中提交了从行政机关复印出的大量书证，其真实性不容怀疑，应当以书面证据记载的内容认定申诉人甄玉斌出资15.75万元，原审判决采信证据有误，认定被申诉人甄三财是唯一出资人错误。请求依法改判。
被申诉人甄三财及其委托代理人答辩认为，原判认定事实清楚，证据确实，充分。申诉人甄玉斌在原审中提交的证据相互矛盾，无法证明申诉人甄玉斌出资15.75万元的事实。请求维持原判。
原审被告余剑英未提出答辩意见，开庭审理时认可其没有实际出资，只是挂名股东的事实。
本院经审理查明事实与原一、二审判决认定事实一致，认定案件事实的证据均经庭审出示、质证。本院予以确认。
本院认为，被申诉人甄三财作为原告，起诉时，提交了其和公司原始股东签订的协议，支付股金的收款收据等证据，请求确认其是翔宇公司唯一的出资人，并请求确认申诉人甑玉斌和原审被告余剑英没有实际出资。根据最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，申诉人甑玉斌和原审被告余剑英应当对其是否出资承担举证责任。新旧《公司法》中对股东出资纠纷发生后的举证责任没有明确规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”根据《最高法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条的规定，本案可以参照执行。
原审被告余剑英诉讼中承认自己只是挂名股东，认可其没有出资的事实。
申诉人甑玉斌作为被告，诉讼中向法庭出示了《股权转让协议》、《股东会决议》、《翔宇公司章程修正案》、《公司变更申请书》及变更登记材料、《关于张掖市翔宇出租汽车有限责任公司股东变更有关情况的报告》、《收款收据》复印件、张某某证言，辩称自己是公司股东，且出资15.75万元。二审中又向法庭提交了《股权证明书》一份。经审查《股权转让协议》、《股东会决议》、《翔宇公司章程修正案》、《公司变更申请书》等变更登记材料均系原始书证，证明力较强，但这些证据只能证明原始股东张文堂将其股份15.75万元转让给申诉人甑玉斌以及工商档案中记载申诉人甑玉斌是公司股东的事实，但无法证明申诉人甑玉斌履行了作为公司股东出资的法定义务。能够证明其出资的关键证据是《收款收据》和《股权证明书》，但这两份证据均缺乏真实性，不能成为认定案件事实的证据。证人张某某的证言，没有其他证据印证，且与申诉人甑玉斌的陈述不一致。对于《股权证明书》的取得时间，申诉人甑玉斌陈述记不清了。作为亲历了整个事件的当事人，对当时的情况尤其是交纳了如此大的一笔款项，应当记忆清晰、准确，其陈述缺乏合理性。由于其提交的收款收据和股权证明书不真实，其陈述的交款地点与证人张某某证言不吻合，其陈述交款数额上前后不一致。故现有证据不能证明其向公司履行了出资义务。
原始股东李禄一审中出庭作证，证明原始股金只有8.5万元，与被申诉人甄三财提交的《变更法定代表人协议书》、《变更法定代表人补充协议书》、支付股金的收款收据等证据相互印证，能够证明被申诉人甄三财从原始股东处以8.5万元的价格受让取得张掖市翔宇出租汽车有限责任公司，成为公司出资股东的事实。
综上，法律明确规定公司股东对其是否出资到位承担举证责任，申诉人甑玉斌诉讼中没有提交其出资的实质性证据，原审法院以举证不能判决此案符合法律规定，并无不当。故对检察机关的抗诉理由不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持（2011）张中民终字第548号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 漪
代理审判员 袁亚伟
代理审判员 吴卫华
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 马小琴