辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终93号
上诉人（原审被告）刘丽萍，女，1971年4月6日出生，住鲅鱼圈区。
委托代理人郑淑珍，系辽宁蓝佳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，系辽宁蓝佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）营口道源物流有限公司。
法定代表人李智，系该公司经理。
住所地：盖州市东城办事处东顺花园小区*号楼。
委托代理人李学辉，系辽宁成启律师事务所律师。
上诉人刘丽萍因劳动争议纠纷一案，不服盖州市人民法院（2016）辽0881民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘丽萍及其委托代理人郑淑珍、ＸＸ，被上诉人营口道源物流有限公司的委托代理人李学辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘丽萍上诉请求：1、依法撤销(2016)辽0881民初2901号民事判决；2、依法确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；3、判令本案所有诉讼费等由被上诉�承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定错误，上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，理由如下：1、一审时被上诉人向法庭出示的《挂靠协议》中对本案来说至关重要的条款即第十六条第二款被被上诉人篡改。该条款本约定的“……不得擅自聘用其他人员驾驶车辆……”被人为的删除。上诉人在一审时发现了该《挂靠协议》被篡改，而后向法庭申请到彰武交警队调取交警队存档的该《挂靠协议》，从彰武交警队调取回来的《挂靠协议》与上诉人手中的条款约束是一致的。彰武交警队手中的《挂靠协议》是交通事故友生时被上诉人提供的，而后被被上诉人取回，彰武交警队为此留存了被上诉人提供的《挂靠协议》复印件。因此我们从彰武交警队调取回来印有彰武交警队公章的《挂靠协议》应为最初未被篡改的、能够反映真实情况的真实的《挂靠协议》�因此一审法庭应当依据该真实的《挂靠协议》认定案件的事实即：被上诉人作为物流公司对其下属司机人员杨景一是具有管理行为，并且杨景一受被上诉人公司的各项制度制约。正因为该条款是判定是否具有劳动关系的重要判断依据，所以被申请人才会违反诚信原则，冒着违反法律的风险将该条款篡改，以达到构不成劳动关系的目的。因此，上诉人恳请二审法院查明该事实。2、该车辆的所有人及贷款人均为被上诉人，受害人杨景一生前所述工资也由被上诉人发放。这也可以说明被上诉人与受害人构成了劳动关系。3、被上诉人收取了挂靠费用，因此就应当承担相应的义务。且被上诉人实施了对受害人的管理，安排了受害人有报酬的劳动，且该劳动为被上诉人的业务部分，因此被上诉人与上诉人存在事实上的劳动关系。4、挂靠人将车辆挂靠在被上诉人公司，双方约定了双方的权益义务，挂靠人以被上诉人之名义开展业务。除挂靠人与被上诉人外所有第三人均有充分的理由相信其均是在与被上诉人存在合作或合同关系。挂靠人与被上诉人的挂靠协议仅是其双方内部的约定，不能够因此而对抗第三人。因此当被上诉人公司的员工即受害人发生工伤后，被上诉人不可争辩的应承担因劳动关系所需承担的法定的强制性的责任和义务。而后被上诉人如认为依据挂靠协议该责任和损失应由挂靠人承担，被上诉人可向挂靠人主张。被上诉人应对自己违法的允许其他车辆挂靠在自己公司，以自己的名义开展业务的行为负责。二、一审法院适用法律错误，理由如下：1、一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)第12号】第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”一审法院认为劳动关系的成立需要同时满足以上三个构成要件，一审法院认为受害人杨景一不受公司制定的各项劳动制度制约，也不受制于公司的管理，不符合上述第二款，因此不构成事实的劳动关系。首先，我们认为，通过《挂靠协议》可以得知，被上诉人对车辆及司机是具有实际管理行为的，其是有制度对受害人杨景一予以约束的，因此并非一审法院认定的受害人杨景一不受制于公司的管理，不受公司制定的各项制度制约。退一万步讲，《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)第12号】的效力等级也是值得商榷�。该规范性文件仅仅为部门的通知，为何上诉人在一审庭审时提出的两份效力等级更高且出台时间在后的《最高院(2006)行他自第17号答复》以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释(2014)9号》没有得到适用？难道不应该是新法优于旧法？特别法优于普通法？上位法优于下位法吗？关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复【(2006)行他字第17号】，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释(2014)9号，第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。我们认为上述最高院的答复及法释均应为审理车辆挂靠企业承担工伤保险责任的法律渊源，应当适用，而不应仅根据一个效力等级有待商榷的部门通知即下判决，既不符合法理也不符合法律规定。综上，一审法院认定事实认定错误，适用法律错误，损害了上诉人合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，以维权益！
营口道源物流有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
营口道源物流有限公司向一审法院起诉请求：确认杨景一与营口道源物流有限公司之间不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：原告营口道源物流有限公司系从事道路货物运输企业，具备法定的用工主体资格。被告刘丽萍系杨景一的妻子。2014年8月26日，原告（甲方）与赵庆刚（乙方）签订了车辆挂靠协议书，约定乙方自购车辆入籍挂靠甲方，独立从事公路货物运输经营活动，自负盈亏，自担风险。合同有效期10年。在合同期间，乙方按月向甲方交纳车辆挂靠费。乙方所聘用的驾驶员，必须依法取得营运车辆驾驶资格，包括驾驶、从业资格证的等法定证明。2015年6月30日，赵庆刚雇佣杨景一到辽HKxx**／辽HTx**挂车车上做司机工作，月薪9000元，未签订劳动合同。同年7月1日，杨景一驾驶该车外出运输货物时因发生交通事故而死亡。后被告向盖州市劳动人事争议�裁委员会申请仲裁，要求确认其丈夫杨景一与原告营口道源物流有限公司之间存在事实劳动关系。盖州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月12日作出盖劳人仲案字【2016】第34号仲裁裁决书，裁决：申请人刘丽萍丈夫杨景一与被申请人营口道源物流有限公司之间存在事实劳动关系。营口道源物流有限公司不服该裁决，诉至本院，请求依法判决原、被告之间不存在事实劳动关系。另查明，2015年7月6日，甲穷（雇主）赵庆刚与乙方（雇员杨景一亲属）刘丽萍、杨旭、杨晨、杨淑娟签订协议书一份，约定甲方赔偿乙方45万元，于协议签订之日先给付2万元，余款43万元于2015年10月6日前付清。一审法院认为，营口道源物流有限公司与杨景一是否存在事实劳动关系，应当以劳动法规范予以调整。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)第12号】第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。鉴于此，事实劳动关系的成立，需要同时满足以上三个构成要件。本案中，赵庆刚将自己所有的辽HKxx**／辽HTx**挂车挂靠在营口道源物流有限公司名下，赵庆刚为实际车主。营口道源物流有限公司虽具备用人单位的主体资格，但杨景一与赵庆刚之间形成了雇佣关系，其不受该公司制定的各项劳动制度制约，也不受制于该公司的行政管理和人事管理，而是直接接受赵庆刚的管理、指捍与监督，由赵庆刚开资。虽然刘丽萍提出杨�一生前称工资是营口道源物流有限公司给开的，但未有向法庭提交相关证据加以证明。之所以杨景一提供的劳动形式属于用人单位的组成部分，是源于赵庆刚与该公司之间形成了车辆挂靠关系。而该公司仅按月收取挂靠费用，所创造价值的最主要受益人为赵庆刚。据此，仲裁裁决书确认营口道源物流有限公司与杨景一之间形成了事实劳动关系与上述规定相障。对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)第12号】第一条的规定，判决原告营口道源物流有限公司与被告丈夫杨景一不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
二审期间，当事人没有提供新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的�机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》系指被挂靠者所应承担的工伤保险待遇同下的用工主体责任。一审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)第12号】第一条规定的事实劳动关系的成立需要同时满足的三个构成要件，判决被上诉人营口道源物流有限公司与上诉人刘丽萍丈夫杨景一之间不存在事实劳动关系并无不当，应予维持。
综上，上诉人刘丽萍的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘丽萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 毅
审判员 宋福田
审判员 张文生
二〇一七年二月二十日
书记员 李 博