广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1280号
上诉人（原审原告）：戚意，住广州市越秀区。
委托代理人：王伟军，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市金力清洁服务有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：黄锦雄。
委托代理人：魏演，广东润科律师事务所律师。
上诉人戚意因劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明，2016年8月8日，戚意向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求广州市金力清洁服务有限公司（以下简称金力公司）支付工资、加班费、经济补偿金、二倍工资、确认劳动关系和解除劳动关系。该委于2016年8月12日以戚意达法定退休年龄为由决定不予受理。戚意不服，遂诉至原审法院。
庭审中，戚意提供：工牌、2016年7月考勤登记表、2008年8月7日至2016年6月的银行流水清单、盘点表、员工管理手册、工作服；公司变更通知，商事登记信息，显示广州市荔湾区丽星清洁服务中心（以下简称丽星清洁中心）于2013年1月10日注销，金力公司于2013年1月3日成立，二者向合同签署公司作出承接合同权利义务的通知；2012年8月29日通知，该证据为复印件，金力公司不认可真实性，内容记载：考勤卡每周例行休息日及法定节假日必须填写休息、正式考勤卡不准填写加班和如有加班必须报备并得到认可；2016年6月考勤登记表，但没有显示延长工作加班时间，金力公司亦不予认可；2009年9月9日通知，该证据为复印件，金力公司不予认可，内容为放假安排与考勤记录通知等，落款名称：丽星清洁中心；国际鞋城清洁部日常工作流程表，为复印件，金力公司不予认可。2016年4月、5月、7月考勤卡，显示戚意周一至周五延长工作时间加班76.5小时，清明节、劳动节没有上班。
金力公司提供：戚意签名的2014年、2015年工资发放签收表，记载有“本人（1月至12月）银行账户收到工资与工资单金额实际工资津贴收入一致，无异议”；2015年8月-2016年7月工资单，显示工资构成为基本工资1895元、全勤10元、加班费（2016年4月320元、5月245元、7月245元），经核算实发金额与戚意提供的银行流水数额一致。
原审法院认为,关于确认劳动关系的诉请，从双方陈述可见，双方确认劳动关系的存在，但对起算和结束时间有分歧。对此，原审法院认为：对于起算时间，因劳动关系具身份属性，仅存于主体存在期间，即使发生承接问题，也仅承接劳动关系中非身份属性权利义务，劳动关系本身并不承接，故金力公司主张起算时间以其成立日2012年1月3日为准合法，原审法院予以支持。对于结束时间，从戚意的出生日期可见，其自2016年2月5日达法定退休年龄，用工关系自此起应为劳务关系，劳动关系于2016年2月4日依法终止，故金力公司主张结束时间以此为准合法，原审法院予以支持。综上，原审法院认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2016年2月4日。
关于经济补偿金：依上认定，本案劳动关系因戚意达法定退休年龄而终止，并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故戚意的诉请，原审法院不予支持。
关于二倍工资差额：双方于2012年1月3日建立劳动关系，依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，自2013年1月3日起应视为已签订无固定期限劳动合同。依《劳动合同法》第八十二条的规定，可支付未签订书面劳动合同二倍工资差额期间为2012年2月3日至2013年1月2日。但二倍工资差额非劳动报酬，应受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的约束，而戚意提起劳动仲裁时间为2016年8月8日，二倍工资差额的诉请明显已过一年时效，戚意的诉请不符合法律规定，原审法院予以驳回。
关于赔偿退休养老金：该诉请为劳动争议范畴内的请求，但未经过劳动仲裁前置程序，依《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，原审法院不予处理。
关于2012年1月至2016年7月法定节假日加班工资和延长工作时间加班工资：首先，关于加班时间，因延长工作时间加班费、法定节假日加班费与休息日加班费为三个互相独立的诉请，鉴于戚意仅诉请前两项，原审法院仅处理戚意的诉请，休息日加班问题不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费，应就此承担举证责任。本案戚意提供了：2012年8月29日通知，该证据为复印件且金力公司不予认可，原审法院不予采纳；2016年6月考勤登记表，没有延长工作加班时间记录，金力公司亦不予认可；2009年9月9日通知，该证据为复印件且金力公司不予认可，原审法院不予采纳；2016年4、5、7月考勤卡，显示延长工作时间加班时间为76.5小时，法定节假日（清明节、劳动节）无加班。依上可见，戚意提供的证据仅能证实2016年4、5、7月存在延长工作时间加班，其他时段无证据予以支持，故原审法院仅认定其存在2016年4、5、7月延长工作时间加班时间76.5小时，其余原审法院不予认定。其次，虽金力公司提供的工资单认定未有戚意签认，但从戚意签认的2014年和2015年工资发放签收表可见，确实存在工资单，从戚意逐年核对工资单以往又未提出异议的行为又可见，工资单符合以往工资的实际发放情况，该工资单体现的工资构成和基本工资数额与一般工资常态相符，数额也与实际支付数额一致，故在戚意没有相反证据的情况下，应采信金力公司提供的工资单。依工资单，可认定2016年4、5、7月基本工资为1895元，金力公司已发放了2016年4、5、7月加班费共810元。结合上述基本工资和加班时间，可计得延长工作时间加班费为1249.7元（1895÷21.75÷8×76.5×150%），扣除已发放的810元，可计得差额439.7元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，原审法院作出判决如下：一、戚意与金力公司自2012年1月3日起至2016年2月4日止期间存在事实劳动关系；二、金力公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付2016年4月、5月和7月延长工作时间加班工资差额439.7元给戚意；三、驳回戚意的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由戚意负担9元，金力公司负担1元。
判后，上诉人戚意不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，主要理由：一、关于戚意的工作年限。丽星清洁中心负责人潘某与金力公司法定代表人黄锦雄是夫妻关系，戚意提交的证据可证明两家企业实际为同一企业。戚意在两家企业发生变更期间，工作场所和岗位均没有变更，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应将戚意在丽星清洁中心的工作年限合并计算为金力公司的工作年限。戚意作为员工，仅能提交证据的复印件，在金力公司拒不提交原件的情况下，结合戚意的实际工作情况，应当将该复印件认定为戚意非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位的依据；二、关于加班工资。戚意诉请和证据均要求劳动关系期间的全部加班工资，并非如原审认定分别提出；戚意提交的考勤卡证明一直存在延长工作时间加班事实，其他考勤记录均保存在金力公司，但公司拒不提交，应当认定戚意主张事实成立；戚意提交证明金力公司要求其加班的通知原件，与戚意提交的考勤卡可以相互印证加班的事实；如金力公司提交的工资单是真实的，其中并没有包含加班工资，原审认定戚意认可工资的事实缺乏依据。据此，上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认戚意与金力公司从2008年5月至2016年2月4日存在事实劳动关系；三、判令金力公司支付工资和加班费116816.48元。
被上诉人金力公司答辩称：原判正确，请求驳回上诉。
本院二审查明，金力公司确认戚意需打卡考勤，一般每星期上班5天，有时周六加班，法定节假日一般不加班，每月交一张考勤汇总表，表上应该有每个员工的签名，但由于公司不规范，现在提交不了考勤汇总表。考勤卡由劳动者自己保存，公司汇总后又给回劳动者。戚意则称其每周固定上班6天，每天上班时间为7:30——17:30，中午休息一小时，中午也要打卡。2016年4月份因社保问题与公司发生争议，就私自保留了2016年4月、5月和7月的考勤卡，其他月份的考勤应由公司举证，金力公司亦确认戚意提交的3张考勤卡内容。
又查明，原审时，金力公司提供的戚意2015年8月至2016年7月的工资单显示每月均有计算195元至355元数额不等的加班费。本院要求金力公司结合双方当事人确认的考勤卡，解释加班工资的计算方法，金力公司表示公司管理不规范，算得不清楚。
再查明，原审时，戚意请求判令金力公司支付其2012年1月至2016年7月期间的法定节假日加班工资60000元及延长工作时间加班工资30937.5元，共计90937.5元。
除上述事实外，双方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，故本院予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人争议焦点为双方劳动关系存续期间及金力公司是否应支付戚意法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资。对此本院分析认定如下：
一、关于双方当事人劳动关系存续期间的问题。双方当事人对于解除劳动关系的时间为2016年2月4日均无异议，故本院予以确认。双方当事人主要争议为劳动关系起算时间，戚意主张从其入职丽星清洁中心起算，而金力公司则主张从该公司成立之日起算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”，而本案审查的是戚意请求确认劳动关系存续期间的问题，并非计算解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的工作年限，故戚意据上述规定要求确认其劳动关系存续期间不当，本院不予采纳。原审法院认定双方当事人自金力公司成立之日即2012年1月3日起存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
二、关于金力公司是否应支付戚意法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资的问题，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，戚意提供其2016年4、5、7月的考勤卡原件，证实其存在加班情况，对此考勤卡金力公司亦予以确认，从上述考勤卡中可以看出戚意法定节假日没有加班，休息日有加班，正常工作日每天约延长工作时间一小时。原审金力公司提供的戚意2015年8月至2016年7月的工资单，亦显示戚意每月工资明细表的构成中均有加班费一项，故本院采纳戚意所称的其休息日和正常工作日存在加班的主张，不采纳其法定节假日加班的主张，故金力公司无需支付戚意法定节假日加班费。金力公司在确认该公司要求劳动者打卡考勤，每月也有劳动者签名的考勤汇总表的情况下，却不向法院提供，对此应承担不利后果。其次，戚意于2016年8月8日申请劳动仲裁，双方劳动关系于2016年2月4日终止，故其要求2014年8月7日之前的加班工资不符合法律规定。本院不予支持。本院依法审查戚意2014年8月8日至2016年2月4日期间的延长工作时间加班工资。根据戚意提供的考勤卡原件，证实其每天延长工作时间1小时，经核算，戚意在2014年8月8日至2015年4月30日期间延长工作时间181小时，在2015年5月1日至2016年2月4日期间延长工作时间193小时。关于加班工资计算基数，鉴于金力公司提供的戚意2015年8月至2016年7月工资单显示戚意的基本工资为1895元，即广州市最低工资标准，且戚意每月银行账户收到的工资与工资单金额一致，故原审法院依照广州市最低工资标准作为戚意的加班工资计算基数并无不当。经核算，戚意2014年8月8日至2016年2月4日期间的正常工作日延长工作时间的加班工资为5571.42元（1550元/月÷21.75天/月÷8×181×150%+1895元/月÷21.75天/月÷8×193×150%=5571.42元）。对于原审法院判决金力公司向戚意支付2016年4月、5月和7月延长工作时间加班工资差额439.7元，金力公司并无提出异议，故本院予以维持。对于戚意二审提出的超出原审请求的加班工资，鉴于双方当事人不能就此达成一致，故本院不予审查。
综上所述，审查原审判决认定事实部分不清，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院(2016)粤0103民初5157号民事判决的第一、二项；
二、被上诉人广州市金力清洁服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人戚意支付2014年8月8日至2016年2月4日期间的正常工作日延长工作时间加班工资5571.42元；
三、驳回上诉人戚意的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由被上诉人广州市金力清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 琳
审判员 陈 丹
审判员 邹群慧
二〇一七年四月十七日
书记员 何 晶
邱秋梅