合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3278号
上诉人(原审被告)：王芊懿，女，1961年12月13日出生，汉族，住合肥市蜀山区，
被上诉人(原审原告)：严有云，女，1954年4月27日出生，汉族，住定远县，
委托诉讼代理人：汤杰，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司安徽分公司，住所地合肥市长江路200号置地投资广场第19楼，统一社会信用代码91340100772817600Q（1-1）。
负责人：刘其森，该公司总经理。
委托代理人刘冰，该公司职员。
上诉人王芊懿因与被上诉人严有云、太平财产保险有限公司安徽分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王芊懿上诉请求撤销合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3575号民事判决，改判太平财产保险有限公司安徽分公司在保险责任范围内赔偿后返还王芊懿垫付的费用6150元或发回重审，并由严有云、太平财产保险有限公司安徽分公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定时，没有通知王芊懿及其代理人，程序不合法，所做的鉴定意见不能作为判决的依据。二、即使该鉴定意见被法院作为裁判依据，一审判决中非医保用药的替代用药没有明确，判决太平财产保险有限公司安徽分公司免赔非医保费用15277.24元错误。太平财产保险有限公司安徽分公司应承担非医保用药在医保范围内的可替代药品部分费用，且鉴定意见中含有伙食费1135元。三、一审判决王芊懿只垫付10000元医药费错误，王芊懿实际垫付医药费16150元。四、一审判决王芊懿全部承担案件受理费3216元错误。
严有云辩称，王芊懿确实垫付了10000元现金，另王芊懿还持有约6000元的医药费票据，其一审未到庭参加诉讼，也没有提交该部分医药费票据。
太平财产保险有限公司安徽分公司辩称，王芊懿如能提交其持有的医药费票据，太平财产保险有限公司安徽分公司可以依据保险合同的约定予以理赔，但王芊懿二审均未到庭参加诉讼，没有提交相应的医药费票据，对王芊懿该部分上诉请求不予认可。
严有云向一审法院起诉请求：一、判令王芊懿赔偿共计医药费150881.15元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、护理费12528元、误工费28188元、残疾赔偿金159999.84元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，共计388696.99元；二、判令太平财产保险有限公司安徽分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。三、本案全部诉讼费由王芊懿、太平财产保险有限公司安徽分公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月17日16时25分左右，王芊懿驾驶皖Ａ×××××号小型轿车，沿合肥市包河大道主道由北向南行驶至高速上道口附近时，遇严有云在此保洁作业，皖Ａ×××××号小型轿车前部与严有云发生碰撞，致严有云受伤及车某。本起事故经合肥市公安局交通警察支队高架桥大队认定，王芊懿承担事故主要责任，严有云承担事故次要责任。
严有云受伤后当日被送往安徽医科大学第一附属医院救治，并于2014年11月18日办理住院手续，诊断为脑挫伤（左颞叶）、硬膜外血肿（左额部）、额骨骨折（左侧）、桡骨骨折（右侧粉碎性）、尺骨骨折（右侧粉碎性）、胫骨上端骨折（右侧粉碎性）、皮肤挫伤（多发性）、泪小管断裂（左下）、面神经疾患等，入院后完善相关检查，在全麻下行右胫骨平台及右尺桡骨粉碎性骨折切开复位内固定术＋植骨术，于2014年12月25日出院，住院38天，出院医嘱：加强营养及护理、注意休息；床上主动锻炼为主、严禁下床活动；复查及门诊随访等。2015年3月13日，严有云入住安徽中医药大学第一附属医院治疗，诊断为多发伤：重度开放性颅脑损伤、左侧周围型面瘫、左侧眼结膜炎、左侧泪小管断裂、右侧尺桡粉碎性骨折术后、右侧骨平台粉碎性骨折术后等，入院后完善相关检查，予营养神经、改善循环、针灸、中药、高压氧等对症治疗，于2015年4月10日出院，住院27天，出院医嘱为：建议继续综合治疗，出院带药，随诊等。2015年12月8日，原告入院合肥东南骨科医院治疗，于2015年12月15日行右胫骨、右尺桡骨骨折术后切开内固定取出＋植骨术，于2015年12月22日出院，住院15天，出院医嘱为出院带药、加强护理及营养，继续休息2月，不适随诊等。在严有云治疗过程中，产生医疗费用150881.15元，其中太平财产保险有限公司安徽分公司垫付10000元，严有云在庭审中认可王芊懿垫付10000元。
由严有云自行委托，2016年3月17日，安徽天正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定严有云因交通事故致颅脑损伤，目前遗有左侧中度面瘫，难以恢复，构成伤残等级八级，颅脑损伤致精神障碍，日常活动能力部分受限，构成伤残等级九级，右腕关节功能障碍，构成伤残等级十级，右膝关节功能障碍，构成伤残等级十级；评定严有云其误工期限为300日，护理期限120日、营养期限120日。
在审理中，太平财产保险有限公司安徽分公司申请对严有云中度面瘫的伤情与交通事故的关联性、严有云因交通事故受伤产生的医疗费用中的非医保费用进行鉴定，并对严有云的伤残等级重新进行鉴定，一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，2016年12月15日，该中心出具了司法鉴定意见书，评定严有云面神经瘫痪与本次道路交通事故之间存在直接因果关系；评定严有云道路交通事故致颅脑损伤遗留左侧中等重度面瘫，难以恢复的后遗症，为道路交通事故八级伤残，因道路交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍（器质性人格改变，脑挫伤后综合症），日常活动能力部分受限的后遗症为道路交通事故九级伤残；因交通事故致右胫骨平台骨折遗留右下肢功能丧失10％以上的后遗症，为道路交通事故十级伤残；评定严有云因道路交通事故致人体损伤的误工期为270日，护理期为90日，营养期90日；评定严有云因道路交通事故受伤三次住院治疗的医疗费中非医保范围费用为25277.24元。
严有云，户籍地安徽省定远县#####号，农业户籍，自2009年起居住在合肥市××海区××名城××区36栋104室。严有云发生时在合肥市伟洁保洁有限公司从事保洁工作，在进行道路清扫时发生交通事故。
皖Ａ×××××号小型轿车登记所有人为王芊懿，该车在太平保险有限公司安徽分公司投保了交强险和商业三者险（保险限额30万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。
一审法院认为：在本起交通事故中，王芊懿驾驶皖Ａ×××××号小型轿车，因未注意安全驾驶，致道路上保洁作业的严有云受伤，王芊懿承担事故主要责任，严有云承担事故次要责任，已由交警部门认定，一审法院予以确认。太平财产保险有限公司安徽分公司作为皖Ａ×××××号小型轿车交强险的承保人，应先在承保交强险的责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司在承保商业三者险的范围内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，应由侵权人根据道路交通安全法的相关规定承担赔偿责任。
安徽新莱蒂克司法鉴定中心2016年12月15日出具的司法鉴定意见书中关于三期的评定，鉴于严有云已在审理中表示认可，一审法院予以采纳。
结合严有云的诉讼请求，一审法院确认其各项损失如下：1、医疗费150881.15元。一审法院审查严有云提供的门诊、住院费票据，结合出院小结和原告伤情，确定原告产生医疗费150881.15元，其中保险公司垫付10000元，王芊懿垫付10000元。2、住院伙食补助费2400元。严有云因本次交通事故三次住院治疗共80天，住院伙食补助费的标准应参照合肥市国家工作人员出差伙食补助标准即30元/天确定，即80天×30元/天=2400元。3、营养费2700元。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，严有云的营养期限为90日，营养费的标准应当参照合肥市国家工作人员出差伙食补助标准即30元/天确定，严有云的营养费为90天×30元/天=2700元。4、护理费10279.8元。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，严有云的护理期限为90日。一审法院确定严有云的护理费的标准按2015年度居民服务业的平均工资标准114.22元/天确定，严有云护理费为90天×114.22元/天＝10279.8元。5、误工费19925元。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，严有云的误工期限为270日。严有云虽已达退休年龄，但及具有劳动能力并能取得收入，故对其主张误工费的请求本院予以支持，严有云提供的合肥市伟洁保洁有限公司工作证明结合交通事故认定书的记载，足以表明事故发生时严有云系合肥市伟洁保洁有限公司的道路保洁人员，严有云虽未能证明其实际收入情况，鉴于严有云常年在合肥市生活，一审法院酌情按2015年度城镇居民人均可支配收入确定原告的误工损失，故严有云的误工费为26936元／年÷365天×270天＝19925元。6、残疾赔偿金159999.84元。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，严有云因交通事故致一处八级、一处九级、一处十级伤残，原告虽系农业户籍，但严有云提供的居住证明足以表明其自2009年起在合肥市××海区××名城××区居住，故其残疾赔偿金应参照2015年度城镇居民人均可支配收入26936元／年计算，严有云定残时为年龄62周岁，应计算18年，严有云的残疾赔偿金为26936元／年×33%×18年=159999.84元。7、交通费800元。根据严有云伤情及实际就医情况酌定。8、精神损害抚慰金19000元。因本案事故致严有云八级、一处九级、一处十级伤残，严有云精神上遭受痛苦，一审法院根据双方在本起事故中过失程度、侵权行为造成的后果等因素予以支持精神损害抚慰金19000元。
以上严有云各项经济损失合计365985.79元（含保险公司垫付10000元，王芊懿垫付10000元）。关于保险公司要求扣除非医保费用25277.24元的主张，一审法院审查了保险公司提供的投保单，投保人王芊懿与保险公司在投保单中特别约定，保险人参照《国家基本医疗保标准》核定当地医疗费用赔偿金额的内容，投保人王芊懿亦在投保单上签名确认，应视为保险公司已尽到对该免责事项向投保人的提示和明确告知义务，但根据法律规定，非医保费用中的10000元应在交强险的限额内先行赔偿，故保险公司仅免除15277.24元的非医保费用赔偿责任。严有云各项经济损失365985.79元扣除非医保费用15277.24元为350708.55元，由保险公司在交强险内承担120000元的赔偿责任，超出交强险的230708.55元在商业三者险内由保险公司根据事故双方的过错程度承担80％的赔偿责任即184566.84元，以上保险公司在保险责任范围内共计应赔偿合计304566.84元，保险公司已垫付的10000元应从中扣减，故保险公司实际还应赔偿严有云2945**.84元。保险公司免赔的非医保费用15277.24元应根据事故双方的过错程度由王芊懿承担80％的赔偿责任即12221.79元，王芊懿已垫付的1万元应从中扣减，王芊懿还应赔偿2221.79元。
综上，保险公司实际应赔偿严有云2945**.84元，王芊懿实际应赔偿严有云22**.79元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、太平保险有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿严有云各项经济损失294566.84元；二、王芊懿于本判决生效之日起十日内返还严有云经济损失2221.79元。
双方当事人二审均未提交新的证据材料。
二审查明，严有云在安徽医科大学第一附属医院住院治疗期间的医疗费用中包含伙食费555元，在安徽省中医院住院治疗期间的医疗费用中包含伙食费420元，在合肥东南骨科医院住院期间的医疗费用中包含伙食费160元，合计1135元。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，鉴定机构系经司法行政部门依法核准的具有司法鉴定资质的社会中介机构，具有独立性、中立性、服务性和公益性，对鉴定机构遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准所作出的鉴定意见，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案太平保险有限公司安徽分公司在一审中申请对严有云面瘫与交通事故之间的关联性、非医保医药费用以及伤残等级进行重新鉴定，经严有云、王芊懿以及太平保险有限公司安徽分公司协商，一致同意由一审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，王芊懿、太平保险有限公司安徽分公司虽要求鉴定时参与鉴定，一审法院已在委托鉴定函中备注鉴定机构在鉴定时通知王芊懿、太平保险有限公司安徽分公司参与鉴定，王芊懿、太平保险有限公司安徽分公司在一审庭审质证时并未对鉴定意见的真实性、合法性及关联性提出异议，王芊懿在二审中亦无证据证明鉴定机构未通知其参与鉴定，且王芊懿是否参与鉴定的过程，并不足以否定鉴定意见的客观性和公正性，亦无证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的情形，王芊懿主张安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为判决依据的理由不能成立，本院二审不予支持。
严有云医药费用中自付部分的费用经鉴定为25277.24元，但其中包含伙食费1135元，应予扣减，其非医保用药费用应为24142.24元（25277.24-1135元）。基于机动车第三者责任保险系商业保险，太平保险有限公司安徽分公司在一审庭审中已举证证明王芊懿在投保机动车第三者责任保险时，太平保险有限公司安徽分公司已就保险条款中的免责条款向投保人进行了告知和说明，严有云非医保用药费用不应当在机动车第三者责任保险的限额内予以理赔，可在交通事故强制保险医疗费项限额内赔付10000元，超出部分由王芊懿、严有云依各自过错责任分担。一审查明严有云的各项损失365985.79元，扣减住院医疗费用中包含的伙食费1135元，实际损失应为364850.79元（365985.79元-1135元），可由太平保险有限公司安徽分公司在交通事故强制保险限额内赔付120000元（含非医保用药费用10000元），在第三者责任保险限额内赔付184566.84元[（364850.79元-14142.24元-120000元）×80%]，太平保险有限公司安徽分公司已垫付医疗费10000元，尚应赔付294566.84元（120000元+184566.84元-10000元）；保险公司免责的非医保用药费用14142.24元，由王芊懿赔偿11313.79元（14142.24元×80%）。
王芊懿一审中并未主张其向严有云垫付医药费，严有云在一审中自认王芊懿垫付了医药费10000元，王芊懿二审主张其实际垫付医药费16150元，应负有举证证明责任，但王芊懿在本案一审及二审中均未举证予以证明，本院不予采信。
关于道路交通事故损害赔偿纠纷诉讼费的承担，交强险赔偿部分应适用《诉讼费用交纳办法》；商业三者险赔偿部分，一审案件以及保险公司未上诉的二审案件适用保险合同的约定；保险合同没有约定以及保险公司上诉的二审案件，适用《诉讼费用交纳办法》。一审判决诉讼费用由王芊懿全部承担不当，应予纠正。
综上所述，王芊懿的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3575号民事判决第一项，即：太平保险有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿严有云各项经济损失294566.84元。
二、撤销合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初3575号民事判决第二项，即：王芊懿于本判决生效之日起十日内返还严有云经济损失2221.79元。
三、王芊懿于本判决生效之日起十日内赔偿严有云经济损失1313.79元（11313.79元-王芊懿垫付款10000元）。
三、驳回严有云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6432元，减半收取3216元，由严有云负担负担766元、王芊懿负担1150元、太平保险有限公司安徽分公司负担1300元；二审案件受理费50元，由严有云负担10元，王芊懿负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年七月二十四日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。