福建省晋江市人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽0582民特监1号
申请人（原申请人）：兴业银行股份有限公司晋江支行，住所地福建省晋江市。
主要负责人：胡天祝，该支行行长。
被申请人（原被申请人）：洪仲育，男，1959年5月21日出生，香港特别行政区居民，住福建省晋江市。
被申请人（原被申请人）：施月娇，女，1960年3月19日出生，香港特别行政区居民，住福建省晋江市。
被申请人（原被申请人）：林惠红，女，1965年9月12日出生，汉族，住福建省晋江市。
被申请人（原被申请人）：庄树川，男，1965年12月14日出生，汉族，住福建省晋江市。
被申请人（原被申请人）：陈岩松，男，1963年6月6日出生，汉族，住福建省石狮市。
被申请人（原被申请人）：黄琼琳，女，1966年7月20日出生，汉族，住福建省石狮市。
本院于2017年2月3日立案受理申请人兴业银行股份有限公司晋江支行与被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳申请部分撤销准许实现担保物权裁定一案，依法适用特别程序进行了审查。现已审理终结。
申请人兴业银行股份有限公司晋江支行异议称，（2016）闽0582民特72号民事裁定（下称为72号裁定）认为，未在借款合同中被列为担保合同的抵押合同明确不作为该借款合同的抵押担保合同与法律规定相违背。根据《中华人民共和国担保法》（下称为担保法）第五十九条规定和抵押合同的约定，最高额抵押担保的对象不是一定期间内实际发生的各具体之债，而是债之余额。即在一定期间内发生的债权，均属抵押担保对象。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八十三条规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。此外，根据前述司法解释第八十一条的规定，只有在发生抵押物因财产保全或执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权才不属于最高额抵押担保的范围。担保合同虽从属于主合同，但也有相对的独立性。担保合同所担保的主债权的范围应以担保合同的约定为准。申请人与被申请人签订了最高额抵押合同，约定了抵押担保范围为抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额。本案所有主债权均发生在异议人与各担保人签订的最高额抵押合同的有效期内，均属抵押合同担保范围。72号裁定以主合同载明的担保合同确定主合同的抵押担保的抵押物范围，颠倒了法律逻辑顺序，显属法律理解及适用错误，应予纠正。此外，虽然主合同的担保条款表述为“下列合同为本合同的担保合同：”，项下并分项一一列明担保合同的编号、合同名称、担保方式、担保人等，但从语言逻辑上该表述并没有认可没有列明在该项下的担保合同即不为该笔借款提供担保，申请人也从未以任何形式表明或放弃其他担保人提供的担保。洪仲育虽为福建捷龙商业有限公司（下称为捷龙公司）的最大股东及法定代表人，但与捷龙公司为不同的独立主体，不能混淆等同。本案借款主体为捷龙公司，洪仲育与林惠红、陈岩松等人为捷龙公司提供抵押担保均是第三人提供抵押担保。72号裁定以洪仲育为捷龙公司最大股东及法定代表人认定洪仲育提供的抵押为债务人自己提供的抵押，林惠红、陈岩松提供的抵押为第三人提供的抵押违背了法律规定。即使该理由能够成立，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，申请人也有权按照抵押合同的约定选择任一担保方式实现债权。72号裁定认定涉案抵押物应以洪仲育、施月娇的共有份额首先用于实现担保物权，仍有不足的，再以其他人的共有份额继续清偿不能成立。而且涉案抵押为共同共有，没有约定份额，72号裁定在进入执行程序后难以执行。各共有权人以其共有的抵押物为捷龙公司的债务提供担保，其之间的偿还顺序及份额不能对抗债权人，在处置抵押物及偿还债权时，不能以分割共有物及偿还顺序为前提。综上，72号裁定适用法律不当，损害申请人的合法权益。申请人依法提出异议，请求撤销72号裁定第二、四、六、八、十、十三项，裁定申请人就72号裁定第一、三、五、七、九项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠的八份借款合同项下剩余主债权本金5715万元及相应的利息、罚息、复利享有优先受偿权。
被申请人庄树川、林惠红辩称，最高额抵押不针对具体债务，只对余额负责，在无特别约定时，不作累加计算。故被申请人所签订的五份最高额抵押合同，只能按最高限额2500万元承担担保责任。申请人先是主张五份抵押合同所提供抵押的财产是各自独立，是以不同财产分别提供最高限额抵押，现又出尔反尔，大谈“债之余额”。申请人对案件事实和法律随意曲解，不应得到支持。依申请人以借款合同记载的最高额抵押合同的财产分别提供担保的主张，则兴银晋02借字第2015017002号借款合同被申请人没有提供抵押担保，该合同项下的借款对被申请人的财产不具有优先受偿权。洪仲育是借款人捷龙公司的最大股东和法定代表人，其以个人信用担保6100万元，又以共有房产提供抵押担保，存在多重保证责任，应以其个人财产优先清偿。综上，请求驳回申请人的异议。
洪仲育、施月娇、陈岩松、黄琼琳未作答辩。
经审查查明，2016年12月24日，本院根据申请人的申请作出72号裁定书，裁定如下：一、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢房产；二、申请人就前述裁定第一项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠兴银晋02借字第2015017001号借款合同项下的借款本金495万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；三、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；四、申请人就前述裁定第三项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠兴银晋02借字第2015017003号、兴银晋02借字第2015017004号、兴银晋02借字第2015017006号、兴银晋02借字第2015017008号借款合同项下借款本金200万元、350万元、965万元、980万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；五、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；六、申请人就前述裁定第五项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠兴银晋02借字第2015017005号、兴银晋02借字第2015017006号借款合同项下借款本金965万元、965万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；七、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；八、申请人就前述裁定第七项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠兴银晋02借字第2015017007号借款合同项下借款本金960万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；九、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；十、申请人就前述裁定第九项房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司所欠兴银晋02借字第2015017008号借款合同项下借款本金500万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；十一、申请人就本裁定全部房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人捷龙公司在泉州仲裁委员会[2016]泉仲字1907号裁决书所确定的律师服务费2万元、仲裁费227342元及本案应由被申请人负担的申请费以及因仲裁裁决及本裁定申请执行产生的执行费有权优先受偿；十二、申请人因本案实现担保物权实际受偿的金额应在泉州仲裁委员会[2016]泉仲字1907号裁决书所确定的借款人捷龙公司、保证人洪仲育的还款金额及抵押人捷龙公司提供的抵押财产的变现金额中作相应扣减；十三、前述抵押财产被拍卖、变卖后，应首先以被申请人洪仲育、施月娇在抵押财产中的共有份额清偿申请人的相应债权，不足清偿的，再以被申请人林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳的共有份额继续清偿，仍有剩余的，应返还给被申请人；十四、被申请人前述抵押财产被实现担保物权后有权向捷龙公司追偿，追偿所得款项应优先偿还被申请人林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳，最后偿还被申请人洪仲育、施月娇；十五、捷龙公司提供的址在晋江市梅岭街道许厝社区国有土地使用权的抵押财产如未被变现或变现后清偿该公司所欠申请人本案的本金为5715万元的借款本息后仍有剩余的，被申请人可代申请人之位取得对前述抵押财产的优先受偿权；十六、驳回申请人的其他申请。申请费112520元，由申请人负担15750元，被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳负担96770元。
本院认为，诉争的五份最高额抵押合同均在第二十条第七项中约定“在本合同第三条第一款约定的期间内，抵押权人与债务人捷龙公司形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议，以及其他法律性文件，如果未在有关合同、协议以及其他法律性文件中明确不是由本合同作抵押担保的，均视为由本合同作抵押担保”。前述“明确不是由本合同作抵押担保”，根据最高人民法院发布的第12批指导性案例中温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案（指导案例57号）的裁判意见，应当理解为只有以明示方式表示不作抵押担保的方为合同所约定的“明确不是由本合同作抵押担保”，而不能以默示或推定进行认定。结合最高额抵押合同第二条“本合同项下被抵押担保的债权为抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权”的约定，本案申请人所主张的与借款人捷龙公司的全部5715万元债权均发生在五份最高额抵押合同所约定的抵押额度有效期内，相关的借款合同虽列明了部分抵押合同，但对未在借款合同中列明的抵押合同，当事人并未明确约定不以该抵押合同作为担保。故对全部5715万元债权，均应认定以五份最高额抵押合同项下的财产提供抵押担保。申请人对抵押担保范围的异议成立，72号裁定书以借款合同载明的抵押合同认定抵押担保的债权范围不当，应予纠正。本院在72号裁定书中并未否认诉争抵押房产为第三人所提供的担保。裁定书明确载明“本案的抵押房产均登记为洪仲育、林惠红、陈岩松三人共有，相对于本案债权而言，该抵押财产为第三人提供的物的担保”。72号裁定书认定洪仲育对抵押房产的共有份额为债务人自己提供的物的担保，仅针对抵押人内部之间，即仅就抵押财产的内部关系而言，而不涉及对申请人的外部抵押关系性质的认定。72号裁定书对各共有人之间抵押清偿顺序的认定，系基于当抵押的共有财产作为一个整体被拍卖、变卖以实现担保物权后，如所得价款在清偿所担保的全部债权后仍有剩余，就剩余款项在作为抵押人的共有人内部之间分配时的这一前提，对申请人实现其担保物权并无任何实质性影响。72号裁定书裁定主文第十三项有关抵押清偿顺序的认定，也表述为“前述抵押财产被拍卖、变卖后”，即该第十三项的适用前提是申请人就其债权实现了担保物权后，在被申请人内部之间确定各自的清偿份额时所适用，不存在因共有份额不清导致案件难以执行的问题。据此，申请人提出的其他异议申请于法无据，本院予以驳回。综上，申请人提出的异议部分成立，本院作出新的裁定改变原72号裁定。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十四条第一款规定，裁定如下：
一、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园；
二、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；
三、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢商场；
四、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；
五、准许拍卖、变卖被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳提供的址在晋江市泉安路宝龙.金色家园8幢；
六、申请人兴业银行股份有限公司晋江支行就前述房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人福建捷龙商业有限公司所欠兴银晋02借字第2015017001、2015017002、2015017003、2015017004、2015017005、2015017006、2015017007、2015017008号借款合同项下借款本金5715万元及相应利息、罚息、复利有权优先受偿；
七、申请人兴业银行股份有限公司晋江支行就本裁定全部房产的拍卖、变卖所得款项，对借款人福建捷龙商业有限公司在泉州仲裁委员会[2016]泉仲字1907号裁决书所确定的律师服务费2万元、仲裁费227342元及本案应由被申请人负担的申请费以及因仲裁裁决及本裁定申请执行产生的执行费有权优先受偿；
八、申请人兴业银行股份有限公司晋江支行因本案实现担保物权实际受偿的金额应在泉州仲裁委员会[2016]泉仲字1907号裁决书所确定的借款人福建捷龙商业有限公司、保证人洪仲育的还款金额及抵押人福建捷龙商业公司提供的抵押财产的变现金额中作相应扣减；
九、前述抵押财产被拍卖、变卖后，应首先以被申请人洪仲育、施月娇在抵押财产中的共有份额清偿申请人兴业银行股份有限公司晋江支行的相应债权，不足清偿的，再以被申请人林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳的共有份额继续清偿，仍有剩余的，应返还给被申请人；
十、被申请人前述抵押财产被实现担保物权后有权向福建捷龙商业有限公司追偿，追偿所得款项应优先偿还被申请人林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳，最后偿还被申请人洪仲育、施月娇；
十一、福建捷龙商业有限公司提供的址在晋江市梅岭街道许厝社区国有土地使用权的抵押财产如未被变现或变现后清偿该公司所欠申请人本案的本金为5715万元的借款本息后仍有剩余的，被申请人可代申请人之位取得对前述抵押财产的优先受偿权；
十二、驳回申请人兴业银行股份有限公司晋江支行的其他异议申请。
原申请费112520元，由被申请人洪仲育、施月娇、林惠红、庄树川、陈岩松、黄琼琳负担。
审判长 洪 涌
审判员 冯 洁
审判员 寿华杰
二〇一七年四月五日
书记员 吕雅君