陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终226号
上诉人（原审原告）：陕西万和建筑劳务有限公司。
法定代表人：李从兴，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：习宏伟，陕西维真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：榆林市鸿顺建工集团有限公司。
法定代表人：姚迎，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓虎。
被上诉人（原审被告）：府谷县荣亿商贸有限公司。
法定代表人：李旺荣，系该公司总经理。
上诉人陕西万和建筑劳务有限公司（以下简称“万和公司”）因与被上诉人榆林市鸿顺建工集团有限公司（以下简称“鸿顺公司”）、府谷县荣亿商贸有限公司（以下简称“荣亿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2016）陕0822民初26号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
万和公司上诉请求：撤销府谷县人民法院（2016）陕0822民初26号民事判决第一项、第三项，依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。1、上诉人已完工程量为41470.9㎡，工程造价应为9160138元，而非9160094元。2、一审法院认为被上诉人鸿顺公司应按9160138元的90%支付工程款属于认定事实错误。上诉人与鸿顺公司签订的劳务合同内容为主体结构施工分包合同，而非大清包合同。上诉人于2013年11月中旬已经将工程封顶，上诉人向一审法院提交的工程量清单中鸿顺公司是按合同约定的月进度款75%预付款进行的签字确认。而之后的工程决算单是对工程停工后的最终决算，已确认完成施工面积41470.9㎡、工程价款9123598元、保证金50万元、其他费用36540元，所以根据工程量清单和工程决算单可以得出双方已经完成了最终的结算，双方之间的合同已经协议解除了，故原合同中约定的“扣留10%的质保金，待二次结构施工完毕及乙方办理退场手续后一次结算5%，剩余部分待保修期过后一个月支付乙方”的约定已经没有法律效力，不应再按合同约定扣除相应的工程质保金。工程是2013年的11月封顶完工，到现在质保期已经过了，所以一审法院扣除质保金没有任何依据。3、被上诉人荣亿公司并未举证其已经足额支付工程款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决荣亿公司不承担责任错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院以双方未在合同中约定保证金的利息，不支持万和公司关于保证金利息的请求没有依据。上诉人与鸿顺公司对保证金的返还时间有明确约定，鸿顺公司未按期返还势必给上诉人造成利息损失，上诉人主张利息有理有据。三、一审法院已经认定被上诉人尚欠上诉人工程款3110094元，即已经认定了被上诉人应当支付上诉人65万元的停工损失，但是判决未予判决，明显错误。四、一审法院已经认定上诉人与被上诉人之间的最终结算单，也调查认证因被上诉人的原因造成工程后续无法继续施工，而判决却按工程正常施工状态下合同约定条款判决，明显错误。如果合同还在履行，那么停工至今上诉人的人工工资及损失请求法律应予支持。五、被上诉人应当从双方结算之日2014年6月4日支付剩余工程款的利息。
被上诉人鸿顺公司答辩称，关于工程造价只差几十元，故对这一上诉主张不发表意见。对于第二条工程款支付的比例90%，根据完成工程造价9160138元在合同条款第三项第四条约定，甲方在乙方工程总造价中扣除50万元作为机动奖励金，如按期保值保量完成该工程，以奖金形式发放乙方，如果乙方违约，甲方将扣除该奖励金，第五条约定，工程决算清单中的临时费用36540元，十万元以内部分不予计取，但一审判决没有认定。双方约定的施工楼层是22层，但是上诉人只完成至15层，根据十一条付款方式中约定，主体结构完成后按工程量的90%结算，以工程的验收完成为依据，对方没有提供验收的相关证据，我方按75%支付工程款是按合同约定进行支付的。而保证金50万元按合同承包方式的第二条约定，因工程施工到正负0.000的时候已退还25万元，剩下的25万元因为工程没有完成不符合支付条件。关于工程款和保证金利息问题，合同中未有任何利息的约定，不应该支付。关于其他的问题遵循一审的认定。
万和公司起诉请求：依法判令鸿顺公司支付万和公司工程款3110094元及利息1321790元、保证金50万元及利息212500元，共计5144384元，依法判令荣亿公司在欠付工程款范围内承担连带责任，由承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2013年，荣亿公司将其宾馆主体工程发包给鸿顺公司，该工程规划设计为15层；2013年3月20日，作为乙方的万和公司与作为甲方的鸿顺公司签订荣亿公司宾馆工程劳务分包合同，合同约定，工程地址位于府谷县高石崖三村，工程结构为现浇钢筋混凝土剪力墙结构、钢筋混凝土框架结构，建筑面积以第一版图纸建筑面积47998平方米，结算以最终施工平米数为结算依据，承包方式为大清包，万和公司自签订合同日向鸿顺公司支付保证金50万元，正负零结构施工合格后，退还保证金25万元，主体完成验收合格后退还剩余25万元，甲方在乙方工程总价款中扣除50万元作为机动奖励金，若乙方违约，甲方将扣除该机动奖励金，工程量按建筑面积计算，地下二层按建筑面积乘2的系数，其余楼层按实结算，单价为220元/㎡，付款方式为乙方垫付人工费至宾馆主体结构正负零以下完成，随后乙方按照工程量完成的情况，上报项目部，经审计并由项目负责人签字，通过各职能人员核实，评定等级，按月完成工程量的75%结算，主体结构完成后按已完成工程量的90％给予结算（以主体结构验收文件为依据），并扣留10％作为质保金，待二次结构施工完毕后及乙方办理退场手续后一次结算5％，剩余部分待保修期过后一个月支付乙方；合同对双方的其他权利义务作出详尽的约定；2013年3月20日，万和公司向鸿顺公司支付保证金50万元；2013年3月21日，万和公司进场施工，2013年11月中旬，万和公司施工到十五层封顶，2014年6月4日，双方进行结算，确认万和公司共完成工程量41470.9㎡，完成总额9123598元，应付工程临时费用36540元；施工过程中，鸿顺公司共计支付万和公司工程款670万元。
一审法院认为：2013年3月20日，万和公司与鸿顺公司签订荣亿公司宾馆工程劳务分包合同一份，合同承包范围为府谷县荣亿商贸有限公司宾馆主体工程，双方形成建设工程合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务；2013年11月中旬，万和公司将工程封顶，完成了合同内的工程，共完成工程量41470.9㎡，工程造价9160094元，施工过程中，鸿顺公司共计支付万和公司工程款670万元，尚欠工程款3110941元，因合同约定，主体结构完成后按已完成工程量的90％给予结算（以主体结构验收文件为依据），并扣留10％作为质保金，待二次结构施工完毕后及乙方办理退场手续后一次结算5％，剩余部分待保修期过后一个月支付乙方，现在，工程虽然未进行验收，但双方已经进行了结算，工程属于停工状态，二次结构尚未进行施工，因此，鸿顺公司应当按照万和公司完成工程量9160138元的90％支付工程款，鸿顺公司已经支付万和公司工程款670万元，鸿顺公司应于本判决生效之日起十日内支付万和公司工程款1544124.2元；关于支付工程款利息的诉讼请求，虽然万和公司与鸿顺公司双方没有约定，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应从双方结算之日即2014年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付应付工程款的利息，直至工程款付清之日止；2013年3月20日，万和公司向鸿顺公司支付保证金50万元，现万和公司施工的工程已经完成，鸿顺公司未提交主体施工不合格的证据，故鸿顺公司应向万和公司返还保证金50万元，因此，万和公司要求鸿顺公司返还保证金50万元的诉讼请求应予以支持；关于支付保证金利息的诉讼请求，因万和公司与鸿顺公司未在合同中约定支付保证金的利息，故该项诉讼请求不应予以支持；关于万和公司要求荣亿公司承担责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，荣亿公司已对由于自己的原因导致停工损失给予万和公司补偿，万和公司并未向法庭提交其违约事实的证据，故万和公司要求荣亿公司承担责任的诉讼请求无事实依据，该请求应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、榆林市鸿顺建工集团有限公司于本判决生效之日起五日内向陕西万和建筑劳务有限公司支付工程款1544124.2元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息，直至工程款付清之日止。二、榆林市鸿顺建工集团有限公司于本判决生效之日起五日内向陕西万和建筑劳务有限公司返还保证金50万元。三、驳回陕西万和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47810元，适用简易程序审理减半收取23905元，由榆林市鸿顺建工集团有限公司负担11577元，陕西万和建筑劳务有限公司负担12328元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案争议的主要焦点是涉案剩余的10%工程款是否具备支付条件；荣亿公司是否应该承担向万和公司支付工程款的责任；上诉人请求的保证金的利息是否应该予以支持以及工程款的利息的起算时间及停工损失65万元有无依据的问题。
关于剩余的10%的工程款是否具备支付条件的问题。根据双方签订的合同约定，被上诉人鸿顺公司扣留工程款的10%，作为质保金，待二次结构完毕后及万和公司办理退场手续后一次性结算5%，剩余部分待保修期过后一个月支付万和公司，本案中因为工程规划设计为15层，上诉人万和公司已将15层施工完毕，并已退场，上诉人请求支付剩余的5%的工程款符合双方的约定，二次结构至今未施工完毕，且二次结构非上诉人承包工程范围，即二次结构工程完毕与否与上诉人主张剩余工程款无必然关系，上诉人的该部分请求应予支持。对于另外的5%工程款双方约定支付时间为保修期过后一个月支付，而本案工程至今未进行验收，原因是其他工程至今仍未完工，上诉人并不存在过错，且工程完工至今已三年之久，故上诉人主张的该5%的工程款应当予以支持。
荣亿公司是否应该承担向万和公司支付工程款的责任的问题。根据被上诉人鸿顺公司的陈述，被上诉人荣亿公司仍拖欠其工程款未予支付，对于欠付数额因为双方未予结算无法明确，而被上诉人荣亿公司未能提供证据证明其将工程款全部付清的证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人荣亿公司对于万和公司主张的剩余工程款应在其欠付鸿顺公司工程款范围内向万和公司承担连带责任。
上诉人请求的保证金的利息是否应该予以支持以及工程款利息的起算时间的问题。对于保证金的利息双方在合同中并未约定，一审法院未予支持并无不当。对于上诉人认为剩余工程款的利息应当从双方结算之日即2014年6月4日起算的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日计付”之规定，应予支持。
对于上诉人主张的停工损失65万元，被上诉人鸿顺公司不予认可该部分费用，上诉人未能提供证据佐证，依法不予支持。
上诉人主张涉案工程造价应为9160138元，非一审法院认定的9160094元，经审查，应为一审法院计算笔误，本院予以更正。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持府谷县人民法院（2016）陕0822民初26号民事判决第二、三项；
二、撤销府谷县人民法院（2016）陕0822民初26号民事判决第一项，改判为，被上诉人榆林市鸿顺建工集团有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人陕西万和建筑劳务有限公司支付工程款2460138元，并从2014年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至工程款付清之日止。被上诉人府谷县荣亿商贸有限公司对前述款项在其欠付被上诉人榆林市鸿顺建工集团有限公司的工程款范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47810元，适用简易程序审理减半收取23905元，由上诉人陕西万和建筑劳务有限公司承担9025元，由被上诉人榆林市鸿顺建工集团有限公司、被上诉人府谷县荣亿商贸有限公司分别承担7440元。二审案件受理费14700元，由上诉人陕西万和建筑劳务有限公司承担6174元，由被上诉人榆林市鸿顺建工集团有限公司、被上诉人府谷县荣亿商贸有限公司分别承担4263元.
本判决为终审判决。
审判长 韩燕妮
审判员 白成钰
审判员 吴凤凤
二〇一七年三月十五日
书记员 白 阳