河南省桐柏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00313号
公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
被告人马志斌，男，生于1964年7月28日，汉族，中专文化，案发前任桐柏县城关卫生防保站站长，户籍地桐柏县，现住桐柏县。因涉嫌贪污罪，于2015年7月5日由桐柏县检察院决定，由桐柏县公安局对马志斌执行刑事拘留，2015年7月17日经南阳市检察院决定不予逮捕，7月20日经桐柏县检察院决定取保候审。
辩护人杨玉文，河南兴淮律师事务所律师。
辩护人周天雷，河南兴淮律师事务所律师。
桐柏县人民检察院以桐检公诉刑诉〔2015〕288号起诉书指控被告人马志斌犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年11月23日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桐柏县人民检察院指派检察员李晓梦出庭支持公诉，被告人马志斌及其辩护人杨玉文、周天雷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污罪
2013年5月至今，被告人马志斌利用担任桐柏县城关卫生防保站站长的职务便利，采取隐瞒收入不入账、虚列支出、直接侵吞的方式共计贪污公款175537元自肥，其中：
1、2013年5月至2013年12月，被告人马志斌利用担任桐柏县城关卫生防保站站长的职务便利，采取隐瞒收入不入账的方式，直接贪污公款169981元自肥。具体情况是，2013年5月至2013年12月，桐柏县城关卫生防保站进行规模免疫接种。被告人马志斌从接种具体经办人肖某、魏某、和某手中收到疫苗款合计284511元，其中马志斌支出购疫苗款53330元，送给桐柏县卫生局财务科长聂某共计40000元，支付防保站内部职工年中福利购酒款13200元，支付给肖某、孟某人工费5000元，用于考核检查等各项费用3000元，上述共计支出114530元。马志斌将剩余169981元贪污自肥；
2、2014年1月、2014年8月，被告人马志斌利用担任桐柏县城关卫生防保站站长的职务便利，采取直接侵吞的方式，将其本该由其个人结算的餐费5556元直接在桐柏县城关卫生防保站予以报销入账，贪污5556元公款自肥。
二、挪用公款罪
被告人马志斌利用其担任桐柏县城关卫生防保站站长的职务便利，将防保站的公款40000元借给武从洋用于做生意。
针对上述证据，公诉机关提交相关证据，据此认为被告人构成贪污罪和挪用公款罪。
被告人马志斌对起诉书指控贪污的犯罪事实没有异议，对指控的挪用公款罪，其辩称借款时并不知道借款用途是否用于营利活动。
辩护人周天雷、杨玉文的辩护意见为，1、关于指控马志斌贪污公款169981元的事实不清、证据不足，依法不能成立。理由是，（1）该款仅有被告人马志斌的供述，缺乏疫苗供应商ＸＸ的关键证言相印证，不能形成一个完整的证据链条；（2）被告人从没有供述有贪污该款项的主观故意及贪污行为，而是为了单位利益，私设小金库的目的是建设新的办公用房；（3）被告人马志斌供述要建新办公楼的供述得到了部分班子成员的证词印证；（4）该单位的所有疫苗款没有建账也没有进行最终清算；（5）起诉书指控马志斌犯挪用公款罪时将马志斌从其保管的疫苗款中借给武从洋的40000元认定为“公款”是正确的，但又将同是个人保管的疫苗款指控为贪污，明显前后矛盾，无法自圆其说；（6）本案证据中能够证明马志斌贪污的证据不足。2、指控贪污公款5556元的事实，因数额较小、情节�轻，不构成贪污。3、关于指控马志斌犯挪用公款罪事实不清、证据不足，即使按照挪用公款罪追究马志斌刑事责任，也应免予刑事处罚。
经审理查明：
（一）被告人马志斌于2013年5月任职桐柏县城关镇卫生防保站站长。2013年下半年，马志斌从经销商手中购买AC流脑疫苗，开具发票数额为156000元。2013年10月至11月之间，桐柏县城关镇防保站工作人员肖某、和某、魏某交予马志斌该年度疫苗款合计284511元，分别由肖某交付256115元，和某交付7600元，魏某交付20796元。其中马志斌只给肖某一人打了一张金额为156115元的收据。扣除购疫苗成本156000元和其他因公支出61200元后，马志斌将剩余67311元存入本人农村信用社账户。
证实上述事实的证据有：
1、被告人马志斌的供述与辩解，证实2013年城关镇防保站对辖区学校和幼儿园进行规模免疫�动，购进疫苗款项是50000元，而非之前交代的115000元。免疫活动由肖某负责。2013年肖某一共交给其256115元疫苗款，第一次交款30000元时，肖某故意避开在场他人，两人私下交付。后来肖某又分三次将剩余疫苗款226115在马志斌办公室私下交给马志斌。马志斌只给肖某打收款条156115元，另外100000元没有办手续。另外，魏某交给其20796元疫苗款，和某交给其7600元疫苗款，上述疫苗款共计284511元。其中，除支付疫苗款外，送给桐柏县卫生局原财务科长聂某40000元，支付防保站内部职工年终福利购酒款13200元，支付给肖某、孟某人工费5000元，永和考核检查等各项费用3000元。扣除以上支出后，将剩余钱款存至以个人名义在农村信用社开设的银行账户上。
2、证人证言
（1）证人肖某的证言，证实2013年下半年防保站对学校进行免疫活动，其经手交给马志斌256115元的疫苗款，但马志斌只给其打了156115元的收条。
（2）证人魏某的证言
证实了魏某将2013年自己收取的疫苗款20796元交给马志斌，马志斌没有给其打条，其不知道马志斌如何处理疫苗款的事实。
（3）证人和某的证言
证实了和某将自己收取的疫苗款7600元交给马志斌的事实，马志斌没有给其打条，其不知道马志斌如何处理疫苗款的事实。
（4）证人聂某、孟某、肖某的证言
证实了马志斌送给聂某40000元，支付孟某辛苦费2000元，支付肖某辛苦费3000元的事实。
3、书证
（1）被告人马志斌的户籍证明及任职文件，证实马志斌的身份信息和任职情况。
（2）马志斌于2013年11月7日给肖俊华出具的收到学校接种费156115元的收条。
（3）山东增值税普通发票、入库单、付款凭证、进账单�证实马志斌购进AC流脑疫苗开具发票156000元。
（4）朱建军保管的领取疫苗记录、桐柏县城关卫生防保站盘点表，证实疫苗出库情况。
（5）马志斌农村信用社账户交易明细，证实马志斌将近17万元存至该账户上的账户交易明细。
（二）被告人马志斌在2014年1月17日、2014年1月18日因为操办儿子李某2婚事待客，2014年8月23日因孙女满月待客，在鸿福大酒店消费5556元。后安排单位会计贺某将其本该由个人结算的餐费5556元直接在桐柏县城关卫生防保站予以报销入账。
证实上述事实的证据有：
1、被告人马志斌的供述，证实其在2014年1月17日、2014年1月18日因为操办儿子李某2婚事待客，2014年8月23日因孙女满月待客，在鸿福大酒店消费5556元，后其交代单位会计贺某以单位开支名义结算的事实。
2、证人证言
（1�证人贺某的证言，证实马志斌将其私人消费的5556元餐费交由自己在桐柏县防保站予以报销入账的事实。
（2）证人程某、李某1、宋某（系桐柏县鸿福大酒店员工）的证言，证实了马志斌曾在鸿福大酒店待客消费，后将餐费从防保站会计处支取的事实。
（3）证人李某2的证言，证实2014年1月17日、2014年1月18日因操办其结婚事宜和2014年8月23日因孩子满月由其父马志斌在鸿福大酒店待客的事实。
3、书证
（1）桐柏县卫生防保站2015年1月、2015年2月财务账目、贺某制作财务支出清单一张、鸿福酒店餐单4张，共计金额5556元。证实了马志斌通过变通入账的方式将个人消费5556元通过公款报销的事实。
（2）河南省行政事业单位资金往来结算票据，证实马志斌违法所得被检察机关追缴的事实。
上述证据，经当庭质证，来�合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人马志斌以隐瞒收入不入账的方式贪污公款72867元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。起诉书指控被告人马志斌贪污犯罪数额175537元，部分应予扣除。理由是，本案疫苗购进价款仅有被告人马志斌本人供述且供述反复，缺少经销商的证言印证，应当采纳疫苗款发票156000元的书证，据此扣除。关于公诉机关指控被告人马志斌贪挪用公款40000元的犯罪事实，因不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于挪用公款进行营利活动的50000元的入罪标准，故不能认定为犯罪。关于被告人、辩护人认为被告人不能构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，被告人马志斌收取疫苗款时是与经办人私下进行，至案发一直未告�其他班子成员收取疫苗款情况，且单位配备有财务人员，其在明知禁止单位私设小金库和非经财务人员不得保管公款的情形下，仍将公款存至个人存折上与私人存款混同使用，接受讯问时没有如实交代收取疫苗款真实数目，主观上具有将公款非法占有的故意，客观上已经将公款实际控制，其辩解预留建办公楼用款的理由不充分，不足采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马志斌犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、被告人违法所得72867元，予以追缴，由追缴部门上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 哲
代理审判员 王雪霜
人民陪审员 魏广保
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王 冰