海南省海口市美兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）美民一初字第2247号
原告：林泽元，男。
委托代理人：申建华，北京市君泰律师事务所律师。
被告：陈明福，男。
委托代理人：许翠霞，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人：吴宇青，海南法立信律师事务所律师。
第三人：湖南奉天建设工程有限公司海南分公司。
原告林泽元诉被告陈明福、第三人湖南奉天建设工程有限公司海南分公司（以下简称湖南奉天海南分公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林泽元的委托代理人申建华，被告陈明福的委托代理人许翠霞到庭参加诉讼，第三人湖南奉天海南分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林泽元诉称，2012年1月，第三人通过招标方式承建海口市琼山区教育局云龙镇中心幼儿园项目，第三人将该建设工程承包给被告，2013年2月26日，原告与被告签订《工程劳务承包合同书》，约定由原告承包海口市云龙镇中心幼儿园工程劳务，合同价款：按图纸建筑面积计算（阳台按50%计面积），每平方米360元，余款验收合格后30天结清。按照设计图纸建筑面积为3243.32平方米，劳务款项为1167595元，在施工过程中，原告提供工程机械费49750元，工程材料26796元，原告承包的工程总价款为：1244141元。原告按合同要求提供了相应的服务，在工程施工过程中，被告陆续支付了包括工程机械、材料以及部分劳务费，共计925000元。2014年1月工程按期竣工，同年2月，工程投入使用，被告仍欠劳务费319141元未支付，原告要求与被告结清工程劳务费，被告以第三人未与发包方进行工程结算为由拒绝支付，原告与第三人联系，第三人表示与发包方结算并领到了工程尾款，且被告与原告结算劳务费后，再支付劳务费，但是被告一直未支付劳务费。原告请求人民法院查明事实，依法判决：1、被告向原告支付劳务费319141元；2、被告向原告支付延迟付款期间的利息1489元/月×6个月＝8936元。（暂自2014年3月起至2014年8月，按同期人民银行贷款利率5.6%计算）两项合计人民币328077元；3、被告承担本案的诉讼费用；4、第三人对被告上述债务承担连带责任。
被告陈明福辩称，一、原告诉请被告向其支付劳务费319141元是没有事实依据的，原告没有完全按承包合同约定完成工程，未完工程量的工程款应在结算款中扣减。1、原告未按承包合同约定工程范围施工和履行义务。2013年2月26日，被告与原告签订《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》，该合同约定:原告承包云龙镇中心幼儿园基础、室内外抹灰，地面地砖等项目，清理施工现场建筑垃圾，负责担任陵水县市政道路工程项目施工员职务，指导现场施工，并约定原告担任施工员职务不再另行支付工资；第六条约定合同价款按图纸建筑面积计算（阳台按50%计面积），每平方360.00元；第七条约定合同价款的结算和支付方式为：分段支付工程款，余款验收合格后30天内结清，结算依据是施工图、作业内容、现场签认工程量。合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，经被告现场查看，发现原告未按合同约定进行室内天棚（顶棚）找平（抹灰）工作及楼梯墙裙瓷砖粘贴工作，被告多次要求原告按合同约定完成承包范围的工程施工，但原告均予以拒绝，未完成上述施工。被告只好另找他人完成天棚找平及天棚涂料找平施工。被告还多次要求原告按合同约定担任陵水县市政道路工程项目施工员职务，指导陵水项目现场施工，但原告均予以拒绝，从未到现场履行施工员职责，被告只好另请他人担任施工员职务。原告另外委托施工的顶棚找平（抹灰）的工程结算价为45796.45元，另外聘请陵水县市政道路工程项目施工员工资为10000元/月，8个月共80000元，上述部分工程量的工程款应在结算款中相应扣减。2、根据鉴定结论，工程尾款仅有几万元，原告主张的劳务费319141元没有事实依据。经被告申请鉴定，海南咨域工程咨询有限公司作出海中法鉴委字第363号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，原告承包工程的建筑面积为3096.93平方米，劳务费总额为1114894.80元（3096.93平方米×360＝1114894.80元），而在原告施工期间，被告已陆续向其支付工程款925000元，则按鉴定结论的劳务总额计算的工程尾款为189894.8元（1114894.80元-已付925000元＝189894.80元），再扣减按鉴定结论的争议的天棚抹灰及楼梯墙裙瓷砖粘贴部分劳务费44472元及陵水施工员工资80000元，工程尾款为65422.8元（189894元-44472元-80000元＝65422.8元），显然，原告主张319141元是没有事实依据的。
二、原告主张被告向其支付迟延付款期间的利息，是没有事实和法律依据的，原告与被告对涉案工程进行的是司法结算，在未结算及结算款未确定前，被告不存在迟延付款的情形。2014年3月，原告向被告提出结算，要求按自己计算的建筑面积计算工程款，因原告未按合同约定全面履行承包义务，有多项承包范围未履行，且原告计算的建筑面积不是依据《海南省房屋建筑与装饰工程定额》规定的建筑工程建筑面积计算规范，为此，被告提出按实际完成工程量及依据《海南省房屋建筑与装饰工程定额》的规定计算建筑面积，原告拒绝，因此，双方未能进行结算。随后，原告向贵院起诉被告向支付工程尾款（劳务费），被告亦申请对工程量进行鉴定。由此可见，原告与被告因对工程量有争议，双方并没有进行结算程序，就不存在结算后按合同约定期限支付工程结算款的情形。本案工程尾款的结算，是在法院审理过程中的结算，属于司法结算，被告在工程结算款未确定前，不负有付款的义务。因此，原告主张被告向其支付迟延付款期间的利息，是没有事实和法律依据的。综上所述，原告诉请被告向其支付劳务费319141元及迟延付款期间的利息是没有事实和法律依据的，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人湖南奉天海南分公司未到庭不作答辩。
经审理查明，第三人与海口市琼山区教育局于2013年初签订《建设工程施工合同》，约定琼山区教育局将云龙中心幼儿园工程项目发包给第三人进行施工。尔后，第三人将整体工程内部承包给被告进行施工，被告于2013年2月26日与原告签订《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》，约定由原告承包海口市云龙镇中心幼儿园工程劳务，承包范围为项目基础、室内外抹灰，地面地砖等项目，清理施工现场建筑垃圾，负责担任陵水县市政道路工程项目施工员职务，指导现场施工，并约定原告担任施工员职务不再另行支付工资；承包方式为被告负责工程材料，原告负责工程施工模板、机械、工具及工程施工；合同价款按图纸建筑面积计算（阳台按50%计面积），每平方米360元；合同价款的结算和支付方式为分段支付，余款验收合格后30天结清，结算依据为施工图、作业内容、现场签认工程量等内容。合同签订后，原告依约进场施工。在施工过程中，被告与原告对室内顶棚找平及楼梯墙裙贴砖工程部分产生争议，被告因原告未完成上述工程遂于2013年6月10日与案外人吴清旺签订《室内顶棚找平劳务承包合同》，由吴清旺完成室内顶棚找平工程，被告向吴清旺支付劳务费45796.45元。此外，对于原告和被告签订的合同约定原告担任被告承领陵水县市政道路工程项目施工员指导现场施工事项，因原告仅去过现场一次，未按约定到现场指导施工，被告遂聘请案外人吴士均担任施工员现场指导施工，被告向吴士均支付工资80000元。在工程施工期间，被告先后向原告支付劳务费925000元。该工程于2014年1月竣工，2月交付使用。第三人已与被告进行工程结算，至今尚有工程尾款300000元未向被告支付。原告因劳务费尾款未付遂于2014年9月15日向本院起诉。案中审理中，被告向本院申请对原告在云龙镇中心幼儿园项目所承包范围内的工程量和施工的实际建筑面积进行鉴定，本院向海口市中级人民法院申请对外委托鉴定，海南咨域工程咨询有限公司接受委托进行鉴定，于2015年1月22日作出海中法鉴委字第363号（档案号：琼ＺＹ－2015－001）《海南省工程建设项目工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定结论为该工程鉴定建筑面积为3096.93平方米，劳务费总额为1114894.80元，争议部分天棚（包括楼梯底部）抹灰与楼梯墙裙瓷砖粘贴劳务费总额为44472元（天棚包括楼梯底部抹灰38838.69元，楼梯墙裙瓷砖粘贴5633.31无）。在该鉴定意见书中，由海南咨域工程咨询有限公司于2014年12月22日组织各方到现场查看作出的“现场查看笔录”表明，第一条，所有的顶棚没有抹灰，天棚底梁已抹灰；第二条，楼楼梯间1.5米的墙砖没有贴砖；第三条，活动室顶棚没有抹灰，梁抹灰，建筑面积有争议。2014年9月29日，原告与被告在结算工程款时发生肢体冲突，在海口市金贸派出所的调解下，双方达成《治安调解协议书》，同时，原告、被告、湖南奉天建设集团有限公司三方签订《云龙镇中心幼儿园项目工程款结算协议书》，约定，被告同意支付原告工程款结算尾款人民币300000元，本款项由湖南奉天建设集团有限公司收到云龙镇中心幼儿园工程结算尾款后代被告支付给原告，支付时间为2014年10月31日前，湖南奉天建设集团有限公司未支付的，被告承担支付责任，每逾期一日，被告向原告支付未付款的10%的违约金等内容。被告认为其与原告等签订的《云龙镇中心幼儿园项目工程款结算协议书》，是在其受原告威胁被拘留的情况下才签订的，不是其真实意思表示，特向海口市琼山区人民法院以原告林泽元、湖南奉天建设集团有限公司为被告提起诉讼，该院经审理后，于2015年10月26日作出（2015）琼山民二初字第170号民事判决书，判决撤销陈明福与林泽元、湖南奉天建设集团有限公司于2015年9月29日签订的《云龙镇中心幼儿园项目工程款结算协议书》。林泽元不服，向海口市中级人民法院提起上诉，该院经审理后，于2016年3月10日作出（2016）琼01民终158号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该案审理期间，本案中止诉讼。案在审理中，经调解无效。
以上事实有原告提供的《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》、《云龙镇中心幼儿园项目工程款结算协议书》，被告提供的《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》、工资领款单、海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第170号庭审笔录和民事判决书、海口市中级人民法院（2016）琼01民终158号民事判决书、海南咨域工程咨询有限公司海中法鉴委字第363号《工程造价鉴定意见书》，上述证据已经庭审质证和本院的审查，以及双方当事人的陈述在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否按承包合同约定完成工程施工；二、原告要求被告支付劳务费319141元的事实依据；三、原告要求被告支付延迟付款期间的利息8936元的事实和法律依据；四、原告要求第三人承担连带责任的事实和法律依据。
一、原告是否按承包合同约定完成工程施工。原告与被告签订的《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》虽是双方的真实意思表示，但双方均未具备施工资质，违反了法律的规定，是无效的合同。由于该工程已实际完成施工，经竣工验收并已实际交付使用，可参照有效合同处理。根据该合同第二条第一款的约定，原告承包云龙镇中心幼儿园项目的基础、室内外抹灰，地面地砖等，清理施工现场建筑垃圾，负责担任陵水县市政道路工程项目施工员职务，指导现场施工，并约定原告担任施工员职务不再另行支付工资等内容，已经确定天棚抹灰找平和楼梯墙裙瓷砖粘贴部分属于原告的施工范围。而根据经合法程序由海南咨域工程咨询有限公司作出的海中法鉴委字第363号《工程造价鉴定意见书》，已载明争议部分的天棚抹灰的劳务费38838.69元，楼梯墙裙瓷砖粘贴的劳务费为5633.31元，及根据已经发生法律效力的海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第170号和海口市中级人民法院（2016）琼01民终158号民事判决书，已认定天棚抹灰找平工程是由案外人吴清旺完成的，而非原告施工，楼梯墙裙瓷砖粘贴尚未施工，且上述生效判决书已认定原告仅一次到陵水县市政道路工程项目施工现场，在本案庭审中，原告认为其已履行担任陵水县市政道路工程项目施工员的职责，但未提供充足的证据加以证明，对该事实本院不予认定。故原告未按合同约定全部履行完施工内容。
二、原告要求被告支付劳务费319141元的事实依据。原告、被告、湖南奉天建设集团有限公司三方签订的《云龙镇中心幼儿园项目工程款结算协议书》，已被已经发生法律效力的海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第170号和海口市中级人民法院（2016）琼01民终158号民事判决书予以撤销，对该协议书本院不予采纳。根据海南咨域工程咨询有限公司作出的海中法鉴委字第363号《工程造价鉴定意见书》，已载明云龙镇中心幼儿园工程的建筑面积为3096.93平方米，劳务费总额为1114894.80元，争议部分天棚抹灰的劳务费为38838.69元，楼梯墙裙瓷砖粘贴劳务费为5633.31元。因争议部分的工程施工不是原告完成的，故该争议部分应从劳务费总额中予以扣除。再因原告未按合同约定担任陵水县市政道路工程项目施工员，被告额外聘用案外人吴士均的费用为80000元，亦应从劳务费中扣除，故原告应得的劳务费为990422.80元（1114894.80元－38838.69元－5633.31元－80000元＝990422.80元）。原告与被告已确定被告向原告支付劳务费925000元，被告尚欠原告劳务费为65422.80元（990422.80元－925000元＝65422.80元）。原告诉请被告支付劳务费319141元，缺乏事实依据，本院不予采纳。
三、原告要求被告支付延迟付款期间的利息8936元的事实和法律依据。原告与被告签订的《云龙镇中心幼儿园工程项目工程劳务承包合同书》第七条约定，合同价款的结算和支付方式为分段支付，余款验收合格后30天结清，结算依据为施工图、作业内容、现场签认工程量等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，涉案工程于2014年1月竣工，根据合同约定“余款验收合格后30天结清”，故利息应从2014年3月开始起算。原告诉请利息从2014年3月起算至2014年8月的请求，本院予以支持。因双方未约定利息，利息计算应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”计算，中国人民银行在2014年3月至8月一年期的贷款利率为年利率6%，被告应向原告支付的利息为1962.6元（65422.80元×6%÷12个月×6个月＝1962.6元）。
四、原告要求第三人承担连带责任的事实和法律依据。根据海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第170号庭审笔录和本院查明的“第三人已与被告进行工程结算，至今尚有工程尾款300000元未向被告支付”的事实，根据相关法律的规定，第三人应在欠付工程款的范围内对原告承担责任。故原告要求第三人承担连带责任，于法有据，本院予以支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告陈明福于本判决生效后十日内向原告林泽元支付劳务费用人民币65422.80元及利息人民币1962.6元（从2014年3月1日起至2014年8月31日止按中国人民银行一年期同类贷款利率计付）。第三人湖南奉天建设工程有限公司海南分公司承担连带责任；
二、驳回原告林泽元的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6221.16元，由原告林泽元负担4977.16元，被告陈明福负担1244元；鉴定费人民币30000元（被告垫付），由原告林泽元负担24000元，被告陈明福负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
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案件唯一码
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审 判 长 周碧忠
人民陪审员 林诗柏
人民陪审员 吴宗华
二0一六年八月九日
书 记 员 林小燕
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附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。
第二十六条第二款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。