浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1255号
上诉人（原审被告）：绍兴般若纺织品有限公司，住所地：绍兴市柯桥区柯桥世茂名流12幢1101室，统一社会信用代码：913306210692077986。
法定代表人：丁岳锋，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：张银华，浙江龙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴金梅，女，1967年9月4日出生，土家族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨进昌、李骏，浙江乾盛律师事务所律师。
原审被告：崔洪吉，男，1981年6月13日出生，朝鲜族，住黑龙江省哈尔滨市延寿县。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：李卫，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司绍兴柯桥支公司，住所地：绍兴市柯桥区柯桥山阴路109号轻纺科技中心五楼，统一社会信用代码：91330621745800088W。
负责人：杨潮辉，总经理。
上诉人绍兴般若纺织品有限公司（以下简称般若纺织公司）因与被上诉人吴金梅、原审被告崔洪吉、中国平安财产保险股份有限公司绍兴柯桥支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初4658号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人般若纺织公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：驳回一审原告对上诉人的诉讼请求，判决上诉人不需承担353158.87元赔偿款；涉及到上诉人的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第49条，但本案一审被告崔洪吉是偷开上诉人公司的汽车，不是租赁或者借用，故一审判决适用该法条的前提错误。一审判决认为上诉人存在过错，属认定事实错误。涉案车辆本身没有任何安全隐患，全车检测合格，各项技术指标符合有关部门的要求。根据上诉人在一审中向法庭提供的公司环境照片，能够证明上诉人公司本身就是一个敞开式的办公场所，公司员工把物品放在办公桌上，完全正常，没有任何过错。根据原审被告崔洪吉自己在检察院所作的笔录，其系与朋友吃完饭返回家中发生的交通事故，充分证明本次事故系其个人行为所致，非职务行为，与上诉人公司没有任何关联性。原审被告崔洪吉酒后偷开上诉人公司的车辆，上诉人公司无法控制亦无法防范，上诉人在本案中不存在任何过错。
被上诉人吴金梅答辩称：侵权责任法第49条采用列举的形式规定车辆使用人和所有人不一致的情况，它指的不仅仅是租赁、借用的情况，一审法院适用该条进行判决在法律适用上是正确的，因为本案车辆所有人是上诉人，使用人是一审被告崔洪吉，完全符合49条规定的情形。车辆是危险物品，上诉人作为车辆的所有者理应尽到谨慎管理的义务；崔洪吉系上诉人的职工，对职工本身用人单位也应该有管理上的义务，本案上诉人的车辆钥匙随手放在办公室，这是上诉人失责，因此上诉人对车辆的管理及员工的管理是有一定的过错的，基于这个过错一审法院认定上诉人交强险外承担30%的责任也符合本案的实际情况。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告崔洪吉发表意见称：侵权责任法第49条规定包括以下两种情况：一种经过机动车辆所有人或者管理人允许的情况下租用、借用，一种是未经允许，不包括侵权责任法第51条规定的犯罪行为，不法取得的占有。在未经允许的情况中有一种擅自使用机动车的情况，该两种情况只要是机动车所有人或者管理人存有过错的应当承担一定的过错责任。上诉人提出偷开上诉人公司的汽车，首先从事实角度讲不成立，其次这种偷开并不是盗窃，顶多是未经上诉人公司允许的擅自使用车辆，而且崔洪吉与上诉人之间有雇佣关系，这种情况下责任承担应按照过错责任适用第49条的规定。上诉人在本案侵权事故中存在过错。事实上按照原审所查明的事实包括原审被告崔洪吉在公安机关所作的笔录当中明确讲到这个车本身是公司交给崔洪吉自己开的，本质上是履行职务，虽然在回家的路上发生了交通事故，但是从宏观意义讲都是为上诉人工作，也是上诉人将车辆交给他的，因此从车辆运营当中的控制以及车辆运营当中获得的利益角度讲上诉人方存在着不可推卸的责任；即便按照上诉人的说法，也就是说崔洪吉未经允许作为公司员工擅自动用公司车辆，这种情况下上诉人作为公司，它有基于因为拥有车辆而产生的管理义务，并不是这辆车放在哪里就可以了，也要规范车辆的使用情况，上诉人有对雇员的管理和对车辆有效保管的义务，由于上诉人违反了这个义务，车辆本身又带有危险性，车辆造成责任事故应当由上诉人承担一定的过错责任，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告平安保险公司未发表意见。
原审原告吴金梅一审起诉请求判令：1、请被告赔偿医疗费87175.67元、住院伙食补助费1320元（30*44）、交通费2000元，共计90495.67元；2、伤残补助金、护理费、误工费、营养费、鉴定费、精神损失费待进行鉴定后参照鉴定结论计算；3、被告平安保险公司在保险责任限额内承担保险责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审诉讼中，原告将第二项诉讼请求确认为2042101.4元，总诉讼请求变更为2132597.07元。
一审法院认定：2015年12月19日，被告崔洪吉饮酒后驾驶浙Ｄ×××××小型越野客车从绍兴市柯桥区玉兰花园附近出发驶往袍江。21时02分，当其沿环湖路由西往东途经恒通自来水厂附近时与由西向东推着两轮轻便摩托车在道路南侧行走的李全兴及原告吴金梅发生碰撞，造成李全兴与原告吴金梅受伤两车损坏的交通事故。事故发生后，被告崔洪吉驾车逃逸，于2015年12月20日9时30分左右，被告崔洪吉到镜湖××大队投案自首。该事故经绍兴市公安局越城公安分局镜湖××大队认定，被告崔洪吉承担事故全部责任，李全兴及原告吴金梅无责任。事故发生后，原告吴金梅即被送往绍兴市中心医院住院治疗，住院44天。诉讼中，经原告吴金梅、被告崔洪吉的申请，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所对原告吴金梅的伤残等级、三期及原告吴金梅伤残等级与本次交通事故的参与度进行司法鉴定机，该鉴定所于2016年12月2日出具鉴定意见书2份，鉴定意见为：被鉴定人吴金梅2015年12月19日因交通事故造成的损伤已分别构成道路交通事故二级、五级和十级伤残。本次交通事故外伤参与度拟为100%。本次损伤后的误工、护理及营养期拟为受伤之日至评残前一日。评残后存在完全护理依赖。另查明，肇事车辆浙Ｄ×××××小型越野客车登记车主为被告般若纺织公司，被告崔洪吉为被告般若纺织公司员工。肇事车辆浙Ｄ×××××在被告平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险限额50万元，事故发生在保险期限内。事故发生后，被告崔洪吉为原告垫付费用58000元，被告平安保险公司为原告垫付费用10000元。另，本次交通事故另一伤者李全兴与原告吴金梅系夫妻关系，其表示同意原告吴金梅的损失优先在交强险限额内赔偿。该院于2016年9月20日判决被告崔洪吉犯交通肇事罪，判决有期徒刑三年，后经被告崔洪吉上诉后，由绍兴市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。经核定，原告因本次交通事故造成的合理损失如下：医疗费85688.17元（已剔除住院期间伙食费1487.5元）、住院伙食补助费1320元、营养费10470元、误工费49453.3元、护理费308048.3元（包括定残前护理费49453.3元，鉴定后护理费暂计算258595元）、残疾赔偿金839308.8元、鉴定费1500元、交通费1200元，合计1296988.57元。
一审法院认为：公民的人身权受法律保护，侵犯他人人身权益和财产权益应当承担民事责任。本案的交通事故交警部门已作出责任认定，原、被告对此均未提出异议，该院对此予以确认。被告崔洪吉作为侵权人，应对原告吴金梅的损伤承担赔偿责任，被告平安保险公司作为肇事车辆浙Ｄ×××××的保险公司，应在保险责任范围内承担直接赔付责任。本案争议焦点如下：一、关于被告崔洪吉是否系履行职务行为。根据该院调取的被告崔洪吉在绍兴市越城区人民检察院的询问笔录可知，事故发生前，被告崔洪吉系与朋友吃饭后赶回袍江家中，途中不慎发生此次交通事故，此次交通事故系被告崔洪吉个人行为所致，而非职务行为。故对被告崔洪吉提出的其系被告般若纺织公司雇佣驾驶员，事发时系履职行为的意见，证据不足，该院不予采纳。二、关于被告般若纺织公司对原告的损失是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，虽被告崔洪吉驾驶车辆非职务行为，但被告般若纺织公司作为车辆所有人及被告崔洪吉雇佣单位，对自己所有的车辆并未尽到相应的安全管理义务，对本次损害发生具有一定的过错。该院结合本案案情及原告损失等综合考虑，酌情确认被告般若纺织公司对原告超出交强险限额的损失部分承担30%的赔偿责任。三、关于被告平安保险公司对原告的诉请在商业险部分是否免赔。根据事故认定书记载，被告崔洪吉系饮酒后驾车发生本次交通事故，并在事故发生后逃逸，属于被告平安保险公司商业险保险条款中约定的免赔情形，且被告平安保险公司就该免赔特别条款已尽到明确告知义务，故对被告平安保险公司提出的其在商业险部分免赔的意见，该院依法予以采纳。原告的各项损失中，医疗费，以原告提供医疗费发票为准，剔除住院期间的伙食费1487.5元，该院核定为85688.17元。关于被告平安保险公司提出的应当扣除非医保费用的抗辩意见，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予采纳。住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，符合法律规定且金额合理，该院依法予以支持。关于被告提出的残疾赔偿金应按照农标计算的抗辩意见，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予采纳。营养费，营养期参照司法鉴定意见核定为349天，故营养费核定为10470元。护理费，其中定残前护理期参照司法鉴定意见核定为349天，定残后护理期参照司法鉴定意见并结合原告年龄等综合考虑，该院对定残后护理期暂计算5年，护理费计算标准均参照2015年浙江省在岗职工平均工资141.7元/天计算。综上，对原告的护理费该院核定为308048.3元（其中定残前护理费49453.3元，鉴定后护理费258595元）。误工费，根据原告提供证据，误工时间参照鉴定意见核定为349天，故误工费核定为49453.3元。交通费，根据原告伤情及就诊情况，该院酌情确认1200元。精神损害抚慰金，鉴于被告崔洪吉已就本次交通事故被追究刑事责任，故原告的主张于法无据，该院不予支持。综上，原告吴金梅因本次交通事故造成损失共计人民币1296988.57元，由被告平安保险公司在交强险限额内优先赔偿120000元（其中医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元），超出交强险限额的损失1176988.57元，根据上述认定，由被告崔洪吉承担70%赔偿责任，即823829.7元，由被告般若纺织公司承担30%赔偿责任，即353158.87元。鉴于事故发生后，被告平安保险公司已垫付10000元，被告崔洪吉已垫付58000元，为免诉累，可予扣减，故被告平安保险公司尚应赔偿给原告吴金梅人民币110000元，被告崔洪吉尚应赔偿给原告吴金梅人民币765829.7元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司绍兴柯桥支公司应赔偿给原告吴金梅人民币110000元，被告崔洪吉尚应赔偿给原告吴金梅人民币765829.7元，被告绍兴般若纺织品有限公司赔偿给原告吴金梅人民币353158.87元。上述款项均于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告吴金梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11930元，由原告吴金梅负担5055元，由被告崔洪吉负担4812元，由被告绍兴般若纺织品有限公司负担2063元，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。本案财产保全费2020元，由被告崔洪吉负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。本案司法鉴定费1400元，由被告崔洪吉负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案争议焦点为上诉人般若纺织公司对被上诉人吴金梅的损失是否应当承担相应赔偿责任。本案中，原审被告崔洪吉驾驶车辆的行为虽非职务行为，但上诉人般若纺织公司作为肇事司机崔洪吉的雇佣单位及涉案肇事车辆的所有人、管理人，理应规范本单位人员使用本单位车辆的行为，对单位车辆亦应进行妥善管理，一审法院认为在涉案事件中，上诉人未尽到安全管理职责，对本次损害的发生具有一定过错，实属合理。上诉人认为本案中上诉人与原审被告崔洪吉之间并不存在车辆租赁、借用关系，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第49条错误，然上述第49条规定适用的前提是“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时”，并不仅仅局限于租赁、借用的情形，一审适用该法律规定并无不当。即使如上诉人主张原审被告崔洪吉为偷开上诉人的涉案车辆，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害的，机动车所有人或者管理人有过错的，仍应承担相应的赔偿责任。故一审在认定上诉人对本案损害的发生具有一定过错的情形下，结合本案案情及被上诉人吴金梅损失等各项因素，酌情判令上诉人对超出交强险限额的损失部分承担30%的赔偿责任于法有据。
综上所述，上诉人绍兴般若纺织品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6597元，由上诉人绍兴般若纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 韦 玮
代理审判员 李丹丹
二〇一七年五月十九日
书 记 员 余建维