辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚中刑终字第00220号
原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1988年1月12日出生，汉族，初中文化，辽宁省沈阳市金波源建材有限公司总经理，住辽宁省沈阳市大东区。2011年3月5日因销售假冒注册商标的商品罪被辽宁省沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。因本案于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人王梅，辽宁圣法律师事务所律师。
辩护人刘曙伟，辽宁圣法律师事务所律师。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控原审被告人李杰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年10月16日作出（2014）望刑初字第00093号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人李杰提出上诉。我院受理后，于2014年12月16日作出（2014）抚中刑一终字第00037号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回重审。抚顺市望花区人民法院重审后，于2015年5月28日作出（2015）望刑初字第00067号刑事判决:一、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2011）皇刑初字第411号刑事判决对李杰犯销售假冒注册商标的商品罪所判处的缓刑；二、被告人李杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，与原判刑罚，有期徒刑三年，并处罚金60000元合并执行，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币110000元（已缴纳）。宣判后，在法定期限内，原审被告人李杰不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员徐娜出庭履行职务，原审被告人李杰及其辩护人王梅、刘曙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人李杰系辽宁省沈阳市金波源建材有限公司总经理。该公司系李杰父亲李某甲作为法定代表人，出资500万注册成立的自然人独资有限责任公司。2011年8月1日，李某甲与江苏省第一建筑安装有限公司签订承包合同，分包了抚顺某楼盘一期14#、15#、16#住宅楼施工工程。工程所用钢筋一直由金波源公司供应。2012年9月26日，李杰以金波源公司的名义，从沈阳市利泰佳贸易有限公司购进一批螺纹钢，生产厂家分别为唐山振华钢厂、唐山志成钢厂、辽宁省灯塔市亿丰钢厂，共计47.293吨，购进价格为158453.46元。同日，李杰指使本公司保管员徐某乙（另案处理）伪造带有抚顺新钢铁有限责任公司（以下简称“新钢铁”）注册商标标识的钢材质量证明书，并使用该伪造产品质量证明书，将所购买钢材冒充新钢铁生产，以170159.79元的价格送往李某甲承包的抚顺某楼盘建筑工程施工工地，供建筑施工使用。2013年7月4日，公安人员在某楼盘建筑工地查扣115份带有抚顺新钢铁公司注册商标标识的产品质量证明书，经抚顺新钢铁有限责任公司技术处鉴别后，认定该115份带有抚顺新钢铁有限责任公司注册商标标识的产品质量证明书系假冒。
另查明，被告人李杰于2011年3月5日因销售假冒注册商标的商品罪被辽宁省沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。
被告人李杰于2013年8月23日被公安人员抓获。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过、报警情况登记表，证明案件的形成过程及被告人的到案经过。
2、沈阳市利泰佳贸易有限公司购入明细账、出库明细表。
该证据由利泰佳向公安机关提供，购入明细账记载了其公司从2012年5月8日至8月23日的购货明细，在该期间没有从新抚钢购入钢材。出库明细表记载2012年9月26日购货单位“金波源”从该公司购入钢材47.293吨，购进价格为158453.46元。
3、抚顺新钢铁有限责任公司产品质量证明书17份，抚顺新钢铁有限责任公司技术处证明。
证明：徐某乙指认该17份抚顺新钢铁有限责任公司产品质量证明书为2012年9月26日李杰往某楼盘工地送钢材时使用的产品质量证明书。经抚顺新钢铁有限责任公司技术处的鉴别，均系伪造。
4、沈阳利泰佳贸易有限公司向侦查机关提供的唐山市振华轧钢有限公司、鞍山市腾鳌特区兴华轧钢厂、辽宁亿丰钢铁有限公司、唐山志成轧钢有限公司产品质量证明书及工业产品生产许可证、税务登记证。
证明：利泰佳购入上述厂家的钢材的材质证明，用以与其公司购入明细账相佐证，证明利泰佳公司从以上厂家购入钢材。
5、沈阳金波源建材有限公司2012年9月26日将钢材送往抚顺某楼盘工地的发货单。
该证据系侦查机关于2013年7月4日在抚顺某楼盘工地扣押。证明：金波源于2012年9月26日将从利泰佳购入的钢材销售给了工地，销售金额为人民币170159.79元。
6、证人黄某甲的证言，证实：我是工地5、6、7号楼的监理，三号楼都是用的金波源公司的钢材，是总承包单位江苏一建的李某甲的儿子李杰经营的。正常的流程是钢筋送到工地后，李某乙通知我，我到现场，先看材质单（质量证明书），把材质单和钢筋上的标识核对是否相符，然后量钢筋直径，再让工人每批最少剪下四段样品，送到检测中心检测。应该由我和施工单位一起送检，但后来我大意了，就不怎么跟去了。规定建筑用的钢筋要从公司规定的8家钢厂进货，我看材质单上写的生产厂家都在这8家之中。金波源送的新抚钢的螺纹钢筋上有“F”标识。刚开始他往工地送的钢材有抚顺新钢铁的、通化钢铁厂等，朱某是保管员。我作为监理没有按规定监督取样，没有和施工单位一起将样品送检测中心检测。我看到李杰送什么厂家的钢材，就用哪个厂家的材质单，我分不清真假。
7、证人刘某某于2013年9月14日在公安机关的证言，证实：我是解放挂车车号黑BK31**的司机。2012年9月26日，我到西瓦窑钢材市场的金波源建材公司取出货单，然后到鸭绿江街的利泰公司拉货，我先到的金波源，有人给我出货单，又到利泰装的货，后拉到了工地，之后回沈阳了。
8、证人黄某乙于2013年9月16日在公安机关的证言，该证人系利泰佳公司销售经理。黄某乙回忆卖给李杰钢材的经过：李杰给我打电话，问是否有二、三级共九种规格的螺纹钢，我查看库房后告诉他有，并报了价，他同意并约定第二天来拉货。第二天中午，他和公司的仓库保管员（好像是个女的，三十多岁）来了，还带来一辆大货车，装车后，李杰把货款十五万多现金交给我公司会计。从进账单上看，这些钢材有唐山振华钢厂、唐山志成、灯塔亿丰的、鞍山兴华钢厂的。
9、证人李某乙于2013年7月3日在公安机关的证言，该人是被告人李杰的叔叔，在工地任技术员，负责砌防线，钢筋的采购。证实：工地承包商是我哥哥李某甲，钢筋都是李某甲的儿子李杰送来的。工地要求用国标的钢筋，具体什么牌子的没有要求。我就和李杰说过要用国标的钢筋，没要求过品牌。但进货的有非国标的，比如工地要求6毫米的钢筋，我们用的是6.5毫米的钢筋拉细。送到质量监督局检验时是我去的，拿的是符合标准的样品，监理没有跟着，回去用的还是拉细的。我知道李杰给工地送的钢筋有假冒抚顺新钢铁公司品牌的，但数量不太大，有10吨左右，都盖楼用了。李杰假冒钢材的事李某甲也知道，我跟他说的，必须得跟他打招呼。
10、证人朱某于2013年7月3日在公安机关的证言，证实：该人是李杰的姨夫，在工地任保管员。工地是从2011年9月份开工的，钢筋都是在李杰的公司采购的，他用的产品质量证明书都是抚顺新钢铁的和唐山钢铁厂的，有保管帐及证明书的复印件留存。我就负责清点钢筋数量，和送货方出库单核对，之后在送货单上签字。
11、证人李某于2013年8月24日在公安机关的证言，证实：该证人系金波源公司出纳。曾经看到2013年9月之后，李杰和徐某乙在公司李杰的电脑里打过质检单。往工地送钢材的销售单的东西，我都记在公司的电脑里了。
12、证人徐某甲于2013年5月16日在公安机关的证言，该证人系2013年5月9日以金波源公司的名义往抚顺某楼盘建筑工地送钢材被公安人员查获的货车司机。证实：2013年5月9日14时许，门某某给我打电话告诉我西瓦窑钢材市场金波源建材有限公司有20多吨钢材让我去拉，送货地点是抚顺市顺城区河东某工地。14时30分左右我开大货车到金波源建材公司院内装钢材，两个工人给装的货。装完货我开车往工地送，17时许到工地附近，第一次送找不到地方，我给接收钢材的人打的电话，接电话的告诉我如何走，把车开到工地门口时，那个男的在等我，我对那个男的说：“我是沈阳金波源送钢材的”他说：“你等一会，一会来人点数”。说完话那个男的进工地了，这时公安人员来了检查我车上的钢材，民警让我到公安机关配合调查。车上的钢材是抚顺新钢铁有限公司的，随钢材的产品质量证明书上写抚顺新钢铁有限公司产品。
13、证人沈某于2014年1月27日在公安机关的证言，证实：我在沈阳铁西区北一路钢材市场海兴旺达商贸有限公司当经理，主要经营抚顺新钢铁有限责任公司的国标钢材。我认识李杰，他是沈阳金波源公司的经理。我公司与金波源公司有业务往来，不多，2012年我们公司卖给他几百吨钢材，2013年只卖给他一次，大概100多吨。2013年5月8日，李杰在我公司购买了42.24吨盘螺和61.425吨的螺纹钢，都是从抚顺新钢铁有限公司购进的。我公司卖给李杰钢材应该给他材质单了。
14、另案处理同案犯罪嫌疑人徐某乙于2013年8月23日在公安机关的供述，证实：我在李杰的金波源公司任保管员，是在2010年10月份上班的，在2012年生孩子休息了7个月，之后上班到2013年5月。公司主要往抚顺工地送钢材，李杰负责采购，只有盘螺钢筋时从抚顺新钢铁买的，其他的螺纹钢和盘圆线材有锦州的、唐山的还有其他的。我们采购的货都给抚顺送去。要是有产品质量证明书的，我就用原有的一起出货；要是没有产品质量证明书的保材，我就伪造一张新抚钢的质量证明书。李杰在电脑里有伪造的抚顺新钢铁的质量证明书，我帮李杰打印过。2012年9月26日的发货单我看了，是我们公司卖给工地的，价值是17万元左右，这批钢材有唐钢（唐山志成钢厂）的，有锦钢生产的，都是用的抚顺新钢铁公司的产品质量证明书。
15、被告人李杰的供述和辩解，李杰于2013年8月23日在公安机关的供述：我是沈阳金波源建材有限公司的总经理和实际经营者。公司法人是我父亲李某甲，他任董事长。他投资了500万，他就挂个名，什么都不管，都是我在经营。公司从2011年6月开始一直到2013年5月往抚顺工地送钢材。有盘螺钢筋、盘圆线材、螺纹钢，我送的盘螺钢筋都是抚顺新抚钢生产的，质检单也是新抚钢的。二级螺纹钢中12毫米和14毫米的都是“地杂材”（又叫“保材”），应该是辽阳私人小钢厂生产的，都是伪造新抚钢的材质单送的；16毫米以上的二级螺纹管基本都是鞍山源鑫的保材和西林国钢的，有的是伪造新抚钢材质单，有的是用西林国钢材质单；三级螺纹管主要是唐山钢厂的和锦州钢厂生产的，12毫米和14毫米都是用唐钢的材质单送的，16毫米以上伪造新抚钢材质单。我公司电脑里有新抚钢质检单，我扫描进去的，想伪造的时候就改一改，徐某乙是我公司的保管员，她帮我打印过假冒的质检单。我拿着销售清单跟我叔李某乙结算。每吨大约赚100多元，不合格的钢筋每吨大概赚200元到300元。我曾往工地送过地杂材，被检查出质量问题了，我父亲给我打电话问过此事。后来我叔李某乙找我，让我拿钱，他去找监理摆平。后来每次我再送地杂材，都准备好检材交给送货司机，监理就不到现场取样了。徐某乙收货、付货，李某财务都有账目，这次出事让我粉碎了，毁之前我留了份电子版的账目，应该在我爱人手里。2012年9月26日我向工地供过一次钢材，是在沈阳利泰商贸公司黄老板那买的，二级螺纹约35吨，三级的约12吨，我让徐某乙找车队，他把新抚钢以前的材质单调出来打印一张，送到了工地金额170000余元。
2013年7月3日在公安机关的供述：新抚钢的钢材比较贵，用伪劣钢材冒用新抚钢能多卖钱。工地指定要新抚钢的钢材。卖完钢材我和叔叔李某乙结账，他总共给我结过两回账，一回是阴历2012年年底，结了120万，一回在半个月左右以后的阴历2013年年初，结了60万。
16、被告人李杰的户口抄件，证明：证实被告人刑事责任年龄等自然状况。
17、沈阳市皇姑区人民法院刑事判决书，证明：李杰2011年3月5日因销售假冒注册商标的商品罪被辽宁省沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60000元。
辩护人举证的证据材料：
18、施工合同，证明：李某甲分包的某楼盘14#、15#、16#住宅楼工程，属包工包料。承包人自行采购施工中使用的钢材，但必须为中国首钢、中国唐山钢铁集团有限公司、通化钢铁集团有限责任公司、抚顺新抚钢有限责任公司、北台钢铁（集团）公司、凌源钢铁公司、乌钢、河北敬业集团、承德新新钒钛股份公司、黑龙江西林钢铁公司、河北宣化集团生产。
原审法院认为，被告人李杰未经注册商标所有人许可，伪造他人注册商标标识，并在其销售的同种商品上使用，非法经营数额为170159.79元，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。被告人李杰在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，将前罪与后罪所判刑罚合并执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十九条、第七十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2011）皇刑初字第411号刑事判决对李杰犯销售假冒注册商标的商品罪所判处的缓刑；二、被告人李杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，与原判刑罚，有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元合并执行，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币110000元（已缴纳）。上诉人（原审被告人）李杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判李杰无罪。
抚顺市人民检察院的意见是：原判认定李杰犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明，抚顺市望花区人民法院认定原审被告人李杰上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，本院依法予以确认。上诉人李杰及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李杰未经注册商标所有人许可，伪造他人注册商标标识，并在同种商品上使用，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。关于上诉人李杰及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判李杰无罪的上诉理由及辩护意见，经查，抚顺新钢技术处出具证明，证实从工地查获李杰送货所使用的抚顺新钢产品质量证明书共计385份，其中115份系假冒，且徐某乙指认案发时使用的17份抚顺新钢产品质量证明书亦是假冒；证人刘某某的证言证实2012年9月26日，其受车主的要求，到金波源公司取出货单，并到沈阳利泰佳公司装了47.293吨钢材送往工地；证人黄某乙的证言及沈阳利泰佳公司的出库明细表证实李杰购买的钢材中没有抚顺新钢生产的钢材；证人徐某乙证实案发当天给工地送的钢材不是抚顺新钢生产的，但使用是伪造新钢产品质量证明书的事实，上述证据能够形成证据链条，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丽娟
审判员 吕 明
审判员 赵 威
二〇一六年四月七日
书记员 耿雪峰