山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋07刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）山西省左权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某韬，曾用名韩旭光，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌故意伤害，2015年7月16日被左权县公安局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。
辩护人巩啸震，山西奇政律师事务所律师。
原审被告人王跃飞，男，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌故意伤害，于2015年7月16日被左权县公安局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。
左权县人民法院审理左权县人民检察院指控原审被告人王跃飞、韩某韬犯故意伤害罪一案，于2016年3月31日作出（2015）左刑初字第110号刑事附带民事判决。左权县人民检察院提出抗诉，晋中市人民检察院支持抗诉。原审被告人韩某韬对刑事部分判决不服，提出上诉。本案附带民事部分判决双方当事人均未上诉，已经发生法律效力。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员李彩玲出庭履行职务。上诉人韩某韬及其辩护人巩啸震、原审被告人王跃飞到庭参加诉讼。现已审理�结。
左权县人民法院判决认定：2015年7月13日下午，被告人王跃飞到左权县鑫城国际小区工人生活区找其对象王某，看到正在进行废品交易的原告人江某与王某，误以为江某在调戏王某，遂产生打击报复江某的想法。被告人王跃飞随即将此想法告诉被告人韩某韬，并让韩某韬为其购买镐把后，二被告人骑摩托车在左权县滨河路便民服务大厅对面路段找到江某，由被告人王跃飞持镐把对江某头部、背部等部位实施殴打，致江某受伤。经左权县公安司法鉴定中心鉴定，江某外伤致左侧额顶和右顶部硬膜外血肿已构成重伤二级；右侧顶骨骨折，左侧颧弓、上颌窦前臂、外侧壁、左侧眼眶下壁、外侧壁骨折均分别构成轻伤二级。经山西省榆次司法鉴定中心司法鉴定:被害人江某脑挫裂伤、硬膜外血肿、硬膜下血肿、脑疝、颅骨骨折开鼎术后，构成八级伤残；颌面部�发骨折、眶壁骨折，构成九级伤残。案发后，被告人王跃飞于2015年7月15日到左权县公安局投案自首。
被害人江某于受伤当日到左权县人民医院治疗，同年7月14日转入山西大医院治疗，2015年8月5日出院，住院诊断：急性闭合性颅脑损伤，颅骨骨折，颌面部多发骨折。其因受伤造成的物质损失有：医疗费109956.27元，误工费9400元，护理费2162元，住院伙食补助1150元，营养费2000元，交通费1280元，后续医疗费用58384元，鉴定费3000元，共计187332.27元。被害人江某住院期间，二被告人家属分别支付其一万元。
原审据以认定上述事实的证据有：
1、左权县公安局扣押物证摩托车一辆、休闲鞋一双、短袖一件、牛仔短裤一条、拖鞋一双、作案工具镐把一根的清单。
2、受案登记表，立案决定书。
3、二被告人的户籍材料。
4�二被告人归案情况说明。
5、证人韩某、王某的证言。
6、被害人江某的陈述。
7、被告人王跃飞、韩某韬的供述与辩解。
8、被害人江某伤情鉴定意见。
9、作案工具镐把上的血迹DNA鉴定意见书。
10、现场勘验、搜查、指认笔录，现场平面示意图，现场照片。
11、被告人王跃飞、韩某韬被讯问、被告人王跃飞指认现场、搜查王跃飞住所的视听资料。
12、被害人江某的医疗费单据（包括交通费），住院病历，诊断治疗建议书，诊断证明书，出院证，费用清单。
13、被害人江某伤残鉴定意见。
14、被害人江某后续医疗费用鉴定意见。
15、鉴定费票据。
16、护理人身份情况证明。
原判认为，被告人王跃飞、韩某韬故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。二被告人系共同犯罪，被告人王跃飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人韩某韬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人王跃飞在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。附带民事诉讼原告人的合理诉讼请求，二被告人应依法赔偿。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第四十七条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款，中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，第一百零一条之规定，判决：1、被告人王跃飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；2、被告人韩某韬犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；3、被告人王跃飞、韩某韬于判决生效后三十日�分别赔偿附带民事诉讼原告人江某物质损失十三万一千一百三十二元五角九分（131132.59元）、五万六千一百九十九元六角八分（56199.66元），扣除二被告人分别垫付的一万元，实际还应分别支付十二万一千一百三十二元五角九分（121132.59元）、四万六千一百九十九元六角八分（46199.68元）。二被告人互负连带责任；4、作案工具镐把一根，予以没收。
抗诉机关的抗诉理由是：1、被告人王跃飞在未理清原由的情形下，在马路上公然持镐把对身患残疾的被害人江某头部等要害部位进行殴打，给被害人造成了一处重伤二级、四处轻伤（分别构成八级、九级伤残）的严重后果。案发后，被告人王跃飞仅给予被害人一万元的经济赔偿。其主观恶意明显，犯罪情节严重，且民事赔偿迟迟未能到位，致使社会矛盾不能化解，一审对其判处有期徒刑五年，量刑畸轻。2、一�判决认定被告人韩某韬系从犯，应从轻处罚，但对被告人韩某韬在法定刑以下量刑，适用法律错误，量刑明显不当。3、一审判决未对涉案物品进行处理。
上诉人（原审被告人）韩某韬的上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人韩某韬不构成犯罪。
上诉人韩某韬的辩护人的辩护意见是：1、上诉人韩某韬主观上没有伤害被害人江某的主观故意，客观上也没有伤害被害人的行为，其既不构成单独的故意伤害罪，也不构成故意伤害的共同犯罪；2、如果上诉人韩某韬构成犯罪，也属情节轻微，危害不大，且其认罪、悔罪，如实供述，又系初犯、偶犯，家属对被害人积极赔偿并取得谅解，请求二审对其从轻处罚。
经审理，本院查明的事实和确认的证据与原审一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
另查明，在本院审理期间，上诉人韩某韬的近亲属代其与被害人江某就民事赔偿部分达成了和解协议，由韩某韬近亲属赔偿江某人民币四万元，江某及其近亲属已对上诉人韩某韬出具谅解书，并请求对上诉人韩某韬从轻处罚。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以采信的下列证据予以证实：
1、刑事和解协议书，证实除去韩某韬家属为被害人江某垫付的一万元医疗费外，韩某韬家属代韩某韬一次性再赔偿被害方各项损失共计四万元整，被害方不再追究韩某韬的刑事责任，并出具谅解书。
2、收条，证实被害人江某于2016年6月29日收到韩某韬父亲韩卫新交来的赔偿款共计肆万元整。
3、谅解书，证实因韩某韬的父母已代韩某韬就民事赔偿方面积极对被害人江某进行了赔偿，被害人江某对韩某韬表示谅解。
关于抗诉机关所提一审判决中判处王跃飞有期徒刑五年属量刑畸轻的抗诉理由，经查，原判根据所查明的事实、证据，结合原审被告人王跃飞实施的犯罪行为及其后果，充分考虑其系主犯、自首等量刑情节，所作量刑在法定幅度之内，并无不妥，故对抗诉机关的此点抗诉理由不予采纳。
关于抗诉机关所提一审判决对被告人韩某韬在法定刑以下量刑，适用法律错误，量刑明显不当的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。一审法院在对原审被告人韩某韬量刑时，根据其在共同犯罪中的作用，认定其系从犯，并依法对其进行了减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月符合相关法律规定，虽原判认定“被告人韩某韬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚”存在表述失误，但不�于适用法律错误，量刑明显不当的情形，故对抗诉机关的此点抗诉理由不予采纳。
关于抗诉机关所提一审判决未对涉案物品进行处理的抗诉理由，经查，本案涉案物品包括摩托车一辆、被告人所穿衣物、作案工具镐把一根。一审已对作案工具镐把予以没收；被告人所穿衣物作为物证由一审法院保存；而涉案的摩托车并不是被告人用于实施犯罪的工具，不应予以没收，故对抗诉机关的此点抗诉理由不予采纳。
关于上诉人韩某韬及其辩护人所提一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人韩某韬不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人王跃飞、韩某韬在侦查期间的供述可以证实，买镐把之前王跃飞就已经电话告知了韩某韬其准备打人的想法，故韩某韬为王跃飞提供工具时是明知王跃飞要打人的。在此情况下，上诉人韩某韬仍�原审被告人王跃飞一起寻找被害人，在找到被害人后，韩某韬对被害人实施了拉拽的行为，虽未对被害人进行殴打，但在王跃飞对被害人实施殴打时并未有效阻止其犯罪行为。综上，上诉人韩某韬明知原审被告人王跃飞要伤害他人仍为其提供工具，并共同对被害人实施伤害行为致其重伤，二人主观上有伤害他人的共同故意，客观上有伤害他人的共同行为，构成故意伤害罪的共同犯罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，故对上诉人和辩护人的此点上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人韩某韬的辩护人所提上诉人韩某韬情节轻微，危害不大，且其认罪、悔罪，如实供述，又系初犯、偶犯，家属对被害人积极赔偿并取得谅解，请求二审对其从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人韩某韬在共同犯罪中的作用较小，情节较轻，一审也认定其为从犯，�审期间上诉人韩某韬家属又代其积极履行了赔偿义务并取得了被害方的谅解，可视为具有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚，故对辩护人的此点辩护意见予以采纳。
本院认为，原审被告人王跃飞、韩某韬故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为确已构成故意伤害罪。二被告人系共同犯罪，原审被告人王跃飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人韩某韬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人王跃飞在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。鉴于上诉人韩某韬家属在二审期间代其积极履行赔偿义务，并取得被害人的谅解，可视为具有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，判决如下：
一、维持山西省左权县人民法院（2015）左刑初字第110号刑事附带民事判决中的第一、四项，即被告人王跃飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；作案工具镐把一根，予以没收；
二、撤销山西省左权县人民法院（2015）左刑初字第110号刑事附带民事判决中的第二项，即被告人韩某韬犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；
三、上诉人（原审被告人）韩某韬犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2017年7月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张瑜婷