河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第245号
上诉人（原审被告）闫正，男，1972年3月10日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托代理人宋付波、陈浩楠，河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张彬彬，男，1989年10月2日出生，汉族，初中文化程度，住河南省商丘市。
被上诉人（原审被告）汪少辉（又名汪涛），男，1978年10月28日出生，汉族，高中文化程度，住河南省郑州市。
上诉人闫正因与被上诉人张彬彬、汪少辉承揽合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第02112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人闫正的委托代理人宋付波、陈浩楠，被上诉人张彬彬到庭参加诉讼，被上诉人汪少辉经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：闫正系位于商丘市凯旋路与长江路交叉口东北角茶叶城市场的经营者。汪涛于2014年5月26日交纳该茶叶城16-17号商铺选房定金5000元，闫正给汪涛出具的收据上注明：如选房不成功全额退款，选房成功自动转为房租。闫正、王涛没有签订房屋租赁合同。2014年7月25日下午15时闫正让张彬彬把两间商铺中间的隔山墙砸掉，工钱800元。张彬彬用电锤独自在离地平10公分处砸墙，墙体倒塌时张彬彬躲闪不及被砸伤。闫正将张彬彬送至商丘市第一人民医院，当天被转至郑州大学第一附属医院住院治疗。张彬彬的伤情经诊断为：骨盆骨折、右侧股骨上段骨折、肛周撕裂伤。张彬彬在郑州大学第一附属医院住院治疗10天，花费医疗费98534.5元。张彬彬于2014年8月6日在商丘市第五人民医院以“肛周撕裂伤、右股骨骨折内固定术后、骨盆骨折”为主诉住院治疗21天，花费医疗费2893.45元。经闫正申请，该院委托，商丘商都法医临床司法鉴定所于2014年10月31日作出商都司鉴所（2014）临鉴字第041074号司法鉴定意见书，鉴定意见为闫正右侧股骨骨折并行内固定术，构成九级伤残。张彬彬骨盆骨折，构成十级伤残。张彬彬因外伤致右股骨骨折复位髓内钉固定术后，需在适当时机行内固定物取出术，治疗费用约需人民币5000元。张彬彬支出鉴定费1300元。
另查明：闫正已支付张彬彬医药费38000元。
原审法院认为，闫正系涉案茶城的经营者，与张彬彬约定把汪涛选中的两间商铺中间的隔山墙砸掉，并谈好了报酬，张彬彬按照约定的要求自带工具，独立操作砸墙，据此，张彬彬与闫正之间形成承揽关系，并非雇佣关系。本案中张彬彬陈述首次独自砸墙，没有专业的职业技能，没有采取任何安全防范措施，没有考虑砸墙会造成危险后果，而且是先从离地平10公分处砸墙，造成墙体倒塌自己躲闪不及受伤，正是由于张彬彬缺乏专业的职业技能，严重违反操作规范，对自己的安全疏忽大意，从而造成了严重后果。闫正不在现场，也没有对张彬彬作施工指示，对张彬彬的损伤没有过错，对张彬彬的损失不应承担民事赔偿责任。但闫正系受益人，张彬彬受伤致残，而且花了大量的医疗费用，根据张彬彬的经济状况和实际损失，应给予张彬彬适当经济补偿。该院酌情支持闫正补偿张彬彬50000元，已经支付的38000元应从中扣除。汪涛虽然参与了选房，并向闫正交纳了选房定金，但汪涛并没有和闫正订立房屋租赁合同，也没有实际接收和管理房屋，故张彬彬要求汪涛承担赔偿责任无事实和法律依据，应予驳回。原审法院判决如下：一、闫正补偿张彬彬经济损失50000元（已经支付的38000元从中扣除）。于本判决书生效后10日内履行完毕。二、驳回张彬彬的其他诉讼请求。一审案件受理费3060元，由张彬彬承担2010元，被告闫正承担1050元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人闫正上诉称，（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“2014年7月25日下午15时闫正让张彬彬把两间商铺中间的隔山墙砸掉”是错误的。本案上诉人只是介绍被上诉人张彬彬给汪少辉干活，具体的工作量和工作报酬是被上诉人张彬彬和被上诉人汪少辉商量的，并非是上诉人指示。原审判决据此认定“张彬彬与闫正之间形成承揽关系”也明显是错误的。上诉人闫正与被上诉人张彬彬不存在承揽关系。2、原审判决认定“闫正已支付张彬彬医药费38000元”是错误的。本案事故发生后，因张彬彬经济困难，无力支付医疗费，上诉人顾及与其熟人关系，借给张彬彬38000元让其看病。当时上诉人已经明确告知张彬彬是借给张彬彬的钱，张彬彬也为上诉人出具借条一张。原审法院将此38000元认定为上诉人支付给张彬彬的医药费明显与事实不符，是错误的。（二）原审判决适用法律错误。1、原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条的规定是错误的。该意见第157条规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。该条法律适用的前提是当事人对造成损害均无过错，而本案中，是由于张彬彬缺乏专业的职业技能和安全防范措施造成的，对事故的发生有极大的过错。此外，上诉人也并非受益人，真正的受益人应该是房屋的租户，即被上诉人汪少辉。2、本案上诉人作为中间人或介绍人，与被上诉人张彬彬没有任何法律关系，对张彬彬的受伤不应当承担任何责任。原审判决上诉人补偿被上诉人张彬彬经济损失50000元明显是错误的。综上，原审认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张彬彬答辩称，事故发生后，上诉人闫正让被上诉人张彬彬先看病，一切医疗费用由闫正负担。后来到郑州后，再给上诉人闫正打电话，上诉人闫正拒接电话，上诉人闫正看医疗花费大，最后就不接电话。被上诉人干的是上诉人闫正的活，上诉人闫正应该承担责任。
被上诉人汪少辉未答辩。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、对于被上诉人张彬彬受到的伤害，被上诉人汪少辉是否应该承担补偿责任；2、原审判决上诉人闫正承担补偿责任是否符合法律的规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充，二审当事人均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，围绕本院归纳的焦点，对本案分析如下：1、关于被上诉人张彬彬受到的伤害，被上诉人汪少辉是否应该承担补偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该司法解释第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。结合本案，从原审卷宗第83页，上诉人闫正提供的证据目录看，涉案事故的房东为上诉人闫正，梁鑫系上诉人闫正之妻，对此事实上诉人闫正无异议。从原审卷宗第85页，上诉人闫正提供的收据（收据号：NO1608415）看，上诉人闫正的妻子梁鑫在2014年5月26日收被上诉人汪少辉茶叶城选房定金5000元，并约定“如被上诉人汪少辉选房不成功全额退款，选房成功自动转为房租”。从上诉人闫正提供的该收据证据看，上诉人闫正与被上诉人汪少辉还没有形成正式的涉案房屋租赁合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。上诉人提供的4份证人证言，证人没有出庭接受质询，上诉人闫正也没有提供证人确有困难不能出庭的证据，上诉人提供的证人证言原审不作为有效证据认定正确。上诉人闫正提供的被上诉人张彬彬的录音也不能认定上诉人闫正与被上诉人汪少辉构成租赁合同关系，也不能作为有效证据认定被上诉人汪少辉与张彬彬构成承揽合同关系。上诉人闫正上诉称，被上诉人汪少辉对张彬彬受到的伤害应承担补偿责任没有事实和法律依据。2、关于原审判决上诉人闫正承担补偿责任是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其中，完成工作并交付工作成果的一方当事人为承揽人，接收工作成果并给付报酬的一方当事人为定作人。承揽人在履行承揽合同义务过程中，由于意外原因受到伤害，承揽人和定作人均无过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，定作人可依公平原则给予适当补偿。本案中，对涉案的物权上诉人闫正认可，上诉人闫正提供的证据不能证明被上诉人张彬彬与被上诉人汪少辉构成承揽关系，原审认定上诉人闫正为定作人正确，原审判决上诉人闫正对被上诉人汪少辉承担补偿责任符合法律的规定。综上，本案承揽法律关系存在，定作人闫正有选任过失，原审判处正确，上诉人闫正的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人闫正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年八月九日
书 记 员 田英杰