重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终786号
上诉人（原审被告）重庆伟太建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区土桥正街4号楼。
法定代表人刘富学，董事长。
委托代理人孟圣祥，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重�坤鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区建胜镇建路村二社。
法定代表人曾德平，董事长。
委托代理人黄海林，重庆万同律师事务所律师。
委托代理人郭婷婷，重庆万同律师事务所律师。
上诉人重庆伟太建筑工程有限公司(以下简称伟太公司)与被上诉人重庆坤鑫建筑劳务有限公司（以下简称坤鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第5945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：2012年10月8日，伟太公司授权赵用洋等为公司代理人就贵州省金赤化工职工商住楼1#楼以伟太公司单位名义联系参加办理事宜。2012年10月30日，伟太公司与恒盛公司签订建设工程施工合同（以下简称1#楼工程合同）约定：恒盛公司将1#楼工�的基础、主体、室内一次装修、外墙保温、门窗工程（不含二次装修）发包给伟太公司施工；承包人项目委托代理人（负责人）姓名：罗德福、赵用洋。2012年12月19日，伟太公司与坤鑫公司签订劳务承包合同（以下简称1#楼劳务合同）将1#楼工程除外墙抹灰及所有装饰外的全部工程分包给坤鑫公司。
2013年1月7日，伟太公司与恒盛公司签订建设工程施工合同（以下简称5#楼工程合同）约定：恒盛公司将5#楼工程的基础、主体、室内一次装修、外墙保温、门窗工程（不含二次装修）发包给伟太公司施工；承包人项目负责人赵用洋。2013年1月，伟太公司将5#楼工程劳务分包给坤鑫公司。2013年1月10日，伟太公司向恒盛公司出具授权委托书授权赵用洋负责1#楼和5#楼工程质量、施工安全、施工进度、竣工验收、竣工决算等一切事务。2013年1月11日，坤鑫公司向伟太公司支�5#楼工程保证金和定金200万元。2013年9月24日，伟太公司委托赵用洋代表伟太公司在恒盛公司办理贵州省金赤化工商住楼1#、5#楼施工承建工程过程中产生的一切事物，包括工程量认定、工程款结算及收款等事务，委托时限是自《建设工程施工合同》签订之日至合同履行完毕止。
2014年4月9日，坤鑫公司、伟太公司签署备忘录确认伟太公司将5#楼工程劳务承包给坤鑫公司，坤鑫公司已完成5#楼工程的基础工程。2014年10月8日，坤鑫公司、伟太公司签署劳务款结算书，约定解除5#楼的劳务承包合同，确认伟太公司欠付坤鑫公司5#楼工程款314906元及应退还200万元保证金和定金，并同意在结算书签订后10日内退还工程款、定金和保证金，若逾期则按银行贷款利率四倍计息至付清时止，其中定金和保证金200万元从交纳之日至退还时止按同期银行贷款利率四倍计息。
2015年1月19日，伟太公司委托恒盛公司将1#楼工程民工工资1982990元直接支付给坤鑫公司。伟太公司至今未支付坤鑫公司5#楼工程款314906元和退还保证金200万元，故坤鑫公司诉请如上。审理中，经伟太公司申请坤鑫公司同意，追加赵用洋为被告并公告送达民事起诉状副本、参加诉讼通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书。2015年7月29日，准许坤鑫公司申请撤回对赵用洋的起诉。
另查明，坤鑫公司经营范围为：砌筑作业劳务分包二级；混凝土作业劳务分包不分等级；钢筋作业劳务分包二级；模板作业劳务分包二级。伟太公司经营范围为：房屋建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程施工总承包壹级，土石方工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包贰级等。
坤鑫公司一审诉称，2012年10月30日，伟太公司从桐梓县恒盛房地产开发有限公�（以下简称恒盛公司）处承建贵州省金赤化工商住楼1#楼工程（以下简称1#楼工程），2012年12月19日，伟太公司将该1#楼工程劳务分包给坤鑫公司。2013年1月7日，伟太公司从恒盛公司处承建贵州省金赤化工商住楼5#楼工程（以下简称5#楼工程），次日，伟太公司与坤鑫公司签订5#楼劳务合同，约定伟太公司将5#楼工程劳务分包给坤鑫公司；工程单价为综合单价390元/平方米，工期480天，开工时间以坤鑫公司进场施工之日起开始计算，合同履约保证金和定金200万元。2013年1月11日，坤鑫公司支付保证金和定金200万元，但伟太公司未能按约交付5#楼施工作业面，直至2013年10月才通知坤鑫公司进场，坤鑫公司完成相应基础地梁砌筑、回填、地梁垫层等工程内容。随后，由于伟太公司资金不到位，导致2013年11月至2014年6月停工，造成坤鑫公司经济损失，同时，恒盛公司还取消伟太公司5#楼施工权，坤鑫公司无法再行施工。为此，坤鑫公司、伟太公司于2014年10月8日签署劳务款结算书，约定解除5#楼劳务承包合同，确认伟太公司欠付坤鑫公司5#楼工程款314906元及应退还200万保证金和定金，并同意在结算书签订后10日内支付该笔款项，逾期未付，按银行贷款利率的四倍计息至付清时止。然而伟太公司至今未按约支付工程款和退还保证金，故诉请：1、伟太公司向坤鑫公司支付5#楼工程款314906元及从2014年7月2日起以314906元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止的利息；2、伟太公司向坤鑫公司返还5#楼工程的保证金和定金200万元及从2013年1月11日起，以200万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止的利息。
伟太公司一审辩称，伟太公司并未与坤鑫公司签订涉案劳务合同，也不知道涉案劳务合同，从未授权赵�洋签订劳务合同，亦不追认赵用洋的签约行为。劳务合同中重庆伟太建筑工程贵州省金赤化工商住楼1#楼项目部专用章系赵用洋私刻，伟太公司就赵用洋涉嫌伪造印章已向桐梓县公安局治安管理大队报案，赵用洋系1#楼项目负责人之一，仅对施工管理负责，不对外签订合同和结算。劳务合同系坤鑫公司与赵用洋签订，为违法分包，应无效，不应支付利息。同时涉案5#楼工程未施工完毕，没有验收，即使该劳务承包对伟太公司发生法律效力，工程款支付和保证金退还条件尚未成就，违约金约定也过高，请求依法调整，驳回坤鑫公司诉请。
一审认为，坤鑫公司未提供证据证明赵用洋取得伟太公司书面授权与坤鑫公司签订5#楼劳务合同，伟太公司亦不认可该劳务承包合同中赵用洋的签字系赵用洋本人所签，但该劳务合同与1#楼劳务合同中均加盖有1#楼项目部专用章，且2014-4-9备忘录和2014-10-8劳务款结算书中明确2013年1月签订劳务承包合同及坤鑫公司已完成5#楼工程基础工程，同时，伟太公司对备忘录和劳务款结算书中赵用洋的签名无异议，故确认赵用洋以伟太公司名义将涉案5#楼工程部分发包给坤鑫公司施工。结合2012-10-8法定代表人授权委托书、2013-1-10法人代表授权委托书、2013-9-24授权委托书中伟太公司对赵用洋具体授权内容，可以看出伟太公司赵用洋在1#、5#楼工程中的重要作用，足以促使坤鑫公司相信其具有代理伟太公司分包相应劳务及进行相应结算的权限，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，确认赵用洋将5#工程劳务分包给坤鑫公司和进行5#楼工程结算的行为均构成表见代理，伟太公司应受2014-10-8劳务款结算书的约束。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，结合2014-10-8劳务款结算书明确伟太公司同意在结算书签订后10日内退还工程款、定金和保证金，若逾期则按银行贷款利率四倍计息至付清时止，其中定金和保证金200万元从交纳之日至退还时止按同期银行贷款利率四倍计息的事实，以及伟太公司至今未支付坤鑫公司5#楼工程款314906元及退还200万元保证金和定金的事实，伟太公司应支付坤鑫公司5#楼工程欠款314906元及从2014年10月19日起至付清之日止以314906元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计算的利息，应返还坤鑫公司保证金和定金200万�及从2013年1月11日起返还之日止以200万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算的利息。伟太公司以违约金过高请求调整，因本案诉请不涉及违约金，故对伟太公司的此项抗辩不予支持。坤鑫公司、伟太公司举示的其他证据或系复印件，或与本案欠缺关联性，或无法确认真实性，均不予采信。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、重庆伟太建筑工程有限公司支付重庆坤鑫建筑劳务有限公司工程款314906元；二、重庆伟太建筑工程有限公司向重庆坤鑫建筑劳务有限公司支付以欠付工程款314906元为基数自2014年10月19日起至付清为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计付的利息；三、重庆伟太建筑工程有限公司返还重庆坤鑫建�劳务有限公司保证金和定金200万元；四、重庆伟太建筑工程有限公司向重庆坤鑫建筑劳务有限公司支付以200万元为基数自2013年1月11日起至付清为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计付的利息；五、驳回重庆坤鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项限重庆伟太建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内履行。其中第一、三项逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32370元、诉讼保全费5000元、公告费500元，共计37870元，由重庆伟太建筑工程有限公司负担37370元，由重庆坤鑫建筑劳务有限公司负担500元，由于受理费32370元和保全费5000元已由重庆坤鑫建筑劳务有限公司自愿垫付，公告费500元已由重庆伟太建筑工程有限公司自愿垫付，品迭后，重庆伟太�筑工程有限公司于本判决生效之日起5日内径付重庆坤鑫建筑劳务有限公司36870元，预收的诉讼费用不作清退。
宣判后，伟太公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。主要理由：1、赵用洋超越职权以上诉人项目部的名义与被上诉人订立的《劳务分包合同》应属无效，被上诉人明知赵用洋不具备订立5#楼的劳务分包合同的权限，就与其签订合同并支付保证金的行为存在明显的故意和过错，本案中赵用洋的行为不构成表见代理；2、上诉人从未收到被上诉人缴纳的保证金，赵用洋收取被上诉人的保证金系赵用洋借用上诉人资质私刻项目部公章实施的诈骗行为，不应由上诉人承担返还支付工程款和返还保证金的后果。
坤鑫公司答辩意见称：1、赵用洋作为上诉人授权的项目负责人，有权代表被上诉人签订与工�相关的合同及办理结算，故赵用洋代表上诉人与被上诉人之间签订的劳务分包合同及结算书均合法有效；2、赵用洋的行为构成表见代理，赵用洋代表上诉人与被上诉人签订了两份劳务分包合同，在订立合同时，赵用洋出示了上诉人与业主方签订的施工合同和上诉人给他出具的授权委托书，并使用项目部专用章订立合同，被上诉人有理由相信赵用洋具备代理权。赵用洋代表上诉人与被上诉人订立的1#楼的劳务分包合同签订时间在先，被上诉人已经施工完毕，且上诉人委托业主方恒盛公司将1#楼工程民工工资1982990元直接支付给了被上诉人坤鑫公司，此付款行为可以证明上诉人对赵用洋的劳务分包行为予以了认可。基于1#楼双方合同履行情况，被上诉人善意的相信赵用洋对5#楼的劳务分包合同亦具有代理权，故与其订立5#楼的劳务分包合同；3、被上诉人将保证金交付给赵用洋是履行劳务分包合同的行为，应由上诉人退还保证金。一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审审理中，上诉人举示了上诉人举报赵用洋伪造印章案的《受案回执》，及案外人罗益举报赵用洋伪造印章案的《立案告知书》，拟证明赵用洋收取被上诉人的保证金系赵用洋借用上诉人资质私刻项目部公章实施的诈骗行为，不应由上诉人返还工程款和返还保证金。被上诉人对此质证认为：对两份证据的真实性予以认可，但上诉人举报赵用洋伪造印章案的《受案回执》仅是报案记录，不能证明案件已经被公安机关立案侦查，不能证明赵用洋伪造印章的事实。案外人罗益举报赵用洋伪造印章案的《立案告知书》，不能证明与本案有关。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于赵用洋代表上诉人伟�公司与被上诉人坤鑫公司订立5#楼《劳务承包合同》的行为是否构成职务行为或者表见代理的问题。本案中，赵用洋作为涉案工程中上诉人伟太公司的项目经理，从伟太公司对赵用洋的具体授权内容来看，赵用洋并未被伟太公司明确授权可以对外订立分包合同，故赵用洋代表上诉人伟太公司与被上诉人坤鑫公司订立5#楼《劳务承包合同》的行为并非职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理发生与有权代理同样的法律效果。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导�见》的相关规定，构成表见代理行为要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象（即相对人有理由相信行为人有代理权），且相对人在主观上善意且无过失。因此，项目经理对外订立《劳务承包合同》并收取保证金是否构成表见代理，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。在本案中，在上诉人伟太公司与业主方恒盛公司签订的1#楼及5#楼的建设工程施工合同中，赵用洋均为伟太公司的项目负责人。从上诉人出具的2012-10-8法定代表人授权委托书、2013-1-10法人代表授权委托书、2013-9-24授权委托书中可看出，上诉人伟太公司对赵用洋具体授权内容包括负责1#楼和5#楼工程质量、施工安全、施工进度、竣工验收、竣工决算、收款等一切事务，可以说明赵用洋作为项目经理在1#楼、5#楼工程建设中的重要作用。在赵用洋代表上诉人伟太公司与被上�人坤鑫公司先后订立的1#楼及5#楼的《劳务承包合同》上，均加盖了伟太公司的1#楼项目部专用章，综合以上证据可以看出，赵用洋在客观上形成了具有代理权的表象。从合同订立及履行过程来看，赵用洋代表上诉人与被上诉人先后签订了两份劳务分包合同，其中1#楼的劳务分包合同签订时间在先，被上诉人亦实际履行了该合同内容，上诉人委托业主方恒盛公司将1#楼工程民工工资1982990元直接支付给了被上诉人坤鑫公司，此付款行为表示上诉人对赵用洋将1#楼的劳务分包给坤鑫公司的行为予以了认可。因1#楼的劳务分包合同订立在先且上诉人亦实际支付了部分工程款，坤鑫公司基于1#楼的履行情况，信赖赵用洋具有代理伟太公司分包5#楼的劳务及进行结算的权限，坤鑫公司与之订立5#楼的《劳务承包合同》并履行合同义务，已经尽到了一个理性的建筑工程交易主体应尽的谨慎审查义务，主观上善意且无过失。因此，赵用洋将5#楼工程劳务分包给坤鑫公司和进行5#楼工程结算的行为均构成表见代理。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出赵用洋收取被上诉人的保证金系赵用洋借用上诉人资质私刻项目部公章实施的诈骗行为，不应由上诉人返还工程款和返还保证金的问题。因赵用洋代表上诉人与坤鑫公司订立5#楼的劳务分包合同和进行5#楼工程结算的行为均构成表见代理，伟太公司应受2014-10-8劳务款结算书的约束，故应当由上诉人伟太公司承担退还保证金及支付工程款的责任。上诉人伟太公司称赵用洋借用上诉人资质私刻项目部公章实施诈骗行为，因其举示的上诉人举报赵用洋伪造印章案的《受案回执》仅是报案记录，不能证明案件已经被公安机关立案侦查，其举示的案外人罗益举报赵用洋伪造印章案的《立案告知书》，亦不能证明与本案有关，上诉人未举示其他证据予以证实，应承担举证不力的责任。上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费32370元，由重庆伟太建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一六年四月七日
书 记 员 张坤