湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终6749号上诉人（原审原告）：武汉金牛建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市江岸区江大路36号。法定代表人：金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊国、李崴，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北金瑞建筑工程有限公司，住所地湖北省大悟县西岳大道北23号。法定代表人：金申方，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱劲松、黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审被告：湛克明，男，1971年5月26日出生，汉族，湖北省公安县人，湖北金瑞建筑工程有限公司员工，住湖北省公安县。原审第三人：武汉市东西湖区人民政府走马岭街办事处，住所地武汉市东西湖区走马岭街走新路北。法定代表人：吕忠良，该办事处主任。委托诉讼代理人：李云涛、李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。上诉人武汉金牛建筑装饰工程有限公司（以下简称金牛公司）、上诉人湖北金瑞建筑工程有限公司（以下简称金瑞公司）与原审被告湛克明以及原审第三人武汉市东西湖区人民政府走马岭街办事处（以下简称走马岭街办事处）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第01431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金牛公司的上诉请求：1、依法撤销武汉市东西湖区人民法院作出的(2015)鄂东西湖民商初字第01431号民事判决书；2、依法改判由金瑞公司支付欠款226万元及逾期利息(以欠付款项为本金，从2013年6月21日起按照年利率24％累计计算至款项实际付清为止)；3、本案一、二审案件受理费用由金瑞公司承担。其上诉的理由为：一、一审认定事实不清。湛克明系履行金瑞公司的职务行为，应当由金瑞公司向金牛公司承担清偿款项本息的法律责任。二、金瑞公司应当按年24%利率计息，向我们支付自2013年6月21日起至实际付清本息时止期间逾期利息损失。金瑞公司的上诉请求：一、依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第01431号民事判决书，改判我们不承担责任。二、本案一、二审的诉讼费用由金牛公司承担。其上诉的理由为:一、原审法院认定的基本事实不清，证据不足。1、原审法院认定金牛公司为履行合同义务作了施工前的准备工作，但原审庭审中金牛公司并没有提交任何证据证明其为履行合同义务作了施工前的准备工作，原审法院对上述认定没有事实和法律依据。在原审法院认定《合作协议》无效和金牛公司没有提交证据证明其为履行合同义务作了施工前的准备工作的情况下，针对该《合作协议》，合同双方应当各自返还财产并由缔约过错方适当赔偿无过错方的损失利息损失。2、金牛公司是否向湛克明支付现金、支付了多少的事实不清。金牛公司称向湛克明以现金支付的方式支付了现金294万元，但在原审庭审中向法庭提交的证据表明并非294万元而是263万元，且金牛公司向法庭提交证据材料“付款收据”明显有涂改的痕迹，我们请求对此证据进行鉴定，但原审法院未予批准。若如金牛公司的诉称，己向湛克明支付了294万元，且全部是以现金支付的方式支付，而不是通过转账的方式支付。金牛公司与湛克明的行为，完全不合规定、不合常理。3、《处理协议》中明确表示，湛克明与金牛公司之间系借款关系，且至始至终未提及我们，该《处理协议》也没有我们的签章，完全系湛克明的个人行为。原审法院在即没有查明金牛公司是否向湛克明支付现金、支付了多少，也没有查明金牛公司是否存在损失或具体损失大小的情况下，认定《处理协议》有效，判决我们按照该协议的内容承担连带责任，显然是不适当的。二、本案的实质是湛克明以建设工程施工合同的名义个人向柯友如借款的行为，应属民间借贷关系，该行为的法律后果应当由湛克明个人承担，与我们无关。湛克明在我们毫不知情的情况下，以建设工程施工合同的名义个人向柯友如借款，且柯友如在与其签订《合作协议》、《处理协议》前后直至金牛公司到法院起诉，从未与我们以及其他任何人接触或者沟通，也未要求我们退还“保证金”。另从《处理协议》的内容表述来看，该纠纷的实质是民间借贷纠纷或己转化为民间借贷纠纷。因此，金牛公司与湛克明之间的借款行为与我们无关，我们不应当承担连带责任。2015年10月，金牛公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、金瑞公司退还保证金194万元，支付赔偿的经济损失54万元；2、金瑞公司赔偿248万元的经济损失（按民间利息7分进行计算，从2013年6月21日起算，至实际付清时止。算至起诉之日共计5,518,100元）；3、湛克明对金瑞公司的全部偿付承担连带责任；4、金瑞公司、湛克明承担本案的全部诉讼费用。一审审理中，金牛公司将其第一、二项诉讼请求变更为：1、金瑞公司支付欠款226万元；2、金瑞公司支付逾期利息损失（从2013年6月21日起按月息7%计算至实际付清时止，暂计算至起诉之日止为5,518,100元）。一审法院查明，金牛公司成立于1996年7月5日，经营范围为建筑工程、建筑装修装饰工程、水电安装工程、市政管道（电缆管群）工程。（国家法律、法规规定需经审批项目凭许可证经营）。柯友如系金牛公司常务副总经理及下设第六工区负责人。金瑞公司成立于2005年12月30日，注册资本为6000万元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工等。2011年7月18日，走马岭街办事处新华集乐佳还建小区（家园建设行动）二期项目经武汉市东西湖区发展和改革委员会批准立项。2012年10月31日，金瑞公司通过招投标程序成为新华集乐佳二期还建小区79#楼、1220#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程中标的施工单位。2012年11月8日，金瑞公司（甲方）与湛克明（乙方）签订《内部承包合同》，约定由项目负责人湛克明全额承包上述工程，并按工程总价的1%向金瑞公司交纳管理费，公司财务实行双向管理，建设单位拨付工程款必须进甲方账户，乙方申请拨款应明确工程款的用途，甲方审核后方能拨款。乙方项目经理部实行独立核算，自负盈亏。乙方在施工中所欠的外债、人工费、材料费等均由乙方偿还，甲方不负责任。本合同适用于工程项目负责人湛克明以甲方名义实施的新华集乐佳二期还建小区中标签约的所有工程。2012年11月16日，金瑞公司刻制“金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目部”（以下简称金瑞公司乐佳项目部）印章一枚交由湛克明管理使用，双方为此签订《关于使用“金瑞公司乐佳项目部”印章的责任书》，约定印章管理人自领取印章之日起，负责承担其经营活动所发生的债权、债务、经济纠纷及工程质量、安全等全部经济和法律责任等。2013年元月16日，柯友如代表金牛公司第六工区（乙方）与金瑞公司乐佳项目部（甲方）签订《合作协议》，约定乙方承接甲方乐佳二期还建小区（按甲方提供的武汉市东西湖区规划建筑设计院图纸范围内施工，不含消防、人防、弱电、给水、排水工程等深基坑与桩基础工程），工程施工面积约5.6万平方米（据实结算），工程总造价约7500万元（据实结算）。承包方式为包工包料，甲方提供工程施工中所用的全部钢材、商品混凝土，直接进入乙方承包成本价格，管理费税金费用。依照乐佳二期总平面置图和现场施工条件搭配，乙方接受甲方安排栋号工程如下:12#、13#、16#、17#、18#号建筑面积以实际结算为准。乙方向甲方提供每万平方米60万元作为履约保证金，在本协议签订后5天内支付。本主体框架工程完成一半则甲方返履约保证金一半，工程封顶全部退返给乙方。协议还约定了其他权利义务。湛克明、柯友如分别代表甲方、乙方签字并加盖金瑞公司乐佳项目部、金牛公司第六工区印章。合同签订后，金牛公司分别于2013年1月20日、2013年4月10日、2013年5月21日以现金方式向湛克明支付工程保证金90万元、90万元、83万元，共计263万元。湛克明收款后分别向金牛公司出具了加盖金瑞公司乐佳项目部印章的收款收据。一审庭审中，金牛公司称还有部分款项亦系现金支付，但湛克明没有出具收款收据，其共向湛克明支付保证金294万元。金牛公司为履行合同义务作了施工前的准备，如召集项目管理人员进场、采购临时设施的办公用品、解决民工用房、施工用电、打围墙等，并承担了开业典礼的费用。后因双方意见不合，且湛克明因资金不足退出此项目转由刘宏明接手，其与金牛公司签订的《合作协议》无法继续履行。经多次协商，湛克明与柯友如于2013年6月7日签订《处理协议》，内容为：“2012年9月经熊某介绍金牛公司柯友如与金瑞公司项目经理湛克明（达成）联合承建武汉市东西湖区走马岭街道办事处乐佳二期工程（政策性保障房）合作意向，并于2013年元月16日正式签订联合建设协议。因湛克明单方违约给金牛公司柯友如造成了巨大的经济损失，经多次协商并由证人熊某、张某二人调解，经柯友如、湛克明二人同意达成和解意见如下：一、湛克明借柯友如现金总额为294万元；二、赔偿柯友如所有为本工程产生的直接费用154万元；三、还款分两次付清（第一次在2013年6月14号前还294万元，第二次在2013年6月21号还款154万元）；四、特别约定：如不按期还清，则按民间利息累计计算（7分）至还清本息为止。”湛克明、柯友如分别作为借款人、收款人签字，熊某、张某作为见证人签字。处理协议签订后，案外人袁发新于2013年6月13日安排人员进场进行土石方施工时与金牛公司留守人员金红辉等发生冲突，并将金红辉等人打伤。公安机关在侦查过程中传唤了湛克明和柯友如，其二人对双方签订《处理协议》及湛克明同意退还柯友如前期投资及赔偿损失共计448万元的事实均予以确认，东西湖区法院于2013年11月1日作出的（2013）鄂东西湖刑初字第00268号刑事判决书亦将《处理协议》作为认定案件事实的依据予以采信。2013年8月12日、2013年8月26日，湛克明分别通过自己和杨明忠的账户向金牛公司的会计柯文娟转账汇款100万元、20万元，一个月后湛克明又付款2万元，并于2014年1月26日通过金瑞公司与刘宏明双控账户付款100万元，柯友如于同日向湛克明出具了领款单，写明领款事由为“乐佳二期工程保证金”。之后未再还款。2013年11月25日，金瑞公司向公司内部下发鄂建金字[2013]18号文件，撤销湛克明同志新华集乐佳二期项目负责人的职务。2015年10月21日，金牛公司提起诉讼。一审审理中，金瑞公司申请对金牛公司提交的收款收据的形成时间进行鉴定，一审法院以收款收据上已加盖金瑞公司乐佳项目部印章且湛克明对其出具收款收据并加盖项目部印章的事实无异议为由，驳回了金瑞公司的鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点：1、关于《合作协议》的效力问题；2、《处理协议》的性质及效力；3、欠款本金及逾期利息如何计算；4、本案是否超过诉讼时效。第一、关于《合作协议》的效力问题。首先，湛克明承包新华集乐佳二期还建小区79#楼、1220#住宅楼、幼儿园、会所、地下停车库及配套设施工程后，其以金瑞公司乐佳项目部名义与金牛公司签订《合作协议》，将案涉项目中的12#、13#、16#、17#、18#楼（不含消防、人防、弱电、给水、排水工程等深基坑与桩基础工程）以包工包料的方式分包给金牛公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。其次，内部承包关系需要承包一方为单位的职工或内设机构，湛克明虽与金瑞公司签订了《内部承包合同》，但其均未提交证据证明双方之间有签订劳动合同、湛克明有向金瑞公司提供劳动、金瑞公司向湛克明支付劳动报酬并为其缴纳社会保险的事实，故不能证明双方之间系劳动关系。而从《内部承包合同》的内容来看，湛克明系全额承包上述工程，只需向金瑞公司交纳工程总价1%的管理费，项目部实行独立核算，自负盈亏，并独立组织人员进行施工。可见，湛克明与金瑞公司之间并非内部承包关系，实质上是湛克明借用金瑞公司资质并支付管理费的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方签订的《合作协议》应为无效。故对金瑞公司主张《合作协议》无效的辩称意见，予以采纳。第二、关于《处理协议》的性质及效力问题。《合作协议》签订后，金牛公司为履行合同义务作了施工前的准备工作，并依照《合作协议》的约定向湛克明支付了工程保证金。后因双方意见不合，且湛克明因资金不足退出此项目转由刘宏明接手，其与金牛公司签订的《合作协议》终止履行。之后，湛克明与金牛公司项目经理柯友如经多次协商后签订《处理协议》，确定湛克明借柯友如现金总额294万元，并赔偿其损失154万元，合计448万元。金瑞公司辩称从《处理协议》内容表述来看，294万元应为借款，故双方之间系民间借贷关系。一审法院认为，首先，《处理协议》的表述虽为借款，但从《合作协议》的缔约及履行过程并结合收款收据来看，湛克明收取的款项性质应为工程保证金，而非个人借款；其次，在袁发新故意伤害刑事案件中，湛克明、柯友如均认可签订《处理协议》的事实，且均认为下欠的448万元系前期投资及损失赔偿款；再次，《处理协议》虽约定收款人为柯友如，但在庭审中其与金牛公司均认为其行为系代表金牛公司处理纠纷的职务行为。结合合同缔约与履行情况综合判断，可以认定《处理协议》实质上是双方对《合作协议》终止履行后的前期投入和损失所作的结算，故双方之间的基础法律关系还是建设工程合同关系，并非民间借贷关系。故金瑞公司的该节辩称意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，该《处理协议》应为有效。第三、关于欠款本金及逾期利息如何计算的问题。《处理协议》约定448万元分两次付清，于2013年6月14日前还294万元，于2013年6月21日还154万元。事实上，湛克明分别于2013年8月12日、2013年8月26日、2013年9月底、2014年1月26日还款100万元、20万元、2万元、100万元，共计222万元，尚欠226万元未还。湛克明系金瑞公司乐佳项目负责人，亦系该项目的实际施工人，应按照《处理协议》的约定承担还款义务，逾期不还，应承担相应的违约责任。金瑞公司违反法律规定出借资质，应对湛克明的上述债务承担连带责任。《处理协议》约定“如不按期还清，则按民间利息累计计算（7分）至还清本息为止。”本案中，金牛公司主张逾期利息损失按照月利率7%标准从2013年6月21日起计算至款项实际付清时止，但金瑞公司、湛克明均抗辩约定的逾期利息标准明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将逾期付款利息标准酌情调整为同期银行贷款利率的1.3倍。第四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，湛克明最后一次付款的时间为2014年1月26日，诉讼时效从此时发生中断，诉讼时效期间重新计算，故金牛公司于2015年10月21日提起诉讼并未超出两年诉讼时效期间，金瑞公司关于本案已超过诉讼时效的抗辩意见，于法无据，不予采纳。综上所述，湛克明借用金瑞公司资质承接乐佳二期还建小区工程后，其以金瑞公司乐佳项目部名义与金牛公司签订《合作协议》因违反法律规定而无效。双方签订的《处理协议》实质上是对《合作协议》终止履行后的前期投入和损失所作的结算，应为有效。湛克明应按照《处理协议》的约定履行还款义务，逾期不还款，应承担相应的违约责任。金瑞公司违反法律规定出借资质，应对湛克明的上述债务承担连带责任。故对金牛公司要求湛克明、金瑞公司连带支付欠款226万元及逾期利息损失（从2013年6月21日起按月息7%计算至款项实际付清时止）的诉讼请求，应在欠款本金226万元及逾期利息损失（以欠付款项为本金，从2013年6月21日起按照同期银行贷款利率的1.3倍标准分段累计计算至款项实际付清时止）的范围内予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于审理的解释》第九十条的规定，判决：一、湛克明于本判决生效之日起十日内向武汉金牛建筑装饰工程有限公司支付欠款226万元及逾期利息损失（以欠付款项为本金，从2013年6月21日起按照同期银行贷款利率的1.3倍标准分段累计计算至款项实际付清时止）；二、湖北金瑞建筑工程有限公司对湛克明的上述债务承担连带责任；三、驳回武汉金牛建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,158元、保全费5,000元，合计81,158元，由武汉金牛建筑装饰工程有限公司负担56,023元，湖北金瑞建筑工程有限公司负担25,135元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因走马岭街办事处新华集乐佳还建小区二期项目，湛克明借用金瑞公司资质并以金瑞公司乐佳项目部名义与金牛公司签订《合作协议》承接该工程，违反了法律禁止性规定，故该协议无效。2013年6月7日，湛克明与柯友如签订的《处理协议》实质上是对《合作协议》终止履行后的前期投入和损失所作的结算，应为有效。湛克明应按照《处理协议》的约定履行还款义务，逾期不还款，应承担相应的违约责任。金瑞公司违反法律规定出借资质，应对湛克明的上述债务承担连带责任。故一审法院判决并无不当。因此，金牛公司、金瑞公司的上诉理由及请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,158元，由武汉金牛建筑装饰工程有限公司、湖北金瑞建筑工程有限公司各负担38,079元。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二○二○一七年一月六日书记员 尹思源