河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3146号
上诉人（原审被告）：沧州市万盛房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州市新华区津德路北段。统一社会信用代码：91130900768116537D
法定代表人：张冬雪，董事长。
委托诉讼代理人：孙智坤、季兰华，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵维亮，男，汉族，1973年4月12日出生，住河北省沧县。
委托诉讼代理人：陈亮，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迟忠政，男，汉族，1971年10月3日出生，住河北省沧县。
委托诉讼代理人：薛瑞香，女，汉族，1971年10月3日出生，住址同上，系被上诉人迟忠政之妻。
被上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司。住所地：河北省沧州市运河区北京路天昕大厦*层。统一社会信用代码：91130900109541644X
法定代表人：张冬光，董事长。公民身份后阿曼：130902197110010078
委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。
原审被告：辛国栋，男，汉族，1971年9月13日出生，住河北省沧州市新华区。
上诉人沧州市万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人赵维亮、迟忠政、河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司），原审被告辛国栋建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2016）冀0921民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万盛公司委托诉讼代理人孙智坤、被上诉人赵维亮委托诉讼代理人陈亮、被上诉人迟忠政委托诉讼代理人薛瑞香、被上诉人天昕公司委托诉讼代理人董三刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万盛公司上诉请求：一、撤销（2016）冀0921民初1781号民事判决，依法改判上诉人不承担付款责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为本案诉争的罗湖英郡项目中的发包方，依照合同约定及法律规定，对于罗湖英郡项目中的1/2/6/7/10/11号楼的工程款已经如期及按照合同约定的数额打入承包商河北天昕建设集团有限公司的账户中，上诉人已经全面履行了合同义务，上诉人不具有向赵维亮付款的义务。本案中，赵维亮与上诉人无任何合同及法律上的关系，一审法院判令上诉人在河北天昕建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任无事实及法律依据，请求二审法院在查明事实，正确适用法律的前提下，依法改判上诉人不承担付款责任。
被上诉人赵维亮辩称，一、万盛公司应当在未付工程款范围内支付其实际的工程款。二、其所施工的工程为万盛公司开发，其作为实际施工人有权向万盛公司主张工程款。
被上诉人迟忠政辩称，认可被上诉人赵维亮的答辩意见。
被上诉人天昕公司辩称，一、我公司和上诉人没有进行最后结算，工程款也没有付清，具体数额现在不清楚。二、被上诉人赵维亮和其他当事人的关系应是劳务关系，而不是分包人和实际施工人的关系。
原审被告辛国栋未提交书面案件意见。
被上诉人赵维亮向一审法院起诉请求：一、判令被告连带赔偿原告方劳务费210229元；二、诉讼费用由被告承担。
院认定事实：2012年10月23日，被告万盛公司作为发包人与作为承包人的被告天昕公司签订《罗湖英郡别墅区项目施工补充协议》一份，双方约定工程范围为1＃、2＃、6＃、7＃、10＃、11＃别墅，工程暂定总价为1850万元。另约定“三、工程款支付：1、拨款方式：（1）完成主体工程2层支付暂定总价的35%，完成工程主体验收后支付暂定总价的65%，竣工验收支付暂定总价的15%，竣工验收合格后一个月内完成竣工结算审计，审计后一个月内拨付审计应付造价金额的95%，余5%作为质保金。”辛国栋作为甲方代表人，迟忠政作为乙方代表分别签字确认。2013年3月19日，被告万盛公司与被告天昕公司签订《协议书》一份，约定工程名称为沧县罗湖英郡Ａ区1＃、2＃、6＃、7＃、10＃、11＃楼，承包范围为审定施工图纸的全部土建及安装工程。合同总价为17190200元。该协议由被告万盛公司及被告天昕公司分别盖章确认。2013年5月4日，原告与被告迟忠政签订《劳务协议（钢筋工）》一份，甲方为河北省天昕建设集团有限公司罗湖英郡项目部，乙方为赵维亮。双方约定工作内容为罗湖英郡1＃、2＃、6＃、7＃、10＃、11＃工程中全部钢筋制作、绑扎，材料的进退场装卸车。另约定“第六、工程造价：按照实际施工建筑面积计算75元／平米。总建筑面积10041.58名米。合计工程造价753118.5元。八、拨款方式：按各楼号实际施工进度拨款二层顶板浇筑完成后拨付完成工程量的60%；主体封顶后拨付完成工程量的80%；竣工验收后拨付全部工程量的90%；剩余工程款一年内全部付清。”自2013年7月3日至2016年2月7日，被告迟忠政陆续给付原告劳务费共计610000元。2015年8月31日，原告出具承诺书一份，载明“本人承包罗湖英郡1＃、2＃、6＃、7＃、10＃、11＃号楼的钢筋工程10003平米×976＝760229元，结算金额为760229元，已付给我610000元，本次拨付给我40000元。本人承诺河北天昕建设集团有限公司所拨付的工程款已全部用于本工程项目支付工人工资。以上情况属实，如有虚假，本人愿意承担经济及刑事责任。如给河北天昕建设集团有限公司造成损失，本人双倍承担。”2016年2月3日，原告自行填写工资单一份，载明工程总价为76万元，欠款15万元，本次支付51460元。2016年1月12日，由沧县住建局、人社局、杜林乡政府、罗湖英郡甲乙双方公司负责人、各施工队实际承包人在沧县住建局会议室和罗湖英郡项目部分别召开了解决罗湖英郡欠薪协调会。并达成《罗湖英郡解决欠薪问题协议》一份，协议约定：“三、竣工验收问题：。竣工验收、决算等工作由沧州万盛房地产开发有限公司组织并对验收程序作出书面安排，河北天昕建设集团督导，各主体要认真配合，在天昕建设集团、质监站审核资料后，由建设单位拨付合同金额的85%（高于85%的暂不再拨款，如遇特殊情况，双方另行商定。）四、关于工程款问题：在有序进行以上工作的同时，建设单位按合同执行付款计划。各施工队提供真实可信的工资表，河北天昕建设集团负责发放，建设单位监管。”该协议由被告万盛公司及天昕公司代表人签字确认。2016年7月25日，河北省信访局上传信访处理结果，其内容摘要为“沧州市沧县汪家铺乡于庄子村于金树等人来省上访反映：2013年3月至2014年12月，他们在沧县罗湖英郡项目施工工地施工，开发单位是沧州市万盛房地产开发有限公司，总包单位是河北天昕建设集团有限公司，项目负责人赵淑华，现拖欠他们100多人工资不予结算的问题。经系统查询，该信访事项于2016年1月13日来访，称欠农民工工资380万元。我局以潘雪山名字发冀信访【2016】49号函交办。当地办理结果是：确定待竣工验收资料通过天昕集团、县质监站审核后，由建设单位拨付合同金额的85%。目前，该小区已入住，合同约定为验收后付款，但验收手续未履行完毕。”庭审中，被告天昕公司认可被告万盛公司已经按照合同约定支付了全部进度款，即工程总价的75%，其不欠付被告天昕公司应付款。另，被告天昕公司辩称被告迟忠政并非其单位职工或代理人，其与被告迟忠政之间未签订书面合同，仅约定由被告迟忠政承包涉案工程的所有劳务。一审
一审法院认为，被告天昕公司将其承接的工程转包给被告迟忠政进行施工，虽未签订书面合同，但双方均认可对相应内容进行了口头约定，故应为劳务合同关系，被告迟忠政在承包被告天昕公司的劳务后再次转包给没有施工资质的原告，被告天昕公司为违法分包人，被告迟忠政为转包人，相应行为违反了法律和行政法规的强制性规定，故应均属无效合同。关于原告是否适格的问题，法院认为，实际施工人是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，本案原告赵维亮实际参加建设工程施工，是直接参与一线施工的经营主体，故其作为原告提起诉讼符合法律相应规定，对被告方的抗辩理由，法院不予采信。关于原告工程款数额的确定问题，原告主张依据其与被告迟忠政进行结算后出具的结算单显示工程总额为820229元，因被告已付款610000元，故尚欠210229元，被告万盛公司及被告天昕公司均辩称对被告迟忠政与原告之间的进行的结算不认可，法院认为，庭审中被告万盛公司自行提交了由原告本人出具的承诺书一份用于证实其已付清全部劳务费的事实，该承诺书中明确记载涉案工程“结算金额为760229元，已付给我610000元。本次拨付给我40000元。”字样，双方均未提交证据证实该40000元工程款是否实际拨付到位。结合2016年2月3日原告自行填写的工资表中“总价76万元欠款15万元本次支付51460元”字样的记载可以确定其于2015年8月31日承诺书中认可的“本次拨付40000元”并未实际履行到位的事实，而原告于2016年2月3日自行填写的工资表中在领取人处直接签字确认，可以证实其于当时实际领取工程款51460元的事实。原告主张在合同约定外还有增加项，故其要求的工程款数额为欠付数额外加增加项数额，但原告并未提交证据证实其实际施工的增加项内容即价款计算，故对其相应主张，法院不予支持。综上，法院依法确认被告欠付原告方工程款的数额为760229元-610000元-51460元=98769元，已拨付工程款为工程总价款的87%。关于涉案工程未经过竣工验收能否主张剩余工程款的问题，法院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，各方均认可涉案工程并未实际通过竣工验收的事实，另被告万盛公司及被告天昕公司未在规定的期限内向法院回复涉案工程是否已实际投入使用的问题，依原告方提交的河北省信访局信访记录显示，其上有“目前，该小区已入住。”字样，同时原告方提交的照片显示涉案工程内公布有“开竣工日期：2013.3.15-2014.12.31”字样，综上，应认定由被告万盛公司及被告天昕公司承担举证不利的后果，法院依法确认涉案工程已于2014年12月31日竣工且实际投入使用。根据原告方与被告迟忠政签订的《劳务协议（钢筋工）》的约定，被告已具备向原告支付剩余工程款的条件。关于被告万盛公司是否应承担欠付工程款的给付责任的问题，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。”本案中，被告万盛公司与被告天昕公司均认可被告万盛公司现支付工程款的数额为总额的75%，未全部支付，故其应在欠付范围内承担付款责任。关于被告天昕公司与被告迟忠政是否应承担给付剩余工程款义务的问题，法院认为，原告与被告迟忠政之间签订的劳务协议因违反法律的强制性规定而无效，系争工程竣工交付使用后，被告迟忠政未能支付工程款，应当承担工程款的付款责任，被告天昕公司作为违法分包方，应承担连带给付责任。原告要求被告辛国栋承担连带给付工程款的义务，庭审中被告万盛公司认可辛国栋系其公司职员，故其相应行为的法律后果应由公司承担，且原告方并未提交证据对此予以反驳，故对原告此项主张，法院不予支持。遂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告迟忠政和被告河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵维亮工程款98769元；二、被告沧州市万盛房地产开发有限公司在欠付被告河北天昕建设集团有限公司工程款范围内承担98769元的付款责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4453元，由原告承担2361元，由被告迟忠政、河北天昕建设集团有限公司、沧州市万盛房地产开发有限公司承担2092元。
二审中，到庭当事人各方均未有新证据提交。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据上诉人万盛公司与被上诉人天昕公司对双方工程款给付情况的相关陈述，可以认定双方并未就案涉工程结清工程款，故一审法院判令上诉人万盛公司在欠付被上诉人天昕公司工程款范围内承担98769元的付款责任，有事实和法律依据，并无不当。上诉人万盛公司以已向被上诉人天昕公司全面履行合同义务，被上诉人赵维亮与其无任何合同和法律上的关系等为由主张其在本案不应承担责任，其理据不足，本院不予支持。
综上，上诉人万盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人沧州市万盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一七年六月十四日
书记员 李志敏