湖南省衡阳市珠晖区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0405民初582号原告:佛山市某某建筑工程有限公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：黄某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏某某，湖南某某律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖蓉，湖南某某1律师事务所律师。被告：中铁某某局集团第二工程有限公司，住所地：衡阳市珠晖区。法定代表人：彭某某，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：文某某，该公司副总会计师、财务部部长。委托诉讼代理人：吕某某，该公司法律事务部部长。被告：中铁某某局集团有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：张某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：程某某，中铁某某局集团第二工程有限公司职员。委托诉讼代理人：吕某某，中铁某某局集团第二工程有限公司法律事务部部长。原告佛山市某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）与被告中铁某某局集团第二工程有限公司（以下简称某某局二公司）、中铁某某局集团有限公司（以下简称某某局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司法定代表人黄某某、委托诉讼代理人晏某某，被告某某局二公司、某某局共同委托诉讼代理人吕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：1、二被告共同支付原告3352011.24元，索赔款495050元，利息625147.45元（暂计算至2016年4月23日，要求计算至3352011.24元付清之日止），共计4472208.69元；二、以上二被告承担本案的诉讼费和财产保全费。事实与理由：被告某某局承建重庆两江新区某某工业园建设投资有限公司（以下简称某某1公司）的中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域项目土石方工程，2012年8月30日，被告某某局全资子公司某某局二公司中韩产业园平场工程项目部与原告签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定：以挖土石方工程量进行计量计价，计价由人工费、材料费、机械费组成，本工程发生的与业主索赔获得的利润由原告与被告按照1：1的比例分配，现被告获得赔偿990100元，被告某某局承建的土石方工程实际全部由原告完成，2015年1月22日竣工验收会议纪要确认竣工验收合格，某某局通过其重庆分公司付款给原告9508944元，还欠原告3352011.24元，利息625147.45元（暂计算至2016年4月23日，要求计算至3352011.24元付清之日止）。被告某某局二公司、某某局共同辩称：原、被告双方并没有办理最终的结算，无法确定被告所欠原告的工程款。原告完成的总工程量经业主方最后审计认定为101.31万立方米，结算金额是1215.72万元（101310000㎥×12元/㎥），但这其中还有重庆某某建设有限公司（以下简称某某2公司）开挖的20多万立方米土石方，该土石方量应从原告的工程量里面减去，该部分土石方量原告只能按4元/㎥收取爆破的费用。此外，被告方在应付工程款里还应当扣除被告要为原告代付的税金、保安费用、工序测量管理费用等合计826083.92元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的由其自行编制的《结算书》及被告提交的《验工计价单》、《挖方量》等，本院认为，因原、被告双方均对重庆两江新区开发投资集体有限公司就涉案工程作出的《审计报告》确定的工程挖方量及审定的金额不持异议，本院对原告提交的《结算书》及被告提交的《验工计价单》、《挖方量》等均不予认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月15日，建设单位某某1公司作为发包人与承包人被告某某局签订了一份《建设工程施工总承包合同》，某某1公司将位于重庆市龙兴镇的中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域范围内全部土石方爆破、开挖、场内场外运输、回填夯实、清淤换填等以12.2元/㎥的土石方固定单价发包给某某局，某某局则将该土石方工程交由其子公司中铁某某局二公司承做，中铁某某局二公司组建了“中铁某某局集团有限公司中韩产业园一期平场工程项目经理部”（以下某某局项目部）。同年8月30日，某某局项目部作为甲方与乙方原告某某公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，某某局项目部将上述土石方工程以分包的名义转包给乙方某某公司。开工日期为2012年8月30日，完工日期为2012年10月19日，总日历工作天数为50天。合同第五条约定：劳务报酬的金额暂估为17112000元，最终结算的劳务报酬为各分项施工设计图及批准的变更设计图范围内的实际完成合格数量相加之和乘以合同约定的综合单价。甲方对乙方的任何计量，须由乙方授权的工作人员签字确认，甲方对乙方的所有转账及各种应扣款项，均应明确列出所扣款项及金额明细，并由乙方授权的工作人员签字确认。应由乙方负担的费用及违约处罚，凡乙方不签字或者漏签的，视为乙方同意直接扣其劳务费。乙方授权的工作人员签收的货币资金、材料费、台班费、租赁费、水电费等其他应由乙方负担的费用，乙方予以认可。乙方同意，依据生效司法文件、行政文书、甲乙双方或甲方与第三方达成的合同协议所确定的数额，甲方支付如下费用后，可以从劳务费中扣除或向乙方追索；（1）甲方提供给乙方使用的材料款；（2）乙方员工劳动报酬、工伤、人身损害赔偿金；（3）由乙方实际使用的，以乙方自身名义对外采购、租赁材料设备等欠付的货款、租赁费及违约赔偿金；（4）因违反建设、环保、安全、劳动法律法规，受到的行政处罚和支付的赔偿金。合同第七条约定：本工程的变更索赔包括外弃土方可能发生的索赔、改变施工方法可能发生的索赔及业主合同工期调整可能发生的索赔。索赔发生时，前期办理变更索赔发生的费用由乙方承担，变更索赔后获得的利润由甲乙合同双方按照1：1的比例分配。第九条约定：本工程劳务报酬实行按月验收计价、竣工末次计价的方式结算付款，最终结算劳务报酬以竣工末次计价金额为准。合同第九条9.4（3）项约定：甲方计合部门经办人依据甲乙双方签认的《劳务分包队验工计价单》确认的价款以及各业务部门提供的应扣款项编制《劳动分包队结算付款单》，结算付款单必须以甲方项目经理、项目总工、财务负责人、物资设备负责人、安质负责人、乙方现场负责人签认的金额为准。第9.7款约定，全部工作完成，乙方必须向甲方递交完整的结算资料，经甲方认可，待工程竣工通过建设单位的验收合格后一次性付清剩余的劳务报酬，但因业主未及时支付甲方相应工程款时，劳务报酬最终支付相应合理顺延。双方还在合同的附表一《劳务作业项目综合单价表》中约定土石方（场内转运）单价为12元/㎥。2015年1月22日，建设单位、设计单位、监理单位及某某局项目部对中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域进行竣工验收后，共同在《竣工会议纪要》上签字确认：一、同意对该平场工程按照现状竣工验收合格，直接进入结算程序。二、同意业主方委托的中后勘察设计研究院的竣工测量成果。三、竣工验收后，施工单位及时完善竣工图和结算送审资料。四、同意某某局项目部的索赔要求，索赔金额另行协商解决。2015年2月10日，中煤科工集团重庆设计研究院有限公司受建设单位某某1公司委托，对被告某某局编制的中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域竣工结算书进行审核后出具了结算审核报告书，该报告书认定累计已支付进度款9223200元，确认本项目土石方开挖单价按12.2元/㎥固定价格执行。审核结果为：中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域结算审定金额为13075304.52元，审定结算金额与送审结算金额13107377.11元相比，核减32072.59元，审减幅度为0.24%。审核认定的工程量为1071746.27㎥。2016年8月8日，重庆两江新区开发投资集团有限公司委托有关部门对中韩产业园一号地块平场工程（一期）2#区域工程进行竣工结算审计后，出具《审计报告》，该报告认定，截止2015年11月，本项目累计支付进度款11114008.80元。该报告的审计结果为：本项目送审金额13075305元，审定金额为12359466元，减去金额715838元，审减率为5.47%，主要审减原因是工程数量审减。本项目审定后主要技术经济指标为：平场面积约445.56亩，挖方量101.31万㎥，下半场土（石）方挖方综合单价12.2元/㎥,综合亩均平场成本为2.77万元/亩。同年10月17日，建设单位某某1公司向被告某某局发函告知上述审计结果，并以该审计审定的金额作为最终结算的依据。另查明，涉案项目工程施工期间，某某局项目部作为乙方于2012年10月19日与甲方重庆某某2建设投资有限公司两江新区唐复路三标项目部签订了一份《土石方购买协议》，协议约定甲方以单价120元/车的价格向乙方购买多余土石方，某某局项目部在原告实际施工的涉案工程中向重庆某某2建设投资有限公司两江新区唐复路三标项目部出售土石方若干方。还查明，因工程建设单位某某1公司耽误施工工期，某某1公司给予被告某某局项目部代表的施工单位误工损失990100元。被告某某局因涉案土石方工程应交付的企业所得税、合同印花税及其他税金共计541597.6元。被告某某局已向原告某某公司支付工程款及代付相关费用共计9508944元。本院认为：被告某某局将其从建设单位某某1公司承包的涉案土石方工程交由其子公司某某局二公司承做，某某局二公司虽以某某局的名义组建了项目部，但随后又将土石方工程以分包的名义全部转包给原告某某公司施工，原、被告之间的上述工程合同转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，即：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项关于违反违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定。原告与被告签订的工程转包合同无效。但原告某某公司作为涉案工程的实际承包人，在其完成的土石方工程经验收合格后，要求作为转包人的二被告按照合同的约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院予以支持。原告完成的土石方工程量为101.31万㎥，合同约定为12元/㎥，被告方应向原告支付的工程价款为12157200元（1013100㎥×12元/㎥），减去被告方已支付的工程款9508944元及被告方应为原告代付的各项税金541597.6元外，被告方还应向原告支付工程款2106658.4元。因建设单位某某1公司耽误施工单位工期，被告方作为名义上的施工单位从某某1公司得到的误工赔偿款990100元，根据原、被告双方在合同中关于因业主合同工期调整可能发生的索赔而获得的款项由原、被告双方按照1：1的比例分配的约定，以及原告作为在涉案工程中被耽误工期而遭受损失的实际施工人，要求被告向其支付其中一半的赔偿款495050元，本院予以支持。综上，被告方还应给付原告工程款包括建设单位支付的误工赔偿款共计2601708.4元。合同约定“待工程竣工通过建设单位的验收合格后一次性付清剩余的劳务报酬，但因业主未及时支付甲方相应工程款时，劳务报酬最终支付相应合理顺延。”涉案土石方工程在2015年1月22日即已通过验收合格，建设方截至2015年11月，已向被告方支付工程价款11114008.8元，但被告至今只向原告方支付工程款9508944元，被告方在收到建设单位的工程款后未参照合同约定及时支付给原告的工程款1605064.8元（11114008.8元－9508944元）应自2015年12月起计算利息。至于工程余款中的996643.6元（2601708.4元-1605064.8元）应自何时计算利息的问题，本院认为，因被告方未能举证证明建设单位的工程余款是否已经全部支付，本院根据建设单位在2016年8月8日对涉案土石方工程量、工程价款完成了最后的审计，并在同年10月17日发函告知被告最后审计的结果，承诺以最后审计审定的金额作为最终结算依据的事实，认定因建设单位原因，被告应支付给原告的工程余款中的996643.6元可参照合同约定顺延至2016年10月17日，该笔应付工程款项自上述日期后，被告方应当依法向原告支付利息。被告方从原告实际施工的土石方工程中以每车120元的价格向重庆某某2建设投资有限公司两江新区唐复路三标项目部出售部分土石方获得了相应的利润，原告没有因此而向被告收取过任何费用，且建设单位也并未因被告方在涉案项目中有土石方销售行为而核减工程量及工程款额，故被告关于涉及上述买卖的土石方量不能计入原告施工工程量，原告只能按4元/㎥收取爆破费用，其余部分的工程款额实际归被告所有的意见，既没有事实依据，也不符合权利与义务相一致的公平原则，本院不予采纳。原、被告双方在合同第九条9.4（3）项约定“甲方计合部门经办人依据甲乙双方签认的《劳务分包队验工计价单》确认的价款以及各业务部门提供的应扣款项编制《劳动分包队结算付款单》，结算付款单必须以甲方项目经理、项目总工、财务负责人、物资设备负责人、安质负责人、乙方现场负责人签认的金额为准。”但被告方并未提交有上述人员签字确认的应扣款项，故被告方关于其应付工程款中还要扣除由原告负担的有关保安费用、工序测量管理费等相关费用的意见，没有证据证实，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告中铁某某局集团第二工程有限公司、中铁某某局集团有限公司于本判决生效后三日内共同给付原告佛山市某某建筑工程有限公司工程款(包括建设单位支付的误工赔偿款）2601708.4元及利息，其中1605064.8元自2015年12月1日起计算利息，996643.6元自2016年10月18日起计算利息，直至二被告付清上述全部款项目之日止，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42578元，财产保全费5000元，由原告佛山市某某建筑工程有限公司负担12578元，被告中铁某某局集团第二工程有限公司、中铁某某局集团有限公司共同负担35000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  屈建国人民陪审员  邓忠生人民陪审员  彭章林二〇一八年三月十五日代理书记员  徐 斐附相关法律条款：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。