山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1768号
上诉人（原审被告）：汾阳市国兴食品有限责任公司，住所地山西省汾阳市冀村镇冀村。
法定代表人：王宪国，经理。
委托诉讼代理人：郭俊伟，山西绥民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田某。
法定代理人：田秀旺。
委托诉讼代理人：李耀成，汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。
上诉人汾阳市国兴食品有限责任公司（以下简称“国兴食品公司”）因与被上诉人田某劳动争议纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院(2016)晋1182民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人国兴食品公司的委托诉讼代理人郭俊伟、被上诉人田某的法定代理人田秀旺及委托诉讼代理人李耀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国兴食品公司上诉请求：1、撤销（2016）晋1182民初1122号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。当庭变更上诉请求交通费610元为600元。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审认定“被上诉人亲属在事发后多次与上诉人法定代表人协商”及“2016年5月12日被上诉人亲属将上诉人大门围堵，主张赔偿责任”无任何证据证明，且与基本事实不符。尤其是“被上诉人家属及伙同张树森醉酒后驾车、尹新志、高海生、田秀旺非法围堵上诉人大门”事宜，该事发生在2016年5月30日17点30分许，一审认定2016年5月12日围堵大门无依据。2、一审判决未依法核减上诉人已垫付的金额。一审中上诉人已经提供证据证明上诉人在事后垫付了被上诉人全部医疗费用及部分支出，但一审判决仅核减第二次住院垫付的31000元显属错误，第一次住院未核减。上诉人除垫付了被上诉人全部医疗费用外，还支出了就医交通费610元、支付被上诉人现金6800元并在上诉人住院期间为其开支1450元，上述款项应从被上诉人经济损失中核减。（二）一审判决适用法律错误。1、程序错误。依照《工伤保险条例》第十七条第二款及第六十六条第二款之规定，被上诉人应在事故发生之日起一年内向社会保险行政部门申请工伤认定，然后再进行劳动能力鉴定，据此再与用人单位依法协商解决或经劳动仲裁解决。但本案被上诉人未履行上述程序，而是直接进行了伤残等级的司法鉴定后提起诉讼，一审法院本应依据《民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定告知被上诉人向有关机关申请解决，该院受理本案直接进行处理既与法律规定不符，也必然造成适用一般侵权案件法律规定还是工伤案件法律规定的混乱。2、认定被上诉人起诉未超出仲裁时效错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被上诉人应当在事故发生之日起一年内申请劳动仲裁。本案事故发生于2015年5月24日，被上诉人在2016年7月26日方申请仲裁已超出法律规定的仲裁时效，劳动争议仲裁委员会不予受理本案符合法律规定。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，一审依法应驳回被上诉人的诉讼请求。本案不存在中断仲裁时效的事由，一审以中断为由认为被上诉人申请仲裁未超出时效错误。3、一审依据司法鉴定意见适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定被上诉人的一次性赔偿金错误。首先，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》属部门规章，在本案未经劳动仲裁程序的情况下人民法院在民事诉讼中不应直接适用该办法之规定认定被上诉人的经济损失。其次，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条明确规定“一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患××的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定”，可见一次性赔偿金数额确定的前提是经劳动能力鉴定。司法鉴定与劳动能力鉴定无法相互替代，一审以司法鉴定意见取代劳动能力鉴定无法律依据。
田某辩称，1、2015年5月24日答辩人受伤，2016年5月12日双方因赔偿问题发生争议，2016年7月26日答辩人申请劳动仲裁，仲裁委2016年7月29日作出不予受理通知，答辩人按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定就劳动争议事项提起诉讼有法律依据。且发生劳动争议的时效应从2016年5月30日开始计算，不应从2015年5月24日起算。2016年5月12日上诉人明确拒绝赔偿的情况下答辩人家属才围堵上诉人大门。2、答辩人受伤时是童工，在事故发生后，上诉人所支出的费用是必要费用而非垫付的费用，答辩人诉请的医疗费33430.56元才是答辩人垫付的费用，应由上诉人赔付，上诉人要求从对答辩人的赔偿中核减其支出部分无法律依据。3、一审期间上诉人对答辩人的伤残等级提出异议，重新鉴定后确定被上诉人构成八级伤残。上诉人二审中又以鉴定意见说事，是拖延诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。
田某向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间的劳动关系属非法用工关系；2、赔偿原告医疗、误工、住院伙食补助费等费用共计241426.56元，核减已付的37800元，再付203626.56元。
一审法院认定事实：2014年10月，原告田某经同村田慧敏介绍，到被告国兴食品公司工作，主要从事食品饼干包装，工资每天40元，厂里负责食宿。2015年5月24日，原告田某在被告国兴食品公司车间流水线上挑捡不合格的饼干时，不慎将右胳膊卷进机器内受伤。原告被送至山西医科大学第二医院住院治疗10天，其伤情诊断：右手皮肤软组织撕脱伤伴神经血管肌腱损伤、右拇指蚓状肌搓灭、右手第4、5掌骨基底骨折、右桡神经损伤、右尺神经损伤。其它诊断：右前臂软组织碾挫伤、左手臂腱膜搓灭、右尺骨远端骨折、右正中神经损伤、掌侧固有支损伤。2015年6月3日又转入山西老年康复医院住院治疗115天。2016年7月4日，山西省汾阳司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第126号司法鉴定意见书，对原告田巧云的伤残进行了鉴定，认为被鉴定人田某右手被机器绞伤致右腕关节及右拇腕掌关节、掌指关节均轻度功能障碍，各应评定为九级伤残，根据“如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”的原则，其两个九级伤残应最终晋级为八级伤残。2016年7月26日，原告田某向汾阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月29日汾阳市劳动争议仲裁委员会作出汾劳仲不字（2016）第06号不予受理案件通知书。审理过程中，2016年11月21日，被告国兴食品公司申请对原告田某的伤残进行重新鉴定。2017年2月13日，山西医科大学司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第27号司法鉴定意见书，认为原告田某的损伤综合评定为八级伤残。一审法院认为，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第三款，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案原告田某事发时未满十六周岁，在被告国兴食品公司上班期间，在工作时间和工作场所内，因工作原因造成人身损害，应属《工伤保险条例》调整的工伤事故赔偿范畴。《工伤保险条例》第六十六条，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条规定，一次性赔偿金按照以下标准支付：八级伤残的为赔偿基数的3倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。2015年6月1日，山西省统计局发布数据，2014年度我省社会在岗年平均工资为48969元。原告田巧云各项损失核定如下：1、一次性赔偿金应经劳动能力鉴定后确定，山西省汾阳司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第126号司法鉴定意见书与山西医科大学司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第27号司法鉴定意见书均依据《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》的标准对其伤残等级进行评定，故该等级可参照作为一次性赔偿金计算依据，以八级伤残计算146907元；2、医疗费，原告提供了山西老年康复医院住院费、门诊医疗费3张、诊断证明、住住院病历，用以主张医疗费33430.56元，审理中，被告辩解已垫付第一次住院所有支出和第二次住院垫付31000元，原告法定代理人表示，第二次住院仅支出2000元，故医疗费认定2000元；3、护理费以住院期间生活大部分不能自理的中档计算9793元（48969÷250×125×40%）；4、住院期间的伙食补助费3750元；5、交通费1000元；6、鉴定费1500元，合计164950元。原告田某主张的营养费、误工费、精神抚慰金均无法律依据，不予支持。原告主张确认劳动关系属非法用工关系，该主张不属人民法院民事诉讼所主管的确认法律关系存在或不存在，即确认之诉的范围，该主张不予支持。被告认为本案应现由劳动仲裁机构仲裁后，才能向人民法院起诉，且原告的主张已超过诉讼时效，应驳回原告的起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案原告田某的亲属在事发后与被告法定代表人王宪国多次协商，双方协商未果，2016年5月12日，田的亲属将被告公司的大门进行围堵，主张由被告公司承担赔偿责任，故一审法院受理此案，且本案诉讼时效自2016年5月12日仲裁时效中断，仲裁时效期间重新计算，汾阳市劳动争议仲裁委员会作出汾劳仲不字（2016）第06号不予受理案件通知书与事实不符。劳动争议的诉讼时效与仲裁时效不同，在失去了向劳动仲裁部门申请工伤赔偿的途径，而并不一定剥夺了伤者依法向用人单位获得赔偿司法救济途径，其诉讼时效应依据《中华人民共和国民法通则》规定，因身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案原告田某治疗终结后，2016年7月4日，山西省汾阳司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第126号司法鉴定意见书评定其伤残等级，应自此时计算其诉讼时效，故被告提出的诉讼时效抗辩不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国劳动法》第十五条、第七十七条第一款、第七十九条，《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、第八条，判决：（一）被告汾阳市国兴食品有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告田某各项损失164950元；（二）驳回原告田某的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1119元，由被告汾阳市国兴食品有限责任公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明的基本事实同一审一致，本院予以确认。
另查明，2015年5月24日、25日，上诉人为被上诉人购买住院期间用品等花费1450元。2015年6月3日至2015年9月17日，上诉人先后4次共为被上诉人支付山西老年康复医院31000元。2015年5月29日至2015年9月17日，上诉人先后11次共给付被上诉人及其家属现金6800元。2015年6月3日至2015年9月25日，被上诉人田某在山西老年康复医院住院治疗，产生医疗费33144.56元，2016年3月24日和2016年6月22日分别在山西省汾阳医院支出医疗门诊费143元。
以上另查明事实，有上诉人一审提供的收据、被上诉人一审提供的医疗费票据等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人田某申请劳动仲裁是否超出时效期间；2、一审法院受理本案并进行实体处理是否符合法律规定；3、本案伤残等级司法鉴定意见书能否作为计算一次性赔偿金的依据。
第一，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”据此，本案被上诉人及其近亲属就赔偿数额与上诉人发生争议，依法应劳动仲裁前置。被上诉人已经就一次性赔偿数额申请过仲裁，但被以超过法定时效为由不予受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”之规定，被上诉人有权就其申请仲裁的一次性赔偿问题起诉上诉人，一审法院予以受理符合法律规定。
第二，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定：“劳动争议之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，判断被上诉人申请仲裁是否超过时效应以双方发生劳动争议之日而非事故发生之日为起算点。事故发生后，在被上诉人治疗期间上诉人陆续给付被上诉人及其家属相关费用，双方尚未因赔偿问题发生争议。上诉人自认被上诉人家属围堵上诉人大门的时间为2016年5月30日，应认定为双方就赔偿问题产生分歧、发生争议之日，仲裁时效开始计算。被上诉人于同年7月申请仲裁并未超过时效期间，汾阳市仲裁委不予受理无事实和法律依据，一审法院立案后经审查认为不超仲裁时效而作出实体处理，程序合法。
第三，中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患××的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付，”该规定并未限定劳动能力鉴定委员会是唯一的合法鉴定机构，亦未否定司法鉴定意见在非法用工单位伤亡人员一次性赔偿纠纷中的证据效力或者确定劳动能力鉴定委员会鉴定意见具有终局效力，且一审据以认定一次性赔偿金的司法鉴定意见系鉴定机构依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定、职工工伤与××致残等级》标准作出，可以作为定案依据。
第四，关于医疗费，在山西老年康复医院之前的医疗费已均由上诉人支付，双方均无异议，被上诉人只主张2015年6月3日至2015年9月25日在山西老年康复医院住院治疗的医疗费33144.56元和2016年3月24日、2016年6月22日在山西省汾阳医院的医疗门诊费286元，合计33430.56元。被上诉人认可上诉人上诉人已付31000元并请求予以核减，故上诉人尚需支付被上诉人医疗费2430.56元，鉴于被上诉人未上诉，应以一审认定的2000元为准。关于护理费、住院伙食补助费，被上诉人将在山西医科大学第二医院住院的10天和在山西老年康复医院住院的115天一并主张，而被上诉人认可上诉人已付并请求予以核减的现金6800元均处于该二次住院期间，被上诉人认可上诉人已付但未请求核减的1450元处于山大二院住院期间，亦应予核减，故被上诉人故上诉人再应支付被上诉人护理费、住院伙食补助费5293元。关于交通费，上诉人主张应核减600元，但6支票据不能反映支出原因，仅系其单方陈述，被上诉人亦不予认可，本院对其关联性不予确认，不予核减。被上诉人在本案中所应获得的一次性赔偿为156700元（一次性赔偿金146907元+医疗费2000元+护理费、住院伙食补助费5293元+交通费1000元+鉴定费1500元）。
综上所述，国兴食品公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、第七十七条第一款、第七十九条，《工伤保险条例》第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省汾阳市人民法院(2016)晋1182民初1122号民事判决；
二、上诉人汾阳市国兴食品有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿被上诉人田某各项损失人民币156700元；
三、驳回被上诉人田某的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人汾阳市国兴食品有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1119元，由上诉人汾阳市国兴食品有限责任公司负担861元，被上诉人田某负担258元；二审案件受理费3599元，由上诉人汾阳市国兴食品有限责任公司负担2770元，被上诉人田某负担829元。
本判决为终审判决。
审判长 李艳丽
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一七年十一月二十七日
书记员 樊振遐