江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终395号
上诉人（原审被告）：吴志楼，男，1966年9月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘正权，男，1964年11月6日出生，汉族，居民，住江苏省沭阳县。
原审被告：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区秦南镇人民东路36号。
法定代表人：刘友忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董锡星，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人吴志楼因与被上诉人刘正权、原审被告江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴志楼上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由刘正权承担。事实和理由：1.案涉21号楼的喷浆工程不是刘正权施工，而是案外人陈某所做，且工程款已全部结清。刘正权与吴志楼签订的合同约定工程内容为东河嘉园16、21、30号楼的喷浆工程，但刘正权仅做了21号楼的工程几天，也没有按要求进行喷浆，致使喷浆质量低劣。吴志楼发现问题后，要求刘正权按标准重做，但刘正权拒绝返工，违反了合同约定，故此吴志楼解除了与刘正权之间的合同。事实上，21号楼的喷浆工程系陈某施工，而合同约定的16、30号楼也是由案外人徐长奇、王绪分别施工的。案涉工程已经竣工，工程款也已经全部结清，至刘正权起诉之日止，其从未向吴志楼及国丰建设公司主张过权利。以上事实有证人陈某的证言，国丰建设公司一审庭审中也认可工程款已结算给实际施工人陈某。2.一审法院对案涉工程的工程量及施工情况认定不清。刘正权与吴志楼之间的合同已经解除，双方应按刘正权的实际施工量计算工程款，刘正权仅施工了几天，且不符合质量标准，而陈某除了对21号楼整体喷浆施工外，还要对刘正权完成的不合格部分进行铲除，故陈某完成的工程量及所得的工程款中均包含了铲除的部分，比合同约定的工程量和工程总价要多得多。现因刘正权违约，吴志楼解除了与刘正权之间的合同关系，刘正权予以认可，但双方之间从未结过账，刘正权完成的工程量双方无法确定。一审庭审中刘正权并未提供书面证据证明其完成的工程量，证人证言也相互矛盾，与刘正权自己主张的工程量不相符。刘正权应当承担其已完成工程量的举证证明责任，而一审法院却将该举证证明责任分配给吴志楼，违反了法律规定，在案涉工程量未查清的情况下，就以案涉合同约定的工程量进行定案，无事实和法律依据。
刘正权辩称，其不认同吴志楼的上诉理由。案涉工程是其做的，吴志楼说其只做了几天不是事实。一审中提交的证人证言可以证明前后七个人做了工，内外墙是一起做的。
国丰建设公司述称，一审提交的承包协议是吴志楼和刘正权签订的，国丰建设公司并不知情。据公司负责人称案涉工程实际施工人为陈某等人，并且案涉工程的工程款已经全部结清，请求支持吴志楼的上诉请求。
刘正权向一审法院起诉请求：吴志楼、国丰建设公司连带给付刘正权喷浆工程的工资款15680元。
一审法院认定事实：国丰建设公司系东河嘉园的承包人。后国丰建设公司将该项目的内外墙粉刷工程分包给吴志楼施工。2015年3月5日，吴志楼（甲方）将21号楼、16号楼和30号楼的内外墙喷浆工程分包给刘正权（乙方）施工，双方签订《承包协议》一份，协议约定：1.施工期间，乙方负责提供施工所有的液体界面剂（必须保证界面剂的质量符合检测要求）、喷浆工具及施工人员。甲方提供水泥、黄沙、水电及住宿。2.乙方必须保证喷浆的施工质量，因乙方质量原因造成甲方粉刷空鼓，乙方承担全部责任。3.承包单价：每平方米壹元肆角，21#、30#、16#每幢12200平方米，共计人民币伍万壹仟贰佰肆拾元。4.付款方式：平时付生活费每幢2000元，计总6000元，9月1日之前付工程总价50%，春节前付总价80%，余款2017年前付清。协议签订后，刘正权组织工人对21号楼进行喷浆，协议中约定的16号楼和30号楼并未实际施工。其中21号楼地上部分的面积共计11200平方米、地下室面积为1000平方米。刘正权自认地下室部分只施工了一小部分，本次诉讼并未主张。
一审庭审过程中，证人陈某到庭陈述：大概在2015年3月10日左右吴志楼叫我进场施工，给21号楼喷浆，我做的时候21号楼的喷浆已经被人做了大部分，大概做了十几个工的样子，但喷浆的质量不过关，就是手一碰浆就掉了，有一部分有用的我就留住了，大部分没有用的就揪掉重新喷浆。工程款共计17000元，是在去年年底吴志楼从国丰建设公司拿给我的。双方之间没有合同，拿工程款时也没有出具收条。刘正权询问：21号楼最下面的一层有无喷过？陈：喷过的，但没有用。刘正权询问：证人，你是从上往下喷还是从下往上喷？陈：喷浆就是从上往下喷，不可能从下往上喷。刘正权询问：你去施工时外墙有没有喷？陈：我没有喷外墙，只喷了内墙，返工的部分也是内墙，我去时外墙已粉刷好了。刘正权询问：你说我喷的没有用有什么依据？陈：用手一抹就掉了。刘正权询问：证人，你是什么时候用手去抹的？陈：吴志楼告诉我浆喷了有七八天了。
证人刘某1到庭陈述：2015年3月份，我是跟在刘正权后面给东河嘉园21号楼做喷浆工程的，总工期不到20天，当时一起做工的还有刘某2、小周和朱少华，刘某2是我们做了几天后才去做的。开始我们住在21号楼旁边的一幢楼里面，后来搬到了门卫旁边的房子里了。喷浆时是从上面往下做的，内外墙一起做，是一层一层做下来的。我们喷完外墙后就有人做外墙粉刷了，内墙没有做粉刷。在工程做完了之后没有人跟我们说质量不合格也没有人要求我们返工。工程结束后，刘正权给了我3600元工钱。
证人刘某2到庭陈述：2015年3月份，我跟在刘正权后面给东河嘉园21号楼做喷浆工程，我是他们做了几天后才去做的，做了大概十几天，当时一起做工的还有刘某1、还有一个不是我们庄子的，做了几天就走了，还有一个女的。我去的时候他们外墙已经做完了，我就是去做的内墙。开始我们住在21号楼西边一幢楼的，后住了二三天之后就又搬到南边的另一幢楼上去了。在工程做工时有人去看的，但没有说质量不合格。后来我们做到地下室的时候，他们说不要做了，我们就离开了。工程结束后，刘正权给了我3100元工钱。
一审法院认为，国丰建设公司将东河嘉园的内外墙粉刷工程分包给吴志楼施工，后吴志楼将21幢楼的内外墙喷浆工程分包给刘正权施工，吴志楼应向刘正权支付相应的工程款。关于吴志楼辩称刘正权只施工了两三天且工程质量不合格，不应当支付工程款的意见，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，吴志楼申请证人刘某3到庭作证并接受质询，首先证人刘某3与吴志楼之间并没有书面的合同，且证人刘某3陈述其喷浆的部分是内墙，内墙大部分已经喷浆完毕，大概做了十几个工的样子，最下面一层已经喷完了，根据喷浆应当从上往下喷的次序，说明内墙从上到下刘正权均已施工完毕，与吴志楼辩称刘正权只施工了两三天的意见明显存在矛盾。其次，在无其他证据佐证刘正权未施工完毕且质量不合格的情况下，仅凭证人刘某3的证言，不足以证明吴志楼的抗辩意见。另刘正权申请证人刘某1、刘某2到庭作证并接受质询，两位证人陈述实际施工的时间大约十几天，且在施工过程中并无人提出质量不合格并要求返工，因两位证人的证言中包括施工细节部分陈述基本一致，且与刘正权的陈述基本一致，该证人证言的证明力较大，应依法予以采信。综上，吴志楼提供的证据不足以证明其抗辩意见，应承担举证不能的法律后果。刘正权按约完成了喷浆工程，喷浆面积为11200平方米，根据合同约定的1.4元/平方米的约定，刘正权应获得的工程款共计15680元。现吴志楼未能及时向刘正权支付欠付工程款，构成违约，应承担全部民事责任。但根据协议中约定的付款方式，20%的余款应当在2017年前付清，目前尚未到支付时间，故刘正权仅有权主张80%的工程款计12544元，故刘正权要求吴志楼给付15680元工程款，依法予以部分支持。
关于国丰建设公司是否应当承担连带给付责任的问题，国丰建设公司将内外墙粉刷工程违法分包给吴志楼，而吴志楼未能结清其与刘正权之间的工程款，国丰建设公司作为违法分包人应当承担连带给付责任。
一审判决：一、吴志楼应于判决生效之日起十日内向刘正权支付工程款12544元；二、江苏国丰建设集团有限公司对上述债务承担连带给付责任。案件受理费192元，由刘正权负担50元，由吴志楼、江苏国丰建设集团有限公司负担142元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴志楼与刘正权均系自然人，不具备建筑工程施工资质，因此二人签订的承包协议无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故吴志楼应依约向刘正权支付工程款。
刘正权主张案涉21号楼的喷浆工程不是刘正权施工，而是案外人陈某所做，且工程款已全部结清。经查，吴志楼与刘正权签订的承包协议中明确约定了承包范围为“东河21#、16#、30#工程主体结构中所有内外墙喷浆工程”，双方并一致认可实际施工过程中16号楼和30号楼由吴志楼另行分包给了案外人进行施工，刘正权实际施工的仅是21号楼。现吴志楼主张刘正权仅对21号楼内墙施工了几天，且质量不过关，无事实和法律依据，本院不予采信，理由如下：1.吴志楼主张刘正权施工的范围仅是内墙，但根据合同约定刘正权施工的范围应当是内外墙喷浆，吴志楼主张其将外墙喷浆分包给了其他人，但并未提交证据证明。2.吴志楼主张刘正权因施工质量不合格，做了两三天就不做了，后面是由刘文忠重新做的。首先，吴志楼虽主张其将工程交给陈某施工，但未能提交其与陈某签订的合同及向陈某支付工程款的依据。其次，吴志楼主张刘正权仅做了两三天就不做了，但根据吴志楼提供的证人陈某的陈述，其接手施工时，21号楼已经被做了大部分，且吴志楼本人亦认可喷浆工程是从上往下一层一层地喷，刘正权一层也有喷的，再结合刘某1和刘某2的证人证言，可以认定刘正权已经基本完成21号楼的喷浆工程，故吴志楼主张刘正权仅做了两三天就不做了缺乏事实依据。再次，吴志楼主张刘正权施工质量不合格，但仅提供了陈某的证言，始终未能提交充分证据予以佐证。且刘正权施工的外墙喷浆已经进行粉刷，吴志楼并未提出外墙喷浆存在质量问题，现其主张内墙喷浆质量低劣应当进一步举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。
吴志楼主张一审法院对案涉工程的工程量及施工情况认定不清。但根据本院审理查明的事实，刘正权已基本完成对21号楼喷浆工程的施工，根据双方在庭审中的陈述，除去地下室以外，整栋楼的喷浆面积为11200平方米，每平方米按1.4元计算，合计工程款应为15680元，与合同约定的工程款基本吻合，故一审法院的相关认定并无不当。吴志楼还主张刘正权仅施工了几天，而陈某除了对21号楼整体喷浆施工外，还要对刘正权完成的不合格部分进行铲除，故陈某完成的工程量及所得的工程款比合同约定要多得多。本院认为该主张明显与事实不符，吴志楼称与陈某结算的工程价款是17000元，而根据吴志楼与刘正权签订的合同，三栋楼内外墙喷浆的工程款合计51240元，也就是每栋楼内外墙喷浆的均价为17080元。根据陈某的陈述，其仅对内墙进行了喷浆，即使其对刘正权施工的部分进行了部分铲除，增加了工程量，但其也陈述刘正权施工的喷浆工程有一部分有用就留住了，故按常理吴志楼与其最终结算的内墙施工价款不应达到17000元，即对内外墙全部施工的工程价款。吴志楼又主张，刘正权应当承担其已完成工程量的举证证明责任，而一审法院却将该举证证明责任分配给吴志楼，违反了法律规定。经查，本案中刘正权向吴志楼主张工程款，有合同依据，并提供了证人证言，吴志楼对此辩称刘正权的施工质量存在问题，仅实际施工两三天等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，吴志楼对反驳刘正权诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现吴志楼未提供充分证据证明，应承担不利后果。
综上所述，上诉人吴志楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114元，由上诉人吴志楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁益钧
代理审判员 周 陇
代理审判员 李 砚
二〇一七年四月十日
书 记 员 甫 明