湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一初字第72号
原告湖南大均工程建设有限公司，住所地邵阳市大祥区西外街120号。
法定代表人许新林，该公司董事长。
委托代理人方继红，湖南星奥律师事务所律师。
委托代理人王永利，湖南星奥律师事务所律师。
被告娄底市华腾房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区新星南路龙庭贵筑10栋202号。
法定代表人肖伟波，该公司董事长
原告湖南大均工程建设有限公司与被告娄底市华腾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月23日受理后，依法组成由审判员曾兴担任审判长，审判员肖卫江、王纲礼参加的合议庭于2014年12月18日公开开庭进行了审理。原告湖南大均工程建设有限公司的委托代理人方继红、王永利到庭参加诉讼。被告娄底市华腾房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南大均工程建设有限公司诉称：2011年5月，原、被告签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的民政大楼，合同签订后，原告按约完成了民政大楼的施工，2013年12月18日，原告向被告提交送审报告，被告于2014年5月审核完毕，经审核该工程总价款为36645744元，但被告仅向原告支付了工程款27800000元，余款8845744元未支付。2013年3月25日，被告承诺将娄星民政项目二期工程交原告承建，双方签订了《娄星民政新村建设意向协议》，原告按约交付了定金900万元，但被告违约，项目至今无法开工，给原告造成了巨大损失，应当双倍返还定金，并自2013年3月26日起利息按每月2分利率计算至偿还之日止。请求法院判令被告优先支付工程款8845744元及延期付款利息，双倍返还1800万元并从2013年3月26日起按月息2分计算利息至还清之日止。
被告娄底市华腾房地产开发有限公司未作答辩。
原告湖南大均工程建设有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、湖南大均工程建设有限公司组织机构代码证、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明、湖南信用网有关娄底市华腾房地产开发有限公司企业信息资料，拟证明原、被告主体资格适格的事实；
2、建设工程施工合同，拟证明原告承建被告开发的娄星民政大楼的事实；
3、基本建设审核报告1份、建设项目造价审定表一份、建设工程造价审核咨询报告1份，拟证明娄星民政大楼竣工日期为2013年3月，楼面找平层未做已核减造价，审定造价为34188730.89元，娄星民政大楼挖空桩工程经审定金额为2457014.56元，以上合计娄星民政大楼总造价为36645744元的事实；
4、娄星民政新村建设意向协议1份、中国建设银行出具的活期存款明细对账单、被告出具的收据1份、关于请求协助追讨工程款及工程定金等款项的报告2份，拟证明被告同意将所开发的娄星民政新村的一半由原告承建，原告依协议向被告支付了900万元定金的事实，被告没有按照协议将娄星民政新村交给原告承建，已经严重违约，应当按约双倍返还定金及利息，被告严重违约，没有按时支付原告娄星民政大楼工程款，原告向有关部门反映情况，要求督促被告尽快足额支付工程款的事实。
被告娄底市华腾房地产开发有限公司未向法院提交证据。但其于2014年12月17日向法庭提交了1份延期开庭申请和1份工程造价审计鉴定的申请。
经审查，原告提交的证据1-4，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
根据当事人的陈述及相关证据的综合分析认定，本院认定本案如下基本事实：
被告娄底市华腾房地产开发有限公司承建了娄星民政大楼工程。2011年5月，原告湖南大均工程建设有限公司与被告娄底市华腾房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告湖南大均工程建设有限公司承包被告娄底市华腾房地产开发有限公司承建的娄星民政大楼工程，该合同约定的工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包全套资料，承包范围为湖南安石建筑设计有限公司设计的娄星民政大楼施工图所包括的工程内容，合同并约定了施工工期、工程质量、建筑材料及设备、工程价款、安全文明施工、竣工验收、工程款支付与结算、设计变更和施工、信誉保证金、双方责任、违约责任、纠纷解决的方法等条款。其中第九条“工程款支付与结算”约定：“单位工程竣工验收合格后，按合同价款付足85%，并且本工程决算书必须在一个月内送交甲方审核，甲方在三个月内将结算审核完毕。决算审计完毕后三个月内按总价款的95%付给乙方，余款5%的质量保修金，按国家有关质量保修规定执行，质量保修金，保修期满一年甲方按保修金总额的50%返还乙方，保修期满三年按余款的80%返还乙方，保修期满五年其余款全部返还乙方（均不计利息）。”合同签订后，原告湖南大均工程建设有限公司即组织进场施工。2013年3月，原告湖南大均工程建设有限公司完成了娄星民政大楼的土建、安装工程施工。后原告湖南大均工程建设有限公司向被告娄底市华腾房地产开发有限公司提交工程造价送审报告，工程报价为35935815.2元。被告娄底市华腾房地产开发有限公司接到原告湖南大均工程建设有限公司提交的送审报告后委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司进行基本建设审计，2014年8月8日，湖南龙兴项目管理咨询有限公司作出基本建设审核报告，就娄星区民政大厦土建、安装工程结算进行了审核，该工程审定价为34188730.89元，比施工单位报价核减了1747084.31元，在建设项目造价审定表上施工单位即原告湖南大均工程建设有限公司和建设单位即被告娄底市华腾房地产开发有限公司均盖章并签字。同时，对于娄星民政大楼的挖孔桩工程，被告娄底市华腾房地产开发有限公司也委托了湖南能达工程造价咨询有限公司进行了工程造价审计，该公司于2012年4月26日出具了能达基审字（2012）012号咨询报告，审定娄星民大楼挖孔桩工程造价为2457014.56元。以上二项该工程合计总价款为36645745.45元。被告娄底市华腾房地产开发有限公司向原告湖南大均工程建设有限公司共支付了工程款27800000元，余款8845745.45元未支付。
2013年3月25日，原告湖南大均工程建设有限公司与被告娄底市华腾房地产开发有限公司签订《娄星民政新村建设意向协议》，被告娄底市华腾房地产开发有限公司同意将娄星民政新村的一半由原告湖南大均工程建设有限公司承建，并达成如下意向条款：一、工程概况：娄底市吉星路旁原娄星一民政大楼、吉星加油站、吉星加气站东侧，…，二、定金约定：由乙方（原告）负责向甲方（被告）支付定金玖佰万元定金，甲方承诺三栋约65000㎡给乙方承建，定金在2013年7月1日前甲方不负担利息，如果到期还不能开工，甲方按月息贰分支付乙方利息及到开工之时，正式《施工合同》另行约定止；…四、违约约定：如果自定金支付10个月后还不能开工，或者甲方故意压低承包单价逼乙方自行退场，均视为甲方违约。该意向协议签订后，原告湖南大均工程建设有限公司于2013年3月25日和3月26日向被告娄底市华腾房地产开发有限公司共交付了900万元定金，被告娄底市华腾房地产开发有限公司于2013年3月26日向原告湖南大均工程建设有限公司出具了内容为“兹收到湖南交来民政新村定金玖佰万”的收据。之后，被告娄底市华腾房地产开发有限公司因故未与原告湖南大均工程建设有限公司另行签订施工合同，原告湖南大均工程建设有限公司多次向被告娄底市华腾房地产开发有限公司催讨工程款未果后向本院提起诉讼。
本院认为，被告娄底市华腾房地产开发有限公司承建娄星民政大楼工程后，将工程承包给原告湖南大均工程建设有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行。原告湖南大均工程建设有限公司在签订合同后即组织进场施工并完成了相应的工程，其完成的工程包括娄星民政大楼的挖孔桩工程与土建、安装工程二个部分，对娄星民政大楼的挖孔桩工程的造价，被告娄底市华腾房地产开发有限公司委托湖南能达工程造价咨询有限公司进行了工程造价审计，湖南能达工程造价咨询有限公司于2012年4月26日出具了能达基审字（2012）012号咨询报告，审定娄星民大楼挖孔桩工程造价为2457014.56元，该造价可予认定。对娄星民政大楼的土建、安装工程的工程造价，原告向被告提交了送审报告，工程报价为35935815.2元，后被告委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司对此进行基本建设审计，就娄星区民政大厦土建、安装工程结算进行了审核，在湖南龙兴项目管理咨询有限公司作出基本建设审核报告过程中，原、被告双方就原告所完成工程的建设项目造价审定表上均签字盖章认可，该工程审定价为34188730.89元。故原告的工程款的数额为36645745.45元（2457014.56元＋34188730.89元）。原告认可被告已支付工程款27800000元，可予认定，故被告未支付的工程款数额为8845745.45元。同量，按照双方合同约定应当保留工程总价款的5%计1832287.27元作为质量保修金，该质保金应另行处理，故认定被告应支付的工程款为7013458.18元（8845745.45元－36645745.45元×5%）。本案涉案工程已竣工，尚未交付和验收，根据双方当事人所签订的合同中“工程款支付与结算：单位工程竣工验收合格后，按合同价款付足85%，并且本工程决算书必须在一个月内送交甲方审核，甲方在三个月内将结算审核完毕。决算审计完毕后三个月内按总价款的95%付给乙方，余款5%的质量保修金，按国家有关质量保修规定执行，质量保修金，保修期满一年甲方按保修金总额的50%返还乙方，保修期满三年按余款的80%返还乙方，保修期满五年其余款全部返还乙方（均不计利息）。”的约定，本案涉案工程本应先验收合格，再由原告制作工程决算书交被告审核，但本案涉案工程因故未能验收，而原告已提交工程决算书给被告，被告亦委托湖南龙兴项目管理咨询有限公司进行工程造价审核，应视为被告已同意结算，依照合同约定，被告应于3个月内审核完毕，审核完毕后3个月内付款95%，湖南龙兴项目管理咨询有限公司于2014年8月8日出具了基本建设审核报告，已超出了被告3个月的审核期，该日期可认定为被告应付工程款时间，因被告未支付工程款给原告造成了损失，故被告应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算支付从2014年8月8日起至付清之日止的利息给原告。2013年3月25日，原告与被告签订了《娄星民政新村建设意向协议》，该意向协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，双方亦应按约履行。根据该意向协议的约定，原告向被告支付了定金900万元，因双方没有签订正式的施工合同，且根据本案的实际情况，未签订正式施工合同的责任在于被告，故被告应当承担相应的责任。根据该意向协议第二条“定金约定：由乙方（原告）负责向甲方（被告）支付定金玖佰万元定金，甲方承诺三栋约65000㎡给乙方承建，定金在2013年7月1日前甲方不负担利息，如果到期还不能开工，甲方按月息贰分支付乙方利息及到开工之时，正式《施工合同》另行约定止。”和第四条“违约约定：如果自定金支付10个月后还不能开工，或者甲方故意压低承包单价逼乙方自行退场，均视为甲方违约。”的约定，本案中原告交付900万元定金的目的是为了签订娄星民政新村的一半约65000㎡建筑的正式合同，是为立约定金，但该意向协议中约定了未签订正式合同的违约责任为支付利息损失，故该立约定金实为违约金，被告违约应承担违约责任，故对于原告要求双倍返还定金1800万元的诉讼请求，本院不予支持，被告应返还900万元定金，同时，按意向协议约定定金于2013年7月1日前不计利息，故利息应从2013年7月2日起计算，因双方关于利息按月息2分计算的约定高于中国人民银行公布的同期银行贷款利率的4倍，应按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的4倍计算利息至清偿之日止。对于被告提出的延期开庭申请和工程造价审计鉴定的申请，因未在举证期限内提出，且不符合有关法律规定，不予采纳。综上，依照《》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《》第之规定，判决如下：
一、被告娄底市华腾房地产开发有限公司于本判决生效后5日内支付原告湖南大均工程建设有限公司工程款人民币7013458.18元，并按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付相应利息（从2014年8月8日起计算至偿还之日止）；
二、被告娄底市华腾房地产开发有限公司于本判决生效后5日内返还原告湖南大均工程建设有限公司人民币9000000元，并按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率的4倍支付相应利息（从2013年7月2日起计算至偿还之日止）；
三、驳回原告湖南大均工程建设有限公司的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费107292元，由被告娄底市华腾房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 曾 兴
审判员 肖卫江
审判员 陈友红
二〇一五年二月十六日
书记员 黄邵勋
附有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。