河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5642号
上诉人（原审被告）：许静君，女，1987年4月25日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：万升立，男，1986年8月7日出生，汉族，户籍地河南省新郑市，现住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李沂霖，女，1987年6月5日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：王广林，河南舒展律师事务所律师。
上诉人许静君因与被上诉人李沂霖民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25423号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许静君的委托诉讼代理人万升立、秦汝良、被上诉人李沂霖的委托诉讼代理人王广林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许静君上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用及保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，未对上诉人提交给法庭的关键证据进行认定，适用法律错误，程序违法。一、一审法院认定事实错误。一审法院认定庭审过程中上诉人提交的（2016）豫0191民初2348号民事判决已经生效，但实际事实是一审法院于2017年1月16日作出（2016）豫0105民初25423号判决时，（2016）豫0191民初2348号民事判决书并没有生效。二、上诉人一审庭审时提交给法庭的上诉人配偶与被上诉人通话录音、微信聊天记录、三位证人证言等证明被上诉人委托上诉人投资之事实的证据，一审法院均未进行认定。三、一审法院未对上诉人提交给法庭的支付宝转账记录中上诉人支付给被上诉人的钱款数额进行认定。上诉人2014年11月7日至2015年11月9日之间支付给被上诉人除去13笔6600元外，还有另外5笔共计74400元的款项，一审法院没有进行认定。四、上诉人与被上诉人之间的委托关系是否成立，应依照上诉人提交给法庭的相关证据及客观事实进行认定，不应该根据上诉人与第三人河南中恒资产管理有限公司之间纠纷的法律关系进行主观推定。而一审判决书中并未对相关证据进行认定。五、一审法院认定的借贷关系，是基于一审法院查明的错误事实和判决书中没有对上诉人提交给法庭的证据进行认定的基础上推断出来的。六、一审庭审时，上诉人提交给被上诉人转账的支付宝交易记录等证据，一审判决书并未进行认定，被上诉人也没有针对该证据中被上诉人已经收到的比被上诉人诉讼请求数额多出的74400元款项进行举证证明。七、上诉人提交给法庭的证据证明第三人河南中恒资产管理有限司对上诉人与被上诉人之间的关系知情，且第三人与被上诉人早已熟识，与一审判决书中“故第三人河南中恒资产管理有限公司对本案原告与被告之间的关系应不知情”的推断不符。并且一审法院并未对上诉人提交给法庭的上述证据进行认定，（2016）豫0191民初2348号民事判决书在一审法院作出一审判决时并没有生效。八、一审庭审当天到场的3名证人，一审法院未同意3名证人出庭质证。
被上诉人李沂霖辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人是借款纠纷，上诉人欠被上诉人人民币33万元应当还本付息。1、2014年10月8日，上诉人向被上诉人借款，被上诉人通过中国农业银行转账给上诉人账户28万元、通过支付宝转账给上诉人账户5万元，共计33万元。上诉人收到被上诉人汇款后，2015年10月9日前按照约定支付利息。2、在此期间，上诉人再次向被上诉人借款70000元，约定利息月息2分，被上诉人于2015年1月15日、1月16日通过支付宝先后向上诉人转账13笔共计70000元。上诉人按月支付利息，并于2015年4月19日分两次转账归还70000元借款。借款本息共计74400元，因上诉人多支付200元利息，被上诉人通过微信红包给予返还。被上诉人未主张该笔借款，但该笔借款证明双方是借贷关系并约定利息，不是委托关系。3、自2015年11月9日起，上诉人至今未偿还借款本息。二、上诉人与被上诉人是借款纠纷，不是委托关系。1、根据上诉人实名举报内容，上诉人明确了上诉与被上诉人是借款纠纷。2、根据上诉人在原审法庭调查时提交的上诉人与河南中恒资产管理有限公司的民事判决书，以及上诉人关于被上诉人33万元本金利息包含在涉案的89万元本金及利息的陈述，再次证明，在该案件中，上诉人与河南中恒资产管理有限公司存在借贷纠纷，只有上诉人才是适格原告；被上诉人与河南中恒资产管理有限公司不存在借贷纠纷，被上诉人不具有原告资格。因此，上诉人与被上诉人不是委托关系。3、上诉人向被上诉人借款之后，如何使用该笔借款，无需征得被上诉人同意，被上诉人也无法决定、支配、控制上诉人如何使用该笔借款。三、原审法院程序合法。1、上诉人在一审根本未提交证人出庭申请书。2、上诉人在一审根本未提交“通话录音、微信聊天记录”，也未经过质证。四、原审法院适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李沂霖向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还借款33万元（叁拾叁万元）及支付借款33万元本金的利息，自2015年11月9日起到实际支付之日止；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、原告通过银行转账的方式支付给被告许静君33万元，被告对于该笔款项亦予以认可；
2、审理过程中被告提交(2016)豫0191民初2348号民事判决书一份，该判决书现已生效，判令河南中恒资产管理有限公司支付许静君借款本金89万元及相应利息，被告在庭审中认可原告支付给其的33万元即包含在该笔款项中。
一审法院认为，我国法律规定受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束受托人和第三人，但由确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中被告许静君答辩称其系受原告委托将33万元款项投资理财，现被告许静君以个人名义起诉河南中恒资产管理有限公司要求其偿还借款，该案件判决已经生效。由此该院认为被告许静君在与第三人河南中恒资产管理有限公司订立理财合同时是以其个人名义签订的，且被告许静君在起诉第三人河南中恒资产管理有限公司时亦是以其个人名义起诉的，故第三人河南中恒资产管理有限公司对本案原告与被告之间的关系应并不知情，且现在(2016)豫0191民初2348号民事判决书已生效，被告许静君以个人名义与第三人在(2016)豫0191民初2348号民事案件中所签订的理财合同现只能约束其本人及第三人，故该院认为原、被告之间的委托关系不能成立，原告将33万元款项支付给被告许静君，被告许静君按月向原告支付利息，双方应为借贷关系，现原告起诉要求被告偿还本金33万元并无不妥，该院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告许静君于本判决生效后十日内偿还原告李沂霖借款本金33万元。案件受理费6250元，保全费2170元，由被告许静君负担。
本院二审期间，许静君申请证人出庭作证，并出示与李沂霖的通话录音及与一审法院法官的录音，以及微信聊天记录等，以证明许静君与李沂霖是委托关系。李沂霖对许静君申请证人出庭不予认可，对其他证据亦不予认可，认为上述证据均不构成二审新证据，且录音证据来源不合法。本院经审查认为，李沂霖上述意见成立，故对许静君于二审提交的上述证据均不予采纳。李沂霖未提交新的证据。
本院二审经审理认定的事实同一审法院认定的事实。
本院认为，鉴于双方当事人对李沂霖于2014年10月8日向许静君转款33万元的事实均未提出异议，故应予以确认。本案二审中双方争议的焦点是：李沂霖主张双方属于借款关系，许静君主张该33万元系李沂霖委托其向河南中恒资产管理有限公司投资的投资款、双方系委托关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条第一款规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中，许静君主张其是受李沂霖的委托，将李沂霖向其所转的33万元投资于河南中恒资产管理有限公司；但是，当河南中恒资产管理有限公司不能向其还本付息时，许静君以自己的名义向河南中恒资产管理有限公司主张权利，且已经被法院判决予以支持；而许静君以自己的名义向河南中恒资产管理有限公司主张权利，事实上排除了李沂霖向河南中恒资产管理有限公司主张权利的可能，故许静君的行为不符合上述委托代理的法律规定，且因许静君与河南中恒资产管理有限公司之间所签订的《委托投资合同》，已实际上不能约束李沂霖及河南中恒资产管理有限公司；故许静君所主张的其系受李沂霖的委托将诉涉33万元投资于河南中恒资产管理有限公司、其与李沂霖之间系委托关系的理由，没有相应的事实根据和法律依据，依法不能成立。因双方当事人除本案诉涉33万元款项外，还有其他经济来往；许静君诉称的其另外向李沂霖所转的74400，不足以认定为系其向李沂霖偿还的本案诉涉33万元借款。鉴于以上情况，原审判决对李沂霖要求许静君偿还33万元的诉讼请求予以支持，依据充分，并无不当。综上所述，许静君的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人许静君负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 李 静
二〇一七年六月二十八日
书记员 任 静