重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06683号
上诉人（原审原告）：卢琪。
委托代理人：刘曦，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆铂萨汽车销售有限公司，住所地重庆市渝北区红黄路445号。
法定代表人：李贞宝，总经理。
委托代理人：敖东，重庆铂萨汽车销售有限公司法务经理。
上诉人卢琪与上诉人重庆铂萨汽车销售有限公司（以下简称铂萨公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年9月14日作出（2015）渝北法民初字第09978号民事判决，卢琪与铂萨公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并进行了审理，上诉人卢琪的委托代理人刘曦，上诉人铂萨公司的委托代理人敖东参加了审理，本案现已审理终结。
卢琪一审诉称：2015年3月23日，卢琪与铂萨公司建立劳动关系，担任企划专员一职，主要工作内容为品牌管理策划，铂萨公司仅与卢琪签订为期3个月的《员工试用期劳动合同》，时间自2015年3月23日至2015年6月23日，试用期工资为4200元，未约定转正工资，转正后工资应为5250元／月。
在2015年3月至2015年5月期间，铂萨公司强制卢琪执行单休，否则按旷工处理，未支付加班工资，还多次安排晚上加班，也未支付加班工资。
2015年5月15日，铂萨公司在未提前通知的情况下要求卢琪立即解除劳动关系，并且拒绝支付任何经济补偿。
卢琪与铂萨公司之间劳动关系明确，铂萨公司恶意非法签订劳动合同、非法扣发工资、不缴纳社保费用等行为严重违法，在劳动者无过错的情况下违法解除劳动合同，严重侵害了劳动者的合法权益。为维护合法权益，卢琪诉至法院，要求判令：1.铂萨公司支付卢琪赔偿金21620.45元（劳动合同中违法签订试用期的赔偿金，3月份应工作22天，实际工作7天，3月份的赔偿金为5250÷22×7=1670.45元，4月份赔偿金5250元，5月份应工作天数20天，实际工作天数16天至5月25日，5月份的赔偿金为5250÷20×16=4200元，此项赔偿金共计11120.45元。未提前30日解除劳动合同通知金5250元。违法终止劳动合同的赔偿金5250元。赔偿金共计21620.45元）；2.铂萨公司向卢琪补发2015年3月23日至2015年5月25日未发足工资3949.45元（3月份应补足工资1670.45元－871元=799.45元；4月份应补足工资5250元－4200元=1050元；5月份应补足工资4200元－2100元=2100元）；3.铂萨公司支付卢琪2015年3月23日至2015年5月加班工资4593.75元（延时加班时间为37.5个小时，周末加班6天）。
铂萨公司一审辩称：卢琪的诉讼请求没有法律依据和证据证明，在劳动合同履行过程中，铂萨公司并没有侵害其合法权益。公司决定提前解散、暂停经营，已经提前告知了所有公司员工，与卢琪办理了工作交接，终止了劳动合同，符合劳动合同法的相关规定，铂萨公司并没有违法终止劳动合同的行为。铂萨公司按月支付了卢琪的工资，卢琪工作期间也不存在加班事实，其提成工资已按约支付完毕。综上，请求驳回卢琪的诉讼请求。
一审法院审理查明：2015年3月23日，卢琪与铂萨公司签订了《员工试用期劳动合同》，约定铂萨公司决定录用卢琪为员工，试用期3个月，自2015年3月23日至2015年6月23日止，卢琪的工作岗位为企划专员，试用期基本工资为3000元／月，绩效1000元／月，补贴200元／月（入职后第二个月发放）。工作期间，铂萨公司向卢琪发放了2015年3月、4月、5月的工资，分别为871元、4200元、2100元。
2015年5月15日，铂萨公司下达股东会决议，主要内容：公司成立至今因经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大经济损失，现依据《公司法》第181条第2项和公司章程的相关规定，依法经过公司股东的商议决定从即日起停止公司经营，拟解散公司，待公司重组，减持注册资本后重新经营。卢琪庭审称，2015年5月15日公司称不再经营，要遣散所有员工，就通知大家离开公司。同日，卢琪与铂萨公司办理了工作交接。
卢琪庭审中当庭撤回要求支付2015年3月23日至2015年5月加班工资4593.75元的诉讼请求，该院当庭予以准许。
2015年5月25日，卢琪向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求铂萨公司支付2015年3月23日至2015年4月30日期间未发足工资1849.45元、加班工资4593.75元、确认卢琪与铂萨销售公司之间的劳动关系解除、支付2015年5月拖欠工资5250元、支付赔偿金22670.45元。该委于2015年6月1日出具《超期未作出受理决定证明书》，卢琪据此诉至法院。
一审法院认为：2015年5月15日，铂萨销售公司下达股东会决议，称其公司经营出现严重困难，决定从即日起停止公司经营，拟解散公司，待公司重组，减持注册资本后重新经营，但未提供证据证明其生产经营存在严重困难，且即使其公司生产经营存在严重困难，欲遣散员工，也应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案向劳动行政部门报告。铂萨销售公司未经上述程序，直接解除了双方的劳动关系，违反了相关法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，应当支付卢琪违法解除劳动关系赔偿金。卢琪工作期间仅2015年4月系完整月份，该月工资为4200元，该院酌情以该标准计算违法解除劳动关系赔偿金。故铂萨公司应当支付卢琪违法解除劳动关系的赔偿金4200元（4200元／月×0.5个月×2）。
2015年5月15日，卢琪与铂萨公司办理了工作交接，之后未为公司提供劳动，其要求铂萨公司支付2015年5月16日至2015年5月25日期间的工资，无事实和法律依据，对卢琪的该项请求，该院不予支持。铂萨公司与卢琪解除劳动关系的情形，不符合提前30日通知支付一个月工资的情形，卢琪要求铂萨公司支付一个月工资的诉讼请求，该院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。铂萨公司与卢琪签订的劳动合同仅约定了试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。
卢琪与铂萨公司签订的《员工试用期劳动合同》约定，试用期基本工资3000元／月，绩效1000元／月，补贴200元／月，并未约定试用期满的工资标准。尽管双方关于试用期的约定不成立，但卢琪并未证明铂萨公司是按正常工作80%的工资标准约定的试用期工资，故其要求按照5250元／月补足工资，该院不予支持。铂萨公司已经按照约定的工资标准足额支付了卢琪2015年4月、5月份的工资，对卢琪要求补足该两月工资的诉讼请求，不予支持。2015年3月份，铂萨公司仅按3000元／月的标准支付卢琪工资，并未按照约定发放绩效工资，应当补足该月的绩效工资290元（1000元／月×871元÷3000元／月）。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，卢琪与铂萨公司的试用期不成立，故不存在试用期满，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金的情形，卢琪要求违法签订试用期赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十八条、第八十三条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、铂萨公司于本判决生效之日起3日内支付卢琪违法解除劳动关系的赔偿金4200元；二、铂萨公司于本判决生效之日起3日内补发卢琪2015年3月未发足的工资290元；三、驳回卢琪的其他诉讼请求。本案案件受理费减半5元，该院不予收取。
卢琪不服该判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一、二项，判决铂萨公司支付违法约定试用期的赔偿金8400元。主要事实及理由：铂萨公司存在违法约定试用期的行为，根据劳动合同法第八十三条规定应当支付两个月赔偿金。
铂萨公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判铂萨公司不支付违法解除劳动关系的赔偿金。主要事实及理由：铂萨公司经营严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，故公司提前解散并告知所有员工于2015年5月15日办理工作交接终止劳动合同，且公司现已停止经营，符合劳动合同法第44条第5项的规定，不属违法解除。
卢琪与铂萨公司均答辩对方的上诉理由不成立。
二审中，卢琪认为，铂萨公司并未解散，2015年5月28日搬迁到了其他地方继续经营，铂萨公司原来的员工代寿举在2015年6月还在手机微信上发送汽车销售广告。铂萨公司陈述，公司2015年5月后就没有经营了，解散前期有部分管理人员留守处理善后事宜，铂萨公司现已关门，不存在搬迁事实，可能存在个别前员工利用原公司渠道在微信上销售谋利，但非公司行为。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于铂萨公司是否构成违法约定试用期。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”卢琪于2015年3月23日入职铂萨公司，铂萨公司与卢琪签订的《员工试用期劳动合同》约定的劳动合同期限自2015年3月23日起至2015年6月23日止，共三个月零一天，均为试用期，超过法律规定的一个月试用期上限，依照前述法律规定，铂萨公司构成违法约定试用期，违法约定试用期的期间为2015年4月22日至2015年6月23日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，卢琪于2015年5月15日离职，已经履行的超过法定试用期的期间为2015年4月22日至2015年5月15日（24天），此期间铂萨公司应当依法支付赔偿金，卢琪关于铂萨公司违法约定试用期应当支付赔偿金的上诉理由成立，但其主张的赔偿金计算期限不正确，赔偿金应计算为4200元／月×24／30天=3360元。
二、关于铂萨公司是否构成违法解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”因此，用人单位决定提前解散的，劳动合同依法终止，否则，劳动合同将无法履行，劳动者的劳动权利亦无法实现。铂萨公司于2015年5月15日向卢琪等全体员工宣布公司停止经营并遣散所有员工，除必要留守人员外卢琪等员工于当日离职，铂萨公司亦于2015年5月28日关门，铂萨公司已解散停业是客观事实，卢琪认为铂萨公司搬迁异地继续经营并无证据支持，其关于铂萨公司个别前员工仍在微信营销的说法亦不足以说明铂萨公司仍在继续经营。一审法院关于裁减员工须经法定程序否则构成违法解除的法律适用与本案系铂萨公司决定提前解散、劳动合同依法终止的事实不符，铂萨公司关于其不构成违法解除不应支付赔偿金的上诉理由成立。至于铂萨公司是否应支付经济补偿金非本案诉讼请求和审理范围，本院不予评判。
一审认定的其他事项双方当事人均未提出异议，应予维持。
综上，一审法院适用法律错误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第09978号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第09978号民事判决第一项；
三、重庆铂萨汽车销售有限公司于本判决生效之日起三日内支付卢琪违法约定试用期的赔偿金3360元；
四、驳回卢琪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，不予收取，二审案件受理费10元，卢琪、重庆铂萨汽车销售有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 江 波