湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终45号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西安艾瑟尔涂装技术有限公司，住所地西安市高新区锦业路70号卫星大厦8楼。
法定代表人：段柏君，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张学清，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜肯新材料（武汉）集团股份有限公司，住所地湖北省葛店经济技术开发区。
法定代表人：路标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师。
上诉人西安艾瑟尔涂装技术有限公司（以下简称艾瑟尔公司）因与被上诉人杜肯新材料（武汉）集团股份有限公司（以下简称杜肯公司）承揽合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾瑟尔公司法定代表人段柏君及其委托诉讼代理人杨建生、张学清和被上诉人杜肯公司委托诉讼代理人董钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾瑟尔公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2015）鄂华容民初字第00416号《民事判决书》；2、请求二审人民法院依法驳回杜肯公司的全部诉讼请求；3、请求二审人民法院依法判令杜肯公司向我公司支付剩余部分合同价款540,000.00元;4、一、二审诉讼费及鉴定费均由杜肯公司承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定杜肯公司与我公司对RTO设备没有约定技术参数，属于认定事实错误。杜肯公司采购RTO设备的目的就是为了处理其工厂生产过程中高温发泡炉排出的有机废气，从而使工厂排出的废气达到国家环保要求。RTO设备的中文全称是：陶瓷蓄热式有机废气焚烧炉，是一个有机废气焚烧处理的众多非标产品之一。各个企业需要治理的废气成分千差万别，成分不同，所采用的焚烧处理设备也就不同。如果杜肯公司不向投标人提供其需要处理废气成分作为技术参数，各投标人如何进行进一步的非标设计并提供有效的解决方案，何谈设备制作。为此，杜肯公司采购部杨华通过电子邮件方式，于2014年4月30日向包括我公司在内的九家单位发出招标编号为RTO-2014的《招标文件》，并明确写明标的物为RTO设备。而且附上了一份由青岛东标检测服务有限公司作出的《检测报告》，明确需要治理的废气物质成分。该《检测报告》就是杜肯公司提供的需要治理废气的技术参数。青岛东标检测服务有限公司《检测报告》确定的物质成分在90℃以上均可气化，在通过RTO设备后，均可裂解产生水蒸气和二氧化碳。我公司严格按照杜肯公司的要求制作了《投标文件》并中标。我公司交付的RTO设备完全可以满足杜肯公司《招标文件》所显示的废气治理要求。故青岛东标检测服务有限公司《检测报告》就是双方约定的技术参数，是制作RTO设备的依据。一审法院未予认定，显属错误。其二，一审法院认定，RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定，以及我公司没有达到双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》附件二的要求，在调试过程中陶瓷蓄热体堵塞，不能运行，故我公司向杜肯公司交付的RTO设备不符合合同约定。一审法院的认定属于认定事实错误。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的沪华碧司鉴〔2016〕物鉴字第12号《司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）的鉴定结论没有得出涉案RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定，是造成设备在调试过程中无法运行的原因。该鉴定结论没有达到我公司提出鉴定的预期目标。没有确认RTO设备无法运行是设备不符合招标文件《烟气治理设备RTO采购合同》的要求所致。我公司请求对“RTO设备是否符合招标文件及符合双方于2014年5月21日签订的《烟气治理设备RTO采购合同》的要求进行鉴定。”而鉴定机构的结论是“由于废气中的有机物未焚烧彻底及胶性油脂附着在提升阀上，导致RTO设备发生陶瓷蓄热体堵塞，造成设备在调试过程中无法运行。”也就是说，《司法鉴定意见书》没有确认RTO设备发生陶瓷蓄热体堵塞，在调试过程中无法运行是设备不符合招标文件及《烟气治理设备RTO采购合同》的要求所致。另外，鉴定机构虽然对RTO设备中的“蓄热体下部和排烟管取样的油性固体颗粒的灰分进行分析”，但并未鉴定“油性固体颗粒”与青岛东标检测服务有限公司《检测报告》废气（常温下为油状）成分燃烧处理后残留物的区别，更没有对杜肯公司工厂排出的废气成分尤其是无机物进行鉴定。《司法鉴定意见书》依据的材料不全，该鉴定书注明“此报告仅对所检材料负责。”而鉴定材料列明的文件清单中仅有《烟气治理设备RTO采购合同》一份，而未将招标文件中的青岛东标检测服务有限公司《检测报告》作为鉴定材料，这显然不符合实际情况。无论是在一审庭审中还是在给上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所提供的补充材料中，我公司均提供了招标文件（技术部分、商务部分）和我公司与杜肯公司之间的电子邮件。杜肯公司通过招标形式，采购烟气治理设备RTO，同时出具了一份青岛东标检测服务有限公司《检测报告》，该报告显示杜肯公司要求处理的化合物成分。杜肯公司采购RTO设备就是为了治理上述成分的有机废气，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所将如此重要的文件不作为鉴定材料，显然属于鉴定依据的材料不全。第二，针对杜肯公司工厂排出的废气超出青岛东标检测服务有限公司《检测报告》所确定的有机物范围并含有相应无机物的事实，我公司已制定相应的补救方案，完全可以实现杜肯公司废气治理目标，一审法院判决解除《烟气治理设备RTO采购合同》，属于适用法律错误。本案中，自双方签订《烟气治理设备RTO采购合同》到我公司向杜肯公司提供并安装烟气治理RTO设备，双方已经履行了合同的主要内容，我公司是按照杜肯公司的招标文件及附件和双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》约定内容设计、安装的非标设备，履行合同中的瑕疵，不是导致合同目的无法实现的结果。RTO设备对于我公司来说是一项非标、高科技、成熟的废气处理技术，在我公司将RTO设备安装调试到位后发现：杜肯公司在生产过程中，生产所用的原材料中有大量的阻燃剂氢氧化铝及其他有机原料在高温下可能发生热分解，产生有害气体或油状物，这些成分在常温下均为油状物。我公司设计、安装并交付使用的RTO设备在运行过程中，有机废气通过RTO设备陶瓷蓄热体吸收热量后进入燃烧腔室，在750-800℃下有机物彻底分解为二氧化碳和水蒸气等气体，再经过陶瓷蓄热体储存热量后将净气排出。在燃烧过程中有机废气彻底裂解，产物为二氧化碳和水蒸气等达到环保标准后排出焚烧设备，而与有机废气形成螯合物的大量无机阻燃剂和滑石粉颗粒物从废气中脱离。沉淀和堆积并堵塞了陶瓷蓄热体，造成设备运行问题。针对上述情况，我公司提出了改造方案，使RTO设备可以正常使用。杜肯公司环保要求的目的完全可以得到实现。鉴于该套方案所涉及的内容，已超出招标文件及《烟气治理设备RTO采购合同》的约定，所增加的设备及技术服务会产生相应的成本及费用，但合同目的完全可以实现。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，解除《烟气治理设备RTO采购合同》，不但适用法律错误，还扼杀新技术的产生，浪费社会资源。第三，一审法院程序错误。在我公司对上海华碧检测技术有限公司所作出的《司法鉴定意见书》提出异议的情况下，一审法院未通知鉴定人出庭应诉属于程序错误。第四，一审法院判令我公司向杜肯公司返还其已支付的设备款1,080,000.00元并赔偿损失360,000.00元，没有事实及法律依据。相反，杜肯公司应按照合同约定，依法向我公司支付合同金额30%的货款计540,000.00元。本案中，我公司已按杜肯公司的招标文件及附件、我公司的投标文件和双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》的约定，向杜肯公司提供了符合合同约定的标的物RTO设备并对设备进行了调试，按照合同约定，调试完毕后杜肯公司应支付合同金额15%的货款，在设备荷载正常运行三个月并通过环保局验收后支付合同金额15%的货款，以上共计合同金额30%的货款。但由于杜肯公司工厂实际排放的废气成分超出了招标文件及附件和合同约定的范围，致使RTO设备运行异常，该责任不在我公司。由于费用问题，杜肯公司迟迟不予决定，导致我公司后续工作无法正常进行，RTO设备无法正常投入使用并通过环评验收。杜肯公司要求我公司返还设备款1,080,000.00元及赔偿损失没有任何事实及法律依据。相反，造成RTO设备无法投入使用及环评验收的责任在杜肯公司，杜肯公司应支付我公司设备安装到位并验收合格的合同金额30%的货款540,000.00元。第五，杜肯公司要求我公司支付律师费70,000.00元，没有事实及法律依据。合同第9.13条约定“如因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同目的，需方有权解除合同并按9.10执行”。第9.10条约定“因供方原因不能交货，供方应向需方偿付赔偿金，赔偿金为不能交货部分货款总值的20%，并赔偿需方由此产生的直接经济损失（包括但不限于误工费、差旅费、律师费等）。”本案根本不存在设备质量缺陷和供方服务不到位的问题，70,000.00元律师费的请求自然没有事实依据。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，必然造成判决结果错误。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回杜肯公司的诉讼请求，支持我公司反诉请求。
杜肯公司辩称，第一，一审法院认定事实清楚，证据充分。艾瑟尔公司上诉称其已按照招标文件及附件和《烟气治理设备RTO采购合同》的约定履行义务，并称设备无法运行的原因在于实际排放的烟气成分与约定的废气成分不符，并非设备质量不合格。我公司认为，该上诉理由完全不能成立。其一，合同签订后，艾瑟尔公司并没有严格按照合同的约定及投标文件的内容全面履行合同义务，其交付的设备成果也不符合合同约定，主要存在三个方面的违约行为。1、配件要求和主体结构不符合约定。《烟气治理设备RTO采购合同》附件一及招标文件技术部分第七项对设备供货清单及品牌要求（国产、进口）都作了明确的质量约定。但RTO设备经上海华碧检测技术有限公司鉴定，RTO设备离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定，陶瓷蓄热体、阀组因无铭牌商标导致无法判定。2、质量要求和技术要求不符合约定。我公司定制的RTO设备并与艾瑟尔公司订立合同的目的是为了利用RTO设备对烟气进行焚化处理，从而达到国家环保要求和标准，合同附件二中也明确要求RTO设备烟气处理率达99%以上，净化后的废气和粉尘排放符合国家环保要求和标准，排烟温度小于120℃，烟后处理无异味，排烟后看不见带颜色的烟气。但艾瑟尔公司所设计、制造的RTO设备从调试、试运行期间发生故障至今，连开机这一基本要求都无法达到，还如何达到合同所确定的质量和技术要求。3、服务不到位，不符合约定。按照投标文件技术部分中的质量保障服务方面的约定，艾瑟尔公司在接到设备出现问题的通知后，应立即响应，4小时内作出答复，或24小时内派出工程师到达现场，排除故障。但涉案的RTO设备从发生故障至起诉至法院已经近10个月的时间了，设备故障问题仍未解决。其二，艾瑟尔公司认为设备无法运行的原因为实际排放物质与约定不符，并将责任归咎于我公司，毫无理由。无论是招投标文件还是双方在达成合同意向后所签订的《烟气治理设备RTO采购合同》及附件，均未对RTO设备需处理的废气参数作出约定，艾瑟尔公司所谓的废气超出约定是青岛东标检测服务有限公司的《检测报告》。但这份检测报告制作于2013年8月1日，而设备招标是在2014年5月；报告所检测的样品名称为“废油”，而合同约定的是废气、粉尘处理，这份《检测报告》不是我公司提供，它既不是招标文件，也不是合同约定的内容及附件。艾瑟尔公司将一份非合法途径取得且与合同及招标文件无任何关联性的检测报告作为RTO设备设计的参考依据，缺乏严谨性、专业性。艾瑟尔公司在设计设备时，对排放的废气认识不足，预估不足，导致设备设计缺陷，不能满足排放物的充分燃烧，致使设备堵塞，无法开机使用，由此，造成设备无法运行的过错责任在于艾瑟尔公司。第二，一审法院适用法律正确，解除《烟气治理设备RTO采购合同》不仅符合合同约定，也符合《合同法》的规定。其一，《烟气治理设备RTO采购合同》第9.13条的规定“因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同目的，需方有权解除合同，并按已付货款的20%赔偿损失。”艾瑟尔公司违反合同约定，我公司有权解除合同。其二，原庭审调查确认，RTO设备在调试、试运行期间便开始出现故障，陶瓷蓄热体出现堵塞现象，试运行了3、4次时就开始报警，直至最终无法开机。我公司在近10个月的时间内多次将机械设备质量问题明确告知了艾瑟尔公司，并要求艾瑟尔公司履行合同义务，及时解决设备停机故障问题，但设备一直停机搁置至今，RTO设备已无法达到其使用性能。我公司定制设备的合同目的已无法实现，艾瑟尔公司已构成根本违约，我公司有权解除合同。第三，关于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的效力和适用问题。其一，该鉴定申请是艾瑟尔公司提出，检测材料也是由艾瑟尔公司提交，鉴定结果应由艾瑟尔公司承担。其二，该设备无法开机，无法满足合同约定是既定事实，鉴定结论并无不当。第四，原审判决艾瑟尔公司支付设备款并赔偿损失，合法有据。艾瑟尔公司要求我公司支付30%货款缺乏事实及法律依据。合同明确约定设备安装调试，荷载试运行，通过验收后，支付15%货款，但艾瑟尔公司断章取义称调试完毕就应支付15%货款，显然与约定不符。另外，合同已解除，我公司无需继续支付货款。即使合同尚未解除，依据《烟气治理设备RTO采购合同》第三条的约定，设备尚未完成验收，我公司支付设备款的条件尚未成就，我公司同样不需支付设备款。第五，双方在合同中约定了违约责任条款，包括了律师代理费如何负担，应当充分尊重双方共同的意思表示。另外，本案的律师代理费收费标准符合《湖北省律师服务收费管理办法》，应当得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司与艾瑟尔公司之间签订的合同合法有效，艾瑟尔公司应当按照合同约定的质量要求及技术要求交付标的物，艾瑟尔公司的违约行为已经侵害了我公司的合法权益，恳请依法驳回艾瑟尔公司的上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年4月30日，杜肯公司以公司烟气治理设备RTO项目对外招标，同时向艾瑟尔公司发送了招标文件。2014年5月6日，艾瑟尔公司针对上述项目制作了技术和商务二部分的投标文件，并发送给杜肯公司。2014年5月21日，杜肯公司与艾瑟尔公司签订《烟气治理设备RTO采购合同》并附有合同附件一至五，约定由杜肯公司向艾瑟尔公司定采购规格为三室，20000立方/小时的RTO设备一套，用于烟气焚化处理，合同总价款为1,800,000.00元。《烟气治理设备RTO采购合同》第9.10条约定：“因供方原因而不能交货，供方应向需方偿付赔偿金，赔偿金为不能交货部分货款总值的20%，并赔偿需方由此产生的直接经济损失（包括但不限于误工费、差旅费、律师费等）”。《烟气治理设备RTO采购合同》第9.13条约定：“如因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同的目的，需方有权解除合同，并按9.10条执行”。《烟气治理设备RTO采购合同》第3.2.3条约定：“设备到场后，调试通过验收，供方提交金额为合同总价款30%的增值税发票原件，经审核无误后，需方5个工作日支付给供方合同金额15%货款。设备荷载正常运行三个月，达到技术协议要求标准并通过环保局验收后，需方5个工件日内支付供方合同金额15%的货款”。合同附件一及附件二对RTO设备配件要求及烟气焚化处理效果等也进行了约定。合同签订后，杜肯公司向艾瑟尔公司共支付1,080,000.00元货款。2014年10月，艾瑟尔公司向杜肯公司完成交货及安装义务，设备在调试过程中因陶瓷蓄热体堵塞，设备无法运行。2015年7月24日，杜肯公司与湖北兆麟律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该律师事务所为其指派律师代理本案，并约定律师代理费70,000.00元。案件审理过程中，艾瑟尔公司要求对杜肯公司提供的RTO设备是否符合招标文件及双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》的要求进行司法鉴定。2016年5月24日，上海华碧检测技术有限公司对上述鉴定事项作出沪华碧司鉴[2016]物鉴字第12号《司法鉴定意见书》，认定“RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定。由于废气中的有机物未焚烧彻底及胶性油脂附着在提升阀上，导致RTO设备发生陶瓷蓄热体堵塞，造成设备在调试过程中无法运行。”
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、杜肯公司是否与艾瑟尔公司对RTO设备的技术参数进行了约定？经一审庭审举证查明，双方提供的招标文件、投标文件及签订的《烟气治理设备RTO采购合同》和合同附件，对RTO设备的技术参数均没有具体约定，只是合同附件一和附件二对RTO设备配件要求、型号参数安装、烟气焚化处理效果、设备主体结构及其他进行了约定。艾瑟尔公司认为杜肯公司在向其发出招标文件时同时提供了青岛东标检测服务有限公司的《检测报告》，该报告应是杜肯公司对RTO设备技术参数的要求。一审法院认为，艾瑟尔公司认为该报告是杜肯公司提交的，但无证据证明，且双方在达成合同意向后，签订合同时也未将该参数列为合同附件进行约定，故杜肯公司向艾瑟尔公司订购的RTO设备没有约定技术参数。2、艾瑟尔公司向杜肯公司交付的RTO设备是否符合合同约定？本案中，双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》附件一及附件二的第三项对设备配件要求和主体结构进行了约定，但RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定。同时，合同附件二中要求RTO设备烟气处理率达99%以上，净化后的废气和粉尘排放符合国家环保部门发布的《大气污染物综合排放标准》二级标准及橡胶制品工业污染物排放标准，排烟温度小于120℃，烟气处理后无异味，排烟后看不见带颜色的烟气，但RT0设备在调试过程中因陶瓷蓄热体堵塞无法运行。艾瑟尔公司认为其交付的RT0设备是按照杜肯公司提交的青岛东标检测服务有限公司的检测报告参数制作，其交付的设备符合合同约定，陶瓷蓄热体堵塞的责任应由杜肯公司承担。一审法院认为，从双方签订的合同附件一及附件二的约定分析，杜肯公司定购的是非标型设备，艾瑟尔公司作为制作方，即使杜肯公司提交了青岛东标检测服务有限公司的《检测报告》，艾瑟尔公司也应对交付的RT0设备是否符合合同附件二的要求进行测试、勘验，以确定制作的设备符合合同约定，而实际中，该检测报告的参数并不是合同约定的内容，也不是杜肯公司定购设备的目的，艾瑟尔公司仅凭该检测报告的参数设计RT0设备，不遵照双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》所要达到的目的，从而导致设计的RT0设备存在严重质量问题，在调试过程中陶瓷蓄热体堵塞，不能运行，故艾瑟尔公司向杜肯公司交付的RT0设备不符合合同约定。
综上，一审法院认为，杜肯公司与艾瑟尔公司签订《烟气治理设备RTO采购合同》，由艾瑟尔公司准备RTO设备配件，按合同约定向杜肯公司提供符合合同附件一、二标准的RTO设备，然后由杜肯公司支付价款，本案应为承揽合同纠纷。该合同系双方的真实意思表示，且未违背法律的强制性规定，合同成立且生效。本案中，杜肯公司与艾瑟尔公司签订合同的目的，是为了使烟气处理排放符合合同约定的标准，但艾瑟尔公司交付的RTO设备在调试过程中因陶瓷蓄热体堵塞，设备无法运行，杜肯公司签订合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，故杜肯公司有权解除合同。艾瑟尔公司辩解杜肯公司行使解除权前，未履行通知义务，一审法院认为，杜肯公司行使合同解除权的条件已成就，其在向本院提起诉讼时，提出了解除合同的诉讼请求，并阐述了解除合同的意思表示及理由，一审法院向艾瑟尔公司送达诉状副本时，艾瑟尔公司知悉杜肯公司解除合同的意思，杜肯公司通过起诉方式，已履行了解除合同的通知义务，故艾瑟尔公司辩解杜肯公司行使解除权时在程序上不符合法律规定的意见，不予采纳，杜肯公司要求解除与艾瑟尔公司签订的《烟气治理设备RTO采购合同》和返还已支付的1,080,000.00元货款的诉讼请求，予以支持。
一审法院还认为，2014年10月，RTO设备在交付调试过程中陶瓷蓄热体堵塞，设备无法运行，之后双方多次协商，并制定改造计划，但最终问题都未得到解决，至今该设备不能正常使用，故艾瑟尔公司应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《烟气治理设备RTO采购合同》第9.10条约定：“因供方原因而不能交货，供方应向需方偿付赔偿金，赔偿金为不能交货部分货款总值的20%，并赔偿需方由此产生的直接经济损失（包括但不限于误工费、差旅费、律师费等）”。第9.13条还约定：“如因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同的目的，需方有权解除合同，并按9.10条执行”。故杜肯公司要求艾瑟尔公司赔偿360,000.00元损失和承担本案70,000.00元律师代理费的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。艾瑟尔公司反诉要求杜肯公司支付剩余部分合同价款540,000.00元，一审院对该反诉请求认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。按《烟气治理设备RTO采购合同》第3.2.3条验收支付约定，艾瑟尔公司先应履行设备到场，调试通过验收，设备荷载正常运行三个月，达到技术协议要求标准并通过环保局验收义务，杜肯公司再履行向艾瑟尔公司支付合同金额的30%的货款即540,000.00元，而艾瑟尔公司交付的RTO设备在调试过程中陶瓷蓄热体堵塞，设备无法运行，杜肯公司可以艾瑟尔公司履行义务不符合合同约定，行使先履行抗辩权，拒绝支付货款，故艾瑟尔公司的该项反诉请求无法律依据，不予支持。判决：1、解除杜肯（武汉）绝热材料有限公司与西安艾瑟尔涂装技术有限公司于2014年5月21日签订的《烟气治理设备RTO采购合同》。2、西安艾瑟尔涂装技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还杜肯（武汉）绝热材料有限公司货款1,080,000.00元，赔偿损失360,000.00元，承担律师代理费70,000.00元，合计1510,000.00元。3、杜肯（武汉）绝热材料有限公司于本判决生效之日起三十日内退还西安艾瑟尔涂装技术有限公司规格为三室，20000立方/小时的RTO设备一套。4、驳回西安艾瑟尔涂装技术有限公司的反诉请求。本案受理费18,390.00元，保全费5,000.00元，反诉费4,600.00元，合计27,990.00元，由西安艾瑟尔涂装技术有限公司负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经审理查明：一审查明的事实属实。
另查明：2013年8月1日，青岛东标检测服务有限公司接受杜肯公司的委托对该公司提供的500克废油样品进行检验，出具了所含化合物成分及含量的《检测报告》，其中的无机物含量0.77%。2014年4月，杜肯公司发布的《RTO招标文件》附件7《杜肯绝热RTO技术要求》第一条“设备型号参数安装要求：l、三室的RTO废气焚化炉1台；2、废气总风量为2000m3／h；3、可处理废气量范围6000—20000m3／h；4、烟气进口温度80—85℃；5、我司废气成分检测报告见附件1；6、燃烧器数量1台；7、燃料天然气；8、安装地点室内(我司机加工车间内)；9、我司安装地点厂房建筑图见附件2，安装方式现场分装拼接调试”。艾瑟尔公司向杜肯公司发出的编制日期为2014年5月6日的《投标文件·技术部分(正本)》第三条“设备技术参数和设备说明：l、废气参数：进口温度80—85℃，废气量(设计值)6000—20000m3／h，环境平均温度20℃。2、污染物参数：污染物浓度2g／Nm3，污染物成分碳氢混合物100%、灰尘小于5mg／Nm3，污染物热值31900kj/kg，每克污染物可提升温度22℃。3、生产班次：每天24小时，每周7天，每年320天。4、动力供给：天然气，热值8000Kcal／m3，流动压力180—250mbar，温度与环境同温，洁净且无水；电力，电压380V、单项、±10%，频率50Hz、±10%，压缩空气压力6-8bar，无油、无尘、干燥”。2014年5月21日，杜肯公司与艾瑟尔公司签订的《烟气治理设备RTO采购合同》第1.3条约定“设备的技术规范、技术经济指标和性能按本合同附件二”。该合同附件二《RTO设备技术要求》第一条约定“设备型号参数安装要求：l、三室的RTO废气焚化炉1台；2、废气总风量为20000m3／h；3、可处理废气量范围6000—20000m3／h；4、烟气进口温度80—85℃；5、燃烧器数量1台；6、燃料天然气；7、安装地点室内(我司机加工车间内)；8、安装方式：现场分装拼接调试”。2015年5月18日，杜肯公司与艾瑟尔公司在杜肯公司召开会议，分析焚化炉不能正常使用的原因，并商议后续改造方案和实施时间。该次《会议纪要》中载明“段总：由于前期对杜肯绝热硫化烟气的认识不足，检测的烟气成分与实际烟气的成分存在差异，导致硫化炉在运行过程中发生炉体蓄热体被烟气混合物堵塞，产生风压报警，以致于焚化炉无法正常运行。”“路总：改造方案仍由艾瑟尔主控拿出具体方案，我司不负责评估方案。如果艾瑟尔通过改造达到正常运行的技术要求，并确保运行6个月以上，我司还是可以考虑适当承担新增的改造成本费用。”
还查明：2016年8月18日，经鄂州市工商行政管理局核准，杜肯(武汉)绝热材料有限公司的企业名称变更为杜肯新材料(武汉)集团股份有限公司(以下仍简称为杜肯公司)。
本院认为，本案二审中的争议焦点有七个：1、艾瑟尔公司与杜肯公司是否约定了RT0设备的技术参数？2、艾瑟尔公司交付的RTO设备是否符合合同约定？3、杜肯公司解除合同是否符合法律规定？4、艾瑟尔公司应否向杜肯公司返还设备款1,080,000.00元、赔偿损失360,000.00元？5、杜肯公司要求艾瑟尔公司承担律师代理费70,000.00元是否有事实和法律依据？6、杜肯公司应否向艾瑟尔公司支付剩余部分合同价款540,000.00元？7、原审法院未通知鉴定人出庭是否属于程序错误?
关于艾瑟尔公司与杜肯公司是否约定了RTO设备的技术参数的问题。本院认为，招标、投标、中标均有其不同的法律属性。杜肯公司的招标文件中虽载明“我司废气成分检测报告见附件l”，无论其是否向艾瑟尔公司等投标人发送了青岛东标检测服务有限公司做出的《检测报告》，但该招标文件的法律属性为要约邀请，仅仅是杜肯公司希望他人向自己发出要约的意思表示。因投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，一方发出要约、另一方对要约作出承诺而成立合同，故杜肯公司与艾瑟尔公司之间的权利义务应当依据投标文件、中标通知书以及双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》进行确定。艾瑟尔公司的投标文件中明确了废气参数、污染物参数，双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》中约定了废气总风量、可处理废气量范围、烟气进口温度，但均未将废气成分作为RTO设备的技术参数。一审法院认为“杜肯公司向艾瑟尔公司定购的RTO设备没有约定技术参数”不当，应为“杜肯公司向艾瑟尔公司定购的RTO设备约定了技术参数，但没有将废气成分作为技术参数”。本院对此依法予以纠正。艾瑟尔公司上诉称“一审法院认定杜肯公司与我公司对RTO设备没有约定技术参数，属于认定事实错误”的观点成立，但其认为青岛东标检测服务有限公司做出的《检测报告》是双方约定的技术参数，是制作RTO设备的依据，因该《检测报告》反映的是废油成分，而非废气成分，也没有在投标文件、合同中进行载明或约定，故艾瑟尔公司的认为无事实与法律依据，本院依法不予支持。
关于艾瑟尔公司交付的RTO设备是否符合合同约定的问题。本院认为，《烟气治理设备RTO采购合同》及其附件对RTO设备的主体结构（含配件品牌）、技术规范、技术经济指标和性能、技术服务等均进行了明确约定，艾瑟尔公司交付的RTO设备离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定；安装调试、试运行中发生故障至今未能解决，未能达到技术经济指标和性能要求、技术服务要求，也不符合合同约定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所做出的沪华碧司鉴[2016]物鉴字第12号《司法鉴定意见书》，应当作为本案的定案依据。首先，艾瑟尔公司在一审过程中申请对涉案RTO设备是否符合技术合同及相关标准要求进行物证鉴定，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所依照法定程序鉴定得出“根据现场调查，涉案RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定。由于废气中的有机物未焚烧彻底及胶性油脂附着在提升阀上，导致RTO设备发生陶瓷蓄热体堵塞，造成设备在调试过程中无法运行”的鉴定意见，符合鉴定要求。该鉴定没有对离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定是否是造成设备在调试过程中无法运行的原因进行推断，具有客观性。其次，鉴定意见能否达到申请人的预期目标，不影响该鉴定意见作为证据被采信。鉴定意见可能达到也可能不能达到申请人的预期目标，不能达到申请人的预期目标，申请人应承担举证不能的责任。本案中的物证鉴定意见中“由于废气中的有机物未焚烧彻底及胶性油脂附着在提升阀上，导致RTO设备发生陶瓷蓄热体堵塞，造成设备在调试过程中无法运行”，与事实相符，亦具有客观性。最后，申请鉴定的事项应当对证明待证事实有意义。即使杜肯公司在招标文件中向艾瑟尔公司提交了青岛东标检测服务有限公司做出的《检测报告》，因招标文件为要约邀请，双方通过投标(要约)、中标(承诺)以及签订《烟气治理设备RT0采购合同》明确了各自的权利义务，再要求对照招标文件来进行鉴定也就没有意义。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所未将招标文件作为鉴定材料，不属于鉴定依据的材料不全。故艾瑟尔公司上诉称“一审法院认定，RTO设备的离心通风机最大流量、温度传感器品牌不符合合同约定，以及艾瑟尔公司没有达到双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》附件二的要求，在调试过程中陶瓷蓄热体堵塞，不能运行，故艾瑟尔公司向杜肯公司交付的RT0设备不符合合同约定。一审法院的上述认定属于认定事实错误”，其理由不能成立，本院依法不予支持。
关于杜肯公司解除合同是否符合法律规定的问题。本院认为，杜肯公司签订本案合同的目的是采购RTO设备进行烟气治理，使该公司生产中排放的烟气符合约定标准。双方签订的《烟气治理设备RTO采购合同》第9.13条中约定“因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同目的，需方有权解除合同，并按9.10条执行”。RTO设备安装调试、试运行期间便开始出现故障，虽然双方多次协商解决，但是艾瑟尔公司至今仍未解决问题，构成根本性违约，无论是依据约定解除权，还是法定解除权(当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的)，杜肯公司都有权解除本案合同。艾瑟尔公司以履行合同中的瑕疵不是导致合同目的无法实现的结果、废气成分超出招标文件所列成分、已经提出改造方案等理由进行抗辩，其理由不能成立，本院依法不予支持。
关于艾瑟尔公司应否向杜肯公司返还设备款1,080,000.00元、赔偿损失360,000.00元的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《烟气治理设备RT0采购合同》第9.10条中约定“因供方原因不能交货，供方应向需方偿付赔偿金，赔偿金为不能交货部分货款总值的20%，并赔偿需方由此产生的直接经济损失(包括但不限于误工费、差旅费、律师费等)”，第9.13条中约定“如因设备质量缺陷或服务不到位，致使需方不能达到合同的目的，需方有权解除合同，并按9.10条执行”。本案合同解除后，依照法律规定和合同约定，艾瑟尔公司应当向杜肯公司返还收取的货款1,080,000.00元，赔偿损失360,000.00元(货款总值1,080,000.00元×20%)。艾瑟尔公司上诉称“一审法院判令我公司向杜肯公司返还其已支付的设备款1,080,000.00元并赔偿损失360,000.00元，没有事实及法律依据”的理由不能成立，本院依法不予支持。
关于杜肯公司要求艾瑟尔公司承担律师代理费70,000.00元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，杜肯公司向艾瑟尔公司采购的RT0设备至今未能调试合格，不能正常运行，其合同目的不能实现，其可以行使合同解除权。为解决纠纷，杜肯公司向湖北兆麟律师事务所支付70,000.00元律师代理费。杜肯公司与艾瑟尔公司在《烟气治理设备RTO采购合同》第9.10条、第9.13条中也对合同解除的损失赔偿进行了约定，其中包括律师费。艾瑟尔公司未能履行其服务到位的承诺，应依约承担违约责任。故杜肯公司要求艾瑟尔公司承担律师代理费70,000.00元，符合合同约定。艾瑟尔公司上诉称“杜肯公司要求我公司支付律师费70,000.00元，没有事实及法律依据”的理由不能成立，本院依法不予支持。
关于杜肯公司应否向艾瑟尔公司支付剩余部分合同价款540,000.00元的问题。本院认为，首先，该价款的支付是附条件、附期限的民事法律行为。《烟气治理设备RT0采购合同》第3.2.3.1条约定“供方提前进行土建施工，设备到场后由供方负责安装调试，荷载试运行，需方组织验收：通过验收后，供方提交金额为合同总价30%的增值税发票原件，经审核无误后，需方5个工作日支付给供方合同金额15%的货款。”第3.2.3.2条约定“设备荷载正常运行三个月，达到技术协议要求标准并通过环保局验收后，需方5个工作日支付给供方合同金额15%的货款。”按照上述约定，该两次货款的支付均为附条件、附期限的民事法律行为。第一次15%货款的支付条件为“通过需方组织的验收、供方提交金额为合同总价30%的增值税发票原件、经审核无误”，期限为“经审核无误后5个工作日”。第二次15%货款的支付条件为“设备荷载正常运行三个月，达到技术协议要求标准并通过环保局验收”，期限为“通过环保局验收后5个工作日”。附条件的民事法律行为需等到条件成就，附期限的民事法律行为需等到期限届至，才对义务人履行债务产生拘束力。艾瑟尔公司对RT0设备进行安装调试，一直不能正常运行，未通过杜肯公司的验收，更未通过环保局验收，该公司要求杜肯公司支付上述两次货款不符合合同约定。其次，杜肯公司享有先履行抗辩权。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，因艾瑟尔公司履行义务不符合合同约定，后履行义务的杜肯公司可以行使先履行抗辩权，有权拒绝履行支付货款的义务。最后，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故艾瑟尔公司要求杜肯公司支付合同金额30%货款计540,000.00元，本院依法不予支持。
关于原审法院未通知鉴定人出庭是否属于程序错误的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”艾瑟尔公司对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所做出的沪华碧司鉴[2016]物鉴字第12号《司法鉴定意见书》提出异议，一审法院未通知鉴定人出庭作证，属于程序错误，但不影响本案的正确判决。本案中，双方提交的招标文件、投标文件、《烟气治理设备RTO采购合同》、电子邮件、RTO焚化炉原件异常表、会议记录等，已经足以证明双方当事人缔约、履约情况以及RT0设备存在故障，无法正常运行的事实。该鉴定意见仅仅是对前述证据的补强，不影响本案基本事实的认定。
综上，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的物具有特定性。杜肯公司与艾瑟尔公司签订的《烟气治理设备RTO采购合同》符合承揽合同的特征，该合同属承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷。艾瑟尔公司作为承揽人(烟气治理设备设计制作商)，对烟气治理设备相较于定作人更具有相应的知识经验，其认为废气成分对RTO设备运行具有重大影响，就应当在投标和签约前进行必要的现场勘验、检测，并在投标文件及合同中进行明确的载明和约定。艾瑟尔公司未在投标文件中予以载明，双方在合同中也没有约定，应当认定废气成分未作为双方约定的RTO设备的技术参数。即使对废气成分认识不足或预估不足，其责任也在承揽人，而非定作人。《烟气治理设备RTO采购合同》附件二对RTO设备烟气处理率、废气和粉尘排放标准等进行了明确约定。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。艾瑟尔公司设计制作的RTO设备在安装调试、试运行中发生故障，无法正常运行，未能通过验收和达到约定要求，致使杜肯公司进行烟气治理的合同目的未能实现，杜肯公司行使解除权符合合同约定和法律规定。艾瑟尔公司应当承担相应的违约责任。一审法院除认为“杜肯公司向艾瑟尔公司定购的RTO设备没有约定技术参数”不当以及未通知鉴定人出庭作证存在错误外，裁判结果正确。艾瑟尔公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。杜肯公司请求驳回上诉，维持原判的理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,800.00元，由上诉人西安艾瑟尔涂装技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 湛少鹏
审判员 宋光亮
审判员 曹家华
二〇一七年四月六日
书记员 秦 静