广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2053号
上诉人（原审原告）谭强，男，1978年12月28日出生，汉族，住所地湖北省随州市曾都区。
委托代理人李剑锋，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何真刚，男，1960年3月20日出生，汉族，住所地湖北省襄樊市樊城区。
被上诉人（原审被告）何玮，男，1986年3月29日出生，汉族，住所地广东省深圳市南山区。
两被上诉人共同委托代理人陈岗，广东淳锋律师事务所律师。
原审第三人珠海联创中祺电子科技有限公司（现名称为珠海联创中祺电子科技有限公司破产管理人），住所地广东省珠海市斗门区井岸镇西埔村兵房山1号（2#厂房）三楼，组织机构代码09017229-4。
委托代理人许浣玲，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人张小磊，广东非凡律师事务所实习律师。
原审第三人珠海欣中祺电子科技有限公司，住所地广东省珠海市斗门区新青工业园内，组织机构代码78793277-5。
法定代表人贾璐，董事长。
委托代理人贾彬，系该公司总经理。
上诉人谭强因与被上诉人何真刚、何玮、原审第三人珠海联创中祺电子科技有限公司（以下简称联创公司）、珠海欣中祺电子科技有限公司（以下简称欣中祺公司）股东出资纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民二初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月10日，欣中祺公司作出决议，内容为同意欣中祺公司以经营租赁的承包方式对外承包。2010年，欣中祺公司（发包方、甲方）与何真刚（承包方、乙方）签订一份《承包经营合同》，约定欣中祺公司同意将其合法享有的经营管理权承包给何真刚，由何真刚在营业执照核准的范围内进行经营管理，承包期限为8年，自2010年7月1日至2018年6月30日止，何真刚在承包经营期内，独�核算、自主经营、自负盈亏、自担风险。上述合同落款发包方处有加盖欣中祺公司的公章，代表处有贾璐的签名。承包方代表处有何真刚的签名及捺印。2014年1月6日，联创公司经珠海市工商行政管理局斗门分局核准成立，公司性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为5000000元，法定代表人为张朝愉，登记股东为何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广，持股比例分别为何真刚持股34%、何玮持股20%、李义华持股20%、吴清山持股20%、钟广持股6%。2014年1月7日，何真刚通过中国银行转账929400元给严晶晶，用途注明为投资款。2014年1月10日，何玮转账300000元给严晶晶。2014年3月21日，何玮转账150000元给联创公司。2014年3月27日，何玮转账50000元给联创公司。2014年4月1日，何真刚通过恒生银行转账500000元给联创公司，附言或指示注明为投资款。2014年5月26日，何真刚通过恒生银行转账1000000元给联创公司，联创公司出具收据注明为投资款。2014年8月12日、13日，同年11月11日，联创公司分别出具收据，内容为收到何真刚借款300000元、100000元和100000元。2014年5月19日，何真刚（转让方甲方）与谭强（受让方乙方）签订一份《联创公司股权及资产转让协议书》，主要约定：甲方从2014年6月1日起转让联创公司40%股权和欣中祺公司至2018年6月30日止的经营权及其名下资产给乙方，甲方保证拥有联创公司100%的股权和欣中祺公司从2010年7月1日至2018年6月30日止的经营权及其名下的所有资产【包括固定资产（详见资产清单）、流动资产、无形资产和其他资产等】，保证没有设置任何抵押、担保、贷款等并免遭任何第三方的债务追索，否则由甲方承担全部责任；甲方保证股份转让协议生效前该公司对外的债权债务和资产清单清晰�准确，有义务向乙方作如实说明并签字确认，截止2014年6月1日前公司应收款（详见5月底应收明细表），应收与实收差额大于300000元，差额部分由甲方负责承担；甲方同意乙方出资2000000元人民币收购其40%的股权，公司剩余60%股权由何真刚与何玮各占30%，甲方同意乙方2000000元人民币的出资方式，签订协议时乙方出资1000000元人民币，乙方于9月15日前出资500000元人民币，12月15日前出资500000元人民币；甲乙双方自签订协议之日起自愿同意以此协议为凭证，违反协议者将先期的全部出资作为违约金赔偿给对方，并承担造成的损失，双方保留协商的权利。在该协议书的落款股东甲处由何真刚、何玮、张朝愉签名并加盖了联创公司的公章，股东乙处由谭强签名。
2014年5月20日，联创公司召开股东会议，作出股东会决议，主要内容为：公司原股东何真刚愿意出让其持有本公司1700000元的资本额，即占本公司注册资本5000000元的34%股权出让给股东何玮，获股东会接纳，转让的具体内容由何真刚、何玮双方当事人签订股权转让协议执行；公司原股东李义华愿意出让其持有本公司1000000元的资本额，即占本公司注册资本5000000元的20%股权出让给新股东谭强，获股东会接纳，转让的具体内容由李义华、谭强双方当事人签订股权转让协议执行；公司原股东吴清山愿意出让其持有本公司1000000元的资本额，即占本公司注册资本5000000元的20%股权出让给新股东谭强，获股东会接纳，转让的具体内容由吴清山、谭强双方当事人签订股权转让协议执行；公司原股东钟广愿意出让其持有本公司300000元的资本额，即占本公司注册资本5000000元的6%股权出让给股东何玮，获股东会接纳，转让的具体内容由何玮、钟广双方当事人签订股权转让�议执行；股权转让后，公司新股东会由何玮、谭强组成，何玮的出资数额为3000000元，出资比例为60%，谭强的出资数额为2000000元，出资比例为40%；免去张朝愉执行董事及法定代表人的职务，免去吴清山总经理职务，免去李义华副总经理职务，任命何玮为公司执行董事及法定代表人，任命谭强为总经理。上述股东会决议下方全体旧股东签字处有何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广的签名，全体新股东签字处有谭强、何玮的签名。
2014年5月29日，联创公司经珠海市工商行政管理局斗门分局核准变更登记，法定代表人由张朝愉变更为何玮，股东及持股比例由何真刚持股34%、何玮持股20%、李义华持股20%、吴清山持股20%、钟广持股6%，变更为何玮持股60%、谭强持股40%。董事会成员备案前内容为由张朝愉任执行董事、吴清山任总经理�李义华任副总经理、何真刚任监事，备案后内容为由何真刚任监事、何玮任执行董事、谭强任总经理。2014年6月6日，谭强通过谢雄姣的账号向联创公司转账汇入出资款200000元。同日，联创公司向谭强出具一份收据（NO1311088），内容为收到谢雄姣投资款200000元，收据上加盖了联创公司的财务专用章，出纳处有沈小琼的签名。欣中祺公司截止2014年5月的资产负债表显示：资产总计为23933885.90元，其中流动资产合计为20330125.20元（其中应收账款为15105346.28元）、固定资产合计为3603760.70元；负债和所有者权益总计为23933885.90元，其中流动负债合计为19340250.638元（其中应付账款为16527562.118元）、所有者权益（股东权益）合计4593636.263元。2014年6月28日，谭强、何真刚、严晶晶、毛小红均在该资产负债表上签名确认。2014年7月1日，何玮也在该表上签名确认。该资产负债表相对应的应�账款、固定资产目录及固定资产折旧表（5月）的明细表均有谭强、何真刚、严晶晶、毛小红的签名确认，相对应的应付账款明细表有严晶晶、毛小红的签名确认。
2014年7月4日，谭强通过谢雄姣的账号向联创公司转账汇入出资款800000元。同日，联创公司向谭强出具一份收据（NO1311094），内容为收到谢雄姣投资款800000元，收据上加盖了联创公司的财务部印章及财务专用章，出纳处有沈小琼的签名。2014年8月25日，联创公司（受让方甲方）与谭强（投资方乙方）签订《设备投资协议书》及《设备投资清单确认书》各一份，约定经股东会决议协商一致，乙方将个人拥有的机械设备投资到公司，设备的具体情况如下：1.2轴设备1台（型号：HCD024，生产厂家：成都航晨数控设备有限公司），作价人民币250000元；2.4轴设备1台（型号：HCD022，生产厂家：成都航晨数控设备�限公司），作价人民币350000元；3.6轴设备2台（型号为590200171、590200172，生产厂家均为环球数控设备有限公司）、辅助设备7台（包括美的10P空压机1台、刨边机1台、表面处理磨板机1台、烤炉1台、格力5P空调1台、格力1.5P空调1台、格力3P空调1台），以上共作价人民币400000元。乙方投资设备合计人民币1000000元，乙方于2014年9月1日将机器设备交付给甲方（见双方代表签字确认的附件清单）。甲方对该机器设备享有完全的所有权及处分权，担保不会有第三方对该设备主张权利；乙方以设备作价出资，已按公司章程规定召开股东会同意；乙方保证对设备投资的资产状况（包括设备的外观、性能、操作及维修方法等）向甲方作充分的陈述、说明，没有保留。双方还对违约责任进行了约定。上述《设备投资协议书》及《设备投资清单确认书》的落款甲方处均有何玮的签名并加盖联创公司的公章，乙方处均有谭强的签名。同日，何玮和谭强签写了一份股东决议，内容为因本公司仅2名股东，现股东谭强用个人拥有的四台数控钻机和辅助设备作价人民币1000000（壹佰万）出资，股东何玮同意谭强用个人拥有的设备作价出资至联创公司。2015年7月13日，深圳市为民会计师事务所作出深为民专审（2015）002号联创公司2015年5月31日净资产的专项审计报告。该报告显示，截止2015年5月31日联创公司资产总额为20116572.01元，负债总额为21450003.16元，净资产为-1333431.15元。该报告的附件七股东投资明细表显示，何玮投资明细包括以“何”名义于2014年1月7日投入929400元，于2014年4月7日投入500000元，于2014年5月26日投入1000000元，于2014年8月13日投入100000元，于2014年11月19日投入100000元和以何玮名义于2014年1月10日投入300000元，于2014年3月21日投入150000元，于2014年3月27日投入50000元，合计3129400元，其中3000000元作为何玮投资款项，129400元作为公司欠“何”款项；谭强投资明细包括以谢雄姣名义于2014年6月6日投入200000元，于2014年7月4日投入800000元以及以转让设备一批于2015年5月1日作价1000000元投资，并注明该批设备谭强于2014年9月1日前就已投入，谭强与何玮对谭强以设备作价1000000元投资无异议，并补签了设备投资清单确认书。
原审法院另查明，联创公司的原股东吴清山因联创公司的股权转让纠纷于2015年10月21日起诉谭强、联创公司、何真刚，案号为（2015）珠斗法民二初字第515号，吴清山在该案中提交了吴清山与谭强之间、李义华与谭强之间、钟广与何玮之间、何真刚与何玮之间签订的《股权转让协议》。
原审法院认为，谭强以何真刚、何玮对第三人联创公司和欣中祺公司的出资不实，至今未补足出资为由而提起本案诉�，要求何真刚、何玮承担出资不实、出资不足的违约责任，本案为股东出资纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其他财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”的规定，股东应按公司章程约定的义务缴纳出资额，否则应当承担向公司补足出资的责任和向其他股东承担违约责任。根据第三人联创公司的股东会决议以及工商变更登记的情况，谭强已经成为了第三人联创公司的股东，可以自己的名义代表公司向违法出资的股东追究责任，是本案适格的原告。何玮一直是第三人联创公司的股东，何真刚是第三人联创公司发起时的股东，后虽经过股权转让的方式不再是第三人联创公司的股东，但仍为第三人联创公司的监事，因此，根据公司法的相关规定，何真刚、何玮是本案适格的被告。
根据第三人联创公司核准的工商登记情况，何真刚、何玮的资金转入情况以及第三人联创公司的专项审计报告可以确认，何真刚、何玮对第三人联创公司已经足额认缴出资额，并不存在出资不足、出资不实的情况。因此，谭强主张何真刚、何玮对第三人联创公司出资不实要求承担违约责任，理由不充分，证据不充足，不予支持。谭强与何真刚、何玮不是第三人欣中祺公司的股东，第三人欣中祺公司只与何真刚之间存在承包经营合同关系，被告何真刚、何玮对第三人欣中祺公司并没有出资的义务，谭强对第三人欣中祺公司也没有要求股东或其他侵犯公司权益的�承担赔偿责任的权利。因此，谭强主张何真刚、何玮对第三人欣中祺公司出资不实要求承担违约责任，理由不充分，证据不充足，不予支持。
谭强主张何真刚、何玮出资不实主要是指何真刚、何玮当时承诺的第三人联创公司和承包的第三人欣中祺公司的资产总值严重不实，根据《股权及资产转让协议书》第二条和第九条的约定，何真刚、何玮应当承担违约责任。原审法院在审理过程中释明，谭强的上述主张与提起本案诉讼要求何真刚、何玮承担出资不实、出资不足的违约责任是两个不同的法律关系，并询问谭强是否变更诉讼请求。谭强明确不变更诉讼请求，坚持以何真刚、何玮出资不实为由要求何真刚、何玮承担违约责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国�事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回谭强的全部诉讼请求。案件受理费26195元，由谭强负担。
谭强不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判两被上诉人共同向上诉人支付出资不实、出资不足违约金2424338.25元，一、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由如下：一、上诉人主张的两被上诉人违反了《股权及资产转让协议书》第二条两被上诉人承诺的股权和资产总价值500万元，第三条公司对外的债权债务和资产清单清晰并准确约定，应按第九条承担违约责任，并非要求两被上诉人单独就原审第三人中某一家公司承担出资违约责任。二、原审仅仅就两被上诉人在联创公司出资状况进行调查，并得出不存在出资不足，出资不实的结论，忽略对两被上诉人在承包经营欣中祺公司形成的资产状况的调查，完全与上诉人�诉请相背离，是错误的。《股权及资产转让协议书》第二条、第三条中两被上诉人承诺的资产主要是指上诉人提交的资产负债表和（2014）5月底应收明细表中列明的资产，该两份证据均用以证明两被上诉人提交向上诉人承诺在承包欣中祺公司期间形成的资产，而上诉人提交的财务情况说明要证明的是两被上诉人当初向上诉人出具的资产负债表和（2014）5月底应收明细表中存在巨额不实资产。原审法院以两被上诉人对欣中祺公司没有出资义务为由不予审查两被上诉人在承包欣中祺公司获得的资产权益状况是错误的。原审法院在联创公司对梁婵娟、沈小琼和王子冬临时员工身份予以确认的情况下，却简单的以两被上诉人及第三人均不予确认，以及该些员工也没有出庭作证为由不予采信没有法律依据。根据举证规则，两被上诉人对上诉人证据不予确认应提供反证，如申请�人出庭作证、笔迹鉴定等。显然两被上诉人应当对此承担举证不利的责任。
谭强当庭对上诉状补充如下：两被上诉人在一审中提交的专项审计报告将明显属于欣中祺公司的资产作为两被上诉人对联创的出资，原审依据该财产混同的专项审计报告认定两被上诉人对联创公司已经足额缴纳出资额是错误的，《股权以及资产转让协议书》约定了两被上诉人已转让的资产除了联创公司的股权，还包括欣中祺公司的股权和名下资产，欣中祺公司的股权和资产部分应该与联创的资产明确区别开来，两被上诉人持有联创公司原100%股权对应的出资额不应该包含欣中祺公司的承包经营权和名下资产，根据专项审计报告除了欣中祺公司名下的资产，两被上诉人持有联创公司60%股权对应的300万元出资额远远没有达到。这本身构成出资不足，而且两被上诉人将欣中祺公司�下的资产归入联创公司充数，构成出资不实。对此两被上诉人明确构成违约，应该按照三方签订的协议书第9条约定承担违约责任。
两被上诉人共同答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，两被上诉人不存在出资不足的问题，不应该承担出资不足的违约责任，故请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人联创公司及欣中祺公司没有答辩意见。
经核，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案《股权和资产转让协议书》涉及两项标的，其一为联创公司股权，其二为欣中祺公司经营权，对于谭强作为联创公司股东提起的出资纠纷，原审法院依照专项审计报告对何真刚、何玮的出资情况进行了认定，因何真刚、何玮出资不实的事实不成立，原审驳回谭强要求何真刚、何玮承担出资不实责任的诉请正确，本院予以�持。
至于谭强主张的联创公司和欣中祺公司股权和资产真实价值与约定不符的问题，不属于股东出资问题，谭强在原审法院释明后未申请变更诉讼请求，原审法院对此诉请未作审处并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26195元由谭强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 孔祥凤