山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2525号
上诉人（原审被告）：冯延侃，男，1975年6月3日出生，汉族，住济南市市中区。
委托诉讼代理人：王瑞光，山东伟鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：威海市华成建筑工程有限公司，住所地威海田村黄家沟村。
法定代表人：黄式进，经理。
委托诉讼代理人：丛伟滋，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：季松，男，1947年12月24日出生，汉族，住江苏省通州市。
被上诉人（原审原告）：陈华，男，1969年3月24日出生，汉族，住江苏省通州市。
被上诉人（原审原告）：曹立新，男，1966年10月22日出生，汉族，住江苏省通州市。
以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘文芳，威海高区田和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司威海分行，住所地威海市高技术产业开发区文化西路188号。
法定代表人：刘光海，行长。
委托诉讼代理人：随蕾，该单位职工。
上诉人冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司（以下简称华成建筑公司）因与被上诉人季松、陈华、曹立新、中国工商银行股份有限公司威海分行（以下简称工行威海分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯延侃上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定冯延侃垫付材料款数额错误。冯延侃垫付材料款2159350元，并提供发票复印件予以证实，且其中部分工程是由华成建筑公司施工完成，该部分工程款应予扣除；2.一审认定冯延侃直接支付的工程款数额错误。冯延侃直接支付的工程款数额为702783.9元，并提供银行打款单据及记录予以证实。二、冯延侃与季松、陈华、曹立新签订的劳务协议无效，因此，其只能主张人工费和材料费，无权主张资质取费和类别取费。1.涉案审计报告系按照有资质的企业施工进行审计的，而季松、陈华、曹立新无建设工程施工资质；2.如果以审计报告认定的工程款作为结算依据，仅扣除双方约定的10%，必然导致冯延侃和华成建筑公司不能获得任何利益，且因涉案工程质保期尚未届满，还要为该工程垫付质保金，违反了公平原则。
季松、陈华、曹立新辩称，一、冯延侃主张垫付材料款数额为2159350元，应举证证实。冯延侃仅提交上述材料款的发票复印件，无法证实垫付款项来源的真实性。事实上冯延侃仅垫付1865000元，差额294350元系冯延侃为向华成建筑公司催要工程款而在税务局代（虚）开发票的部分，与实际购买材料款数额不符。以钢材款为例，冯延侃在税务局代开发票的数额为1022400元，季松、陈华、曹立新实际购买钢材的金额为945000元，差额77400元即冯延侃虚开的部分，该部分差额款被冯延侃赚取，并未实际支付给供货单位。二、冯延侃主张向季松、陈华、曹立新直接支付的702783.9元工程款均包含在季松、陈华、曹立新认可已收到的4630040元内，不应另行计算。三、冯延侃主张因合同无效只能支付季松、陈华、曹立新人工费和材料费无法律依据。四、冯延侃主张一审判决致使其不能从涉案工程中获利，无事实和法律依据。原审判决正确，请求依法维持原判。
工行威海分行辩称，原审判决正确，请求依法维持原判。
华成建筑公司辩称，同意冯延侃上诉主张。
华成建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：华成建筑公司非季松、陈华、曹立新的合同相对人，不应对其债权承担连带清偿责任；鲁新求咨字[2015]第W-666号的《关于对中国工商银行威海分行档案中心工程结算的审核报告》产生于华成建筑公司与工行威海分行之间，对季松、陈华、曹立新不产生效力。且一审判决将华成建筑公司完成的工程价值亦支付给季松、陈华、曹立新错误。
季松、陈华、曹立新辩称，其作为实际施工人已经完成涉案工程施工，且该工程已经验收合格并投入使用，华成建筑公司应对其工程款支付承担连带责任；鲁新求咨字[2015]第W-666号的《关于对中国工商银行威海分行档案中心工程结算的审核报告》系针对涉案工程实际施工所做的审核，应依此为结算依据；华成建筑公司主张其完成部分工程的施工，但并未提供证据予以证实。
工行威海分行辩称，原审判决正确，请求依法维持原判。
冯延侃辩称，同意华成建筑公司上诉主张。
季松、陈华、曹立新向一审法院起诉请求：1、冯延侃支付季松、陈华、曹立新工程款1846960元，并自2014年2月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2、华成建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；3、工行威海分行在欠付工程款的范围内承担责任；4、冯延侃、华成建筑公司、工行威海分行承担审计费用63612元及诉讼费。事实和理由：2012年4月23日，工行威海分行与华成建筑公司签订《建设工程施工合同》，将工行威海分行档案中心工程发包给华成建筑公司建设施工。双方对工程地点、内容、范围、工期、质量标准等进行了约定，并约定工程价款暂定563万元（最终以决算为准）及支付方式。同日，华成建筑公司与冯延侃签订《内部承包合同》，将上述工程转包给冯延侃。2012年6月1日，冯延侃与季松、陈华、曹立新签订《劳务协议》，将该工程又转包给季松、陈华、曹立新，约定，工程总承包价暂定590万元，冯延侃扣除总承包价10%为管理费和税收及个人调节税，合同之外工作量按实际结算，并约定了工程款支付方式。合同签订后，季松、陈华、曹立新依约组织人员进行施工，在施工过程中，因建设方对工程设计变更增加的项目较多，季松、陈华、曹立新便要求变更工程价款及支付方式。基于此，2013年6月8日，工行威海分行与华成建筑公司签订《建设工程施工合同补充协议》，双方对工程价款进行变更，变更为“合同价款暂定柒佰壹拾捌万元（人民币），最终以决算为准”，并变更相应支付方式。2013年10月25日，工程竣工验收合格，并交付工行威海分行使用。2014年1月，该工程经审计，工程价款为687万元。工程施工过程中，华成建筑公司一直未依约足额向季松、陈华、曹立新支付工程款，只向季松、陈华、曹立新支付了4630040元（包括材料费、工资、租金等），至今应拖欠季松、陈华、曹立新工程款1846960元。季松、陈华、曹立新认为，华成建筑公司与冯延侃之间存在非法转包分包关系，工行威海分行系工程发包人，根据法律规定，冯延侃、华成建筑公司应对所欠季松、陈华、曹立新工程款以及逾期支付的利息承担连带责任，工行威海分行应在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2012年4月23日，华成建筑公司与工行威海分行签订《建设工程施工合同》一份，约定华成建筑公司承包工行威海分行档案中心工程，工程地点在威海市文化西路188号北院内，工程内容为图纸设计范围内土建、装饰、安装工程，承包范围为土建、装饰、水暖、强电、弱电、消防工程，开工日起为2012年4月30日，竣工日期为2012年9月30日，合同工期总日历天数为150天，工程质量标准为合格，合同金额暂定563万元，最终以决算为准。该合同附件3《工程质量保修书》中约定，工程质量保证金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为结算合同价款的5%。工行威海分行在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还华成建筑公司。
同日，华成建筑公司作为总承包方与作为分包人的冯延侃签订《内部工程承包合同》一份，约定冯延侃承包工行威海分行档案中心工程，分包工程范围及工程量（附预算书），分包工程期限2012年5月开工2012年9月竣工。关于工程结算，合同约定，按分包工程项目，在工程施工进行中按当月完成的验收合格工程量结算，工程完工验收合格付至总工程款的80%，审计结束后付至95%，剩余5%作为保修金，在保修期满30日内，无息退还。总承包方收取工程总价款3%的管理费用。剩余部分款项作为保修金到保修期满后一次性结清。
2012年6月1日，季松、陈华、曹立新与冯延侃签订《劳务协议》一份，约定冯延侃将建设工行威海分行档案馆工程承包给三季松、陈华、曹立新施工，总承包价暂定590万，（其中冯延侃扣除总承包价10%为管理费和税收及个人调节税）。合同以外工作量据实结算；施工标准为按图施工，符合监理验收；工程竣工验收后一周内，冯延侃应积极帮助季松、陈华、曹立新做好审计工作；冯延侃应积极要求中标单位帮助季松、陈华、曹立新做好软件资料，确保竣工验收合格。费用季松、陈华、曹立新支出。关于付款方式，协议约定，合同签订后一周，冯延侃付合同价20%给季松、陈华、曹立新（其中80万元季松、陈华、曹立新给冯延侃代购钢筋和商品砼，冯延侃付20万元给季松、陈华、曹立新进场费。余款代扣管理费和税，个人调节税），结构封顶后一周内，冯延侃付合同总价的30%的工程款给季松、陈华、曹立新（实际付90万元），工程竣工验收后一周内，冯延侃付合同总价的30%的工程款给季松、陈华、曹立新（实际付70万），审计结束后一周内，冯延侃付合同总价款15%的工程款给季松、陈华、曹立新（其中付款为合同总价95%和签证变更工程款），合同总价的5%为维修金，5年内付清（其中4%二年内付清），如工程款有拖欠，视冯延侃违约，造成一切损失由冯延侃承担；工程工期以合同签订日为准，150个工作日。
上述合同签订后，季松、陈华、曹立新组织工人为涉案的工行威海分行档案中心工行威海分行档案馆工程施工，开工日期为2012年7月6日，竣工日期为2013年10月25日，审核开始日期为2014年9月22日，结束期为2015年7月6日。经委托，山东新求是工程造价咨询有限公司于2015年9月14日出具编号为鲁新求咨字[2015]第W-666号的《关于对中国工商银行威海分行档案中心工程结算的审核报告》，审定涉案工程造价为6940006.73元，工行威海分行作为建设单位、华成建筑公司作为施工单位在该报告上盖印。季松、陈华、曹立新取得该报告，向山东新求是工程造价咨询有限公司交纳了造价咨询费63612元，由山东新求是工程造价咨询有限公司为季松、陈华、曹立新出具了增值税专用发票，发票载明的交款人为威海华成建筑公司。工行威海分行也已将涉案工程投入使用。
关于工程款的支付，工行威海分行分别于2012年5月3日、2012年9月26日、2012年12月10日、2013年6月13日向华成建筑公司支付工程款1126000元、1689000元、1689000元、1240000元，共计5744000元。季松、陈华、曹立新主张其从华成建筑公司与冯延侃处共计领取工程款4630040元，其中季松、陈华、曹立新通过冯延侃从华成建筑公司处领取工程款为2185030元，剩余2445010元是通过冯延侃支付的，其中包括冯延侃垫付的钢材款94.5万、混凝土款52万、电梯费12万元、打桩款28万元。华成建筑公司、冯延侃辩称，华成建筑公司、冯延侃共计向季松、陈华、曹立新支付工程款5047163.9元，其中季松、陈华、曹立新直接从华成建筑公司处领取工程款2185030元，剩余是通过冯延侃支付的，其中冯延侃于2012年6月5日转账给陈华13.61万，于2012年11月1日转账给季松25万，于2013年1月14日转账给季松266683.9元，于2013年7月5日转账给季松5万，以上共计702783.9元。另华成建筑公司、冯延侃主张冯延侃共代季松、陈华、曹立新支付钢材款1022400元、混凝土款638951元、电梯款154000元、打桩款343999元。冯延侃为证明其主张，向法庭提交银行打款单据及记录，并提交了发票复印件。经质证，季松、陈华、曹立新对银行单据及记录的真实性无异议，但对发票的真实性提出异议，认为冯延侃垫付钢材款为94.5万、混凝土款为52万、电梯费为12万元、装饰为28万元，季松、陈华、曹立新自行支付了混凝土款10万元。华成公司对上述证据的真实性无异议。
另查，2013年6月8日，工行威海分行与华成建筑公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定，双方于2012年4月23日签订的《中国工商银行威海分行档案中心建设工程施工合同》由于该工程设计变更增加的项目较多，经双方协商一致，同意对原建设工程施工合同有关条款进行变更，达成补充协议如下：1、原建设工程施工合同第一部分协议书中第五条约定为：合同价款暂定为：“伍佰陆拾叁万元（人民币）最终以决算为准”，现将该条款变更为：“合同价款暂定为柒佰壹拾捌万元（人民币），最终以决算为准”；2、原先建设工程施工合同第三部分专用条款中第26条约定为：工程款支付的方式和时间如下：第一次签订合同后两周内付合同总价款的20%（112.6万元），第二次主体封顶后付合同总价款的30%（168.9万元），第三次工程竣工验收合格后付合同总价款的30%（168.9万元），第四次工程审计后付至总结算价款的95%，第五次工程竣工验收合格之日起五年后无质量问题且服务周到及时30日内付总结算价款的4%，第六次工程竣工验收合格之日起五年后无质量问题且服务周到及时，30日内付总结算价款的1%。现将该条款变更为：工程款支付的方式和时间如下：第一次签订合同后两周内付112.6万元，第二次主体封顶后付168.9万元，第三次工程竣工验收合格后付168.9万元，第四次工程竣工验收合格三个月后付168.9万元，第五次工程审计后付至总结算款的95%，第六次工程竣工验收合格之日起两年后无质量问题且服务周到及时，30日内付总结算价款的4%，第六次工程竣工验收合格之日起五年后无质量问题且服务周到及时，30日内付总结算价款的1%；3、除上述条款变更外，原工行威海分行档案中心建设工程施工合同其他条款不作变更，继续有效；4、本补充协议作为双方签订的原工行威海分行档案中心建设工程施工合同的有效组成部分，与原合同具有同等法律效力。
一审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《内部工程承包合同》、《劳务协议》、《建设工程施工合同补充协议》、审计报告等证据在卷为证。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要包括两个方面：冯延侃与华成建筑公司签订的《内部工程承包合同》以及冯延侃与季松、陈华、曹立新签订的《劳务协议》的效力问题；冯延侃、华成建筑公司、工行威海分行欠付季松、陈华、曹立新工程款的数额。
一、合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因冯延侃及作为实际施工人的季松、陈华、曹立新不具有建筑施工资格，借用华成建筑公司的资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，冯延侃与华成建筑公司签订的《内部工程承包合同》以及冯延侃与季松、陈华、曹立新签订的《劳务协议》应认定为无效合同。但该工程已经验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人季松、陈华、曹立新。
二、关于冯延侃、华成建筑公司、工行威海分行欠付季松、陈华、曹立新工程款的数额，经审计，涉案工程造价为6940006.73元。原、被告签订的《劳务协议》约定被告冯延侃扣除总承包价的10%为管理费和税收及个人调节税，依照该约定，冯延侃应扣除的数额为694000.673元，另扣除未达付款条件的1%的质保金69400.0673元，季松、陈华、曹立新现应得的工程款为6176605.9897元。现季松、陈华、曹立新已经实际取得的工程款为4630040元，故冯延侃还欠付季松、陈华、曹立新工程款1546565.99元。因涉案工程于2015年9月14日审计，工程造价才可确定，故迟延支付工程款的利息起算时间应从2015年9月15日起计算。季松、陈华、曹立新虽认可冯延侃代付过钢材款、混凝土款、电梯费、装饰费，但对冯延侃提交的发票数额不予认可，冯延侃也未提交合同书、结算单据等证据证实钢材、混凝土、电梯、装饰的具体数额，故对于冯延侃所提交的发票不予采信。华成建筑公司作为资质的被借用方以及工程款的实际接受方，其应对上述工程款承担连带责任。工行威海分行作为发包人只应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，根据协议约定，已达付款条件还未支付的工程款为1126606.66元。故工行威海分行只在上述数额内对季松、陈华、曹立新承担付款责任。
关于工程审计费用，季松、陈华、曹立新虽以华成建筑公司的名义缴纳了审计费63612元，但季松、陈华、曹立新系工程的实际施工人，华成建筑公司系被借用资质，审计费用理应由季松、陈华、曹立新负担，季松、陈华、曹立新要求冯延侃、华成建筑公司、工行威海分行支付无法律依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十三条、第十七条之规定，判决：一、冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内连带支付季松、陈华、曹立新工程款1546565.99元，并自2015年9月15日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付季松、陈华、曹立新利息；二、中国工商银行股份有限公司威海分行在欠付工程款1126606.66元的范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回季松、陈华、曹立新要求冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司、中国工商银行股份有限公司威海分行承担审计费用63612元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10396元，由季松、陈华、曹立新负担396元，冯延侃、威海市华建筑工程有限公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。季松、陈华、曹立新提交威海昱昌辉贸易有限公司出具的证明一份及销货清单三张，证明载明“我公司在2012年6月至9月份供工商银行工地钢材供三批，供计人民币玖拾肆万伍仟元正（945000）”，销货清单载明钢材货号、规格品名、单位、数量等。拟证实冯延侃实际垫付钢材款为945000元。经质证，冯延侃、华成建筑公司对该证据真实性无法确认，对证明内容不认可，称钢材是由冯延侃购买，后通过华成建筑公司支付款项，由钢材出售方出具发票，款项的数额通常是发票载明的数额。工行威海分行对上述证据无异议。
另查明，季松、陈华、曹立新认可从华成建筑公司处通过现金支票共领取工程款2185030元；从冯延侃处通过银行转账领取工程款702783.9元；冯延侃垫付钢材款94.5万元、混凝土款52万元、电梯款12万元、打桩款28万元。以上共计4752813.9元。华成建筑公司、冯延侃认可季松、陈华、曹立新从华成建筑公司处通过现金支票共领取工程款2185030元；从冯延侃处通过银行转账领取工程款702783.9元。但主张冯延侃垫付钢材款1022400元、混凝土款638951万元、电梯款154000万元、打桩款343999万元。以上共计5047163.9元。冯延侃一审中提交钢材款、混凝土款、打桩款发票复印件，但未提交电梯款发票。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，关于山东新求是工程造价咨询有限公司出具的《关于对中国工商银行威海分行档案中心工程结算的审核报告》能否作为涉案工程价款结算依据的问题。季松、陈华、曹立新与冯延侃所签《劳务协议》并未对工程价款予以明确约定，工程竣工后，双方当事人亦未达成结算协议。冯延侃、华成建筑公司对季松、陈华、曹立新实际施工涉案全部工程无异议，并认可其已实际支付咨询费并领取了审核报告，亦未就上述审核报告的审核资质、审核程序等提出合理抗辩，应视为已同意季松、陈华、曹立新以上述审核报告作为结算其与冯延侃之间工程款的依据。在双方再未通过其他方式结算工程价款的情况下，一审法院依据该审核报告确定涉案工程价款并无不妥，华成建筑公司主张该审核报告系其与工行威海分行之间产生，不应以此作为确定涉案工程价款的依据，理由不当，本院不予采纳。此外，涉案工程已经通过竣工验收，工行威海分行也已投入使用，冯延侃借用华成公司资质承包涉案工程，并同意以华成公司名义与工行威海分行结算工程造价款，其行为系对自己权利的处分，相关效力和后果自然及于季松、陈华、曹立新，由此给冯延侃带来的不利后果理应由冯延侃承担，故冯延侃主张季松、陈华、曹立新无权主张资质取费和类别取费，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于华成建筑公司、冯延侃已付工程价款及冯延侃垫付材料价款的问题。二审中，季松、陈华、曹立新及华成建筑公司、冯延侃均认可季松、陈华、曹立新从华成建筑公司处通过现金支票共领取工程款2185030元、从冯延侃处通过银行转账领取工程款702783.9元，本院予以确认。双方争议的焦点在于冯延侃垫付材料款的数额。冯延侃主张侃垫付钢材款1022400元、混凝土款638951万元、电梯款154000万元、打桩款343999万元，为此，于一审中提交相关发票复印件予以证实。但首先，上述发票仅能证实冯延侃购买相关材料的事实，无法证实所购材料均用于涉案工程；其次，对其主张的垫付电梯款，冯延侃并未提交相应证据予以证实。季松、陈华、曹立新对上述发票复印件亦不完全认可，仅认可冯延侃垫付钢材款94.5万元、混凝土款52万元、电梯款12万元、打桩款28万元的事实，本院对其自认事实予以采纳。故综上，冯延侃、华成建筑公司共支付工程款及垫付材料款4752813.9元。扣减上述款项及管理费、质保金后，冯延侃、华成建筑公司应支付工程款1423792.09元。
综上所述，冯延侃、华成建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第494号民事判决第（二）、（三）项，即：（二）中国工商银行股份有限公司威海分行在欠付工程款1126606.66元的范围内对上述款项承担给付责任；（三）驳回季松、陈华、曹立新要求冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司、中国工商银行股份有限公司威海分行承担审计费用63612元的诉讼请求。
二、变更威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第494号民事判决第（一）项为：（一）冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付季松、陈华、曹立新工程款1423792.09元，并自2015年9月15日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付季松、陈华、曹立新利息。
如冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司、中国工商银行股份有限公司威海分行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10396元，由季松、陈华、曹立新负担2649元，由冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司负担5165元，由中国工商银行股份有限公司威海分行负担2582元；二审案件受理费40000元，由季松、陈华、曹立新负担10192元，由冯延侃、威海市华成建筑工程有限公司负担20072元，由中国工商银行股份有限公司威海分行负担9736元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘双双