重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝03刑终105号
原公诉机关垫江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨帆，男，1989年1月25日出生于四川省中江县，汉族，高中文化，无业，住四川省德阳市。因涉嫌犯诈骗罪，2015年12月18日被四川省中江县公安局抓获，同年12月23日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于垫江县看守所。
辩护人赵立鹏，四川山和律师事务所律师。
重庆市垫江县人民法院审理重庆市垫江县人民检察院指控原审被告人杨帆犯诈骗罪一案，于2016年4月25日作出(2016)渝0231刑初85号刑事判决。原审被告人杨帆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员汪勇专出庭履行职务，上诉人杨帆和辩护人赵立鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年4月19日，被告人杨帆通过社交软件“陌陌”认识了黄某某，为了取得信任，将社交信息更改为女性，并谎称自己毕业于美国大学华盛顿校区，工商管理、法律硕士专业，在美国当律师，以帮忙购买手机、利用支付宝的漏洞可以赚钱、销售低价法拉利轿车等为由，骗取被害人黄某某的钱财。具体事实如下：
（一）2015年4月19日，被告人杨帆向被害人黄某某谎称在美国可以帮忙购买价格便宜的苹果牌手机，让黄某某将款存入其银行帐户，骗得人民币1990元。
（二）2015年4月21日至6月21日期间，被告人杨帆谎称在美国发现了支付宝的漏洞，只要将银行卡绑定支付宝的账户，现金分期存入支付宝账户，便可以得到高额回报。被害人黄某某信以为真，办理一张农业银行卡，并绑定支付宝的账户。被告人杨帆让被害人黄某某将支付宝账户名、密码以及转账时的验证码通过微信发送到其手机上，后将黄某某存入农业银行卡的共计人民币43773.58元陆续转到自己的银行账户或者支付宝账户中。期间，被告人杨帆采取同样的方式，让黄某某将钱存入银行卡，并骗取银行转账的验证码，将该卡中人民币9636.42元转走。
（三）2015年4月29日，被告人杨帆谎称有低价的法拉利轿车可以卖给黄某某，并且可以帮黄某某代办驾照，先后让被害人黄某某向其提供的建设银行的账户转款，共骗得人民币13333元。
（四）2015年5月5日，被告人杨帆邀约被害人黄某某在重庆解放碑见面。临见面之前，杨帆谎称发生交通事故刚出院，以需要钱取车为由，让被害人黄某某向其工商银行账户转款，骗得人民币800元。
（五）2015年4月至5月，被告人杨帆在与黄某某网上聊天的过程中，以让黄某某帮忙为其手机充话费为由，共骗得人民币1000余元。
被告人杨帆共计从黄某某处骗得人民币70533元，并将上述赃款用于还债、支付网络游戏费用、生活消费等。
二、2015年5月，被告人杨帆通过网络社交软件认识被害人何某某，并通过“借贷宝”软件与何某某有借贷往来。因杨帆未如期归还欠款，被害人何某某拒绝再次借款，并向杨帆催收债务。被告人杨帆便谎称自己的表妹“杨某某”需要借钱，用自己的另一个微信号冒用杨某某的身份与何某某联系。期间，其谎称新加坡有遗产需要处理，资产被担保公司冻结�要用钱，以及帮忙充手机话费等为由，先后让被害人何某某通过微信钱包转账、支付宝、财付通等支付工具转账，共计骗得何某某人民币151600余元。被告人杨帆将上述款项用于支付网络游戏费用、日常消费、还债等。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据：
1.受案登记表、立案决定书证明：2015年6月30日，被害人黄某某向重庆市垫江县公安局报案，称与一名叫杨帆的女子通过交友软件相识，杨帆以购买手机、发现支付宝漏洞可以赚钱、购买轿车等名义骗取他的9万余元人民币。2015年7月1日，垫江县公安局对黄某某被骗案立案侦查。2015年12月21日，何某某向广东省广州市公安局南沙分局报案，称被一名叫杨帆的男子冒用他人身份，通过微信转账等方式骗取人民币16万余元。2015年12月26日，广东省广州市公安局南沙分局对何某某被骗�立案。2016年3月1日，垫江县公安局对何某某被骗案立案。
2.常住人口户籍资料证明：杨帆出生于1989年1月25日，实施犯罪时年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
3.抓获经过、强制措施文书证明：2015年12月18日，杨帆被四川省中江县公安局抓获，同年12月23日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。
4.接受证据材料清单、手机充值记录截图证明：2015年10月至11月期间，何某某先后74次手机充值话费13766.07元。
5.建设银行卡交易明细、开户资料、工商银行存现交易记录证明：建设银行尾号为19118的账户、工商银行尾号为29002的账户开户人为杨帆,及杨帆的银行账户在2015年至2016年期间资金流动情况。黄某某农业银行账户的的资金转入杨帆账户52410元，杨帆建设银行账户收入黄某某资金15323.37元，工商银行账户收入黄某某资金800元。
6.电子证据检查工作记录、支付宝账户转账记录、微信转账记录、手机提取文件、转账记录证明:2015年11月至2016年1月期间,何某某的支付宝账户向杨帆的支付宝账户转人民币38.79元,2016年1月向郑某某的支付宝账户转人民币4970元,向吴某某的支付宝账户转人民币17347.00元。何某某通过微信支付向微信户名Smile支付人民币115519.20元,何某某通过手机充值人民币13766.07元。2015年10月至12月期间，何某某通过微信支付向杨帆的微信户名D0raemon转账人民币1823元。
7.ATM取款记录视频证明：杨帆通过银行的ATM机将诈骗款项提取。
8.现场勘查记录、现场图证明：何某某被诈骗所居住的地点位于广州市南沙区东涌镇太石村北街自编42号。
9.被害人黄某某的陈述证明：2015年4月，他通过社交软件认识了一名叫杨帆的女子，杨帆称在美国当律师。杨帆称在美国可以帮忙购�价格便宜的苹果牌手机，让他将款存入杨帆的银行帐户，他被骗人民币1990元。2015年4月21日至6月21日期间，杨帆称在美国发现了支付宝的漏洞，只要将银行卡绑定支付宝账户，现金分期存入支付宝账户，便可以得到高额回报。他信以为真，办理了1张农业银行卡，绑定支付宝账户，并将支付宝的账户名、密码、转账时的验证码通过微信发送到杨帆的手机上。杨帆将他存入农业银行账户内的人民币43773.58元陆续转到杨帆的银行账户或者支付宝中。后杨帆采取同样的方式，让他把钱存入银行卡，骗取银行转账的验证码，将他银行账户中人民币9636.42元转走。2015年4月29日，杨帆称有低价的法拉利轿车可以卖给他，还可以帮他代办驾照，先后让他向杨帆提供的建设银行账户转入人民币13333元。2015年5月5日，杨帆邀请他在重庆解放碑见面，后杨帆又称发生交通事故刚出院，以需要钱取车，让他向杨帆的工商银行账户转入800元。他和杨帆在网上聊天中，他还被杨帆以为手机充话费为由，骗去人民币1000余元。
10.被害人何某某的陈述证明：2015年9月，他通过网络社交软件认识杨帆，杨帆通过“借贷宝”软件向他借款。杨帆借款5000元未如期归还，他到重庆向杨帆催收债务，杨帆给他出据了电子借条,称借的钱在表妹杨某某处,把杨某某的微信号发给他。他通过互联网联系了杨某某，杨某某说同意帮表哥杨帆还钱。期间，“杨某某”谎称新加坡有遗产需要处理，资产被担保公司冻结需要用钱，帮忙充手机话费等为由，先后让他通过微信钱包向杨某某微信号Smile转账，按杨某某提供的账户通过支付宝、财付通等支付工具转账。其中，他向杨某某提供的郑某某的账户转入4970元，转入吴某某的账户17347元，手机充值13766余元，通过微信转帐向杨某�微信号Smile转账115519余元，共计被骗15万余元。
11.被告人杨帆的供述：他通过陌陌社交软件认识了黄某某，为了取得黄某某的信任，他将社交信息更改为女性，并谎称自己毕业于美国大学华盛顿校区，工商管理、法律硕士专业，在美国当律师。2015年4月19日，他谎称在美国可以帮忙购买价格便宜的苹果牌手机，让黄某某将款存入他的银行账户，骗得人民币1990元。2015年4月21日至6月21日期间，他向黄某某谎称在美国发现了支付宝的漏洞，只要将银行卡绑定支付宝账户，现金分期存入支付宝账户，便可以得到高额回报。黄某某被骗后办理1张农业银行卡，并绑定支付宝账户，将支付宝账户名、密码、转账时的验证码告诉了他。他将黄某某存入农业银行卡人民币43773.58元陆续转到自己的银行账户或者支付宝账户中。他还采取同样的方式，让黄某某将钱存入银行卡，�骗取银行转账的验证码，将该卡中人民币9636.42元转走。2015年4月29日，他谎称有低价的法拉利轿车可以卖给黄某某，可以帮黄某某代办驾照，让黄某某向其提供建设银行的账户转款人民币13333元。2015年5月5日，他邀约黄某某在重庆解放碑见面，让黄某某向他的工商银行账户转款800元。他与黄某某网上聊天中，让黄某某帮忙为其手机充话费为由，骗得黄人民币1000余元。他从黄某某处骗得人民币共计70533元，他将上述赃款用于还债、支付网络游戏费用、生活消费等。
2015年5月，他通过网络社交软件认识在互联网上放借款的何某某，先后向何某某借款，到案发时还欠何某某37000元。因为他未如期归还欠款，何某某拒绝再次借款，并向他催收债务。他向何某某谎称自己的表妹“杨某某”需要借钱，在网上虚构了表妹“杨某某”身份并注册微信号Smile，接着他以杨某某的身份用微信号Smile与何某某联系。期间，他谎称新加坡有遗产需要处理，资产被担保公司冻结需要用钱,帮忙充手机话费等为由，先后让被害人何某某通过微信钱包向微信号Smile转账115519.2元,支付宝、财付通等支付工具向郑某某、吴某某的账户转账22355.79元,手机充值13766.07元,共计骗得何某某人民币151641.06余元。他将骗得何某某的款项用于支付网络游戏费用、日常消费、还债等。
原审法院认为，被告人杨帆以非法占有为目的，虚构身份信息、并以虚假的理由骗取被害人信任，诈骗两名被害人共计22万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨帆到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年�个月，并处罚金人民币二万元。（二）责令被告人杨帆退赔黄某某人民币70533元，退赔何某某人民币151600元。
上诉人杨帆和辩护人提出,对原判认定杨帆诈骗黄某某的事实和罪名没有异议;杨帆与何某某之间系借贷关系,原判认定为诈骗犯罪事实不清,适用法律不当,且认定诈骗财物数额不准确;原判对杨帆的刑期间起止时间计算不当;本案系刑事案件,原判责令杨帆退赔被害人财物不当;原判量刑过重,要求二审法院依法改判。
出庭检察员提出,原判认定事实和适用法律正确,刑期起止计算正确,判令杨帆退赔被害人损失于法有据,量刑适当,建议二审法院驳回上诉,维持原判。
经二审审理查明，重庆市垫江县人民法院在判决书中列举的认定本案的证据，均在一审开庭审理时当庭出示，并经质证，认证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及采�的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨帆以非法占有为目的，虚构身份信息和编造虚假事实，诈骗公民财物22万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨帆到案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。
关于上诉人杨帆和辩护人提出原判认定杨帆骗取何某某15万余元的证据不足，适用法律不当，认定诈骗财物数额不准确的意见。经查，在案的电子证据检查工作记录、支付宝账户转账记录、微信转账记录、手机提取文件、转账记录、手机充值截图等书证、物证、杨帆的供述、被害人何某某的陈述印证杨帆虚构“杨某某”身份和编造虚假事实，以“杨某某”的身份对何某某实施了诈骗，何某某被骗后通过微信转账支付Smile账户115519.2元，通过支付宝账户向“杨某某”提供的郑某某、吴某某账户转款22355.79元,手机充值13766.07元,上述款项共计151641.06元被杨帆占有并挥霍。原判对何某某通过微信支付向杨帆微信户名D0raemon转账人民币1823元，因含有借款事由没有认定为本案杨帆诈骗犯罪数额之中，对杨帆与何某某之前的借贷数额也没有纳入诈骗犯罪中认定。本院认为，杨帆以非法占有为目的，虚构“杨某某”身份和编造虚假事实，骗取何某某人民币151641.06元，数额巨大，系诈骗犯罪的行为，不属于合法的民间借贷行为。原判认定杨帆以“杨某某”的身份诈骗何某某财物事实清楚，证据确实、充分，诈骗数额认定准确，认定为诈骗犯罪适用法律正确，本院依法予以确认。故，上诉人和辩护人的该意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人和辩护人提出原判对杨帆的刑期间起止时间计算不当的意见。经查，2015年12月18日，杨帆被四川省中江县公安局抓获，后移送重庆市垫江县公安局，于同年12月23日被刑事�留。原判对杨帆刑期起止时间从刑事拘留的2015年12月23日起计算，折抵被抓获后羁押的5日并无不当，二审予以确认。故，上诉人和辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人和辩护人提出本案系刑事案件,原判责令杨帆退赔被害人财物不当的意见。经查，本案系诈骗犯罪的刑事案件，上诉人杨帆诈骗被害人财物22万余元，诈骗所得财物被其挥霍，在刑事诉讼期间没有退赃，公安机关亦未能冻结和扣押涉案财物。本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人杨帆诈骗所得财物已被其挥霍，不能进行追缴，原判在判处杨帆刑罚的同时，依法责令杨帆退赔两名被害人的财物符合《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，于法有据，本院予以确认。故，上诉人和辩护人的该意见于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人和辩护人提出原判量刑过重,要求二审法院改判的意见。经查，根据杨帆诈骗的事实、情节、社会危害性，没有退赃，具有坦白可以从轻处罚的量刑情节，原判按照量刑规范化的标准，对杨帆判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元。本院认为，原判对杨帆的量刑轻重适宜，二审予以确认。故，上诉人和辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员发表的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 明
代理审判员 张 慧
代理审判员 张胜�
二〇一六年九月六日
书 记 员 尹 童