江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终316号
原公诉机关江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒海鸥，男，1969年11月12日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，住江西省进贤县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月23日被杭州铁路公安处抓获，同月24日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人舒海鸥犯合同诈骗罪一案，于2018年4月20日作出（2018）赣0124刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人舒海鸥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月5日，被告人舒海鸥故意隐瞒其位于进贤县云桥路皮肤病医院附近的一套房屋在2014年已出售给陈某1的事实，通过中介公司与被害人万某1签订了房屋买卖合同，再次将该房以160000元的价格出售给被害人万某1，骗取了被害人万某1人民币150000元。在被害人发现后，同年5月24日，舒海鸥向被害人万某1出具一张金额为170000元的借条，借条上注明还款日期为2017年6月23日。到了还款日期后，舒海鸥以各种理由拒不还款，被害人万某1遂向公安机关报警。2017年11月23日，舒海鸥在宁波火车站被抓获归案。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人舒海鸥在签订、履行合同过程中，隐瞒房屋已卖与他人的事实，将房屋再次出卖给被害人万某1，骗取被害人万某1人民币160000元，数额较大，其中10000元属未遂，被告人的行为已构成了合同诈骗罪。鉴于被告人家属已退赔被害人万某1人民币10万元，取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：被告人舒海鸥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三月，并处罚金人民币五千元；追缴被告人舒海鸥违法所得人民币50000元，退赔给被害人万某1。
上诉人舒海鸥提出，其主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、常住人口信息，证实舒海鸥的基本身份情况。
2、归案经过，证实2017年11月23日，舒海鸥在宁波火车站被公安机关抓获归案。
3、提取笔录、交易明细、银行转帐凭证、收条，证实2017年11月24日公安机关提取舒海鸥接收万某1130000元的中国邮政储蓄银行卡，卡号：62×××93。2017年5月6日万某1通过银行汇款130000元给舒海鸥，同日舒海鸥出具收到万某1房款150000元的收条。
4、房屋买卖合同，证实2017年5月5日，舒海鸥与万某1签订了房屋买卖合同，合同约定舒海鸥以160000元的价格将位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近的一套住房出售给万某1，定金为20000元。
5、购房合同，证实2011年7月5日，舒海鸥以66000元的价格向万某2购入涉案房屋。
6、出售合同、收条，证实2014年4月5日，舒海鸥与陈某1签订房屋出售合同，约定舒海鸥以180000元的价格将位于进贤县民和镇云桥路的房屋出售给陈某1，首付156000元，余款20000元待舒海鸥办理完房产证后交付。舒海鸥向陈某1出具了收到陈某1的购房款160000元（4000元为防盗网门窗）。
7、谅解书，证实舒海鸥的家属已归还被害人万某1100000元，取得了被害人的谅解。
8、被害人万某1陈述及辨认笔录，证实2017年5月5日，其经圆梦房产中介公司老板饶某介绍，与舒海鸥见面，并由舒海鸥带到位于进贤县民和镇云桥南路皮肤医院旁边的房子里看了一下，其觉得房子合适，与舒海鸥协商好以160000元价格购买该套房子，其给了20000元定金给舒海鸥，舒海鸥向其出具了收条，并签订了房屋买卖合同。次日其和舒海鸥一起到邮政银行，其从银行转了130000元给舒海鸥，舒海鸥又出具了一张150000元收条给其，定金收条由舒海鸥收回，剩下的10000元其和舒海鸥约好等水电过户再付。同月8日左右，饶某告诉其舒海鸥的房子可能之前就卖给了他人，其就打电话问舒海鸥要钱，舒海鸥说钱会还给其。同月24日，其和饶某找到舒海鸥，舒海鸥向其出具了一张170000元的借条，其中20000元是违约金。之后舒海鸥以各种理由拖延还钱，同年8月，其联系不上舒海鸥。该套房子没有产权，是一套自建房，舒海鸥给其看了一张他从别人手中购买该套房屋的买卖合同，饶某与舒海鸥是亲戚关系，其起初以为舒海鸥会还钱，饶某也劝舒海鸥还钱，后来其联系不上舒海鸥，饶某就带其来报警。经辨认，万某1指认出舒海鸥系诈骗其150000元的人。
9、证人饶某证言及辨认笔录，证实2017年5月初，其表妹梅某的丈夫舒海鸥到其经营的圆梦房产中介公司说急需资金周转，要出售位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近一居民楼8楼的一套三室二厅房子。于是其带万某1去看了房，万某1有意购买，同月5日其约万某1、舒海鸥见面谈，当时舒海鸥提供了一份2011年7月5日从万某2、徐某手上购买的原始购房协议。万某1、舒海鸥谈好了房屋转让款160000元，当天万某1付了20000元现金给舒海鸥作定金，130000元次日转帐给舒海鸥，剩余的10000元等水电过户后再付，两人在其见证下签订了一份房屋买卖合同，第二天万某1也转了130000元给舒海鸥。后来打电话给其舅妈（梅某的妈妈），其舅妈告诉其舒海鸥位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近的那套房子早在2014年就已经卖掉了。其就将此事告诉了万某1，该房在2014年就卖给了陈某1，其和万某1找到陈某1，陈某1告诉其，2014年舒海鸥将该套房卖给了他，也签订了协议，由于他较少住在那，这套房子钥匙也被舒海鸥换掉了。其和万某1联系了舒海鸥，舒海鸥承认该套房子在2014年就卖给了陈某1，当时急着要钱用，才想到这办法，现这笔钱已被舒海鸥用掉了，其从中给舒海鸥做工作，舒海鸥同意赶快退还150000元给万某1，并支付20000元违约金给万某1。2017年5月24日，舒海鸥向万某1出具了一张170000元的借条，限期一个月内还清。之后舒海鸥以各种理由拒不还钱，直到其和万某1无法联系到舒海鸥才来报警。经辨认，饶某指认出舒海鸥系出售房屋给万某1的人。
10、证人梅某证言，证实2011年左右，其和丈夫舒海鸥从别人手中购买了一套位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近一居民楼八楼的三室两厅房子，该房子没有产权证。2014年，其听舒海鸥说该套房子卖给陈某1，卖了的钱用到承包的工地上去了，其不知道舒海鸥又把这套房子卖给其他人，其也不清楚钱用到哪去了。
11、证人陈某1证言，证实2013年8月左右，其经一姓邱的朋友介绍到舒海鸥位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院旁的房子装修水电，姓邱的朋友是石匠，并负责买装修材料，舒海鸥要姓邱的朋友先垫付材料费，垫付了一部分钱后感觉不对劲，就要求舒海鸥给钱，舒海鸥就以各种理由未付钱，于是其和姓邱的朋友就停工不做了。12月左右，舒海鸥对其和装修的石匠说要现金周转想卖掉这套房子，其就表示要购买这套房子。2014年4月5日其和妻子万小会在进贤县建设银行付了156000元现金给舒海鸥，舒海鸥与其当场签订了房屋出售合同，并出具了一张160000元的收据给其，过了几天，其打电话给舒海鸥要房屋的原始钥匙，舒海鸥说没空回来，后来其就联系不上舒海鸥，其买了舒海鸥的房子后就把房屋装修好了，但是一直未去那居住，2014年7月左右，其起诉舒海鸥没履行合同，要求舒海鸥归还10000元，最后也不了了之。2017年6月左右，其发现该房子大门锁被换，于是其问7楼的一个妇女是谁把房门锁换了，该妇女告知是舒海鸥换的，于是其质问舒海鸥，舒海鸥说其欠他20000元钱，后来其和他约在圆梦房产中介公司见面，见面后两人发生纠纷并报了警，经派出所调解，他们就各自回去了，舒海鸥后来又打电话要其付20000元，并威胁其，其没理会。
12、上诉人舒海鸥供述，供认2011年7月5日，其在万珍平、徐凤香夫妻二人手中以66000元的价格买了位于进贤县民和镇云桥路皮肤医院附近八楼一套三室两厅的房子。2014年春节，其开始装修这套房子，陈某1是帮其装修水电，由于其工地需要资金周转，于是其想卖掉这套房子。2014年4月5日，其与陈某1协商好以180000元价格成交，约定陈某1先付给其156000元，余下20000元待办好房产证后陈某1再支付，4000元作为防盗网门窗押金，并签订了房屋出售合同。其向陈某1出具了一张160000元的收条，并给了一份其与万某2、徐某购房协议及万某2出具的给其办理房产证的承诺书给陈某1，之后陈某1付了其156000元。同年6月，其叫陈某1去办理房产证时，陈某1不想出办理房产证的费用，其与陈某1为这事产生了矛盾，之后其知道陈某1在装修这套房子，并把这套房子的门锁全换了，但没入住。其多次找陈某1要求其去办理房产证并支付剩余的20000元钱，陈某1没理睬。2017年4月，其就找了一开锁的，以房子是其的为由把门锁换掉，换好门锁后，越想越气，就想找人把这套房子再次卖掉。同年5月，其找到妻子的表哥饶某（做房屋中介）称其想要以190000元的价格卖掉在进贤县云桥路皮肤医院附近八楼的一套三室两厅房子，并给饶某看了其与万某2、徐某的购房协议。同年5月5日，饶某与其约好带万某1来看房，经过协商，该房以160000元的价格卖给万某1，其三人在饶某的圆梦房产店签了房屋买卖合同，万某1先付给其20000元定金，等其交房子的原始购买合同和钥匙给万某1，万某1就付130000元，剩下的10000元等水、电过户后支付，其代其妻子在合同上签了字，次日万某1通过银行转帐了130000元到其邮政储蓄银行卡内，到目前为止，钱全被其用掉了。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人舒海鸥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒房屋已卖与他人的事实，将房屋再次出卖给被害人万某1的方法，骗取被害人万某1人民币160000元，数额较大，其中10000元属未遂，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，舒海鸥家属已退赔被害人万某1100000元，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人舒海鸥提出，其没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，被害人万某1陈述、证人饶某、陈某1证言以及上诉人舒海鸥供述，均能证实舒海鸥在与被害人万某1签订合同时，隐瞒该房卖与陈某1的事实，骗取被害人万某1购房款150000元，且在被害人万某1发现被骗后向被告人舒海鸥主张还款时，并以各种理由拒付房款，失去联系，其主观上具有非法占有的故意，客观方面实施了没有归还所欠房款的行为，故该上诉理由与事实和法律不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一八年六月六日
书记员 廖 强