广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民三终字第40号
上诉人(一审被告)：曾伟，男，1965年9月23日出生，汉族，系柳州市高新区兰会西餐咖啡吧业主，住广西柳州市城中区，
委托代理人：陈森，广西民兴律师事务所律师。
委托代理人：廖培善，广西民兴律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：颜钊，广西汇力律师事务所律师。
委托代理人：唐晓辉，广西汇力律师事务所律师。
上诉人曾伟因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）侵害作品复制权、放映权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2014）柳市民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，代理审判员张捷、李成渝参加的合议庭，于2015年5月12日对本案进行了公开开庭审理。书记员霍学亮担任记录。上诉人曾伟的委托代理人陈森、廖培善和被上诉人音集协的委托代理人颜钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柳州中级人民法院一审确认以下法律事实：《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）流行歌曲经典》（以下简称《流行歌曲经典》）DVD8出版物（出版号ISRCCN-A01-11-381-00/V.J6），由中国唱片总公司出版，监制人是音集协。曲目包含有涉案音乐电视作品《豆浆油条》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《木乃伊》、《一千年以后》、《曹操》、《进化论》、《不潮不用花钱》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《西界》、《小酒窝》、《他一定很爱你》、《天黑》、《坚持到底》、《死心彻底》、《认真》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《不让你走》等。实物封面、封底均载明是音集协会员作品精选集。实物封底有版权声明：出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用。该出版物内页标示上述20首涉案音乐电视作品的著作权人为海蝶公司。经比对，（2013）京东方内民证字第1081号《公证书》所附光盘中存储的涉案音乐电视作品的演绎者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面等播放内容，与音集协主张其享有权利的同名音乐电视作品相同。
2010年11月11日，音集协（甲方）与海蝶公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使（但上述乙方音像节目的放映权、复制权的授权仅以甲方用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。”第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用�商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。”合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2013年11月11日音集协与海蝶公司再次签订了一份《音像著作权授权合同》，合同约定内容与2010年11月11日双方签订的《音像著作权授权合同》内容基本相同。
2013年1月5日，音集协向东方公证处申请保全证据公证。2013年1月13日，东方公证处的公证人员与音集协的委托代理人来到位于广西柳州市潭中东路17号华信国际2单元5－1号“兰会国际私人娱乐会所”的18号房间。由公证员现场监�了音集协的委托代理人以普通消费者的身份进入该房间进行消费以及现场取证的情况。摄像取证前，公证人员对所携带的摄像设备的硬盘内存状况进行了清洁度检查、确认。随后，音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了包括涉案《豆浆油条》等20首涉案音乐电视作品在内的81首歌曲，并现场对播放过程进行了摄像。消费结束，取得了该营业场所出具的《柳州市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》1张。东方公证处对上述取证过程进行了公证，将现场采用摄像的方式对播放的音乐电视作品情况刻制成三套光盘保存，其中一套光盘留存于东方公证处。另两套光盘由公证人员分别装入证物袋密封并加贴东方公证处封条后随同公证书交由音集协保管。
一审还查明，柳州市××新区××西餐咖啡吧经济性质为个体工商户，为曾伟个人经营，经营范围包括卡拉OK娱乐等。音集协为本案支出公证费200元、律师代理费1000元，为保全证据在柳州市××新区××西餐咖啡吧取证消费的开支176元，东方公证处公证人员来柳州市因本案保全证据的交通费46元、住宿费15.45元，DVD、CD刻录费57.53元，复印费16.93元。
柳州市中级人民法院一审认为：我国《著作权法》规定的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。音集协主张权利的涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品，是由音乐、歌词、歌手演唱及表演画面等组成的较为有机统一的视听整体，歌手演唱及表演画面内容均经过了导演和制作单位的个性化构思和编排，包含了导演和制作单位创意、摄制、剪辑等多方面合作的智力劳动，具有一定的独创性，属于《著作权法》第�条第（六）项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
根据《著作权法》第十一条第一、第四款以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法解释》）第七条的规定，音集协提交的《流行歌曲经典》音像制品出版物标有著作权人、出版社、监制人音集协、版权声明等规范的版权信息以及光盘的生产源识别码等版权信息，是合法出版物。根据该出版物所明确的著作权人的署名信息，海蝶公司为涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品的著作权人，在曾伟没有提供相反证明的情况下，可以确认海蝶公司是涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品的著作权人，海蝶公司享有的著作权包括《著作权法》第十条第一款规定的复制权、放映权等权利。曾伟主张海蝶公司不是涉案《豆浆油条》等20首�乐电视作品的著作权人的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
音集协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，取得了涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品的著作权人海蝶公司的授权，其授权范围包括了复制权、放映权在内的著作财产权，该授权至今有效。因此，音集协以自己的名义在著作权人授权的范围内提起本案诉讼符合法律规定，是本案适格的原告。根据《著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为，属于侵犯著作权人的著作权的侵权行为。根据（2013）京东方内民证字第1081号《公证书》（含光碟）可以证明，曾伟未取得合法授权许可，以盈利为目的，在其经营的柳州市××新区××西餐咖啡吧内的点唱系统收存了涉案《豆浆油�》等20首音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，该行为侵害了音集协对涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品所享有的放映权，其行为已构成侵权。音集协主张曾伟的上述行为还侵害了其对涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品所享有的复制权，缺乏依据，不予支持。
曾伟侵害了音集协对涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品所享有的放映权，应承担删除涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品并赔偿损失的民事责任。音集协要求曾伟赔偿经济损失10000元，但未提交证据证明其实际损失，也未能证明曾伟因实施侵权行为的违法所得，音集协请求法院依法酌定赔偿数额，该请求符合法律规定。综合考虑本地区的经济发展水平，曾伟的侵权持续时间、经营规模、主观过错程度以及涉案《豆浆油条》等20首音乐电视作品的类型、流行程度、使用方式等因素，酌定曾伟就其在本案的侵权事实，应当向音集协赔偿7800元，音集协所主张的赔偿数额过高部分不予支持。此外，根据《著作权法》第四十九条第一款、《著作权法解释》第二十六条的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。音集协主张在本案中的合理开支包括公证费200元、律师代理费1000元，取证费用176元，公证人员保全证据的交通费46元、住宿费15.45元，DVD、CD刻录费57.53元，复印费16.93元
，餐饮费10元，合计1521.91元。以上各项费用除餐饮费外均提交了相关的票据予以证明。根据音集协所提交的证据及庭审中的主张，确认曾伟应向音集协赔偿其为制止侵权行为所支付的合理费用为1511.91元。关于餐饮费10元因音集协未提交证据予以证明该项费用的开支，不予支持。
柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第二条、第三条第（六）项、第八条第一款、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曾伟于本判决生效之日起立即停止侵权，删除柳州市××新区××西餐咖啡吧曲库中的侵权音乐电视作品《豆浆油条》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《木乃伊》、《一千年以后》�《曹操》、《进化论》、《不潮不用花钱》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《西界》、《小酒窝》、《他一定很爱你》、《天黑》、《坚持到底》、《死心彻底》、《认真》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《不让你走》；二、曾伟赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失7800元；三、曾伟赔偿中国音像著作权集体管理协会因制止侵权行为所支付的合理开支1511.91元；四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费588元（音集协已预交），由音集协负担130元，曾伟负担458元，曾伟应负担部分由其在履行本案债务时一并支付给音集协。
上诉人曾伟在上诉状及其诉讼代理人在庭审中上诉称：一、一审遗漏当事人，导致本案基本事实不清。上诉人要求追加涉案点播VOD系统的出售人崔绍勇为本案当事人被一审法院驳回，上诉人以消费购买点歌系统的方式播放作品本身就是个复制品，没有直接使用权利人的音乐电视作品。一审原告诉请的放映权的法律关系直接指向的是崔绍勇而不是上诉人，本案的权利主体和处理结果必然都与出售者存在直接利害关系，依法应当追加崔绍勇为当事人。同时一审判决对上诉人提供的购买点歌系统的事实，在没有任何反对证据情形下不作确认，导致本案基本事实不清，判决不公。二、一审认定音集协为本案的适格主体，属基本事实不清。三、一审提交的同名音乐电视存在与涉案公证书记录的同名音乐电视不一致，并没有对歌曲完整播放，其中《他一定很爱你》出现“华宇唱片”标识，不能证明点唱的涉案歌曲是一审原告获得授权管理的作品。四、一审认定上诉人构成侵害权利人放映权属适用法律错误。上诉人作为二次消费的消费者（善意第三人），本质仅是使用录音录像制品，并不是“以类似摄制电影的方法创作的作品”。录音录像制品涉及的是邻接权而不包括放映权。上诉人合法购买VOD系统（含内置曲库），没有法律规定作为买受人应当承担鉴别内置曲库歌曲是否侵权的义务。原告邮寄的《律师函》上诉人也没收到，上诉人不存在侵权故意。原告到上诉人场所消费上诉人并未收取任何歌曲收费服务，上诉人没有以此盈利。从上诉人行为性质、主观故意及盈利，一审认定事实错误并导致适用法律错误。五、一审认定的经济损失及合理损失事实错误。在原告不能举证的情况下，一审酌定的计算依据没有表述其来源及合法性，原告提交主张合理开支部分的证据均不能证明与本案有关。请求本院撤销一审判决一、二、三项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人音集协未提交书面答辩意见，其诉讼代理人庭上答辩称，涉案音乐电视作品是具有独创性的智力成果，歌手表演、画面是作品的实质内容，不能因为添加了部分内容就否认侵权。VOD供应商与本案无关联性，一审不予追加为当事人是正确的。上诉人购买点播系统支付的费用并未包括电视音乐作品。上诉人对公证人员不到场的推定不能作为证据，请人民法院严格按照证据规则予以认定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，上诉人提交了一份“停业登记表”，上面载明经税务机关审核同意，上诉人的经营场所柳州市××新区××西餐咖啡吧于2014年11月1日至2015年2月1日期间停业，欲证明上诉人的该营业场所实际已不经营，侵权行为已终止。对此被上诉人音集协的质证意见是：对该“停业登记表”的真实性无异议，但不能证明其目的。本院认为，本案审查的被诉侵权行为发生在上诉人经营场所柳州市××新区××西餐咖啡吧正常营业期间，至于之后该经营场所是否停业，不影响对其侵权行为的审查认定及责任追究，因此对该证据本案不予采用。
上诉人对一审认定的事实有两点异议：一是认为涉案20首电视音乐作品中，公证取证录像中的《他一定很爱你》出现“华宇唱片”标识，与被上诉人主张的权利作品有差异，不能认定为与被上诉人主张的权利作品相同。二是认为公证人员没有到现场监督取证，其理由是取证录像现场画面的人声都是柳州方言，没有听到标准普通话声音，推定北京东方公证处公证人员未到现场取证。被上诉人对一审认定的事实无异议。对一审认定的双方无异议的事实本院予以确认。上诉人对一审认定的部分事实有异议的主张是否成立，本判�将在本院认为部分予以分析认定。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审判决是否存在认定事实和适用法律错误？双方当事人对本院确定上述争议焦点无异议。
关于一审认定事实方面，（一）上诉人主张一审认定被上诉人是本案适格当事人属认定事实不清。本院认为，根据《著作权法》第十一条第一款、第四款“著作权属于作者”、“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，以及《著作权法解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定�音集协在一审提交的音像出版物《流行歌曲经典》的封面、封底、内页关于著作权人的标示及音集协与海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》已足以证实本案音集协主张权利的音乐电视作品的著作权人为海蝶公司以及音集协经授权依法获得管理涉案20首音乐电视作品放映权的权利，上诉人主张音集协的主体不适格但并未提供相应证据，在没有相反证据的情况下，一审据此认定音集协是本案适格主体是正确的。
（二）上诉人主张一审不追加VOD点播系统出售人为本案当事人，导致案件基本事实不清。本院认为，首先，被上诉人音集协作为一审原告，其在本案中仅起诉上诉人而不一同起诉VOD点播系统出售人，是其自行处分诉讼权利的行为，法院不能要求原告起诉或不起诉某个特定主体；其次，被上诉人在本案一审诉请内容是上诉人侵害其作品�放映权和复制权并请求司法保护，因此，法院审理本案的内容就是根据被上诉人提供的证据审查上诉人是否存在侵害被上诉人享有权利作品的放映权和复制权的行为以及上诉人是否应当承担民事法律责任，至于上诉人使用的被诉侵权音乐电视作品的来源，不影响本案对上诉人是否存在放映、复制被上诉人权利作品的行为的基本事实的审查和认定，而且被上诉人作为原告也坚持在本案中不追加VOD点播系统出售人为本案当事人，因此，一审不予追加VOD点播系统出售人为本案当事人以及对上诉人购买VOD点歌系统的事实不予审查认定并无不当，不影响对上诉人是否存在被诉侵权行为这一本案基本事实的审查，本院对上诉人以一审不追加VOD点播系统出售人为本案当事人导致本案基本事实不清的上诉主张不予支持。
（三）上诉人认为取证录像中的个别�品画面出现与被上诉人主张的权利作品不一致的文字标识，据此主张一审认定涉案20首音乐电视作品与被上诉人主张的权利作品相同是错误的。本院认为，音乐电视作品主要由歌曲和背景画面组成，其中歌曲是借用词、曲作者的作品，因而音乐电视作品作为独立作品的独创性体现在其背景画面的创作上，是创作者通过拍摄及其他方法取得一系列动态或静态影像以及伴音、文字图形等创作素材，按照其独立构思进行剪辑、组合、编排成一系列有伴音或无伴音的连续画面，而这完整连续画面的内容才是区分不同音乐电视作品的依据，作品某个画面元素中偶尔出现不影响画面表达内容的字样标识，不影响作品是否同一的认定。因此，上诉人以取证录像中的个别作品中的某个画面中出现与被上诉人主张的权利作品不一致的文字标识，从而认为一审认定涉案20首音乐电视作品�被上诉人主张的权利作品相同是认定事实错误的主张，本院不予支持。关于取证录像中摄录的音乐电视作品不完整的问题，从取证录像看，被诉侵权播放的音乐电视作品被摄录部分的歌曲、画面与权利作品完全相同，在上诉人不能提供两者不同的证据的情况下，一审据此认定两者相同并无不当。至于上诉人的委托代理人在庭上以取证录像现场画面的人声都是柳州方言，没有听到标准普通话声音，推定北京东方公证处公证人员没有参加现场取证的主张，上诉人对此既没有提供北京东方公证处所有公证人员都某讲柳州方言且只能讲标准普通话的证据，也没有提供其他可以证实北京东方公证处公证人员未到取证现场的证据，本院对上诉人这一未提供证据支持的推测，不予支持。
（四）关于上诉人认为在被上诉人没有提供证据证明其权利被侵害受到损失以及上诉人侵权所获利益的情况下，一审酌定赔偿经济损失的计算依据没有表明其来源与合法性问题。本院认为，正是由于无法确定权利人实际损失及侵权人违法所得，《著作权法》第四十九条第二款赋予了人民法院根据侵权情节在五十万元以下酌定赔偿数额的自由裁量权，一审判决根据柳州市经济发展水平、曾伟的侵权持续时间、经营规模、主观过错以及涉案音乐电视作品的类型、流行程度、使用方式等因素，酌定曾伟就其在本案的侵权事实向音集协赔偿7800元并无不当，本院予以维持。被上诉人维权合理开支部分的费用，一审判决已一一列明各项具体费用及凭据，上诉人虽有异议但无证据推翻一审的认定，本院对上诉人该异议亦不予支持。
关于一审判决适用法律方面，上诉人认为一审认定其构成侵害被上诉人权利作品的放映权属�用法律错误，主要理由是其是合法购买VOD点播系统（含内置曲库），作为消费者没有义务审查该曲库歌曲来源是否合法，上诉人本质上使用的是录音录像制品，涉及的是邻接权而非放映权。本院认为，涉案20首音乐电视作品属于著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，而不是录音录像制品。根据《著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第五条第（三）项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品在表现形式上都是由一系列有伴音或无伴音的连续画面�成，两者的主要区别在于，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是著作权法所称的作品，必须具有独创性才为著作权法所保护，其独创性表现为，通过拍摄及其他方法取得一系列动态或静态影像以及伴音、文字图形等创作素材，将其按照创作者的独立构思进行剪辑、组合、编排成一系列有伴音或无伴音的连续画面，这一系列的连续画面完全是为表达创作者的创作意图组合而成；而录像制品虽然也是著作权法的保护对象，但它不属于《著作权法实施条例》第四条规定的著作权法所称的十三类作品，是运用机械、光学、电磁、激光等科学技术手段通过一定的设备将他人的表演或其他客观发生的事件场景记录下来的制品，比如讲座录像、演唱会录像等，录像制品虽然也表现为一系列有伴音或无伴音的连续画面，但这些画面是对摄录对象的一种机械、客观的记录�虽然也可能进行一些必要的编辑或技术处理，但录制品的整体内容并不是制作者创作意图的表达，对于录像制品著作权法保护的是制作者在制作过程中所付出的劳动，而不是录像制品内容表达具有独创性。本案涉案20首音乐电视作品是创作者依据其所理解的每部歌曲所要表达的内容进行视觉创意设计，将背景影像、音乐、歌词等素材编辑组合为一体的作品，符合著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的特征，一审判决认定其为以类似摄制电影的方法创作的作品是正确的，上诉人认为其播放VOD点播系统内置曲库中的涉案20首音乐电视作品是录像制品，是对著作权法意义的录像制品概念的错误理解。如果上诉人在购买VOD点播系统之后，在家庭娱乐时播放使用其内置曲库的歌曲节目，这种行为属于对其购买产品的个人使用行为，确实不构成对权利作品放映权的�害，但本案中，上诉人是在其经营场所通过其所安装设置的播放设备向到其经营场所消费的不特定的公众公开放映存贮于其所购买的VOD系统曲库中的涉案音乐电视作品，其行为的性质就不是对所购买产品的个人使用行为，而是以盈利为目的的经营行为，构成了《著作权法》第四十八条第（一）项规定的侵权行为。因此，一审判决适用《著作权法》第三条第（六）项、第四十八条第（一）项认定上诉人侵害被上诉人音集协享有权利作品的放映权是正确的。作为以营利为目的经营场所，其所配置的服务设施及提供的各项具体服务都是为其营利目的服务的，至于其中某项服务或某个服务设施是否单独列明收取费用，不影响其经营的营利性质，因此，上诉人关于其并未单独就歌曲服务进行收费没有因此盈利的辩解，本院不予采信。
综上，上诉人曾�的上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（曾伟已预交588元），由曾伟负担，曾伟多预交部分由本院退还给曾伟。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
代理审判员 张 捷
代理审判员 李成渝
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 霍学亮