云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1339号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：周应雄，男，1971年11月7日出生，汉族，农民，住弥勒市。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：汪炳兰，女，1968年2月14日出生，傣族，农民，住弥勒市。
委托诉讼代理人：周应雄（系汪炳兰之夫），男，1971年11月7日出生，汉族，农民，住址同上。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：满国云，男，1971年10月7日出生，汉族，农民，住弥勒市。
上诉人周应雄、汪炳兰因与被上诉人满国云农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2016）云2504民初3060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周应雄、汪炳兰的上诉请求：请求撤销一审判决，重新改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人为上诉人建盖的房屋自始至终没有进行过验收，一审认定上诉人搬入居住视为验收有错误。一审将水电铺设、外墙瓷砖等工程进行重复计算，被上诉人建盖的房屋不仅存在质量缺陷，而且是重大的质量问题。请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人满国云答辩称，其为上诉人建盖的房屋经相关部门验收合格，上诉人领取了重建补偿款，上诉人已经实际居住使用，一审法院认定验收合格有事实和法律依据。房屋墙面存在装修缺陷系上诉人过错造成，装修风险应由上诉人自行承担，房屋水电铺设、外墙瓷砖等工程属双方口头约定的额外工程，不属合同约定的施工范围，虽然双方签订的《建房协议》无效，但工程质量合格，服从鉴定意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
满国云向一审法院起诉请求：1.判令汪炳兰、周应雄支付其建房款60000元；2.诉讼费由汪炳兰、周应雄承担。
周应雄、汪炳兰向一审法院反诉请求：请求判令满国云赔偿其重新找人完成未完工项目所需费用15000元及建房工程存在质量问题的损失费135000元，以上两项合计150000元；2.诉讼费由满国云负担。
一审法院认定事实：满国云系从事农村建房的包工头。汪炳兰与周应雄系夫妻。2015年3月30日，满国云与汪炳兰、周应雄签订《建房协议》。合同约定：由满国云以包工不包料的形式为汪炳兰、周应雄建盖一幢二层半的砖混结构房（含装修）；工价为336元/平方米；施工范围包含室内地板砖、墙体墙砖1.2米、装修，外墙石灰排白、四角包砖；施工后量方时楼梯翻方计算；付款方式为浇好牵梁付10000元，每浇一层付20000元，房子主体浇好付20000元，装修期间付20000元，全部完工时一次性付清等。合同签订后，满国云按约定组织工人进行施工。户主为汪炳兰的“美丽家园”建设行动农村民居拆除重建工程竣工，2015年10月30日经相关部门验收后，汪炳兰领取了拆除重建补助款。后汪炳兰、周应雄搬入该房居住，并在一楼经营羊肉馆。汪炳兰、周应雄共支付给满国云施工款90000元。该房屋存在内墙裂缝，外墙南面没有粉刷完毕、外墙瓷砖部分没有填缝等情况。双方当事人对该房屋的建筑面积存在争议。满国云以汪炳兰、周应雄未支付剩余工程款为由起诉至法院，汪炳兰、周应雄亦以房屋未完工及存在质量问题为由提起反诉。
另查明，满国云未取得建筑施工企业资质；除合同约定之外，满国云为该房屋铺设了水电及铺贴了外墙瓷砖、小青瓦墙帽。经满国云、汪炳兰及周应雄申请，一审法院委托红河实信司法鉴定所对双方诉争的房屋进行鉴定。经鉴定，该房屋建筑面积为335.24平方米，整体工程人工费为127590元，未完成工程人工费为1113元，房屋质量缺陷损失修缮费为11264元。
一审法院认为，本案中建盖的房屋不属于农民自建低层住宅，尽管满国云与汪炳兰、周应雄系自愿订立《建房协议》，因工程承包人满国云未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该合同无效。但满国云已组织施工人员进行了施工并竣工，虽双方当事人未对该工程进行验收，但现汪炳兰、周应雄已搬入该房居住使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，满国云要求由汪炳兰、周应雄支付尚欠的建房款60000元的诉讼请求，与本案实际情况不符，根据司法鉴定意见整体工程人工费为127590元，因汪炳兰、周应雄已支付90000元，支持由汪炳兰、周应雄支付满国云工程款37590元（127590元-90000元）。汪炳兰、周应雄主张由满国云赔偿其重新找人完成房屋未完工项目的人工费15000元、房屋存在质量问题损失费135000元，合计150000元的诉讼请求，因其未提交证据予以证明，结合本案实际情况及司法鉴定意见，支持由满国云赔偿汪炳兰、周应雄房屋未完工项目的人工费1113元、房屋质量缺陷损失修缮费11264元，合计12377元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、由汪炳兰、周应雄于判决生效后三日内一次性支付满国云建房款37590元。二、由满国云于判决生效后三日内一次性赔偿汪炳兰、周应雄房屋未完工项目人工费1113元、房屋质量缺陷损失修缮费11264元，合计12377元。三、驳回满国云的其他诉讼请求。四、驳回汪炳兰、周应雄的其他反诉请求。上述一、二项相抵后，由汪炳兰、周应雄于判决生效后三日内一次性支付满国云建房款25213元。本诉案件受理费650元，由满国云负担243元，汪炳兰、周应雄负担407元。反诉案受理费1650元，由汪炳兰、周应雄负担1514元，满国云负担136元。鉴定费5000元，由满国云负担2500元，汪炳兰、周应雄负担2500元。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《建房协议》是否有效；2、上诉人是否应该给付被上诉人工程款。
针对本案争议的焦点，本院评判如下：
（一）关于《建房协议》效力问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订建盖房屋《建房协议》，因所建房屋系新农村建设项目，承包人须有相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。本案中因被上诉人系个人没有相应的施工资质，违反法律的强制性规定，故该《建房协议》无效。
（二）关于上诉人是否应该给付被上诉人工程款问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中争议的建设工程已经交付使用，上诉人作为承包人请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。双方为房屋工程款及质量问题发生争议，为此一审中征得双方同意，由一审法院委托红河实信司法鉴定所对整体工程人工费、未完成工程人工费及房屋质量缺陷损失进行鉴定，经鉴定争议房屋整体工程人工费为127590元，未完成工程人工费为1113元，房屋质量缺陷损失修缮费为11264元。上诉人主张一审判决将水电铺设、外墙瓷砖等工程进行重复计价，计算方式有错误，但其未提供证据证实，经查红河实信司法鉴定所出具的《鉴定意见》并未将水电铺设、外墙瓷砖等工程进行重复计算，本院对此不予支持；上诉人虽对鉴定意见不认可，但其不能提供相应证据证明该鉴定意见存在程序违法等足以导致鉴定意见无效的情形，亦未申请重新鉴定，一审法院对鉴定意见予以采纳并无不当。本案中，上诉人应给付被上诉人的工程款为：整体工程人工费减去已付工程款减去未完成工程人工费减去房屋质量缺陷损失修缮费，即（127590元-90000元）-1113元-11264元=25213元。一审对尚欠工程款计算正确。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4052元，由上诉人周应雄、汪炳兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫云辉
审判员 王宏伟
审判员 高 健
二〇一七年九月七日
书记员 邹媛婷