湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01600号
上诉人（原审原告）王某。
委托代理人赵辉，湖南开阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南湘卫医院管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路649号天都大厦第1栋19016房。
法定代表人周宁，该公司总经理。
委托代理人吴东旭。
上诉人王某因与被上诉人湖南湘卫医院管理有限公司（简称湘卫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）天民一初字第03611号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月15日，王某与湘卫公司签订《劳务合同书》一份。《劳务合同》约定，合同期限为2012年10月16日起至2013年10月15日止，试用期一个月；具体劳务内容：乙方同意甲方参照楼管员职位确定，或者由甲方另行书面确定乙方具体劳务内容和要求；劳务报酬试用期为1200元每月，转正后报酬为1500元每月。2013年4月，湘卫公司组织跳绳活动，2013年4月25日下午2时30分，王某在打卡的负一楼训练期间不慎摔伤。2013年4月25日当日，王某值晚班。
2013年4月25日，王某入中南大学湘雅医院进行CT诊断，诊断结果为：1、右尺骨冠突骨折，2、右桡骨小头向外半脱位，3、右桡骨远端纵行骨裂，4、右下尺桡关节半脱位，必要时复查，湘卫公司垫付相关医疗费用1858.9元。2013年5月，王某入长沙东协盛医院住院治疗，王某在长沙东协盛医院发生医疗费用3696.87元，长沙市医保中心统筹支付医疗费用2485.64元，王某自费1211.23元。2013年5月23日，王某入中南大学湘雅医院诊断，X线诊断意见为：右尺骨尺侧缘撕脱骨折，骨折线已模糊。余情况基本同前。2013年6月29日，王某入长沙市岳麓区咸嘉湖社区卫生服务中心住院治疗，王某在咸嘉湖社区卫生服务中心发生医疗费用3011.24元，长沙市医保中心统筹支付2663.07元，王某自费348.17元。2013年8月13日、8月15日王某在中南大学湘雅医院发生门诊费用共计412.88元。
另王某向原审法院提交盖有“长沙市芙蓉区曹忠生骨伤科诊所发票专用章”票据额度共计肆佰元，拟证明其在长沙市芙蓉区曹忠生骨伤科诊所就医及发生医疗费用情况，湘卫公司对该证据的三性不予认可。2013年8月23日，王某委托湖南省湘雅司法鉴定中心对其伤残等级及护理情况鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》B1.J）14）条规定作出鉴定意见：王某右侧尺桡骨骨折构成拾级伤残。伤后贰个月需壹人护理，湘卫公司认为该意见书认定依据有误，不能作为本案的依据。王某向原审法院提交证明书一份，拟证明王某受伤时的情况，湘卫公司认为该证明无证人签名，证人亦未出庭作证，故该证明不能作为本案的定案证据。
原审法院认为，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。本案中湘卫公司是否应对王某受伤及所造成的损失承担侵权责任，原审法院分析如下：一、本案的争议焦点之一王某受伤时是否在从事湘卫公司所雇佣的活动。王某认为其参与跳绳训练系积极参与公司组织的活动，且活动系公司通知参加，故王某是参加湘卫公司组织的雇佣活动，湘卫公司认为王某从事晚班，受伤时为非工作时间，另跳绳训练是员工自愿参加的，王某系在自行训练中受伤，王某受伤，湘卫公司并无过错。原审法院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，湘卫公司与王某签订劳务合同，湘卫公司与王某成立劳务关系，王某从事楼管员劳务，湘卫公司组织的跳绳活动不是生产经营活动或其他劳务活动，且与王某从事的楼管员劳务没有关联性，跳绳活动应属于娱乐活动，故王某诉称在从事雇佣活动中受伤的意见，原审法院不予采信。二、湘卫公司是否应承担对王某受伤的侵权责任。湘卫公司与王某成立劳务关系，劳务关系主体双方系平等的民事主体，湘卫公司组织跳绳活动，王某有选择参加或不参加的权利，现王某因自愿参与跳绳活动而不慎受伤。原审法院认为：1、用人单位组织员工自愿参与体育活动目的是为拓展员工的业余生活，有益于员工身心健康发展。本案中，湘卫公司组织其湘雅员工在非工作时间自愿参加跳绳训练，并无不妥，另湘卫公司选择了训练地点为打卡的负一楼，而并非是公共场所，湘卫公司组织活动已尽到相应的注意义务，湘卫公司无过错；2、湘卫公司只是跳绳活动的组织者，湘卫公司并非王某受伤的直接侵权人，且湘卫公司组织活动时也尽到相应注意义务，湘卫公司无侵权行为；3、在王某受伤事件中，湘卫公司只有组织和通知员工参与跳绳训练的行为，湘卫公司组织和通知员工训练并不会直接导致员工受伤，王某受伤是可以避免的，故湘卫公司的行为与王某受伤并无直接因果联系。综上湘卫公司对王某受伤不承担侵权责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回王某的诉讼请求。案件受理费478元，因适用简易程序减半收取239元，由王某承担。
上诉人王某不服原审判决，上诉称：1、请求撤销原审判决；2、改判湘卫公司赔偿王某医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计67750.01元；3、本案诉讼费由湘卫公司负担。事实和理由如下：一、跳绳比赛前的训练不是娱乐活动，而是体能、技能训练。二、湘卫公司对员工发出的通知，对员工具有一定的强制性和约束力。三、湘卫公司选择活动内容和训练地点时均未尽到相应的注意义务。参照国务院法制办公室《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函指出：“作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第14条第1项中关于‘因工作原因受到事故伤害的规定，认定为工伤’”，王某受伤完全属于因工受伤，湘卫公司应承担赔偿责任。
被上诉人湘卫公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王某的上诉理由与事实不符，且没有法律依据；二、事故发生在跳绳训练阶段，并不是正式的比赛，训练时间属于非工作时间；三、湘卫公司发布的参加跳绳比赛《通知》没有强制性，王某在上诉状中提及《通知》属于行政公文，是具有行政效力的通知，湘卫公司属于企业法人，所发的《通知》与王某提及的行政公文的《通知》不是同一概念。湘卫公司发的通知只是将组织跳绳比赛的事宜告知员工，同时表达希望员工积极参与的意思，并没有要求员工必须参加，不具有强制性；四、王某上诉称负一楼的地面很滑，并没有提供相应的证据加以证明；五、王某主张其属于工伤与事实不符，王某在非工作时间训练跳绳受伤，不适用工伤的规定。
本院二审审理查明：王某原工作单位为长沙市重型机械厂，并已退休。王某在湘卫公司工作的基本工资为943元／月，湘卫公司除垫付王某检查费1858.9元还支付王某两个月的基本工资1886元（943元×2）。本院二审审理查明的其他的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：1、湘卫公司对王某的受伤损失是否承担赔偿责任；2、有关王某的损失认定。
一、湘卫公司对王某的受伤损失是否承担赔偿责任。本案中王某与湘卫公司签订了《劳务合同》，由王某向湘卫公司提供楼管员职位的劳务，因此王某与湘卫公司存在劳务合同法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。湘卫公司组织跳绳比赛集体活动，王某参加跳绳训练及比赛（比赛被取消）是按单位发布的指示，积极参与单位活动的表现。王某在所在部门训练跳绳的过程中受伤，属于提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，湘卫公司、王某应根据双方各自的过错承担相应的责任。根据王某及证人陈某、黄某的年龄，王某等人的年龄已50岁左右，湘卫公司组织集体活动应考虑员工的年龄情况，组织、安排一些与他们年龄相适应的活动。同时，王某对自身负有安全注意义务，其应当清楚自己的身体状况，并对自己的身体是否适合跳绳比赛作出相应的判断并向所在单位反映自己的身体状况。湘卫公司在发布通知时，并未表述“如不参与，会受到惩处”，因此，湘卫公司发布的跳绳比赛通知并不具有强制性。综合上述因素及本案的实际情况考虑，本院酌情由湘卫公司对王某的损失承担60%的责任，王某自身承担40%的责任。
二、关于王某各项损失的确定。
1、医药费，王某受伤后入中南大学湘雅医院进行检查，湘卫公司垫付医疗费1858.9元；王某入长沙东协盛医院住院治疗，发生医疗费用3696.87元，其中长沙市医保中心统筹支付医疗费用2485.64元，王某自费1211.23元；王某入长沙市岳麓区咸嘉湖社区卫生服务中心住院治疗，发生医疗费用3011.24元，其中长沙市医保中心统筹支付2663.07元，王某自费348.17元；王某在中南大学湘雅医院发生门诊费用共计412.88元。王某主张在长沙市芙蓉区曹忠生骨伤科诊所花费门诊费400元，但王某未提供正规、有效的医疗费收据，亦未提供相应的病历和诊断证明加以佐证，因此，对该门诊费400元，本院依法不予认定。王某的医药费损失应为其实际支出的医药费，故王某的医药费应剔除长沙市医保中心统筹支付的部分，王某的医药费应为3831.18元。
2、护理费，根据湖南省湘雅司法鉴定中心对王某伤残等级及护理情况作出的湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王某伤后需一人护理二个月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，王某未提供证据证明其护理人员有收入，故王某的护理费应参照湖南省2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算，王某主张护理费5920元未超过参照湖南省2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算的护理费，故本院对王某主张的护理费5920元予以认定。
3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，王某的伤情于2013年8月26日经鉴定机构鉴定构成十级伤残，故王某的误工时间可计算至2013年8月25日。王某于2013年4月25日受伤，其在湘卫公司工作的工资为1500元／月，因此，王某的误工费为6000元（1500元×4=6000元）。
4、残疾赔偿金，湖南省湘雅司法鉴定中心对王某伤残等级及护理情况作出的湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：王某右侧尺桡骨骨折构成拾级伤残。湖南省湘雅司法鉴定中心具有委托事项相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，本院对湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第997号《司法鉴定意见书》依法予以采信，因此，王某的残疾赔偿金为42637.6元（21318.8元／年×20×10%）。
5、鉴定费，王某为了确定其损失，委托进行司法鉴定，并支付鉴定费1000元，王某提供了相应的司法鉴定费票据，因此，对王某的鉴定费1000元予以认定。
6、营养费，王某主张营养费1000元，但并未提供医疗机构有关营养费的意见，故本院对王某主张营养费1000元的意见不予采纳。
7、交通费，王某主张交通费500元，王某虽未提供有关交通费的正式票据，但其受伤后，需前往医疗机构进行治疗，必然会产生一定的交通费，因此，综合本案实际情况考虑，本院酌情认定王某交通费200元。
8、精神损害抚慰金，王某的伤情已构成十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合本案的实际情况，本院酌情支持王某精神损害抚慰金3000元。
综上，除了精神损害抚慰金3000元外王某的各项损失共计59588.78元，应由湘卫公司赔偿王某35753元（59588.78元×60%），王某自行承担23835.78元，因此，湘卫公司共计应赔偿王某38753元，减去湘卫公司已垫付的3744.9元，湘卫公司还应赔偿王某35008.1元。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03611号民事判决；
二、湖南湘卫医院管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王某35008.1元；
三、驳回王某的其他诉讼请求。
一审案件受理费478元，因适用简易程序减半收取239元，由湖南湘卫医院管理有限公司负担143元，由王某负担96元；二审案件受理费478元，由湖南湘卫医院管理有限公司负担287元，由王某负担191元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年六月十日
书 记 员 曾李桃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。