河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14009号
上诉人(原审被告)：郑州宏达汽车工业有限公司，住所地：郑州经济技术开发区经开第二十二大街以东、第二十五大街以西、南三环以南。统一社会信用代码：914101007407263842。
法定代表人：张晓飞，董事长。
委托诉讼代理人：郭小勇，河南晟大律师事务所律师。
委托诉讼代理人席乐，河南尤扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王军，男，1971年12月29日出生，汉族，住郑州市惠济区。
委托诉讼代理人：李永超，河南春秋律师事务所律师。
上诉人郑州宏达汽车工业有限公司（以下简称宏达汽车公司）因与被上诉人王军劳动争议一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郑州宏达汽车工业有限公司的委托诉讼代理人郭小勇、席乐、被上诉人王军的委托诉讼代理人李永超参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州宏达汽车工业有限公司上诉请求：1、请求撤销（2016）豫0108民初2784号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审关于经济补偿金的判决违反法律规定。原审中王军诉请的经济补偿金为50864元，原审违反法律规定的不告不理基本原则认定作出本案经济补偿金为76295元，且关于经济补偿金的认定适用法律错误。二、原审关于未休年休假工资计算错误，法律法规并未规定可以按照职工平均工资作为计算依据，原审计算王军未休年休假工资时参照的工资计算依据错误；法律规定，职工法定假日工作的，用人单位应按照300%的工资标准支付报酬，该300%报酬应包括工资在内，原审并未扣除上诉人已经实际支付王军的工资。三、原审关于工作日延长工作时间加班费的判决错误，上诉人虽要求职工每天工作8.5个小时，但是在工资支付时已将该0.5小时的报酬计算在内并实际发放了，不存在未支付的情形，原审认定上诉人未支付相应的0.5小时的报酬，属于主观臆断；王军未提交有效的证据证明其存在加班的事实，提交的相应证据并非是从2008年到2015年的全部文件，时间上有中断，原审不顾王军提交证据瑕疵而否定上诉人的证据，侵害了上诉人的合法权益，原审计算加班费的依据错误，且计算加班费是按照劳动者不请病假、不请事假、不作任何休息等的理想状态计算的，不合常理。四、原审对休息日加班费的判决错误，法律规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付工资的200%报酬，上诉人虽要求职工每月工作26.5天，但在工资造册已将该超出法定工作日的报酬计算并实际发放，不存在未支付的情形，法律规定，只有在企业没有安排补休的情况下，才应当支付200%的报酬，本案中上诉人为被上诉人安排了调休，不应当支付休息日加班费。关于休息日加班费的计算依据错误，原审在计算工作日加班费时已经计算过0.5小时，在休息日加班一项中再次计算，属重复计算，在休息日加班费公式中“年工作日”按照261天计算，而法定的工作日是250天，原审已认定上诉人依法给予王军休假，却在计算时未扣除11天法定休假，多计算了加班费，即使如原审所述，上诉人未完全支付休息日的加班工资，在判决中也应当对上诉人已发放的该部分报酬予以抵除，但原审未抵除；王军的主张超出诉讼时效，依法不应得到支持；综上所述，原审判决事实不清，计算依据错误，适用法律错误，请求二审查明事实后依法判如所请。
王军答辩称：一、一审法院判决宏达汽车公司支付王军解除劳动合同经济补偿金不违反“不告不理”原则，有事实及法律依据。1、王军在劳动仲裁及一审诉讼过程中均明确说明其主张的经济补偿金是扣除宏达汽车公司已支付的部分补偿金后的数额，且一审最终判决宏达汽车公司支付王军经济补偿金44506元，并未超过王军主张的诉讼请求数额，不违反“不告不理”原则。2、宏达汽车公司仅引用了《劳动合同法》第九十七条第三款其中的一句话，断章取义，不应被采信；依据《劳动合同法》第九十七条第三款的完整内容及根据劳动部1994年12月3日颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，一审法院认定宏达汽车公司应支付王军12个月经济补偿金，有事实及法律依据。二、一审法院关于年休假工资计算没有错误。1、一审庭审中，宏达汽车公司并未提供有其保管的王军的完整的工资表，同时王军每年的工资标准都远高于在岗职工平均工资；一审法院参照郑州市在岗职工平均工资计算王军的年休假工资，并未侵犯宏达汽车公司的权益，公平合理。2、过年期间，虽然宏达汽车公司有放假安排，但是宏达汽车公司并未支付王军非法定假日期间的工资，宏达汽车公司在一审庭审中也未提交证据证明其已经向王军发放过放假期间非法定假日期间的工资，一审法院严格按照法律规定计算王军的年休假工资，于法有据。三、王军在工作期间一直存在加班的事实，宏达汽车公司并未支付任何加班费，一审法院判决宏达汽车公司支付王军加班费及计算加班费数额均有事实及法律依据。1、本案在劳动仲裁、一审庭审及其他类似案件中，宏达汽车公司均矢口否认其职工存在加班的事实，并提交证据证明其单位工时制度是严格按照每天工作八小时、每周双休的规定执行的，然宏达汽车公司在二审上诉状中又称“上诉人虽要求职工每天工作8.5个小时…….上诉人虽要求职工每月工作26.5天”,这一说法与其之前的观点明显的前后矛盾，至此可以得知宏达汽车公司为了逃避法律责任，随意歪曲事实；同时，也可得知宏达汽车公司并未向王军支付过任何的延时加班费及休息日加班费，若是支付过，宏达汽车公司不可能在前期否认王军加班的事实。2、王军在工作过程中存在加班的事实有郑州市中级人民法院生效的判决书、员工考勤表、宏达汽车公司处考勤制度及宏达汽车公司每年下发的调整工作时间的文件加以证明，足以认定。宏达汽车公司虽对王军的出勤情况有异议，但是员工详细的考勤表由宏达汽车公司监督记录和保存，宏达汽车公司在仲裁及一审诉讼过程均未提出该证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果。3、宏达汽车公司未对王军的休息日进行过调休；宏达汽车公司一会称春节放假是职工带薪年休假，一会又称春节放假包含对职工的调休，前面称没有安排王军加过班，后面又说已支付过加班费，安排过调休，矛盾重重；这一切只能证明宏达汽车公司的不诚信行为。4、王军在周一至周五及休息日均是每天工作8.5小时，宏达汽车公司称一审法院在计算休息日加班费时重复计算每天的0.5小时，说明宏达汽车公司并未仔细审阅一审判决书；一审法院在计算加班费时均是分开计算，并未重复。5、王军每年工资表是由宏达汽车公司保存的，宏达汽车公司不提供，应当承担相应后果；一审法院参照在岗职工平均工资，判决公平公正，并无不当。6、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定在本案中，宏达汽车公司一直拖欠王军的加班费不予支付，违法状态一直持续，王军在双方劳动关系解除后向宏达汽车公司主张权益，并未超过仲裁时效。7、在本案之前，已有宏达汽车公司的其他职工向宏达汽车公司主张加班费，郑州市中级人民法院已作出生效判决，确定宏达汽车公司拖欠其职工加班费，并依法判决宏达汽车公司向其职工支付加班费。该判决书在一审时已经提交。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法合理，望二审法院能够驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金50864元；2、被告向原告支付带薪年休假工资48525.4元；3、被告向原告支付2002年至2015年3月期间的周一至周五延时加班费49318.2元、休息日加班费254876.2元及相对应的25％经济补偿金76048.6元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2002年，原告王军到被告宏达公司处工作，双方建立劳动关系。2009年7月29日，被告以员工招聘（录用）登记表的形式对原告补办人事手续。2015年3月31日，经双方协商一致解除劳动关系。原、被告双方确认原告在解除劳动关系前12个月的月平均工资为6358元。2015年4月3日，被告向原告发放了自2010年3月至2015年3月期间共计5个月的经济补偿金31790元。
2008年4月30日，宏达公司向公司各部门发布《关于“五.一”放假及工作时间调整的通知》，显示：“从5月1日开始，上、下班时间以调整如下：上午上、下班时间不变，下午上班时间13:00调整为13：30,下午下班时间相应推迟到18：00”；2009年4月29日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2009]0010号文件》，显示：“自2009年5月2日起，下午作息时间调整为：13时30分上班；18时下班”；2009年10月9日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2009]第22号文件》，显示：“为了合理安排作息时间，上下班时间调整如下：上午:08：00-12:00下午：13:00-17:30自2009年10月10日正式执行”；2010年4月29日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2010]第010号文件》，显示：“2010年5月1日放假1天。5月2日起全体正常上班，作息时间调整为：上午8：00-12:00，下午13：30-18:00”；2010年9月29日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2010]第021号文件》，显示：“上午作息时间不变，下午13:00—17:30”；2011年9月26日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2011]第14号文件》，显示：“上午作息时间不变，下午13:00-17:30”；2012年9月24日，宏达公司发布《宏达汽车管字[2012]第10号文件》，显示：“公司统一执行冬季作息时间，具体安排为上午8：00-12:00下午13:00-17:30”；2013年4月26日，宏达公司发布《宏达汽车办字[2013]第02号文件》，显示：“自五一起，公司统一执行夏季作息时间，具体安排为：上午8:00-12:00下午13:30-18:00”；9、2013年9月25日，宏达公司发布《宏达汽车办字[2013]第06号文件》，显示：“自10月4日起，公司统一执行冬季作息时间，具体安排如下：工作日上下班时间：上午08:00-12:00下午13:00-17:30”；2009年10月12日，宏达公司的文件会签表显示：……公司上下班时间为：上午8:00-12:00下午13:00-17:30（每年5月1日、10月1日随季节调整）每月满勤26.5天。原告王军提供的《员工考勤月统计表》显示满勤天数为26.5天，原告王军的出勤天数大于满勤天数。
2014年1月18日宏达汽车管字【2014】第1号文件，显示决定:2014春节放假16天。即1月24日-2月8日（农历二十月二十四-
正月初九）放假休息，2月9日（农历正月初十）正常上班。2015年2月6日宏达汽车管字【2015】第5号文件，显示决定：2015年春节放假16天，即2月12日-2月27日（农历十二月二十四至正月初九）放假休息，2月28日（农历正月初十）正常上班。
2015年12月22日，原告向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金50864元；2、被申请人支付带薪年休假工资48525.4元；3、被申请人支付2002年至2015年3月期间延时加班费49318.2元、休息日加班费254876.2元及25％经济补偿金76048.6元。2016年7月4日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字〔2016〕0213号仲裁裁决书，该委认为：1、2002年，申请人（王军）与被申请人（宏达公司）建立劳动关系。2015年3月31日，双方协商一致解除劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，被申请人应按申请人2008年1月至2015年3月31日的工作年限，向申请人支付解除劳动合同经济补偿金差额15895元（6258元/月×7.5个月－39655元＝15895元）。2、按照2002年至2015年的工作年限，申请人每年应享受的休假为10天。被申请人在2014年、2015年春节期间对公司员工集体放假17天，申请人享受的休假天数除去春节法定假日天数已超过其2015年应享受的休假天数。2014年以前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效。故，申请人要求被申请人支付未休年休假工资，本委不予支持。3、申请人作为销售人员，工作时间并不固定，被申请人已安排申请人在销售淡季进行了调休和补休，且申请人未能提供有效证据证明其存在加班的事实。申请人要求被申请人支付加班费及25％的经济补偿金，本委不予支持。故作出裁决：一、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金差额15895元；二、驳回申请人其他仲裁请求。
另查明，河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民四终字第01819号民事判决已认定被告处考勤制度为：月满勤天数为26.5天，每天上班8.5小时。
2002年至2015年期间郑州市在岗职工月平均工资分别为：910.83元、1028.67元、1251.92元、1391.17元、1571.75元、1918.75元、2206.33元、2486.42、2731.58元、2961.75元、3456.67元、3718.5元、4106.58元、4415.58元。每年法定工作天数为250天（365天-11天-104天=250天），计薪天数为261天（365天-104天=261天）。
一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。原告2002年入职被告处，2015年3月31日，双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定以十二个月为限，本院根据上述规定，并结合案情，认定经济补偿金的给付以十二个月为限，扣除被告已向原告支付的31790元，被告还应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金44506元（6358元/月×12个月-31790元＝44506元）。根据原告的工作年限，原告在2008年至2012年期间每年应享有5天带薪年休假，2013年至2014年期间每年享有10天的带薪年休假，2015年1月至3月期间享有2天带薪年休假。原告主张的2008年至2013年期间的未休年休假工资因已超过仲裁时效，因不存在不可抗力或者有其他正当理由，故本院也不予支持；而自2014年，被告提供证据证明其已在春节期间对员工集体放假16天，其中含法定假日3天，调休4天，这7天是正常放假时间，剩余9天应认定为对未休年休假予以安排的补休，而原告在2014年应享受10天的带薪年休假，少休的1日应由被告向原告支付相应的带薪家休假工资即566.42元（4106.58元/月÷21.75天/月×1天×300％＝566.42元）；2015年1至3月31日，原告应享受带薪年休假2天，而被告已提供证据证明在春节期间对员工集体放假16天，除去春节法定假日和调休假，原告休息天数已经超过2天，故原告主张的2015年带薪年休假工资不予支持。
关于原告主张被告支付2002年至2015年3月期间的周一至周五延时加班费、休息日加班费及相应25％的经济补偿金的请求，原告已提供了自2008年以来被告发布的文件以及生效判决，可以证实被告每天工作8.5小时，即每天延长工作时间0.5小时，而被告对此未能提供反证，且原告提交的《员工考勤月统计表》同样印证了该事实，故可以认定原告加班事实的存在，而劳动者对加班事实负有举证责任，现原告仅仅提供了2008年以来的文件，故周一至周五延长工作时间的加班费应从2008年起算。2008年加班费：1918.75元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝2067.62元；2009年加班费：2206.33元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝2377.51元；2010年加班费：2486.42元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝2679.33元；2011年加班费：2731.58元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝2943.51元；2012年加班费：2961.75元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝3191.54元；2013年加班费：3456.67元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝3724.86元；2014年加班费：3718.5元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％＝4007元；2015年加班费：4106.58元/月÷21.75元÷8小时/天×250天×0.5小时/天×150％×0.25＝1106.3元。上述周一至周五加班费共22097.67元。休息休假日加班费也自2008年起算，2008年加班费：1918.75元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝10685.45元；2009年加班费：2206.33元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝12286.98元；2010年加班费：2486.42元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝13846.79元；2011年加班费：2731.58元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝15212.07元；2012年加班费：2961.75元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝16493.88元；2013年加班费：3456.07元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝19246.73元；2014年加班费：3718.5元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％＝20708.20元；2015年加班费：4106.58元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（26.5天/月×12个月-261天）×8.5小时/天×200％×0.25＝5717.35元。上述休息日加班费共114197.45元。关于原告主张的加班费相对应的25％经济补偿金的请求，因在劳动合同法实施之后，拒不支付加班费的，应按照该法规定处理，即应先由劳动者通过行政途径向劳动部门举报，由劳动部门责令支付，仍不支付的，可另案再诉，要求支付50％至100％的加付赔偿金。在本案中，因未通过行政前置解决，故不予支持。原告其他的诉讼请求和被告其他的质辩意见，不予支持和采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第三十六条、第四十四条、第四十五条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条、第70条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：一、被告郑州宏达汽车工业有限公司于本判决生效后十日内向原告王军支付经济补偿金44506元；二、被告郑州宏达汽车工业有限公司于本判决生效后十日内向原告王军支付未休年休假工资566.42元；三、被告郑州宏达汽车工业有限公司于本判决生效后十日内向原告王军支付自2008年至2015年3月31日期间周一至周五延长工作时间的加班费22097.67元、休息日加班费114197.45元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，王军与宏达汽车公司之间依法成立的劳动关系受法律保护，经双方协商一致后劳动关系解除。王军诉请宏达汽车公司支付经济补偿金、带薪年休假工资及延时加班费、休息日加班费符合法律规定，原审依据相关法律规定判决宏达汽车公司支付王军经济补偿金44506元、未休年休假工资566.42元、自2008年至2015年3月31日期间周一至周五延长工作时间的加班费22097.67元、休息日加班费114197.45元，并无不当。关于宏达汽车公司上诉辩称的经济补偿金，宏达汽车公司已支付了王军经济补偿金31790元，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，结合本案的案情，认定经济补偿金的给付以十二个月为限，扣除宏达汽车公司已支付的经济补偿金后，判决其再向王军支付经济补偿金44506元，符合法律规定。关于未休年假工资计算，经本院审查并无不当。关于延时加班费及休息日加班费，宏达汽车公司上诉称在支付工资时已实际发放，但并无有效证据证明支付过，应当承担不利法律后果。
综上所述，郑州宏达汽车工业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑州宏达汽车工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李运动
审判员 王胜利
审判员 秦 宇
二〇一七年十一月十四日
书记员 王实武