福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终246号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄棋棋，男，1993年5月12日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，农民，住湖北省黄冈市黄梅县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月27日被抓获，同年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人王凤明，河北标致律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人黄棋棋犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月31日作出（2017）闽0322刑初221号刑事判决。原审被告人黄棋棋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员张鑫杰出庭履行职务。原审被告人黄棋棋及其辩护人王凤明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年7月至8月间，被告人黄棋棋伙同同案犯李某先后6次贩卖给“阿某”、陈某、王某1、韦某1、周某甲基苯丙胺（冰毒）共计6克，具体如下：
1、2015年7、8月的一天，吸毒人员“阿某”给了被告人黄棋棋200元并要求其帮忙向同案犯李某托购冰毒，被告人黄棋棋于李某处以200元一克冰毒的价格购买后交给阿某，并从中赚取50元工资。
2、2015年7、8月的一天，吸毒人员陈某到被告人黄棋棋家欲购买冰毒，黄棋棋打电话让同案犯李某带着冰毒到其家中贩卖给陈某，陈某给�某200元购买了一克冰毒。
3、2015年8月间的一天晚上，同案犯王某1欲向同案犯李某购买一克冰毒，李某让王某1在仙游县鲤城街道建设银行路口等候。之后，李某让黄棋棋送一克冰毒给王某1，黄棋棋送完冰毒后交给李某200元现金，并从中赚取50元工资。
4、2015年8月间的一天晚上，同案犯李某让被告人黄棋棋到仙游县鲤南镇万国会宿舍楼下，黄棋棋以200元的价格贩卖给韦某1一克冰毒，并从中赚取50元工资。
5、2015年8月间的一天晚上，同案犯周某通过被告人黄棋棋向同案犯李某购买冰毒，李某让黄棋棋以200元每克的价格将冰毒贩卖给周某一克。黄棋棋得款后将钱交给李某并从中赚取50元工资。
6、2015年9月间的一天晚上，同案犯周某通过被告人黄棋棋向同案犯李某购买毒品，同案犯李某让被告人黄棋棋以200元的价格贩卖1克冰毒给周某，但周某没钱提出赊欠，被告人黄棋棋同意。
被告人黄棋棋于2016年6月27日被湖北省黄梅县公安局抓获归案。
认定上述事实有证人韦某1的证言、辨认笔录、到案经过、工作说明、仙游县人民法院（2016）闽0322刑初457号刑事判决书、同案犯李某、谢某、王某2、周某及被告人的供述等证据证实，且原审庭审时黄棋棋无异议。
（二）2015年7、8月的一天，同案犯李某贩卖一克冰毒给吸毒人员“胖某”，后被告人黄棋棋为李某将该一克冰毒送交至“胖某”处。
认定上述事实，有以下证据证实：
1、同案犯李某供述，供认2015年8月份的一天，黄棋棋打电话给其说一个叫“胖某”的年轻人要购买�克冰毒，其答应后让黄棋棋将冰毒转交给“胖某”，后黄棋棋收了交易款并让他的老婆“薇某”从建设银行转账给其。
2、被告人黄棋棋供述，供认其帮李某卖冰毒5次，具体时间已经记不清，第3次是一个叫“胖某”的人要买冰毒，李某让其送货。后其到了仙游八二五大街农业银行的一家宾馆门口将冰毒给了“胖某”。
原判认为，被告人黄棋棋明知是甲基苯丙胺，伙同他人多次向多人贩卖共计7克，违法所得共计人民币200元，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。系共同犯罪。被告人在第3起犯罪中系作为居间介绍者贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应相应予以予从轻处罚。鉴于其在原审庭审中对大部分犯罪事实能自愿认罪，可予酌情从轻处罚。据此，依照�中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十一条的规定，作出判决：一、被告人黄棋棋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人黄棋棋的违法所得人民币二百元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄棋棋上诉称：1、原判认定“阿某”购买毒品案中，其帮“阿某”代购毒品时没有加价。2、原判认定陈某购买毒品案中，其只帮陈某打电话给李某，没有参与具体交易。3、原判认定“胖某”购买毒品案中，实际是李某将1克冰毒送给“胖某”，并非贩卖，其只是帮忙送货。4、原判认定的每起涉案毒品均为1克有误，实际数量均达不到1克。综上事实，请求从轻或减轻处罚。
辩护人意见：1、原判认定“阿�”购买毒品案中，仅有被告人黄棋棋的供述，没有其他证据，且黄棋棋为吸毒人员代购1克的冰毒是用于吸食，50元的报酬是交通等必要的开销，故依法不能认定为犯罪。2、原判认定陈某购买毒品案中，黄棋棋是受以吸食为目的的购毒者陈某委托，为其联络贩毒者，且毒品数量未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，依法不应认定为犯罪。3、原判认定王某1、韦某1购买毒品案中，黄棋棋的行为宜认定为受雇佣运输，因为是较短的同城运输，故不构成犯罪。4、原判认定周某购买毒品案中，黄棋棋的作用较小，为从犯，并应减轻处罚。5、原判认定“胖某”购买毒品案中，实际上该1克冰毒是李某送给“胖某”，并非贩卖，故该起不能计入黄棋棋贩卖毒品的数量。6、因每次贩卖毒品的数量实际上均不足1克，故计算涉案毒品数量应相应减少。7�黄棋棋具有坦白情节，建议从轻处罚。8、建议对罚金予以相应改判。
出庭检察员意见，认为在陈某购买毒品案中，犯意的发起者为陈某，原审被告人黄棋棋是为吸食人员陈某介绍联络同案犯李某的居间介绍行为，且交易的毒品数量仅为1克，故该起依法不构成犯罪，应予以删减，其他事实原判认定并无不当，建议依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人黄棋棋伙同他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给“阿某”、王某1、韦某1、周某、“胖某”的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
结合检、辩双方的意见和全案证据和事实，综合评判如下：
对于原判认定的陈某购买毒品案中，上诉人黄棋棋的行为是否构成犯罪的问题。经查，该起事实，陈某联系不上李某，后去找黄棋棋，由黄棋棋用电话联系李某，而具体的毒品交易仍然由李某和陈某实施，且无法证实黄棋棋在该起中已在为李某送毒品并收取报酬。犯意的发起者为陈某，黄棋棋的行为属为以吸毒为目的陈某介绍联络贩毒者李某的居间介绍行为，且涉案毒品数量未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，黄棋棋的行为不构成犯罪，该起不能计入黄棋棋贩卖毒品的数量。故上诉人黄棋棋的辩护人及出庭检查员的意见予以采纳。
对于原判认定的“阿某”购买毒品案中，黄棋棋在帮“阿某”代购毒品时是否加价以及该起事实除黄棋棋的供述外，是否还有其他证据证实的问题。经查，原判对该起事实并未认定上诉人黄棋棋在参与贩卖毒品中从中加价。该起事实并非只有同案犯李某的供述，亦有上诉人黄棋棋的供述，且能相互印证，证实上诉人黄棋棋伙同同案犯李某贩卖给“阿某”1克冰毒。故上诉人黄棋棋及其辩护人提出的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于原判认定“阿某”、王某1、韦某1购买毒品案中，上诉人黄棋棋的行为是否构成犯罪的问题。经查，同案犯李某供认黄棋棋替其送冰毒，其有几次送冰毒给黄棋棋吸食或拿50元给黄棋棋。同案犯谢某供认其有帮李某送冰毒，每次赚50元，2015年7月份左右，黄棋棋也开始为李某送冰毒。结合黄棋棋帮李某送冰毒给“阿某”、王某1、韦某1、周某等人的事实，黄棋棋主观上明知李某在贩卖冰毒，客观上替李某拿毒品去卖并收款，且在贩卖冰毒给“阿某”、周某中，对交易的发起和达成起重要作用，李某为此多次支付报酬给黄棋棋，二者之间形成了�对稳定的雇佣关系，黄棋棋与李某构成贩卖毒品罪的共犯，原判据此认定上诉人黄棋棋构成贩卖毒品罪并无不当。故上诉人黄棋棋的辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
对于原判认定“胖某”购买毒品案中，该1克冰毒是否是李某贩卖给“胖某”的问题。经查，上诉人黄棋棋关于贩卖毒品的对象、数量，交易的时间、地点供述能与同案犯李某的供述相互印证，足以认定该事实。故上诉人黄棋棋的辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
对于每次贩卖毒品的数量是否为1克的问题。经查，上诉人黄棋棋的供述、同案犯李某、王某1、韦某1、周某等人的供述，均证实每次交易的毒品数量是1克，足以认定。故上诉人黄棋棋及其辩护人提出的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄棋棋明知是甲基苯丙胺，伙同他人多次向多人贩卖共计6克，违法所得共计人民币200元，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。系共同犯罪。其在第1、4、5起犯罪事实中，不仅送毒品至购毒人员处或并收取毒资，且对交易的发起和达成也起重要作用，不宜认定为从犯，但作用相对小于同案犯李某，量刑时一并予以考虑。在第2、3、6起犯罪事实中，由同案犯李某提供毒品，并按李某的要求将毒品送至购毒人员处或并收取毒资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人黄棋棋的辩护人有关黄棋棋在共同犯罪中所起作用的部分有理辩护意见予以采纳。原判对上诉人黄棋棋贩卖毒品的数量、在共同犯罪中的地位、作用的认定以及法律适用均存在错误，应予以纠正。出庭检察员对上诉人黄棋棋贩卖毒品数量的出庭意见予以采纳。原判量刑时考虑其在原审庭审中对大部分犯罪事实能自愿认罪，已予以酌情从轻处罚。辩护人以相同理由再次提出从轻处罚的辩护意见不能成立不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2017）闽0322刑初221号刑事判决第二项即继续追缴被告人黄棋棋的违法所得人民币二百元，予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省仙游县人民法院（2017）闽0322刑初221号刑事判决第一项即被告人黄棋棋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金�民币一万元。
二、上诉人黄棋棋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月27日起至2020年6月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王长生
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 陈亚琴
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案�作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定
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