河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终357号
上诉人（原审原告）徐某甲，女，1970年9月26日生，汉族。
委托代理人刘旭，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王某甲，男，1962年10月14日生，汉族。
上诉人徐某甲因与被上诉人王某甲遗赠扶养协议纠纷一案，湖滨区人民法院2006年11月30日作出（2006）湖民一初字第1611号民事判决，王某甲不服，向本院提起上诉。本院于2007年7月20日作出（2007）三民终字第9民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院2008年10月8日作出（2007）湖民一初字第888号民事判决，王某甲不服，向本院提起上诉。本院于2009年10月21日作出（2008）三民终字第724号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院于2011年3月23日作出（2009）湖民一初字第488号民事判决，王某甲不服，向本院提起上诉。本院于2011年10月18日作出（2011）三民终字第291号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院2014年5月18日作出（2013）湖民一初字第2144号民事判决，徐某甲不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日作出（2014）三民终字第00895号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖滨区人民法院2015年12月22日作出（2015）湖民初字第00356号民事判决，徐某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人徐某甲及委托代理人刘旭，被上诉人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，梁满立（已去世）与苏万芬（已去世）于××××年结婚，生育二子梁某甲、梁某乙。双方于1982年离婚。1983年，梁满立因犯罪入狱服刑，1995年刑满释放。后双方同居生活。1999年10月，次子梁某乙因婚姻问题离家出走，至今下落不明。2000年3月，长子梁某甲自杀身亡，徐某甲的儿子刘旭为其挑灵幡。2000年7月，梁满立与苏万芬在其宅基地上共建平房两套共6间，门面房2间，门楼1间，石棉瓦房大小4间，伙房1间。2003年4月18日，××去世。
××××年××月××日，苏万芬与王某甲登记结婚。2006年3、4月份，王某乙均代书一份自称是苏万芬要求书写的《关于苏万芬失家后侄女赡养和家产继承的契约》，契约约定：为了维护和保障苏万芬的权益和正常生活不受困苦之难，经直系亲属运筹，现经苏万芬同意，共同决定由其侄女徐某甲立为苏万芬之后，履行赡养死葬义务。其条约如下，一、徐某甲立为苏万芬的继承人。二、苏万芬生前的日常生活、××治疗等事宜由徐某甲全权负责照料和奉养。三、苏万芬终年事宜的办理，由徐某甲操办，终后丧期期数尊俗尽孝。四、苏万芬与梁满立共同创建的家产事业，归徐某甲所有，任何人不得侵权和干涉。五、苏万芬之次子匿迹后若仍存活于世，那么苏万芬之家产均分各半归梁某乙、徐某甲所有，苏万芬的生前死后赡养和丧葬责任由其二人承担。若梁某乙匿迹无存，徐某甲为继承人。六、徐某甲情愿作为苏万芬的后世继承人履行上述责任和义务，绝不反悔。七、本契约自签名按指印生效。立约人苏万芬，受约人徐某甲，主持人徐胡绉，该契约的落款时间写为2003年6月16日。
2006年5月3日，苏万芬上吊身亡。2006年5月29日，苏万芬的尸体火化，王某甲为火化尸体共花去3980元。苏万芬个人财产除以上查明的外，还有高路华彩电一台、洗衣机一台、冰柜一台。梁丽丽是苏万芬妹妹的女儿，为上学曾和苏万芬一同生活（户口和苏万芬在一起），但并未签订收养协议，后返回原籍驻马店。
2006年7月，王某甲将苏万芬及前夫梁满立、长子梁某甲、梁满立父亲、祖父共四代人埋葬在陕县张茅乡张茅村（王某甲的老家）。
2008年10月6日，对契约的代书人王某乙均（已死亡）进行调查，王某乙均称该契约是一个中年妇女、一个老太太让他写的，内容是按中年妇女的意愿所写。其自我介绍叫苏万芬，两个妇女是在他面前签的名，时间是2006年上半年，但《契约》的落款时间是按中年妇女的要求填写为2003年6月16日。另自述其2004年4月开始在市邮电局门口从事代书工作。原审中，法庭曾对徐胡绉进行调查，其陈述《契约》是苏万芬让她陪着去找人写的，时间记不清了，是她弟弟（苏万芬原配丈夫梁满立）去世后不长时间。当时是她与苏万芬各自签的名，徐某甲不在场。
2012年4月28日，徐某甲提交《宣告死亡申请书》，申请宣告苏万芬的次子梁某乙死亡，并提交相关的证明材料。经审核后，在人民法院报上发出寻找梁某乙的公告，公告期为一年。公告期满后，梁某乙仍下落不明。依法作出（2012）湖民特字第1019号民事判决，宣告梁某乙死亡。
原审法院认为：徐某甲起诉要求继承苏万芬的遗产，依据是落款为2003年6月16的契约，该契约由王某乙均代书。法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，注明时间并签名。该契约不具备形式要件，仅有徐胡绉签名。另该契约书写时间经王某乙均证实为2006年上半年，但落款时间是应中年妇女要求，填写为2003年6月。法庭对徐胡绉的调查，证实该契约的书写时间为梁满立去世后不久书写，而梁满立去世时间为2003年4月。苏万芬与王某甲的结婚登记时间为2004年8月。综上，该契约在落款时间上存在有意更改、隐瞒签订协议的真实时间的情形。该契约实为遗赠扶养协议，其主要内容是由徐某甲和梁某乙承担对苏万芬的生养死葬义务，两人均享有继承权。由于梁某乙被宣告死亡，应由徐某甲承担对苏万芬的生养死葬义务，并享有继承遗产的权利。该协议对徐某甲的继承权附加了生养死葬的条件。本案中，徐某甲递交的证据不足以证明其在苏万芬生前履行了赡养义务，苏万芬去世后，王某甲对其进行了安葬，故原告徐某甲要求继承苏万芬的遗产，其向法庭递交的证据，形式上不符合法律构成要件，内容存在瑕疵，其真实性无法确认。徐某甲的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第三十一条之规定，判决：驳回徐某甲诉讼请求。案件受理费3080元，由徐某甲负担。
宣判后，徐某甲不服，向本院提起上诉称：1、一审法院对协议的性质判断不清。根据法律规定，遗嘱必须是立给法定继承人的，而代书遗嘱作为遗嘱的一种应当符合法律对遗嘱的强制性规定，徐某甲不是苏万芬的法定继承人，苏万芬所立的协议只能认定为遗赠扶养协议而不能认定为遗嘱，更不能采用代书遗嘱的形式要件对其进行审查。2、苏万芬和王某甲结婚后，王某甲多次与苏万芬吵架、打架，2005年11月22日，苏万芬起诉离婚，要求与王某甲解除婚姻关系，后经法院多次审理，王某甲不同意。2006年2月14日，判决驳回苏万芬的诉讼请求。苏万芬正是在看到通过法律途径结束这段婚姻没有希望的情况下，最终选择自杀这条道路。王某甲对苏万芬非但没有进到丈夫职责，反而不断的非法殴打、虐待，无权继承苏万芬的遗产。大量的证人证言都证明了我对苏万芬尽到了抚养义务。恳请贵院在查明事实基础上，公正判决，维护我的合法权益。
王某甲答辩称：我认为协议是我老婆去世以后形成，是在2006年6月份。协议中的内容全部是假的，在我一年多时间内都没有给我说过有这份协议，我老婆死后才说有这个协议。我老婆死后20多天在火葬场没有人管，如果上诉人履行了协议为什么不管苏万芬的死葬，就是为了争遗产，后来我将苏万芬的骨灰抱回去供养，上诉人也不闻不问。上诉人在苏万芬生前并没有尽赡养义务，所谓的赡养就是让她信法轮功，最终走上死亡的道路。一审法院判决完全正确，请求二审维持原判。
二审查明：1、苏万芬儿子梁某甲及其丈夫梁满立相继去世，徐某甲对苏万芬的生活进行了较多帮助照顾；2、苏万芬死后徐某甲及其家人将苏万芬尸体送殡仪馆、定制寿衣，支付尸体解剖费等；3、苏万芬与王某甲离婚纠纷一案中，2005年12月12日王某甲答辩状称其为苏万芬偿还外债46000元；双方自愿离婚协议也显示该事实；4、苏万芬去世后遗留的位于位湖滨区梁家渠村40号宅院至今一直由王某甲实际占有收益。
其他事实与原审法院查明事实相同。
本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论认为：《关于苏万芬失家后侄女赡养和家产继承的契约》属遗赠扶养协议，该协议是否真实，是决定徐某甲能否取得苏万芬遗产的关键。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐某甲对该协议的真实性负有举证责任。本案证人王某乙均证明是一个自称叫苏万芬的一个中年妇女让其代书该协议，并在该协议上签名，王某乙均与苏万芬并不认识，其证言不足以证明是苏万芬本人在协议上签名。证人徐某乙虽然证明是苏万芬在该协议上签名，但其证明签订协议的时间与实际签订协议的时间不符，其证言存在重大瑕疵，本院不予采信；徐某甲没有参与代书协议事宜，其证言不能证明苏万芬在协议上签字的事实。王某甲对该协议的真实性不予认可，称该协议的内容全部是虚假的，徐某甲提供的证据不足以证明该协议是真实的，其应当承担举证不能的不利后果。故对徐某甲按照遗赠扶养协议的约定继承苏万芬的全部遗产的诉讼请求，本院不予支持。从协议内容上看，徐某甲应当对苏万芬履行赡养义务，苏万芬生前并未丧失劳动能力，徐某甲没有对其履行赡养义务。但徐某甲对苏万芬生前的生活进行了较多的照顾，并积极参与苏万芬的后事处理，结合梁满立、苏万芬的儿子梁某甲去世后，徐某甲的儿子刘旭为其挑灵幡的风俗习惯，徐某甲可以从苏万芬的遗产中得到补偿，具体数额本院酌定为150000元。经本院审判委员会讨论，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖滨区人民法院（2015）湖民初字第00356号民事判决及诉讼费的负担。
二、王某甲从苏万芬的遗产中给予徐某甲补偿150000元，限于本判决生效后六十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3080元，由徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琼
审 判 员 李小敏
代理审判员 崔传军
二〇一六年九月十八日
书 记 员 水漪荷