海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1272号
上诉人（原审被告）：周玉平。
委托诉讼代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志红。
原审第三人:三亚中伟物业发展有限公司。
法定代表人：梁余春，该公司总经理。
上诉人周玉平因与被上诉人王志红、原审第三人三亚中伟物业发展有限公司（以下简称中伟公司）排除妨害纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周玉平上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判驳回王志红的全部一审诉讼请求；二、判令王志红承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决程序违法。王志红提起的系“排除妨害”纠纷，即周玉平使用露台的行为给其604房造成损害，但经变更诉讼请求后，变成了“建筑物区分所有权纠纷”中的“业主共有权纠纷”。一审判决在周玉平与王志红就703房露台是否共有部分尚存争议的情况下，未经确认共有权之诉，径行认定周玉平使用露台的行为侵犯了其他业主的权益，显属程序违法。二、一审判决认定七楼露台属于共有部分，没有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于房屋，具建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为特权法第六章所称专有部分的组成部分”。七楼露台，在周玉平与开发商中伟公司签订《商品房买卖合同》时即约定由周玉平使用。周玉平并不是特例，整个“怡康花园”小区的房产在出售时均按面积大小赠送了露台，且赠送的露台均在房屋的入户门之内，并非小区业主可以共用的部分，王志红604房赠送的露台亦然。以上事实，一审法院在现场勘验时均已查明。包括703房露台在内的“怡康花园”的全部露台，从其结构、布局看，自设计、施工到实际使用均是独立的，且可以排他使用，不属于公共部分。故，一审法院认定七楼露台属于业主共有部分，没有事实与法律依据。三、一审判决认定周玉平装修、改造露台的行为侵犯的其他业主的权益，与事实不符，于法无据。1、所谓损害了“其他业主”的权益，但除了王志红外，并无其他业主主张，王志红无权代表全体业主。2、所谓损害了王志红的“权益”，但王志红申请鉴定后又拒绝缴纳鉴定费用，且直至一审的法庭上，王志红都没有提供任何周玉平的行为给其房屋造成了防晒、防水等方面损害的证据。3、由于设计缺陷，导致703房的露台高出房间地面十几公分，雨水倒灌严重。且七楼露台上的防水隔热层系上世纪七十年代的建筑工艺，根本起不到防水隔热的功能，之前六楼三户业主经常漏水。周玉平对七楼露台进行装修、改造不仅解决自身居住问题，也有利于相关六层业主的利益。三亚市住建及城管行政部门经实地考察，均认定因为“怡康花园”的设计缺陷，木制雨棚有利于防晒及挡水，建议不予以拆除。一审判决亦认定周玉平的改造行为更有利于露台的美化及使用。退一步而言，即使七楼露台属于共有部分，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权”之规定，周玉平为了房屋的防水、隔热装修、改造七楼露台的行为亦不构成侵权。4、周玉平对七楼露台只有改进，而未造成任何毁损，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”之规定，显属适用法律错误。人民法院的判决应当尊重事实与法律，且还应当有良好的社会效果，不能迫于个别当事人无理取闹的压力，就判决要求拆除优良、先进的装修改造，恢复破破烂烂、功能缺失的原状。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
王志红辩称，周玉平独占七楼平台门、通道和六楼楼顶违法，在商品买卖合同和土地房屋登记卡上都没有注明，七楼平台门、通道和六楼楼顶层不能归周玉平专有，其没有独家占用面积的权力。商品买卖合同中也没注明为周玉平提供无偿终身享用占有和行使七楼平台门、通道和六楼楼顶的面积范围和权力。周玉平擅自改变建筑的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构（强破损违建）和独占七楼平台门、通道、六楼楼顶等是违法行为，周玉平的占用改建损害到了王志红的合法权益，应当拆除并恢复原状。
中伟公司述称，请求二审法院维持一审判决
王志红向一审法院起诉请求：一、周玉平停止侵权、恢复原状，拆除其在三亚市天涯区解放路怡康花园A栋A单元六楼楼顶修建的木屋、花池、洗手池，恢复怡康花园A栋A单元六楼楼顶的防水层和隔热层；二、周玉平承担王志红房屋修复装修费用；三、周玉平承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：王志红与周玉平在2003年初分别向第三人中伟公司购买三亚市天涯区解放路怡康花园A栋A单元604房和A栋A单元703房，均已办理各自的产权证书。703房楼层下有603、604、605房。2013年，周玉平对其房屋进行了装修。装修时周玉平将六楼楼顶所原铺设的隔热层全部拆掉，改铺地板砖；在露台及客厅大门之间搭建了一个木制雨棚，约12㎡；将房屋客厅原有的窗户改为落地窗；在露台上搭建了花木架、修了花池、洗手池；2013年6月中旬，王志红发现自己的604房屋顶、横梁、墙面出现裂痕裂缝、渗水等情况。王志红为此与周玉平交涉，要求周玉平拆除木屋、花木架，恢复原有的隔热层、防水层并对王志红受损的房屋进行修复。周玉平于2013年7月份请工人对王志红房屋屋顶裂痕裂缝进行过修补。王志红认为其房屋仍存在漏水问题。事后，王志红多次就周玉平违建情况进行信访，经王志红向综合执法局举报，综合执法局于2014年6月24日下发三综执（河西）罚告字2014（105）号行政处罚告知书，告知王志红需拆除搭建的遮雨棚，恢复原状。之后，综合执法局又复函称建议不予拆除。诉讼过程中，王志红申请对其604房存在裂缝、渗水、漏水的原因以及修复的费用进行司法鉴定。但因王志红逾期未向鉴定机构缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法展开。本院终结该案的对外委托工作，退回一审法院。之后，王志红在本案中撤回其第二项诉讼请求，不主张周玉平承担王志红房屋修复装修费用，坚持第一项诉讼请求。另查，周玉平与第三人中伟公司签订的的商品房买卖合同的补充协议第三条中约定:出卖人送右侧露台给买受人使用，买受人不得擅自搭设支架，防盗网等建筑物，否则，出卖人有权收回该露台。一审法院认为，一、根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定“建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共有”，以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项之规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明灯附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”因此，王志红在本案中所主张的怡康花园A栋A单元六楼楼顶即703房屋范围外的露台应当属于怡康花园A栋的业主共有部分。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。王志红作为怡康花园A栋的业主之一，是与本案有直接利害关系的权利人，周玉平在对其703房装修时，未经其他业主的同意擅自将六楼楼顶其703房屋范围外的所原铺设的隔热层全部拆掉，改铺地板砖；在露台及客厅大门之间搭建了约12㎡木制雨棚；在露台上搭建了花木架、修了花池、洗手池等的行为不当，已侵犯其他业主的权益。王志红主张拆除，一审法院予以支持。周玉平应拆除改铺的地板砖、搭建的约12㎡木制雨棚、搭建的花木架、花池、洗手池，恢复原状。虽然周玉平搭建雨棚更有利于其703房的遮阳和防水；搭建花木架、修花池、洗手池等更有利于周玉平对露台的美化和使用，但因该露台部分属于业主共有，其未经同意不能擅自改变，故周玉平的抗辩理由，一审法院不予采纳。二、王志红已放弃主张周玉平承担604房房屋修复装修费用，属于王志红自行处分民事权利的行为，一审法院予以准许，对其该部分诉讼请求，一审法院不做处理。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第七十三条、第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：周玉平应于本判决生效之日起十日内，拆除三亚市天涯区解放路怡康花园A栋A单元六楼楼顶即703房屋范围外在露台上搭建的约12㎡木制雨棚、花木架、花池、洗手池、地板砖，恢复原状。本案受理费200元（王志红已预交100元），由周玉平负担200元。
经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，周玉平用露台搭建木制雨棚、花木架、修建花池、洗手池及拆除隔热层改铺地板砖的位置是该幢楼的楼顶，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项之规定，该楼顶系业主共有部分。楼顶承担了防积水、隔热、防雨等基本功能，在周玉平未经其他业主同意的情况下，擅自对楼顶进行改建，侵犯了其他业主的合法权利。另外，在周玉平与中伟公司签订的《商品房买卖合同》中，明确约定：中伟公司送右侧露台给周玉平使用，但周玉平不得擅自搭设支架，防盗网等建筑物，否则，中伟公司有权收回该露台。由此可见，依据合同约定周玉平虽对露台有合理使用的权利，但无权进行改建。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，在周玉平未经其他业主同意的情况下，擅自对楼顶进行改建，构成侵权，周玉平应恢复原状。本案是侵权之诉，一审在本案中确认露台即楼顶系业主共有，符合法律规定，一审程序合法。
综上所述，周玉平的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由周玉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扆成塘
审 判 员 李新建
审 判 员 陈太洪
二〇一六年十月十九日
书 记 员 何 莹
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。