江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10759号
上诉人（原审被告）：王保庆，男，1973年3月13日生，汉族，住江苏省徐州市睢宁县。
委托诉讼代理人：王海，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沙永春，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京耀华玻璃有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道五里工业园五合路。
法定代表人：金广洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛华贵，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林浩，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人王保庆因与被上诉人南京耀华玻璃有限公司（以下简称耀华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2011）浦江民初字第648号判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王保庆上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回耀华公司对王保庆提起的全部诉讼请求；2、由耀华公司承担本案的上诉费用。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定严重错误。1、王保庆不应当对耀华公司提出的涉案项目所谓质量问题承担维修赔偿责任。耀华公司在施工过程中系强行驱逐王保庆指派的项目经理，后由耀华公司接管该工程后期施工，并且自本案起诉之日，耀华公司已实际使用该项目厂房，在王保庆项目施工实施过程中对于各道工序都已在浦口质检站检测中心检测合格并出具了检测合格报告，王保庆施工期间不存在耀华公司起诉时所提出的质量问题，基于耀华公司后期由其自己组织施工并已实际使用厂房，故对于耀华公司提出的质量问题应当由其自行承担责任。2、对于2号厂房鉴定报告所产生的阳光板问题、彩板、手扶梯、后期油漆等问题，当时王保庆现场技术人员已经被驱逐，具体施工管理由耀华公司完成，对于该部分维修损失不应当由王保庆承担。3、涉案厂房维修的质量保质期早已过期，耀华公司不能依据目前的造价标准向王保庆主张维修费，涉案项目的质量保质期至2014年4月到期，至今已超质保期两年时间，当初的人工费和材料费标准和目前的人工费和材料费相差甚远，而一审法院作为判决依据的造价报告系2016年5月9日出具，目前已不能反映当时的维修成本，该份造价报告不能作为判决依据。二、一审法院不应直接判决王保庆向耀华公司支付维修造价款1957306.36元。一审法院如果认定王保庆有维修义务，只能判决王保庆承担维修义务直至质量合格符合交付标准，在王保庆未明确拒绝承担维修义务的前提下不应直接判决王保庆向耀华公司支付维修款项。
耀华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、耀华公司并未强行驱逐王保庆，也不存在耀华公司已经实际使用2号厂房的情形。王保庆提到耀华公司对阳光板、彩板、手扶梯、后期油漆等问题均由耀华公司施工完工，对此耀华公司不予认可，耀华公司仅仅对门窗等部分了尾工程组织进行施工。维修费应当以报告出具的时间节点为依据计算。2、一审法院程序没有违反法律程序。3、一审法院判决王保庆对耀华公司承担赔偿义务，不存在王保庆所称其并没有明确拒绝维修，王保庆在本案一审阶段以及另案王保庆起诉耀华公司的工程款纠纷中一直均明确表明，其认为涉案工程质量是合格的，并不存在应予维修的情形。一审法院判决王保庆对耀华公司承担支付维修款的判决有依据。4、在王保庆起诉耀华公司工程款纠纷另案中，王保庆对全部工程款主张权利。但在本案中王保庆为了想不承担维修费用，王保庆又称很多工程是耀华公司进行施工的，这与王保庆在另案中的陈述自相矛盾。
耀华公司向一审法院起诉请求：1、王保庆维修由其建造的2号厂房或者赔偿维修费用2796151.94元；2、本案的鉴定费6万元由王保庆承担；3、本案的诉讼费由王保庆承担
一审法院认定事实：2010年11月23日，耀华公司（发包方）与王保庆（承包方）签订《南京耀华玻璃有限公司2#厂房钢结构工程承包合同》一份。工程名称：南京耀华玻璃有限公司2#厂房、承包范围和内容：（±0.00以上的钢结构不含砖墙部分）及维护部分系统的制作，安装和门窗、建筑面积：二号厂房钢结构20064㎡，工程单价325元/㎡，工程总造价650万元（零头不计）、报建所需费用和手续费按国家规定双方各自承担。合同对还对工程期限、工程款的支付与结算、承包方和发包方的权利义务、质量与验收等约定。其中质量、验收及保修约定如下：质量应达到国家和相关行业质量标准（合格）；承包方施工完毕后向发包方或发包方代表发出竣工通知书，发包方或发包方代表接到通知后10日内给予组织相关单位验收，逾期30日视为工程验收合格及达到合同要求。验收标准：按照施工图纸及相关设计文件验收；钢结构工程竣工验收后通过后，发包方方可使用。未经验收，发包方擅自使用或提前使用，视为发包方竣工验收合格及达到合同要求；工程验收后，承包方按规定对工程实行保修，保修期为3年自发包方验收合格后或实际使用日计算等。该工程于2011年4月完工，未办理竣工验收。耀华公司于2011年7月14日因该工程质量问题，向一审法院提起诉讼。
应耀华公司申请，对涉案工程质量、维修方案和维修造价进行鉴定。南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2011年9月6日，作出编号为第SF201110088号鉴定报告：1、A轴线钢柱以及表1所示粱段3、5、6、8、11截面尺寸不满足设计要求，粱段9、10截面尺寸远低于设计尺寸中的最低值；2、钢柱、钢梁、檩条防腐涂层总厚度普遍厚度不满足设计和规范要求，局部存在返锈现象，不满足现行《钢结构工程施工质量验收规范》；3、纵墙和山墙墙面檩条布置与设计不符；4、钢柱1/A、2/A、3/A、4/A沿厂房纵向的顶部位移远远超过现行《钢结构工程施工质量验收规范》。根据相关规范、规程等的规定，经分析，上述第1条质量问题中的粱段9、10截面尺寸远低于设计尺寸中的最低值和第2、4条质量问题影响了房屋的安全使用，其余质量问题对房屋的安全使用无影响。修复（整改）方案：5.2.1表1所示粱段9、10截面尺寸远低于设计要求，修复范围及修复方法见报告附件“南京耀华玻璃有限公司2号厂房钢梁加固（修复）设计”。5.2.2钢柱、钢梁、檩条防腐涂层总厚度不满足设计和规范要求，且局部返锈。修复范围：2号厂房所有钢柱、钢梁、檩条。修复方法：对局部返锈处，按原设计要求除锈后，涂一道防锈底漆，厚度不小于50μm:上述施工完成后，对修复范围内构件，清理其表面油污、浮灰等杂质，涂两道面漆，涂装后新、旧漆膜总厚度不小于125μm。5.2.3钢柱1/A、2/A、3/A、4/A顶部明显位移。拆除1-5/A-F轴线间（不包含5轴线）的屋盖，包括：钢梁、屋面檩条、保温棉、彩钢板、屋面支撑等，并拆除钢柱1/A、2/A、3/A、4/A，按《钢结构工程施工质量验收规范》标准对上述拆除构件重新安装。2013年3月19日作出第SF201304015号鉴定报告，得出以下鉴定结论：1、屋面检修钢梯，排水口顶部未安装导流罩，天沟底部未设置托架，K轴线天沟两侧未设置C型檩条，屋面阳光板纵向搭接处未设置密封条，屋面彩钢板没有采用长尺规格中间有搭接，屋面彩钢板和阳光板上固定螺钉没有设置在波峰上，女儿墙泛水板未固定，泛水板构造形式与设计不一致，上述项目不符合设计及规范要求。屋面板和墙面板厚度符合要求。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年2月8日作出（2014）司鉴字第145010号鉴定报告，提出如下维修方案：1、检修梯。南京耀华玻璃有限公司提供的2#厂房检修梯实际做法中护笼设置及踏板棍规格和间距均不符合设计要求。综合考虑，对检修梯采取拆除后按设计要求重做的处理方案。2、排水管顶板（导流罩）。在内天沟雨（排）水口顶部设置导流罩，导流罩选用参见《雨水斗选用安装》09S302。3、天沟檩条。按设计要求在屋面中间天沟（K轴）两边安装檩条，檩条尺寸同原设计。4、天沟托架。在2#厂房天沟底部按设计要求设置托架（天沟托架做法按详图）。5、屋面板。（1）阳光板，在阳光板纵向搭接处及固定螺钉处粘贴防水卷材进行处理；（2）西面屋面彩钢板，西面彩钢板纵向未采用长尺规格，在中间位置存在搭接，在搭接部位粘贴防水卷材进行处理；（3）固定螺栓钉设在波谷，在螺栓钉位置粘贴防水卷材进行处理；（4）彩钢板脱落，更换脱落彩钢板。6、泛水板。（1）更换2#厂房北面女儿墙脱落的泛水板；（2）更换不符合设计要求的泛水板。针对上述维修方案，中证房地产评估造价集团有限公司2016年5月9日，作出中证咨字（2016）第024号工程造价咨询报告书，确定上述维修造价为2796151.94元。耀华公司因上述鉴定共支付177000元鉴定费。
一审另查明，耀华公司在工程施工后期接管该工程，并对门窗等部分了尾工程组织施工。
一审法院认为，耀华公司将涉案工程发包给不具备施工资质的王保庆进行施工，双方之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。耀华公司2#厂房钢结构工程经鉴定机构鉴定存在质量问题，并影响了房屋的安全使用，王保庆应承担相应的修复责任。因耀华公司在工程施工后期接管该工程并对部分了尾工程组织施工，耀华公司对工程质量亦有一定过错，故一审法院酌定王保庆承担维修造价的70%责任，即2796151.94元×70%﹦1957306.36元。对王保庆提出的，鉴定程序不符合法律规定，王保庆工地代表被驱逐出工地后，由耀华公司指挥王保庆的工人进行施工，且耀华公司已经使用该厂房，存在所谓的质量问题，应该由耀华公司自行负责，以及因二号厂房主体钢结构部分在施工完毕后已经过质检部门验收合格，鉴定出现的主体钢柱倾斜问题，是在王保庆已移交合格工程的情况下做出，与王保庆没有关系，本厂房已经超出国家规定的质保期，鉴定本维修工程造价也与实际不符，对鉴定不予认可等辩解意见。一审法院认为，施工方对其建设的施工工程应按照合同约定及法律规定承担相应的维修保修义务。建设工程在施工中的检测合格，并不等同于最终验收合格；发包方即使接受、使用完工的建设工程，也不排除建设方的维修保修义务；对耀华公司接手完成部分了尾工程施工，一审法院已酌定减轻王保庆的维修义务；本案建设工程的质量问题系耀华公司申请，一审法院委托具有相应资质的鉴定机构做出，程序合法。综上，王保庆提出的辩解意见，一审法院均不予采信。判决:一、王保庆于判决生效之日起十日内支付南京耀华玻璃有限公司维修造价计人民币1957306.36元。二、驳回南京耀华玻璃有限公司其它诉讼请求。一审案件受理费29169元，鉴定费177000元，合计206169元，由南京耀华玻璃有限公司负担61851元，王保庆负担144318元。
本院二审期间，上诉人提供两份证据。证据一、建设工程质量监督抽检通知书复印件4页，证明上诉人所完成的钢结构等项目施工均经过了浦口区质检站的中间验收和分部分项验收，质量都是合格的。被上诉人质证称：1、该4份证据均是复印件，无原件，也没有加盖浦口区质检站的公章或者档案查询章，对证据真实性不予认可。2、该通知书形成时间均是在2011年，上诉人没有在一审程序中提交该份证据，也未申请法院调取该份证据，不属于二审期间的新证据。3、即使该证据能显示出相应结构的质量，也不足以反映最终是否检验合格以及在质量保证期内是否仍然能够达到质量标准。因此，该份证据无法达到上诉人的证明目的。证据二、照片打印件12张，照片中可以看出新厂房门口和周围都堆放了大量的玻璃半成品，证明被上诉人对厂房早已实际占有使用，应视为质量合格。被上诉人质证称：1、无法核实该组照片的真实性，上诉人提交的仅仅是复印件，且照片形成时间不能完全凭借照片提交的时间就认定是2011年当时的照片。2、该组照片不能完全显示涉案2号厂房内的照片。3、通过该组照片无法看出被上诉人已经擅自使用2号厂房，涉案厂房是2号厂房，1号厂房是生产的。实际情况是被上诉人到目前为止仍未使用2号厂房，因为该厂房一直存在质量问题无法得到维修。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，对于阳光板、彩板、手扶梯、后期油漆的工程款王保庆主张应归其所有，且认可在另案工程款纠纷中该部分款项已经计入其工程价款。被上诉人耀华公司在二审审理中陈述，其自行施工的部分只有门窗，其余部分均为王保庆施工。
南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年3月19日作出的第SF201304015号鉴定报告第三项现场检查结果中，写明目前厂房尚未投入使用。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
上诉人王保庆施工的涉案工程经相关机构鉴定，存在质量问题，王保庆应当承担相关的法律责任。对于王保庆的各项上诉理由，本院审查后分述如下：1、王保庆上诉提出，耀华公司在施工过程中强行驱逐其指派的项目经理，故其不应对质量问题承担责任。经审查，即使耀华公司在与王保庆发生纠纷后存在驱逐其项目经理的行为，这一行为与王保庆已经施工完成工程的质量问题没有因果关系。2、王保庆上诉提出，耀华公司已实际使用该项目厂房，为此在二审中提供了证据二照片，但该照片不能明确表明是否为涉案厂房，且南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年3月19日做出的第SF201304015号鉴定报告中，明确了鉴定时厂房尚未投入使用，王保庆的照片尚不足以推翻鉴定报告对于厂房的检查结果，王保庆这一主张本院不予采纳。3、王保庆上诉提出，其施工实施过程中对于各道工序都已在浦口质检站检测中心检测合格，并出具了检测合格报告，不存在耀华公司起诉时所提出的质量问题。对于此主张，王保庆提供了建设工程质量监督抽检通知书复印件4页。王保庆提供的上述证据均为复印件，并无其他证据证据该复印件的真实性；该复印件表明，该证据只是有关部门的抽检通知，并非检测合格报告，即使该证据存在亦不能证明有关项目经过检测合格。综上，该证据不足以推翻一审法院委托相关机构所做出的质量鉴定。王保庆这一主张本院不予支持。4、王保庆上诉提出，2号厂房鉴定报告所产生的阳光板问题、彩板、手扶梯、后期油漆问题，当时其现场技术人员已经被驱逐，具体施工管理由耀华公司完成，对于该部分维修损失不应当由王保庆承担。但是，王保庆又主张该部分工程款应归其所有。被上诉人主张该部分工程由王保庆施工，质量问题也应由王保庆承担。综合双方的意见，本院认为，王保庆主张该部分工程款应当归其所有，可以推定该部分由其施工，其主张该部分工程施工管理由耀华公司完成，但未提供证据予以证明，故王保庆主张对该部分工程质量问题不承担责任的意见本院不予采纳。5、上诉人王保庆提出，涉案项目的质量保质期至2014年4月已经到期，因此造价报告不能作为判决依据。本院经审查认为，被上诉人对于涉案工程质量问题于2011年已提出异议，王保庆认为已过保质期因而不承担责任的主张不能成立。6、王保庆上诉提出，应当判决王保庆承担维修义务直至质量合格符合交付标准。本院经审查认为，王保庆不具备施工资质，不能承担涉案工程的维修工作，王保庆上诉要求由其承担维修义务的主张违反相关规定，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人王保庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29169元，由上诉人王保庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张卓慧
二〇一七年十二月十二日
书记员 汪海燕