湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中行终字第00562号
上诉人（原审原告）郑毓骐。
委托代理人王晶晶，湖北九通盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市公安局江岸区分局，住所地武汉市江岸区兴业路166号。
法定代表人邬利平，该局局长。
委托代理人何鑫，该局石桥派出所工作人员。
委托代理人魏乐，该局法制大队工作人员。
上诉人郑毓骐不服被告武汉市公安局江岸区分局（以下简称江岸公安分局）治安行政处罚一案，不服武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第00123号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月30日20时许，被上诉人江岸公安分局接群众匿名举报称有人在武汉市江岸区长阳永清城小区六号公馆会所三楼实施卖淫嫖娼行为。经民警赶至现场，将涉案人员带至被上诉人江岸公安分局办案大厅。因涉案人员众多，被上诉人江岸公安分局在进行人员身份及违法事实初步甄别后，将涉案人员分别转至辖区派出所进行案件办理。同年1月31日，被上诉人江岸公安分局将上诉人郑毓骐的违法行为移交石桥派出所进行调查处理。经调查，上诉人郑毓骐及按摩技师李娟认可二人于2015年1月30日晚20时左右在长阳永清城清水湾6号公馆3楼一个房间内约定以人民币399元的价格由李娟以“打飞机”的手淫方式为上诉人郑毓骐提供按摩服务，正在准备做按摩时被民警查获。被上诉人江岸公安分局认定上诉人郑毓骐实施的行为系嫖娼行为，于同年1月31日对其作出《行政处罚决定书》，对其处以行政拘留五日的行政处罚。并将上诉人郑毓骐送至武汉市江岸区拘留所执行行政拘留，执行期限自2015年1月31日至2015年2月5日。因对被上诉人江岸公安分局作出的《行政处罚决定书》不服，上诉人郑毓骐于同年2月12日向武汉市公安局申请行政复议，武汉市公安局于同年3月25日作出《行政复议决定书》，维持了被上诉人江岸公安分局对上诉人郑毓骐作出的《行政处罚决定书》。上诉人郑毓骐仍不服，诉至本院。
原审法院认为，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七条的规定，被上诉人江岸公安分局负责其辖区内的治安管理工作。被上诉人江岸公安分局接到群众匿名举报后，经调查，在有原告郑毓骐本人亲笔陈述及询问笔录，且有案外人李娟的亲笔陈述及询问笔录相印证的情况下，查明上诉人郑毓骐与案外人李娟双方谈好以399元的价格由李娟以“打飞机”的手淫方式为原告郑毓骐提供按摩服务，且正在准备实施该行为，并根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定，认定上述行为属于嫖娼行为。被上诉人江岸公安分局对以上事实认定清楚，证据充分。
上诉人郑毓骐不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定事实不清。首先，被上诉人收集证据方式违法。上诉人的笔录系被上诉人采用威胁、引诱、欺骗等非法手段所收集的，关于这一点原审法院并未查清。其次，被上诉人认定上诉人违法的证据不足。上诉人与案外人李娟的口供与客观事实不符，与其他证据相矛盾。上诉人郑毓骐与案外人李娟所写的亲笔陈述几乎一字不差，在缺少相关物证的情况下，根据《治安管理处罚法》第九十三条的规定，仅有二人的口供是不足以作出行政处罚决定的。同时，结合本案可以看出，被上诉人查处的洗浴中心确实存在卖淫嫖娼的违法犯罪行为，但同时该洗浴中心也存在正常的按摩服务，上诉人仅仅是一名普通的顾客，并未实施违法行为；2、原审适用法律错误。上诉人对被上诉人及案外人李娟的询问查证超过法律规定的八小时，未及时告知上诉人权利义务，未依法通知家属。根据公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第二条规定：“行为人实施……行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不处罚”，上诉人的行为本就属于从轻处罚的情形，且行政处罚决定书明确：“（上诉人）正在准备实施卖淫嫖娼行为之前，及时被公安机关查处。”可见这种所谓的违法行为依法不应受到治安处罚。综上所述，该行政处罚决定证据不足、程序违法、认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以撤销。请求二审法院依法撤销原判决并进行改判，支持上诉人的全部请求。
被上诉人江岸公安分局答辩称：1、原审认定事实清楚。被上诉人收集本案的证据是依法进行的，没有采用上诉人所说的威胁、引诱、欺骗等方式。被上诉人在履行职责中最大限度的保障了上诉人的相关权益，被上诉人收集的证据足以认定上诉人嫖娼的违法事实。因卖淫嫖娼行为一般是在私密的空间进行，因此上诉人与案外人李娟双方的陈述能够印证，就足以认定；2、原审适用法律正确。被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定程序合法。上诉人认为根据公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第八条的规定，传唤超过八个小时应当进行审批。而公安民警在履行职责的过程中很少采纳该项规定，一般适用《公安机关办理行政案件程序规定》及《治安管理处罚法》的相关规定，且这两个法律规定并未要求“传唤超过八小时需要审批”。上诉人对被上诉人处罚适用的法律依据是《治安管理处罚法》第六十六条并参考了公安部的相关批复，被上诉人在行政处罚决定书中表述：“准备实施卖淫嫖娼行为”就是对上诉人着手且为构成既遂的认定，上诉人着手实施违法行为因意志以外的原因没有达成既遂的效果，且上诉人的违法行为不属于“法定不予处罚”的情形，因此被上诉人对上诉人的从轻处理是完全合理合法的。综上所述，上诉人嫖娼的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。本院经审查确认原审法院对证据的认定正确。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第二条及第七条的规定，被上诉人江岸公安分局负责本辖区的治安管理工作，对本辖区内妨害社会管理的行为具有治安管理处罚的行政职权。本案中，根据《治安管理处罚法》第八十三条及《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条均规定了，对被传唤人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。被上诉人适用行政拘留程序对上诉人进行处罚，其询问的时间并未超过法定的询问时间。被上诉人在履行职责的过程中告知了上诉人郑毓骐相关权利义务，在上诉人明确拒绝提供家属联系方式的情况下，依法对其作出《行政处罚决定书》，行政行为程序合法。上诉人认为被上诉人收集证据的方式违法，但并未向本院提供相关证据材料证明。被上诉人根据上诉人的亲笔陈述及询问笔录等，且与案外人李娟的亲笔陈述、询问笔录等证据材料相互佐证，认定上诉人构成嫖娼行为证据充分。根据《治安管理处罚法》第六十六条的规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”上诉人的行为违反《治安管理处罚法》，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十五条不予处罚的情形。上诉人认为被上诉人认定其行为违法的证据不足，且属于不予处罚情形的理由，本院不予支持。综上，上诉人郑毓骐的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郑毓骐负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱金梅
审判员 肖 丹
审判员 刘 忠
二〇一五年十一月三十日
书记员 黎智鹏