江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民二终字第62号
上诉人（原审被告、反诉原告）唐金枝，女，1975年5月27日出生，汉族，住彭泽县。
委托代理人王仕秋，男，1968年1月20日出生，汉族，系唐金枝配偶，住址同上。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王仕荣，女，1966年5月7日出生，汉族，住彭泽县。
上诉人唐金枝因与被上诉人王仕荣买卖合同纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2014）彭民一初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐金枝及委托代理人王仕秋，被上诉人王仕荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王仕荣、被告唐金枝均系从事渔业养殖的个体户，2013年初，原、被告经协商一致，由原告王仕荣自行去厂家联系运货，被告唐金枝通过转账方式预付140000元。之后从2013年3月至2013年9月13日止，原告王仕荣供应给被告唐金枝各种型号鱼饲料数量为：839#710包、835#75包、104#185包、103#LP10包、103#（破）15包、103#（粉）15包。2013年9月26日和2013年10月5日供应给被告唐金枝的鱼饲料型号及数量为：104#225包、103#LP23包、103#2包。现原告认为被告唐金枝预付140000元款项下的饲料已于2013年9月13日止全部送至被告处，2013年9月26日、10月5日分别所购买的饲料因没有预付款不能享受价格优惠，原告要求被告唐金枝立即支付2013年9月26日、10月5日所购饲料计10吨，按每吨3900元计算，共计人民币39000元，并承担本案诉讼费。而被告认为双方因饲料价格、“返点”约定以及原告未提供技术指导造成鱼死亡损失发生争议，被告要求驳回原告诉讼请求，并反诉要求返还预付款140000元、赔偿未提供技术指导造成鱼死亡的经济损失80000元，并承担诉讼费。双方因此发生纠纷，未进行结算，现诉至法院要求依法处理。
另查，双方所讼争的饲料计量标准：25包计为1吨。2013年度，由原告供应饲料的养鱼户还有：施建军、徐贵华（又名徐桂花）、王仕玉、王仕兰等。
原审法院为查清事实，依法向施建军、徐贵华、王仕玉调查，三位被调查人均称：从王仕荣处购买饲料属实，均按照出库单上写明的价格进行结算，其他养鱼户的具体情况不清楚。上述事实有原、被告庭审陈述，原、被告提交的证据以及本院对施建军、徐贵华、王仕玉的调查笔录在卷证实。
原审法院认为，合法的买卖关系受法律保护，原、被告之间虽未签订书面合同，但双方之间形成事实上的买卖合同关系；原告供货给被告，被告理应支付货款。本案本诉中双方争议的焦点是饲料价格如何确定及被告是否应享受“返点”。关于饲料价格，庭审中，原告提供的出库单上写明了各种型号饲料的价格，并在出库单显示同时期送货给徐贵华、施建军等人的饲料价格与送给被告唐金枝的价格一致，被告辩称当时约定了价格为3350元每吨的意见，因无合法有效的证据加以佐证，故被告的辩称意见不予采纳；结合同时期徐贵华、施建军等用户的饲料价格以及本院对施建军、徐贵华、王仕玉的调查和结合南昌国雄饲料厂出具的价格证明，本院对饲料价格认定：104型号3450元每吨、835型号3550元每吨、839型号3450元每吨、103LP型号3550元每吨、103粉型号3700元每吨、103破型号3750元每吨、103#3700元；庭审中双方均认可唐金枝先行付款14万元整，本院予以确认；原告称截止2013年9月13日14万元的饲料已经全部送绐被告，之后的饲料系重新计算价格，被告认为双方并未结算，且对价格有异议。对此，根据原、被告之间交易的连续性，在双方并未结算的情况下，原、被告之间每一次的交易行为均应视为上一次交易的延续，故2013年9月13日之后的即本案原告诉请的饲料，亦应按照以前交易的价格计算较为适宜；关于被告是否享受“返点”，被告称原告承诺购买10000元的饲料有600元的返点，该返点应由原告支付；原告称返点是指在价格上优惠，否则按照市场价格，不存在有如此低的价格。经查，因双方的交易系口头约定，并无书面合同约定，庭审中程长辉、龙爱国等证言均称返点是指送货到家的价格，并不另行给付“返点”，结合南昌国雄饲料厂出具的价格证明，对被告辩称返点意见不予采纳。本案反诉中双方争议焦点是双方是否约定王仕荣应提供技术指导。庭审中，唐金枝称王仕荣提交的饲料质量并无异议，仅提出因王仕荣未按约定提供技术指导，造成鱼死亡。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。反诉中，唐金枝未能举证证明双方有“王仕荣应提供技术指导”的约定及因王仕荣未按约定提供技术指导造成鱼死亡的事实，对此，反诉原告唐金枝应承担不利的后果。因此，被告反诉要求原告返还预付款14万元、赔偿经济损失8万元的请求，于法无据，本院不予支持。综合本案的证据，对双方从2013年3月至2013年10月，交易的饲料数量及价款作出如下认定：104#410包共计16.4吨×3450元／吨=56580元；835#75包共计3吨×3550元／吨=10650元；839#710包共计28.4吨×3450元／吨=97980元；103#LP33包×3550元／吨=4686元；103#（粉）15包共计0.6吨×3700元／吨=2220元；103#（破）15包共计0.6吨×3750元／吨=2250元；103#2包共计0.08吨×3700元／吨=296元，上述合计人民币174662元，扣除被告唐金枝已支付的140000元，被告唐金枝还应给付原告王仕荣饲料款34662元；照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告唐金枝于本判决生效之日起十日内给付原告王仕荣饲料款34662元；二、驳回原告王仕荣的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告唐金枝的反诉请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费800元、反诉诉讼费4600元合计5，400元，由原告王仕荣承担100元，被告唐金枝承担5300元（已兑现4600元）。
上诉人唐金枝不服一审判决，向本院提起上诉称：2013年被上诉人推销国雄饲料到上诉人家，与上诉人达成了交易，虽然双方未签订书面合同，但约定项目时有目击证人，双方约定项目很明确。于是2013年3月上诉人按双方约定项目将140000元款打给了被上诉人，被上诉人接受了，履行了饲料义务。履行饲料期间中，上诉人家鱼吃饲料后出现状况，上诉人向被上诉人要另一项约定时，被上诉人没有通知厂家，自己拿个显微镜多次检查蒙混（原审开庭时，被上诉人当庭承认）。上诉人家鱼就出现大量死亡。所以80000元鱼死亡费就是这样形成的。上诉人这一项技术员服务跟踪指导被被上诉人给剥夺了。接着上诉人就向被上诉人讨要一个说法，但上诉人没有给说法，并还高价贩卖，上诉人找借口尽力阻止运送饲料到家，才把被上诉人这一行为阻止，停止了交易。直到2013年年底被上诉人拿清单到上诉人家要钱时，上诉人看了清单上的价格及规格不是以前所约的且没有了“返点”，还是高价收购，上诉人顿时明白了，自己真的上当受骗了。就这样又开始发生争议。然后，被上诉人把上诉人告上被告席，诉讼请求费用39000元，理由是各个出货单上的价格，而上诉人反诉被上诉人的理由是不兑现约定还高价收购，要求被上诉人返还140000元并承担相应造成损失80000元费，成了原审审判的焦点。从彭泽县人民法院作出(2014)号彭民一初字第507号民事判决中，原审作出饲料价格来看，被上诉人确实高价收购；上诉人的反诉理由已经属实，而原审为了袒护、包庇被上诉人，删除了南昌国雄饲料公司李经理对上诉人递交上去“证明”的解释，修改了上诉人的证人证言及举证证据。把上诉人140000元按被上诉人姐（王仕玉）等人价格证明来进行结算并判决，显然是断章取义。请求：一、请求撤销彭泽县人民法院(2014)彭民一初字第507号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。三、本案所有费用由王仕荣全部承担。四、支持我方一审的反诉请求。
上诉人王仕荣答辩称：一、诉讼请求费是39000元，那是因为我提供的饲料是按照3900元每吨，一共十吨。二、14000元是上诉人打的预付款，然后从我这里拿了价值140000元的饲料。三、80000元的损失与我提供的饲料没有任何关系，且没有任何依据证明上诉人的损失具体数额是多少。也没有证据证明鱼的死亡和饲料有直接关系。四、技术服务是指厂家有指导人员过来就可以提出指导。五、返点是每年三月底打钱到公司就会便宜一点，有预付款就是3450元每吨（已包括10000元返600元），没有预付款就是3900元每吨。只有支付预付款的10000元返点600元。本来一审判决就是按照预付款来判的，我就已经遭受了损失，心里不平衡。因此，我认为上诉人的诉请不应得到支持。
在二审举证期限内，双方当事人未向本院提交新证据。
本院查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点一、被上诉人提供的饲料按什么价格进行结算的问题。被上诉人主张三月底打钱到公司就会便宜一点，有预付款就是3450元每吨（已包括10000元返600元），没有预付款就是3900元每吨计算。被上诉人为证明其主张向法庭提交了有上诉人签名的含有品名及规格、单位、数量、单价等内容的出库单，上诉人对出库单的本人签名无异议，对出库单的总数量无异议，对内容有异议，认为是被上诉人事后填加的，但在一、二审均未提供证据予以证明。一审法院结合调查情况，认定被上诉人提供的饲料价格，有事实依据和符合被上诉人的交易习惯，本院予以支持。上诉人主张在开具出库单的单价基础上按总价款10000元返600元计算。但在一、二审上诉人均未提供双方已达成上述合意的证据，以证明其主张。故，一审法院没有采信上诉人该主张并无不妥，本院予以支持。焦点二、双方是否约定，被上诉人不提供技术指导，造成上诉人损失应承担赔偿责任的问题。在一、二审上诉人均未提供双方已达成上述合意的证据，按照证据规则，上诉人应承担举证不能的后果。故，一审法院没有采信上诉人该主张并无不妥，本院予以支持。焦点三、上诉人的鱼死亡和被上诉人提供的饲料是否存在因果关系。上诉人主张被上诉人提供的饲料不符合合同约定，对鱼死亡应承担赔偿责任。经查，被上诉人向上诉人提供饲料时均开具了出库单，出库单注明了饲料的品名及规格，上诉人在收到饲料后并未在合理期间向被上诉人提出饲料规格不符、质量存在问题的异议。结合在一、二审上诉人均未提供被上诉人提供的饲料和约定的饲料不符的证据和鱼死亡与被上诉人提供的饲料存在因果关系的证据，故，上诉人的反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持，并无不妥，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费5267元，由上诉人唐金枝承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小江
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一五年六月九日
书记员 桂 桂