重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终9113号上诉人（原审被告）：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113450496090H。法定代表人：彭嘉，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹琳，重庆朗坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆华夏建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区新南路9号，组织机构代码45053079-7。法定代表人：贺伦江，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺伦桓，重庆国浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽娟，重庆国浩律师事务所律师。原审被告：刘昌沛，男，1957年1月17日出生，汉族，住重庆市巴南区。原审被告：赵启国，男，1952年11月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国厦公司）与被上诉人重庆华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏公司）、原审被告赵启国、刘昌沛建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第10383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国厦公司的委托诉讼代理人熊状，被上诉人华夏公司的委托讼代理人张丽娟到庭参加诉讼，原审被告赵启国下落不明经本院公告传唤未到庭，原审被告刘昌沛经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。国厦公司上诉讼请求：撤销原判第五项，驳回华夏公司对国厦公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院事实认定错误，适用法律错误。案涉承包合同约定担保单位和担保人无签章就无效，担保人刘昌沛的签字及印章系伪造，担保条款未成就，对国厦公司不产生法律效力。2.案涉承包合同为无效合同，国厦公司无法审核华夏公司与赵启国之间有无劳动关系，对合同无效不存在过错。3.华夏公司要求国厦公司承担担保责任已超过保证期间。华夏公司自其对外垫付或被人民法院强制执行款项时就应知其权利被侵害，应自知晓时起六个月主张担保责任。华夏公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确。相关的生效判决中，国厦公司提出了相似的三点上诉理由，均被法院驳回，且三点上诉理由之间存在矛盾。赵启国与刘昌沛未向本院提交陈述意见。华夏公司一审诉讼请求：1.判令赵启国赔偿华夏公司为其垫付给重庆市沙坪坝区扬航门窗厂的工程款、违约金、一审诉讼费用96718元、二审诉讼费2084元，共计98802元及资金占用利息；2.判令赵启国赔偿华夏公司为其垫付给叶昌华的租金25000元及资金占用利息；3.判令赵启国赔偿华夏公司为其垫付给秦红斌的租金、租赁物赔偿款、一审诉讼费用510000元，二审诉讼费8158元，共计518158元及资金占用利息；4.判令赵启国赔偿华夏公司为其垫付给重庆前进五金有限责任公司的租金85605元、二审诉讼费3000元、劳务费31695元，共计120300元及资金占用利息；5.判令国厦公司和刘昌沛对上述债务承担过错担保赔偿责任。一审法院认定事实：2006年9月12日，以华夏公司为甲方、华夏公司第十一工程部赵启国为乙方签订了《重庆人和.华夏城房建工程内部承包合同》，约定甲方将人和.华夏城第3地块第3-3、3-4幢商住楼（包括相应的裙房和负层）的建安工程，以幢号工程内部全承包的方式承包给乙方施工，工程规模共2幢，约4.4万平方米，承包总价约3423万元（以竣工结算为准）。合同第二条承包方式约定：实行议定平方米造价企业内部全承包形式（包工、包料、包管理、包质量、包工期、包安全经费；包营业税和附加税、企业所得税、个人所得税共6%，计费基数是740元/平方米）包干使用，盈亏自理。合同第十一条中约定：乙方委派赵启国、周德文同志为该工程的现场总负责人，代表乙方对该工程现场进行全面管理。合同第十四条其他事项中约定：……13、乙方经甲方审查同意的经济担保单位是国厦公司，担保人是刘昌沛。此合同中的担保单位和担保人若没有签章，则此合同无效。合同还对其他相关事项进行了约定。该合同尾部分别盖有“重庆华夏建工（集团）有限公司”、“重庆市国厦建筑工程有限公司”、“刘昌沛”印章，并有“赵启国”、“刘昌沛”签字字样。在履行上述合同过程中，1.2008年10月26日，华夏公司人和.华夏城第十一工程部与重庆市沙坪坝区扬航门窗厂签订了《塑钢门窗购销合同》，约定由重庆市沙坪坝扬航门窗厂承包案涉工程塑钢门窗和百叶窗的制作、安装工程。因人和.华夏城第十一工程部未履行付款义务，重庆市沙坪坝区扬航门窗厂将华夏公司诉至一审法院。2014年4月23日，该院作出判决，判令华夏公司支付重庆市沙坪坝区扬航门窗厂工程款83070.01元、违约金8307元，并承担案件受理费2140元。华夏公司不服，上诉至本院，本院于2014年9月12日作出终审判决，驳回华夏公司上诉，维持原判。华夏公司因此支付二审案件受理费2084元。该案后经强制执行，一审法院于2014年11月18日、2014年11月27日先后从华夏公司账户中扣划工程款、违约金、一审诉讼费等52674元、44044元共计96718元。2.2007年1月27日，人和·华夏第十一工程部与叶昌华签订租赁合同，约定由叶昌华向项目部出租钢管、扣件等。后双方发生纠纷，叶昌华将华夏公司诉至一审法院，该院于2013年6月20日作出判决，判令华夏公司支付叶昌华租金25194元。该案经强制执行，华夏公司于2013年7月11日向叶昌华支付租金25000元。3.2006年10月10日，人和·华夏第十一工程部与秦红斌经营的重庆市渝北区宏航建筑机具租赁站签订《周转作业材料租赁合同》，由秦红斌向人和·华夏第十一工程部出租钢管、扣件等。后双方发生纠纷，秦红斌将华夏公司诉至一审法院，该院于2012年10月29日作出判决，判令华夏公司支付秦红斌租金、租赁物赔偿款等费用358673.02元及逾期支付租金、租赁物赔偿款的违约金等，并承担案件受理费8424元。华夏公司不服上诉，本院于2013年3月13日作出终审判决，驳回华夏公司上诉，维持原判。华夏公司因此支付二审案件受理费8158元。该案后经强制执行，华夏公司于2013年5月6日支付秦红斌租金、租赁物赔偿款、违约金、一审诉讼费等共计510000元。4.2007年4月，人和·华夏第十一工程部与重庆前进五金有限责任公司签订《周转作业材料租赁合同》，由重庆前进五金有限责任公司将钢管、扣件等物质租赁给项目部使用。后双方发生纠纷，重庆前进五金有限责任公司将华夏公司诉至一审法院，该院于2012年12月3日作出判决，判令华夏公司支付重庆前进五金有限责任公司租金85605元并承担逾期付款的违约金。案件受理费由华夏公司负担1500元。华夏公司不服上诉，本院于2013年4月11日作出终审判决，驳回华夏公司上诉，维持原判。华夏公司因此支付二审案件受理费3000元。该案后经强制执行，华夏公司于2013年5月6日支付重庆前进五金有限责任公司租金85605元。另查明，2007年8月12日，人和.华夏城第十一工程部与重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站签订了《租赁合同》，主要约定由重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站向项目部出租钢管、扣件。因未给付租金，案外人雷胜虎以华夏公司为被告于2009年9月2日向一审法院提起诉讼，该院于2009年11月18日作出判决，判令华夏公司支付雷胜虎租金62927.20元及资金占用损失，赔偿雷胜虎物资损失10604.40元。该案后经强制执行，该院于2010年3月8日从华夏公司银行账户划扣执行款83351元。华夏公司要求赵启国返还其垫付的上述费用未果后，于2012年8月20日向该院提起诉讼，要求赵启国赔偿华夏公司为其垫付的租赁费用、租赁物资损失等共计83351元及资金占用损失并要求国厦公司和刘昌沛对上述债务承担过错担保赔偿责任。在该案诉讼过程中，国厦公司认为内部承包合同上国厦公司及刘昌沛的印章均系伪造，故申请对内部承包合同上国厦公司印章的真实性进行司法鉴定，华夏公司也申请对内部承包合同上刘昌沛印章的真实性进行司法鉴定。该案中，双方当事人均认可内部承包合同上刘昌沛的签字不是其本人所签。该院依法委托重庆法正司法鉴定所对国厦公司及刘昌沛印章的真实性进行鉴定，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书鉴定意见载明：1.检材落款日期为2006年9月12日的《重庆人和.华夏城房建工程内部承包合同》（重华建团【2006】第13号）第13页上加盖的“重庆市国厦建筑工程有限公司”公章印文与其文字内容相同的样本公章印文是同一枚公章印文。2.依据现有条件，无法判断检材落款日期为2006年9月12日的《重庆人和.华夏城房建工程内部承包合同》（重华建团【2006】第13号）第13页上加盖的“刘昌沛”名章印文与其文字内容相同的样本名章印文是同一枚名章印文。该案庭审中，华夏公司和赵启国均认可内部承包合同所涉工程未办理结算。该院经审理后于2013年11月5日作出（2012）渝北法民初字第13590号民事判决书，判令赵启国赔偿华夏公司租赁费用、物资损失83351元及相应的资金占用损失；国厦公司向华夏公司承担赵启国不能清偿部分的款项的三分之一；驳回华夏公司的其他诉讼请求。判决作出后，华夏公司和国厦公司均不服上诉。本院于2014年7月17日作出（2014）渝一中法民终字第02572号民事判决书，驳回上诉，维持原判。此外，华夏公司为证明为赵启国向重庆前进五金有限责任公司垫付劳务费31694.78元，提交了银行取款记录及华夏公司工资单。因华夏公司未举证证明上述证据与本案具有关联性，该院不予采信。一审法院认为，华夏公司与赵启国签订的《人和.华夏城房建工程内部承包合同》名为内部承包，实为华夏公司承接涉案工程后将工程发包给没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同无效”之规定，赵启国系不具有建筑承包施工资质的自然人，其与华夏公司签订的《人和.华夏城房建工程内部承包合同》违反我国法律的强制性规定，应属无效合同。本案中，内部承包合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，赵启国有权请求参照合同约定要求华夏公司支付工程款，同时在履行内部承包合同的过程中赵启国以华夏公司第十一项目部的名义与案外人签订租赁、安装等合同，由此产生的费用本应由工程的受益人赵启国承担。但赵启国未向案外人支付，由此给华夏公司造成的损失含华夏公司代付的租金、工程款及因赵启国未履行合同义务导致华夏公司支付的诉讼费等，赵启国应当予以赔偿。故华夏公司要求赵启国赔偿上述费用及从付款次日起至还清之日止的资金占用利息，该院予以支持。关于资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。华夏公司要求按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，缺乏法律依据，对超过部分，不予支持。关于过错担保赔偿责任问题。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，内部承包合同上“重庆市国厦建筑工程有限公司”公章印文是其公司印章，“刘昌沛”印章的真实性无法判断，内部承包合同上“刘昌沛”的签字也并非其本人签字，故该院认定内部承包合同上担保人为国厦公司。国厦公司辩称其未提供担保或担保条件未成就等抗辩意见，与生效判决所认定的事实不符，该院不予采纳。华夏公司要求刘昌沛承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定：主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，担保人国厦公司明知赵启国不具有建筑承包施工的相应资质，仍为其提供担保，应属有过错，对国厦公司认为其无过错的抗辩意见不予采纳。在赵启国不能清偿上述款项时，国厦公司应当承担赵启国不能清偿部分的三分之一，对国厦公司请求中超出三分之一的部分，不予支持。国厦公司辩称已超过保证期间。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，华夏公司要求赵启国承担的赔付责任未约定履行期限，现其通过提起诉讼的方式要求赵启国履行相应义务，未超过法律规定的保证期间，对该项抗辩意见，亦不予采纳。一审法院判决：一、赵启国于本判决生效后立即赔偿华夏公司垫付给重庆市沙坪坝区扬航门窗厂的工程款、违约金、一审诉讼费96718元、二审诉讼费2084元，共计98802元及资金占用利息（利息以52674元为基数，从2014年11月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；以44044元为基数，从2014年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；以2084元为基数，从2014年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、赵启国于本判决生效后立即赔偿华夏公司垫付给叶昌华的租金25000元及资金占用利息（利息以25000元为基数，从2013年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；三、赵启国于本判决生效后立即赔偿华夏公司垫付给秦红斌的租金、租赁物赔偿款、一审诉讼费510000元，二审诉讼费8158元，共计518158元及资金占用利息（利息以510000元为基数，从2013年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；四、赵启国于本判决生效后立即赔偿华夏公司垫付给重庆前进五金有限责任公司租金85605元、二审诉讼费3000元，共计88605元及资金占用利息（利息以85605元为基数，从2013年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；以3000元为基数，从2013年4月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；五、国厦公司就本判决第一项、第二项、第三项、第四项所确定的债务向华夏公司承担赵启国不能清偿部分的三分之一；六、驳回华夏公司的其他诉讼请求。案件受理费12550元、诉讼保全费5000元，由赵启国负担。二审中当事人未举示新证据。本院认定的事实与一审一致。本院认为，国厦公司上诉主张其本案不应承担担保赔偿责任。关于国厦公司的担保意思表示是否成立。根据案涉承包合同约定“乙方经甲方审查同意的经济担保单位是国厦公司，担保人是刘昌沛。此合同中的担保单位和担保人若没有签章，则此合同无效”，保证人承担保证责任的前提为保证人签章，根据生效案件中的司法鉴定意见，国厦公司已对案涉承包合同签章，其关于担保条件未成就的上诉意见与事实不符，不能成立。至于刘昌沛是否签章，仅涉及刘昌沛的担保责任是否成立，案涉承包合同并未约定国厦公司的担保责任以刘昌沛确认为条件。关于国厦公司是否存在过错。国厦公司在案涉承包合同上签章确认对华夏公司承担担保责任，其作为专业建筑公司有义务有能力审查担保债权人华夏公司与债务人赵启国之间是否属于挂靠施工关系，其应当认识到该挂靠合同无效，由此导致担保条款无效，国厦公司存在过错。关于国厦公司的保证期间。在保证合同无效的情况下，保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”赵启国对华夏公司的债务并无履行期限的约定，华夏公司自垫付款项后未给予赵启国宽限期直接以起诉的方式主张债权，国厦公司的保证期间应自华夏公司起诉时起计算。国厦公司认为其保证期间应从华夏公司知晓权利被侵害时起即垫付款项时起计算，无相应法律依据，本院不予支持。综上所述，国厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4183元，由重庆市国厦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年三月二十三日书记员  李白露