西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）藏法民一终字第22号
上诉人（原审原告）新疆宏远建设集团有限公司（原新疆伊犁宏远建设有限公司），住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市。
法定代表人曾剑，该公司总经理。
委托代理人白玛，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人罗会美，系该公司职工。
上诉人（原审被告）拉萨康桑商贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人才旺扎西，该公司总经理。
委托代理人央金，西藏恒丰律师事务所律师。
上诉人新疆宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）与上诉人拉萨康桑商贸有限公司（以下简称康桑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2011）拉民一初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏远公司委托代理人白玛、罗会美，上诉人康桑公司法定代表人才旺扎西及其委托代理人央金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月6日，宏远公司中标康桑公司开发的位于拉萨市金珠西路北侧138号的拉萨康桑苑公寓楼工程；该工程于2007年7月20日取得建筑工程施工许可证，于2009年6月20日取得建设工程规划许可证。在宏远公司正式中标前，双方就于2007年4月30日签订“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，合同约定了开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日，工期为210天，工程内容为土建、装饰、室内给排水、强弱电照明和消防工程，合同价款为11978091元。付款方式为：主体工程施工到三层楼面，康桑公司支付工程总价的10%，之后每完成一层框架支付工程款的5%，工程施工到主体封顶，验收后康桑公司支付工程总价的15%作为装饰、装修、安装等款，工程验收合格后，康桑公司支付工程总价的25%作为民工工资，工程竣工交付使用后，保留5%工程保修金后结清宏远公司工程款。2007年6月10日双方签订“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），合同约定了开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期为210天；工程内容为土建、装饰、室内给排水、强弱电照明和消防工程，合同价款为12947200元，工程款支付方式同2007年4月30日签订的合同。上述两合同签订时，双方又对部分施工内容进行了变更，对电梯的安装和调试、卫生间、厨房、门窗、电线管道等进行了专门的变更约定。宏远公司向康桑公司交纳工程保证金2000000元。
工程建设情况：2007年7月14日，双方及工程监理单位西藏三友建设工程监理公司召开会议，主要内容为康桑苑公寓楼工程开工前筹备工作；7月23日，宏远公司做好准备工作，工程开工建设。2007年8月中旬，工程基本完成基础垫层、基础柱施工，10月中旬工程主体砼工程施工至六层楼面，之后工程于11月初进入停工期；2008年5月23日继续施工至2008年11月20日进入停工期，甲，乙型公寓完成七层主体施工；2009年5月10日继续施工至7月停工，8月继续施工至2009年10月下旬停工。2010年1月21日工程进行初步验收，同年7月7日工程竣工验收。康桑公司至今已经向宏远公司支付工程款共计26079012元。
宏远公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定，经原审法院批准后，原审法院依照法定程序开展了相应的鉴定工作。在鉴定过程中，双方对2012年10月11日的鉴定意见、2012年11月2日的补充鉴定报告、2013年6月18日的鉴定意见均不认同，并提出了自己的意见，康桑公司还对鉴定人员资质提出异议。通过实地查看，原审法院考虑双方均持异议，且鉴定结论与实际情况确有不符之处，在双方均同意的情况下进行了补充鉴定，并组织双方当事人及鉴定机构人员到现场进行查看和确认；同时向西藏自治区司法厅发函确认了鉴定人员资质符合法定鉴定条件。2013年12月9日西藏泽正司法鉴定所出具了补充的鉴定意见书，核定本案纠纷所涉的甲、乙型公寓楼工程造价为31769528.84元。宏远公司为此花费鉴定费用210000元。
基于以上查明的事实，原审法院认为，本案纠纷所涉及的拉萨康桑苑公寓楼工程应当属于《中华人民共和国招标投标法》所规定必须进行招投标的工程。事实上该工程也开展了招投标活动，但在招投标之前宏远公司与康桑公司已经签订了两份《建设工程施工合同》，并就工程建设的各项实质内容进行了约定。鉴于此，原审法院认为在拉萨康桑苑公寓楼工程上所开展的招投标活动并未按照法律规定进行，宏远公司的中标应当依法确认为无效，据此，双方之间签订的两份《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。由于工程已经竣工验收且已投入使用，故宏远公司仍可主张相应的工程价款。对于具体的工程价款，系双方在本案纠纷中争议较大的问题，宏远公司因此申请进行工程造价的司法鉴定。经过合法鉴定程序，确认宏远公司承建的甲、乙型公寓楼总造价为31769528.84元，对该鉴定意见原审法院予以确认。扣除康桑公司已经向宏远公司支付的工程款26079012元，康桑公司还应支付宏远公司工程款5690516.84元。宏远公司在庭审中对喻身炳、胥执灿领取的款项不予认可，但经审查喻身炳、胥执灿二人为宏远公司在施工工地的主要工作人员，部分领款内容来看都是用于工程建设，因此，原审法院对喻身炳、胥执灿从康桑公司处领取的款项内容涉及工程建设的均予以认定，从而确定康桑公司向宏远公司支付的工程款为26079012元，而对于票据中涉及虫草款、水电费的票据不予认定；对于930000元的铝合金款无相应的票据，不予认可；对于公安局扣押物品清单载明的款项，因无法确认相应发生的具体事实，不予认可。宏远公司申请鉴定的费用210000元，由康桑公司承担75000元。对于宏远公司要求康桑公司赔偿损失的主张，由于宏远公司关于工期延误是由康桑公司造成的举证不足，原审法院不予认可。对于工程保证金200万元，康桑公司应在工程竣工验收后向宏远公司退还，现工程已经竣工，且投入使用，康桑公司应当退还给宏远公司；对于保证金利息，由于双方至今仍处于争议阶段，故保证金的退还期限应以生效判决确定的退还时间为准，现并未产生保证金利息，故对保证金利息原审法院不予支持。对于优先受偿权，由于双方就欠付工程价款的具体数额未能达成一致，不能确定康桑公司是否存在逾期支付工程价款的情况，且宏远公司已经主张工程价款，与优先受偿权的主张存在重合，不应并列主张；另外本案争议的公寓楼是出售给居民居住，且已经有居民购房后入住，若宏远公司主张优先受偿权，可能影响到居住在此的居民的相关权益，不宜进行折价或者拍卖，故宏远公司主张的优先受偿原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、康桑公司在判决生效之日起二十日内向宏远公司支付工程款5690516.84元；二、康桑公司在判决生效之日起二十日内向宏远公司退还保证金2000000元；三、驳回宏远公司的其他诉讼请求。案件受理费122242元，由宏远公司承担72242元，由康桑公司承担50000元；鉴定费210000元由宏远公司承担135000元，由康桑公司承担75000元。
原审宣判后，宏远公司与康桑公司均不服原审判决向本院提起上诉。宏远公司的上诉请求：1.请求撤销（2011）拉民一初字第12号民事判决第三项，依法改判康桑公司向宏远公司赔偿各项损失共计3682556.63元；2.原审判决将康桑公司违反双方约定向喻身炳、胥执灿支付的24笔款项，合计1330000元从宏远公司应得工程款中扣减不妥，请求本院依法改判；3.原审判决对宏远公司优先受偿权的主张未予支持不妥，请求本院予以改判；4.依法判决康桑公司承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费。主要事实和理由为，由于康桑公司的原因给宏远公司造成巨额损失，包括工程款利息1546721.81元，保证金利息715740.82元，宏远公司与西藏高明混凝土销售有限公司买卖合同纠纷一案违约金及诉讼费合计221870元，宏远公司与林支定买卖合同纠纷一案违约金及诉讼费合计374673元，工程延期误工费823551元，以上款项共计3682556.63元，原审判决未予认定，违背事实，违反法律法规规定。原审法院判决对宏远公司优先受偿权的主张不予支持违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，应当依法予以改判。康桑公司的上诉请求：1.请求撤销（2011）拉民一初字第12号民事判决第一项、第二项判决；2.请求判令由宏远公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。主要事实和理由为，根据工程设计图纸及工程量，工程总建筑面积为20983平方米，总造价为21935912元，而泽正鉴定所鉴定的工程造价为31769528.84元，超出了本案工程的实际造价，不应作为认定本案工程造价的依据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款
第（一）项，《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条第（五）项之规定，本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。客观上涉案工程也进行了招投标活动，但在招投标之前康桑公司与宏远公司实际已签订了两份《建设工程施工合同》，违反了招投标法的禁止性规定，导致中标无效。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（三）项之规定，应当认定双方签订的两份《建设工程施工合同》无效。原审法院就此作出的认定正确，本院予以维持。鉴于本案涉案工程竣工验收合格并已投入使用，宏远公司仍可主张相应的工程价款。
根据双方当事人在一、二审中的诉讼请求和抗辩理由，归纳本案争议焦点为：一、西藏泽正司法鉴定所的鉴定意见是否可以作为认定涉案工程造价的依据；二、本案中康桑公司已付工程款的数额；三、宏远公司主张的损失赔偿请求是否成立的问题；四、关于宏远公司主张的优先受偿权的问题。
一、西藏泽正司法鉴定所的鉴定意见是否可以作为认定涉案
工程造价的依据
本院认为，本案现有证据及双方在庭审中的陈述均可证实，涉案工程量增加及变更等情形在合同实际履行过程中客观存在。因此，在实际工程量较两份《建设工程施工合同》约定的内容发生了变化，而双方又无法就涉案工程造价形成一致意见的情形下，原审法院根据宏远公司的申请，准许就涉案工程造价委托司法鉴定的认定正确，应予维持。关于本案鉴定程序，原审法院依照相关程序规定，通过西藏自治区高级人民法院司法辅助办公室就涉案工程造价对外委托进行司法鉴定。西藏自治区高级人民法院司法辅助办公室依法指定在西藏自治区司法行政部门注册登记并入围西藏自治区高级人民法院专业机构名册的西藏泽正司法鉴定所为涉案工程的司法鉴定机构。鉴定过程中，双方对于西藏泽正司法鉴定所2012年10月11日的鉴定意见，2012年11月2日的补充鉴定报告，以及2013年6月18日的鉴定意见均不予认同，并提出了具体异议。故在双方同意的情况下，根据双方提出的异议，原审法院组织双方当事人及鉴定人再次对涉案工程进行了勘验，鉴定人由此又对工程造价作出了补充鉴定。此外，因康桑公司对鉴定人资质提出异议，原审法院依法审查了鉴定人的资质。经查，鉴定人具备进行本案司法鉴定的相关资质。本院认为，本案司法鉴定程序合法，鉴定意见具备相应的事实和法律依据，康桑公司在二审中提出的重新鉴定申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予准许。西藏泽正司法鉴定所就本案工程造价作出的鉴定意见依法可作为认定本案事实的依据，涉案工程总造价为31769528.84元，原审法院就此作出的认定正确，应予维持。原审法院关于鉴定费承担的认定适当，本院予以维持。
二、本案中康桑公司已付工程款的数额
原审法院认定康桑公司已向宏远公司支付的工程款为26079012元。对此，宏远公司上诉称，2007年12月2日宏远公司向康桑公司发出《关于康桑花项目拨付工程款的报告》，宏远公司在该报告中指出“在拨付工程款中出现混乱，现我公司郑重声明，所有工程款按财务要求，由我公司出具发票或财务正式收据，转入我公司账户。否则出现税务和拖欠外债等情况，我公司概不负责”。该份报告上还注有“从2007年12月2日以后，同意按贵公司要求办理”字样，并有康桑公司法定代表人才旺扎西的签字确认。宏远公司据此不予认可康桑公司违反双方约定于2007年12月2日后向喻身炳、胥执灿支付的所有款项。对此，本院认为，康桑公司在原审中提交了2009年4月27日的《工程进度的生活费支付报告》、2009年5月12日的《关于工程进度的生活费支付报告》、2009年5月18日的《工程进度的生活支付费报告》。上述三份生活费支付报告均系宏远公司康桑花项目部向康桑公司及西藏三友建设监理有限公司出具，且都载有“我施工单位承建的康桑花电梯公寓楼工程，根据业主2009年第一次工作例会要求，每个星期一支付我单位各栋号工程的生活费20000元（贰万元），敬请监理核定、业主给予批复为盼！”等字样。上述三份报告中监理人还于同日签署“情况属实，请业主予以支付”字样，并有康桑公司法定代表人才旺扎西和其他负责人的签字确认。并且，上述2009年4月27日的《工程进度的生活费支付报告》可与2009年4月29日喻身炳、胥执灿分别出具的20000元的生活费《领款单》相互印证，2009年5月12日的《关于工程进度的生活费支付报告》也可与2009年5月13日喻身炳、胥执灿分别出具的20000元的生活费《领款单》相互印证，2009年5月18日的《工程进度的生活支付费报告》亦可与2009年5月20日喻身炳、胥执灿分别出具的20000元的生活费《领款单》相互印证，可资证明康桑公司按照宏远公司康桑花项目部关于“支付我单位各栋号工程的生活费20000元”要求向喻身炳、胥执灿支付了上述款项，而康桑公司提供的付款凭证中也没有同期向宏远公司支付等额款项并由宏远公司出具发票或财务正式收据的相关凭证，这亦可证明上述款项付款方式是由康桑公司直接向喻身炳、胥执灿进行支付。因此，宏远公司虽于2007年12月2日向康桑公司发出《关于康桑花项目拨付工程款的报告》，但喻身炳、胥执灿二人确系宏远公司在拉萨康桑苑公寓楼工程施工工地的主要工作人员，且上述《工程进度的生活支付费报告》与喻身炳、胥执灿出具的《领款单》，可证实在2007年12月2日以后双方在支付工程款过程中并未完全按照《关于康桑花项目拨付工程款的报告》确定的方式进行，部分工程款仍是直接向喻身炳、胥执灿予以支付。此外，宏远公司为证明其诉讼主张提交的2011年8月7日罗时跃出具的收条亦可证实在2007年12月2日以后胥执灿仍在以宏远公司名义对外支付款项，而这证明在宏远公司发出《关于康桑花项目拨付工程款的报告》后，胥执灿仍在以该公司名义对外进行财务往来。本院认为，宏远公司以康桑公司违反《关于康桑花项目拨付工程款的报告》于2007年12月2日以后向喻身炳、胥执灿支付的款项不应计入康桑公司已付工程款的主张与本案客观事实不符，本院不予支持。原审法院关于喻身炳、胥执灿从康桑公司处领取的款项内容涉及工程建设的应当计入康桑公司已付工程款的认定并无不妥，本院予以维持。
康桑公司主张其已付工程款中包括《公安局扣押物品清单》载明的款项，原审法院对此未予认可。本院认为康桑公司除提供两份《公安局扣押物品清单》外，并未提交相应证据证明上述款项遭扣押的原因，也未提交其他证据证明上述款项应当计入康桑公司已付工程款，故原审法院对此作出的认定正确，本院予以维持。原审法院对于康桑公司提供票据中涉及虫草款、水电费的票据不予认定，本院认为将上述款项计入工程款于法无据，原审法院的认定正确，应予维持。康桑公司关于93万元铝合金款应当计入康桑公司已付工程款的主张，原审法院因康桑公司未提供相应票据故未予支持。二审中本院依法向双方当事人送达了《举证通知书》，指定二审举证期限截止日为2014年8月10日。康桑公司除在举证期限内提交重新鉴定申请并由此申请延期开庭外，未提交证据。2014年8月13日开庭当日，康桑公司当庭提交《收据》一张，该《收据》系拉萨市精工铝材制作有限责任公司向康桑公司出具，时间为2010年11月5日，并载有“拉萨康桑商贸有限公司铝合金款（康桑花园）总计金额892600元”等字样。对于该《收据》，宏远公司以其系举证期限过后提交，且在原审及鉴定期间康桑公司均未提及存在该《收据》为由，不予质证。康桑公司辩称，该证据之所以迟至二审庭审时才提交是因公司财务之前一直未找到该《收据》，直至2014年8月12日二审开庭前一日才发现。对此，本院认为，该份《收据》所载时间为2010年11月5日，而自2011年7月4日宏远公司起诉至2014年8月13日二审庭审时康桑公司提交该《收据》，该《收据》一直为康桑公司所掌握，期间在原审举证期限、鉴定期间、二审举证期限内，康桑公司均未出示该《收据》。因此，康桑公司仅以自身财务管理问题导致未发现该《收据》作为逾期提交证据的理由显然不能成立。宏远公司亦拒绝就该《收据》进行质证。此外，本案现有证据中无任何其他证据可以与该《收据》相印证，且该《收据》所载金额也与康桑公司主张的铝合金款93万元不符。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，该《收据》不具备作为二审新证据的法定条件，对于该《收据》本院不予采纳。康桑公司关于93万元的铝合金款应当计入康桑公司已付工程款的主张因缺乏证据支持，本院不予支持。原审法院认定康桑公司已向宏远公司支付的工程款为26079012元属认定事实正确，本院予以维持。据此，康桑公司应向宏远公司支付剩余工程款5690516.84元。康桑公司还应依法返还宏远公司200万元保证金。
三、宏远公司主张的损失赔偿请求是否成立的问题
二审中宏远公司主张康桑公司向其赔偿各项损失共计3682556.63元。其中，关于工程款利息1546721.81元，为宏远公司二审新增诉讼请求。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条之规定，本院虽然组织双方进行了调解，但因分歧过大，未能达成调解，故对于上述诉讼请求，宏远公司可向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。关于保证金利息715740.82元，本院认为，本案中双方自始就工程造价、康桑公司已付工程款数额等存在较大争议，后诉至人民法院，因此原审法院认定本案保证金的返还期限应以生效判决确定的返还日期为准并无不妥，故对于宏远公司主张的保证金利息，本院不予支持。关于工程延期误工费823551元，本院认为，本案中宏远公司负有证明工期延误是由康桑公司造成，并由此给宏远公司造成了相应误工损失的举证责任，然而仅依本案现有证据并不足以证实工期延误的过错在于康桑公司，并由此给宏远公司造成了误工损失，因此宏远公司关于工期延误的误工损失，本院不予支持。
关于宏远公司主张因康桑公司迟延支付工程款导致宏远公司未能按时向西藏高明混凝土销售有限公司、林支定支付工程材料款，被诉至法院，并依判决、调解书向西藏高明混凝土销售有限公司支付违约金及诉讼费共计221870元，向林支定支付违约金及诉讼费合计374673元。对此，本院认为，依据（2009）堆民初字第29号民事判决书及（2009）拉民二终字第65号民事判决书认定的事实，宏远公司与西藏高明混凝土销售有限公司于2007年8月5日签订《商品混凝土买卖合同》至2007年11月17日双方第三次结算，宏远公司总计应向西藏高明混凝土销售有限公司支付货款961015元，然而迟至西藏高明混凝土销售有限公司于2009年向堆龙德庆县人民法院起诉，宏远公司仍未支付拖欠的货款，并且上述判决计算违约金的起始日期为2008年5月1日，而截止2008年1月宏远公司已收到康桑公司支付的工程款共计776万余元，因此依现有证据不能证明宏远公司在1年多的时间内拖欠西藏高明混凝土销售有限公司货款是由于康桑公司迟延支付工程款造成的，且对于2008年5月1日起至西藏高明混凝土销售有限公司起诉之日为止的违约金的产生宏远公司自身存在过错。而依据（2008）城民二初字第87号民事调解书内容，宏远公司因拖欠林支定工程材料款被诉至拉萨市城关区人民法院后，经该院主持调解，双方就宏远公司拖欠林支定工程材料款的数额、分期付款期限达成了调解，其中第一次付款期为2008年5月14日，第二次付款期为2008年6月30日，第三次付款期为2008年7月30日，此时宏远公司已收到康桑公司支付的工程款共计近900万元，因此，现有证据不能证明宏远公司未按调解书确定的付款期限向林支定付款，以致承担调解书确定的34万元逾期付款违约金是由于康桑公司迟延付款造成的，并且宏远公司不按人民法院民事调解书履行相应付款义务对于违约金的产生存在过错。故本院认为，宏远公司关于应由康桑公司支付上述两起诉讼中宏远公司承担的违约金、诉讼费等费用的主张，缺乏证据支持，本院不予支持。
四、关于宏远公司主张的优先受偿权的问题
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案涉案工程为商品房，且已出售。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。因此，在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此本案涉案工程不宜进行折价或者拍卖，原审法院对此作出的认定正确，宏远公司主张的优先受偿权本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。新疆宏远建设集团有限公司与拉萨康桑商贸有限公司的上诉理由不充分，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费113395元（新疆宏远建设集团有限公司已预交46887元，拉萨康桑商贸有限公司已预交66508元），由新疆宏远建设集团有限公司承担46887元，拉萨康桑商贸有限公司承担66508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗色江措
审 判 员 旺 珍
代理审判员 丹增罗布
二〇一四年十月十七日
书 记 员 崔 莹 莹