湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1263号
上诉人：（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司。
主要负责人：池耀芳，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：倪伟峰，湖北长捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈学良，男，1947年5月29日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。
委托诉讼代理人：谭莉莎，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈斌，男，1974年8月10日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。
被上诉人(原审被告)：黄冈市江鸿物流有限公司。
法定代表人：吴中南，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司（以下简称人保财险鄂州分公司）因与被上诉人陈学良、沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2016）鄂1124民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险鄂州分公司的委托诉讼代理人倪伟峰，被上诉人陈学良的委托诉讼代理人谭莉莎到庭参加诉讼，被上诉人沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险鄂州分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判减少人保财险鄂州分公司119564元的赔偿责任；二、由陈学良、沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、对于陈学良的医疗费损失，应扣除非医保用药费用58000元。二、陈学良并未提交证据证明其工作收入的减少，对其主张的误工费不应认定。三、本案交通事故发生时，被保险车辆存在超载行为，且本公司就保险合同中的免责条款已履行了提示和说明义务，本公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）赔偿责任内应免赔10%。
陈学良辩称：一、医疗费扣减非医保用药无无法律依据，赔偿义务人对治疗的必要性有异议的应当承担相应的举证责任。二、陈学良已提供证据证明误工损失的存在，原审计算误工费正确。三、原审未扣减免赔率正确，交通事故认定书中对事故形成原因的分析并未包括超载行为。故请求二审驳回上诉，维持原判。
沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司未予答辩。
陈学良向一审法院起诉请求：陈学良因交通事故造成的各项损失共计536989.87元，首先由人保财险鄂州分公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险限额内予以赔偿，超出部分由沈斌和黄冈市江鸿物流有限公司承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月9日14时55分，沈斌驾驶鄂Ｊ×××××号中型自卸货车沿英山县英山县温泉北路行驶，经过十字路口时,与骑自行车的陈学良发生相刮碰,造成陈学良受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，陈学良被送往英山县人民医院治疗，后因伤情严重转至武汉大学中南医院住院治疗。经司法鉴定，陈学良的伤情构成七级伤残、多等级赔偿指数为0.5,后期治疗费预计14000元，自受伤之日起给予误工时间365日，护理时间150日。英山县公安局交通警察大队对该起交通事故依法作出《道路交通事故认定书》，认定沈斌负事故的全部责任，陈学良无责任。鄂Ｊ×××××号中型自卸货车系沈斌购买，挂靠黄冈市江鸿物流有限公司名下从事货物运输业务。2014年12月30日，沈斌与黄冈市江鸿物流有限公司签订车辆挂靠经营合同，每年支付管理服务费1000元。同时，沈斌向公司出具书面承诺书，承诺对于该车辆发生交通事故所产生的一切经济损失及法律责任与黄冈市江鸿物流有限公司无关，全部的经济损失和法律责任均由承诺人承担。黄冈市江鸿物流有限公司为该车辆在人保财险鄂州分公司投保了交强险和商业三者险，其中商业险限额为500000元，购买了不计免赔险。2016年9月13日，人保财险鄂州分公司未到庭参加诉讼。2016年12月17日，一审法院组织双方对重新鉴定的鉴定结论证据进行质证时，被告人保财险鄂州分公司提出沈斌车辆超载，其商业三者险部分应免赔10%，提供了照片及中国人民财产保险股份有限公司英山支公司对沈斌所作的查勘询问笔录。
另查明，陈学良系英山县温泉镇西汤河村村民，其承包经营的土地及山林被当地政府征收。陈学良受伤后，沈斌为陈学良垫付了医药费、支付了现金共计33540.80元。
一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《湖北省道路交通损害赔偿项目计算标准》，确定陈学良因此次交通事故所造成的损失：1、医疗费289282.73元（其中沈斌垫付2540.8元）；2、后期治疗费14000元；3、住院伙食补助费3700元（50元×74天）；4、营养费1100元（15元×74天）；5、护理费，陈学良为七级伤残，结合司法鉴定意见书护理时间150天，参照2016年度《湖北省道路交通损害赔偿项目计算标准》中居民服务业的人均年平均工资收入31138元的标准,经计算为12796元（31138÷365×150）；6、误工费，陈学良家庭土地被征收后，以卖菜和做手工小生意为生，对其误工损失，本院依法予以支持。结合司法鉴定意见书确定误工时间365天，参照2016年度《湖北省道路交通损害赔偿项目计算标准》中居民服务业的人均年平均工资收入标准，经计算为31138元。7、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。陈学良居住地属于城镇规划区，原告以务工作为主要收入来源，因此，陈学良要求按照城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金，依法予以支持。因陈学良已满69周岁，其残疾赔偿金依法计算11年，为148780.5元［27051×（20-9）年×0.5］；8、交通费，根据陈学良治疗支出交通费的必要性和合理性，酌情予以认定4600元（含重新鉴定车费）；9、精神损害抚慰金，本院根据侵权人的过错程度，结合陈学良伤残的后果等因素，依法确定为8000元；10、鉴定费2533元。以上合计515930.23元。机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，如果属于机动车与非机动车驾驶人、行为之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行为没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本次交通事故发生在机动车与非机动之间，经交警认定，沈斌负事故的全部责任，陈学良无责任。沈斌所驾驶的车辆在人保财险鄂州分公司投保了交强险和商业险，故对陈学良的合理损失：医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、合计513397.23元，人保财险鄂州分公司应当在交强险责任限额范围赔付120000元，在商业险限额内赔付393397.23元。陈学良的鉴定费用2533元，依法由侵权人沈斌承担。黄冈市江鸿物流有限公司作为车辆挂靠单位，在本案中不承担赔偿责任。沈斌为陈学良垫付了医药费和现金共计33540.80元，待保险公司向陈学良赔偿时一并结算，由陈学良予以返还。人保财险鄂州分公司认为车辆超载，仅提供照片和保险公司询问笔录，不足以说明车辆超载，其抗辩意见不予支持。遂判决：一、人保财险鄂州分公司于判决生效后七日内向陈学良赔偿513397.23元（陈学良在收到该赔偿款时一并结算，返还沈斌已垫付33540.80元）；二、陈学良的鉴定费用2533元，由沈斌负担。
本案二审期间，陈学良、沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司未向本院提交新证据。人保财险鄂州分公司为支持其诉讼请求，向本院提交保险单、诚信承诺书复印件各一份。拟证明人保财险鄂州分公司就保险合同中的免责条款向投保人黄冈市江鸿物流有限公司尽到了告知义务。
经庭审质证，陈学良对上述证据有异议，认为该证据是复印件，对证据的真实性有异议，同时认为该证据应在一审中提交，不是二审中的新证据。沈斌、黄冈市江鸿物流有限公司未到庭发表质证意见。本院认为，本案中，该证据为复印件，无法与原件进行核对且保险单、诚信承诺书的内容系保险公司事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，不能证明人保财险鄂州分公司就“被保险机动车超载，该公司在商业三者险赔偿范围内免赔10%。”的免责条款尽到了明确说明义务，本院对上述证据依法不予采信。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案争议焦点有如下几点：
一、认定陈学良医药费损失时，是否应扣除非医保用药。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”一审根据医疗机构出具的陈学良住院和门诊收费票据确定陈学良的医疗费为289282.73元符合法律规定。人保财险鄂州分公司对上述费用有异议，认为应扣除非医保用药费用，但其未提供证据证明上述医疗费用中哪些费用属非医保费用。同时，患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方；且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。因此，人保财险鄂州分公司认为对于陈学良的医疗费损失，应扣除非医保用药费用58000元的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。
二、对陈学良的误工费应否认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陈学良在一审中提交了英山县温泉镇西汤河村村民委员会出具的失地证明和务工证明。村民委员会是一级基层组织，对户籍在其辖区内的村民耕种土地和和在当地务工的基本情况有相当程度的了解，其出具的相关证明证明力较高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的法律规定，在人保财险鄂州分公司未提供相反证据予以反驳的的情况下，本院对英山县温泉镇西汤河村村民委员会出具的失地和务工证明记载的“陈学良家中土地被国家征用，为失地农民，全靠城关买菜及做油面小生意为生活来源”的事实予以认定。因此，一审参照2016年度《湖北省道路交通损害赔偿项目计算标准》中居民服务业的人均年平均工资收入标准认定陈学良的误工费损失符合法律规定和本案实际情况，本院予以确认。人保财险鄂州分公司认为陈学良未提交证据证明其工作收入的减少，对其主张的误工费不应认定的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、人保财险鄂州分公司是否应在商业三者险赔偿责任内扣除10%的免赔率。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人保财险鄂州分公司虽向本院提交打印注明有“保险人已就免责条款向投保人作了明确说明”等内容的投保单、诚信承诺书，但上述打印注明的内容系保险公司单方事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，不能证明人保财险鄂州分公司对投保人已履行了免责条款的解释说明义务；在人保财险鄂州分公司未提供证据证明由哪个工作人员于何时、何地就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的情况下，该免责条款不产生法律效力。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的法律规定，应认定人保财险鄂州分公司对其主张未向法庭提供有力证据予以证实，依法应承担不利的法律后果，即其认为被保险车辆超载，该公司在商业三者险赔偿责任内应免赔10%的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，人保财险鄂州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2867元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一七年十一月二十八日
书记员 黄 宁