福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2693号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司，住所地泉州市泉港区锦绣街领第?中心大厦写字楼第二层201-215、225-235。
负责人：庄伟锋，经理。
委托诉讼代理人：林青，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜家殿，男，1989年8月20日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：王慕姬，福建大佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖毓英，男，1964年9月19日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司，住所地福建省泉州市泉秀路现代家俱广场东区8楼。
负责人：姜涛，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司（以下简称“人民保险泉州公司”）因与被上诉人颜家殿、肖毓英、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司（以下简称“人寿保险泉州公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人民保险泉州公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、准予对颜家殿的伤残等级、护理依赖程度及期限进行重新鉴定，并按照重新鉴定的结果和农村居民标准计算残疾赔偿金数额；2、鉴定费及非医保用药费用由肖毓英负担；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决依据的重新鉴定程序不当：（1）根据人民保险泉州公司庭前走访并拍摄的视频，颜家殿可以扶助椅子行走，根据LOVETT肌力分级法，颜家殿双下肢的肌力应大于3级肌力，即“能克服重力作全幅运动，并能抵抗部分外加阻力”；（2）根据《人体损伤致残程度分级》关于肌力的备注，肌力的判定应结合神经电生理等客观检查结果方具有客观性，否则极易受到伤者配合程度的影响，而一审判决依据的重新鉴定结论，没有对颜家殿的运动系统进行全面检查，也没有拍摄肌电图等，结论不具有客观性和科学性；（3）同理，重新鉴定仅对颜家殿进行了现场提问和体表检查，没有进行相应的辅助检查，无法排除颜家殿未及时进行后续治疗和康复训练造成的恢复情况不佳以及伤者怠于配合等因素对结论准确性的影响。2、颜家殿的户籍为农村，失地证明未附有土地被征用的政策文件等，也没有村委会改居委会的相关文件，不应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。3、根据保险条款，鉴定费和非医保费用不属于保险赔付范围，应由肖毓英负担。
颜家殿辩称：一审判决正确，应予维持。事实与理由：1、一审对经重新鉴定后的关于伤残等级、护理期限及护理依赖程度的鉴定结论予以采信是正确的：（1）二次鉴定由保险公司提出，后经人民法院摇号方式选取了鉴定机构，程序合法公正；（2）鉴定机构对神经电生理等客观检查的必要性是经过科学的分析，《人体损伤致残程度分级》关于肌力的备注，前提是“必要时”，并非必经的程序，不能据此推翻该鉴定结论；（3）两次的鉴定结论结果是一致的，完全足以认定鉴定结论的科学性、合法性；（4）人民保险泉州公司提供的颜家殿行走视频不属于二审新证据的范畴，未经当事人同意拍摄不具有合法性，且颜家殿是在被搀扶的情况下拍摄，视频资料不完整，不能体现事件的全貌，福建行健司法鉴定所的回函基于该视频作出，也不具有客观性；人民保险泉州公司现在没有提交足以推翻该鉴定结论的证据，也未在一审中要求司法鉴定所出具情况说明或者出庭接受质证，根据证据规则，二次鉴定意见应予以采信。2、根据国家统计局统计用区划和城乡划分代码，颜家殿及其父母的户籍地均应认定为城镇居民，颜家殿提交的其他相关证据也能证明颜家殿符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件。3、鉴定费和非医保费用由肖毓英负担没有法律依据，交强险条例及相关法律规定并没有将医药费的赔偿范围明确限定在医保范围内；鉴定费用是必要的合理的费用，应由保险公司负担。4、肖毓英并未提起上诉，是否存在额外给付了颜家殿款项不属于本案审理范畴，且肖毓英的主张与一审存在明显矛盾，不能证明相关款项的实际产生。
肖毓英辩称：其答辩意见与颜家殿的一致，同时其还有18600元的垫付款请二审一并处理。
人寿保险泉州公司辩称：一审判决其承担的赔付义务已经履行完毕，其不应承担本案的诉讼费用。
颜家殿原向一审法院起诉请求：1.请求判令中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内向颜家殿直接赔偿经济损失112000元（其中精神损害抚慰金80000元在责任限额内优先予以支付）;2.肖毓英在交强险外赔偿颜家殿各项经济损失共计1044897.57元；3.中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司对第二项诉请在商业机动车第三者保险限额内向颜家殿承担直接赔偿责任，上述合计金额为1156897.57元；4.本案的诉讼费用由各被告共同承担。
一审法院认定事实：2016年7月13日16时15分，颜家殿驾驶二轮电动车由纵一路驶出左转进入疏港公路时与沿县道135东苔线疏港公路连江县可门港往连江县城关方向由肖毓英驾驶的肇事车辆闽Ｃ×××××小轿车发生碰撞，致使二轮电动车驾驶员颜家殿受伤，两车不同程度受损的交通事故。连江县公安局交通警察大队在2016年10月14日作出《道路交通事故认定书》，认定颜家殿负事故同等责任，肖毓英负事故同等责任。事故发生后颜家殿被立即送往连江县卫生院初步诊疗，后被转到连江县医院治疗，当晚又被送往中国人民解放军南京军区福州总医院治疗，2016年8月17日出院，于2016年8月17日再次入连江县医院治疗，2016午10月5日出院。出院后颜家殿还继续在连江县坑园镇卫生院及连江县医院进行后期门诊治疗。人寿保险泉州公司已在交强险范围内支付医疗费10000元。福建八闽司法鉴定所接受颜家殿的委托，对颜家殿的伤情进行鉴定，2017年5月16日作出八闽司鉴所【2017】临鉴字第0161号司法鉴定意见书，认定颜家殿的伤残程度为二级，护理期限需要终生护理，暂评定为20年，护理依赖程度为完全护理依赖。诉讼中，一审法院依人民保险泉州公司申请，对颜家殿伤残等级、护理期限、护理依赖进行重新鉴定，并通过抽签摇号确定重新鉴定的机构为福建正方圆司法鉴定所，福建正方圆司法鉴定所于2017年11月8日作出闽正方圆司鉴所[2017]临鉴字第150号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人颜家殿伤残程度评定为二级伤残。2、被鉴定人颜家殿护理依赖程度评定为完全护理依赖。3、被鉴定人颜家殿护理期限评定为终身护理，暂定为二十年。”
另查明，闽Ｃ×××××轿车所有人为肖毓英，该车在人寿保险泉州公司投保机动车第三者责任强制保险，在人民保险泉州公司投保第三者责任商业保险，商业三者险保额1000000元，为不计免赔。事故发生在保险期限范围内。颜家殿户籍所在地为连江县，城乡分类代码为121，系“城镇”居民。2016年度福建省城镇居民人均可支配收入36014.3元/年、城镇居民人均生活消费支出25005.5元/年，2016年各行业城镇单位在岗职工平均劳动报酬63138元/年。
一审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故经连江县公安局交通警察大队认定：肖毓英负事故同等责任，颜家殿负事故同等责任。肖毓英的行为已构成侵权，依法应承担侵权损害赔偿责任。因肇事车辆在人寿保险泉州公司投保机动车第三者责任强制保险，在人民保险泉州公司投保第三者责任商业保险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”规定，人寿保险泉州公司作为事故车辆交强险保险人，对发生在保险期间的交通事故，依法应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先予赔偿；不足部分，由承保的第三者商业责任保险的人民保险泉州公司在赔偿限额1000000元范围内予以赔偿，仍有不足的，由肖毓英承担赔偿责任。一审法院对各方争议焦点分析认定如下：1.关于伤残等级、护理期限、护理依赖：颜家殿提供福建八闽司法鉴定所八闽司鉴所[2017]临鉴字第0161号司法鉴定意见书1份，证明经鉴定颜家殿因本起事故造成二级伤残，护理期限需要终生护理，暂评定为二十年，护理依赖程度为完全护理依赖。人民保险泉州公司认为颜家殿伤残等级评定过高，应为六级。诉讼中，一审法院依人民保险泉州公司申请，对颜家殿伤残等级、护理期限、护理依赖进行重新鉴定，并通过抽签摇号确定重新鉴定的机构为福建正方圆司法鉴定所，福建正方圆司法鉴定所于2017年11月8日作出闽正方圆司鉴所[2017]临鉴字第150号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人颜家殿伤残程度评定为二级伤残。2、被鉴定人颜家殿护理依赖程度评定为完成护理依赖。3、被鉴定人颜家殿护理期限评定为终身护理，暂定为二十年。”经质证，颜家殿、肖毓英均对该鉴定意见无异议，人民保险泉州公司对该鉴定意见书真实性无异议，但认为对鉴定程序有异议，认为该鉴定所没有根据《人体损失致残程度分级》对颜家殿的运动系统进行全面的检查，也没有拍摄肌电图和医学影像，鉴定报告没有描述颜家殿的肌肉萎缩情况，只是根据现场提问及体表检查作出的鉴定结论，其等级过高，相应作出的护理依赖程度及期限的鉴定意见没有科学性，颜家殿的恢复程度不良，与其出院后没有进行正常的康复治疗，没有跟进营养和必要的护理，造成恢复情况不良有关，颜家殿自身有一定过错。一审法院认为，福建正方圆司法鉴定所同为有资质的鉴定机构，鉴定结论有事实与科学依据，且两次鉴定的鉴定结论一致，人民保险泉州公司亦未能提出充足依据推翻该份鉴定意见，故对其辩解不予采纳，对福建正方圆司法鉴定所作出的闽正方圆司鉴所[2017]临鉴字第150号司法鉴定意见书，予以确认。2.关于医疗费：颜家殿提供医疗费票据及费用清单，证明其因本起交通事故受伤治疗共支付医疗费为133497.7元。人民保险泉州公司对上述证据无异议，但认为医疗费用中含有部分非医保用药费用，根据保险条款和合同约定，非医保用药费用应由被保险人承担，并认为颜家殿补充提交的门诊票据没有相应报告及诊疗记录，无法确认关联性。肖毓英对上述证据无异议。一审法院认为，颜家殿提供上述证据可以证明其因本起事故支出医疗费133497.7元，予以确认，人民保险泉州公司辩解缺乏依据，不予采纳。3.关于住院伙食补助费：颜家殿主张住院伙食补助费4200元。提供南京军区福州总院病历及诊断证明书、出院通知书以及连江县医院出院记录，证明其住院治疗84天，住院伙食补助费每天按50元标准计算为4200元。人民保险泉州公司对上述证据无异议，但认为住院伙食补助费每天应按30元标准计算为2520元。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”规定，颜家殿主张每天按50元标准计算住院伙食补助费过高，予以调整，参照连江当地国家机关工作人员出差伙食补助标准40元/日计算84天为3360元。4.关于护理费：颜家殿主张护理费648254.56元。提供福建八闽司法鉴定所八闽司鉴所[2017]临鉴字第0161号司法鉴定意见书1份，证明经鉴定颜家殿因本起事故造成2级伤残，护理期限需要终生护理，暂评定为20年，护理依赖程度为完全护理依赖。人民保险泉州公司对司法鉴定意见书真实性无异议，对证明对象有异议，认为根据福州中院《民事司法信箱回复》“如何计算护理费”的回复，住院期间护理标准按50-80元／日掌握，因此颜家殿的护理期为住院84天，出院后约180天，因此，护理费为80元／天×84天+50元／天×180天＝15720元。一审法院认为，经重新鉴定，福建正方圆司法鉴定所评定颜家殿护理依赖程度为完成护理依赖、护理期限评定为终身护理，暂定为二十年是合法的，可以作为本案定案依据，予以确认，颜家殿主张应按上一年度城镇单位从业人员平均劳动报酬61973元标准计算每日护理费符合法律规定，予以支持，但其主张住院期间由两人护理，因医疗机构或鉴定机构未明确护理人员为二人，颜家殿亦未提供证据证明护理人员为二人，不予采信。经审查，颜家殿住院期间护理费：61973元／年÷365天×84天＝14262.28元；出院后护理费：终身护理，评定20年，自2016年10月6日（出院后次日）起暂计10年：365天×10年×(61973元／年÷365天）=619730元，以上护理费共计633992.28元。5.关于营养费：颜家殿主张营养费10000元,提供连江县医院疾病专用证明书予以证明。人民保险泉州公司认为营养费的数额除医嘱外还应结合伤残程度，同时颜家殿并未提供任何证据证明其在加强营养方面的费用支出，从颜家殿的恢复情况上看，颜家殿明显缺乏必要的营养摄入，其主张的营养费损失没有实际产生。一审法院认为，颜家殿因本起事故造成二级伤残，身体遭受严重损害，为辅助治疗或使身体尽快康复，发生营养费用支出符合日常生活经验，连江县医院疾病专用证明书中的处理意见亦载明“6.在家休息，加强营养”，颜家殿主张营养费10000元有事实与法律依据，予以支持，人民保险泉州公司缺乏依据，不予采纳。6.关于交通费：颜家殿主张交通费5000元，并提供交通费领款单三张予以证实。人民保险泉州公司认为交通费应当根据就医或转院实际产生的费用计算，考虑颜家殿的实际情况，可酌定840元为宜，并认为颜家殿提交的领款单不属于正规发票，对真实性、合法性均有异议。一审法院认为，颜家殿提交的领款单不属于交通费票据，不予确认，但其在治疗期间客观存在交通费用支出，根据其就医次数和实际需要，酌定交通费1000元。7.关于车辆维修费用：颜家殿主张车辆维修费用2000元,人寿保险泉州公司认为颜家殿主张要求赔付车辆维修费，但其并未提供正式车辆维修发票及维修清单，人寿保险泉州公司已为颜家殿电动车定损800元。一审法院认为，颜家殿未提供专业维修机构出具的费用发票和维修清单，无法证明其主张的车辆维修费用的真实性、合理性，人寿保险泉州公司对受损车辆已出具专业的定损意见，可以作为维修费损失的参考依据，人寿保险泉州公司的上述辩解，予以采纳。8.关于肖毓英垫付款项：肖毓英辩称事故发生后已垫付60400元款项，颜家殿仅认可收到肖毓英垫付的现金10000元及转账交付31000元，共计41000元。一审法院认为，因肖毓英未能举证证明其垫付款项数额，肖毓英的上述主张缺乏依据，不予采信，根据双方庭审陈述，一审法院确认事故发生后，肖毓英垫付款项为41000元。9.关于责任划分：颜家殿主张其驾驶的车辆系二轮电动车，属于非机动车，故应由机动车方（肖毓英方）承担交强险之外损失60%的责任。人民保险泉州公司辩称，本案为同等责任，颜家殿驾驶的是机动车，人民保险泉州公司负责赔偿的数额应当为交强险赔偿之外数额的50%。一审法院认为，连江县公安局交通警察大队作出的连公交认字第[2016]第000861号《道路交通事故认定书》认定颜家殿、肖毓英对本起事故负同等责任，颜家殿认为肖毓英负事故60%责任，但并未提供推翻事故认定的证据材料，故对其主张依法不予采信。颜家殿因本起交通事故造成的人身损害，其就医治疗支出的医疗费等各项损失，经审核，合法部分费用如下：医疗费133497.7元、住院伙食补助费3360元、残疾赔偿金648257.4元（36014.3元／年×20年×90%=648257.4元）、被抚养人生活费273810.23元{[（25005.5元／年×16年+25005.5元／年÷12个月×6个月）+（25005.5元／年×20年）]×90%÷3人}、护理费633992.28元（暂计十年）、营养费10000元、误工费52125.24元（619730元／年÷365天×307天）、交通费1000元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费2600元、车辆维修费800元，共计1804442.85元，予以确认。事故发生后，肖毓英已先行垫付医疗费41000元，人寿保险泉州公司已在交强险医疗费用项下垫付10000元，各方均同意在本案中一并处理，予以准许。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，人寿保险泉州公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿颜家殿医疗费10000元、残疾赔偿金65000元、精神损害抚慰金45000元、车辆维修费800元，合计120800元，扣除已垫付10000元，还应支付110800元；不足部分，由人民保险泉州公司在第三者商业责任保险赔偿限额1000000元范围内按侵权人肖毓英过错比例50%承担赔偿责任，具体如下：医疗费61748.85元、误工费26062.62元、护理费316996.14元、交通费500元、住院伙食补助费1680元、营养费5000元、残疾赔偿金291628.7元、被抚养人生活费136905.12元、鉴定费1300元，合计841821.43元，以上款项扣除肖毓英先行垫付41000元后，由人民保险泉州公司赔偿颜家殿800821.43元，并由人民保险泉州公司返还肖毓英41000元。对于后续治疗费，颜家殿可待实际发生后再行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司泉州市中心支公司应于本判决生效后十日内赔偿颜家殿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆维修费共计110800元；二、中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司应于本判决生效后十日内赔偿颜家殿医疗费、误工费、护理费（暂计十年）、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等各项费用共计841821.43元，其中800821.43元赔偿款直接支付给颜家殿，41000元赔偿款由保险公司从上述赔偿款中扣除后代颜家殿返还给肖毓英；三、驳回颜家殿的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人对一审认定的事实未提出异议，本院对一审认定的事实予以确认。颜家殿、肖毓英、人寿保险泉州公司未提交新的证据，人民保险泉州公司提交:1、2017年8月8日颜家殿行走的视频一份及福建行健司法鉴定所回函一份，拟证明一审中重新鉴定的结论有误，应当重新鉴定；2、人民保险泉州公司工作人员走访视频，拟证明经走访颜家殿所在村委会等，确认颜家殿的户籍性质为农村。颜家殿、肖毓英均质证认为：证据1不属于新证据，来源也不具有合法性；证据2来源也不合法，且与本案不存在关联性。本院认为，人民保险泉州公司称证据1中视频的拍摄日期为2017年8月8日，系在重新鉴定之前已经形成，不属于新的证据，且司法鉴定机构的意见应按照相应规范程序作出，福建行健司法鉴定所回函仅凭该视频即进行分析认定的客观性依据不足，作出的意见不具有科学性，故对证据1不予采信。证据2拟证明的对象与国家统计局公布的数据不符，不予采信。
本院认为，人民保险泉州公司在一审诉讼过程中对颜家殿单方委托福建八闽司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，一审法院根据人民保险泉州公司的申请，就人民保险泉州公司有关颜家殿的伤残等级等异议事项通过抽签摇号确定并委托福建正方圆司法鉴定所进行了重新鉴定，福建正方圆司法鉴定所与福建八闽司法鉴定所同为有资质的鉴定机构，鉴定结论有事实与科学依据，且两次鉴定的结果一致，人民保险泉州公司未能提出充足依据推翻该份鉴定意见，故本院对人民保险泉州公司提出再次重新鉴定的申请及有关上诉主张不予支持。关于人民保险泉州公司提出应按照农村居民标准计算颜家殿的残疾赔偿金的上诉主张，经查，颜家殿户籍所在地为连江县，城乡分类代码为121，系城镇范围，一审按照城镇居民计算赔偿费用符合法律规定。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。一般而言，鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用也必然产生，人民法院经质证采纳的鉴定，不以保险公司是否同意为前提，经人民法院采纳的鉴定产生的鉴定费用由保险公司负担符合上述法律规定，故对人民保险泉州公司提出鉴定费应由肖毓英负担的上诉主张不予支持。颜家殿因本起交通事故受伤后住院治疗，由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，其用药是在医生指导下根据伤情进行的，用药的种类及剂量已不属于其控制范围，从保护受害人身体健康权、生命权的角度出发，保险公司不应通过合同对用药范围予以限制，而人民保险泉州公司所谓“非医保不赔”的约定免除了其依法应承担的义务，加重了投保人、被保险人的责任，排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，因此根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该“非医保不赔”的约定无效。综上，人民保险泉州公司的上诉主张均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6291元，由中国人民财产保险股份有限公司泉州市泉港支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
审 判 员 林 峰
审 判 员 纪得军
二〇一八年六月五日
法官助理 刘茂元
书 记 员 涂腾香
附：本案涉及的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。