广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2237号
上诉人（原审原告）：茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社。
法定代表人：陈亚海，男。
委托诉讼代理人:杨济源，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘意敏，男。
被上诉人（原审被告）：刘志敏，男。
被上诉人共同委托诉讼代理人：吴夏硕，广东诚挚律师事务所律师。
上诉人茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社（以下简称坡头村经济合作社）因与被上诉人刘意敏、刘志敏确认合同无效纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
坡头村经济合作社上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项判决；二、依法改判刘意敏、刘志敏在判决生效之日起五日内共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状；三、本案的一、二审诉讼费用由刘意敏、刘志敏负担。
事实和理由：一、一审判决认定坡头村经济合作社与刘意敏、刘志敏签订的《土地转让协议书》，坡头村经济合作社将集体土地转让给刘意敏、刘志敏的行为属于双方当事人的真实意思表示，双方应当按《土地转让协议书》确定的内容履行各自的义务，显属错误，应当予以纠正。结合本案的庭审以及其他证据可知，坡头村经济合作社集体经济组织成员超过三分之二以上成员均不同意亦不知道坡头村经济合作社原社长陈某敏与刘意敏、刘志敏一方恶意串通，将村中集体水利塘以极低价格卖给刘意敏、刘志敏。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条之规定“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法”以及《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条之规定“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同”坡头村经济合作社原社长陈某敏在未依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，且未经《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条规定的程序的情况下，与刘意敏、刘志敏一方恶意串通，将村中集体水利塘以极低价格卖给刘意敏、刘志敏，显然不属于坡头村经济合作社一方的真实意思表示，而是坡头村经济合作社原社长陈某敏与刘意敏、刘志敏一方恶意串通，损害集体利益的行为。一审判决对该部分事实认定错误，应当予以纠正。二、坡头村经济合作社主张刘意敏、刘志敏在判决生效之日起五日内共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状，事实清楚，于法有据，一审对此不予支持，显属适用法律错误，应当予以纠正。一审判决对坡头村经济合作社主张的返还《土地转让协议书》项下的松木坡塘返还问题既无判决，又以根据目前的实际情况，结合《中华人民共和国土地管理办法》第七十七条之规定，认为不能判决恢复原状，显然属于适用法律错误。首先，本案坡头村经济合作社的诉讼请求与《中华人民共和国土地管理办法》第七十七条之规定并不抵触。一审案件偷换概念，将要求刘意敏、刘志敏恢复原状交还《土地转让协议书》项下的松木坡塘的责任转嫁给当地人民政府，显然不利于坡头村经济合作社实际取回《土地转让协议书》项下的松木坡塘。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。一审判决既然已经依法认定坡头村经济合作社请求确认的《土地转让协议书》自始至终都属于无效合同。那么，刘意敏、刘志敏应当共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状，不存在结合实际情况，法院不能判决恢复原状的问题。坡头村经济合作社主张刘意敏、刘志敏在判决生效之日起五日内共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状，事实清楚，于法有据，一审判决以结合实际情况以及根据与坡头村经济合作社诉讼请求并不抵触的《中华人民共和国土地管理办法》，不予支持坡头村经济合作社诉讼请求，依法应当予以纠正。综上所述，坡头村经济合作社认为原审判决部分判决错误，对坡头村经济合作社不公平，坡头村经济合作社主张刘意敏、刘志敏在判决生效之日起五日内共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状，事实清楚，于法有据，依法应当予以支持。
刘意敏、刘志敏辩称：一、提起本案诉讼是坡头村经济合作社的法定代表人陈亚海的个人行为，并不是坡头村经济合作社的真实意思表示。坡头村经济合作社的诉讼主体不适格。1.陈亚海提交的《村民大会决议》不能证明其代表坡头村经济合作社提起本案诉讼经坡头村经济合作社村民会议决议通过。最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》规定“村民小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序”《村民委员会组织法》第二十八条第一款规定“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意”陈亚海在一审中虽然提交了《村民大会决议》企图证明其代表坡头村经济合作社起诉经过村民会议决议，但从该《村民大会决议》的内容上看，该决议并没有反映参加会议的村民是否达到了坡头村经济合作社十八周岁以上的村民三分之二以上，并没有反映同意该决议的村民是否已经超过到会村民的二分之一。尽管陈亚海在一审庭审中称坡头村经济合作社于2017年共有300多名的成年村民，在该决议上签名的成年村民有229名，但陈亚海并没有证据证明坡头村经济合作社2017年成年村民的实际人数。并且，坡头村经济合作社的上任村民小组长陈某敏在一审作证时陈述，其在任时（陈某敏在2016年4月卸任村民小组长）坡头村经济合作社的成年村民达到640多名。这与陈亚海的陈述相差巨大。可见，陈亚海提交的《村民大会决议》不能证明其代表坡头村经济合作社提起本案诉讼经坡头村经济合作社村民会议决议通过。2.坡头村经济合作社有超过1/3户村民是不同意陈亚海代表坡头村经济合作社提起本诉讼。刘意敏、刘志敏在一审提交的《请愿书》和《证明》证明了坡头村经济合作社有52户的村民不同意陈亚海代表坡头村经济合作社提起本案诉讼，占了坡头村经济合作社总户数的43.3%，超过了总户数的1/3。可见，陈亚海是无法获得过2/3村民的同意代表坡头村经济合作社起诉。事实上，陈亚海并没有召开过村民会议讨论是否同意其代表坡头村经济合作社提起本案诉讼。本案诉讼完全是陈亚海的个人行为，并不是坡头村经济合作社的真实意思表示。二、涉案合同合法有效。l.涉案合同的签订经坡头村经济合作社2/3村民代表同意，是刘意敏、刘志敏与坡头村经济合作社双方真实意思表示。坡头村经济合作社第六届（即2014～2016年）的村民代表共有陈某敏、陈某舜和陈某清等三人。其中，陈某敏和陈某舜代表坡头村经济合作社签署了涉案合同（原本陈某清也同意签署涉案合同，但鉴于在签订涉案合同时陈某清外出无法签署，故涉案合同无陈某清签名）。可见，同意签订涉案合同的村民代表已经达到了2/3。并且，证人陈某敏在一审庭审作证时陈述，签订涉案合同时召开了3次村民会议讨论。新城村委在涉案合同上加盖公章也见证了合同的签订经过了坡头村经济合作社的民主程序。因此，涉案合同的签订是刘意敏、刘志敏和坡头村经济合作社的真实意思表示。2.涉案合同并未违反法律，行政法规的强制性规定。(1)涉案合同是一份关于土地使用权的转让合同，而我国法律并不禁止土地使用权的转让。《土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”该条款前半部分规定任何单位和个人不得非法转让土地，但后半部分却规定土地使用权可以依法转让。可见，前半部分的“非法转让土地”是指转让土地的所有权，但土地的使用权是可以依法转让的。而涉案合同第三行记载“……甲方签订本协议之日起当天内将土地交给乙方使用……”由此可见，涉案合同所涉及的是土地使用权的转让，而非土地所有权的转让。所以，涉案合同并没有违反法律规定。(2)涉案土地用于农业生产，而我国法律是允许农民集体所有的土地的使用权出让用于农业建设的。刘意敏、刘志敏经营山羊养殖，从而成立了茂名市茂港区创源种养专业合作社（该专业合作社占用土地的范围包含了涉案土地）。刘意敏、刘志敏利用涉案土地的目的是用于储水给水给山羊养殖使用。而水塘边的房屋是刘意敏、刘志敏建造用于存放山羊饲料以及其他山羊养殖所需的工具。证人陈某敏在作证时都陈述刘意敏、刘志敏将涉案土地用于农业建设。并且，涉案土地的现场照片都反映了涉案土地仍然是一片水塘，并没有用于非农建设。可见，刘意敏、刘志敏将涉案土地用于农业生产而并不是用于非农建设。《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”也就是说，如果转让农民集体所有的土地使用权是用于农业，那么这是法律允许的。所以，涉案合同并没有违反我国法律的规定。综上可见，涉案合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，是一份合法有效的合同。三、刘意敏、刘志敏使用涉案土地是符合国家法律、政策和坡头村经济合作社习惯的。“十分合理和珍惜利用每一分土地”是我国土地基本政策。《土地管理法》第三十八条第一款规定“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地”第二款规定“国家依法保护开发者的合法权益”涉案水塘原先是荒置的一个水洼，属于未利用地。刘意敏、刘志敏见该地荒置并且自身养殖山羊需要水源，便将涉案土地挖宽挖深储水用于山羊养殖，并在2016年底在塘边灌浇水泥防止水土流失。可见，刘意敏、刘志敏使用涉案土地是为了防止涉案土地因闲置而浪费，是国家政策和法律所鼓励的。另外，关于村中荒置土地的处理，坡头村经济合作社从来就让村民自行开发。这虽然没有明文规定，但“谁开发，谁享有权属”成为了坡头村经济合作社的不成文习惯。政府因潘州大道和高铁建设而征收了坡头村经济合作社的土地，被征收的土地有好多都是村民自行开发的土地，坡头村经济合作社从来都没有与开发土地的村民签订协议和开村民会议讨论，但坡头村经济合作社在分配征地补偿款时都认同那些土地归开发者所属而分配了相应的补偿款。而刘意敏、刘志敏于2000年开发使用涉案土地直至坡头村经济合作社提起本案诉讼之前坡头村经济合作社及其群众都无任何异议，且有刘意敏、刘志敏开发使用过程中进行了大量投入。因此，刘意敏、刘志敏使用涉案土地并不违反我国法律，并且是我国政策和法律所鼓励的。而坡头村经济合作社要求刘意敏、刘志敏返还是违反国家政策，法律和村中习惯的。综上所述，本案诉讼是陈亚海个人行为，并不是坡头村经济合作社真实意思表示。涉案合同合法有效，刘意敏、刘志敏使用涉案土地符合国家政策、法律和村中习惯。因此，刘意敏、刘志敏恳请撤销一审判决，并依法改判为驳回坡头村经济合作社起诉或确认涉案合同有效。
坡头村经济合作社向一审法院起诉请求：1.判决茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社与刘意敏、刘志敏于2015年12月12日签订的《土地转让协议书》无效；2.判决刘意敏、刘志敏在判决生效之日起五日内共同返还坡头村经济合作社松木坡塘（又名大坡塘，系集体水利塘）并恢复原状；3.本案的一切诉讼费用由刘意敏、刘志敏承担。
一审法院认定事实：2015年12月12日，坡头村经济合作社原社长陈某敏、村代表陈某舜与刘意敏、刘志敏签订《土地转让协议书》，协议的内容为“经甲乙双方友好协商，甲方全体村民同意转让土地给乙方使用，此土地位于松木坡，全塘含塘边在内共贰万捌仟元整（￥28000.00元）给甲方。甲方签订本协议之日起当天内将土地交给乙方使用，以后该土地使用权永久固定属于乙方使用，该土地以后一切权益归乙方固定所有。双方当事人及全体村民子孙后代不得反悔，甲方以村民小组长代表签字确认同意后，即视为甲方全体村民一致同意，双方当事人及全体村民的子孙后代不得以任何理由后悔，特立此协议书以凭证，双方签字之日起生效”。《土地转让协议书》签订后，坡头村经济合作社于2015年12月14日收到刘意敏、刘志敏土地转让费贰万捌仟元整（￥28000.00元），事后，刘意敏、刘志敏在该土地上建设一层房屋，该房屋未经相关部门批准，没有准建证及土地使用权证和房屋产权证等手续，属于违章建筑。2016年上半年，陈某敏退任坡头村经济合作社社长一职之后，由陈亚海接任该社社长一职后，于2017年8月1日经该村村民大会决议，坡头村经济合作社以原社长陈某敏在未经法定程序且在村民毫不知情的情况下，将属于坡头村经济合作社的集体水利塘以人民币28000元的对价转让给刘意敏、刘志敏，违反法律的强制性规定。为此，坡头村经济合作社向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。
一审法院认为，本案中，坡头村经济合作社与刘意敏、刘志敏签订《土地转让协议书》，坡头村经济合作社将集体土地转让给刘意敏、刘志敏的行为属于双方当事人的真实意思表示，双方当事人本应按《土地转让协议书》确定的内容履行各自的义务。在本案中，因双方转让的是集体土地，根据我国目前的相关法律法规的规定，双方签订的《土地转让协议书》已经违反的法律法规的强制规定，双方之间所签订的《土地转让协议书》从始至终都属于无效的合同。综上，坡头村经济合作社请求确认《土地转让协议书》为无效合同的诉讼请求，一审法院予以支持。在本案中，因双方的行为均有过错，坡头村经济合作社应根据自身的过错对刘意敏、刘志敏在该处建设房屋所导致的经济损失承担相应的赔偿责任，刘意敏、刘志敏有可能另行主张要求坡头村经济合作社赔偿经济损失，根据目前的实际情况，结合《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建设住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。……”的规定，本院不能判决恢复原状。综上，坡头村经济合作社要求恢复原状的诉讼请求之理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，坡头村经济合作社具有充分事实和法律依据的部分诉讼请求，一审法院予以支持；坡头村经济合作社不具有充分事实和法律依据的部分诉讼请求，一审法院予以驳回。
一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十三条、第七十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决：一、原告茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社与被告一刘意敏、被告二刘志敏于2015年12月12日签订的《土地转让协议书》无效；二、驳回原告茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告刘意敏、刘志敏负担。
二审期间，坡头村经济合作社向本院提交如下证据：证据一，情况说明。证明坡头村经济合作社诉刘意敏、刘志敏一案经村民小组三分之二以上户代表同意。证据二，陈某清常住人口基本信息。证据三，陈某杰常住人口基本信息。证据二及证据三共同证明：1.陈某清与程某坤、陈某萍属同一户口，陈某清与程某坤不能同时作为户代表。2.陈某杰与刘某苗属同一户口，不能同时作为户代表。3.刘意敏、刘志敏所提交的证据一《请愿书》偷换概念，属虚假证据。证据四，陈某旺（身份证号码44XX）常住人口基本信息。证据五，陈某旺（身份证号码44XX）常住人口基本信息。证据四及证据五共同证明：1.刘意敏、刘志敏所提交的证据一《请愿书》中两个陈某旺的签名，其中一个不是该村村民。2.刘意敏、刘志敏所提交的证据一《请愿书》属虚假证据。证据六，情况说明14份。证明刘意敏、刘志敏所提交的证据一《请愿书》部分冒签签名，部分利用村民不知情在白纸上签字，属于虚假证据。刘意敏、刘志敏对上述证据的质证意见：对证据一，真实性有异议：1.有两人的签名出现了重复：(1)陈亚海：第1页的第1列第1行与第3列第1行；(2)刘某明：第8页的第1列第13行与第13页第3列第9行。2.对照刘意敏、刘志敏提交的《新城坡头村民名册登记表》，有5人并不是本村人：(1)第2页第1列第14行的梁某；(2)第2页第3列倒数第3行的刘某萍；(3)第10页第1列第15行的“陈某寿找”；(4)第13页第3列第2行的李某娣；(5)第13页第3列第4行的梁某雄。3.有30个签名不是本人签名。该证据签名有317个，扣除出现重复的2个和不是本村人的5个，则为310个；再扣除不是本人签名的30个，则真实签名的是280个。根据《新城坡头村民名册登记表》显示，坡头村共有成年人524人。所以，在该证据上真实签名的坡头村成年人才占到坡头村成年人总人数的51%，达不到2/30。就算当该30个不是本人签名的是真实的，那么在该证据上有效签名都才是310个，也仅占坡头村成年村民总人数的59%，也达不到2/30。所以，该证据反映了本案诉讼是陈亚海的个人行为，并不是坡头村的集体行为。对证据二至证据五，对真实性有异议，没有加盖有户籍管理部门的公章，是坡头村经济合作社自己制作的。对证据六，对合法性有异议：该证据属于证人证言。根据民诉法的规定，证人应当出庭作证而不能采用书面作证的形式。所以，该证据的形式不合法。对真实性有异议：刘意敏、刘志敏走访该14人得知，他们从来就没有为坡头村经济合作社出具过任何情况说明或证明。也是因为这些情况说明的出具人不出庭作证，所以这些情况说明并不是该14人的真实意思表示。
刘意敏、刘志敏在二审中向本院提交如下证据：证据一，注册号440XX名称为茂名市茂港区创源种养专业合作社的营业执照复印件一张。证据二，涉案土地的照片3张。证据一与证据二共同证明刘意敏、刘志敏使用涉案土地用于农业生产用途。证据三，茂名市电白区羊角镇新城村委会盖章的2017年9月11日新城坡头村新城村民名册登记表36页。证明在2017年9月11日，坡头村成年人为524人，该表每页登记有19名村民，登记的坡头村村民为684人，扣除在2017年没有成年的村民160名，坡头村在2017年成年村民为524人。坡头村经济合作社的起诉是陈亚海个人的意思。坡头村经济合作社对上述证据的质证意见：对证据一，营业执照形式表现的真实性没有意见，对其关联性和证明的内容有异议。营业执照的成立日期是2014年9月15日，住所地是茂名市XX坡头村，本案涉案合同的签订日期是2015年12月12日，营业执照上合作社与本案涉案合同标的的土地没有关联。刘意敏、刘志敏为了应付诉讼在标的土地上加盖的用于居住的房屋门前挂上与本案无关的合作社门牌。对证据二，照片的关联性和证明的内容有异议。质证意见与证据一质证意见一致。通过照片可以清晰显示，刘意敏、刘志敏在水利塘上加建房屋就是用于居住，而非其所指的用于非农建设。非农建设是主张土地用于农业生产目的以外的，不能在耕地上建坟或擅自在耕地上建房、挖坑等，不能占用基本农田、发展林果业或挖塘养鱼。对证据三的三性均有异议。证据的原件由法院审查核实，登记名册上有加盖茂名市电白区羊角镇新城村委会的印章和写有复印件与原件相符共36页，签注的日期是2017年9月11日，即使该名册登记表是保管于新城村民委员会是真实存在的，但是该证据也仅能证明在2017年9月11日复印得来，不能证明在2017年9月11日坡头村的成年人数为524人，该数据是否最新最真实的数据无法查实。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，坡头村经济合作社在二审中申请证人陈某佳出庭作证，证人陈某佳陈述：以前的不是我签名的，水利塘现在被人建屋了村中要签名了我就有签名。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。一审法院判决确认坡头村经济合作社与刘意敏、刘志敏于2015年12月12日签订的《土地转让协议书》无效，宣判后双方当事人均没有就合同效力问题提起上诉，视为服判，本院二审不予审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：坡头村经济合作社要求法院判决刘意敏、刘志敏返还原物并恢复原状是否符合法律的规定。
刘意敏、刘志敏已在涉案土地上建设一层房屋，该房屋的建造未经相关部门批准，没有准建证及土地使用权证和房屋产权证等手续。本案要恢复土地原状必须拆除所建房屋，但房屋系未经批准非法占用土地所建，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条关于“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，违法建筑的拆除，应由各级政府的行政主管部门负责处理，故对坡头村经济合作社的该项诉讼请求不予支持。一审法院以坡头村经济合作社要求刘意敏、刘志敏返还原物并恢复原状的诉讼请求属于县级以上人民政府土地行政主管部门的行政职能为由，从而驳回坡头村经济合作社该诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人茂港区羊角镇新城村委会坡头村经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞健军
审 判 员 江剑兵
代理审判员 莫 婵
二〇一八年三月二十日
书 记 员 郑富华
书 记 员 区成秀