山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终153号
原公诉机关芮城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1983年8月16日出生，汉族，中专文化，陕西省白河县中厂镇，系芮城县大酒店“同一首歌”KTV经理，现住芮城县大酒店“同一首歌”宿舍。2016年1月11日因涉嫌犯故意伤害罪到芮城县公安局投案自首，同日被监视居住，同年8月25日被取保候审，2016年10月20日在芮城县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1979年2月2日出生，汉族，初中文化，住芮城县古魏镇县南村*组,居民。2015年8月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月11日被监视居住，2016年8月25日被取保候审，2016年10月20日在芮城县人民法院取保候审。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人杨某、赵某某犯故意伤害罪一案，于2017年1月16日作出（2016）晋0830刑初130号刑事判决。原审被告人杨某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月3日20时许，被告人赵某某酒后在芮城县大酒店“同一首歌”唱歌时，因琐事与被害人裴根生发生争执并相互撕打，厮打中将过道墙上一块装饰玻璃撞碎，“KTV”服务生劝阻二人时，被告人赵某某用拳头打了服务生李易之，被告人杨某（该酒店“KTV”经理）见状，便让服务生王一凡、王思宇（二人另案处理）等人殴打被告人赵某某和被害人裴根生，次日，被害人裴根生因伤住院治疗，诊断为小肠破裂。经鉴定，其所受损伤构成重伤二级。
另查明，案发后被告人杨某主动到公安机关投案自首，并与被害人裴根生就民事赔偿达成和解协议，取得了被害人的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料及被害人裴根生的陈述，主要内容：2015年7月3日晚，我和李某红、樊某泽等人在芮城县大酒店“同一首歌”唱歌时，与赵某某发生了争执，赵某某推了我一下，我往后一倒，玻璃就碎了，后来一群保安过来打我，当天我喝了酒，我和赵某某不认识，第二天去医院检查，医生说小肠破裂，记不清是谁打的。
2、现场勘验笔录、示意图及照片，主要内容：公安人员在芮城县大酒店“同一首歌”对现场勘验情况。
3、到案经过说明，主要内容：被告人杨某及被告人赵某某到案情况。
4、证人李某红的证言，主要内容：2015年7月3日晚，我和裴根生、赵某妮、樊某泽等人在芮城大酒店KTV唱歌时，裴根生和赵某某撕扯一起，赵某某推了裴根生一下，裴根生靠在墙壁玻璃上，玻璃就碎了，裴根生和赵某某都倒在地上，樊某泽和吕铁钢也撕扯在一起，我将裴根生拉起来，赵某某和裴根生又撕扯在一起，后来过来5、6个保安打裴根生和赵某某，其余情况不清楚。
5、证人樊某泽的证言，主要内容：2015年7月3日，我妻子赵某妮过生日，当晚20时许，我和裴根生、李某红、张某平、“红红”在“同一首歌”唱歌时，裴根生和赵某某撕扯一起，我担心裴根生吃亏，就阻拦赵某某，旁边几个服务生也在劝阻，他们不听，服务生就打了他俩。
6、证人张某平的证言，主要内容：2015年7月3日晚，樊某泽叫我去“同一首歌”唱歌，后来裴根生和赵某某发生冲突，相互推搡，我就去叫裴根生妻子，听见“哗”的一声玻璃破了，后来保安说不准打架，他俩不听，保安就打了，看不清在打谁。
7、证人冯某红的证言，主要内容：2015年7月3日晚，我和赵某妮、樊某泽、裴根生、小红在“同一首歌”唱歌时，裴根生和赵某某纠缠在一起，他俩被拉开后，又往一起凑，还骂骂咧咧的，后来玻璃碎了，过来几个保安，我就进了包间。
8、证人赵某妮的证言，主要内容：2015年7月3日，我和老公樊某泽、朋友裴根生、李某红、“红红”、张某平在“同一首歌”，我上厕所回来时见赵某某站在我们包间门口，就拍了他一下，笑着问他怎么在这里，赵某某没理我，然后和裴根生争执起来，互相推，旁边的人也拦不住，后来玻璃就破了，他俩还要撕扯，过来几个保安就打他俩，只一会就停了，我就离开了。
9、证人吕某钢的证言，主要内容：2015年7月3日20时许，我和赵某某、李秋霞去“同一首歌”KTV唱歌时，赵某某出去上厕所，过了一会，一个女的示意我出去，见赵某某和人在过道撕扯，我就去挡，当时没认出和赵某某撕扯的人是我舅舅裴根生，他俩推搡着到了南北过道，将一块玻璃弄破了，保安就把他俩往开拉，不让他俩闹事，可他俩嘴里不停骂着，还想往一块凑，保安就打他俩了。
10、证人李某霞的证言，主要内容：2015年7月3日晚，吕铁钢叫我去“同一首歌”KTV唱歌，后来赵某某和裴根生纠缠在一起，拉扯着去了过道西边，把KTV的一块玻璃弄破了，后来过来一群保安，将他俩往开拉，可他俩还往一起凑，这时候现场就乱了，我看不清里面的情况。
11、证人王某的证言，主要内容：我在芮城大酒店“同一首歌”KTV担任服务部经理。2015年7月3日晚，我在过道巡视时，看见一个中年妇女出来上厕所，她回来碰见赵某某，他俩站在包间门口说话，比较亲密，赵某某推开包房门看了一下，这时出来一个男的，事后得知是裴根生，就和赵某某吵开了，打了赵某某一拳，然后俩人在过道撕扯，赵某某的衣服被撕烂了，他用脚踢裴根生，结果将过道里的一块玻璃撞破了，服务生拉不开，不知道咋回事，赵某某和服务生发生了冲突，然后服务生就打赵某某，裴根生靠墙坐着，我们将他拉到包间里面，我回宿舍换衣服了。
12、证人周某的证言，主要内容：我在芮城大酒店“同一首歌”KTV当服务生。2015年7月3日20时许，我在前台聊天时，过道两个男的在吵架，事后知道是赵某某和裴根生，他俩吵着就撕打了，将墙上的一块玻璃弄碎了，仍继续撕打，两个服务生去劝阻，在挡的过程中，不知哪个服务生说打我干啥，接着服务生围着打赵某某，我用拳头打了几下，我没有打裴根生，以后的事情我不清楚。
13、证人赵某的证言，主要内容：我在“同一首歌”KTV做服务生。2015年7月3日晚，我见服务生围着一个穿白色半袖的年轻客人打了一分钟左右，人群就散了，一个年龄大的男子站在通道系裤子，和旁边的人论理，服务生就将他们分开带到大厅，我就离开了。
14、证人谷某的证言，主要内容：我在芮城大酒店“同一首歌”KTV任营销部经理。2015年7月3日晚，我听见外面有吵闹和玻璃破碎声音，过去见过道有碎玻璃，一个老头坐在地上，有个年轻人在东边，年轻人要往老头跟前走，服务生不让去，老头和年轻人骂了几句，然后一起去了大厅。
15、证人张某的证言，主要内容：我在芮城大酒店“同一首歌”做服务生。2015年7月3日晚，一年轻男子和一中年男子在过道发生争执，互相用拳头打、撕扯，年轻男子用脚踢中年男子，后来杨某、谷丰、张小卜、王一凡等人过来，杨某让他们不要闹事，他俩都不听，继续撕打，服务生就将他俩围在过道拐角，约十几秒后，年轻男子去了大厅，中年男子也去了。
16、证人卫某晨的证言，主要内容：我以前在芮城大酒店“同一首歌”做服务生，现在离职了。2015年7月3日晚，一年轻男子和一中年男子不知为啥在过道推搡，中年男子被推倒，起来后朝年轻男子头部打了一拳，又被年轻男子推的靠在装饰玻璃上，玻璃就碎了，几个服务生过去阻挡，他俩还是往一块凑，不知啥原因，服务生开始打年轻男子，中年男子坐在地上，我就上班去了。
17、证人赵某的证言，主要内容：我以前在芮城大酒店“同一首歌”做服务生，后来辞职了。2015年7月3日晚，一年轻男子和一中年男子发生了争执，年轻男子往中年男子跟前扑，我们经理和服务生将他往过道拉，拉的过程中服务生打了年轻男子，后来中年男子要找年轻男子，服务生就将他推进包间，不清楚是否有人打中年男子。
18、证人李某之的证言，主要内容：我以前在芮城大酒店“同一首歌”做服务生，现在上学。2015年7月3日晚，两个客人一直在争吵，杨总和王经理就说别吵了，他俩不听，还动手打了起来，杨总就让我们拉架，我和赵奔拦住那个年轻男子，周泽和张小卜拦年纪大的男子，我拉年轻男子的时候，他一直挣扎，用胳膊和拳头打在我脸上，我就用拳头打了年轻男子几下，其他服务生也涌上来，场面就混乱了，停下后我就走了。
19、证人王某凡的证言，主要内容：我以前在芮城大酒店“同一首歌”做服务生，现在上学。2015年7月3日晚，我在大厅听到玻璃碎的声音，过去见西墙上一块玻璃碎了，两个客人在吵架，年龄大的男子被年轻男子推倒在墙上，他俩相互拽住衣服，年轻男子用脚踢年龄大的男子，他俩边打边走，张小卜上前劝架，他俩不听，年轻男子和张小卜不知为啥吵了起来，然后服务生就将他俩围在中间，我用右手朝年龄大的男子头上打了两下，不知道谁踢了他一脚，年龄的的客人往后一退，然后我打了年轻男子几下，后来他俩还要往一块凑，被服务生拦住了。
20、证人王某宇的证言，主要内容：我以前在芮城大酒店“同一首歌”做服务生，后来离职。2015年7月3日晚，我到大厅时听见玻璃声音，两个客人在撕扯，管理人员在劝阻，不知哪个客人打了管理层，杨总就让我们一起上，我们将客人围住就打，我用拳头朝年纪大的客人头上打了几拳，不知谁踢了他一脚，年纪大的男子就倒地了，我们就停下了。
21、被告人杨某的供述笔录，主要内容：我在芮城大酒店“同一首歌”KTV任经理。2015年7月3日20时许，我听对讲机喊叫有人打架，过道有吵闹声，几个服务生和王伟经理在场，一个年龄大的客人（裴根生）正拉扯一个年轻客人（赵某某）衣服，还用拳头打年轻客人，旁边几个人劝架，他俩撕扯时，赵某某将裴根生推到墙上，上面的装饰玻璃就破了，赵某某走到裴根生跟前，对他拳打脚踢，我让服务生把人拉开，他们又撕扯一起，服务生上前阻挡时，赵某某打了服务生，我就让服务生打，场面就混乱了。双方被服务生拉开后，裴根生还要找赵某某理论，服务生就将他俩分开带到大厅，裴根生赔了500元玻璃款就走了。
22、被告人赵某某的供述笔录，主要内容：2015年7月3日晚，我和吕铁钢、李秋霞在芮城大酒店“同一首歌”唱歌，期间，我在过道遇见樊某泽的妻子，和她说了会话，裴根生站在包间门口骂我，我返回来问他为啥骂我，我刚站在裴根生跟前，樊某泽妻子从后面推了我一下，我就撞在他身上，裴根生拽住我衣服，我也拽住他衣服，我俩撕扯在一起，到西边的南北通道后，裴根生和他的朋友对我拳打脚踢，我就还手了，后来服务生也来了，我俩厮打中裴根生将墙上的玻璃弄破了，我俩还是相互拽着衣服撕扯，这时有人喊叫打，一群服务生就上来打我。当天我喝了酒，有点迷糊，有些事情没有看清楚。
23、视频光盘，主要内容：公安机关讯问被告人杨某、赵某某时进行了同步录音录像。
24、[2015]071号人体损伤程度鉴定书，主要内容：被害人裴根生受外力作用致小肠破裂，其损伤构成重伤二级。
25、赔偿书，主要内容：王思宇、王一凡的亲属共赔偿裴根生经济损失人民币30000元。
26、赔偿协议书、谅解书，主要内容：被告人杨某与被害人裴根生就民事赔偿自愿达成了协议，一次性赔偿被害人裴根生经济损失35500元，取得了被害人的谅解。
27、户籍证明，主要内容：被告人杨某、赵某某的身份情况，二被告人均已达刑事责任年龄。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赵某某因琐事与被害人裴根生发生争执撕打，致他人财产损坏，被告人杨某未能正确处理纠纷，指使他人殴打被告人赵某某和被害人裴根生，造成被害人身体受伤，经鉴定为重伤二级，被告人杨某、赵某某的行为与被害人的伤害后果具有直接因果关系，其行为均构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人杨某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其积极赔偿了被害人损失并取得了谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人赵某某对案件引发具有一定责任，鉴于其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故免予刑事处罚。综上，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及第六十一条之规定，判决如下：被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。被告人赵某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，原审被告人杨某不服，以其未指派服务员殴打被害人裴根生，不构成故意伤害罪，请求判处无罪为由提出上诉。
原审被告人赵某某不服，以被害人裴根生所受伤害不是其行为造成，请求判处无罪为由提出上诉。
经审理查明，2015年7月3日20时许，被告人赵某某酒后在芮城县大酒店“同一首歌”唱歌时，因琐事与被害人裴根生发生争执并相互撕打，厮打中将过道墙上一块装饰玻璃撞碎，“KTV”服务生劝阻二人时，被告人赵某某用拳头打了服务生李易之，被告人杨某（该酒店“KTV”经理）见状，便让服务生王一凡、王思宇（二人另案处理）等人殴打被告人赵某某和被害人裴根生，次日，被害人裴根生因伤住院治疗，诊断为小肠破裂。经鉴定，其所受损伤构成重伤二级。
另查明，案发后被告人杨某主动到公安机关投案自首，并与被害人裴根生就民事赔偿达成和解协议，取得了被害人的谅解。
认定上述事实的证据与原判所列相同，且经原审当庭举证、质证，足以认定本案事实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某某因琐事与被害人裴根生发生厮打，上诉人（原审被告人）杨某在赵某某与裴根生厮打时，指使服务员殴打二人，致裴根生受伤，伤情达重伤二级。二上诉人的行为与被害人所受伤害结果均有直接因果关系，其行为均已构成故意伤害罪。被告人杨某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚；其积极赔偿被害人损失并取得了谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）杨某上诉提出其未指派服务员殴打被害人裴根生，应为无罪的上诉理由。经查，被害人裴根生的证言证实保安打了他。证人李某红、樊某泽、赵某妮、吕铁钢的证言证实服务生打了被害人裴根生和赵某某。证人王思宇的证言证实上诉人杨某让他们服务员打被害人裴根生和赵某某。[2015]071号人体损伤程度鉴定书，证实被害人裴根生所受损伤构成重伤二级。以上证据足以证实上诉人杨某指使服务员殴打被害人裴根生和赵某某，并致被害人裴根生重伤的事实，其上诉理由不能成立。关于上诉人（原审被告人）赵某某上诉提出其未殴打被害人裴根生，应为无罪的上诉理由。经查，上诉人赵某某因琐事与被害人裴根生撕扯，致被害人裴根生碰碎玻璃后倒地，其行为与被害人裴根生所受伤害结果具有因果关系，其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周力军
审判员 王效伟
审判员 宁俊龙
二〇一七年三月二十三日
书记员 谢梦莹