福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1631号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王桂海（外号“阿海”），个体户，住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人王桂海犯信用卡诈骗罪一案，于2015年11月6日作出（2015）惠刑初字第831号刑事判决。原审被告人王桂海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务，上诉人王桂海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年1月16日，被告人王桂海向兴业银行股份有限公司泉州分行（下称兴业银行）申办一张信用额度为人民币（币种，下同）5万元、卡号为62×××19的信用卡，后王桂海持该卡进行透支消费。截至2015年1月14日，该卡共透支本金51665.86元。之后，经兴业银行多次以短信、电话、信函及上门等形式进行催收，王桂海超过三个月仍拒不归还透支款息。案发后，王桂海于2015年6月30日向兴业银行一次性还清该卡所透支本息。
2、2013年9月16日，被告人王桂海向中信银行股份有限公司泉州津淮支行（下称中信银行）申办一张信用额度为5万元、卡号为62×××32的信用卡，后王桂海持该卡进行透支消费。截至2015年2月17日，该卡共透支本金49620.72元。之后，经中信银行多次以短信、电话、信函及上门等形式进行催收，王桂海超过三个月仍拒不归还透支款息。
原判另查明，2015年6月6日，兴业银行报案至泉州市公安局台商投资区分局，该局于次日决定立案侦查。2015年6月12日10时许，被告人王桂海在泉州台商投资区洛阳镇杏田村被泉州市公安局洛阳边防派出所民警抓获归案，民警当场从其身上提取并扣押涉案的卡号为62×××19的兴业银行信用卡一张。2015年6月29日，中信银行报案至泉州市公安局台商投资区分局，该局于次日决定立案侦查。2015年7月2日，泉州市公安局洛阳边防派出所民警依法在王桂海家中提取并扣押涉案的卡号为62×××32的中信银行信用卡一张。
原判认定上述事实的证据有：证人饶某等人证言，被告人王桂海供述，受立案材料、抓获经过、报案报告、信用卡申报资料、信用卡交易明细、银行催收记录、检查和搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片、还款证明及谅解书、兴业银行信用卡本金计算的说明、兴业银行大宗分期合同及抵押合同、机动车信息登记表、户籍证明等证据。
原判认为，被告人王桂海以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额达101286.58元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王桂海归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。王桂海案发后已归还部分透支款息，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决，以信用卡诈骗罪判处被告人王桂海有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人王桂海诉称：本案中兴业银行、中信银行在办理信用卡时没有严格进行审查而给予办理了巨额额度，为其犯罪行为创造了条件，均存在一定的过错；其能配合公安机关查案，如实交代犯罪事实，应当视为自首；其兴业银行的信用卡透支额度仅5万元，原判认定其恶意透支的数额为51665.8元错误；其归案后认罪态度好，也已一次性偿还兴业银行10万元，弥补了兴业银行的损失并取得谅解，综合本案的事实、情节，应当予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。原审判决量刑偏重，请求予以改判。
泉州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出，原判认定王桂海对兴业银行信用卡诈骗数额有误，该透支款51665.86元中包含部分车贷分期的数额，但由于王桂海在申请车贷分期时与发卡行签订了车辆抵押合同，且系足额低押，即便王桂海对车贷分期款未归还，兴业银行仍可通过实现抵押权来得到偿还，因此难以认定其对车贷分期的数额主观上有非法占有的故意，王桂海的兴业银行信用卡透支未还的本金为89999.15元，其中车贷分期未还部分为39999.96元，消费、取现产生的透支本金为49999.19元，全案恶意透支数额应为99619.19元，属数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，原判认定王桂海犯信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定的犯罪数额有误，导致量刑畸重；王桂海的归案过程不具有主动性，不能认定为自首。建议本院依法改判。
经审理查明：
1、2013年1月16日，上诉人王桂海向兴业银行申办一张卡号为62×××19、信用额度为5万元的信用卡用于透支消费，截至2015年1月14日，该卡共透支本金49999.19元，后经兴业银行多次以短信、电话、信函及上门等形式进行催收，王桂海超过三个月仍拒不归还透支款息。王桂海还于2013年11月间向兴业银行申请信用卡大宗分期业务，以分期还款的方式向兴业银行借款6万元，用于购买一部总价为8.6万元的起亚牌汽车，并与兴业银行签订抵押合同，以该车作为抵押，截至2015年1月14日尚有部分车贷分期款39999.96元未还。案发后，王桂海于2015年6月30日向兴业银行一次性还清该卡所透支本息10万元。
2、2013年9月16日，上诉人王桂海向中信银行申办一张卡号为62×××32、信用额度为5万元的信用卡，后王桂海持该卡进行透支消费。截至2015年2月17日，该卡共透支本金49620.72元。之后，经中信银行多次以短信、电话、信函及上门等形式进行催收，王桂海超过三个月仍拒不归还透支款息。
上述事实，有经本院及原审法院庭审举证、质证属实的证人饶某等人证言，兴业银行及中信银行的报案报告、信用卡申报资料、信用卡交易明细、银行催收记录、检查和搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片、还款证明及谅解书、兴业银行信用卡本金计算的说明、兴业银行大宗分期合同及抵押合同、机动车信息登记表、公安机关的破案经过及工作说明等证据证实，上诉人王桂海亦供认在案，事实清楚、证据确实、充分。
关于上诉人王桂海诉称其兴业银行信用卡的透支额度仅为5万元，原判认定其恶意透支数额为51665.8元有误等上诉意见。经查，王桂海于2013年11月间向兴业银行申请信用卡大宗分期消费业务，以分期还款的方式向兴业银行借款6万元，用于购买一部总价为8.6万元的起亚牌汽车，并与兴业银行签订抵押合同，以该车作为抵押，截至2015年1月14日尚有部分车贷分期款39999.96元未还。该事实有出庭履行职务的检察员当庭提供的兴业银行关于王桂海信用卡欠款剩余大宗分期部分本金说明等证据证实。由于王桂海在申请车贷分期时与发卡行签订了车辆抵押合同，在其车贷分期款未能归还时，兴业银行仍可通过实现抵押权来得到偿还，不能认定其对该款项主观上有非法占有的故意。王桂海的兴业银行信用卡透支未还的本金为89999.15元，应扣除其中车贷分期未还部分为39999.96元，故其兴业银行信用卡恶意透支数额应认定为49999.19元。出庭检察员的出庭意见正确，上诉人王桂海所诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人王桂海以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额达99619.91元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。王桂海归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。其案发后已归还部分透支款息，有一定的悔罪表现，可予酌情从轻处罚。本案中，发卡银行在客户申办信用卡时对王桂海还款能力是否进行审查及给予办理何种透支额度属于银行内部业务的管理问题，与其主观上是否具有非法占有的故意无关，不能据此作为其可以进行恶意透支的理由，其诉称本案中兴业银行、中信银行均存在一定过错的辩解理由不能成立，不予采纳。王桂海系案发后被公安机关抓获的，虽然其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，但归案过程不具有主动性，依法可予从轻处罚，不能认定为自首，其诉称有自首情节无事实和法律依据，不予采纳。原判认定王桂海犯信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定其对兴业银行的信用卡诈骗数额有误，导致量刑畸重，应当予以改判，出庭检察员的该部分出庭意见予以采纳。虽然王桂海在案发后已归案兴业银行的本息10万元，但其在中信银行恶意透支的本金49620.72元尚未能归还，已造成银行实际经济损失，原判对此未予判决追缴或退赔不当，亦应当予以改判。王桂海诉请二审予以从轻处罚的上诉理由予以采纳，但请求适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、撤销惠安县人民法院（2015）惠刑初字第831号刑事判决，即以信用卡诈骗罪判处被告人王桂海有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元之判决；
二、上诉人王桂海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2018年12月11日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
三、追缴上诉人王桂海的违法所得人民币49620.72元，返还中信银行股份有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
代理审判员 夏 简
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年三月一日
书 记 员 许萍萍
附：本案引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。