广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂刑二终字第19号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋敏，曾用名宋宝坤，绰号“大眼五”、“尖锥五”，男，1980年8月12日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住宾阳县宾州镇××队××号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年11月16日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
上诉人（原审被告人）宋杰，曾用名宋忠杰，绰号“阿十”，男，1979年11月23日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，文盲，住宾阳县宾州镇××队××号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年12月10日被宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人程杰章，广西思盛律师事务所律师。
南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人宋敏、宋杰犯故意伤害罪一案，于2012年11月29日作出（2012）南市刑一初字第140号刑事判决。原审被告人宋敏、宋杰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员陆世革、代理检察员卢达芳出庭履行职务。上诉人宋敏、宋杰及其辩护人程杰章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2001年1月2日凌晨1时许，被告人宋敏在宾阳县芦圩镇永武街“逢源”茶庄喝酒，期间遇到被害人覃庆忠等人因无钱结账被茶庄老板指责，宋敏亦上前指责覃庆忠等人，双方发生争执。随后宋敏到“夜总乐”茶庄纠集被告人宋杰及同案犯宋忠礼、宋宁（均已判刑）等人前去报复。宋敏、宋杰等人在宾州商场前找到覃庆忠，宋宁上前抓住覃庆忠的衣服，宋敏、宋杰、宋忠礼等人持啤酒瓶、砖头朝覃庆忠砸打，并对覃庆忠拳打脚踢。尔后，覃庆忠挣脱宋敏等人的围殴往枫江菜市跑，宋敏、宋杰、宋忠礼等人紧追至枫江菜市的新工农旅社门前，又用啤酒瓶、砖头砸打覃庆忠，直至覃庆忠倒下，后逃离现场。经法医鉴定，被害人覃庆忠系被他人使用钝器打击头部导致颅脑损伤而死亡。2011年11月16日，宋敏到公安机关投案。
认定以上事实的证据有：
1、宾阳县公安局城南派出所出具的抓获经过，证实被告人宋敏于2011年11月16日主动到公安机关投案；被告人宋杰于2011年12月9日在广东省广州市番禺区被抓获归案。
2、宾阳县公安局出具的（2001）宾公勘字（02）号现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发中心现场位于宾阳县宾州镇枫江街宾州商场西侧新工农旅社门前。在新工农旅社门前30cm中部地面上有两处血泊，一处大小为40×30cm，一处大小为40×40cm。北血泊北面30cm处有一块旧水泥砖，砖上面有少量的血迹和毛发。在宾州商场大门台阶北面东侧3米远的公路路面上有一处范围为30×20cm的水泥石渣小碎片。现场提取了血迹一份，沾有血迹毛发的水泥砖一块及水泥砖上的毛发二根。
3、宾阳县公安局出具的宾公刑技尸字（2001）第2号死亡鉴定书，证实经对被害人覃庆忠的尸体检验，发现右眼眶周皮下出血、右下颔处有一1.5×0.8、1×0.5公分表皮剥脱伤、右颞、颈、枕部交界处有7×6公分皮下出血，相应处的颅骨呈凹陷性骨折、第4-5胸椎间有一3×1.5公分创口、第三腰椎左旁开2公分处有一3×1公分创口、右腰大肌处分别有3.5×1、2.8×0.9、2.5×1.5、1×0.5公分创口、左背部有一11×0.2公分表皮划伤痕、左手掌背有8×4公分皮下出血，左腕关节背侧面有4×1公分皮下出血。经解剖，见头顶部有一6×5公分皮下出血、左顶颞部头皮有7×6公分出血，相应的颅顶、颞、枕骨交界处有一6×6公分闭合性、粉碎性、凹陷性骨折，左、右两侧脑实质颞叶分别有3×3×2、3×2×2挫伤，两侧大脑软脑膜下分别有8×5公分出血，右颅中离6×4公分粉碎性骨折。鉴定结论为覃庆忠系被他人使用钝器打击头部导致颅脑损伤而死亡。
4、证人覃甲的证言，证实2001年1月1日晚，其和覃庆忠、覃乙、覃丙到“逢源”茶庄喝酒，结账时因钱不够与茶庄老板发生纠纷，后写下欠条才得以离开，其等人离开茶庄时已不见覃庆忠，后来得知覃庆忠在宾州商场被人殴打并已送往医院，其等人赶到医院时，覃庆忠已经死亡。
5、证人覃乙的证言，证实2001年1月2日1时，其和覃庆忠、覃甲、覃丙在“逢源”茶庄喝酒，期间覃庆忠等人先离开，其因结账钱不够被老板拦下不让离开，一名自称是帮老板打工的男青年过来指责其说“你们吃白食是吗？想赖账也不来这里赖”，其回答他说“帐我们一定付，等我们的人来后再付，我不够钱”，那男青年喝酒多了，继续在大厅内说其等想赖账。后来覃丙、覃庆忠等人又返回到茶庄，那名男青年又过来说其等人吃白食，想赖账，后来覃甲写下欠条给老板后其等才得以离开，离开时已不见覃庆忠，后听说覃庆忠被人殴打送医院抢救，其等赶到医院时已死亡。听覃丁说覃庆忠是被宋村人打死的。
6、证人覃丙的证言，证实案发当晚，其和覃庆忠、覃乙等人到“逢源”茶庄喝酒后因结账钱不够，茶庄老板要求其等写下欠条，在与老板协商解决期间，一名自称宋村“阿五”的男青年过来指责其等人，其等人和老板在茶庄包厢内协商完毕出来后已不见覃庆忠和覃丁，那名指责其等人赖账的男青年也不见了。后来其等走到宾州商场时见到覃丁，覃丁说覃庆忠被人打了，找到医院后得知覃庆忠已死亡。
7、证人廖某某的证言，证实2001年1月2日凌晨，其和廖军会、“尖锥”等人在“逢源”茶庄喝酒，结账时看见一桌人因为无钱结账与老板发生纠纷。
8、证人李某某的证言，证实2001年1月1日晚有几名青年到其经营的茶庄饮茶，次日凌晨时那帮人无钱结账，其与那帮人理论时，有一名年约二十多岁、留长头发的客人便指责那帮人想吃霸王餐，后来那几名男青年给了36元钱，并留了一台BP和写了一张欠条。
9、证人宋某某的证言，证实2001年1月1日晚，其和宋宁、宋宝军等人到“夜总乐”茶庄喝茶，当时同村的宋宝伟、“宋十”等人也在该茶庄喝茶，次日凌晨2时许，其与“宋十”到街上吃宵夜，后返回茶庄时已不见宋宁等人，当其和“宋十”走到宾州商场前时，看见本村的宋敏、宋宝伟、“猪笼七”三个人抓住一名青年围殴，宋宁、宋宝健则在旁边看，被打的青年头没能抬起来，并且腰部出血，后来那名被打的男青年挣脱往枫江菜市内跑，宋敏、宋宝伟、“猪笼七”他们继续追。后其离开宾州商场，至于后来的追打情况其不清楚。
10、证人肖某某的证言，证实案发当天凌晨1时许，其在值班室睡觉时忽然听到有人撞门的声音，但没有开门出去看，天亮后其才知道凌晨时有人在旅社前打架，一名男青年被打死。
11、证人黄某某的证言，证实案发当天9时许，其从新工农旅社楼上下来，看见丈夫肖某某在门前将一堆沾有污血的沙铲走，后来听说凌晨时有一名男青年被打死在门前。
12、证人覃丁的证言，证实2001年1月2日1时许，其经过“逢源”茶庄时见到覃乙，覃乙告诉其说他们当晚在“逢源”喝茶尚欠老板钱，并问其是否有钱，其当时身上也没带那么多钱，老板说没钱就要把人押在茶庄，一名自称是宋村“阿五”的人在旁说“没有钱就打到你们有去”。不久，覃庆忠和覃丙也走进茶庄，这时“阿五”先离开，一会，其和覃庆忠出去找钱结账，走到宾州商场门前时遇见“阿五”，“阿五”见到其二人后就朝三马路方向跑，约几分钟，“阿五”带着六、七名男青年返回，他们有的拿啤酒瓶、有的拿石头，他们来到其二人面前问“是哪一个犟”，“阿五”指着覃庆忠说“那个”，说完就拿着啤酒瓶冲上来朝覃庆忠头部打，其他人也冲上来用酒瓶、石头打在覃庆忠身上，覃庆忠被他们打倒在地后爬起来拼命往枫江菜市跑，那伙人也紧追。后来听说覃庆忠被送到医院时已经死亡。
13、证人覃戊的证言，证实2001年1月2日1时许，其在宾州商场门前发现有六、七名青年用酒瓶、石头在殴打一名男青年，同村的覃丁正在阻拦，其猜可能是本村人被打了，于是便跑到附近的电话亭打电话报警，报警回来发现那伙人正往枫江菜市里面追打那名男青年，覃丁跑过来说“覃庆忠被追打到菜市里面，我们快去看”，其听后立即和覃丁到菜市去寻找覃庆忠但没找到，后来听说覃庆忠被送到医院了，其等赶到医院时覃庆忠已死亡。
14、户籍证明，证实被告人宋敏、宋杰的基本身份情况。二被告人作案时均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
15、广西壮族自治区宾阳县人民法院刑事判决书二份，证实本案的同案犯宋宁因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；宋忠礼因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
16、同案犯宋宁的供述，证实2001年1月1日晚，其与宋忠礼、宋忠杰、宋某某等人在“夜总乐”茶庄饮茶喝酒，次日凌晨1时许，宋某某先离开茶庄。1时20分许，其弟宋敏跑来说被人打了两个耳光，随后宋敏便带其和宋忠礼、宋忠杰到宾州商场门前，此时有两个青年走过来，宋敏指着其中一个说就是打他的人，于是其便上前抓住那个青年的衣服，宋敏用啤酒瓶，宋忠礼、宋忠杰就地取水泥砖朝那青年砸打，打了十多分钟，那青年转身往枫江菜市“新工农旅社”方向跑，宋敏、宋忠礼、宋忠杰三人继续追打他，其因喝酒过多没有追上，但其在路看他们，见他们追到“新工农旅社”门前时，宋敏、宋忠礼、宋忠杰将那青年打倒在地，后来因为旅社有人出来，宋敏、宋忠礼、宋忠杰才走开。
17、同案犯宋忠礼的供述，证实2001年元月的一天晚上，其和宋宁、宋宝伟、宋忠杰在宾阳县城的茶庄喝酒，约24时，宋敏跑到茶庄说被人打了，于是其和宋宁、宋宝伟、宋忠杰便跟着宋敏出去，到了宾州商场，宋敏指着一名青年说就是被该青年打，其等人便围上去，宋忠杰打那青年几个耳光，其打了几个耳光，宋宁捡起一把扫把打，宋敏、宋忠杰、宋宝伟拳打脚踢他。几分钟后，那男青年转身跑进巷子去，宋敏和宋宝伟也追了进去，其转身离开，走了几分钟，宋敏和宋宝伟追上其说“倒了，倒了”，第二天听说被打的男青年死了，于是其便逃到广东打工。
18、被告人宋敏的供述，证实2001年1月1日晚，其和朋友在“逢源”茶庄喝酒，期间茶庄的服务员过来跟其说有一桌客人消费后不愿结账，其过去和那桌人论理，后来那桌人结了几十元钱的帐就离开，其正打算返回包厢喝酒时被那桌人中的两名男子强行带到宾州商场四楼打了两巴掌。后来其跑到“夜总乐”茶庄找其哥宋宁等人帮忙。当时一起打架只记得的有其、宋宁、宋忠礼、宋杰，其他的人就记不得了。其哥宋宁和宋忠礼、宋杰拿着啤酒瓶、砖头等物，其当时用啤酒瓶打中了一名男子的后背，那男子走几步后跌倒，其和宋忠礼等人追上去后再次对他进行殴打，天亮后听说那男子被打死了，其便逃跑到外地。
19、被告人宋杰的供述，证实2001年元旦晚上，其和朋友在宾州镇的永武街的一家酒吧喝酒，次日凌晨外出酒吧上厕所时，其听说宾州商场前有宋村人在打架，跑过去后看见本村的宋宝伟拿着一块水泥砖猛砸地上一个人的头部，旁边还有其哥哥宋忠礼、宋敏，其跑过去看躺在地上的那个人，感觉他应该会死了，便急忙拉着其哥宋忠礼跑开，当晚便逃离到外地打工，因担心被发现，逃跑的这十年不敢用其真实身份打工，也没有跟家人联系，直至被抓获。
原判认为，被告人宋敏、宋杰共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人宋敏纠集同案犯前往报复被害人，指认被害人并和同案犯持械殴打被害人致死，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人宋杰积极参与犯罪，持械与其他同案犯殴打被害人致死，起主要作用，是相对于被告人宋敏作用较小的主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人宋敏有向公安机关主动投案，并如实供述其犯罪事实的情节，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人宋敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；二、被告人宋杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年。
宋敏上诉提出：被害人对本案的引发有过错，其有自首情节，故原判量刑过重。
宋杰上诉提出：证人宋某某的证言能够证实其未参与殴打被害人，请求改判无罪。
宋杰的辩护人提出：原判认定宋杰参与殴打被害人的证据不足，同案被告人的供述不能作为定罪的证据，故应改判宋杰无罪。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见认为：本案上诉人宋敏、宋杰犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人宋敏、宋杰于2001年1月2日凌晨1时许共同殴打被害人覃庆忠致死的事实，有经一审法院开庭举证、质证的书证、证人证言、鉴定结论、现场勘查笔录及图照、同案犯宋宁、宋忠礼的供述、被告人宋敏、宋杰的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于宋杰及其辩护人提出其未参与殴打被害人的理由及辩护意见，经查，证人宋某某的证言证实自己在宾州商场这一案发现场时就离开了，不清楚后来的追打情况。而宋杰的供述证实宾州商场和新工农旅社这两个案发现场自己都在场，被告人宋敏及同案犯宋宁、宋忠礼的供述均亦印证宋杰的供述，故宋某某的证言并不能证实宋杰自始至终未参与殴打被害人。被告人宋敏及同案犯宋宁、宋忠礼的供述均证实宋杰参与殴打被害人，且宋忠礼系宋杰的同胞兄弟，其所作的对宋杰不利的供述证明力相对强，能够认定宋杰参与殴打被害人的事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
对于辩护人提出的同案被告人的供述不能作为定罪证据的辩护意见，经查，被告人宋敏及同案犯宋宁、宋忠礼分别归案，现有证据均不能证实其归案后所作供述系非法证据，同案被告人的供述能够作为证据使用，故对该辩护意见本院不予支持。
本院认为，上诉人宋敏、宋杰共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，宋敏纠集同案犯报复被害人，指认被害人并与同案犯持械殴打被害人致死，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；宋杰积极参与犯罪，与其他同案犯殴打被害人致死，起主要作用，是相对于宋敏作用较小的主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于宋敏向公安机关自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。对于宋敏提出的上诉理由，经查，其供述称纠集同案犯报复殴打被害人的原因是之前被害人打过其两个耳光，对此，仅有宋敏一人的供述，现有证据虽能够证实案发前宋敏与被害人等人在茶庄发生过争执，本案事出有因，但对于之后纠集同案犯殴打被害人的行为及死亡结果的产生没有必然性，被害人不存在刑法意义上的过错。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，故意伤害致人死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审判决已经充分考虑宋敏的自首情节及本案的具体情况，对其量刑有期徒刑十五年，体现了从轻处罚。故对宋敏的上诉理由本院不予支持。对宋杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见本院均不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄纤
代理审判员 韦锋
代理审判员 陈刚
二〇一三年五月十五日
书 记 员 钟锋