山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01终128号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，无业。2013年12月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被太原市公安局万柏林分局刑事拘留，同月27日经太原市万柏林区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局万柏林分局执行逮捕。2014年1月27日经太原市公安局万柏林分局决定变更强制措施为取保候审。同年8月25日经太原市万柏林区人民法院决定被取保候审。2015年8月24日经太原市万柏林区人民法院决定被监视居住。
辩护人麻志刚，山西唐宁律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控被告人闫某犯寻衅滋事罪一案，于2015年4月7日作出（2014）万刑初字第423号刑事判决，以被告人闫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，闫某提出上诉。本院于同年6月2日作出（2015）并刑终字第355号刑事裁定书，以原判认定部分事实不清，违反法定程序，可能影响公正审判为由，撤销原判，发还重审。万柏林区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理后，于同年12月23日作出（2015）万刑重字第00016号刑事判决。宣判后，闫某仍不服，又提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王锦秀出庭履行职务，上诉人闫某及其辩护人麻志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审判决查明，被告人闫某系太原市万柏林区长风西街街道小王社区（原小井峪乡小王村，以下简称小王社区）居民。2003年6月30日，闫某未经小王社区居委会许可，也未办理任何手续，私自强占小王社区三王渠西库房1.32亩土地，后在该土地上私建仓库对外出租牟取利益，直至2013年年底，小王社区居委会要求闫某退还所占土地，闫拒不退还。
2014年9月24日，在案件审理期间，小王社区居委会出具谅解书，对被告人闫某的犯罪行为表示一定程度的谅解，建议对其从轻处罚。
证明上述事实的证据有：
1、小王社区居委会报案材料，证明自2003年6月30日以来，闫某在没有经过土地管理部门批准，也没有经过社区居委会同意的情况下，强行占有小王社区三王渠西库房土地1.32亩，在土地上私自搭建仓库进行外租，谋取个人私利。社区多次要求其归还占有土地，其拒不归还。闫某的行为不仅给社区造成经济损失，也对社区正在进行的城中村改造与发展带来不良影响。
2、公安机关出具的到案经过，证明2013年12月14日，公安人员在万柏林区下元二小区门口的便民超市对闫某进行传唤。
3、证人武某的证言，证明我担任小王社区居委会主任。2003年6月，小王社区居民闫某未经社区许可强行占有社区1.32亩土地，私自修建仓库对外出租牟取利益，土地位于小王社区三王渠西库房。2013年12月7日、12月11日，社区安排工作人员赵某等人通知范某乙，要求归还占有土地，其拒不归还。因为闫某和范某乙是夫妻，范某乙是户主，所以社区通知了范某乙。
4、证人赵某的证言，证明我担任长风西街街办纪工委副书记。我向范某乙送达过归还土地通知书，2013年12月7日下午5点多，我与崔某一起到了范某乙家，没有见到范某乙本人，我们把通知书交给了范某乙的儿子范闫某，范闫某不收，我们就把通知书塞进范某乙家门缝里了；2013年12月11日，我与彭某一起去了范某乙家，和范某乙说明来意，并给了她一份通知书，范某乙拒绝签字，彭某当场宣读了通知书内容，并把通知书张贴在范某乙家的大门上，当时范某乙的丈夫闫某在场。
5、证人彭某的证言，证明我在小王社区居委会土地办工作。2013年12月11日20时许，我和赵某一起去了范某乙家，范某乙和他丈夫闫某都在，我们把归还社区土地通知内容告知二人，并把通知书交给范某乙，范某乙拒绝接收，我们把通知书张贴在范某乙家的大门上。
6、证人崔某的证言，证明我是小王社区居委会工作人员。我向范某乙送达过归还土地通知书，2013年12月7日17时30分许，我和赵某到了范某乙家，当时范某乙不在，她儿子范闫某在，我们将通知书内容说了一下，让范闫某转告范某乙，范闫某不收通知书，我们就把通知书塞进范某乙家门缝里了。
7、证人王某乙的证言，证明我在小王社区三王渠西库房的其中一间做纱窗，房东为闫某。
8、证人刘某的证言，证明我在小王社区三王渠西库房的其中两间房内卖交通设施，房东为闫某。
9、辨认笔录，证明王某乙、刘某分别辨认出闫某。
10、小王社区居委会通知书。
11、被告人闫某非法占地现场照片。
12、小王社区居委会出具的证明及集体土地所有证，证明闫某在三王某甲占地1.32亩，土地属小王村农民集体所有，土地性质为工矿用地。
13、小王社区居委会出具的情况说明，证明闫某系小王村上门女婿，户主为范某乙，私自强占小王社区三王渠西库房1.32亩土地过程中，范某乙、闫某均未与村委会协商。私占过程中，仓库的建设，对外出租后的租金收取及水电等日常管理均为闫某所为。
14、小王社区居委会关于闫某家庭劳力情况说明，证明闫某全家劳力均带在小二楼东占地和南月占地，小王社区居委会不存在对其发放劳力款的情况。闫某在三王某甲库房占地1.32亩，未经小王社区居委会批准，也未办理任何手续，属于私自占地。
15、关于小二楼东、南月占地协议书。
16、小王社区居委会出具的情况说明，证明闫某占地位置小王社区三王某甲，面积1.32亩，在2003年6月期间村委会对非法占地进行核查，因此对闫某非法占地起始时间认定为2003年6月30日。闫某所占土地原规划为村民出行交通支道，由其所占用，造成村民出行困难。
17、被告人闫某的户籍证明。
18、被告人闫某在侦查阶段的供述，我家在小王村一共占有三块土地，其中有一块地已被小王社区收回，另外一块与社区签订有租赁协议，还有一块地没有手续，位于小王社区三王渠西库房。2003年6月份左右，我家占了小王村位于小王社区三王渠西库房一块1.32亩的土地，占了以后就修建了七座连体仓库，共投资了16万元，现在这七座库房已经被我全部外租了，共盈利22万元左右。2013年12月7日和12月11日，我收到过小王社区工作人员下发的退还非法占地通知书，是我妻子范某乙收到后给我看的。
重审判决认为，被告人闫某任意占用公共财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。小王社区居委会出具对闫某的谅解书，可在量刑时酌情予以考虑。关于闫某提出其不是违法占地的辩解意见，及其辩护人提出闫某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见，均与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，第六十一条的规定，判决被告人闫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
上诉人闫某的上诉、辩解意见及其辩护人的辩护意见：闫某在小王村系上门女婿，户主为妻子范某乙。闫某在家中不作主，其未强占村里土地，对家中占地情况其也不知情。
二审出庭检察员意见：虽上诉人闫某妻子在家中比较强势，但不能作为闫某无罪的理由，闫某占地时间比较长，在小王社区发通知要求收回时，其仍不退还。请二审法院依法对其定罪处罚。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院基本相同，原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
二审中，上诉人闫某及其辩护人提交了下列证据：
1、小王社区居委会的通知（2016年4月10日），主要内容为：通知上诉人闫某的妻子范某乙到小王社区居委会土地办公室核实相关占地亩数等情况，并登记信息报上级相关部门；租（占）地信息核实后，居委会将与各租（占）地户签订相关的租（占）地协议。
2、小王社区居委会的证明（2016年3月3日），主要内容为：上诉人闫某属该社区居民范某乙家招赘入户，范某乙是户主；闫某平日和睦邻里、尊老受幼，没有违法犯罪的行为和前科，表现良好。
针对上述证据，本院依法向小王社区居委会主任武某进行了调查核实，并制作了询问笔录。
证人武某在询问笔录中称，社区为解决社区居民占地的历史遗留问题，考虑到下一步拆迁及社区居民的利益问题，决定与占地的居民补签占地协议，并给范某乙发了通知（2016年4月10日）。闫某是村里的入赘女婿，在村里表现良好，人也本分老实，没有违法行为。现在村里的整个拆迁工作已顺利结束，他家的占地行为对社区未造成不好的影响，而且居委会也正与他家补签协议。请求法院对闫某从轻处罚，化解矛盾，维护社区的和谐稳定。
上述证据经庭审宣读、出示、质证，二审出庭检察员对证据的合法性、真实性、客观性不持异议；上诉人闫某及其辩护人对证人武某的证言予以认可。本院对上述证据的效力予以确认。
本院认为，上诉人闫某任意占用公共财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为确已构成寻衅滋事罪。
关于上诉人闫某所提“其系上门女婿，在家中不作主，其未占地，对家中占地情况也不知情”的上诉、辩解意见及其辩护人的相关辩护意见。经查，2003年6月30日，闫某家未经小王社区居委会许可，也未办理任何手续，占用了小王社区三王渠西库房1.32亩土地，后在该土地上建仓库对外出租。2013年底，小王社区居委会要求闫某家退还，但一直未予退还。上述事实，有公安机关拍摄的闫某家占地现场照片、小王社区的报案材料、情况说明、证明材料及集体土地所有证、证人武某、赵某、彭某、崔某、王某乙、刘某等人的证言等证据予以证实；闫某到案后在公安侦查阶段及原审、重审庭审中均予以供认，且租用上述仓库的证人王某乙、刘某均指证、辨认闫某系房东，有关租用仓库的接电、维修等事宜均是与闫联系，故在案证据足以认定闫某违法占地的事实。闫某的该上诉、辩解意见证据不足，不予采信；其辩护人的相关辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。
综上所述，上诉人闫某未经小王社区同意而违法占用社区集体土地，对其应予定罪处罚。但鉴于小王社区在案发后已通知闫某家就本案所占土地补签（租）占地协议，小王社区居委会主任武某证明社区的拆迁工作已全部结束，闫某的占地行为给社区造成的影响不大，故闫某的犯罪行为所造成的社会危害后果较轻；结合小王社区居委会已对闫某的行为给予谅解，且其日常表现良好，无其他违法行为等情节，可对闫某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2015）万刑重字第00016号刑事判决的定罪部分，即“被告人闫某犯寻衅滋事罪”；
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2015）万刑重字第00016号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑七个月”；
三、上诉人（原审被告人）闫某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 杨天山
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 栗 莎