广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终437号
上诉人（原审被告）：何延艺，男，1969年12月26日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：陈显南，广西乡镇企业联合会法务。
上诉人（原审被告）：陆定三，男，1965年9月25日出生，壮族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：韦树全，广西辉隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳志海，男，1964年6月29日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。
上诉人何延艺、陆定三因与岳志海建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016)桂0881民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
陆定三、何延艺上诉请求：撤销原判决第一、第二、第三项，维持第四项，改判何延艺退还保证金10万元给岳志海。事实与理由：1、工程款按每平方米780元计算是被上诉人岳志海与上诉人何延艺的意思表示，陆定三并不知情，事后也不认可。应当按每平方米680元计算。2、何延艺收取岳志海定金10万元是何延艺的个人行为，一审判决陆定三共同退还该款没有事实和法律依据。3、结算后，陆定三还代岳志海支付钢材款33600元和工程款1万元给岳志海，一审判决前陆定三又代岳志海支付了46500元给有关人员。4、上诉人还将两栋价值共160万元的楼房抵折给了岳志海。共应付款2313292，已付2323782元，上诉人已多付了10490元给被上诉人。
岳志海辩称，工程款每平方780元是双方确认了并按此单价结算的。两上诉人是合伙关系，定金应视为共同收取。两栋楼的价值折算为90万元而非160万元。1万元是上诉人支付给黄良海的利息。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
岳志海向一审法院起诉请求：1、判令陆定三、何延艺共同支付工程款1157318元给岳志海；2、判令陆定三、何延艺共同支付利息370341.76元给岳志海（以本金1157318元为基数，从2015年5月3日起计至还清本金之日止，按月利率2%计，暂计至2016年9月2日的利息为370341.76元）；3、判令陆定三、何延艺共同归还保证金10万元给岳志海。
一审法院认定事实：岳志海与陆定三、何延艺均无建筑施工企业资质。陆定三、何延艺对岳志海起诉称其二人合作开发平南县大鹏镇农机修造厂土地项目建设房地产的事实及将该项目的房屋建设工程发包给岳志海承建的事实均没有异议，一审法院对此予以确认。何延艺对收到岳志海的履约保证金10万元的事实没有异议，一审法院予以确认。经双方到施工现场进行了实地测量，测量结论为岳志海已完成共9栋房屋的建筑面积为3401.9平方米，双方予以确认。
关于工程款按每平米多少的价钱进行结算的问题，岳志海、何延艺、陆定三双方签订的《工程项目施工责任承包合同》中约定:工程价款按水平投影面积950元／平方米（即按楼面面积计算，包工包料，不含税金、管理费），在岳志海完成主体工程后，岳志海、何延艺、陆定三双方于2015年5月3日作了第一次结算并签订了《结算协议书》,约定：工程款价格按680元／平方米结算，何延艺、陆定三于2015年5月15日前付10万元，30日前付清余款。结算后何延艺、陆定三没有按约定付款，岳志海、何延艺、陆定三双方又于2015年6月3日作了第二次结算并签订了《结算协议书》,协议约定：工程款价格按780元／平方米结算，于2015年5月3日签订的结算协议书，因何延艺、陆定三不能按协议支付工程款，该协议应解除。对此，一审法院认为，2015年6月3日双方签订的《结算协议书》，是岳志海、何延艺、陆定三双方当事人的真实意思表示，并有岳志海及何延艺的签名及指模按捺，一审法院对此予以确认。至于何延艺、陆定三认为应以第一次即2015年5月3日双方结算的按680元／平方米价格计算工程款,对此,一审法院认为因第二次的结算已经对第一次的结算结论进行了否定并重新作出了新的结算依据,双方均进行了签名认可,故对何延艺、陆定三的该主张不予认可。何延艺、陆定三应按780元／平方米支付工程款给岳志海，故本案岳志海的工程款应为3401.9平方米×780元／平方米＝2653482元，扣除何延艺、陆定三已经预付的工程款633682元，何延艺、陆定三尚欠岳志海工程款2019800元。后因何延艺、陆定三没有支付工程款给岳志海，何延艺、陆定三以其开发建设的其中两幢房屋（每幢五层半）各作价800000元转让给岳志海作为抵扣工程款，对此，有岳志海、陆定三、何延艺及案外人陆云四方签名确认的《协议书》为证，岳志海对在该协议书上的签名的真实性亦无异议，一审法院对此予以确认。至于岳志海主张该协议不是其真实意思表示，主张按每幢房屋折价45万元进行抵减工程款，但其没有提供证据予以证实，不予认可。综上，何延艺、陆定三实际尚欠岳志海工程款为2019800元-1600000元（即800000元／幢×2幢）=419800元。
一审法院认为，陆定三、何延艺所开发建设的平南县大鹏镇农机修造厂土地开发项目（属小产权房）因未经相关部门规划、审批，未取得规划及施工、销售许可证，且岳志海与陆定三、何延艺均无建筑施工企业资质，双方均系个人，不是我国建筑法上所允许的能够承包建筑工程的施工主体，故双方签订的《工程项目施工责任承包合同》违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”岳志海依约完成了该涉案主体工程后交付给了何延艺、陆定三，岳志海、何延艺、陆定三双方对岳志海所完成的工程进行了二次的结算，并作出了《结算协议书》及用房屋抵减工程款的《协议书》，是岳志海、何延艺、陆定三双方经过协商后对该建设施工合同的一种具有结算性质的约定，对双方当事人均有约束力。根据《结算协议书》和房屋抵减工程款的《协议书》及双方现场测量建筑面积的结论，应认定岳志海完成涉案的建筑面积为3401.9平方米，按780元／平方米计算，扣除何延艺、陆定三已经预付的633682元及何延艺、陆定三用两幢房屋抵减工程款，现何延艺、陆定三实际尚欠岳志海的工程款为：3401.9平方米×780元／平方米-633682元-（800000元／幢×2幢）=419800元，故岳志海请求何延艺、陆定三支付工程款1157318元，与查明的不相符，一审法院仅支持419800元，超出部分不予支持。
至于岳志海还主张何延艺、陆定三按建设施工合同的约定（即按月利率2%计）从2015年5月3日起支付逾期付款的利息，因岳志海、何延艺、陆定三双方签订的《工程项目施工责任承包合同》属无效合同，一审法院酌情支持何延艺、陆定三按银行同期同类贷款利率计付逾期付款的利息给岳志海，以尚欠的工程款419800元为基数，从岳志海主张权利之日(即立案之日)2016年9月21日起至何延艺、陆定三清偿之日止。何延艺、陆定三辩称岳志海亦存在合同违约,不应支付利息的辩解,因何延艺、陆定三没有提供相关的证据予以证实,不予支持。
至于岳志海主张何延艺、陆定三退还保证金的问题。何延艺、陆定三收取了岳志海的履约保证金10万元，有何延艺出具的收条为证，合同约定了在岳志海完成主体工程后退还给岳志海，且双方签订的施工合同属无效合同，因无效合同取得的财产应予以返还，故何延艺、陆定三应退还其所收取的保证金给岳志海。岳志海主张何延艺、陆定三退还保证金10万元，于法有据，予以支付。何延艺、陆定三是合作开发涉案的工程，何延艺、陆定三是支付工程款项的共同主体，应对上述款项承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陆定三、何延艺应共同支付工程款419800元给岳志海；二、陆定三、何延艺应共同支付逾期付款的利息（以419800元为基数，从2016年9月21日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给岳志海；三、陆定三、何延艺应共同退还保证金10万元给岳志海；四、驳回岳志海的其他诉讼请求。一审案件受理费9724元（岳志海已预交），由岳志海负担6619元,由陆定三、何延艺共同负担3105元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审法院认定的上述事实，本院予以确认。
本院认为，何延艺以“香港金木投资发展有限公司”的名义与岳志海于2014年9月30日签订的《工程项目施工责任承包合同》，因岳志海不具备建筑施工主体资质，违反了法律的强制性规定，属无效合同。由于该工程项目由何延艺与陆定三合伙开发，故上述合同的权利义务依法由何延艺与陆定共同享有和连带承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，何延艺与陆定三应按2015年5月3日和2015年6月3日的《结算协议书》的约定连带支付工程款给岳志海。一、关于工程款单价问题，虽然2015年5月3日的《结算协议书》以每平方米680元结算，而此后2015年6月3日的《结算协议书》则以每平方米780元结算，因此，应以后一结算单价为准。陆定三主张以每平方米680元结算，理由不成立，不予采信。二、关于陆定三应否承担返还定金10万元给岳志海的问题。如上所述，陆定三与何延艺属合伙关系，其应与何延艺对合伙债务承担连带清偿责任，一审法院判决陆定三对返还定金10万元给岳志海承担责任并无不当。三、关于已付工程款的数额问题，陆定三于2016年1月23日汇款1万元给岳志海，注明用途为借款，岳志海主张该1万元是陆定三支付给黄良海的欠款利息，但陆定三否认，岳志海亦未能提供证据证实其主张，因此，该款应抵作工程款，一审法院未予认定且未在尚欠工程款中抵扣，明显不当，应当纠正。至于陆定三提出的代付钢材款33600元及其他款项46500元的主张，因岳志海不予认可，陆定三亦未能提供有效证据证实，不予采信。据此，陆定三、何延艺尚欠岳志海的工程款为3401.9平方米×780元／平方米-633682元-（800000元／幢×2幢）-10000=409800元。
综上，一审判决对陆定三2016年1月23日汇款1万元给岳志海未予认定并计入已付工程明显不当，应当变更；其余认定事实清楚，证据确凿，应当维持。上诉人对该1万元款项的请求理由成立，应当支持；其余上诉请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2016）桂0881民初4143号民事判决第三、第四项；
二、变更桂平市人民法院（2016）桂0881民初4143号民事判决第一项为：陆定三、何延艺连带支付工程款409800元给岳志海；
三、变更桂平市人民法院（2016）桂0881民初4143号民事判决第一项为：陆定三、何延艺连带支付逾期付款的利息（以409800元为基数，从2016年9月21日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给岳志海。
二审案件受理费19448元（上诉人已预交），由上诉人陆定三、何延艺负担19000元，被上诉人岳志海负担448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 韦盼盼
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 梁明燕