江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港唐民初字第00331号
原告马卫惠。
委托代理人余光友、李春华，上海明伦律师事务所律师。
被告南通意邦投资有限公司，住所地南通市濠西路288号华都商业广场5幢701室。
法定代表人赖家伟，该公司董事长。
委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
原告马卫惠与被告南通意邦投资有限公司（以下简称南通意邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月15日立案受理，由审判员李正适用简易程序独任审判，于2015年8月3日公开开庭进行了审理。原告马卫惠的委托代理人余光友，被告南通意邦公司的委托代理人顾展新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马卫惠诉称，原被告于2013年6月29日签订绿墅湾1幢3单元3-A086号房的商品房买卖合同，建筑面积21.32㎡，房价288181元，原告已经付清全款。被告在销售该房时，以售后包租的形式进行高价销售，为了规避责任，以第三方名义签订商铺委托经营管理协议，违反建设部《商品房销售管理办法》第11条的规定，且实际是售后包租形式的非法集资，合同应属无效。被告在销售房屋时还宣传称杭州四季青全程托管经营，且有50多户杭州四季青的商家签约入驻，将该房产称为南通四季青服饰广场，但至今未见杭州四季青的商家入驻，被告与杭州四季青品牌管理有限公司也只是商号授权使用。被告的广告宣传行为违反了《房地产广告发布暂行规定》中房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺的规定，也构成对原告的欺诈，请求法院确认商品房买卖合同无效，判令被告退还房款，并赔偿原告损失为房价的10%共计28818.1元。诉讼费用由被告负担。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、商品房买卖合同复印件，证明原被告在商品房竣工之前签订商品房买卖合同。
2、商铺委托经营管理协议复印件，证明被告在商品房竣工之前违反国家法律规定与原告签订售后包租的委托经营管理协议。
3、发票复印件，证明原告已付清房款。
4、被告售房宣传资料，证明被告在广告中宣传“巅峰财富，十年统一经营保障”，存在售后包租并承诺收益的事实。
5、“只赚不赔砸金蛋”宣传单一份，证明被告承诺保障十年租金收益。
6、“四季青来了”宣传资料一份，证明被告承诺杭州四季青与本案所涉商铺的联系，这些宣传不符合广告法关于排名、承诺收益的规定。
7、《售楼书》，证明其中第六页、第十一页、第十二页、第十三页、第十六页有被告对收益、服务、售后的承诺，违反广告法中关于房屋销售的规定。
8、新浪房产、好房网宣传资料，证明被告承诺涉案房屋是杭州四季青全程托管，通过工商部门查实，涉案房屋与杭州四季青仅仅是商号授权，至今被告一直没有兑现其承诺。
9、宣传资料一份，证明被告称将有五十家商铺入驻南通四季青，但至今为止未有一家杭州四季青的商家入驻。
10、被告在2013年5月的媒体宣传视频资料，证明被告承诺50家杭州四季青的品牌入驻南通四季青，但至今并未兑现。
11、南通四季青服饰广场业态分布图、南通四季青四楼招商进度表一张，鲜四季海鲜城照片一张，证明被告曾经承诺四楼为男装品牌，现在单方将四楼变成餐饮，被告单方面将地下一层改成了海鲜批发市场，单方面违反合同约定，降低了服装城的品味。
12、商号授权使用和项目证明一份，证明被告与杭州四季青仅是商号授权的关系，并非被告在媒体宣传中承诺的后期由杭州四季青全程托管经营，违反合同约定。
被告南通意邦公司辩称，被告与南通四季青商业运营管理有限公司（以下简称南通四季青公司）不是同一个单位，不存在售后包租的情形。《商品房销售管理办法》第十一条的规定是部门规章，不属于法律和行政法规，不构成《合同法》第五十二条合同无效的情形。被告以开发出售房屋为目的，不存在原告认为的以合法形式掩盖非法目的。今年年初已经有18个业主就广告宣传问题向工商部门进行举报，认为四季青商铺涉及到虚假广告宣传。港闸区工商局对该问题进行了全面的调查和取证，在2015年1月29日向18位业主做出了答复意见，并当面进行了送达和说明。业主向南通市工商局申请复议，南通市工商局在2015年4月9日作出复议决定书，维持港闸区工商局对于业主举报虚假宣传不予立案的具体行政行为。从港闸区工商局答复的内容以及南通市工商局复议决定书的内容可以看出，工商部门对于被告的广告进行了全面的审查，答复以及复议决定书中记载了业主具体举报的内容及工商部门进行调查核实的内容，故工商部门的答复以及复议决定书已经涵盖了本案中原告诉请涉及到的广告方面的理由。根据工商部门进行的相关调查，原告方对于广告虚假宣传的说法不能成立。综上，双方签订的商品房买卖合同合法有效。原告方的诉请应予以驳回。
被告为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、关于土地使用权的说明、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明被告出售的房屋项目的建设、开发合法。
2、商品房预售许可证，证明被告销售商品房合法。
3、建设工程竣工验收备案证明书、南通市人防工程竣工验收证明、建设工程质量监督报告、南通市建设工程规划核实合格证、江苏省建设工程档案专项验收意见书及接收证明书、项目竣工环保验收的批复、建设工程消防验收意见书、项目配套绿化工程竣工验收备案通知书，证明房屋经过相应的验收程序，符合交房条件。
4、绿墅湾1幢房屋建筑面积的测绘报告，证明相关业主购买的面积经过房管部门的测定及认定，合法有效。
5、商铺委托经营管理协议，证明原告与南通四季青公司签订了该协议。
6、南通市工商行政管理局港闸分局关于对顾建明举报南通意邦投资有限公司虚假宣传的答复、南通市工商行政管理局行政复议决定书，证明本案原告诉称的广告宣传虚假问题已经经过广告主管部门的专门审查，结论是虚假宣传的举报不成立。
7、南通四季青服饰生活广场项目合作协议，证明被告、南通四季青公司与杭州四季青的关系。
8、商号授权使用证明，证明被告不存在虚假广告宣传，四季青商号的使用得到了杭州四季青的授权。
9、服务协议，证明2013年4月3日被告与杭州丽品会投资管理有限公司签订了服务协议，被告不存在虚假广告宣传。
10、汇款凭证5张，证明被告履行与杭州四季青方面的合同约定，支付费用1222万元，故不存在虚假广告宣传。
11、四季青服装集团有限公司出具的情况说明及营业执照，证明杭州四季青网络科技有限公司与四季青服装集团有限公司之间的关系。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证认为：
1、对证据1、2、3的真实性无异议。
2、对证据4的真实性无异议，由于原告方与南通四季青公司之间签订委托经营协议，商铺租赁运营管理是原告购买房屋后委托南通四季青公司进行的，故该证据不能证明被告存在欺诈。
3、对证据5的真实性予以认可，由于该份宣传材料上写明运营商南通四季青，开发商南通意邦，原告方的证明目的中“承诺十年租金保障收益”是原告方与南通四季青之间的法律关系，不构成售后包租和欺诈。
4、对证据6的真实性予以认可，原告证明目的中“租金承诺”的质证意见同证据5的质证意见。经营过程中某一企业能够达到行业的第一，这是客观事实，虽然《广告法》对广告宣传上有相应的限制，但不构成欺诈。
5、对证据7的真实性予以认可，关联性不予认可，该证据不能体现与被告的关系。
6、对证据8的真实性不予认可，该证据是网上的新闻，应当符合作为网上资料证据的相应要求，也不是被告发布的广告。
7、对证据9的真实性予以认可，但无法看出原告陈述的“承诺五十家商铺入驻”的内容。
8、对证据10的真实性不予认可，该份证据的内容显示的是搜房网视频，该视频及内容均不是被告提供的。
9、对证据11中业态分布图的真实性予以认可，对项目进度表及鲜四季海鲜城筹备办公室的照片的真实性不予认可。被告认为根据广场类商铺经营情况的变化进行适当的调整以适应现在消费的特点及需要，符合原告与南通四季青签订的委托经营管理协议第5.2条的规定，也是符合业主的利益。以后的经营过程中仍然有可能进行一定的调整，但是主要业态仍然以服装为主。
10、对证据12的真实性予以认可，该份证据能够说明南通四季青与杭州四季青之间的关系，可以证明被告不存在虚假广告宣传。
原告对被告提供的证据质证认为：
1、对证据1-4的真实性无异议，对关联性不予认可。
2、对证据5的真实性无异议。
3、对证据6的真实性无异议，证明目的不予认可，被告以南通市工商局的行政复议决定书认为该房在进行销售时不存在虚假宣传，没有必然的关联性。当初18位业主是对部分虚假宣传的内容申请工商部门调查，结论为四季青商号与杭州四季青品牌管理有限公司仅仅是商号授权使用，不是后期全程托管经营。
4、对证据7的真实性无异议，对关联性不予认可，原告当初所接收的各种广告宣传名称均是南通四季青服饰广场，与该份证据中服饰生活广场并非同一个项目。
5、对证据8的真实性无异议，对证明目的不予认可，该份证明明确注明仅是使用四季青商号品牌，并没有被告在广告宣传中所承诺的“后期商铺由杭州四季青全程托管”，这可以证明被告的虚假宣传，以商号授权来混淆后期全程经营管理。
6、对证据9的真实性无异议，但杭州丽品会投资管理有限公司与杭州四季青品牌管理有限公司的关系不清楚，不能证明杭州丽品会投资管理有限公司是杭州四季青，故与本案无关联性。
7、对证据10的真实性不予认可，该组证据仅是流水号，没有看到公章。即使该组证据是真实的，也不能证明被告与杭州四季青品牌管理有限公司的关系，这仅仅是被告与杭州丽品会投资管理有限公司的关系，与本案无关。即使杭州丽品会投资管理有限公司与杭州四季青有关联性，根据合同承诺，应当在交房时有相应的品牌入驻，应当由杭州四季青全程委托管理，但至今半年多，被告仍然没有完成该房的全部招租。
8、对证据11的真实性无异议，但情况说明不能明确表示两公司之间具体是何种关系，且与本案虚假宣传没有关联性。
本院经综合分析，审查判断，对原、被告提供证据的形式真实性均予以确认。对于证据的证明效力，将在本院认为部分详述。
根据上述证据及原被告庭审陈述，本院查明以下事实：
2013年5月16日，被告取得外环北路北侧、长泰路西侧“绿墅湾”1幢的商品房预售许可证，房屋用途性质为商办。2013年6月29日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买绿墅湾1幢3单元3-A086号房，房屋用途为商业，建筑面积为21.32㎡，价款为288181元，交付期限为2014年12月31日前。同日，原告与南通四季青公司签订《商铺委托经营管理协议》，协议约定：原告将上述房屋委托南通四季青公司经营管理，委托经营管理期限自2014年12月31日起至2024年12月30日止，南通四季青公司有权在该期限内以自己的名义对托管商铺统一规划、宣传、招商、定价出租、收取租金、经营管理等，以利于形成成熟的交易市场；为保证全体业主的共同利益，南通四季青公司对项目实行统一经营管理的方式进行经营和收益，原告承诺对经营管理活动不以任何理由予以干涉。2013年6月29日，原告向被告给付购房款148181元，2013年8月12日，原告向被告给付购房款14万元。2014年12月25日，上述房屋完成建筑工程竣工验收备案。
2013年2月18日，杭州四季青品牌管理有限公司同意被告开发的绿墅湾商业项目使用“四季青”商号（品牌），同意对应的管理公司名称使用“四季青”，申请注册为南通四季青公司。2013年3月13日，南通四季青公司成立。2013年1月10日、12月20日，被告分别向杭州四季青品牌管理有限公司支付服务费300万、200万元。2014年1月19日，被告向杭州四季青品牌管理有限公司支付品牌使用费100万元。
2013年4月3日，被告与杭州丽品会投资管理有限公司签订服务协议，约定杭州丽品会投资管理有限公司为被告管理的南通四季青服饰广场提供的服务主要为：商业管理支持，杭州商户落实。杭州丽品会投资管理有限公司在被告配合下落实杭州商家进驻项目，商家数量约定不少于50家。2013年4月24日，被告向杭州丽品会投资管理有限公司支付服务费122万元。
2015年2月11日，被告与杭州四季青网络科技有限公司签订《南通四季青服饰生活广场项目合作协议》，约定杭州四季青网络科技有限公司派出团队协助被告开展南通四季青服饰生活广场项目的具体规划与招商推广、运营等工作，杭州四季青网络科技有限公司为合作项目提供全程咨询顾问服务、招商顾问服务、电商平台共享应用服务、项目货品渠道建设，参与合作项目运营管理，派出团队拥有合作项目日常经营管理的建议权及执行权。2015年2月16日，被告向杭州四季青网络科技有限公司支付运营费用300万元。
另查明，被告在预售房屋过程中，曾使用“南通四季青服饰广场”和“南通四季青服饰生活广场”名称宣传案涉房屋的商业项目，并利用“四季青”的商号和四季青网络平台优势对外宣传，但均注明该商业项目运营商为“南通四季青”。审理中，四季青服装集团有限公司出具情况说明，说明该公司“四季青”系列商标的保护工作在2013年12月底前由杭州四季青品牌管理有限公司负责。2014年起该公司就四季青品牌的对外推广和签约、项目合作和服务等事项均由杭州四季青网络科技有限公司公司运作和负责。
本案的争议焦点为：一、原被告签订的商品房买卖合同是否有效。二、是否存在被告以欺诈手段使原告在违背真实意思的情况下订立合同的情形。
关于争议焦点一，原告以被告违反《商品房销售管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》规定实行售后包租，且以该形式进行非法集资为由，主张合同无效。《商品房销售管理办法》第四十五条规定，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。本案中各项证据表明，被告南通意邦公司就其开发的绿墅湾商业项目，获得杭州四季青方品牌授权，支付相应费用，并因此成立南通四季青公司。其在销售宣传中即承诺“十年统一经营保障，交铺即享租金”，原告在签订《商品房买卖合同》的同时亦当即委托南通四季青公司经营管理并享有租金收益。被告的上述销售模式，应当认定为系售后包租。被告以售后包租形式销售未竣工商品房，并在广告宣传中许诺升值和投资回报，明显违反了《商品房销售管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》。但就合同效力而言，违反上述规定并不构成合同无效的法定理由。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》仅属部门规章，不属于法律、行政法规，不能作为确定合同效力的依据。
关于被告是否涉嫌以售后包租形式非法集资，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当认定为非法吸收公众存款。据此，售后包租行为构成非法吸收公众存款，除符合非法吸收公众存款的一般特征外，仍需具备“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”的要件。本案原被告签订商品房买卖合同，被告履行了房屋开发的行为，取得商品房预售许可，并已经具备向原告交付房屋的法定条件，具有房产销售的真实内容。故依据现有证据，尚不能认定被告构成非法吸收公众存款。综上，原告主张合同无效的请求于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》规定，欺诈是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方违背真实意思订立合同。原告主张被告存在欺诈的理由主要有：1、被告在宣传中称南通四季青服饰广场为杭州四季青全程运营托管，现被告仅是获得杭州四季青的商号授权；2、被告宣称商业项目为南通四季青服饰广场，现擅自变更为南通四季青服饰生活广场，并对业态进行改变，进驻海鲜批发、餐饮等与服饰广场经营内容不符的项目；3、被告承诺已有50余家品牌入驻，但迄今未兑现承诺。本院认为，依据现有证据，被告的销售宣传行为不构成欺诈，逐项分析认定如下：
关于理由1，原告主张被告宣传“由杭州四季青全程运营托管”，但上述字句仅见于其提供的新浪房产、好房网宣传资料。其中新浪房产网页中特别注明“以上信息仅供参考，最终以开发商公布为准。本稿件为新浪乐居独家原创高见，版权所有，引用或转载请注明出处”。好房网的宣传材料与新浪网的内容完全相同，但未注明宣传内容来源。原告主张是被告的宣传行为，但未能提供其他证据佐证，故该两份宣传不能认定系被告发布。其二，所谓“全程运营托管”并非规范的商业经营模式的表述，用于网络宣传中本属语言的适度渲染和正常的商业吹嘘，购房者对此应谨慎辨识。被告南通意邦公司发布的宣传资料中，均载明南通四季青服饰广场由南通四季青统一招商、运营和管理，原告在签订商铺委托经营管理协议时，亦明知经营管理方为南通四季青公司。故被告并未隐瞒商业运营的事实。其三，从被告与杭州四季青方的协议看，被告不仅获得“四季青”商号的授权，并与杭州四季青方达成项目合作协议，杭州四季青方派出团队参与项目运营，被告亦支付包括项目运营托管在内的费用，以上均表明被告并非只是取得了商号授权，而是积极开展了与杭州四季青后期合作事宜，杭州四季青亦将参与商业项目的经营管理，故原告的该项理由缺乏事实依据，不能成立。
关于理由2，原告购买的是用于盈利的商铺，并委托南通四季青公司统一经营管理，在委托期限内获取租金收益，其购房行为具有很强的商业投资性。商铺委托经营管理协议中约定，南通四季青公司对案涉商业项目实行统一业态规划、招商租赁、商业形象、营销推广、支付收益。原告承诺对经营管理活动不以任何理由予以干涉。双方均认可由南通四季青公司对案涉商铺实行统一经营，对经营项目、名称、范围亦未予严格限定。被告在售房宣传中，已然在业态分布图中标注“本平面图所标注业态仅供参考，不作为邀约，最终以实际招商签约后的业态为准”作为提示。运营商在经营过程中根据市场需求对业态作出适当的调整，没有改变广场的主营业务，亦不损及原告可获得的固定租金收益，并且作为合作方的杭州四季青服装集团有限公司对广场名称的改变也已知情。该行为与原告订立合同购买投资商铺的合同目的并不违背，因而不能认定被告虚构事实，诱导原告作出错误意思表示。
关于理由3，从被告与杭州丽品会投资管理有限公司签订的服务协议看，双方确实达成落实50家杭州商户入驻的内容，被告也支付了相应费用，被告的宣传有事实依据。依据商品房买卖合同及委托经营管理协议，原告在房屋符合交付条件后，有支付其应承担的费用，及时办理房屋交接手续的义务，以利于南通四季青公司开展经营活动。商家入驻，也有赖于房屋交接完成。原告以此为由主张被告虚假宣传，本院不予采信。
本院认为，原被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。必须指出的是，投资商铺盈利与风险共存，投资者购房时应充分考虑风险因素，谨慎选择。目前南通四季青服饰生活广场正在经营起步中，经营状况与原告的投资收益息息相关，被告承诺保留部分商铺产权与其他业主共命运，在此层面上，原被告也是利益共同体。希望双方能够相互配合，积极履行合同义务，争取实现合作双赢的局面。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定判决如下：
驳回原告马卫惠的诉讼请求。
案件受理费3027元，由原告马卫惠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，账号：47×××82）。
审判员 李正
二〇一五年八月三日
书记员 顾琳