安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖12行终51号
上诉人（一审原告）杨伟。
委托代理人吕国华，北京国征律师事务所律师。
委托代理人邢东朋，北京国征律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）太和县城乡管理行政执法局。
法定代表人刘志，该局主任。
被上诉人（一审被告）太和县人民政府。
法定代表人刘牧愚，该县县长。
上诉人杨伟诉因限期拆除违法建筑决定及行政复议决定一案,不服安徽省太和县人民法院（2017）皖1222行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人杨伟向一审法院诉称，2017年3月28日，太和县城乡管理行政执法局（以下简称“太和县城管执法局”）对其作出太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定的行政行为，限其三日内自行拆除位于太和县城关镇刘元社区崔庄自然村的三处房屋。太和县城管执法局作出太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定，无证据证明涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，也无证据证明该房屋建设于集体建设用地之上,同时该决定所依据的建设房屋时间、建设房屋面积、结构、楼层等事实均未认定清楚，太和县城管执法局作出的限期拆除违法建筑物决定缺乏事实依据，主要证据不足。太和县城管执法局作出的太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定之前，未依法听取其陈述和申辩，未依法进行合法性审查，未依法经集体讨论决定，程序违法。涉案房屋建设于城市和镇规划区之外，且均建设于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，太和县城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条的规定作出太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定，适用法律明显错误。太和县城管执法局作出的被诉行政行为在事实证据、程序和法律适用上存在着严重违法行为。太和县人民政府（以下简称“太和县政府”）作出的太复字（2017）49号行政复议决定书，对太和县城管执法局作出的太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定予以维持的主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应当予以撤销。综上所述，被诉行政行为依据的主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误。为此，起诉至法院，望判如所请。
一审法院经审理查明，2008年6月、8月以及2012年7月，杨伟在太和县城关镇刘元社区崔庄自然村老铁路西侧建设一层房屋和老铁路东侧建设三层房屋及其后侧建设一层房屋（老铁路西侧房屋，砖混结构，建设面积149.42平方米；老铁路东侧二处房屋，砖混结构，建筑面积分别为340.12平方米和63.16平方米，合计建设面积552.7平方米）。2016年10月，杨伟建房行为被举报，太和县城管执法局予以立案调查后认定：杨伟所建的上述房屋位于太和县城关镇刘元社区崔庄自然村，未办理《建设工程规划许可证》，建筑物大部分位于规划公园绿地范围内，剩余部分位于规划友谊河水域范围内，严重影响规划绿地及水域的实施，属于无法采取改正措施消除影响的违法建设行为。太和县城管执法局履行了调查、现场检查、勘验等法定程序，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2017年3月28日作出了太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定，限杨伟三日内自行拆除涉案房屋。杨伟不服，于2017年4月25日向太和县政府申请行政复议，太和县政府经过复议，于2017年7月24日作出太复字（2017）49号行政复议决定，维持了太和县城管执法局于2017年3月28日作出的《限期拆除违法建筑物决定》（太城管（2017）8号）。杨伟仍不服，提起诉讼，请求撤销太和县城管执法局、太和县政府对杨伟作出的上述限期拆除违法建筑物决定及行政复议决定。
一审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。太和县城管执法局作为经安徽省政府批准的综合行政执法机构，具有集中行使行政执法权，依法履行对辖区内违反城市环卫、绿化、规划以及有关法规、规章规定的违法行为进行查处的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。据此，在城市、镇规划区内的宅基地上建房的，必须依法办理建设工程规划许可证。本案中，杨伟未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建房，且违法建筑大部分位于规划公园绿地范围内，剩余部分位于规划友谊河水域范围内。太和县城管执法局认定杨伟涉案房屋的建设时间、面积、结构及涉案房屋属于违法建筑的事实清楚、证据充分。太和县城管执法局立案调查后，履行了检查勘验、送达等程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对杨伟作出的限期拆除违法建筑物决定符合法定程序，适用法律正确，杨伟诉讼理由无相应证据和法律依据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨伟的诉讼请求。
杨伟上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。一审未依法查明被诉行政行为作出前涉案房屋及其依附的集体土地是否征收为国有；未依法查明被上诉人对于被征收为国有的集体土地上附着物是否具有作出被诉行政行为的行政职权。被诉行政行为作出之前涉案房屋及其依附的集体土地已经被征收为国有。被上诉人不具有责令上诉人限期拆除已被征收的集体土地土附着物的行政职权，无权对建设于集体土地之上的房屋进行处罚，且无权对已经被征收为国有的房屋进行处罚，其对已经被征收为国有的房屋进行行政处罚违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》、国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等规定。一审并未依法查明被上诉人是否可以相对集中本属于太和县城乡规划局的决定限期拆除的行政职权，太和县城管执法局不具有作出太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定的法定职权，其责令上诉人限期拆除涉案房屋缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定、国务院法制办公室作出的《对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》(国法秘研函（2012）665号)，太和县城管执法局不应将责令限期拆除作为行政处罚的内容，不适用国务院、安徽省以及阜阳市有关相对集中行政处罚权的相应规定，太和县城管执法局不能根据国务院、安徽省和阜阳市关于相对集中行政处罚权的有关规定取得本属于太和县城乡规划局的职权。一审并未依法查明涉案房屋是否建设于城市规划区内以及是否属于可以采取改正措施消除影响的情形；未依法查明涉案房屋的建设时间、面积、建筑结构等关键事实；未依法查明被诉行政行为作出之前涉案房屋建设年限是否经过了专业鉴定；未依法查明被上诉人作出被诉行政行为是否超过了行政处罚的法定期限；未依法查明被诉行政行为是否履行了调查、取证告知权利、听取意见、听证、合法性审查、集体讨论决定等法定程序。一审判决适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条违反了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》有关告知权利、听取陈述意见、合法性审查、集体讨论决定等行政程序规定；违反了国务院法制办公室作出的《对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》(国法秘研函（2012）665号的规定；违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》、国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等规定。综上，被诉行政行为的主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，应当予以撤销。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。请求：1、撤销太和县人民法院（2017）皖1222行初73号行政判决；2、依法撤销被上诉人太和县城管执法局作出太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定的行政行为；3、依法撤销被上诉人太和县人民政府作出太复字（2017）49号行政复议决定书的行政行为；4、诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人杨伟向一审法院提供的证据、依据有：1、身份证复印件；2、太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定书；3、太复字（2017）第49号行政复议决定书。证明上诉人具有诉讼主体资格。
被上诉人太和县城管执法局向一审法院提供的证据、依据有：1、机构代码证、法定代表人身份证明。2、被上诉人享有《限期拆除违法建筑物决定》主体的法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》第16条、17条，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》等。证明被上诉人在本案中具有适格的主体资格及适用法律正确。3、2016年10月10日太和县城东片区项目建设拆迁指挥部出具的《致函》；4、2016年10月12日太和县刘元社区居民委员会出具的《情况说明》；5、2016年10月11日被上诉人执法工作人员询问笔录和现场检查（勘验）笔录并拍摄的上诉人房屋的照片；6、2016年10月13日被上诉人送达太和县房地产管理局《协助调查通知书》；7、2016年10月13日被上诉人送达太和县国土资源局《协助调查通知书》；8、2015年安徽省人民政府《关于太和县2015年第12批次城镇建设用地的批复》（皖政地（2015）1118号）；9、2017年1月17日被上诉人太和县城管执法局出具的太城管函（2017）1号《关于杨伟违法建设行为性质认定函》文件和太和县城乡规划局太规（2017）70号《关于杨伟涉嫌违法建设行为性质认定函》的复函文件及《杨伟户建设的建筑物航测图查证报告》。证明：1、上诉人所建房屋系未办理规划许可的违法建筑，老铁路东侧建房时间为2012年7月，老铁路西侧建房时间为2008年6月；2、上诉人违法建设的房屋严重影响规划绿地及水域的实施，其地块用于东部路网安置区建设项目，属于无法采取改正措施消除影响的情形，其违法行为一直处于持续状态，应依法予以限期拆除。10、太和县城管执法局行政处罚案件立案登记表；11、调查终结报告；12、集体讨论笔录；13、太和县城管执法局城管告字（2017）7号告知书；14、太和县城管执法局城管告字（2017）7号告知书送达回执；15、上诉人杨伟申辩书；16、太和县城管执法局陈述申辩、听证处理审批表；17、太和县城管执法局太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定；18、太和县城管执法局太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定送达回执。证明被上诉人所作出《限期拆除违法建筑物决定》通过集体讨论并予以送达，程序合法。19、对上诉人作出《限期拆除违法建筑物决定》的依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》建法（2012）99号第四条、第七条、第八条，全国人大法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》。证明被上诉人具有相对集中行政处罚权，依法有权对上诉人的违法建筑进行作出《限期拆除违法建筑物决定》并且认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。
被上诉人太和县政府向一审法院提供的证据、依据有：1、行政复议受理通知书（太复字（2017）49号）；2、行政复议提出答复通知书（太复字（2017）49号）；3、决定延期通知书（太复字（2017）49号）；4、行政复议决定书（太复字（2017）49号）；5、送达回证6份。以上证据证明太和县政府复议案件程序合法。7、《行政复议法》第6条、第17条、第23条、第28条、第31条。以上证据证明太和县政府复议案件适用法律正确。
以上证据均已随案移送本院，经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
依据采信的证据，二审查明的事实与一审无异。
另查明：太和县城乡规划局作出的太规（2017）70号《〈关于杨伟涉嫌违法建设行为性质认定函〉的复函》第二条载明：依据《太和县城总体规划(2013-2030)》及阜阳市测绘院有限责任公司出具的《大和县刘元社区杨伟建设的建筑物航测图查证报告》，认定杨伟建设的建筑物位于长征路东侧，大部分建筑物位于规划公园绿地范围内，剩余部分位于规划友谊河水域范围内，严重影响向规划绿地及水域的实施。其房屋所在地目前已列入太和县2015年第12批次城镇建设用地土地征迁范围，该地块将用于东部路网安置区建设项目，因此其房屋建设性质不符《安徽省城乡规划条例》第五十四条第一款、二款规定的尚可改正措施消除对规划实施的影响的情形，违法建设性质应属于无法采取改正措施消除影响的情形。
本院认为，太和县城乡规划局依据《太和县城总体规划(2013-2030)》及阜阳市测绘院有限责任公司出具的《大和县刘元社区杨伟建设的建筑物航测图查证报告》认定杨伟建设的房屋位于城市规划区范围内，违法建设性质属于无法采取改正措施消除影响的情形。太和县城管执法局认定杨伟于2008年及2012年7月建房，其在未提供杨伟房屋建设时是否属于规划区范围相关证据的情况下，即依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出限期拆除违法建筑物决定属事实不清，证据不足。太和县政府作出的复议决定符合法定程序，但结果不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、七十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下:
一、撤销安徽省太和县人民法院（2017）皖1225行初73号行政判决；
二、撤销太和县城乡管理行政执法局太城管（2017）8号限期拆除违法建筑物决定；
三、撤销太和县人民政府（2017）49号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人太和县城市管理行政执法局和太和县人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海龙
审判员 杨 柳
审判员 冯小涛
二〇一八年四月二十八日
书记员 王 硕
附适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第三款人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条
第一款人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。