北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终3182号
上诉人（原审被告）：北京市中中防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区小屯路11号。
法定代表人：丁英豪，董事长。
委托诉讼代理人：刘振亮，男，北京市中中防水工程有限责任公司工作人员。
委托诉讼代理人：李绍君，北京市泽韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张存才，男，1973年3月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨智永，北京兴展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何涛，男，1975年4月12日出生，汉族。
原审被告：北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇龙河路18号。
法定代表人：吕保明，董事长。
委托诉讼代理人：任新伟，北京市东易律师事务所律师。
上诉人北京市中中防水工程有限责任公司（以下简称北京防水公司）因与被上诉人张存才、被上诉人何涛、原审被告北京万兴建筑集团有限公司（以下简称北京建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京防水公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张存才的诉讼请求；2.诉讼费用由张存才、何涛承担。事实和理由：1.一审判决认定张存才与北京防水公司存在承揽合同关系的事实不清楚、证据不足。一审判决根据张存才提供的一份2013年12月9日的结算单和何涛的录音认定张存才与北京防水公司存在承揽合同关系，但2013年12月9日的结算单并未记载何涛将哪部分防水工程承包给张存才，也没有记载张存才具体承包过哪部分工程，也没有记载张存才是如何承包的，更没有记载张存才完成多少工程，具体价值是多少。2013年12月9日的结算单不能证明何涛将北京市大兴区康庄南区经济适用房5#、6#、8#楼外墙防水工程承包给了张存才。何涛与张存才的录音也不能证明张存才与北京防水公司存在承揽合同关系。首先，张存才未证明录音的声音是何涛的；其次，即使录音的内容是何涛与张存才的真实对话，该对话的内容也未涉及张存才与何涛之间存在承揽合同关系。何涛虽然在录音中承认欠付张存才款项，但并没有明确表述欠付款项是北京市大兴区康庄南区经济适用房5＃、6＃、8＃楼外墙防水工程的承揽款（据北京防水公司了解，张存才与何涛存在长期合作关系，且与何涛的母亲也存在合作关系），故该证据不能证明张存才与北京防水公司之间存在承揽关系，也不能证明北京防水公司欠付张存才工程款。一审判决根据2013年12月9日的结算单及何涛的录音认定张存才与北京防水公司之间存在承揽合同关系，违反法律规定。经查，张存才曾经以北京防水公司员工的身份到北京市大兴区劳动保障监察大队举报北京防水公司拖欠其工资12630元。张存才一方面以北京防水公司工作人员的身份到劳动部门主张工资，另一方面又以其与北京防水公司存在承揽合同关系为由诉至法院主张工程款，劳动关系和承揽合同关系是两个不同的法律关系，在事实和法律上不可能竞合。故张存才与北京防水公司之间不存在承揽合同关系，一审判决的认定与事实相悖。2.一审判决认定何涛系北京防水公司北京市大兴区康庄经济适用房项目5＃、6#、7#、8#楼防水项目的负责人，与事实不符，缺乏依据。何涛因北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼屋面、阳台、厨房及卫生间的防水工程挂靠在北京防水公司名下，所以北京防水公司同意何涛代表北京防水公司与北京建筑公司签订合同，承包北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼屋面、阳台、厨房及卫生间的防水工程，并负责该项工程，但并没有同意及授权何涛代理北京防水公司签订北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼地下室防水工程合同，或承包该项目工程。而且北京建筑公司与北京防水公司也没有对北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼地下室防水工程有增项约定或另行签订合同，如果北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼地下室防水工程系何涛承包施工，那么北京防水公司有理由相信该项目是何涛与北京建筑公司私下签订，北京防水公司并不知情，也没有追认，所以何涛与北京建筑公司私下签订的合同对北京防水公司不发生效力，北京防水公司不应支付北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼地下室防水工程的工程款，而应当由何涛支付。北京防水公司虽然开发票为何涛与北京建筑公司结算工程款，但北京防水公司不是为何涛结算北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼地下室防水工程的工程款，而是结算北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼屋面、阳台、厨房及卫生间的防水工程款。3.何涛与张存才系恶意串通欺诈北京防水公司。何涛因北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#楼屋面、阳台、厨房及卫生间的防水工程挂靠北京防水公司，其已将全部工程款结清领走，何涛是否雇佣或者将部分工程承包给张存才或欠付张存才款项，北京防水公司并不知情。张存才以北京防水公司工作人员的身份到北京市大兴区劳动保障监察大队举报索要工资，张存才留给北京市大兴区劳动保障监察大队联系方式是何涛的，北京市大兴区劳动保障监察大队与何涛联系，何涛既不到北京市大兴区劳动保障监察大队解决问题，又不告知北京防水公司，致使北京防水公司被处罚。现张存才起诉至法院，何涛不出庭应诉，致使一审判决判令北京防水公司支付张存才款项，由此足以证明本案是何涛与张存才恶意串通欺诈北京防水公司。综上所述，一审判决认定事实不清，判决不公，所以北京防水公司请求二审人民法院重新审理，依据法律和本案事实作出公正的判决。
张存才辩称，不同意北京防水公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。张存才与北京防水公司存在承揽合同关系，何涛代表北京防水公司所作行为，属于职务行为，应由北京防水公司承担相应责任，北京防水公司应当向张存才支付承揽款。一审判决查明事实清楚，适用法律正确。
何涛未作答辩。
北京建筑公司述称，本案与北京建筑公司无关，认可一审判决。
张存才向一审法院起诉请求：1.判令北京防水公司、北京建筑公司、何涛共同给付张存才工程款66876.64元；2.本案诉讼费由北京防水公司、北京建筑公司、何涛共同承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中张存才提交了3段录音及张付才的证人证言、谢庆楷的证人证言，并申请罗某、赵永强、张毛毛、谢庆楷出庭作证；北京建筑公司提交了建设工程施工专业分包合同、结算单、支付凭证、支票存根、发票。北京防水公司和何涛未向一审法院提交证据。何涛未出庭质证，亦未提出书面异议。当事人对北京建筑公司提交的建设工程施工专业分包合同、支付凭证、支票存根、发票予以认可，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.张存才提交的3段录音，张存才提出是与何涛的电话通话录音，用以证明何涛承认欠张存才工程款6万多元。北京防水公司和北京建筑公司认为真实性无法核实。一审庭审中，北京防水公司和北京建筑公司均认可何涛是涉案工程项目北京防水公司的负责人，但北京防水公司表示无法找到何涛。一审法院认为何涛拒不出庭，也未否认录音的真实性，何涛作为北京防水公司的项目负责人，北京防水公司如果否认录音，应当让何涛出庭质证，其辩称无法找到何涛的意见一审法院不予采信，故一审法院对录音的真实性予以认可。2.张存才提交的张付才的证人证言、谢庆楷的证人证言及罗某、赵永强、张毛毛、谢庆楷出庭作证的证人证言，用以证明张存才实际承包了涉案项目的防水工程及何涛欠工程款的事实。北京防水公司和北京建筑公司对上述证人证言不予认可。证人罗某承认其并非涉案项目的实际施工人，一审法院对其证人证言不予采信。张付才没有出庭作证，一审法院对其出具的证人证言不予采信。北京防水公司和北京建筑公司没有提交证据证明其他证人并非实际施工人，故一审法院认为其他证人系张存才找的实际施工人，但证人无法确定何涛欠付工程款的具体数额。3.北京建筑公司提交的结算单，用以证明因北京防水公司防水施工有问题，2013年12月9日双方进行了结算，结算金额为682668元。张存才对该证据予以认可。北京防水公司对结算单不予认可，认为结算单与合同不一致。北京建筑公司表示涉案项目的防水工程都分包给了北京防水公司。北京防水公司不予认可，辩称双方的分包合同只包括屋面、阳台、厨房和卫生间，结算单结算的是外墙和底板，不是合同中的约定工程范围。一审法院认为，该结算单有何涛的签字，何涛是北京防水公司的项目负责人，且结算后，北京防水公司向北京建筑公司开具了发票，北京建筑公司也将工程款支付给了北京防水公司，故一审法院对结算单予以认可。
一审法院认定事实：2013年9月15日，北京建筑公司与北京防水公司签订建设工程施工专业分包合同，约定北京建筑公司将康庄经济适用房项目1#经济适用房等8项工程5#、6#、7#、8#住宅楼屋面、阳台、厨房及卫生间的所有防水工程分包给北京防水公司，工程开工时间为2013年7月15日，竣工时间为2014年10月15日。合同有北京建筑公司和北京防水公司的盖章，并且何涛作为北京防水公司的委托代理人在合同中签字。2013年12月9日，北京建筑公司与北京防水公司对康庄经济适用房5#、6#、7#、8#地下室底板及外墙防水工程进行结算，结算价款为682668元，结算单有何涛的签字。北京防水公司向北京建筑公司出具了发票，北京建筑公司将工程款以转账支票的方式支付给了北京防水公司，转账支票交付给了何涛。北京防水公司辩称结算单中的工程与其无关，但没有提交证据证明实际履行了建设工程施工专业分包合同中约定的工程。北京防水公司亦辩称只收到了325000元工程款，但未提交证据证明。庭审中，张存才主张何涛把涉案项目部分防水工程以轻包的方式让其具体施工，双方均是口头约定，没有签订书面合同，张存才认可何涛给付了30000元工程款，认为还有66876.64元未支付。后电话联系何涛催要工程款，何涛只认可欠60000元工程款。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，何涛经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为放弃答辩和质证的权利。本案的争议焦点是张存才是否承揽了涉案项目的部分防水工程及张存才主张的工程款应当由谁支付。一审法院认为，根据张存才提交的证据，能够证明何涛让张存才实际承揽了涉案项目的部分防水工程。关于由谁支付工程款，由于北京建筑公司已将全部工程款支付给了何涛和北京防水公司，故北京建筑公司不应承担给付工程款的责任。北京防水公司作为涉案项目的分包人，何涛作为北京防水公司的项目负责人，与张存才口头约定的承揽合同，应当视为代北京防水公司与张存才签订合同，且北京建筑公司表示工程款已经支付给了北京防水公司，故北京防水公司应当给付张存才相应的工程款。由于何涛在电话录音中自认欠张存才60000元工程款，一审法院认为其自愿对张存才的工程款承担共同给付的责任。由于何涛在电话录音中只认可欠60000元工程款，而张存才没有提交充分的证据证明工程款的具体数额，与北京防水公司及何涛亦没有书面结算手续，故一审法院确认工程款的数额为60000元
综上所述，一审法院对张存才要求北京防水公司和何涛给付工程款60000元的诉讼请求予以支持，其他诉讼请求缺乏证据支持，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第二百六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、北京市中中防水工程有限责任公司、何涛于判决生效之日起十日内共同给付张存才工程款六万元；二、驳回张存才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间依法补充查明以下事实：二审庭审中，北京建筑公司陈述称，其将北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#住宅楼的所有防水工程交由北京防水公司完成，而对此问题，北京防水公司则陈述称，何涛因北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#住宅楼的屋面、阳台、卫生间的防水工程而挂靠北京防水公司，但北京防水公司现在联系不到何涛，故北京防水公司对工程的实际范围、完成情况并不知情。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是张存才与北京防水公司之间是否存在承揽合同关系，北京防水公司应否向张存才支付相应款项。为证明与北京防水公司存在承揽合同关系，张存才提交了录音及相应的证人证言，虽然北京防水公司否认上述证据的真实性，但认可何涛与其因北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#住宅楼的屋面、阳台、卫生间的防水工程存在挂靠关系，在北京防水公司、何涛未提供相反证据反驳张存才提交的证据的情况下，一审判决依据张存才提交的相关证据认定张存才承揽了北京市大兴区康庄经济适用房项目5#、6#、7#、8#住宅楼的部分防水工程，并无不妥。本案中，北京防水公司上诉认为，何涛、北京建筑公司结算时涉及的防水工程范围与何涛挂靠北京防水公司对外承揽的防水工程范围不一致，故北京防水公司不应对何涛私下的承揽行为承担相应责任，对此，本院认为，挂靠经营目前已不被允许，本案中，北京防水公司陈述称何涛系挂靠北京防水公司对外承揽防水工程，且其对何涛以北京防水公司名义承揽工程的实际范围、完成情况并不知情，在此情况下，结合北京建筑公司的陈述，一审判决认定何涛代表北京防水公司与张存才签订承揽合同，并判令北京防水公司支付张存才相应款项，并无不妥，本院予以维持，北京防水公司的该项上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，北京防水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1472元，由北京市中中防水工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 杜彦博
代理审判员 陈 洋
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 吕小彤
书 记 员 张淨惠