山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁01刑终358号原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）高琴，女，1964年3月12日出生于山东省新泰市，汉族，大专文化，系山东上咸投资有限公司(以下简称山东上咸公司)实际控制人，济南清大华创置业有限公司(以下简称清大华创公司)、山东鼎达房地产开发有限公司(以下简称鼎达公司)、山东秀苑文化艺术传媒有限公司(以下简称秀苑公司)法定代表人，住山东省济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人张卓，北京市京都(深圳)律师事务所律师。辩护人郭庆东，山东邦源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张杰，男，1965年11月9日出生于山东省文登市，汉族，系山东上咸公司实际控制人、山东省建筑工程管理局质量安全与社会保障处建筑工程质量投诉中心科员，住山东省济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2015年4月10日被取保候审，2016年1月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人王启龙，山东邦源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘某某，男，1978年10月28日出生于山东省寿光市，汉族，大学文化，系山东上咸公司执行总监，户籍地寿光市，住寿光市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人尚艳、郭洪军，山东国曜律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王某甲，男，1982年11月23日出生于山东省新泰市，汉族，大专文化，原山东上咸公司法定代表人，户籍地山东省济南市，住山东省淄博市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2016年1月8日被取保候审，同年1月29日被济南市高新技术产业开发区法院取保候审，2017年8月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人李爱武，山东致公律师事务所律师。济南市高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人高琴、张杰、刘某某、王某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月16日作出（2016）鲁0191刑初15号刑事判决。原审被告人高琴、张杰、刘某某、王某甲均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月，被告人高琴提议成立公司，通过P2P网络借款形式吸收社会公众资金用于其经营房地产等，被告人张杰、刘某某、王某甲均表示同意。后高琴指示王某甲注册成立山东上咸公司，公司经营范围：以自有资产对外投资、经济贸易咨询、投资咨询、计算机软件研发及服务、技术推广、技术转让、技术咨询服务、电脑图文设计、网络技术开发及服务等。高琴、张杰为山东上咸公司实际控制人。高琴安排王某甲担任公司的法定代表人、财务总监，聘用刘某某担任公司运营总监，负责招聘并培训员工，套用P2P网络借款模式，在互联网开设“上咸BANK”网站和微信平台，通过印发宣传期刊、网站和微信平台等形式公开宣传，并将高琴提供的虚假借款人上传至“上咸BANK”网站，承诺高收益，保证投资安全的方式，向社会不特定公众吸收资金，吸收的资金直接存入王某甲个人银行账户，再通过他人个人银行账户将大部分资金转给高琴用于经营房地产等。经审计，自2014年1月至2015年1月，高琴、张杰、刘某某、王某甲吸收3450人存款共计256077700元，案发后尚有吸收的1749人资金共计100452368.89元未归还。2015年1月17日，被告人刘某某、王某甲经公安机关电话传唤到案。同年1月19日，高琴、张杰被抓获归案。案发后，公安机关查封、扣押作案工具一宗，查封、扣押、冻结涉案款23972700.84元、济南市历下区长岭山南路北侧、凤山路东侧历下国用（2013）第0100038号土地一块及房产、汽车等财物一宗。上述事实，有经原审庭审举证、质证，确认的下列证据证实：一、集资参与人证言集资参与人王某乙、陈某甲、时某甲、韩某甲、王某丙等人的陈述、报案材料、借款协议书、“上咸BANK”账户充值、投标、提现、未收款网页截图、银行交易明细等证明：他们分别通过互联网上的网贷之家等渠道了解到山东“上咸BANK”网站，该网站把他们的投资资金集中起来，借给需要资金的公司和个人，并承诺百分百返还投资本息，另外还会有返现、奖励等。该网站公布的借款人信息，其中借款人是公司的均以“某公司”代替，没有公司全称，具体地址、法人信息等也很模糊；借款人是个人的也不显示借款人的身份信息。他们认为公司可信任，便根据自己的意愿进行投资的时间、金额及返利金额，山东“上咸BANK”网站还曾向投资人寄送手包、台历，并通过互联网、电子媒体、QQ群做广告。2015年1月，他们发现被骗后先后到公安机关报案等情况。二、证人证言1.证人李某甲（系山东上咸公司财务部负责人）的证言证明：其由刘某某招聘、培训后到公司工作，刘某某安排其为财务部负责人。当时，王某甲是公司的法定代表人，主管财务，案发前三个月辞职，后张杰安排张某甲接替王某甲的工作。刘某某是公司运营总监，在P2P行业名气很大，案发前一个月到北京上咸公司去工作后，张杰安排张某乙、张某丙接替刘某某的工作。山东上咸公司通过网站、微信、期刊、投资人口口相传的方式进行宣传。工作流程分“线上”、“线下”两部分，其中“线上”部分负责集资，集资款主要存在王某甲的账户上，再转到王某丁的银行账户，王某甲签字经刘某某同意后由“线下”部分放贷。2015年元旦后，公司资金一直处于净流出的状态，预留资金逐渐减到300万元以下，为支付投资人本息，其向张某乙、张某丙要钱，张某丙让其跟张杰协调，张杰或推诿或说马上有资金，直到备用金用尽，张杰也没调过资金来。2015年1月17日，其发现公司已无资金返还投资人，并联系不上张杰后，要求公司财务人员暂时停止给客户提现，等领导通知再定。后不断有客户、房东找上门来询问情况。山东上咸公司员工张某甲、蔡某甲、王某丁、何某甲、张某戊、杨某甲、张某己等人的证言印证了证人李某甲的上述证言。并证明高琴、张杰是山东上咸公司实际控制人，公司遇到事情要向高琴、张杰、刘某某请示汇报。2.证人张某丁（系山东上咸公司行政助理）的证言证明：2015年1月16日，刘某某说公司财务的钱不够了，没法给投资人提现，后来联系不上刘某某、王某甲，便在客户群里公布了刘某某、王某甲的电话，后不断有客户到公司查看情况，客服工作人员开始给他们解释，后有客户情绪激动，客服工作人员怕有危险便离开了，之后公司的员工陆续离开公司。3.证人黄某甲（系山东上咸公司信贷部副总监）的证言证明：2014年夏天，其和刘某某洽谈后与山东上咸公司合作，并担任山东上咸公司信贷部副总监，负责给该公司“线下”介绍客户业务，其从中赚取提成。其联系了十余个借款客户，客户及资料都是真实的，借款总金额约八九百万元，借款多数采用多人联保的方式，很少用房产抵押，其把考察好的客户资料交给山东上咸公司放贷，案发后有六七个客户约四百多万元还没有还款。2013年冬天至2014年7、8月，高琴、张杰因急需周转资金，以山东鼎达公司的20套左右房产作为抵押，陆续通过其借贷了1600多万元，其中以其为债权人的有200万元，借款月息都是5%，2014年开始，高琴以没钱为由停止付息，为此其找过张杰。4.证人王某戊（系济南华科创业投资合伙企业会计）的证言及SX0002号《投资补充协议》证明：2014年1月，其单位与山东上咸公司实际控制人张杰、高琴协商后签订协议，曾向山东上咸公司注资566万元成为股东，后于同年4月1日退股。5.证人赵某甲（系上咸商务顾问（北京）有限公司总经理）的证言证明：2014年11月底在北京市注册成立上咸商务顾问（北京）有限公司，山东上咸公司给其公司成立及前期运作费用共计约410万元，后其公司支付给山东上咸公司约49万元。6.证人李某乙（系清大华创公司办公室主任）的证言证明：其公司于2011年6月注册成立，法定代表人高琴，开发经营济南市凤山路“长岭花园”项目，工程已进展到土石方阶段。2012年，其公司通过融资贷款的方式，向长安国际信托股份有限公司借款1.5亿元，向北京金地集团借款1.8亿元，向北京众旺易达科技有限公司借款多少不清楚，至今这些钱还没还。现其公司没有资金办理建设工程施工证。其曾听高琴说过她成立了山东上咸公司，但具体情况其不清楚。2014年高琴曾让其及高琴的鼎达公司员工郭某甲、王某己、李某丙以个人名义办理了几个带网银的银行账户，其分别办了建设银行、工商银行、兴业银行账户各一个，交给鼎达公司财务主任王某己，由鼎达公司会计郭某甲具体负责使用。张杰是高琴的丈夫，二人都是公司老板，张杰有时会直接安排其单位员工的工作。7.证人郭某甲（系鼎达公司会计）的证言证明：高琴是其公司法人，其公司主要从事房地产开发，在山东省淄博市、济南市开发过多处楼盘项目，后来公司没有开发项目了，工程处于收尾状态。2014年4、5月开始，其经手流转的资金主要是和山东上咸公司之间，一般是高琴指示由山东上咸公司“王某丁”建设银行账户，后来用“王某甲”银行账户往其招商银行账户、王某己的招商银行账户、李某丙、任某甲、李某乙的建设银行账户转款，这些账户都是高琴让其使用的，大约共计转款几千万元，转过来后再按高琴指示通过其公司的几个个人账户转回到山东上咸公司，有时会留几十万元或全部留下，约有几百万，有时转到高琴的账户上，上述转款其没有记账。其不清楚山东上咸公司的具体情况。鼎达公司和山东上咸公司对公账户没有资金来往。另外其还根据高琴安排给清大华创公司转过款。8.证人李某丙（系鼎达公司出纳）的证言证明：2014年4、5月，高琴让其以个人名义在银行开户交公司使用，其办理了2张建设银行卡和招商银行、兴业银行、中国银行卡各1张，另外还以孙某甲、郭某甲、李某乙、王某己、任某甲、赵某乙、李某丁、王某庚、邵某甲的名义开了多张多家银行卡，这些银行卡均办理了网银。银行卡由王某己保管、网银由郭某甲保管。2014年下半年，高琴或郭某甲多次安排其给“王某丁”的建设银行账户汇款几万至几十万不等，共计有上千万元，具体数额记不清了，高琴不让其留存转款存根。鼎达公司与清大华创公司之间有资金往来，都是高琴或郭某甲安排其给清大华创公司开支票或支付现金，其记得最大金额的支票是100万元，现金一般是几千元。山东上咸公司出事前其不知道这个公司。9.证人王某己（系鼎达公司财务主任）的证言证明：2012年鼎达公司开发的房地产项目结束后基本没有经营项目，靠贷款维持正常运行，不知道公司是否还有其他资金来源。公司进行资金流转时基本不用对公账户，而是使用私人账户。2014年3月，高琴对公司员工说：“咱们现在有个山东上咸，法人不是我，你们知道就行，不需要你们管理。”按高琴的要求，其与郭某甲、李某丙、李某戊、任某甲等人包括高琴、张杰都办理了个人银行卡放在公司使用，高琴直接安排用谁的账户、走什么账。公司会计郭某甲负责进行网上银行转账，出纳李某丙负责到银行柜台办理资金业务。现在公司对公账户和相关的个人账户都没钱了。张杰不经常来公司，高琴让公司员工称张杰为张总。10.证人许某甲（系深圳稳悦投资合伙企业执行事务合伙人）的证言证明：2013年9月2日，其单位与清大华创公司、鼎生公司、秀苑公司、高琴签署《投资框架协议》，约定把鼎生公司持有的清大华创公司80%的股权过户给其单位，把秀苑公司持有的清大华创公司20%的股权质押给其单位，其单位通过委托贷款的形式向中信银行国际(中国)有限公司上海分行借款1.8亿元支付给清大华创公司。为上述借款，2014年4月2日至21日，山东省万军投资有限公司（任某甲）、王某己、王某辛与其单位分别签订了《担保函》，并分12笔向其单位对公账户转款3946万元作为保证金。三、书证1.济南华科创业投资合伙企业与山东上咸公司签订的《增资协议书》、《投资补充协议》、山东上咸公司《股东会决议》、《股权转让协议》证明：2014年1月16日，济南华科创业投资合伙企业向山东上咸公司增资入股。其中，双方签订的《投资补充协议》中王某甲以山东上咸公司法定代表人身份签名，高琴、张杰以该公司实际控制人身份签名。2014年4月1日，济南华科创业投资合伙企业撤资退股，其持有的山东上咸公司股份转让给济南华仓投资咨询有限公司。2.侦查机关扣押的“上咸BANK”第5至12期刊、“上咸BANK操作手册”、广告宣传页等宣传材料证明：该公司向社会公开宣传、推介理财等情况。3.侦查机关调取的“王某甲”《银行账户交易明细》证明：“王某甲”的中国工商银行（账号尾号8710、1527）、招商银行（账号尾号4835、4197）账户与集资参与人的银行、宝付及网银之间交易的资金数额、时间等情况。4.“上咸BANK”《资金申请单》、《记账单》（英语练习本）证明：2014年11月4日至2015年1月14日资金审批情况。其中有王某甲签字转账的情况，2014年11月10日，王某甲的招商银行卡（账号尾号4835）以公关费名义向张杰的招商银行卡（账号尾号1053）转款10万元。5.山东上咸公司《银行日记账》证明该公司资金往来情况。6.侦查机关制作的《山东上咸公司投资人登记表》、山东泉顺会计师事务所出具的鲁泉顺专审字[2015]第1007号、[2016]第1016号审计报告、《资金流向情况分析》证明：2014年1月至2015年1月，“上咸BANK”网站共吸收3668人资金2.76多亿元，其中1749人共计资金100452368.89元未归还；吸收资金中有3946万元转到深圳稳悦投资合伙企业。7.侦查机关出具的扣押物品清单、转账凭证、查封决定书、房屋登记簿、山东省资金往来结算票据、济南铁路运输中级法院（2016）鲁71执4号之五执行裁定书分别证明：案发后，扣押高琴、张杰、赵某乙、李某乙及山东上咸公司名下资金3972700.84元，冻结高琴的公司缴至济南市历城区济钢周边片区工程项目建设指挥部兴业银行账户（账号尾号6875）的存款2000万元，以上共计23972700.84万元；扣押高琴、张杰名下车辆4辆；轮候查封高琴、张杰名下房产11处，清大华创公司所有的、济南市历下区历下国用（2013）第0100038号国有建设用地使用权记载的长岭山南路北侧、凤山路东侧土地一块(详见查封扣押款物清单)。上述扣押土地已经被济南铁路运输中级法院拍卖，得款17.126亿元。8.侦查机关制作的受案登记表、发破案经过、抓获经过等证明：2015年1月16日，侦查机关接群众报警称在山东上咸公司投资后无法提现，遂即进行调查，次日，刘某某、王某甲接侦查机关电话传唤后到案，如实供述了吸收资金的事实，同年1月19日，侦查机关分别将高琴、张杰抓获归案。四、物证、电子数据1.侦查机关出具的《扣押物品清单》、《随案移送赃证款物清单》、办案说明等证明：案发后，在山东上咸公司办公地点扣押电脑、办公桌椅、客服资料、合同文件，以及“上咸BANK”第5至第12期期刊、“上咸BANK操作手册”，“上咸BANK”宣传页等一宗，在李某甲处扣押网银U盾9个，公章、法人章各1枚，移动硬盘、路由器各1个，银行卡19张，光盘5张等物品，其中部分物品移送法院，经四名被告人当庭确认上述物品均系吸收公众存款所用。2.侦查机关扣押并随案移送的“上咸BANK”电子数据光盘等证明：该网站面向公众吸收存款具体操作的情况。五、勘验检查笔录1.济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）远勘[2015]0027号《远程勘验工作记录》证明：经远程勘验固定山东上咸公司《营业执照》、《组织机构代码证》页面，山东上咸公司为有限责任公司，成立日期2013年12月6日，住所地为济南市，法定代表人王某甲，经营范围包括以自有资产对外投资、经济贸易咨询、投资咨询、计算机软件研发及服务、技术推广、技术转让、技术咨询服务、电脑图文设计、网络技术开发及服务（需经许可经营的需凭许可证经营，依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2.济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）远勘[2015]0027号《远程勘验工作记录》证明：经远程勘验固定“上咸BANK”交易模式及风控流程页面，“上咸BANK”网站介绍“山东‘上咸公司’的业务模式为线上服务、线下资源配置结合的交易服务模式，线上以‘上咸BANK’在线平台以点对点的方式撮合交易双方，线下对借贷者现场审核还贷能力、担保能力，根据借贷者所能达到的借款条件设定借款额度，最终通过‘上咸BANK’在线平台以招投标的方式完成整个借贷过程。山东上咸公司将借款者按区域划分，从根本上保证发布的借款标的是优质借款，确保投资人和平台的安全；手续齐备，每个借款标的都成功签署了纸质借款合同，绝大部分做了买卖合同公证、抵押及过户手续，发生坏账将以法律手段追缴欠款；严格保证金制度、指定合作评估机构保证投资方的权益”。3.济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）远勘[2015]0027号远程勘验笔录证明：“上咸BANK”网站注册、实名认证、充值及提现等具体操作的相关信息。4.济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）远勘[2015]0024号、勘[2015]0025号《远程勘验工作记录》证明：通过阿里云网站固定“上咸BANK”网站数据库、办公电脑硬盘数据、提取电子证据的情况。5.济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）[2015]0577号《电子证据检查工作记录》证明：2015年1月6日至16日，李某甲以手机短信形式与张杰联系交流，汇报资金断裂问题的情况。六、被告人供述和辩解1.被告人高琴亲笔供词和供述：2011年8月，其收购清大华创公司及“长岭花园”房地产项目，为开发项目筹集资金，其曾向长安国际信托股份有限公司融资1.5亿元，以将“长岭花园”土地抵押给深圳稳悦投资合伙企业和中信银行国际(中国)有限公司上海分行，将鼎生公司、秀苑公司持有的清大华创公司股份全部转让给深圳稳悦的方式，融资1.8亿元，上述借款均到期未归还，其还通过北京众旺易达网络科技有限公司高息融资，为解决资金不足，其和张杰、刘某某、王某甲商议后，于2014年1月在济南高新技术产业开发区注册成立山东上咸公司，公司运营后，“线上”投资客户较多，“线下”借款客户较少，其与刘某某商量后决定用假的企业资料到“线上”发标，发标后把客户投资款转到王某甲个人银行账户，王某甲再将资金转到假冒发标单位收款人的清大华创公司员工李某丙、李某乙等人的账户上，其安排郭某甲管理这些银行卡，将款项转到“长岭花园”工程或归还北京众旺易达网络科技有限公司的融资本息。2015年元旦前后，山东上咸公司出现资金困难，刘某某曾让其赶紧找钱还款。其和张杰平时不负责山东上咸公司的具体运营，偶尔去山东上咸公司，也不跟员工见面，张杰对山东上咸公司有决策的权利，其不在的情况下，张杰可以决定公司的一些事。2014年4月，深圳稳悦投资合伙企业催促其还钱。其将北京众旺易达网络科技有限公司、山东上咸公司转来的3900余万元转给深圳稳悦投资合伙企业，该部分资金应该归还给投资人。2.被告人刘某某、王某甲供述的事实、情节等与被告人高琴的供述相一致。原审法院认为，被告人高琴、张杰、刘某某、王某甲的行为均构成非法吸收公众存款罪。刘某某、王某甲经公安机关电话传唤后主动到案，如实供述犯罪事实，可视为自首，对二人依法从轻处罚。案发后公安机关追缴了现金两千余万元，轮候查封了土地、房产等财物，对四名被告人均依法酌情从轻处罚。根据四名被告人的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，对被告人高琴、张杰依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定；对被告人刘某某、王某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条之规定，被告人高琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元，被告人张杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元，被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元，被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；扣押的作案工具一宗，予以没收，上缴国库；查封、扣押钱款23972700.84元，按比例清偿被吸款人，查封的济南市长岭山南路北侧、凤山路东侧历下国用（2013）第0100038号5.4711万平方米土地一块、房屋及车辆依法评估鉴定后按比例清偿被吸款人。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人高琴、张杰、刘某某、王某甲均不服判决，分别提出上诉。其中：高琴上诉称：1.其在非法吸收公众存款过程中仅是提供了虚假的借款企业信息，帮助刘某某非法融资，属于从犯。2.本案轮候查封的土地因民事纠纷被其他法院强制拍卖，可能导致不合理分配拍卖财产，从而侵害本案集资参与人的利益，该结果不应因此加重对其的刑罚。3.其非法吸收公众存款数额虽然巨大，但其具有全部清退的能力，并且，没有造成集资参与人事前事后严重扰乱社会秩序和导致集资参与人自残、重伤、死亡等严重后果，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的》中规定的从轻、减轻或者免除刑事处罚的量刑情形，原判错误的理解司法解释，混淆了及时清退和有能力清退的量刑原则，认为本案案发时已不具备及时清偿能力不当，原判量刑畸重，请求对其减轻或免予刑事处罚。其二审辩护人除以上述同样理由为其辩护外，还提出：1.高琴虽是山东上咸公司的实际控制人，但其不懂也没有直接发布虚假借款信息，仅是放任刘某某的行为，知道山东上咸公司从事非法吸收公众存款后，积极弥补集资参与人的损失，主观恶性不大，不应对山东上咸公司在经营过程中出现了违法行为承担主要责任。张杰上诉称：1.其只是在山东上咸公司设立时提出建议，未直接参与公司的经营。2.其非法吸收公众存款数额虽然巨大，但其具有全部清退的能力，并且，没有造成集资参与人事前事后严重扰乱社会秩序和导致集资参与人自残、重伤、死亡等严重后果，属于情节轻微，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的》规定的从轻、减轻或者免除刑事处罚的量刑情形，原判量刑畸重，请求对其免予刑事处罚。其辩护人提出：1.张杰从未参与山东上咸公司管理工作，对山东上咸公司进行非法吸收公众存款仅是知情和从属地位，原判认定张杰在山东上咸公司非法吸收公众存款过程中起主导作用错误；2.即使认定张杰参与犯罪数额巨大，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的》精神，属于犯罪情节轻微，符合免予刑事处罚的情形，原判量刑畸重。刘某某上诉称：1.其只是受聘到山东上咸公司从事正常的P2P业务，没有与高琴等人事先预谋、事中分工进行非法吸收公众存款的行为和目的。2.在公安机关联系不上，并且不掌握王某甲行踪的情况下，其积极帮助公安机关联系并说服王某甲到案说明情况，其行为符合立功条件，应予认定并在量刑时充分考虑。3.本案查封财产足以偿还所有集资参与人的损失，应结合全案及其具体涉案情况，请求对其免予刑事处罚。其辩护人以上述同样理由为刘某某进行辩护。王某甲上诉称：其仅是山东上咸公司名义上的法定代表人，不经手该公司投资、借款、收益等事项，其没有谋取非法利益的客观行为和主观恶意，原判未区分主从犯，并对其处以与刘某某同样的刑期，违背罪责刑相适应的原则，请求对其适用缓刑。其辩护人主要提出：王某甲被动的接受公司法人，无权掌握公司运营，所从事的收转资金的职责可替代性，工资报酬较低，案发前已离开公司等方面说明其在整个非法吸收公众存款过程中是被动、无为的，其主观故意和客观行为均不能与原判同样刑期的刘某某相提并论，王某甲在共同犯罪中属从犯，依据罪责刑相适应的原则，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人高琴、张杰、刘某某、王某甲违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，情节严重，原审判决认定高琴、张杰、刘某某、王某甲的行为均构成非法吸收公众存款罪正确。关于上诉人高琴及其辩护人提出的高琴虽是山东上咸公司的实际控制人，在非法吸收公众存款过程中仅是提供了虚假的借款企业信息，帮助、放任刘某某非法融资，其不懂也没有直接发布虚假借款信息，属于从犯，不应对山东上咸公司在经营过程中出现了违法行为承担主要责任；张杰及其辩护人提出的张杰只是在山东上咸公司设立时提出建议，从未参与公司的经营管理，对该公司进行非法吸收公众存款仅是知情和从属地位，原判认定张杰在非法吸收公众存款过程中起主导作用错误；刘某某及其辩护人提出的刘某某只是受聘到山东上咸公司从事正常的P2P业务，没有与高琴等人事先预谋、事中分工进行非法吸收公众存款的行为和目的；王某甲及其辩护人提出的王某甲在整个非法吸收公众存款过程中是被动、无为的，从事的工作可替代性，在共同犯罪中属从犯，请求对王某甲适用缓刑的问题。经查，上诉人高琴为经营房地产项目筹集资金，与上诉人张杰、刘某某等人研究、策划成立公司用于向社会公众吸收资金，后由上诉人王某甲具体办理公司注册事宜，山东上咸公司成立后，高琴、张杰为山东上咸公司实际控制人，并且高琴向“上咸BANK”网站提供虚假借款人的信息，所吸收资金主要被其使用；刘某某在面向社会吸收资金过程中，作为公司运营总监，具体负责招聘、培训员工，公开宣传和运营操作；王某甲作为公司法定代表人、财务总监，在明知超越公司经营范围的情况下，具体负责公司财务和收转吸收的资金，直接参与非法吸收公众存款，上述四上诉人在向社会非法吸收资金过程中，已经成为一个互相联结、有机结合的整体，每一共同犯罪人均不属于次要和辅助作用，原审判决未区分主从犯并无不当，均应共同承担犯罪结果；王某甲虽在案发前离开，但在其参与下已经按上述分工非法吸收巨额公众存款，造成严重社会后果，其及其辩护人提出对其适用缓刑的理由不足，因此，四名上诉人及其各自辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人高琴及其辩护人提出的本案轮候查封的土地因民事纠纷被其他法院强制拍卖，可能导致不合理分配拍卖财产，从而侵害本案集资参与人的利益，该结果不应因此加重对其的刑罚；高琴、张杰及其辩护人提出的非法吸收公众存款数额虽然巨大，但其具有全部清退的能力，并且，没有造成集资参与人事前事后严重扰乱社会秩序和导致集资参与人自残、重伤、死亡等严重后果，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的》中规定的从轻、减轻或者免除刑事处罚的量刑情形，原判错误的理解司法解释，混淆了及时清退和有能力清退的量刑原则，认为本案案发时已不具备及时清偿能力不当；刘某某及其辩护人提出的本案查封财产足以偿还所有集资参与人的损失的问题。经查，首先，上诉人高琴、张杰、刘某某、王某甲违反国家规定，非法吸收公众存款数额巨大，案发前未全部清退所吸收资金。其次，除本案外，高琴、张杰还涉及其他非法集资或债务纠纷，本案案发后，除查封、扣押钱款23972700.84元外，轮候查封了高琴、张杰名下的房屋、车辆，以及高琴的清大华创公司所有的“长岭花园”项目所属土地，本案审理中，虽然查封的土地因其他民事纠纷被申请强制执行，拍卖得款17亿多元，但目前上诉人客观上还没有清退所吸收的资金。第三，非法吸收公众存款的危害性不仅体现在不能归还所吸收资金方面，而且还体现在由此引发的社会稳定方面，高琴、张杰、刘某某、王某甲非法吸收公众存款行为已经造成社会危害后果。综上，高琴、张杰、刘某某及其各自辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人高琴及其辩护人提出的高琴知道山东上咸公司从事非法吸收公众存款后，积极弥补集资参与人的损失，主观恶性不大的问题。经查，高琴组织安排同案其他上诉人非法吸收公众存款数额巨大，已经严重扰乱金融秩序和社会秩序，其主观恶性显而易见，但案发后，其积极弥补集资参与人的损失，原审判决据此已经对其酌情予以从轻处罚，因此，上诉人高琴及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人刘某某及其辩护人提出的在公安机关联系不上，并且不掌握王某甲行踪的情况下，其积极帮助公安机关联系并说服王某甲到案说明情况，其行为符合立功条件，应予认定并在量刑时充分考虑的问题，经查，侦查机关出具的证明材料证实，侦查机关根据群众举报，电话通知王某甲接受调查后，王某甲主动到侦查机关接受询问，即使刘某某有过劝说王某甲到侦查机关接受调查的行为，但王某甲自行主动到案，刘某某的行为也不符合立功的法律规定，故刘某某及其辩护人提出刘某某构成立功的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决综合考虑各上诉人在实施非法吸收公众存款犯罪中的作用、性质、主观恶性和对社会的危害程度，以及上诉人高琴、张杰主动赔偿集资参与人损失、上诉人刘某某、王某甲具有自首情节等，分别对上诉人高琴、张杰、刘某某予以从轻处罚并无不当，三上诉人及其各自辩护人再提出原判量刑畸重或请求判处免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。王某甲在非法吸收公众存款过程中的作用相对于刘某某较小，且案发前已离开公司，原审判决在对其量刑时没有充分体现，并且，原审判决结果中表述“查封的济南市长岭山南路北侧、凤山路东侧历下国用（2013）第0100038号5.4711万平方米土地一块、房屋及车辆依法评估鉴定后按比例清偿被吸款人”不当，上述存在的问题应予纠正，决定对王某甲减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充实、确实，定罪准确，高琴、张杰、刘某某的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191刑初15号刑事判决第一项中对被告人高琴、张杰、刘某某的定罪量刑、对王某甲的定罪，以及第二项。即：被告人高琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20万元；被告人张杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪。扣押的作案工具一宗，予以没收，上缴国库。二、撤销济南市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191刑初15号刑事判决第一项中对上诉人王某甲的量刑部分，以及第三项。即：被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；查封、扣押钱款2397.270084万元，按比例清偿被吸款人；查封的济南市长岭山南路北侧、凤山路东侧历下国用（2013）第0100038号5.4711万平方米土地一块、房屋及车辆依法评估鉴定后按比例清偿被吸款人。三、判决上诉人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2019年3月11日止），并处罚金4万元（限判决生效后三十日内缴纳）。四、判决查封、扣押钱款2397.270084万元，按比例清偿被集资参与人（名单详见原审判决附表）；从济南市长岭山南路北侧、凤山路东侧历下国用（2013）第0100038号土地拍卖款，以及查封的高琴、张杰的房屋、车辆拍卖款中继续追缴损失，按比例发还被集资参与人（扣押财物清单详见原审判决附表）。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 陈清霞审判员 毕庶惠二〇一七年十二月一日书记员 黄 玮