湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终838号
上诉人（原审原告）：陈代学，男，1968年1月24日出生，汉族，住鹤峰县。
委托代理人：李作斌，湖北思捷律师事务所律师。
委托代理人：彭学琼，系陈代学之妻，1965年3月13日出生，汉族，住兴山县。
被上诉人（原审被告）：松滋市建筑工程总公司，住所地松滋市新江口镇民主大道179号。
法定代表人：赵宏波，该公司总经理。
委托代理人：镇高才，湖北盛华律师事务所律师。
上诉人陈代学因与被上诉人松滋市建筑工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈代学的委托代理人李作斌、彭学琼、被上诉人松滋市建筑工程总公司的委托代理人镇高才等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈代学上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由松滋市建筑工程总公司承担。事实与理由：1、在陈代学发生人身损害时，松滋市建筑工程总公司承建的6#、7#楼工程未完工，且地下室工程是整个工程的尾期工程，不是维修工程；2、陈代学是由松滋市建筑工程总公司雇请，且其他维修人员也是由松滋市建筑工程总公司联系、安排和管理；3、涉案工程的原材料、设备和工具都是由松滋市建筑工程总公司提供；4、陈代学与其他人员是同工同酬，并由松滋市建筑工程总公司支付给陈代学和其他人员。综合上述事实，陈代学在松滋市建筑工程总公司指定的时间和场所从事劳动并接受松滋市建筑工程总公司的管理，且由松滋市建筑工程总公司提供原材料、劳动工具、设备，并根据陈代学和其他人员做工的天数、工作量支付劳动报酬，故陈代学与松滋市建筑工程总公司应为劳务关系，不是承揽关系，一审判决认定承揽关系不当。由此，请求撤销一审判决，依法改判支付陈代学的诉讼请求。
松滋市建筑工程总公司答辩称：1、本案主体工程于2013年5月15日竣工验收，陈代学从事的是质保期内的小部分维修项目，与主体工程无关；2、该公司将维修工程发包给陈代学，并按照工程量的大小支付工程款，不是陈代学陈述的支付报酬；3、陈代学是独立完成维修内容，向该公司交付劳动成果，对于工程完成的时间、方法和人员均由陈代学组织和安排。综上，陈代学与该公司没有身份上的隶属和管理关系，属于承揽关系，一审判决并无不当，请求维持一审判决。
陈代学向一审法院起诉请求：1、判令松滋市建筑工程总公司赔偿陈代学各项损失244545元；2、由松滋市建筑工程总公司承担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2011年4月22日，宜昌维丰置业有限公司沙洋分公司与松滋市建筑工程总公司签订《工程施工战略合作框架协议》。协议约定，维丰沙洋公司将位于沙洋县长林路澜岸观邸的6#楼、7#楼发包给松滋市建筑工程总公司承建，合同工期365天，合同价款5320万元。上述工程于2013年5月15日通过竣工验收。由于竣工验收后存在质量问题，沙洋维丰公司要求松滋市建筑工程总公司维修。2013年9月，松滋市建筑工程总公司与陈代学协商将维修工作交由陈代学完成。陈代学于2014年3月承接了澜岸观邸小区6#、7#楼的维修业务，同时还承接了该小区其他楼栋的维修业务。2014年4月24日，陈代学在6#楼地下室施工过程中致左眼受伤，在荆门市第一人民医院住院治疗6天，诊断为：1、左眼角膜穿通伤；2、××；3、左眼外伤性白内障。2015年4月22日，陈代学向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月10日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会以松劳人仲裁字（2015）第50号《仲裁裁决书》，裁决松滋市建筑工程总公司与陈代学不具有劳动法律关系。8月24日，陈代学起诉要求确认双方之间存在劳动关系。松滋市人民法院于2015年10月23日判决驳回陈代学的诉讼请求。2015年12月14日，陈代学的伤情经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定为伤残八级。陈代学与松滋市建筑工程总公司未签订书面承揽合同，松滋市建筑工程总公司承建的6#楼、7#楼需要维修时，先由业主或者物业通知松滋市建筑工程总公司，松滋市建筑工程总公司根据具体维修项目和任务，再通知陈代学联系人员进行维修，维修原材料由松滋市建筑工程总公司提供，维修人员由陈代学联系、安排和管理。维修工作经物业验收合格后，由松滋市建筑工程总公司向陈代学支付相应报酬。
一审法院认为，本案争议的焦点为松滋市建筑工程总公司与陈代学之间究竟是劳务关系，还是承揽关系。如果是劳务关系，则一方是提供劳务，另一方是接受劳务，故双方之间存在着控制、支配或者从属关系。根据双方提供的证据，陈代学提供的是一种独立性劳动，以自已的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受松滋市建筑工程总公司指挥、管理，与松滋市建筑工程总公司没有身份上的隶属关系，松滋市建筑工程总公司只是接受工作成果、支付报酬，双方之间的行为符合承揽合同的特征。鉴于双方之间系承揽关系，陈代学在完成工作过程中所遭受的损害亦应由本人负责，不应由松滋市建筑工程总公司负责，陈代学的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：驳回陈代学的诉讼请求。案件受理费1522元，减半收取761元，由陈代学负担。
一审诉讼中，陈代学为主张医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金等各项损失，提交了鹤峰县燕子镇新行村证明、租房说明、荆州楚信法医司法鉴定所司法鉴定意见书、荆门市第一人民医院住院病历、出院记录及费用清单、鉴定费票据等证据。经审查，鹤峰县燕子镇新行村证明不符合单位证明的证据要件，且证明的内容也不能达到陈代学主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证明目的。同时，租房说明人没有出示相应的房产权属证据，也没有出庭作证，其真实性、合法性无从查明，故对该证明和说明不予采信。荆州楚信法医司法鉴定所司法鉴定意见书、荆门市第一人民医院住院病历、出院记录及费用清单、鉴定费票据等证据具有客观真实性、合法性和关联性，且公司对该证据并无异议，应予采信，但是，上述证据不能证明产生了营养费和护理费的事实，也不足以证明住院伙食补助费按照100元每天计算和误工费按照建筑行业计算的事实，故对陈代学主张的误工费和住院伙食补助费部分予以采信。
二审查明的事实：陈代学系鹤峰县燕子镇新行村4组村民，2014年4月24日，陈代学因左眼不慎被铁钉弹伤三小时入荆门市第一人民医院住院治疗6天，于2014年4月30日出院并支付医疗费8102.84元，出院诊断为左眼角膜穿通伤、××和左眼外伤性白内障。因本案事故，陈代学产生的各项损失为：医疗费8102.84元、住院伙食补助费300元（50元／天×6天）、误工费42939.68元（26209元÷365天×598天）、鉴定费850元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金65094元（10849元／年×20年×30%），合计损失125986.52元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决认定的承揽法律关系是否不当；2、松滋市建筑工程总公司对陈代学的各项损失是否应当承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈代学为证明其与松滋市建筑工程总公司存在劳务关系，提交了证人刘某、杨某的证人证言。经查，刘某、杨某的证言仅能证明陈代学于2014年4月24日下午在松滋市建筑工程总公司承建的澜岸观邸6号楼地下室车库刮黑水泥过程中左眼受伤，不能证明陈代学与松滋市建筑工程总公司系劳务关系，应承担举证不能的法律后果。同时，松滋市建筑工程总公司为推翻陈代学的主张，提交了工程施工战略合作框架协议、竣工验收报告、收条、维修工程结算清单、维修验收表和维修工程款领条及松滋市劳动人事争议仲裁委员会庭审（调解）笔录。经查，上述证据具有客观真实性、合法性和关联性，能够与陈代学提交的证人证言相互印证，能够证明陈代学既是维修施工队的负责人，也是维修工程款的领取人。另外，根据陈代学、杨某在松滋市劳动人事争议仲裁委员会庭审中的陈述，陈代学系以包工不包料的方式在地下室刮黑水泥。综合上述事实，陈代学关于其与松滋市建筑工程总公司存在劳务关系的主张不能成立，一审判决不支持该主张并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三追偿。雇员在从事雇佣中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的，雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。由此，工程的发包人或者分包人在发包或者分包业务的过程中存在过错的，应当承担相应的责任。本案中，陈代学系劳务工程的承揽人，应当加强对劳务现场、劳务人员的管理，并提供相关劳务人员的安全保障。同时，陈代学作为具体施工的劳务者，也应当尽到充分的注意义务，确保安全施工。松滋市建筑工程总公司作为劳务工程的发包者，应当加强对承揽人资质或者安全生产条件的审查。经查，陈代学没有履行充分的注意义务，更没有加强对施工现场的管理。同时，松滋市建筑工程总公司也没有充分履行选任义务。通过分析比对双方当事人过错，陈代学的过错是导致本案事故的主要原因，应自负85%的责任，松滋市建筑工程总公司的过错是导致本案事故的次要原因，应对陈代学的各项损失承担15%的责任，即18897.98元（125986.52元×15%）。由此，松滋市建筑工程总公司应对陈代学的各项损失承担部分赔偿责任，一审判决驳回陈代学全部诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，陈代学的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00222号民事判决；
二、松滋市建筑工程总公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈代学18897.98元；
三、驳回陈代学的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1522元，减半收取761元，由陈代学负担600元，松滋市建筑工程总公司负担161元。二审案件受理费1522元，由陈代学负担1300元，由松滋市建筑工程总公司负担222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十一月九日
书 记 员 陈雅丽