浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终250号
上诉人（原审原告）：陈如，女，1989年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
被上诉人（原审被告）：杭州市拱墅区住房和城市建设局，住所地浙江省杭州市拱墅区北城街55号。
法定代表人：陈劲松，该局局长。
出庭负责人：付嘉，副局长。
委托代理人：张艳，该局工作人员。
委托代理人：江斌，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市拱墅区人民政府，住所地浙江省杭州市台州路1号。
法定代表人：章燕，该区区长。
委托代理人：周士奇，该政府法制办公室工作人员。
委托代理人：徐徐，浙江朗铭律师事务所律师。
原审第三人：朱卓硕，男，1990年2月5日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人陈如因与杭州市拱墅区住房和城市建设局（以下简称拱墅区住建局）、杭州市拱墅区人民政府（以下简称拱墅区政府）不履行城建查处法定职责及行政复议纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈如为杭州市拱墅区芳满庭9-1-301业主，其于2016年11月29日通过“12345市民服务热线”投诉，要求核实处理芳满庭9-1-401房屋阳台改造一事。该投诉于同日交由拱墅区住建局承办。12月2日，拱墅区住建局反馈称“经向德丰芳满庭物业了解，现产权人（现阶段）没有装修行为，是原产权人遗留下来的问题，不属我大队管理范围，请转属地物业、社区协调处理。”12月5日，拱墅区住建局向杭州德丰物业服务有限公司芳满庭物业服务中心调查了解，芳满庭物业服务中心出具情况说明，称自2014年9月1日其接管物业后，案涉房屋并没有装修行为；12月6日，拱墅区住建局到现场进行勘察；12月26日，拱墅区住建局对朱卓硕进行询问调查，并制作了询问笔录。2017年1月18日，拱墅区住建局作出拱住建责[2017]001号《责令限期改正通知书》（以下简称《改正通知书》），认定朱卓硕所有的芳满庭9-1-401室存在“将无防水要求的阳台改为厨房”的违法情形，要求“于2017年3月15日前改正上述违法行为并恢复原状”；2月20日，拱墅区住建局向朱卓硕送达该《改正通知书》；11月9日，拱墅区住建局向杭州市住房保障和房产管理局提交报告，请求杭州市住房保障和房产管理局就案涉《杭州市物业管理条例》的相关法律予以释义并对芳满庭9-1-401室违法装修行为是否完成整改予以确认；11月10日，杭州市住房保障和房产管理局作出复函，认为芳满庭9-1-401室厨房改动行为属于空间的改变情况，拱墅区住建局作出的《改正通知书》和整改结果并未违反相关法律法规规定和立法宗旨。原审法院另查明，2016年12月8日，陈如向拱墅区政府申请行政复议，请求确认拱墅区住建局不对拱墅区芳满庭9-1-401将阳台改为厨房使用的违法行为作出整改决定的行政不作为违法;拱墅区政府于12月15日予以受理并通知拱墅区住建局答复；12月23日，拱墅区住建局提交《行政复议答复书》及证据材料；12月31日，拱墅区政府决定中止行政复议；2017年9月13日，拱墅区政府决定恢复行政复议；10月17日，拱墅区政府作出拱政复[2016]64号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），认为被申请人拱墅区住建局“实际上通过现场勘察、物业调查、作出《责令限期改正通知书》等方式进行履职。其确实已在行政复议受理前已经履行法定职责”，并根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十八条第一款第（一）项的规定，驳回陈如的行政复议申请。该复议决定并邮寄送达。同时查明，朱卓硕为杭州市拱墅区芳满庭9-1-401产权所有人，产权登记日期为2015年5月14日。本案陈如的一审诉讼请求为：1.撤销拱墅区政府作出的《复议决定书》；2.判令拱墅区住建局依法履行职责，监督芳满庭9-1-401按照《改正通知书》整改到位。
原审法院认为，根据《杭州市物业管理条例》第六十四条的规定：“业主或者非业主使用人违反本条例第四十二条第一款第一项、第二项规定的，由区、县（市）房产主管部门责令改正，恢复原状，可以处五万元以上十万元以下罚款;情节较轻的，可以处一万元以上五万元以下罚款”，拱墅区住建局具有查处违法物业使用和维修行为的职责。拱墅区住建局收到投诉申请后，已于拱墅区政府受理陈如复议申请前，前往物业公司调取朱卓硕户房屋装修资料，并到朱卓硕户内进行现场勘察，虽尚未作出行政行为，但实质上已经处于履行法定职责的过程中，且之后也作出了有利于陈如的行政行为，因此拱墅区政府根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，驳回陈如复议申请并无不当。但在《复议决定书》中将“作出《责令限期改正通知书》”作为“在行政复议受理前已经履行法定职责”的依据，存在差错，但据此撤销该复议决定无意义，故在此予以纠正。同时，拱墅区政府在受理复议申请后，通知拱墅区住建局进行复议答复并提交相关证据、依据，依法中止、恢复和作出复议决定，并将《复议决定书》送达各方当事人，符合《行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款和《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（八）项、第四十一条第二款、第四十八条第一款第（一）项之规定，复议程序合法。综上，陈如的起诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈如的诉讼请求。案件受理费50元，由陈如负担。
宣判后，陈如不服，向本院上诉称，原判决存在认定事实不清、不全面，故意回避重要事实、争议焦点，对法律法规认识错误等严重问题，请求二审法院依法全面审查并依上诉人的上诉请求依法处理。上诉人的具体上诉理由如下：一、芳满庭9-1-401“将无防水要求的阳台改为厨房”的违法行为至今未整改，对本人住房安全形成了安全隐患，侵害了本人的相邻权。本人于2016年11月29日向拱墅区住建局投诉至今，拱墅区住建局仅作出了《责令限期整改通知书》，芳满庭9-1-401至今未予以整改，仅在阳台和厨房间加了一道折叠移门，这并未减少对本人住宅的安全隐患。且一审开庭时被上诉人的诉讼代理人亦当庭承认原阳台被改造成厨房后，增设的洗碗槽管道直通雨水管道是不行的，一审法院却未对该事实作出认定，即作出判决驳回本人诉讼请求实在是荒谬之极。二、一审判决未对本案的争议诉请进行认定即作出判决存在实质性错误。本案中，原、被告双方对拱墅区住建局作出的《改正通知书》决定都无争议，且一审法院也认为拱墅区住建局具有查处违法物业使用的职责，作出《改正通知书》属合法行政行为，但有关拱墅区住建局是否已对《改正通知书》予以执行（即按照拱墅住建责（2017）001号《责令限期整改通知书》要求改正违法行为并恢复原状；拆除将无防水要求的阳台改造的厨房和有可能带来漏水隐患的水槽，按照平面图纸恢复原状）恰恰是本案的关键，是本案的争议焦点所在。本人一审诉讼请求为：1.撤销编号为拱政复（2016）64号行政复议决定书；2.判令拱墅区住建局依法履行职责，监督芳满庭9-1-401按照《改正通知书》整改到位。而本人在一审开庭时在法庭上亦再三强调本人诉讼的请求是要求拱墅区住建局依法履行职责，执行拱墅住建责（2017）001号《责令限期整改通知书》，拆除将无防水要求的阳台改造的厨房和有可能带来漏水隐患的水槽，按照平面图纸恢复原状。2018年1月29日，杭州市铁路运输法院法官助理王丹华要求本人前往一审法院制作笔录，再次强调本人的诉请请求，核心诉请为要求芳满庭9-1-401室按照《改正通知书》整改到位。而一审法院的判决书中，却对该争议焦点和核心诉请予以回避，未在判决书中对该方面的事实予以认定，亦未对该方面进行裁判说理。众所周知，行政机关具体行政行为包括行政强制、行政处罚、行政执行等，执行《改正通知书》是拱墅区住建局的职责，就像一审法院所说，查处违法物业使用是拱墅区住建局的职责，而查处并不仅仅只是作出《改正通知书》的决定就结束了，更重要的是作出决定后的执行，只查不处，岂不让《改正通知书》成了一纸空谈？拱墅区住建局至今没有依法履职到位，既未纠正违法行为，又影响了法律和国家行政机关的权威。而本案一审法院仅仅就拱墅区住建局已作出《改正通知书》这一行政行为，就认定行政机关已依法履行职责，存在实质性错误，且遗漏了本人的诉讼请求。三、一审法院对《杭州市物业管理条例》第四十二条规定的认识存在错误。根据一审判决，一审法院驳回本人上诉的理由是本案拱墅区住建局“已处于履行法定职责的过程中，并作出了有利于本人的行政行为。”首先，芳满庭9-1-401将无防水要求的阳台改造为厨房的违法行为，对本人的住房安全形成的隐患，至今依然没有消除。拱墅区住建局仅作出了《改正通知书》却未执行，芳满庭9-1-401在阳台及厨房中间加了一道折叠移门，并没有改变其侵害本人相邻权的事实和影响。而拱墅区住建局和杭州市住房保障和房产管理局却认为其已整改完毕，其提出的“空间改变”和“功能改变”一说缺乏法律依据，纯属强词夺理，与事实背道而驰。而他们的这一做法，也完全违反了《杭州市物业管理条例》的立法宗旨。庭审当日，无论是本人还是一审法官，都已经对此提出了质疑，拱墅区住建局当庭亦无法解释。然而，一审法院在判决书中再次跳过这一质疑，对芳满庭9-1-401是否整改完毕避而不谈，试问对本人有“利”的行政行为，“利”在何处？其次，行政机关依法履行职责要符合法律规定，按照法律的规定作出具体行政行为，合理合法，公平公正，判断的标准绝不能是对哪一方有“利”，按照一审判决，拱墅区住建局作出的行政行为就属履职完毕，那这个“利”的度又由谁来定呢？最后，《改正通知书》的送达时间为2017年2月20日。2017年8月20日芳满庭9-1-401业主朱卓硕的诉讼期满后，既未提起行政诉讼，亦未按照通知书要求整改到位。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，当事人未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。也就是说，拱墅区住建局对《改正通知书》的履职期限应该在2017年11月20日就截止了。然而，时至今日，芳满庭9-1-401依然没有整改到位。而无论是拱墅区政府的复议决定书，还是一审法院的判决书，都对此避而不谈，是否一审法院认为“不作出整改行为的行政不作为行为”和“整改决定作出后的监督落实整改措施行为”属于两件事？本人请求其履行法定职责，“整改决定作出后的监督落实整改措施行为”，本就是拱墅区住建局应当依职权主动履行的法定职责，难道还需要我们老百姓一而再再而三去提醒其履职？这到底是在玩文字游戏，还是在浪费公共资源？综上所述，原判决对于本案的关键事实、关键争议焦点，对于被上诉人不利的事实，证据（被上诉人拱墅区政府提供证据3）故意予以回避，故意不进行裁判说理，仅对于被上诉人有利的事实证据予以认定，未遵守查明案件基本事实，围绕争议焦点分析说理的基本要求，且一审法院对法律法规存在认识错误，因此导致了原判决错误。综上，请求二审法院依法审理本案并作出公平公正的判决。
被上诉人拱墅区住建局答辩称，一、答辩人接到举报后已进行调查并作出《责令限期整改通知书》，不存在不履行法定职责的情形。2016年11月29日，答辩人收到杭州市12345公开电话的信访举报，称拱墅区芳满庭9-1-401的业主将房屋阳台改造为厨房，请求帮助核实处理。答辩人接到举报后，立即展开调查。经查档发现，案涉房屋已于2015年转让给他人。为进一步查明案件事实，2016年12月5日，答辩人向杭州德丰物业服务有限公司芳满庭物业服务中心调查了解，芳满庭物业服务中心出具情况说明，称自2014年9月1日其接管物业后，案涉房屋并没有装修行为。2016年12月6日，答辩人到现场进行勘察，发现案涉房屋的实际使用人并非房屋所有权人，其对房屋何时装修，如何装修，实际装修人是谁等问题均不了解。答辩人立即联系了现房屋所有权人，但因其在上海工作并未在杭州，答辩人随即要求其回杭州接受调查。2016年12月26日，芳满庭9-1-401房屋所有权人朱卓硕到达拱墅区住建局房地产监察大队接受了答辩人的调查询问，并制作了调查询问笔录，2017年1月18日，答辩人向芳满庭9-1-401房屋所有权人作出《责令限期整改通知书》（编号：拱住建责（2017）001号），责令芳满庭9-1-401业主朱卓硕于2017年3月15日前改正“将无防水要求的阳台改为厨房”的违法行为并恢复原状。2017年2月20日，答辩人向芳满庭9-1-401业主朱卓硕送达上述通知书。之后，芳满庭9-1-401业主朱卓硕采取了相应整改措施，经答辩人现场勘察并征求杭州市住房保障和房产管理局的意见，认为整改结果符合相关法律法规规定和立法宗旨。二、上诉人的诉讼请求超过其行政复议请求范围。本案中，2016年12月8日上诉人向拱墅区政府申请行政复议，复议请求为：“确认不对拱墅区芳满庭9-1-401将阳台改为厨房使用的违法行为作出整改决定的行政不作为行为违法，请求其履行法定职责。”可见，行政复议针对的行政行为是“不作出整改决定的行政不作为行为”，而非针对“整改决定作出后的监督落实整改措施行为。”现上诉人的一审诉讼请求第二项为“判决被上诉人拱墅区住建局依法履行职责，监督芳满庭9-1-401按照《改正通知书》整改到位”，明显与其行政复议请求不一致，超过了拱墅区政府行政复议案件的审查范围，故不属于本案审理范围。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判决。
被上诉人拱墅区政府答辩称，一、答辩人的复议决定认定事实清楚，证据确凿。陈如于2016年11月29日通过12345市民服务热线向拱墅区住建局投诉，要求核实处理芳满庭9-1-401房屋阳台改造一事。2016年12月2日，拱墅区住建局反馈称“经向德丰芳满庭物业了解，现产权人（现阶段）没有装修行为，是原产权人遗留下来的问题，不属我大队管理范围，请转属地物业，社区协调处理”。2016年12月5日，拱墅区住建局向杭州德丰物业服务有限公司芳满庭物业服务中心调查了解，芳满庭物业服务中心出具情况说明，称自2014年9月1日其接管物业后，案涉房屋并没有装修行为。2016年12月6日，拱墅区住建局到现场进行勘察。12月26日，拱墅区住建局对朱卓硕进行询问调查，并制作了询问笔录。2017年1月18日，拱墅区住建局作出《改正通知书》。2017年2月20日，拱墅区住建局向朱卓硕送达《改正通知书》。二、答辩人的复议决定适用法律正确，程序合法。拱墅区住建局收到投诉申请后，已于拱墅区政府受理原告复议申请前，前往物业公司调取第三人户房屋装修资料，并到原审第三人户内进行现场勘察，实质上已经处于履行法定职责的过程中，且之后也作出了《责令限期改正通知书》，并现场勘察认可原审第三人采取了相应整改措施。2017年11月10日，杭州市住房保障和房产管理局复函认为芳满庭9-1-401室厨房改动行为属于空间的改变情况，拱墅区住建局作出的《改正通知书》和整改结果符合相关法律法规规定和立法宗旨。答辩人根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，驳回陈如的复议申请符合法律规定，并无不当。同时，答辩人在受理复议申请后，通知拱墅区住建局进行复议答复并提交相关证据、依据，依法中止、恢复和作出复议决定，并将《复议决定书》送达各方当事人，符合相关规定，复议程序合法。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判决。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审调查期间，经本院释明，陈如明确其本案诉请为：1、确认拱墅区住建局不对拱墅区芳满庭9-1-401将阳台改为厨房使用的违法行为作出整改决定的行政不作为违法；2、撤销拱墅区政府作出的拱政复[2016]64号《行政复议决定书》。关于“判令拱墅区住建局依法履行职责，监督芳满庭9-1-401按照《改正通知书》整改到位”的诉求，陈如将另案主张救济。
本院认为，本案陈如系于2016年11月29日通过“12345市民服务热线”投诉，要求处理涉案阳台改造一事。该投诉于同日交由拱墅区住建局承办。2016年12月2日，拱墅区住建局反馈称“该反映经向德丰芳满庭物业了解，现产权人（现阶段）没有装修行为，是原产权人遗留下来的问题，不属我大队管理范围，请转属地物业、社区协调处理。”2016年12月8日，陈如向拱墅区政府申请行政复议，请求确认拱墅区住建局不对拱墅区芳满庭9-1-401将阳台改为厨房使用的违法行为作出整改决定的行政不作为违法。本院认为，拱墅区住建局2016年12月2日的反馈意见系“拒绝履行”的意思表示，也即拱墅区住建局书面明示拒绝了陈如的处理请求，该行政行为已羁束了陈如的权利义务，陈如不服，应当针对该拒绝履行的反馈意见提起撤销。对于陈如在本案复议中径直单独提出确认不履行法定职责行为违法的，复议机关应当释明通知陈如补正或者更正，本案复议机关未作释明，有所不当，本案仍应按撤销之诉进行审查。根据《杭州市物业管理条例》第六十四条的规定：“业主或者非业主使用人违反本条例第四十二条第一款第一项、第二项规定的，由区、县（市）房产主管部门责令改正，恢复原状，可以处五万元以上十万元以下罚款;情节较轻的，可以处一万元以上五万元以下罚款”。据此，拱墅区住建局具有查处违法物业使用和维修行为的职责。其于2016年12月2日所作拒绝履行查处职责的反馈意见，缺乏法律依据，应予撤销。但此后拱墅区住建局已经进行了调查处理，并于2017年1月18日作出《责令限期改正通知书》。鉴此，本院无需判令拱墅区住建局重新作出处理行为。关于“拱墅区住建局有无依法履行职责，监督芳满庭9-1-401按照《改正通知书》整改到位”一节，不在案涉复议审查和本案处理范围内，陈如可另案救济。综上，原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初162号行政判决；
二、撤销杭州市拱墅区住房和城市建设局2016年12月2日通过市12345公开电话（拱墅区）交办[反馈]单向陈如作出的反馈意见；
三、撤销杭州市拱墅区人民政府2017年10月17日作出的拱政复[2016]64号《行政复议决定书》。
一、二审诉讼费各50元，均由被上诉人杭州市拱墅区住房和城市建设局、杭州市拱墅区人民政府负担。
上诉人陈如于本判决生效之日起十五日内向本院及杭州铁路运输法院申请退费；被上诉人杭州市拱墅区住房和城市建设局、杭州市拱墅区人民政府于本判决生效之日起七日内，向本院及杭州铁路运输法院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 王银江
审判员 刘 斌
二〇一八年六月八日
书记员 徐 丹
附：法律条文依据。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……