安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终380号
抗诉机关（原公诉机关）安徽省灵璧县人民检察院。
原审被告人张晓明，男，1970年6月16日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，系灵璧县灵璧石资源管理办公室工作人员，住灵璧县。因涉嫌犯行贿罪于2015年9月25日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被灵璧县人民法院决定取保候审。
辩护人武仲江，安徽拂晓律师事务所律师。
原审被告人张仲杰，男，1973年10月15日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，灵璧县下楼镇卫生院分流人员，因涉嫌犯行贿罪于2015年9月25日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年11月18日被灵璧县人民法院决定取保候审。
辩护人瞿爱军，安徽拂晓律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人张晓明、张仲杰犯行贿罪一案，于2016年7月4日作出（2015）灵刑初字第00539号刑事判决，原审被告人张晓明、张仲杰服判，未上诉，灵璧县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员王翠翠出庭履行职务，原审被告人张晓明及其辩护人武仲江、原审被告人张仲杰及其辩护人瞿爱军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年5月，被告人张仲杰、张晓明及张桂胜等人合伙开发灵璧县下楼镇小圩村新村，在动工时因未办理规划手续被建设规划部门责令停工。同年七八月份，为补办规划手续，继续施工，被告人张仲杰、张晓明与张桂胜三人商议，由张仲杰出面请时任下楼镇镇长张某甲（已判刑）帮忙补办规划手续，张仲杰到下楼镇政府张某甲办公室送给其5万元现金，张某甲表示给予支持。规划手续办好后，为表示感谢，三人商议后，由被告人张仲杰于同年冬送给张某甲2万元现金；2009年春节前送给张某甲0.5万元现金。
2010年初，被告人张晓明欲在灵璧县下楼镇火庙村北104国道沿线租地建加油站，为能让时任下楼镇书记张某甲同意尽快签订协议，开工建设，张晓明到张某甲办公室送给其2万元现金。后张某甲安排时任下楼镇镇长张某代表下楼镇政府与张晓明签订了土地租赁协议。
另查明：2014年，在宿州市纪委查办灵璧县下楼镇原党委书记张某甲受贿案件过程中，在调查组未找张某甲谈话前，张晓明主动到市纪委调查组检举揭发张某甲，并供述了自己及合伙人张仲杰给张某甲送钱的事实。同年8月15日，在萧县人民检察院核实张某甲受贿案中，被告人张晓明、张仲杰均如实交待了向张某甲行贿的犯罪事实。2015年9月25日，灵璧县人民检察院决定对被告人张晓明、张仲杰立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）户籍信息载明，张晓明、张仲杰的出生日期等身份事项。
（二）案发经过证明，张晓明、张仲杰均在立案前主动交待受贿行为等情况。
（三）中共宿州市纪律检查委员会出具的说明证明，在2014年市纪委查办张某甲受贿案件过程中，在调查组未找张某甲谈话前，张晓明主动到市纪委调查组检举揭发张某甲，并供述了自己及合伙人张仲杰给张某甲送钱的事实。
（四）安徽省萧县人民法院（2014）萧刑初字第00396号刑事判决书载明，张某甲因犯受贿罪被判刑情况。
（五）关于与小圩村签订的投资兴建八仙桥南大街的合同、小圩村新农村建设统一规划建房申请报告、下楼镇人民政府《关于申请批准小圩新村一期建设规划的报告》、灵璧县建设局《关于下楼镇小圩新村一期建设的意见》、村镇规划选址意见书、建设项目选址用地审批表、村镇建设工程规划许可证及土地租赁合同证明，张晓明、张仲杰承建的灵璧县下楼镇小圩新村一期工程及张晓明租赁土地的审批、建设等情况。
（六）灵璧县灵璧石资源管理办公室出具的证明、灵璧县下楼镇卫生院出具的证明及情况说明证明：张晓明系灵璧县灵璧石资源管理办公室聘用人员；张仲杰系灵璧县下楼镇卫生院分流人员。
二、证人证言
（一）张某甲证言，约在2007年底或者2008年初，张晓明、张仲杰等人合伙开发灵璧县下楼镇小圩新村一期建设项目。2008年下半年的一天，张仲杰到他的办公室，说他们开发的下楼镇小圩新村一期建设项目，县里有关部门来查处属于违法用地，请求他帮忙补办规划方面的手续。他答应帮忙，并安排镇办公室主任张某乙给张仲杰加盖下楼镇政府的公章。张仲杰临走时送给他现金5万元。2008年冬季的一天，张仲杰到他的办公室送2万元；2009年春节前的一天，张仲杰到他办公室送现金0.5万元。2010年初，张晓明多次找他，说想在下楼镇工业园区租赁地方建设加油站，他答应可以给其10多亩地。由于他觉得张晓明没有经济实力，就一直没有正式与张晓明签订合同。2010年初的一天，张晓明到他办公室找他，让他协调租赁土地的事宜，并给他现金2万元，约在2010年3月，他安排下楼镇镇长张某与张晓明签订了下楼镇工业园区的土地租赁合同。
（二）张某证言，2010年3月，张某甲书记安排他代表下楼镇政府与张晓明签订一份下楼镇工业园区的土地租赁合同，当时也是为了协调稳定工作需要。
（三）赵某某证言，2008年，下楼镇小圩新村一期建设是张桂胜和别人合伙在小圩村小谭庄开发的。一天，他们所里的工作人员例行巡查发现小谭庄附近搞开发，当时正在铺路和挖地基，对方没有办理相关手续。他们就以未经规划审批、属于违法建筑为由责令停工，并让补办手续。由于当时工作不是太规范，没有巡查记录。后来施工方补办了手续，他们也没有再去查过。
（四）张某乙证言，他在下楼镇办公室工作，关于申请批准小圩新村一期建设规划的报告上面的公章是他盖的，当时是下楼镇书记张某甲安排他盖的章。
三、被告人供述
（一）张晓明供述，2008年，他和张仲杰等四个人合伙开发下楼镇小圩新村一期建设项目，2008年七八月份的一天，灵璧县国土资源局不让继续建设，说该项目没有办理规划手续，属于违法用地。他们几个商量决定拿出现金5万元找时任下楼镇镇长张某甲帮忙。2008年下半年，送给张某甲5万元，后顺利补办了规划手续。为了表示感谢，张仲杰在2008年冬季送给张某甲2万元，在2009年春节前送给张某甲0.5万元。2010年初，他找到下楼镇书记张某甲，说想建加油站，其答应给15亩地用于建加油站。后他多次找到张某甲，想签租赁合同，但张某甲均拖着不签。为能尽快签订租赁合同，2010年初的一天，他到张某甲办公室送2万元，不久下楼镇政府就与他签订了土地租赁合同。
（二）张仲杰供述，2008年初，他与张晓明等四人合伙开发下楼镇小圩新村一期建设项目，七八月份时，因没有办理规划等手续，属于违规用地，灵璧县国土资源局不让继续建设，四人商量后决定找时任下楼镇镇长张某甲帮忙补办规划手续。2008年下半年一天，他拿申请书到张某甲的办公室请其帮忙补办用地规划手续，避免被认定违法用地。张某甲答应帮忙，并在申请书上签字同意，他把现金5万元交给张某甲，后补办了规划等手续。为了表示感谢，他于2008年冬季的一天送给张某甲现金2万元，2009年初他送给其现金0.5万元。
原判认为，被告人张仲杰、张晓明为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其中张仲杰、张晓明共同行贿7.5万元，张晓明单独行贿2万元，行为均已构成行贿罪。被告人张晓明系自首，依法从轻处罚。被告人张仲杰在被追诉前能主动交待行贿行为；如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对张晓明、张仲杰依照相关法律规定，判决：一、被告人张晓明犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人张仲杰犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十一万五千元。
抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见为：1、原审被告人张晓明、张仲杰行贿行为发生在2015年11月1日前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪仅增加了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，本案应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定，一审法院依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，对张晓明、张仲杰判处罚金系适用法律错误，导致量刑不当；2、原审被告人张晓明的行为既符合自首规定，也符合行贿罪特别减免条款的规定，考虑到依据行贿罪特别减免条款的规定处理对原审被告人更有利，一审法院对张晓明适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款从轻处罚，系适用法律错误；3、原审被告人张仲杰在被追诉前主动交待行贿行为符合行贿罪特别减免条款的规定，一审法院对其适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款、第六十七条第三款的规定从轻处罚，系适用法律错误。建议二审法院依法纠正。
原审被告人张晓明、张仲杰当庭对抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见没有异议。张晓明、张仲杰的辩护人均提出，抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见正确，一审法院适用法律错误，不应对张晓明、张仲杰判处罚金，同时建议对张晓明、张仲杰免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，原审被告人张晓明、张仲杰及其辩护人未提交新的证据。
针对抗诉机关的抗诉理由、二审出庭检察员出庭意见、原审被告人张晓明、张仲杰及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人提出一审法院对张晓明、张仲杰判处罚金系适用法律错误，导致量刑不当的意见。审理认为，原审被告人张晓明、张仲杰的行贿行为发生在2015年11月1日前，因《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，增加了罚金刑，所以较1997年修订的《中华人民共和国刑法》相比，处罚较重。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，对张晓明、张仲杰的行贿行为应依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定定罪量刑。原判适用法律错误，导致判处罚金不当。抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人的相关意见能够成立，本院予以采纳。
二、关于抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人提出一审法院对原审被告人张晓明适用法律错误的意见。审理认为，原审被告人张晓明主动到办案机关检举揭发受贿人犯罪事实的行为，既符合1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定的特别自首，也符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的一般自首，根据特别规定优于普通规定原则，对张晓明应直接引用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，一审法院对其适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定从轻处罚，系适用法律错误。抗诉机关、二审出庭检察员及辩护人的相关意见能够成立，本院予以采纳。
三、关于抗诉机关及二审出庭检察员提出一审法院对原审被告人张仲杰适用法律错误的意见。审理认为，原审被告人张仲杰在被追诉前能主动交待行贿行为，对其应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，一审法院又引用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻处罚，系适用法律错误。抗诉机关及二审出庭检察员的相关意见能够成立，本院予以采纳。
四、关于对原审被告人张晓明、张仲杰的辩护人建议对二原审被告人免予刑事处罚的辩护意见。审理认为，本案对二原审被告人应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，亦即“可以减轻或免除处罚”，但鉴于二原审被告人伙同他人多次行贿，不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的免予刑事处罚的情形，根据二原审被告人犯罪的事实、性质、情节依法可对其从轻处罚。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人张仲杰、张晓明为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其中张仲杰、张晓明共同行贿7.5万元，张晓明还单独行贿2万元，其行为均已构成行贿罪，应予依法惩处。在共同犯罪中，张晓明、张仲杰积极参与，均起主要作用，系主犯。张晓明能主动到办案机关检举揭发张某甲受贿，供述自己与张仲杰给张某甲送钱的事实，依法从轻处罚；张仲杰在被追诉前能主动交待行贿行为，依法从轻处罚。原判对二原审被告人适用法律错误，判处罚金刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳；辩护人的辩护意见合理部分，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，对原审被告人张晓明、张仲杰依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00539号刑事判决；
二、原审被告人张晓明犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人张仲杰犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年十一月十八日
书记员 黄延续
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。