广东省韶关市浈江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0204民初1294号
原告：罗三泉，男，汉族，1962年2月2日出生，住江西省赣州市章贡区。
原告：刘小赣，男，汉族，1951年3月7日出生，住江西省赣州市章贡区。
原告：万绍东，男，汉族，1966年11月13日出生，住江西省赣州市章贡区。
原告共同委托诉讼代理人：敖福祥，江西海融律师事务所律师。
被告：广东汉鸿木业有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区产业转移工业园新省道246线北侧。
法定代表人：王万松，董事长。
委托诉讼代理人：韩良人，江西客家人律师事务所律师。
第三人：江西省雄基建设集团有限公司，住所地：江西省九江市九江县赤湖产业区。
法定代表人：熊迎春，董事长。
委托诉讼代理人：李玉，江西顺合律师事务所律师。
第三人：吴香江，男，汉族，1964年11月30日出生，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：肖欢，江西客家人律师事务所律师。
原告罗三泉、刘小赣、万绍东诉被告广东汉鸿木业有限公司（以下简称汉鸿公司）、第三人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称雄基公司）、吴香江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗三泉、刘小赣、万绍东及其委托代理人敖福祥、被告汉鸿公司委托代理人韩良人、第三人雄基公司委托代理人李玉、第三人吴香江委托代理人肖欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗三泉、刘小赣、万绍东向本院提出诉讼请求：请求人民法院判决被告广东汉鸿木业有限公司向原告罗三泉、刘小赣、万绍东支付工程款及逾期付款利息共计25679843.76元（利息按同期银行贷款利率暂算至从2012年8月13日起至2016年6月20日止）；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年3月17日，第三人吴香江以挂靠第三人雄基公司的形式与被告汉鸿公司签订纤维板主车间及成品仓库工程施工安装合同，合同约定建筑面积为43452平方米，工程总价款为2058万元，及相关付款的约定（全垫资形式）。合同签订后，因第三人吴香江缺乏资金，即邀约原告罗三泉、刘小赣合伙承建。2011年4月3日，三方签订《合作协议书》，约定项目总投资股本金为1200万元，其中第三人吴香江出资480万元、原告罗三泉出资360万元、原告刘小赣出资360万元，实行按投资比承担风险，享有权利，其它流动资金以融资方式解决。在实际施工中，资金的往来都是通过原告罗三泉的银行账户发生，其中有部分支出是由施工现场管理人罗国荣、万有保向罗三泉借支形式发生。三人《合作协议书》签订后，工程开始施工，原告罗三泉和刘小赣的股本金及时到位，第三人吴香江的股本金迟迟未能缴足，只是先后出资共计140万元，与约定的出资额相差甚远。为保证工程顺利完工，三人又邀约了原告万绍东加入合伙，于2011年6月10日签订《合作协议调整书》，四人对合伙出资和份额进行了调整，约定第三人吴香江投资240万元，占20%；原告罗三泉投资480万元，占40%；原告刘小赣投资240万元，占20%；原告万绍东投资240万元，占20%。之后吴香江分两次完成了剩余100万元的出资，其中75万元是向原告万绍东借款用于投资的。因吴香江到期未能偿还原告万绍东的借款，双方于2011年10月8日签订《股权转让协议》，吴香江将投资额中的82万元的份额转让给原告万绍东以抵销所欠的75万元借款本息，原告罗三泉、刘小赣作为见证人见证同意。据此，第三人吴香江实际按合同约定合伙份额应为13.1667%。其余份额86.8333%均为原告罗三泉、刘小赣、万绍东享有。承建工程项目的实际施工人为原告罗三泉、刘小赣、万绍东和第三人吴香江四人。在本工程中，原告与第三人吴香江共投入股本金1200万元（罗480万，刘240万，万322万，吴158万），截止2016年6月20日，总支出18124663.64元，工程项目欠款1858734.46元（利息暂算至2016年6月20日），另吴香江欠本项目款项为：269680元。在施工过程中，被告在合同外增加部分工程项目（中密度板车间增加吊顶；车间增加高架楼；增加爬梯；因不可抗力增加的损失；机修车间地脚螺栓；旋风车间钢梁、钢柱加工；配合施工费等）。合同内减少的项目有铝合金窗、落水管、漏水斗、夹芯板推拉大门等），增减相抵，应增加工程造价为6035823.80元。据此，本合同总造价应为：26615823.80元（详见《工程结算书》）。2011年9月29日至2011年11月29日，被告分四次共向原告支付工程款150万元，向材料供向商直接支付110万元，实际欠原告及第三人吴香江工程款24015823.80元。承建工程竣工后，被告以各种理由不对承建工程进行验收，擅自于2012年6月实际使用，并于2012年8月13日生产产品首次下线。工程使用后，原告曾多次找被告催讨工程款，被告却以原告不是施工合同签订人、资金紧张等理由拒绝与原告结算付款，第三人吴香江凭借雄基公司委托代理人的优势身份，以工程项目投资为晃子，隐瞒自己实际股份的事实，向外大量借取个人债务，怠于行使工程款请求权，致使原告不得不于2015年7月向赣州市章贡区人民法院起诉第三人吴香江，要求确认合伙份额比例。章贡区人民法院经审理认为：原告与第三人吴香江存在合伙关系，并以雄基公司的名义合伙承建了广东汉鸿纤维板主车间及成品仓库工程，根据相关法律规定，认定第三人吴香江以第三人雄基公司签订的《钢结构工程施工安装合同》无效。三原告要求确认原、被告之间各自占有的广东汉鸿木业纤维板主车间及成品仓库工程的份额，不予支持。广东汉鸿木业纤维板主车间及成品仓库工程实际由原告及第三人吴香江合伙承建，尚未结算，原告可另寻途径解决。原告认为，原告与第三人吴香江为本工程建设项目的实际施工人，有权直接向本工程项目的发包人（被告汉鸿公司）主张支付工程款的权利。第三人吴香江怠于行使权利，原告有权依据四人之间的合伙协议确定的出资比例主张权利。工程总造价26615823.80元及被告应付的利息4712875.76元（暂算至2016年6月20日）减去实际工程支出18124663.64元，工程利润为13204035.92元，第三人吴香江可分得利润为1738535.80元，吴香江可得资金为股本金加分红减去欠项目款等于3048855.80元。本案被告实际应付的工程款24015823.80元加被告应付利息4712875.76元（暂算至2016年6月20日）减去吴香江可得的资金3048855.80元即为原告三人应获取的工程款项25679843.76元。依据《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的有关规定，特向贵院提起诉讼，请予依法支持。
被告汉鸿公司辩称：一、答辩人请求法庭要求原告三人明确诉因：究竟是合伙纠纷还是建设工程施工合同结算纠纷、或者是代位权纠纷？不同的诉因决定了被告的答辩内容及举证方向和责任。二、如果原告确定的诉因是合伙结算纠纷，答辩人认为原告与第三人吴香江的合伙纠纷是原告与第三人吴香江内部事务，与答辩人无关，答辩人不是本案的适格当事人，答辩人也没有任何义务承担本案原告与第三人吴香江之间内部合伙的民事责任。且原告就本案所涉合伙纠纷已经在江西省赣州市章贡区人民法院提起民事诉讼并被驳回诉讼请求。三、如果原告确定的诉因为答辩人纤维板车间钢结构建设施工安装工程的工程款结算纠纷，答辩人认为原告不具有本案民事诉讼的主体资格，原告与答辩人之间就本案诉争工程不存在建设工程施工合同的权利义务关系；况且答辩人就本案诉争工程已经与建设单位即本案第三人进行了工程款结算，签署了工程款结算协议，并已经按照结算协议的约定在履行工程款支付的义务，原告请求与答辩人进行工程款结算没有法律依据及事实依据。四、如果原告确定的诉因是代位权诉讼，则原告必须是针对第三人的到期债权行使代位权，而本案无论是第三人吴香江还是江西省雄基建设集团有限公司在原告提起民事诉讼时，对答辩人均无到期债权，也不存在第三人怠于行使到期债权的事实，因为答辩人本身已经在主动积极地履行工程款结算协议。况且到原告提起诉讼时，第三人对答辩人所享有的债权也仅仅只有叁佰多万元，原告的主张也不符合代位权行使的规定。综上所述，答辩人认为，原告对答辩人提起的民事诉讼，既没有事实依据，也没有法律依据；无论于情于理于法，都是一种恶意诉讼，答辩人请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，因原告恶意诉讼而导致答辩人支付律师费用所造成损失共计18.5万元，答辩人请求法庭判令原告予以赔偿。
第三人雄基公司述称：1、我方认为本案应是承揽合同纠纷，汉鸿公司两个车间施工安装并没有建设用地规划许可证，也没有建设工程施工许可证，也没有勘查，监理单位的介入，该车间建成验收后，也没有房产证，故不属于建设工程施工合同。2、由于原告不是承建两个车间的合同的当事人，与合同没有利害关系，不具备原告的主体资格。3、关于原告的诉请与事实部分，原告按照投资比例向合伙人以外的被告主张分配股权盈利，其本身实质属于合伙纠纷，应当首先确定合伙比例。
第三人吴香江述称：1、本案原告起诉的诉由是建设工程施工合同纠纷，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释26条，本案与被告签订合同的是第三人雄基公司。根据第三人雄基公司与第三人吴香江签订的《营销业务承包合同书》及授权委托书，可以证实雄基公司实际委托的代理人是本案第三人吴香江，吴香江资金并不充裕邀请三原告参与到合伙关系中，他们仅是出资与第三人吴香江形成合伙关系。2、关于三原告与吴香江合伙关系的问题，三原告曾在江西省赣州市章贡区法院起诉吴香江，该案中三原告主张的出资份额没有得到法院的确认，诉讼请求也被法院驳回。因此原告本案提起本案的诉讼缺乏事实与法律的依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
经审理查明：2011年3月17日，被告广东汉鸿木业有限公司（甲方）与第三人江西省雄基建设集团有限公司（乙方）签订一份《钢结构工程施工安装合同》，约定：乙方承包甲方广东汉鸿木业纤维板主车间及成品仓库工程；承包范围为钢结构制作、安装、屋面（不含土建、水电）；承包方式为包工、包料等。2011年3月30日，第三人吴香江与雄基公司签订一份《营销业务承包合同书》，约定：雄基公司为吴香江提供本单位的资质、证件、资料、合同等有关手续及相应服务；吴香江可独立开展雄基公司经营范围内的业务活动；吴香江承接的业务可采取独立核算、自负亏盈的方式；以雄基公司业务承接的钢结构、网架等工程按合同金额的1%收取管理费；如果吴香江在有效期间总计完成2000万元以上的工作任务，管理费按200万元征收等。
2011年4月，原告罗三泉、刘小赣与吴香江三方签订一份《合作协议书》，约定：三方共同承受汉鸿公司与雄基公司签订的上述合同中雄基公司的全部权利和义务；该项目总投资为1200万元，其中吴香江出资480万元、罗三泉出资360万元、刘小赣出资360万元，实行按投资比例承担风险，享有权利，其它流动资金以融资方式解决；三方派1人，也可由本人参与项目的全程管理。实行独立账户，三人共管；重大事项由三方讨论决定，包括项目外包、资金计划使用，大宗物资的采购、设备的选型和采购，人员计划安排，项目内容调整以及安装合同中雄基公司权利和义务的执行等。对外贯彻执行由吴香江负责等。
2011年6月10日，罗三泉、刘小赣、万绍东与吴香江共同签订《合伙协议调整书》，约定：吴香江投资240万元，占20%；罗三泉投资480万元，占40%；刘小赣投资240万元，占20%；万绍东投资240万元，占20%。项目建设中需融资部分由乙方罗三泉负责，四方各派一人，也可由本人参与项目的全程管理，实行独立账户，四人共管。重大事项由四方讨论决定，包括项目外包、资金计划使用，大宗物资的采购、设备的选型和采购，人员计划安排，项目内容调整以及安装合同中雄基公司权利和义务的执行等。2011年8月3日，罗三泉、刘小赣、万绍东、吴香江四人签订《股东会议决议》，约定：后期施工的管理由吴香江负责，后期工期的确定由吴香江与甲方协商确定，后期工期所附带的奖、罚条款由吴香江承担，施工期间的所有费用由股东按投资比例承担；后期资金的管理由刘小赣负责；所有股东必须密切配合，支持吴香江顺利完成后期工程。2011年8月7日，被告汉鸿公司与雄基公司签订一份《补充协议》，约定：雄基公司无法按时完成工程，雄基公司承诺2011年8月15日前完成压机部分屋顶、11月15日前完成其他厂房的屋顶和墙板、2012年2月1日前完成所有工程。吴香江作为雄基公司的代表在协议上签名。2011年8月16日，罗三泉、刘小赣、万绍东、吴香江四人又签订《向外融资决议》，决定由罗三泉负责向外融资200万元等。2011年10月8日，吴香江与万绍东签订《股权转让协议》，约定：因吴香江不能按时返还万绍东的借款75万元，吴香江自愿以其占有的上述项目合伙份额的82万元转让给万绍东，抵消向万绍东的借款及利息，罗三泉、刘小赣作为见证人亦签字。
2015年6月27日，被告汉鸿公司与第三人雄基公司签订一份《建筑工程预（结）算书》：工程名称中密度纤维板车间31356m2、成品库12096m2钢结构，工程总造价19695099元，并制定了结算表。随后，双方签订一份《钢结构工程结算协议》，约定：甲方：广东汉鸿木业有限公司，乙方：江西省雄基建设集团有限公司。甲乙双方于2011年3月17日就甲方纤维板主车间及成品仓库的钢结构施工安装工程签订《钢结构工程施工安装合同》，约定由乙方采用包死总造价的方式承包甲方的纤维板主车间及成品仓库的钢结构的制作与安装工程。合同约定施工安装工程总面积为43452m2（纤维板主车间为31356m2，成品仓库为12096m2），工程总造价为2058万元。现工程已经完工并经双方协议交付甲方使用。经双方协商，就甲方纤维板主车间及成品仓库的钢结构安装工程的工程款结算及支付达成如下协议：一、经甲乙双方一致确认：乙方承包甲方纤维板主车间及成品仓库钢结构工程的最终结算总造价为人民币19695099元；其中变更增加部分造价为813268元，合同内造价未做部分工程应核减工程造价为1698169元。具体增减项目详见双方签署的《建筑工程结算书》。二、经甲乙双方协商确认，乙方完成甲方钢结构安装工程的完工交付期为2014年7月28日即乙方向甲方提供消防验收合格证正本之日。三、甲乙双方确认，截止到本协议签订之日止，甲方通过直接支付或代付施工队伍民工工资等方式共计已经向乙方支付工程款计人民币6187960元，剩余未支付乙方工程款共计13507139元。四、按照双方《钢结构工程施工安装合同》的约定，乙方对安装工程的竣工日期已经超过合同的约定日期。经双方确认，乙方就甲方纤维板主车间及成品仓库的钢结构安装工程竣工日期已经逾期约11个月（2011年9月至2012年8月）。经乙方请求，双方协商．一致同意按乙方逾期120天计算违约责任；根据乙方在施工安装期间的承诺，乙方应当向甲方支付逾期竣工的违约金为人民币360万元。五、乙方承诺：截止到本协议签订之日止，乙方在施工过程中所雇请的施工队伍的民工工资，已经全部支付完毕，不存在拖欠民工工资的现象。六、就本协议第三条所确定的甲方剩余未付部分工程款．在扣除360万元违约金后，甲方还应支付乙方工程款为9907139元。七、就本协议第六条所确定的甲方应付工程款，经甲乙双方协商一致同意由甲方分三期向乙方进行支付，即：2015年8月底以前向乙方支付260万元；2016春节后即2016年2月底前向乙方支付2307139元；剩余500万元于2016年12月底以前向乙方一次性付清。八、鉴于乙方在制作安装过程中所存在的实际困难及乙方未拖欠民工工资的实际情况，并基于因乙方未做部分工程所造成甲方在验收过程中所形成的不必要的损失共计65万元（其中甲方己付35万元，乙方实际支付30万元）的事实，甲乙双方一致同意就本协议第6条在工程款中所扣除的、乙方应付甲方的360万元违约金按以下约定处理：1、由乙方向甲方支付35万元违约金，对于剩余325万元违约金甲方同意全部予以免除。2、对于甲方同意免除的，并已经在工程款中扣除的325万元违约金，由甲方在乙方协助甲方完成所有工程验收工作后，支付给乙方。支付时间约为2017年7月底左右。乙方在协助甲方办理工程验收工作过程中所发生的乙方工作人员的差旅、接待、业务支出等费用以及可能存在的验收部门非正常收取的费用，均由乙方自行承担。3、本协议签订后，如果乙方及其实实际垫资人或其雇请的施工队民工，借讨要工程款的名义，采取任何堵车，堵门、闹事等手段，实施影响甲方生产、工作秩序行为的，甲方有权不免除乙方违约金，并按本协议第四条所确定的违约金直接予以扣除。九、上述工程款及就甲方同意免除部分的违约金的支付，甲方必直接支付到乙方公司的银行账户或乙方书面指定的其他银行账户。十、由于与其他主体建筑工程一并验收的原因，乙方制作安装的纤维板主车间及成品仓库钢结构工程，尚未通过建筑物的验收。若因乙方施工的原因导致钢结构工程未能通过验收所造成的损失或返修等损失及费用应当由乙方承担，甲方有权直接从应付工程款中直接扣除。十一、因履行本协议产生争议，由赣州市章贡区人民法院管辖。2015年7月至10月间，汉鸿公司向雄基公司或吴香江转账付款共计2282000元；2015年11月至2016年1月间，汉鸿公司发送价值2099004.8元的货物给吴香江以抵付工程款；2016年3月20日，汉鸿公司代吴香江支付运费47200元；2016年5月26日，汉鸿公司发送价值2345230元的货物给吴香江以抵付工程款。
原告罗三泉、刘小赣、万绍东曾向江西省赣州市章贡区人民法院提起诉讼，要求确认三人在与吴香江合伙承建广东汉鸿木业纤维板车间及成品仓库建设项目的合伙份额为86.8333%，吴香江份额为13.1667%。2016年2月17日，章贡区人民法院作出（2015）章民三初字第2597号民事判决书，认为罗三泉、刘小赣、万绍东、吴香江之间存在合伙关系，并以雄基公司的名义合伙承建了广东汉鸿木业纤维板主车间及成品仓库工程。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于申理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，四人以雄基公司的名义合伙承建广东汉鸿木业纤维扳主车间及成品仓库工程，明显违反上述法律之规定，故应认定《钢结构工程施工安装合同》无效，罗三泉、刘小赣、万绍东要求确认四人之间各自占有的广东汉鸿木业纤维板主车间及成品仓库工程的份额，该院不予支持。判决驳回罗三泉、刘小赣、万绍东的诉讼请求。该判决已生效。
2016年7月1日，罗三泉、刘小赣、万绍东向本院提起诉讼。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”虽然吴香江借用雄基公司的名义与被告汉鸿公司签订的《钢结构工程施工安装合同》无效，但从该合同的签订和履行过程中，可以认定吴香江是本案涉讼工程的实际施工人。吴香江其后又与罗三泉、刘小赣、万绍东等签订《合作协议书》及《合作协议调整书》，确定四人形成合伙关系，共同承担《钢结构工程施工安装合同》中雄基公司的权利义务，故亦可认为四人合伙组织是工程的实际施工人，且根据合伙文件的内容，合伙组织对外是以吴香江为代表。根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”四人合伙组织可以实际施工人的身份在发包人（即本案被告汉鸿公司）欠付工程价款范围内向发包人主张权利。但在本案中，合伙组织未经清算，各合伙人的合伙份额以及基于合伙份额而享有的权利和承担的义务未能确定。而合伙组织对外应作为一个整体享有权利并承担义务，部分合伙人在其合伙份额未确定之前就以其自身名义对外行使权利，没有法律依据。因此，原告在合伙权利义务未明晰的情况下直接就其称所享有的合伙份额要求被告支付工程款，理由不充分，本院不予支持。四人的合伙纠纷可依法另行处理。
因《钢结构工程施工安装合同》中已经约定按照固定价格计算，根据《解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，原告要求通过司法鉴定对工程造价重新评估，本院不予支持。原告又要求鉴定结算文件中雄基公司公章的真伪，该申请鉴定事项的待证事实对本案目前的处理无意义，且未在举证期限届满前提出，故本院不予准许。被告提出要求原告赔偿恶意诉讼造成的损失，因未提供损失依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条的规定，判决如下：
驳回原告罗三泉、刘小赣、万绍东的诉讼请求。
本案受理费170199元、诉讼保全费5000元，合计175199元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 邓小明
审 判 员 吴 俊
人民陪审员 李春梅
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 刘 毅