江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7919号
上诉人（原审原告）：汪成和，男，1980年3月3日出生，汉族，住江苏省洪泽县。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。
法定代表人：李恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈顶祥，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人汪成和因与被上诉人江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）、被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年6月15日作出的（2015）江宁民初字第3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人汪成和的委托诉讼代理人韩龙，被上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人陈顶祥、王涛以及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪成和上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审中全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决关于上诉人离职前十二个月平均工资的认定有误。安吉公司虽然辩称长板费和油补不属于工资的组成部分，但未对上述费用的具体发放标准以及财务核算等相关情况作出合理的解释和说明。2.根据上诉人统计的数据显示，长板费和油补发放的金额与车辆行使的里程数之间既无对应性，也无关联性，安吉公司对此也无法作出合理的解释和说明。3.用于报销长板费和油补的票据是上诉人在相对固定的加油站购买的，该加油站所处的位置与上诉人的行车路线并不相符。4.上诉人给车辆加油时使用的是安吉公司提供的加油卡而非现金，因此车辆实际加油的时间、数量、金额均有据可查。只有在加油卡被限制使用（如每月固定的额度使用完毕等情形）时，上诉人才有可能使用现金加油，据此可推定上诉人用于报销长板费和油补的票据发生的时间只可能在每月下旬和月底，但实际情况并非如此。故安吉公司关于长板费和油补不属于工资的主张是错误的。
恒馨源公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对一审法院判决不持异议。
安吉公司辩称，一审法院认定长板费不属于工资的组成部分，符合客观事实。1.长板费系安吉公司为控制成本，为加长加重车辆在基本油耗之外所指定的油耗补贴标准。安吉公司作为以运输物流作为主营业务的公司，油费是一笔巨大的成本支出。运输的商用车数量不断增加必然导致油耗增加，在此情况下既需避免驾驶员恶意倒卖汽油，又需避免将由此增加油费转嫁给驾驶员，鉴于以上原因，安吉公司经税务部门核算指定了长板费的油补标准。2.驾驶员需凭油票向安吉公司报销才能获得长板费，长板费已作为油费成本计入公司财务统计。驾驶员已经在庭审中承认需向安吉公司提交相应的油票，安吉公司根据提交的油票支付长板费。安吉公司很大一部分的油费成本均来自驾驶员提交的油票，若长板费属于驾驶员的劳动报酬，则劳务成本将成为公司的主要成本，油费成本仅仅是安吉公司的小部分成本。对一家以运输物流为主营业务的公司来说，这显然不符合客观事实。安吉公司严格按照相关的法律规定以及税务部门规定而制定的财务制度，从未受到过相关政府部门的处罚，且每年安吉公司均有专门的审计机构对其财务状况进行审计。可见长板费列入安吉公司油费成本有法可依，符合相关的财务规定。3.驾驶员在庭审中陈述，其用于报销的油票是以平均四十元购买一万元油票的价格购买，而安吉公司对其购买油票用于报销的行为并不知情。驾驶员使用购买来的油票报销以获得不当利益的行为，可能涉及刑事犯罪。根据相关法律规定应由公安机关进行侦查并予以追缴。此外，如果长板费列入驾驶员劳动报酬，驾驶员理应缴纳个人所得税，然而驾驶员从未缴纳该部分的个人所得税。4.驾驶员的工资由基本工资及公里数提成组成，此工资构成已直接表明驾驶员的工资收入与其劳动消耗密不可分。然而与驾驶加长加重车辆所产生的油耗相比，劳动者所产生的劳动消耗可以忽略不计。根据江苏省统计的《2013年江苏省分细行业在岗职工平均工资》，2013年道路运输业国有企业在岗职工的年平均工资为52788元，月平均工资为4399元；2014年年平均工资为56406元，月平均工资为4700.5元。本案驾驶员除长板费以外的月平均工资在4000元至5000元之间，与统计数据基本一致。若长板费属于驾驶员的工资收入，驾驶员的月平均工资多则翻倍，少则增加一两千元，明显不符合事实。
汪成和向一审法院起诉请求：安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金270000元和代通知金5500元。
一审法院认定事实：2010年4月，汪成和入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至安吉公司工作。江洲公司与汪成和最后一期劳动合同期限自2014年5月1日起至2016年4月30日止。后因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。2014年12月29日，汪成和等一批驾驶员函告安吉公司，提出劳务派遣用工形式违反《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的禁止性规定，要求与安吉公司签订劳动合同；双方形成事实劳动关系，要求安吉公司补缴社会保险费；安吉公司更改机动车车身、车架，未办理变更登记手续，违反《机动车登记规定》、《道路交通安全法》的规定，要求安吉公司提供合格机动车用于营运。安吉公司未同意驾驶员的请求，劳动合同不再正常履行。
2015年2月2日，汪成和申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司签订的劳动合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，要求支付未签订书面劳动合同第二倍工资、加班费并补缴社会保险费。仲裁委员会决定不予受理后，汪成和向一审法院提起诉讼。一审判决确认恒馨源公司与汪成和于2014年6月1日签订的劳务派遣劳动合同无效，确认安吉公司与汪成和之间存在事实劳动关系，驳回其他诉讼请求。宣判后，安吉公司不服，提起上诉。2016年3月29日，二审维持原判。
2015年3月18日，安吉公司通知恒馨源公司，称汪成和等人自2015年3月15日至18日连续旷工三天，要求恒馨源公司协助通知出勤。当日，恒馨源公司向汪成和的户籍地邮寄了出勤通知书。2015年3月23日，安吉公司将汪成和退工至恒馨源公司。2015年3月27日，恒馨源公司就解除汪成和劳动合同一事征求工会意见。当日，恒馨源公司向汪成和邮寄了解除劳动合同通知书。汪成和离职前的平均月工资为2670元，在职期间，安吉公司根据汪成和提供的发票为其报销长板费。2015年4月10日，汪成和申请仲裁，要求安吉公司支付违法解除劳动合同赔偿金270000元、代通知金5500元。仲裁委员会未作出实体处理，汪成和遂向一审法院提起诉讼。
一审审理中，汪成和陈述，2015年1月起，不论驾驶员是否进入诉讼程序，安吉公司均未安排出车，并已将其中的150人转入其他物流公司，其经常去安吉公司交涉，区政府、劳动监察有关人员也出面协调了数次，均无果。安吉公司陈述，汪成和自2014年12月8日起即不再提供劳动，一直持续至被退工，一批员工因劳务派遣劳动合同效力问题已经发生群体性纠纷，当时车辆均停放在停车场，驾驶员持有钥匙、行驶证和设备仪器，但既不服从调度，也不同意归还，后经诉讼才得以解决，部分驾驶员因劳动合同到期，其决定退工，尚未到期的，其要求上班。
以上事实，有当事人陈述、社会保险缴费清单、民事判决书、仲裁申请书、通知函、邮件详情单、退工通知单、确认函、工资表、报销单等证据证实。
一审法院认为，修订后的《中华人民共和国劳动合同法》限缩了劳务派遣用工的适用范围，故汪成和对劳动合同效力提出的质疑具有正当性，安吉公司应当调整在主营业务岗位的用工形式。但因劳务派遣用工经过长期履行并已形成一定规模，安吉公司在短期内难以及时作出驾驶员能够接受的安排，导致劳资双方在2014年底至2015年初的一段期间内因劳动合同效力问题及衍生的劳动争议爆发群体性纠纷，安吉公司无法正常行使用工管理权，汪成和也无法正常提供劳动。上述僵局的出现，是劳动合同订立时所依据的客观情形因法律修订而发生重大变化所致，当事人经过协商也未能解决争议，故安吉公司作为事实劳动关系中的用人单位可以退工，但应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定支付经济补偿金和代通知金。根据生效判决作出的认定，汪成和最终的用人单位已由恒馨源公司变更为安吉公司，故汪成和要求恒馨源公司承担连带责任的主张，没有法律依据，一审法院不予采纳。
汪成和自入职江洲公司起，所在岗位不变，也未获得经济补偿，应认定其劳动关系的转移非因本人原因产生，工作年限可以合并计算为5.5年。安吉公司为汪成和报销的长板费，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对经济补偿月工资的定义，故安吉公司应当支付汪成和经济补偿金2670×5=13350元。因汪成和在被解除劳动关系前一个月未正常提供劳动，一审法院酌情以其平均月工资确定代通知金，计2670元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、江苏安吉汽车物流有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付汪成和经济补偿金13350元、代通知金2670元；二、驳回汪成和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：长板费是否是汪成和工资收入的组成部分。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付汪成和的长板费是否属于劳动报酬。现恒馨源公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付汪成和的长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。汪成和主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，但其对此未提交充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。且在本院审理的（2016）苏01民终5045号王双十与恒馨源公司、安吉公司劳动争议一案中，生效判决已认定长板费不属于劳动报酬。综上，本院对汪成和关于长板费属于其工资收入组成部分的上诉理由不予采纳。
因《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣用工适用范围的内容被修订，本案各当事人对汪成和劳动合同的效力产生争议，导致汪成和的劳动合同未继续履行。一审法院据此认定该劳动合同订立时所依据的客观情形因法律修订而发生重大变化，当事人经过协商也未能解决争议，并根据汪成和的工作年限及月平均工资判决安吉公司向汪成和支付经济补偿金13350元和代通知金2670元，具有事实和法律依据。
综上，上诉人汪成和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶红
代理审判员 李斐
代理审判员 桂艳
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 尹琪