云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第764号
上诉人（原审原告）沈荣海，男，汉族，1971年6月21日出生。
上诉人（原审原告）沈荣花，女，汉族，1973年3月3日出生。
上诉人（原审原告）沈荣慧，女，汉族，1974年11月7日出生。
三上诉人共同委托的诉讼代理人李建锋，男，汉族，1982年1月17日出生，系三上诉人表弟，特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南永邦保安服务有限公司。
组织机构代码：55011389-4。
住所：云南省昆明市教场中路***号。
法定代表人王美珍，该公司董事长。
诉讼代理人王申民，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南云天化股份有限公司三环分公司。
组织机构代码：79516397-X。
住所：云南省昆明市西山区海口镇。
法定代表人师永林，该公司总经理。
诉讼代理人适艳红、张慕冰，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧，云南永邦保安服务有限公司（以下简称：“永邦保安公司”）因与被上诉人云南云天化股份有限公司三环分公司（以下简称：“云天化三环分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报本院院长批准，同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：沈德金系三原告之父。自2012年起，沈德金被永邦保安公司聘用为�安。其后，沈德金被永邦保安公司派到云天化三环分公司做保安工作。2014年1月9日，沈德金被发现死于云天化三环分公司一废弃生产装置高架输送槽下。2014年1月9日，昆明市公安局西山分局刑事科学技术室在昆明市西山区云天化三环分公司对沈德金死亡现场及尸表进行了勘验，尸检意见为：1、根据相关的现场勘验情况，现场未发现有拖拉、打斗等痕迹。根据尸表检验情况，可排除机械性窒息致死的因素，不能排除毒（药）中毒和疾病死亡的可能性。沈德金全身损伤为躯体复合型损伤，符合生前高坠形成。2、为明确沈德金（男、61岁）的死亡原因及性质，必须对沈德金进行解剖检验。2014年11月25日，由昆明市中级人民法院出具的（2014）昆民二终字第1017号民事判决书确认，沈德金与永邦保安公司自2012年10月至2012年12月期间存在劳动关系，其后至沈德金死亡时，沈德金与永邦保安公司按劳务关系处理。另查明，2013年11月被告永邦保安公司为包括沈德金在内的112名保安购买了团体人身意外伤害险，每人保额为10万元。
为此，原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、由二被告连带赔偿原告因沈德金死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、亲属交通费、亲属误工费、精神损害抚慰金共计516535.5元；2、诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：根据两被告签订的保安劳务合同，可确认沈德金生前系受被告永邦保安公司派遣到云天化三环分公司从事保安工作，两被告间形成劳务派遣合同关系，沈德金与被告永邦保安公司形成雇佣劳动关系。本案沈德金死亡地点为云天化三环分公司一废弃厂房高架输送槽下，结合昆明市公安局西山分局刑事科学技术室出具的“沈德金系全身损伤为躯体复合型损伤，符合生前高坠形成”的勘验结论，两被告称沈德金系爬入高架输送槽内失足坠地身亡的答辩意见有高度概然性，本院予以采信。因该废弃厂房高架输送槽事发前已由被告云天化三环分公司进行封闭处理，根据“谁主张，谁举证”的法律原则，证明沈德金爬入高架输送槽内为履职行为的举证责任应由原告承担，因原告提供的证据并不足以证明沈德金爬入高架输送槽为履职行为，沈德金擅自爬入高架输送槽并从高处坠亡，其对损害后果的发生存在重大过错。被告永邦保安公司对所聘用保安未尽到监督、管理职责，亦存在过失，本院根据各自过错大小，并结合本案案情，确定由被告永邦保安公司承担20%的赔偿责任。此外，沈德金与云天化三环分公司虽无直接合同关系，原告亦未举证证明云天化三环分公司存在过错，但沈德金生前系为该公司提供劳务，死�地点在云天化三环分公司厂区内，本院确定由云天化三环分公司补偿原告5万元。具体的计算标准为：1、死亡赔偿金。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，原告在庭审中已明确表示按照2013年标准计算力原告相关费用的计算标准应参照《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》计算并以十九年固定赔偿年限计算的赔偿金为441484元；2、丧葬费按照受诉法院所在地年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算赔偿金为24498.5元。3、误工费。按2013年职工平均工资48997元计算2人，每人计算5天，其处理沈德金后事亲属的误工费为3754.4元。4、交通费。系指受害人及其必要的赔护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭�沈德金生前为外省户籍，其家属到昆处理丧葬事宜，必然产生交通费，原告提交的机票票据金额2070元未超出合理范围，本院予以支持。上述赔偿金额共计人民币471806.9元。同时，根据上述责任承担比例，被告永邦保安公司应赔偿原告各项经济损失94361.4元（471806.9×20%）5、精神抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，本院结合各自过错大小及本案案情酌定由被告永邦保安公司赔偿5000元的精神损害赔偿金。据此，本院依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条第二款、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南永邦保安服务有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧死亡赔偿金、丧葬费、亲属交通费、亲属误工费共计94361.4元。二、由被告云南永邦保安服务有限公司支付原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧精神抚慰金5000元。三、由被告云南云天化股份有限公司三环分公司补偿原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧50000元。四、驳回原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧，永邦保安公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧上诉称：一、原判决认定的部分事实错误。（一）原判决书第6页第一段认定“该废弃厂房高架输送槽事发前已由被告云天化三环分公司进行封闭处理”，这一点没有充分证据支持，属于事实认定错误。能够支持该事实认定的证据有证人证言、照片、内部规章制度、公安机关内部科室的情况说明等证据，但这些证据都不应被采纳，理由如下：1、证人证言。在第一次庭审时被告仅提供了书面的证人证言，证人未出庭作证。后法院依职权通知证人出庭作证，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015）第一百一十七条第二款，属于违反法定程序的证人证言。并且法院通知的证人与被告提供书面证人证言的证人数量和姓名不完全一致。另外，证人证言前后矛盾并与书面证言也不一致。更重要的是，所谓证人都是被告永邦保安公司的员工，与二被告均有利害关系，不应当被采纳。2、照片。被告提供的照片无法证实拍摄日期，不能证明事发时的真实情况。3、内部规章制度。内部规章制度未经备案，且有改动痕迹（见被告一证据第37页8、9两项），显然系伪造。4、公安机关内部科室的情况说明�我方质证时称对其真实性无法判断（判决书所写我方认可其真实性，是错误的），并且合法性不予认可，因为公安机关内部科室无权对外出具这样的证明，至少应当是以公安分局的名义出具证明。（二）原判决书第6页第一段认定“沈德金擅自爬入高架输送槽并从高处坠亡，其对损害后果的发生存在重大过错”，这一点没有充分证据支持，属于事实认定错误，理由如下：1、对于沈德金的死亡原因，公安机关仅有一个倾向性意见，即符合生前高坠形成，但并没有明确是否从高架输送槽坠落死亡，且写明不能排除其他原因。2、假设沈德金是从高架输送槽坠落死亡，但如何能证明其“擅自爬入”，而不是在工作职责范围内进入？因为如前所述，该装置的封闭时间和封闭程度被告不能充分证明，并且即使已封闭，应理解为是对外人封闭，而不是对保安也封闭。3、即使是擅�进入，能否构成重大过错也需要事实证据来支持。被告所提供的所谓规章制度里，对于保安人员抓小偷有明确要求和奖励，如果沈德金进入高架输送槽是为履行防盗工作职责，显然不属于重大过错。二、原判决适用法律错误。（一）引用法条错误。原判决书第7页第一段第八行至第九行引用“最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条第二款、第十七条”显属错误，因为经查，该解释并没有所谓的“第二条第二款”和“第十七条”。（二）举证责任分配错误。原判决书认为“根据‘谁主张，谁举证’的法律原则，证明沈德金爬入高架输送槽内为履职行为的举证责任应由原告承担，因原告提供的证据不足以证明沈德金爬入高架输送槽为履职行为，沈德金擅自爬入高架输送槽并从高处坠亡，其对损害后果的发生存在重大过错”，这是举�责任分配的错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号，以下简称《人损解释》）第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，也就是说雇主应当承担无过错责任。那么雇主欲减轻责任就应当就减责事由承担举证责任。如果“沈德金存在重大过属于减责事由，那么被告应当就沈德金存在重大过错承担举证责任，即被告应当就“沈德金是擅自进入高架输送槽非履职行为且严重违反规定、存在重大过错”承担举证责任，而不是由原告就“沈德金爬入高架输送槽内为履职行为”承担举证责任。（三）法院依职权通知证人出庭作证不符合规定。法院依职权通知证人出庭作证应当符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第二款的规定，本案�然不符合该规定。（四）原判决确定的案由错误。本案起诉时案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，但在原告申请追加被告云南云天化国际化工有限公司三环分公司并要求其承担连带责任，一审法院同意追加后，案由应当改为“生命权、健康权、身体权纠纷”。相应的诉讼费应当按照“人格权纠纷”来计算，多余的部分退还原告。三、原判决对我方部分质证意见书写不准确。（一）原判决书第4页第三段写原告“对证据5、9、10、11的真实性不认可，对其余证据的真实性不持异议”，这是不准确的。实际上原告不仅对判决书上被告一的证据5、9、10、11的真实性不认可，而且对判决书上被告一的证据6、7的真实性的质证意见表述为“无法判断”。（二）原判决书第4页第八段写原告“对证据1、2、3、4的真实性无异议”，而原告的表述实际为“对于被告二第一组证据（包括�据1、2、3、4）中与原告提交的证据“劳务合同”中重合的部分予以认可其真实性，其余的部分其真实性无法判断”。综上，原判决认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审法院判令：一、增加而被上诉人承担的死亡赔偿金、丧葬费、亲属交通费、亲属误工费、精神损害抚慰金等人民币367174.1元；二、二被上诉人承担连带责任；三、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人永邦保安公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误：1、一审法院在被上诉人没有相应证据以充分证实其有权利按镇居民获得相应死亡赔偿金的情况下，违法对本属于农村户口的被诉人亲属的死亡赔偿金错误按照城镇居民的标准进行认定和计算赔偿，因此，一审对被上诉人主张的“死亡赔偿金”按照城镇居民标准来认定完全是错误的。2、一审法院认定上诉人“存在过失”�少事实依据和法律依据而且判决存在自相矛盾，因为，其一，一审法院既然已经认定被上诉人亲属沈德金对损害后果的发生存在重大过错，并且认定上诉人的是过失，暂且不说一审认定上诉人“存在过失”这一结论是否有事实依据和法律依据，单凭既然认定了上诉人是过失责任这一点不应当再让上诉人承担侵权责任或过错责任中才应当出现的精神损害抚慰金，但是，一审法院错误判令让上诉人承担被上诉人精神损害慰金5000元，显然这是自相矛盾的。其二，一审法院认定上诉人未尽到监督、管理职责，由此认定上诉人存在过失，这一说法完全不成立，毫无疑问，本案中的受害人沈德金在死亡之前是一个精神完全正常的完全民事行为能力人，没有任何法律规定用工单位对其雇员后也要进行监管和管理，因此，一审法院判令让上诉人承担被上诉人损失的20%是完全没�任何法律依据。3、一审法院判令让上诉人承担被上诉人精神损害抚慰金5000适用法律错误，因为，本案中上诉人对受害人不存在有任何侵权责任，上诉人对受害人的遇难也不存在任何过错，目前法律效力最高的《侵权责任法》更没有规定在过失情况下还要承担精神损害抚慰金的说法，而且一审法院引用的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条第二款和第十七条更是查无依据。综上所述，请求二审法院：一、撤销原审判决，改判上诉人在5万元内向被上诉人承担补偿责任；二、判令本案一、二审相应的诉讼费由被上诉人承担。
上诉人永邦保安公司针对上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧的上诉答辩称：三原告上诉的事实及理由依法均不能成立，请求驳回上诉，具体意见与永邦保安公司上诉意见为主。
被上诉人云天化公司针对上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧的上诉答辩称：一审判决认定云天化公司补偿5万元无事实及法律依据，云天化公司与原审原告无事实上的法律关系，原告方亲属沈德金死亡系其个人行为导致，云天化公司并无过错，不应承担补偿责任，也未约定承担补偿责任的事宜。云天化公司也不应当承担连带责任，原告与云天化公司是服务合同关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧针对上诉人永邦保安公司的上诉答辩称：永邦保安公司的上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉人永邦保安公司的上诉。
被上诉人云天化公司针对上诉人永邦保安公司的上诉答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案赔偿责任主体及赔偿比例为何？
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“人损解释”）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，同时“人损解释”第九条还规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。据此，本院认为，一、关于本案承担责任主体及承担责任形式的问题。首�，死者沈德金曾系永邦保安公司员工，经生效的（2014）昆民二终字第1017号判决书确认沈德金与永邦保安公司自2012年12月以后至沈德金死亡时，沈德金与永邦保安公司系劳务关系。因各方一致认可死者沈德金生前并未与上诉人永邦保安公司签订劳动合同，但上诉人永邦保安公司仍向沈德金发放工资，可以认定沈德金与永邦保安公司存在雇佣关系。其次，沈德金于2014年1月9日被发现死亡，死亡地点为其生前从事保安工作的地点范围，而上诉人永邦保安公司保安大队长毛秋华在2015年3月26日的询问笔录中陈述“2014年1月8、9日那几天只有沈德金一人在湿法排渣装置区域进行守卫工作”，该陈述也正好印证了第一个发现沈德金死亡的，并非上诉人永邦保安公司安排值夜班的保安或是与沈德金同一天工作的其他保安，而是保安队长毛秋华。故此，本院认为，上诉人永邦保安公�虽提交了2014年1月9日的考勤表，即便该考勤表能够证明沈德金在1月9日值白班（早上7：00至下午19：00），也不能排除沈德金在值白班的时间坠落死亡的可能。其次，根据查明的案件事实，结合昆明市公安局西山分局刑事科学技术室出具的《关于沈德金死亡现场及尸体勘验的情况说明》来看，沈德金于废弃生产装置高架输送槽坠落致死，事发地点安装的输送槽已用铁栅栏封闭，沈德金爬到废弃输送槽的行为，即便超出了其雇主永邦保安公司的授权范围，但是结合沈德金从事保安工作本身的特点，也可以认定该行为表现形式与履行职务具有内在联系。因此，结合死者沈德金生前从事保安工作的工作特点，发现死亡的时间以及死亡地点，沈德金死于从事雇佣活动具有高度盖然性。而上诉人永邦保安公司所举证据，并不足以证明沈德金死亡并非系在从事雇佣活动当中发生�者与沈德金从事雇佣活动无关。综上所述，本院依据法律规定，结合本案当事人举证情况，认定沈德金在本案中系在从事雇佣活动中致死，依据“人损解释”第十一条的规定，永邦保安公司作为死者沈德金的雇主对此应当承担无过错赔偿责任，但就本案损害发生的原因而言，废弃输送槽已被封闭，死者沈德金未经允许擅自爬入该封闭的废弃输送槽，对其自身遭受的损害也具有过错，可以酌情减轻其雇主永邦保安公司承担的赔偿责任。被上诉人云天化三环分公司与沈德金并不存在雇佣关系，依法不应当承担赔偿责任。二、相关赔偿费用如何计算问题。首先，针对沈德金的死亡赔偿金的计算标准及精神损害抚慰金计算问题。本院认为，沈德金生前居住在城镇满一年并且收入来源于城镇，其死亡赔偿金应当按照城镇标准计算，一审对此处理并无不当，本院予以维持。其次，一审法院结合本案实情，酌情认定由永邦保安公司赔偿上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧精神损害抚慰金5000元适当，本院亦予以维持。另外，因各方对一审判决认定沈德金因本次事故死亡导致其他赔偿费用的计算标准及数额无异议，本院依法予以确。据此，本院确认沈德金因本次事故死亡导致的各项经济损失共计人民币471806.9元。综上，结合本案实际情况，本院依法认定由上诉人永邦保安公司对沈德金因本次事故导致死亡产生的经济损失承担赔偿责任，因沈德金自身亦存在过错，酌情减轻上诉人永邦保安公司30%的赔偿责任，即永邦保安公司对沈德金因本次事故致死造成的经济损失471806.9元承担70%的赔偿责任，合币330246.83元。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。最后，沈德金与云天化三环分公司虽无直接合同关系，云天化三环分公司对于沈德金的死亡�不存在过错，但被上诉人云天化三环分公司直接从沈德金生为永邦保安公司提供劳务中获得利益，一审法院酌情确定由云天化三环分公司补偿上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧5万元合适且趋于公平，本院予以维持。
综上，上诉人永邦保安公司的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）西法民初字第51号民事判决第二项、第三项，即“由被告云南永邦保安服务有限公司支付原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧精神抚慰金5000元。”、“由被告云天化公司补偿原告沈荣�、沈荣花、沈荣慧50000元。”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）西法民初字第51号民事判决第一项、第四项，即“由被告云南永邦保安服务有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧人民币93947.38元。”、“驳回原告沈荣海、沈荣花、沈荣慧的其他诉讼请求”；
三、由上诉人云南永邦保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧因其亲属沈德金因本次事故致死导致的各项经济损失共计人民币330264.83元。
四、驳回上诉人云南永邦保安服务有限公司的上诉请求。
五、驳回上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币8965元由上诉人云南永邦保安服务有限公司承担5827.25元，由上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧承担3137.75元。二审案件受理费人民币8965元，由上诉人云南永邦保安服务有限公司负担。准予上诉人沈荣海、沈荣花、沈荣慧免交二审案件受理费。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 江 娜