广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终495号上诉人(原审原告)：广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。法定代表人陈玉盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广海，男，1983年5月28日，汉族，住海南省海口市秀英区。系该公司副总经理。委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：廖咸居，男，1972年7月30日出生，壮族，住广西融水苗族自治县。被上诉人(原审被告)：韦俏锦，女，1984年10月19日出生，壮族，住广西融水苗族自治县。上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）与被上诉人廖咸居、韦俏锦商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人广西融水广海房地产开发有限公司上诉请求：将一审判决“被上诉人向上诉人支付违约金388.80元”改判变更为“被上诉人向上诉人支付违约金1909元（232793元×2?/天×41天）”。事实和理由：一审法院适用法律错误,既而裁判错误。一审法院已经查明,双方订立了的《商品房买卖合同》。该合同约定买受人购买出卖人开发建设的本案诉争商品房。合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，也认为该合同合法有效。该合同第十一条也约定：房屋交接最大事项的通知，出卖人可通过融水电视台公布通知的方式进行通知。廖咸居、韦俏锦作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行签订了《个人购房担保借款合同》,广海房开公司作为保证人在该合同上签字盖章。该合同第十条10.3.1款“阶段性保证担保保证人为广海房开公司,阶段性保证人自本合同签订之日起,至以下第(1)种情况完成之日止,为借款人的债务承担连带保证责任:即(1)借款人取得房地产权利证书,并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。同时查明，2014年11月5日，广海房开公司与融水电视台签订广告发布业务合同，通知廖咸居、韦俏锦2014年11月5日至11月15日期间到广海新城售楼部领取房产证。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。2014年12月2日，廖咸居、韦俏锦领取了房屋所有权证；2015年1月5日，廖咸居、韦俏锦提前偿还借款。广海房开公司作为阶段性保证人，其保证责任到《个人购房担保借款合同》约定的借款人取得房地产权利证书，并办妥贷款人抵押权人的抵押登记手续，即房产所完成抵押登记之日。当然地被上诉人提前还款之时，上诉人即无担保责任。广海房开公司为解除担保责任，在房产部门发放由广海房开公司代廖咸居、韦俏锦办理的房产证后，及时通过当地电视台通知包括廖咸居、韦俏锦在内的领取个人的房产证，应至少至该通知届满之日即视为领取房产证之日，计算其办理将预抵押手续改为正式抵押手续的期限起点。买受人知晓其办理变更抵押手续义务，但为规避抵押责任，延长广海房开公司的保证责任，有可能故意延期领取房产证，甚至不领取房产证。因此，应当从合同约定的本意即“在领取房产证之日（以及通知领取房产证届满之日）起10日内，买受人应与按揭银行办理……”理解适用合同处理双方争议，即以通知领取房产证届满之日计算廖咸居、韦俏锦应当办理变更抵押手续的时间起点，而不是以其实际领取房屋所有权证之日计算其应当办理变更抵押手续的时间起点。广海房开公司通过电视台领取房产证的方式符合合同的约定，而且也不违反法律规定，应是合法有效的行为。对于人员众多的相对方，通过公告的方式则更为恰当，也更为易于保留证据。如果通过打电话通知，廖咸居、韦俏锦可以说未接到或接到后辩解不是广海房开公司主张的内容，通过张贴通知的方式，廖咸居、韦俏锦可以说没有张贴或者张贴后马上撕掉而未看见，以上这些情况，在之前广海房开公司与早期购房者的合同纠纷案件中也有反映。因此一审法院认为广海房开公司未有举证已穷尽手段仍未能通知廖咸居、韦俏锦的情况下，采取电视公告的方式，违反公平原则，对廖咸居、韦俏锦不具有约束力，该认定显然是错误的。一审法院无视其认可的合法生效合同,在约定的违约金总计都还不达到合同定金20%限度,而且在生效的法院判决作为合同相对方的广海房开公司,须支付购房者逾期交付房屋和逾期办理房产证都被按银行贷款利率计算每日违约金,在此种情况下,一审法院不知从何原因认为违约金过高,而进行了违法地调整。从违约金的计算比例日万分之二的约定来看,折合成年利率为7.2%,与当时的银行贷款基准利率相当,广海房开公司在实际的经营中,也需借款,也需要支付利息,调整计算比例明显不符合法律规定,也不符合本案的实际,因此,一审法院调整计算比例是错误的。一审法院调整计算基数也是错误的。广海房开公司认为,民事行为应当首先尊重当事人的约定,除非法律有强制规定或明显地不合法,才予调整。本案中,双方已经约定了对违约的行为处罚,也并不违反哪一条法律的规定,就应该按当事人的约定;廖咸居、韦俏锦首付款所占比例较小,按总购房款计算违约基数并无不妥。如廖咸居、韦俏锦不偿还借款,则按《个人购房担保借款合同》的约定,广海房开公司承担的担保责任就是其贷款额,责任非常重大,此后果有生效的民事判决确定,广海房开公司并已被法院执行了约35万元;现还有银行起诉广海房开公司承担担保责任的案件在融水法院审理。一审法院调整计算比例和计算基数均错误。因此,该判决理由明显地与法律规定及合同约定不相符,是严重错误的,恳请二审法院依法撤销原判,改判支持广海房开公司的上诉请求。被上诉人廖咸居、韦俏锦答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉。广海房开公司向一审法院起诉请求：廖咸居、韦俏锦向广海房开公司支付违约金1909元（232793元×2?/天×41天）。一审法院认定事实：2010年7月30日，广海房开公司、廖咸居、韦俏锦经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（廖咸居、韦俏锦）以232793元的价格购买出卖人（广海房开公司）开发建设的‘广海新城’第10幢301号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第一条第一款第（3）项主要内容：买受人向银行按揭贷款162000元。第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”2014年11月5日，广海房开公司与融水电视台签广告发布业务合同，发布主要内容为：“通知广海新城4、8、10幢住户，请于2014年11月5日至11月15日期间到广海新城售楼部领取房产证并到农行办理产权转移手续。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。”2014年12月2日廖咸居、韦俏锦到广海房开公司处签领房屋所有权证，2015年1月5日廖咸居、韦俏锦提前偿还借款。庭审中，广海房开公司主张违约截止日计算至廖咸居、韦俏锦还款前一日。在庭审中，法庭向广海房开公司核实：“广海房开公司与廖咸居、韦俏锦在签订购房合同时，广海房开公司是否就购房合同附件四第四条第三款内容向廖咸居、韦俏锦作出特别的提醒”，广海房开公司陈述：“由于合同条款内容中确定双方的权利义务较多，廖咸居、韦俏锦可以在签订合同前逐条一一阅知，广海房开公司没有义务就所有涉及权利义务的条款向廖咸居、韦俏锦一一作出特别提醒。”另查明，2009年11月20日，广海房开公司作为乙方与农行融水县支行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”一审法院认为，双方当事人订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。关于广海房开公司以电视公告形式通知廖咸居、韦俏锦领取房屋所有权证，该通知内容对廖咸居、韦俏锦是否具有约束力问题。在房屋买卖合同中，双方当事人并未就广海房开公司采用何种方式通知廖咸居、韦俏锦领取房产证和通知廖咸居、韦俏锦办理正式抵押手续作出相关约定，按交易习惯，广海房开公司应当采用廖咸居、韦俏锦容易收到的方式通知廖咸居、韦俏锦，如：直接电话通知、通过快件邮寄、在小区大门或者每幢楼楼梯口显眼的位置张贴通知等等，廖咸居、韦俏锦并不是下落不明或通过上述方式无法通知。庭审中，广海房开公司也未能举证其已穷尽手段仍未能通知廖咸居、韦俏锦的情况下采取电视公告通知方式。显然，广海房开公司采用电视公告通知廖咸居、韦俏锦领取房产证和办理正式抵押手续的方式，违反公平原则，因此，该电视公告通知方式对廖咸居、韦俏锦不具有约束力。本案应当以廖咸居、韦俏锦实际签领的日期为领取房产证的日期。而广海房开公司认为以电视公告期限届满的日期为廖咸居、韦俏锦领取房产证日期的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。关于廖咸居、韦俏锦未在约定办理抵押手续期限内提前还款，是否违约问题。我国合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按合同约定“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。”廖咸居、韦俏锦于2014年12月2日领取房产证，应当在2014年12月2日至11日期间办理抵押手续，廖咸居、韦俏锦于2015年1月5日提前还款，该日期并非在约定办理正式抵押手续的期限内，廖咸居、韦俏锦已违约，应承担相应的违约责任。因此，广海房开公司认为廖咸居、韦俏锦违约应承担违约责任的主张，理由成立，该院依法予以采纳。关于合同附件四第四条第三款约定的违约金是否过高问题。我国合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”本案中，廖咸居、韦俏锦虽未办理变更正式抵押手续，但并未逾期向银行偿还借款，同时，银行也未因廖咸居、韦俏锦未办理抵押手续而从广海房开公司保证金帐户中划扣任何款项。广海房开公司、廖咸居、韦俏锦在房屋买卖合同附件四第四条第三款约定“按总房款的万分之二支付违约金”，庭审中，廖咸居、韦俏锦主张违约金明显过高，根据上述法律规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”。该院认为，广海房开公司作为廖咸居、韦俏锦在借款合同中的阶段性保证人，虽未能举证证明廖咸居、韦俏锦违约给其造成的损失，但廖咸居、韦俏锦确实已违约，就应当承担违约责任，并向广海房开公司支付一定的违约金。广海房开公司是基于借款合同为廖咸居、韦俏锦的贷款提供的担保，而廖咸居、韦俏锦只向银行贷款162000元，广海房开公司却请求廖咸居、韦俏锦按总房款为基数计算违约金，这显失公平，根据对等原则，该院调整按162000元为基数计算。廖咸居、韦俏锦违约行为，未造成广海房开公司实际损失，而广海房开公司主张按万分之二计算违约金的比例也明显过高，该院调整按万分之一计算。廖咸居、韦俏锦违约日从2014年12月12日计算至2015年1月4日，实际违约24天，即违约金计算：162000元×24天×1?=388.80元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院作如下判决：廖咸居、韦俏锦向广西融水广海房地产开发有限公司支付违约金388.80元。本案受理费50元（广海房开公司已预交25元），由广海房开公司负担25元，廖咸居、韦俏锦负担25元。二审期间，双方当事人均没有新证据提交。双方对一审判决查明的事实均未持异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力。因此廖咸居、韦俏锦应当在领取房产证之日起10日内，与按揭银行办理正式抵押的手续。至于廖咸居、韦俏锦未在约定期限内办理抵押而提前还款，是否违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按合同约定“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。”廖咸居、韦俏锦应当在领证之日起10日内办理抵押手续，虽然廖咸居、韦俏锦已经提前还款，但是提前还款日期并非在约定办理正式抵押手续的期限内，廖咸居、韦俏锦已违约，应承担相应的违约责任。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。关于违约金具体数额的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”广海房开公司并没有提供证据证实因廖咸居、韦俏锦的违约对其造成较大的损失，本院认为按照每日万分之二计算违约金比例过高，一审法院按照每日万分之一计算并无不当，本院予以维持。上诉人广海房开公司认为应当以在融水电视台公布通知领取房产证的时间作为办理正式抵押手续的起算点，但双方并未在《商品房买卖合同》及其附件中约定领取房屋产权证的具体方式，按照交易习惯，广海房开公司应当采用对方更容易获得信息的方式（如电话、短信、快件邮寄、小区公告等）通知被上诉人领取房产证，在其未能穷尽正常方式通知被上诉人的情况下，广海房开公司不宜首先选用通过发布电视公告的方式通知廖咸居、韦俏锦领取房产证。广海房开公司认为双方已经在《商品房买卖合同》第十一条约定了可以通过在融水电视台公布通知领取房产证，但该条约定的是交付房屋的方式，并非领取房产证的约定，对其异议本院不予采纳。综上所述，上诉人广西融水广海房开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人广西融水广海房开发有限公司已预交），由上诉人广西融水广海房开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾庆斌审 判 员  赵舒颖代理审判员  罗贵琼appoint二〇一七年五月二十七日代书 记员  黄子晟