浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第1059号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江名师建筑装饰设计工程有限公司。
法定代表人：毛建敏。
委托代理人：何静燕。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：余姚市舜水玻璃有限公司。
法定代表人：胡忠荣。
委托代理人：宋晶英。
上诉人浙江名师建筑装饰设计工程有限公司（以下简称名师公司）为与被上诉人余姚市舜水玻璃有限公司（以下简称舜水公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2012）甬余商初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年3月6日，名师公司从案外人浙江中源煤业有限公司（以下简称中源公司）承接了办公楼室内装饰工程，承包性质为包工包料，工期自2011年3月21日至2011年5月15日。在此期间，名师公司将上述工程中的景观鱼缸工程交由舜水公司定作，双方于2011年5月3日签订鱼缸定制合同一份，约定工程价款110000元，舜水公司应在合同签订后15天内完成该工程主体制作，否则按每天0.1%支付违约金（如因名师公司原因而耽误工期，舜水公司不承担责任）；景观鱼缸项目所使用材料的数量、规格及报价以后附报价单为准，名师公司如需增加项目所产生的费用另计。该合同由舜水公司代表年士兵和名师公司代表周岳江签字。2011年9月2日、12月21日，名师公司与中源公司完成了办公楼室内装饰工程交接手续，并制作了装修工程交接备忘录、决算确认单。其中决算确认单载明鱼缸质量保证金为5500元，装修工程于2011年8月10日主体完工，交付日为2011年8月30日，但未反映鱼缸工程完工及交付时间。另查明，双方除鱼缸定作工程之外，名师公司曾向舜水公司购买少量玻璃，其中鱼缸工程经调整后的总造价为99000元。舜水公司分别于2011年4月30日、5月4日、6月12日先后收到名师公司付款合计105300元。2011年12月31日，名师公司代表周岳江与舜水公司经对账，确认双方业务款项包括玻璃总价35395元、鱼缸总价99000元，合计134395元，已付91700元，还欠42695元，实际欠42600元，其中需扣鱼缸质保金。对账后，名师公司未再付款。
舜水公司以名师公司尚欠其款项37100元，经多次催讨无果为由，于2012年4月6日向原审法院起诉。请求判令：名师公司支付舜水公司款项37100元。
名师公司在原审中答辩并反诉称：名师公司实际欠款23500元，且舜水公司未向名师公司开具相应的发票，故未付款。舜水公司、名师公司之间于2011年5月3日签订鱼缸定制合同一份，对工程价款、工期、违约责任、付款方式及质保期等均作了约定。根据约定，该鱼缸工程的主体工期为15天，保修期为6个月，工程款5%的维修金在保修期半年后付清。根据该约定，舜水公司应在2011年5月18日之前完成鱼缸的主体制作，否则每天按总工程款的0.1%向名师公司支付违约金。而舜水公司实际完工时间为2011年9月2日，延迟103天，故违约金为10197元。请求判令舜水公司向名师公司支付逾期违约金10197元，并支付自2011年9月1日起至判决指定支付日止按每天万分之二点一计算的利息损失。
舜水公司针对名师公司的反诉在原审中答辩称：名师公司并没有证据证明舜水公司延期完工，且事实上也没有延期，因此不存在支付违约金的问题。请求驳回名师公司反诉的诉讼请求。
原审法院审理认为：名师公司尚欠舜水公司鱼缸工程款及玻璃款属实。经双方对账，名师公司虽确认合计已付款91700元，但该对账金额与舜水公司认可的实际已收款项105300元不符，舜水公司对13600元的差额未能提供证据证明系其他业务付款，故对已付款的金额以实际付款凭证中统计的金额确定，即认定名师公司实际尚欠舜水公司款项23500元。名师公司反诉称舜水公司逾期交付工程，但其提供的证据不能证明其所主张的事实，故其要求舜水公司支付违约金及相应利息的诉请不予支持。名师公司同时辩称舜水公司未开具相应的发票问题，应由相关税务部门进行处理，不能作为其付款的抗辩理由。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2012年10月9日作出如下判决：一、名师公司支付舜水公司鱼缸款及玻璃款合计23500元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回舜水公司的其他诉讼请求；三、驳回名师公司反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费728元，减半收取364元，由舜水公司负担170元，名师公司负担194元；反诉案件受理费55元，减半收取27.50元，由名师公司负担。
名师公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定舜水公司未开具工程款发票不能作为名师公司付款抗辩的理由错误。名师公司、舜水公司之间的交易系正规公司之间的交易，开具发票是约定俗成的常规，也是舜水公司的法定义务。且舜水公司在致中源公司、名师公司的投标函第5条、第6条中明确作出“依法纳税”和“本标书是我方真实意思的表示，对我方在与该项目有关的任何行为中始终具有优先的法律约束力”之特别承诺，该承诺应当视作舜水公司的“要约”行为，而舜水公司纳税的依据就是其开具给名师公司的发票，故舜水公司向名师公司开具发票是其向名师公司收取工程款的优先约束条件，也是名师公司同意由舜水公司承揽涉案工程的先决条件。若舜水公司不开具总额为134395元的工程款发票，势必造成名师公司该款项无法作为工程的成本支出，造成名师公司损失。因此，名师公司在舜水公司未开具发票的情况下不支付工程款系依法行使后履行抗辩权。退一步说，即使舜水公司没有投标函的承诺，名师公司不支付工程款也是行使同时履行抗辩权。因此，原审法院在本诉中认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院对本案反诉部分事实认定错误。双方在鱼缸定制合同中约定“维修金5%在半年后付清”，即指自舜水公司完成景观鱼缸制作过半年的第一天开始，就可以向名师公司主张支付最后一笔5%的维修金，所以从舜水公司完成景观鱼缸制作的那天开始至半年的最后一天（即6个月）为保修期。双方在委托书中明确保修至2012年3月3日，即2012年3月3日为保修期的最后一天，往前推6个月，可以推算出2012年9月2日为该鱼缸的完工时间。按双方约定的完工时间，舜水公司迟延107天，根据该合同第4条约定，舜水公司应当承担每天110元的违约金，即10197元。而该违约金应自2011年9月2日起支付，否则应承担名师公司的利息损失。综上，请求将原审判决第一项改判为舜水公司开具金额为134395元的工程款发票作为名师公司支付工程款的先决条件；撤销原审判决第三项，并依法支持名师公司原审反诉的诉讼请求。
舜水公司答辩称：一、名师公司、舜水公司签订的鱼缸定作合同约定鱼缸的价格为110000元，双方在结算时经协商确定发票由名师公司到税务部门去开具，鱼缸价格调整为99000元，故发票不应由舜水公司开具。如果需要舜水公司开具发票，则鱼缸的价格应为110000元。二、舜水公司是在合同约定的期限内保质保量完成鱼缸制作，并不存在应支付违约金的问题。三、名师公司实际欠舜水公司的款项是37100元，而不是原审判决的23500元，但愿意服从原判。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，名师公司、舜水公司均未提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：名师公司与舜水公司并未约定舜水公司开具发票为名师公司支付价款的前提条件，名师公司不能以舜水公司未开具发票为由拒付价款。名师公司提出的发票问题，不属本案审理范围，应另行解决。名师公司提出舜水公司迟延107天交付工程，但未提供相应的证据予以证明。双方在委托书中明确保修至2012年3月3日，并不能据此推算出鱼缸工程的完工时间为2012年9月2日。原审法院对本案基本事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。名师公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人浙江名师建筑装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 王文海
审 判 员 徐 栋
二〇一三年一月十五日
代书记员 李军英