湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1018号
上诉人（原审被告）中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街富厚名邸三楼。
法定代表人朱立新，系该公司经理。
委托诉讼代理人孙书红，中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司行政人事部经理。
委托诉讼代理人卿勇，湖南淡远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧阳益初，男，1963年4月1日生，汉族，居民，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人聂凯群，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司因与被上诉人欧阳益初劳动争议纠纷一案，不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司不服原审法院的民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人欧阳益初两个月累计旷工29天严重违反公司规章制度，上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司解除与被上诉人欧阳益初的劳动合同符合法律规定，无需支付解除劳动合同的赔偿金；2、一审对劳动关系终止的时间计算错误，自2015年8月起双方劳动关系终止，被上诉人欧阳益初也未再履行劳动义务，被上诉人欧阳益初无权要求上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司支付2015年8月至11月的工资；3、一审法院计算被上诉人欧阳益初的平均工资标准，应当剔除被上诉人欧阳益初作为保险代理人的代理佣金。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人欧阳益初答辩称:被上诉人欧阳益初的工作是续收保费，欧阳益初全部完成工作任务，每个月打卡8次，不应当认定为旷工，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧阳益初向一审法院起诉请求：1、确认中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司解除欧阳益初劳动合同的行为违法；2、中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司向欧阳益初支付违法解除劳动合同的经济补偿金70000元（3500×10×2）；3、中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司向欧阳益初支付代通知金3500元；4、中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司支付欧阳益初2015年8月至12月的工资17500元及2016年元月至判决之日的工资（月工资标准为3500元）；5、中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司支付欧阳益初带薪年休假工资3500元；6、中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司给欧阳益初缴清劳动合同期内的社会保险金以及至退休年龄的社会保险。
一审法院认定事实为，一、双方当事人无争议的事实：2010年6月4日，原、被告签订了为期三年的劳动合同，被告聘用原告从事保险业务工作。2014年6月4日，原、被告续签了为期五年的劳动合同，被告聘用原告从事保险营销工作。根据原告的工作性质，原告既要在公司上班，又要外出续收保费。2015年9月2日，被告以原告2015年6月1日至2015年7月31日，累计旷工29天，严重违反公司的规章制度为由，作出劳动合同解除通知，决定原、被告的劳动合同于2015年7月31日解除。被告的工作人员于2015年9月中旬和原告沟通，向原告送达该通知，原告有异议，拒收该通知，2015年12月2日，原告才签收该通知。尔后，原告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告支付解除劳动合同经济赔偿金70000元、代通知金3500元、2015年8月至12月的工资17500元、带薪年休假工资3500元、缴清劳动合同期内的社会保险。2016年3月7日，该会作出双劳仲案字（2016）第12号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由被告支付原告带薪年休假工资975元。2、驳回原告的其余请求。原告不服该裁决，于2016年4月20日向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，原、被告解除劳动合同前十二个月原告的平均工资为2208元。二、双方有争议的事实：1、原告没有签到是否应视为旷工。被告认为，原告从2015年6月1日至2015年7月31日，累计旷工29天。原告认为，因为工作的特殊性，原告每月只需打卡8次，两个月29天没有打卡，不能视为旷工。法院认为，原告的工作性质特殊，在公司办公室处理日常事务是上班，外出与客户打交道也是上班，休息时间也有可能上班，所以，原告两个月内29天没有打卡，不能认定为旷工；2、解除劳动合同时间的确定。被告认为，原、被告解除劳动合同的时间为被告决定的时间即2015年7月31日。原告认为，原告于2015年12月2日才签收解除劳动合同通知，在此之前，原告仍然在被告处诚诚恳恳工作，直至2015年12月20日才向仲裁委申请仲裁，故解除劳动合同的时间应确定为2015年12月30日。法院认为，劳动关系的存在以实际用工为准，被告没有举证证明2015年12月2日以前，原告没有在被告处从事保险业务，故确定原、被告解除劳动合同的时间为2015年12月2日。
一审法院经审理认为：劳动者的合法权利受法律保护，未经双方协商或者没有事实依据和法律依据，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动合同。基于前述认定，原告两个月内29天没有打卡，不能认定为旷工，原告没有严重违反被告的规章制度，被告解除与原告的劳动关系违反了法律规定，属于违法解除劳动合同；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被告应支付原告经济补偿金双倍的赔偿金，即解除合同前12个月平均工资的11倍（2×5.5）；原告的工资只发放至2015年7月，被告应补发2015年8月至11月的工资8832（2208×4）元；虽然劳动法规明确规定劳动者享有带薪年休假待遇，但是，劳动者所做的业务越多，工资收入越高，即绩效工资越高，即便用人单位安排年休假，劳动者也没有休假，且在被告处工作期间，原告从未向被告提及带薪年休假工资的问题，故此，对原告要求被告支付带薪年休假工资3500元的诉讼请求，不予支持；2015年12月2日以后，原告已经不在被告处工作，原、被告不存在劳动合同关系，原告要求被告支付2016年元月至判决之日的工资，没有事实依据，不予支持；原告要求被告支付代通知金没有事实依据和法律依据，不予支持；原告撤回要求被告补缴合同期内的社会保险、缴清至退休的社会保险的起诉，合符法律规定（本院已另行裁定予以准许）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、由被告中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司于本判决书生效之日起十日内支付原告欧阳益初赔偿金24288元、2015年8月至11月的工资8832元。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告欧阳益初的其余诉讼请求。案件受理费10元，免交。
在二审审理期间，被上诉人欧阳益初向本院提交如下证据：1、职工个人账户查询单，拟证明上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司与被上诉人欧阳益初在签订合同前10个月没有为被上诉人欧阳益初缴纳养老保险。2、回复函，拟证明上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司没有为被上诉人欧阳益初缴纳住房公积金。对被上诉人欧阳益初提交的上述证据，上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司经质证后认为与本案没有关联性，且不属于二审程序中的新证据。经审查，本院认为被上诉人欧阳益初提交的上述证据，结合一审中的其他证据，予以综合认定。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。
本院认为，被上诉人欧阳益初在上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司工作期间，存在两个月内29天没有打卡，但是欧阳益初的工作性质特殊，从事保险营销工作，既要在办公室处理日常事务，又要外出续收保费，现被上诉人欧阳益初完成公司规定的工作任务，故不能认定欧阳益初存在旷工行为，上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司以被上诉人欧阳益初有严重违反劳动纪律的行为而解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，故一审判决中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司向欧阳益初支付解除劳动合同赔偿金及补发2015年8月至11月的工资处理适当。关于被上诉人欧阳益初的工资问题，被上诉人欧阳益初的代理佣金，可视为其工资的一部分，因此一审对欧阳益初的工资计算并无不当。综上，上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费100元，由上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司娄底中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝华
审判员 陈友红
审判员 曾爱东
二〇一六年十一月二十八日
书记员 黄 娇
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。