福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）厦刑再终字第1号
原公诉机关集美区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1964年1月28日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省古田县黄田镇洋上村顺达路***号。2007年6月18日被福州市公安机关抓获，同年6月20日被刑事拘留，7月5日被逮捕。2008年7月24日原审判决生效后交付厦门市第二看守所执行，2008年12月17日刑满释放。
指定辩护人龚晓洪，林娇娇，福建重宇合众律师事务所律师。
厦门市集美区人民检察院指控被告人刘某甲犯故意伤害罪一案，厦门市集美区人民法院于2008年5月12日作出（2008）集刑初字第16号刑事判决，本院于2008年7月24日作出（2008）厦刑终字第221号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，因刘某甲申诉，福建省人民检察院于2011年11月14日向福建省高级人民法院提出再审检察建议书建议按照审判监督程序重新审理该案。福建省高级人民法院于2012年8月20日作出（2012）闽刑监字第2号再审决定书指令本院再审。本院于2012年9月10日受理后，依法另行组成合议庭，于2012年11月15日、2013年9月27日两次公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员任志辉、张丽慧出庭履行职务。原审上诉人刘某甲及其辩护人龚晓洪、林娇娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关厦门市集美区人民检察院指控，2006年11月10日10时许，被告人刘某甲伙同他人到位于本市集美区杏滨街道的厦门联审工程造价有限公司向宗经理翁某催讨工资款，后双方发生争吵，继而引发互殴。期间，被告人刘某甲打伤被害人翁某的左肋部、头部、手臂等处。经法医鉴定，被害人翁某的损伤程度为轻伤。
被告人刘某甲辩称，其没有与被害人翁某争吵，双方没有互殴，其没有打翁某；被害人翁某的轻伤鉴定值得怀疑，要求对其伤情进行重新鉴定。其辩护人辩称，指控刘某甲犯故意伤害罪的事实不清证据不足；刘某甲在本案中的行为情节显著轻微，依法可以免予刑事处罚。
一审查明，2006年11月10日10时许，被告人刘某甲和李某、张某到本市集美区杏滨街道杏南路土地局大楼401室向福建联审工程造价有限公司总经理翁某催讨工资款。后被告人刘某甲与被害人翁某发生争吵，继而引发互殴。期间，被告人刘某甲打伤被害人翁某的左肋部、头部、手臂等处。经法医鉴定，被害人翁某的损伤程度为轻伤。2007年6月18日，被告人刘某甲被公安机关抓获。
对于刘某甲提出其没有殴打被害人翁某，以及辩护人提出指控的犯罪事实不清证据不足的辩解、辩护意见，一审认为，根据证人李某、邓某、黄某、林某的证言可以形成证据链，证实被告人刘某甲殴打被害人翁某的事实成立，对该事实被告人刘某甲在第一次供述中也承认，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。
对于被告人刘某甲提出要求对被害人翁某的伤情进行重新鉴定的辩解意见，法院同意其请求并委托厦门市第一医院进行重新鉴定。根据厦门市第一医院出具的重新鉴定的结论，确认了被害人翁某所受损伤已构成轻伤。
一审法院认为，被告人刘某甲故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决：被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
刘某甲不服一审判决，上诉称，1、其与李某、张某到案发地点目的是找翁某催讨工资款，并非去打架，没有伤害翁某的行为。2、原判据以定案的证人是翁某单位的员工，与翁某有利害关系，证言不足于采信。3、集美公安分局法医鉴定书称“翁某受伤，致左第十肋骨骨折移位”，而厦门第一医院的鉴定书称“阅厦门市第一医院杏林分院区2006年11月25日CT片（片号5917）示：左第十肋骨骨折，未见明显移位”。集美公安分局与厦门市第一医院关于第十肋骨是否移位的鉴定存在矛盾，集美公安机关第一次作出的刑事科学技术鉴定翁某是轻微伤，而第二次鉴定依据翁某的骨折鉴定则是轻伤，翁某的肋骨是否骨折值得质疑，且胸腔积液的CT报告是否为翁某本人。4、厦门市第一医院杏林分院为翁某的住某单位，一审法院又委托上级单位即厦门市第一医院重新鉴定，住某单位与重新鉴定单位属同一单位，影响了鉴定的公证客观，且厦门市第一医院不具备法定鉴定资质，申请重新鉴定。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人无罪，即使认定上诉人构成故意伤害罪，一审判决量刑也明显偏重，请求纠正。
二审审理查明，2006年8月16日上诉人刘某甲受聘于福建联审工程造价咨询有限公司，任该公司泉州分公司监理部负责人，月工资人民币3500元。因刘某甲任职期间，报销相关费用时涂改部分报销票据的行为违法了用人单位规章制度，福建联审工程造价咨询有限公司自2006年10月开始停发刘某甲的工资，并于同月20日作出解除刘某甲劳动合同的决定。
2006年11月10日10时许，上诉人刘某甲和李某、张某从福州到厦门市集美区杏滨街道杏南路土地局大楼401室，向福建联审工程造价有限公司总经理翁某催讨工资，后刘某甲与被害人翁某发生争吵，继而引发互殴。期间，刘某甲打伤被害人翁某的左肋部、头部、手臂等处，致被害人两侧少量胸腔积液，经法医鉴定，翁某所受损伤符合双下肺挫裂伤并血胸诊断，已构成轻伤。上诉人刘某甲亦受伤，损伤程度为轻微伤。
上诉人刘某甲于2006年11月向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁，向福州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼。2007年8月31日福州市鼓楼区人民法院作出民事判决，认定于2006年11月10日离开公司，福建联审工程造价咨询有限公司应支付刘某甲2006年10月工资3500元和11月份10天工资1166.67元。
2007年6月18日，刘某甲在福州市被公安机关抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人李某的证言，证实其与刘某甲、张某等三人到杏林土地局401办公室向翁某讨要工程款。其与张某坐在大厅，刘某甲与翁某则到翁某的办公室，其听见二人房间里有打架的声音。刘某甲与翁某走出房间，其看见双方都有流血受伤，在大厅时其被后面进来的两名男子中的一人打了二拳，后看见刘某甲不知什么时候拿了一把水果刀，但没有用刀伤人。其与张某没有动手伤人。
2、证人邓某的证言，证实其听到翁某总经理办公室有叫喊的声音，其踹门进去，见到刘某甲手持刀，而翁某躺在地上，嘴巴及全身都有血，其上前将刘某甲的刀夺下来，将他拖到外面的办公室。
3、证人黄某的证言，证实其到公司后听到翁某房间里传来喊叫的声音，其与邓某一起将门踹开，看见刘某甲把翁某压着打，翁某和刘某甲脸上都有血，刘某甲手上还持一把刀，其上前将两人分开。
4、证人林某的证言，证实刘某甲带着李某、张某两人到翁某的办公室，三个人一起打翁某，打完之后，张某先走掉了，李某在大厅里等，刘某甲与翁某还在房间里，刘某甲把房间门关上，刘某甲与翁某在房间里又吵起来，其又听到翁某的叫喊声，此时公司员工黄某与邓某回来了，他们两人听见翁某的喊叫声，就叫刘某甲开门，刘某甲将门反锁不开门，黄某与邓某便将房门踹开，然后把翁某拉到外面，刘某甲手上拿着一把刀出来，黄某与邓某将刘某甲拦住，把翁某扶到一边。
5、证人刘某乙、陈某（系厦门市第一医院杏林分院医生）的证言，证实翁某的伤情情况。
6、被害人翁某陈述，证实2006年11月10日10时许，其在集美区杏南路土地局大楼401室上班，刘某甲带着两个男子过来，刘某甲将其按倒在办公室，并将门反锁，动手打其前额头、胸部、头部等处，脚踩左肋部，其拿手机准备报警，刘某甲将手机抢过去，拿手机砸在其头部，身上等处，右额头被手机砸伤，流了许多血。后来邓某和黄某敲门，刘某甲不让其开门，刘某甲从包内拿出水果刀威胁说：“你敢开门我就捅死你。”邓某叫刘某甲开门，刘不开门，邓某看情况不对就踢开办公室的门，邓某和黄某将刘某甲拉到客厅里。其左肋部有骨折，右前额流血，身上多处受伤。
7、公安机关出具的抓获经过，证实被告人刘某甲在福州市被福州市公安局象园派出所抓获的。
8、厦门市第一医院出具的病案记录单、放射科CT报告单、出院记录，证实了被害人翁某的伤情。
9、公安机关的刑事科学技术鉴定报告，证实翁某受伤致面部创口疤痕1.2CM，躯干部挫伤62.5CM2、肢体挫伤34.5CM2，损伤程度为轻微伤。上诉人刘某甲受伤致右上唇创口疤痕1.5CM、肢体挫伤52CM2，损伤程度为轻微伤。补充鉴定报告，证实翁某受伤致左第十肋骨移位，左侧少量胸腔积液，鉴定结论为轻伤。
10、厦门市第一医院出具的翁某医学鉴定分析意见书，证实翁某受伤致两侧少量胸腔积液，符合双下肺挫裂伤并血胸诊断，翁某所受损伤已构成轻伤。
11、被告人刘某甲的供述及辨认笔录，证实其与李某、张某三人于2006年11月10日10时许从福州到厦门集美区杏林土地局401翁某办公室。李某与张某坐在大厅，其与翁某到翁某的办公室，其向翁某讨要欠款，翁某说“你已被开除了，还拿什么钱”，之后两人互推了几下，扭打倒地抱在一起，翁某打不过被其压在地上，当时翁某的额头已流血。翁某答应让其老婆送钱过来，其才让翁某起来，之后有人来敲门，门被其反锁，后来门被踢开，邓某和黄某进来，二人拿起铁椅往其身上砸，翁某拿起茶壶砸中其嘴唇流血，其往大厅跑，翁某、邓某和黄某三人持安全帽追打，翁某指着在大厅的李某说“这个也是”，邓某用拳头打了李某，此时其拿出水果刀出来威胁他们不要再打，他们才停手。被告人刘某甲对作案现场的辨认笔录证实了集美区杏南路集美土地局宿舍楼东边第一梯的401室是其于2006年11月10日10时许，向翁某讨工资的地点。
12、福州市劳动争议仲裁委员会裁决书、福州市鼓楼区人民法院民事判决书，证实刘某甲分别向福州市劳动争议仲裁委员会、福州市鼓楼区人民法院提出仲裁和诉讼，福州市鼓楼区人民法院判决福建联审工程造价咨询有限公司应支付刘某甲工资4666.67元。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，证据确实、充分，足以认定，本院二审予以确认。
二审认为，上诉人刘某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。
关于上诉人刘某甲提出的集美区公安分局和厦门市第一医院关于被害人翁某的轻伤鉴定存在矛盾，轻伤鉴定结论不能采信的上诉意见。经查，被害人翁某于2006年11月10日上午受伤后，到厦门市第一医院杏林分院住某治疗，至同月30日出院，住某当天进行头颅和上腹部CT检查，结论为左下胸见一后肋骨折，同月15日进行胸部CT检查，结论为两肺下叶实变影并两侧少量胸腔积液，肺挫裂伤可能，不排除肺炎可能，建议随诊复查。16日集美公安分局对被害人翁某进行损伤程度鉴定，检见被害人翁某受伤致面部创口疤痕1.2CM，躯干部挫伤62.5CM2、肢体挫伤34.5CM2，同月23日作出鉴定结论为轻微伤，26日又进行胸部CT检查，诊断为双肺下叶肺挫裂伤并双侧胸腔少量积血较前明显好转。同年12月1日集美公安分局对翁某的伤情进行补充鉴定，检见翁某受伤致左第十肋骨移位，左侧少量胸腔积液，同月7日作出鉴定结论为轻伤。案在集美区人民法院审理期间，刘某甲申请重新鉴定，集美区人民法院委托厦门市第一医院对被害人翁某的医学鉴定进行分析，认定被鉴定人翁某受伤致两侧少量胸腔积液，符合双下肺挫裂伤并血胸诊断，翁某所受损伤符合轻伤标准。综上所述，集美公安分局于2006年11月23日和12月1日对被害人翁某进行损伤程度鉴定所论证的内容是不一样的，前者鉴定为轻微伤系面部疤痕及躯干挫伤，后者鉴定为轻伤则是肋骨移位和胸腔积液，并非上诉人所言的同一鉴定标的却作出了不同的鉴定结论，因此，上诉人刘某甲提出的补充鉴定依据不足的辩解意见与事实不符，不予采纳。
其次，被害人于2006年11月15日进行胸部CT检查时就已发现两肺下叶实变影并两侧少量胸腔积液，同月16日公安机关对被害人的面部和肢体的伤情进行鉴定，结论系轻微伤，因此，在公安机关作出轻微伤伤情鉴定结论之前，被害人已通过CT检查被确认为胸腔积液，故上诉人及其辩护人提出的被害人在得知是轻微伤结论之后找他人顶替，胸腔积液的CT报告非翁某本人的辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
第三，集美区公安分局认为被害人翁某左第十肋骨骨折移位，而厦门市第一医院则认为骨折未见明显移位。集美区公安分局和厦门市第一医院关于被害人翁某左第十肋骨骨折是否移位的认定确实存在不一致。集美公安分局依据翁某左第十肋骨移位和左侧少量胸腔积液而认定为轻伤，厦门市第一医院依据翁某两侧少量胸腔积液，符合双下肺挫裂伤并血胸诊断而认定为轻伤，虽然二单位对于骨折是否移位的认定不一，但厦门市第一医院依据翁某两侧少量胸腔积液，符合双下肺挫裂伤并血胸诊断而认定为轻伤并无不当，上诉人的该诉辩理由不足，不予采纳。
第四、被害人翁某的住某医院为厦门市第一医院杏林分院，案在集美区人民法院审理期间，集美区人民法院根据上诉人刘某甲的申请，委托厦门市第一医院对被害人翁某的损伤程度重新鉴定。厦门市第一医院系省级人民政府指定的具有医学鉴定分析资质的机构，受人民法院的委托并对被害人的损伤程度进行医学鉴定分析，并非对被害人在医疗过程中是否存在医疗事故、医疗责任进行鉴定，且与被害人、上诉人均无利害关系，不存在需回避的情形，故厦门市第一医院对被害人损伤程度进行鉴定分析并无不当，上诉人及其辩护人提出的第一医院没有鉴定资质及应予回避的辩解和辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人刘某甲提出其没有殴打被害人翁某的辩解意见，经查，证人李某证实其与刘某甲和张某三人到翁某的办公室找翁某，其与张某在大厅等候，刘某甲与翁某在办公室，之后听到隔壁房间有打架的声音，一会儿，有两名男子进来走进房间，不久，刘某甲与对方三名男子走出来到大厅，刘某甲与翁某身上都有血。被害人翁某陈述证实其被刘某甲反锁在房间里，刘某甲用拳头打其头部、胸部，并用手机砸其头部致流血，其被打倒在地上时，刘某甲用脚踩左肋部。证人李某证实的案件发生过程和被害人翁某陈述的被殴打情况与证人邓某、黄某、林某的证言能相互印证，上诉人刘某甲亦供述其与翁某单独在房间里时，相互扭打倒在地上。上述证据足以证实被告人刘某甲殴打被害人翁某的事实，故上诉人及辩护人提出上诉人没有殴打被害人的意见与查明的事实不符，诉辩意见不予采纳。
上诉人刘某甲在与被害人扭打过程中亦受到伤害，损伤程度为轻微伤，可以相应减轻上诉人的罪责，原判对其处刑并无不当，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
判决生效后，因刘某甲申诉，福建省人民检察院作出闽检刑再建（2011）1号《再审检察建议书》建议再审。福建省高级人民法院作出（2012）闽刑监字第2号再审决定书指令本院再审。
再审中，刘某甲申诉请求改判无罪。理由是：（一）翁某的伤不是其造成的。其没有殴打翁某，是其与另二名员工一起到公司讨薪，被翁某等三人殴打。（二）原审认定其犯故意伤害罪的证据不足。1、杏滨派出所委托集美公安分局法医鉴定是其与翁某二人同为“轻微伤”，但是后来派出所又委托法医补充鉴定翁某为“轻伤”，集美区法院因其申请，重新委托翁某治疗所在的第一医院重新鉴定，据此认定其构成故意伤害罪。集美区法院五次庭审笔录中第四、五次被改动了，还注明其拒绝签名。2、主要证据之间存在矛盾。公安机关的鉴定结论与医院的放射检查报告单存在矛盾，也与后来的医院鉴定意见矛盾。3、医院并没有对翁某做过穿刺，不能看到血胸。4、第一医院的鉴定结论检材不实。翁某就诊时的门诊病历和入院《病案记录单》都记载“胸廓对称，挤压征阴性”，而《出院记录单》却记载入院情况为“胸廓挤压征阳性”，第一医院的鉴定书偏偏引用“阳性”的记载，可见结论是建立在不真实的鉴定材料上。5、第一医院的鉴定结论不合法，明显杜撰。未附鉴定机构和鉴定人的资质证明，合法性无法判断。鉴定人许某甲到鉴定材料的时间是4月28日，其中的一张影像资料5662号早已丢失，鉴定是在没有收到鉴定材料的情况下得出的结论。
刘某甲辩护人认为据以定罪量刑的证据不确实、不充分，应该判决刘某甲无罪。辩护理由除了与刘某甲基本一致部分外，还提出，1、刘某甲是在被翁某等三人殴打的情况下正当防卫；2、公安机关的鉴定结论因为法院已经重新委托鉴定，故已失去证据效力；且鉴定材料由翁某自行送交法医，无法判断材料真假，违反程序；鉴定人员仅凭经验判定为血胸，而鉴定结论也没有对胸腔积液下定论。因此公安机关的鉴定结论不能采信。3、第一医院的鉴定所依据的检材不真实不充分。鉴定人员当庭确认受伤时挤压一般最痛，但是门诊和入院当天的记录均记载挤压征阴性；依据的影像资料不足以排除胸腔积液为翁某自身肺炎所引起的，在未对胸腔少量积液作进一步诊断的情况下直接认定为“肺挫裂伤并血胸”是极其不严谨的、主观的、不科学的。
检察机关认为，（一）翁某的伤情是刘某甲殴打造成的，刘某甲的行为不属于正当防卫。（二）翁某的伤情鉴定依据不足。1、集美公安分局的补充鉴定依据的是打问号、不确诊的片，不能作为鉴定依据。2、第一医院的重新鉴定所依据的CT检验报告均打问号，而被害人住某记录中未进行胸腔积液的鉴别诊断，现有的检查尚无法直接认定胸腔积液的性质为血胸。因此，认为被害人翁某的伤情鉴定存在瑕疵，认定刘某甲构成故意伤害罪的事实不清证据不足，请依法判决。
对于原二审所认定的案件起因和经过事实，刘某甲称不是其涂改发票，该劳动争议已经过省院作出调解，并提交福建省高级人民法院2012年4月19日（2012）闽民提字第88号民事调解书为证。调解书确认了翁某所在的福建联审工程造价咨询有限公司支付刘某甲4666.67元已执行完毕，公司于五日内另支付给刘某甲一次性补偿款7000元，刘某甲不得再以任何形式和理由就其与联审公司的劳动争议向任何部门提出异议或主张权利。该调解书没有对刘某甲与联审公司的劳动争议事由作出评判。
刘某甲申请证人赖某出庭作证，证明案发时其与翁某打架的情况。赖某系刘某甲的同学，证明案发时其在场，听见刘某甲与翁某在房间打起来并传出叫声，后来又有两个人冲进房间，刘某甲就拿起西瓜刀说你们再打我就拼命。该证词与原审查明“刘某甲与翁某发生争吵，继而引发互殴”是一致的。原审还认定了刘某甲在与被害人扭打过程中亦受到伤害，损伤程度为轻微伤，可以相应减轻刘某甲的罪责。因此，刘某甲关于其在杏滨派出所的供述是被逼迫的、其没有殴打翁某、被害人的伤不是其造成的辩解意见，不仅与原审经过质证的李某、邓某、黄某、林某等证人证言、被害人翁某的陈述以及其自己的多次供述相矛盾，与再审当庭举证的证人证言亦矛盾，故不予采纳，对此，检察机关在再审庭审中也予以反驳。
本案的争议焦点在于被害人翁某的伤情能否构成轻伤。为进一步查清这一焦点问题，法庭通知原审前后两份鉴定书的三名鉴定人到庭作证。
（一）集美区公安分局的法医王某到庭作证。其于2002年10月28日取得福建省公安厅颁发的《刑事技术检验鉴定资格证书》，2006年6月3日取得厦门市人事局颁发的《专业技术职务资格证书》，具备刑事科学技术专业初级法医师资格。2006年11月23日、12月7日翁某的两份伤情鉴定系其鉴定，由法医师李卫东复核。其证明：1、两次鉴定的检材均是被害人翁某提供，材料盖有医院公章，其经过审核后进行鉴定。2、两次鉴定结论不一致，是因为被害人提供的检材不同。第一次仅提供X光检查正位片，无法看到身体的挫伤，因此鉴定为轻微伤。第二次鉴定时被害人提供了完整的病例资料，因此鉴定为轻伤。3、两份鉴定书中摘抄的“病案摘要”系来源于被害人提供的病历资料，第一次提供的是门诊记录，故引述了门诊记录中的“胸廓对称，挤压征阴性”，第二次提供一整套的病例记录，故引述了整个病例记录。4、病案摘要和医院的诊断记录都不能作为法医鉴定的依据；病案记录挤压征“阴性”或“阳性”，是以当事人的主观表现反映出来的，也不能作为法医鉴定的基础。5、其根据客观的影像资料来判断翁某的第十肋骨骨折。6、其根据CT片体现积液的灰白度、结合被害人身体其他挫伤的情况来综合判断翁某胸腔积液是“积血”，适用“血胸”的条款认定轻伤。血胸是胸腔积液的一种，根据教科书表述，对胸腔积液有不同的判断方法，穿刺不是唯一的判断标准，其做鉴定时被害人的胸腔积液已经吸收，也没有条件做穿刺。
（二）厦门市第一医院医生于某到庭作证。其于2006年4月获得厦门市人事局颁发的胸心外科副主任医师高级职称。2008年《翁某医学鉴定分析意见书》是其做出的。证明：1、其看了翁某的影像片才作出鉴定结论的；2、其明确判断翁某有骨折；3、其根据看到的病历资料和影像片作出客观判断是血胸。理由是病人胸腔有少量积液，并有骨折，对于一个外伤病人首先考虑是胸腔积血；如果在受伤前就有积液，那么会有呼吸困难等其他表现。4、对于胸腔积液要判断是否积血，如果打官司要证据，或者临床要确诊，是要做穿刺，但是并不是每个病人都需要做穿刺，这对病人是一种伤害。治疗过程中积液慢慢减少，证明是胸腔积血。5、医院的诊断报告只是作为鉴定的参考，即使报告打问号，其作为鉴定人也可以作出自己的判断。对于医院的放射报告单表述不排除肺炎的可能，其认为可能同时存在肺挫裂伤，就会有炎症。6、区分病人胸腔挤压是“阴性”还是“阳性”，是医生诊断的一个手法，阴性就是不痛，阳性就是痛，可能有骨折。一般情况是骨折时最痛，但是如果骨折没有移位时可能就不那么痛，过后表现出来才痛。7、仪器X光、CT、B超检查，有可能有的方式看到了，其他方式没看到，不矛盾。
（三）厦门市第一医院医生许某到庭作证。其于2005年12月16日取得福建省卫生厅颁发的执业医师资格。2008年《翁某医学鉴定分析意见书》是其进行复核的。证明：1、分析意见书上写的“鉴定时间2008年4月20日”是其拿到材料开始鉴定的时间，而不是出具鉴定书的最后时间。当时鉴定人看完法院提交的材料后认为需要看放射片，因此其在4月28日接收放射片，是在看完补充的放射片才做的鉴定。其手上还留有后来刘某甲名字的伤情鉴定缴费复印件，时间是5月10日，说明了医院交付鉴定书的时间。2、鉴定的内容是专业医生独立做出判断的，其个人只是起到法律与医学的桥梁作用，于某主任作出血胸的判断，其本人根据于的结论进行过判断才下的结论。3、胸腔积液并不必然是积血，临床上要判断是否积血，穿刺是最准确的，但是对于医生来说，即使现在病人有胸腔积液，也没有必要通过穿刺来判断是否积血。从医学的诊断不一定要只通过穿刺，但是如果要一个证据，那么就要用穿刺。对这个病人做鉴定时已经离受伤很久了，没有条件做穿刺，因此他们根据病历来判断。4、集美法院交付的鉴定材料包括了医院的放射报告单，但是医生鉴定不会只看报告单，而是看片作出不同的判断。他们的判断与公安机关鉴定结论也不同，他们认为被鉴定人骨折没有移位。5、对于胸腔积液，CT能看到的B超不一定能看到，反之也是，关键是仪器有没有照到。6、病历上的入院记录是记载刚住某时病人的情况，用打印，而住某后有专家来看，专家看病后增加的就是手写的部分，因此病历上有打印、有手写。
综上，三名鉴定人一致证明：1、医院的病历资料和报告单只是鉴定的参考，他们作为鉴定人是根据影像资料作出判断的，即使医院的报告单打问号，也不影响他们鉴定判断；2、翁某的伤情有左第十肋骨骨折，区别在于第一医院判断骨折未移位，而集美公安分局的法医判断骨折并明显移位。3、对于胸腔积液，一致判断是积血。穿刺并非判断是否积血的唯一依据，根据影像资料结合病历可以作出综合判断认定为积血。
第一医院的两名鉴定人一致证明：1、他们是看过影像资料才作出鉴定的。许某还证明鉴定书上写鉴定时间4月20日是表明开始鉴定的时间，并非出具鉴定书的时间，有最后刘某甲5月10日交鉴定费的收据为证，与复核人许某于4月28日收到影像资料没有矛盾。2、CT能看到胸腔积液，与期间B超检查未发现积液没有矛盾，因为存在机器有没有照到的问题。3、对于胸腔积液，如果要打官司取证，最直观的是做穿刺，但是临床不会这样做，因为医学的诊断不一定要只通过穿刺才能判断。
对于鉴定人王某的证言，刘某甲的辩护人认为，检材没有经过办案人员提取，而是由被鉴定人自己提供给法医，检材源头有问题。医院报告单表述胸腔积液可能存在肺炎，而公安的法医只有五年的鉴定工作经验就推翻医院的意见，很主观随意。检察人员认为对于胸腔积液，不同医生有不同的判断，法医凭经验判断是积血，没有一个标准。
对于鉴定人于某、许某证言，刘某甲的辩护人认为程序有问题，许某陈述只起到医学与法律沟通的作用，按照于某的诊断结果套用法律得出是伤情等级的结论，那么就不是两个鉴定人共同作出的鉴定结论。并且病历报告入院时写胸廓挤压阴性，直到出院报告才写阳性，也不符合骨折病人刚受伤时最痛的陈述。检察人员认为两名鉴定人都某如果要说明是血胸，必须通过穿刺。
在本案再审过程中，为进一步审查被害人翁某的伤情，本院调取了翁某2006年在厦门市第一医院杏林分院住某期间的全部病历资料和影像光盘，打印出X光、CT影像图片，并根据刘某甲的要求于2013年4月12日带被害人翁某在控辩双方到场情况下到医院做胸部三维CT检查，上述材料经再次质证汇总后由本院委托中山大学法医鉴定中心进行重新鉴定。具体情况为：
1、解放军第174医院2013年4月12日关于翁某的CT诊断报告单，诊断意见为：左侧第10肋骨后段可疑陈旧性骨折，请结合临床病史；右中叶轻度炎症。
2、中山大学法医鉴定中心2013年7月30日穗司鉴字20130200101086号《鉴定意见书》。主要内容为：检验方法：按照规定对送检材料及影像学等文证资料进行会鉴，并评定损伤程度。专家会诊：本中心司法鉴定人会同中山一院影像学科专家认真阅读送检全肋骨正、斜位X光片、胸部CT平扫片，会诊意见综合如下：1、平片显示左侧10后肋、第9后肋腋中线处骨皮质不连，其他肋骨未见异常；2、三次CT片见左侧第9、10后肋骨皮质不连，临近胸膜增厚，少量积液，临近肺少许片状密影，其他肋骨未见异常。意见：（1）左侧第9、10后肋骨骨折，断端未见明显错位（新鲜骨折）。（2）左侧胸腔少许积液（少量出血），肺挫伤。分析说明：根据法医检查所见，结合医院临床病历及影像学资料，被鉴定人翁某伤后在厦门市第一人民医院病历记载“2006年11月10日因他人打伤致全身多处疼痛，头痛出血2小时”入院，查体见“胸部见多处挫伤痕，压痛”等体征，行CT检查提示“双肺下叶肺挫裂伤并双侧胸腔少量积血较前明显好转，左第10、11后肋骨折”。现司法鉴定人与中山一院影像科专家共同审查阅送检影像学照片，会诊意见为：（1）左侧第9、10后肋骨骨折，断端未见明显错位（新鲜骨折）。（2）左侧胸腔少许积液（少量出血），肺挫伤。综上所述，被鉴定人存在明确胸部外伤史，且伤后影像学检查支持被鉴定人左侧第9、10后肋骨骨折为新鲜骨折，左侧少量出血与2006年11月10日之外伤有关联。根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四章第三十三条，被鉴定人左侧第9、10后肋骨骨折并致左侧胸腔少量出血已构成轻伤。鉴定意见：翁某左侧第9、10后肋骨折并致左侧胸腔少量出血已构成轻伤。
3、本院2013年8月8日给中山大学法医鉴定中心的函，要求补充说明几个问题，包括摘录材料内容问题、门诊记录胸廓挤压征“阴性”与住某记录为“阳性”的关系问题、2013年的三维CT体现一根骨折与2006年CT体现骨折之间的关系问题等。
4、中山大学法医鉴定中心2013年9月11日给本院的《答复函》，答复其有权合理审核取舍送检材料，胸廓挤压试验为主观性检查，随不同医生的主观感觉会有差异，两次影像学检查时隔六年多骨折会有不同程度愈合，对损伤当时的情况进行鉴定以当时的X光片和CT片为主要鉴定依据等。
对于上述证据材料，刘某甲质证称，1、鉴定不能由法院说了算，其应当有知情权，法院委托中山大学法医鉴定中心，不能排除人为因素，程序不合法。要求再次送到其指定的上海司法鉴定研究所来做鉴定；2、不能确定送检的材料就是清单所列的材料，不能保证鉴定材料的真实性；3、此次鉴定不以2013年的三维CT为依据而以06年的片来做鉴定没有意义，不同意鉴定意见，要求鉴定人出庭接受质证。
刘某甲的辩护人质证称，1、法院委托鉴定没有告知刘某甲，程序违法；2、三维CT的复查结论与原送检材料不能做同一认定；3、原来的送检材料是翁某单方提供，何时造成损伤不能排除是与刘某甲争执后才形成的；3、门诊检查胸廓挤压征为阴性，为何入院检查是为阳性，有疑点。并辩护称，1、刘某甲要求鉴定人出庭质证未获得法院支持，剥夺了其辩护权；2、原来的鉴定结论只是左第10后肋骨折，此次鉴定却为左第9、10后肋骨折，且未明确胸腔积液为何判断为积血，因此有必要由鉴定人出庭进行说明。3、本案证据不充分，应当判决刘某甲无罪。
检察机关质证称，对于再审期间鉴定的合法性无异议。但是之前原审的鉴定为一根骨折，再审委托鉴定却为两根骨折，看不出判断的依据；原先认定胸腔少量积液并引用血胸的条款认定为轻伤，此次鉴定判断为胸腔积血，也没有论证如何得出的结论，因此，有必要由鉴定人出庭进行说明，因为鉴定结果影响对刘某甲的处理。
基于上述庭审意见，本院于2013年10月11日再次发函给中山大学法医鉴定中心，要求说明如何判断翁某为两根骨折并在图中标出；说明如何判断翁某的胸腔积液是积血。鉴定中心于2013年10月13日回函答复：“根据被鉴定人翁某存在明确胸部外伤史，且伤后多次影像学检查支持被鉴定人左侧第9、10后肋骨折为新鲜骨折（骨折位置见下图），骨折处临近胸膜增厚，少量积液，临近肺少许片状密影，提示该处肺挫伤。而且经过临床对症治疗后，复查胸部影像学检查提示胸腔少量积液较前明显好转。由此可判定被鉴定人存在左侧第9、10后肋骨折并致左侧胸腔少量出血。”答复函中将鉴定书的附图放大，明显体现出两处肋骨骨折。本院将该两份往来函件复制交控辩双方，并通知第三次开庭，刘某甲无正当理由不到庭且不许辩护人出庭。之后，本院于2013年11月18日致函检察机关，征求对两份函件以及本案全部事实和证据的意见。厦门市人民检察院于2013年12月3日函复本院，认为“2013年7月30日中山大学法医鉴定中心对翁某的伤情鉴定的材料来源合法，本案审理程序合法，请依法做出评判。”
综上证据情况，本院再审对于翁某的伤情是否构成轻伤这一焦点问题，评判如下：
（一）对集美公安分局的两份《刑事科学技术检验鉴定书》辨析。1、提交检材的程序存在瑕疵，需要进一步审查。杏滨派出所出具的情况说明表明，两次提交集美区公安分局鉴定的检材均是由被鉴定人翁某本人向法医提交的，未经过侦查机关审查，因此存在瑕疵。2、检材的表面真实性可以认定。公安机关鉴定的检材（即翁某的病历资料和X光、CT片），与此后集美区法院重新委托鉴定和再审期间本院向第一医院杏林分院调取的证据是一致的，经过几次庭审质证，刘某甲及其辩护人均未对表面真实性提出异议，只是在一审庭审中提出是用别人的身体照的影像资料，作为其对鉴定结果不予认可的理由之一。本院分析认为，检材的表面真实性可以认定，至于刘某甲在原审提出是别人的身体所照，因影像资料多达六次、时间跨度自翁某11月10日受伤至28日均有变化，且与翁某住某病历资料相一致，二审裁定书中已进行了详细的证据分析，刘某甲提出质疑无相关依据，故对该质疑不予采纳，可以认定提交法医鉴定的检材是翁某本人的伤情资料。3、公安机关的补充鉴定书表述存在瑕疵，内容经过鉴定人再审出庭进行了说明，意思得到明确。补充鉴定书的“论证”部分表述为：“翁某受伤，致左第十肋骨折移位，左侧少量胸腔积液。依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十条、第三十三条规定，翁某所受损伤已构成轻伤。”文中引用了第三十条“胸部损伤引起气胸、血胸或者较大面积的单纯性皮下气肿，未出现呼吸困难。”的规定认定轻伤，但是论证时未明确表述为“血胸”。经过庭审质证，鉴定人明确血胸是胸腔积液的一种，其套用血胸条款是基于已经认定血胸。4、检察机关和辩护人的质疑依据不足。检察机关认为仅根据经验判断积液为积血过于主观，标准不明确。本院分析认为，法医鉴定是实践性的科学，应当允许专业人员根据专业知识作出推理判断。该鉴定书由二名有资质的法医作出，且已经说明了是根据CT片体现积液的灰白度、结合被害人身体其他挫伤的情况来综合判断翁某胸腔积液是“积血”，该鉴定意见也得到后来厦门市第一医院重新鉴定的印证，辩护人以及检察人员提出质疑缺乏相反依据，不予采信。5、对其他质疑意见：对于检察机关所提出的“对胸廓挤压征的引述存在矛盾、依据的是打问号的片”等问题，鉴定人已经出庭说明了，引述不同是因为被鉴定人提供的病历检材不同，医院的病历和报告单只是参考，法医是依据影像资料作出独立判断的，引述并不影响鉴定的结果。
（二）对第一医院的《翁某医学鉴定分析意见书》的辨析。1、程序无不当。对此，检察机关没有异议。辩护人提出，两名鉴定人之一的许某自称仅起到法律与医学的沟通作用，故不是两名鉴定人共同作出。本院认为该意见不能成立，理由是两名鉴定人均为省政府指定的医院、具有执业医师资格的专业人员，鉴定书中已经表明分工主鉴人是于某，复核人是许某，庭审中许某陈述，其本人根据于某的血胸结论进行过判断才下的结论，辩护人的意见属断章取义。对于刘某甲提出是否在未看片的情况下所做的结论的质疑，鉴定人庭上证言已经解释清楚，其还提出4月28日许某甲到影像清单中有一张主要证据被注明“（已丢失）”，再审经查对，清单上的CT005662号放射片有两张，上面一张注明（已丢失），下面一张没有注，也就是说，清单本身10张就不包括已丢失的那一张。从公安机关补充鉴定书所附的图片看，CT005662确实有两张截面图，一审法院经手交付第一医院的清单注明一张已丢失，还有另外一张CT005662片可以作为鉴定依据。2、鉴定结论是专业人员依专业知识作出的判断，没有相反证据的情况下应当采信。再审庭审中鉴定人已经说明了，因为被鉴定人有骨折的损伤基础，对胸腔积液首先考虑是积血；如果之前已有积液，会有呼吸困难的症状；之后治疗过程中积液被吸收，也说明了是积血；如果一定要取证看是不是积血，当然做胸腔穿刺最直观，但是临床不会这样做，因为这对病人是一种伤害，而且医学的诊断不一定要只通过穿刺才能判断。对于检察机关和辩护人认为鉴定结论依据不足、过于主观随意的意见，本院认为不能成立。对活体的检验不同于对尸体的检验，非要直接打开来看是血才能明确判断就是血，医学专业人员从人体影像资料结合伤情发展的规律作出判断，没有相反的依据推翻，就应当予以采信。
（三）被害人翁某伤愈六年后所做的三维CT检查印证了骨折的伤情。活体骨折会随着时间的发展而有不同程度的愈合，导致多年前的伤情可能无法检见。尽管如此，本案中被害人翁某的伤情在六年后的三维CT检查中仍然诊断出“左侧第10肋后段可疑陈旧性骨折，请结合临床病史”。经比对，骨痂痕迹与2006年的CT、X光检查片的骨折位置、骨性特征吻合。
（四）再审期间重新鉴定的意见与原审鉴定意见一致，充分印证了被害人翁某的伤情构成轻伤的事实。本院再审为了进一步审查原审证据，依职权委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定，提供鉴定的检材与原审鉴定的检材相同并经过控辩双方再次质证，重新鉴定机构得出的鉴定意见仍然是“翁某左侧第9、10后肋骨折并致左侧胸腔少量出血已构成轻伤”，论证分析意见也与原鉴定意见和鉴定人出庭意见一致。因重新鉴定旨在检验原鉴定意见，不同于原审的直接取证，在重新鉴定意见已阐述清楚且未发现与原证据矛盾的情况下，法院无需要求重新鉴定人出庭。刘某甲及其辩护人关于应由其指定机构再次鉴定和要求重新鉴定人出庭的意见缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，本院分析认为，原审关于被害人翁某的伤情鉴定书中，集美公安分局对被害人翁某所做的《刑事科学技术检验鉴定书（补充）》虽然在检材提交程序上存在瑕疵，但是不至影响对检材真实性的认定，该鉴定合法有效；一审法院重新委托厦门市第一医院所做的《翁某医学鉴定分析意见书》合法有效。两份鉴定报告一致认定被害人翁某左第十肋骨骨折、胸腔积血，依照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十条“胸部损伤引起气胸、血胸或者较大面积的单纯性皮下气肿，未出现呼吸困难。”的规定认定翁某的伤情构成轻伤，证据充分，本案再审期间并得到了被害人身体重新检查结果和重新委托鉴定的印证，应予采信。检察机关和辩护人对于鉴定书的质疑意见依据不足，不予采纳。
本院认为，原审裁判认定刘某甲因催讨工资，与被害人翁某发生争执进而互殴，造成翁某轻伤的事实清楚，证据确实充分。原审上诉人刘某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，原审认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2008）厦刑终字第221号刑事裁定和厦门市集美区人民法院（2008）集刑初字第16号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林常红
审 判 员 吴 琦
审 判 员 周 锋
二〇一四年二月二十八日
代书记员 陈雅萍
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；