江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终117号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石自房，男，1959年4月20日出生于龙南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙南县，现住龙南县。因犯盗窃罪于1985年10月5日被龙南县人民法院判处有期徒刑二年六个月。后因犯绑架勒索罪于1995年6月7日被江西省高级人民法院判处死刑缓期二年执行，2009年11月26日因减余刑释放。现因涉嫌犯赌博罪于2015年6月1日被取保候审，同年11月27日被逮捕。
辩护人赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。
原审被告人温余萍，男，1990年10月5日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地龙南县，现住龙南县。因犯故意伤害罪于2010年7月30日被龙南县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人温余萍犯开设赌场罪，原审被告人石自房犯赌博罪，于2016年2月2日作出（2015）龙刑初字第218号刑事判决。原审被告人石自房不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、开设赌场事实
2014年10月，被告人温余萍成为赖泽锋（另案处理）地下“六合彩”赌博活动的下线并从赖泽锋处获得网上“六合彩”赌博的网址、用户名及密码后，被告人温余萍将石自房、温某1、唐某1等人发展为其下线并从自己的用户名、账号中分设出多个账号分别发放给石自房、唐某1、温某1等人用于网上投注“六合彩”码单进行赌博活动，被告人温余萍则按投注码单金额的一定比例获取报酬。至案发时止，被告人温余萍非法获利5000余元。本案在审理期间，被告人温余萍家属代为缴交违法所得5000元，代缴罚金75000元。
原判认定被告人温余萍从其“六合彩”赌博账号中分设账号给被告人石自房及接受被告人石自房网上投注、缴交罚金等事实的证据有：书证常住人口信息表、受案登记表、归案情况说明、前罪判决书、银行卡合并明细清单、行政处罚决定书、江西省政府非税收入票据等；被告人温余萍、石自房及同案人赖泽锋供述；证人温某2证言和辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人基本情况说明等。
原判认定被告人温余萍从其“六合彩”赌博账号中分设账号给唐某1、温某1及接受其两人网上投注事实的证据有：
1、被告人温余萍供述2014年10月，他自己开始在网上向赖泽锋投注“六合彩”码单。2015年春节后，他发展的下线石自房、浙江男子也开始在网上投注“六合彩”码单参与赌博。唐某12015年5月在他那里拿了张500分（即500元）的“六合彩”赌博网站的账号和密码后，通过他提供的网址在网上投注购买“六合彩”。唐某1在他那里购买了七、八期“六合彩”，总金额约2000元。温某1是他的下线。温某12014年10月至2015年1月间在他那里购买了约二十期“六合彩”，每期约200元，总金额约4000元。温某1是通过电话报码单给他，由他帮忙在网上购买“六合彩”的。赖泽锋曾教过他怎样设置下线的网址、用户名和密码。他知道的赖泽锋的下线有他、廖胜亮、“丁兑”、“章古”。
2、同案人赖泽锋供述，在网上向他投注“六合彩”码单的下线有温余萍、李东明、廖胜亮、袁子东、朱伟良、潘长丁、廖敏阳、徐敏、肖建新、赖赣平、王盛、阿芳等人。温余萍2014年10月成为他的下线后，当月就从网上投注了“六合彩”码单，并很快就发展了下线，叫他帮温余萍怎么在网上操作提供网站、用户名和密码给下线。
3、证人唐某1证言，证明2014年3月至4月，他在温余萍处买过8期总金额800多元的“六合彩”，当时他是用电话报码给温余萍的。2015年5月上旬的一天晚上，他打电话向温余萍报“六合彩”码单时，温余萍说“我直接给你'六合彩'赌博的网站、用户名及密码，你自己去网上直接投注就行了”。挂电话后，温余萍通过手机短信发给他一个网上“六合彩”赌博的网站、用户名、密码，温余萍给他的权限是2000分。他通过温余萍提供的“六合彩”赌博网站、用户名及密码共在网上投注过6期“六合彩”码单，总金额约300元。
4、证人温某1证言，证明他2014年10月至2015年1月间共投注购买了十五期“六合彩”，总金额约40500元。他是通过温余萍给他的“六合彩”网站、用户名及密码进入网站投注地下“六合彩”赌博，温余萍给他的权限是5000分，一元一分，赔率是47倍。温余萍是通过手机短信将“六合彩”赌博网站、用户名及密码发给他的。他都是通过温余萍给他的网站、用户名及密码购买“六合彩”。
5、被告人石自房供述，他是从2015年3月开始利用温余萍提供给他的“六合彩”赌博的网址、用户名、密码在网上报“六合彩”码单参与赌博的。
6、书证行政处罚决定书，证明温某1、唐某1两人因参与地下“六合彩”赌博活动被予以治安处罚的情况。
二、赌博事实
被告人石自房成为被告人温余萍的下线从被告人温余萍处获得网上“六合彩”赌博的网址、用户名及密码。从2015年3月至2015年5月止，被告人石自房先后收取石某、刘某、钟某1、廖某1、凌某等人购买“六合彩”的码单并在被告人温余萍提供给他的“六合彩”赌博网站上进行投注。2015年5月，被告人石自房将钟某2发展为其下线，并叫温余萍拿了一个下线用户名及密码给他，然后被告人石自房将该“六合彩”赌博账号提供给了钟某2。后钟某2通过被告人石自房提供的“六合彩”赌博网站的网址、用户名及密码在网上投注了二期其自己购买“六合彩”及其收取的黄某1、廖某4、罗某、樊某等人购买“六合彩”的码单。被告人石自房作为温余萍的下线从网上投注“六合彩”码单可获得一定的报酬。2015年3月至5月，被告人石自房收到其下线购买“六合彩”的码单金额累计达约15万元，被告人石自房网上报码获利10000余元，写单“吃单”获利约7000元，被告人石自房非法获利共17000余元。公安机关从被告人石自房下线钟某2处获得被告人石自房参与“六合彩”赌博的信息后，于2015年5月25日对被告人石自房家进行了检查并扣押了相关财物、资料。2015年6月1日上午，被告人石自房到公安机关投案。被告人石自房投案后第一次被讯问时只供述了其下线钟某2从网上投注购买“六合彩”的事实，在当天第二次接受讯问时如实供述了其全部犯罪事实。被告人温余萍因涉嫌开设赌场罪于2015年6月5日被抓获归案并于当天接受讯问。
原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、行政处罚决定书、受案登记表、归案情况说明、前罪判决书、监狱证明、银行账户明细清单、钟某2、凌某“六合彩”记录单等；被告人石自房、温余萍供述；证人钟某2、石某、凌某、刘某、钟某1、廖某1、罗某、黄某1、樊某、黄某2、廖某2、廖某3、吴某、廖某4、唐某2、温某2证言和辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人基本情况说明等。
原审法院认为，被告人温余萍以营利为目的，建立赌博网站，并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。被告人石自房以营利为目的，发展多名下线向其投注购买地下“六合彩”，累计赌资达十多万元，获利达一万七千多元，其行为构成赌博罪，公诉机关指控罪名均成立。被告人温余萍、石自房均具有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人石自房自动投案后在第一次被讯问时虽然仅供述了公安机关已掌握的犯罪事实，但在当天的第二次讯问中即如实供述了公安机关尚未掌握的其全部犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚；被告人温余萍违法所得5000元、被告人石自房违法所得17000元，应当予以没收，上缴国库。被告人温余萍家属自觉代为缴交违法所得和罚金共计80000元，已自动履行完附加刑，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、第（二）项、第二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人温余萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金七万五千元（已缴交）。二、被告人石自房犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。三、追缴被告人温余萍违法所得5000元，予以没收上缴国库（已缴清）。四、追缴被告人石自房违法所得17000元，予以没收上缴国库。
上诉人石自房及其辩护人提出，原审判决认定石自房违法所得17000余元错误。石自房具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚，但原审判决未体现从轻或减轻处罚。请求二审改判其一年以下有期徒刑，并处罚金一万元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。
关于上诉人石自房及其辩护人提出原审判决认定石自房违法所得17000余元错误的问题。经查，上诉人石自房在公安机关供述，他收取的“六合彩”码单平均一、二万元，平均每期他的报酬有三百多元，累计收取的报酬有一万多元；“吃单”嬴得的钱共有七千元左右。在原审庭审中，上诉人石自房对其在公安机关的供述无异议。二审讯问时表示其在公安机关所作的供述属实。故该项上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人石自房以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利累计达约一万七千元，其行为已构成赌博罪。原审被告人温余萍以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。上诉人石自房与原审被告人温余萍均具有犯罪前科，应酌情从重处罚。上诉人石自房具有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人石自房与原审被告人温余萍违法所得，应予以没收，上缴国库。原审被告人温余萍家属代为缴交违法所得和罚金可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人石自房的犯罪情节，作出的刑事处罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人石自房的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 尹钟华
代理审判员 肖昌明
二〇一六年四月八日
代理书记员 黄 璐