浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1163号
上诉人（原审被告）：沈炜。
委托代理人：王建萍。
被上诉人（原审原告）：浙江旗山控股有限公司。
法定代表人：余鸿钧。
委托代理人：项良剑。
上诉人沈炜因与被上诉人浙江旗山控股有限公司（以下简称旗山公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月28日，旗山公司作为甲方与乙方沈炜签订全日制劳动合同1份，约定：劳动合同期限自2013年3月28日至2020年12月31日止，试用期自2013年3月28日起至2013年7月31日止。乙方从事管理工作，工作地点在公司经营所在地。乙方试用期间的月劳动报酬为1500元，试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1500元加绩效；甲方的工资发放日为每月15日，甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠。等等。2013年5月23日，旗山公司委派沈炜前往和硕兴业矿业有限责任公司（以下简称和硕公司）工作，工作地点在新疆，沈炜在和硕公司工作到2014年1月10日，于2014年1月11日回到杭州，之后就旗山公司拖欠工资事宜与旗山公司进行过沟通，但未再回旗山公司上班。另查明，沈炜在入职时填写了面试评价表并由旗山公司法定代表人余鸿钧签字确认，该表中载明沈炜年薪不低于20万元（不含税）。实际，旗山公司按照每月12000元的标准支付沈炜工资，共计支付了2013年4月至2013年9月的工资72000元。2014年1�10日，和硕公司法定代表人章百君向沈炜出具承诺书1份，载明：工资已发放至2013年9月份，10月以后没有发放，工资、费用报销等回杭结算（旗山公司），需结清款项：基本工资2013年10-12月：12000×3=36000元，未发工资每月4667元×（3-12月）=16670元。再查明，和硕公司的法定代表人为章百君，注册地为新疆巴州和硕县314国道以南苏哈特路以东，投资人为章百君及旗山公司。浙江红叶园艺有限公司（以下简称红叶公司）的法定代表人为余鸿钧，注册地为杭州市凯旋路××号××室，投资人为陈某、余鸿钧、杭州滨江创业投资有限公司、旗山公司。沈炜的社保系由红叶公司缴纳，缴纳时间从2013年4月至2014年6月。沈炜曾以旗山公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、支付2013年10月至2014年5月的工资，每月工资16667元，共150003元；2、补发2013年3月至2013年9月工资余额，每月4667元，共计32669元；3、支付加班工资96215.2元；4、支付离职补偿金25000.5元；5、支付新疆工作期间差旅费、业务费12357.12元；6、支付新疆工作期间出差补贴4200元。在劳动仲裁过程中，旗山公司对沈炜提交的《工资发放说明》、《离职证明》、《和硕兴业矿业2013年7-9月份工资表》、《出差补贴说明》、《工作证明》中公章和文字的形成先后顺序以及各自的形成时间申请鉴定，为此支付鉴定费5000元。杭州市劳动人事争议仲裁委员会依法委托杭州明皓司法鉴定所对上述事项进行鉴定，2014年11月14日，杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见书1份，载明鉴定结论为：1、上述五份证据材料均为先有黑色打印文字，后有“和硕兴业矿业有限责任公司”印章印文。2、根据所送资料及现有检验技术手段，对上述五份证据中公章和文字的各自形成时间，均尚难以得出明确的鉴定意见。2014年12月5日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2014）第288号仲裁裁决，裁决：1、被申请人向申请人补发2013年10月至2014年6月工资报酬150003元；2、被申请人向申请人补发2013年4月至2013年9月年薪不足部分28002元；3、本案司法鉴定费用5000元，由被申请人承担；4、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后旗山公司对上述裁决不服，于2014年12月23日起诉至原审法院，请求：1、判令旗山公司无须向沈炜补发2013年10月至2014年6月工资150003元；2、判令旗山公司无须向沈炜补发2013年4月至2013年9月年薪不足部分28002元；3、判令司法鉴定费用5000元由沈炜承担；4、本案的诉讼费用由沈炜承担。
原审法院认为，关于沈炜的在职时间。旗山公司否认系其委派沈炜前往和硕公司工作，认为沈炜自2013年5月23日已经离职，但未提供任何有效证据对�炜已于2013年5月23日离职该节事实加以证明，且旗山公司对于沈炜前往和硕公司工作的事实亦表示认可。相反沈炜提供的工资发放说明、承诺书均能证明系旗山公司委派其前往和硕公司工作直至2014年1月10日，结合旗山公司系和硕公司的投资人，两家公司存在关联关系的事实，该院对沈炜于2013年5月23日由旗山公司委派前往和硕公司工作至2014年1月10日的事实予以认定。沈炜仅凭红叶公司为其缴纳社保至2014年6月来主张2014年1月11日至2014年6月30日之间与旗山公司存在劳动关系依据不足，该院不予支持。故沈炜的在职时间应为2013年3月28日至2014年1月10日。用人单位应按月支付劳动者工资，沈炜主张其工资标准按年薪20万元计算，有事实依据，符合双方的约定，该院予以支持。现旗山公司仅支付了沈炜2013年4月至2013年9月每月12000元的工资，旗山公司理应补足沈炜每月工资不足�分。旗山公司还尚未支付沈炜2013年10月1日至2014年1月10日的工资，旗山公司理应支付。经计算，旗山公司应支付沈炜2013年4月至2013年9月每月工资不足部分28002元（（200000÷12-12000）×6）。应支付沈炜2013年10月1日至2014年1月10日工资共计55364元（200000÷12×3＋200000÷12÷21.75×7）。故对于旗山公司提出的无须补发沈炜2013年4月至2013年9月年薪不足部分28002元的诉讼请求，该院不予支持，对于旗山公司提出的无须补发沈炜2013年10月至2014年6月工资的诉讼请求中合理的部分，该院予以支持。关于沈炜主张的经济补偿金一项，沈炜因旗山公司未按时支付其工资报酬而离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者可以向用人单位主张经济补偿金的情形，故对其的该项主张，该院予以支持。因杭州市上年度职工月平均工资为3902.6元，而沈炜的月工资已高于杭州市上年度职工月平均工资三倍，故在计算经济补偿金时，应按照杭州市上年度职工月平均工资的三倍予以计算。根据沈炜在旗山公司的工作年限，经计算，旗山公司应支付沈炜经济补偿金11707.8元（3902.6×3×1）。关于沈炜主张的2013年5月至2014年1月双休日加班工资、法定节假日加班工资一项。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，沈炜并未就双休日、法定节假日存在加班的事实提供有效证据加以证明，也未提供证据证明旗山公司掌握加班事实存在的证据但不提供，其应承担举证不利的后果，故沈炜主张2013年5月至2014年1月双休日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，该院不予支持。关于旗山公司主张的鉴定费一项。在劳动仲裁过程中，系旗山公司对沈炜提交的证据提出异议并申请对证据中公章和文字的形成先后顺序以及各自的形成时间申请鉴定，鉴定结论也证实系先有黑色打印文字，后有印章印文，对各自形成时间系因根据所送资料及现有检验技术手段尚难以得出明确的鉴定意见，在此情况下，旗山公司要求沈炜承担鉴定费用缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年3月18日判决：一、浙江旗山控股有限公司支付给沈炜2013年4月至2013年9月工资不足部分28002元，于判决生效之日起十日内付清。二、浙江旗山控股有限公司支付给沈炜2013年10月1日至2014年1月10日工资55364元，于判决生效之日起十日内付清。三、浙江旗山控股有限公司支付给沈炜经济补偿金11707.8元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回浙江旗山控股有限公司的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由旗山公司负担。
宣判后，沈炜不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定沈炜的在职时间应为2013年3月28日至2014年1月10日，补足2013年10月1日至2014年1月10日工资错误。沈炜的在职时间应为2013年3月28日至2014年6月30日，工资补足应为2013年10月至2014年6月30日。首先，根据法律规定，劳动合同的订立和解除需采用�面的形式。沈炜入职时与旗山公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限是2013年3月28日至2020年12月31日止。旗山公司认为双方劳动合同己于2014年1月解除，应当由旗山公司就此举证。但事实上是，直至2014年6月，沈炜从未收到旗山公司的书面解除劳动合同证明。其次，2013年5月至2014年1月期间，沈炜被公司委派到其他单位工作，沈炜与旗山公司的劳动合同关系并未解除，也未与和硕公司签订新的劳动合同，沈炜的人事关系是一直保留在旗山公司，包括社会保险仍在原公司缴纳，扣押的经济师证书未归还，且沈炜在和硕公司工作时，部分未付工资及和硕公司所欠的工资均需由旗山公司支付等。以上皆表明，沈炜与旗山公司的劳动合同关系并未因旗山公司的委派而发生变化。再次，沈炜从委派的公司回到原公司后，双方的劳动合同未到期，沈炜多次与旗山公司交涉安排岗位及支付拖欠工资的情况，但旗山公司均未履行。旗山公司既不安排工作也不支付工资的行为己严重违反劳动法的相关规定，故以此向旗山公司提出解除劳动合同。旗山公司最终才于2014年6月30日出具相应的离职证明，解除劳动合同。因此，双方解除劳动合同的时间应为2014年6月30日，旗山公司应将未发工资补足至2014年6月30日。退一步讲，沈炜与旗山公司的劳动合同于2014年1月解除，但旗山公司始终未出具解除劳动合同的证明，且一直扣押着沈炜的经济师证书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违法不出具解除劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因旗山公司既不安排沈炜上岗，不及时支付拖欠的工资，也不出具解除劳动合同证明，归还扣押的证书，给沈炜造成极大的经济损失，旗山公司也应支付相应的工资损失�因此，原审法院只认定支付工资至2014年1月错误，适用法律不当。二、一审法院认为“沈炜并未就双休日、法定节假日存在加班的事实提供有效证据加以证明，也未提供证据证明旗山公司掌握加班事实存在的证据但不提供，其应承担举证不利的后果。”认定事实错误，适用法律不当。2013年5月至2014年1月期间，沈炜被派往和硕公司工作，期间一直由和硕公司考勤，沈炜提交了由和硕公司出具的关于加班的情况说明，已就主张的加班事实进行了举证。而旗山公司并没有提供其他有效的或相反的证据证明，沈炜不存在加班的事实，应当由旗山公司承担不利后果。原审法院的判决，实际上加重了沈炜的举证责任。三、一审法院计算解除劳动合同的经济补偿金错误。沈炜的在职时间应为2013年3月28日至2014年6月30日，故沈炜的经济补偿金应为一个半月，一审法院按一个月计算经�补偿金错误。综上可见，原审法院判决存在认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审法院判决，并依法改判，判令旗山公司1、支付二2013年10月至2014年6月的工资，共计150003元；2、补发2013年4月至2013年9月工资余额28002元；3、支付加班工资96215.2元；4、支付解除劳动合同补偿金17561.7元，上述共计291781.97元。
被上诉人旗山公司答辩称：1、沈炜自2013年3月28日到2013年5月23日是在旗山公司上班的，2013年5月23日后，一直到2014年1月10日沈炜在和硕公司工作的，沈炜自2014年1月10日离开新疆后就没有来过公司上过班，沈炜擅自离职，不存在沈炜所说的一直工作到2014年6月30日止；2、沈炜不存在加班的情况，一审法院认定事实正确；3、沈炜擅自离职，旗山公司不应该支付经济赔偿金，若是存在支付的情形的话，也是因为在旗山公司处工作超过六个月不满一年�计算，一审法院计算正确；4、沈炜的工资并非是年薪20万元。
二审中，在本院指定的举证期限内，沈炜与旗山公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于沈炜在职时间的问题。双方当事人对沈炜在和硕公司工作至2014年1月10日均无异议。沈炜主张其自2014年1月11日起在旗山公司工作，但并未提供充分有效的证据予以证明。但根据沈炜提交的短信记载，沈炜在和硕公司工作期间，即已经与公司发生矛盾，并要求公司结算拖欠的工资。而后，双方之间的沟通多为沈炜向公司追讨拖欠的工资，再未涉及工作内容，结合旗山公司提交的考勤记录，沈炜对其真实性无异议，原审法院认定沈炜自2014年1月10日之后未再回旗山公司工作，并据此确认沈炜在职时间为2013年3月28日至2014年1月10日，并无不当。进而，原审法院根据沈炜在职时间认定旗山公司应支付沈炜的经济补偿金，亦无不当。沈炜上诉主张旗山公司赔偿其未及时开具解除劳动合同的书面证明造成的损失，未经仲裁前置程序，本案不予处理。
关于旗山公司是否应当支付沈炜加班工资的问题。本院认为，劳动者向用人单位主张加班工资，应就加班事实提供举证责任。沈炜主张其提交的和硕公司盖章确认《工作证明》可以证明其存在加班时间，但该证明对沈炜的工作内容先后表述有矛盾，对工作天数和加班天数的表述与实际日历又存在矛盾，而该证据落款时间为2014年6月15日，与沈炜自述于2014年1月回杭后再未回和硕公司矛盾。因而，原审法院对该《工作证明》不予确认并无不当。进而，原审法院认定沈炜并未提供充分有效的证据证明其存在加班事实，对其提出要求旗山公司支付加班工资的主张不予支持，并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈炜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 袁其伟