北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5505号
原告商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区张巡路中段（睢阳区财政局院内）。
法定代表人李挺，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人徐丹璐，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河南大有丰食品有限公司，住所地郑州市金水区东风路13号附1号楼20层320号。
法定代表人宋哲远，总经理。
委托代理人范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。
委托代理人李伟民，北京市伟博律师事务所律师。
原告商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司（简称信鑫公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年8月28日作出的商评字[2015]第58702号关于第3868863号“大有丰及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人河南大有丰食品有限公司（简称大有丰公司）作为本案第三人参加诉讼。2016年7月7日公开开庭审理了本案，原告信鑫公司的委托代理人王华、徐丹璐,被告商标评审委员会的委托代理人洪飞扬,第三人大有丰公司的委托代理人范秀霞、李伟民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对大有丰公司对信鑫公司第3868863号“大有丰及图”商标（简称诉争商标）所提撤销申请而作出，该决定认定：
一、本案中信鑫公司无证据证明收到商标撤销决定的具体时间，故应自决定发出之日起15日视为送达。大有丰公司于2014年12月15日提出撤销复审申请，依法并未超出法定期限。
二、信鑫公司提交的证据形成时间不在指定期间内，或未体现诉争商标。综合来看，信鑫公司的证据不足以证明诉争商标在2010年12月16日至2013年12月15日期间内，在“酱油”等商品上进行了实际使用。
综上所述，商标评审委员会根据2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定决定：诉争商标予以撤销。
原告信鑫公司诉称：一、诉争商标早在1992年就申请注册，商标在当地有着较为悠久的历史，经过多年使用至今仍有较高的知名度和美誉度，不应被撤销。二、商标评审委员会分裂、孤立的看待证据，事实上原告提交的证据可以形成完整的证据链，足以证明原告在三年指定期间内针对诉争商标进行了实际的商业使用。信鑫公司提交的销售合同、检验报告、印刷包装等证据，都可以说明诉争商标进行了实际使用。三、诉争商标历史悠久，经过持续使用，被认定为“中华老字号”，具有极高的市场价值，应当予以维持。商丘大有丰酱园创建于1610年，1993年被授予“中华老字号”称号，2006年9月被商务部再次认定为“中华老字号”。四、第三人大有丰公司成立时间较短，连续申请注册多个与诉争商标相似的商标，主观恶意明显。五、连续三年不使用撤销制度，旨在促进商标权利人积极使用商标，促进商标的商业使用和流通。信鑫公司实际使用了商标，发挥了商标的价值，不应被撤销。第六，本案程序不当，被告没有提供收到撤销决定的收寄信封，商标评审委员会直接以寄出第15天作为送达日计算期限，没有法律依据程序违法。综上，被诉决定认定事实错误、适用法律不当、作出程序有误，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：原告提交的证据不足以证明诉争商标进行了实际使用，应当予以撤销。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：原告提交的证据不能证明其在指定期间内对诉争商标进行了使用，诉争商标虽然注册时间早，但是与信鑫公司没有关联。同时河南大有丰酱园在使用诉争商标时，没有取得《生产许可证》，其产品生产、经销行为违法，诉争商标的使用行为不合法。大有丰公司注册的商标，都没有违反法律规定，本身也没有任何恶意。请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系3868863号“大有丰及图”商标，由信鑫公司于2003年12月30日提出注册申请，指定使用在第30类“调味品；醋；酱油；豆豉；酱菜（调味品）辣椒油；五香粉；蒜汁”商品上，2005年12月7日经商标局核准注册，有效期自2005年12月7日至2015年12月6日。
大有丰公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就诉争商标提出撤销申请。商标局2014年10月31日作出商标撤三字[2014]第Y000688号《关于第3868863号“大有丰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y688号决定），决定诉争商标不予撤销。
2014年12月15日，大有丰公司向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：一、信鑫公司提交的使用证据，真实性无法核实。二、大有丰公司原代理组织恶意隐瞒，不向大有丰公司提供被诉决定，导致大有丰公司无法知悉决定的收文及有效日期，也无法提供对应的邮寄信封。因此，本案复审的期间应当按照《商标法实施条例》第十条第二款的规定计算。因此，请求商标评审委员会撤销诉争商标注册。
信鑫公司认为诉争商标进行了实际使用，并在复审阶段提交了如下主要证据材料：1、商丘市睢阳区法院出具的《民事调解书》；2、商丘市睢阳区财政局、商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司与河南大有丰酱园签订的协议书、补充协议书；3、2011年至2015年商丘大有丰酱园的《增值税纳税申报表》；4、商丘电视台与商丘教育电视台出具的宣传发票；5、诉争商标获得荣誉等证据。
商标评审委员会于2015年8月28日作出被诉决定。
本案审理期间，商标评审委员会向法院提交了以下证据：1、诉争商标的商标档案；2、撤销复审申请书与证据；3、复审阶段的答辩与证据；4、答辩通知书、证据交换通知书。
本案审理期间，原告信鑫公司向法院补充提交了以下5组证据：第一组证据材料为销售证据，包括商标许可使用人河南商丘大有丰酱园（简称大有丰酱园）与安奇华联商贸有限公司、民权县东方超市、宏源食品有限公司等多家公司签订的《经销合同》、发票以及销售证明。第二组证据材料为广告宣传证据，2011年12月28日大有丰酱园与商丘市教育电视台签订的广告合同、发票与视频。第三组证据为产品包装使用证据，包括大有丰酱园与郑州美凯伦包装印务有限公司、徐州市苏北工艺制盖有限公司、徐州大华玻璃制品有限公司签订的包装、瓶盖与玻璃瓶供应合同、发票与照片。第四组证据为大有丰历史及知名度证据，包括国家图书馆检索报告、大有丰酱园工商档案、《商丘县志》、1993年大有丰酱园被认定为中华老字号、1997年“归德大有丰”被认定为河南著名商标、2006年“归德大有丰”被认定为中华老字号、2007年“大有丰酱园”被认定为河南老字号、2011年“大有丰”酱菜腌制技艺被评为河南省与商丘市非物质文化遗产的证书。第五组证据为大有丰公司恶意证据，包括大有丰公司企业信息、大有丰公司注册商标统计表与互联网上对大有丰公司的介绍。
另查，2007年6月20日，河南省商丘市睢阳区人民法院作出（2007）商睢区民初字第312号“民事调解书”。其中调解协议第三项为“三、若被告河南商丘大有丰酱园在2008年3月31日之前不能偿还给第三人商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司（本息合计）54.8356万元及2006年12月31日以后利息（本金20.5万元，利率按借款合同约定执行）。被告河南商丘大有丰酱园将其注册商标归德大有丰（29类注册号分别为651437号、3391150号），大有丰（30类注册号为3868863号）转让给商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司。”
2008年7月30日，商丘市睢阳区财政局与河南商丘大有丰酱园签订“协议书”约定，为履行（2007）商睢区民初字第312号“民事调解书”，诉争商标与第651437号商标、第3868863号商标以偿债方式转让给商丘市睢阳区财政局，双方配合办理变更登记手续，商丘大有丰酱园每年支付使用费8000元并由其继续使用商标。
2009年4月29日，商标转让完成，信鑫公司成为新的商标所有权人。
信鑫公司认可商标评审委员会提交证据的真实性、合法性与关联性，但对证明目的不予认可。
商标评审委员会对信鑫公司提交的证据质证认为，未在评审阶段提交，不是被诉决定作出的依据，同时销售合同与发票中均没有显示诉争商标，不应被法院采信。
大有丰公司对信鑫公司提交的证据质证认为，从协议看信鑫公司与商丘大有丰酱园不存在商标转让关系，二者是债权债务关系。发票与销售合同，均没有商标标识，荣誉证书不是诉争商标的荣誉，与本案没有实际关联。销售证据中没有销售许可、卫生许可，因此，使用证据都是非法使用，不能作为本案证据。宣传证据没有原件，电视播放视频无法比对，真实性无法确认。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、调解书、协议书、原告在商标评审阶段及诉讼阶段提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、第三人向商标评审委员会提出复审是否超过了法定期限；二、诉争商标在指定期间内是否进行了实际使用。
一、第三人提起复审是否超过法定期限的问题
《商标法》第五十四条规定，“对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。”该条确定了不服商标局决定，提起复审的期限为当事人收到通知之日起15天。
《商标法实施条例》第十条规定，“商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人；以数据电文方式送达当事人的，应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达当事人。
商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。”根据该条规定，有商标代理机构的，送达商标代理机构视为送达当事人。同时文件送达以实际收到的邮戳日为准，作为例外规定，仅邮戳不清或没有邮戳的才可以推定为15天送达。因此，当事人收到文件后，因自身原因导致无法提供邮寄日期的不应当按照15天推定期间进行计算复审期限。
本案中，商标局于2014年10月31日作出第Y688号决定。2015年4月7日，大有丰公司在复审阶段声明称，该公司在申请撤销与撤销复审阶段委托了不同的代理机构，原代理机构收到决定后遗失信封，导致大有丰公司无法提供。后大有丰公司又称原代理机构拒不提供信封导致其无法提起复审，因此，请求按照15天期限计算复审期限。
结合相关法律规定与本案的实际情况看，大有丰公司对自己的原代理机构收到商标局决定的事实予以认可，本案中大有丰公司的原代理机构收到商标局决定之日起即视为送达。大有丰公司提出复审应对自己未超出法定复审期间负有举证的义务。大有丰公司无论因自身原因导致信封丢失，还是因代理机构遗失信封、拒不提供，均属于因自身过错无法提供文件送达日期的情形，并不属于法律规定的“邮戳日不清晰或者没有邮戳的”客观情形，不能当然推定适用文件发出之日的15天作为送达日期。
因此，商标评审委员会未准确理解与适用《商标法》与《商标法实施条例》中有关送达与复审期限的规定，对相关事实认定不当，本院对此依法予以纠正。
二、诉争商标在指定期间内是否进行了实际使用
《商标法》第四十九条第二款规定，“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。本条款从目的上是为了促使商标权人实际使用商标，发挥商标的功能，防止商标资源浪费。
本案中信鑫公司提交了商丘市睢阳区人民法院出具的生效调解书、协议书等证据，证明诉争商标是因债权债务关系，由商丘大有丰酱园转让给信鑫公司。根据双方约定商标转让后，商丘大有丰酱园缴纳使用费，可以继续使用诉争商标。因此，双方达成的协议，实质上同时包含了商标转让与商标许可的内容。商丘大有丰酱园使用诉争商标是经过信鑫公司许可，并不违背信鑫公司的意思。同时，鉴于商丘大有丰酱园实际上在持续使用诉争商标，因此，诉争商标的使用证据与历史上形成的商誉、荣誉，与诉争商标并未分离，仍可以作为本案诉争商标是否使用的证据进行分析。
从信鑫公司提交的证据看，大有丰酱园使用诉争商标已经具有了较长的时间，在长期的宣传使用历史中已经积累了较高的知名度。2011年商丘大有丰酱园生产的“商丘大有丰酱菜”被评为“商丘十大特色产品”，同年，商丘大有丰酱园的酱菜腌制技艺被认定为“河南省非物质文化遗产”，均可以辅助说明诉争商标的知名度。
在商标权转让后，大有丰酱园继续使用诉争商标，许可多家超市、商行销售诉争商标使用的商品。结合信鑫公司提供的销售合同、销售发票，销售商品的包装与商品外观的照片上显示有诉争商标，可以证明大有丰酱园在酱菜、腌菜等商品上，使用了诉争商标。
商标评审委员会对诉争商标的使用证据与事实认定不当，本院依法予以纠正。
综上，被告作出的被诉决定程序不当，适用法律不正确，本院依法予以纠正。原告信鑫公司的诉讼请求部分合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项与第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年8月28日作出的商评字[2015]第58702号关于第3868863号“大有丰及图”商标撤销复审决定书；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对河南大有丰食品有限公司就其申请撤销的第3868863号“大有丰及图”商标提出的商标撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。（于本判决生效后七日内交纳）
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邓 卓
人民陪审员 庞力衡
人民陪审员 李玉鸿
二〇一六年十月二十日
法官 助理 罗素云
书 记 员 任 燕