山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第186号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李保顺，男，汉族，初中文化，农民，住河南省安阳县。2013年4月11日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被太原市公安局小店分局决定刑事拘留，同年4月26日经太原市小店区人民检察院批准被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人景某某，女，汉族，初中文化，农民，户籍所在地太原市小店区。2013年4月11日因涉嫌非法持有毒品罪被太原市公安局小店分局决定刑事拘留，同年4月26日经太原市小店区人民检察院批准被太原市公安局小店分局逮捕。现羁押于太原市看守所。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院起诉指控被告人李保顺犯贩卖、运输毒品罪，被告人景某某犯非法持有毒品罪一案，于2014年1月28日作出（2013）晋源刑初字第162号刑事判决。原审被告人李保顺不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理，太原市人民检察院检察员代国民出庭履行职务，上诉人李保顺、原审被告人景某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2013年4月11日，被告人李保顺受左志杰（刑拘在逃）指使携带盐酸二氢埃托啡舌下片从河南安阳到太原，当日上午在太原市晋源区区政府对面的马路附近，以人民币108000元的价格出售给受左志杰指使前来购买毒品的被告人景某某。二被告人于当日交易完成后在现场被民警抓获，从被告人李保顺随身携带的手提袋中发现毒资人民币108000元，邮政储蓄卡一张、邮政储蓄凭证一张，从被告人景某某随身携带的手提包中发现埃托啡3大包，共300粒、6mg。以上毒品、毒资于当日予以扣押。现毒品已被收缴，毒资已被没收。
经山西省食品药品检验所对扣押的盐酸二氢埃托啡舌下片进行检验，检验结果为与盐酸二氢埃托啡对照品一致。
二被告人此前无犯罪记录，2014年1月27日，被告人景某某家属代其缴纳罚金人民币20000元。
原审认定上述事实的证据有：
一、太原市公安局小店分局出具的受案登记表、立案决定书证实，本案于2013年4月11日被太原市公安局小店分局立案侦查的事实。
二、太原市小店区人民检察院、太原市公安局小店分局出具的拘留、逮捕手续证实二被告人被采取强制措施的事实。
三、太原市公安局小店分局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明、山西省食品药品检验所检验报告、情况说明证实，送检的盐酸二氢埃托啡舌下片检验结果与盐酸二氢埃托啡对照品一致。该鉴定意见已告知二被告人。
四、太原市公安局小店分局出具的抓获经过证实二被告人的到案情况。
五、被告人李保顺供述称，我不知道三大包东西是什么……2013年4月10日晚20时左右，姓“左”的男子给我打电话让我到河南安阳长途车站找姓“张”的男子拿三包东西。晚上22时左右我找到姓“张”男子，从他那里拿到了东西。2013年4月11日，姓“左”的男子让我带着这三包东西到达太原。4月11日凌晨三点我离开河南，上午8点左右到了太原。然后我乘坐804路公交车到了晋源新城。9时左右，我在晋源新城的一个路口，姓“左”的男子给我打电话让我把东西交给“弟妹”。一两分钟后，“弟妹”就过来了，她给了我一个灰色手提袋，里面放了108000元，我把三包东西给了她，之后我们就分开了。刚走没多远就被抓获了……姓“张”的男子是卖家，姓“左”的男子是买家……姓“左”的说我送完货把钱给姓“张”男子后，姓“张”男子给我3000元……我和姓“左”的男子是在大巴车上认识的，他给了我一个诺基亚手机，说以后让我帮他运东西就用这个号码联系，当场给了我5000元让我在太原旅游，说我帮他从河南往太原运东西可以赚钱，我就答应了……我从安阳拿上货，来太原之前姓“左”的打电话让我把东西放衣服兜里，不要装在袋子里……案发之前我来过太原。2012年12月22日、12月29日，2013年1月8日、2013年3月17日在山西省邮政储蓄银行都存过108000元，然后在河南省邮政储蓄银行取出，钱是借的高利贷和一部分工程款，我在安阳的建筑公司上班。
六、被告人景某某供述称，2013年4月11日10时左右，我在晋源新区区政府对面见到像我老公左志杰说的那个人，我说我老公想抽埃托啡，给了他108000元，一共11捆，10捆1万，1捆8千，他给了我3包用报纸包的东西，一包里有10板埃托啡，共三包30板，一板有10粒。是左志杰告我这个外地人是贩卖毒品的，钱是他给我的，他让我用这笔钱向这个外地人购买埃托啡。他让我在晋源区政府对面等着，过了一会儿就看见像他描述的那个外地人，我在他身后打了声招呼，他转过来，我对他说我老公想抽那东西，我把包拉开把钱给他，他就把埃托啡扔我包里了……估计是我老公告诉了那个人我的情况，我叫他小李，他就答应，他也认出了我，跟我打了招呼。我自己不服用埃托啡，第一次讯问时思维比较混乱说了自己也服用……我不认识魏某某，不知道通话记录里显示与魏某某有多次通话，手机不是我的。我没有将盐酸二氢埃托啡舌下片卖给其他人。
七、证人赵某某的证言证实，2013年4月11日早上10时左右，我开车拉的一个女子到了晋源新城区政府，她让我在马路边等她，然后她下了车。我等了几分钟，两名警察就上了我的车，之后被带回了公安局。我和那名女子没有关系，不认识她，她总是坐我的车，从2013年3月我开始拉她，有时候一天两次，有时候两天一次，加起来差不多有三十次左右，大部分是去晋祠公园和新晋祠路的加气站，还有两次是在晋源新城。
八、证人魏某某的证言称，我是从2012年6月开始吸食毒品埃托啡的，一共有五、六次。我吸食的埃托啡都是向一个女的购买的，她叫“牛只”，27岁左右，清徐人，我每次想吸食埃托啡了就给她打电话，由她指定地方，一般在小店或晋祠，我去了指定地方和她见面后把现金给她，她把毒品给我，然后我们就分开。一共向她买过五、六次埃托啡，每次都是给她900元，买两片，总共花了5000多元。最后一次是2013年4月3日，在晋祠公园门口交易的，我花了900元买了2粒埃托啡。
九、被告人李保顺辨认出被告人景某某是2013年4月11日在晋源新区以100000多元的价格购买三大包报纸包装物的“弟妹”，左志杰是2013年4月11日上午通过电话联系自己、让在晋源新城区政府对面马路附近交给“弟妹”三大包报纸包装物的人；被告人景某某辨认出被告人李保顺是2013年4月11日在晋源新区卖给其三大包埃托啡的男子“小李”，赵某某是案发当天的出租车司机；证人赵某某辨认出被告人景某某是2013年4月11日乘坐出租车前往晋源的女子；证人魏某某辨认出被告人景某某是多次卖给其毒品埃托啡的“牛只”。
十、太原市公安局小店分局出具的检查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、扣押笔录、上交毒品审批表、太原市没收毒品凭证、所查获盐酸二氢埃托啡舌下片剂量的情况说明、山西省2013年当场处罚罚没款收据证实，涉案毒品已被扣押、收缴、没收的情况。
十一、太原市公安局小店分局出具的查获赃物照片，被告人景某某指认购买的埃托啡照片、毒资照片，被告人李保顺指认毒资照片证实，涉案毒品、毒资的特征。
十二、被告人李保顺邮政储蓄卡照片、银行卡活期明细证实，案发前后被告人李保顺的中国邮政储蓄卡的收支明细情况。
十三、河南省安阳县公安局出具的户籍、前科证明，太原市公安局出具的户籍证明、太原市公安局小店分局出具的违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实二被告人的身份、前科信息。
十四、太原市公安局小店分局出具的“关于调取李保顺、景某某、左志杰、魏某某电话通话记录的情况说明”证实，2013年1月至2013年4月，左志杰与被告人景某某通话734次，与被告人李保顺通话47次；左志杰和被告人景某某与魏某某通话131次；被告人景某某与李保顺没有通话记录。
十五、太原市公安局小店分局出具的尿检情况说明证实，因现阶段全国范围内对吸食盐酸二氢埃托啡舌下片无有效尿检方式，无法出具二被告人的相关尿检报告。
十六、太原市行政执法单位处罚缴款通知书证实被告人景某某缴纳罚金的事实。
原审法院认为，被告人李保顺受他人指使携带毒品予以贩卖，被当场抓获，行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人景某某为吸食毒品，受他人指使，购买毒品被当场查获，行为构成非法持有毒品罪。二被告人交易的盐酸二氢埃托啡6mg，依照2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（六）项的规定，属运输、贩卖毒品罪中规定的“其他毒品数量较大”，依照2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第二条第（四）项的规定，属非法持有毒品罪中规定的“其他毒品数量较大”。在此次贩卖毒品的犯罪行为中，二被告人均系受他人指使实施犯罪，相较在逃的同案犯左志杰而言，作用相对较小，可认定为从犯，依法减轻、从轻处罚。被告人李保顺关于不清楚自己携带的是毒品及没有贩卖的辩解意见，因现有证据已证实其受他人指使，携带毒品进行贩卖被当场抓获，辩解意见与庭审查明的事实及认定的证据不符，不予采信。二辩护人关于二被告人系从犯、初犯的辩护意见，予以采信。二辩护人关于本案被当场抓获，毒品被当场收缴，没有流入社会，未给社会造成实际危害后果，社会危害性相对较小，系犯罪未遂的辩护意见，与二被告人已实际完成交易，犯罪行为实施完毕的事实不符，不予采信。二辩护人其他辩护意见，合理部分，已充分予以采信。被告人景某某到案后一直能如实供述，自愿认罪，家属主动代其缴纳罚金，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。综上，依法判决如下：一、被告人李保顺犯非法运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金40000元。二、被告人景某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元（已缴纳）。
上诉人李保顺的上诉意见是：其不明知是毒品，不构成贩卖、运输毒品罪，在犯罪中处于次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。本案没有给社会造成实际危害，且其系初犯，不懂法，请给予从轻处罚。
当庭表示愿意主动交纳罚金。
原审被告人景某某对起诉指控及一审判处其刑罚无异议。
出庭检察人员的意见是原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑适当，应当维持原判。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李保顺受他人指使携带毒品并予以贩卖，被当场抓获，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人景某某为吸食毒品，受他人指使，购买毒品被当场查获，其行为构成非法持有毒品罪。原审法院认定上诉人李保顺构成“非法运输、贩卖毒品罪”不符合法律规定，应当予以纠正。
关于上诉人李保顺“其不明知是毒品，不构成贩卖、运输毒品罪”的意见，经查，上诉人供述其从河南到太原送一趟货所得到的报酬是3000元，且其又不能解释为何送一趟货的报酬明显高于正常情况，公安人员当场查获的货是国家明令禁止的毒品，该行为符合“为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的”法律规定，应当视为上诉人明知，上诉人的该上诉意见不符合事实和法律规定，不予采信。关于上诉人“在犯罪中处于次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，本案没有给社会造成实际危害，且其系初犯，不懂法，请给予从轻处罚。愿意主动交纳罚金，表示悔罪”的上诉意见，经查，原审判决在量刑时已考虑上诉人犯罪情节，并给予了适当裁量，故该上诉意见不予支持。关于上诉人“愿意主动交纳罚金”的意见，经查，其并未实际主动交纳罚金，故该意见不予采纳。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但引述罪名错误，适用法律不当，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市晋源区人民法院（2013）晋源刑初字第162号刑事判决的第二项，即“被告人景某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元（已缴纳）。”
二、撤销太原市晋源区人民法院（2013）晋源刑初字第162号刑事判决的第一项，即“被告人李保顺犯非法运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金40000元。”
三、上诉人李保顺犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2020年2月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一四年五月十二日
书 记 员 栗 莎