四川省巴中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川19行终14号
上诉人（原审被告）巴中市发展和改革委员会，住所地四川省巴中市巴州区江北大道中段542号。
法定代表人向传忠，主任。
委托代理人郎森，男，生于1972年9月12日，汉族，大学文化，该委干部，住四川省巴中市巴州区。
委托代理人董海军，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。
法定代表人余定杰，总经理。
委托代理人朱延达，男，生于1971年11月10日，汉族，该公司法务部部长，住湖北省仙桃市。
委托代理人（特别授权）李刚，四川法奥律师事务所律师。
原审被告通江县发展和改革局，住所地四川省通江县诺江镇南街1号。
法定代表人陈明春，局长。
委托代理人刘鹏程，男，生于1982年10月30日，该局干部，住四川省通江县。
委托代理人田继林，通江县诺江法律服务所法律工作者。
上诉人巴中市发展和改革委员会（以下简称巴中市发改委）因与被上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称四川佳和公司）、原审被告通江县发展和改革局（以下简称通江县发改局）行政处罚一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921行初字16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人巴中市发改委的委托代理人郎森、董海军，被上诉人四川佳和公司的委托代理人朱延达、李刚，原审被告通江县发改局的委托代理人刘鹏程、田继林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，通江县2016年国家水土保持重点建设项目鲁坝河小流域综合治理工程由通江县发改局以通发（2016）70号批准建设，项目业主为通江县水务局。2016年5月，通江县水务局委托四川中鼎远发展建设集团有限公司发布招标公告和招标文件，其招标公告和招标文件经业主单位通江县水务局审定被告通江县发改局备案后发布。2016年6月22日，原告四川佳和公司委托李志报名投标，向通江县水务局递交了投标函，在近3年发生的诉讼和仲裁情况申报中，原告申报了2件。2016年6月23日，原告被推荐为第一中标候选人，该结果公布后，陈某以原告四川佳和公司存在弄虚作假，向通江县水务局举报，经通江县发改局调查核实，原告近3年发生的诉讼和仲裁共8件，原告申报列出2件，有6件未列入投标文件。2016年7月，通江县发改局立案受理四川佳和公司实施通江县2016年国家水土保持重点建设项目鲁坝河小流域综合治理工程投标一案，2016年7月22日告知了原告违法事实，处罚依据及拟作的处罚决定，并告知其陈述、申辩和要求听证的权利。在限定期限内，原告向被告进行了陈述和申辩，同时明确表示放弃听证。2016年8日5日被告通江县发改局作出通发改罚（2016）15号《行政处罚决定书》，认定原告四川佳和公司在通江县2016年国家水土保持重点建设项目鲁坝河小流域综合治理工程投标时，投标文件未全附近3年诉讼和仲裁情况，根据招标文件第二章投标人须知第3.5.5款和第八章投标文件格式中的第八款中第五条的约定，存在弄虚作假行为，该行为已违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条不得以他人名义或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的规定。被告通江县发改局研究认为原告违法情节比较严重，但能积极配合调查，主动承认错误，态度较好，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”的规定，对原告作出取消第一中标候选人资格，并处37686元罚款的处罚决定。原告收到处罚决定书后，于2016年8月8日向巴中市发改委申请复议，巴中市发改委复议认为，根据四川省发展和改革委员会《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》（川改发政策[2009]1313号）的解释，原告未完全申报近3年诉讼和仲裁信息，可以认定为弄虚作假。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，通江县发改局对原告作出取消第一中标候选人资格及并处中标金额千分之五的罚款的处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。巴中市发改委于2016年9月19日作出巴发改行复（2016）1号行政复议决定：维持通江县发改局作出的通发改罚（2016）15号处罚决定。
同时查明：2008年10月21日，四川省发展和改革委员会、四川省监察厅、四川省经济委员会、四川省财政厅、四川省国土资源厅、四川省建设厅、成都铁路局、四川省交通厅、四川省信息产业厅、四川省水利厅、四川省广播电影电视厅发布《关于印发四川省国家投资工程建设项目招标人使用标准文件进一步要求的通知》（标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件2008年版，以下简称《省进一步要求》）（川发改政策[2008]666号），要求该通知自发布之日起与《标准文件》配套在四川省行政区域内的国家投资工程建设项目招投标中强制使用。招标人（招标代理机构）必须严格执行，没有允许修改的地方不得删减和修改。但有些内容可以根据项目实际情况进行细化和补充，细化和补充的内容不得与《招标文件》和《省进一步要求》相抵触，否则抵触内容无效。2009年2月12日，四川省发展和改革委员会发布《关于严格执行<四川省国家投资工程建设项目招标人使用标准文件进一步要求>的通知》（川改发政策[2009]105号）“三、……对乱开口子，不按《省进一步要求》备案，造成不良后果的，要严肃处理，由备案工作人员承担相应责任”。2009年12月1日四川省发展和改革委员会发布《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》（川发改政策[2009]1313号），要求“各招投标备案监督部门应要求招标人（招标代理机构）按修改后的《省进一步要求》编制招标文件（资格预审文件）”。附件《省进一步要求修改、补充和解释（二）》“三、‘九、资格审查资料’之‘（五）近3年发生的诉讼及仲裁情况规定的’工程建设项目招投标和中标合同履行过程中发生的诉讼及仲裁事项，是指：…….（五）投标人隐瞒招标文件要求提供的“近3年发生的诉讼及仲裁情况”，拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，或者提供‘经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷’的虚假，引人误解的申明信息，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”。《省进一步要求》中《标准施工招标文件》（2008年版）投标文件格式第3.5.5内容为“近年发生的诉讼及仲裁情况”应说明相关情况，并附法院或仲裁机构作出的判决、裁决等有关法律文书复印件，具体年份要求见投标人须知附表。投标人须知附表中近年发生的诉讼及仲裁情况的年份要求为近3年（2013年至今）。第九部分内容为：资格审查资料（五）、近3年发生的诉讼及仲裁情况注：“（五）投标人隐瞒招标文件要求提供的‘近3年发生的诉讼及仲裁情况’，拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，或者提供‘经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷’的虚假，引人误解的声明，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”。
2016年5月，通江县水务局发布的《招标文件》所附《投标文件》格式第3.5资格审查资料第5项内容与《进一步要求》所附内容一致；第八部分资料审查（五）近3年发生的诉讼及仲裁情况，注“（8）如近3年没有发生的诉讼及仲裁情况，投标人在编制投标文件时，删除表格，另声明‘经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷，如不实，构成虚假，自愿承担由此引起的法律责任。特此声明’。”
原判认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施，没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为”。本案被告通江县发改局作出的通发（2016）15号行政处罚决定书载明的原告四川佳和公司在通江县2016年国家水土保持重点建设项目鲁坝河小流域综合治理工程投标时未全附近3年的诉讼和仲裁，不属于上述《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款所列前四种情形之一，因此，被告通江县发改局认为原告违反《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的理由不充分，其依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定对原告作出的通发改发（2016）15号行政处罚决定书，证据不充分，适用法律错误。
《中华人共和国行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚”。同时，《中华人民共和国立法法》第四十五条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；法律规定需要进一步明确具体含义的或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律的依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释”。据此，被告巴中市发改委在复议过程中，依照四川省发展和改革委员会等相关部门的规范性文件，认定原告未完全申报近3年诉讼或仲裁信息，属《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为不当。综上，原告诉请撤销被告通江县发改局2016年8月5日作出的通发（2016）15号行政处罚决定书和被告巴中市发改委于2016年9月19日作出的巴发改行复（2016）1号行政复议决定书的理由成立，依法予以支持。原告诉请要求恢复第一中标候选人资格，不属于本案审理范畴，其主张依法不予支持。为维护当事人的合法权益，监督和支持行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第七十条第（一）、（二）项、第七十九条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九条第一款、第十条第一款之规定，判决：一、撤销被告通江县发改局作出的通发改罚（2016）15号行政处罚决定和被告巴中市发改委作出的巴发改行复（2016）1号行政复议决定；二、驳回原告四川佳和公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告巴中市发改委不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由：一、一审判决认定上诉人在复议过程中依照省发改委等部门的规范性文件，认定被上诉人未完全申报近3年诉讼或者仲裁信息属于《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为不当是错误的。被上诉人在招投标文件中未完全申报近3年诉讼或者仲裁信息是毫无争议的事实，违反了招标文件中“投标人所递交的投标文件应真实可信，不存在虚假（包括隐瞒）”的约定；二、一审判决认定“四川省发展和改革委员会制定的规范性文件设定了行政处罚，继而认定通江县发改局的处罚决定和巴中市发改委的复议决定错误”是适用法律错误。《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十二条对《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为进行了细化和明确，第五种情形是“其他弄虚作假的行为”。行政机关在行政执法过程中，对哪些情形属于“其他弄虚作假的行为”有一定的自由裁量权。四川省发展和改革委员会在《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》中规定，投标人拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息的情形属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为，属于行政机关自由裁量权，该规定没有减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务，没有与法律法规相抵触，也没有超越法律，且该规定对外进行了公布，一审判决认定四川省发展和改革委员会的规范性文件设定了行政处罚不正确。请求：1.撤销通江县人民法院（2016）川1921行初字16号行政判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人四川佳和公司的主要答辩意见：1.四川省发展和改革委员会川发改政策[2009]1313号属规范性文件，无法对招投标法进行解释；2.川发改政策[2009]1313号文件是对《省进一步要求》的补充解释，印发的对象是相关部门，不是被上诉人；3.上诉人在投标文件中，不存在弄虚作假的问题，不存在骗取中标的行为；4.招标单位通江县水务局及通江县发改局使用的招标文件没有按《省进一步要求》进行修改和适用，所提供的招标文件不是最新版本。所提供的招标文件没有明确“不完全提供诉讼和仲裁信息属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”。
二审中各方当事人没有提供新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
另查明，2016年5月，通江县水务局委托四川中鼎远发展建设集团有限公司发布的招标文件，没有按照2009年12月1日四川省发展和改革委员会发布的《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》（川发改政策[2009]1313号）附件的要求对《标准施工招标文件》（2008年版）第八章“投标文件格式”中的相关内容进行修改、补充和解释，未将该通知附件第三条“‘九、资格审查资料’之‘（五）近3年发生的诉讼及仲裁情况’规定的‘工程建设项目招标和中标合同履行过程中发生的诉讼和仲裁事项’，是指：（一）既包括投标人作为原告（申请人），也包括投标人作为被告（被申请人）或作为第三人。（二）既包括投标人与项目业主发生的诉讼及仲裁，也包括工程建设项目招标和中标合同履行过程中投标人与其他人（法人、其他组织或个人）发生的诉讼及仲裁。（三）既包括因外部纠纷引起的诉讼及仲裁，也包括投标人在招标和中标合同履行过程中因投标、转包、分包、设备和材料采购、劳动合同等内部纠纷引起的诉讼及仲裁。（四）不管判决和裁定、仲裁裁决的结果如何，或在诉讼和仲裁过程中和解（调解）结案或撤诉（撤回仲裁申请）等，只要是被人民法院和仲裁委员会受理的诉讼及仲裁事项都应申报。（五）项投标人隐瞒招标文件要求提供的‘近3年发生的诉讼及仲裁情况’，拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，或者提供‘经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷’的虚假，引人误解的声明，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”等解释和补充的内容列入招标文件。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定：“投标人有下列情形之一的，属于招投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为”。四川省发展和改革委员会于2009年12月1日发布的《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》（川发改政策[2009]1313号）附件第三条第（五）项规定“投标人隐瞒招标文件要求提供的‘近3年发生的诉讼及仲裁情况’，拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，或者提供‘经本投标人认真核查，本投标人近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷’的虚假、引人误解的申明信息，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”，该规范性文件是为规范四川省的招投标活动，对《招标投标法》第三十三条、《招投标法实施条例》第四十二条中“其他弄虚作假的行为”的具体适用，与上位法没有明显冲突，应予以适用。上诉人提出的川发改政策[2009]1313号通知及附件的规定没有减损公民、法人和其他组织权利，也未增加其义务，没有与法律法规相抵触，应予适用的上诉理由成立，一审判决认定该规范性文件违反《中华人共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定不当，依法予以纠正。
本案中鲁坝河小流域综合治理工程项目业主通江县水务局委托的招标人发布并经通江县发改局备案的招标文件，没有按照四川省发展和改革委员会发布《关于印发<省进一步要求>修改、补充和解释（二）的通知》及附件的要求，对原《标准施工招标文件》（2008年版）第八章“投标文件格式”中关于资格审查资料之（五）“近3年发生的诉讼及仲裁情况”的相关内容进行修改、补充和解释，未将“工程建设项目招标和中标合同履行过程中发生的诉讼和仲裁事项”所指的具体内容以及“投标人拒不申报或不全部申报诉讼及仲裁信息，属于《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假行为”在招标文件中予以明示，也未作特别要求，导致被上诉人四川佳和公司作为投标人对近3年发生的诉讼及仲裁情况的申报理解不一致，对不完全申报的后果不知晓，被上诉人通江县发改局也未提供被上诉人四川佳和公司存在故意不完全申报的相关证据，故被上诉人通江县发改局认定被上诉人四川佳和公司弄虚作假的理由不充分，对其作出的通发改罚（2016）15号行政处罚决，依法予以撤销。综上，一审判决适用法律不当，但判决结果正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人巴中市发展和改革委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑛
审判员 杜觐良
审判员 李 巍
二〇一七年五月二十四日
书记员 董 洁