江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏07刑终287号
原公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡恋，男，1986年6月25日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住灌云县。被告人胡恋曾因吸食毒品于2012年7月16日被行政拘留十日；又因吸食毒品于2014年3月5日被行政拘留十日，社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月17日被取保候审，2016年1月8日被逮捕。
辩护人戴徽、刘颖，江苏华德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨海军，男，1970年7月23日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，无业，住连云港市海州区。被告人杨海军曾因犯流氓罪、故意伤害罪，分别于1993年12月24日、2001年11月26日被判处有期徒刑十二年、有期徒刑八年。因吸食毒品于2013年8月29日被行政拘留十五日；因赌博于2014年2月被行政拘留十日；因寻衅滋事于2014年6月20日被行政拘留十五日；因吸食毒品于2014年8月16日被行政拘留十五日、社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人段会亮，男，1982年2月1日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，无业，住东海县。被告人段会亮曾因犯盗窃罪于2004年8月19日被判处有期徒刑六个月；又因犯寻衅滋事罪于2009年2月16日被判处有期徒刑一年，2009年10月11日刑满释放。因吸食毒品，分别于2010年7月、2014年3月、2014年6月被行政拘留十日、五日、十五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
江苏省连云港市海州区人民法院审理江苏省连云港市海州区人民检察院指控原审被告人胡恋、段会亮犯聚众斗殴罪，原审被告人杨海军犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2016年9月22日作出(2016)苏0706刑初46号刑事判决。原审被告人胡恋、杨海军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
聚众斗殴事实
1、2014年6月4日2时许，胡洗和王刘军因琐事与被害人葛某发生争吵，双方约好在连云港市海州区和平桥处见面谈谈。胡洗将此事告知其弟弟被告人胡恋，并叫胡恋带人去看看，胡恋即联系曹如等人。被告人段会亮与刘方义等人至被告人杨海军家中取得红缨枪、砍刀等工具。后被告人段会亮持红缨枪与刘方义、王刘军等人到达和平桥处，被告人杨海军持军刺亦跟随到达和平桥，被告人胡恋持砍刀与曹如等人，李帅驾车带着胡洗相继到达此处，被害人葛某带其朋友胡岩到达和平桥处，双方再次发生口角。被告人胡恋、段会亮与王刘军、刘方义、李帅等人持械对葛某进行殴打，致葛某受伤。经鉴定，被害人葛某全身多处裂创，累计长度82.1cm，为轻伤一级，四肢长骨多发骨折，左侧锁骨及肩胛骨骨折，右桡骨骨折为粉碎性骨折，为轻伤一级。
被告人段会亮、杨海军归案后如实供述了上述犯罪事实。
2、2014年9月21日上午，被告人段会亮在管才峰纠集下，与管才峰、董志康、张文雨等人至连云港市海州区新坝镇新东家园工地，与赵某、刁某等人发生斗殴。后被告人段会亮与董志康、管才峰、张文雨等人又继续追赶赵某、刁某等人，在新坝街粮管所路旁追到了赵某、刁某，被告人段会亮与董志康、管才峰、张文雨持关公刀、红缨枪、铁管等工具对赵某、刁某实施殴打，致二人受伤。经鉴定，被害人赵某全身多处创口，累计长度达15.9cm,右胸部皮下出血，右侧第5肋骨骨折，右肺挫伤，右侧气胸，损伤程度评定为轻伤二级；被害人刁某全身多处软组织损伤，左桡骨粉碎性骨折，损伤程度评定为轻伤一级。
被告人段会亮归案后如实供述了自己的犯罪事实。
二、寻衅滋事
2014年9月27日16时许，被告人杨海军因琐事纠集林飞龙、刘卫国、陈建宏（另案处理）持棒球棍等物至连云港市海州区九龙城市乐园本门路边一出租车上找到被害人何某，林飞龙通过拽拉车门的方式阻拦出租车离开，被告人杨海军持棒球棍砸打被害人何某面部，致何某受伤。经鉴定，被害人何某全身多处软组织损伤，右侧鼻骨粉碎性骨折，为轻伤二级。
另查明，被告人杨海军与被害人何某就民事赔偿达成协议，已赔偿被害人损失。
上述事实有被告人胡恋、段会亮、杨海军的供述和辩解，被害人葛某、何某的陈述，同案被告人李帅、刘方义、王刘军、陈建宏、刘卫国、林飞龙的供述，证人胡岩、杜某、仲某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，视听资料，受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，辨认笔录，协议书及调解书，前科材料，行政处罚决定书、社区戒毒决定书，户籍证明等自然情况等证据证实。
原审人民法院认为，被告人胡恋、杨海军、段会亮参与持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法追究刑事责任。被告人杨海军随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法追究其刑事责任。被告人胡恋、段会亮、杨海军与他人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人胡恋积极参与聚众斗殴，并持械殴打被害人，在聚众斗殴中起主要作用，是主犯。被告人段会亮积极参与二起聚众斗殴，在第一起聚众斗殴中持械殴打被害人，起主要作用，是主犯。被告人杨海军在聚众斗殴中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人段会亮在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨海军在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人段会亮、杨海军归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨海军赔偿被害人何某的损失，并取得了其谅解，量刑时酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十九条第一款之规定，认定被告人段会亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；被告人胡恋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；被告人杨海军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年六个月。
上诉人胡恋上诉称，其没有纠集他人参与斗殴，也没有持械殴打被害人；其系自首；其不应认定为主犯；原判量刑过重。
辩护人认为，胡恋没有纠集他人参与斗殴，也没有斗殴；胡恋主动投案并如实供述罪行，系自首。
上诉人杨海军上诉称，其系自首；原判认定聚众斗殴事实不属实；原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审相同。
认定上述事实的证据均经原审开庭质证，真实、合法，能够证明本案案件事实，本院予以确认。
关于上诉人胡恋及其辩护人提出的胡恋没有纠集他人参与斗殴，也没有持械殴打被害人的上诉理由，经查，胡恋明知胡洗与葛某发生矛盾并约好见面，纠集曹如到现场，并持械参与打斗，上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡恋及其辩护人提出的胡恋系自首的上诉理由，经查，上诉人胡恋虽然主动到案，但其到案后不能如实供述罪行，不构成自首。上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡恋提出的其不应认定为主犯的上诉理由，经查，胡恋纠集他人参与斗殴，并持械殴打被害人，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨海军提出的一审认定聚众斗殴事实不属实的上诉理由，经查，一审认定杨海军参与聚众斗殴的事实有上诉人杨海军、同案犯的供述证实，并得到证人证言、被害人陈述、鉴定意见的印证，一审认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨海军提出的其系自首的上诉人理由，经查，上诉人杨海军因聚众斗殴被抓获，后其如实供述了寻衅滋事的事实，但该事实已被公安机关掌握，其行为不构成自首，上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡恋、杨海军提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用及二人的法定、酌定量刑情节，对二上诉人的量刑适当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡恋、杨海军、原审被告人段会亮参与持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。杨海军随意殴打他人情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪，依法应数罪并罚。胡恋在聚众斗殴中起主要作用，系主犯。段会亮积极参与二起聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨海军在聚众斗殴中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。段会亮在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。段会亮、杨海军归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈庆太
代理审判员 马卫东
代理审判员 伏 云
二〇一六年十二月六日
书 记 员 王荣铎