上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民三（民）初字第1033号
原告上海申雅装饰工程有限公司。
法定代表人顾某某。
委托代理人顾蔚雯，上海市四方律师事务所律师。
委托代理人姚丹文，上海市四方律师事务所律师。
被告上海新沪办房地产有限公司。
法定代表人黄某某。
委托代理人张耀青，上海协通律师事务所律师。
原告上海申雅装饰工程有限公司与被告上海新沪办房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，并于2014年2月28日、9月18日公开开庭审理。原告之委托代理人顾蔚雯、姚丹文、被告之委托代理人张耀青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年12月9日，被告就皇府别墅的改建项目以建设方名义组织招投标，原告以合理的报价与付款方式中标并与被告于2012年1月18日签订了《皇府别墅工程施工合同》。该《施工合同》第七条对合同价款和支付进行了具体的约定。原告自进场施工后一直按照《施工合同》的约定履行施工义务，而被告作为发包人在仅支付200万元的预付款之后一直怠于履行支付工程款的义务，经原告多次催讨无果，故起诉要求：一、被告支付拖欠原告的工程款1462.5万元；二、被告按照应付金额的5%支付原告违约金87.5万元。
被告辩称，拖欠工程款属实。但被告一直和原告协商，取得了原告的谅解，双方达成了延迟施工的合意，并在补充协议中重新约定了付款时间，故被告不存在违约，不同意支付违约金。对于应付工程款，司法鉴定的报告中和原告诉讼前委托审价部分有重合，故不同意全部支付，另外被告在支付了200万元之外另向原告方工作人员沈兵支付过10万元，也应当扣除。请求法院根据司法鉴定报告和查明的实际情况作出判决。
经审理查明，2012年1月18日，原、被告签订《协议书》约定原告承包被告发包的坐落于本市曹安公路XXX号。皇府别墅A型（16、30、31、32、33、34号）、B型（9、23号）、C型（41、42、43、44、45号）共13幢别墅的室内外改造、安装排管布线、室外庭院、户外管线、围墙工程，工期从2012年2月7日到同年6月26日，共140天，合同价款1750万元（暂定价，在结构加固优化方案确定后将重新进行调整，并以此作为合同竣工决算价，在机构加固优化方案确定前施工的工作量按原图纸工作量按实结算）。上述合同第七条对工程款支付约定如下：双方合同签订后三周内支付工程预付款200万元，工程进度款分别在2012年5月底前支付合同价的50%工程款（含预付款），在2012年8月底前付到审定价的95%工程款，剩余5%作为质保金待保修期满一周内支付。该条款最后约定，如发包人到期不能及时支付工程款，按同期应支付金额的5%罚款。上述协议签订前，原告已入场施工。上述协议签订后，被告向原告支付了工程款200万元。2012年5月16日，原告向被告发出《进度款支付申请表》，称其从2011年11月底进场至今已完成A型、C型房屋的屋面浇铸以及B型房屋除屋面以外的结构部分，根据优化后的图纸，原告向被告申请支付合同价50%的工程进度款830万元。同年5月22日，原告再次致函被告，表明其同意按照被告提议的原合同总价1750万元的50%作为工程进度款支付依据，扣除已支付的200万元，被告还应支付675万元。2012年8月，原、被告就13幢别墅的土建结构总造价进行工程结算，审核审定该部分工程总造价为10336318元。
2012年10月8日，原告再次致函被告要求支付工程进度款。2012年10月12日，原告向被告发出停工通知单，称由于被告一直未支付工程进度款，故原告无法继续施工，遂定于通知当日停工。同年10月17日，被告致函原告表示由于其资金回笼不及时，导致部分工程进度款不能到位，其将尽量筹借两三百万资金，原告采取的停工措施不符合行业惯例，希望原告能取消停工，继续履行。2012年10月18日，原、被告签订工程付款备忘录，约定被告在2012年10月30日前支付原告300万元，原告对应施工屋面瓦片、外墙保温及GRC工作，2012年11月10日前支付500万元，原告全面展开后续施工，因为资金不到位造成的工期拖延，产生的一切费用由被告承担。此后由于被告仍未付款，原告再次于2012年12月17日致函被告。被告于同年12月19日回复称，希望能够延后支付款项，并同意工程暂时停工，到2013年3月1日重新开工。
此后，原、被告又达成《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》约定：1、被告应于5月10日前向原告支付200万元，兑现后原告于10日内复工，本次复工后，被告承诺原告在后续施工期间不再垫付资金；2、被告于6月10日前向原告再支付200万元，兑现后原告于7月15日前完成十三幢别墅的外立面、车库门、内粉刷等项目；3、被告于近期加快A、B、C型别墅的出售工作，并向原告承诺每出售一幢别墅，即从售楼款中向原告支付200万元工程款，直至付款总造价的90%为止，如别墅出售工作不能顺利进行而原告不能继续支付工程进度款，则原告将暂缓施工，被告不得追究原告任何经济责任；4、在此期间原告将全面对十三幢别墅的结构改建等进行总包施工，并于九月底前竣工交付被告；5、被告承诺年底前按决算付清工程余款。但该协议签订后被告仍未付款。
审理中，由于被告长期拖欠工程款，故原告要求解除与被告间的《协议书》及《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》，并就未结算部分工程款申请司法鉴定。经本院委托，上海华瑞建设经济咨询有限公司对本案已完工改造工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价5287182元，其中包括已完工工程造价4542269元、现场施工的材料及保管费用271006元、现场施工设备及滞留在施工现场材料等摊销费用473907元（该摊销期算至原告起诉日）。该公司还出具说明称，上述造价不包括原、被告自行审定的土建结构部分造价在内。据此原告变更其诉请为：一、要求解除原、被告之间的《协议书》、《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》；二、被告支付原告如下款项：1、已结算工程款10336318元，2、未结算工程款5287182元，3、从起诉日至庭审日（即2013年9月至2014年9月）增加12个月摊销费用473907元，4、从2012年10月至2014年9月停工期间原告派遣两名工人看守工地的工资损失240000元，5、被告支付违约金781175元；上述合计17118582元，扣除被告已支付的2100000元，原告还要求被告支付15018582元。
上述事实，有《协议书》、《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》、《进度款支付申请表》、信函、工程付款备忘录、鉴定报告等证据及当事人陈述为证，事实清楚，证据确凿。
本院认为，原、被告间建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规规定，当属合法有效，双方均应严格遵守。现原告进场施工后，双方于2012年8月审定土建结构部分工程款10336318元，被告却未能按约支付工程款，显属违约，故原告要求被告按照合同约定支付该部分工程款5%的违约金，合法有据，本院予以支持。对于其余未审定部分的工程款，由于双方并未明确应付款金额，故对原告主张该部分工程款的违约金，本院不予支持。由于被告从2012年起拖欠工程款，此后长期未能支付，构成严重违约，原告要求解除双方间建设工程施工合同，合法有据，本院予以支持。对于被告辩称双方在补充协议中重新约定了付款时间，该协议中被告向原告承诺每出售一幢别墅就向原告支付200万元工程款，本院认为该承诺是被告在原告屡次催款后就资金来源所作保证，并非双方改变了付款期限，且即便在该补充协议作出之后，被告也一直未向原告支付工程款，故对被告辩称双方重新约定了付款期限、其不存在违约行为的意见，本院不予采纳。合同解除后，就原告已施工的工程，被告应当及时结清工程款。现原告主张的各项工程款：其中已结算工程款10336318元和诉讼中审定的工程款5287182元合法有据，本院予以支持；对于原告增加的从起诉日至庭审日（即2013年9月至2014年9月）12个月摊销费用473907元，由于上述期间原、被告合同关系仍然存在，原告按照司法鉴定意见书的标准增加此项主张合法有据，本院予以支持。上述款项合计16097407元，扣除被告已支付的工程款2100000元后，被告还应支付原告工程款13997407元。此外，对于从2012年10月至2014年9月停工期间原告派遣两名工人看守工地的工资损失240000元，虽然原告未就其该项主张举证，但停工等待的事实确实存在，工地上的设施设备也确需人员看守，故原告此项主张合情合理，属于因被告违约而造成的原告的损失，但其主张的标准过高且没有依据，故本院按照本市最低工资标准酌情确定两人24个月的工资损失为78120元。被告抗辩称鉴定报告和双方自行结算的1000多万元工程款存在重复部分，但其未在本院指定的期限内就其主张举证，故本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告上海申雅装饰工程有限公司与被告上海新沪办房地产有限公于2012年1月18日签订的《协议书》以及《皇府别墅改建施工项目工程补充协议》；
二、被告上海新沪办房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海申雅装饰工程有限公司工程款13997407元；
三、被告上海新沪办房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海申雅装饰工程有限公司逾期支付工程款违约金516815.9元；
四、被告上海新沪办房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海申雅装饰工程有限公司工人工资损失78120元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费111911.49元，财产保全费5000元，司法鉴定费68000元，合计诉讼费184911.49元，由原告负担5247.93元，被告上海新沪办房地产有限公司负担179663.56元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 庄羽凤
代理审判员 史建颖
人民陪审员 宗小时
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 顾 叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。