山东省桓台县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桓刑再字第2号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人张某甲，男，1978年5月11日出生于山东省桓台县，汉族，住淄博市张店区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2014年7月17日被取保候审，因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月15日被刑事拘留，同年8月21日被监视居住。
桓台县人民检察院指控原审被告人张某甲故意伤害、危险驾驶一案，本院原审于2015年3月11日作出（2015）桓刑初字第70号刑事判决，已经发生法律效力。2015年8月19日，山东省淄博市人民检察院以该案适用法律错误、量刑不当为由，向山东省淄博市中级人民法院提出抗诉。2015年9月6日，山东省淄博市中级人民法院作出（2015）淄刑抗字第14号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派检察员朱鹏出庭履行职务。原审被告人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月25日15时许，被告人张某甲酒后驾驶鲁C／×××××号“长城”牌越野车行驶到桓台县起凤镇付庙村一南北路处时，因给张某乙送砖的农用车挡着其通行道路，与张某乙等人发生口角继而厮打，厮打过程中被告人张某甲用右拳将被害人张某丙右眼打伤。张某乙遂拨打电话报警，民警遂将被告人张某甲传唤至公安机关。期间发现被告人张某甲有酒驾嫌疑，遂通知交警对其抽血进行检验。经鉴定，被告人张某甲血液中乙醇含量为88.21mg／100ml，系醉酒驾驶。另经鉴定，被害人张某丙的伤情构成轻伤二级。
原审另查明，案发后被告人张某甲与被害人张某丙达成调解协议，赔偿被害人张某丙医药费、误工费等经济损失5万元，取得了被害人的谅解。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中无异议，并有被害人张某丙陈述，证人王某、张某乙等人证言，书证接处警登记表、受案登记表、调解书、谅解书、收到条、户籍证明等书证以及鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书、理化检验报告等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人张某甲醉酒后驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采信。被告人张某甲一人犯有数罪，应当数罪并罚。被告人张某甲归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚，积极赔偿被害人损失，取得其谅解，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百三十三条之一、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下�被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元（罚金限本判决生效后三十日内缴纳，缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决基于被告人张某甲犯有数罪，分别判处的有期徒刑和拘役分属于不同的刑种，数罪并罚时应当分别执行，原审法院仅判决执行有期徒刑和罚金，并未实际执行拘役，属于适用法律错误，量刑不当，理由如下：
最高人民法院于1981年7月27日发布的《关于管制犯在管制期内又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》指出，由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在《刑法》中尚无具体规定，因此�仍可按1957年2月16日最高人民法院法研字第3540号复函的意见办理，即：“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制”，最高人民法院研究室于1988年3月24日作出的《关于判决拘役缓刑的罪犯在缓刑考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》也体现了这一原则，认为拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，可在对新罪判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。根据上述答复意见，原审法院对被告人张某甲判决的有期徒刑和拘役分属于不同的刑种，数罪并罚时应当分别执行，故原审法院判决错误。
综上所述，原审法院对原审被告人张某甲的判决适用法律错误，量刑不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对山东省桓台县人民法院（2015�桓刑初字第70号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人张某甲辩解称，请求法院依法判处。
再审查明的事实与原审一致。
上述事实，有控辩双方提交并由法庭质证认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表证实2014年4月25日15时30分，张某甲驾驶鲁C×××××号小型普通客车顺桓台县起凤镇付庙村南北路由北往南行驶至付庙村北侧处时因与他人发生纠纷被传唤至起凤镇派出所，经呼气检测结果为105.2mg／100ml。
2、协议书、谅解书和收到条证实2014年8月18日，张某甲与受害人张某丙达成协议书一份，约定由张某甲一次性赔偿张某丙医疗费、护理费等各项费用共计5万元，该事故一次性处理完毕后双方再无任何纠纷。张某丙于当日收到张某甲支付的5万元赔偿金，并为张某甲出具了谅解书。
3、户籍证明证实被告人张某甲出生于1978年5月11日，案发时具备完全刑事责任能力。
4、无前科证明证实被告人张某甲在案发前没有违法犯罪记录。
（二）证人证言
1、证人王某的证言证实：2014年4月25日，唐山镇郭店村砖厂负责人安排其给起凤镇付庙村的一个客户送砖。下午3点左右其和丈夫崔佃国去送砖，用的是一辆农用车，由崔佃国开着，到了付庙村正在盖房需要砖的主家，这个主家正在盖楼，没有大门，位置在付庙村东西路路北，西侧是一条南北的路，南北路的东侧是一条南北河。我们将车停在正在盖楼的西侧南北路上，车头朝北。崔佃国在车上没有下来，其下来看有没有地方卸砖。过了一会儿，从北面来了一辆有点灰色的轿车，其不认识车型。由于其拉砖的车停在路上，那辆车过不去，就停了下来。其过去给坐在车上的司机说让他等一下，司机同意了。其便去了东侧吊砖的地方看着吊砖，没有太注意那边的情况，其突然听到干活的人喊“打起来了，打起来了”，其看到几个人打了起来，有拉架的人在里面，其也不知道怎么回事，怎么打的其也说不上来。由于比较害怕，其在打架的东侧吊砖的地方没有过去，过了一会拉架的将双方拉开了。
2、证人张某乙的证言证实：2014年4月25日15时20分左右，给其送砖的一辆农用车开到了那条南北土路上，准备给其卸砖，当时这辆农用车头朝北尾朝南。这时土路上由北向南过来一辆汽车，由于给其拉砖的农用车正挡在这辆车的前面，这辆汽车没法通过。其就过去跟司机说，让他稍微等几分钟，等其腾出房子北边的空地，让农用车开到空地上去，再让他们过去。那个司机不听解释，下了车就开始骂人，当时那辆车里还有一名穿红色衣服的男子，�下了车，也骂骂咧咧的。由于那个司机骂得很难听，其很生气，就想打那个司机，但是双手被那个司机抓住。这时帮其盖房子的村民张某丙、张庆凯等人看我们要打架，就赶紧过来拉架。张某丙刚走到我们跟前，那名司机抬手用拳捣了张某丙右眼一拳，张某丙被捣地坐在了地上，随后那名司机捡起一块半头砖，朝张庆凯的头部拍了一砖，之后那名司机跑到车上想倒车走，倒了几十米，被我们拦下来了。随后，其看到张某丙的脸上流血了，其就赶紧拨打了110报警电话。
（三）被害人陈述
被害人张某丙的证言证实：2014年4月25日下午，在张某乙盖房子的西边有一个土路，当时有一辆拉砖的货车停在土路上，其往托子上放砖，然后由吊车把砖拉到房顶上，张庆凯在房顶上干活。因道不宽，这个拉砖的货车停在路上其它的车就过不去了。这时，从北往南�驶过来一辆黑色的车，因为过不去这辆车就停了下来，停了大约三四分钟，从黑色的车上下来一名穿着红色衣服的男青年，这时张某乙和拉砖的就过去跟那名男青年说最多再等五分钟，就剩这一托子砖了，其也不知道红衣服男子是否说话，就看到红衣服男青年打了拉砖的一下，具体打在什么部位其没看清，其看到张某乙等人过去拉红衣服男子，其也过去拉架，其还没走过去时，从黑色车上下来一名穿白衣服的男青年，白衣服男青年过来没说话就朝其右眼部一拳，当时其戴着近视镜，白衣服男青年打在眼镜上，眼镜片被打碎了，其被打地坐在地上，其用手一摸右眼流血了，其就一直用手捂着眼坐在地上，其余人怎么动的手其没有看清，也不知道是谁报的警，派出所民警一会儿就过来了，了解情况拍照后其和张庆凯到医院治疗了。
（四）原审被告人的供述和辩解
原审被告人张某甲的供述：2014年4月25日中午，其和朋友邵晓东在桓台县起凤镇付庙村的一个鱼塘钓鱼玩，中午吃饭时其喝了三瓶绿兰莎啤酒。吃完饭后其开着自己的蓝色越野车（车牌号为鲁C×××××）带着邵晓东从付庙鱼塘出来，然后顺着付庙村的一条南北土路由北向南行驶。走到离一条东西公路约20米时，在土路东侧有一个盖房子的，有一辆白色的农用货车挡在了中间，其车过不去。其打开车窗户要求对方让路，对方让等着。随后，其朋友邵晓东下车和他们理论，其当时没在意。其下车后，看到他们在围着打邵晓东，其就朝他们喊了一句“你们什么毛病啊？”，后其用右拳捣了冲在前面的一名男子的右眼一拳，这名男子年龄在40岁左右，身高170cm左右，身材较胖，戴着一副玻璃眼镜，其捣了他这一拳把他的眼镜捣碎了，其右手上有伤，应该是打他的�候眼镜划破的，随其又用左拳打了另一名男子头部一拳，这名男子的特征其记不清了。后来邵晓东和其因打架的事被带到了起凤派出所。派出所的民警知道其酒后开车后，就联系了交警队来处理其喝酒开车的事情。当天傍晚，具体时间记不清了，其被民警带到起凤镇卫生院抽了血。
（五）鉴定意见
1、（桓）公（刑）鉴（伤）字（2014）178号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人张某丙之损伤构成轻伤二级。
2、淄公交化鉴字（2014）00392号理化检验鉴定报告证实：张某甲血样检出乙醇成份，其含量为88.21mg／100ml。
上述证据相互印证，足以认定。
本院再审认为，原审被告人张某甲醉酒后驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成�，本院予以采信。原审被告人张某甲一人犯有数罪，应当数罪并罚。原审被告人张某甲归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；积极赔偿被害人损失，取得其谅解，可酌情予以从轻处罚。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决基于被告人张某甲犯有数罪，分别判处的有期徒刑和拘役分属于不同的刑种，数罪并罚时应当分别执行，原审仅判决执行有期徒刑和罚金，并未实际执行拘役，属于适用法律错误，量刑不当。本院认为，最高人民法院于1981年7月27日发布的《关于管制犯在管制期内又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》针对的是管制犯在管制期内又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的情形，最高人民法院研究室于1988年3月24日作出的《关于判决拘役缓刑的罪犯在缓刑考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》针对�是判处拘役缓刑的罪犯在缓刑考验期内又犯新罪应如何执行的情形，本案原审被告人张某甲并非管制犯，亦非判处拘役缓刑的罪犯，不符合上述批复、答复适用的情形。故，抗诉机关援引上述批复、答复对原审判决提出抗诉理由不成立，本院不予支持。原审判决以原审被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；以原审被告人张某甲犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一千元（已缴纳），并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。山东省淄博市人民检察院关于原审判决适用法律错误的抗诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于�用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）桓刑初字第70号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 伊护国
审 判 员 ＸＸ军
人民陪审员 郝 莹
二〇一五年十一月二日
书 记 员 郭子懿