浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1859号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人卢某，男，1983年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，住永嘉县。2013年8月6日因赌博被公安机关处予罚款400元的处罚。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年4月20日以容留卖淫罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。2016年9月12日刑满释放。因本案于2016年12月16日被本院逮捕，现关押在温州市鹿城区看守所。
辩护人吴思清，浙江人民联合律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检未检刑诉〔2016〕22号起诉书指控被告人卢某犯容留卖淫罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院于2016年4月20日作出（2016）浙0302刑初609号刑事判决书，以容留卖淫罪判处被告人卢某有期徒刑八个月（刑期从2016年1月13日起至2016年9月12日），并处罚金人民币3000元。被告人卢某不服判决，提起上诉。2016年6月13日，温州市中级人民法院作出（2016）浙03刑终00702号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。本案已发生法律效力。2016年9月18日，温州市中级人民法院作出（2016）浙0302刑监4号再审决定书,决定对本案进行再审。2016年11月25日，该院作出（2016）浙03刑再7号刑事裁定书，裁定撤销该院（2016）浙03刑终00702号刑事裁定和本院(2016)浙0302刑初609号刑事判决，案件发回本院重新审判。本院于2016年12月8日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人卢某以及辩护人吴思清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2015年11月21日起至2016年1月11日，被告人卢某伙同金某（另案处理）以牟利为目的，在温州市鹿城区双屿街道温金公路×××弄××号开办非法按摩店，并容留卖淫人员李某、陈某、徐某、安某、刘某,4等人从事卖淫活动。被告人卢某等人为卖淫人员提供住所、接送，为卖淫活动望风，并统一管理嫖资。2016年1月11日晚11时许，民警在上述按摩店查获两对卖淫嫖娼人员，其中卖淫人员李某与嫖客文某已交易完毕，卖淫人员陈某与嫖客石某正准备发生性关系。民警在现场查获作案工具对讲机五只、避孕套十只。2016年1月13日下午1时许，被告人卢某向公安机关投案。被告人卢某的行为已构成组织卖淫罪。同时，被告人有坦白情节。应根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第三款之规定予以处罚，建议对被告人卢某以组织卖淫罪判处有期徒刑五年至六年。
被告人卢某辩解称：其从来没有控制或胁迫他人进行卖淫活动，所以不构成组织卖淫罪，而是容留卖淫。
辩护人吴思清辩护称：原判认定被告人卢某构成容留卖淫罪定性准确，量刑适当。根据本案事实，被告人并未控制多人从事卖淫，仅为卖淫人员提供卖淫场所进行非法活动，也不存在组织卖淫罪中的控制行为，所以不构组织卖淫罪。被告人也是承认容留他人在其店里从事卖淫活动。原一、二审法院均认定被告人卢某为容留卖淫罪，且原刑期亦已服刑完毕，现公诉机关提供的相关证据与原一、二审提供的证据相一致。组织卖淫罪最重要特征是控制他人卖淫，本案的证人证言没有反映出被告人控制卖淫女性的事实，也不存在强迫卖淫的情形，且嫖客也是直接与卖淫人员之间达成交易，嫖资是直接交付卖淫人员。再说，被告人卢某起先是开设保健按摩店，最后一段时间才让卖淫女性进行卖淫活动，对讲机也是在当时配给服务员作保健按摩服务活动使用，所以本案应当以容留卖淫罪定性量刑。被告人卢某有主动投案，并如实供述其罪行，依法可以减轻或从轻处罚。尽管被告人在侦查阶段前两次笔录中没有直接认罪，之后才认罪。公诉机关认为不属于自首，但是法律没有规定投案后要马上供述才算自首，所以辩护人认为可认定为自首。且被告人系初犯，情节显著轻微，请求减轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：2015年11月21日起至2016年1月11日，被告人卢某伙同他人在温州市鹿城区温金公路×××弄××号开办按摩店，并先后招募、容留卖淫人员李某、陈某、徐某、安某、刘某,4等五人从事卖淫活动。被告人卢某等人并为上述卖淫人员提供住所、接送，为卖淫活动望风，并统一管理嫖资。2016年1月11日晚11时许，民警在上述按摩店查获两对卖淫嫖娼人员，其中卖淫人员李某与嫖客文某已交易完毕，卖淫人员陈某与嫖客石某正准备发生性关系。民警在现场查获作案工具对讲机五只、避孕套十只。案发后，被告人卢某于2016年1月13日向温州市鹿城区公安分局双屿派出所自动投案。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人李某的证言及辩认笔录，李某证实其在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店内从事卖淫约有一个月，店内共有5名卖淫女性，“斌哥”和“华哥”负责经营，“华哥”负责收钱和管理卖淫人员，“斌哥”负责接送、望风。该按摩店内的另一个卖淫女徐某是归“华哥”的表哥“黑虎”管理。2016年1月11日晚10时30分许，证人李某在该按摩店内与一名嫖客发生性关系，并取得嫖资100元，事后其与嫖客被民警抓获。经其辩认，“斌哥”就是金某；“华哥”就是卢某。
2、证人陈某的证言及辩认笔录，陈某证实其在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店内从事卖淫已有二个多月的时间，该店有“华哥”和“斌哥”负责经营，“华哥”负责收钱，“斌哥”负责接送、望风。嫖资由卖淫女性与“华哥”按三七分成，卖淫女性分得三成，“华哥”分得七成。2016年1月11日晚10时30分许，其在该按摩店内与一名嫖客谈好嫖资金后，准备进行卖淫嫖娼活动时，被民警当场抓获。经其辩认，“斌哥”就是金某；“华哥”就是卢某。该店内另一名卖淫人员徐某归“黑虎”管理，“黑虎”就是何某。
3、证人徐某的证言及辩认笔录，徐某证实其于2015年10月20日起在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店内上班从事卖淫活动，该店由“华哥”负责店内卖淫人员的住宿、接送工作，“华哥”的手机亲情网短号为661，“华哥”给其办得手机亲情网短号为667，嫖资由卖淫女与“华哥”按三七分成，每次接客的价格都是100元人民币，自己分30元，老板分70元，并由“华哥”统一结算，店内有人负责“放风”，遇到检查通过对讲机告诉卖淫人员停止“营业”，该“放风”的人使用的亲情网短号为“663”。137××××1188手机号码的使用人曾向其收过一次嫖资，还会经常与其通话了解其卖淫的情况。该按摩店被查获的当天20时许，“华哥”像往常一样开着白色轿车接其到按摩店内上班。警察是22时40分许到该按摩店检查，当晚自己没有接客。该店里有自己以及李某、陈某、安某、刘某,4共五名卖淫人员，均有一个黑色的对讲机。经其辩认，“华哥”就是卢某；“黑虎”就是何某。
4、证人刘某的证言及辩认笔录，刘某证实其于2016年1月9日经人介绍到在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店从事卖淫活动。该店由“华哥”负责开车接送自己及其他四名卖淫人员，并负责收取每天的嫖资。嫖资由卖淫人员与“华哥”按三七分成，如果100元卖淫收入，自己分30元，“华哥”分70元。“阿斌”负责店外“望风”，并负责摆平店内的嫖资纠纷。其在该按摩店被查获的当天没有接客。经其辩认，“华哥”就是卢某。
5、证人安某的证言及辩认笔录，安某证实其于2015年11月底来到在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店从事卖淫活动。该店共有五名卖淫女，平时由“华哥”负责运营，并每天向卖淫人员收取当天的嫖资；“阿斌”负责接送和“望风”，维持店内秩序。卖淫所得与“华哥”三七开分配收益，其拿百分之七十“华哥”拿百分之三十，并由“华哥”一次性给付。该按摩店被查获的当天，自己因脸上皮肤过敏，所以没有接客。经其辩认，“华哥”就是卢某。
6、证人石某的证言笔录，石某证实其于2016年1月11日在本区双屿温金公路×××弄××号按摩店嫖娼时被民警抓获。
7、勘验、检查等笔录，证实公安民警于2016年1月11日晚10时40分许，根据举报线索查获该按摩店内卖淫的事实。
8、证据保全清单，证明公安机关从证人李某、陈某、刘某、徐某、安某等人处保全嫖资100元，对讲机5部、避孕套10只的事实。
9、对讲机、避孕套的照片，证明涉案作案工具对讲机、避孕套的外形特征。
10、归案经过证明，证实被告人卢某于2016年1月13日下午1时许，主动到温州市公安局鹿城区分局双屿派出所投案的事实。
11、人口信息，证实被告人卢某的身份情况。
12、被告人卢某的第一、二次讯问笔录及辩认笔录，证实了被告人卢某在侦查阶段的第一、第二次讯问时未能交代犯罪事实。
13、被告人卢某的第三、四、五、六次讯问笔录及辩认笔录，证实了被告人卢某供认了其于2015年11月21日起在本区双屿温金公路×××弄××号经营按摩店，购了七部对讲机，自己留一部，给请来“望风”人员配一部，余下五部给每名卖淫女配一部，提供五名卖淫女的住房，平时为卖淫女上、下班的接送，并提供了避孕套等卖淫工具，所得嫖资由其收取七成，余下三成分给卖淫女。另，被告人卢某供述金某参与按摩店经营，平时负责“望风”，偶尔会接送卖淫女，并收取一天150元或200元的报酬。自2015年11月21日开始经营到2016年1月11日被查获止，嫖资共收益是五六万元，扣除发给五名卖淫女的工资二万余元，其收益是三四万元，但赚来的钱已被自己花光了。被告人卢某经辩认后确认了按摩店的地址，以及五名卖淫女为李某、陈某、徐某、安某、刘某。
关于被告人卢某犯罪行为的性质。被告人卢某以及其辩护人吴思清提出应按容留卖淫罪定罪。本院认为，容留卖淫罪是指允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段，控制多人从事卖淫的行为。对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派，卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权的，属于对卖淫活动的控制。根据被告人卢某的供述和证人李某、陈某、徐某、安某、刘某等五名卖淫女性的证言，可以认定被告人卢某伙同他人经营按摩店，并为卖淫人员提供住所，进行接送，配备对讲机和避孕套，为卖淫活动望风，统一管理嫖资等。可见，被告人卢某对多名卖淫人员的卖淫活动具体按排、控制，其行为已构成组织卖淫罪。被告人卢某以及其辩护人吴思清辩称的应以容留卖淫罪定罪的意见，本院不予采纳。
关于被告人卢某是否有自首情节。被告人卢某在案发后系主动投案，但在接受第一、二次讯问时，拒不交代犯罪事实。虽在接受第三次讯问时供认了罪行，但当时其犯罪事实已被公安机关所掌握。故被告人卢某不应认定为自首，辩护人吴思清提出被告人卢某应认定为自首的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢某组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。虽被告人卢某不具备自首情节，但其在第三次讯问时起能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。公诉机关建议对被告人卢某判处有期徒刑五年至六年的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除原已服刑完毕八个月，即自2016年12月16日起至2021年4月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的对讲机、避孕套，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏晓峰
审 判 员 李 苾
人民陪审员 李月燕
二〇一七年三月一日
书 记 员 陈 婵
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十八条第一款组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。