中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2222号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳华泰企业公司。住所地：广东省深圳市福田区香梅路华泰香逸名园二层南侧（裙楼）。
法定代表人：陈世明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈俊，北京市汇京律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：东莞市龙城房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市石龙镇龙升路8号。
法定代表人：刘树昌，该公司执行董事、经理。
委托诉讼代理人：饶芙蓉，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓媛媛，广东广信君达律师事务所律师。
再审申请人深圳华泰企业公司（以下简称华泰公司）、东莞市龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第14号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华泰公司申请再审称：（一）原判决认定双方当事人于2008年1月21日签订的《补充协议书》无效属适用法律错误。原审法院以不合常理、已经结算、华泰公司支付了协议金额的税款等理由，认定《补充协议书》无效，违反了意思自治原则，属于适用法律错误、显失公平。龙城公司应向华泰公司支付协议增加的一期工程款19174496.00元（协议约定金额19844496.00元-已经支付670000.00元）。（二）原判决遗漏了因《现场增加工程量签证单》（以下简称《21项签证单》）增加二期工程款的相关诉讼请求。经鉴定机构认可，因《21项签证单》增加了二期工程量，与一期工程实际做法对比计算工程款4987105.97元，原审法院在认定事实中已提及，但原判决对与此相关的华泰公司的上诉请求没有进行裁判，属于遗漏了当事人的诉讼请求。（三）原判决认定二期工程基坑支护2738351.36元不应另行计费属认定事实不清。关于二期工程基坑支护费用问题，当华泰公司主张援用磋商过程中商定的一期工程计价标准及范围的时候，龙城公司主张以二期工程图纸为准。当华泰公司主张按照图纸据实结算的时候，龙城公司又以磋商过程中没有就此专门定价作为抗辩。而在此问题上，原审法院片面听取龙城公司的抗辩意见，选择性采用认定工程范围、工程款计价原则的标准及约定，属认定事实不清。（四）龙城公司应向华泰公司支付因拖欠工程款而产生的利息2081923.73元。该利息从2008年1月21日起至一审起诉日2009年7月6日止，按当事人在一审期间主张的实际较低的一年期贷款利率5.31%计算。华泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。
龙城公司申请再审称：（一）原判决未将龙城公司代华泰公司支付的分包单位工程款1640177元认定为二期工程已付工程款系适用法律错误。该笔费用的收款单位是华泰公司的分包单位，这些分包单位只与华泰公司有往来。由于华泰公司不依约付款给分包公司，分包公司要停止施工，龙城公司才将款项支付给分包公司。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应由华泰公司提供其与分包公司之间的合同关系，否则可以推定龙城公司的主张成立。（二）有新证据证明龙城公司代华泰公司支付了水电费1825268.51元。由承包人承担施工期间水电费是《二期施工合同》通用条款中第1.11条的应有之意。华泰公司在一审期间也认可了施工期间的水电费应由其承担的事实。水电费收据和发票的使用人均为龙城公司，系华泰公司以龙城公司的名义进行报装的，华泰公司称竣工验收后的水电费无法区分使用者的观点不能成立。相关费用的票据都在龙城公司处，华泰公司称相关费用已经扣除却未提供任何证据。龙城公司申请再审时提供的一期工程中其代华泰公司支付水电费686983.97元的凭证，与《一期工程付款明细表》中第42项相符，而该明细表已被华泰公司确认。因此，龙城公司代华泰公司支付水电费是惯例。本案中，华泰公司也不存在与他人公用抄表号上水电费的情况。（三）原判决对二期工程竣工时间认定错误，导致逾期竣工违约金计算错误。原判决依据的2008年8月25日的《工程竣工验收报告》上的验收日期均由一人填写，并非由实际参加验收的单位填写，故该份验收报告是华泰公司伪造的证据。而且华泰公司的项目事务代表人辜大鹏在2008年9月8日出具的《承诺书》中指出“上述资料的签认不代表相关工程已经验收合格，此资料仅做竣工备案准备使用”。竣工验收报告是竣工备案的主要资料，当然应包含在《承诺书》称的“上述资料”中。这说明2008年9月8日时二期工程并没有验收合格。华泰公司自己编制的《石龙城市花园二期竣工初验前施工计划》中计划未完工程都要到2008年9月30日才完工。原判决关于“不涉及重大主体结构问题”就视为工程竣工的说法无法律依据。截至2008年8月25日，大量的收尾工程都没有竣工，根本达不到交付使用的程度。事实上，二期工程真实的竣工日期是2008年11月28日。2008年11月28日竣工验收报告上的竣工日期是东莞市建设局颁发的《竣工验收备案证书》上载明的时间，具有较强的证明力。虽然广东天正司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》认定《验收备案表》中的印章、签名与真实样本有差异，但2008年11月28日竣工验收报告除去华泰公司一枚公章和签名无法认定外，设计、勘察、监理等印章、签名都是真实的，故该项证据仍足以认定。因真实的竣工日期是2008年11月28日，故华泰公司拖延工期151天，应支付违约金5987148元。（四）原判决判令龙城公司承担欠付工程款的利息损失依据不足。2007年3月6日签署的《补充说明》是深圳华泰企业第二工程公司与龙城公司签署的，深圳华泰企业第二工程公司不具有独立的法人资格，因此《补充说明》是不具有法律效力的。案涉工程已经竣工验收合格后的总进度款即应为双方最终的工程结算价款。且华泰公司虽编制过预算书给龙城公司，但之后没有积极配合完成审核工作，没有双方共同认可的预算书，无法计算双方均认可的进度款。因华泰公司的原因，工程没有最终结算，龙城公司无法确认欠款的具体金额，因而导致无法支付工程款，龙城公司无过错。鉴定结论也可以证明华泰公司在结算过程中漫天要价的事实。2008年1月21日《补充协议》是华泰公司提供的虚假证据。二期工程造价被华泰公司恶意扩大。华泰公司坚持无理的工程造价鉴定，将鉴定时间拖延了四年。龙城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第六项之规定申请再审。
本院认为：
（一）关于《补充协议书》是否有效的问题。本案中，一期工程于2007年3月1日竣工验收，双方当事人就一期工程结算问题已于2007年1月18日达成《补充协议》。此后，龙城公司与华泰公司又于2008年1月21日签订了《补充协议书》，约定龙城公司给予华泰公司在原合同总价的基础上增加工程造价19844496元。《补充协议书》不仅与《一期施工合同》中关于因物价变动导致工程费用增减部分不予调整的约定相悖，与《补充协议》商定的工程结算数额不符，且与该协议书依据的文件广东省建设厅《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》明显不符。该文件第七条明确规定，2007年10月1日前已办理结算的工程一律不作调整。而案涉一期工程已于2007年1月18日进行了结算。并且，《补充协议书》约定补偿费用在施工期间按原合同条款约定支付，明显不具备如期履行的可能性。《补充协议书》约定的补偿金额远高出华泰公司于一期工程刚结算完毕时要求龙城公司给予的造价补偿922.6万元，与常理不合。以上证据可证明，《补充协议书》与双方当事人协商一致的多份协议及案件事实相互矛盾，与其所依据的政府文件相悖，可见《补充协议书》并非双方当事人的真实意思表示。此外，华泰公司于2008年5月28日向龙城公司开具编号为00016970的建筑业发票，发票金额为19844496元，与《补充协议书》约定金额相同，但华泰公司并未收到龙城公司的相应款项。该发票税额为662806.17元。开具发票的前一日，龙城公司向华泰公司支付670000元，该款项并未计入工程款。华泰公司在一审庭审中主张该笔670000元的款项属于《补充协议书》所涉款项。综上可知，该笔670000元款项即为龙城公司支付的华泰公司为其开具发票的税款。该事实亦可印证《补充协议书》并非当事人双方为给予华泰公司增加工程造价的真实意思表示。原判决认定《补充协议书》无效，龙城公司无需支付华泰公司增加工程造价19844496元，适用法律正确。
（二）关于原判决是否遗漏了因《21项签证单》增加二期工程款的相关诉讼请求问题。华泰公司再审请求称经鉴定机构认可，因《21项签证单》增加了二期工程量，该工程量与一期工程实际做法对比计算得出工程款4987105.97元。一审期间，华泰公司申请按一期工程施工标准比照对二期工程增加的工程进行造价鉴定，龙城公司申请以施工图为依据对二期工程有争议的减量工程进行造价鉴定。一审法院根据双方的申请委托鉴定机构分别将现场实际做法与施工图对比、与一期工程对比作出两份评估报告。与施工图对比的工程造价鉴定结论为减少工程造价483722.5元（不含争议部分），与一期工程对比的工程造价鉴定结论为增加工程造价3353155.62元（不含争议部分）。由于《二期施工合同》第二条明确约定了华泰公司的承包范围为“广州大学建筑设计研究院设计的施工图纸中的全部内容”，龙城公司主张应按施工图纸计算二期工程承包范围符合双方合同约定。《21项签证单》上签名的是龙城公司派驻的工程师刘斗，非合同签约代表，且《21项签证单》涉及21项工程，包括了施工图纸以内的工程、变更工程以及增加工程，有多处“见图纸”、“见洽商”等标注，其内容并未表明已将合同约定的施工范围变更为以一期工程为准。虽然龙城公司向华泰公司发出的《关于龙城国际二期工程合同有关原则问题的函》曾提到以一期承包范围为基础，按龙城公司提供施工图的承包范围，明确施工承包范围。但该函是当事人双方在合同签订前磋商过程中形成的往来函件，不属于正式书面协议。且双方此后签署的《二期施工合同》明确约定图纸的解释顺序优先于往来函件。故而该函件亦不能作为应当按现场实际做法与一期实际做法对比计算二期工程增减造价的依据。因此，一审法院采信与施工图对比的工程造价鉴定结论并无不当。双方当事人对此均未提出上诉，二审法院予以采信该鉴定结论亦属恰当。根据鉴定机构于二审期间对与施工图对比的工程造价鉴定报告的更正，经双方当事人质证，二审法院计算出二期工程增加工程造价6830364.9元，减少工程造价26517493.99元并无不当。华泰公司称原判决遗漏了因《21项签证单》增加二期工程款的相关诉讼请求与事实不符。
（三）关于二期工程基坑支护应否另行计费的问题。基坑支护相对于实体项目而言是措施项目。华泰公司与龙城公司并未就基坑支护工程签订书面合同，亦未形成增加工程签证单。虽然华泰公司在2008年6月2日的《接桩签证单》中将二期基坑开挖支护施工列为增加工程，但龙城公司在该签证单中未确认该项工程属于增加工程，故不能据此认定当事人双方已确认基坑支护属于增加工程。此外，双方确认一期工程中的基坑支护是由华泰公司施工完成的，也没有列为增加工程，该交易习惯亦可印证二期工程基坑支护不应列为增加工程。故原判决未将二期工程基坑支护另行计费并无不当。
（四）关于龙城公司支付工程款欠款利息的计算问题。华泰公司主张工程款的利息应以26899953.33元为本金数，以5.31%为利率，从2008年1月21日起计算至一审起诉日2009年7月6日，共计2081923.73元。依据原审法院查明的事实、当事人双方确认的事实及鉴定机构的鉴定结论可知，一审结束时，龙城公司尚欠华泰公司377882.03元，2015年7月21日，龙城公司向华泰公司支付龙城国际一、二期工程款3316687.78元，两相抵扣，一期工程欠付的工程款377882.03元已于2015年7月21日全部付清。龙城公司已付二期工程款为237720704.65元，尚欠二期工程款41949566.26元。故而，龙城公司目前尚欠华泰公司工程款共计41949566.26元。华泰公司主张工程款的利息应以26899953.33元为本金数，缺乏事实依据。此外，龙城公司拖欠的工程欠款可分为一期工程欠款、二期工程欠款，这其中又包含了质保金。不同性质的款项所需支付利息的起算时间节点不同，拖欠的时间长短也不同。华泰公司要求所有的工程欠款均按同一时间段计算利息，缺乏事实和法律依据。由于双方未明确约定龙城公司应向华泰公司支付欠付工程款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，华泰公司主张据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原审判决予以支持，并无不当。华泰公司在再审中主张以5.31%为利率计算利息，理据不足。
（五）关于龙城公司主张代华泰公司向第三人支付的工程款应否抵扣二期工程款的问题。《二期施工合同》“通用条款”第38.4条约定“分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。龙城公司虽主张双方在实际履行中部分代付款项为电话协商，部分代付款为出具书面委托函，但并未就此举证。龙城公司称应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，由华泰公司证明其与分包公司存在合同关系。但华泰公司与分包公司之间存在合同关系并不能推定龙城公司该项主张的成立。依据龙城公司与华泰公司双方的协议，龙城公司代付款需经华泰公司同意。由于龙城公司未就华泰公司的同意举出有效证据，亦无证据支持其所称的龙城公司不向分包公司付款工程即无法继续进行的主张，故龙城公司的该项主张缺乏有效证据证明。
（六）关于龙城公司主张代华泰公司支付的水电费应否冲抵二期工程款的问题。本案中，龙城公司与华泰公司并未书面明确约定施工期间产生的水电费如何支付。《二期施工合同》“通用条款”第1.11条约定了发包人应支付全部工程及质量保修的款项，从中并无法看出施工期间水电费该如何负担。龙城公司提交的专用收据、水电费发票等记载的单位为龙城公司，从日期或抄表表号等内容无法直接看出系华泰公司使用了水电。且龙城公司主张其自2007年4月至2009年7月期间代华泰公司支付了水电费1825268.51元。该期间与二期工程的施工期间也不吻合。再审期间，龙城公司提交了一系列发票、票据复印件。龙城公司称这些票据系一期工程中其代华泰公司支付水电费686983.97元的凭证，因与已经华泰公司确认的证据《一期工程付款明细表》第42项相符，可证明龙城公司代华泰公司支付水电费是惯例。事实上，一审期间，龙城公司提交的第三项证据即为《一期工程付款明细表》，但华泰公司经质证后对该证据的真实性不予确认。且这些发票的开票时间从2005年9月持续到2007年3月，与一期工程期间并不吻合。因此，以上复印件并不能证明龙城公司代付水电费是惯例。龙城公司提交的以上复印件不足以推翻原判决，因此不能认定为再审期间的新证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。本案中，龙城公司提供的证据不足以证明其主张的水电费系由华泰公司所消费，亦不足以证明施工期间消费的水电费应当由华泰公司承担。依据谁主张谁举证之原则，由于该项主张系龙城公司提出，而龙城公司的举证又不能使事实得到清晰的认定，因此龙城公司应当承担举证不力的后果。原判决未支持龙城公司要求由华泰公司支付以上水电费之主张正确。
（七）关于二期工程竣工时间的问题。本案中，华泰公司主张二期工程于2008年8月25日竣工验收，龙城公司主张二期工程于2008年11月28日竣工验收。华泰公司提交了龙城公司、华泰公司与监理单位、勘察单位、设计单位于2008年8月25日共同出具的《工程竣工验收报告》，该报告结论为“本工程已完成工程设计和施工合同规定的全部内容，工程的竣工验收技术资料齐全，符合要求”。该报告系五家单位共同出具的，形式上合法有效。龙城公司主张该报告是华泰公司伪造的证据，缺乏证据证明。虽然华泰公司编制的《石龙城市花园二期竣工初验前施工计划》中计划未完工程要到2008年9月30日才完工，但计划不能证明工程的现实进展情况，即该计划不能否定2008年8月25日为工程竣工日期。为证明二期工程系于2008年11月28日竣工，龙城公司提交了《竣工验收备案证书》、《竣工验收备案表》。但经过鉴定，《竣工验收备案表》中“深圳华泰企业公司”印文与样本不是同一印章盖印形成，“古明祥”签名与样本签名不是同一人所写。且相关行政主管部门并不负责工程质量验收评定和工程质量评定等级。故原判决未根据《竣工验收备案证书》而否定《工程竣工验收报告》确定的竣工时间并无不当。辜大鹏虽出具《承诺书》称：“上述资料的签认不代表相关的工程已经验收合格，此资料仅做竣工备案准备使用”，但无证据证明《承诺书》中所指的上述资料包括《工程竣工验收报告》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，对于二期工程竣工时间这一事实，华泰公司的举证形式合法有效。龙城公司的举证存在签章伪造的情况，且不足以否定华泰公司的举证。综合以上考虑，华泰公司所举出证据的证明力较大，原判决予以确认并依据2008年8月25日作为竣工日期计算出华泰公司应支付逾期竣工违约金280万并无不当。
（八）关于龙城公司是否应当承担欠付工程款利息的问题。本案中，华泰公司与龙城公司之间虽没有明确约定龙城公司应向华泰公司支付拖欠工程款利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原判决认定龙城公司应支付华泰公司拖欠工程款利息并无不当。龙城公司又主张因为《补充说明》不具有法律效力，因此其不应支付华泰公司相应利息。原判决并非仅仅依据《补充说明》就认定龙城公司需要支付相应利息，而是结合《二期施工合同》的相关约定来作此认定的。退一步讲，即便不考虑《补充说明》的相关约定，依据《二期施工合同》“专用条款”第26条第5项约定可认定龙城公司应当在竣工后的某个时间支付工程价款的96%。由于该时间约定不明确，原判决依据《二期施工合同》“通用条款”第33.1条的约定认定龙城公司应在华泰公司递交竣工结算报告28日后产生付款责任，并于此时开始计算相应利息并无不当。龙城公司称华泰公司编造虚假事实、恶意诉讼、拖延鉴定时间并阻挠结算导致龙城公司无法支付工程款等主张因缺乏事实依据。
综上，华泰公司、龙城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回深圳华泰企业公司、东莞市龙城房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 汪治平
审判员 高晓力
审判员 孙祥壮
二〇一六年十月二十六日
法官助理赵珂
法官助理董俊武
书记员余嘉惠