山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6789号
上诉人（原审被告）：济南庆文机电设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：宋庆文，经理。
委托诉讼代理人：宋庆刚，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张吉义，男，1956年8月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张守亮（系被上诉人张吉义之子），男，1987年9月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：吴明佑，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东美嘉园物业服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：吴立胜，总经理。
委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人济南庆文机电设备有限公司（以下简称庆文公司）因与被上诉人张吉义、山东美嘉园物业服务有限公司（以下简称美嘉园物业）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2016）鲁0102民初4589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
庆文公司上诉请求:1、改判庆文公司承担补充赔偿责任，不应多支付张吉义58203元。（按50%的比例承担赔偿责任）；2、判令一、二审诉讼费用由张吉义、美嘉园物业承担。事实与理由：一、一审判决庆文公司承担侵权责任系认定事实错误，并不是谁垫付了医药费谁就应当承担侵权责任，本案系美嘉园物业请求报修电梯，放置围挡的义务是物业，维修电梯人员没有法定义务放置围挡等提醒标志。1、涉案电梯因零件配送问题已经坏了三天了，故放置围挡的法定义务是物业公司，故美嘉园物业应承担赔偿责任。2、张吉义受伤的主要原因是自己不慎走下去的，庆文公司与他没有任何肢体接触，电梯也并不是在运行或维修过程中突然发生故障飞出致其受伤，因此庆文公司与张吉义不存在直接侵权关系。3、庆文公司与美嘉园物业之间系合同关系，我们之间应按合同约定承担相应责任，与本案不是一个法律关系，严格来说庆文公司不是适格被告，并不能说垫付了医药费就应承担侵权责任。二、一审分配赔偿责任比例不合理，判庆文公司承担90%的赔偿责任，有失公允。1、张吉义自身有眼疾，与自身伤害有较大的因果关系，如果其视力正常是不可能发现不了维修井打开正在维修这个情况的，因此张吉义应承担主要责任或同等责任。2、张吉义作为完全行为能力人，未尽到注意义务，加之患有眼疾，过于自信疏忽大意，主观过失较大，理应承担较大比例的责任。3、出事后，庆文公司积极救助并部分足额支付医疗费，态度值得点赞，一审在责任分担上未予以考虑。三、一审中庆文公司抗辩支付的41137元的医疗费、交通费、鉴定费等未在赔偿总额中依法抵减，既不符合法律规定，也与公序良俗相悖，试问以后谁还敢给伤者垫付费用？1、医疗费不能说庆文公司超额支付了，就不能抵减其他赔偿项目了，应该在总额中扣减才符合法律规定。2、庭审中张吉义不承认患有眼疾，为此庆文公司申请鉴定，鉴定结果张吉义确有眼疾致视力差，因此该鉴定费应由张吉义承担。四、张吉义构成十级伤残非常牵强，缺乏因果关系，未做必须的检查证明肩部滑膜及周围韧带的损伤，故鉴定结论明显依据不足，庆文公司在一审中已经提出重新鉴定申请，一审法院未予准许，请二审法院依法对本案准许重新鉴定，以维护庆文公司的合法权益。五、一审法院适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》三十七条第一款而不是第二款。1、因为电梯坏了好几天，庆文公司来维修的时候就没有护栏等设施，不开井盖就无法维修，开井盖与张吉义受伤无必然因果关系，如果物业按规定履行了放置围栏等安保义务，就不会发生该事故。2、换句话说，如果美嘉园物业放置了围挡，张吉义就是发生了受伤事故也与庆文公司无关，因此本案关键是谁有义务放置围挡，如不履行法定义务，就应依法承担侵权责任，故本案应适用《侵权责任法》第三十七第一款。3、《侵权责任法》第三十七条第二款适用情形是发生盗抢、第三人殴打等故意伤害情形，与本案情形完全不同。综上所述，一审判决庆文公司承担赔偿责任事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回张吉义的一审请求。
张吉义辩称，庆文公司的上诉请求既不符合实际情况也不符合法律规定。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第91条的规定，在公共场所或者道路上挖坑修缮安装地下设施的，没有设置明显标志和采取安全措施，造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任，也就是说庆文公司作为维修人员有责任设置安全设施，而庆文公司并没有设置任何的围挡，因此庆文公司应承担主要的赔偿责任。2、张吉义虽视力不佳，但在一审开庭过程中经鉴定人员确认，对其生活并无影响，而本案的焦点，并非张吉义视力缺陷是否承担主要责任的问题，而应当是庆文公司在整个施工过程中是否尽到法定义务。3、鉴定结果符合法律规定的程序，一审判决事实及适用法律并无不当，因此恳请法庭驳回庆文公司的上诉请求，维持原审判决。
美嘉园物业辩称，本案是张吉义基于侵权关系提起的诉讼，庆文公司作为涉案电梯的长年维修保养单位，而且也是专业的电梯维修保养机构，在电梯维修时有义务也有责任做好相关的安全保障工作。2、物业公司仅系涉案场所的物业服务单位，其不具有电梯维修和保养的相关资质，也没有相应的能力，设置相关的安全保护措施不是其法定义务，且物业公司也没有足够的专业和技术能力，故根据《侵权责任法》第37条的规定，美嘉园物业认为一审认定事实清楚，适用法律正确。
张吉义向一审法院起诉请求：判令庆文公司、美嘉园物业赔偿张吉义医药费970.8元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费420元、误工费18149.2元、护理费7691.8元、交通费2070元、营养费8000元、伤残赔偿金63090元、精神损害抚慰金60000元，合计169391.8元。
一审法院认定事实：位于济南森林公园南门西侧过街天桥的自动扶梯由美嘉园物业负责提供管理服务，美嘉园物业将该电梯的日常维护工作委托给庆文公司进行。2014年3月4日，庆文公司对涉案电梯进行维修，将位于扶梯下端入口处的维修井打开，但在维修井正对扶梯一侧未设置任何围挡或警示标志。适逢张吉义由此路过，欲乘坐电梯，因此失足掉入了维修井内，导致右侧肱骨近端粉碎骨折。
张吉义受伤当日，在山东省立医院门诊进行了检查，支出门诊费85.3元。此后，张吉义于2016年3月4日至2016年3月18日在山东省立医院住院治疗，期间共产生医疗费40081.4元。以上费用合计40166.7元，已由庆文公司代为支付。出院后，张吉义因复查，共支出门诊费用372.2元。另，张吉义提交2016年4月24日老百姓大药房连锁（山东）有限公司出具的发票一张，据此主张其因伤购买药物支出598.6元。张吉义为证实其因伤支出的交通费，提交2016年3月4日至2016年3月18日期间的加油费发票九张，金额共计2070元。
庆文公司提交济南市市中区七里山街道劳动保障服务中心于2017年3月20日出具的《关于张吉义同志社保养老金收入证明》一份，载明：“张吉义（370103195608025056），男，原系济南市市中装饰厂退休人员，2006年8月因病提前退休，2007年4月转入本社区。现养老金月收入为2383.50，大写：贰仟叁佰捌拾叁元伍角。特此证明。”
本案审理过程中，根据张吉义的申请，一审法院委托济南市中医医院司法鉴定所对张吉义的伤残等级、误工时间、住院期间和出院后的护理时间及人数、营养时间、后续治疗费进行了鉴定，该鉴定所于2016年10月18日出具济中医司鉴所[2016]临鉴字第670号鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人张吉义右肱骨近端粉碎性骨折致右肩关节功能受限，构成十级伤残。2.被鉴定人张吉义伤后误工时间为210日。3.被鉴定人张吉义伤后护理时间为75日，其中住院期间2人护理14日，其余时间1人护理。4.被鉴定人张吉义营养时间75日。5.被鉴定人张吉义需后续治疗费9000元人民币。张吉义因该鉴定，预交鉴定费3400元。
根据庆文公司的申请，一审法院委托济南市中医医院司法鉴定所对张吉义的视力进行了鉴定，该鉴定所于2016年11月14日出具济中医司鉴所[2016]临鉴字第690号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张吉义双眼长期患病致视力差，右眼视力0.4-1，左眼视力0.006。庆文公司因该鉴定，预交鉴定费及鉴定检查费853元。
一审法院认为，庆文公司在对涉案自动扶梯进行检修时，将下端入口处的维修井打开，但在正对扶梯一侧未设置任何围栏或警示标志，导致张吉义不慎掉入维修井中，对此庆文公司存在重大过错，其过错与张吉义的受伤存在因果关系，应对张吉义因伤造成的各项损失承担赔偿责任。美嘉园物业作为涉案电梯的管理人，未尽到安全保障义务，应承担补充赔偿责任。张吉义作为完全民事行为能力人，在行走过程中未尽到应尽的注意义务，对损害的发生也存在一定过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。据此，一审法院认定由庆文公司对张吉义的损害后果承担90%的赔偿责任，美嘉园物业承担相应的补充赔偿责任。对于济中医司鉴所[2016]临鉴字第670号鉴定意见书，庆文公司虽然提出异议，但其未提交足以推翻该鉴定结论的证据，故一审法院对该鉴定结论予以采纳。
对张吉义因伤造成的各项损失数额及庆文公司应承担的赔偿数额，一审法院认定如下：（一）医疗费。根据张吉义提交的门诊收费票据、药店发票及庆文公司提交的门诊收费票据、住院发票，可以证实张吉义因伤共支出医疗费41137.5元。该费用庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即37023.75元。因庆文公司已支付医疗费40166.7元，故张吉义无权再要求庆文公司承担赔偿医疗费的责任。（二）后续治疗费。根据济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定结论，张吉义所需的后续治疗费为9000元，庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即8100元。（三）住院伙食补助费。2016年3月4日至2016年3月18日期间张吉义共住院14天，参照山东省国家机关工作人员出差伙食费补助标准每天100元计算为1400元，庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即1260元。因张吉义仅主张420元，故对此一审法院予以支持。（四）误工费。根据济南市市中区七里山街道劳动保障服务中心出具的证明可以证实张吉义已经退休，现每月固定收入养老金2383.5元。虽然根据济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定结论，张吉义误工时间为210日，但张吉义未提交证据证明其因伤造成的其他收入减少情况，故对张吉义主张的误工费，一审法院不予支持。（五）护理费。根据济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定结论，张吉义伤后护理时间为75日，其中住院期间2人护理14日，其余时间1人护理。张吉义主张护理人员为其儿子张守亮及儿媳刘一澄，但张吉义未提交证据证明护理人员的收入减少状况，故一审法院酌定参照护工工资标准每天120元计算。据此计算护理费应为10680元(120×14×2+120×61)，庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即9612元。因张吉义仅主张7691.8元，故对此一审法院予以支持。（六）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此，因张吉义提交的汽油费发票无法与就医时间相吻合，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。（七）营养费。根据济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定结论，张吉义的营养期限为75日，一审法院酌定营养费按每日50元计算，为3750元，庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即3375元。（八）残疾赔偿金。根据济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定结论，张吉义构成十级伤残。因张吉义系城镇居民，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，应为68024元（34012×20×10%），庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即61221.6元。（九）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，因张吉义未提交证据证明其因庆文公司的侵权行为造成了严重的精神损害后果，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。（十）鉴定费。张吉义因本案鉴定，预交鉴定费3400元，该费用庆文公司应按90%的比例承担赔偿责任，即3060元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义后续治疗费8100元；二、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义住院伙食补助费420元；三、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义护理费7691.8元；四、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义营养费3375元；五、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义残疾赔偿金61221.6元；六、济南庆文机电设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张吉义鉴定费3060元；七、若济南庆文机电设备有限公司的财产不足以履行判决第一项至第六项确定的赔偿义务，山东美嘉园物业服务有限公司对不足部分承担补充赔偿责任；八、驳回张吉义的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元，由张吉义负担1860元，由济南庆文机电设备有限公司、山东美嘉园物业服务有限公司负担1830元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
美嘉园物业提供其与庆文公司签订的电梯维修保养合同，证明应由庆文公司设置围挡。庆文公司质证称，对该证据证明目的及内容有异议，该证据不能证明放置围挡的义务是庆文公司，美嘉园物业有安全保障义务。庆文公司与美嘉园物业系合同关系，庆文公司不是法律层面的管理人，即安全保障义务的义务人。张吉义质证称，对证据的真实性和证明力均无异议。在合同3.2条中明确显示，庆文公司应做好防范措施后方可施工，也就说该设置围挡义务应当由庆文公司承担。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，庆文公司在对涉案自动扶梯进行检修时，打开自动扶梯下端入口处维修井，却未设置任何警示标志，导致张吉义掉入维修井。庆文公司作为施工人,对张吉义的受伤具有过错，应承担相应的侵权责任。一审法院认定庆文公司对张吉义的损害后果承担90%的赔偿责任，并无不当。关于是否应对张吉义伤残等级重新鉴定的问题。济中医司鉴所[2016]临鉴字第670号鉴定意见书，是一审法院委托济南市中医医院司法鉴定所出具的，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定人员亦出庭接受了质询，庆文公司亦未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，并对庆文公司的重新鉴定申请不予准许，并无不当。庆文公司为张吉义多垫付的医疗费3142.95元（40166.7元－37023.75元），为减轻诉累，应自庆文公司总赔偿额中扣除。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4589号民事判决。
二、张吉义于本判决生效之日起十日内返还济南庆文机电设备有限公司3142.95元。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3690元，由济南庆文机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十一月三日
书记员 吴颖颖