山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终82号
原公诉机关山西省霍州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨秀琴，女，1984年4月15日出生于霍州市,汉族，初中文化，农民。
辩护人李启龙，山西律动律师事务所律师。
辩护人曹云吉，山西尧之天律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李巧兰，女，汉族，1966年2月19日出生于山西省沁源县，小学文化，农民，系本案被害人。
原审附带民事诉讼被告人ＸＸＸ，女，1980年5月5日出生于霍州市李，汉族，农民。
山西省霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人杨秀琴犯故意伤害罪一案，于2017年11月28日作出（2017）晋1082刑初61号刑事附带民事判决。原审被告人杨秀琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月24日9时许，被告人杨秀琴与姐姐ＸＸＸ在霍州市七里峪土匪窝景区停车场处摆摊经营小吃，因摆摊占地问题，附近摆摊的耿红兵、李某夫妻与杨秀琴姐妹进行理论，期间双方进行争吵、打架，在被告人杨秀琴、ＸＸＸ与被害人李某厮打过程中，杨秀琴将李某左手环指崴伤。经霍州市人民医院诊断，李某左环指近节指骨远端粉粹性骨折。经霍州市公安局司法鉴定中心鉴定，李某之损伤程度为轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1.报案材料证实2016年7月24日9时耿红兵在七里峪旅游景点土匪窝被杨秀琴、ＸＸＸ、杨斌打伤，特此报案。
2.受案登记表证实霍州市公安局于2016年10月11日受理本案。
3.户籍证明证实其本情况。
4.李某住院病历证实其住院治疗的情况。
5.李某诊断证明书证实其就诊的病情。
二、证人证言
1.证人耿某询问笔录证实其是李某儿子，事发当天我妈李某因摆摊位与杨秀琴、ＸＸＸ发生口角，杨秀琴开始拽着我妈要打我妈，杨秀琴和ＸＸＸ拽着我妈的头发往摊子上面拉，当时ＸＸＸ拽着我妈头发，杨秀琴拉着我妈左胳膊，我过去拉开他们。我妈的伤是杨秀琴和ＸＸＸ打架造成的，具体怎么受伤我也不清楚。
2.耿某询问笔录证实，其是李某丈夫，事发当天因摆摊位我妻子李某和ＸＸＸ、杨秀琴两人吵起来，然后他们就互相撕扯起来，我儿子过去拉他们。后我妻子李某手肿了，到医院检查，我妻子李某无名指粉碎性骨折。
3.刘某询问笔录证实其是李某儿媳，当时我在车上坐着，我和孩子从倒车镜看到我婆婆李某和ＸＸＸ、杨秀琴在打架。ＸＸＸ在厮我婆婆的头发，杨秀琴也厮我婆婆李某头发打我婆婆，我婆婆拽着杨秀琴。
4.杨某询问笔录证实其是杨秀琴弟弟，我到现场后看见耿红兵及他儿子、妻子李某围着ＸＸＸ和杨秀琴。耿的儿子拽我姐的头发，我过去现拽的他。
5.杨某1询问笔录证实事发当天因摆摊位我和李某夫妻发生撕扯的时候，耿红兵的儿子、儿媳也和杨秀琴发生了撕扯。
6.耿某询问笔录证实事发当天从土匪窝景点停车场路过，我看见杨斌及她两个姐姐在路中央和耿宏斌及妻子儿子吵架，我下车把他们拉开了。
三、被害人陈述
被害人李某的陈述询问笔录证实，2016年7月24日9时许，因摆摊占地问题，杨秀琴、ＸＸＸ和我吵架，发生打架。当时ＸＸＸ拽我的衣服，我就用右手拽住她的头发。杨秀琴就过来用右手抓我的头发，左手抓住我的左手。我们三个人互相撕扯。我儿子耿某过来拉杨秀琴。后我左手无名指一直疼，检查后左手无名指粉碎性骨折。
四、被告人供述与辩解
被告人杨秀琴的讯问笔录证实事发当天因占用摊位，我和我姐ＸＸＸ与李某夫妇发生撕扯。期间耿红兵妻子就揪住我姐的头发，我姐就拽耿红兵妻子的衣服和她撕扯，耿红兵也拽住我姐的头发。当时我和耿家儿子撕扯。自开始至终就我姐姐ＸＸＸ和李某接触，没有其他人。
五、伤情的检查报告单
伤情的检查报告单证实李某住院检查的报告情况。
鉴定意见
鉴定意见书证实李某之损伤程度为轻伤二级。
六、勘验、检查、辨认笔录及照片经被告人杨秀琴当庭辨认。
七、视听资料：李曹派出所处警执法记录仪拍摄视频经被告人杨秀琴当庭辨认。
对附带民事部分，原审法院认为，
1.对附带民事诉讼原告人李某求赔偿医疗费、住院伙食补助费，营养费、误工费、护理费、鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。
2.医疗费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费的赔偿数额，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据确定。”故对李某的医疗费应当按照6115.52元予以赔偿。
3.误工费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费按照受害人的务工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因李某不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故按照《山西省公安厅交通管理局文件》晋公交管（事）（2017）15号《关于转发山西省2016年有关统计数据的通知》2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资农、林、牧、渔业45871元及鉴定意见，李某的误工费计算为60×45871/12/30=7645元。
4.李某的护理费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因其未提供护理人员收入证明，故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故按照《山西省公安厅交通管理局文件》晋公交管（事）（2017）15号《关于转发山西省2016年有关统计数据的通知》2016年山西省农村居民人均可支配收入10082元及鉴定意见计算，10082元/12/30×30天=840元。
5.李某的住院伙食补助费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。故按照《山西省公安厅交通管理局文件》晋公交管（事）（2017）15号《关于转发山西省2016年有关统计数据的通知》山西省直机关工作人员出差伙食补助费。山西省内每人100元，考虑其住院治疗时间17天，100元/天×17天=1700元。
6.李某的营养费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定及鉴定意见，故考虑一个月，50元/天×30天=1500元。
7.李某的鉴定费按照其票据2500元赔偿。
8.残疾赔偿金依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定不予赔偿。
9.精神损失费依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定不予赔偿。
10.李某的交通费按照根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时发生的费用计算。交通费应当以真实票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因附带民事诉讼原告李某未向法庭提供交通费票据，不予支持。
原审法院认为，被告人杨秀琴故意伤害他人身体，致一人轻伤,其行为确已构成故意伤害罪。霍州市人民检察院指控的犯罪成立，依法应予惩处。被告人杨秀琴应承担相应的民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人李某要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费的诉讼请求，因符合法律规定，应予支持。对其要求赔偿残疾赔偿金、精神损失费因依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、第一百三十八条的规定，原审法院不予支持。附带民事诉讼被告人ＸＸＸ与被告人杨秀琴共同伤害附带民事诉讼原告人李某，致其轻伤，应承担相应的民事赔偿责任，故其应与被告人杨秀琴承担连带赔偿责任。被告人杨秀琴的辩护人关于被告人杨秀琴无罪的辩护意见因缺乏事实依据和相关证据材料，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，判决如下：一、被告人杨秀琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人杨秀琴、ＸＸＸ共同赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项经济损失总计20300.52元。
上诉人（原审被告人）杨秀琴及其辩护人上诉提出，1.不排除被害人李某的伤是与硬物碰撞造成，本案现有证据不能认定李某的受伤是上诉人所致；2.上诉人姐妹与李某等人发生厮打，属于正当防卫，不应承担民事责任；3.本案起因是李某及其家人引起，李某及其家人具有重大过错，原审法院判处上诉人承担全部责任，有违法律规定；4.李某住院17天，原审法院将护理费、营养费按照30天计算，不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，请求二审法院驳回对被上诉人的起诉。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人杨秀琴及其辩护人上诉所提，不排除被害人李某的伤是与硬物碰撞造成，本案现有证据不能认定李某的受伤是上诉人所致。经查，上诉人杨秀琴在与被害人李某发生厮打时，将李某左手手指崴伤的情节已经原审法院审理查明，本院不再赘述。本院认为，上诉人及其辩护人在原审法院审理及上诉期间均未提供证据证实，被害人伤情为硬物碰撞造成，该情节仅为上诉人及其辩护人主观猜测，没有证据支持，故本院对上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予支持。
关于上诉人杨秀琴及其辩护人上诉所提，上诉人姐妹与李某等人发生厮打，属于正当防卫，不应承担民事责任的意见。本院认为，上诉人杨秀琴与其姐姐ＸＸＸ与被害人李某因摆摊位问题相互争执，继而发生撕扯，上述行为不具有防卫的正当性和必要性，不应认定为正当防卫，故本院对上诉人及其辩护人的意见不予支持。
关于上诉人杨秀琴及其辩护人上诉所提，本案起因是李某及其家人引起，李某及其家人具有重大过错，原审法院判处上诉人承担全部责任，有违法律规定。本院认为，上诉人杨秀琴与其姐姐ＸＸＸ与被害人李某因摆摊位问题相互争执，继而发生撕扯，系本案诱因，且被害人李某在撕扯过程并未对上诉人杨秀琴及其姐姐ＸＸＸ造成伤害，不应认定被害人有重大过错，故本院对上诉人及其辩护人的意见不予支持。
关于上诉人杨秀琴及其辩护人上诉所提，李某住院17天，原审法院将护理费、营养费按照30天计算，不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，请求二审法院驳回对被上诉人的起诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费和营养费可根据受害人伤情恢复情况和医疗机构的意见予以酌情判处，原审法院对护理费和营养费酌定按照一个月计算并无不当，故本院对上诉人及其辩护人的意见不予支持。
综上，上诉人杨秀琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人杨秀琴故意伤害他人身体，致一人轻伤,其行为确已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人杨秀琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据均不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史晓鹏
审判员 陈国鹏
审判员 王小琴
二〇一八年三月十三日
书记员 张艳玲