黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终124号
上诉人（原审原告）：密山市启晨农作物专业合作社，住所地密山市珠山种畜场。
法定代表人：郭志强，社长。
委托诉讼代理人：赵颖，黑龙江立江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：密山市农业生产资料公司第二十二农药经销部，住所地密山市密山镇平安路。
负责人：孙广龙。
委托诉讼代理人：赵一建，黑龙江智轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：密山市农业生产资料公司，住所地密山市密山镇平安路一号。
法定代表人：裘其祥，经理。
委托诉讼代理人：张兴臣，该公司法律顾问。
上诉人密山市启晨农作物专业合作社（以下简称启晨合作社）与被告密山市农业生产资料公司第二十二农药经销部（以下简称农资公司经销部）、密山市农业生产资料公司（以下简称农资公司）产品销售者责任纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2017）黑0382民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人启晨合作社及其委托诉讼代理人赵颖，被上诉人农资公司经销部及其委托诉讼代理人赵一建，被上诉人农资公司的委托诉讼代理人张兴臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
启晨合作社上诉请求：1、依法撤销黑龙江省密山市人民法院（2017）黑0382民初1603号民事判决书第二项，改判被上诉人返还上诉人已付的化肥款21,700元，同时按化肥价款的3倍标准即65,100元赔偿上诉人损失，或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律片面，应予改判或发回重审。（一）一审法院在未充分查清案件事实的情况下，认定被上诉人无欺诈事实，系认定事实错误。一审法院在承认上诉人所提供其社员逄宝江与被上诉人农资公司经销部负责人孙广龙之间的谈话录音证据真实性及证明力的情况下，以从谈话内容无法直接证明被上诉人在出售时事先知道并隐瞒氧化钾含量远远低于标准含量这一事实，认定被上诉人不存在欺诈事实，与事实本身不符，认定有失公平。被上诉人在出售商品时，存在刻意隐瞒该批商品为不合格商品之欺诈事实与主观心态，一审法院仅以事后的电话录音来认定被上诉人不存在欺诈行为是错误的。（二）一审法院适用法律片面，所适用的法律未真正与客观存在事实相吻合。案涉商品经检验其氧化钾含量远低于标准含量，属于不合格商品。被上诉人在出售商品时，存在刻意隐瞒该批商品为不合格商品之欺诈事实与主观心态，其行为符合法律规定的经营者欺诈情形，理应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，对上诉人进行三倍赔偿。二、一审法院认定上诉人并未实际支付化肥款，属赊购，判决被上诉人无需返还已付化肥款系认定事实错误。三、一审法院判决鉴定费用15,000元，由上诉人承担7,806元是不合理的，有失公平。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律片面，未能充分保护消费者的合法权益，故诉至法院，请求依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人农资公司经销部辩称：一、启晨合作社并未采用现金兑付，而是赊欠化肥款，不存在退还化肥款的事实。二、农资公司经销部主观上不存在欺诈的故意，启晨合作社主张的损害事实及赔偿数额存在不实之处。农资公司经销部按鉴定结论依法承担赔偿责任正确。三、原审法院判决适用法律正确，认定事实清楚，证据充分。农资公司经销部主观上不存在欺诈的故意，不应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定对启晨合作社进行三倍赔偿。四、原审法院判决分担鉴定费用合理。综上，请求法院驳回上诉人启晨合作社的上诉请求，维持原判。
被上诉人农资公司辩称：请求法院依法判决。
上诉人启晨合作社向一审法院起诉请求：1.要求被告立即返还化肥款21,700元，并三倍赔偿65,100元，共计86,800元；2.要求被告给付补救费用96,710元；3.鉴定费900元及诉讼费由被告承担。事实和理由：逄宝江系启晨合作社的采购员，逄宝江受启晨合作社委托分别于2017年3月26日、2017年3月31日从农资公司经销部购买价值21,700元的农用硫酸钾用于给启晨合作社种植的大豆、玉米施肥。启晨合作社仅给付了农资公司经销部20,200元的化肥款，剩余款项双方约定于2017年11月30日付清。启晨合作社将购买的农用硫酸钾施入了1550亩土地，尚有16袋农用硫酸钾未使用。但启晨合作社在未使用的农用硫酸钾产品包装袋上发现二次封口的迹象，且化肥中有碎末颗粒。启晨合作社将从农资公司经销部购买的农用硫酸钾送至密山市市场监督管理局化验后发现，农资公司经销部出售的农用硫酸钾中含氧化钾仅达14.7%，与标准含量50%相差甚远，系伪劣产品，农资公司经销部的行为构成了欺诈。农资公司经销部系集体分支机构，非法人，故追加农资公司为共同被告。现启晨合作社诉至法院，要求农资公司经销部、农资公司退还启晨合作社化肥款21,700元，并三倍赔偿65,100元，并给付启晨合作社采取补救措施花费的补救费用96,710元，承担其支出的鉴定费950元及本案诉讼费。
一审法院认定事实，2017年原告启晨合作社的社员刘立军承包了密山市种畜场600亩土地，社员逄宝江承包了密山市种畜场400亩土地，社员郭志强承包了密山市种畜场550亩土地，以上合计1550亩土地由启晨合作社统一经营管理。2017年3月26日逄宝江在被告农资公司经销部购买二胺、钾肥等合计41,455元，并出具了两张欠据，均约定2017年11月30日前付清，逾期按月息二分计算利息。2017年3月31日，逄宝江又向农资公司经销部赊购二胺、钾肥合计12,430元。约定2017年11月30日前付清，逾期自开票之日起，按月息二分计算利息。其中启晨合作社向农资公司经销部购买农用硫酸钾合计155袋，每袋140元，合计21,700元。农资公司经销部认为启晨经销部向其出具的是欠据，尚欠其化肥款，启晨合作社主张返还化肥款的主张不成立。启晨合作社购买农用硫酸钾后，已用139袋，剩余16袋未使用。启晨合作社称在未使用的农用硫酸钾产品包装袋上发现二次封口的迹象，且化肥中有碎末颗粒。先是通过社员亲属刘丹丹2017年5月31日作为委托人将本案争议农用硫酸钾抽取检验样本提交给福建省产品质量检验研究院检验。2017年6月7日，福建省产品质量检验研究院作出检验报告，检验的农用硫酸钾中氧化钾的含量为9.2%。启晨合作社花费鉴定费950元。对此次鉴定农资公司经销部有异议。因该鉴定委托人非启晨合作社，亦无法证实检验的产品样本为本案争议的农用硫酸钾，故对本次鉴定的检验报告不予采信。启晨合作社要求被告支付950元鉴定费的诉讼请求不予支持。之后，启晨合作社又将从农资公司经销部购买的农用硫酸钾送至密山市市场监督管理局，密山市市场监督管理局作为委托单位，将本案争议农用硫酸钾委托给黑龙江省化工产品质量监督检验站检验。2017年6月16日，黑龙江省化工产品质量监督检验站作出检验报告，农资公司经销部出售的农用硫酸钾中含氧化钾为14.7%，而按照包装标准含量应大于等于50%。启晨合作社认为其所购农用硫酸钾系伪劣产品，农资公司经销部的行为构成了欺诈，应当退回货款并按货款额的三倍赔偿于启晨合作社。并提供了逄宝江与农资公司经销部经营者孙广龙的电话录音，证实孙广龙明知该化肥是从建三江农化公司调出来的，并不是中国农资生产的，其行为构成欺诈。因氧化钾含量不足，为减小对农作物造成的影响，故启晨合作社采取了补救措施，并提出采取补救措施的补救费用为96,710元。2017年9月1日，农资公司经销部申请对启晨合作社采取补救措施所产生的补救费用的合理性进行鉴定。本院依法委托黑龙江远大司法鉴定中心鉴定。2017年11月27日，黑龙江远大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定启晨合作社的土地需要补救的费用合理部分为46,385元。农资公司经销部支付鉴定费15,000元。启晨合作社对鉴定意见没有异议，但认为鉴定费用应由被告承担。一审法院认为，原告启晨合作社提供其社员逄宝江与被告农资公司经销部经营者孙广龙的谈话录音，用以证实农资公司经销部出售给其农用硫酸钾时存在欺诈。但从谈话内容看，启晨合作社并不能证明农资公司经销部在向其出售农用硫酸钾时事先知道并隐瞒氧化钾的含量比标准含量低这一事实，故对启晨合作社主张农资公司经销部存在欺诈的主张不予支持，其要求农资公司经销部三倍赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。启晨合作社要求农资公司经销部返还其化肥款21,700元，因其购买化肥时并未实际给付农资公司经销部化肥款，属赊购。故其要求农资公司经销部返还化肥款的诉讼请求亦不予支持。因农资公司经销部出售给启晨合作社的农用硫酸钾中的氧化钾含量不足，启晨合作社要求给付采取补救措施支出的补救费用的诉讼请求应予支持。但应以鉴定机构鉴定的补救的合理费用46,385元为准。因农资公司经销部系被告农资公司的分支机构，不具有法人资格。农资公司经销部财产不足以清偿债务时，由设立人农资公司承担无限责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告密山市农业生产资料公司第二十二农药经销部给付原告密山市启晨农作物专业合作社补救费用46,385元。于判决生效后付清。被告密山市农业生产资料公司承担连带责任。二、驳回原告密山市启晨农作物专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,176元，减半收取计2,088元，由原告密山市启晨农作物专业合作社负担1,608元，被告密山市农业生产资料公司第二十二农药经销部负担480元。鉴定费15,000元，由原告密山市启晨农作物专业合作社负担7,806元，被告密山市农业生产资料公司第二十二农药经销部负担7,194元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人启晨合作社举示的证据清单：一、密山市市场监督管理局密市监处字[2017]44号卷宗一册内的商标注册证、营业执照副本及农用硫酸钾照片一张。意在证明：被上诉人所提供的以上三份复印件与实际销售农用硫酸钾不符，其中营业执照副本名称为中农集团控股股份有限公司，住所地为北京市西城区宣武门外大街甲1号D座12层，但商标注册证体现的注册人是中国农资集团有限公司，注册地为中国香港九龙旺角道33号凯图发展大厦7楼04室。该两份复印件显示的是不同生产厂家，且被上诉人在销售化肥前就得到了该两份复印件，在明知向观众证照不符的情况下，仍向上诉人出售农用硫酸钾，被上诉人的行为系欺诈行为。二、密山市市场监督管理局询问孙广龙的笔录（10-13页）及密山市公安局经济保卫大队对孙广龙的询问笔录（14-16页）。意在证明：孙广龙在两份询问笔录中关于销售化肥的经过存在矛盾，与一审中上诉人提供的录音内容相矛盾，孙广龙在刻意回避其明知农用硫酸钾含量不符的事实，其销售行为系欺诈行为。本院认为，被上诉人对证据的异议理由成立，故本院对该证据的证据效力不予采信。一审法院对本案认定的事实正确。
本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人农资公司经销部是否存在欺诈行为；上诉人启晨合作社主张被上诉人按货款数额的三倍向其赔偿是否符合法律规定；上诉人启晨合作社已付化肥款的数额及性质；原审法院对鉴定费用的处理是否正确。
关于农资公司经销部在履行双方买卖合同过程中，是否存在欺诈行为、是否应承担货款三倍数额的赔偿责任问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十八条第二款的规定，欺诈行为是指当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。构成欺诈行为必须具备四个构成要件：欺诈人有欺诈的故意，欺诈人实施了欺诈行为，被欺诈人因欺诈而陷入错误，被欺诈人因错误而为意思表示。本案中，启晨合作社并不能提供充分有效的证据证明，农资公司经销部在向其出售农用硫酸钾时，主观上存在欺骗故意，即其事先知道并故意隐瞒氧化钾的含量比标准含量低这一事实，而向上诉人销售该化肥。故启晨合作社主张农资公司经销部存在欺诈的主张不成立，其要求农资公司经销部三倍赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。关于上诉人启晨合作社已付化肥款的数额及性质问题。农资公司经销部根据赊欠货款总额的50%要求启晨合作社支付预付款，并未指向具体产品，且启晨合作社未提供证据证明原审法院判决返还已付钾肥款属认定事实错误的理由及依据，故本院对该项上诉请求不予支持。经鉴定，启晨合作社对于其损失主张的数额的过高，农资公司经销部按鉴定结论依法承担赔偿责任，故原审法院依据实际损失比例分担鉴定费用，其处理方式正确。综上所述，上诉人启晨合作社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,176元，由上诉人密山市启晨农作物专业合作社承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭以刚
审判员 冯 莹
审判员 洪 明
二〇一八年四月二十七日
书记员 张艳红
记录员 王玉堃