陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00018号
上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司第五建设公司，住所地西安市高新区唐延路秦唐12栋12号楼。
代表人赵向东，该公司经理。
委托代理人雷向明，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人卢凡，陕西博硕律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）上海诺豪建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区丰庄路452号415室。
法定代表人浦伟民，该公司总经理。
委托代理人师磊，男，该公司工作人员，。
上诉人中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天五公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人上海诺豪建筑装饰工程有限公司（以下简称诺豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00429号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天五公司、中天公司的共同委托代理人雷向明、卢凡，被上诉人诺豪公司的委托代理人师磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
诺豪公司向原审法院起诉称，2010年7月8日，诺豪公司与中天五公司签订《外墙外保温工程施工合同》，约定中天五公司将其承包的西安绿地世纪城仕嘉公寓A区23#、25#、26#住宅楼工程项目的外墙保温工程分包于诺豪公司，合同对分包项目的承包方式、价款及支付方式、违约责任等事项也作了具体规定。后诺豪公司又与中天五公司签订西安绿地世纪城仕嘉公寓六期商铺保温工程的施工合同，合同签订后依约如期履行施工义务，建设单位对完成工程量进行了审计确认，完工交付后经结算确认被告尚欠我方工程款1929089元。现该项目已经投入使用两年，经诺豪公司多次催要，中天五公司至今仍未予支付。鉴于中天建设集团有限公司与中天五公司系总、分公司关系，故请求中天五公司、中天公司连带支付诺豪公司工程款1929089元及违约滞纳金318300元；诉讼费由中天五公司承担。
原审法院查明，诺豪公司与中天五公司于2010年7月8日签订《外墙外保温工程施工合同》，约定中天五公司将其承包的西安绿地世纪城仕嘉公寓A区23#、25#、26#住宅楼外墙保温工程分包予诺豪公司；约定单价为每平方125.376元（含税价，税率为3.51%），合同总价款为5767296元；付款方式为诺豪公司于每月25日前按已完成工程量上报给中天五公司，经中天五公司审核批准并在取得业主该部分工程款后支付完成工程量的75%；诺豪公司在完工验收合格后办理结算，中天五公司取得业主付款后支付至工程量的85%；竣工验收合格后中天五公司取得业主付款后付至95%；质保金为5%，工程质保期为两年，质保期满后一次性无息付清。合同签订后，诺豪公司依约进行了施工。此外，西安绿地世纪城仕嘉公寓A区六期商铺2外墙保温工程亦由诺豪公司完成。对此，中天五公司委派的项目负责人陈纪寿于
2011年11月28日出具证明予以确认。另查明，合同约定的施工内容中门窗侧边保温为每平方80元。中天五公司项目负责人陈纪寿对此亦予以确认。庭审中，诺豪公司主张门窗侧边保温价格为每平方米70.387元。原审法院依据诺豪公司申请，调取了建设单位上海绿地集团西安置业有限公司委托陕西华鼎工程造价事务所有限公司对世纪城仕嘉公寓A区23号楼、25号楼、26号楼主体工程及其防水、地辐热、外保温工程、六期商铺外墙外保温工程及其商铺、警务室、阴极站房工程结算的审核报告书。该报告书载明：23号楼外墙外保温面积为27303.4平方米，门窗侧边保温面积为935.17平方米；25号楼外墙外保温面积为10296.66平方米，门窗侧边保温面积为288.16平方米；26号楼外墙外保温面积为20615.19平方米，门窗侧边保温面积为641，73平方米；六期商铺2外墙外保温面积为548.61平方米，门窗侧边保温面积为13平方米。依据诺豪公司、中天五公司约定单价，外墙外保温工程总价为7499769无，扣除双方确认已支付的5570680元，目前尚欠工程款1929089元未予支付。还查明，中天五公司中天五公司认可该保温工程于2011年5月30日交工已，并承认已收到上海绿地集团西安置业有限公司支付的工程款83635000元。
原审法院认为，诺豪公司、中天五公司于2010年7月8日所签订《外墙外保温工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，依法应予保护。诺豪公司、中天五公司均应按约定全面履行各自合同义务。合同签订后，诺豪公司已按约定完成并交付西安绿地世纪城仕嘉公寓A区23#、25#、26#、六期商铺2外墙保温工程。经建设单位上海绿地集团西安置业有限公司委托，陕西华鼎工程造价事务所有限公司对世纪城仕嘉公寓A区23号楼、25号楼、26号楼主体工程及其防水、地辐热、外保温工程、六期商铺外墙外保温工程及其商铺、警务室、阴极站房工程进行了审计。依据该审计报告中确认的外墙外保温面积共计58763.86平方米，门窗侧边保温面积共计1878.06平方米，结合诺豪公司、中天五公司约定的单价每平方125.376元及每平方米70.387元，诺豪公司所完成的外墙保温工程总价款为7499769元。又因中天五公司认可该工程于2011年5月30日交工，故2013年5月30日质保期届满。扣除已支付的5570680元，中天五公司应当将剩余工程款及质保金一并支付诺豪公司。中天公司作为中天五公司中天五公司的总公司，对于其分公司所欠诺豪公司的工程款理应负连带责任。因此，诺豪公司请求判决中天五公司与中天公司连带支付诺豪公司工程款的请求，予以支持。关于中天五公司辩称其已依约按比例向诺豪公司支付了工程款并未违约一节。合同约定经总包方审核
批准并在取得业主该部分工程款后支付完成工程量的75%；分包
商在完工验收合格后办理结算，总包方取得业主付款后支付至工
程量的85%；竣工验收合格后总包方取得业主付款后付至95%。该工程已交付使用并进行了审计，且中天五公司已收到建设方上海绿地集团西安置业有限公司支付的工程款83635000元，故其理应向诺豪公司支付95%的工程款。中天五公司应当承担逾期支付除质保金外的工程款的违约责任。起算时间为2011年5月30日交工之日，截止于诺豪公司起诉之时，依据同期银行贷款利率，共计188046元。判决如下：一、中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内向上海诺豪建筑装饰工程有限公司支付工程款及质保金共计1929089元，及逾期付款利息188046元。二、中天建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回上海诺豪建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费28237元，由诺豪公司承担2237元，由中天五公司承担26000元。
宣判后，中天五公司、中天公司均不服，向本院提起上诉称，一、原审法院判令中天五公司支付诺豪公司工程款及质保金的理由与合同约定及法律规定相悖：1、诺豪公司未按约提交分包工程结算资料，分包工程总结算款尚未确定。2、原审法院采用陕西华鼎工程造价事务所有限公司出具的审计报告内容，认定分包工程结算款有误。3、依照合同约定中天五公司并不存在欠付诺豪公司工程款的事实。二、依照合同约定，工程结算时税金按3.51%由中天五建公司代缴，在结算款中应扣除。三、依照合同约定，豪诺公司有义务向中天五公司提交工程技术资料，如未履行该义务，中天五公司有权暂缓支付工程款。依照合同约定及先履行抗辩权的规定，原审法院判决逾期利息没有事实与法律依据。请求：撤销原审判决，判令驳回豪诺公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由豪诺公司承担
豪诺公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确判决并无不当，应予维持。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，诺豪公司、中天五公司于2010年7月8日签订《外墙外保温工程施工合同》还约定，在办理工程结算时税金按3.51%由中天五公司代扣代缴。诺豪公司负责通过保温节能验收和自主与建设单位结算。诺豪公司必须提供相关技术资料，若因诺豪公司技术资料不齐全，中天五公司有权暂缓支付工程款。二审中，中天五公司提交完税发票27张，证明其已经按照约定向税务部门代缴了税款。诺豪公司对此不认可。
本案争议的焦点问题是，1、中天五公司是否应当向诺豪公司支付尚欠的工程款；2、3.51%的税款是否应当由中天五公司代扣代缴；3、中天五公司是否应当承担未及时付款的违约责任。
本院认为，原审法院调取的建设单位上海绿地集团西安置业有限公司委托陕西华鼎工程造价事务所有限公司对世纪城仕嘉公寓A区23号楼、25号楼、26号楼主体工程及其防水、地辐热、外保温工程、六期商铺外墙外保温工程及其商铺、警务室、阴极站房工程结算的审核报告书。能够证明诺豪公司承包本案工程施工完毕后，已经根据合同约定自主与建设单位进行了结算，中天五公司也收到了建设单位上海绿地集团西安置业有限公司的相关付款，因此，诺豪公司请求中天五公司支付下余工程款，本院依法予以支持。中天五公司上诉认为分包工程总结算款尚未确定，其不应当向诺豪公司支付款项的理由与事实不符，本院依法不予采信。双方签订的《外墙外保温工程施工合同》约定在办理工程结算时税金按3.51%由中天五公司代扣代缴，因此，应当将诺豪公司工程款中3.51%的税金从工程款中扣除，诺豪公司所完成的外墙保温工程总价款为7499769元，3.51%的税金为263241.89元。故中天五公司欠付诺豪公司的工程款为7499769元-263241.89元-5570680元=1665847.11元。双方签订的《外墙外保温工程施工合同》约定诺豪公司必须提供相关技术资料，若因诺豪公司技术资料不齐全，中天五公司有权暂缓支付工程款。诺豪公司不能证明其已经提交了相关工程的全部技术资料，故中天五公司暂缓支付工程款，并无违约，因此，中天五公司认为其不应向诺豪公司支付逾期付款滞纳金，本院依法采信。另外原审法院在诺豪公司未请求利息的情况下，判决中天五公司向诺豪公司支付逾期付款利息亦为不妥。中天公司的上诉理由，没有证据支持，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00429号民事判决第二、三项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00429号民事判决第一项为：中天建设集团有限公司第五建设公司于本判决生效之日起十日内向上海诺豪建筑装饰工程有限公司支付工程款及质保金共计1665847.11元。
一审案件受理费28237元，诺豪公司已预交，二审案件受理费28237元，中天五公司已预交，共计56474元，由诺豪公司负担18825元，由中天五公司负担37649元，中天五公司在履行上述给付金钱义务时，将其负担的9412元，一并支付诺豪公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张如领
代理审判员 呼延静
二〇一四年四月二日
书 记 员 赵 瑞