广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2729号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司广州白云支行。住所地：广州市白云区广园中路***号。
负责人：刘军。
委托代理人：叶则节，该行职员。
委托代理人：张沛，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑衍贤，男，1957年9月14日出生，汉族，住广州市天河区。
被上诉人（原审被告）：广州市国龙房地产开发有限公司。住所地：广州市天河区天河直街**号之一华翰大厦*楼A。
破产管理人：广东君信律师事务所。
负责人：倪烨中。
委托代理人：陈佳佳，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：丘文杏，广东君信律师事务所律师助理。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州白云支行因与被上诉人郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2007）云法民二初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年12月1日，中国建设银行广州市分行（乙方）与广州市国龙房地产开发有限公司（甲方）签订《楼宇按揭合作协议》，约定：一、甲、乙双方就甲方开发建设并依法销售的座落于越秀区××院内××路的经批准命名为国龙大厦住宅部分的商品楼宇进行按揭合作；二、在上述楼宇销售期间，甲方对乙方向购房人连续发放的按揭贷款，在乙方最高按揭贷款额限度内，同意为所有购房人之每一份按揭贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证；乙方承诺甲方的保证责任总额不超出最高按揭贷款额，并随着购房人逐期还贷而相应递减；最高按揭贷款额是指从乙方与购房人签订的第一份《楼宇按揭合同》生效后，至最后一份《楼宇按揭合同》签订生效止，该期间所有《楼宇按揭合同》项下各份按揭贷款余额累计之和；三、甲方保证责任的范围包括：1、按揭贷款本金；2、按揭贷款本金所生利息；3、乙方为实现债权而发生的有关费用，包括律师费、诉讼费、处分抵押物的费用及其他有关费用；四、甲方承诺：1、甲方保证将乙方发放给购房人的全部贷款用于本协议所指按揭楼宇的建造，直至竣工验收交付使用，不得挪作他用，并确认乙方对甲方使用购房人员作为购房款支付的借款享有监控的权利；2、甲方认可购房人将其与甲方签订的商品房预购销合同项下之房产及相关权益抵押予乙方以取得借款；3、甲方同意在购房人未依约履行按揭合同确认的义务时，只要乙方发出书面通知，甲方即在乙方发出通知之日起三十天内代偿购房人所欠乙方本息及有关费用；甲方同时授权乙方可从甲方账户中自动扣收上述款项；4、甲方保证全面、及时履行与购房人所签商品房预购销合同项下的义务，按时、按质完成按揭楼宇的建造工程，及时交付使用；5、甲方对因违反上款项规定如烂尾、楼盘缩水、货不对板等原因而导致购房人未履行《楼宇按揭合同》项下还本付义务时，承担连带清偿责任；五、本协议的合作期限为五年，从本协议生效之日起计算，合作期满后，双方就是否延长合作期限可另行协商，但合作期满后，甲方依照本协议的约定对购房人在《楼宇按揭合同》中的有关义务所承担的最高额连带保证责任条款和乙方依本协议的约定所承担的与甲方连带保证责任条款均不受合作期限限制，继续有效；五、本协议经甲、乙双方有权签字人签字盖章、公证部门公证后生效。1998年12月8日，双方在广东省公证处办理了公证，确认合同上双方的签字、印章均属实。
1999年8月25日，中国建设银行广东省分行与广州市分行合并，合并后为“中国建设银行广东省分行”。合并前中国建设银行广东省分行与广州市分行的债权债务由合并后的中国建设银行广东省分行承受。
2002年9月17日，中国建设银行广州市白云支行（乙方、贷款人、抵押权人）与郑衍贤（甲方、借款人、抵押人、购房人）签订《楼宇按揭合同》，约定：一、甲方以其与发展商签订的编号为穗房合字第2001054992号的商品房预购销合同项下确定的座落于广州市越秀区国龙大厦，地址为环市中路南侧广州空军后勤大院国龙大厦裕兴阁24G（自然层）房产（成交价为748724元）抵押给乙方，作为乙方向甲方发放贷款的担保；二、乙方向甲方提供人民币贷款37万元，借款期限为15年，预计从2002年9月起至2017年9月止，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，乙方受甲方委托将借款转账划入甲方指定的发展商账户之日为准；三、借款利息按月计付，月利率为4.2‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内，如遇国家调整，乙方有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知甲方；四、甲方应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为180期；五、甲、乙双方约定采用按月等额归还借款本息的供款方式；甲方还本付息日期定为每月20日，每月归还本息金额为人民币2934元；六、甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押；2、发展商之连带保证，如甲方不按时履行还本付息义务，发展商须在担保期内（房产证未办妥期间）先行代为履行甲方还本付息义务后，甲方同意乙方将抵押房产之处分权转让予发展商；七、甲方任意一期供款的违约，即为对乙方全部借款的违约，乙方可采取相应的方式实现全部债权；八、甲方若在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自乙方发出催还通知书之日起三十天内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的，甲方因违约而导致其占管的已抵押房产被处分时，甲方愿意无条件服从有权部门的处分决定；九、甲方若因还款账户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，乙方按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，甲方每逾期一次，应向乙方支付人民币100元违约金；十、本合同经甲、乙双方签署并经公证部门公证，自办妥抵押房产的保险及抵押登记手续之日起始得生效，在甲方还清全部借款本息，办妥抵押房产涂销手续后失效；十一、本合同立约双方为：甲方郑衍贤，乙方中国建设银行广州市白云支行。2002年9月18日，双方在广州市公证处办理了公证，确认合同上双方的签字、印章均属实。
2002年10月14日，中国建设银行广州市白云支行与郑衍贤就涉案房产、即位于广州市越秀区××院内××路地段国龙大厦东座裕兴阁24G房到广州市国土局房地产管理局办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州市白云支行。
2002年9月30日，中国建设银行广州市白云支行依约向郑衍贤指定的账号内划入37万元，并确定贷款期限自2002年9月30日至2017年9月30日。
2004年11月26日，中国建设银行广东省分行变更名称为中国建设银行股份有限公司广东省分行，中国建设银行广州市白云支行变更名称为中国建设银行股份有限公司广州白云支行。
原审法院另查，广州市越秀区人民法院于2010年5月19日作出的（2009）越法刑初字第769号刑事判决书，审理查明：1999年至2002年间，广州市国龙房地产开发有限公司为筹集资金，由法定代表人陈中兴决定，安排包括本案郑衍贤在内的国龙公司员工、员工亲友（简称名义购房认）在没有支付任何款项的情况下虚假购买公司开发的位于广州市环市中路276号的国龙大厦房产，再以上述名义购房人的名义，将“购得”的房产作为抵押物，向银行申请房产按揭款，或者直接以广州市国龙房地产开发有限公司名义将国龙大厦房产作为抵押物向上述银行申请贷款，获得银行资金进行经营；2001年11月至2007年3月，广州市国龙房地产开发有限公司在陈中兴的指挥下，将上述已作为抵押物办理银行贷款的广州市国龙房地产开发有限公司房屋、车位出售给购房人，收取购房人购房款及交易税费等款项后，不但未履行归还银行贷款、涂销抵押权登记、及时将房产产权登记转移至购房人名下的义务，还使用假房产证欺骗购房人，并于2007年4月下旬人去楼空，致使购房人无法登记取得所购的房产所有权，相关的银行贷款亦未偿还。该院认为广州市国龙房地产开发有限公司等犯罪分子以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据该刑事判决书涉案房产附表，本案涉案房产在列。该刑事判决生效后，广州市国土资源和房屋管理局于2010年8月26日依据生效刑事判决书及该判决附表，涂销了本案房产的抵押备案登记。
原审法院再查，郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司至今仍拖欠借款本金292521.21元、相应利息（暂计至2007年4月24日止5760.78元）、违约金400元。以上事实，有楼宇按揭合同、合作协议书、借据、刑事判决书、贷款对账单、涂销公告及清单及当事人陈述等证据证实。
中国建设银行股份有限公司广州白云支行向原审法院提起诉讼时的诉讼请求为：1、解除中国建设银行股份有限公司广州白云支行与郑衍贤签订的《楼宇按揭合同》；2、郑衍贤立即向中国建设银行股份有限公司广州白云支行偿还贷款本金、利息及违约金共计298681.99元，其中本金292521.21元、利息5760.78元（利息暂计至2007年4月24日止，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金400元；3、中国建设银行股份有限公司广州白云支行对抵押的房产享有优先受偿权；4、广州市国龙房地产开发有限公司对郑衍贤的上述债务承担连带保证责任；5、本案中国建设银行股份有限公司广州白云支行实现债权的费用由郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司承担。
原审法院认为：依据生效刑事判决书的认定，涉案按揭合同表面上是郑衍贤向银行贷款用于供楼，实际上是广州市国龙房地产开发有限公司利用郑衍贤的名义与签订虚假按揭合同进行一房两卖，骗取银行贷款。该按揭合同已经构成合同法所规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，根据《合同法》第五十二条第一款第（三）项的规定，涉案的《楼宇按揭合同》依法应属无效合同。故中国建设银行股份有限公司广州白云支行要求解除《楼宇按揭合同》及依据无效《楼宇按揭合同》主张违约金的诉讼请求，原审法院不予支持，予以驳回。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院认为，因涉案合同无效是广州市国龙房地产开发有限公司的违法犯罪行为导致，郑衍贤是应广州市国龙房地产开发有限公司的要求向银行贷款，且所贷款项也是转入广州市国龙房地产开发有限公司的账户，并由广州市国龙房地产开发有限公司使用，因此，广州市国龙房地产开发有限公司负有主要过错责任，其基于无效按揭合同取得的全部贷款本金及资金占用利息应予以返还。因中国建设银行广州市白云支行变更为中国建设银行股份有限公司广州白云支行，故中国建设银行股份有限公司广州白云支行享有原中国建设银行广州市白云支行的权利义务。广州市国龙房地产开发有限公司应向中国建设银行股份有限公司广州白云支行返还借款本金292521.21元，并按中国人民银行逾期贷款利率标准计付资金占用期间利息至还清之日止（暂计至2007年4月24日止为5760.78元）。郑衍贤作为完全民事行为能力人，出借其名义进行贷款，应负次要责任，应在上述债务不足清偿部分10%的范围内承担补充赔偿责任。因涉案房产已涂销了对应的抵押备案登记，故中国建设银行股份有限公司广州白云支行要求对涉案房产享有优先受偿权的诉请，缺乏事实依据，原审法院不予支持。郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司下落不明，经原审法院公告传唤，期限届满未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第五十八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司广州白云支行与郑衍贤于2002年9月17日签订的《楼宇按揭合同》无效。二、于判决生效之日起三日内，广州市国龙房地产开发有限公司向中国建设银行股份有限公司广州白云支行支付借款本金292521.21元及利息（利息暂计至2007年4月24日为5760.78元，从2007年4月25日起按中国人民银行逾期贷款利率计付至还清之日止）。三、郑衍贤在判决第二项债务不足清偿部分10%的范围内承担补充赔偿责任。四、驳回中国建设银行股份有限公司广州白云支行的其他诉讼请求。如果郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向中国建设银行股份有限公司广州白云支行加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6080元，由广州市国龙房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起三日内向原审法院交纳。郑衍贤对广州市国龙房地产开发有限公司不能清偿的受理费承担10%的补充赔偿责任。
原审判决后，中国建设银行股份有限公司广州白云支行不服，向本院提起上诉称：原审判决《楼宇按揭合同》无效，无事实根据，无法律依据。中国建设银行股份有限公司广东省分行与郑衍贤于2002年5月17日签订《楼宇按揭合同》，并办理了合同公证及抵押登记。原审法院依据《合同法》第52条第1款第3项判决《楼宇按揭合同》无效，无事实根据，适用法律不当。双方签订《楼宇按揭合同》时，未以欺诈、胁迫的手段订立合同，也未损害国家利益，银行贷款是正常业务，借款人借款用于购买房，目的合法。首先，合同当事人未提出受到另一方(或第三人)欺诈、胁迫的手段订立合同。其次，在签订《楼宇按揭合同》时，涉案房产已办理抵押登记。根据原审法院认定的事实及(2009)越法刑初字第769号刑事判决书附表1，证人赵某的证词，广州市国龙房地产开发有限公司以员工的名义办按揭贷款，还清贷款后，再办理抵押涂销手续，房产退回广州市国龙房地产开发有限公司名下，之后再作为一手楼销售给新的小业主。中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国建设银行股份有限公司广州白云支行认为，广州市国龙房地产开发有限公司以员工的名义办理按揭贷款，是广州市国龙房地产开发有限公司与员工之间的委托代理关系，根据《合同法》第396条、第403条第2款，国广州市国龙房地产开发有限公司作为委托人，委托他人(员工)办理按揭贷款，法律未禁止该行为，民事法律行为的原则是法无禁止可为之。广州市国龙房地产开发有限公司按揭的目的缓解资金压力，待寻找新的购房人，赎回房产后再过户到新业主名下，法律未禁止该行为。
中国建设银行股份有限公司广州白云支行在办理按揭时，郑衍贤(按揭人)未向银行披露是受广州市国龙房地产开发有限公司委托，以自己的名义按揭贷款，即使后来发现公司与按揭人之间的委托关系，法律未禁止该行为，原审法院不能据此否定《楼宇按揭合同》、《抵押合同》的法律效力。根据《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效。根据《担保法》第33、41条，中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国建设银行股份有限公司广州白云支行贷款有优先受偿权，抵押合同自登记之日起生效。(2009)越法刑初字第769号刑事判决书附表的购房人，只能证明抵押按揭的房产涉嫌“一房二卖”，不能据此否定《楼宇按揭合同》、《抵押合同》的法律效力，根据《担保法》若干问题的解释第67条，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。综上所述，中国建设银行股份有限公司广州白云支行请求本院判令：一、撤销原审判决第一、三、四项；二、确认中国建设银行股份有限公司广州白云支行对郑衍贤的抵押房产有优先受偿权；三、判令郑衍贤对债务承担还款责任，广州市国龙房地产开发有限公司承担连带责任。（贷款本息及逾期贷款利息见原审判决第二项）；四、郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人广州市国龙房地产开发有限公司答辩称：对于中国建设银行股份有限公司广州白云支行的上诉请求持中立态度，作为破产管理人，需要说明在本案中上诉方主张的具有抵押权的房产，根据（2009）穗越法刑初字第769号都存在案外利害关系人，需要法院充分查明事实。
被上诉人郑衍贤未到庭，无答辩。
本院经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，广州市国龙房地产开发有限公司于2015年12月30日被本院裁定进入破产程序，本院指定广东君信律师事务所担任广州市国龙房地产开发有限公司管理人。
再查明，前述广州市越秀区人民法院（2009）越法刑初字第769号刑事判决书附表1显示，国龙大厦裕兴阁24G房屋的购房人锁金利已经支付了该房屋购房款200000元和其他费用46550元。
本院认为，中国建设银行股份有限公司广州白云支行未对解除《楼宇按揭合同》以及违约金问题上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对此不作审查。本案二审的主要争议焦点为：一、涉案《楼宇按揭合同》是否有效；二、郑衍贤是否应对上述合同项下的欠款承担还款责任；三、中国建设银行股份有限公司广州白云支行是否可在本案中对涉案房产行使优先受偿权。
关于涉案《楼宇按揭合同》的效力。根据查明的事实，中国建设银行股份有限公司广州白云支行与郑衍贤签订的《楼宇按揭合同》，约定中国建设银行股份有限公司广州白云支行向郑衍贤发放贷款，郑衍贤以其与广州市国龙房地产开发有限公司签订商品房预售购销合同项下确定的国龙大厦裕兴阁24G号房产作为发放贷款的抵押担保。合同签订后，上述房产办理了抵押备案证明。《楼宇按揭合同》系双方当事人自愿签订，并经公证处公证，中国建设银行股份有限公司广州白云支行随后发放了相应的贷款，广州市国龙房地产开发有限公司还与中国建设银行广州市分行签订了《楼宇按揭合作协议》，约定为所有购房人之每一份按揭贷款提供连带保证，目前没有证据显示建设银行在签约过程中存在与广州市国龙房地产开发有限公司、郑衍贤恶意串通的情形。同时，《楼宇按揭合同》约定的内容并无损害国家利益、社会公共利益，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也不违反法律和行政法规的效力性、强制性规定。依据（2009）越法刑初字第769号刑事判决书所查明的事实，《楼宇按揭合同》系广州市国龙房地产开发有限公司为骗取贷款而以郑衍贤的名义通过欺诈方式订立的合同，损害了建设银行的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款和第五十五条规定，建设银行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，撤销权的行使期间为一年，由于建设银行没有在一年期限内行使撤销权，故应认定《楼宇按揭合同》有效，合同当事人应依约履行义务，《楼宇按揭合作协议》亦应认定有效。在此前提下，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因郑衍贤没有按合同约定履行还款义务，中国建设银行股份有限公司广州白云支行请求解除其与郑衍贤的《楼宇按揭合同》符合法律规定，本院予以支持。
关于郑衍贤是否应对上述合同项下的欠款承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。中国建设银行股份有限公司广州白云支行尚有借款本金292521.21元未收回，故中国建设银行股份有限公司广州白云支行要求贷款人郑衍贤偿还尚欠借款本金，本院予以支持。依据《楼宇按揭合同》的约定，郑衍贤未能在合同约定的期间内还本付息，故中国建设银行股份有限公司广州白云支行有权要求郑衍贤支付截至2007年4月24日已拖欠的利息5760.78元及从2007年4月25日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；原审法院认定郑衍贤承担补充赔偿责任有误，本院予以纠正。依据《楼宇按揭合作协议》的约定，广州市国龙房地产开发有限公司作为保证人为涉案按揭贷款承担连带保证责任，故广州市国龙房地产开发有限公司应对郑衍贤的涉案债务承担连带清偿责任。但因广州市国龙房地产开发有限公司于2015年12月30日被本院裁定进入破产程序，依法广州市国龙房地产开发有限公司应承担的利息责任应计至2015年12月30日止。
关于中国建设银行股份有限公司广州白云支行是否可在本案中对涉案房产行使优先受偿权的问题。虽然前述《楼宇按揭合同》中约定郑衍贤以合同项下国龙大厦裕兴阁24G号房产抵押给中国建设银行股份有限公司广州白云支行，但涉案房产的抵押权应自抵押登记完成时设立，该房产在房管部门2010年注销抵押备案登记后，至本案审结为止，未有证据显示涉案房产又已经存在抵押登记，且从前述（2009）越法刑初字第769号刑事判决书附表显示，购房人锁金利已经支付了购房款及其他费用。鉴此，中国建设银行股份有限公司广州白云支行在本案中要求对涉案抵押房产行使优先受偿权，理据不足，故本院对中国建设银行股份有限公司广州白云支行该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审判决遗漏查明部分事实，且适用法律错误，本院予以纠正。中国建设银行股份有限公司广州白云支行的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2007）云法民二初字第441号民事判决；
二、解除中国建设银行股份有限公司广州白云支行与郑衍贤在2002年9月17日签订的《楼宇按揭合同》；
三、郑衍贤于本判决送达之日起十日内归还中国建设银行股份有限公司广州白云支行借款本金292521.21元及利息（暂计至2007年4月24日为5760.78元，自2007年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；
四、广州市国龙房地产开发有限公司对上述第三项判决确定的郑衍贤的债务承担连带清偿责任，其应承担的利息责任计至2015年12月30日止；
五、驳回中国建设银行股份有限公司广州白云支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各6080元，均由郑衍贤、广州市国龙房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄晓峰
审判员 林 萍
审判员 王泳涌
二〇一七年七月七日
书记员 徐施阮