四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1992号
上诉人（原审被告）蓬安县嘉源食品有限公司。
法定代表人陈国鹏，总经理。
委托代理人唐家权，法律工作者。
被上诉人（原审原告）蓬安县人民政府。
委托代理人谢超，律师。
委托代理人何冰，律师。
被上诉人（原审被告）漳州市龙文区金口福食品有限公司。
法定代表人林文贵，经理。
上诉人蓬安县嘉源食品有限公司（以下简称嘉源公司）因与被上诉人蓬安县人民政府（以下简称蓬安政府）、被上诉人漳州市龙文区金口福食品有限公司（以下简称金口福公司）招商引资合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2013）蓬民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月16日，蓬安政府（甲方）与金口福公司（乙方）签订《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》，约定：“第一条项目内容，乙方拟在蓬安县河舒工业园区投资兴建肉食品、甜玉米、蘑菇罐头生产项目。第二条投资规模、年生产能力，项目总投资4500万元人民币，建猪肉罐头、甜玉米罐头、蘑菇罐头三条生产线，项目达产后可实现年产值8000万元以上。第三条选址、用地，1、甲方同意在蓬安县河舒工业园向乙方提供50亩左右项目用地（项目建设实际用地根据投资规模及规划设计需要确定，以实际测量面积为准）。2、乙方以挂牌方式取得项目用地，土地性质为工业出让，使用年限50年。第四条建设进度。工期，乙方在2010年5月上旬前进场施工，2010年12月底前完成生产厂房建设，建设工期为7个月。第五条双方权利和义务，1.甲方的权利义务，（1）甲方应保证项目用地在2010年3月底前做到“七通一平”，……在乙方生产厂房建成后7个工作日内，甲方负责将该宗土地的《国有土地使用权证》办到乙方新注册公司名下，并交给乙方。2、乙方的权利和义务，（1）乙方应保证其投资强度在50万元／亩以上，其设备、土建等固定资产投入必须达到2000万元以上。……（4）在本合同签订后就立即将5万元人民币履约保证金打入甲方指定的银行账户上，在乙方进场施工后此履约保证金自动转为土地款。……（7）乙方投资该项目建设及厂区规划必须符合工业园区总体规划，项目建设面积应达项目可用面积的70%以上，生产车间面积应在20000平方米以上，厂区建设必须符合蓬安县工业开发区总体规划，建成标准化厂房，做好厂区美化和绿化。……第七条其他约定，1、以上条款双方严格遵守执行，若乙方不能按照合同约定的期限开工建设和按期建成，甲方将不兑现以上相关的优惠政策。甲、乙双方如有违约，违约方应向对方支付本合同所涉及投资总额5%的违约金……”。合同订立后，金口福公司并未履行合同，而是将该招商引资合同的全部权利义务概括转让给了嘉源公司，蓬安政府认可该转让行为。嘉源公司为独立核算、自负盈亏的企业法人。2010年11月，蓬安政府向嘉源公司提供了45亩工业项目用地。至诉讼时止，嘉源公司在该项目用地上修建了办公楼651㎡（共三层，内外墙刷涂料，阳台和侧面贴外墙砖，室内贴地砖，踢脚线、门窗安装齐全）、厂房3019.98㎡（轻钢结构）、门卫室20㎡（砖混结构）、配电房14.28㎡（砖混结构）、砖柱、防护门3.28㎡（混泥土结构）、带护栏围墙、砖砌围墙、厂区招牌和混凝土地坪并购买了部分机器设备，但并未投入生产。2012年4月16日，蓬安政府向嘉源公司发出限期履约的通知。嘉源公司仍未履行。蓬安政府认为嘉源公司的行为致使蓬安政府不能实现招商引资的预期目的，给蓬安政府带来巨大损失，故起诉至法院，请求判令解除《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》并判令嘉源公司、金口福公司支付260万元违约金。诉讼过程中，蓬安政府与嘉源公司委托原审法院指定评估单位对嘉源公司在蓬安县工业园区项目用地上构筑物及现有设备进行评估。经四川合立达房地产评估事务所有限责任公司对嘉源公司的厂区建构筑物等实质资产进行评估，评估总价为1，961，720元（详见合立达房评报字2014第0001号报告书）。经四川胜达资产评估有限公司对嘉源公司在厂区内的机器设备、低值易耗品和存货进行资产评估，评估净值为321，944元（详见川胜资评鉴2013第38号报告书）。同时查明，2010年5月29日，嘉源公司向蓬安政府所属单位蓬安县招商局交纳了履约保证金50，000元。蓬安政府提供给嘉源公司的项目用地45亩，因嘉源公司未缴纳土地出让金而未办理土地出让登记手续。
原审认为，金口福公司认为嘉源公司借用其公司名义与蓬安政府签订合同，后将合同约定的全部权利义务概括转让给嘉源公司经营并由嘉源公司独立承担民事责任，与金口福公司无关。因蓬安政府和嘉源公司均认可，原审予以采信。本案是合同纠纷性质案件，案件的争议焦点有两个：一是嘉源公司的行为是否构成违约；二是是否解除2010年3月16日签订的《福建省漳州市龙文区金口福食品有限公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》。蓬安政府认为嘉源公司违约，应该解除所签订合同。为此蓬安政府提供了所签订的《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》，履约催告书和《蓬安政府关于决定解除﹤金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书﹥的通知》。嘉源公司认为，其未按合同约定进度进行生产是因为蓬安政府的过错所造成，嘉源公司没有违约，请求驳回蓬安政府的诉讼请求。为此嘉源公司出示了该公司与其他公司（个人）签订的施工承包合同、销售合同、订购合同和厂区建筑物照片等。审理中查明以下事实：2010年3月16日蓬安政府与嘉源公司实际履行的《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》，约定的总投资为4500万元人民币。项目投产后可实现年产值8000万元以上。蓬安政府应提供的项目用地为50亩左右，由嘉源公司以挂牌方式取得。嘉源公司应在2010年5月上旬前进场施工，建设工期为7个月。蓬安政府应保证项目用地在2010年3月底前做到“七通一平”，嘉源公司则应保证其投资强度在50万元／亩以上，其设备、土建等固定资产投入必须达到2000万元以上。投资的建设面积应达项目可用面积的70%以上，生产车间面积应在20000平方米以上。该合同订立后，蓬安政府于2010年11月将45亩项目用地交付给嘉源公司。至诉讼时止，嘉源公司在该项目用地上建成办公楼651.71㎡、厂房3016.98㎡，但并未投入生产。综合分析双方提供的证据内容并结合庭审中查明的上述事实，认为嘉源公司已构成违约。主要表现在：1、嘉源公司投资规模未按合同约定进度履行合同。《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》约定“乙方应保证其投资强度在50万元／亩以上，其设备、土建等固定资产投入必须达到2000万元以上。乙方投资该项目建设面积应达项目可用面积的70%以上，生产车间面积应在20000平方米以上”。至本案诉讼时止，嘉源公司在该项目用地上建成办公楼651.71㎡、厂房3016.98㎡，明显没有达到合同中约定的投资强度和建设面积。2、嘉源公司并未投入生产。《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》约定“项目达产后可实现年产值8000万元以上”。至诉讼时止，嘉源公司厂房建设尚未完工，更未投入生产。诉讼中，嘉源公司提出蓬安政府并未按合同约定交付土地及未达到“七通一平”，也存在违约行为。原审认为：第一、《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》中约定“乙方在2010年5月上旬前进场施工，2010年12月底前完成生产厂房建设，建设工期为7个月”，即使蓬安政府于2010年11月才交付该项目用地，但从2010年11月至2013年4月本案诉讼时已29个月时间，嘉源公司仍未建设完工，已远远超出“建设工期为7个月”的约定。第二、嘉源公司并未提供证据证实蓬安政府交付的土地未达到“七通一平”。第三、嘉源公司出示的与其他公司（个人）签订的施工承包合同、销售合同、订购合同和厂区建筑物照片证明其已签订合同准备投入生产，因合同的真实性及关联性并未得到证实，原审不予采信。因此，嘉源公司提供的以上证据均不足以证明其诉讼主张，对嘉源公司提出是蓬安政府违约的主张，原审不予支持。
本案第二个争议焦点是否解除《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》。蓬安政府签订《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》的目的是完成招商引资，让招商引资企业的发展带动地方经济发展。嘉源公司未按合同的进度进行生产经营，造成蓬安政府不能实现合同目的。符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定的合同法定解除条件，因此蓬安政府要求解除合同的诉讼请求应该得到支持，2010年3月16日蓬安政府与金口福公司签订《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》应予以解除。嘉源公司在蓬安县工业园区内已修建构筑物，恢复原状会加重双方的损失，且已不可能完全恢复原状。择中的办法就是采取补救措施：嘉源公司已修建构筑的固定资产，归蓬安政府所有，由蓬安政府按评估价值给予嘉源公司补偿；嘉源公司购买的机器设备等动产，因嘉源公司并未投入生产，其设备嘉源公司可以继续使用，该动产归嘉源公司所有。蓬安政府要求嘉源公司支付260万元违约金的诉讼请求，在庭审中蓬安政府提出鉴于招商引资企业的实际情况和对招商引资企业的理解、支持，只主张20万元的违约金。《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》中明确约定如有违约，违约方应向对方支付合同所涉及投资总额5%的违约金。嘉源公司已构成违约，按合同中约定的投资总额为4500万元计算，违约金即为225万元。蓬安政府仅主张20万元的违约金，符合当事人意思自治原则，应予支持。综上，判决如下：一、解除蓬安政府与金口福公司签订的《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》；二、嘉源公司于本判决书生效后十日内将项目用地45亩归还给蓬安政府；该项目用地上由嘉源公司修建的办公楼651㎡（共三层，内外墙刷涂料，阳台和侧面贴外墙砖，室内贴地砖，踢脚线、门窗安装齐全）、厂房3019.98㎡（轻钢结构）、门卫室20㎡（砖混结构）、配电房14.28㎡（砖混结构）、砖柱、防护门3.28㎡（混泥土结构）、带护栏围墙、砖砌围墙、厂区招牌和混凝土地坪等全归蓬安政府所有，蓬安政府一次性补偿嘉源公司共计人民币1，961，720元。嘉源公司在该厂区内的现有机器设备全归嘉源公司所有，在本判决书发生法律效力后二十日内搬出；三、嘉源公司一次性支付蓬安政府违约金二十万元（嘉源公司向蓬安政府所属单位蓬安县招商局交纳的履约保证金50，000元在履行时予以扣减）。案件受理费24，800元，由嘉源公司承担。
嘉源公司上诉称，原审法院对涉及本级人民政府的案件应予回避或请求上级法院指定其他法院审理；本案合同由蓬安政府与金口福公司签订，原审将嘉源公司列为被告，并判决嘉源公司承担责任，但嘉源公司未收到起诉状，举证通知书等；本案以下方面事实不清：本案由金口福公司签订合同，因何原因由嘉源公司履行合同不清；蓬安政府是否于2013年3月前做到“七通一平”，是否做到水、电、气、路、下水等到用地红线边；蓬安政府是否成立项目组，是否帮助入驻企业办理手续、证照；蓬安政府是否将土地使用权证办到乙方名下，因何原因事实不清；蓬安政府是否确立一名县领导和职能部门为项目秘书，是否专人跟踪服务；金口福公司是否履行、履行情况、为何未履行；嘉源公司损失大小不清；双方违约及责任大小不清；履约保证金转为土地款价值多少不清；原审判决解除合同不当；引起投资方后期违约的原因为蓬安政府违约造成，蓬安政府越权许诺提供50亩土地，并承诺办理土地使用权证，但至今未办，合同第五条约定关于蓬安政府应当履行的义务均未落实；原审判决解除合同扩大了经济损失；原审将责任全归投资方，并判决承担违约金不当；上诉请求撤销原审判决，发回并在南充市辖区内指定其他法院审理；若以上请求未得到支持，则请求改判蓬安政府赔偿全部损失和违约金900万元。
蓬安政府答辩称，嘉源公司未提出管辖异议，且合同履行地在蓬安县，原审法院对本案有管辖权；嘉源公司若认为蓬安政府违约要求赔偿损失应当反诉，嘉源公司无证据证明损失近千万元，嘉源公司仅投资100余万元，嘉源公司构成根本违约；请求驳回上诉，维持原判。
金口福公司答辩称，嘉源公司不是当事人，原审程序违法，本案不应由原审管辖，嘉源公司上诉理由成立，金口福公司不应承担责任。
二审经审理对一审查明事实予以确认。
二审中，四川省蓬安县国土资源局书写说明，载明，嘉源公司用地系国有土地，于2008年12月19日经四川省人民政府以《关于蓬安县2008年第三批乡镇建设用地的批复（川府土（2008）526号）》批准征收为国有。该企业进入园区内，一直未按约定投产，一直未办理用地手续。
本院认为，嘉源公司陈和林在原审中代金口福公司领取起诉状副本等，提出嘉源公司借用金口福公司名义与蓬安政府签订合同，与金口福公司无关，陈和林与嘉源公司法定代表人陈国鹏作为共同委托人委托唐家权参加诉讼，并加盖嘉源公司印章。嘉源公司在诉讼中提交了答辩状，并于2013年6月19日以收集证据为由申请延期审理，原审分别于2013年7月24日、2014年5月29日开庭审理，嘉源公司参与庭审对蓬安政府的诉讼请求及事实理由进行答辩、并进行举证、质证、辩论等，嘉源公司和蓬安政府亦对嘉源公司作为本案的权利义务主体无异议，嘉源公司已充分行使诉讼权利，因此，嘉源公司提出未收到起诉状及举证通知等，本院不予采纳。本案涉及原审法院所在地人民政府作为当事人的案件，原审法院进行审理，嘉源公司原审中未提出管辖异议，嘉源公司二审提出原审法院审理本案不当，本院不予采纳。
《金口福公司在蓬安河舒工业园区投资罐头生产项目合同书》约定投资方在蓬安政府完成场地平整后一个月后进场施工，嘉源公司提出蓬安政府未按合同约定保证项目用地于2010年3月前做到七通一平，但嘉源公司已修建部分厂房等，嘉源公司未提供证据证实蓬安政府未完成七通一平，也未提供因七通一平因素影响投资强度、建设面积的充分证据，因此，嘉源公司提出的上述理由，本院不予支持；合同约定投资方在生产厂房建成后7个工作日内，蓬安政府将《国有土地使用权证》办理到投资方新注册公司，并约定了投资方办理国有土地使用证享受的优惠政策，由于嘉源公司未完成约定的厂房建设，且未交纳国有土地出让金，因此，嘉源公司提出蓬安政府未办理土地使用权证构成违约，不能成立。嘉源公司提出蓬安政府未成立项目工作组，未确定一名县级领导和一个职能部门为项目秘书等。由于嘉源公司设立未投产经营，且无证据证实因蓬安政府未成立项目工作组及设立项目秘书造成嘉源公司未完成投资、建设的证据，因此，嘉源公司上述理由，本院不予支持。嘉源公司为合同的实际权利义务主体，未按约定完成投资建设，经蓬安政府催告后仍未完全履行，蓬安政府要求解除合同，原审判决解除合同并无不当。原审对嘉源公司修建的构筑物及购买的机器设备等按不同属性分别处理，并无不当，本院维持。嘉源公司未按合同约定完成投资、建设，蓬安政府在合同约定违约金225万元的基础上仅主张违约金20万元，原审判决嘉源公司支付违约金20万元并予扣减已交纳的履约保证金5万元并无不当，本院维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，800元，由蓬安县嘉源食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一五年四月十五日
书记员 蒙琼梅