河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民二终字第92号
上诉人（原审原告）南宫市建筑安装工程公司邢台分公司，住所地邢台市桥西区。
法定代表人温达淼，该公司经理。
委托代理人崔立新、张晓燕，河北张舰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢台县北人彩印有限公司，住所地邢台市郭守敬大道。
法定代表人刘杏辰，该公司董事长。
委托代理人李豪新，河北法众律师事务所律师。
上诉人南宫市建筑安装工程公司邢台分公司（以下简称建安分公司）与上诉人邢台县北人彩印有限公司（以下简称北人公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2013）邢民初字第265号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建安分公司的委托代理人崔立新、张晓燕，上诉人北人公司的委托代理人李豪新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2009年12月23日北人公司（发包方）与建安分公司（承包方）签订《施工合同》，合同约定：建安分公司承包北人公司“成品库及卸货平台及钢结构、成品库与车间通道、版库彩钢顶、版库与车间通道”工程，包工包料，总造价为150万元。发包方指定材料质量标准，承包方提供主材供应商信息后由发包方直接将主材款给付供应商，所余人工、机械、辅材费分三次付款，待承包方人员及机械进场后付20％，基础及钢架完工后经发包方负责人认可后付20％，主体封顶验收合格后付20％，整体完工后经发包方负责人验收合格，双方签字后且承包方开具建筑业专用发票后付至95％，余5％的质保金一年后如无质量问题一次付清。工期为2009年12月23日开工，2010年5月6日完工，工程保修期为1年。合同签订后，建安分公司即进场施工。北人公司共给付供应商材料款1248063.75元及仓库大门款15441元，共计1263504.75元，双方对此均无异议。2010年6月28日双方工地代表张永利、赵永林签订一份成品库剩下零活清单，并注明7月10日必须完工，7月12日双方共同验收。由于种种原因，建安分公司对剩余零活没有继续施工，由北人公司另行联系他人施工完成，成品库已投入使用。经双方同意，原审法院委托河北卓勤工程咨询有限公司对成品库剩下零活工程进行了鉴定，剩余工程造价为26668元。北人公司主张应从建安分公司工程款中扣除邢台北人印刷有限公司应支付给霍立克7961元、王付兴1200元、南和县豪峰钢结构工程部9.6万元。北人公司与邢台北人印刷有限公司是两个独立企业法人，但法定代表人同是刘杏辰。庭审后，建安分公司为履行合同约定开具建筑业专用发票义务，致函邢台北人印刷有限公司，要求北人公司在付款证明有关栏内盖章，确认双方存在债权债务关系，以便税务机关开具发票。对于建安分公司通过圆通速递向北人公司邮寄付款证明和告知书一事，北人公司称不知情，从未收到该邮件，收件人也不是北人公司员工。
原审认为，建安分公司与北人公司自愿签订施工合同，北人公司提出建安分公司转包他人，导致工程存在严重质量问题的意见，由于北人公司没有提交充分有效的证据加以证明，不予采纳。北人公司已按照合同约定支付BR-091229-01号合同主材款（张永利、京华钢构）工程款491494元，BR-091229-02号合同主材款（太和吉祥物资有限公司）工程款638384.75元，BR-
JJ-1005-02号合同岩棉款、塑钢窗（翔帮装饰工程有限公司）工程款102725元，BR-
JJ-1005-08号合同成品库四个大门（张建民）工程款15460元，BR-
JJ-1003-08号施工合同成品库大门（胡双成）工程款15441元，共计1263504.75元，双方对此均无异议，予以认定。对北人公司提出的其与霍立克签订BR-
JJ-1007-01号成品库与车间通道整改工程施工合同的工程款7961元，与王付兴签订的BR-
JJ-1007-03号成品库修改工程施工合同的工程款1200元，与南和县豪峰钢结构工程部签订BR-
H-i007-07号合同成品库钢构、卸货平台彩钢顶、版库通道（钢构）未完工工程工程款96000元，金额总计105161元，应从工程总造价中扣除的意见，由于建安分公司对此并不认可，且上述三份合同是在双方确定剩余零活之后签订的，施工内容也不在双方确定的剩余零活工程之内，北人公司也没有提交充分有效的证据证明上述款项均已支付，不予采纳。综上，所余的人工、机械、辅材费共计236495.25元（1500000元一1263504.75元）。该工程至今未进行过任何验收，且建安分公司并未按照约定按时将剩余零活完成，对此双方均认可。建安分公司所提该工程未完工系北人公司拖欠工程款不让其施工的意见，由于建安分公司没有提交充分有效的证据加以证明，不予采纳。双方于2009年12月23日签订的施工合同尚在履行过程中，建安分公司并未按照合同约定将该工程整体完成，且不存在《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的权利义务终止的情形，双方应当按照该施工合同的约定继续履行。建安分公司所提其已基本完成施工义务，合同已履行完毕的意见，由于建安分公司并未完成剩余零活，不予采纳。建安分公司所提北人公司已使用该成品库的意见，由于建安分公司没有提交充分有效的证据证明，且北人公司并不认可，不予采纳。该施工合同第五条约定：所余人工、机械、辅材费分三次付款，待承包方人员及机械进场后付20％，基础及钢架完工后经发包方负责人认可后付20％，主体封顶验收合格后付20％，整体完工后经发包方负责人验收合格，双方签字后且承包方开具建筑业专用发票后付至95％，余5％的质保金一年后如无质量问题一次付清。据此，北人公司应当支付建安分公司所余人工、机械、辅材费的40%，即94598.1（236495.25×40%）元。对建安分公司要求北人公司支付工程款252646.25元的诉讼请求中的94598.1元，依法予以支持。人工、机械、辅材费的其他部分，应当按照双方签订的施工合同约定待条件满足后再行支付，故建安分公司诉讼请求的其他部分，不应支持。建安分公司未能按照合同约定按时完工，北人公司并未按照约定分期支付人工、机械、辅材费等，双方均已构成违约，均存在违反合同的行为，应当各自承担相应的责任。故对建安分公司要求北人公司支付违约金的诉讼请求，不应支持。原审判决：一、北人公司于本判决生效之日起十日内支付建安分公司工程款94598.1元。二、驳回建安分公司的其他诉讼请求。案件受理费5090元，建安分公司负担2925元，北人公司负担2165元。
建安分公司上诉并答辩称，原审判决北人公司支付40％的工程款没有事实依据和法律依据。我方按合同约定履行了义务并已完工，而北人公司并没有按合同约定给付工程款，尚欠我方工程款为236495.25元。在第一次一审时，双方当事人及审判人员都去现场进行了查看，成品库已使用。鉴定报告的照片中也能证实，原审法院对北人公司已使用成品库的事实不予认定是错误的。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，视为质量合格。北人公司既然使用了该成品库就证实其认可了该工程的质量合格，不需要再对该工程进行验收。请求撤销一审判决并改判北人公司支付所欠我方的全部工程款236495.25元。
北人公司上诉并答辩称，一审判决认定事实不清，判决错误。一、2009年12月23日签订的施工合同是无效合同。因为被上诉人根本不具备钢结构工程的资质，用欺骗的手段签订合同，并将工程转包给张永利个人，导致工程存在严重的质量问题，至今未能验收。二、按无效合同的规定，应于2010年5月6日完成工程，但到2010年6月28日工程还未完工，一审法院对工程未完工也予以认定。成品库剩下零活清单也可以证明。上诉人并未委托赵永林签字。三、上诉人被骗签订了合同。为加快工程进度，上诉人将材料款付给供应商，被上诉人应开具建筑业专用发票，但迟迟不予开具，上诉人遭到税务机关的处罚。被上诉人感到缴纳了税款可能就无利可图，再加上施工质量不合格又无资质，肯定无法通过验收，于是离场而去，造成工程至今未能验收，质量问题无法解决。四、上诉人的付款早己超过合同约定，支付材料款1247353.75元，应付税款为214795.8075元，质保金75000元，建安分公司违约退场，给我方造成的直接损失为7916＋1200＋96000＝105161元，建安分公司未按我方要求进钢板的损失未计算在内。鉴定的所谓“尾活”，上诉人自始至终不予认可，鉴定过程和程序都不合法，对鉴定结论不予认可。即使根据此鉴定结论，所谓剩余工程的造价为26668元。以上五项上诉人付款远远超过150万元。一审判决认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决，驳回建安分公司的一审诉讼请求。
本院认为，2009年12月23日北人公司与建安分公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，建安分公司具备钢结构工程施工资质，合同合法有效。建安分公司按照合同进行了施工，剩余部分零活经由双方确认后，由北人公司另行安排他人施工完成，现北人公司已实际使用所建成品库，北人公司理应按合同约定分期给付建安分公司人工、机械、辅材费款209827.25元（1500000-1263504.75-26668），却至今没有给付，属违约在先。北人公司主张应扣除霍立克7961元、豪丰工程部9.6万元、王付兴1200元的工程款，北人公司提交的是邢台北人印刷有限公司签订的施工合同，与本案工程无关，也未证明三项工程款已经支付，对该主张本院不予支持。北人公司在（2011）邢民初字第1001号案件审理中认可双方确认的成品库剩余零活，原审法院委托河北卓勤工程咨询有限公司对成品库剩下零活进行了造价鉴定，剩余工程造价26668元应从应付工程款中扣除。双方约定主体封顶后付款至60%，建安分公司开具建筑业专用发票后付款至95％，因成品库主体施工完毕只剩少量零活由他人完成，成品库现已投入使用；庭审后建安分公司向邢台北人印刷有限公司寄送通知，准备履行开具发票义务，因通知对象有误，不能视为建安分公司履行了合同义务，因此北人公司应付款至60%（209827.25×60%），剩余工程款待建安分公司履行开票义务后另行主张，原审判决付款至40%不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河北省邢台县人民法院（2013）邢民初字第265号民事判决第一项为：邢台县北人彩印有限公司于本判决生效之日起十日内给付南宫市建筑安装工程公司邢台分公司125896.35元。
二、维持河北省邢台县人民法院（2013）邢民初字第265号民事判决第二项。
一审案件受理费5090元和鉴定费5000元负担不变，二审案件受理费5090元，由上诉人南宫市建筑安装工程公司邢台分公司负担2554元，由上诉人邢台县北人彩印有限公司负担2536元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏如奇
审 判 员 武丽萍
代理审判员 冯孟群
二〇一四年八月十四日
书 记 员 陈勇铮