浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终557号
上诉人(原审被告、反诉原告）：浙江高荣琪青建设有限公司，住所地德清县新市镇新德公路北侧天翔公司西侧。
法定代表人：沈荣章，该公司董事长。
委托代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：德清宝丰冷冻冷藏有限公司,住所地德清县禹越镇西港村。
法定代表人：张玉龙,该公司总经理。
委托代理人：杨艳军，浙江鑫家律师事务所律师。
上诉人浙江高荣琪青建设有限公司（以下简称高荣公司）因与被上诉人德清宝丰冷冻冷藏有限公司（以下简称宝丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2016）浙0521民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高荣公司的一审反诉请求，驳回宝丰公司的一审本诉请求，判令宝丰公司负担本案一审本诉、反诉诉讼费和二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决判非所请。宝丰公司本诉第一项是请求法院解除双方所签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包协议书》，因此其主张的是《建筑工程承包协议书》生效解除，而非未生效。尽管高荣公司未缴纳保证金，但宝丰公司仅主张因高荣公司严重违约要求解除合同，而高荣公司也未提出过协议书未生效。一审判决书第四页也确认《建筑工程承包协议书》是合法有效的，却在其后的主文中认定协议书未生效，自相矛盾。协议书是一份商业合同，合同双方均主张合同生效，一审判决却置双方的共同主张于不顾，径行认定协议书未生效，属于判非所请。二、一审认定事实错误。(一)一审认定高荣公司“以自己的行为表明不履行主要义务”并据此解除双方的建设工程施工合同显属错误。涉诉工程停工系宝丰公司阻拦高荣公司施工所致；其次，宝丰公司未与高荣公司商量，擅自将合同约定的工程保温部分再次发包给第三人施工，是以自己的行为表达了违约在先的事实；第三，无任何证据显示，高荣公司系主动停工，或宝丰公司曾催促其施工的联系单或函件，进一步证明宝丰公司主观上拒绝高荣公司施工的事实。（二）一审认定“高荣公司应当于2015年9月7日竣工，但高荣公司实际未完工，故应承担违约责任，并支付违约金”是错误的。根据双方均确认的预算书，高荣公司承担的涉诉工程是包括保温工程的，宝丰公司擅自将合同部分工程再次发包，双方产生争议，必然导致工程延期，故工程延期的责任在宝丰公司。其次，高荣公司未提交证据证明其因工程延期竣工存在直接损失，一审仅凭主观臆断，认为存在损失并裁定违约金是错误的。（三）一审判决认为《建筑工程承包协议书》因高荣公司未交履约保证金而未生效、宝丰公司不应承担违约责任错误。双方当事人均未主张该协议书未生效，那么该协议书当属有效。宝丰公司在合同履行期间未按约办理施工许可证，就应承担违约责任。（四）一审判决认为高荣公司未举证证明预算造价中包含保温层造价，故对高荣公司要求追究宝丰公司将保温层再次发包给第三人的违约责任不予支持，该认定错误。高荣公司一审提交了图纸，施工图纸中是包括保温层工程的。双方提交建设局的预算书也是有保温层的预算的。作为图纸和预算书中均有预算的工程，宝丰公司擅自发包给第三人属于明显违约。（五）一审认定高荣公司已经收取工程款417万元错误。根据《建设工程施工合同》第二十八条约定，所有工程款应汇入高荣公司指定账户。390万元确系汇入高荣公司指定的单位账户，其余27万元系宝丰公司出借给个人，并非高荣公司认可的收款单位账户及收款形式，一审认定该笔个人借款属于高荣公司收款缺乏依据。
宝丰公司答辩称：一、一审判决合理，符合事实和法律。（一）《建筑工程承包协议书》第十四条第一款约定，协议签订后五日内高荣公司应向宝丰公司交纳60万元保证金；第二十条约定，高荣公司未按照约定支付保证金，则该协议失效。后高荣公司未缴纳保证金，一审据此判决该协议书并未生效于法有据。（二）合同纠纷中，法院对合同的性质、效力作出实质性审查，并按照审查结果作出处置，系法院的职权。当事人的认识和法院认定的结果不一致的，法院有权利作出自己的认定，这并非超出诉求范围的判决，也不侵害双方对合同效力的选择权。（三）《建筑工程承包协议书》的未生效系由高荣公司造成。高荣公司迟迟未缴纳保证金，宝丰公司一再宽限，但高荣公司至一审前仍拒绝交纳，其法律后果应由其自行承担。（四）《建筑工程承包协议书》系因高荣公司的原因未生效，也即相应生效要件一直未实现，不能因双方未确认协议未生效即推断出协议生效。二、一审认定的事实具有相应依据。（一）根据一审时宝丰公司提供的证据，宝丰公司已经按照合同约定足额支付了工程款，履行了合同义务，而高荣公司逾期10个月之久仍未完工，构成根本性违约。高荣公司未提供证据证明所谓涉诉工程停工系宝丰公司阻拦施工造成，宝丰公司也没有理由阻止施工。（二）一审关于逾期竣工违约金的计算合情合理合法。由于高荣公司的严重违约，导致宝丰公司不能正常生产经营，造成实际损失约为207万元。由于宝丰公司无法负担高额的鉴定费用，故没有对损失申请鉴定。虽然在双方合同中没有约定高荣公司逾期履行义务的违约责任，但是按照公平原则，应当参照《建筑工程承包协议书》第十六条的约定，由高荣公司承担一天1000元的赔偿金。一审根据宝丰公司已支付的工程数额，按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期竣工违约金，实际上远远低于宝丰公司的实际损失。（三）高荣公司一再强调宝丰公司将保温层发包给第三人是违约行为，该主张没有依据。在预算书中，涉诉工程是不包括保温层的；在施工图纸中，涉诉工程也不包括保温层。高荣公司不具备保温工程的施工资质。且宝丰公司已经足额向高荣公司支付了工程款，工程总造价也没有减少。另外，保温层的整个施工总造价约为200万元，从该造价中也可以看出，598万元工程款不可能包括保温层的施工。（四）宝丰公司已经向高荣公司支付了417万元工程款。在合同实际履行过程中，履行方式是灵活变通的。双方协商同意通过合同约定以外的方式履行合同义务也是法律所允许的。高荣公司认为417万元中有27万元是宝丰公司出借给尹忠燕个人的，但宝丰公司与尹忠燕并无利害关系，不可能无故借款给尹忠燕。尹忠燕作为项目经理，在双方往来的所有银行打款凭证上均签字，其收取17万元现金支票的行为应当构成表见代理，可以代表高荣公司。另外，在给高荣公司出具的10万元借条上的内容明确写明借款是用于水电安装和备用金，在最后结算时一并扣除。因此，尹忠燕出具借条的行为是职务行为，宝丰公司已经按照合同约定足额支付了工程款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
宝丰公司向一审法院起诉请求：解除宝丰公司和高荣公司签订的建设工程施工合同及建设工程施工承包协议书；高荣公司向宝丰公司支付经济损失2070000元。
高荣公司向一审法院反诉请求：判令宝丰公司立即支付违约金814366元。
一审法院认定事实：2015年1月25日，高荣公司与宝丰公司签订建设工程施工合同，宝丰公司将其位于德清县禹越镇西港村的车间工程发包给高荣公司施工，约定开工日期为2015年1月20日（取得施工许可证之日为准），竣工日期为2015年7月15日（取得施工许可证之日起顺延），合同工期总日历天数165天。付款方式约定：基础完成后（基础分部验收合格）一周内，支付100万元，完成一层主体结构工程付100万元，完成二层主体结构工程付100万元，工程主体结构完工付100万元，竣工验收合格后一周内支付100万元，竣工验收合格后三个月内支付至结算价的95%，余结算价的5%作为质量保证金，竣工验收合格之日满6个月无质量问题后一次性支付完毕。高荣公司作为承包人向发包人宝丰公司提供履约担保，保证金为60万元。2015年1月31日，高荣公司、宝丰公司就涉诉工程又签订建筑工程施工承包协议书一份，就工期、付款方式、违约责任等进行约定，同时约定，如高荣公司未缴纳履约保证金，该协议失效。2015年3月27日，宝丰公司取得施工许可证，涉诉工程实际开工。2015年11月30日，涉诉工程主体工程验收通过，2016年4月底停工后未继续施工。施工过程中，宝丰公司将设计施工图建施08和建施12的冷藏库部分二层楼面的200厚保温层（阻燃保温材料填实）和冷藏库东南西北四面及屋面的200厚保温层（阻燃保温材料填实）分包给第三方施工。高荣公司未向宝丰公司缴纳履约保证金。工程款支付情况：截至2015年10月29日，宝丰公司累计向高荣公司支付工程款397万元，此后宝丰公司又分别于2016年1月10日、2月5日各向高荣公司支付10万元，共计已支付工程款417万元。另，高荣公司于2016年6月9日收到本案诉讼材料。一审法院认为，高荣公司与宝丰公司签订的建设工程施工合同及承包协议书均为双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。因双方在承包协议书中约定如高荣公司未缴纳履约保证金，则承包协议书失效，故本院认为，高荣公司与宝丰公司应当遵照建设工程施工合同的相关约定履行各自的义务。一、本诉部分。（一）关于合同的解除。宝丰公司主张与高荣公司解除双方签订的建设工程施工合同及承包协议书。一审认为，宝丰公司根据合同约定，按照工程进度支付了工程款，但涉诉工程于2016年4月底停工后一直未施工，高荣公司也未举证证明停工的原因在于宝丰公司，故应视为高荣公司以自己的行为表明不履行主要义务，宝丰公司要求解除与高荣公司的建设工程施工合同应予支持。高荣公司自始未缴纳履约保证金，承包协议书并未生效，无需再行解除；（二）关于逾期竣工的时间及违约金计算。涉诉工程工期总日历天数165天，自实际开工之日2015年3月27日起算，应当于2015年9月7日竣工，但高荣公司实际未完工，故逾期竣工时间应当自2015年9月8日起算至2016年6月9日，高荣公司收到诉讼材料之日止。高荣公司实际逾期276天，双方虽未约定逾期竣工的违约金，但宝丰公司确因高荣公司的违约行为遭受损失，故按照宝丰公司已支付工程数额，按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期竣工违约金，即高荣公司需向宝丰公司支付逾期竣工损失586116.67元。二、反诉部分。（一）高荣公司主张宝丰公司未按照承包协议书约定的时间办理施工许可证，应当支付违约金。一审法院认为，逾期办理施工许可证的违约责任系在承包协议书中约定，该协议因高荣公司未缴纳履约保证金而未生效，故高荣公司的主张并无依据，不予支持；（二）高荣公司主张宝丰公司擅自将保温层工程分包给第三人施工，应当支付违约金。一审认为，高荣公司并不具备保温工程的施工资质，且高荣公司并未举证证明其预算造价中包含保温层造价，故对高荣公司该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江高荣琪青建设有限公司于判决生效之日起二十日内支付给德清宝丰冷冻冷藏有限公司逾期竣工损失合计586116.67元；二、确认德清宝丰冷冻冷藏有限公司、浙江高荣琪青建设有限公司签订的建设工程施工合同于2016年6月9日解除；三、驳回德清宝丰冷冻冷藏有限公司本诉其余诉讼请求；四、驳回浙江高荣琪青建设有限公司反诉的全部诉讼请求。如浙江高荣琪青建设有限公司未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费23360元，减半收取11680元，由德清宝丰冷冻冷藏有限公司承担8760元，浙江高荣琪青建设有限公司承担2920元；反诉受理费11943元，减半收取5971.5元，由浙江高荣琪青建设有限公司承担。
二审中，高荣公司向本院提交以下两份新证据：证据1、预算书一份，证明第八项“保温隔热、耐酸防腐工程”包含了保温工程；证据2、建设总说明图纸及建施01、02、03、04、05、08、12图纸，证明高荣公司施工范围包含有保温层，图纸中也反映了保温层的具体做法。宝丰公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，预算书中的楼地面挤塑泡沫保温板系车间工棚的保温板，而非冷藏冷冻专用的保温层，二者面积也不相符，冷库保温层面积将近10000平方米，而预算书中泡沫保温板才约5000平方米左右；预算书中的泡沫保温板价格约为10万元，而冷藏库保温层施工造价将近300万元；对证据2的真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的，建设设计总说明图纸中写明冷藏库保温层“具体做法另详”，“另详”应当包含保温层的密度、厚度、材料、固定装置、防火性、保密性等要求，但高荣公司并不能明确上述内容。其他图纸所有标注保温层的地方也只是为了预留将来填充保温层的空间，并非将保温层工程承包给高荣公司，故不能达到证明目的。
宝丰公司向本院提交保温层安装协议书一份，证明保温层的施工需要专门资质的施工企业，而高荣公司并无相应资质；保温层工程包工包料总造价为360万元左右，从侧面印证保温层的施工不包含在高荣公司的施工范围内。高荣公司经质证认为，对该证据的真实性和合法性无法认定，该证据与本案也无关联性。
本院经审查认为，对高荣公司提交的预算书及施工图纸的真实性予以认定，至于两份证据能否达到相关证明目的，本院将在下文争议焦点三中予以论证分析；宝丰公司提供的协议书系其与案外人签订，真实性无法确认，且与本案不具有关联性，故对该协议书的证据效力不予认定。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《建筑工程承包协议书》的效力应当如何认定；二、工程延期的责任与损失应当如何认定；三、宝丰公司对外分包冷库保温层的行为是否构成违约；四、宝丰公司已经支付的工程款数额是多少。
关于争议焦点一，宝丰公司与高荣公司于2015年1月31日签订《建筑工程承包协议书》，协议书第十四条约定，协议签订后五日内高荣公司应向宝丰公司交纳60万元保证金；第二十条约定，高荣公司未按约支付履约保证金则该协议失效。协议签订后，高荣公司始终未支付履约保证金。依照双方当事人的约定，该协议因此丧失效力，对双方当事人均不具有约束力。因此，高荣公司依照该协议书要求宝丰公司支付逾期办理施工许可证的违约金，缺乏依据，一审对该项反诉请求未予支持并无不当。高荣公司诉称，双方当事人均未主张该协议未生效，一审法院判非所请，侵害合同双方对合同效力的自主选择权。本院认为，宝丰公司和高荣公司以双方之间的建设工程施工合同关系分别提起本诉和反诉，而审查双方当事人具有何种权利、承担何种义务的主要依据之一，即是所签订的施工合同文件。因此，一审法院对《建筑工程承包协议书》的效力进行审查，乃是审理本案法律关系的基础，并未超出双方当事人的诉讼请求。至于高荣公司主张双方当事人均认为该协议书未失去效力，本院认为，对民事案件法律关系和当事人行为效力的判断属于人民法院的法定职权，当事人的认知与法院的认定不相一致的，应当由人民法院依法作出判断。因此，对高荣公司的该节上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点二，根据双方当事人在《建设工程施工合同》中的约定，涉案工程开工日期为2015年1月20日（取得施工许可证之日为准）；竣工日期为2015年7月15日（取得施工许可证之日起顺延165天，不包括春节一个月）。根据一审查明的情况，2015年3月27日宝丰公司已经取得施工许可证，故涉案工程应当在2015年9月7日竣工。但2016年4月工程停工并至今未再施工。高荣公司主张工期逾期竣工系因宝丰公司阻挠施工造成，但未能就此提供充分的证据予以证明，应当承担相应不利的后果。虽然双方在《建设工程施工合同》中并未明确约定逾期竣工的违约金，但结合实际情况宝丰公司确因工程延期造成一定损失。一审法院酌定以宝丰公司已经支付工程款的数额按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期竣工损失，相应数额亦属合理，未有明显畸高，故本院对该损失数额予以认定，对高荣公司的上诉理由不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，关于冷库保温层工程是否包含在双方约定的涉案工程范围内，应当结合《建设工程施工合同》、预算书、施工图纸等合同文件综合予以认定。首先，《建设工程施工合同》中约定的工程内容为设计施工图范围内的土建及安装工程（不包括塘渣回垫、预埋铁件、地面钢筋加固），从合同本身不能明确冷藏库保温层是否包含在高荣公司的施工范围内。高荣公司主张预算书中载明的“保温隔热、耐酸防腐工程”即冷库保温层工程，但经本院审查，其项下内容均系楼地面及屋面挤塑泡沫保温板，其面积与冷库楼面、东南西北四面及屋面并不吻合，亦非冷库保温层所需的阻燃保温材料，故该预算书不足以证明冷库保温层工程包含在高荣公司承包范围内；高荣公司提交的建筑设计总说明，对涉及保温层的内容，均标注“具体做法另详”，而其他土建、装修工程等均有较为明确的施工说明，建施01、02、03、04、05、08图纸仅标注了保温层的位置，建施12图纸仅注明保温层由保温材料（阻燃）填实，因此施工图纸亦不足以证明双方当事人约定将冷库保温层交由高荣公司施工。高荣公司提供的证据不能达到相关证明目的。根据宝丰公司陈述，高荣公司不具有冷库安装施工资质，故宝丰公司未将相应保温工程承包给高荣公司，施工图纸的保温层仅是为了在土建施工中预留相应位置以便将来再行安装，故预算书中也并不包含保温层的价款。本院认为该陈述较为合理，对此予以采信。因此，本院认定冷库保温层并不包含在双方约定的工程范围内，高荣公司关于宝丰公司擅自委托第三方施工存在违约的主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。
关于争议焦点四，高荣公司主张，宝丰公司仅向其支付工程款390万元，宝丰公司向案外人尹忠燕个人出借的两笔共计27万元借款并非支付给高荣公司的工程款。本院认为，虽然双方当事人在《建设工程施工合同》中约定工程款必须打入承包人指定账户、个人无权签收工程款，但鉴于尹忠燕系高荣公司在涉案工程的施工负责人员，尹忠燕在出具的借条上亦写明借款作为水电安装与备用金，在最后结算时一并扣除。因此，宝丰公司有理由相信尹忠燕借款并出具借条的行为可以代表高荣公司，应当视为宝丰公司向高荣公司支付了27万元工程款。故一审认定宝丰公司累计向高荣公司支付工程款共417万元并无不当。
综上所述，高荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23360元，由上诉人浙江高荣琪青建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晶
代理审判员 周辰晨
代理审判员 张美琴
二〇一七年六月一日
书 记 员 沈文婷