广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民一终字第167号
上诉人（一审原告）郭某权，男，1968年7月15日出生，汉族，钦州市人，居民，住广西钦州市钦南区鸡胸路*号。
委托代理人张向民，广西政大律师事务所律师。
委托代理人谢殿宝，广西政大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）郭某发，男，1955年8月21日出生，汉族，钦州市人，居民，住广西钦州市钦南区鸡胸路*号。
委托代理人陈业芸，广西金湾律师事务所律师。
一审第三人郭钦芳，女，1951年8月3日出生，汉族，居民，住广西钦州市钦南区南珠西大街***号*幢*单元***室。
一审第三人郭钦英，女，1960年1月5日出生，汉族，居民，住广西钦州市金盛街**号。
一审第三人郭钦莲，女，1963年11月19日出生，汉族，居民，住广西北海市长青东路**号****室。
上诉人郭某权因法定继承纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人郭某权与委托代理人张向民、谢殿宝，被上诉人郭某发与委托代理人陈业芸，一审第三人郭钦芳、郭钦英、郭钦莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告父母郭德贤、祁莲英夫妇生前共生育被告郭某发、原告郭某权和第三人郭钦芳、郭钦英、郭钦莲五个子女。1981年郭德贤、祁莲芳夫妻向钦州市蒌园生产队购买一块土地，同年，郭德贤去世。之后，祁莲英在购买的土地上建筑了一层砖混结构的房屋，1985年加高为三层楼房。1997年，房屋拆旧建新，由被告独自出资，全部拆除旧房改建成现状的七层混凝结构的楼房（用地面积55.08平方米，建筑面积480.60平方米），由被告作经营旅店之用，该房屋仍登记在祁莲英名下，于1998年12月4日领取了房屋产权证，但至今仍未取得合法的土地使用权。
祁莲英房屋连接的后面房屋，是被告于1991年独资向木井生产队购地后建造，被告于1997年将前面即母亲祁莲英房屋拆除重建后，于2003年被告也拆除其个人旧屋，并在旧屋的用地上和部分郭德贤、祁莲英夫妇购买的土地上建造，建设用地为74.89平方米，被告于2003年11月19日办理了建设用地规划许可证，于2004年3月25日办理了钦国用（2004）国有土地使用证。上述房屋拆旧建新后，前后房屋已连为一体，门牌号为钦州市鸡胸路3号（原钦州市一街人民北路18号）。2008年祁莲英去世。郭德贤、祁莲英夫妇去世后，本案讼争的房屋一直未作分割，第三人郭钦芳、郭钦英、郭钦莲已声明放弃对房屋的继承权。
一审法院审理认为，郭德贤、祁莲英夫妇生前共生育被告郭某发、原告郭某权和第三人郭钦芳、郭钦英、郭钦莲五个子女，郭德贤、祁莲英夫妇的遗产，应当由郭某发、郭某权、郭钦芳、郭钦英、郭钦莲五个子女继承。本案争议的土地和房屋，郭钦芳、郭钦英、郭钦莲已声明放弃继承权，这不损害他人的合法权益，法院应予支持。
原告起诉要求确认原、被告对父母的遗产、位于钦州市鸡胸路3号（原钦州市人民北路18号）房屋及土地享有继承权，并进行分割，其要求确认的土地面积90平方米，原告指的是父母郭德贤、祁莲英购买的土地全部面积，但购买的单据上并不明确面积多少，原告主张90平方米，法院不能确认，而且这些土地来源，是郭德贤、祁莲英夫妇向钦州市蒌园生产队购买，根据我国现行法律政策规定：城镇居民在农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地，不得登记发证，郭德贤、祁莲英夫妇不是蒌园生产队的村民，该土地购买行为还没有取得合法手续；以祁莲英的名义建造房屋的用地面积55.08平方米土地，至今未有取得合法的土地使用权证，不属于郭德贤、祁莲英的合法财产，原告要求确认该部分土地是原、被告父母的遗产，不符合法律规定，法院不予支持；被告建造其房屋使用了部分郭德贤、祁莲英夫妇向蒌园生产队购买的土地，已办理了被告个人名下的土地使用证，被告已拥有了合法土地使用权，并且被告建造房屋的一切行为都在祁莲英去世前进行并完成，因此，法院推定被告使用郭德贤、祁莲英购买的部分土地建造其房屋，母亲祁莲英及原告、第三人均是同意给被告使用的。所以，原告要求确认被告房屋的部分土地是原、被告父母的遗产，原、被告享有继承权并进行分割，理由不成立，法院不予支持。
以祁莲英名义建造的房屋是被告独自出资对祁莲英的三层旧屋拆旧重建的，虽然办理了祁莲英的房屋产权证，但由于至今未办理该房屋的土地使用权证，该房屋尚未取得合法的全部产权，该房屋是不能合法流通的，不能通过法院判决使之变为合法流通，由于遗产必须是合法财产，因此，原告要求确认房屋是原、被告父母的遗产，并分割这房屋，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条的规定，判决：驳回原告郭某权的诉讼请求。案件受理费11400元，由原告郭某权负担。
上诉人郭某权不服一审判决，上诉称，一审判决认为被继承人祁莲英的房屋虽然办理了房屋产权证，但至今未办理房屋的土地使用证，房屋尚未取得合法的全部产权，属小产权房，不能流通、评估、继承，因此而驳回上诉人的诉讼请求。一审法院的认定与事实不符，与现行的法律不符。讼争房屋不属于小产权房，该房屋是经报建审批的，并由房产部门核发房产证的合法的财产。属于祁莲英的77.96平方米的土地已缴纳部分出让金，根据1987年9月25日房屋产权证存根，用地面积为77.96平方米，但一审判决却认定为55.08平方米，与事实不符。1997年郭某发拆除祁莲英房屋时，占用22.88平方米并补交了出让金，有钦国用（2004）第A0379号土地证证明，即使郭某发占用土地并补交出让金，但其属于祁莲英遗产的范围，性质不可改变。该土地已不是集体土地，至少属于未交纳土地出让金的国有划拨土地，且由被继承人从1981年使用至今。钦州市规划局、房产局对祁莲英建房发证许可，证明其房产的合法性。1981年祁莲英、郭德贤在该土地建房，钦州县建设规划部门核发《城镇建设认可证》、1987年9月25日核发房产证，1997年9月18日祁莲英改建房屋，城建部门也核发了建设许可证，1998年12月4日领取房产证，祁莲英的房屋不符合小产权房的特征和界定，所以上诉人要求分割祁莲英的合法房产的诉讼请求是符合法律规定的，至于土地属划拨性质可以在评估时扣减出让金。根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十五条规定，该房屋可以转让、出租、抵押。一审判决认定郭某发使用祁莲英的土地是在其生前进行并完成的，推定是上诉人、祁莲英及第三人同意使用该土地，这一认定与事实不符，不符合常理和法律规定。将房屋改建作旅业使用，祁莲英生前并不反对，但房屋所有权是祁莲英，建房由其出资，且登记在其名下，根据物权法的规定，房屋有争议的以登记为准，一审判决将属于祁莲英的房屋认定为郭某发的，显然违反了法律的规定。本案争议较大，案情复杂，参加诉讼人数多，适用简易程序审理，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，并按上诉人一审的诉讼请求对讼争遗产进行分割。
被上诉人郭某发的委托代理人陈业芸在二审庭审时答辩称，对一审判决所认定的事实没有异议。根据举证责任分担原则，上诉人知道要进行评估，但没有对土地进行评估，所以一审法院无法根据房屋的价值进行分割。上诉人的上诉理由不能成立，对于房屋的发证办证等问题，应由专业部门进行解答。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。上诉人郭某权与被上诉人郭某发所讼争的钦州市鸡胸路3号前进房屋所使用的土地，系其双方的父母亲郭德贤、祁莲英于1981年向钦州市蒌园生产队所购买，根据1987年9月25日房屋产权证存根，证明用地面积为77.96平方米。被上诉人郭某发于1997年将前面祁莲英的房屋拆除重建后，在2003年也拆除其后进个人旧屋，占用前进宅基地22.88平方米并补交了出让金，建成现在占地面积为74.89平方米的后进房屋，所以现钦州市鸡胸路3号前进房屋所使用的土地，实为55.08平方米。一审判决推定被上诉人郭某发使用该22.88平方米建造其房屋，母亲祁莲英及上诉人郭某权、一审第三人均是同意给被上诉人郭某发使用，有充分的事实依据，本院应予支持。因讼争的钦州市鸡胸路3号前进房屋所使用的55.08平方米土地，至今未取得合法的土地使用权，所以上诉人郭某权上诉主张对其享有继承权并进行分割，没有法律依据，本院不予支持。
讼争的钦州市鸡胸路3号前进房屋，几经拆旧重建，于1997年建成现在七层砖混结构房屋，1998年12月4日取得了房屋产权证，权属登记在祁莲英名下，应认定为祁莲英的遗产，上诉人郭某权上诉主张对其享有继承权并进行分割，符合法律的规定，本院应予支持。郭德贤、祁莲英夫妇生前共生育被上诉人郭某发、上诉人郭某权和一审第三人郭钦芳、郭钦英、郭钦莲五个子女，郭德贤、祁莲英夫妇的遗产，应当由郭某发、郭某权、郭钦芳、郭钦英、郭钦莲五个子女继承。本案讼争的土地和房屋，郭钦芳、郭钦英、郭钦莲已声明放弃继承权，没有损害他人的合法权益，本院应予支持。钦州市鸡胸路3号前进房屋，经改建成现在的七层房屋后，从1998年起一直由被上诉人郭某发用于经营旅店，所以对于该房屋的分割，应尊重历史事实、房屋沿用情况，对该房屋的经营利用状况等，从有利于日常经营、日常生活及通行自由出发而进行分割。考虑到被上诉人郭某发用该房屋经营旅业，一楼铺面应当保持现状，由被上诉人郭某发作日常经营为宜，其他人不得妨碍其正常经营；被上诉人郭某发也不得妨碍上诉人郭某权正常通行的权利。上诉人郭某权上诉理由部分成立，对其合理部分应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第545号民事判决；
二、钦州市鸡胸路3号前进房屋［以楼梯为界（含楼梯）］第五、第六层及第七层一小间房屋，由上诉人郭某权继承，归上诉人郭某权所有；第二、第三、第四层由被上诉人郭某发继承，归被上诉人郭某发所有；
三、钦州市鸡胸路3号前进房屋第一层，由上诉人郭某权、被上诉人郭某发共同继承、共同所有。钦州市鸡胸路3号前进房屋第一层应保持现状，由被上诉人郭某发作日常经营，双方不得再构建固定建筑物、堆放杂物、障碍物等影响对方正常经营、正常通行；
四、钦州市鸡胸路3号前进房屋的楼梯，由被上诉人郭某发、上诉人郭某权共同继承、共同使用；第六层房屋天面由双方共同继承、共同使用。
五、驳回上诉人郭某权的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费11400元，二审22800共34200元，由上诉人郭某权负担17100元，被上诉人郭某发负担17100元负担。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起三十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟宪林
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 刘 蔚