江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣刑终94号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐弟弟，男，1969年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，住南昌市东湖区。2015年10月10日因犯非法持毒品罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。2015年12月7日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品罪于2017年6月12日被刑事拘留，2017年6月27日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
指定辩护人游燕，江西云龙律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人徐弟弟犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月6日作出(2018)赣01刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人徐弟弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月6日下午和6月9日下午，公安人员先后抓获从被告人徐弟弟处购买毒品的罗某（另案处理）、刘某，共计缴获甲基苯丙胺100.18克，甲基苯丙胺片剂49.81克。同月11日晚上，公安人员将徐弟弟抓获，在其驾驶的车内缴获甲基苯丙胺及其片剂共计820.38克。
原审法院认为，被告人徐弟弟明知是毒品甲基苯丙胺及其片剂而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。对徐弟弟已卖出的和在其车内查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。徐弟弟贩卖甲基苯丙胺片剂703.77克、甲基苯丙胺266.6克，共计毒品970.37克。被告人徐弟弟系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。徐弟弟具有立功情节，依法予以从轻处罚。根据被告人徐弟弟的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十八条、第五十七条之规定，认定被告人徐弟弟犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；侦查机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺970.37克，由扣押机关依照国家有关规定处理。
上诉人徐弟弟上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定徐弟弟贩卖毒品给罗某、刘某事实不清、证据不足，徐弟弟应构成非法持有毒品罪；2、本案毒品未流入社会，徐弟弟具有坦白情节和立功表现，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明：
一、2017年6月6日下午，罗某（另案处理）在南昌市洪城大市场门口从上诉人徐弟弟处购买200粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），罗某在返回路上被公安人员抓获，经现场称重，甲基苯丙胺片剂净重19.24克。
2017年6月9日下午，刘某在徐弟弟车上，从徐弟弟处购买200粒甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）100克，后刘某打车到南昌市叠山路上七星商务宾馆附近，被公安人员抓获，经现场称重，甲基苯丙胺片剂共计30.57克、甲基苯丙胺重100.18克。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（化）字
[2017]1366号和（洪）公（司）鉴（化）字[2017]1366号检验报告，证实从罗某、刘某处查获毒品检出甲基苯丙胺成份。
2、通话记录、情况说明，证实徐弟弟电话137××××3999与罗某、刘某通话的情况。
3、证人罗某的证言及辨认笔录，证明2017年6月6日他在洪城大市场门口用2000元现金从“小的”（经辨认为徐弟弟）购买一袋蓝色包装的毒品200粒麻古，打滴滴快车回家的路上被公安人员查获。公安人员当其面称重查获的该200粒麻古，净重19.24克。
4、证人刘某的证言及辨认笔录，证明2017年6月9日他打电话给“小的”（经其辨认“小的”即徐弟弟）在东湖区叠山路和戴家巷的交叉口见面后，上了“小的”的车，在车上，他从“小的”处购买了2袋麻古，2袋冰毒，1小袋麻古和8小袋冰毒。后他坐出租车到南昌市叠山路上七星商务宾馆附近被抓获。公安人员当其面称重查获的以上毒品，甲基苯丙胺片剂共计30.57克、甲基苯丙胺重100.18克。
二、2017年6月11日晚，公安人员将徐弟弟抓获，并在徐弟弟驾驶的车内现场缴获毒品甲基苯丙胺片剂653.96克、甲基苯丙胺166.42克，共计820.38克。经鉴定，甲基苯丙胺片剂含量15.57-15.89%，甲基苯丙胺含量51.14%-51.67%。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（化）鉴字[2017]1370号和（洪）公（司）鉴（化）鉴字[2017]1592号检验报告，证明从徐弟弟处查获毒品检出甲基苯丙胺成份，可疑红色片剂状物含量15.57-15.89%，白色结晶状物含量51.14%-51.67%。
2、称重、取样笔录、毒品照片，证明从徐弟弟车上及身上缴获毒品总重计820.38克。
3、证人张某1的证言，证明2017年6月11日晚和“小弟兄”（徐弟弟）在一起吸食毒品后，一起被公安人员抓获，他看见公安人员从“小弟兄”车上找到一叠钱和麻古、冰毒等。
4、上诉人徐弟弟的供述，证明2017年6月11日晚上20时30分许，公安人员在他驾驶汽车的驾驶座下扣押约6000粒麻古，在副驾驶座位上查获1大袋毒品冰毒，2中袋冰毒，1小袋冰毒，4包蓝色包装袋包装好的毒品麻古，在他裤子右边的口袋里查获了1小瓶毒品麻古，并缴获了人民币6万元。他还举报蒋某贩卖毒品和叫朋友到蒋某住处吸食毒品。蒋某现租住在江西省南昌市青云谱区创业路江耐北苑46栋2单元201室。电话号码在其手机里，存的名字叫“王玲”。侦查机关扣押车辆系租赁车辆。他对从其车查获的并经称重的甲基苯丙胺片剂653.96克，甲基丙胺166.42克予以认可。
认定以上事实的综合证据有：
1、户籍信息、前科材料，证明徐弟弟系成年人，2015年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2015年12月7日刑满释放。
2、扣押物品清单，证明公安人员从徐弟弟车上、罗某及刘某身上扣押疑似毒品、车辆1辆、现金6万元、手机1部的事实。
3、抓获经过，证明徐弟弟被抓获归案。
4、车辆权属信息、车辆照片、租车单、证人张某2证言，证明涉案车辆系租赁。
5、暂扣款专用现金进账单，证明2017年6月14日南昌市公安局青山湖分局将现金6万元存入青山湖区财政局现金专用账户。
6、情况说明，证明被告人徐弟弟举报在青云谱区建设路江耐北苑46栋2单元201室有人聚众吸食毒品，2017年6月26日侦查机关抓获涉嫌容留他人吸食毒品的犯罪嫌疑人蒋某。
7、起诉意见书，证明2017年8月21日南昌市公安局青云谱分局以容留他人吸毒罪将蒋某移送审查起诉。
8、证人蒋某的证言，证明其因容留他人吸毒被抓获。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人徐弟弟及其辩护人提出徐弟弟贩卖毒品给罗某、刘某事实不清、证据不足，徐弟弟仅构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，证人罗某、刘某的证言及辨认笔录、通话记录均证实他们分别从徐弟弟处购买过毒品，且该部分毒品均被公安人员从罗某、刘某处查获，在2017年6月11日晚，公安人员又当场从徐弟弟驾驶的车内查获了820.38克甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，因此，徐弟弟的行为依法应当认定为贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人徐弟弟违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺片剂703.77克、甲基苯丙胺266.6克，共计970.37克，其行为构成贩卖毒品罪。对徐弟弟已卖出的和在其车内查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。上诉人徐弟弟曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当予以从重处罚。徐弟弟具有立功情节，依法可以从轻处罚。上诉人徐弟弟上诉及辩护人关于定罪的意见，与已查明的事实和法律规定不符，不予采纳；关于徐弟弟具有立功、毒品未流入社会的意见，经查属实，但原判在量刑时已综合考虑该情节，再以此为由要求轻判，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘晓云
审判员 郭志成
审判员 陈向群
二〇一八年四月二十六日
书记员 钟圣荣