新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）头民一初字第386号
原告：许新文，男，汉族，1968年8月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：刘静，新疆广翼律师事务所律师。
委托代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。
被告：田德荣，男，汉族，1962年3月18日出生，住乌鲁木齐市.
委托代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。
原告许新文诉被告田德荣劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许新文及其委托代理人刘静、李长贵到庭参加了诉讼，被告田德荣及其委托代理人潘建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告许新文诉称，2011年9月，原告将承包的新疆维吾尔自治区第五监狱（以下简称第五监狱）家属楼外墙保温中的劳务分包给被告田德荣，后被告进场施工，在施工快结束时，被告施工的1、2号楼东侧山墙的保温板被大风刮落，经工程甲方第五监狱、监理、及被告等现场查看，发现因被告施工不到位，导致这起事故。后原告找来旁边工地施工的贾焕明进行了修复及返工。因民工工资问题，2012年11月26日，双方在劳动监察大队达成《协议书》，原告在劳动监察大队向被告支付劳务费491910元，加前期支付的合计为1320000元。经核算，田德荣完成的劳务量远低于1320000元，超付的款项及返工费用经原告多次催要无果，故诉至法院，请求判令：1、被告退还超付的劳务费150119.04元及利息26345.89元；2、被告支付返工费用230040.7元及利息40372.14元。
被告田德荣辩称，我与原告达成口头协议后组织工人进行了施工，原告已经与工程的甲方第五监狱进行了结算，应当按照该结算结果向我履行支付劳务费的义务，故对原告要求我退还已支付的劳务费不认可；关于大风刮落保温板的事实予以认可，但是因原告提供的材料不符合质量要求导致该起事故的发生，故应当由原告自行承担返工的费用，请求法院依法判决。
经审理查明，2011年9月，原告许新文与被告田德荣达成口头协议，约定原告将其承包的第五监狱家属楼1、2号楼外墙保温工程劳务交由被告施工。后被告田德荣组织工人进行了施工，2012年8、9月份，被告施工完毕离场。在被告完全离场前，大风将1、2号楼东侧山墙的保温板刮落，原、被告及第五监狱负责人到现场进行了查看。后原告许新文找来旁边工地施工的贾焕明，对刮落部分进行了修复，并对其它部位进行了检查修复。在此过程中，原告向被告支付劳务费828090元。后因剩余劳务费支付问题双方发生纠纷，经劳动监察部门调解，2012年11月28日，双方签订了一份《协议书》，约定第五监狱1、2号楼外墙保温工程暂定22000平方米，每平方米60元（包括所有设备租赁费）；双方决算后，被告所得全部款项依1320000元为准多退少补，决算完15天内支付款项（即决算结果被告所得少于1320000元，被告必须退回差额，否则被告同意用质押物每套8000元折抵差额；决算结果被告所得超过1320000元，原告补足差额，并退回质押物。）如双方对决算存在较大争议，双方同意委托第三方进行决算或通过司法途径解决；原告于2012年12月28日向被告支付491910元，专款用于支付该项目工人工资，不得挪作他用；被告于2012年12月27日将其所有的50套吊篮（以清单为准）质押于原告；原告支付被告本协议约定的491910元后，被告保证该项目全部工人安全返乡，不得到政府上访；被告必须配合原告在2013年3月1日前进行决算。原告许新文及被告田德荣在该协议上签名确认。被告将吊篮交付给原告后，原告于2012年12月28日在劳动监察部门向被告支付劳务费491910元。
另查明，2011年9月29日，新疆建超建材检测有限公司（以下简称建超公司）对涉案工程中所使用的酚醛保温板进行检测，经检测符合国家标准技术要求。后建超公司分别于2011年9月30日、2011年10月4日、2011年10月11日、2011年10月12日、2011年10月14日、2011年10月16日对涉案工程所使用的耐碱玻璃纤维网格布、绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料、单个锚栓抗拉承载力、外墙保温聚合物（胶粘剂）、酚醛保温板、外墙保温聚合物（抹面胶浆）、钻芯及XPS保温力学性能进行检测，检测结果均符合国家相关标准要求。2012年9月29日，新疆维吾尔自治区建筑材料建筑构件产品质量监督检验站（以下简称自治区建材检验站）对涉案工程中外墙外保温拉伸粘接强度测试，经测试达到国家标准要求。2013年9月30日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站（以下简称乌市工程质监站）对涉案工程主体节能保温系统现场实体检测，检测结果为：经过对XPS外墙保温系统的现场钻芯检验，保温层粘接强度的检验，10J抗冲击的检验，现场绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料的密度及压缩强度、保温构造均满足JGJ144-2004《外墙外保温工程技术规程》的技术要求。
本案在审理过程中，原告许新文提出对被告施工的已完工程量及返工工程量进行鉴定，经本院依法委托，2015年10月15日，新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）做出建力基鉴字（2015）第58号《鉴定报告书》，该鉴定报告鉴定意见为：1、被告已完的工程造价为1169880.96元；2、根据原告现场陈述大风挂落保温板面积，返工造价为230040.7元；3、根据被告现场陈述大风挂落保温板面积，返工造价为37596.46元。原告向建力公司支付了18000元的鉴定费。
上述事实有原告许新文提供的《协议书》、收条、建超公司出具检验报告十八份、自治区建材检验站出具试验报告两份、乌市工程质监站出具鉴定报告两份、证人证言，本院委托建力公司做出建力基鉴字（2015）第58号《鉴定报告书》及发票，原、被告的陈述及本院庭审、调查笔录为证。
本院认为，根据原告请求与被告的答辩意见，结合已查明的事实，本案的争议焦点为：本案所涉法律关系是劳务合同还是建设工程施工合同关系？原告是否存在超付费用？大风刮落保温板应当由谁承担责任？
（一）本案所涉法律关系是劳务合同还是建设工程施工合同关系：本院认为，双方未签订书面的合同，之后在劳动监察部门达成的《协议书》从内容上看，是就被告施工费用双方达成一致意见，因此应当结合本案查明事实认定双方之间的关系。本案中，原告将承包的外墙保温工程交由被告施工，被告单包工，并自带吊篮等工具，材料由原告提供，故被告提供的是劳务及小型机具，应当认定双方之间系劳务合同关系。
（二）关于原告是否存在超付费用：原告主张按照鉴定结论被告已完工程量1169880.96元，其已支付1320000元，故向被告超付了劳务费150119.04元（1320000元-1169880.96元），被告辩称其与原告之间的结算应当以原告与第五监狱的结算结果为准，故原告未向其多支付劳务费，本院认为，原告与第五监狱之间的结算系两者之间的关系，其中既包括被告施工的劳务部分，还包括材料部分及相应的其他费用，故被告辩称不成立，原告与被告之间就涉案工程的结算应当以双方之间的约定结合被告实际施工的劳务量进行；双方签订的《协议书》中约定，被告施工劳务费每平方60元，其已经收到的劳务费1320000元以双方最终结算为准多退少补，被告未按照该协议约定在2013年3月1日前配合原告进行结算，经原告申请，本院依法委托建力公司对被告已完工程量鉴定为1169880.96元，该鉴定结论是依照现场实际勘察、双方无争议的施工面积，参照双方约定每平方60元及相应国家标准计算得来的，其鉴定程序及依据符合法律规定，本院对该鉴定结论予以采纳，故原告主张被告退还超付劳务费150119.04元的请求符合法律规定，本院予以支持；关于原告主张多支付劳务费利息26345.89元的请求，本院认为，被告未按照协议约定配合原告进行结算并退还多支付的劳务费，应当承担相应的利息，从原告立案之日至判决之日，参照银行同期贷款利率4.875‰计算为14636.61元（150119.04元×4.875‰×20个月），本院予以支持。
（三）大风刮落保温板应当由谁承担责任：原告主张因被告施工的钉子未钻进墙体，致使大风刮落保温板，被告则认为原告提供的砂浆、挤塑板及网格布不合格，未提供界面剂导致的，本院认为，大风刮落保温板具体时间双方不能确定，但被告认可是在其尚未施工完毕并向原告交付劳务成果的情况下发生，在其负责施工期间发生的刮落事件应当由其承担相应的责任；关于返工的费用，经本院委托建力公司鉴定，原告主张返工面积造价为230040.7元，被告主张返工面积造价为37596.46元，本院认为，大风刮落保温板事件发生后，双方虽然到现场进行了查看，但原告未对当时现场进行取证，现无法证实事发当时刮落的面积、程度等情况，依法按照被告认可的37596.46元，本院予以确认；关于原告主张返工费用利息40372.14元的请求，本院认为，因原告已另找他人进行了返工修复，故被告应当将该笔费用支付原告，其至今未支付，应当承担相应的利息，从原告立案之日至判决之日，参照银行同期贷款利率4.875‰计算为3665.65元（37596.46元×4.875‰×20个月），本院予以支持。关于被告辩称原告提供的砂浆、挤塑板及网格布不合格，未提供界面剂致使大风刮落保温板事件的发生，并申请对该事件原因进行鉴定的意见，本院认为，被告就其辩称负有举证责任，其未举证证实原告提供材料不合格，原告已另找他人进行了返工修复，事发的现场已不存在，不符合进行鉴定的条件，本院不予准许，且经建超公司、自治区建材检验站及乌市工程质监站对涉案工程中使用材料及XPS保温力学性能等检测均符合国家相关技术要求，故被告该辩称无事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告田德荣退还原告许新文超付劳务费150119.04元；
二、被告田德荣支付原告许新文超付劳务费利息14636.61元；
三、被告田德荣支付原告许新文返工费用37596.46元；
四、被告田德荣支付原告许新文返工费用利息3665.65元。
上述被告田德荣给付原告许新文款项共计206017.76元，必须自本判决生效后十日内付清，逾期未支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的446877.77元，给付标的206017.76元，占诉讼标的46.1%，案件受理费8003.17元（原告已预交），由被告田德荣负担46.1%即3689.46元，原告许新文负担53.9%即4313.71；保全费780元（原告已预交），由被告田德荣负担；鉴定费18000元（原告已预交），由被告田德荣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 高居村
人民陪审员 戴景军
人民陪审员 张秀珍
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 常蓉亮