重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7836号
上诉人（原审原告）：重庆渝电明珠送变电工程有限公司，住所地重庆市奥林匹克体育中心体育场西-4-2号，统一社会信用代码91500107709331253N。
法定代表人：秦剑，总经理。
委托诉讼代理人：孙冀逊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆祥胜物流有限公司，住所地重庆市北部新区礼洁路10号，统一社会信用代码91500000759268408K。
法定代表人：谢道祥，总经理。
委托诉讼代理人：张建平，男，重庆祥胜物流有限公司员工。
委托诉讼代理人：周龙海，重庆于扬律师事务所律师。
上诉人重庆渝电明珠送变电工程有限公司（以下简称渝电明珠公司）因与被上诉人重庆祥胜物流有限公司（以下简称祥胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝0112民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人渝电明珠公司及其委托诉讼代理人孙冀逊，被上诉人祥胜公司及其委托诉讼代理人张建平、周龙海参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝电明珠公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由祥胜公司承担。事实和理由：一、一审法院错误地认为在超过双方约定的工程竣工期限即2015年11月15日后，渝电明珠公司与重庆市未希电器有限责任公司（以下简称未希公司）签订《供销合同》并支付款项系渝电明珠擅自扩大损失。在渝电明珠公司与祥胜公司签订合同后，祥胜公司未按合同约定支付首期工程款已然违约，但祥胜公司并未告知解除合同或以其他实际行为表明不履行合同，仅以资金困难推诿支付首期工程款，渝电明珠公司仍有充分理由相信祥胜公司会履行合同。且在仅是未支付工程款造成工程延期的情况下，就要求渝电明珠公司预见到合同不能履行，加重了渝电明珠公司的合同预见义务。因此虽超过约定工程的完工期，但与未希公司签订合同，并非擅自扩大损失。二、一审法院认定渝电明珠公司支付给未希公司合同金额的20%为预付款并非定金实属不当。渝电明珠公司与未希公司所签订的《供销合同》第十条约定在合同签订后，由渝电明珠公司支付合同价款20%给未希公司，但并未注明该笔款项为预付款还是定金，根据行业惯例，该笔款项应为定金，故渝电明珠公司无法向未希公司追讨；三、祥胜公司若履行合同，则渝电明珠公司理应获得因该工程施工的利润，但祥胜公司违约造成渝电明珠公司既得利益损失。至于工程既得利益如何计算则是专业性很强的问题，需要进行工程造价鉴定，但一审法院未就祥胜公司应获得的既得利益对该工程进行相关鉴定，而是主观地认为既得利益不是一个确定结果，假设各种风险从而否定渝电明珠公司获得既得利益的权利，以主观认定代替专门机构的鉴定。同时因为祥胜公司与渝电明珠公司和祥胜公司与重庆汇源电力安装有限公司（以下简称“汇源公司”）签订的合同金额有121200元的差额，因此法院也应认定该差额部分为渝电明珠公司应获得的既得利益，但一审法院均予以否定，严重损害渝电明珠公司的合法权益。
祥胜公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
渝电明珠公司向一审法院起诉请求：一、判令祥胜公司赔偿因其违约给渝电明珠公司造成的损失211339元；二、本案受理费由祥胜公司负担。
一审法院认定事实如下：渝电明珠公司与祥胜公司于2015年9月签订了《电力工程施工承包合同》，合同约定祥胜公司将该公司新增1000KVA配电安装工程发包给渝电明珠公司施工，该工程为总价包干合同，含税总价款为741000元，祥胜公司应在合同签订后5个工作日内向渝电明珠公司支付合同价款的30%作为预付款，合同约定2015年11月15日前保证通电。该合同约定双方违约所承担的责任是：工程竣工，验收合格通电后20个工作日内祥胜公司未能按合同约定支付款项，渝电明珠公司有权停止设备投运，造成的各种损失由祥胜公司自行负责。
2015年10月22日，祥胜公司与重庆汇源电力安装有限公司签订《电气安装工程施工承包合同》，将本案所涉工程发包给汇源公司施工，工程总价包干为61.98万元，工期为45天。合同签订后，重庆汇源电力安装有限公司按合同进行了施工，并已竣工报供电局备案。
庭审中渝电明珠公司对其经济损失的组成部分的陈述为两部分：第一部分是既得利益损失，渝电明珠公司按双方签订合同价款741000元的20%计算为148200元；第二部分是渝电明珠公司称为了完成施工，与未希公司于2015年11月24日签订了供销合同，并按合同约定向该公司支付预付款63139元。
一审法院认为：双方签订了施工合同后，均应按合同约定全面履行各自的权利义务，现祥胜公司在未征得渝电明珠公司同意的情形下又将该工程发包给其他单位施工，其行为属于违约行为，祥胜公司称双方口头合意解除合同没有提供证据，一审法院不予采信。依照我国合同法第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故渝电明珠公司有权要求祥胜公司赔偿损失。我国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。故渝电明珠公司要求祥胜公司赔偿其履行合同的既得利益的诉讼请求并无不当。但是，所谓既得利益即为渝电明珠公司履行合同后必然会获得的利益，但渝电明珠公司若履行了其与祥胜公司的施工合同，其既得利益应为工程利润，但施工后是否会获得利润其并不是一个确定结果，也可能在施工后因市场风险、管理等因素造成亏损，故渝电明珠公司以工程造价的20%作为其既得利益没有事实依据和法律依据。就渝电明珠公司所诉称的为了履行与祥胜公司的施工合同，而与未希公司2015年11月24日签订供销合同，并按合同约定向该公司支付了预付款63139元（现金支付），其预付款应当是其损失的问题。一审法院认为：首先，该供销合同以及以现金支付的付款收据的真实性无法确认，退一步讲，即使渝电明珠公司与未希公司于2015年11月24日所签订的供销合同以及预付的款项都是真实的，就该案而言，渝电明珠公司与祥胜公司双方的施工合同签订时间是2015年9月，渝电明珠公司也称向祥胜公司催收过预付款，但在祥胜公司未按合同支付预付款项，且超出双方合同约定的工程应竣工的时间2015年11月15日的情况下，祥胜公司还没有履行合同的意思，那么，渝电明珠公司应当预见祥胜公司可能存在不履行合同的情形。渝电明珠公司还与他人签订供销合同，支付预付款，这既与常理有悖，同时也是其擅自扩大损失，且渝电明珠公司向未希公司支付的是预付款不是定金，在双方解除合同时可以要求该返还预付款，其预付的款项也不是其必然损失。故渝电明珠公司要求祥胜公司支付211339元损失的主张因缺乏事实依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告重庆渝电明珠送变电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4630元由重庆渝电明珠送变电工程有限公司负担
二审中，双方未提交新证据。双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，渝电明珠公司与祥胜公司签订的《电力工程施工承包合同》合法有效，因祥胜公司未举证证明其与渝电明珠公司已经解除该合同或者征得渝电明珠公司同意后另行发包工程，故祥胜公司将同一工程发包给汇源公司施工的行为构成违约，渝电明珠公司有权根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定向祥胜公司主张因违约所造成的损失。本案中，渝电明珠公司主张的损失包括实际损失和既得利益损失两部分，本院对此评判如下：
一、关于实际损失63139元。首先，渝电明珠公司举示的供销合同及收据，均涉及其与案外人未希公司之间的法律关系，本院无法确认该证据的真实性；其次，上述证据即便真实，但是不足以证明渝电明珠公司向未希公司支付的预付款63139元即为渝电明珠公司的最终实际损失；最后，直至双方合同约定的工期届满之日，祥胜公司既未按约履行先行支付渝电明珠公司30%预付工程款的义务，也未通知渝电明珠公司进场施工，在祥胜公司已经严重违约的情况下，渝电明珠公司应当预见其事后与未希公司签订供销合同并支付款项的行为会给其造成损失，但渝电明珠公司仍然选择为之，不符合常理，即便因此造成实际损失，也应当认定为渝电明珠公司擅自扩大的违约损失。综上理由，渝电明珠公司要求祥胜公司赔偿实际损失63139元，本院不予支持。
二、关于既得利益损失。渝电明珠公司在一审中主张按双方签订合同价款741000元的20%计算为148200元，二审中又主张通过鉴定程序确定既得利益损失，或者根据祥胜公司分别与渝电明珠公司、汇源公司签订的两份合同价款之间的差额121200元作为既得利益损失。本院认为，既得利益即如合同得到履行所必然能产生的利益，本案中渝电明珠公司与祥胜公司签订的建设工程施工合同即使得到履行，但是由于影响该合同履行的各种因素尚不能确定，履行结果为盈利或亏损无法判断，既得利益的存在亦不具有必然性。同时，渝电明珠公司按三种方式计算的既得利益缺乏依据，也超出祥胜公司在签订合同时所能预见到的因其违反合同可能给渝电明珠公司造成的损失。因此，本院对渝电明珠公司主张的既得利益损失不予支持。
综上所述，渝电明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4630元，由重庆渝电明珠送变电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 朱华惠
审判员 张 薇
二〇一六年十二月九日
书记员 左 琴