湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1140号
原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方杨，男，1987年8月12日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化程度，无业，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人刘绪高，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方某，男，1994年5月18日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无业，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月25日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人方杨、方某犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月18日作出（2016）鄂0112刑初265号刑事判决。原审被告人方杨、方某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人方杨、方某系堂兄弟关系，均系吸毒人员。2015年11月23日14时许，被告人方杨指使被告人方某至本市东西湖区吴家山街富丽雅花园小区北门附近，以人民币300元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6颗（俗称“麻果”，净重0.55克）。
次日14时许，被告人方杨至上述相同地点，再次以人民币300元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6颗（净重0.56克）、甲基苯丙胺（冰毒，净重0.16克）。交易完成后，被告人方杨、方某被公安机关抓获归案。随后，公安民警从被告人方杨位于本市东西湖区吴家山街房屋的租住处查获毒品甲基苯丙胺片剂（净重103.78克）、甲基苯丙胺1包（净重10.17克）。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、毒品照片证明，涉案毒品的具体特征。
2、身份信息证明，被告人方杨、方某的身份情况。
3、房屋租赁合同证明，本市东西湖区吴家山街富丽雅花园房屋为被告人方杨的租住地。
4、行政处罚决定书证明，2010年7月29日，被告人方某因非法持有毒品及盗窃被行政拘留十日、罚款五百元；2015年6月3日，被告人方某因吸食毒品被行政拘留十五日。
5、公安机关关于搜查过程的情况说明证明，2015年11月24日14时，公安机关对被告人方杨进行搜查过程中，从其上衣左边口袋内搜查出毒资人民币300元，为三张面值一百元的人民币纸币，公安机关当场予以扣押，并由被告人方杨在公安机关出具的扣押决定书及扣押清单上签名确认。
6、新收押人员健康状况表及公安机关关于办案过程的情况说明证明，被告人方杨、方某在武汉市东西湖区看守所新收押人员体检时结果正常；公安机关办案干警在办案过程中无刑讯逼供行为。
7、证人王某的证言证明，2015年11月23日下午2点40分左右，我想准备点麻果这两天吸食，于是给方杨打电话，我知道他是买麻果的，我经过一个朋友介绍认识他。我给方杨打电话找他买300元的麻果，市面上大约能买6颗。他要我去东西湖区吴家山富丽雅小区门口，也就是嘉禾园对面等着，说要他兄弟下来把麻果给我。我跟方杨说我是自己开车来的，开的是一辆灰色途观。方杨知道我的车，估计他兄弟也知道。我到富丽雅小区门口刚刚停稳车子时，方杨的兄弟看到我车子后直接过来将我车子的副驾驶门打开，将一个烟盒子递给我，是个24元钱黄鹤楼香烟的盒子，然后我将事先准备好300元钱给了他，后来方杨的兄弟就走了，我也开车走了，整个过程很短暂，我们之间没有说话，我和方杨的兄弟不熟，只是很久以前见过一次。后来我在没人的地方打开烟盒，里面是用卫生纸包着塑料袋装的6颗麻果。我把车开到黄狮海岸人工湖边的绿化带里，从后备箱拿出我事先准备好的吸食麻果用的工具后坐到车后座，正准备吸食麻果时发现有警察朝这边走，我赶紧把工具从后座往后备箱扔，但还是被当场查获了，麻果和吸食麻果的工具被公安机关依法扣押了。我还没开始吸食就被公安机关抓获了，尿检显示阴性。我愿意配合公安机关抓获贩毒人员方杨。2015年3月24日下午1点钟，我准备要出发购买毒品时给方杨打电话，说要找他买6颗麻果，价值300元，他说他现在不在吴家山，半小时后回富丽雅小区。然后我就将这个事情告诉公安机关并先往富丽雅小区开车，我开的是自己的途观牌灰色汽车，车上还有一个便衣警察隐藏身份，他坐在车子后排座位上。半小时之后，我到了吴家山二支沟附近，又给方杨打电话问他回来没有。他说刚回，问我什么时候到，我说几分钟，他说好，我们就把电话挂了。过了几分钟，我到了富丽雅小区，又给方杨打电话说我到了，需要向他购买毒品，他说他马上下来。过了两分钟，方杨一个人打着伞过来，我们在富丽雅小区北门的路边，我车头对着东边，他直接走过来打开我副驾驶的车门，看到我后座上有人好像还瞟了一眼，但是我没有说什么。我怕他看出来什么就赶紧催他快一点。然后方杨把麻果递给我，放在我副驾驶的座位上，我给了他事先准备好的300元，然后方杨就走了，我也在成功交易后将车驶离。方杨走后，我将车掉头开了十几米元就停了，民警当即将方杨向我贩卖的毒品6颗麻果扣押，然后我就回派出所。
8、证人田某1的证言证明，2015年11月初，径河派出所所长给我安排工作，听说是得到情报在吴家山嘉禾园小区南门附近经查有人进行毒品交易，涉嫌贩卖毒品的嫌疑人驾驶一辆鄂Ａ×××××的长城哈佛牌汽车，通过查询得知车主是一个叫方杨的年轻男子。我接受工作安排后，经常和所长一起在嘉禾园南门附近的路口处布控守候。2015年11月23日下午2时许，所长和我一同在该路段附近蹲点守候，我们将车停在东吴大道马路边，人在车上。我们看见有一辆灰色途观牌汽车行驶至富丽雅花园小区北门门口的路边停着，车上没有下来人，一直没有熄火的状态，当时我们就怀疑这辆车可能涉嫌找人购买毒品，就特别盯着。我们位于这辆车的马路对面，观察得很清楚。过了几分钟，就有一个年轻男子从小区出来，到了这辆车旁边，从副驾驶座位伸手放了东西，因为有一些距离，确实不是看得太清楚，但是所长和我都认为有重大贩毒嫌疑。没一会儿，那个男子就离开车辆往小区走去，那辆灰色车辆也随即离开。所长安排我去跟随那个涉嫌贩毒的人员，但是不要惊动他。他则开车去跟随那个涉嫌购买毒品的车辆。我下车后就保持一段距离跟着那个涉嫌贩卖毒品的男子，而且还从侧面看到他的相貌并且能够认出来。他进入小区后我就跟着他，但是他在小区内一栋楼的单元楼处进去了，我后来了解到他是回富丽雅花园小区。随后，我与所长联系，他说已经与增援警力一起抓获购买毒品的那名男子。那名男子叫王某，他供述了购买毒品的违法事实，并指认就是刚才我们掌握的那名男子的哥哥方杨向其贩卖毒品，由那名男子送来毒品，他还给了300元钱的毒资。王某愿意配合公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人。次日，我和带队民警及协警队员提前进入富丽雅B9栋守候，王某在公安机关控制下与方杨联系。2015年11月24日14时左右，我们看到方杨穿着一条红裤子从那个单元家中出来，我们一直不动，这个过程中没有任何人在方杨家中出入。我们得知方杨已经出小区并与王某进行了一次毒品交易，并且民警在方杨贩卖毒品后一路跟随方杨回到其住处，方杨上了单元楼，一进入202室后，民警就在其家中将其抓获，并依法进行搜查，从其身上搜查出刚刚进行交易的人民币300元毒资。
9、证人张某的证言证明，2015年11月24日中午，径河派出所刑侦副所长代朝东组织辅警开会，部署下午的行动，我被任命为便装随行人员乘坐在购买毒品的人员王某的车上。具体时间不清楚，我当时就坐在王某的一个灰色车牌号鄂Ａ×××××的大众牌途观车的后排座位，到了交易地点后，我一边靠着座位假装玩手机，一边等贩毒的人过来。大概2点左右，就看到一个红色裤子的男的打着伞走过来，我还是假装玩手机，那个人来后，打开副驾驶座位的车门，将口袋里的餐巾纸裹着的麻果丢到副驾驶座位，然后王某就把之前准备好的三张一百元面值的纸币给那个贩毒的人，随后我们就走了。我亲眼看见王某收取一个纸团后给那个人300元钱。
10、证人黎某的证言证明，2015年11月24日中午，我被安排事先守在嫌疑人家中的楼梯间，和我一起的有田某1和彭磊。当天下午2点钟左右，我们就提前进入方杨位于东西湖区吴家山街富丽雅花园楼梯间，我们在二楼半的地方蹲点守候。2点左右，我们先听到一个男子从家中出来的声音，看见那名男子穿着深色衣服橘红色裤子，拿着一把伞走出去，过了几分钟后，那名男子又回来了，上楼进入他家中，我们就和随后尾随进来的代朝东所长、王警官、石警官等人在家中将方杨抓获。当时家中只有他一人，抓捕和搜查时，民警都使用执法仪录像，我和辅警卢某配合民警一起搜查方杨时，从他衣服左边口袋搜出人民币300元，是三张一百元面值的人民币纸币，民警当场扣押，还从右边口袋搜出一把现金，因为不涉案，民警没有扣押。方杨当时确认这笔钱属于贩毒的非法所得并在扣押清单上签字确认了。随后在其家中搜查出大量毒品。
11、证人卢某的证言证明，2015年11月24日中午2点左右，我们提前到来嫌疑人住的富丽雅花园北门的路旁，在自己的车上守候。2点左右，我们看到一个男子穿着深色衣服橘红色裤子拿着一把伞走到交易毒品的车旁边，打开车门伸手放入他提供的物品，然后收取购买毒品人员王某给的钱，我对这个动作看得很清楚，但具体是否直接交易拿了钱我不清楚，但是我看到他右手一直拿着伞，左手拿的东西并且手放在左边衣服的口袋内走路。随后，我和代所长等人就一路尾随嫌疑人，整个尾随过程他都没有发现，右手也一直打伞，左手一直在左边衣服口袋内。后来那名男子上楼进入他家中，我们就和代所长、王警官、石警官等人在其家中将方杨抓获。当时家中只有他一个人。抓捕和搜查时，民警都使用执法仪录像，我和辅警黎某配合民警一起搜查方杨时，是我亲手从他左边衣服口袋搜出人民币300元钱，是三张一百元面值的人民币，交给民警当场扣押，从右边口袋搜出一把现金，因为不涉案，民警没有扣押。方杨当时确认这笔钱属于贩毒的非法所得并在扣押清单上都签字确认。随后在其家中搜出大量毒品。
12、证人田某2的证言证明，富丽雅小区的房子是我买的，所有人是我自己，后来我将这个房子出租，最近一次是2015年3月23日，租给方杨。当时是方杨和他妻子两个人来我这边租房，租一年，我们签署了租房合同。
13、被告人方杨的供述证明，2015年11月23日下午3点左右，我接到朋友王某的电话，他问我在哪里，我说在家，那时我就已经将他需要的三百元钱的6颗麻果从卧室的电脑桌那里拿出来装好，我要他来了给我打电话。王某到了富丽雅小区时，他给我打电话，也跟我说好拿到货后把现金给我，我就要我弟弟方某将6颗麻果送到小区门口一个开途观的车辆的车主，我就要我弟弟把我装在一个24元钱的烟盒里的6颗麻果带下去给王某，我弟弟送完后回到家中，就把卖毒品麻果的300元钱给我了。我卖给王某的是六颗红色药丸状的麻果，装在一个小塑料袋里，然后装入24元黄鹤楼香烟的烟盒里。2015年11月24日下午2点左右，我接到王某的电话说他马上过来，需要购买300元的麻果，我就在家中的卧室内，用卫生纸包了6颗麻果，还单独送了他一点冰，都装在小塑料袋里，然后用卫生纸包起来。当时我家中没有人，我接到他电话说他已经到小区门口后，我就打着伞走到小区外面，看见他的车了，他当时坐在驾驶室，车内我没注意还有没有其他人，他的车辆当时朝着东边，我走近他的车然后拉开副驾驶的车门，将我准备好的毒品往副驾驶座位一放，然后他就直接将300元钱人民币交到我手中，好像还说快点，我拿着钱就装在自己口袋里，然后我就往小区家中走，走到家门口，我刚打开房门，就有便衣民警将我查获，并且出示搜查证后对我家中进行搜查，当我的面在我家中卧室的电脑桌、床头柜等处搜查到麻果、冰毒等毒品，并且依法扣押了，还将我刚刚贩毒收到的300元毒资也一并查获并扣押了。
14、被告人方某的供述证明，2015年10月初，我知道我哥哥给人卖毒品，那时我从工地回来，就到我哥哥家住。2015年11月23日下午，哥哥找到我，拿出烟盒子要我把这个送给别人，我当时就知道是要我送毒品，所以我问都没问烟盒子里面是什么。紧接着我哥哥就说记得找别人要300元钱，你带回来，然后我就照做了。我出门到了小区门口，但是我还没有看到那辆车，我等了一下，然后这辆途观车就开过来，我一看就是这个车，车上当时只有一个司机，我不认识他，我就拉开他副驾驶座位的车门，将那个装有毒品的烟盒丢到副驾驶座位上，他当时直接用右手拿了300元现金给到我手上，是三张100元面值的人民币，我拿了钱后关了车门，两个人都没说什么话。我拿了钱就回到家里，回家后我就把钱给我哥，他就收下这笔钱。我给王某的是一个24元钱的黄鹤楼烟盒子，里面装的是什么我虽然没打开看，但知道肯定是毒品，并且方杨要我收回300元钱，我就知道是向他人贩卖毒品。
15、辨认笔录证明，证人王某辨认指出被告人方杨为2015年11月24日下午向其贩卖6颗毒品麻果的人；辨认指出被告人方某为被告人方杨的兄弟，即2015年11月23日向其贩卖6颗毒品麻果并收取300元毒资的人；证人田某1辨认指出被告人方某为2015年11月23日在富丽雅花园小区北门马路边向灰色途观牌轿车车主贩卖毒品的年轻男子。
16、搜查笔录及照片证明，2015年11月24日，公安机关对被告人方杨租住地本市东西湖区吴家山街二雅路富丽雅花园小区进行搜查，在上述地点的主卧内查获大量毒品及分装塑料袋，从被告人方杨上衣口袋内查获贩卖毒品所得赃款人民币300元。
17、扣押笔录及扣押决定书、扣押清单、现场称量记录证明，2015年11月24日14时许，公安机关从被告人方杨处扣押现金人民币300元、黄鹤楼香烟烟盒内红色片剂1包及绿色片剂1包（毛重5.14克）、爱心铁质巧克力盒内红色片剂9包（毛重46.93克）、黄鹤楼铁质香烟盒内红色片剂2包及零散片剂5颗（毛重3.14克）、金嗓子喉宝铁质盒内白色晶体1包（毛重11.47克）、红色茶叶盒内蓝色塑料袋装红色片剂2包（毛重39.4克）、蓝色铁质盒内蓝色塑料袋装红色片剂1包（毛重14.63克）、透明塑料包装袋50包；2015年11月23日，公安机关从王某处扣押毒品麻果6颗；2015年11月24日，公安机关从王某处扣押毒品麻果6颗、白色晶体少量。
18、提取笔录证明，2015年11月24日15时许，公安机关从被告人方杨、方某处提取尿液样本。
19、毒品检验鉴定书证明，第一次贩卖的红色片剂，净重0.55克；白色晶体颗粒，净重0.1克。第二次贩卖的红色片剂6片，净重0.56克，白色晶体颗粒，净重0.16克。搜出的塑料袋装白色晶体1包，净重10.17克；搜出的16个塑料袋装红色片剂（内混少量绿色）以及散放的红色片剂5片，净重103.78克。以上共重115.32克，均为毒品甲基苯丙胺。
20、现场检测报告书证明，被告人方杨、方某的尿液样本经现场检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性；王某的尿液样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺阴性。
21、手机通讯记录照片证明，2015年11月23日下午2时许及次日下午2时许，被告人方杨与证人王某通话记录。
22、搜查视频及截图证明，公安机关从被告人方杨处查获毒品及毒资的情况。
23、抓获及破案经过证明，被告人方杨、方某的归案情况。
原审认为，被告人方杨、方某的行为均已构成贩卖毒品罪，其中，被告人方杨贩卖毒品甲基苯丙胺115.22克，被告人方某贩卖毒品甲基苯丙胺0.55克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判处被告人方杨犯有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币30000元；被告人方某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；随案移送的赃款人民币300元，予以没收，上缴国库。
上诉人方杨的上诉理由：1、原审认定第一笔事实与自己无关；2、家里的毒品不应认定贩卖的数额；原审量刑过重。
辩护人的辩护意见除支持其上诉理由外，还提出上诉人方杨系犯罪未遂。
上诉人方某的上诉理由：给了毒品，但没有收钱。
经审理查明，2015年11月23日14时许，上诉人方杨指使上诉人方某至本市东西湖区吴家山街富丽雅花园小区北门附近，以人民币300元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6颗（俗称“麻果”，净重0.55克）。
次日14时许，上诉人方杨至上述相同地点，再次以人民币300元的价格向王某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6颗（净重0.56克）、甲基苯丙胺（冰毒，净重0.16克）。交易完成后，上诉人方杨、方某被公安机关抓获归案。随后，公安民警从上诉人方杨位于本市东西湖区吴家山街富丽雅花园房屋的租住处查获毒品甲基苯丙胺片剂（净重103.78克）、甲基苯丙胺1包（净重10.17克）。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人方杨诉称原审认定第一笔事实与自己无关的上诉理由和其辩护人的相同的辩护意见以及上诉人方某诉称给了毒品，没有收钱的上诉理由，经查，上诉人方杨、方某在2015年11月24日、11月25日的供述均证实上诉人方杨指使上诉人方某贩卖毒品麻果6颗给王某，并收取人民币300元。上诉人方某的供述与证人王某的证言及从王某处查获的物证毒品麻果，在交易时间、地点、王某所驾车辆的颜色及品牌、交易毒品麻果的外包装为24元黄鹤楼烟盒等细节均能相互印证，并有上诉人方杨与王某的通话记录证实二人在案发期间通话记录等佐证。二审期间，二上诉人对一审判决认定的事实亦不持异议。故二上诉人的关于该笔事实的上诉理由和上诉人方杨的辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人方杨诉称从家中搜出的毒品不应计算贩卖毒品的数额的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，经查，根据有关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故从上诉人方杨家中搜出的毒品应计算贩卖毒品的数量。其该上诉理由和辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人方杨的辩护人提出上诉人方杨系犯罪未遂的辩护意见，经查，上诉人方杨在本市东西湖区吴家山街富丽雅花园小区向王某贩卖毒品甲基苯丙胺，交易完成后被公安机关抓获，犯罪行为已经完成，系犯罪既遂。故其辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人方杨、方某明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人方杨贩卖毒品甲基苯丙胺115.22克，上诉人方某贩卖毒品甲基苯丙胺0.55克。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内。上诉人方杨诉称原审量刑过重的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梅欣荣
审判员 袁 锐
审判员 曾 琳
二〇一六年十月十七日
书记员 万雅雯