辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽04民终1143号上诉人（原审被告）：李佳音，女，满族，1975年2月18日出生。委托诉讼代理人：唐颖，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志横，男，回族，1973年7月28日出生。原审被告：邵旭，男，1970年5月27日出生，汉族，现羁押于鞍山海城南台监狱。上诉人李佳音因与被上诉人张志横、原审被告邵旭民间借贷纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00584号民事判决，向本院提起上诉�本院依法立案并组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李佳音及其委托诉讼代理人唐颖，被上诉人张志横，原审被告邵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李佳音上诉请求：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚民二初字第00584号民事判决，将此案发回重审。二、上诉费由张志横承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，请二审法院予以纠正，将此案发回重审。一审庭审时主审法官没有向李佳音交代合议庭组成人员，可在收到一审判决时却发现有审判长和人民陪审员的名字，显然一审法院适用的是普通程序，但庭审时只有主审法官和书记员，没有审判长和人民陪审员。合议庭成员不参加庭审，怎么会对案件事实进行充分了解并作出正确判断。因此一审法院程序违法。二、一审法院已查明邵旭向张志横借款签订协议时李佳音不在场，对此件事并不清楚，可在判决时认定李佳音应承担连带还款责任，显然没有法律依据。李佳音已向法院提供了邵旭父母的证言，证明自2012年3月份开始，李佳音已经与邵旭分居，李佳音无法知晓邵旭的所作所为。关于分居时间，李佳音已提供了（2015）新抚民一初字第01042号民事调解书。由此可证明，张志横与邵旭签订借款协议时李佳音并不知晓。张志横也没有向法院提供李佳音知晓这件事的任何证据。一审判决显失公正，只保护了张志横的权利却直接损害了李佳音的权利，请二审予以纠正。三、张志横只向法庭提供了借款协议，并未向法庭提供转款给邵旭的凭证和收条。一审法院仅仅依据一份借款协议就判定此案依据不足。法院没有审查此案是否存在张志横和邵旭恶意串通，以虚假诉讼来增加李佳音的债务。即使真的形成了借款，也未用于共同生活。在借款时有抵押车辆，且这�车的所有人不是邵旭法庭已经查清，是虚假抵押。李佳音认为此案涉嫌诈骗，法院应先将此案移公安机关处理。被上诉人张志横辩称，不同意李佳音的上诉意见。2014年3月2日在李博开办的仁通典当行签的借款协议，当时有邵旭、李博、于娜和我在场，现场交付的现金，抵押的车辆也交付了。李佳音知道借款的事，她曾经给李博打过电话求情，不让报案，因为当时我要报案。请求法院公正判决。原审被告邵旭辩称，我签了借款协议，但借款没有给我。当时交付的抵押车辆都是我朋友的，后来他们自己都取走了，本案借款事实不存在。张志横向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款本金人民币柒万元（70000元）、利息及违约滞纳金；本案所产生的一切其他相关费用均由被告承担。一审法院经审理查明：2014年3月2日邵旭与张�横签订借款协议，内容为“甲方：邵旭，乙方：张志横、李博。甲方向乙方借款人民币￥70000元（大写：柒万元整）。借款期限：2014年3月2日至2014年4月2日，借款月利率10%，利息每月支付。以车辆作抵押，数量：2台。甲方借款逾期未还，此车辆将归乙方所有。如甲方到期不偿还本金或逾期支付利息，则乙方有权诉讼至双方约定的人民法院，甲方应承担乙方因此产生的一切相关费用。借款人签名：邵旭，2014年3月2日”向张志横借款7万元，协议签订后，张志横将借款以现金形式给付邵旭，邵旭将车辆抵押给张志横，后邵旭的朋友将两辆车从张志横处开走。借款到期后，邵旭没有按约定偿还张志横借款，张志横多次催要未果，故诉讼来院。庭审中，邵旭对收到张志横借款一事予以认可，但辩称实际收到张志横借款6.3万元，借款协议中的7万元包含预付利息7000元，而张志横对该事予以否认，邵旭没有提供证据对其抗辩进行证明。李佳音提供（2015）新抚民一初字第01042号民事调解书证明其与邵旭于2015年8月17日离婚；提供邵旭父母出具的情况说明证明其与邵旭于2012年起开始分居，邵旭的该笔借款并没有用于夫妻共同生活。一审法院所确认的上述事实，张志横提供的借款协议、婚姻记录表，李佳音提供的（2015）新抚民一初字第01042号民事调解书、情况说明（2份）及当事人陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院审理认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。邵旭向张志横借款并对借款期限及利息进行了约定，张志横依约向邵旭支付了借款，邵旭应当按约定偿还原告借款，逾期偿还的应承担违约责任，故对于原告要求邵旭偿还借款本金及利息的诉讼请求本院予以支持，但因双方约定的借款利息明显高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故对于超出的部分本院不予支持。关于违约滞纳金一节，因原告提供的证据中并没有对违约滞纳金进行约定，故对于张志横的该项主张本院不予支持。关于邵旭辩称借款协议中借款7万元包含预扣利息7000元，实际收到借款6.3万元一事，因没有提供相关证据对其主张进行证明，故法院不予采信，借款本金应以借款协议上书写的为准。关于李佳音以（2015）新抚民一初字第01042号民事调解书及邵旭父母出具的情况说明等证据证明其与邵旭从2012年起开始分居，于2015年8月17日离婚，邵旭的该笔借款并没有用于夫妻共同生活，不应承担偿还责任一事，法院认为因该借款协议签订于李佳音与邵旭夫妻关系存续期间，而李佳音提供的证据并非《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条规定的除外情形，故对于李佳音的辩称法院不予采纳，李佳音就邵旭的该笔借款应承担共同偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李佳音、邵旭于本判决生效之日起十日内共同偿还张志横借款7万元及利息（从2014年3月2日起至本判决确认给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、驳回张志横的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，保全费720元，由李佳音、邵旭负担，此款张志横已预交，随欠款一并给付。本院二审期间，上诉人李佳音提供了白某和邵某某的个人基本信息档案，用以证明邵旭与李佳音婚姻关系存续期间，邵旭与白某在一起生活并生育一子邵某某，李佳音与邵旭分居，李佳音不知道邵旭有此笔债务。张志横的质证意见认为不知道有白某这个人，并认为以上证据不能证明李佳音要证明的事实。李佳音未能提供白某的线索，故本院无法认定白某等与本案的关联性，对李佳音提供的白某和邵某某个人基本信息档案无法采信，亦不能实现欲证明其与邵旭分居的目的。综上，本院对原审查明的事实给予认定。本院认为：本案争议的焦点是上诉人李佳音是否应与�旭共同偿还借款。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案李佳音和邵旭未能提供证据证明张志横与邵旭明确约定了案涉债务为邵旭个人债务，张志横亦否认知道邵旭与李佳音婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有以及邵旭对外所负债务以邵旭个人财产清偿，本案不属法律规定的夫妻共同债务的除外情形。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，李佳音需举证证明案涉借款具体用途未用于共同生活，其一审期间提供的邵旭父母的证言，用以证明与邵旭分居的事实，因两位出证人与本案有利害关系，其证言的效力不足能证明李佳音与邵旭分居的事实，更无法证明案涉借款未用于共同生活。关于李佳音提供的（2015）新抚民一初字第01042号民事调解书，用以证明与邵旭分居时间，因该调解书只认定李佳音离婚诉讼当时处于分居状态，未认定具体分居时间。一审及本院审理过程中，李佳音未提供此笔债务具体用途的证据，其应承担举证不能的法律后果，故李佳音称其不承担共同清偿责任的答辩意见，本院无法支持。关于李佳音提出一审法院程序违法问题。一审法院适用普通程序，开庭审理没有其他合议庭成员到庭，一审法院开庭程序确有瑕疵。但李佳音及其委托诉讼代理人唐颖均到庭应诉，亦认同开庭审理并未提出异议；二审法院组成合议庭开庭审理后认同一审法院对于本案事实认定，即一审法院开庭程序的瑕疵并未影响本案实体处理。为了减少当事人的诉累，对于李佳音此项请求，本院不予支持。关于原审被告邵旭称签订协议没有实际借款一节，本案关联案件多起，邵旭多次与张志横签订借款协议而未实际借款有违常理，且其在一审开庭时已承认借款事实，故其辩解意见本院不予采信。综上所述，李佳音的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人李佳音负担。本判�为终审判决。审判长 孙树魁审判员 梁馨月审判员 罗      华二〇一七年三月十五日书记员 曹      扬