福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0203民初8725号原告：杨昭，男，1971年1月21日出生，回族，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：胡一安，厦门市莲前法律服务所法律服务工作者。被告：厦门鑫前锋体育用品有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：黄静鸿，总经理委托诉讼代理人：黄哲扬，公司职员。原告杨昭与被告厦门鑫前锋体育用品有限公司（以下简称鑫前锋公司）劳动争议一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨昭及委托诉讼代理人胡一安和被告鑫前锋公司的委托诉讼代理人黄哲扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨昭向本院提出诉讼请求：1.鑫前锋公司一次性支付杨昭2016年10月1日至2016年11月8日期间拖欠的工资3833.3元；2.鑫前锋公司一次性支付给杨昭2016年4月1日至2016年11月8日期间的平时加班工资6165元、周休息日加班工资7657元、法定节假日加班工资1843元，合计15665元就3.鑫前锋公司一次性支付给杨昭违法解除劳动合同的赔偿金5371.4元；4.鑫前锋公司一次性支付杨昭2016年5月1日至2016年6月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3813.3元；5.鑫前锋公司给杨昭退还服装押金80元、住房押金200元、锁匙押金20元和健康证；6.鑫前锋公司为杨昭缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；7.本案诉讼费用由鑫前锋公司承担。事实和理由：杨昭于2016年4月1日入职鑫前锋公司从事救生工作，双方于2016年6月15日签订书面劳动合同，期限三年。2016年11月8日，鑫前锋公司以杨昭不服从工作安排为由辞退杨昭，杨昭于同年11月9日离开鑫前锋公司。双方的劳动关系于2016年4月1日成立，至2016年11月9日杨昭离职时终止。双方签订书面劳动合同后至杨昭被辞退之日期间应属于合同劳动关系，2016年4月1日至2016年6月14日应属于事实劳动关系，均应受劳动法保护。鑫前锋公司至今没向杨昭发放的工资是2016年10月份2900元和2016年11月1日至8日933.3元（116.66元/日，共八天）。根据鑫前锋公司行政部2016年8月19日《调薪通知》，自2016年9月起救生员可往游泳助教发展，杨昭参与了该培训，这期间应享有平等待遇，故两项合计拖欠的工资应为3833.3元。裁定书认定的月工资基数混杂，有的适用合同约定的月工资1800元计算，有的适用被告调薪通知计算（见裁决书第12页，2016年4月至8月期间月工资标准为2600元、2016年9月的月工资标准为2700元、2016年10月起月工资标准为2900元），如此裁决，没能够依法保护劳动者的合法权益。杨昭认可仲裁机构裁决的用人单位应向杨昭一次性支付其违法解除劳动合同的赔偿金5371.04元。双方事实劳动关系是客观存在的，2016年鑫前锋公司的管理人员黄某给杨昭打款2310元支付的就是杨昭2016年4月份的工资，足以证明双方存在事实劳动关系。杨昭请求鑫前锋公司支付因其违法未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额理应得到法院支持。仲裁期间，鑫前锋公司确认要为杨昭缴纳劳动关系存续期间的社会保险费应当兑现。鑫前锋公司还应退还给杨昭服装押金80元、住房押金200元、钥匙押金20元和健康证。综上所述，鑫前锋公司存在违反劳动合同法的行为，应当承担责任。鑫前锋公司辩称，一、杨昭的说法违背客观事实。厦门市劳动争议仲裁委员会在认定事实方面存在错误。1.鑫前锋公司在杨昭入职时和其约定，每月工资1800元且签订劳动合同，工作时间为6天7.5小时制，超出法定工作时间按每月500元支付加班费。根据考勤管理制度有100元标准的全勤奖，工作满月给予200元餐费补贴。所以，杨昭诉求的2016年10月1日至2016年11月8日的工资3833.3元和仲裁委员会认定的2266.67元，我司认为应按1800/21.75=82.75（日工资）×出勤天数（10月为11天，11月为3天）14天=1158.5元。2.鑫前锋公司在厦门市劳动争议仲裁委员会仲裁庭上主张未执行过杨昭所提供的材料《调薪通知》，后经公司人事部自查发现并未发布该通知，且该通知未加盖任何鑫前锋公司相关部门盖章，也无任何相关部门盖章，无任何相关人员签字确认，鑫前锋公司认定此《调薪通知》为无效文件。3.厦门市劳动争议仲裁委员会认定的杨昭加班时间存在异议，鑫前锋公司未安排过杨昭在每日工作7.5小时后继续加班，杨昭存在提早时间及推迟时间打卡，鑫前锋公司只认可打卡期间的有效打卡时间，所以不应支付给杨昭超过每日7.5小时工作时间（每日延迟时间4月至11月共计：61.5小时，共计：636.14元），每周延迟时间4月至11月共计：110小时，共计1137.81元，而非仲裁裁定的加班费3685.34元，其他加班费认定并无不当，但每周延迟工作时间、休息日加班工资及法定节假日加班工资，鑫前锋公司已经在2016年4月1日至2016年9月共计支付3000元，超过需要支付的加班费1137.81元，331.03元和496.55元。4.厦门市劳动争议仲裁委员会认定的鑫前锋公司违法解除是错误，因为鑫前锋公司根据企业的规章制度（考勤管理制度）在杨昭多次旷工、迟到并给企业造成影响的情况下在2016年10月12日与杨昭解除劳动合同，是法律赋予的权利，因此无需赔偿，且后杨昭于2016年10月22日要求重新入职，鑫前锋公司与杨昭重新建立劳动关系，且约定一个月的考察期，若再次出现旷工、迟到并给公司造成损失和影响的情况下，不予录用。5.鑫前锋公司报销其购买服装费80元，住房押金、钥匙押金退还给杨昭，但需要扣除其使用的水电费且钥匙需交还给公司。6.鑫前锋公司愿意以现金形式支付给杨昭2016年4月至9月公司应缴纳的社会保险费金额。在其他方面的认定上并无不当，所以杨昭的说法违背客观现实。二、杨昭的部分诉求于法无据。1.杨昭主张违法解除，要求赔偿是于法无据的，因为鑫前锋公司是按照企业的规章制度来行使管理权，企业根据规章制度对杨昭作出的处理是合法行为，并且杨昭未提供鑫前锋公司违法解除的证据。2.杨昭主张双倍工资也是于法无据的，因为鑫前锋公司已经履行了签署合同。3.杨昭主张的加班工资也是于法无据的，因为鑫前锋公司从未安排过杨昭超过每日7.5小时后继续加班，并且杨昭并未提供鑫前锋公司有安排过其超过每日7.5小时继续加班的证据。综上所述，杨昭的诉讼请求违背客观事实，部分于法无据，应予驳回。三、杨昭的行为给公司造成了损失，我们保留通过法律手段要求赔偿的权利。本院经审理认定事实如下：杨昭于2016年4月1日入职鑫前锋公司，从事救生协助工作，鑫前锋公司提供其提供免费住宿，杨昭向鑫前锋公司交纳了住房押金200元、钥匙押金20元。双方于2016年6月15日签订一份《劳动合同》，约定：合同期限自2016年4月16日起至2019年4月15日止，试用期3个月，杨昭从事救生协助岗位实行标准工时工作制度，每月工资1800元；鑫前锋公司每月15日支付上个月1日至30日期间的工资等。鑫前锋公司于2016年11月8日以无法胜任工作为由辞退杨昭，杨昭于2016年11月9日离职。鑫前锋公司向杨昭转账支付了2016年4月工资2310元、2016年5月工资2543.36元、2016年6月工资2480元、2016年7月工资2659.2元、2016年8月工资2606.26元、2016年9月工资2556.4元，未为杨昭办理、缴交社会保险。2017年3月9日，杨昭作为申请人，以鑫前锋公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鑫前锋公司：1.支付2016年10月1日至2016年10月31日期间的工资（加班工资除外）2900元、2016年11月1日至2016年11月8日期间的工资（加班工资除外）933.30元；2.支付2016年5月1日至2016年6月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3813.30元；3.支付2016年4月1日至2016年11月8日期间的平时延长工作时间加班工资6165元、周休息日加班工资7657元和法定节假日加班工资1843元；4.支付违法解除劳动合同的赔偿金5371.4元（2685.7元/月*2个月）；5.补缴2016年4月至2016年11月份的社会保险费；6.退还服装押金80元、住房押金200元、钥匙押金20元和健康证。2017年5月11日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会做出厦劳仲案[2017]0649号裁决书，查明“鑫前锋公司于2016年8月19日作出一份《调薪通知》，内容为：……1.即日起公司救生员岗位和前台岗位员工满3个月次月加薪100元，满6个月次月加薪200元。……”，鑫前锋公司主张未执行该通知，并裁决：1.鑫前锋公司支付杨昭2016年10月1日至2016年11月8日期间的工资（加班工资除外）2266.67元；2.鑫前锋公司支付给杨昭2016年4月1日至2016年11月8日期间的延长工作时间加班工资3685.34元、休息日加班工资331.03元和法定节假日加班工资496.55元，合计人民币4512.92元；3.鑫前锋公司支付杨昭违法解除劳动合同的赔偿金5371.40元；4.鑫前锋公司向杨昭退还服装押金80元和健康证；5.鑫前锋公司依法为杨昭向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方应当依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；6.驳回杨昭的其他诉讼请求。杨昭不服上述裁决，向本院提起诉讼。鑫前锋公司未提起上诉。关于杨昭的工资标准，杨昭主张其入职前三个月每月工资2600元，第四至六个月的工资每月2700元，第七个月起工资为2900元。鑫前锋公司主张杨昭的月工资为基本工资1800元、餐费补贴200元、全勤奖100元，岗位补贴（包含每月的加班补贴）500元，工作满3个月，第四个月开始增加100元工龄金，工作满6个月，第七个月开始工龄金调整为200元，并当庭主张从未发出《调薪通知》。本院经分析认为，鑫前锋公司从未发出《调薪通知》与其在仲裁时的主张不一致，且没有证据予以证明，故对其主张不予采信，采纳《调薪通知》作为本案证据。根据鑫前锋公司的自认，其亦认可杨昭的月工资为2600元，工作满3个月、6个月后会再调高。鑫前锋公司主张月工资2600元的工资构成缺乏依据，本院不予确认，鑫前锋公司应承担举证不能的不利后果。因此，根据《调薪通知》，并结合鑫前锋公司向杨昭发放工资的情况，本院认定，在正常上班的情况下，杨昭2016年4月至2016年6月期间的工资为2600元、2016年7月至2016年9月期间的工资为2700元、2016年10月后的工资为2900元。关于杨昭的加班及2016年10月份之后的上班情况，鑫前锋公司主张杨昭每天上班8小时里有0.5小时用于用餐，不应计入上班时间，没有依据，同时鉴于救生员的工作处于时刻待命状态，具有一定特殊性。因此，本院认定鑫前锋公司安排杨昭工作的时间为每日8小时。杨昭虽认为鑫前锋公司提供的《考勤记录表》不一定能全面反映其出勤状况，认为上面有打卡的情况均是真实的，没有打卡都是有原因的（如2016年9月14日至2016年9月16日因台风停电，考勤机坏掉，忘记打卡等），却未提供证据予以证明。本院经分析认为，《考勤记录表》能基本反映客观情况，在没有反驳证据的情况下，可以采信《考勤记录表》作为本案证据。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定和《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”的规定，根据《考勤记录表》及双方的自认，可以确认杨昭于2016年4月未上班3天、延时加班35.5小时（含延时加班天数4天合计32小时）、清明节即2016年4月4日加班1天，同时存在无下班刷卡记录等异常情况；于2016年5月未上班7天、延时加班20.5小时（含延时加班天数1天8小时），同时存在无上班刷卡记录等异常情况；于2016年6月未上班3天、延时加班40小时（含延时加班天数4天合计32小时）、端午节即2016年6月9日加班1天，同时存在迟到等异常情况；于2016年7月未上班3天、延时加班48小时（含延时加班天数5天合计40小时），同时存在无上、下班刷卡记录等异常情况；于2016年8月未上班3天、延时加班43.5小时（含延时加班天数4天合计32小时），同时存在无下班刷卡记录等异常情况；于2016年9月未上班9.5天，延时加班10.5小时，同时存在无下班刷卡记录等异常情况；于2016年10月未上班19天、延时加班4.5小时，同时存在无上、下班刷卡记录等异常情况；于2016年11月1日至2016年11月8日未上班1天、延时加班11小时（含延时加班天数1天8小时），并存在无下班刷卡记录等异常情况。鉴于鑫前锋公司未能举证证明刷卡异常情况的原因，应承担举证不能的不利后果，本院认定刷卡存在异常时杨昭均正常上班，杨昭未上班时均为休息。综上所述，本院认定杨昭在职期间，法定节假日加班2天，周休息日加班5天（即2016年4月1天、2016年6月1天、2016年7月2天、2016年8月1天）、延时加班213.5小时。关于2016年10月1日至2016年11月8日的工资及加班工资。2016年10月1日至2016年11月8日期间，杨昭正常出勤天数为18天（已扣除2016年11月计入延时加班天数1天），以每月2900元的工资标准计算，鑫前锋公司应支付杨昭2016年10月1日至2016年11月8日期间的工资2400元。双方未约定计算加班工资的基数，本院根据杨昭的月平均应发工资2685.7元（2016年4月至2016年6月期间的工资为2600元、2016年7月至2016年9月期间的工资为2700元、2016年10月后的工资为2900元）计算，鑫前锋公司应支付杨昭法定节假日加班工资740.9元、周休息日加班工资1234.8元、延时加班工资4943.1元。鑫前锋公司主张因杨昭拖延才于2016年6月15日签订《劳动合同》；杨昭于2016年10月5日起连续旷工七日，鑫前锋公司依据公司规定已解除了双方的劳动关系，后杨昭于2016年10月21日重新入职。鑫前锋公司的上述主张依据不足，本院不予确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。鑫前锋公司没有对仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，故鑫前锋公司对仲裁关于“鑫前锋公司支付杨昭违法解除劳动合同的赔偿金5371.40元；鑫前锋公司向杨昭退还服装押金80元和健康证；鑫前锋公司依法为杨昭向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方应当依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费等”与杨昭提出的诉讼请求一致的裁决均无异议，本院予以照准。关于工资，同时基于上述认定，鑫前锋公司还应支付杨昭2016年10月1日至2016年11月8日期间的工资2400元、法定节假日加班工资740.9元、周休息日加班工资1234.8元、延时加班工资4943.1元。关于未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额，杨昭于2016年4月1日入职，鑫前锋公司于2016年6月15日与杨昭签订《劳动合同》。根据法律规定，鑫前锋公司应自2016年5月1日起支付杨昭二倍工资至2016年6月14日，以月工资2600元计算，鑫前锋公司应支付杨昭2016年5月1日至2016年6月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3795.4元。关于退还住房押金与钥匙押金，鑫前锋公司为杨昭提供免费住宿，并收取住房押金与钥匙押金。现杨昭要求鑫前锋公司退还押金不属于劳动争议，本院不予处理。综上所述，本院对杨昭超出部分的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、厦门鑫前锋体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨昭支付2016年10月1日至2016年11月8日期间的工资2400元及法定节假日加班工资740.9元、周休息日加班工资1234.8元、延时加班工资4943.1元；二、厦门鑫前锋体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨昭支付2016年5月1日至2016年6月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3795.4元；三、厦门鑫前锋体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨昭支付违法解除劳动合同的赔偿金5371.40元；四、厦门鑫前锋体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨昭退还服装押金80元和健康证；五、厦门鑫前锋体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内依法为杨昭办理社会保险；六、驳回杨昭的其他诉讼请求；七、驳回厦门鑫前锋体育用品有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门鑫前锋体育用品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。代理审判员  许友滨二〇一七年九月八日书 记 员  许于静附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条(?http:?/??/?law.lawtime.cn?/?lifadongtai?/?35148.html?)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。