江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第311号
上诉人（原审原告）胡瑞明。
上诉人（原审原告）杨小云。
上诉人（原审原告）胡立志。
上述三上诉人的共同委托代理人赵书忠，江西联创律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）谢小华。
委托代理人曾繁明，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）抚州市环宇市政建设工程有限公司，住所地：抚州市临川区洋州居委会11组。
法定代表人刘志勇，总经理。
委托代理人徐紫阳，一般代理。
上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志因与被上诉人谢小华、抚州市环宇市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2015)章民一初字第1034号一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月6日，赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司作为发包人与作为承包人的被告抚州市环宇市政建设工程有限公司（下称环宇公司）签订《施工合同》，合同约定：由环宇公司承建赣州市章江新区赣县路道路工程，工程包括土石方、拆除工程、路基、路面、管道工程等，合同工期从2010年1月至2010年9月30日止。合同价款采取固定价格合同，分部分项工程数量清单项目实行固定综合单价，其综合单价除有约定的材差风险存在调整外，不以其它任何因素变化而作调整，工程数量按实结算，措施项目实行固定价格包干，实施过程中不再作调整。根据章江新区建设指挥部（2010）20号会议纪要的精神，赣县路道路工程增加的基坑支护及污水管穿箱涵工程仍由原赣县路道路工程施工单位被告环宇公司负责承包实施，为此赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司在工程完工后即2011年9月5日，与被告环宇公司补签了一份《赣州市章江新区赣县路道路工程施工合同补充协议》，双方约定：工程内容包括拨打钢管桩、钻孔灌注桩外加土钉墙、高压旋喷桩、双液注浆、砼冠梁、腰梁和锚索等及污水管穿箱涵工程；合同工期从2010年7月至2011年6月30日止；工程合同价款延用原施工合同计价方式，补充协议金额依据第十三次定价小组会议纪要内容，施工合同中标价（不含暂列金额）与预算控制价（不含暂列金额）的下浮比例同比例下浮，下浮比例为11.19%,补充协议暂定金额为￥23226404.02元(详见附件三、造价中介机构赣州市昌顺监理工程有限公司编制的《赣州市章江新区赣县路道路基坑支护及污水管穿箱涵工程预算总价书》)。被告谢小华于2010年6月1日以环宇公司赣州市章江新区赣县路项目经理部(下称甲方)的名义与原告胡瑞明(下称乙方)签订一份《施工承包合同》,合同约定:甲方将其承包施工的赣州市章江新区赣县路道路工程部分施工项目分包交由乙方施工,一、工程施工内容为：K0-037-K0-163段赣县路基坑支护施工图设计（含变更设计内容）范围内所包含的所有内容(Q609钢管水平横撑工程除外)。二、承包方式：包工包料包机具形式。三、工程单价、工程数量及包含的详细工作内容：1、K0-037-K0-163段赣县路基坑支护施工设计图完成项目内容结算按附件三《赣县路道路基坑支护施工预算》中所涉及《分部分项工程量清单及计价表》中的单价按相应费率进行取费的工程造价下浮30%后即为乙方工程造价（包括技术措施费、组织措施费、规费、税金）；2、乙方所有的结算数量和所有工程变更项目单价以最终财政审计部门的审计结果为准；3、工程单价为所有施工项目平均综合单价，在施工过程中不得以任何理由增加单价或减少项目施工，否则按本合同第五款第二条的相应条款进行处罚；施工日期从2010年11月1日至2011年6月30日。原告在签订合同后及时组织了人员施工，并按照合同的约定在规定时间竣工，竣工后将工程交付给发包方使用。2014年1月16日，江西金诚工程咨询有限公司接受赣州市财政局委托对赣州市章江新区赣县路道路工程造价进行结算审核，认定：一、赣县路道路工程……二、赣县路支护工程1、送审计价方式为补充合同清单计价，综合单价未做调整，审核采用清单（赣县路招投标清单）外部分按定额计价；2、人工工资按照补充协议相关条款进行调整；3、主材价送审为补充合同预算时主材格，审核按照招投文件进行调整；4、机械成孔灌注桩（桩径800mm）送审工程量为1053.26m,清单计价送审单价为590.33元/m,审核综合单价为429.43元/m；5、机械成孔灌注桩（桩径1000mm）送审工程量为6408.25m，清单价送审单价为11454.8元/m，审核工程量为6201.93m，审核综合单价为785.56元/m;6、双层φ600高压旋喷桩送审为公路定额405.06元/m,审核套用市政定额298.01元/m；7、单管φ500高压旋喷桩送审为公路定额259.79元/m；审核套用市政定额148.03元/m;8、H400*600*14*16型钢送审工程量为39.801吨，清单计价送审定价为5517.72元/吨，审核工程量为18.696吨，审核综合单价为2194.21元/吨；9、φ609钢管送审工程量为101.187吨，清单计价送审单价为5910.3元/吨，审核工程量为89.37吨，审核综合单价为2453.21元/吨。送审结算造价39116499.58元，审核结算造价32337071.98元.核减金额为6779427元。被告环宇公司、谢小华一共向原告支付了工程款4870208元。
另查明，原告胡瑞明于2010年9月8日与原告杨小云、胡立志签订合伙承包协议书，由三人合伙承建赣州市章江新区赣县路道路工程。
原审法院认为，被告环宇公司承包赣州市章江新区赣县路道路工程后，将赣县路K0-037-K0-163段基坑支护工程分包给不具有建设工程施工资质的原告施工，故原、被告签订的《施工承包合同》无效。鉴于原告对赣县路K0-037-K0-163段基坑支护工程进行了施工，且赣县路已竣工并交付使用，故可以参照《施工承包合同》的约定对原告施工工程的价款进行结算。本案争议的焦点是如何确定原、被告双方之间工程造价的结算依据。原告认为案涉工程应依据《施工承包合同》第三条第一项即按《赣县路道路基坑支护施工预算》中所涉及单价下浮30%价进行结算，而被告谢小华认为案涉工程应依据《施工承包合同》第三条第二项即按最终财政审计部门的审计结果的单价下浮30%进行结算。本院认为财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。案涉工程施工合同当事人是平等民事主体，其权利义务关系应根据民事合同约定确定。如果案涉合同明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为工程价款的结算依据。被告环宇公司中标承建赣州市章江新区赣县路道路工程后，在施工过程中发包方将该工程的增加项目基坑支护等工程仍交由被告环宇公司承建，因发包方与承包方被告环宇公司签订的协议书明确规定工程造价依造价中介机构赣州市昌顺监理工程有限公司编制的《赣州市章江新区赣县路道路基坑支护及污水管穿箱涵工程预算总价书》结算，故被告环宇公司在转包时与原告签订的合同中关于工程造价第一条也明确规定工程造价依上述预算总价书进行结算，同时在第二条中特别约定了所有的结算数量和所有工程变更项目单价以最终财政审计部门的审计结果为准，该条约定实际上对前一条款的补充，相对于被告环宇公司中标的赣县路道路工程，作为增加的基坑支护等项目应视为变更项目。原告仅认可审计结果确认的数量，但不认可审计结果确认的单价，相互矛盾。由于发包方与承包方被告环宇公司对基坑支护项目是依财政审计部门的审计结果进行结算，被告环宇公司依与原告签订的合同中明确约定进行结算，有合同依据，被告已足额支付了原告的工程款。原告的诉请无事实依据，原审法院对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼证法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告胡瑞明、杨小云、胡立志的诉讼请求。案件受理费18120元，由原告胡瑞明、杨小云、胡立志承担。
上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审法院认为“相对被告环宇公司中标的赣县路道路工程，作为增加的基坑支护等项目应视为变更项目”。这与事实不符，完全是一审法院在没有客观证据支持下主观推断的结果。事实是上诉人施工的KO-037-KO-163段赣县路基坑支护工程，是被上诉人中标的赣县路道路工程增加的工程，而非该工程变更项目。这从被上诉人与发包人签订的《赣州市章江新区赣县路道路工程施工合同补充协议》条款中可以看出，该工程是“增加”的工程，并非所谓的“变更工程”，被上诉人基于该合同的内容与上诉人签订的《施工承包合同》也没有表明这是“变更工程”。所以，一审法院认定增加的基坑项目相对被上诉人来说是变更项目是没有事实和证据依据的。一审法院认为“原告仅认可审计结果确认的数量，但不认可审计结果确认的单价，相互矛盾”。这一认定有违客观事实，上诉人所施工的工程量是客观存在的，审计仅仅是对上诉人施工的工程量这一客观事实的认可，上诉人认可工程量，与是否认可审计单价并无必然联系，更不存在相互矛盾的问题。一审法院认为“由于发包方与承包方被告环宇公司对基坑支护项目是财政审计部门的审计结果进行结算，被告环宇公司依与原告签订的合同明确约定进行结算，有合同依据，被告已足额支付了原告的工程款”。这一认定不符合客观事实。审计单价结果是该工程合同履行后出来的单价，被上诉人与发包方在审计结果出来后另行协商即被上诉人同意按审计单价结算，这一行为被上诉人并没有征得上诉人的同意，应视被上诉人单方放弃权利的行为，对上诉人没有约束力。上诉人与被上诉人之间的合同没有约定工程按审计单价结算，一审法院认为“有合同依据”与事实不符。二、一审法院违反法定程序。一审法院在双方当事人举证质证辩论开庭完毕后，过去二个多月，依据被上诉人提供的一个证明及一审法院的调查笔录通知上诉人开庭，显然违反了有关法律与司法解释，也对上诉人不公平。三、一审法院适用法律错误。由于双方当事人签订的合同是无效合同，所以合同中双方约定的工程单价下浮30%结算属无效条款，同时也是违反法律为了保证工程质量而禁止低于成本承包工程的规定。按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效，被上诉人应该折价补偿上诉人已经完成合格工程的价款。现上诉人提出的结算金额没有超过被上诉人在发包方按审计价格取得的结算金额，更没有超过双方按合同约定的单价计算的结算金额。一审法院理应支持上诉人的诉讼请求。在明知被上诉人非法转包工程过程中有非法收入的情况下，一审法院不依法作出没收的判决，使人明显看出一审法院偏袒被上诉人，造成不公正的判决。请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，即：被上诉人支付上诉人工程款人民币1294372.43元及逾期付款利息80537.26元，共计1374909.69元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人谢小华、环宇公司辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。当事人合同约定的是变更项目，上诉人所做工程都是变更项目工程，上诉人与发包方以及上诉人、被上诉人之间签订的合同表明的工程内容是一致的。上诉人所讲的变更项目工程与增加工程是一码事，两份合同中已经将合同标段列出来了。上诉人称一审法院程序违法，缺乏依据。被上诉人依法向法院提出了申请，而一审判决没有对此进行采信。一审判决根据合同约定作出判决是正确的。一审判决适用法律正确，不存在承包价款低于成本的问题。当初双方一致认为有点工程利润，工程是先做再签订合同的。双方认可工程结算，在公告期限内上诉人没有提出任何疑问。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均未提交新证据。
二审查明，被上诉人谢小华以环宇公司赣州市章江新区赣县路项目经理部（下称甲方）的名义与上诉人胡瑞明（下称乙方）签订一份《施工承包合同》,合同注明签订合同时间为2010年6月1日（打印），实际签订时间应在2011年1月8日之后。《施工承包合同》第六条第二款（合同打印或表述有误，注明为“第五款第二条”）约定：乙方必须严格按照甲方布置的施工总体工期目标精心组织安排施工（包括项目部布置和下达的日、旬、月的进度计划），否则因此延误工期，除每天赔偿甲方5000元外，甲方有权单方分割乙方剩余的任何工程量，另行指派他人或单位进行施工，分割工程量的单价甲方有权按附后相关施工项目价格的1.2倍计价给另行指派的施工方，且所产生的价差部分甲方均可在乙方的总结算价款中扣除用于补偿指派的施工方；如情况特别严重，甲方有权单方中止与乙方的施工合同，乙方应无条件退场，甲方只按监理、业主鉴证认定的乙方施工完成工程量的80%结算给乙方。对付款办法及结算方式，该合同约定：1、甲方不向乙方预付任何性质的工程款项和任何形式的停工损失。2、甲方必须每月支付乙方完工合格工程量的70%工程价款（工程价款的核定以甲方指定人员计算为主，监理、业主代表当月鉴发的计量资料为辅）。3、竣工验收后，累计支付款不超过所完合格工程价款的70%，余款待办理审核后一个月内再支付至工程审核结算价的95%，留工程审核价的5%作为保留金，保留金在保修期满（二年）后若无质量问题则无息一次性支付。合同对其它事项作了如下约定：本合同未尽事宜，甲、乙双方另行协商，如协商不成时以工程所在地法院裁决为准；所有项目涉及所需交纳的相应规费、税金、检测费用均由甲方负责；凡属工程质量和施工安全问题或工程量超额签证所涉及的费用均由乙方负责；如在工程结算中所得主材调差工程造价，甲方扣除上缴税金和公司管理费外，余全额结算给乙方。
《施工承包合同》附件三注明：挖冠梁沟槽土方的单价29.63元/立方，机械钻孔灌注桩的单价1025.53元/米，桩顶砼圈梁的单价373.54元/立方，双层Ф600高压旋喷桩的单价359.72元/米，双层Ф500高压旋喷桩的单价230.71元/米，喷射混凝土支护的单价836.13元/立方，砂浆锚杆的单价12595.78元/t，双液注浆的单价130.38元/立方，非预应力钢筋的单价6251.28元/t。双方当事人对案涉工程量的认定没有争议，即：挖冠梁沟槽土方110.84立方，机械钻孔灌注桩3221.5米，桩顶砼圈梁242.12立方，双层Ф600高压旋喷桩2250.87米，双层Ф500高压旋喷桩4080.03米，喷射混凝土支护233.40立方，砂浆锚杆0.77t，双液注浆920.18立方，非预应力钢筋349.57t。胡瑞明等上诉人认可谢小华、环宇公司提供证据中所载明的措施项目清单437608.72元、组织措施清单261504.37元、技术措施项目清单176104.35元以及规费288878.29元、税金230534.08元。同时，对于清单有类似单价项目124277.56元、清单内项目材料价格调差11731.31元、清单内项目人工工日调差（2010年10月1日至2011年6月30日）1350.31元、清单内项目人工工日调差（2011年7月1日以后）687元、清单内无类似单价项目套定额项目（2011年7月1日后）34705.01元、清单外项目人工工日调差（2010年10月1日至2011年6月30日）255324.84元、清单外项目材料价格调差128851.17元、
K0-050附近无法回收钢护筒11根（41.79吨）95101.44元，双方当事人的计算数据均一致。
另查明，本案中财政审计的工程项目最终单价：1、挖冠梁沟槽土方19.87元/立方；2、机械钻孔灌注桩785.56元/米；3、桩顶砼圈梁360.59元/立方；4、双层Ф600高压旋喷桩298.01元/米；5、双层Ф500高压旋喷桩148.03元/米；6、喷射混凝土支护87.44元/立方；7、砂浆锚杆10358.41元/t；8、双液注浆142.32元/立方；9、非预应力钢筋5646.34元/t。
2015年6月2日，赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司出具一份《证明》，证明内容为：兹证明由抚州市环宇市政建设工程有限公司承建的赣县路基坑支护及污水管穿箱涵工程为原赣州市章江新区赣县路道路工程施工合同的工程变更项目（包含K0+037-K0+460.73段和K0-037-K0-163段所有施工图设计所涵盖的所有工程内容），其所有工程结算数量和单价均需以最终财政审计结果为准。
二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志承包赣县路基坑支护项目的工程结算问题，即：在工程结算中如何理解和适用《施工承包合同》第三条第1款、第2款的合同条款。《施工承包合同》约定：1、K0-037-K0-163段赣县路基坑支护施工设计图完成项目内容结算按附件三《赣县路道路基坑支护施工预算》中所涉及《分部分项工程量清单及计价表》中的单价按相应费率进行取费的工程造价下浮30%后即为乙方工程造价（包括技术措施费、组织措施费、规费、税金）；2、乙方所有的结算数量和所有工程变更项目单价以最终财政审计部门的审计结果为准。双方当事人对合同第三条第1款的理解没有争议，但对合同第三条第2款“所有工程变更项目单价以最终财政审计部门的审计结果为准”的理解存在明显分歧。本院认为，正确把握当事人对合同计价方式的约定，应当将合同第三条第1款、第2款内容联系起来理解。合同第三条第2款对案涉所有的工程量和工程单价进行了明确，是对合同第三条第1款的补充说明，二者相辅相成，缺一不可。工程变更是在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序，监理人根据工程需要，下达指令对招标文件中的原设计或经监理人批准的施工方案进行的在材料、工艺、功能、功效、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等任一方面的改变。按照建筑行业的惯例，增加或减少工程量属于工程变更。本案中，业主单位
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赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司在2015年6月2日出具了一份《证明》，将赣县路基坑支护及污水管穿箱涵工程表述为“赣州市章江新区赣县路道路工程施工合同的工程变更项目”。由此可见，案涉的工程即赣县路基坑支护项目是工程变更项目。上诉人胡瑞明承包了赣县路道路工程及排水工程中的部分沟槽回填土、安装涵管项目，上诉人胡瑞明应当知道案涉工程是变更工程项目。此外，案涉工程是增加项目还是变更项目，按照建筑行为惯例都属于变更工程。上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志认为赣县路基坑支护项目是增加工程，不是变更工程的上诉理由，于事实不符，本院不予采信。《施工承包合同》约定工程进度款的支付方法为：“甲方必须每月支付乙方完工合格工程量的70%工程价款（工程价款的核定以甲方指定人员为主，监理、业主代表当月鉴发的计量资料为辅）”。如不执行合同第三条第2款“所有工程变更项目单价以最终财审部门的审计结果为准”的约定，则案涉工程进度款支付完毕时上诉人胡瑞明等人的工程款就几乎付清。所以，本案工程结算应当适用《施工承包合同》第三条第2款关于“所有工程变更项目单价以最终财政审计部门的审计结果为准”的约定，即工程单价应当按照最终财审部门的审计结果为准。
关于上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志承包的赣县路道路基坑支护项目的工程造价。一审判决认定双方当事人的《施工承包合同》存在非法分包行为，且实际施工人胡瑞明等人不具有建设工程施工资质，为无效合同。对一审法院关于《施工承包合同》合同效力的认定，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方当事人均要求参照合同约定进行工程结算。所以，胡瑞明等上诉人承包的赣县路道路基坑支护项目的工程结算，应参照合同第三条第1款、第2款即结合财政审计部门审计结果中的工程数量、工程单价进行计算。上诉人胡瑞明等人承包的案涉工程项目（单价为财政审计最终结果）包括：1、挖冠梁沟槽土方110.84立方，单价19.87元/立方；2、机械钻孔灌注桩3221.5米，单价785.56元/米；3、桩顶砼圈梁242.12立方，单价360.59元/立方；4、双层Ф600高压旋喷桩2250.87米，单价298.01元/米；5、双层Ф500高压旋喷桩4080.03米，单价148.03元/米；6、喷射混凝土支护233.40立方，单价87.44元/立方；7、砂浆锚杆0.77t，单价10358.41元/t；8、双液注浆920.18立方，单价142.32元/立方；9、非预应力钢筋349.57t，单价5646.34元/t；以上工程量合计6028100.72元（未下浮30%）。按照分部分项工程量清单6028100.57元以及双方当事人均一致认可的规费包括措施项目清单437608.72元、组织措施清单261504.37元、技术措施项目清单176104.35元以及规费288878.29元、税金230534.08元计算，共计工程量6985121.81元。6985121.81元乘以下浮系数0.8881（1-11.19%，业主单位与环宇公司签订的补充协议有约定），得到胡瑞明等上诉人的清单无类似单价项目套定额项目（2011年7月1日前）的价款为6203486.68元。该6203486.68元加上双方当事人认可的清单有类似单价项目124277.56元、清单内项目材料价格调差11731.31元、清单内项目人工工日调差（2010年10月1日至2011年6月30日）1350.31元、清单内项目人工工日调差（2011年7月1日以后）687元、清单内无类似单价项目套定额项目（2011年7月1日后）34705.01元、清单外项目人工工日调差（2010年10月1日至2011年6月30日）255324.84元、清单外项目材料价格调差128851.17元、K0-050附近无法回收钢护筒11根（41.79吨）95101.44元，合计6855516.74元。在此基础上，再按照合同第三条第一款约定的工程造价下浮30%，胡瑞明等上诉人案涉工程的最终工程造价为4798861.72元。在本案中，胡瑞明认可领取工程款4870208元。根据上述事实，可认定谢小华、环宇公司已付清胡瑞明、杨小云、胡立志的赣县路基坑支护项目的工程款。对上诉人胡瑞明等人要求支付工程款及逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。一审法院组织第二次开庭，是依法行使审判职权，未违反法定程序，上诉人胡瑞明等人以一审法院在庭审辩论完毕后组织第二次开庭为由，认为一审程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17174元，由上诉人胡瑞明、杨小云、胡立志负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年二月二十一日
书记员 王 佳
书记员 管 燕 梅