广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1302刑初251号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人梁某某，2012年4月23日因犯职务侵占罪被惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪于2016年11月21日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人李晓明，系广东人为律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2017年3月8日以惠城检公诉刑诉〔2017〕227号起诉书指控被告人梁某某犯诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员王婧出庭支持公诉，被告人梁某某及辩护人李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：2015年12月7日，公安机关在位于惠州市惠城区江北新江路26号的凯丽华酒店三楼查处卖淫嫖娼活动。同日，林某某、刘某、郑某（三人均系凯丽华酒店员工，已判刑）被口头传唤到公安机关配合调查。12月8日，被告人梁某某（系林某某的丈夫）与上述三人商量以“托关系”为由，向公司谎称需要80000元将林某某等三人从公安机关“保释”出来。酒店方分别于2015年12月8日、12月10日分两次将65000元人民币交给林某某。12月16日，林某某将所得的款项分给郑某13900元，分给刘某14200元。12月25日，郑某、刘某将所得的赃款还给梁某某。案发后，梁某某家属代为退回赃款65000元给凯丽华酒店。酒店方对梁某某书面表示谅解。2016年11月21日18时许，公安人员在惠城区小金口将梁某某抓获。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人梁某某以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方法骗取他人财物65000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人梁某某归案后如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，可以从轻处罚。提请法院对被告人梁某某依法判处。
被告人梁某某对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议。
辩护人对公诉机关指控被告人梁某某犯诈骗罪不持异议，提出以下辩护意见：
第一、因被害单位从事卖淫嫖娼违法活动被公安机关查处而导致同案犯刘某、郑某和林某某被公安机关传唤、调查，被告人梁某某与同案犯刘某、郑某和林某某等三人合伙共同商策骗取了被害人单位人民币65000元，刚刚达到数额巨大六万元的量刑起点，其仅分得赃款一万余元，被告人梁某某参与共同诈骗的犯罪情节较轻。
第二、被告人梁某某归案后如实供述了全部犯罪事实，当庭认罪悔罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
第三、被告人梁某某家属代为退回全部赃款给被害单位，没有给被害人单位造成经济损失，酒店方对被告人梁某某书面表示谅解。因此，对被告人梁某某依法可以从轻处罚。
第四、被告人梁某某与妻子育有四个年幼的孩子，全家生活开支很大，要依靠被告人梁某某打工赚取生活费维持。因此，请法庭考虑被告人家庭实际困难情况，对被告人梁某某酌情从轻处理。
辩护人从被告人在公安机关笔录中了解到由于被告人育有4个年幼的孩子，孩子多，家庭经济困难，其妻林某某当时也被公安机关关押，被告人本想向公安机关自首，但担心自首后被关押，家里老人和四个孩子无人照养，所以一直犹豫不决没有向公安机关投案自首，错过了减轻处罚的机会，实在遗憾！
综上，鉴于被告人参与诈骗情节较轻，认罪悔罪，无重新犯罪的可能性、无社区危害性，请求法庭按同案犯刘某、郑某和林某某量刑一样，对被告人梁某某处以缓刑，并处罚金。
经审理查明：2015年12月7日，公安机关在位于惠州市惠城区江北新江路26号的凯丽华酒店三楼查处卖淫嫖娼活动。同日，林某某、刘某、郑某（三人均系凯丽华酒店员工，已判刑）被口头传唤到公安机关配合调查。12月8日，被告人梁某某（系林某某的丈夫）与上述三人商量以“托关系”为由，向公司谎称需要80000元将林某某等三人从公安机关“保释”出来。酒店方分别于2015年12月8日、12月10日分两次将65000元人民币交给林某某。12月16日，林某某将所得的款项分给郑某13900元，分给刘某14200元。12月25日，郑某、刘某将所得的赃款还给梁某某。案发后，梁某某家属代为退回赃款65000元给凯丽华酒店。酒店方对梁某某书面表示谅解。2016年11月21日18时许，公安人员在惠城区小金口将梁某某抓获。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人黎某1的报案材料及陈述，证明2015年12月7日晚上20时许，林某某、刘某、邓某三人在凯丽华酒店被公安机关带走协助调查，当晚22时许，林某2打电话问其有没有了解林某某三人的处理情况并表示自己可以找关系处理。次日凌晨1时许，梁某某电话给其，声称通过关系可以8万元保林某某三人出来。其觉得太多让他问能否少点，梁某某说少也要6.5万元。最后酒店同意出6.5万元保林某某三人出来，其打电话给梁某某让他先垫付6.5万元，明天再拿钱给他。梁某某说对方要8万元，他自己会出1.5万元，后来梁某某就说会拿钱去保他们三个出来。到第二天下午四点多，其从股东张某超处拿现金60000元在凯丽华商务酒店一楼前台交给林某某，林某某当场写了收据交到前台。到了12月11日，其从酒店前台拿了现金5000元交给林某某，林某某当场写了收据交给前台。
3、已判决的同案人林某某、刘某、郑某供述，证实其三人伙同被告人梁某某诈骗黎某1的事实经过。
4、证人周某1的证言，证实其和林某某是朋友关系，2015年12月7日左右（具体哪天不记得），“阿某”（即林某某的丈夫）曾到江北喜悦KTV三楼包厢找其帮忙找公安方面的朋友，“阿某”说林某某被公安机关带走调查了，其明确告知“阿某”不认识公安方面的人员，他就从口袋里拿出一叠现金（可能3800元人民币）放在其外套口袋里说当天喝酒的单他来买就走了，但其并未提供任何条件给“阿某”解决林某某被抓事宜。
5、辨认笔录及签供材料，证实证人周某1对“阿某”（即梁某某）、已判决的被告人林某某进行了辨认；
已判决的被告人林某某、刘某、郑某分别对同案人相互之间进行了辨认及签供；
已判决的被告人林某某、刘某对被害人黎某1进行了辨认及签供；
已判决的被告人刘某、郑某对梁某某进行了辨认及签供；
被告人梁某某对参与诈骗的同案人（即已判决的同案人林某某、刘某、郑某）进行了辨认及签供。
6、通讯记录，证实案发期间被害人黎某1、证人周某1与梁某某之间的通话情况等。
7、协助查询财产通知书、银行流水，证实已判决的被告人刘某、郑某、林某某三人案发期间的银行活期账号信息。
8、收据，证实被害人黎某1分别交给林某某60000元和5000元现金的事实。
9、刑事谅解书、收据，证实梁某某家属在被害公司报警当晚就积极主动退回款项65000元给被害公司，且梁某某及三被告人的家属也多次向被害人及酒店道歉，因此酒店方对四人书面表示谅解。
10、到案经过，证实被告人梁某某被抓获的时间、地点、经过及三名被告人均不具有自首、立功的情节。
11、户籍资料，证实被告人梁某某是完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
12、刑事判决书，证实同案人林某某、刘某、郑某的判决情况及被告人梁某某前罪判决情况。
13、和平县阳明镇人民政府及和平县阳明镇东城社区居民委员会出具的证明材料，证实被告人梁某某家庭情况特殊，属特困家庭，去年与其同住的近90岁的奶奶摔了一跤，又犯中风，住了一年医院，除了农保报销外，花了近10万元医药费及护理费。对于靠打工赚钱生活费家庭来说无法承受，现在由梁某某的父母在家护理瘫痪在床的奶奶，梁某某的父亲靠半天去工厂打工赚取一点生活费，且梁某某是再婚，现育有四个未成年孩子，最大10岁，最小才2岁，三个孩子上学，学费生活费等开支很大，家庭经济无法开支，其家庭已返回困难家庭状态，望有关部门关照。
14、被告人梁某某的供述：2015年12月7日凌晨1时许公安机关从惠州市凯丽华商务酒店抓获四对卖淫嫖娼人员及两个工作人员。2015年12月7日晚19时许，其老婆林某某和同事郑某、刘某也被公安机关工作人员带至公安机关协助调查，其就用号码136××××9455打电话联系其朋友周某1，想找关系把林某某“保释”出来，周某1说要先拿50000元人民币做“活动费”。2015年12月7日晚23时许，其把这5万元现金拿到惠城区江北亿嘉酒店交给了周某1。2015年12月8日凌晨2时许，林某某用汝湖派出所的因定电话打电话给其，叫其到汝湖派出所接她回家，接到他们之后，其就说刚刚给了周某150000元人民币想托关系保释出来，还称赞周某1这办事效率够快，但林某某她们说公安机关只是找她们调查了解下，没有其他事情。于是其当场就打电话给周某3想要回这50000元人民币，但是一开始周某1没接电话，于是其、林某某、郑某、刘某四人就商量打电话黎某1总经理要这笔钱，于是其就打电话给凯丽华商务酒店黎某1总经理，告诉他说：“经过“托关系”林某某等人已经被公安机关放了，但是要花80000元人民币。”黎某1当时表示这凯丽华酒店只能支付65000元人民币“活动费”，其就说也可以，多出来的钱其假装自己垫付。大约凌晨2时30分周某1回电话给其说：“已经花了1000多元人民币请领导吃饭，只能退48000多元人民币”，拿了48500多元人民币现金给其。他们认为自己是因为公司的事情被公司调查，所以如果要花钱“活动”也应该由公司出钱，再加上其已经拿出了50000元现金作为“活动费”，当时也担心要不回来这笔钱，就干脆找公司多要一些，所以就欺骗了凯丽华商务酒店总经理黎某1，找他要65000元人民币。
商量要诈骗黎某1的原因是认为自己是因为公司的事情被公安调查，所以如果要花钱活动也应该由公司出，再加上其已拿出了5万元现金作为活动费，当时也担心要不回来这笔钱，就干脆找公司多要一些，所以就欺骗公司经理黎某1，找他要65000元。
本院认为，被告人梁某某以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方法骗取他人财物65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人梁某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人梁某某归案后如实供述自己的罪行，且案发后能主动采取措施挽救损害，积极退回全部赃款给凯丽酒店，并得到了对方的谅解，与被害方凯丽酒店达成刑事和解，化解了社会矛盾，有效降低了犯罪社会威胁性。此外，根据被告人及同案犯的供述，本案是因被害单位店从事卖淫嫖娼违法活动被公安机关查处而导致同案犯刘某、郑某和林某某被公安机关传唤、调查，一开始被告人梁某某是出于想出钱“找关系”把林某某等人“保释”出来，并自认为是因为公司的事情被公安调查，所以如果要花钱活动也应该由公司出的故意向公司经理黎某1要钱，后来见林某某等人没事出来后，才临时起意以此骗取公司的钱财，其主观故意比照那些蓄谋已久的相对较轻。另查，根据和平县阳明镇人民镇府及和平县阳明镇东城社区居民委员会出具的特困家庭证明材料，证实被告人梁某某家庭情况特殊，属特困家庭，去年与其同住的近90岁的奶奶摔了一跤，又犯中风，住院治疗了一年时间，除了农保报销外，花了近10万元医药费及护理费，对于靠打工赚钱生活费家庭来说无法承受，而被告人梁某某是家中的经济支柱，其被抓后，只能由梁某某的父母在家护理瘫痪在床的奶奶，家中经济来源仅靠梁某某的父亲半天去工厂打工，且梁某某是再婚，现育有四个未成年孩子，最大10岁，最小才2岁，三个孩子上学，学费生活费等开支很大。为解决其家庭生活的经济困难，给被告人一个改过自新的机会，实现法律效果和社会效果的统一，促进和谐社会的建设，根据“宽严相济”的刑事政策，量刑时对被告人从轻处罚，并对其适用缓刑。辩护人的辩护意见有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹玉娟
审判员 钟秀芳
审判员 蓝诗祥
二〇一七年四月二十五日
书记员 胡瑞洋
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。