山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1279号
上诉人（原审原告）：梁海利，女，1967年10月30日出生，汉族。
委托诉讼代理人:司剑，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵杰，晋城市城区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：晋城市鼎秀房地产开发有限公司。
住所地：晋城市文昌街东段319号
法定代表人：李业森，任执行董事
委托诉讼代理人：周保栓，姬伟娇，山西亚圣律师事务所律师。
上诉人梁海利因与被上诉人鼎秀公司房地产买卖合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人梁海利及其委托诉讼代理人赵杰、司剑、被上诉人鼎秀公司委托诉讼代理人周保栓、姬伟娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
梁海利上诉请求：一、请求撤销原判，改判被上诉人为上诉人安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付上诉人违约金3万元，或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判回避案件争议焦点，判非所请。本案争议的不是合同是否有效的问题，也不是合同中有无约定“落地大飘窗”和“小区入口配备电扶梯”的问题，而是被上诉人在销售房屋时所做的广告是否属于要约的问题，原审法院回避焦点问题，判非所请。原审认定“本地区的建筑要严格限制使用外凸飘窗和落地窗。近期电梯事故频发……”。而本案争议的是被上诉人是否做过“落地大飘窗”和“小区入口配备电扶梯”的宣传，如果做过，其是否应承担相应的民事责任问题。如果原审法院认为本地区建筑规范有相应的规定，应当在判决书中明确写明其依据的具体条款。如果该条款没有法律法规的强制力，被上诉人又对购房者进行“落地大飘窗”的虚假承诺，更应担承担民事和行政双重责任。二、原判认定被上诉人在其广告宣传中作出的允诺“仅为参考，不构成承诺”纯属错误。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，为商品房销售广告认定为邀约的基本原则，只要符合，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，应承担违约责任。本案当中，被上诉人在其广告宣传中做出“晋城市唯一一家拥有入户扶梯”及“落地大飘窗”等允诺具体明确，对上诉人决定购买该房屋及房屋的价格有重大影响，该允诺依法应视为合同要约，原判认为该允诺“仅为参考，不构成承诺”。与事实不符，与法相悖。三、买卖合同附件四中“广告、沙盘等不作为权利义务的依据”应属无效格式条款，原判未认定纯属错误。根据《合同法》第39条规定，本案中商品房买卖合同系被上诉人提供，所有条款也均由被上诉人单方制定，并对所有买受方统一适用。在签订该合同时，被上诉人不但不对购房合同附件四中“广告、沙盘等不作为权利义务的依据”的规定做出应有的注意性提示，反而刻意使用比主合同文字细小几倍的文字蒙骗买受方签字。故上诉人认为，被上诉人上述行为排除了买受方对虚假宣传广告主要违约索赔的实体性权利，故意规避和免除其应当承担的诚实守信合同义务，购房合同附件四中的“广告、沙盘等不作为权利义务的依据”的规定应属无效。
鼎秀公司辩称：一、一审法院在事实认定部分已经对上诉人所说的“落地大飘窗”“小区入口扶梯”广告宣传定性为要约邀请，一审法院并未回避争议焦点。鼎秀公司在二期项目商业广告中的宣传不构成要约，应当为要约邀请，合同中并未对“落地大飘窗”“小区入口扶梯”进行约定，并且该两项内容也实际得到了履行，鼎秀公司不构成违约；鼎秀公司不存在向上诉人宣传“落地大飘窗”和“晋城市唯一一家入口配备电梯扶梯社区”的事实，在上诉人购买房屋时，鼎秀公司并未向其做过上诉人购买的房屋是拥有“晋城市唯一一家入口配备电梯扶梯社区”的宣传，上诉人也未提交相应的证据，关于“落地大飘窗”，原审庭审中，上诉人也没有提交关于“落地大飘窗”的任何证据。因此，鼎秀公司不存在向本案上诉人做过“落地大飘窗”和“晋城市唯一一家入口配备电梯扶梯社区”的任何宣传的事实，上诉人也不存在因该宣传而购房的情况。二、本案双方签订的《商品房买卖合同》以及补充协议系双方真实的意思表示，合法有效，法律应当保护。本案《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等协商的前提下签订的合同，并且在住建局有备案，所有的条款应当合法有效。附件四作为《商品房买卖合同》的补充协议，是鼎秀公司针对不同业主的需求，与业主在充分沟通的基础上确定的，并不是提供的格式文本，上诉人也是在充分阅读的基础上签字按印予以确认，对协议内容是充分知情的。
梁海利向一审法院起诉请求：要求被告为原告安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付原告违约金30000元。
一审法院认定事实：2013年7月28日，原告梁海利与被告鼎秀房地产签订《商品房购房合同》及补充协议一份，主要内容为：房屋单价每平方米6086.46元，总价640174元。原告支付260174元，剩余38万元办理按揭贷款。被告应于2015年12月31日前交房。合同书第十条规定：不影响房屋使用功能的非重大变更，由规划设计单位出具变更通知书，出卖人据实执行。在合同附件中对房屋平面图、分摊建筑面积、装饰及设备标准、合同补充协议进行了约定。其中附件四第二项第4条约定：“买卖双方的权利义务责任以双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定为准，凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型）所表达和提供的信息，都不再作为确定双方权利义务的依据。……”。第5条约定：“出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的允诺。”该事实有双方所签合同书为据。
一审法院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。为了降低建筑使用能耗，本地区的建筑要严格限制使用外凸（飘）窗和落地窗。近期电梯事故频发，常年暴露在外的电梯，极有可能对行人和业主人身安全构成危害，且在北方受风沙、雨雪等天气影响严重，使用露天电梯有不可预测的安全隐患。被告的宣传彩页也注明该广告仅为参考，不构成承诺，以买卖合同为准。买卖合同附件四中也明确有广告、沙盘等不作为权利义务依据、道路交通的参考信息不构成承诺。故原告要求被告为原告安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付违约金3万元的主张无有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告梁海利的诉讼请求。
案件受理费550元，由原告梁海利负担。
本院二审期间，
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，一、关于一期是否做过如上广告宣传。
上诉人所购买的是鼎秀华城2号楼的房屋，根据晋城市住房保障和城乡建设局发放给被上诉人的《山西省商品房预售许可证》所载，包括2号楼在内的一期房产预售期限是2013年6月25日至2016年6月30日，而二期房产的预售期限是2014年7月23日至2018年6月30日。上诉人签约购买的是2号楼，签约时间是2013年7月28日，而被上诉人包含电扶梯的宣传彩页的时间是2014年，故不能以此证明在上诉人购房前，被上诉人已有类似宣传。至于上诉人提供的乐居网上的效果图，因为证明不了是被上诉人发布的，且画面上没有文字说明，证明不了画面所载就是电扶梯。上诉人委托诉讼代理人所提对两位证人的调查笔录，因为证人同为一期业主，在证明内容上与上诉人有利害关系，且未出庭接受质证，对其证言不予采信。故本院认为现有证据证明不了被上诉人在一期销售中做过“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传。
二、“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传是否应视为商品房买卖合同的内容。
退一步讲，即使在上诉人购买涉案房屋时，已经通过其他途径获取到鼎秀华城小区配备有“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的相关信息，也不能视为商品房买卖合同的内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约……”，并不适用于本案。理由有三：首先，已如前述，上诉人证明不了一期售房中被上诉人做过“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传；其次，商品房买卖合同附件明确约定“凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型）所表达和提供的信息，都不再作为确定双方权利义务的依据……”“出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺”，合同附件的字号虽小于合同正文，但同在一份合同文本中，并不影响阅读，上诉人认为被上诉人是故意以此补充条款来排除上诉人作为买方的主要权利，理由不足；再次，晋城市规划局在2015年8月24日的《关于鼎秀华城业主李建峰等同志来访事项答复意见书》中明确“来信中提及的小区出入口处室外扶梯的设计属于小区室外景观设计的一部分，是解决两场地间存在高差时进行联系的方式之一，具体采用何种方式连接，国家相关法律、法规、规范无强制性的明文规定”，此属行政机关具有法律约束力的答复，说明室外扶梯不属于规划范围内的设施。故上诉人所主张的广告宣传应视为合同内容，于法无据。
综上，上诉人梁海利的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人梁海利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽珍
审 判 员 程 浩
审 判 员 崔胜利
二〇一七年十月二十七日
法官助理 郭 婕
书 记 员 张 珂