广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第100号
上诉人（原审被告）：广东省卫生和计划生育委员会（由原广东省卫生厅、原广东省人口和计划生育委员会组建）。住所地：广东省广州市先烈南路**号。
法定代表人：ＸＸ胜，主任。
委托代理人：高丛林，广州市公职律师事务所律师。
委托代理人：里曼，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明朝，男，住广东省广州市。
王明朝诉广东省卫生和计划生育委员会不履行法定职责行政纠纷一案，广东省卫生和计划生育委员会不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月11日，原告王明朝因伤入住南方医科大学珠江医院（下称珠江医院），被诊断为右跟腱断裂伤，拟行右跟腱探查吻合术。术后，原告到珠江医院复查，经肌电图检测，结果为“右腓总神经重度受损”。原告认为自己“右腓总神经重度受损”是由珠江医院及相关医生严重违法行为导致的，分别于2011年8月19日、2011年10月25日向被告提交《举报信》及《关于对珠江医院违法行为予以严惩的请求》，其中《举报信》主要内容为：“……二、举报事项与理由：（一）未经亲自诊查签署诊断、治疗等证明文件，伪造病历资料。……（二）未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动。……”《关于对珠江医院违法行为予以严惩的请求》主要内容为：“……（三）请求卫生厅彻底调查珠江医院违法行为：1、彻底调查上述‘未经亲自诊查签署诊断、治疗等证明文件’、‘伪造医学文书及有关资料’、‘未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动’等违法行为。2、‘麻醉前访视记录’及‘麻醉同意书’中‘麻醉医师’的签名只有凌晨1人，而‘决定麻醉医师’刘中杰并未实际参加本人的麻醉，珠江医院并没有姓名为‘凌晨’的注册执业医师，请求卫生厅彻底调查此事。3、珠江医院医生曾表示，‘代签名’现象只是他们的漏洞，折射出该医院管理混乱，对待患者及病历极不负责，请求卫生厅超越个案，彻底调查该医院存在的所有违法事情。……”
2011年11月7日，被告以粤卫信［2011］122号函答复原告，该文主要内容为：“王明朝同志：你反映珠江医院李松建医生及珠江医院有关问题的来信和2011年10月25日补充提交的《关于对珠江医院违法行为予以严惩的请求》及《广东链信司法鉴定所鉴定意见书》（广链信司鉴所［2011］临鉴字第1459号）收悉。经我厅组织调查，现答复如下：一、经查，你于2010年3月12日在珠江医院实施跟腱修复手术，手术医师为于博、陈华、王健，麻醉医师凌晨。于博是2006年11月30日获得执业注册的执业医师；陈华、王健均为参加住院医师规范化培训的医学毕业生，按有关法规，陈华、王健可在执业医师指导下开展诊疗活动；凌晨为2009年7月20日获得执业注册的执业医师。二、经调查，李松建未亲自为你诊查，也未为你实施手术，但为你签署了有关病历资料，上述行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十三条有关规定，我厅将按规定给予行政处罚。……”
2012年1月18日，被告对珠江医院医生李松建作出了粤卫医罚字［2012］01号《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明：“本机关依法查明你未亲自接诊王明朝，未参与王明朝（住院号337670）2010年3月12日的手术治疗，在王明朝2010年3月11日至12日相关病历记录、手术操作志愿书、手术记录上签名。……你违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十三条第一款的规定，现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条第一款第（四）项的规定，决定予以你警告的行政处罚，同时责令你立即改正违法（规）行为。……”2012年1月19日，被告对珠江医院作出了粤卫医罚字［2012］02号《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明：“本机关依法查明你医院陈华取得《医师资格证书》，未取得《医师执业证书》，书写患者王明朝2010年3月11日23:00的门（急）诊病历、2010年3月30日的出院小结和出院通知书。……你单位违反了《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》的规定，现依据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，决定予以你单位罚款3000元的行政处罚，同时责令你单位立即改正违法（规）行为。”
原告认为被告未依法对其举报的陈华未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的违法行为进行查处，向广东省人民政府提起行政复议申请。广东省人民政府经审查，作出粤府行复［2012］74号《驳回行政复议申请决定书》，以原告认为被告未履行相应职责无事实依据为由驳回了原告的行政复议申请。原告仍不服，遂提起本案诉讼，请求法院：1、确认被告未对原告举报的陈华未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的违法行为进行查处的行为违法；2、责令被告履行法定职责，认定陈华未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的违法事实，根据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三项、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定对陈华做出处理；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。
另查明，据原告提供的《门诊病历》记载显示：“姓名：王明朝；日期：2010年3月11日23:00；主诉：外伤致右足跟部疼痛，活动受限3小时余。……考虑：右跟腱断裂；处理：1、骨科手术处理，2、石膏外固定6周，3、术后避免右下肢负重（2月），4、全休3月，5、不适随诊。李松建签名，2010－3－11”。据原告提供的《入院记录》记载显示：“姓名：王明朝；科别：骨科；住院号：337670；ID号：1243118；入院日期：2010年3月11日22时00分；记录日期：2010年3月11日23时30分；陈述者：本人，可靠。初步诊断：右跟腱断裂，李松建、陈华签名；最后诊断：右跟腱断裂，李松建签名，2010年3月11日”。据原告提供的《手术（操作）志愿书》记载显示：“姓名：王明朝；住院号：337670；ID号：1243118；手术日期：2010年3月11日23时30分；手术医师签字：李松建签名；患者签字：王明朝签名；签字时间：2010年3月11日23时15分”。据原告提供的《手术记录》记载显示:“姓名：王明朝；手术日期：2010年3月12日；手术名称：右跟腱修复术；手术医师：李松建；一助：于博；二助：陈华；三助：王健；麻醉医师：刘中杰；麻醉方法：硬膜外；台上护士：龚华磊；巡回护士：陈婷；手术时间：2010年3月12日0时50分起12日3时15分止，共用2小时35分；手术医生：李松建签名”。
再查明，珠江医院2011年9月2日出具的《证明》载明：“凌晨，身份证号码：……，该同志原我院2007年住院医师规划培训人员，本人于2010年7月31日培训结束离院；陈华，身份证号码：……，该同志原我院2008年住院医师规划培训人员，本人于2011年7月31日培训结束离院。”
还查明，2013年9月22日，广东省人民政府作出粤府办［2013］42号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，该通知明确设立广东省卫生和计划生育委员会，为省人民政府组成部门。
以上事实有《举报信》、《关于对珠江医院违法行为予以严惩的请求》、粤卫信［2011］122号文、粤卫医罚字［2012］01、02号《行政处罚决定书》、粤府行复［2012］74号《驳回行政复议申请决定书》、粤府办［2013］42号《广东省人民政府办公厅关于印发广东省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》等相关证据材料以及当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”本案中，被告作为省级卫生行政管理部门，因原告向其举报医师陈华在为其手术治疗过程中存在违法行为要求被告对医师陈华进行查处，根据上述法律的规定，被告具有对原告投诉涉及的人员予以查处的法定职责。
《医疗机构管理条例》第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”卫政法发［2004］178号《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》规定：“一、根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，‘未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动’。二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理。三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理。……”本案中，被诉的行政处罚决定认定珠江医院医师陈华存在取得医师资格但未经执业注册开展医师执业活动的行为，根据上述法律法规的规定，应分别对医疗机构及涉案人员进行处理。被告在接到原告举报投诉后，在核查基础上虽然对珠江医院作出了行政处罚，但根据被告提供的现有证据无法证实其已经对涉案医师陈华作出过处理，系未履行法定职责。所以原告的诉请理据充分，予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款的规定，判决：被告广东省卫生和计划生育委员会在本判决发生法律效力之日起六十日内就原告要求对陈华取得医师资格但未经执业注册开展医师执业活动的投诉作出处理。
广东省卫生和计划生育委员会不服一审判决，向本院提起上诉称：1、在为王明朝实施手术时，陈华是在珠江医院参加住院医师规范化培训的医学院学生，已经取得医师资格证书，不属于“非卫生技术人员”。2、卫政法发［2004］178号《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》在适用上存在困难，因陈华并未经执业注册，无法吊销其执业证书，因此无法处罚陈华本人，且陈华并未经执业注册，不适用《中华人民共和国执业医师法》的规定。我委调查本案时，陈华已经离开珠江医院。我委根据卫生部的上述批复，已经对珠江医院作出了行政处罚。综上，我委不存在未依法对申请人举报事项进行查处的事实，请求二审法院依法改判。
被上诉人王明朝未提出书面答辩意见。
本院根据各方当事人提供的证据材料及庭审质证情况，确认原审判决查明的事实。
本院认为：上诉人广东省卫生和计划生育委员会在其对珠江医院作出的《行政处罚决定书》中，已经认定陈华存在取得《医师资格证书》但未取得《医师执业证书》开展医师执业活动的行为。虽然《中华人民共和国执业医师法》等法律、法规和规章对取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的个人如何处理未作出具体明确的规定，但在卫生部对上海市卫生局作出的卫政法发［2004］178号《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》中，明确规定：“一、根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，‘未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动’。……三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理。……”而《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”结合卫生部的批复与《中华人民共和国执业医师法》的上述规定来看，取得《医师资格证书》但未取得《医师执业证书》开展医师执业活动的行为，应当定性为非医师行医行为。上诉人理应根据卫生部的上述批复意见，适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，对陈华进行处理。
卫生部和教育部2008年8月联合发布的《医学教育临床实践管理暂行规定》第二条明确其适用范围是“经教育行政主管部门批准设置的各级各类院校的医学生和《中华人民共和国执业医师法》规定的试用期医学毕业生的医学教育临床实践活动”。本案从珠江医院提供的证明来看，陈华只是作为珠江医院2008年住院医师规划培训人员，上诉人并未提供证据证明陈华属于医学生或试用期医学毕业生，因此本案不适用《医学教育临床实践管理暂行规定》，上诉人庭审答辩认为陈华的责任应当由珠江医院承担的意见不成立。另，上诉人在其对珠江医院作出的《行政处罚决定书》中，对珠江医院的处罚依据是《医疗机构管理条例》第四十八条有关“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”的规定，上诉人在上诉中又辩称陈华不属于“非卫生技术人员”显然自相矛盾，理由不能成立。原审判决上诉人在判决发生法律效力之日起六十日内就王明朝要求对陈华取得医师资格但未经执业注册开展医师执业活动的投诉作出处理并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人广东省卫生和计划生育委员会的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东省卫生和计划生育委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德敏
代理审判员 罗 燕
代理审判员 李穗珍
二〇一四年三月十六日
书 记 员 李 捷