山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终3341号
上诉人（原审被告）：山东海力化工股份有限公司。住所地：山东省桓台县马桥镇大成工业园。
法定代表人：杨延良，董事长。
委托诉讼代理人：金文，男，1963年5月26日出生，汉族，该公司职工，现住山东省桓台县。
被上诉人（原审原告）：张红卫，男，1969年8月16日出生，汉族，驾驶员，现住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：翟宏宇，山东齐嘉律师事务所律师。
原审被告：陈永壮，男，1972年4月11日出生，汉族，个体运输户，现住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：崔成刚，男，1970年12月9日出生，汉族，山东省淄博市淄川区罗村镇泉子村村民委员会主任。
上诉人山东海力化工股份有限公司（以下简称“海力公司”）因与被上诉人张红卫、原审被告陈永壮侵权责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2015)桓民初字第2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海力公司委托诉讼代理人金文，被上诉人张红卫及其委托诉讼代理人翟宏宇，原审被告陈永壮委托诉讼代理人崔成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海力公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担任何赔偿责任或发回重审。事实和理由：1、无论从被上诉人与上诉人提供任何证据包括被上诉人提供的录音材料，还是庭审中证人张某的证言，没有任何一项证据能够认定上诉人是侵权人。相反被上诉人张红卫自己提供的桓台县安监局向市安监局做出的《关于张红卫在海力装车时受伤的举报“调查情况”汇报》载明，是张红卫从自己的运输车前部的爬梯私自登车，从车上摔下。事故发生时，海力装载机在运输车的右侧装车，装载机距离掉下的张红卫三米左右，并未碰撞张红卫，认定此事件为意外事故，并非安全生产事故。2、被上诉人张红卫住院所花费医疗费95%是治疗与摔伤无任何关联性和因果关系的心脑血管疾病即胸主动脉假性动脉瘤或夹层动脉瘤。××与摔伤无任何关联性和因果性，上诉人申请司法鉴定，事实上也证实了上诉人的观点。
被上诉人张红卫辩称，1、侵权行为人张某是上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，其当庭所作证言不具有证明力。被上诉人在淄博市中心医院的住院病历记载被上诉人背部受伤，这一事实可以印证其坠落时是仰面倒地，而其左面部却有开放性损伤，如果挖掘机的车铲没有接触到被上诉人，那么仰面坠落后不会产生面部的开放性创伤。桓台县安监局的报告调查时间是2月9日，而事故发生时间是2月6日，马桥镇安监办既未在第一时间出事故现场，也未对事故双方人员进行调查，不具有真实性。2、上诉人在一审诉讼中申请对被上诉人病情因果关系进行鉴定，鉴定报告并未排除两者不具有因果关系，且被上诉人经淄博市中心医院明确确诊：患者因高空坠地造成主动脉夹层动脉瘤等伤情。
原审被告陈永壮述称：一审判决事实清楚，请求维持原审判决。
张红卫向一审法院起诉请求：请求法院依法判令海力公司赔偿各项经济损失共计235255.56元；陈永壮承担不真正连带的补充责任；诉讼费由海力公司和陈永壮承担。
一审法院认定事实：张红卫于2013年起为陈永壮提供个人劳务，劳务内容为驾驶运输车辆。张某即事发时挖掘机驾驶人，系海力公司工作人员。2015年2月6日，张红卫受陈永壮指派，独自驾驶运输车辆前往海力公司住所地，在海力公司厂区内存放石灰渣处，由海力公司工作人员张某驾驶挖掘机，向其所驾车辆装载石灰渣，再由张红卫驾驶车辆将石灰渣运输至他处。当日上午，在海力公司工作人员张某驾驶挖掘机装载石灰渣临近结束时，张红卫在未通知张某的情况下，爬上运输车辆车斗顶部，在张红卫整理车斗篷布时，与张某驾驶的挖掘机铲斗发生碰撞，致使张红卫从车辆顶部坠落。张红卫坠落致伤后，被送至桓台县第二人民医院即马桥镇卫生院进行救治，因张红卫伤势较重，于当日被送至淄博市中心医院住院治疗。在本案审理过程中，张红卫申请对伤残等级、误工时间、后续治疗费、护理人员及天数进行司法鉴定。山东信源司法鉴定所于2015年12月7日作出伤残司法鉴定意见书，鉴定意见为：张红卫未构成伤残等级，误工时间建议自受伤之日90日，张红卫需一人护理60日（包括住院时间），张红卫本次事故无需后续治疗费。张红卫为本次鉴定支出鉴定费3200.00元。在本案审理过程中，海力公司申请对摔伤与其诊断为胸主动脉瘤夹层动脉瘤、××、左肺气胸等病症是否存在因果关系及摔伤与上述病症的损害参与度进行司法鉴定。山东齐都司法鉴定所于2016年7月5日作出伤病关系司法鉴定意见书，鉴定意见为：张红卫摔伤所致左肺气胸、××症与摔伤之间存在直接因果关系，其损害参与度为100%；依据目前所提供的鉴材，胸主动脉假性动脉瘤或夹层动脉瘤的诊断难以认定。海力公司为本次鉴定支出鉴定费10000.00元。根据张红卫户籍登记信息显示，住址为山东省淄博市淄川区罗村镇瓦村村，职业为粮农。因张红卫在事发后向安全生产监督管理部门进行举报，故桓台县安全生产监督管理局于2015年2月27日向淄博市安全生产监督管理局作出《关于“张江卫（应为张红卫，下同）在海力装车时受伤的举报”调查情况汇报》。该汇报载明：桓台县安监局安排马桥镇安办对举报情况进行核查处理，该事发生于2015年2月6日上午10:30左右，在海力渣场装车过程中，张江卫从自己的运输车前部的爬梯私自登车，从车上摔下，事故发生时，海力装载机在运输车的右侧装车，装载机距离掉下的张江卫三米左右，并未碰撞张江卫，海力渣场设有“铲车作业期间，一切外来人员严禁靠近，必须远离铲车10米之外”的警示标志。该事故对张江卫未造成较重伤害，应认定此事件为意外事故，并非安全生产事故。关于张红卫因伤所致的经济损失，根据相关证据及庭审查明情况认定为：一、医疗费204508.86元。有张红卫提交的淄博市中心医院门诊收费票据三份、住院收费票据一份为证，主张医疗费为204745.56元，超出部分不予确认。二、住院伙食补助费1230.00元。住院时间为2015年2月6日至2015年3月19日，为期41天，按每天30.00元计算应为1230.00元。对主张的住院伙食补助费1230.00元，予以确认。三、误工费16490.00元。主张误工时间为90日，每月工资为6500.00元。主张的误工时间有司法鉴定报告为证，且误工时长符合本案实际情况，对此予以确认。主张的月工资收入，因其未举证证实，不予确认。结合张红卫具体情况，其收入水平应参照2015年山东省交通运输业平均年收入66878.00元确定。故误工费应为16490.00元。主张误工费为19530.00元，超出部分不予确认。四、护理费5400.00元。主张护理人员为其配偶，按90.00元每天，计算60日，应为5400.00元。主张的护理期限有司法鉴定报告为证，且护理期限符合本案实际情况，对此予以确认。为证实护理人员收入水平，提交了护理人员即配偶常红梅所在单位营业执照、收入减少证明及工资账户明细，通过银行账户明细，常红梅月均收入约为2700.00元，故主张护理费按每日90.00元计算，符合客观实际，予以确认。五、鉴定费3200.00元。有相应费用单据为证，予以确认。六、交通费800.00元。张红卫对此未提交相应证据，结合张红卫住址及就医地点，酌定交通费为800.00元。另，张红卫主张快递费180.00元，经审查，该费用为淄川区人民法院向送达法律文书产生的费用，故主张该费用无相应依据，不予确认。综上，张红卫因摔伤导致的经济损失为231628.86元。另查明，陈永壮已垫付张红卫医疗费用113000.00元，张红卫的诉讼请求未扣除该垫付款，包含在所诉235255.56元中。一审法院认为：本案现存以下焦点问题。一、海力公司工作人员张某是否对张红卫实施了侵害行为。结合提交的录音证据和庭审查明情况，可以确定张红卫自车顶跌落致伤系张某操作挖掘机在装载石灰渣过程中所致，可以确定张某对张红卫实施了侵权行为，对张红卫主张的该事实，予以确认。安监部门相关报告因系行政机关内部文件，并非行政机关认定涉案摔伤事故的正式文件，故该报告载明内容不能证实涉案事实。二、关于张红卫摔伤与其经诊断病症之间因果关系及损害参与度问题。司法鉴定报告已认定张红卫摔伤所致左肺气胸、××症与摔伤之间存在直接因果关系，其损害参与度为100%。××症的因果关系及损害参与度可以确认。司法鉴定报告对于胸主动脉假性动脉瘤或夹层动脉瘤的诊断难以认定，但鉴定报告并未排除相应因果关系，未作出否定性认定，在无充分反证情况下，××症因侵权导致摔伤存在因果关系。三、张红卫能否一并主张海力公司、陈永壮共同承担赔偿责任。本案中，张红卫为陈永壮提供个人劳务，二者关系为提供劳务者与接受劳务者关系，应比照雇员与雇主间的法律关系予以处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。张红卫主张案外人张某为侵权人，因张某系海力公司工作人员，张某在从事雇佣活动中致人损害的作为雇主的海力公司应当承担赔偿责任。故作为雇员的张红卫在遭受海力公司工作人员张某伤害后，是否可以同时起诉作为雇主的陈永壮和作为侵权人工作单位的海力公司，并要求二者共同承担赔偿责任。本案中，张红卫基于侵权责任和雇佣关系这两种不同的请求权基础，分别对海力公司和陈永壮享有不同的赔偿请求权，虽然请求权为分别独立，但二债务人的给付内容为同一，且债务的清偿部分比例、份额，每一债务人均负有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行赔偿责任均可使张红卫的经济损失得以填补，从而使其赔偿请求权因目的实现而消灭。但因张红卫的损害系由海力公司工作人员张某的侵权行为直接造成，陈永壮仅是基于雇佣关系的报偿原理对张红卫承担赔偿责任。综上，海力公司与陈永壮对张红卫所负的赔偿责任符合不真正连带债务的特征，张红卫对相关赔偿义务人可以部分或全体主张履行赔偿责任。张红卫以雇主陈永壮及侵权人所在单位海力公司作为共同被诉主体，要求共同承担赔偿责任符合相关法律、法规关于普通共同诉讼的相关规定，应予以支持。上述解释的该规定并未限制雇员仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任，故陈永壮与海力公司应承担不真正连带责任。四、海力公司与陈永壮责任承担问题。经确认，张红卫因摔伤导致的经济损失231628.86元，但因陈永壮已为垫付医疗费113000.00元，该款项应在诉讼请求中予以扣除。故海力公司基于侵权责任应向张红卫承担赔偿各项经济损失118628.86元之法律责任，陈永壮基于雇佣关系须在118628.86元范围内与海力公司承担不真正连带赔偿责任。综上，张红卫相关经济损失118628.86元，依法应由海力公司承担赔偿责任，陈永壮在118628.86元款额范围内与海力公司共同向张红卫承担赔偿责任。超出上述损失金额之诉讼请求，不予支持。判决：一、山东海力化工股份有限公司赔偿张红卫包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等在内的各项经济损失共计118628.86元，于本判决生效之日起十日内付清。二、陈永壮在118628.86元款额范围内与山东海力化工股份有限公司共同向张红卫承担赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回张红卫的其他诉讼请求。案件受理费2415.00元，由张红卫负担1218.00元，由山东海力化工股份有限公司、陈永壮共同负担1197.00元；山东海力化工股份有限公司因申请伤病关系司法鉴定所支出的鉴定费10000.00元，由其自行承担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人海力公司与被上诉人张红卫在二审双方争议的焦点问题：一、被上诉人张红卫所受伤害是否是海力公司的职工张某所为？二、被上诉人张红卫所治疗的疾病与此次事故伤害是否存在因果关系？
对于第一个问题，当时事发现场只有被上诉人张红卫和张某在场，被上诉人提供的张某的录音是第二天制作的，离事发时间最近，相对比较可信。尽管询问人有诱导之嫌，但是张某自始至终没有否认张红卫摔下与他有无关，录音中提到“铲的时候振动挺大，晃下他来了，咱不知是没抓住还是没踩住”、“我也不是故意的”、“该我倒霉，咱尽量往好处办”等内容，结合张红卫的入院病历，脸部左面部开放性损伤，“左侧面部可见肿胀，可见一切口”，与自行摔下导致的状况不相一致。因此，可以认定张红卫摔下由张某装车所致。但是张红卫在张某还在作业而没有告知张某的情况下，自行爬到三米高的车顶，将自身置于危险之中，在受伤过程中存在过错，应当减轻侵权人的责任。根据本案情况，由被上诉人张红卫自行承担40%为宜。安监部门报告系行政机关内部资料，不是生效的文书，没有相应的证明力，不能作为认定本案事实的依据。
对于第二个问题，对于被上诉人张红卫治疗的胸主动脉夹层瘤与摔伤是否存在因果关系及损害参与度，司法鉴定意见是“依据目前所提供的鉴材，胸主动脉假性动脉瘤或夹层动脉瘤的诊断难以认定。”鉴定结论既没有认定有因果关系，也没有否认不存在因果关系，只是因鉴材原因难以确定。事发当日被上诉人张红卫的入院病历记载，“诊断是动脉瘤”，“建议转上级医院进一步治疗”，××重，家属拒绝转院，要求住院治疗”等内容，从而看出，被上诉人张红卫入院治疗的疾病与这次事故有直接的关系。任何伤害与受××均有关系，但不能因此否认侵害给受害者带来的伤害，除非有专业的鉴定排除因果关系。被上诉人张红卫治疗的胸主动脉夹层瘤与摔伤的因果关系，上诉人提出司法鉴定，因鉴材原因难以确定，上诉人应当承担相应不利的后果。因此，可以认定被上诉人摔下与胸主动脉夹层瘤存在一定的因果关系。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省桓台县人民法院(2015)桓民初字第2341号民事判决第三项，即：驳回张红卫的其他诉讼请求。
二、变更山东省桓台县人民法院(2015)桓民初字第2341号民事判决第一项为：山东海力化工股份有限公司赔偿张红卫包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等在内的各项经济损失共计25977.32元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、变更山东省桓台县人民法院(2015)桓民初字第2341号民事判决第二项为：陈永壮在25977.32元款额范围内与山东海力化工股份有限公司共同向张红卫承担赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2415.00元，二审案件受理费2673.00元由张红卫负担2020.00元，由山东海力化工股份有限公司、陈永壮共同负担3068.00元；山东海力化工股份有限公司因申请伤病关系司法鉴定所支出的鉴定费10000.00元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王良春
审判员 马清华
审判员 郭 鹏
二〇一六年十二月二十九日
书记员 巩俊杰