广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第367号
上诉人（一审被告）郑秀辉。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）戚汝佳。
一审第三人防城港市港口区光坡镇新兴村关草田组。
代表人郑传文。
一审第三人防城港市港口区光坡镇新兴村新丰组。
代表人戚汝强。
委托代理人吴祖东，防城港市防城区法律援助中心律师。
上诉人郑秀辉因与被上诉人戚汝佳、一审第三人防城港市港口区光坡镇新兴村关草田组（以下简称关草田组）、一审第三人防城港市港口区光坡镇新兴村新丰组（以下简称新丰组）养殖权纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2011）港民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，审判员张小明和代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人郑秀辉及其委托代理人江文兵，被上诉人戚汝佳，一审第三人关草田组的代表人郑传文、一审第三人新丰组的代表人戚汝强及其共同委托代理人吴祖东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年11月20日，戚汝佳（乙方）与关草田组、新丰组（甲方）签订一份《合同书》，约定甲方愿意将其位于甲丫（地名）的海水养殖塘30亩（其中关草田组20亩养殖塘中的私人的3.8亩养殖塘在承包期间一次付清塘租，余下26.2亩按每年租金为700元）租给乙方，租期6年，从2011年至2016年12月30日止，付款方式为六期，每年为一期，2011年的塘租在签订合同之日一次性付清给甲方。以后每年租金必须在当年元月1日前一次性付清给甲方，合同另约定有其他条款。合同签订后，戚汝佳于当日交付第一期租金，其中付给关草田组租金11340元，付给新丰组7000元。随后，戚汝佳租用上述养殖塘。另查明，位于防城港市港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘为关草田组和新丰组两组集体所有。2000年12月10日，防城港市港口区光坡镇新兴村与关草田组、新丰组签订有《租赁合同书》，承包了该两组的甲丫尾港口山塘20余亩作养殖使用，至2010年12月30日期满后不再续租，由该两组收回。2011年11月，戚汝佳发现郑秀辉在防城港市港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘处使用约11亩山塘作养殖，戚汝佳即找到郑秀辉，要求郑秀辉退出其上述使用的山塘，郑秀辉以其是从他人租赁得来使用为由予以拒绝。遂纠纷成讼。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，中华人民共和国实行的土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群主集体所有制。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案诉争的位于防城港市港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘，其权属归关草田组和新丰组这两组集体所有，戚汝佳与关草田组、新丰组签订的《合同书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，也没有损害集体和他人的利益，该合同合法有效，戚汝佳因该合同书而得到新兴村甲丫尾港口山塘承租权，依法受法律保护。郑秀辉主张经他人租赁使用新兴村甲丫尾港口山塘，然未能提供新兴村甲丫尾港口山塘的所有人即关草田组和新丰组与其签订的有关租赁合同，且关草田组和新丰组对郑秀辉所主张的租赁事实不予认可。郑秀辉上述抗辩主张证据不足，理由不充分，应不予采纳。郑秀辉没有合法依据在新兴村甲丫尾港口山塘进行养殖，是对戚汝佳合法租赁权的侵害，其行为构成侵权，依法应承担相应的民事责任。戚汝佳要求郑秀辉停止侵权、不得继续在戚汝佳承包的甲丫尾港口山塘养殖的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。对于戚汝佳另要求郑秀辉赔偿原告因不能养虾而造成的经济损失5万元，因戚汝佳未能提供郑秀辉侵占山塘对其造成实际损失的证据，对戚汝佳该项诉请不予支持，待戚汝佳收集相关证据后可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十四条、第一百一十七条、第一百三十四条第（一）项、第（四）项之规定，判决：一、郑秀辉立即停止对戚汝佳租赁防城港市港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘的侵害；二、郑秀辉退还其占用的位于防城港市港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘给戚汝佳；三、驳回戚汝佳其他的诉讼请求。案件受理费525元，由郑秀辉负担。
上诉人郑秀辉不服一审判决，上诉称，一、戚汝佳与关草田组、新丰组签订的《合同书》无效。该合同是郑秀升个人与戚汝佳签订，不是关草田组与戚汝佳签订，且未召开村民大会，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该《合同书》属无效合同，一审判决认定该合同有效错误。二、郑秀辉不是本案讼争养殖塘的使用人，郑余才是讼争养殖塘的承租人、实际经营人。郑秀辉在一审中提供的证据证实讼争养殖塘是郑余向村民个人承包的，一审法院未予认定，未将郑余列为本案当事人参与诉讼，遗漏必须参加诉讼当事人，且判决郑秀辉构成侵权，属认定事实不清，程序违法。在一审诉讼中，郑秀辉向一审法院提供有关郑余承包讼争土地的证据。其中还有参与庭审的关草田组的代表人郑秀升本人签名的《土地租用合同》及《收款收据》。这些证据均能证明讼争土地是郑余向村民承租的。郑余承包后开挖了养殖塘。郑秀升在一审法院所述关草田组村民个人在争议地没有土地，所有土地全部属于集体所有不实。如果村民在此地没有山地，那么包括郑秀升等人就不能向郑秀辉收租。另外，郑秀升不是关草田组的组长，其不具有诉讼代表人的身份，一审法院将其作为诉讼代表人错误。并且郑秀升与戚汝佳存在亲戚关系，其与戚汝佳签订合同是为了帮助戚汝佳，以达到谋取个人利益的目的。三、戚汝佳主张讼争养殖塘的面积不实，郑秀辉未对戚汝佳的养殖塘构成侵权。戚汝佳主张其向关草田组、新丰组承租的养殖塘面积为30亩，现郑秀辉侵占其中的15亩没有事实和法律依据。讼争养殖塘原系郑秀辉的父亲郑余向新兴村委会和部分村民承租，其中向新兴村委会承租的养殖塘面积为20亩，新兴村委会于2011年11月30日出具《证明》予以证实。郑余在租赁时感觉面积较小，所以又向村民们承租了部分土地，以扩大养殖塘的面积。由于向村民承租的土地时间年限较长，在承租新兴村委会期限届满后，郑余即将承包新兴村委会的养殖塘退还给新兴村委会，而向村民个人承租的养殖塘则继续使用。戚汝佳一审在郑余将新兴村委会的养殖塘退还后才开始出租。因此，即使是戚汝佳承包的养殖塘，养殖塘的面积也仅限于郑余之前向新兴村委会承租的20亩，而非戚汝佳主张的30亩。如果对养殖塘的面积存在异议，则完全可以进行实地测量，以便查清争议地是否有村民个人的山地和属集体所有的养殖塘的面积是多少，从而确定郑秀辉是否存在侵权。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当。请求依法撤销原判，改判驳回戚汝佳的诉讼请求，一、二审诉讼费用由戚汝佳负担。
被上诉人戚汝佳辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，郑秀辉的上诉主张没有事实和法律依据，理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人关草田组、新丰组述称，一、戚汝佳与关草田组、新丰组签订的《合同书》经过村民会议三分之二以上村民代表同意，合同有效。郑秀辉认为合同无效理由不能成立。二、讼争养殖塘是郑秀辉经营。郑秀辉的父亲郑余已经80多岁，无力经营养殖塘。由于郑秀辉实际有侵占的事实，戚汝佳才起诉郑秀辉，本案不存在遗漏当事人的情形。讼争土地属于集体所有，个人对土地没有所有权。郑秀辉仅凭几份租金收据证实出租给戚汝佳的养殖塘中部分是郑余承租，与本案无关。郑秀辉无证据证明30亩养殖塘的所有权归其所有。关草田组、新丰组将养殖塘出租给戚汝佳，双方均认可该合同。郑秀辉提出测量养殖塘的面积没有必要，因为面积不影响所有权。因此，郑秀辉的上诉主张没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
综合双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：1.是否存在村民个人将部分土地出租给郑秀辉父亲郑余的事实；2.戚汝佳承租的养殖塘是否包括郑秀辉经营的养殖塘。
对争议的事实，郑秀辉认为，其一审提供的证据《土地租用合同》及《收款收据》证明讼争土地是郑余向村民承租，建成养殖塘后交给郑秀辉经营。戚汝佳承租的养殖塘是原新兴村委会承包的20亩。该二十亩养殖塘是新兴村委会从关草田组、新丰组承包后转给郑秀辉经营。2010年到期后郑秀辉退还给新兴村委会，再由新兴村委会退还给关草田组、新丰组。关草田组、新丰组后出租给戚汝佳，但在签订合同时包括郑余与关草田组个人承包的部分土地，变成了30亩，是不妥的，戚汝佳应只能承租新兴村委会承包到期的20亩养殖塘。
对争议的事实，戚汝佳认为其与关草田组、新丰组签订的《合同书》包括讼争全部土地。土地是关草田组、新丰组的，不存在个人承包给郑余的问题。关草田组、新丰组认为郑秀辉提供的证据不真实，不能作为证据使用。
本院对事实和证据的分析与认定：郑秀辉提供的《土地租用合同》及《收款收据》证明其父亲郑余与郑龙租赁港口山塘尾责任田0.5亩，郑文责任山3.3亩，郑良、郑秀升责任田3亩，郑秀华责任山1.9亩，责任田1.88亩，郑秀辉责任田1.3亩，郑乃英责任田0.6亩，郑耀责任山1.2亩，共13.28亩，租赁期限为50年，各出租人收取了租金。上述证据经一审质证时戚汝佳及关草田组、新丰组虽提出异议，但没有提出反驳证据，其反驳意见本院不予采信。郑耀、郑文、郑良、郑秀升、郑乃英承认出租给郑余，但合同期限仅有10年，合同已经到期，没有提供证据证明，无法推翻郑秀辉提供的书面证据。故本院对郑秀辉提供的《土地租用合同》及《收款收据》予以确认，一审不予认定不当。
综上分析，一审认定事实不清。
本院经审理查明，2000年12月10日，新兴村委会与关草田组、新丰组签订一份《租赁合同书》，承包关草田组、新丰组位于港口区光坡镇新兴村甲丫尾港口山塘20余亩作养殖用，合同期限至2010年12月31日止。新兴村委会承包该山塘后，转包给郑余作养殖使用。合同到期后，新兴村委会不再续租，由关草田组、新丰组收回。2001年4月19日至5月12日，郑余与郑耀、郑文、郑良、郑秀升、郑乃英各签订一份《土地租用合同》或者以《收款收据》方式，分别租赁郑龙位于港口山塘尾责任田0.5亩，郑文责任山3.3亩，郑良、郑秀升责任田3亩，郑秀华责任山1.9亩，责任田1.88亩，郑秀辉责任田1.3亩，郑乃英责任田0.6亩，郑耀责任山1.2亩，共13.28亩，合同约定，租赁期限为50年。郑余将上述责任田、责任山与从新兴村委会转租的20余亩山塘开挖成5张养殖塘。该5张养殖塘从东往西一字排开。2010年11月20日，戚汝佳（乙方）与关草田组、新丰组（甲方）签订一份《合同书》，约定甲方愿意将其位于甲丫（地名）的海水养殖塘30亩（其中关草田组20亩养殖塘中的私人的3.8亩养殖塘在承包期间一次付清塘租，余下26.2亩按每年租金为700元）租给乙方，租期6年，从2011年至2016年12月30日止，付款方式为六期，每年为一期，2011年的塘租在签订合同之日一次性付清给甲方。以后每年租金必须在当年元月1日前一次性付清给甲方，合同另约定有其他条款。合同签订后，戚汝佳于当日交付第一期租金，其中付给关草田组租金11340元，付给新丰组7000元。2011年初，戚汝佳使用其中的从东往西的4张养殖塘时，郑秀辉认为第四张养殖塘是其父亲郑余与关草田组村民个人承包的，不同意戚汝佳使用第四张养殖塘，经双方协商未果，至纠纷成讼。现第四、第五张养殖塘由郑秀辉管理使用。
本案争议焦点为：戚汝佳与关草田组、新丰组签订的《合同书》是否有效。郑秀辉是否存在侵犯戚汝佳养殖塘的事实，戚汝佳要求郑秀辉停止侵权，退还讼争养殖塘的主张有无事实和法律依据。
本院认为，戚汝佳与关草田组、新丰组于2010年11月20日签订的《合同书》虽然在签订时没有经过关草田组、新丰组村民民主议定程序，但此后关草田组、新丰组村民出具书面意见书，同意出租给戚汝佳。因此，双方所签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。但所租赁的土地包括郑秀辉的父亲郑余通过与关草田组村民郑耀、郑文、郑良、郑秀升、郑乃英个人租赁的土地，关草田组在一审答辩时亦承认郑秀辉现在使用的养殖塘是其父亲郑余承包村民个人的责任山、责任田开挖成养殖塘的事实。因此，戚汝佳与关草田组、新丰组于2010年11月20日签订的《合同书》中涉及郑余与关草田组村民郑耀、郑文、郑良、郑秀升、郑乃英的部分土地无效。郑余承租关草田组村民个人的土地，在未经确认合同无效或者解除之前，郑秀辉使用其父亲郑余租赁的土地有合同依据，不构成对戚汝佳的侵权。因此，一审判决郑秀辉的行为构成侵权，认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。郑秀辉上诉主张理由成立，本院予以支持。关草田组、新丰组抗辩主张讼争土地属于集体所有，郑余与村民签订的《土地租用合同》无效。虽然郑秀辉对其经营的养殖塘的土地所有权属于关草田组所有没有异议，但集体土地承包给村民后，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”的规定，村民承包的土地可以进行流转。因此，郑秀辉因其父亲郑余与村民签订的《土地租用合同》而在租赁土地上经营养殖塘有事实和法律依据，关草田组、新丰组的抗辩意见，于法有据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。郑秀辉上诉主张理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销防城港市港口区人民法院（2011）港民初字第728号民事判决；
二、驳回被上诉人戚汝佳的诉讼请求。
一审案件受理费525元（被上诉人戚汝佳已预交），二审案件受理费1050元（上诉人郑秀辉已预交），合计1575元，由被上诉人戚汝佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
审 判 员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 廖 兰