山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋05刑终44号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毋静，男，1986年12月6日出生，汉族，河南省博爱县人，小学文化，无业，住晋城市。2005年10月17日因犯故意伤害罪被山西省晋城市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2010年1月12日因犯寻衅滋事罪被沁水县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年2月27日刑满释放。因本案，2016年6月3日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人桑伟宝、闫欣，山西权康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张鹏飞，绰号”大疙脑”，男，1980年6月29日出生，汉族，山西省沁水县人，初中文化，农民，住沁水县。2013年12月30日因犯开设赌场罪被晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元。因本案，2016年8月23日被沁水县公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人冯志军，山西涛瑞律师事务所律师。
原审被告人马某1，男，1971年2月12日出生，汉族，山西省沁水县人，小学文化，无业，住沁水县。2014年12月因参与网络赌博被沁水县公安局行政拘留十二日，并处1000元罚款。因本案，2016年10月11日被沁水县公安局取保候审；2017年10月12日经沁水县人民法院决定被取保候审。2017年12月7日经沁水县人民法院决定，被沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
原审被告人张苟苟，男，1982年10月12日出生，汉族，山西省沁水县人，初中文化，无业，户籍登记地址山西省沁水县，住沁水县。2001年10月11日因犯故意伤害罪被沁水县人民法院判处有期徒刑三年；2015年11月因吸食毒品被沁水县公安局罚款500元；2016年5月30日被故意伤害他人沁水县公安局行政拘留十日，并处200元罚款；2016年6月8日因吸食毒品被沁水县公安局行政拘留十五日。因本案，2016年10月11日被沁水县公安局取保候审；2017年10月12日经沁水县人民法院决定被取保候审。2017年12月7日经沁水县人民法院决定，被沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
原审被告人李某1，男，1968年1月10日出生，汉族，山西省沁水县人，初中文化，无业，住沁水县。2015年9月因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，2015年9月25日刑满释放。因本案，2016年10月11日被沁水县公安局取保候审；2017年10月12日经沁水县人民法院决定被取保候审。2017年12月7日经沁水县人民法院决定，被沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
原审被告人杨小路，男，1972年10月5日出生，汉族，山西省沁水县人，初中文化，农民，住沁水县。无前科。因本案，2016年9月9日被沁水县公安局取保候审；2017年9月9日经沁水县人民法院决定被取保候审。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人毋静、马某1、张苟苟、李某1、杨小路犯开设赌场罪，被告人毋静、张鹏飞犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月7日作出（2016）晋0521刑初156号刑事判决。判后，被告人毋静、张鹏飞不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
沁水县人民法院经审理查明：
一、开设赌场
1、2013年11月至2014年1月下旬，路某（另案处理）与马某1合伙开设赌场，由路某出资用于赌场运作，马某1负责联系赌客。后路某纠集王某1、潘某、韩某（另案处理）、毋静等人先后在沁水县李某2家、杨小路家等多个地点以”敲锅”的方式开设赌场，由路某全面负责赌场运营，王某1、潘某、韩某负责放风、索要赌债，毋静负责”抽水”、”放胡”。又先后吸纳在赌场输钱借贷的张苟苟、李某1参与其中，并指示王某1、潘某、韩某采取上门逼债、威胁等手段强行向马某1、张苟苟、柳某、王某2、卢某、李某3索要赌债。开设赌场累计参赌人数约15人，涉案赌资累计36万余元。
杨小路为谋取利益，明知路某等人租用其房屋是用于开设赌场，仍将房屋出租给路某等人开设赌场，按照每场500元收取费用。杨小路从中获利6000余元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人柳某的证言，证明：2013年冬季，经马某1联系柳某到路某在杨小路家中开设的赌场上参与赌博，输了1.3万元；赌场上有”抽水”的、放贷的、看场的；路某负责放贷，毋静负责抽水，王某1、”小韩”、潘某负责看场；马某1负责联系赌客。
（2）证人潘某的证言，证明：2013年冬季，路某纠集王某1、潘某、韩某、毋静等人在嘉峰开设赌场，潘某参与赌博，输了6万多元。路某全面负责赌场和放贷，毋静和李某1负责”抽水”，张苟苟负责记账，王某1、韩某等人负责放风、接送赌客、催收赌债。
（3）证人卢某的证言，证明：2013年快过年的时候，卢某在嘉峰镇的一个房子里参与赌博十来次，赌博采取敲锅的方式，输了约2万元。赌场是”疙瘩”开设的。参与赌博的人有小豹、建胜、师傅、麦霞、王某、峰峰、疙吉、红霞、秋芬、满楼等人，路某曾指使江波、小韩向卢某索要赌债。
（4）证人张某1的证言，证明：2013年秋季快到冬季，路某在嘉峰开设赌场，马某1打电话联系张某1，让其参与赌博，其输了1000元。
（5）证人王某2的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，潘某联系王某2参与赌博四、五次，输了3.1万元。后潘某等人向王某2索要赌债1.8万元。
（6）证人李某3的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，李某3参与赌博三次，输了约1.7万元。后路某指使韩某、王某1向李某3索要赌债。
（7）证人段某1的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，段某1参与赌博，输了3万多元。
（8）证人刘某1的证言，证明：2013年年底，路卫东在嘉峰开设赌场，马某1联系刘某1到路某处参与赌博，刘某1输了1.5万元。
（9）证人段某2的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，段某2参与赌博，输了7000余元。
（10）证人琚某的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，琚某参与赌博，输了30000元左右。
（11）证人张某2的证言，证明：2013年冬季，路某在嘉峰开设赌场，张某2参与赌博，输了1000多元。
（12）证人秦某的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰开设赌场，秦某参与赌博，输了4.7万余元。
（13）证人刘某2的证言，证明：2013年冬季，刘某2到路某在嘉峰镇杨小路家开设的赌场参与赌博，输了约250元。开了十来天，毋静负责抽水、放水。
（14）证人冯某的证言，证明：2013年年底，路某通过张苟苟联系冯某，在冯某位于沁水县嘉峰镇一个彩板房内开设赌场，冯某未收取费用。
（15）证人李某2的证言，与证人马某1的证言相互印证，证明：2013年年底，路某通过马某1联系，在嘉峰李某2家中开设赌场，没有向李某2支付房租。
2、被告人供述和辩解
（1）被告人毋静的供述和辩解，证明：2013年冬季，路某纠集毋静、王某1、潘东风等人一起在沁水县嘉峰镇开设赌场；毋静在赌场干活，路卫东向毋静支付报酬。
（2）被告人马某1的供述和辩解，证明：2013年11月份，经他人介绍，马某1与路卫东等人合伙开设赌场，由马某1负责联系赌客，先后在”二兔”家、”青青”家、杨小路家、一个洗煤厂内开设赌场；在”二兔”家、”青青”家开设赌场时，路某负责放贷，毋静负责抽水，王某1负责打杂；在杨小路家、洗煤厂开设赌场时，路某全面负责赌场，毋静负责抽水，张苟苟负责放贷记账，马某1、李某1负责联系赌客，韩某、潘某、王某1负责看场、打杂。马某1在赌场干活，路某支付有报酬。租杨小路家房屋时，杨小路知道是用于开设赌场。
（3）被告人张苟苟的供述和辩解，证明：2013年11月份，路某等人在沁水县嘉峰镇以”敲锅”的开设赌场约2个月，地点先后在沁水县嘉峰镇的一个旧房子内、嘉峰马某1家和另外一家（其不知道名字）、杨小路家、冯某的煤泥厂；赌场由路某负责，毋静负责抽水，王某1、韩孟旭、潘某负责放风、索要赌债；其在赌场干活，路某支付有报酬。其曾在赌场参与赌博输了约8万元。
（4）被告人李某1的供述和辩解，证明：2013年年底，路某纠集王某1、潘某、韩某、毋静等人在沁水县嘉峰镇杨小路家、一个煤场开设赌场，李某1参与赌博，输了1万多元；毋静主要是抽水，韩某、潘某、王某1负责放风、索要赌债，张苟苟负责记账，马某1、李某1负责联系赌客；其在赌场干活，路某支付有报酬。
（5）被告人杨小路的供述和辩解，证明：2013年冬季，经过马某1联系，路某等人在杨小路家开设赌场，并向杨小路支付房租6000余元。
以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，原审法院予以采信。
2、2016年5月16日至6月2日，毋静与赵某、李某4合伙在赵某家开设赌场，赵某等人提供赌场场地及赌博用具，并同李某4一起招揽赌客；毋静出资在赌场上放贷、”抽水”，并带领马某2、王某3在赌场二楼持械护场。在此期间，赌资流转达17万余元，毋静非法获利5.27万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
毋静持有并使用的账本复印件，证明：2016年5月17日至5月31日，毋静从赌场抽取”水钱”44700元，放贷所得利息8000元，获利共计52700元。
2、证人证言
（1）证人赵某的证言，证明：2016年5月中旬，赵某、毋静、李某4合伙在赵某家开设赌场，赵某等人提供赌场场地及赌博用具，并同李某4一起招揽赌客；毋静出资在赌场上放贷、”抽水”，并带二人看场。涉及的赌资每天有1万多元钱。
（2）证人李某4的证言，证明：2016年5月中旬左右，赵某、毋静、李某4等人开始合伙开设赌场，持续约半个月，毋静在赌场”抽水”，除了赌场上的开支以外，剩下的”水钱”平分，李某4分得约20000元，毋静分得20000多元，赵某、谢某分得约30000元（包括每天的占地费和卫生费）。赌场上的开支包括赌场上放风或看监控人员的工资，以及赌场上抽烟和吃饭的钱。其与赵某合伙开设赌场之前，其在赵某开设的赌场赌博时曾在赌场外向秦某借款2万元用于赌博。
（3）证人马某2的证言，证明：2016年5月十几号，马某2在毋静的带领下到沁水县嘉峰镇赵某开设的赌场二楼看场。随后王某3去至赌场与马某2一起看场，王某3随身携带一把匕首。
（4）证人王某3的证言，证明：2016年5月28日，王某3经毋静联系到赵某在沁水县嘉峰镇家中开设的赌场二楼和马某2一起看场，王某3随身携带有一把匕首，一同看场的还有马某2，赌场上的流动赌资在万元以上；赵某负责开场和抽水，毋静也在赌场上抽水。
（5）证人李某5、秦某、刘某2、刘某3、郭某、何某1、刘某4、李某6、于某1、李某7、于某2的证言，证明：李某5、秦某、刘某2、刘某3、郭某、何某1、刘某4、李某6、于某1、李某7、于某2均在赵某、毋静、李某4合伙在赵某家三楼开设的赌场参与赌博，期间毋静负责抽水。
3、被告人毋静的供述和辩解，证明：2016年５月中旬，毋静和赵某商议合伙开设赌场，毋静负责带人看场、在赌场放贷和抽水。2016年5月17日起，毋静先后带领马某2、王某3二人到赵某家中看场。毋静每天给马某2、王某3各200元钱。毋静将自己放贷和抽水的情况记录在两个笔记本上（已被公安机关查扣）。期间，毋静分得3万多元水钱。
以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，原审法院予以采信。
二、聚众斗殴
2013年12月27日晚，张某、贾某（另案处理）到沁水县嘉峰镇嘉峰村杨小路家路某开设的赌场上向潘某索要赌债时，张某与路某（另案处理）发生争吵，路某指示王某1、韩某等人对张某实施殴打。后张某与路某约定在嘉峰打架。
次日凌晨4时许，路某、毋静召集王某1（另案处理）、韩某（另案处理）、张某3、李某8、李某1、李孝东等10余人持消防斧、镐把去到嘉峰等待张某等人到来。张某、贾某纠集李某、何某2、汪某等10余人持钢管等工具驾车如约去到嘉峰时发现路某、毋静等10余人持消防斧、镐把站在路边，便掉头折返端氏，路某、毋静等人驾车追至端氏中学路段时，双方持械斗殴，致王某1、路卫东等人受伤，双方车辆不同程度损坏。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）晋城市长港汽车销售服务有限公司结算单两份，证明：×××黑色现代越野车和×××银白色丰田逸致轿车损坏、修理情况。
（2）接警单，证明：2013年12月28日，一辆灰色丰田车在端氏中学门口被砸。
2、证人证言
（1）证人王某1的证言，证明：2013年年底，路某在嘉峰一户人家中开设赌场，期间一天晚上10点多，张某、贾某一起去到赌场，不知什么原因路某开始打张某，打完后让张某走了。大约一小时后，路某说张某约架了。随后路某安排王某1驾驶王的三菱轿车和韩某去端氏一家五金店购买消防斧和镐把，回到嘉峰韩某的住处，等毋静叫的人到达后，路某将购买的消防斧和镐把下发。路某说贾某要下来，让一起到嘉峰集合。等了一个小时左右，对方有六辆车下来嘉峰转盘，但没有停车掉头就走。随后路某将继续和对方联系，并让王某1驾车往端氏方向行驶，其他车跟随王某1所驾车辆，行驶至曲堤一下坡刚拐弯的地方，双方持械发生斗殴，王某1驾驶的车被人用钢筋棍打烂玻璃，自己被人在头部打了一下，腿上被人用钢筋棍打了几下，路某头部受伤，己方驾驶的K5被对方车辆撞了一下。打完架往端氏返回时看见对方的一辆白色商务车停在打架现场，己方的人就上前把这辆车砸了。
（2）证人贾某的证言，证明：2014年左右，贾某与张某驾车去到沁水县嘉峰镇一户人家，张某与路某等人发生争执并厮打，后二人返回端氏镇。贾某、张某、汪某、何某2、付某、”小斌”等人在端氏镇商量后，张某纠集多人携带钢管、棒球棒等器械乘车前往嘉峰找路某斗殴，去到嘉峰后返回端氏，在端氏中学附近与路某等人相遇，双方发生斗殴。
（3）证人汪某的证言，证明：2013年冬季的一天，张某召集汪某等多人持钢筋棍等器械驾车前往嘉峰后往端氏返回，返回的途中与路某等人在端氏中学附近路段相遇并发生斗殴，对方有人持消防斧，汪某的车被砸坏。
（4）证人何某2的证言，证明：2013年冬天的一天凌晨，因张某被路某殴打，张某、贾某等人于次日凌晨，纠集多人持械与路某等人在端氏高中附近发生斗殴。
（5）证人张某3的证言，证明：2013年12月份的一天凌晨，毋静打电话让张某3叫人去嘉峰。张某3驾驶自己的白色起亚K5轿车叫上李某8等人去到嘉峰后，和毋静等人持镐把等工具乘车在端氏一个涵洞不远的地方与一伙人相遇，双方发生斗殴，对方有人持有钢管。其所驾车辆被撞、损坏。
（6）证人李某8的证言，证明：2013年冬天的一天晚上，张某3给李某8打电话叫李某8一起去到嘉峰。去到嘉峰后有个叫”疙瘩”的人说一会打架都得上。在从嘉峰往端氏方向走过了一个隧道下坡的地方，双方持械发生斗殴，张某3驾驶的起亚轿车损坏，返回时看见对方的一辆白色商务车停在路上，”疙瘩”一方的人将这辆车砸了。
（7）证人王某4、毕某的证言，证明：2013年左右的一个冬天凌晨，张某3叫王某4、毕某乘坐张某3的白色K5轿车一起去到嘉峰，在嘉峰一个人家里待了一会后，听见屋里有人在电话上吵架，之后张某3叫王某4、李某8等人乘坐张某3的车，在车上有人发给镐把，在驶过一个隧道后，双方人员发生殴斗，前面一辆车上的人下去和路边的人打了起来，张某3的轿车、一辆三菱牌轿车和对方的一辆银色车辆损坏。
（8）证人李某1、张苟苟的证言，证明：2013年11月份，路某等人在杨小路家开设赌场时，一天凌晨张某、贾某去到赌场，因向潘某要钱的事情，张某、贾某和路某、毋静发生争吵、厮打。后路某、张某双方约架。毋静从晋城叫人。李某1驾车拉乘张苟苟、豆某、李某1跟随其他人一起到寺河体育场，在寺河体育场李某1看到张某、贾某一方开了三、四辆车在体育场转了几圈就走了。路某安排开车前往嘉峰收费站，李某1开车到嘉峰收费站后没有见到其他人，路某又安排李某1开车到端氏高中，当李某1驾车到达端氏高中时双方已打完架，路某头部受伤、王某1脸肿的、毋静腿一拐一拐的。
（10）证人王某5（沁水县端氏镇xx商店经营者）的证言，证明：2013年冬季的一天晚上，路某在王某5处购买消防斧和镐把。
（11）证人任某（晋城市城区迎宾街长港汽车销售服务有限公司负责售后的职员）的证言，证明：2014年1月9日、3月14日，贾某的黑色现代越野车和贾某朋友汪某的一辆银白色丰田逸致轿车损坏后在任某工作的店里进行修理。
（12）证人安某（晋城市城区二圣头顺安修车厂经营者）的证言，证明：2013年左右，毋静将一辆白色K5轿车送去安某经营的汽车修理厂修理。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人毋静的供述和辩解，证明：两、三年前的一个冬天的晚上，路卫东、毋静等人在沁水县嘉峰镇嘉峰村的一个人家中开设赌场时，贾某和一个人相跟着也去到该处，贾某和路卫东发生争执，之后贾某等人离开。后双方相约在端氏打架，路卫东安排毋静从晋城叫人。次日凌晨，路卫东、毋静等人驾车持消防斧、镐把等工具前往端氏，在端氏高中门前与贾某等人相遇，双方发生斗殴。
（2）被告人张鹏飞的供述和辩解，证明：2013年冬季的一天晚上，张鹏飞因琐事和路卫东发生冲突后，张鹏飞召集多人与路卫东等人在端氏中学附近聚众斗殴，导致汪某受伤。
证明本案事实的上述证据，均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
另查明，2005年10月17日，毋静因犯故意伤害罪被山西省晋城市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2005年10月30日释放；2010年1月12日，毋静因犯寻衅滋事罪被沁水县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年2月27日刑满释放。2013年12月30日，被告人张鹏飞因犯开设赌场罪被山西省晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元（已缴纳20000元），2014年2月27日本院作出裁定，维持该判决。2015年11月，张苟苟因吸食毒品被沁水县公安局罚款500元；2001年10月11日，张苟苟因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，2015年11月因吸食毒品被沁水县公安局罚款500元；2016年5月30日被故意伤害他人沁水县公安局行政拘留十日，并处200元罚款；2016年6月8日因吸食毒品被沁水县公安局行政拘留十五日。2015年9月15日，李某1因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，2015年9月25日刑满释放；2014年12月马某1因参与网络赌博被沁水县公安局行政拘留十二日，并处1000元罚款。
证明本案事实的综合性证据：
1、被告人毋静、张鹏飞、马某1、张苟苟、李某1、杨小路的户籍证明，证明：被告人毋静、张鹏飞、马某1、张苟苟、李某1、杨小路犯罪时已达法定刑事责任年龄及其个人基本情况。
2、本院（2014）晋市法刑终字第51号刑事裁定书、（2015）晋市法刑终字第275号刑事判决书，山西省晋城市城区人民法院（2005）城刑初字第209号刑事判决书、（2013）城刑初字第591号刑事判决书，沁水县人民法院（2001）沁刑初字第78号刑事判决书、（2010）沁刑初字第3号刑事判决书，沁水县看守所释放证明书，沁水县公安局沁公（嘉）行罚决字[2015]000021号、沁公行罚决字[2015]000014号、沁公行罚决字（2016）000092号、沁公行罚决字（2016）000124号行政处罚决定书，证明：2005年10月17日，毋静因犯故意伤害罪被晋城市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，2005年10月30日释放；2010年1月12日，毋静因犯寻衅滋事罪被沁水县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年2月27日刑满释放。2013年12月30日，被告人张鹏飞因犯开设赌场罪被山西省晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金40000元（已缴纳20000元），2014年2月27日本院作出裁定，维持该判决。2001年10月11日，张苟苟因犯故意伤害罪被沁水县人民法院判处有期徒刑三年，2016年5月30日被沁水县公安局行政拘留十日，并处200元罚款，2016年6月8日被沁水县公安局行政拘留十五日。2015年9月15日，李某1因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，并处罚金8000元，2015年9月25日刑满释放；2014年12月马某1因参与网络赌博被沁水县公安局行政拘留十二日，并处1000元罚款。
以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
沁水县人民法院认为，被告人毋静、马某1、张苟苟、李某1在路卫东的纠集下在沁水县嘉峰镇嘉峰村杨小路等人家中开设赌场，各有分工；杨小路为获取非法利益，明知路卫东等人租用其房屋是用于开设赌场，仍将房屋租给路卫东等人，并从中牟利。被告人毋静、马某1、张苟苟、李某1、杨小路的行为均已构成开设赌场罪。
被告人毋静与赵某、李某4等人以”敲锅”的方式在沁水县嘉峰镇合伙开设赌场，并明确分工，由赵某、李某4负责提供场地及赌博用具并招揽赌客，毋静负责出资在赌场上放贷、抽水，马某2、王某3在赌场上负责看场，被告人毋静的行为已构成开设赌场罪。
被告人张鹏飞在沁水县嘉峰镇嘉峰村与路卫东发生争执，张鹏飞被路卫东等人殴打，后被告人张鹏飞与贾某纠集ＸＸ、何某2等人，路卫东、被告人毋静纠集的王某1、韩孟旭、张某3等人，双方在端氏高中门前路段持械斗殴，造成路卫东、王某1等人受伤，双方所驾车辆不同程度损坏的后果，被告人毋静、张鹏飞的行为已构成聚众斗殴罪。
根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，被告人张鹏飞在前罪被宣告缓刑以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。
被告人毋静在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
被告人毋静及其辩护人、被告人张鹏飞、马某1所提出的相应辩解、辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第591号刑事判决书对被告人张鹏飞宣告的缓刑；二、被告人毋静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2020年6月2日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）被告人张鹏飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与前罪所判有期徒刑一年，并处罚金40000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金40000元（已缴纳20000元）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月23日起至2020年7月29日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人张苟苟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人杨小路犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、追缴被告人毋静的违法所得52700元、被告人杨小路违法所得6000元，上缴国库。
上诉人毋静上诉意见及其辩护人辩护意见：一、一审判决认定上诉人参与路卫东赌场的涉案赌资36万余元事实错误，不应将2013年11月至2014年1月间所有流转赌资认定为上诉人参与的涉案赌资。认定上诉人持械护场，非法获利5.27万元错误。二、上诉人不是聚众斗殴的首要分子，也不是积极参加者，也没有使用器械斗殴，一审认定上诉人持械斗殴证据不足，不应按聚众斗殴罪追究其刑事责任，三、一审法院对上诉人量刑过重。
上诉人张鹏飞上诉意见：原审判决认定事实错误，上诉人没有参与聚众斗殴，系受害人，不应认定上诉人构成聚众斗殴罪。
上诉人张鹏飞辩护人辩护意见：一、上诉人张鹏飞在聚众斗殴一案被立案时，原开设赌场罪的缓刑考验期已满，已经执行完毕，该情况不属于刑法第七十七条规定的撤销缓刑的情形，原判撤销被告人开设赌场罪的缓刑并数罪并罚错误。二、上诉人张鹏飞不具有持械斗殴的主观故意，原判对被告人聚众斗殴罪量刑过重。
二审经审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。
二审审理期间，上诉人毋静向本院缴纳了罚金10000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）毋静、原审被告人马某1、张苟苟、李某1在路卫东的纠集下在沁水县嘉峰镇嘉峰村杨小路等人家中开设赌场，各有分工；原审被告人杨小路为获取非法利益，明知路卫东等人租用其房屋是用于开设赌场，仍将房屋租给路卫东等人，并从中牟利。被告人毋静、马某1、张苟苟、李某1、杨小路的行为均已构成开设赌场罪。上诉人毋静与赵某、李某4等人以”敲锅”的方式在沁水县嘉峰镇合伙开设赌场，并明确分工，由赵某、李某4负责提供场地及赌博用具并招揽赌客，毋静负责出资在赌场上放贷、抽水，马某2、王某3在赌场上负责看场，被告人毋静的行为已构成开设赌场罪。上诉人张鹏飞在沁水县嘉峰镇嘉峰村与路卫东发生争执，被路卫东等人殴打后，与贾某纠集ＸＸ、何某2等人，路卫东、被告人毋静纠集王某1、韩孟旭、张某3等人，双方在端氏高中门前路段持械斗殴，造成路卫东、王某1等人受伤，双方所驾车辆不同程度损坏的后果，被告人毋静、张鹏飞的行为已构成聚众斗殴罪。原审判决认定被告人毋静、马某1、张苟苟、李某1、杨小路犯开设赌场罪，被告人毋静、张鹏飞犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人毋静及其辩护人所提”一审判决认定上诉人参与路卫东赌场的涉案赌资36万余元事实错误，不应将2013年11月至2014年1月间所有流转赌资均认定为上诉人参与的涉案赌资”的上诉意见及辩护意见，经查，被告人毋静参与路卫东开设赌场，涉案赌资共36万余元的事实有同案犯马某1、张苟苟等人的供述及参赌人员柳海青、潘某等人的证言可以证实，足以认定，对该上诉意见及辩护意见不予支持。在与赵某、李某4等人合伙开设赌场过程中，被告人毋静带领王某3、马某2二人持械护场并获利5.27万元的事实有王某3、马某2的证言及被告人毋静的供述及其持有并使用的账本复印件等证据可以证实，足以认定，对于上诉人毋静及其辩护人所提”一审认定其持械护场，非法获利5.27万元错误”的上诉意见及辩护意见不予支持。上诉人毋静及其辩护人所提”毋静不是聚众斗殴的首要分子，不构成聚众斗殴罪”的意见与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人张鹏飞提出”其没有参与聚众斗殴，不应认定为聚众斗殴罪”的意见，经查，被告人张鹏飞在被路卫东等人殴打后，纠集他人与路卫东、毋静等人持械斗殴的事实有被告人毋静、证人贾某、王某1、汪某等人的证言可以证实，对该上诉意见不予支持。关于上诉人张鹏飞辩护人所提”张鹏飞在聚众斗殴一案立案时，原开设赌场罪的缓刑考验期已满，已经执行完毕，该情况不属于刑法第七十七条规定的撤销缓刑的情形，原判撤销被告人开设赌场罪的缓刑并数罪并罚错误”的意见，经查，被告人张鹏飞在有期徒刑缓刑已经执行完毕后发现漏罪，不属于刑法第七十七条撤销缓刑实行数罪并罚的条件，原判对其撤销缓刑数罪并罚不当，予以纠正，对该辩护意见予以采纳。鉴于上诉人毋静认罪悔罪，在二审期间主动缴纳了罚金，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持沁水县人民法院（2016）晋0521刑初156号刑事判决第(二)项中对被告人马某1、张苟苟、李某1、杨小路的定罪量刑部分及第(三)项，即：被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人张苟苟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）被告人杨小路犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）追缴被告人毋静的违法所得52700元、被告人杨小路违法所得6000元，上缴国库。
二、撤销沁水县人民法院（2016）晋0521刑初156号刑事判决第（一）项及第（二）项中对被告人毋静、张鹏飞的定罪量刑部分，即：撤销山西省晋城市城区人民法院（2013）城刑初字第591号刑事判决书对被告人张鹏飞宣告的缓刑；被告人毋静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2020年6月2日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）被告人张鹏飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与前罪所判有期徒刑一年，并处罚金40000元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金40000元（已缴纳20000元）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月23日起至2020年7月29日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）
三、上诉人毋静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2020年2月2日止。罚金己缴纳。）
四、上诉人张鹏飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月23日起至2020年2月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长杨小斌
审判员秦树杰
审判员王婵
二〇一八年三月一日
法官助理郭红霞
书记员豆露露