广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第116号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东棒棒广告有限公司。
法定代表人：李昕，该公司总经理。
委托代理人：陈善云，广东佳思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李红斌，男，汉族，1965年2月12日出生，系浈江区悦轩大酒店个体经营者。
委托代理人：刘佩韦，广东韶泰律师事务所律师。
上诉人广东棒棒广告有限公司（以下简称棒棒公司）因与被上诉人李红斌承揽合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2011年4月8日，李红斌以浈江区悦轩大酒店（甲方）名义与棒棒公司（乙方）签订了一份《韶关悦轩大酒店招牌及LED亮化工程服务承揽合同书》，约定：甲方委托乙方承揽韶关悦轩大酒店招牌及亮化工程的产品制作及工程安装；合同期限：两年（含质保期），从2011年4月8日起至2013年4月7日止；工程总金额及支付方式：本合同约定包干总金额为：人民币243000元，不含税金。付款方式：签订合同两天内，甲方支付8万元整预付款给乙方。乙方材料进场安装，甲方支付人民币8万元整进度款给乙方。工程完工经验收合格后，甲方扣留12000元整作为维护保证金后，余款全部支付给乙方；工程验收：工程安装完毕两日内，甲方与乙方应组织对工程进行验收，并书面签署验收证明文件；工程移交：工程验收签署证明文件当天，乙方应将有关的文件或事项移交给甲方或者向甲方说明，并对甲方相关人员做培训；甲方责任和义务：甲方按照本合同规定付款方式向乙方支付相关费用。按照本合同约定的期限，逾期3天（节假日顺延）不付款，甲方必须向乙方缴纳滞纳金，每天按应付未付金额的1%计算；乙方责任和义务：乙方须在收甲方定金后，开始项目的生产制作。2011年4月28日前完成全部安装工程（因本合同约定变更而延期，或因甲方其它原因、政府限制行为及天气导致的工期延误的情况除外）。在合同规定的质保期内，乙方负责免费对其所制作及安装的户外广告进行有限维保两年。质保期内，乙方应在接到甲方书面维保通知后，24小时内做出回应，48小时内处理完毕。在合同规定的质保期内，因产品质量问题导致的广告工程质量缺陷，乙方无条件负责更换。因人为损毁，乙方将收取合理的工本费；违约责任：违约方赔偿对方的相应经济损失。违约方按照合同条款赔偿对方的违约金。
合同签订后，棒棒公司对浈江区悦轩大酒店广告牌及亮化工程进行制作和安装。2011年上半年，棒棒公司完工后通知李红斌验收，李红斌称因质量问题验收不合格，因此未签字。李红斌分别于2011年4月10日，2011年5月11日，2012年2月8日，2012年2月15日向棒棒公司付款8万元、8万元、1万元、1万元，共计18万元。由于李红斌一直未支付剩余款项，棒棒公司于2014年4月16日向原审法院提起诉讼，要求判令：1、李红斌立即支付承揽合同款63000元及逾期支付违约金（滞纳金）62000元，共计125000元（从2011年10月1日起，按日1%的标准计算至付清之日止）；2、承担案件诉讼费用。原审法院受理案件后，李红斌于2014年4月28日向原审法院提起反诉，要求判令：棒棒公司给付违约赔偿金48760元，并承担案件诉讼费用。
在原审诉讼期间，棒棒公司提交了广东省韶关市气象局2014年5月19日出具的证明：韶气证字（2014012），内容为：2012年4月15日中午，韶关市浈江区南郊乐园镇出现雷雨大风天气。12时41分，自动气象站录得瞬时极大风速23.1米／秒（风力九级）（风向：东北偏北）。
另查明：2012年上半年，浈江区悦轩大酒店广告牌的灯饰不亮，李红斌通知棒棒公司进行维修，棒棒公司称灯不亮是台风造成的，因此没有去维修。为此，李红斌于2012年8月20日与武江区赛凡广告工艺品商行（以下简称赛凡广告商行）签订维修合同，委托赛凡广告商行对广告灯饰进行维修。李红斌为此共向赛凡广告商行支付维修费48760元。在原审庭审中，李红斌认可已对该广告牌、灯饰进行通电使用。
在本院调查询问中，棒棒公司承认其所安装的部分广告灯饰材料与原合同约定的不同。
原审法院认为：本案是承揽合同纠纷。双方当事人对承揽合同内容及已付承揽合同款18万元的事实并无争议，对此予以确认。棒棒公司与李红斌之间的承揽合同依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。棒棒公司作为承揽方已经履行了主要的合同义务，李红斌对广告牌及灯饰虽未经验收合格，但其已经通电使用，李红斌作为定作人应当给付报酬，因双方当事人对剩余合同款的数额不持异议，且现在质保期已过，故棒棒公司要求李红斌支付剩余合同款63000元的诉讼请求，应予以支持。李红斌辩称棒棒公司所使用的材料不符合约定，不符合质量要求，但其未提供充分的证据予以证明，故对该抗辩意见，不予采纳。关于棒棒公司要求李红斌支付逾期付款违约金的诉讼请求，合同约定“工程完工经验收合同格后，甲方（李红斌）扣留12000元整作为维护保证金后，余款全部支付给乙方（棒棒公司）”，因双方未对工作成果验收合格，且棒棒公司在质保期内收到维修通知后未及时履行维修义务亦构成违约，故棒棒公司要求李红斌支付违约金的请求，不予支持。关于李红斌提出要求棒棒公司给付违约赔偿金48760元的反诉请求，李红斌提供了发货快递单费用报销凭证、维修合同、广告灯、数码管维修工程明细、证人周某证言等证据证明李红斌在产品质量保证期内要求棒棒公司对广告牌及灯饰运行中出现的灯不亮等问题进行维修，棒棒公司收到维修通知后未及时履行维修义务，致使李红斌委托赛凡广告商行进行维修并支付维修费48760元的事实。棒棒公司在质保期内收到维修通知后未及时履行维修义务构成违约，应赔偿其违约所造成的损失。故李红斌要求棒棒公司支付维修费48760元的反诉请求，于法有据，应予以支持。棒棒公司提出灯不亮是因为强台风造成，但其没有提供充分的证据证明其主张，故棒棒公司的该抗辩理由证据不足，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李红斌于判决生效后5日内给付棒棒公司承揽合同款63000元。二、驳回棒棒公司的其他诉讼请求。三、棒棒公司于判决生效后5日内给付李红斌维修费48760元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由棒棒公司负担1425元，李红斌负担1375元。反诉费509.5元，由棒棒公司负担。
上诉人棒棒公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。第一、2012年4月15日的台风情况，《中国新闻网》已作报道，李红斌经营的浈江区悦轩大酒店受强台风影响是必然事实，酒店的广告牌灯饰不亮也是台风造成的，属于不可抗力，棒棒公司作为承揽方不应承担维修责任。第二、原审未查明谁是合同的违约方。1、棒棒公司已在合同约定的时间内完成了承揽工作；2、按照合同约定，李红斌应在签订合同两天内支付8万元，材料进场支付8万元，工程完工支付71000元，另12000元为质量保证金。但李红斌实际的付款时间是：2011年4月10日支付第一笔8万元，2011年5月19日支付第二笔8万元，2012年2月9日支付第三笔1万元，2012年2月15日支付第四笔1万元，其余款项至今未付。李红斌未按约定付款，已构成违约。3、李红斌最早是在2012年6月份通知棒棒公司维修的，这时间虽然在质保期内，但因为2012年4月15日的强台风，使保修内容变更了，保修时间提前终结，棒棒公司不需要承担继续维修的义务。4、合同约定最先违背合同条款的一方为违约方，即在合同履行过程中，只有单方违约，不存在双方违约的情况。李红斌从2012年5月就开始违约，即使2012年6月16日以后，棒棒公司未去维修，也在李红斌违约之后，按照合同约定，也不应属于违约方。李红斌才是合同唯一的违约方。第三、李红斌违反了合同约定，应承担违约责任。
二、李红斌的反诉请求没有法律及证据支持。1、李红斌未能提供证据证明棒棒公司提供了伪劣产品，酒店的广告牌灯饰不亮不是产品质量引起，而是由于强台风所引起的，不属于棒棒公司的责任。2、赛凡广告商行没有维修广告牌、户外灯饰的经营资格，主体不适格，李红斌未提供相关发票证明维修事实。3、李红斌已先行违约，棒棒公司没有义务承担维修责任。
综上，希望二审法院改判：1、撤销原审判决第二项，改判李红斌承担违约责任；2、撤销原审判决第三项，改判驳回李红斌在一审中的所有诉讼请求；3、诉讼费用全部由李红斌承担。
李红斌口头答辩称：李红斌未违反约定，是棒棒公司擅自使用与合同约定不符的材料，而且完工时间也超过了合同约定的时间，其存在违约行为，应承担责任，原审判决李红斌支付63000元款项不当。但考虑到当事人双方是朋友关系，因此未提出上诉，希望二审法院依法维持原判。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。李红斌与棒棒公司签订的《韶关悦轩大酒店招牌及LED亮化工程服务承揽合同书》合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。根据双方的上诉理由及答辩意见，本案二审争议的焦点一、棒棒公司对于损坏的灯饰是否承担维修义务。焦点二、李红斌逾期未支付剩余工程款是否应承担违约责任。
关于焦点一的问题。双方签订的服务承揽合同中已明确，棒棒公司负责免费对其所制作及安装的户外广告进行有限维保两年。浈江区悦轩大酒店灯饰损坏是在合同质保期内，棒棒公司应按照合同约定履行维修义务。虽然棒棒公司辩称浈江区悦轩大酒店灯饰损坏是由于台风造成的，属于不可抗力，棒棒公司不承担维修义务，但其对该答辩意见未能提供直接证据，如鉴定报告，现场勘查材料等予以证明，棒棒公司提供的广东省韶关市气象局出具的证明，只是反映在2012年4月15日中午，韶关市浈江区南郊乐园镇出现雷雨大风天气，该证明未涉及台风造成浈江区悦轩大酒店灯饰损坏的内容。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”棒棒公司该项上诉意见，理据不足，本院不予采信。棒棒公司在合同约定的质保期内，未依约履行维修义务，致使李红斌另行委托赛凡广告商行进行维修，并支付相关维修费用，对于该损失棒棒公司应承担赔偿责任。对于维修费数额的认定，虽然赛凡广告商行未出具发票存在瑕疵，但考虑到李红斌提供了报销凭证、维修合同、维修工程明细、证人证言等证据予以证明维修数额为48760元，棒棒公司对此未能提供证据予以反驳，因此，原审法院据此认定维修费48760元并无不当，本院予以维持，棒棒公司应赔偿李红斌48760元维修费。
关于焦点二的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”定作人支付报酬的前提是承揽人按要求完成工作。虽然李红斌未在合同约定的期限内支付工程款，但考虑到棒棒公司亦有擅自变更合同约定的灯饰材料及在质保期内未履行维修义务等违约行为，因此，原审法院未支持棒棒公司要求李红斌支付违约金的请求，符合法律规定及本案的事实情况，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人棒棒公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2515.2元，由广东棒棒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一四年十月二十日
书记员 张倍旗