陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00235号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司。
负责人宋涛，总经理。
委托代理人曹华，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李新平，男，1964年2月3日出生，汉族，农民。
委托代理人王建来，陕西秦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏磊，男，1984年11月28日出生，汉族，系商州区有色化工公司下岗职工。
原审被告商洛市公共汽车公司。
法定代表人徐卫江，公司经理。
上诉人中国平安保险股份有限公司商洛中心支公司（下称平安财险商洛公司）因与被上诉人李新平、苏磊、原审被告商洛市公共汽车运输公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2014）商州民初字第00708号民事判决，向本院提起上诉，本院2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人平安财险商洛公司委托代理人曹华，被上诉人李新平及其的委托代理人王建来、被上诉人苏磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2014年1月28日7时50分许，被告苏磊驾驶陕H082**号客车沿312国道由西向东行驶至1349Km＋710m处，因驾驶不慎与原告李新平驾驶的陕HS38**号正三轮摩托车发生相撞，致双方车辆受损、李新平及摩托车上乘坐人赵淑玲受伤的交通事故。原告李新平受伤后被送往商洛市中心医院住院治疗，诊断为：1、右股骨下段粉碎性骨折；2、左胫骨上段粉碎性骨折；3、急性闭合性颅脑损伤①头皮血肿；②额部檫挫伤；4、多处软组织损伤。原告住院治疗77天，花住院费55405.04元，门诊费3734.7元，共计59139.74元。该费用为被告苏磊支付。经商洛市公安局公路巡逻民警支队商州大队白杨店中队委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，陕西商洛精诚法医司法鉴定所于2014年8月12日作出商洛精诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李新平因交通事故致右股骨下段粉碎性骨折，其伤残等级为十级。2、被鉴定人李新平后续需择期行右股骨骨折、左胫骨骨折内固定物取出术，其费用约需人民币壹万肆仟元（14000元）。鉴定费1560元。肇事车辆陕H082**号客车为被告苏磊所有，该车挂靠在被告商洛市公共汽车公司，被告苏磊在驾驶车辆营运期间发生交通事故。2014年4月22日，商洛市公安局交警支队商州大队按简易程序作出第0385号道路交通事故认定书，认定被告苏磊负事故的全部责任，原告李新平及赵淑玲无责任。陕H082**号客车在被告平安财险商洛公司投保有交强险和责任限额为300000元的第三者责任险，交强险及第三者责任险保险期限均为自2014年1月5日起至2015年1月4日止，含不计免赔。本起事故发生在保险期间内。庭审中，被告平安财险商洛公司对原告的司法鉴定意见书提出异议，但未申请重新鉴定及预交鉴定费用。
原审认为，本次交通事故发生经过、造成的后果事实清楚。交警部门认定被告苏磊负事故的全部责任，原告李新平无责任，该责任划分可以作为确认当事人民事赔偿责任的依据。被告苏磊作为陕H082**号客车车辆实际使用人，应承担赔偿责任。该车挂靠在被告商洛市公共汽车公司进行营运，该公司作为车辆的挂靠单位，应承担连带责任，因该车在被告平安财险商洛公司投保有交强险和第三者责任险，该交通事故发生在保险合同期内，保险公司替代被告进行赔偿。对原告的损失，应首先由被告平安财险商洛公司在交强险分项限额内赔偿；不足部分，由被告平安财险商洛公司在第三者责任险限额内按照保险合同约定及被告苏磊应负担的责任比例赔偿。原告损失确定为：1、医疗费：59139.74元。2、误工费：原告请求误工费自受伤之日起至定残前一日，符合法律规定，予以准许，误工费计算194天，应按当地雇工人员一般收入水平确定为每天100元，误工费计19400元；3、护理费：原告请求按住院77天，每天按80元计算，予以准许，护理费确定为6160元；4、住院伙食补助费：原告住院77天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费，每天按20元，计1540元。5、营养费：原告构成伤残，请求营养费，予以支持，营养费按原告住院77天，每天10元，计770元；6、残疾赔偿金：原告请求按照2013年农村居民人均纯收入收入6503元，计算20年，予以支持，结合其残疾等级，残疾赔偿金确定为13006元；7、后续治疗费：结合鉴定意见书确定为14000元；8、鉴定费：按票据确定为1560元；9、精神损害抚慰金：综合侵权人过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等因素，确定为2000元。以上原告损失共计117575.74元。鉴定费1560元，不属保险公司赔偿范围，应由被告苏磊赔偿。原告剩余损失116015.74元，应由被告平安财险商洛公司在交强险限额内按原告李新平与赵淑玲损失比例予以赔偿，即应由被告平安财险商洛公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿8867.25元，在死亡伤残限额内赔偿40566元。交强险赔偿后剩余部分为66582.49元，应由被告平安财险商洛公司在第三者责任险限额内赔偿。被告苏磊已支付原告59139.74元，超付部分原告应予返还。因被告苏磊应赔偿数额已足额给付，故被告商洛市汽车运输总公司出租车公司可不再承担连带责任。被告平安财险商洛公司认为原告存在住院挂床，请求剔除原告住院挂床期间，因未提供证据证明其主张，对该请求不予支持。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：1、原告李新平损失医疗费59139.74元、误工费19400元、护理费6160元、住院伙食补助费1540元、营养费770元、残疾赔偿金13006元、后续治疗费14000元、鉴定费1560元、精神损害抚慰金2000元，共计117575.74元。由被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿116015.74元，被告苏磊赔偿1560元（已付59139.74）。限判决生效之日起十日内付清。2、原告李新平在收到中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿款后，返还被告苏磊57579.74元。3、驳回原告的其他诉讼请求。
平安财险商洛公司不服上述判决，提起上诉，要求撤销商州区人民法院（2014）商州民初字第00708号民事判决，查清事实依法改判。理由是：1、原审判决在商业第三者责任保险部分未扣除非医保用药费用，与商业第三者责任保险合同中约定不符。2、被上诉人李新平的医嘱中2014年3月1日后无相应实际治疗记录，系挂床治疗，应当扣除挂床期间的床位费等费用。3、李新平诉状中未对医疗费部分进行起诉，原审判决由上诉人支付医疗费违背了不诉不理的诉讼原则。李新平答辩称，受害人在医院用药不受医保用药的限制，而且肇事车辆投有不计免赔险，因此不应扣除非医保用药。李新平在医院治疗是连续的，不存在挂床治疗问题。一审中，被上诉人苏磊要求将其垫付的医疗费一并处理，所以不在原审判决违背不诉不理的原则。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题有三点：1、商业第三者责任险赔偿范围内非医保用药是否应当赔偿。依据保险法第十七条、十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，这是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，本案中，平安财险商洛公司不能证明已经向投保人做了“非医保用药不予理赔”的明确解释。因此，“非医保用药不予理赔”的保险条款也不能发生相应的法律效力。另外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有社会福利性的社会保险制度。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照平安财险商洛公司的“非医保用药不予理赔”的主张对争议条款进行解释并以此确定保险赔偿责任，就明显降低了平安财险商洛公司的风险，限制了投保人的权利。平安财险商洛公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。故平安保财险商洛公司所称的医保外用药不予理赔的主张本院不予支持。2、被上诉人李新平是否存在挂床治疗情形。根据李新平原审向法庭提供的临时遗嘱记载，在2014年3月1日以后有治疗记录，加之李新平伤情严重，住院77天也在情理之中，并不存在过度治疗扩大损失的情形，平安财险商洛公司认为李新平存在挂床治疗的根据不足，该上诉请求不予支持。3、被上诉人苏磊垫付的医疗费能否在本案中一并处理的问题。尽管李新平的诉讼请求没有要求上诉人赔偿苏磊垫付的医疗费这项内容，但该笔费用不论谁去主张最终也应当由上诉人予以赔偿，本案对此一并处理有利于纠纷的一次性解决，也减少了当事人的诉累，原审判决将该部分医疗费一并处理有一定的合理性，并无不当，上诉人认为不应当一并处理的主张不予支持。
综上，平安财险商洛公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。原审判决认定是清楚，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1278元，由平安财险商洛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 郭 娜
代理审判员 邓昊宇
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 刘 妍