安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终879号上诉人（原审第三人）：赵义勇，男，1989年6月16日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁德刚，男，1966年4月10日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：李世成，凤阳经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：滁州市振海建设投资有限公司，住所地安徽省滁州市卫校巷气象局院内，统一社会信用代码913411021526239366（2-3）。上诉人赵义勇因与被上诉人郁德刚、原审被告滁州市振海建设投资有限公司（以下简称滁州振海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵义勇及其委托诉讼代理人邱程、被上诉人郁德刚及其委托诉讼代理人李世成到庭参加诉讼。原审被告滁州振海公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。赵义勇上诉请求：1、撤销安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初74号民事判决，依法改判驳回郁德刚对赵义勇的诉讼请求；2、赵义勇不承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定赵义勇将案涉工程转包给郁德刚显属错误。理由如下：1、本案实际情况是赵义勇在终止与滁州振海公司的挂靠关系后，由郁德刚与滁州振海公司重新建立了挂靠关系，滁州振海公司给郁德刚的授权委托书可以证明，安徽省凤阳县国家税务局（以下简称凤阳国税局）对此认可。若仍是赵义勇挂靠在滁州振海公司处施工，则滁州振海公司不可能委派郁德刚作为代理人进行施工。因此，赵义勇与郁德刚之间并非一审法院认定的转包关系；2、从施工过程和工程款获得的事实可以看出，正是因为赵义勇退出了挂靠，所以赵义勇经各方同意获得了其应得的10万余元工程款后，就不再与该工程有任何牵连，而郁德刚作为新的挂靠人，不仅要完成工程施工，还要负责开具外经证，参与工程竣工验收，进行纳税等，就连剩余工程的工程款，亦是直接由郁德刚与凤阳国税局进行结算后确定，由滁州振海公司直接支付给郁德刚，而无需从赵义勇处过手；3、从郁德刚、赵义勇、滁州振海公司三方最终约定看，剩余工程的工程款应由滁州振海公司直接给付郁德刚，赵义勇既不应从滁州振海公司处得到该工程款，也不应向郁德刚支付该工程款，郁德刚的诉请及一审判决违反了合法有效的合同约定；4、侵占郁德刚工程款的是滁州振海公司而非赵义勇，让赵义勇替滁州振海公司支付工程款既无事实和法律依据，亦显失公平。郁德刚辩称，1、本案赵义勇挂靠滁州振海公司与凤阳国税局签订工程承包合同。施工过程中，赵义勇将工程转包给郁德刚，在工程结算时，经赵义勇在结算单上签字后，郁德刚才可领取工程款，以上事实可以确定赵义勇与滁州振海公司之间系挂靠关系，赵义勇与郁德刚之间系合同转让关系；2、赵义勇与郁德刚之间系转让合同并非终止挂靠关系，因为终止挂靠关系的主体是赵义勇与滁州振海公司，与郁德刚并无法律上的利害关系，赵义勇仅是将工程转包给郁德刚施工，赵义勇与郁德刚之间亦不存在任何挂靠关系，按照合同相对性原则，郁德刚与滁州振海公司之间并非法律上的直接合同关系；3、为了郁德刚施工方便，由滁州振海公司出具授权委托书，并在郁德刚与赵义勇签订的《工程施工转让协议》中进行了约定，滁州振海公司对此认可。且郁德刚既非滁州振海公司的员工，亦与滁州振海公司不存在挂靠关系；4、滁州振海公司承担连带责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》的规定。故请求，驳回上诉，维持原判。滁州振海公司未发表答辩意见。郁德刚向一审法院起诉请求：判令滁州振海公司与赵义勇连带支付郁德刚工程款（包括工人工资）192127.6元，并承担自起诉之日起至实际清偿时止的同期银行贷款利息。一审法院认定事实：2015年12月份，赵义勇借用滁州振海公司资质中标凤阳国税局大庙分局维修改造工程。2015年12月25日，滁州振海公司与凤阳国税局签订了《建设工程施工合同》，工程名称：凤阳县国家税务局大庙分局维修改造工程，合同价款：金额338254元。赵义勇作为该项目负责人组织施工。2016年2月1日，赵义勇又与郁德刚签订了《工程施工转让协议》。协议约定：甲方：赵义勇施工队，乙方：郁德刚施工队，一、工程名称：凤阳县国家税务局大庙分局维修改造工程，三、工程价款（中标价）：人民币大写：叁拾叁万捌仟贰佰伍拾肆元整（小写：338254.00元），五、凤阳国税局按合同约定支付总工程款338254.00元的30%工程款计101476.20元，转账到甲方指定账户内，用于支付甲方前期在此工程项目上产生的一切费用（此款不包含甲方投标和履约保证金共计肆万壹仟元整）。自本合同签订之日起，由乙方负责实施后期所有的工程施工等事宜，并承担施工过程中相应的权利和义务。后郁德刚组织施工，2016年3月28日工程竣工验收合格。2016年4月15日，郁德刚到滁州振海公司开具《外出经营活动税收管理证明》，并缴纳相关税费后将税票交给凤阳国税局，该局按要求将工程款打入账户户名：滁州市振海建设投资有限公司，账号：350220000018880000696内，2016年5月4日工程款202952.6元到账。2016年5月10日，郁德刚与赵义勇共同到滁州振海公司财务处，经该公司会计结算，出具了《滁州市振海建筑安装有限公司工程款结算明细表》，载明：收款人：郁德刚，本次结算款202952.6元，管理费4059元，税金6766元，实际支付款192127.6元。赵义勇也在该工程款结算明细表上签字同意此款打入郁德刚银行账户。该工程款结算后，滁州振海公司未向郁德刚付款。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，赵义勇未取得建筑施工企业资质，其挂靠滁州振海公司与凤阳国税局签订的《建设工程施工合同》无效，之后，赵义勇又将涉案工程转包给同样未取得建筑施工企业资格的郁德刚个人，其与郁德刚签订的《工程施工转让协议》亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郁德刚所施工的工程已经竣工验收合格，郁德刚和赵义勇已与滁州振海公司进行工程结算，且该结算赵义勇和滁州振海公司均予以认可。因此，郁德刚请求支付工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赵义勇于本判决生效后十日内支付郁德刚工程款192127.6元，并自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止；二、滁州市振海建设投资有限公司对上述第一项承担连带责任。案件受理费4143元，减半收取计2071.5元，由滁州市振海建设投资有限公司、赵义勇共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案二审的争议焦点为：赵义勇、郁德刚、滁州振海公司之间系何法律关系。本案中，赵义勇系自然人，其并无建设工程施工资质，其借用滁州振海公司的资质与凤阳国税局签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。在案涉工程施工过程中，赵义勇与郁德刚签订一份《工程施工转让协议》，根据该协议的约定，赵义勇将其未完工工程全部交由郁德刚施工，赵义勇与郁德刚之间存在工程转包关系，该转包关系亦因违反法律规定而无效。在上述两个合同中，赵义勇与滁州振海公司系挂靠关系，郁德刚与赵义勇之间系转包关系。赵义勇上诉称，其与郁德刚签订《工程施工转让协议》后，其已与滁州振海公司终止挂靠关系，郁德刚已经与滁州振海公司建立了新的挂靠关系，故其不应当承担给付工程款的责任。本院认为，建设工程合同纠纷案件中的“挂靠”通常表现为具有建设工程施工资质的企业出借其资质给不具有建设工程施工资质的企业或个人承揽工程的行为，挂靠关系的形成时间通常为承揽建设工程之前，且挂靠双方应有口头或者书面约定，挂靠人对工程款的处分具有最终决定权。具体到本案，赵义勇主张其与滁州振海公司终止了挂靠关系，但现有证据并不足以证明赵义勇已与滁州振海公司终止双方挂靠关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，赵义勇应承担举证不能的法律后果。赵义勇还主张郁德刚与滁州振海公司建立新的挂靠关系，本院认为，赵义勇的该上诉理由亦不能成立，理由如下：首先，滁州振海公司及郁德刚均不认可双方存在挂靠关系，且赵义勇并无证据证明滁州振海公司与郁德刚之间建立了新的挂靠关系，滁州振海公司为郁德刚出具委托书的行为不能证明滁州振海公司与郁德刚建立新的挂靠关系；其次，挂靠关系通常应形成于承揽工程之前，而本案郁德刚承接赵义勇未完工工程的时间节点，系赵义勇以滁州振海公司的名义承接案涉工程之后；最后，根据赵义勇在《滁州市振海建筑安装有限公司工程款结算明细表》上签署“本人同意将此款打入郁德刚中国农业银行账户”的意见可知，赵义勇仍对案涉款项如何处分享有最终决定权，该签字行为亦可印证赵义勇与滁州振海公司之间仍系挂靠关系的事实。故结合以上分析，郁德刚并未与滁州振海公司建立新的挂靠关系。虽郁德刚与赵义勇签订的《工程施工转让协议》无效，但案涉工程已竣工验收合格并结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，郁德刚作为实际施工人，其有权主张工程款。因赵义勇与滁州振海公司系挂靠关系，故一审法院判决赵义勇及滁州振海公司对欠付郁德刚的工程款承担连带责任正确，本院予以维持。综上，上诉人赵义勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4143元，由上诉人赵义勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 奎审 判 员  桑泽祥审 判 员  刘 勇二〇一七年五月五日法官助理  郭东武书 记 员  杨德坤附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；