浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终608号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵敏，曾用名邵益敏，男，1962年12月17日出生，汉族，浙江省杭州市人,高中文化程度，系杭州屹翔房地产开发有限公司、临安屹翔房地产开发有限公司职员，户籍所在地杭州市余杭区。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人邵敏犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2016年5月10日作出（2015）杭临刑初字第950号刑事判决。原审被告人邵敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、吴志华出庭履行职务。上诉人邵敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗事实
2005年3月开始，杭州屹翔房地产开发有限公司临安分公司（2008年6月更名为临安屹翔房地产开发有限公司）因经营需要，经时任该公司财务负责人的被告人邵敏介绍，于2005年3月开始向郑某1借款，至2006年4月借款余额为人民币92万元。2007年9月，郑某1以其女儿郑某2的名义向杭州屹翔房地产开发有限公司购买黄金水岸住宅一套，需支付购房款、物业维修基金共计535034元。两者相抵，杭州屹翔房地产开发有限公司欠郑某1人民币384966元。房产公司决定将该款归还郑某1。被告人邵敏因需要资金，其在将92万元领款凭证给郑某1签字的同时，将一张私自以公司名义出具的收据交给郑某1，并对郑某1称公司需继续借用该笔钱。其从公司领取钱款后用于个人炒股使用。后被告人邵敏每年均以公司名义向郑某1结算借款本金及利息。期间，被告人邵敏又多次以公司名义从郑某1处借款。至2013年11月，经结算，欠款本息达80万元，被告人邵敏以杭州屹翔房地产开发有限公司名义向郑某1出具了借款80万元的收据。至案发，除已归还本金及利息共计40万余元外，造成被害人郑某1实际损失40万余元。
二、挪用资金事实
经被告人邵敏联系介绍，金某于2012年3月7日从临安屹翔房地产开发有限公司借得款项90万元。同年3月16日，在金某联系被告人邵敏，欲归还临安屹翔房地产开发有限公司90万元借款时，被告人邵敏利用职务便利，让金某将该笔本应归还公司的90万元钱款汇入被告人邵敏的个人银行账户中。后被告人邵敏在未经公司同意的情况下，将上述90万元款项用于个人投资办厂使用，后因投资失败导致无法归还。2014年10月10日，被告人邵敏与公司法定代表人周某协商，将其所持有的杭州屹翔房地产开发有限公司3%的股权转让给周某，并由周某实际出资代为归还了该笔90万元资金。
原判根据上述事实和法律规定，以诈骗罪，判处被告人邵敏有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币70000元，以挪用资金罪，判处其有期徒刑十个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币70000元；判令被告人邵敏将违法所得退赔给被害人郑某1。
上诉人邵敏上诉称其对诈骗罪一节有异议，其拿的系公司的钱，且其和郑某1每年结算，系想还的，故不应认定为诈骗罪；其总的从郑某1处拿到四十余万元，加上利息等才有八十万元，其已经归还了六十多万，已经还清，另外其归还郑某1的13万元不是归还个人借款，系归还公司的钱，是和郑某1说好的；其主动和公司老板沟通，周某答应帮其处理好两笔钱，但最后没有处理好，后公安机关联系其，其就主动去投案了，应认定其自首。
出庭检察员认为，原判认定的诈骗罪一节中，被害人郑某1签署收款凭证确认收款时，该款项的所有权人已系被害人郑某1，后上诉人邵敏使用欺骗手段使被害人郑某1以为公司要继续借款，从而处分财产，故邵敏构成诈骗罪；上诉人邵敏提出借条80万元中只有45万余元本金，之后每年利息均不结算而是转成本金继续借款，从而累积形成该80万元的解释，与之前郑某1借给公司时利息每年结算的做法不同，亦不符合常理，且该说法无法提供相应的证据印证，故该理由不能成立；上诉人邵敏主动向其公司说明自己挪用资金和诈骗占有被害人郑某1资金的事实系为了让公司帮助解决偿还资金的事宜，但从没向司法机关投案，其系经公安机关电话传唤到案，不符合自首的法律规定。综上，原判认定上诉人邵敏犯诈骗罪、挪用资金罪事实清楚，定性准确，一审量刑在法定幅度内，上诉人邵敏的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一、诈骗事实
2005年3月开始，杭州屹翔房地产开发有限公司临安分公司（2008年6月更名为临安屹翔房地产开发有限公司）因经营需要，经时任该公司财务负责人的上诉人邵敏介绍，于2005年3月开始向郑某1借款，至2006年4月借款余额为人民币92万元。2007年9月，郑某1以其女儿郑某2的名义向杭州屹翔房地产开发有限公司购买黄金水岸住宅一套，需支付购房款、物业维修基金共计535034元，两者相抵，杭州屹翔房地产开发有限公司欠郑某1人民币384966元，房产公司决定将该款归还郑某1，且不再向郑某1借款。上诉人邵敏因需要资金，其在与郑某1结算时谎称公司需继续借用该笔钱，让郑某1在92万元领款凭证上签字确认已收回借款，同时将一张私自以公司名义出具的虚假收据交给郑某1，使郑某1认为余款仍出借给房产公司使用，上诉人邵敏则从公司领取钱款后用于个人炒股。后上诉人邵敏每年均以公司名义向郑某1结算借款本金及利息，以未支付的利息转为借款本金，并再多次以公司名义从郑某1处借款。至2011年11月1日借款已累计达80.5万元，2012年11月1日经结算后，上诉人邵敏归还郑某1本金5000元及利息14.49万元，2013年11月1日经结算，上诉人邵敏尚欠被害人郑某180万元本金，利息14.4万元，上诉人邵敏以杭州屹翔房地产开发有限公司名义向郑某1出具了借款80万元的收据，利息中的14万元作为上诉人邵敏向郑某1的个人借款，并出具借条，另4000元通过转账方式归还郑某1。综上，至案发，上诉人邵敏共计从郑某1处骗得人民币47.075万元，并造成被害人实际损失31.685万元。
二、挪用资金事实
经上诉人邵敏联系介绍，金某于2012年3月7日从临安屹翔房地产开发有限公司借得款项90万元。同年3月16日，在金某联系上诉人邵敏，欲归还临安屹翔房地产开发有限公司90万元借款时，上诉人邵敏利用职务便利，让金某将该笔本应归还公司的90万元钱款汇入上诉人邵敏的个人银行账户中。后上诉人邵敏在未经公司同意的情况下，将上述90万元款项用于个人投资办厂使用，后因投资失败导致无法归还。2014年10月10日，上诉人邵敏与公司法定代表人周某协商，将其所持有的杭州屹翔房地产开发有限公司3%的股权转让给周某，并由周某实际出资代为归还了该笔90万元资金。
认定上述事实的证据，有被害人郑某1的陈述，证人周某、金某、李某、阮某、张某、陈某、姜某的证言，领款凭证、借条、判决书，股东权益转让协议书、收条、工商银行账户明细，借款凭证、借款还款清单、记账凭证、商品房买卖合同、还款凭证，临安屹翔房地产开发有限公司营业执照、工资表、财务管理制度、劳动合同、接受证据清单、邵敏的任职文件，杭州临安临龙实业有限公司的工商登记资料、厂房租赁协议，归案经过，户籍证明等证据证实。上诉人邵敏亦有供述在案，所供与上述证据所反映的事实基本一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。
关于上诉意见，经查，（一）在案证据证实上诉人邵敏明知公司决定不再向被害人郑某1借款且要结清既存的借贷关系，利用被害人郑某1不知情之机，隐瞒真相，虚构公司与被害人郑某1结清购房款后仍要继续借款的事实，并伪造公司财务票据以迷惑被害人郑某1，从而继续向被害人郑某1借款，得款后自行予以使用；上诉人邵敏供述一开始的40万元用于个人炒股，2008年金融危机股票大跌，其亏损了六七十万元，后来自己又投资失败，到了2014年的时候其欠了四五百万元；截至案发上诉人邵敏亦未归还，故其行为应认定为诈骗，上诉人邵敏提出其行为不应认定为诈骗罪的意见，本院不予采纳。（二）关于诈骗数额，上诉人邵敏的供述和被害人郑某1的陈述均证实2013年11月份出具的借款收据80万元系部分未支付的利息结算成本金后累计形成，借款的利息有年息1.5分、1.8分；被害人郑某1的陈述不明确，其陈述称记不清该80万元中多少钱是本金，多少钱是利息，其就记得2013年11月之前，大部分的利息都现金支付给其了，就是有一两次的利息没有支付给其，算到本金中去了，其总共收取了利息20万元左右，2007年9月30日结账后，扣除了购房款后，还欠其42万元，后来在2008年、2009年又向其借了几次钱，再加上一两次没有支付的利息，到2013年11月1日共计欠其80万元，具体多少记不起来了，2008年借了一次2009年借了一次，两次本金共计大概30多万元，而上诉人邵敏供述称2007年9月借款40万元，年息15%，到2008年11月1日，13个月利息共计6.5万元，其重新出具了一份46.5万元的收据给郑某1，2008年11月1日至2009年11月1日，年息15%，一年利息6.975万元，郑某1又给其1.525万元，凑齐了55万元，其重新出具了一张收据，2009年11月1日至2010年11月1日，年息15%，一年利息8.25万元，郑某1又给其1.75万元，凑齐65万元，其重新出具了一张收据，2010年11月至2011年11月1日，年息18%，一年利息11.7万元，郑某1又给其3.8万元，凑齐80.5万元，其重新出具了收据，2011年11月1日至2012年11月1日，年息18%，一年利息14.49万元，其于2012年11月1日通过其农行卡账户转账14.99万元给郑某1，这个系支付一年的利息14.49万元以及归还本金5000元，故其于2012年11月1日重新出具了一张80万元的收据，2012年11月1日至2013年11月1日，年息18%，一年利息14.4万元，其当时和郑某1结算时，其称公司将14.4万元的利息支付给其了，但其需要用钱，故以个人名义向他借用该笔利息钱，郑某1同意后，其重新用公司的名义出具了一份80万元的收据给郑某1，另外转账4000元给郑某1，剩余的14万元利息其就出具了一份借条给郑某1；上诉人邵敏的一贯供述具体、明确，且在案书证证实邵敏分别于2012年11月1日转账14.99万元、2013年11月4日转账4000元给郑某1，被害人郑某1的陈述、借条亦证实上诉人邵敏将截止2013年11月1日应付给郑某1的利息14万元转为邵敏对郑某1的个人借款并出具借条的事实均在细节上能印证上诉人邵敏的部分供述。综上，应以有利于被告人的角度，采信上诉人邵敏的供述，就低认定本节事实，对于上诉人邵敏的相关辩解，本院予以采纳。（三）上诉人邵敏在侦查阶段的供述证实其未还清欠款，二审亦当庭供认其和被害人郑某1商谈还款事宜，但因其债务较多，其卖掉房子还款的计划无法实现，证人周某亦证实2015年1月23日郑某1向临安法院起诉杭州屹翔房地产开发有限公司还款，其遂至公安机关报案，故上诉人邵敏称其已经实际还清该笔款项的辩解与事实不符，本院不予采纳；关于13万元系上诉人邵敏归还诈骗一节的款项还是归还个人借款的问题，上诉人邵敏的供述与被害人郑某1的陈述以及借条四张相互印证，证实2013年11月，经结算，公司应付郑某1的14.4万元利息中，4000元由上诉人邵敏现金支付给郑某1，14万元转为上诉人邵敏个人向郑某1的借款，此外上诉人邵敏个人向郑某1还有共计33万元的借款（有借条），故上诉人邵敏个人共欠被害人郑某1人民币47万元，之后邵敏分别归还25万元、2万元及该笔争议的13万元，二人再经重新结算，上诉人邵敏个人尚欠被害人郑某1本金7万元，利息2.25万元，上诉人邵敏遂于2014年8月30日又重新出具了9.25万元的借条给被害人郑某1，虽然上诉人邵敏一直供述称其系2014年10月16日归还被害人郑某1该笔13万元，但无法解释二人据此结算后个人尚欠本金7万元并于8月30日重新出具借条的事实，故上诉人邵敏辩称该笔13万元系归还涉案诈骗一节中的借款与事实不符，不能成立，本院不予采信。（四）上诉人邵敏系被公安机关传唤到案，其归案不具有主动性，其到案后如实供述了原判认定的诈骗部分犯罪事实，并供述了公安机关未掌握的挪用资金部分犯罪事实，但其提出该挪用资金部分犯罪事实系为了辩解其于2014年9月和周某协商后将上述两部分事实中其应负的还款义务一并交由周某处理，从而避免因诈骗部分事实而被追诉，故其供述这部分犯罪事实不具有投案意愿，系出于其他目的供述本人其他罪行。综上，原判不认定上诉人邵敏自首情节并无不当，上诉人邵敏请求认定其自首情节的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邵敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邵敏利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人邵敏一人犯二罪，应二罪并罚。原判定罪及适用法律正确。上诉人邵敏归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。因二审认定的诈骗数额变化，故对上诉人邵敏诈骗犯罪的量刑从轻改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2015）杭临刑初字第950号刑事判决第（一）项中对被告人邵敏的定罪部分和第（二）项；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2015）杭临刑初字第950号刑事判决第（一）项中对被告人邵敏的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）邵敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2022年1月7日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年九月八日
书 记 员 徐 华