湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1894号
上诉人（原审原告）：彭月义，女，1958年1月16日出生，汉族，身份证住址武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：周威，湖北君与时律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉市硚口区园林局绿化养护队，住所地武汉市硚口区长丰大道98号。
负责人：王瑞华，该绿化养护队队长。
委托诉讼代理人：邓建强，湖北中睿律师事务所律师。
上诉人彭月义与上诉人武汉市硚口区园林局绿化养护队（以下简称硚口园林局绿化队）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
彭月义上诉请求：改判硚口园林局绿化队赔偿彭月义社会保险费损失84600元；支付彭月义工资108000元、不签订无固定期限劳动合同双倍工资264600元（自2009年1月起至2016年8月）、违法解除劳动关系赔偿金51300元。事实和理由：一、一审判决未支持彭月义的双休日及法定节假日加班工资，没有事实和法律依据。彭月义2007年4月到硚口园林局绿化队工作。工作时间为早上7:00到11:30，下午2:00到5:30。彭月义在双休日及节假日都在为硚口园林局绿化队上班，硚口园林局绿化队从未给予彭月义任何加班补贴费，给彭月义带来严重的经济损失。硚口园林局绿化队从未与彭月义签订任何劳动合同，依法应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。一审关于解除劳动合同经济赔偿金的数额判少了。二、一审判决认定硚口园林局绿化队每月给付的200元是社保补贴与事实不符。硚口园林局绿化队一个月给付的所有费用只有1700元，达不到国家的最低基本工资标准，不可能有200元的社保补贴。
硚口园林局绿化队上诉请求：1.确认硚口园林局绿化队与彭月义之间不存在劳动关系；2.撤销一审判决中关于赔偿彭月义社会保险费61829元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19811元和经济赔偿金34219元的判项；3.一、二审诉讼费由彭月义承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认为硚口园林局绿化队与彭月义之间存在劳动关系，缺乏相应的事实及法律依据。首先，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，女性工人年满五十周岁即达到退休年龄，达到退休年龄的人不应成为劳动合同的主体。彭月义于2007年4月进入硚口园林局绿化队工作时，已达49岁3个月。工作期间，彭月义从未主张与硚口园林局绿化队建立正式劳动关系。彭月义在满50岁(即达到法定退休年龄)后，并没有及时向硚口园林局绿化队提出签订劳动合同或申请办理退休手续，也未要求硚口园林局绿化队为其缴纳社会保险。彭月义在起诉前曾向硚口区劳动人事争议委员会申请过劳动仲裁，但最终硚口区劳动人事争议委员会因彭月义己超过法定退休年龄没有受理此案，更进一步说明硚口园林局绿化队与彭月义之间不存在劳动关系。其次，彭月义并非每天在硚口园林局绿化队处工作，而是根据硚口园林局绿化队工作的需要按日完成硚口园林局绿化队的工作安排，彭月义的劳动报酬按日计算。硚口园林局绿化队没有向彭月义发放工作证或服务证，也没有对彭月义的工作进行考勤记录，硚口园林局绿化队与彭月义之间主体地位是平等的，彭月义不受硚口园林局绿化队的管理。综上所述，硚口园林局绿化队与彭月义之间应系劳务关系，而非劳动关系。二、一审法院判决硚口园林局绿化队向彭月义支付工作期间的社会保险费61829元，缺乏事实及法律依据。彭月义于2002年7月即在进入硚口园林局绿化队工作之前，就已经以个人名义在社会保障机构的流动人口窗口开户并缴纳社会保险金，这一事实在一审中得到了证明。依据我国相关法律法规及政策的规定，用人单位不可能再为彭月义缴纳第二份社会保险金，硚口园林局绿化队出于人性化的考虑，每次向彭月义支付劳务报酬时，一并给予彭月义一定的社保补贴(每次200元)。所以双方之间并非劳动关系，硚口园林局绿化队不应向彭月义支付社会保险费。三、一审法院判决硚口园林局绿化队支付未签订劳动合同双倍工资差额l9811元和经济赔偿金34219元，无事实和法律依据。根据前述，硚口园林局绿化队与彭月义系劳务关系，双方之间不存在劳动合同关系，因此，硚口园林局绿化队不应向彭月义支付未签订劳动合同双倍工资差额l9811元，彭月义离职后，硚口园林局绿化队也不应向彭月义支付经济赔偿金34219元。
硚口园林局绿化队辩称意见与其上诉意见一致。另外，关于彭月义主张的双休日及法定节假日加班工资，硚口园林局绿化队认为无事实证据和法律依据，请求二审法院依法驳回。
彭月义针对硚口园林局绿化队的上诉请求辩称，双方是劳动关系。法律规定只有在招用人员已领取养老保险后，才能认定为劳务关系。彭月义没有领取养老保险，且彭月义与硚口园林局绿化队之间完全符合事实劳动关系的条件。其他辩称意见与上诉意见一致。
彭月义向一审法院起诉请求：1.确认彭月义与硚口园林局绿化队自2007年4月建立劳动关系至今；2.判令硚口园林局绿化队为彭月义办理退休手续；3.判令硚口园林局绿化队赔偿未给彭月义缴纳社会保险费损失84600元、累计欠付工资108000元（含节日费及节假日加班工资）、不签订劳动合同11个月双倍工资29700元（2008年2月至12月），不签订无固定期限劳动合同双倍工资264600元（自2009年1月起暂算至2016年8月），违法解除劳动关系赔偿金51300元（19个月工资），合计538200元；4.本案诉讼费用（包括但不限于证人出庭误工费、交通费等）由硚口园林局绿化队承担。
一审法院认定事实：彭月义于2007年4月进入硚口园林局绿化队上班，岗位为勤杂工，硚口园林局绿化队未与彭月义签订书面劳动合同，也没有为彭月义缴纳社会保险。但自2012年每月随工资发放社保补贴200元。硚口园林局绿化队每月通过银行卡打款方式向彭月义支付工资，2016年7月硚口园林局绿化队负责人以口头方式通知彭月义解除劳动关系，彭月义未再上班。2016年8月10日彭月义向武汉市硚口区劳动人事争议委员会申请仲裁，该委以彭月义达到退休年龄为由，作出硚劳人仲不字（2016）第22号《不予受理通知书》。彭月义不服，诉至法院。
一审法院另查明，彭月义自2007年5月至2016年7月在个人流动窗口缴纳社会保险费用70629.29元，彭月义离职前12个月平均工资为1801元。
一审法院认为：1.彭月义于2007年4月进入硚口园林局绿化队上班后，接受硚口园林局绿化队的管理，工资由硚口园林局绿化队发放，双方之间具备劳动关系的法律特征，法院对双方间的劳动关系予以确认，2008年后彭月义虽达到规定的女职工的退休年龄，但此时彭月义未依法享受退休待遇，其继续在硚口园林局绿化队工作，双方间的劳动关系依旧存续。硚口园林局绿化队辩称双方间系临时用工关系的理由不成立。法院对此辩称意见不予支持。2.《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此可见为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。硚口园林局绿化队未为彭月义缴纳社会保险费，彭月义自行在流动窗口缴费支出70629.29元，由此造成的损失应由硚口园林局绿化队负担，硚口园林局绿化队有证据证实自2012年5月开始至2015年12月给彭月义发社保补贴每月200元，此款合计8800元应予以扣除。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，彭月义既未提交加班事实的证据，又无证据证实硚口园林局绿化队掌握加班事实存在的证据，故对其诉请的休息日加班工资不予支持。4.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案彭月义入职后，硚口园林局绿化队一直未与其签订劳动合同，依法应当支付二倍工资差额。由于彭月义、硚口园林局绿化队均未提供2008年2月至2008年12月的工资数额，法院以彭月义离职前12个月平均工资为标准计算双倍工资差额。但彭月义诉请的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资无法律依据，不予支持。5.硚口园林局绿化队主动通知彭月义提前解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故法院对彭月义诉请的经济赔偿金予以支持。6.硚口园林局绿化队是否应当为彭月义办理退休手续属于社保行政机关的行政职权范畴，不属于人民法院司法权范围，法院对此诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、彭月义自2007年4月起与硚口园林局绿化队建立劳动关系。二、硚口园林局绿化队赔偿彭月义社会保险费损失61829元（70629.29元—8800元）。三、硚口园林局绿化队向彭月义支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19811元（1801元/月×11个月）。四、硚口园林局绿化队向彭月义支付经济赔偿金34219元（1801元/月×9.5个月×2）。五、驳回彭月义其他诉讼请求。上述款项于判决书生效后10日内支付。案件受理费予以免交。
本院二审期间，彭月义申请证人王某出庭作证。王某证明其曾于2006年在硚口园林局绿化队工作了3年，在此期间，硚口园林局绿化队没有为员工办理社保、医保，也没有进行体检。每个星期只休息一天，过年也加班，且只发100元/天的报酬。每天工作时间是上午8:00到11:30，下午2:00到5:00。硚口园林局绿化队质证认为：1.根据证据规则的规定，本案已过举证期限，王某不具备法定的证人条件，不应采纳其证言；2.证人王某所陈述的事实，也仅是针对其本人的情况。其只工作了3年，且随来随走的，不是正式员工，也没有签劳动合同。本院审核认为，王某的证言无其他证据予以佐证，无法达到彭月义的证明目的，故本院不予采信。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为：（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇，（一）退休……”可见，依法享受劳动基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。本案中，彭月义与硚口园林局绿化队之间具备劳动关系的法律特征，虽然彭月义在硚口园林局绿化队工作期间达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，其与硚口园林局绿化队之间仍为劳动关系。硚口园林局绿化队上诉主张其与彭月义之间不存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）硚口园林局绿化队与彭月义之间构成劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》的调整。因硚口园林局绿化队未依法为彭月义缴纳社会保险，未与彭月义签订书面劳动合同以及违法解除与彭月义之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，硚口园林局绿化队应赔偿彭月义社保损失、支付彭月义未签书面劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金。硚口园林局绿化队主张不支付上述费用的上诉请求不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。
（三）硚口园林局绿化队一审提供的证据证实自2012年5月开始至2015年12月硚口园林局绿化队每月向彭月义发放社保补贴200元。彭月义的工资扣除200元后均超过当年的武汉市最低工资标准。故彭月义认为其一个月工资只有1700元，扣除200元社保补贴后达不到最低工资标准的理由不能成立，其主张改判硚口园林局绿化队赔偿社保损失84600元的请求，本院不予支持。
（四）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，彭月义主张硚口园林局绿化队应支付其工资108000元的证据不足，本院不予支持。
（五）彭月义主张违法解除劳动关系赔偿金应改判为51300元以及硚口园林局绿化队支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资264600元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，彭月义、硚口园林局绿化队的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉市硚口区园林局绿化养护队负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎伟雄
审判员 王 勇
审判员 曹文兵
二○二○一七年五月三十一日
书记员 臧文颖