云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昭中刑一初字第4号
公诉机关云南省昭通市人民检察院。
被告人杨贵，绰号大炮，男，1987年6月3日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，小学文化，居民。2006年12月24日因犯抢劫罪被昭阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，减刑后于2009年2月26日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年3月11日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
辩护人陈学东，云南长鸣律师事务所律师。
被告人马磊，男，1989年7月3日出生于云南省昭通市昭阳区，汉族，大专文化，待业。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年3月11日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
辩护人苟占东，云南尚同律师事务所律师。
被告人佘燕娟，曾用名杨莹，女，1991年3月29日出生于云南省水富县，汉族，初中文化，居民。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年3月12日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
辩护人罗开勇，云南意衡律师事务所律师。
云南省昭通市人民检察院以昭市检刑诉（2014）159号起诉书指控被告人杨贵犯贩卖、运输毒品罪、非法持有枪支罪，被告人马磊犯贩卖、运输毒品罪，被告人佘燕娟犯运输毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省昭通市人民检察院指派检察员马坚、孟正明出庭支持公诉。被告人杨贵、马磊、佘燕娟及辩护人陈学东、苟占东、罗开勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省昭通市人民检察院指控，2014年1月17日，被告人马磊通过网购购得毒品后，通过快递公司运至昭通，马磊让崔刚志（另案处理）去顺丰快递公司领取装有毒品的包裹，因崔刚志不在昭通，崔刚志便让李章洪（另案处理）去取包裹。当日15时30分，公安机关在昭通市昭阳区环城东路昭阳二十一世纪小区内的“顺丰”快递公司门口，将取到包裹准备离开的李章洪抓获，后在该包裹的一个音箱内查获毒品可疑物一袋。经称量鉴定，毒品可疑物净重192.4克，含甲基苯丙胺成份。
2014年3月7日，被告人马磊、杨贵共谋贩卖毒品。当日，杨贵携带2000颗小麻找到被告人马磊，经马磊介绍后，二人将2000颗毒品运输至成都，将部分毒品出售，并用部分毒品向他人换取部分冰毒。2014年3月9日，马磊将销售剩余的部分毒品及换取的部分冰毒交给被告人佘燕娟带回水富。同年3月11日，佘燕娟携带运回水富的部分毒品乘客车到昭通，途经昭阳区昭彝路转北闸路口处时被公安机关抓获。公安机关从佘燕娟住处及随身物品中共计查获毒品可疑物22.3克，经鉴定，上述毒品可疑物含甲基苯丙胺成分。
2014年3月10日，昭通市公安局昭阳分局对被告人杨贵的住处进行搜查，搜到自制双管手枪1支，杨贵供述该枪系其所有。经鉴定，该枪系以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
针对指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、抓获经过、刑事科学技术鉴定等证据，认为应当以贩卖、运输毒品罪追究被告人马磊的刑事责任，以贩卖、运输毒品罪、非法持有枪支罪追究被告人杨贵的刑事责任，以运输毒品罪追究被告人佘燕娟的刑事责任，提请依法判处。
庭审中，公诉机关认为被告人马磊的行为构成了贩卖、运输毒品罪，杨贵的行为构成了贩卖、运输毒品罪和非法持有枪支罪，佘燕娟的行为构成了运输毒品罪。且杨贵属累犯，但其主动供述非法持有枪支的犯罪事实，成立自首。佘燕娟认罪态度好，建议合议庭综合各被告人的事实、情节作出公正合理的判决。被告人马磊、杨贵否认贩卖、运输毒品的犯罪事实。马磊辩称起诉书指控自己网购毒品不是事实，自己只是将曾经网购过2克毒品的经过告诉过崔刚志，崔刚志与对方取得联系网购后，对方发货到了无法联系上崔刚志，才通过自己联系崔刚志的。关于起诉书指控的第二起，自己只是介绍杨贵到四川买车，并不知道杨贵携带毒品的事情。其辩护人提出，公诉机关指控马磊贩卖、运输毒品的事实不清、证据不足，且相互矛盾。首先，起诉书指控马磊网购毒品不明确，网购的途径有多种，包括QQ、微信、淘宝等多种网络形式，马磊通过何种途径网购、向谁网购、通过何种方式付款、付多少款，公诉机关均没有提供任何证据予以证实；其次，发货单上的收货人系姜翔龙，联系电话是广东卡。姜翔龙系何人不清，没有证据证明姜翔龙就是马磊，也没有证据证明马磊使用此广东卡；第三，关于马磊通过其手机将货单信息发给崔刚志一事，马磊在侦查阶段已经作了明确的说明，是因其将曾经在网上购买过2克毒品的经过告诉过崔刚志，崔刚志网购后因对方一时联系不上崔刚志，才通过自己联系崔刚志的，仅凭此就认定马磊网购毒品证据严重不足，况且取毒品的李章洪证实是温钦平让自己去取毒品的，李章洪并没有证实到毒品与马磊、崔刚志有关，这与崔刚志供述是自己叫李章洪取包裹相矛盾。故该批毒品究竟是谁网购的不清，公诉机关出示的证据没有唯一性和排他性，指控马磊网购毒品不能成立。另外关于起诉书指控马磊、杨贵携带毒品到四川贩卖一事，仅有三被告人在侦查阶段相互矛盾的供述，没有任何客观实物存在。首先，杨贵、马磊当庭否认关于杨贵携带2000颗小麻到四川一事，且2000颗小麻是否客观存在、是什么均不得而知；其次，佘燕娟从宜宾带回水富的手机盒里，究竟是什么东西、是谁的东西均没有证据证实，而且佘燕娟供述的是苹果手机盒，而公诉人当庭出示的毒品包装物并不是苹果手机盒。故公诉机关指控马磊两桩贩卖、运输毒品的事实不清、证据严重不足，请求宣告马磊无罪。杨贵辩称，到四川是带干友、干二草看车，没有贩卖、运输毒品。其辩护人提出，公诉机关指控杨贵贩卖、运输毒品，由于没有实物证据，仅有佘燕娟相互矛盾的供述，故指控不能成立（具体理由同马磊辩护人意见）；关于杨贵非法持有枪支的事实，公诉机关指控成立，但杨贵属自首；关于杨贵的累犯问题，杨贵前罪的刑罚已经于2009年2月26日执行完毕，有生效的判决书、裁定书证实，故杨贵不构成累犯。佘燕娟对公诉机关指控的事实供认不讳，请求从轻处罚。其辩护人提出，佘燕娟的行为只是代他人保管，没有获取任何报酬，故其行为只构成非法持有毒品罪，且认罪态度好，家庭情况特殊，请求减轻处罚。
经审理查明，2014年3月7日，被告人马磊、杨贵共谋贩卖毒品，并由杨贵邀约他人从昭通携带毒品到水富找到马磊，经马磊介绍后，杨贵、马磊等人将毒品运输至成都贩卖、置换。2014年3月9日，马磊将销售剩余的部分毒品及换取的部分冰毒交给被告人佘燕娟带回水富。2014年3月10日，民警在昭阳区迎丰路“龙泰”大酒店将马磊抓获，当场查获甲基苯丙胺3.5克。同年3月11日，佘燕娟携带运回水富的部分毒品乘客车到昭通，途经昭阳区昭彝路转北闸路口处时被公安机关抓获，当场从佘燕娟随身物品中及住处共计查获毒品可疑物22.3克。经鉴定，上述毒品可疑物含甲基苯丙胺成分。
2014年3月10日，昭通市公安局昭阳分局对被告人杨贵的住处进行搜查，在昭阳区昭通烟厂南二区44幢1单元502号房，搜到自制双管手枪1支，杨贵供述该枪系其所有。经鉴定，该枪系以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）受案登记表、立案决定书、抓获经过及说明证实，该案系公安机关在工作中发现马磊、杨贵有贩毒嫌疑，杨贵另外还非法持有枪支的情况后立案侦查，并分别于2014年3月10日、11日抓获三被告人，查获毒品、枪支。
（二）扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单
1、2014年3月10日公安民警在昭阳区迎丰路“龙泰”大酒店303房间抓获马磊，查获毒品可疑物一包并予以扣押。
2、2014年3月11日公安民警抓获佘燕娟后在其随身携带的一红色铁盒内查获毒品可疑物一包。次日根据佘燕娟的供述在水富其母亲杨某的住处查获黑色纸盒一个（内有白色毒品可疑物），红色铁盒一个（内有颗粒状毒品可疑物及电子秤一把），并对上述物品予以扣押。
3、2014年3月10日公安民警依法对被告人杨贵居住的昭阳区昭通卷烟厂男二区44幢1单元502室进行搜查并扣押以下物品：疑似六四式子弹25发、疑似军用步枪子弹2发、自制双管手枪1把、仿七七式手枪2把、警用手铐1副、匕首一把、装入益达口香糖瓶子里的射钉枪弹18发、钢珠27颗、射钉枪子弹99颗。
（三）称量、提取笔录及照片证实，2014年3月11日，公安民警当着被告人马磊的面称量，在其入住的昭阳区迎丰路“龙泰”大酒店303房间查获的毒品可疑物净重3.5克，称量后在该可疑物的不同部位提取了0.1克检材备检；2014年3月12日，公安民警当着被告人佘燕娟的面称量，在其家中查获的晶体可疑物净重9.4克，片剂可疑物净重12.9克，称量后分别在两份毒品可疑物的不同部位分别提取了0.5克检材备检。
（四）鉴定聘请书、鉴定资质证书、鉴定意见及通知书
1、毒品检验鉴定报告证实，公安民警在水富县佘燕娟住处查获的晶体状毒品可疑物及片剂状毒品可疑物中经提取两份检材送检，均检出甲基苯丙胺成分；公安民警在昭阳区迎丰路“龙泰”大酒店303房间抓获马磊时查获毒品可疑物3.5克，经提取送检，检出甲基苯丙胺成分。
2、枪弹鉴定书证实，2014年3月11日公安民警在昭阳区昭通烟厂南二区44幢1单元502号房杨贵的住处查获疑似仿真枪两支，疑似火药枪一支，25发疑似“六.四”式子弹，两枚疑似步枪弹及数十枚钢珠。经送检，疑似火药枪系以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。两支疑似枪支系仿真枪；25发疑似“六.四”式子弹不属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪弹；两枚疑似步枪弹系军用步枪弹。
（五）辨认笔录及照片证实，2014年5月20日经被告人杨贵混合辨认后确认佘燕娟就是马磊的女朋友，在其住处查获的火药枪系自己的；潘某乙混合辨认后确认，杨英就是佘燕娟，杨贵就是和马磊、潘某甲等人到乐山的其中一人。
（六）通话清单证实了马磊、杨贵、佘燕娟在案发期间的通话情况、通话地与被告人供述相吻合。
（七）查获的毒品、枪支、弹药已经收缴入库。
（八）刑事判决书、裁定书及释放证明书证实，被告人杨贵因犯抢劫罪于2006年12月24日被昭阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，减刑后于2009年2月26日刑满释放。
（九）公诉机关当庭出示塑料袋、塑料纸、黑色鞋盒、毒品照片，经佘燕娟辨认后确认，塑料袋、塑料纸、黑色鞋盒是毒品包装物，照片上的毒品是自己运输而被查获的。
（十）证人证言
1、潘某甲证实，2014年3月6日马磊叫我和佘燕娟去乐山。到3月7日凌晨1时左右，马磊就带着杨贵及杨贵的三个朋友（只知道是回族，昭通人）到了，随后他们又去成都，第二天才回来。回来后马磊和杨贵为车子的事情吵起来，其他人在劝，后他们就走了。后马磊、杨贵、我和佘燕娟就坐车到宜宾，马磊、杨贵入住宜宾大酒店，叫我和佘燕娟回水富，我们把衣服换了后就到宜宾找到马磊他们，佘燕娟就和马磊算账，算什么我不知道，算好后他们就把杨贵叫醒给杨贵看。第二天马磊和杨贵上昭通，我和佘燕娟去水富。具体马磊他们这次去成都、乐山干什么我不知道。
2、孟某证实，因为马磊欠我的5200元钱，我一直追着他要。2014年3月10日他就打电话叫我到图书馆对面巷子里的一个酒店的303房间找他，我到后看到房间的桌子上有一袋冰毒一样的东西及一些瓶瓶罐罐，后来你们就把我们抓了。我吸食毒品已经有两三个月了，但今天没有吸。
3、杨某证实，一个多月前我女儿佘燕娟叫我不要吃海洛因了，叫我吃冰毒。冰毒是佘燕娟和马磊从乐山那边拿过来的，他们说买来卖了赚钱用，但具体我不知道。昨天（2014年3月11日）下午5、6点钟的时候佘燕娟打电话给我，说我住的一楼沙发下有她和马磊拿来的毒品，有冰毒和小麻，她叫我不舒服时拿里面的冰毒来吃，我就拿出一包冰毒来和邓六儿等人吃，这些毒品是放在一个鞋盒里的，有冰毒和小麻，还有称毒品的称和吸食毒品用的管子。
4、潘某乙证实，2014年3月，潘某甲与马磊、佘燕娟及另外三、四个男的到我和潘某甲租的房子里玩，潘某甲的朋友他们还在客厅里吵架，好像是因为钱的事情。
（十一）被告人马磊、杨贵、佘燕娟在侦查阶段对杨贵、马磊等人携带毒品到成都贩卖、置换的事实及杨贵对其非法持有枪支的事实供认不讳，其供述与上述证据相吻合。
本院认为，关于起诉书指控的第一起即被告人马磊网购192.4克毒品一事，从庭审中公诉机关出示的证据来看，能够直接证实马磊与网购毒品有关的证据，只有崔刚志、佘燕娟曾经供述过是马磊叫崔刚志去拿包裹，马磊通过发信息将货单内容发给崔刚志，货单上的联系电话与马磊曾经有过联系。但对该起犯罪事实被告人马磊自始至终没有供述过，崔刚志、佘燕娟并没有明确供述马磊叫去拿的是毒品。对发信息一事，马磊辩解是自己将曾经网购过2克毒品的经过告诉过崔刚志，崔刚志与对方取得联系网购后，对方发货到了无法联系上崔刚志，才通过自己联系崔刚志的。崔刚志本身就是本案涉案人员，且是正在贩卖毒品的过程中被抓获的，在崔刚志家中已搜出毒品，崔刚志供述是马磊叫其取包裹，自己又叫李章洪取包裹。但李章洪供述是温钦平叫自己去取毒品的，并没有供述到去取的毒品与马磊、崔刚志有关。故现有证据不能否认马磊的这一辩解。其次，公诉机关指控马磊网购毒品不明确，马磊通过何种途径网购、向谁网购、通过何种方式付款、付多少款，均没有证据证实；第三，发货单上的收货人系姜翔龙，联系电话是广东卡，姜翔龙系何人不清，没有证据证明姜翔龙就是马磊，也没有证据证明马磊使用该广东卡。故就现有证据不能证明该批毒品系马磊网购，证据没有唯一性和排他性，其指控的事实不清、证据不足，指控不能成立，本院不予采纳。
关于起诉书指控的第二起即杨贵、马磊等人携带2000颗毒品小麻到成都贩卖、置换一事，虽然在庭审中被告人马磊、杨贵予以否认，但在侦查阶段被告人马磊、杨贵、佘燕娟均对该事实作过多次供述，而且在佘燕娟身上及家里确实查出了毒品，故现有证据能够证明杨贵、马磊、佘燕娟贩卖、运输毒品的事实，但贩卖、运输毒品的数量只能以实际查获的毒品数量认定。关于起诉书指控被告人杨贵非法持有枪支的事实，杨贵及其辩护人对公诉机关指控的事实及指控证据均没有任何异议。故公诉机关指控被告人杨贵、马磊、佘燕娟携带毒品到成都贩卖、置换及杨贵非法持有枪支的犯罪事实清楚，证据来源合法，证明内容客观真实，与案件事实相关联，具有证明力，证据确实充分，本院予以确认。被告人杨贵、马磊明知是毒品而贩卖、运输的行为已构成了贩卖、运输毒品罪；被告人佘燕娟明知是毒品而保管、运输的行为已构成了运输毒品罪。从庭审查明的事实来看，杨贵与他人携带毒品到水富找到马磊后，再经马磊介绍并一同到成都贩卖、置换毒品，但涉案的其他人员在逃，被告人杨贵、马磊系介绍，根据本案的具体情况，依法可对二人从轻处罚。被告人佘燕娟系为他人保管而运输，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，根据其地位、作用，可依法减轻处罚。另外被告人杨贵非法持有枪支的行为已构成了非法持有枪支罪，应依法实行数罪并罚。根据公安机关出具的抓获经过及说明证实，是在已经掌握马磊、杨贵涉嫌贩卖毒品及杨贵非法持有枪支的情况下对二被告人实施抓捕的，故不存在自首的情节。被告人杨贵因犯抢劫罪于2006年12月24日被昭阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，刑期执行至2010年4月26日止。在服刑期间昭通监狱于2009年2月2日向本院提出减刑建议，本院于2009年2月26日裁定对杨贵减刑一年零二个月，减刑后刑期执行至2009年2月26日止，故杨贵的前罪刑罚执行完毕日期应该以2009年2月26日止为准，所以杨贵不构成累犯。马磊的辩护人关于公诉机关指控马磊网购毒品的事实不清、证据不足，杨贵的辩护人关于杨贵不构成累犯及佘燕娟的辩护人关于佘燕娟认罪态度好请求减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。其余辩护意见与庭审查明事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨贵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期九年零六个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月11日起至2023年3月10日止）。
二、被告人马磊犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月11日起至2022年3月10日止）。
三、被告人佘燕娟犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月12日起至2019年3月11日止）。
四、查获的毒品甲基苯丙胺及枪支依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑祖勤
审 判 员 王 磊
人民陪审员 吕 青
二〇一五年六月九日
书 记 员 孙荣融