中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申3556号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺市远达房地产开发有限公司。住所地：辽宁省抚顺市顺城区高山路北34委42组。法定代表人：许军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王阳，北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：马云鹤，辽宁同方律师事务所大连分所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁建工集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：李季，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵长威，辽宁良友律师事务所律师。再审申请人抚顺市远达房地产开发有限公司（以下简称远达公司）因与被申请人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2016年9月26日作出的（2016）辽民终494号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。远达公司申请再审称，（一）原判决关于蒋克伟为“中间人”身份的认定以及未将蒋克伟经手抵顶的房屋认定为工程款是错误的。蒋克伟是建工集团锦山庄园工程项目部负责人之一，系“锦山庄园20#—27#等8栋楼工程”（以下简称涉案工程）的实际施工人。其书面请求远达公司抵顶高山明珠2期1号楼1单元501号房屋是为了解决部分建筑材料款和项目部管理人员的费用，此抵顶房屋价款应当计算在远达公司已付工程款中。（二）原判决认定远达公司没有完全按照补充协议约定支付价款，进而得出建工集团未取得工程款，无法实现合同目的，具有合同解除权，此认定错误。当期工程款未能完全给付，责任在建工集团。建工集团怠于履行施工义务，导致工程没能如期竣工验收。远达公司不存在未按约定支付工程款的事实，相反已提前支付了工程款，建工集团不具有合同解除权。（三）原判决认定由远达公司返还建工集团40万元保证金是错误的。《补充协议》第八条约定的“40万元履约保证金在工程结算一并返还”的前提是工程全部竣工验收，而建工集团施工的8栋楼至今未能达到竣工验收，且原审未判决预留工程造价5%作为质量保证金不当。（四）原判决建工集团对该8栋别墅主体工程享有优先受偿权是错误的。案涉8栋别墅只是主体验收完毕，工程没有全部竣工，此项判决不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。（五）建工集团没有依照诚实信用原则忠实履行合同义务，违约在先，应当向远达公司承担违约责任。且其施工的工程存在不同的质量问题，按照司法解释的相关规定，工程质量不合格，承包人请求支付工程款的不予支持，故建工集团无权主张工程款。综上，远达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项之规定申请再审。建工集团提交意见称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回远达公司的再审申请。本院经审查认为，根据远达公司再审申请所主张的事实及理由，本案争议的焦点问题为如下五个方面：一、关于原判决有关蒋克伟的身份及未认定其经手房屋抵顶工程款的事实是否有误的问题。依据2014年7月8日《房屋抵顶工程款协议》的内容，远达公司与建工集团约定以两套价值总计829774.4元的房屋抵顶建工集团的工程款。该协议中有建工集团的印章以及吴文江、蒋克伟的签字。在本院组织的询问中，建工集团认可吴文江为涉案工程项目负责人，对蒋克伟的身份则主张其并非建工集团的人员，亦非实际施工人。对于蒋克伟在该协议上的签字，根据一审法院2015年5月8日“复庭笔录”中的记载，蒋克伟作为远达公司的证人出庭作证，明确承认其在2014年7月8日《房屋抵顶工程款协议》上签字是“作为中间人签个字，具体情况不知道”。因此，该份《房屋抵顶工程款协议》虽然为建工集团所认可，但不能仅以其中有蒋克伟的签字即视为其是实际施工人。据此，原判决认定蒋克伟为涉案工程的中间人不存在认定事实缺乏证据证明的情形。对于蒋克伟经手的房屋抵顶工程款的问题，本院认为，本案系因工程款的问题而引发的建设工程施工合同纠纷，应当围绕发包人远达公司实际支付、承包人建工集团实际收取的工程款事实进行审理。经审查，蒋克伟虽以工程承包人的名义向远达公司出具“请示书”，但其既无建工集团的授权、又未得到建工集团对其身份的认可，且该“请示书”中已明确写明“借用房屋”，蒋克伟在一审庭审中出庭作证时亦如此陈述，故其上述行为不能产生抵顶工程款的法律后果。因而，无论蒋克伟是否为涉案工程的实际施工人，也不论其是否存在接受远达公司有关房屋的事实，远达公司以此为由主张其已向建工集团支付了相应款项系缺乏证据依据，原审判决对此未予认定并无不当。远达公司的此项再审申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于涉案《建设工程施工合同》及其《补充协议》应否解除的问题。业已查明，依据双方《补充协议》第五条约定，涉案工程主体封闭验收合格后25个工作日内，远达公司应向建工集团支付已完工程造价的60%（其中50%用房屋抵顶，50%现金）。2014年11月20日，涉案工程主体工程验收合格。在本案审理中，双方当事人对涉案工程已完部分造价6351677元均予认可，又经过一审法院委托鉴定确认现场签证及硬覆盖部分价款为521736.61元，故涉案工程应付工程款总计为6873413.61元（6351677元+521736.61元）。对于远达公司已经支付的工程款，除双方认可远达公司支付了150万元人工工资外，依据双方认可的2014年7月8日《房屋抵顶工程款协议》，可以认定远达公司以两套价值共计829774.4元的房屋进行了抵顶，即远达公司已付工程款数额应为2329774.4元（150万元+829774.4元）。据此可见，远达公司在涉案工程主体验收合格后支付的工程款远未达到双方约定的60%标准。后虽经建工集团催付并提起诉讼，远达公司仍然未如约履行付款义务，因而依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”之规定，建工集团有权请求解除涉案《建设工程施工合同》及其《补充协议》，原判决作出的解除上述合同之认定符合法律规定，并无不当。远达公司提出其已经提前支付工程款、建工集团不享有解除权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于远达公司应否返还履约保证金问题。尽管依据《建设工程施工合同》的约定建工集团应交纳100万元履约保证金，但该份合同约定的工程为“锦山庄园工程项目”。在此后的《补充协议》中，双方对于“锦山庄园20#—27#等8栋楼工程”建设达成新的合意，其中第八条确认了建工集团已经缴纳40万元的履约保证金，而本案所争议之工程亦仅为“锦山庄园20#—27#等8栋楼工程”。据此可以认定，本案所争议的履约保证金数额应当依据《补充协议》的内容认定为40万元，且双方均认可建工集团已经支付。远达公司提出建工集团未按约定支付全部100万元履约保证金从而构成违约之主张，与《补充协议》不符，缺乏事实依据。又按照《补充协议》第八条之约定，该笔40万元履约保证金在工程结算一并返还给建工集团。涉案工程主体已经验收合格，双方在诉讼中就工程造价进行了确认，符合约定的返还条件。特别是在本案《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除的前提下，作为履约保证金的40万元已经失去其合同约定之前提和意义，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原判决认定由远达公司返还该笔40万元履约保证金正确，不存在认定事实或适用法律错误的情形。对于远达公司提出的原判决未预留工程造价5%作为质量保证金不当的问题，本院认为，一是远达公司对此问题在一审审理中并未提出主张或抗辩。二是依据本案事实，建工集团施工的涉案工程仅为主体部分，其余工程并未施工，因而除主体工程之外不存在质量保修的前提。三是对于主体工程部分的质量保修，一方面，双方并未对质量保修金的支付和返还作出具体约定；另一方面，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，属于建工集团在涉案工程的合理使用寿命内应当承担的责任，均不以质量保修金支付为约束。四是基于双方合同解除的认定，该部分未履行的约定无须履行。故原判决未予扣留质量保证金的认定并无不当。四、关于建工集团应否享有工程价款优先受偿权的问题。承包人享有工程款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予的法定权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”是优先受偿权行使期限的规定，该优先受偿权的行使并非以工程完工并经竣工验收为先决条件。在合同解除的情形下，承包人对未完工程享有优先受偿的权利。本案《建设工程施工合同》及其《补充协议》系因发包人远达公司的违约行为而导致解除，但建工集团对涉案工程所付出的劳动以及建筑材料等已物化于涉案工程当中，并且施工的工程主体部分已经验收合格，建工集团的此项主张亦未超出6个月的行使期间，因而，原判决认定建工集团在其施工的主体工程范围内享有优先受偿权并无不当。远达公司的此项主张缺乏法律依据，不能成立。五、关于涉案工程质量问题。在本案再审申请中，远达公司主张建工集团应当承担违约以及工程质量不合格的责任。经本院询问，远达公司自认其在原审诉讼中并未反诉要求建工集团承担违约责任或工程质量责任，故该项再审申请超出原审诉讼请求范围。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款之规定，本院对远达公司的此项再审申请不予审查。综上，远达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回抚顺市远达房地产开发有限公司的再审申请。审判长  张志弘审判员  李明义审判员  苏 戈二〇一六年十二月三十日法官助理裴跃书记员张崇