云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终715号
上诉人（原审被告）周树国，男，1957年9月26日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，务农，住昌宁县。
上诉人（原审第三人）于怀芬，女，1972年7月7日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，务农，住昌宁县。
被上诉人（原审原告）祝昌成，男，1971年8月30日生，汉族，四川省龙马潭区人，小学文化，建筑工人，住四川省泸州市龙马潭区金龙乡ＸＸ村十二社**号，现住昌宁县。
委托代理人杨巧，云南昌源律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人周树国、于怀芬因与被上诉人祝昌成农村建房施工合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2018）云0524民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人周树国、于怀芬上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人祝昌成的诉讼请求。理由是：上诉人的房屋通过三川建筑设计有限公司设计，但被上诉人未按图纸施工，私自减少工程量，一审对减少的工程量未进行扣减，判决显失公平。
被上诉人祝昌成答辩称，双方商定工程计价方式按实际面积计算每平方米450元，一审参照设计图纸确定的建筑面积已让被上诉人损失10余万元。被上诉人是在上诉人监督下进行施工，不存在减少工程量，所有改动均在上诉人的授意下进行，且未扫尾的施工费已进行了扣减，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告一审诉讼请求：1、判决被告支付拖欠原告的施工费306460元；2、判决被告承担案件受理费。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告与第三人系夫妻。2016年，被告和第三人计划在位于昌宁县田园镇关庙社区中寨居民小组（昌宁县电力公司家属区旁）建房，用于居住和酒店经营。2016年5月，云南三川建筑设计有限公司为被告和第三人设计了名为昌宁县田园镇远景酒店施工图，建筑楼层为五层，建筑面积为1034.86平方米，建筑结构为框架结构。2016年6月12日，原、被告签订《建房合同》，合同甲方（发包方）为被告，乙方（承包方）为原告。合同主要内容为：一、工程发包方式为包工不包料，即：甲方负责建房所需要的钢筋、水泥、红砖、砂石、内外墙漆、楼梯扶手、门窗制作安装、建房所需副材（钉子、铁线），并负责运送到工地。乙方负责建房所需的一切机械，模具、机具、模具转运费用由乙方负责。水电安装由乙方负责。房屋完工后，用不完的废弃物转运由甲方负责。二、甲方的义务和责任为：1、提供安全的水、电源；2、及时提供一切需要材料；3、图纸设计范围外的改动、变动费用由甲方负责。三、乙方的施工内容与责任为：1、乙方必须照图施工，若要更改，必须与甲方协商，并同意后才施工，并达到合格的质量要求，乙方不负责开挖孔；2、负责完成接入端的楼房内外排水管道布设，水电安装等弱电安装施工达到设计和甲方要求；3、地砖安好打扫后，再次产生的打扫费用由甲方负责。四、对乙方的施工要求为：1、负责保管并合理使用好甲方的建筑材料，不得浪费；2、乙方必须保证安全施工、文明施工，一切安全损失由乙方负责；3、在每一项分项工程完工后，乙方应征得甲方验收同意后，方可进行下一道工序；4、若遇乙方返工，由乙方负责所用材料和工时费。五、工程结算方式为：工程完工后，按工程外边到外边的实际面积结算，所有的飞檐全价结算，斜坡按展开全价结算（纳入地平面积计算）。六、付款方式为：进场时付60000元，后每浇一层付30000元，工完钱毕。七、工程施工计价为：按住宅实际总面积计算，每平方米450元，具体面积施工完毕后具实结算。《建房合同》签订后，原告于2016年7月21日进场施工组织工人为被告家建盖楼房（被告已将楼房基柱井打好），2017年11月楼房五层封顶，主体工程完工后，所建楼房未经过验收，被告和第三人就于2017年12月6日举行“远景酒店”开业仪式进行酒店经营，又于2018年1月13日举行居住入宅仪式后入住。后被告以原告没有按设计图施工及房屋存在质量问题为由，未与原告结算施工费。另查明，原告未取得从事建筑三层及其以上楼房的建筑从业资质。
原审法院认为，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《中华人民共和国建筑法》的规定，所施工的房屋是否要求承建人具有建筑从业资质，则根据所施工的房屋的楼层来决定，即自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上住宅承建方须具备相应建筑从业资质。原告在承建被告五层楼房时，未取得建筑从业资质，且该楼房部分属经营性住房。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项（承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的），应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，故原、被告于2016年6月12日签订的《建房合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，该《建房合同》无效。《建房合同》认定为无效后，应依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理实体问题。
本案在审理过程中，特别是在2018年3月13日庭前调解过程中，已明确告知原、被告，该案涉及的楼房质量问题、工程量问题需要具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，是否进行鉴定由双方确定，但至开庭审理休庭前，双方均未提交书面申请要求鉴定。对承建楼房的质量、工程量处理，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。工程完工后，被告和第三人在没有经过验收的情况下，于2017年12月6日举行“远景酒店”开业仪式开始酒店经营，2018年1月13日举行居住入宅仪式后入住，已形成对该楼房的实际使用，该楼房视为竣工。对被告、第三人辩解的使用部分质量不符合约定的辩解观点不予支持。对于在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构发生质量问题可主张权利，但被告、第三人未提供司法鉴定意见证明地基基础工程和主体结构存在质量问题，对是否存在质量问题不作确认。若地基基础工程和主体结构发生质量问题，可另行主张权利。本案原告主张施工量为1247.69平方米，被告、第三人对其主张的施工量不认可，认为建房工程未结束，对施工量没有进行过结算，且原告没有提交证据印证。故应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算价款。故原告施工的施工量可参照云南三川建筑设计有限公司设计的昌宁县田园镇远景酒店施工图的建筑面积确定，即施工量确定为1034.86平方米。施工费按原、被告约定的每平方米450元计算，施工费确定为465687元。
被告、第三人辩解的22个卫生间所有水管因错误施工重新购买水管、五楼地板砖因错误施工重新购买水管地板砖、内外墙皮没有粉刷、院内水电架设没有完成的辩解观点，未提交直接证据印证，对其辩解不予支持。对于一楼仓库未处理的裸露接线孔、裸露接线管口、四楼顶板北侧防水等扫尾工程原告虽同意去处理，但结合本案实际，由被告、第三人组织处理较为恰当，根据原、被告、第三人在庭审中的陈述，施工费确定为3000元较为恰当。被告、第三人已支付给原告的施工费255000元和原告应承担的扫尾工程施工费3000元，合计258000元，可从被告和第三人应支付给原告的总施工费中扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释九十条，原审判决如下：一、由被告周树国、第三人于怀芬共同给付原告祝昌成建房施工费465687元。扣除被告周树国、第三人于怀芬已给付原告祝昌成的施工费和原告祝昌成应承担的扫尾工程施工费258000元后，实际给付207687元，限本判决生效后30日内兑清。二、驳回原告祝昌成的其他诉讼请求。
二审中，当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：被上诉人主张的工程款是否达到结算条件，如何结算？
二审中，周树国提交刮瓷收据一份，证明祝昌成未完成内墙漆刮瓷，其另找他人完成支付施工费20035.40元。
祝昌成认可其未作内墙漆刮瓷，但认为合同并未约定，对周树国的证明目的不认可。
本院认为，双方《建房合同》第一条约定工程承包方式为“包工不包料”，甲方所供材料中包含内外墙漆，祝昌成认可外墙漆由其完成，其主张内墙漆不在施工范围内的理由不成立，本院对周树国提交的刮瓷收据予以采信。
本院认为，被上诉人祝昌成未取得建筑从业资质，即为上诉人周树国、于怀芬承建楼层为五层酒店，双方签订的《建房合同》因违反《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定而无效，本院予以确认。
房屋建好后，双方未经竣工验收，上诉人即于2017年12月6日擅自使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故祝昌成要求周树国、于怀芬参照合同约定支付工程款的理由成立。因双方未对祝昌成实际完成的工程量进行结算，祝昌成主张其实际完成工程量为1247.69平方米的证据不足，原审参照合同约定的1034.86平方米进行计算并无不当，本院对涉案总工程款465687元予以确认。
周树国、于怀芬主张祝昌成私自减少工程量，有部分工程未完工，因其已擅自使用涉案建设工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，视为其认可工程已全部完工，且原审已对工程款酌情扣减3000元，本院予以确认。
根据合同约定，内外墙漆均在祝昌成的施工范围内，祝昌成未完成内墙漆施工，周树国另找他人完成支付的施工费20035.40元应从工程款中予以扣减，扣除周树国、于怀芬已支付的255000元及扫尾工程费3000元，周树国、于怀芬还应支付祝昌成工程款187651.60元。
综上，上诉人周树国、于怀芬的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持昌宁县人民法院（2018）云0524民初99号民事判决第二项，即驳回原告祝昌成的其他诉讼请求。
二、撤销昌宁县人民法院（2018）云0524民初99号民事判决第一项。
三、由上诉人周树国、于怀芬支付被上诉人祝昌成工程款187651.60元，限于判决生效之日起30日内付清。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5900元，由上诉人周树国、于怀芬负担。
本判决为终审判决。
如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 张 明
审判员 张 燕
审判员 茶晓皎
二〇一八年八月二十七日
书记员 王山果