湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3040号
上诉人（原审原告）：李家鑫，男，1937年6月6日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市隆盛建设工程有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区江汉路**号。
法定代表人：徐元超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔令琼，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市第三建筑工程公司保华分公司。住所地：湖北省荆州市沙市区塔桥路中山公园西大门。
代表人：鲁隆福，该公司经理。
委托诉讼代理人：孔令琼，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙益华，男，1949年11月10日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
上诉人李家鑫、上诉人荆州市第三建筑工程公司保华分公司（以下简称保华分公司）、荆州市隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人孙益华借款合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民四初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李家鑫的委托诉讼代理人鲁后新，上诉人隆盛公司、保华分公司共同委托的委托诉讼代理人孔令琼到庭参加诉讼。被上诉人孙益华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
李家鑫上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判由隆盛公司、保华分公司支付借款535.5万元及利息。事实与理由：李家鑫认为原审法院对本案借款中的385.5万元判决由孙益华支付不符合本案客观事实。1、孙益华是职务行为，符合法律规定的表见代理的特征，孙益华所履行的职务行为，隆盛公司及保华分公司应承担民事责任。在本案中，孙益华是保华分公司的负责人和承包人，而本案借款发生在孙益华担任上述职务期间，亦是保华分公司建设荆州商业银行大楼期间。保华分公司向李家鑫借的535.5万元全部用于商业银行大楼工程，本案借款由保华分公司财务人员办理的对账并由保华分公司出具了对账凭证，李家鑫有理由相信孙益华是代表保华分公司借款，而不是孙益华个人借款。一审判决将《对账单》中的150万元判决由隆盛公司和保华分公司支付，另385.5万元由孙益华支付明显自相矛盾。2、一审判决对《对账单》中的保华分公司印章不予认定，不符合客观事实。该《对账单》中的保华分公司财务专用章同时出现在《对账单》和商业银行的工程结算单中，湖北省高级人民法院在审理工程款结算一案过程中对于该财务专用印章予以了认定，本案原审法院对该印章不予认定，与湖北省高级人民法院生效判决所认定的事实相违背。关于保华分公司财务专用章的问题，一审法院、湖北省高级人民法院分别对孙益华进行过调查取证，孙益华均明确认可该印章就是保华分公司的真实印章。孙益华在出庭时也对该印章的真实性予以了确认，同时《对账单》不仅仅是加盖了这枚印章，还有保华分公司的财务人员及孙益华的签名。因此，原审法院对该印章的效力不予认定不符合客观事实。3、本案借款535.5万元全部用于商业银行工程，原审法院仅判决150万元由隆盛公司和保华分公司支付不符合客观事实。535.5万元的借款中，150万元是工程保证金，有200万元是保华分公司支付给财产保险公司的土地押金，该土地押金在财产保险荆州分公司、保华分公司、荆州市商业银行所签订的保险大楼转让协议中予以了确认，孙益华签字确认的借款明细单中也载明了200万元是土地押金，这一事实说明，该200万元明显是属于商业银行大楼的工程借款。另外，经过原审法院调查查实李家鑫通过转账方式支付了20万元给保华分公司，这也证明该借款用于了商业银行大楼工程。同时，如果不是保华分公司向李家鑫借款，那么保华分公司的财务人员就不会将不是保华分公司的借款列入《对账单》并加盖保华分公司的印章。这充分说明535.5万元是保华分公司的借款，而不是孙益华个人借款。原审法院认为李家鑫将款项支付给保华分公司后，有可能转入孙益华个人账户，该认定并无事实依据。此外，隆盛公司、保华分公司没有证据证明孙益华以个人名义向李家鑫借款，相反，孙益华在工程款结算案件的调查笔录、庭审笔录中多次承认本案的535.5万元全部用于商业银行大楼工程，而不是他个人借款。
隆盛公司、保华分公司答辩称：（一）李家鑫称“孙益华是职务行为，符合法律规定的表见代理的特征，孙益华所履行的职务行为，隆盛公司及保华分公司应当承担民事责任”是不能成立的。第一，孙益华在担任保华分公司经理建设商行大楼的同期，还担任湖北省锦城实业发展公司三处主任、湖北省锦城实业发展公司一分公司三工程处的负责人、荆州市益华贸易公司法定代表人，与商行大楼同期建设的项目还有沙市区江汉北路的交通小区建设。孙益华的多重身份关系并以多重身份的名义从事商事活动行为显然不能代表保华分公司，孙益华所涉的借款行为更不能代表保华分公司。隆盛公司、保华分公司提供的第三组证据足以证实上述事实。在工程施工期间发生的债务，只表明了一个时间概念，没有证据表明李家鑫的借款是与保华分公司产生的，其结算方式更是清楚的表明系李家鑫与孙益华个人之间的结算(无论是结算的标题还是结算的内容)，李家鑫没有一份证据证明保华分公司与李家鑫之间建立了借款合同关系，同时也没有一份证据证明本案所涉的借款转到了保华分公司名下的账户上。也就是说，保华分公司与李家鑫之间没有建立起任何形式的借贷关系。李家鑫以所涉借款发生的时间为由认定其系职务行为显然与事实不符、与法无据。（二）李家鑫称“原审法院对《对账单》中的印章不予认定，不符合客观事实”是不能成立的。原审法院对证据6的认定符合客观事实，且与湖北省高级人民法院生效的判决书(［2011］鄂民一终字第118号)对该证据的认定相一致。原审法院对证据6的认定是正确的。证据6的“对账”无论从形式上还是从实质内容上，孙益华的行为均不能代表保华分公司。第一，对账的标题为“孙益华与李家鑫2001年10月17日对账”，标题本身就召示系孙益华个人与李家鑫之间的对账，确定了权利义务的主体。第二，正文部分，是孙益华个人向李家鑫借款(转帐)现金共计514万元，本身就说明，款是转给孙益华个人帐上的，确定了借款的法律关系在孙益华个人与李家鑫之间产生。第三，《对账单》的左下侧盖的印鉴显示的是“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专用章”，但此枚印章与保华分公司同期使用的湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专章，明显不一致。保华分公司与李家鑫财务往来使用的印章、银行备案的印鉴均是“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专章”。隆盛公司、保华分公司提供的证据第五组足以证明这些事实。第四，既然李家鑫认为，对账系孙益华职务行为，代表保华分公司，那么为什么在借款《对账单》上反映的却是孙益华个人向李家鑫的借款，并特别说明，交付款的方式系通过银行转账的方式。没有证据证明保华分公司收到了李家鑫的款项。第五，湖北省高级人民法院［2011］鄂民一终字第118号民事判决书对《对账单》、《市财产保险工地主体已完成费用汇总》上加盖的“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专用章”并未予以认定。该判决认为“2001年10月21日李家鑫与保华分公司负责人孙益华签订的《市财产保险工地主体已完成费用汇总》上对李家鑫施工完成的工程造价确认为6904724.68元，孙益华对此予以确认”。“作为保华分公司时任负责人孙益华，其对工程造价确认(签字)的行为是代表保华分公司的职务行为，该结算行为有效”。该判决非常清楚认定的是孙益华的签字行为，并非加盖的公章本身。也就是说，该判决对公章不予认可。（三）李家鑫称“本案的535.5万元全部用于了商业银行工程，原审法院仅判决150万元由隆盛公司和保华分公司支付不符合客观事实”是不成立的。第一，隆盛公司和保华分公司对一审判决的150万元的支付责任已提起上诉。第二，荆州市商业银行大楼建设，保华分公司属土建承包单位，李家鑫称此款用于“土地款”、“土地押金”，其用途与作为施工单位的保华分公司没有关联性。第三，李家鑫对本案借款535.5万元的组成本身就不能自圆其说，其本身就不具有真实性。李家鑫称借款中含4.3万元的税款，但在李家鑫提供的由其罗列制作两份借款清单表格中并未有4.3万元的数额。同时也没有相应的证据加以佐证借款事实的发生。孙益华的签注也是“此单仅参考”，需有相关的证据加以佐证。湖北省高级人民法院［2011］鄂民一终字第118号民事判决书认定“由于该申请上仅有欠款691.5万元的表述，并无欠款的具体组成项目的记载，并且李家鑫陈述691.5万元中含有4.3万元税款，但李家鑫始终没有能够提供有效证据予以证实，一审判决对该《申请》未予采信并无不当。”第四，李家鑫诉称的“496万元的明细单、514万元的借据”上均未加盖保华分公司的公章，隆盛公司及保华分公司对此债务不予认可。同时李家鑫也未将所称的借款交付给保华分公司。第五，李家鑫在起诉状称“2002年4月1日李家鑫与孙益华、荆楚建设公司签订一份《协议书》确认保华分公司新增加借款21.5万元”的约定，对协议书之外的保华分公司没有法律上的约束力。《协议书》属意定之债，是三方协议的当事人之间产生的特定之债。这一特定之债不能因李家鑫或孙益华个人的反悔而转稼至协议之外的保华分公司。第六，在2008年10月21日孙益华参与的庭审中，审判长问“2001年的《对账单》”，孙答:“要以凭证为准”。又问孙“你打条子欠690多万，真实吗?”孙答:“一切以财务凭证为准。”再问孙：“三方协议中你能否代表保华分公司?”孙答：“不能代表”。还问孙：“上面的数据核算了吗？”孙答：“没有经过财务核算”。在2010年10月12日二审法院的调查中，孙益华讲对三方协议中手写的部分不清楚，对《对账》中的数据不认可，孙称应以凭证为准。孙益华在庭审中及湖北省高级人民法院调查中的回答否定了李家鑫的观点。
隆盛公司、保华分公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，由李家鑫承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决保华分公司向李家鑫支付借款150万元并支付利息，隆盛公司承担连带清偿责任缺乏事实根据和法律依据。1、李家鑫的150万元保证金未交付给保华分公司。第一，李家鑫出示的第二份证据《协议》，只是表明保华分公司有收取工程保证金100万元的意思表示，并不能证明李家鑫已实际交付了100万元保证金，认定该事实还需要有交付的证据。第二，李家鑫出示的第3、4项证据均系其自行罗列制作的两份借款清单表格，没有相应的证据加以佐证借款的事实成立。孙益华的签注也是“此单仅供参考”，仅凭李家鑫自制的清单表格不能作为认定借款实际交付的证据。第三，在李家鑫与保华分公司、隆盛公司、孙益华的建设施工合同案件的诉讼中，李家鑫称孙益华向其借款4.3万元税款，但在两份借款清单表格中并未罗列4.3万元税款。这充分说明李家鑫制作的这两份清单表格不真实，我方对此不予认可。第四，李家鑫在诉状中陈述“在建筑工程施工合同签订过程中，保华分公司于1998年8月18日、24日、29日，同年9月1日分6次向李家鑫收取工程保证金150万元”。李家鑫为了证实已交付的事实，申请人民法院向相关银行进行调查，而相关银行回复只查询到1998年10月21日签发的由沙市新兴装潢门市部支付给保华分公司的20万元转账支票已兑付，其它申请调查事项均未查询到。这充分说明李家鑫150万元保证金根本没有交付给保华分公司。原审法院仅凭《工程施工合同》、《协议》及李家鑫自行制作的借款清单就认定其向保华分公司交付了保证金150万元，系认定事实错误。2、如果工程保证金成立，其工程保证金应当抵消李家鑫的工程质量返修费120万元。第一，李家鑫出示的第二份证据《协议》中反映的保证金的金额为100万元，但李家鑫并没有将100万元的保证金交付给保华分公司，一审法院凭空认定保证金150万元是错误的。第二，原审法院采信并确认了我方提供的第四组证据，证实李家鑫承建的工程存在质量问题，主体工程返修费为90万元、垂直运输超高费30万元，共计120万元。根据合同约定和权利义务相一致原则，返修费120万元应当由李家鑫承担。原审法院对该组证据予以采信并确认有证明力，但未予认定抵消，是错误的，加重了我方的诉累并损害了我方合法权益。第三，原审法院认为“150万元保证金在性质上属于履约保证金，并非工程质保金，应当由保华分公司予以退还”是错误的。无论是履约保证金，还是工程质保金，其前提条件是只有李家鑫交付了的行为原因，才能产生退还的法律后果，没有交付150万元给我方，何来要我方退还150万元的道理。其二，履约保证金本身就是履行全部合同条款的担保金，当然包含了担保《工程施工合同》中保质保量在内的全部合同约定条款。其三，依原审法院的观点，履约保证金无论是否支付都应当退还。而工程质保金是不应当退还的，道理明显说不通。3、如果工程保证金成立，也已发生了债务转移，保华分公司不应当向李家鑫支付借款150万元及利息，隆盛公司亦不应当承担连带清偿责任。第一，李家鑫在原审中承认“150万元确实是保证金，但后来双方结算时已经将150万元转为债务并约定了偿还期限”。李家鑫认可将保证金转为了债务。第二，李家鑫出示的证据“借款明细、借条、协议书”为其认可将150万元转为债务的凭据。而上述条据上均只有孙益华本人签名，没有保华分公司的公章、印鉴。也就是说双方在结算时将150万元的工程质量保证金转让给了孙益华，这表明李家鑫是同意本次债务转移的。第三，本案经李家鑫申请调取证据后银行所作的回复，足以充分证明150万元保证金并未交付给保华分公司的事实。原审法院在李家鑫未提供新的证据且明知150万元保证金未交付保华分公司的情况下，作出判决让保华分公司偿还借款150万元及利息与原审法院不一样的裁决，有失公正。第四，原审法院认为“孙益华2000年5月22日向李家鑫出具的借条中，载明其中包括该项目垫资150万元在总额内，即将该150万元保证金转为了李家鑫的项目垫资，故应认定150万元保证金系保华分公司的借款”是错误的。首先，孙益华2000年5月22日向李家鑫出具的借条，没有保华分公司的公章、印鉴。其二，李家鑫认可的该借条中，既然包含150万元保证金，则说明保证金的债务已转移给了孙益华个人，发生了债务转移的事实，转移之后与保华分公司没有关系。客观上也与保华分公司没有关系，因为李家鑫在诉讼之前从未找过保华分公司，更没有向保华分公司主张过任何权益。其三，150万元保证金转为了李家鑫的项目垫资没有事实根据，已审结的建设工程纠纷案，经过长达五年的审理，并没有认定李家鑫对项目有垫资行为。其四，垫资与借款完全是两个不同的法律关系，如果垫资成立，也因通过生产建设过程的加工转化为了工程款，但工程款已在上个案件中审结，并已结清工程款。其五，150万元无论是以什么样的名目出现，保证金、垫资还是借款，李家鑫均未将该150万元交付给保华分公司。原审法院在没有证据的情况下，将150万元债务及利息强加予保华分公司及隆盛公司明显不当。4、本案已超过诉讼时效。原审法院以孙益华2000年5月22日出具的借条未约定还款期限、2002年4月1日李家鑫、孙益华、荆州市荆楚建设发展有限公司三方签订协议为据认定本案未超过诉讼时效是错误的。首先，无论是孙益华2000年5月22日出具的借条未约定还款期限，还是2001年4月1日李家鑫、孙益华、荆州市荆楚建设发展有限公司三方签订协议，保华分公司均未参与其中。所形成的“借据”、“三方协议”均没有保华分公司的任何公章、印鉴，对保华分公司没有法律上的约束力，事实上，“借据”、“三方协议”形成之后，李家鑫也从未找过保华分公司。其次，李家鑫2007年9月28日起诉，至2012年12月14日作出终审判决，并要求李家鑫就借款另行主张权利，仅仅是人民法院告知李家鑫享有诉讼的权利而已，其诉请能不能获得人民法院的支持，过没有过诉讼时效，应当在审理案件时进行查明，并不因为人民法院的告知行为就带来借款的诉讼时效重新计算的法律后果，原审法院认定未超过诉讼时效，没有事实根据和法律依据。其三，无论是从孙益华2000年5月22日出具的借条未约定还款期限，还是2002年4月1日李家鑫、孙益华、荆州市荆楚建设发展有限责任公司三方签订协议之后，李家鑫从未向保华分公司催告或主张过权益，更谈不上支付利息问题。在2007年9月28日李家鑫起诉时，就早已超过了诉讼时效。5、适用法律错误。第一、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第一百零八条规定“债务应当清偿。暂无能力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”民法通则意见第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，没有证据证明，孙益华的借款行为是职务行为，且保华分公司没有收到李家鑫的借款。第二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自收款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据支付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”本案中并没有证据证明李家鑫将150万元的借款交付给保华分公司的交付方式符合上述规定的五种情形之一。综上，原审法院认定事实错误，其裁判第二项结果没有证据支持，适用法律错误，连带之债属于法定之债，而不是意定之债，原审法院在没有证据证明的情况下，强加隆盛公司、保华分公司的债务，实属枉法裁决。本案已超过诉讼时效。请求二审法院撤销一审判决主文第二项。
李家鑫答辩称：1、本案原审法院判决保华分公司偿还150万元有充分的事实依据。李家鑫与保华分公司的承包合同约定要交纳150万元，1998年8月21日保华分公司确定收到100万元，余下50万元进场时一次付清，上面盖有保华分公司的印章，隆盛公司与保华分公司都认可，该150万元在孙益华向李家鑫出具的借款明细中足以对应，证据充分。除此之外，还有2000年10月21日保华分公司盖有财务章的《对账单》予以确认，还有孙益华出具的借条及2002年4月1日李家鑫、孙益华和邓某某的协议，对于该150万元都予以确认。2、关于借款明细。实际是1999年10月26日至2000年5月2日转化而来的，孙益华上面写“此单仅参考”，借款明细清楚反映了本案工程借款的每笔组成，借款都是孙益华亲笔所写。3、关于转账20万元，是否经过人民法院生效判决裁判，我们没有看到这个判决。该20万元若是材料款，孙益华对账时就不会认定为借款，且与借款明细中的记载是相对应的。4、关于工程返修费一百余万元，目前工程已结算快20年，在我们起诉前保华分公司、隆盛公司从未主张过返修费，该返修费事实上不能成立。5、关于诉讼时效。我们认为没有超过时效期间，早在湖北省高级人民法院判决的工程款结算案件中，我们就以借款问题一并提出，该案人民法院将工程款与借款分开处理，判决借款另行主张，故我们主张权利是在时效内。6、关于法律适用问题。我们认为原审法院适用法律是否正确应当由上级人民法院来评判。
李家鑫向一审法院起诉请求：判令隆盛公司、保华分公司共同偿付工程借款535.5万元，并从2005年1月18日起承担欠款利息272527.47元，孙益华对借款承担连带偿付责任。
一审法院认定事实：1998年8月21日，保华分公司向李家鑫出具“协议”一份，载明：今收到李家鑫同志交来中保财产保险公司荆州分公司综合大楼工程保证金壹佰万元整（余下伍拾万元进场一次付清），如因该工程造价差异不能达成协议，我方一次性退还保证金壹佰万元，费用拾万元，共计壹佰壹拾万元整。1998年9月1日，保华分公司与李家鑫签订《工程施工合同》，约定由李家鑫承包建设中保荆州财产保险公司综合楼。1999年10月26日，孙益华出具《向李家鑫借款明细》，记载总计借款496万元。2000年5月22日，孙益华向李家鑫出具借条，载明“今借到李家鑫同志（转账）现金共伍佰壹拾肆万元正，514万元。其中包括该项目垫资壹佰伍拾万元在总额之内”，并于同日对《向李家鑫借款明细》进行了修改，但孙益华在该明细上注明“此单仅参考”。前后两份《向李家鑫借款明细》中记载了借款时间、金额以及支付方式，其中1998年10月21日转账20万元系通过转账支票完成，支票收款人为保华分公司，用途为材料款。2001年10月17日，孙益华与李家鑫对账，形成《孙益华与李家鑫2001年10月17日对账》，由于孙益华偿还部分款项，经对账尚欠2122243.27元。该《对账单》加盖有“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专用章”。2002年4月1日，李家鑫（甲方）、孙益华（乙方）、荆州市荆楚建设发展有限公司（丙方）三方达成协议，李家鑫退出项目工程，孙益华逐步支付工程款，共分42个月付清，同时该协议第六条尾部手写有“（注：增加乙方借甲方21.5万元，第二年付清），共921.5万元。”。
另认定，保华分公司系由荆州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）设立的不具有法人资格的分支机构，设立时负责人为孙益华，设立时确定的负责人任职时间为1997年11月20日起至2000年11月20日止。2002年3月20日，三建公司免除孙益华保华分公司经理职务，同时聘任鲁隆福为经理。该分公司营业执照于2006年5月10日被荆州市工商行政管理局吊销。2001年11月，经荆州市国有企业改革脱困小组办公室批准，三建公司实施整体改制，全部债权债务由新组建的隆盛公司承接。2002年5月，隆盛公司登记成立。
一审法院认为，本案争议的焦点在于涉案借款属于保华分公司借款还是属于孙益华个人借款。孙益华虽然是保华分公司的负责人，但其同时也是自然人孙益华，不能当然的将保华分公司与孙益华等同。本案中孙益华在与李家鑫签订工程施工合同、收取保证金协议时，落款均是保华分公司，但其出具的《向李家鑫借款明细》、借条以及为转让商业银行大楼工程项目而签订的三方协议、延期付款申请中落款又均为孙益华个人。由此可见，孙益华在承包经营保华分公司期间，存在将自然人身份与分公司负责人身份混同的情况。根据现有证据，李家鑫与孙益华2001年10月17日《对账单》上加盖了“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专用章”，但该印章与保华分公司在其开户银行原荆州市商业银行银海支行使用的“湖北省荆州市第三建筑工程公司保华分公司财务专章”明显不一致，故不能认可该印章的真实性，仅凭2001年10月17日《对账单》不能当然认定孙益华全部借款均系职务行为。要区分涉案借款是保华分公司借款还是孙益华个人借款，需要根据借款的用途进行判定。根据2000年5月22日《向李家鑫借款明细》，其中列明的514万元借款中，1998年10月21日转账20万元系转入保华分公司账户，用途为“材料款”。另有1998年8月18日至9月1日付保证金共计现金150万元，其余款项均无证据表明其性质及用途。根据民事诉讼证据规则，李家鑫主张借款系保华分公司所借，应当举出相应证据，否则即承担举证不能的法律后果，故对于全部借款中李家鑫未举证证明资金用途的部分，不能认定为是保华分公司借款，而应视为孙益华个人的借款。关于1998年10月21日转账20万元的性质，该款虽然转入保华分公司账户，但包含在2000年5月22日孙益华以个人名义向李家鑫出具的借条之中，不排除系孙益华个人借款并指示李家鑫将款项打入保华分公司账户的可能性，故仅凭交付证据，尚不足以认定借款系保华分公司借款。关于1998年8月18日至9月1日李家鑫付给保华分公司150万元保证金的性质，根据1998年9月1日《工程施工合同》，该保证金应分15次退还，同时合同另行约定留50万元为工程保修金，故该150万元保证金在性质上属于履约保证金，并非工程质保金，应当由保华分公司予以退还，且孙益华2000年5月22日向李家鑫出具的借条中，载明“其中包括该项目垫资壹佰伍拾万元在总额之内”，即将该150万元保证金转为了李家鑫的项目垫资，故应认定150万元保证金系保华分公司借款，保华分公司辩称因工程质量存在问题李家鑫尚需承担主体工程返修费及垂直超高费共计120万元故不应退还保证金，因该保证金并非质保金，即使工程存在质量问题亦不能当然抵扣，且若主张用李家鑫应承担的120万元主体工程返修费及垂直超高费进行抵消，因主体返修费和垂直超高费的数额在原建筑工程合同纠纷中未予以认定，本案中保华分公司亦未提出反诉，故无法在本案中予以抵消，只能由其另行主张权利。关于2002年4月1日《三方协议》中手写批注的增加21.5万元借款，孙益华虽然否认系其书写，但未能提交证据予以证明，李家鑫亦无法举证证明该款系保华分公司使用，故应认定21.5万元为孙益华个人借款。关于李家鑫起诉是否超过诉讼时效的问题，孙益华2000年5月22日出具的借条未约定还款期限，2002年4月1日，李家鑫、孙益华、荆州市荆楚建设发展有限公司三方签订协议，约定三年半付清全部工程款及借款，即最后付款时间约为2007年10月份，而李家鑫起诉孙益华、隆盛公司、保华分公司偿还借款及工程款的案件，第一审在2007年9月28日已作出判决，由此可见，李家鑫首次起诉时，未超过两年诉讼时效，该案终审判决于2012年12月14日作出，该判决要求李家鑫就借款另行主张权利，故对于借款的诉讼时效应重新计算，李家鑫就借款重新起诉的时间为2013年5月8日，亦在两年诉讼时效内，故本案未超过诉讼时效。
综上，涉案借款总计535.5万元，其中150万元应为保华分公司借款，385.5万元应为孙益华个人借款。李家鑫主张孙益华承包经营保华分公司，应对公司债务承担连带清偿责任，因承包合同仅约束三建公司及孙益华，承包合同中约定的孙益华在承包经营期间自负盈亏也仅仅是针对三建公司自负盈亏，对外不具备约束力，故孙益华不应对保华分公司债务承担连带清偿责任。保华分公司系三建公司下属分公司，其债权债务应由三建公司承担，后因三建公司改制为隆盛公司，且改制文件规定原公司债权债务由改制后的新公司承接，故隆盛公司应对保华分公司借款150万元承担连带清偿责任。
关于借款利息问题，李家鑫和孙益华在书面借据中对支付利息没有约定，按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。因李家鑫于2007年4月16日向人民法院提起的建设工程施工合同纠纷诉讼中包含偿还借款的诉讼请求，本案利息起算时间应从2007年4月16日计算，利率酌定按5.67%计付（2007年4月16日人民银行短期贷款基准利率）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、孙益华于判决生效之日起15日内向李家鑫支付借款385.5万元，并支付催告后利息（以385.5万元为本金，自2007年4月16日起按年利率5.67%计算至本判决指定的履行期间止）；二、保华分公司于判决生效之日起15日内向李家鑫支付借款150万元，并支付催告后利息（以150万元为本金，自2007年4月16日起按年利率5.67%计算至判决指定的履行期间止），隆盛公司承担连带清偿责任；三、驳回李家鑫的其他诉讼请求。
在本院二审规定的举证期限内，李家鑫及隆盛公司、保华分公司均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
根据当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、孙益华在本案中的借款是否属于代表保华分公司的职务行为。2、本案起诉是否已过诉讼时效。
本院认为，本案中保华分公司经理孙益华向李家鑫的借款应当属于代表保华分公司的职务行为。理由如下：在保华分公司与李家鑫存在建筑工程施工关系的背景下，判断保华分公司经理孙益华向李家鑫的借款是职务行为还是个人行为，不能对个别证据孤立进行判断，而应结合全案证据综合予以判断。首先，《借条》中的514万元借款均发生在李家鑫承建的建筑项目施工期间，借款发生时点与李家鑫、孙益华关于借款用于建筑工程的陈述相吻合。其二，2000年5月22日的《借条》虽然系孙益华以个人名义出具，但该借条中有项目垫资150万元的内容，亦可印证孙益华以保华分公司经理身份签订借条的事实。其三，2001年10月17日的《对账单》，李家鑫、孙益华及相关人员对514万借款及还款情况进行对账，在该《对账单》中孙益华以保华分公司经理的身份签名确认，并加盖了保华分公司财务专用章，证明双方当事人对514万元属于保华分公司借款的事实予以确认。其四，1999年10月26日，2000年5月22日，孙益华向李家鑫分别出具的两份借款明细中均出现财保工程保证金、土地证押金内容，亦可以印证李家鑫、孙益华关于借款用于工程建设项目的相关陈述。其五，湖北银行荆州分行回函证明1998年10月21日签发的由沙市新兴装潢门市部支付给保华分公司的20万元转账支票已经兑付，印证了两份借款明细中的1998年10月21日的20万元借款的资金流向。最后，在李家鑫诉隆盛公司、保华分公司、孙益华建设工程施工合同纠纷一案(［2011］鄂民一终字第118号)的审理过程中，孙益华接受法庭调查时承认514万元借款系保华分公司借款且均用于该建设工程中。综上，以上证据可以形成证据锁链，证明孙益华是以保华分公司经理身份向李家鑫借款514万元，该行为属职务行为，上述借款应为保华分公司的借款。对此，保华分公司及隆盛公司抗辩称2001年10月17日的《对账单》系孙益华与李家鑫个人之间的对账，与保华分公司无关，且《对账单》加盖的公司印章与保华分公司在银行预留的印鉴不一致，不能证明保华分公司确认了该笔债务，也无证据证明借款实际已经交付给保华分公司，该债务不属于保华分公司的债务，而是孙益华的个人债务。本院认为，孙益华在签订《对账单》时任保华分公司经理，《对账单》上已载明其经理身份并加盖有保华分公司印章，上述行为足以让他人产生孙益华借款行为是职务行为的认识，退而言之，即使《对账单》上的保华分公司印章与其在银行预留印鉴不一致，但在孙益华自认《对账单》上印章及签名真实性的情况下，该《对账单》上印章与银行预留印章是否一致并不影响对孙益华此时作为保华分公司经理借款而产生职务行为效力的判断。在出借人李家鑫与借款人保华分公司经理孙益华多次对账予以确认，且有证据证明514万元中的一笔20万元已经支付给保华分公司，及在另案中保华分公司经理孙益华对借款514万元事实予以确认，和保华分公司经理孙益华同李家鑫在《对账单》中确认了314万元借款已部分偿还的情况下，可以认定李家鑫将514万元借款已经支付给保华分公司。综上所述，保华分公司、隆盛公司关于本案借款并非保华分公司借款，而应为孙益华个人借款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。虽然上述《对账单》已载明保华分公司经理孙益华共向李家鑫借款514万元，已还款1920000元、材料款1097756.73元，尚欠2122243.27元，但由于上述还款及材料款已在李家鑫诉隆盛公司、保华分公司、孙益华建设工程施工合同纠纷一案(［2011］鄂民一终字第118号)中被计入已付工程款，因此相关款项在本案中不应予以扣减，保华分公司向李家鑫的借款总额仍为514万元。李家鑫关于514万元借款均系保华分公司借款的上诉理由成立，本院予以采信。保华分公司系隆盛公司（改制前为荆州市第三建筑工程公司）设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，隆盛公司应当对保华分公司的债务承担清偿责任。在法律已经明确规定公司应当独立承担分公司民事责任的情形下，一审判决隆盛公司对保华分公司债务承担连带清偿责任与上述法律规定相悖，本院予以纠正。李家鑫关于隆盛公司对保华分公司债务应承担清偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。2002年4月1日，李家鑫、孙益华、荆州市荆楚建设发展有限公司签订的《三方协议书》第六条之后有手写添加内容“注：增加乙方（孙益华）借甲方（李家鑫）21.5万元，第二年付清。共921.5万元。”一审法院将该手写部分内容作为认定为孙益华向李家鑫借款21.5万元的事实依据，但由于该手写部分字迹与协议中三方当事人字迹均不同，在孙益华对上述事实未予认可，且李家鑫未能提供证据证明三方当事人均持有内容、笔迹相同协议书的情况下，不排除事后有添加的可能，该证据不能单独作为认定保华分公司经理孙益华借款的依据，不能证明保华分公司经理孙益华向李家鑫借款21.5万元。一审法院认为孙益华虽然否认添加部分内容系其书写，但不能提供证据证明而应让其承担不利后果，不符合举证责任分配和证据判断标准，本院予以纠正。因李家鑫未能提交其他证据证明已向保华分公司经理孙益华支付借款21.5万元，应承担举证不能的法律后果，故李家鑫关于该21.5万元借款系保华分公司经理孙益华的职务行为，隆盛公司应承担民事责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。如前所述，在案证据已证明本案中514万元均为保华分公司借款，隆盛公司关于本案借款均为孙益华个人借款，隆盛公司不应承担清偿责任的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。关于李家鑫起诉是否已过诉讼时效的问题，一审判决对此已作详尽阐述，本院与此观点一致，不再赘述。保华分公司、隆盛公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，相关上诉主张本院不予支持。
综上所述，李家鑫的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民四初字第00081号民事判决；
二、荆州市隆盛建设工程有限公司于本判决生效后15日内支付李家鑫人民币514万元，并支付催告后的利息（以514万元为本金，自2007年4月16日起按年利率5.67％计算至本判决指定的履行期间止）；
三、驳回李家鑫的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68362元，由荆州市隆盛建设工程有限公司负担61526元，由李家鑫负担6836元；二审案件受理费68362元，由荆州市隆盛建设工程有限公司负担61526元，由李家鑫负担6836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
审 判 员 王捷明
审 判 员 张之婧
二〇一八年四月二十四日
法官助理 羿 华
书 记 员 张本蕤