重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2854号
上诉人(原审原告):罗祖德，男，1964年5月29日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：邓红波，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):马清锐，男，1931年8月4日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人:周正河，奉节县法律援助中心律师。
上诉人罗祖德因健康权纠纷一案，不服奉节县人民法院（2016）渝0236民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
罗祖德上诉请求:依法撤销一审判决第一项或者依法改判马清锐承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人罗祖德认为被上诉人马清锐属于非法行医导致上诉人的身体受到伤害，应当承担全部赔偿责任,而不是仅仅承担40%的责任。2、一审法院认定上诉人承担被上诉人委托鉴定费8000.00元错误。
被上诉人马清锐辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。
罗祖德向一审法院提出诉讼请求：1.判令马清锐赔偿罗祖德医药费22442.62元、马清锐收取的药费1300.00元、误工费4000.00元、护理费4000.00元、营养费2000.00元、交通费2000.00元，共计35742.62元。2.诉讼费由马清锐承担。事实和理由：罗祖德于2014年12月29日因上腹部不适，到马清锐所设立的医疗机构就诊（奉节县马清锐中医诊所）。马清锐在没有对罗祖德病情进行全面诊查前提下向罗祖德开具了15大包中药，并制成药丸让罗祖德口服。罗祖德按照马清锐的治疗方案进行药物口服，至2015年1月24日，在此期间，罗祖德身体出现全身无力且病情均不见好转，身体状况一直恶化，并于2015年1月24日入住奉节县中医院住院治疗5天，由于病情严重，后转院至西南医院住院治疗，共住院35天。出院后罗祖德一直在康复治疗中，西南医院对罗祖德疾病诊断为药物性肝炎。罗祖德认为，自己身体一直康健，因感冒到马清锐处就医导致身体遭受巨大损害，马清锐对罗祖德未做全面诊查，开具了对罗祖德肝脏有巨大损害的药物，马清锐不具备相关医疗机构设置条件属非法行医导致。罗祖德出院后，多次找马清锐协商解决，但马清锐予以拒绝且于2016年3月2日对罗祖德殴打，马清锐的行为违反了相关法律规定。
一审法院认定事实，2014年12月29日，罗祖德因在家喝了生何首乌泡酒致身体不舒服，到马清锐设立的马清锐诊所看病，马清锐给罗祖德诊断后开具了中医处方，处方中医饮片“15大包”并自制成药丸让罗祖德口服，罗祖德按治疗方案一直口服药丸。2015年1月24日，罗祖德服药后病情未见好转，并出现全身无力，皮肤发黄、食欲减退等症状，遂到奉节县中医院就诊，行影像检查显示脾脏增大，诊断皮肤黄染待查：1、药物性肝炎？2、自身免疫性肝炎？3、肝Ca？4、胰腺Ca？5、胰腺炎？；慢性胃炎。经治疗4天后建议转上级医院治疗而于2015年1月28日出院，用去医疗费2227.74元，统筹支付1010.98元，罗祖德实际支付1216.76元。2015年1月30日到第三军医大学西南医院就诊收入感染二病区住院，挂号费5.00元，诊断药物性肝炎。给予护肝、改善肝脏微循环、利胆等治疗后于2015年3月6日出院，用去医疗费25876.86元，医保统筹支付8592.48元，罗祖德实际支付16237.28元。罗祖德出院带药用去门诊医药费568.10元。后罗祖德在惠州市第四人民医院诊疗用去医疗费122.70元，在奉节县仁爱医院诊疗用去医疗费137元。马清锐设立的个人诊所无《医疗机构执业许可证》，罗祖德向马清锐诉说了有饮用生何首乌泡酒的情况，但马清锐未告知罗祖德何首乌的毒副作用不能再饮用生何首乌酒，也未嘱咐罗祖德在用药期间不能饮酒。
一审法院认为，适用医疗损害侵权责任的前提是医疗机构和医务人员的诊疗行为，马清锐设立的个人诊所未取得《医疗机构执业许可证》，则马清锐对罗祖德进行诊疗的行为属于非医疗行为。对于非医疗行为产生的人身损害赔偿责任，应适用侵权责任法关于人身损害赔偿的一般规定，故本案案由应为健康权纠纷。根据重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见，罗祖德脾脏增大不排除其长期饮酒出现慢性肝病或自身体质差异的基础上在家饮用生何首乌酒致急性可逆性肝损伤的可能，其自身原因与急性药物性肝炎的发生存在因果关系，其自身因素为主要因素。马清锐设立个人诊所未取得《医疗机构执业许可证》,其开展非医疗行为具有过错。虽马清锐开具的中药处方药物剂量为正常剂量，配药无原则性错误，但马清锐在明知罗祖德有饮用生何首乌泡酒的情况下，未告知罗祖德生何首乌的毒副作用，不能再饮用生何首乌酒，也未嘱咐罗祖德在用药期间不能饮酒。故综合上述情形，一审法院酌定由马清锐对罗祖德的损害后果承担40％的赔偿责任，其余由罗祖德自行承担。
关于罗祖德主张的具体的赔偿项目。医疗费，经一审法院审查确定为18286.84元，罗祖德主张的奉节县中医院住院医疗费中，有1010.98元属于基本医疗保险基金统筹支付，该部分医疗费并非罗祖德实际支出，罗祖德无权主张，可由基本医疗保险基金另案向责任人追偿。罗祖德主张马清锐返还已收取的医药费1300.00元，罗祖德未举示证据，且该费用并非本案产生的损害后果，属另一法律关系，故本案中不予支持。误工费，罗祖德未举证证明自己有固定收入来源，亦不能证明其从事的行业，一审法院确定按80.00元/天的标准计算罗祖德的误工费，误工期间一审法院确定计算住院期间39天，为3120.00元（80.00元/天×39天）。护理费，罗祖德主张的护理费标准符合法律规定，护理期间一审法院确定计算住院期间39天，为3900.00元（100.00元/天×39天）。营养费，无出院医嘱需加强营养，不予支持。交通费，一审法院根据罗祖德治疗支出交通费的必要性和合理性，酌定罗祖德的交通费为500.00元。关于鉴定费的问题，罗祖德主张系马清锐开具的处方签中的药物致其药物性肝炎的损害后果，马清锐应承担全部责任，马清锐抗辩主张其不应承担责任，继而进行鉴定，而根据鉴定意见，罗祖德的损害后果与罗祖德、马清锐均有因果关系，故鉴定费应计入罗祖德的损失，由罗祖德、马清锐按责任比例承担。综上，罗祖德的损失为：医疗费18286.84元，误工费3120.00元，护理费3900.00元，交通费500.00元，鉴定费8000.00元，共计33806.84元。上述费用，由马清锐承担13522.74元（33806.84元×40％），其余由罗祖德自行承担。马清锐垫付的鉴定费8000.00元应在执行时予以品除。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马清锐于本判决生效后十日内赔偿罗祖德各项损失费用13522.74元。马清锐已垫付的鉴定费8000.00元在执行时予以品除。二、驳回罗祖德的其他诉讼请求。案件受理费400.00元，减半收取200.00元，由马清锐负担。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护。关于罗祖德的损害责任划分问题，根据重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见，罗祖德出现药物性肝炎的不良后果系患者自身因素(长期饮酒和饮用生何首乌酒及脾脏增大不排除存在慢性肝病和自身体质差异等自身因素)和马清锐在诊疗过程中存在的医疗过错共同因素所致,其中自身原因为主要因素。而马清锐在开具中药处方时知晓罗祖德有日常饮用生何首乌酒的情况下，对何首乌酒的副作用及用药期间不能饮酒并没有告知罗祖德，马清锐诊疗行为存在一定过错。上诉人在一审中对该鉴定意见虽然有异议,但并没有提出重新鉴定的申请,也没有提供充分的证据证明该鉴定意见缺乏证明力。综合双方当事人过错程度及过错与损害后果的原因力比例，一审法院认定马清锐承担40%责任，罗祖德承担60%责任并无不当。
至于上诉人罗祖德提出的马清锐非法行医问题，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任……”。本案中，马清锐设立的个人诊所没有取得《医疗机构执业许可证》，马清锐也没有医师资格，马清锐对罗祖德的治疗行为属于非法行医行为,其涉及到的行政违法应当由具体的行政职能部门予以处理。
关于鉴定费用的承担问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明…”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中,罗祖德主张自己服用马清锐开具的中药处方后患有药物性肝炎，罗祖德对二者之间的因果关系应当提供相应证据予以证明，其证明责任应由罗祖德承担。因此，一审法院认定8000.00元鉴定费由罗祖德承担是正确的。
综上所述，上诉人罗祖德的上诉理由均不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400.00元，由上诉人罗祖德负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄能萍
审判员 铁晓松
审判员 盛建华
二〇一七年二月四日
书记员 王 高