中华人民共和国
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第792号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区蕙林园艺有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市顺德区。
法定代表人：林某植。
委托代理人：赵华，广东群豪律师事务所律师。
委托代理人：姜加兵，广东捷顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林世英（LIMSEYOUNG），男，韩国人。
委托代理人：罗顺钊，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：谢晓莉，广东林德律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区蕙林园艺有限公司（以下简称蕙林公司）因与被上诉人林世英损害公司利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民二初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由罗凯原、霍娟、梁亦民组成合议庭。2015年11月25日，本院对本案进行公开开庭审理。蕙林公司的委托代理人赵华、姜加兵和林世英的委托代理人罗顺钊到庭参加该次庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回蕙林公司的全部诉讼请求。案件受理费14055.46元、财产保全费5000元，两项合计19055.46元，由蕙林公司负担。
上诉人蕙林公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“……原告主张被告任职期间非法挪用占用被告现金834093.96元，但原告所提供的149份出纳日记账册均不能说明该事实，且该组证据仅为孤证……”属于事实不清。1.蕙林公司并未只提供了149份出纳日记账册，而是提供了2008年1月至2013年4月之间完整的一整套出纳日记账册，该套账册完整地反映了蕙林公司的资金情况，完整记录了：地租、水电、管理费、雇员工资、社保费用、购买原材料、营业收入等信息。蕙林公司提供的149份出纳日记账册是从2008年1月至2013年4月之间的出纳日记账册中抽取出来，是林世英资金支取异常的部分，包括：林社长支现金、存入林社长银行、转账、林社长购买机票、林社长及其家人护照延期费用、代林社长归还借款、林社长借支现金、支取房租、搬家、高尔夫球费用、家庭生活开支等等。该部分费用合计834093.96元，只有领取记录，没有归还记录。林世英非法占有、挪用蕙林公司资金事实毋庸置疑。2.林世英在蕙林公司确实是有借支、垫资、转账（代管）资金记录，但是均是有归还的。随着时间的推移，林世英自我膨胀、定位为蕙林公司投资人、股东，随意支取蕙林公司资金不予归还。2008年1月至2013年4月之间一整套出纳日记账册能完整地反映这个问题。蕙林公司请求二审法院对蕙林公司2008年1月至2013年4月出纳日记账册进行审计，用以证明上述事实。3.根据《中华人民共和国公司法》规定，林世英有义务配合蕙林公司清理其在职期间经手的财务。林世英离职后，蕙林公司多次要求其说明上述款项的具体情况，其置之不理，企图蒙混过关，蕙林公司为维护自身利益，才无奈起诉。二、原审法院认定“……原告未提供充分证据证明原告遭受了194291.5元货款的损失，也没有证据证明该损失是由于被告的故意或过失造成并且把货款据为己有……”属于事实不清，适用法律错误。蕙林公司在一审提供了客户崔某与林世英录音及译文。该证据是崔某通过与林世英通话而录音，取证地点位于陈村镇新世纪酒店大堂吧台。当时，林世英处于中国境内，其护照签章可印证。该录音是蕙林公司向崔某追讨货款时，崔某声称已经在韩国将194291.5元货款支付给林世英，可以与林世英对质，从而形成录音。该录音证据非违反法律禁止性规定，侵犯他人权益而取得，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，而且，林世英的代理人当庭也承认该录音的存在。原审法院却以“原告并未提供符合法律规定的录音、文字翻译件”为由，对该证据不予采信。除了该录音证据，崔某也在催款单上签字确认，能够与录音证据相互印证。林世英自2004至2013年4月30日期间系蕙林公司副总经理，全面负责蕙林公司的运营。作为高级管理人员，林世英在履行职务过程中应对公司尽忠实及勤勉义务。本案中，林世英非法占有、挪用蕙林公司资金，存入自有账户，拒不归还，违反《中华人民共和国公司法》的规定，损害蕙林公司利益，其应就上述款项已用于蕙林公司的经营之事实承担举证责任，否则应该承担赔偿责任。三、对于林世英自认的事实，即从2008年起自蕙林公司支取现金累计达834093.96元，原审判决没有依法予以认定。本案原审庭审中，根据蕙林公司诉请及其提供的出纳日记账等证据材料：自2008年始，林世英确实从蕙林公司支取现金834093.96元；并且，根据该出纳日记账记载的内容，对于林世英支取的现金等款项，明显是需要偿还的。而对于上述事实，林世英在原审《答辩状》及原审庭审中均明确予以承认。四、原审法院没有判令林世英对其主张的“支取的834093.96元系其本人工资报酬和分红”等所谓“事实”依法承担举证不能的不利后果，适用法律明显错误。1.林世英对其主张支取的834093.96元系其本人工资报酬和分红等无法予以举证证明。2.林世英的该项主张和人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实相互矛盾。根据已经发生法律效力的佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第2、3号民事判决及佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第155、156号民事判决认定的事实，林世英的每月工资应为3850元／月。林世英主张支取的834093.96元系其本人工资报酬和分红，和人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实直接相互矛盾，应依法不予认定。3.林世英的主张和日常生活经验法则明显不符。蕙林公司和林世英在劳动合同中约定，林世英的正常工作时间工资为按照公司盈利分红形式分配。而林世英在原审《答辩状》中主张“自2004年接手经营原告公司时起，原告公司所有的营运资金均是由答辩人投入”。根据林世英的主张，自2004年起蕙林公司并无收益。在此情况下，林世英却主张从2008年起，从蕙林公司支取了公司报酬和分红共计834093.96元，和日常生活经验明显不符。此外，该支取款项每月金额也并不相同，林世英主张系工资报酬，也和日常生活经验法则明显不符。4.林世英的主张本身多处自相矛盾。五、原审法院没有根据公平及诚实信用原则，判决林世英对其代收崔某支付的货款194291.5元承担举证不能的不利后果，认定事实及适用法律均严重错误。1.林世英代收崔某支付的公司货款194291.5元事实清楚，证据可以相互印证，足以认定。本案原审庭审中，蕙林公司提供的有崔某本人签字确认的致崔某的《催款书》及崔某《复函》等证据材料可以相互印证，直接证明如下事实：（1）崔某确实是蕙林公司的客户，并和蕙林公司发生多次业务往来；（2）崔某确认曾经拖欠蕙林公司2012年间货款194291.5元；（3）根据双方的交易惯例，崔某作为蕙林公司的债务人，之前曾经多次在韩国通过林世英的账户，向蕙林公司支付货款。上述证据材料及证明内容，和蕙林公司提供的现金日记账中的林世英转入现金及崔某和林世英的电话录音等证据材料可以进一步相互印证。2.林世英完全有能力举证证明崔某所主张的事实并不存在，但却拒绝举证，应依法承担不利后果。林世英应当提供各银行的交易流水或者证明，证明其本人和崔某并无任何款项往来，包括崔某所主张的货款194291.5元。林世英应提供和崔某之间存在款项往来的银行交易流水，以证明其本人和崔某之间虽然存在款项往来，但在2013年3-5月期间却没有收到崔某主张的款项194291.5元。在原审庭审中，林世英只是提供了其部分银行2013年3-5月间的流水。这些银行交易记录既不能证明其和崔某之间根本不存在任何款项往来，也不能证明该账号是和崔某之间存在款项往来的常用账号。林世英的行为明显是有意为之，也明显违反了公平原则和诚实信用原则。六、原审法院没有依法通知崔某作为本案无独立请求权的第三人参与诉讼，适用程序明显错误。本案中，崔某主张林世英代收了其向蕙林公司支付的款项194291.5元，而林世英予以否认。在此情况下，根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，认定涉诉款项194291.5元是否存在及是否由崔某代收，和崔某存在直接的利害关系。因此，应当追加崔某为本案无独立请求权的第三人参与诉讼。上诉请求：1.判令林世英向蕙林公司返还1028385.06元及利息（按照同期同类中国人民银行贷款基准利率从起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费用、保全费用由林世英承担。
被上诉人林世英答辩称：一、林世英经营蕙林公司期间从未违反忠实义务和勤勉义务，更没有非法挪用或侵占公司资金。事实上，蕙林公司自2004年由林世英接手经营时起，公司所有营运的资金均是由林世英投入。蕙林公司的主张完全没有事实和法律依据，应予全部驳回。（一）林世英与蕙林公司股东兼法定代表人林某植实为亲生兄弟关系。由于林某植早年发生车祸变成植物人丧失民事行为能力，蕙林公司由林世英注资继续经营。林世英注资经营后，一直忠实、勤勉地经营蕙林公司，多年来不但多次挽救公司脱离倒闭的危机，更无论盈亏均向林某植的妻子余某美每月支付一万元生活费并全数承担其用车等家庭消费。必须指出的是，自林世英于2004年接手经营蕙林公司时起，蕙林公司所有营运资金均是由林世英投入。从林世英提供的自2011年2月至2013年1月公司月报表中清楚反映，单单是2011年2月至2012年12月不到两年的期间，林世英已经向蕙林公司合共投入835450元，连同蕙林公司提交的2013年2月至4月的出纳日记帐中记录林世英所投入的476099元，林世英离开蕙林公司前的短短2年零3个月时间，已经向公司投入资金达到1311549元。蕙林公司一审向法庭提供的公司账本亦有清楚记载足以证实。部分证据另一方面可以证明除了林世英在此期间投入的130多万元资金外，从来没有任何人为蕙林公司投入过任何经营资金，更遑论从来只会支取公司资金的余某美等人。可见，蕙林公司之所以多年来可以继续经营存活，完全是依赖林世英基于亲生兄弟的关系从韩国专程来中国全职打理公司业务，和林世英资金的投入，以及林世英忠实、勤勉地开展公司种植业务等等因素。（二）林世英“支现金”以及账目中记载的家庭开销，事实上是包含了林世英对于自己投入的资金进行记账使用和管理，以及林世英支取的工资和分红两大部分，而并非蕙林公司所称的挪用、占有公司现金。如前所述，无论是林某植、余某美的生活费与家庭开销，还是林世英家庭的生活费与开销，全部均是从林世英自己向公司帐目投入的资金中进行现金支取，会计记账的；另一方面，林世英作为实际经营者，绝大部分所支现金是林世英的工资报酬和分红，虽然名为“支现金”，但实为工作报酬。蕙林公司起诉称林世英控制财务人员非法挪用、占有公司资金的说法并不成立。第一，蕙林公司多年来的经营资金全部是由林世英投入。林世英无须投入记帐后再对资金进行“非法挪用占有”。第二，林世英若有“控制财务人员非法挪用占有现金”的行为，根本不可能任由出纳关振英和会计孙秀平进行记帐，而日记帐中更不可能有林世英和余某美的签字确认。第三，公司多年来的账目中从来没有林世英的工资或报酬的支付记录。林世英出于维护公司利益的考虑，根据公司的经营情况和资金压力支取相应的工资报酬和分红，公司才能稳定经营。第四，蕙林公司如今的实际控制人余某美明知林世英前面所述的客观事实，最客观的表现就是在2008年1月22日、2008年6月26-27日、2008年7月13-14日、2008年7月15日、2008年7月19-20日等多份蕙林公司自己提供的出纳日记帐中，有余某美签字确认。可见，蕙林公司的实际控制人对林世英所述的事实是明知并确认的。二、蕙林公司对林世英非法挪用占有公司资金的主张，绝大部分已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。蕙林公司诉称林世英从2008年起非法挪用、占有公司资金。在2008年1月22日的出纳日记帐中，已有蕙林公司的实际控制人余某美签字确认，其中明确记载林世英支现金1000元。可见，蕙林公司对此是明知并确认的。蕙林公司一审提供的账本反映自2005年开始已经有余某美签字确认。蕙林公司在2008年1月22日已经知道其权利受到林世英的侵害，诉讼时效当即起算。也就是说，自蕙林公司2014年10月8日起诉之日倒推两年计算，蕙林公司主张林世英于2012年10月8日前的所谓侵权赔偿，已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权，不应得到支持。三、林世英从未侵占或以任何方式收取蕙林公司的货款。蕙林公司勾结案外人崔某对林世英进行诬告陷害。蕙林公司提交的证据2014年1月26日的《催款书》和2014年1月28日的电子邮件，存在极多不合常理之处，不能证明林世英收取其货款。针对蕙林公司或崔某所谓“自2013年4月开始到2013年4月30日止分三次将货款在韩国汇给了林世英”的主张，林世英已经提供了本人名下于韩国的银行账户自2013年3月1日至2013年5月31日的银行流水记录，没有所谓的转账发生。综上所述，蕙林公司的诉讼请求没有事实和法律依据，其主张与事实不符，恳请依法驳回蕙林公司的全部诉讼请求。
上诉人蕙林公司在二审期间提供以下证据材料：
1.蕙林公司林世英借支（代管）现金及返还情况一览表（部分），证明林世英在蕙林公司担任副总经理期间，借支（代管）现金总额达1536392.96元，其间陆续返还702299元，截止离职前尚有834093.96元未返还；
2.蕙林公司其他员工借支现金及返还情况一览表，证明蕙林公司的员工白某辉、张某、孙某平、杜某等人因公或因私借支公司现金，均能遵守蕙林公司财务制度，按约返还借支款项，但林世英担任副总经理，全面负责蕙林公司经营管理，因缺乏监督，自我膨胀，导致其只归还了部分借支（代管）款项；
3.崔某与林世英的电话录音翻译件及翻译机构营业执照，证明2014年8月22日，蕙林公司在新世纪大酒店要求崔某提供货款在韩国支付的凭证，崔某称未携带，但可通过电话向林世英对质货款支付事宜；录音中，崔某声称已经在2013年将货款194291.5元支付，林世英未予否定，并责怪崔某配合蕙林公司追讨上述款项。
被上诉人林世英质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认。表格是蕙林公司单方制作，不具有证明力。出纳日记账在2013年前已形成，蕙林公司在一审时没有提交，在二审才提交。根据出纳日记账的记录，其内容仅反映蕙林公司与林世英之间的往来账，不能证明林世英损害公司利益。林世英投入蕙林公司的资金在出纳日记账中统称为“林社长进账”。该组证据不能证明林世英存在侵占、挪用公司资金的行为。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，其与本案无关。证据3不属于新证据，蕙林公司在一审已经提交过录音资料以及蕙林公司单方制作的翻译本，该组证据不具有证明力。蕙林公司提交证据3也超过了举证期限。该组证据的内容不能证明蕙林公司所主张的事实，因此，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认。
被上诉人林世英在二审期间没有提交证据材料。
经双方当事人的举证、质证，本院认证如下：蕙林公司提供的证据1由该司工作人员记录、汇总而来，蕙林公司并不能提供原始的会计凭证予以佐证，林世英对此又不予认可，所以，本院认为该证据的证明力较低，不足以反映林世英对蕙林公司欠款的客观情况。蕙林公司提供的证据2显示的是该司与其工作人员的财务关系，不足以证明林世英对蕙林公司有欠款。蕙林公司提供的证据3是录音资料的翻译件，但该证据内容并没有直接显示林世英收取崔某的货款194291.5元。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院查明：
林世英与蕙林公司的法定代表人林某植是兄弟关系。林某植与余某美是夫妻关系。林某植因身体原因无法经营蕙林公司。林世英应余某美的邀请从韩国来到中国负责蕙林公司的经营活动。
本院认为：
本案是损害公司利益责任纠纷。蕙林公司、林世英对原审法院适用中华人民共和国法律审理本案没有异议，本院予以确认。本上诉案的争议焦点是蕙林公司所主张的两笔款项是否应当由林世英赔偿。
对于第一笔款项834093.96元，蕙林公司解释称该笔款项是根据该司出纳日记账的记录而得。首先，林世英对蕙林公司所提供的上述账册的内容有异议，认为存在变造的可能；部分账册也并非由林世英签名。经审查，蕙林公司提供的出纳日记账是由该司财务人员记录、制作而成。通常来说，财务人员制作日记账的依据是涉账行为的原始凭证。蕙林公司明确表示无法提供与出纳日记账相对应的会计原始凭证供核对。出纳日记账由蕙林公司财务人员记录完成，在蕙林公司无法提供其他证据予以佐证的情况下，本院认为其证明力较低，不应予以采纳。蕙林公司在二审期间提出对上述账册所涉内容进行司法审计。因该司无法提供会计原始凭证，司法审计的可行性较低，而且，该司在二审阶段才提出该申请，所以，本院对其司法审计的申请不予准许。其次，蕙林公司主张林世英自认收取834093.96元。经审查，林世英在其提交的《答辩状》中并没有确认向蕙林公司收取该834093.96元，仅口头承认支取113048元。蕙林公司对其主张的834093.96元，缺乏事实根据，本院不予采信。最后，林世英、林某植、余某美之间存在一定人身关系。该三人与蕙林公司的经营关系经蕙林公司、林世英当庭认可。上述事实足以说明蕙林公司具有较强的家族式人合性特征。对于该司的财产收入与支取的评判，应当充分考虑以上因素。林世英辩称其接手蕙林公司后曾经投入130多万用于公司运营，其向蕙林公司所支取的款项用于其个人、林某植、余某美等家庭成员的生活开销和作为其经营公司的回报。林世英的支取行为已存在相当长的期间。蕙林公司没有举证证明该司或公司股东、实际控制人等对此曾提出异议。基于林世英加入、管理和离开蕙林公司多方面因素以及公平原则考虑，本院认为林世英自认的支取113048元行为有合理之处。因为蕙林公司本身对其主张的林世英非法占有公司834093.96元举证不足，林世英对其支取款项行为已给予合理解释，所以，本院认定蕙林公司主张834093.96元财产损失，依据不充分，本院不予支持。
对于第二笔款项194291.5元，蕙林公司主张此乃崔某应支付给公司的货款，林世英截留该笔货款。为此，蕙林公司提供该司对崔某的催收函、崔某的回复函以及崔某与林世英的电话录音及书面翻译。首先，对该笔货款，蕙林公司主张是由崔某分三次转账给林世英，但该司并没有提供崔某向林世英付款的直接证据。林世英否认收到上述货款。其次，蕙林公司提供催收函、回复函以及录音证据、翻译件，其目的是为了证明该司对崔某存在194291.5元货款的债权。上述证据的核心是崔某，相关的证据材料与其有直接关系，但崔某并没有出庭对催收函、回复函等予以确认、说明，并接受质询。因此，本院对催收函、回复函不予采纳。至于电话录音及其翻译件，翻译文书中没有直接显示林世英承认收到崔某所支付的货款194291.5元。该证据不能证明蕙林公司所主张的林世英截留公司货款的事实。最后，蕙林公司认为原审法院没有追加崔某为本案第三人，程序违法。既然蕙林公司可以提供与崔某相关的证据，表明该司已告知崔某本案诉讼的存在。若崔某认为本案与其有利害关系，有必要加入本案诉讼，崔某可以主动申请参加本案诉讼，但崔某并未申请成为本案第三人。此外，蕙林公司认为该司对崔某存在194291.5元货款债权，被林世英截留该笔货款，但是，如前所述，该司并未举证证明该笔货款债权确实存在，林世英已经向崔某收取该笔货款。仅凭蕙林公司的现有证据，原审法院尚不足以列崔某为本案第三人。所以，蕙林公司关于程序违法的主张，缺乏事实根据，本院不予支持。基于以上分析，蕙林公司对林世英截留货款194291.5元的主张，举证不足。该司要求林世英赔偿货款损失，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，原审法院驳回蕙林公司的全部诉讼请求正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14055.46元，由上诉人佛山市顺德区蕙林园艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 霍 娟
代理审判员 梁亦民
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 何敏玲
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