广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑一终字第56号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1968年12月25日出生，农民，户籍地广西壮族自治区。因本案于2014年6月19日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）方某（自报名），女，1974年6月11日出生，农民，户籍地广东省东莞市。因本案于2014年6月19日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）宁某，男，1969年4月24日出生，农民，户籍地广西壮族自治区。因本案于2014年6月19日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，女，1983年10月1日出生，农民，户籍地广西壮族自治区。因本案于2014年6月19日被羁押并被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）潘某，男，1970年6月19日出生，农民，户籍地广西壮族自治区。因本案于2014年6月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈某、方某、宁某、李某、潘某生产有毒、有害食品罪一案，于2014年12月19日作出（2014）佛南法刑初字第3068号刑事判决。原审被告人陈某、方某、宁某、李某、潘某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至6月间，被告人陈某、方某、宁某、潘某与李某等五人受称呼为“宁盛贵”（另案处理）的男子雇佣，在佛山市南海区大沥镇黄岐西围东路某号院落处，将过氧化氢作为漂白剂和防腐剂以浸泡的方式生产鱼翅。其中，陈某负责勾兑过氧化氢溶液和浸泡鱼翅，方某、宁某、潘某和李某等四人负责鱼翅生产过程中的刮沙工作。同年6月19日，民警与佛山市南海区食品药品监督局的执法人员在上述地点检查时将五名被告人抓获，当场查获处于原料阶段的鱼翅860只、处于浸泡加工环节的白色鱼翅895只、成品鱼翅249只以及标识为过氧化氢的桶罐四个，其中三个桶罐剩有溶液。
经鉴定，在黑色鱼翅中检出甲醛、无机砷和二氧化硫残留量超标，属不合格，但未检出过氧化氢；在棕色鱼翅中检出甲醛、甲基汞、无机砷、铅含量超标，属不合格，检出过氧化氢389毫克每公斤；在浸泡1次鱼翅中检出甲醛，属不合格，检出过氧化氢22.4毫克每公斤；在晾晒成品鱼翅中检出甲醛，属不合格，检出过氧化氢65.8毫克每公斤。
经价格部门认定，上述鱼翅共价值587452元。
原判决认定上述事实的证据有公诉机关向法庭出示的相关在案证据予以证实。
根据以上事实和证据，原判决认为，被告人陈某、方某、宁某、李某、潘某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪，且属有其他特别严重情节。在共同犯罪中，五被告人均系受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，且归案后均如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人方某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人宁某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人李某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
五、被告人潘某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
六、起获的鱼翅2004只以及标识为过氧化氢的桶罐四个，均予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人陈某上诉提出，涉案鱼翅鉴定价格过高，原判量刑过重，他只是一名打工者，是受坏人利用犯罪，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人方某上诉提出，涉案的860只鱼翅原料所含有毒有害物质并不是其在加工过程中掺入的，该部分鱼翅不应认定为其犯罪的数额；查获的鱼翅并未流入社会，没有造成对人的危害；其只是一名普通打工者，完全是按照老板的要求工作，原一审判决没有注意到同类案件的判决，导致量刑畸重。综上，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人宁某上诉提出，其只是一名打工者，是被老板蒙蔽实施了犯罪；原判对于涉案鱼翅的鉴定价值过高，且对于其中860只鱼翅原料，并没有用于加工生产，不应认定为生产有毒有害食品的犯罪数额；原判量刑过重；综上，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人潘某上诉提出，其只是负责刮沙工作，并不知道自己是在生产有毒有害食品，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
原审被告人李某上诉提出，其只是负责刮沙工作，并不知道自己是在生产有毒有害食品；当场查获的原料阶段的860只鱼翅是尚未生产加工的原料，不应计算到犯罪的数额中；原判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，2014年3月至6月间，上诉人陈某、方某、宁某、潘某与李某等五人受称呼为“宁盛贵”（另案处理）的男子雇佣，在佛山市南海区大沥镇黄岐西围东路某号院落处，将过氧化氢作为漂白剂和防腐剂以浸泡的方式生产鱼翅。其中，陈某负责勾兑过氧化氢溶液和浸泡鱼翅，方某、宁某、潘某和李某等四人负责鱼翅生产过程中的刮沙工作。同年6月19日，民警与佛山市南海区食品药品监督局的执法人员在上述地点检查时将五名上诉人抓获，当场查获处于原料阶段的黑色、棕色鱼翅860只、处于浸泡加工环节的白色鱼翅895只、成品鱼翅249只以及标识为过氧化氢的桶罐四个，其中三个桶罐剩有溶液。
经鉴定，在黑色原料鱼翅中检出甲醛、无机砷和二氧化硫残留量超标，属不合格，但未检出过氧化氢；在棕色原料鱼翅中检出甲醛、甲基汞、无机砷、铅含量超标，属不合格，检出过氧化氢389毫克每公斤；在浸泡1次鱼翅中检出甲醛，属不合格，检出过氧化氢22.4毫克每公斤；在晾晒成品鱼翅中检出甲醛，属不合格，检出过氧化氢65.8毫克每公斤。
经价格部门鉴定，现场查获的处于原料阶段的鱼翅860只价值235100元，处于浸泡加工环节及成品鱼翅1144只价值352352元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的五上诉人在侦查阶段的供述、现场勘查记录、检验报告、扣押决定书及清单、关于过氧化氢能否直接用于消毒食品的批复及是否属于非食用物质范畴的复函、涉案财物价格鉴定结论书、户籍证明等证据证实。
对上诉人陈某、宁某、潘某所提自己是被老板蒙蔽，不知道是生产有毒、有害食品的上诉意见，经查，上诉人陈某、宁某、潘某等人在侦查阶段均承认知晓泡制鱼翅所用的过氧化氢属于工业制剂，有较大的刺鼻气味，是有毒的化学用剂，对人体会有一定的危害，足以证实其主观上对于生产有毒、有害食品是明知的，故对三上诉人该上诉意见不予采纳。
对上诉人陈某所提涉案鱼翅鉴定价格过高的意见，经查，对涉案鱼翅所作价格鉴定系具有法定鉴定资质的机构依照法定程序作出，该鉴定结论真实、合法、有效，上诉人陈某认为鉴定价格过高的意见理由不充分，不予采纳。
对上诉人宁某、李某上诉所提当场查获的原料阶段的860只鱼翅是尚未生产加工的原料，不应计算到其犯罪数额中的意见，经查，在案证据证实本案中处于加工环节及已被制成成品的鱼翅只有1144只，价值352352元，故二上诉人该上诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某、方某、宁某、李某、潘某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，具有严重情节，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，五上诉人均系受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，且归案后均如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。因五上诉人参与本案的时间不同，具体分工及作用有所不同，量刑时予以区别。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定五上诉人生产有毒、有害食品具有其他特别严重情节不当，导致量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3068号刑事判决第一、二、三、四、五项的定罪部分及第六项；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2014）佛南法刑初字第3068号刑事判决第一、二、三、四、五项的量刑部分；
三、上诉人陈某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年12月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
四、上诉人方某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年9月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
五、上诉人宁某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年7月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
六、上诉人李某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年6月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
七、上诉人潘某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2015年6月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一五年二月十一日
书 记 员 李 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；
（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；
（六）其他情节严重的情形。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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