江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1956号
上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，董事长。
委托诉讼代理人：周恩龙，男，1981年2月26日生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：王大后,男,1962年6月25日出生，汉族，农民，住沛县。
委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。
原审被告：徐州新中组房地产开发有限公司，住所地在徐州市铜山县铜山新区同昌街北南京路西19-3号。
法定代表人：梁如意，董事长。
委托诉讼代理人：闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。
原审被告：徐州三有置业有限公司，住所地徐州市彭城路1号楼12层。
法定代表人：肖明，董事长。
原审被告：徐州日成房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山路康怡家园72号楼内。
法定代表人：赵伟，董事长。
上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人王大后、原审被告徐州新中组房地产开发有限公司（以下简称新中组公司）、徐州三有置业有限公司（以下简称三有公司）、徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通三建委托诉讼代理人周恩龙，被上诉人王大后及委托诉讼代理人李强，原审被告新中组公司委托诉讼代理人闫晓辉到庭接受询问。本案现已审终结。
南通三建的上诉请求：撤销原判，改判驳回对南通三建的诉讼请求。事实与理由：一审中，南通三建明确提出与王大后之间不存在建设工程施工合同关系。事实上，在施工过程中，王大后是与建设单位直接发生联系，工程款也是由建设单位直接向其支付。因此，本案诉争建设工程施工合同的双方为王大后和三有公司，南通三建公司不是本案的适格被告。
二审庭审中，南通三建公司补充上诉意见为：1、没有证据证明王大后在一审起诉之前曾经向南通三建主张过案涉的工程款，故本案已超过诉讼时效期间。一审判决认为王大后向三有公司主张权利，效力及于南通三建没有法律依据。2、王大后作为自然人不具备建设工程的施工资质，其在本案中签署的与施工相关的协议、合同等均无效。因此确定案涉的工程款金额不能按照有资质施工单位的标准来认定。对于王大后实际施工的工程款只能计取直接的人工费用以及直接的材料、机械费用，其他费用不能计取认定。
被上诉人王大后答辩称：一、王大后与南通三建之间存在合同关系，有双方签订的合同为证，涉案工程为南通三建总承包，也有相应的证据证明。二、工程结束后，王大后多次参与审计并向南通三建的有关工作人员主张权利，也向三有公司、新中组公司索要过工程款，因此并未超过诉讼时效期间。三、合同中明确约定依据审计结果进行结算，因此一审判决于法有据，上诉人提出计取直接费用的上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。
原审被告新中组公司述称：在本案判决之前，闫晓辉作为新中组公司的委托诉讼代理人在一审法院参与了数起与本案同类的诉讼，特别是原告为张良的案件，承办法官与本案的承办法官系同一人，一审完全可以和闫晓辉联系，却采取公告的形式，剥夺了新中组公司参与诉讼的权利，并导致新中组公司对于审计和向王大后的付款情况，没有时间进行落实。
王大后一审诉讼请求：判令给付工程款385826.15元及利息140000元（利息以385826.15元为本金，从2007年10月8日开始按银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日；暂计算至2015年7月23日为140000元），合计525826.15元。事实和理由：王大后作为实际施工人于2006年4月30日与南通三建签订协议，承建三有公司开发风光地带二期C3#楼，该工程于2007年10月8日竣工。经结算，欠王大后大量工程款未付。新中组公司承接债务，日成公司担保还款。
一审法院认定事实：2006年6月25日，三有公司与南通三建签订建设工程施工合同，该合同第一部分协议书约定：一、工程的名称为沛县风光地带二期工程B1－B8、C1－C6、C9、C10单体工程。资金来源为自筹；二、工程承包范围为图纸全部内容；三、开工日期为2006年5月15日、竣工日期为2006年11月20日。合同工期总日历天数180天；……。该合同第三部分专用条款约定：……5.3发包人派驻的工程师为梁祖亚，职务为总工程师，7、项目经理为秦传亮，职务为项目负责人……。该合同附件3，房屋建筑工程质量保修书中约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统为2个采暖及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2006年4月30日，南通三建（甲方）与王大后（乙方）、担保人三有公司签订风光地带项目部签订协议一份，该协议约定：“由甲方承包施工的沛县风光地带二期C3号楼工程，按公司项目部工程责任承包的有关规定，确定由王大后为首的项目部承包施工。一、工程概况：工程名称为风光地带二期，工程内容为图纸内全部内容。二、开、竣工日期：详见甲方与业主签订的施工承包合同。三、质量标准为合格。四、双方的权利、义务：（一）、甲方的权利义务……。（二）乙方的权利义务：……。利益分配：（一）甲方利益，甲方提取工程总决算造价的3％的费用上交总公司，项目部的办公费用以及总公司派驻项目部的代表的费用由双方另作协商……。（二）乙方利益，扣除上交公司管理费以及应交纳政府的税费外的全部费用，为项目部的全部承包费用及利润。……。工程款的计算及支付：1、甲方办理交纳本工程的税金（企业所得税按企业所在地的规定为%,营业税及个人所得税按工程所在地的规定交纳），……。2、上交总公司的管理费即工程总造价的3%，合同签章后三天内交总公司，其他费用按实际发生一次性扣交甲方。3、工程款（进度款）的支付：工程按中标价作为工程款支付的依据，主体验收合格后两周内付工程款总价款的50%（需扣除甲供材），竣工验收合格后两周内再付工程总价款的20%（需扣除甲供材），决算审计后（45天内审计完毕）三个月内再付25%（需扣除甲供材），余5%的保修金，保修期满后（工程保修范围、内容、日期依据徐州三有置业与南通三建合同的保修条款），无质量问题分阶段付清余款。4、工程总造价的最终确定以经业主或审计部门的最终审定为依据……决算后下浮6%……六、合同附言……6、安全文明施工措施费用：按2%的费率计入工程决算，安全文明施工必须符合文明施工要求及风光地带指挥部的具体要求和评定标准（具体详见《风光地带施工质量安全管理制度》），否则此部分的费用取消并给予5000-10000元人民币的罚款。
王大后施工的C3号楼工程竣工验收日期为2007年10月8日。2009年10月20日，经徐州汇鑫工程造价事务所有限公司审计，审定金额为2617949.79元（已下浮6%），审定金额中不含现场安全文明施工措施费38264.37元。2006年8月30日至2007年8月14日，三有公司支付王大后工程款1778166.02元（包括以房抵工程款及甲供材）；2008年7月21日支付王大后工程款250000元（以房抵工程款）；2009年6月5日确认甲供材19176元、管理费（3%）78538.49元、电费11000元、定额测定费（1%）2610元及2009年10月15日确认代扣税金（5.3%）130897.5元，合计242221.99元。
2009年10月15日，经结算，三有公司已经支付王大后工程款2028166.02元（1778166.02元+250000元），扣除甲供材及其他扣款242221.99元、保修金52359元，合计294580.99元，尚欠王大后工程款295202.78元。王大后在施工期间没有取得施工资质。
2007年，三有公司（甲方）、南通三建（乙方）、新中组公司（丙方）签订了一份协议，主要内容为：甲、乙、丙三方经过友好协商，达成如下协议：1、就沛县风光地带二期工程，甲乙双方于2006年6月25日签订《建设工程施工合同》中约定由甲方承担的所有义务包括工程造价款及其他费用的付款义务，均由丙方承担，甲方不再承担合同中约定的义务包括任何付款义务。2、该工程在施工过程中因变更规划等事由所产生的追加付款的义务也由丙方承担，甲方不再承担任何付款义务。3、乙方确认在合同签订后，该工程所产生的任何甲方承担的付款义务均由丙方承担，丙方为该工程的付款主体。乙方因该工程所产生的任何债权及违约责任的赔偿，均由丙方追偿。甲方不再承担任何付款及违约而带来的赔偿责任。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日成公司（丙方）签订了一份协议，主要内容为：经三方友好协商，达成如下协议：1、2007年7月20日甲乙双方签订的《补充协议》及相关协议中，合同约定沛县风光地带项目所产生的债权债务均由乙方负责享有或承担，与甲方无关。丙方作为第三方为乙方就以上产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。2、就沛县风光地带项目所有债务，丙方同时同意用所拥有的资产（见附件，同时在日前办理相关的抵押、质押手续）为乙方作担保，如果沛县风光地带项目产生的债务乙方不能清偿，丙方同意用其拥有的资产（见附件）承担连带保证责任。3、本担保截止至沛县风光地带项目所有事项结束。
另查明，南通三建从2004年开始在海门市公安局刻制带有13位编码的行政公章及合同专用章。
一审法院认为：三有公司、新中组公司、日成公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。
一、关于合同效力问题。南通三建将其承包三有公司的工程分包给不具有建筑工程施工资质的王大后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故王大后与南通三建签订的施工协议无效。
二、关于工程价款及利息的问题。根据王大后提供的审计报告书及结算单，王大后施工的C3号楼工程总价款为2617949.79元，三有公司已经向王大后支付工程款2028166.02元，扣除甲供材及其他扣款294580.99元，尚欠王大后工程款295202.78元。现没有提供证据证明王大后在施工过程中有违反文明施工要求的行为，故对王大后要求支付安全文明施工措施费38264.37元予以支持。根据三有公司、南通三建签订的建设工程施工合同附件3的约定，涉案工程已超过保修期，故对王大后要求支付质保金52359元的诉讼请求亦予以支持。综上，对王大后要求支付工程款385826.15元（295202.78元+38264.37元+52359元）予以支持。
根据南通三建与王大后、三有公司签订的协议中关于“工程款（进度款）的支付”的约定，至竣工验收合格后两周内应付工程总价款的70%（需扣除甲供材），即至2007年10月22日，应付王大后工程款数额为1832564.85元（2617949.79元×70%），但仅支付了1778166.02元，差额54398.83元（1832564.85元-1778166.02元）；至决算审计后三个月内再付25%（需扣除甲供材），即至2010年1月20日，应再付王大后工程款654487.45元（2617949.79元×25%），仅支付了492221.99元（250000元+242221.99元），差额162265.46元；王大后主张的安全文明施工措施费38264.37元，双方没有约定支付时间，酌定应自工程竣工验收合格后支付；根据王大后提供的工程结算单，扣除的质量保修金为工程总价款的2%，而约定的质量保修金为工程总价款的5%，即双方均认可至2009年10月15日，应支付的保修金为78538.50元（2617949.79元×3%）。结合建设工程施工合同中约定的保修期及确认应支付保修金的时间、竣工验收报告的时间，确认建设工程施工合同中约定的保修期两年以内的质量保证金数额为总价款的3%，其余保修项目的质量保证金为2%。故至2009年10月8日，应支付质量保证金78538.50元，至2012年10月8日应支付质量保证金52359元（2617949.79元×2%）。因双方之间没有对涉案工程欠款的利息计付标准进行约定，应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付逾期利息至判决生效之日。各笔款项计付利息的起始点分别为：自2007年10月9日起，按本金38264.37元计算；自2007年10月23日起，按本金54398.83元计算；自2010年1月21日起，按本金162265.46元计算；2009年10月9日按本金78538.50元计算；自2012年10月9日起，按本金52359元计算。上述利息计算至2012年10月8日，数额为69573元（38264.37元×7.29%/365天×1825天+54398.83元×7.29%/365天×1813天+162265.46元×5.31%/365天×992天+78538.50元×5.31%/365天×1095天），其余利息应以385826.15元为本金，自2012年10月9日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至判决生效之日，对王大后主张的超过部分不予支持。
三、关于承担责任主体的问题。南通三建作为涉案工程的承包方，应当对欠付王大后的工程款承担支付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，三有公司在欠付南通三建工程价款范围内对王大后承担责任。根据三有公司、新中组公司与南通三建签订的协议，三有公司对南通三建承担的所有付款义务均由新中组公司承担。王大后自认在三方签订协议后即对其进行了通知，王大后亦同意该债务转移。故王大后应向新中组公司主张权利，三有公司不再对王大后承担付款义务。根据三有公司、新中组公司与日成公司2007年11月21日签订的协议，日成公司应在其提供的担保的财产范围内对涉案债务承担连带保证责任。综上，南通三建对王大后承担支付工程款的责任；新中组公司应在三有公司欠付南通三建工程款的范围内承担连带责任；日成公司对新中组公司所欠涉案债务承担连带责任。
四、关于王大后的诉讼请求是否超过诉讼时效及保证期间的问题。
王大后在债务确定后，一直向三有公司、日成公司主张权利。王大后向三有公司主张权利，效力及于南通三建。故王大后的主张未超过诉讼时效及保证期间。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、南通三建于判决生效后十日内支付王大后工程款385826.15元及利息（至2012年10月8日的利息为69573元；自2012年10月9日起，以385826.15元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至判决生效之日）；二、新中组公司在三有公司欠付南通三建工程价款的范围内对王大后承担连带责任；三、日成公司对上述新中组公司所欠债务承担连带责任；日成公司承担保证责任后，有权向债务人新中组公司追偿；四、驳回王大后对三有公司的诉讼请求及其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9058元，公告费1560元，合计10618元。由王大后负担1058元，南通三建、新中组公司、日成公司负担9560元。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，另查明：2009年3月23日，沛县人民法院立案受理朱允建诉南通三建、三有公司建设工程施工合同纠纷一案，该案所涉工程即为本案中沛县风光地带二期工程，朱允建是其中C5#楼实际施工人。该案审理过程中，沛县人民法院向南通三建住所地寄送传票、民事诉状副本等相关应诉材料，南通三建向沛县人民法院提供授权委托书委托诉讼代理人出庭应诉，该授权委托书上的公章编号与南通三建提供的备案公章编号一致。而南通三建公司的委托诉讼代理人在该案中并未提出南通三建不是沛县风光地带二期工程的承建方。该经沛县人民法院审理后，作出（2009）沛民一初字第1341号民事判决，认定三有公司与南通三建于2006年6月25日签订了建设工程施工合同，并判决南通三建于判决生效后支付朱允建工程款481624元，三有公司在欠付南通三建工程款范围内承担连带责任。南通三建对该案提起上诉后因未缴纳上诉费用被人民法院裁定按撤回上诉处理。
再查明，海门市公安局2007年3月出具证明一份，证明当时南通三建申请刻制的15枚合同专用章编码；海门市公安局治安大队2011年10月出具的证明一份，证明2004年5月份开始南通三建刻制的22枚行政公章编码。
本院认为：一、关于南通三建应否承担工程款给付责任的问题。首先，在朱允建诉南通三建、三有公司建设工程施工合同纠纷一案中，虽然南通三建对参加该案诉讼不予认可，但沛县人民法院系按照南通三建住所地的地址向南通三建邮寄送达民事诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关应诉材料后，南通三建的委托诉讼代理人并向人民法院提供了加盖南通三建印章的授权委托书等相关手续后出庭应诉。且所提供的授权委托书中的公章编码与南通三建提供的备案章编码一致。而在该案审理过程中，南通三建并未提出南通三建不是沛县风光地带二期工程的承建方，且在（2009）沛民一初字第1341号民事判决认定三有公司与南通三建于2006年6月25日签订了建设工程施工合同，并判决南通三建向朱允建支付工程款481624元的情况下，南通三建虽提出上诉，但并未缴纳上诉费用。故南通三建主张其未参加该案诉讼，与现有证据能够确定的案件事实矛盾，本院不予采信。同时，南通三建向三有公司开具了关于沛县风光地带小区土建工程的建筑业统一发票，而该公司对此没有合理解释。因此，一审依据现有证据，认定南通三建公司系沛县风光地带二期工程承建方并无不当。
其次，王大后承接涉案工程是因为南通三建徐州工程处第三项目部与其签订的协议，尽管南通三建对此不认可，否认设立徐州工程处的事实，但南通三建徐州工程处在交通银行独立开户，且该账户接收发包人支付的部分工程款，南通三建虽不认可但未提供足以反驳的证据。同时，南通三建所提供的备案公章和合同章已达几十枚之多，南通三建在与三有公司签订的建设工程施工合同中，加盖的公章与其提供的备案公章并不一致，说明南通三建还存在使用备案章之外印章的事实，可见南通三建对公章的管理较为混乱，不能简单因为公章的问题否认协议。
综上，一审认定南通三建公司承接沛县风光地带二期工程，又将其中的C3#楼转包给王大后的事实并无不当。南通三建应对本案诉争的工程款承担给付责任。
二、关于南通三建在二审庭审中补充的上诉主张。南通三建在二审庭审中补充上诉主张包括两个方面的内容，一是诉讼时效问题。二是工程款数额如何确定的问题。因南通三建针对上述两个诉讼主张在法定上诉期限内并未提出上诉，现在二审庭审中再对此提出上诉主张，不属于二审审查范围，本院不予审理。
综上所述，上诉人南通三建的上诉主张不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8131元，由上诉人南通三建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 孟文儒
二〇一七年五月十日
书 记 员 刘禹宏