江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0006号
上诉人（原审原告）马军仕。
委托代理人范亚红，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人马志邦。
被上诉人（原审被告）葛玉松。
委托代理人杨桂香。
上诉人马军仕因与被上诉人葛玉松合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2012）灌商初字第1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人马军仕委托代理人范亚红、马志邦，被上诉人葛玉松委托代理人杨桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马军仕一审诉称：2010年11月4日，马军仕、葛玉松与丁洪柱签订《楼房外脚手架搭建工程承包协议》，由马军仕、葛玉松合伙承包丁洪柱承建工程其中的脚手架工程，工程款经连云港市新浦区人民法院民事判决确认为157671元，葛玉松领取其中104000元。工程结束后葛玉松未与马军仕对合伙账务进行结算。经结算葛玉松应再给付马军仕工程款43315元，故诉至法院要求葛玉松立即给付合伙欠款43315元，并承担诉讼费用。一审审理期间马军仕变更诉讼请求为给付合伙欠款46744元。
葛玉松一审辩称：马军仕所诉不是事实，要求给付合伙欠款46744元没有事实和法律依据，请求驳回马军仕的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年11月4日，马军仕、葛玉松与案外人丁洪柱签订承包协议，合同内容为：丁洪柱将其承建的白塔镇北小区门面楼工程其中脚手架搭设承包给马军仕、葛玉松施工。合同订立后，马军仕和葛玉松按约完成合同约定的脚手架搭设施工，于2011年6月7日施工完毕。施工期间，由马军仕领取工程款35000元，由葛玉松领取工程款104000元。因丁洪柱没有及时支付余欠工程款，马军仕向连云港市新浦区人民法院提起诉讼，2012年6月11日该院作出（2012）新民初字第0627号民事判决，该判决确认丁洪柱应付马军仕、葛玉松工程款157671元，扣除已付139000元（其中马军仕领取35000元、葛玉松领取104000元），余欠18671元向马军仕给付。该案一审受理费其中1900元由马军仕负担。判决生效后，丁洪柱已向马军仕履行给付余欠工程款18671元。事后，马军仕、葛玉松就双方合伙承包上述脚手架搭设工程款的分配及费用支出产生分歧。为此马军仕向原审法院提起诉讼，要求葛玉松给付合伙欠款46744元。另查明，马军仕、葛玉松没有就涉案合伙承包的投资比例、盈亏分配达成书面协议，合伙期间也未建立有效账务，仅先由葛玉松对一些支出费用进行记帐，但没有进行双方确认。
一审庭审中，经马军仕、葛玉松确认，合伙期间双方为承包脚手架搭设施工支付的相关费用有：一、支付潘海军钢管租金共计76000元，其中：定金（预付租金）30000元（该定金收取条据由马军仕提供，马军仕认可由双方各半给付，葛玉松认为由其给付其中20000元）；2010年12月31日、2011年8月8日由葛玉松经手分别给付租金20000元、13000元（由葛玉松提供潘海军收取租金条据）；2011年8月15日由马军仕经手给付13000元（由马军仕提供潘海军收取租金条据）。二、支付购买竹笆费用5100元（由马军仕提供2010年11月28日的付款条据，葛玉松认为该款实际由他支付）。三、对葛玉松记载的由葛玉松支付的列支其他费用，马军仕仅认可其中日用品费用2136元是葛玉松支付。
原审法院认为：马军仕、葛玉松因共同承包工程期间形成的合伙关系，系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据我国相关法律规定，合伙人对合伙期间的盈余依约享有分配权利。本案中，因马军仕、葛玉松没有签订书面合伙协议，对盈余分配没有约定，无法确认马军仕、葛玉松合伙投资份额，双方亦不能协商一致，原审法院按双方对合伙盈余享有均等分配予以认定。马军仕、葛玉松在合伙完成承包工程结算后，双方应当本着诚实信用原则对合伙账务进行核实确认，并就合伙盈亏及时进行分配，但因马军仕、葛玉松不能提供合法、有效的合伙账务，造成双方对列支费用各持己见，产生纷争双方均负有责任。马军仕、葛玉松承包案外人丁洪柱发包的白塔镇北小区门面楼工程其中外脚手架搭设所得工程款157671元，扣除建设该工程支出的费用，即双方合伙期间所得盈余。合伙期间支出的费用包括：租赁钢管、钢支柱等物质的租金（定金）、购买竹笆的费用、工人工资、运费及上下力费、向丁洪柱主张合伙工程款提起诉讼的诉讼费、其他公共开支。当事人对自己主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故马军仕、葛玉松双方各自单方列支的费用中，无法提供有效证据予以证明，对方亦不予认可的支出费用，如工人工资、运费及上下力费，原审法院均不予认定。葛玉松辩称，租赁合同定金（预付租金）30000元中由其支付20000元，没有证据证实，原审法院不予采信。对购买竹笆的款项5100元，因葛玉松提供的凭据是在本案诉讼期间补开的，缺乏真实性，原审法院不予采信。马军仕主张由葛玉松经手2011年8月8日支付的租金20000元实际是其支付，没有证据证实，原审法院亦不予采信。综上，马军仕、葛玉松合伙期间双方认可且能提供有效证据证明的支出款项包括租赁钢管、钢支柱等物质的租金76000元，购买竹笆的费用5100元，向丁洪柱主张合伙工程款提起诉讼的诉讼费1900元，其他公共开支2136元，合计85136元。双方合伙期间所得盈余72535元（157671元-85136元），各自应平均分配盈余36267.50元。马军仕领取的工程款53671元（35000元＋18671元），由马军仕支出的款项35000元（15000元＋13000元＋5100元＋1900元），则马军仕已获得盈余款18671元（53671元-35000元），现葛玉松应当支付马军仕盈余款17596.50元（36267.50元-18671元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条，最高人民法院关于贯切执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第55条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决如下：葛玉松于判决生效后十日内向马军仕支付合伙盈余款人民币17596.50元。一审案件受理费880元，由马军仕负担600元，由葛玉松负担280元。
上诉人马军仕不服一审判决，上诉称：一审认定事实错误，请求撤销原审判决，作出公正判决。一审认定合伙期间支出的费用包括工人工资、运费及上下力费、提起诉讼的诉讼费、其他公共开支，却对工人工资、运费及上下力费不予认定。一审认定竹笆费用，对同样证据性质的安全网没有予以认定，也未说明原因。一审中上诉人主张的2万元租金是2010年12月31日而非2011年8月8日给付，结合潘海军的证言，能够证明该2万元是上诉人支付。
被上诉人葛玉松答辩称：潘海军所打3万元租金收条由被上诉人支付2万元，上诉人支付1万元，其他竹笆费用、运费及上下力费、安全网费用均是被上诉人拿出现金给上诉人去支付的。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审归纳争议焦点为：马军仕与葛玉松合伙期间实际支出的费用为多少？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，马军仕主张合伙期间其支出的费用为钢管租金4.8万元、工人工资5090元、安全网费用3600元、竹笆费用5100元、钢管运费2700元、钢管上下力运费1760元及诉讼费1900元，认可葛玉松支付日常开支2163元、拆脚手架工人工资4500元。葛玉松主张合伙期间其支出的费用为钢管租金5.3万元、工人工资30270元（含拆脚手架工人工资4500元）、安全网费用3600元、竹笆费用5250元、钢管运费及钢管上下力运费2820元、吃饭费用4215元、锅碗瓢盆费用12189.5元。双方对上述争议事实不能达成共识。
关于钢管租金，马军仕提供钢管出租人潘海军出具的收到马军仕、葛玉松租金3万元收条及收到马军仕租金1.3万元收条，葛玉松提供钢管出租人潘海军出具的收到葛玉松租金1.3万元与2万元的收据。马军仕提供赵玉华出具的证明用以证明3万元收条中的2万元是其支付，本院认为，因该证明内容只是赵玉华陈述当时马军仕对其说的话，且与潘海军出具的收条相矛盾，故本院对该证明不予采信，收条中的3万元应视为马军仕、葛玉松共同支付，每人支付1.5万元。潘海军出具的1.3万元收条、1.3万元收据、2万元收据均载明实际收款人，故本院认定钢管支出为7.6万元，其中马军仕支付2.8万元，葛玉松支付4.8万元。
关于工人工资，虽然马军仕与葛玉松主张的工资支出金额不一致，但都认可有工人工资实际支出。因马军仕提供5090元的工资收条并认可葛玉松支付4500元拆脚手架工人工资，葛玉松提供的考勤表有马军仕主张的5090元工资的支出记载但无收款人签字，故本院认定工资支出为9590元，其中马军仕支付5090元，葛玉松支付4500元。
关于安全网费用，马军仕与葛玉松均认可为3600元，马军仕提供该费用的收据与收条，葛玉松未提供相关证据，故本院认定安全网费用3600元由马军仕支付。
关于竹笆费用，马军仕认为该费用为5100元并提供2010年11月28日的收款收据，葛玉松认为该费用为5250元并提供2012年11月20日收款收据。本院认为葛玉松提供的收据时间为双方合伙关系结束之后，不具有真实性，故竹笆费用为5100元，由马军仕支付。
关于钢管运费及钢管上下力费，马军仕主张钢管运费为2700元、钢管上下力费为1760元并提供钢管运输人峁海洋出具给其的收条、案外人赵玉华出具的证明。葛玉松主张钢管运费为2500元、钢管上下力运费为300元并提供钢管运输人茆海洋出具的收条。本院认为，茆海洋出具给马军仕的收条载明付款人为马军仕且时间为每次运输时间，而出具给葛玉松的收条时间为2012年12月20日且无付款人，故本院认定钢管运费2700元由马军仕支付。关于钢管上下力运费，马军仕提供的证明系由案外人出具，不能证明该费用由马军仕支付，而葛玉松未提供证据证明其支付该费用，故本院对钢管上下力运费不予认定。
关于诉讼费用1900元，该费用系马军仕为主张合伙期间的工程款而支出，应属于合伙支出。关于日常支出2163元，马军仕认可该费用为葛玉松支出，本院对该费用予以认定。关于葛玉松主张的吃饭费用4215元与锅碗瓢盆费用12189.5元，因其提供的证明不能证明与本案的关联性，且马军仕对该费用不予认可，故本院对该费用不予支持。
综上所述，合伙期间马军仕与葛玉松共领取工程款为157671元，支出为101053元（钢管租金76000元＋工人工资9590元＋安全网费用3600元＋竹笆费用5100元＋钢管运费2700元＋诉讼费用1900元＋日常支出2163元），合伙期间盈余为56618元。因马军仕与葛玉松未约定盈余分配方式，本院认为双方对合伙盈余享有均等分配权，马军仕与葛玉松应平均分配盈余为28309元。马军仕已获盈余为7281元（领取工程款53671元-钢管租金28000元-工人工资5090元-安全网费用3600元-竹笆费用5100元-钢管运费2700元-诉讼费1900元），故马军仕还应获得盈余为21028元。原审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2012）灌商初字第1352号民事判决；
二、被上诉人葛玉松于本判决生效之日起十日内给付上诉人马军仕合伙盈余款21028元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费880元，二审案件受理费501元，合计1381元，由上诉人马军仕负担626元，由被上诉人葛玉松负担755元。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向江苏省灌云县人民法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 王海军
代理审判员 程 晨
代理审判员 王小姣
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。