广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第128号
上诉人（一审被告）：韦乜志，农民，系韦周伦之妻。
上诉人（一审被告）：韦家志，农民，系韦周伦之长子。
上诉人（一审被告）：韦家界，农民，系韦周伦之次子。
上诉人（一审被告）：韦美宇，农民，系韦周伦之长女。
上诉人（一审被告）：韦彩良，农民，系韦周伦之次女。
上述五上诉人的共同委托代理人：华盛富，广西兰盛律师事务所律师。
上述五上诉人的共同委托代理人：韦涵方，
被上诉人（一审原告）：广西地大建设工程有限公司。住所地：广西南宁市西乡塘区衡阳东路衡秀里**号。
法定代表人：林伟，该公司董事长。
委托代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：刘顺高，农民。
委托代理人：钟茂坤，广西兰盛律师事务所律师。
一审第三人：韦铭政，干部。
委托代理人：覃世相，系东兰县司法局干部。
一审第三人：孙深平，农民。
委托代理人：罗庆锋，广西庆锋律师事务所律师。
上诉人韦乜志、韦家志、韦家界、韦彩良、韦美宇（下称韦乜志等五人）与被上诉人广西地大建设工程有限公司（下称地大公司）、被上诉人刘顺高、第三人韦铭政、第三人孙深平确认劳动关系纠纷一案，东兰县人民法院于2015年6月2日作出（2014）东民初字第505号民事判决，韦乜志等五人不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人韦家志及其韦乜志等五上诉人的共同委托代理人华盛富、韦涵方、被上诉人地大公司的委托代理人覃孟山、被上诉人刘顺高及其委托代理人钟茂坤、一审第三人韦铭政及其委托代理人覃世相、一审第三人孙深平及其委托代理人罗庆锋参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月25日，地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程项目施工的招投标并中标。2013年5月20日，地大公司与发包人东兰县农村公路工程建设办公室（下称农村建设办）签订建设该工程的《合同协议书》及《补充协议书》。双方签订协议后，地大公司未组织人员进场施工，而是将该工程转包给刘顺高，由刘顺高投资并组织施工。刘顺高在组织施工的过程中，因工程需要压路机进行压实作业，遂与承建另一路段的韦铭政协商，由韦铭政叫压路机来给其施工路面进行压实作业，全部路面压实作业完毕后，由其支付6000元给韦铭政。双方协商之后，压路机驾驶员韦周伦在刘顺高的带领下来到施工路段进行压实作业。2013年8月31日，韦周伦在进行路面压实作业时连人带车翻下路基，造成机毁人亡的事故。
另查明，诉涉压路机车主系孙深平。韦乜志系韦周伦之
配偶，韦家志、韦美宇、韦彩良、韦家界系韦周伦的子女。
一审法院审理认为：一、关于由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系的问题。韦乜志等五人认为，地大公司将工程转包给不具备用主体资格的刘顺高，对刘顺高招用的劳动者韦周伦，应由具有用工主体资格的地大公司承担用工主体责任，从而确认死者韦周伦与地大公司的劳动关系成立，所依据的是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定。通常认为，该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”可见最高人民法院亦持相同的观点。二、关于地大公司与韦周伦是否构成劳动关系问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005112号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中韦周伦未受地大公司的劳动管理，地大公司没有对韦周伦进行考勤，也没有向其发放工资和为其缴纳各项社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在韦铭政、刘顺高的工地工作过程中，韦周伦的工作任务和工作时间都不是由地大公司安排，韦周伦与地大公司不存在人身隶属性；韦周伦的工资薪酬并非由地大公司发放，双方亦缺乏经济隶属性。故地公司与韦周伦不存在事实劳动关系。综上所述，地大公司请求确认与韦周伦不存在劳动关系理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决：地大公司与韦周伦不存在劳动关系。案件受理费10元，由韦乜志、韦家志、韦家界、韦美宇、韦彩良负担。
上诉人韦乜志等五人不服一审判决，上诉称：1、该判决认定地大公司与刘顺高之间是工程转包关系是错误的，两者关系应当是挂靠关系，刘顺高挂靠地大公司承建该涉诉工程。2013年初，刘顺高经朋友介绍，欲以地大公司名义承建该涉诉公路工程。2013年4月23日，刘顺高就以该公司的名义向农村建设办交纳工程招投标保证金2万元。2013年5月20日，地大公司参加工程招投标，并与农村建设办签订了《合同协议书》及《补充协议书》，承建了该涉诉工程项目。刘顺高是自然人，并不具备建筑资质条件，地大公司与刘顺高之间也不存在工程转包协议。2013年5月20日，刘顺高以地大公司名义入场开始施工，该公路工程现已完工并被投入使用。该工程发包方一直以地大公司作为承包方上墙张榜公示，进行工程进度管理。该判决认定两被上诉人之间是工程转包关系，毫无事实依据。2、该判决适用法律、规章有误。2013年8月31日，韦周伦驾驶压路机在涉诉工地施工，当日下午约2点半，韦周伦连人带机翻下路边，酿成机毁人亡的事故。虽然刘顺高不具备用人主体资格，但地大公司是企业法人，具备用工主体资格；在该工地，韦周伦是受刘顺高指挥和管理的，刘顺高是向韦周伦支付劳动报酬的；韦周伦提供劳动，庄实路面，是地大公司承建工程业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发「2005）12号）第一条的规定，韦周伦与地大限公司的劳动关系成立。2013年11月30日，东兰县人事劳动争议仲裁委员会作出《仲栽裁决书》，裁决韦周伦与地大公司的劳动关系成立是正确的。请二审法院判令：1、撤销一审判决，确认地大公司与韦周伦劳动关系成立。
地大公司辩称：1、一审判决认定地大公司与刘顺高之间存在工程转包关系是错误的，没有证据证明。2、韦乜志认为地大公司与刘顺高之间存在挂靠关系是错误的，没有证据证明。3、一审在实体上处理得当，判决结果正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
刘顺高辩称：1、2013年8月31日，韦周伦到本人的施工路段压路面是客观存在的事实，因为压路机是韦铭政派来的，按本人与韦铭政的口头约定：本人只支付给韦铭政6000元费用，不负责支付给韦周伦劳动报酬。韦周伦到工地不知道本人施工路段起止在什么地方，因此，本人有义务告知韦周伦，也有义务监督其施工质量。韦乜志等五人称本人付给韦周伦的劳动报酬，并负责管理和指挥韦周伦在工地做工不是事实。2、韦铭政与本人就是否需要压路机进行压路面及支付报酬进行协商，双方同意在工程结束并经验收合格，报酬为6000元。2013年8月31日，韦周伦因操作压路机不当造成机毁人亡的事故。韦乜志等五人称是本人与谭银凡商议合租孙深平的压路机，月租金1.5万元，按双方租用压路机的天数支付，这只是孙深平和韦铭政为了推脱责任而提出的。3、谁是雇用韦周伦的司机，谁是派韦周伦外出压路作业的受益人，谁来支付韦周伦的工资，谁是真正的雇主才承担本案的法律责任。本人使用压路机进行压实作业是承揽关系，与韦周伦的关系不是雇用的法律关系。请二审法院依法作出判决。
韦铭政辩称：刘顺高与外人谭银凡（韦铭政之妻）合租孙深平的压路机压路面。为此，两人与孙深平协商：由刘顺高租用压路机压东兰县花香乡花香道班至干来路的路基垫层；由谭银凡租用压路机压花香乡坡俄至乐庭路的路基基础。每月租金1.5万元，由刘顺高和谭银凡按各人实际租用压路机的天数支付给孙深平。实际租用压路机的情况是：从2013年8月7日起至2013年8月11日止，压路机开始压谭银凡施工的花香乡坡俄至乐庭路的路基基础。2013年8月13日起，刘顺高开始租用压路机；2013年8月28日，谭银凡通知孙深平，要求其协调刘顺高把压路机调到她的工地作业。孙深平说刘顺高的工地还要用压路机几天，压完刘顺高工地的路基后自己也要用压路机。对于谭银凡已租用5天的租金也答应不要了。无耐之下，谭银凡委托韦铭政另找压路机租用2013年8月29日，谭银凡和陈东妹达成租用其压路机的协议。一审认定“韦铭政叫压路机来给刘顺高施工路面进行压实作业，由刘顺高支付6000元元给韦铭政”是错误的。首先，在一审中，韦乜志等五人和地大公司及孙深平等均无证据证实，这只是刘顺高的一面之词。一审以刘顺高的一面之词来认定，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第76条规定。其次，刘顺高、孙深平及谭银凡的代理人韦铭政为租用压路机的当事人。刘顺高的陈述与孙深平、韦铭政两人的陈述不一致，孙深平与韦铭政的陈述一致，应当采信孙深平和韦铭政的陈述。再次，韦铭政作为干部，不能从事承接压路工作，也无压路机，认定韦铭政叫压路机来给刘顺高压路面，不符合逻辑；孙深平作为压路机所有人，没有理由陈述虚假的不利于他与韦铭政一致的陈述，按照日常生活经验，应采信孙深平的陈述。最后，谭银凡承揽坡俄到乐庭路面的施工，从未从事压路承包作业，一直是租用他人的压路机。韦铭政作为谭银凡的委托人，没有理由叫压路机来给刘顺高施工路面进行压实作业。一审认定韦铭政为第三人，属于程序违法。综上，一审认定事实不清，证据不足，请二审依法判决。
孙深平辩称：2013年6月7日，本人以13万元的价格购得压路机1台；2013年8月6日，韦铭政称其与刘顺高一起租用本人的压路机1个月。本人答应了韦铭政，但当时并没有与刘顺高直接联系，也不知道他们之间如何使用压路机和分担费用。韦铭政要求本人帮其找司机，本人就介绍韦周伦作司机，月工资为5000元。2013年8月27日，本人承揽到其他的工程后要求韦铭政归还压路机，但韦铭政不同意归还。在本人表示同意免除其使用了5天的租金后才同意归还，但还要征求刘顺高的意见。2013年8月31日，刘顺高告诉本人说因路基塌方压路机在其工地施工时翻下路坎，韦周伦死了，压路机坏了。本人要求韦铭政、刘顺高及时修理并归还，但韦铭政、刘顺高均置之不理。2013年12月15日，本人书面通知地大公司、刘顺高、广西天夏建设工程有限公司、谭银凡（韦铭政之妻）在2013年12月30日前返还压路机并支付租金。刘顺高、谭银凡签收了该《通知》，但仍置之不理。2014年9月12日起，本人只得自己找人并负担费用，将压路机进行分解、吊装、运输到南宁修理。2014年12月5日，才将压路机修理完毕并运回东兰县，先后耗资58914.50元。至今，仍未收到韦铭政、刘顺高缴纳的压路机租金。从庭审情况看，花香道班至干来公路的工程质量是刘顺高负责、修建该路段期间的压路机司机的交通、生活、管理、指挥和生产安全也均由刘顺高负责。更何况是否归还压路机也由刘顺高决定的。因此，由刘顺高与韦铭政合租我的压路机是事实的。地大公司投标中标后，在《现金缴款收款人入帐通知》和《收据》中写的保证金的缴款人为“广西大地建设工程有限公司”，系其笔误。地大公司在委托刘顺高办理爆破物品《委托书》中的公章问题，司法鉴定部门的结论为“送检公章与样本公章不是同一枚公章”，意思也仅是《委托书》的公章与地大公司送检公章不是同一枚公章。2014年1月13日，农村建设办出具的《证明》已明确，“至今日，我建设办未收到该公司有关解除或终止该项工程协议的局面通知或声明”。综上所述，本案的事实是：刘顺高通过朋友斡旋，地大公司中标，刘顺高挂靠地大公司承建花香乡道班至干来标段。
在二审中，上诉人韦乜志等五人和被上诉人地大公司、一审第三人孙深平均没有向法庭提交的新证据。
被上诉人刘顺高在二审中提供的证据的：证据1、证人韦某甲、罗某的证言，证明：韦周伦虽在刘顺高挂靠施工的工地上做工，但并不负由刘顺高支付韦周伦的工资。证据2、农村建设办与江西省古月工程有限公司（下称古月公司）签订的《合同协议书》和《补充协议书》。证明：在韦周伦发生事故死亡后，地大公司没有派人到工地处理事故。为了施工项目按时完成，2013年12月18日，农村建设办与古月公司另行签订了《合同协议书》和《补充协议书》。对于被上诉人刘顺高提供的证据，上诉人韦乜志等五人和被上诉人地大公司、一审第三人韦铭政、孙深平认为与本案均无关联性。
一审第三人韦铭政在二审中申请证人韦某乙出庭作证，证明：韦周伦在刘顺高工地上做工，其工资亦由刘顺高负责。
上诉人韦乜志等五人和被上诉人地大公司、一审第三人孙深平认为，韦周伦在刘顺高的工地上做工，工资应由刘顺高支付。刘顺高对于韦某乙的证言亦没有提出异议。
对于被上诉人刘顺高和一审第三人韦铭政在二审中提交的证据及其证明目的，本院将根据证据的真实性、合法性、关联性，并综合本案相关的证据予以参考和确认。
本案经二审审理，确认如下法律事实：2013年4月25日，地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村公路工程项目施工的招标投标并中标；2013年5月20日，地大公司与发包人农村建设办签订承建该工程的《合同协议书》及《补充协议书》，双方签订协议后，地大公司未组织人员进场施工，而是由刘顺高挂靠地大公司进行投资和组织施工。2013年6月，案外人谭银凡挂靠广西天厦建筑工程有限公司（下称天厦公司）对东兰县坡峨至乐延通村水泥公路工程项目进行施工。第三人韦铭政是谭银凡的丈夫，在谭银凡对该通村公路施工的过程中，韦铭政作为谭银凡的代理人，负责联系压路机为谭银凡挂靠施工的路面进行压实作业。2013年8月初，韦铭政与刘顺高协商合租压路机对各自施工工程的路基进行压实作业，双方口头约定：双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金和机手的劳动报酬。2013年8月12日，韦周伦在刘顺高的带领下，开着压路机到刘顺高挂靠施工的（花香乡道班至干来通村水泥公路工程）工地；第二天，韦周伦根据刘顺高的工作安排和指挥开始施工。2013年8月31日，韦周伦在路基压实作业时连人带机翻下路基，造成机毁人亡的事故。事故发生后，地大公司不再同意刘顺高继续挂靠该公司施工。2013年12月3日，农村建设办为保证工程项目按时完工，以传真方式要求地大公司派人到施工现场组织管理，但地大公司不予答复。
另查明：2013年10月18日，韦乜志等五人向东兰县劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，请求确认韦周伦与地大公司存在劳动关系。2013年11月30日，仲裁委作出兰劳人仲裁字（2013）第14号仲裁裁决书，裁决：死者韦周伦与地大公司的劳动关系成立。地大公司不服该裁决，在规定的时间内向一审法院提起诉讼，请求确认死者韦周伦与地大公司不存在劳动关系。
综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、刘顺高是否挂靠地大公司对东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程项目施工？2、2013年8月12日至2013年8月31日期间，韦周伦与地大公司是否存在劳动关系？
本院认为，一、关于刘顺高是否挂靠地大公司对东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程施工的问题。从农村建设办出具的《合同协议书》、《补充协议书》、《证明》及本案的相关证据看：2013年5月20日，农村建设办与地大公司自愿签订《合同协议书》、《补充协议书》，根据合同约定，地大公司是东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程的招投标中标人，该工程由地大公司负责承建。在合同签订后，该招投标中标工程已实际开工建设，地大公司从未向农村建设办发出过解除或终止该工程的书面通知或声明，由此表明：从参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标至今，地大公司一直是负责该工程的承建单位。从本案的事实看：从地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标后，该招投标中标工程的投资和组织施工者是自然人刘顺高。对于地大公司招投标工程中标工程却由刘顺高负责投资和组织施工，其正常情况有两种：①地大公司已将招投标中标的工程转包给刘顺高，由刘顺高投资承建和组织施工；②地大公司同意由刘顺高挂靠该公司，并以该公司名义对招投标中标的工程投资和组织施工。针对前一种情况：地大公司和刘顺高均不认可双方转包了该招投标中标工程，本案也没有证据证明地大公司与刘顺高之间存在转包工程的事实。据此，一审认定地大公司将其招投标中标的工程转包给刘顺高没有依据，本院予以纠正。针对后一种情况：刘顺高施工的工程是地大公司招投标中标的工程，发包人农村建设办也确认一直由地大公司承建，且刘顺高也自认自己是挂靠地大公司投资和组织施工。据此，在本案已排除地大公司存在工程转包的情况下，应当认定刘顺高是挂靠地大公司对招投标中标的工程进行投资和组织施工。地大公司称在东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标后，该公司即没有对该招投标中标工程进行投资和组织施工，也没有将招投标中标工程给刘顺高挂靠施工。该主张即不符合事实，也不符合常理，本院不予采信。
二、关于韦周伦生前与地大公司是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部于2005年5月25日作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，地大公司与韦周伦双方均符合法律、法规规定的主体资格，韦周伦在刘顺高挂靠的工地上施工作业，其所提供的劳动亦与地大公司的工作业务内容相符，双方对此均没有提出异议，本院予以确认。至于韦周伦是否接受地大公司的劳动管理，是否地大公司安排的有报酬的劳动的问题。2013年5月20日，刘顺高挂靠地大公司对招投标中标的工程进行投资和组织施工，2013年8月12日，韦周伦在刘顺高的带领下，开着压路机到挂靠地大公司的施工工地进行路基压实作业。进入工地的第二天，刘顺高就在工地上负责安排韦周伦的具体工作和指挥韦周伦进行施工；2013年8月31日，韦周伦驾驶压路机进行路基压实作业时发生事故并当场死亡。上述事实表明：从2013年8月12日至2013年8月31日期间，韦周伦接受刘顺高的工作安排，从事有报酬的劳动。由于刘顺高是挂靠地大公司对韦周伦进行工作安排和管理，据此，刘顺高对韦周伦作出的工作安排和管理就是代表地大公司对韦周伦作出的工作安排和管理，本案应当认定韦周伦与地大公司之间存在劳动关系。地大公司称该公司没有直接安排韦周伦工作，也没有直接支付给韦周伦劳动报酬，并据此认为该公司与韦周伦之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。韦乜志等五人上诉的理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销东兰县人民法院（2014）东民初字第505号民事判决；
二、从2013年8月12日起至2013年8月31日止，广西地大建设工程有限公司与韦周伦存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人广西地大建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年十一月月十八日
书 记 员 黄誉雅
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。