山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁11行初23号
原告王德帅，男，五莲县洪凝街道却坡居居民。
委托代理人祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。
被告日照市人民政府，住所地日照市东港区北京路198号。
法定代表人刘星泰，市长。
委托代理人丁海芹，日照市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李树丽，山东东方太阳律师事务所律师。
原告王德帅不服被告日照市人民政府作出的日政复决字[2013]19号行政复议决定书，于2015年12月30日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月8日立案后，于2016年1月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告王德帅及其委托代理人祝宝伦，被告委托代理人丁海芹、李树丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五莲县人民政府（以下简称五莲县政府）于2013年8月13日作出《五莲县人民政府关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》（莲政发[2013]39号），决定征收五莲县山东路以西、五莲一中中路以东、五莲山路以北、育才路以南规划区域内的合法房屋及地上附着物。原告的房屋在上述征收范围内。原告对该征收决定不服，向被告申请复议。被告经复议认为，五莲县政府作出涉案房屋征收决定时，被征收房屋所属土地尚属集体土地，五莲县政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出莲政发[2013]39号房屋征收决定，系适用法律依据错误，依法应予撤销。鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已签订安置补偿协议，撤销五莲县政府作出的房屋征收决定，将会给公共利益造成重大损害，被告于2015年2月27日作出日政复决字[2013]19号行政复议决定书，确认五莲县政府作出的莲政发[2013]39号房屋征收决定违法。
原告王德帅诉称，2013年8月13日五莲县政府作出莲政发[2013]39号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，原告所居住房屋位于该征收决定的征收范围内。原告依法向被告提出了行政复议申请，被告作出日政复决字[2013]19号行政复议决定书，认定该征收决定系适用法律错误，仅确认该征收决定违法但未予撤销。原告认为该征收决定违法，主要证据明显不充分，超越和滥用职权，存在适用法律法规错误的情形，依法应予撤销，理由如下：一，征收依据不充分。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条之规定，只有符合保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，同时还要满足确需征收房屋的情形，才能由市、县级人民政府作出房屋征收决定。该条第（五）项规定：“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，也可以作出征收决定。但原告房屋仅建成十年左右，不属于危房的范畴，且居住地段水、电、暖、卫、电话、数字电视、宽带及健身娱乐设施齐全，也不属于基础设施落后地段，更不符合确需征收房屋的情形，故五莲县政府作出的征收决定依据不充分。存在假借公共利益之名进行商业开发的情形，明显违反行政目的，主体不具合法性，严重侵害公共利益。二，征收决定作出的程序不合法。1、被告违反莲政发[2012]45号文件《加快旧城区改造工作的意见》第四条运作程序第2项规定，实施单位征求改造片区居民意见，90%以上居民同意的方可实施改造。2、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条之规定，征求意见和修改情况公布程序不合法，且没有依法组织听证会。3、没有进行有效的社会稳定风险评估、没有出具财政部门专户存储、专款专用的足额征收补偿费。4、没有按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条之规定，组织有关部门对征收补偿方案进行科学论证。5、没有完全按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定对房屋征收范围内原告房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。6、违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，没有组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。7、房屋评估程序违法，违反《山东省国有土地上房屋征收补偿房地产价格评估机构选定办法》（鲁建发[2011]9号）第六条的规定，没有在房屋征收范围确定后，公布房地产价格评估机构选定方式等相关事项。三，该征收决定内容不合法。1、违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条之规定，没有制定补助办法对被征收人给予补助。2、违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》先补偿后搬迁的规定，规定必须在规定期限内将房屋腾空，对即将拆除的旧房要经过实施单位验收合格后，还要在15个工作日才能给予补偿，显然跟《国有土地上房屋征收与补偿条例》相悖，严重违法。四，被告作出的该征收决定对所征收区域的土地性质定性错误，并适用法律错误。综上所述，五莲县政府作出的征收决定无法可依，借城中村改造实施商业开发，严重侵害公共利益，且违反房屋征收法定程序，适用法律、法规错误，明显不符合公平补偿原则，违反行政目的。被告作出的行政复议决定书确认该征收决定违法正确，但不予撤销不当。请求依法撤销被告作出的日政复决字[2013]19号行政复议决定书，撤销五莲县政府作出的（莲政发[2013]39号）《五莲县人民政府关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，本案诉讼费由被告负担。
原告向本院提供了以下证据：证据1、涉及被征收地段的卫星云图一宗，以证明该被征收地段规划规范、配套完整，且建成时间短，不存在危房及基础设施落后的征收条件。证据2、被征收地段开发商品房宣传资料、照片一宗，以证明涉案征收的商业开发目的。证据3、287户被拆迁人签名的意见书复印件，以证明涉案征收涉及459户被征收人，出现287户不同意征收补偿方案的情形，应当召开听证会。
被告日照市政府辩称，一、被告依法受理原告的复议申请后，及时向五莲县政府送达申请书副本及提出行政复议答复通知书，要求五莲县政府限期提交答复意见以及作出具体行政行为所依据的证据、依据。五莲县政府按时提交了相关材料，被告依法进行了审查，并组织双方进行了听证。因该案案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，被告依法决定延期作出行政复议决定，并向当事人送达了行政复议决定延期通知书。后因该案存在需要中止行政复议的情形，被告依法决定中止行政复议，并向双方当事人送达了中止复议通知书。后经调查，被告查明涉案房屋征收区域的土地性质后，及时恢复行政复议审理，并根据全案证据材料，依据行政复议法第二十八条第三款的规定，作出日政复决字[2013]19号行政复议决定并依法送达，被告复议程序合法。二、被告作出日政复决字[2013]19号行政复议决定认定事实及适用法律正确。被告在复议过程中查明，原告房屋所属土地经山东省人民政府于2014年9月23日作出鲁政土字[2014]605号征地批复，被征收为国有。五莲县政府作出涉案房屋征收决定时，被征收房屋所属土地尚属集体土地，五莲县政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出莲政发[2013]39号房屋征收决定，系适用法律依据错误，依法应予撤销。鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已签订安置补偿协议，撤销五莲县政府作出的涉案房屋征收决定，将会给公共利益造成重大损害。故被告依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项的规定，作出确认五莲县人民政府作出的莲政发[2013]39号房屋征收决定违法的复议决定。该决定既符合社会公共利益的现实需要，也符合行政诉讼法第七十四条第一款的规定。综上，被告作出的复议决定程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告日照市政府向本院提交了以下证据、依据：证据1、行政复议案件立案审批表、行政复议申请书、申请人身份证复印件、行政复议代表人推选书等一宗。证明被告于2013年8月30日收到原告等人的复议申请书，经审查依法予以受理。证据2、五莲县政府房屋征收决定公告、洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案、关于协商选定评估机构的通知等原告在复议程序中提交的证据一宗。证明原告向被告提交了申请复议所依据的相关证据材料，被告对原告提交的证据依法进行了接收、审查并保存。证据3、日照市政府作出行政复议答复通知书、快递单据各一份。证明被告依法向五莲县政府送达了原告的复议申请书，并令其限期提交书面答复、提交作出具体行政行为所依据的证据、依据和其他有关材料。证据4、行政复议答复意见、被申请人法定代表人身份证明书、授权委托书各一份。证明五莲县政府在法定期限内向被告提交了答复意见及相关手续。证据5、五莲县政府提交的证据目录一份及相应的证据一宗。证明五莲县政府在法定期限内向被告提交了作出该具体行政行为所依据的证据、依据和其他有关资料。上述证据包括：（1）《五莲县人民政府关于印发<国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要>的通知》；（2）《五莲县人民政府办公室关于公布五莲县十二个五年发展规划等26项专项规划的通知》；（3）《关于五莲县2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年计划草案的报告》；（4）《山东省人民政府关于五莲县土地利用总体规划（2006-2020）的批复》和五莲县国土资源局证明；（5）《日照市人民政府关于五莲县城市总体规划（2011-2030）的批复》和五莲县规划处证明；（6）五莲县规划处证明、却坡居安置规划图、《规划建设专题会议纪要》和《罗山路以南片区控制性详规》；（7）《五莲县住房和城乡规划建设局关于公布洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求社会公众意见的请示》；（8）《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》；（9）却坡居被征收人意见；（10）《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》；（11）《五莲县住房和城乡规划建设局关于却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险评估报告》；（12）中国邮政银行五莲支行证明和《五莲县房屋征收补偿资金使用监管协议》；（13）《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造房屋征收调查结果的公告》；（14）《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》及公告；（15）房屋征收委托合同；（16）五莲县发改局关于却坡居新建小区项目批复；（17）房屋征收补偿协议；（18）张贴公告照片。证据6、洪凝街道却坡居房屋拆除情况说明一份。证明截至到2013年8月31日，大多数被征收人已经与房屋征收部门签订了征收补偿协议，大多数被征收房屋已自行拆除。证据7、听证（质证）笔录一份。证明2013年10月22日，被告对郑世秀等13人申请的行政复议案件组织了听证；证据8、行政复议决定延期通知书及送达回证两份。证明在该案行政复议过程中，被告依据相关规定决定延期作出行政复议决定，并依法向当事人送达了行政复议决定延期通知书；证据9、行政复议中止通知书、送达回证、快寄单据及快寄查询单各一份。证明因案件存在其他需要中止行政复议的情形，被告于2013年11月12日作出中止行政复议决定，并送达了双方当事人。证据10、日照市人民政府行政复议办公室调查函、五莲县国土资源局答复、山东省人民政府鲁政土字[2014]605号建设用地批件、2014年第2批次费用明细表各一份。证明涉案土地于2014年9月23日经山东省人民政府审批由农用地转为建设用地，在五莲县政府作出涉案征收决定时尚不是国有土地。证据11、行政复议恢复审理通知书及送达回证各一份。证明被告在复议中止的原因已消除的情况下，对该案恢复审理。证据12、日照市人民政府日政复决字[2013]19号行政复议决定书、送达回证、邮寄送达单据各一份。证明被告依据双方提供的证据及调查材料对该案作出了复议决定，并依法送达。证据13、法律依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《山东省行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院司法解释、《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
经庭审质证，被告对于原告提交的证据1（卫星云图一宗），认为该图不清晰，无法证明原告所述问题，涉案房屋征收系根据城乡规划法的规定，改造危房集中及基础设施落后的地段，能够改善城市环境，提升城市功能，符合公共利益的需要；对于原告提交的证据2（被征收地段开发商品房宣传资料、照片一宗）的真实性无法确认；对于原告提交的证据3（287户被拆迁人不同意拆迁方案意见书复印件），被告认为原告在复议过程中并未提交该证据，对其真实性不清楚。却坡居城中村改造工程建设房屋征收共涉及463户被征收人，108户提出不同意见，并不占被征收人的大多数，征收决定作出前未组织听证未违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条的规定。
原告对于被告提交的证据中的立案送达材料无异议，对所调查的土地性质无异议，但认为五莲县政府提供的材料不能证明其征收依据充分，亦不能证明其征收决定作出程序合法，被告对于上述问题未能全面审查，导致其作出的复议决定不全面，征收决定未被撤销。
本院对上述证据认证如下：一、关于原告提交的证据。原告提交的证据1，根据通常的经验，无法作出准确判断，无法证明原告所要证明的目的，对其证明力本院不予确认。原告提交的证据2，被告未提供反证否认其真实性，但该证据与原告所有证明的内容，并无必然联系，缺乏关联性，故对于该证据本院亦不予确认。原告提交的证据3系复印件，未在复议程序中提交，与五莲县政府在复议程序中提交的《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》中载明的情况不符，该公示中载明共有108户被征收人提出了意见建议。鉴于原告未能提供证据证明该意见书客观真实且系征求意见期间提出，故对其有效性本院不予确认。二、关于被告提交的证据。原告未提出明确的异议，亦未提供反证，本院对被告提交的证据的证明力予以确认。
经审理查明，2013年，五莲县政府实施了洪凝街道却坡居城中村改造（一期）工程建设。该项目需征收山东路以西、五莲一中中路以东、五莲山路以北、育才路以南区域内的合法房屋及地上附属物。原告所拥有的合法房屋位于上述征收范围内。五莲县政府确定五莲县住房和城乡规划建设局（以下简称五莲住建局）为房屋征收部门，并由五莲住建局委托五莲县洪凝街道办事处（以下简称洪凝街道办事处）为房屋征收实施单位。2013年7月9日，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》，就征收补偿方案公开征求意见，征求意见期限为2013年7月9日至2013年8月9日。其中补偿方案规定了征收范围、被征收人、征收时间、签约期限、房屋征收部门及实施单位、补偿原则、补偿方式、搬迁补偿、临时安置补偿和奖励等内容。2013年7月9日，五莲住建局作出《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收调查结果的公告》，其附件被征收房屋基本情况调查表中载明房屋所有权人姓名、房屋结构、房屋认定间数等信息，并告知被征收人如有异议，可在公告发布后15日内向洪凝街道办事处提出。2013年8月12日，五莲住建局向五莲县政府出具了《关于却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险评估报告》，评估结论为却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险程度较低，但由于受个别户的错误引导，不排除发生集访事件的可能。2013年8月13日，洪凝街道办事处与五莲县广安置业有限公司、中国邮政储蓄银行五莲县支行签订房屋征收补偿资金使用监管协议，确定项目出资人五莲县广安置业有限公司已将却坡居城中村改造项目所需补偿资金人民币三千万元存入中国邮政储蓄银行五莲县支行，中国邮政储蓄银行五莲县支行按照协议约定保证房屋征收补偿资金专户存储、专款专用。同日，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》，决定维持原房屋征收补偿方案，不再调整。2013年8月13日，五莲县政府作出莲政发【2013】39号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》，决定征收山东路以西、五莲一中中路以东、五莲山路以北、育才路以南区域内的合法房屋及地上附属物。
原告不服该征收决定，向被告提起行政复议申请。被告经复议认为，五莲县政府于2013年8月13日作出房屋征收决定时，被征收房屋所属土地尚属集体土地，五莲县政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出莲政发【2013】39号房屋征收决定，系适用法律错误，依法应予撤销。鉴于被征收范围内的房屋大部分已经拆除，大多数被征收人已经与五莲县住建局达成安置补偿协议，撤销五莲县政府作出的房屋征收决定将会给公共利益造成重大损害，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项的规定，被告于2015年2月27日作出日政复决字【2013】19号行政复议决定书，确认五莲县政府作出的莲政发【2013】39号《关于征收洪凝街道却坡居城中村改造工程建设涉及房屋的决定》违法。
另查明，截止2013年8月31日，涉案房屋征收范围内共有463户被征收人，其中有440户与房屋征收部门签订了房屋征收补偿协议，签约率达95%。
还查明，关于却坡居涉案征收范围内的土地性质，被告在复议过程中依法调查了五莲县国土资源局，该局称经查档，未查阅到与却坡居有关的土地档案信息，在查阅到相关档案资料之前，无法界定该居土地性质为集体或国有。2014年9月23日，山东省人民政府作出鲁政土字[2014]605号《关于五莲县2014年第2批次建设用地的批复》，同意将原属于却坡居等村居的集体农用地转为建设用地并征收。
本院认为，本案有如下争议焦点：1、五莲县政府作出的涉案房屋征收决定是否符合公共利益需要和确需征收的情形；2、涉案征收决定程序是否合法；3、涉案征收决定内容是否合法；4、涉案征收决定应否撤销。
关于第一个争议焦点。涉案征收决定征收地段位于五莲县城市规划区内，被征收房屋多为平房，基础设施落后。为完善城市功能，改善居民居住环境和生活条件，2013年，五莲县政府将洪凝街道却坡居等城中村改造列入国民经济和社会发展年度计划，并作为重点项目实施，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”规定的公共利益需要。五莲县政府可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，确定涉案征收是否符合公共利益的需要。涉案安置项目虽采用政府主导、市场运作、村企合作的方式进行，但不能因此否定涉案房屋征收符合公共利益的需要。原告所提涉案征收决定不符合公共利益需要，不属于确需征收的范围，征收依据不充分的理由不能成立。
关于第二个争议焦点。首先，五莲县政府发布的莲政发[2012]45号文件《关于加快旧城区改造工作的意见》，系五莲县政府制作的规范性文件，该文件解释权在五莲县政府。五莲县政府在行政复议程序中已作出解释，该规定并不适用于城中村改造项目，不能作为确认涉案征收决定程序违法的依据。其次，五莲县政府作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》后，及时收集了被征收人提出的意见和建议，作出《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设征收补偿方案征求意见及答复情况的公示》，公示过程中保证了被征收人提出意见的时间，并不存在违法之处。涉案房屋征收涉及463户被征收人，对于征收补偿方案提出意见的被征收人只有108户，未达到大多数的标准，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，无需组织召开听证会。第三，被告提交的《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求社会公众意见的请示》、《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见的公告》、《关于公布洪凝街道却坡居城中村改造房屋征收调查结果的公告》、《关于洪凝街道却坡居城中村改造工程建设房屋征收补偿方案征求意见及答复情况公示》、《五莲县住房和城乡规划建设局关于却坡居城中村改造工程建设房屋征收社会稳定风险评估报告》、中国邮政银行五莲支行证明和《五莲县房屋征收补偿资金使用监管协议》等证据，均能够证明：涉案征收进行了社会稳定风险评估，组织对征收补偿方案进行了科学论证，对被征收范围内房屋情况组织调查登记并公示，征收补偿专项资金足额到位、专户储存。第四，原告主张五莲县政府未在房屋征收范围确定后，公布房地产价格评估机构选定方式等相关事项，关于该事实的审查属于征收补偿案件的审查范围，本案系房屋征收决定案件，本院对此不予审查。原告所提涉案征收决定作出程序不合法的理由不能成立。
关于第三个争议焦点。五莲县政府作出的房屋征收补偿方案，明确规定了补偿方式、搬迁、临时安置补偿以及奖励等内容，并不违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条的规定。五莲县政府作出的房屋征收补偿方案中关于货币补偿款等支付方式的规定，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定的“先补偿、后搬迁”原则，行政行为存在瑕疵，但不能由此认定涉案征收决定内容违法，原告据此主张涉案征收决定内容违法，理由不能成立。
关于第四个争议焦点。五莲县政府作出涉案征收决定时，纳入征收范围的却坡居土地尚未依法征收为国有，五莲县政府将该土地定性为国有土地不当，其依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出涉案房屋征收决定，系适用法律法规错误，涉案房屋征收决定应当撤销。但是，鉴于2014年9月23日山东省人民政府已经批复涉案征收范围内的相应土地转为建设用地并依法征收，且涉案房屋征收涉及的被征收人签约率已达95%，撤销涉案房屋征收决定会给社会公共利益造成损害，故应依法确认五莲县政府作出涉案房屋征收决定违法，但不予撤销。原告请求撤销涉案征收决定的理由不能成立。
综上，应当依法确认五莲县政府作出涉案房屋征收决定违法，但不应撤销该房屋征收决定，且本案原告起诉的是复议机关，本院也不宜迳行撤销原行政行为。故原告请求撤销涉案征收决定理由不成立，本院不予支持。被告作出涉案复议决定认定事实清楚，证据充分，复议程序合法，适用法律法规正确，其答辩理由本院予以采纳。原告请求撤销涉案复议决定，理由亦不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条的规定，判决如下：
驳回原告王德帅的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告王德帅负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 尚 华
人民陪审员 张祥国
人民陪审员 吕象民
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李 娜