湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4742号
上诉人（原审原告）：黄俊华，男，汉族，1973年2月12日出生，住武汉市黄陂区。
委�诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。
上诉人黄俊华与上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）经济补偿金纠纷一案，双方均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。
黄俊华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由晨鸣公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金132425.97元。事实与理由：一审法院认定黄俊华自2015年8月6日起旷工的事实认定错误，晨鸣公司解除与黄俊华的劳动关系不符合劳动合同法的规定。
晨鸣公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、在查明事实的基础上，依法发回重审或改判晨鸣公司不对黄俊华支付未休年休假工资22832元；三、判决黄俊华承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决晨鸣公司对黄俊华支付未休年休假工资差额没有相应事实和法律依据。带薪年休假仅仅是一项休假福利；黄俊华未休年休假的天数应当视为黄俊华主动放弃；黄俊华已休完2014年、2015年度的年休假，其余年休假已过法律时效；即便支付黄俊华未休年休假工资，其中的计算基数也应当剔除加班工资来作为标准进行计算。
黄俊华向一审法院起诉请求：黄俊华于1999年9月9日入职晨鸣公司从事设备维修工作，劳动关系存续期间，晨鸣公司未依法支付带薪年休假工资。2015年9月6日，晨鸣公司违法解除了与黄俊华的劳动关系，但未支付任何赔偿。现黄俊华诉请�院判令：1.晨鸣公司支付黄俊华2008年至2015年未休带薪年休假工资人民币28，920.61元；2.晨鸣公司支付黄俊华违法解除劳动关系的赔偿金人民币132，425.97元。
一审法院认定事实：黄俊华于1991年12月入伍，于1994年12月退伍，于1999年9月入职晨鸣公司，双方于2010年3月20日起建立无固定期限劳动合同关系，最后一次劳动合同约定劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位将理由通知工会后可以解除劳动合同。2015年8月6日起，黄俊华未到岗工作且未依规履行请假手续，晨鸣公司企管办在检查各单位考勤记录时发现黄俊华的考勤记录存在问题，经进一步调查，发现黄俊华的考勤记录与实际出勤严重不符，且车间主任对该情况有意进行隐瞒并为其持续做假考勤。2015年8月24日，晨鸣公司向黄俊华家庭住址邮寄限期到岗通知书，限其收到通知3日内到公司报到或办理相关手续，否则将按劳动合同法、公司规章制度依法处理。2015年8月28日，晨鸣公司作出关于生活纸保全车间考勤管理问题的处理通报，对相关责任人员予以处理。2015年8月31日，晨鸣公司向黄俊华家庭住址邮寄违纪通知书，明确告知黄俊华从2015年8月6日起至今未到岗也未履行任何请假手续，而开始旷工，并同时存在早退情形，根据公司考勤休假管理制度，已严重违反公司的劳动纪律。2015年9月6日，晨鸣公司向黄俊华家庭住址邮寄解除劳动合同通知书。2015年12月4日，黄俊华向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：晨鸣公司向黄俊华支付2008年至2015年未休带薪年休假工资人民币28，920.61元、2008年2月至2015年9月未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币376，586元、违法解除劳动关系的赔偿金人民币132，425.97元。该委于2016年3月4日�出武劳人仲裁经（2016）第5号仲裁裁决书，裁决：驳回黄俊华的仲裁请求。黄俊华不服，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院另查明：黄俊华银行代发工资清单显示2014年10月份至2015年8月份11个月工资实际发放总额为人民币36，380.78元，其中2014年10月21日实发工资人民币3，923.16元、2014年11月21日实发工资人民币4，334.63元、2014年12月25日实发工资人民币4，391.48元、2015年1月22日实发工资人民币3，844.20元、2015年2月17日实发工资人民币4，144.13元、2015年3月24日实发工资人民币3，404.28元、2015年4月23日实发工资人民币2，701.90元、2015年5月26日实发工资人民币2，665.80元、2015年6月19日实发工资人民币2，444元、2015年7月24日实发工资人民币2，567.20元、2015年8月21日实发工资人民币1，960元。黄俊华社会保险费明细查询单显示2014年10月份至2015年8月份11个月个人社会保险缴费总额为人民币5，262.71元，其中2014年10月份至2015年3月份个人社会保险费用每月人民币475.11元（大额医疗保险人民币7元、基本医疗保险人民币85.11元、失业保险人民币42.56元、基本养老保险人民币340.44元），2015年4月份至2015年6月份个人社会保险费用每月人民币453.83元（大额医疗保险人民币7元、基本医疗保险人民币85.11元、失业保险人民币21.28元、基本养老保险人民币340.44元），2015年7月份至2015年8月份个人社会保险费用每月人民币525.28元（大额医疗保险人民币7元、基本医疗保险人民币98.72元、失业保险人民币24.68元、基本养老保险人民币394.88元）。黄俊华住房公积金汇缴明细查询单显示2014年10月份至2015年8月份住房公积金个人部分扣款总额为人民币5，702元。黄俊华完税证明记载2014年10月份至2015年3月份共缴纳个人所得税人民币98.72元。
一审法院再查明�员工考勤休假管理制度规定员工因私事请假3天以上的，报部门分管副总经理批准，未按规定办理或未经批准而擅离工作岗位的按旷工处理，无故旷工超过15天或年累计旷工超过30天的解除劳动合同。黄俊华从2008年9月9日起可享受的带薪年休假每年10天，黄俊华享受了2014年度和2015年度的年休假各10天。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，在一审庭审过程中，与黄俊华在同一车间、同一班次的证人叶某陈述，2015年8月6日至8月底期间一个星期可以看见黄俊华一次，2015年9月1日后黄俊华没有再来上班，听说是门卫不让进；晨鸣公司在一审过程中并未就未休年休假工资提出时效抗辩。黄俊华是否存在旷工行为，本院在后将详细论述。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和�动者应当按照劳动合同约定全面履行各自的义务，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。黄俊华从2015年8月6日起未按规定履行请假手续，未到岗位工作即构成旷工，晨鸣公司在发现黄俊华存在违纪情况后，书面通知其限期到岗，仍不到岗，其后再次书面通知告知黄俊华的行为属于严重违纪，黄俊华均不予理睬，2015年9月6日晨鸣公司征询工会意见与黄俊华解除劳动合同符合法律规定，也符合规章制度的规定，黄俊华主张晨鸣公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金诉请不予支持。关于未休年休假的天数，根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定及参照《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄�否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》精神，黄俊华的军龄应当计算为晨鸣公司工作年限，黄俊华2008年9月起可享受每年带薪年休假10天，2008年起至2013年度应休年休假为60天，晨鸣公司仅提供证据证实黄俊华2014年度和2015年度的年休假已休，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第三款“用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”的规定，晨鸣公司应支付黄俊华2008年度至2013年度60天的年休假工资。关于未休年休假工资金额，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条明确规定了不列入工资总额的范围，黄俊华的个人社会保险费用、个人所得税款和住房公积金金额应列入工资总额，黄俊华解除劳动合同前11个月的工资总额为人民币47，444.21元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工�的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资的规定，因晨鸣公司未能举证证实黄俊华的月平均工资应当剔除的加班工资金额，且黄俊华主张的月平均工资基数人民币4，138.31元低于按工资总额折算的月工资基数的金额，故认可以黄俊华主张的月平均工资基数人民币4，138.31元作为计算未休年休假工资基数，晨鸣公司应支付黄俊华未休年休假工资计人民币22，832元（4，138.31÷21.75×60×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、晨鸣公司于判决生效之�起5日内支付黄俊华未休年休假工资差额人民币22，832元；二、驳回黄俊华的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由黄俊华负担（免予交纳）。
本院认为，本案的争议焦点为：一、晨鸣公司解除与黄俊华的劳动关系是否合法；二、晨鸣公司是否应支付黄俊华未休年休假工资及数额。
一、关于晨鸣公司解除与黄俊华劳动关系是否合法的问题。本案中，晨鸣公司制定的《员工考勤休假管理制度》规定，员工因私事请假3天以上的，报部门分管副总经理批准，无故旷工超过15天的，解除劳动合同。黄俊华虽然认为该制度未经民主制定程序及未履行告知义务，但到岗参与工作是劳动者应尽的义务，黄俊华作为晨鸣公司的老员工应当知晓无故旷工所可能产生的后果。黄俊华在一审时申请出庭的与其同一车间、同一班次的证人陈述，在2015年8月6日至8月底期间只是每个星期偶尔看到黄俊华来上班。故可证明黄俊华在上述期间未按照规定到岗参加工作，晨鸣公司在书面通知其限期到岗及告知其行为已属于严重违纪的情况下征询工会意见与黄俊华解除劳动合同符合法律规定。
二、关于晨鸣公司是否应支付黄俊华未休年休假工资的问题。晨鸣公司在一审过程中并未就不予支付黄俊华未休年休假工资提出时效抗辩，故本院在二审程序中对该问题不予审查。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。因此，安排年休假是用人单位的义务，用人单位要免除支付应休而未�年休假额外工资报酬的义务，必须举证证明用人单位已安排劳动者休年假且劳动者因为本人原因书面提出不休年假。本案中并无上述情形，故晨鸣公司认为黄俊华未休年休假的天数应当视为其主动放弃的上诉理由本院不予支持。晨鸣公司未举证黄俊华的月平均工资应当剔除的加班工资金额，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定晨鸣公司应当支付黄俊华未休年休假工资差额22832元并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年十月十八日
书记员 何晋林