山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第5号
上诉人（原审被告）：山东海科胜利电化有限公司。住所地：东营市东营区东二路***号。
法定代表人：张在忠，董事长。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：刘成广，男。
被上诉人（原审原告）：陈继清，男。
委托代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营胜利热电有限责任公司。住所地：东营市东营开发区一类工业园区。
法定代表人：崔连森，董事长。
被上诉人（原审被告）：许长虹，女。
被上诉人（原审被告）：黄海荣，男。
被上诉人（原审被告）：于清才，男。
原审被告：崔连森，男。
原审被告：缪初晓，男。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：刘成广，男。
原审被告：牛荣海，男。
原审被告：杨轶君，男。
原审被告：崔树华，男。
原审被告：宋江平，男。
原审被告：王华亭，男。
原审被告：张继华，男。
上诉人山东海科胜利电化有限公司（以下简称“海科电化公司”）因与被上诉人陈继清、东营胜利热电有限责任公司（以下简称“胜利热电公司”）、许长虹、黄海荣、于清才，原审被告崔连森、缪初晓、牛荣海、杨轶君、崔树华、宋江平、王华亭、张继华建设工程施工合同纠纷一案不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人海科电化公司、原审被告缪初晓的委托代理人钟友勇、刘成广，被上诉人陈继清的委托代理人郭英祥到庭参加诉讼。被上诉人胜利热电公司、许长虹、黄海荣、于清才，原审被告崔连森、牛荣海、杨轶君、崔树华、宋江平、王华亭、张继华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈继清原审诉称，2004年11月30日，陈继清与胜利热电公司签订合同，约定陈继清为胜利热电公司从事桩基工程施工。合同订立后，陈继清依约进行了施工，但胜利热电公司没有按照约定支付工程款。2005年8月10日，胜利热电公司为陈继清出具装机工程费用表，证明欠付陈继清工程款1633027.28元。后经多次追要，胜利热电公司未付。经了解，海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华、许长虹、黄海荣、于清才系胜利热电公司成立时的股东。2002年5月21日，胜利热电公司成立验资时，其出资人海科电化公司、崔连森、缪初晓、许长虹、黄海荣、于清才的出资款（海科电化公司1053500元、崔连森8350900元、缪初晓602976元、许长虹958300元、黄海荣602976元、于清才821400元）均系由淄博华丰公司汇入东营怡人公司账户，由东营怡人公司分别转入出资人账户后汇入胜利热电公司账户。上述款项于验资后的第二、三天，即分别被许长虹、黄海荣、于清才转入山东田园公司账户697万元，胜利热电公司由于资金被转走而无力经营。所以，许长虹、黄海荣、于清才应在虚假出资697万元的范围内对胜利热电公司的上述债务承担补充赔偿责任；海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华承担连带补缴责任。请求法院判令：1、胜利热电公司向陈继清支付工程款1633027.28元及利息损失350000元，共计1983027.28元；2、许长虹、黄海荣、于清才在虚假出资697万元的范围内对胜利热电公司的上述债务承担补充赔偿责任；3、海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华承担连带补缴责任；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。
海科电化公司、缪初晓原审辩称，涉案工程不存在，陈继清无相关施工资质；即使合同真实存在，也未实际履行，陈继清提供的桩基费用表不具有真实性和关联性，请求法院进行实地勘验；陈继清的诉讼请求已过诉讼时效；陈继清所称的许长虹、黄海荣、于清才虚假出资697万元与事实相悖，三人实际出资应为2382676元，法院生效判决确定的697万元的根据是该三人非法转走了出资款697万元；此前法院两个生效判决已经确认胜利热电公司的债务为3767708元，已超出了许长虹、黄海荣、于清才虚假出资2382676元的范围，本案可能涉嫌刑事犯罪，请求对陈继清所提供证据中胜利热电公司的印章的一致性及其与工商机关预留印章一致性进行司法鉴定。
胜利热电公司、许长虹、黄海荣、于清才、崔连森、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华原审未作答辩。
原审法院查明，2004年11月30日，陈继清承揽了胜利热电公司的桩基工程，并提供施工合同一份，合同发包方加盖了胜利热电公司字样的行政公章。2005年8月10日，胜利热电公司为陈继清出具装机工程费用表，证明应向陈继清支付工程款1633027.28元。2010年9月20日，胜利热电公司与陈继清对账，确认欠付陈继清工程款1633027.28元。在胜利热电公司向东营开发区管委会所报的胜利热电公司24MW热电联产项目所产生款项统计表中载明陈继清施工的桩基部分工程款为1633027.28元。以上所涉费用表、对账单和统计表均加盖了胜利热电公司的行政公章。因索要工程欠款，陈继清于2012年6月4日诉至原审法院。陈继清无建设工程相关资质。胜利热电公司的债权人樊汝利曾因索要工程款向东营日报社挂失胜利热电公司的公章和财务章。
原审另查明，已生效的东营市中级人民法院（2007）东民一初字第10号民事判决书、山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第175号民事判决书和（2010）鲁民再字第41号民事判决书认定：海科电化公司及其他自然人被告为胜利热电公司成立时的股东。2002年5月21日，胜利热电公司在成立验资时其出资人海科电化公司、崔连森、缪初晓、许长虹、黄海荣、于清才的出资款（海科电化公司1053500元、崔连森8350900元、缪初晓602976元、许长虹958300元、黄海荣602976元、于清才821400元）均系由淄博华丰公司汇入东营怡人公司账户，由东营怡人公司分别转入出资人账户后汇入胜利热电公司验资账户。上述款项于验资后的第二、三天，即分别被许长虹、黄海荣、于清才转入山东田园公司账户697万元，胜利热电公司由于资金被转走而无力经营。许长虹、黄海荣、于清才被认定为虚假出资，在胜利热电公司不能清偿其相关债务时，许长虹、黄海荣、于清才在其非法转走的出资款697万元范围内对胜利热电公司的债务承担补充赔偿责任；海科电化公司及其他自然人股东被告承担连带补缴责任，并且该责任不因被告转让股权而免除。
原审庭审中，根据海科电化公司的申请，原审法院委托日照浩得司法鉴定所对涉案施工合同、装机工程费用表、对账单和24MW热电联产项目所产生款项统计中胜利热电公司的印章进行了司法鉴定。该所于2013年1月8日出具了日浩（2013）文鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、施工合同中的公章印文与工商部门留存的样本印文不是同一枚印章盖印；2、装机工程费用表、2010年9月20日对账单和24MW热电联产项目所产生款项统计第1、2页中的胜利热电公司的公章印文与工商部门留存的样本印文是同一枚印章盖印；3、24MW热电联产项目所产生款项统计第12、13页中的公章印文与工商部门留存的样本印文是否同一枚印章盖印不能确定。陈继清对鉴定意见无异议；海科电化公司、缪初晓对鉴定意见第一项无异议，对鉴定意见第二项认为鉴材系樊汝利等为向东营经济开发区索要款项而伪造，因而不予认可，并要求重新进行鉴定。
原审法院认为，海科电化公司、缪初晓虽然认为日照浩得司法鉴定所出具的日浩（2013）文鉴字第003号司法鉴定意见书第二项中的鉴材系樊汝利等为向东营经济开发区索要款项而伪造，但未提供证据予以证明，也不能证明樊汝利挂失公章、财务章与本案具有关联性，陈继清又不予认可，故海科电化公司、缪初晓要求重新进行鉴定的请求原审法院不予采纳。该司法鉴定意见书鉴定人具有相关的鉴定资质，程序合法，原审法院依法予以采纳。经鉴定，陈继清提供的装机工程费用表、2010年9月20日对账单和24MW热电联产项目所产生款项统计第1、2页中的胜利热电公司的公章印文与工商部门留存的样本印文是同一枚印章盖印，也即证明了胜利热电公司认可尚欠陈继清工程款1633027.28元。因陈继清无建设工程相关施工资质，故施工合同无效，陈继清向胜利热电公司主张工程款1633027.28元，原审法院予以支持，其主张利息的请求因合同无效，原审法院不予支持。因2010年9月20日的对账单上胜利热电公司盖章予以确认，陈继清于2012年6月4日向原审法院起诉，并未超过法律规定的诉讼时效。人民法院生效判决已经确认海科电化公司及其他自然人被告为胜利热电公司成立时的股东，2002年5月21日，胜利热电公司在成立验资时其出资人海科电化公司、崔连森、缪初晓、许长虹、黄海荣、于清才的出资款（海科电化公司1053500元、崔连森8350900元、缪初晓602976元、许长虹958300元、黄海荣602976元、于清才821400元）均系由淄博华丰公司汇入东营怡人公司账户，由东营怡人公司分别转入出资人账户后汇入胜利热电公司验资账户；上述款项于验资后的第二、三天，即分别被许长虹、黄海荣、于清才转入山东田园公司账户697万元，胜利热电公司由于资金被转走而无力经营；许长虹、黄海荣、于清才属于虚假出资，在胜利热电公司不能清偿其相关债务时，许长虹、黄海荣、于清才在其非法转走的出资款697万元范围内对胜利热电公司的债务承担补充赔偿责任；海科电化公司及其他自然人股东在697万元范围内与许长虹、黄海荣、于清才承担连带责任，并且该责任不因被告转让股权而免除。胜利热电公司、许长虹、黄海荣、于清才、崔连森、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胜利热电公司于判决生效之日起十日内偿付陈继清工程款1633027.28元；二、在胜利热电公司不能支付陈继清上述工程款时，许长虹、黄海荣、于清才在其转走的出资款697万元范围内对胜利热电公司的上述债务承担补充赔偿责任，海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华在697万元范围内与许长虹、黄海荣、于清才承担连带责任；三、驳回陈继清其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22647元，由陈继清承担3997元，由胜利热电公司承担18650元。
海科电化公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、基本事实无证据证明。（1）被上诉人陈继清与被上诉人胜利热电公司之间无建设工程施工关系。日照浩德司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》否定了被上诉人陈继清提交的《建设工程施工合同》的真实性和合法性，被上诉人陈继清未举证证明其与被上诉人胜利热电公司之间存在口头合同关系，也未举证证明以其他形式订立合同。（2）被上诉人陈继清所称为被上诉人胜利热电公司施工的桩基工程是否存在缺少证据证明。被上诉人所述施工的工程成果会固化在施工现场，该工程埋于地下，不会自然消失，完全可以通过现场勘验的方式进行确定。原审中，在上诉人提出的书面的现场勘验申请后，被上诉人陈继清却称施工现场已不复存在，无法进行现场勘验，原审法院对上诉人提出的现场勘验申请未予回应，也未予进行现场勘验，致使被上诉人陈继清所称为被上诉人胜利热电公司施工的桩基工程是否客观存在缺少证据证明。（3）本案中，假设被上诉人陈继清所称为被上诉人胜利热电公司施工的桩基工程存在，其也没有根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定提供涉案工程已经验收合格的证据。2、被上诉人陈继清原审中提供的证据存在重大瑕疵，依法不能作为定案的依据使用。（1）被上诉人陈继清提供的证据之“东营胜利热电有限责任公司桩机工程费用表”不真实。被上诉人陈继清称已找不到施工现场，也即其不能证明进行了上述施工的真实性，被上诉人陈继清提供的《建设工程施工合同》记载的签订日期是2004年11月30日，“东营胜利热电有限责任公司桩机工程费用表”记载的时间为2005年8月10日，两者相距8个月零10天，但是该表上看门费用却为30个月，明显虚假。（2）被上诉人陈继清提供的证据之“2010年9月20日对账单”、《24MW热电联产项目所产生款项统计》来源不清，是存疑证据。被上诉人陈继清解释《24MW热电联产项目所产生款项统计》是从胜利热电公司取得，但庭审中已查明胜利热电公司在东营无工作人员、无办公场所，其为被告的东营市中级人民法院审理的（2007）东民一初字第10号案件从2007年年初受理到一审、二审、再审，历时5年多的时间，对胜利热电公司都是公告送达、缺席审理，因此被上诉人陈继清的该说法无法让人信服。被上诉人陈继清在原审陈述其知道并参与了樊汝利等人对胜利热电公司印章进行登记挂失、刻制胜利热电公司印章，并利用该印章制作材料以向东营经济开发区管委会索要款项的事实。《24MW热电联产项目所产生款项统计》封面上载明“报东营市开发区管委会一份”，其中第一页列明了“樊汝利东营市宏安土方工程有限公司776001.57元”，使上诉人有理由相信，《24MW热电联产项目所产生款项统计》就是樊汝利等人利用非法印章制作的。3、原审判决援引（2007）东民一初字第10号民事判决认定的内容错误，表现在：东营市中级人民法院（2007）东民一初字第10号民事判决确定的“其他被告”承担责任的方式是“连带补缴责任”，而不是“连带责任”；“其他被告”承担责任的原因是因为“因第十一、十二、十三被告虚假出资”，原审判决未引用；“其他被告”承担责任的范围是因“因第十一、十二、十三被告虚假出资，其他被告应对此承担连带补缴责任”，这里的“对此”应理解为第十一、十二、十三被告的虚假出资，即庭审已经查明的2382676元，而非697万元。4、原审判决适用《合同法》第五十八条、《公司法》第二十六条、第三十四条系适用法律错误。《合同法》第五十八条不适用本案，《公司法》第二十六条、第三十四条的内容与本案没有关联性。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判上诉人不承担责任；本案一、二审案件受理费均由被上诉人陈继清负担。
被上诉人陈继清辩称，原审判决认定事实清楚，判决公正。1、上诉人就事实部分提出的上诉观点没有任何证据予以支持。（1）上诉人在上诉状中提到印章存在不一致的情况，对此被上诉人陈继清只知道印章是胜利热电公司工作人员加盖的，该公司到底有几枚印章，被上诉人陈继清不清楚，更不应该对此承担任何责任。（2）上诉人仅仅因为合同上加盖印章与其他印章不一致，就全面否定双方当事人之间存在的合同关系是错误的。针对双方当事人存在合同关系以及债权债务关系，被上诉人陈继清提供了相应的证据予以证实，特别是欠款数额已经汇报到了东营市开发区管委会。（3）被上诉人陈继清所施工工程没有施工完毕即因为胜利热电公司的原因停工，这一事实通过对账单可以看出，在此情况下，上诉人却提出验收合格方面的证据，该要求是不合理的。没有施工完毕和进行验收的责任在胜利热电公司，而不在被上诉人陈继清。至于上诉人提到的看门天数问题，在一审时，被上诉人陈继清明确说明了施工在前，施工合同在施工后补签的，上诉人根据施工合同的签订时间和对账单的时间来否定看门天数，显然其观点是不成立的。另外，上诉人在上诉状中提到被上诉人陈继清知道并参与樊汝利等人的刻章行为，对此被上诉人认为上诉人应提供证据证明自己的上述主张。至于上诉人提到申请现场勘验问题，被上诉人陈继清没有听说，其说法根本不存在。2、原审判决适用法律正确，判决结果正确。就本案同样情况，山东省高级人民法院作出了生效判决，后上诉人历经申诉程序，其观点没有得到山东省高级人民法院的支持。在此情况下，原审判决根据生效法律文书所确定的事实以及适用的法律作出了公正的判决，不存在上诉人所称的适用法律错误等情况。3、原审时，被上诉人陈继清提供的2010年9月20日对账单和《24MW热电联产项目所产生款项统计》，该两份证据所加盖印章经鉴定与胜利热电公司工商备案的印章是一致的，所以不可能是樊汝利等人非法印章加盖，所以不属于存疑证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告缪初晓答辩称，同意上诉人的意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审判决被上诉人胜利热电公司支付被上诉人陈继清工程款1633027.28元是否正确；二、原审判决在胜利热电公司不能支付陈继清上述工程款时，许长虹、黄海荣、于清才在其转走的出资款697万元范围内对胜利热电公司的上述债务承担补充赔偿责任，海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华在697万元范围内与许长虹、黄海荣、于清才承担连带责任是否正确。
关于焦点一，本院认为，根据日照浩得司法鉴定所出具的日浩（2013）文鉴字第003号司法鉴定意见书，陈继清提供的装机工程费用表、2010年9月20日对账单和24MW热电联产项目所产生款项统计第1、2页中的胜利热电公司的公章印文与工商部门留存的样本印文是同一枚印章盖印，因此能够证明被上诉人胜利热电公司认可尚欠陈继清工程款1633027.28元，上诉人海科电化公司主张被上诉人胜利热电公司与被上诉人陈继清之间无建设工程施工关系的上诉理由不能成立。关于上诉人海科电化公司主张被上诉人陈继清应提供涉案工程已经验收合格的证据的主张，本院认为，本案工程在没有经过被上诉人胜利热电公司验收的情况下，要求被上诉人陈继清提交工程验收合格的证据于法无据，上诉人应该就工程不合格承担举证责任，上诉人未能举证证明涉案工程不合格，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。上诉人主张2010年9月20日对账单、《24MW热电联产项目所产生款项统计》来源不清，是存疑证据，但是上诉人没有提供证据证明该证据是被上诉人非法取得，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。上诉人主张《24MW热电联产项目所产生款项统计》是樊汝利等人利用非法印章制作的，但没有提供证据证明，对此本院不予采信。至于上诉人所主张的看门天数与其他证据记载时间相矛盾的问题，被上诉人陈继清亦给予了合理的解释。综上，原审判决被上诉人胜利热电公司支付被上诉人陈继清工程款1633027.28元并无不当。
关于焦点二，本院认为，关于上诉人和其他被上诉人以及原审被告在本案中应承担什么责任的问题，根据本院（2007）东民一初字第10号民事生效判决文书已查明的有关事实判决在胜利热电公司不能支付陈继清上述工程款时，许长虹、黄海荣、于清才在其转走的出资款697万元范围内对胜利热电公司的上述债务承担补充赔偿责任，海科电化公司、崔连森、缪初晓、牛荣海、宋江平、张继华、杨轶君、王华亭、崔树华在697万元范围内与许长虹、黄海荣、于清才承担连带责任并无不当。
经审查，原审法院适用法律并无不当。被上诉人胜利热电公司、许长虹、黄海荣、于清才，原审被告崔连森、牛荣海、杨轶君、崔树华、宋江平、王华亭、张继华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22647元，由上诉人山东海科胜利电化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯丽萍
代理审判员 王 辉
代理审判员 崔海霞
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 杨玉洁