山西省晋城市中级人民法院	行 政 判 决 书	（2016）晋05行终41号	上诉人（原审原告）陈珍顺，男，1984年7月2日生，汉族。	委托代理人陈吉元，广东鹏鼎律师事务所律师。	被上诉人（原审被告）山西省晋城市工商行政管理局城区分局，住所地：山西省晋城市凤台东街920号。组织机构代码：01243552-X。	法定代表人秦二京，该分局局长。	委托代理人冯健康，山西权康律师事务所律师。	原审第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司，住所地：北京市东城区安定门外大街柳荫公园南街1号。组织机构代码：56575404-5。	法定代表人陈雄伟，该公司董事长。	委托代理人陈振宇，该公司工作人员。	上诉人陈珍顺因不服被上诉人山西省晋城市工商行政管理局城区分局（以下简称城区工商分局）于2015年5月7日作出的晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书，不服晋城市城区人民法院（2015）城行初字第32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈珍顺的委托代理人陈吉元，被上诉人城区工商分局副局长王孟、委托代理人冯健康，原审第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称黄金公司）的委托代理人陈振宇到庭参加诉讼。2016年11月22日，山西省高级人民法院（2016）晋行延复字第292号函批准延长本案审理期限。本案现已审理终结。	原审查明，原告陈珍顺在晋城市新市街银都购物中心一楼经营有陈珍顺黄金珠宝柜组，售卖项链、戒指等黄金饰品，其店面门头、店面装饰等位置都装饰有“				”的商标，商品标签上标有“百年香港中国黄金”字样。本案第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司认为原告的行为是对“				”“				”商标所有人的商标侵权行为，向本案被告山西省晋城市工商行政管理局城区分局投诉，请求被告依法予以查处。被告接投诉后，于2015年3月9日立案，并到晋城市城区银都购物中心一楼进行检查，执法人员电话通知原告陈珍顺到场，由于原告陈珍顺外出，委托其表弟陈俊彬负责。执法人员制作了现场笔录，现场笔录中当事人一栏有陈俊彬签字并摁有手印，同时还有见证人王成（银都购物中心一楼经理）和检查人员李青霞、陈普英、魏锋的签字。当日，被告以陈珍顺涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品为由，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条的规定，作出晋城工商城商强字〔2015〕05号实施行政强制措施决定书，附有财物清单，决定对有关财物实施查封的行政强制措施，实施期限自2015年3月9日至2015年4月7日。陈俊彬在行政强制措施决定书送达回证上签字并摁有手印，见证人王成签字。后被告又于2015年4月7日作出晋城工商城商延字〔2015〕01号延长查封期限决定书，决定将行政强制措施的期限延长至2015年5月7日。在查封期间，被告城区工商分局对原告的涉嫌侵权行为展开调查，调取和收集证据。原告陈珍顺的供货商重庆中鑫珠宝首饰有限公司向被告提供有客户流水帐表以及证明一份，内容有：由我公司出售给客户陈珍顺的每件贵金属饰品上只刻有国家要求的贵金属含量和生产厂家代码的钢印，均无标签。深圳市罗湖市场监督管理局向被告出具情况说明一份，内容主要有：1、被投诉地址深圳市罗湖区翠竹街道水贝二路特力大厦2216为深圳市百年亿华珠宝有限公司的住所。2、被调查公司出具了“有关商标使用范围的说明”，加盖了“香港百年中国黄金有限公司”蓝色印章。香港百年中国黄金有限公司向被告提供的说明的主要内容是：凡经该公司授权的商家在使用、标注该公司的商标				时，产品均须从合法有资质的单位进货，使用在商铺、商品上的商标由商家自行订做。根据以上以及其他证据，被告认为原告陈珍顺销售的黄金饰品侵犯了“中国黄金”注册商标专用权，根据相关法律规定，拟责令陈珍顺立即停止侵权行为以及作出没收侵权黄金饰品806件、罚款人民币4290000元的行政处罚，被告于2015年4月30日作出行政处罚听证告知书，告知陈珍顺享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利。原告陈珍顺拒绝在该行政处罚告知书上签字，被告将其留置送达于陈珍顺的经营场所，有见证人王成签字。之后，原告陈珍顺未进行陈述、申辩也未要求听证。被告于2015年5月7日作出晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书，该决定书查明的事实有：陈珍顺是经工商行政管理部门登记注册的个体工商户经营者。从2014年9月开始，当事人在取得香港百年中国黄金有限公司授权后，将其在晋城市银都购物中心一楼经营的黄金饰品悬挂标注有“香港百年中国黄金有限公司”、“百年香港中国黄金”、“深圳市罗湖区水贝二路特力大厦2216号”等字样的吊牌对外销售，截止到案发日，陈珍顺在银都购物中心的黄金饰品销售额为538964元。现场查获这样的黄金饰品6097.896克，按当日黄金价格计算，货值1743998.256元。“中国黄金”（文字+图形）是由中国黄金集团公司持有的注册商标，注册号为5366862、5366859号，核定使用在第14类商品上。陈珍顺销售的黄金带有“百年香港中国黄金”标识，和使用在同类商品上的注册商标“中国黄金”（文字+图形）相近似，容易使人发生混淆，构成了销售侵犯注册商标专用权商品的行为，违法经营额为2282962.256元。被告在行政处罚决定书中列举了19份证据以证明陈珍顺的违法事实。被告认为陈珍顺销售上述黄金饰品的行为构成了《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”所指的侵犯注册商标专用权的行为。鉴于陈珍顺在案发后提供虚假情况的事实，构成了《公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要》第四条列举的“明知”情况，应认定为当事人知道自己销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品。该案不存在从重或从轻处罚的情形，决定对当事人的行为酌情处罚。被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万以下的罚款……”的规定，决定责令陈珍顺停止侵权行为，并决定作出如下行政处罚：1、没收侵权黄金饰品806件（6097.896克）；2、罚款人民币4290000元。被告于2015年5月7日到原告的经营场所送达该行政处罚决定书，执法人员电话通知原告陈珍顺到场，陈珍顺拒绝到场。被告即将该行政处罚决定书留置送达，送达回证上有见证人王成、申东秀签字。后原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，中国黄金集团公司系“				”（5366859号）、“				”（5366862号）商标的注册商标权人（注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日），中国黄金集团公司许可本案第三人中国黄金集团黄金珠宝有限公司使用该两个商标，并授权第三人对位于新市街银都购物中心一层（百年香港中国黄金）侵害该二商标注册商标专用权的行为和不正当竞争行为起诉、投诉、举报。“				”在中国香港地区获得注册，商标拥有人为香港百年中国黄金有限公司。该公司和深圳市百年亿华珠宝有限公司均向国家工商行政管理总局商标局提出过对“				”商标的注册申请，国家工商行政管理总局商标局受理了该申请，但至今“				”商标未被核准注册。	原审认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。中国黄金集团公司拥有的第5366859号、第5366862号注册商标：“				”“				”，是经国家工商行政管理总局商标局注册，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品第14类。原告陈珍顺根据授权在晋城银都购物中心一楼经营的黄金饰品使用的商标“				”系由香港百年中国黄金有限公司在香港注册的商标，类别14。该商标虽由该公司和深圳市百年亿华珠宝有限公司向国家工商总局商标局申请注册，但未获核准。被告及第三人提供的证据，可证明上述事实。第三人被授权许可使用中国黄金集团公司注册商标。原告经营的黄金饰品悬挂标注有“百年香港中国黄金”等字样的吊牌对外销售。原告陈珍顺在其销售的黄金饰品的标签以及店面装潢上使用“				”与第三人被授权在同类商品上使用的注册商标“				”“				”，有近似之处，容易导致混淆。另“				”“				”商标有一定的品牌知名度。因此，被告认定原告的行为，构成了销售侵犯注册商标专用权，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定。据此，被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，对原告给予行政处罚，是合法正确的。被告在第三人向其投诉后，实施了查封行政强制措施，后经调查、收集证据，在作出行政处罚决定前，被告将拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及原告享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利，向原告送达行政处罚听证告知书，原告拒绝签收，被告记明拒签。后被告于2015年5月7日作出了晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书，并于当日到银都购物中心一楼给原告送达，在原告拒绝到场的情况下，留置送达。被告行政行为的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》关于程序的规定。被告所作晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第二十六条、第二十九条、第五十四条、第六十三条、第六十九条的规定，经审判委员会讨论决定，判决驳回原告陈珍顺的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈珍顺负担。	陈珍顺不服原审判决，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决，撤销被上诉人作出的晋城工商城商罚字〔2015〕13号《行政处罚决定书》，本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、上诉人使用含“中国黄金”四字的商标“				”，不侵犯任何人的注册商标专用权。被上诉人和一审法院维护第三人对“中国黄金”四字的专用权于法无据。损害了包括上诉人在内的所有相关主体的合法权益；2、上诉人使用的“				”商标和第三人商标有显著区别，不产生混淆；3、处罚决定违反了《商标法》第六十条的规定，该条规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品、能证明商品系合法取得并说明提供者的，只能责令停止销售；4、处罚程序违法，没有告知陈述和申辩的权利，听证的权利等。而且，本案属于重大处罚案件，被上诉人未经集体讨论，缺少报备程序作出处罚决定，属于超越、滥用行政执法权行为；5、一审未能庭前送达被上诉人的证据材料，开庭时间较短，证据数量太多，使得上诉人只能短时间阅看，有失公允。	被上诉人城区工商分局答辩认为，				是依法注册的商标，受到法律保护；				与该商标相近似，容易产生混淆。上诉人也不属于销售不知道是侵犯注册商标专用权商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情形。被上诉人的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。	原审第三人黄金公司陈述意见称，“				”作为中国黄金集团的注册商标，经长期的广泛使用和宣传，已具有较高的知名度，具有更强的显著性，而且本案两种商标的主要识别部分都是中文“中国黄金”，更容易造成消费者及相关公众混淆误认；城区工商分局所作的行政处罚决定书，充分保障了陈珍顺的相关权利，是符合法定程序的。故请求二审依法驳回上诉，维持原判。	一审相关证据均随卷移送本院。本院二审审理中，上诉人另补充提交以下证据：1、网络下载的中国人民银行ＸＸＸ行长于2004年9月6日在伦敦金银市场协会2004年年会上的讲话整理；2、网络下载的来源于羊城晚报的文章，《中国黄金储备到底有多少，500吨黄金“消失”了？》；3、与“中国黄金”相关的期刊名录。上诉人用以上证据欲证明“中国黄金”四字是通用名称字符。	第三人二审另补充提交上海知识产权法院（2016）沪73民终221号民事判决书复印件，用于证明与上诉人相同或同类行为的“老牌中国黄金”被法院认定构成商标侵权，佐证本案上诉人的行为构成侵权。	被上诉人对上诉人补充证据的质证意见为，该证据为媒体报道，不能作为证据使用，且与本案没有关联性，上诉人陈珍顺是商业性使用，属于商标法规范的范围。	上诉人对第三人补充证据的质证意见为，首先，上海知识产权法院的判决缺少原件核对，所以无法确认真实性；其次，该案不是行政案件。两个案件在案件事实、适用法律以及处罚程序等方面都存在区别，没有可比性，与本案没有关联。而且我国不是判例法国家，案件只能依照案件的事实和相关法律独立处理。	本院对二审提交证据分析认定如下：“				”注册商标的有效期限到2021年届满，在没有确切证据证明商标局已经针对该商标作出无效宣告前，该注册商标仍然有效并受到法律保护。“				”商标因未得到商标局的注册而不能受到注册商标的法律保护。故本院对上诉人提交的上述证据不予采纳。同时，第三人提供的民事判决书复印件不能作为证明本案事实的直接证据。	综上，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。	本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人认定上诉人所使用的商标“				”与中国黄金集团公司的注册商标“				”近似，从而侵犯了后者的注册商标专用权的事实是否清楚；2、被上诉人作出晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书的程序是否合法；3、该处罚决定适用法律是否正确。	关于焦点1，首先，判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案“				”商标虽然属于组合商标，但却完整包含了“				”商标中的主要部分即“中国黄金ChinaGold”的内容，且该内容排列方式与后者亦完全相同。我国系以汉语为母语的国家，故“香港中国黄金”是普通公众对“				”商标的主要呼叫部分，而“香港”属于中国特别行政区名称，与“中国黄金”连用并不具有显著性。同时，黄金公司在诉讼中提交的一系列证据能够证明“				”商标在我国享有较高的知名度，被许多权威机构所认可。因此，陈珍顺在销售黄金饰品等类似商品中使用“				”商标，易使相关公众认为该商品与中国黄金集团公司之间存在特定联系，从而对商品来源发生混淆或误认，已构成《商标法》第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标”之情形。其次，陈珍顺以“				”商标与“				”商标均已在香港地区有效注册，主张该两个商标在本案中不构成近似，该主张不具有法律依据；且2015年11月26日，商标局以“⺡	”商标与“⺢	”商标近似为由，驳回了香港百年中国黄金有限公司对“⺣	”商标的注册申请，这说明，以上两个商标在香港地区的注册，不等于在大陆地区不会被混淆和误认。第三，“中国黄金”作为中国黄金集团公司企业名称的简称，经使用已与该公司产生了较为紧密的对应关系，故陈珍顺认为“中国黄金”四字为通用名称字符，商标权人无权禁止他人正当使用的理由不能成立。综上，城区工商分局和原审法院关于陈珍顺销售商品所使用的商标“⺤	”与中国黄金集团公司的注册商标“⺥	”构成近似、进而构成商标侵权的认定是正确的。	关于焦点2，城区工商分局在第三人向其投诉后，实施了查封的行政强制措施，后经调查、收集证据，在作出行政处罚决定前，被告将拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容以及原告享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利，均向上诉人告知，并送达行政处罚听证告知书，上诉人拒绝签收，被上诉人将相关情况予以记录。后被上诉人于2015年5月7日作出了晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书，并于当日到银都购物中心一楼给上诉人送达，在上诉人拒绝到场的情况下，留置送达，并于次日将处罚决定书的主要内容及诉讼权利以短信形式向上诉人发送。被上诉人提供的证据能够证明其对陈珍顺履行了告知相关权利的义务，送达处罚决定书时，在陈珍顺拒不到场的情况下对拒收情况予以记录，并邀请见证人到场，最终由见证人、执法人员共同签字进行留置送达，并进一步采用短信形式力求将处罚内容及诉讼权利及时向上诉人传达。被告行政行为的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。	关于焦点3，城区工商分局认定陈珍顺构成《商标法》第五十七条第（三）项销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了第三人的注册商标专用权，依照《商标法》第六十条规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”作出了处罚决定：没收侵权黄金饰品806件（6097.896克）；罚款人民币429万元。上诉人认为其即便构成侵权也属于该六十条第二款的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”而不应被处以没收、罚款等处罚。本院认为该理由不能成立。首先，第三人在本市大型商场凤展购物中心和圣亚时代广场均有在先销售，同为经营黄金饰品的商户，陈珍顺经营前选择品牌，其对市场上黄金饰品品牌应当是有所了解的；其次，上诉人销售的黄金饰品在进货时不包含商标吊牌，调查显示，供货商提供的黄金仅按照法律规定印有生产厂家代码、贵金属含量等信息钢印，没有包含商标信息的标签，而陈珍顺在城区工商分局接受询问时陈述，标签与黄金同时进货，有意进行隐瞒，提供虚假信息。综合以上情况可以认定上诉人不属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的情形。	综上，被上诉人山西省晋城市工商行政管理局城区分局于2015年5月7日作出的晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人诉请撤销该处罚决定缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但429万元的高额罚款过重，不符合过罚相当原则，应予变更，本院酌情确定罚款人民币50万元为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：	一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2015）城行初字第32号行政判决；	二、变更山西省晋城市工商行政管理局城区分局于2015年5月7日作出的晋城工商城商罚字〔2015〕13号行政处罚决定书的罚款数额为50万元，其余部分按处罚决定书执行；	三、驳回上诉人陈珍顺的其他诉讼请求。	一、二审案件受理费共100元，由陈珍顺和山西省晋城市工商行政管理局城区分局各负担50元。	本判决为终审判决。	审 判 长  李凌云	审 判 员  祁 俊	代理审判员  李 然	二〇一六年十二月二十七日	书 记 员  ＸＸ霞