山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2715号
上诉人（原审被告）：王红顺，男，1968年4月5日出生，汉族，住曲沃县。
上诉人（原审被告）：王慧芳（系王红顺妻子），女，1970年1月28日出生，汉族，住址同上。
二上诉人共同委托诉讼代理人：霍效国，山西夏正律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：侯云鹏，山西夏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘莲叶，女，1960年3月5日出生。
委托诉讼代理人：官善庆（系被上诉人潘莲叶丈夫），男，1957年4月23日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：梁艳敏，曲沃县乐昌镇法律服务所法律工作者。
上诉人王红顺、王慧芳因与被上诉人潘莲叶民间借贷纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2017）晋1021民初782号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红顺、王慧芳的委托代理人霍效国、候云鹏，被上诉人潘莲叶的委托诉讼代理人官善庆、梁艳敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王红顺、王慧芳上诉请求：1、撤销曲沃县人民法院（2017）晋1021民初782号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原判认定我既是保证人，又是抵押人，认定事实错误，我提供的担保是抵押，而并非保证。二、我提供的担保即使是保证，也确已超过保证期间。原判认定雷某相当于被上诉人的受托人缺乏事实和法律依据。雷某也从未要求过我承担保证责任。再者，雷某并非债权人，其无权要求我承担保证责任，雷某即使向我主张债权，也不发生任何法律效力。被上诉人提供的证人刘某、郭某证言虚假。三、本案应当追加临汾市安海房地产开发有限公司及其法人马安龙到庭参加诉讼。理由是本案所涉借款到底是马安龙个人借款，还是安海公司借款，一旦我承担了保证责任到底应向谁追偿，这一事实原判应当予以查清。被上诉人是否向马安龙实际支付了借款，支付了多少借款，马安龙是否清结过利息，是否归还过本金。
被上诉人潘莲叶答辩称：一、一审法院认定上诉人既是保证人，又是抵押人是正确的。二、关于上诉人称超过保证期间的问题。一审庭审中上诉人王红顺针对雷某证人证言发表意见，上诉人说”2016年元月底在曲沃宾馆税务局家属院见过王红顺不符合事实，两次会面实际上不存在，只是在2016年3月18-19号，我给雷某打过电话，我在宾馆门口见了马安龙了，我叫雷某过来，雷某在新疆，也没有过来”。因雷某催要借款，上诉人见到马安龙叫雷来解决事情。上诉人与雷某、郭某证词是一致的，足以证明在六个月内雷某多次向上诉人要款，所以保证人不能免除保证责任。郭某的证词和证人刘某开锁过程也在法庭上作证。上诉人提供的证人王某证明，第一没有通话内容，第二以前有通话记录可以删除，该证人证言虚假，法庭不可以采信。四、依据有关法律规定，可以不追加临汾市安海房地产开发有限公司和法人马安龙到庭参加诉讼.
被上诉人潘莲叶向一审法院起诉要求王红顺、王慧芳对马安龙向原告的借款10万元及利息（从2015年11月10日至给付之日按年利率24%计）承担连带责任保证。
原审法院经审理查明：2015年11月10日，经雷某介绍，原告潘莲叶与马安龙、被告王红顺、王慧芳签订了一份抵押借款合同，马安龙向原告借款10万元，借款期限二个月（2015年11月10日-2016年1月9日），利息按月利率2分计，到期当日还清本息。被告王红顺、王慧芳对借款本息承担连带保证责任。抵押借款合同载明：”抵押借款合同借款人：马安龙（甲方）出借人：潘莲叶（乙方）担保人：王红顺（丙方）共同担保人：王慧芳（丙方）甲方向乙方借款，丙方愿意就甲方借款一事承担连带担保责任，并实物抵押担保。三方在平等、自愿的基础上，经友好协商，达成如下条款：甲方向乙方借款人民币壹拾万元整。借款期限：二个月（2015年11月10日-2016年元月9日），月息二分，综合中介费一分五厘，到期当日还清本息。丙方自愿做甲方借款担保人，并负连带还款责任。用自有房屋抵押给乙方（附购房合同书）。在甲方到期不能还清借款的情况下自愿放弃对该抵押物的所有权，替甲方抵清借款本息。借款人：马安龙(同时加盖有临汾市安海房地产开发有限公司印章)出借人：潘莲叶担保人：王红顺共同担保人：王慧芳2015年11月10日”。同日，马安龙向原告出具了一份10万元借据，借据载明：”今借到潘莲叶现金壹拾万元整（100000）2016年元月9日还马安龙(并加盖有临汾市安海房地产开发有限公司印章)2015年11月10日”。借款到期后，马安龙支付了3000元利息，未偿还本金。
上述用作抵押的房屋位于曲沃县XX小学西边西北角的××区东户，户主是二被告。二被告未提供该房子的建设工程规划许可证等手续，双方未办理抵押登记。
庭审中，被告王红顺自认2016年3月19日，其在曲沃宾馆门口遇见马安龙，便给雷某打电话叫其过来，商量解决原告借款一事。
庭审中，原告申请证人雷某出庭作证证明，该10万元借款是经雷某介绍，马安龙向原告的借款，出借人并非是雷某。借款到期后，雷某多次向二被告催要钱款。原告申请证人郭某出庭作证，证明2016年3月19日，二被告、马安龙等六七个人到其家中，马安龙向其借钱用于偿还原告的10万元借款，后证人郭某未借给其钱。原告申请证人刘某出庭作证证明，2016年6月底，原告的丈夫官善庆找其到二被告抵押的房子处开锁。二被告申请的证人王某出庭作证证明，开锁的时间不是6月底，是7月23日。二被告申请的证人李某出庭作证证明，其在马安龙处花13万元购买了一套房子，已交付了10万元购房款，2016年3月19日马安龙通知其交剩余的3万元并交付房子，在曲沃宾馆门口见马安龙被别人围住，李某没有交3万元，二被告帮助李某要求马安龙返还其10万元购房款，后来到的郭某家中。
原审法院认为，抵押借款合同中载明的出借人系原告，证人雷某出庭作证证明本案中10万元的出借人系原告，故潘莲叶作为原告主体资格是适格的。原告出借的10万元，由被告王红顺、王慧芳提供担保，原、被告双方之间形成民间借贷关系。被告王红顺、王慧芳提供的担保为连带责任保证，本案争执的焦点是，在2016年元月9日借款期限到期后，原告是否在6个月内向二被告主张权利。综合上述证据和五位证人证言，证人郭某证明2016年3月19日二被告到其家中称雷某一直向二被告催要钱款，当日二被告向马安龙催要10万元用来偿还原告借款。证人李某证明2016年3月19日其本意是向马安龙交付剩余的3万元购房款，看到马安龙被一群人围困讨债，其随即要求马安龙返还已给付的10万元，马安龙和二被告、证人李某几人一起到郭某家，马安龙向郭某借钱用于返还李某的10万元，这与被告王红顺的自认和证人郭某的证言不一致，故证人李某的证言可信度低，本院不予采纳。被告王红顺的自认与证人雷某、郭某的证言一致，本院予以认可，因此可以证明在借款到期后6个月内雷某多次向二被告催要钱款。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，结合本案，雷某相当于原告的受托人，雷某向二被告催要钱款的行为可以视为原告向二被告主张权利。从双方签订的抵押借款合同中看，二被告自愿为该笔借款承担连带担保责任，并用自己房屋作抵押担保，即为”人保+物保”，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，在没有约定或约定不明确的情况下，有第三人物保和人保的情况下，债权人享有选择权，本案中原告要求二被告承担连带保证责任，在保证期间内也向二被告多次主张权利，故二被告应向原告承担连带保证责任。被告主张本案应追加马安龙及临汾市安海房地产开发有限公司为被告，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条”保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，原告对债务人、连带责任保证人主张权利享有选择权，不是必须追加债务人为被告，故被告的主张本院不予支持。原告和被告约定的年利率为24%，未超过法律规定的年利率24%的规定，本院予以支持。马安龙已支付的3000元利息应为一个半月的利息，应扣除。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条的规定，判决如下：”被告王红顺、王慧芳对马安龙向原告潘莲叶的借款10万元及利息（从2015年12月26日至本判决生效之日止按年利率24%计）承担连带清偿责任。于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由被告王红顺、王慧芳负担。”
本院在二审期间，上诉人当庭表示放弃上诉状中主张的其不是保证人的主张，认可其系连带责任保证。此外本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题之一是上诉人王红顺是否免除保证责任。上诉人认为被上诉人向其主张权利超过法律规定的保证期间，故应免除其保证责任。被上诉人在一审中主张其在债权履行期限届满后6个月内向上诉人主张过权利，并未超出保证期间。为此，提供了证人雷某、郭某、刘某到庭作证。上诉人在一审中也针对被上诉人提供的证人证言提供了李某、王某出庭作证。对以上证人证言，一审法院经审查认为，证人郭某证明2016年3月19日二被告到其家中称雷某一直向二被告催要钱款，当日二被告向马安龙催要10万元用来偿还原告借款。证人李某证明2016年3月19日其本意是向马安龙交付剩余的3万元购房款，看到马安龙被一群人围困讨债，其随即要求马安龙返还已给付的10万元，马安龙和二被告、证人李某几人一起到郭某家，马安龙向郭某借钱用于返还李某的10万元。这与被告王红顺的自认和证人郭某的证言不一致，故证人李某的证言可信度低，本院不予采纳。被告王红顺的自认与证人雷某、郭某的证言一致，本院予以认可。因此可以证明在借款到期后6个月内雷某多次向二被告催要钱款。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，结合本案，雷某相当于原告的受托人，雷某向二被告催要钱款的行为可以视为原告向二被告主张权利。对以上一审法院的审查认定，本院不持异议。因此，上诉人上诉主张被上诉人要求其承担保证责任超过保证期限不能成立。
关于上诉人主张追加马安龙和临汾市安海房地产开发有限公司为被告的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条”保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，原告对债务人、连带责任保证人主张权利享有选择权，不是必须追加债务人为被告，故对上诉人的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”关于上诉人在追加当事人理由中提到借款是否实际支付及是否还过本息，其没有明确的主张是支付还是未支付，也没有提供相应证据。而被上诉人在诉讼中称该借款已支付给借款人并提供了借据及证人证明借款发生后索要借款的实际。故其以此为由要求追加马安龙和临汾市安海房地产开发有限公司为被告，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2300元，由上诉人王红顺、王慧芳负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年十二月六日
书记员贾惠