广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终760号
上诉人（原审被告）：叶秀财，男，1972年5月4日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人（原审被告）：杨承洲，男，1972年11月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人（原审被告）：杨承英，女，1965年11月9日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人（原审被告）：全宏广，男，1962年1月29日出生，汉族，住广东省南雄市。
上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南雄市湖口镇里和村上坑村小组，住所地：广东省南雄市湖口镇里和村上坑村。
负责人：叶秀林，该村小组组长。
原审被告：吴述平，男，1970年6月3日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人叶秀财、杨承洲、杨承英、全宏广(以下简称叶秀财等四人)因与被上诉人南雄市湖口镇里和村上坑村小组、原审被告吴述平渔业承包合同纠纷一案，不服南雄市人民法院(2017)粤0282民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人叶秀财、杨承英、全宏广及其委托诉讼代理人徐朝阳，被上诉人南雄市湖口镇里和村上坑村小组组长叶秀林，原审被告吴述平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶秀财等四人上诉请求：1、撤销一审判决，驳回南雄市湖口镇里和村上坑村小组诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由南雄市湖口镇里和村上坑村小组负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，程序违法、适用法律错误。叶秀林为南雄市湖口镇里和村上坑村小组组长，其也承包鱼塘，与叶秀财存在利害关系应回避。南雄市湖口镇里和村上坑村小组召开村民小组会议违反法定程序，会议没有该村小组三分之二以上的十八周岁村民或者村民代表参与，村民小组会议所决定的内容也没有证据反映有到会人员过半数同意。二、叶秀财等四人签订的鱼塘协议合法有效，叶秀财等四人为该鱼塘投入了大量资金，双方也履行该协议有七年之久。协议约定的租赁期限为2004年6月17日至2035年12月31日，该协议仍然在有效期内。三、叶明江已经取得本案争议鱼塘承包权，《鱼塘租赁协议》也有村干部叶秀彪、叶秀林以及里和村委会签章确认，这些事实足以使叶秀财等四人相信叶明江有权签订《鱼塘租赁协议》。
南雄市湖口镇里和村上坑村小组辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，刘光荣的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。叶秀财转让鱼塘承包经营权没有经过村小组同意，也没有经过南雄市湖口镇里和村上坑村小组村民会议通过，该转让协议依法无效。
吴述平辩称：与叶秀财等四人意见一致。
南雄市湖口镇里和村上坑村小组向一审法院起诉请求：1、确认吴述平、叶秀财等四人于2004年7月11日签订的鱼塘协议无效；2、判令吴述平、叶秀财等四人交还南雄市湖口镇里和村上坑村小组本案争议鱼塘；3、一审案件受理费用由吴述平、叶秀财等四人负担。
一审法院认定事实:1990年南雄市湖口镇里和村上坑村小组将该村的所有山塘、鱼塘承包给该村村民，涉案山塘承包给叶秀财的父亲叶明江（已于2016年3月去世），当时双方只是口头协议，并未订立书面协议、明确承包期限和租金问题，之后叶明江一直管理使用。2004年7月11日,叶明江、叶秀财将涉案山塘转让给杨承洲、杨承英，双方分别签订了一份“鱼塘协议合同书”和一份“住房、猪场协议合同书”。“鱼塘协议合同书”中注有“此协议同住房、猪场协议合同书一起签署”；“住房、猪场协议合同书”中亦注有“此协议合同书与另一份鱼塘协议合同书分开一起签署”字样。叶秀林和时任村小组长叶秀彪在“住房、猪场协议合同书”中以甲方身份签名并按了指模，南雄市湖口镇里和村村委会在上述两份合同书上盖了村委会的公章。之后杨承洲、杨承英、全宏广对山塘及猪场进行管理养殖。2012年，南雄市湖口镇里和村上坑村小组在里和村干部和湖口镇司法所的干部主持下，召开村民小组会议，会议决定把该村的所有集体山塘、鱼塘空出来进行全面发包。涉案山塘由本村村民叶新森中标，并签订承包山塘合同书，叶新森对山塘进行管理作业时，遭到杨承洲、杨承英、全宏广阻拦，杨承洲、杨承英、全宏广出示涉案的“鱼塘协议合同书”主张权利，案经湖口镇司法所和里和村委会调处未果。2017年1月3日，南雄市湖口镇里和村上坑村小组起诉到一审法院。一审法院主持调解，双方各持己见，调解未果。另查明，无证据证明杨承洲、杨承英、全宏广将涉案山塘转让给吴述平，因此,吴述平不是本案的适格被告。
一审法院认为：本案是渔业承包经营权纠纷，根据本案各方当事人在庭审中的陈述和答辩，本案争议的焦点是：一、2004年7月11日签订涉案的鱼塘协议是否有效。二、南雄市湖口镇里和村上坑村小组的主张应否支持。本案中，南雄市湖口镇里和村上坑村小组主张的涉案山塘，是在1990年以口头协议承包给叶秀财的父亲叶明江，双方并未明确具体的承包期限及租金问题，叶秀财及其父亲叶明江一直未缴交过租金。至2004年叶秀财及其父亲叶明江将涉案山塘转包给杨承洲、杨承英时，南雄市湖口镇里和村上坑村小组的现任代表人叶秀林及时任代表人叶秀彪在“住房、猪场协议合同书”上作为甲方的签名，系个人行为。而“鱼塘协议合同书”上并没有南雄市湖口镇里和村上坑村小组的签名，因此不能认定南雄市湖口镇里和村上坑村小组认可叶秀财及其父亲叶明江将涉案山塘转包给杨承洲、杨承英。南雄市湖口镇里和村村委会并非公证机关，在上述两份合同书上盖村委会的公章不具有公证效力。涉案鱼塘的所有权××××村小组，叶秀财及其父亲叶明江作为鱼塘承包者，既未签订合同确定承包期限，又一直未缴交过租金，未经南雄市湖口镇里和村上坑村小组授权委托，无权与他人签订鱼塘承包合同进行转包。根据法律规定，叶秀财及其父亲叶明江的行为属无效行为。南雄市湖口镇里和村上坑村小组要求确认吴述平、叶秀财等四人于2004年7月11日签订的鱼塘协议合同书无效的理由充分，该院予以支持。为此，南雄市人民法院于2017年3月24日作出判决：叶秀财及其父亲叶明江与杨承洲、杨承英于2004年7月11日签订的“鱼塘协议合同书”无效。限叶秀财、杨承洲、杨承英、全宏广在判决生效之日起六个月内将涉案鱼塘腾退给南雄市湖口镇里和村上坑村小组。一审案件受理费用100元，由吴述平、叶秀财等四人负担。
本案二审期间，叶秀财等四人提交了其清理鱼塘的证明材料以及相关收款收据，用以证明鱼塘一直由叶秀财等四人承包的事实以及南雄市湖口镇里和村上坑村小组知道和承认由叶秀财等四人承包鱼塘的事实。南雄市湖口镇里和村上坑村小组质证意见为：本案争议鱼塘十多年没有向叶秀财等四人收取租金，叶秀财等四人对鱼塘的清理是其污染环境的行为引起的，与村小组无关。南雄市湖口镇里和村上坑村小组不认可这些证据材料的真实性、客观性和关联性。本院认为叶秀财等四人提交的证据材料不能证明南雄市湖口镇里和村上坑村小组同意叶秀财转让本案争议鱼塘承包经营权给全宏广、杨承英和杨承洲，因此，对上述证据，本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是渔业承包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对叶秀财等四人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对叶秀财等四人的上诉意见，本案争议焦点是：一、《鱼塘协议合同书》是否有效；二、叶秀财等四人应否该向南雄市湖口镇里和村上坑村小组返还本案争议鱼塘。
一、关于《鱼塘协议合同书》是否有效的问题。首先，叶秀财等四人和南雄市湖口镇里和村上坑村小组在二审庭审时均表示全宏广、杨承英、杨承洲非南雄市湖口镇里和村上坑村村民，因此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，全宏广、杨承英、杨承洲承包本案争议鱼塘应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，但是叶秀财等四人没有提交充分证据证明已经获得南雄市湖口镇里和村上坑村小组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，叶秀财等四人应该承担举证不能的责任。因此，《鱼塘协议合同书》没有经过南雄市湖口镇里和村上坑村村民小组成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违反了法律强制性规定，该协议无效。其次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。”的规定，叶秀财承包本案争议鱼塘后，没有取得土地承包经营权证等证书和获得乡（镇）人民政府批准就与全宏广、杨承英、杨承洲签订《鱼塘协议合同书》并转让该鱼塘的承包经营权，南雄市湖口镇里和村上坑村小组要求确认《鱼塘协议合同书》及其中的流转行为无效，应予支持。因此，叶秀财等四人认为《鱼塘协议合同书》有效的主张，本院不予支持。
二、关于叶秀财等四人应否向南雄市湖口镇里和村上坑村小组返还本案争议鱼塘的问题。根据查明事实，涉案鱼塘于1990年由南雄市湖口镇里和村上坑村小组以口头协议发包给叶秀财的父亲叶明江，双方并未明确具体的承包期限及租金问题。如前所述，叶秀财向全宏广、杨承英、杨承洲转让本案争议鱼塘承包经营权的行为无效。因此，直至南雄市湖口镇里和村上坑村小组通过公开招投标方式确定涉案鱼塘承包人之前（南雄市湖口镇里和村上坑村小组于2011年1月16日招开关于涉案鱼塘发包的公开招投标会议），仍然由叶秀财的父亲叶明江（已于2016年3月去世）承包经营。但因为叶明江与南雄市湖口镇里和村上坑村小组没有约定承包期限，而且南雄市湖口镇里和村上坑村小组已经招开关于涉案鱼塘发包的招投标会议，确定了涉案鱼塘的承包人为他人（不是叶秀财），所以，南雄市湖口镇里和村上坑村小组有权要求叶秀财返还涉案鱼塘的承包经营权。故对叶秀财等四人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，叶秀财等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由叶秀财等四人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 黄颖红
审判员 梁晓芳
二〇一七年八月八日
书记员 丘 毅