黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）黑民终54号
上诉人（原审原告）：孙本君，男，1986年5月25日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵征，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国晓东，男，1973年6月21日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江建成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市集贤县福利镇。
法定代表人：靳托，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
原审第三人：龙江银行股份有限公司哈尔滨埃德蒙顿支行，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区埃德蒙顿路59号。
负责人：陈曦莹，该支行行长。
委托诉讼代理人：王菊，该支行公司部经理。
上诉人孙本君因与被上诉人国晓东、黑龙江建成房地产开发有限公司（以下简称建成公司），原审第三人龙江银行股份有限公司哈尔滨埃德蒙顿支行（以下简称龙江银行）债权人代位权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初558号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙本君的委托诉讼代理人羿洪刚、赵征，被上诉人国晓东、建成公司共同的委托诉讼代理人鞠宏毅，原审第三人龙江银行的委托诉讼代理人王菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙本君向一审法院起诉请求：一、国晓东、建成公司给付欠款1200万元及利息；二、孙本君对建成公司在第三人龙江银行处抵押的房产享有优先受偿权；三、案件受理费、律师费由国晓东、建成公司共同负担。
一审法院认为，本案系孙本君作为马平章、刘伟所谓“债权”的受让方，代位深圳中汇盈信基金管理有限公司（以下简称中汇盈信公司）主张国晓东、建成公司承担担保责任。根据广州市天河区人民法院（以下简称天河区法院）（2015）穗天法刑初字第1279号刑事判决认定，中汇盈信公司于2012年10月30日在广东省深圳市注册成立，于2012年11月12日设立深圳中汇盈信进取九号投资企业（有限合伙）（以下简称“进取九号企业”）。自2013年5、6月份以来，中汇盈信公司、“进取九号企业”在未取得相关银行、证券监督管理部门授权及许可的情况下，打着投资“九号理财产品”即可成为“进取九号企业”合伙人，并可获得7%-14%年化利率高额回报的旗号，先后以一期、二期、三期的形式不间断向社会特定公众吸收投资款。中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）未批准中汇盈信公司为公开募集基金的管理人，该公司也未向证监会注册为公开募集基金的销售机构，亦非银行业监督管理机构批准设立的银行金融机构，不具备吸收公众存款的资格，故判决中汇盈信公司犯非法吸收公众存款罪。而中汇盈信公司所设立的深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）（以下简称“进取十号企业”）的性质与“进取九号企业”的性质相同，亦采取了与“进取九号企业”相同的方式向公众吸收投资款，即以投资成为“进取十号企业”合伙人的名义、签署《深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）合伙协议》的形式，向出资人李洁菁、孙海涌、陈柏菁、张坤、王木龙、刘莲开、许佑通、邰定国、王伟、陈建华、罗先秀、马平章、刘伟（以下简称李洁菁等13人）销售“进取十号企业”基金，并出具13份《出资确认书》，李洁菁等13人实际出资3070万元。但中汇盈信公司既非证监会批准的公开募集基金的管理人，亦不属于经银行业监督管理机构批准设立的银行金融机构，不具备吸收公众存款的资格。中汇盈信公司作为“进取十号企业”基金的管理人，既未向“中国基金协会”申请登记并在私募基金募集完毕后办理备案手续，亦未在李洁菁等13人出资到位后将其作为合伙人进行登记。中汇盈信公司、“进取十号企业”的上述行为，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，涉嫌非法吸收公众存款。故裁定：驳回孙本君的起诉。案件受理费112,520元，退回孙本君。
孙本君向本院提出上诉请求：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初558号民事裁定，依法审理本案并支持孙本君的诉讼请求；二、案件受理费、律师费由国晓东和建成公司共同负担。事实和理由：一、一审法院认定本案涉嫌非法吸收公众存款错误。依据非法吸收公众存款罪相关司法解释的规定，违反国家金融管理规定向社会公众（××）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。而未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案借款主体“进取十号企业”和中汇盈信公司未通过任何途径向社会公开宣传，李洁菁等13人系通过朋友介绍进行的投资，故本案不符合非法吸收公众存款罪的法律要件，并未涉嫌非法吸收公众存款。二、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，即使借款人涉及犯罪，担保人也应当承担相应的担保责任，建成公司作为案涉借款的担保人应当对该笔借款承担相应的担保责任，故一审法院应当判决建成公司承担相应的担保责任。二审庭审中，孙本君补充上诉理由：根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《民间借贷纠纷审判案例指导》的指导意见，约定给付固定本息的协议，应认定为名为委托理财实为民间借贷，均应按借贷关系处理，类似案件的处理方式为权利人提起代位权诉讼，且孙本君与国晓东、建成公司在一审法院作出裁定前已就本案达成意向性调解协议。此外，李洁菁等13人中的王木龙、张坤曾就本案向公安机关控告，公安机关明确表示“进取十号企业”不构成犯罪而未予立案，天河区法院（2015）穗天法刑初字第1279号刑事判决亦提到了“进取十号企业”，亦未认定“进取十号企业”构成非法吸收公众存款罪。
国晓东、建成公司辩称：一审裁定适用法律正确，依法应予维持，但考虑到案涉资金系由建成公司使用，建成公司自愿在确定孙本君享有合法债权的情况下，与相关债权人达成调解，并积极归还所欠债务。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明：2013年11月22日，“进取十号企业”经工商登记注册成立，注册资本为1000万元，企业类型为有限合伙，中汇盈信公司作为普通合伙人出资900万元，并执行合伙事务，中汇盈信公司的法定代表人卢峰作为有限合伙人出资100万元。
二审同时查明，2014年6月，中汇盈信公司制作《深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）说明书》《认购风险申明书》《认购意向书》，载明：“基金名称为“进取十号企业”；基金形式为有限合伙，普通合伙人GP按照约定管理；基金总规模预计6000万元；投资目标为，由普通合伙人即中汇盈信公司根据合伙文件的规定集合运用合伙资金，向黑龙江格尔餐饮有限公司（以下简称格尔公司）发放贷款，贷款资金专项用于格尔公司开设旗下餐饮品牌分店；普通合伙人收取2%的管理费，有限合伙人LP预期年化收益率为100万元（含）-300万元以下11%、300万元（含）以上13%；保管人为龙江银行，基金存续期为12个月。”2014年6月至9月期间，李洁菁等13人分别向中汇盈信公司认购“进取十号企业”基金，认购金额合计3070万元，其中：马平章认购900万元，刘伟认购300万元，其余11人认购1870万元。李洁菁等13人将前述资金汇入“进取十号企业”在龙江银行开立的账户中，中汇盈信公司分别向李洁菁等13人出具了《出资确认书》，并与李洁菁等13人分别签订了《深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）合伙协议》，但李洁菁等13人均未登记为“进取十号企业”的有限合伙人，中汇盈信公司亦未就“进取十号企业”基金向有关基金协会登记备案。
二审再查明，2014年6月19日，“进取十号企业”与龙江银行签订《委托贷款借款合同》，主要约定：“委托龙江银行向格尔公司发放贷款6000万元，期限12个月，自2014年6月19日起至2015年6月18日止，借款利率为年利率13%；担保方式为国晓东提供连带责任保证、建成公司以其房产提供抵押担保。”同日，龙江银行与国晓东、建成公司分别签订了《保证合同》《抵押担保合同》。龙江银行分别于2014年7月2日、7月10日、7月22日向格尔公司发放贷款2500万元、900万元、300万元,合计3700万元。
二审又查明：2016年4月28日、5月16日、9月5日，李洁菁等13人中的孙海涌、陈柏菁、张坤、王木龙、刘莲开、许佑通、邰定国、王伟、陈建华、罗先秀分别与李洁菁签订《债权转让协议书》，将各自对“进取十号企业”所享有债权转让给案外人李洁菁，其余2人即马平章、刘伟分别与孙本君签订《债权转让协议书》，将各自对“进取十号企业”所享有债权转让给孙本君。
二审另查明，广州市天河区人民检察院在天河区法院（2015）穗天法刑初字第1279号刑事判决一案中指控：“中汇盈信公司通过发行私募投资基金的方式从事经营……，其法定代表人卢峰等人共同策划成立‘进取九号企业’，通过该有限合伙企业吸收有限合伙人，募集资金。中汇盈信公司在未获得中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）、证监会授权的情况下，由被告人……进行前期策划，并制作《深圳中汇盈信进取九号投资企业（有限合伙）合伙协议》《深圳中汇盈信进取九号投资企业（有限合伙）说明书》（内含《认购风险申明书》《认购意向书》）……，面向社会不特定公众发行进取九号理财产品，中汇盈信公司的行为构成非法吸收公众存款罪。”该刑事判决认为：“中汇盈信公司、‘进取九号企业’在未得到银监会、证监会等监管部门批准的情况下，以投资认购该‘进取九号企业’基金即为该企业合伙人，可获得投资额7%-14%的年化利息并兑付到期本息的名义，通过理财中介、银行及相关人员等社会渠道对外进行宣传推广，面向不特定公众吸收投资款，但未规定、限制投资者身份，投资后均未进行相关合伙人的变更登记，亦未向有关部门备案，且投资人数远超过法律对有限合伙企业所规定的上限，故认定‘进取九号企业’项目名为合伙投资，实为中汇盈信公司变相非法吸收资金的幌子，中汇盈信公司以定期给予高额回报为由非法向公众及不特定对象吸收资金，应以非法吸收公众存款罪论处。”该刑事判决业经广州市中级人民法院（2016）粤01刑终2028号刑事判决予以维持，业已发生法律效力。
本院认为，孙本君作为主债权人提起本案诉讼，向次债务项下担保人即国晓东、建成公司主张代位权，而孙本君主张的主债权系基于中汇盈信公司募集“进取十号企业”基金所致。根据前述生效刑事判决认定，中汇盈信公司并非证监会批准注册的公开募集基金管理人，亦非银监会批准设立的银行金融机构，其不具备吸收公众存款的主体资格。在此前提下，中汇盈信公司以发行“进取十号企业”基金的名义，采取发布《深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）说明书》《认购风险申明书》《认购意向书》的方式招募投资人，以签署《深圳中汇盈信进取十号投资企业（有限合伙）合伙协议》的形式吸收有限合伙人而募集基金，并承诺在一定期限内以货币方式给予投资者还本付息的回报，且中汇盈信公司在募集基金过程中并未依法设定合格投资者的条件，亦未将“进取十号企业”基金向有关基金协会登记备案，亦未将投资人登记注册为“进取十号企业”的有限合伙人，中汇盈信公司募集“进取十号企业”基金的形式与其募集“进取九号企业”基金的情形相似，而前述生效刑事判决已经认定中汇盈信公司募集“进取九号企业”基金的情形构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”故一审法院裁定驳回孙本君的起诉并无不当，本院予以维持。
综上，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 世 斌
审 判 员 王 景 波
审 判 员 李 丹 华
二〇一八年一月三十一日
法官助理 樊琦书记员边裕静