吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终271号
上诉人（原审原告）:李学成，男，1972年12月20日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：方勇男，吉林达功伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司，住所地吉林省龙井市河西街龙延路2-1-2号。
负责人：曹吉良，该公司经理。
委托诉讼代理人：王宇，该公司职员。
委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。
上诉人李学成与被上诉人图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司（以下简称图们鑫龙公司龙井分公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省龙井市人民法院于2016年3月22日作出（2015）龙民二初字第361号民事判决，李学成与图们鑫龙公司龙井分公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月22日作出（2016）吉24民终850号民事裁定，撤销一审判决并发回重审，吉林省龙井市人民法院于2016年12月6日作出（2016）吉2405民初626号民事判决，李学成与图们鑫龙公司龙井分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李学成上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：1.图们鑫龙公司龙井分公司代李学成支付工程款为2221364元没有事实依据，代付工程款实际为1559489元。2.2015年7月21日曹吉良所写的欠条是合法有效的。李学成与图们鑫龙公司龙井分公司因撤场结算问题而制作的相关材料总共有三份，即2014年9月2日的解决意见、2014年9月20日撤场协议、2015年7月21日曹吉良亲笔写的欠条，这三份都是因李学成退出而进行结算所签订的协议和书面材料，时间顺序来看最后一次曹吉良的885000元的欠条是在撤场协议签订以后所写的。曹吉良作为图们鑫龙公司龙井分公司单位的法定代表人，其所实施的行为就是法人的行为。885000元主要构成明细：12826526元-8562400元(累计已支付的部分，双方没有异议)-570000（未完工部分，双方没有异议）=3694126元。3694126元-875464元（乙方剩余工程款）+40000元（彩钢板房，没有计算在总金额当中的部分）=2858662元（撤场协议第三条的数额）。2858662元-1559489元（已支付：水暖件63475+红砖125000+多层板60000+胶粉30000+发泡30000+刚才73000+五金材料22000+天棚刮板29000+水泥89000+木材20000+外墙涂料280000+砂石270000+土建墙包147489+防水52000+涂料80000+李学成已收到款188525）=1299173元。1299173元-258588元（税金、管理费，3694126元*7%=258588元）-189050（涂料还未支付的）=851535元。除此之外，李学成多干了图纸之外的工程3万多，之后与曹吉良协商，2015年7月21日曹吉良在欠条上最终确定的金额是“约885000元”。3.2014年9月20日双方签订了内容基本相同的两份协议，第一份协议第五条确定的是835464元，而签订第二份协议的时候双方协商把该金额改为875464元，但是对工程款总额没有进行修改。因此李学成所主张的170000元是指上述40000元加上没有包含在工程款总额的130000元质保金。4.2014年9月20日的撤场协议第九条约定对面积部分有异议的另行协商，因此应当按照建设工程施工合同补充协议第六条第一款的规定按照施工图纸来计算面积，图们鑫龙公司龙井分公司在庭审中提出的测绘面积是预测面积，不是最终结算建筑面积，所以其以此面积主张没有事实依据和法律依据的，应当按照李学成的主张来计算。5.对于图们鑫龙公司龙井分公司所主张的管理费和税金，在双方的施工合同中没有约定，其无权代扣此款，应返还给李学成。6.签证款是指图们鑫龙公司龙井分公司对于李学成多干部分予以支付的款项，不包括在总工程款中，不应从总工程款中减去。7.2014年9月30日是最终的撤场协议签订日，也就是最终结算日，因此利息应当从当天开始计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率。
图们鑫龙公司龙井分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李学成的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李学成负担。事实与理由：1.一审认定事实错误。签订撤场协议后应由李学成完成的水电工程人工部分，不包含在57万之内，李学成没有实际完成，新龙公司因此额外产生的水电人工费108000元应由李学成负担。彩铝窗、各种门屋面瓦等工程款，2014年9月20日签订撤场协议时少扣170464元，根据撤场协议第三条规定，该款项应由李学成承担。2.质保金就是工程款，13万质保金包含在总工程款12826526中。3.工程存在质量问题李学成拒绝返修，鑫龙公司向购房人支付的工程质量赔偿款5000元应由李学成负担。4.应由李学成支付的包含在工程总价中的外墙涂料和门市真石漆工程款，李学成收到鑫龙公司工程款后没有支付，现尚欠18万元，鑫龙公司已向李学成支付全部工程款，该款应由李学成支付，一审法院没有认定是错误的。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，李学成不具有建筑施工企业资质，且工程存在质量问题，至今尚未验收合格，李学成要求支付工程价款不应支持。6.2015年7月21日，图们鑫龙公司龙井分公司向李学成出具的不是结算书，鑫龙公司代李学成支付的工程款应是2227489元，该款已经扣除重复计算的砂石款270000元。综上，图们鑫龙公司龙井分公司公司实际已超额支付工程款。
李学成向一审法院起诉请求：1.请求判令图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司支付拖欠工程款1482891元及利息(自2014年10月1日起至支付全部拖欠工程款为止以中国人民银行同期贷款利率计付)。李学成在审理过程中变更诉讼请求为：要求图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司支付885000元工程款及图纸面积结算增加的工程款169303元[（10076平方米-9969.52平方米)×1590元/平方米],共计1054303元及利息(自2014年10月1日起至支付全部拖欠工程款为止以中国人民银行同期贷款利率2倍计算)。事实与理由:2013年4月,李学成与图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司签订工程施工合同,由李学成负责对龙井市御龙湾7号、9号楼工程进行施工。后于2014年9月20日签订了合同解除及撤场协议，图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司承诺于2014年10月末向李学成支付所有剩余工程款1054303元（以图纸面积计算），但至今未履行支付义务。
一审法院经审理查明：2014年4月中旬至2014年9月初,李学成对原施工人崔卫权未完成的龙井市御龙湾建设项目7、9号楼及7、9号楼中间二楼门市房进行外墙涂料、门窗、防水、抹灰等施工。
2014年9月20日，图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司与李学成签订《建设施工合同解除及撤场协议》，李学成撤出施工现场。双方在协议中约定的工程总额为12826526元(含签订款15万元)，未完成工程款为57万元。双方在签订《建设施工合同解除及撤场协议》时重新确认在签订该协议前鑫龙房地产有限公司龙井分公司已向李学成支付了工程款856.24万元。2014年9月30日鑫龙房地产龙井分公司向李学成支付了《建设工程施工合同解除及撤场协议》中约定的工程款87.5464万元。2015年2月16日，图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司以曹吉良中国工商银行账户向李学成汇款10万元。图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司代李学成支付的工程款为2221364元（2491364元-重复计算砂石款270000元）。图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司代付的挂靠费52087元和税金206502元（合计按工程总价款的7%计算），共计258589元。2015年7月21日，图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司向李学成出具结算书，其内容为“7、9号楼剩余工程款约88.5万元，含质保金13万元”。
一审法院认为：李学成与图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司之间签订的建设工程施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的,是无效合同。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。李学成主张工程总价款是12866526元，其中包括4万元彩钢板转让费，但未能提供相应证据予以证明，故双方的总工程价款为12826526元。李学成主张应以图纸面积10076平方米来计算增加169303元的工程款差价，但未能提供相应证据证明其主张，故本院对李学成该主张不予支持。双方对签订撤场协议前已支付工程款8562400元及撤场协议后的2014年9月30日支付的875464元工程款、未完工程57万没有异议，对代付工程款（材料及人工费）部分存在争议。龙井御龙湾小区7、9号楼代发工程款确认单经李学成签字确认，虽有重复计算27万元砂石款，但不能因该款重复计算而否认该确认单确认的代付工程款金额，如有其他计算错误，李学成应提供相应证据予以证明，故本院对确认单记载的代付款2221364元（2491364元-重复计算砂石款270000元）予以采信。挂靠费52087元和税金206502元（合计按工程总价款的7%计算），共计258589元，该款应由挂靠受益人李学成承担。李学成未收工程款为工程总价款12826526元-已付工程款8562400元-已付工程款875464元-未完成工程款570000元-签证款150000元-挂靠费及税金共258589元-代付工程款2221364元-2015年2月16日的10万元=88709元。对图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司提供的除李学成认可的款项以外，其他收据及银行凭证的收款人均不是李学成，且图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司未能提供其他证据佐证，故本院不予采信。对质保金13万元，图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司的法定代表人曹吉良于2015年7月21日的结算书里表示剩余工程款中包括质保金，且图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司也未能提供2015年7月21日后向李学成支付13万元质保金的证据，现质保期限已过，故该质保金13万元图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司应向李学成支付。故图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司应向李学成支付88709元工程款及质保金13万元，共计218709元。关于李学成主张的利息因双方无约定，本院只支持从起诉之日2015年9月28日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。故本院对李学成要求图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司支付工程款218709元及相应利息（以218709元为基数，自2015年9月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司于本判决发生法律效力后，立即向原告李学成支付工程款218709元及相应利息（以218709元为基数，2015年9月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。二、驳回原告李学成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费18146元，由图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司负担3764元，由李学成负担14382元。
本院二审期间，李学成主张2014年9月20日签订了两份剩余工程款数额不同的撤场协议，并向法庭提供了两份合同原件，证明4万元彩钢板转让费存在，图们鑫龙公司龙井分公司同意支付该款。图们鑫龙公司龙井分公司质证认为，图们鑫龙公司龙井分公司原先提供的剩余工程款为875464元的合同是修改前的合同，合同修改后因公司相关人员的疏忽，没有将修改后的合同附卷，应该以李学成持有的剩余工程款为835464元的合同为准。本院认为，图们鑫龙公司龙井分公司一审提供的撤场协议中写明的剩余工程款为875464元，签订协议十天后向李学成支付的剩余工程款亦为875464元，故可以认定图们鑫龙公司龙井分公司是认可支付该数额的，李学成的证明目的本院予以采信。
对当事人无争议的事实，本院认定如下：2014年9月20日签订的建设工程施工合同解除及撤场协议中双方共同确认的工程价款1267.6526万元，由8581.11平方米×1220元+1388.41平方米×1590元（房产测绘面积9969.52平方米，其中砖混部分8581.11平方米、框架部分1388.41平方米）构成；图们鑫龙公司龙井分公司累计已支付的工程款为856.24万元；李学成未完工程价款为57万元；剩余工程款87.5464万元，该款已支付。现李学成认可2014年10月28日收到3.8525万元，2014年12月9日收到5万元，2015年2月16日收到10万元。李学成还认可外墙涂料、门市真石漆工程款18.9050元在工程款确认单里没有扣除，该款应予扣除。
其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”结合李学成与图们鑫龙公司龙井分公司的自认及李学成未能提供具有施工资质的相关证据的情况，双方订立的建设工程施工合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的无效合同。2014年9月20日双方协商达成建设工程施工合同解除及撤场协议，李学成提前撤出施工现场，其所完成的工程虽未竣工验收，但图们鑫龙公司龙井分公司已接收，且2015年7月涉案工程已交付使用，故图们鑫龙公司龙井分公司应向李学成支付已完成工程的价款。
针对李学成的上诉请求，本院认为：
1.关于曹吉良出具的88.5万元剩余工程款字据的效力问题。李学成依据图们鑫龙公司龙井分公司法定代表人曹吉良出具的有关剩余工程款的字据主张88.5万元的剩余工程款，但该字据写明的剩余工程款数额为约数，数额不确定，现图们鑫龙公司龙井分公司又对该数额提出异议，主张该数额未经财务对账，结合上述情况不宜将该88.5万元作为剩余工程款数额，故对李学成主张剩余工程款88.5万元的主张，本院不予支持。
2.关于总工程款的构成。李学成主张撤场协议中的总工程款应是1314.6526万元，即1282.6526万元+15万签证款+13万质保金+4万元彩钢板转让费。对此，双方当事人在撤场协议中已明确写明1282.6526万元中包括15万元签证款；质保金一般是从应付工程款中预留，用以保证施工企业在缺陷责任期内对已通过竣（交）工验收的项目工程出现的缺陷，现并无证据证明李学成在施工前缴纳了13万元质保金，故撤场协议中提到的13万元质保金应当是总工程款的一部分，而非总工程款之外再支付13万元质保金；4万元彩钢板转让费，图们鑫龙公司龙井分公司已经于2014年9月30日向李学成相应予以兑付，故对4万元彩钢板转让费应当作为总工程款的一部分。综上，总工程款为1282.6526万元+4万元=1286.6526万元。
3.关于代付工程款的问题。一审法院采信图们鑫龙公司龙井分公司在本案一审中提供的李学成2014年9月6日签署的龙井御龙湾小区7、9号楼代发人工费确认单的四项费用总计18.24万元，认为代付工程款总额为222.1364万元，对此，本院认为，2014年9月20日双方签订撤场协议时，已经计算图们鑫龙公司龙井分公司累计支付给李学成的各项款项856.24万元，18.24万元的费用产生于撤场协议之前，图们鑫龙公司龙井分公司也认可，故应当推定18.24万元包括在856.24万元的款项之中，故对该一审认定部分，本院予以纠正。
根据三张龙井御龙湾小区7、9号楼代发工程款确认单，扣除重复计算的27万元，代付总额为203.8964万元。双方当事人对其中的水暖件6万元、借款20万元、项目部工资6万元、总包5万元、30万元存在争议。前三项的收款人一栏有李学成签字，在备注中又有全部结清的字样，李学成应当知道自己的签字行为所产生的法律后果，本院支持图们鑫龙公司龙井分公司已向李学成支付前三个款项32万元的主张。后两项5万元、30万元的收款人一栏为空，但备注中有李学成的签字，该页确认单的形成时间记载为2014年12月5日。图们鑫龙公司龙井分公司提供2014年12月9日中国工商银行的转账凭证证明其中5万元已支付，从此可以看出，李学成在工程款确认单备注中签字时并未得到相应款项。结合图们鑫龙公司龙井分公司在工程款确认单的其他项目均系银行转账方式支付，该公司主张30万元是2015年8、9月份以现金形式支付，举证责任仍在图们鑫龙公司龙井分公司，现其未提供相关凭据予以证明，故李学成主张没有收到30万元的主张本院予以采信。
4.管理费、税金的问题
双方当事人虽对管理费、税金的支付问题没有书面约定，但根据双方在庭审中的自认，双方口头约定李学成向图们鑫龙公司龙井分公司交纳税金和管理费25.8589万元=〔（1282.6526-856.2400-57）万元×7%〕，李学成以合同没有约定不应予以扣除的主张，本院不予支持。
5.关于面积差额及利息支付问题。李学成主张应按10076平方米的工程图纸面积计算工程款，但对该工程图纸图们鑫龙公司龙井分公司以没有己方盖章为由不予认可，且双方在签订撤场协议时已经认可按照房产测绘面积9969.52平方米计算工程总价款，故其现主张按照施工图纸面积计算工程款，本院不予支持。关于利息双方并无约定，且在撤场协议第三条亦未约定代付工程款及人工费如有结余支付至何时，故一审法院从起诉之日2015年9月28日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当。
针对图们鑫龙公司龙井分公司的上诉请求，本院认为：
1.关于未完成部分水电人工费10.8万元及少扣除部分彩铝窗、各种门、屋面瓦等工程款17.0464元的支付问题。图们鑫龙公司龙井分公司与李学成已于2014年9月20日达成撤场协议，该协议已约定未完工程总价款，在不能证明上述工程款、人工费未包括在该未完工程总价款中的情况下，图们鑫龙公司龙井分公司的主张本院不予支持。
2.关于工程质量问题，涉案工程交付使用至今图们鑫龙公司龙井分公司未主张对涉案工程进行质量鉴定，在庭审过程中也未提出质量鉴定请求，故其主张工程质量存在问题，缺乏依据，本院不予支持。
综上，总工程款1286.6526万元-已付工程款856.24万元-已付剩余工程款87.5464万元-未完成工程款57万元-
代付工程款（222.1364万元-18.24万元-30万元）-管理费、税金25.8589万元-3.8525万元-10万元-18.9050万元=53.3534万元，图们鑫龙公司龙井分公司应向李学成支付53.3534万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初626号民事判决第二项；
二、变更吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初626号民事判决第一项为：“被告图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司于本判决发生法律效力后，立即向原告李学成支付工程款53.3534万元及相应利息（自2015年9月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）”
一审案件受理费18146元，二审案件受理费18146元，合计36292元，由图们市鑫龙房地产有限公司龙井分公司负担12996元，由李学成负担23296元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一七年九月五日
书记员 唐 颖