山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁12刑终65号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿其星，男，1966年10月5日出生于日照市五莲县，汉族，大学文化，原山东诺驰新能源科技发展有限公司法定代表人，被羁押前住济南市高新区。因犯合同诈骗罪于2003年9月30日被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元，2010年11月25日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
莱芜市钢城区人民法院审理的莱芜市钢城区人民检察院提起公诉的被告人耿其星犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年10月24日作出（2016）鲁1203刑初28号刑事判决，宣判后原审被告人耿其星不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人耿其星的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人耿其星，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月29日，被告人耿其星成立山东诺驰新能源科技发展有限公司（以下简称诺驰公司）进行生物汽油的试生产。被告人耿其星在未取得车用汽油生产经营许可的情况下，2015年3月份至2015年4月份，由司某2、司某1等人提供资金，其提供调和汽油的配方、厂房、人员等，在济阳县东八里村迎春加油站院内非法建设中试车间，且在不具备车用汽油国家标准要求的全项检测条件下，购买轻烃、芳烃、烷基化、抗爆剂以及不合格原料非直流汽油等，在中试车间非法生产调和汽油共计310.695吨。被告人耿其星将生产的调和汽油作为“车用93号汽油”进行销售，其中，通过司某1销售给王某某25.105吨，收款13.8万余元；销售给孙某29.43吨，收款15万余元；销售给李某、李某某128吨，收款75.8万余元；共计销售182.535吨，销售金额104万余元，其余128.16吨调和汽油（货值金额60万余元）尚未销售，其销售给李某、李某某的汽油通过他人又销售给莱钢集团蓝天商旅车业有限公司，该公司使用后造成1900余台车辆出现故障，经鉴定车辆故障原因系所加注汽油中二氧化硅和铅含量超标。经山东省产品质量司法鉴定中心检验，被告人耿其星生产销售的“车用93号汽油”为不合格产品。
上述事实有下列证据证实：证人金某、徐某某、司某1、司某2、司某3、王某某、李某某、李某、王某、贾某某、孙某、王某1等人的证言；书证司某2提供的农业银行卡转账回单复印件四份，山东诺驰公司关于“年产3万吨高清洁车用生物汽油项目”申请试生产报告、莘县环境保护局2013年12月17日批复（莘环函[2013]20号），山东诺驰公司法人营业执照（2012）、组织机构代码证（2013）等，朱成元提供的司某1往来账，国储252化验室出具的燃料油化验报告单一份，车用汽油国家标准（GB17930-2013），司某3农业银行借记卡（6228481828255879978）明细对账单一份，徐某某提供的油料收货台账、成品油发货台账、发油记录单据等材料一宗，耿其星银行卡交易明细，受案登记表、立案决定书，常住人口基本信息，刑事判决书等；山东省产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，辨认笔录，提取笔录；被告人耿其星的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人耿其星生产、销售不合格汽油310.695吨，已销售182.535吨，销售金额104万余元，128.16吨尚未销售，货值金额60余万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。尚未销售的128.16吨，货值金额已达销售金额三倍以上，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人系累犯，应从重处罚。被告人归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。综合考虑被告人的认罪态度、犯罪情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，以被告人耿其星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年零八个月，并处罚金人民币六十万元；查封在案的油料1罐以及被告人耿其星犯罪所用的实验器材、实验药剂、化工原料、27吨油罐4个、10吨油罐2个、7吨油罐4个、2吨油罐1个以及管道等各类器材予以没收（上述物品均由山东省银山公安局查封，由该机关依法处理）。
上诉人耿其星的上诉理由是：1、一审判决认定的生产出库、销售数量错误。销售给孙某的部分成品油拉回后经过再加工并销售，存在重复记账，还从李某处拉回88吨，生产数量应为270吨，销售数量为80吨。2、销售给孙某、李某后退回的数量构成犯罪未遂，未销售的部分构成犯罪中止。3、上诉人没有收到李某、王某某的销售货款。4、鉴定取样不合规，鉴定的样品不全是上诉人生产的成品油。5、山东诺驰公司可以试成产，一审认定的诺驰公司成立和业务开展时间错误，如果构成犯罪，也应当认定为单位犯罪。6、上诉人没有犯罪的主观故意，卖给王某某的油不是第一车油，不存在明知第一车不合格继续销售的问题；国家没有规定对硅进行检测，所以上诉人疏忽了该项目；采购员采购原料时弄虚作假，上诉人不知情，不是一审认定的明知原材料不合格仍购买使用；调和汽油入库时，山东物资储备局252处检测合格，并通知上诉人检测采用的是国Ⅳ93#汽油标准，一审认定适用标准过时不对。7、案件的性质是因上诉人经验不足、管理不善导致的意外事故，不是故意犯罪。8、上诉人具有如实供述犯罪事实、立功的从轻处罚情节。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人耿其星“一审判决认定的生产出库、销售数量错误，存在重复记账，孙某、李某等人退回的数量构成犯罪未遂，未销售的部分构成犯罪中止”的上诉理由。经查，证人金某、徐某某的证言及成品油发货台账、出库单与耿其星的供述相互印证证实，自2015年3月23日至4月26日耿其星生产调和汽油310.695吨，销售182.535吨,其中销售给孙某29.43吨。耿其星供述，销售给孙某的汽油，因质量问题孙某退回约14吨，其再次加工并出售，与孙某、金某的证言相互印证。因此，该部分汽油在生产、销售完成后，因质量问题被退回，耿其星将其再次加工并出售，一审将该部分汽油累计计算生产、销售数量，并无不当。李某、李某某、李波的证言、耿其星的供述证实，销售给李某、李某某128吨汽油，因质量问题发生事故后，双方协商处理，李某、李某某退回了约70吨。该部分汽油的生产、销售行为已经完成，不应从销售数量中扣除。因此，一审认定耿其星生产、销售汽油的数量正确。孙某和李某、李某某退回汽油均是在耿其星的生产、销售行为完成后，双方协商处理的事后行为，犯罪行为已经既遂，不是犯罪未遂。关于未销售的部分，耿其星供述，因销售给李某的汽油出现质量问题，剩余部分没有销售给别人。生产后部分未销售是耿其星意志以外的原因导致的，不是耿其星自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，其行为是犯罪未遂，而不是犯罪中止。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“没有收到李某、王某某的销售货款”的上诉理由。经查，王某某、李某某、李某、徐某某的证言及司某3等人的银行交易明细相互印证证实，王某某、李某某收到汽油后，分别将货款打到司某2、李波指定的账户。司某2、李波的证言、耿其星的供述相互印证证实，司某2、李波均销售耿其星生产的汽油，从中抽取提成，货款打到司某2指定的账户。朱成元的证言证实，2015年4月下旬，诺驰公司陆续收到司某1的货款150多万元，与耿其星、司某3银行交易明细、朱成元提供的司某1往来账能够相互印证。因此，上诉人耿其星没有收到李某、王某某货款的上诉理由不能成立。
关于上诉人耿其星“鉴定取样不合规，鉴定的样品不全是上诉人生产的油”的上诉理由。经查，鉴定的三份样品分别来自252处4号罐、8号罐及鲁S367**车辆油箱。耿其星的供述、证人李波的证言证实，4号油罐盛放的是耿其星未销售的汽油和从李某、李某某处退回的汽油。李某证实，8号油罐存放的是从莱钢天力汽修有限公司运回的受损车辆的油。王振起的证言、蓝天商旅公司加油明细证实，鲁S367**油箱中加注的是李某、李某某销售的汽油。银山公安局提取笔录及工作说明证实，公安机关提取三分样品时，均有被提取人和见证人在场并签字认可。因此，公安机关的提取过程合法。李某、李某某证实，其销售的是中国石油湖屯油库93#国Ⅳ汽油与耿其星生产的调和汽油混掺后的汽油，湖屯油库油品质量很好。山东京博石油化工公司质量管理部经理王某1证实，质量好的成品油与质量一般的成品油掺配，质量一般的成品油的指标会提高一些，其他不会有影响。因此，鉴定的样品是耿其星生产的调和汽油掺入了高品质汽油，不会出现对上诉人不利的检测结果。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“上诉人没有犯罪的主观故意，国家没有规定对硅进行检测，所以上诉人疏忽了该项目，采购员采购原料时弄虚作假，上诉人不知情”及“调和汽油入库时，252处检测合格，一审认定检测适用标准过时不对”的上诉理由。经查，车用汽油国家标准GB17930-2013证实，车用汽油出厂前必须进行全项检验，不得人为加入含硅化合物。证人贾某某、王某的证言、耿其星的供述证实，耿其星生产的调和汽油只进行了辛烷值、馏程、硫含量、密度等常规检测，没有进行全项检测。耿其星的供述还证实，其知道93#汽油的检测程序，在汽油发生事故后，其找人化验，发现汽油含有硅，但车用汽油不能含有硅。贾某某、王某、金某的证言证实，王某曾告诉耿其星，马仁友等供应的原料是不合格直流汽油，但耿其星因为价格便宜，在进行常规检测后，就用来生产调和汽油。因此，耿其星对车用汽油中不能含有硅的规定及采购员采购不合格原材料是明知的。山东国储252处2015年4月23日出具的燃料油化验报告单证实，国储252处只对耿其星生产的调和汽油检测了密度、馏程、硫含量、机械杂质、外观、水分等几项，依据的标准是GB17930-2011。GB17930-2013标准要求，该标准代替GB17930-2011，从2013年12月18日起实施。因此，对耿其星生产的调和汽油应按GB17930-2013进行检验，一审认定国储252处的检验报告不符合GB17930-2013检验标准的规定正确。故上诉人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“卖给王某某的油不是第一车油，不存在明知第一车不合格继续销售”的上诉理由。经查，成品油发货台账、耿其星的供述证实，耿其星生产的第一车调和汽油销售给了临沂金耀阳加油站的王某某。王某某与刘欣的证言相互印证证实，从金耀阳加油站加了调和汽油的150多辆车出现故障，其公司进行了赔付，但司某1不承认油有问题，没有对其公司赔偿。司某1证实，耿其星运到临沂的第二车油，买家感觉质量不行，未要货，其退给了耿其星。耿其星的供述、王某的证言证实，司某1退回的油经过加工后卖给了孙某，孙某因质量问题退回半车，经过再次加工后卖给了李某、李某某。因此，耿其星明知其生产的调和汽油不合格，但经过再次加工，仍然向他人销售。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“山东诺驰公司可以试成产，一审认定的诺驰公司成立和业务开展时间错误，如果构成犯罪，也应认定为单位犯罪”的上诉理由。经查，莘县环境保护局2013年12月对诺驰公司的试生产批复证实，诺驰公司试生产期为收到批复之日起3个月。金某、徐某某等人的证言、成品油发货台账、耿其星的供述证实，耿其星生产调和汽油在2015年3月至4月份。生产时间已经超出环保局规定的试生产期限。诺驰公司企业法人营业执照（副本）及莘县工商局出具的企业信息证实，诺驰公司成立时间为2012年5月29日，经营范围为高清洁车用生物汽油等生产项目的筹建。故一审认定诺驰公司的成立和生产调和汽油的时间正确。诺驰公司企业法人营业执照（副本）及企业信息载明，筹建期不得生产经营。银山公安局工作说明证实，办案民警就营业执照中的筹建期向工商机关咨询，工商机关答复，筹建期营业执照自颁发之日起一年之内有效，过期作废。耿其星生产、销售调和汽油时，诺驰公司的筹建期营业执照已超一年，一审对耿其星生产、销售伪劣产品的行为未按诺驰公司单位犯罪论处，追究实施犯罪行为的单位直接负责的主管人员刑事责任，并无不当。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“案件的性质是因上诉人经验不足、管理不善导致的意外事故，不是故意犯罪”的上诉理由。经查，耿其星明知国家对成品油市场实行经营许可和安全生产许可制度及筹建期内企业不能从事生产经营活动，在没有取得车用汽油成产和销售资质的情况下，违反原料进厂和成品油出厂前必须全项检验的规定，只进行辛烷值、馏程、硫含量、密度等常规性检验，就生产车用93#汽油并向社会进行销售。经山东省产品质量司法鉴定中心、山东交院司法鉴定中心鉴定，耿其星生产的调和汽油是不合格产品。耿其星在未取得相关资质的情况下，生产、销售不合格的车用汽油，并且造成临沂石化加油站、金耀阳商贸公司、莱钢集团蓝天商旅车业公司2000余台车辆使用后出现故障，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，构成生产、销售伪劣产品罪。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人耿其星“构成立功”的上诉理由。经查，一审审理过程中，耿其星提交书面材料检举、揭发他人涉嫌犯罪的线索。一审公诉机关将检举材料移送银山公安局，要求调查处理。银山公安局复函，耿其星检举、揭发的他人涉嫌犯罪的行为不成立。因此，耿其星检举、揭发的行为不符合立功的构成要件，不构成立功。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人耿其星生产不合格汽油310.695吨，已销售182.535吨，销售金额104万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。尚未销售的128.16吨，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人耿其星在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。原审法院已对上诉人耿其星归案后如实供述罪行予以认定，并已对其从轻处罚。综合耿其星的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，一审判决对其量刑并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 孟庆孝
代理审判员 尹金亮
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 青