江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0502民初2282号
原告新余市广城置业有限公司，住所地江西省新余高新区城东办事处。
法定代表人胡银根，该公司董事长。
委托代理人陈华军、简江平，江西三江合律师事务所律师。
被告洪客隆投资发展（新余）有限公司，住所地江西省新余市胜利北路298号。
法定代表人张华文，该公司董事长。
委托代理人周斌、余良良，江西盈科律师事务所律师。
原告新余市广城置业有限公司（下称原告）与被告洪客隆投资发展（新余）有限公司（下称被告）租赁合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈华军、简江平及被告委托代理人周斌、余良良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告承租原告位于新余市渝东大道与虎跃路交叉路口的物业土地上一、二、三层部分区域开办超市，2014年4月24日与原告签订《房屋预租协议书》，协议约定该租赁物业交付日期定为2016年3月31日，双方还对商务条件、违约责任等进行了约定。2014年5月22日，被告委托华润万家有限公司向中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行（以下简称工行罗湖支行）开立了原告为受益人、金额为人民币500万元的履约保函，工行罗湖支行承诺，无论相关合同及协议提前终止或租期届满，如果被告按照相关合同及协议的约定应向原告承担违约责任的，工行罗湖支行将在收到原告的书面索赔文件后三个工作日内，以保函金额为限向原告承担支付责任。协议签订后，原告按照合同约定履行了义务，并根据被告的规划设计方案及建设标准对租赁物业及其所属的设施、设备全部予以整改到位；2015年11月原告对被告提出的68条问题及整改方案予以一一解决，租赁物业已经竣工，具备约定的交付条件。2016年3月31日前，原告多次发函通知被告前来收楼，但其却以各种理由拖延，并以各种理由拒不与原告签订正式的《租赁合同》。2016年5月13日，租赁物业交付日期已过，被告却派代表通知原告因华润万家全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜，如要被告继续承租开业，就需原告在《预租协议》约定之外追加投入。因原告已经根据被告要求投入巨资为其量身定做建设房屋，原告就明确告知被告只按照《预租协议》的相关约定执行，不能追加任何投入，同时，要求被告在5月18日前明确回复是否按约承租和开业及原告另行招商其他主力店（超市）事宜。双方就此事形成“华润万家广城项目开业与否现场沟通会议纪要”，并且双方明确关于解除合同的相关后续事宜另行协商。但5月18日到期后，被告又以公司还在走流程，具体赔偿金额需领导审批为由予以拖延。原告投资数亿元为被告量身定做建设房屋，被告却不按照约定的时间收楼进驻，原告每天仅仅在银行贷款利息损失就近10万余元，加上招商、改造、退铺、广告等损失将近5000余万元。被告以其行为公然违约，致使原告遭受巨大的经济损失。因此，原告向法院起诉，诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2014年4月24日签订《房屋预租协议书》。2、判令被告赔偿原告损失人民币490万元。3、判令被告承担本案的诉讼费。
被告辩称，同意解除预租协议，1、原告在2016年3月31日之前未取得建筑工程消防验收合格证，不符合预租协议第一条第3项约定的交付条件即附件2的交付标准，2、剩余的租赁面积未达到70%以上不符合第三条第6项的开业条件，3、被告暂不与原告签订正式的租赁合同，（1）、被告已经将租赁物业交给银行办理在建工程抵押登记违反了预租协议第一条第5项未书面通知被告存在银行行使抵押优先受偿权风险，（2）、租赁物业至今未取得房屋所有权证，租赁物业的权属不明确，将影响被告承租后的权利行使，综上所述系原告违约导致预租协议无法按期履行，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，在法定期限内向本院提交了以下证据材料：
一、原告法定代表人身份信息、法定代表人身份证明；原、被告企业信息、组织机构代码。用于证明原、被告主体身份适格。
被告代理人质证，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
二、房屋预租协议书。用于证明目：1.原告与被告于2014年4月24日签订《房屋预租协议书》，在该协议书第一条第1项中约定：甲方（原告）根据乙方（被告）开办商场的实际需要制定该物业的规划设计方案。本案中的租赁物业完全是按被告的要求建造的，被告多次拖延收楼时间给原告造成严重损失。2.《房屋预租协议书》第一条第3项中约定：该租赁物业交付日期为2016年3月31日。实际上原告已经按照被告的要求将本案租赁物业建造完成，且该租赁物业已经竣工验收，但被告却迟迟没来收楼，其行为已经构成根本违约。3.《房屋预租协议书》第二条乙方（即被告）承诺：若乙方单方违约不承租，及推迟开业或违反承诺，甲方有权终止本协议，乙方应赔偿甲方违约金人民币伍佰万元，甲方有权主张保函约定的伍佰万元偿付上述违约责任。本案中，原告已经履行了《房屋预租协议书》的义务，将租赁物业建设完工并竣工验收，且到了租赁物业交付日期后，多次催告被告前来收楼，但被告未予以理睬，其行为严重违约，原告有权要求解除《房屋预租协议书》。4.在附件2中的《华润万家生活超市建设标准》中第4页及11页中可知，电梯验收许可证应由电梯投资方提供，而本案中的租赁物业的电梯是由被告负责完成的，因此电梯验收许可证应由被告提供，与原告无关。
被告代理人质证，对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。预租协议可以反证原告物业交付没有达到交付条件，也未达到开业的前提条件，是原告先行违约。对合同约定的条款没有异议，看合同条款不能看出是谁违约，原告是否已经履行合同相关义务以及到底是谁违约要结合其他的事实依据及证据来证明。
三、履约保函索赔通知告知函，顺丰快递接收函。用于证明2014年5月22日，中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行）向原告出具一份《履约保函》，承诺如果被告未按照相关合同及协议（包含但不限于《房屋预租协议书》）向原告约定履行义务，其愿意向原告承担500万元的违约责任。目前原告已经取得保函金额，同时撤回对工商银行深圳罗湖支行的起诉。
被告代理人质证，对这组证据的真实性、合法性没有异议，对该组证据的关联性有异议，这是原告单方面发给深圳罗湖支行的函，深圳罗湖支行在接收函中明确其无法判令华润万家违约事实是否成立。单凭这份保函看不出原告已经取得保函金额。
四、工程验收及相关证件（包含：1建筑工程规划许可证、2建设用地规划许可证、3土地使用证、4建筑工程施工许可证、5房屋预售许可证、6消防监督检查记录、7单位工程竣工验收报告、主体结构工程质量验收记录表、8质检验收情况说明、9环保验收证明、10绿化验收证明、11规划验收证明、12人防验收证明、13防雷装置验收意见书、14房屋建筑工程质量保证书、质量保修书、使用说明书、15建筑设计总说明）。用于证明本案中的租赁物业已经由原告按照被告的要求建设完工，且该租赁物业已经通过了竣工验收、消防、质监、环保、绿化、规划、人防等验收，该租赁物业完全符合原告与被告签订《房屋预租协议书》的约定，原告按约履行合同义务。
被告代理人质证，消防监督检查记录、2015年9月8日到至今没有提交消防验收合格证，是不符合租赁物业交付条件。关于人防、环保等只是相关部门加盖的管理专用公章，没有办理相关证件，不符合租赁物业交付标准。原告提供的第四组证据的所有的证书文件最终都是为了得到房屋所有权证书，房屋所有权证书不言而喻才是双方签订正式租赁合同的前提条件，而原告提供的第四组证据中没有房屋所有权证书。由此我们有理由怀疑原告作为第四组证据所提交的相关证书，尤其是消防监督检查记录而不是消防验收合格证并不符合主管部门的要求，否则为什么换不来一纸房屋所有权证书。
五、广城置业二期工程内部及外围照片。用于证明原告已经按被告要求将租赁物业全部整改完毕。一方面，租赁物业的土建内部消防喷水管道及排风管已经建造完成，针对其中电梯部分是由被告负责安装，其基本结构也已经为被告建好；另一方面，原告已经将租赁物业的外部装修装饰、外围的路面、广场区域及绿化等基础建设已经完工，租赁物业具备交付条件。
被告代理人质证，对三性均有异议，为什么在建筑工程中要有相关的合格证及验收文书，是因为作为普通人的我们对建设工程活动的不具备专业的判断及鉴定的能力，需要相关的主管部门和专业的技术鉴定组织来进行专业的判断，并形成前述证书。同理原告现在提交的第五组证据作为普通人的我们也不具备专业的判断能力，无法判断其真实性，关联性，而且既然有上述所说的专业鉴定和判断，原告直接提交相关证书就是了，何必自说自话，给举证带来负担及不便。
六、函告书、快递单、回函、商请函、会议纪要。用于证明：1.2016年1月20日，原告针对2015年12月被告与原告协商收楼延后至2017年事宜向被告回函，同时，原告也表明被告延迟收楼的行为会造成原告巨大的经济损失。原告多次与被告协商解决此事，但被告仍然拒不收楼。2.2016年4月11日，原告向被告发函称，原告已经对被告提出的68条整改项目整改完毕，该租赁物业已经具备交付条件，完全符合被告的进场开业要求，催促被告前来办理物业交接手续，准备开业装修工作。3.从2016年4月30日，原告向被告发函告知，全部施工完成，证照齐全，招商率已经达到75%以上，租赁物业具备约定的交付条件，催告被告尽快收楼。4、被告以各种理由拖延收楼。5、2016年5月13日被告委派代表明确向原告表明，因华润万家全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业时间，被告已经违约；双方对合同解除进行了初步磋商。
被告代理人质证：1、基于原告无法提供本组证据中的快递详情单证据的原件，我们对快递详情单以及它所要承载的2016年4月11日的函告书的三性无法认可。2、对会议纪要的关联性有异议，会议纪要里面谈到不能确定开业不同于不接收租赁物业，不能确定开业是因为原告交付的租赁物业不符合条件，开业前提条件也未满足，双方未就是否承租的开业达成一致，会议纪要中合同是未解除的，诺要解除需要正式的书面解除。退一步讲，即便是被告真的具有会议纪要所说的暂时不能确定开业的原因，也不能就此排除原告对租赁物交付条件和开业条件相关义务未履行完毕、不适当的可能性，更不能排除被告可以基于原告租赁物交付条件和开业条件相关义务的不适当履行，而行使包括延期履行、解除合同等在内的合同相关抗辩权。3、本组证据中，落款日期分别为2016年的1月20日、2016年4月30日的两份函告书以及落款日期为2016年5月10日商请函因无邮寄的证据支持，不能证明真是发给被告的，更不能证明原告已经邮寄和被告已经收到，所以对其三性不予认可。4、关于新余广城项目的收楼的回函，在此证据中被告明确了租赁物的交付条件和开业条件，提请原告注意实际交楼时间应以这两项条件具备为前提，这恰恰是对原告所说的证明目的的否定。
七、谈判录音记录及录音光碟。用于证明2016年5月20日，原告方代表胡银根、艾小成和被告代表华润万家江西公司发展部助理总监王明标，华润万家华东区业务发展中心总监程宏英，华润万家江西公司发展部经理刘跃宇在华润万家江西分公司会议室就合同解除及原告的损失赔偿进行谈判，被告承认存在违约的事实，且被告谈判的代表人员已经表明被告确实理亏，应当承担违约责任；双方就合同解除后原告的损失赔偿进行了谈判。
被告代理人质证：1、对这组证据的合法性有异议，因为原告不能证明这份录音不是通过国家相关法律法规明令禁止且最高人民法院司法解释认定为不合法否认其证据效力的窃听器材录音的，对原告单方制作的录音内容合法性不予认可。2、基于被告尚未收到该证据的光碟，无法辩论录音里面的声音是否真是录音记录所表明的相关人员，更不能知道该份录音是否真的原件，而没有任何剪辑、编纂和伪造，是否原件无法判定其真实性。3、退一步讲，即便就算录音记录中被告员工程宏英所说的“站在某种角度上说我们是理亏的一面”真是其本人所说，也不能就此证明被告存在违约，理由，第一这种表述是一种模糊表述，难以据此认定被告违约。第二所谓理亏是站在某种角度上说的，更说明在模糊表达的基础上还存在前提语境，更难以据此被告违约，第三之所以出现这种模糊而不确定的表达，既是因为程宏英对原告履行合同情况的不全面了解，也是因为作为非法律专业人士对原告履行相关合同义务行为的法律定性的不了解。所以我们不认可该证据的关联性。综上，对该份证据的真实性、合法性、关联性有异议。
八、损失证据，包含租金损失（与邹据浩、谢海个、余宋霖、胡永明、山水、国美电器、追风真冰场、星星电影院、上海若峰、上海狼堡、上海赟志等签订的租赁合同等）。用于证明：1、被告违约给原告造成六个方面的损失共计27566536元1、招商率已经达到70%以上；2、原告按被告要求进行招商，同时在与租户签订的租赁合同补充协议中约定以被告为主力店进场装修为进场条件，否则租户有权提前撤场。例如：在与经营中西餐牛排的邹据浩签订的租赁合同中第九条约定：甲方承诺的主力店（华润万家超市等）进场装修并保证同步正式营业，否则乙方有权提前撤场。现由于被告一直拒不收楼，致使以上租户顺延进场装修开业，导致原告租金及物业管理费损失共计589.6702万元（暂算四个月），并且许多租户可能与原告解约。
被告代理人质证：1、提交的租赁合同、招商合同的真实性没有办法确定。2.既然原告刚才所说这些租户可能要与原告解约，说明租赁合同关系仍然存在，就不存在所谓的租金损失。3、损失是要专业的鉴定机构来确定损失。4、被告承租的租赁物业，承租原告之前就已经装修好的附属设施也可以同样用于对外招商。5、原告的内部沟通记录也无法确认其真实性，
九、银行利息损失（与赣州银行股份有限公司渝水支行、江西银行的借款合同、付款凭证）。用于证明本案的租赁物业是由原告向银行贷款3亿元（其中赣州银行渝水支行1.5亿，年利率为9.5%；江西银行1.5亿，年利率为9.3%）筹建起来的。现在被告未按约定前来收楼，导致原告按被告要求承建的租赁物一直空闲，不能充分利用。截止2016年5月21日原告已经支付利息共计6348040.78元。现被告延迟收楼的行为致使原告每天产生利息损失，现该损失还在扩大。
被告代理人质证，对真实性、合法性无异议，关联性有异议，1、银行借款合同跟被告无关，2、其所谓利息损失并非被告对租赁合同违约造成的，被告对租赁合同并无违约行为，应由原告自负利息损失。3、退一步讲被告所要租赁的店铺，只是原告银行借款使用的全部工程项目的一部分，而原告所说的利息损失对应的是整个工程项目，就算存在被告负责的利息损失，也只是全部利息损失的一部分，原告并未举证说明这部分损失的数量。
十、招商、装修补贴损失（新余市广城奥特莱斯管理有限公司营业执照、组织机构代码；与上海升翔、上海佑卿、迪美地产、南昌满天星、邹余飞等签订的招商合同、补充协议、付款凭证）。用于证明：1、招商损失：原告为了履行与被告在《房屋预租协议书》的约定，使被告开业时甲方剩余区域同步营业率不低于70%，原告经过不断地努力招商，最终剩余区域招商率已经达到75%以上，在该过程中，原告通过招商代理的模式进行招租，共向代理商支付代理费共计337.25万元。但最终被告却迟迟不来收楼，给原告造成了招商费用损失共计337.25万元。2、装修补贴损失，为了使被告开业时甲方剩余区域同步营业率不低于70%，为吸引租赁商户，原告承诺要支付装修补贴654万元，现已经支付租赁商户补贴284万元。但由于被告未进驻及被告拒绝收楼的违约行为，致使原告遭受装修补贴损失共计284万元，还有370万元要补偿。
被告代理人质证：1、对这些证据的真实性有异议，原件和复印件不一致，而且从复印件上可以看出复印件上的几处手写修改部分可以看出此复印件另有原件存在，说明相同主体的同一事项的招商代理合同不只一份。2、基于通过中介公司招商到的商户并未与原告解除租赁合同，那么相关的招商费用就不算损失。3、此组证据不能证明原告证明目的中所说的被告违约，4、原告与其他人签订的招商合同是为了履行预租协议的义务，这些合同也不能证明营业率达到70%以上。原告的此项合同义务的顺利履行的结果恰恰对原告有利，说明招商费用的支出是合理有效的，更不存在所谓损失。5、对原告的装修损失真实性有异议，原告没有确实充分的证据证明其装修及补贴的支出，6、这种费用的支出有利于原告招商，而且相关商户还在维持与原告的租赁合同关系，也是一种对原告有利的合理有效的支出。7、被告并无原告所说的违约行为。8、退一步讲，就算原被告双方解除租赁合同关系，原告一至三层的原用于被告承租经营商超的房屋部分并不因此不对外出租而空置，原告装修中具有商超所应具有的共性的结构和功能，使得原告基于盈利的目的和建筑物用途的有效实现，而另行对外出租。其他租赁商户更不会因商超承租经营租户的改变而整体上与原告解除合同放弃经营，所以装修及补贴的支出是合理有效的。
十一、华润万家超市设计、改造及停工造成的损失（1建设工程设计补充协议、业务回单及发票，2沟通备忘录、踏勘会议纪要，3二期配电房设备购销合同、开关厂票据，4水箱施工承包合同、付款凭证，5工程进度款支付申请单、回单，6停工结算补偿审批认可单、报销单、收据、回单，7工程签证申请表、发票、回单，8补充协议、承兑汇票，9回单）。用于证明本案中的租赁物业完全是按照被告的要求建造的，且在建造过程中，根据被告的要求对建筑进行了全面的整改，且已经全部整改完毕并竣工验收。现因被告严重违约，造成原告遭受设计费、改造费及停工损失共计1460.1649万元。（详见费用清单）
被告代理人质证：1、对该组证据中原告内部沟通记录的真实性无法认可。2、对其关联性有异议，原告所说的完全按照被告的要求建造的，这一说法夸大其词，也不符合建设工程项目的审批建设的逻辑顺序，原告在申请建设工程规划许可证的时候，就已经向城市规划行政主管部门提交了包括被告要租赁的商超部份的用途说明和规划设计方案及图纸。原告是在拿到建设工程规划许可证之后才与被告签订预租协议的，这就说明原告所说的完全按照被告的要求建造的说法是不真实的。3、在原告提供的新余渝东大道项目沟通项目踏勘会议纪要中列举的问题，大部分都是原告未能适当履行预租协议且为相关工程所必须的功能质量要求，比如第四页24、25.26.27个问题防火墙未完成。4、原告依据预租协议和报批的规划设计文件所建造的商超部分包含的消防设施安全通道，卫生间、商超办公室都是任何一个商超经营者都必须要具备的，大多数空间其实都预留给商超经营者、各商户在承租使用后另行装修，所以原告所谓装修在整个租赁物的空间中所占比列极小，也不影响被告以外的商超承租经营者的后期装修和使用，所以不存在原告所说的装修损失，或者说装修损失很少，但原告无法证明哪些具体装修只能适用于被告，而不能适用于其他商超经营者。5、被告并不存在原告所说的违约行为，且至今未能交付和开业是由于原告自身的违约而造成的。
十二、广告损失（广告合同、照片、转账凭证、发票）。用于证明原告在被告签订合同后，已经在新余日报、新钢报及市区各地方进行了宣传，现被告违约，不与原告签订《租赁协议》，拒不进场，收楼开业，现在又要求终止合同，造成原告广告宣传费损失602867.8元的事实。
被告代理人质证：1、原告的广告并非被告所要求而且广告利益也与被告无关，并且原告未经被告同意，利用被告的品牌以被告为形象代言人无偿为其做广告，原告所提供招商的证据恰恰说明广告获得了很好的一个宣传和招商效果，说明原告的广告宣传费是合理有效的，不存在所谓损失。2、被告并无原告所说的违约行为。3、在原告与各商户签订的租赁合同中，并没有将被告在此经营商超作为他们签订租赁合同的前提条件，4、既然是预租协议说明还没有签订的正式租赁合同，基于主观或者客观情况的变化，双方存在不能签订正式租赁合同的可能性，那么原告已一个不能确定的、没有正式租赁合同作保障的将来可能发生也可能不能发生的事实，作为广告宣传说明原告自身是有过失的，如有损失应由其自负。
十三、退铺损失（商铺退铺函件、商品房买卖合同、宣传单）。用于证明广城置业二期本案所说物业2014年8月至2016年5月在与被告签订合同后，以被告要承租原告物业为宣传口号进行销售房屋。但由于被告迟迟不肯前来收楼，已销售的商铺业主势必会与原告解除购买商铺合同，到时候原告将必然遭受严重损失。损失无法估量。
被告代理人质证，对证据的关联性有异议，跟租赁物业无关。商铺退铺函件真实性有异议，申请函中所说的商户开业时间是约定2016年1月1日，但是原、被告双方的预租协议中约定的开业时间是在2016年3月31日，租赁物交付后的六个月内即2016年10月1日之前，这说明此商户未能如期开业，也并非被告造成的，那么商户要退铺解除合同也与被告无关。
十四、业务回单。用于证明2016年8月1日工行罗湖支行代被告支付500万元违约金的事实。
被告代理人质证，对真实性合法性没有异议，对关联性有异议，工行罗湖支行向原告支付500万元的违约金只是基于银行自身的主观判断，并不能就此证明被告存在违约。2、履约保函的性质为租赁协议，原告诉请解除协议的前提是要确定被告存在违约行为，被告认为违约责任在原告，不认可工行罗湖支行支付保证金500万元的行为。
被告为支持其辩称意见和反驳原告意见，向本院提交了关于《函告书》的复函一份。用于证明原告在发函之日还未达到租赁物业交付条件与开业条件。（庭后提交）
原告质证：1、请求法院对于被告未在举证期内举证训诫。2、对真实性、合法性、关联性有异议，对其证明目的有异议，该复函恰恰证明被告收到了原告的函告书，被告以各种借口推辞接收房屋是不诚信的表现，该组证据不能证明是原告违约，恰恰证明是被告违约。2014年11月26日订单及相关收货单据一份。证明原告已交货，货值40000元，被告尚欠10000元。
依据原告和被告的上述证据，经举证质证，综合双方当事人举证质证意见，经审理，对上述证据本院依法评判如下：
一、对原告提交的第一组证据，被告对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定。
二、对原告提交的第二、三、十三、十四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性提出异议。本院认为，上述证据与本案具有关联性，本院对该五组证据予以认定。
三、对原告提交的第四组证据，可以证明，本案中的租赁物业已经由原告按照被告的要求建设完工，且该租赁物业已经通过了竣工验收、消防、质监、环保、绿化、规划、人防等部门验收，原告取得房屋预售许可证；该租赁物业符合原告与被告签订《房屋预租协议书》的约定，原告按约履行合同义务。
四、对原告提交的第五组证据，可以证明，本案中诉争租赁店铺由原告按照被告的要求和约定装修装饰、外围路面、广场区域绿化等基础建设已完工，诉争店铺具备交付条件。
五、对原告提交的第六组证据，被告质证基于原告无法提交本组证据中的快递详情单的原件，对快递详情单以及它所要承载的2016年4月11日函告书的真实性、合法性、关联性无法认可。实际上该快递单是通过顺丰快递邮寄的，快递单有全国统一的编号，按照编号可以通过手机或电脑查询送达情况，且该快递单上可以看见被告的收件人叫王婷。因此，对该组证据，本院予以认定。该证据可以证明原告要求被告按《房屋预租协议书》约定进入诉争店铺开业，被告要求原告增加投入，原告不同意，双方在2016年5月13日的会议纪要中还确定，由于华润万家目前全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜，在5月18日前，被告应当明确回复是否承租和开业。
六、对原告提交的第七组证据，可以与其他证据链接证明被告存在合同违约，应承担违约责任。
七、对原告提交的第八、十、十二组证据，可以证明因被告拒绝租赁诉争店铺，造成了2016年5月至8月租金和物业管理费的损失1281600元（面积17800平方，每月每平方18元，由于物业管理费每月每平方5元不属于原告收取，该部分费用不能计算在内，4个月，17800×13×4＝925600元），本院对原告造成了2016年5月至8月租金损失925600元予以认定。对于合同约定与被告同时进入的一批客户，因被告未进入而未进入的客户租金和物业管理费损失没有计算在内。对于原告支付招商代理费3372500元，支付其它租赁商户装修补贴款2840000元，以及广告、宣传损失602867.80元。本院认为，原告上述费用的付出，均是以被告入租开业为前提对外进行的招商、宣传，现被告违约未按期进场开业，因此，上述费用可以认定为原告实际损失。
八、对原告提交的第九、十一组证据，被告提出异议，本院认为，原告因整个工程项目，资金缺口向银行贷款，所产生的贷款利息应由原告自行承担，对于原告提出，因被告要求造成的设计、改造及停工损失，该部分损失确实存在，但由于原告未提出具体的变更事项及使用支付的金额，导致本院无法确定损失的具体金额，被告异议成立，因上述证据的损失金额不能确认，对上述证据，本院不作认定。
九、对被告提交的证据，原告在质证中提出了异议，该证据没有其他证据相佐证，原告异议成立，对该证据本院不予认定。
根据上述已认定的证据、当事人陈述和庭审笔录，本院认定如下事实：
2014年4月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《房屋预租协议书》，约定：“鉴于：1、甲方已经持有政府有关部门核发的《国有土地使用权证》、（余开国用（2011）第764号）、《建设用地规划许可证》（地字第36050020110033号）等证件，证明甲方取得了位于新余市渝东大道与虎跃路交叉口东北角（WN302）地块的土地使用权，并将在该地块上建设房屋（下称该物业）甲方拟将该物业中的地上一、二。三层部分区域出租给乙方开办超市使用（具体出租范围详见第一条的约定，下称‘租赁物业’或‘租赁标的’）。2、鉴于签署本协议时该物业尚未竣工，为使租赁物符合有关法律规定，确保甲乙双方以约定的租赁条件签订《房屋租赁合同》且甲方将租赁物业按约定条件交付给乙方利用，甲乙双方经协商一致，特就有关事项达成以下协议。第一条为保证乙方权益，甲方特承诺如下：1、甲方根据乙方开办商场的实际需要制定该物业的规划设计方案（以本协议书附件的相关图纸和附件2《华润万家生活超市的建设标准》为准）。2、甲乙双方签订本协议时甲方向乙方提供该物业的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的复印件（见附件2）并验原件。3、该租赁物业的交付日期初步定为2016年3月31日。该物业交付前甲方保证竣工后的物业方设施、设备符合本协议附件1、附件2的要求，并向乙方提供工程竣工验收合格证明的文件。甲乙双方应签署书面交接记录。4、甲方确保租赁物业属于商业用途。5、本协议签署时，该地块土地使用权不存在抵押或查封情形。本协议签署后，甲方拟将该土地使用权、在建工程或租赁物业设置抵押的，应以书面形式通知乙方，且以保障乙方能按本协议及甲乙双方签订的房租租赁合同继续使用租赁物业为前提，确保抵押权的实现不会影响乙方对租赁物业的租赁权。6、若甲方单方面违约不将租赁物业出租给乙方的，或甲方违反其承诺，则乙方有权终止本租赁关系，甲方应返还乙方保函原件，并支付违约金伍佰万元（￥5000000.00元）；鉴于甲方违约将造成乙方在整体发展、经营规模、重新选址、前期投入、迟延开业、履行合同后可以获得经营利润等各方面遭受巨大损失，且该等损失难以举证确定，而乙方违约将造成甲方在物业投资及其配套设施投资、重新招商等方面造成巨大损失，上述损失也同样难以举证确定，为此，甲乙双方确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而向双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的金额计算，不以实际损失多寡（少）为原由而进行调整。第二条为保证甲方权益，乙方特承诺：自本协议书签署之日起二十五个工作日内，乙方（或由乙方委托的关联公司）应向甲方提供金额为人民币伍佰万元（￥5000000.00元）的银行保函作为履约的定金担保。上述银行保函有效期延续至物业开业之日，但如甲方未能按照双方约定的移交日期如期交付符合乙方要求的租赁物业，则甲方需按照双方约定的移交日期退还乙方保函原件，如乙方收到甲方物业未按时开业，则视乙方违约，甲方有权没收保函。若乙方单方面违约不承租，及推迟开业或违反承诺，甲方有权终止本协议，乙方应赔偿甲方违约金人民币伍佰万元，甲方有权主张以保函约定的伍佰万元（￥5000000.00元）偿付上述违约责任。因甲方凭该银行保函向担保银行提出申请即可获得保函约定款项，所以，乙方将银行保函交付给甲方后，乙方一旦发生约定的违约情形，甲方即刻获得了保函约定款项的实际支取权，因此，甲乙双方均认可银行保函交付至甲方即视为乙方已履行定金交付的义务。第三条租赁方案与商务条件：1、租赁标的：该物业中的地上一、二、三层及附属区域，包含地上一层（约3300㎡），和地上二层（约7100㎡）、地上三层（约7400㎡），最终面积以双方共同确认的测绘面积为准，具体租赁范围见附件一；2、计租面积：套内建筑面积约17800平方米左右；3、免租装修期：物业移交日起6个月，如移交日推迟，则免租期相应顺延；4、免租经营期：自装修免租期结束的次日起14个月期间为乙方为免租经营期；5、开业时间约定：乙方应于物业移交后的6个月内开业；如因乙方单方面原因未按时开业则视为乙方违约，甲方有权终止协议、并要求乙方按违约责任赔偿；6、开业的前提条件：甲方保证，在租赁物业移交时需书面告知乙方租赁区域外的剩余商业物业（甲方自行经营、统一管理或出租、出售的）（以下简称“剩余区域”）整体招商、开业进度及时间计划，并承诺乙方开业时甲方剩余区域同步营业率不低于70%（按建筑面积计算），否则乙方有权推迟接收租赁物业；如租赁物业移交后，甲方违反其承诺，不能实现上述营业率要求，则乙方有权终止合同，甲方除应承担违约责任外，还需赔偿乙方的所有损失，包括但不限于乙方的装修损失及新店筹备而导致的一切损失。租赁期内，如甲方不能持续保证上述营业率，则在上述营业率未予以满足期间乙方无需向甲方支付租赁费用；7、计租日：免租期结束后第一天；8、租约年：自计租日起连续12个自然月份为一个租约年；9、租赁期：自开业日起20个租约年；10、租赁费用计算标准：租赁费用按计租面积计算为每月每平米人民币18元（其中物业管理费为5元）。自计租日起首36个月租赁费用免递增，从第37个月开始，每36个月递增5%；11、租赁费用的支付：乙方应每季支付一次租赁费用，乙方应于每计租季起始日前向甲方支付当期出租房屋租赁费用。甲方应在乙方支付租赁费用前十日向乙方提供金额与该期应付出租房屋租赁费用相同的合法发票。店招和企业标志：双方确定，双方约定的外墙店招及企业标志位（具体位置见附件一）给乙方使用，甲方不得因此向乙方收取任何费用。12、甲方免费提供不少于400个（其中地上不低于100个）机动车辆停车位、2500个（其中地上不低于2000个，地下不低于500个）非机动车位供乙方免费使用；13、乙方租赁区域的物业管理由乙方自行负责，乙方不对任何人承担租赁费用以外的任何管理费用（城管等行政部门收费除外）。14、双方承诺，最终签署的《房屋租赁合同》将严格遵守上述商务条件及附件2的《华润万家生活超市建设标准》，任何一方在未征得另一方的书面同意情况下不得任意更改。第四条租赁合同生效条件，在甲乙双方签署《房屋租赁合同》并生效后，本协议书作为《房屋租赁合同》的补充，仍然有效。《房屋租赁合同》未按约定的内容，以本协议书为准；本协议未按约定的内容，以《房屋租赁合同》为准。对同一事宜《房屋租赁合同》及本协议书均有规定的，且两者规定不冲突的，可以合并使用；两者若有冲突的，以《房屋租赁合同》为准。第五条本协议书附件为本协议书不可分割的组成部分。第六条争议的解决，1、因本协议书引起或与本协议书有关的争议应由双方通过友好协商解决。协商应在一方发给另一方面要求后十五个工作日内给与书面答复。如在上述通知收到三十（30）日内未能通过协商解决争议，任何一方可将争议提交该物业所在地人民法院申请裁决。2、在解决争议的过程中，双方应继续履行本协议项下其他有效条款。第七条本协议自双方签字盖章之日起生效。第八条双方未尽事宜应协商解决，最终以签署正式租赁合同为准。第九条本协议及附件一式七份，甲方执两份、乙方执四份，其余备案，具有同等法律效力。”
协议签订后，原告按照约定履行了义务，并根据被告要求的规划设计方案及建设标准对租赁物业及其所属的设施、设备全部予以整改到位；2015年11月原告对被告提出的68条问题及整改方案予以一一解决，租赁物业已经竣工，具备约定的交付条件。2016年3月31日前，原告多次发函通知被告前来收楼，但其却以各种理由拖延，并以各种理由拒不与原告签订正式的《租赁合同》。2016年5月13日，租赁物业交付日期已过，被告却派代表通知原告因华润万家全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜，如要被告继续承租开业，就需原告在《预租协议》约定之外追加投入。因原告已经根据被告要求投入巨资为其量身定做建设房屋，原告就明确告知被告只按照《预租协议》的相关约定执行，不能追加任何投入，同时，要求被告在5月18日前明确回复是否按约承租和开业及原告另行招商其他主力店（超市）事宜。2016年5月13日双方就此事形成“华润万家广城项目开业与否现场沟通会议纪要”，纪要达成如下共识：“1、关于华润万家提出要求广城项目方，在《预租协议》约定之外追加投入的问题，广城项目方只能按照双方之前签订的《预租协议》的相关约定执行，不再追加任何相关投入。2、华润万家目前全国经营情况不佳，相关领导更换，暂时不能确定开业相关事宜。3、项目开发商要求，在下周三前（5月18日），华润万家需明确回复按照《预租协议》约定时间是否承租和开业，如不能，是否同意项目开发商另行招商其他主力店（超市）。4、关于解除合同的相关后续事宜，再另行协商。”但5月18日到期后，被告又以公司还在走流程，具体赔偿金额需领导审批为由，予以拖延。被告不按照约定的时间承租和开业，原告造成了2016年5月至8月租金损失925600元，招商代理费3372500元，支付其它租赁商户装修补贴款2840000元，广告、宣传损失602867.80元，合计损失7740967.80元。被告违约，致使原告遭受巨大的经济损失，原告便向法院起诉，并提出前列诉请。
另查明，本案起诉时，原告将中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行（下称工行罗湖支行）列为本案被告，要求工行罗湖支行承担5000000元银行保函的支付责任。2016年8月1日工行罗湖支行承担履约保函向原告支付5000000元，原告申请对工行罗湖支行撤回起诉，本院作出（2016）赣0502民初2282号裁定，准许原告撤回对工行罗湖支行的起诉；原告与被告房屋租赁合同纠纷一案继续审理。
本院认为，本案属租赁合同纠纷。原告与被告签订的《房屋预租协议书》，是双方当事人的自愿行为，未违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。原告与被告均应依法履行合同约定义务。原告已按约履行义务，但被告未按约进场承租并开业，被告违约给原告造成了损失，被告应当按约予以赔偿。根据双方签订的《房屋预租协议书》约定：“第一条为保证乙方权益，甲方特承诺如下：1、…6、若甲方（原告）单方面违约不将租赁物业出租给乙方（被告）的，或甲方违反其承诺，则乙方有权终止本租赁关系，甲方应返还乙方保函原件，并支付违约金伍佰万元（￥5000000.00元）；甲乙双方确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而向双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的金额计算，不以实际损失多寡（少）为原由而进行调整。第二条为保证甲方权益，乙方特承诺：自本协议书签署之日起二十五个工作日内，乙方（或由乙方委托的关联公司）应向甲方提供金额为人民币伍佰万元（￥5000000.00元）的银行保函作为履约的定金担保。上述银行保函有效期延续至物业开业之日，但如甲方未能按照双方约定的移交日期如期交付符合乙方要求的租赁物业，则甲方需按照双方约定的移交日期退还乙方保函原件，如乙方收到甲方物业未按时开业，则视乙方违约，甲方有权没收保函。若乙方单方面违约不承租，及推迟开业或违反承诺，甲方有权终止本协议，乙方应赔偿甲方违约金人民币伍佰万元，甲方有权主张以保函约定的伍佰万元（￥5000000.00元）偿付上述违约责任。因甲方凭该银行保函向担保银行提出申请即可获得保函约定款项，所以，乙方将银行保函交付给甲方后，乙方一旦发生约定的违约情形，甲方即刻获得了保函约定款项的实际支取权，因此，甲乙双方均认可银行保函交付至甲方即视为乙方已履行定金交付的义务。…”本院认为，从原、被告签订的《房屋预租协议书》内容可以看出，双方为保证合同的履行，约定了定金5000000元，且被告按约已履行了交付义务，即被告已将视为履行定金交付义务的银行保函（5000000元）原件支付至原告；同时，原、被告还约定了如一方违约，给对方造成的经济损失应承担违约金5000000元，且不以实际损失多少为原由而进行调整，该约定内容的意思表示，应视为双方对违约方应承担赔偿经济损失责任的限额约定，即赔偿损失的最高额为5000000元。本案纠纷发生后，原告依法向本院提起诉讼，请求判令解除原、被告于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》；要求被告赔偿原告损失4900000元；要求工行罗湖支行承担5000000元履约保函的支付责任。本案审理过程中，工行罗湖支行向原告承诺会履行保函责任，为此，原告向本院申请撤回对工行罗湖支行的起诉，本院依法予以准许，工行罗湖支行于2016年8月1日依约向原告支付了履约保函金额5000000元。至此，原告已实际取得定金5000000元，由于被告违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”被告无权请求原告返还定金。针对原告在取得定金的情况下，同时主张被告赔偿损失4900000元的问题。本院认为，原告主张并没有违反法律规定，也符合双方当事人的约定，根据本案查明的事实，由于被告的违约行为已给原告造成实际损失7740967.80元，现原告要求被告承担4900000元的赔偿款，未超出双方约定的赔偿损失限额，且少于原告的实际损失，故，本院对原告该诉请予以支持；对原告主张解除与被告于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》，被告同意解除，本院予以支持。另，原告对起诉被告中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行提出了撤诉，2016年7月27日本院作出的（2016）赣0502民初2282号民事裁定书，准许原告撤回对被告中国工商银行股份有限公司深圳罗湖支行的起诉，另，原告新余市广城置业有限公司与被告洪客隆投资发展（新余）有限公司房屋租赁合同纠纷一案继续审理。由于该裁定对撤诉部分诉讼费用未作出处理，故应在本判决中一并处理。被告辩称原告存在违约应承担违约责任，对此，被告并未提交证据证明原告违约的情形，被告的辩称意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条和第一百一十五条之规定，判决如下：
一、解除原告新余市广城置业有限公司与被告洪客隆投资发展（新余）有限公司于2014年4月24日签订的《房屋预租协议书》。
二、被告洪客隆投资发展（新余）有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告新余市广城置业有限公司赔偿损失4900000元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63550元，财产保全费5000元，合计68550元，由原告新余市广城置业有限公司承担17550元（撤诉部分），被告洪客隆投资发展（新余）有限公司承担51000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审 判 长 钟卒理
人民陪审员 章春香
人民陪审员 刘根芽
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 黎 青