云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云25刑终153号
原公诉机关云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕艳飞、曾用名吕冬梅，女，1987年12月22日生，彝族，云南省建水县人，大专文化，农民，住建水县。2017年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于红河州看守所。
上诉人（原审被告人）祁洪波，男，1981年9月5日生，汉族，云南省建水县人，高中文化，农民，住建水县。2008年4月21日因犯交通肇事罪被建水县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。2017年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人吕艳飞犯贩卖毒品罪，原审被告人祁洪波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二Ｏ一八年四月二十五日作出（2018）云2524刑初56号刑事判决，原审被告人吕艳飞、祁洪波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法对上诉人吕艳飞、祁洪波进行了讯问。本案现已审理终结。
原判认定：一、吕艳飞贩卖毒品的事实
1.2015年至2017年5月期间，吕艳飞在建水县新区农贸市场保险公司附近、建水县妇幼保健院等地先后8次贩卖毒品甲基苯丙胺共计50颗，净重4.5克给冯某吸食。
2.2017年3月，吕艳飞在建水县“姐妹小锅米线”门口、老电影院、金银街路口等地先后3次贩卖毒品甲基苯丙胺共计10颗，净重0.9克给武某吸食。
3.2017年5月的一天，吕艳飞在建水县上贩卖毒品甲基苯丙胺20颗，净重1.8克给贾某。
4.2017年5月至2017年7月5日期间，吕艳飞在建水县临安镇民生园小区旁祁洪波家自建房门口等地先后8次贩卖毒品甲基苯丙胺120颗，净重10.8克给杜某吸食。
5.2016年下半年的一天，吕艳飞在建水县新区农贸市场保险公司附近贩卖毒品甲基苯丙胺10颗，净重0.9克给吴某吸食。
6.2016年年底至2017年3月期间，吕艳飞在建水县新区农贸市场保险公司附近先后4次贩卖毒品甲基苯丙胺40颗，净重3.6克给袁某吸食。
7.2016年4月至2017年5月期间，吕艳飞在建水县新区农贸市场保险公司附近先后3次贩卖毒品甲基苯丙胺12颗，净重1.08克给李某1吸食。
二、祁洪波贩卖毒品、容留他人吸毒的事实
1.2017年5月至2017年7月期间，祁洪波从吕艳飞处拿来毒品甲基苯丙胺在建水县临安镇民生园小区旁祁洪波家自建房附近先后16次贩卖毒品甲基苯丙胺60颗，净重5.4克给高某，并容留高某在建水县临安镇曼金湾小区16幢3单元2101号自己家里共同吸食毒品甲基苯丙胺10次。
2.2017年2月至2017年6月28日期间，祁洪波从吕艳飞处拿来毒品甲基苯丙胺在建水县临安镇民生园小区旁祁洪波家自建房里贩卖毒品甲基苯丙胺5颗，净重0.45克给刘某，并容留刘某在该自建房里共同吸食毒品甲基苯丙胺2次。
2017年7月5日，祁洪波从吕艳飞处拿来毒品甲基苯丙胺5颗到建水县临安镇曼金湾小区16幢3单元门口准备贩卖给高某时被建水县公安局禁毒大队民警抓获，当场在祁洪波身上查获5颗红色片剂可疑物。经称量：查获5颗红色片剂可疑物净重0.4克。并在祁洪波家位于建水县临安镇民生园小区旁自建房三楼吕艳飞住的房间梳妆台一粉红色塑料盒内查获60颗红色片剂可疑物。经称量：查获60颗红色片剂可疑物净重5.7克。经鉴定：查获的红色片剂可疑物检材中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为吕艳飞多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计35.53克，其行为已构成贩卖毒品罪；祁洪波多次贩卖甲基苯丙胺6.25克，情节严重，且多次容留吸毒人员在自己家里吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。吕艳飞认罪态度较好，依法可从轻处罚。祁洪波认罪态度较好，积极缴纳罚金，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、吕艳飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15000元。二、祁洪波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；总和刑期六年零六个月，并处罚金人民币6000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元（罚金已缴纳）。三、建水县公安局禁毒大队扣押未随案移送的毒品甲基苯丙胺65颗，依法没收，予以销毁；作案工具：智能手机1部、苹果手机2部，依法没收；毒资人民币1400元，依法没收；云Ｇ×××××号绿源牌电动车1辆，依法退还吕家武。
宣判后，吕艳飞以“原判量刑过重，其有立功表现;祁洪波贩卖的毒品不是全部从其处所拿;从其房间内查获的毒品是其买来与祁洪波共同吸食的，不应认定为贩卖数量;其认罪态度较好”等为理由，提出上诉，请求从轻或减轻处罚。
祁洪波以“原判量刑过重，其与高某、刘某是朋友关系，其帮两人找毒品，是想与两人共同吸食，并非为赚钱，对其量刑应与为获利而贩卖相区别；其被抓获时在身上查获的5颗小马是在公安机关的控制之下，不可能交易成功，不具有社会危害性”等为理由，提出上诉，请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定2015年至2017年5月期间，吕艳飞在建水县多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“小马”）给他人；2017年2月至2017年5月期间，祁洪波在建水县多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给他人，并多次在家中容留他人吸食毒品的事实清楚。
认定上述事实的证据，有户口证明，受案登记表、立案决定书，抓获经过，检查笔录及照片，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，毒品过磅记录和照片，取祥笔录，鉴定意见及通知书，尿样检测报告及照片，证人冯某、武某、贾某、杜某、吴某、袁某、李某1、李某2、高某、刘某的证言，辨认笔录及照片，微信转账截图，吕艳飞、祁洪波的供述和辩解等，上述证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕艳飞为谋取非法利益，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂35.53克；上诉人祁洪波为谋取非法利益多次向他贩卖毒品甲基苯丙胺片剂6.25克，情节严重；吕艳飞、祁洪波的行为均已构成贩卖毒品罪。祁洪波多次容留他人在自己家中吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚，予以惩处。
上诉人吕艳飞关于原判量刑过重，其有立功表现；祁洪波贩卖的毒品不是全部从其处所拿；从其房间内查获的毒品是其买来与祁洪波共同吸食的，不应认定为贩卖数量；其认罪态度较好，请求从轻或减轻处罚的上诉理由，经查，吕艳飞虽有协助公安民警抓捕向其贩卖毒品男子的行为，但由于未抓获该男子，依法不能认定为有立功表现，可视为吕艳飞认罪悔罪态度较好；祁洪波和吕艳飞在公安机关的供述能印证祁洪波所贩卖毒品均是从吕艳飞处所拿，并将贩卖所得的钱交给吕艳飞；吕艳飞以贩养吸，对从其住所查获的毒品依法应认定为其贩卖的毒品数量；原判认定吕艳飞归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人吕艳飞的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
上诉人祁洪波关于原判量刑过重，其与高某、刘某是朋友关系，其帮两人找毒品，是想与两人共同吸食，并非为赚钱，对其量刑应与为获利而贩卖相区别；其被抓获时在身上查获的5颗小马是在公安机关的控制之下，不可能交易成功，不具有社会危害性，请求减轻处罚的上诉理由，经查，祁洪波虽与高某、刘某认识，并在一起共同吸食毒品，但其贩卖毒品给两人的事实存在，对祁洪波的贩毒行为应依法处罚；祁洪波是在贩卖毒品的过程中被抓获，在其身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品数量；原判认定祁洪波归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极缴纳罚金，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人祁洪波的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 兵
审判员 张智忠
审判员 原 昕
二〇一八年六月二十七日
书记员 邵 敏