浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民再26号
上诉人（原审原告）：虞云生，男，1970年7月5日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑云伟，女，1980年7月9日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：罗云，北京首北律师事务所律师。
被上诉人（再审被告）：包彩媚，女，1954年11月22日出生，汉族，住乐清市。
原审原告虞云生与原审被告郑云伟民间借贷纠纷一案，浙江省乐清市人民法院作出（2009）温乐商初字第892号民事判决发生效力后，原审被告郑云伟不服，向乐清市人民法院提出再审申请。乐清市人民法院作出（2014）温乐民申字第6号民事裁定，驳回郑云伟的再审申请。之后，郑云伟仍不服，向本院及有关部门申诉。本院于2016年8月24日作出（2016）浙03民监27号民事裁定，指令浙江省乐清市人民法院再审本案。乐清市人民法院再审期间依法追加包彩媚为被告，并于2017年2月6日作出（2016）浙0382民再6号民事判决。宣判后，原审原告虞云生、原审被告郑云伟均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人虞云生上诉请求：一、撤销乐清市人民法院（2016）浙0382民再6号民事判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：再审认定“原审被告郑云伟结欠原审原告虞云生借款本金36万元”在扣除分配款6480元后，本金为353520元的事实认定错误，郑云伟对44万元款项交付没有异议，只是认为款项的真实使用人是其母亲包彩媚，与其无关，后来是知道其母与上诉人校对账目才提出异议。现场校对笔录只是基于包彩媚的保证责任，但主债务人郑云伟的本金仍为44万元，上诉人所领取的包彩媚非法金融案件还款6480元也应优先支付利息，本案中，上诉人共领取执行款427280元，并未足额领取本金及利息，因此，原审优先扣除本金的计算方式错误。二、被上诉人包彩媚应对涉案债务承担连带保证责任。原审认定上诉人不要求被告包彩媚承担保证责任，是原审原告的权利，并予以确认的认定错误；三、本案再审已过再审期间。郑云伟第一次申请再审时间为2013年1月17日，已超过二年申请再审期限。
对上诉人虞云生的上诉理由郑云伟答辩称，虞云生的陈述与事实不符，本案的借款主体是包彩媚，郑云伟不应承担相应责任。虞云生提供的借款协议不是原来的借款协议，是虚假伪造的；从刑事案件中可以看出借款主体是包彩媚，债务也是与包彩媚核对的，确认包彩媚欠虞云生36万元，而虞云生却以44万元起诉，涉虚假嫌诉讼。
被上诉人包彩媚的答辩意见与郑云伟一致。
上诉人郑云伟上诉请求：一、依法撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民再6号民事判决；二、虞云生应依法返还上诉人44万元本金，利息95万元，共计139万元；三、由于被上诉人虞云生进行恶意的虚假诉讼，造成上诉人直接经济损失，造成房产被拍卖，应依法返还被拍卖房产；4、本案诉讼费用由虞云生承担；5、依法追究被上诉人虞云生虚假诉讼的刑事法律责任。
事实与理由：再审混淆承担责任的主体，明知本案承担责任的主体为包彩媚，却判决上诉人承担还款责任。本案在认定事实不清的情况下，支持虞云生虚假诉讼的违法行为，导致作出错误判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。涉案《借款协议》不是原来的借款协议，真正的《借款协议》盖有“乐清市华发经济信息咨询有限公司”的印章，本案实际借款人和使用人均是被上诉人包彩媚一人，后该公司因故解散，本案债权转给虞云生。
针对上诉人郑云伟的上诉理由虞云生答辩称，本案借款协议真实有效，本案借款是借款人郑云伟与包彩媚一起到虞云生处取得款项并签订借款协议，对该事实，前面的几次庭审中，双方均无异议，上诉人认为欠据上盖有华发公司印章，应提供原件，否则应承担举证不能的责任。现场核对笔录并不能改变郑云伟是本案借款人的身份，虞云生前去对账，只是基于包彩媚的担保人身份。本案借款款项是44万元，担保数额为36万元，不存在虚假诉讼，郑云伟提出再审申请，是为了转嫁风险，逃避债务。
被上诉人包彩媚认同上诉人郑云伟的上诉请求。
虞云生向原审起诉请求：1、判令被告郑云伟立即偿还原告欠款44万元以及利息（按同期银行利率4倍从2007年10月2日起开始计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审认定，2007年10月2日，原告虞云生（甲方）与被告郑云伟（乙方）、包彩媚（丙方）签订借款协议一份。约定：乙方现因资金周转困难向甲方借款，丙方愿为甲乙方提供担保。借款金额为人民币44万元，借款期限为15天，即自2007年10月2日至2007年10月16日。乙方保证到期按时还款。若发生逾期，则乙方须按借款总额的20%向甲方支付违约金或按同期银行贷款利率的4倍向甲方支付借款利息。甲方虞云生、乙方郑云伟、丙方包彩媚分别在借款协议上签名且捺上指印。上述协议签订后，原告向被告发放借款44万元，被告郑云伟向原告出具欠款欠据一张交原告收执。借款期限届满后，经原告多次催讨，但被告未予偿付。
原审另认定，2007年9月15日至2007年12月20日间中国人民银行规定金融机构人民币贷款六个月以内（含六个月）基准利率年利率为6.48％，即月利率为5.4‰。
原审认为，被告郑云伟向原告虞云生借款，原、被告之间的债权债务关系明确成立。被告欠原告借款本金44万元的事实清楚,证据充分。被告未按约偿还借款，依法应承担违约责任。因此，原告要求被告郑云伟偿还借款44万元及利息（从2007年10月17日起按银行同期利率的4倍计算）的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。被告郑云伟辩称这张借款协议是第二份，第一份的借款协议是我的妈妈（包彩媚）为借款人，当时我是担保人，后来结算之后，再签了这份协议，但是这笔钱是我的妈妈借的，不是我借的，因被告未向法院提供任何证据，依法应承担不利后果，其辩称的意见不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条的规定，判决：被告郑云伟应于本判决生效后五日内偿还原告虞云生借款本金44万元及利息（按本金44万元从2007年10月17日起按月利率2.16%计算至本判决确定的履行之日止）。款交该院民二庭转付。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10050元，减半收取5025元,由被告郑云伟负担。
再审认定，2007年10月2日，原审原告虞云生（甲方）与原审被告郑云伟（乙方）、被告包彩媚（丙方）签订借款协议一份。约定：乙方现因资金周转困难向甲方借款，丙方愿为甲乙方提供担保。借款金额为人民币44万元，借款期限为15天，即自2007年10月2日至2007年10月16日。乙方保证到期按时还款。若发生逾期，则乙方须按借款总额的20%向甲方支付违约金或按同期银行贷款利率的4倍向甲方支付借款利息。甲方虞云生、乙方郑云伟、丙方包彩媚分别在借款协议上签名且捺上指印。郑云伟实际收到现金40万元（利息按每万元60元一日预抽4万元利息）。郑云伟收款后当场出具了一份金额为44万元的欠款欠据。借款后虞云生收到利息4万元。2009年4月25日，包彩媚因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留，并于同年5月25日被逮捕，羁押于乐清市看守所。2009年6月9日，虞云生在乐清市公安局经侦大队接受询问，称包彩媚和郑云伟以每万元每天15元（利息）为由，诈骗其现金借款44万元，并称自己交付了44万元现金，且未收到利息。2009年7月2日，乐清市处置民间非法金融活动办公室、乐清市公安局经侦大队、柳市镇政府工作人员、组织犯罪嫌疑人包彩媚和虞云生在乐清市看守所对借款收据进行校对清算。清算结果为：（阳历）2007年10月2日，借款人郑云伟，担保人包彩媚，债权人虞云生的44万借款，这44万元借款每万元每天60元利息，借款后已付利息4万元现金，本金现在未还。如果借款本金减去利息，那么包彩媚还欠虞云生借款36万元。包彩媚、虞云生均在校对记录上签字。当天，原审原告虞云生在乐清市公安局经侦大队接受经侦人员询问，其回答经侦人员询问：“经过这次当面对账清算，包彩媚共向我借款现金40万元，已收付利息4万元，如果减去利息，现包彩媚欠我现金借款36万元。”问：“这次清算的结果为何同你以前向我们反映的包彩媚欠你的借款的结果不一样？”答：“因为这笔借款收付的利息不经手，所以这次清算结果和我以前反映的结果不一样。”问：“那你的谈话以哪次为准？”答：“就以这次为准。我和包彩媚之间的账就以这次清算为准，以后你们不用再就我和包彩媚的帐进行清算了。”
另认定，2010年7月19日，虞云生以其申报的36万元债权，领取了包彩媚非法金融案件偿还款6480元。
再审认为，本案争议焦点之一为本案借贷关系的借款人是郑云伟还是包彩媚。原审被告郑云伟、被告包彩媚主张实际借款人为包彩媚，认为借款与郑云伟无关，原审原告虞云生认为借款人是郑云伟，担保人是包彩媚，其不可能将款项借给老人家，如果借款人是包彩媚，其不会出借款项，对于借款用途或者说实际给谁使用的，这个不在债权人考虑和控制范围。对于借款主体的确定，重在对当事人合意的判断。虞云生、郑云伟、包彩媚三人签订借款协议，明确郑云伟是借款人，包彩媚是担保人，且郑云伟收款后出具了欠款欠据为凭，借款时三方合意明确，故对于原审被告和被告的主张，不予采信。本案争议焦点之二为虞云生与包彩媚对账结果的性质问题。原审原告虞云生与被告包彩媚在看守所对账后，双方确认“包彩媚欠虞云生借款36万元”。虞云生称其与包彩媚对账的行为只是确认包彩媚的担保责任是36万元本金，郑云伟作为主债务人，仍需承担全部的还款责任；原审被告、被告均认为，双方经过对账，已经将债务转让给包彩媚。再审认为，债权人虞云生和担保人（次债务人）包彩媚进行对账时，虽主债务人郑云伟不在场，但郑云伟知晓后对对账结果是认可的，故应认定为是对主债务本身进行对账确认；如果双方的对账目的是将包彩媚所承担的担保责任进行减少，双方应当明确约定主债务仍为44万元及利息，包彩媚承担的担保责任减少到36万，但从《现场校对记录》和《询问笔录》中其所作出的陈述来看，虞云生减少的均为主债务本身，故此，对于虞云生的意见不予采纳。同理，虞云生和包彩媚的对账系对欠款金额的一个结算行为，双方亦未明确约定债务让与或免除郑云伟的还款责任，故对于包彩媚和郑云伟的主张不予采信。原审原告虞云生在再审中要求追加包彩媚作为被告并承担担保责任，在庭审中表示不要求包彩媚承担责任，要求撤回对包彩媚起诉，不同意将包彩媚列为被告。为查明案件的基本事实，不予准许其撤回对包彩媚的起诉（不再另行制作裁定书），但原审原告虞云生不要求被告包彩媚承担保证责任，是原审原告的权利，予以确认。原审被告郑云伟作为借款人，被告包彩媚作为担保人向原审原告虞云生借款，虽借款协议上的借款金额是44万元，但实际交付的款项为40万元，该笔借款本金应为40万元。虞云生在现场校对、公安询问时陈述交付的借款预抽了4万元利息，实际交付现金为40万元，尔后又归还了4万元利息的陈述，在再审中予以否认，但未提供充分的证据或理由予以说明，不予采信。原审原告虞云生在原审中未如实陈述事实，致使原审的判决结果错误，再审予以纠正。原审被告郑云伟结欠原审原告虞云生借款本金36万元，事实清楚，证据充分，郑云伟应予以偿还。双方约定按借款总额20%支付违约金或按同期银行贷款利率的4倍支付利息，原审原告要求按同期银行贷款利率4倍支付利息，予以支持。原审原告于2010年7月9日领取了包彩媚的分配款6480元，本案一并予以扣除。对于原审被告、被告主张要求原审原告返还44万元本金及利息，返还被拍卖房产的主张，不属于本案的审理范围，本案中不作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销乐清市人民法院（2009）温乐商初字第892号民事判决。二、原审被告郑云伟应偿还原审原告虞云生借款本金计人民币353520元及利息（从2007年10月2日起按本金36万元为基数按同期银行贷款利率的四倍计算至2010年7月18日，从2010年7月19日起按本金353520元为基数按同期银行贷款利率的四倍计算至实际履行之日止），款交本院审判监督庭转付。原审案件受理费5025元，由原审原告虞云生负担1724元，由原审被告郑云伟负担3301元。
本院二审期间上诉人虞云生没有提供新的的证据。
本院二审期间郑云伟提供证人林某的证人证言，证明其与虞云生共同开办乐清市华发信息公司，2007年10月2日，包彩媚向该公司借款，并写了一份借款协议，与郑云伟并不认识，实际借款人是包彩媚，后来公司解散，该笔债权分给虞云生，借款时虞云生不在现场，其对本案债权享有三分之二的债权。
对证人林某的证言虞云生质证认为，对证人证言的三性均有异议，陈述借款44万元给包彩媚，但并未提供相应的证据证明。
对证人林某的证言本院认证如下，证人林某的证言与诉人郑云伟原审及再审陈述不符，也无其他证据证明涉案款项为乐清华发公司出借，即使证人与虞云生为股东关系，也不能证明林某对本案债权享有相应的份额，因此对证人林某的证言不予采信。
本院二审查明的事实与再审认定一致。
本院认为，2007年10月2日虞云生、郑云伟、包彩媚三人签订借款协议一份，该协议约定借款人郑云伟向虞云生借款44万元，包彩媚作为保证人在协议上签字，借款期限为2007年10月2日至10月16日，当日郑云伟出具欠款欠据一份，载明现金借款。对该借款协议及欠款欠据上郑云伟签名的真实性，本院二审期间郑云伟明确承认为其本人所签。二审期间包彩媚对郑云伟陈述借款协议上包彩媚签名为包本人所签也并未提出反驳意见。因此对本案借款协议的真实性本院予以确认。现上诉人郑云伟及包彩媚认为本案借款协议系伪造的与事实不符，也与郑云伟之前的陈述不符。2009年7月2日在乐清市看守所，虞云生与包彩媚在公安机关及乐清市相关部门工作人员的主持下，将本案借款协议上载明的44万元借款确定为尚欠借款本金36万元，确认本案债权人为虞云生。原审判决发生法律效力后，郑云伟以该份现场校对记录及原审法院作出的（2009）温乐刑初字第988号刑事判决书为证据，提起再审申请并向有关部门提出申诉，认为虞云生所起诉的借款实际上为包彩媚所借，即债权人为虞云生，债务人为包彩媚，与郑云伟无关，原审判令由郑云伟偿还该笔债务是错误的。现郑云伟及包彩媚认为本案的实际债权人为证人林某，该陈述与事实不符，也未提供确凿的证据予以证明，本院不予采信。至于现场校对记录是否已将本案的借款人变更为包彩媚的问题，本院认为，现场校对记录将涉案借款协议上的借款金额从44万元确认为尚欠本金36万元，但是该记录并未明确免除借款协议上列为借款人郑云伟的责任，同时原审法院作出的（2009）温乐刑初字第988号刑事判决并未将本案借款作为包彩媚犯罪行为予以认定，因此，虞云生持借款协议要求借款人郑云伟偿还本案债务，并不构成虚假诉讼，依法应予保护。但是虞云生原审中仍以借款本金44万元起诉，未如实陈述上述债务已经核对的事实，致使原审判决有误，再审依法将本案借款本金纠正为353520元正确，依法应予维持。郑云伟要求虞云生返还借款本金及利息，合计139万元的上诉请求，无事实与法律依据。原审及再审中虞云生不要求保证人包彩媚承担保证责任，再审予以确认并无不当。现虞云生要求包彩媚承担担保责任，本院不予支持。综上，再审认定事实，适用法律正确。上诉人虞云生与上诉人郑云伟的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案再审诉讼费5025元，由虞云生负担2512．5元，郑云伟负担2512．5元。
本判决为终审判决。
审判长 周林环
审判员 戴华斌
审判员 徐继松
二〇一七年六月十九日
书记员 辛璐瑶