浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1081民初1878号
原告：成超。
委托代理人：李正宝，浙江台温律师事务所律师（温岭市法律援助中心指派）。
委托代理人：蒋春晓，浙江台温律师事务所律师（温岭市法律援助中心指派）。
被告：蔡琴江。
委托代理人：叶小俊，浙江英胜律师事务所律师。
被告：温岭市城北大果包装厂，住所地：浙江省温岭市九份工业区。
法定代表人：陈旭黎。
委托代理人：许伟，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
被告：温岭市城北小贝机械厂，住所地：浙江省温岭市城北街道南山闸村（温岭市米奇贝鞋业有限公司南面）。
法定代表人：蔡小贝。
被告：吴道友。
被告：章海荣。
委托代理人：郭一廷，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
原告成超为与被告蔡琴江、温岭市城北大果包装厂提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年3月1日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。原告分别于2016年4月11日及5月19日追加温岭市城北小贝机械厂、吴道友、章海荣为被告。因案情复杂，本案于2016年5月25日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2016年7月1日公开开庭进行了审理。原告成超及其委托代理人蒋春晓、被告蔡琴江及其委托代理人叶小俊、被告温岭市城北大果包装厂的委托代理人许伟、被告温岭市城北小贝机械厂的法定代表人蔡小贝、被告吴道友、被告章海荣及其委托代理人郭一廷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告成超起诉称：2015年7月20日，原告由被告蔡琴江雇佣至位于温岭市城北街道九份村工业区的被告温岭市城北大果包装厂建厂房，在工作时被章海荣所有的吴道友驾驶的吊机砸伤头部、胸部及双手。原告受伤后分别入住温岭市第一人民医院、温州医科大学附属第二医院治疗34天，并于2016年1月21日经过司法鉴定构成六级伤残。事发后仅被告蔡琴江支付了部分医疗费用。现原告起诉要求判令各被告赔偿原告共332579.4元，其中医疗费2147元，护理费8246元，误工费54600元，住院伙食补助费1020元，交通费1376元，营养费3000元，残疾赔偿金211250元，被扶养人生活费20940.4元，精神抚慰金30000元。庭审过程中，原告变更护理费为8804元，被扶养人生活费为45102元，其余不变。
原告为支持其主张事实，向本院提供了下列证据：
1、蔡琴江出具的证明一份，用以证明原告受被告蔡琴江雇佣，工资按260元每天计算。
2、病历、医疗费发票、费用清单，用以证明原告住院治疗经过及花费的医疗费用。
3、台州华鸿司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，用以证明原告的伤残等级及鉴定费用。
4、交通费发票，用以证明因本次事故花费的交通费用。
5、证明一份，用以证明原告的被扶养人情况。
6、特种作业操作证一份，用以证明原告具有焊接与热切割作业资格证。
被告蔡琴江答辩称：一、原告受被告蔡琴江雇佣在温岭市城北大果包装厂工作时受伤属实，但其受伤是由第三人侵权造成的，应由侵权人承担赔偿责任，被告蔡琴江没有过错，不应承担赔偿责任。二、原告诉称的金额存在不合理，误工费不应按260元每天计算，住院伙食补助费包含在医疗费内，营养费过高，残疾赔偿金应按19373元的标准计算，被扶养人生活费不应支付，精神损害抚慰金应由直接侵权人承担。三、被告蔡琴江已垫付了住院及部分门诊医疗费用78044.89元、住院期间的护理费用1221元、鉴定费2400元，原告另支取了生活费44500元。
被告蔡琴江为支持其主张事实，向本院提供了下列证据：
1、借条两份，用以证明原告向被告蔡琴江支取了生活费共计44500元。
2、住院发票、门诊发票，用以证明被告蔡琴江为原告垫付的医疗费78044.89元。
3、鉴定费发票，用以证明被告蔡琴江为原告垫付的鉴定费2400元。
4、申请证人张某、刘某出庭作证，两证人均系被告被告蔡琴江雇佣的小工，工资按日计算，原告受伤当日一同在现场做工。证人张某陈述原告当时站在次梁上，没有安全措施，因吊机启动柱子一晃，原告就掉了下来，吊车没有人指挥。证人刘某陈述原告站在次梁上，证人在地面排料，被告吴道友驾驶吊车吊梁，吊车启动后大梁一边已套上螺帽，需要原告在另一边次梁上固定螺丝，大梁经吊动缓慢上升中碰到原告肚子导致原告掉下来，吊车由吴道友在开，没有人指挥；原告没有套安全带也没有带安全帽。
被告温岭市城北大果包装厂答辩称：一、原告以提供劳务者为基础法律有关系向法院起诉，被告城北大果包装厂与被告蔡琴江存在承揽合同关系，但与原告不存在劳务关系或其他任何关系，不应对原告的受伤承担赔偿责任。二、若法院认为被告城北大果包装厂应承担部分责任，则原告所诉请的金额也存在不合理，原告要求误工费按7个月计算于法不符，误工期最长应到定残之日，且原告自行鉴定的伤残、误工时间不合理，要求在法院主持下进行司法鉴定；原告要求的精神损害抚慰金过高，超过法律规定的范围。
被告温岭市城北大果包装为支持其主张事实，向本院提供了合同一份，用以证明其与被告蔡琴江系承揽合同关系。
被告温岭市城北小贝机械厂答辩称：本案与其无关，不应承担任何责任。
被告温岭市城北小贝机械厂未向本院提交相关证据。
被告吴道友答辩称：原告受伤与吊机无关，当时吊机所吊的大梁右边已经固定，左边没有固定，原告站在圆管上，中间有十几公分的距离，另一个人也站在上面，把大梁摆过去，因为原告没有安全带，所以直接向前扑到而掉下来，并不是吊机把他撞下来。
被告吴道友未向本院提交相关证据。
被告章海荣答辩称：吊机所有人是被告章海荣属实，被告吴友道是其雇佣的驾驶员，但吊机没有砸伤原告，也不存在着吊梁的时候把原告撞下去。原告受伤是因为在施工时没有配套安全措施，是原告不慎掉落，与被告无关。原告要求的赔偿金额及项目过高，所有的计算标准应以原告受伤时的标准为准。
被告章海荣为支持其主张事实，向本院提供了机动车行驶证、作业证、特种设备安全明细表、保险单，用以证明驾驶员、吊机均符合法律规定。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据1，被告蔡琴江对真实性无异议，但认为不能作为误工费的计算标准，被告温岭市城北大果包装厂对真实性不清楚，也认为误工费不应按260元每天计算，被告温岭市小贝机械厂无异议，被告吴道友及章海荣均认为对真实性、合法性均有异议。本院经审查认为，该证明系原告与被告蔡琴江之间雇佣关系的确认，双方约定的工资为260元按日计算。
原告提交的证据2与被告蔡琴江提交的证据2均系原告治疗的病历及费用证明，被告温岭市城北大果包装厂及温岭市小贝机械厂无异议，被告吴道友及章海荣对真实性无异议，但认为病历记载原告受伤原因是高空坠落，而非吊机砸伤。本院经审查对上述证据的真实性予以认定，能够证明原告受伤后在温州医科大学附属第二医院住院治疗21天，花费住院医疗费49823.5元、门诊医疗费1504.6元；在温岭市第一人民医院住院治疗13天，花费住院医疗费27348.32元、门诊医疗费1502.1元，共计80175.52元，其中原告支付了2103.3元，被告支付了78075.22元。
原告提交的证据3，被告蔡琴江认为误工时间最长计算到定残之日；被告温岭市城北大果包装厂认为该鉴定系原告自行委托，对真实性、合法性均有异议；温岭市小贝机械厂无异议；被告吴道友及章海荣均认为原告的误工时间应在六个月以内，且鉴定意见书中记载原告被机器砸伤，但原告实际系高空坠落受伤，故该证据缺乏真实性。本院经审查认为，各被告未在举证期间内申请对原告的伤残及护理情况予以重新鉴定，故本院对原告经台州华鸿司法鉴定所鉴定构成人体损伤六级伤残、护理期为3个月的事实予以认定；但原告因伤残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，本案中原告于2015年7月20日受伤，于2016年1月21日经鉴定构成伤残，误工时间应为6个月。
原告提交的证据4，各被告认为票据无法显示乘坐人，由法院酌定。本院经审查认为，原告提交的交通费票据均系温岭至温州的往返汽车票据，本院结合原告在温州医科大学附属第二医院的治疗经过，酌情确定交通费用为930元。
原告提交的证据5，各被告均认为村民委员会的证明具有随意性，应以户籍管理部门出具的证明为准。本院经审查认为，原告在庭后补充提交了户口簿，经各被告书面质证无异议，本院对户口簿予以认定，能够证明原告育有长子成峰宇（2004年9月21日出生）、次子成涵峰（2006年6月2日出生），但原告未补充提交户籍部门出具的其母亲子女的证明，村委会的证明不足以认定原告母亲的扶养人情况，且原告已自愿放弃了其母亲部分的被扶养人生活费，故本院对此不予认定。
原告提交的证据6，各被告对真实性无异议，本院经审查予以认定。
被告蔡琴江提交的证据1，原告认为系借款，与本案无关，被告温岭市城北大果包装厂、温岭市小贝机械厂无异议，吴道友、章海荣均认为与其无关。本院经审查认为，该证据明确载明系借条而非被告蔡琴江因原告受伤垫付的费用，应由被告蔡琴江另案主张，本案中不作认定。
被告蔡琴江提交的证据3，原告及被告温岭市城北大果包装厂、温岭市小贝机械厂、吴道友、章海荣均无异议，本院予以认定。
被告蔡琴江提交的证据4，原告认为证人证言能够证明原告在高空作业时被吊机砸到而掉落受伤；被告温岭市城北大果包装厂无意见；被告温岭市小贝机械厂认为两证人的陈述存在不一致，吊机所吊大梁不会碰到原告；被告吴道友认为两证人陈述不真实，大梁当时已吊到原告头顶，不可能砸到原告肚子。被告章海荣认为两证人均系被告蔡琴江小工，与原告系工友，其陈述不具有证明力。本院经审查认为，从原告、被告蔡琴江、吴道友及两证人的陈述可以表明，当时的工作场景应为证人刘某在地面进行排料，被告吴道友驾驶吊机将钢梁上吊，原告站在高处搭建的次梁上对吊机吊上来的钢梁进行固定，各人分工协作进行工程搭建，原告掉落前，吴道友所吊的钢梁正在上升过程中。证人张某并未看到原告掉落之前的情形，但证人刘某作为钢梁上吊过程中协同作业的一份子，应当能够说明原告当时掉落的原因及经过，在被告未能提供其他相反证据的情况下，本院对证人刘某的证言予以认定，能够证明原告因吴道友驾驶吊机所吊的钢梁在缓慢上升过程中碰到原告肚子，原告因而从高处掉落受伤。
被告温岭市城北大果包装厂提交的证据，原告认为该合同与本案没有关联性，分包主体是蔡琴江，是违法的分包合同，被告温岭市城北大果包装厂应对其违法的承揽合同承担责任。被告蔡琴江、温岭市小贝机械厂、吴道友及章海荣无异议。本院经审查认为，该证据系被告蔡琴江与吴华平签订的承包合同，无法证明与本案的关联性，本院不予认定，但原告、被告蔡琴江及温岭市城北大果包装厂均认可被告蔡琴江承包了大果包装厂的厂房建造，本院对该事实予以认定。
被告章海荣提交的证据，原告对行驶证无异议，但该车辆性质为非营运，不应用于运营作业，吊机也应配套安全员及指挥人员；被告蔡琴江对真实性无异议，关联性由法院认定，被告温岭市城北大果包装厂、温岭市小贝机械厂、吴道友无意见。本院经审查对该证据的真实性予以认定。
综上，本院认定案件事实如下：
被告蔡琴江承包了被告温岭市市城北大果包装厂的厂房建造工程，并雇佣了原告成超在该工程中做工，约定工资为260元／天。2015年7月20日，被告蔡琴江与被告章海荣联系后，由被告章海荣指派被告吴道友驾驶浙J×××××号重型专项作业车到涉案工程现场做工，由被告吴道友驾驶上述车辆上吊钢梁，原告在高处次梁上对钢梁进行固定。在工作过程中因所吊的钢梁碰到原告肚子，导致原告从其站立的次梁上掉落而受伤。原告伤后在温州医科大学附属第二医院及温岭市第一人民医院住院治疗共34天，共花费医疗费80175.52元，并经台州华鸿司法鉴定所鉴定其损伤青年脾切除构成人体损伤六级伤残，护理期为3个月，误工期为6个月。原告育有长子成峰宇（2004年9月21日出生）、次子成涵峰（2006年6月2日出生）。
另查明，被告蔡琴江支付了医疗费78075.22元、护理费1221元及鉴定费2400元。原告作业时佩戴了遮阳的竹笠帽，现场提供了安全带，但原告没有使用。被告蔡江琴与被告章海荣之间吊机吊好后按市场价结算。被告章海荣系浙J×××××号重型专项作业车辆所有人，被告吴道友具有从事该车辆吊装作业的操作证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、各当事人之间的法律关系及责任认定。原告成超与被告蔡琴江之间系劳务关系，原告因劳务受到损害，双方应按各自的过错承担侵权责任。被告温岭市城北大果包装厂与被告蔡琴江系厂房建设工程承包关系，因被告蔡琴江不具有相应建筑资质，被告温岭市城北大果包装厂存在选任过错。原告未举证证明被告温岭市城北小贝机械厂与其受伤存在关联性，故被告温岭市城北小贝机械厂不应对其损失承担赔偿责任。被告吴道友受被告章海荣雇佣驾驶吊机，因劳务造成他人损伤，应由接受劳务一方即被告章海荣承担侵权责任。被告章海荣提供吊机并自行指派人员驾驶吊机进行作业，按吊车工作成果由被告蔡琴江支付相应款项，双方之间应存在承揽关系。因被告章海荣具有合法的重型专项作业车辆并雇有相应操作资格的驾驶人员，被告蔡琴江在承揽合同中并无选任过失，被告章海荣所雇佣的驾驶员在完成承揽工作过程中造成原告从高处掉落受伤，应按其过错承担相应的侵权责任。
二、各被告的责任比例及原告的合理损失。被告蔡琴江主张原告的受伤系第三人侵权造成，应由直接侵权人承担赔偿责任。被告温岭市城北大果包装厂及章海荣认为原告以提供劳务者受害责任提起诉讼，应由其雇主承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定明确了雇员在从事雇佣活动中由于第三人的原因而造成人身损害的情况下所形成的请求权，及雇主所承担责任的性质与其代位清偿后所产生的追偿权问题，但并未限制雇员在上述情况下仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任，且在审判实践中，有利于在同一案件中查明事实，分清各方当事人责任比例，促使矛盾纠纷的一次性处理与解决，故原告可同时起诉雇主及第三人要求其承担赔偿责任。另，按照上述司法解释的规定，雇主所承担的责任本身是一种替代责任，第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，在雇员的第三人侵权损害中，雇主若对损失产生无过错，则无需承担终局责任，仅是替代责任，该责任与第三人的侵权责任之间系一种不真正连带责任，而作为直接侵权人的第三人所承担的责任大小则按照在侵权事件中其与雇员的过错大小承担按份责任。综上，在本案中被告蔡琴江、温岭市城北大果包装厂及章海荣对原告损害后果的发生均存在过错，应当对原告的损害承担与其过错相适应的赔偿责任，原告对损害的发生亦存在过错，可按照过失相抵原则可以减轻侵权人的民事责任。具体表现为原告为从事相关职业的专业人员，对其工作应具有相应的安全注意义务，且在现场已提供了安全带的情况下，原告在上高空作业时未予使用，也没有佩戴规范要求的安全帽，对事故的发生具有相应的过错。被告蔡琴江作为雇主应提供安全的工作环境，进行存在一定高度的危险作业时未安排好现场指挥人员，其对原告的受伤存在相应的过错。被告温岭市城北大果包装厂将建房工程承包的不具相应资质的人员，存在选任过错。被告章海荣所雇佣的重型专项作业车辆驾驶员在操作过程中未尽安全注意义务，操作不当导致所吊钢梁碰撞原告致其掉落，应对原告的受伤存在过错。本院综合考虑各方当事人的过错程度，确定由原告自行承担40%的责任，被告蔡琴江承担25%的责任，被告温岭市城北大果包装厂承担15%的责任，被告章海荣承担20%的责任，被告蔡琴江应对被告章海荣承担的20%赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，被告蔡琴江给付后可就该部分向被告章海荣行使追偿权。原告的合理损失为医疗费80175.52元，住院伙食补助费1020元，交通费930元，护理费8804元，残疾赔偿金256352元（包括被扶养人生活费45102元），鉴定费2400元，营养费酌定为1500元。原告主张按260元每天计算误工费，本院认为被告蔡琴江支付给原告的劳务工资为每天260元，但原告也陈述该工资按实际工作天数计算，该工资并非原告的固定收入，原告也未举证证明其最近三年的平均收入情况，故误工费应参照本地上一年度职工的平均工资计算，误工费应为25560元（180天×142元／天）。以上各项合计376741.52元，由被告蔡琴江按责任比例支付给原告94185.38元，被告温岭市城北大果包装厂按其责任比例支付给原告56511.23元，被告章海荣按其责任比例支付给原告75348.30元。原告另要求各被告赔偿精神损害抚慰金30000元，本院根据各被告的过错及原告的伤残情况酌情确定由被告蔡琴江赔偿6250元，被告温岭市城北大果包装厂赔偿3750元，被告章海荣赔偿5000元。因被告蔡琴江已支付了81665.89元，应依法予以扣减，故被告蔡琴江尚需支付给原告18769.49元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告蔡琴江在本判决生效后十日内支付给原告成超18769.49元。
二、被告温岭市城北大果包装厂在本判决生效后十日内支付给原告成超60261.23元。
三、被告章海荣在本判决生效后十日内支付给原告成超80348.30元；被告蔡琴江对该款项承担连带责任（不真正连带责任），并可就该赔偿数额向被告章海荣追偿。
四、驳回原告成超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6289元（经本院准许予以缓交），由原告成超负担2904元，被告蔡琴江负担270元，被告温岭市城北大果包装厂负担1307元，被告章海荣负担1808元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及并按对方人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费6289元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 张永丽
人民陪审员 金丽华
人民陪审员 潘美娟
二〇一六年九月九日
代书 记员 陈雨露