内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内0403民初3372号
原告：赵某1，男，1961年8月30日出生，汉族，农民，住赤峰市，公民身份号码：。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙和律师事务所律师。
被告：赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司，住所地,元宝山区元宝山镇刘家店村，统一社会信用代码：。
法定代表人：魏某，总经理。
委托诉讼代理人：崔某，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赵某2，该公司社保科负责人。
原告赵某1与被告赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司（以下简称元通煤业）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某1及其委托诉讼代理人王某、被告元通煤业的委托诉讼代理人崔某、赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某1向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销元劳人仲裁字[2017]61-3号裁决书第二、三项；2.被告给付原告2009年-2017年解除劳动合同经济补偿金72000元，并按经济补偿金的50%支付额外经济补偿金；3.被告支付原告失业保障金36960元。事实和理由：原告自2009年在被告下属的分公司刘家店煤矿工作，于2013年8月调至被告的另一分公司元林煤矿，一直做采煤工作，月平均工资8000元，工作至2017年。原告认为，一、元劳人仲裁字（2017）61-3号裁决书认定事实不清：1.裁决书查明的事实中刘家店煤矿、元林煤矿、四合煤矿均为被告的下属分公司，原告及其他劳动者的工作安排均受总公司及分公司的安排，但仲裁委员会认定原告服从被告安排的内部调动行为，构成新的劳动关系，工作年限以不应连续计算，该事实认定错误。2.仲裁委认定原告实际工作年限按月数计算，被告安排原告放假期间予以扣除，认定原告的工作年限为40个月，而原告实际的工作年限9年，原告的经济补偿金计算基数应为9个月的本人工资，但仲裁委裁定按3.5个月给付原告经济补偿金，事实认定错误。二、裁决书法律适用部分错误：1.根据《公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。元林煤矿、四合煤矿、刘家店煤矿均为被告的分公司，不具有独立法人资格，原告在三煤矿工作调转，为内部工作调动，并非建立新的劳动关系，原告的工作年限应为9年。3.根据劳部发[1994]481号文件第十条的规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，被告应按50%支付额外经济补偿金，仲裁委未支持原告该项申请，故原告诉至法院。
被告元通煤业辩称，一、关于原告请求其在刘家店煤矿的工作年限与在元林煤矿工作年限合并计算经济补偿金的答辩意见：1.被告作为赤峰煤炭企业兼并重组主体之一，按煤炭主管部门要求以元通煤业（刘家店煤矿）作为兼并重组主体，并设两个分公司煤矿，即四合煤矿、通达煤矿，各矿均具备独立的证照及生产系统，独立承担相应的法律责任。原告是2013年8月到通达煤矿工作，被告没有延续原告在刘家店煤矿的合同，而是重新签订了劳动合同，工作地点明确注明为通达煤矿。原告与被告所属的通达煤矿建立的劳动关系，与元通煤业（刘家店煤矿）签订的劳动合同二者之间没有承继性，元通煤业（刘家店煤矿）于2013年5月停产至今，原告与刘家店煤矿的劳动合同自2014年2月28日终止后至提起仲裁时，已超过法定仲裁时效。2.在程序及实体法上，元通煤业有限公司通达煤矿作为被告的分公司参加民事诉讼及独立承担法律责任具有明确的法律依据。原告于2013年8月11日与元通煤业有限公司签订的合同，承担法律责任的主体应是元通煤业有限公司通达煤矿，并非被告。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：”劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构、依法取得营业执照或者登记证的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同.....”。原告离开刘家店煤矿与通达煤矿签订的劳动合同，应视为建立新的劳动关系，非被告发生合并或分立，因而通达煤矿并非是元通煤业有限公司（煤矿）的法律义务承担主体。《民事诉讼法》第四十九条规定：”公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定：”民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：...(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构”；《意见》第41条又规定：”法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。从上述法律规定中可以看出，有无领取营业执照是法人设立的分支机构能否以自己的名义参加诉讼的基础，分公司虽然没有独立的财产权，公司授权其经营管理的资产是公司法人资产的一部分。但分公司可以以自己的名义对外开展经营活动，有完备组织机构和固定的办公场所，有经公司授权经营管理的资产，最为重要的是分公司在工商管理机关领有营业执照，符合《民事诉讼法》关于当事人的规定。因此，分公司独立作为被告并承担民事责任是有法律依据的。
现行司法解释对企业分支机构因担保而引发的纠纷有特殊规定，《担保法解释（一）》第一百二十四条规定：”企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼”。而且是”可以”作为共同被告参加诉讼，不是”应当”参加诉讼。如果原告在起诉时把企业法人作为共同被告的，人民法院作为共同诉讼来审理，如果原告起诉时没有把企业法人作为共同被告来起诉，则人民法院应当根据案件的具体情况来决定是否通知企业法人参加诉讼。无论是单独起诉分支机构或是把法人和分支机构一并起诉，法律都是承认合法成立的分支机构有独立的诉讼主体地位的。
二、关于原告要求被告支付额外经济补偿金的答辩意见。
2016年12月3日，元宝山宝马矿业发生矿难事故以后，元宝山区范围内所有的地方煤矿均被职能部门下令停产至今，因宝马矿业矿难引发整个赤峰市民营煤矿被勒令停产对这些用工单位来说是不可抗力，并非被告的过错而终止或解除双方的劳动合同。更何况原、被告签订的均是一年期劳动合同，至2017年2月28日也自然终止。2017年，原告与被告续签的劳动合同双方于2017年6月15日协议解除，解除的原因是原告辞职及政府不批准生产，并非被告违反和解除劳动合同，因劳动者辞职而解除劳动合同不符合相关法律法规关于用工单位应支付赔偿金的法定情形，原告请求赔偿金的请求于法无据。
三、关于原告要求被告支付失业保险金的答辩意见。
原、被告签订了解除、终止协议证明书并向元宝山区劳动和社会保障局进行了备案登记，解除的原因是原告辞职及双方协议解除。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件：1、失业前用人单位和本人已经缴纳社会保险费满一年的。2、非因本人意愿中断就业的。3、已经进行失业登记，并有求职要求的。从以上条件可说明：（1）、用工单位与劳动者均有缴费义务，劳动者本人不缴费不能领取失业保险金；（2）、非因本人意愿中断就业的。本案是原、被告共同协商解除劳动合同，因而即使被告缴纳了失业保险，原告在此情况下也不能领取失业保险金，何况原告与被告签订的是一年期劳动合同，原告的劳动合同至期满也自然终止，所以不存在失业的问题，原告此项诉讼请求于法无据。
四、关于原告的工作年限计算问题。
正如原告在诉状所引用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定”经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限”，并不是按合同期间计算，因为合同期限并不等于工作期限。被告按照原告实际在通达煤矿的工作期间，统计工作时间是以原告支领的工资表为依据的，元宝山区仲裁委按原告具体的工作年限，除以12个月计算出原告的经济补偿金合情、合理、合法，法院应予以维持。
本院经审理确认如下事实：
原告自2013年8月11日到被告元通煤业的分公司通达煤矿从事采煤工作，原、被告签订了劳动合同，自2013年8月11日起至2014年2月28日。自2014年3月1日起，被告每年均与原告签订期限一年的劳动合同。期间，被告为原告缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。
2017年3月1日，原、被告签订劳动合同，期限为2017年3月1日至2018年2月28日。
2016年12月3日，赤峰宝马矿业有限公司发生爆炸事故后，赤峰市元宝山区安全生产监督管理局下发《关于元宝山区地方煤矿停止生产的紧急通知》（元安监管字【2016】81号），要求元宝山区境内所有煤矿从2016年12月3日12时30分开始停止井下一切采掘、维修作业。
2017年6月15日，原、被告签订《解除、终止劳动合同证明》，其中，在”本单位工作年限”、”经济补偿金（元）”栏内内容空白，”解除、终止劳动合同原因”栏内容为”辞职”，”劳动者意见”为”同意”，”用人单位意见”为”同意”，加盖公章并在赤峰市元宝山区人事劳动部门备案。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为5864.52元∕月。
2017年7月12日，原告向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.被告支付原告经济补偿金72000元，并按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金；2.被告为原告补缴2009年至2017年度的社会养老保险费、医疗保险费；3.被告支付原告失业保险金36960元。4.被告为原告进行健康体检。该委员会于2017年8月15日作出元劳仲裁字[2017]61-3号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起5日内，被告与原告共同到社会保险经办机构按照规定办理原告2013年8月至2017年6月15日工作期间的社会基本养老保险费、医疗保险费补缴事宜；二、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金20525.82元（5864.52元∕月×3.5个月），此款于裁决书生效之日起5日内由被告一次性支付给原告；三、驳回原告其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。
另查明，赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司成立于2004年6月17日，下辖赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司通达煤矿、赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司刘家店煤矿、赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司四合煤矿，通达煤矿、刘家店煤矿、四合煤矿均是赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司的分公司。通达煤矿成立于2010年11月30日，依法取得营业执照。刘家店煤矿于2013年5月停产。
以上事实，有原告提交的元劳仲裁字[2017]61-3号裁决书、被告提交的营业执照副本、劳动合同书、（元）安监管现决[2013]1224号、1419现场处理措施决定书、《关于元宝山区地方煤矿停止生产的紧急通知》、《解除、终止劳动合同证明》、备案审核表、工资表、终止劳动合同前12月份平均工资统计表以及原、被告的陈述在卷证实，本院予以确认。对于被告提交的工作年限统计表，因原告有异议，应以原、被告实际存在劳动合同关系的时间为准，对该证据不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为：一是原告在被告处的工作年限，是原告主张的2009年至2017年6月15日，还是被告主张的2013年8月11日至2017年6月15日。二是被告是否应支付原告经济补偿金72000、额外经济补偿金36000元、失业保险金36960元。
一、关于原告的工作期限问题。原告主张，其自2009年开始在刘家店煤矿工作，至2013年8月调至通达煤矿，工作至2017年，但就其在刘家店煤矿工作的事实未能提供充分的证据予以证明。原告到通达煤矿工作，与被告签订了书面劳动合同，故原告的工作期限应当认定为自2013年8月11日至2017年6月15日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告不能提交证据证实其主张成立，且其主张与本院查明的事实不符，本院不予支持。
二、关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金72000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据上述规定，被告在劳动关系存续期间，未为原告缴纳除工伤保险之外的其他社会保险，依法应当支付原告经济补偿金。
原告在被告处的工作期间为2013年8月11日至2017年6月15日。原告劳动合同终止前十二个月的平均工资为5864.52元，依据上述法律规定，被告应支付原告4个月的经济补偿，具体计算为：5864.52元/月×4个月=23458.08元。原告主张被告从2009年至2017年6月支付经济补偿金，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
三、关于原告要求被告支付经济补偿金50%的额外经济补偿金36000元及失业保险金36960元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十条规定：”用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《失业保险条例》第十四条规定：”具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案双方劳动合同的解除，系赤峰宝马矿业有限公司发生爆炸事故后，安全生产监督管理部门要求元宝山区境内包括被告在内的所有煤矿停止井下一切采掘、维修作业，是政策性停产，且在被告未为原告缴纳除工伤保险之外的其他社会保险的情况下，原告辞职，双方同意并签订了《解除、终止劳动合同证明》。此种情形，不属于被告单方或者主动解除劳动合同。原告主张在签订《解除、终止劳动合同证明》时被告有胁迫行为，但未提交相关证据证明。原告的主张不符合上述法律规定，对其请求本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司支付原告赵某1解除劳动合同经济补偿金23458.08元，于本判决发生法律效力后立即付清。
二、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费5元，由被告赤峰元宝山区刘家店元通煤业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员刘晓红
二Ｏ一七年十二月五日
书记员罗翔馨