广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终5992号
上诉人（一审原告）：潘祖成，男，1979年2月15日出生，壮族，住南宁市武鸣区。
委托诉讼代理人：覃国前，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：方琼斌，男，1977年12月6日出生，壮族，住南宁市武鸣区。
委托诉讼代理人：陶林坚，广西桂海天律师事务所律师。
一审第三人：李直召，男，1977年11月30日出生，壮族，原住南宁市武鸣区，现下落不明。
上诉人潘祖成因与被上诉人方琼斌、一审第三人李直召民间借贷纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2016)桂0122民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人潘祖成上诉请求：1.撤销一审判决，判令方琼斌偿还潘祖成借款本金40000元，并支付自2016年3月10日起到归还借款本息之日止的利息（按年利率6%计算）；2.本案一、二审诉讼费用由方琼斌负担。事实与理由：一、一审判决认定潘祖成与方琼斌之间并不存在借贷关系是错误的。首先，潘祖成确定通过本人的信用卡账户向方琼斌的信用卡账户转入40000元，方琼斌及李直召均予认可。其次，南宁市武鸣区人民法院(2016)桂0122民初495号民事判决已认定潘祖成与方琼斌之间不构成不当得利，驳回潘祖成的诉讼请求。再次，根据民生银行信用卡章程之规定，信用卡不可出借给他人，否则持卡人须负一切责任，如方琼斌出借信用卡给李直召使用，所造成的一切后果应由方琼斌承担。最后，方琼斌已经收到潘祖成转入其信用卡账户的40000元，并且已经支配和使用。因此潘祖成与方琼斌之间存在借贷关系，否则，这40000元款项的性质无法定性。二、一审判决违反法定程序。在法定期限内，为查明潘祖成转入方琼斌账户的40000元于何时被何人使用，潘祖成向一审法院申请调查取证，一审法院却以无需调查取证为由不予调查取证，而在其判决中却称:“原告因无法证实被告使用和支配该款项”，显然己属违反法定程序。
被上诉人方琼斌辩称，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回潘祖成的上诉请求，维持一审判决。理由如下:一、方琼斌出借民生银行信用卡(卡号:62×××18)给李直召，在《借据》中约定:“在借卡期间保证每个对账单日前按时还款，承担该卡所产生的一切费用和法律责任。”方琼斌一直认为存入民生银行信用卡的40000元是李直召存入的，直到潘祖成以疏忽误转为由，提起不当得利之诉后，方琼斌才知道40000元是潘祖成与李直召之间代还信用卡消费欠款而收取高额手续费的借贷关系。因此，方琼斌不认可与潘祖成形成40000元的借贷关系。二、潘祖成转入民生银行信用卡(卡号:62×××18)的40000元并不是疏忽误转，而是与李直召达成有偿代为还款协议后，有意识，有目的的转入该卡。三、信用卡章程约束的是银行与持卡人，与潘祖成无关。况且，方琼斌将卡交李直召使用后，由于李直召没有足额还清信用消费欠款，只好自己出资为李直召还清银行欠款。为此，方琼斌自己也承担了借卡给李直召的不利的后果。四、因欠银行的信用消费，40000元是还银行的欠款，并不是转给方琼斌的，转入银行卡之后，是进入银行的账户，方琼斌不能再自由的转出或提现，因此，方琼斌是不能支配和使用40000元的。综上所述，潘祖成与方琼斌不存在借贷关系，返还40000元没有事实和法律依据。
一审第三人李直召未到庭，亦未提交书面陈述意见。
潘祖成向一审法院起诉请求：1.方琼斌偿还潘祖成借款本金40000元，并支付自2016年3月10日起至归还借款本息之日止的利息（按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由方琼斌承担。
一审法院认定事实：2015年5月18日，李直召持方琼斌的信用卡（卡号：62×××18）找到潘祖成，潘祖成根据李直召的请求，通过其本人的信用卡账户向方琼斌的信用卡账户转入40000元，但在此之前，方琼斌既未亲自告知潘祖成要求其转账，亦未向李直召出具任何委托书，更未在此之后向潘祖成追认。2016年3月10日，潘祖成以疏忽误转为由诉至一审法院，请求判令方琼斌返还不当得利40000元，一审法院于同年6月26日作出（2016）桂0122民初495号民事判决，认为潘祖成与方琼斌之间不构成不当得利，驳回潘祖成的诉讼请求。同时，一审法院在此案审理中查明“方琼斌与李直召是同学关系。2014年11月6日至2015年5月20日期间，方琼斌将其名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××18）一张出借给李直召使用，该卡信用额度85000元，借卡期间所产生的消费金额由李直召负责偿还。2015年4月18日，李直召持方琼斌的中国民生银行信用卡（卡号：62×××18）在潘祖成经营的武鸣县似水人生服装店有刷卡消费480元的记录。2015年4月27日，潘祖成从其名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××49）通过手机转账6930元给李直召名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××48）。截止2015年5月2日，李直召持方琼斌的中国民生银行信用卡（卡号：62×××18）消费账单金额为80998.03元，2015年5月18日，潘祖成从其名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××49）通过手机转账40000元到方琼斌名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××18）。2015年5月20日，因李直召未能足额偿还消费账单金额，方琼斌收回其出借给李直召的中国民生银行信用卡62×××18。2015年8月10日、9月4日、10月9日、11月8日，李直召分别从其名下持有的中国民生银行信用卡（卡号：62×××48）通过手机转账方式各转账1200元到潘祖成的中国民生银行信用卡（卡号：62×××49）。”潘祖成称方琼斌并没有将其信用卡借给李直召，但潘祖成在（2016）桂0122民初495号案审理中对方琼斌所提交的，由李直召向方琼斌出具的信用卡借据并未提出异议，在收到此案判决书后亦未提请上诉。另查明，李直召在（2016）桂0122民初495号案中向一审法院作出如下陈述“一、本人借用户名为方琼斌的民生银行信用卡使用是事实。本人与方琼斌是同学关系，因资金紧张于2014年11月6日向方琼斌借用民生银行信用卡，卡号为62×××18，本人承诺持卡消费仅限生活消费支出，并按时还清消费金额，在借卡期间所产生的一切费用和法律责任由本人承担；二、本人没有按约定偿还潘祖成代还银行欠款40000元是事实。本人在雄基报刊上看到了潘祖成提供信用卡服务的广告，与潘祖成取得联系后，得知潘祖成可以为信用卡套取现金服务，手续费按套取金额的1%收取，如果代还信用消费金额按还款金额的1.5%收取手续费。2015年4月份，本人在潘祖成经营的武鸣县城万隆小区衣丽达服装店将方琼斌的民生银行信用卡交给潘祖成，由潘祖成在其POS机上刷卡消费，消费金额为柒万多元，并承诺下个月为本人还清消费欠款，本人按约定向潘祖成支付了套取柒万多元现金的手续费。2015年5月20日是方琼斌的民生银行信用卡还款截止日，2015年5月18日本人将信用卡交给潘祖成，要求其帮还欠款，之后再套现。潘祖成为防止付清全部银行欠款后，银行发现消费者有套现嫌疑而拒绝再消费的情况发生，潘祖成通过其手机银行先转款40000元到方琼斌的信用卡，试试看能否刷卡消费，如果还能刷卡消费，证明信用卡消费正常，那么再还余额叁万多元。在潘祖成还了40000元后，继续刷卡消费时，被银行拒绝消费了。之后，潘祖成要求本人将其代还款40000元还清，本人答应借钱还给潘祖成，但本人在2015年5月份、6月份均借不到钱还给潘祖成，到2015年7月份潘祖成见本人还是还不了钱，就提出支付利息要求，按月息3分计付，本人也同意了。从2015年8月份开始，本人每月的上旬都向潘祖成的民生银行卡62×××49支付40000元的月利息1200元，本人共支付2015年8、9、10、11月份利息4800元，从2015年12月份开始，本人再也不向潘祖成支付利息了，潘祖成多次催收未果，为此，在2016年3月10日向法院提起诉讼。因本人与潘祖成套现之事没有任何书面约定，潘祖成起诉本人没有证据，潘祖成只好将信用卡的开户人方琼斌起诉至法院。本人将与潘祖成套现之事告知方琼斌，且说明套现了柒万多元，潘祖成还了40000元给银行，尚欠银行叁万多元未还，现在也没钱还，要求方琼斌为本人向银行还清欠款，方琼斌为了不影响自己的银行信誉，只好自己出资叁万多元还清了银行的欠款，此后，方琼斌从本人手上拿回了自己的信用卡。综上所述，本人向潘祖成借款还银行欠款，潘祖成收取一定的利息，本人与潘祖成之间属借贷关系，本人愿意清偿潘祖成借款40000元。”潘祖成对李直召的上述陈述有异议，但未提交相反的证据予以反驳。
一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案李直召经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。关于双方之间的借贷关系是否成立的问题，首先，潘祖成在本案中称“李直召持方琼斌的信用卡，并以方琼斌要求潘祖成向卡内存款为由,要求方琼斌转账，潘祖成在未证实李直召所说是否属实的情况下向方琼斌的信用卡内转账40000元，并判定该款项系其出借给方琼斌的借款”，如潘祖成所言属实，其当早已确认其与方琼斌之间成立借贷关系，或事后得到方琼斌的追认，但潘祖成在（2016）桂0122民初495号案件中系以不当得利为由向一审法院提请诉讼，对其前后两案陈述之矛盾，潘祖成无法作出合理解释，故对潘祖成在此案中的陈述不予采信；其次，借贷关系的成立是建立在出借方和借款方达成借款合意的基础之上，潘祖成在向方琼斌信用卡内转入40000元之前，既未见到方琼斌出具给李直召的授权委托书，亦未收到方琼斌的亲自通知，即双方之间并未达成借贷合意，借贷关系成立的基础并不存在,潘祖成亦无法证实方琼斌使用和支配该款项；最后，潘祖成对李直召在（2016）桂0122民初495号案中的陈述仅辩称系李直召的单方陈述，但未提供任何证据佐证，反而李直召与方琼斌的陈述高度吻合，且二人所提交的证据均能对李直召的陈述加以证实，根据证据优势规则，应由潘祖成承担举证不力的后果，依法对李直召在（2016）桂0122民初495号案中的陈述予以采信。综上所述，潘祖成与方琼斌之间并不存在借贷关系，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第八十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回潘祖成的诉讼请求。案件受理费800元，由潘祖成负担。
双方当事人在二审中除陈述诉辩意见外，没有提交新证据。一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。
本案当事人争议的焦点是：1、潘祖成与方琼斌之间是否存在民间借贷法律关系；2、潘祖成请求方琼斌偿还40000元及利息是否合法有据。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。在民间借贷法律关系中，借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款的合意。本案中，潘祖成提交的40000元银行转账凭证，尚不足以证明双方之间存在借款的合意，在方琼斌否认双方之间借贷关系的情况下，潘祖成未能进一步举证证明双方之间存在借款关系，故应当承担举证不能的不利后果。结合一审已经查明的双方均无异议的事实中关于“潘祖成根据李直召的请求，通过其本人的信用卡账户向方琼斌的信用卡账户转入40000元，但在此之前，方琼斌既未亲自告知潘祖成要求其转账，亦未向李直召出具任何委托书，更未在此之后向潘祖成追认”的认定，本院认为，潘祖成与方琼斌之间并不存在借贷关系。综上所述，潘祖成的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元（上诉人潘祖成已预交），由上诉人潘祖成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 莉
审 判 员 陆 敏
代理审判员 于代亮
二〇一八年七月十七日
书 记 员 田应泉