广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终21号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某甲，户籍地址江西省南昌市东湖区。因本案于2014年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人庄丹丹，广州金鹏律师事务所律师。
辩护人陈梦佳，广州金鹏律师事务所实习律师。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月23日作出（2015）穗天法知刑初字第4号刑事判决。原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭履行职务。被告人冯某甲及其辩护人庄丹丹、陈梦佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：三星电子株式会社（英文名称：SAMSUNGELECTRONICSCO.LTD.）在中华人民共和国注册的第694540、2021773号“S∧MSUNG”商标核定使用商品第9类打印机等，第694540号有效期限为2014年6月21日至2024年6月20日；第2021773号有效期限为2012年9月7日至2022年9月6日。
2013年3月开始，被告人冯某甲雇佣同案人陈某甲、陈某乙（均另案处理），未经�册商标所有人许某乙，以本市天河区天寿路154号A301房为窝点，将未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌多个型号打印机进行改装，贴上假冒注册商标的标识后予以销售。
2014年2月11日，公安机关在上述窝点抓获同案人陈某甲、陈某乙，现场缴获已改装的假冒“S∧MSUNG”注册商标的打印机（型号SCX-3401）50台、（型号SCX-3401FH）25台（经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的产品）以及准备用于改装成上述型号SCX-3401的“S∧MSUNG”牌打印机（型号SCX-3405）50台，作案工具螺丝刀3把、胶布1卷、万用表1个、钳子1把；另缴获“hp”牌原装打印机（型号1102）100台以及未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌打印机（型号SCX-3405F）168台。经鉴定，上述型号为SCX-3401、SCX-3401FH、SCX-3401的125台打印机共价值人民币155550元。
2014年9月6日，公安机关经侦查后将被告�冯某甲抓获归案。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1.证人甘某的证言及辨认笔录：其是广州新诤信知识产权服务公司的工作人员，广州新诤信知识产权服务公司是三星电子株式会社和惠普公司授权的知识产权代理公司。他们发现广州市天河区天寿路154号A301有不法分子未经授权私自生产、销售伪劣三星、惠普打印机，且将生产的伪劣打印机放在A301里面，所以向公安机关报案。2014年2月11日17时许，其和警察去到天寿路154号A301房将房间里面两名男子控制，然后对房间进行搜查，搜出大量伪劣三星和惠普的打印机，然后警察就将房间里面的两名男子带回派出所调查。经辨认照片，证人甘某指认出同案人陈某甲、陈某乙就是案发时被抓获的嫌疑人。
2.证人冯某乙的证言：其是负责广州市天河区天寿路154、156、158号房屋出租管理的人，主�工作是收取租金和进行续租。天寿路154号A301是一个大概80平方的单间，2013年7月底出租给了一名叫陈某甲的男子，双方没有签订书面租赁合同，只是口头约定租金每月人民币3500元，陈某甲称该单位是用来存放打印机的。
3.证人张某的证言：其是冯某甲的妻子，其和冯某甲于2008年结婚。冯某甲的家里是做打印机生意的，而其本人在广州市天河区天河娱乐广场负一层经营一家“重庆鸡公煲”的餐饮店。其平时跟冯某甲都是各忙各的，不清楚冯某甲是否有在广州市天河区天寿路附近开公司，但2014年8月份，冯某甲在天河区陶某开了一家“御可煌三汁焖锅”的餐饮店。
4.同案人陈某甲的供述及辨认笔录（含另案庭审供述）：2012年10月份，其到广州市新翔通公司工作，负责改装打印机和打包装送货，公司的老板叫冯某甲，江西南昌人。广州市天河区天寿路154号A301房是新翔通公司的窝点仓库，每月3500元的租金都是冯某甲把钱给其，其再拿钱去交租金，对方没有签订租约，只是登记了他的姓名。公司里只有其和陈某乙两个员工，陈某乙是2013年3月份左右加入的，平时主要是其和陈某乙在窝点，冯某甲负责进货出货，有时也会到场监督他们干活。他们通常的工作流程是冯某甲运来一批未经改装的“水货”打印机，其和陈某乙用小推车卸货搬运到窝点，然后把打印机通过换外包装纸箱、改机身的标签、面板和条形码、更改打印机所使用的软件（俗称“越狱”）等改装成可以在内地销售的型号，如把三星打印机的型号由SCX-3405改装成SCX-3401、SCX-3405F改装成SCX-3401FH，由于SCX-3401FH这款打印机具备打印、复印、扫描、传真等多功能，所以要把机器控制面板的英文液晶屏换成某的，而其他型号则不需要换屏。然后按照冯某甲的指示，把改装好的打印机送出去，负责销售的是冯某甲，所以其不清楚打印机的销售价格。其跟陈某乙都是月薪人民币3000元左右，钱都是冯某甲发现金给其的。2014年2月11日19时左右，其和陈某乙在A301房改装打印机和打包装时被警察抓获，现场查获一些改装用的工具，还有已经改装好的三星SCX-3401型号打印机50台、三星SCX-340FH型号打印机25台，而三星SCX-3405型号打印机50台和三星SCX-3405F型号打印机168台、HP牌HP1102型号打印机100台则还没有改装。经辨认照片，同案人陈某甲指认出被告人冯某甲就是其老板，辨认出同案人陈某乙。
5.同案人陈某乙的供述及辨认笔录（含另案庭审供述）：2013年2、3月，其经老乡介绍入职广州新翔通公司，负责改装打印机，每个月的工资是3000元，公司只有他、陈某甲以及老板冯某甲三个人，冯某甲是江西南昌人，中等身材，手机号码是135××××9135。天河区天寿路154号301房是他们加工打印机的仓库，冯某甲平时很少到场。其和陈某甲负责把冯某甲送来的打印机英文标签清理掉，拿着带有中文标识和型号的三星和惠普条形码贴在打印机上，还要更改打印机里面的软件，条形码都是冯某甲提供的。如果有人要货，冯某甲就会给他们一张单子，让他们去发货，之后他们再把单子还回给冯某甲。三星SCX-3405型号打印机对应改成SCX-3401型号，三星SCX-3405F型号打印机对应改成3401FH型号。2014年2月11日19时许，他和陈某甲在301房被警察抓获，现场查获了一些作案工具和已改装好的三星SCX-3401型号打印机50台、三星SCX-3401FH型号打印机25台，而三星SCX-3405型号打印机50台、三星SCX-3405F型号打印机168台以及HP牌HP1102型号打印机100台则还没有改装。经辨认照片，同案人陈某乙指认出被告人冯某甲就是其老板，辨认出同案人陈某甲。
6.公安机关制作的案发现场（本市天河区天寿路154号301房）照片、查获的涉案侵权产品照片、涉案打印机标签和条形码照片、作案工具（螺丝刀、胶布、万用表、钳子）照片，均已分别经证人甘某辨认确定，并经同案人陈某甲、陈某乙签名确认。其中，涉案标签上附有“S∧MSUNG”注册商标及标注型号SCX-3401，条形码上的型号均为SCX-3401、未附有注册商标。
7.公安机关的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关在本市天河区天寿路154号301房内查获三星牌SCX-3401型号打印机50台、三星牌SCX-3405型号打印机50台、三星牌SCX-3401FH型号打印机25台、三星牌SCX-3405F型号打印机168台、惠普牌HP1102型号打印机100台，作案工具螺丝刀3把、胶布1卷、万用表1个、钳子1把。
8.被侵权单位提供的授权委托书、报案材料、企业法人营业执照、相关商标注册证、鉴定证明、价格证明、情况说明、案件情况说明等证实：
⑴上述公安机关查获的三星牌SCX-3401型号打印机50台、三星牌SCX-3401FH型号打印机25台均为假冒三星电子株式会社在中华人民共和国注册“S∧MSUNG”注册商标的产品，且被告人冯某甲与同案人陈某甲、陈某乙均与被侵权单位没有任何技术合作及授权生产、销售关系；
⑵上述三星牌SCX-3405型号打印机50台、三星牌SCX-3405F型号打印机168台是韩国三星电子株式会社生产的产品，并未授权在中国大陆进行销售，未取得3C认证证书，也未施加3C认证标志。SCX-3405F型号打印机在中国大陆销售的对应型号为SCX-3401FH，其功能和外观基本一致。在本案已查获到的涉案产品中，可以明显看到嫌疑人已对SCX-3405F型号的三星打印机外包装标贴进行了修改或覆盖，全部变更为SCX-3401FH的型号标贴；
⑶上述惠普�HP1102型号打印机100台系惠普原装产品。
9.公安机关出具的《归案经过》，证实：2014年9月6日，公安人员在处理日常警情时发现报警人冯某甲涉及本案，故将其抓获归案的具体经过。
10.公安机关出具的《情况说明》，证实：2014年2月11日17时许，公安人员在天寿路154号A301房发现少量几个仿冒打印机标签和仿冒打印机包装盒，由于标签和包装盒数量较少且品牌公司暂时无法对标签和包装物进行鉴定，故公安机关没有对上述物品进行扣押。
11.被告人冯某甲的供述（含讯问录像）和辨认笔录：其在侦查阶段以及原审庭审时供称，其没有从事违法犯罪的行为，其的手机号码是135××××9135，其于2013年5月份左右认识陈某甲、陈某乙，他之前只是跟陈某甲、陈某乙买过五台左右的港货正品爱普生牌打印机，还有就是拿过打印机给其二人修理过，其和陈�甲、陈某乙不是雇佣关系，其也从来没有去过本市天河区天寿路154号301房。2014年9月5日，因为其经营的餐厅有人闹事，其到派出所报案时派出所登记了其的身份资料，之后警察找到其就以涉嫌假冒注册商标罪将其抓起来。经辨认照片，被告人冯某甲辨认出同案人陈某甲、陈某乙。
12.公安机关出具的说明材料、被告人的户籍材料等证据。
原判认为，被告人冯某甲结伙未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人冯某甲雇请同案人陈某甲、陈某乙参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。根据被告人冯某甲犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十�条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决：被告人冯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。
判后，冯某甲不服，上诉称：其对原判认定的基本事实不持异议，但其与同案人陈某甲、陈某乙是合作关系，并非雇佣关系；原判认定的经营数额过高，SCX-3401打印机的实际销售价格为每台6**元，SCX-3401打印机为每台9**元；现场缴获的尚未改装的50台S**-3405打印机属于原厂生产的正规产品，在市场上也可以销售，缴获时并未被改装，本案也没有证据证实其将对上述打印机进行过改装，该部分打印机不应视为侵权产品。
上诉人冯某甲的辩护人发表的辩护意见与上诉人�某甲的上诉意见相同，并提出上诉人冯某甲非法经营数额较小、犯罪情节轻微、社会危害性小，案发后一直居留在广州，手机一直保持畅通，没有潜逃行为，二审如实供述罪行，确有悔改表现，且系初犯、偶犯，请求对上诉人冯某甲从轻处罚。上诉人冯某甲的辩护人提交了HC采购进货单两份，以证实涉案打印机的实际销售价格。
经审理查明：2013年3月开始，上诉人冯某甲雇佣同案人陈某甲、陈某乙，未经注册商标所有人三星电子株式会社许某乙，在本市天河区天寿路154号A301房内，通过更换标签、破解系统加密程序、更换包装盒等方式，将韩国三星电子株式会社生产、但未授权在中国大陆境内销售的“S∧MSUNG”牌打印机予以改装并销售，改装后的打印机上的商标标识仍为“S∧MSUNG”。2014年2月11日，公安机关在上址抓获同案人陈某甲、陈某乙，现场缴获已改�成SCX-3401型的“S∧MSUNG”牌打印机50台、已改装成SCX-3401FH型的三星牌打印机25台，以及准备用于改装成SCX-3401型的“S∧MSUNG”牌打印机50台。经鉴定，上述型号为SCX-3401、SCX-3401FH、SCX-3401的125台打印机共价值人民币155550元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，并经法庭认证的证据证实。
本院认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许某乙，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为。上诉人冯某甲伙同同案人未经三星电子株式会社许某乙，通过更换标贴、包装盒、破解系统软件的方式，擅自将三星电子株式会社生产的原装打印机改装成三星品牌的其他型号的打印机并予销售，上诉人的确存在擅自使用三星电子株式会社注册商标的行为。但本案除了上诉人和同案人的供述曾提及破解打印机的加密程序外，没有其他证据证实打印机加密程序被改动的状况。现有证据不足以证实改装后的打印机与原装打印机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实改装行为已足以影响使用该商品的消费者对三星电子株式会社注册商标的认同。据此，本案上诉人在改装后的打印机上使用三星电子株式会社的注册商标，不属于刑法上未经注册商标所有人许某乙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标且情节严重的行为，上诉人不构成假冒注册商标罪。原判认定事实不清，证据不足，适用法律、定罪有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知刑初字第4号刑事判决；
二、上诉人冯某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 徐 兵
代理审判员 许媛媛
二〇一六年十一月三日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞
黄藻诗