广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东三法刑重字第2号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人肖爱林，男，1967年7月30日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为江西省吉安市永丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，于2014年12月10日被逮捕。
辩护人何标、刘大军，广东尚融律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2015]907号起诉书指控被告人肖爱林犯非法经营罪，于2015年4月28日向本院提起公诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，并于2015年7月22日作出（2015）东三法刑初字第1015号刑事判决书，以非法经营罪判处被告人肖爱林有期徒刑八年，并处罚金人民币150000元。被告人肖爱林不服判决上诉至东莞市中级人民法院，后东莞市中级人民法院经审理后以事实不清，证据不足为由撤销（2015）东三法刑初字第1015号刑事判决，发回本院重新审理。东莞市第三市区人民检察院于2016年3月23日以东三区检刑变诉[2016]2号变更起诉决定书变更起诉。本院重新组成合议庭，于2016年4月19日、同年6月7日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院分别指派代理检察员谢莉仪、陈剑峰出庭支持公诉。被告人肖爱林及其辩护人何标到庭参加诉讼。审理期间，东莞市第三市区人民检察院于2016年1月25日向本院申请延期审理，本院准许。2016年5月4日本院向东莞市中级人民法院申请延期。本案现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，被告人肖爱林从2012年5月份开始，在东莞市清溪镇兴大五金城二栋1号经营爱林五金批发部。从2012年8月份开始，肖爱林分别以东莞格力家用电器店、东莞市清溪爱林五金批发部、东莞市林欣五金批发部、东莞市林景家电销售、欧菱电器、东莞市新和百货商场、东莞源勤电子经营部、塘厦汇鑫家电、清溪通诚电子批发等的名义，分别向银联、中信银行、平安银行、第三方随行付、第三方福林门、第三方乐富支付、第三方快钱共申请了12台P**机，全部摆放在爱林五金批发部，专门用于为他人进行信用卡套现。公安机关于2014年11月5日搜查该窝点，当场缴获POS机、记账本、纸盒账目、刷卡小票、银行卡等物品和赃款现金5400元。其中，纸盒账目明细显示刷卡套现金额共为27449427元，数本账目明细显示111名客户刷卡套现金额共为25593545元，证实了肖爱林非法经营的数额至少为25593545元。
公诉机关提供了现场勘验检验笔录、现场图及现场照片；搜查笔录，扣押清单，POS机，记账本，纸盒账目，刷卡账目，刷卡小票，银行卡等一批及现金5400元，抓获经过，常住人口基本信息，调查函，证人签名确认的刷卡单据，纸盒账目及记账本，银行卡，POS机开户及流水记录，非法经营数额统计，审讯录像一份，证人杨某1、彭某、殷某、罗某、黄某、魏某、杜某、陈某、周某、何某、胡某、董某、杨某2的证言、辨认笔录，被告人肖爱林的供述和辩解以及指认笔录等证据。公诉机关据此认为被告人肖爱林已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人肖爱林庭审中提出其非法套现的数额没有指控的那么大，其记账的内容除了刷卡套现的记录外，还有经营五金店的营业记录和别人向其借钱、还钱的记录。
辩护人提出1.指控肖爱林犯罪金额25593545元的证据不足，现有证据不足以证实肖爱林非法经营数额达到情节特别严重（即套现金额达到500万元）的标准；2.肖爱林认罪态度较好，是初犯、偶犯，未造成严重后果等辩护意见，建议对肖爱林在五年以下量刑。
经审理查明，被告人肖爱林从2012年5月份开始，在东莞市清溪镇兴大五金城二栋1号经营爱林五金批发部。从2012年8月份开始，肖爱林分别以东莞格力家用电器店、东莞市清溪爱林五金批发部、东莞市林欣五金批发部、东莞市林景家电销售、欧菱电器、东莞市新和百货商场、东莞源勤电子经营部、塘厦汇鑫家电、清溪通诚电子批发等的名义，分别向银联、中信银行、平安银行、第三方随行付、第三方福林门、第三方乐富支付、第三方快钱共申请了12台P**机，全部摆放在爱林五金批发部，专门用于为他人进行信用卡套现。公安机关于2014年11月5日搜查该窝点，当场缴获POS机、记账本、纸盒账目、刷卡小票、银行卡等物品和赃款现金5400元。经统计，肖爱林非法套现的数额约为2500万元。
上述事实，有经法庭举证质证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查、搜查、侦查实验等笔录
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场的情况。
2.搜查笔录、扣押清单：在爱林五金批发部搜出POS机、记账本、刷卡小票、银行卡等一批。扣押被告人肖爱林POS机、记账本、刷卡小票、银行卡等一批及现金5400元。
（二）物证
POS机、记账本、纸盒账目、刷卡小票、银行卡等一批及现金5400元。
（三）书证
1.抓获经过：证实被告人肖爱林系被动到案，无自首、立功情节。
2.常住人口基本信息、调查函：被告人肖爱林的身份情况，案发时其已年满18周岁。
3.证人签名确认的刷卡单据：彭某等人签名确认。其中，彭某共548040元、殷某共938728元、罗某共552288元。
4.纸盒账目及记账本：纸盒账目明细共为27449427元，数本账目明细111名客户共为25593545元。证实被告人肖爱林非法套现的数额。
5.银行卡、POS机开户及流水记录：证实肖爱林刷卡套现的账目情况。
6.非法经营数额统计：东莞市公安局清溪分局三中派出所出具，证实黄某、魏某（曾能珍）、杜某、陈某、周某、何某、胡某、董某（杨某2）刷卡金额共3171259元。
（四）视听资料
审讯录像一份，证实被告人肖爱林如实供述犯罪事实的情况。
（五）证人证言
1.杨某1（肖爱林妻子）：其不清楚肖爱林帮人刷卡套现的事，其平时在爱林五金部只负责买菜做饭及打扫卫生。
2.彭某：其自2013年5月开始至今多次在爱林五金部刷卡套现，具体套现多少其记不清，但在该店刷卡的记录全部是套现的，并无实际交易。
辨认笔录：辨认出2号照片上的男子就是爱林五金部帮其套现的老板（肖爱林）。
书证：POS机刷卡单一批，金额548040元。
3.殷某：其自2012年下半年开始至今多次在爱林五金部刷卡套现，均没有实际交易。具体金额其记不清，均有刷卡记录的。
辨认笔录：辨认出2号照片上的男子就是爱林五金部帮其套现的老板（肖爱林）。
书证：POS机刷卡单一批，金额为938728元。
4.罗某：其自2013年6月开始至今多次在爱林五金部刷卡套现，均没有实际交易。具体金额其记不清，均有刷卡记录的。
辨认笔录：辨认出2号照片上的男子就是爱林五金部帮其套现的老板（肖爱林）。
书证：POS机刷卡单一批，金额为552288元。
5.黄某：我共在爱林五金批发部内刷卡套现6笔。
说明：黄某指认了银行流水记录，共54890元。
6.魏某：我用我老婆曾能珍和我的信用卡，共在爱林五金批发部刷卡套现7次，共63946元。
7.杜某：我共使用本人信用卡6张，在爱林五金批发部套现50笔，金额为1544345元。我还使用老婆陈某的信用卡套现19次，金额共686167元。
8.陈某：我老公杜某持我的信用卡，在爱林五金批发部套现共19笔，总金额为686167元。
9.周某：我将平安信用卡给老张，让他帮忙刷卡套现101000元。
10.何某：我共用4张信用卡在爱林五金批发部刷卡套现13笔，共206075元。
11.胡某：我共在爱林五金批发部刷卡套现11次，共155247元。
12.董某：我共在爱林五金批发部用4张信用卡刷卡21笔，共360539元。
13.杨某2：我老婆董某持我2张信用卡，刷了17笔，共310499元。
书证证实黄某、魏某（曾能珍）、杜某、陈某、周某、何某、胡某、董某（杨某2）刷卡金额共3171259元。
（六）被告人供述和辩解
肖爱林：对涉嫌非法经营的犯罪事实供认不讳。供述称其设立的爱林五金批发部以前有卖过钻头，但实际上就是用来帮别人信用卡套现的，爱林五金部的主要收入就是刷卡套现赚取手续费。其本人印刷了一些卡片，内容写着信用卡现金透支，留了一个李生的电话。实际上李生就是其本人，联系电话也是。其拿着这些卡片到外面停靠在路边的车子上去派。有人联系其，其就告诉他地址，对方就过来套现，其从中赚取0.6%2%手续费。
其自2012年8月开始共申请了12台P**机用于刷卡套现，这十一台P**机都是专门用于套现的。至案发时大约刷了一千多万元，其获利十至二十万元。被其日常生活花费完了，剩下5400元在其身上，已经被公安机关扣押。别人刷卡套现的情况其均用账本记录下来了。
基本上都是其一个人，其老婆杨某1偶尔在我给别人套现后，其要转账给别人前，她帮其核实一下金额。
指认笔录：指认其用于刷卡套现的场所、POS机、银行卡、账本及刷卡小票等。
关于本案涉案数额的认定，经查，根据肖爱林在公安机关的供述，其明确承认除五金店刚成立时短暂经营外，其申请了POS机后日常就是通过帮别人刷POS机套现和还信用卡欠款以赚取手续费牟利，其当庭提出还有经营五金生意的意见没有任何进货单、出货单及其他一般经营中可能产生的相关凭证予以证实；公安机关从被告人肖爱林处查扣了大量记账记录，分别记载在香烟包装盒（即纸盒）、白色及黄色A4纸散页及多本记账本上，据肖爱林指认，其在刷卡套现过程中，将每笔交易先记载在纸盒上，然后再经统计后记载到白色及黄色A4纸散页及记账本上，其中，其在纸盒上所记载的内容分两种，一种是POS机刷卡记录，一种是别人向其借钱、还钱的记录，借钱、还钱记录会有特别标记“借”“欠”字样，经本院核查纸盒账目，排除掉记载有特别标记的数目后，剩余款项仍高达2600余万元，上述账目所记载的内容，除刷卡的数目外，还有手续费的计算，并有相关收益统计的具体数目，肖爱林辩解刷卡套现与一般经营收益混同记录且没有特别的区分的意见明显不合常理，公诉机关按照数字最低的统计数据指控被告人肖爱林的非法经营数额已从有利于被告人的角度考虑，对此本院予以支持。综上，对被告人及辩护人关于涉案数额的相关意见，本院均不予采纳。
关于辩护人所提肖爱林认罪态度较好的意见，经查，肖爱林虽然表示认罪，但是其当庭表现避重就轻，否认对其量刑有重大影响的事实，不宜据此对其从轻处罚，对此意见本院不予采纳。辩护人所提其他意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人肖爱林违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向进行信用卡套现，情节特别严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人肖爱林犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。关于本案情节认定问题，经查，根据指控及本院查明的事实，被告人套现的金额超过500万元，根据相关司法解释的规定已达情节特别严重的标准，公诉机关指控肖爱林犯非法经营罪情节严重不当，本院予以纠正。
视被告人肖爱林的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖爱林犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2021年11月4日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的台式电脑一台、验钞机一台、蓝色U盾4个、POS机12部、人民币5400元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 哲
人民陪审员 林顺家
人民陪审员 林玉霞
二〇一六年六月十七日
书 记 员 胡伟兴