广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初846号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人邓某，户籍地：安徽省安庆市宿松县，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月24日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年4月28日变更强制措施为取保候审，同年5月20日深圳市福田区人民检察院重新对其办理取保候审。
辩护人钟文军，广东博商律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］1186号起诉书指控被告人邓某涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。被告人邓某及其辩护人钟文军到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。
公诉机关指控：2016年3月至今，为非法牟利，被告人邓某雇佣他人，在其租赁的深圳市福田区中港珠宝城金银阁19f房专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。经查，被告人邓某从市场采购旧苹果(iphone)手机及假冒苹果手机配件（外壳、后盖等)，然后在福田区中港珠宝城金银阁19f房内伙同其雇佣的员工将所回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机外壳、后盖等配件,制作成全新假冒苹果手机，随后对外销售，从中牟利。
2016年3月24日，民警在深圳市福田区中港珠宝城金银阁19f房抓获被告人邓某，现场查获假冒苹果5/5s/5c/4s等型号手机共计70部。经对上述查获手机中的28部假冒苹果5s型号手机进行价格认证，价值为人民币67424元（假冒5/5c/4s型手机因鉴定条件不符合无法进行价格认证)。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录、视听资料及电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人邓某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人邓某承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称其只翻新了苹果5s手机，其余的手机其都没有翻新，查获的苹果5c是其向他人收购的，假冒苹果5手机的实际销售价格是700多元，苹果4s手机的实际销售价格是400多元，其销售手机时有开单，但现在无法提供，其家庭条件不好，翻新手机是为了养家，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、被告人收购二手手机维修后出售，没有损害商标权利人的是实质利益，其社会危害性较小，情节轻微；二、被告人到案后能如实供述自己的违法犯罪行为，认罪、悔罪态度好，依法可以从轻、减轻处罚；三、被告人所购买旧机及更换的配件来源于正规手机配件市场，其并不明知是假冒高仿，主观恶性不大，量刑时请酌情考虑；四、依据被告人供述和其他证人证言，被告人销售旧的苹果手机价格是1000元，请法院结合被告人实际销售价格及二手市场行情实际情况，量刑时给予充分考虑；五、被告人翻新的手机尚未销售，属犯罪未遂，没有对社会及商标权利人造成实质损害，请求对被告人减轻处罚；六、被告人是初犯，没有犯罪前科，取保候审期间遵纪守法，人身危险性较小，可以从轻处罚；七、被告人有三个小孩和老人需要照顾，也是家中唯一经济支柱，因法律意识淡薄才走上犯罪道路，被告人当庭认罪认罚，请法庭本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，从轻处罚被告人。辩护人还当庭提交了被告人的户口本及其小孩出生证明，证明被告人的家庭情况。
经审理查明：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
自2016年3月起，被告人邓某雇佣他人，在其租赁的深圳市福田区中港珠宝城金银阁19f房专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。被告人邓某从市场采购旧苹果(iphone)手机及假冒苹果手机配件（外壳、后盖等)，然后在福田区中港珠宝城金银阁19f房内伙同其雇佣的员工将所回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机外壳、后盖等配件,制作成全新假冒苹果手机，随后对外销售，从中牟利。
2016年3月24日，民警在深圳市福田区中港珠宝城金银阁19f房抓获被告人邓某，现场查获翻新好的带有“
”和“
”商标标识的假冒苹果70部（其中苹果5s手机28部，苹果5手机33部，苹果5c手机1部，苹果4s手机8部）、旧苹果手机6部、带有“
”和“
”商标标识的假冒苹果后盖10个、假冒苹果手机屏幕10个、苹果手机电池10个及翻新工具等一批。经查，上述查获的70部假冒苹果手机中有69部（除1部苹果5c之外）是被告人邓某翻新好的，经鉴定，其中28部假冒苹果5s手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币67424元，其他型号的假冒苹果手机因鉴定部门认为不符合价格鉴定条件而不予鉴定。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机等物证；2.被告人邓某的身份资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；3.证人叶某的证言；4.被告人邓某的供述与辩解;5.涉案财产价格鉴证结论书；6.现场勘查笔录、现场图及现场照片；7.光盘一张。证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人邓某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人邓某翻新苹果手机的数量。被告人邓某在侦查阶段的讯问笔录和辨认笔录中均确认现场查获的苹果5s手机、苹果5手机、苹果4s手机是其翻新好的，同时辩称涉案查获的苹果5c手机是其购买的，其没有做5c手机；被告人雇佣的工人叶某的证言及辨认笔录亦证实涉案查获的苹果5s手机、苹果5手机、苹果4s手机是其翻新好的，但其未确认涉案查获的苹果5c手机是其翻新的。被告人邓某在侦查阶段的供述与证人证言基本一致，可以互相印证，足以认定被告人邓某翻新涉案查获的苹果5s手机、苹果5手机、苹果4s手机共69部。被告人邓某庭审中关于其只翻新了苹果5s手机的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人邓某是否属于犯罪未遂的问题。假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是否销售并非认定犯罪既未遂的标准。涉案69部假冒苹果手机均已通过更换附着假冒注册商标标识的手机后盖等配件的方式翻新完毕，假冒注册商标的行为已经完成，属于犯罪既遂。辩护人关于被告人邓某属于犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案侵权产品被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人邓某的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。本院对鉴定价格67424元予以确认，该数额应认定为被告人邓某的非法经营数额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人邓某假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人邓某归案后基本能够如实供述所犯罪行，并当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。鉴于其素无前科劣迹，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 徐鲁峰
人民陪审员 谭文英
二〇一六年十月十四日
书 记 员 孙华勇
速 录 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。