湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2491号
上诉人（原审原告）：杨红梅，女，1967年12月29日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：武汉市华昌出租汽车有限责任公司。住所地：武汉市硚口区京汉大道***号华昌大厦*层*号。
法定代表人：张洪波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。
上诉人杨红梅因与被上诉人武汉市华昌出租汽车有限责任公司（以下简称华昌公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人杨红梅、华昌公司委托诉讼代理人胡锦鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨红梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华昌公司负担。事实和理由：一、出租车司机对外以出租汽车公司的名义经营，其提供的劳动亦属于出租汽车公司经营业务的组成部分，其一、虽然二者签订《承包经营合同》，但出租车司机对于出租汽车公司在人格上、组织上和经济上均具有从属性。其二《承包经营合同》内容与劳动合同内容相同，且《承包经营合同》第十四条约定：甲方与乙方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理，且2004年买断经营转为承包经营，华昌出租公司从2004年12月至2010年7月一直在为个人缴纳社会保险，此条也明确双方系劳动关系。因此出租车司机与出租汽车公司之间存在劳动关系。公司与司机签订的《出租车经营合同》的行为属于出租车行业对从业人员进行管理的经营管理模式，双方虽然签订的是经营合同而非劳动合同，但该合同性质是从属于劳动合同的内部管理合同。早在1999年10月26日《北京市高级人民法院关于如何处理出租汽车承包合同纠纷案件的规定》的通知中，明确了劳动合同与承包合同是密不可分的，劳动关系是基础，承包合同是劳动关系中的内部管理合同。华昌公司虽未直接向杨红梅发放劳动报酬，但杨红梅通过承包经营获得了收益，间接从华昌公司获得了劳动报酬。故杨红梅承包经营收入可以视为华昌公司发放的劳动报酬(个人所得税2017年税目全部是以工资薪金所得)。二、出租车司机与出租车公司之间构成事实劳动关系，主要基于以下理由：1、劳动给付行为己经发生。劳动关系的标的是劳动给付行为，该行为的存在和终结是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有。才意味着劳动者己向用人单位让渡自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动(见承包经营合同第八条第一项)，从法律上形成一种劳动关系。劳动给付行为发生成为事实劳动关系的首要构成要件。2、从属关系已经形成。（1）人格上的从属性，出租车司机相对于出租车公司在人格上有一定的从属性。主要体现为：一是劳动者要服从用人单位的工作规则。二是劳动者要服从用人单位的指示和命令。三是接受监督、检查的义务。四是劳动者有接受制裁的义务。司机与出租车公司是生产资料的相结合，进行特定的经营工作，出租车公司负责对司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，遵守公司各项规章制度，接受用人单位的管理和监督。因此，在一定时期内，司机从属于出租车公司，两者形成一种稳定的管理与被管理关系。这是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一(见承包经营合同第七条第七项，第八条第二、五、六、七项)。（2）组织上的从属性，出租车司机对出组车公司有组织上的从属性。出租车公司有组织机构，而车辆的外厢显示了出租车公司的名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是出租车公司，其接受的是出租车公司的服务。出租车司机所驾驶的车辆登记在出租车公司的名下，其所有权属于出租车公司(见承包经营合同第七条第一、二、三、五项；第八条第二、五、七项)。（3）经济上的从属性，劳动者既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性，计划性或创造性方法对自己所从事的工作加以影响，这是经济从属性的最重要含义。出租车司机对出租车公司在经济上存在一定的从属性。虽然表面上看，出租车司机具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由其工作内容的特殊性决定的，实际上出租车必然产生的各种费用决定了司机不可能选择不提供劳动，其是通过承包出租车公司的车辆经营权而获得谋生的机会，也就是说其收入来源只能依靠出租车公司。因此，出租车公司与出租车司机之向符合劳动关系的特征(见承包经营合同第七条第六、七、九项)。3.默认的意思表示。即在劳资双方之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过口头约定或是通过行为默认而成的，既劳资双方存在的从属关系的事实在客观上既等同于双方当事人之间己有订立合同的意思表示，如此才能在理论上保持一贯性并符合现实的情况。强化的默示契约说，从属关系和意思表示成立。劳工是以雇主为对象，在雇主的指挥监督下提供劳动。在承包经营合同中也有体现。4.欠缺法定的形式要件。在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过口头约定或通过行为默认而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。三、法律法规以及政策性规定，从中央到地方的行政法规都规定了企业要与司机签订劳动合同。据此，应依法确认双方成立劳动关系并补签劳动合同。
华昌公司答辩认为，其与杨红梅之间系承包合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
杨红梅一审诉讼请求：确认杨红梅与华昌公司自2003年8月至今存在劳动关系并补签劳动合同。
一审法院查明事实，杨红梅从事出租汽车驾驶员工作，与华昌公司签订了期限至2018年4月30日的承包经营合同，约定华昌公司将一辆证照齐全、设备完好的出租汽车承包给杨红梅，承包费每月5,288元，其中包含了税费、有偿出让金、车辆折旧、保险费、社会保险费等费用。2016年11月25日，杨红梅向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回了杨红梅的仲裁请求。杨红梅不服仲裁裁决，诉至法院，请求依诉予以判。
一审法院认为：杨红梅驾驶出租车不需要接受华昌公司的考勤管理，工作时间可以自由安排，纵然华昌公司通过使用计价器等手段对杨红梅进行一定约束，但始终约束力有限。双方从事交通客运服务，必然受到交通管理客运部门的约束，安全培训、违章处罚由此而来。实际上，出租车公司是出让了出租车的占有、使用、收益的权利，由司机独立经营、自负盈亏。虽然出租车公司收取了一定的管理费用，但这是出租车公司对挂靠车辆进行管理的费用，而并非营运产生的收益。司机的收入根本上由经营状况决定的，而非由出租车公司发放。且，双方已经签订了承包经营合同，对权利义务进行明确约定，签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故一审认为双方不构成劳动关系。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回杨红梅的诉讼请求。案件受理费予以免交。
二审中，杨红梅提交下列证据：1.四份与出租车有关的文件复印件，国办发（2016）58号文，武政规（2014）24号文，武客管政（2006）39号文，武租协（2009）10号文，拟证明劳动合同必须按照国家劳动保障法律、法规和省、市有关政策规定办理；2.关于政府信息公开的答复，武汉市客运汽车经营权有偿出让合同第四条第二项第六点，拟证明企业必须与员工签订劳动合同，按时足额为其缴纳基本养老金、失业、医疗等社会保险；3.2018年3月20日武汉市客运出租汽车管理处的信访回复，拟证明杨红梅与华昌公司之间是劳动关系。4.承诺书复印件一份，通过向武汉市客运出租汽车管理处申请证据信息公开的方式取得，2012年4月8日华昌公司向武汉市客运出租汽车管理处作出的承诺，承诺与杨红梅签订劳动合同，缴纳社保以及按月发放工资，拟证明双方之间应当存在劳动关系。5.武汉市公证处公证书，公证武汉市客运汽车经营权有偿出让合同，拟证明双方需要建立劳动关系、签订劳动合同并缴纳社保。6.体检报告复印件一份，拟证明出租车司机体检，体检报告上面写的单位名称是华昌公司。7.三份税务完税证明，上面载明有工资薪金所得，承包承租经营所得，劳务报酬所得，拟证明出租车司机与华昌公司之间成立劳动关系。
华昌公司对杨红梅提供的上述证据的质证意见为：1.对四份文件的真实性当庭无法核实，该证据本身是属于法律适用的范围，不属于证据，也不是新证据，庭审前提交给过法庭作为参考，根据现行武汉市城市客运出租汽车营运管理实施办法第十二条，以及巡游出租汽车经营服务管理规定二十一条第四款三十六条，及国务院办公厅2016年58号文关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见第三条第五项等规定，双方均可选择性建立劳动关系或承包经营合同关系；2.对政府信息公开答复的质证意见为，真实性无异议，关联性及证明目的均不予认可，该答复是针对华昌公司与武汉市客运出租汽车管理处之间的经营出让合同，与杨红梅之间没有关联；对公证书和武汉市客运汽车经营权有偿出让合同的真实性无异议，关联性及证明目的均不予认可，合同内容是华昌公司与武汉市客运出租汽车管理处关于经营权的相关约定，合同第四条第二款第六、七项并非强制性要求华昌公司与驾驶员签订劳动合同，双方的关系应当以实际签订的经营合同为准；3.对武汉市客运出租汽车管理处的回复真实性无异议，关联性及证明目的不认可，关于计价器的相关回复不足以证明华昌公司对杨红梅进行了劳动法上的管理，华昌公司只是按照武汉市客运出租汽车管理处的相关要求对杨红梅进行了类似于行政的管理，这是基于政府相关要求及出租汽车作为窗口行业的特殊性所决定的；4.对承诺书真实性不持异议，关联性及证明目的不予认可，华昌公司可以与驾驶人员选择性签订劳动合同或承包经营合同，但最终双方的关系应当以实际签订的合同为准，本案杨红梅与华昌公司签订了承包经营合同；5.对公证书的真实性无异议，关联性及证明目的均不予认可，合同内容是华昌公司与武汉市客运出租汽车管理处关于经营权的相关约定，合同第四条第二款第六、七项并非强制性要求华昌公司与驾驶员签订劳动合同，双方的关系应当以实际签订的经营合同为准；6.对体检报告的真实性有异议，关联性及证明目的不予认可，单位名称和部门本身是根据体检人自行陈述而进行的填写；7.对完税证明，不予质证，不属于新证据，在一审庭审中已提交相应凭证，另华昌公司本身也没有实际从杨红梅相应的收入中对个税进行扣减，从证明内容上看也不能明确代扣主体是华昌公司。
华昌公司二审中提交一份湖北省高级人民法院（2017）鄂民申3179号民事裁定书打印件一份。来源于中国裁判文书网，拟证明在武汉市范围内相应驾驶人员与出租汽车公司之间的法律关系因签订了承包经营合同而应当认定为承包关系而不是劳动合同关系。
杨红梅对华昌公司提供的证据质证意见为：真实性、证明目的均不认可，经营合同只是调整承包关系，并不影响双方存在劳动关系事实的认定。我国并非判例法国家，双方是否具有劳动关系应根据事实进行认定。
对上述证据，经本院审核认为，杨红梅提供的证据1-7，不能证明华昌公司与杨红梅建立了劳动关系，与本案亦没有关联性，对该组证据不予采信。华昌公司提供的证据与本案没有关联性，对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明：杨红梅与华昌公司签订了期限至2018年4月30日《武汉市客运出租汽车经营合同》。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，杨红梅与华昌公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由杨红梅承包华昌公司客运出租汽车从事营运活动。杨红梅每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。华昌公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，杨红梅实际驾驶车辆进行营运活动，不受华昌公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，杨红梅享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归杨红梅个人所有，自负盈亏，不存在杨红梅提供劳动，华昌公司支付劳动报酬的对价关系。虽然双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》约定承包费包含社保费用，但这只是华昌公司社保代缴行为，并不能以此单独作为双方构成劳动关系的认定标准。杨红梅主张与华昌公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方之间不存在劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中也存在出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查双方之间是否存在劳动关系，依据的是劳动法律法规，故杨红梅主张其与华昌公司自2003年8月至今存在劳动关系并补签劳动合同的请求，本院不予支持。
综上所述，杨红梅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨红梅负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年五月二十八日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈