浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第804号
上诉人（原审原告、原审被告）：竺养兴。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波市万宝电器有限公司。
法定代表人：孙伟宝。
委托代理人：蔡文宗。
委托代理人：魏慧。
原审第三人：徐常军。
上诉人竺养兴、上诉人宁波市万宝电器有限公司（以下简称万宝公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁海县人民法院于2015年7月6日作出的（2015）甬宁民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司工作，担任董事长助理和车间工装工程师，年薪100000元，月平均工资为8333元（年薪100000元／12个月）。双方未签订劳动合同，万宝公司也未为竺养兴缴纳社会保险。竺养兴在万宝公司工作至2015年2月10日。2015年3月17日，竺养兴向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、万宝公司立即支付竺养兴未签订劳动合同的二倍工资91663元（8333元／月×11个月）；二、万宝公司立即支付竺养兴经济补偿金8333元；三、万宝公司为竺养兴补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险和医疗保险。2015年4月24日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、万宝公司一次性支付竺养兴未签订劳动合同的二倍工资56989.39元（8333元／月×9.77个月×70%），于裁决书生效之日起五日内付清；二、万宝公司为竺养兴向宁海县社会保险事业管理中心补缴2014年3月18日至2015年2月10日的养老保险金11824.80元［其中万宝公司承担7525.20元（4479元／月×14%×12个月），竺养兴自缴部分为4299.60元（4479元／月×8%×12个月）］；万宝公司为竺养兴向宁海县医疗保险事业管理中心补缴2014年3月18日至2015年2月10日期间的医疗保险金5912.40元［其中万宝公司承担4837.20（4479元／月×9%×12个月），竺养兴自缴部分为1075.20元（4479元／月×2%×12个月）］，竺养兴于裁决书生效之日起五日内向万宝公司支付自负部分的养老保险费用和医疗保险费用，万宝公司在收到上述款项后五日内到相关部门补缴；三、驳回竺养兴其他申请请求。竺养兴、万宝公司均对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。
竺养兴起诉兼答辩称：竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司工作，从事董事长助理兼工程师之职，月平均工资为8333元，年薪100000元。竺养兴进入万宝公司工作后，双方没有签订相关劳动合同，万宝公司也没有为竺养兴缴纳养老保险、医疗保险等费用。2015年2月底，万宝公司通知竺养兴不需要来上班。万宝公司无故解雇竺养兴，又不与竺养兴协商解除劳动关系事宜，侵害了竺养兴的合法权益。故竺养兴诉至法院要求：一、判令万宝公司立即支付竺养兴未签订劳动合同的二倍工资91663元（8333元／月×11个月）；二、判令万宝公司支付竺养兴解除劳动关系经济补偿金8333元；三、判令万宝公司为竺养兴补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险及医疗保险。
万宝公司在原审中答辩兼起诉称：万宝公司与竺养兴之间不存在劳动关系，双方也没有签订过劳动合同以及劳务承包协议。2014年3月3日，万宝公司与徐常军签订劳务承包协议，约定由徐常军承包万宝公司的策划与管理，派遣竺养兴参与企业的日常管理，完成企业负责人确定的工作目标。竺养兴是为徐常军提供劳务，竺养兴不是万宝公司的员工，竺养兴想在西店买人才公寓，万宝公司出于好意出具了工作证明。竺养兴的工资也由徐常军发放，与万宝公司无关。万宝公司也没有通知竺养兴不要来上班。竺养兴在徐常军派到万宝公司上了二个月的班，万宝公司就不想要竺养兴来上班，碍于徐常军的面子万宝公司让竺养兴在万宝公司继续上班。2015年3月17日，竺养兴向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决万宝公司立即支付未签订劳动合同的二倍工资等，该委支持了竺养兴的部分请求。万宝公司认为劳务承包协议系万宝公司与徐常军签订的合法有效的协议，能够对抗其他人。因竺养兴与徐常军系外甥与舅舅的关系，竺养兴为何与徐常军不办相关手续是竺养兴与徐常军的事情，不能因为竺养兴与徐常军没有办理相关手续，责任就由万宝公司承担，况且徐常军也承认其中的关系。根据该委认定的“竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司，工作至2015年2月10日”。竺养兴的工作时间只有10.77个月，那么何来竺养兴的养老保险金和医疗保险金的计算基数为12个月。故万宝公司诉至原审法院要求：一、依法撤销宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出的宁劳仲案字（2015）第149号仲裁裁决书，确认万宝公司与竺养兴不存在劳动关系，确认竺养兴与徐常军存在劳务关系。
原审第三人徐常军在原审中答辩称：竺养兴是徐常军的外甥，以前做钳工，因其在外面没有稳定工作，徐常军与万宝公司的法定代表人孙伟宝关系很好，因万宝公司改造需要人才，徐常军就介绍竺养兴给万宝公司了。竺养兴于2014年3月进入万宝公司工作，从事设备方面的工作。因万宝公司对竺养兴不了解，万宝公司的法定代表人孙伟宝提出跟徐常军签订劳务承包协议，但这件事情徐常军没有与竺养兴说过。竺养兴的工资由万宝公司代发，但万宝公司是与徐常军进行结算的。万宝公司委托徐常军对竺养兴进行管理。竺养兴在万宝公司工作了二、三个月，万宝公司不满意，但因徐常军与万宝公司签订的劳务承包协议到2015年1月结束，所以万宝公司就留竺养兴到2015年1月，结束以后就把竺养兴辞了。
原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，竺养兴在万宝公司工作期间，双方未签订劳动合同。万宝公司认为竺养兴是为徐常军提供劳务，竺养兴不是万宝公司的员工，竺养兴与万宝公司之间不存在劳动关系，并提供了万宝公司与徐常军之间的劳务承包协议。原审法院认为，竺养兴并未在该劳务承包协议上签字，该协议对万宝公司与徐常军有约束力，对竺养兴不具有约束力。竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司，工作至2015年2月10日，故竺养兴与万宝公司在2014年3月18日至2015年2月10日期间存在劳动关系，万宝公司应支付竺养兴2014年4月18日至2015年2月10日期间（9个月23天）未签订劳动合同的二倍工资差额，竺养兴的工资难以区分工资、奖金、物贴等项目的，加付的一倍工资以职工上月实际所得工资的70%为基准，故万宝公司应支付竺养兴2014年4月18日至2015年2月10日期间（9个月23天）未签订劳动合同的二倍工资差额56989.39元（8333元／月×9.77个月×70%）。竺养兴称万宝公司通知其不需要来上班，但竺养兴未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果，故对竺养兴要求万宝公司支付解除劳动关系经济补偿金8333元的诉请不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，万宝公司未为竺养兴缴纳社会保险，因此竺养兴要求万宝公司为其补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险和医疗保险的诉请，原审法院予以支持。万宝公司要求确认万宝公司与竺养兴之间之间不存在劳动关系，要求确认竺养兴与徐常军徐常军存在劳务关系的诉请原审法院不予支持。据此，原审法院按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波市万宝电器有限公司应于判决生效后十日内支付竺养兴未签订劳动合同的二倍工资差额56989.39元（8333元／月×9.77个月×70%）；二、宁波市万宝电器有限公司为竺养兴向宁海县社会保险事业管理中心、宁海县医疗保险管理服务中心补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险费以及医疗保险费，限于判决生效后十日内依法予以缴纳（具体补缴金额由经办机构核准，竺养兴自缴部分由竺养兴自行承担）；三、驳回竺养兴的其他诉讼请求；四、驳回宁波市万宝电器有限公司的诉讼请求。如果万宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，竺养兴及万宝公司均不服，分别向本院提起上诉。
竺养兴上诉兼答辩称：竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司工作，担任董事长助理兼工程师之职，月平均工资8333元，年薪100000元。竺养兴进入万宝公司后，双方未签订劳动合同，万宝公司也没有替竺养兴缴纳社会保险、医疗保险等费用。2015年2月底，万宝公司通知上诉人不需要来上班。万宝公司无故解雇竺养兴，又不与竺养兴协商离职赔偿事宜，侵害了竺养兴的合法权益。竺养兴认为根据国家有关规定工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）：津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。故上诉人的月工资总额为8333元，原审法院在此基础上以70%计算二倍工资无法律依据。竺养兴认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一项，并改判万宝公司支付竺养兴未签订劳动合同二倍工资81413.41元（8333元／月×9.77月=”81”413.41元）。
上诉人万宝公司答辩兼上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审认定的事实是“竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司工作，担任董事长助理和车间工装工程师，年薪100000元，月平均工资8333元（年薪100000元／12个月）。双方未签订劳动合同，万宝公司也未为竺养兴缴纳社会保险。竺养兴在万宝公司工作至2015年2月10日。”但万宝公司与竺养兴不存在劳动关系。虽竺养兴提供了万宝公司的员工卡，但即便是徐常军派遣来的人员，万宝公司也会发放员工卡，工作证明是因竺养兴想在西店买人才公寓，万宝公司出于帮忙的好意为其出具的。万宝公司与徐常军签订的劳务承包协议，是双方真实意思表示，至于徐常军与竺养兴为何没办理任何手续与万宝公司无关，且徐常军对此事也是认可的。二、原审判决错误。原审判决是基于错误的事实认定而作出的错误判决，请求二审法院撤销原判，改判万宝公司与竺养兴不存在劳动关系。
原审第三人徐常军未作答辩。
二审期间，竺养兴与万宝公司均未向本院提供新的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人竺养兴为证明其与上诉人万宝公司存在劳动关系，提供了万宝公司出具的《工作证明》。本院认为，该证明清楚记载了竺养兴进入万宝公司的工作时间、工作岗位及年薪报酬，而这些内容也属于劳动关系中的主要约定事项，并且，双方均认可竺养兴在万宝公司工作，据此，可以认定竺养兴与万宝公司之间存在劳动关系。现万宝公司提供了与原审第三人徐常军签订的《劳务承包协议》，以证明竺养兴与徐常军存在劳务关系，竺养兴是受徐常军派遣至万宝公司工作，万宝公司并称因竺养兴欲购买人才公寓，万宝公司出于好意才为其开具了《工作证明》。但本院认为，首先，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。可见，个人并不具备劳务派遣的主体资格；其次，《劳务承包协议》是万宝公司与徐常军之间的内部约定，对竺养兴并无约束力，不能以此对抗竺养兴。再次，万宝公司也未提供证据予以佐证其是出于好意帮助而开具《工作证明》。综合上述，万宝公司提供的证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利后果。因竺养兴于2014年3月18日进入万宝公司，工作至2015年2月10日，期间双方未签订书面劳动合同，因此万宝公司应当依法向竺养兴支付2014年4月18日至2015年2月10日期间（9个月23日）未签订书面劳动合同二倍工资不足部分。原审法院认为，竺养兴的工资难以区分工资、奖金、物贴等项目的，加付的一倍工资以职工上月实际所得工资的70%为基准，故万宝公司应支付56989.39元（8333元×9.77个月×70%=”81”413.41元）。但本院认为，二倍工资应当以正常劳动报酬为依据，虽双方均未提供工资支付凭证或记录以证明竺养兴的工资情况，但《工作证明》中已明确竺养兴年薪壹拾万元，则竺养兴月均工资为8333元（100000元÷12个月=”8”333元），故万宝公司应当支付竺养兴二倍工资不足部分81413.41元（8333元×9.77个月=”81”413.41元），原审法院的计算方法于法无据，本院不予支持。另，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。万宝公司未为竺养兴缴纳社会保险属实，现原审法院根据竺养兴的工作时间及社会保险费缴纳的有关规定，判决万宝公司为竺养兴补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险费和医疗保险费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁海县人民法院（2015）甬宁民初字第993号民事判决第二项，即宁波市万宝电器有限公司为竺养兴向宁海县社会保险事业管理中心、宁海县医疗保险管理服务中心补缴2014年3月至2015年2月期间的养老保险费以及医疗保险费，限于本判决生效后十日内依法予以缴纳（具体补缴金额由经办机构核准，竺养兴自缴部分由竺养兴自行承担）；
二、撤销浙江省宁海县人民法院（2015）甬宁民初字第993号民事判决第一项；
三、改判宁波市万宝电器有限公司于本判决生效后十日内支付竺养兴2014年4月18日至2015年2月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资不足部分81413.41元；
四、驳回宁波市万宝电器有限公司的诉讼请求。
如果宁波市万宝电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月五日
代书 记员 吴佳易