湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终123号
上诉人（原审被告）郴州市中铿房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市七里大道168号。
法定代表人蒋禧，该公司董事长。
委托代理人黄日彬，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹学军，男。
委托代理人黄巍，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司（以下简称中铿公司）因与被上诉人曹学军商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人中铿公司的委托代理人黄日彬，被上诉人曹学军的委托代理人黄巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郴州市第十五中学为改善教师住房条件，委托中铿公司建设职工住宅小区。曹学军并非郴州市第十五中学职工，但为集资购房户之一。2006年11月1日，中铿公司（甲方）与曹学军（乙方）签订了一份《经济适用房内部认购书》，《经济适用房内部认购书》的主要内容为：出售方（甲方）：郴州市中铿房地产开发有限公司营业执照注册号：＿＿法定代表人：蒋禧联系电话：通讯地址：＿＿认购方（乙方）：曹学军身份证号码：联系电话：1387355****委托单位（丙方）：郴州市第十五中学通讯地址：郴州市万华大道32号。为了改善教师住房条件，经双方协商，丙方委托甲方建设职工住宅小区，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他法律、法规和文件的规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿、公平协商一致的基础上，就乙方认购甲方建设的住宅小区经济适用房签订如下内部认购书：一、认购1-1、乙方认购甲方位于郴州市第十五中学住宅小区经济适用房一套，车库或杂房1个（具体栋号、楼层和车库或杂房以丙方的分配为准）。1-2、认购住房面积（建筑面积）约164平方米（含公摊面积），车库（或杂房）面积约为25平方米，面积以法定测绘为准，每户公摊面积按国家相关的实际面积分摊，但道路、绿地不列入公摊范围。二、价格约定2-1双方同意按830元/平方米的价格预交购房款，总计为人民币（大写）壹拾叁万陆仟壹佰贰拾零元（小写：136120.00元）。具体购房款，按实际购房的楼层价格和法定测绘面积如实计算，多退少补，即每户具体购房总价款=楼层调差后的单位价格×建筑面积+车库（或杂房）总价款。2-2购买车库，价款按竣工后水平投影面积×800/平方米进行计算。购买杂房，价款按竣工后水平投影面积×600/平方米进行计算，车库（或杂房）总价款预计为贰万元……。三、付款方式：3-1、签订本认购书十日内，乙方按购房总价款（含住房、车库、杂房以下同）的30%交纳首期购房款，购房款统一交丙方财务。……。四、交房标准……。五、交房期限：甲方必须在2007年12月1日前交付，甲方必须在合同签订之日起30天内正式奠基并开工建设。非甲方原因造成误工的，工期顺延。……。六、有关约定：6-1、本约定生效后，任何一方不得解除或违反本认购书。如乙方违约则按已交房款的10%支付违约金；如甲方违约应按已交房款的10%支付违约金。……6-3、乙方承诺在接到甲方书面通知后十天内，与甲方签订本认购书、《经济适用房销售合同》（正式合同条款内容不得与本认购书相抵触）以及按本认购书约定交纳购房款并按实结算多退少补，逾期不交纳房款的，甲方有权向乙方收取违约金……。6-6、甲、乙双方签订《经济适用房销售合同》一年内，由甲方负责办理好房产证、土地使用权证、契证。……。七、其他条款：7-1、本认购书未尽事宜，双方可在签订《经济适用房销售合同》时予以补充。7-2、本认购书一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效。本协议与甲、丙签订的委托建设小区经济适用房合同有抵触的，以本协议书为准。7-3、本房为住宅房三层。甲方：郴州市中铿房地产开发有限公司乙方：曹学军，签字时间：二○○六年十一月一日。”中铿公司在上述《经济适用房内部认购书》甲方处盖章予以确认，曹学军作为乙方在上述《经济适用房内部认购书》中签名确认，郴州市第十五中学未参与该认购书的签订。
《经济适用房内部认购书》签订当日，曹学军向中铿公司交纳了购房款220000元（包括曹学军单独向中铿公司认购的本案房屋购房款110000元，以及曹学军与其弟曹卫江共同向中铿公司另行认购的房屋购房款110000元，曹学军、曹卫江已另案提起诉讼）。同日，中铿公司出具收到曹学军和曹卫江购房款220000元的收据一份，该收据加盖了中铿公司财务专用章。由于中铿公司未能办理房产开发建设的相关手续，曹学军预购的房屋迟迟未开工建设。约定的交房期限到期后，经曹学军数年的多次催促，中铿公司仍未能如期交房。至今，曹学军购买的房屋仍未能开工建设，亦未取得商品房预售许可证明。
2015年5月18日，曹学军向法院提起诉讼，请求：一、解除曹学军与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》；二、判令中铿公司返还曹学军购房款110000元；三、判令中铿公司赔偿曹学军经济损失200000元。庭审中，曹学军变更第一项诉讼请求为“请求确认曹学军与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》无效”。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、曹学军与中铿公司于2006年11月1日签订的《经济适用房内部认购书》的性质及其效力的认定问题；二、曹学军要求中铿公司返还购房款并赔偿经济损失的问题。
关于争议焦点一。1、对于曹学军与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》的性质认定问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》（中华人民共和国建设部令88号）第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。”本案中，双方于2006年11月1日签订的《经济适用房内部认购书》就当事人情况、房屋情况、总价款、付款方式、付款时间、交房时间、房屋装饰标准、办理产权登记事宜等作出了明确约定，该《经济适用房内部认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中铿公司已按合同约定收取了曹学军的购房款110000元，据此，双方于2006年11月1日签订的《经济适用房内部认购书》可以认定为商品房买卖合同。
2、对于曹学军与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》的合同效力认定问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，曹学军购买的房屋至今未能开工建设，中铿公司亦未取得商品房预售许可证明，依据上述法律规定，曹学军与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》应属无效合同。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实。”本案中，中铿公司作为专业的房地产开发公司应当知道在未取得商品房预售许可证明的情况下是不得对外销售房屋的，而中铿公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与曹学军签订具备商品房买卖合同性质的《经济适用房内部认购书》并收取购房款的行为是导致合同无效的主要原因，由此可以认定中铿公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，并应承担相应的民事责任。
对于曹学军所主张的返还购房款并赔偿经济损失的问题：1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，中铿公司应当返还曹学军已付的购房款并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故曹学军要求中铿公司退还购房款110000元，依法予以支持；曹学军诉请中铿公司赔偿经济损失200000元，根据上述司法解释，确定由中铿公司向曹学军支付不超过已付购房款一倍的赔偿款即110000元，对曹学军诉请中铿公司赔偿经济损失200000元，予以部分支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《商品房销售管理办法》第十六条之规定，作出如下判决：一、原告曹学军与被告郴州市中铿房地产开发有限公司于2006年11月1日签订的《经济适用房内部认购书》无效；二、被告郴州市中铿房地产开发有限公司返还原告曹学军购房款110000元；三、被告郴州市中铿房地产开发有限公司赔偿原告曹学军经济损失110000元；四、以上第二、三项合计220000元，限被告郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内支付完毕；五、驳回原告曹学军的其他诉讼请求。如果被告郴州市中铿房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，财产保全费2070元，合计8020元，由原告曹学军负担2328元，被告郴州市中铿房地产开发有限公司负担5692元。
上诉人中铿公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定中铿公司与曹学军签订的《经济适用房内部认购书》系商品房买卖合同错误，该认购书未约定曹学军所认购房屋的房号，认购书的相关约定符合预约合同的相关构成要件。2、原审判决以未取得商品房预售许可证为理由认定《经济适用房内部认购书》系无效合同错误，应该以违反《经济适用住房管理办法》的规定认定其无效。如果认定无效，应按合同法关于合同无效的处理方式来划分责任。3、原审判决认定中铿公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证错误。曹学军在签订《经济适用房内部认购书》时对房屋未建，尚无法取得商品房预售许可证是明知的，中铿公司也将此事告知了曹学军，且双方签订的认购书的内容也说明签约当时中铿公司将未开工建设的事实告知了曹学军。二、原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《商品房销售管理办法》处理本案错误。三、原审判决遗漏了第三方郴州市第十五中学，属遗漏当事人。郴州市第十五中学虽然未在认购书上签字盖章，但对查清事实以及认定认购书的效力起至关重要的作用，因此郴州市第十五中学与本案具有很大的利害关系。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，确认中铿公司与曹学军之间的《经济适用房内部认购书》系预约合同，因违反《经济适用住房管理办法》而无效；二、撤销原审判决第三项、第四项，判决中铿公司按《经济适用房内部认购书》约定的已付款10%的标准承担违约责任。
被上诉人曹学军答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、中铿公司销售给曹学军的虽然名义上是经济适用房，但不符合经济适用房的特征,争议的标的住房不具有保障性，房屋面积和价格也与经济适用房不符,购买的程序也不符合国家规定的低收入、通过摇号等获取指标等特定条件，实际上是商品房，因此中铿公司与曹学军签订的合同实际上是一种商品房买卖合同而非经济适用房买卖合同。2、中铿公司在与曹学军就房屋买卖协商时，中铿公司并未向曹学军明示其未办商品房预售许可证，曹学军认为中铿公司有意隐瞒未办许可证的事实。3、由于中铿公司严重违约导致合同无效，致使曹学军在房价较低时丧失了与他人订约的机会，造成了房屋升值产生的损失远远大于原审判决的内容，曹学军为了早日处理完本案才未上诉。二、郴州市第十五中学并不是本案的第三人，郴州市第十五中学并未与中铿公司签订房屋买卖合同，不是本案的主体，与本案无关，原审并未遗漏诉讼参与人。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：（一）双方签订的《经济适用房内部认购书》的6-1约定：本约定生效后，任何一方不得解除或违反本认购书。如认购方违约则按已交购房款的10%支付违约金；如出售方违约应按已交纳购房款的10%支付违约金。（二）曹学军在起诉状中及在二审庭审中称其损失主要是：1、利息损失。2、因合同未能履行导致其只能按上涨后的现价购房所产生的房屋差价损失。3、中铿公司未按期交房导致曹学军在外租房的租金损失。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、原审判决是否遗漏诉讼当事人；二、中铿公司与曹学军签订的《经济适用房内部认购书》的性质及效力；三、曹学军的损失如何确定。
关于争议焦点一。中铿公司与曹学军签订的《经济适用房内部认购书》是中铿公司提供的格式合同，该合同虽将郴州市第十五中学列为一方合同当事人，但郴州市第十五中学并未在该合同中签字，且郴州市第十五中学与本案纠纷并无实体权利义务关系，因此郴州市第十五中学不是本案必要共同诉讼的当事人，原审判决不存在遗漏诉讼当事人的情形。
关于争议焦点二。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房(现房)销售合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，双方签订的《经济适用房内部认购书》虽然约定了房屋座落、大致面积、房屋价款的确定方式、付款方式等，但该内部认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，因为根据该内部认购书尚不足以确定具体房屋，如要完成商品房的最终交付使用，双方仍需另行签订商品房预售合同或商品房销售合同，因此，该认购书仅是双方当事人约定将来签订商品房预售合同或者商品房销售合同的意思表示，在性质上属商品房预约合同，不能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定认定该内部认购书为商品房买卖合同。但该内部认购书是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方签订的《经济适用房内部认购书》合法有效。综上，本院对中铿公司主张双方签订的《经济适用房内部认购书》属预约合同予以采纳，对中铿公司主张该合同违反《经济适用住房管理办法》而无效的理由不予支持。
关于争议焦点三。1、本案双方当事人签订的《经济适用房内部认购书》系商品房预约合同，且合法有效。根据该认购书，曹学军可以请求中铿公司按照认购书的约定签订正式的商品房买卖合同并交付房屋。但由于中铿公司一直未按认购书的约定及后期的承诺履行签订正式商品房买卖合同并按期交付房屋的义务，现曹学军要求返还购房款，实质是要求解除双方签订的《经济适用房内部认购书》，因中铿公司对返还购房款无异议也即对解除双方签订的认购书无异议，本院对曹学军诉请的返还购房款110,000元予以支持。2、因双方签订的《经济适用房内部认购书》不属于商品房买卖合同，原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判令中铿公司向曹学军支付已付购房款一倍的赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正，对曹学军诉请的已付购房款一倍的赔偿责任不予支持。中铿公司主张按双方签订的《经济适用房内部认购书》的约定支付曹学军已付房款10%的违约金，即110,000元×10%=11,000元，符合当事人的约定，本院予以确认。3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。中铿公司违反双方签订的《经济适用房内部认购书》，应承担相应赔偿责任。中铿公司应当返还曹学军已付的购房款的利息，曹学军主张的利息损失,应予支持,利息计算起始之日应从中铿公司占用曹学军资金之日起算即从2006年11月1日起算，该部分利息为63268元（110,000元×6%÷360天×3451天=63268元，2006年11月1日至2016年4月14日期间利息，以后利息按同期银行贷款利率另计）。关于曹学军提出的房屋差价损失、房屋租金损失问题。本案诉争合同属预约合同，而非本约合同。违反预约合同义务应承担缔约过失责任，而非本约合同责任，即违约方应赔偿守约方信赖利益损失，如为订立合同而支付的费用及利息等损失，而非可期待利益，如房屋差价损失、租金损失，且违反预约合同适用过错责任原则。本案中，曹学军诉请的房屋差价损失、租金损失属可期待利益损失，超出了缔约过失责任的赔偿范围，曹学军也未提供证据证实存在相应的信赖利益损失，且导致双方最终未正式签订商品房买卖合同的原因并非中铿公司故意，中铿公司也未因此而谋取额外利益，在已判令中铿公司支付购房利息损失及合同约定的违约金损失的情况下，本院对曹学军诉请的房屋差价损失、租金损失不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院作出的（2015）郴北民二初字第586号民事判决；
二、上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决生效十日内返还被上诉人曹学军购房款110,000元，并支付利息63268元（2006年11月1日至2016年4月14日期间利息，此后利息按同期银行贷款利率另计付）；
三、上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决生效十日内支付被上诉人曹学军违约金11,000元；
四、驳回被上诉人曹学军的其他诉讼请求。
如上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5950元，财产保全费2070元，合计8020元，由上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司负担4767元，被上诉人曹学军负担3253元；二审案件受理费2275元，由上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司负担1352元，被上诉人曹学军负担923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 何伦康
代理审判员 曹 颖
二〇一六年四月十四日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况;
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺;
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属;
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜;
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任;
（十三）双方约定的其他事项。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。