上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0110民初12553号
原告：吴仕平，男，1980年10月10日出生，布依族，住贵州省。
委托诉讼代理人(法律援助)：庄炜萍，上海汇创律师事务所律师。
被告：上海黔兴劳务服务有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：罗忠瑞，总经理。
委托诉讼代理人：盛世高，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘飞，上海尚佳律师事务所律师。
第三人：上海国际港务(集团)股份有限公司张华浜分公司，住所地上海市宝山区逸仙路XXX号。
法定代表人：董志刚，总经理。
委托诉讼代理人：任国钧，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周君康，该公司工作人员。
原告吴仕平与被告上海黔兴劳务服务有限公司(以下简称黔兴公司)经济补偿金纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月22日公开开庭进行审理。因审理的必须，本院于2016年9月23日依法追加上海国际港务(集团)股份有限公司张华浜分公司(以下简称上港张华浜公司)为第三人参加诉讼，并于2016年10月14日公开开庭进行审理。原告吴仕平及其委托诉讼代理人庄炜萍、被告黔兴公司的委托诉讼代理人盛世高与刘飞、第三人上港张华浜公司的委托诉讼代理人任国钧与周君康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴仕平向本院提出诉讼请求，要求被告支付：终止劳动合同经济补偿金38,394元。事实和理由：原、被告劳动合同一年一签，原定合同期至2015年12月31日，之后应再签一年。原告实际在第三人港口处从事装卸工作，被告与第三人签有承�协议。第三人于2015年11月向被告明确自2016年3月起不再续签协议，为此被告与原告签订了期限仅两个月即至2016年2月29日的劳动合同。在此期间被告始终告知不能再与原告续约，尤其是2016年3月3日开协调会时，被告坚称：要么结束要么转移，即要么原、被告终止劳动关系，双方再无关联，要么原告另行与第三人签约的其他承包公司签订劳动合同，以维持原告在第三人港口原岗位的工作。原告希望自己的工作维持原状，但被告称与其续约的只能参加培训、直至辞职，同意转移安置的须向被告书面申请辞职。此后无人与原告协商，3月中旬收到的短信，以及被告的公示内容均系转移安置的意思，无人告知所谓的维持劳动关系另行委托管理之说，故3月下旬协调时原告即向被告主张终止劳动合同经济补偿金，但遭被告无理拒绝，现作如上诉请。此外，对被告所述的自黔南州对外经济协作上海劳动服务公司演变而来的原告入职过程不持异议，原告实际在第三人处的工作可追溯至90年代，现自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起主张经济补偿，并且，原、被告劳动合同系于2016年2月29日到期终止，2016年3月未正常出工却收到的最低工资2020元，原告愿意返还被告。
被告黔兴公司辩称，原告原入职于黔南州对外经济协作上海劳动服务公司，该公司法定代表人退休后开办上海黔顺投资管理有限公司(以下简称黔顺公司)，原告跟随入职该公司，后黔顺公司经营不善，被告成立，原告遂跟随入职被告处。被告与黔顺公司签有《业务接转协议》，约定被告负责安排员工，员工工龄连续、岗位不变、待遇不变。原、被告自2014年1月1日起签订劳动合同建立劳动关系，后原告一直在第三人港口处从事装卸工作，但被告对此前原告于第三人处的工作情况不知情。虽然第三人言明自2016年3月起不再与被告续签承包协议，但经与第三人及第三人签约的其他承包公司协商，被告于2016年3月3日告知原告，被告不能再与第三人续约，但其他承包公司同意接收原告，原告可与其他承包公司签订劳动合同，在遭原告拒绝后被告再作协调，于3月期间通过短信、公示等方式告知原告，被告可与原告续约，但日常工作交其他承包公司管理，以维持原告继续在第三人处工作的愿望，并限期原告应于2016年3月31日前签订合同，否则视为不愿续签。然原告始终无理拒绝，即便在此后的居委调解、仲裁调解期间，被告仍作续签之表态，却未果。因此，原、被告劳动合同期限至2016年3月31日止，此后系原告不愿与被告续签合同，被告遂依法解除劳动关系，故不负经济补偿金支付之责。
第三人上港张华浜公司述称，第三人原与黔顺公司签有《装卸业务承包协议》，自2014年1月1日起与被告签约建立承包关系，原告是被告员工，在第三人港口处从事装卸工作，被告负责原告等员工的日常管理工作，港口作业具体安排则听从第三人指挥，出于对工人的负责与保护，由第三人所属集团下属技劳公司负责代发原告工资及缴金，之后再与被告结算承包费。承包协议原于2015年底到期，因被告规模、风险承担无法满足第三人要求，故决定自2016年起不再续约。出于对熟练工人的爱惜，第三人牵头被告与第三人签约的其他承包公司协调，达成转移安置的协议，即由其他承包公司与原告签订劳动合同，以维持原告原岗位工作。原告曾同意又反悔，坚持要求与被告续签劳动合同，对此被告的意见是如续签的须另行培训。后经再协商，达成被告与原告签订劳动合同，同时委托其他承包公司日常管理的协议，对此原告仍不同�，坚持要求被告支付终止劳动合同经济补偿金，致协调未成。原、被告纷争听从法院处理。
本院经审理认定事实如下：
1、黔兴公司与黔顺公司签有《业务接转协议》，但黔兴公司认为该协议与本案争议无关，故不提供。审理中，原告提供落款具2013年12月23日、盖有两公司印章、抬头处另有黔顺公司印章的《业务接转协议》一份，协议内容：黔顺公司配合黔兴公司做好业务接转工作，后由黔兴公司负责安排原黔顺公司在上港张华浜公司等处工作的劳务工，确保工人工龄连续、岗位不变、待遇不变，原黔顺公司与劳务工的劳动关系自2014年1月1日起由黔兴公司接转，建立劳动关系缴纳社保，黔顺公司以附件形式把人员花名册转交黔兴公司……。
原告与黔兴公司自2014年1月1日起签有《劳动合同书》，一年一签，期限原持续至2015年12月31日，合�约定：黔兴公司安排原告在上港张华浜公司港口从事装卸工作……。
上港张华浜公司称与黔顺公司就装卸业务有较长年限的承包关系，并提供双方签订的最后一份《装卸业务承包合同》，合同期限至2013年12月31日，该合同另有丙方上海港技术劳务有限公司(以下简称上港技劳公司)。合同就承包期限、费用结算、各方权责等作出约定，明确：黔顺公司承包上港张华浜公司杂货装卸、港内运输、后勤、现场管理等作业，上港技劳公司的责任是保障承包工合法权益，按黔顺公司提供的承包工工资清单，经上港张华浜公司审核后，代收代发工资，代扣社保金……。自2014年1月1日起，黔兴公司替代黔顺公司与上港张华浜公司签订《装卸业务承包合同》，内容同上，合同期持续至2016年2月29日。期间于2015年11月30日，上港张华浜公司向黔兴公司发函，言明：黔兴公司目前规模及人员配置不具备承包条件，故2016年3月起不再续签《装卸业务承包合同》。
原告按约入职，在上港张华浜公司港口从事装卸工作。如上所述，原告与黔兴公司劳动合同期限原至2015年12月31日，后又签订为期2个月的合同，期限至2016年2月29日，双方并按约履行。2016年3月原告虽未出工，但黔兴公司仍于2016年4月15日转账发放当月工资2020元。黔兴公司并为原告缴纳社保至2016年4月。
2、自接到上港张华浜公司不续签合同的通知时起，黔兴公司即着手员工的另行安置工作，当时员工有近50人。在征得上港张华浜公司的同意及帮助下，黔兴公司与上港张华浜公司的其他承包公司(以下以重庆富民公司、黄山利宏公司代称)达成书面协议，约定：由该两公司接手黔兴公司名下员工，另行签订劳动合同，但须维持工龄延续、收入不变、待遇不变、岗位不变的4个条件。后部分员工陆续完成如上转移安置，涉讼14位员工未完成。期间，黔兴公司告知员工：结束双方劳动关系，或者员工按如上转移安置方式维持原岗位工作。在2016年3月3日开会过程中，黔兴公司强调如上意见，原告等14位员工则要求继续与黔兴公司签订劳动合同，对此黔兴公司回复称，如定要续约的，工作地点须变更，工资待遇势必降低，还须另行安排培训，当日协商未成。
此后，在上港张华浜公司的牵头下，黔兴公司再与重庆富民公司、黄山利宏公司达成协议：该两公司与上港张华浜公司继续承包协议，并与黔兴公司签订合作协议，黔兴公司与原告签订劳动合同，即原告等员工与黔兴公司保持劳动关系，继续在上港张华浜公司原岗位工作，但日常工作委托上述两公司管理。2016年3月16日，黔兴公司发出两份《公示》，其一言明：2016年3月3日宣讲了转移安置协议内容，现将文件公示，余下员工尽快办理转移手续。其二言明：2016年3月23日与仍未转移安置的员工续签劳动合同，4个不变。此后，黔兴公司采用短信方式将上述《公示二》的内容发送原告等14位员工。2016年3月23日，黔兴公司再发《公示》，言明：2016年3月31日不与公司签订劳动合同的，视为员工不愿续签。嗣后，原告等14位员工未签劳动合同。
2016年4月1日，黔兴公司向原告等14位员工出具《通知》，言明：在一个月的过渡期内，经反复协调，在强调4个不变、明确续签劳动合同的前提下，员工仍未在限期内与公司签订劳动合同，视为不愿续签，双方的劳动关系于2016年3月31日解除。
3、2016年4月14日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的申请，原告作终止劳动合同经济补偿金之请求。2016年7月18日，上述仲裁委出具杨劳人仲(2016)办字第343-5号裁决书，不支持原告请求。原告不服，具状来院，作本案诉请。包括原告在内同期申请仲裁并起诉的共14人，本院另案同期在审。
4、原告主张经济补偿金的工作年限自2008年1月1日起，对此黔兴公司表示，如需计算经济补偿金的，应自2014年1月1日起计算工作年限。从外来从业人员综合保险及本市企业职工社会保险查询情况看，2011年7月之前由上港技劳公司为原告缴纳综合保险，之后由黔南州对外经济协作上海劳动服务公司为原告缴纳社保，2012年3月起由黔顺公司为其缴纳社保，2014年1月起由黔兴公司为其缴纳社保，2016年5月6日黔兴公司办理社保转出。
原告提供其名下银行卡2015年1月1日至2016年4月30日期间的交易明细，明细显示每月由上港技劳公司转账的“代发劳务费”数额，原告主张经济补偿金的月工资即以该实发数计。对此黔兴公司表示，如需计算经济补偿金的，同意按银行转账数额计算原告离职前12个月的月均工资。
本院认为，依照法律规定，固定期限劳动合同期满的，劳动合同终止，除用人单位维持或提高原合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订之外，用人单位应当支付经济补偿。原告与黔兴公司劳动合同于2016年2月29日到期，此后双方未再续签，黔兴公司故应支付终止劳动合同经济补偿金，除非有证据证明黔兴公司以原合同或高于原合同条件要求续订但原告不同意。事实上，自黔兴公司接到上港张华浜公司不再继续承包协议通知时起，至2015年12月31日原合同到期，至2016年2月29日最后两个月劳动合同的过渡期间，至2016年3月3日开会协调时，黔兴公司告知原告等员工的意见始终是：结束或转移，两种方案的实质相同，即黔兴公司与员工的劳动合同终止，员工或与其他公司另行建�劳动关系。也就是说，黔兴公司作为用人单位并没有给予维持或提高原合同条件的续签机会，更谈不上原告等员工予以拒绝。并且，对于员工续签劳动合同的要求，黔兴公司关于培训、势必降低工资等回复显然与维持或提高原合同条件相悖。
有几点应予言明。其一，双方劳动合同到期日系2016年2月29日，此后黔兴公司并未继续安排原告工作，在没有用工之实的情况下，在未得原告事先同意或事后追认的情况下，仅黔兴公司单方主张合同持续，对劳动者而言没有效力，不能仅凭黔兴公司发放最低工资标准的工资、维持加金的行为视为双方继续履行劳动合同。其二，在上港张华浜公司的牵头协调下，黔兴公司与重庆富民公司及黄山利宏公司达成接手员工、4个不变的协议，此举促进和谐稳定，应予肯定，但于法而言，不属于用人单位维持原合同条件续订劳动合�之情形，相对于劳动者，系变更劳动关系主体，此系劳动合同重大事项，应当允许劳动者或同意或拒绝。其三，虽再经协调，黔兴公司于2016年3月下旬通过短信、公示等形式告知原告等员工可以原合同条件续签劳动合同，但在合同已终止、已有明确不再续签的情况下，原告等员工不予呼应、不予同意、主张终止经济补偿，不属于劳动者不同意续订劳动合同之情形。综上，原告要求黔兴公司支付终止劳动合同经济补偿金于法有据，本院应予支持。
关于补偿金的月工资标准，原告与黔兴公司确定以离职前12个月实收工资的平均数计，本院应予准许。关于补偿金的工作年限之争，本院认为，原告始终在上港张华浜公司港口工作，对此现已查明的综合保险及缴金情形可以印证，黔兴公司亦自述了原告用人单位的更替过程，应予认定，原告在原工作场所、原工作岗位工作，但用人单位予以变更，此系非因劳动者本人原因，因此，在没有证据证明前用人单位已付经济补偿的前提下，原告要求将原用人单位工作年限算入黔兴公司工作年限，本院应予支持。并且，黔兴公司自认与黔顺公司签有《业务接转协议》，却不提供其持有的协议文本，不举证之不利后果由黔兴公司自行承担。原告现自2008年1月1日起主张工作年限，对此本院应予照准，故应按2008年1月1日至2016年2月29日工作年限计经济补偿8.5个月，原告主张9个月计算有误。另，经济补偿金的数额确定还应扣除黔兴公司支付的2016年3月工资2020元。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款第(一)项、第四十六第一款第(五)项、第四十七条第一款及第三款之规定，判决如下：
被告上海黔兴劳务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴仕平解除劳动合同经济补偿金36,188.06元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海黔兴劳务服务有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 芩 菲
二〇一六年十一月二十五日
书记员 李嘉敏蒋斯菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
(一)劳动合同期满的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。