江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1658号
上诉人（原审被告）南通苏能渗锌开关有限公司，住所地如东县经济开发区新区渭河路北。
法定代表人刘祝如。
委托代理人顾铭。
被上诉人（原审原告）张亚鹏。
委托代理人高飞。
原审被告南通永昌安防技术服务有限公司，住所地如东县经济开发区新区渭河路北。
法定代表人程明宏。
上诉人南通苏能渗锌开关有限公司（以下简称苏能公司）因与被上诉人张亚鹏、原审被告南通永昌安防技术服务有限公司（以下简称永昌公司）工伤待遇纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东民初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月3日，张亚鹏应聘到永昌公司从事保安工作，双方未签订劳动合同。当天，永昌公司将张亚鹏派遣到苏能渗锌公司门卫处工作。2011年2月11日上午8时30分左右，张亚鹏在上班途中发生交通事故受伤，诊断为“头胸腹外伤，脾破裂，胸腹腔积液，脑震荡，失血性休克”，行脾摘除术，住院治疗14天好转后出院，共支付医疗费23411.74元。该事故经如东县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定，张亚鹏与事故对方当事人各承担事故同等责任。2011年4月28日，张亚鹏以永昌公司拒不承认与其存在劳动关系为由，向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出确认之诉，该委于同年8月5日作出东劳人仲案字（2011）第255号仲裁裁决书，裁决张亚鹏与永昌公司于2010年1月3日至2011年8月4日期间存在劳动关系。2011年11月24日，经张亚鹏申请，如东县人力资源和社会保障局于2012年3月31日作出东人社工决字（2012）第011号认定工伤决定书：张亚鹏受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2012年9月25日，张亚鹏经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残（通劳鉴1241第293号）。2013年7月23日，张亚鹏以永昌公司、苏能公司为被申请人，向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与永昌公司解除劳动关系，并由两被申请人连带支付工伤待遇259845.57元。同年7月25日，该委以张亚鹏申请书中所列主体不符，作出东劳人仲不字（2013）第45号不予受理通知书，决定不予受理。2013年8月7日，张亚鹏诉至法院，要求解除与永昌公司间的劳动关系，永昌公司与苏能公司支付其工伤保险待遇259845.57元，并相互承担连带责任，诉讼费用由永昌公司与苏能公司承担。
另查明，永昌公司于2009年10月26日成立，系自然人独资有限公司，注册资本101万元，营业期限自2009年10月26日至2029年10月25日，经营范围为安保服务、安防器材等一般经营项目。2010年1月1日，苏能公司（甲方）与永昌公司（乙方）签订保安服务协议，约定由乙方指派四名保安人员负责甲方的门卫管理及周界安全，甲方每月支付乙方5400元，协议期限自2010年1月1日至2010年12月31日止，除以上条款外，双方还在协议中约定违约责任等其他相关权利义务，对社会保险费的数额及支付方式没有作出约定。两公司间的保安服务协议实际履行至2012年年底。张亚鹏工作期间，永昌公司与苏能公司未为其缴纳工伤保险等社会保险。
再查明，张亚鹏交通事故受伤后，于2011年7月12日就其事故损失向原审法院起诉，并提供如东县人民医院司法鉴定所伤情鉴定意见，结论为：被鉴定人张亚鹏因交通事故致胸腹部外伤，脾破裂，治疗后遗有外伤性脾破裂切除术后，构成八级伤残。住院期间护理人员二人，出院护理人员一人，护理期限两个月为宜。误工期限四个月为宜。营养支持三个月为宜。经法院调解，由事故对方当事人王维林赔偿张亚鹏因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项经济损失70000元。原审庭审中张亚鹏陈述因事故发生在机动车与非机动车之间，除对方赔偿事故损失的40%，其余未能得到赔偿。
还查明，张亚鹏受伤前月工资为1100元。2010年统筹地区职工平均工资为2935元／月，2013年统筹地区职工平均工资为4116元／月，2013年当地人口平均预期寿命78.39岁。
原审中，永昌公司提出没有收到如东县人力资源和社会保障局对张亚鹏作出的认定工伤决定书，并向海门市人民法院提起行政诉讼，要求撤销如东县人力资源和社会保障局于2012年3月31日作出的东人社工决字（2012）第11号认定工伤决定书。该案经海门市人民法院审理，判决驳回永昌公司的该项诉讼请求，永昌公司不服提起上诉，本院于2014年4月10日作出（2014）通中行终字第0050号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
原审认为，关于张亚鹏与永昌公司之间的劳动关系是否予以解除的问题，用人单位应规范用工行为，依法实施劳动管理。劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。永昌公司作为劳务派遣单位，没有与招录的被派遣劳动者即张亚鹏订立劳动合同、缴纳社会保险，对劳动者未能尽到照顾和保护的义务，符合劳动合同法规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故张亚鹏要求与永昌公司解除劳动关系的请求应予支持，双方的劳动关系至张亚鹏于2013年7月23日向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系、主张工伤待遇时止。关于永昌公司、苏能公司是否应当连带赔偿张亚鹏的工伤待遇、具体工伤待遇如何确定的问题，劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。用人单位未依法为职工缴纳工伤保险的，应由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。永昌公司未为张亚鹏缴纳工伤保险，应当由其赔偿张亚鹏各项工伤待遇费用。苏能公司作为接受以劳务派遣形式实际用工的单位，其与劳务派遣单位订立的保安服务协议，应视同为劳动合同法规定的劳务派遣协议，但该协议中并未约定劳动者的社会保险数额与支付方式以及违反协议的责任，其没有尽到用工单位在用工过程中对劳动者的保护义务，而张亚鹏是在其单位工作期间造成伤害被认定为工伤，故苏能公司作为用工单位，应与劳务派遣单位即永昌公司承担连带赔偿责任。
对张亚鹏的具体工伤待遇，原审认定如下：医疗费23411.74元、住院伙食补助费252元、营养费900元、停工留薪工资为7044元、护理费5180元、一次性工伤医疗补助金为115248元、一次性伤残就业补助金32928元。对张亚鹏在交通事故中已获得赔偿的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费中40%计11897.50元（29743.74元×40%），不应重复赔偿，予以扣除。张亚鹏应享受的工伤待遇合计为195959.24元（207856.74元－11897.50元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第五十八条、第五十九条、第九十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、第六十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、张亚鹏与永昌公司间的劳动关系于2013年7月23日解除。二、永昌公司赔偿张亚鹏工伤待遇195959.24元。三、苏能公司对永昌公司上述第二项给付义务承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由永昌公司负担。
宣判后，苏能公司不服，向本院提起上诉称，张亚鹏的医疗费、营养费、住院伙食补助费已在交通事故诉讼中得到40%的赔偿，其放弃其余应赔偿部分，致使其公司无法行使追偿权，应视为张亚鹏已全部获赔上述费用，在工伤保险待遇诉讼中应予扣除。张亚鹏的受伤系交通事故造成，并非其公司的原因，其公司不应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张亚鹏答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告永昌公司未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，关于张亚鹏工伤保险待遇数额如何确定的问题，张亚鹏与事故对方当事人各承担交通事故的同等责任，故应以此确定其相应的民事赔偿责任。因案涉事故发生在机动车与非机动车之间，张亚鹏属于机动车一方，故事故对方当事人承担40%的赔偿责任，其应自担60%的赔偿责任。原审因此在其工伤保险待遇中扣除其已获赔的40%的医疗费、护理费、营养费、伙食补助费部分，并无不当。关于苏能公司应否承担连带赔偿责任的问题，劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。张亚鹏受伤虽非苏能公司直接造成，但张亚鹏系在苏能公司用工期间遭受到伤害，被认定为工伤，且苏能公司未按法律规定为张亚鹏缴纳工伤保险，原审因此认定苏能公司承担连带赔偿责任，并无不当。综上，上诉人苏能公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 许 浩
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；