江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6166号
上诉人（原审原告）：张松枝，女，汉族，1954年12月28日生，个体工商户。
委托诉讼代理人：马广路，江苏高的律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乔秀辉，男，汉族，1978年10月15日生。
委托诉讼代理人：王全凤，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾云根，江苏诺法律师事务所律师。
张松枝诉乔秀辉仓储合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年12月1日作出（2013）江宁淳民初字第644号民事判决。张松枝、乔秀辉均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日作出（2015）宁民终字第1015号民事裁定，撤销（2013）江宁淳民初字第644号民事判决，将本案发回南京市江宁区人民法院重审。2016年5月18日，南京市江宁区人民法院作出（2015）江宁淳民初字第572号民事判决，张松枝、乔秀辉均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张松枝及其委托诉讼代理人马广路，上诉人乔秀辉及其委托诉讼代理人王全凤、栾云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张松枝上诉请求：1.撤销南京市江宁区人民法院作出的（2015）江宁淳民初字第572号民事判决，依法改判乔秀辉承担全部赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由乔秀辉承担。事实和理由：一审判决对案件基本事实没有查明，违背证据和事实，违反法律规定，判决结果错误。1.案涉橙子损坏原因至今没有查明，现有的证据和事实能够表明橙子损坏原因是冷库温度控制不当导致的，即乔秀辉作为保管人保管不善造成的，涉案的橙子在入库检验后至损坏处置期间一直由被上诉人控制、管理，乔秀辉作为保管人应当举证其尽到了保管的义务，但乔秀辉至今未举证证明其履行了保管的义务。乔秀辉提交的虚假的温度记录表反而证明其没有履行保管义务。2.一审判决也没有认定2013年6月协议签订之后橙子损坏原因以及损失进一步扩大的原因，亦没有查明保管人乔秀辉是否具有违约行为以及违约行为所造成的损失范围。乔秀辉对损失的发生和扩大具有根本过错，一审判决认定其承担60%责任与在案证据及事实相矛盾。乔秀辉作为专业的冷库经营者，应当具有专业的知识，仓单是由乔秀辉提供的格式仓单，其中并无任何关于温度的约定，乔秀辉也未告知其仓储条件不适合储存橙子。其一直采取措施减少损失，但因橙子系部分损坏需挑拣、市场接受低等原因导致大量橙子无法处置，而乔秀辉没有采取任何措施减少损失及避免损失进一步扩大。3.一审法院对部分损失的认定违反了法律规定和客观事实。张松枝不是小规模纳税人，税费与本案损失无关，众彩物流的交易手续费实际是0.5%，每次交易预收5%作为交易摊位保证金按季度返还4.5%，人工成本进行单独认定明显不符合惯例。
针对张松枝的上诉，乔秀辉辩称，张松枝上诉的事实和理由不能成立。1.张松枝的主张自相矛盾，张松枝一方面认为橙子损坏原因至今没有查明，一方面又认为现有证据和事实能够证明橙子的损害原因，该陈述前后不一，逻辑混乱。没有证据能够证明橙子的损坏系冷库温度控制不当所致，即没有证据可以证明橙子的损坏系保管人保管不当所致。本案中上诉人张松枝陈述其橙子采摘的时间为上一年度的12月份，至发现橙子出现质量问题，已超过了橙子的保鲜期。不论放在何种环境下必然损坏，不能因为存放在其的冷库后发现损坏，就认为是冷库保管不善所致，其也没有提交虚假的温度记录表。2.其对橙子损失的发生和扩大没有过错。《中华人民共和国合同法》仅规定了保管人的通知义务而没有赋予保管人处置仓储物的权利。双方于2013年6月9日签订的协议以及张松枝庭审时陈述双方于6月9日前已共同到各个库房查看橙子足以证明其已完成了通知义务，张松枝不积极采取措施提取仓储物进行处置是其损失扩大的根本原因，其对于橙子损失的扩大没有过错。3.在橙子采购成本尚未查清的情况下，以一个没有来源依据的价格趋势估算损失显然没有法律依据，但张松枝在从事生产经营，其应当上缴增值税，交易手续费、人工成本也必不可少。请二审法院改判驳回张松枝的一审诉讼请求。
乔秀辉上诉请求：1.撤销南京市江宁区人民法院作出的（2015）江宁淳民初字第572号民事判决，依法改判驳回张松枝的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张松枝承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，分配举证责任不当。1.一审法院认定双方于2013年6月9日达成的协议系双方对达成协议之前损失的确认并非对所有损失的赔偿错误。2.一审法院认定其对2013年6月9日之后扩大的损失存在过错错误。其已经履行了通知义务，其没有提醒和督促义务，一审法院采信南师大司法鉴定中心出具的鉴定意见认定其未尽到保证温度的义务错误。3.法院认定张松枝橙子的损失为863774.2元错误，一审法院以脐橙价格作为认定损失的依据不当，以市场零售价及法院酌定的方式认定橙子的价格不当，也未扣除张松枝从农户处获得的赔偿。
针对乔秀辉的上诉，张松枝辩称，1.关于本案橙子的损坏问题及协议的问题。本案所涉橙子有200多吨，分别储藏在三个仓库，因在销售之后客户索赔开始发现损坏。但对于当时在库的200多吨橙子是否都发生损坏以及损坏原因双方均不能确定。后因橙子继续发生损坏才提起诉讼。2013年6月9日达成协议时，对库内橙子的相关状况是不可预见的。2.关于扩大损失问题。要查明相关损失的前提是要查明损失发生和损失扩大的直接原因以及双方的过错。3.关于损失计算的问题，一审法官的取证，能够证明涉案的橙子价值远高于市场的普通脐橙价值。合同法明文规定应当赔偿预期的损失，在双方均无直接证据证明产品销售价格的情况下，一审法院参照市场平均价是相对公平的办法。
张松枝向一审法院起诉请求：要求判令乔秀辉赔偿其损失1261924元。
一审法院认定事实：张松枝于2012年在乔秀辉经营的宝山冷库储存橙子，双方合作良好。后自2013年4月8日起至同年5月14日止，张松枝又分8次在宝山冷库储存橙子10786件，每件19.5公斤，合计210327公斤。储存后，张松枝陆续提取橙子，其中：2013年4月26日至同年6月9日期间共提取橙子2314件，同年6月10日至同年6月30日期间共提取橙子1640件，同年7月1日至同年8月11日期间共提取橙子2622件，剩余4210件未提取。2013年5月中下旬，张松枝发现储存的橙子出现质量问题后，告知了乔秀辉。2013年6月9日，张松枝与乔秀辉达成协议一份，载明：因橙子出现质量问题，发现霉烂，双方协议如下：1、乔秀辉补助给张松枝25000元；2、双方不得反悔。2013年8月29日，南京农业大学食品科技学院屠康教授、郁志芳教授、肖红梅副教授受张松枝及江苏高的律师事务所的委托出具农产品质量鉴定专家意见书一份，一致认为取样的甜橙即张松枝存放在宝山冷库中的橙子变质的原因为：××害，即甜橙果实在贮藏期间因冷库温度控制与产品贮藏要求不匹配而导致了冷害的发生，××理性腐烂为继发性微生物感染所致。2013年9月26日，江苏省农科院农产品加工研究所黄开红研究员受乔秀辉委托出具送样柑橘腐烂病害的初步鉴定意见一份，载明：××果率达到60%以上，其余外表仍完整，商品性基本丧失；××原菌的形态特征，××，××，另外，××害（××）。审理中，乔秀辉提供其库温记录表若干，证明其冷库的温度情况。张松枝申请对库温记录表记载的时间与实际形成时间是否一致进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心受法院委托进行了鉴定。因库温记录表页数较多，所需鉴定费用较高，当事人双方协商一致同意以第3页及最后一页鉴定出的形成时间与记载时间的一致性来代表全部库温记录表的一致性。2014年4月30日，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：一、检材1署期为“4月13日-4月18日”《江宁宝山冷库制冷机运转时间库温记录表》（第3页）上黑色手写字迹的形成时间晚于2013年4月；二、因样本缺乏，无法确定检材2署期为“8月30日-8月31日”《江宁宝山冷库制冷机运转时间库温记录表》（最后一页）上黑色手写字迹的实际形成时间。审理中，郁志芳根据张松枝的申请、黄开红根据乔秀辉的申请均出庭作证，证言与各自出具的鉴定意见一致；张松枝未提供证据证明其储存橙子的品种、入库前的质量，并陈述未要求乔秀辉保存橙子的温度。审理中，关于橙子的损失数额，张松枝提供了入库单、出库单、证人证言等证据，未能提供采购合同、运输单据、纳税凭证等证据。因橙子已灭失，无法通过鉴定手段查明橙子具体损失数额。
另查明：根据南京市农业委员会公布的市场价格走势，2013年6至7月江苏省脐橙平均价格分别为每公斤7.55元、7元（未公布2013年8月至同年12月的市场价格走势），2012年8月比同年7月的平均价格每公斤高0.15元，2014年8月比同年7月的平均价格每公斤高0.12元。根据法院在江宁区国税局的调查，2013年度众彩物流市场批发水果商户小规模纳税人增值税税率为3%。根据法院在众彩物流市场果品办公室的调查，众彩物流市场批发水果买卖需缴纳交易额合计5%的交易手续费。
以上事实，有入库单、出库单、温度记录表、鉴定意见、协议、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，张松枝与乔秀辉之间的仓储合同关系合法有效，应受法律保护。关于当事人双方于2013年6月9日达成的赔偿协议，该协议系2013年5月中下旬张松枝在发现橙子质量问题后，找到乔秀辉索赔过程中所签。该协议签订后，双方未对库存橙子进行全面检查、清点、分捡并采取措施防止损失进一步扩大，之后库存橙子又分多批次陆续出库。结合协议的内容及后续的处理方式，法院认定该协议系双方对达成协议之前损失的确认，并非对所有损失的赔偿，张松枝于2013年6月9日之前的损失双方已通过协议以折抵仓储费的方式处理完毕。《中华人民共和国合同法》第三百八十三条规定：储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。存货人违反前款规定，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。第三百九十条规定：保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。本案中，当事人双方既然已就前期的损失进行了协商并达成了协议，就应当意识到库存橙子也存在损坏的风险，张松枝应当对库存橙子进行检查、清点、分捡，并针对检查结果采取措施，如仍需在乔秀辉仓库储存，应当提出温度、湿度等具体存储条件；乔秀辉应当督促、提醒张松枝采取措施，作出必要的处置，并确保橙子储存温度符合其冷库冷藏工艺。但张松枝并未采取措施、提出要求，乔秀辉亦未尽到提醒、督促的义务，双方均放任了损害结果的进一步扩大。乔秀辉证明其储藏温度符合要求的核心证据冷库制冷机运转时间库温记录表亦因鉴定结论手写字迹的形成时间晚于记载时间而无法达到证明目的，不能证明其尽到保证温度的义务。故双方对张松枝2013年6月9日之后扩大的损失上均有过错，综合考虑双方的过错程度，法院确定由乔秀辉对张松枝的损失承担40%的赔偿责任，张松枝自行承担60%的损失。
关于张松枝的损失，现因橙子灭失，无法通过价格评估的方式确定，张松枝亦未能提供充足的证据证实其具体损失数额。法院根据橙子的市场价扣除需缴纳的税、费、人工成本及合理损耗来确定其损失数额，经计算，2013年6月9日之后张松枝橙子损失为863774.2元，其中：1、2013年6月10日至同月底为143762.81元[出库数1640件×19.5公斤/件×7.55元/公斤÷扣交易手续费（1+5%）÷扣增值税（1+3%）-实际销售额（34771元+44720元）]；2、2013年7月至同年8月11日为203404.52元[7月出库数1840件×19.5公斤/件×7元/公斤÷扣交易手续费（1+5%）÷扣增值税（1+3%）+8月出库数782件×19.5公斤/件×7.135元/公斤（酌定2013年8月脐橙价格）÷扣交易手续费（1+5%）÷扣增值税（1+3%）-实际销售额（111431元+18000元）]；3、余下为541606.87元[（4210件×19.5公斤/件×7.135元/公斤）÷扣交易手续费（1+5%）÷扣增值税（1+3%）]；4、减去人工成本5000元（法院酌定）；5、减去水果损耗20000元（法院酌定）。
综上，对张松枝要求乔秀辉赔偿其损失1261924元，法院部分予以支持，即345509.68元（863774.20元×40%）。判决：一、乔秀辉于判决发生法律效力之日起10日内赔偿张松枝损失345509.68元；二、驳回张松枝的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院对于2013年6月9日双方达成的协议性质认定有无不当；2.一审法院对于双方应承担的责任比例的认定有无不当；3.一审法院对于案涉橙子的损失数额认定有无不当。
关于争议焦点1，2013年6月9日，张松枝与乔秀辉达成了内容为“因橙子出现质量问题，发现霉烂，双方协议如下：1、乔秀辉补助给张松枝25000元；2、双方不得反悔。”的协议。根据该协议的内容，双方达成协议时，橙子的状况是“发现霉烂”，考虑到橙子的商品特性，在发现霉烂的当时应尚难判断橙子的后期状况变化，一审法院结合协议的内容及后续的处理方式，认定该协议系双方对于达成协议之前损失的确认并无不当，兼之亦无确凿证据证明该协议约定的补助款额系对于张松枝所有损失的赔偿，乔秀辉认为一审法院对于该协议性质认定错误缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第三百八十三条规定：储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。存货人违反前款规定，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。根据该条款的规定，对于橙子这一水果类商品，作为存货人的张松枝负有相关说明义务，本案中，在双方已发现存储的橙子出现问题时，张松枝作为存货人更应当及时对库存橙子进行全面检查、并根据检查结果采取相应措施；乔秀辉作为保管人，一方面应确保橙子储存温度符合其冷库冷藏工艺，另一方面其在未拒收仓储货物的情形下，亦负有采取相应措施以避免损失发生的合同义务。本案中，橙子损坏原因依据现有证据难以判明，但张松枝作为存货人，乔秀辉作为保管人均存在未尽涉案仓储合同义务之处，一审法院综合考虑双方的违约情形，确定由乔秀辉对张松枝的损失承担40%的赔偿责任，张松枝自行承担60%的损失亦无不当。
关于争议焦点3，本案中，案涉橙子的成本价格依据现有证据难以确认，也无证据证明张松枝的相关损失得到橙子原产地农户的赔偿，在此情形下，一审法院参照市场交易价格认定案涉橙子价值并无不当。另受南京市农业委员会公布的市场价格走势分类所限，一审法院参照较为接近或类似案涉橙子的脐橙价格作为认定案涉橙子损失的依据亦无不当。根据一审法院对江宁区国税局及众彩物流市场果品办公室等单位的调查情况，在参照市场交易价格的基础上，扣除相关税费及人工成本等认定橙子的实际损失符合相关法律规定，对于张松枝、乔秀辉的该项上诉意见，本院亦不予采信。
综上所述，张松枝、乔秀辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16157元，由张松枝负担11733元，由乔秀辉负担4424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 安媛媛
二〇一六年十月十日
书 记 员 张可欣