北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2736号
上诉人（原审被告）：欧三成，男，1952年11月25日出生，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：刘洪广，河北博尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢淑霞，女，1971年10月19日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人:李东华（谢淑霞之夫），住北京市海淀区。
委托诉讼代理人:刘驰，北京邦辰律师事务所律师。
上诉人欧三成因与被上诉人谢淑霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2017)京0107民初16340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
欧三成上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谢淑霞的诉讼请求；2.改判谢淑霞返还我为其垫付的医疗费37500元；3.本案鉴定费、诉讼费用由谢淑霞承担。事实和理由：1.一审法院认定的事故成因所依据的事实错误，以致作出错误判决。现有证据表明，我驾驶的三轮摩托车已完成右转弯并处于直行状态，已按规定尽到了相应的注意避让义务，并未妨碍直行车辆和行人的通行，符合交通法规的规定。事故成因明显是谢淑霞通过十字路口后车速过快所致，因而谢淑霞应承担本次事故的全部责任。2.我已为谢淑霞垫付的医疗费、护理费一审未予处理。谢淑霞提供的证据不足以认定其误工费为每月4000元；3.一审法院适用法律错误，我驾驶的车辆不属于机动车，未规定需要取得驾驶证，一审法院认定我承担事故的主要责任无法律依据，导致事故发后，谢淑霞应承担全部责任。
谢淑霞辩称，我方对一审判决也不满意，但没有上诉。本次事故原因很清楚，一审法院认定的事实正确。欧三成提出的垫付费用一审法院已经作了陈述。关于误工费我已向一审法院提交了相应的银行工资明细，在法庭上欧三成也对4000元误工费予以认可，因而不同意欧三成的上诉请求和理由，对一审判决应予维持。
谢淑霞向一审法院起诉请求：1.依法判令欧三成赔偿经济损失共计124533.90元。其中（1）医疗费11427.90元（2）误工费38530元（3）住院伙食补助费735元（4）护理费15412元（5）营养费9000元、交通费309元（6）辅助器具费20元（7）精神损害抚恤金10000元（8）继续治疗费约40000元（9）鉴定费2100元；2.本案诉讼费由欧三成负担。
一审法院认定事实：法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
2016年12月28日7时30分许，欧三成驾驶三轮摩托车（无号牌）在北京市石景山区阜石路杨庄东口由西向南右转弯时，适有谢淑霞驾驶电动自行车（无号牌）由北向南驶来，三轮摩托车前部左侧与电动自行车右侧后部接触，造成两车损坏，谢淑霞受伤。
谢淑霞先后被送往首钢医院、武警总医院抢救治疗。经诊断，谢淑霞头部左侧颧弓骨折、左侧第一肋近端骨折、头外伤后头痛、多发软组织挫伤。武警总医院为谢淑霞进行了清创探查、复位、固定手术等，后谢淑霞于2017年1月12日出院。
2017年2月15日，北京市公安局公安交通管理局石景山交通支队北辛安大队出具的京公交（石）证字[2016]第1101074201600072号《道路交通事故证明》载明，欧三成驾驶证状态为：注销可恢复，准驾车型E；交通方式：三轮摩托车，未依法登记；保险公司：无。在查证的当事人违法行为、交通事故证据及适用法律栏载明：欧三成未取得机动车驾驶证驾驶机动车，有公安网查询材料、北京中机车辆司法鉴定中心司法鉴定意见书（北京中机车辆司法鉴定中心[2017]鉴字第SJB0030M号）为证。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”的规定。在交通事故成因及责任栏载明：此事故因无法确定发生事故前，双方进入路口时的交通信号灯状态，故无法确定当事人责任。根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条第一款：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人”。
2017年2月27日，北京市公安局公安交通管理局石景山交通支队因欧三成在本次交通事故中，“驾驶的车辆与驾驶证载明的准驾车型不相符合”、“未取得驾驶证驾驶机动车”的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》作出了对欧三成行政处罚：行政拘留5天，并罚款500元的决定。
2017年1月12日，中国人民武警部队医疗住院收费票据载明谢淑霞住院期间医疗费用为41808.77元。李东华支付了6808.77元，欧三成支付了医疗费35000元。
谢淑霞住院期间，欧三成还支付了2500元护理费。
谢淑霞住院期间扣除欧三成支付的医疗费用35000元后，双方对谢淑霞支付的9384.29元医疗费有争议。2017年10月25日至2017年10月30日，谢淑霞发生医疗检查费594.57元。谢淑霞住院期间及后续发生医疗检查费共计9978.86元。
谢淑霞提交的借记卡账户历史明细清单载明，谢淑霞2016年度月收入为4000元至4500元不等（未税）。
庭审中，欧三成认可谢淑霞交纳的医疗费票据；不认可谢淑霞提交的《道路交通事故证明》的证明目的；对于谢淑霞提交的饮食费发票（票据共37张）的真实性和证明目的不认可；不认可交通费票据的真实性和309元的数额；不认可《机动车鉴定书》的证明目的；对于谢淑霞提交的现场照片证明欧三成追尾不认可；对于谢淑霞提交的诊断证明证明视网膜萎缩的证明目的不认可；表示谢淑霞的工资收入没有完税证明。欧三成认可武警医院开的290元票据；认可便盆20元的收据。谢淑霞与欧三成均同意法庭酌定营养费、交通费、伙食补助费数额。谢淑霞与欧三成同意按160元/天的标准酌定护理费。双方认可存有争议的医疗费用数额共计9978.86元。
诉讼中，谢淑霞申请伤残等级鉴定及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。
2017年10月23日，谢淑霞向北京华夏物证鉴定中心提出申请：不在北京华夏物证鉴定中心做伤残鉴定。同日，北京华夏物证鉴定中心出具的华夏物鉴中心[2017]医函字第825号《说明函》载明：谢淑霞提出不做伤残鉴定申请。
2017年11月10日，北京华夏物证鉴定中心出具的华夏物鉴中心[2017]医鉴字第718号《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人谢淑霞伤后的误工期为150天、护理期为60天、营养期为60天。
上述事实，有《道路交通事故证明》、交通事故证明、饮食费发票、出租车票、纳医疗费票据、诊断证明、病例、机动车鉴定书、询问笔录，现场照片、执法记录、工资收入证明、《司法鉴定意见书》及当事人当庭陈述等证据，在案佐证。
一审法院认为，本案的焦点是双方在交通事故中的责任及承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，欧三成“驾驶的车辆与驾驶证载明的准驾车型不相符合”、“未取得驾驶证驾驶机动车”的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，在右转弯时未注意骑行电动自行车直行通过路口的谢淑霞，致使驾驶的三轮摩托车前部左侧与谢淑霞骑驶的电动自行车右侧后部接触，造成两车损坏，谢淑霞受伤。《道路交通事故证明》载明，“此事故因无法确定发生事故前，双方进入路口时的交通信号灯状态”，谢淑霞与欧三成提交的证据均无法证明事故发生时谢淑霞直行以及欧三成所驾车辆右转时各自信号指示灯的状态。依照交通法规的规定，转弯的车辆不得妨碍被放行的直行车辆、行人通行；驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行。根据查明的事实，欧三成应对本次交通事故承担主要责任（90%），谢淑霞驾驶电动自行车直行横过机动车道过程中未下车推行，亦存在一定的过错，应承担相应责任（10%）。谢淑霞提交的证据未能证明欧三成构成追尾事故，谢淑霞关于欧三成为追尾应承担全部责任的意见，没有事实依据，法院不予采纳。
关于谢淑霞经济损失的诉讼请求。公民的人身权、财产权受法律保护。谢淑霞主张欧三成承担医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、辅助器具费20元的主张，有事实及法律依据，法院予以支持。
法院根据谢淑霞的具体伤情及恢复情况，参考[2017]医鉴字第718号《司法鉴定意见书》的意见，酌定谢淑霞的误工期为120天、护理期为50天、营养期为50天。
欧三成应承担医疗费9978.86元×90%﹦8980.97元；谢淑霞误工费按4000元/月标准计算，欧三成应承担误工费4000元/月×4（个月）×90%﹦14400元；护理费160元/天×50（天）×90%﹦7200元；营养费50元/天×50（天）×90%﹦2250元；住院伙食补助费50元/天×12（天）×90%﹦540元；欧三成应承担的交通费酌定为180元；欧三成应承担辅助器具费20元。共计33570.97元
谢淑霞请求欧三成承担精神损害抚恤金的主张，缺乏事实及法律依据，法院无法支持。
关于谢淑霞的后续治疗费，待实际发生后，可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条、第七十条之规定，判决：一、欧三成于判决生效后十日内赔偿谢淑霞医疗费8980.97元，误工费14400元，护理费7200元，营养费2250元，住院伙食补助费540元，交通费180元，辅助器具费20元，共计33570.97元；二、驳回谢淑霞的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点有二：一是本次交通事故责任的认定；二是欧三成是否应承担赔偿责任及数额。
首先，关于本次事故的责任。根据已查明的事实，欧三成“驾驶的车辆与驾驶证载明的准驾车型不相符合”、“未取得驾驶证驾驶机动车”的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，其在右转弯时未注意骑行电动自行车直行通过路口的谢淑霞，致使驾驶的三轮摩托车前部左侧与谢淑霞骑驶的电动自行车右侧后部接触，造成两车损坏。《道路交通事故证明》载明，“此事故因无法确定发生事故前，双方进入路口时的交通信号灯状态”，谢淑霞与欧三成提交的证据均无法证明事故发生时谢淑霞直行以及欧三成所驾车辆右转时各自信号指示灯的状态。依照交通法规的规定，转弯的车辆不得妨碍被放行的直行车辆、行人通行；欧三成车辆前部与谢淑霞车辆后部接触，因而应认定欧三成在此事故中承担主要责任。驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，因而谢淑霞亦应承担相应的责任，故一审法院认定欧三成应对本次交通事故承担主要责任（90%），谢淑霞驾驶电动自行车直行横过机动车道过程中未下车推行，亦存在一定的过错，应承担相应责任（10%）并无不当。欧三成关于其不应承担责任的上诉理由，不能成立。
其次，关于欧三成应承担的赔偿数额，对于双方当事人没有争议的费用，不再赘述。关于谢淑霞误工费的问题，谢淑霞在一审中提交了相关证据，一审法院根据实际情况酌情认定谢淑霞每月误工费4000元并无不当。本案已查明欧三成为谢淑霞支付了医疗费35000元、护理费2500元，因谢淑霞自身需承担10%的责任，故对于欧三成已垫付的上述37500元费用，应扣除谢淑霞自己需承担的10%，即3750元，一审法院对此未予扣除错误，本院予以纠正。欧三成要求返还37500元的上诉理由，不能成立。
综上所述，欧三成的上诉请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院(2017)京0107民初16340号民事判决；
二、欧三成于本判决生效后十日内赔偿谢淑霞医疗费8980.97元，误工费14400元，护理费7200元，营养费2250元，住院伙食补助费540元，交通费180元，辅助器具费20元，共计33570.97元(扣除谢淑霞自行承担的3750元，实际支付给谢淑霞29820.97元)；
三、驳回谢淑霞的其他诉讼请求；
四、驳回欧三成的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2791元，由谢淑霞负担2037元(已交纳1194元，余款843元于本判决生效后七日内交纳)，由欧三成负担754元(本判决生效后七日内交纳)。
鉴定费2100元，由谢淑霞负担1000元(已交纳)，由欧三成负担1100元(本判决生效后七日内交纳)。
二审案件受理费738元，由欧三成负担656元(已交纳)，由谢淑霞负担82元(本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
审 判 员 赵小军
二〇一八年四月二十三日
法官助理 任可娜
书 记 员 苏 杭
书 记 员 周 玮