四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终853号上诉人（原审原告）：李家武，男，1960年7月26日出生，汉族,住四川省威远县。委托代理人：席丹，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程燕，女，1989年9月2日出生，汉族，住四川省简阳市。被上诉人（原审被告）：方操，男，1985年7月12日出生，汉族，住四川省简阳市。二被上诉人的委托代理人：任立，四川法之识律师事务所律师。上诉人李家武与被上诉人程燕、方操买卖合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李家武及其委托代理人席丹，被上诉人程燕、方操及其委托代理人任立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李家武上诉请求：二审法院撤销原判，并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定程燕出具并签字的对账单系履行职务行为，属认定事实错误。1.对账单系两个具有完全民事行为能力的自然人程燕、方操手写出具，并签名捺印予以确认。没有证据证明程燕是接受第三方委托而履行职务行为。因此，程燕、方操作为共同债务人承担连带责任。2.一审法院认定程燕出具案涉对账单系履行职务行为的证据，在证据采信上出现重大错误。一审法院以程燕提交的由案外人简阳市红武建筑垃圾加工厂单方面出具的工作证明和证人李明盛的证言来认定程燕出具案涉对账单是职务行为明显错误。首先，工作证明系案外人单方面出具，在没有劳动合同或是社保凭证等其他合法有效的证据来证明程燕是案外人简阳市红武建筑垃圾加工厂的员工的情况下，履行职务行为无从谈起。其次，一审中程燕申请证人李明盛出庭作证，拟证明程燕出具案涉对账单系履行职务行为。但证人李明盛系被上诉人程燕的舅舅，双方具有亲属关系，证人李明盛的证言存在重大瑕疵，不应采信。对上述两份证据上诉人在一审均提出异议，一审法院将其作为认定案件事实的重要证据，不符合民事诉讼证据规则。3.案涉对账单上补充的方操书写的两次还款记录并不能像一审法院所认定的能够当然证明欠款人为方操一人。只能证明方操作为债务人之一履行过部分还款义务。二、针对案涉对账单载明的违约金问题。案涉对账单中约定“每月必须还款2万元，次月10日前如未付，则追加老账2000元”该约定通过字面理解为：若未按照约定时间如期还款，则应当在老账基础上增加2000元债权，该约定具有违约金的性质，应得到支持。一审法院采纳被上诉人方操在庭审中辩称的双方在出具案涉对账单时约定追加老账2000元是指若未按期每月还款2万元，则次月应当还款2200元的意见明显不符合常理和交易习惯。三、针对一审诉讼费用承担问题，一审法院适用法律不当。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，针对部分胜诉、部分败诉的案件，应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人一审中请求判令被上诉人程燕、方操给付金钱债务合计596365元，一审判决支持了550365元的请求，驳回了46000，原审法院几乎全部支持了上诉人的诉请金额的情况下判令上诉人承担3982元的诉讼费，而被上诉人方操仅仅承担4402元，显失公平。程燕、方操辩称，一、方操对欠款事实无异议。二、上诉人没有追加加工厂为还款人，对程燕的起诉应予以驳回，程燕只是工作人员，不应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。李家武向一审法院起诉请求：1.判令程燕、方操向李家武支付泥煤货款550365元及违约金46000元（暂自2014年4月5日计算自2016年4月4日，共计23个月，每月2000元），共计596365元；2.程燕、方操承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年，李家武与方操口头形式达成泥煤买卖合同，对泥煤的单价、数量、运送方式等内容进行了约定。李家武指派司机将泥煤送至方操指定地点交货，泥煤主要送至方操个人投资的独资企业简阳市红武建筑垃圾加工厂。2011年程燕受聘为方操的出纳。2014年4月5日，程燕、方操与李家武对2014年4月4日前的货款进行对账，对账单载明：“2014年4月4日止，共欠李家武煤款计643665元正，（大写：陆拾肆万叁仟陆佰陆拾伍元正。无论生产与否，每月必须还款计2万元（大写贰万元），次月10日前如未付，则追加老帐2000元（大写：贰仟元）还款”。程燕、方操、李家武及证人李明盛在对账单上签字。该对账单另载明“2014.4.15至2015.6.27时止，共计付款10笔，金额86800元正，品迭余欠556865元，大写伍拾伍万陆仟捌佰陆拾伍元正，方敏，2015.6.27”，“2016.2.5付款6500元（陆仟伍佰元，方操，2016.4.1）”。程燕、方操与李家武均认可对账单上“方敏”与本案原告方操系同一人，均认可欠李家武的货款为550,365元。一审法院认为，（一）关于被告程燕的主体资格。本案中，双方对买卖合同成立及已履行无异议。该合同系原告李家武与方操于2009年通过口头方式约定，供货行为具有连续性，直至2014年4月4日。在最初形成口头买卖合同时，程燕没有参与，程燕不是买卖合同的当事人，原告也没有举证证明程燕在事后加入，成为该买卖合同的当事人。对账单能够印证买卖合同的成立，但不是认定债务人的唯一依据，程燕提交的时任出纳的证据与证人证言相印证，程燕在对账单签字捺印，仅是以方操的出纳身份履行职务，而非买卖合同的当事人或债务人。从对账单上补充的最后二次还款记载看，欠款人明确为方操，故方操为本案的买卖合同的一方当事人及支付货款的责任主体。同时，购买的泥煤主要用在简阳市红武建筑垃圾加工厂，该加工厂系方操的个人投资的独资企业，程燕并非是该企业的投资人，经法院释明后，原告李家武坚持不追加该加工厂为本案被告，故李家武要求方操承担付款责任于法有据，予以支持。李家武仅凭程燕在对账单上签字就认定程燕是债务人，证据不充分，故对李家武要求程燕承担支付货款义务的主张，不予支持。（二）关于“追加老帐2000元”是否为违约金约定条款。对账单载明“追加老帐2000元还款”，从其文义内容看，追加老帐2000元的目的是用于“还款”，即追加的2000元是用于支付货款，而支付货款不具有惩罚性或补偿性，该约定体现不出违约金的特征。原告李家武没有其他证据佐证该条款系违约金条款，故对李家武要求按此计算违约金46000元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告方操于本判决生效之日起十日内支付原告李家武货款550,365元；二、驳回原告李家武的其他诉讼请求。本案案件受理费4882元，诉讼保全费3502元，合计8384元，由原告李家武负担3982元，被告方操负担4402元。在二审，上诉人李家武提供了新证据：1.对账单，证明程燕、方操在2013年9月7日向李家武出具的对账单上明确载明，欠款人为方操、程燕。2、银行流水明细表，证明方操、程燕通过个人账户多次向李家武支付货款。被上诉人程燕、方操质证认为，对账单的证据三性无异议，只是作为对账的证明，但是不能达到证明目的。对银行流水明细的证据三性无异议，均以认可，但只能证明程燕只是厂里的财务，履行的是职务行为。在二审，被上诉人程燕、方操未提供新的证据。本院审查认为，针对上诉人李家武提供的证据，被上诉人程燕、方操对证据本身无异议，且来源合法，内容真实，与本案有关联，应予采信。二审经审理认定,除本案买卖合同关系的主体及程燕受聘为方操的出纳等事实与原审法院认定不一致以外，其余事实与原审法院认定的事实基本一致。二审查明，2013年9月7日，上诉人李家武与被上诉人程燕、方操对账，在对账单上确认欠上诉人李家武煤款大写陆拾壹万肆仟伍佰叁拾叁元正,该对账单经程燕、方操在欠款人处签名确认。本院认为，本案的争议焦点：一、程燕是否为本案的共同债务人。一审诉讼过程中，双方对所欠货款并无争议，争议在于程燕在对账单上签名的行为是否为职务行为。本案中对账单、打款记录等证据可以证明，程燕与方操为本案买卖合同的共同债务人。原因在于，上诉人李家武供货是连续的行为，且经买卖双方多次对账，在对账单上有程燕与方操的共同签名。特别是在2013年9月7日，上诉人与被上诉人对账，确认欠上诉人李家武煤款大写陆拾壹万肆仟伍佰叁拾叁元正，在欠款人处有程燕、方操签名确认，同时，上诉人还提供了程燕向上诉人的转款记录予以证明，被上诉人对对账单、转款记录的真实性均予以认可。一审据以采信的证据工作证明、证人李明盛证言系被上诉人方单方提供，并且证据的出具方与被上诉人有利害关系，证据的证明力较小，不能与其他证据相互印证证明程燕的行为系职务行为，因此应不予采信。综上，根据对账单、打款记录、送货单等证据结合买卖双方的交易习惯，可以认定上诉人与程燕、方操的买卖合同关系有效成立，程燕、方操为本案的共同债务人。二、“追加老账2000元”是否是关于违约金的约定。对账单中约定“每月必须还款2万元，次月10日前如未付，则追加老账2000元”系关于违约金的约定，属约定不明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人不能证明该约定系关于违约金的约定，该上诉理由不能成立，应不予支持。三、关于诉讼费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”及第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”的规定，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；原审法院认定事实不清，导致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初1416号民事判决第一项；二、维持四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初1416号民事判决第二项；三、变更四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初1416号民事判决第一项为“被上诉人程燕、方操于本判决生效之日起十日内支付上诉人李家武货款550,365元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4882元，诉讼保全费3502元，合计8384元，645元由上诉人李家武负担，7739元由被上诉人程燕、方操负担。二审案件受理费9764元，752元由上诉人李家武负担，9012元由被上诉人程燕、方操负担。本判决为终审判决。审判长  苏振宇审判员  姜 兵审判员  张 慧二〇一六年十一月三日书记员  江先兰