辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10136号
上诉人（原审被告）：大连奥格窗业有限公司。
法定代表人：张洪利，该公司经理。
委托代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
委托代理人：钟莹，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单国孚，男。
上诉人大连奥格窗业有限公司与被上诉人单国孚提供劳务者受害责任纠纷一案,沈阳市和平区人民法院于2016年7月7日作出（2016）辽0102民初5066号民事判决，大连奥格窗业有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大连奥格窗业有限公司上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人在一审主张第一次住院后至第二次住院前的误工费、护理费、营养费违反了一事不再理的原则，且误工费、护理费、营养费的唯一证据是门诊手册，该证据不是治疗机构出具的相关证明，该证据真实性、合法性均有异议。病志中的二级护理对象是医院、护士，体现的是护士的工作级别，与被上诉人是否需要陪护无关。一审法院依据门诊手册认定被上诉人的误工天数、护理天数及赔偿营养费明显不当；2、双方之间是合同关系，不是侵权关系，不应赔偿精神抚慰金；3、被上诉人未提供证据证明其2015年起至今的经常居住地为城镇，一审法院按城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金错误；4、鉴定机构的选择应由双方当事人协商，一审法院在选择鉴定机构程序上有不当之处。
单国孚辩称：本次提出的误工费是在原一审判决后到鉴定的前一天，并不包含第一次111天的误工费。鉴定时法院已经通知上诉人，但是其没有到场，也没有到鉴定机构进行鉴定。由于被上诉人生活困难，所以没有住院，一直门诊治疗。
单国孚向原审法院起诉请求：单国孚近年来多次接受大连奥格窗业有限公司雇佣，从事大连奥格窗业有限公司承揽的建筑工程塑钢窗安装工作。2014年4月，大连奥格窗业有限公司雇佣单国孚在其在中国建筑第八局承揽的沈阳市和平区南京街北约克置地广场从事安装塑钢窗工作。2014年9月4日下午，单国孚从施工现场摔落。同日送中国人民解放军202医院就医，诊断为左髌骨骨折，进行复位内固定手术治疗。2015年4月12日，经沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第726号民事判决书判决，单国孚承担20%责任，大连奥格窗业有限公司承担80%责任，并同时确认了误工费金额。单国孚于2016年1月26日于黑龙江省巴彦县第二人民医院进行了左髌骨固定物取出术，住院4天。单国孚伤愈后，经合法程序进行了医疗鉴定，鉴定报告表明单国孚伤残等级为十级。关于误工费，在第一次判决中按3,421元／月标准计算，因单国孚自受伤后一直处于休息状态，且该工资系大连奥格窗业有限公司在第一次诉讼时自认，故本次诉讼也按该标准主张。因单国孚老家不在沈阳，单国孚从二○二医院出院后没有经济实力在沈阳的医院复查，只能回老家复查。关于出院后的护理费，因经济原因单国孚没有经济实力一直在医院住院，故只能在家休养并需要人护理。通过单国孚出具的两份暂住证可以证明单国孚到大连奥格窗业有限公司工作之前就已经在城市居住一年以上，并且在城市靠打工生活。单国孚从2013年开始在哈尔滨一家装修公司工作，在哈尔滨时做大连奥格窗业有限公司的工程，后来经大连奥格窗业有限公司的人介绍到沈阳给大连奥格窗业有限公司做工程。现单国孚诉至法院，请求判令大连奥格窗业有限公司赔偿单国孚医疗费6,525.05元、护理费26,600元、误工费53,223元、交通费200元、住院伙食补助费400元、营养费16,950元、残疾赔偿金58,164元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费800元；大连奥格窗业有限公司承担诉讼费。
原审法院认定事实，单国孚受雇于大连奥格窗业有限公司，从事塑钢窗安装工作。2014年9月4日，单国孚在大连奥格窗业有限公司承揽的北约客置地广场工程安装塑钢窗时，在上楼梯过程中摔下受伤。单国孚受伤后，被送往中国人民解放军二○二医院治疗，诊断为左髌骨骨折，住院22天。单国孚就其前期部分损失诉至原审法院，经审理于2015年3月11日作出（2010）沈和民一初字第726号民事判决书。现该判决已生效并履行完毕。该判决中，确定大连奥格窗业有限公司向单国孚承担80％赔偿责任。
单国孚因伤情需要于2016年1月2日入住巴彦县第二人民医院，诊断为“骨折术后”，于2016年1月6日出院，住院4天期间均为二级护理。单国孚于2015年3月7日、2015年4月6日、2015年5月5日、2015年6月5日、2015年7月4日、2015年8月2日、2015年9月1日、2015年10月30日、2015年11月29日到巴彦县第二人民医院门诊复查，医嘱均建议“需陪护一人，建议休息一个月”；单国孚于2015年12月29日、2016年1月28日、2016年2月26日到巴彦县第二人民医院门诊复查，医嘱均建议“需适量运动，增强营养，建议休息一个月”。单国孚因本次治疗花费医疗费6,525.05元。单国孚的伤情经原审法院委托由沈阳医学院司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2016年5月31日作出沈阳医学院司法鉴定所[2016]沈医临鉴字第317号《鉴定意见书》，评定单国孚“左下肢损伤十级伤残。单国孚支付鉴定费840元，单国孚定残时年满50周岁。
另查明，已生效的（2010）沈和民一初字第726号民事判决书中确认单国孚每月工资为3,421元，并支持单国孚时间为111天。单国孚户籍为黑龙江省X县X镇X村X屯，其于2013年1月在黑龙江省哈尔滨市道理区居住并务工。
上述事实，有单国孚、大连奥格窗业有限公司的当庭陈述笔录，（2015）沈和民一初字第726号民事判决书、单国孚病历材料、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、单国孚暂住证等证据在卷，原审法院经质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方之间的过错承担相应的赔偿责任。法律还规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，单国孚作为雇员受雇于雇主即大连奥格窗业有限公司，单国孚在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的大连奥格窗业有限公司应当承担相应的赔偿责任。另外，单国孚作为完全民事行为能力人，应具备相应的风险识别及防范意识，应当知道该项工作的风险性，但单国孚在工作时风险意识不足，致使自己摔伤。由此，单国孚在本次事件中也存在一定过错，应对其所受损害承担相应责任。根据已生效的（2010）沈和民一初字第726号民事判决书已确定大连奥格窗业有限公司承担单国孚损失的80％的赔偿责任，故对于单国孚本次诉讼中的损失，单国孚自行承担其损失的20%，大连奥格窗业有限公司承担80%。
关于单国孚的具体损失，如下：
1、医疗费。结合医疗机构出具的病历材料及费用收据等，确认单国孚因本次事故治疗伤病花费医疗费6,525.05元。该项费用的80%部分即5,220.04元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于单国孚的误工时间，单国孚本次诉讼的误工时间自2015年3月7日至2016年3月26日，扣除没有医嘱的时间共计355天。关于单国孚的收入状况，根据已生效的（2010）沈和民一初字第726号民事判决书已确定单国孚工资为3,421元／月，因单国孚一直处于休息状态，故本次诉讼中单国孚收入应以3,421元／月予以核算。故单国孚误工费应为40,481.83元（3,421元／月÷30天/月×355天）。该项费用的80%部分即32,385.46元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
3、护理费。根据医嘱记载，单国孚自2015年3月7日至2015年12月29日（300天）“需陪护一人”，说明此期间单国孚有需要护理的必要性。另，单国孚住院期间“二级护理”（按1人护理计算）4天，故单国孚一共需要护理时间为304天。关于单国孚的护理费计算标准，单国孚虽然提供一些证据，但不足以对其主张予以佐证，根据2015年辽宁省居民服务、修理和其他服务业年均收入标准予以核算，所以，单国孚主张的护理费应为29,257.29元（35,128元/年÷365天/年×304天×1人）。该项费用的80%部分即23,405.83元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
4、住院伙食补助费。单国孚住院4天，故该项费用应为400元（4天×100元/天）。该项费用的80%部分即320元，应被大连奥格窗业有限公司承担。
5、交通费。根据单国孚的受伤情况及复查次数并考虑大连奥格窗业有限公司承担的责任比例，单国孚主张交通费200元，系合理诉求，应由大连奥格窗业有限公司承担。
6、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。单国孚于2015年12月29日、2016年1月28日、2016年2月26日到巴彦县第二人民医院门诊复查，医嘱均建议“需适量运动，增强营养，建议休息一个月”，可以认定单国孚具有加强营养的必要性及合理性，根据单国孚受伤并致残的实际情况，并考虑受害人及被告方的过错程度，酌情确定大连奥格窗业有限公司承担该项为2,000元。
7、残疾赔偿金。根据单国孚十级伤残和单国孚多年连续在城市居住生活的事实，单国孚的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准予以计算20年，故单国孚的残疾赔偿金应为58,164元（29,082元/年×20年×10%）。该项费用的80%部分即46,531.20元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
8、鉴定费。单国孚为评定伤残程度支付鉴定费840元，属合理性支出，予以支持。该项费用的80%部分即672元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
9、精神损害抚慰金。由于此次事故造成单国孚十级伤残，给单国孚造成了一定的精神伤害，故对单国孚主张的精神损害抚慰金予以支持，但本案单国孚主张的精神损害抚慰金数额过高，根据受害人及被告方的过错程度，结合本案实际情况，酌情确定该项精神损害抚慰金为3,000元，应由大连奥格窗业有限公司承担。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚医疗费5,220.04元；二、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚误工费32,385.46元；三、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚护理费23,405.83元；四、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚住院伙食补助费320元；五、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚交通费200元；六、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚营养费2,000元；七、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚残疾赔偿金46,531.20元；八、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚鉴定费672元；九、被告大连奥格窗业有限公司赔偿原告单国孚精神损害抚慰金3,000元；上述第一项至第九项，共计113,734.53元，由被告大连奥格窗业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告单国孚；十、驳回原告单国孚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费622元，减半收取311元，由原告单国孚承担62.20元，被告大连奥格窗业有限公司承担248.80元。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案单国孚受雇于上诉人大连奥格窗业有限公司从事塑钢窗安装工作。2014年9月4日单国孚在工作中受伤，被送往中国人民解放军二○二医院治疗，诊断为左髌骨骨折。出院医嘱为“出院后继续管型石膏固定一个月，注意切口保护，避免感染，检点换药1次/3天。术后三个月内患肢不能负重及剧烈活动；术后一年后酌情取出内固定。”2016年1月单国孚根据中国人民解放军二○二医院医嘱，入住巴彦县第二人民医院，取出内固定物，并于2016年5月由沈阳市医学院司法鉴定所鉴定，单国孚左下肢损伤十级伤残。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”现单国孚主张第一次判决后至定残日前一天的误工费符合法律规定，且上诉人亦未提供证据证明单国孚存在虽因伤致残，但未持续误工的情形，应承担不利的法律后果。故对上诉人提出的不应支付误工费的主张，本院不予支持。关于单国孚主张的护理费及营养费问题，巴彦县人民医院出具的医嘱均证明单国孚手术后需陪护一人，适量运动，增强营养，建议休息等，现上诉人未提供证据证明巴彦县人民医院出具的证明存在虚假的情形，应承担不利的法律后果。故对其提出的该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出“不应赔偿精神抚慰金及一审法院按城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金错误”的主张，因发生事故时，单国孚出具的暂住证可以证明其经常居住地为城镇，并且在城市靠打工生活，其残疾赔偿金按照其经常居住地的相关标准计算并无不当。此次事故造成单国孚十级伤残，给单国孚造成一定的精神伤害，一审法院结合实际情况，酌情上诉人赔偿单国孚精神抚慰金3000元并无不当。故对上诉人提出的该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人提出“一审法院选择鉴定机构程序上不当”的主张，因一审法院根据单国孚的申请，本院技术处随机选定鉴定机构，并通知上诉人，且上诉人未提供证据证明一审法院委托的鉴定机构存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，应承担不利的法律后果。上诉人亦未对该鉴定报告提出异议或申请重新鉴定。故对其该项主张，本院不予支持。
综上所述，大连奥格窗业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计622元，由上诉人大连奥格窗业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆利
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一六年十月十二日
书记员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。