安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2135号
上诉人（原审原告）：祁敬付。
委托诉讼代理人：闫志义，安徽法理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王培生。
委托诉讼代理人：姚玉金，安徽玉金律师事务所律师。
上诉人祁敬付因与被上诉人王培生健康权纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2974号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，没有新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，本案进行了不开庭审理。现已审理终结。
祁敬付上诉请求：撤销一审判决，判决王培生赔偿祁敬付各项损失24440.56元。事实和理由：1、一审判决祁敬付承担70%的责任错误。祁敬付的伤情是王培生推倒在地所致，王培生应承担全部赔偿责任。祁敬付的伤情构成轻伤二级，虽然公安机关不予立案追究王培生的刑事责任，但王培生应承担民事责任。祁敬付的伤是在与王培生撕扯过程中形成，虽然祁敬付存在过错，但主要过错在王培生。2、祁敬付为城镇居民，误工费应按照城镇居民标准进行赔偿，一审按农、林、牧、渔业职工的平均工资计算错误。一审认定祁敬付的护理期为住院期间错误，应加上石膏外固定的42天。一审未支持祁敬付的营养费诉求错误。
王培生辩称：祁敬付的伤情应由自己承担。祁敬付与王培生不认识，王培生骑车未碰到祁敬付，祁敬付却一直跟随至蛋糕房上前打王培生，把王培生推倒后祁敬付也摔倒了。祁敬付的伤不是在撕扯过程中形成，是祁敬付推倒王培生自己摔倒形成，王培生没有过错。且祁敬付向医院陈述是因�打架不慎摔伤。一审判决赔偿标准正确。应驳回上诉，改判王培生不承担责任。
祁敬付向一审法院起诉请求：王培生赔偿其医疗费10231.13元、误工费6624.76元（114.22元／天×58天）、护理费6624.76元（114.22元／天×58天）、营养费480元（30元／天×16天）、住院伙食补助费480元（30元／天×16天），计24440.65元。
一审法院认定事实：2015年1月3日下午14时许，祁敬付酒后认为王培生别其车头差点发生剐蹭，心怀不满遂一路跟随王培生到其女儿家的蛋糕房门口找其理论。祁敬付先动手去拉、推搡王培生，导致双方发生撕拽，并先后跌倒，祁敬付因跌倒脚踝被崴伤。祁敬付的伤情被诊断为右侧外踝骨折、右侧踝关节脱位，先后在泗县人民医院、泗县仁和医院共计住院治疗16天，支出医疗费10053.13元。2016年1月20日，泗县公安局关于祁敬付被伤害不予立案报告书中认�，经调查无证据证明王培生实施了殴打祁敬付右脚脚踝的行为，作出泗公（开发区）不立字（2016）3号不予立案通知书，决定祁敬付控告王培生伤害一案不予立案。2016年1月26日，泗县公安局作出法医学人体损伤程度鉴定书，认定祁敬付损伤程度属轻伤二级。一审法院认为，根据公安机关的不予立案报告书、结合王培生、祁敬付的陈述、证人证言，可以认定双方的确发生了撕拽行为，然后祁敬付跌伤。虽然王培生主观上没有伤害祁敬付身体的故意，但是双方当时有过身体接触，王培生由于疏忽大意而没有预见到互相撕拽可能导致祁敬付摔倒的后果，可以认定王培生因过失行为造成了祁敬付受伤的后果，理应承担过失致人伤害的法律责任。根据证人李某（燕）的证言可以证实，在公安干警到达现场后，祁敬付坐在地上脚踝露出来时已经有点肿，故王培生认为祁敬付的伤不能证实是双方撕扯过程中所致的观点与本案查明的事实不符，不予采纳。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”2016年1月20日，泗县公安局才作出泗公（开发区）不立字（2016）3号不予立案通知书，决定对祁敬付控告王培生伤害一案不予立案，故本案的诉讼时效应自该通知书出具时起算。王培生认为祁敬付的起诉超过诉讼时效的观点，不予支持。公民的人身健康权应受法律保护。《中�人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”纵观全案，可以认定祁敬付酒后不能理智处理问题，并且首先动手上前去撕拽王培生致使矛盾激化，结合王培生的过错程度、伤害情节、祁敬付应对自身受伤后果的发生承担主要责任（70%），王培生承担次要责任（30%）。祁敬付无证据证实其从事居民服务等行业，不能证实其误工损失为114.22元／天，对其误工损失应依照安徽省2015年度农、林、牧、渔业人员的平均工资85.16元／天计算，误工期为住院天数16天加上石膏外固定42天共计为58天。因无加强营养的医嘱，对祁敬付的营养费的诉请不予支持。祁敬付的各项损失为：医疗费10053.13元、住院期间伙食补助费480元（30元／天×住院16天）、护理费1827.52元（114.22元／天×住院16天）、误工费4939.28元（85.16元／天×58天），合计17299.93元。王培生赔偿祁敬付上述损失的30%即5189.98元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王培生于判决生效后十日内赔偿祁敬付5189.98元；二、驳回祁敬付的其他诉讼请求。案件受理费减半收取210元，由王培生负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：泗县仁和医院的出院记录载明：住院经过：入院后完善相关检查，于2015－1－9日在腰硬联合麻醉下行“右外踝切开复位内固定术”，术后给予对症治疗。出院医嘱：休息3月、石膏外固定6周、术后2周拆线、门诊随访。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决王培生的赔偿比例是否适当；祁敬付的营养费诉求应否得到支持，误工费应按什么标准计算，护理期是多少。
祁敬付的车辆与王培生的车辆并未发生剐蹭，祁敬付应本着互谅、宽容的态度进行处理。而祁敬付却在酒后因认为王培生别其车头差点发生剐蹭，跟随王培生至王培生女儿蛋糕房门口理论，并先动手拉、推搡王培生，从而发生双方进行撕扯，祁敬付在撕拽过程中跌倒受伤的事故。祁敬付在本案中过错较大，一审认定其承担主要责任，王培生承担次要责任，从而判决王培生赔偿祁敬付损失的30%正确。祁敬付上诉称王培生负事故的主要�任与本案事实不符，没有依据，本院不予采纳。
祁敬付提供的病历材料中并无加强营养的医嘱，其要求营养费的诉求不应得到支持，一审未支持祁敬付的营养费诉求正确。
祁敬付为城镇居民，自称是下岗职工，不能证明其从事何种工作，也不能提供最近三年的平均收入，其误工费应按照上一年安徽省城镇居民人均可支配收入计算。鉴于一审按照安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算祁敬付的误工费高于法律规定的数额，故祁敬付上诉要求按照安徽省城镇职工平均工资计算其误工费没有依据，本院不予采纳。
祁敬付在本案纠纷中受伤，被诊断为右侧外踝骨折，右侧踝关节脱位，进行了“右外踝切开复位内固定术”并进行了石膏外固定。出院医嘱有石膏外固定6周的内容。根据其伤情及治疗情况，祁敬付出院后石膏外固定期�仍需护理，一审按住院16天认定祁敬付的护理期不当，其护理期应为住院天数加石膏外固定的天数为58天（16天＋42天）。祁敬付的护理费为6624.76元（114.22元／天×58天）。
双方对祁敬付除护理费、营养费、误工费之外的损失均无异议，本院予以确认。祁敬付的损失为：医疗费10053.13元、住院伙食补助费480元、护理费6624.76元、误工费4939.28元，合计22097.17元。王培生应赔偿祁敬付上述损失的30%为6629.15元。
综上所述，祁敬付的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2974号民事判决；
二、被上诉人王培生于判决生效后十五日内支付祁敬付医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费，计6629.15元；
三、驳回�诉人祁敬付的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费210元，由上诉人祁敬付负担160元，被上诉人王培生负担50元；二审案件受理费280元，由上诉人祁敬付负担230元，被上诉人王培生负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律�确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；