江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2912号
上诉人（原审被告）：张后清，男，1968年10月6日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市芜湖县，暂住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张启军，安徽润深律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴万银，男，1977年3月13日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：季月荣，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏扬建集团有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区。
法定代表人：曹德荣，该公司董事长。
原审被告：李兴华，男，1971年4月8日生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。
上诉人张后清因与被上诉人吴万银、江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建公司），原审被告李兴华建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人张后清上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判上诉人不承担给付责任或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1.吴万银和扬建公司之间的协议对承包工程的内容、质量、价款都作了约定，具有合同属性，应得到法律的尊重。该合同甲方的签字人是李兴华，其系扬建公司的职工，其行为系职务行为。本案的发包人是扬建公司，应对全部工程款承担责任。2.上诉人在工程施工过程中的行为属于职务行为，不承担给付责任。扬建公司的代表李兴华和上诉人之间签订了内部协议，上诉人已不是工程分包人而是服务于扬建公司的工作人员，上诉人不应承担责任。3.扬建公司不构成债务加入，其是本案真正的债务人。案涉工程的全部施工任务均由扬建公司承担，上诉人以借款名义出具借条，扬建公司再将款项汇入施工人员账户，足以说明扬建公司和包括被上诉人在内的其他人员存在业务上的往来和工资发放的事实，一审认为扬建公司是债务加入，与法律规定不符。4.一审法院剥夺了上诉人陈述的权利，遗漏上诉人的一审代理人，前三次都是该代理人开庭的。5.吴万银自认的承包范围为2号、6号楼外墙粉刷等内容，其所应获得的工程价款是依据一审法院委托相关鉴定机构鉴定的面积，不应当获得其主张的工程价款一百多万。工程款结算存在错误。
被上诉人吴万银辩称，本人所做工程是从张后清处分包而来，在履行合同过程中，扬建公司的代表李兴华与本人签订协议，本人认为此系扬建公司加入债务。扬建公司在一审中对本人提供的结算工程量提出质疑，经过数次鉴定和质询，证明本人没有虚增工程量。请求二审法院依法判决，保护农民工的权利。
被上诉人扬建公司未应诉答辩。
原审被告李兴华未应诉答辩。
吴万银向一审法院起诉请求：请求法院判决张后清、李兴华立即给付所欠工程款238852元，扬建公司对上述欠款负连带责任。
一审法院认定事实：扬建公司承接海安县海安镇江海西路华盛沁园部分建设工程后，于2013年3月由李兴华出面与张后清签订劳务承包协议，将其5、6、7、11号楼及地下工程分包给张后清。协议约定，承包范围包括上述工程的瓦工作业（包工不包料）以及施工场地硬化、道路、排水沟、集水坑、临时设施、宿舍、大门、保卫室、活动房、室外散水及电箱、机械设备基础等一切涉及瓦工的工作；多层有基础部位瓦工工作按固定综合单价128元/平方米，无基础部位从正负零向上按固定综合单价125元/平方米，其中2元/平方米为无重大事故、积极配合管理人员、按实际建筑面积包交工验收（的奖励费用）；上述单价含人工费、机械费、小型工具器具费等一切费用（甲方提供电源、水源接驳点至施工作业面并提供一台搅拌机），且不因政府文件和其他因素调整；如遇建筑物保温砂浆保温系统层取消或因建设单位对此部分分包，按外墙实际面积扣除19元/平方米；地库及人防部分（固定综合单价）：垫层（2层，防水层上下各1层）单价10元/平方米，挡土墙、砖胎模砌筑、粉刷（2次，防水层上下各1次）单价40元/平方米（按墙体面积计算），墙体160元/立方米（按墙体立方计算），外墙贴保温板单价3元/平方米，内墙粉刷单价10元/平方米，地面包括砂石或砖渣回填夯实及混凝土面层等单价10元/平方米，基础、上下梁板、墙体等混凝土单价16元/立方米，地下室部位临设及相关用工包干2元/平方米；结算价为实际建筑面积乘以固定综合单价；张后清指定的工地负责人为杨仁才，扬建公司指定的工地负责人为李荣；所有瓦工工程作业均由张后清直属人员施工，如确需专业队组施工（如墙面抹灰、块料贴面等），须经扬建公司同意并且于样板通过验收后方可进场施工；预计开工日期按照建设单位要求，预计竣工日期约为开工后7个月；施工过程中按实际工人人数每人月底支付生活费1000元，中途除9月份学生开学和春季、秋季农忙可预付部分人工费用，但不超过产值的50%，工程竣工验收合格交付付至90%，余款竣工交付后1年内付清；张后清承担保修期内由于瓦工作业质量缺陷引起的保修，如拒绝保修或保修不能令建设方满意，甲方有权自行维修，维修价格按市场的1.5倍从工程款中扣除。合同由李兴华、张后清分别签名，并加盖江苏扬建集团有限公司华盛沁园项目部资料专用章（该印章上还注明只限资料使用，签订合同、赊欠账款无效）。
2013年11月20日，张后清与吴万银（协议承包人栏由施荣才签名，审理中施荣才向法院声明合同当事人实际为吴万银）就前述工程中的2、6号楼（前述合同文本中实际并没有涉及2号楼，但审理双方均认可2号楼实际亦包含在内）、11号楼内墙粉刷工程订立分包协议。协议约定，施工内容为所有外墙粉刷，内墙粉刷9元/平方米、外墙粉刷30元/平方米；面积按实际测量为主，粉刷面积包括门窗转角、阴阳角等小面，门窗洞口不减；工期自2013年12月30日；工程完成后经验收合格付清工程款的95%，尾款1年内结清；张后清负担打砂浆，其他工程均由吴万银负责；如因吴万银的原因延误工期，年底付完成工程的40%工程款。协议由张后清及施荣才分别签名。
协议签订后，吴万银即组织人员施工。
2014年2月28日，吴万银与李兴华签订协议1份。协议记载的承包人要求为“……生活费10天结算一次，10天内满出勤9天，发放每人1000元人民币。完成全部工程量结至70%，工程竣工后付至工程款的90%，余款2014年年底付清……”；发包人要求为“……签订班组必须严格执行项目部所要求的进度计划表（2014年3月31日前完成内外粉）确保施工人员满足施工进度（每单元内粉大工6人，每单元外粉大工6人），如因不可抗拒原因，双方协商解决……如根据施工进度要求确保2014年3月31日前完成所有承包工程量，发包人奖励承包人每单元外墙5000元，如不能执行进度要求，发包人罚款承包人每单元内外墙5000元人民币；如承包人无法满足施工进度，发包商提出劳务人员的增加，承包人无法满足，发包人有权按完成工程量的50%结清工程款”。
2015年1月22日，张后清向吴万银出具结账清单1份（该结账清单系复印件，原件吴万银及张后清均未向法院提供，审理中，张后清认可清单内容，但扬建公司、李兴华不认可）。结账确认工程款为1207852元，并有“其中借支未扣除，修补未扣除进户门”、“……11#楼……帮老张做的两层……钢丝网……1425元……炮点……1425元……内角5120元……”及“……6#……帮老张做……内角……20864元……钢丝网……10022元……炮点……10022元……”、“……另帮老张打料……48960元……”等字样。由于扬建公司认为，吴万银与张后清恶意串通，签订虚假的工程量确认清单，意在使其公司多支付工程款。为此，扬建公司申请对于案涉工程量进行鉴定。
同期，王志刚以张后清、李兴华、扬建公司为被告另行提起诉讼，诉讼中亦出现吴万银与张后清的工程量及结账清单复印件（张后清认可复印件，原件各方当事人亦未提供），扬建公司不认可该复印件。审理中，查明在张后清与吴万银签订分包协议之后，李兴华与王志刚于2014年2月27日签订内容与前文2014年2月28日协议内容一致的协议1份。此后，扬建公司以张后清为被告，主张其共向张后清支付工程款4025096元，超出张后清应当实际支付的款项总额。由于扬建公司在三案中均提出鉴定申请，故法院一并委托海安中信会计师事务所（以下简称中信事务所）对于案涉工程的工程量进行鉴定（对于吴万银、王志刚分别完成的工程量予以单独列明）。中信事务所根据法院的委托作出鉴定意见。鉴定意见为，华盛沁园1、5、6、7、11号楼建筑面积分别为3333.11平方米、8103.86平方米、6956.47平方米、3331.01平方米、3033.66平方米，合计24758.11平方米；地下室劳务合同中约定的地下室施工内容与鉴定申请人提供的地下室施工范围不完全一致，根据申请人明确的施工范围为砖胎膜砌筑、粉刷3051.4平方米、垫层9180.18平方米，基础、上下梁板、墙柱等混凝土10978立方米，夹层墙体76.94立方米、夹层地坪1289.74平方米、夹层墙体粉刷218.04平方米；2#楼外墙粉刷（减有保温面积）2405.94平方米、外墙粉刷（减无保温面积）3190.43平方米、内墙粉刷面积为0，5#楼外墙粉刷（减有保温面积）5793.65平方米、外墙粉刷（减无保温面积）5261.39平方米、内墙粉刷面积为23993.55平方米，6#楼外墙粉刷（减有保温面积）4751.98平方米、外墙粉刷（减无保温面积）4817.85平方米、内墙粉刷面积为21255.37平方米，11#楼外墙粉刷（减有保温面积）2213.15平方米、外墙粉刷（减无保温面积）2718.58平方米、内墙粉刷面积为9005.41平方米，合计外墙粉刷（减有保温面积）15164.72平方米、外墙粉刷（减无保温面积）15988.25平方米、内墙粉刷面积为54254.33平方米。由于王志刚及吴万银对于部分工程量的鉴定意见有异议，鉴定机构进行了补充鉴定。扬建公司认可，根据鉴定意见，未能得出张后清与吴万银、王志刚虚增工程量以达到迫使其公司多付工程款的目的。同时扬建公司同意鉴定费用在其诉张后清一案中处理。
吴万银自认已经支付工程款969000元，但张后清主张已支付991226元，对于张后清该主张，其未举证证明。吴万银、张后清对于在吴万银应得的工程款中扣除74600元（此款为由张后清施工的5号楼、11号楼南墙外粉刷）没有异议。
另查，李兴华为扬建公司的职工，扬建公司为李兴华缴纳自2008年7月至2015年6月期间的社会保险费。另外，王志刚自认张后清已经向其支付工程款364000元，但张后清主张366680元。对于张后清的主张，其并未举证证明。
审理过程中，就双方债的发生原因而言，可能既存在扬建公司违法将工程分包问题，又存在扬建公司加入到张后清对王志刚、吴万银债务问题，法院释明王志刚、吴万银作出选择，王志刚、吴万银选择债务加入主张权利。
此外，法院向相关的建筑劳务公司进行调查，张后清与扬建公司订立劳务分包协议时段，基础部分工程单价在130元/平方米左右（含内外粉刷），外墙有保温层部分粉刷价格为30元/平方米左右、无保温层粉刷价格为22元/平方米左右，内墙粉刷价格为9元/平方米左右。
扬建公司主张已经实际向张后清、王志刚、吴万银支付4025096元，并提供了相关付款凭证。张后清对于其中大部付款凭证予以认可，但主张其是代表扬建公司的职务行为，其实际个人获得的款项仅为200余万元且已经实际发放给了实际施工人，其余扬建公司向王志刚、吴万银等人支付的100余万元，不能视为对张后清的支付。经对于扬建公司付款凭证进行审核，张后清不认可的付款有，1.项目部召集各责任人参加会议发放的补助，自2013年8月5日至2014年4月12日间应当发放的出勤补助为31800元；2.杨仁才于2014年1月15日的付款3000元（5号楼）；3.吴成全、吴决务、赵天保于2014年6月30日关于5号楼补砖的费用350元；4.2014年7月14日由吴成全经手的90元加班维修餐费；5.2014年10月13日，宋德全经手的5#、6#楼做地面的费用10000元（有张后清的签名）。扬建公司提供的付款凭证中，有相当一部分付款由张后清指定的工地负责人杨仁才签名并由张后清签名；张后清认可吴决务为吴万银的现场负责人，且凭证中有部分由吴成全签名付款并同由张后清认可的情形。对于维修加班餐费90元，扬建公司同意剔除。对于会议出勤补助，双方均认可缺席及迟到均有扣罚，但扬建公司主张若出满勤应当发放的31800元应当计入其向张后清的付款总额。
张后清主张其在与李兴华签订分包合同并履行部分之后，于2013年11月29日与李兴华重新签订了内部协议1份。为此，张后清向法院提供内部协议（前几次庭审中，张后清一直坚称该影印件即为原件，但其对于该证据来源一直未给出合理的解释）。扬建公司及李兴华认为，从协议外观上看，该协议非原件，是一份用手机拍摄的影印件；内容不完整，右侧及下沿不完整；协议签订当日，双方提出要待扬建公司同意方可，当天因扬建公司不同意协议内容，故原件当时即已经销毁；不知道张后清当时偷拍了协议。经法院审核，该协议虽判断不出是复印件还是照片影印件，但协议的内容大体可以分辨；协议内容包括，主体价格有基础为56元/平方米、无基础为53元/平方米；粉刷价格按队组和分包队组签订的价格，其中地面工程及打浆及其他和粉刷相关事宜，由瓦工队组协调，用工费用由项目部按市场价格计价；张后清确保项目部制定的计划，保证工程进度要求，负责工程扫地出门及相关瓦工所有一切事宜，管理队伍，项目部承担张后清10元/平方米的管理费；同时参照相关工区瓦工综合费用，项目部确保同比相关工区略高2元/平方米的单价；杨仁才必须在现场到负责交工完备；协议如其他工区知情时作废。
参与本案审理的公众参审员建议据实判决。
一审法院认为：李兴华以案涉工程项目部的名义将案涉劳务工程分包给张后清，李兴华的行为由扬建公司认可为代表其公司，故合同后果依法应当由扬建公司承担。由于张后清不具有从事建筑劳务的资质，故双方之间的劳务分包合同因违反法律禁止性的规定，依法应当认定为无效。由于张后清实际履行无效合同且扬建公司虽然主张承担了部分修复费用，但并未举证证明吴万银所完成的工程质量存在严重瑕疵，故扬建公司应当按照约定向张后清支付工程款。
张后清承接案涉工程后，将其部分粉刷工程分包给同样不具有劳务施工资质的吴万银以及王志刚，因分包合同同样违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效。对于吴万银实际履行无效合同所欠的工程款，张后清同样应当予以支付。
李兴华在吴万银与张后清的协议成立后在有关工期等协议上签名，构成债务加入。因李兴华的行为代表扬建公司，故扬建公司成立对于张后清对吴万银、王志刚的债务的债务加入，应当就张后清对吴万银、王志刚的债务承担共同偿还义务。就扬建公司对吴万银债的发生原因而言，既有违法向张后清分包而对吴万银等第三人承担的违法分包的责任，亦存在因加入到张后清对王志刚的债务中债务加入担保行为的责任，吴万银选择以债务加入主张权利符合法律规定。在吴万银选择债务加入主张权利后，扬建公司是否实际欠付张后清工程款在所不问。同时，从李兴华与王志刚、吴万银等人订立的协议内容看，亦得不出扬建公司取代张后清合同当事人地位的结论。张后清有关扬建公司不属于债务加入的主张，不符合案件事实，法院不予采信。
张后清原与扬建公司成立的合同，其内容不仅包括粉刷，亦包含土建。对于张后清提供的所谓与李兴华签订的“内部协议”，并据此主张其已经与扬建公司解除先前的合同，因该证据形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据要求，且其未对该证据予以补强，该证据的证明效力法院不予确认。另外，从双方提供的证据来看，在扬建公司加入到张后清对王志刚、吴万银的合同之后较长时间，张后清一直以借款的形式向扬建公司支取工程款（部分款项在张后清出具的借款借据上直接表明向吴万银等人发放），看不出张后清不是作为原先建设工程分包合同的一方当事人而转化为扬建公司的管理者这一身份的事实。
对于扬建公司或张后清已经向吴万银支付的款项，应当从吴万银应当获得的工程款中予以扣减。对于双方认可的应当扣减的工程款74600元，亦应当予以扣减。对于吴万银实际承包的工程中所谓的帮张后清完成工程部分的工程款，因结算清单反映该部分工程实际在原先吴万银与张后清约定的工程范围内，扬建公司在选择债务加入时针对的工程范围即为吴万银承包的工程范围且并未将结算清单中列明的本来发包给吴万银完成的、实际由张后清完成的工程排除在外，故扬建公司仍应对于该部分工程款对吴万银承担责任（债的担保责任不免除）。对于扬建公司有关吴万银帮助张后清所完成工程的工程款不应当承担责任的主张，法院不予支持。由于张后清作为工程款的给付义务人对于实际支付的工程款数额负有举证责任，故尽管其不认可吴万银主张的已付款数额，在其没有举证证明的情况下，其主张法院不予支持。若扬建公司因本案承担责任后，存在应当向张后清追偿问题，可以另行处理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、江苏扬建集团有限公司、张后清给付吴万银工程款164252元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回吴万银的其他诉讼请求。案件受理费4883元，由江苏扬建集团有限公司、张后清负担。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审中，上诉人张后清提交吴万银写的承诺书（复印件），证明2015年过年前还没有结算，我们当时也不清楚吴万银施工量多少，一直到鉴定以后才知道工程量，一开始的的时候只知道范围。被上诉人吴万银质证认为：该证据是复印件，三性不认可。一审的时候已经扣除7万余元的修补款，该证据与本案没有关联，该扣除的已经扣除了。
本院认为，张后清即使与扬建公司签订了内部协议，但张后清并非扬建公司的员工，双方签订内部协议不能改变张后清分包工程的性质，故其认为身份变为服务于扬建公司的工作人员不予采信。吴万银与扬建公司签订协议后，不影响其向张后清主张工程款，一审认为扬建公司系债务加入并无不当。张后清认为工程款计算有误，但其未能提供计算清单，应由其承担相应不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4883元，由上诉人张后清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 周 敏