广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终183号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，肇庆市高要区人，汉族，初中文化，居民，住肇庆市高要区。2011年4月至2014年3月任肇庆市××区××街道西区社区××居民小组组长。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。2016年6月2日被取保候审。
上诉人（原审被告人）莫某甲，男，肇庆市高要区人，汉族，初中文化，居民，住肇庆市高要区。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，2016年1月8日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
上诉人（原审被告人）周某乙，绰号“鸡某”，男，肇庆市高要区人，汉族，初中文化，居民，住肇庆市高要区。因本案于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，2016年1月8日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人周某甲、莫某甲、周某乙犯职务侵占罪一案，于2016年5月19日作出（2015）肇要法刑初字第143号刑事判决。原审被告人周某甲、莫某甲、周某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取肇庆市人民检察院、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月初，被告人周某甲伙同莫某甲、周某乙经密谋后，利用被告人周某甲任肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔居民小组组长，负责居民小组全面工作的便利，虚构陈孔居民小组综合楼的铁棚已发包给被告人莫某甲、周某乙的事实，后由被告人周某甲与原承租该铁棚用于经营桌球室的唐某商谈续租细节。同年3月6日，被告人莫某甲、周某乙以将该铁棚转租给唐某过程中，从中获利共计人民币7万元，后由3名被告人私分。
2015年12月7日，被告人莫某甲、周某乙主动向本院退出赃款人民币7万元。
上述事实，有检察机关提交的下列证据证实：
1、抓获经过，证明：被告人周某甲、莫某甲、周某乙被抓获归案的情况。
2、户籍证明材料，证明：被告人周某甲、莫某甲、周某乙的出生时间等户籍情况，以及暂未发现有违法犯罪记录。
3、证明，证明：被告人周某甲于2011年3月至2014年3月任肇庆市高要区南岸街道办事处西区社区陈孔居民小组组长。
4、南岸街道西区社区居民委员会2011年干部岗位责任制及实施细则，证明：被告人周某甲自2011年4月1日开始任肇庆市高要区南岸街道西区居委会陈孔居民小组组长，负责居民小组全面工作。
5、证明，证明：肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔经济合作社证明莫某甲、周某乙投得位于陈孔居民小组综合楼后面临建铁棚，愿意转租给唐某，按租赁合同不变，同意转租。
6、陈孔集体经济组织承包合同登记表、租赁合同、中标租赁合同、陈孔居民小组商铺公开招标书、楼房及土地租赁合同、楼房租赁合同、土地租赁合同，证明：肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔居民小组与承租人签订租赁合同的情况。其中，唐某与陈孔居民小组于2012年3月6日签订租赁合同，合同约定陈孔居民小组综合楼后面临建铁棚租给唐某使用，期限为5年（由2012年4月1日至2017年3月31日止），前3年每年租金人民币10000元，后2年每年租金人民币11000元。
7、集体土地建设用地使用证，证明：肇庆市高要区南岸街道南亭路与广新路交界处的2871平方米用地面积为工业用地，土地使用者为陈孔居委会。
8、高要市农村集体资产发包项目招标工作流程图，证明：高要区农村集体资产发包项目招投标工作其中包括村集体班子拟定发包方案、将方案提交村民（代表）会议讨论决定、向社会发出投标公布、确定时间现场公开投标、确定中标人并双方在5天内签订书面合同等具体流程。
9、查询存款／汇款通知书、协助查询财产通知书、银行账单，证明：被告人周某甲、莫某甲、周某乙以及证人黎某、周某丙等人在各商业银行的银行账号及资金往来情况。
10、健康检查笔录、讯问笔录、说明，证明：被告人周某甲、莫某甲、周某乙在看守所健康检查情况及结论均显示全身体查无明显伤痕；看守所管教的谈话记录均已告知各被告人具有的合法权利，且各被告人均没有任何事情向管教反映过；公安机关出具说明，证实侦查人员在侦办案件过程中，严格依法办案，在对周某甲、莫某甲、周某乙等人讯问和调查取证时没有刑讯逼供、诱供等行为。
11、说明材料，证明：公安机关出具说明材料，证明《陈孔集体经济组织承包合同登记表》及相关《租赁合同》均由陈孔村委会提供，由于现任村长是周某甲的亲属，不愿在相关的合同上盖村委会的公章，因此前述证据没能盖提供者公章；唐某与周某甲的通话录音光碟，由当事人唐某提供通话录音，肇庆市公安局高要分局经侦大队制作光碟；周某甲、周某乙《提讯提解证》中反映的部分内容有提审无材料情况，因为该部分提审均为在做周某甲、周某乙的思想教育工作，因此造成了有提审无材料的现象；公安人员抓获周某甲后，已将手机、驾驶证、身份证等物品全部退还给其家属。
12、证人唐某的证言，证明：该证人从2003年4月1日开始租赁肇庆市高要区南岸广新二路陈孔村综合楼后面临建铁棚经营新星桌球室。2012年2月初，该铁棚即将到期，该证人就打电话给陈孔村的村长周某甲说：“我现在租的铁棚租期要到了，我想续租，续租的租金是人民币1500元每月”，周某甲说：“陈孔村综合楼旁边的铁棚你续租的话，租金要人民币2500元一个月”，该证人觉得租金太高了就没有答应。过了一段时间后，该证人打电话给周某甲说：“陈孔村综合楼旁边的铁棚我还想继续租用”，周某甲说：“你想租陈孔村综合楼旁边的铁棚租金最多能给多少”，我说：“我最多能给人民币2000元每月的租金。”周某甲说：“还能不能多出一点？”，我说，“不能了，最大限度是人民币2000元了”。又过了一段时间周某甲打电话给该证人讲：“陈孔村综合楼旁边的铁棚已经租给了莫某甲和周某乙了，你要租用就要与他们去谈”。说完周某甲就将莫某甲和周某乙的电话号码给该证人。该证人就打电话给莫某甲和周某甲，最后商定该证人以每月人民币2000元的租金向莫某甲和周某乙租用陈孔村综合楼旁边的铁棚。2012年3月6日，该证人与陈孔村村委干部及莫某甲、周某乙在南岸伦记酒楼一起吃饭的时候，按事先与周某甲、莫某甲、周某乙等人谈好的情况，支付了人民币7万元转租差价给了莫某甲、周某乙，并与陈孔村签订了租赁合同，同时要求陈孔村出具了1张证明，证实该证人从莫某甲和周某乙处转租。周某甲同该证人讲该铁棚已经租给了莫某甲、周某乙，他们每年交的租金是人民币1万元，莫某甲、周某乙转租给该证人的租金是要每月人民币2000元，所以要支付每年人民币14000元的差价给他们，5年总共就是人民币7万元。如果不支付该人民币7万元差价给他们，陈孔村不会与该证人签订租赁合同。该证人没有见到莫某甲、周某乙租用陈孔村综合楼旁边的铁棚合同，莫某甲、周某乙租用铁棚的情况也是周某甲告诉的，因为周某甲是村长，该证人就相信应该是事实。
13、证人陈某的证言，证人陈某系唐某的妻子，证明：该证人与唐某于2003年开始租用陈孔村综合楼后面铁棚经营新星桌球室，2012年铁棚商铺即将到期，由唐某与陈孔村商谈续租情况。2012年3月6日17时许，该证人和唐某、陈孔村村长周某甲等4名干部到伦记酒楼吃饭，过了一会有2名青年男子来到，唐某对这2名青年男子讲：“现在该铁棚点先可以租给我”，有1名青年男子讲：“按照之前谈好的价格给了钱就可以了”，于是唐某就拿出人民币7万元现金放到桌子上，有1名青年男子就拿起该人民币7万元，拿钱的青年男子并在现场写了1张纸张，该2名青年男子就在该纸条上签名，唐某也在该纸条签名，以此纸条作为转包该铁棚商铺。如果不给该人民币7万元过2名青年男子，就不能继续租用该铁棚商铺了。
14、证人莫某乙山的证言，证人莫某乙山案发时任肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔居民小组副组长，证明：自2011年3月底证人莫某乙山任陈孔村村干部以来，对所有发包的集体资产都没有召开过村民大会及村民代表会议，有部分是公开招标的，但大部分是没有公开招标，特别是一些续租的厂房，是由该证人及周某甲、莫某乙、莫某乙强通过参考周边的出租价格作出调整及最终决定。唐某以前租下陈孔村在广新二路的临时铁棚做桌球室生意，合同于2012年3月底到期，唐某主动找我们村干部商谈续租事宜。唐某和村干部周某甲、莫某乙山、莫某乙、莫某乙强一起在伦记饭店吃饭时商谈续租事宜，最终村干部答应把该铺位继租给唐某，基本谈好续租的月租金和租赁期限。2012年3月6日，村干部周某甲、莫某乙山、莫某乙、莫某乙强和唐某夫妇、莫某甲、周某乙相约在伦记饭店吃饭，饭后由周某甲与唐某签订了租赁合同，将原来租金每年人民币5000元改为每年人民币10000元，其他内容与上一次的租赁合同相同，直接由周某甲、莫某乙、莫某乙强和该证人决定续租；并由该证人根据其中1名村干部的要求写了1张证明，内容为“兹有陈孔居民小组居民莫某甲、周某乙投得位于陈孔居民小组综合楼后面临建铁棚，愿意转租给唐某，按租赁合同不变，并由莫某甲、周某乙签名，之后唐某支付了一笔钱给莫某甲、周某乙。该证人不清楚陈孔村综合楼旁的铁棚出租时，莫某甲、周某乙有否与时任陈孔村的村长周某甲进行商议；不清楚莫某甲、周某乙是如何转租给唐某；也不清楚唐某为何要支付一笔钱给莫某甲、周某乙。
15、证人莫某乙强的证言，证人莫某乙强案发时任肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔居民小组干部，证明：自证人莫某乙强任陈孔村村干部以来，只有3卡铺位是公开招标的，其他的铺位租赁都没有经过招标，由几名村干部商量后认为价钱合适就直接签订租赁合同。唐某原来已经租赁了陈孔村综合楼后临建铁棚来经营新星桌球室，年租金人民币5000元，合同到2012年3月31日到期。2012年2月份，唐某向该证人提出续租该铺位，该证人让唐某与村长周某甲商谈，之后唐某约几名村干部到伦记饭店吃饭商谈续租的事，但村干部表示还没到期，迟一点再说。过了一段时间，周某甲在办公室对其他村干部说他已答应以每年租金人民币10000元的价钱将陈孔村综合楼后临建铁棚租赁给村民莫某甲、周某乙，但莫某甲、周某乙没有交纳过押金及签订合同，实际上有否真正向陈孔村租赁该铺位该证人不清楚。后来唐某说要续租，我们就叫他与莫某甲、周某乙谈。2012年3月6日下午，周某甲叫该证人打电话给唐某，告诉他合同已经打好到伦记饭店吃饭签合同；当晚该证人和周某甲、莫某乙山、莫某乙及唐某夫妇一起吃饭，饭后，该证人按照周某甲的要求打电话通知莫某甲、周某乙到场，称将新星桌球室的铺位转租给唐某，唐某不相信莫某甲、周某乙，要求写1份证明是莫某甲和周某乙转租给他的，然后要跟陈孔村直接签字1份租赁合同，于是由莫某乙山写了1份证明，周某甲盖上村的印章，周某甲拿出1份打印好的租赁合同，由周某甲代表陈孔村与唐某签订，签完合同后，该证人看见唐某妻子拿了人民币7万元出来，莫某甲和周某乙拿钱后在刚写好的证明上签了名就离开了。
16、证人莫某乙的证言，证人莫某乙案发时任肇庆市高要区南岸街道西区社区陈孔居民小组出纳，证明：陈孔居民小组综合楼后面临建铁棚原来就是唐某租用经营新星桌球室，租赁合同到2012年3月31日到期。周某甲在村委办公室向村委提起过唐某提出想续租陈孔村综合楼旁边的铁棚，当时周某甲没有答应让唐某续租，唐某曾提出过以每月人民币1500元续租该铁棚；周某乙、莫某甲没有找该证人谈过想租赁该铁棚，也没有与陈孔村签订过租赁合同，2012年2月的一天，周某甲在村委办公室向村委提起莫某甲和周某乙也想租陈孔村综合楼旁边的铁棚，周某甲已同意以每年租金人民币10000元将上述铁棚租给莫某甲和周某乙。2012年3月6日，周某甲叫该证人到伦记酒楼吃饭和唐某夫妇商谈签订租赁合同续租新星桌球室的事情，吃完饭后，周某甲或者莫某乙强就打电话通知莫某甲和周某乙上来，周某甲就和唐某、莫某甲、周某乙走到饭桌旁边的茶几签订租赁合同，签订后，唐某妻子就拿出人民币6-7万元放在饭桌上说这些钱你们几个怎么分就怎么分，莫某甲把钱拿起来准备离开，该证人就喊停莫某甲和周某乙，要他们写1张内容为钱是由莫某甲和周某乙拿了与该证人无关的证明，当时周某甲拿出便条纸写了份证明让莫某甲签了名字后盖上村的印章，之后莫某甲和周某乙就离开了。第2天，周某甲拿了1张证明给该证人保某。
17、证人郑某的证言，证人郑某系肇庆市高要区南岸街道农经审计站站长，证明：高要区农村集体资产发包是有颁布具体的流程的，已将高要市农村集体资产发包项目招标工作流程图提交给公安机关。具体是：1、在各村所有的农村集体资产承包合同到期前3个月，由各村对承包者发出预警通知；2、由村的村干部拟定集体资产发包方案；3、拟定好的集体资产发包方案提交给各村的村民代表开会进行讨论决定；4、发包方案由村民代表通过后就将方案提交给村的理财小组和将发包方案向村民公布；5、由村干部将发包方案上报给街道农村审计站备案；6、向社会发布投标公告，并公示10天；7、确定进行公开投标的时间；8、在进行现场投标后，确定中标人身份，并由中标人与村之间签订书面合同；9、签订合同后，将合同复印件上报给街道农村审计站备案；10、将投标结果及书面合同的复印件向村民公示。陈孔村在2012年3月对陈孔村综合楼房的铁棚进行出租是没有按照上述流程进行操作。
18、证人莫某乙坚的证言，证人莫某乙坚自2008年11月至2011年4月间任高要区南岸街道西区居委会陈孔村村长，证明：陈孔村的集体资产进行出租是有具体的流程规定，该流程是在2008年11月该证人任南岸西区居委陈孔村村长时与南岸西区居委进行协商确定的，并由南岸西区居委会发来《高要市农村集体资产发包项目招标工作流程图》文件正式确定，并且陈孔村将该流程印刷出来贴在陈孔村办公室的墙上。陈孔村本村人在承包陈孔村的集体资产是必须要参加公开投标的，只是在同等条件下本村人优先租用陈孔村的集体资产，莫某甲和周某乙在2012年年初没有向该证人提出租用陈孔村综合楼房的铁棚。
19、证人黎某的证言，证人黎某系被告人莫某甲的妻子，证明：被告人莫某甲没有固定工作，有工作做就有收入，但收入不多，2012年的时候，莫某甲没有工作，莫某甲也没有对该证人说过想租用陈孔村综合楼后面的铁棚商铺经营桌球室，2012年该证人与莫某甲也没有资金进行投资，家庭日常生活的费用都刚刚好，没有多余的资金。
20、证人周某丙的证言，证人周某丙系被告人周某乙的姐姐，证明：周某乙与该证人居住在一起，对他的情况比较清楚，2011年年底至今周某乙一直在陈孔村附近的大排档打工，收人仅够自己生活，没有资金与莫某甲合伙经营桌球室，也没有听周某乙提起过要与莫某甲一起经营桌球室。
21、被告人周某甲的供述和辩解，证明：陈孔村综合楼旁边的铁棚属于陈孔村的物业，2012年3月前由唐某承包。莫某甲、周某乙知道陈孔村综合楼旁边的铁棚即将到期，就向陈孔村委会要求租用陈孔村综合楼旁边的铁棚，因为莫某甲、周某乙是本村人有优先租用本村物业的权利，经过时任陈孔村村长的周某甲，还有村委委员莫某乙、莫某乙山、莫某乙强的调解，唐某向莫某甲、周某乙支付一定的转让费用后，由唐某继续租用陈孔村综合楼旁边的铁棚。莫某甲和周某乙没有与陈孔村签订关于陈孔村综合楼后临建铁棚铺位的租赁合同，也没有交过租赁铁棚铺位的押金和租金。2012年3月6日，周某甲作为陈孔村委的代表约了唐某晚上在伦记饭店吃饭，到场的有周某甲、莫某乙山、莫某乙、莫某乙强和唐某夫妇，吃完饭后，周某甲通知莫某甲和周某乙到伦记饭店与唐某签合同，两人来到后，唐某要求写1份证明，以证明陈孔村综合楼后临建铁棚铺位由莫某甲和周某乙转租给他的。于是用陈孔村的便条写了1份证明，周某甲在上面盖了陈孔经济合作社的印章，莫某甲和周某乙在转租人那里各自签了名字，写完后，再由周某甲代表村委会和唐某签订了1份关于陈孔村综合楼后临建铁棚铺位的租赁合同，签完合同后，唐某（或是他妻子）拿出了之前讲好的人民币7万元，莫某甲和周某乙拿了钱就离开了。
22、被告人莫某甲的供述、辩解及亲笔供词，证明：2012年2月初的一天晚上9时许，周某甲打电话约莫某甲和周某乙到他停在新城路文化广场的车上，周某甲说唐某承包经营新星桌球城的陈孔村综合楼旁边的铁棚即将到期，让莫某甲和周某乙先与陈孔村签订合同将该铺位租下来，然后再高价转租给唐某，操作转租的事情由周某甲全权负责，事成之后再给莫某甲和周某乙一些好处费。于是在莫某甲和周某乙未与陈孔村签订陈孔村综合楼旁边的铁棚的租赁合同的情况下，周某甲以莫某甲和周某乙已承租陈孔村综合楼旁边的铁棚的理由，与唐某商议其继续承包陈孔村综合楼旁边的铁棚经营新星桌球城的事情，最终周某甲商议决定唐某以每月人民币2000元的价格向莫某甲和周某乙承租陈孔村综合楼旁边的铁棚继续经营新星桌球城。周某甲等村干部与唐某于2012年3月6日在南岸伦记酒楼签订了陈孔村综合楼旁边的铁棚的租赁合同，莫某甲和周某乙到场收取了《租赁合同》的租用金额与转租金额之间的差价，并在陈孔村出具的唐某是从莫某甲和周某乙处转租陈孔村综合楼旁边的铁棚的证明上签名，莫某甲收取差价后，于当晚将人民币7万元差价新交给了周某甲。2012年3月7日下午，莫某甲在陈孔村小卖部内打麻将时，周某甲按事先谈好的情况支付了人民币3000元给莫某甲。周某甲与莫某甲和周某乙就虚构承包陈孔村综合楼旁边铁棚的情况商谈了2-3次，有时候是周某甲叫莫某甲和周某乙吃饭的时候谈，有时候是到他车上谈。莫某甲和周某乙根本没有承租经营新星桌球城铁棚的想法，是周某甲和两人商量以莫某甲和周某乙名义承租，转租给唐某，从中赚取差价，到时会给莫某甲和周某乙一定的好处费，听后两人同意了。
23、被告人周某乙的供述、辩解及亲笔供词，证明：2012年1-2月，曾任陈孔村村长莫某乙坚告诉周某乙和莫某甲，唐某租赁陈孔村综合楼后面的铁棚商铺快到期了，2012年2月，莫某甲告诉周某乙，他找过周某甲问过关于商铺的情况。周某甲也主动找到周某乙和莫某甲说唐某所租赁陈孔村综合楼后面用于经营台球室的铁棚商铺快到期了，原来的租金太低，想抬高价格，随后在周某甲的车上及大排档等地方商讨虚构周某乙和莫某甲已承包陈孔村该铁棚商铺的理由，事成后周某甲将支付周某乙和莫某甲好处费。具体内容由周某甲与唐某进行全面交涉，由于周某甲是当时的村长，可掌握商铺租赁的最终决定权，如果唐某想继续租赁该铁棚商铺经营台球室，必须按照周某甲的要求一次性支付给周某乙和莫某甲关于租赁商铺的差价。2012年3月6日晚，周某甲打电话给周某乙与莫某甲说：“唐某夫妇和陈孔村的其他干部在伦记酒楼吃饭并商讨有关铁棚商铺事情，你和莫某甲两个是承包人，现在过来与唐某谈”，两人到达后看见村干部周某甲、莫某乙、莫某乙山、莫某乙强和唐某夫妇在一起吃饭，唐某妻子看到周某乙和莫某甲后拿出人民币7万元放在饭桌上，莫某甲拿了钱后就和周某乙离开酒楼回到陈孔村，所取得的人民币7万元由莫某甲保某，后来应该将人民币7万元给了周某甲。10多天后，周某甲在陈孔村篮球场掏出人民币1000元给周某乙作为参与铁棚商铺事情的报酬。当时周某乙和莫某甲都没有经济实力租赁该商铺经营台球室。
原判认为，被告人周某甲、莫某甲、周某乙，以非法占有为目的，利用被告人周某甲职务上的便利，侵占村集体资金，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。被告人莫某甲、周某乙主动退出赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人莫某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人周某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
上诉人周某甲及其辩护人提出：第一，原判认定事实不清，特别是本案关键人物的陈述前后矛盾，且证据的取得存在严重的瑕疵，不能据此得出唯一的结论。莫某甲、周某乙的供述多次反复，存在诱供、有提讯证而无讯问笔录、亲笔供词与讯问笔录一字不差等情况，不能排除怀疑得出唯一结论。第二，本案与2012年公安机关以上诉人涉嫌非国家工作人员受贿罪对其予以拘留一案所调查的事实一模一样，严重违反了一事不再罚、不得重复评价的原则。第三，本案只是一般的民事纠纷，不应以刑事介入。第四，由于案涉财产并非陈孔村的集体财产，故本案不符合职务侵占罪的犯罪构成。综上，原审法院在没有查明案件事实和违反程序的情况下，作出了错误的判决，请求二审法院院予以撤销一审判决并改判上诉人无罪。
上诉人莫某甲提出：1、其与周某乙只是普通公民，无任何职务。周某甲只以中间人角色去处理续租问题，并没有占有唐某支付的7万元，不属于职务侵占罪的主体，莫某甲不是职务侵占罪的共犯。该7万元不是支付给村集体的租金，不应认定为集体财产。本案只是一般的民事纠纷，不应以刑事介入。2、原判刑期计算有误，其就同一案件于2012年7月被刑事拘留，期间被羁押30天，在计算刑期时应予以扣减。3、2015年2月3日至12日期间，侦查机关多次诱供。2015年2月13日至2月16日期间，侦查机关安排其到肇庆市看守所与周某乙谈话。综上，原判查明事实不清，刑期有误，请求二审法院依法改判。
上诉人周某乙提出：1、原判量刑过重。2、其没有职务，不属于职务侵占。3、其在2012年期间，因本案在高要看守所被刑事拘留30天，没有折抵刑期。4、2015年2月13日至16日期间公安机关曾对其诱供。
肇庆市人民检察院认为：第一，周某甲利用陈孔村村长代表陈孔村“话事”的权力，与村民莫某甲、周某乙一起将本属于陈孔村的7万元租金非法占有，无论后续该7万元如何分配，其与莫某甲、周某乙共同构成职务侵占罪。第二，根本不存在“转租”、“恶意洽谈、赚取转租差价”的事实，周某甲等人采取“迂回”的方式将陈孔村的7万元占为已有，其与直接从孔村账户上非法占有7万元没有本质区别，都是职务侵占。第三，2012年5月，侦查机关以周某甲等人涉嫌诈骗立案侦查，后因事实不清、证据不足，依法撤销了案件，并立即释放了犯罪嫌疑人。2015年3月，侦查机关以新的犯罪事实，重新对周某甲等人立案侦查，前后是两件不同的案件，不是以“同一事实重复侦查”。因此，周某甲、莫某甲、周某乙因前案被拘留30日，不能在后案的判决刑期中予以扣减。第四、莫某甲、周某乙的供述存在反复并在庭审中不认罪，但两人在庭前都曾做过有罪供述，并且相互印证，与唐星南等人的证言也相互印证，依法可以采纳其庭前有罪供述。第五，证据卷第1卷第76页莫某甲的“亲笔供词”是讯问笔录的复制，不是法律规定的亲笔供词，依法不能作为定案的根据。侦查机关的做法是错误的，应予纠正。另外，侦查机关对周某甲和周某乙的讯问存在“部分有提讯证而没有提讯笔录”的情况，该做法错误，应予纠正。第六，原审判决时间为2016年5月19日，适用2016年4月18颁布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，原判适用法律无误，量刑恰当。综上，原判认定事实没有错误、适用法律正确，量刑恰当，建议二审法院裁定驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人周某甲、莫某甲、周某乙犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人周某甲及其辩护人、上诉人莫某甲、周某乙提出的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、关于涉案款项是否属于陈孔村集体财产的问题。原承租人唐某欲以每月1500-2000元的价格向陈孔居民小组续租陈孔村居民小组综合楼的铁棚，时任陈孔居民小组组长周某甲利用职务便利，伙同本村人莫某甲、周某乙虚构其二人已承包该铁棚的事实，使得唐某按每月2000元的价格向二人转租，从中获取7万元的租金差额。承租人唐某以每月2000元的价格续租铁棚五年（共12万元），陈孔居民小组实际只按每年1万元的价格收到租金。其余的7万元属于租金的组成部分，本应归陈孔居民小组所有，应认定陈孔居民小组的集体财产。周某甲伙同莫某甲、周某乙利用职务便利，非法占有该部分财产，其三人的行为已构成职务侵占罪。因此，上诉人周某甲、莫某甲对此提出的意见，不予采纳。2、关于主体是否适格的问题。莫某甲、周某乙虽然不具有职务身份，但其二人勾结周某甲利用其职务便利，共同将集体财产非法占有，应以职务侵占罪共犯论。因此，上诉人莫某甲、周某乙对此提出的上诉意见，不予采纳。3、关于是否存在非法取证的问题。经查，看守所健康检查笔录、讯问笔录、公安局出具的说明显示，公安机关在侦查案件的过程中没有非法取证的行为。上诉人莫某甲、周某乙在取保候审前后所作的有罪供述稳定一致，二人供述能相互印证，且与证人证言、证明、租赁合同等证据也能相互印证，从侦查结果来看，也不存在非法取证行为。4、关于刑期折抵的问题。2012年5月26日，高要市公安局以非国家工作人员罪对上诉人周某甲、莫日、莫励山、莫某甲、周某乙等人立案侦查，同年7月3日以周某甲涉嫌诈骗冼某雄9000元提请逮捕，高要市人民检察院认为事实不清、证据不足，决定不予批准逮捕。后高要市公安局释放周某甲等人。2015年2月，高要市公安局以周某甲、莫某甲、周某乙涉嫌诈骗罪立案侦查，同年3月以周某甲等人诈骗唐南星7万元和冼雪雄9000元提请逮捕，高要市人民检察院以涉嫌职务侵占罪批准逮捕，同年10月因本案提起公诉。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十六条规定：“公安机关撤销案件以后又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦查”。本案中，侦查机关于2012年因事实不清、证据不足，依法撤销了案件，于2015年以新的犯罪事实、重新对周某甲等人立案侦查，并提起公诉。前后两案属于不同的案件，前案的羁押期不能在后案刑期中予以扣减。因此，原判对刑期的计算并无不妥。上诉人周某甲、莫某甲、周某乙对此提出的意见，理据不足，不予采纳。5、关于本案的量刑问题。原判鉴于莫某甲、周某乙主动退出全部赃款，已依法对其二人从轻处罚，原判量刑恰当，上诉人周某乙认为量刑过重的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周某甲、莫某甲、周某乙以非法占有为目的，利用上诉人周某甲职务上的便利，侵占村集体资金，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人莫某甲、周某乙主动退出赃款，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周某甲、莫某甲、周某乙的上诉意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜 国 军
审 判 员 邓 肇 欣
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年九月十二日
书 记 员 周 杰 亮
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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