浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金行再字第6号
抗诉机关：浙江省金华市人民检察院
申诉人（原审第三人）：黄江东，男，1981年4月15日出生，汉族，住浙江省浦江县。
被申诉人（原审原告）：王志明，男，1961年5月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被申诉人（原审被告）：义乌市住房和城乡建设局，住所地义乌市江滨北路281号。
法定代表人：张建军，局长。
委托诉讼代理人：楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆刚，男，1965年11月4日出生，汉族，系义乌市住房和城乡建设局工作人员。
被申诉人（原审第三人）：林燕红，女，1967年6月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审原告王志明与原审被告义乌市住房和城乡建设局、原审第三人林燕红、黄江东房屋行政登记一案，浙江省义乌市人民法院作出（2013）金义行初字第37号行政判决，已发生法律效力。黄江东不服该判决，向检察机关提出申诉。浙江省金华市人民检察院于2014年7月8日作出金检民（行）监（2014）33070001072号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月10日作出（2014）浙金行抗字第1号行政裁定，提审本案。因本案审理需以黄江东与王志明、林燕红�民间借贷纠纷案件审理结果为依据，本院于2014年10月11日作出（2014）浙金行再字第6号民事裁定，中止诉讼。2016年10月12日，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员吴根良、胡建英出庭。申诉人黄江东、被申诉人王志明、被申诉人义乌市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人楼纯彬、骆刚到庭参加诉讼，被申诉人林燕红经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
义乌市人民法院原审查明:王志明与林燕红系夫妻。坐落于义乌市稠城街道胜利二区13幢2单元202室房屋（以下简称案涉房屋）系二人夫妻共有财产。2011年6月14日，林燕红以案涉房屋为抵押向黄江东借款100万元，双方订立了房地产抵押借款合同，该合同经义乌市公证处公证。同日下午，黄江东、林燕红到义乌市住房和城乡建设局办理抵押登记。次日，义乌市住�和城乡建设局给黄江东颁发了义乌房他证稠城字第c110453**号房屋他项权证。因林燕红不能清偿到期借款，黄江东起诉要求王志明、林燕红共同清偿借款100万元及利息，并对案涉房屋享有优先受偿权。（2013）金义商初字第76号案件审理中，王志明对房地产抵押借款合同中“王志明”的签名和捺印及在公证笔录上“王志明”的签名和捺印申请司法鉴定。经义乌市人民法院委托鉴定，认定上述房地产抵押借款合同和公证处公证笔录上“王志明”的签名和捺印均不是王志明本人所为。另查明，2011年6月14日，前往义乌市公证处办理抵押借款合同公证及前往义乌市住房和城乡建设局办理抵押登记的“王志明”与王志明不属同一人。
原审法院认为,房屋权属登记包括房屋他项权利登记。《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定：房屋权属登记由权利人（申请人）申�;共有的房屋，由共有人共同申请;房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。坐落于义乌市稠城街道胜利二区13幢2单元202室房屋系王志明与林燕红的夫妻共同财产,该房产在设立抵押登记时，仅由林燕红、黄江东提出申请。义乌市住房和城乡建设局在办理抵押登记时，疏于审查，将案外人当作王志明给予登记并颁证，违反了共有房屋应由全体共有人共同申请的规定，属违反法定程序，该行政行为应予撤销。林燕红经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：撤销义乌市住房和城乡建设局于2011年6月15日颁发给黄江东的义乌房他证稠城字第c110453**号房屋他项权证。案件受理费50元，由义乌市住房和城乡建设局负担。
金华市人民检察院抗诉认为,本案行政行为发生在2011年，原审判决错误适用已于2008年7月1日被《房屋登记办法》废止的《城市房屋权属登记管理办法》。黄江东并不明知“王志明”是他人冒充，且在公证员和房管部门工作人员均未能识破“王志明”是他人冒充的情形下，黄江东作为普通公民，更加没有能力判断出冒名顶替的情形。并且，黄江东交付的100万元借款与房屋抵押价值相符，抵押权也已登记。因此，根据物权法的相关规定，黄江东已善意取得抵押权。依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款关于“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，虽然被诉行政行为程序违法�但鉴于黄江东已善意取得抵押权，故本案不应撤销登记行为。原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目，撤销被诉行政行为，属于适用法律错误。
黄江东申诉认为，原审法院在相关民事纠纷案件尚未审结的情况下对本案作出处理，审理程序明显不当。其已善意取得案涉房屋抵押权，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条的规定，本案房屋他项权证不应被撤销。
义乌市住房和城乡建设局答辩，有关不动产登记的职权现已划分给义乌市国土资源局，其不是本案适格当事人。原审判决错误，案涉发证行为正确。
王志明答辩，其不认识黄江东，房屋抵押权登记是黄江东办理的。原审判决正确。
林燕红未作答辩。
再审期间，黄江东提供了（2015）金义商重字第2�民事判决书及生效证明，证明：另案生效民事判决已认定其系善意取得案涉房屋抵押权。王志明质证称其不清楚上述证据的真实性；义乌市住房和城乡建设局对上述证据无异议。本院对黄江东提供的上述证据予以认定。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明：黄江东诉王志明、林燕红民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院于2016年6月15日作出（2015）金义商重字第2号民事判决，认定黄江东已经善意取得案涉房屋抵押权，判决：一、王志明、林燕红于判决生效后十五日内偿还黄江东借款人民币100万元及支付利息（从2012年6月15日其按月利率1.6%计付至本实际履行之日止）；二、王志明、林燕红于判决生效后十五日内支付黄江东为实现本案债权花费的律师代理费71545元；三、黄江东对案涉房屋折价或者拍卖、变卖该财产所得价款在上述债权及王�明、林燕红应负担的诉讼费范围内享有优先受偿权；四、驳回黄江东的其他诉讼请求。上述民事判决已发生法律效力。
本院再审认为，义乌市住房和城乡建设局在办理案涉房屋抵押登记时，将案外人作为王志明给予登记，违反了共有房屋权属登记应由共有人共同申请登记的规定，原判认定该行政行为违法并无不当。鉴于另案生效民事判决已确认该房屋抵押权由黄江东善意取得，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款关于“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，案涉房屋抵押登记行为不应予以撤销。检察机关的抗诉理由成立，原判撤销被诉行政行为不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第一百零一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义行初字第37号行政判决；
二、确认义乌市住房和城乡建设局于2011年6月15日作出的义乌房他证稠城字第c110453**号房屋他项权证登记行为违法。
一审案件受理费50元，由义乌市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一六年十月二十一日
代书记员 苏丽燕