天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2105号
上诉人（原审原告）：天津市沭阳建筑劳务服务有限公司，住所地天津市河东区万辛庄大街凤麟公寓1-1-103-105。
法定代表人：胡方雨，经理。
委托诉讼代理人：牛继华，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：马金荣，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：河北天山实业集团建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市高新区天山大街109号。
法定代表人：郝会国，总经理。
委托诉讼代理人：侯增虎，男，该公司职员。
�托诉讼代理人：张凯，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。
法定代表人：吴振山，董事长。
委托诉讼代理人：侯增虎，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张凯，男，该公司职员。
上诉人天津市沭阳建筑劳务服务有限公司（以下简称“沭阳建筑劳务公司”）与被上诉人河北天山实业集团建筑工程有限公司（以下简称“河北天山公司”）、天津市天山房地产开发有限公司（以下简称“天津天山公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，天津市津南区人民法院作出（2014）南民三初字第324号民事判决。沭阳建筑劳务公司、河北天山公司不服上诉，本院作出（2016）津02民终3362号民事裁定:发回一审法院重审。天津市津南区人民法院重审后，作出（2016）津0112民初7211号民事判决，上诉人沭阳建筑劳务公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沭阳建筑劳务公司的上诉请求：撤销一审判决；改判被上诉人给付上诉人拖欠工程款4258664.76元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：上诉人向被上诉人提交了工程预算书，被上诉人未提出异议，另被上诉人属非法转包，被上诉人应按照上诉人的预算书给付上诉人欠付工程款。
被上诉人河北天山公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：虽然双方合同无效，但上诉人应按该合同向被上诉人主张权利。
被上诉人天津天山公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：虽然双方合同无效，但上诉人应按该合同向被上诉人主张权利。
上诉人向一审法院起诉请求：1.请求河北天山公司给付工程款4258664.76元，天津天山公司承担连带责任；2.案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2010年7月25日，天津天山公司与河北天山公司签订《天津市建设工程施工合同》，天津天山公司作为发包人将天津市津南区小站镇天山水榭花都怡泽轩32-38#楼及商业配套设施施工工程发包给被告河北天山公司。
2010年7月28日，沭阳建筑劳务公司与河北天山公司签订建设工程劳务分包合同，合同约定河北天山公司将其承包的工程中的天津天山水榭花都2D地块34#、36#楼的劳务施工分包给沭阳建筑劳务公司。劳务总费用采用固定劳务费用，共计2973600元，劳务费用一次包死不再调整，该合同款含低值易耗性材料费用、各项措施费、含国家、政府及地方因此项目对被告河北天山公司的一切费用及达到验收标准的所有费用。此合同在天津市河东区建设管理部门备案。但沭阳建筑劳务公司与河北天山公司均陈述该合同只是用作备案，双方实际上未按此劳务分包合同履行，而是按包工包料施工。
2011年6月4日，沭阳建筑劳务公司与河北天山公司对于天津天山水榭花都2D地块34#、36#楼就包工包料施工的事实签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定分包劳务内容为2D地块34#、36#楼图纸内审纪要、交房标准及施工图纸所示全部工程内容及小院全部工程内容（不含桩基工程及截桩工程、隔热断桥铝门窗、防盗门、楼宇对讲门、电梯、消防系统、新风设备系统、吸尘主机系统；包含土方开挖及全部预留预埋管盒部分及室内外回填土和灌桩芯砼工程等）按�国家规范、行业标准的施工达到商品房交房标准；图纸内审纪要、交房标准及施工图纸作为合同附件。劳务总费用采用固定劳务总费用，共计7,434,000元，含合同所列的各项费用、税金及附加费等完成承包范围的一切费用，劳务总费用一次包死，不再调整。其中第3.4条约定，劳务总费用包括的内容：1，人工费、规费税金；2，材料费、各项措施费；3，手持工具及小型工具设备；4，工程承包人另行分包的成品保护费；5，机械、设备、施工机具、周转材料费；6，施工机具、周转材料码垛、清灰、刷油、现场就位[含运输车费]；7，材料现场二次搬运费、现场就位、水电费、规费、税金及附加费；8，施工所需的各项措施费及冬雨季施工增加费、停水停电费；9，满足施工要求外架、防护架支设与拆除及现场零工、垃圾外运[含运输费]、临水、临电、安全文明施工费用；10，�带工人食宿费用及自带警卫人员工资[包括节假日期间的安全保卫工作]；11，工程承包人要求的本工程达到竣工验收的一切费用；12，工程承包人委托劳务分包人办理与此项工程相关的环卫、施工噪音、交通、工程所需的各项保险费等所有手续所发生的费用；13，国家、政府及地方政策性调整和因此项目对被告河北天山公司收取或发生的一切费用。并约定该合同款为达到验收标准的总价款。开工日期：2010年7月30日；竣工日期2011年7月15日，共计351天。
2013年2月3日，沭阳建筑劳务公司与河北天山公司就上一合同又签订《补充协议》，约定因34#楼、36#楼结构变更，增加工程内容，增加的工程价款为379,950元，并一次包死不再调整，包括主材（钢筋4500元/吨、商砼320元/立方米）和辅材费、运输装卸费、施工费、管理费、配合费、检测费及税金等达到被告河北天山公�要求的一切费用。
后被告河北天山公司在沭阳建筑劳务公司尚未完工的情况下通知解除合同，并将34#楼、36#楼剩余工程以1250000元的固定总价分包给案外人天津鑫荣建筑工程有限公司施工。
河北天山公司已经给付沭阳建筑劳务公司工程款6702699.24元。
2013年5月31日，沭阳建筑劳务公司制作《施工图预算书》，于2013年6月5日交付给河北天山公司的负责人李宏强，预算书中载明的工程总造价为11831414元。
2013年6月25日，34#楼、36#楼竣工验收。
经查，沭阳建筑劳务公司只具有劳务分包资质。
一审法院认为，沭阳建筑劳务公司与河北天山公司于2010年7月28日签订的《建设工程劳务分包合同》是双方就劳务施工分包签订的合同，该合同签订的目的是为了在建设管理部门备案，双方自始至终未按此合同履行，该劳务分包合�并不是当事人双方的真实意思表示，属于双方虚假行为，应认定为无效，不能以此作为结算工程价款的根据。
沭阳建筑劳务公司与河北天山公司于2011年6月4日签订的《建设工程劳务分包合同补充协议》、2013年2月4日签订的补充协议，按合同内容及实际履行情况应认定为建设工程分包合同。河北天山公司作为总包合同的承包人，没有自行完成建筑工程主体结构的施工，并将工程分包给只有劳务分包施工资质的沭阳建筑劳务公司进行工程施工，属于违法分包。双方签订的上述合同违反法律、法规的强制性规定，应为无效。
关于沭阳建筑劳务公司与河北天山公司实际履行的是哪个合同这一争议焦点。沭阳建筑劳务公司主张双方实际履行的是河北天山公司与天津天山公司签订的《天津市建设工程施工合同》，因沭阳建筑劳务公司并不是该合同的一方当�人，依法不享有该合同权利也不承担该合同义务，沭阳建筑劳务公司没有提供证据证实二被告将该合同权利义务向其移转，其主张履行的是二被告之间的合同，没有法律依据，且二被告不认可，不予支持。沭阳建筑劳务公司认可与河北天山公司于2011年6月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同补充协议》及2013年2月4日签订的补充协议为其亲自签订的，其没有提出证据证明上述合同违反其真实意思，上述合同性质属于建设工程施工分包合同，与双方包工包料的履行事实一致，故一审法院认为沭阳建筑劳务公司与河北天山公司实际履行的是上述两份合同。
关于沭阳建筑劳务公司施工的工程总价款是多少这一争议焦点。沭阳建筑劳务公司与河北天山公司于2011年6月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同补充协议》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方应参照合同约定支付工程价款。而该合同双方约定按固定价7434000元结算，故沭阳建筑劳务公司的工程总造价应为7434000元，另加增项数额为379950元，共计7813950元。减去沭阳建筑劳务公司未完成的工程价款1250000元，其施工的工程总价款为6563950元。沭阳建筑劳务公司主张按照其制作的《施工图预算书》中载明的11831414元确定除增项以外的工程款，但未提供证据证明与河北天山公司之间达成由7434000元的合同固定价变更为按照其提供的施工图预算书作为结算依据的合意，也无证据证明双方约定河北天山公司接到预算书后未予答复即视为认可，不符合最高人民法院《关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工文件结算工程价款的，应予支持”的规定。故沭阳建筑劳务公司主张以11831414元确定工程总造价不予支持。
因河北天山公司已经给付沭阳建筑劳务公司工程款6702699.24元，已经不欠沭阳建筑劳务公司工程款，沭阳建筑劳务公司主张河北天山公司给付工程款4258664.76元，天津天山公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费46636元，由原告天津市沭阳建筑劳务服务有限公司承担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审经审理查明：一审法院庭审中，上诉人认可工程存在未完工事实，并认可扣减工程款1250000元。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，沭阳建筑劳务公司与河北天山公司为在建设管理部门备案，签订的《建设工程劳务分包合同》，双方未按该合同履行。双方签订《建设工程劳务分包合同补充协议》，约定上诉人包工包料，固定价款。双方按照该合同实际履行。因上诉人不具有相应资质，该合同应属无效。按照2013年2月4日签订的补充协议，按合同内容及实际履行情况应认定为�设工程分包合同。河北天山公司作为总包合同的承包人，没有自行完成建筑工程主体结构的施工，并将工程分包给只有劳务分包施工资质的沭阳建筑劳务公司进行工程施工，属于违法分包。双方签订的上述合同违反法律、法规的强制性规定，应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。另上诉人主张按照上诉人单方结算单要求被上诉人支付工程款一节，本院认为上诉人主张的结算单并非双方协议约定的价格，且结算单按照定额标准计算，并将上诉人未完成工程的工程价款均包含其中，且双方在合同中没有对此方式结算进行约定。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的。上诉人主张不符合该项规定，上诉人该项主张不能成立。
关于工程款的结算问题，本院认为，双方对工程款采用固定价款结算。在工程施工过程中，增加了工程量，双方对增加工程量部分达成协议，增加的工程价款为379950元，并一次包死不再调整，因此，工程款应将确定增加部分计算入应给付的工程款。在双方约定工程中，34#楼、36#楼存在剩余工程上诉人未能完成。被上诉人以1250000元的价款将未完成工程交给案外人天津鑫荣建筑工程有限公司完成。对于上诉人未完工程的事实上诉人认可，同时，上诉人不要求对未完成工程价款进行鉴定确认，并已自认按照1250000元减除其工程价款。因此工程款结算应按照双方《建设工程劳务分包合同补充协议》固定价款、加上诉人增项部分工程款、减除未完成部分工程款1250000元确定，即（7434000+379950－1250000＝6563950元），现被上诉人已经支付6702699.24元，被上诉人不应再支付工程款。天津天山公司与上诉人不存在合同关系，上诉人主张被上诉人天山公司承担连带责任没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40869元，由上诉人天津市沭阳建筑劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理审判员 张静怡
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 马 丽