湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终651号
上诉人（原审2585号案被告、2603号案原告）：湖北华博三六电机有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区凤凰工业园。
法定代表人：朱艳华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑红专，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审2585号案原告、2603号案被告）：江行畈，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：余平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。
上诉人湖北华博三六电机有限公司（以下简称华博三六公司）因与被上诉人江行畈劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初2585号、2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华博三六公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担相应的经济补偿金。事实和理由：本案双方当事人协商解除劳动合同关系，应当分段计算经济补偿金，即劳动部有关规定，2008年以前最多只能补偿12年，加上2008年劳动合同实施后的7年，本案最多只能补偿江行畈19年的经济补偿金，原判按28年计算其经济补偿金错误。华博三六公司解除劳动合同是因为江行畈挪用公款，违反了公司的规定。
江行畈辩称，华博三六公司违法解除合同,劳动合同解除时间应以发出解除劳动合同的通知时间为准，企业改制或变更企业名称的，应当累计计算劳动者工作年限。
江行畈向一审法院起诉请求：1.请求依法判决华博三六公司支付违法解除劳动合同赔偿金68600元（1225元／月×28×2＝68600元）并补缴社会保险或赔偿相应损失；2.依法判令华博三六公司负担案件受理费。
华博三六公司向一审法院起诉请求：1.解除江行畈的劳动合同关系合法有效，不应当支付经济补偿金；2.由江行畈负担案件受理费。
一审法院认定事实：1988年1月1日，江行畈到原起重电机厂上班，2000年该厂改制，成立咸宁市起重电机有限责任公司，并对原职工进行安置，但江行畈不在被安置之列。2005年咸宁市起重电机有限责任公司改制后又成立咸宁市三六电机制造有限公司。2007年10月咸宁市三六电机制造有限公司企业整合变更名称为湖北华博三六电机有限公司。江行畈一直在上述公司从事销售工作。2015年8月华博三六公司向江行畈等公司的销售人员发出关于追缴销售员承包保证金及违约金的通知，要求公司销售人员认真完成销售任务，对连续一年根本没有履行销售职责，也不到公司报到申请其他岗位的，公司视为其自无销售之日起自动离职，同意公司解除劳动关系。同年11月11日，华博三六公司又作出关于解除张俊、梁勇强等9人劳动合同的处理决定，解除了与江行畈之间的劳动合同关系。华博三六公司事后在公司显目之处均张贴了此份通知和处理决定。
同时查明，华博三六公司在解除劳动合同前12个月未发放江行畈工资。华博三六公司的原法定代表人是朱艳华，在本案诉讼当中，华博三六公司将法定代表人变更为朱泽堂。咸宁市咸安区最低工资标准1225元／月。
一审法院认为，华博三六公司在解除与江行畈之间的劳动关系之前以通知形式告知了江行畈，并在公司显目之处予张贴公示，应视解除合同前履行了通知义务，属协商解除，不属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，被告华博三六公司应当向原告江行畈支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由于华博三六公司解除江行畈劳动合同前十二个月未发放其工资，故根据咸宁市咸安区最低工资标准1225元／月计算其经济补偿。江行畈是1988年1月1日进原起重电机厂上班，该厂虽然经过改制，但江行畈没有被安置。改制后成立的华博机电公司承继了原起重电机厂的权利和义务，江行畈的工龄应从1988年1月1日计算至解除劳动合同之日止即2015年12月，故华博三六公司应支付江行畈经济补偿1225元／月×28＝34300元。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。”“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行和其它金融机构查询其存款账户，并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。”根据上述法律、法规的规定，江行畈可向其他相关机构主张该项权利，故对江行畈的该项诉求不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。为此，华博三六公司应当在解除劳动合同同时出具解除劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险转移手续。
综上所述，华博三六公司应支付江行畈解除劳动合同经济补偿金34300元，其他诉求不予支持，依法应予驳回。因支持了本案江行畈主张的部分诉求，对于华博三六公司提出不予支付江行畈经济补偿金的诉求，不予支持，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北华博三六电机有限公司自本判决生效之日起十日内向江行畈支付解除劳动合同经济补偿金34300元；二、湖北华博三六电机有限公司自本判决生效之日起十日内协助江行畈办理失业保险手续和社保档案转移手续；三、驳回江行畈的其他诉讼请求；四、驳回湖北华博三六电机有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。第2585、2603号案案件受理费各10元，减半收取各计5元，均由湖北华博三六电机有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华博三六公司提交了两份证据，一是华博三六公司的文件《关于解除张俊、刘江、梁永强等9人劳动合同的处理决定》，证明江行畈挪用公款，公司已作出处理；二是江行畈出具的两张收条，证明江行畈收到货款后没有上交公司。江行畈质证认为，其不存在挪用公款，文件是公司单方作出的。本院认为，华博三六公司所提交的证据不能充分证明江行畈存在挪用公款行为，故本院不予采信。二审查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，履行完毕之前，当具备合同解除条件时，由当事人一方或者双方的意思表示而导致劳动关系提前消灭的法律行为。《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》基于对弱势地位的劳动者给予保护的基本立法宗旨，在劳动合同的解除上，明确规定劳动者较用人单位有更自由的解约权，严格限制用人单位的解约权。同时，为了防止用人单位随意解除与劳动者的劳动合同，侵犯劳动者的合法权益，劳动法律不仅对用人单位解除劳动合同规定了严格的实质条件，还对用人单位在解除劳动合同时应履行必要的程序作出了规定。华博三六公司与江行畈对于双方存在劳动关系的事实并无异议。华博三六公司提出其解除与江行畈的劳动合同，是基于江行畈挪用公款,违反公司规定的情况而作出的。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条采用列举的方式，对劳动者具有六种行为之一的，规定用人单位可以提出解除劳动合同，且用人单位依法享有不对劳动者支付经济补偿金的权利。本案审理过程中，华博三六公司并未提供充分证据证明江行畈挪用公款,也未提供其单位的规章制度，更未提交对于江行畈因违反其规章制度作出的处罚决定书。华博三六公司应承担举证不能的法律后果。因此，华博三六公司提出江行畈系违反公司规定而解除双方的劳动合同不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立。关于江行畈的经济补偿金问题。华博三六公司上诉称经济补偿的计算时间应当分段计算，2008年前最多只能计算十二年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。江行畈的工资水平不在该法条适用范围内。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。该法条是对用人单位是否应该支付经济补偿的规定。故原审按照江行畈的实际工龄计算其解除劳动合同经济补偿金并无不当，华博三六公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。华博三六公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖北华博三六电机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 李 伟
二〇一七年八月三日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；