广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）中一法刑二初字第822号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人梁某某，女，l969年10月17日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地高州市。因本案于2013年4月22日被羁押，同年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卢大文，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被告人梁荣坤，女，1972年11月6日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地高州市。因犯诈骗罪于2005年12月8日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元。2008年9月24日刑满释放。因本案于2013年4月22日被羁押，同年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邱成亮，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
被告人钱某某，女，l972年3月15日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地高州市。因犯诈骗罪于2009年12月29日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。2012年1月10日缓刑考验期限届满。因本案于2013年4月22日被羁押，同年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人龙泽平，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2013）1962号起诉书指控被告人梁某某、梁荣坤、钱某某犯盗窃罪，于2013年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员刘荣娟出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：
一、2012年11月3日上午7时许，被告人钱某某、梁某某、梁荣坤窜至中山市火炬开发区张家边康祥路张家边中心市场，由被告人梁某某与被害人吴某某搭讪，被告人钱某某谎称认识一个“神婆”，带吴某某去找假扮“神婆”的被告人梁荣坤。被告人梁荣坤骗称吴某某的儿子有难，要求吴某某将钱款放入红色袋子里让其做“法事”，待做完“法事”后归还。在此过程中，被告人钱某某、梁某某、梁荣坤趁吴某某不备，用事先准备的物品换走吴某某的人民币8600元及首饰一批（无法核价）。得手后，被告人钱某某、梁某某、梁荣坤逃离现场。破案后，赃款未能缴回。
二、2013年3月6日上午7时许，被告人梁某某、梁荣坤等人再次驾乘上述小汽车窜至中山市火炬开发区张家边康祥路张家边中心市场，以上述方法换走毛某某的金首饰一批（共价值人民币7340元）。得手后，被告人梁某某、梁荣坤逃离现场。破案后，赃款未能缴回。
三、2013年3月10日上午9时许，被告人梁某某、梁荣坤等人驾乘上述小汽车窜至中山市小榄镇绩西社区广成市场，以上述方法换走胡某某的现金6万多元、金首饰一批（无法核价）。得手后，被告人梁某某、梁荣坤逃离现场。破案后，赃款未能缴回。
以上指控的事实，公诉人在法庭上宣读并出示了被害人吴某某、毛某某、胡某某的陈述，证人张某某的证言，辨认笔录，视频监控录像及截图，物证轿车、手机照片，可疑车辆比对结论，车辆轨迹线路，通话记录，抓获经过，价格鉴定意见，被告人的供述等证据予以证实。公诉机关据此认为，被告人钱某某、梁某某、梁荣坤无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人梁荣坤是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁荣坤如实供述第一宗犯罪事实，依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人梁某某辩称，其不认识梁荣坤、钱某某，被抓前从未到过中山，从未实施过公诉机关指控的盗窃行为。
被告人梁某某的辩护人提出被告人梁某某被抓当日才来中山，之前从未到过中山。赃款、赃物、作案工具及行车轨迹均不能确定，故公诉机关指控被告人梁某某实施盗窃的事实不清，证据不足，应宣告被告人梁某某无罪。
被告人梁荣坤辩称，其于2013年刚过完元旦，曾伙同钱某某、梁荣坤在中山市火炬开发区以迷信的方式诈骗过一个老人，但其从未实施过公诉机关指控的盗窃行为。
被告人梁荣坤的辩护人提出本案的证据及证据之间存在诸多疑点：1.公诉机关指控的犯罪事实只有被害人的陈述，被告人均未供述，在赃物首饰未缴回的情况下所做的价格鉴定不客观，不应采信。2.被告人梁某某、梁荣坤、钱某某均不会驾驶机动车，侦查机关也未找到车主，没有确实充分的证据证实本田雅阁轿车为作案时的工具。故公诉机关指控被告人梁荣坤实施盗窃的事实不清，证据不足。
被告人钱某某辩称，其不认识梁某某、梁荣坤，被抓前从未到过中山，从未实施过公诉机关指控的盗窃行为。
被告人钱某某的辩护人提出本案的证据及证据之间存在诸多疑点：1.被害人的报案没有其它证据佐证，被害人所称被换走的财物亦没有其它证据佐证，指控作案的车辆的来源不清。2.被告人钱某某在2012年11月28日在高州，不可能在11月3日来中山实施诈骗。被告人梁荣坤供认伙同钱某某于2013年1月在张家边诈骗他人的供述不可信。3.公诉机关指控被告人钱某某的行为不构成盗窃罪，而是诈骗罪。故公诉机关指控被告人钱某某实施第一宗犯罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：2012年11月和2013年3月被告人梁某某、梁荣坤伙同他人在中山市以拜访“神婆”、“神医”，为被害人“作法消灾”的方式秘密调换被害人的财物，盗窃作案两宗，盗窃财物共计人民币68600元，其中被告人钱某某参与其中作案一次，盗窃现金人民币8600元，另被告人梁某某伙同他人又作案一宗，盗窃财物价值人民币7340元。具体犯罪事实如下：
一、2012年11月3日上午7时许，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某及一不知名男子（具体身份不详，在逃）在中山市火炬开发区张家边康祥路张家边中心市场，先由被告人梁某某与被害人吴某某搭讪，被告人钱某某借机上前谎称认识一个厉害的“神婆”，带吴某某去找到假扮“神婆”孙媳妇的被告人梁荣坤。被告人梁荣坤慌称被害人吴某某的儿子有难，要求吴某某将财物放入红色袋子里让其做“法事”，待做完“法事”后归还。在此过程中，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某趁吴某某不备，用事先准备的物品换走吴某某的人民币8600元及首饰一批（无法核价）。得手后，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某逃离现场。破案后，赃款、赃物未能缴回。
二、2013年3月5日上午7时许，被告人梁某某及一不知名男子（具体身份不详，在逃）等人再次驾乘上述小汽车来到中山市火炬开发区张家边康祥路张家边中心市场，以上述方法换走毛某某的金首饰一批（共价值人民币7340元）。得手后，被告人梁某某等人逃离现场。破案后，赃物未能缴回。
三、2013年3月10日上午9时许，被告人梁某某、梁荣坤及一不知名男子（具体身份不详，在逃）等人驾乘上述小汽车来到中山市小榄镇绩西社区广成市场，以上述方法换走胡某某的现金60000元、金首饰一批（无法核价）。得手后，被告人梁某某、梁荣坤逃离现场。破案后，赃款、赃物未能缴回。
2013年4月22日上午10时多，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某在中山市东升镇坦背市场边的为民路13号附近被预伏的公安人员抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1.被害人吴某某的陈述及辨认笔录，证实2012年11月3日7时许，其到张家边中心市场买菜，梁某某过来主动上前与其拉家常搭讪，后钱某某主动过来介绍说她认识一个90多岁的厉害“神婆”，这时梁某某就求钱某某帮她找那个“神婆”帮忙，钱某某称那个“神婆”要三个人去请才肯帮人治病。于是，梁某某就求其帮忙一起去，其就答应了。钱某某就带着其和梁某某上了菜市场门口停放的一辆蓝黑色的小汽车，车里的男人发动汽车。车子刚开出几百米，钱某某就指着站在路边的梁荣坤说，那个妇女就是“神婆”的孙媳妇。梁荣坤对其说其儿子下午三点将会遭遇车祸。其信以为真，询问消灾的办法。梁荣坤称只要其把全部的金钱、珠宝交给她，放入一红色袋子由神婆“作法”即可。其坐车回到住处附近，回家取了所有的8600元人民币和金戒指、银镯子各一个，并用一个红色的塑料包裹着送到她们等待的地方，交给梁荣坤，梁荣坤叫其转身双手对着车门拍十八下，之后就把其的东西还给其。司机发动车子前行，梁荣坤称“神婆”已经“作法”给其儿子祈福消灾了。其可以回家，路上不可以和任何人说话，不要往后看，包裹要放在床下一个星期才能打开，否则就会失灵遭殃。其回家感觉事情有点蹊跷，打开包裹发现里面只有一瓶矿泉水和两包食盐，才知被骗，遂报案。经其辨认，被告人梁某某就是最先与其搭讪的人；被告人钱某某就是介绍“神婆”给其认识的人；被告人梁荣坤就是自称是“神婆”孙媳妇的人。
2.被害人毛某某的陈述及辨认笔录，证实2013年3月5日7点多，其去张家边中心市场买菜，一名不相识中年甲妇女上前问其是否认识一名很出名的老医生王医生，其称其不认识。这时，旁边另一名中年乙妇女就过来主动回答说她认识那个老医生，医术很高明，甲妇女就求乙妇女带她去找老医生给其女儿治病。乙妇女称一个人不敢去，要其陪她一起去，因为认识医术高明的医生对其有帮助，其就跟二人一起去找老医生。走到和泰家园小区路段，乙妇女就和在路上遇到的梁某某打招呼，介绍说梁某某就是老医生的孙媳妇，梁某某就让大家坐她的小汽车一起去找。车内一名男性司机发动汽车。在车里梁某某对其称其儿子中午要出可能殃及生命大事。梁某某见其当真并害怕，就称可以帮其和甲妇女找神医作法，但必须把家中的所有金钱和金银珠宝拿过来作法，作法后再将所有钱财都原样归还。其回家拿了黄金手链、项链、戒指、耳环、银元宝等物，按照梁某某的要求，用黑色塑料袋包好回来交给梁某某，梁某某装模作样了一番，又打了个电话，后把一个黑色塑料袋包裹交给其，称拿财物一直走回家，不能往后看，不能和任何人说，十三天后才可以打开包裹把里面的财物取出，否则就有灾难。于是其照做。回家其冷静下来，发现黑色塑料袋里装着的是二瓶矿泉水和二盒软包装饮料。经其辨认，被告人梁某某就是扮神医孙媳妇诈骗其的妇女，并指认视频监控截图中的本人、自称认识神医的乙妇女以及自称神医孙媳妇的梁某某。
3.被害人胡某某的陈述及辨认笔录，证实2013年3月10日9时30分许，其在中山市小榄镇绩西社区广成市场内买菜时，梁荣坤主动走过来问其是否认识住在广成市场附近的一名老神医，这时从附近走来另外一个不相识的中年乙妇女主动过来说他认识这位老先生，并可以带路去找。乙女子就不断说那个住在附近的老神医能替人消灾解难，其出于好奇就跟着她们一起去。后遇见梁某某，乙妇女称梁某某是老神医的孙女，并将情况跟梁某某说了。梁某某就邀请三人来到路边停放的一辆黑色轿车上。梁某某称其家中有难，需要做一场法事才能消灾。得拿起家中金银首饰、现金“作法”，做完“法事”原封退还。其信以为真，回家把所有的现金、金银首饰放在一个红色布质环保袋中回到车上。梁某某叫其把一只手放在车门窗上面，然后将财物还给其，并说财物要回家后才可以打开，否则就不灵。其回家发现财物被换成两瓶菊花茶，两瓶矿泉水。经其辨认，被告人梁荣坤就是最先与其搭讪的妇女，被告人梁某某就是自称老先生孙女的妇女。并指认视频监控截图中的本人、被告人梁荣坤及被诈骗时所乘坐的小汽车。
4.证人张某某的证言，证实其儿媳妇钱某某最近几个月都有在家，但有时外出，近一年没有怀孕或生育。
5.被害人毛某某提供被盗的金手链、金项链的销售发票1张、保证单2张及在2013年3月5日（案发前一天）取款18100元的银行取款记录，证实购入上述首饰的价格及在案发前取出现金的情况。
6.中山市火炬开发区价格认证中心出具的中开价鉴字（2013）102号价格鉴定结论书，证实被害人毛某某被盗的赃物千足金项链1条价值人民币2000元，足金项链1条价值人民币3700元，千足金手链价值1640元，共价值人民币7340元。
7.扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关从被告人梁荣坤处扣押号码分别为1343233××××、1341285××××的双卡手机一部、从被告人梁某某处扣押号码分别为1342353××××、1369251××××的双卡手机一部、从被告人钱某某处扣押号码1392530××××的手机一部。公安机关在抓获被告人梁某某、梁荣坤、钱某某现场附近扣押车牌号为×的墨绿色本田雅阁小汽车一辆，在该车内扣押粤×车号牌一副、号码分别为1342027××××、1343571××××的手机2部、粤×行驶证一本、红色环保袋2个、嘉乐牌软包装菊花饮料12盒。公安机关从被害人毛某某处扣押黑色塑料袋2个、日之泉牌蒸馏水2瓶、晨光牌饮料2盒。
8.抓获经过，证实2013年4月22日10时多，民警根据侦查情况发现梁荣坤等人诈骗团伙正从东莞、茂名两地聚首中山市东升镇坦背市场，于是侦查员立即赶赴该处进行查控，并于当天12时许发现市场边的为民路13号后街旁边停放一辆与布控车辆型号、颜色相同的可疑车辆。经调查，该车属于套牌车辆，并对车辆附件重点可疑场所为民路13号楼进行查控。过程中，梁某某、梁荣坤先后走出13号楼并肩交谈而行。经核实身份后，侦查人员将被告人梁某某、梁荣坤抓获后在楼道内将被告人钱某某抓获。
9.公安机关在被告人梁某某、梁荣坤、钱某某处的扣押的手机以及在本田雅阁车内缴获的手机的通话记录清单，证实被告人梁某某、梁荣坤、钱某某之间自2013年2月份以来有频繁的通话记录；车内两号码之间也有频繁通话记录。被告人梁某某、梁荣坤以及两无主电话号码在2013年3月3日至10日的通话记录均发生地在中山，且处于同一运动轨迹。
10.中山市公安局张家边派出所出具的作案车辆与被缴获车辆比对图及比对结论，证实2013年3月10日小榄镇胡某某被诈骗案的监控录像可见车牌号为粤××的作案车辆与2013年4月22日公安机关在东升镇抓获梁荣坤等人时现场扣押的车牌号为粤×××一辆可疑车辆经比对鉴别，两车在颜色、轮毂、前大灯、天窗、前转向灯、品牌型号等方面均为同一类品牌型号小汽车，方向盘套、前雨刮错位等特征、后挡风玻璃防爆膜气孔形状同为独有特征，比对结论为两车为同一车辆。经查询，以上粤××、粤×××均为套挂的假车牌。
11.视频监控录像及截图，证实被害人毛某某案中，2013年3月5日7时54分，被害人毛某某与一女子站在一起交谈。
12.公安出具的被害人毛某某、胡某某案的车辆行动轨迹线路图，证实作案车辆在作案前后的行动地点。
13.前科材料，证实被告人梁荣坤因犯诈骗罪于2005年12月8日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人钱某某因犯诈骗罪于2009年12月29日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
14.户籍证明，证实被告人梁某某、梁荣坤、钱某某的身份情况。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
被告人钱某某的家属提供的以下证据：
1.证人钟某某的证言，称2012年11月7日被告人钱某某在家主持房屋动工仪式。
2.证人邓某甲、邓某乙、徐某某、陈某某共同出具的证言，称被告人钱某某自2012年11月7日至2013年3月21日一直在家。
经查，证人钟某某的证言不能证实被告人钱某某案发时不在中山，证人邓某甲、邓某乙、徐某某、陈某某的证言证实的内容与被告人钱某某婆婆张群英的证言明显冲突，张某某证实被告人钱某某时有外出，故被告人钱某某的家属提供的证据均不予以采信。
针对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案的定性问题，经查，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某等人先虚构事实蒙骗被害人，使被害人主动将财物交给被告人用来做“法事”，但被害人始终认为自己的财物被人作为道具做完“法事”后会被原物退还，并未主动将自己的财物的所有权送给被告人，是被告人趁机掉包，秘密窃取了被害人的财物，被告人的行为方式更符合盗窃罪的构成要件，被告人虚构事实的行为的目的是为了秘密窃取他人财物，故应当以盗窃罪追究被告人的刑事责任。
2.关于辩护人提出本案证据之间存在疑点，认定被告人构成盗窃罪的证据不充分的辩护意见，经查，几名被害人陈述的被人谎称做法事掉包骗走钱财的作案手法基本一致，客观可信，并有视频监控录像及截图等证据相佐证，虽然影像较为模糊，仅凭视频资料不能明确犯罪行为人，但足以证实犯罪事实的存在。虽然被害人被掉包的赃物首饰未能缴回，但中山市价格认证中心作为有鉴定资质的合法鉴定机构，依据被害人提供的首饰的买卖凭证作出鉴定，程序合法，真实有效，应予确认。虽然被告人梁某某、梁荣坤、钱某某均供认不会驾驶机动车，但被害人均证实另有一男子负责驾车，该男子虽未到案，不影响对被告人梁某某、梁荣坤、钱某某依法处理。公安机关出具的可疑车辆比对结论证实胡某某被盗一案的作案车辆就是被查获的车辆。因此公诉机关指控被告人梁某某、梁荣坤、钱某某分别结伙在中山市作案的事实清楚，证据确实、充分，但指控的第二宗中，被告人梁荣坤参与盗窃被害人毛某某的证据不充分，被告人梁荣坤、梁某某均未供认，被害人毛某某只辨认出被告人梁某某，未辨认出被告人梁荣坤，虽然有通话记录的数据分析证实被害人毛某某被盗当天被告人梁荣坤与梁某某处于同一运动轨迹，但公诉机关指控被告人梁荣坤参与盗窃被害人毛某某的证据尚不能达到确实、充分的标准，本院不予支持。
3.关于被告人梁某某、钱某某提出二人被抓前从未到过中山，互相不认识而且不认识梁荣坤的辩解，经查，被告人梁荣坤供认于2013年1月上旬在中山市张家边中心市场伙同梁某某、钱某某实施过与公诉机关指控的同样方法作案，并已辨认出被告人梁某某、钱某某。公安机关通过被告人梁某某的手机通话记录及数据分析，证实被告人梁某某、梁荣坤、钱某某三人之间自2013年2月份以来有频繁的通话记录。在被告人梁某某于2013年3月3日至2013年3月10日通话地均在中山市，且证实被告人梁某某与被告人梁荣坤处于同一运动轨迹，被告人钱某某于2013年4月6日至11日通话地均在佛山市，且证实被告人钱某某与被告人梁荣坤、梁某某处于同一运动轨迹。被告人钱某某的婆婆张群英已经证实被告人钱某某有时外出，手机通话记录及数据分析证实被告人梁某某、梁荣坤、钱某某相互通话频繁，不仅相识，而且在一定时间区域内有着共同的运动轨迹，因此被告人梁某某、钱某某提出二人被抓前从未到过中山，互相不认识而且不认识梁荣坤的辩解及被告人钱某某的辩护人提出被告人钱某某未离开老家的意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某无视国家法律，以非法占有为目的，互相结伙或伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其中被告人梁某某多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人梁荣坤在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人梁荣坤参与盗窃被害人毛某某的证据不充分，本院不予支持。指控被告人梁荣坤、钱某某、梁某某犯盗窃罪的其余事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，被告人梁某某、梁荣坤、钱某某的辩解及其辩护人的辩护意见，经上述分析，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人梁荣坤犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2016年4月21日止。罚金自本判决书发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人梁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2015年12月21日止。罚金自本判决书发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人钱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2014年4月21日止。罚金自本判决书发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令被告人梁某某、梁荣坤、钱某某共同退赔给被害人吴某某非法所得人民币8600元；责令被告人梁某某退赔给被害人毛某某非法所得人民币7340元；责令被告人梁某某、梁荣坤共同退赔给被害人胡某某非法所得人民币60000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史国荣
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 林兆诗