四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第408号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川西婵整形美容医院有限公司。住所地：四川省成都市武侯区新南路新**号。
法定代表人：张翼翔，该公司董事长。
委托代理人：牛建国，四川琴台律师事务所律师。
委托代理人：杨燕飞，四川乐伯乐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛金花，女，汉族，1983年10月19日出生。
委托代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。
委托代理人：邵伟，北京德恒（成都）律师事务所律师。
再审申请人四川西婵整形美容医院有限公司(简称西婵医院)因与被申请人葛金花劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4058号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月28日作出（2015）川民申字第789号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人西婵医院的委托代理人牛建国、杨燕飞，被申请人葛金花的委托代理人冯燕、邵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月21日，一审原告西婵医院起诉至成都市武侯区人民法院称，2011年8月11日，西婵医院与被告葛金花建立劳动关系，并签订了《保密及竞业限制协议》，2012年1月10日，双方再次就保密及竞业限制事宜签订《劳动合同补充协议》，约定葛金花离职后两年内不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他单位上班，且不得自己开业从事同类业务，否则应按约承担违约责任，2012年9月，葛金花向西婵医院提交离职申请书，2012年11月30日，葛金花进入与西婵医院从事同类业务且构成竞争关系的四川悦好医学美容医院管理有限公司（简称悦好医院）上班，双方还签订了劳动合同，葛金花的行为严重违反竞业限制约定，依法应当承担违约责任，请求判令葛金花立即停止违反竞业限制约定的行为，并向西婵医院支付竞业限制违约金5430950元。被告葛金花辩称，西婵医院的诉讼请求已超过仲裁时效，西婵医院主张与葛金花一直存在劳动关系的同时又主张由葛金花承担竞业限制责任自相矛盾，葛金花作为咨询助理，日常工作为简单的咨询服务和客户引导，不属于法律规定的承担保密及竞业限制义务的主体，葛金花离职后，西婵医院一直未支付竞业限制补偿金，西婵医院首先违反了竞业限制协议的约定，请求驳回西婵医院的诉讼请求。
成都市武侯区人民法院一审查明，2011年8月11日，西婵医院与葛金花签订书面劳动合同，约定合同期限自2011年8月11日至2014年8月10日，工作岗位为咨询助理。同日，双方签订《保密及竞业限制协议》。2012年1月10日，双方签订《劳动合同补充协议》，约定合同期限未变，工作岗位为助理咨询师，并约定自劳动合同解除或终止之日起两年内，葛金花不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他单位上班，且不得自己开业从事同类业务，西婵医院在竞业限制期间按葛金花户籍所在地最低工资标准按月给付葛金花竞业限制经济补偿，竞业限制地域为四川省行政辖区，葛金花违反竞业限制约定则应按西婵医院主张权利时四川省统计公报中确定的上一年度职工年平均工资的150倍承担违约责任。2012年8月13日，葛金花向西婵医院提交辞职申请。2012年9月22日，葛金花从西婵医院处离职。2012年10月，西婵医院停缴葛金花的社会保险，并停发工资。2012年11月30日，葛金花进入悦好医院上班，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2012年11月30日至2015年11月29日，葛金花工作岗位为“行政”。2013年5月13日，西婵医院通过特快专递通知葛金花到岗上班。2013年5月21日，西婵医院通过银行转账支付葛金花工资6211.40元。2013年9月，西婵医院支付葛金花工资4398元。
2013年10月10日，西婵医院提出仲裁申请。同月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会以西婵医院的申请已超过仲裁时效为由不予受理。
成都市武侯区人民法院一审认为，西婵医院、葛金花签订的劳动合同补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效，对双方均有拘束力。葛金花未按约定履行竞业限制义务，依法应当承担停止违约行为及支付违约金的法律责任。关于违约金，双方合同约定以上一年度职工年平均工资的150倍计算，葛金花当庭请求调低，一审认为，竞业限制协议系双务合同，劳动者的竞业限制义务和用人单位的经济补偿义务构成对待给付关系，本案西婵医院在双方劳动合同解除后一直未履行支付竞业限制经济补偿的义务，已经构成违约，并可能对葛金花基本生存造成影响，结合西婵医院违约在先的过错、葛金花较为低端的助理咨询师职务和较短的工作时间及西婵医院未举证证明葛金花行为造成的实际损害等因素，参照双方约定的经济补偿标准，一审酌定由葛金花按照其户籍所在地即四川省眉山市2012年每月880元的最低工资标准计算一年支付西婵医院违约金10560元（880元/月×12个月）。葛金花作为助理咨询师，虽不属于高级管理人员及高级技术人员，但其日常接触的客户及潜在客户信息具有商业价值，属于商业秘密，在双方已经达成竞业限制协议后，葛金花负有按约履行竞业限制的义务，故对葛金花辩称其不属于法定竞业限制人员的意见不予采纳。关于仲裁时效，葛金花于2012年11月30日与其他单位建立劳动关系，西婵医院最早应当于此时知道其权利受损，其于2013年10月10日申请仲裁并未超过一年的仲裁时效，故对葛金花的该项辩解不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，成都市武侯区人民法院于2014年5月4日作出（2013）武侯民初字第5089号民事判决：一、葛金花于判决生效之日停止违反竞业限制约定的行为；二、葛金花于判决生效之日起十日内支付四川西婵整形美容医院有限公司违约金10560元；三、驳回四川西婵整形美容医院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川西婵整形美容医院有限公司承担。
西婵医院不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，一审法院未追加与本案具有直接利害关系的悦好医院作为第三人，违反法定程序，致使一审判决葛金花停止违约行为不具备可执行性；一审判决葛金花按照其户籍所在地最低工资标准计算违约金于法无据，显失公平；西婵公司未予按时给付竞业限制补偿金，不等同于葛金花就可以违反竞业限制约定，也不等同于违反后在计算竞业限制违约金时就可以滥用计算标准，请求改判葛金花向西婵医院支付违反竞业限制违约金5430950元，判令葛金花在竞业限制约定期限内不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业从事经营同类业务。葛金花辩称，葛金花不属于竞业限制的责任主体，且签约后西婵医院至今也没有实际履行双方的竞业限制协议，从未支付过竞业限制补偿金，故葛金花不应支付违约金。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与成都市武侯区人民法院一审查明的事实一致。
四川省成都市中级人民法院二审认为，关于西婵医院提出本案应追加悦好医院作为第三人参加诉讼的上诉理由，本案系劳动合同纠纷，争议双方应为劳动者及与之建立劳动关系的用人单位，西婵医院亦是依据其与葛金花签订的《劳动合同补充协议》要求葛金花承担违约责任，悦好医院并非合同一方当事人，西婵医院要求追加悦好医院为本案第三人无事实和法律依据，不予支持。
关于西婵医院提出一审确认的竞业限制违约金过低的问题，西禅医院依据与葛金花签订的《劳动合同补充协议》约定的竞业限制条款主张违约金，而在该条款中约定葛金花一旦违约，需向西婵医院支付的违约金是西婵医院应按月向葛金花支付的竞业限制补偿金的5000余倍，显失公平，故葛金花提出要求调整违约金金额一审予以支持并无不当。至于调整金额，首先，葛金花在西婵医院的职务是助理咨询师，日常工作为咨询服务和客户引导，既非高级管理人员，也非高级技术人员，一审考虑到其日常接触的客户及潜在客户信息具有商业价值，属于商业秘密，可视为“其他负有保密义务的人员”，但从其工作性质及其在西婵医院工作时间较短等情形，可以判断其可能给西婵医院造成的损失较小，且西婵医院也无证据证明葛金花实际给医院造成了客户流失的损失；其次，葛金花离职后，西婵医院从未向其支付过竞业限制补偿金，虽西婵医院的先行违约不能作为葛金花不支付竞业限制违约金的理由，但葛金花离职后一方面要遵守竞业限制约定对再次择业有了重大约束，另一方面又不能获得相应补偿，此种情况可能对其基本生存造成影响，在计算违约金时应适当予以考虑；再结合葛金花在西婵医院工作期间的收入状况以及双方约定的竞业限制补偿金标准，一审根据本案实际情况酌定按照葛金花户籍所在地最低工资标准计算一年竞业限制违约金并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，四川省成都市中级人民法院于2014年10月9日作出（2014）成民终字第4058号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行确定的，二审案件受理费10元，由四川西婵整形美容医院有限公司负担。
西婵医院申请再审称，一、二审判决未参照双方合同约定标准，而均按照葛金花户籍所在地的最低工资标准计算竞业限制违约金，于法无据，即使法院认为违约金标准过高予以调减，也应按照用人单位所在地标准计算；一、二审已查明葛金花未办理离职手续擅自离职后，西婵医院继续向其发放了工资，但均未判决葛金花将其不当得利返还西婵医院，请求撤销一、二审判决，改判葛金花向西婵医院支付违反竞业限制违约金5430950元，返还西婵医院在葛金花离职后向其发放的基本工资10609.40元，判令葛金花在竞业限制约定期限内不得到与西婵医院从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业从事经营同类业务。葛金花辩称，葛金花作为助理咨询师，不属于竞业限制的主体范围；西婵医院是在葛金花离职半年后支付的工资，未向葛金花支付竞业限制补偿金；竞业限制条款不平等，违约金约定过高，请求维持二审判决。
本院再审审理查明的事实与四川省成都市中级人民法院二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，关于葛金花是否属于竞业限制的主体的问题，本案中，葛金花虽非西婵医院的高级管理人员，但其作为前台工作人员，能够接触并掌握大量客户信息，该客户信息也属于西婵医院的商业秘密，在同业竞业情形下，葛金花在悦好医院所处的岗位能够使其掌握的商业秘密有用武之地，因此原审认定葛金花属于竞业限制中“其他负有保密义务的人员”并无不当。
关于竞业限制约定的效力问题，葛金花离职后，西婵医院未举证证明向葛金花支付过竞业限制补偿金，但因葛金花并未起诉请求解除竞业限制约定，因此该竞业限制约定仍然有效，葛金花仍应遵守竞业限制约定，并在违约时支付竞业限制违约金。
关于违约金的问题，双方在竞业限制条款中约定西婵医院在竞业限制期间按葛金花户籍所在地最低工资标准按月给付葛金花竞业限制经济补偿，葛金花违反竞业限制约定则应按西婵医院主张权利时四川省统计公报中确定的上一年度职工年平均工资的150倍承担违约责任，按照西婵医院计算，葛金花一旦违约便应当赔偿500余万元的违约金，西婵医院虽提出该竞业限制约定是双方当事人意思自治的结果，但该竞业限制约定明显不公平，在葛金花提出要求调整违约金的情况下，原审对违约金予以调整并无不当。由于双方在竞业限制条款中约定西婵医院在竞业限制期间按葛金花户籍所在地最低工资标准按月给付葛金花竞业限制经济补偿，原审将违约金与竞业限制经济补偿相关联，以葛金花户籍所在地四川省眉山市2012年的最低工资标准作为计算葛金花违反竞业限制违约金的标准，具有合理性。结合葛金花在西婵医院的职务、工作年限、主观过错、给西婵医院造成的影响以及西婵医院未支付竞业限制经济补偿等因素，考虑劳资关系平衡，原审按照葛金花户籍所在地最低工资标准计算一年竞业限制违约金并无不当。
关于葛金花是否应当返还西婵医院在葛金花离职后向其发放的基本工资的问题，因该主张超出了西婵医院一审请求范围，再审不予支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4058号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 任冀川
代理审判员 戚小虎
代理审判员 王小娟
二〇一六年三月十七日
书 记 员 杨 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……