浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初73号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人张在仁，男，1986年12月5日出生于湖南省沅陵县，苗族，小学文化，住湖南省沅陵县。2016年6月13日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被青田县公安局刑事拘留并上网追逃，同年6月14日被青田县公安局刑事拘留；2016年7月20日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪经青田县人民检察院批准被青田县公安局逮捕。现羁押于青田县看守所。
辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师。
被告人吕利，男，1989年11月20日出生于湖南省沅陵县，苗族，小学文化，住湖南省沅陵县。2016年6月13日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被青田县公安局刑事拘留并上网追逃，同年6月14日被青田县公安局刑事拘留；2016年7月20日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪经青田县人民检察院批准被青田县公安局逮捕。现羁押于青田县看守所。
辩护人骆志明，广东东舟律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕62号起诉书指控被告人张在仁、吕利犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，在审理过程中，青田县人民检察院于2017年7月26日以青检公诉刑变诉〔2017〕2号变更起诉决定书变更指控告人张在仁、吕利犯妨害信用卡管理罪，本院于同年8月10日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派代理检察员郑某出庭支持公诉。被告人张在仁、吕利及辩护人李世勇、骆志明到庭参加诉讼。审理期间经丽水市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，自2016年5月中旬开始，被告人张在仁受“阿某”（身份待查）指使，明知资金系犯罪所得的情况下，在广东、湖南等地使用他人银行卡，对转到银行卡内的资金款项进行取现并存入指定银行账户，以此获取报酬。同年5月下旬，经被告人张在仁介绍，被告人吕利也参与上述取现反存的违法活动。案发后，公安机关依法从被告人张在仁、吕利处扣押到他人银行卡36张，其中26银行卡已被两被告人用于取现反存的违法活动。截止案发，被告人张在仁、吕利合伙使用他人银行卡在广东、湖南等地连续取款，共计取现240余万元。
2016年6月14日，被告人张在仁、吕利在湖南省辰溪县火车站附近宾馆被民警抓获归案。
为证明所指控的犯罪事实，检察机关提交了相关证据，认为告人张在仁、吕利合伙非法持有他人信用卡，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条，应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张在仁辩称，其不知取款的钱系犯罪所得，且取现的数额没有起诉书指控的420万这么多。对公诉机关变更指控的妨害信用卡管理罪表示自愿认罪。
辩护人李世勇提出的辩护意见是，一、变更后的起诉书指控被告人张在仁明知资金�犯罪所得的情况下而取现反存的事实不清，证据不足。二、被告人张在仁所持有的36张银行卡是非法持有，无直接证据证实。三、被告人张在仁具有以下从轻情节：1、被告人张在仁是“阿某”雇佣的办事人员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2、被告人张在仁认罪态度较好，到案后如实供述其犯罪事实；3、被告人张在仁系初犯、没有犯罪前科；4、被告人张在仁系苗族，文化程度低，其对该行为的社会危害性认知能力低，悔罪表现好，可酌情从轻处罚。
被告人吕利辩称，其不知取款的钱系犯罪所得，且取现的数额没有起诉书指控的420万这么多。对公诉机关变更指控的妨害信用卡管理罪表示自愿认罪。
辩护人骆志明提出的辩护意见是，一、赞同第一辩护人的辩护意见。二、被告人吕利系中途参与，其仅对加入后的数额承担责任。综合被告人的供述，被告人吕利是在东莞常平开始的，时间点应在2016年6月9日左右，故公诉机关指控被告人吕利的犯罪数额为240万余元证据不足。三、被告人吕利具有以下从轻或减轻情节。1、被告人吕利在本案中属支配地位，系从犯。2、认罪态度好，归案后能坦白交代涉案行为。3、无犯罪前科，系初犯。
经审理查明，2016年5月中旬开始，被告人张在仁受“阿某”（身份待查）雇佣，在“阿某”的指示下，从他人处领取成批非本人身份证明开设的银行卡，并使用他人银行卡通过银行ATM机进行试卡、取款，后又将取出的款项反存到“阿某”指定银行账户，从中获取报酬。同年5月下旬，经被告人张在仁介绍，被告人吕利也参与上述取现反存的违法活动。截止案发，被告人张在仁、吕利合伙使用他人银行卡在广东、湖南等地连续取款，共计取现人民币240余万元。被告人张在�从中非法获利人民币4800元，被告人吕利从中非法获利人民币1800元。
2016年6月14日，被告人张在仁、吕利在湖南省被公安机关抓获归案。公安机关从两被告人处扣押他人银行卡36张（其中10张银行卡未拆开使用）及人民币46700元（除被告人张在仁扣押的7000元中有2200元系个人款项外，其余的均为两被告人非法取现款及非法获利款）。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：1、开户凭条9份、银行卡36张、人民币46700元；2、侦查报告、抓获经过、看守所羁押证明、出所登记表、身份信息、扣押物品、文件清单、银行卡交易明细；3、被告人张在仁、吕利的供述和辩解及辨认笔录。上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对控辩双方提出的争议焦点�本院评析如下：
一、关于被告人吕利参与犯罪的时间及取现的数额的问题，经查，被告人张在仁在侦查阶段供述：2016年5月下旬，其介绍老乡即被告人吕利一起帮助“阿某”取现，其和吕利至深圳用邮政银行卡取了没几天，有张银行卡出事了，被锁住了，“阿某”就叫其不要取了，那批卡都不要用了，还给他，当晚其和吕利一起把卡还了。后又和吕利一起到东莞汽车总站那里拿到一批银行卡，并对10张广发银行卡和10张建设银行卡（均已扣押）进行了编号。在吕利那的5张邮政银行卡（已扣押）是那批邮政银行卡没用了的那几天，“阿某”交给我们的；其身上被扣押的那张邮政银行卡是那批邮政银行卡没用后还卡给“阿某”时漏掉留在身上的。
被告人吕利在侦查阶段亦供述到其与被告人张在仁一起参与取现，后那批邮政银行卡没用了，并与被告人�在仁一同到东莞汽车总站拿银行卡（即后面取现的银行卡）的过程。
而从被告人张在仁处扣押的一张邮政银行卡的交易明细显示，该卡于2016年5月3日开始取现，至2016年5月26日在深圳的银行ATM取款后再无交易。该交易明细与被告人张在仁、吕利的供述相互印证，可以确定当时邮政银行卡锁住的时间为2016年5月26日左右。同时，两被告人均供述到从他们身上扣押的银行卡从拿到后一直由他们使用保管。综上，可以确定被告人吕利于2016年5月26日即已参与上述违法取现活动。从两被告人处扣押银行卡进行统计，2016年5月26日至本案案发，两被告人取现金额为人民币240余万元。故本案涉案数额为240余万元事实清楚，证据确实充分。辩护人提出“本案取现数额为240余万元的证据不足”的辩护意见，不予采纳。
二、关于两被告人持有的银行卡是否非法持有的问题，本院认为，两被告人为非法取现而从他人处领来成批不同身份证明开设的银行卡，并对领取银行卡进行编号、试卡及取现，两被告人既不是所持银行卡的所有人，亦无证据证明两被告人领取银行卡内款项系银行卡所有人委托领款的行为，综上，两被告人持有他人银行卡的行为应当认定系非法持有他人银行卡，并应当按照其非法持有他人银行卡后进行非法取现的社会危害性，酌情从重处罚。
本院认为，被告人张在仁、吕利合伙非法持有他人信用卡36张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。两被告人为非法牟利，非法持有他人信用卡进行取现反存的违法活动，因上游犯罪尚未查清，本案虽未以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，但两被告人非法持有他人信用卡并从银行卡中获取的资金系违法所得，应予追缴。在本案非法持有他人信用卡的共同犯罪中，被告人张在仁起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吕利起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。鉴于两被告人归案后如实供述其犯罪事实，有一定的认罪和悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张在仁犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2019年2月13日止），并处罚金人民币2万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人吕利犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2018年8月13日止），并处罚金人民币1万元（限本判决生效后即缴纳）；
三、随案移送的银行卡36张，予以没收；随案移送的人民币46700元，其中44500元系两被告人违法所得及违法取现款，予以没收，并上缴国库；其余的人民币2200元，抵扣被告人张在仁的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 朱剑伟
二〇一七年八月十日
代书 记员 潘文涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻�罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。