安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00100号
上诉人（原审原告）：查某，男，1981年1月15日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵县。
委托代理人：张敏，铜陵市司法局西湖司法所职工。
上诉人（原审被告）：徐某，女，1985年5月28日出生，汉族，户籍地安徽省铜陵县。
委托代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。
上诉人查某因与上诉人徐某离婚纠纷一案，不服铜陵县人民法院于2014年2月27日作出的（2014）铜民一初字第00748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人查某及其委托代理人张敏，上诉人徐某及其委托代理人史万全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原、被告于2007年下半年相识并建立恋爱关系，双方于2008年9月8日在铜陵县民政局登记结婚。2009年2月28日，原、被告生育一子，取名查艺涛，现随原告共同生活。婚后前期双方夫妻关系尚可，共同出资购买了铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产一套，登记于婚生子查艺涛名下，另原告查某名下有存款5万元，被告徐某名下有银行理财产品价值10万元；后期夫妻关系恶化，经常发生争执，直至被告与他人有染后夫妻彻底分居至今。
另查明，被告婚前财产有棉被4套、床单4条、电视机、洗衣机各一台；B超显示被告系先天性纵隔子宫畸形可能，原告认可被告系双子宫。
一审法院认为：原、被告相识后建立恋爱关系，并办理了结婚登记手续，双方之间系合法婚姻关系，婚姻基础较好。婚后前期双方夫妻关系尚可，添置财产并共同生育一子，后期处理不善关系恶化，导致被告与他人发生不正当关系，经本院调解无效，夫妻感情已完全破裂，对此被告应负主要责任，故原告要求与被告离婚及由被告承担损害赔偿责任的诉讼请求本院依法予以支持，但其请求数额过高，本院予以适当调整；被告虽患有先天性纵隔子宫畸形影响生育，但考虑到婚生子查艺涛一直随原告生活，改变生活环境对其成长不利，故查艺涛由原告抚养为宜；原、被告名下存款、理财产品、铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产均为夫妻共同财产，应当依法予以分割，分割时对无过错方应予适当照顾。被告婚前财产归被告所有，原告应予返还。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第四十六条之规定，判决：一、准许查某与徐某离婚；二、婚生子查艺涛由查某抚养，徐某每月给付婚生子查艺涛抚养费、教育费400元；三、铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产归查某所有，查某补偿徐某人民币12万元。存款5万元、理财产品10万元双方各半分割；四、徐某给付查某精神损害赔偿金5000元；五、查某返还徐某婚前财产有棉被4套、床单4条、电视机、洗衣机各一台。六、以上给付事项应在本判决生效后十日内付清。案件受理费200元，由被告徐某负担。
查某上诉称：一审法院在处理双方离婚纠纷中将双方已赠予给婚生子查艺涛的铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产按共同财产进行分割违反了法律规定。请求二审法院：1、依法改判铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748号民事第三项、第四项，判决铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产归查艺涛所有不予分割；判决徐某给付查某精神损害赔偿金2万元；2、一、二审诉讼费用均由徐某承担。
徐某答辩称：幸福村46栋502室房产虽然登记在查艺涛名下，仍然属于夫妻共同财产，一审法院依法分割符合法律规定。一审法院判决徐某向查某支付损害赔偿金错误，只有在婚姻存继期间与他人持续、稳定地同居才支付精神损害赔偿金，请求驳回查某的上诉。
徐某上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求：1、依法撤销铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748号民事第二、三项、第四项，因上诉人现已经丧失了生育能力，要求改判婚生子查艺涛由徐某抚养，查某每月支付抚养费500元；2、铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产按照市场价分割；3、理财产品中有3万元属于上诉人婚前财产，不予分割；4、夫妻共同债务2万元应共同承担，上诉人的人个财产手机、项链在查某处，应给予上诉人；5、驳回查某的精神损害赔偿金的请求，判令查某给予上诉人一次性经济帮助10万元。6、二审诉讼费由查某承担。
查某答辩称：婚生子查艺涛一直随查某生活，如果由徐某抚养不利于他的成长。徐某无证据证明丧失了生育能力，不能成为要求查艺涛抚养权的理由。幸福村46栋502室房屋已经赠与给查艺涛了，不属于夫妻共同财产，不能分割。徐某称10万元理财产品中有3万元属于她的婚前财产及首饰，有2万元是债务，无证据支持，不予认可。徐某与他人发生不正当关系，对感情破裂有过错，应支付精神损害赔偿金。
徐某在二审庭审中向本院提交二份新证据：中国人寿保险份有限公司投保价值为10000元的投保单和证人证言一份，证明10万元理财产品中有3万元是徐某的婚前财产。
查某对徐某提供的证据的质证意见为：投保单系复印件，真实性无法确认，即使是真实的，也不能证明这10000元一定变成了10万元的理财产品。证人证言中证明人未到庭，证言的真实性无法确认。不能证明陪嫁2万元也变成了10万元理财产品。
本院对徐某提交的二份证据的认证意见：保险公司的投保单系孤证，本院不予确认，证人证言因未提交证明人的身份证明，也未到庭作证，其形式要件不合法，本院不予确认。
双方当事人对在一审所举证据，质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。
本院查明：查某和徐某于2011年2月11日将铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产过户登记到婚生子查艺涛名下，性质属单独所有。本院对原审法院查明其他事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产能否作为夫妻共同财产分割？2、婚生子查艺涛由谁抚养，抚养费如何确定？3、一审判决徐某给付查某5000元精神损害赔偿金是否正确？4、存款5万元和理财产品10万元能否作共同财产分割？5、查某是否应给予徐某经济帮助10万元？
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，房屋的产权应该以房屋管理部门登记为准，本案中两上诉人在婚姻存继期间将共同购买的铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产登记到婚生子查艺涛名下，是夫妻对儿子的赠与，赠与是赠与人把自己享有处分权的财物无偿地给予受赠人的行为，不动产经过办理登记即为实际交付履行，赠与关系成立，因此，儿子是该房屋的产权所有人，访房屋不属于夫妻共同财产。故铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产不能作为查某和徐某的夫妻共同财产分割，该房屋由共同居住的法定监护人行使管理权。徐某虽患有先天性纵隔子宫畸形，但无医学诊断书证明其不能够再生育，考虑到婚生子查艺涛一直随查某生活，改变生活环境对其成长不利，故原审法院判决查艺涛由查某抚养并依法判定由徐某每月给付抚养费、教育费400元并无不当，本院予以确认。依据法律规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本案中徐某虽与他人发生不正当关系导致家庭破裂，但其过错行为不具备上述情形之一，一审法院据此判决徐某给付查某精神损害赔偿金5000元于法无据，本院应予纠正。徐某称其名下银行10万元理财产品中有3万元是其婚前财产，因徐某未能提供相关证据，一审判决将查某名下存款5万元、徐某名下银行理财产品10万元按夫妻共同财产双方各半分割于法有据，本院予以确认。本案中因徐某居无定所，查某对徐某在外租住房屋酌情应给予一定的经济帮助。
综上，原审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，两上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748民事判决第一项，即“准许查某与徐某离婚”；
二、维持安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748民事判决第二项，即“婚生子查艺涛由查某抚养，徐某每月给付婚生子查艺涛抚养费、教育费400元”；
三、维持安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748民事判决第五项，即“查某返还徐某婚前财产有棉被4套、床4条、电视机、洗衣机各一台”；
四、变更安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748民事判决第三项“铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产归查某所有，查某补偿徐某12万元。存款5万元、理财产品10万元双方各半分割；”为“铜陵市铜官山区幸福村46栋502室房产不属夫妻共同财产本案不予分割，该房由抚养婚生子的查某居住，查某给予徐某一次性经济帮助人民币5万元。存款人民币5万元、理财产品人民币10万元双方各半分割”；
五、撤销安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民一初字第00748民事判决第四项，即“徐某给付查某精神损害赔偿金5000元”；
六、以上给付事项应在本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费200元，由徐某负担。二审案件受理费200元费由查某负担100元，徐某负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 珠 容
审判员 陈正功
审判员 范道云
二〇一四年七月四日
书记员 郎继栋
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
重婚的；
有配偶者与他人同居的；
实施实施暴力的；
虐待、遗弃家庭成员的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…
（一）原判决、裁定认定事实事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…