浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第524号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜加芳。
委托代理人：朱小燕，浙江泽鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号。
法定代表人：楼正文，公司经理。
委托代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。
上诉人杜加芳为与上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年11月8日，杜加芳与“东三建中外运项目部”签订《内部工程项目经济承包合同》一份，约定：一、工程名称：金华中外运国际物流中心工程。承包范围为工程的外施工脚手架、支模架及东阳三建公司与木工班组需要的所有钢管、扣件等。二、承包形式：包工包料，独立核算，自负盈亏。四、施工日期：按照甲方（被告）的整体计划，月计划，周计划进行施工。五、合同价款按建筑面积计算工程量：1#辅房、2#辅房：外架搭设价格25元／㎡、面积7411㎡，价款185275元；1#辅房、2#辅房、工具间内支模架搭设20元／㎡、面积11408㎡，价款228160元；1#-6#仓库达到市标化要求：外架搭设价格：19元／㎡、面积61995㎡，价款1177905元。内支模架搭设价格11元／㎡、面积57696㎡，价款634656元，合计工程款为2225996元。工程价款支付：按上月已完成工程量的80%支付，粉刷完成支付合同价款90%，工程竣工验收后付合同价款95%。余款一个月后付清，当月完成工程量经甲方核实确认后下月支付。以上付款方式的前提条件是乙方质量、进度、安全、人员等均符合本合同要求，领取工程款必须由现场具体负责施工员签字后经技术总负责人郭忠炉签字确认，附乙方代表签字人身份证复印件，才可领取工程计量款。合同甲方加盖“东三建金华中外运国际物流中心一期工程项目部”公章。2010年12月26日，双方签订《补充协议》一份，约定1#－6#仓库外架搭设价格改为21.5元／㎡，面积61995㎡，工期改为130天（原约定为70天），超出工期甲方支付乙方每天每平方米0.1元的钢管租金。同时约定“按甲方给乙方制定的进度计划，乙方拖延工期一天，甲方有权对乙方处罚1000元／天”。该协议涉及增加工程款154987元（2.5元×61995㎡=154987元）。2011年4月20日，双方又签订《补充协议二》，约定：一、每幢仓库从搭设到拆除工期为60天，超出工期甲方支付乙方每天每平方米0.1元的钢管租金。按甲方给乙方制定的进度计划，乙方拖延工期一天，甲方有权对乙方处罚每天1000元。二、1#－6#仓库内墙砌砖粉刷架子（包工包料）的搭设价格为17.5元，1#－6#仓库合计面积61995㎡（该项工程为新增），增加工程款为1084912元。2010年11月28日，杜加芳与崔蓉建签订《内部工程项目经济承包合同》，约定将金华中外运国际物流中心工程的外施工脚手架和内支模架搭设和拆除工程承包给崔蓉建施工。实际施工中，一般由东阳三建公司向杜加芳下发《施工任务通知单》，杜加芳收到《施工任务通知单》后开始施工；在施工过程中记有《施工日记》；杜加芳在对约定工程施工的同时，还附带完成了一些合同之外的零碎小活。2011年9月28日，涉案工程的技术负责人郭忠炉向杜加芳出具配电房、消防池、传达室的内外架搭设工程量清单一份：外架面积319.8㎡、外架383.8㎡。该部分工程涉及价款15671元（外架319.8㎡×25=7995元；内架383.8㎡×20=7676元）；期间，东阳三建公司共支付杜加芳2996700元。杜加芳认为其中295万元是工程款，46700元是额外的小工费。施工结束后，双方在结账时发生纠纷。杜加芳的诉讼请求由六部分组成：1、《内部工程项目经济承包合同》：2225996元；2、《补充协议》：154987元；3、《补充协议（二）》1084912元；4、联系单185985元；5、确认单15671元；6、超期租金594791元。东阳市三建公司的诉讼请求有两项：1、拖延工期违约金563000元；2、转包违约金173295元。
杜加芳向原审法院提起诉讼，请求判令：1、东阳三建公司立即支付杜加芳尚欠工程款、钢管租金等共计人民币1312342元，并支付其应当支付该款之日起至其实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率暂算至2012年7月28日为69107元）。2、本案诉讼费用由东阳三建公司承担。
东阳三建公司答辩称：杜加芳所诉工程款计算清单中的第4、5项没有相应的依据，不予认可。钢管超期租金没有相应的依据，不予认可。该工程总工程款为3465895元，东阳三建公司已经支付3396700元，余款为69195元。
东阳三建公司提起反诉，请求判令：杜加芳支付东阳三建公司拖延工期违约金5630000元、转包违约金173295元。
杜加芳答辩称：1、杜加芳并未将该工程转包给崔蓉建。崔仅仅是雇佣的架子工。双方形成的是雇佣关系，涉案工程所需要的工具、劳保用品以及钢管扣件都是由反诉被告自己提供及管理。2、杜加芳从未拖延工期。在合同履行过程中，东阳三建公司也从未提及反诉被告拖延工期。3、杜加芳在合同履行过程中未给东阳三建公司造成损失。综上，东阳三建公司诉请无事实依据，应予驳回。
原审法院审理认为：双方当事人之间的承揽合同关系合法有效。本诉部分：对于杜加芳计算清单中的1、2、3项，有主合同和补充协议、补充协议二相佐证，予以认定。对于第4项，杜加芳提供的证据为加盖项目部技术资料章和郭忠炉签名的《联系单》。对于技术资料章，因该章中明确载有“仅用于工程技术资料”字样，而联系单的内容是增加工程款，超出了其使用范围；郭忠炉仅是工程技术总管，不是工程总管，无权对增加工程量及变更价格作出承诺，且其签的是“情况属实”，是一种事后证明，属证人证言，不是补充协议；杜加芳未尽到审慎注意义务，应承担不利的法律后果，对该诉讼请求不予支持。对于第5项，东阳三建公司认可存在所诉工程，在其未提供证据证实杜加芳所诉工程的工程量及单价与实际不符的情况下，对杜加芳该项请求的工程款予以确认。对于第6项，在性质上属于违约责任，东阳三建公司在反诉中也主张杜加芳拖延工期，要求原告承担违约责任，依照双方签订的《内部工程项目经济承包合同》的约定，施工日期按照甲方（东阳三建公司）的整体计划，月计划，周计划进行施工。杜加芳以《施工任务通知单》及施工日记记载的内容作为东阳三建公司要求其施工的计划内容，东阳三建公司则以《会议纪要》作为要求杜加芳施工的计划内容。原审法院认为，施工日记是对施工情况的记载，并不能体现东阳三建公司对杜加芳施工的具体要求；而杜加芳又只提供了部分的《施工任务通知单》。东阳三建公司提供的《会议纪要》，其原件已毁，真实性无法再核实。综上，双方在合同中约定的施工日期无法确定，故对杜加芳的该部分请求和东阳三建公司的反诉请求第1项，均不予支持。对东阳三建公司的反诉请求第2项，因杜加芳转包的理由不成立，也不予支持。综上，杜加芳完成工程量共计价款3481566元，东阳三建公司已支付工程款2950000元（另46700元系支付额外点工工资），尚欠工程款531566元，东阳三建公司应向杜加芳支付。由于杜加芳未提供竣工验收的依据，故东阳三建公司应自杜加芳起诉之日起向被告支付逾期付款利息。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付杜加芳承揽款531566元及自2012年8月17起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至生效判决确定履行之日止的逾期利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杜加芳的其他诉讼请求。三、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的反诉请求。本诉受理费16096元，反诉受理费5581元（已减半收取），合计人民币21677元，由杜加芳负担6543元，浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担15134元。
杜加芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审未认定联系单上确认的工程量致杜加芳的工程减少了185985元，侵害了杜加芳的权益。一审以郭忠炉为技术总负责人且加盖的为工程技术资料章为由对该证据未予认定，显然与事实不符。1、郭忠炉名为技术总负责人，实为工程总负责人，包括工程项下所有工程款的领取都必须由其签字确认。杜加芳有理由相信工程量增加只要郭忠炉签字即可，更何况上面还加盖了东阳三建公司工程项目部的技术章，尽管公章上写着仅用于工程技术资料。但用该公章来确认工程量、工程款等问题并非首次。在2010年12月26日双方签订承包合同的补充协议时就曾在协议里加盖过此公章。2、一审时，东阳三建公司对杜加芳增加的工程量等事实是确认的，不管东阳三建公司有无实际授权郭忠炉确认工程量及增加工程款的权限。也只是东阳三建公司与郭忠炉的内部问题。杜加芳作为外人也足以相信其有这个权限。换句话，东阳三建公司未授权郭忠炉也足以构成表见代理。况且杜加芳实际完成的增加的工程量，验收合格。二、一审法院仅仅以超期租金在性质上属于违约责任为由全部驳回杜加芳对超期租金的诉求错误。杜加芳在一审诉请中所提的关于超期的钢管租金并非承包合同的违约金，而是任何工程超期需支付的正常钢管租金。双方所签订的承包合同第九条中有明确约定。双方对超期的钢管租金是有明确约定的，一审中判决中也已经对脚手架工程的具体搭、拆时间进行了认定，杜加芳亦提交了相应的搭、拆架的通知单，对超期的钢管租金的金额亦完全能予以认定。况且脚手架工程款中的绝大部分产生于钢管扣件的租金。综上，请求：一、依法撤销原审本诉部分判决，依法改判支持杜加芳的一审诉求。二、本案一、二审诉讼费用由东阳三建公司承担。
东阳三建公司答辩称：坚持一审的答辩意见及东阳三建公司的上诉理由。
东阳三建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实部分有误。2011年9月28日领付款凭证40万元与2011年10月3日转账凭证中的40万元是两笔工程款。双方有支付现金的交易习惯。一审也对2011年12月27日10万元领付款凭证现金交易予以认定，杜加芳也当庭承认10万元现金交易。领付款凭证相当于收条，表明已收到款项，杜加芳未提供相反证据。二、反诉请求有事实和法律依据，依法应当支持。一审对东阳三建公司提供的监理公司的会议纪要因原件遗失未确认真实性。但本案在（2012）金东商初字第616号审理时原件存在，当时也确认真实性，现并无相反证据，应认定真实性。明显可确认因杜加芳的原因拖延工期。另外，双方认可的施工日记中记载的搭设约定完成时间，与杜加芳认为的搭设开始时间可计算搭架完成时间。双方约定开搭到拆除工期一共60天，架子搭设、粉刷、油漆三道工序，而杜加芳搭设时间2#62天，3#56天，4#55天，5#51天，6#37天。拖延工期非常明显，拖延工期违约金563000元应当得到支持。还有杜加芳的转包行为有转包合同，证据充分，一审认定雇佣关系明显错误。东阳三建公司的反诉请求，转包违约金173295元应当支持。
杜加芳答辩称：坚持一审中的答辩意见及上诉理由。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：杜加芳与东阳三建公司的承揽合同关系合法有效。根据双方当事人二审中的诉辩主张，将本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于2011年6月23日郭忠炉在《中外运内外架搭设增加工程联系单》中确认“情况属实”是否可以认定1-6#外架仓库应按每平方米增加3元工程款的问题。根据双方之前的合作情况，双方对合同重要事项的变更，几次签订补充协议。东阳三建公司负责与杜加芳联系、协商及签订协议的系陈军。杜加芳也确认该联系单原来是要陈军签字的。在之前的协议中1-6#仓库外架搭设已经明确约定“按规范要求、专项施工方案搭设”，并达到市标化要求，价格为19元／㎡。郭忠炉系技术负责人，在无东阳三建公司的授权的情况下，无权对工程款价格进行变更。联系单中的“技术资料专用单”载明“仅用于工程技术资料”，不能用于对外改变工程款价格。杜加芳主张东阳三建公司应支付其增加的1-6#仓库外架搭设工程款185985元依据不足。二、关于杜加芳、东阳三建公司是否存在延误，并应赔偿对方违约金的问题。本案虽然可以确定合同履行过程中存在超期的事实。杜加芳以《施工任务通知单》及施工日记主张东阳三建公司存在违约。但施工日记只是对施工情况的记载，不能确定东阳三建公司对施工日期的具体要求。施工任务通知单也不完整，只能说明部分拆除钢架拆除和清理的情况，无法认定因东阳三建公司的原因，导致杜加芳钢架搭设工程超期。东阳三建公司以会议纪要主张杜加芳致工程延期，但真实性无法确认，无法认定杜加芳存在违约行为。双方虽然在补充协议中约定因对方原因致工期超出或拖延需要支付违约金。但对如何确定双方责任和原因未作明确约定，事后也未结算或确定。本案不排除双方在工程建设过程中，互有过错致对方工程延误。杜加芳和东阳三建公司均未提供充分的证据证明，工程延期的唯一原因是对方违约。对双方要求对方支付违约金的主张，均不予支持。另外，关于杜加芳是否存在转包行为的问题。东阳三建公司并无充分证据证明杜加芳存在转包行为。崔蓉建在工程建设过程中，也以“架子工”的身份出现。合同履行过程中，一直由杜加芳负责与东阳三建公司负责人陈军等协商，签订补充协议。原审法院认定崔蓉建与杜加芳之间系雇佣关系并无不当。综上，杜加芳和东阳三建公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11606元，由上诉人杜加芳负担5803元；由上诉人东阳三建公司负担5803元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年六月二十三日
代书记员 项蓓蕾