广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终185号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁智斌，男，汉族，1971年11月2日出生于广东省清远市，初中文化，无业，户籍地广东省韶关市曲江区，住所地韶关市浈江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）黄健韶，男，汉族，1969年11月14日出生于广东省韶关市，高中文化，无业，户籍地韶关市曲江区，住所地韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕，2016年1月14日被韶关市公安局曲江区分局取保候审，同年9月8日被韶关市曲江区人民法院取保候审，同年11月15日经韶关市曲江区人民法院决定被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人何祝英，女，汉族，1971年8月17日出生于广东省韶关市，初中文化，工人，户籍地韶关市曲江区，住所地韶关市曲江区。2014年4月25日因犯赌博罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人何福其，男，汉族，1963年2月11日出生于广东省韶关市，高中文化，工人，户籍地广东省韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人何兰娣，女，汉族，1973年8月30日出生于广东省韶关市，小学文化，工人，户籍地韶关市曲江区，住所地韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。2017年6月2日被韶关市曲江区人民法院取保候审。
原审被告人刘志云，男，汉族，1964年2月25日出生，初中文化，工人，户籍地韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被韶关市公安局曲江区分局取保候审，2016年9月8日被韶关市曲江区人民法院取保候审，同年11月15日经韶关市曲江区人民法院决定被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人谢耀军，男，汉族，1963年10月15日出生于湖南省，高中文化，司机，户籍地广东省韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕，2016年6月17日被韶关市曲江区人民检察院取保候审，同年9月6日经韶关市曲江区人民法院决定被逮捕。2016年12月20日被韶关市曲江区人民法院取保候审。
原审被告人邹雪英，女，汉族，1970年11月4日出生于广东省阳山县，高中文化，工人，户籍地广东省韶关市曲江区。2015年12月3日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月25日被逮捕，2016年2月2日被韶关市公安局曲江区分局取保候审，同年9月6日经韶关市曲江区人民法院决定被逮捕，2017年1月3日被韶关市曲江区人民法院取保候审。
广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人梁智斌、何兰娣、黄健韶、何福其、刘志云犯开设赌场罪，原审被告人何祝英、谢耀军、邹雪英犯赌博罪一案，于2016年11月16日作出了（2016）粤0205刑初157号刑事判决。被告人梁智斌、黄健韶、何福其、刘志云、何兰娣、何祝英不服判决，提起上诉，本院于2016年12月15日裁定发回重审。韶关市曲江区人民法院于2017年4月7日作出(2017)粤0205刑初12号刑事判决。原审被告人梁智斌、黄健韶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉人的上诉意见，并讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人梁智斌通过互联网在“至尊天下”六合彩赌博网站取得代理账号后，逐级派发账号给被告人黄健韶、何福其、刘志云、何兰娣、何祝英、谢耀军、邹雪英等人参与六合彩赌博，具体事实如下：
1、2015年11月21日至12月3日期间，梁智斌担任“至尊天下”六合彩赌博网站的二级代理后，使用股东账号og111设置ck0001、ck0002、cz0001等代理账号，通过何某2（另案处理）派发账号给黄健韶、何福其及周某1（另案处理）等人，接受六合彩投注，梁智斌共涉案赌资数额2103711元。2015年12月3日，梁智斌在韶关市浈江区××路××房被抓获。
2、2015年9月至12月3日期间，何祝英接受参赌人员黄某1、许某、苏某1、饶某、黄某2、何某3、陈某等人的六合彩投注后，自己坐庄或转投到刘志云提供的“至尊天下”六合彩赌博网站会员账号un201给上家，何祝英涉案赌资数额582756元。2015年12月3日，何祝英在韶关市曲江区××公司××房被抓获。
另查明，何祝英于2014年4月25日因犯赌博罪被韶关市曲江区人民法院院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。在缓刑考验期内又犯新罪。
3、2015年11月23日至12月3日期间，黄健韶通过何某2取得“至尊天下”六合彩赌博网站代理账号cz0001、cz0002后，设置了zun369、zun02等下级账号，派发给刘志云和刘某2（未抓获）等人使用并接受投注，黄健韶共涉案赌资数额629901元。2015年12月3日，黄健韶在韶关市曲江区马坝镇锦州宾馆307房被抓获。
4、2015年11月23日至12月3日期间，何福其从何某2处取得“至尊天下”六合彩赌博网站代理帐号aqswde1后，设置afa1、afa2等11个会员帐号派发给何兰娣及赌博人员毛某、何某4、秦某等人使用并接受六合彩投注，何福其涉案赌资数额370119元。2015年12月3日，何福其在韶关市曲江区××公司××号房被抓获。
5、2015年11月23日至12月3日期间，何兰娣从何福其处取得“至尊天下”六合彩赌博网站账号后，通过会员账号afa5接受赌博人员林某、邵某2等人六合彩投注，并派发afa10账号给邵某2进行投注，何兰娣涉案赌资约20万元。2015年12月3日，何兰娣在韶关市曲江区××公司××房被抓获。
6、2015年11月23日至12月3日期间，刘志云通过黄健韶取得“至尊天下”六合彩赌博网站代理帐号zun369后，设置会员账号un201、un202、un223、un233派发给何祝英、邹雪英使用并接受六合彩投注，刘志云涉案赌资数额168430元。2015年12月3日，刘志云在韶关市曲江区××公司××房被抓获。
7、2015年年初至12月3日期间，谢耀军接受参赌人员全某、侯某、邵某1等人的六合彩赌博投注后，通过刘志云操作转投到“至尊天下”六合彩赌博网站账号给上家，谢耀军涉案赌资数额约10万元。2015年12月3日，谢耀军在韶关市曲江区××房被抓获。
8、2015年11月23日至12月3日期间，邹雪英接受参赌人员邹某、周某2、张某等人六合彩赌博投注后，转投到刘志云提供的“至尊天下”六合彩赌博网站账号un223、un233给上家，邹雪英涉案赌资数额115979元。2015年12月3日，邹雪英在韶关市曲江区××公司××房被抓获。
原判认定上述事实，有公安机关出具的到案经过，户籍证明，被告人违法犯罪记录查询，扣押物品照片、清单、缴款通知书，调取证据通知书、调取资料，电子书证资料、情况说明，电子证物检查工作记录，六合彩单据、照片，退还保证金、发还清单，证人王某、杨某、骆某、刘某1、黄某1、邵某1、何某1、曾某1、钟某、曾某2、全某、侯某、毛某、秦某、许某、邹某、苏某1、周某2、张某、饶某、黄某2、陈某、林某、邵某2等人的证言，八被告人的供述与辩解，辨认笔录，搜查证、搜查笔录，现场勘验检查工作记录等证据证实。
据此，原判认为被告人梁智斌、黄健韶、何福其、何兰娣、刘志云以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受“六合彩”赌博形式的投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中梁智斌、黄健韶、何福其涉案金额超过人民币30万元，属情节严重。被告人何祝英、谢耀军、邹雪英以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。梁智斌在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部犯罪处罚；黄健韶、何福其、何兰娣、刘志云起次要作用，系从犯，应从轻处罚。各被告人到案后认罪，如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。何祝英在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪实行数罪并罚。根据被告人的犯罪情节、社会危害性及犯罪后的表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项、第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
一、撤销韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法刑初字第46号刑事判决中对罪犯何祝英宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人梁智斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
三、被告人何祝英犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，与原判赌博罪有期徒刑三年，罚金人民币五千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
四、被告人黄健韶犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
五、被告人何福其犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
六、被告人何兰娣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
七、被告人刘志云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。
八、被告人谢耀军犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
九、被告人邹雪英犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，上诉人梁智斌上诉称，1、其参赌时间短，系初犯、偶犯，人身危险性及社会危害性小，且归案后能如实供述，当庭自愿认罪。2、与同类型案情，同地区，同时间相比，原判对其量刑偏重。3、其妻子无业，且有两个未成年孩子，父母年迈，家庭负担重。请求二审公正判决，对其从轻处罚。
上诉人黄健韶上诉称，1、其只在Cz0001中的zun369账号和Cz0002账号里面占有股份，Cz0001其他账号都不是其设置的，与其无关，且其分别将二个账号里面自己占有的20%股份中，各拿出一半的股份分给了下线刘志云和刘某2，故其涉案的犯罪数额并没有原判认定的这么多。2、与同案人相比，原判对其量刑过重。请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人梁智斌、黄健韶、原审被告人何兰娣、何福其、刘志云犯开设赌场罪，原审被告人何祝英、谢耀军、邹雪英犯赌博罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人梁智斌所提意见，经查，家庭情况不是对上诉人从轻处罚的法定量刑情节。原判已根据其犯罪事实、情节，在法定刑幅度之内对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人梁智斌的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄健韶所提意见，经查，黄健韶在公安机关及一审庭审时对其参与“至尊天下”六合彩外围码网络赌博并在总代理账号Cz0001、Cz0002中与何某2共同持有股份的犯罪事实一直供认不讳，这与同案被告人梁智斌称其将相关账号交给何某2，并由何某2操作分派给其他下线会员的供述相印证。案发后，黄健韶亦对公安机关出示的该赌博网站Cz0001账号于2015年11月23日至案发时的投注明细截图进行了辨认，并签名确认了网站记录的投注金额，而该网站记录明确反映总代理账号Cz0001的下线投注数据中总投注的有效金额为629901元。故以上事实清楚、证据充分，足资认定。由于其与何某2、刘志云、刘某2等人属共同犯罪，依法应对其参与的共同犯罪的总金额承担刑事责任。其是否将代理账号中自己所占有的股份分配给同案人不影响对其犯罪数额的认定。原判已根据其犯罪事实、情节，在法定刑幅度之内对其从轻处罚，量刑并无不当，上诉人黄健韶的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁智斌、黄健韶、原审被告人何兰娣、何福其、刘志云以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受“六合彩”赌博形式的投注，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人何祝英、谢耀军、邹雪英以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 兵
审 判 员 戴 磊
审 判 员 张怡婷
二〇一七年六月十七日
法官助理 叶 茂
书 记 员 郑 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。