山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第214号
原公诉机关襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田虎山，男，初中文化。2013年7月5日因涉嫌合同诈骗罪，被襄垣县公安局刑事拘留，同年8月9日经襄垣县人民检察院批准逮捕，当日由襄垣县公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人田虎山犯合同诈骗罪一案，于2015年3月20日作出（2014）襄刑初字第30号刑事判决。判后，原审被告人田虎山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2011年8月30日，被告人田虎山以北京恒昌建业房地产开发有限公司的名义（以下简称“北京恒昌”，北京恒昌建业房地产开发有限公司房地产开发资质于2009年7月1日注销）在没有办理五证（《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售预售许可证》）的情况下，与受河南广泰建工集团有限公司（以下简称“河南广泰”）委托的曲某签订襄垣县古韩镇大郝沟村城中村改造工程中楼房修建协议。协议约定北京恒昌作为开发商提供工程建设中的各种土地手续，河南广泰为保证工程进度需提供保证金。曲某按照协议约定，分别于2011年9月7日、10月12日将400万元人民币（每次200万元人民币）预付保证金汇入北京恒昌员工李某的银行卡，被告人田虎山出具二支收据，其中一支加盖北京恒昌的公章，另一支加盖北京恒昌及晋城市建筑工程总公司长治县分公司（晋城市建筑工程总公司长治县分公司营业执照于2011年5月12日被长治县工商行政管理局吊销）的财务专用章。李某收到400万元后，从中扣除了田虎山欠其的40万元欠款，将剩余360万元取出交给被告人田虎山。合同签订后，曲某多次要求进场施工，被告人田虎山均以手续未办完等各种理由推诿。后曲某在网上查询得知北京恒昌的房地产开发资质已被注销，便要求被告人田虎山退款，经曲某多次催要，被告人田虎山于2012年5月退还曲某162万元承兑汇票，并出具保证书，承诺2013年6月14日前归还余款（238万元人民币）。至今，被告人田虎山仍未归还曲某余款。
支持上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、证人证言、被害人陈述、北京市住房和城乡建设委员会查询结果、企业档案信息卡、存款通知书、抓获证明、扣押物品、文件清单、原审被告人供述与辩解等。
原判认为，被告人田虎山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第八条之规定，判决如下：一、被告人田虎山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人田虎山违法所得人民币二百三十八万元依法予以追缴，发还被害人曲某。
判后，原审被告人田虎山不服，提出上诉，认为自己在大郝沟城中村改造项目中的所有行为均是北京恒昌法定代表人的职务行为，涉案开发项目真实存在，且四川亚太建筑公司已于2013年7月进场施工，并不因无开发资质而必然导致与受害人曲某所签协议不能履行。本案系民事合同关系，上诉人不构成诈骗。
经二审审理查明，2011年8月30日，原审被告人田虎山以北京恒昌建业房地产开发有限公司的名义（以下简称“北京恒昌”，北京恒昌建业房地产开发有限公司房地产开发资质于2009年7月1日注销）在没有办理五证（《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售预售许可证》）的情况下，与受河南广泰建工集团有限公司（以下简称“河南广泰”）委托的曲某签订襄垣县古韩镇大郝沟村城中村改造工程中楼房修建协议。协议约定北京恒昌作为开发商提供工程建设中的各种土地手续，河南广泰为保证工程进度需提供保证金。曲某按照协议约定，分别于2011年9月7日、10月12日将400万元人民币（每次200万元人民币）预付保证金汇入北京恒昌员工李某的银行卡，原审被告人田虎山出具二支收据，其中一支加盖北京恒昌的公章，另一支加盖北京恒昌及晋城市建筑工程总公司长治县分公司（晋城市建筑工程总公司长治县分公司营业执照于2011年5月12日被长治县工商行政管理局吊销）的财务专用章。李某收到400万元后，从中扣除了田虎山欠其的40万元欠款，将剩余360万元取出交给原审被告人田虎山。合同签订后，曲某多次要求进场施工，原审被告人田虎山均以手续未办完等各种理由推诿。后曲某在网上查询得知北京恒昌的房地产开发资质已被注销，便要求原审被告人田虎山退款，经曲某多次催要，原审被告人田虎山于2012年5月退还曲某162万元承兑汇票，并出具保证书，承诺2013年6月14日前归还余款（238万元人民币）。至今，原审被告人田虎山仍未归还曲某余款。
支持上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、报案材料证明：案件来源；
2、证人李某的证言、原审被告人田虎山出具的文字材料、收条、欠条13张证明：2011年5月开始，李某在北京恒昌工作，负责分管襄垣县大郝沟村城中村改造的拆迁工作，北京恒昌的法人代表是田虎山，李某未见过该公司的房地产开发资质；田虎山持有晋城建筑工程总公司长治县分公司的公章，在大郝沟城中村改造项目指挥部曾悬挂过“晋城市建筑工程总公司工程指挥部”的牌子；2011年8月份，李某和田虎山在北京遇到曲宏伟（曲某），李某介绍曲某与田虎山认识，后谈起襄垣县大郝沟村城中村改造，李某提出曲宏伟可以考虑做此项目。后曲宏伟与李某、田虎山二人在襄垣县签订了一份协议，因当时公司正在筹建未在银行开户，经田虎山与曲某同意，曲宏伟分两次将400万元保证金（在城中村改造工程中每修建一栋楼交200万元保证金）汇入李某的银行卡，其中200万元保证金汇入李某的中行银行卡中、200万元保证金汇入李某的信用社银行卡中（李某从400万元中扣除田虎山欠其的40万元后，将360万元提成现金交给了田虎山，田虎山分两次向李某出具收到共400万元的收条）。田虎山安排公司会计和李某向曲宏伟出具两支200万元的收据（共400万元），并加盖晋城市建筑工程总公司长治县公司和北京恒昌建业房地产开发有限公司公章；李某听说田虎山从曲宏伟处拿了10万元现金；2012年春节过后，因李某未在正式合同上签字，曲宏伟要求退还保证金，到2012年4、5月份，省建三公司交了200万元保证金，退还曲宏伟约170万元承兑汇票；田虎山多次向李某借款，田虎山称在有人出保证金后先归还李某的欠款，在曲某将200万元汇入李某的银行卡后，田虎山主动向李某表示用该笔钱归还其欠款，李某将其中40万元扣下，后田虎山又向李某借款50多万元，田虎山共向李某借款共91万元；田虎山在开发大郝沟城中村改造工程中共花费22万余元，此费用是李某支付，田虎山向其出具了借条。
3、证人刘某的证言、北京恒昌建业房地产开发有限公司员工工资表证明：2012年3月份，刘某到北京恒昌建业房地产开发有限公司，后负责襄垣县大郝沟村城中村改造工程工地的工作，任工长；北京恒昌的法人代表是田虎山；2013年正月田虎山到长治煤校聘请了15名即将毕业的实习学生到大郝沟村城中村改造指挥部工作，约工作两个月后，因工程未承包下来学生离开，田虎山安排“秀芳”带钱来到指挥部，刘某与“秀芳”、田虎山共计发放5万余元的工资后15名学生离开；
4、被害人曲某陈述、协议书2份、代收证明、保证书、欠条、山西省农村信用社个人存（取）款凭条2张、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书、收据2支、山西省农村信用社（回单）4支、银行承兑汇票4张、授权委托书、证明、山西省省外建设类企业入晋备案证2份证明：曲某又名曲宏伟，时任河南广泰建工集团有限公司襄垣项目负责人；2011年3月份，曲某经朋友介绍认识了北京恒昌房地产开发有限公司法人田虎山及员工李某，其二人告知曲某其在襄垣县大郝沟村开发城中村修建楼房。后李某多次与曲某谈起此事，并称该工程中两栋楼房让曲某组织施工修建，后曲某答应此事。2011年8月30日，曲某（代表河南广泰建工集团有限公司）与田虎山（代表北京恒昌建业房地产开发有限公司）在襄垣县大郝沟村一饭店内签订了施工协议（李某在场），约定每栋楼支付200万元保证金。2011年9月7日，曲某让妻子张某用存折（存折号为：6212804840000052771）向李某的中国银行银行卡（卡号为：6216668100000269651）中转入200万元，田虎山、李某及北京恒昌公司会计王某向曲某妻子出具了一支盖有北京恒昌房地产开发有限公司公章的200万元收据。后因曲某妻子发现北京恒昌的公章没有编号，怀疑是假公章，田虎山拿出晋城市建筑总公司长治县分公司的财务专用章在该收据上盖了章并出具证明一份，用于证明田虎山经营的北京恒昌房地产开发有限公司因财务章收回用于营业执照年检，用晋城市建筑总公司长治县分公司的财务专用章盖章收款。2011年10月12日，因田虎山、李某又向曲某要保证金，曲某妻子用银行卡（卡号为：4841030101000005129）向李某的信用社银行卡中转入200万元，李某同王某向曲某妻子出具200万元收据一支。2011年11月28日，田虎山向曲某借款20万元，曲某交给田虎山10万元现金，田虎山向曲某出具欠条一支。合同签订后，田虎山、李某以手续未办下来等理由推诿，至2012年4、5月份，曲某也未开始施工，怀疑自已被骗的曲某在互联网上查询得知北京恒昌的房地产开发资质已于2009年注销，遂找田虎山、李某要款，经曲某的多次催要，田虎山、李某于2012年5月退还曲某162万元（银行承兑汇票），剩余款项田虎山出具了还款保证书（保证于6月14日全部归还）。6月14日，由于田虎山、李某未将余款交给曲某，曲某便给晋城市建筑工程总公司打电话，得知田虎山经营的长治县分公司已于2009年登报撤销，因田虎山称该公司的公章与财务章丢失，所以未收回公章及财务章。至2013年4月10日，田虎山、李某仍未归还曲某余款，田虎山的手机停机，李某不接电话；2011年10月相继拆迁10余户房屋后，北京恒昌未做任何工程，至2013年春节后，曲某到大郝沟城中村改造项目部，发现由田虎山的儿子田某承办，但该工程无任何进展；
5、北京市住房和城乡建设委员会查询结果告知单证明：北京恒昌建业房地产开发有限公司开发资质已于2009年7月1日注销，该公司注销开发资质前在北京市住房和城乡建设委员会备案的法人为田虎山；
6、企业档案信息卡、长治县工商行政管理局行政处罚决定书、长治日报复印件、证明、关于加强公章管理的通知、晋城市建筑工程总公司文件、声明证明：2003年晋城市建筑工程总公司对长治县分公司纳入管理，因田虎山不遵守总公司规章制度管理，2007年总公司决定停止长治县分公司的业务，田虎山迟迟未交回营业执照及公章。晋城市建筑工程总公司规定，任何基层单位对外不得签订签订工程合同，公章不得对外使用，收款必须使用总公司统一印制的收据，并加盖总公司印章，进款必须进入总公司账户，凡签订施工合同一律使用总公司合同专用章，2007年前长治县分公司仅为晋城市建筑工程总公司下属的一个非法人单位，其公章只供内部使用，对外不具有法律效力。晋城市建筑工程总公司是一个国有建筑施工企业，没有开发资质，各分公司不能经营房地产开发；2007年8月1日，田虎山出具证明，称因长治县分公司路途较远，暂未将分公司公章及财务章交回总公司，并承诺在公章及财务章未交回前的管理使用过程中的一切问题和纠纷由其承担责任；2008年8月7日，田虎山声明承诺晋城市建筑工程总公司长治县分公司的公章及财务章不对外使用，凡有以晋城市建筑工程总公司长治县分公司的公章对外签订的合同属田虎山个人行为；2011年5月12日，晋城市建筑工程总公司长治县分公司被长治县工商行政管理局吊销营业执照；2012年4月25日，晋城市建筑工程总公司登报声明长治县分公司为非法人单位，不能直接对外签订合同和办理业务；2012年8月16日，晋城市建筑工程总公司登报声明长治县分公司公章及财务专用章丢失，声明作废；
7、襄垣县古韩镇大郝沟村与北京恒昌房地产开发有限公司城中村改造合作开发协议书、大郝沟村城中村开发补充协议书、大郝沟村城中村改造补充协议书证明：襄垣县古韩镇大郝沟村村委会与北京恒昌建业房地产开发有限公司就大郝沟村城中村改造达成相关协议；
8、中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书证明：北京恒昌建业房地产开发有限公司被批准从事房地产开发经营业务时间有效期限至2009年1月4日；
9、襄垣县公安局查询存款／汇款通知书（回执）及李某账户信息；
10、抓获证明，证明：2013年7月5日，襄垣县公安局民警在长治市凯瑞特酒店将田虎山抓获；
11、襄垣县公安局扣押物品、文件清单证明：襄垣县公安局随案扣押的物品；
12、长治市潞城市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书，潞城市人民检察院批准逮捕决定书，长治县公安局证明，证明：2013年3月13日原审被告人田虎山被潞城市公安局刑事拘留并羁押至潞城市看守所，2013年3月22日原审被告人田虎山因涉嫌合同诈骗被潞城市公安局逮捕，2013年4月27日潞城市公安局决定对原审被告人田虎山取保候审；
13、户籍证明，证明：原审被告人田虎山已达刑事责任年龄；
14、原审被告人田虎山的供述与辩解证明：襄垣县公安局民警在长治市凯瑞特酒店将田虎山抓获时在其房间内的是向田虎山要债的长治县人；北京恒昌建业房地产开发有限公司于2006年注册成立，法人代表是田虎山；2011年底开始，田虎山不再经营晋城市建筑工程总公司长治县分公司；2010年4、5月份田虎山承包了襄垣县大郝沟城中村改造工程，后田虎山经李某介绍认识了曲某。2011年8月，曲某（代表河南广泰建工集团有限公司）与田虎山（代表北京恒昌建业房地产开发有限公司）签订了一份协议，约定每栋楼由曲某负责该工程的楼房修建，每栋楼支付200万元保证金。2011年，曲某分两次将共400万元保证金汇入北京恒昌员工李某的银行卡，田虎山向曲某出具两张200万元的收据，并加盖北京恒昌建业房地产开发有限公司及晋城市建筑工程总公司长治县分公司的公章。2011年11月28日，田虎山从曲某处拿了10万元现金，向曲某出具借条。后李某从400万元中扣除田虎山欠其的40万元后，将360万元提成现金交给了田虎山。2012年5月，田虎山退还曲宏伟162万元，至今未将剩余248万元还给曲某。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）田虎山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人田虎山不服，提出上诉，认为自己在大郝沟城中村改造项目中的所有行为均是北京恒昌法定代表人的职务行为，涉案开发项目真实存在，且四川亚太建筑公司已于2013年7月进场施工，并不因无开发资质而必然导致与受害人曲某所签协议不能履行。本案系民事合同关系，上诉人不构成诈骗。经查，在案证据证明北京恒昌房地产公司的开发资质于2009年已被注销，且晋城市建筑工程总公司长治县分公司营业执照于2011年5月已被吊销，上诉人仍旧以上述二公司的名义与曲某签订合同，收取保证金400万元，并将保证金支走，用于个人债务、给工人开工资等，并未用于工程保证用途。依照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条规定：“行为人具有下列行为之一，应认定其行为属于以非法占有为目的：明知没有履行合同的能力，采取下列欺骗手段与他人签合同，骗取财物较大的：1、虚构主体；2、冒用他人名义”。上诉人田虎山的行为属虚构主体，冒用他人名义。其清楚自己在没有取得合法手续的情况下，根本保证不了受害人正常的施工建设，且在受害人多次催要后，多次更换手机号码，逃避还款。上述事实证明上诉人主观上有非法占有保证金的故意，客观上也实施了该行为，已构成合同诈骗罪，其上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年六月十八日
书 记 员 李 妍