上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4978号
上诉人(原审原告)上海商务国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人国利，董事长。委托代理人孙峰，上海信亚律师事务所律师。委托代理人张月萍，上海九州通和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)倪佳丽，女，1983年12月22日出生，汉族，住上海市静安区。委托代理人郑袆，上海市嘉华律师事务所律师。原审第三人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人洪清华，该公司董事长。委托代理人张春林。上诉人上海商务国际旅行社有限公司因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海商务国际旅行社有限公司(以下简称“商务国际旅行社公司”)委托代理人孙峰、张月萍，被上诉人倪佳丽委托代理人郑袆，原审第三人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称“驴妈妈公司”)委托代理人张春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、商务国际旅行社公司与倪佳丽关系。商务国际旅行社公司上海商务国际旅行社有限公司系经营旅游业务的公司。2006年10月，商务国际旅行社公司与倪佳丽建立劳动合同关系。2009年9月26日起，倪佳丽成为商务国际旅行社公司股东至今。2012年8月16日，倪佳丽成为商务国际旅行社公司董事。倪佳丽任职商务国际旅行社公司副总经理期间，担任商务国际旅行社公司亚太部门负责人，具体主管商务国际旅行社公司亚太部门旅游业务，包含亚洲太平洋地区全球邮轮线路等。2013年12月，倪佳丽不再在商务国际旅行社公司处工作。后倪佳丽与上海景域文化传播有限公司(以下简称“景域公司”)建立劳务关系。原审审理中，商务国际旅行社公司认为倪佳丽离职前后存在倪佳丽下属集体辞职的情况，倪佳丽认为商务国际旅行社公司人员离职属正常现象，并非倪佳丽所致。二、系争合同签署情况。2013年7月，倪佳丽收到案外人歌诗达邮轮船务(上海)有限公司(以下简称“歌诗达公司”)向其发送的上船时间分别为2014年7月1日、7月18日的歌诗达公司客轮租用仓位合同。商务国际旅行社公司认为上述合同倪佳丽并未向商务国际旅行社公司交接，商务国际旅行社公司系通过其他途径了解到上述事宜，而倪佳丽则认为收到歌诗达公司邮件后已告知商务国际旅行社公司，且歌诗达公司提供的系空白合同，并未盖章。审理中，歌诗达公司出具情况说明，载明：有关我司……综合考量多方面因素后，我司与驴妈妈于2013年11月签订了上述两个包船航次的包船合同。两份包船合同的签字人为高宏久，驴妈妈时任首席执行官。关于我司与驴妈妈的合作历史也简要说明如下：我司系于2012年12月1日起即与驴妈妈签署有邮轮船票销售协议，授权驴妈妈作为我司的代理，售卖我司的船票。后驴妈妈于2013年3月起即向我司直接预订仓位，向乘客售卖我司的船票。后驴妈妈公司确认，系争包船合同由驴妈妈公司与歌诗达公司之间签订。商务国际旅行社公司认为，倪佳丽作为商务国际旅行社公司高管，理应对商务国际旅行社公司尽到忠实、勤勉义务。但是，倪佳丽在任职期间违反法律及商务国际旅行社公司章程之规定，为他人谋取本属于商务国际旅行社公司的商业机会，给商务国际旅行社公司造成巨大损失，理应承担赔偿责任。故商务国际旅行社公司向法院提起诉讼，请求判令倪佳丽向商务国际旅行社公司赔偿经济损失240万元。原审另查明，1、驴妈妈公司与上海景域文化传播有限公司法定代表人均为洪清华；2、驴妈妈旅游网(www.lXXXXa.com)网站上销售推广的旅游业务除本案系争包船业务外，还包含了2014年8月4日、9月1日、10月12日的包船业务。原审还查明，商务国际旅行社公司曾于2014年6月30日以相同事实与理由就倪佳丽损害商务国际旅行社公司公司利益向上海市普陀区人民法院提起诉讼，后该案移送原审法院，案号为(2014)闸民二(商)初字第1177号。该案审理中，商务国际旅行社公司向法院申请撤诉，原审法院裁定予以准许。原审审理中，法庭向各方当事人出示歌诗达公司情况说明，商务国际旅行社公司、倪佳丽对情况说明的真实性无异议；驴妈妈公司对发生于商务国际旅行社公司、倪佳丽之间以及商务国际旅行社公司与歌诗达公司之间的业务情况不清楚，但对歌诗达公司陈述的与驴妈妈公司业务往来一节真实性予以确认。原审法院经审理后认为，按照《公司法》的规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。上述人员实施上述行为给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。从本案证据来看，倪佳丽作为商务国际旅行社公司高管，在履职期间理应尽到忠实勤勉义务，认真履行相应职责。第一，关于系争包船合同。倪佳丽未提供充足有效的证据证明其收到系争包船合同后告知商务国际旅行社公司，也无证据证明倪佳丽离职前交接上述包船合同及细节，因系争包船合同系商务国际旅行社公司重要业务，倪佳丽作为公司股东及高管，实施上述行为确有不当之处。但从歌诗达公司出具的情况说明中涉及的选择驴妈妈公司签订系争包船合同的原因以及歌诗达公司与驴妈妈公司的合作历史来看，商务国际旅行社公司所称的“商业机会”并非为商务国际旅行社公司排他性享有，该结论亦可从驴妈妈公司网站(域名为www.lXXXXa.com)上销售推广的除本案系争包船业务外，还包含了2014年8月4日、9月1日、10月12日包船业务的事实中得到补强印证。倪佳丽上述行为尚不足以证明倪佳丽存在损害商务国际旅行社公司利益进而获得相应收入的情况。第二，关于倪佳丽下属离职原因。商务国际旅行社公司认为倪佳丽下属集体离职系倪佳丽指示所为，并导致商务国际旅行社公司“接单”能力不足，从而使商务国际旅行社公司丧失“商业机会”，但商务国际旅行社公司并未提供充足有效的证据加以证明，且倪佳丽对此亦予以否认，故对商务国际旅行社公司上述陈述不予认可。第三，关于商务国际旅行社公司主张的金额。商务国际旅行社公司以2013年度同期包船合同项下对应的毛利率并结合每份包船合同标的金额来计算本案实际损失。退一步讲，即便驴妈妈公司与歌诗达公司签订系争包船合同为倪佳丽所撮合，但商务国际旅行社公司主张的损失系对若商务国际旅行社公司能顺利签订系争包船合同后可得收益的初步计算方式，从市场与商业的角度看，存在较大的不确定性，在不考虑税费及成本等因素的前提下，简单以毛利率作为实际收益的计算标准也不科学。综上，鉴于系争包船合同的相对方为驴妈妈公司，商务国际旅行社公司也并无充足证据证明倪佳丽基于上述行为所获利益，故对于商务国际旅行社公司主张，原审法院不予支持。原审法院据此作出判决：驳回上海商务国际旅行社有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费26,000元(商务国际旅行社公司上海商务国际旅行社有限公司已预缴)，由商务国际旅行社公司上海商务国际旅行社有限公司负担。原审判决后，上诉人上海商务国际旅行社有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院未充分查明“系争包船合同是否系商务国际旅行社公司排他性享有”及“倪佳丽是否撮合了驴妈妈公司签署系争包船合同”相关事实，商务国际旅行社公司坚持认为一系列充分的间接证据足以证明倪佳丽损害了商务国际旅行社公司的商业利益，相关损失金额，可以通过司法鉴定方式获得。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。被上诉人倪佳丽答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。请求驳回上诉，维持原判。驴妈妈公司认为原审查明事实清楚，程序合法，应予维持。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对其主张，应提供证据加以证明。现商务国际旅行社公司未能提供证据证明其系歌诗达公司当时的唯一拟签约对象，另结合歌诗达公司出具的情况说明中涉及的选择驴妈妈公司签订系争包船合同的原因，以及歌诗达公司与驴妈妈公司的合作历史，商务国际旅行社公司的主张，即歌诗达公司与驴妈妈公司签订系争包船合同系因倪佳丽撮合而成，或换言之，没有倪佳丽的撮合，歌诗达公司将不会与驴妈妈签订系争包船合同，本院难以采纳。由此，原审法院不予确认倪佳丽违反公司高管的忠实、勤勉义务，给商务国际旅行社公司造成损失，合法有据，并无不当。综上所述，商务国际旅行社公司的上诉理由依据不足，本院不予支持，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,000元，由上诉人上海商务国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……