湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终193号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏铁，男，1976年10月2日出生于湖南省浏阳市，汉族，中共党员，本科文化，原系浏阳市畜牧工作站站长，住浏阳市。因涉嫌贪污、单位受贿犯罪，于2016年1月18日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人苏铁犯单位受贿、贪污罪一案，于二0一七年一月十八日作出（2016）湘0181刑初555号刑事判决。原审被告人苏铁不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，本院建议长沙市人民检察院补充侦查证据。现已审理终结。
浏阳市人民法院一审判决认定，浏阳市畜牧兽医水产局（以下简称畜牧局）系事业单位，浏阳市畜牧工作站（以下简称畜牧工作站）系畜牧局于1993年经浏阳市编制委员会批复同意举办的事业单位法人，负责全市畜牧业生产管理及种畜质量监督管理。2009年2月至2015年12月，被告人苏铁任畜牧工作站站长，负责该站全面工作。
一、单位受贿
生猪良种补贴项目是国家财政部、农业部于2007年下半年为推广生猪人工授精技术而制定的，针对良种公猪精液进行人工授精配种给予补贴的项目，明确要求地方各级农业畜牧部门和财政部门组织落实。浏阳地区生猪人工授精工作具体由各供精站经销商实行，而畜牧工作站对供精工作组织落实并进行监督，经畜牧工作站会同浏阳市财政局进行检查后，相关补贴由财政直接拨付到各供精站。
2008年下半年的一天，张某1与畜牧工作站时任站长罗某1（2007年1月至2009年1月任站长，另案处理）商量，畜牧工作站在落实生猪良种补贴项目和日常工作中存在大量接待、送礼等开支，且相关开支无法从公账列支，张某1建议按照以往惯例利用畜牧工作站管理生猪良种补贴项目的职务便利，以畜牧工作站的名义向各供精站索要补贴款。随后，张某1与罗某1一起找畜牧局主管畜牧工作站的副局长凌骐（另案处理）商量此事，均决定按照张某1的提议实行，并由张某1具体操作。2009年2月被告人苏铁担任畜牧工作站站长后，张某1就上述同一事情与被告人苏铁商量，被告人苏铁同意按之前的惯例以畜牧工作站的名义向各供精站继续索要补贴款，并一起找凌某汇报此事，凌某亦表示同意继续索要补贴款。被告人苏铁担任畜牧工作站站长期间，畜牧工作站由张某1经手，先后向朝晖供精站经营者刘某1、家顺供精站经营者饶某、镇头供精站经营者杨某1、康益供精站经营者周某1索要补贴款，共计90.3万元。具体情况分述如下：
1、2009年5月5日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要4万元、向饶某索要2万元。
2、2009年农历年底，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要4万元、向饶某索要2万元。
3、2010年4月15日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要4万元、向饶某索要3万元。
4、2010年9月19日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要5万元、向饶某索要2万元。
5、2011年1月25日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要3万元、向饶某索要2万元。
6、2011年10月31日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要5万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要2.5万元。
7、2012年1月19日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要3万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要2万元。
8、2012年12月4日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要4.8万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要1.5万元。
9、2013年2月1日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要3万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要1.5万元。
10、2013年12月13日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要4万元、向饶某索要2万元。
11、2014年7月4日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要2万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要3万元。
12、2014年9月12日，浏阳市财政局向朝晖供精站、家顺供精站、镇头供精站、康益供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要3万元、向饶某索要2万元、向杨某1索要2万元、向周某1索要1万元。
13、2014年12月，浏阳市财政局向康益供精站拨付了补贴款。补贴款到账前，畜牧工作站由张某1经手向周某1索要2万元。
14、2014年12月25日，浏阳市财政局向朝晖供精站、镇头供精站拨付了补贴款。补贴款到账后，畜牧工作站由张某1经手向刘某1索要3万元、向杨某1索要2万元。
二、贪污
2009年至2012年期间，畜牧工作站向各供精站索要的补贴款，除用于畜牧工作站日常开支等，还剩余27万元，被告人苏铁与张某1、凌某商量后将该27万元予以侵吞、私分，被告人苏铁共分得9万元。具体情况分述如下：
1、2009年度，畜牧工作站向各供精站索要的补贴款，除开支外剩余6万元。年底，被告人苏铁与张某1、凌某商量后将畜牧工作站的该6万元予以侵吞、私分，每人分得2万元。
2、2010年度，畜牧工作站向各供精站索要的补贴款，除开支外剩余6万元。年底，被告人苏铁及张某1按照以往的惯例，决定将畜牧工作站的该6万元予以侵吞、私分，凌某予以默认，每人分得2万元。
3、2011年度，畜牧工作站向各供精站索要的补贴款，除开支外剩余9万元。年底，被告人苏铁及张某1按照以往的惯例，决定将畜牧工作站的该9万元予以侵吞、私分，凌某予以默认，每人分得3万元。
4、2012年度，畜牧工作站向各供精站索要的补贴款，除开支外剩余6万元。年底，被告人苏铁及张某1按照以往的惯例，决定将畜牧工作站的该6万元予以侵吞、私分，凌某予以默认，每人分得2万元。
2015年11月2日，浏阳市人民检察院接群众匿名举报，称被告人苏铁及张某1勾结浏阳市一些种猪供精商，套取国家生猪良种人工授精专项补贴资金，并收受贿赂。同年12月4日，浏阳市人民检察院对被告人苏铁及张某1进行初查，并掌握了畜牧工作站向相关供精站索要财物的问题。2016年1月15日，浏阳市人民检察院反渎职侵权局办案人员将被告人苏铁带走接受调查。被告人苏铁归案后如实供述了单位受贿的事实；归案当日办案机关两组办案人员同时分别对被告人苏铁及张某1进行调查时，张某1供述其还与被告人苏铁等人有贪污的事实，办案人员在张某1处掌握该线索后随即对被告人苏铁进行调查问话，被告人苏铁随后向办案人员交代其参与的全部贪污事实。案发后，被告人苏铁退缴违法所得9万元。
该院确认的定案证据有：立案决定书、任职文件、编委会文件、组织机构代码、归案经过、情况说明、生猪良种补贴相关文件、供精及补贴情况记录、银行交易流水、账本等书证；证人张某1、罗某1、田某、凌某、易某、李某1、刘某1、饶某、周某1、张某2、王某、刘某2、杨某3、陈某1、陈某2、鲁某、罗某2、钟某、周某2、罗某3、周某3、杨某1、李某2的证言；被告人苏铁的供述及辩解等。
该院认为，被告人苏铁身为浏阳市畜牧工作站负责全面工作的主管人员，经集体商量后，由同案人张某1具体经手操作为畜牧工作站向供精站经营者索取财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪；另被告人苏铁身为国家工作人员，伙同同案人利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人苏铁犯数罪，应数罪并罚。被告人苏铁在贪污犯罪中系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中，参与商量，积极分赃，系主犯，应对其参与贪污的全部犯罪数额承担刑事责任。被告人苏铁到案后如实供述自己单位受贿和贪污的罪行，系坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人苏铁主动退缴违法所得9万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十七条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款,第十九条之规定，原审判决：一、被告人苏铁犯单位受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，合并决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人苏铁退缴的违法所得人民币九万元，予以没收，上缴国库。
上诉人苏铁对一审判决认定的事实未提出异议，其上诉称：“①在共同贪污犯罪中，应认定其为从犯；②其到案后如实供述司法机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，应认定其贪污犯罪有自首情节，请求减轻处罚”。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏铁作为事业单位浏阳市畜牧工作站直接负责的主管人员，以单位名义索取他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪；上诉人苏铁身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人苏铁犯数罪，应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人苏铁起主要作用，系主犯。上诉人苏铁到案后能如实供述自己单位受贿的罪行，可对其所犯单位受贿罪从轻处罚。上诉人苏铁到案后能如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，以自首论，可对其所犯贪污罪减轻处罚。上诉人苏铁主动退缴违法所得9万元，可酌定从轻处罚。
上诉人苏铁上诉称：“①在共同贪污犯罪中，应认定其为从犯；②其到案后如实供述司法机关尚未掌握的其贪污的犯罪事实，应认定其贪污犯罪有自首情节，请求减轻处罚”。经查，①上诉人苏铁在共同贪污犯罪中积极参与共谋和决策，并均分赃款，起主要作用，应认定其为主犯；②浏阳市人民检察院出具的《关于犯罪嫌疑人张某1、苏铁交代犯罪事实的情况说明》与《到案说明》能够证明上诉人苏铁与同案张某1系同时到案，侦查机关在二人到案前只掌握了二人单位受贿和受贿的犯罪线索，尚未掌握二人涉嫌共同贪污的犯罪线索，二组办案人员分别对二人进行讯问，张某1、苏铁先后于同日供述了共同贪污的犯罪事实，对上诉人苏铁不应因供述时间的先后而否定其如实供述的主动性和自愿性。本院于2017年4月12日向长沙市人民检察院发出补充侦查建议函，要求侦查部门明确《关于犯罪嫌疑人张某1、苏铁交代犯罪事实的情况说明》中对苏铁“批评教育”的内容，是否明确提示苏铁“张某1已经供述共同贪污的犯罪事实”，之后苏铁才供述了共同贪污的罪行。而侦查部门以其在一审期间出具的情况说明已经十分详尽为由未重新出具情况说明。根据有利于被告人的原则，现有证据不能排除上诉人苏铁是在不明知张某1对共同贪污已经作出有罪供述的前提下供述了其贪污罪行的可能性，其如实供述具有主动性和自愿性，且供述的是其到案前司法机关尚未掌握的罪行，其行为应以自首论。故其上诉理由本院予以部分采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十七条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条，第六十九条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款,第十九条之规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初555号刑事判决第一项中对上诉人苏铁的定罪部分和犯单位受贿罪的量刑部分及第二项；
二、撤销浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初555号刑事判决第一项中对上诉人苏铁犯贪污罪的量刑部分；
三、上诉人苏铁犯单位受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，合并决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月15日起至2018年3月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年六月十四日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有期徒刑附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以上有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万以上犯罪数额二倍以上的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。