贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终28号
原公诉机关贵州省丹寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋元武。2015年7月21日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被丹寨县公安局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕，现羁押于丹寨县看守所。
丹寨县人民法院审理丹寨县人民检察院指控被告人蒋元武犯运输毒品罪一案，于2015年12月22日作出（2015）丹刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋元武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人蒋元武系吸毒人员。2015年7月20日，周某某电话联系蒋元武购买毒品，并相约在丹寨县羊甲村老收费站进行交易。被告人由于手上没有毒品，便电话联系之前认识的一个广西人（不知姓名）购买毒品，二人相约在丹寨县与三都县的交界处的“ＸＸ关”（地名）凉亭处进行交易，后蒋元武驾驶车牌为贵J×××××轿车前往交易地点。21时许，蒋元武到达“ＸＸ关”凉亭处，并将钱交给广西人，广西人告知其毒品放在凉亭前面牌坊附近的公路边，用石头压着，被告人蒋元武则驾车到广西人指定的地点拿到一包毒品疑似物带上车，后其在车上吸食毒品时，被公安民警当场抓获。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，查获的海洛因疑似物中检出海洛因、烟酰胺成分。
另查明，案发后公安机关从被告人蒋元武车上依法扣押了海洛因疑似物净重38.96克、贵J×××××大众牌汽车一辆（经查该车系蒋元武女儿所有）、驾驶证及行驶证、现金8650元、电子称、手机两部（黑色折叠手机、苹果4手机）、身份证、银行卡，后公安机关将海洛因疑似物上缴黔东南州公安局禁毒支队，并将现金8650元发还给陈某。
再查明，2012年9月3日，被告人蒋元武因犯诈骗罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）；2015年10月19日，被告人蒋元武因违反缓刑管理规定，被峨眉山市人民法院撤销缓刑，执行原判决有期徒刑三年，先行已羁押五个月零二十七天。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人蒋元武明知是毒品而进行运输，其行为已触犯刑律，应以运输毒品罪追究被告人的刑事责任。被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人蒋元武曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。庭审中，被告人自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、被告人蒋元武犯非法运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元，原犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币8000元；二、作案工具黑色折叠手机、电子称，依法予以没收；三、扣押的银行卡、身份证、驾驶证、苹果4手机、车牌为贵J×××××大众牌汽车及行驶证，依法予以返还。
宣判后，原审被告人蒋元武不服，提出上诉，认为其没有答应将毒品分给周某某并带至周某某指定的地点，所以其购买毒品不是受周某某之托，而是为了自己吸食，故不构成运输毒品罪。
经审理查明，2015年7月20日上午，周某某电话联系原审被告人蒋元武购买海洛因，由于蒋元武手上没有毒品，便电话联系一个广西人（不知姓名）购买毒品，19时许，蒋元武驾驶车牌为贵J×××××轿车经过三都县苗龙前往交易地点，按事先约定以430元的价格向广西人购买了40克海洛因，之后，蒋元武电话联系周某某，二人约定以450元的价格在丹寨县羊甲老收费站进行交易。当天21时许，蒋元武开车到达距离羊甲老收费站约1公里的羊甲至交圭路段，在公路边停车吸食毒品时，被公安民警抓获，从其车上查获用绿色塑料袋包装的海洛因疑似物38.96克，经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，毒品疑似物检出海洛因、烟酰胺成分，并已上缴黔东南州公安局禁毒支队。现场还查获了蒋元武女儿所有的贵J×××××大众牌汽车一辆、现金8650元（已发还给陈某）、电子称一台、黑色折叠手机一部、白色苹果4手机手机一部以及身份证两张、银行卡一张。
另查明，2012年9月3日，原审被告人蒋元武因犯诈骗罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。2015年10月19日，原审被告人蒋元武被峨眉山市人民法院撤销的缓刑，先行已羁押五个月零二十七天。
上述事实，有经一审举证、质证、查证属实的被告人蒋元武的供述和辩解、抓获经过、监控截图照片、搜查笔录及照片、视频资料、称量记录及照片、收据、扣押物品清单、发还清单、毒品检验鉴定书、物证鉴定书、蒋元武手机取证照片、尿样检测报告书、辨认笔录及照片、丹寨县公安局情况说明、证人陈某、蒋某、张某的证言、被告人蒋元武亲笔书证、四川省峨眉山市人民法院刑事判决书及刑事裁定书等证据予以证实。
对于上诉人的上诉，本院经查并认为，原审被告人蒋元武在侦查机关供述：“2015年7月20日早上，周某某打电话跟我购买50克毒品，我就电话联系在都匀认识的一个广西人，他说他那里有毒品，但是只有40克左右，我以每克430元的价格跟他买了39克海洛因，我买得毒品后就打电话联系周某某，她叫我把毒品带到丹寨县羊甲老收费站那里交易，每克450元”。上述供述除得到蒋元武一审庭审的确认外，还有从蒋元武车上查获的海洛因、电子称和黑色手机的通话截屏对之予以印证和补强，足以认定：原审被告人蒋元武以贩卖为目的，购买毒品并将毒品带至指定地点进行交易过程中被抓获，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人辩解自己没有答应将毒品分给周某某并带至周某某指定的地点，其购买毒品不是受周某某之托，而是为了自己吸食的辩解意见，与查明的事实及证据不符，本院不予采信。原审以蒋元武因被抓获导致其无法继续实施运输毒品的行为，认定蒋元武犯运输毒品罪（未遂），存在不当，本院予以纠正；但鉴于“上诉不加刑”，本院不加重原判该罪行的刑罚。上诉人蒋元武曾犯诈骗罪，被判处缓刑，因其在缓刑考验期内又犯新罪，现已被撤销缓刑，应对其原罪判处有期徒刑三年，并处罚金4000元（已缴纳）的主刑及附加刑与新罪的刑罚实行数罪并罚，而原审漏将附加刑在主文中写明，并进而在数罪并罚时未进行合并处罚，亦存在不当；但按照“上诉不加刑”的精神，本院对上诉人数罪并罚的罚金仍只决定执行原判的8000元。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省丹寨县人民法院（2015）丹刑初字第75号刑事判决第二项，即作案工具黑色折叠手机、电子称，依法予以没收；第三项，即扣押的银行卡、身份证、驾驶证、苹果4手机、车牌为贵J×××××大众牌汽车及行驶证，依法予以返还。
二、撤销贵州省丹寨县人民法院（2015）丹刑初字第75号刑事判决第一项，即被告人蒋元武犯非法运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元，原犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币8000元。
三、上诉人蒋元武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金4000元（已缴纳）；总和刑期十年零六个月，罚金12000元（已缴纳4000元），合并执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳4000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押五个月零二十七天，即自2015年7月21日起至2024年7月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 智
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 肖