广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清中法刑二终字第315号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈×光，男，汉族。因本案于2015年5月8日被行政拘留12日，同年7月10日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
上诉人（原审被告人）江×喜，女，汉族。因本案于2015年7月10日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
上诉人（原审被告人）熊×生，男，汉族。因本案于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
上诉人（原审被告人）欧×坚，男，汉族。因犯赌博罪于2010年12月9日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。因本案于2015年8月31日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于清远市看守所。
原审被告人梁×忠，男，汉族。因犯盗窃罪于2005年9月22日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于清远市看守所。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚犯开设赌场罪一案，于2015年12月2日作出（2015）清城法刑初字第627号刑事判决。原审被告人陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年4月初至5月7日，被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚经密谋，在清远市清城区××楼二楼开设赌场，组织参赌人员白某清、陈某英、黄某萍等多人，利用扑克牌以“打三公，大吃小”的方式公开进行赌博，期间累计抽头渔利共4万多元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的行政处罚决定书、抓获经过、户籍材料、刑事判决书等书证，证人黄某萍、江某凤、白某清、陈某蓉、陈某生、梁某林、陈某英、雷某银、白某云、袁某、朱某阁等人的证言，被告人梁×忠、江×喜、陈×光、熊×生、欧×坚的供述与辩解，现场勘验、检查笔录，辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分。被告人梁×忠、陈×光、江×喜归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人梁×忠、欧×坚有犯罪前科，应酌情从重处罚。
对于各被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：
1、关于本案的定性问题。经查，本案中被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚于2015年4月初至被公安机关查处期间，在清远市清城区××楼二楼开设赌场，组织参赌人员白某清、陈某英、黄某萍等多人，利用扑克牌以“打三公，大吃小”等方式公开进行赌博，并从中抽头渔利。五被告人之间有共同的犯罪故意，客观上实施了开设赌场并从中渔利的行为，五被告人的行为已构成开设赌场罪。因此，各被告人及其辩护人提出应认定为赌博罪的意见不予采纳。
2、关于本案中非法所得数额的认定问题。经查，五被告人开设赌场期间抽头渔利4万多元，有身为屋主的证人梁某林的证言及作为赌场直接经营管理者的被告人梁×忠、江×喜所作的供述予以证实，且能够相互印证。被告人陈×光、江×喜及被告人熊×生的辩护人认为指控的“抽水”数额不当的意见不予采纳。
3、对于被告人熊×生、欧×坚提出没有开设赌场的意见。经查，被告人熊×生、欧×坚先后加入该赌场成为“股东”并参与“分红”的事实，有证人梁某林的证言、被告人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚的供述证实，并有辨认笔录、证人黄某萍、江某凤等人的证言予以佐证，足以认定。被告人熊×生、欧×坚提出的意见不予采纳。
4、对于被告人熊×生的辩护人提出被告人熊×生认罪态度较好的辩护意见。经查，被告人熊×生归案后对其开设赌场的事实拒不承认，在庭审过程中虽表示认罪，但又辩称其没有参与密谋，没有参与分赃，其到赌场只是去参赌，故对该辩护意见，不予采纳。
5、对于被告人欧×坚的辩护人提出欧×坚如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现的意见。经查，被告人欧×坚当庭翻供，拒不认罪，认罪态度较差，且其曾因赌博被判处刑罚及多次受到行政处罚仍不知悔改，其社会危害性较大。故对该项辩护意见，不予采纳。
根据五被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人梁×忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。二、被告人陈×光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。三、被告人江×喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。四、被告人熊×生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。五、被告人欧×坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元。
上诉人陈×光上诉提出，其在审讯期间主动供述，揭发他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚；有悔罪表现，已接受行政处罚，家庭状况差，原判量刑过重。请求改判缓刑或从轻判决，减少罚金。
上诉人江×喜上诉提出，其开设赌场均是邻里工作闲余参与赌博，赌资较小；归案后认罪态度好，是初犯。原判量刑过重，请求从新改判。
上诉人熊×生上诉提出，是江×喜叫其参股赌场的，并承诺可以获得一份水钱，其对江×喜等人抽水的数额不清楚，实际上也没有分到水钱，不构成开设赌场罪。请求依法改判。
上诉人欧×坚上诉提出，其行为不构成开设赌场罪，应认定为聚众赌博，且在聚众赌博中犯罪情节轻微。原判认定其当庭翻供，拒不认罪，认罪态度较差是认定事实不清。请求撤销原判，依法改判其缓刑。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人陈×光上诉提出其具有立功表现的意见。经查，陈×光归案后没有向办案机关揭发他人犯罪行为或提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，故其提出具有立功表现的意见没有事实依据，不能成立。
对于上诉人江×喜上诉要求轻判的意见。经查，上诉人江×喜是开设赌场的提议者，负责赌场的管理，组织人员参与赌博，参与赌场获利分成，非法获利数额大，且曾多次因赌博受到行政处罚，主观恶性较大，原判对江×喜量刑适当。上诉人江×喜提出原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人熊×生、欧×坚提出不构成开设赌场罪，请求改判的意见。经查，上诉人熊×生本人多次稳定供述江×喜邀请其参与开设赌场并承诺给其一份“水钱”，其答应江×喜的邀请并在赌场下注参与赌博以增加赌场的人气。上诉人熊×生的供述有同案人梁×忠、陈×光、江×喜的供述以及证人梁某林的证言予以印证。上诉人熊×生为江×喜等人开设赌场提供帮助并参与赌场获利的分成，其行为已构成开设赌场罪。上诉人欧×坚参与赌场获利分成的事实，有其本人关于收受了江×喜给予的1450元的供述和同案人梁×忠、陈×光、江×喜、熊×生关于其参与赌场获利分成的供述予以印证。虽欧×坚没有参与赌场的管理，但为江×喜等人开设赌场提供帮助并参与赌场获利分成，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，梁×忠、陈×光、江×喜等人提议开设赌场，负责赌场的日常管理，雇请专人发牌，处分赌场的抽头渔利，起主要作用，是主犯。熊×生、欧×坚不是犯罪的提起者，没有参与赌场的日常管理，仅为开设赌场提供帮助，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判未准确认定熊×生、欧×坚在共同犯罪中的作用，对其量刑偏重，应予纠正。
本院认为，上诉人陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚、原审被告人梁×忠提供赌博的场所及用具供他人进行赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人陈×光、江×喜以及原审被告人梁×忠起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人熊×生、欧×坚起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原判未准确认定上诉人熊×生、欧×坚在共同犯罪中的作用，应予以纠正。上诉人陈×光、江×喜以及原审被告人归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人欧×坚、原审被告人梁×忠有犯罪前科，应酌情从重处罚。根据上诉人陈×光、江×喜、熊×生、欧×坚以及原审被告人梁×忠的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第627号刑事判决的第一项、第二项、第三项对原审被告人梁×忠、上诉人陈×光、江×喜的定罪量刑以及第四项、第五项中对上诉人熊×生、欧×坚的定罪部分。
二、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第627号刑事判决的第四项、第五项中对上诉人熊×生、欧×坚的量刑部分。
三、上诉人熊×生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
四、上诉人欧×坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一六年三月一日
书 记 员 邵其威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。