内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1477号
上诉人（原审原告）：赵云生，男，1961年9月19日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：侯占学，内蒙古松川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜明才，男，1973年10月12日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：夏斌，男，汉族，公务员，现住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：赤峰市松山区哈拉道口镇人民政府，住所地：赤峰市松山区哈拉道口镇哈拉道口村。
法定代表人：马小冉，镇长。
委托诉讼代理人：郑懿新，男，1985年8月3日出生，蒙古族，赤峰市松山区哈拉道口镇人民政府职员，现住赤峰市松山区下洼子村四组0048号。
被上诉人（原审被告）：赤峰市松山区哈拉道口镇歪脖子井村民委员会，住所地：赤峰市松山区哈拉道口镇歪脖子井村。
法定代表人：张孝平，主任。
被上诉人（原审被告）：柯艳荣，女，1979年12月27日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：高晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘振元，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人赵云生、杜明才因与被上诉人赤峰市松山区哈拉道口镇人民政府（以下简称哈拉道口镇政府）、赤峰市松山区哈拉道口镇歪脖子井村民委员会（以下简称歪脖子井村委会）、柯艳荣恢复原状纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初7511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵云生上诉请求：请求撤销原判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：原判决不公，赔偿数额过低，被上诉人哈拉道口镇政府也具有赔偿责任。2016年5月6日晚哈拉道口镇政府、歪脖子井村委会、柯艳荣在上诉人家祖坟处进行”巩固退耕还林成果项目”,雇佣杜明才打井时，将上诉人家160多年的祖坟毁坏，7日早晨上诉人发现后便将打井机扣押，柯艳荣在知道此情况下发动10多人查找遗骨，由于破坏十分严重，遗骨并没有找到。后来上诉人向当地派出所报案，派出所办案人员到实地进行了拍照，并对此事进行了调解，由于被上诉人相互推诿责任调解未能成功。被上诉人的行为给上诉人在精神上造成极大的伤害，严重侵害了上诉人的祭祀权。原审判决赔偿上诉人经济损失20000元，该款的性质不是赔偿经济损失，而应该是精神抚慰金，同时赔偿数额明显过低，被上诉人侵犯的是上诉人永久对祖先的祭祀权利，给上诉人造成巨大、无法弥补的伤害，可一审判决却只赔偿20000元的经济损失过低。被上诉人哈拉道口镇政府作为退耕还林项目的组织单位，理应与其他两位被上诉人一起承担赔偿责任。
杜明才上诉请求：请求撤销原判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院采信证据不充分。一审庭审中，赵云生提供侯玉明等64名村民出具的书面证明只能证明打井的位置曾有过赵云生家的祖坟，其他几名出庭作证的证人也只是证明曾听说过或从远处看到过赵云生族人在打井处祭奠过祖坟，这与现在打井位置旁边确实存在赵云生家的完好祖坟并无相悖。一审法院采信传来证据来认定案件事实显然不妥。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人”在打井工程施工中，未通过专业手段对挖井的井位地点进行勘查，不确定挖井井位地点是否存在祖坟的情况下，贸然作业...”与基本事实不符。一审庭审中，哈拉道口镇政府明确声明”打井前，政府组织人员对现场周围进行勘察，未发现有任何坟墓...”，从上述陈述可见上诉人在施工前已经由哈拉道口镇政府组织人员对现场进行了勘察，在确定无碍的情况下才进行施工，而且在施工过程中又有柯艳荣的大伯子林广明在现场指挥作业，故上诉人在打井施工过程中并非”贸然作业”，而是在雇佣方的精心策划和指挥下有序进行施工，在施工的过程中给他人造成的损害应由雇佣方承担。上诉人在打井施工作业过程中已尽到谨慎注意的义务。一审庭审中，被上诉人（原审原告）称其被毁祖坟未与其他祖坟相连（孤坟），是一个一尺左右的土包，且没有墓碑等明显标志，上诉人在施工作业中很难发现这样的所谓”祖坟”实属正常。
哈拉道口镇政府辩称，2016年11月2日松山法院驳回了赵云生的诉讼请求，因为其举证不能证明杜明才打井地点存在祖坟。四原审被告不认可毁坏了祖坟，64名证人证言不符合证据要件，王某三人出具证人证言但其不在现场，证人证言不能相互印证。2017年判决也是驳回诉讼请求，政府并非直接侵权人。
歪脖子井村委会辩称，打井的事村委会不知道，谁组织的也不知道，井还没用。赵云生打电话说祖坟被推了，去了杜明才在现场，问谁打的，才知道是杜明才打的。
柯艳荣辩称，系副书记，受政府指派。系职务行为，不应承担责任。
赵云生辩称，杜明才的上诉理由不能成立，其提供的证据充分，法院到派出所调取了证据，根据调取的证据，杜明才已经承认施工过程中有一个坟被毁的事实，其他上诉理由均不能成立。
杜明才辩称，赔多少钱都不应该由其承担。
赵云生向一审法院起诉请求：要求四被告赔偿原告精神抚慰金60000元。
一审法院认定事实：原告赵云生系赤峰市松山区哈拉道口镇歪脖子井村村民。2016年5月6日，被告哈拉道口镇政府向歪脖子井村委会落实打井项目，时任村副书记的柯艳荣雇佣被告杜明才实施打井工程。杜明才到赤峰市××区打井过程中，将原告赵云生之曾祖父赵致富160余年的坟墓毁坏，2016年5月7日5时许，赵云生等人发现后，即向赤峰市公安局松山区分局哈拉道口派出所报案。另查明，涉案打井项目系哈拉道口镇在赤峰市松山区2012年巩固退耕还林成果项目工程。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案中，在原告所举证据证明了涉案打井推土处存在原告曾祖父的祖坟，而在被告杜明才打井后该祖坟消失的事实的情况下，被告应对其提出的涉案打井推土处不存在祖坟的主张承担举证责任，但被告对涉案挖井井位地点不存在原告家祖坟及祖坟消失系其他人所为的抗辩意见未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。被告杜明才作为专业打井人员，受被告歪脖子井村委会雇佣对涉案打井工程进行施工，在未通过专业手段对挖井的井位地点进行勘查，不确定挖井井位地点是否存在祖坟的情况下，贸然作业，导致损害发生，对损害结果应承担赔偿责任。被告柯艳荣作为被告歪脖子井村委会的工作人员，在对打井井位进行确定时，未尽到谨慎注意义务，对本案损害结果的发生亦存在过错，因柯艳荣雇佣杜明才施工并确定井位的行为系履职行为，产生的法律后果应由用人单位承担。被告哈拉道口镇政府并非本案损害结果发生的直接侵权人，原告要求其承担责任的请求不能成立，原审法院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金60000元的诉讼请求，因被告的侵权行为导致原告祖坟被毁，致使原告丧失了在固定地点对其曾祖父赵致富祭祀的权利，确为原告造成精神损害，综合侵权行为造成的法律后果及为原告造成的精神损害程度，原审法院酌定赔付原告精神损害抚慰金20000元为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第三十四条之规定，判决：一、被告赤峰市松山区哈拉道口镇歪脖子井村民委员会、杜明才于本判决生效后十日内赔偿原告赵云生经济损失20000元；二、驳回原告赵云生对被告柯艳荣、赤峰市松山区哈拉道口镇人民政府的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，被上诉人哈拉道口镇政府向歪脖子井村委会落实打井项目，时任村副书记的柯艳荣雇佣上诉人杜明才实施打井工程，杜明才到赤峰市××区打井过程中，将上诉人赵云生之曾祖父赵致富160余年的坟墓毁坏的事实清楚，有上诉人赵云生提交的侯玉明等64名村民出具证明、证人王某、刘某、郭某出庭作证的证人证言及原审法院依法调取的赤峰市公安局松山区分局哈拉道口派出所对处理涉案事件的卷宗材料等证据在卷佐证，足以认定。因赵云生祖坟被毁，致使其丧失了在固定地点对其曾祖父赵致富进行祭祀的权利，为赵云生造成了一定的精神损害，故相关侵权人应对其精神损害承担相应的赔偿责任。杜明才对涉案打井工程进行施工过程中，未通过专业手段对挖井的井位地点进行勘察，在不确定挖井井位地点是否存在祖坟的情况下即实施了挖掘，因其未尽到谨慎注意义务，导致了损害的发生，故原判决判令其对赵云生的精神损害承担赔偿责任并无不当。上诉人杜明才提出应由雇佣人承担责任，其已尽到谨慎注意义务，不应承担赔偿责任的主张，因无证据证明，本院不予支持。因哈拉道口镇政府并非本案损害结果发生的直接侵权人，故赵云生要求其承担责任的请求不能成立，原审法院不予支持并无不当。上诉人赵云生提出赔偿数额明显过低，应赔偿其精神损害抚慰金60000元的主张，对此本院认为，赵云生祖坟被毁，确为其造成了一定的精神损害，但综合侵权行为造成的法律后果及为赵云生造成的精神损害程度，原审法院酌定赔付赵云生精神损害抚慰金20000元并不违反法律规定，故上诉人提出的应赔偿其精神损害抚慰金60000元的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵云生、杜明才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人赵云生负担1300元，由上诉人杜明才负担300元。
本判决为终审判决。
审判长王明娟
审判员郭光宇
审判员黄树华
二〇一八年五月十日
法官助理张春华
书记员陈志东