中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2016）京行终4628号
上诉人（原审原告）麦考斯基有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶加迪广场5404号。
法定代表人布雷克*麦考斯基，经理。
委托代理人朱颖，北京珩瑜律师事务所律师。
委托代理人刘颖，女，汉族，1989年4月21日出生，北京珩瑜律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市顺义区光明石园西区甲7楼2门501号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人麦考斯基有限责任公司（简称麦考斯基公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北�知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5922号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：麦考斯基公司。
2.申请号：13285098。
3.申请日期：2013年9月25日。
4.标识（见判决书附图）。
5.指定使用商品（第9类�类似群0901-0904、0908-0909、0913、0919、0921、0923）：计算机软件（已录制）、闪存盘、秤、光盘（音像）、照相机（摄影）、变压器（电）、救生衣、太阳镜、眼镜（光学）、眼镜、眼镜盒、夹鼻眼镜、夹鼻眼镜盒、眼镜链、隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜布、计步器、传真机、电影胶片（已曝光）、变压器（电）、救生衣。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：乐清市一为电气有限公司。
2.注册号：10500366。
3.申请日期：2012年2月17日。
4.专用权期限至2023年4月6日。
5.标识（见判决书附图）。
6.核定使用商品（第9类、类似群0910、0912-0914）：计量仪器、电源材料（电线、电缆）、电开关、断路器、继电器（电）、逆变器（电）、配电箱（电）、互感器、低压电源、电站自动化装置。
（二）引证商标二
1.注册人：任天堂株式会社。
2.注册号：5452152。
3.申请日期：2006年6月30日。
4.专用权期限至2022年1月20日。
5.标识（见判决书附图）。
6.核定使用商品（第9类、类似群0902-0903、0910-0913、0916-0917、0919-0924）：计步器、投币式自动售货机、自动售货机、时间和日期打戳器、邮戳检查装置、加油站汽油泵、投币启动的机械装置、投票机、记时器（时间记录装置）等。
三、被诉决定
2015年6月23日，商标评审委员会作出商评字[2015]第43058号《关于第13285098号“一为一”商标驳回复审决定书》（被诉决定），认定诉争商标与引证商标一、二在部分商品上构成同一种或类似商品上的近似商�，诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指之情形，决定：初步审定诉争商标指定使用在“计算机软件（已录制）、闪存盘、光盘（音像）、照相机（摄影）”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“太阳镜、眼镜（光学）、眼镜、眼镜盒、夹鼻眼镜、夹鼻眼镜盒、眼镜链、隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜布、计步器、传真机、电影胶片（已曝光）、变压器（电）、救生衣”商品上的注册申请。
四、其他事实
麦考斯基公司向商标评审委员会了提交了麦考斯基公司的相关介绍、获得的荣誉、媒体报道等证据。麦考斯基公司向一审法院提交了该院作出的（2014）京知行初字第124号行政判决书作为参考，用以说明在先判决已认定单个汉字属于文字商标的基本构成要素，如仅因为具有包含关系就认定两文字商标构成近似，会使单个汉字商标具有过宽的保护范围。
上述事实，有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、麦考斯基公司向商标评审委员会提交的相关证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：本案焦点问题为诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标的问题。诉争商标为文字商标“一为一”，引证商标一为文字商标“一为”，引证商标二为文字商标“为”。尽管文字商标之间不能因为仅具有包含关系就认定构�近似商标，但本案中的诉争商标与引证商标一、二相比在文字构成上的区别仅在于“一”字，二者不仅具有文字构成上的包含关系，而且整体视觉效果近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察诉争商标与引证商标一、二，易发生混淆。而且，如果引证商标一、二在实际使用中与一些简单的图形、标点等元素共同使用，相关公众就更加难以对诉争商标与二引证商标作出区分。此种情形下，如果准予诉争商标注册，将使消费者在市场上无法区分商品来源，不利于保护消费者的利益。综上，诉争商标与二引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成近似商标。综上，商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法�麦考斯基公司的主张缺乏事实和法律依据。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回麦考斯基公司的诉讼请求。
麦考斯基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二的文字组成、呼叫及含义均存在明显区别，未构成近似商标，不属于商标法第三十条规定的情形。二、麦考斯基公司与引证商标权利人的经营范围差距较大，诉争商标与引证的共存不会引起相关公众的混淆和误认。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查，麦考斯基公司在二审诉讼中向本院提交了《中止诉讼及开庭审理申请书》和商标局作出的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》（简称《受理通知书》）。麦考斯基公司认为：其已针对引证商标二向商标局提出撤销申请，本案应当中止诉讼，待引证商标二的权利状态稳定后再恢复审理；同时，鉴于该公司已提交了新证据（即《受理通知书》），本案应当开庭审理。
本院认为：麦考斯基公司向本院补充提交的《受理通知书》能够证明该公司已针对引证商标二向商标局提出了撤销申请，
商标局已受理该申请，但是，截至目前，商标局并未作出任何决定，引证商标二仍为有效注册商标。麦考斯基公司基于上述原因要求中止本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予支持。
麦考斯基公司还以其提交的《受理通知书》是新证据为由，申请本院对本案公开开庭审理。鉴于该通知书并不影响本案审理，而且本案事实清楚，所涉争议仅为商标近似、商品类似的判断问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对麦考斯基公司的申请予以驳回，采用书面审理的方式对本案进行审理。
本案二审的争议焦点是申请注册在“太阳镜、眼镜（光学）、眼镜、眼镜盒、夹鼻眼镜、夹鼻眼镜盒、眼镜链、隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜布、计步器、传真机、电影胶片（已曝光）、变压器（电）、救生衣”商品上的诉争商标与引证商标一、二是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
麦考斯基公司在一审起诉状、一审庭审程序及二审上诉状中均对被诉决定关于诉争商标指定使用的“太阳镜、眼镜（光学）、眼镜、眼镜盒、夹鼻眼镜、夹鼻眼镜盒、眼镜链、隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜布、计步器、传真机、电影胶片（已曝光）、变压器（电）、救生衣”商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议，本院经审查亦予以确认。本案的真正争议是诉争商标与两商标商标是否构成近似商标。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准，认定商标是否近似，应当以相关公众的认知水平进行判断。本案中，诉争商标为文字商标“一为一”，引证商标一为文字商标“一为”，引证商标二为文字商标“为”。尽管文字商标之间不能因为仅具有包含关系就认定构成近似商标，但是，诉争商标与引证商标一、二相比，在文字构成上的区别仅在于“一”字，二者不仅具有文字构成上的包含关系，而且整体视觉效果近似。以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察诉争商标与引证商标一、二，易发生混淆。如果准予诉争商标注册，将使消费者在市场上无法区分商品来源，不利于保护消费者的利益。因此，诉争商标与两引证商标构成近似商标。麦考斯基公司认为诉争商标与两引证商标差别明显、未构成近似商标的上�理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，申请注册在“太阳镜、眼镜（光学）、眼镜、眼镜盒、夹鼻眼镜、夹鼻眼镜盒、眼镜链、隐形眼镜、隐形眼镜盒、眼镜布、计步器、传真机、电影胶片（已曝光）、变压器（电）、救生衣”商品上的诉争商标与引证商标一、二构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
另外，麦考斯基公司关于该公司与引证商标权利人的经营范围差距较大、诉争商标与引证的共存不会引起相关公众的混淆和误认的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。麦考斯基公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，由麦考斯基有限责任公司承担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
审 判 员 苏志甫
二○一七年一月十一日
书 记 员 张 倪