安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终769号
上诉人（原审被告）：冯良娟。
上诉人（原审被告）：冯超。
两上诉人共同委托代理人：黎少松，安徽自智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐本武。
委托代理人：程玉峰，安徽晟成律师事务所律师。
委托代理人：卞世德，安徽裕安开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：六安市天人装饰设计有限责任公司。
法定代表人：裴珮，公司经理。
被上诉人（原审被告）：六安市融信酒店用品销售有限公司。
法定代表人：戚飞，公司经理。
原审被告：霍山县醉江南酒楼。
经营者：冯超。
上诉人冯良娟、冯超因与被上诉人徐本武、六安市天人装饰设计有限责任公司（以下简称天人装饰公司）、六安市融信酒店用品销售有限公司（以下简称融信公司）及原审被告霍山县醉江南酒楼民间借贷纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2016年2月23日作出的（2016）皖1503民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上诉人冯良娟、冯超的委托代理人黎少松，被上诉人徐本武的委托代理人程玉峰、卞世德到庭参加诉讼。被上诉人天人装饰公司、融信公司及原审被告霍山县醉江南酒楼经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中徐本武诉称：徐本武经朋友介绍认识冯良娟，2013年冯良娟称其弟冯超经营“霍山县醉江南酒楼”需要资金装潢酒店，购买酒店用品等为由，向徐本武借款。2013年4月27日至2014年3月19日徐本武将钱款通过徽商银行、工商银行转入冯良娟指定账户合计140.1万元，2015年5月13日、6月11日、8月23日冯良娟分三次偿还借款，下剩钱款经徐本武多次协商催要，被告拒不偿还，诉请法院：1、判令被告立即偿还134.1万元借款及人民银行同期贷款利息（利息从2013年4月27日起按人民银行同期贷款利率计算至被告还清本金之日止）。2、由被告承担诉讼费用。
原审中天人装饰公司辩称：本案借款与我公司没有关系，我们只是给醉江南酒店装修的，我们有装修合同。未向本院提供证据。
原审中霍山县醉江南酒楼、冯超、冯良娟辩称：1、徐本武向法院起诉的诉请缺乏事实依据和法定理由，依法不能成立。2、法院以民间借贷为案由立案，从法律上说，本案不具有民间借贷的法定和前质条件，依法不能成立。3、徐本武在诉状中实体内容部分歪曲事实，且诉请不明确，诉请的权利属于不当得利。综上，请求法院依法驳回徐本武的诉请。
原审中融信公司未予答辩，也未向本院提供证据。
原审审理查明：徐本武与冯良娟系朋友关系，2013年冯良娟与其弟冯超经营“霍山县醉江南酒楼”，因需要资金装潢酒店、购买酒店用品等，向徐本武借款，徐本武按照冯良娟、冯超指定的账户，分别于2013年6月10日、6月13日、7月29日、8月27日通过网银代“霍山县醉江南酒楼”垫付给天人装饰公司装潢款40万元。于2013年8月5日、9月17日代“霍山县醉江南酒楼”垫付给融信公司货款8万元，于同年7月13日两次“霍山县醉江南酒楼”垫付给“六安市金皖西不锈钢厨房设备厂”货款4.6万元。另外，自2013年2月17日至2014年3月19日徐本武将钱款通过徽商银行网银、中国工商银行转账转入冯良娟账户合计88.5万元，转账用途为借款。后冯良娟于2015年5月13日、6月11日、8月23日分三次偿还借款7万元，下剩钱款经徐本武多次协商催要，至今未付，以致成讼。
原审审理认为：合法的借贷关系受法律保护。冯良娟、冯超因经营霍山县醉江南酒楼缺少资金，向徐本武借款，徐本武通过冯良娟、冯超指定的账户代付装潢款、货款52.6万元以及汇款给冯良娟个人账户88.5万元事实清楚，由汇款凭证佐证，冯良娟理应偿还所欠徐本武借款81.5万元，霍山县醉江南酒楼及酒楼的实际经营者冯超理应偿还所欠徐本武垫付的装潢款及货款。徐本武要求偿还借款利息不符合法律规定，不予支持。徐本武要求天人装饰公司、融信公司偿还借款无法律依据，不予支持。霍山县醉江南酒楼、冯超、冯良娟以徐本武系霍山县醉江南酒楼的实际投资者以及支付给冯良娟的钱款属于个人赠与行为为抗辩理由，但未提供证据证明其观点，其抗辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告霍山县醉江南酒楼、冯超于本判决生效之日起五日内一次性偿还所欠原告徐本武垫付装潢款、货款合计52.6万元；二、被告冯良娟本判决生效之日起五日内一次性偿还所欠原告徐本武借款本金81.5万元；三、驳回原告徐本武要求被告偿还借款利息的诉讼请求；四、驳回原告徐本武要求被告六安市天人装饰设计有限责任公司、六安市融信酒店用品销售有限公司偿还借款的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16870元，减半收取8435元，由被告霍山县醉江南酒楼、冯超、冯良娟共同负担。
冯良娟、冯超上诉称：一、原判认定事实错误，主要表现在：1、原判错误的将徐本武的投资款认定为出借款，将冯良娟和徐本武的个人合伙关系认定为民间借贷关系。冯良娟与徐本武原本并不相识，通过他人介绍在2013年初才认识，徐本武很快对冯良娟产生爱慕之心，为了维系这种关系并考虑自身利益和冯良娟无经济收入的现状，决定在霍山城关投资经营“醉江南酒楼”，由徐本武负责大部分出资，冯良娟负责小部分出资。酒楼筹备前期，徐本武负责大部分负责大部分的具体事务，包括采购相关设备、货物并支付货款和设备款，计12.4万元。其在冯良娟不知情的情况下，以冯良娟的名义与天人装饰公司签订了装饰工程合同，并支付了工程款40万元，这一切都是徐本武主动实施的行为，未经冯良娟的任何委托和授权更未指定。原判关于“垫付”事实的认定没有任何依据。此外，酒店大堂经理人选、厨师选聘、员工培训等都是徐本武一手操办，一审中上诉人提出该事实并申请证人出庭作证，而一审未予采纳和重视。而徐本武汇入冯良娟帐户的88.5万元投资款，冯良娟已全部用于酒店前期聘用人员工资、酒店设备、基础工程设施、部分内装饰、水电费等支出并未挪作他用，对此，冯良娟在一审中列举了部分证据加以证明。2、徐本武对其主张的“借贷”关系未尽举证义务。徐本武应证明该款因借贷而产生。原审中徐本武虽然提交了网上银行电子回单欲证明其通过银行转帐方式多次向包括冯良娟在内的汇款证据材料，试图表明双方存在借贷关系，但其并未完成举证责任。从徐本武提出的证据来说，只能证明其已实际转帐，对此冯良娟并不否认，但并不能证明该款用途，更不足以证明是冯良娟因经营酒店所需而向徐本武借款的事实。原审仅凭电子回单上注明的“转帐用途”是借款，就认定借贷关系错误。3、原审认定“借贷”关系成立不符合日常生活经验法则。首先，冯良娟未出示借据，而徐本武汇出第一笔款到诉讼前，双方无数次见面，其从未索取借据，让人无法想象；其次，徐本武总计汇款14笔，时间跨度近一年，如果说这是根据酒店实际经营需要的逐步投资行为，则更加让人信服。4、原判“霍山县醉江南酒楼、冯超偿还徐本武垫付装璜款、贷款52.6万元”没有事实和法律依据。二、原判适用法律不当。本案是典型的个人合伙纠纷，应该适用《民法通则》的有关个人合伙的法律规定及与个人合伙相关的司法解释。综上，请求二审撤销原判，并驳回徐本武对冯良娟、冯超的全部诉讼请求。
徐本武答辩称：一、涉案纠纷属于民间借贷纠纷，不是合伙纠纷。徐本武经朋友介绍认识冯良娟。2013年冯良娟找到徐本武，称其弟冯超经营“霍山县醉江南酒楼”需要资金装潢酒店，购买酒店用品等为由，向徐本武借款。2013年4月27日至2014年3月19日徐本武将钱款通过徽商银行网上银行、中国工商银行转入冯良娟账户及其指定账户合计141.1万元，其中2013年5月11日、2013年6月10日、2013年8月7日（两笔）、2013年8月26日在徽商银行网上银行个人转账电子回单资金用途一栏中标明为“借款”。所借款项在徐本武多次协商催要下，在2015年5月13日、6月11日、8月23日，冯良娟分三次偿还借款7万元，双方有借款的合意，有转款凭证，有还款凭证，有钱款用途，借款事实清楚。另外，冯良娟与徐本武的短信、微信聊天记录中，多次要求每月还款2万元，一年还款25万元。徐本武认为还款期限太长，没有同意，才提起诉讼，说明冯良娟认可徐本武所转款项属于借款，否则不可能同意每月还2万元。二、冯良娟称徐本武和其是合伙关系没有事实依据和法律依据。冯良娟、冯超经营“霍山县醉江南酒楼”无论营业执照、税务登记、霍山县户外广告设置许可证、茶楼转让协议、银行转账等相关票据显示经营者、申请人、付款人都是冯超、冯良娟，徐本武从未与冯良娟签订“合伙协议”，也从未参与经营“霍山县醉江南酒楼”，也从未委托任何人管理“霍山县醉江南酒楼”，“霍山县醉江南酒楼”的经营者与徐本武没有任何关联。根据《最高法院借贷案件规定》第17条规定，冯良娟应就双方存在合伙关系提供证据，否则不能认定。三、冯超是“霍山县醉江南酒楼”经营者，其酒楼装潢、购买酒楼用品都是徐本武在冯超、冯良娟指示下直接打入指定天人装饰公司、融信公司的账户，冯超应当偿还借款。综上，原判认定事实清楚，借贷关系明确，适用法律正确，应予维持。
二审期间，冯良娟、冯超提供证据一、装饰工程承包合同，证明徐本武以冯良娟名义与天人装饰公司签订装饰工程合同，原审中徐本武、裴佩隐瞒事实真相，徐本武的实际投资行为和主动投资行为。证据二、录音U盘，1、裴佩与徐本武的代理人卞世德2016年3月11日通话录音记录，证明徐本武在冯良娟不知情的情况下以冯良娟名义与天人装饰公司签订合同，只有投资人才能实施这种行为。2、裴佩与徐本武在一审判决后即2016年3月11日的通话录音，证明冯良娟在装饰工程承包合同上签字是徐本武所为，徐本武、裴佩在一审中作虚假阿述隐瞒事实真相。3、徐本武与冯良娟朋友李德胜2013年12月4日通话记录，证明徐本武是霍山县醉江南酒楼的合伙人或股东，经营性质是合伙经营。证据三、四，候敏书面证词（原霍山县醉江南酒楼经理）、霍山县醉江南酒楼财务报表，证明霍山县醉江南酒楼经营亏损及徐本武投资139.6万元、冯良娟41.594万元。
徐本武质证意见：证据一的真实性无异议，与本案不具有关联性，醉江南酒楼的实际经营者为冯良娟和冯超，天人公司为酒楼装修应当与冯良娟和冯超签订，装修款也应由冯良娟和冯超支付，同时该份合同也是和冯良娟签订的，装修款也应由冯良娟支付，一审中裴佩当庭证实涉案合同是和冯良娟签订的，如果酒楼是徐本武经营的，甲方应当是徐本武而不是冯良娟。证据二取得的合法性持有异议，录音证据的取得应当经对方同意而且不应损害他人利益，该录音内容与本案徐本武方陈述的内容不矛盾，合同不是关键，关键是钱是否是用于醉江南酒楼的装修，如果用于装修，就应该由经营者承担付款责任。录音整理内容的第一页裴佩所称“他们一家人将我堵在卫生间，他们在我办公室，你讲我现在跟他们怎么讲”证明该份录音的内容是在被胁迫的情况下录制的，取得过程不合法，内容也不真实，同时该份录音资料不是完整的，仅仅是截取了部分内容，这些内容与本案也无关联，也无法证明双方是合伙经营关系。证据四，根据证据规则55条规定，证人应当到庭接受质询，证人侯某没有到庭，证据内容无法核实其真伪，认定合伙关系应当依据合伙协议，而不应当仅凭证人证言来认定。财务报表系上诉方单方制作，与本案无关，没有徐本武的签名，不能证明合伙关系。
徐本武提供的证据、冯良娟与徐本武的短信聊天记录及微信聊天记录三份，证明涉案银行转账资金属于冯良娟、冯超为了霍山县醉江南酒楼装潢及经营需要向徐本武借款，双方属于借贷关系，而非合伙关系；冯良娟请求每月还款2万元，每年还款25万元，10年还清，徐本武认为还款时间太长，没有同意，才提起诉讼，证明冯良娟自己承认双方是借贷关系，否则不可能同意每月还款2万元。
冯良娟、冯超质证意见：李德胜在徐本武和冯良娟之间进行调解，提出将醉江南酒楼以50万元打包给冯良娟。
本院认证意见：冯良娟、冯超提供证据一、装饰工程承包合同，由于徐本武对该证据的真实性不持异议，对其证据效力予以确认。证据二、录音U盘及整理的文字材料，因徐本武不认可，同时无法确定该录音U盘所载内容系原始载体，对其证据效力不予确认。证据三、四，因证人未出庭，财务报表无徐本武签字，徐本武亦不认可，对其证据效力不予确认。
徐本武提供的短信聊天记录，由于双方对其内容的理解有分歧，对其证据效力不予确认。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、本案应定性为合伙纠纷还是民间借贷？二、原判冯超对52.6万元承担还款责任是否正确？
关于争议焦点一，对于本案的定性：1、从霍山县醉江南酒楼经营场地即茶楼转让协议看，受让方系冯良娟。冯良娟虽对为霍山县醉江南酒楼装潢而签订的装饰工程承包合同上的签字予以否认，但对于合同约定的价款55万元以及在该合同履行过程中，由徐本武支付装璜款40万元，冯良娟支付15万元的事实不持异议。由此可见，该合同已实际履行完毕。因此，现冯良娟认为该合同上签字系徐本武所为，并据此认为徐本武的付款行为系合伙行为依据不足。2、本案中，冯良娟未向徐本武出具借条，但冯良娟对于徐本武自2013年2月17日至2014年3月19日将钱款通过徽商银行网银、中国工商银行转账转入其账户合计88.5万元的事实予以认可，同时从部分转账电子回单用途记载为借款，因此，冯良娟仍然负有证明该汇款不属借款而属于合伙投资的举证责任。诉讼期间，由于冯良娟不能提供书面的合伙协议，其提供的霍山县醉江南酒楼财务报表及各项支出的票据，亦没有徐本武的签字，同时基于双方系经人介绍相识的朋友关系，冯良娟提供的短信记录、电话录音的内容仍不足以证明双方存在合伙关系。综合双方证据的优劣，原判认定双方系借款关系并无不当。
关于争议焦点二，从霍山县醉江南酒楼工商登记的内容看，其属于个体工商户，经营者为冯超。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。因此，本案诉讼责任主体应为霍山县醉江南酒楼，原判将冯超一并列入判决主文不当，应予纠正。
综上，原判认定事实基本清楚，判决正确。唯判决主文表述部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初187号民事判决第二、三、四项，即：二、被告冯良娟本判决生效之日起五日内一次性偿还所欠原告徐本武借款本金81.5万元；三、驳回原告徐本武要求被告偿还借款利息的诉讼请求；四、驳回原告徐本武要求被告六安市天人装饰设计有限责任公司、六安市融信酒店用品销售有限公司偿还借款的诉讼请求。
二、撤销六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初187号民事判决第一项，即：一、被告霍山县醉江南酒楼、冯超于本判决生效之日起五日内一次性偿还所欠原告徐本武垫付装潢款、货款合计52.6万元。
三、霍山县醉江南酒楼于本判决生效之日起五日内一次性偿还所欠徐本武垫付装潢款、货款合计52.6万元。
二审案件受理费16870元，由霍山县醉江南酒楼、冯良娟负担14000元，徐本武负担2870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 德 明
代理审判员 卢文乐代理审判员王芬
二〇一六年六月十七日
书 记 员 夏 雅 俊
附：本案相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；