广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2464号上诉人（原审被告）：吴足茂，上诉人（原审被告）：王晓萍，上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：韩宁，广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德寿，委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋淑云，广东致善律师事务所实习律师。上诉人吴足茂、王晓萍因与被上诉人陈德寿合伙协议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴足茂及委托诉讼代理人韩宁、被上诉人陈德寿及委托诉讼代理人鲍善军、蒋淑云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴足茂、王晓萍上诉请求：一、撤销原审判决、改判驳回被上诉人的请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：原审判决将本案诉争的分割退伙财产认定为“股权转让款”定性错误，裁判逻辑和适用的法律错漏。本案是上诉人与被上诉人因退伙分割合伙财产引发的纠纷，双方诉争的债权性质是合伙人退伙时应当分割的合伙财产，上诉人与被上诉人并未设立基于股权关系的法人组织，而是自然人合伙，原审判决事实部分虽然查明是自然人合伙，却在“本院认为”和判项中以“股权转让款”改变性质做出判决。此说明，原审判决没有依据《民法通则》、没有参照《合伙企业法》中关于合伙的相关规定来处理本案纠纷，而是按照公司法的商事逻辑和价值目标判断处理，与本案事实不符。二、原审判决没有查明或者回避了本案以下基本事实。上诉人向被上诉人支付800万元的商业前提是整个建设工程都能开工建设，但事实上至今并未全部开工建设，实际开工建设的工程量少于原约定的工程量，工程量多少与对价之间是正相关关系，但原审判决对该事实予以回避，对上诉人不公平。2、被上诉人诉争的800万元中，绝大部分是预期收益，并不是合伙期间实际形成的财产，原审判决予以回避，对该事实不予查明，对上诉人不公平。三、原审程序存在瑕疵。1、原审期间，被上诉人查封了上诉人王晓萍的大量婚前个人财主，上诉人已经书面异议，但原审未做任何处理。2、为了公正查明被上诉人退伙时合伙投入和合伙期间积累的财之、债权债务等情况，上诉人书面申请司法审计，但原审未做任何处理。四、原审判决在调低违约金时，未能以被上诉人的实际损失为基础，从每月2.5％调低至2.0％，仍然明显过高，应该调低至银行存款利息。原审判决虽然在“本院认为”部分引用《合同法》及最高法院相关规定，认为违约金是否过高，应当以当事人的实际损失为参照基础，但并未查明或认定被上诉人的实际损失是多少，而是“酌定”，但也未能阐释“酌定”的理据。本案被上诉人诉争的450万元不是出借的本金，而是预期纯收益，和民间借贷有本质不同。通常而言，其实际损失就是同期银行存款利息，除非被上诉人能举证证明其损失。本案中，被上诉人并未举证证明其损失有可能达到每月2.0％。显然，原审判决对违约金“酌定”调低幅度太少，不符合事实和法律规定。五、原审判决判令上诉人王晓萍承担共同清偿责任，显然是没有注意到最高法院的最新规定。二审法院应当予以纠正。基于上述事由，特此上诉，请惠州市中级人民法院能支持上诉人的请求。被上诉人陈德寿辩称，原审判决不存在定性错误问题。原审判决说理部分引用“股权转让款”一词是对上诉人与其他合伙人于2013年9月10日签署的《股东协议书》、2015年6月12日签署的《合伙股份股权转让协议书》说法的引用，也是一种习惯性叫法，对实体处理没有影响。另外，一审法院适用法律亦无错误之处，该判决并未引用《公司法》进行裁决。上诉人称一审法院按照公司法的商事逻辑裁判纯属主观臆断。一审法院对事实的认定是正确的。上诉人是完全民事行为能力人，2015年9月14日签署的《合伙补充协议》是其真实意思表示，另案撤销权诉讼已经认定该协议有效，所以，一审判决上诉人按照协议履行义务完全正确。我们认为，2015年9月14日签署的《合伙补充协议》就是各方对合伙经营的清算，其效力应予维持。原审程序不存在瑕疵。首先，对财产保全的异议，上诉人应该按照《民事诉讼法》第108条的规定申请复议。其次，即便是王晓萍的婚前个人财产也能查封，因为王晓萍是共同债务人。再次，司法审计没有必要，各方已有清算性质的《合伙补充协议》，法院也认定其有效，要求再作审计有悖诚信原则。四、一审判决将利率降为月2％(即年息24％)完全符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，上诉人所谓以银行存款利率为计算标准毫无依据。五、一审判决判令王晓萍承担责任符合法律规定。一审法院判决王晓萍承担责任符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定。即使是最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)的补充规定》，也根本不能成为上诉人王晓萍免责的依据，因为上诉人与被上诉人之间的债务并非虚构、不存在恶意串通，亦非从事违法活动所负债务。被上诉人陈德寿向一审法院起诉请求：一、判令两被告立即支付合伙份额转让款4500000元、逾期付款违约金995000元（自2016年1月1日暂计至2016年6月1日，后期据实计算至被告实际付款日），合计5495000元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月4日，廖某、杨某、刘某、原告陈德寿与被告吴足茂共同就总承包惠州市龙宸花园工程（一期、二期）项目与中鼎国际工程有限责任公司、中鼎国际工程有限责任公司东莞分公司签订了一份《经济责任制合同》。2013年9月10日，刘某、杨某、原告陈德寿与被告吴足茂就总承包惠州市龙宸花园工程（一期、二期）项目共同签订了一份《股东协议书》，约定四方共同出资3300万元（具体多少以实际出资凭证为准）承建上述《经济责任制合同》约定的房产项目，其中刘某、杨某、原告陈德寿、被告吴足茂各占25%股份，并约定股东不得随意转让股权，若一方退出或者转让股权，同等条件下股东有优先权。2015年6月12日，刘某、杨某、原告陈德寿、被告吴足茂又共同签订了一份《合伙股份股权转让协议书》，约定四方协商一致同意，刘某、杨某、原告陈德寿分别占25%的股份均以800万元转让给被告吴足茂。签订本协议的同时，被告吴足茂分别向刘某、杨某、原告陈德寿支付股权转让款200万元，各人剩余600万元转让款分三个月付清，如果龙宸花园项目只建一期，不建第二期，每位股份25%就以一半即以400万元转让给被告吴足茂，如果龙宸花园项目只建一期，第二期要建但要暂缓施工，余款600万元分三个月内要付清200万元以上给每位转让人。余下400万元待龙宸公司项目二期施工许可证办下来后一个月内付清。签订协议当天，被告吴足茂向原告陈德寿支付了股份转让款共200万元。2015年9月14日，刘某、杨某、原告陈德寿、被告吴足茂共同签订一份《合伙补充协议》，约定被告吴足茂确认仍拖欠原告陈德寿600万元股权转让款，被告吴足茂承诺在2015年10月30日前向原告陈德寿付清转让款200万元，在2015年12月30日前向原告陈德寿付清转让款400万元，从2015年10月1日起，被告吴足茂每月按未付款的2.5%支付违约金。签订该补充协议后，被告吴足茂分别于2015年11月9日和2015年11月30日向原告陈德寿支付了股份转让款100万元和50万元。2016年1月1日，被告吴足茂向原告陈德寿出具一份欠条，载明：“今欠到陈德寿先生股份款利息2015年9月12日至2016年1月1日止共计425000元（肆拾贰万伍仟元正）”。被告吴足茂认为其与原告陈德寿等人于2015年6月12日签订的《合伙股份股权转让协议书》、于2015年9月14日签订的《合伙补充协议》以及于2016年1月1日向原告陈德寿出具的《欠条》是存在民事欺诈、显示公平等情形的，为此向一审法院提起民事诉讼，请求撤销上述《合伙股份股权转让协议书》、《合伙补充协议》以及《欠条》。一审法院依法作出（2016）粤1302民初4375号民事判决书，认为上述协议和《欠条》不存在可撤销情形，判决驳回被告吴足茂的全部诉讼请求。被告吴足茂不服该民事判决书，依法向广东省惠州市中级人民法院提起上诉。广东省惠州市中级人民法院于2017年2月15日作出（2016）粤13民终3651号民事判决书，判决维持原判。在庭审中，双方当事人均确认龙宸公司项目二期已经办理施工许可证。另查明，被告吴足茂与被告王晓萍于2011年12月12日登记结婚，目前仍在婚姻关系存续期间。再查明，经原告陈德寿申请并提供担保，一审法院于2016年3月16日作出（2016）粤1302民初3732号《民事裁定书》，裁定冻结被告吴足茂的银行存款，并冻结其相应到期工程款债权。后原告陈德寿申请解除对被告吴足茂部分银行账户以及到期工程款的冻结，并申请另行查封被告吴足茂、王晓萍部分房产以及车辆。一审法院于2016年7月4日作出（2016）粤1302民初3732号之二《民事裁定书》，裁定解除对被告吴足茂部分银行账户以及到期工程款的冻结，并查封被告王晓萍名下的房产多套以及被告吴足茂名下车辆，查封期限为三年。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。原告陈德寿与被告吴足茂等人共同签订了《股东协议书》、《合伙股份股权转让协议书》、《合伙补充协议》等协议，被告吴足茂曾经就上述协议书的效力问题提起过撤销的民事诉讼，但经一审法院一审以及上级法院二审终审确认，上述协议书是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，不存在可撤销或者无效的情形。因此，上述协议书应合法有效，双方当事人都应按照上述协议书的约定履行各自的义务。根据上述协议的约定，原告陈德寿把其合伙合作的25%股权份额转让给被告吴足茂，被告吴足茂应向原告陈德寿支付股权转让款共800万元。签订协议后，被告吴足茂只向原告陈德寿支付了部分股权转让款共350万元，仍拖欠股权转让款共450万元未能支付，其行为已经构成违约，应依法承担违约责任。因此，原告陈德寿要求被告吴足茂支付股份转让款450万元，有事实和法律根据，一审法院予以支持。根据双方当事人在《合伙补充协议》中约定，如果被告吴足茂逾期支付股权转让款的，每月应按未付款项的2.5%支付违约金。被告吴足茂在诉讼中提出该违约金约定过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”当事人约定的违约金是否过高，应以当事人的实际损失为参照基础。本案当事人主要是给付金钱的债务，当事人约定的违约金2.5%确实过高，一审法院酌情每月按未支付款项的2%计算违约金。根据《合伙补充协议》约定，被告吴足茂逾期付款的，应从2015年10月1日起计付违约金。关于本案债务是否属于夫妻共同债务的问题，两被告为夫妻关系，被告吴足茂的债务发生在两被告夫妻关系存续期间，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，被告吴足茂和被告王晓萍均未能提供其他证据证明上述债务确为个人债务或符合《婚姻法》第十九条第三款规定的除外情形，故被告吴足茂、被告王晓萍应承担举证不能的后果，本案所涉及的债务应认定为被告吴足茂和被告王晓萍的夫妻共同债务，应当由被告吴足茂和被告王晓萍共同偿还。原告陈德寿的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、被告吴足茂、王晓萍应在本判决发生法律效力之日起七日内共同向原告陈德寿支付股权转让款共4500000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以4500000元为基数，从2015年10月1日起每月按2%计算至全部股权转让款付清之日止）；二、驳回原告陈德寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50265元、保全费5000元，合计55265元（原告陈德寿已预交元），由被告吴足茂、王晓萍共同负担。被告吴足茂、王晓萍应在本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳上述案件诉讼费，逾期不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未依法提交了证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审庭审中，双方确认《合伙股份股权转让协议书》约定的800万转让款中，包含了部分预期收益在内。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、案由如何确定，债务是否应当清偿；（二）、原审程序是否存在违反法定程序的情形；（三）、违约金调整应如何确定；（四）、上诉人王晓萍是否应对本案债务承担责任。关于本案案由如何确定，债务是否应当清偿的问题为履行和案外人中鼎国际工程有限责任公司、中鼎国际工程有限责任公司东莞分公司签订的《经济责任制合同》，被上诉人陈德寿、上诉人吴足茂与案外人刘某、杨某签订了《股东协议书》，约定共同出资承建惠州市龙宸花园工程（一期、二期）项目。虽然《股东协议书》的名称为“股东”，并且在合同内对于各方的民事权利采用了“股权”、“股份”和“股东大会”等词，但并未约定成立公司法人，实际各方按照个人合伙的方式履行，在后续的退出中，也明确了属于个人合伙关系，一审判决在明确本案案由为合伙协议纠纷的前提下，在查明事实和说理部分，沿用当事人合同中“股权”字样，未加以说明属于裁判文书制作存在瑕疵，但不属于程序违法事由。本案应受《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称：《贯彻＜民法通则＞意见》）关于个人合伙的相关规定予以调整。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可直接采用。根据生效判决的认定，《合伙股份股权转让协议书》、《合伙补充协议》和《欠条》不存在可撤销情形，应作为处理争议的依据。《合伙股份股权转让协议书》对于转让款的支付约定了根据龙宸花园项目建设情况的条件，但后续的《合伙补充协议》中，上诉人吴足茂明确承诺向被上诉人陈德寿支付转让款的时间和金额，并约定了从2015年10月1日起每月按未付款的2.5%支付违约金，实际变更了《合伙股份股权转让协议书》对于转让款付款条件的约定。2016年1月1日，上诉人吴足茂出具《欠条》，再次确认了债务的数额。上诉人吴足茂逾期未还，已经构成根本性违约，应依法承担违约责任。关于原审程序是否存在违反法定程序的问题本案属于个人之间的合伙协议纠纷，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。《合伙股份股权转让协议书》、《合伙补充协议》明确约定了被上诉人陈德寿采用转让合伙份额的方式退伙，上诉人吴足茂自愿支付包含预期利益在内的价款，受让被上诉人陈德寿的合伙份额，属于当事人在预期利益可能实现的前提下，作出的商业判断，对己方民事权利处分的行为，且不存在可被撤销的情形，应按此书面约定处理。上诉人吴足茂一审中申请司法审计，与上述法律规定不符，一审法院不予采纳并无不当。上诉人吴足茂对一审法院查封提出的异议，与本案案件事实和法律适用无关，可根据民事诉讼法的规定，另循途径处理。关于违约金调整应如何确定的问题《合伙补充协议》约定了从2015年10月1日起每月按未付款的2.5%支付违约金，上诉人吴足茂抗辩主张违约金约定过高，请求人民法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人吴足茂应当举证证明合同约定的违约金计算标准，过分高于造成的损失，超过了损失的30%。但本案中，双方均未举证证明逾期付款的实际损失，一审判决兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案逾期付款违约金，调整按照每月2%计算并无不当，符合惠州地区同类案件的司法实践，本院予以维持。关于上诉人王晓萍是否应对本案债务承担责任的问题根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，上诉人吴足茂、王晓萍未举证证明确为个人债务或符合《婚姻法》第十九条第三款规定的除外情形的存在，应承担举证不能的后果，本案所涉及的债务应认定为夫妻共同债务，应当上诉人吴足茂、王晓萍共同偿还。综上所述，上诉人吴足茂、王晓萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50265元，由上诉人吴足茂、王晓萍负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 徐国华审判员 陈金升二〇一七年十月二十日书记员 林楚侨