内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第53号
上诉人（原审被告、反诉原告）开鲁县某村委员会。
法定代表人林�，村主任。
委托代理人张龙，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张雪，女，1988年1月2日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人吴春刚，内蒙古辉东律师事务所律师。
原审第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司。
法定代表人郑龙，经理。
委托代理人李志军，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人开鲁县某村委员会与被上诉人张雪房屋租赁合同纠纷一案，上诉人不服开鲁县人民法院（2012）开民初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人开鲁县某村委员会法定代表人林森及委托代理人张龙，被上诉人张雪及其委托代理人吴春刚到庭参加诉讼，第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司的委托代理人李志军因参�另案诉讼活动未能到庭，庭后接受本庭询问，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告双方于2011年10月20日达成口头协议，约定被告将位于某村的二层从北数第X、X、X号（从南数X、X、X号）商用房租赁给原告，年租金为79200.00元，租期为五年，在租赁期内，价格不变，租赁用途为商用。当日原告向被告缴纳了第一年的租金79200.00元。原告交款之后，被告将房屋的地面、墙面（其他人租赁的房屋的墙面处理时用的是大白，被告给原告处理墙面时用的是白水泥）、楼梯、楼梯扶手进行了处理，卫生间安装了坐便。原告使用之后，X、X号房开办了“某火锅城”，8号房开办了“某旅店”，根据经营项目，原告对房屋分别进行了装饰装修和购置了相应的物品。2012年3月份原告多次到某治安大队办理旅店的特种行业许可证，因该房屋没有进行验收，被告没有取得房屋所�权证等手续，原告无法提供该房屋的消防大队的消防验收手续和该房屋的合法使用证明，所以某治安大队未予办理。2012年3月2日某工商局二所给原告送达了限期办理某火锅城、某旅店营业执照的通知书。该通知书通知事项中写明，“某旅店、某火锅城未办理工商营业执照，限期携带以下相关材料：1、身份证，2、房证，3、特种行业许可证，4、餐饮许可证，5、卫生许可证。缺一不可”。因该房屋未进行竣工验收原告无法提供被告的房屋所有权证，所以未能办理营业执照。2012年4月10日原告通过特快专递向被告邮寄送达了《解除房屋租赁合同通知》，《通知》的内容为：“贵我双方经协商，于2011年10月20日达成口头协议，约定被告将位于某村的二层第X、X、X号商用房租赁给我，年租金为79200.00元，租期为五年，租赁用途为商用。并保证在我正式营业前办理完毕房屋产权�书，但时至今日仍未能办理，且房屋存在严重质量问题，如墙体出现裂缝、地面下沉、墙体返硝、墙内管道断裂等等。经过多方咨询得知，该房屋至今未经消防和竣工验收，根据《消防法》第十三条、《建筑法》第六十一条规定，属禁止投入使用的。因贵村上述迟延履行债务及违约行为存在，致使我不能办理营业执照，不能实现合同目的，故根据《合同法》第九十四条（四）项、第九十六条规定，现通知贵村解除贵我双方关于口头租赁开鲁镇某村的二层第X、X、X号商用房的租赁合同，贵村返还已经收取的租金79200.00元，还应赔偿装饰装修损失60万元。请贵村接此通知后7日内办理交接手续。”另查明，某住宅小区是由正隆公司开发，并由赤峰某建筑工程公司施工，于2009年7月开工建设，2011年投入使用。2010年4月8日开鲁县住房和城乡建设局给正隆公司核发了《建设项目�址意见书》，2010年12月1日，开鲁县发改委以开发改字［2010］XXX号文件通知正隆公司准予备案。该小区的楼房建成后，正隆公司给被告19套楼房，其中包括被告租赁给原告的楼房。2011年被告将其取得的楼房部分陆续向外出租。2012年7月26日正隆公司取得了《建设用地批准书》，2012年8月17日取得了《建设工程规划许可证》，2012年9月27日有关部门对该小区的1、2、3号楼房（原告租赁的房屋在3号楼内）进行了验收，验收结果为合格。又查明，本案在审理过程中，依据原告的申请，本院对其承租的房屋内进行了现场勘查，结果为，一、某旅店（8号房）内：1、一楼楼梯墙裂缝长4米，宽2公分；2、自103号房间至西墙地面下沉平均2公分；3、一、二楼卫生间下水道堵塞。二、某火锅城（9、10号房）内：1、“一帆风顺”包厢地面下沉2公分，墙面起硝长80公分，宽100公分，包厢门无法关严，门外地面下沉2.8公分；2、“二龙腾飞”包厢门无法关严，门外地面下沉2公分；3、一楼楼梯墙裂缝长3.9米，宽0.3公分；4、二楼卧室起硝长10公分，宽10公分；5、“五福临门”包厢外墙裂缝长2.1米，宽1.5公分。2013年1月31日，因原告租赁的房屋的一楼楼梯墙裂缝及地面下沉越来越严重，故申请本院再次进行勘验。当日下午本院再次进行勘验，结果为，一、“某火锅城”：1、一楼楼梯墙上方裂缝长4.53米，宽（最宽处）1公分，下方裂缝长1.36米，宽（最宽处）1公分，断裂下方墙体向外倾斜1公分。2、一楼楼梯墙与“二龙腾飞”包厢中间地面下沉长2.4米，宽0.84米，面积为2.02平方米，深度东侧1.5公分，西侧8公分。二、“某旅店”：1、一楼楼梯墙裂缝长4.42米，宽（最宽处）6公分，裂缝下方墙体向外倾斜6公分。2、一楼楼梯墙与103室房间之间地面下沉3公分、104房间6.5�分、105房间5公分。开鲁县住房和城乡建设局知道该情况后，于2013年2月28日给正隆公司下发了开住建字（2013）XX号《关于对某小区3号楼重新组织竣工验收的通知》。该通知主要内容为，“根据工程验收的有关规定，经县住建局研究，决定对该工程质量问题进行如下处理：一、责成3号楼建设单位赤峰正隆房地产开发有限公司立即协调设计单位对存在的质量问题拿出维修方案，经监理单位审批并报送县质监站备案后组织实施。二、存在的质量问题得到处理合格后，由建设单位重新组织对该工程进行竣工验收”。县住建局将该通知送交给了本院一份。再查明，2012年4月23日原告向本院提出申请对X、X、X号房屋的装饰装修及店内附属物品价值进行评估，之后本院委托某资产评估事务所进行了评估，2012年8月24日作出通万诚评字（2012）第XX号评估报告，结果为装饰装修及店内附属物品评估值607875.00元（其中装饰装修评估值为421717.00元，附属物品评估值为186158.00元），原告支出鉴定费12200.00元。2013年8月16日第三人正隆公司对通万诚评字第XX号《资产评估被告》提出异议，申请对原告的装饰装修损失重新鉴定。之后本院依法委托某资产评估事务所进行鉴定，2014年1月26日分别作出通达评报字（2014）第XXX号和第XXX号评估报告。这两份报告中，第XXX号将评估基准日定在2013年8月16日，并考虑了成新率。结果为：评估资产价值332583.00元；第XXX号评估报告和2012年8月24日通万诚评字第XX号评估报告一样，将评估基准日定在2012年5月15日，因该房屋装饰装修时间至评估基准日不足一年，所以没考虑成新率。评估结果为：评估资产价值402284.00元。本案在审理过程中，被告以原告将租赁的房屋改为《某美食》饭店的牌匾为由，申请证据保全，而后原审法院进行了�照，原《某火锅城》的牌匾，更换为《某美食》，在饭店门的两侧墙上贴有“停业”二字。
原审认为，被告（反诉原告）在出租房屋时将未经验收合格的房屋出租给原告（反诉被告），其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，其有过错。被告（反诉原告）出租给原告（反诉被告）的房屋是商用，不是住宿，这一点双方明确。既然是商用，势必需要办理营业执照，办理营业执照，需要提供房屋产权证，因被告（反诉原告）的房屋未经验收合格，不能办理房屋产权证，不能向原告（反诉被告）提供房屋产权证，导致原告（反诉被告）不能办理营业执照等合法经营的手续，且原告（反诉被告）租赁的房屋存在质量问题，在一定程度上影响原告（反诉被告）的正常经营。致使原告（反诉被告）不能实现合同目的。原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出解除房屋租赁合同通知后，合同自通知到达对方时解除，被告（反诉原告）如果有异议，应按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但是被告（反诉原告）在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的三个月期限内没有请求确认解除合同的效力，从法律上看，合同已经解除。因被告在出租房屋时存在过错和违约行为，合同解除后被告应赔偿原告的损失。对原告请求返还租金的请求，本院不予全部支持，因原告（反诉被告）在2012年4月10日向被告发出解除房屋租赁合同通知并通知被告接到通知书后7日内办理交接手续，但被告未去办理，原告于2012年4月24日向本院提起诉讼，要求被告返还租金和赔偿损失，原告给被告通过特快专递送达解除房屋租赁合同通知书时，特快专递邮件详情单中没有注明收到日期，但被告承认已经收到，所以租金应计算至2012年4月24日起诉时止。在解除合同之后，被告（反诉原告）至今未去与原告（反诉被告）办理交接，故2012年4月24日以后的租金被告应予返还。关于第三人的问题，原告与被告之间、被告与第三人之间是两个不同性质的法律关系，两个不同性质的独立的请求，所以正隆公司不是适格的第三人，正隆公司在本案中不应承担赔偿责任。对反诉原告的诉讼请求不予支持，应驳回其诉讼请求。因为从反诉原告的诉状及其在庭审中陈述的理由看，一是解除合同的条件不具备，解除合同不能成立；二是虽然发了解除合同通知，但没有将房屋交付给反诉原告，仍然继续经营，履行合同，所以应给付租金。本院认为，反诉的理由不能成立，因为第一、原告向被告发出解除合同通知后，被告未在最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定的三个月期限内，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，所以从法律上说，原、被告之间的口头租赁合同已经解除。第二、反诉被告在解除合同的通知中要求反诉原告办理交接手续，但反诉原告没去办理。另外在合同已经解除的情况下，如果反诉被告不予交付房屋，继续占有使用，反诉被告应当给付反诉原告占有使用房屋期间的占有使用费，而不是租金。此案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款、《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和�合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（一）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）开鲁县某村委员会返还原告（反诉被告）张雪2012年4月24日以后的租金38720.00元；赔偿原告（反诉被告）张雪装饰装修损失421717.00元，合计460437.00元。此款于判决生效后三日内给付。二、第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告（反诉被告）张雪的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）开鲁县某村委员会的反诉请求。本诉案件受理费10692.00元，鉴定费12200.00元，合计22892.00元，由原告负担7373.51元，被告负担15518.49元。反诉案件受理费1120.00元，由反诉原告负担。第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司申请重新鉴定的鉴定费10000.00元，由第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司负担。
上诉人开鲁县某村委员会不服一审判决，提出上诉理由如下：1、原审审理上诉人反诉时程序有误。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可变更诉讼请求。如果法院根据案件事实认定为解除合同后的房屋占有使用费用，那么应向上诉人作出释明，原审法院没有向当事人作出释明而直接判决驳回上诉人的反诉请求属于审理程序错误。2、原审认定上诉人在出租涉案房屋时存在过错和违约行为无事实依据和法律依据。原审没有认定该租赁合同无效，那么该合同应为有效合同，是双方的真实意思表示，双方明确的知道租赁物的现状，并接受该事实。被上诉人作为完全民事行为能力人及从事商业经营的个体业主，对涉案房屋没有产权证是明知的，在租赁时应考虑到对其从事经营活动的影响，事实上被上诉人是认可并接受该租赁房屋的实际情况的，应自行承担其不能办理证照的后果。其次，房屋出现质量问题是上诉人所不能预见的事由，并非上诉人过错，给被上诉人造成经营上的障碍应就该障碍进行处理和解决，排除障碍后被上诉人完全可继续经营，由此认定上诉人违约是错误的。3、原审认定被上诉人装修损失数额与价格评估数额等同是错误的。评估价格是被上诉人对房屋装修的价值，装修损失是残值，不是同一概念。4、原审判决上诉人赔偿被上诉人装修损失没有法律依据。双方在租赁时对装修物如何处理没有约定，被上诉人要求解除合同没有依据，因上诉人未在法定期限内提出异议导致合同解除�但不能证明被上诉人解除的理由合法，被上诉人有恢复原状的义务，上诉人没有赔偿的义务。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张雪答辩服从一审判决。
原审第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司服从一审判决。
二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案的房屋租赁合同是否符合法定解除条件。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。涉案的房屋因存在质量问题由行政机关下发了重新组织竣工验收的通知，可以认定该房屋质�尚未达到合格标准，被上诉人张雪无法正常进行商业经营，不能实现合同目的，故被上诉人张雪有权要求解除合同。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百三十三条之规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。依据上述规定，被上诉人张雪解除房屋租赁合同符合法律规定。关于解除租赁合同后装修装饰物的损失承担问题。上诉人作为出租人有义务向承租人交付具备使用条件的租赁物，现租赁物存在质量问题，虽非上诉人过错，但违约并非以过错为前提，有违约行为、无法定免责事由即应承担相应责任。故上诉人对被上诉人张雪租赁房屋的装修装饰损失应承担赔偿责任。但本案被上诉人张雪在订立租赁合同时已经明确租赁房屋的目的是从事餐饮及住宿，根据该商业用途势必要办�营业执照，办理营业执照所需的手续之一即为房屋产权证，被上诉人张雪在订立合同时也知晓该房屋并未取得房屋产权证，在此种情况下仍订立租赁合同，同时对房屋进行价值较大的装修装饰，没有采取审慎的态度积极避免可能存在的投资风险，其本身也具有一定过失，被上诉人虽主张上诉人曾向其保证在营业之前为其办理房屋产权证，但双方并未签订书面合同，又无证据证实此为合同成立的条件，故对被上诉人所主张的该事实不予认定。依据合同法的公平原则另结合本案实际情况，被上诉人张雪应自行承担其房屋装修装饰部分损失，以20%为宜。上诉人所主张的由第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司承担责任，因本案系房屋租赁合同纠纷，权利义务发生在合同双方当事人之间，第三人系租赁合同之外的当事人，在本案中不应承担责任，上诉人与第三人之间�法律关系可由上诉人另行主张。关于上诉人所主张的房屋占有使用费，在一审审理过程中已经向其释明租赁合同已经解除，上诉人未变更自己的诉讼请求，一审法院对其所主张的租金未予支持并未违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开鲁县人民法院（2012）开民初字�1207号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销开鲁县人民法院（2012）开民初字第1207号民事判决第一项；
三、上诉人开鲁县某村委员会返还被上诉人张雪2012年4月24日以后的租金38720.00元；赔偿张雪装修装饰损失337373.60元（421717.00元×80%），两项合计376093.60。此款于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10692元，鉴定费12200元，反诉案件受理费1120元，重新鉴定费10000元，二审案件受理费10692元，以上合计44704元，由上诉人开鲁县某村委员会负担16113元，被上诉人张雪负担18591元，由第三人赤峰正隆房地产开发有限责任公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 王孟良
审判员 蒋鹏哲
审判员 郑旭然
二〇一五年三月十三日
书记员 白雪松