福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终48号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶建飞，男，汉族，1994年2月6日出生，小学文化，无业，户籍地广西平乐县。2010年11月26日因犯盗窃罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，同年12月9日刑满释放；2011年8月25日因犯盗窃罪被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年11月15日刑满释放；2012年4月23日因犯盗窃罪被广东省中山市第二人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年5月26日刑满释放；2013年12月13日因犯抢夺罪被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千五百元，2014年3月2日刑满释放。2014年8月30日因涉嫌犯抢夺罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人肖兴刚，王琼，福建平福律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人陶建飞犯抢劫罪、抢夺罪一案，于2015年12月18日作出（2015）集刑初字第486号刑事判决。原审被告人陶建飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务，上诉人陶建飞及其辩护人肖兴刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一)抢劫罪部分：2014年4月27日16时许，被告人陶建飞伙同“阿某”（另案处理）驾驶一部摩托车到厦门市集美区杏滨街道“华雅花园”小区附近，趁被害人林某1不备，由被告人陶建飞驾车，“阿某”夺走被害人林某1脖子上的一条价值人民币28476元的黄金项链。尔后，在被害人林某1驾驶摩托车追赶二人的过程中，“阿某”使用随身携带的喷射防卫器对其喷射，后趁机逃脱。
上述事实，有被害人林某1的陈述及辨认笔录、保证单、价格鉴定结论书、话单情况说明等证据证实。
（二）抢夺罪部分：2014年8月29日10时许，被告人陶建飞驾驶一部摩托车到厦门市同安区工业集中区梧侣路附近，趁被害人林某2不备，欲夺走其脖子上的一条价值人民币12029元的黄金项链。后因该黄金项链断裂，被告人陶建飞仅夺走一截价值人民币3323元的项链。案发后，被抢的一�黄金项链已被公安机关缴获，并已发还被害人林某2。
2014年8月29日，被告人陶建飞被公安机关抓获，并被查获摩托车等作案工具。归案后，被告人陶建飞如实供述了抢夺罪的犯罪事实，对抢劫罪的犯罪事实拒不如实供述。
上述事实，有被害人林某2陈述、被告人陶建飞供述、物证摩托车一辆、质保单复印件、发还物品清单、照片、辨认笔录、厦门地质宫黄金珠宝检测中心出具的检测报告、厦门市价格认证中心厦价认鉴[2014]1560号价格鉴定结论书、到案经过、健康检查笔录、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书及相关情况说明等证据证实。
原判认为，被告人陶建飞伙同他人以非法占有为目的，驾驶机动车乘人不备公然夺取他人财物价值人民币28476元，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪；陶建飞又以非法占有为目的，驾驶机动车乘人不备公然夺取他人财物价值人民币12029元，数额较大，其行为又构成抢夺罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分犯罪事实证据不足，不予采纳。本案抢劫罪部分是共同犯罪。被告人陶建飞犯有抢劫罪、抢夺罪，对其依法应当数罪并罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；在抢夺犯罪中，陶建飞已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能抢得部分黄金项链，是犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚；陶建飞归案后如实供述了抢夺罪的犯罪事实，对该部分犯罪依法可以从轻处罚；具有多次前科，对其应当酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三�、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、2011年《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人陶建飞犯抢劫罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六千元；二、扣押在案的摩托车一辆、喷射防卫器3瓶、车牌5副予以没收；三、责令被告人陶建飞退赔被害人林某1经济损失人民币28476元。
上诉人陶建飞上诉称，其没有实施原判所认定的抢劫犯罪，原判认定其构成抢劫罪的证据不够充分。理由有：（1）2014年4月27日其不在厦门，所使用的手机是2014年8月购买的；（2）被害人林某1在2014年4月27日的第一份笔录中描述其脖子上的金项链被抢后，骑摩托车追赶，并描述嫌疑人均带安全帽，未提及在追赶过程中被喷辣椒水，而在同年9月6日的第二份笔录中却陈述在追赶过程中被嫌疑人喷射辣椒水，并能看清对方容貌；第三份笔录中还提及其有纹身，与第一份笔录严重不符，且没有其他证据佐证，不能据此认定系上诉人所为。
其辩护人除提出上述相同意见外，还提出即使认定陶建飞实施该起抢夺行为，因其不存在明显暴力行为，亦应以抢夺罪追究刑事责任。
出庭检察员发表如下意见：1.上诉人提出的上诉理由不能成立。（1）被害人林某1询问笔录可以作为定案依据；林某1后两份笔录是对第一份笔录的补充，共同构成对事实的描述。林某1被抢后追赶较长时间和距离，完全有条件进一步看清嫌疑人的样貌特征；结合陶建飞暂住处被查获的喷射防卫器，陶建飞等人完全有可能为了逃跑而实施拒捕行为，其作案手段与林某1证实被喷辣椒水等事实相互印证；经查阅被害人的体貌照片，即使不卷起短袖也能看到部分纹身，陶建飞在逃离时完全可能看到，根据同步录音录像和侦查人员出庭作证证言，该细节是陶建飞在辨认现场时供述的，属于先供后证。反观陶建飞前后供述迥异，对手机和手机号码使用时间等关键事实的辩解与话单情况不符，不应采信。2.陶建飞等人驾驶摩托车抢夺被害人林某1的金项链后，在被害人实施追捕过程中采取喷辣椒水等积极行为抗拒抓捕，构成转化型抢劫。综上，原判认定上诉人陶建飞犯抢劫罪、抢夺罪定罪和适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明：
（一）2014年4月27日16时许，上诉人陶建飞伙同“阿某”驾驶�托车到厦门市集美区杏滨街道“华雅花园”小区附近，乘被害人林某1不备，由坐在后排的“阿某”夺取林某1脖子上一条价值人民币28476元的黄金项链。随后，在林某1驾驶摩托车追赶过程中，“阿某”使用随身携带的喷射防卫器（俗称“辣椒水”）对林某1进行喷射，后趁机逃脱。
（二）2014年8月29日10时许，上诉人陶建飞驾驶摩托车在厦门市同安工业集中区梧侣路附近，趁被害人林某2不备，抢夺林某2脖子上一条价值12029元的黄金项链，后因该项链断裂，仅夺走一截价值人民币3323元项链。案发后，陶建飞带公安人员取获该截黄金项链，并发还被害人林某2。
2014年8月29日17时许，公安机关在厦门市集美区内林村卫生所旁一出租房抓获被告人陶建飞，并缴获作案工具摩托车1辆，假车牌5块及卫盾牌喷射防卫器3瓶。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人林某1的陈述及辨认笔录证实：2014年4月27日16时许，其在集美区杏滨街道华雅花园门口时，一辆男式摩托车从其身后经过，坐后排的男子抢走其脖子上的金项链；其立即骑摩托车去追赶，后排的男子对其喷射辣椒水，并持U型锁作势要打其；在追赶时，骑摩托车的男子有回头看，该男子虽有戴安全帽，但脸没有被遮住。经对一组照片进行辨认，确认骑该摩托车的男子系陶建飞。
2.被害人林某2的陈述及辨认笔录证实：其于2014年8月29日上午在同安工业集中区大门公交车站附近被一骑摩托车男子抢了一条重约42.06克金项链，该项链断裂，对方只抢走一部分，经称重为11.62克。该男子有戴头盔，但盖子没有盖上，其能认出来。经对一组照片进行�认，确认该男子系陶建飞。
3.证人卢某、蔡某（均系侦查人员）的出庭证言，印证证实在抓捕陶建飞后并无对陶建飞进行殴打等刑讯逼供行为，在制作笔录时，因陶建飞对作案地点供述不明确，就先行带陶建飞去辨认现场，在辨认现场时陶建飞有讲到抢夺经过及被害人的突出特征。
4.话单情况说明、手机号134××××7667话单及基站位置查询等证实：公安民警抓获陶建飞并从其暂住处提取一部白色苹果手机，串号为012961006838600，号码为134××××7667；通过调取该手机的话单证实该手机长期在广东佛山活动，于2014年4月27日、8月28日至29日的通话位置在厦门集美区一带。
5.厦门市公安局集美分局出具的到案经过、搜查笔录、提起笔录、提取照片、扣押清单及辨认现场照片证实：公安机关抓获陶建飞时�获作案工具摩托车1辆、假车牌5块及卫盾牌喷射防卫器3瓶，后在陶建飞带领下对相关作案现场进行辨认，并在厦门市同集往同安方向一处绿化带上取获陶建飞藏匿的金项链一段。
6.提取笔录、接受证据清单、保证单、质保单、称重照片、发还清单及厦门地质宫黄金珠宝检测中心出具的检测报告、厦门市价格认证中心出具的价格鉴定结论书证实：公安机关向某圣、林某2提取被抢黄金项链的质保单证，其中第1起涉案黄金项链于2011年10月14日在鑫誉宝首饰购买的，重量93.06克，价值28476元；第2起涉案黄金项链重量42.06克，价值12029元；被抢部分11.62克，价值3323元，该部分已发还被害人林某2。
7.厦门市第二看守所出具的健康检查笔录证实：陶建飞于2014年8月30日入所身体检查结果为正常。
8.陶建飞的户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明及相关法律文书等证实：陶建飞的身份、前科及被采取强制措施的情况。
9.上诉人陶建飞的供述与辩解证实：归案后，陶建飞在第一份笔录中供述了其伙同“阿某”实施第一起抢夺黄金项链后，因对方骑摩托车追赶，“阿某”用辣椒水喷射对方，后脱逃；该男子手臂上有纹身。在之后笔录中否认实施该起犯罪。对第二起抢夺行为供认不讳。
关于上诉人陶建飞及其辩护人提出的其未实施第一起犯罪行为的上诉、辩护意见。经查，首先，被害人林某1的三份询问笔录系侦查人员依照法定程序提取的，在检察机关审查起诉阶段，林某1对先后制作笔录的过程作了合理说明，相关询问笔录来源合法；林某1对被抢夺的时间、地点、财物及被抢后追赶嫌疑人的过程先后作了较为详细的陈述，前后笔录的内容没有矛盾，且与在案其他证据能够互为印证，依法应采信作为定案依据。其次，被害人林某1的陈述及辨认笔录证实，其被抢夺后即驾驶摩托车追赶嫌疑人，在追赶过程中，后排的男子对其喷射辣椒水，且看见驾驶摩托车男子的容貌，并通过一组照片混杂辨认出该名驾驶摩托车的男子系陶建飞。第三，公安机关在抓获陶建飞后取获其随身携带的手机，通过手机串号及通信号码的查询，确认该手机长期在广东佛山活动，但2014年4月27日该手机通话位置在厦门市集美区一带，印证了陶建飞于案发当天在厦门集美区活动，而陶建飞对购买使用该手机的前后供述不一，且缺乏证据支持，不应采信。第四，陶建飞归案后对相关作案地点进行了辨认，在同步录音录像中对该起抢夺过程及被害人体型特征予以供认，并称该男子手臂上有纹身，这与案发后公安机关提取的被害人体貌照片中右手臂上的纹身相符。综上，现有证据足以认定上诉人陶建飞伙同他人实施了该起犯罪行为。该节上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。出庭检察员认为陶建飞实施该起犯罪行为的意见，予以采纳。
关于辩护人提出的即使认定陶建飞实施了第一起犯罪行为，亦应以抢夺罪定罪的辩护意见。经查，在案证据证实，陶建飞伙同他人实施第一起抢夺行为后，在被害人林某1追赶过程中，使用喷射防卫器对林某1进行喷射，而后趁机脱逃。陶建飞等人使用辣椒水喷射的目的系为了摆脱抓捕，行为的暴力程度较轻，且未给被害人造成伤害后果，依照《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条之规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，�不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处，故对该起犯罪应以抢夺罪定罪。辩护人提出的此节辩护意见予以采纳。出庭检察员认为该起犯罪构成转化型抢劫的理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陶建飞以非法占有为目的，伙同他人或单独驾驶机动车乘人不备公然夺取他人财物，价值共计人民币40505元，其行为已构成抢夺罪，且属情节严重。本案第一起犯罪系共同犯罪。陶建飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且有多次犯罪前科，依法应当从重处罚。陶建飞在第二起抢夺犯罪中，由于意志以外的原因而未能抢得部分财物，部分犯罪数额系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其归案后能如实供述第二起抢夺罪行，对该起犯罪亦可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，审�程序合法，但对第一起犯罪行为定性不当，依法应予改判。扣押在案的作案工具应予没收。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款和《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、第三条第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2015）集刑初字第486号刑事判决的第二、三项，即对作案工具予以没收和责令原审被告人陶建飞退赔被害人林庆圣的经济损失部分。
二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2015）集刑初�第486号刑事判决的第一项对原审被告人陶建飞的定罪量刑部分。
三、上诉人陶建飞犯抢夺罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月30日起至2019年8月29日止。罚金应于判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
审 判 员 郑婉红
代理审判员 洪 维
二〇一六年四月七日
书 记 员 吴成杰
附：本案适用的法律条文
1997年修订《中华人民共和国刑法》
第二百六十七条第一款抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条抢夺公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十七条(?javascript:SLC(17010,267)?)规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展�况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第二条抢夺公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准按照前条规定标准的百分之五十确定：
（四）驾驶机动车、非机动车抢夺的；
第三条抢夺公私财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十七条(?javascript:SLC(17010,267)?)规定的“其他严重情节”：
（三）具有本解释第二条第三项至第十项规定的情形之一，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”百分之五十的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一�判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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