广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1425号上诉人（原审被告、反诉原告）：周茂有，男，1977年9月17日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。委托诉讼代理人：周瑾，上海永松健律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中奥物业服务有限公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区凯风路86号御林湾小区。代表人：付蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐忠全，该公司职员。委托诉讼代理人：韦杨雪，该公司职员。上诉人周茂有因与被上诉人广东中奥物业有限公司桂林分公司物业服务合同纠纷一案，不服桂林市象山区人民法院（2016)桂0304民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成由审判员丁勇担任审判长，审判员潘文华、周霞参加的合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。书记员盘林云担任法庭记录。上诉人周茂有及其委托诉讼代理人周瑾，被上诉人广东中奥物业有限公司桂林分公司委托诉讼代理人唐忠全、韦杨雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周茂有的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决被上诉人返还非法收取的物业费3780元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，被上诉人自2012年5月31日起已经不是本小区合法物业服务者。一审法院在被上诉人没有任何证据证明存在有效物业合同，在没有证据证明被上诉人提供了合格物业服务的前提下，就草率认定上诉人与被上诉人之间仍存在物业合同关系，是对事实的认定错误，并在此错误的认定下，判决要求上诉人缴纳物业费是没有法律依据的。其次，被上诉人没有为小区提供安保服务，盗窃案频发，也没有提供公共设施设备的合理维护服务，没有为房屋质量有问题的业主提供依法要求开发商保修和督促开发商维修的义务，导致许多业主的房屋维修拖过了保质期。被上诉人不断强行收取小区的广告收入和各自公共收入，并多次动用业主公共维修基金。被上诉人不能摆正服务位置，导致许多业主愤怒，以拒绝缴纳物业费的方式进行抗争。被上诉人非法收取了小区上百万元的巨额公共利益，足以冲抵小区业主的物业费支出。一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，公正判决。被上诉人广东中奥物业有限公司桂林分公司答辩称，前期物业服务协议合法有效，在没有签署新的物业服务合同的情况下，被上诉人在小区提供物业服务没有不妥当的行为。我们按照前期物业合同的标准提供服务，实实在在为业主服务。小区一直没有召开业主大会更换物业公司，被上诉人还是希望继续能够为小区业主提供服务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。广东中奥物业有限公司桂林分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的物业管理服务费3161.4元；2、判令被告支付违约金2109元；3、本案诉讼费由被告承担。周茂有向一审法院反诉请求：1、原告（反诉被告）退还其无合法依据收取的物业费1260元；2、本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。关于原告（反诉被告）营业执照记载的公司住所地与其办公地址不一致的问题。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）的营业执照登记的公司住所地与办公地址不一致提出质疑，原告（反诉被告）承认并称其正在办理变更登记手续。关于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）是否存在物业服务合同关系及物业服务合同终止情况。本案《前期物业管理服务委托合同》系原告（反诉被告）与桂林福泰房地产开发有限公司签订，约定2010年5月30日12时合同期限届满，同时约定合同期限届满前2个月，业主大会尚未成立的，双方应就延长合同期限达成协议，未能达成协议的，桂林福泰房地产开发有限公司可在合同期满前选聘新的物业管理企业；《前期物业服务协议》系原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订，约定前期物业服务期限从房屋出售之日起至小区正式成立业主委员会并签署本小区《物业服务合同》生效之日止。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）在诉讼中均未提供证据证实小区业委会已通过业主大会决议或已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意重新选聘物业公司，而被告（反诉原告）提供的桂林市御林湾小区业主委员会作出的［2014］5号、7号、9号文件及函件仅能反映出小区业委会要求原告（反诉被告）移交相应档案资料，并未显示已经业主大会决议不需要物业服务企业而由业主进行业主自治，且［2014］7号桂林市御林湾小区业主委员会致广东中奥物业函亦载明要求原告（反诉被告）移交各类档案材料及账目清算，并告知原告（反诉被告）如不履行，将不再续聘原告（反诉被告）。在桂林市御林湾小区业主委员会签署新的《物业服务合同》之前，原告（反诉被告）继续为小区提供物业管理服务，桂林市御林湾小区业主委员会并未选聘其他物业公司，原告（反诉被告）的行为并无不当，其与被告（反诉原告）仍然存在物业服务合同关系。一审法院审理认为，按时交纳物业费是业主的一项基本义务。本案中，桂林市御林湾小区业主委员会虽致函原告（反诉被告），告知原告（反诉被告）前期物业服务合同已终止，但依据《物业管理条例》第十一条第一款第三项“业主大会履行下列职责：（三）选聘、解聘物业管理企业”、《广西壮族自治区物业管理条例》第十三条第一款第三项“下列事项由业主大会决定：（三）选聘和解聘物业服务企业”，桂林市御林湾小区业主委员会成立后并不表明选聘新物业服务企业工作已经完成并进驻，而在新物业服务企业未进驻前，目前继续为小区提供物业管理服务的事实上一直是原告（反诉被告）。因此，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间物业服务合同关系仍然存续。原告（反诉被告）在诉状中已明确第一项诉请中“物业管理服务费”已包含电梯维护保养费，其继续按照前期物业服务合同的约定提供了物业服务，被告（反诉原告）应当按约支付上述费用3161.4元。被告（反诉原告）逾期未支付，还应支付违约金，违约金的计算基数为应交纳的物业管理服务费，不含电梯维护保养费。原告（反诉被告）诉请违约金的计算标准为每日千分之一，截至2016年9月30日应为2109元，该标准过高，本院酌情调整为按年息6%，计算为286.5元。至于被告（反诉原告）称原告（反诉被告）未履行物业服务义务，被告（反诉原告）提交的证据并不足以证明原告（反诉被告）的物业服务存在重大瑕疵从而使业主有正当理由对其交纳物业费这一义务进行抗辩，因此本院对被告（反诉原告）的诉请不予支持。关于公司营业执照登记的住所地与办公地址不一致，本院认为此问题并非民事案件审理范围。依法判决：一、被告（反诉原告）周茂有于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）广东中奥物业服务有限公司桂林分公司支付从2014年1月1日起至2016年9月30日期间的物业管理服务费2501.4元、电梯维护保养费660元，并向原告支付违约金286.5元；二、驳回原告（反诉被告）广东中奥物业服务有限公司桂林分公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）周茂有的诉讼请求。本诉案件受理费减半计收25元，反诉案件受理费减半计收25元，均由被告（反诉原告）周茂有负担二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案二审诉讼争议焦点是：被上诉人广东中奥物业服务有限公司桂林分公司与上诉人周茂有之间是否存在物业服务合同法律关系？根据《最高人民法院》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，被上诉人广东中奥物业服务有限公司桂林分公司与上诉人周茂有于2009年4月14日签订了《前期物业服务协议》，协议第一条即约定：“本协议所称前期物业服务是指自房屋出售之日起至小区正式成立业主委员会并签署本小区《物业服务合同》生效之日止，在此期间所提供的物业管理服务。”该协议确定的被上诉人提供前期物业服务的期限为该小区正式成立业主委员会并签署本小区《物业服务合同》生效之日止。涉案的御林湾小区虽已成立了业主委员会，但直至本案诉讼前仍未代表该小区与任何一家物业服务企业签订《物业服务合同》，因此，上诉人周茂有与被上诉人广东中奥物业服务有限公司桂林分公司之间签订的《前期物业服务协议》尚在履行期限内。上诉人周茂有以双方《前期物业服务协议》已于2012年5月31日到期为由，提出其与被上诉人公司之间不存在物业服务合同法律关系的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。其据此提出要求被上诉人返还无合法依据收取的物业费的主张无法律及事实依据，本院亦不予支持。《最高人民法院》第三条规定：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”被上诉人作为涉案御林湾小区的物业服务企业应严格履行法律及物业服务合同确定的义务，切实为该小区全体业主提供符合要求的物业服务，如果存在不履行或不完全履行物业服务企业应履行之义务，包括上诉人周茂有在内的该小区业主亦可依法主张权利。由于上诉人周茂有上诉主张其与被上诉人之间并不存在物业服务合同法律关系，故其与被上诉人之间基于物业服务质量所产生的纠纷，与本案不是同一法律关系，上诉人周茂有可另行主张权利。《最高人民法院》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”一审法院据此判决上诉人周茂有支付拖欠的物业费等相关费用并无不当。鉴于双方当事人对一审判决认定的物业费、电梯维护保养费及违约金的数额均未提出异议，本院依法予以确认。一审法院依据事实和法律作出的判决是正确的，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费100元，由上诉人周茂有负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 潘文华审判员 周 霞二〇一七年五月二十五日书记员 盘林云