广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第391号
上诉人（原审原告）：何学明，女，汉族，住重庆市云阳县，公民身份号码×××5385。
委托代理人：梁伦全，男，××年××月××日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山庆琏金属制品有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：王光达，董事长。
委托代理人：吴淑仪，该公司员工。
上诉人何学明与被上诉人中山庆琏金属制品有限公司（以下简称为庆琏公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第13号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：2014年3月20日，庆琏公司招聘何学明为其厂的包装工，双方签订了期限自2014年3月20日至2017年3月19日的劳动合同。合同约定正常工作时间的工资为1310元，每月30日发放上月工资。庆琏公司自2014年5月起为何学明参加社会保险。2014年4月12日，何学明在下班途中发生交通事故受伤，并在2014年4月17日至5月13日在中山坦洲医院住院治疗25天，住院期间需一人陪护。何学明的伤经医生诊断为：鼻骨、鼻中隔及左眼内侧壁骨折等。何学明为××花去医药费合共2809.2元。2014年7月8日，何学明的伤经中山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月24日，何学明向庆琏公司申请解除劳动关系，并经庆琏公司批准予以解除。2014年10月9日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定何学明为十级伤残。同月29日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定何学明的停工留薪期为3个月，并确认继续治疗至2015年3月31日。2014年12月16日，何学明向中山市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决庆琏公司支付：一次性伤残补助金39200元、一次性伤残就业补助金22400元、一次性工伤医疗补助金5600、医疗费657.5元、停工留薪期工资16800元、交通费1000元、住院伙食补助费2500元、护理费2250元。2015年1月26日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字〔2014〕4967号仲裁裁决书，裁决庆琏公司支付：医疗费657.5元、一次性伤残补助金15593.69元、住院伙食补助费875元、护理费2250元。何学明对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求：1.确认其与庆琏公司的劳动合同关系已经解除；2.庆琏公司支付其一次性伤残补助金差额39200元（5600元/月×7个月-9702.84）、一次性伤残就业补助金22400元（5600元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金5600元（1818.98元/月×1个月）、停工留薪期间工资39200元（5600元/月×7个月）、交通费1000元、住院伙食补助费2500元（100元/月×25天）、护理费2250元（90元/月×25天）、医疗费2809.2元。
原审判决另查明：何学明2014年3月、4月、6月、7月的工资分别由庆琏公司通过中国银行坦洲支行、中国农业银行坦洲支行转账支付，其中3月份工资为1442.38元（770元+672.38元）、4月份工资为1261.44元（956.9元+304.54元）、6月份工资为2823.6元（1764.2元+1059.4元）、7月份工资为573.51元（433.04元+139.47元）。何学明于2014年7月21日至今未在庆琏公司上班。
原审法院经审理认为：本案系工伤保险待遇纠纷。庆琏公司收到中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字〔2011〕586号仲裁裁决书后，未在法定期限内向人民法院起诉，则视为庆琏公司对上述仲裁裁决无异议。诉讼中，何学明主张解除与庆琏公司的劳动关系，且庆琏公司提供了于2014年11月24日批准的劳动关系解除申请书证实何学明已批准解除劳动关系，事实清楚，理据充分，原审法院予以支持。
关于何学明的工资标准问题。根据考勤记录显示，何学明是在2014年3月20日入职至2014年7月21日离开公司，其上班时间除2014年6月为足月上班外，其余时间均未足月上班，按其上班期间月平均工资计算并不合适，故原审法院认为根据何学明的工种按2013年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位的“单位常设办事（操作）岗位人员”类别的“包装员工”月平均数2227.67元[（3101元+2026元+1556元）÷3]核算月工资标准较为合理。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：工伤职工被鉴定工伤××等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发，……十级伤残为六个月的本人工资……”第二十九条规定：……七至十级××职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：……十级计发四个月，……。（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：……十级计发一个月，……。诉讼中，何学明主张解除与庆琏公司的劳动关系，原审法院予以准许。故何学明可得：1、一次性伤残补助金为2227.67元/月×6个月＝13366.02元；2、一次性伤残就业补助金为2227.67元/月×4个月＝8910.68元；3、一次性工伤医疗补助金为2227.67元/月×1个月＝2227.67元。
关于停工留薪期间的工资。前述原审法院已经认定何学明在职期间的月平均工资为2227.67元/月，何学明的工伤经中山市劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期为3个月，故庆琏公司应支付何学明的停工留薪工资6683.01元。至于庆琏公司主张在支付2014年3月、4月、6月、7月的工资中有差额共3301.29元及在2014年7月15日支付了2891元属何学明的停工留薪期间的工资，但2014年3月、4月、6月、7月并未显示有停工留薪期间的工资栏目，庆琏公司提供的付款核决单中也没有何学明的签名确认收到款项，故庆琏公司的该主张理据不充分，原审法院不予支持。
关于护理费。由于何学明因工伤入院治疗自2014年4月17日至5月13日共25天，住院期间医嘱需一人护理，何学明主张的护理费依据充分，予以支持。参照《关于公布2013年度中山市就业人员平均工资数据的通知》中“社会服务、居民生活服务和其他服务人员”类别的“护理人员”月薪中价位计算，何学明的护理费应为2700元。
关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款“住院治疗的伙食由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。”的规定，何学明的住院伙食补助费为1750元（25天×100元/天×70%）。
庭审中，庆琏公司对于何学明治疗工伤期间的医药费2809.2元不持异议，原审法予以支持。交通费问题，何学明提供的证据不能充分证明全部均用于治疗工伤所花的交通费，但鉴于其治疗工伤期间确会产生一定的交通费，故酌情支持其交通费500元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条、第六十一条，《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十六条第一款第（一）项、第二十九条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、确认何学明与庆琏公司已于2014年11月24日解除；二、庆琏公司于判决发生法律效力之日起七日内支付何学明支付：一次性伤残补助金13366.02元、一次性伤残就业补助金8910.68元、一次性工伤医疗补助金2227.67元、停工留薪期间的工资差额6683.01元、护理费2700元、住院伙食补助费1750元、医药费2809.2元、交通费500元合共38946.58元。三、驳回何学明的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由庆琏公司负担。
上诉人何学明不服原审判决，向本院上诉称：1.根据其在原审中提交的证据，如果是满勤的，应得工资远远超过2014年6月份的工资2823.6元，原审法院认定平均工资为2227.67元与事实不符；2.其有一个月足月上班，应当依照该月工资计算工伤待遇；3.原审判决认定2014年6月足月上班存在错误；4.关于停工留薪期，中山市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期是2014年10月29日前治疗期间的停工留薪期，××情恶化，且治疗期应延至2015年3月31日，因此，其主张停工留薪期为7个月，事实充分。故请求：撤销中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第13号民事判决书判项第二项中关于“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资差额”的数额，依法支持其原审中关于该项目的主张。
被上诉人庆琏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求；上诉人在受伤前没有满勤，所以无法以受伤前月工资标准计算，上诉人的受伤待遇标准应为2227.67元/月。
二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院经审理查明：上诉人何学明认为原审遗漏对继续治疗时间的查明，除此以外，双方对原审判决查明事实无其他异议，本院予以确认。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案。结合何学明的上诉请求和庆琏公司的答辩理由，以及双方的庭审陈述，针对本案的争议焦点，本院分析如下：
一、关于何学明受伤前平均工资的问题。职工有依法享受工伤保险待遇的权利。职工工伤保险待遇以工伤职工本人工资为计算标准。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定：“本人工资，××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳保险费不足十二个月的，以实际月数计算月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”。本案中，何学明于2014年3月20日入职庆琏公司，于同年4月12日受工伤，其自入职后至受工伤前，未经过完整的工资支付周期，以何学明受伤前不完整的月工资作为工伤保险标准不具有合理性，同时，庆琏公司存在客观原因未能举证证明何学明受工伤前的平均工资，因此，可以参照中山市劳动和社会保障局发布的相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价和中山市高技能（工种）指导价位中列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以认定，何学明的工作岗位为包装工，可对应2013年中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价包装员工的中价位月工资数额2026元，认定何学明受工伤前的工资标准，原审判决以2227.67元认定何学明受伤前的工资标准虽不准确，但是，庆琏公司对此并无异议，依法应视为其同意按照2227.67元/月的标准计算何学明的工伤保险待遇，因此，本院对原审判决认定何学明工伤保险待遇标准为2227.67元/月不作变更，但是，原审判决对何学明工伤保险待遇的认定，适用法律错误，应予纠正。
根据何学明受伤后依法被评定的伤残等级、本人工资标准，按照《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第三十四条的规定，何学明可享受工伤保险待遇应为：一、一次性伤残补助金15593.69元（2227.67元/月×7个月＝15593.69元）；二、一次性伤残就业补助金8910.68元（2227.67元/月×4个月＝8910.68元）；三、一次性工伤医疗补助金2227.67元（2227.67元/月×1个月＝2227.67元）。
二、关于停工留薪期工资的问题。《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不得超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需要治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级，享受工伤医疗的停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。本案中，中山市劳动能力鉴定委员会于2014年10月9日鉴定何学明的工伤伤残等级为十级；于2014年10月29日确认其停工留薪期为3个月；于2014年12月25日确认继续治疗至2015年3月31日。根据上述规定，何学明在鉴定伤残等级后仍需要治疗，经劳动能力鉴定委员会批准，其享有停工留薪期待遇。但是，该继续治疗期间的停工留薪期待遇应由法律、行政法规规定的行政单位予以确认，未能以继续治疗期直接认定为该期间的停工留薪期，因此，何学明按继续治疗的期间径行主张该期间的停工留薪期待遇，理据不足，本院对此不予支持。原审判决认定结果并无不妥，本院予以维持。
另外，原审判决确认何学明与庆琏公司之间的劳动合同于2014年11月24日解除，并认定庆琏公司应向何学明支付护理费2700元、住院伙食补助费1750元、医药费2809.2元、交通费500元，双方不持异议，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，应予纠正，原审判决第一项的表述不明确，本院予以修正。何学明对于工资标准的上诉理由不成立，本院不予支持，但其依法享受工伤保险待遇的权利，应予保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第13号民事判决第三项，即驳回何学明的其他诉讼请求；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第13号民事判决第一项为：确认何学明与中山庆琏金属制品有限公司之间的劳动关系于2014年11月24日解除；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民五初字第13号民事判决第二项为：中山庆琏金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向何学明支付：一次性伤残补助金15593.69元、一次性伤残就业补助金8910.68元、一次性工伤医疗补助金2227.67元、停工留薪期间的工资差额6683.01元、护理费2700元、住院伙食补助费1750元、医药费2809.2元、交通费500元，合共41174.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由中山庆琏金属制品有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人何学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 丘彩华