浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0225刑初606号
公诉机关浙江省象山县人民检察院。
被告人鲍某，男，1979年10月4日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，农民，住象山县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月12日被象山县公安局传唤，次日被刑事拘留，2016年5月11日被逮捕。
辩护人邵善南，浙江人值律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院以象检公诉刑诉[2016]598号起诉书指控被告人鲍某犯诈骗罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。浙江省象山县人民检察院指派代理检察员潘成波出庭支持公诉、被告人鲍某及其辩护人邵善南到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省象山县人民法院指控：2015年12月中旬某日，被告人鲍某向蒋某谎称福建某地“水边红”木桩盆景买卖生意存在盈利空间，其欲收购后再销售，并鼓动蒋某与其合伙以共同盈利。蒋某信以为真，遂答应合伙。2015年12月23日至2016年4月5日期间，被告人鲍某多次以木桩盆景收购、运输关系疏通需用资金等为由让蒋某给其中国建设银行、浙江省农村信用合作社账户汇款共计人民币45万元。被告人鲍某得款后用于赌博等挥霍。为证明上述事实，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人鲍某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人鲍某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
辩护人认为被告人鲍某的诈骗数额为人民币42万元。
经审理查明，2015年12月中旬某日，被告人鲍某向蒋某谎称从福建某地收购“水边红”树桩盆景后再转手卖出可以盈利，并鼓动蒋某与其共同合伙经营，蒋某予以同意。后被告人鲍某多次以需要购买树桩盆景以及运输树桩盆景需要疏通关系等为由要求蒋某向被告人鲍某设立在浙江省农村信用社象山联社（即象山县农村信用合作联社）、中国建设银行股份有限公司象山支行的账户内汇款，蒋某信以为真并向被告人鲍某指定的上述账户内汇款共计人民币42万元。具体如下：
2015年12月23日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。
2016年1月12日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币10万元。
2016年1月26日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。
2016年1月27日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。
2016年2月5日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。
2016年2月12日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币4万元。
2016年3月12日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币3万元。
2016年3月25日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币1万元。
2016年3月28日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币1万元。
2016年4月5日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币3万元。被告人鲍某收取蒋某的上述汇款后用于赌博等活动。
被告人鲍某到案后，如实供述了自己的上述主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人蒋某的陈述，证实了2015年12月中旬一天，鲍某联系他说去福建找“水边红”一类的树桩盆景，这种树桩钱很好赚，让他入伙，他就在2015年12月20多日的时候，把人民币5万元汇到了鲍某的农村信用社账号里。过了十几天，鲍某跟他说树桩已经找好了，他就在2016年1月上旬的时候，把人民币10万元汇到了鲍某的农村信用社账号里。鲍某又联系他说买了树桩，他就又把人民币10万元汇到了鲍某的农村信用社账号里。后来到了农历12月27日（2016年2月5日）的时候，鲍某说树桩数量太多，有人要拦路检查，要打通关系，他把人民币5万元汇到鲍某的农村信用社账号里。后他又在农历新年正月初五（2016年2月12日）把人民币4万元汇到鲍某的建设银行账号里。后鲍某联系他说，信用社的卡掉了，他就在2016年3月中旬的时候把人民币3万元汇到鲍某的建设银行账号里。过了几天，鲍某又联系他说，运货要疏通关系，他就又分别汇款人民币1万元和人民币1万元到鲍某的建设银行账号里。2016年4月5日前后，鲍某又以各种理由让他汇款，他就向鲍某的建设银行账号里汇了人民币3万元，以及他和鲍某之间没有债务关系，他和鲍某是亲戚，骗他合伙做生意，鲍某骗他说，树桩正在运回象山，但实际是没有的，他没有拿到过树桩的事实。
2.象山县农村信用合作联社存款凭条、分户明细账单，证实了2015年12月23日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。2016年1月12日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币10万元。2016年1月26日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。2016年1月27日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元。2016年2月5日，蒋某向鲍某设立在象山县农村信用合作联社的卡号为62×××53的账户内汇款人民币5万元的事实。
3.中国建设银行转账凭条、银行卡客户交易查询、账单查询结果、中国建设银行存款凭条，证实了2016年2月12日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币4万元。2016年3月12日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币3万元。2016年3月25日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币1万元。2016年3月28日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币1万元。2016年4月5日，蒋某向鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款人民币3万元的事实。
4.到案经过、情况说明，证实了2016年4月12日9时许，丽水市遂昌县公安局民警在遂昌县牡丹商务宾馆608房间内抓获鲍某，后象山县公安局民警即赶至遂昌县并于2016年4月12日23时许将鲍某带回象山调查的事实。
5.户籍证明，证实了被告人鲍某的身份情况的事实。
6.被告人鲍某的供述，证实了2015年11月份左右的时候，他电话联系蒋某说福建有“水边红”树桩盆景的生意可以赚钱，遂让蒋某跟他一起合伙，并让蒋某给他汇钱。他当时因为赌博输了钱，想要翻本，所以通过虚构去福建做生意，一直向蒋某要钱，一开始要了人民币5万元或者人民币10万元，后面又要了好多次，每次人民币10万、5万、3万的，一共向蒋某拿了人民币50万元左右的钱，蒋某是直接汇款到他的农村信用社以及建设银行的卡内，以及他没有去过福建，也没有联系过福建方面购买“水边红”树桩盆景的生意，同时也没有将自己没有去过福建的情况告诉蒋某。后来蒋某就问他讨钱，他就编造各种理由，拖延时间。蒋某汇给他的钱，被他在丽水市遂昌县赌博输光了的事实。
对于辩护人提出的诈骗数额为人民币42万元，2016年4月5日，蒋某通过中国建设银行ATM机向被告人鲍某汇款的人民币3万元，即被告人鲍某诈骗的该人民币3万元不能认定为诈骗数额的辩护意见。经查，被告人鲍某的供述与被害人蒋某的陈述、信用卡已出账单查询结果、信用卡未出账单查询结果、中国建设银行自动柜员机客户凭条等证据能够相互印证，证实了2016年4月5日、2016年4月6日，被告人鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内共计收到人民币3万元，而中国建设银行自动柜员机客户凭条只能看清交易时间，无法看清交易卡号、交易金额等交易内容，且上述四份客户凭条的交易时间均为2016年4月5日，无法排除他人于2016年4月5日、2016年4月6日，通过ATM机向被告人鲍某设立在中国建设银行象山支行的卡号为62×××96的账户内汇款共计人民币3万元的事实，根据现有证据无法认定该人民币3万元为被告人鲍某的诈骗数额。故辩护人的上述辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人鲍某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人认为被告人鲍某诈骗的数额为人民币42万元，被害人蒋某于2016年4月5日通过中国建设银行ATM机共计向被告人鲍某汇款人民币3万元，被告人鲍某诈骗被害人蒋某该人民币3万元的证据不足的辩护理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人鲍某诈骗被害人蒋某人民币45万元的证据不够充分，予以纠正。被告人鲍某到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。违法所得依法予以继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人鲍某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2023年10月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人鲍某的违法所得人民币42万元，予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖 臣
人民陪审员 张雪珍
人民陪审员 郑存祥
二〇一六年十月十八日
代书 记员 翁碧琴