浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终287号
上诉人（原审原告）温州集泰建筑工程有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇龙翔路741-743号。
法定代表人章荣飞，董事长。
委托代理人应仲明，浙江瓯鼎律师事务所律师。
委托代理人周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道。
法定代表人厉达森，局长。
委托代理人温兴义，该局工作人员。
委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道。
法定代表人郑建忠，县长。
委托代理人陈钦，苍南县人民政府法制办公室工作人员。
原审第三人陈介敏，男，1951年11月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审第三人杨德发，男，1969年1月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审第三人陈克全，男，1965年12月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审第三人陈克沈，男，1968年11月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审第三人陈光状，男，1969年10月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人温州集泰建筑工程有限公司（以下简称“集泰公司”）因诉被上诉人苍南县住房和城乡规划建设局（以下简称“苍南住建局”）、苍南县人民政府（以下简称“县政府”）城建行政处罚及行政复议决定一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月22日，集泰公司通过投标取得苍南县灵溪镇第六辅导中心小学教学综合楼建设的承包权。根据集泰公司的投标备案材料记载，涉案工程的项目经理、施工员、安全员、质监员、技术负责人分别为陈修侃、蔡新密、方文坚、叶德栋、陈茂进。之后，集泰公司将该建设工程转包给陈光状、陈克沈等人建设，约定由集泰公司收取工程结算总价8%的管理费（含税金）。该建设工程于2013年12月26日通过竣工验收，核定工程造价为6234920元，应缴纳税费共计273089.5元。上述人员中蔡新密、叶德栋、陈茂进以及陈光状、陈克沈等人未与集泰公司建立社会保险关系，集泰公司也未能提供证明蔡新密等人与其存在劳动关系的证据。
2015年11月5日，苍南住建局以集泰公司涉嫌违法转包建设工程为由予以立案，同年12月22日，因查无证据而予以撤销立案。2016年4月18日，苍南住建局又予恢复立案调查，并于同年9月12日告知集泰公司拟行政处罚的事实及法律依据，同时告知集泰公司享有的陈述权、申辩权、听证权。2016年9月28日，苍南住建局根据集泰公司的申请组织听证，并认为集泰公司存在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（三）项、第（六）项规定的有关违法转包工程的行为，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，于2016年10月18日作出苍住建处字（2015）45号《行政处罚决定书》，处罚内容如下：一、责令集泰公司改正违法行为，没收违法所得225704元，处工程合同价款百分之零点五的罚款计31175元；二、对集泰公司法定代表人章荣飞处单位罚款数额百分之五的罚款计1559元。集泰公司不服，向县政府申请行政复议，县政府于2017年3月17日作出苍政复决字〔2016〕71号《行政复议决定》，维持上述行政处罚决定。集泰公司对上述行政处罚决定及复议决定不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销被诉行政处罚决定的第一项内容及行政复议决定。
原审判决认为：根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（三）项规定，施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；以及第（六）项规定，施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。上诉人作为涉案工程施工的承包单位，虽然已以其自身名义设立项目管理机构，但实际上已将该建设工程转包给第三人施工，并且在施工过程中未派驻相关管理人员履行管理义务；即使按照上诉人在投标时确定并上报的该工程管理人员，其质监员、技术员、施工员也不属其单位人员，也未实际履行管理义务。据此，苍南住建局认定上诉人违法转包工程事实清楚，证据充分。对违法所得的认定，苍南住建局以该工程造价6234920×8%，再扣减应缴税款273059.5元即225704元并无不当。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，施工单位不得转包或者违法分包工程；第六十二条的规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。苍南住建局在查清事实的情况下，履行处罚前的告知义务，组织听证，并依照上述法律规定作出行政处罚决定，符合法定程序，适用法律、法规正确，量罚适当。县政府根据上诉人的行政复议申请予以立案，经核实后，作出行政复议决定，也符合法定程序，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。涉案转包行为终了之日应为该工程竣工并经验收合格之时即2013年12月26日，苍南住建局最先于2015年11月5日立案调查，该行为在此时被发现并未超过上述规定的二年追责时效。至于苍南住建局决定撤销该立案的行为并不能推翻涉案转包行为已被发现的事实。据此，无论苍南住建局采取何种方式再启动调查程序，均不影响对涉案违法行为追责时效的认定。关于原审第三人在述称中提到的其与上诉人之间及原审第三人内部之间的工程款纠纷，不属本案审查范围。综上，上诉人请求撤销被诉行政处罚决定第一项内容及行政复议决定，理由不成立，不予支持。被诉行政处罚决定第二项内容，是针对上诉人法定代表人作出的，因上诉人法定代表人没有提起诉讼，原审法院不作审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，原审案件受理费50元，由上诉人负担。
上诉人集泰公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。涉案工程管理人员中施工员、质监员、技术负责人以及陈光状、陈克沈虽然与上诉人没有社会保险关系，但与上诉人之间存在着事实劳动关系，均为上诉人员工，上述人员在涉案工程施工到验收期间均依法履行其职责。二、原审判决适用法律错误。涉案工程于2013年12月26日通过竣工验收，苍南住建局于2016年4月18日立案调查，2016年10月18日作出行政处罚，早已超过行政处罚法规定的二年追责时效，县政府维持被诉行政处罚决定错误。2015年11月5日，苍南住建局立案调查后因没发现上诉人存在违法转包行为已经结案并撤销立案，原审判决认定此时已经发现违法行为缺乏事实依据。2016年4月18日的立案调查属于重新立案而非恢复立案。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定。
被上诉人苍南住建局答辩称：一、本案存在转包行为事实清楚，证据充分。上诉人既未派驻相关管理人员履行管理义务，该项目投标时确定的管理人员与上诉人也没有劳动、社会保险关系。涉案工程转包给个人施工，有内部承包协议书、股东协议书、股东签字表、谈话笔录等证据予以证实。二、苍南住建局作出行政处罚未超过追责时效。涉案违法行为于2015年11月5日予以立案调查，后因证据原因撤销立案，该行为在此时被发现未超过二年追责时效。撤销立案的行为不影响其转包行为被发现的事实，之后重新启动调查程序，没有超过追责时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人县政府答辩称：上诉人中标灵溪六小建设项目后，实际施工方为陈光状、陈介敏等人，结合本案的证据材料，上诉人确实存在转包行为，苍南住建局适用《建筑工程质量管理条例》第六十二条、第七十三条的规定，依法对申请人作出处罚决定，适用法律正确，量罚适当，程序合法，被诉行政复议决定予以维持正确。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈克沈陈述称：陈克沈不是上诉人的员工，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，涉案工程确实是陈克沈等人实际承包。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈介敏陈述称：涉案工程确由陈介敏等人实际承包，该事实已有生效刑事判决予以印证。原本是陈克全与上诉人签订内部承包协议，因陈克全是文盲，后由陈光状与上诉人签订内部承包协议，协议原件由陈光状及上诉人保存。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，被上诉人、原审第三人未向本院提供新的证据。上诉人向本院提供了如下证据：灵溪六小工程款收入情况说明、灵溪六小工程款支出情况说明、告知函、工程结算审核核定单、预收灵溪六小工程款明细、陈光状等暂支款明细、欠条、银行对账单、领款凭证，以证明上诉人无违法所得且存在亏损。本院认为，该些证据在原审举证期限届满前均已形成，上诉人在原审中无正当事由未提供，不属于二审新的证据，本院不予接纳。
原审法院经审理查明的事实，有相应证据予以印证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案涉嫌违法转包的行为，在建设工程实施期间一直处于连续状态，应以涉案工程的竣工验收时间2013年12月26日起计算追责时效。2015年11月5日，苍南住建局已经启动立案程序，应视为违法行为此时已被发现，未超过2年的追责时效。苍南住建局撤销该立案以及重新恢复立案、启动调查程序的行为，并不影响涉案违法行为已被发现的事实。上诉人主张涉案违法行为已经超过追责时效，无法律依据，本院不予采纳。原审判决引用“《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条”，系笔误，应为“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条”，本院予以指正。
根据第三人的谈话笔录、苍南县社保中心的证明、苍南县在职人员花名册等证据及各方陈述，上诉人在投标取得涉案工程承包权后，虽以自身名义设立了项目管理机构，但该项目管理机构的主要管理人员蔡新密、叶德栋、陈茂进同上诉人间没有劳动、工资、社保关系，上诉人也无证据证明其对涉案工程的施工活动进行了组织管理，符合住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（三）项、第（六）项规定的违法转包情形，苍南住建局依此认定上诉人存在违法转包行为，事实清楚。
根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第六十二条的规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。苍南住建局按照工程合同价款的8%并扣减应缴税款后核定违法所得为225704元，并无不当；对上诉人处工程合同价款法定最低幅度5%的罚款，量罚适当。上诉人主张其无违法所得，与事实不符，本院不予支持。苍南住建局在恢复立案调查后，依法进行调查、谈话，并在听取上诉人的陈述、申辩后作出被诉行政处罚决定，程序合法。县政府作出被诉行政复议决定，符合法定程序，适用法律法规正确。
综上，被诉行政处罚决定及行政复议决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人温州集泰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱志丰
审 判 员 马永利
审 判 员 诸智影
二〇一七年九月三十日
代书记员 刘双旋