吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终147号
上诉人（原审被告）：沈阔，住吉林市。
上诉人（原审被告）：刘长鸣，住吉林市。
委托诉讼代理人：田菲飞（系刘长鸣之妻），住吉林市。
被上诉人（原审原告）：齐守沿，住吉林省梨树县。
被上诉人（原审被告）：林凤吉，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所：吉林市龙潭区遵义东路**号。
法定代表人：刘伟立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟宪贵。
被上诉人（原审被告）：吉林市北建劳务有限责任公司。住所：吉林市龙潭区吉化北建西部基地办公楼*座。
法定代表人：肖林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。
上诉人刘长鸣、沈阔因与被上诉人林凤吉、齐守沿、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司、吉林市北建劳务有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阔、上诉人刘长鸣的委托诉讼代理人田菲飞、被上诉人齐守沿，被上诉人林凤吉、被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司(以下简称吉化北建公司)的委托诉讼代理人孟宪贵、被上诉人吉林市北建劳务有限责任公司（以下简称北建劳务公司）委托诉讼代理人李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阔上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由刘长鸣、齐守沿、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司负担。事实和理由：1.因吉化北建公司将工程违法分包给北建劳务公司，吉化北建公司对齐守沿的工伤存在过错，吉化北建公司应承担赔偿责任。2.林凤吉个人不具备施工资质，挂靠北建劳务公司，故北建劳务公司与林凤吉签订的合同无效。3.林凤吉与沈阔签订的《粉刷外墙涂料工程承包合同》约定的施工地点为铁东Ｅ2区4#、5#、6#、7#楼，发生事故的楼号为Ｅ3区3#楼，因此，《粉刷外墙涂料工程承包合同》与本案无关，且该合同为无效合同。4.沈阔、刘长鸣、齐守沿均为北建劳务公司提供劳务。齐守沿与北建劳务公司已经形成事实上的劳动关系，本案应适用《工伤保险条例》，北建劳务公司应对齐守沿受到的工伤承担赔偿责任。5.齐守沿受伤时，沈阔为积极配合抢救及治疗，已花费3万元。且沈阔已将自己应得的5万元给付林凤吉，并与林凤吉约定此次事故与沈阔无关，故沈阔不应承担赔偿责任。
刘长鸣辩称，没有意见。
齐守沿辩称，没有意见。
林凤吉辩称，上诉状中提出的4、5、6、7号楼不是我干的，沈阔不只干我的这几栋楼，还干了其他人的活儿，出事儿的楼是我从北建劳务公司包的，我又将该栋楼包给沈阔，我和沈阔签订的合同是按照沈阔和其他人签订的合同为版本签订的，所以签订合同时没有改楼号。
吉化北建公司辩称，暖房子工程不存在主体结构的问题，建设工程的主体结构是房屋的基础，暖房子工程主要是劳务作业、外墙保温，吉化北建公司依法将劳务部分分包给北建劳务公司。本案的争议焦点是齐守沿给谁提供劳务，我公司从未找过齐守沿，未给其开过工资，也不知道齐守沿是谁，一审判决我公司不承担责任正确，应依法驳回沈阔的上诉请求。
北建劳务公司辩称，沈阔在上诉状中自认齐守沿受伤时，沈阔为积极配合抢救及治疗已经花费了3万元，在同林凤吉结算工程款时将自己所得部分（包括在其他工地的所得），近5万元给了林凤吉，共计8万元，说明沈阔承包案涉工程劳务施工工程属实。齐守沿及沈阔、刘长鸣等均不是北建劳务公司员工，北建劳务公司从未给沈阔、齐守沿、刘长鸣等发放过工资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘长鸣上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由沈阔、齐守沿、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司负担。事实和理由：刘长鸣未与任何人签订过合同，与齐守沿一起在工地干活，只是分工不同，因此，刘长鸣不应承担赔偿责任。
沈阔辩称，刘长鸣的上诉正确。
齐守沿辩称，没有意见。
林凤吉辩称，没有意见。
吉化北建公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。刘长鸣上诉的事实与本案案由无关联性，事实和本案案由不相符，故上诉理由错误，应驳回上诉，维持原判。
北建劳务公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
齐守沿向一审法院起诉请求：1.由沈阔、刘长鸣、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司共同赔偿检查费1208元、伤残赔偿金145272.27元、伙食补助费13450元、住院期间护理费17991.60元、误工费58452.42元、二次治疗费15000元、鉴定费2700元、鉴定检查费139.20元、交通费1万元、精神损失费1万元，共计275813.54元；2.由沈阔、刘长鸣、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司对上述赔偿数额承担连带给付责任；3.由沈阔、刘长鸣、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月25日，齐守沿在施工铁东E3栋楼的外墙保温刷涂料工程时从高空坠落摔伤。齐守沿受伤后被送至吉化总医院住院治疗1天，吉林省吉林中西医结合医院住院治疗17天，吉林大学中日联谊医院住院治疗13天，吉林市骨伤医院住院治疗58天，吉林市中心医院住院治疗64天，吉林市人民医院住院治疗30天，共计住院183天，其中住院期间一级护理共计28天，二级护理共计155天。另查明，2013年8月12日，林凤吉挂靠北建劳务公司，以北建劳务公司名义与吉化北建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由林凤吉施工涉案“暖房子”工程。后林凤吉下属现场经理与沈阔签订《粉刷外墙涂料工程承包合同》，约定林凤吉将涉案刷涂料工程以清工形式分包给沈阔。刘长鸣自认其与沈阔“在工地是一样的”，沈阔亦自认其与刘长鸣是“有活就一起干”的关系。又查明，2015年9月15日，经吉林博信司法鉴定中心鉴定：齐守沿综合评定捌级残；可行内固定物取出术，其继续治疗费用可按目前医疗费用标准予以支持（壹万伍仟元人民币）。护理期限自伤后时始玖拾日。2016年4月11日，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定：齐守沿无治疗终结后护理依赖；护理期限评定为自损伤之日起至最后一次住院骶骨内固定手术后（2014年10月24日）壹佰伍拾日予以支持；住院一级护理期为两人护理，其余时间为一人护理。共支付鉴定费用3300元（600元+2700元），鉴定检查费139.20元。再查明，林凤吉为齐守沿垫付各种费用共计190569.47元，其中垫付护理费及住院伙食补助费共计25190元。吉化北建公司下属一分公司为齐守沿垫付5万元。一审法院认为，一、关于本案责任主体问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，1.根据庭审调查及刘长鸣与沈阔的自认，能够认定其二人系共同承包的本案刷涂料工程，该工程中沈阔负责与林凤吉签订合同，刘长鸣负责找包括齐守沿在内的工人进行施工。齐守沿工资的发放、工作的安排及工作现场的管理均是由刘长鸣及沈阔负责，故能够认定齐守沿应系受刘长鸣及沈阔雇佣从事本案刷涂料工作，刘长鸣及沈阔作为齐守沿雇主应对此次事故承担相应赔偿责任；2.林凤吉作为涉案刷涂料工程的发包人，在明知沈阔及刘长鸣没有相应施工资质的情况下，仍然与沈阔签订《粉刷外墙涂料工程承包合同》，并将涉案工程分包予沈阔，根据上述法律规定，林凤吉应与雇主沈阔、刘长鸣承担连带责任；3.虽齐守沿要求吉化北建公司与北建劳务公司承担连带责任，但吉化北建公司系合法将涉案工程发包给北建劳务公司，其在本案中并无过错，故对于齐守沿要求吉化北建公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。北建劳务公司与林凤吉虽系挂靠关系，但承担连带责任系法定责任，齐守沿并未向本院提供充分法律依据证明北建劳务公司应承担相应连带责任，且本案作为侵权责任纠纷案件，北建劳务公司亦对本案事故的发生并无过错，故对于齐守沿要求北建劳务公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，齐守沿在已经从事刷涂料工作多年的情况下，应当预见该工作具有较大的危险性，应当提高自己的注意义务、使用正确工具并应采取足够的安全保障措施，齐守沿在没有采取足够安全保障措施的情况下从事该项具有较大危险性的活动对事故的发生具有过失。故根据本案发生的实际情况及各当事人的行为对事故发生的原因力，一审法院对该事故责任的比例酌定为：由齐守沿自行承担30%的责任，由刘长鸣、沈阔对齐守沿的损失承担70%的赔偿责任，并由林凤吉对上述70%的赔偿责任承担连带赔偿责任。三、齐守沿诉请中符合法律规定的部分予以支持，具体计算如下：残疾赔偿金，因齐守沿提供了充分有效的证据能够证明齐守沿在城镇工作生活一年以上的事实，故为139306.92元(23217.82元×30%×20年)；住院伙食补助费及护理费，鉴于齐守沿于庭审中自认对林凤吉为其支付的款项并无异议，且齐守沿于本案诉讼请求中亦未对林凤吉为其垫付的款项提出请求，故扣除林凤吉已垫付的相应部分后为26487.52元（183天×100元+28天×124.08元×2人+（241天-28天）×124.08元×1人-25190元）。对于护理期限问题，吉林鸣正司法鉴定中心鉴定项目为“被鉴定人治疗期间护理依赖”（详见该鉴定意见书第八页分析说明第二段），鉴定意见为“护理期限评定为自损伤之日起至最后一次住院骶骨内固定手术后（2014年10月24日）壹佰伍拾日予以支持”，故吉林博信司法鉴定中心鉴定意见书关于护理期限的鉴定结论“护理期限自伤后时始玖十日”应包含在上述吉林鸣正司法鉴定中心关于“被鉴定人治疗期间护理依赖”的鉴定意见即“护理期限评定为自损伤之日起至最后一次住院骶骨内固定手术后（2014年10月24日）壹佰伍拾日予以支持”中，故关于护理期限问题应参考吉林鸣正司法鉴定中心鉴定意见为宜。误工费因齐守沿未提供证据对其工资予以证明，故依据建筑行业职工平均工资每年37119元、每月3093.25元、每天142.22元予以支持，误工时间自伤时起计算至定残前一天（2014年7月25日起至2015年9月14日止），故为43056.65元（37119元×1年+3093.25元×1月+142.22元×20天）；继续治疗费15000元；鉴定费及鉴定检查费3439.20元（3300元+139.20元）；交通费结合庭审调查及事故发生地、齐守沿就医地与实际居住地的客观情况，酌定以800元为宜；精神损害抚慰金，根据齐守沿受伤的实际情况，将精神损害抚慰金酌定为6000元。关于齐守沿要求的肌力检查费1208元、吉林博信司法鉴定中心鉴定人员出庭费、外购药费用及吉林市百信家政服务有限责任公司出具的护理费6800元，因齐守沿并未提供充分有效的证据证明吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见有误以及外购药、吉林市百信家政服务有限责任公司与本案的关联性，故对上述费用不予支持。上述损失合计234090.29元。故根据相应比例，刘长鸣、沈阔应赔偿齐守沿损失共计163863.20元（234090.29元×70%），林凤吉对上述163863.20元承担连带赔偿责任。对于林凤吉为齐守沿垫付的190569.47元及吉化北建公司下属一分公司为齐守沿垫付的5万元，林凤吉及吉化北建公司可按照上述赔偿责任及比例另行告诉请求齐守沿返还。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘长鸣、沈阔于本判决生效后立即给付齐守沿各项赔偿金共计163863.20元；二、林凤吉对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回齐守沿的其他诉讼请求。如果刘长鸣、沈阔、林凤吉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4609元，由齐守沿承担1383元，由沈阔、刘长鸣与林凤吉连带负担3226元。
二审中，沈阔申请证人李某某出庭作证，证明李某某和刘长鸣等共九人一起刷外墙涂料，沈阔不干活，但参与分钱，所得报酬十人均分。与李某某共同刷外墙涂料的人员中不包括齐守沿，其与齐守沿所在施工队是两伙人。
刘长鸣对证人证言质证意见：证人证言陈述真实，其证言可以证明我们是有活儿一起干，挣的钱大家平分，不存在谁雇佣谁的关系，大家是在一起的合作关系。
齐守沿对证人证言质证意见：我和证人没有在一起干活，没有意见。
林凤吉对证人证言质证意见：与我无关，我将活儿包给沈阔，至于沈阔怎么干，找谁干、由沈阔说了算，和我没有关系。
吉化北建公司对证人证言质证意见：证人明某某证实沈阔不干活儿，但也分一份钱。齐守沿所在的施工队也是同样的方式，齐守沿是给沈阔提供劳务。
北建劳务公司对证人证言质证意见：对证人对其所在的施工队与沈阔、刘长鸣的关系及劳动报酬的分配方式不予质证。对其关于齐守沿与沈阔、刘长鸣一起进行施工的E3号楼工程中所陈述的内容没有异议。
本院经审查认为，因证人李某某与齐守沿不在同一施工队，其所证实内容与本案无关联性，故本院对证人李某某证言不予采信。
刘长鸣、齐守沿、林凤吉、吉化北建公司、北建劳务公司没有提交新证据。
本院经审理查明如下事实：刘长鸣与齐守沿等共同从事铁东Ｅ3栋楼的外墙保温刷涂料工作，刘长鸣与齐守沿所获报酬相等。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，林凤吉下属现场经理耿云峰（甲方）与沈阔（乙方）签订《粉刷外墙涂料工程承包合同》中约定：“甲方以清工形式包给乙方”，虽合同中约定的施工楼号与齐守沿发生事故的楼号不一致，但沈阔在二审庭审中自认“我对合同条款认同，最后干的时候对楼号之所以没有提出异议我认为就是一个合同”，故一审判决认定林凤吉将案涉工程发包给沈阔并无不当。因齐守沿在沈阔所承包工程的工地从事外墙保温刷涂料工作，沈阔为齐守沿发放工资、安排工作，故一审判决认定齐守沿系受沈阔雇佣并无不当。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。沈阔虽主张其与林凤吉约定此次事故与沈阔无关，但其未提供相关证据予以证明，且沈阔与林凤吉之间的约定不能对抗齐守沿，故一审判决沈阔承担赔偿责任并无不当。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，林凤吉在明知沈阔没有相应施工资质的情况下，仍然与沈阔签订《粉刷外墙涂料工程承包合同》，并将涉案工程分包给沈阔，故一审判决林凤吉与沈阔承担连带赔偿责任并无不当。
因齐守沿在二审庭审中明某某表示不要求吉化北建公司、北建劳务公司承担赔偿责任，故一审法院未吉化北建公司、北建劳务公司承担赔偿责任，本院予以维持。
关于林凤吉在二审庭审中提出本案应按照农村标准计算赔偿数额的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，因林凤吉未提出上诉，且本案其他当事人均对一审判决认定的赔偿数额未提出异议，故本院对一审判决认定各项损失数额163863.20元部分予以维持。
因刘长鸣与齐守沿在工地共同干活，其与齐守沿所获报酬数额相等，故一审认定齐守沿系受刘长鸣、沈阔共同雇佣不当。因齐守沿并非受雇于刘长鸣，故一审判决刘长鸣承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上，沈阔的上诉请求不能成立，应予驳回；刘长鸣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
撤销吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民一初字第257号民事判决；
上诉人沈阔于本判决生效之日起十日内立即赔偿被上诉人齐守沿残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、鉴定检查费、交通费、精神损害抚慰金，合计163863.20元；
被上诉人林凤吉对上述款项承担连带赔偿责任；
驳回被上诉人齐守沿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4609元，由上诉人沈阔负担3226元，由被上诉人齐守沿负担1383元，被上诉人林凤吉对上诉人沈阔应负担部分承担连带给付责任；二审案件受理费7154元（其中上诉人沈阔交纳3577元、上诉人刘长鸣交纳3577元），由上诉人沈阔负担3577元，由被上诉人齐守沿负担3577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一七年二月十七日
代理书记员 李玉娇