河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑少民终字第125号
上诉人（原审被告）付某某。
委托代理人刘攀忠，河南国赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某甲。
委托代理人宋金堂。
上诉人付某某因与被上诉人黄某甲离婚纠纷一案，黄某甲于2015年6月18日向河南省郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求判令：1、原告与被告离婚；2、婚生子黄浩熙由原告抚养；3、被告返还原告及其家人的过渡费36000元，现金65000元，共计101000元；4、本案诉讼费用由被告负担。在庭审过程中，原告撤回第3项诉讼请求。郑州市惠济区人民法院于2015年9月17日作出（2015）惠少民初字第95号民事判决。宣判后，付某某不服向院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月19日，公开开庭审理了本案。上诉人付某某及其委托代理人刘攀忠，被上诉人黄某甲及其委托代理人宋金堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告黄某甲与被告付某某于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子黄某乙。因夫妻感情不和，2014年8月22日付某某曾起诉黄某甲离婚，后撤诉，案号为（2014）惠民一初字第435号；2014年10月13日，黄某甲曾起诉付某某离婚，后判决驳回其诉讼请求，案号为（2014）惠民一初字第760号。自2012年，原、被告双方分居至今。婚生子黄某乙现在惠济区实验小学就读，自2014年9月份起，与被告分开，跟随原告及其爷爷奶奶共同生活。原告与他人挂靠公司合伙做土方工程，月收入一万元左右，被告系民安置地集团员工，月收入5000元左右。因建房资金不足，原、被告向付娆、付芝萍分别借款10万元、20000元。本院另案受理原告付某某、黄某乙诉被告黄天亮（黄某甲之父）物权保护纠纷一案，案号为（2015）惠少民初字第27号，该案原告诉称：2014年7月份，被告将二原告的过渡费领走，二原告讨要多次不予支付，过渡费从2014年元月至6月每人每月补200元，2014年7月至2015年6月每人每月800元，共计21600元。2008年5月原告夫妇及儿子共分得位于迎宾路御翠园A区10号1单元5楼西户安置房90平方，每人30平方，搬进居住至今，并购买室内各种家居及家电。2014年9月1日，被告私自将原告家里的门锁更换，私自住进原告的房屋内拒不搬出，导致原告不能回家居住，在外租房居住，被告还强行将原告儿子黄某乙抢走，不让原告看望，还经常在学校门口争夺孩子，剥夺了原告的监护权，并且到原告单位辱骂、侮辱原告人格，使原告不能正常工作，影响极坏，严重侵犯了原告的合法权益。故起诉，请求：1、判令被告返还二原告拆迁过渡费共21600元；2、判令被告停止侵权，搬出属于原告位于迎宾路御翠园A区10号楼1单元5楼西户房子；3、判令被告不得干涉原告付某某对儿子黄某乙行使监护权，包括接送上学、照顾生活、辅导学习和参加学校家长会等；4、被告承担诉讼费。在该案庭审中，付某某出示本案中的三张欠条，证明付某某、黄某乙是分家单过，拆迁补偿款与被告没有任何关系。该案正在审理当中。
原审法院认为，原、被告夫妻感情不和，且被告与原告父母也存在极大矛盾。双方均提起过离婚诉讼，并且自2012年起至今分居多年，无法共同生活，应当认定夫妻感情确已破裂。被告称夫妻感情没有破裂，其提供的照片，并不能证明其主张，没有事实及法律根据，故应当判决原、被告离婚。关于婚生子黄某乙，自2014年9月起，跟随原告及其爷爷奶奶共同生活至今，原告的工作和收入状况，也有能力抚养孩子，为了避免在原、被某改变生活环境给孩子可能带来的不利影响，故婚生子黄某丙、被某由原告抚养更为适宜，庭审中，原告表示不要求被告支付抚养费，系其行使处分权，予以确认。关于婚姻关系存续期间的共同财产和共同债务，虽然被告提供了若干生活电器购买凭证，但众所周知，生活电器在日常生活使用过程中势必存在损耗和折损，被告经本院释明后在指定期间未申请对其要求分割的财产进行价值评估，无法确定现有价值，故对夫妻共同财产，本次诉讼中不予处理，双方均可在本判决生效后另案起诉。关于原、被告向付娆、付芝萍借款建房产生的共同债务，虽然被告将证明共同债务的欠条在（2015）惠少民初字第27号案件中作为证据出示，但该案主诉要求处理的为拆迁过渡费和排除妨害问题，与夫妻共同债务并无直接关系，本案的审理也不需要以该案的审理结果为依据，故应依法对该共同债务予以分割。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款“有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的……”、第三十八条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”、第二款“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”、第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条第一款“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”、第二款“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决如下：一、准予原告黄某甲与被告付某某离婚；二、婚生子黄某乙由原告黄某甲抚养，被告付某某不支付抚养费，被告付某某可于本判决生效后次月起在不影响孩子黄某乙正常学习和生活的情况下每月探望孩子两次，原告黄某甲应予配合；三、夫妻婚姻关系存续期间对付娆的共同债务10万元，原告承担50000元、被告承担50000元，对付芝萍的共同债务共计20000元，原告承担10000元、被告承担10000元。案件受理费150元（已减半），由原告承担75元、被告承担75元。
宣判后付某某不服，向本院提起上诉称，一、请求二审法院依法改判（2015）惠少民初字第95号判决书的第二项，并改判为上诉人抚养婚生子黄某乙；二、依法分割夫妻共同财产：（1）依法分割2008年婚后分的房子一套90平方，位于迎宾路御翠园A区10号楼1单元5楼西户，上诉人的30平方安置房及家中的电器家具的份额送给婚生子黄某乙所有；（2）依法分割2013年的拆迁安置房每人90平方指标及过渡费归上诉人所有；三、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人黄某甲辩称，一审判决是正确的，被上诉人多次出轨，孩子跟上诉人生活不利于孩子的成长；御翠园A区10号楼1单元5楼西户的房产是案外人黄天亮买的，与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，2014年9月份上诉人付某某与被上诉人黄某甲的婚生子黄某乙随被上诉人及其爷爷奶奶共同生活，现在惠济区实验小学就读。从保护未成年人的角度出发，突然改变孩子的生活环境及学习环境，孩子重新适应新的环境，容易对孩子的心理造成伤害，则不利于孩子的成长。婚生子黄某乙是男孩且逐渐长大，从孩子的生理及心理需要，由父亲照顾更为适宜。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定：“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”第四十三条第一款之规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。二审中上诉人提交的证据均系一审立案前所获得的证据，不属于二审中的新证据，本院不予采纳。一审法院判决由被上诉人抚养婚生子黄某乙并无不当，上诉人要求由其抚养婚生子黄某乙的上诉理由不能成立；上诉人在二审期间要求依法分割共同财产，一审中并未提出反诉，被上诉人在庭审中明确表示不同意调解，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百八十四条之规定，本院不予处理，上诉人针对该项上诉请求另行主张。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法院正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法院》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人付某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿胜利
审判员 董小斐
审判员 王东黎
二〇一五年十二月三日
书记员 徐成龙