贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3908号
上诉人（原审原告）：罗正华，女，1958年2月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：郑党惠，贵阳市南明区后巢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈权仲，男，1964年10月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人罗正华因与被上诉人陈权仲租赁合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗正华上诉请求：1.撤销贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3010号民事判决，改判支持其一审诉讼请求，即：被上诉人向上诉人支付《承包出租汽车合同》和《承包出租汽车修理及维护协议》两份合同违约金共计人民币叁万伍仟元，诉讼费用由被上诉人承担；或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.风险金因被上诉人提出解除合同自然不能返还被上诉人；2.相关违约金为合同约定，因被上诉人提出解除合同，被上诉人应当支付给违约金。
陈权仲辩称：原来是三位驾驶员一起承包该出租车，因有一位去世故二位驾驶员承包太累而不能继续承包，不应该给付违约金。请求驳回上诉，维持原判。
罗正华向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付《承包出租汽车合同》和《承包出租汽车修理及维护协议》两份合同违约金共计：人民币叁万伍仟元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月14日，原告罗正华（甲方）与被告陈权仲（乙方）签订《承包出租汽车合同》，约定甲方有全新捷达出租车一辆，车牌号为贵Ａ×××××，现将单班发包给乙方，并经双方协商达成以下协议：一、承包期限为柒年。从2012年5月16日至2019年6月30日止。二、甲方收取乙方交来的风险金额13000元（壹万叁仟元整），现抵押乙方住房合同一份，风险金交齐后，退回住房合同。三、乙方驾驶员白班交纳承包方壹百伍拾元整，夜班交纳承包方壹佰伍拾元整，每日共计叁佰元整，各班的油费自理，双方交接班时间地点均有自己协商，不能违反客运规定。……九、在柒年的承包期内双方不得以任何理由终止合同，如有发生一方提出终止合同，由提出方向对方赔偿贰万元整违约损失，望甲、乙双方信守承诺。承包双方分别在协议尾部甲、乙方处签字捺印予以确认。在双方签字下方有手写“在本合同继承期间由于政策和市场变化等原因致使运行和经营发生困难，双方协商解决其补充协议与本合同具有同等法律效力。经双方协商，乙方自己承担养老保险（五险一金）费用，每年资审由乙方提供五险一金发票给甲方资审”。同日，双方还签订了《承包出租汽车修理及维护协议》，约定：1.甲方（车主）罗正华前三年将每月支付800元（捌佰元整）及后四年每月支付1000元（壹仟元整）人民币给乙方（承包方）陈权仲作为车辆修理维护费（每月交付乙方，用台班费扣除也可），修理维护日期从2012年6月14日至2019年6月14日车辆报废为止。2.出租汽车修理及维护承包修理抵押金为2000元（贰仟元整）。3.修理停下的时间台班费由修理方负责，均与甲方无关。4.每年客运处资审，由乙方提供合格证给甲方。5.甲方每年审车由乙方负责保修好，协助甲方审车，轮胎第一年新年，不付轮胎钱，从第二年开始每年支付2个轮胎钱人民币500元，座套清洗由乙方负责清洗，座套由甲方购买按客运部门规定两套。审车季保费由甲方支付，与乙方无关。6.甲、乙双方任何一方在承包维修期间无故违反协议或终止协议，违背协议方或终止协议提出方向另一方赔付违约金15000元（壹万伍仟元整）。协议签订后，陈权仲即开始经营该贵Ａ×××××车辆。2016年2月26日，被告不再经营该车辆，原告遂诉至法院，提出诉请如前。另查，2016年2月26日，陈权仲向罗正华电话表示不再履行合同，电话录音如下：
“原告丈夫：你现在是咋个安排的？你现在。
被告：我不开了。
原告丈夫：你不开了，你写个东西给我。
被告：我，我会写，我写给你，到时候我拿给老江，晓得嘛。
原告丈夫：不是，到时候你给我讲一声，你，现在不想开了，你的那个风险金咋办？这些东西。
被告：我不要了，不要了，风险金不要了。
原告丈夫：风险金你咋不要呢？
被告：恩，不要，不要。
原告丈夫：等于是你不要了？
被告：恩恩。
原告丈夫：你最起码写一个单子，把这个事了了。
被告：我拿给老江，还有个事情，恩，你把我原来的那个合同也拿给老江。
原告丈夫：到时候合同终止了嘛，合同终止了嘛。
……
原告丈夫：老三你听我讲，我们把我们事情了了，她那边的事情，我看哈咋和她处理，好不好？
被告：恩恩，行。
原告丈夫：最好越快越好，到时候我把那个东西拿给你哈，好不好！
被告：我退了，我风险金不要了，我写一张条子，写一张保证拿给老江。
原告丈夫：恩恩，好的好的。
被告：保证书了嘛，风险金我不要了。我自家放弃了。
原告丈夫：还有一个问题，你听我讲，就是尽量这两天抓紧办了，因为我车子现在听说是哪个车子拉缸了还是？我现在正在检修，晓得不？
被告：恩恩。
原告丈夫：你搞了我好有一个安排啊！”
对该电话录音的真实性及内容，双方均予以认可。同年3月15日，罗正华将贵Ａ×××××出租车交回出租车公司。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告罗正华与被告陈权仲签订的《承包出租汽车合同》、《承包出租汽车修理及维护协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同约定“在柒年的承包期内双方不得以任何理由终止合同，如有发生一方提出终止合同，由提出方向对方赔偿贰万元整违约损失”、“甲、乙双方任何一方在承包维修期间无故违反协议或终止协议，违背协议方或终止协议提出方向另一方赔付违约金15000元”，但是，在原告提交的原告丈夫与被告之间的电话录音中，双方均未提及违约金的内容，应视为双方已经就合同终止达成了新的合意，即被告放弃风险金，双方委托合同终止。现原告确实未退还被告风险金，车辆亦已退还，故对原告主张被告按照合同约定支付违约金35000元的诉请，一审法院不予支持。判决：驳回罗正华的诉讼请求。案件受理费676元，减半收取338元，由罗正华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方均认可上诉人收到《承包出租汽车合同》规定的风险金13000元及《承包出租汽车修理及维护协议》规定的修理抵押金2000元，且上述15000元没有实际支出。二审其余查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人在《承包出租汽车合同》及《承包出租汽车修理及维护协议》规定的合同履行期间内要求终止合同，应当按照双方约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，表明违约金具有补偿守约方预期损失的特征。双方当事人亦在签订的合同中有“赔偿贰万元整违约损失”的字样，证明双方当事人亦认识到违约金用于补偿守约方损失。关于被上诉人应当承担的违约金的具体金额问题，因双方当事人约定的合同履行期限7年1月余的违约损失共35000元，现双方当事人已经按照合同的约定履行了3年9月余，故双方约定的违约金应当对已经履行的期限进行扣减，本院确定被上诉人支付上诉人违约金计16500元。一审法院认为被上诉人与上诉人丈夫就合同终止在电话中达成了新的合意，本院认为，在双方签订的《承包出租汽车合同》及《承包出租汽车修理及维护协议》均系书面协议且合同的签订主体是被上诉人与上诉人的情况下，被上诉人与上诉人丈夫的通话不能认定为双方就合同终止达成了新的合意，属认定事实错误，本院予以纠正。
因上诉人已收到《承包出租汽车合同》规定的风险金13000元及《承包出租汽车修理及维护协议》规定的修理抵押金2000元，同时被上诉人在与上诉人丈夫的通话中、上诉人在上诉状中均同意将风险金及抵押金一并进行处理，故本院将风险金及抵押金与上述违约金进行相应抵销，被上诉人还需支付上诉人差额部分1500元。关于上诉人认为风险金因被上诉人提出解除合同而不能返还被上诉人，该风险金的性质为履约保证金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。故履约保证金与违约金不能同时适用，对上诉人该主张本院不予采信。
综上所述，罗正华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3010号民事判决；
二、陈权仲于本判决生效之日起十日内支付罗正华《承包出租汽车合同》及《承包出租汽车修理及维护协议》规定的违约金1500元；
三、驳回罗正华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费676元，减半收取计338元，由陈权仲负担。二审案件受理费676元，由罗正华负担338元，陈权仲负担338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁波文
审 判 员 颜 云
代理审判员 彭 攀
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 杨林翰