山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终1520号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司。
负责人王彤宇，系该公司经理。
委托代理人张丽雅，山西晶旌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵鹏，男，汉族。
委托代理人周立云，山西隆德晟律师事务所律师。
原审被告杜向阳，男，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2015）城民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司的委托代理人张丽雅，被上诉人赵鹏及其委托代理人周立云到庭参加了诉讼，原审被告杜向阳经本院合法传唤未庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年12月4日6时40分许，被告杜向阳驾驶晋DMD0**号蒙迪欧牌小型轿车沿长治市太行西街由东向西行驶至液压桥下时与在机动车道内进行环卫作业的原告赵鹏发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告被急诊送往长治市人民医院进行救治，入院诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤，脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左额、右颞多发硬膜外血肿，左额、右颞多发颅骨骨折，颅底骨折伴脑脊液双耳漏，颅内积气，左眼眶外侧壁骨折，原发动眼神经损伤，右肺炎。经卧床休息、吸氧、脱水、降颅压、止血、神经营养、预防癫痫等并发症，抗炎，控制肺部、泌尿系感染，活血化疲，对症、支持治疗，针灸，康复锻炼等治疗后，原告于2015年1月22日出院，住院49天，出院诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤，脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左额、右颞多发硬膜外血肿，左额、右颞多发颅骨骨折，颅底骨折、脑脊液双耳漏，颅腔积气，左眼眶上、下、外侧壁骨折，左侧上颌窦前壁骨折，左颧弓骨折，左眼球结膜下出血，右侧原发动眼神经损伤，双肺损伤，双耳神经性耳聋，泌尿道感染。出院情况为“患者神志清楚，查体合作，头痛好转；双瞳孔不等大，右瞳孔约5mm，对光反射消失，左瞳孔约3mm，对光反射迟钝。右眼活动受限，上睑下垂，左眼青紫肿胀消退，球结膜下出血消散、减轻，自觉双耳听力下降，右耳明显，颈软，无抵抗。四肢肌张力不高，肌力约IV＋级，双侧膝腱及跟腹反射正常，双侧巴彬斯基征（＋）。患者及家属要求转上级医院进一步治疗，于辉主任医师检查病人，阅复查CT后指示：目前患者颅脑损伤病情一好转，双肺挫伤已控制，但动眼神经损伤未康复，双眼视力下降，以右眼明显，裸眼右0.1、左0.5;双耳听力下降，以右耳明显，可能残留眼睑下垂，眼球活动受限，视力、听力下降等后遗症。同意其转上级医院进一步诊治，促进受损神经功能康复，降低致残率。”出院医嘱：1、继续前往上级医院进一步诊治，促进受损神经功能恢复。2、定期复查。3、不适随诊。住院医药费66795.70元，由被告杜向阳支付。2015年1月23日，原告入住中国人民解放军总医院第一附属医院（眼科），诊断为外伤性动眼神经麻痹（右）、眼壁骨折（左上、下、外壁）、脑外伤术后、脑脊液耳漏（右）、肺挫伤（双）。经改善微循环及营养神经治疗，原告于2015年2月5日出院。住院13天。出院情况“右眼内转受限略有减轻”。出院医嘱：继续康复及营养神经治疗，定期门诊复诊。住院医药费22813.25元，由原告支付。2015年2月11日，原告再次以“右眼动眼神经麻痹”入住中国人民解放军总医院附属医院。经行改善微循环及营养神经治疗，原告于2015年2月23日出院。住院12天。出院情况右眼上睑下垂症状减轻。出院医嘱：继续康复及营养视神经治疗，定期门诊复诊。住院医药费35450.49元，由原告支付。后原告又往返于在长治市人民医院、长治市红十字创伤骨科医院、解放军总医院第一附属医院等地检查治疗。2015年1月钱日，长治市公安局交警支队三大队（下称“交警三大队”）作出公交认字第2014044号交通事故认定书，认为被告杜向阳驾驶机动车未确保安全是造成本次事故的主要原因，原告赵鹏进行环卫作业时未设置标志是造成本次事故的次要原因，认定被告杜向阳在本次事故中负主要责任，原告赵鹏为次要责任。2015年6月2日，经交警三大队委托，长治市道路交通事故司法鉴定中心对原告赵鹏作出长道路［[2015］司鉴字第236号伤残等级评定书，认为赵鹏颅脑损伤达伤残九级，右眼损伤达伤残十级。原告赵鹏支付鉴定费1370元。另查明，晋DMD0**号小型轿车登记所有人为被告杜向阳，于2014年1月27日向被告人保财险公司投保机动车交通事故责任强制保险（下称“交强险”）及第三者责任保险（下称“商业三者险”）、不计免赔等保险，交强险的保险金额（责任限额）为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，商业三者险的保险金额（责任限额）为300000元，保险期间均为2014年2月1日至2015年1月31日。本次事故发生在保险期间。还查明，2015年1月19日，被告杜向阳给付原告赵鹏10000元用于其前往北京治疗所需。原告赵鹏主张的赔偿项目及相关计算依据如下：1、医药费69788.85元，证据为长治市人民医院票据32支，费用4440.3元；解放军总医院第一附属医院票据31支，费用60740.05元；长治市外购药票据22支，费用4608.5元。2、误工费11404.2元。原告主张其在事故发生前三个月工资（2014年10月，11月、12月）分别为1510元、1606元、1368元，合计4484元，平均月收入1495元，日工资49.8元，从2014年12月4日．交通事故发生之日至2015年7月20日起诉之日止，共计229天，故误工费为49.8元／天229天＝11404.2元。证据为长治市城区市容环境卫生管理处于2015年7月1日出具的《误工证明》（内容为“兹证明我单位开元清扫一公司监察队员赵鹏于2014年12月4日发生交通事故，后被告送往市医院进行救治。从2014年12月4日住院至今，赵鹏未能上班，未上班期间我单位未给其发放工资。特此证明。”）及该处开元清扫一公司工作人员工资花名表（2014年10月、11月、12月）三份予以证明。3、护理费33583.3元。原告主张护理人员系其父亲赵振国与其妻子原野。赵振国的护理期限为2014年12月4日至2015年2月28日，共计86天。赵振国2014年7月至9月收入分别为3224.8元、3338.2元及2957.9元，月均收入为3174元，日工资为105.8元，故护理费为105.8元／天×86天＝9098.8元。护理人员原野的护理期限为2014年12月25日至2015年6月25日，共计六个月。按照山西省上一年度在岗职工平均工资标准48969元计算，护理费为48969÷12×6=24484.5元。两项合计33583.3元。证据为2006年7月1日赵振国与长治市东南丰润石油化工销售有限公司签订的劳动合同书以及该公司于2015年6月26日出具的《误工证明》（内容为“兹证明我单位职工赵振国因其子赵鹏于2014年12月4日发生交通事故受伤住院治疗，赵振国于2014年12月4日一2015年2月28日请假予以陪侍，共计请假86捌拾陆天。赵振国误工期间，因本单位是私营企业，我单位未给其发放工资。特此证明。”）及该单位2014年7月至9月职工工资表予以证明。4、住院伙食补助费7400元。原告在长治市人民医院住院49天，在解放军总医院第一附属医院住院25天（13+12)，合计74天，故住院伙食补助费为100元／天×74天=7400元。5、营养费7400元。6、残疾赔偿金120345元（按照城镇居民人均可支配收入）24069元×20年×25%（伤残系数）=120345元。7、被抚养人生活费47570.25元。原告赵鹏育有两个儿子，长子赵哲峰，2007年8月26日出生，现年7周岁，计算11年，按照城镇居民人均消费支出14637元×11年÷2×25%=20125.9元；次子赵哲豪，2012年2月2日出生，现年3周岁，计算15年；14637元×15年÷2×25%=27444.4元。两项合计47570.25元。8、鉴定费1370元，证据为长治市红十字创伤骨科医院开具的鉴定费票据三支。9、交通费4472.4元，票据139支。10、住宿费6386元，票据7支。11、精神损坏抚慰金40000元。以上共计349720元。
原审认为，机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，被告杜向阳驾驶晋DMD0**号小型汽车在行驶过程中遇在机动车道内进行环卫作业的原告赵鹏并与之发生碰撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故事实清楚。经交警部门认定，杜向阳负事故主要责任，赵鹏负次要责任，双方对此也均无异议，杜向阳应当承担赔偿责任。因肇事车辆在被告人保财险公司投保有交强险及商业三者险，故对原告的损失应首先由被告人保财险公司在相关保险的责任限额内依法赔偿。关于原告赵鹏的具体损失，本院认定如下：1、医药费。经审查，原告提举的长治市人民医院票据32支中包括长治市红十字创伤骨科医院检查治疗费5支，均系正规发票，本院予以保障，费用4440.3元；解放军总医院第一附属医院票据31支，其中病案复印费14元不属于医疗费用应予剔除，费用应为60726.05元；长治市外购药票据22支中本院只保障2015年4月22日正规发票的外购药费（含解放军总医院第一附属医院挂号费票据两支）合计4012.5元，其余票据非正规发票，也无明确购药人姓名及医嘱处方予以佐证，个别票据非药品票据，故本院不予确认。三部分票据金额共计69178.85元。2、误工费。对此，双方当事人争议的是误工期限问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”第二十条第二款的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日，故原告主张误工期限计算至本案起诉之日缺乏法律依据，本院不予采纳。故原告的误工损失应为49.8元／天×180天＝8964元。3、护理费。虽然本案中原告无医嘱或相关鉴定就护理人数出具专门意见，但综合原告损伤情况及病历医嘱（初住院时特级护理重症监护至2015年1月9日改为二级护理，留陪一人至2015年1月22日出院止），本院认为，原告在事故发生后入住长治市人民医院住院期间可由两人护理，后续住院期间以一人护理为限。另结合原告住院治疗后的身体恢复情况，并参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的有关意见，以原告实际住院天数作为护理期限予以认定。关于护理人员中原告父亲赵振国的工资收入有相关证据予以支持，本院予以确认。对于原告妻子原野的收入标准，原告主张以本省上一年度在岗职工平均工资为标准缺乏充分依据，本院认为以本省2014年度卫生和社会工作业在岗职工平均工资作为计算标准（39653÷365=108.6元／天）较为妥当。鉴此，原告的护理费应为：（105.8+108.6）×49+108.6×（13+12）＝13220.6元。4、住院伙食补助费7400元，计算依据合理，本院予以保障。5、营养费7400元，被告予以认可，本院予以支持。6、残疾赔偿金，原告经伤残评定为颅脑损伤九级，右眼损伤十级，故原告的伤残系数应为21%，故原告应得残疾赔偿金为24069元×20年×21%（伤残系数）=101089.8元。7、被抚养人生活费。同时，在计算被抚养人生活费时赔偿系数也应按照21%计算，故原告长子赵哲峰的被扶养人生活费为14637元×ll年÷2×21%=16905.7元；原告次子赵哲豪的被扶养人生活费为14637元×15年÷2×21%=23053.3元，合计39959元。8、鉴定费1370元，有相应正式票据为凭，本院予以认定。9、交通费，根据《解释》第二十二条的规定，本院酌情保障3000元。10、住宿费，根据《解释》第二十三条第二款的规定，本院酌情保障5000元。上述十项赔偿项目中，除鉴定费外，对于超出交强险各赔偿限额的部分，依据原告赵鹏和被告杜向阳在本次交通事故中各自的过错和责任大小按照2:8的比例由人保财险公司在商业三者险中予以赔付。另外，综合考虑原告伤情、遗留残疾程度及双方过错大小等因素，本院酌情保障原告精神抚慰金20000元，该费用亦属于人保财险公司所承保交强险和商业三者险的责任范围，故由人保财险公司予以赔付。鉴定费1370元由被告杜向阳按照前述比例自行承担。本案诉讼费，因交强险条款和商业三者险条款有相应约定，故该费用不应由人保财险公司承担，而由作为直接侵权人的被告杜向阳按照《诉讼费交纳办法》的规定予以承担。被告杜向阳在原告赵鹏前往北京治疗前夕另给付10000元医疗费用一事，因原告的相关诉讼请求得到本院支持，故原告赵鹏应将该10000元予以退回。被告杜向阳为原告赵鹏支付的长治市人民医院住院医药费66795.70元，杜向阳可依据保险法的规定以及其与人保财险公司签订的保险合同的约定持相关票据向被告人保财险公司申请索赔，如有争议，可另案主张权利，本案不宜一并处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险有限公司长治市分公司于本判决生效后七日内在为晋DMD0**号小型轿车承保的机动车交通事故责任强制保险责任各赔偿限额内和商业第三者责任保险限额内赔偿原告赵鹏各项损失248169.8元（交强险限额12万元＋超出部分135212.25×80%＋精神抚慰金20000元）；二、被告杜向阳于本判决生效后七日内赔偿原告赵鹏鉴定费1096元（1370×80%）；三、原告赵鹏于本判决生效后七日内退还被告杜向阳垫付款10000元；四、驳回原告赵鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6546元，由原告赵鹏承担1880元，被告杜向阳承担4666元。
判后，中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司不服，提起上诉。其上诉称：被上诉人赵鹏医疗费中包括4012元外购药，不应得到赔偿，一审法院对营养费、护理费、精神损害抚慰金的判决均不正确，伤残等级评定书系单方委托，应重新鉴定，对事故责任赔偿应按3：7划分，请求二审依法改判。
被上诉人赵鹏辩称：一审判决上诉人赔偿其医疗费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等均符合法律规定，伤残等级评定书是具有鉴定资质机构作出的，合法有效，一审判决双方承担的损失比例合理，请求二审依法维持。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司主张医疗费中包括4012元外购药，不应得到赔偿。本院认为，外购药是为治疗赵鹏身体受伤所产生的实际费用，应当得到赔偿，上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张一审法院对营养费、护理费、精神损害抚慰金的判决均不正确，经本院审查，对营养费、护理费、精神损害抚慰金，一审法院均是依照相关法律规定，按照法定标准计算出来的，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人主张本案的伤残等级评定书系单方面委托作出，不应被采纳。本院认为，该伤残等级评定书虽系单方委托作出，但上诉人并无证据足以反驳该伤残等级评定书的有效性，故该伤残等级评定书能够作为定案依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人上诉主张本案事故双方分别负主要责任和次要责任，则应按3：7比例承担损失，一审按照2：8比例承担损失错误。本院认为，一审法院根据双方过错和责任大小确定双方承担的损失比例并无不当，上诉人该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述,原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费493元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 程 琼
审判员 王 瑞
审判员 杨利兵
二〇一六年十一月十一日
书记员 左樱桃