广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第471号
上诉人（原审原告）：黄崇锦，男，汉族，住广西横县。身份证号码：×××0959。
委托代理人：马玮，广西金卡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄卓梅，男，汉族，住广西横县。身份证号码：×××0918。
委托代理人：韦廷汉，广东言法律师事务所律师。
上诉人黄崇锦因与上诉人黄卓梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法沙民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年10月20日，黄崇锦向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、黄卓梅赔偿162662.33元；2、黄卓梅承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2013年9月24日，黄崇锦在黄卓梅位于恩平市全圣陶瓷有限公司的建筑工地上干活，由于安全设施的原因，黄崇锦不慎从工棚上坠落致全身多处骨折。开平市中心医院诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、右侧趾骨下肢及作古下肢骨折；3、右腓骨远端、距骨、跟骨骨折；4、左腓骨骨折；5、全身多处挫擦伤。经该院精心手术、治疗，目前黄崇锦的全身共7处的骨折虽然已经愈合，但由于骨折部位多，现黄崇锦的脚跟还持续疼痛，走路时候更痛。经黄崇锦多次催问，黄卓梅没有积极赔偿。黄崇锦到南粤法医临床司法鉴定所被鉴定为综合9级伤残。
黄卓梅答辩称：1、恩平市全圣陶瓷有限公司的工地被黄卓梅承包属实。黄崇锦不是由黄卓梅直接雇佣，但受谁雇佣不清楚；2、黄崇锦在作业时有疏忽，应承担30%-40%的责任；3、黄崇锦未提供鉴定报告原件，根据黄崇锦提供的《广东南粤法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》中黄崇锦是依据劳动能力职工工伤与职业病致残等级进行鉴定，而该鉴定仅适合建立劳动关系，并经劳动部门确认为工伤才能适用该标准，而黄崇锦根据雇佣关系造成的损失应该按照交通事故的标准进行鉴定，因此，该份鉴定意见书是无效的。对重新鉴定后的由广东天地方正法医临床出具的《鉴定意见书》无异议，后续治疗费应采用《广东南粤法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》中建议的8000元；4、对于黄崇锦住院部分证据无异议；5、根据广西南宁市在2012年8月发布的文件，其所居住的南宁市应按农村标准计算，黄崇锦主张按照城镇户口计算，应提供证据证明其在城镇居住并工作一年以上。对黄崇锦提供的《出租房协议书》的真实性有异议，黄崇锦提供的该份协议书应该是复印件，该证据是复印后由黄崇锦签名的，不能证明黄崇锦方在该地长时间居住，所谓的出租人没有身份证明。黄崇锦的残疾赔偿金不应按城镇标准计。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年9月，黄卓梅承包了恩平市全圣陶瓷有限公司的工棚搭建工作，黄崇锦受雇于黄卓梅在该工地上工作。2013年9月24日，黄崇锦在施工过程中不慎从工棚上坠落导致全身多处骨折。当天黄崇锦被送往开平市中心医院住院治疗，被诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、右侧耻骨下支及坐骨下支骨折；3、右端腓骨远端、距骨、根骨骨折；4、右腓骨骨折；5、全身多处搓擦伤。医嘱建议：1、住院期间留陪护一人；2、全休、随诊叁个月，后期内固定取出费用约一万元。黄崇锦于2013年11月7日出院，共住院44天。黄崇锦经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定评定为综合9级伤残。黄崇锦于2015年1月12日提出重新鉴定申请，广东天地方正法医临床司法鉴定所于2015年3月3日出具广天司鉴所[2015]临鉴字第138号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定黄崇锦的伤残等级为十级伤残。黄崇锦、黄卓梅对该鉴定结果均无异议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，黄崇锦受雇于黄卓梅进行高空危险的工棚搭建作业，黄卓梅作为接受劳务方，应对提供劳务方在施工过程中的人身安全负有保障的义务。因黄卓梅未提供安全带等安全保护措施，致使黄崇锦从高空坠落受伤，其应负事故的主要赔偿责任（70%）；黄崇锦作为成年人对自己的人身安全亦应尽到相应合理的注意义务，对损害后果的发生有一定因果关系，黄崇锦也应负一定的责任（30%）。本案一审法庭辩论终结的时间为2015年3月19日，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准赔偿，并适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》。
一、黄崇锦的损失。1、住院伙食补助费：黄崇锦的实际住院天数44天，适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》100元/天，黄崇锦请求其住院伙食补助费计算为100元/天×44天=4400元，予以支持。
2、误工费：黄崇锦在2013年9月24日受伤，于2013年11月7日出院，医嘱休息时间为全休3个月，2014年4月10日首次进行伤残医学鉴定，于2015年3月3日再次鉴定。黄崇锦、黄卓梅对第二次评定的伤残等级十级均无异议，黄崇锦出院后到第二次评定伤残的时间间隔较长，且未提供相关证据证明其持续误工，综合考虑黄崇锦的伤残情况，原审法院确定黄崇锦的误工时间计算至黄崇锦第一次定残的前一天共197天。黄崇锦发生事故时从事建筑搭建工作，参照2014年国有同行业在岗职工年平均工资标准中的建筑业标准41217元/年计算，黄崇锦的误工费可计算为41217元/年÷365天×197天=22245.88元。
3、残疾赔偿金。黄崇锦虽为广西农村户籍，黄崇锦发生事故时在黄卓梅位于恩平市全圣陶瓷有限公司的建筑工地上工作并居住在该地，属进城务工人员，黄崇锦请求其残疾赔偿金按照城镇标准计算原审予以支持。黄崇锦的残疾赔偿金计算为32598.7元/年×20年×10%=65197.4元。
4、黄崇锦第二次在广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定的鉴定费用为3000元，有黄崇锦提供鉴定费发票原件予以证明，予以支持。
5、后续治疗费1000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，开平市中心医院的医嘱建议后续治疗费为10000元，广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定其后续治疗费为8000元以上，原审法院确定其后续治疗费为8000元。
6、精神损害抚慰金，本次事故造成黄崇锦十级伤残，综合考虑黄崇锦、黄卓梅双方的责任认定及黄崇锦的伤残情况，原审法院酌情确定黄崇锦的精神损害抚慰金为2500元。黄崇锦的损失合计为：105343.28元。
综上所述，黄卓梅应赔偿给黄崇锦105343.28元×70%=73740.29元。至于医疗费部分已支付，因双方均无异议且未提出请求，原审法院对于医疗费部分不再予以调整。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，判决如下：一、黄卓梅在本判决生效后十日内赔偿73740.29元给黄崇锦；二、驳回黄崇锦的其他诉讼请求。如果黄卓梅未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3768元，减半收取为1884元，由黄崇锦负担1068元，由黄卓梅负担816元。
当事人二审的意见
黄崇锦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决黄卓梅赔偿损失162662.33元；2、黄卓梅承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：黄崇锦与黄卓梅提供劳务损害赔偿纠纷一案，原审法院于2015年5月14日作出判决，该判决认定黄崇锦对事故发生有过错，应自行承担30%过错责任不当。对于误工损失，原审法院计算有错误。理由如下：1、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释》第二十条，本案作为定案依据的鉴定结论为十级伤残，作出该鉴定的时间是2015年3月3日。第一次鉴定是黄卓梅提出，且是黄卓梅提供的鉴定费，但并没有作为定案的根据，该解释并没有明确指出鉴定结论的前一天必须是第一次鉴定，且该第一次鉴定并不作为定案根据，黄卓梅对该证据也不予确认，所以不能作为误工费的计算依据，按照对法律的理解和司法实践，都是以有效的司法鉴定作为依据。所以原审法院认定误工费有误。2、原审法院计算后续治疗费有误。医院病历明确指出后续治疗费为10000元，相对鉴定机构，医院是治疗单位，其对于后续治疗费的证明更为准确，更具有权威性，因此，应认定后续治疗费为10000元。3、本案精神抚慰金偏低，按照黄崇锦的伤情，应认定精神抚慰金为5000元为宜。4、其他的赔偿项目以黄崇锦起诉为准。5、首先，并非每个损害都存在过错，在民事法律行为上，对没有过错的行为应认定为意外。其次，客观上，黄崇锦是扛着几十斤重的符合瓦在一根宽5公分的三角铁上以及17米高空作业，而扛着瓦片是必然会遮挡视线看不见路，在这种情况下，出事故是必然，但事故的发生对黄崇锦来说不存在任何过错，只能归于意外。黄卓梅没有给工人采取足够的安全措施，黄卓梅存在过错。本案黄崇锦在该事故中没有过错，不该承担过错责任，恳求上级法院依法改判，以维护受害人合法权益。
黄卓梅针对黄崇锦的上诉答辩称：一、黄崇锦认为第一次鉴定是由黄卓梅提出不属实，根据鉴定书反映第一次的鉴定是黄崇锦委托鉴定机构进行鉴定，只是鉴定费由黄卓梅承担。二、黄卓梅认为应以鉴定机构为准，医疗机构出具的病历是不准确的数额，应以鉴定机构为准。三、黄崇锦在一审陈述是其不小心产生事故又称遮挡视线，既然遮挡视线仍去做，就是存在侥幸心理，没有安全意识，且没有人强迫其工作。黄崇锦应预见到危险的存在，其存在侥幸心理，仍铤而走险，没有做到应有的安全防范措施，没有做好谨慎注意的义务，主观上有过错，所以导致发生事故，黄崇锦是有过错的。一审法院判决其承担30%的责任是正确的。
黄卓梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判黄卓梅只需赔偿黄崇锦37438.28元；2、一、二审诉讼费用由黄崇锦承担。主要事实和理由是：一、原审判决在计算黄崇锦的残疾赔偿金时按城镇居民标准计算没有法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定及广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定，目前在广东地区的司法实践中，在计算残疾赔偿金时是以受害人的户口在城镇或农村来选择使用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。户口在农村的受害人，只有同时满足事故发生时受害人已在城镇居住一年以上、且有固定收入这两个条件时，在计算赔偿数额时才可以按照城镇居民的标准对待。本案中，黄崇锦的户口在农村，没有证据证明其在事故发生时已在城镇居住一年以上，且有固定收入。因此，在计算残疾赔偿金时应按农村居民人均纯收入标准计算，而不是按城镇居民标准计算。而一审法院仅以黄崇锦发生事故时在城镇的建筑工地上工作并居住在该地，属进城务工人员为由就按城镇居民标准计算残疾赔偿金是没有法律依据的。事实上，黄崇锦在事故发生前在该工地居住都不足一月，不能简单认定其属进城务工人员就按城镇居民标准计算，况且也没有任何相关规定进城务工人员就按城镇居民标准计算。二、原审判决计算误工费有误，误工天数应按医疗机构证明的145天而不是计算到第一次评残的前一天，即197天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，黄崇锦没有证据证明其因伤致残持续误工，因此，误工天数应按医疗机构出具的证明确定的135天，黄崇锦的误工费应为41217元/年÷365天×135天=15244.64元。三、第二次3000元鉴定费不应由黄卓梅承担。本案要进行第二次司法鉴定，完全是由于黄崇锦在第一次司法鉴定时错误委托司法鉴定机构适用错误的鉴定标准，才导致重新鉴定，应由黄崇锦承担。综上所述，黄崇锦因本次事故受伤的损失应为53483.26元（住院伙食补助费4400元+误工费15244.64元+残疾赔偿金23338.62元+后续治疗费8000元+精神损害抚慰金2500元），黄卓梅应承担其70%的损失是37438.28元。因此，原审判决错误，二审法院应改判黄卓梅只需赔偿黄崇锦37438.28元。
黄崇锦针对黄卓梅的上诉答辩称：一、对于黄崇锦应按城镇居民标准计算的问题，黄崇锦已提交了户口本予以证实，户口上显示是城镇居民户口，不是农村户口。黄崇锦从18岁就外出打工，一直在佛山租住地居住，打工有固定的收入。同命同价是现在普遍的共识。二、对于误工费的问题，在上诉状中已详细陈述。三、关于鉴定费3000元的问题，应由黄卓梅来承担。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案属提供劳务者受害赔偿纠纷。根据本案双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：1、黄崇锦在本次事故中是否存在过错，应否承担相应的民事责任；2、黄崇锦损失的计算标准问题。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，黄崇锦与黄卓梅形成个人之间的劳务关系，黄崇锦在提供劳务过程中受害，双方应根据各自过错程度承担责任。本案中，黄卓梅雇佣黄崇锦从事高处建筑劳务作业，应当提供相应的安全工作条件并对作业过程中的安全状况负有监督义务，但黄卓梅未提供安全帽、安全带等必要的安全措施并要求黄崇锦在施工过程中佩戴，未尽安全监督责任，对本案事故的发生存在过错，应承担相应的责任。而另一方面，黄崇锦作为完全民事行为能力人以及从业多年的建筑工人，对高处作业等具有危险性的建筑劳务工作应有必要的安全意识，对自己的人身安全应尽到合理注意义务，但其在作业过程中没有做好安全防护措施，其对本次事故的发生也存在一定的过错。综合上述情况，原审法院认定黄崇锦对本次事故的发生承担30%的责任并无不当，本院予以维持。黄崇锦上诉主张黄卓梅应承担全部的赔偿责任，依据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。双方当事人对于黄崇锦的残疾赔偿金、误工费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金等赔偿标准存有争议。本院对此分析认定如下：
1、关于残疾赔偿金。黄崇锦户籍登记虽未记载为城镇居民，但在确认黄崇锦的伤残赔偿金计算标准时，应综合考虑其经常居住地、收入来源、工作类型等因素。根据现有证据来看，黄崇锦受雇于黄卓梅从事建筑劳务工作，黄卓梅应当认可黄崇锦具备一定的建筑劳务工作能力，且黄卓梅未提供证据证明黄崇锦以农业生产作为其主要收入来源，本院采信黄崇锦的主张，确认其长期在城镇以提供建筑劳务作为其主要收入来源。黄崇锦在本次事故中造成伤残必然会影响其个人或家庭消费水平，可预期的未来收入势必随之减少。如果按照农村的标准计算黄崇锦的伤残赔偿金，显然不足以填补黄崇锦的损失，有失公平。故原审法院以城镇居民的标准计算黄崇锦伤残赔偿金并无不当，本院予以维持。
2、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”黄卓梅上诉主张黄崇锦的误工时间应以医疗结构出具的证明确定，黄崇锦则认为误工时间应以第二次鉴定的定残日确定。本院认为，误工时间应当根据受害人自接受治疗至康复所需要时间确定。黄崇锦于2013年11月7日出院时的诊疗意见为：全休、随诊叁个月，后期内固定取出费用约壹万元。上述医疗意见是建议全休、随诊三个月，还需进行后续治疗，而未明确出院三月后是否达到康复的标准，因此，医疗机构的上述诊疗意见不能完全作为误工时间的确定标准。黄卓梅上诉主张黄崇锦的误工时间应以医疗结构出具的上述证明书确定，依据不充分，本院不予采纳。2014年4月10日黄崇锦进行首次伤残法医学鉴定，根据上述规定，黄崇锦的误工费可计算至该次定残日前一日，而黄崇锦亦基于其误工情况，以首次定残之日的前一日作为误工时间作为依据提起诉讼，其后进行第二次伤残鉴定后，黄崇锦又以该次定残日主张误工费依据不足，本院不予支持。原审法院经审查后以首次定残的前一天计算误工时间为197天，并据此计算误工费为22245.88元正确，本院予以维持。
3、后续治疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，医疗机构于2013年11月7日出具疾病证明书，认为后期内固定取出费用约1万元。其后因对后续治疗费存在争议，黄崇锦委托南粤法医临床司法鉴定所对后期医疗费用进行法医学评定，该鉴定所经评定认为后续治疗费用建议不低于8000元。由于医疗机构未对后续治疗费用提出确定的数额，而该鉴定所则认为不低于8000元，比较两机构出具的意见，该8000元后续治疗费应属必然发生的费用，且在本案鉴定中双方没有就该鉴定事项要求重新鉴定，因此，原审法院采纳该鉴定所的结论，认定该8000元与其他已经发生的医疗费用作为黄崇锦的损失并无不当，本院予以维持。根据上述法律规定，若黄崇锦后续治疗费超出上述数额，可待实际发生后就超出部分另案主张权利。
4、精神抚慰金。黄崇锦上诉主张原审法院判令的精神抚慰金偏低。经审查，综合考虑黄卓梅在本次事故中过错程度以及黄崇锦的损害后果以及当地经济生活水平等情况，原审法院对精神抚慰金酌定为2500元并无明显不妥，本院予以支持。
5、鉴定费。原审法院根据司法鉴定费用数额，根据双方的过错程度认定各自应承担的司法鉴定费用数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3287元，由黄卓梅负担1643.5元，黄崇锦负担1643.5元。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年九月十六日
书记员 梁淑珍