安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖07民终351号上诉人（原审被告）：枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市枞阳县OU山镇，统一社会信用代码91340823153947334D（1—1）。法定代表人：唐中华，该公司经理。委托诉讼代理人：李丁琪，安徽枞城律师事务所律师。上诉人（原审原告）：何宗平，男，1969年12月13日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：姚胜，安徽枞杨律师事务所律师。上诉人枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司因与上诉人何宗平劳动争议一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2017）皖0722民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司（以下简称：OU山建筑公司）的委托诉讼代理人李丁琪，上诉人何宗平的委托诉讼代理人姚胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。OU山建筑公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回何宗平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由何宗平负担。事实和理由：何宗平一审中未能提供足够证据证明其主张的诉求，一审法院没有依据其提交的证据来认定事实，没有法律依据。何宗平不是OU山建筑公司的员工，OU山建筑公司为何宗平办理工伤保险，是因为工程建设需要及政策要求，在劳动合同中约定了工资标准。何宗平以劳动合同主张获得工伤赔偿，又否认劳动合同的真实性，显然错误。一审法院认定何宗平的停工留薪期工资标准参照2015年在岗职工工资标准年平均工资标准55139元，没有依据。一审法院对双方的劳动合同予以认定，应当以合同中的工资标准作为认定停工留薪期工资标准的依据。何宗平辩称，OU山建筑公司的上诉理由相互矛盾，本案中的劳动合同规定的工资标准是按国家标准进行赔付。本案只涉及何宗平和OU山建筑公司的工伤待遇赔付问题，不涉及劳动关系或劳务关系问题。何宗平上诉请求：1、依法对一审判决进行改判，支持何宗平一审的诉求；2、本案的诉讼费用由OU山建筑公司承担。事实和理由：一审判决观点和适用法律错误。何宗平的提供的证据足够证明何宗平的停工留薪期和护理期至少为12个月，而一审判决却认定为11个月。何宗平的停工留薪期和护理期发生在2016年和2017年，一审判决却按2015年的标准赔偿何宗平的停工留薪期工资和护理费显然是错误的。OU山建筑公司辩称，本案中何宗平没有提供足够的证据证明其停工留薪期和劳动报酬的标准，不能简单的按照安徽省在岗职工的标准计算停工留薪期的损失。请求二审法院驳回何宗平的上诉请求。何宗平向一审法院起诉请求：1.OU山建筑公司支付何宗平停工留薪一年期工资61289元、护理费49031.2元（61289元×80%=49031.2元）；2、OU山建筑公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：OU山建筑公司负责承建枞阳县绿岛山庄工程项目，后将工程发包给李友进、方德汉。方德汉又将其中的脚手架工程转包给许国银，何宗平受雇于许国银，从事架子工工作。2016年4月30日，何宗平在工地干活时发生被高压电击伤事故，后经枞阳县人力资源与社会保障局认定为工伤，且被安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍四级，丧失了劳动能力。嗣后，双方就工伤赔付项目及数额无法达成一致意见，何宗平遂于2017年10月向枞阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出枞劳人仲裁字（2017）第030号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人自本裁决生效之日起七日内支付申请人停工留薪期工资人民币26400元，护理费40189.6元；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内为申请人缴纳基本医疗保险费。现何宗平认为：裁决第一项有误，应以《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》和人力资源与社会保障部[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》的规定对其赔付。为此，何宗平遂于2017年12月18日诉至法院，要求OU山建筑公司支付何宗平停工留薪一年期工资61289元、护理费49031.2元；并负担本案的诉讼费用。案经调解无效。另查明：安徽省2015年度在岗职工工资标准为年平均工资55139元。一审法院认为，用人单位与劳动者之间签订的劳动合同合法有效，对双方均具有约束力，应当自觉遵守并履行。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。何宗平与OU山建筑公司之间签订的劳动合同对工作时间、劳动报酬、劳动内容进行了具体约定，何宗平虽受雇于许国银，但因个人不具备用工主体资格，理应由具备用工主体资格的用人单位即OU山建筑公司承担。何宗平因事故造成工伤，已经安徽省劳动能力鉴定委员会的工伤鉴定结论予以认定，依法应予确认。何宗平被认定为工伤后，作为用人单位的OU山建筑公司依法应当支付其停工留薪期间的工资及护理费。本案中，何宗平的停工留薪期应当结合其伤情及劳动功能障碍程度，参照工伤保险条例中停工留薪期一般不超过12个月的规定，确认为11个月为宜。工资标准应参照安徽省上一年度即2015年在岗职工工资标准年平均工资55139元（月工资为4594.92元）执行，具体停工留薪期工资为50544.12元（11月×4594.92元/月）；停工留薪期间的护理费应当按停工留薪期工资的80%计算即40435.30元（4594.92元/月×11月×80%）。何宗平要求按2016年安徽省在岗职工工资标准即年平均工资61289元执行，明显缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告何宗平停工留薪期工资50544.12元、护理费40435.30元，合计90979.42元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何宗平提交安徽新莱帝克司法鉴定中心做出的（皖新莱司鉴【2017】法临鉴字第1029号）司法鉴定意见书一份，证明对何宗平的误工期限进行法医学鉴定为24个月。本院认定如下：一审中何宗平提交的《因工负伤确认项目结论书》中写明：“2017年7月31日何宗平向铜陵市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的确认，但经劳动能力鉴定专组确认，市劳动能力鉴定委员会2017年8月22日会议审定，对申请人提出的延长停工留薪期确认申请，确认意见为：不予确认。”该份结论书与二审中何宗平提交的司法鉴定意见书中，关于何宗平的停工时间相矛盾，故本院对二审中何宗平提交的司法鉴定意见书不予采信。当事人所举的其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中何宗平提交的劳动合同书上写明：“四、劳动报酬第八条乙方在试用期工资为2000元/月。乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资分配制度，确定乙方实行下列第1种工资形式：1、计时工资。乙方工资标准为2400元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。”综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、一审法院认定何宗平的停工留薪期为11个月是否正确；2、一审法院按照2015年在岗职工工资标准计算何宗平的停工留薪期工资是否正确。本院认为，本案中，何宗平的停工留薪期没有经过铜陵市劳动能力鉴定委员会确认，且何宗平向铜陵市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的确认，但经劳动能力鉴定专组确认，确认意见为：不予确认。故一审法院根据何宗平的伤情及劳动功能障碍程度，参照工伤保险条例中停工留薪期一般不超过12个月的规定，确认何宗平的停工留薪期为11个月，并无不当。根据一审中何宗平提交的劳动合同书可知，何宗平的工资标准为2400元/月，绩效工资（奖金）等按照OU山建筑公司的工资分配制度和何宗平实际劳动贡献确定。故一审法院按照在岗职工工资标准计算何宗平的停工留薪期工资并无不当。何宗平于2016年4月30日在工地干活时发生被高压电击伤，其停工留薪期应从2016年4月30日至2017年3月31日。工资标准应参照安徽省上一年度即2015年在岗职工工资标准年平均工资55139元（月工资为4594.92元）执行，具体停工留薪期工资为50544.12元（11月×4594.92元/月）；停工留薪期间的护理费应当按停工留薪期工资的80%计算即40435.30元（4594.92元/月×11月×80%）。综上所述，OU山建筑公司和何宗平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人枞阳县OU山建筑安装工程有限责任公司负担10元，上诉人何宗平负担10元。本判决为终审判决。审判长  丁慧萍审判员  范道云审判员  戴瑞亭二〇一八年七月十三日书记员  罗 颖附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。