甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终37号
上诉人（原审原告）贾学征，男，1988年7月15日出生，汉族，中国海洋石油公司工人。
委托代理人马艳艳，女，1988年2月24日出生，蒙古族，农民。
委托代理人张永刚，天津盈诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃昊鑫市场开发股份有限公司（以下简称昊鑫公司），住所地：庆阳市西峰区南大街62号。
法定代表人任廷发，该公司董事长。
委托代理人曹华，男，1962年8月1日出生，汉族，昊鑫公司副总经理。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人贾学征因与被上诉人昊鑫公司定金合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾学征的委托代理人张永刚、马艳艳与被上诉人昊鑫公司的委托代理人王振华、曹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月16日，贾学征（买受人、乙方）与昊鑫公司（出卖人、甲方）签订了《商品房认购协议书》一份，协议内容为：“一、乙方预定甲方开发建设的位于庆阳市西峰区广场路7号昊鑫嘉园楼盘1号楼0801单元号房屋建筑面积116.57平方米，其中套内建筑面积平方米，公用建筑分摊面积24.16平方米。最终以房产测绘部门实际测量面积为准，多退少补。房屋单价5260元（人民币）/平方米，总房款为陆拾壹万叁仟壹佰伍拾捌元（小写￥613158元）。该房屋带负一层391号车位，车位总价为贰拾肆万玖仟元（小写￥249000元）。住宅和连带的车位一并购买不可分割，但车位在全款交清时乙方可以自由转让，甲方无偿为乙方提供办理车位转让所需的相关手（续）。二、1、乙方必须在本协议签订之时向甲方交纳房屋定金（人民币）壹拾万元（小写￥100000元）。车位定金（人民币）壹拾万元（小写￥100000元）。房屋定金在签订《商品房买卖合同》时抵作首期房款，车位定金在签定《地下车位买卖合同》时抵作车位款。2、乙方必须在本协议签订之日起15日内交清首期房款及车位款并签定《商品房买卖合同》和《地下车位买卖合同》。逾期不办理者视为违约，甲方不再为其保留本协议预定房屋和车位，定金不予退还，本协议自行终止。”协议签订后，昊鑫公司收取贾学征实际车位定金49000元，并将收款收据原件收回。2013年7月4日，双方正式签订了《商品房买卖合同》。2013年3月16日，贾学征给昊鑫公司交款220000元，2013年7月4日，贾学征给昊鑫公司交款100000元,2014年7月24日，贾学征给昊鑫公司交款202483元,2014年9月15日贾学征交款40000元，2015年3月16日交款200000元，贾学征共计向昊鑫公司交款662483元。房款交清后，昊鑫公司向贾学征交付了合同约定的房屋。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：一、本案案由如何确定？二，昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是否有效？三、本案是否适用定金罚则？关于焦点一，所谓民事案件案由，是指民事诉讼案件的名称，是人民法院以民法理论为基础对民事法律关系进行的分类。民事案件案由一般地是根据当事人主张的民事法律关系的原始性质来确定。本案贾学征诉讼请求及事实要求昊鑫公司退还收取的车位定金及利息，对于双方之间的房屋买卖民事法律行为则不产生争议，故本案案由确定为定金合同纠纷，最能准确体现双方当事人争议的民事法律关系。关于焦点二，昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是否有效？《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序行为”，昊鑫公司不是公用事业单位，在房地产开发企业中不具有垄断地位，不存在排挤、损害竞争对手，故双方的纠纷不受该法调整。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定商品房买卖中的惩罚性赔偿责任在适用条件上与《中华人民共和国消费者权益保护法》规定不同，商品房是特殊的商品，商品房买卖不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。贾学征无证据证实，昊鑫公司销售楼房有合同法第五十二条规定的情形，贾学征与昊鑫公司所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”和第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”昊鑫公司附带销售车位作为要约发布后，一经贾学征承诺（签字）即告合同成立并生效，且贾学征已经实际交付定金。故昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是一种营销策略，该行为有效。贾学征与昊鑫公司双方均应当遵守履行双方所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》。事实上，贾学征所购买的楼盘在西峰区具有优越的地理位置，贾学征为了得到楼房，在2013年3月16日签订《商品房认购协议书》时，就认同了昊鑫公司收取车位定金的行为，在随后签订《商品房买卖合同》时，贾学征对昊鑫公司扣收车位定金亦未提出异议，昊鑫公司给贾学征交付楼房后，贾学征才提起诉讼，其行为违背诚实信用原则。三、本案是否适用定金罚则？定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。定金合同是从属于主合同的从合同，其成立的前提是主合同已经成立生效。本案中，双方所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》合法有效，合同约定的车位总价为249000元，定金约定为100000元（实际交付49000元），符合法律规定，故双方约定的定金条款合法有效。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”及第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”贾学征交付车位定金后，随后放弃了车位买卖合同的签订，故其要求昊鑫公司返还定金的请求不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十七条的规定，判决：驳回贾学征的诉讼请求。案件受理费1200元，由贾学征负担。
贾学征不服上述判决，上诉称：1、被上诉人以搭售车位的形式变相提高备案房价的行为违法，搭售车位的约定条款违反了法律的强制性规定应为无效。庆阳市政府相关部门于2013年年底已叫停了被上诉人的违法搭售行为。被上诉人利用其在交易中的优势地位在《商品房认购协议书》格式条款中以明显不合理的价格出售车位，也违反了合同法关于格式条款的规定，该条款是以合法形式掩盖非法目的约定，应为无效条款；2、被上诉人以车位定金名义收取的款项属于不当得利，应返还上诉人。上诉人自始并无购买车位的意思表示，不存在违约行为。综上，要求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
昊鑫公司答辩称：1、被上诉人不存在侵害公平交易权、违背意愿搭售的行为，认购协议不存在加重上诉人责任、排除其权利的情形，双方签订合同完全符合合同法要约承诺条件，被上诉人向上诉人附带车位属于合法有效的契约行为；2、上诉人在履行协议的过程中存在严重违约，被上诉人扣除定金合法，不构成不当得利。上诉人称被上诉人以合法形式掩盖非法目的，无法律依据。据上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请证人张某某出庭作证，以证实该小区业主因昊鑫公司的违法搭售行为提起诉讼后，昊鑫公司已与业主达成和解协议，退付了业主的定金。证人张某某陈述其妻李某某因与昊鑫公司房屋买卖合同纠纷一案不服庆阳市西峰区人民法院判决提起上诉后，昊鑫公司与李红梅达成和解协议，昊鑫公司退付了李某某交付的定金，李某某撤回了上诉。经质证，昊鑫公司认为证人不具备作证资格，作证程序不合法，证人所证实的个案和解结果不能作为支持上诉人上诉请求的依据。经审查，证人证实业主李某某与昊鑫公司达成和解协议而撤回上诉属实，和解协议系双方自愿协商的结果，与本案无直接关联性，在本案中不予采信。
二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，有双方当事人陈述、《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》、《车位转让协议书》等证据在卷证实。
本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、昊鑫公司与贾学征在《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款是否合法有效；2、昊鑫公司应否返还贾学征车位定金并支付利息。
关于焦点1，昊鑫公司与贾学征签订的《商品房认购协议书》是由昊鑫公司单方提供的格式合同，合同约定贾学征认购昊鑫公司商品房一套，同时约定“该房屋带负一层391号车位，车位总价款249000元。住宅和连带的车位一并购买不可分割……。”该约定条款实质就是要求贾学征在购买商品房时必须购买车位，排除了贾学征的自主购买权利，加重了贾学征的购房负担，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，故昊鑫公司与贾学征在《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款属无效条款。《商品房认购协议书》签订后，昊鑫公司收取贾学征车位定金49000元，后昊鑫公司将贾学征的《商品房认购协议书》原件及车位定金收据原件收回，再未与贾学征签订《地下车位买卖合同》，最终车位由昊鑫公司另行出售，均系昊鑫公司利用开发商的优势主导地位单方操作完成的行为，昊鑫公司亦未退还贾学征49000元车位定金。上述系列行为表明，贾学征并无购买车位的真实意思表示，贾学征与昊鑫公司签订的《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款并未实际履行，双方最终并无车位买卖的实际行为，昊鑫公司单方扣收贾学征49000元车位定金，违反了《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”的规定。
关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”昊鑫公司与贾学征约定的车位认购条款无效，昊鑫公司应当将收取的49000元车位定金返还给贾学征。贾学征要求昊鑫公司支付利息，因贾学征与昊鑫公司签订《商品房认购协议书》时，明知昊鑫公司的搭售行为不合理，但仍向昊鑫公司交付了车位定金，贾学征亦有一定过错。因此，对贾学征主张昊鑫公司支付利息的请求不予支持。
关于贾学征所交车位定金数额的认定问题。贾学征称其向昊鑫公司交纳车位定金49000元，收据被昊鑫公司收回，昊鑫公司对收回车位定金收据的事实予以认可；且经二审庭审核实，昊鑫公司对一审认定的贾学征所交车位定金数额亦无异议，故贾学征所交车位定金数额应以一审查明的数额为准。
综上所述，原审判决适用法律错误，判处不当，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2204号民事判决；
二、被上诉人甘肃昊鑫市场开发股份有限公司返还上诉人贾学征车位定金49000元；
三、驳回贾学征的其他诉讼请求。
上述内容限判决生效后三十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2400元，由贾学征负担480元，甘肃昊鑫市场开发股份有限公司负担1920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 赵会娥
代理审判员 卢小栋
二〇一六年四月六日
书 记 员 杨 柳