北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5866号
上诉人（原审被告）：丁勇，男，1982年2月3日出生。
委托诉讼代理人：徐若冰，安徽徽都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪峰，男，1971年6月29日出生。
委托诉讼代理人：魏迪，北京市鼎石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦庆芳，北京市京都律师事务所律师。
上诉人丁勇因与被上诉人汪峰姓名权、肖像权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第28070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，双方均没有提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁勇上诉请求：依法撤销一审判决，驳回汪峰在一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定丁勇在微博中配图使用汪峰本人照片的行为侵犯汪峰本人肖像权系认定事实错误。一审判决并没有正确理解涉诉微博中文字与配图的关系以及发微博的意图及后果。微博文字并非宣传而仅仅是转发照片或为朋友寻找工作人员。法院仅依据出现汪峰图片及名字两个字就认定意图营利无事实基础和法律依据。丁勇发布微博最终也没有营利，汪峰亦未提供证据证明其损失及丁勇的营利情况。2.一审认定丁勇冒用汪峰名义从事宣传活动系事实认定错误。海报使用的是丁勇本人的图片，肖像下方的“汪峰”与前后字体一致且比肖像周围其他字体小。此处“汪峰”二字不应单独理解，重在表明丁勇是模仿者、替身的身份，而非诱导大众该照片就是汪峰本人。3.一审判决的赔偿数额过高，与汪峰本人的损失及丁勇的营利状况不符。丁勇的上述行为并无任何获利，汪峰亦未证明丁勇行为给其造成的直接损失的数额。一审判决10万元赔偿数额令丁勇难以承受。
汪峰辩称，同意一审判决，不同意丁勇的上诉请求和理由。
汪峰向一审法院起诉请求：1.判令丁勇给付经济损害赔偿金45万元及精神损害赔偿金5万元，具体为侵害肖像权经济损害赔偿金35万元，姓名权经济损害赔偿金为10万元。侵犯肖像权精神损害抚慰金4万元，侵犯姓名权精神损害抚慰金1万元。2.诉讼费由丁勇承担。
一审法院认定事实：
一、双方当事人与本案相关的事实情况
汪峰系国内知名歌手、音乐创作人，曾举办过“峰暴来临”等国内巡回演唱会。
丁勇自称汪小峰，其外貌与汪峰相似，系新浪微博“××”（以下简称涉诉微博）的博主，微博网址为http://weibo.com/××,实名认证身份为××公司（以下简称“××公司”）法定代表人，截止2015年6月5日14时38分的粉丝数为442人。其中，××公司的经营范围有国内广告代理、设计、制作及发布，庆典演出策划，企业活动策划等。
二、被控侵犯肖像权的行为事实
2015年2月8日，丁勇在涉诉微博中发布如下博文（以下简称涉诉微博一）：“寻章子怡明星脸美女，欢迎推荐，和汪小峰（丁勇）一起组合代言钻戒…电话/微信×××”。该微博内容下面同时上传一张图片，该图片为汪峰与章子怡在生日蛋糕前的合影。丁勇发布该张汪峰与章子怡的肖像图片未征得共同肖像权人之一汪峰的同意。
2015年5月1日，丁勇在涉诉微博中发布如下博文（以下简称涉诉微博二）：“2015中国好声音开播大片，片中爆炸动作戏多，全国寻四位导师替身，导演是导师周杰伦，参与导师：周杰伦、那英、汪峰、庾澄庆，参与学员：张碧晟、吴莫愁、毕夏、金志文、李琦等…目前还缺少那英和庾澄庆的替身演员，替身要求：长的像，不需要唱歌，拍摄时间：6月1-4日，电话×××”。该微博内容下面同时上传四张图片，其中第一张为汪峰在中国好声音栏目中作为导师的单人半身肖像。丁勇发布该张汪峰的肖像图片未征得汪峰同意。
2015年5月29日，丁勇在涉诉微博中发布如下博文（以下简称涉诉微博三）：“应主办方邀请赶往合肥参加明天晚上（5月30日）下午6点三里庵之心城汪峰2015.9.19《风暴来临》演唱会新闻发布会担任表演嘉宾，明天有空的小伙伴来现场找我订票可以买到最低折扣的门票（只限明天下午来现场找我的朋友）”，博文下方上传了七张图片，其中第二张是汪峰“2015峰暴来临超级巡回演唱会”的海报，第三张是汪峰坐在台阶上的单人全景肖像。丁勇发布该两张汪峰的肖像图片未征得汪峰同意。
三、被控侵犯姓名权的行为事实
2015年4月30日，丁勇在涉诉微博发布了一张《峰暴来袭》演唱会活动的海报（以下简称涉诉微博四），海报内容为在GT酒吧举办音乐文化节演出活动，海报中间为丁勇的大幅肖像图片，在肖像下部中间用明显的大字标明“汪峰”。丁勇在发布其演唱会海报中使用“汪峰”姓名未征得汪峰同意。
四、被控侵权行为的当前状态
诉讼中，丁勇自行删除了前述被控侵权的四条微博内容，汪峰申请撤回了要求丁勇停止侵权的诉讼请求。
五、汪峰对丁勇营利性使用行为的主张及举证
庭审中，汪峰主张丁勇使用上述图片及姓名系通过微博媒介做商业宣传，微博内容中多处涉及“价格优惠”、“代言”、“顺演接机省机票”等内容，并通过参加营利性活动谋取不正当利益，其行为已经构成营利性使用，就此向法庭提交了对涉诉微博的其他公证内容予以佐证，主要内容如下：1、2015年3月21日，丁勇在涉诉微博发布信息，称其在恩施“海玉名城”楼盘开盘活动演出活动。2、2015年4月25日，丁勇在涉诉微博发布信息，称其在桐乡参加演出活动。3、2015年5月7日，丁勇在涉诉微博发布信息，称其在沈阳57部落参加演出活动。4、2015年5月10日，丁勇在涉诉微博发布信息，称其在诸暨参加欧莱美容发布会演出活动并担任发布会主持人。5、2015年5月30日，丁勇在涉诉微博发布信息，称其在合肥参加汪峰演唱会前期发布会演出活动。6、2015年4月14日，丁勇在涉诉微博发布消息称“《中国好声音》导师超级明星脸汪峰替身—汪小峰（丁勇），克隆版全国最像汪峰替身模仿秀……价格优惠”。7、2015年5月19日，丁勇在涉诉微博发布消息称“《峰暴来袭》汪小峰—丁勇5.28-5.31广州歌友会，附近顺演接起省机票”；8、2015年5月19日，丁勇在涉诉微博发布消息称“《峰暴来临》汪小峰—丁勇6月6日江西九江演唱会，附近顺演接起省机票”；9、2015年6月4日，丁勇在涉诉微博中发布如下博文：“《中国好声音》导师汪小峰—丁勇，歌手/演员/平面模特，克隆版‘全国最像’替身明星秀，《峰暴来临》2015汪峰演唱会新闻发布会唯一指定演唱嘉宾，唯一一位以汪峰造型做过平面代言的明星模仿秀，央视3套《开门大吉》湖南卫视《百变大咖秀》档期预定中，电话/微信：×××。该微博内容下面同时上传数张图片，其中一张为“汪小峰-
丁勇‘风暴来临’超级巡回演唱会”的海报。丁勇对此不予认可。
六、汪峰主张损害赔偿的依据
汪峰主张丁勇侵害其肖像权应赔偿经济损害赔偿金35万元，精神损害抚慰金4万元，侵害其姓名权应赔偿经济损害赔偿金为10万元，精神损害抚慰金1万元。对于经济损害赔偿金的计算方法是因为丁勇自2015年3月8日开始，共演出了7场活动，按照每场5万元获益估算的。丁勇对此不予认可。
七、丁勇的抗辩主张及证据
丁勇主张涉诉图片都是其本人的肖像且其系音乐爱好者在自己微博上仅是转发网上文章及图片，汪峰对此不予认可，提交涉案肖像图片的原图予以佐证，而丁勇未向法院提交其主张系其本人肖像图片的原图，其向法庭提交的本人肖像图片与涉诉图片明显不同，且其提交的转发网上图片与涉诉肖像图片不同。丁勇另主张××公司系他人借用其名义开设，其只是为微博加V认证才使用过,且该公司开业至今无任何营收，就此向法院提交了税务查询回复、银行对账单及财务资料，汪峰对此不予认可。丁勇主张微信名为杨过的人在朋友圈内发布招聘替身演员的图片文字内容等，其只是进行了转发时才使用了四位导师之一汪峰的照片并提交了微信名为杨过××发布的微信内容截图，但丁勇发布的前述微博内容与该微信截图内容并不一致。
一审法院认定上述事实的证据有，双方当事人陈述、肖像图片、公证书、网页打印件、工商查询档案等。
一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，丁勇作为涉诉微博的博主，对利用其网络平台发布的内容应具有谨慎注意之义务，现丁勇未经汪峰同意在涉诉微博一、涉诉微博二、涉诉微博三中使用了汪峰的4幅肖像照片作为微博内容的配图，因该4幅配图登载在具有明显广告宣传性质的涉诉文字微博内容之下，从配图与文字的关系上看属于对广告宣传性文字内容进行配图指示说明，该4幅配图的使用构成了以营利为目的之肖像使用，故丁勇的涉诉肖像使用行为已构成对汪峰肖像权的侵犯，丁勇应就此承担相应民事侵权责任。
公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。盗用、假冒他人姓名造成损害的，应当认定为侵犯姓名权的行为。本案中，丁勇的外貌与汪峰相似，汪峰曾发举办过《峰暴来临》演唱会，丁勇在涉诉微博四中发布的个人演唱会海报显示演唱会名称为《峰暴来袭》，海报中间为丁勇的大幅个人肖像，但是在丁勇肖像下方用显著字体注明为“汪峰”，显然丁勇系冒用“汪峰”名义，从事个人演唱会海报宣传活动，故丁勇使用汪峰姓名的行为属于假冒行为，构成对汪峰姓名权的侵犯，丁勇应当承担侵犯姓名权的相应侵权责任。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民的肖像权、姓名权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。在法庭辩论终结前，丁勇已经删除了涉诉微博内容，汪峰亦撤回了要求丁勇停止侵权的诉讼请求，法院对此不持异议。对于汪峰要求丁勇对侵犯其肖像权及姓名权的经济损害赔偿额，其未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失数额或丁勇使用其涉诉肖像及姓名所产生的经济收益，故法院综合考虑汪峰的知名度、丁勇的过错程度，对汪峰肖像及姓名的使用方式及当前的市场因素等综合予以判定。对于汪峰有关侵犯肖像权及姓名权的精神损害赔偿的诉讼请求，鉴于丁勇使用汪峰肖像及冒用汪峰名义的行为均属于营利性使用范畴，而且利用的方式并非属于丑化或侮辱等不当使用，其侵权行为主要侵犯的系肖像权及姓名权中具有人格权财产属性的利益，不致造成汪峰的精神损害，汪峰要求对侵犯肖像权及姓名权造成精神损害赔偿的诉讼请求缺乏事实与法律依据，故法院依法予以驳回。
综上，法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第二十条、第三十六条第一款之规定，判决：一、被告丁勇于本判决生效后十日内向原告汪峰赔偿经济损失共计十万元。二、驳回原告汪峰的其他诉讼请求。如被告丁勇未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有二：一是丁勇在微博中配图使用汪峰本人照片的行为是否侵犯汪峰本人肖像权；二是丁勇在肖像下方注明“汪峰”是否侵犯汪峰姓名权。以下分别予以评析。
第一，丁勇在微博中配图使用汪峰本人照片的行为是否侵犯汪峰本人肖像权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条之规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。据此，侵犯肖像权责任需具备以下三个要件：1.有使用肖像的行为；2.使用肖像未经权利人许可；3.以营利为目的。本案中，丁勇在未经汪峰允许的情况下，擅自在涉案微博中使用汪峰的肖像照片，已经符合前两项要件。因此，丁勇的行为是否侵犯汪峰的肖像权，关键在于其使用肖像的行为是否以营利为目的。丁勇上诉指出，微博文字并非宣传而仅仅是转发照片或为朋友寻找工作人员。但从涉案微博的具体内容来看，“代言钻戒”、“2015中国好声音开播大片，片中爆炸动作戏多，全国寻四位导师替身”、“应主办方邀请赶往合肥参加明天晚上（5月30日）下午6点三里庵之心城汪峰2015.9.19《风暴来临》演唱会新闻发布会担任表演嘉宾”等内容均表现出明显的广告宣传性质。至于丁勇的广告宣传是为自己宣传还是为朋友帮忙，并不影响其营利目的的认定。即使是为朋友帮忙，丁勇自己不收取任何报酬，那也是丁勇与案外第三人之间的关系，并不能否定涉案微博利用汪峰肖像进行宣传的营利目的。因此，本院认定丁勇的行为构成对汪峰肖像权的侵犯，对丁勇的该项上诉请求和理由不予支持。
第二，丁勇在肖像下方注明“汪峰”是否侵犯汪峰姓名权。丁勇上诉认为其使用“汪峰”姓名的行为并没有构成假冒姓名，因而不构成侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款之规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。根据查明的事实，丁勇的外貌与汪峰相似，汪峰曾举办《峰暴来临》演唱会，而丁勇在涉诉微博四中发布的个人演唱会海报显示演唱会名称为《峰暴来袭》，海报中间为丁勇的大幅个人肖像，但是在丁勇肖像下方用显著字体注明为“汪峰”，且使用“汪峰”姓名时并未经汪峰本人允许。以上事实相结合，足以认定丁勇是在未经汪峰本人允许的情况下擅自利用“汪峰”姓名吸引公众，用“汪峰”姓名扩大宣传效果，已经构成对“汪峰”姓名的盗用。因此，一审法院认定丁勇侵犯汪峰姓名权并无不当。
丁勇上诉还主张其行为并无任何获利，汪峰亦未证明丁勇行为给其造成的直接损失的数额，因此一审判决数额过高。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，因汪峰未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失数额或丁勇使用其涉诉肖像及姓名所产生的经济收益，故一审法院综合考虑汪峰的知名度、丁勇的过错程度，对汪峰肖像及姓名的使用方式及当前的市场因素等综合予以判定并无不当，故本院对丁勇的该项上诉理由不予支持。
综上，丁勇的上诉请求及理由无事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费八百元，由丁勇负担（已交纳六百元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 王国庆
审 判 员 王玲芳
二〇一六年十月二十一日
法官助理 黄慧婧
书 记 员 张颖岚