山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁01民终2855号
上诉人（原审被告）：董震，男，1976年6月7日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：刘品兰，女，1976年8月26日出生，汉族，住济南市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：苗立静，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：济南市长清区金色田园房地产信息服务中心，住所地济南市。
经营者：杜涛，男，1982年3月30日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：房国涛，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。
上诉人董震、刘品兰因与被上诉人济南市长清区金色田园房地产信息服务中心（以下简称金色田园服务中心）居间合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董震、刘品兰上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.该居间合同涉及的房产实际所有人为董震，而非刘品兰，委托金色田园服务中心卖房产的整个过程系董震所为，合同的签字系董震所签，刘品兰作为房产登记权人未在该居间合同上签署任何文字。2.该居间合同的内容及手写内容系金色田园服务中心提供的格式条款合同，但刘品兰并未在该合同上签字，所以，一审法院认定刘品兰系该居间合同一方当事人是错误的。3.金色田园服务中心的经营范围中虽然包括房产中介服务，但其本身并不具有职业的资质及从事房产经纪人资格的从业人员，不具备该两项基本条件的房产中介机构所签的居间合同当然是无效合同，且金色田园服务中心也未查明董震和刘品兰就涉案房产的实际所有权人，从而导致了居间合同和《济南市存量房屋买卖合同》无法正常履行。4.一审庭审中金色田园服务中心未向法庭提供王士军交付居间费用5000元的相关证据，金色田园服务中心是否存在实际损失一审法院并未查明。5.一审法院无事实和任何证据认定董震和刘品兰系涉案房产的共有权人，庭审中，金色田园服务中心提交《济南市存量房屋买卖合同》证明了涉案房产与董震无关的事实，且在仲裁案件中，王士军否定了董震对涉案房屋的所有权。6.董震系涉案房产的实际所有权人，若一审法院认定违约，则也应由董震自己承担，与刘品兰无任何关系。7.一审法院认为“金色田园服务中心接受董震、刘品兰委托与王士军达成三方房屋买卖合同，该合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，对合同的效力本院予以认定”。一审法院认定该事实错误，一审提供的证据是2017年1月24日有董震、王士军、金色田园服务中心三方签订的合同，该合同是金色田园服务中心提供的格式合同。合同的条款事项是规制甲乙双方的，丙方在该合同中约定的房屋买卖事项无约定权利和义务，不是该房屋买卖合同的当事人。该合同的条款中也并未讲明董震、刘品兰与金色田园服务中心存有委托关系，相反在合同的第三条约定甲乙丙三方签订本合同成功当日，乙方须向丙方交纳信息服务费人民币（大写）伍仟元整，乙方如需贷款按评估总价的千分之五缴纳评估费。如该房或前身为房改房，乙方需向房管部门缴纳百分之一的土地出让金。从这一条款可以推知金色田园服务中心是为乙方王士军提供中介服务的，服务费由王士军支付。根据居间合同的第五条第一项甲乙双方须积极配合丙方办理过户等相关事宜，提供相应的合法证件这一条推知丙方的居间合同的义务是至房产过户交易完成，现该房屋过户交易未完成，未达到过户的目的，丙方不应收取居间费用。8.王士军于2017年4月26日向济南市仲裁委员会提起仲裁，仲裁委已经受理该案，该案案号是（2017）济仲裁字第1415号，现该案还在仲裁过程中。王士军在仲裁申请书中的仲裁请求是继续履行2017年1月25日与刘品兰签订的《济南市存量房屋买卖合同》，该合同的双方当事人是王士军和刘品兰，与董震无关，该合同是对1月24日居间合同的否认。居间合同中董震只是单纯的房屋卖方；刘品兰未在房屋买卖合同上签字，所以不是该合同的当事人，不受房屋买卖合同条款的约束。在金色田园服务中心指导下签订的这两份房屋买卖合同具有规避法律强制性规定的行为，金色田园服务中心和王士军均知情，在整个合同的履行操作过程中，金色田园服务中心与王士军均有过错及违规行为，董震、刘品兰方无过错。9.仲裁委一案王士军的代理人与（2017）鲁0113民初1756号一案金色田园服务中心的委托代理人系同一人，即代理人王涛代理居间合同的委托方和被委托方。金色田园服务服务中心与王士军具有共同串供的行为，违反了关于代理人代理的规定。10.一审判决中“但依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于居间合同的定义，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬，该合同已成立，金色田园服务中心完成居间义务，但乙方即王士军并未支付5000元居间费用。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可或得的利益。因此本院认为金色田园服务中心要求董震、刘品兰支付的违约金过高，适当调整为5000元”。一审法院上述认定居间合同的违约方当事人是王士军，而非董震、刘品兰。违约责任应由违约方王士军承担而非董震、刘品兰承担。一审法院认定承担责任的依据是根据法律规定，而非合同的约定。因此一审法院判决董震、刘品兰承担违约责任违背事实、违背合同、于法无据、于理不通。该居间合同是金色田园服务中心提供的格式条款，第六条第四项丙方收取的本合同乙方所交纳房屋定金的50%的违约金，并由违约方全部承担。该条款违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条、《中华人民共和国合同法》第5、7、39、40条的规定，是丙方的霸王条款，应属于无效条款，内容无效。综上所述，请求二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。
金色田园服务中心辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果符合相应法律规定，虽然在一审判决中的判决结果与金色田园服务中心的诉讼请求有差距，但是金色田园服务中心认同一审判决结果，董震、刘品兰的上诉理由不充分，应当予以驳回。
金色田园服务中心向一审法院起诉请求：1.要求董震、刘品兰支付违约金15000元；2.诉讼费用由董震、刘品兰承担。
一审法院认定事实：刘品兰、董震委托金色田园服务中心出售涉案房屋。2017年1月14日，刘品兰、董震、王士军与金色田园服务中心签订房屋买卖合同一份。合同载明：（甲方）售房人：刘品兰，共有权人董震，（乙方）购房人：王士军，（丙方）中介方金色田园服务中心。第一条房屋基本情况：甲方自愿将坐落于长清区长清苑（长青苑）25#2单元301室的房产出售给乙方。第二条成交价格：甲、乙双方协商后的上述房屋实际成交价格为人民币（大写）伍拾捌万元整。第三条信息服务费及支付：甲、乙、丙三方签订本合同成功当日，乙方需向丙方交纳信息服务费人民币（大写）伍仟元整，乙方如需贷款按评估总价的千分之五缴纳评估费。如该房屋前身为房改房，乙方需向房管部门缴纳百分之一的土地出让金。第四条付款约定：乙方于2017年1月14日向甲方交付购房定金人民币（大写）叁万元整，定金自动转入购房款。购房定金交付后，如乙方违约，甲方不予返还定金。甲方不得擅自将房屋进行转租或销售，如违约甲方需双倍偿还乙方定金。双方协议按银行按揭贷款方式进行房款的交付：乙方应于2017年1月24日前向甲方交付首付人民币（大写）贰拾伍万元整，甲方收到首付款后应积极配合乙方办理上述房屋的过户手续。银行贷款一经发放，乙方当日将剩余房款人民币（大写）叁拾万元整全额付清。第五条相关事宜：1.丙方如实传递甲方或乙方所提供的信息，并协商甲乙双方办理产权过户手续。4.如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条其他条款的违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋成交价格的100%作为违约金。丙方收取的本合同乙方所交纳房屋定金的50%的违约金，并由违约方全部承担。合同签订当日，王士军向董震支付购房定金3万元，董震向王士军出具收到条一份，载明上述事实。2017年1月24日，王士军向刘品兰支付购房首付款25万元，刘品兰向王士军出具收据。2017年1月25日，刘品兰与王士军在济南市房管局办理网签备案登记。后董震、刘品兰未依约履行房屋过户手续。另查，现济南市长清区长清苑（长青苑）小区已更名为长兴苑小区。对有争议的证据和事实。一审法院认定如下：一、房屋买卖合同是否有效。董震、刘品兰认为金色田园服务中心不具备房屋买卖经纪资格，房屋买卖合同应为无效合同。据金色田园服务中心提供的营业执照载明，其经营范围为房产中介服务、房地产信息咨询、社会经济信息咨询及家政服务。房屋买卖合同的签订系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形之一，故该房屋买卖合同为有效合同。二、董震与刘品兰责任承担问题。董震、刘品兰认为房屋买卖合同签字人系董震、网签合同签字人为刘品兰，涉案房屋登记人系刘品兰，实际所有人系董震，金色田园服务中心应明确上述二人的责任承担。济南市房管局备案登记载明，房屋所有人系刘品兰，房屋买卖合同载明售房人为刘品兰，董震为共有权人，故涉案房屋应属董震、刘品兰共有，二人应承担共同违约责任。
一审法院认为，金色田园服务中心接受董震、刘品兰委托与王士军达成三方房屋买卖合同，该合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，对合同的效力，一审法院予以认定。董震、刘品兰主张金色田园服务中心没有经营资质，所签订的合同无效，根据金色田园服务中心提供的营业执照中记载，经营范围包括房产中介服务、房地产信息咨询，因此，董震、刘品兰主张合同无效的理由不成立，一审法院不予支持。合同签订后，王士军依约向董震、刘品兰交付了定金3万元及首付款25万元，董震、刘品兰并未配合王士军完成房屋过户事宜的事实清楚，一审法院予以认定。金色田园服务中心要求董震、刘品兰支付违约金的要求，合同第六条第四款约定了违约金的计算方式，且董震、刘品兰存在违约行为，故董震、刘品兰应支付违约金。但依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于“居间合同”的定义，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬，该合同已成立，金色田园服务中心完成居间义务，但乙方即王士军并未支付5000元居间费用。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。因此，一审法院认为金色田园服务中心要求董震、刘品兰支付的违约金过高，适当调整为5000元。因双方当事人并未在庭下调解，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由董震、刘品兰于判决生效之日起十日内支付济南市长清区金色田园房地产信息服务中心违约金5000元；二、驳回济南市长清区金色田园房地产信息服务中心的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，由济南市长清区金色田园房地产信息服务中心负担50元，由董震、刘品兰负担125元。
二审中，董震、刘品兰提交2017年4月21日王士军向济南市仲裁委员会提交的仲裁申请书一份，在仲裁申请书仲裁请求第一条中，王士军要求刘品兰继续履行2017年1月25日双方签订的《济南市存量房屋买卖合同》，该合同中约定的房屋价格是43万元，而非2017年1月14日刘品兰、董震、王士军与金色田园服务中心签订的房屋买卖合同中约定的58万元房款。证明王士军违约。
经质证，金色田园服务中心认为，本案涉及的是居间合同纠纷，涉及的合同即为2017年1月14日董震、金色田园服务中心以及购房人王士军所签订的合同，虽然《济南市存量房屋买卖合同》涉及的标的是涉案房屋，但不属于本居间合同所约束的范围，刘品兰、董震所提交的证据与本案无关。关于最终房价按什么来执行，要看买卖双方的约定以及法院或仲裁机构的最终裁决。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，2017年4月21日，申请人王士军以《济南市存量房屋买卖合同》为据到济南仲裁委员会提起仲裁，请求继续履行2017年1月25日刘品兰与王士军签订的《济南市存量房屋买卖合同》，并限期办理过户手续等。到目前为止济南市仲裁委员会针对申请人王士军与被申请人刘品兰仲裁裁决一案仍在审理中，并未作出仲裁裁决。本案中，涉案房屋买方王士军并没有参与到本案诉讼，本院无法认定哪一方违反合同约定。故金色田园服务中心于2017年5月15日以董震、刘品兰违约为由提起本案诉讼不当，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1756号民事判决；
二、驳回济南市长清区金色田园房地产信息服务中心的起诉。
一审案件受理费175元，退还济南市长清区金色田园房地产信息服务中心；上诉人董震、刘品兰预交的二审案件受理费175元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年七月十日
书记员 王宪峰