甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民终196号
上诉人（原审被告）：辛吉德，男。
委托诉讼代理人：徐浩博，甘肃雄韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:赵学军，男。
委托诉讼代理人：运彦，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人辛吉德因与被上诉人赵学军保证合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛吉德及其委托诉讼代理人徐浩博，被上诉人赵学军的委托诉讼代理人运彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛吉德上诉请求：1、请求依法撤销肃州区人民法院（2017）甘0902民初4165号民事判决，依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人一审的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、程序违法。1、上诉人对基本事实不予认可，被上诉人也没有确切证据证明刘会萍确实收到赵学军的10万元，在主合同履行事实存在巨大争议的情况下适用简易程序审理错误；2、一审中上诉人要求追加刘会萍的继承人参加诉讼，一审法院拒绝追加属于程序违法。二、原审认定事实不清，证据不足，一审对于被上诉人与借款人刘会萍之间的借款合同是否实际履行、借款人刘会萍是否已还款均未查清，陈某的账户向刘会萍的所转款项是否为被上诉人向刘会萍的借款还是陈某和刘会萍之间还存在其他债权债务关系未查清，在主合同是否已经履行无法查清的情况下，上诉人作为保证人承担还款义务的基础不存在。
赵学军辩称，原审判决事实认定清楚、证据充分，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案一审认定是保证合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，不存在应当追加而未追加继承人参加诉讼的问题；赵学军是否向刘会萍支付借款的问题，证人陈某在一审已经出庭作证，证明其代赵学军向刘会萍履行了出借义务；刘会萍是否履行了还款义务，不应当由赵学军承担举证责任。
赵学军向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金100000元；2、判令被告支付原告利息19000元（2016年1月16日至2017年8月16日），并按照月息10‰承担逾期利息至借款全部还清之日；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为：判令被告支付原告实现债权的律师代理费11900元。
一审法院认定事实：2016年1月16日，经被告辛吉德担保，刘会萍向原告赵学军借款，并出具借条一张，载明”...为生意周转，今收到赵学军以现金出借的壹拾万元整（100000元），借限2个月，于2016年3月16日到期时本息一并还清...如到期未还清，愿按月利率10‰（千分之十）给付逾期利息...担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）...”，刘会萍在借款人处签名，被告辛吉德在担保人处签名。次日，原告赵学军通过陈某账户向借款人刘会萍账户转入96000元。借款到期后，债务人刘会萍未偿还并于2016年9月去世，被告辛吉德亦未履行保证义务。一审法院认为，被告辛吉德作为保证人，以书面形式向原告承诺愿意为刘会萍所负原告的该笔借款承担连带保证责任，协议内容不违反法律规定，双方之间的保证合同成立并有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故原告要求被告偿还借款本金及利息的诉求符合法律规定。但对借款本金及利息数额的认定，因原告提交的银行转账凭证记载本金为96000元，剩余部分原告并未提交相应的款项交付凭证，故认定被告偿还的借款本金应为96000元，利息应以此为基数按照合同约定从逾期之日（2016年3月17日）起计算；对借款期限内的利息，因双方未作约定，应视为不支付利息。对于原告主张的律师代理费，因该款项并非必要的费用支出，且其未在规定的举证期限内提交证据，故对该诉讼请求，不予支持。对被告称担保合同未成立及应追加债务人的继承人的辩解意见，缺乏事实及法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告辛吉德偿还原告赵学军借款本金96000元；二、被告辛吉德支付原告赵学军自2016年3月17日起至2017年8月16止期间的借款利息16320元；三、被告辛吉德继续承担自2017年8月17日起至借款全部清偿完毕之日止的逾期利息（以本金96000元为基数，利率按合同约定的月利率1％执行）；四、驳回原告的其他诉讼请求；以上款项，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元（已减半），由被告辛吉德承担。
二审中，上诉人辛吉德申请证人赵某1出庭作证，试以证实刘会萍生前向陈某还款61500元，还款的银行回单和银行流水明细在证人赵某12。赵某1陈述其在整理刘会萍的遗物时发现汇款回单，载明刘会萍分别于2016年7月24日和8月6日向陈某汇款16000元、45500元，银行流水明细可以证实该款项确实由刘会萍支付给陈某，还听刘会萍生前说过给陈某支付了3万元现金。辛吉德对银行回单和银行流水明细以及证人证言不持异议，认为赵学军委托陈某将借款汇给刘会萍，刘会萍在还款时为了避免纷争将61500元还至陈某账户，并要求其转给赵学军，是不争的事实，通过证人陈述，另有3万元是现金支付的，故借被上诉人赵学军10万元已全部还清，被上诉人要求上诉人还款没有事实依据。赵学军对银行回单和银行流水明细的真实性不持异议，但是对关联性有异议，认为借贷关系存在于赵学军和刘会萍之间，陈某是经赵学军同意后将欠赵学军的钱支付给刘会萍的，对于陈某与刘会萍有无经济往来不清楚，证人证言与本案无关联性。庭审中，本院通知陈某到庭进行询问，对于刘会萍分别于2016年7月24日向陈某汇款16000元和8月6日向陈某汇款45500元的事实，陈某予以认可。陈某向法庭提交一份刘会萍于2015年12月18日向其出具的借条一份，主要证实其与刘会萍之间存在借贷关系，并称除该笔3万元的借款外，刘会萍还向其借款16000元，16000元借款已于2016年7月24日归还，2016年8月6日收到的45500元包括2015年12月18日借条的本金3万元和总计借款46000元的利息。辛吉德认为无法确定借条中刘会萍的签字是本人所签，且认为陈某未提供向刘会萍出借借款的凭证，无法证实陈某已实际向刘会萍支付了出借款项。经释明，辛吉德不申请对刘会萍于2015年12月18日向陈某出具借条中刘会萍的签字进行笔记鉴定。经审查，刘会萍于2015年12月18日向陈某出具借条与证人赵某1二审提交的刘会萍向陈某的汇款回单和银行流水明细可以相互印证，足以认定陈某与刘会萍之间存在借贷关系，本院对该借条予以采信。故对赵某1提供的银行回单和银行流水明细及赵某1的证言，因无法证实上诉人的主张，本院不予采信。
经二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三：1、一审程序是否合法；2、赵学军向刘会萍支付出借款项96000元是否属实，辛吉德是否承担连带保证责任；3、刘会萍是否已向赵学军履行了还款义务，是否还款的举证责任由哪一方承担。
关于一审程序是否合法的问题。上诉人辛吉德在一审中并未向一审法院提交追加刘会萍的继承人为共同被告的书面申请，且本案属于保证合同纠纷，辛吉德在借条中承担的是连带保证责任，赵学军有权选择起诉辛吉德或者刘会萍的继承人，上诉人辛吉德要求必须追加刘会萍的继承人为共同被告无法律依据，因此其认为一审拒绝追加属于程序违法的主张不能成立；对于上诉人辛吉德提出一审适用简易程序审理不当的主张，因本案属于保证合同纠纷，被上诉人赵学军提供了借条、转款凭证以及证人陈某的证言足以证实其向刘会萍支付了出借款项，且辛吉德在借条上签字愿意对该笔借款承担连带保证责任，而辛吉德未提供证据证明刘会萍已向赵学军履行了还款义务，根据双方的举证情况一审认为本案事实清楚、权利关系明确，据此适用简易程序审理符合法律规定，上诉人辛吉德的该项主张不能成立。
关于赵学军向刘会萍支付出借款项96000元是否属实问题。从赵学军提供的由刘会萍书写并签字的借条、陈某向刘会萍转账96000元的银行记录以及陈某在一审中出庭作证足以证实赵学军已委托陈某向刘会萍支付出借款项96000元。
关于刘会萍是否已向赵学军履行了还款义务和还款的举证责任由哪一方承担的问题。上诉人辛吉德虽提出本案所涉借款已由刘会萍向陈某归还了61500元，因其未提供证据证明该款项属于刘会萍归还的其向赵学军的借款，亦无证据证明赵学军委托陈某代其向刘会萍收回借款，刘会萍作为具有完全民事行为能力人，在明知其与赵学军之间存在借贷关系的情况下而向陈某汇款不符合常理，且从陈某向法庭提供的刘会萍曾于2015年12月18日出具的借条来看，刘会萍与陈某之间亦存在民间借贷关系，因此刘会萍向陈某的汇款无法认定属于刘会萍归还的其向赵学军的借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”对于刘会萍是否还款的举证责任应由刘会萍和辛吉德承担。现辛吉德未提供证据证明刘会萍已向赵学军履行了还款义务，故应由其承担举证不能的法律后果。
关于上诉人辛吉德是否承担连带保证责任的问题。庭审中，辛吉德认可刘会萍2016年元月16日出具给赵学军借条上的签字系其本人所签，亦认可其对该笔借款承担的连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定”连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”上诉人辛吉德无证据证实借款人刘会萍已归还借款，被上诉人赵学军以保证合同纠纷请求上诉人辛吉德在保证范围内承担保证责任符合法律规定，故上诉人辛吉德应向被上诉人赵学军偿还借款本金及利息。
综上，上诉人辛吉德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2546元，由上诉人辛吉德负担。
本判决为终审判决。
审判长赵丽
审判员宋臻
代理审判员胡国丽
二〇一八年二月二十八日
书记员夏丽英