重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）渝02民终142号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：梁平县金艺博装饰设计有限公司，住所地：梁平县机场路520号，统一社会信用代码：91500228056470335M。
法定代表人：侯琼，总经理。
委托诉讼代理人：侯德明，男，1963年1月29日出生，汉族，重庆市梁平县人，系金艺博公司员工，住重庆市梁平县。
委托诉讼代理人：谢安，男，1981年7月7日出生，汉族，广东省电白县人，室内设计师，系金艺博公司员工，住广东省电白县。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴家英，女，1966年11月26日出生，汉族，重庆市梁平县人，个体工商户，住重庆市梁平县。
上诉人梁平县金艺博装饰设计有限公司（以下简称金艺博公司）因与上诉人吴家英装饰装修合同纠纷一案，金艺博公司与吴家英均不服原梁平县人民法院(2016)渝0228民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了询问。上诉人金艺博公司的委托诉讼代理人侯德明、谢安，上诉人吴家英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金艺博公司上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，依法进行改判，驳回吴家英反诉的第一项请求，并由其承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一审事实不清，适用法律错误。1.一审未审查吴家英的违约情形，导致本案归责错误。吴家英单方将“包工包料”变更为部分自购材料，未按合同约定如期支付备料款。合同履行过程中，吴家英强行变更用漆标准。2.装修房屋已经验收并交付，一审对此认定不当。上诉人于2014年8月初完成了装修项目后，通知吴家英验收接房，吴接收了装修钥匙，并购置了家具、安装窗帘实际占有使用装修房屋，安排人员打扫室内清洁卫生，足以证实双方已经进行了验收。现吴家英主张上诉人金艺博公司继续履行合同并承担损害赔偿责任，未提供充足证据证实，应承担举证不能的法律后果。3.一审认定房屋质量问题系上诉人金艺博公司的责任缺乏事实依据。一是房屋墙面起泡和脱落的问题，所用之漆由吴家英挑选，墙壁起泡的根本原因在于墙体本身反硝。二是装修房屋的衣柜等板材质量问题，板材由吴家英当场验收确认。三是酒架、墙壁做暗柜的裂缝的问题，酒架是应吴家英要求改制成空调柜门和多功能房间的书架，上诉人金艺博公司在墙壁上做暗柜时已明确告知吴家英若墙体与木板连接，喷涂后将会出现裂痕印，吴家英知道后仍决定做暗柜，并认可轻微裂痕。且上诉人已就裂缝进行了多次处理，仍存在轻微裂痕。4.一审合议庭成员李昌旭与吴家英的妹夫有利害关系，上诉人两次书面申请回避，一审法院未予准许，严重违反法定程序。一审对上诉人金艺博公司不予质证的证据也视为有效证据并予以采信，违反证据规则。5.一审歪曲上诉人原审诉称及反诉辩称的事实，漏引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，错误认定吴家英享有履行抗辩权。
吴家英答辩称，不同意上诉人金艺博公司的上诉理由，请求驳回。
上诉人吴家英请求：撤销一审判决第二项、第三项，判令金艺博公司赔偿上诉人的损失。主要事实及理由：双方合同约定是三个月内完工，由于金艺博公司装修质量不合格，延期交房长达二年之久，导致上诉人吴家英未能及时入住，造成了额外支出房屋租金的损失，一审未支持上诉人吴家英赔偿损失的请求，属适用法律错误。
金艺博公司辩称，装修房子没有出租的事实，不应赔偿吴家英的损失，现在是吴家英本人违约，而非我方违约，请求驳回吴家英的上诉。
一审法院认定的事实：2014年2月28日，吴家英因其购买的位于梁平县金玉良苑2栋12层5号房需进行室内装修，与金艺博公司签订了《装饰工程合同书》及其附件，约定：工程承包方式为金艺博公司包工包料，合同价款为88000元，工程期限为90天，并对施工图纸、双方义务、材料供应和保管、质量和验收、工程价款的结算和支付、责任与罚则等内容进行了约定，附件有装修主材清单一份、预结算表一份构成，对装修所需材料的名称、数量、单价及总价款都进行了明确约定。合同签订后，金艺博公司如约履行装修义务，在进行墙面装修时，双方就用漆及采用喷漆还是刷漆等问题发生争执，后双方达成协议并予以解决。事后，金艺博公司继续履行合同，为吴家英的房屋进行装修。在装修工程基本完工，但未验收移交前，双方就装修质量及支付工程尾款等问题再次发生争议，但双方一直未能协商一致，也未能办理最后的验收移交手续，也未对工程价款进行结算。2016年2月底金艺博公司同意对吴家英房屋存在的问题的墙面进行维修、整改一次，但对装修存在的其他问题未予处理，因此，吴家英仍不愿支付尾款。于是，金艺博公司遂诉至本院，请求判令吴家英支付其工程欠款8683元；诉讼费由吴家英承担。针对金艺博公司的诉求及事实和理由，吴家英依法提起反诉，请求由金艺博公司继续履行合同，对其房屋质量不合格处进行整改，合格后组织验收并办理验收移交手续；由金艺博公司支付其损害赔偿金36000元；诉讼费用由金艺博公司承担。在案件审理过程中，为核实双方有关照片的真实性及诉争房屋的真实状况，经一审承办人组织双方当事人及代理人到现在查看，发现诉争房屋的装修确实存在质量问题，需整改的主要有以下方面：1.卫生间与多功能房和过道之间的两面墙的墙面存在大量起泡、脱落现象，对此原告曾进行过维修、整改，已整改部分未再出现问题；2.多功能房靠窗一面的内墙墙面存在起泡、脱落现象；3.已安装的衣柜、杂物柜的板材存在起层现象；4.主卧室的内墙有一条明显的裂缝；5.根据合同附件约定应安装餐厅酒架而没有安装。至于被告反诉称的电源电路、气压、水压、灯具、插座等方面没发现明显问题。
一审法院认为，双方争议焦点：1.本案诉争房屋的装修成果是否验收并交付？2.金艺博公司对诉争房屋的装修的质量是否合格？3.如果装修质量合格，吴家英已经支付了多少工程款？还差多少工程款？4.金艺博公司是否因违约给吴家英造成损失，具体损失是多少？对此，该院根据本案事实及各方当事人的意见，分析认定如下：
当事人之间签订的《装饰工程合同书》及附件系各方真实意思表示，形成了合法有效的装饰装修合同关系。按照合同的约定和法律的规定，合同双方应当如实、全面的履行合同义务。因此，金艺博公司作为专业的装修公司，应当按照约定对吴家英的房屋进行装饰装修，并在一定时期内对其装修工艺、提供的材料等方面的质量负有保障责任，对出现的实际问题应承担整改、修理、更换、重做等义务。在装饰装修工程完成后，金艺博公司应及时按约组织作为业主的被告对装修成果进行验收并办理相关移交手续，吴家英亦应及时支付相应的工程价款。
一、装修成果是否验收并交付的问题。根据双方签订的《装饰工程合同书》第七条第4项约定：“工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当自接到验收通知后七天内组织验收，并办理验收移交手续”。现作为乙方的金艺博公司没有证据证实其通知吴家英组织验收并办理了移交手续，吴家英对此亦予以否认，金艺博公司应承担举证不能的责任，应视为没有对装修成果进行验收、没有办理移交手续。
二、装修的质量是否合格及工程价款计算、支付的问题。双方当事人就争议的装修质量问题，经协商后，金艺博公司还对起泡、脱落的墙面组织过一次整改，已整改部分目前未再出现问题，而同一墙面中，未整改部分在后面的时间里又出现起泡、脱落的现象，且该装修项目完成至出现问题还不到两年，由此，可以判断诉争房屋的墙面出现的质量问题系金艺博公司方的责任，该公司理应对部分的装修项目继续进行全面整改、维修或重做。衣柜等板材在屋内，没有暴晒、雨淋的可能，在两年间就起层，说明是板材的质量存在问题，而该板材系由金艺博公司提供，理应由其承担更换、整改的责任。对主卧室墙面裂缝，系因原告在装修时采用木板填补起来在墙后做了一个暗柜，用于存放物品，在木板与原墙面结合部位产生的裂缝。金艺博公司作为专业的装修公司，理应预料到木制品和砖混物结合处在粉刷后墙面会产生裂缝，而继续坚持这样施工，对此应当承担整改的责任。对于餐厅酒架问题，在合同附件装饰工程预结算表的第二项第2小项有明确约定，但金艺博公司没有制作安装，且未提出证据证明协议变更为空调柜门，吴家英也未表示认可，因此金艺博公司对餐厅酒架应当进行安装。对于前述金艺博公司在装修中存在的诸多质量问题，均系其施工工艺或使用材料存在问题而产生的问题，不应归责于吴家英。本案所涉装饰装修合同系双务合同、有偿合同，在金艺博公司没有履行完装修义务时，吴家英有权行使其先履行抗辩权，即金艺博公司在没有履行完合同约定的义务的情况下，不能要求吴家英履行其支付剩余工程价款的义务。
三、对吴家英是否受到损失及损失多少的问题。根据法律规定，吴家英对该主张负有举证责任，但其没有举示相应的证据予以证明，视其举证不能，对该部分请求该院不予支持。
综上所述，对金艺博公司主张由吴家英支付其工程欠款8683元的诉讼请求，因付款条件不成就，该院不予支持。对吴家英反诉主张的由金艺博公司继续履行合同，对其承装的房屋质量问题进行整改后，组织验收合格办理移交手续的请求，该院予以支持，而金艺博公司的工程价款可在整改完成并经双方验收合格后再行结算。对于吴家英反诉主张由金艺博公司承担损失费用36000元的请求，因其缺乏证据支撑，该院不予支持。判决：一、驳回本诉原告梁平县金艺博装饰设计有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告梁平县金艺博装饰设计有限公司继续履行原被告双方签订的《装饰工程合同书》，对反诉原告吴家英所有的位于梁平县金玉良苑2栋12层5号房屋装修质量不合格需整改处，按照合同约定进行整改，经双方验收合格再进行结算；三、驳回反诉原告吴家英的其他反诉请求。本诉案件受理费50.00元，由本诉原告梁平县金艺博装饰设计有限公司负担；反诉案件受理费700.00元，由反诉原告吴家英负担。
本院二审期间，上诉人金艺博公司未向本院提交证据。上诉人吴家英围绕其上诉请求依法提交向本院提交了租赁合同复印件两份，拟证明装修房屋同地段的租金，证明上诉人所受到的损失。金艺博公司对上诉人吴家英提交的证据发表质证意见为，真实性和来源不予认可，与本案没有关联性，吴家英租赁门市用于做生意，无本案无关。本院经审查认为，上诉人吴家英提交的两份合同均系复印件，真实性无法确认，本院不予采信。
本院二审经审理查明，对原审查明的事实，上诉人金艺博公司除对“中房屋没有验收移交”有异议外，其余事实无异议，而上诉人吴家英无异议，原审查明的事实双方均无异议部分，本院予以确认，有异议部分在本院认为中一并评述。
本院认为，根据上诉人的请求及理由，本案二审争议焦点为：一、装修房屋是否验收移交。二、上诉人金艺博公司是否负有整改及继续履行《装饰工程合同书》的义务，吴家英是否应支付工程余款。三、吴家英主张的损失是否支持。综合评述如下：
一、装修房屋是否验收移交。
上诉人金艺博公司主张已通知吴家英验收房屋，吴接收了装修钥匙并请人完成了室内清洁，同时还安装了窗帘和家具，视为房屋已经验收并移交。经查，双方在《装饰合同工程书》第七条第3款约定“工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当自接收通知后七天内组织验收，并办理验收移交手续”，现上诉人金艺博公司主张其已通知吴家英验收房屋，未向法院提供按合同中约定的验收移交手续，而事实上双方在装修合同履行过程中，相关的装修材料和设备都会完成签字手续，故上诉人金艺博公司未提供充足的证据证实双方对装修房屋已完成验收移交，应承担举证不能的法律后果。虽然吴家英安装了窗帘及灯具、卫生洁具等家具，亦不能当然推断出吴家英对装修房屋进行了验收和占有使用，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条系有关工程未验收擅自使用的后果及实际竣工日期的确定，原审未适用该法条并无不当。
二、上诉人金艺博公司是否负有整改及继续履行《装饰工程合同书》的义务，吴家英是否应支付工程余款。
经查，装修房屋的墙面起泡及脱落、衣柜板材起层、主卧室墙面裂缝等质量问题客观存在，由于双方房屋并未验收移交，且前述质量问题均是发生在装修竣工后的最低保质期两年内，现上诉人金艺博公司作为装修施工方未提供证据证实系其他原因所致，负有当然的整改义务。对于餐厅酒架，系双方《装饰工程合同书》中明确约定，上诉人金艺博公司在二审中称双方口头协议将酒架变更为鞋柜，一审又称协议变更为空调柜门，陈述矛盾且无证据证实，应当继续履行《装饰工程合同》。
关于金艺博公司主张的工程余款，由于双方合同约定工程完工验收合格后方才付清工程余款，而本案所涉的《装饰工程合同》尚未履行完毕，即工程未完工，尚存质量问题需要整改，故金艺博公司要求吴家英支付余下工程款的请求不能得到支持，一审认定吴家英享有履行抗辩权并判决驳回金艺博公司请求支付余下工程款的请求并无不当。
三、吴家英主张的损失是否应支持。
上诉人吴家英向本院提供了其租用门市的合同以及装修房屋同地段其他房屋出租的合同，拟证明其因未及时入住装修房屋所产生的租金损失，但这些租金均不能够足以证实其因金艺博公司未能完全履行合同义务所造成的损失，上诉人吴家英举证不能，应承担举证不能的法律后果。
关于上诉人金艺博公司称吴家英在合同履行过程中存在违约的问题，因不属于一审双方当事人的诉请范围，本院二审不作评判。关于上诉人金艺博公司称一审审判组织未依法回避的问题，其申请回避的理由为合议庭成员李昌旭与吴家英的妹夫有利害关系，且擅自通知当事人制作笔录，均非民事诉讼法有关回避的法定情形，一审法院未准许金艺博公司的回避申请并非违反法定程序。对于上诉人金艺博公司称一审法院歪曲其一审的诉称和反诉中的辩称，经本院审查认为，一审查明的事实并无不当，该上诉理由不足以成为支持其上诉请求的理由。
综上，上诉人金艺博公司及上诉人吴家英的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90元，由上诉人梁平县金艺博装饰设计承担45元，上诉人吴家英承担45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一七年四月十一日
法官 助理 何玉华
书 记 员 陈秋冰