浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初238号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人金琼雄，男，1997年11月4日出生于浙江省青田县，汉族，高中肄业，无业，住浙江省青田县。2016年4月21日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月8日被青田县公安局刑事拘留，同年12月15日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
被告人刘基（曾用名刘真土），男，1995年4月10日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，务工，住浙江省青田县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月11日被青田县公安局刑事拘留，同年12月15日被依法取保候审。现在家。
指定辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕249号起诉书指控被告人金琼雄、刘基犯聚众斗殴罪，于2017年7月31日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员朱小雷出庭支持公诉，被告人金琼雄及其指定辩护人舒春晓、被告人刘基及其指定辩护人王培静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月7日23时许，被告人金琼雄、刘基、徐某1（已判刑）、蒋某（另案处理）、黄某（刑拘在逃）、杜某（刑拘在逃）等人在青田县鹤城街道夏康体育馆附近手持工具与对方持菜刀的金某1（刑拘在逃）、夏卦吉等人发生斗殴。经鉴定，金某1的伤势达轻伤以上，蒋某的损伤程度为轻伤二级。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，认为被告人金琼雄、刘基持械参与聚众斗殴致人轻伤的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人金琼雄在缓刑考验期内又犯新罪，触犯《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定决定执行的刑罚；被告人刘基具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人金琼雄、刘基对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
指定辩护人舒春晓的辩护意见是，1、被告人金琼雄在本案中起次要作用，应认定为从犯；2、被告人金琼雄所持水管未使用，不具有杀伤性，伤者伤势亦非其造成，不应认定其构成持械；3、被告人金琼雄具有坦白情节且自愿认罪，态度较好；综上，希望法庭对被告人金琼雄从轻或者减轻处罚。
指定辩护人王培静的辩护意见是，1、被告人刘基具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人刘基在本案中起次要作用，应认定为从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人刘基主观恶性较小，社会危害性小，且系初犯、偶犯，具有坦白情节，可以酌情从轻处罚；综上，希望法庭对被告人刘基从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年11月7日23时许，被告人金琼雄（绰号“小黑”）带着徐某1（已判刑）、金某2（未满十六周岁）等人，携带着三四根水管去人禾王朝酒店八号公馆准备打架，被告人刘基亦根据微信通知来到人禾王朝八号公馆。后被告人金琼雄、刘基等人与蒋某（另案处理）、黄某（刑拘在逃）、杜某（绰号“大黄毛”，刑拘在逃）、陈某1（绰号“老五”）等人又来到青田县鹤城街道夏康体育馆附近会合，其中部分人准备了钢管、铁锹、木棍等作为斗殴工具，大家一起在现场等候。没多久，丁某（绰号“晓东”）、金某1（刑拘在逃）等四人来到现场，陈某1先与丁某发生拉扯，后陈某1方或空手或手持钢管、铁锹、木棍等工具，与对方手持菜刀的金某1、夏卦吉（另案处理）等人发生斗殴，造成多人不同程度受伤。在斗殴过程中，被告人刘基持木棍殴打对方，被告人金琼雄与徐某1、金某2则去拿了原先准备的钢管冲上去准备殴打对方，但由于对方已被其同伙打倒在地，遂未进行殴打。经鉴定，金某1的损伤程度为轻伤一级，蒋某的损伤程度为轻伤二级。
2016年11月8日、11月11日，被告人金琼雄、刘基先后被民警抓获归案。
2017年4月18日，被告人刘基带领民警抓获涉嫌赌博罪的犯罪嫌疑人田某、陈某2，并经查证属实。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的被告人的身份信息、抓获经过、（2016）浙1121刑初131号刑事判决书、（2017）浙1121刑初149号刑事判决书、情况说明、立功材料，证人蒋某、金某2、朱某2、应某、林某、陈某3、季某、叶某、饶某、陈某4、徐某2的证言，被告人金琼雄、刘基的供述和辩解，青公物鉴〔2016〕282号、青公鉴〔2017〕99号法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录，监控视频等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人金琼雄、刘基伙同他人持械积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人刘基揭露他人罪行并经查证属实，系立功，依法减轻处罚；被告人金琼雄、刘基归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。指定辩护人提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。被告人金琼雄前罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于指定辩护人舒春晓提出的被告人金琼雄系从犯且不构成持械以及指定辩护人王培静提出的被告人刘基系从犯的辩护意见，经查，聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，是对整个社会秩序的严重威胁，本案中，被告人金琼雄虽因对方已被其同伙打伤在地而未进行殴打，但其有纠集多人、携带斗殴工具到案发现场以及准备上前参与斗殴的行为，被告人刘基有持木棍殴打他人的行为，故二被告人均应认定为持械积极参加斗殴者，不宜认定为从犯，二辩护人提出的上述辩护意见不予采纳，但鉴于二被告人在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情予以从轻处罚。为维护社会公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销（2016）浙1121刑初131号刑事判决书判决主文确定的“被告人金琼雄犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元”的缓刑部分；被告人金琼雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月[刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2020年1月21日止（已扣除因前罪被先行羁押的17日）]，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
二、被告人刘基犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周永平
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 朱剑伟
二〇一七年八月十五日
代书 记员 潘文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。