江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8155号
上诉人（原审被告）：港宏机械工程（南京）有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区中兴东路7号。
法定代表人：张金妹，港宏机械工程（南京）有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈万山，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐长金，男，1972年4月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：江水英，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人港宏机械工程（南京）有限公司（以下简称港宏公司）因与被上诉人徐长金劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人港宏公司的委托诉讼代理人陈万山与被上诉人徐长金的委托诉讼代理人江水英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人港宏公司上诉请求：依法改判其支付徐长金2016年2月份工资1625.84元及3月份工资305.04元；不予支付徐长金违法解除劳动合同经济赔偿金。事实和理由：徐长金因工资计算问题与港宏公司产生分歧，于2016年3月7日至11日进行罢工。在此期间，徐长金无视公司规章制度，不参加正常工作，给港宏公司的管理及生产秩序造成较大影响。港宏公司于2016年3月11日将徐长金的行为告知工会，并于2016年3月11日、12日通过公告的形式与徐长金解除劳动合同，符合法律规定，故不应支付其违法解除劳动合同经济赔偿金。即使支付其经济赔偿金，徐长金的入职时间也应自2015年10月1日起算，一审判决认定徐长金的入职时间为2014年8月1日错误。徐长金2016年2月份的工资应为1625.84元，其中扣款210元系其当月的伙食费。2016年3月份徐长金出勤5天，加班8小时，其当月工资应为305.04元。
被上诉人徐长金辩称，徐长金在工作期间认真严格遵守公司的相关规定，不存在严重违反公司规章制度的情形。港宏公司也无相关的规章制度，其以徐长金严重违反规章制度为由，与徐长金解除劳动合同，缺乏事实依据，且其未履行通知工会的程序，属于程序违法，故其应依法向徐长金支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。徐长金不存在于2016年2月借款的事实，故不应被扣除此款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐长金向一审法院起诉请求：依法判决港宏公司支付其被拖欠的工资5430.4元及违法解除劳动合同经济赔偿金20716元。
一审法院认定事实：2014年8月1日，徐长金入职港宏公司从事车床操作工工作，双方签订了劳动合同。2016年3月初，徐长金因工资计算方式与港宏公司产生分歧。2016年3月11日，港宏公司作出通告，主要内容为：“徐长金等六人在上班时间内不干活，且影响其他人员正常工作，经公司研究决定，光打卡不干活的行为属旷工，且连续超过三天，根据公司规章制度，旷工三天按自动离职处理”。2016年3月12日，徐长金等六人向港宏公司发出告函，主要内容为：“劳动合同没有履行到期，港宏公司擅自调薪，降低工资，严重违反《劳动法》。在2016年3月7日至3月11日到公司打卡上班，以求公司解决问题，但公司视我方为旷工，且在2016年3月11日发出通告，论我方为旷工超过3天，按自动离职处理，同时取消打卡记录。按《劳动法》规定，我方行为不应视为旷工，更谈不上自动离职，为此，我方要求恢复打卡记录”。2016年3月12日，港宏公司再次作出通告，主要内容为：“鉴于徐长金等六人自3月7日起在公司的所作所为已严重违反厂规厂纪，并且经110出警处理，造成特别恶劣影响，经公司研究决定按照公司规章制度给予以上六人开除处理”。2016年4月14日，徐长金向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年5月10日作出宁溧劳人仲不〔2016〕69号不予受理通知书。2016年5月23日，徐长金向一审法院起诉。
另查明，根据徐长金提交的银行交易明细计算，其在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为5179元。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：港宏公司与徐长金解除劳动关系是否合法。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、或者告知劳动者。港宏公司开除徐长金的依据为宏达集团公司于2014年5月12日制定的“八不准”规定，港宏公司未提供证据证明此“八不准”规定经过民主程序制定，以及该规定已进行公示或者告知劳动者。港宏公司亦未举证证明宏达集团公司与港宏公司存在关联性，故此“八不准”规定，不能作为港宏公司开除徐长金的依据。
双方因工资计算方式产生分歧后，徐长金在2016年3月8日至11日期间，仍然在公司上班。港宏公司未提供充分的证据证明徐长金严重违反规章制度已经达到用人单位可以单方解除劳动合同的程度，故港宏公司开除徐长金的事实依据不足。综上，港宏公司开除徐长金属违法解除劳动合同，应向徐长金支付违法解除劳动合同经济赔偿金。徐长金主张其于2014年8月1日入职港宏公司，港宏公司未提供徐长金入职登记材料，故对徐长金主张的入职时间，予以采信。港宏公司应支付徐长金经济赔偿金20716元（5179元/月×2个月×2）。
关于徐长金2016年2月及3月的工资数额问题。根据港宏公司提交的工资表可证实，徐长金2016年2月份工资为1625.84元，其中需扣除210元借款。但徐长金对此借款不予认可，港宏公司未提交相关证据证实双方存在借款的事实，因此其扣除此210元，依据不足，徐长金2016年2月份工资应为1835.84元（1625.84元+210元）。关于徐长金2016年3月份的工资，依据港宏公司提交的考勤表,徐长金该月出勤5.5天；周末加班8小时酌情折抵成两天，2016年3月8日至11日4天虽打卡上班，但未正常工作，可酌情折抵成两天，因此徐长金2016年3月份出勤天数可按9.5天计算，参照徐长金在解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准，酌情认定其2016年3月份工资为2262.09元（5179元/月÷21.75天×9.5天）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条规定，判决：在判决生效之日起10日内，港宏公司向徐长金支付赔偿金20716元、2016年2月份工资1835.84元、2016年3月份工资2262.09元，合计24813.93元。
本院二审期间，港宏公司提交以下证据：
1.南京市溧水区工商行政管理局出具的企业登记和注册材料，以证明南京泰宏机械设备有限公司（以下简称泰宏公司）与港宏公司系不同的企业，泰宏公司向徐长金支付的工资与港宏公司没有关系；2.泰宏公司社会保险参保明细、农业银行泰宏公司工资支付清单、港宏公司社会保险参保明细，以证明2015年10月1日前，徐长金与泰宏公司存在劳动关系；2015年10月1日之后，徐长金与港宏公司存在劳动关系；3.南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字43号民事判决书，以证明至2014年6月16日，港宏公司不存在经营情形；4.港宏公司辞退员工的付款凭证、港宏公司自行记载的案件付款记录、上海兢实会计事务所审计记录、南京市溧水区开发区管委会2012年7月31日的通知、南京市溧水区人民法院执行通知书、（2014）溧商初字43号案件中港宏公司停止经营的照片、厂房的租赁合同（复印件），以证明2012年7月至2015年8月1日期间，港宏公司停止产生，徐长金在该期间不可能正常在港宏公司工作。
徐长金提交中国农业银行交易明细清单，以证明自2014年4月起由港宏公司向其支付工资，即其入职时间是2014年8月，月平均工资为5179元。
经质证，徐长金对港宏公司提交的证据1、2、3及证据4中付款凭证的真实性无异议，但认为港宏公司与泰宏公司在生产类别、经营项目方面存在重复，港宏公司设立的时间为2006年4月2日；关于参保问题，其并不清楚具体是由港宏公司或泰宏公司为其缴纳社会保险费，但其从事的工作并无任何变化；证据3以及证据4与本案无关联性，证据4中执行通知书涉及泰宏公司，不能证明港宏公司被执行以及停业的事实；对证据4中的租赁合同、港宏公司自行记载的案件付款记录、（2014）溧商初字43号案件中港宏公司停止经营的照片的真实性不予认可。
港宏公司对徐长金提交的中国农业银行交易明细清单真实性不持异议，但认为2015年8月1日之前徐长金的工资由泰宏公司发放，之后的工资由港宏公司发放。认定徐长金入职时间应以劳动合同和缴纳社会保险明细载明的时间为准。
另本院于二审中依职权向中国农业银行南京溧水支行调取了徐长金的银行账户转账清单。经核查，徐长金2014年8月至2015年9月期间的工资均由泰宏公司发放。经质证，双方对本院调查的该银行转账清单的合法性、真实性均不持异议。徐长金认为，其上述期间的工资确由泰宏公司发放，之后由港宏公司支付其工资，但在此期间其工作性质、岗位均无任何变化，且其工资连续发放，因此，泰宏公司与港宏公司存在关联性，其工作年限应连续计算。
港宏公司于本案二审中述称，泰宏公司与其同属一个集团公司，两家公司一个会计，因泰宏公司倒闭，故该公司员工至其处工作。其还称，双方是于2015年10月1日签订的合同，但徐长金实际入职港宏公司的时间是2015年8月1日。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲不〔2016〕69号不予受理通知书、告函、通告、邮寄回单、银行交易明细、香港宏达集团公司规章制度、考勤表、工资单、监控截屏照片、情况说明及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、港宏公司是否应支付徐长金违法解除劳动合同的赔偿金及相应数额；二、港宏公司应支付徐长金2016年2月及3月工资的数额。
关于本案争议焦点一即港宏公司是否应支付徐长金违法解除劳动合同的赔偿金及相应数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经查，港宏公司于2016年3月12日以徐长金严重违反厂规厂纪，造成特别恶劣影响为由，依据公司规章制度对徐长金予以开除处理。但港宏公司未能举证证明其据以开除徐长金的规章制度系经过民主程序制定，且已向劳动者公示或劳动者已经知晓。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，港宏公司据以开除徐长金的规章制度不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。且港宏公司提供的现有证据也不足以证明徐长金的行为已经严重违反了其规章制度，故港宏公司对徐长金予以开除处理的行为违反法律规定，其依法应支付徐长金违法解除劳动合同经济赔偿金。港宏公司上诉主张其不予支付徐长金违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于港宏公司应支付徐长金违法解除劳动合同经济赔偿金数额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经本院审查，徐长金的银行账户转账清单及银行卡交易明细可反映出其工资无论是由泰宏公司发放，还是由港宏公司发放，均为连续发放，中间未发生过中断的情形；且港宏公司于本案二审中称徐长金实际至其处工作的时间为2015年8月1日，但徐长金2015年8月与9月的工资仍由泰宏公司支付；港宏公司于本案二审中也称其与泰宏公司同属一个集团公司，两家公司一个会计，因泰宏公司倒闭，故该公司的员工至港宏公司工作。据此，能够认定港宏公司与泰宏公司之间存在一定的关联性。虽然港宏公司与徐长金的劳动合同签订时间为2015年10月1日，但该事实不足以否定港宏公司与泰宏公司存在连续用工的事实。港宏公司也未能举证证明泰宏公司已经就解除或终止徐长金劳动合同支付过经济补偿金，故计算徐长金经济赔偿金的工作年限时应将其在泰宏公司、港宏公司的工作年限合并计算。一审法院据此判决港宏公司向徐长金支付相应的经济赔偿金，并无明显不当。港宏公司关于计算徐长金经济赔偿金工作年限应从2015年10月1日起算的上诉意见，证据不足，本院亦不予支持。
关于本案争议焦点二即港宏公司应支付徐长金2016年2月及3月工资的数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经审查，港宏公司提供的工资表中载明徐长金2016年2月份的工资为1625.84元，其中扣除借款210元。但徐长金对此借款并不认可，且港宏公司不能提交该210元确系徐长金借款的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院确认徐长金2016年2月份的工资为1835.84（1625.84元+210元）。港宏公司提交的2016年3月份考勤表记载，徐长金2016年3月份出勤5.5天，周末加班8小时。2016年3月8日至11日期间，徐长金虽至港宏公司，但未正常提供劳动。故一审法院据此酌情将徐长金2016年3月8日至11日期间未正常工作的4天折抵为正常工作2天；将徐长金周末加班8小时折抵为正常工作2天，并结合考勤记录认定，徐长金2016年3月份出勤9.5天，参照徐长金在解除劳动合同前的月平均工资标准，认定其2016年3月份的工资为2262.09元（5179元/月÷21.75天/月×9.5天），亦无明显不当。
综上，上诉人港宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人港宏公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十二月二十三日
书记员 莫欣欣