辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽民终708号
上诉人（原审原告）：刘小萌。
委托代理人：孙义鹏，辽宁沈川律师事务所律师。
委托代理人：李雪楠，辽宁沈川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：邵英魁，辽宁斯特律师事务所律师。
原审第三人：辽宁富祥酒店管理有限公司。
法定代表人：邢超，该公司总经理。
委托代理人：孙义鹏，辽宁沈川律师事务所律师。
委托代理人：李雪楠，辽宁沈川律师事务所律师。
原审第三人：刘小鸥。
委托代理人：孙义鹏，辽宁沈川律师事务所律师。
委托代理人：李雪楠，辽宁沈川律师事务所律师。
上诉人刘小萌因与被上诉人ＸＸ及原审第三人辽宁富祥酒店管理有限公司（下称富祥公司）、刘小鸥执行异议之诉纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第00122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
刘小萌上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改
判支持上诉人的请求；2、诉讼费用由ＸＸ承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不充分。1、原审法院认为只要ＸＸ和九洲公司提供刘小萌抽逃注册资本产生合理怀疑的证据就完成了举证责任是极其错误的。在（2014）葫执裁字第00002号裁定追加刘小萌为（2013）葫执一字第00046号执行案件的被执行人时，申请执行人也就是本案的被上诉人，就应当有充分的证据证明刘小萌存在抽逃注册资本。而不是刘小萌举证证明自己不存在抽逃注册资本。原审法院既然以ＸＸ有合理怀疑的证据就完成举证责任，这就说明在追加刘小萌作为被执行人的证据无外乎仅仅是怀疑，并非是具有排他性和唯一性的证据。2、“原审法院认为刘小萌拒不提供公司账目”这一点与事实不符，在原审法庭审理过程中，从未释明要求刘小萌在规定期限之内提供公司账目。3、关于刘小萌是否存在抽逃注册资本的行为，原审法院也是存在事实认定不清，法律适用错误的的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条已对什么是抽逃出资有明确的规定。原审法院认定刘小萌“将出资款项转入公司账户验资后又转出”。如果刘小萌存在抽逃出资应当在验资之后就已经将出资抽逃出来。刘小萌开办的公司注册时间是2007年7月12日，发生验资是在2007年7月，截止到2013年8月公司因经营不善账户上没有存款。在这里长达六年之久的经营期间内公司账目都是有进有出。所以，根据该条款之规定刘小萌不构成抽逃注册资本的行为。二、原审法院认为“刘小萌、刘小鸥作为公司的股东应进一步举证证实资金转移是基于真实的交易关系，并不存在抽逃资金行为。即刘小萌应就其未抽逃出资承担举证责任”，原审法院举证责任分配错误。富祥公司往来账目有数千笔之多，原审法院并未就哪一笔存在抽逃资本嫌疑让刘小萌进行解释。ＸＸ曾表示有两笔过千万元的转账记录，该两笔转款是富祥公司自己的两个账户。哪家银行服务好、交通方便就存哪家银行，这是再正常不过的事情，不能算是抽逃资本。在原审中刘小萌就明确表示举证责任应当由ＸＸ承担，但是原审法院并未采纳。ＸＸ主张刘小萌存在抽逃注册资本就应当根据谁主张谁举证的原则，就此承担举证责任。否则应当承担举证不能的法律责任。三、原审法院在（2014）葫执裁字第00003号裁定认定的抽逃注册资本550万元。也就是说全部的出资全都抽逃，一分钱都没有用在经营上。富祥公司经营了六年之久，是因经营不善，而资不抵债，公司的经营场所的整体装修也是很大一笔开支。另外，员工的开资、政府各项税费、购买各项经营用品都是巨大的开资，这些都是客观发生的费用。原审法院在不经任何第三方审计的情况下就做出如此裁判，很难让当事人信服。
ＸＸ答辩称：一、本案一审判决认定事实和适用法律正确。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案一审庭审过程中，法庭调取了本案执行卷宗，富祥公司银行对账单、中国银行沈阳南湖支行协助冻结存款通知书（回执）、兴业银行股份有限公司皇姑支行协助冻结存款通知书（回执）、（2012）葫民二初字第00022号民事判决书、富祥公司企业法人营业执照和工商企业档案等书证证明了债权的合法性和刘小萌恶意逃废债务所应当负有的偿债义务。刘小萌对证据的真实性、客观性和关联性没有辩解证据。刘小萌开办的富祥公司拖欠ＸＸ借款和房屋租赁金以后，恶意逃废债务，移居国外，已经被人民法院列为失信被执行人。工商管理部门《企业机读档案登记资料》显示，富祥公司成立日期2007年7月12日，注册资本金1000万元。投资者为自然人刘小萌和刘小鸥。截止到2012年初，注册资本金已经被抽逃殆尽。富祥公司银行流水账足以证明，刘小萌和原审第三人采取利用公司其他账号转移分配、虚构债权债务关系和利用关联交易将出资和公司存款全部转出，抽逃资金悬空合法债权的事实成立。二、本案一审判决结果并无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第一款第一项明确规定，“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的，可以认定该股东抽逃出资而应承担责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。本案执行过程中发现上诉人有明显抽逃注册资金的违法行为，追加刘小萌为被执行人事实依据充分，法律适用正确，一审判决结果并无不当。富祥公司在一审当庭述称“公司因经营不善所导致的执行不能，与股东无关”。但是没有举证证明刘小萌不存在抽逃注册资本行为方面的证据和公司因经营不善所导致执行不能方面的证据，一审判决后，富祥公司没有提出上诉，视为服从判决。富祥公司对一审判决认定事实、适用法律、程序和判决结果无异议，刘小萌的上诉理由失去了成立的基础。综上，请求依法维持原判。
富祥公司和刘小鸥共同陈述称：同意刘小萌的意见。
刘小萌向一审法院起诉请求：1、确认刘小萌不存在原审法院（2015）葫执裁字第00003号裁定认定的抽逃注册资本的行为，不应当在注册资本550万元范围内对ＸＸ承担责任，不是本案被执行人；2、诉讼费用由ＸＸ承担。
原审法院查明：2009年2月16日ＸＸ与富祥公司签订《借款合同书》，借贷金额500万元，ＸＸ按照合同约定向富祥公司履行了出借义务，富祥公司按照合同约定向ＸＸ履行了26个月还款义务后没有依约继续履行。ＸＸ于2012年7月6日向原审法院提起诉讼，要求解除借款合同，富祥公司偿还借款391.67万元，承担违约金360万元。该院于2013年1月10日作出（2012）葫民二初字第00022号民事判决，判决：一、解除ＸＸ与富祥公司之间的《借款合同》；二、富祥公司偿还ＸＸ借款本金391.67万元；三、富祥公司给付ＸＸ违约金，违约金计算标准为：自2012年1月1日起计算至判决确定的给付之日止，以本金391.67万元为基数按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付。该判决已发生法律效力。在ＸＸ申请对该判决执行过程中，该院作出（2013）葫执一字第00056号裁定。另外，该院在ＸＸ、九洲公司与富祥公司租赁合同纠纷执行一案过程中，于2014年6月16日作出（2014）葫执裁字第00003号执行裁定书，追加刘小萌、刘小鸥为（2013）葫执一字第00056号执行案件的被执行人。被执行人刘小萌应在抽逃注册资金人民币550万元范围内对申请执行人承担清偿本息责任，被执行人刘小鸥应在抽逃注册资金人民币450万元范围内对申请执行人承担清偿本息责任。被执行人刘小萌、刘小鸥应在裁定生效之日向申请执行人清偿（2012）葫民二初字第00022号民事判决书确定的本息。刘小萌的委托代理人孙义鹏向本院递交执行异议申请书，执行异议申请书上并无刘小萌本人签名或盖章，仅有委托代理人孙义鹏的签名，而刘小萌对孙义鹏的授权委托书中，亦无代为提出执行异议的特别授权，该院经审查作出（2015）葫执异字第00107号民事裁定，该裁定认为，执行异议申请书是异议人向执行法院主张权利的意思表示，异议人应当在异议申请书上签名或盖章或者特别授权代理人代为提出异议申请。本案中，执行异议申请书上并无刘小萌本人签名或盖章，仅有委托代理人孙义鹏的签名，而刘小萌对孙义鹏的授权委托书中，亦无代为提出执行异议的特别授权，故本案不符合受理条件，异议申请应予驳回。此外，刘小萌主要是对该院以抽逃注册资金为由将其追加为被执行人而提出的执行异议，根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第（二）项规定，当事人、利害关系人不服因出资人未依法出资而被追加为被执行人的，不符合向上一级人民法院申请复议的情形。据此，刘小萌对该院将其追加为被执行人不服，不应再提出执行异议，而应依法通过诉讼程序解决，其可在收到裁定之日起15日内向该院提起诉讼。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定：驳回异议人刘小萌的申请。刘小萌不服，向该院提起诉讼，请求确认刘小萌不存在抽逃注册资本的行为，判决停止对刘小萌的执行。原审另查明，富祥公司成立于2007年7月12日，注册资本金为1000万元，基本帐户为中国银行沈阳南湖支行，另一开户行为兴业银行股份有限公司皇姑支行。投资人为刘小萌和刘小鸥。其中刘小萌认缴出资额为550万元，刘小鸥为450万元。现富祥公司无固定经营场所，该公司自2007年8月开始陆续转出大额款项，截止2013年8月29日，富祥公司在基本帐户期末余额1723.58元；另一开户行余额1869.42元，目前富祥公司帐户处于查封状态,刘小萌现居住在美国。原审法院认为:认定股东抽逃出资的关键是对股东出资资金的所有权在股东与公司之间发生“移转”时，股东是否向公司支付了公正合理的对价或公司资金转出是否为正常经营行为，其主要依据是公司的相关财务资料，如公司的资产负债表、资产损益表、利润分配表、记账凭证、长期投资账册及银行对账单等。而在本案中，富祥公司有效登记成立后，截止ＸＸ依生效判决对富祥公司执行时，其注册资金1000万元已经基本转出，刘小萌、刘小鸥没有再向公司补缴出资，不能提供公司的记帐凭证等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”由此可见，在案件审理过程中，只要债权人能够举出资人对瑕疵出资产生合理怀疑的表面证据，股东就应当进一步举证证实其不存在抽逃出资的行为。本案中，ＸＸ提供证据证实，刘小萌、刘小鸥向富祥公司各出资550万元、450万元，在公司成立后，富祥公司即将资金转出其他账户，使人对富祥公司股东存在抽逃出资的行为产生合理怀疑。由于股东抽逃出资的行为一般以隐蔽的方式进行，而且其关键证据均保存于公司内部，故该类案件原则上应由债权人举证，但不能过于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可。股东如果否认，应当提供能够证明该资金转移是基于合法原因的书面证据。根据上述司法解释的规定，ＸＸ提供了对刘小萌抽逃出资产生合理怀疑的初步证据后，刘小萌、刘小鸥作为公司股东，应进一步举证证实上述转款是基于真实的交易关系，其并不存在抽逃出资的行为。即刘小萌应就其未抽逃出资承担举证责任。现刘小萌、刘小鸥未对注册资金的流向作出合理解释，故应承担举证不能的法律后果。刘小萌起诉中主张ＸＸ应对公司股东抽逃出资承担举证责任，以证明刘小萌有抽逃出资的行为。但是，刘小萌拒不提供公司帐目，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，应推定ＸＸ的主张成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条第一款第一项明确规定“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的，可以认定该股东抽逃出资而应承担责任。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。对于公司而言，开办单位就是指公司设立者或发起人。最高人民法院的这一司法解释与公司法的立法精神是一致的，也明确了执行程序中追加抽逃出资股东的法律依据。因此本案债务执行过程中，追加刘小萌为被执行人并无错误。综上，刘小萌的诉讼理由不成立，该院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第五百二十二条第（二）项之规定，原审判决：驳回刘小萌的诉讼请求。案件受理费50300元，由刘小萌负担。
本院认为，本案诉讼，是刘小萌因其认为原审法院在执行ＸＸ与富祥公司间民间借贷纠纷案生效民事判决书的过程中，追加其为被执行人及裁定其在抽逃注册资金550万元范围内对申请执行人承担清偿责任错误，而提出的书面异议被原审法院裁定驳回而提起的。其提出的异议针对的是其不应被追加为被执行人，即针对原审法院的执行行为提出；其在本案中提出的诉请，是请求确认其不是本案被执行人，不应当在注册资本550万元范围内对ＸＸ承担责任，其诉请指向的仍是原审法院的执行行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。而执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，是在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，人民法院收到异议后经审查裁定中止对该标的执行或驳回后，当事人、案外人对裁定不服，且与原判决、裁定无关的情况下，有权自裁定送达之日起十五日内提起的诉讼。根据上述法律规定，刘小萌在对追加其为被执行人提出的书面异议被裁定驳回后，其依法享有的是自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议的权利。因此，刘小萌基于被追加为被执行人等提出的异议被裁定驳回后向原审法院提起执行异议之诉，缺乏法律依据，该诉讼并非执行异议之诉的受案范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第
00122号民事判决；
驳回刘小萌的起诉。
刘小萌交纳的一、二审案件受理费各50300元，合计100600
元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑锦弘
审 判 员 谭 弘
代理审判员 陈 建
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 刘 妍