江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终266号
上诉人（原审被告）：杭州翰雄房产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。
法定代表人：金森锋，总经理。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜宏宇，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏浙商三农商贸发展有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：孙光明，董事长。
委托诉讼代理人：黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周恬静，江苏如一律师事务所实习律师。
上诉人杭州翰雄房产营销策划有限公司（以下简称翰雄公司）与被上诉人江苏浙商三农商贸发展有限公司（以下简称三农公司）合作合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翰雄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三农公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由三农公司承担。事实和理由：一、本案销售期限应自翰雄公司拿到价格表时起至其完成定购单时止，一审以签订商品房买卖合同的时间来认定业绩，存在错误。1.根据双方合作协议第五条第二款第1项约定，最后销售价格以三农公司签字确认为准，而三农公司于2016年8月19日才向翰雄公司提供其签字确认的价格表，翰雄公司此时才具备销售工作的条件，销售期限应从此时起算。2.商品房销售存在周期，从确定意向到签订定购单、缴纳定金、再到签订商品房买卖合同需要一定期间，而翰雄公司的主要义务就是锁定客源，签订定购单，至于商品房买卖合同何时签订并非翰雄公司所能控制，故按签订商品房买卖合同的时间计算业绩明显不妥，本案应按客户签订定购单及缴纳定金的时间计算业绩，翰雄公司已完成500万元的销售业绩，符合合同的约定。3.案涉六套房屋在定购当天都缴纳了定金，以签订定购单和缴纳定金作为计算业绩的依据也符合房地产销售的行业惯例，因定金由三农公司收取，翰雄公司无法取得，翰雄公司申请调取银行走账记录，一审未予准许导致事实未能查清。二、对于翰雄公司而言，业绩达到500万元是其合同义务，其已完成，但此后约定包括一亿元在内的业绩并非翰雄公司的合同义务，而是双方约定的付款条件，未达到付款条件并不意味着构成违约，两者应当予以区分。三、翰雄公司一审已提出违约金过高的抗辩，一审在三农公司未证明存在任何实际损失的情况下，支持100万元的违约金缺乏法律依据。1.翰雄公司抗辩不存在违约行为，三农公司没有损失，即已涵盖了违约金过高，应当调低的意思表示。如一审认为翰雄公司的抗辩不能涵盖调低违约金的表示，则应当进行释明，一审认为翰雄公司构成违约却未依法释明，程序不当。2.当合同中约定的违约金过高时，法律规定应以实际损失为基础，综合其他因素，调低违约金，而非如一审所称，约定的违约金无法调整。3.本案三农公司未能举出实际损失的证据，而根据翰雄公司的举证，如皋地区房价持续上涨，三农公司不存在因为房屋滞销而产生损失，一审认定三农公司不需要对其损失进行举证，而以推定的方式认定三农公司存在损失，属分配举证责任错误。四、在代理销售期间，翰雄公司完成了大量策划、营销活动等，投入了巨大资金，取得了较好销售成果，已代理三农公司完成567万余元销售业绩，超过双方约定的500万元业绩，在此情况下，翰雄公司不仅没有收到佣金，反而要支付100万元的违约金，显然有违常理，显失公平。
三农公司辩称：1.根据双方签订的合作协议，翰雄公司完成业绩的期限为协议签署之日起四个月，也即双方约定的期限限定为四个月，翰雄公司主张以定购单作为完成业绩的节点是错误的，因为定购单只代表客户有购买意向，只有客户签订了正式的书面合同并缴纳了房款才能认定商品房买卖合同成立。同时，在合同履行之前三农公司就将销售价格表交付给翰雄公司，翰雄公司认为价格销售表至8月19日才交付不是事实。2.翰雄公司在长达四个月的时间内仅完成了500余万的销售业绩，未能达到合同的约定，造成三农公司的巨额投资无法回笼、银行贷款利息扩大、楼盘维护成本加大，三农公司的损失远不止100万元，一审判决翰雄公司承担100万元违约金并无不当。3.自案涉合同开始履行，翰雄公司未按约定组织八十人的销售团队进行销售，实际到位只有一二十人，且到十月底人员基本就撤走了，正因为上述原因才导致其未能按时完成相应业绩，翰雄公司认为其在销售期间投入大量人力财力，一审判决不公的说法与事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
三农公司向一审法院起诉请求：1.判令翰雄公司给付三农公司违约金100万元。2.本案诉讼费用由翰雄公司承担。
一审法院认定事实：三农公司系如皋“三农国际城”项目的开发商。2016年7月26日，三农公司作为委托方（甲方）与翰雄公司作为受托方（乙方）签订了合作协议一份，约定：第一条：项目概况1.地块性质为商业2.项目位置为南通如皋市惠政西路188号3.土地使用年限为40年4.占地面积为规划建设用地面积400亩5.总建筑面积约20万平米第二条：委托事项项目后期全程销售及营销推广方案1.项目总体宣传策划文案……2.项目创意形象设计……3.阶段性营销推广建议……4.整个项目销售，以销售完成1亿元人民币止。第三条：服务期限甲乙双方为服务合作伙伴，乙方提供上述服务（本协议第二条），服务期限为本协议签署之日起4个月止，即自2016年7月26日起，至2016年11月31日止，如需延长，由双方另行协商确定。第四条：付款方式1.服务费用：前期第一个月费用共计人民币1000000元，甲方先支付乙方人民币400000元作为乙方启动资金（甲方资金到乙方账户，乙方三天内约30人团队到岗），乙方完成市场调研及销售团队组建（约80人），案场组建。乙方保证在入驻项目一个月时间内为甲方先期销售人民币500万元业绩，业绩完成后，甲方再支付乙方人民币600000元。2.服务费用：乙方完成业绩3000万元人民币，甲方打给乙方服务费人民币1000000元；且甲方在乙方完成业绩3000万元人民币的两天内，必须把3000万元人民币的3%的佣金打给乙方，否则乙方有权终止协议且追究法律责任。3.服务费用：乙方完成第二个3000万元人民币业绩，甲方打给乙方服务费人民币1000000元；且甲方在乙方完成业绩3000万元人民币的两天内，必须把3000万元人民币的3%的佣金打给乙方，否则乙方有权终止协议且追究法律责任。4.服务费用：乙方完成剩下的4000万元人民币业绩，且甲方在乙方完成业绩4000万元人民币的两天内，必须把4000万元人民币的3%的佣金打给乙方，否则乙方有权终止协议且追究法律责任。……第五条：双方责任……第六条：协议的终止及违约责任1.乙方在完成总销售业绩1亿元人民币，本协议终止，双方的协议关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何法律责任，但甲方未按本协议的约定向乙方支付应付费用的除外。甲方必须在按本协议的约定调控支付乙方的应付款项后，双方解除协议。……3.甲乙双方任何乙方违反本协议任何一条约定被视作违约，违约方赔偿另一方人民币100万元。……第八条：其他……3.合同签订后，以服务费到乙方账户为准，双方合同即为正式生效。
上述协议签订后，翰雄公司向三农公司出具付款委托书一份，委托三农公司将应支付给其的代理服务费40万元支付至指定的收款人徐建江的银行账户。2016年8月10日，三农公司将40万元款项汇入了上述付款委托书中指定的收款人徐建江的银行账户。
2016年8月19日，三农公司的法定代表人孙光明在《1#房源价格方案（二）》中签字确认了案涉如皋“三农国际城”项目的1号楼可销售店铺的价格，包括各店铺所在层次、建筑面积、表单价、表总价、折扣两年后的价格、折扣7年后的价格（实付款），并载明：“销售政策说明：前两年6%7%一次性折扣。第三至七年每年回报8%共40%，一次性付款98折，按揭99折，按时签约98折，十年100%回购此政策，后期五年的回报率40%中，已经有一半纳入房价中，后期租金压力较小，但销售表价稍偏高，销售周期变长。”
从2016年8月6日开始，翰雄公司即为三农公司销售案涉项目的店铺，其中：2016年8月6日，曹峰与三农公司签订了三农国际城购房定单，载明房屋幢号为5#、楼层为1层、铺位号为161、暂测建筑面积为27.45平米、店铺总价为467895元、总房价优惠后为245000元，备注按5#楼抵扣5年40%政策，曹峰于当日向三农公司支付了购房定金20000元。此后直至2016年11月中旬翰雄公司正式从案涉项目离场时止，累计共有三十套店铺有客户与三农公司签订了购房定单，分别支付定金1000元、1500元、2000元、3000元不等。
2016年10月10日，高建与三农公司签订了商品房买卖合同（预售）一份，约定由三农公司将A1#幢1层1204号商品房出卖给高建，该商品房预测建筑面积为36.78平方米、单价为每平方米16856.99元、总价款为620000元。
2016年11月30日，袁红霞与三农公司签订了商品房买卖合同（预售）四份，约定由三农公司分别将A1#幢1层1200号、1201号、1202号、1242号商品房出卖给袁红霞，1200号商品房预测建筑面积为29.39平方米、单价为每平方米14290.58元、总价款为420000元，1201号商品房预测建筑面积为29.39平方米、单价为每平方米14290.58元、总价款为420000元，1202号商品房预测建筑面积为29.92平方米、单价为每平方米14371.65元、总价款为430000元，1242号商品房预测建筑面积为45.43平方米、单价为每平方米16068.67元、总价款为730000元。
2017年2月15日，侯正宏、冒金荣与三农公司签订了商品房买卖合同（预售）一份，约定由三农公司将A1#幢1层1091号商品房出卖给侯正宏、冒金荣，该商品房预测建筑面积为27.69平方米、单价为每平方米12278.80元、总价款为340000元。
另查明，翰雄公司提交的《1#房源价格方案（二）》中载明：高建所购买的A1#幢1层1204号商品房的建筑面积为36.78平方米、表单价为34338元、表总价为1264793元、折扣两年后价格为1100370元、折扣7年后价格（实付款）为660222元；袁红霞所购买的A1#幢1层1200号的建筑面积为29.39平方米、表单价32239元、表总价为947499元、折扣两年后价格为824324元、折扣7年后价格（实付款）为494594元，A1#幢1层1201号的建筑面积为29.39平方米、表单价32239元、表总价为947499元、折扣两年后价格为824324元、折扣7年后价格（实付款）为494594元，A1#幢1层1202号的建筑面积为29.92平方米、表单价32239元、表总价为964585元、折扣两年后价格为839189元、折扣7年后价格（实付款）为503513元，A1#幢1层1242号的建筑面积为45.43平方米、表单价34388元、表总价为1562250元、折扣两年后价格为1359157元、折扣7年后价格（实付款）为815494元；侯正宏、冒金荣所购买的A1#幢1层1091号商品房的建筑面积为27.69平方米、表单价23642元、表总价为654641元、折扣两年后价格为569538元、折扣7年后价格（实付款）为341723元。
审理中，三农公司当庭确认上述六份商品房买卖合同（预售）所涉及的商品房确系翰雄公司所销售给相应客户的。
一审归纳本案争议焦点为：翰雄公司代理三农公司对外销售案涉项目的业绩是否构成违约？
一审法院认为：三农公司与翰雄公司签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，与法无悖，对双方当事人具有法律约束力，双方构成由翰雄公司为三农公司的案涉“三农国际城”项目提供营销、策划服务并代理三农公司销售该项目的合同关系。翰雄公司未能按照案涉合作合同约定的时间、金额完成销售业绩，未能履行其主要合同义务，业已构成违约。理由如下：
首先，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，翰雄公司作为案涉合作合同中的受托方，从该合作合同第二条委托事项、第四条付款条件、第六条协议终止及违约责任等条款的约定可以看出，翰雄公司基于该合作合同负有的在合同履行期限内代理三农公司完成销售案涉项目一亿元业绩的义务，属于其主要义务。
其次，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案中，双方在案涉合作合同中约定翰雄公司为三农公司提供服务的期限为2016年7月26日起至2016年11月30日止，同时约定翰雄公司完成总销售业绩1亿元终止该合作合同，现翰雄公司完成总销售业绩1亿元的条件至今仍未能成就，案涉合作合同应于服务期限届满时即2016年12月1日起失效，不再继续履行。
再次，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方在案涉合作合同中对于据以计算翰雄公司销售业绩的标准、时间节点等均未进行具体约定，亦未达成补充协议，应当按照合同条款、交易习惯等予以确定。由于翰雄公司代理三农公司对外销售的房屋系商品房，根据法律规定，商品房买卖合同必须采取书面形式，对于据以计算翰雄公司销售业绩的标准、时间节点等应按照客户与三农公司订立的书面商品房买卖合同中载明的金额、时间作为计算依据。关于翰雄公司提交的作为其完成销售业绩金额、时间的计算依据的购房定单，该购房定单中仅载明了商品房的基本状况、房价款，对于房屋交付条件及期限、办理房屋所有权变更登记的时间、争议处理方式等法律规定的商品房买卖合同应当约定的主要内容均未具备，不属客户与三农公司签订的商品房买卖合同，仅属客户与三农公司为将来签订商品房买卖合同而签订的预约合同，不具有商品房买卖合同的效力。另外，如果按照上述购房定单作为计算翰雄公司完成销售业绩金额、时间的依据，由于绝大部分客户仅向三农公司支付了1000元、2000元、3000元不等的定金而未与三农公司签订商品房买卖合同并支付购房款，在此情况下，三农公司收取的定金尚不足按照合同约定向翰雄公司支付销售业绩3%的佣金，明显不符合常理，亦显失公平。因此，对于翰雄公司完成销售业绩的金额、时间等应当按照三农公司与客户签订的商品房买卖合同（预售）中载明的金额、时间来进行计算，再考虑到上述合同中载明的金额已经扣除了折扣两年（13%）、折扣七年（40%）的部门，翰雄公司在履行案涉合作合同期限为三农公司完成的销售业绩仅认定为2016年10月10日高建所购买的A1#幢1层1204号商品房1187739.46元（620000元/60%/87%）、2016年11月30日袁红霞所购买的A1#幢1层1200号、1201号、1202号、1242号商品房3831417.62元（2000000元/60%/87%）、2017年2月15日侯正宏、冒金荣所购买的A1#幢1层1091号商品房651341元（340000元/60%/87%），合计5670498.08元。
最后，翰雄公司在案涉合作合同履行期限内即2016年7月26日起至2016年11月30日止仅代理三农公司完成销售业绩合计5670498.08元，与案涉合作合同中约定的由其完成销售业绩一亿元的销售金额相去甚远，翰雄公司又于2016年11月中旬自行从案涉项目离场，不再继续履行对外销售案涉项目的义务。同时，翰雄公司完成的567万余元销售业绩的完成时间亦在2016年10月10日、2016年11月30日、2017年2月15日，与案涉合作合同中约定的入驻一个月内完成销售业绩500万元的销售时间亦相去甚远。故翰雄公司未能按照案涉合作合同约定的时间、金额完成销售业绩，未能履行其主要合同义务，业已构成违约。翰雄公司辩称的对于其完成销售业绩的约定仅是付款条件并非义务的主张不，不能成立。双方在案涉合作合同中对翰雄公司完成销售业绩的约定，既是计算应付佣金的依据，也是对翰雄公司如何履行对外销售案涉项目这一主要合同义务的约束，对翰雄公司的该项辩称，不予采信。
综上所述，翰雄公司业已构成违约，三农公司要求翰雄公司承担案涉合作合同约定的违约金100万元的主张，符合双方合同约定，与法无悖，予以支持。翰雄公司辩称三农公司不存在损失的主张不能成立，违约金系当事人双方通过事先约定确定的、在一方违约时影响对方支付的一定数额的金钱，翰雄公司作为主张三农公司不存在违约损失的一方，未能提供证据证明三农公司因翰雄公司的违约行为没有造成损失或损失远低于该违约金的事实，且由于翰雄公司未能按照案涉合作合同的约定完成销售业绩造成三农公司在案涉项目中销售周期的增长，按照常理势必会给三农公司造成资金周转、采取补救措施等方面的损失，故对翰雄公司的该项辩称，不予采信。据此，一审判决：翰雄公司于判决生效后十日内赔偿三农公司违约金100万元等。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1.翰雄公司本案是否构成违约？2.如翰雄公司应承担违约责任，三农公司本案主张的违约金是否过高？
本院认为，翰雄公司与三农公司订立的合作协议合法有效，该协议第四条约定翰雄公司完成的销售业绩系其合同义务，因翰雄公司未能按约完成销售业绩，构成违约，应按约承担违约责任，三农公司主张的100万元违约金并不过高，应予支持。
首先，根据案涉合作协议第五条第二项第二款约定，翰雄公司需全面、适当地完成三农公司的委托事项。该协议第二条约定委托事项为项目后期全程销售及营销推广方案，第二条第四项约定，整个项目销售，以销售完成1亿元人民币止。综合上述条款，双方约定的销售金额1亿元，既是合同的终止条件，又是三农公司的委托事项，属翰雄公司的合同义务。同时，案涉合作协议第四条虽名为付款方式，且对第一个3000万元、第二个3000万元及剩余4000万元的销售目标未明确系翰雄公司的合同义务，但该条款的第一项中明确约定，翰雄公司保证在入驻项目一个月时间内为三农公司先期完成销售500万元业绩，再结合合作协议第六条第三项“甲乙双方任何一方违反本协议任何一条约定被视作违约”的约定，翰雄公司入驻项目一个月内完成销售500万元及自2016年7月26日起至2016年11月30日止应完成销售1亿元，均系其合同义务，翰雄公司应按约履行。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方对销售业绩按何种标准计算未有明确约定，案涉购房定单特别约定中明确客户需另行至售楼处签订商品房买卖合同，故购房定单并非商品房买卖合同，根据房地产销售的行业习惯，房产的销售应以客户与开发商订立商品房买卖合同为准，客户仅签署购房定单并不意味着三农公司完成了房屋销售，事实上翰雄公司本案提交的购房定单中绝大部分客户并未与三农公司订立商品房买卖合同，因此翰雄公司所完成的购房定单不能作为计算销售业绩的依据，一审按三农公司与客户订立的商品房买卖合同，认定翰雄公司在2016年10月10日、11月30日及2017年2月15日合计完成销售业绩为5670498.08元并无不当。据此，翰雄公司在入驻项目一个月内未能完成500万元销售业绩，在合同约定的2016年7月26日至2016年11月30日期间内也未能完成1亿元销售业绩，已构成违约，应承担相应违约责任。
最后，案涉合作协议约定的违约金为100万元，翰雄公司需要完成销售业绩是1亿元，参考房地产行业一般利润率及资金占用成本等因素，三农公司要求其承担100万元违约金符合合同约定且不足以认定明显过高，故对翰雄公司的调整请求不予采纳。
综上，翰雄公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由杭州翰雄房产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩兴娟
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一八年八月七日
书记员 黄煜华