周口市川汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1602刑初642号
公诉机关周口市川汇区人民检察院。
被告人刘占梅，女，1957年1月4日出生，汉族，初中文化，周口市汽车运输集团一公司原职工，住周口市川汇区。因涉嫌贪污罪于2017年5月7日被周口市川汇区人民检察院取保候审。
辩护人韩智勇，河南博云天律师事务所律师。
被告人谢尊乾，男，1955年8月15日出生，汉族，高中文化，周口市汽车运输集团一公司原职工，住周口市川汇区。因涉嫌贪污罪于2017年5月7日被周口市川汇区人民检察院取保候审。二被告人系夫妻关系。
辩护人褚松坡，河南博云天律师事务所律师。
辩护人张海燕，河南博云天律师事务所律师。
周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2017）342号起诉书指控被告人刘占梅、谢尊乾犯贪污罪，于2017年10月13日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。周口市川汇区人民检察院指派检察员李海洋出庭支持公诉，被告人刘占梅及其辩护人韩智勇、被告人谢尊乾及其辩护人褚松坡到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，1998年，周运集团为了筹集建房资金，与部分职工签订了为期50年的长期租赁合同，刘占梅在支付83160元之后，与周运集团签订了长期租赁周运集团一公司荷花路东侧三层综合楼自南向北第拾柒间（房号拾肆）门面房50年的协议，2010年左右，刘占梅想把这间门面房过户到自己名下，就利用自己负责周运集团一公司部分三产收支便利，伙同谢尊乾通过伪造买卖协议、收款收据发票、授权委托书等虚假资料，把周运集团一公司荷花路东侧三层综合楼自南向北第拾柒间（房号拾肆）门面房（该门面房为国有资产）过户到刘占梅名下，经周口市川汇区价格认证中心鉴定，周运集团一公司荷花路东侧三层综合楼自南向北第拾柒间（房号拾肆）门面房在2012年6月21日的市场价格为328350元，刘占梅、谢尊乾共同贪污国有资产245190元。
针对上述指控，公诉机关提供有相关证据予以证明，并认为被告人刘占梅、谢尊乾利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，要求依法判处。
被告人刘占梅对公诉机关指控的贪污罪的罪名有异议，认为证据不足，事实不清，自己不构成犯罪。
辩护人韩智勇认为公诉机关指控罪名不成立，被告人主
观上没有侵吞国有资产的故意。不具备国家工作人员身份，没经手管理国有资产，不具备贪污罪的主体资格。客观上没有侵吞国有资产的行为，没有利用职务之便，刘占梅提出这些材料都是公司提供的，公诉机关只是凭证人证言就说他们提供虚假材料，证据不够充分，从公诉机关提供的证据来看，缺乏相应的证据印证被告人伪造虚假材料。贪污需要达到一定的数额，鉴定和实际情况不一致，不能采信。从被告人所作的陈述来看，他们之前做的笔录不可信，其他的诱导被告人做了虚假的有罪陈述。
被告人谢尊乾对公诉机关指控的贪污罪的罪名有异议，认为证据不足，事实不清，自己不构成犯罪。
辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人构成贪污罪，在犯罪主体构成方面是建立在被告人在侦查阶段的有罪供述和证人王某的证言，即被告人刘占梅退休后返聘到公司工作的基础上，在庭审中被告人刘占梅否认了退休后返聘的事实，该辩解理由又得到证人王某当庭印证，既然返聘的事实不存在，指控被告人利用职务之便而进行贪污就不成立。2、被告人刘占梅与公司签订租赁合同50年，足额缴纳租赁费83160元，在这50年（1999年至2049年）内刘占梅享有这间门面房所有权的所有权能，即占有、使用、收益、处分（因合同中约定可以转让），该间门面房已没有任何国有资产价值，况且该间门面房已面临拆迁，到2049年是否存在都是未知数，而侦查机关以2012年6月21日为基准日鉴定房屋价值没有任何意义。
经审理查明，1998年，周运集团为了筹集建房资金，允许部分职工参与建房集资，集资后可签订为期50年的长期门面房租赁合同，被告人刘占梅于1998年6月30日交纳门面房14号房款79200元，1998年9月30日补交14号门面房款3960元，刘占梅在支付83160元之后，于1999年12月30日与周运集团签订了长期租赁周运集团一公司荷花路东侧三层综合楼自南向北第拾柒间（房号拾肆）门面房50年的协议，协议约定：门面房使用年限50年，即自1999年12月30日至2049年12月30日，协议期满后，产权归属周运集团，在刘占梅具有使用权期间，刘占梅可出租、赠送、继承或转让。协议签订后，刘占梅即占有该门面房，并对外进行出租。2008年3月刘占梅从周运集团一公司退休。2010年左右，刘占梅想把这间门面房过户到自己名下，于2011年9月23日缴纳了该门面房契税3200元。2012年5月开始办理门面房过户手续，其利用自己原负责周运集团一公司部分三产收支便利，伙同谢尊乾通过伪造买卖协议、收款收据发票、授权委托书等虚假资料，于2012年6月21日把周运集团一公司荷花路东侧三层综合楼自南向北第拾柒间（房号拾肆）门面房（该门面房为国有资产）过户到刘占梅名下。
上述事实有以下证据予以证实，被告人刘占梅、谢尊乾的供述与辩解；证人王某的证言；书证：周运集团一公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、被告人刘占梅任职证明、被告人谢尊乾任职证明、周口市汽车运输集团一公司情况说明、周口市汽车运输集团总公司文件周房权证川汇区字第××号房屋所有权证书、关于集资周口地区汽车运输总公司客运一公司综合楼底层门面房协议书、周口地区汽车运输总公司收据、周口市房屋所有权证存根等商品房转让资料、发破案经过、被告人刘占梅、谢尊乾户籍证明；鉴定意见、视听资料等的证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人刘占梅伙同谢尊乾利用其职务便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，二被告人属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，应予以支持。公诉机关指控贪污数额巨大不当，其理由是：1、被告人刘占梅1998年交纳的83160元是涉案门面房的50年租赁费，而328350元是2012年6月21日为基准日的房屋鉴定价格，二者既不属同一种类，也不属同一时间，不能简单相减；2、被告人刘占梅针对涉案门面房在2012年6月21日还享有长达38年的使用权，针对涉案门面房其享有占有、使用、收益的权利，而以2012年6月21日为基准日确定贪污数额328350元缺乏合理性。3、在1998年左右，市场上确实存在门面房以租代卖的情形，而该案应属此种情况。根据民法的规定，租赁最长不得超过20年，而该案门面房租赁长达50年，显属无效。在1998年左右，该间门面房的实际价值应为八万余元，由于周口市汽车运输集团一公司保留了该房屋的产权，在租赁合同未到期前，被告人刘占梅、谢尊乾贪污价值按八万余元计算较为合理。为此，二被告人贪污数额认定数额较大较为妥当。关于被告人及其辩护人关于被告人主体不适格、本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查1、被告人刘占梅退休前负责公司三产业务，管理公司门面房租金收取，存在保管公司门面房资料的职务便利，其向房产管理部门提供的办理过户手续的材料，庭前供述是其伪造，当庭辩称是公司所给，但均未向本院提供证据加以证明；2、被告人谢尊乾参与了为刘占梅办理房屋过户，与被告人刘占梅构成共犯。故被告人及其辩护人的该辩护意见与本院查明事实不符，不予采信。被告人刘占梅、谢尊乾虽主动投案，但当庭翻供，依法不构成自首。考虑到被告人刘占梅针对涉案门面房在2012年6月21日还享有长达38年的使用权，其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第三十七条、第二十五条、第二十六条之规定，拟判决如下：
（1）被告人刘占梅犯贪污罪，免于刑事处罚。
被告人谢尊乾犯贪污罪，免于刑事处罚。
（1）由主管部门给二被告人予以行政处罚或者行政处
分。
（1）被告人刘占梅所办理的涉案房产证，由有关部门依
法重新过户给周口市汽车运输集团一公司
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 关 海
审判员 黄 华
审判员 董 瑞
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李雪萌