安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1428号
上诉人（原审原告）：合肥市三融小额贷款有限公司，住所地合肥市政务区潜山路190号华邦世贸中心高层写字楼18层1802。
法定代表人：伍峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍德春，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴萍，女,1964年9月29日出生，汉族,住安徽省安庆市迎江区。
被上诉人（原审被告）：余文，男,1967年9月24日出生，汉族,住安徽省安庆市迎江区。
被上诉人（原审被告）：安庆国顺山城房地产开发有限责任公司，住所地安徽省安庆市华中东路278号。
诉讼代表人：安庆国顺山城房地产开发有限责任公司破产重整清算组。
委托诉讼代理人：许林，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人合肥市三融小额贷款有限公司（以下简称三融公司）因与被上诉人吴萍、余文、安庆国顺山城房地产开发有限责任公司（以下简称国顺山城公司）别除权纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人三融公司的法定代表人伍峰及其委托诉讼代理人伍德春，被上诉人吴萍及国顺山城公司委托诉讼代理人许林到庭参加诉讼。被上诉人余文经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
三融公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法确认吴萍、余文拖欠上诉人借款本金400万元,借款利息及罚息216万元(按月利率2%计算,自2015年3月18日至2017年6月17日),并计付至清偿之日止；3、请求确认上诉人对国顺山城公司提供的迎江区华中路507号滟澜香堤一期独立商业1-3层(房地产权证号:宜房字第××号,房地产他证号为宜字第5054211号)抵押财产享有变价处分和优先受偿的权利；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据吴萍、余文与上诉人之间的借款合同、借条等证据，截止到2015年3月18日股权转让之日，吴萍、余文共欠上诉人借款本金2139万元，而非一审判决认定的2124万元。二、一审判决认定伍峰与吴萍、余文于2015年3月12日签订的《协议书》中约定被上诉人欠伍峰债务2150万元，从而否定2014年10月达成的以房屋抵销4914796元债务的协议效力，剥夺上诉人按约定获取利息的权利，没有事实和法律依据。因为：1、上诉人是一家正规注册的小额贷款公司，向客户发放贷款收取利息，是公司得以正常运营的前提和根本。在签订借款合同时，就明确约定了利息。根据一般常识，上诉人不可能再有保证担保、抵押担保、有财产偿还的情况下放弃几百万元的巨额利息。被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人免除了被上诉人的利息。2、上诉人提供的证据材料充分证明被上诉人分两次清偿债务。第一次是2014年10月，被上诉人将其开发的迎江区华中路的六套房屋出售给上诉人，用以抵偿4914796元债务。一审庭审中，吴萍承认了该事实，一审判决也认定了该事实；第二次是2015年3月18日，用池州现代都市商务发展有限公司23％的股权清偿拖欠上诉人的2150万元债务。两次合计金额为26414796元，这是当事人之间的意思自治，不违反法律规定，双方当事人都应严格遵守。上诉人与被上诉人达成以房抵债协议后，被上诉人承诺向房地产登记部门办理房屋备案手续。基于对吴萍、余文的信任，所以一直没有及时追踪落实房屋备案手续。2015年3月，股权转让后，上诉人要求被上诉人出具六套房屋备案手续，吴萍才告知没有办理备案手续，上诉人才知道以房抵债没有实际履行。由于被上诉人没有履行以房抵债的义务，该笔债权没有抵销。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。上诉人主张被上诉人偿还债务的顺序为先息后本，符合法律规定。一审判决不予支持上诉人的主张，明显违背法律规定。
国顺山城公司及吴萍共同辩称：一、上诉人的上诉请求不能成立。其理由为：1、国顺公司与上诉人之间只有于2014年10月14日的发生50万元民间借贷关系。2、吴萍、余文与伍峰签订的《协议书》第二条约定吴萍、余文欠伍峰债务2150万元，双方同意以池州现代都市商务发展有限公司的股权抵偿欠款。该协议书已实际履行，双方的债权债务关系因股权抵偿而消灭。3、截止2014年10月14日，上诉人借款2050万元，从2014年4月起算至10月，半年的利息，只有200余万元利息，将价值4914796元的六套房屋抵偿200余万元的利息，这显然不符合事实。法律禁止当事人在房屋买卖合同中约定，一方不能还款时，房屋所有权归另一方所有。上诉人与被上诉人签订的六份《房屋买卖合同》是在借款期限内签订的，根据最高人民法院关于民间借贷司法解释第24条规定，具有让与担保的性质，不是以物抵债协议。4、上诉人对2015年3月12日的股权抵债协议书约定的2150万元债务的理解是错误的，协议约定债务为2150万元是对双方间债务的最终确认。上诉人提出签订股权抵债协议时，一直认为以房抵债的义务已经履行，对房屋没有办理登记备案手续毫不知情，这是没有证据证明的。上诉人与被上诉人没有达成以物抵债协议，根据债法原理，以物抵债实际上是代物清偿，是债务已届清偿期后约定以物抵债，是指债权人受领他种给付以代原定给付使合同关系消灭的法律行为。以物抵债属于实践性的法律行为。只有物权转移给债权人，债务方消灭，因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。上诉人以房屋登记备案为由认为抵债成立，不符合法律规定，房屋备案登记不产生物权变动的效力。况且本案债权债务关系的消灭，是以2015年3月12日签订的协议书作为事实依据的，上诉人将《房屋买卖合同》与协议书割裂开来，混淆了法律关系。二、上诉人行使别除权，没有法律依据。1、本案涉及特定物担保抵押权的1000万元主债权已经消灭，那么担保物权依法同时消灭。2、债权人行使别除权在破产重整期间依法受到限制。破产法第七十五条规定，“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”，故上诉人行使别除权应该受企业破产法的调整。
三融公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认吴萍、余文拖欠原告借款本金400万元,借款利息及罚息216万元(按月利率2%计算,自2015年3月18日至2017年6月17日),并计付至清偿之日止；2、请求确认原告对国顺山城公司提供的迎江区华中路507号滟澜香堤一期独立商业1-3层(房地产权证号:宜房字第××号,房地产他证号为宜字第5054211号)抵押财产享有变价处分和优先受偿的权利；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2014年4月12日，吴萍、余文向伍峰出具一份借据，载明：今借到伍峰1000万元，用于资金周转，借款期限自2014年4月14日至2014年6月12日，月利率2.5%。该笔借款伍峰于2014年4月14日向余文转账985万元。2014年5月15日，吴萍、余文与合肥市宝汇丰小额贷款有限公司（以下简称宝汇丰公司）分别签订《人民币借款合同》及《借款补充协议》，约定借款金额均为500万元，借款期限均自2014年5月15日至2014年8月12日，月利率均为1.5%，贷款逾期的罚息利率均为贷款利率上浮50%，并按10‰的标准和实际借款期限计算支付手续费，不足一个月按一个月计算。同日，国顺山城公司以坐落于安庆市迎江区华中路507号滟澜香堤一期独立商业1-3层（房地产权证号：宜房字第××号，房地产他项权证：房地产他证宜字第5054211号，债权数额为1000万元）提供抵押担保。2014年5月16日，宝汇丰公司向吴萍和余文转账共计1000万元。2014年10月14日，三融公司委托苏芳亮通过交通银行转账汇入国顺山城公司账户50万元，未出具借据。2014年11月19日，余文、吴萍向伍峰借款39万元（转账），并出具一份借条，未约定借款期限和利息。2014年12月9日，吴萍向伍峰借款50万元，并出具一份借条，未约定借款期限和利息。2014年10月，国顺山城公司拟将其开发的迎江区华中路滟澜香堤的六套房屋出售给三融公司抵偿所欠债务，总价款为4914796元，双方共签订了六份商品房买卖合同（其中22栋401、402室买受人为苏芳亮，22栋501、502室买受人为姚鹏，22栋601室买受人为伍艺园，22栋602室买受人为伍艺林）。截止起诉之日，六套房屋均未办理付款、备案和过户手续。
2015年3月8日，吴萍与伍峰签订《股权转让协议书》，约定吴萍将池州现代都市商务发展有限公司23%股权转让给伍峰。2015年3月12日，吴萍、余文、伍峰以及其他案外人签订《协议书》，确认吴萍、余文欠伍峰债务2150万元，吴萍、余文将其持有的池州现代公司50%股权转让给伍峰及其他案外人，用于抵偿所欠伍峰的2150万元债务。2015年3月18日办理股权过户手续，截止股权转让之日，吴萍、余文和国顺公司共收到三融公司借款2124万元。
2015年4月14日，余文向伍峰借款10万元，并出具一份借条，借款期限为2015年4月14日至2015年6月14日，未约定利息，伍峰委托金慧敏向余文转账10万元。
国顺山城公司破产重整申请受理后，三融公司向国顺山城公司管理人申报的债权为借款本金400万元、利息及罚息216万元（自2015年3月18日起按月利率2%计算至2017年6月17日）。国顺山城公司管理人经审查确认三融公司对国顺山城公司享有的债权为借款本金50万元，三融公司对此提出异议，国顺山城公司管理人于2017年5月31日向三融公司作出债权异议答复意见：2015年3月12日债务人股东吴萍、余文及其他案外人达成的协议中，仅明确债权人的法定代表人的债权为2150万元，未确认利息，应视为在当时债权人的法定代表人就放弃了利息。三融公司认为该债权认定不妥，遂诉至法院。
另查明，伍峰系三融公司的法定代表人，吴萍系国顺山城公司经营期间的法定代表人，吴萍、余文系国顺山城公司的股东。2015年2月13日，“合肥市宝汇丰小额贷款有限公司”名称变更为“合肥市三融小额贷款有限公司”。伍峰、宝汇丰公司借给吴萍、余文、国顺山城公司的款项均是由三融公司出借。
一审法院认为，关于伍峰与吴萍、余文签订的协议书中确认的2150万元债务的性质问题（是否包括利息等其他债务在内的所有债务）。截止股权转让之日（2015年3月18日），三融公司和伍峰向被告共出借2124万元，被告未能按照借据和借款合同约定的期限偿还借款，各方均知道或应当知道国顺山城公司与三融公司签订的商品房买卖合同所涉的以房抵债尚未备案、过户和交付。吴萍、余文和伍峰签订的协议书中确认被告欠伍峰的债务为2150万元，超出三融公司和伍峰实际出借的金额，协议书中未对超出部分的金额性质予以明确，故从文义角度可以理解为截止股权协议签订时，总债务为2150万元，该债务应当是包括2124万元本金等其他债务在内的所有债务，协议书确认被告欠伍峰的债务即为重新出具的债权凭证，是对原被告之间借贷关系的再次确认，符合法律规定。三融公司主张2150万元债务应按照先息后本顺序依次抵扣前期借款，缺乏事实和法律依据，不予支持。协议书中约定吴萍、余文将其持有的池州现代公司股权转让给伍峰，用于抵偿确认的2150万元债务，吴萍、余文依约履行了股权转让义务，故股权转让后，被告欠三融公司和伍峰的全部债务已履行完毕。余下未清偿的部分为2015年4月14日余文向伍峰借款的10万元债务，因三融公司未提供证据证明该笔借款系其与国顺山城公司之间的借款关系，没有证据证明三融公司在股权抵偿后向余文出借的10万元系国顺山城公司的债务，而本案系破产衍生诉讼案件，三融公司两项诉讼请求主张的主要目的是要求对国顺山城公司提供的抵押物行使优先受偿权，故本案的案由确定为别除权纠纷较为适当，而该10万元借款法律关系系民间借贷纠纷，故不属于本案处理范围，三融公司可另行主张。因此，三融公司主张的第一项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。国顺山城公司为吴萍于2014年5月15日向三融公司借款500万元提供抵押担保，因该借款已通过股权抵偿完毕，主债权消灭，担保物权即消灭，故三融公司主张对国顺山城公司提供的抵押财产享有变价处分和优先受偿的权利，亦无事实和法律依据，不予支持。余文未到庭参加诉讼，视其自动放弃相应的诉讼权利，应承担由此产生的相应法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告合肥市三融小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费54840元，由原告合肥市三融小额贷款有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人主张优先受偿权是否具有事实依据和法律依据。
首先，双方当事人对一审法院查明的“伍峰、宝汇丰公司借给吴萍、余文、国顺山城公司的款项均是由三融公司出借”这一事实均不持异议。由于伍峰系三融公司的法定代表人，故伍峰的行为应认定为系其职务行为。本案中，法律意义上的清偿行为发生于2015年3月18日股权变更登记时，即吴萍、余文以其持有的池州现代公司股权转让给伍峰，用于抵偿2150万元的债务。由于五笔借贷行为（合计金额2124万元）均发生在股权转让之前，且被上诉人亦未提交双方有不支付利息或免除利息的特别约定的证据，故应依约在法律保护的利息限度内计算利息。五笔借款中有两笔约定了利息及借款期限，具体计算为：第一笔2014年4月14日的借款1000万元，实际转款985万元，借期为11个月零4天，即985万元×2%×（11+4÷30）月＝219.326万元；第二笔2014年5月16日的1000万元，据约定不足一个月按一个月计算，借期为11个月，即为1000×2%×11月＝220万元。后三笔因借据未约定利息，故不予支持。综上，至2015年3月18日股权变更登记时，被上诉人合计欠本息为2124+219.326+220＝2563.326万元。
其次，从涉案的六份房屋买卖合同及余文出具的“其中三套房屋打94折，另三套打97折，另赠送地下车位一个，地上车位一个。总价款4914795元”的单据来看，双方曾于2014年10月14日达成了以房抵债的合意，因此签订了六份商品房买卖合同。但是该次以房抵债的意思表示未实际履行，上诉人的债权额并未减少。被上诉人主张股权转让时即以2150万元对双方债务进行了最后确认结算，但是上诉人不认同该主张，且从涉案的协议书中亦不能看出双方对债权债务作出了最后的确认。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该条文的主旨是在当事人没有特别约定的情况下，应当依据先息后本的原则清偿债务。由于被上诉人不能提交前期利息已经清偿的证据，故股权转让款应先清偿前期的利息，2150－439.326－2124＝－413.326，即下剩本金413.326万元未予清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……”据此，股权转让款应优先抵充无财产担保的债务，由国顺山城公司提供抵押担保的1000万元债务应当最后清偿。现因上诉人仅主张确认借款本金400万元及自2015年3月18日至实际清偿之日止按月利率2%计算利息，根据前述计算，其主张的本金数额小于下剩的本金数额，依法应予支持。由于本院于2016年11月9日依法裁定受理国顺山城公司破产重整一案，依据企业破产法第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”故上诉人主张担保债权的利息计算至实际清偿之日，与法律规定相悖，不予支持。本案担保债权的利息依法只能计算至2016年11月9日止。
本案中，从上诉人提供的证据来看，2015年4月14日，余文向上诉人另有借款10万元，因该笔借款行为发生在股权转让之后，且上诉人仅主张确认400万元的本息，故本案不予理涉。综上，上诉人的上诉请求成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初119号民事判决；
二、确认吴萍、余文拖欠合肥市三融小额贷款有限公司借款本金400万元及利息（按月利率2%计算,自2015年3月18日至实际清偿之日止)；
三、确认合肥市三融小额贷款有限公司对安庆国顺山城房地产开发有限责任公司提供抵押的安庆市迎江区华中路507号滟澜香堤一期独立商业1-3层(房地产权证号:宜房字第××号,房地产他证号：宜字第5054211号)房产拍卖或变卖的价款在本金400万元及利息（自2015年3月18日至2016年11月9日止按月利率2%计算）范围内享有优先受偿权；
四、驳回合肥市三融小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费54920元，由吴萍、余文、国顺山城公司负担，二审案件受理费54920元，由吴萍、余文、国顺山城公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柏 萍
审判员 张勤勤
审判员 查世庆
二〇一八年八月十三日
书记员 刘 柯
附相关法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。