陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终1525号
上诉人（原审被告）：王某。
委托诉讼代理人：周某，陕西同州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余某甲。
法定代理人：余某乙。系余某甲之父。
委托诉讼代理人：张某，渭南市崇业法律服务所法律工作者。
上诉人王某因与被上诉人余某甲饲养动物损害责任纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某之委托诉讼代理人周某，被上诉人余某甲之法定代理人余某乙及其委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉请求：撤销大荔县人民法院（2016）陕0523民初467号民事判决主文第一项，维持第二项。事实与理由：1、鉴定意见书中未说明1%的受伤面积是如何计算而来，一审法院应当准许上诉人申请重新鉴定；2、被上诉人的监护人也应承担一定责任；3、被上诉人的伤情未达到严重程度，不应判处精神抚慰金；被上诉人在出院后又在门诊治疗了三次，所花费用4525.94元不应由上诉人承担。另，一审在判决主文中将赔偿款判给被上诉人的法定代理人有误。
余某甲辩称，1、鉴定是一审法院严格按照法律程序委托具有鉴定资质的鉴定部门进行鉴定的，对于被上诉人受伤面积的比例已由鉴定机构通过书面方式作出了解释；2、监护人是否在场并不是上诉人放养烈性动物的理由；3、被上诉人伤情严重，有照片为证，应予判处精神抚慰金；被上诉人后期门诊复查也是有依据的，其费用应由上诉人承担。
余某甲向一审法院起诉请求：要求被告王某赔偿因为动物咬伤致原告人身损害造成各项损失共计34169.14元（包含：医疗费4570.84元、护理费2300元、住院伙食补助费480元、交通费1724.3元、营养费1000元、住宿费2016元、伤残赔偿金17378元、精神损害3000元、鉴定费1700元）。
一审法院认定事实：余某甲与王某系同村同组村民关系。2015年7月21日，余某甲被一只狗咬伤，大荔县公安局羌白派出所出警并打死该狗，确定狗主人为王某。余某甲伤后被送至陕西省疾病预防中心门诊治疗，当天又送至陕西省人民医院门诊治疗，7月23日被送至中国人民解放军西京医院门诊治疗，当天住院，诊断为狗咬伤，全身多处软组织损伤。8月7日出院。余某甲自2015年7月21日至7月23日门诊治疗，花费医疗费6181.72元；7月23日至8月1日住院治疗，花费医疗费12763.18元；8月7日花费麻醉费800元；8月17日在西京医院门诊治疗花费1827元；8月18日花费单位杂项22.50元；9月24日门诊治疗花费1612元；2016年1月11日门诊治疗花费1064.44元。以上合计24270.84元。王某陆续给付19700元，之后再未给付。现余某甲诉至本院，要求王某赔偿其因饲养动物致余某甲人身损害造成的各项损失共计34169.14元（包含：医疗费4570.84元、护理费2300元、住院伙食补助费480元、交通费1724.3元、营养费1000元、住宿费2016元、伤残赔偿金17378元、精神损害3000元、鉴定费1700元）。诉讼中，余某甲申请司法鉴定，一审法院通过渭南市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人余某甲被狗咬伤致全身多处软组织损伤，瘢痕形成达体表面积的1%以上（小于5%），评定为10级伤残。2、被鉴定人余某甲此次外伤住院期间需要进行护理，出院后护理期限为7日。王某在庭审前向一审法院提出重新进行司法鉴定的申请，认为：1、陕西中金司法鉴定中心所作鉴定结论引用职工工伤标准不妥；2、该鉴定结论没有明确说明受伤面积是多少；3、鉴定时未通知王某。一审法院向陕西中金司法鉴定中心要求予以答复，陕西中金司法鉴定中心在答复中表示：1、陕西省高级人民法院2007年5月17日“关于司法鉴定涉及伤残等级评定（2007）陕高法司技2号”适用标准的通知中有明确规定，故此案适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2006）；2、“陕中金[2016]临鉴字第301号鉴定意见书”中第四项分析说明中明确记录了被鉴定人余某甲此次损伤身体各部位的瘢痕面积、经测量其瘢痕面积达体表面积的1%以上，小于5%，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2006）标准5.10.2.3之规定，评定为十级伤残；3、此案中陕西中金司法鉴定中心是接受渭南市中级人民法院的委托，对被鉴定人余某甲进行法医学活体检查，中心工作人员并未收到通知说明被申请人王某也要参加鉴定过程，故查体时未通知被申请人王某。王某对于该答复函表示，仍然不能说明具体的受伤面积是多少。余某甲方对于该答复函表示，鉴定结论客观公正。本案中，余某甲起诉案由为健康权纠纷，一审法院根据案件事实，将案由变更为饲养动物损害责任纠纷。
一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明侵权是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。余某甲提供之大荔县公安局羌白派出所出警记录和证明以证明咬伤余某甲的狗的主人是王某，王某也承认该狗是自己圈养的狗，因为疯狂而跑出去并且到处乱跑，自己也管不下。王某不能证明余某甲被侵权是因被侵权人监护人故意或者重大过失造成的，所以对于狗咬余某甲所致损害，应该由王某予以赔偿。王某申请重新鉴定，但是鉴定结论中对于余某甲定残的依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T6180-2006），在陕西省高级人民法院2007年5月17日“关于司法鉴定涉及伤残等级评定（2007）陕高法司技2号”适用标准的通知中有规定，并不违反法律规定。对于受伤面积1%以上（小于5%），论述并不模糊。所以，对于王某要求进行重新鉴定的申请，不予准许。王某曾经赔偿余某甲医疗费19700元，对于下剩医疗费4570.84元，王某应予赔偿。住院伙食补助费每天30元，住院15天，应为450元。营养费每天20元，住院15天，应为300元。对于护理费，余某甲的法定代理人余某乙诉称自己每月工资为5000元，并提供了渭南市齐月饮食有限责任公司的证明一份和其个人工资表一张，但是该证明上签名者并未出庭作证证明其真实性，也未提供效力更强的证据予以证明，故对该证据不予采纳，护理费应按每天80元标准计算22天，为1760元。对于交通费，参考其合理性和必要性，以800元为宜。对于住宿费，余某甲起诉要求2016元，且提供了收款收据2张和收据存根1张予以证明，但其提供之收据存根没有盖章，非正式发票，故对该份证据不予采纳。对号码为7379833的收款收据，日期标明为2015年4月23日，而余某甲在此时并未因为狗咬伤而住院或者检查治疗，故对该份证据不予采纳。考虑到余某甲在西安治疗时陪护人员住宿的可能性和必要性，住宿费确定为700元。伤残赔偿金17378元，十级伤残，精神损害抚慰金确定为2000元。鉴定费1700元，有票据证据，予以采纳。以上合计29658.84元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第八十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、由被告王某在本判决生效后三十日内赔偿原告法定代理人余某乙医疗费4570.84元、住院伙食补助费450元、营养费300元、护理费1760元、交通费800元、住宿费700元、伤残赔偿金17378元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1700元，合计29658.84元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费654元，减半收取，由原告法定代理人余某乙负担46元，由被告王某负担281元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议焦点为：1、鉴定意见书能否作为定案依据；2、被上诉人的监护人是否应承担监护责任；3、一审对精神损害抚慰金和医疗费的判处是否得当。关于焦点1，鉴定意见书中对被鉴定人余某甲的瘢痕面积进行了测量并明确记载，最终得出结论为余某甲的瘢痕形成达体表面积的1%以上，评定为十级伤残，其鉴定结论依据充分，故上诉人称鉴定意见书中未说明余某甲1%的受伤面积是如何计算而来之上诉理由不能成立。对上诉人称一审法院应当准许重新鉴定之上诉理由，经查，针对上诉人提交的《重新鉴定申请书》中的问题，一审法院要求陕西中金司法鉴定中心出具有《答复函》，该《答复函》中对上诉人提出的异议进行了明确答复。因上诉人未能提供证据证明陕西中金司法鉴定中心《鉴定意见书》存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，故一审法院不准许重新鉴定并无不妥。关于焦点2，被上诉人的监护人是否应承担监护责任。本案系饲养动物动物损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条之规定，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案上诉人未能提供相关证据证明被侵权人或其监护人存在故意或重大过失，故不应减轻上诉人的赔偿责任。关于焦点3，一审对精神损害抚慰金和医疗费的判处是否得当。被上诉人余某甲在事发时仅五岁，其全身多处被狗咬伤，势必会给其幼小的心灵造成严重影响，一审法院根据余某甲的伤情，结合当地经济发展水平，酌情判处2000元精神损害抚慰金并无不当。对上诉人称余某甲在出院后又门诊治疗了三次，所花费用4525.94元不应由上诉人承担之上诉理由，经查，该笔医疗费用均有医院出具的票据，且系余某甲实际医疗花费，依法应由上诉人承担。关于上诉人所称一审在判决主文中将赔偿款判给被上诉人的法定代理人有误之上诉理由，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，“赔偿权利人”是指因为侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人，故本案“赔偿权利人”应为被上诉人余某甲，一审将赔偿款判给余某甲的法定代理人属适用法律有误。
综上所述，王某的部分上诉请求成立，依法予以支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分适用法律有误，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初467号民事判决主文第二项，即“二、驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初467号民事判决主文第一项，即“一、由被告王某在本判决生效后三十日内赔偿原告法定代理人余某乙医疗费4570.84元、住院伙食补助费450元、营养费300元、护理费1760元、交通费800元、住宿费700元、伤残赔偿金17378元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1700元，合计29658.84元”；
三、由王某在本判决生效后三十日内赔偿余某甲医疗费4570.84元、住院伙食补助费450元、营养费300元、护理费1760元、交通费800元、住宿费700元、伤残赔偿金17378元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1700元，合计29658.84元
一审案件受理费654元，减半收取，由余某甲法定代理人余某乙负担46元，由王某负担281元；二审案件受理费540元，由余某甲的法定代理人余某乙负担100元，由王某负担440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉旭峰
代理审判员 常 黎
代理审判员 加 莹
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 李 媛