北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2283号
原告北京盛雪城科贸有限公司，住所地北京市大兴区金星西路6号院1号楼1407室。
法定代表人李珍，董事长。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚玉杰。
原告北京盛雪城科贸有限公司（简称盛雪城公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年2月15日作出的商评字（2015）第20369号（简称被诉决定）关于第13373153号“LZ及图”商标驳回复审决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月19日依法公开开庭审理了本案。原告盛雪城公司的委托代理人申健到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，被告商标评审委员会未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条的规定，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对盛雪城公司对第13373153号“LZ及图”商标（简称申请商标，详见附图）所提复审申请作出的。该决定认定：申请商标与引证商标均为字母及图形组合商标，二者构图方式及整体视觉效果相近，相关消费者隔离观察时不易区分，构成近似商标；申请商标指定使用的空气芳香剂商品与引证商标核定使用的空气净化制剂等商品属于类似商品，两商标并存于类似商品上易导致消费者混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明申请商标经使用足以与引证商标相区分，其它商标获准注册情况与本案不同，非申请商标获得注册的当然依据。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告盛雪城公司诉称：一、申请商标与引证商标存在较大差异，未构成近似商标，未违反《商标法》第三十条的规定，应当予以核准注册。1、申请商标的翅膀图形仅为商标的背景图案非显著部分，且市场上存在大量相同翅膀商标，图形部分非商标的识别部分，申请商标也可以并存注册，驳回理由不成立，申请商标应该予以核准注册。2、申请商标与引证商标在呼叫、视觉上差异明显，不构成近似。二、申请商标已经在业内具有了一定的影响力和知名度，与盛雪城公司已经形成了唯一的对应关系，申请商标应当予以核准注册。综上，原商评委作出的被诉决定认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
被告商标评审委员会未到庭参加诉讼，其在提交的书面答辩状中辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
申请商标由盛雪城公司于2013年10月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为13373153，指定使用的商品为国际分类第3类的洗面奶、浴液、浴盐、洗发剂、肥皂、清洁制剂、鞋油、化妆品、香水、空气芳香剂等商品。
引证商标由深圳市时梭表业有限公司于2013年4月24日提出注册申请，核准注册号为12478459，核定使用商品为国际分类第5类的消毒剂、医用营养品、空气净化制剂、漂白粉（消毒）、除霉化学制剂、洗涤剂、杀虫剂等商品。该商标的商标专用期自2014年9月28日至2024年9月27日。
2014年，商标局作出商标驳回通知书，驳回了申请商标在空气芳香剂上的注册申请，其理由为：申请商标与引证商标在驳回商品类别上构成了使用在类似商品上的近似商标。原告盛雪城公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2015年2月15日，商标评审委员会作出被诉决定。
诉讼中，盛雪城公司明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似不持异议。
为证明在先注册的含有翅膀图形的商标大量共存，申请商标也应当可以共存，盛雪城公司向本院提供了17件包含翅膀图案的商标信息查询打印页，其中包括：1、注册在0601、0603、0605-0609、0611、0613、0622群组的第9694712号“信鹰XY及图”商标；2、注册在0601-0603群组的第10354867号“菲茗及图”商标；3、注册在0201-0207群组的第12478303号“S及图”商标；4、注册在第0201、0202、0204-0207群组的第6933203号“鹏泰及图”商标；5、注册在0401-0407群组上的第12478387号“S及图”商标；6、注册在0506群组上的第7373127号“康又美及图”商标；7、注册在0501、0502群组上的第11495196号“康之翼及图”商标等。
为证明复审商标经过使用具有较高知名度，盛雪城公司提供如下证据：1、LZ产品营销和产品照片（复印件），包括产品宣传单页、网站产品信息打印页、产品包装和实物照片等，商品图片中显示名称为面膜、隔离霜、排毒修护霜等；2、盛雪城公司与中央电视台战略合作新闻发布会的宣传报道、著名表演艺术家受邀参加晚会照片等。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标复审申请书、盛雪城公司在行政阶段提交的证据、庭审笔录等在案佐证。
本院认为，结合当事人的诉辩请求，本案的争议焦点是申请商标与引证商标是否构成了使用在相同或类似商品上的近似商标，即是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
鉴于盛雪城公司对复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。具体到本案，申请商标与引证商标均为组合商标，判断图形文字组合商标有如下情形的，即可认定为近似。一是商标整体近似；二是商标文字相同或近似；三是商标文字不同，但图形相同或近似；四是其它可判定为近似组合商标的情形。判断商标在文字部分的近似，基于一般的消费习惯，相关公众通常会从商标的音、形、义角度对商标予以认知，故商标的音、形、义系近似性判断中应着重考虑的因素。申请商标英文字母“LZ”与引证商标的文字部分“S”均为英文大写字母，且无明确含义，消费者难以通过含义进行区别。在商标整体外观上，二者均为图形与文字的组合商标，申请商标以英文字母“LZ”叠放于翅膀图形中部，引证商标以字母“S”叠放于翅膀图形中部。二者的翅膀图形基本相同，文字与翅膀图形的叠放方式相同，翅膀图形在商标中均占据较大比例，整体印象上无明显差异，构成近似标识。在此基础上，在相同或类似商品上同时使用上述商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品存在特定联系，故被告认定申请商标的注册违反了《商标法》第三十条的规定并无不当，本院予以支持。盛雪城公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于盛雪城公司主张申请商标在先使用获得知名度，可以同引证商标相区分的问题。本院认为，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中，用于识别商品来源的行为，即必须将申请商标使用在相同或类似商品或服务中，实现商标区分商品或服务来源的功能。未进入流通领域的产品的生产、制造行为甚至单纯的将商标标识贴附于商品的行为，都不属于法律上所称的“商标使用”行为。结合盛雪城公司提供的商标使用证据，首先，证据材料中商品图片的复印件，通过图片仅可辨别部分商品包括面膜、隔离霜、排毒修护霜、香水等，上述商品在功能、用途、销售途径等方面同复审商品空气芳香剂均不同，不构成相同或类似商品；其次，使用证据中并未涉及使用申请商标的产品进行实际销售的相关证据；第三，证据中包括商业活动中以盛雪城公司为主体进行商业宣传的情况，但上述宣传报道并无涉及本案申请商标的使用情况。故依据在案证据，无法认定申请商标在复审商品空气芳香剂上已经过在先使用获得显著性，可以同引证商标区分，不会致消费者产生混淆误认。盛雪城公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于其它类似含有翅膀图形商标与引证商标共存，是否可以说明申请商标与引证商标不构成近似的问题。首先，商标注册审查以及司法审查的一致性是指判断商标是否近似应该坚持同样的审查标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。结合本案证据看，盛雪城公司提供了“信鹰XY及图”等注册商标信息，尽管此类商标均为翅膀图形与文字的组合商标，但指定使用的商品类别并不相同，不同的文字、字母在各自商标标识中形成的含义以及整体外观均不同。盛雪城公司仅提供上述商标注册档案信息，未明确分析比对不同商标标识的近似程度、指定商品相同及类似程度，亦未提供上述商标在注册审查及司法审查中的使用证据、相关公众是否混淆的相关标准或证据，因此，商标注册及司法审查的具体个案的案情不尽相同，其它商标并存或者获得注册的情况不能作为申请商标获准注册的当然依据。其次，《商标法》针对商标审查规定了初步审查程序、异议程序、异议复审程序、商标无效程序、司法审查程序等不同审级的审查程序，原则上在先审级程序作出的认定不能用于约束在后审级程序，否则将使上述审级制度失去存在的意义。本案中，盛雪城公司提供的类似商标的查询信息不能体现上述类似商标是否经过司法程序的终局审查，故上述商标的共存情况不能成为本院认定申请商标与引证商标是否构成近似的直接依据。盛雪城公司的相关主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告的诉讼请求和主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告北京盛雪城科贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京盛雪城科贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 侯占恒
审 判 员 何 暄
二〇一五年八月十八日
法官助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪
附图：
申请商标图样
引证商标图样