江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0585民初583号原告：江苏通力建设工程有限公司，住所地江苏省太仓市经济开发区半泾北路106号，统一社会信用代码91320585726644921A。法定代表人：苏振明，总经理。委托诉讼代理人：沈自强，江苏至誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆纯，江苏至誉律师事务所律师。被告：许永明，男，1971年10月3日出生，汉族，住江苏省昆山市。被告：昆山市水灵房屋开发有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆溪路79号，统一社会信用代码91320583746201490A。法定代表人：顾凤弟。原告江苏通力建设工程有限公司（以下简称“通力公司”）与被告许永明、昆山市水灵房屋开发有限公司（以下简称“水灵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通力公司的委托诉讼代理人沈自强、陆纯，被告许永明到庭参加诉讼，被告水灵公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通力公司向本院提出诉讼请求：1、被告许永明返还超额领取的工程款5656333.81元；2、被告许永明支付利息（5656333.81元为本金，自工程审计确定的次日2016年1月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、被告水灵公司对被告许永明的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2010年2月22日，太仓恒通置业有限公司将恒通花园公寓式农民动迁安置房小高层住宅高层发包给原告施工，并签订了《建设工程施工合同》一份。2010年5月25日，原告将工程中11#、13#、16#、17#共4栋土建、安装高层作为一个标段交给下属项目经理即被告许永明，由许永明组建施工队伍进行施工。原告与许永明、被告水灵公司签订了《工程项目目标管理责任书》一份，约定工程款由原告管理，经济责任风险由许永明承担，水灵公司提供担保。在施工过程中，许永明因结欠个人债务导致资金一直紧张，原告为了工程施工的顺利进行，一直借款给许永明或为其垫付材料款、分包款，上述形式均认定为许永明向原告借款，原告与许永明约定了1.2%-2%的月利。2012年3月29日，恒通花园工程竣工。工程结算完毕并经内部结算后，原告发现许永明超额领取工程款。许永明施工部分的工程价款为23261988.32元。原告实际支付许永明28634970.63元；另，许永明欠付材料供应商的尾款283351.50元尚未支付，该款由原告支付，故许永明领取工程款合计28918322.13元。因此，许永明超额领取的数额为5656333.81元。对于超额领取的款项，许永明应向原告支付利息。水灵公司对许永明的上述债务应承担连带责任。被告许永明辩称：1、我同意尚未支付的工程材料尾款283351.50元由通力公司支付，并作为通力公司支付给我的款项。但我实际收到原告的款项为28134970.63元，并非28634970.63元。结合我施工部分的价款23261988.32元，我超额领取的工程款为5156333.81元。2、2016年1月1日到目前为止，原告陆续在向我支付工程款，还有些没支付，所以原告无权要求我支付利息。3、原告要求水灵公司承担连带责任是原告和水灵公司之间的关系，我不清楚。被告水灵公司未作答辩。经审理查明：2010年2月22日，太仓恒通置业有限公司（以下简称“恒通公司”）作为发包人，通力公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：恒通公司将位于太仓经济开发区美固龙路南、兴业路西的恒通花园公寓式农民动迁安置房小高层住宅工程发包给通力公司建设施工，工程内容为11#-19#共9栋，建筑面积约52300平方米；开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2011年4月5日，工期总日历天数400天，合同价款为85982510.37元。2010年5月，通力公司（甲方）、许永明（乙方）、水灵公司（丙方）签订《工程项目目标管理责任书》（以下简称《责任书》），约定由许永明对恒通花园公寓式农民动迁安置房小高层住宅11#、13#、16#、17#共4栋工程（建筑面积约23198平方米）进行施工。《工程项目目标管理责任书》第四条工程内容约定，“工程包括图纸及工程量清单范围内的土建、安装工程（不包括桩基、室内消防、电梯、热水系统和室外工程）”。第五条工程造价及付款方法约定，“工程为固定报价书综合单价，合同最终价款以业主方审计为准。其中，基础完成验收合格后付合同价的15%，主体完成验收合格付至合同总价的35%，工程竣工验收合格后付至合同总价的50%，工程审计结束后付至审定造价的70%，余款（5%保修金按合同约定支付）二年内付清，发包人在质量保修期满二年返还质量保修金的2%，满5年返还现金3%，工程维修等发生费用相应扣除。建设方支付的每笔工程款到甲方账户后，由甲方扣除工程款的8%，本工程竣工结算时，由甲乙双方按上述的扣除比例清算”。第十二条担保约定，“水灵公司”。上述责任书还对其他事项进行了约定。后恒通花园公寓式农民动迁安置房小高层住宅工程（11#-19#）竣工验收合格，经太仓市审计局委托审计，审定金额为81675162.04元。2017年5月18日，通力公司与许永明签订《内部经济承包结算报告》，报告中载明：一、承包工程审定造价25284769.91元；二、责任上交约定2022781.59元；三、内部承包金额23261988.32元（承包审定收入-责任上交）；四、承包施工成本28918322.13元（账面已付款28634970.63元+账面应付款283351.50元；五、承包经营成果（承包收入金额-承包施工成本）为-5656333.81元（28918322.13-23261988.32）。六、备注：1、许永明内部经济承包发生亏损5656333.81元，根据内部经济承包责任书约定，许永明应当承担经济赔偿责任，向通力公司清偿；2、账面已付款28634970.63元中，已发生实质性亏损5372982.31元。审理中，对于《内部经济承包结算报告》中载明的金额，许永明称其未收到已付款28634970.63元中包含的“2012年7月邹培华转入的50万元借款”，该50万元不应计入其已收款项之中。许永明陈述其在《内部经济承包结算报告》签字时曾和邹培华沟通过，当时邹培华认可该笔钱，但在其签好字之后邹培华又不认可该笔款项了。通力公司陈述其与许永明对账时，该50万元一直作为成本支出的，许永明并未提出异议。关于超额领取工程款的原因，许永明称根据其与通力公司的协议，门窗、保温、涂料、防水等配套工程都是由其施工，但主体工程完工后业主陆续将上述工程分包给他人施工，致使最终施工总价减少，而通力公司都是按照协议约定的付款进度付款的，进而导致先期支付的工程款超额了。通力公司陈述根据最初约定许永明施工部分大概是3800多万元的工程量，后来在合同范围内的门窗、保温、涂料、防水等项目没有让原告施工，而审定的许永明施工部分的造价为2500多万元，但业主拨付工程款时都是按照3800多万元的比例付给许永明的，所以到结算时发现超付了。关于水灵公司进行担保的原因，通力公司陈述水灵公司从业主处承接到涉案工程，指定许永明做施工负责人，通过内部承包的形式进行施工，其考虑到施工可能存在的风险，要求水灵公司作为许永明的担保人。许永明认可涉案工程是由水灵公司承接，挂靠通力公司施工，指定其作为施工负责人。以上事实有原告通力公司提交的建设工程施工合同、工程项目目标管理责任书、结算定案书、内部经济承包结算报告、转账凭证，当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为，恒通公司与原告通力公司就恒通花园公寓式农民动迁安置房小高层住宅工程签订建设工程施工合同后，通力公司、许永明和水灵公司签订《工程项目目标管理责任书》，约定通力公司将上述工程中11#、13#、16#、17#土建、安装工程分包给许永明施工，由水灵公司进行担保。由于许永明没有施工资质，故原告与许永明之间的建设工程分包合同无效。但鉴于该工程已通过竣工验收，故许永明有权按照约定主张工程价款。根据原告与许永明签订的《内部经济承包结算报告》，原告共超额支付许永明5656333.81元，许永明仅认可5156333.81元，对其中一笔原告支付给邹培华的500000元不予认可。本院认为，结算报告中附有原告支付给许永明款项的明细，在有付款总额和具体明细的情况下，许永明在结算报告中签字，应认定许永明对结算报告内容予以认可；并且，根据许永明陈述，其在签署该结算报告时已注意到该笔500000元，并表示与邹培华曾沟通过。因此，上述结算报告中的内容应视为通力公司和许永明充分协商后的一致意思表示，至于许永明与邹培华之间就该笔500000元由许永明与邹培华另行处理。故上述500000元应作为原告支付给许永明的款项，许永明应返还原告工程款5656333.81元。关于原告主张的利息请求。根据原告和许永明的陈述，原告多付工程款的原因在于原告按约向许永明支付工程进度款项，但许永明实际施工的内容小于合同约定的施工范围，进而许永明施工部分的工程造价与预期相比明显减少。本院认为，导致该情形发生的过错并不在于许永明，但许永明与原告进行工程结算，发现原告多付工程款后应及时将其超额领取的工程款予以返还，否则应向原告支付占用该资金期间的利息损失。结合原告与许永明结算的时间2017年5月18日，本院酌情给予许永明一个月的合理返还期限，确定许永明按以下方式支付原告利息损失：从2017年6月18日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于原告要求水灵公司承担连带担保责任的请求。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由于原告与通力公司的建设工程分包合同无效，故水灵公司的担保也应无效。担保合同无效，并不代表担保人必然免除担保责任，当事人仍要按照其过错承担民事责任。本案中，通力公司和许永明明知工程施工需要具备相应资质，仍签订协议约定由许永明对恒通花园部分工程进行施工，二者主观均存在过错。同理，水灵公司亦明知许永明无施工资质，却仍为其施工进行担保，亦有过错。因此，本院根据当事人的过错程度，认定水灵公司应对许永明返还超额领取的工程款及利息承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告许永明于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏通力建设工程有限公司5656333.81元及利息（从2017年6月18日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告昆山市水灵房屋开发有限公司对被告许永明上述应付款项不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；三、驳回原告江苏通力建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52503元，由原告江苏通力建设工程有限公司负担1383元，被告许永明负担51093元，被告昆山市水灵房屋开发有限公司负担27元。财产保全申请费5000元，由被告许永明、昆山市水灵房屋开发有限公司负担。上述费用原告已预交，本院不再退还，两被告负担部分由其于本判决生效后十日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审 判 长 王 坤人民陪审员 张 俭人民陪审员 吴黎嘉二〇一七年七月二十一日书 记 员 陈 忆