福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5079号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗金妹，女，1978年2月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：姚旭阳，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王彬，女，1974年2月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人罗金妹因与被上诉人王彬合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗金妹及其委托诉讼代理人姚旭阳、被上诉人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗金妹上诉请求：撤销原审判决，判决王彬承担经营亏损345770.83元并按约赔偿168000元的违约金。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人已履行了合同主要义务，上诉人未按约向被上诉人支付对价受让该餐厅80%份额，已构成违约是错误的。根据双方于2012年5月20日签订的《餐厅合作经营协议》，被上诉人依约有将餐厅营业执照等相证照关变更至上诉人名下的先履行义务，由于被上诉人未依约完成相应的证件变更义务，致使上诉人无法正常经营餐厅，故上诉人享有后履行抗辩权。此外，上诉人曾将协议约定的余款转账至被上诉人指定的中间人账户，后中间人将该款项退还上诉人，这一事实亦可证明被上诉人未履行完合同的交付义务。二、一审法院认为2012年12月28日福州市鼓楼区夜宴餐厅核准成立，为罗金妹的个人独资企业，原金展餐厅已经灭失，上诉人与被上诉人之间关于金展餐厅的合伙关系业已终止，是错误的。由于被上诉人的违约行为致使餐厅无法正常经营，上诉人才于2012年12月28日在金展餐厅原址上重新申请注册夜宴餐厅，而金展餐厅名义上仍然存在。双方合作的餐厅虽在名义上为个人独资企业，但这并不影响双方实质上仍然存续的合伙关系。三、被上诉人应按协议约定比例承担双方合作经营餐厅期间自2012年6月1日至2013年9月30日止的亏损。根据一审法院依法委托的审计部门出具的《专项审计报告》以及审计人员的庭审陈述，可证实餐厅自2012年6月1日至2013年6月30日止亏损2118544.52元。而在审计期间，2013年的7、8、9三个月餐厅继续经营又亏损了490309.63元，上诉人因无法独立继续经营餐厅，于2013年10月10日以88万元的价格将双方合作经营的餐厅转让。根据被上诉人在一审反诉答辩要求“驳回上诉人除请求解除合同以外的其他反诉请求”，可以证明被上诉人也认可了双方签订的合作经营餐厅的协议尚未解除，无论合作经营的餐厅取名为“都来聚”还是“夜宴”，只要双方合作经营餐厅的协议未被撤销或解除，被上诉人就应按协议约定比例承担双方合作经营餐厅期间遭受的亏损。因被上诉人所占的餐厅股份为20%，其应当负担的亏损为345770.83元（（2118544.52元+490309.63元880000元）*20%）。一审法院将被上诉人不确认的票据全部扣除，没有事实和法律依据。四、根据讼争协议第三条及第七条的约定，被上诉人构成根本违约，应赔偿上诉人168000元的违约金。五、一审法院认定上诉人垫付徐芳劳动仲裁执行款，上诉人应按合伙投资比例负担2012年3月2日之后的份额，是错误的。根据《餐厅合作经营协议》第五条第2、3项的约定，处理原餐厅管理、服务人员的解聘及相关债权债务事宜由被上诉人负责，故上诉人因徐芳劳动仲裁案件而垫付的执行款33924元应当全部由被上诉人承担。
王彬辩称，上诉人霸占餐厅经营权，不允许答辩人参与经营，而且其未按照案涉协议约定付清剩余的股权转让款，构成违约，后其作价88万元转卖餐厅，亦严重损害答辩人合法权益。上诉人要求答辩人承担其经营期间的亏损无事实依据。
王彬向一审法院起诉请求：1、判令罗金妹支付资本转让金、租赁押金共计455450元；2、判令罗金妹负担前述欠款的利息（按银行同期贷款利率自起诉日计至法院判决还款之日止）；3、案件受理费由罗金妹负担。罗金妹向一审法院反诉请求：1、判令解除罗金妹与王彬于2012年5月20日签订的《餐厅合作经营协议》；2、判令王彬支付合伙期间的经营损失(自2012年6月1日暂算至2013年5月31日为34万元)；3、判令王彬支付违约金168000元；4、判令王彬支付罗金妹垫付的徐芳劳动仲裁执行款33924元；5、本案诉讼费由王彬负担。
一审法院认定事实：2006年10月12日，福州市鼓楼区米兰咖啡店登记成立，住所登记在福州市鼓楼区永安街1号永福大厦二层，投资人为刘章贵，企业类型为个人独资企业。2008年7月3日，企业名称变更为福州市鼓楼区六千馆餐厅，投资人变更为何洁丹。2011年6月7日，企业名称变更为福州市鼓楼区金展餐厅。该餐厅即为温泉百合大酒店二楼“金展食尚餐厅”。2011年6月20日，何洁丹出具一份《授权委托书》，委托廖珈汝代为处理如下事项：1.代为负责企业日常经营管理事宜；2.代为保管、使用、变更、注销营业执照、印章等涉及企业证件、印章的事宜；3.代为签订、履行“福州市鼓楼区金展餐厅”转让合同事宜；4.代为受托代理涉及企业的法律诉讼、法律仲裁事宜；5.代为受托处理设计企业的其他事宜。受托人无转委托权。委托期限为自委托之日起至2014年6月30日为止。该《授权委托书》上何洁丹的签名经福州市公证处（2011）榕公证内经字第184号《公证书》确认。2011年8月27日，廖珈汝受何洁丹委托与翁国训订立一份《让渡书》，约定将何洁丹持有的福州市鼓楼区永安街86号二楼金展食尚餐厅所有权及经营权以120万元让渡于翁国训。2011年12月20日，翁国训向原告王彬出具一份《让渡同意书》，载明：本人翁国训【（台胞证）*】愿无条件将位于永安街1号温泉百合大酒店二楼金展食尚餐厅之产权与经营权让渡给王彬【（身份证。2012年3月2日，王彬（甲方）与罗金妹（乙方）签订一份《酒楼合作经营协议》，约定：将甲方原有的酒楼所属的有形和无形资产以105万元整体拆股作价（具体有形资产见清单），甲方以原有资产，乙方以货币方式进行重新确股合作经营；新合作经营的大酒店共计资金105万元，甲方占总股份40%，乙方占总股份60%，法人由甲、乙方推荐人担任；甲方在合同签订后，在乙方资金足额打入的同时，移交所有的有形资产和无形资产由新合作人经营；甲方原有所有的管理人员和服务人员由甲方做好必要的思想工作，清偿好所有债权债务关系和解除聘用合同，接受新的合作企业的招聘录用；新合作企业经营后，甲、乙双方均以自己的股份共同承担合作后的一切经济活动所带来的经济责任，享有由它带来的经济权利；乙方在合同签订后30天内，以货币形式一次性将人民币63万元转给甲方，酒楼押金5万元为酒楼共有，其他资产按股共有；等。2012年3月22日、4月4日、4月14日、5月15日，罗金妹向王彬分别支付餐厅股份转让款10万元、11万元、12万元、10万元，共计43万元。2012年5月20日，王彬（甲方）与罗金妹（乙方）签订一份《餐厅合作经营协议》，约定：将甲方原有位于福州市鼓楼区永安街86号温泉百合大酒店二楼金展食尚餐厅所属的有形和无形资产以105万元整体拆股作价（具体有形资产见清单），甲方以原有资产，乙方以货币方式进行重新确股合作经营；新合作经营的餐厅共计资金105万元，甲方占总股份20%，乙方占总股份80%，法人由乙方推荐人担任；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配，企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；出现下列事项，合伙终止：（一）合伙期满，（二）合伙双方协商同意，（三）合伙经营的事业已经完成或者无法完成，（四）其他规定的情况；甲方在合同签订后，在乙方资金50%打入的同时，移交所有的有形和无形资产由乙方经营；甲方原有所有的管理人员和服务人员由甲方做好必要的思想工作，清偿好所有债权债务关系和解除聘用合同，接受新的合作企业的招聘录用；在合同同意签订后，甲方应保证场所有效合法经营权至六个标准体年；新合作企业经营后，甲、乙双方均以自己的股份共同承担合作后的一切经济活动所带来的经济责任，享有由它带来的经济权利；甲方作为股东需参与财务监督及经营指导；乙方在合同签订并交接后7天内，以货币形式将人民币后款为41万元（场所租赁押金：5.6万）转给甲方指定的账户，餐厅押金5万元为餐厅共有，其他资产按股共有；乙方有权改变餐厅的经营策略及管理模式及相关的经营自主权；甲、乙双方愿以交易金额人民币84万元的20%为违约金之金额；等。协议后附《补充协议》，约定：因经营需要股比调整，原于2012年3月2日签订的酒楼合作经营协议作废，不具有法律效力。同日，王彬（甲方、转让方）又与罗金妹（乙方、受让方）签订一份《股权转让（补充）协议书》，约定：甲方同意将持有福州市鼓楼区永安街86号温泉百合大酒店二楼金展食尚餐厅以105万元作价，将占总资本80%的股权以84万元的价格转让给乙方；乙方同意受让甲方持有福州市鼓楼区永安街86号温泉百合大酒店二楼金展食尚餐厅84万元的出资额，占总资本80%的股权；股权转让后，乙方应按甲方转让的出资额84万元为限承担金展食尚经营过程中相应的经济和法律责任。2012年45月，金展餐厅由王彬经营期间，罗金妹按协议约定向王彬支付了餐厅亏损及装修费用的60%即110548元。随后，何洁丹协助罗金妹递交《个人独资企业变更登记申请书》，投资人姓名由何洁丹变更为罗金妹，企业名称由福州市鼓楼区金展餐厅变更为都来聚。2012年6月5日，福州市鼓楼区工商行政管理局发出《企业名称变更核准通知书》，同意核准“福州市鼓楼区金展餐厅”名称变更为“福州市鼓楼区都来聚餐厅”。随后，福州市鼓楼区卫生局发放《餐饮服务许可证》（闽餐证字*），载明：单位名称为福州市鼓楼区都来聚餐厅，法定代表人（负责人或业主）为罗金妹，地址为鼓楼区永安街1号，有效期限为2011年5月30日至2014年5月29日。2012年6月21日，罗金妹向王彬出具《收据》一份，内容为：收福州市鼓楼区金展餐厅公章、何洁丹私章共两枚。移交人：王彬。接收人：罗金妹。2012年6月27日，王彬（乙方）、罗金妹（丙方）与案外人福州百合温泉大酒店有限公司（甲方）签订一份《协议书》，主要内容为鉴于乙方向甲方承租福州百合温泉大酒店（原永安饭店和永福大厦）第2层，建筑面积为994.86㎡（含公摊部分）的房屋，甲、乙双方为此于2012年3月15日签订了《房屋租赁合同》，租赁期限从2012年3月16日起至2018年4月30日止。甲、乙双方《房屋租赁合同》签订后，乙方已向甲方支付该合同项下的租赁押金人民币120000元。就乙方提前终止履行甲、乙双方《房屋租赁合同》及丙方向甲方承租该合同项下房屋之事宜，约定：甲方同意乙方于2012年6月30日提前终止履行甲、乙双方《房屋租赁合同》，并同意于2012年7月1日起将该合同项下房屋出租给丙方使用；乙方同意将其已付给甲方的甲、乙双方《房屋租赁合同》项下的租赁押金人民币120000元整抵作丙方应付给甲方的甲、丙双方《房屋租赁合同》项下的租赁押金，乙、丙双方就上述租赁押金自行结算，另外丙方必须在本协议签订之日起3日内再向甲方追加押金52749元整，丙方合计共向甲方支付押金172749元整；甲方同意乙、丙双方自行相互交接甲、丙双方《房屋租赁合同》项下房屋，如乙方拒绝移交或超过2012年7月1日未能移交房屋给丙方，后果由丙方自行承担，与甲方无关；等。2012年6月28日，罗金妹将455450元转账至谢莹敏的银行账户中。2012年8月17日，谢莹敏将455450元退还给罗金妹。2012年8月20日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会就徐芳与金展餐厅未订立劳动合同等争议一案作出鼓劳仲案字（2012）第077号裁决书，经仲裁委审理查明：徐芳在金展餐厅的工作期间为2008年7月1日至2012年6月25日，担任财务会计一职，双方未签订劳动合同，金展餐厅没有为徐芳缴纳基本医疗保险，徐芳在金展餐厅工作期间未享受带薪年休假，其离职前12个月的平均工资为2582.75元。上述裁决书裁决金展餐厅应支付徐芳未签订劳动合同的另一倍工资，即惩罚性的赔偿金23593元；支付徐芳带薪年休假工资1781.21元（2011年度）、经济补偿金10331元（2582.75元×4年）并为徐芳办理并补缴其工作期间2008年7月1日至2012年6月25日基本医疗保险（合计35705.21元，不含医疗保险费用）。后罗金妹于2013年3月19日向福州市鼓楼区人民法院垫付执行款33924元。2012年12月28日，福州市鼓楼区夜宴餐厅核准成立，住所地为福州市鼓楼区永安街86号，法定代表人为罗金妹，企业类型为个人独资企业。该餐厅《餐饮服务许可证》上的编号、地址、有效期限均与上述原福州市鼓楼区都来聚餐厅的一致。2013年1月31日，罗金妹收到王彬移交的《税务登记证》（*）、发票领购簿（*）、《组织机构代码证》（*）正本及副本。2013年3月20日，何洁丹出具《声明书》一份，声明：一、位于福建省福州市鼓楼区永安街1号永福大厦二层之福州市鼓楼区金展餐厅系本人投资设立，《个人独资企业营业执照》注册号*；二、本人于2011年6月20日前述《授权委托书》一份，委托廖珈汝为本人全权代理人，该《授权委托书》已经中华人民共和国福建省福州市公证处公证，公证书字号为（2011）榕公证内经字第*号；三、2011年8月27日，受托人廖珈汝代表本人将福州市鼓楼区金展餐厅转让给翁国训，双方签署了《让渡书》，该《让渡书》以实际履行；四、2012年5月10日，本人应翁国训之邀请往福建省福州市协助办理有关福州市鼓楼区金展餐厅之相关证照变更至罗金妹（公民身份号码）名下之登记手续，由于福州市鼓楼区金展餐厅合伙人罗金妹、王彬二人意见不一，所以，权为妥卫生许可证之变更登记手续，而《个人独资企业营业执照》等其他证照之变更登记手续均为协妥。2013年6月3日，王彬诉至一审法院。一审审理中，何洁丹于2013年9月5日出具《更正声明书》一份，表示其于同年3月20日所作《声明书》中第四项有多处笔误，更正如下：2012年6月26日至2012年7月6日，本人应翁国训之邀前往福建省福州市协助办理有关福州市鼓楼区金展餐厅之相关证照变更至罗金妹（公民身份号码）名下之登记手续，在变更《餐饮服务许可证》后，罗金妹就不再与本人一同到有关部门办理《个人独资企业营业执照》等其他证照的变更登记手续了。一审另查明：因本案纠纷王彬曾于2012年8月27日诉至一审法院，罗金妹提起反诉，由于罗金妹在法定期限内未预交反诉案件受理费，又未提出缓交、减交、免交申请，故一审法院于2013年1月28日作出（2012）晋民初字第2402号民事裁定，裁定本案按罗金妹自动撤诉处理。2013年1月28日，王彬提出撤诉申请，同日，一审法院作出（2012）晋民初字第24021号民事裁定，裁定准许王彬撤回起诉。结合罗金妹提交的金展餐厅2012年612月利润表及相关凭证、福州市鼓楼区金展食尚餐厅（即夜宴餐厅）的31本《账本凭证》、福建立信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》及讼争双方的质证意见，可以确认如下事实：一、金展餐厅2012年612月期间的营业收入。经质证，王彬对罗金妹提交的31本《账本凭证》中的金展餐厅2012年612月的营业收入无异议，其中6月份为95069元、7月份为138089元、8月份为199795元、9月份为83924元、10月份为237343元、11月份为112196元、12月份为134648元，合计1001064元。二、金展餐厅2012年612月期间的管理费用。经审计，该期间的管理费用总额为1713298.38元。对于不可确认支出部分，认定如下：1.关于装修款。审计报告中指出该部分费用凭证多为收款收据，王彬对该部分支出的真实性并无异议，故一审法院依法确认装修款为17691元。2.关于税费。由于金展餐厅无法进行纳税申报，罗金妹关于由其他商家代开发票而产生税点费用的主张合理有据，且该笔费用并未超过依照当月营业收入计收应缴的税额，故代开税票的收款收据的真实性一审法院依法予以采信。由此，该期间的税费应为《专项审计报告》中列明的49780元。3.关于该期间的其他不可确认支出。（1）2012年8月1#凭证购入的海鲜3987元及购买酒水饮料10574元，未见销货方开具的票据；（2）2012年9月33#凭证购入餐具一批24600元，所附的原始票据（收款收据）时间为2013年9月30日，票据未经销货方盖章，并未列购货清单。三、2012年6月，金展餐厅向徐芳发放工资2333元。
一审法院认为，王彬与罗金妹签订了《餐厅合作经营协议》、《补充协议》及《股权转让（补充）协议书》，并约定共同投资、共担风险、共负盈亏，讼争双方之间合伙关系成立。罗金妹主张其在不知道金展餐厅法定代表人为台湾人何洁丹的情况下签订前述合同，违背其真实意思，该抗辩没有事实与法律依据。前述合伙协议均订立于2012年5月20日，而何洁丹于2012年6月5日即协助罗金妹办理企业变更登记申请，表明罗金妹对何洁丹为金展餐厅法定代表人、王彬系金展餐厅的实际所有权人的事实认可并愿意继续餐厅合作经营事宜。即使罗金妹具有撤销权，罗金妹亦并未在知道何洁丹为金展餐厅的法定代表人的一年除斥期间内行使撤销权，撤销权灭失。故上述涉案合同均系讼争双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。王彬已依约以金展餐厅原有资产出资并将《餐饮服务许可证》的法定代表人变更为罗金妹，履行了合同主要义务，罗金妹未按约向原告支付对价受让该餐厅80%份额，已构成违约，应当继续履行并赔偿损失。经讼争双方确认，罗金妹尚未支付的资本转让金及租赁押金共为455450元。罗金妹并无证据证明其将受让余款汇入案外人谢莹敏账户系基于讼争双方之间的约定，且罗金妹亦确认前述汇款谢莹敏已如数退还。故王彬诉请罗金妹支付股份转让款及租赁押金合计455450元，并要求罗金妹赔偿前述款项的利息损失，合法有据，一审法院依法予以支持。王彬请求利息以欠款455450元为基数，按银行同期贷款利率，自起诉之日（2013年6月3日）起计至判决还款之日，属于对自身权利的处分，且符合法律规定，一审法院依法予以照准。由于2012年12月28日福州市鼓楼区夜宴餐厅核准成立，为罗金妹的个人独资企业，原金展餐厅已经灭失，讼争双方之间关于金展餐厅的合伙关系业已终止，故罗金妹关于解除讼争双方于2012年5月20日签订的《餐厅合作经营协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。由此，讼争双方作为金展餐厅合伙人共负盈亏的日期应截至2012年12月28日。金展餐厅2012年612月期间的净利润为：营业收入1001064元营业税金及附加12638元管理费用1674137.38元【1713298.38元不可确认支出（3987元+10574元+24600元）】财务费用4451.61元=690162.99元，即亏损690162.99元。讼争双方应当按照《餐厅合作经营协议》约定的按各自投资比例负担金展餐厅营业期间的亏损。王彬应负担的亏损额为690163×20%=138032.6元。按照讼争双方签订的《酒楼合作经营协议》关于“甲方（王彬）原有所有的管理人员和服务人员由甲方做好必要的思想工作，清偿好所有债权债务关系和解除聘用合同，接受新的合作企业的招聘录用”之约定，徐芳2012年3月2日之前的工资，应由王彬负责清偿。福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会认定的金展餐厅应付徐芳的带薪年休假工资1781.21元系发生于2011年度，故该部分工资应当由王彬负担。未签订劳动合同赔偿金23593元系由于金展餐厅2011年8月至2012年6月25日未与徐芳签订书面劳动合同，故徐芳2012年3月2日之前的一倍工资应由王彬负担，此后的一倍工资应按各期间合伙协议约定的投资比例分担。被告罗金妹对于一倍工资部分应负担的份额为：2012年3月2日至5月19日期间4080.7元（月平均工资2582.72元÷30天×79天×60%）+2012年5月20日至5月31日期间826.47元（月平均工资2582.72元÷30天×12天×80%）+2012年6月份1866.4元（2333元×80%）=6773.57元。金展餐厅应付徐芳的经济补偿金为月平均工资2582.75元×4年（2008年7月1日至2012年6月25日，共3年11个月，按4年计算），罗金妹应负担的份额为：2012年3月2日至5月19日期间4080.70元（月平均工资2582.72元÷30天×79天×60%）+2012年5月20日至5月31日期间826.47元（月平均工资2582.72元÷30天×12天×80%）+2012年6月份2066.18元（2582.72元×80%）=6973.35元。由此，王彬应向罗金妹支付由其垫付的徐芳劳动仲裁执行款20177.08元（33924元6773.57元6973.35元）。关于王彬是否应当向罗金妹支付违约金。罗金妹认为王彬存在如下违约情形：1.未告知罗金妹涉案金展餐厅的法定代表人系何洁丹而非王彬，罗金妹签订的讼争合伙协议均违背其真实意思；2.罗金妹依约向王彬支付43万元后，王彬未依约“移交所有有形和无形资产”及时将金展餐厅的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、消防安全许可证等变更至罗金妹名下，造成罗金妹无法正常经营；3.王彬未办理金展餐厅年检手续，导致金展餐厅的银行账户被冻结，经营困难，严重亏损；4.王彬未按协议约定的比例承担餐厅亏损，违反《餐厅合作经营协议》第三条之约定。对此，一审法院认为：1.《餐厅合作经营协议》订立于2012年5月20日，而何洁丹于2012年6月5日即协助罗金妹办理企业变更登记申请，表明罗金妹对何洁丹为金展餐厅法定代表人、王彬系为金展餐厅的实际所有权人的事实认可并愿意继续餐厅合作经营事宜，即使罗金妹具有撤销权，罗金妹亦并未在知道何洁丹为金展餐厅的法定表人的一年除斥期间内行使撤销权，撤销权灭失；2.讼争双方之间签订的所有涉案合同均未约定在罗金妹向王彬支付50%受让资金后应当将金展餐厅的证照变更至罗金妹名下，且金展餐厅为讼争双方合伙企业，罗金妹受让餐厅的80%股份并不必然导致餐厅证照均变更至罗金妹名下，反之，罗金妹亦正常经营餐厅近一年；3.本案罗金妹并无证据证明王彬未办理金展餐厅年检手续导致金展餐厅的银行账户被冻结；4.《餐厅合作经营协议》第三条约定“合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。企业盈余按照各自的投资比例分配。企业债务按照各自投资比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。”结合该段上下文意可知，此处的“企业债务”即为企业亏损。而本案罗金妹并无证据证明其在2012年6月至12月经营期间与王彬确认企业盈亏并向王彬主张其应当负担的亏损，且罗金妹未按协议约定在协议签订并交接后7日内付清剩余股权受让款，未履行先履行义务，且该款项远高于王彬应当负担的亏损额，故罗金妹以此要求王彬支付违约金无事实与法律依据，一审法院依法不予支持。判决：一、罗金妹应于本判决生效之日起十日内向王彬支付股份转让款及租赁押金共计455450元及利息（以455450元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年6月3日起计至判决确认还款之日止）；二、王彬应于本判决生效之日起十日内向罗金妹支付福州市鼓楼区金展餐厅2012年6月至12月期间的营业亏损138032.6元；三、王彬应于本判决生效之日起十日内支付罗金妹垫付的徐芳诉福州市鼓楼区金展餐厅劳动争议一案劳动仲裁执行款20177.08元；四、驳回罗金妹的其他反诉请求。本诉案件受理费8132元，由罗金妹负担；反诉案件受理费9563.5元（已减半收取），其中7831.5元由罗金妹负担，1732元由王彬负担；审计费20000元，按罗金妹和王彬的投资比例分担，即由王彬负担4000元【20000元×20%】，由罗金妹负担16000元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，案涉《餐厅合作经营协议》、《补充协议》及《股权转让（补充）协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。被上诉人王彬在签订上述协议后即配合上诉人罗金妹办理案涉餐厅的企业名称及《餐饮服务许可证》的变更，并移交餐厅印章等，上诉人罗金妹亦控制案涉餐厅并开展经营，应认定被上诉人王彬已履行了协议约定的主要义务，且案涉《税务登记证》、发票领购簿、组织机构代码证等资料亦于2013年1月31日完成移交，上诉人罗金妹主张被上诉人未将餐厅营业执照等证照变更至其名下导致其无法开展经营，与事实不符。上诉人在被上诉人已履行了合同主要义务的情况下未依约支付上诉人餐厅转让款余款，已构成违约，一审法院判决上诉人应支付被上诉人455450元及相应利息，是正确的。上诉人关于其未支付案涉款项系行使合同履行抗辩权，以及被上诉人构成违约应向其支付违约金的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。
上诉人罗金妹于2012年12月28日设立福州市鼓楼区夜宴餐厅这一个人独资企业并开展经营活动，其未举证证明其设立该餐厅已征得被上诉人王彬同意以及王彬亦曾实际参与该餐厅的经营，而该餐厅场所为双方当事人合伙经营的原金展餐厅，故一审法院据此认定原金展餐厅已经灭失，双方当事人关于金展餐厅的合伙关系已终止，以及合伙人共负盈亏的日期应截至2012年12月28日，并无不当。上诉人主张被上诉人应分担至2013年9月30止的合作经营餐厅期间的损失的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人合伙经营餐厅的期间，认定被上诉人王彬应承担的案外人徐芳劳动仲裁执行款金额，计算正确。上诉人关于其垫付的徐芳劳动仲裁执行款全部由被上诉人承担，缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，罗金妹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8937.71元，由上诉人罗金妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光卓
审判员 陈 辉
审判员 薛闳引
二〇一六年十二月二十六日
书记员 卓垚磊
（2016）闽01民终5079号共18页