浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1615号
上诉人（原审第三人）：嘉兴市南湖区城东红馆苑娱乐会所，住所地：嘉兴市南湖区南溪西路2087、2091、2095、2099号及东环商厦商铺9、10号。
经营者：丁慧。
委托代理人：俞振宇，浙江中格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤其妹，女，1965年2月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
被上诉人（原审原告）：孙辉英，女，1966年6月18日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
被上诉人（原审原告）：张远军，男，1965年1月26日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
被上诉人（原审原告）：张维滨，男，1990年3月21日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
上述四被上诉人共同委托代理人：沈金华，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹宗国，男，1978年12月2日出生，汉族，住安徽省舒城县。
上诉人嘉兴市南湖区城东红馆苑娱乐会所（以下简称红馆苑娱乐会所）因与被上诉人汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨、曹宗国房屋租赁合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡民初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人红馆苑娱乐会所的委托代理人俞振宇，被上诉人汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨共同委托的代理人沈金华到庭参加诉讼。被上诉人曹宗国经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
红馆苑娱乐会所上诉请求：撤销嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡民初字第268号民事判决，改判驳回汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨的诉讼请求。事实和理由：一、汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国签订的房屋租赁合同中曹宗国的义务实际上已转由红馆苑娱乐会所承担。曹宗国将租赁的房屋用于开设红馆苑娱乐会所，后曹宗国将红馆苑娱乐会所的股份全部转让给了丁慧、许小明、盛春。曹宗国与丁慧之间的转让行为长达二年之久，房屋出租方的汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨是知情的，由红馆苑娱乐会所支付房屋租金，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨并未提出异议，所以红馆苑娱乐会所作为涉案租赁房屋的实际使用者已取得了承租人的地位。二、本案所涉房屋租赁合同的房租支付条款已实际变更。红馆苑娱乐会所作为承租人在2014年履行支付房租义务时，大部分为按月支付，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨在长达二年的时间内未提出异议，应当视为对付款条件变更的默认，故原房屋租赁合同中的付款条件已变更。三、依据变更后的按月支付房租方式，红馆苑娱乐会所没有违反合同约定的情形，解除房屋租赁合同无事实和法律依据。红馆苑娱乐会所停止支付房租是基于汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨提起本案诉讼。本案诉讼前，不存在红馆苑娱乐会所或曹宗国拖欠租金的情形。四、一审判决曹宗国承担未付房租义务不当。涉案房屋由红馆苑娱乐会所占有使用，且一直由红馆苑娱乐会所承担支付房租的义务，一审判决曹宗国承担付款义务不当。
被上诉人汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨辩称，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨不知道红馆苑娱乐会所股权转让的事，不存在默认房屋租赁主体变更的情况。本案不存在默认房屋租金付款条件变更的问题，根据相关规定，合同变更需当事人双方达成一致意见。涉案房屋租赁合同的承租人是曹宗国，曹宗国未按约支付租金，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨要求解除合同有事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人曹宗国未作答辩。
汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨向一审法院起诉请求：一、立即解除汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国于2011年6月11日签订的《房屋租赁合同》，曹宗国立即腾退、返还租赁房屋；二、曹宗国立即支付结欠的房租229146元（暂计算至2016年5月30日，之后租金要求按合同约定计算至房屋返还之日）及违约金（按229146元，按每日万分之五，自2015年5月1日起，计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：2011年6月11日，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国签订《房屋租赁合同》一份，约定：汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨将坐落于嘉兴市南溪西路2091号、2095号、2099号及嘉兴市东环商厦商铺10号、11号、12号房屋租赁给曹宗国作为KTV歌厅使用，总租赁面积1762.52平方米，租期自2011年6月1日起至2019年5月30日止；第一年租金为521704元，第二年租金为806033元，第三年租金为854395元，第四年租金为905659元，第五年租金为959999元，第六年租金为1017599元，第七年租金为1078655元，第八年租金为1143374元，八年租金总计7287418元；曹宗国应于合同签订之日支付第一年租金，租金按年支付，曹宗国应于每年四月三十日之前支付下一年度租金，逾期支付的，每逾期一日，需按年租金的0.05%支付违约金；租赁期间曹宗国逾期缴纳租金超过一个月的，或未经汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨书面同意将房屋分租或转租给他人的，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨可提前收回出租房屋等等。合同签订后，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨依约向曹宗国交付房屋，但截止2015年11月1日，曹宗国结欠汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨租金239999.75元，截止2016年5月30日，曹宗国结欠汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨租金229146元。曹宗国自2015年起即未按双方合同约定的金额支付租金。
一审另查明，2014年9月，丁慧开办了红馆苑娱乐会所即本案第三人，本案讼争租赁房屋现实际使用人为红馆苑娱乐会所。已支付租金系由曹宗国和案外人通过银行存款或转账方式支付至汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨指定账户，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨未就已收租金开具收款凭证。曹宗国收到本案副本材料时间为2015年12月3日。
一审法院认为，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国之间的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合同合法有效，双方均应自觉遵守。在租赁期间，曹宗国拖欠租金时间远远超出合同约定的可收回租赁房屋的时间即一个月，故汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨要求解除双方签订的《房屋租赁合同》、曹宗国立即腾退、返还租赁房屋并支付结欠的房租为229146元及违约金，符合合同约定，予以支持。但解除《房屋租赁合同》的时间，应为解除通知到达曹宗国之日即曹宗国收到本案副本材料之日，时间为2015年12月3日。同时汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨主张按合同约定每日按万分之五计付违约金，因约定比例过高，酌情调整为按银行同期同档次贷款基准利率的2倍计付。至于汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨主张曹宗国立即支付结欠的房租为229146元（暂计算至2016年5月30日，之后租金要求按合同约定计算至房屋返还之日），因已确认双方签订《房屋租赁合同》解除的时间为2015年12月3日，故曹宗国在2015年12月3日之后结欠的租金，相对汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨来讲系租金损失，也即汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨主张的曹宗国结欠房租229146元系曹宗国应赔偿的租金损失。至于曹宗国辩解其开办的是红馆苑娱乐会所，股权不是归其个人所有，且在曹宗国转让了其在红馆苑娱乐会所股权后，红馆苑娱乐会所也直接支付了租金，故实际承租人为红馆苑娱乐会所。一审认为，双方签订的《房屋租赁合同》，明确了承租人为曹宗国，之后，双方并未合意对租赁主体进行变更，曹宗国亦未提供证据证明汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨同意变更租赁主体的相关证据，故对曹宗国的该项辩解，不予采信。至于红馆苑娱乐会所辩解，从2014年6月开始，现在的红馆苑娱乐会所在实际经营期间都是每月支付房租，在此期间汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨也未提出过异议，故双方对原约定一年一支付租金条件已予变更，且红馆苑娱乐会所一直按月在支付租金，2016年3月，红馆苑娱乐会所听说汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨要求解除租赁合同才停止支付租金，故法院应该驳回汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨诉讼请求。对此，一审认为，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国对租金金额及租金支付时间已经作了明确约定，红馆苑娱乐会所未按该约定代为支付租金，对曹宗国来说本身就存在违约，现以此推定双方对租金支付条件已作变更，于法相悖，不予采信。现因双方签订的《房屋租赁合同》已解除，红馆苑娱乐会所所使用的涉及讼争租赁房屋已失去占用使用的法律依据，应承担退还义务。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国签订的《房屋租赁合同》于2015年12月3日解除；二、曹宗国、红馆苑娱乐会所于判决生效之日起十日内腾退坐落于嘉兴市南溪西路2091号、2095号、2099号及嘉兴市东环商厦商铺10号、11号、12号房屋（总租赁面积1762.52平方米），并将租赁房屋返还给汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨；三、曹宗国于判决生效之日起七日内支付汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨截止2016年5月30日的房屋租金损失229146元及违约金（按229146元，按银行同期同档次贷款基准利率的2倍，自2015年5月1日起，计算至付清之日止），2016年6月1日之后的租金损失，按合同约定租金计算至租赁房屋返还之日止；四、驳回汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨其他诉讼请求。案件受理费5656元，财产保全申请费2020元，合计7676元均由曹宗国负担。
本院二审期间，上诉人红馆苑娱乐会所依法提交了曹宗国与红馆苑娱乐会所往来函件二份，证明红馆苑娱乐会所收到涉案房屋租赁合同复印件以后，发现房租超过其承受能力，故给曹宗国发函，曹宗国亦给予了复函。也证明红馆苑娱乐会所当时并不清楚房屋租赁合同中关于租金的约定。
被上诉人汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨共同质证意见，对真实性有异议，其函件所反映的内容与本案无关。
本院认证意见，二份函件的真实性无法确认，且与本案缺乏关联性，故不予认定。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，《房屋租赁合同》系汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国之间签订，涉案房屋的承租人应为曹宗国，之后，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨与曹宗国并未合意对租赁主体进行变更，因此，原审认定应由曹宗国承担承租人的义务正确。红馆苑娱乐会所未能举证证明汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨同意对涉案房屋的租赁主体进行变更，红馆苑娱乐会所认为其已实际取得承租人地位，缺乏依据，本院不予支持。曹宗国与汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨在房屋租赁合同中对租金数额及租金支付时间均作出了明确约定。红馆苑娱乐会所以之前未按约支付租金，汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨未提出异议为由主张汤其妹、孙辉英、张远军、张维滨同意对租金支付条件作出变更。对红馆苑娱乐会所该项主张，本院审查认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第六十条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，显然，本案并不符合上述规定，红馆苑娱乐会所就此提出的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
原审判令曹宗国承担房屋租金损失，曹宗国并未上诉，红馆苑娱乐会所对该项判决提出上诉，缺乏法律依据。
综上所述，上诉人红馆苑娱乐会所的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5656元，由嘉兴市南湖区城东红馆苑娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年十一月三日
书 记 员 林雪琴