河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民再128号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：马娥子，女，1945年10月9日出生，汉族，石家庄市裕华区南位村人，现住。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张杰兵，男，1976年1月5日出生，汉族，河北省新乐市东阳村人，现住。
委托诉讼代理人：梁超，石家庄市新乐长胜法律服务所法律服务工作者。
二审上诉人（一审被告）：赵洪伟，男，1974年7月10日出生，汉族，现住石家庄市桥东区。
申诉人马娥子因与被申诉人张杰兵及二审上诉人赵洪伟买卖合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2012）石民再终字第00302号民事判决，向检察机关申诉。河北省人民检察院作出冀检民监（2015）304号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）冀民抗26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省人民检察院指派助理检察员张建鑫出庭。申诉人马娥子、被申诉人张杰兵、委托诉讼代理人梁超、二审上诉人赵洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省人民检察院抗诉认为，石家庄市中级人民法院（2012）石民再终字第00302号民事判决，认定案件的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。
首先，一审法院在判决马娥子双倍返还定金的同时判决其承担违约金，终审法院予以维持，适用法律确有错误。本案双方当事人《买卖合同》的交易金额为11万元，约定张杰兵订立合同时支付定金500元。《买卖合同》对于违约责任没有约定。鉴于合同约定卖方马娥子在买方运输设备出村时负责排除他人干涉，在9月17日张杰兵运输设备时遇到梁青国阻拦，马娥子之子赵洪伟签署承诺“现设在（一个月）期现内拉走，如诺不按期让张杰兵拉走设备必须退还以前预付的款项伍万元正，所拉所有东西概不退还以抵做对张杰兵造成的损失”，上述约定的性质为违约金，因此本案属于“既约定违约金，又约定定金”的情形。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”双方当事人均认可9月17日拉运设备遇阻前张杰兵已拉走大约十五六车的设备，而本案交易金额仅为11万元，显而易见马娥子积极履行合同义务的事实，因此9月17日双方对于如若不近期让张杰兵拉走设备约定的违约金违反公平原则。原审法院在解除双方买卖合同、马娥子返还预付款49900元的基础上，既判令双倍退还张杰兵定金1000元，又要求马娥子承担违约金（即将张杰兵2009年9月17日之前已经拉走的物品价值抵作张杰兵损失），违反了合同法规定的公平原则并双重适用定金罚则和违约金条款，适用法律确有错误。
其次，终审判决认定“张杰兵在拉运设备主要部件时遭到第三人阻拦，马娥子未能履行合同第五条约定的负责安全出村，不能有任何人加以干涉的义务，导致合同不能履行”缺乏证据证明。如上所述，双方2009年8月签订合同一月之内，张杰兵已拉走大约十五六车的设备，9月17日再次运输设备时遭遇梁青国阻拦当日未将剩余设备运走。庭审时马娥子提交了《张杰兵已拉走货物与设备清单》，张杰兵并清单所列绝大部分予以认可，一审法院在未查明2009年9月17日之前卖方是否已履行合同主要义务的情况下，即认定“张杰兵在拉运设备主要部件时遭到第三人阻拦”依据不足。庭审中法官询问：“原告在2009年9月17日有人阻止你拉设备后有没有拉过设备”，张杰兵回答“没有。因为没有协商成所以一直就没有去。”马娥子主张9月17日遇阻后自己已向设备所在地村委会交纳了2000元，已经排除妨碍。由于《买卖合同》约定运输设备是张杰兵的义务，而马娥子的义务是配合保障设备出村、排除他人干涉，在张杰兵没有再次联系车辆准备运输、也未实际发生张杰兵再次运输设备受阻的情况下，终审法院认定“马娥子未能履行合同约定的负责安全出村，不能有任何人加以干涉的义务，导致合同不能履行”依据不足。
马娥子、赵洪伟称，本案核心焦点是张杰兵在2009年9月17日后，是否受到阻拦。张杰兵在庭审中只是口头上说梁青国不让拉，但是在质证时张杰兵先是说不认识梁青国，没有和他联系，后又说是和梁青国通了电话，前后矛盾，毫无可信度。可见其不认识梁青国，并未与其联系，更未受到梁青国口头和实际的阻拦。另外根据谁主张谁举证的原则，张杰兵应当对其所说受到阻拦一事提出有效证据，其口头所说应不予采纳。我方也多次请求一、二审法院调查梁青国取证，一、二审法院均未采纳，故此造成判决证据不足。在此恳请依法调查梁青国或要求其出庭作证。
张杰兵辩称：（一）首先，2009年9月17日赵洪伟的承诺书合法有效，原审中马娥子对赵洪伟的承诺书无异议，对拉走物品不退回抵顶张杰兵的损失不认可，但是，当庭未申请鉴定，视为马娥子对承诺书的认可。其次，在2009年9月17日后根据承诺书的记载，表明是马娥子“让”张杰兵拉走，其举证责任在马娥子一方，马娥子没有提交相关证据证明其是否通知过让张杰兵拉走剩余货物，故对其主张应不予支持。另外，在一审的庭审中，马娥子陈述“……在2009年9月17日后马娥子建议张杰兵到法院起诉梁青国停止妨碍，……张杰兵于2009年10月22日写了诉状，并提交给被告一份复印件，马娥子看后，提议张杰兵到法院起诉，状告马娥子和梁青国……”，以上事实表明马娥子自2009年9月17日至2009年10月22日并未排除妨碍，2009年10月22日马娥子还让张杰兵起诉排除妨碍时，已经超过约定的1个月期限，表明马娥子构成违约，所以抗诉意见和申诉意见不是事实，应当驳回。（二）原审只判决了定金，没有判决违约金，所以不存在定金和违约金同时适用。因双方于2009年9月17日对拉走物品又另行约定，故按照该约定，张杰兵不予返还，系抵做马娥子对其造成的损失的补偿，不是违约金。故原审法院只判决了双倍返还定金，没有判决违约金并无法律适用错误，应当依法维持原审判决。
张杰兵向裕华区人民法院起诉请求：1、要求与马娥子解除合同并赔偿损失；2、要求马娥子双倍返还定金1000元及预付款49900元及利息。裕华区人民法院经审理查明，马娥子系原石家庄冀创轻质保温材料有限公司法定代表人。2009年8月23日，张杰兵（作为乙方）与马娥子（作为甲方）协商，由马娥子的儿子赵洪伟作为代理人双方签订《买卖合同》一份，合同约定“一、乙方购买甲方所有的原石家庄冀创轻质保温材料有限公司的全部设备，设备款共计110000元整。二、签订合同时，乙方付定金500元；2009年8月30日首付货款49900元；余款于乙方取走全部设备时支付。三、……四、甲方保障该买卖合同所涉及的设备没有任何纠纷，任何第三人不能对该设备主张权利。五、乙方在运输设备时，甲方负责安全出村，不能有任何人加以干涉……”。合同签订后，张杰兵将定金500元给付马娥子，2009年8月30日首付货款49900元，并将该设备的部分配套零件、剩余材料等拉走。2009年9月17日，张杰兵雇佣吊车及加长载重货车到马娥子原公司所在地鹿泉市高迁村拉剩余设备时，被高迁西街村民梁青国等人阻拦，张杰兵未将设备拉走。以上事实双方陈述一致。当天赵洪伟给张杰兵签名由张杰兵书写打下一条，载明：“今收购石家庄冀创轻质保温材料有限公司全部设备，因有究分不能按期拉走现设在（一个月）期现内拉走，如诺不按期让张杰兵拉走设备必须退还以前预付的款项伍万元正拉走所有东西概不退还以抵做对张杰兵造成的损失，代理人赵洪伟2009.9.17”。马娥子对此条中“今收购……如若不按期让张杰兵拉走设备必须退还以前预付的款项伍万元正”内容予以认可，对“拉走所有东西概不退还以抵做对张杰兵造成的损失”内容不认可，认为是张杰兵后添加上去的，张杰兵否认，马娥子未提交相关证据。2009年9月17日双方约定一个月内马娥子让张杰兵拉走设备后，张杰兵未去拉过设备。马娥子亦未通知张杰兵去拉。以上事实有庭审笔录及相关证据证实。裕华区人民法院一审认为，2009年8月23日张杰兵、赵洪伟所签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。双方应按照合同履行，张杰兵依约支付定金500元及预付货款49900元，并拉走部分配套设备、材料等。在拉运设备主要部件时因第三人阻拦，马娥子未能履行合同约定的负责安全出村，不能有任何人加以干涉的义务，导致合同不能履行。张杰兵要求解除合同符合法律规定，予以支持。张杰兵支付的定金及预付款，马娥子应予返还。对于2009年9月17日赵洪伟签名字的字条，马娥子对“拉走所有东西造成的损失”内容否认，但未提交相关证据，对此主张，不予采信。因双方对拉走的物品又有约定，故依照该约定，张杰兵不予退还，抵做马娥子对其造成的损失。因对张杰兵的损失，双方已约定赔偿，张杰兵再要求赔偿损失及利息损失，不予支持。赵洪伟只是马娥子的代理人，故对张杰兵不承担责任。石家庄市裕华区人民法院于2010年2月2日作出（2009）裕民一初字第01545号民事判决：一、解除张杰兵与马娥子2009年8月23日签订的买卖合同；二、马娥子于本判决生效后十日内，退还张杰兵定金1000元及预付款49900元；三、驳回张杰兵其他诉讼请求。案件受理费1072元，减半收取536元，由马娥子负担。
马娥子、赵洪伟不服一审判决，向石家庄市中级人民法院上诉请求：依据事实和法律撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判，驳回被上诉人的诉讼请求，双方继续履行买卖合同，拉走剩余的设备，支付余款59600元，赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的经济损失，全部诉讼费用由被上诉人承担。石家庄市中级人民法院二审认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，马娥子与张杰兵签订买卖合同，该合同第五条约定，张杰兵在运输设备时，马娥子负责安全出村，不能有任何人加以干涉……但在拉运主要部件时受到第三人阻挡，马娥子未能履行合同第五条约定的义务，导致合同不能履行，一审法院依法判令解除上诉人与被上诉人2009年8月23日签订的买卖合同并无不妥。关于马娥子主张的一审法院即让张杰兵占有已拉走的设备和其它物资，又让马娥子退还定金和预付购买设备款，因双方在2009年9月17日对拉走的物品又有约定，马娥子对张杰兵拉走的东西概不退还，抵做对张杰兵造成的损失。综上，原审认定事实清楚，判决并无不妥。石家庄市中级人民法院于2010年6月11日作出（2010）石民一终字第00503号民事判决：驳回上诉，维持原判；二审诉讼费1072元由上诉人马娥子、赵洪伟负担。
马娥子不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年6月20日作出（2012）冀民申字第1002号民事裁定，指令石家庄市中级人民法院再审。
石家庄市中级人民法院再审认为，马娥子与张杰兵所签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。张杰兵依照合同约定支付了500元定金及49900元预付货款后，拉走部分配套设备、材料等，但在拉运设备主要部件时遭到第三人阻拦，马娥子未能履行合同第五条约定的负责安全出村，不能有任何人加以干涉的义务，导致合同不能履行。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故原一、二审法院依法判令解除双方当事人2009年8月23日签订的买卖合同，认定事实清楚，适用法律正确。马娥子再审诉称2009年9月17日之后，其多次通知张杰兵来拉设备，但张杰兵予以否认，马娥子没有提供证据予以证明，本院不予采信。马娥子再审诉称二审判决适用定金罚则的同时又适用违约金条款，将从申请人马娥子处拉走的所有东西抵做对被申请人张杰兵的损失，显失公平。因双方当事人2009年9月17日对拉走的物品又另行约定，故依照该约定，张杰兵不予退还，抵做马娥子对其造成的损失。本院二审按照双方当事人的约定作出裁决，并无不妥。综上，本院二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。石家庄市中级人民法院于2014年3月26日作出（2012）石民再终字第00302号民事判决：维持石家庄市中级人民法院（2010）石民一终字第00503号民事判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点有：一、9月17日协议效力问题。二、9月17日协议签订后，一个月内没有拉走剩下的设备，导致合同未能继续履行的责任在谁。三、本案是否存在违约金与定金同时适用的问题。
关于焦点一。对于2009年9月17日赵洪伟签名的字条，马娥子对此条中“今收购……如诺不按期让张杰兵拉走设备必须退还以前预付的款项伍万元正”内容予以认可，对“拉走所有东西概不退还，以抵做对张杰兵造成的损失”内容不认可，认为是张杰兵后添加上去的，张杰兵否认，马娥子未提交相关证据，对此主张，应不予采信。再审庭审中，马娥子、赵洪伟称字条中名字上的手印是赵洪伟按的，另一个不是，并申请鉴定指纹。对于该手印在原一、二审中马娥子均未提出异议，再审中以手印不是赵洪伟本人所按为由申请鉴定，本院不予支持。
关于焦点二。责任来自对义务的违反。根据合同约定和2009年9月17日签定的协议书相关内容，以及前期马娥子未尽到“负责安全出村，不能有任何人加以干涉”的义务这一事实的存在，表明马娥子负有通知张杰兵拉走剩余设备的义务，马娥子未能举证证明已经通知了张杰兵继续履行拉走剩余设备的义务，而仅以案外人梁青国没有阻拦为由证明张杰兵违约，理据不足，本院不予支持。
关于焦点三。2009年9月17日签定的协议书中关于抵顶损失的约定，是保证合同继续履行，对违约后果做出的一种约定，具有违约金的性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，原审在适用违约金的同时适用了定金，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，马娥子的申诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销石家庄市中级人民法院（2012）石民再终字第00302号民事判决、（2010）石民一终字第00503号民事判决；
维持裕华区人民法院（2009）裕民一初字第01545号民事判决第一项，即解除张杰兵与马娥子2009年8月23日签订的买卖合同；第三项，即驳回张杰兵其他诉讼请求；
撤销裕华区人民法院（2009）裕民一初字第01545号民事判决第二项，即马娥子于本判决生效后十日内，退还张杰兵定金1000元及预付款49900元；
变更裕华区人民法院（2009）裕民一初字第01545号民事判决第二项为马娥子于本判决生效后十日内，退还张杰兵定金500元及预付款49900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费536元由马娥子负担，二审案件受理费1072元由马娥子、赵洪伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 睿
代理审判员 邢成思
代理审判员 房利永
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 米志峰