陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4326号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区科创路***号西电科技园研发中心*栋***号。
负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人王香，陕西仁达律师事务所律师。
委托代理人唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯水鱼，男，1969年6月10日出生，汉族，西安市阎良区关山镇北冯村冯*组村民，住。
委托代理人吕巧梅，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审�告）樊荣，男，1988年11月16日出生，汉族，西安市阎良区关山镇北樊村*组村民，住。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称保险公司）与被上诉人冯水鱼，被上诉人樊荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初132号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的代理人唐秋菊，被上诉人冯水鱼及其委托代理人吕巧梅，被上诉人樊荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月11日06时40分许，冯水鱼驾驶无牌号三轮摩托车沿西咸二级路由东向西行驶至北冯路口向南左转弯时，适遇樊荣驾驶陕Ａ×××××小轿车沿西咸二级路由东向西超越冯水鱼时，避让中两车于路南相撞，致冯水鱼受伤，两车受损，造成交通事故。2015年5�28日，经西安市公安局阎良分局交通警察大队认定，樊荣负事故的主要责任，冯水鱼负事故的次要责任。事发后，冯水鱼随即被送往西安市阎良区人民医院住院治疗2天，共花费医疗费6592.57元（樊荣已垫付）。2015年5月12日，冯水鱼再次被送往西安一四一医院住院治疗29天，共产生医疗费40114.78元。医院诊断为：“急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、外伤性硬膜下积液、颅骨线形骨折、头皮挫裂伤等。”出院医嘱注明：“注意休息，适当锻炼、硬膜下积液有可能增多或演变为慢性硬膜下血肿，必要时手术治疗，同时根据复诊情况决定进一步随诊时间等。”嗣后，冯水鱼前往西安一四一医院复查，共花费医疗费2357.52元。2015年11月30日，经陕西公正司法鉴定中心鉴定，冯水鱼颅脑损伤属十级伤残，所产生的鉴定费为1100元。2016年1月15日，冯水鱼诉至本院，主张二被告赔偿损失。时止起诉之日，樊荣已支付冯水鱼1000元、拖车费50元。保险公司已支付冯水鱼医疗费10000元、车辆损失费1030元。另查，陕Ａ×××××小轿车在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内。
冯水鱼于2016年1月诉至西安市阎良区人民法院称，2015年5月11日，其驾驶无牌号三轮摩托车沿西咸二级路由东向西行驶至北冯路口向南左转弯时，适遇樊荣驾驶陕Ａ×××××小轿车沿西咸二级路由东向西行驶，樊荣在超越其时，避让中两车于路南相撞，致其受伤，形成交通事故。后其被送至医院治疗，对于其的损失，被告方未能赔偿，故诉至法院请求判令二被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费合计28756.44元、误工费20300元、护理费3000元、残疾赔偿金15864元�精神损害赔偿金1000元、鉴定费1100元；本案诉讼费由二被告承担。
樊荣辩称，事故属实，已垫付了部分费用。
保险公司辩称，对交通事故没有异议，保险公司垫付了10000元医疗费、1030元车辆修理费。冯水鱼合理合法的损失，保险公司愿意承担，诉讼费、鉴定费不在保险公司的赔偿范围。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，樊荣驾驶陕Ａ×××××小轿车，与冯水鱼驾驶无牌号三轮摩托车发生相撞，致冯水鱼受伤，由于樊荣负事故的主要责任，故其依法对本起交通事故造成冯水鱼的损失按照70%:30%比例承担赔偿责任。经查，陕Ａ×××××小轿车在保险公司处投保有交强险及第三者责任商业保险，据此保险公司应在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由樊荣进行赔偿。庭审中，冯水鱼所主张的赔偿其住院伙食补助费900元、残疾赔偿金15864元、鉴定费1100元、精神损害抚慰金1000元、营养费900元、医疗费42472.3元、误工费20300元的请求，于法有据，本院予以支持。住院伙食补助费、医疗费、营养费超出部分，因冯水鱼未提供证据，本院不予支持。护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定为80元/天，其产生的护理费为2400元（80元/天×30天）。另樊荣垫付的费用（1000元+6592.57元*30%）、保险公司垫付的费用（10000元+1030元），应予以扣减。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内一次性赔偿原告冯水鱼残疾赔偿金15864元、精神损害抚慰金1000元、误工费20300元、护理费2400元，以上合计39564元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故第三者责任商业保险限额内一次性赔偿原告冯水鱼医疗费32472.3元、住院伙食补助费900元、营养费900元，合计34272.3元的70%计23990.61元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内一次性返还被告樊荣拖车费50元、医疗费6592.57元的70%计4614.79元，合计4664.79元；四、被告樊荣于本判决生效后10日内一次性赔偿原告冯水鱼鉴定费1100元的70%计770元。因被告樊荣已付2977.78元，原告冯水鱼于本判决生效后10日内一次性返还被告樊荣2207.78元；五、驳回原告冯水鱼其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1534元，减半收取，由被告樊荣负担。因原告冯水鱼已预交，被告樊荣于本判决生效后十日内给付。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，1、冯水鱼伤情达不到十级，故其公司不应支付残疾赔偿金，司法鉴定机构及鉴定人不具备对神经功能障碍进行伤残鉴定的资质，并且鉴定由被上诉人单方委托；2、原审法院认定冯水鱼误工期过长，应为135天；3、原审法院未扣除医保外费用错误；4、冯水鱼购买日常用品费672元不应计算为医疗费。请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，依法改判上诉人在交强险范围内赔偿被上诉人冯水鱼保险金额为16900元，商业三者险范围内赔偿冯水鱼的保险金伟19068.17，支付樊荣保险金3741.83元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。
冯水鱼答辩称，一审庭审中明确询问上诉人是否重新申请鉴定，并给予上诉人足够的时间；2.最高院明确规定误工期限可以计算到定残的前一天；3.非医保用药是上诉人与樊荣的约定合同规定的，但一审中上诉人没有提出非医保用药的范围，并且称在合理合法范围内赔偿冯水鱼的损失；4.被上诉人冯水鱼一审起诉的诉讼请求就是本次事�产生的实际费用。
樊荣答辩称，其与保险公司就没有约定的合同，同意保险公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的按照责任比例由侵权人予以赔偿。本案中，樊荣驾驶小轿车与冯水鱼驾驶无号牌三轮摩托车相撞，致使冯水鱼受伤，两车受损，经交警大队事故责任书认定，樊荣负事故主要责任，冯水鱼负事故次要责任。樊荣驾驶的小轿车在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内，故对冯水鱼�成的损失应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的按照责任比例由侵权人予以赔偿。保险公司上诉称，冯水鱼伤情达不到十级，故其公司不应支付残疾赔偿金，司法鉴定机构及鉴定人不具备对神经功能障碍进行伤残鉴定的资质，并且鉴定由被上诉人单方委托。因保险公司并未申请重新鉴定，故对其该项上诉请求本院不予采信。保险公司上诉称，原审法院认定冯水鱼误工期过长，应为135天。原审法院将误工费计算至定残前一日并无不妥。保险公司上诉认为，原审法院未扣除医保外费用错误，冯水鱼购买日常用品费672元不应计算为医疗费。该费用系因本次交通事故造成，原审法院判决保险公司承担并无不妥。综上，原审判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审案件受理费501元（中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年九月二十日
书 记 员 范致远