湖北省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂执复29号
复议申请人（被执行人）：恩施众森绿色产业发展有限公司。住所地：湖北省恩施市金桂大道*号恩旅大厦*****楼。
法定代表人：肖道军，该公司董事长。
委托代理人：杨文斌，湖北震邦华广律师事务所律师。
委托代理人：杨娇，湖北震邦华广律师事务所律师。
申请执行人：武汉金鑫联鑫建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人：王玺智，该公司董事长。
复议申请人恩施众森绿色产业发展有限公司（以下简称恩施众森公司）不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称恩施中院）于2016年12月20日作出的（2016）鄂28执异13号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
恩施中院在执行本院（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书过程中，将被执行人恩施众森公司及其法定代表人肖道军纳入全国失信被执行人名单，并裁定查封了恩施众森公司位于湖北省恩施市金桂大道3号中国硒都国际茶城16套房产。恩施众森公司不服上述决定和裁定，于2016年11月28日提出执行异议称，恩施中院（2016）鄂28执69-1号执行决定书和（2016）鄂28执69-2号执行裁定书，将其及法定代表人纳入全国失信被执行人名单，同时查封其16套房屋的执行行为有失司法公正，请求予以撤销。
恩施中院查明，原告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）与被告恩施众森公司建设工程施工合同纠纷一案，本院在审理过程中，依据恩施众森申请，依法追加武汉金鑫联鑫建筑工程有限公司（以下简称武汉金鑫公司）、李波、朱本明、阳家寿为该案第三人。后经本院主持调解，双方当事人达成调解协议，并于2016年6月7日作出（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书予以确认，内容包括：一、湖南六公司与恩施众森公司均确认中国硒都国际茶城一期工程第四工区工程造价为118000000元，第五工区工程造价为51241755.20元；二、湖南六公司与恩施众森公司均确认恩施众森公司已支付中国硒都茶城一期工程第四、五区工程款160073450.23元；三、经湖南六公司认可，恩施众森公司同意补偿5000000元给武汉金鑫公司；四、恩施众森公司应向湖南六公司支付工程款169241775.20元，扣除恩施众森公司已支付的160073450.23元，扣留质保金328000元，恩施众森公司还应向湖南六公司支付工程款8840324.97元。前述款项，恩施众森公司于本调解协议签订后五个工作日内向湖南六公司支付3000000元，余款5840324.97元及恩施众森公司给武汉金鑫公司的补偿款5000000元，在湖南六公司提交中国硒都茶城一期工程第四工区的质量保证书和第四、五工区的结算证明后三个月内一次性付清；五、湖南六公司应在恩施众森公司支付3000000元后，申请本院解除对恩施众森公司财产保全措施，并向恩施众森公司提交中国硒都茶城一期工程第四工区的质量保证书和第四、五工区的结算证明，亦按照第四、五工区的工程款数额向恩施众森公司开具发票；六、在湖南六公司申请本院解除对恩施众森公司财产的保全措施，并向恩施众森公司提交中国硒都茶城一期工程第四工区的质量保证书和第四、五工区的结算证明后，恩施众森公司未依第四条的约定支付工程款，逾期应以欠款金额按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率标准的四倍向湖南六公司支付违约金。
因恩施众森公司未履行上述民事调解书确定的义务，武汉金鑫公司向本院申请强制执行。本院于2016年9月27日立案执行，并于2016年10月25日作出（2016）鄂执47号执行裁定书，将该案指定恩施中院执行。恩施中院于2016年11月7日以（2016）鄂28执69号案立案执行，于同年11月9日向恩施众森公司发出执行通知书，责令恩施众森公司立即履行向武汉金鑫公司支付补偿款5000000元并负担执行费117400元的义务。恩施众森公司未按执行通知书要求及时履行，该院作出（2016）鄂28执69-1号执行决定书，将被执行人恩施众森公司及其法定代表人肖道军纳入全国失信被执行人名单，并于2016年11月23日，作出（2016）鄂28执69-2号执行裁定书，查封了恩施众森公司位于湖北省恩施市金桂大道3号中国硒都国际茶城5号楼房号为：132号、133号、134号、135号、136号、137号、139号、140号、141号、142号、143号、144号、145号、146号、147号、270号房屋共计16套。
恩施众森公司不服上述决定和裁定，提出执行异议称，恩施中院（2016）鄂28执69-1号执行决定书和（2016）鄂28执69-2号执行裁定书，将其及法定代表人纳入全国失信被执行人名单，同时查封其16套房屋的执行行为有失司法公正。理由：1、恩施众森公司并非主观上不履行湖北高院（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书。在诉讼调解过程中，双方约定由恩施众森公司先向湖南六公司支付3000000元工程款，湖南六公司履行开具发票义务后，恩施众森公司再履行支付余款的义务，虽然该约定未在调解协议上载明，但并非恩施众森公司的责任。因湖南六公司未开具发票，故恩施众森公司没有支付余款。2、武汉金鑫公司于2013年购买了恩施众森公司开发的中国硒都茶城1号楼605、606号房屋两套，口头约定房屋价款3815701元抵工程款。3、武汉金鑫公司借用湖南六公司资质承建恩施众森公司中国硒都茶城项目过程中，湖南六公司中国硒都茶城项目经理部负责人李波代表武汉金鑫公司借向柏初13439000元用于工程施工建设，该笔款项有800万元由恩施众森公司担保。因武汉金鑫公司至今未清偿该笔债务，向柏初提起诉讼，湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市人民法院（以下简称恩施市法院）于2016年6月15日作出（2016）鄂2801民初2141号民事裁定书，裁定“扣留被告恩施众森公司应付被告湖南六公司的硒都茶城建设工程款1362.9万元，暂不支付，扣留期限为二年。”武汉金鑫公司与恩施众森公司之间不存在债权债务关系，且恩施中院裁定恩施众森公司二年内暂不支付含武汉金鑫公司5000000元在内的工程款，恩施众森公司客观上不能主动履行湖北高院（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书确定的义务。综上，恩施众森公司认为湖南六公司违约在先，武汉金鑫公司尚欠恩施众森公司房款，恩施众森公司与武汉金鑫公司之间的担保债务尚未解决，且涉案工程款已被恩施市法院裁定扣留，导致恩施众森公司不可能支付武汉金鑫公司5000000元工程款。
恩施中院审查认为，1、恩施众森公司认为该案执行标的5000000元应在湖南六公司开具工程款发票后才能支付，是否成立。从湖北高院（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书确认的协议内容看，恩施众森公司应支付武汉金鑫公司的5000000元，款项性质系补偿款，恩施众森公司应支付湖南六公司的款项性质系工程款，两笔款项性质不同，而恩施众森公司应付湖南六公司的工程款数额中未含恩施众森公司应补偿给武汉金鑫公司的5000000，即本案执行标的5000000元属于另列单独补偿项目，与恩施众森公司尚应支付湖南六公司的工程款不具有包含关系；该案5000000元的支付条件仅约定为“在湖南六公司提交中国硒都茶城一期工程第四工区的质量保证书和第四、五工区的结算证明后三个月内一次性付清”，并未约定以湖南六公司给恩施众森公司开具工程款发票为付款条件，故恩施众森公司以湖南六公司未履行开具工程款税务发票的义务、恩施众森公司可行使先履行抗辩权，拒付武汉金鑫公司5000000元补偿款，理由不充分，该院不予支持。而恩施众森公司称在湖北省高院主持调解过程中双方当事人对5000000元的付款条件有湖南六公司先开具发票的约定，但调解书漏列的问题，涉及案件的实体审理问题，不属于该案执行异议审查范围，恩施众森公司认为原生效调解书错误的，可以依照审判监督程序行使救济权利。2、武汉金鑫公司购买恩施众森公司房屋未付房款是否影响本案的执行。恩施众森公司认为武汉金鑫公司购买其中国硒都茶城两套房屋的购房款尚未支付，应予以抵扣涉案执行款项的问题，因该房屋买卖所涉债权未经生效法律文书确认，属于未经法律文书确认的债权与法律文书确认的债权之间的抵销，涉及到对未经法律文书确认的债权的真实性和合法性的审查，以及执行程序中债的抵销是否成立，执行程序中对债的抵销的审查，系另一法律关系，不影响该院执行程序中采取相应的执行措施，恩施众森公司以此为由阻却执行，该院不予支持。3、恩施市法院在向柏初与湖南六公司、恩施众森公司等另案诉讼中作出保全裁定“扣留被告恩施众森公司应付被告湖南六公司的硒都茶城建设工程款1362.9万元，暂不支付”是否影响该案的执行。经审查认为，恩施市法院扣留的款项系恩施众森公司应支付给湖南六公司的工程款，而本案的执行标的5000000元，系恩施众森公司应直接支付给武汉金鑫公司的款项，两笔款项的支付对象并不相同；同时也无证据反映恩施市法院扣留的工程款中包含恩施众森公司应补偿武汉金鑫公司的5000000元，即恩施市法院采取财产保全措施禁止恩施众森公司支付湖南六公司的工程款项，与涉案武汉金鑫公司申请执行的5000000元款项不相关联；即使恩施众森公司与武汉金鑫公司尚有另案债权债务未解决，恩施众森公司也可以将本案执行标的履行到该院执行专户后，向恩施市法院申请在该院执行专户上再予以保全。故恩施众森公司认为本案执行标的另案已经保全，导致其履行不能，不能成立。4、该院对恩施众森公司及其法定代表人实施信用惩戒，是否符合法律规定。因生效法律文书确定的履行期限届满以及该院给恩施众森公司发出执行通知书以后，恩施众森公司未及时履行法律文书确定的义务，且不具有排除执行的正当理由，故该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条第（六）项的规定，将恩施众森公司及其法定代表人肖道军纳入全国失信被执行人名单，符合法律的规定。综上，恩施众森公司的执行异议理由不能成立，恩施中院于2016年12月2日作出（2016）鄂28执异13行裁定，驳回恩施众森公司的异议请求。
恩施众森公司向本院申请复议称，1、执行标的5000000元属于工程款性质，经湖南六公司认可同意才支付给武汉金鑫公司。湖北高院（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书确认的给恩施众森公司补偿的款项，实际是应支付给湖南六公司，但是经湖南六公司同意后才支付给武汉金鑫公司。恩施众森公司与湖南六公司签订的建设工程施工合同中约定发包人恩施众森公司应将分包工程价款全部支付给承包人湖南六公司。且在湖北省高院调解过程中有约定恩施众森公司先支付3000000元给湖南六公司，然后由湖南六公司履行开具发票义务后，再支付余款10840324.97元（包含经湖南六公司同意可以直接支付给武汉金鑫公司的5000000元）。2、案件执行标的5000000元包含在恩施市法院（2016）鄂2801民初2141号民事裁定书保全范围内。恩施市法院保全的13629000元，只有包含湖南六公司的8840324.97元和经其同意支付的5000000元的情况下，保全数额才足够。3、武汉金鑫公司还应支付恩施众森公司购房款，因武汉金鑫公司原因不能抵扣恩施众森公司所欠工程款，恩施众森公司已就购房合同欠款纠纷提起诉讼。综上，恩施中院（2016）鄂28执异13号执行裁定认定事实不清，（2016）鄂28执69-1号执行决定书和（2016）鄂28执69-2号执行裁定书有失司法公正，请求予以撤销。
本院查明，恩施中院查明事实属实。
本院认为，（一）关于恩施众森公司支付武汉金鑫公司补偿款5000000元是否系工程款、是否包含在恩施市法院保全范围内的问题。首先，依据（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书，湖南六公司与恩施众森公司确认第四、五区工程款总计169241775.20元，扣除恩施众森公司已支付的160073450.23元，扣留质保金328000元，恩施众森公司还应向湖南六公司支付工程款8840324.97元，该部分还应支付工程款数额并不包括该调解书约定的恩施众森公司补偿武汉金鑫公司的5000000元。故，从调解书本身结算内容来看，恩施众森公司补偿武汉金鑫公司的5000000元并未计算在第四、五区工程款数额内。其次，根据以上分析，恩施众森公司应补偿武汉金鑫公司的5000000元未被（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书计算在第四、五区工程款数额内，恩施市法院（2016）鄂2801民初2141号民事裁定书保全的“恩施众森公司应付被告湖南六公司的硒都茶城建设工程款1362.9万元”是否包含恩施众森公司应支付武汉金鑫公司的5000000元，应由恩施市法院释明，本院在执行程序中不予审查。故，恩施众森公司以该款项被恩施市法院保全为由拒付没有法律与事实依据。
（二）关于恩施众森公司支付武汉金鑫公司补偿款5000000元是否以湖南六公司开具发票为前置条件的问题。（2014）鄂民一初字第00020-2号民事调解书中明确“恩施众森公司给武汉金鑫公司的补偿款5000000元，在湖南六公司提交中国硒都茶城一期工程第四工区的质量保证书和第四、五工区的结算证明后三个月内一次性付清”，并未以湖南六公司开具发票为前置条件，恩施众森公司所称的民事调解书内容以外的约定不具有强制执行力。故，恩施众森公司以湖南六公司未开具发票为由拒绝支付武汉金鑫公司补偿款5000000元，没有法律依据。
（三）关于武汉金鑫公司购买恩施众森公司房屋的购房款能否抵销的问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条之规定，当事人互付到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务应符合下列情形：“1、已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；2、与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”本案中恩施众森公司主张以武汉金鑫公司欠付其的购房款抵销其应支付武汉金鑫公司的5000000元，但恩施众森公司与武汉金鑫公司的房屋买卖合同尚未诉讼终结，其债权尚未经生效法律确认或者经武汉金鑫公司认可。故，恩施众森公司以武汉金鑫公司尚欠付其购房款为由拒绝支付武汉金鑫公司5000000元，没有事实和法律依据。
（四）关于将恩施众森公司及其法定代表人肖道军纳入全国失信被执行人名单，是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条规定“被执行人认为将其纳入失信被执行人名单错误的，可以向人民法院申请纠正。人民法院经审查认为理由成立的，应当作出决定予以纠正。”由此可见，被执行人不服将其纳入失信被执行人名单的，应该向执行法院申请纠正。现行法律法规并未赋予被执行人对将其纳入失信被执行人名单的执行决定书的异议、复议权，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定，对于恩施众森公司的该项异议应裁定驳回申请。
综上所述，恩施众森公司的复议理由不成立，其复议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回恩施众森绿色产业投资发展有限公司的复议申请，维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28执异字13号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾亚胜
审判员 熊 顺
审判员 吴爱华
二〇一七年三月二十二日
书记员 郭晓燕