湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂05刑终92号
原公诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某。2015年3月4日因涉嫌非法吸收公众存款罪被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2015年4月10日被逮捕。
辩护人向某。
原审被告人袁某1，2015年3月30日因涉嫌非法吸收公众存款罪被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同日被该局监视居住。2015年6月30日被宜昌市西陵区人民法院决定取保候审。
宜昌市西陵区人民法院审理宜昌市西陵区人民检察院指控原审被告人田某、袁某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月28日作出（2015）鄂西陵刑初字第00125号刑事判决。判决后，原审被告人田某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2011年元月至2012年元月，被告人田某在未经相关金融部门许可的情况下，以山东佳盟矿业有限公司需要资金为由，在宜昌向杨某（另案处理）及被告人袁某1等人进行宣传，同时带领其至山东实地考察证明实力，以每月支付4%至8%的高额利息为诱饵，向社会公众非法吸收资金。同时在宜昌与袁某1以召开投资会及见面会的形式进行宣传，其中田某自己及通过杨某、袁某1等人向被害人付某等14人非法集资共计566万元，并从中收取5%至12%的返点费约30万元。袁某12011年7月至2012年1月向被害人付某等11人非法集资共计145万元，并从中收取5%至8%的返点费约11万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年4月至12月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人付某非法集资共计22万元，已返本金4万元；
2、2011年8月，被告人田某通过袁某1向被害人李荷远非法集资3万元，无法返还；
3、2011年2月至12月，被告人田某通过杨某及袁某1及他人向被害人黎红非法集资共计10万元，已返本金3万元；
4、2011年3月至10月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人李宁珍非法集资共计8万元，已返回本金4万元；
5、2011年3月至10月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人杨良清非法集资共计13万元，已返还本金6万元；
6、2011年11月，被告人田某通过袁某1向被害人王明华非法集资共计2万元，无法返还；
7、2011年4月至11月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人胡文秀非法集资共计35万元，已返还本金20万元；
8、2011年1月至2012年1月，被告人田某向被害人杨永会非法集资共计92万元，已返本金28万元；
9、2011年12月至2012年1月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人袁某2及其女儿刘诗洁非法集资共计38万元，无法返还；
10、2011年5月至2012年1月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人董玲非法集资共计16万元，已返还本金6万元；
11、2011年1月至2011年12月，被告人田某通过杨某及袁某1向被害人雷某非法集资共计48万元，已返本金15万元；
12、2011年11月，被告人田某通过袁某1向被害人王淑华非法集资共计2万元，无法返还；
13、2011年11月至2012年1月，被告人田某向袁某1非法集资共计26万元，无法返还；
14、2011年3月至12月，被告人田某向被害人刘某非法集资共计251万元，已返还本金61万元。
本案在审理过程中，被告人袁某1所在社区矫正组织书面表示愿意接受对其进行改造，并建议适用非监禁刑。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人付某、雷某、刘某等14人的陈述，证人闫家中、杨某的证言，被告人田某、袁某1的供述，江苏警方提供的佳盟公司案件审计表，部分佳盟公司出具的借款合同及收据，相关人员的银行账户往来资料，被告人袁某1及田某短信记录、辨认笔录等证据证实，2011年元月至2012年元月，被告人田某在未经相关金融部门许可的情况下，以山东佳盟矿业有限公司需要资金为由，在宜昌向杨某（另案处理）及被告人袁某1等人进行宣传，通过实地考察、召开投资会等方式，以高额利息为诱饵，向社会公众非法吸收资金566万元，并从中收取5%至12%的返点费约30万元；被告人袁某12011年7月至2012年1月向被害人付某等11人非法吸收资金145万元，并从中收取5%至8%的返点费约11万元的事实。
2、被害人付某、雷某、刘某等14人的陈述，江苏警方提供的佳盟公司案件审计表，相关人员的银行账户往来资料等证据证实，被害人曾收取返还的利息，虽然被告人供述与被害人陈述及公司账目有出入，亦不影响认定被告人非法吸收公众存款的犯罪事实，但从有利于被告人出发，可以依据被害人陈述及佳盟公司案件审计表综合认定返本息数额（田某共返还本金147万、利息114.08万，尚有304.92万元无法返还。其中袁某1参与非法集资的款项中已返还本金6万、利息15.5万，尚有123.5万元无法返还），并作为量刑情节酌情考虑。
3、被害人袁某2的陈述证实，袁某2实际投资是38万元，《起诉书》指控的45万元中有7万元不应计入犯罪数额。
4、山东佳盟矿业公司营业执照、采矿证、开采项目可行性报告等相关书证证实，山东佳盟矿业公司不具备吸收公众存款的资质。连云港市人民检察院《变更起诉决定书》，证实对山东佳盟公司及闫家中以涉嫌集资诈骗罪起诉的事实。
5、天津静海县公安静海分局《在逃人员登记表》证实，对袁华香进行追逃，案件类别为非法吸收公众存款案，简要案情：2009年以来，袁华香伙同闫家中等人以山东加盟矿业有限公司开矿需要资金为由，以支集资款15%-25%的返点为诱饵，通过发展集资代理人的方式，从山东省淄博市、临沂市、兖州枣庄市、菏泽市；河南开封市，湖北省宜昌市，陕西省西安市共计1704人为佳盟公司非法吸收公众存款，涉及金额25847万元，案发后，袁华香逃逸。
6、归案经过证实，被告人田某、袁某1系被抓获归案的事实。
7、被告人田某、袁某1的身份证明材料证实，被告人田某、袁某1均达到刑事责任年龄。
被告人田某及其辩护人提交了田某的借款协议，田某等7名债权人组织自救的材料，田某购买长岩矿的协议，证明被告人田某也是受害者，并且有组织生产自救偿还被害人的行为。
公诉机关认为上述证据并不能证实被告人田某已组织生产自救并真正偿还被害人损失，对其证明的主张未予认可。
原判认为，被告人田某为单位非法吸收公众存款566万元，数额巨大；被告人袁某1为单位非法吸收公众存款145万元，数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人田某在为山东佳盟矿业有限公司向社会公众非法吸收资金过程中，通过带领其至山东实地考察证明实力，在宜昌与袁某1以召开投资会及见面会的形式进行宣传，其行为积极主动。认定其为从犯证据不足。被告人田某系从犯的辩护意见不予采纳。非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，田某的辩护人关于已返还的本金不应计入犯罪数额的辩护意见不予采纳。
被告人田某及其辩护人关于田某没有占用被害人的钱财，自愿认罪，平时表现良好，无犯罪前科，也是山东佳盟矿业有限公司非法集资的受害者的辩护意见，予以采纳。被告人袁某1及其辩护人关于袁某1没有任何实际获利，系从犯，没有前科，认罪态度好，也是山东佳盟矿业有限公司非法集资的受害者的辩护意见，予以采纳。但被告人田某非法吸收公众存款造成受害人损失且未清偿，不具备缓刑的基本条件。辩护人关于对被告人田某判处缓刑的意见本院不予采纳。被告人袁某1主动退缴犯罪所得，具备帮教条件，可以适用非监禁刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人田某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；二、被告人袁某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元。追缴被告人田某犯罪所得300000元，追缴被告人袁某1犯罪所得110000元，返还被害人。
原审被告人田某以原判认定事实有误，请予从轻处罚为由上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。二审审理期间，田某亲属积极代为退还违法所得30万元，缴纳罚金4万元，有中国农业银行个人业务结算申请书（票号XⅡ3285946），湖北省罚没收入票据（票号（2014）No00555531），山东省邹平县明集镇里六田村村民委员会证明等证据在卷为证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）田某为单位非法吸收公众存款566万元，数额巨大；被告人袁某1为单位非法吸收公众存款145万元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。依法应受刑罚处罚。袁某1系从犯，可以从轻处罚。田某没有占用被害人的钱财，自愿认罪，无犯罪前科，可以酌情从轻处罚。故原判认定事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，适用法律正确，量刑并无不当。二审中，田某积极主动退缴全部违法所得，积极缴纳罚金，相对减少被害人损失，亦可酌情从轻处罚，认罪悔罪，具备缓刑适用条件。因此上诉人田某要求从轻处罚的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵刑初字第00125号刑事判决第二项，即被告人袁某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元。追缴被告人田某犯罪所得300000元，追缴被告人袁某1犯罪所得110000元，返还被害人。
二、撤销宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵刑初字第00125号刑事判决第一项，即被告人田某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。
三、上诉人（原审被告人）田某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元（已缴纳四万，另一万从公安机关对田某的暂扣款中予以执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 戴 翔
审判员 陈晓明
审判员 韩 璐
二〇一六年五月三日
书记员 董 艳