江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2138号
上诉人（原审被告）：许月，1982年1月10日生，女，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：金永胜，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通八佰伴商贸股份有限公司，住所地南通市。
法定代表人：陶庆荣，董事长。
委托诉讼代理人：冉引娣，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
上诉人许月因与被上诉人南通八佰伴商贸股份有限公司（简称八佰伴公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初6743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人许月上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人八佰伴公司支付上诉人赔偿金74228元。事实和理由：
1.一审法院认为“逆向派遣”属于违反《劳动合同法》的行为，依法应当由劳动行政部门作出行政处理，未经劳动行政机关认定，法院无权认定，该判断没有任何法律依据。根据《劳动合同法》第七十五条、第七十四条规定，劳动者合法权益受到侵害的，可以通过行政途径获得救济，也可以通过司法途径获得救济。一审判决认为“逆向派遣”无权认定的判断没有法律依据。
2.一审认定上诉人与江苏和润劳务有限公司、南通劳动劳务公司劳务派遣所签订的劳动合同有效，属于认定事实错误。2011年12月31日江苏和润劳务有限公司给上诉人发送了通知书，要求上诉人与其签订劳务派遣合同。被上诉人在与南通劳动劳务公司之间的劳务派遣协议到期前先与江苏和润劳务有限公司协商一致，由江苏和润劳务有限公司取代南通劳动劳务公司，再要求上诉人与江苏和润劳务有限公司签订劳动合同，由其继续派遣上诉人到被上诉人处从事劳动。在此过程中，上诉人没有离岗且工作岗位和工资发放没有任何变化，南通劳动劳务公司更没有向上诉人支付经济补偿金。被上诉人指定劳务派遣公司、将上诉人“派遣”至原工作岗位、从事原有工作的做法，与《劳动合同法》第67条的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣公司向本单位派遣劳动者无异。在与本案相同案情的洪敏案中，2005年10月21日南通百货大楼股份有限公司（即被上诉人前身）以“代办培训教材资料费”名义向洪敏收取50元并出具收款收据。2006年1月1日上诉人与南通劳动劳务公司签订劳动合同后，南通劳动劳务公司派遣上诉人到被上诉人处从事劳动。本案被上诉人先是招聘包括上诉人在内的劳动者，由其按照岗位技能要求对劳动者培训并收取费用。派遣公司与上诉人所签订的劳动合同是借助于被上诉人对上诉人具有的某种控制性（如果不与派遣公司签订劳动合同，就会失去在被上诉人处的工作）而达成的，使上诉人不能自由表示自己的意志。上诉人在此情况下签订的劳动合同，非其真实意见表示，应认定为无效合同。2006年1月1日、2012年1月6日与劳务派遣公司签署的劳动合同，非实质意义的劳务派遣，而是“逆向派遣”，是一种假派遣。劳动者在此关系中处于相对弱势地位，难以选择合同的相对方，被上诉人规避法律以对抗承担对上诉人责任，应当认定该劳务派遣合同无效。上诉人连续工作年限应自2006年1月1日起算。一审认定上诉人的工作年限自2014年1月1日起算，依法不具备签订无固定期限劳动合同的法定条件，没有事实和法律依据。
3.即使一审对被上诉人“逆向派遣”不予认定，本案应当依据《劳动合同法》第五十八条、《劳动合同实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定认定上诉人在被上诉人处连续工作的年限自2006年1月1日起算，依法具备签订无固定期限劳动合同的法定条件。一审认定上诉人在被上诉人处连续工作的年限自2014年1月1日起算，依法不具备签订无固定期限劳动合同的法定条件，没有事实和法律依据。劳动者的工作年限不仅适用于经济补偿和赔偿，也可适用到其他领域。法律并未豁免劳务派遣公司作为用人单位所应承担的义务，关于工作年限连续计算的规定并未将劳务派遣公司排除在外。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。本案上诉人一直在被上诉人单位收银员岗位工作，从未发生变动。合同上的用人单位虽由南通市劳动劳务公司2012年1月1日变更为江苏和润劳务有限公司，江苏和润劳务有限公司2014年4月1日变更为被上诉人，但均系被上诉人主动发起的用人单位变动，属于“劳动者非本人原因”，且南通市劳动劳务公司、江苏和润劳务有限公司在和上诉人终止劳动关系时并未向上诉人支付经济补偿金。因此上诉人在被上诉处连续工作的年限应自2006年1月1日起算，已具备签订无固定期限劳动合同的法定条件。
被上诉人八佰伴公司答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
八佰伴公司向一审法院提出诉讼请求：判决其无需支付许月经济赔偿金70356元。
一审法院经审理认定事实如下：许月因要求八佰伴公司支付加班工资、签订无固定期限劳动合同，向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后作出崇劳人仲案字[2017]第298号《仲裁裁决书》，该裁决已发生法律效力。许月在该裁决中自述“2006年1月份申请人（即本案许月）以劳务派遣工的形式到南通市货大楼（现变更为被申请人八佰伴公司）从事收银员工作”，对于许月要求订立无固定期限劳动合同的请求，该委认为“如果劳动者请求订立劳动合同，而用人单位不愿意订立，甚至甘愿承担第87条的惩罚性赔偿后果，此时劳动仲裁委员会直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同就侵犯了当事人对于合同的意思自治，是明显与法理不符的。因此对于申请人要求签订无固定期限劳动合同的请求本委实难支持”。
2012年12月，八佰伴公司与江苏和润劳务有限公司订立劳务派遣协议，由江苏和润劳务有限公司向八佰伴公司提供劳务派遣服务，许月与该公司订立劳动合同，继续在原岗位向八佰伴公司提供劳务。
2014年1月1日，八佰伴公司、许月订立固定期限《劳动合同》，约定八佰伴公司录用许月岗位仍为收银，约定的合同到期日为2016年12月31日。2016年11月底，八佰伴公司在报告工会后书面通知许月，劳动合同到期后不再续订，按照法定标准支付许月经济补偿金。许月收到通知后，自2017年1月起未再向八佰伴公司提供劳务，八佰伴公司办理了许月的社保关系转移手续。
对于当事人双方无争议的事实，一审法院予以确认。
对于双方争议的事实，根据双方的主张分述如下：
1.许月初始入职是否为八佰伴公司主导。许月主张系八佰伴公司安排与南通劳动劳务公司订立劳务派遣劳动合同，许月提交了八佰伴公司收取另案当事人洪某（与许月同批次向八佰伴公司提供劳务人员之一）“代办培训教材、资料费”的《收款收据》一份以证明其主张。八佰伴公司认为，根据收据内容，收据仅是八佰伴公司统一为劳动者代办培训交费事项所出具的手续，以证明八佰伴公司确实已收到代劳动者向收款单位缴纳的款项，不能达到许月的证明目的，许月系自主与劳务派遣单位订立劳动合同建立劳动关系后，被派遣至八佰伴公司处提供劳务，并非八佰伴公司主导。
2.许月与江苏和润劳务有限公司订立劳动合同是否为八佰伴公司主导。八佰伴公司于2012年12月与江苏和润劳务有限公司订立劳务派遣协议，约定由江苏和润劳务有限公司向八佰伴公司提供劳务派遣服务，江苏和润劳务有限公司向包括许月在内的劳务派遣员工发出内容一致的通知:“你受南通劳动劳务公司派遣到南通八佰伴商贸股份有限公司工作，现南通劳动劳务公司与南通八佰伴商贸股份有限公司签订的劳务派遣协议已到期。南通八佰伴商贸股份有限公司已于2011年12月28日与我公司签订了劳务派遣协议，请你在收到此通知后七日内与我公司签订劳动合同，并提供身证复印件（正反两面）。以方便办理录用和缴纳社会保险等手续”,“注：江苏和润劳务公司驻八佰伴办事处：八佰伴10楼（人事行政部隔壁）集中收件、签订劳动合同时间为：2012年1月6日”。许月认为，八佰伴公司变动派遣方系单方行为，与新的派遣单位订立劳动合同应当认为系受八佰伴公司的安排不得已而为之，“八佰伴公司认为许月在合同上签字是自愿的,就应当视为劳动者本人原因，是对法律的错误理解。因为按照其思维逻辑，只要是劳动者在合同上签字，那就是自愿的,就应当视为‘劳动者本人原因’的情形，那么哪里还会出现‘非劳动者本人原因’的情形，显然是荒谬的！”八佰伴公司认为，就通知的文意可以看出，八佰伴公司明确仅是用工单位，派遣单位对许月可以订立劳动合同的告知许月可以不予理会，而许月自行与派遣单位订立劳动合同，八佰伴公司并未参与，不构成受八佰伴公司安排许月与派遣单位订立劳动合同。
综合双方的诉、辩意见，一审法院认为，司法实践中“逆向派遣”一般定义为，用人单位成立“劳务派遣”性质的企业后，将自己员工的劳动关系转移至所成立的劳务派遣企业，再以劳务派遣的名义委派至原用人单位的用工模式；“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”一般是指用人单位将员工从本单位安排至关联或从属关系的其他单位。“逆向派遣”属于违反《劳动合同法》的行为，依法应当由劳动行政部门作出行政处理。根据举证责任的分配原则，许月对其主张的系八佰伴公司招录后安排与劳务派遣公司订立劳动合同的事实负有举证责任，许月方所提交的《收款收据》并不能证明其系八佰伴公司所录用的员工的事实。江苏和润劳务有限公司发出的通知，其性质属于要约邀请，对接收人并无强制力，由接收人自主决定是否与其订立劳动合同；与哪家公司进行劳务派遣合作属于八佰伴公司经营自主权的范围，许月并不具有干涉的权利，其可以自行决定是否继续选择保持向八佰伴公司提供劳务的状态。因此，许月所主张的由八佰伴公司安排与劳务派遣公司订立劳动合同的事实一审法院不能认定。
3.关于许月终止劳动合同前12个月的月平均工资金额。八佰伴公司提交了许月签名的工资表，主张许月的工资为平均每月3298.56元。许月主张除了工资单所列项目以外，还有奖金、固定津贴应当计入工资总额内，平均每月金额为3531元。依照法律规定，工资总额应包括除特定津补贴以外的奖金等定期发放的货币性收入，八佰伴公司未能证明应当扣除的项目，一审法院采纳许月的主张，确认许月终止劳动合同前12个月的月平均工资为3531元。
一审法院认为，许月所主张的“逆向派遣”并未经劳动行政机关认定，一审法院无权予以认定。许月与劳务派遣企业所订立的劳动合同的合法性并未经由法定程序予以否定，一审法院只能按其有效处理。《劳动合同法》对劳动法律关系中的“用人单位”、“用工单位”作出了明确界定，基于本案中的相关事实，在2014年1月前，八佰伴公司的主体地位依照法律规定应界定为用工单位，其后为用人单位。按照这种区分及许月劳动关系相对应的用人单位变化的状况，以及许月所主张的生效的298号《仲裁裁决书》认定八佰伴公司违法的事实并不成立的事实，许月在八佰伴公司单位连续工作的年限应自2014年1月1日起算，依法不具备应当与许月订立无固定期限劳动合同的法定条件，许月主张的八佰伴公司违法解除（终止）劳动合同的事实也因此不能成立，与之相对应，许月关于要求八佰伴公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持，但八佰伴公司依法应向许月支付经济补偿金。由于许月在前两次终止劳动合同时未得到经济补偿，在计算经济补偿金时，可将许月因劳务派遣在八佰伴公司处工作的年限一并计入计算经济补偿的年限。经济补偿金金额为37345元（3395元×11）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定,判决：一、八佰伴公司于判决生效之日起十五日内支付许月经济补偿金37345元。二、驳回许月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的基本事实，本院经审查后予以确认。
本案二审中争议焦点：上诉人许月要求被上诉人八佰伴公司支付赔偿金74228元，应否支持?
本院认为，上诉人许月于2014年1月1日与被上诉人八佰伴公司签订书面《劳动合同》，约定合同期限至2016年12月31日。该《劳动合同》系许月亲笔签字订立，并无证据证明其受到欺诈胁迫或者存在重大误解导致显失公平。该《劳动合同》订立时，许月系八百伴公司的劳务派遣工作人员，双方有多年的工作关系，作为具有完全民事行为能力的成年人，许月完全可以预见该合同的订立给其带来的法律后果。为此，双方2014年1月1日订立的《劳动合同》真实有效，应当作为判定双方劳动关系的法律依据。上诉人许月与南通劳动劳务公司、江苏和润劳务有限公司先后订立的劳动合同，亦符合法定要件，一审认定为有效，并无不当。
根据《劳动合同法》第十四条规定，与劳动者订立无固定期限劳动合同的义务主体是符合相应条件的用人单位。法律并未对劳务派遣制度中的用工单位规定与劳动者订立无固定期限劳动合同的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上诉人许月自2006年1月起即被南通劳动劳务公司派遣至南通百货大楼工作，后于2012年12月起改由江苏和润劳务有限公司派遣。2014年1月起许月与八佰伴公司直接订立《劳动合同》，期限至2016年12月31日。许月自2006年1月起即在八佰伴公司提供劳动的事实状态一直未有变化，只是用人单位由南通劳动劳务公司变更为江苏和润劳务有限公司，最终变更为八佰伴公司。在此期间，用人单位发生两次变化，并非许月本人原因导致，在计算经济补偿金时，工作年限可合并计算。上诉人许月自2006年1月起在八佰伴公司从事收银工作，至2016年12月底离开，时间超过10年，岗位也未有变化，但许月的用人单位起初为南通劳动劳务公司，后变更为江苏和润劳务有限公司，八佰伴公司只是劳务派遣关系中的用工单位，并非用人单位。此阶段许月与八佰伴公司并非一般的劳动关系。许月与八佰伴公司直接建立劳动关系始于2014年1月1日，至2016年12月31日合同期满仅三年，不符合《劳动合同法》关于订立无固定期限劳动合同的条件。南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会崇劳人仲案字【2017】第298号生效仲裁裁决，已经对此确认。在此情况下，八佰伴公司根据双方《劳动合同》期限的约定，终止双方劳动合同关系，具有事实和法律依据，并不构成违法解除，无需支付赔偿金。案涉劳务派遣用人单位由南通劳动劳务公司变更为江苏和润劳务有限公司，两次劳务派遣合同的订立程序存在一定瑕疵，但劳务派遣内容、形式及有关主体的意思表示真实，符合劳务派遣的法律规定。上诉人许月认为被上诉人八佰伴公司存在“逆向派遣”、双方订立的《劳动合同》为无效合同的意见，与法律规定及客观事实不符，不能成立。一审法院认为八佰伴公司应当向许月支付经济补偿，符合《劳动合同法》精神。一审考虑到许月在此前两次终止劳动合同时未得到经济补偿，在计算经济补偿时，将许月因劳务派遣在八佰伴公司工作的年限一并计入计算年限，尊重了许月在八佰伴公司提供劳务的客观实际，符合劳动法精神，并无不当。
综上所述，上诉人许月的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人许月负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年七月二十日
书记员 陆媛霞