鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终457号
上诉人（原审被告）北京文远文化传媒有限公司，住所地北京市。
法定代表人郭俊，该公司总经理。
委托代理人段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鄂尔多斯机场传媒有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人刘建东，该公司董事长。
委托代理人贾海文，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人北京文远文化传媒有限公司（以下简称为北京文远公司）因与被上诉人鄂尔多斯机场传媒有限公司（以下简称为机场传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院作出的（2014）伊商初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人北京文远公司的委托代理人段普复、被上诉人机场传媒公司的委托代理人贾海文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月11日，机场传媒公司与北京文远公司签订了编号为ED-
BWY13-01B的《广告合同》一份。合同约定，机场传媒公司将位于鄂尔多斯机场T2航站楼户外三面看板高立柱媒体广告位（总面积为432平方米）交由北京文远公司经营，合同期限为24个月，从2013年2月1日起至2015年1月31日止。合同总价款为240万元，支付方式为2013年2月1日之前支付当年广告费120万元，2014年1月10日之前支付广告费120万元。同时约定如北京文远公司未在规定期限内缴纳广告费，每逾期一日应按欠付金额承担每日万分之五的违约金。合同签订后，机场传媒公司将合同约定的媒体广告位交由北京文远公司经营管理，北京文远公司支付了2013年2月1日至2014年1月31日的广告费120万元。2014年9月12日，北京文远公司给机场传媒公司出具《文远公司关于终止广告合同的函》，机场传媒公司未做回复。
原审法院经审理认为，本案中双方争议的焦点问题是：一、2013年1月11日，机场传媒公司与北京文远公司签订了编号为ED-
BWY13-01B的《广告合同》是否在2014年6月6日解除；二、北京文远公司是否应按合同约定的期限和金额给付机场传媒公司广告费、违约金。
一、北京文远公司主张于2014年6月6日通过书面形式通知机场传媒公司终止了双方于2013年1月11日签订的《广告合同》，双方的合同自2014年6月6日就已经解除，依据《合同法》第九十六条之规定，北京文远公司未能提供充分的证据证明双方已经解除了《广告合同》，亦未提供有效证据证明机场传媒公司存在违约行为，故对北京文远公司的该主张原审法院不予支持。
二、机场传媒公司与北京文远公司签订的《广告合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同，法律予以保护。北京文远公司租赁机场传媒公司的广告位投放广告，应当按照约定期限支付租金。故机场传媒公司要求支付租金的诉讼请求，原审法院予以支持；北京文远公司未能按照合同约定的期限支付租金，已构成违约，依法应当承担违约责任。对于北京文远公司以违约金过高为由，请求对违约金进行调整，原审法院认为，违约金既有惩罚违约方的性质，也有弥补守约方因不能履行合同而丧失的可得利益作用。本案中，机场传媒公司要求北京文远公司按日承担逾期金额万分之五的违约金，因其请求的数额未超过按照合同约定计算出的违约金数额，同时也不违反法律规定，故其请求原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京文远文化传媒有限公司向鄂尔多斯机场传媒有限公司支付广告费120万元，于本判决书生效之日起十日内一次性付清；二、北京文远文化传媒有限公司向鄂尔多斯机场传媒有限公司支付违约金，从2014年1月10日起至实际给付之日止，按欠款本金120万元的万分之五乘以逾期天数计算。案件受理费15600元，减半收取7800元，由北京文远文化传媒有限公司负担。
一审判决后，北京文远公司不服，向本院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，请求撤销（2014）伊商初字第65号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。理由如下：一、一审法院对本案事实认定不清。一审法院以上诉人就合同已解除的主张提供的证据不足，亦未提供有效证据证明被上诉人存在违约行为为由，对上诉人的主张不予支持，属于事实认定错误。通过上诉人的证据完全可以证明被上诉人存在严重的违约情形，在被上诉人违约的情况下，被上诉人不能主张违约及迟延履行期间的广告费，且双方之间的合同在2014年6月6日就已经解除，合同解除以后的广告费，被上诉人当然无权主张。即使2014年6月6日的解除行为无效，那么2014年10月23日的解除通知书，被上诉人签字确认，在被上诉人没有提出异议的情况下，应视为已经认可解除行为。一审法院判决支付全年的租赁费120万元是错误的。二、一审法院认定双方签订的《广告合同》为有效合同，要求上诉人继续履行付款义务，而忽视了被上诉人违约在先，属于适用法律错误。上诉人根据合同法第九十四条的规定，在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的情况下，主张解除合同，并将解除合同的通知送达被上诉人，完全符合法律规定。上诉人作为先履行方，基于合理怀疑认为被上诉人已不可能按照合同条款履行义务，在2014年1月10日前未向对方支付2014年2月1日至2015年1月31日的广告费，这完全符合合同法第六十八条的规定。上诉人迟延支付款项不存在违约，而是被上诉人存在多种违约情形。三、一审法院判令上诉人支付违约金认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定违约金具有惩罚性，要求上诉人支付日万分之五的违约金没有法律依据。一审法院在上诉人提出了违约金过高的情况下没有核减属于适用法律错误。
被上诉人机场传媒公司答辩称，上诉人北京文远传媒有限公司的上诉请求和理由均不能成立。理由如下：一、上诉人称被上诉人违约、合同已经解除均没有事实依据。1、上诉人称被上诉人存在多处违约均没有事实依据，均无证据可以证明上诉人的该主张。被上诉人有《广告媒体施工联络单》、《广告媒体工程施工监理验收单》、广告画面、《广告登记证》能够证明被上诉人履行了全部合同义务，并履行了协助办理工商审批及工商备案登记的义务。2、根据法律规定单方解除合同需通知对方，上诉人称合同已经解除，但其没有证据能够证明向被上诉人送达了解除合同通知书。另外，被上诉人在2014年10月23日收到《文远公司关于终止广告合同的函》，该函就是上诉人所称的2014年6月6日送达的通知，声称合同从该时解除。该函的内容是请求终止合同，不是解除合同的通知。解除合同和终止合同的法律形式、条件、法律后果均不同。合同可以单方解除，但不可以单方终止。在合同未履行完毕之前，上诉人无权单方终止合同，被上诉人也没有同意上诉人单方终止合同的请求。因此，该终止合同请求不具有解除合同的效力，不符合解除合同法律规定的形式。二、上诉人称广告登记证可以证明被上诉人违约的理由不成立。广告登记证反而能够证明被上诉人履行了协助审批义务，审批通过后才能取得广告登记证。广告登记证的时间也不能证明被上诉人履行合同义务不及时，上诉人应根据《广告合同》第五条第二项、第六条第三项的约定提前15日向被上诉人提供广告画面等资料，由被上诉人审查，工商审批登记的迟早与上诉人的报送时间有关，与被上诉人无关。另外，行政审批是第三人的行为，上诉人没有证据能够证明被上诉人违约。三、上诉人没有证据能够证明违约金过高。上诉人声称该违约责任过于高于实际损失应当举证证明，上诉人没有证据能够证明违约金过于高于被上诉人的实际损失。违约金约定是欠款金额的日万分之五，折算成月利率为1.5%，还不及受法律保护的民间借贷利率，上诉人的主张没有任何依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于双方签订的《广告合同》是否已经解除的问题。当事人行使合同解除权，须以约定或法定事由为依据，合同解除须以解除权已经成就为前提。本案中，上诉人称，其根据合同法第九十四条的规定，在被上诉人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情况下，主张解除合同。但上诉人未提供相应证据证明，被上诉人存在迟延履行或其他违约行为导致合同目的不能实现，不能证明其发出终止函时上述法定解除权已经成就，故其解除行为不符合法定解除事由。关于上诉人称被上诉人签收该函且未提出异议，应视为对解除行为认可的上诉理由。被上诉人机场传媒公司虽于2014年10月23日签收了终止函，但于2014年12月12日即向伊金霍洛旗人民法院提起诉讼，请求上诉人支付下欠广告费及违约金，表明被上诉人以起诉的方式要求上诉人继续履行合同义务，从而对解除行为提出了异议，说明被上诉人对合同解除行为不认可，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，上诉人北京文远公司发出终止函时不享有解除权，被上诉人亦不认可该解除行为，其发出终止函的行为不能产生解除合同的法律后果，案涉合同并未解除。
关于北京文远公司是否应支付下欠广告费及应否承担相应违约金的问题。机场传媒公司已将合同约定的广告位交由北京文远公司经营，履行了合同约定的义务，北京文远公司亦应当按照合同约定的期限履行支付广告费的义务。北京文远公司未能按照合同约定的期限支付广告费，已构成违约，应当承担相应的违约责任。关于上诉人认为其是合同先履行方，基于合理怀疑认为被上诉人已不可能按照合同条款履行义务，故未在2014年1月10日前支付剩余广告费，符合合同法第六十八条规定的上诉理由。合同法第六十八条规定：”应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”上诉人未提供相应证据证明被上诉人具有上述法律规定的情形，其亦并非基于确切证据而是基于合理怀疑就拒绝向被上诉人支付剩余广告费，不符合法律规定中止履行的条件，已经构成违约，应承担相应违约责任。关于北京文远公司认为违约金过高，但原审法院未予调整属于适用法律错误的上诉理由。本院认为，违约金既有惩罚违约方的性质，也有弥补守约方因不能履行合同而丧失的可得利益作用，本案中，双方当事人均未提供证据证明以日以万分之五计算是否过分高于被上诉人的实际损失，且该计算方式亦未违反相关法律规定。故原审法院认为被上诉人的违约金请求符合相关法律规定和双方合同约定，不存在过分高于实际损失的情形，未予调整，并无不妥。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人北京文远公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人北京文远文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
审 判 员 刘拴东
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年六月二十日
书 记 员 包强强