吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2799号
上诉人（原审原告）：朱建华，男，1965年1月25日生，汉族，无职业，住吉林省通化市东昌区。
委托诉讼代理人：陶倩，吉林北国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省翔达房地产开发有限公司。住所：吉林市北大湖镇经济开发区。
法定代表人：李建宝，总经理。
委托诉讼代理人：任晓池，吉林正大方圆律师事务所律师。
原审第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司。住所：吉林市北大湖镇经济开发区。
法定代表人：肖春伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王胜春，该公司法律顾问。
上诉人朱建华因与被上诉人吉林省翔达房地产开发有限公司（以下简称翔达公司）及原审第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人朱建华的上诉请求为：1.依法撤销原审判决，改判翔达公司向朱建华支付5套房屋抵付的工程款1404438元或发回重审；2.一、二审诉讼费由翔达公司承担。其上诉的主要事实与�由为：原审法院认定事实错误。原审法院审理过程中，我向原审法院提供了可以证明我与翔达公司存在工程合同关系的证据。在履行合同过程中我与翔达公司、牛远慧的法律关系是清楚的，翔达公司为发包方，牛远慧为承包方，我为实际施工人，故翔达公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2012年6月2日，翔达公司与牛远慧及我与牛远慧之间签订的房屋抵账协议书中明确约定了抵付工程款价格，两份协议上均未附生效的条款，所以该协议经双方签字后是合法有效的。且在房屋抵账协议书签订之后，翔达公司直接以货币方式先后支付我工程款共计150万元，故翔达公司先以房屋抵付工程款1404438元，后续又以货币方式直接支付我工程款，这均与牛远慧无关。翔达公司违约导致房屋抵付工程款无法实现，应当支付以房屋抵付的工程欠款。依据《�高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原审判决适用法律错误。为维护合法权益，请求二审人民法院重新作出公正的判决。二审中，朱建华明确要求依据建设工程施工合同关系直接要求翔达公司支付工程款，不要求牛远慧支付工程款。
被上诉人翔达公司答辩称：1.原审判决认定事实清楚，论理充分，适用法律正确。2.朱建华的上诉理由不能成立。2012年6月2日，我公司与牛远慧签订《房屋抵付工程款协议书》，将5套房屋抵付牛远慧的工程款1404438元。同日，牛远慧与朱建华签订《房屋抵付工程款协议书》，牛远慧将5套房屋以相同的价格抵付给朱建华。我公司既不是牛远慧与朱建华协议的相对方，又不是权利义务的承受方。我公司与牛远慧签订协议后，牛远慧在2012年11月9日为我公司出具《承诺书》，�承诺书载明的内容是我公司与牛远慧在工程竣工后进行工程结算时关于房屋能否最终抵付工程款的依据。工程竣工后，经我公司决算，我公司已不欠鑫丰公司和牛远慧工程款。根据牛远慧承诺中“工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效”的条款，我公司于2013年12月19日在《江城日报》第6版刊登了公告，对包括本案诉争5套房屋《房屋抵付工程款协议书》在内的共计20套以房抵工程款的协议声明作废，收回了本案争议抵账房屋。我公司与鑫丰公司、牛远慧签订的《房屋抵付工程款协议》已失效，无须再向鑫慧公司和牛远慧交付抵账房屋。综上，我公司认为原审判决认定事实清楚，论理充分，适用法律正确。朱建华的上诉理由不能成立。请二审人民法院依法驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人鑫丰公司述称�本案与我方没有关系，原审法院判决正确。
朱建华向一审法院起诉请求：1.要求被告立即给付五套房屋抵付的建设工程欠款共计1404438元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月26日，鑫丰公司经建设工程招标中标，与翔达公司签订了馨港湾小区1号、4号、5号、6号楼工程建设施工合同，合同工期为2012年8月30日至2013年11月30日，合同总价款为49920168元，工程款支付方式为用新建小区的1号楼房屋抵付工程款。后，鑫丰公司与牛远慧签订了工程联营施工协议书，实际施工由牛远慧完成。该工程实际于2011年开始就已进行施工，朱建华从牛远慧处承包馨港湾小区1号、4号、5号楼的水暖、电气工程。2012年6月2日，翔达公司与牛远慧签订房屋抵付工程款协议书，将馨港湾小区1号楼五套房屋抵付工程款�计1404438元。同日，牛远慧与朱建华亦签订房屋抵付工程款协议书，抵付相同价值的工程款。2012年11月9日，牛远慧向翔达公司出具承诺书，载明：馨港湾小区抵付工程款的房屋，凡是在抵账房屋手续中标注牛远慧名字的抵账房屋，等到最后工程竣工，牛远慧和吉林省翔达房地产开发有限公司进行工程款结算后，如工程款有剩余，抵账房屋即可生效。如双方工程款结算后没有剩余款，抵账房屋不生效，抵账房屋单作废。一切后果及法律责任由牛远慧承担。2013年12月17日，翔达公司在报刊上发出公告，对包括涉案房屋在内的原抵账房屋协议宣布作废，将房屋另行出售并办理了备案登记手续。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱建华所进行的施工内容系从牛远慧处承包而来，与朱建华签订房屋抵付工程款协议书的合同主体是牛远慧，翔达公司既不是合同相对方，亦不是权利义务的承受人，在各方所签房屋抵付工程款协议尚未解除或终止履行的情况下，朱建华无权就此向翔达公司主张权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。一审判决：驳回原告朱建华的诉讼请求。案件受理费17440元由原告朱建华负担（已交纳）
本院二审期间，朱建华提交了如下证据：证据1.朱建华中国建设银行存款账户明细。证明该转账中有两笔业务是翔达公司给付朱建华的后期工程款，一笔50万，一笔30万，共计80万元。转账人是翔达公司法定代表人的儿子。证据2.中国农业银行账户明细，证明翔达公司向朱建华支付31.2万元后期工程款的事实。经质证，翔达公司对证据1和证据2的真实性、合法性没有异议，这是一份对我公司有利的证据，这就是我们结账后付款的凭证。鑫丰公司认为对证据的真实性、合法性没有异议，这个证据与我公司没有关系，他们的钱款直接对的是朱建华。经审查，本院认为上述证据不能证明翔达公司应给付朱建华五套房屋抵付的建设工程款，本院在本案中不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，朱建华与牛远慧已于2012年6月2日就本案所涉工程达成了《房屋抵付工程款协议书》，即朱建华与牛�慧就工程款问题已达成协议，以房屋抵付了本案所涉工程的工程款。现上述协议并未被确认无效，亦未被撤销或解除，朱建华应要求牛远慧履行《房屋抵付工程款协议书》。现朱建华并未要求牛远慧履行《房屋抵付工程款协议书》，也未要求确定其与牛远慧《房屋抵付工程款协议书》无效，或撤销、解除其与牛远慧的《房屋抵付工程款协议书》。在此种情况下，朱建华重复向翔达公司主张同一笔工程款，没有事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。关于朱建华在二审中明确要求依据建设工程施工合同关系由翔达公司直接给付工程款的主张，因该主张与其一审“要求被告立即给付五套房屋抵付的建设工程欠款”的诉讼请求，及因翔达公司出售五套房屋导致其与牛远慧抵账协议无法实现，进而要求翔达公司支付工程款的理由不是同一法�关系，故对朱建华二审变更的请求不予审理。综上所述，朱建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17440元（朱建华已交纳），由上诉人朱建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 常芳郁