江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2470号上诉人（原审被告）：黄国庆，男，1962年10月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：黄浩，上海标胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建兴，男，1967年2月1日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王洪强，宜兴市和桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海中呈建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路72号205室（上海市崇明工业园区）。法定代表人：杭春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑雪玉，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人黄国庆因与被上诉人张建兴、上海中呈建筑安装工程有限公司（以下简称中呈公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初3770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄国庆的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本案为买卖合同纠纷，合同具有相对性，黄国庆不是案涉买卖合同的任何一方，故黄国庆不是本案的适格被告。2.黄国庆与上海浦朝建筑安装工程有限公司（以下简称浦朝公司）之间签订内部承包协议与本案无关联性，该协议并没有约定承包案涉工程。黄国庆出具的承诺书只能证明黄国庆愿意为涉案工程的承包人汪光富向中呈公司承担保证责任，并不能证明黄国庆挂靠中呈公司并承包了案涉工程。实际承包人汪光富也出具证明，证明黄国庆并非案涉工程的承包人。3.案涉买卖合同是工程实际承包人汪光富持有浦朝公司委托书与张建兴签订，付款及最后的结算确认也均是由汪光富签订，汪光富是本案有利害关系人，一审中，黄国庆多次申请追加汪光富为被告，一审法院未作明确答复。损害了黄国庆的诉讼权利。张继兴辩称，黄国庆和中呈公司之间是挂靠关系，黄国庆以中呈公司的名义承接工程。在处理案涉工程相关事务过程中，黄国庆出具了承诺书，同意涉案工程所引起的经济纠纷由其承担。黄国庆是本案适格被告。汪光富仅是受黄国庆委托施工。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中呈公司辩称，1.黄国庆与中呈公司是挂靠关系，案涉工程是黄国庆挂靠中呈公司进行承包的，中呈公司与汪光富并不相识，无理由借用资质给汪光富承包工程。在借用中呈公司资质前，黄国庆实际即已与发包方签订了施工合同，因工程量增加，导致其无相应资质，而借用中呈公司资质重新签订了合同。黄国庆是本案适格被告，应承担付款责任。2.汪光富以中呈公司名义对外签订合同，不构成表见代理。汪光富认可项目部章为其私刻，也无证据证明汪光富持有中呈公司委托授权书对外进行了交易。张继兴向一审法院起诉请求：1.黄国庆立即支付材料款77212.8元及逾期付款利息（自2014年12月30日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算）；2.黄国庆承担本案的代理费2500元；3.黄国庆承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：2014年11月6日，汪光富签字并加盖原浦朝公司（2015年11月13日经上海市崇明县市场监督管理局核准名称变更为中呈公司）和桥水景项目部（以下简称项目部）章出具确认单1份，载明：浦朝公司驻健身中心工地项目部与张建兴于2014年11月6日共同结算确认，浦朝公司结欠张建兴材料款63612.8元、消防工程款31600元，合计95212.8元。该款于2014年12月30日前一次归还，如逾期不还，本公司将承担由此产生的诉讼费及律师费……。嗣后，中呈公司与黄国庆仅支付18000元，剩余77212.8元，经张建兴多次催要，中呈公司与黄国庆至今未能支付。另查明：2016年4月20日，张建兴与宜兴市和桥法律服务所（以下简称法律服务所）签订委托代理合同1份，约定由张建兴委托法律服务所代理参加本案诉讼，代理费为2500元。同年4月21日，法律服务所收到张建兴代理费2500元，并提供江苏省乡镇法律服务业务收费标准1份，该标准第六条关于代理参与经济诉讼案件约定：除每件收取400-1000元的办案手续费外，还应按下列比例另加收费：……50001元至500000元部分2-4%……，说明法律服务所按标准规定收费。再查明：2015年2月4日，毛建明向一审法院起诉浦朝公司，要求浦朝公司立即支付工程款216400元等。在该案审理中，浦朝公司委托黄国庆向宜兴市公安局和桥派出所报案，办案民警对黄国庆进行了询问，黄国庆陈述：……我是浦朝公司经营部经理，我公司授权委托我来处理汪光富私刻公司项目部章事宜的。……2014年6月5日，我公司与甲方健身中心签订了建设工程施工，当时我公司委托汪光富负责工程的施工的，当时合同上都写清楚的，合同是盖的我公司的合同专用章，合同是在和桥这里签订的。但是我公司没有授权印刻项目部的公章，更不可能授权汪光富把项目部公章在外面使用、消费等……。同年4月17日，一审法院作出（2015）宜和民初字第104号民事判决书（以下简称毛建明一案），依法判决浦朝公司支付毛建明工程款216400元、违约金15000元、支出的代理费15000元等。浦朝公司不服本院判决，向本院提起上诉，同年8月20日，本院作出（2015）锡民终字第01504号民事判决书，依法驳回上诉，维持原判。该案后经强制执行并结案。2015年4月21日，伍海明向一审法院起诉浦朝公司，要求浦朝公司支付健身中心所做工程款2426033.95元，该案审理中，浦朝公司向法院申请追加黄国庆为该案被告，法院依法予以准许。审理中，伍海明提供浦朝公司与健身中心于2014年6月5日签订的建设工程施工合同、浦朝公司出具给汪光富的授权委托书，说明浦朝公司委托汪光富负责健身中心旧房改造工程现场施工管理等相关工作。该案中，浦朝公司向法院提供黄国庆以其公司名义与上海佳泉物业管理有限公司（以下简称佳泉公司）签订的建设工程施工合同，说明黄国庆与其公司之间系挂靠关系；黄国庆出具的借条，说明黄国庆于2015年的2月3日、2月5日各向其公司借款10万元，合计20万元；黄国庆出具的被冻结资金还款承诺书，说明黄国庆承诺于2015年5月1日前归还浦朝公司因健身中心项目被法院冻结资金43万元。该案在2015年11月20日庭审时，黄国庆申请汪光富作为证人出庭作证，汪光富说明浦朝公司与健身中心蒯福祥之间的合同实际是黄国庆签订的。审理中，中呈公司向本院提供如下证据：1、中呈公司名称变更工商登记信息1份，证明浦朝公司名称变更为中呈公司的事实；2、企业内部承包责任制协议书（该协议履约期为2014年8月1日至2016年7月30日）及黄国庆出具的承诺书（均为复印件），证明健身中心工程是黄国庆挂靠浦朝公司承建的，实际承包人为黄国庆。黄国庆承诺因健身中心工程，汪光富私刻公章并进行使用的一切法律责任由其承担；3、伍海明一案2015年11月20日庭审笔录，该笔录第6页倒数第1-2行说明汪光富在该案出庭作证时当庭承认项目部章系其私刻的；4、合同书1份（复印件），黄国庆于2014年6月15日将和桥水景工程转包给汪光富与孙建朋施工，证明黄国庆为涉案工程的实际承包人，涉案工程的实际施工人为汪光富与孙建朋。黄国庆提供如下证据：1、毛建明一案民事判决书（复印件），证明本案涉案工程的负责人为汪光富，与黄国庆无关；2、汪光富出具的情况说明1份（复印件），证明本案涉案工程的实际承包人为汪光富、孙建朋、伍海明。审理中，张建兴陈述是汪光富与孙建朋向其购买材料，汪光富向其采购时说明是代表浦朝公司购买的，并出示了浦朝公司出具的委托书，材料是送到健身中心工地的。中呈公司与黄国庆均说明在健身中心工程项目的合同签订、履行、结算、监管过程中，除汪光富外，均未派员参与该工程项目的管理工作。上述事实，有张建兴提供的确认单、委托代理合同、收费标准、代理费发票、伍海明一案立案审批表、撤诉裁定书、浦朝公司出具的与佳泉公司签订的建设工程施工合同、黄国庆借条、被冻结资金还款承诺书、浦朝公司与健身中心签订的建设工程施工合同、浦朝公司出具给汪光富的授权委托书、和桥派出所询问笔录、（2015）宜和民初字第104号民事判决书、（2015）锡民终字第01504号民事判决书，中呈公司提供的工商变更登记通知书、企业内部承包责任制协议书（复印件）、黄国庆承诺书（复印件）、伍海明一案2015年11月20日庭审笔录、合同书（复印件），黄国庆提供的（2015）宜和民初字第104号民事判决书（复印件）、汪光富情况说明（复印件），及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。浦朝公司经工商部门核准变更为中呈公司，中呈公司是合法的权利义务承继人。本案中，双方的主要争议焦点是：一、张建兴与中呈公司之间是否存在买卖合同关系，项目部出具的确认单是否有效，中呈公司是否需要承担付款责任。张建兴认为其与中呈公司之间以口头形式订立了买卖合同，项目部出具的确认单真实有效，中呈公司应对项目部的行为承担付款责任。中呈公司认为张建兴未提供证据证明与其公司之间存在买卖合同关系，黄国庆为本案工程的实际承包人，黄国庆将本案工程再转包给汪光富、孙建朋施工，在施工中产生的经济纠纷与其公司无关，且该项目部章是汪光富私刻的。法院认为，中呈公司已确认健身中心工程由其公司施工，张建兴说明其与汪光富之前就消防等建筑材料的买卖已达成口头协议，汪光富向其采购材料时已说明是代表浦朝公司购买的，并出示了浦朝公司出具的授权委托书，其有理由相信汪光富是受浦朝公司的委托，负责健身中心的施工工作。对于汪光富的身份，根据浦朝公司出具的授权委托书及黄国庆在派出所报案时的陈述，均可确认其是涉案工程的现场负责人，负责现场施工管理等相关工作，而且，中呈公司与黄国庆也均确认除汪光富外，再没有派其他人履行、监管该项目。张建兴现持有该确认单，故应当认定张建兴与浦朝公司之间存在买卖合同关系，汪光富对张建兴供应的消防等建筑材料的确认，应对浦朝公司具有约束力；中呈公司提出项目部章是汪光富私刻的，但张建兴根据汪光富出具的授权委托书，有理由相信项目部章对外具有法律效力，中呈公司应当履行付款责任。二、涉案工程是否为黄国庆挂靠中呈公司施工，黄国庆是否应与中呈公司承担连带责任。张建兴认为黄国庆与浦朝公司之间是挂靠与被挂靠关系，应当承担连带责任。中呈公司也认为是黄国庆挂靠其公司进行施工。黄国庆认为，其并非挂靠浦朝公司，其与佳泉公司签订的施工合同有其本人署名，但本案施工合同中没有其任何署名，根据汪光富出具的情况说明，是汪光富、孙建朋、伍海明挂靠中呈公司签订的施工合同，且本案案由是买卖合同纠纷，其并非合同的相对人，其不应承担连带责任。一审法院认为，黄国庆与浦朝公司签订的内部承包协议书，虽未明确约定承包本案涉案工程，但早在2013年1月11日，黄国庆就以浦朝公司名义与其他公司签订施工合同，对外承接工程。根据黄国庆就该涉案工程向浦朝公司出具的承诺书，黄国庆承诺对汪光富私刻项目部章而引起的法律后果由其独立承担，另根据黄国庆向浦朝公司出具的20万元借条、被冻结资金还款承诺书，黄国庆就汪光富私刻项目部章一事向和桥派出所报案，及浦朝公司在伍海明一案中说明当时项目部发生的农民工工资及毛建明一案中，其公司被法院冻结的帐户如发生损失，均由黄国庆来承担，等事实综合分析，足以说明黄国庆是挂靠浦朝公司承建了健身中心工程，黄国庆应与中呈公司承担连带责任。三、张建兴主张代理费2500元，中呈公司与黄国庆对此均不予认可。张建兴认为，在确认单中已明确中呈公司违约应承担律师费，法律规定律师及法律工作者均可作为代理人参与诉讼，本案中的律师费应认定为代理费。中呈公司与黄国庆均认为，确认单中明确载明的是律师费，本案中张建兴委托的代理人并非是律师，而是法律工作者，律师并不包含法律工作者，律师费不应作扩大解释，且张建兴主张的律师费金额过高。一审法院认为，确认单中已明确约定浦朝公司违约应承担由此发生的律师费，说明如果发生诉讼，有代理费支出，应由浦朝公司来承担，该约定是双方真实的意思表示，民事诉讼法规定律师与法律工作者均可作为代理人参与诉讼，本案中的律师费应作扩大解释，认定为代理费。在本案诉讼中，张建兴支出了代理费，且代理费按照江苏省司法厅规定标准收取，故张建兴该主张，应当予以支持。张建兴主张逾期付款利息自2014年12月30日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，该院判决：一、中呈公司与黄国庆于判决发生法律效力之日起10日内支付张建兴77212.8元及利息（自2014年12月30日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、中呈公司与黄国庆于判决发生法律效力之日起10日内支付张建兴支出的代理费2500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2613元（其中受理费1793元，保全费820元），由中呈公司与黄国庆负担，该款已由张建兴垫付，中呈公司与黄国庆于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给张建兴。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院(2016)苏02民终2936号民事判决书查明：2014年5月29日，蒯福祥与黄国庆就本案诉争工程签订合同书1份，由黄国庆承包本案诉争工程，施工内容包括游泳池（A、B座，拼装式施工）和旧房改造维修等。2014年6月5日，黄国庆与汪光富、孙建朋就本案诉争工程签订合同书1份，黄国庆将本案诉争工程转包给汪光富、孙建朋，施工内容和蒯福祥、黄国庆签订的合同一致。2014年，健身中心与浦朝公司就本案诉争工程签订建设工程施工合同1份，由浦朝公司承包本案诉争工程，合同约定健身中心派蒯福祥为驻工地代表，浦朝公司派汪光富、孙建朋为工程总负责。蒯福祥作为健身中心代表在协议上签字，浦朝公司仅加盖合同专用章，未有代表签字，合同落款时间为2014年6月5日。2014年，黄国庆与浦朝公司签订了企业内部承包责任制协议书1份，协议约定浦朝公司应配合黄国庆及时地在工程项目所在地进行施工合同等手续备案，所提供的企业营业执照、资质证书、安全许可证等资料保证合法、有效，协议履约期效2014年8月1日至2016年7月30日，履约期满双方未再办理续约手续，双方约定如有黄国庆承包的工程未竣工或保修期等事宜未结束，则自行延期至所涉工程竣工和保修期结束，双方无其他的债权债务，而自动终止。协议中对于具体承包的工程项目并未约定。2014年9月8日，浦朝公司出具委托书1份，受委托人为汪光富，委托事项为负责海王水景休闲健身中心旧房改造工程现场施工管理等相关工作，并明确仅限以上授权范围，不作任何物件借用凭证，授权期限自2014年9月8日起至2014年12月31日止。2015年3月6日，黄国庆向浦朝公司出具承诺书1份，内容为：一、有关宜兴和桥水景项目部章，在公司不知情情况下，属下项目部管理人员汪光富擅自私刻并使用。对此枚项目部章，本人郑重向公司承诺，该章所引起的一切后果均由我黄国庆独立承担，与浦朝公司无关。二、对于本人请公司开具给汪光富的授权委托书原件，限2015年3月15日之前归还给浦朝公司，如果原件落入他手，所引起的一切经济与法律责任均由我黄国庆独立承担。同日，黄国庆还向浦朝公司出具被冻结资金还款承诺书1份，内容为：有关宜兴和桥水景项目，引发公司资金被冻结43万元整，本人郑重承诺于2015年5月1日前归还给浦朝公司，2015年5月1日前解冻不计息，超过5月1日，则从资金被冻结之日起，按年息18%计算。2015年3月6日，汪光富向黄国庆出具承诺书1份，内容为：有关宜兴和桥水景项目部章，本人郑重向黄国庆承诺，该章仅用在（商品砼、元宝瓷砖、防水、油漆、消防、五金木工板、中央空调、黄砂石子、彩钢瓦、钢屋面）与施工中材料商及垫资方，绝无再有其他用途。该章自2015年2月29日终止使用。此后，由该枚章引发的一切经济与法律责任均由我汪光富承担。对于由黄国庆经办的委托书原件，限2015年3月15日之前归还于黄国庆。如原件落入他手，所引起的一切经济与法律责任均由我本人承担。同日，汪光富还向黄国庆出具被冻结资金还款承诺书1份，内容与黄国庆向浦朝公司出具的被冻结资金还款承诺书一致。该案二审中，黄国庆申请汪光富出庭作证，汪光富称：就案涉工程，是黄国庆联系到他的，经过他与黄国庆、发包方面谈确定细节后，黄国庆就与发包方签订了合同，随后黄国庆又与他签订了总分包协议。刚开始施工时，是以上海美庆装潢有限公司（以下简称美庆公司）的名义进行施工的，美庆公司是黄国庆的公司。但是施工过程中，发包方要增加工程量，要建造游泳馆，而美庆公司的施工资质低，不符合施工要求，所以就由黄国庆联系了浦朝公司，用浦朝公司的资质进行施工。当时浦朝公司与发包方之间的合同是由黄国庆带过来，当时已经盖好章，具体内容是由发包方与黄国庆等人谈的。这份新合同签订后，黄国庆还给了他一份浦朝公司出具的委托书，他还负责现场管理，由于发包人的工程款一直没有拨付，材料商都要求明确说法，所以他在拿到浦朝公司的委托书后，刻了一枚项目部章。但是新合同签订后，原来他与黄国庆个人之间的施工协议就作废了。黄国庆是作为介绍人的身份，有时候会到工地现场，主要是来协调他与发包人之间的资金问题，并不参与工程管理。对于上述若干份协议、承诺以及证人证言，黄国庆称：浦朝公司的空白合同和委托书确实是他带给汪光富的，但是空白合同上他只是写合同双方的名称，其余内容都是汪光富与发包方协商的。美庆公司确实是他设立的公司，但是由于工程量增加，美庆公司的资质不够了，所以他就退出了这个工程，他与汪光富之间的施工协议也就作废了。他之所以要向浦朝公司出具承诺书，也是因为这个工程是他介绍的，而浦朝公司与汪光富之间并不熟悉，所以浦朝公司要求他出具承诺。由于汪光富是工程的负责人，所以他又要求汪光富出具承诺。他虽然曾经挂靠浦朝公司承包工程，但是涉案工程他并没有挂靠浦朝公司承包，内部承包协议是从2014年8月1日开始，而涉案工程的施工合同是在2014年6月5日签订，是在内部承包协议之前。本案的争议焦点：一、黄国庆与中呈公司之间就案涉工程是否存在挂靠关系，黄国庆是否为本案的适格被告；二、黄国庆就案涉款项是否应当与中呈公司承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点一，黄国庆与中呈公司之间就案涉工程存在挂靠关系，黄国庆是本案适用被告。理由：一、根据黄国庆分别与蒯福祥、汪光富等签订的施工协议可以反映，涉案工程是由黄国庆承接后转包给汪光富等人，黄国庆向宜兴市公安局和桥派出所报案时，黄国庆陈述：“……我是浦朝公司经营部经理，我公司授权委托我来处理汪光富私刻公司项目部章事宜的。……2014年6月5日，我公司与甲方健身中心签订了建设工程施工，当时我公司委托汪光富负责工程的施工的……”这与黄国庆主张的其只是工程介绍人明显不符。二、根据黄国庆、汪光富的陈述，刚开始施工时是以美庆公司的资质进行，而随着工程量的增加，美庆公司的施工资质不符合施工要求，因此黄国庆作为工程实际承包人有借用浦朝公司资质的客观需要，而加盖浦朝公司印章的空白合同及委托书均是由黄国庆取得的。三、黄国庆与浦朝公司之间签订有内部承包协议，黄国庆具备挂靠浦朝公司承包涉案工程的条件，这也解释了为何加盖浦朝公司印章的空白合同及委托书均是由黄国庆取得。虽然黄国庆称内部承包协议是自2014年8月1日开始，但是根据黄国庆、汪光富的陈述，涉案工程也并非一开始就是借用浦朝公司名义施工，浦朝公司与健身中心的施工合同落款时间2014年6月5日明显与实际签订时间不符，因此该落款时间早于内部承包协议的开始日期并不能否定黄国庆挂靠浦朝公司承包涉案工程。相反，正是由于施工要求的变化才需要借用浦朝公司资质，内部承包协议的开始日期晚于黄国庆与蒯福祥、汪光富等人的施工协议，反而与客观实际情况更为吻合。四、虽然黄国庆称其已退出，但是仅有其与汪光富的陈述，并不足于证明，况且根据2015年3月6日黄国庆以及汪光富出具的承诺可以反映，汪光富仍属于黄国庆“属下项目部管理人员”，而黄国庆则需要就涉案工程产生的经济纠纷独立承担责任。五、黄国庆虽不是案涉买卖合同的相对人，但张继兴是基于黄国庆与中呈公司之间系挂靠关系要求黄国庆承担责任，黄国庆是本案的适格被告。关于争议焦点二，本院认为，黄国庆就案涉款项应当与中呈公司承担连带清偿责任。理由：首先，黄国庆以浦朝公司的名义承接工程，浦朝公司只是被挂靠单位，张继兴所供应的建筑材料也是用于工程建设，挂靠施工经营的最终受益都归于挂靠人黄国庆，黄国庆是最终受益人。其次，根据黄国庆向浦朝公司出具的承诺可以反映，黄国庆同意该工程项目上因项目部所引起的经济纠纷由其承担责任，因此，黄国庆也是本案争议款项的最终责任承担人。同时，黄国庆出具的承诺书，对外也符合债务加入的法律特征。故为了减少当事人诉累，一审判决黄国庆就案涉款项向张建兴承担连带清偿责任并无不当。因本案张继兴仅起诉中呈公司和黄国庆，黄国庆和汪光富之间的责任，黄国庆可另案解决。综上，黄国庆的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1793元，由黄国庆承担。本判决为终审判决。审判长  蒋馨叶审判员  缪 凌审判员  胡 伟二〇一七年九月七日书记员  尹 慧