浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙杭民终字第1560号上诉人（原审被告）：项菊华，女，1956年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人：王治国、金碎丁，浙江万向光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢好，女，1981年2月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：周毅，浙江京衡律师事务所律师。上诉人项菊华因与被上诉人卢好房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。项菊华上诉请求：上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回卢好的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由卢好承担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。2014年7月16日，项菊华与卢好签署《杭州市房屋转让合同》，约定项菊华将位于杭州市西湖区曙光路×号曙光公寓×幢×单元×室房屋转让给卢好，转让价款为6380000元，首付款1920000元于2014年8月1日前支付，余款申请银行按揭贷款，抵押贷款金额以银行发放的贷款金额为准。项菊华签订合同后，将房屋交于中介，完成合同义务。因卢好银行贷款数额只能贷出3840000元，卢好就拒绝办理贷款，拒绝履行合同义务，单方要求解除合同。一审法院对本案合同关键条款理解不正确，即一、《房屋转让合同》约定“抵押贷款金额以银行发放的贷款金额为准”；二、《协议》十二条约定“若非买方原因导致案件审批不能通过的，则由双方协商解决，协商不成合同终止，双方互不追究责任”。﻿1.一审法院认为，本案对贷款审批数额4460000元是一个锁定的条件，是认定错误。本案中，一审法院认为只有当银行审批通过4460000元贷款时，贷款审批才算通过。若银行同意审批4459999元，即使少一分，少一元，只要通过的不是4460000元，都算作贷款审批不能通过，如非因买方原因，买方就能以此为由任意解除合同。一审法院这样的认定明显错误，不合常理，有失偏颇。众所周知，在向银行申请贷款的过程中，银行因为政策原因、贷款人个人征信原因等对贷款数额进行调整是非常普遍且正常的。作为交易常识来说，房屋买卖合同中对贷款数额的约定也不可能是一个完全能够锁定的条件，更何况本合同中还约定了“抵押贷款金额以银行发放的贷款金额为准”，一审法院却对此条款不予认可。卢好在房屋买卖过程中，对商业风险应当有所判断，既然有实力购买总价600多万的房产，那么对自己的贷款能力和还款能力都应保留一定的空间，应充分考虑银行未能足额发放贷款的情况发生。并且根据合同约定，银行同意发放4460000元的贷款或3840000元的贷款均不影响合同的履行，银行并非不通过按揭审批，仅是对按揭金额进行调整，不会导致合同根本无法履行；卢好应按银行放贷金额办理按揭，履行付款义务，而不得以此作为单方解除合同的抗辩理由。2.退一步说，即使合同对4460000元贷款数额是锁定的，那么是否因为买方原因导致贷款审批不通过就成为本案的关键性问题，这直接关系到买方是否能引用《协议》十二条从而解除合同。然而一审法院一是对“非因买方原因”的理解错误，二是对“是否因买方原因”的事实问题未查清，仅凭卢好一面之词即认定银行降低贷款是非因买方原因。﻿一审法院认为，“银行出于风险考虑”也属于“非买房原因”，项菊华对此不予认可。在民商事合同中，一般只有在发生“不可归责于当事人的事由时”才能对当事人免除责任，这样的原则是为了在发生不可预见情况的时候，因为当事人本身无过错从而对其免责。本案中，《协议》十二条约定的“非因买方原因……双方互不追究责任”，就是对情势变更原则的一种表述。在商品房买卖的实践中，能够引用类似《协议》十二条的免责条款，主要发生于受“国十条”影响的情形。在商品房买卖中，“非因买方原因”应该理解成政策因素，包括政府对房屋贷款政策的调整，银行对贷款政策的调整等等；因为在买卖房屋的特定情境中，只有国家政策，银行政策等的变更是买卖双方在签订合同时无法预见的。而买方个人征信记录的好坏，还款能力的强弱等导致银行出于风险控制的原因，调整贷款数额，完全属于商业活动中可以预见的情况。在一审庭审前，项菊华向法院提交了答辩状、我爱我家工作人员石某的《情况说明》，以及在庭审中都已明确提出本案银行调整贷款数额，主要是因为买方个人征信问题，个人的还款能力所导致。项菊华明确向法庭提出若卢好认为该贷款审批不能通过并非其自身原因，应承担举证责任，否则应承担不举证带来的不利后果。法庭当庭曾同意开具调查令，要求卢好向银行调取贷款数额调整的原因证据。卢好以各种理由推脱未去调取证据，且截止判决之日，法院也未向银行查清核实真实原因。一审法院在事实未查清、证据不充足的情况下，错误理解合同条款，盲目作出判决，明显错误，于法于情都不能令人信服。二、一审法院有失公平，明显偏袒卢好，且存在严重程序错误。﻿1.一审庭审前，项菊华曾向法院提交答辩状，答辩状提及项菊华要求卢好支付房屋闲置的租金损失10万元；项菊华根据《合同》约定要求卢好承担违约责任，支付违约金638000元。一审法院在判决书中却对项菊华的主张只字不提，明显不公。项菊华现向二审法院再次重申上述主张。《杭州市房屋转让合同》及《协议》签订时间为2014年7月16日，因卢好原因拖延履行合同，导致标的房屋(曙光公寓×幢×单元×室)自合同签订之日至今(暂算至2015年9月28日，之后另计)己闲置一年两个月有余。因卢好的原因导致房屋闲置，卢好应赔偿项菊华因房屋闲置导致的房屋租金损失，按市场价计算，暂定为10万元。根据《合同》第五条“乙方逾期付款超过10天的，甲方有权按第2种方式追究乙方违约责任：（2）乙方向甲方支付违约金共计638000.元，合同终止，乙方将房屋退还给甲方。”自合同签订之日2014年7月16人至今，乙方迟迟不支付按揭部分的房款，己根本违反合同订立的目的，逾期付款远远超过10天，在此期间杭州房价也发生波动，标的房屋现在的价格己远远低于合同签订时的价格，故要求卢好按合同约定承担违约责任，支付违约金638000'元。2.项菊华在一审庭审前曾向法院递交我爱我家工作人员石某的《情况说明》，一审法院未在庭审中对该份证据组织质证，程序错误。一审法官曾提过可能要开第二次庭，项菊华便没有要求在第一次庭审时对该证据进行质证。然而一审判决却写到项菊华未提交证据，这是一审法院程序出现明显重大错误，该份证据对案件事实认定有着关键性作用，法院不知出于何种﻿原因考虑未组织该证据的质证，法院存在有意偏袒卢好的嫌疑。3.一审判决项菊华返还购房款1920000元，且还要从2015年8月26日起支付利息损失，显然不公。首先，卢好单方解除合同非但不用承担违约责任，却还要求项菊华为其首付款承担利息，与于法于情均不合理。退一步说，合同解除时间、利息的计算时间也存在严重错误。一审法院以项菊华收到我爱我家的《函》之日，即认定合同解除于法无据，从而以此开始计算利息更是错上加错。三、一审法院关于“乙方原因”事实调查不清。一审法院认定案涉房屋价格偏高，银行出于风控考虑要求加首付一成。但对于银行为何加强风控并未调查清楚。据项菊华向我爱我家了解的信息，银行出于风控考虑的重要原因是由于卢好及其公司并没有良好的现金流，其投资经营的公司根本没有盈利甚至处于亏损状态。就本案而言，银行出于风控考虑要求提高首付额度，归根结底还是卢好收入偏低、还款能力有限、现金流不足所致。这恰恰就是“乙方的原因”。一审法院只提到房屋价格偏高、银行出于风控考虑，而完全忽略我爱我家出具《情况说明》所提到的“收入偏低”因素，即一审法院只看到表面原因，而未看到实质性或本源性原因，因此得出的“非乙方原因”的结论也是站不住脚的。四、一审法院对于本案关键证据调查方面存在严重的程序错误。一审法院曾向卢好开具调查令，但卢好并未调取到银行提高首付额度、降低贷款额度的原因证据，并在庭审上提到银行要求法院工作人员到银行调取。但一审法院并未到银行调取任何材料及相关原因证据，而是在判决的当天，致电贷款银行并将部分通话内容记载于《调查取证申请书》，备注“何某，其称房价略高，风险控制考虑，未予同意七成房价贷款，原告不存在征信问题或申报资料虚假等情况”，而且一审法院直接将该通话内容写入判决内容，而完全撇开了中介机构出具《情况说明》所提到的“收入偏低”因素。即便是法院调取的书面材料都需经过质证论证，更何况无录音附案卷的通话内容。可以说，银行提高首付额度、降低贷款额度的原因证据是直接决定本案判决内容的最为关键的证据之一，而法院直接将没有经过开庭质证论证过的通话内容直接写入判决，请问该通话内容的真实性何在？它是以何种方式或地位列于本案材料中？是证据吗？没有经过质证论证的证据可以直接采信吗？直接采信未经质证论证的通话内容难道不是程序严重错误吗?五、一审法院错误理解《协议》第十条、第十二条的约定。《协议》第十条是关于乙方承诺性的条款及若存在乙方征信问题或提供资料不真实情况时应承担责任的条款。而《协议》第十二条是对“非乙方原因按揭审批不能通过”的处理。这两条款是各自独立的，第十二条并非是第十条的延伸。但一审法院排除掉卢好存在“个人征信及提供资料不真实”的情形时，就直接得出“非乙方原因”的谬论。“个人征信及提供资料不真实”只是“乙方原因”的其一原因，并非唯一原因。因此，即便法院认定卢好不存在“个人征信及提供资料不真实”的情况，也不能就此得出乙方没有其它原因。而事实上，收入偏低或收入不稳定或卢好所投资的公司亏损情况等等恰恰也是卢好七成按揭审批不能通过的根本性原因之一，此等原因更是“乙方原因”。六、房价下跌是卢好欲解除合同的根本原因，实为故意违约。根据售房网及我爱我家提供的有关同地段的房屋成交数据，2014年下半年至今，房屋市场价格一直下滑，案涉房屋已降价一百万左右。而卢好抓住合同漏洞，无视“抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准”的条款，亦不根据银行要求调整贷款额度并补足房款差额以全面履行合同义务，其行为已构成恶意违约。项菊华作为出卖方，最重要的责任或义务是对交付的标的物承担物的权利瑕疵和质量保证，而没有责任也没有理由去承担因买受人付款方式变化或贷款额度降低而带来的不利后果。综上，一审法院事实认定不清，对于关键证据调查程序及证据采信程序性明显不妥，银行提高首付款额度致使七成按揭贷款审批未能通过，不属于《协议》第12条约定的合同解除条件。卢好辩称，一、项菊华一再强调的是案涉房屋转让合同第三条第三款第二项约定：“抵押贷款金额以银行发放的贷款金额为准。”从而认为银行发放贷款的金额不是一个确定的值。但是项菊华有没有注意到这句约定之前还有一个前置条件，就是“余款乙方（卢好）申请银行贷款”余款的金额就是446万元。任何一个办理过银行按揭贷款的人都知道，申请银行贷款只有两个结果，就是《贷款通则》第23条第3款规定的“贷还是不贷”。但是按照项菊华的逻辑，还有第三个结果，就是贷，但不贷这么多。就是我申请的金额是446万元，银行同意发放贷款，但同意的金额是350万元。这可能吗？即使银行同意发放350万元贷款，前提也必需是增加首付。因此，就首付192万元、申请贷款446万元而言，贷款的金额当然是锁定的。而如果要增加首付就必须要重新签订房屋买卖合同，当然也就导致案涉的房屋买卖合同履行不下去了。二、不是贷款贷不出，买方就可以解除合同了。买卖双方在补充协议中明确约定了，贷款贷不出，双方协商，协商不成的，才能解除合同。一审中卢好已经提供证据证明了双方协商不成的事实，而这一事实也得到一审法院的认定。本案案涉的房屋买卖合同是在2014年7月16日签订的，到卢好于2015年8月提出解除合同。这期间长达一年的时间，双方以及中介公司都在协商。甚至本代理人都参与协商了数次，有一次是双方新的房屋买卖合同都签好了，但项菊华一定要在新的房屋买卖合同中写入“是因为买方违约的原因导致重新签订买卖合同。”而且首付款还要买方自己想办法打回中介监督账户。这样的表述以及操作方式买方当然不肯了，然后项菊华转头就撕毁了新的房屋买卖合同。三、本案补充协议中约定的解除合同的条件是“若非乙方原因导致按揭审批不能通过，则双方协商解决，协商不成合同终止。”项菊华认为只要是贷款按揭贷不出就一定是买方的责任。如果这样的话，那何必写明“非乙方原因”？事实上按揭是申请人与银行之间的商业合同关系，既然是合同关系，作为银行就有贷与不贷的权利，而不论是否是申请人的原因。本案就是这种情况，银行认为这套房屋总价较高，风险较大，而要求增加首付。这是房屋成交价格的问题，并非买方的征信或者提供资料不真实所导致。而认定房屋的成交价格较高，要求增加首付，项菊华认为是卢好“无良好现金流，企业无盈利能力，收入偏低造成的。”但项菊华又认可如果卢好增加一成首付，银行是同意放贷的（项菊华一审答辩内容以及二审举证）。对于446万元的贷款金额，按照20年贷款计算，每月的还款额约为29000元，而对于减少一成后的贷款金额384万元而言，每月的还款额约为25000元，相差只有4000元。对于每月能负担25000元以上的房贷的人而言，每月4000元的房贷差额显然不是银行认为的风险重点。那么所谓的收入偏低，无良好的现金流一说毫无根据。事实上根据我方向银行了解的情况，银行之所以认为房价较高、风险较大，是因为认为讼争房屋的成交价格明显高于同类地段同类房屋的交易价格，存在“骗贷”的嫌疑，因此银行才会要求增加首付。这一点也可以从项菊华提供的二审证据得到印证。2016年初，曙光公寓的成交均价仅为43000元/m2左右，在2014年据悉也仅在45000元/m2左右。而讼争房屋成交价格为49300元/m2，总计超过市场均价约60万元左右。所以银行才会风控示警，要求增加一成即62万元的首付。因此银行不予批准7成房价的贷款并非乙方原因造成。4.项菊华认为一审程序错误，不仅应该驳回一审起诉，还应该赔偿被告的损失。对于没有认定损失，就认为程序不公。这是十分可笑的。一审法院也曾向项菊华释明过这是需要提出反诉的，项菊华明确表示不反诉，现在却又认为程序不公。完全是无理取闹。而且项菊华何来的损失。项菊华从2014年4月就收取了192万元的首付款，按照协议约定本应在一个工作日内去归还此前的贷款，但款项被挪为他用。项菊华说案涉房屋闲置，在外租房导致损失，但是每次函件包括法院的函件发到这个地址都是项菊华本人签收的。而且项菊华自己已经挂牌在卖房，借着现在二手房超额营业税不收，房价上涨的东风，现在项菊华的起价就是650万元。项菊华何来的损失一说？到是卢好，自2014年8月1日交付了192万元的首付，到一审法院开始计息的2015年8月18日，长达一年之久的利息难道就不是损失吗？另外项菊华认为一审的程序错误还在于“未到银行调取证据，而将电话调查的内容直接记载于判决书。但首先，一审判决在认定事实部分并未将电话核实内容记载于判决书。其次，关于认定房屋总价太高，银行要求增加首付的事实认定已由中介公司出具的证明予以证实。法官向银行工作人员电话再行核实这一事实，更是一审法官负责任的一个表现。因此这一事实已经有证据证明，故无需在判决书中赘述。因此一审也不存在程序错误。至于项菊华提及的他在一审中曾经提交过的“石某的情况说明”，在一审时法院就释明了属于证人证言，需要证人出庭作证并提供身份证明。项菊华明确表示不能提供并不再作为证据提交。现在项菊华又以一审没有对该证据予以认定为由，认为程序错误。实在是当法律为儿戏，想怎么来就怎么来。况且项菊华到现在都没搞清楚这个工作人员到底叫石某（上诉状）？还是金磊磊（一审书面材料）？还是金雷雷（二审证据）？你让法院怎么认定？基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故项菊华的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。卢好向一审法院起诉请求：1.解除卢好与项菊华签订的《杭州市房屋转让合同》及《协议》；2.项菊华返还卢好购房款1920000元，并承担延期归还的利息损失暂计5000元（按银行短期贷款年利率5.1%，自2015年8月10日计至实际支付时止）；3.本案诉讼费由项菊华承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，买方卢好与卖方项菊华签署了《杭州市房屋转让合同》，约定：转让房屋位于杭州市西湖区曙光路×号曙光公寓×幢×单元×室（建筑面积129.42平方米）；转让价款6380000元；抵押权人为中国农业银行股份有限公司杭州延安路支行，抵押登记日期为2011年6月23日，卖方于产权受理前办理抵押注销手续；双方同意委托中国银行对房产交易资金进行监管支付，买方于2014年8月1日前支付首付款1920000元至双方约定第三方监管账户，余款买方申请银行贷款，须于2014年8月1日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准。我爱我家公司作为房地产经纪机构亦在该合同上盖章。同日，卢好与项菊华就前述房屋买卖签订《协议》，约定：买方若按揭购房，承诺为第一次购房，于2014年8月1日前到按揭银行办理按揭申请的相关手续，如因买方个人征信情况或所提供资料不真实，影响本合同履行的，由买方承担全部责任；若非买方原因导致按揭审批不能通过，则双方协商解决，协商不成合同终止，双方互不追究责任，已产生的评估费由买方承担，卖方需在接到委托代理机构通知后五个工作日内将已收房款返还给买方。上述合同签订后，卢好支付了首付款1920000元，项菊华已领取该款。卢好就房屋余款在向中国银行申请办理贷款手续时，该行认为案涉房屋价格偏高，出于风控考虑，要求首付加一成，贷款金额降一成。为此，卢好与项菊华就后续贷款操作进行协商，但未能达成一致意见。2015年8月5日，我爱我家公司向项菊华发函，函称其收到卢好律师函告，要求转告项菊华将其已收取的1920000元房款在五个工作日内返还给卢好。2015年8月18日，该函件妥投。2015年9月10日，卢好诉至一审法院。一审法院认为，卢好与项菊华签订的《杭州市房屋转让合同》、《协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，各方应依约全面履行自身的义务。根据查明的事实，案涉房屋转让款中的4460000元系卢好通过办理按揭贷款予以支付，而银行出于风控考虑，准许办理的贷款金额仅为三百多万元。故案涉银行按揭未能审批通过的原因非系卢好的个人征信及提供资料不真实所致，根据协议约定，该情况发生由双方协商，协商不成合同终止。故卢好要求依据该约定解除案涉二份合同的诉讼请求，予以支持。项菊华于2015年8月18日收到中介机构要求其退还房款的函件，该日可视为双方正式协商不成的日期，也即为案涉二份合同解除的时间。虽案涉《杭州市房屋转让合同》载明“抵押贷款金额以银行发放的贷款金额为准”，但结合该合同中载明的“贷款数额不足以支付房款余额，双方约定如下”一栏为空白，且双方另行签订《协议》就按揭审批不能通过的情形作了特别约定，故《协议》中载明的“按揭审批不能通过”应理解为特指4460000元的按揭贷款审批不能通过，而非指“任何金额的按揭审批不能通过”，故项菊华认为银行同意贷款三百多万元，案涉合同可以继续履行的抗辩，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据《协议》约定，案涉首付房款的返还时间为卖方接到委托代理机构通知后五个工作日内，故项菊华返还该款的最后期限为2015年8月25日。卢好要求项菊华返还该款的诉请，于法有据，予以支持。卢好要求赔偿利息损失，予以支持，但利息损失的起算点应确定为2015年8月26日，标准应参照中国人民银行同期同档次贷款年利率4.6％予以计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：一、卢好与项菊华于2014年7月16日签订的《杭州市房屋转让合同》、《协议》于2015年8月18日解除；二、项菊华于判决生效之日起十日内返还卢好购房款1920000元并支付利息损失（以未还的1920000元为基数，按年利率4.6%，自2015年8月26日计至实际付清时止）；三、驳回卢好其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11063元，由项菊华负担，于判决生效之日起十日内交付至原一审法院。上诉人项菊华在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.杭州我爱我家曙光公寓2014年8月至2016年成交情况表，欲证明与案涉房屋同地段的房屋成交价格情况，该房屋价格成交明细与案涉房屋成交价格相对比得知案涉房屋市场价格已经降价100万左右，进一步说明了卢好解除合同的根本原因是为了规避房屋市场价格下滑的商业风险，实为恶意违约；证据2.项菊华与我爱我家公司工作人员金磊磊通话录音一份，欲证明银行提高首付额度降低贷款额度的原因，即银行加强风险控制的原因之一是卢好所投资经营的企业不盈利，甚至是亏损的；证据3.与银行工作人员何某的录音资料一份，欲证明何某并非案涉贷款的经办人，对案涉房屋价格、卢好提交的资料真伪及卢好征信问题均不知悉，近而说明一审法院审判员在《调查取证申请书》所记载的内容的真实性有异议，在卢好没有提交任何证据证明其征信没有问题，贷款材料真实的前提下，一审法院据此记载的内容，所做出的判决错误。对上诉人项菊华提交的证据，被上诉人卢好对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这份成交情况表欲证明从2014年8月开始的成交情况，却没有2014年的成交记录，而且项菊华欲证明的是同地段房价的情况，只有一家中介公司仅仅三套房屋的成交记录并无代表性，也根本不能作为综合判断的依据；对证据2的真实性、合法性有异议，首先录音对象的身份无法判断，也无其他关联证据证明，其次，这份录音资料是以其内容作为证明对象，属于证人证言，应由证人出庭，否则不具合法性，最后，录音与整理的文字之间有出入，录音文字的第8句，文字里写的是“额度比较大，首付三成的话，银行都怕拉这个业务啦，但是录音的原话是“贷款额度比较大，房屋总价比较高，如果首付三成的话，银行都怕接这个业务的。”录音原话中对于银行怕接这个业务综合原因是贷款额度大，房屋总价高。但文字整理却把银行怕接这个业务的原因刻意落到贷款额度上，有刻意误导的倾向，对关联性有异议，即便这份录音的对象是我爱我家公司的工作人员，但从字里行间透漏出的都是对于卢好另找中介公司做银行按揭的不满，因此多次在录音中提到“你要多个心眼，你要注意点”这样的话语，这就导致在录音中经常出现很多言过其实的话，例如“银行查了卢好的公司，根本没有盈利”，都是一派胡言，卢好是个人买房，又不是公司买房，卢好只要能证明个人有收入来源就可以了，跟公司盈利与否有什么关系？而且项菊华要证明的是卢好的资信情况不好，但是录音中明确提到只要是4成首付就可以贷款，恰恰说明卢好的资信情况是没有问题的；对证据3的真实性、合法性有异议；首先录音对象何某的身份无法判断，也无其他关联证据证明，其次，这份录音资料是以其内容作为证明对象，属于证人证言，应由证人出庭，否则不具合法性，对关联性有异议，一审法院并未将所谓的何姓工作人员的对话作为一审认定事实的证据，而且作为银行人员，在回答当事人跟回答法官的提问时存在谨慎的出入也是正常的，更何况项菊华在对话中有明显的诱导倾向，例如“你又不知道的，你又没看到过”之类的话，故该证据和本案没有关联性，无法作为定案依据。本院认为证据1与本案无关联性，本院不予采信证据2、证据3均为录音资料，录音中人员身份无法确认，故对该两份证据，本院不予采信。被上诉人卢好在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.涉案房屋出售信息网页截图；证据2.与项菊华通话记录，均欲证明项菊华就涉案房屋已经委托中介机构出售并在网络上发布出售信息。对被上诉人卢好提交的证据，上诉人项菊华对证据1的真实性有异议，不能证明是项菊华授权该网站挂牌的，该挂牌价格不能体现项菊华的真实意思表示；对于证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，录音对象自称是华邦地产的工作人员，但是没有证据佐证其身份，并且该录音系证人证言应该要有证人出庭作证才有合法性，根据该通话内容，项菊华已经怀疑其身份并质疑其无任何客户，因此项菊华报价并非其真实意思表示，即使项菊华的心里价位是600万左右也不能反应房屋真实的市场价格，市场价格应该以最终的成交价格为准，该证据和本案没有直接关联性。本院认为，证据1无法确认系项菊华授权发布，对真实性本院难以确认；证据2，项菊华对录音中系其本人并无异议，故对该录音真实性予以确认。二审审理期间，本院依职权向中国银行股份有限公司杭州市城北支行进行调查，中国银行股份有限公司杭州市城北支行向本院出具《情况说明》一份。上诉人项菊华对该《情况说明》真实性、合法性、关联性没有异议，银行要增加首付比例恰恰说明了银行是愿意放贷给卢好的，只是要求增加首付比例，根据补充协议第12条约定，只有在按揭审批不能通过的情况下才可以解除合同，故本案不能适用这份证据来解除双方的买卖合同，第二，银行提到卢好不是因为个人征信原因导致贷款不通过，项菊华一直没有认为卢好是因为个人征信有问题，银行才不按三成首付放贷，中介公司出具的情况说明是因为卢好个人收入偏低且不稳定，银行才不按三成放贷的。这个情况说明中说了房屋单价过高是就卢好收入偏低的情况而言的，如果卢好的月收入是偏低和不稳定的，银行不按三成放贷是卢好个人原因造成的。被上诉人卢好对该《情况说明》真实性、合法性、关联性均无异议，这份《情况说明》和一审判决中所认定的事实是完全一致的，项菊华上诉的理由之一是一审判决认定事实错误，并且这份说明中只有提到房屋单价过高，没有卢好收入过低的事实，项菊华认为银行贷款是可以审批，所以不适用补充协议12条，但是补充协议是针对主合同约定的三成首付，假如三成首付不通过，就意味12条的条件成立了，所以这份情况说明更加清楚的反映了一审认定事实清楚，适用法律正确。本院经审理查明，中国银行股份有限公司杭州市城北支行于2016年8月23日向本院出具《情况说明》一份，该《情况说明》载明：“我行于2014年8月收到客户卢好（身份证号码3申请二手住房按揭贷款，房产地址杭州市西湖区曙光路×号曙光公寓×幢×单元×室，我行省行审批就该笔贷款提出审批意见为所购房屋单价过高，要求借款人增加首付比例，非因个人征信原因。”其余事实与原审认定一致。本院认为，项菊华与卢好签订的《杭州市房屋转让合同》案涉房屋转让总价为6380000元，首期款为1920000元，余款4460000元由卢好申请银行贷款。后卢好向中国银行股份有限公司杭州市城北支行申请办理按揭贷款，该行要求借款人增加首付比例。银行出具的《情况说明》可以证实增加首付比例系因所购房屋单价过高，并非贷款人个人征信原因。项菊华与卢好签订的《协议》约定若非卢好原因导致按揭审批不能通过，则双方协商解决，协商不成合同终止，双方互不追究责任，已产生的评估费由卢好承担，项菊华在接到委托代理机构通知后五个工作日内将已收房款返还给卢好。项菊华于2015年8月18日收到中介机构要求其返还房款的函件，据此，项菊华应依约于2015年8月25日返还其已收到的房款。故原审法院判决项菊华返还卢好购房款1920000元并支付自2015年8月26日至实际付清之日止的利息损失并无不当。关于项菊华上诉称一审未判决卢好支付其违约金，因项菊华系一审被告，其并未提起反诉，故原审法院未予处理亦无不当。综上，项菊华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22126元，由项菊华负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年十一月四日书记员  赖雪珂