山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第108号
上诉人（原审被告）：张子喻，男，1972年12月7日出生，汉族，霸州市霸州镇青霸焊丝厂登记经营业主。
委托代理人：张辉，河北贾俊清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜坡，男，1978年2月22日出生，汉族，霸州市霸州镇青霸焊丝厂实际经营者。
委托代理人：张辉，河北贾俊清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏津津桥焊材有限公司。
法定代表人：刘林军，经理。
委托代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人张子喻、姜坡因买卖合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2012）夏商一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张子喻、姜坡的委托代理人张辉，被上诉人的委托代理人刘振礼到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月19日，被告姜坡在原告方先行盖章并签字的供需合同上签名并加盖有霸州市霸州镇青霸焊丝厂公章后传真（传真号：05343933777）至原告方。该合同约定：经甲方霸州市霸州镇青霸焊丝厂、乙方夏津津桥焊材有限公司双方协商，本着互利互惠原则达成以下协议：一、规格、型号：甲方按乙方要求生产合格焊丝盘，确保规格、型号符合乙方生产需求。二、质量要求、技术标准：甲方提供的焊丝轴保证缠绕、运输、使用过程中不涨盘、不裂盘，每个焊丝盘的重量为680克±10克。三、价格、供货方式及赔偿：甲方所供应的焊丝盘单价不含税价为5.6元／个（含运费）。甲方保证焊丝盘质量，如因焊丝质量造成损失，如“爆盘、涨盘”由甲方赔偿，每盘按乙方当时市场价及所有运输费赔偿，但认为造成的损坏，“抬摔、碰、车祸等”甲方不予赔付，甲方有权对不符合要求的焊丝盘进行退货或折价处理。破损率为1／1000。四、付款方式：乙方压甲方货款8000元，甲方送货到厂，乙方付清货款。如合同终止，乙方在一个月内结清甲方全部余款及质保金。五、违约责任：以上条款，甲乙双方认真执行，如有违约，由违约方承担责任，如有异议，双方协商解决，协商不成，可到原告方人民法院解决。六、其他事项约定：本合同自即日起开始执行。合同签订后，被告共向原告送焊丝盘情况为：2012年3月23日，被告姜坡向原告送板轴6000个，单价5.6元，计款33600元；2012年4月14日，被告姜坡向原告送2100个白板轴，单价8.8元，共计18480元；5100个黑板轴，单价5.6元，共计28560元；2012年4月23日，被告姜坡向原告送板轴7200个，单价5.6元，计款40320元；2012年5月2日被告姜坡向原告送1812个板轴，单价5.6元，共计10147.2元；2012年5月7日，被告姜坡向原告送7200个焊丝轴，单价5.6元，共计40320元；2012年7月9日，被告姜坡向原告送7080个板轴，单价5.6元，共计39648元。上述价款合计应为211075.2元。对2012年3月23日的这笔货款，原告本应向被告付款33600元，因原告在被告处有8000元押金及原告另向被告方支付车辆运输费1300元，原告实应向被告付款24300元，对此姜坡签字予以确认；对2012年4月14日这笔货款，原告本应付款47040元，因原告向被告方司机付款1100元，原告实应向被告打款45940元，对此，姜坡签字予以确认；就2012年5月2日的1812个板轴及2012年5月7日的7200个板轴（单价均为5.6元），因姜坡于2012年5月7日拉回3960个，原告实际收货5052个，应计款28292.2元，减运费1100元，应实付被告货款27192.2元，姜坡就此事签字进行了确认。2012年3月23日，原告通过中国工商银行夏津支行向中国工商银行霸州市支行姜坡户名下汇款24300元（见中国工商银行夏津支行于2012年10月13日所补2012年3月23日转账回单）；2012年4月14日，原告通过工商银行向被告张子喻汇款45940元；2012年4月23日，原告通过工商银行向被告姜坡汇款39220元（见工商银行于2012年10月13日所补2012年4月23日转账回单）；2012年5月8日，原告通过工商银行向被告姜坡汇款26000元（见2012年10月13日工商银行所补2012年5月8日回单）。2012年7月11日，原告向姜坡支付焊丝轴现金款20000元。上述合计付款155460元。综上，被告根据上述供需合同共向原告送带有反写大写字母J货达六次之多，原告实收到上述焊丝盘共计32532个。原告应向被告方支付货款合计187799元，原告共向被告支付货款累计155460元（内含运费），另原告向被告方司机付款2400元（1100元＋1300元），原告尚余欠被告货款21939元未付。原告自收到上述32532个焊丝盘（空盘）后，便陆续加工生产了部分带丝焊丝盘成品。原告在向外地销售成品焊丝盘过程中，其买受客户因部分成品焊丝盘出现爆盘、涨盘问题致使无法使用导致所售出的部分焊丝盘被退回、产生运费及焊丝盘的贬值等其他损失为由诉至法院。在诉讼中，原告为证明被告给原告造成的实际损失，特向本院提出申请，要求对被告生产的焊丝盘（空盘）是否符合合同约定及所存被告的现货（包括未缠丝的空焊丝盘、未销售的成品焊丝盘及因涨盘裂盘退回的带丝焊丝盘）进行司法鉴定。山东产品质量司法鉴定中心于2013年5月16日出具的司法鉴定检验报告书显示：河北霸州青霸焊丝厂生产的产品焊丝盘的重量不符合双方签订的供需合同的要求。德州明信价格评估有限公司针对在原告方库存的涉案成品包装焊丝（未销售的）4473盘、退回焊丝（已销售的）5880盘、未用焊丝盘5669个，经勘验后所作的价格评估报告显示：未销售的库存成品包装4473盘焊丝盘损失价值为270194.10元；已销售的5880盘退回焊丝盘的损失价值为452640元；未用的5669个焊丝盘的损失价值为25028.40元。其中未用的5669个焊丝盘中，包括黑色焊丝盘3569个，进货单价为5.6元，价值19986.40元；库存焊丝盘残值为13438元，损失价值为25028.40元。以上三项合计损失价值为747862.50元。另查明，被告张子喻为霸州市青霸镇青霸焊丝厂营业执照上登记的业主，被告姜坡为霸州市青霸镇青霸焊丝厂的实际经营者。上述事实有原告提交的证据一至八，原、被告的庭审陈述，青霸焊丝厂的工商登记材料及本院调查笔录在案为证，并经本院审查及原被告相互质证。足以认定。
原审法院认为，根据原、被告双方的诉、辩主张及相关陈述，本院认为本案的争议焦点问题为：一、原被告之间是否存在供需焊丝盘关系，原被告之间的供货关系是买卖合同还是承揽合同；二、被告是否向原告提供了诉请的焊丝盘，若已提供，数量是多少；被告向原告提供的上述焊丝盘是否符合合同约定，是否存有产品质量问题。三、原告要求被告赔偿货物损失60000元并返还4000个不合格焊丝盘的货款22400元以及支付鉴定费30000元的诉请，有无事实理由及法律依据。针对争议焦点一。本院认为，2012年3月15日，原告夏津津桥焊材有限公司与霸州市霸州镇青霸焊丝厂及霸州市霸州镇青霸焊丝厂实际经营业主即被告姜坡签有供需合同，结合原告提供的姜坡签字的送货单及确认单、原告的汇款单、姜坡签字的收款收据等证据以及双方在庭审中的诉辩事实，足以确认原、被告双方存在供需焊丝盘业务关系。对于该案是买卖合同纠纷还是承揽加工合同（焊丝盘）纠纷。本院认为，根据法律规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定做、修理等工作。”而本案中，原告是凭借被告所拥有的样品，要求被告生产一定数量、一定重量的同样同类产品，且约定了提供焊丝盘货物的单价、产品质量问题及其处理方法、付款方式以及违约金等内容，按照涉诉供需合同的约定并结合双方之间的交易方式
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被告将标的物所有权转移给原告，原告支付相应价款，双方之间的法律关系应为凭样品买卖合同关系，而非加工承揽关系。故本案应定为买卖焊丝盘合同纠纷。针对争议焦点二。本院认为，在双方签订供需合同后，被告姜坡便分多次陆续向原告实际送焊丝盘32532个，有直接证据
--原告提供的姜坡签字确认的送货单及间接证据--
原告方工作人员在两被告从事生产经营的青霸焊丝厂录制的视听资料相佐证，并结合法院委托的德州明信价格评估有限公司在原告公司库房清点勘验情况报告，足以认定两被告履行了向原告提供焊丝盘的义务，履行的数量为32532个且有黑、白两种颜色及价格不同的焊丝盘。但被告提供的焊丝盘，根据山东产品质量司法鉴定检验报告结论认定，所供焊丝盘产品的重量偏轻，低于供需合同约定的重量范围，不符合双方所签供需合同的要求。应认定被告向原告提供的焊丝盘产品不符合合同的约定。对于该产品是否有质量问题，因双方在供需合同中对产品的质量明确约定：被告提供的焊丝轴保证缠绕、运输、使用过程中不涨盘不裂盘。但事实是原告使用被告提供的焊丝盘制作并出卖后产生了涨盘、裂盘的现象；且被告对其提供的上述焊丝盘既没有质量合格证亦未提供当地质量部门出具的质量检验证明，应视为被告提供的焊丝盘存有产品质量问题。针对争议焦点三。本院认为，合同有效成立后，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告依约履行了绝大部分货款的支付义务，被告应按合同约定的质量要求及重量标准向原告履行交付相应货物的义务。然在本案合同的实际履行中，被告交付的货物并不符合合同的约定且存有质量问题。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。故对原告因被告违约而要求其承担货物损失并返还退回部分货物相应货款的诉请，于法有据，应依法予以维护。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。…赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…。故对原告诉求的货物损失的赔偿额，应当以被告赔偿守约方即原告的实际损失为限。实际损失包括直接损失和间接的可得利益损失。山东产品质量司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告对原告的直接损失和可得利益损失所作的具体确认，是认定因被告所交付的焊丝盘的质量问题给原告带来实际损失的依据。本院认为，被告应赔偿原告的损失应在库存成品（尚未售的）4473盘焊丝盘及退回焊丝盘（已售出的）5880盘焊丝盘之和722834元为限。因原告起诉的赔偿数额为600000元，在上述限额之内，故应以600000元为准。对于原告要求被告返还应退回4000个焊丝盘相应货款22400元的诉请，根据已查明认定的事实，原告应向被告退回未用的焊丝盘系5669个，被告应返还相应货款38466.4元（按进货价）。现原告仅诉请被告返还因其退货4000个焊丝盘产生的货款损失22400元，多出部分的损失，原告并未主张，视其对自己诉讼权利的自动放弃，被告应以22400元为限予以返还货款，原告退回相应货物。对于原告要求被告支付因原告申请司法鉴定给其产生的30000元鉴定费的诉请。本院认为，原告申请所做鉴定是因案情所需，为了更好地查明案件事实，确定损失程度，而由原告预先向质量鉴定及价格评估部门支付的必要的、合理的费用。就鉴定确定的损失，因被告负有赔偿义务，故由此而产生的鉴定费，是给原告额外增加的损失，亦应全部由被告承担。对于被告对本案管辖权所提异议及本院未给其留足举证期间的辩称。本院认为，被告针对本案管辖权在第一次开庭当日才口头提出，提出时间，超出了法律规定的提出管辖权异议的法定期间。本院已当庭予以驳回其口头申请，即其所提管辖异议不适当，不影响本院对该案进行审理。另本院在庭审中从未剥夺被告的诉讼及举证权利，有被告在本院立案庭向其送达的应诉、举证等手续上的签字为证。在鉴定环节的事实是被告在本院技术室通知其来本院就鉴定一事进行协商时，被告接到通知竟不予理会，属其自愿放弃相应权利。至于被告所提鉴定结论显示的诉讼当事人为“刘林军诉霸州市青霸焊丝厂”与本案诉讼主体不符一事，原告已通过法院技术室责令鉴定部门作出更正，此处显属笔误，并不影响原告以此向本案被告主张权利。至于被告的其他辩称，因其并无任何有效证据予以反驳，且均与事实不符，本院均不予支持。且被告姜坡本人在庭审中对本院向其所作的有关案件事实的询问，模棱两可，不作正面回答，在本院第二次询问后，其仍不知可否，已构成诉讼上的自认。综上，本院认为，原、被告之间的买卖合同系双方在平等协商的基础上自愿所订立，是双方真实意思表示一致的体现，为有效合同。被告在向原告履行供需合同的过程中存有违约，依法应承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十三条及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第四十六条之规定，判决如下：被告姜坡、张子喻自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告损失600000元，返还4000个不合格焊丝轴货款22400元，共计622400元。若被告未按上述规定期间履行还本付息的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10024元，财产保全费3770元，鉴定费30000元，合计43794元，由两被告共同负担。
上诉人张子喻、姜坡不服原审判决上诉称：1、上诉人所供产品符合规格，无质量瑕疵，鉴定报告不能证明上诉人的产品有质量问题。2、因原审原告主体不符，评估报告不具有合法性，不能作为定案证据使用。在一审中，上诉人在开庭前提出管辖权异议，一审拒不理会，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人夏津津桥焊材有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据合法充分，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。
经本院审理认定事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，2012年3月15日被上诉人夏津津桥焊材有限公司与霸州市霸州镇青霸焊丝厂签有（传真）供需合同，并有霸州市霸州镇青霸焊丝厂的实际经营业主姜坡在合同上签名，结合被上诉人提供的有姜坡签字的送货单及确认单、被上诉人给上诉人的汇款单、姜坡签字的收款收据等证据足以证实双方存在供需焊丝盘业务关系。双方签订的买卖合同合法有效，双方当事人均应严格履行合同权利义务。
关于上诉人提供的焊丝盘是否存在产品质量的问题，因双方在供需合同中对产品的质量明确约定：上诉人提供的焊丝轴保证缠绕、运输、使用过程中不涨盘不裂盘。被上诉人使用上诉人提供的焊丝盘制作出产品，并出卖后产生了涨盘、裂盘的现象；根据山东产品质量司法鉴定检验报告结论认定，霸州市霸州镇青霸焊丝厂生产的产品焊丝盘的重量不符合双方签订供需合同的要求。同时，上诉人未向法庭提供其提供的焊丝盘符合产品质量的合格证和当地质量检验部门出具的质量检验证明，应认定上诉人向被上诉人提供的焊丝盘产品不符合合同的约定。为此，上诉人所诉提供的焊丝盘是符合规格的主张与事实不符，本院不予采信。
关于评估报告是否能作为证据使用的问题，2012年10月19日一审法院受理该案后，经一审原告的申请，2011年11月28日夏津县人民法院委托德州明信价格评估有限公司对被上诉人从霸州市霸州镇青霸焊丝厂购进的焊丝盘、未销售焊丝、退回焊丝及焊丝盘损失价值进行了评估，评估结论：实际损失价值为747860元。上诉人虽然对评估报告不认可，但是在一审、二审期间均没有提出对评估报告申请重新鉴定的要求。该评估报告系一审法院依照有关规定委托的，评估报告程序合法，为此，该评估报告可以作为证据使用。因霸州市青霸镇青霸焊丝厂不具有企业法人资格，上诉人张子喻作为霸州市青霸镇青霸焊丝厂营业执照上登记的个体业主、上诉人姜坡作为霸州市青霸镇青霸焊丝厂的实际经营者，二上诉人应当对霸州市青霸镇青霸焊丝厂的经营承担民事责任。被上诉人请求上诉人赔偿损失60万元并不超过给其造成的实际损失，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10024元，由上诉人张子喻、姜坡负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 袁连喜
审判员 魏 涛
二〇一四年六月十六日
书记员 孙艳君