福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终975号
上诉人（原审原告）：薛尾兴，男，1975年12月4日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人:薛增，福建大佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福清大华房地产有限公司，住所地福建省福清市一拂街京都大厦三层。
法定代表人：王华赓，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：魏少钦，女，1982年10月20日出生，汉族，现在日本，具体住址不详。
被上诉人（原审被告）：陈波，男，1982年9月25日出生，汉族，住福建省福清市。
�诉人薛尾兴与被上诉人福清大华房地产有限公司（以下简称大华公司）、魏少钦、陈波第三人撤销之诉一案，不服福清市人民法院（2015）融民初字第3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛尾兴的委托诉讼代理人薛增到庭参加诉讼，被上诉人大华公司、魏少钦、陈波未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛尾兴上诉请求：1、撤销福清市人民法院（2015）融民初字第3734号民事判决，判准上诉人一审诉请；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、三被上诉人签订的《商品房买卖合同》补充协议中关于解除权的条款，属于格式条款，其内容违法无效。2、本案诉争的房屋已由生效裁定查封冻结并进入强制执行阶段，大华公司行使解除权，违反了禁止性规范，属于无效民事行为。综上，大华公司诉魏少钦、陈波商品房买卖合同解除而形成的福清市人民法院（2014）融民初字第1767号民事判决，确有错误，应予以纠正。
被上诉人大华公司、魏少钦、陈波均未作答辩。
薛尾兴向一审法院起诉请求：一、判决撤销福清市人民法院（2014）融民初字第1767号民事判决；二、本案的诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2011年3月5日，大华公司与魏少钦、陈波签订一份《商品房买卖合同》，约定由魏少钦、陈波购买大华公司开发的坐落于福清市音西街道音西村霞盛京都花园5号楼301单元商品房一套，购房总价款为1115515元，魏少钦、陈波应于合同签订之日向大华公司交付首期房款335515元，余款78万元以申请办理银行按揭贷款方式支付。魏少钦、陈波支付了首期购房款后，于2011�5月17日与兴业银行股份有限公司福清支行签订《个人房屋抵押（保证）借款合同》，贷款期限自2011年5月17日至2021年5月17日计120个月；魏少钦、陈波以所购房屋向兴业银行提供抵押担保。同时，大华公司向兴业银行出具《不可撤销阶段性担保函》，在房屋所有权证办理和房屋抵押登记前为上述借款提供阶段连带责任保证。2012年11月6日，大华公司将涉案房屋交付给魏少钦、陈波。兴业银行发放贷款后，魏少钦、陈波开始按借款合同约定还贷，但从2013年7月起，该两人未再还款。嗣后，兴业银行多次向大华公司发出《履行连带担保责任通知书》，要求大华公司代偿魏少钦、陈波拖欠的贷款本息。大华公司为此代偿贷款本息，至2014年1月，大华公司代偿7期贷款本息合计73401.83元，2014年11月5日大华公司代偿按揭贷款本息计662624.15元，2014年11月6日兴业银行出具证明，确认大华公司已于2014年11月5日代魏少钦、陈波结清全部贷款本息。2014年11月10日兴业银行出具证明，称大华公司为魏少钦、陈波代偿按揭贷款合计736026.08元。魏少钦、陈波目前尚未向大华公司申请办理产权登记手续。2014年3月11日，大华公司向一审法院起诉，要求解除与陈波、魏少钦签订的《商品房买卖合同》，并要求陈波、魏少钦返还所购买的京都花园5号楼301单元商品房及承担相应的违约责任。一审法院于2014年12月9日依法作出（2014）融民初字第1767号民事判决书，判决：一、解除大华公司与陈波、魏少钦签订的《商品房买卖合同》；二、陈波、魏少钦向大华公司返还讼争上述房产；三、驳回大华公司的其他诉讼请求。据该案可查明如下事实：《商品房买卖合同》中附件六“合同补充协议”第14条约定“若买受人未按期偿还每期贷款本息，贷款银行要求出卖人承担担保责任，并代买受人向银行支付每期的贷款本息及违约金的，则买受人应在出卖人向其发出还款通知书后七日内还清，并按代还款总额的每日千分之一标准向出卖人支付违约金。”第15条约定:“如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》及所有附件、补充协议，并重新处置该房产。买受人已交的购房款和重新处置该房产所得的款项用于抵付买受人的银行贷款本息及解除本合同另行处置该房产所产生的一切费用，并按本合同第四条约定的商品房价款总金额的5%追究买受人的违约赔偿金。”另查明，原告薛尾兴因与被告陈波、案外人陈锋之间存在债务纠纷，于2013年8月13日诉至一审法院。在该案审理中，依薛尾兴申请，一审法院作出（2013）融民初字第4402-1号民事裁定书�依法对陈波购买的坐落于福清市音西街道音西村霞盛京都花园5号楼301单元商品房一套予以查封。2014年2月24日，一审法院依法作出（2013）融民初字第4402号民事判决书，判决陈波、陈锋偿还薛尾兴借款350万元及利息并承担案件诉讼费用。现该案已生效并在一审法院执行中，上述房产现仍处于查封状态。一审法院认为，原告对（2014）融民初字第1767号民事判决的两项内容有异议，对此，分析如下：一、大华公司有权解除与魏少钦、陈波签订的《商品房买卖合同》。理由如下，首先，大华公司与魏少钦、陈波签订的《商品房买卖合同》合法有效，大华公司与魏少钦、陈波均应按合同约定严格履行，薛尾兴不是该合同的当事人，不享有合同权利承担合同义务，该合同不侵害其合法权益，薛尾兴亦无限制合同双方当事人约定解除合同条件的权利。其次，魏少钦、陈波在签订《商品房买卖合同》后虽然已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但该买卖合同并未完全履行完毕，魏少钦、陈波仍有权按照合同约定要求大华公司协助其办理房屋权属登记从而取得该套房的所有权，而大华公司也有义务配合魏少钦、陈波办理房屋权属登记手续，故《商品房买卖合同》并未完全履行完毕。第三、我国不动产物权的变更经依法登记而产生法律效力，现魏少钦、陈波虽已实际接收房屋，但因自身原因未办理房屋权属登记手续，不产生房屋的物权变更效力，故魏少钦、陈波仍未取得房屋所有权，本案不属于所有权保留的情形。第四，在魏少钦、陈波与兴业银行签订《个人房屋抵押（保证）借款合同》中，大华公司同意承担阶段性担保责任，为了维护其合法权益，大华公司与魏少钦、陈波签订的《商品房买卖合同》中的补充协议约定了根本性违�条款及大华公司可以解除合同的条件，实际上是双方对于未来可能产生的纠纷进行了补充约定。从公平保护双方利益出发，大华公司与魏少钦、陈波在上述补充协议中关于违反借款合同约定的还贷义务构成对商品房预售合同根本性违约的约定应为合法有效。现魏少钦、陈波在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，导致大华公司为其承担了连带保证责任，大华公司依法有权行使该约定解除权，故大华公司解除商品房预售合同之诉请符合法律规定，应予支持。二、大华公司要求魏少钦、陈波将讼争商品房予以返还，其行使的是合同解除后的返还财产请求权，但因讼争商品房已被一审法院依法查封，依照法律规定，被司法查封的财产属于限制流通物，在讼争商品房尚未解除查封的情况下，大华公司要求返还讼争商品房的条件尚未具备。（2014）融民初字第1767号案件审理中，大华公司与魏少钦、陈波均未提供讼争房屋已被查封及相关案件已在一审法院执行当中的信息，一审法院在未查明上述事实的情况下判决魏少钦、陈波返还讼争房屋，与讼争房屋被查封的事实不符，可能导致薛尾兴通过查封魏少钦、陈波房产实现债权的预期目的无法实现，侵害薛尾兴的合法权益，故对于该项判决应予变更，待涉案房屋解除查封恢复自由流通后再予以返还大华公司。被告魏少钦、陈波经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条规定，一审判决：一、变更（2014）融民初字第1767号民事判决第二项“被告魏少钦、陈波于本判决生效之日起十日内将所�房产福清市音西街道音西村霞盛京都花园5号楼301单元返还原告福清大华房地产有限公司”为“待福清市音西街道音西村霞盛京都花园5号楼301单元房屋解除查封时被告魏少钦、陈波及时将该房产返还给原告福清大华房地产有限公司”；二、驳回原告薛尾兴的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，大华公司与魏少钦、陈波自愿签订的涉案《商品房买卖合同》内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。涉案合同约定的购房付款方式是魏少钦、陈波支付首期款，余款向银行申请办理按揭贷款，而在魏少钦、陈波向银行申请办理按揭贷款时，大华公司承担阶段性担保责任。为此，大华公司与魏少钦、陈波在涉案《商�房买卖合同》附件的《补充协议》中约定，“出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金10%，视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》及所有附件、补充协议”，该条款并无违反法律禁止性规定，应为有效。由于魏少钦、陈波未能按期归还银行贷款，导致大华公司代为清偿银行贷款。据此，福清市人民法院以（2014）融民初字第1767号民事判决书判决，解除大华公司与魏少钦、陈波签订的涉案《商品房买卖合同》，符合合同约定，亦未违反法律规定。薛尾兴没有证据证明该判决内容错误，损害其民事权益，故一审法院所作判决并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人薛尾兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 宁
审判员 林 伟
审判员 郑秀琴
二〇一七年六月十三日
书记员 林 颖
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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