湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）岳中刑一终字第70号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某戊，男，1979年10月16日出生于湖南省岳阳市，汉族。
指定诉讼代理人刘春华，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）孟某，男，1984年10月28日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无职业，；2008年3月8日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，于2010年5月20日被假释；又因涉嫌犯故意伤害罪于2011年4月21日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月26日被逮捕；2013年1月1日决定取保候审，现在家候审。
被上诉人（原审被告人）被告人某，男，1978年3月16日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，无职业，；因涉嫌犯故意伤害罪于2011年8月3日被岳阳市公安局岳阳楼分局监视居住；现在家候审。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳楼区人民检察院指控被告人孟某、李龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人李某戊提起附带民事诉讼一案，于2013年1月9日作出（2012）楼刑一初字第132号刑事判决。附带民事诉讼原告人李某戊不服，向本院提出上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2014年6月23日向本院移送案件。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问上诉人李某戊的委托代理人及亲属，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2005年6月7日21时许，李某甲因买地下“六合彩”欠李某丁的“码帐”，李某丁便同其丈夫李某丙、弟弟李某戊以及万四望等四人到李某甲的表弟李某乙（已死亡）家中找李某甲催讨“码帐”，因被告人某与双方都相熟，李某乙便叫李龙来帮忙进行调和，因双方就还款问题发生争执而最终没有达成协议，李某丙便打电话叫了四个年轻人在李某乙家楼下守候，声称要抓住李某甲还钱。李某乙见对方叫了人，便让李龙给被告人孟某打电话叫人来帮忙，李龙随即打电话给孟某说：“今晚李某戊找李某甲讨要码帐，要将李某甲带走，你叫些人来帮李某甲‘了难’”。随后李龙从李某乙家出来，被李某丁叫来的人误认为是李某甲将其围住，李某丁和李某丙说：“不是他”，李龙便和李某戊在旁聊天。此后不久，孟某和卢某等十余人（均在逃）赶到李某乙家楼下，与李某丁一伙人发生口角，孟某站在一旁，和其同来的人上前将李某丁围了起来，李某丙叫来的四个年轻人见对方人多就走了，被害人李某戊过去想帮李某丁的忙，被这伙人打成了重伤，李龙也被这伙人误伤。2011年4月2日，孟某被岳阳市公安局岳阳楼分局洛王派出所抓获；同年8月3日，李龙到岳阳市公安局岳阳楼分局洛王派出所投案。
2005年6月22日，李某戊经岳阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定为重伤，2010年3月5日由岳阳市公正司法鉴定中心鉴定为八级伤残。2012年7月25日经岳阳市岳阳楼区法院司法技术鉴定中心委托武汉大学医学院法医司法鉴定所于2012年12月15日作出武汉大学医学院法医司法鉴定所武医法（2012）临鉴字第1134号司法鉴定意见，结论为“依据送检资料，被鉴定人李某戊的损伤程度属轻伤（重型）”。李某戊认为武汉大学医学院法医司法鉴定所在资料不全的情况下，作出不符合特重型颅脑损伤的结论非常草率，对此，武汉大学医学院法医鉴定所回函，明确提出其所作的鉴定是因被鉴定人提供不了事发后的CT片的情况下作出的，同时经在李某戊受伤后治疗所在医院查实，患者CT图像胶片均交给患者本人自己保管，医院影像资料保存期限一般为五年，2005年的CT图像资料已经销毁。目前，由于侦查机关未能收集到被害人2005年的CT图像胶片，李某戊目前也无法提供此CT图像胶片，在此重要证据缺失情况下，本着有利于被告人的原则，采信武汉大学医学院法医司法鉴定所武医法（2012）临鉴字第1134号司法鉴定意见，认定被害人李某戊的伤情为轻伤。
附带民事诉讼原告人李某戊受伤后在岳阳市二人民医院住院接受治疗66天，其经济损失认定如下：医疗费、鉴定费34682.39元；2、误工费11268.4元（不属于因伤残持续误工，误工时间以实际住院接受治疗期间（66天）以及医嘱休息3个月计算，共计156天；工资标准按照2010年湖南省职工月平均工资2167元计算，即2167÷30×156=11268.4）；3、护理费4161.8元（护理期限为住院期间，工资按照居民服务业年平均收入23016元计算，即：23016÷365×66=4161.8）；4、伙食补助费792元（12元／天×66天=792元）；5、交通费264元（以住院期间4元／天计算，即4×66=264）；6、残疾赔偿金23837元（因附带民事诉讼原告人李某戊的伤情参照《职工工伤与职业病致残等级分级》被评定为八级伤残，故其残疾赔偿金按照2011年《工伤保险条例》支付一次性伤残补助金，捌级伤残为11个月本人工资，即：2167元／月×11个月=23837元）；7、被抚养人生活费28380元（其子李潇出生于2003年，其生活补助费从原告人受伤之日至年满十八岁时止计算16年，即：11825×16×1／2×30%=28380元。以上共计人民币103385.6元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人某、孟某的供述。2、被害人李某戊的陈述。3、证人李某甲、李某乙、卢某、阮某、李某丙、李某丁的证言。4、证人岳阳市某、殷某、曾某的证言。5、岳阳市公安局刑事科学技术研究所（2005）岳公刑技字第499号法医学检验报告书。6、岳阳市岳阳楼区人民法院（2008）楼刑一初字第36号刑事判决书及释放证明。7、被告人孟某、李龙的户籍资料。8、武汉大学法学院法医司法鉴定所作出的武医法（2012）临鉴字第1134号司法鉴定意见及回复函。8、附带民事诉讼原告人李某戊户籍资料证明。9、岳阳市二人民医院入院、出院记录。10、医药费发票及门诊费发票、鉴定费发票。11、岳阳市公正司法鉴定中心（2010）二临鉴字第0311号鉴定检验报告书。
原审法院认为，被告人孟某、李龙伙同他人故意伤害公民身体致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。孟某、李龙在故意伤害被害人李某戊的共同犯罪中均起了次要作用，均系从犯，应对二被告人减轻处罚。案发过程中李某戊对于案件发生负有一定的责任，可对二被告人从轻处罚。李龙自动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。孟某系假释期间发现漏罪，应撤销假释，数罪并罚。
附带民事诉讼原告人李某戊的经济损失为：1、医疗费、鉴定费34682.39元；2、误工费11268.4元；3、护理费4161.8元；4、伙食补助费792元；6、残疾赔偿金23837元；7、被抚养人生活费28380元；以上共计人民币103385.6元。附带民事诉讼原告人李某戊及其亲属存在一定的过错，对其经济损失应自行承担20%即20677.12元，孟某、李龙及未到案的共同加害人应连带赔偿剩余80%即82708.48元。孟某、李龙归案后共同主动赔偿被害人李某戊的经济损失，可酌情对二被告人从轻处罚。根据被告人某的犯罪情节和悔罪表现，可认为对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。
据此，对孟某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第八十六条第二款、第七十条；对李龙依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十八条的规定，判决：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院对被告人孟某的假释裁定。二、被告人孟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，撤销其假释后剩余刑期为一年五个月五天，决定执行有期徒刑一年十个月。三、被告人某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
附带民事诉讼原告人李某戊上诉称，一审对被告人量刑过轻，判决被告人赔偿附带民事诉讼原告人的损失计算过少。
经审理查明，原审法院认定2005年6月7日晚，原审被告人孟某、李龙邀集他人故意伤害上诉人李某戊身体及给李某戊造成经济损失103385.6元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孟某、李龙伙同他人故意伤害公民身体致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，孟某、李龙均起了次要作用，均系从犯，应对二被告人减轻处罚。案发过程中被害人李某戊及其亲属向李某甲讨要非法地下“六合彩”“码帐”，并邀集他人欲将李某甲带走，对于案件发生负有一定的责任，可对二被告人从轻处罚。李龙犯罪以后于2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》期间自动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。孟某系假释期间发现漏罪，应撤销假释，数罪并罚。孟某、李龙归案后共同主动赔偿李某戊的经济损失，可酌情对二被告人从轻处罚。根据李龙的犯罪情节和悔罪表现，一审认为对其适用缓刑不致再危害社会，对其适用缓刑正确。李某戊及其代理人认为已构成重伤，但依现有证据经鉴定为轻伤（偏重），故一审据此对二原审被告人量刑并无不当。李某戊及其代理人提出应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定李某戊的经济损失，但评定李某戊为捌级伤残是依据《职工工伤与职业病致残等级分级》作出，故一审以2011年度《工伤保险条例》确定李某戊的伤残赔偿金并无不妥。李某戊及其代理人提出牙齿修理费一审没有支持不当，经查，该笔费用并未发生，上诉人可待修复后另行主张权利。李某戊及其代理人提出一审判决其自负20%的责任有误，但根据本案事实，一审认为上诉人及其亲属存在一定过错，应自担20%的责任并无不妥。一审判决根据相关法律规定结合医疗票据、伤情鉴定结论、定残鉴定结论认定李某戊的经济损失为人民币103385.6元，确定孟某、李龙及未到案的共同加害人连带赔偿李某戊经济损失的80%即82708.48元并无不当，李某戊的上诉理由不能成立。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张定中
审 判 员 邓 怡
代理审判员 任 燕
二〇一四年八月十八日
代理书记员 喻蓓蓓