北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5741号
上诉人（原审第三人）开平市东鹏卫浴实业有限公司，住所地广东省江门市开平市水口镇兴宁南路86-88号。
法定代表人谭欣源，总经理。
委托代理人刘延喜，北京市立方（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东东鹏控股股份有限公司，住所地广东省清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。
法定代表人何新明，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人井静娟，女，汉族，1986年11月24日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市西城区车公庄大街2号中国印刷公司。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人开平市东鹏卫浴实业有限公司（简称开平市东鹏卫浴公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初2268号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2017年2月21日,上诉人开平市东鹏卫浴公司的委托代理人刘延喜，被上诉人广东东鹏控股股份有限公司（简称广东东鹏公司）的委托代理人王华、井静娟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第4543058号“東鵬DoPen”商标（简称争议商标，见附图），由开平市东鹏卫浴公司于2005年3月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第19类：非金属混凝土遮板、非金属简易小浴室商品上。争议商标专用期限自2008年9月21日起至2018年9月20日。
第1212844号“东鹏DONGPENG及图”商标（简称引证商标一，见附图）由佛山市石湾华泰陶瓷有限公司于1997年8月13日向商标局提出注册申请，后经名称变更、转让，现注册人为广东东鹏公司，核定使用在第19类：建筑砖瓦商品上，商标专用期限自2008年10月7日起至2018年10月6。
2015年3月27日，广东东鹏公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第七条第一款、第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十二条的规定。
商标评审程序中，广东东鹏公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：1、企业资质证明及关联企业证明；2、引证商标注册证、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、核准商标转让证明；3、著作权登记证书及作品发表页面；4、广东东鹏公司及其关联企业的销售合同、单据，涉及年份为1998年到2012年，其中有1998年至2007年时间段内，提供的合同份数为每年1-2份，2008年-2012年时间段内，提供的合同份数为每年3-6份；5、主要是引证商标一的广告合同、对应发票及部分广告页面。合同涉及的年份为2010年至2014年，提供的合同份数为每年3-6份；6、主要是引证商标一的品牌管理服务合同及对应发票。合同涉及的年份为2010年到2015年；7、东鹏形象代言协议书。涉及的年份为2010年、2011年；8、公司及引证商标部分荣誉证书，主要是2007年至2014年间；9、领导视察图片；10、驰名认定的批复及著名商标、名牌产品、中国品牌500强证书，以上用于证明经过广东东鹏公司长期使用，引证商标一已具备较高的知名度，达到驰名程度。11、开平市东鹏卫浴公司网站页面及网站页面截图，用于证明争议商标与各引证商标在实际使用中易导致混淆误认。12、个体户机读档案登记资料，用于证明开平市东鹏卫浴公司抄袭广东东鹏公司商标的一贯恶意。开平市东鹏卫浴公司对上述证据材料的真实性未提出异议，但认为证据材料中的销售及宣传材料大多数形成于争议商标申请注册日之后，且数量有限。不能证明引证商标一达到驰名程度，更不能证明在争议商标申请注册日之前达到驰名程度。
开平市东鹏卫浴公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：1、第1566637号“东鹏”商标注册证、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明，用于证明其于2001年即获得“东鹏”商标注册；2、销售发票，用于证明使用争议商标的商品在2003年起即已在全国销售；3、公司获得的相关荣誉证书；4、宣传广告资料；5、企业查询信息、商标查询信息，用于证明其他人在先将“东鹏”作为商标及商号使用，广东东鹏公司并非最先使用“东鹏”的企业；6、国内部分经销网点照片，用于证明在全国建立了完善的销售网络。以上证据整体用于证明开平市东鹏卫浴公司实际使用了争议商标，且大力宣传推广，争议商标在市场上已形成了稳定的市场，与广东东鹏公司所主张的全部引证商标可以区分，不致引起相关公众的混淆、误认。广东东鹏公司对上述证据材料真实性未提出异议，但不同意其证明目的。
2016年3月17日，商标评审委员会作出商评字[2016]第23655号关于第4543058号“東鵬DoPen”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），该裁定认定：从在案证据可以看出，开平市东鹏卫浴公司申请注册与广东东鹏公司近似的商标具有恶意。广东东鹏公司的“东鹏及图”商标被认定为驰名商标的时间晚于争议商标注册申请日，本案中其提供的大部分证据形成于争议商标申请日之后，其余大多数影响力仅及于广东省。在案证据不足以证明在争议商标申请注册前引证商标一已为相关消费者所熟知，成为驰名商标。因此，广东东鹏公司依据2001年商标法第十三条提出的无效宣告请求亦不能成立。其有关争议商标违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的主张不能成立。综上，商标评审委员会据此裁定：争议商标予以维持。
诉讼过程中，广东东鹏公司向原审法院提交了七组证据：第一组证据包括2003年-2005年广告合同及发票、国图检索报告。其中合同履行时段涵盖2003年与2004年的合同份数为62份，2005年段的广告合同份数为43份，以上合同均有发票予以佐证其实际履行情况。国图检索报告系以“东鹏或DONGPENG”为检索词，在慧科中文报纸数据库进行标题检索，检出1599篇文献，选择打印了其中28篇，主要为对企业及引证商标一的相关报道，其中年份在2005年1月28日之前的有17篇。前述广告宣传用于证明引证商标一及其他引证商标进行了大量宣传，范围及于全国各地，引证商标一已构成事实上驰名；第二组证据包括2002年、2004年及2005年经销合同及发票，用于证明广东东鹏公司在争议商标申请日前已经对引证商标核定商品进行大量销售，影响力范围及于全国各地及开平市东鹏卫浴公司所在地区；第三组证据包括2002年-2005年审计报告、2010年-2012年审计报告，用于证明主营业务收入，引证商标指定产品销售额巨大；第四组证据包括企业获得的荣誉奖项，用以证明引证商标在争议商标申请日前获得大量的荣誉证书，具有极高的知名度；第五组证据包括121号批复、认定驰名商标提交的相关文件，用以证明引证商标在争议商标申请日前已经被认定为驰名商标。第六组证据包括2006年经销合同及发票，用以证明引证商标核定产品大量销售，影响范围及于全国各地及开平市东鹏卫浴公司所在地区；第七组证据包括新闻报道、（2013）高行终字第2385号行政判决书、（2013）粤高法民三申字第64号民事裁定书，用以证明争议商标与引证商标在实际使用中产生了混淆以及开平市东鹏卫浴公司注册争议商标的恶意。经过质证，商标评审委员会对于广东东鹏公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为其提交的证据不足以认定为驰名商标。开平市东鹏公司认为上述证据在商标评审阶段未提交，不应予以采纳。
北京知识产权法院认为：争议商标与引证商标均核定使用在第19类商品上，在功能、用途、销售渠道和消费对象方面相同，容易造成相关公众的混淆，系类似商品。前述法律规定中涉及的是不相同不相类似的情形，本案中的情形与2001年商标法第十三条第二款规定的情形并不符合。但是，根据法律解释中的语义解释，举重以明轻，对于相同或类似商品中的情形中的适用，应是该法条的应有之义。故此，本案应适用2001年商标法第十三条第二款的进行审理。
争议商标由“東鵬”文字、字母“DoPen”组成，其显著识别部分为“東鵬”。引证商标由“东鹏”文字、汉语拼音“DONGPENG”及图形组成，显著识别部分为“东鹏”。争议商标与引证商标在呼叫、外观等方面相近，因此，争议商标与引证商标构成近似商标。根据个体户机读档案登记资料等证据，可以看出开平市东鹏卫浴公司的法定代表人在前期注册登记的个体工商户与广东东鹏公司的关联企业当时的经营地点位于同一地区，且为同业经营者，开平市东鹏卫浴公司在申请注册争议商标时应当知悉广东东鹏公司的品牌，开平市东鹏卫浴公司在相同或类似商品上注册与之近似的商标，可以认定为具有恶意。故此，广东东鹏公司主张其无效宣告申请不受五年时间限制，具有法律依据。根据广东东鹏公司的证据，引证商标在争议商标申请注册日之前，已达到驰名之程度。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员重新作出裁定。
开平市东鹏卫浴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决、维持被诉裁定。其主要上诉理由是：1、开平市东鹏卫浴公司创办于2001年，争议商标源自其企业字号“东鹏”，而且广东东鹏公司的产品集中在陶瓷类产品上，而开平市东鹏卫浴公司的产品主要为水龙头、淋浴器和简易浴室，因此上诉人与广东东鹏公司并不属于同行业，上诉人在先在水龙头商品上注册的东鹏商标经过使用具有较高知名度。争议商标的注册并不具有恶意。2、争议商标经过长期使用，已经与引证商标形成了明确的区分，不应被宣告无效。
商标评审委员会、广东东鹏公司服从原审判决。
经本院审理查明:原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案、被诉裁定，各方当事人向商标评审委员会以及原审法院提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：开平市东鹏卫浴公司提交的使用证据多数为其在水龙头、淋浴、花洒等商品上的使用。在审理过程中，开平市东鹏卫浴公司认可其未在争议商标核定使用的商品上进行过商标使用,并主张曾与广东东鹏公司进行合作。
本院作出的（2013）高行终字第2385号行政判决书认定，“第1566637号由开平市东鹏卫浴公司于2000年1月19日向商标局提出注册申请，于2001年5月7日核准注册，核定使用在第11类龙头、水龙头、自来水龙头垫圈、自来水设备的调节和安全附件、压力水箱等商品上，经续展专用期限至2021年5月6日。……广东东鹏陶瓷股份有限公司原名佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司，其东鹏牌陶瓷卫浴洁具。……开平市东鹏卫浴公司法定代表人谭欣源曾于2000年1月起经营佛山市石湾区俊发水暖器材经营部，其经营场所位于石湾镇中二路陶瓷世界内。”
2012年12月6日，引证商标一经商标局核准自广东东鹏陶瓷股份有限公司转让至广东东鹏公司。
商标局于2005年12月11日作出《关于认定“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标的批复》，认定引证商标一在第19类建筑砖瓦商品上为驰名商标。
上述事实有（2013）高行终字第2385号行政判决书、核准转让证明及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》（简称2013年商标法）已于2014年5月1日起施行，但由于争议商标的申请日及核准注册日在2001年商标法实施期间，评价其获准注册是否具有合法性，应以当时的事实状态为依据。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往的原则，本案实体问题适用2001年商标法审理。而被诉决定的作出时间晚于修改决定的实施日，因此本案程序问题适用2013商标法审理。
2013年商标法第四十五条第一款规定已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，争议商标于2008年9月21日核准注册，广东东鹏公司提起无效宣告的时间为2015年3月27日，其提起无效宣告请求的时间超出五年的期限，因此，认定广东东鹏公司是否可以请求宣告诉争商标无效，需要首先依据2001年商标法判断引证商标一是否构成驰名商标以及开平市东鹏卫浴公司注册争议商标是否具有恶意。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据广东东鹏公司提交的证据可知，其东鹏商标早在1998年就已开始使用。2003年至2005年间的销售发票以及2001年至2005间的审计报告及纳税证明可以证明“东鹏”瓷砖在争议商标申请日前已在全国多个省市范围内进行了相当规模的销售。国家图书馆进行检索获得的报纸期刊的报道也能够在一定程度上反映出东鹏商标在争议商标申请日前经过广告宣传具有一定知名度，而引证商标一在争议商标申请日前就已获得广东省名牌产品、广东省著名商标等荣誉称号。虽然商标局作出驰名商标批复的时间虽然晚于争议商标注册日几个月，但驰名商标的认定是动态的，因此，该批复能够反映了一定时期内引证商标一的知名度情况。综合考虑上述证据，能够认定引证商标一在争议商标申请日前已经为相关公众知晓，构成驰名商标。
引证商标一由中文“东鹏”及对应拼音与抽象的大鹏图形构成，争议商标由中文“东鹏”与发音接近的字母组合构成。两者的显著识别部分均为“东鹏”，两商标的近似程度较高。引证商标一自1998年起就已经在瓷砖商品上开始使用，并在争议商标申请日前获得极高知名度，而开平市东鹏卫浴公司与引证商标一当时的注册人广东东鹏陶瓷股份有限公司同处佛山市石湾区，开平市东鹏卫浴公司理应知晓也实际知晓广东东鹏公司在建筑砖瓦商品上使用引证商标一。虽然开平市东鹏卫浴公司于2001年起开始使用“东鹏”字号，并在水龙头、淋浴、花洒等商品上申请注册“东鹏”商标，但均晚于引证商标一的核准注册日。因此，开平市东鹏卫浴公司在后续申请注册东鹏商标时，应进行合理避让，防止相关公众产生误导。争议商标核定使用的非金属混凝土遮板商品与广东东鹏公司生产销售的瓷砖商品均为建筑材料，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面具有一定关联；争议商标核定使用的非金属简易小浴室商品与瓷砖商品均为常见的卫浴材料，在销售渠道和消费对象等方面具有一定的关联，相关公众也有较大程度的重合。将与引证商标一近似程度较高的东鹏商标使用在非金属混凝土遮板、非金属简易小浴室商品上，容易使相关公众认为其提供者与广东东鹏公司具有一定关联，从而误导公众。因此，开平市东鹏卫浴公司在明知广东东鹏公司在先在建筑砖瓦商品上使用引证商标一，并已具有极高知名度的情况下，仍在非金属混凝土遮板、非金属简易小浴室商品上申请注册争议商标，难谓没有攀附他人商誉的意图。开平市东鹏卫浴公司关于其申请注册争议商标不具有恶意的上诉理由不能成立。广东东鹏公司提出的无效宣告请求符合法律规定，原审判决认定正确。
如上所述，开平市东鹏卫浴公司申请注册争议商标构成对引证商标一的复制、摹仿，并可能减弱引证商标一的显著性，产生误导公众的后果，从而损害广东东鹏公司的利益。争议商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定，开平市东鹏卫浴公司的相关上诉理由不能成立。
开平市东鹏卫浴公司提交的使用证据并非争议商标在核定使用商品上的使用，因此，开平市东鹏卫浴公司主张争议商标经过使用形成可区分的市场格局与稳定的市场群体的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人开平市东鹏卫浴公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由开平市东鹏卫浴实业有限公司负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年二月二十四日
书记员 王婉晨