山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终352号
上诉人（原审被告）：于全海，男，1974年10月20日出生，汉族，住山东省临清市。
上诉人（原审被告）：刘春芬，女，1972年1月25日出生，汉族，住山东省临清市。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：卢震，山东昊璟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东威达置业股份有限公司，住所地威海市临港区苘山镇中韩路24号。
法定代表人：杨明燕，�经理。
委托诉讼代理人：于景景，女，1982年8月21日出生，汉族，住威海市环翠区，系该公司职工。
委托诉讼代理人：刘群，男，1979年7月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人于全海、刘春芬因房屋买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于全海、刘春芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人山东威达置业股份有限公司的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人于2011年12月21日签订商品房买卖合同，在合同签订当日上诉人已向被上诉人全额支付了购房款，上述款项均是通过现金的方式支付的，被上诉人出具了相应的收款收据，一审法院认定事实有误；被上诉人并未在一审诉�请求中提出关于定金的诉讼请求，一审判决被上诉人不予返还上诉人30000元定金超出诉请范围。
山东威达置业股份有限公司答辩称，双方签订的商品房买卖合同中明确约定107000元应于2012年1月以办理贷款的形式交付，此前上诉人分四次缴纳定金及预付款，其中只有662元是以现金的方式交纳，其他两次分别交纳的2000元及42200元都是通过银行转账的方式支付，可以看出上诉人大额付款有通过银行支付的交易习惯。上诉人虽然声称以现金支付，但未提供107000元的相关证据。被上诉人于原审中提供的通话记录足以证明被上诉人与上诉人商讨贷款事宜金额为100000元左右，在通话中上诉人从未对未完成付款义务提出异议。上诉人逾期支付房款且明确表示不履行合同，被上诉人依法解除合同合法合理，并有权不予返还定金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
山东威达置业股份有限公司（以下简称威达公司）向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2011年12月21日签订的20111221966976166416号《商品房买卖合同》，被告将房屋及附属房屋返还原告；2、被告缴纳的32000元定金不予返还。
一审法院查明，本案一审第一次庭审中，原告为证实其主张，提交了如下证据：1、编号为20111221966976166416号的威海市商品房买卖合同原件及复印件各一份，证明原、被告双方之间存在商品房买卖关系，二被告购买原告所有的位于文登区埠口港管委会海兴路65号1单元402室房屋一套；2、付款催告通知一份及快递单据各一份，内容为因二被告未交齐剩余房款，原告于2016年6月2日书面通知二被告于收到通知之日起10日内交齐剩余房款，证明原告已按法律规定向被告履行了催告通知，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，已具备了解除商品房买卖合同的条件；3、内部收款收据四张，交款单位均为于全海，金额分别为2000元（2011年10月10日，载明“定金，定金不退”）、42200元（2011年11月30日，载明“其中28000元为定金，定金不退”）、2000元（2011年12月21日，载明“定金”）、662元（未标明日期），证明被告为购买上述房屋向原告交纳定金32000元，根据担保法第89条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务无权要求返还定金，故原告对被告所交纳的定金应不予返还。
二被告对原告提交的证据1表示无异议，对证据2提出异议称其没有收到该通知，对证据3提出异议称原告没有向二被告开出这些收据，二被告手中并没有上述收据。原告认可证据3上都没有被告的签名，但均为原告向被告开具的。同时经一审法院核实，原告提交的催款通知单的快递单上载明收件人为于金海。
二被告为证实其已经全额支付了购房款，于第一次庭审中提交如下证据：加盖原告公司发票专用章的山东省威海市房地产企业预收款收据二张，注明项目名称为滨海嘉园，合同编号为20111221966976166416，金额分别为46862元、107000元，日期均为2011年12月21日。原告对该两份证据真实性予以认可，提出异议称：1、该证据是收据，是为配合被告办理贷款而出具的，被告因为信誉不良，没法办理贷款，被告必须拿着房屋登记在其名下的手续去办理贷款，房管局在办理房屋预告登记的时候必须有购房人全额交纳房款的收据，故原告向其开出了该收据，必须有上述收据，房屋才能预告登记在被告名下，如果被告确实交付了房款，应该有原告出具的全款发票，而不是收据；2、如被告已将房款付清，为何这么长时间不办理过户手续，而且其所购买的房屋在2014年即已具备了办理房产证的条件，这与实际不符。
原告为进一步反驳二被告提供的证据，于第一次庭审中提供手机录音一份，经一审法院当庭播放，二被告否认录音系被告于全海的声音，原告申请司法鉴定，一审法院通知原告需提供录音的原始载体和相应的书面材料，并于庭审中告知双方当事人于当天下午进行证据质证。当天下午，原告按规定时间到一审法院提供了录音的原始载体和光盘，二被告于证据质证前告知一审法院因家中有事，不参加证据质证，一审法院告知其不参加证据质证将承担相应的不利后果，二被告未经一审法院同意即自行离开未参加证据质证，一审法院依法对其缺席进行质证。该次证据质证中，原告提交了新的录音及通话记录表，因原告提交新证据，一审法院定于2016年10月26日进行第二次庭审并向二被告书面邮寄了开庭传票，二被告电话告知一审法院其无法到庭且对原告提交的证据均不认可，一审法院依法对其缺席审理。原告于该次庭审中提交了相应的录音书面材料。
经一审法院核实，原告提交的录音中载明主要内容如下：1、2015年5月4日，威达公司工作人员询问：你好，于全海吗？于：对，是我，我就是问一下如果这套房子要是办贷款的话能办是吗？工作人员：你上银行查你的征信，要是没问题我们都能办贷款，以前不就是因为你的个人原因造成的不能贷款的吗？下个星期三你要是能来的话咱们当天就去办贷款，争取一个周都办完，如果你的征信没问题，我连你的房证都办出来这次。于：周一，周二我过去。工作人员：我让王利把所有你需要带的东西发到你的手机上；2、2015年5月9日，工作人员：你是于全海吗。于：对，是我。工作人员：上个周你说5月7日过来，怎么还没过来。于�我让王利帮我处理一下。工作人员：王利在我眼前，让王利跟你说。王利：公司这边要起诉，起诉之后连违约金还得往外掏钱，如果不交钱他们要起诉，你咋弄？于：你把电话挂了我打你手机你出来说。王利：没事，都在这边呢，这个电话录音呢。你那房子正好现在也能办证，把剩下的钱一交，办证之后再转让。不行咱过来办贷款行吗，你先过来查一下征信，先办一个20年的吧，十来万一个月还不到1000块钱。于：我跟你三姐商量商量；3、2015年5月18日，工作人员：请问王经理吗？王：我是王利。工作人员：我刚联系了一下于全海，他那个房子之前不是有欠款嘛？王：对。工作人员：于全海说让你给他处理。王：我咋处理啊，他光推，他因为当时那个时间办贷款，但是银行没有给他批，××，花了不少，现在这个房子他买不了；4、2015年5月25日，工作人员：我给你发了一个通知限你五日内来把所有款都交齐是吧。于：对，我收到了，如果这个房子我不要了呢？工作人员：不要我们就走法律程序了。于：这房子我不要了，我现在没有能力要了。工作人员：你等着收传票过来开庭就行；5、2016年6月16日，工作人员：你好，于全海吗？于：对，是我。工作人员：你上次打电话说房子不想要了还是没有能力还，怎么了？于：现在我没有能力还，主要是家里搞得一塌糊涂。工作人员：你有时间过来一趟吗，咱们把事彻底解决了，现在我们法务部已经给你诉讼了。于：我现在一点也走不开。工作人员：现在你的观点是什么，这套房子不要了？于：我现在我要我拿什么还呀，现在是房子我没法要了，我现在要是有能力还的话，其实也不用你们说什么把手续办完了。
原告同时提交了联通公司出具的通话记录表，载明上述通话均系打给电话号码为188××××9588的手机，该号码与二被告在第一次庭审中提供给一审法院的手机号码系同一号码。原告陈述因其认为其提交的录音及通话记录表足以证实原告主张，故撤回鉴定申请，一审法院予以准许
第一次庭审中，原告认可涉案房屋并没有实际交付给原告，钥匙一直在原告手中。二被告陈述其交付的房款均为现金，是其从家中带来，是被告做小生意赚的钱，没有存银行。
同时查明，涉案房屋已经在房管部门备案登记在被告于全海名下。
根据双方当事人的陈述及相关证据，一审法院对双方当事人无争议的事实确认如下：二被告系夫妻关系，2011年11月21日，原、被告双方签订了编号为20111221966976166416号的商品房买卖合同一份，约定二被告购买原告所有的坐落于威海市文登区埠口港管委会海兴路65号1单元402室房屋一套，合同第四条约定：该商品房及相关附属用房总金额壹拾伍万叁仟捌佰陆拾贰元整；第六条付款方式及期限约定：买受人按下列第3种方式付款，1、一次性付款。2、分期付款。3、于2011年12月21日交定金3万元整，在最后一次支付房款时冲抵房款，于2011年12月21日交16862元，余款107000元于2012年1月21日前贷款付清；第七条约定：买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。
双方当事人争议的焦点为：1、二被告是否已全额支付了购房款；2、原告要求解除合同及不返还定金是否应予支持。
对争议焦点1，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二被告辩称其已经全额缴纳了购房款，并提交了原告出具的收款收据予以佐证，原告对此不予认可，应提交相应的�据对二被告的辩称及其提交的证据予以反驳。原告为此提交了商品房买卖合同、录音资料、催款通知书等证据，对原告提交的上述证据，一审法院做如下认定：1对商品房买卖合同双方当事人均无异议，予以采信，作为认定事实的依据；对催款通知书，因该催款通知书在形式上存在瑕疵，且二被告否认其收到该通知，故对原告提交的该证据不予采信；对通话录音，录音中的一方自认是被告于全海，且原告提交通信公司出具的通话记录表上通话对方的电话号码与被告当庭提供的于全海的电话号码一致，二被告经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，应承担相应的不利后果，故对原告提交的录音证据予以采信。结合原告提交的上述证据及双方当事人的陈述，一审法院认为：首先，商品房买卖合同系于2011年11月21日签订，合同第六条约定的付款方�与原告所主张内容一致，且该条明确约定余款107000元于2012年1月21日之前贷款付清，该约定与被告所述于签订合同当日即全款付清购房款明显不一致，如果原告当日即全额交付购房款，双方当事人可以明确约定按第一种付款方式付款而非约定第3种付款方式同时明确约定余款的交付时间为下一年的1月21日；其次，原告提交的录音材料中，被告于全海自述其不想要房了，且对原告工作人员提出的被告欠款一事予以认可，录音材料中关于贷款的陈述与原告陈述的向被告开具全款收据的原因相互吻合；最后，二被告陈述其交付的全款全部是现金，系其做小生意挣得从外地家中带来，该陈述显然难以令人信服。综上，一审法院认为原告提交的相关证据足以证实原告的主张即二被告未按合同约定全额支付购房款，被告辩称其已全额支付了购房款证据不足，不予采信。
�争议焦点2，一审法院认为被告逾期不交购房款已经构成违约，其行为亦明确表明不再履行商品房买卖合同的主要义务，故原告要求解除合同符合法律规定及双方约定，予以支持。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金。双方当事人在合同中明确约定了定金条款，被告按约定交付了定金，故原告主张不返还定金符合法律规定，予以支持。关于定金的具体数额，原告虽主张定金为32000元，但其提交的相应单据上并没有被告的签名，被告均不予认可，故对原告主张的定金数额不予采信，认定定金数额应按双方约定的定金数额即30000元为准。
合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求二被告返还房屋及附属房屋，但其庭审中认可涉案房屋并未实际交付给二被告，同时根据一审法院查明的事实，涉案房屋已经备案登记在被告于全海名下，故原告该主张实际应为解除涉案房屋在房管部门的备案登记手续，该请求为解除合同后对已经履行部分采取的补救措施，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东威达置业股份有限公司与被告于全海、刘春芬于2011年12月21日签订的编号为20111221966976166416号的《商品房买卖合同》，二被告于判决生效之日起十日�协助原告到房管部门办理相应解除手续；二、被告于全海、刘春芬向原告山东威达置业股份有限公司缴纳的定金30000元不予返还；三、驳回原告山东威达置业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2034元，由原告山东威达置业股份有限公司负担100元，由二被告负担1934元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审审查明明，威达公司于2016年9月26日在一审法院第一次庭审中，明确将其起诉状中的第二项变更为：请求判令对二上诉人交纳的32000元定金不予退回，撤回要求二上诉人支付违约金的诉讼请求。二上诉人当庭发表了答辩意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，于全海、刘春芬虽于诉讼中提交了威达公司就涉案房屋于2011年12月21日已经出具收取全款153862元的两张收据（分别为46862元和107000元），但上述事实与双方�日签订涉案商品房买卖合同时约定的付款方式明显不符。且威达公司就为何出具上述收据亦予以合理解释，其于诉讼中提交的相关通话录音能够证实于全海、刘春芬当天并未付清全部房款。一审法院认定于全海、刘春芬就涉案房屋并未付清全部房款是正确的，本院予以确认。于全海、刘春芬该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。关于一审法院是否存在超出诉请范围判决的问题，经审理查明，威达公司于一审中明确提出了不予返还定金32000元的诉讼请求，于全海、刘春芬亦当庭发表了答辩意见，故其主张一审判决超出威达公司的诉请范围，与事实不符，本院不予支持。一审法院认为于全海、刘春芬因存在违约行为，合同中约定的定金30000元应不予返还是正确的，本院予以确认。
综上所述，于全海、刘春芬的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由于全海、刘春芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 唐亚敏