山东省沂南县人民法院民 事 判 决 书（2014）沂南商初字第1297号原告：山东青果食品有限公司。法定代表人：宋丙国，公司董事长。委托代理人：孙存才、桑昌峰，山东界湖律师事务所律师。被告：沂南县泓兴建筑安装有限责任公司。法定代表人：郭兴磊，公司董事长。委托代理人：宋长科，公司职工。被告：青岛实创更新装饰工程有限公司。法定代表人：纪征安，公司总经理。委托代理人：王毳毳、蒋广东，山东琴岛律师事务所律师。原告山东青果食品有限公司与被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司、青岛实创更新装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年8月19日向我院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙存才、桑昌峰，被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司委托代理人宋长科，被告青岛实创更新装饰工程有限公司委托代理人王毳毳、蒋广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年11月11日，原告与第一被告签订建筑工程施工合同，约定由第一被告承建原告的农产品检验楼工程。承包范围为土建、装饰等；施工期间为2011年11月11日至2012年5月20日。合同签订后，原告履行了合同约定的义务。第一被告于2012年9月底完成主体工程。2012年10月9日，经第一被告同意，原告将装饰、装修发包给第二被告，并签订施工合同。合同约定：竣工期限至2012年12月25日。原告依约履行相关义务。第二被告未按约定完成施工项目，并于2013年9月将施工人员撤离工地。原告多次通知第二被告完成合同约定的项目，其以多种理由不予履行。工程至今未验收交付使用。现装修后的墙体、天棚多处出现裂缝、脱落，门窗多处变形。原告让二被告到现场查明原因、分清责任，至今未予以解决。为维护合法权益，原告提起诉讼，请求依法判令二被告对工程进行修复至质量合格；承担逾期交付工程的违约责任20万元，后增加至150万元。并以评估价为准赔偿经济损失。由被告承担诉讼费用。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司辩称：涉案工程土建系他人借用我方资质承包建设。装饰、装修项目系本案第二被告所承包。原告所诉装饰、装修后的墙体、天棚多处出现裂缝、脱落，门窗多处变形与我方无关。此系装饰工程质量问题，我方不承担责任。请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。被告青岛实创更新装饰工程有限公司辩称：原告与第一被告间的法律关系为建设工程施工合同关系，与我方的法律关系为装饰、装修合同关系。二者法律关系不同，不应合并审理。我方已依约完成了装修合同项下的全部工程内容。原告要求我方对涉案工程进行修复缺乏事实和法律依据。一是工程出现裂缝、脱落的地方均属工程主体部分，主体结构之外部分未出现上述情形；二是假设涉案装修工程出现质量问题，因原告已实际使用，原告提出修复的要求缺乏法律依据。原告要求我方承担逾期交付工程的违约责任亦缺乏事实和法律依据。因涉案工程逾期交付系由原告原因所造成。一是原告未按约定支付工程款，至今仍拖欠部分工程款未付，而导致工程拖延。二是施工过程中，原告增加工程量，工程工期应相应顺延。三是装修工程竣工后，我方及时通知原告进行验收，原告始终拒绝进行验收，从而导致涉案工程延期交付。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向法庭提供以下证据。一、原告与被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同一份。证明二者于2011年11月11日签订涉案楼房的主体工程建设合同。二、原告与被告青岛实创更新装饰工程有限公司签订的家庭居室装饰、装修工程施工合同一份。证明二者于2012年10月9日签订装饰、装修工程施工合同。三、被告青岛实创更新装饰工程有限公司于2014年7月26日发给原告的信函。证明涉案工程到目前没有进行验收。四、2014年7月27原告的复函（特快专递回联）。证明原告要求被告青岛实创更新装饰工程有限公司对涉案工程进行修复。该工程至今未予修复。五、原告付款凭证一组。证明原告向被告青岛实创更新装饰工程有限公司支付工程款160万元。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司的质证意见为：对上述证据无异议。被告青岛实创更新装饰工程有限公司公司的质证意见为：证据一，与我公司无关。证据二，真实性无异议；证据三，真实性无异议，证明延迟竣工验收结算是由原告造成的；证据四，真实性无法确认；证据五，假设该证据真实，原告仅向第二被告支付工程款160万元。合同履行期间，双方又增加工程量，故原告应向第二被告支付的工程款不止152万元。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司未向法庭提供证据。被告青岛实创更新装饰工程有限公司为证明其主张，向法庭提供以下证据一、家庭居室装饰、装修工程施工合同一份。二、工程预算报价单一份。证明工程预算报价不包含大理石抛光项目的费用。三、被告青岛实创更新装饰工程有限公司法定代表人纪征安与原告代表时军，于2013年4月1日录音资料一份。证明目的同证据二。四、原告向被告青岛实创更新装饰工程有限公司支付工程款的银行记录12份及延迟付款情况说明一份。证明原告未按约定时间及金额向被告青岛实创更新装饰工程有限公司支付工程款，至今拖欠部分工程款未付。同时证明，原告增加了工作内容，导致该工程工期拖延。五、工程签证共16份。证明目的同证据四。六、大理石结晶处理说明及照片各一份。证明第二被告已向原告说明报价单不包含大理石结晶费用。七、工程竣工验收通知单及照片各一份。证明被告青岛实创更新装饰工程有限公司于2013年7月4日向原告发出竣工验收通知。八、工程结算通知书及照片各一份。证明被告青岛实创更新装饰工程有限公司于2013年7月4日，通知原告装修工程全部结束。工程决算价款为1741185.6元，并要求原告向被告结清工程尾款。九、青岛实创更新装饰工程有限公司告知函、工程决算单、EMS邮寄单及回执各一份。证明被告青岛实创更新装饰工程有限公司已向原告告知装修合同及报价单并未约定对大理石面进行结晶处理。十、照片16张。证明涉案工程已由原告实际使用。十一、暖气管漏水而进行现场修复的照片及工程签证一份。证明原告暖气管漏水而让被告青岛实创更新装饰工程有限公司对卫生间的顶部进行的重新施工。原告的质证意见为：证据一、二，真实性无异议；证据三，被告应当播放录音资料；证据四，能够证明原告提供证据五的真实性；证据五，16份签证真实性无异议，但在签证中明确约定增加13工时予以确认，对于增加的款项以双方约定的数额为准，增加工作量未增加价款的视为未变更；证据六，原告从未见到该份公告；证据七，原告从未接到工程竣工验收通知单，该通知单与双方签订的装饰合同第10条相违背；证据八，意见同证据七；证据九，原告从未收到该份证据；证据十，证据来源不明；证据十一，不能证明是涉案工程的现场。沂南县泓兴建筑安装有限责任公司的质证意见：无异议经原告提出申请，在被告同意的情况下，本院委托山东智邦建设工程检测有限公司对涉案工程是否存在质量问题进行了鉴定。其以编号2014—ZBJCB—003出具鉴定报告，报告结论为：1、现场检测地面大理石板块及瓷砖贴存在空鼓现象；卫生间墙面存在空鼓、脱落现象。2、现场观察卫生间内隔断门不满足使用要求。3、现场观察涂饰层存在粘结不牢固和起皮。4、现场观察大理石墙面无裂痕。但一、二层消防栓门及一层强电室门关闭不严密，一楼强电室门干挂大理石与连接构件胶粘剂开裂。原告对鉴定报告的意见：证明了被告青岛实创更新装饰工程有限公司进行装修的涉案工程质量不合格，原告诉求被告青岛实创更新装饰工程有限公司给予修复的理由成立。正是由于工程质量不合格，导致工程至今不能验收、交付，从而证明被告青岛实创更新装饰工程有限公司逾期交付的事实。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司的质证意见为：无异议。被告青岛实创更新装饰工程有限公司的质证意见为：一、鉴定报告的依据及程序有异议，二、卫生间隔断门松动脱落系原告使用造成的，卫生间已由原告实际使用，非第二被告施工原因导致。三、内墙涂料开裂、脱落系原告试压时，暖气管漏水墙面受潮所致。原告提出了对不合格工程进行修复费用评估的申请。本院提出由被告青岛实创更新装饰工程有限公司在一定时间内对不合格工程项目进行修复，逾期则依法评估。在被告同意修复，但未予修复的情况下，本院依法委托临沂泰瑞资产评估事务所对不合格装饰工程修复费用进行了价值评估，其以临泰瑞评字（2015）第21号出具评估报告书。评估结论为：委托方申报不合格工程修复费用，于评估基准日2015年2月16日评估价值：76706.85元。原告的质证意见：无异议。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司因缺席未予质证。被告青岛实创更新装饰工程有限公司的质证意见：对评估报告真实性无异议。被告青岛实创更新装饰工程有限公司提出鉴定人出庭作证的申请。本院依法通知鉴定人出庭作证。鉴定人派出评估师刘智勇，注册造价工程师王瑞娟出庭。被告青岛实创更新装饰工程有限公司提交书面材料请求鉴定人予以答复。鉴定人对被告所提出的问题进行了书面回复，并对相关评估项目的修复价值作出了调整；修复费用从总额中扣除1317.25元。评估价值为（76706.85元—1317.25元）75389.6元。本院将答复材料送达给当事人。被告青岛实创更新装饰工程有限公司对书面答复意见的相关内容提出不同意见，要求鉴定人再行出具书面答复意见、列明相应依据并重新作出评估报告书。经审理查明的事实：一、2011年11月11日，原告与被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司签订建设工程施工合同。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司承建的是涉案工程的土建主体工程。与涉案的装饰、装修所涉及的不是同一工程项目。二、2012年10月9日，原告与被告青岛实创更新装饰工程有限公司签订家庭居室装饰、装修工程施工合同。合同工程造价152万元；工程竣工日期为2012年12月25日。在违约责任条款中约定：发包人未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金合同金额的2‰。由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金合同金额的2‰。三、合同约定在工程验收合格前，原告支付工程款为136.8万元，为工程款总额的89.5%。至2013年6月6日，原告支付被告青岛实创更新装饰工程有限公司工程款160万元。按被告青岛实创更新装饰工程有限公司自行制作的决算书中工程款总额1741185.6元计，原告支付的工程款占决算总额的93%。四、在施工过程中，经原告与被告青岛实创更新装饰工程有限公司协商，增加或变更了工程的16个项目。13个项目双方确定了工时和金额。双方未约定工程变更后的竣工日期。五、涉案的装饰、装修工程至诉讼之日起未交付、使用。六、涉案的装饰、装修工程，经鉴定存在质量问题。七、涉案装饰、装修工程因质量问题所需修复费用，其评估价值为75389.6元。上述事实，主要依据双方当事人提供的证据，鉴定、评估报告及本院庭审调查认定，其有关能够证明案件事实的证据材料均已质证并收录在卷。本院认为：原告与被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同程序合法，内容真实。被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司所建设的为土建工程，而涉案的为装饰装修工程，二者不是同一工程项目。故原告提出由被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司承担工程修复及违约责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予采纳。原告与被告青岛实创更新装饰工程有限公司签订的家庭居室装饰、装修工程施工合同，程序不违反国家法律法规的强制性规定，内容系双方真实意思表示，为合法有效。关于被告青岛实创更新装饰工程有限公司提出的，已向原告发出竣工验收通知，履行了通知义务，原告并未在约定的期限内进行验收，应视为工程质量达标的问题。该证据仅为原告制作的工程竣工验收通知单，是以张贴的形式表明尽到通知义务，没有原告收到该通知单的任何记载，且原告否认接到过此通知书。从而确认，被告青岛实创更新装饰工程有限公司所提供的相关证据不能证明其主张。关于被告青岛实创更新装饰工程有限公司提出的，涉案工程原告已使用，应视为工程验收合格的问题。该观点其是以照片的证据形式主张的，照片显现卫生间及便器存有秽物，但此证据不能证明是涉案工程所在，即便是涉案工程的卫生间的便器存有秽物，也证明不了涉案工程的使用情况。同时，原告提出由被告青岛实创更新装饰工程有限公司交付涉案工程的房门钥匙，其法定代表人以工程未验收、决算为由予以拒绝，从而进一步佐证了涉案工程未交付、使用。故被告青岛实创更新装饰工程有限公司的此主张，没有事实依据。关于涉案工程竣工日期的确认问题：合同约定了工程竣工日期为2012年12月25日。但在合同履行过程中，某些工程项目进行了变更。由此，竣工日期亦应以工程变更的事实予以顺延。合同约定了工程验收前原告支付工程款的数额为136.8万元，占付款总额的89.5%。截止2013年6月6日，也是原告最后一次付款时间，其付款额为160万元。按照被告青岛实创更新装饰工程有限公司自行作出的工程决算书总额174、12万元计，原告付款额占总额的93%。在双方未协议延长峻工日期的情况下，以原告2013年6月6日的付款时间为形象进度即验收前的付款，顺延5日为组织验收时间。故定于2013年6月11日为工程竣工时间为宜。关于涉案工程是否存在质量问题的认定：山东智邦建设工程检测有限公司对涉案工程是否存在质量问题予以鉴定，并以2014—ZBJCB—003号出具鉴定报告书，认定了涉案工程在四个方面存在问题。本院认定，该报告程序合法、内容真实。其结论本院予以采纳。关于涉案工程因存在质量问题其修复费用的认定：涉案工程存在质量问题事实清楚。就修复费用，本院依法委托临沂泰瑞资产评估事务所进行了评估，其以临泰瑞评字（2015）第21号出具评估报告，对不合格装饰工程修复费用予以确定。对于评估的依据及对相关问题的认定，鉴定人出庭作证并对当事人提出的询问予以答复，又对相关事宜又作出书面答复。本院认定，该报告程序合法，内容科学、真实，其结论本院予以采纳。关于被告青岛实创更新装饰工程有限公司是否存在违约并承担责任的问题：从审理查明的事实分析，被告青岛实创更新装饰工程有限公司存在二个方面的违约行为，一是工程存在质量问题，故其应承担修复责任；二是工程至今未交付。合同约定涉案工程的竣工时间为2012年12月25日，虽因工程变更适当延长竣工期限。但被告青岛实创更新装饰工程有限公司既不履行装饰、装修工程中存在质量问题而承担的维修义务、又以工程未验收、原告未在决算单签字且拖欠工程款为由，不交付给原告涉案工程的房门钥匙，致使原告投入大量人力、物力的农产品检测中心办公楼至今不能使用，被告青岛实创更新装饰工程有限公司存在恶意拖延工期的故意。原告与被告青岛实创更新装饰工程有限公司所签订的家庭居室装饰、装修工程施工合同第十二条第七款约定：由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金合同金额的2‰。合同所确定的承担违约责任的条款，是为了规范合同相对人依法、依约履行义务，并对违约方予以惩戒一种措施。针对合同双方，具有平等性及公正性。被告青岛实创更新装饰工程有限公司拖延竣工日期的行为，属违约行为。依约应承担自2013年6月11日至诉讼之日起，以152万元为工程总额的每日2‰的违约金。综上，原告提出由被告青岛实创更新装饰工程有限公司承担延误竣工期限的违约责任及修复费用的诉求，事实清楚，有法律依据和合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百三十四条一款第（七）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告青岛实创更新装饰工程有限公司自本判决生效后十日内，支付原告山东青果食品有限公司自2013年6月11日至诉讼之日起的违约金120.08万元（152万元2‰395天）；二、被告青岛实创更新装饰工程有限公司自本判决生效后十日内支付原告山东青果食品有限公司涉案工程的修复费用75389.6元；三、鉴定费40000元，评估费2000元，二项合计为42000元，由被告青岛实创更新装饰工程有限公司负担；四、驳回原告山东青果食品有限公司对被告沂南县泓兴建筑安装有限责任公司的诉讼请求；五、驳回原告山东青果食品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19356元，由原告山东青果食品有限公司负担3614元，由被告青岛实创更新装饰工程有限公司负担15742元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘 韬审 判 员  左振奎代理审判员  葛琳慧二〇一五年四月三十日书 记 员  王晓莉