中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1189号
上诉人（原审第三人）上海欧琪亚鲨鱼服饰有限公司，住所地中华人民共和国上海市静安区。
法定代表人包子广，董事长。
委托代理人张保国，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员。
委托代理人王永华，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）达马股份有限公司，住所地意大利共和国瓦雷泽省。
法定代表人蒂尼•安德利亚，首席执行官。
委托代理人孙小青，北京市国府闻先佳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，北京市国府闻先佳律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海欧琪亚鲨鱼服饰有限公司（简称欧祺亚公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第451号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年7月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第33854号《关于第3899924号“GOODLUCKGLANIUS及图”商标异议复审裁定书》（简称第33854号裁定），裁定：第3899924号“GOODLUCKGLADIUS及图”商标（简称被异议商标）在鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾（统称复审商品）商品上予以核准注册。达马股份有限公司（简称达马公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
商标评审委员会在第33854号裁定中未对被异议商标与第250160号“PAUL﹠SHARKyachting及图”商标（简称引证商标）是否构成近似商标作出认定，故仅对上述商标指定使用的商品是否构成类似商品进行述评。被异议商标指定使用的“鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾、腰带、裤带”商品与引证商标核定使用的“服装”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或具有较大关联性，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。商标评审委员会对该部分认定错误。
达马公司主张被异议商标侵犯了其在先著作权，但并没有提交著作权登记证书、委托设计合同等证据，其在本案中提交的商标注册证无法证明其对涉案的标识享有著作权。因此，被异议商标并未侵犯达马公司享有的在先著作权。达马公司提交的大部分在案证据或未显示时间、或在被异议商标申请注册日后、或为其自制，无其他证据相佐证、或为中国大陆以外的使用证据，故达马公司提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请日前已经在中国大陆使用并有一定影响。达马公司关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的诉讼主张不能成立，不予支持。
达马公司提交的大部分在案证据或未显示时间、或在被异议商标申请注册日后、或为其自制，无其他证据相佐证、或为中国大陆以外的使用证据，综上达马公司提交的证据不足以证明其商标在被异议商标申请日前已达到驰名的程度。达马公司的相关诉讼主张不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第33854号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
欧祺亚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要理由为：被异议商标与引证商标未构成近似商标，原审法院及商标评审委员会认定错误；欧祺亚公司提交的证据足以证明两商标可以共存，并不构成近似商标；从被异议商标的历史渊源、使用情况、客观市场实际等因素综合考虑，被异议商标与引证商标并未产生混淆；被异议商标是欧祺亚公司在先注册商标的延伸注册。
商标评审委员会、达马公司均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见下图）系第3899924号“GOODLUCKCLADIUS及图”商标，由上岱实业有限公司申请注册，申请日为2004年1月30日，指定使用在第25类的鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾、服装、腰带、裤带、婴儿服等商品上。经初步审定，刊登在第1057期《商标公告》上。后经核准，被异议商标转让予欧祺亚公司。
被异议商标
引证商标系（见下图）第250160号“PAUL﹠SHARKyachting及图”商标，由达马公司申请注册，申请日为1985年7月27日，1986年5月15日获准注册，核定使用在第25类的服装商品上。经续展，专用期限至2016年5月14日止。
引证商标
被异议商标初审公告后，达马公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于2010年3月17日作出（2010）商标异字第05430号《“GOODLUCKCLADIUS及图”商标异议裁定书》（简称第05430号裁定），认为被异议商标与达马公司在先注册的引证商标构成近似商标，达马公司称被异议商标抢注其引证商标的证据不足，裁定：被异议商标在服装、婴儿服商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
达马公司不服第05430号裁定，于2010年4月19日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：1、被异议商标与引证商标易导致消费者混淆，当属使用在类似商品上的近似商标；2、达马公司对鲨鱼图形享有在先著作权；3、达马公司的鲨鱼图形商标经过宣传，为广大消费者熟知，被异议商标恶意摹仿和抄袭达马公司具有一定影响力和知名度的商标；请求依照《商标法》第九条、第十三条、第二十八条及第三十一条规定，对被异议商标不予核准注册。
达马公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、中华人民共和国南昌市工商行政管理局洪工商商广处字（2010）第03号行政处罚决定书、京工商朝处字（2006）第3337号行政处罚决定书及财务清单、照片复印件；2、达马公司及鲨鱼品牌介绍；3、2007年—2009年部分销售记录，均为英文，未翻译为中文；4、中国大陆、香港、德国等PAULSHARK专卖店照片；5、达马公司及被异议商标在上海、香港、台湾等地的车身广告、媒体宣传，部分未显示时间、部分时间在被异议商标申请日之后。
2010年9月26日，商标评审委员会将上述复审申请书及证据送达欧祺亚公司，同年10月2日，欧祺亚公司提交商标异议复审答辩理由书，同时提交被异议商标实际使用的宣传图片、店面分布列表及部分专卖店照片、达马公司及欧祺亚公司鲨鱼图形商标在台湾、德国、中国大陆共存的商标信息、欧祺亚公司鲨鱼系列商标档案。
2011年2月9日，商标评审委员会将欧祺亚公司的答辩理由书及证据送达达马公司，达马公司于同年3月15日提交异议复审答辩质证意见及百度百科搜索“PAUL﹠SHARK”品牌简介及宣传册、2002年及2003年的GUIDESHOPPING杂志广告、2002年《风采》及2003年《优雅》杂志广告、意大利工业商业手工部专利局企业商标专利情况。
2012年7月30日，商标评审委员会作出第33854号裁定，认定：1、达马公司提交的绝大部分在案证据或未显示时间、或为其自行制作的证据，无其他证据相佐证，或为未翻译的外文证据、或为中国大陆以外地区的广告宣传证据，不足以证明达马公司的“PAUL﹠SHARKyachting及图”等商标在被异议商标申请日之前在鞋子等商品上已驰名。故其依据《商标法》第十三条的规定请求不予被异议商标注册的理由不能成立。
被异议商标指定使用的鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾（即复审商品）与引证商标分别注册使用在不相同或不类似的商品上，应不致引起消费者混淆误认。被异议商标指定使用在复审商品上未构成《商标法》第二十八条规定的情形。
达马公司提交的鲨鱼图形商标在1985年申请意大利版权登记证可以证明其鲨鱼图形商标在意大利进行注册的情形，在没有其他证据相佐证的情况下，该证据不足以证明达马公司对鲨鱼图形作品享有著作权，故被异议商标的申请注册未构成损害达马公司在先著作权的情形。达马公司并未提交在被异议商标申请注册日期之前其“PAUL﹠SHARKyachting及图”等商标在与被异议商标指定使用的鞋子等复审商品相同或类似的商品上进行在先使用并具有一定影响力的相关证据，故被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。
综上，达马公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标使用在复审商品上予以核准注册。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第05430号裁定、商标异议复审申请书及答辩理由书、各方当事人提交的证据材料、第33854号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据欧祺亚公司的上诉主张，本案二审的焦点问题为被异议商标指定使用在复审商品上与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品的通常认知和一般交易观念，对商品是否存在特定关联进行认定。被异议商标指定使用的“鞋子、袜子、手套（服饰用）、领带、帽子、围巾、腰带、裤带”商品与引证商标核定使用的“服装”商品均属于日常穿戴物品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或具有较大关联性，因此，原审法院认定上述复审商品与引证商标核定使用的服装商品属于类似商品，并无不妥。欧祺亚公司的该项上诉理由依据不足，对其相关主张，本院不予支持。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。被异议商标中显著识别部分之一的图形与引证商标中显著识别部分之一的图形在视觉效果、造型轮廓等方面较为相近，且被异议商标在整体表现形式以及文字、图形的排列方式上亦与引证商标相似，二者共同使用在类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，欧祺亚公司在商标评审期间提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度，从而可以与引证商标相区分或共存于市场。因此，欧祺亚公司主张被异议商标与引证商标未构成近似商标，缺乏依据，本院不予支持。
欧祺亚公司上诉主张被异议商标是欧祺亚公司在先注册商标的延伸注册，因缺乏证据支持，本院对其相关主张不予支持。原审判决认定的其它内容，欧祺亚公司并未提出异议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。欧祺亚公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由上海欧琪亚鲨鱼服饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽