河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4326号
上诉人（原审原告）：李清伟，男，汉族，1971年5月21日生，住新安县。
委托代理人：张献南，新安县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：义煤集团永兴工程有限责任公司。住所地：义马市朝阳路**号院。
法定代表人：慕洪才，该公司董事长。
委托代理人：王亮亮，该公司员工，特别授权。
委托代理人：杨慧超，河南协力律师事务所律师。
上诉人李清伟、上诉人义煤集团永兴工程有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2015）新民初字第2320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李清伟及其委托代理人张献南，上诉人义煤集团永兴工程有限责任公司的委托代理人王亮亮、杨慧超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：李清伟作为乙方，被告义煤集团永兴工程有限责任公司作为甲方，签订两年期《劳动合同》，合同期限自2009年7月1日至2011年6月30日。2011年7月1日，原告李清伟和被告义煤集团永兴工程有限责任公司续签五年期劳动合同，期限自2011年7月1日至2016年6月30日。2011年12月28日，原告在上下班途中发生交通事故，在新安县人民医院住院治疗至2012年4月5日。2012年11月9日，原告申请工伤认定，三门峡市人力资源和社会保障局于2013年7月25日作出豫移（三）工伤认定（2013）137号河南省认定工伤决定书，认定原告所受伤害构成工伤。2015年5月13日河南省劳动能力鉴定中心出具了河南省劳鉴中心2015年1号鉴定结论书，认定原告李清伟所受伤害为伤残八级。被告于2015年7月27日收到了劳动能力鉴定结论书。2015年7月16日，原告向新安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付其：1、赔偿金38009.6元；2、停工留薪期工资38009.5元；3、一次性伤残就业补助金84075.3元；4、医疗费30642.01元；5、护理费6467.3元；6、住院伙食费3500元；7、一次性伤残补助金46904元；8、一次性医疗补助金32336.6元；9、鉴定费400元。新安县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月19日作出新劳人仲案字（2015）第67号仲裁裁决：一、由被申请人义煤集团永兴工程有限责任公司支付申请人李清伟停工留薪期间的工资17320.8元；2、由被申请人义煤集团永兴工程有限责任公司支付申请人李清伟一次性伤残就业补助金72508.8元；3、由被申请人义煤集团永兴工程有限责任公司支付申请人李清伟住院期间的护理费5128.8元；4、由被申请人义煤集团永兴工程有限责任公司支付申请人李清伟鉴定费400元；5、申请人的其他请求本委不予支持。在该裁决书查明部分载明：原告受伤前月平均工资为2886.8元；2011年洛阳市在职职工平均工资为2788.8元。李清伟对该仲裁裁决不服，诉至本院，诉如所请。另查明：1、在交通事故纠纷中，被告义煤集团永兴工程有限责任公司新义项目部为原告出具有工资表，并于2012年4月9日为原告出具证明一份，内容为：兹有开一队职工李清伟2012年元月至今已停发工资，特此证明。同月29日，该项目部再次为原告出具证明一份，载明：兹有开一队李清伟参加工作时间为2009年6月，参加工作以来一直在我矿职工宿舍居住。2、经本院向河南省工伤保险中心查询，该机构出具证明载明义煤集团李清伟于2011年8月22日参保，2013年8月27日停保。3、被告公司《永兴公司2011年劳动用工管理办法》第三十九条规定：员工连续旷工15天或一年内累计矿工30天者，或者其他工作失误影响公司发展，造成重大经济损失等情况，公司将依法解除劳动合同。3、交通事故发生后，经新安县公安交警大队认定，原告李清伟不负事故责任，案外人龚文熙负事故全部责任。后原告诉至本院，经审理，本院做出（2012）新五民初字第80-1号民事调解书，由案外人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险范围内赔偿原告李清伟119500元及（2012）新五民初字第80-2号民事判决，判令案外人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司赔偿原告李清伟医疗费、护理费等共计22027.85元。后原告李清伟对（2012）新五民初字第80-2号民事判决不服提起上诉，洛阳市中级人民法院经审理于2013年12月18日做出（2013）洛民终字第2431号民事判决书，判令案外人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司赔偿原告李清伟医疗费、护理费等共计42924元。原告自认其各项赔偿款已全部得到。4、义煤集团永兴工程新义项目部在2012年2月18日发布公示，载明：我公司以下人员李清伟、张伟伟、张瑞宇因长期旷工，严重违反单位规章制度，现予以辞退，特此公示。
原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。双方签订《劳动合同》约定的合同期限自2009年7月1日至2016年6月30日。原告发生交通事故时处于该合同期间内且系上下班途中，且已作出工伤认定书及劳动能力鉴定结论书，该两份证据均系法定部门作出，本院依法予以采信，被告应对原告的合理损失承担赔偿责任。被告义煤集团永兴工程有限责任公司称原告无故矿工违反公司用工管理办法，公司予以解除劳动合同，但被告又曾在交通事故案件中为原告出具工作证明、收入证明，为原告缴纳工伤保险的截止时间为2013年8月27日亦超出其所称的解除劳动合同时间（2012年2月18日），二者互相矛盾，故本院对被告的该辩论意见不予采信，且被告也未提交证据证明其依法向原告送达了解除劳动合同的通知，故本院认定被告义煤集团永兴工程有限责任公司解除劳动合同做法不当，系违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告李清伟至被告解除劳动合同时在被告处工作2年7个多月，故被告应向原告支付3个月的经济补偿金，故赔偿金数额为17320.8元（2886.8元／月×3×2）。关于原告主张的停工留薪期工资，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第十七条规定：××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。第三十三条：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院治疗100天，该期间为其停工留薪期，不足4个月，按3个月计算，数额为8660.4元（2886.8元／月×3）。关于原告主张的护理费，原告发生工伤后，被告应当依法派人为原告进行护理，本案被告未派人护理，故因此产生的护理费应由被告负担。依据《河南省劳动保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见﹥的通知》豫劳社工伤（2005）4号第十三条规定计算，护理费数额为5128.8元（2788.8元÷21.75天×40%×100天）。关于住院伙食补助费，本应由工伤保险基金支付，但因被告未及时申请工伤认定，该部分应由被告自己承担。在交通事故纠纷中，法院认定住院伙食补助费为2000元，原告主张3500元没有法律依据，本院认定为2000元。关于原告主张的一次性伤残补助金，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《河南省工伤保险条例实施细则》第二十七条规定，被告在2012年2年18日解除劳动合同，应其以2011年洛阳市平均工资为基数向原告支付一次性伤残就业补助金，数额为72508.8元（2788.8元／月×26），一次性医疗补助金为27888元（2788.8元／月×10），一次性伤残补助金为31754.8元（2886.8元／月×11）。关于原告要求判令被告为原告补交社会保险至原告提出仲裁申请之日，并办理档案转移等手续的问题，如用工单位为按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，关于社会保险费的争议不应作为劳动争议，且该事项未经劳动仲裁程序，故对原告的该主张不予处理；但单位解除劳动合同后应当及时为劳动者办理档案转移手续，不得无故扣押。关于原告主张的医疗费，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因原告的医药费已在交通事故纠纷中获得全额赔偿，其再次要求从工伤保险基金中支付将导致工伤保险基金无法向第三人追偿的情况，故其要求在工伤中再次得到补偿没有法律依据，本院不予支持。综上，依据上述法律、法规规定，本院判决如下：一、限被告义煤集团永兴工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告李清伟经济赔偿金17320.8元、停工留薪期工资8660.4元、护理费5128.8元、住院伙食补助费2000元、一次性伤残就业补助金72508.8元、一次性医疗补助金27888元、一次性伤残补助金31754.8元，共计165261.6元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李清伟的其它诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告义煤集团永兴工程有限责任公司承担。
李清伟上诉称：原审法院已认定被上诉人单方解除劳动合同法，经济赔偿金应当自2009年7月计算至上诉人提出仲裁申清之日，应当以6年计算，经济赔偿金应当以12个月计算。停工留薪工资按照3个月计算不合情理。上诉人的伤情为多发伤，××编码对应的停工留薪期限均是半年，多处伤应当最低一年计算，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及护理费不应当按照201l年洛阳洛阳市职工平均工资2886.8元计算，应当以2014年洛阳市职工平均工资3707.08元计簟。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，但计算数额有误，请求二审纠正。
义煤集团永兴工程有限责任公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，被上诉人所发生的交通事故根本不可能是工伤。（一）在时间上，交通事故发生于十一时下班回家途中，这个时间根本不是下班时间。（二）在地点上，被上诉人从2009年6月参加工作以来，一直在单位的职工宿舍居住，那么他的上下班路线就应该是工作地点、食堂、职工宿舍之间，但其交通事故发生的地点却不在这条路线中；二、被上诉人所作所为纯粹是一种欺诈行为，一审法院仅仅依据被上诉人的自述，就认定上诉人拒绝为被上诉人申报工伤是错误的。（一）被上诉人从未向上诉人提出过工伤认定申请，上诉人没有收到过被上诉人的工伤认定申请，在一审中被上诉人也没有提交任何证据证明上诉人拒绝为其申报工伤。（二）被上诉人本就不是工伤，其不向上诉人申请目的就是为了避开上诉人的审查到单位提交工伤认定申请，由单位申报工伤是工伤认定的一个必经程序，但被上诉人自己去申报，怕的就是单位审查出其不构成工伤的事实。被上诉人自己申报的工伤认定书至今未书面通知到上诉人就是最好的说明。三、一审法院认定上诉人违法解除合同，明显是对事实的歪曲。被上诉人从2012年元月开始就一直没到单位上班，也没有到单位办理过任何请假手续，新义项目部出具2012年元月开始停工的证明，也恰恰是对此最好的印证。由于被上诉人连续几个月旷工，上诉人依据劳动合同的约定及《永兴公司2011年劳动用工管理办法》，经过公示后与被上诉人解除劳动合同，合情、合法、合理。请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
李清伟辩称：上诉理由及上诉请求不能成立，关于工伤认定答辩人数次向上诉人提出申请，均遭到上诉人的工伤部主任的言词拒绝，答辩人向省人力资源部提出工伤认定，案件移送三门峡人社局，三门峡人力资源部门作出工伤认定书，上诉人对工伤认定提出异议已经超期，所以，工伤问题已经超出时效，应驳回上诉人的该项诉求。原审认定上诉人违法解除劳动合同是正确的，原审已经查明答辩人在交通事故中，上诉人单位为答辩人出具的证明，2012年4月，上诉人为应付仲裁，虚构了解除合同，上诉人违法解除合同，就应承担相应的法律后果。
义煤集团永兴工程有限责任公司辩称：案件本身不是工伤。
本院二审经审理，查明的事实与原审一致。
本院认为：经过一、二审审理已查明，李清伟与义煤集团永兴工程有限责任公司签订有两年期《劳动合同》，2011年7月1日，双方续签五年期劳动合同，期限自2011年7月1日至2016年6月30日。2011年12月28日，李清伟发生交通事故，三门峡市人力资源和社会保障局于2013年7月25日作出豫移（三）工伤认定（2013）137号河南省认定工伤决定书，认定李清伟构成工伤。2015年5月13日河南省劳动能力鉴定中心出具了河南省劳鉴中心2015年1号鉴定结论书，认定李清伟所受伤害为伤残八级。关于李清伟所受交通事故伤害，经原审法院与本院审理，已另行做出两份民事判决，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司分别支付李清伟119500元及42924元，李清伟自认其各项赔偿款已全部得到。以上事实，本院予以确认。关于李清伟上诉的各项费用计算问题，经审查，原审依据李清伟与义煤集团永兴工程有限责任公司签订的劳动合同及李清伟受伤的实际情况，依照《中华人民共和国工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例实施细则》的规定进行计算，并无不当。关于义煤集团永兴工程有限责任公司的上诉请求，李清伟的交通事故发生后，三门峡市人力资源和社会保障局已经做出（2013）137号河南省认定工伤决定书，河南省劳动能力鉴定中心已做出河南省劳鉴中心2015年1号鉴定结论书，认定李清伟所受伤害为工伤，并且作出了劳动能力鉴定，该认定工伤决定书与劳动能力鉴定结论书已发生法律效力，故义煤集团永兴工程有限责任公司上诉称李清伟不属于工伤的观点与事实不服，本院不予采信。综上，李清伟与义煤集团永兴工程有限责任公司的上诉均不成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费20元，由李清伟与义煤集团永兴工程有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 董 鹏
审判员 黄兴东
二〇一六年十一月二十一日
书记员 雷小静