.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）内04民终976号上诉人（原审被告）李会，男，1968年9月23日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。委托代理人李亚琴，宁城县铁西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）李显平，男，1966年7月13日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。委托代理人尹建军，内蒙古天来律师事务所律师。上诉人李会因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。李会上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。第一，被上诉人李显平施工的工程未经验收，存在楼房基础下沉、墙体裂缝、楼顶及室内卫生间漏水、后墙没做保温、散水宽度不够等质量问题，严重影响了正常使用，一审法院认定已经上诉人验收合格显然与事实不符。第二，上诉人给被上诉人出具的18万元欠据的背面注明的内容是如果被上诉人不能完成地下室窗户安装、楼顶保温修复工作，上诉人不予支付18万元欠款。一审法院认定”如果不完成此活，从欠款里扣除”与实际不符。第三，被上诉人虽已将窗户安上，但只是用胶粘到水泥上，没有打钉子，至今不能正常使用；其做的散水也没有达到施工合同约定的标准。一审法院认定被上诉人已将地下室窗户安装好并将前后散水做好亦与客观事实不符。二、一审法院认定法律关系错误。上诉人与被上诉人签订的合同名称、内容均是建设工程施工合同；标的工程在一肯中乡政府小城镇规划范围内，规划许可的建筑面积约1600平方米，总投资约136万元，无论是工程建设规模还是投资规模均属于建筑法规定的建设工程，故上诉人认为本案应适用建筑法及合同法第十六章建设工程施工合同、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释的调整。上诉人与被上诉人的法律关系应当是建设工程施工合同，一审法院认定本案为承揽合同错误。因被上诉人不具备建筑施工企业资质，其与上诉人签订的建筑施工合同应认定为无效；其施工的工程因未验收合格，其请求支付工程价款应不予支持。双方之后签订的协议书属于以物抵债协议，并不能改变双方建设工程施工合同的法律关系，因作为其基础的建筑施工合同无效，该协议书亦应为无效而不应履行。一审法院认定合同及协议书有效是错误的。三、一审法院未审理上诉人提出的反诉，程序错误。上诉人在一审诉讼过程中已提出反诉，要求被上诉人对楼房进行修复或承担修复费用，一审法院应当一并审理，一审法院未予处理显然不当。上诉人与被上诉人属于建设工程施工合同关系，因被上诉人施工的工程质量不合格，其请求支付工程款的主张应不予支持。综上，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律及程序上均存在错误，判决结果错误，故请求依法改判或发回重审。被上诉人李显平答辩服判。李显平向一审法院起诉请求：判决李会给付尾欠工程款180000元，并自2016年10月31日起按年息6%支付利息至欠款还清之日止。事实和理由：2015年6月份，李显平为李会承建了位于××乡、地上两层的楼房七间。工程完工后，经李会验收合格后交付使用。现李会欠李显平180000元施工费未付，李会承诺此款于2016年10月30日前偿还，但偿还期限届满后，李会一直未付。一审法院经审理查明，2015年6月份，李显平与李会签订《建筑施工合同》，约定由李显平承建李会位于××县、地上两层的楼房七间，承包方式为包工包料。合同签订后，李显平于同年7月末左右施工完毕。该工程已经李会验收合格并交付使用。同年12月23日，双方达成协议，主要约定：李会将李显平承建的涉案楼房东起第1、2、7间（均含地上两层及地下室一层）的所有权归李显平所有及东起第1、2间楼房后的空地归李显平使用等内容，用以抵付尾欠工程款1453200元，余款180000元由李会为李显平出具欠条，于2016年10月30日前偿还。李显平在2016年适当时间将该楼房前后散水做好。同时双方约定如任何一方违约，均需承担尾欠金额百分之二十的违约金。2015年12月24日，李会给李显平出具180000元的欠据一枚。该欠据背后载明：在2016年春天此楼房地下室窗户安上，楼顶保温边抺好，如果不给完成此活，从欠款里扣出。2016年夏季，李显平已将地下室窗户安装好并将前后散水做好。李会已将协议中约定的抵债房屋交付给李显平。一审法院认为，李显平承建的楼房经李会验收合格并交付使用后，双方又就尾欠工程款的给付另行达成了协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。李显平已按协议约定履行了相应义务，李会亦应按约给付尾欠的工程款。李会未按约履行，应承担相应的违约责任。李显平的诉讼请求符合法律规定和双方约定，对此予以支持。关于李会在庭审中提出要求李显平对承建的楼房进行修复的问题，虽经一审法院庭后多次调解，但因双方调解差距太大，未能达成协议。而本案所涉工程已交付使用，李会支付工程款的条件已成就，故李会可就此问题另行解决，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：李会于本判决生效后十日内给付尾欠李显平工程款180000元，并自2016年10月31日起按年息6%支付利息至欠款付清之日止。案件受理费1950元，邮寄费44元，合计1994元，由李会负担。二审期间，双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一审期间李会对2015年12月23日双方签订的协议书及其本人依据该协议书出具的欠据的真实性并未提出异议，虽然二审期间李会称协议书系其醉酒状态下签订且欠据系受到李显平胁迫后出具的，但李会对此仅有本人陈述不能提供相应证据予以佐证，李显平对此亦不予认可，故李会在涉案协议书中签字捺印应视为其对协议书内容的认可。根据双方签订协议书中约定的内容，涉案房屋已于2015年施工完毕并经李会验收合格后搬入居住使用，故上诉人李会称涉案工程未经其验收合格因依据不足本院依法不予支持。关于李会主张涉案欠据背面注明如果被上诉人不能完成地下室窗户安装、楼顶保温修复工作，上诉人不支付剩余款项，对此李显平称其已按约定将地下室窗户安装并做好了楼顶保温，李会一审期间亦认可李显平已经将地下室窗户安装，但其称楼顶保温工作没做好；经审查以上主张，李会称楼顶保温工作没做好但李显平不予认可，李会不能提供充足有效的证据佐证其主张，因涉案房屋已实际交付使用两年多，李显平已按协议约定履行了相应义务，李会应按约定给付尾欠的工程款，故一审法院根据卷内证据双方陈述及本案实际情况判令李会支付李显平剩余工程款180000元及相应利息本院认为并无不当。关于李会上诉主张涉案房屋存在楼房基础下沉、墙体裂缝、楼顶及室内卫生间漏水、后墙没做保温、散水宽度不够等质量问题严重影响正常使用，被上诉人只是用胶将窗户粘上，没有打钉等诸多质量问题，要求李显平对涉案房屋进行修复及不能修复的话赔偿20万元损失，且李会一审期间其提出反诉一审法院未予审理错误。经查，一审期间经一审法院询问，李会申请对涉案房屋质量进行鉴定，但李会未在指定期限内缴纳鉴定费，对此李会应承担举证不能的法律后果；虽然一审期间李会提交了反诉状，但经一审法院告知其限期内缴纳反诉费，李会没有在指定期限内缴纳反诉费，故一审法院对李会提起的反诉未予审理并无不当，故李会的该上诉理由因依据不足本院依法不予支持。上诉人李会上诉主张本案属于建筑工程施工合同纠纷不是承揽合同纠纷。经查，建筑工程施工合同的主体是有特定资质的法人单位，且建筑工程施工合同的标的一般是较大型的项目且很多情况下要通过招标的方式签订合同，自然人不能是建筑工程施工合同的承包方，李显平与李会均作为自然人签订了楼房承建合同，不符合建筑工程施工合同的构成要件，自然人为修建房屋或装修房屋与其他自然人签订的合同应属于承揽合同，故一审法院认定本案系承揽合同纠纷本院认为并无不当，上诉人的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长孟凡林审判员崔明明审判员苏力德二O一八年四月十七日法官助理赵妍婷书记员珠娜