浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2639号
上诉人（原审被告）：杭州浙大凯得丽装饰工程有限公司。
法定代表人：胡志旺。
委托代理人：凤恺、戴青青。
被上诉人（原审原告）：龙邦装潢股份有限公司。
法定代表人：谢凤潮。
委托代理人：董继红。
上诉人杭州浙大凯得丽装饰工程有限公司（以下简称凯得丽公司）因yi与被上诉人龙邦装潢股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月15日，龙邦公司与凯得丽公司签订杭州科技馆内墙涂料工程施工协议书一份，约定凯得丽公司以包工包料的方式承包案涉科技馆的内墙涂料工程，双方就工程面积、质量要求、工程造价、工期、工程价款结算、违约责任等内容作了相应约定。其中，第4.1条约定，本工程质量应达到钱江杯评定的合格标准。第4.2条约定，本工程的工程质保期为二年。第4.7条约定，由于龙邦公司或第三方使用不当造成损坏，由损坏方负责。
施工过程中，因大量增加挂板施工项目，龙邦公司、凯得丽公司于2011年10月10日签订补充协议一份，约定凯得丽公司按照龙邦公司的要求对科技馆内挂板做白色乳胶漆，质量依照原合同，双方还对工程量及施工费、付款方式等内容作了约定，并约定质保期为二年，其他条款参照原协议。
本案工程所属的科技馆整体工程已竣工验收并获得了2012年度浙江省建设工程“钱江杯”奖（优质工程），杭州低碳科技馆也于2012年7月18日开馆营业。
2012年10月25日，龙邦公司、凯得丽公司就本案工程进行了结算并签订补充协议书一份，约定工程总价款为928843元，最终按90万元结算，质保金在合同约定的质保期满后结清。同时，凯得丽公司在该补充协议书中承诺，派人在2012年10月31日前完成科技馆维修事宜；在以后的保修期限内，属施工质量带来的质量问题，在接到龙邦公司电话通知一周内派人进行维修。
2012年11月20日，杭州市城市建设监理有限公司向龙邦公司发函，要求龙邦公司针对科技馆艺术挂片油漆脱落等质量问题进行整改。嗣后，龙邦公司、凯得丽公司通过函件往来对本案艺术挂片的维修事宜进行磋商。在此之前，凯得丽公司曾派人进行过维修。
2013年1月，龙邦公司诉至原审法院，要求凯得丽公司赔偿维修费用。在诉讼过程中，经龙邦公司申请，原审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对本案工程是否存在质量问题进行鉴定，如存在质量问题，分析成因并对修复方案及修复所需的工程量进行鉴定。经现场查勘、取样检验、分析论证后，浙江出入境检验检疫鉴定所向原审法院出具了浙商检（2013）司鉴018号司法鉴定报告书，认为本案艺术挂片涂料工程存在涂料开裂、起壳、脱落等质量问题，引起质量问题的主要原因是腻子层选用材料不当，同时，挂片板材及施工工序对质量问题亦有较大影响；另，艺术栏杆涂料工程存在阳角掉漆，表面局部基层涂料层开裂的问题，阳角掉漆主要是使用磕碰产生的，表面局部基层涂料层开裂主要是由于涂料施工前的基层接头不牢固引起的。对于修复方案、修复工程量及修复费用，浙江出入境检验检疫鉴定所建议，对艺术挂片涂料工程，不拆除挂片，尽可能铲除挂片面的腻子及乳胶漆层，对暴露在外可施工的挂片刮底油一遍、油性腻子二遍后再喷白色油性调和漆二遍，不具备刮腻子施工条件的挂片直接喷白色油性调和漆，可视施工实际情况适当增加喷漆遍数，修复工程量为11922平方米；对艺术栏杆，采用原施工工艺的刮腻子及乳胶漆进行修复，基层接头部位先固定再修复，修复工程量为89.38平方米；经测算，修复工程预算建议费用总计488346元（含安全文明施工费、企业管理费等其他费用），其中，艺术栏杆建议修复总费用为3564元（含措施费、管理费等）。龙邦公司已支付鉴定费35000元。
原审法院认为：建设工程，包括装修工程，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，龙邦公司、凯得丽公司签订的杭州科技馆内墙涂料工程施工协议书、补充协议及补充协议书系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据上述协议的相关约定可知，本案工程的质保期为二年，目前，保修期限尚未届满。因本案工程在保修期内发生艺术挂片涂料起壳、开裂、脱落等质量问题，艺术栏杆亦存在阳角掉漆，表面局部基层涂料层开裂的问题，凯得丽公司作为施工单位应承担相应的保修责任。因龙邦公司、凯得丽公司在上述施工协议中还约定，由于龙邦公司或第三方使用不当造成损坏的，由损坏方负责，而根据本案的司法鉴定结论可知，艺术栏杆阳角掉漆主要是使用磕碰产生的，表面局部基层涂料层开裂主要是由于涂料施工前的基层接头不牢固引起的，原因均不在凯得丽公司，故凯得丽公司无需承担艺术栏杆的维修费用。对于艺术挂片涂料工程，根据本案的司法鉴定结论可知，引起质量问题的主要原因是腻子层选用材料不当，同时，挂片板材及施工工序对质量问题亦有较大影响，而挂片板材由原告提供，凯得丽公司在其上批刮腻子、涂好白色乳胶漆后，再由龙邦公司进行安装，故龙邦公司、凯得丽公司对艺术挂片涂料工程的质量问题均有过错，应各自承担相应的责任。综上，对于龙邦公司要求凯得丽公司赔偿维修费488346元的诉讼请求，原审法院认为，根据本案的司法鉴定意见，本案修复工程的预算建议总费用为488346元（含安全文明施工费、企业管理费等其他费用），首先应当扣除艺术栏杆建议修复总费用3564元（含措施费、管理费等），再根据龙邦公司、凯得丽公司在艺术挂片涂料工程中的过错程度酌情减轻凯得丽公司40%的赔偿责任，经计算，凯得丽公司应赔偿龙邦公司维修费290869元，故原审法院对龙邦公司的该项诉讼请求中合理的部分予以支持。对于龙邦公司要求凯得丽公司支付鉴定费35000元的诉讼请求，原审法院认为，龙邦公司已支付鉴定费35000元，因龙邦公司、凯得丽公司对本案工程的质量问题均存在过错，故原审法院按照双方的过错程度确定凯得丽公司应承担的鉴定费为21000元，原审法院对龙邦公司的该项诉讼请求中合理的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条及国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第四十一条之规定，原审法院于2013年7月29日判决：一、凯得丽公司赔偿龙邦公司维修费290869元，于判决生效之日起十日内付清。二、凯得丽公司支付龙邦公司鉴定费人民币21000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回龙邦公司的其他诉讼请求。案件受理费9033元，减半收取4516.5元，由龙邦公司负担1527.5元，凯得丽公司负担2989元。凯得丽公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，凯得丽公司公司不服，向本院提起上诉称：一、原审违反法定程序，影响案件正确判决，理应予以撤销。1、原审法庭致证据规则于不顾，严重违反了民事诉讼的程序规范。本案第一次开庭中，龙邦公司提出已经对涉案工程维修了5000平米，但没有相关证据。依照谁主张谁举证的原则，龙邦公司应承担举证不利的后果，但原审法庭却直接休庭由龙邦公司补充证据。此为原审第一次违反证据规则之处。在第二次开庭时，龙邦公司因依旧没有证据证明其已维修了5000平米，转而陈述其只对涉案涂料工程的2500平米进行了铲除，但同样没有相关证据。此时，原审法庭再一次没有依据证据规则作出对龙邦公司不利的认定，转而作出了匪夷所思的举动，居然提示龙邦公司，要求龙邦公司申请对“工程是否存在质量问题，分析成因并对修复方案及修复所需的工程量”进行鉴定。原审法庭一而再的致证据规则于不顾，导致其彻底丧失了中立的地位和公正的原则，成为龙邦公司的取证人。2、原审法庭致自己规定的举证期限为无物，其判决缺乏公信力。原审法庭在《举证通知书》第二条中写明当事人应在2013年2月28日向原审法院提交证据，故本案的举证期限是2月28日止。然而，龙邦公司在3月20日当庭提出鉴定的申请，7月4日当庭提出诉讼请求变更申请。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第25条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”；第34条规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”。在龙邦公司既没有申请延长举证期限、原审法庭也没有变更举证期限的情况下，龙邦公司的请求不知为何却奇迹般的获得了支持。同时，凯得丽公司在开庭过程中均明确表示不同意龙邦公司无视诉讼程序提出鉴定或变更诉讼，也向原审法庭阐明了本案已经过了举证期限，但均未被原审法庭采纳。原审法庭给出的理由是“此案为简易程序，所以无举证期限。”但凯得丽公司没有找到那一条法律规定简易程序可以无举证期限，仅规定可以指定举证期限。原审法庭既然已经指定了举证期限，就应当遵守举证期限，可惜原审法庭为了照顾龙邦公司，对简易程序适用举证期限的相关规定作了扩大解释，导致此案在程序上完全违法，理应发回重审。3、原审严重超期，当然对比上述两项程序违法情况，这仅是小问题：原审为简易程序，于2013年1月23日立案，3月28日委托鉴定，5月30日鉴定完成，除了鉴定时间，至迟应在6月底前判决，但直到7月4日原审法院才第三次开庭，8月1日凯得丽公司才拿到判决，原审法庭严重超期是事实，亦属于程序违法。二、本案涉及的司法鉴定，缺乏法律支持；存在严重超期现象；且鉴定范围超出了鉴定所业务范围及委托范畴。1、原审在工程已经竣工验收，并且符合合同约定的质量要求的情况下，启动工程质量鉴定没有法律依据。关于“如何把握工程质量鉴定程序的启动”《浙江省高级人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答﹥》第八条规定：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”而本案所涉工程不仅已经竣工并且还投入使用近一年的时间，且依照合同中关于质量要求的规定获得了“钱江杯”，完全不符合浙江省高级人民法院此解答的可以启动鉴定程序的范畴。原审判决亦没有写明启动工程质量鉴定程序的法律依据，可以说启动工程质量鉴定程序的法律依据该鉴定程序全因原审法庭一厢情愿一意孤行，这样的违法鉴定不足以作为判案依据。2、该份鉴定报告的鉴定时间严重超期，程序上违法，应予以撤销。根据浙江省出入境检验检疫鉴定所载明的内容：该鉴定是由原审法院在2013年3月28日委托的，鉴定书载明的完成时间是5月30日，但实际出具时间晚于该时间。《司法鉴定程序通则》第二十六条规定：“司法鉴定结构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日”，该鉴定未见延长期限文书，故该份鉴定书存在严重超期的问题。3、《鉴定报告》的鉴定范围超出鉴定所业务范围及委托事项范畴，超出部分不应予以认可。根据该《鉴定报告》第二页“委托事由”的记载“本所受法院委托进行质量鉴定”；同时在第四页的“鉴定过程”中描述“现场原告对修复范围、工程量无法明确确认”。以上可知：第一，原审并没有在委托事由中载明要进行修复工程量鉴定，鉴定所的鉴定报告超出了委托范畴；第二，现场的工程量已经无法认定，如何还能出具工程量鉴定？而根据该鉴定所的业务范围可知，其仅能对“我省出入境商品检验检疫提供服务。商品委托检验鉴定、产品质量司法鉴定、咨询服务。”工程量估价不属于该鉴定所的业务范围，工程质量亦不属于其业务范围。《民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“鉴定书中应对鉴定人鉴定资格有说明”。建筑工程量的鉴定属于造价师的范畴，但在《鉴定报告》附录中鉴定人资格证书中未见任何一人具有造价师资格。因此，鉴定单位既不具备相关的鉴定资格，鉴定人也无相关资质，该鉴定报告书的超出资格范畴的部分理应不予认可。三、原审法院对事实认定有误，故意隐匿了鉴定人出庭的陈述部分，导致对本案事实认定不清，判决应予驳回。因凯得丽公司对鉴定书的部分内容有异议，故凯得丽公司在7月4日开庭中申请鉴定人出庭。鉴定人在出庭时明确陈述：“乳胶漆必须配合水性腻子使用，乳胶漆不能配合油性腻子使用”，“被告在施工时，使用水性腻子无错误。在使用乳胶漆时，配合使用水性腻子是正确的”。然而，原审判决断章取义，仅选取了《鉴定报告》中部分文字即“腻子层选用材料不当”，却无视了鉴定人的陈述内容：“使用乳胶漆就必须配合水性腻子”。经历三次庭审以及鉴定人的陈述，凯得丽公司相信原审法庭对于事实的真相和油漆脱落的真正原因是充分了解的，但原审法庭还是掐头去尾的截取《鉴定报告》的部分内容，认定凯得丽公司应就质量问题承担60%的责任，凯得丽公司不得不怀疑原审法庭的公平公正。四、原审判决混淆了保修责任和违约赔偿的界限，并且在双方都提出解除合同的前提下，继续判决双方履行合同，导致原审判决丧失了基本的法理依据。凯得丽公司在龙邦公司提起诉讼后曾反诉龙邦公司，要求其支付剩余的工程款，然而，原审法庭以非同一性质的案件为由驳回了凯得丽公司的反诉。凯得丽公司虽认为要求履行保修义务和给付工程款是互成抗辩的同一诉。但迫于原审法庭的压力，凯得丽公司另案起诉了龙邦公司：要求其支付拖欠的工程款，且要求解除合同。而龙邦公司在本案最后一次开庭前的诉请中仍然包含了解除合同的诉讼请求。可原审法庭却不知出于何种原因，无视了双方意思自治的原则，硬性判定合同不予解除。原审法庭也没有弄清“履行保修义务并不必然导致赔偿责任”这一基本的法理概念，在认定中认为凯得丽公司应该履行保修义务，但在判决中又要求凯得丽公司支付赔偿。可是施工单位承担保修义务并不必然导致赔偿责任。根据合同法规定：因施工单位原因致使建筑工程质量部符合约定的，发包人有权要求施工单位在合理期限内无偿修理或返工、改建，并承担相应违约责任；因施工单位原因致使建筑工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，施工单位应当承担损害赔偿责任。此案中，凯得丽公司从来都愿意且用实际行动履行了保修义务，直至龙邦公司起诉前，凯得丽公司依旧在对油漆脱落问题进行修补。而龙邦公司也未因此造成人身或财产损失，原审判决的48万余元维修费仅为鉴定所超出鉴定范畴的鉴定意见，尚未实际发生，依我国的现行法律并没有现行给付的依据。因此，原审判决只能判处凯得丽公司履行保修义务，而不能判决凯得丽公司承担并未实际发生的维修费用。五、本案的事实情况是龙邦公司试图通过诉讼推卸支付剩余工程款的义务，并伙同第三方造假，将责任推至凯得丽公司。《鉴定报告》指出：“密度板是以木质纤维或其他植物纤维为原料，施加脲醛树脂或其他使用的胶粘剂支撑的人造板材”，并在原因分析的第二项支出：“采用密度板是涂料起壳、开裂并脱落质量问题的原因之一”，在第三项支出艺术挂片应先涂涂料再进行安装。就理由看：导致由其脱落的三项原因中，龙邦公司就占了两项，然而原审却认为龙邦公司只需承担40%的责任，判决何其不公。龙邦公司所采用的密度板加泡沫制成的挂片根本就不适用乳胶漆涂料，却偏偏指定凯得丽公司使用乳胶漆，该过错责任应由龙邦公司承担。原审中鉴定人出庭陈述可知：作为水性涂料的乳胶漆，配合水性腻子并无不当，但水性腻子会使密度板受潮。显而易见，是龙邦公司犯了一个致命的错误
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为不防水的基面选择了水性的涂料从而造成了如今涂料脱落的局面。出现这样的结果，大家都不想的，但归根结底，凯得丽公司只是合同乙方、是被选择方，凯得丽公司无义务也无理由为龙邦公司的错误承担责任。此案并非特殊侵权行为，并不适用无过错责任原则。所以，凯得丽公司无过错即无责任，凯得丽公司配合水性乳胶漆选择了水性腻子并无过错责任，无须赔偿。而本案的时间点上：龙邦公司抢在付款期限前起诉凯得丽公司要求解除合同；在本案第一次开庭中龙邦公司声称第三方只对5000平米挂板进行了原涂料铲除工作；在第二次开庭龙邦公司声称仅完成了2500平方米墙面的涂料铲除。当凯得丽公司另案起诉龙邦公司索要剩余工程款时，龙邦公司却在4月18日发函至凯得丽公司要求凯得丽公司在4月21日前对涉案工程再次维修。龙邦公司的反复无常的行为已经显示龙邦公司企图通过诉讼来逃避支付工程款的真实意图。综上所述，原审没有秉承公平公正的原则，在程序上对龙邦公司大开方便之门，丧失了法院的立场；在事实上颠倒黑白，明知乳胶漆是龙邦公司的选择，却让选择不利的后果归之于凯得丽公司；在鉴定程序上，在没有启动鉴定程序的可能下，选择一个没有鉴定资质的鉴定机构对无法鉴定的工程量进行鉴定；在判决认定上，将本可以反诉的案件拆分为独立案件，剥夺了凯得丽公司的抗辩权，又没有对实际发生的财产损失进行判定；对于龙邦公司与第三方伪造维修合同，伪造维修工程量，伪造维修款支付记录又视而不见。因此，请求：1、撤销原审判决，驳回龙邦公司原审第二、第三项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由龙邦公司承担。
针对凯得丽公司的上诉，龙邦公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，龙邦公司虽对一审判决的结果有少许异议，但考虑到息事宁人，也未提出上诉，凯得丽公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于程序问题。本院认为，针对某一特定事实或者特定证据、或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，且凯得丽公司对龙邦公司原审提交的证据及鉴定结论均发表了质证意见，故原审法院此节程序并无不妥。原审庭审中，龙邦公司放弃其解除合同的诉讼请求，系对其权利的处分；龙邦公司变更的诉讼请求系基于原审法院依其申请委托鉴定机构作出的鉴定结论，且该请求的数额并未超过其起诉时的主张，故原审法院此节程序亦无不妥。
二、关于鉴定问题。对于原审法院依龙邦公司申请委托鉴定机构所作出的鉴定结论，龙邦公司在原审庭审中认为总体上比较客观，而凯得丽公司则认为存在一定的瑕疵，但对于鉴定书的内容基本予以认可，亦未提出重新鉴定的申请。凯得丽公司虽于上诉中，对启动鉴定程序及鉴定机构资质提出异议，但未提交证据或重新申请鉴定以推翻其一审中的陈述，故原审法院采用该鉴定结论作为定案依据并无不妥。
三、关于违约责任问题。凯得丽公司上诉认为其使用乳胶漆配合水性腻子并无不当，而龙邦公司采用密度板加泡沫制成的挂片不适用乳胶漆涂料，却偏偏指定凯得丽公司使用乳胶漆，故该过错责任应由龙邦公司承担。本院认为，根据双方合同约定，凯得丽公司应提供龙邦公司所需相关技术参数、技术文件，协助龙邦公司制定相关技术图纸和施工方案，提出相关合理化建议供龙邦公司参考，且凯得丽公司作为具备专业技术的施工人，如其认为龙邦公司的方案存在隐患，则应善尽告知义务，但凯得丽公司并未提交证据证实其已经向龙邦公司履行了告知义务，故原审法院根据鉴定结论酌定凯得丽公司承担60%的责任并无不妥。根据原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，以及双方往来函件，案涉工程存在质量瑕疵，应予以修复的事实可以认定，故原审法院根据产生质量瑕疵的原因，酌定凯得丽公司支付相应的维修费的处理并无不当。而对于鉴定费用，则是因龙邦公司为证明其修复费用而实际发生的损失，原审法院根据双方责任，对该损失的分配亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5978元，由上诉人杭州浙大凯得丽装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 何英杰