河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1894号
上诉人（原审被告）李建军，男，1966年8月21日生，汉族。
委托代理人任长合，温县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吴建军，男，1955年2月13日生，汉族。
委托代理人毛赞全，河南新潮律师事务所律师（温县法律援助中心指派）。
委托代理人吴自强，河南新潮律师事务所律师助理（温县法律援助中心指派）。
上诉人李建军与被上诉人吴建军劳务合同纠纷一案，吴建军于2016年5月17日向河南省温县人民法院提起诉讼，请求：1、判令李建军支付拖欠吴建军十二个月劳动报酬43000元。2、由吴建军承担本案所有诉讼费用。河南省温县人民法院于2016年6月23日作出（2016）豫0825民初1513号民事判决，李建军不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理本案。上诉人李建军及其委托代理人任长合，被上诉人吴建军及其委托代理人毛赞全、吴自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月28日李建军与张向前签订建房合同后，雇佣吴建军为其技术人员，约定月工资4000元。在雇佣期间，吴建军参与李建军承建的4个工地和李建军自家工地。期间李建军支付给吴建军工资5000元，后双方解除雇佣关系。吴建军向李建军追要所欠工资，李建军以吴建军未尽到技术指导导致工程出现问题为由不予支付工资。2016年4月25日，吴建军同其家人找到李建军讨要工资，李建军要求吴建军支付十个月（每月4000元）的工资，李建军提出吴建军所干工程存在质量问题，要不出工程款为由不予支付。吴建军在为李建军工作期间，为李建军承建房屋的房主张利斌瓦房9天，每天150元的工资由房主张利斌支付，共计支付1350元。
原审法院认为，本案系劳务合同纠纷。对双方争议的本案是否法院可以受理的焦点，李建军系个人承建工程，没有字号，也没有成立法人单位或其他组织，李建军亦认可是自己雇佣吴建军做为技术人员的事实。劳动合同与劳务合同的最主要区别在于该合同的主体不同，劳动关系的用工主体是中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织即用人单位。本案中，李建军以个人名义雇佣吴建军，故双方之间并不适用劳动合同法的调整范围，故本案不适用劳动仲裁的前置程序，对李建军的该辩称理由不予采信。吴建军与李建军之间形成的是劳务合同关系，吴建军依据该劳务合同可以向法院直接主张。李建军雇佣吴建军为其施工的技术人员，每月工资4000元，该事实双方均认可，对该事实予以采信。本案存在争议的是李建军欠吴建军工资的时间是多少。从谈话录音中可以听到，吴建军向李建军主张时称自己为李建军干了十个月的活没有得到工资，在吴建军的亲属询问李建军时，李建军认可吴建军干了一年多，双方陈述工作时间明显矛盾。吴建军在庭审中陈述是在张向前的工地开始干活，工期结束在2013年9月底。从生效的判决书上可以看出，张向前的合同是在2012年11月28日开始的，吴建军不可能在2012年10月为李建军干活，所以吴建军开始工作的时间可以确定在2013年11月28日。从2012年11月28日至2013年9月底，吴建军实际工作时间应为10个月，与吴建军在开始谈话时的主张时间一致，故按十个月的工作时间予以确定。十个月工资款应为40000元，吴建军在为李建军工作期间，从李建军承建的房主手中得到工资1350元，该工资应视为李建军支付，故应从总工资款中予以扣除，另加上李建军支付给吴建军工资款5000元，故李建军应再支付给吴建军工资33650元。对李建军辩称因吴建军提供的技术造成工程质量问题的辩称理由，李建军并没有提供证据证明质量问题系吴建军的技术指导造成，也没有证据证明因质量问题存在的损失是多少，故对李建军的该辩称理由，不予采信。对李建军辩称吴建军实际干活时间是四个月，但李建军并没有提供证据证明吴建军干活时间为四个月，且在通话录音中李建军认可吴建军干活时间为一年多，故李建军庭审中陈述的干活时间与自己认可的干活时间相差巨大，李建军应提供证据证明吴建军的干活时间，但李建军未提供证据证明，故对该辩称理由，不予采信。
原审法院判决：一、限被告李建军在判决生效后十日内支付原告吴建军工资33650元。二、驳回原告吴建军的其他诉讼请求。案件受理费875元，减半收取437.5元，由原告吴建军负担37.5元，被告李建军负担400元。
李建军不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回吴建军的诉讼请求，有关诉讼费由吴建军负担。理由为：1、原判认定吴建军为李建军工作时间为十个月错误，没有事实依据。一审查明认定吴建军为李建军开始工作时间为2012年12月，即2012年11月28日李建军与张向前建房合同签订之后，但一审没有查明认定双方都认可的共承接四家民房工程结束的时间，也就是没有查明李建军聘请吴建军为技术员的结束时间，民房建设不可能只有始没有终，李建军不否认聘请吴建军为民房建设施工技术员，那么工程结束了，吴建军还能为李建军提供建设工程施工技术服务吗？何况农村民房建设施工本身都是有季节性的，农忙时就停，农闲时就干。李建军与吴建军的劳务关系存续期间，共承建四家民房，这是吴建军认可的事实，而该四家房屋完工的最晚时间是2013年5月30日，对该事实庭审中吴建军并没有否认，这中间还不说天冷停工和春节停工前后至少三个月的时间，也不可能是十个月的时间。虽然在吴建军提供的录音证据中，有双方涉及的时间事实，吴建军说是十个月，李建军说是一年多，这都是谈话中随便说的，特别是吴建军是有备录音而讲十个月，而李建军则是无备而讲的一年多，李建军讲的一年多，完全是指从两个年号来说的一年多，即2012年至2013年，连吴建军起诉主张也才是十二个月，那么李建军说的一年多正确吗？所以一审判决在查明吴建军为李建军开始工作时间，而没有查明工程结束时间，认定吴建军工作十个月，完全是主观臆断，没有任何事实根据，也与建房施工结束时间不符。农村建民房，本身都是有季节性的，农忙时停工，天冻寒冷时停工，过年过节停工，这都是很正常的不成文规则，约定俗成。既然认定李建军不具备用工主体，双方之间不是劳动关系，那么就应当按照农民施工队的特点，干就有工资，不干就没有报酬，据实确定吴建军的工作时间计算报酬，一审判决以吴建军单方陈述的工作干到2013年9月低，没有任何证据证明。2、一审法院没有对李建军依法申请的吴建军负责技术方面施工的张向前房屋存在质量的问题进行勘验，属事实不清，司法不公。李建军申请对张向前的房屋进行勘验，就是为了证明吴建军在被李建军聘请为技术员工作期间，没有尽到职责，导致负责的工程出现质量问题被房主扣减拒付工程款，造成损失具有重大过错，应当承担相应责任，减少应得报酬，否则就不公平，吴建军不能只享有获取劳动报酬的权利，而不对其负的责任承担义务。
吴建军辩称：1、吴建军为李建军工作十个月的事实清楚，吴建军参与了张向前房屋的施工，根据温县人民法院作出的（2014）温民二初字第0022号民事判决，可以看出张向前的合同是在2012年11月28日开始，张向前房屋的嵌杆是在2013年阴历六月初六，通常来说，上完嵌杆最少还需两个月才能完成，故吴建军的工作时间最少为十个月，对于李建军陈述的干活时间为四个月纯属没有证据的言论，且李建军在录音中也自认工作时间为一年多，一年多和四个月的差距，不会小到让一个人随口说错的地步，所以一审法院认定的工作时间是正确的。2、温县人民法院（2014）温民二初字第0022号民事判决书中并没有提到该房屋存在质量问题，更不存在质量问题导致的损失，李建军的意见不应支持。
根据上诉人李建军与被上诉人吴建军的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：李建军是否应支付吴建军工资33650元。
李建军在二审庭审中，申请证人曹某、孙某、张某、任某出庭作证。曹某证言的主要内容为我是在工地干活时认识吴建军的，不知道吴建军在工地负责什么，一共干了四家，最后一家是温泉镇马道村，具体不知道是谁，我从2013年3月中旬开始干活，干到2013年5月底。孙某证言的主要内容为我与吴建军、李建军在工地干活认识的，认识吴建军早，吴建军在工地管质量的，一共干了四家，最后一家是温泉镇马道村的一家，干到2013年5月底六月初。张某证言的主要内容为李建军是承包工程的，吴建军是给李建军干活的，李建军给我兄弟张向前建房时认识的，吴建军在工地负责质量问题，建房存在质量问题，为此还打过官司，应该给李建军80多万，经过法院判决给了不到70万元。任某证言的主要内容为李建军与张向前签订建房合同时我在场，张向前委托我在工地帮忙，我在工地上认识吴建军，吴建军给李建军当监工，负责质量问题，建房出现了现浇板裂缝质量问题，法院判决扣了李建军15万元。李建军对四证人证言没有异议。吴建军对四证人证言提出异议，认为曹某、孙某的证言不属实，实际最后一家的房子是2013年9月低完工的；张某、任某的证言不属实，李建军在不给张向前建房后，是张某、任某将房屋干完的，其二人证言与生效判决书矛盾，生效判决书没有说质量问题。本院认为，证人曹某、孙某、张某、任某的证言不能证明吴建军为李建军工作的整个过程，只证明了吴建军为李建军工作的某个阶段，且证明的建房存在质量问题没有其他证据印证，因此本院对曹某等四证人证言在本案中不予采信。
吴建军在二审庭审中，提交了张立斌家房屋上嵌杆照片一张，证明张立斌家房屋完工时间是2013年7月13日后的两个月。李建军对吴建军提供的照片的质证意见为张立斌房屋完工时间与嵌杆上显示的时间是不一致的，李建军在2013年5月底就不干了，张立斌家的房屋工程没有干完，剩余的工程是吴建军干的。本院认为张立斌家房屋嵌杆上显示的时间不能证明该房屋完工时间，不能以嵌杆上的时间来推断房屋完工时间。
针对本案的争议焦点，李建军认为其不应当向吴建军支付工资33650元，理由与上诉状所陈述的理由一致。
吴建军针对本案的争议焦点，认为李建军应当向其支付工资33650元，理由与答辩状所陈述的理由一致。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，李建军雇佣吴建军从事建房技术工作，李建军与吴建军之间存在劳务关系。李建军认可吴建军的每月工资为4000元，其应当按照每月4000元的标准向吴建军发放工资。李建军主张吴建军为其工作时间只有四个月，但其提交的证据不能证明自己的主张，因此李建军主张的吴建军为其工作只有四个月的事实本院不予确认。原审法院根据李建军与吴建军电话谈话和其他证据，认定吴建军为李建军工作时间为十个月的事实是正确的。至于李建军提出的吴建军负责的工程出现质量问题，造成损失，应当减少吴建军的报酬的问题，由于李建军没有提交房屋有质量问题和存在损失的证据，且李建军在一审中也未提出反诉，因此本院对李建军提出的建房存在质量问题和损失，应当减少吴建军报酬的问题不予审理。原判认定事实清楚，适用法律正确，李建军上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875元，由李建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一六年八月十二日
书记员 李彦婷