福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第332号
上诉人（原审被告）章忠汉，男，1958年7月11日出生，汉族。
委托代理人王秀琼，福建融成律师事务所律师。
委托代理人俞绍福，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华盛置业集团建设工程有限公司。
法定代表人林民坚，执行董事。
委托代理人涂峻峰，男，系华盛置业集团建设工程有限公司员工。
委托代理人赵令新，男，系华盛置业集团建设工程有限公司员工。
上诉人章忠汉因与被上诉人华盛置业集团建设工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2013）梅民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人章忠汉及其委托代理人俞绍福，被上诉人华盛公司的委托代理人涂峻峰、赵令新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原审法院审理过程中，当事人对以下证据及证明事实无异议，原审法院予以确认：
1、《泥水班组施工合同书》、《补充协议书》各一份，证明翁长寿分别于2010年9月7日和2011年2月17日以华盛置业集团建设工程有限公司的名义与章忠汉签订一份《泥水班组施工合同书》和一份《补充协议书》，合同就“三明东方伟业城市广场工程项目”泥水部分子项目由章忠汉以包工不包料的形式承包施工，并就承包范围、承包形式、质量要求、工程量计算及承包单价、付款方式、工期、双�职责（含违约责任）等作了约定；
2、领款凭证十四张，证明章忠汉实际从华盛公司处领取工程款项共计计765000元的事实；
3、三明市梅列区劳动保障监察大队《投诉登记表》三份，证明农民工因工资问题向有关部门投诉华盛公司的事实；
4、章忠汉以华盛公司的名义写给农民工的欠条三十五份，证明章忠汉欠农民工工资的事实；
5、农民工工资发放花名册四张、农民工领取工资的照片二张，证明华盛公司在三明市梅列区人民法院支持下支付农民工工资222115元的事实；
原审法院对本案主要事实作如下认定：2010年9月7日，华盛公司所属的三明东方伟业城市广场项目部与章忠汉签订一份“泥水班组施工合同书”，合同就华盛公司所承建的“三明东方伟业城市广场工程项目”泥水部分子项目由章忠汉以包工不包料的形式承包施工，并就承包范围、承包形式、质量要求、工程量计算及承包单价、付款方式、工期、双方职责（含违约责任）等作了约定。之后双方又于2011年2月l7日签订了“补充协议书”，该补充协议就赶工期奖励、工期及违约等作了特别约定。合同签订后，“三明东方伟业城市广场工程项目”泥水部分由章忠汉进行施工。依据双方合同约定，章忠汉必须在2011年5月30日前完成泥水项目全部任务，但章忠汉未能按合同约定完成，在工程临近竣工未完成扫尾工作时，章忠汉于2011年5月至6月间领到华盛公司支付给章忠汉工程款21.5万元后，未支付给工人工资，并以华盛公司项目部经办人的名义向42名工人出具了欠款23.864万元工资款的欠条，导致工人集体到政府有关部门上访，在有关部门的协调下，由华盛公司于2011年7月5日先行垫付农民工的工资计22.2115万元，导致华盛公司不得不另找施工工人完成其应履行的扫尾工程义务。为此�华盛公司诉至原审法院，在审理过程中，原审法院委托福建省明信德工程咨询有限公司对章忠汉所施工的工程量进行审核决算，福建省明信德工程咨询有限公司于2013年11月18日出具工程造价文件，确认工程造价为788288元，扣除章忠汉提前退场留下未施工的工程量与部分由其他班组施工的工程量造价为120752元，章忠汉所完成的工程量应为788288元－120752＝667536元。华盛公司截止2011年6月9日共支付章忠汉工程款765000元，扣除章忠汉所施工的工程造价款667536元，华盛公司多支付章忠汉工程款97464元。
原审法院认为，华盛公司与章忠汉签订的合同及补充协议有效，合同签订后，华盛公司按约支付给章忠汉工程款，章忠汉却未能按约完成所承包的泥水工程全部任务，并拖欠工人工资，造成工人集体上访，导致华盛公司为其垫付工人工资22.2115万元，华盛公司所承揽的施工项目未�按期完工，工人集体上访，华盛公司为此另请施工人员完成扫尾工作。由于章忠汉拖欠工人工资和未按约完成工作量，引起本案纠纷，对此应负主要责任。章忠汉所施工的工程造价已经原审法院委托审核单位进行了审核结算，确认工程价款为667536元，华盛公司已多支付章忠汉工程款97464元。现华盛公司要求章忠汉支付华盛公司为其垫付的工资款和返还华盛公司多支付的工程款的诉讼请求予以支持。华盛公司关于垫付款和返还工程款的利息按银行同期贷款利率的四倍计算缺乏依据，不予支持，利息可按银行同期贷款利率计算至本判决确定还款之日止。华盛公司要求章忠汉支付违约金的数额过高，依合同约定为166756.6元过高，原审法院依法调整至120000元。华盛公司关于要求章忠汉因工人上访、投诉应支付华盛公司违约金40000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依�《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决如下：一、章忠汉应于判决生效之日起十日内支付华盛置业集团建设工程有限公司工资垫付款222115元并支付利息（利息按银行同期贷款利率从2011年7月5日起计算至判决确定还款之日止）。二、章忠汉应于判决生效之日起十日内返还华盛置业集团建设工程有限公司工程款97464元并支付利息（利息按银行同期贷款利率从2013年1月21日起计算至判决确定还款之日止）。三、章忠汉应于判决生效之日起十日内支付华盛置业集团建设工程有限公司违约金120000元。四、驳回华盛置业集团建设工程有限公司其他诉讼请求。如果章忠汉未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9383元，由华盛置业集团建设工程有限公司负担1489元、章忠汉负担7894元。
上诉人章忠汉不服一审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：1、一审法院认定“诉争合同有效，上诉人应支付违约金”于法无据。首先，根据双方订立的《泥水班组施工合同》第三、第四条约定，双方当事人之间属于砌筑作业、抹灰作业、混凝作业、脚手架作业等专业劳务分包合同关系。其次，根据建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，劳务分包企业属于建筑业施工企业，且有相应的资质等级标准。劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，即劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，因劳务分包企业属于建筑施工企业也应该具备相应的资质，章忠汉作为自然人，并不具备劳务分包资质，与没有劳务作业资质的施工人签订的劳务分包合同无效，故诉争《泥水班组施工合同》及《补充协议书》属于无效合同。一审法院认定诉争合同有效，属于适用法律错误。2、一审法院认定事实不清。根据福建省明信德工程咨询有限公司出具的《工程造价文件》中的“造价鉴定说明”，其依据被上诉人出具的（2010）土建第0513号工作联系单和福建省蓝图监理咨询有限公司于2011年6月23日出具的文件进行造价鉴定，得出的鉴定结论不符合事实，原审法院采信其鉴定结论是错误的。关于上诉人完成的工程量的计算问题，上诉人同意按照《工程造价文件》的结果933，170.55元计价，扣除上诉人已经收取的款项765，000元，被上诉人垫付的222，115元工资，被上诉人还应支付点工工资为8165元、“外墙丝网”5180元、赶工费和外墙贴面砖班组�配合费15万元。合计被上诉人还应支付工程款为109400.45元。施工方案更改不能扣减工程量，依据《泥水班组施工合同》及《补充协议书》的约定，上诉人承担的施工工程量为933170.55元。被上诉人更改施工方案，应当及时通知上诉人，否则因此产生的费用应当由被上诉人承担。关于遗留工程量与被上诉人另找施工组完成的工程量如何认定的问题。上诉人如约完成合同约定工程量，不存在被上诉人另找施工队完成扫尾工程。对于上诉人承包的工程，如果要分出部分给其他班组施工，应由上诉人确认。监理公司福建省蓝图监理咨询有限公司系被上诉人聘请，与被上诉人有利害关系，其出具的证明没有证明力。因此，《工程造价文件》中第二份“工程结算书”所列的120752元不能扣减。3、“赶工期的奖励补贴”15万元的性质实质上是弥补上诉人因工资上涨而遭受的亏损，华盛公司应当支付，一审法院予以全部扣除不当。4、一审法院送咨询单位审计的材料未经双方质证程序不合法。综上，请求判令：1、撤销第一、二、三项判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人华盛公司答辩称：1、一审法院认定合同有效、上诉人应支付违约金是正确的，不存在于法无据的问题。首先，合同是双方自愿签署，不违背法律法规规定，合法有效。其次，华盛公司具有一级施工总承包的企业资质，上诉人是华盛公司直接施工管理下的班组，属于包工不包料的承包，不存在班组施工资质的问题。上诉人章忠汉存在违约，依法应当承担违约责任。2、一审法院认定事实清楚，采信工程造价的鉴定是正确的，不存在工程量认定错误的问题。第一，诉争合同第六条第二项明确约定：“如设计图纸内有变更增加减少项目按以下单价进行增减计算……”，也就是说无论增加或减少的数量均按实计算，上诉人认为“施工方案更改不能扣减工程量”是完全错误的，且违背建筑法规规定。对上诉人未做部分，有现场勘察、有照片、有工程业主通知（即：2010土建第0513号工作联系单）和工程监理单位证明。第二，关于设计变更或减少问题。工程过程中的变更增加或减少是正常的。无论增加或减少均以业主通知的为准。对增加部分或零星工程的数量、价格必须办理工程签证，作为结算的依据，上诉人主张有的墙体已经砌好但又拆掉，该问题若真实存在，则完全属于工程签证问题，上诉人自身不办理签证，其举证责任自负。第三，关于举证责任问题。被上诉人已经举证完全，提供工程业主设计变更通知，且有现场勘验和监理单位证明。上诉人主张部分施工应算工钱，应举证施工了哪些部分�量是多少，价格多少，上诉人举证不能，不存在未厘清双方举证责任的问题。第四，原审中，双方共同一致认可由福建省明信德工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中该咨询公司多次找双方共同核对，鉴定时多次通知双方到场。由于上诉人不能拿出有效证据，显然鉴定单位不可能凭空计算，是上诉人举证不能。第五，关于赶工奖15万问题。补充协议清楚地表明为赶工奖励，且获得15万奖励的前提条件为：在2011年5月30日前全部完成。上诉人严重延误工期，显然该奖励不能获得，一审法院扣除该款是完全正确的。3、关于上诉人歪曲事实、强词夺理、说假话问题。第一，“福建省蓝图监理咨询有限公司”是工程业主聘用的，用来监督被上诉人施工的，却被上诉人歪曲成是华盛公司聘请的，以证明监理公司与华盛公司有利害关系，进而证明出具的证明无效，系歪曲事实。第二，原审法院在被上诉人的申请下，组织双方当事人到现场实地勘察，拍照、调查，且有工程业主和监理单位证明工程未施工完毕，上诉人硬说是全部施工完毕。第三，结算书日期落款载明是2011年6月25日，上诉人却硬说是2011年5月份，以证明5月份全部完工。第四，（2010）土建第0513号工作联系单系工程业主出具，并非被上诉人出具，被上诉人无权作设计变更增加或减少。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，上诉人章忠汉对一审判决认定的如下事实有异议：1、对一审法院认定“三明东方伟业城市广场工程项目泥水部分子项目由被告以包工不包料的形式承包施工”有异议，主张上诉人章忠汉系按照合同约定的项目来施工。2、对一审法院认定“但被告未能按合同约定完成”有异议，主张上诉人章忠汉在5月底之前已经完成施工。3、对一审法院认定“导致工人集体到政府有关部门上访”有异议，主张上诉人章忠汉领取的215000元后，在6月8号之前已全部发放给工人，钱发完之后就给工人写欠条，一直到6月28号还在写欠条。4、对一审法院认定“导致原告不得不另找施工工人完成其应履行的扫尾工程义务”有异议，主张上诉人章忠汉在合同约定的时间内，完成了合同约定的项目，不存在对方另找施工队的问题。双方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审期间本案争议的焦点为：1、关于诉争合同的效力问题。2、有关原审鉴定程序问题。3、有关涉案工程量的问题。4、关于赶工期奖励补贴15万元的性质问题。
关于诉争合同的效力问题。上诉人章忠汉认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业�包工程时应具备相应的资质，因劳务分包企业属于建筑施工企业也应该具备相应的资质，章忠汉作为自然人，并不具备劳务分包资质，与没有劳务作业资质的施工人签订的劳务分包合同无效，故诉争《泥水班组施工合同》及《补充协议书》属于无效合同。被上诉人华盛公司认为，诉争合同是双方自愿签署，华盛公司具有一级施工总承包的企业资质，上诉人章忠汉是华盛公司直接施工管理下的班组，属于包工不包料的承包，不存在班组施工资质的问题，合法有效。本院认为，华盛公司作为承包人承包了发包人为三明东方伟业商用置业有限公司的三明东方伟业城市广场工程，华盛公司具备建筑施工企业相应资质，其将承包建设的三明东方伟业城市广场工程泥水部分交予章忠汉班组进行施工，涉案《泥水班组施工合同》及《补充协议书》属于内部施工协议，其性质不属�分包、转包合同，具有法律效力。
关于原审鉴定程序问题。上诉人章忠汉认为，原审法院送咨询单位审计的材料未经双方质证程序不合法。被上诉人主张双方共同一致认可由福建省明信德工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中该咨询公司多次找双方共同核对，共同到现场勘验、拍照，鉴定合法有效，程序也符合规定。本院经审查认为，原审法院依据被上诉人华盛公司的申请，根据双方当事人的共同选定，依法委托有相应资质的鉴定机构进行司法鉴定程序合法。在福建省明信德工程咨询有限公司出具第一份《工程造价文件》后，双方当事人均持异议，原审法院并未采信该份《工程造价文件》。2013年4月2日，原审法院重新组织双方当事人到场对鉴定材料进行核对质证。福建省明信德工程咨询有限公司根据双方的意见形成第二份《工程造价文件》，后原审法院亦在庭�中组织双方对第二份《工程造价文件》质证。上诉人章忠汉关于原审法院送咨询单位审计的材料未经双方质证程序不合法的主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人章忠汉庭后提出委托鉴定机构的时间早于立案时间程序违法的主张。本院认为，委托鉴定机构的时间不影响对合法鉴定文件的采信。综上，原审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论依法可以作为认定本案事实的依据。上诉人章忠汉认为本案鉴定程序违法、不应作为证据使用的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
有关涉案工程量的问题。本院认为，根据福建省明信德工程咨询有限公司出具的第二份《工程造价文件》，上诉人完成的工程量为788288元，上诉人施工班组提前退场留下未施工的工程量与部分由其他班组施工的工程量经审核分析，核定工程造价为120752元。上诉人主张《工程造价文件》中第二份“工程结算书”所列的120752元不能扣减依据不足，本院不予支持。原审法院确认上诉人所施工的工程造价应为788288元－120752元＝667536元并无不当，本院予以支持。上诉人主张有的墙体已经砌好又拆掉应计算工程量，但上诉人未能提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。
关于赶工期的奖励补贴15万元的性质问题。上诉人章忠汉认为，“赶工期的奖励补贴”15万元的性质实质上是弥补上诉人因工资上涨而遭受的亏损，华盛公司应当支付。被上诉人认为，根据双方签订的补充协议清楚地表明为赶工奖励，且获得15万奖励的前提条件为：在2011年5月30日前全部完成。上诉人严重延误工期，显然该奖励不能获得，原审法院扣除该款是完全正确的。本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。双方签订的补充协议第一条明确约定：“甲方（被上诉人）另外补贴给乙方（上诉人）壹拾伍万元做为本工程赶工期的奖励”，补充协议第二条第一项明确约定：“乙方必须在2011年5月30日前完成A#、B#楼承包的泥水项目全部任务……否则，除另外补贴给上诉人的壹拾伍万元奖励不予补贴外，还要按每延迟一天罚款乙方2000元”，《补充协议书》约定的15万元系工程赶工期的奖励且附有支付前提，故上诉人章忠汉要求华盛公司支付15万元赶工期的奖励款本院不予支持。
综上，本院认为，华盛公司将其承包建设的三明东方伟业城市广场工程泥水部分交予章忠汉班组进行施工，涉案《泥水班组施工合同》及《补充协议书》属于内部施工协议，其性质不属于分包、转包合同，具有法律效力。上诉人章忠汉关于讼争合同无效的上诉主张依�不足，本院不予支持。原审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论依法可以作为认定本案事实的依据。上诉人章忠汉认为本案鉴定程序违法、不应作为证据使用的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院确认上诉人所施工的工程造价应为788288元－120752元＝667536元并无不当，本院予以支持。上诉人章忠汉主张有的墙体已经砌好又拆掉应计算工程量，但上诉人章忠汉未能提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。《补充协议书》约定的15万元系工程赶工期的奖励且附有支付前提，上诉人章忠汉要求华盛公司支付15万元赶工期的奖励款本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9383元，由上诉人章忠汉负担。一审案件受理费的负担按原审判决�行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢学斌
审 判 员 胡春雄
代理审判员 贲丹丹
二〇一四年七月七日
书 记 员 张春莲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人�法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。