甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第257号
上诉人（原审被告）张军平，男，生于1971年9月2日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
委托代理人宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李牛各，男，生于1969年3月24日，汉族，清水县人，农民，住清水县。
委托代理人李世强，男，生于1972年11月28日，汉族，清水县人，清水县林业局职工，住清水县。
上诉人张军平因与被上诉人李牛各提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清水县人民法院（2015）清民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张军平及其委托代理人宋军胜、被上诉人李牛各及其委托代理人李世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告叫周会斌找几个人为其装草，两人约定每装一大车草支付700元，周会斌即打电话叫了王麦定，王麦定又找周应强装车。2014年10月29日晚，周应强叫原告去给被告装草，周应强提出装一大车120元，原告同意并于次日去工作。10月30日周会斌、王麦定、周应强和原告共四人一起在贾川乡上湾村庙底下自然村装了一大车草，当天，被告给装草的四个人敬烟并当面强调了安全注意义务，提出自己的安全自己负责。装草的过程中还使用了周会斌和王麦定的三轮车。装一大车草700元的报酬按每人120元、每辆三轮车110元进行分配。10月31日停工一天。11月1日装车的过程中，原告的右腿夹在草捆中间受伤，后周会斌用三轮车将原告送到贾川乡桥头，被告叫车将原告送往清水县人民医院救治。原告的伤情被诊断为：右侧胫腓骨中段骨折。原告在该院住院治疗17天，11月17日痊愈后出院。被告支付原告医疗费1000元。原告的出院医嘱为：1．继续服药治疗，促进骨折愈合，防止感染及切开裂开；2．加强营养，忌辛辣刺激饮食；3．积极行左小腿肌肉及踝关节功能锻炼；4．术后卧床6周，扶双拐下床免负重功能锻炼，骨折愈合后负重行走。
本案在审理过程中，原告申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，本院组织双方协商后委托甘肃忠正司法医学鉴定所对原告的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，鉴定结论为：1．被鉴定人李牛各伤残等级评定为九级伤残。2．被鉴定人李牛各的后续治疗费用评定为人民币9000-13000元。
本案中，原告的各项损失为：
1．医疗费：原告主张22031.85元，被告提出应按照正规票据计算。按原告提供的合法有效票据确定医疗费为22031.85元。
2．误工费：原告主张按照70.50元／天的标准计算至定残之前为84天，共计5922元，被告无异议，但原告从受伤次日计算至定残前一日即2015年1月22日，误工天数共计82天，故误工费为5781元。
3．护理费：原告主张以80元／天的标准，住院期间17天按2人护理计算，出院后恢复期180天按1人护理计算，为17120元。被告提出原则上1人护理，应按照17天计算，标准为70.50元／天。被告主张的护理费标准符合实际，予以采纳，但护理人数应以1人为准来计算，护理期限为住院期间及出院后6周，故护理费为4159.50元。
4．营养费：原告主张按20元／天的标准，计算180天，为3600元。原告主张的营养费标准符合实际，予以采纳，但天数应以实际住院的17天为准，故营养费为340元。
5．住院伙食补助费：原告主张按40元／天的标准，计算住院期间17天为680元。原告主张的住院伙食补助费标准符合实际，予以采纳，故住院伙食补助费为680元。
6．交通费：原告的主张包括原告住院期间家属筹款、看望及鉴定等共计为2000元，被告提出应按照正式票据处理，交通费结合原告在清水县城住院治疗的实际，酌定为900元。
7．残疾赔偿金：伤残赔偿金：原告主张为18026.80元，按上年度农民人均纯收入5108元／年计算20年并结合九级伤残赔偿系数20％计算为20432元。原告主张为18026.80元，予以采纳，故残疾赔偿金为18026.80元。
8．残疾辅助器具费，原告主张为200元，原告虽未提供相应的票据加以证明，但出院医嘱表明原告要使用双拐，故对原告的此项请求予以支持。
9．被扶养人生活费：原告主张为9950.88元，原告的两个孩子按上年度农村居民人均年生活消费支出4850元／年合并计算12年，结合伤残赔偿系数20%，按2人分担计算为5820元，故被扶养人生活费应为5820元。
10．鉴定费：原告主张为2525元，按照鉴定发票计算为2500元，故鉴定费确定为2500元。
11．后续治疗费，原告主张为13000元，结合鉴定意见书评定的9000元-13000元，酌定为11000元。
综上，原告的损失为医疗费22031.85元、误工费5781元、护理费4159.50元、营养费340元、住院伙食补助费680元、交通费900元、残疾赔偿金18026.80元、残疾辅助器具费200元、被扶养人生活费5820元、鉴定费2500元、后续治疗费11000元，共计71439.15元。
原审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。结合本案实际，被告虽同周会斌约定装一车草支付700元，但从被告电话中提出让周会斌找几个人为其装草，周会斌答应并找了王麦定，王麦定找了周应强，周应强找了本案原告，四人一同为被告装草的情况来看，原告与被告之间应认定为雇佣关系；其次，原告等四人的工作时间、工作进程均要配合被告联系的装草地点、运输草捆的大车等情况来看，原告与被告之间亦应认定为雇佣关系。据此，对被告提出的被告与周会斌之间是承揽关系的抗辩主张不予支持。公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案中，原、被告之间形成雇佣劳务关系，故双方应当按照各自的过错承担责任。被告作为接受劳务的一方，应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，应该认识到提供劳务存在一定的危险，但其在工作过程中没有尽到应有的安全注意义务导致发生事故，亦应承担相应的责任。被告在工作之初给原告等四人敬烟并声明安全注意事项，提出自已的安全自己负责，并不能免除其法定责任。结合全案，为平衡双方当事人的利益，从公平角度出发，被告与原告承担责任的比例应以7:3划分为宜，原告的各项损失应以庭审查明确认的为准。依此，被告应赔偿原告损失的70％即50007.41元，扣除已支付的1000元，再赔偿49007.41元。原告主张的住宿费无法律依据和事实依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：被告张军平于本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告李牛各医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、后续治疗费等共计50007.41元，扣除已付的1000元，再赔偿49007.41元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费970元，由原告李牛各承担470元，被告张军平承担500元。
张军平不服清水县人民法院上述判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，错误的将承揽关系认定为雇佣关系。本案中，一审法院在采信了证人周会斌、王麦定、周应强的证人证言的情况下，却在认定事实时随意曲解证人证言，造成认定事实不清，适用法律错误。上诉人将装草的工作以承揽的方式交由周会斌完成，上诉人和周会斌之间形成了承揽合同关系，周会斌负责将麦草装好车，而上诉人则验收成果付钱。双方之间并没有雇佣关系，那么上诉人和被上诉人之间更没有任何关系。一审法院在审理时，也认定了上诉人和周会斌约定装一大车草支付700元，却歪曲了事实，错误的认为上诉人让周会斌叫几个人为上诉人装麦草，并且以装麦草时四人的工作时间、工作进程均要求配合上诉人联系的装草地点、运输草捆的大车等情况认定上诉人与被上诉人之间为雇佣关系。而真正的事实是，上诉人以每车700元的价格将装麦草的工作承包给周会斌，上诉人认为周会斌不能独立完成，建议周会斌找几个人为周会斌帮忙，并且上诉人给周会斌找的几个帮忙的人也明确释名了“安全注意义务”，进一步明确了上诉人和周会斌之间只有承揽关系，而和被上诉人之间没有任何的关系。至于一审法院认为根据装车的时间和地点问题，装麦草工作具有特殊性，必须要在货源地进行，时间也是完全由上诉人和周会斌商量确定，一审据此认定上诉人和被上诉人之间具有雇佣关系是完全错误的。二、一审法院机械的适用法律，强加给上诉人的所谓“雇佣关系”是明显错误的。一审法院错误的将上诉人与周会斌之间的承揽关系错误的认定为雇佣关系，从而也错误的认定上诉人与被上诉人之间具有雇佣关系，继而错误的适用雇佣法律关系，而将真正的法律关系没有认定是极为不当的。上诉人和周会斌之间是承揽关系，上诉人和被上诉人之间既不是承揽关系，也不是雇佣关系，双方之间没有任何关系。三、一审法院判决让具有完全民事行为能力的被上诉人承担责任比列过小，明显违背公平公正原则。被上诉人作为完全民事行为能力人，其经常为其他人帮忙装麦草，应当能遇见到此工作中存在的种种风险，而且应当比其他没有干过此种工作的人具有更多的经验，上诉人当时不在现场，也不是雇主，不是现场负责人，更不是装车的指挥着，其明确提醒过被上诉人注意安全，但被上诉人置若罔闻，其存在重大过错，尽管上诉人不是本案真正的雇主，但被上诉人应当对其自身重大过错造成的损害承担主要责任，一审法院判令被上诉人承担30％的责任明显过轻，违背了公平公正原则，请求二审法院予以纠正。请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。
李牛各答辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人在上诉状中所述的证言不是证人的原话，是上诉人篡改的，增加了上诉人的个人臆想。证人周会斌提供的证言是：“张军平给我打电话说叫几个人给他装草里，我就给王麦定打电话说寻几个人装草里，王麦定叫了周应强，周应强叫了李牛各。”三个证人叫人的原话都是“给老板装草里，你去吧？”三人都称：“我后来知道老板就是张军平”。三人提供的证言称：“包括李牛各在内，我们四个人都是给张老板打工的，工钱是一车120元，一般就是一天一车”。答辩人的工钱第一次是周会斌给的，第二次是周应强给的，两人的证言是“替老板捎着给的”。二、一审法院认定双方法律关系为雇佣关系定性准确。上诉人与答辩人是何种法律关系，是本案争议的核心。答辩人认为一审法院认定为雇佣关系定性准确。张军平打电话让周会斌叫几个人给他装草，周会斌打电话叫了王麦定，王麦定叫了周应强，周应强叫了李牛各，这种一个叫一个的叫人方式在农村很普遍，如果将这种一个替一个叫人的行为认定为承揽合同行为，这是很荒唐的逻辑。需要补充答辩的是，三证人和上诉人、答辩人均供述：张军平让四个人在上湾村庙底自然村装草，四个人就在庙底村装草，有草了四个人就装没草了就不装了；张军平第一天对四个人在装车现场敬了烟说各人的安全各自负责，并对李牛各说这个人身体不行就别干了；三个证人供述说李牛各的工钱是周会斌和周应强捎着给的。这些陈述和事实表明张军平对李牛各等四人进行了审查，安排了具体工作，交代了注意事项，上诉人对四人的工作进行着指挥、监督、管理，四个人的工作时间、工作地点要按上诉人的指意实施，工钱分期给付，答辩人的劳务对上诉人有很强的人身依附性。这些事实既符合雇佣关系的形式要件也符合实质要件。四名干活的人没有任何人从张军平给付的工钱中抽取多余的经济利益，本案不具备《合同法》规定合同成立是双方真实意思表示的前提和基础，上诉人主张的承揽关系是不成立的。上诉人与答辩人就赔偿事宜多次协商无果，上诉人对自己的担责心知肚明，主张承揽关系是混淆视听、推脱责任，目的是将赔偿责任转嫁他人。三、一审法院适用法律准确，担责比例划分不正确。承担30％责任显得过高，答辩人主张承担10%责任。答辩人认为周会斌是怕自己担责在此处做了伪证。因此答辩人对伤害事实的陈述最具有采信力，即是由身后滚落的草捆打断而非自己夹断。请二审法院依法主持公道，让上诉人承担责任，让答辩人的合法权益得到公正维护。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”一般说来，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性，承揽人的劳动成果包含有一定的知识产权。上诉人张军平与被上诉人李牛各之间不构成承揽关系。
雇佣关系是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系。根据本案查明的事实，张军平同周会斌约定让周会斌找几个人为其装草，每装一车草支付700元，周会斌答应并找了王麦定，王麦定找了周应强、周应强找了李牛各，四人一同为张军平装草，装一大车草700元的报酬按每人120元、每辆三轮车110元进行分配。且四人的工作时间、工作进程均要根据张军平联系的装草地点、运输草捆的大车等情况决定，故张军平与李牛各等四人之间应认定为雇佣关系。张军平为运输草捆，有需要时随时联系李牛各等四人，雇佣关系可以随时发生。提供劳务完成后，张军平支付报酬，双方的关系自然解除。李牛各等四人受张军平的指示为其共同装草，其工作内容是装草这一劳务，张军平支付装草的报酬。故本案中张军平与周会斌、李牛各等人之间的关系是一种短期的雇佣关系。张军平提出原判采信证人证言错误，其与周会斌之间是承揽关系的主张，不能成立。张军平与李牛各之间形成雇佣劳务关系，原判按照双方各自的过错责任，以7:3比例承担赔偿，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，判处正确。张军平所持上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费970元，由上诉人张军平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王瑞玉