广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民三终字第34号
上诉人（一审被告）：南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司，住所地广西壮族自治区。
法定代表人：刘广波，董事长。
委托代理人：李念芸，北京市邦盛律师事务所广西分所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：谢添骏，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：陆琴敏，广西欣源律师事务所律师。
上诉人南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司（以下简称歌朝公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成合议庭于2013年10月15日公开开庭进行了审理。歌朝公司的委托代理人李念芸和音集协的委托代理人陆琴敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：音集协是经国家版权局正式批准成立、由国家民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法保护音像著作权人的合法权益，对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）是涉案音乐电视作品《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《等爱的玫瑰》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情缘》、《桂林美》、《我和草原有个约定》、《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》的著作权人。
2008年7月28日，音集协作为甲方与孔雀廊公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。其中，音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”；第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼”。合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2011年8月2日，孔雀廊公司出具《声明》一份，载明“根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，有效期自2011年7月29日起至2014年7月28日止。”
2012年3月20日，音集协的委托代理人向北京市东方公证处提出保全证据公证申请。2012年3月30日，公证人员与音集协的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市五一东路7号淡村商贸城1号楼五楼的“歌朝量贩式KTV”。在公证人员的现场监督下，音集协的委托代理人以普通消费者的身份进入五楼B218房间进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对所携带的摄像设备的硬盘内存状况进行清洁度检查、确认。随后，音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了包括《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《等爱的玫瑰》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情缘》、《桂林美》、《我和草原有个约定》、《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》等13首涉案音乐电视作品在内的共计52首音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，音集协的委托代理人取得该KTV经营场所出具的《广西壮族自治区南宁市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》1张，金额为79元、发票号码为：00103810。北京市东方公证处全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程。摄像完毕后，由音集协的委托代理人将摄像设备带出，并在公证人员的监督下，将本次保全所拍摄的视频文件刻录成光盘三套由公证人员带回公证处，一套光盘留存于公证处备查，另两套光盘由公证人员密封并加帖封条后移交申请人保管。北京市东方公证处于2012年5月17日作出了（2012）京东方内民证字第2491号《公证书》。音集协为本案支出公证费333元、律师代理费1217元、为保全证据在歌朝公司经营场所取证消费的开支26元、委托北京市公证处公证人员来南某证据的差旅费167元。
歌朝公司成立于2009年9月18日，为有限责任公司，注册资本28万元，经营范围包括卡拉0K娱乐（有效期至2014年3月1日）。
一审法院认为：音集协对涉案13部音乐电视作品享有放映权，依法受到保护。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第七条的规定，音集协主张权利的13首音乐电视作品的录制光盘载明了“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”，在无相反证明的情况下，可以认定孔雀廊公司为音集协主张的涉案13部音乐电视作品的著作权人。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与孔雀廊公司签署的《音像著作权授权合同》，其以信托的方式获得了涉案13部音乐电视作品的著作放映权的管理，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。歌朝公司未经音集协许可，通过播放设备以营利为目的在其经营场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉0K的方式向公众放映，侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权中的放映权，应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的民事责任。尽管歌朝公司抗辩称其音乐电视作品都是通过合法有偿方式取得不存在侵权行为，但其不能提供有效的证据加以证实，其抗辩依法不能得到支持。鉴于音集协因侵权所受损失和歌朝公司因侵权所得利益的数额均难以确定，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）有关侵权赔偿数额的规定，本案应依法适用法定赔偿。考虑到涉案作品的类型、参考相关作品使用的付酬标准、歌朝公司的侵权行为的方式、持续时间、影响范围、经营规模、主观过错等因素，歌朝公司应赔偿经济损失为6500元。音集协为制止侵权行为而支出的合理开支问题，其中公证费333元、取证消费26元、公证人员差旅某及其委托人某的证据在进行保全证据的过程中发生的正常开支，属于调查、取证的合理费用，歌朝公司应予赔偿；律师代理费1217元亦未违反规定，以上各项因制止侵权行为所支付的合理开支合计为1743元，歌朝公司应当予以赔偿。依照《中华人民共和国著作权法》（2010修正）第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《等爱的玫瑰》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情缘》、《桂林美》、《我和草原有个约定》、《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》；二、南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失6500元；三、南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司赔偿中国音像著作权集体管理协会因制止侵权行为所支付的合理开支1743元；四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费169元（音集协已预交），由歌朝公司负担，并于履行本案债务时一并支付给音集协。
歌朝公司不服一审判决，上诉称：一、音集协主张歌朝公司存在侵权行为没有事实依据。1、认定歌朝公司存在侵权行为的（2013）京东方内民政字第2491号公证文书取证不合法，该文书多处记载由公证申请人卢新直接取证操作，违反了《公证程序规则》第五条第二款和第五十四条第一款有关公证人员应当亲自办理公证事项的规定，该项证据应予排除；2、涉案13首曲目仅是以“演唱会现场版”的形式出现的录音录像制品，其作者并不享有放映权，因此歌朝公司使用的是录音录像制品，并没有侵犯音集协的放映权。二、一审判决书第二、三项确定的赔偿经济损失数额及制止侵权行为所支付的合理开支费用明显过高。1、音集协主张经济损失赔偿过高。一审音集协仅以笼统的赔偿数额提出主张，并没有举证证明其因“侵权”受到的损失或对方获益，其诉讼请求没有事实上的依据。且音集协以歌朝公司企业法人营业执照上记载的公司成立时间为歌朝公司使用涉案13首曲目的时间起算点没有根据，有些歌曲的发行日期远在公司成立时间之后。且点歌系统会根据消费者的实际需要进行变动，不会一直使用讼争音乐作品；2、一审确定的合理费用不合理。公证书记载的公证员姓名、公证机关所在地地点与航空运输电子客票上的人名不符及本案不符，餐饮食宿费也不符合正常开支，这些费用均应排除。法定赔偿应当考虑到涉案作品类型及广西实际消费水平，且歌朝公司已停止使用讼争作品。因此请求二审法院查明案件事实，改判驳回音集协的全部诉讼请求，本案案件受理费由音集协负担。
音集协答辩称：一、《公证程序规则》的内容歌朝公司理解不当，公证人员不是要亲自办理公证事项，而是亲临取证现场，监督、公证当事人收集保全证据的过程。涉案曲目是以类似摄制电影方式创作的作品，并不是录音录像制品，歌朝公司使用涉案曲目而不依法支付版权费用，属于侵权行为。二、合理开支部分是音集协集中取证的分摊，总金额有各项票据加以证实，有事实和法律依据。因此，请求本院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点为：1、一审判决认定歌朝公司使用涉案13首曲目侵犯了音集协的作品放映权是否有事实和法律依据？2、一审判决歌朝公司赔偿音集协经济损失6500元及因制止侵权行为支出的合理费用1743元是否妥当？双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。
双方当事人在二审没有新证据提交，对一审查明事实没有异议，本院依法予以确认。
二审期间，本院组织双方当事人对音集协在歌朝公司公证取证的光碟和音集协主张其享有放映权、复制权的孔雀廊公司出品13首音乐电视作品进行查看、比对，本院另查明：音集协主张权利的光盘为凤凰传奇《最炫民族风》MTV卡拉0KDVD，内含13首曲目，包括《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《等爱的玫瑰》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》、《相约北京》、《一代天骄》、《我和草原有个约定》。《最炫民族风》DVD实物封面上标注为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，并声明“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位和个人都不得以任何方式使用或翻唱。本产品只限以销售形式作为私人和家庭放映。版权所有，翻版必究”，DVD光盘盘芯上也载有佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司字样，封面及光盘盘芯均有光盘生产源识别码。音集协取证光碟中有10首曲目包括《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情缘》、《桂林美》、《我和草原有个约定》、《全是爱》、《中国我爱你》与音集协主张权利的光盘中的10首音乐电视作品的歌词、音乐、影像完全一致；音集协取证光碟中的3首曲目包括《等爱的玫瑰》、《天蓝蓝》、《最炫民族风》与音集协主张权利的《最炫民族风》专辑中的相同曲目的歌词、音乐相同，但背景影像不同。
本院认为：关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关权益的权利人。音集协在一审提交的证据光盘记载有孔雀廊公司的署名和权利声明，在歌朝公司不能提供相反证据的情况下，可以认定涉案权利光碟中的13首曲目的著作权人为孔雀廊公司。音集协在一审提交的（2012）京东方内民证字第468号《公证书》证实了音集协通过与孔雀廊公司签订《音像著作权授权合同》取得了合法授权，通过信托方式对《最炫民族风》MTV卡拉0KDVD中的13首曲目享有放映权、复制权及向侵权人提起诉讼的权利。上诉人歌朝公司未经权利人许可，以营利为目的通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存了涉案10首音乐电视作品并以卡拉0K方式向公众放映，其行为侵犯了音集协对涉案10首作品的放映权。
歌朝公司上诉主张涉案13首曲目为录音录像制品，其行为没有侵犯音集协对涉案作品的放映权，经本院当庭播放《最炫民族风》MTV卡拉0KDVD专辑和音集协公证取证光碟，《最炫民族风》MTV卡拉0KDVD专辑中的13首曲目，均是以确定的声乐作品承载主题形象，并依据每部曲目不同的特点进行视觉创意设计，使得画面和音乐、歌词融为一体的作品，是背景影像、音乐、歌词的整体结合的音乐电视作品，属于我国著作权法上所界定的摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。该类作品具有一定的独创性，并不是对“演唱会现场版”简单的录音录像，歌朝公司上诉称涉案13首曲目为录音录像制品的主张不成立。然而，经比对权利光盘中的13首音乐电视作品与音集协公证取证光碟中的13首曲目，其中《等爱的玫瑰》《最炫民族风》和《天蓝蓝》3首曲目的音乐、歌词与权利光盘中的音乐电视作品的歌词、音乐相同，但是背景影像完全不同。由于音集协主张权利的音乐电视作品《等爱的玫瑰》《最炫民族风》和《天蓝蓝》与歌朝公司在其卡拉0K经营场所放映的同名作品并不是相同的作品，歌朝公司使用上述3首同名曲目的行为不构成侵权，一审法院认定构成侵权不当，本院依法予以纠正。
歌朝公司上诉还主张本案认定歌朝公司存在侵权行为的（2013）京东方内民证字第2491号公证文书为音集协的委托代理人取证，取证程序不合法，该公证文书不能作为认定本案事实的证据。（2013）京东方内民证字第2491号公证文书描述此公证的目的是依照法定程序对音集协保全证据的过程的真实性、合法性予以证明，承办公证员全程监督了查找曲目、点播、摄像全过程并监督了光盘的制作、封存过程，《公证程序规则》第五十四条第二款规定“办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证”，要求保全证据公证，承办公证员应当对当事人的取证方式进行监督，但并没有规定承办公证员要亲自取证，且《公证程序规则》第五条第二款和第五十四条第一款亦没有规定承办公证员要亲自进行证据保全，上述公证文书所描述的取证过程及承办公证员的公证过程符合《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，歌朝公司的相关的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，如上所述，歌朝公司未经权利人许可，以营利为目的通过播放设备在其经营场所内的点唱系统收存了涉案10首音乐电视作品并以卡拉0K方式向公众放映，其行为侵犯了被上诉人音集协对涉案10首作品的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事法律责任。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等综合确定”的规定，本院综合考量涉案作品类型、数量、侵权行为的具体方式、歌朝公司经营卡拉0K包房的地段、经营规模、主观过错程度等因素，并结合南宁市的经济发展水平，酌情判决歌朝公司赔偿音集协经济损失5000元。一审法院认定涉案13首曲目构成侵权，并在此基础上判定歌朝公司赔偿6500元，认定侵权曲目数有误导致赔偿金额过高，本院依法予以调整。
关于音集协为制止侵权行为而支出的合理开支问题，歌朝公司主张其中公证人员差旅费过高，认为音集协提交的电子航空客票显示有四个人，但本案却只有两名公证人员参与公证取证，餐饮食宿费数额过高，这些费用应当予以排除。本院认为，一名公证人员的单程机票有上千元，而一审确定公证人员的差旅费仅为167元，一审法院是依照当事人提交的证据并结合本案实际情况来酌情认定本案的差旅费，歌朝公司未能提供证据证明一审判决确定的本案差旅费过高，本院对歌朝公司该项上诉理由不予支持。一审认定本案音集协为制止侵权的合理费用为1743元（包括公证费333元、取证消费26元、公证人员差旅费167元、律师代理费1217元）有事实和法律依据，本院依法予以维持。
综上，一审认定歌朝公司侵权事实基本清楚，适用法律正确，但确定歌朝公司赔偿经济损失数额过高，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第47号民事判决第三项、第四项；
二、变更南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第47号民事判决第一项为：南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《月亮之上》、《一代天骄》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《相约北京》、《康定情缘》、《桂林美》、《我和草原有个约定》、《全是爱》、《中国我爱你》；
三、变更南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第47号民事判决第二项为：南宁市歌朝餐饮娱乐有限公司赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失5000元。
一审案件受理费169元（音集协已预交），二审案件受理费50元（歌朝公司已预交），合计219元，由歌朝公司负担。歌朝公司应于履行本案债务时将上述一审案件受理费169元一并支付给中国音像著作权集体管理协会。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院南宁市中级人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冕
代理审判员 陆鹏宇
代理审判员 张 捷
二〇一三年十一月四日
书 记 员 叶 琪