湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3918号
上诉人（原审原告）陈宏桥，居民。
委托代理人罗桂龙，湖南浏阳河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浏阳市骨伤科医院，住所地湖南省浏阳市社港镇新光社区居委会。
法定代表人郭盛杰，院长。
委托代理人王永贵，湖南万和联合律师事务所律师。
陈宏桥因与浏阳市骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月25日，陈宏桥因交通事故受伤后，当即被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗，2014年7月6日出院。浏阳市骨伤科医院住院病历(001406529)记载：“入院情况：因骑摩托车被小车撞伤致左肘肿胀疼痛、活动受限3小时入院。体查：左眼角、左前臂及膝部多处皮肤挫擦伤痕，左面部可见一2×2cm血肿，左肘部肿胀，局部压痛，肘关节活动受限，不能屈伸，前臂无明显压痛，桡动脉搏动存在，手指活动可，肢端血运及感觉可。住院经过：入院后完善相关检查，行骨折切开复位内固定术。出院诊断：左肱骨髁间骨折，左面部血肿，多处皮肤软组织挫擦伤”。陈宏桥出院后，经数次检查显示骨折处一直未愈合，遂于2015年1月13日再次入浏阳市骨伤科医院住院治疗，2015年1月20日出院。浏阳市骨伤科医院住院病历(001500410)记载：“主诉：左肘外伤手术后6个月。专科检查：左肘部后方可见20cm纵行甲级愈合术口瘢痕，肘关节上方压痛，肘关节活动伸肘15度，屈肘90度左右，左桡动脉搏动存在，手指活动可，肢端血运及感觉可。2015年1月16日行左肱骨髁间粉碎性骨折术后骨不连切开内固定取出、骨皮质剥脱植骨重新内固定术。出院诊断：左肱骨髁骨折术后不愈合”。2015年1月21日，陈宏桥入浏阳市镇头中心卫生院住院治疗，2015年1月25日出院。浏阳市镇头中心卫生院住院病历(238646)记载：“入院诊断：左肱骨髁骨折术后不愈合2次手术后。住院经过：患者因左肱骨髁上粉碎性骨折术后骨折不愈合2次手术后入住我院，入院后予抗感染换药及相关治疗。出院诊断：左肱骨髁骨折术后不愈合2次手术后”。此后，陈宏桥认为浏阳市骨伤科医院存在医疗过错，遂与其产生医患纠纷。2015年11月3日，湖南省湘雅司法鉴定中心受浏阳市医疗纠纷调解中心委托作出[2015]临鉴字第1264号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“浏阳市骨伤科医院在对陈宏桥行骨折切开复位内固定术时钢板内固定选择长度不够、固定钢板螺钉位置不当，致其内固定松动失效，存在过错；髁间螺钉方向及长度欠妥，致髁间固定不稳，存在过错。上述过错与陈宏桥左肱骨骨折不愈合再次手术及骨折成角愈合存在因果关系，过错参与度为同等原因力”。2016年1月20日，陈宏桥向浏阳市人民法院起诉。诉讼过程中，浏阳市骨伤科医院对陈宏桥诉讼前自行委托长沙市兴湘司法鉴定所于2015年12月16日评定其为7级伤残的[2015]临鉴字第282号《临床法医学鉴定意见书》有异议，一审法院经审查亦认为该鉴定意见不足以采信，遂指令陈宏桥在期限内提交重新鉴定申请并预交司法鉴定费用。2016年4月11日，湖南省人民医院司法鉴定中心经一审法院委托作出[2016]临鉴字第316号《法医临床鉴定意见书》，其鉴定意见为：“被鉴定人陈宏桥因外伤致左肱骨髁间骨折，经临床治疗后，遗留有左肘关节中度功能障碍，评定为8级伤残。后期医疗费预计人民币2万元，或以实际发生医疗费用为准，误工期24个月，营养期4个月”。另查明，陈宏桥就其经济损失曾于2015年3月9日向浏阳市人民法院提起（2015）浏民初字第819号“机动车交通事故责任纠纷”一案诉讼。该案诉讼过程中，湖南省湘雅司法鉴定中心接受一审法院委托适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对陈宏桥伤情评定为10级伤残，伤后休息9个月，伤后4个月需1人护理，后期治疗费用约需1万元。2015年5月21日，一审法院于作出一审（2015）浏民初字第819号民事判决，结果为：“一、陈宏桥因交通事故造成的医疗费（含后期治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等损失合计126529.34元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在交强险责任限额内赔偿108976.5元；中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在第三者责任商业保险项下替代袁华赔偿11586.98元，袁华负担700元，陈宏桥自行负担5265.85元,上述给付均限判决书生效之日起10内履行；二、驳回陈宏桥的其他诉讼请求。本案受理费870元，减半收取435元，由袁华负担300元，陈宏桥自行负担135元”。当事人不服该判决提起上诉，长沙市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）长中民一终字第04385号终审民事判决，结果为：“一、撤销湖南省浏阳市人民法院(2015)浏民初字第819号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司于本判决生效后十日内向陈宏桥赔付各项损失114176.93元；三、中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司于本判决生效后十日内向袁华返还垫付费用11352.07元；四、驳回陈宏桥其他诉讼请求。本案一审受理费870元，减半收取435元，由袁华承担300元，由陈宏桥承担135元；本案二审受理费870元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司承担”。通过该案一、二审，陈宏桥总损失最终认定为138270.29元，其中包括：①医疗费29815.54元；②后期医疗费10000元；③住院伙食补助费720元；④鉴定费1000元；⑤交通费800元；⑥误工费35781.75元；⑦护理费7200元；⑧营养费500元；⑨基本残疾赔偿金46828元（注：二审判决认定该费用按规定计算应为53140元，但陈宏桥仅请求46828元）；⑩被扶养人生活费1652元（注：二审判决认定该费用按规定计算应为2256.25元，但陈宏桥仅请求1652元）；⑪精神抚慰金4000元。陈宏桥各项损失中，除通过机动车交通事故责任纠纷诉讼程序已确定的赔付部分外，剩余及新增损失部分与浏阳市骨伤科医院医疗过错相关联的包括：1、长沙市中级人民法院（2015）长中民一终字第04385号民事判决中确定应陈宏桥自行承担的损失9610.66元。2、因陈宏桥伤情发展，以及机动车交通事故责任纠纷诉讼与本案医疗损害责任纠纷诉讼中司法鉴定机构适用评残标准（分别为《道路交通事故受伤人员伤残评定》、××致残等级》）不一致，伤残等级赔偿费用差额为131816.25元。计算方法：{注：本案诉讼基本残疾赔偿金28838元/年×20年×[（11-8）×10%]=173028元，再加上被扶养人生活费7268.25元（9691元/年×5年×30%÷2），合计180296.25元}-[机动车交通事故责任纠纷诉讼认定的残疾赔偿金46828元+被扶养人生活费1652元]。3、机动车交通事故责任纠纷诉讼与本案医疗损害责任纠纷诉讼中司法鉴定关于后期治疗费差额10000元（注：20000元-10000元）。4、机动车交通事故责任纠纷诉讼与本案医疗损害责任纠纷诉讼中误工费差额11927.25元。[注：47709元（误工期1年，按2014年湖南省城镇制造业行业平均工资计算）-35781.75元]。5、机动车交通事故责任纠纷诉讼与本案医疗损害责任纠纷诉讼中营养费差额2100元。[注：19501元/12月×营养期4个月×40%]-500元=2100元。6、湖南省湘雅司法鉴定中心医疗过错司法鉴定费用2565元。7、交通费1000元。以上1-7项费用合计为：169019.16元。
一审法院认为，陈宏桥因伤到浏阳骨伤科医院住院治疗，双方因此形成医患关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。湖南省湘雅司法鉴定中心认定：“浏阳市骨伤科医院在对陈宏桥行骨折切开复位内固定术时钢板内固定选择长度不够、固定钢板螺钉位置不当，致其内固定松动失效，存在过错；髁间螺钉方向及长度欠妥，致髁间固定不稳，存在过错。上述过错与陈宏桥左肱骨骨折不愈合再次手术及骨折成角愈合存在因果关系，过错参与度为同等原因力”，一审法院予以采信。陈宏桥在诊疗过程中产生了因与浏阳市骨伤科医院上述医疗过错事件相关联的医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费等各项损失，上述损失本质上虽系陈宏桥自身伤情造成，但与浏阳市骨伤科医院医疗过错行为相关联，即浏阳市骨伤科医院的医疗过错行为致使陈宏桥再次手术、病程延长，相应损失扩大。因此，浏阳市骨伤科医院应对其医疗过错所关联的陈宏桥损失承担一定比例的赔偿责任，故综合考虑浏阳市骨伤科医院医疗过错性质、过错参与度、损害后果等因素，一审法院酌定浏阳市骨伤科医院应承担陈宏桥上述相关联物质损失50%的赔偿责任，即赔偿陈宏桥84509.58元（169019.16元×50%）。另，陈宏桥损失已在长沙市中级人民法院（2015）长中民一终字第04385号民事判决中已判决赔付的费用，一审法院不再予以处理。故陈宏桥各项损失之诉讼请求，一审法院在核准损失项目及其金额后部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、陈宏桥在诊疗过程中因与浏阳市骨伤科医院医疗过错行为相关联的后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费等各项损失共计169019.16元，由浏阳市骨伤科医院赔偿84509.58元，其余损失由陈宏桥自理。二、驳回陈宏桥其余诉讼请求。本案受理费1195元，减半收取597.5元，湖南省人民医院伤残等级司法鉴定费1905元，合计2502.5元，由陈宏桥、浏阳市骨伤科医院各负担1251.25元。
上诉人陈宏桥不服一审判决，上诉称：1、一审法院认定误工费有误，根据湖南省人民医院司法鉴定结论，陈宏桥误工期限为24个月；2、一审法院在计算司法鉴定费时只计算了湘雅司法鉴定中心的鉴定费用未计算湖南省人民医院的鉴定费2000元。综上，请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，以保护上诉人的合法权益。
被上诉人浏阳市骨伤科医院答辩称：1、陈宏桥经湖南省人民医院鉴定伤残等级为八级，但此前陈宏桥被湘雅司法鉴定中心鉴定伤残等级为十级，两者相差巨大，不符客观事实，鉴定费用应由其自己负担；2、关于误工期，陈宏桥的伤残等级认定时间是2015年2月13日，受伤时间是2014年6月25日，××损伤的住院时间，其误工时间也不足一年，而湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定结论为24个月，明显与法律相违背，陈宏桥的上诉理由于法无据。请求二审法院依法驳回陈宏桥的上诉请求。
上诉人浏阳市骨伤科医院不服一审判决，上诉称：1、陈宏桥人身损害全部损失已由一审法院在另案中全部评估确认，陈宏桥的损害事实没有变化，故本案不应当对陈宏桥人身损害再行评估；2、陈宏桥在机动车交通事故责任纠纷案审理期间申请的司法鉴定及后续诉讼行为属于恶意诉讼；3、即使浏阳市骨伤科医院需向陈宏桥承担赔偿责任，也仅需按责任比例承担陈宏桥在机动车交通事故责任纠纷中未予承担的部分。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
被上诉人陈宏桥答辩称：1、陈宏桥的伤情发生了很大变化，由10级伤残变为8级伤残，交通事故导致陈宏桥受伤后，又因医疗事故导致手臂伤情雪上加霜，故医疗机构应承担赔偿责任；2、陈宏桥的诉讼行为并非恶意诉讼，裁判文书发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理；3、在机动车交通事故责任纠纷二审生效判决中已认定陈宏桥自行承担9610.66元，该笔损失应列入本案的计算范围。综上，浏阳市骨伤科医院的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据已查明的事实，对本案争议焦点分析如下：
一、关于本案司法鉴定意见的采信问题。本案中就陈宏桥的伤情进行过三次鉴定，第一次鉴定为因交通事故受伤后于2015年11月3日在湖南省湘雅司法鉴定中心作出的鉴定，该鉴定意见发生于其在浏阳市骨伤科医院治疗之前，并不能客观的反映医疗损害后的伤情，故不应据此作为本案的认定依据。第二次鉴定为陈宏桥自行委托长沙市兴湘司法鉴定所作出的鉴定结论，第三次鉴定为浏阳市人民法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定结论，相较于第二次鉴定而言，该鉴定结论的可信度及公信力更高，一审法院据此作为本案认定陈宏桥伤情的依据并无不当。且该鉴定程序合法，内容详实，理由充分，浏阳市骨伤科医院虽对该份鉴定意见书提出异议，但并未提供任何相反证据证明其主张，故本院依法不予支持。
二、关于陈宏桥因本次医疗损害所导致的误工费的计算问题。根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第316号《法医临床鉴定意见书》，被鉴定人陈宏桥误工期24个月。按2014年湖南省城镇制造业行业平均工资计算，陈宏桥的误工费为95418元（47709元/年×2年）。但陈宏桥因交通事故受伤已计算误工费35781.75元，故陈宏桥因医疗损害所扩大的误工损失为59636.25元（95418元-35781.75元）。根据鉴定意见医疗过错的参与度为同等原因力，故陈宏桥因本次医疗损害所导致的误工损失为29818.13（59636.25元×50%）。
另，关于陈宏桥主张的鉴定费用问题，一审法院在诉讼费用承担中已进行处理，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初364号民事判决；
二、限浏阳市骨伤科医院于本判决生效七日内向陈宏桥赔偿后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费等各项损失共计108364.09元。
三、驳回陈宏桥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1195元，减半收取597.5元，湖南省人民医院伤残等级司法鉴定费1905元，合计2502.5元，由陈宏桥、浏阳市骨伤科医院各负担1251.25元；二审受理费1195元，由陈宏桥、浏阳市骨伤科医院各负担597.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。