浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2011）甬象民初字第1422号原告：同济工程集团有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道靖南路***号。法定代表人：洪国良，该公司董事长。委托代理人：邵利民，象山县振兴法律服务所法律工作者。委托代理人：张勋才，男，1972年10月30日出生，汉族，职工，住江西省南昌市青云谱区。被告：章华达，男，1952年2月22日出生，汉族，住浙江省象山县，现羁押于浙江省象山县看守所。委托代理人：陈岳辉，浙江时光律师事务所律师。被告：章学孟，男，1962年7月25日出生，汉族，住浙江省象山县。原告同济工程集团有限公司（以下简称同济公司）与被告章华达、章学孟建设工程合同纠纷一案，本院于2011年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月30日公开开庭进行了审理。原告同济公司的法定代表人洪国良及其委托代理人邵利民、张勋才，被告章华达的委托代理人陈岳辉到庭参加诉讼，被告章学孟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。同年11月8日，本案进行第二次公开开庭审理，原告同济公司的法定代表人洪国良及其委托代理人邵利民、张勋才，被告章华达及其委托代理人陈岳辉到庭参加诉讼，被告章学孟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告同济公司起诉称：2003年2月21日，原告与宁波五洲星集团有限公司（以下简称五洲星公司）就该公司的1#、2#饮料车间签订工程施工合同一份，同年3月16日又就该公司的综合楼、仓库、配电房签订一份施工合同，该两份合同就双方的权利义务作了具体约定。同年5月15日，原告将上述合同项目内部承包给其股东即被告章华达，并签订协议书一份，约定上述项目由被告章华达实行独立核算、自负盈亏，所有涉及工程成本、税、管理费、亏损、盈利均由被告章华达承担和享受，被告章学孟作为担保人并承担连带清偿责任。协议签订后，被告章华达组织并实施了上述项目的施工。工程在竣工结算时，被告章华达与五洲星公司发生纠纷，无奈原告以申请人名义提起仲裁，宁波仲裁委员会于2006年5月24日作出甬仲裁字[2005]第21号裁决书，该裁决书确定工程总造价为23005240元，结算后确定五洲星公司尚应支付原告工程款2011463元及保修金1150262元，原告在仲裁前已经收取16048480元，项目部即被告方在仲裁前已经收取5832835元，原告应支付五洲星公司违约金3680000元。据此，依照该裁决书及原、被告之间签订的协议书，被告章华达应当支付五洲星公司工程项目中原告已支付或发生的各类款项计15534483.33元，被告章学孟应对上述款项承担连带清偿责任。然而，原告不但多次向两被告催讨未果，且在2010年度还在为被告章华达上述项目的欠款应诉、继续垫付款项，被告章学孟也不履行清偿责任，造成原告巨大的经济损失和商业声誉损失，故诉至法院，请求判令：一、被告章华达立即支付原告所涉五洲星公司工程项目中的各类款项合计15534483.33元；二、被告章学孟对上述款项承担连带清偿责任。针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.营业执照副本、工商登记审核表、股东发起人名录等一组，用以证明原告诉讼主体适格，被告章华达在内部承包期间系原告股东，内部承包合法有效的事实。2.项目管理目标责任书一份，用以证明原告将五洲星项目工程全部内部承包给被告章华达，由被告章学孟承担连带担保责任，且约定相关权利义务的事实。3.甬仲裁字[2005]第21号裁决书一份，用以证明讼争工程总造价及相关款项支付情况的事实。4.垫付款凭证一组，用以证明原告为被告章华达付款共计23758877.59元，结合被告章华达从业主处收款5832835元，实际业主已付工程款21363040元，即原告为被告章华达垫付款项为8228672.59元，代付税金313915.5元，财务红字资金使用费5816404.1元等诉请组成依据的事实。5.股东会决议一份，用以证明讼争工程仍由被告章华达承担责任的事实。被告章华达未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告原将讼争工程以内部承包形式交由被告章华达管理和责任承包，2004年4月30日，原、被告变更了原来的被告章华达与原告之间的协议，承包人变更为被告章学孟，由此被告章华达已退出原告的内部承包关系，故项目亏损与被告章华达无任何关系，请求驳回原告对被告章华达的诉请。针对其辩解，被告章华达在举证期限内向本院提供了下列证据：1.关于《项目管理目标责任书》变更的约定、关于解除《内部承包总责任书》的决定各一份，用以证明讼争工程内部承包人由章华达变更为章学孟的事实。2.股东会决议书、股权转让协议书各一份，用以证明原告提供的股东会决议没有实际生效的事实。被告章学孟未作答辩，也未在本院指定的举证期限内提供证据。被告章学孟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为对到庭原、被告提供的证据放弃质证权。到庭原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：对原告提供的证据1，被告章华达没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据2，被告章华达质证时对真实性没有异议，但认为承包人已经变更。后又认为该责任书的附件即一般条件是没有的，并提供了其所持有的一份项目管理目标责任书。本院认为，该责任书第6.2规定，组成本项目管理目标责任书的文件包含本协议书一般条款；第7条规定，本协议书中的有关词语含义与责任书第二部分一般条款分别赋予它们的定义相同。据此，该协议书应包含附件即第二部分一般条款。且该责任书原、被告均持有，现被告提供的责任书中并无第二部分，故本院对原告提供的包含第二部分一般条款的责任书予以采信。对原告提供的证据3，被告章华达认为当时其已离开原告公司，对裁决事情并不清楚，且从裁决书本身也看不出原告垫付的款项数额。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。对原告提供的证据4，被告章华达对真实性没有异议，但认为领款人都是章学孟，章华达有签字的部分也系作为单位主管人所签，并非章华达领取的款项。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。对原告提供的证据5，被告章华达认为该决议第二段最后一句系后加，对其他没有异议，且该系初步协议，最后并未按该决议履行，该协议是有生效条件的。本院认为，被告章华达并未对其主张提供反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。对被告章华达提供的证据1，原告对所加盖印章的真实性没有异议，但认为该并非原告的真实意思表示，一般涉及重大事情均由法定代表人签字，该系被告章华达盖了空白章伪造的。本院认为，该证据中已加盖原告公司印章，原告也未提供该证据系伪造的相关证据，本院对该证据的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。对被告章华达提供的证据2，原告认为该证据系当庭提供，已过举证期限，且该证据中所载的内容与原告提供的股东会决议中五洲星项目仍由章华达承担经济责任的事实并不冲突。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。根据到庭原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：原告同济公司原企业名称为浙江汇龙建设有限公司（以下简称汇龙公司），被告章华达原系汇龙公司股东。2003年2月，汇龙公司承接了五洲星公司的1#、2#饮料车间工程并签订了施工合同。后双方又就五洲星公司的综合楼、仓库、配电房工程签订了施工合同。2003年5月15日，汇龙公司（A方）与章华达（B方）签订了一份项目管理目标责任书，主要约定：本项目实行单独核算，全额经济责任承包本合同下的各项指标；施工责任范围五洲星公司饮料车间二幢的土建、水电安装、钢结构。上缴A方管理费按工程总造价的1%扣缴，平时预扣，本合同履行完毕后总结算。由A方代缴的营业税、代征所得税、个人所得税、印花税等税金按当时当地税务部门规定税率按实交纳；B方负责组建工程项目经理部，配备持证项目经理1人，项目经理证书非本人则收取工程总造价0.1%的项目经理在岗费；B方承诺协助A方财务人员向业主收取的工程款全额汇入A方指定的银行账户，若B方向业主要求将工程款汇到非A方银行账户或直接收取现金而不上交A方财务人员，将罚款该汇出款的10%；保证担保人章学孟，对B方履行本责任书作出担保并承担相关连带责任；A方被上级主管部门罚款的，处以被罚款1.5倍罚款；A方同意刻一枚章（汇龙公司五洲星项目部）给B方使用，B方承担该章的全部责任；包干工程款发生红字，B方应向A方支付每月红字额的1.5%资金使用费和1%的违约金；若本项目业主有二期（后期）、附属等后续工程，且承包方也为A方，A方没有作出变更B方的决定，则本责任书的责权利范围自动延伸到二期（后期）、附属等后续工程，不再签订新的责任书；该责任书同时就其他事宜进行了约定。2004年4月30日，汇龙公司出具一份关于解除《内部承包总责任书》的决定，主要载明：2003年6月，汇龙公司以一次性包干，分期上交公司管理费的形式，签订《内部承包总责任书》，因章华达在2004年3月26日受聘于浙江兴润建设有限公司，公司同意解除总责任书。责任书解除后，宁波五洲星二期工程由公司直接与现场负责人章学孟签订承包责任书。该决定书加盖了汇龙公司的印章。同日，汇龙公司、章华达、章学孟签订了一份关于《项目管理目标责任书》变更的约定，主要载明：2003年5月15日，由汇龙公司委托章华达全面实施宁波五洲星饮料车间的施工合同，并签订了项目管理目标责任书。2004年3月26日，章华达受聘于浙江兴润建设有限公司，据此对该目标责任书作如下变更约定：一、被委托人章华达变更为章学孟（施工现场负责人）；二、原项目管理目标责任书中的所有内容全部由章学孟负责实施，有关宁波五洲星饮料车间工程项目的一切责任均由章学孟承担，与章华达无涉；三、有关本工程施工及与之相关的一切事宜，原由章华达签字的文件资料、单据或办理的事项，章学孟均予认可，并承担全部责任。汇龙公司在该约定中加盖了印章。2004年7月28日，汇龙公司召开股东会并作出如下决议：本公司包死价270万元，全额转让给股东洪国良，但五洲星项目仍由章华达承担经济责任。到工商执照办理时洪国良应付清其他全部股东的款项，到股东转让协议签字后生效，此件为实际履行决议。2004年9月28日，汇龙公司作出股东会决议书，章华达的股权转让给许兴国，另一股东的股权转让给洪国良，并签订了股权转让协议书（该决议书及股权转让协议书在工商部门备案）。2004年11月3日，股权转让经相关部门核准登记。2005年4月8日，汇龙公司因讼争工程以五洲星公司为被申请人向宁波仲裁委员会申请仲裁，期间五洲星公司提出反请求申请。2006年5月24日，宁波仲裁委员会作出甬仲裁字[2005]第21号裁决书，认定的主要事实有：2003年5月28日，1#饮料车间开工，2004年7月完工。2003年8月1日，综合楼开工，2004年6月完工。2003年10月，配电房完工。2003年12月，仓库、2#饮料车间完工。2004年6月，综合楼完工。讼争工程汇龙公司交付的保证金为2000000元。总造价为23005240元，五洲星公司支付到汇龙公司账户或作保证金、押金抵充的共计16048480元，由汇龙公司工程项目部支取的共计5832835元，应扣除保修金1150262元，应退还履约保证金2000000元，支付逾期付款利息37800元。汇龙公司应承担违约金3680000元。据此相抵后，汇龙公司尚应支付五洲星公司1668537元。本请求仲裁费102587元，由汇龙公司承担90999元，五洲星公司承担11588元；反请求仲裁费55500元，由汇龙公司承担24343元，五洲星公司承担31157元；鉴定费38800元，由双方各半负担19400元。该裁决书生效后，经宁波市中级人民法院执行，在扣除五洲星公司应返还的保修金外，原告另支付给五洲星公司635858元。另查明，原告所提供的支付票据中签名的郑香娥系被告章学孟妻子，郑新玮系工程管理人员并系郑香娥的兄弟。2003年7月至2004年8月6日（对应支出明细序列号为105），章华达在数份支出凭据上签名或签字同意等。2005年1月，原告开具给五洲星公司宁波市建筑安装专用发票三张共计金额20927700元。2003年10月24日，讼争工程和鄞州鑫鑫工具有限公司厂房工程因未按施工技术标准施工，被鄞州区建设局处以罚款226100元，其中载明讼争工程建筑面积为15721平方米，另一工程面积为3903平方米。结合原告所提供的付款凭证及五洲星工程款支出明细，另经本院审查，共应剔除1907452.45元。（相应金额及理由详见附表）剔除金额及原因明细表对应序号金额(万元)载明事由剔除原因171.441515收款贴息未能证明与被告及讼争工程有关联912.2298城建罚款明细计为22.6100万元，依据不足，酌情按面积对比计算应承担20.3802万元，相差2.2298万元1411.0603银行罚款未能证明与被告及讼争工程有关联1440.3执行款1570.5312银行罚款1581.5银行付款1593.8998房租费1600.27598物业费1622.981唯文项目16669执行款未能证明与讼争工程有关联，且票据载明暂存，未证明实际结算情况16744.50555执行款未能证明与讼争工程有关联，且未提供实际履行依据16810.976执行款未提供实际履行依据17010业主扣款未提供实际扣款依据17125大丰商砼未能证明与被告及讼争工程有关联1726.08大丰商砼1731.2洪海租赁1742洪海租赁1753洪海租赁1760.72725严国栋未能证明与被告及讼争工程有关联1770.37205严国栋1782洪海租赁1901.6648沪甬公司未提供履行依据共计190.745245本院认为，根据到庭双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、被告章华达与讼争工程的关系；二、垫付款等款项的计算。关于争议焦点一，原告认为被告章华达系讼争工程的内部承包人员，应按约承担责任。被告章华达则认为其已于2004年4月30日签订协议后退出内部承包。本院认为，尽管汇龙公司经备案的股权转让协议系2004年9月28日所签订，但2004年7月28日股东会决议载明此件为实际履行协议，因此，双方实际履行的应为7月28日的股东会决议所载内容。虽被告章华达所提供的落款日期为2004年4月30日的《关于变更的约定》及《关于解除的决定》中有章华达退出讼争工程内部承包的意思表示，但7月28日的股东会决议明确载明五洲星项目仍由章华达承担经济责任，可视为双方对内部承包事宜的重新变更，应按变更后的决议履行，且直至2004年8月6日，章华达仍在讼争工程支出项目上签字，故被告章华达仍应按项目管理目标责任书承担相应责任。关于争议焦点二，本院认为，根据项目管理目标责任书的约定，管理费按工程总造价的1%扣缴，故管理费应为230052.4元（23005240元×1%）；代缴的各类税金按当地税务部门规定的税率按实交纳，参照2005年度的建筑安装税率，税金为311822.73元[20927700元×（0.99%+0.5%）]；项目经理证书非本人则收取0.1%的项目经理在岗费，被告章华达表示其不知悉在岗的项目经理，而根据建筑行业相关规定，项目经理系工程项目的必备人员，故应按约承担项目经理在岗费23005.24元（23005240元×0.1%）；业主支付的工程款未到原告账户或直接收取现金未上交原告财务人员的，将按款项的10%进行罚款，该条款可视为合同双方对工程款未进原告公司账户违约责任的约定，事实上业主向讼争工程项目部支付的工程款为5832835元，故应按约承担罚款583283.5元（5832835元×10%）；工程项目被上级主管部门罚款的，处以被罚金额的1.5倍罚款，该条款可视为双方对工程施工过程中被上级主管部门罚款违约责任的约定，原告共被鄞州区建设局处以罚款254400元，参照讼争工程和鄞州鑫鑫工具有限公司厂房工程被处罚的建筑面积比例，本院酌情认定讼争工程的被罚金额为203802元[254400元×15721÷（15721+3903）]，故尚应承担的罚款为305703元（203802元×1.5）。上述款项共计1453866.87元。综上，本院认为，原、被告签订的项目管理目标责任书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，合同当事人均应按约履行相应义务。被告章华达辩称已于2004年4月30日后退出讼争工程，依据不足，本院不予采纳。原告及被告章华达均认可讼争工程系被告章学孟承接来，原告提供的支出票据中也载明章学孟系讼争工程的项目负责人，且部分票据中也有被告章华达签字。故被告章华达作为讼争工程的内部承包人应对上述票据的所载款项承担责任。原告为讼争工程垫付的各类款项为5802945.14元（23758877.59元-16048480元-1907452.45元），原告主张除上述款项外的垫付款，依据不足，本院不予支持。尽管目标责任书约定包干工程发生红字的，承包人每月支付一定的资金使用费和违约金，但原告提供的证据尚不能证明原告收取款项和支出款项的具体时间，故其主张财务红字资金使用费5816404.1元，依据不足，本院不予支持。被告章华达应支付给原告的垫付款、管理费等共计7256812.01元（5802945.14元+1453866.87元）。被告章学孟系讼争目标责任书的担保人，原告主张其承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。被告章学孟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告章华达应支付原告同济工程集团有限公司垫付款、管理费等共计7256812.01元，款定于本判决生效后二个月内付清；二、被告章学孟对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告同济工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费115007元，由原告同济工程集团有限公司负担52409元，被告章华达负担62598元，被告章学孟对被告章华达应承担的受理费负连带清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行为宁波市中国银行营业部，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长 黄仙方审 判 员 陈 俊审 判 员 戴 鸣二〇一二年四月二十日代书记员 杨惠燕