天津市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）津01民终3658号上诉人（原审原告）：李可梅，女，1976年1月17日出生，汉族，天津德力罗拉装饰艺术有限公司经理，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：庞书芬，女，1951年12月9日出生，汉族，天津盛世畅想广告有限公司退休干部，住天津市河北区。被上诉人（原审被告）：秦彦亭，男，1963年11月8日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：贾宜，女，1961年3月21日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：贾捷，男，1962年11月9日出生，汉族，职业不详，住。被上诉人（原审被告）：吴晓松，男，1980年1月5日出生，汉族，天津德力罗拉装饰艺术有限公司设计总监，住天津市南开区。上诉人李可梅因与被上诉人庞书芬、秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松执行异议之诉一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第11620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李可梅上诉请求：撤销一审判决，改判撤销（2015）南执异字第51号执行裁定书，停止对天津市南开区东门内大街36号儒园公寓5-2-104房屋的强制执行，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与吴晓松是夫妻关系，涉诉房屋是夫妻共同财产，是我们名下唯一住房，且执行案件标的仅为三十余万元，与房产价值相比差额巨大，（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书于法无据。此外，执行程序中多有违反法律规定之处，执行行为更是多次违法，并侵犯上诉人个人婚前财产。庞书芬、秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松未参加二审诉讼，亦未提交书面意见。李可梅向一审法院起诉请求：1、撤销（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书；2、确认2007年7月26日担保书无效；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告庞书芬系婆媳关系，五被告之间为亲属关系。其中被告秦彦亭与被告贾宜系夫妻关系，被告贾宜与被告贾捷系姐弟关系，被告秦彦亭与被告庞书芬系同母异父姐弟关系，被告庞书芬与被告吴晓松系母子关系。因被告秦彦亭经营酒楼等原因自2006年4月开始，五被告以单独或联合的方式向案外人高智借款并相互进行担保。2007年7月26日，被告庞书芬、吴晓松书向案外人高智出具担保书一份，承诺用被告吴晓松所有的南开区××公寓××号房屋一套为被告秦彦亭、贾捷向案外人高智所有的借款作担保，在担保期间此房屋不作任何出租、转让、赠与、买卖和任何担保，并承担一切连带责任。2007年9月20日，被告庞书芬、吴晓松向案外人高智借款70000元，还款期限为10个月，并承诺如不能按时还款，愿用南开区××公寓××号房屋作为抵偿。2009年9月18日案外人高智因要求五被告归还所欠债务诉至一审法院，2010年4月6日一审法院作出（2009）南民初字第7116号民事判决书，判决“一、本判决生效后十五日内，被告秦彦亭、贾宜返还原告高智借款1886000元；二、本判决生效后十五日内，被告秦彦亭、贾宜以中国人民银行同期贷款利率为标准向原告高智支付上述借款自2009年9月8日起至实际还款日之利息；三、被告庞书芬对上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。”被告秦彦亭、贾宜、庞书芬不服，上诉于天津市第一中级人民法院，2010年7月22日天津市第一中级人民法院下发（2010）一中民三终字第319号民事判决书，驳回上诉，维持原判。之后，案外人高智不服，向检察机关申诉，2011年8月24日天津市人民检察院作出（2011）津检民行抗字第28号民事抗诉书，向天津市高级人民法院提出抗诉。2011年10月10日天津市高级人民法院作出（2011）津高民抗字第36号民事裁定书，指令天津市第一中级人民法院再审。天津市第一中级人民法院以（2011）一中民再终字第39号民事裁定书，裁定本案发回一审法院重审。2012年5月4日一审法院作出（2012）南民重字第0014号民事判决书，判决“一、本判决生效后十五日内，被告秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松、庞书芬共同返还原告高智借款1886000元；二、本判决生效后十五日内，被告秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松、庞书芬共同以中国人民银行同期贷款利率为标准向原告高智支付借款1886000元的自2009年9月8日起至实际还款日之利息；三、被告秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松、庞书芬对上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。”被告秦彦亭、贾宜、吴晓松、庞书芬不服，上诉于天津市第一中级人民法院，2012年8月13日天津市第一中级人民法院下发（2012）一中民三终字第378号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后被告秦彦亭、贾宜、吴晓松、庞书芬向天津市高级人民法院申请再审，2014年4月20日天津市高级人民法院作出（2014）津高民申字第165号民事裁定书，裁定驳回秦彦亭、贾宜、吴晓松、庞书芬的再审申请。2012年9月3日案外人高智以本案五被告为被执行人向一审法院申请执行，2015年6月3日一审法院作出（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书，裁定“对吴晓松名下坐落于天津市××东门外大街××公寓××楼××室房屋依法进行拍卖。”2015年11月17日原告就此裁定向一审法院提出执行异议，2015年11月30日一审法院作出（2015）南执异字第51号执行裁定书，认为一审法院根据发生法律效力的（2012）南民重字第0014号民事判决书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务，但被执行人至今未履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定，裁定“驳回异议人李可梅的异议”。原告因此提出起诉。庭审中，四被告意见为同意原告所述事实及理由，认为该房屋为物产其担保合同成立的要素应以房屋登记部门的登记为准，故依法该担保书无效。庭审中，原告经一审法院询问坚持以本案的五被告为被告，不同意追加案外人高智为本案被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告提供的证据1、购房发票的复印件各一份；证据2、每月还贷的银行记录复印件一份，反映了天津市××东门外大街××公寓××楼××室房屋购买和贷款偿还情况，一审法院予以认定。2、四被告提供的证据1、判决书复印件八份，一审法院予以认定。证据2、笔录复印件一份，被告未就其来源提供证据佐证，因此一审法院不予认定；证据3、利息计算表一份，与本案无关，因此一审法院不予认定；证据4、申诉状复印件一份，与本案无关，因此一审法院不予认定。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告。被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。原告对于（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书提出执行异议之诉，但未将执行人即案外人高智列为本案被告。庭审中被告表示同意原告的主张，因此不能作为本案的被告。故原告所列被告并不适格，并非本案权利义务的承担者。且一审法院在被告未履行生效法律文书的情况下，依法做出执行裁定书，裁定依法拍卖被告吴晓松名下坐落于天津市××东门外大街××公寓××楼××室房屋。现原告在未取得涉诉房屋所有权的情况下要求撤销（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于确认2007年7月26日担保书无效的请求，该担保书是否有效不影响（2015）南执恢字第0133-1号执行裁定书的正确性，因此一审法院不予支持。被告贾捷经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告李可梅的全部诉讼请求。案件受理费80元，由原告李可梅担负。本院审理查明，一审法院查明事实无误。本院认为，本案是上诉人李可梅做为执行案件案外人，在本案案外人高智做为申请执行人，被上诉人庞书芬、秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松做为被执行人的执行案件中，提出执行异议被驳回后，提起的执行异议之诉。法律规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。庞书芬、秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松不反对李可梅的执行异议，依据上述法律规定，本案应当以高智作为被告，以庞书芬、秦彦亭、贾宜、贾捷、吴晓松作为第三人。经一审法院征询意见，李可梅不同意列高智为被告，故本案应当驳回李可梅的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零八条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2015）南民初字第11620号民事判决；二、驳回被上诉人李可梅的起诉。一审案件受理费80元，退还一审原告李可梅；上诉人李可梅预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘宝莉代理审判员  尹 来代理审判员  张玉洁二〇一七年五月九日书 记 员  刚继斌附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零八条：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百三十条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。