广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1481号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海前山支行，住所地：珠海市。负责人：莫志雷，行长。委托诉讼代理人：林耀华，银行员工。委托诉讼代理人：韩斐，银行员工。被上诉人（原审原告）：杨柳，男，汉族，1976年4月21日出生，地四川省。委托诉讼代理人：谢志伟，广东ＸＸ海天律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司珠海前山支行（以下简称工行前山支行）因与被上诉人杨柳储蓄存款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行前山支行上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回杨柳的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由杨柳负担。事实和理由：一审中，杨柳未能提供证据证明其借记卡被盗刷是由于工行未尽保密义务，尽管工行前山支行对自身抗辩也未能提供充分的证据证明，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在双方均未能提供证据证明各自主张的情况下，应由负�举证责任的一方（杨柳）承担举证不能的不利后果。一审中把举证责任强加于工行前山支行是不妥的。一审法院认为杨柳的存款被他人在境外非法支取，导致杨柳受到不应有的经济损失。工行前山支行认为，上述事实还有待公安机关的查明，一审法院作出认定是不妥的。涉案交易均是凭密码进行的ATM交易。借记卡的密码为六位数数字，共百万种排列组合，交易时错误输入3次借记卡就会被锁定，故借记卡密码是难以破译的，并且是由杨柳设定和掌握的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第四项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当时无须举证证明。因此，杨柳在密码保管存在过错的这一事实，无须举证证明。在杨柳存在过错的情况下，一审法院判�工行前山支行承担本案全部赔偿责任，显失公允。被上诉人杨柳答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨柳向一审法院起诉请求：判令工行前山支行向杨柳赔偿人民币206215.94元。一审法院认定事实，2015年12月2日杨柳于工行前山支行处申领牡丹灵通卡（借记卡），卡号6212262002009106109。2016年9月20日下午16:08至16:14期间，杨柳陆续收到5条上述借记卡消费及取款通知信息，共计发生额人民币206215.94元（地区号4600，网点号0500）。杨柳随即向珠海市公安局前山派出所报案，前山派出所在16:37至17:07期间对杨柳进行询问并笔录，立案受理。随后，杨柳在工行前山支行营业大厅ATM机分别转账2元和1元（17:31和17:32，地区号2002，网点号0500）。一审庭审中，工行前山支行确认地区号4600为境外统一代码，终端在香港，涉案5�交易全部在香港，其中一笔通过POS机消费的人民币198237.07元发生在名称为HangFoodJewllery(HK)珠宝店。工行前山支行还确认地区号0500是工行营业大厅网点号，杨柳于2016年9月20日下午17:31和17:32在工行营业大厅ATM机取款所持借记卡为真卡。一审法院认为，杨柳向工行前山支行申请办理银行借记卡，工行前山支行批准并为其办理了银行借记卡，杨柳、工行前山支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法受法律保护，工行前山支行应当保障杨柳借记卡内资金的安全。根据储蓄合同的性质，工行前山支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，应负有按照杨柳的指示将存款支付给杨柳或者杨柳指定的代理人，并保证杨柳借记卡内和存折存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款�愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行或银行设置的银行柜员机、银行认可的交易终端办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。涉案借记卡于2016年9月20日在香港某商行消费通过POS机付款及某ATM机取款时，杨柳本人在珠海市，表明涉案刷卡取款的行为人不是杨柳。之后，杨柳立即向派出所报警并向工行网点挂失涉案借记卡，同时在工行营业大厅使用借记卡转款，工行确认杨柳所持借记卡为真卡，这表明涉案交易发生时，作为储蓄合同凭证的借记卡真卡并没有用于交易。本案属于他人利用伪造的银行卡盗取杨柳借记卡内的存款，即是他人利用伪卡盗刷的行为，不能�作杨柳、工行前山支行之间完成的交易。工行前山支行以杨柳、工行前山支行签订的《中国工商银行借记卡章程》第七条规定“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”“持卡人须妥善保管借记卡和密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”为由，认为根据上述约定工行前山支行不承担责任。一审法院认为章程与合约的上述约定适用的前提是交易使用的是真实的借记卡，本案所涉的伪卡交易则不应适用。因为本案发生交易的机具是工行前山支行认可的交易终端，与工行前山支行是代理与被代理的关系，该交易终端无法识别借记卡的真伪，以至于向伪卡持有人付款，工行前山支行对认可的交易终端无法识别借记卡真伪存在过错。工行前山支行以杨柳对涉案借记卡和密码保管不善，导致卡被复制、密码被他人知悉为由，认为杨柳应承担相应的损失，但工行前山支行并未能举证证明。根据现有证据，一审法院不能认定杨柳对保管借记卡和密码存在过错。另外，工行前山支行认为杨柳已向公安机关报案，本案主要事实有待公安机关查清，根据“先刑后民”的民事审判原则应中止案件审理，一审法院认为根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯�嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。综上，对杨柳要求工行前山支行赔偿损失206215.94元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，一审法院判决如下：中国工商银行股份有限公司珠海前山支行于判决发生法律效力之日起十日内向杨柳赔偿存款损失人民币206215.94元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院案件受理费人民币2197元，由中国工商银行股份有限公司珠海前山支行负担。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，杨柳、工行前山支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，工行前山支行负有保障杨柳借记卡内资金安全的义务。本案为设置密码的借记卡被伪造后交易，工行前山支行主张杨柳在密码保管中存在过错，但并未能提出证据予以证明。根据现有证据不能认定杨柳对保管借记卡和密码存在过错，故杨柳对借记卡内资金损失不承担责任。由于涉案交易终端无法识别借记卡的真伪，以至于向伪卡持有人付款，工行前山支行对其认可的交易终端无法识别借记卡真伪存在过错，应当对杨柳借记卡内资金的损失承担赔偿责任。综上所述，工行前山支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4426.19元由中国工商银行股份有限公司珠海前山支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈永成审判员  宋义明审判员  徐烽娟二〇一七年六月十九日书记员  林粤锴