贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3153号上诉人(原审被告、反诉原告)：赵英琴，女，1963年2月15日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人(原审被告、反诉原告）：彭华，男，1955年3月25日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人:杨湘柏,贵州红枫律师事务所律师,执业证号:15201199410885845。被上诉人(原审原告、反诉被告)：贵州天恒鑫工程机械有限公司，住所地贵州省清镇市巢凤社区扁坡村杉树角。法定代表人：林定义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200810852988。上诉人赵英琴、彭华因与被上诉人贵州天恒鑫工程机械有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵英琴、彭华及其委托诉讼代理人杨湘柏、被上诉人贵州天恒鑫工程机械有限公司的委托诉讼代理人陆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵英琴与彭华共同上诉请求：1、依法撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2187号民事判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，并支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人申请出庭的证人证言及上诉人代理人在法庭上的质证意见只字未提，被上诉人提交的鉴定评估报告书系被上诉人单方行为，并且评估人员资质不符合法律规定，挖机一直存在质量问题，厂家维修没有解决，一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法予以撤销。被上诉人贵州天恒鑫工程机械有限公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实清楚正确，对于上诉方提出的机子存在问题，一审提交了质量证明，证明机子没问题，在一审中上诉方提起了质量鉴定申请，但是上诉方自己放弃了，因此，被上诉方认为上诉人的申请不成立。原告贵州天恒鑫工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年12月21日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；2、判令二被告连带支付原告挖掘机使用费、折旧费、运输费、律师费、评估费共计1520070.3元；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年12月21日，原告贵州天恒鑫工程机械有限公司作为卖方，被告赵英琴作为买方签订了一份《工程机械分期付款买卖合同》（合同编号为8360281），主要约定:1、被告向原告购买液压挖掘机一台（规格型号：XG836EL，整机编号：CXG00836VELIC0281，发动机编号:562813）。2、价款总计1420000元，被告向原告支付100000元首付款后提机。3、如被告未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，被告应向原告支付违约金，每逾期一日违约金按逾期付款金额的日万分之七计算，原告有权选择单方解除合同并要求被告赔偿损失，原告有权收回设备，被告已付的货款原告不再退还，自被告接收标的物之日起至原告收回标的物之日止，每月按标的物货款总额的5%支付标的物使用费。2014年12月23日赵英琴签订一份还款计划表，约定除首付款外，被告赵英琴从2015年1月20日起至2017年12月20日分36期于每月20日支付35000元，合计金额1260000元。2014年12月23日，原告依约将挖掘机交付给被告。被告赵英琴向原告支付定金50000元、首付款380000元和部分分期款共计635000元。2016年3月5日，原告将出卖给被告赵英琴的挖机拖回，2016年9月23日，原告委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司对夏工XG836EL挖掘机进行评估，2016年9月25日，贵州国正二手车鉴定评估有限公司作出鉴定评估机构评报字（2016）第092301号鉴定评估报告书，该台挖掘机价值548500元，2016年9月29日，原告交纳评估费2000元。审理中，被告赵英琴、彭华提出反诉，并于2016年12月9日提出申请对挖掘机进行质量鉴定，2016年1月17日，被告赵英琴、彭华撤回鉴定申请。另查明，2016年9月6日原告支付运输费9200元，2016年10月8日原告与贵州黔鹰律师事务所签订委托代理合同，2016年11月23日原告向贵州黔鹰律师事务所支付律师费57387.3元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告要求解除《工程机械分期付款买卖合同》是否合法有据；2、原告要求被告支付挖掘机使用费、运输费、律师费、折旧费、评估费是否得到支持；3、被告赵英琴反诉要求原告返还挖机款640000元是否得到支持及被告彭华反诉解除《抵押担保函》是否成立；被告彭华要求不再承担连带保证责任的反诉请求是否成立。关于第一个争议焦点：原告贵州天恒鑫工程机械有限公司与被告赵英琴签订的《工程机械分期付款买卖合同》，系双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告向赵英琴提供机械产品后，被告应按合同约定履行分期付款义务，被告赵英琴在支付部分款项后，未按照还款计划表规定的时间按期履行还款义务，该合同签订后，至原告起诉时止，被告赵英琴未支付的到期款项为1055000元，超过合同总金额的五分之一。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”之规定，以及《工程机械分期付款买卖合同》“如被告未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，原告有权选择单方解除合同”之约定，原告有权解除合同。故原告要求解除合同之诉请符合法律规定和合同约定，法院予以支持。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第一百六十七条第二款规定：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付标的物使用费。”，因此，合同解除后，被告应向原告返还标的物并支付设备使用费，原告应将已支付的货款退还给被告。原告与被告在《工程机械分期付款买卖合同》中约定设备使用费为每台每月按标的物货款总额的5%,本案设备总额为1420000元，设备使用费每月为71000元（1420000元×5%=71000元），法院认为，结合本案挖掘机的总价款、被告的占有、使用时间及挖掘机市场的租赁行情，本案挖掘机设备费每月71000元比较合理，法院予以支持，设备使用费应按被告实际占有、使用挖掘机的时间计算，从2014年12月23日起至2016年3月5日，设备使用费为1015300元（1420000元×5%×14.3个=1015300元）；原告诉请要求被告支付运输费9200元、律师费58387.3元，由于双方合同中有约定，且原告已实际支出此费用，应予以支持，因原告提供的律师费发票金额为57387.3元，故律师费应按57387.3元计算；原告要求被告赵英琴、彭华承担挖掘机折旧费871500元的诉请，因原告已计算设备使用费，再计算折旧费，系重复计算，法院不予支持；评估费2000元，因原告要求折旧费的诉请未得到支持，故该费用应由原告自行承担。综上，被告赵英琴赔偿原告各项损失1082887.3元，扣除被告赵英琴已支付的635000元，被告赵英琴应赔偿原告各项损失447887.3元。关于第三个争议焦点：被告赵英琴反诉要求解除与原告签订的《工程机械分期付款买卖合同》，因双方当事人均认可解除合同，对该反诉请求予以支持；关于被告赵英琴要求原告返还挖机款640000元的反诉请求，因被告赵英琴未提供证据证明原告出售的挖机有质量问题，仅凭被告申请的三名证人的证言不能证明原告出售给被告的挖掘机质量有问题，且原告将挖机已实际交付给被告使用一年多时间，对该反诉请求，法院不予支持；被告彭华要求解除其出具的《担保抵押函》，该承诺系被告彭华自愿出具，不违反法律的规定，对该反诉请求，法院不予支持；对被告彭华要求不再承担连带保证责任的请求，被告彭华自愿为被告赵英琴向原告分期付款买卖挖掘机所欠债务承担连带保证责任，系其真实意思表示，不违反法律的规定，对该反诉请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百六十七条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、解除原告贵州天恒鑫工程机械有限公司与被告赵英琴于2014年12月21日签订的《工程机械分期付款买卖合同》；二、被告赵英琴于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州天恒鑫工程机械有限公司各项损失1082887.3元（扣除被告赵英琴已支付的635000元，实际赔偿447887.3元）；三、被告彭华对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告贵州天恒鑫工程机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告赵英琴、彭华的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人赵英琴、彭华收到讼争挖掘机是2014年12月23日，主张所购买的挖掘机存在质量问题，但未向本院提交证据证明，一审中赵英琴、彭华提出质量鉴定申请，但又撤回鉴定申请，故对于上诉人赵英琴、彭华主张挖掘机存在质量问题的主张本院不予采信。关于上诉人赵英琴、彭华提出贵州天恒鑫工程机械有限公司单方委托的评估报告不应当采信的主张，该评估报告是对折旧费问题的评估，但一审法院并未支持折旧费，故上诉人赵英琴、彭华的该主张亦不能成立。综上，上诉人赵英琴、彭华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于上诉人赵英琴、彭华在二审中提出鉴定申请的问题，由于赵英琴、彭华在一审时曾经提出过质量鉴定申请，但又撤回，故本院对其二审申请鉴定不予准许。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18218元，由上诉人赵英琴、彭华负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 李 蓉审判员 刘 佳二〇一七年八月十一日书记员 张海贵