内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再73号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：郝康玮，男，1975年10月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托诉讼代理人：李震平，内蒙古典源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古典源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王党莲，女，1959年11月12日出生，汉族，个体工商户,住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托诉讼代理人：刘志勇，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周永刚，男，1980年9月13日出生，汉族，东胜区公安局幸福街派出所干警，系王党莲之子。
第三人：刘利军，男，1980年12月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
第三人：刘兆益，男，1974年5月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
申诉人郝康玮因与被申诉人王党莲及第三人刘利军、刘兆益债权人代位权纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中民四终字第218号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监（2015）15000000172号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）内立一监字第00152号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人郝康玮及其委托诉讼代理人李震平，被申诉人王党莲的委托诉讼代理人刘志勇、周永刚，第三人刘利军、刘兆益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。原审法院认定代位权成立缺乏依据，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一)》第十三条第一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。首先，根据该条规定，只有债务人对次债务人怠于行使“享有的具有金钱给付内容的到期债权”，债权人才能主张代位权。本案中刘兆益与郝康玮约定剩余股权转让费604万元用丛林名景商住小区住宅楼顶付，刘兆益对郝康玮的债权为郝康玮按约定交付房屋，该债权并不具有金钱给付内容。其次，根据郝康玮和刘兆益的约定，剩余股权转让费以丛林名景商住小区住宅楼顶付，但丛林名景商住小区至今未开盘，刘兆益对郝康玮的债权从该小区开盘时开始履行，目前未开盘，不具备履行条件，未到清偿期，故刘兆益的该债权并非到期债权。最后，债权人王党莲与债务人之间的借款未约定还款期限，因此王党莲要求债务人履行，应给债务人一定的准备期限，该期限届满后，才视为债务人违反还款义务，原审并未查明王党莲曾要求债务人还款且提供了一定的准备期限后债务人仍未能还款，故债权人的债权是否到期并不确定，故“债权人的到期债权未能实现”的要件并不具备。综上，原审法院认定代位权成立缺乏依据，直接判决由次债务人承担代位还款责任不当。
郝康玮称，同意检察机关的抗诉理由。
王党莲辩称，其行使代位权符合法律规定，依据合同法的规定，还款期限没有约定的，债权人可以随时要求履行，债权人第一次主张权利即为合同履行期限到期。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立。
刘利军述称，其虽然给王党莲写了借条，但是王党莲并没有实际向其支付借款。
刘兆益述称，其与检察机关的抗诉理由一致。
王党莲向一审法院起诉请求：一、判令郝康玮直接给付王党莲230万元本金，及从2011年8月19日、2012年4月19日起至起诉之日的利息（月息2.5%)；二、判令郝康玮和刘利军、刘兆益对王党莲承担连带给付责任；三、判令郝康玮给付王党莲起诉之日起至给付之日止的利息（2.5%)；四、本案诉讼费用由郝康玮承担。一审法院认定事实：2011年8月19日、2012年4月19日，刘利军分别向王党莲借款180万元、50万元，共计230万元，并出具借款单两支，约定月利率3%，刘兆益以担保人的身份在借款单上签字，均未约定借款期限。2011年7月27日，郝康玮与刘兆益签订《股份转让》协议一份，内容：“双方同意刘兆益将鄂尔多斯市通北大和商贸有限责任公司、鄂尔多斯市银领房地产开发有限责任公司、内蒙古勤海投资有限公司三家公司各10%股金全部转让予郝康玮，三家公司转让金共计玖佰万元整。其转让金郝康玮不用付予刘兆益，直接用于转为刘兆益购买锡盟银兴大厦三层（1681.08平方米）、四层（1686平方米），共计3367.08平方米、及一楼商业房（4号商铺74.75平方米，5号商铺72.88平方米）共计147.63平方米150万全款。甲方：郝康玮；乙方：刘兆益。2011年7月27日于东胜区”。2012年10月31日，郝康玮与刘兆益签订《股权转让欠款抵顶协议》一份，内容：“经甲乙双方充分协商，就乙方转让股金与甲方以房屋抵顶一事达成如下协议：一、经甲乙双方于2011年7月27日签订的股权转让协议，约定乙方将其持有鄂尔多斯市通北大和商贸有限责任公司、鄂尔多斯市银领房地产开发有限责任公司及内蒙古勤海投资有限公司三家公司各10%的股权以人民币900万元全部转让给甲方，甲方于2012年10月31日已用房支付乙方人民币296万元；二、乙方剩余股权转让费人民币604万元甲方全部用位于东胜区铁西二期西贸路南的丛林名景商住小区（铁西万家惠对面）住宅楼顶付，顶付价格以售楼部开盘价格为准，楼层及面积由乙方自行选择，壹拾万元之内多退少补，房屋交付时间以房地产交房时间为准；三、原股权转让协议约定的顶付锡盟银兴大厦房屋不再执行；四、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字或盖章后即具法律效力。甲方：郝康玮；乙方：刘兆益。2012年10月31日签订于东胜”。签订协议当日，刘兆益向郝康玮出具收到股权转让金296万元的收条一支。2012年10月15日，刘兆益在东胜区经侦大队作谈话笔录一份，内容摘要：“问：讲一下你的资产和债务情况？答：……，还有就是过去的银领房地产，现在叫勤海集团，欠我900万元现金，勤海集团组建时（也就是银领集团组建时），我是股东之一，占股10%，当时注册资金是2000万元，后来勤海集团发展扩大后，老总郝康玮让我退股了，我就把股份于2011年7月份退了。我的股份折款900万元，当时我和郝康玮签的协议，有附属条件了，因为我当时的股份按市值计算远大于900万元。签订的内容是郝康玮给我顶了锡盟的银锦大厦地下停车场让我经营几年，后来这个协议也没有履行，因为郝康玮把顶给我的房给银行抵押了，这个事情就僵住了”。2012年12月10日，郝康玮在东胜区经侦大队制作谈话笔录一份，内容摘要：“问：你和刘兆益之间有无债务关系，经济纠纷？答：刘兆益过去是我们银领房地产的股东，2011年7月份，刘兆益提出退股，他占我们公司10%的股份，股金为110万元，经我和刘兆益协商，我公司同意给刘兆益价值800多万元的房产做为刘兆益的股份和利润，具体给刘兆益的房屋的位置、面积、价格待定，并且我和刘兆益协定了一份协议，刘兆益在我公司10%的股份于2011年7月份变更在我名下，由于东胜区市场原因及刘兆益本人原因，我公司给了刘兆益位于东胜区铁西二期银锦大厦370平米的写字楼（楼层记不清了，协议上有了），再就是刘兆益于2010年左右自己出资购买了银锦大厦的一层写字楼，740平米，刘兆益给我们公司付了50%的价款，还有50%的房款未付清，我们准备协商是否用刘兆益退股的800多万元另剩余的钱来顶50%的房款了，目前没有协商成功，原因就是刘兆益要准备将他自己购买的这层写字楼顶账给别人了”。一审法院判决：一、郝康玮清偿王党莲本金230万元及其借款之日至给付之日止的利息（其中180万元借款日期为2011年8月19日，50万元借款之日为2012年4月19日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率（包括利率本数）的四倍计算，但最高不得超过王党莲主张的月利率2.5%；二、履行时间、方式：于判决发生法律效力之日起30日内付清；三、驳回王党莲的其他诉讼请求
郝康玮不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王党莲的诉讼请求。二审法院认定事实：与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，刘利军向王党莲分两次借款230万元的事实清楚，证据充分，对此借款应予偿还。刘兆益对上述债务提供担保，保证有效。三方未约定还款期限，王党莲随时可以要求刘利军、刘兆益承担偿还责任。刘利军、王党莲提供的两份谈话笔录及郝康玮提供的三份证据能够证明，刘兆益以900万元转让鄂尔多斯市通北大和商贸有限责任公司、鄂尔多斯市银领房地产开发有限责任公司及内蒙古勤海投资有限公司三家公司各10%股权给郝康玮，除对其中的296万元按抵顶协议履行外，剩余604万元并未履行完毕。根据法律规定，认定代位权成立。郝康玮应偿还该笔债务。郝康玮上诉称，股权转让协议下的900万元已经履行完毕，不应偿还该笔债务，均未提供得力的抵顶协议及相关履行证明，其辩称理由不予采信。郝康玮上诉称，230万元中有利息，但未提供得力证据予以证实，该辩称理由予以驳回。郝康玮的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是王党莲能否根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，直接向郝康玮主张债权。根据该条规定，郝康玮应该首先是王党莲的债务人的债务人，但是查明的本案事实是刘利军是王党莲的债务人，刘兆益只是王党莲与刘利军之间借贷关系中的担保人，郝康玮则是刘兆益的债务人。由此可知，刘兆益在王党莲与刘利军的债权债务中承担的是保证责任，并非直接的债务承担。保证责任的效力、范围等问题受担保法调整，需要另案诉讼予以确认，只有将保证责任转化为义务承担后，保证人的身份也才能成为法律意义上的债务人，因此，原审法院仅因为刘兆益的担保方式为连带保证就直接将其认定为债务人属于适用法律错误。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。王党莲行使代位权直接要求郝康玮偿还债务的主张没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中民四终字第218号民事判决及鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东法民初字第985号民事判决；
二、驳回王党莲的诉讼请求。
一、二审案件受理费31760元，由王党莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 王文君
代理审判员 魏 英
二〇一六年十月十八日
书 记 员 戴红慧