山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1291号
上诉人（原审原告）：山东东阿天虹路桥工程有限公司，住所地山东东阿经济开发区霞光路7号。
法定代表人：安吉旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司，住所地齐河县马集乡娄集村。
法定代表人：李治水，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵春果，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人山东东阿天虹路桥工程有限公司（以下简称东阿公司）因与被上诉人齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司（以下简称齐河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2017)鲁1425民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东东阿天虹路桥工程有限公司上诉请求：1.请求德州市中级人民法院撤销齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2379号民事判决，发回重审或依法改判。2.一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定原告没有交证据证实已就涉案道路进行验收、结算，被告亦否认已经竣工验收，并就道路质量提出异议。一审以此为由驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。涉案工程虽然上诉人与被上诉人没有签署竣工、验收的书面手续，但实际涉案工程于2014年11月27日已经竣工、验收，并交付使用，且上诉人的施工人员、被上诉人的监工人员在一起聚餐表示祝贺并支付被上诉人150万元的工程款。被上诉人辩称的涉案工程没有全部施工完毕，没有竣工、验收，没有交付使用是不成立的。上诉人提交了施工完毕并使用的视频资料、短信截图、催收工程款的视频资料，足以证明涉案工程已经竣工验收并交付使用。从被上诉人2014年12月以后收取过桥费的明细也足以证明涉案工程已经交付使用。涉案工程不存在任何质量问题。合同约定的质保期至2015年年底，符合《农村公路管理办法》第三十三条的规定。从交付使用到起诉之前，被上诉人从没有向上诉人提及有质量问题的异议，在上诉人多次催要工程款时，被上诉人也没有提及有质量问题的异议，被上诉人使用至今已经三年有余，在原告起诉后，被上诉人突然提出有质量问题，被上诉人违反了诚实信用原则。2.一审法院认定“原告提交的施工合同附件中总体施工方案及工程量清单计价、工程预算变更说明等均未加盖被告方公章，并且被告对此予以否认，被告提交的合同也未附带相应的附件”，并不影响合同成立及有效。施工方案及工程量清单是上诉人制作的，不会有被上诉人的盖章，双方对履行2014年8月10日签订的工程价款为8134997元、挖补土方199500元的“施工合同”都是认可，而该合同的价款依据上诉人制作的施工方案及工程量清单，并且该合同是固定价合同。3.本案是建设工程施工合同纠纷，合同是否有效是本案的关键所在。涉案合同是否有效，一审法院没有做出说明，致使本案认定事实不清。4.从上诉人、被上诉人一审提交的证据看，上诉人提交的证据明显优于被上诉人提交的证据。二、一审法院适用法律错误。被上诉人修路的目的就是为了道路通畅，以便收取车辆过桥费，涉案工程已经交付使用，从交付使用后被上诉人开始收取过桥费就足以证明涉案工程已经竣工验收并交付使用，涉案工程的计价标准为固定价合同，无需对工程量进行核实，涉案工程已经超过约定的质保期及法律规定的质保期。人民法院应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十三条规定支持上诉人的诉讼请求。而一审法院却适用了《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条的规定予以判决，显然适用法律错误，一审法院的判决书驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据,请求二审法院依法查明事实予以改判。
齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司答辩称，第一，一审已经审理查明涉案工程道路并未进行验收结算交接，该行为符合双方合同履行的事实，上诉人的诉讼请求及所依据的事实与理由存在错误。第二，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
山东东阿天虹路桥工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请人民法院判令被告支付工程款3955493元及利息（自起诉之日起至判决确定还款之日止按同期人民银行贷款利率计算）；2、请人民法院判令被告支付违约金10万元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告提交以下证据：1、提交施工合同、施工方案一份，证明2014年8月原被告双方签订了施工合同，总工程款共计9055493元，其中包括工程价款8855993元，土方199500元，施工过程中自2014年8月20日至2014年10月27日，被告分8次共计支付工程款510万元，剩余工程款3955493元未支付。被告黄河浮桥质证称，（1）真实性没有异议，对证明内容有异议，该施工合同所约定的价款并不准确，在该合同签订后的当日，双方又另行签订了施工合同，该施工合同约定的价款为8134997元，而非原告所主张的8855993元，（2）原告所进行的施工工程并未达到双方约定的第五条工程质量应当符合国家现行的标准，由于原告施工缺陷的原因，到目前为止，该工程并未验收交付使用，（3）对施工方案的真实性及证明内容均有异议，原告应提交原件。庭审中，原告同意以被告提供的合同为准，有庭审笔录及调查笔录为证，故对原告提交的施工合同，本院不予采信；因施工方案为复印件，只加盖了原告天虹路桥的骑缝章，没有加盖被告黄河浮桥的公章，无法确定其真实性，本院不予采信。
2、提交短信截图一份，证明2017年3月12日，原告的公司负责人安吉华与被告的法定代表人李治水的短信，证明催收工程款。被告黄河浮桥质证称，真实性及证明内容均有异议，不能证实原告已经完成了涉案工程及已经竣工验收、使用。本院经审查认定，该证据无法体现出对方的名称，即无法确定与本案的关联性，本院不予采信。
3、提交视频一份，证明该工程虽然双方没有履行验收手续，但涉案工程已经交付使用，并且工程不存在质量问题，2016年5月份录的，原告在向被告催要工程款未果后录的。被告黄河浮桥质证称，真实性没有异议，对证明内容有异议，（1）该视频不能显示原告所陈述的2016年5月29日录的，未提供原始件。（2）提供该视频能印证该施工路段存在脱落、洼坑等严重质量缺陷，也不能证实原告施工符合双方约定的国家规定现行标准。（3）该视频不能印证原告所主张的已经交付使用，由于该施工路段处于镇政府驻地及村落中间，存在行人因生产生活而使用该道路，符合现实，并不能证实原告所施工的该工程符合质量标准及印证被告实际进行使用，在原告所提交的视频整个录像过程中并未显示被告公司及被告公司车辆、人员等对于该施工路段进行实际使用。本院经审查认定，该视频不能体现出工程是否存在质量问题，本院不予采信。
4、提交录音光盘及录音笔录、视频一份，证明2017年3月23日原告安吉华与被告顾大槐录音，顾大槐是被告的副经理，该项目的监工，工程完工时间为2014年11月份，承担责任的主体应当是被告，并未提及质量问题，并且介绍了公司股东及找镇政府处理涉案工程款。被告黄河浮桥质证称，对录音笔录真实性及内容均有异议，不能识别另一方为顾大槐，顾大槐非被告的管理人员及原告所主张的被告方的副经理，顾大槐对双方之间合同的签订、履行等并不知情，原告的录音笔录也可以印证了原告对其发问均存在诱导性，另外假设该录音确实与顾大槐之间的录音，也印证了齐河县马集镇镇政府应当作为本案诉讼参与人，参与本案诉讼，且在其录音笔录的最后一页，原告所认可的谈话人安吉华也明确认可了镇政府与本案存在关联性，综上假设为顾大槐进行了本案涉案工程相关工作，其相关陈述也不代表公司，与被告不存在利害关联性，该录音录像证据依法不予采信。本院经审查认定，整个通话过程中，并未体现出通话双方的身份信息，且顾大槐是否为涉案工程的监工及被告的副经理，原告并未提交证据证明，本院不予采信。
被告提交以下证据：
1、提交原、被告双方2014年8月10日第二次签订的施工合同一份，证明（1）双方对工程价款暂时约定的8134997元.而非原告主张的8855993元。（2）双方对合同内容、路基处理、工程质量及验收标准等均进行了明确的约定，但原告并未按照该合同约定进行施工，致使双方合同目的无法实现，该合同应依法予以解除，由此造成的责任由原告承担。原告天虹路桥质证称，真实性没有异议，但证明内容有异议，该份证据不能作为本案定案的依据，（1）该合同签订先于双方签订8855993元的合同，工程量发生了变更，（2）从被告的答辩及陈述也提到被告要求马集镇政府承担支付工程款的义务，但该合同并未由马集镇政府备案，而原告提交的合同是工程量发生增加并且报镇政府备案的合同。庭审中，原告同意以被告提供的合同为准，有庭审笔录及调查笔录为证，故对被告提交的施工合同，本院予以采信。
2、提交被告于2017年7月25日对本案路段所进行的现场照片3组12份，证明（1）本案涉案工程原告并未按照国家规定的施工标准进行施工，导致工程存在严重缺陷，致使双方签订合同的目的无法实现，本案争议施工合同应依法解除，原告的违约的行为给被告造成的损失应依法承担，（2）3组照片中部分明确存在缺陷，原告针对被告本案的诉讼请求应驳回。原告天虹路桥质证称，真实性及证明问题均有异议，(1)该照片不能证明系原告所施工的工程，(2)该照片拍摄于2017年7月25日，已超过双方合同约定的质保期，以及法律规定的质保期，(3)工程竣工交付后原告从没有收到过被告关于质量问题的口头或书面意见，在原告催要工程款的过程中，被告从没有提及过涉案工程存在质量问题，(4)原告提交的2016年5月26日的视频对整个涉案工程并不存在质量问题。本院经审查认定，12份照片是否拍摄于涉案工程路段，被告未提交证据证明，本院不予采信。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告天虹路桥虽在诉状中就剩余工程款提出主张，并称涉案道路已交付被告使用，但原告未提交证据证实已就涉案道路进行验收、结算，被告亦否认道路已经竣工、验收，并就道路质量提出异议。原告提交的施工合同附件中总体施工方案及工程量清单计价、工程预算变更说明、增加投资后工程量清单、挖补工程量均未加盖被告方的公章，且被告对此予以否认,被告提交的施工合同亦未附带相应附件。综上，原、被告双方就涉案道路及工程量价款未予结算，原告亦不能证明涉案工程已具备付清全款的事实和条件，原告方的诉讼请求因缺乏充分证据予以证实，本院依法不予支持。因双方已实质性履行合同，不符合合同解除的法定要件，故对被告提出解除合同的请求，本院不予支持。另被告虽提出反诉，但在本院规定的期限内未交纳反诉费，故对其反诉请求本院不予审理。被告在反诉中要求对涉案工程进行质量鉴定，但未在本院指定的期限内交纳鉴定费，视为自动放弃其权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告山东东阿天虹路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费39244元（已预交19622元，差额19622元原告应于本判决送达之日起七日内缴清），由原告山东东阿天虹路桥工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人东阿公司的上诉理由和被上诉人齐河公司的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、涉案工程是否具备付清全部工程款的条件；二、上诉人主张的工程款及违约金是否成立。
针对第一个焦点问题，上诉人东阿公司主张，涉案工程已经实际验收且使用，被上诉人应支付剩余工程款。对此，被上诉人不认可，其主张双方一直未竣工验收，公路并未投入使用且涉案工程存在质量问题。由此，本案关于工程款是否应全部付清双方存在两点争议，即工程是否竣工验收和工程是否存在质量问题。经查，本案涉案工程施工合同签订时间为2014年8月10日，关于工期的约定为“开工日起60日内完工”，截至本案2017年7月4日上诉人东阿公司到一审法院立案起诉已有近三年的时间，被上诉人并未提交相关证据证明其在此时间阶段内对上诉人东阿公司的未完工提出相应的诉求或主张违约责任，且被上诉人已经支付上诉人工程款510万元。另一方面被上诉人也认可涉案道路因在镇政府驻地附近已经有相关的社会车辆通行。本院认为，综合以上情形，上诉人持相关铺路设备施工结束后撤离被上诉人的发包工程，被上诉人对此应是知晓的，被上诉人并未提交相关证据证明上诉人在撤离施工区域时由于未完工而进行相关的阻拦行为或诉至法院，且涉案工程已经投入使用，被上诉人关于涉案工程由上诉人占有并未移交被上诉人，社会车辆的通行无法阻拦的抗辩理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定本案涉案工程已经实际竣工验收。关于上诉人的转移占有建设工程的具体时间，上诉人未能提交明确充分的证据证明，因此本院只认定涉案工程实际竣工验收的事实，对具体日期不予明确。关于涉案工程的质量问题，由于被上诉人并未提供充分的证据证明涉案工程存在质量问题，因此其以工程存在质量问题抗辩工程款支付的理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，关于涉案工程的工程款，经查双方均认可双方所实际履行的是双方签订的第二份合同，即总价款为8334497元。经查，被上诉人已支付510万元，剩余未支付工程款为3234497元。双方合同中第九条关于违约责任的约定为“本合同生效后，望双方共同遵守，如出现违约，由违约方向对方支付违约金壹拾万元。”上诉人的诉求为被上诉人支付其剩余工程款及违约金10万元。对此被上诉人不予认可。本院认为，由于涉案工程已经竣工验收，被上诉人以工程存在质量问题的抗辩理由不能成立，上诉人向被上诉人主张剩余工程款3234497元应予支持。由于上诉人未能提交具体交工日期，因此本院以上诉人一审起诉时间2017年7月4日为起点认定被上诉人承担相应的利息。关于违约金10万元，涉案双方有明确的合同条款予以约定，被上诉人对此并未提出除工程未竣工验收和工程存在质量问题以外的其他反驳意见，被上诉人逾期支付工程款已经构成违约，因此本院对上诉人主张的违约金依法予以支持。
综上所述，上诉人山东东阿天虹路桥工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省齐河县人民法院(2017)鲁1425民初2379号民事判决；
二、齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司支付山东东阿天虹路桥工程有限公司款项3334497元（工程款3234497元、违约金100000元）及利息（以3334497元为基数，自2017年7月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。限判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费39244元，由齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司负担。二审案件受理费39244元，由齐河长齐顾娄黄河浮桥有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 文 铎
审 判 员 高 振 平
审 判 员 王 树 强
二〇一八年八月二十七日
法官助理 马丽华书记员李哲