安徽省淮南市八公山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0405民初527号原告：徐仁海，男，1966年9月21日生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路1630号8幢10602号，组织机构代码55880735-6。法定代表人：郭冬，该公司董事长。被告：淮南市浩泰房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市大通区水泥厂楼单元一层东户，统一社会信用代码9134040066793998R。法定代表人：刘海国，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁桂新，安徽八公律师事务所实习律师。被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区真北路3199弄4号1006室，统一社会信用代码91340400MA2N5RDN3A。法定代表人：蔡东，该公司董事长。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市八公山区淮凤路与丁山路交叉口紫金时代广场商业A-B一层120室，组织机构代码58455678-1。负责人：周亮，该公司总经理。原告徐仁海诉被告上海锦堂投资管理咨询有限公司（以下简称锦堂公司）、淮南市浩泰房地产开发有限公司（以下简称浩泰公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称启创公司）、上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司（以下简称锦堂淮南分公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法由审判员李明辉适用简易程序于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告徐仁海，被告浩泰公司委托诉讼代理人潘龙敏到庭参加诉讼；被告锦堂公司、启创公司、锦堂淮南分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐仁海向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告偿还原告紫金时代广场商铺三层347号商铺租金50526.40元，（①2014年7月1日至2015年6月30日一年的租金，租金为总房价款219680元×7%×1年＝15377.6元；②2015年7月1日至2017年6月30日两年的租金，租金为总房价款219680元×8%×2年＝35148.8元）2.依法判令被告按应付款项的日万分之三支付违约金9546.35元（①2014年7月31日至2017年5月8日，15377.6元×0.03%×1013天＝4661.1元；②2015年7月31日至2017年5月8日,17574.4元×0.03%×646天＝3416.46元；③2016年7月31日至2017年5月8日，17574.4元×0.03%×282天＝1486.79元）；3.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2010年淮南市中达房地产开发有限公司（2013年8月更名为淮南市浩泰房地产开发有限公司）开发的紫金时代广场商铺，由启创公司及其淮南分公司全程策划营销。营销广告宣称，代理运营商锦堂公司业绩优良，购买紫金时代广场商铺，通过收取租金形式回报投资。该宣传广告以购买11.93平米（单价6800元每平米，总价81124元）商铺为例，宣称十二年后投资净收益108670元（且未计入商铺升值利润），投资回报率高达239.17%。且上海锦堂《紫金时代广场商业委托经营合同》第六条6.5款明确委托期满后，如甲方愿意，乙方将该物业合同价款的150%返购甲方所持有的物业。受该宣传影响以及营销人员的极力推介，原告于2010年10月19日以一次性付清全款方式购买紫金时代广场3层347号商铺，并按照开发商的要求，与开发商委托的锦堂淮南分公司签订了《紫金时代广场商业委托经营合同》。，该合同第五条约定：前两年共计12%的租金双方已商定结清；第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金；第四年至第六年乙方按总房款的8%支付甲方租金；第七年至第九年按总房款的9%支付租金；最后三年每年按10%支付租金。乙方按年向业主支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向业主一次性付清。时至今日被告并未按照合同的约定向原告支付租金，故诉请被告支付第三年、第四年、第五年租金共50526.4元及违约金9546.35元。浩泰公司辩称：1.根据合相对性的原则，原告诉请的标的与浩泰公司没有合同关系，浩泰公司不应承担本案的民事责任；2.根据情势变更原则，市场发生了变化导致被告公司运营失败，且运营中的租金的约定7%、8%过高，请予以调整；3.主张租赁费用适用一年的诉讼时效，2016年以前的租金诉请已经超过了诉讼时效，应不予支持；4.原告诉请的违约金计算有误，请法庭予以核实。启创公司、锦堂公司及锦堂淮南分公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当事人当庭进行了证据交换和质证。锦堂公司、启创公司、锦堂淮南分公司未到庭质证，亦未提交证据。对原告提交的身份证复印件、房地产权证、《商品房买卖合同》、《紫金时代广场商业委托经营合同》、投资收益宣传单等证据，浩泰公司对真实性均无异议，经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，当事人无争议，本院查明如下：2010年10月19日，徐仁海（买受人）与淮南市中达房地产开发有限公司（出卖人）订立《商品房买卖合同》，该合同约定：出卖人以预售方式将紫金时代广场商业三层347号房出售给买受人。2012年6月15日，徐仁海（甲方）与锦堂淮南分公司（乙方）订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，该合同约定：“第一条：甲方自愿将其拥有的“紫金时代广场”铺位的全部投资经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定范围内进行合法经营。第2.1条：该物业位于淮南市八公山区“紫金时代广场”商场内，所购商铺为三层347号，建筑面积27.46平方米（最终面积以房管部门实测报告为准）。第3.1.1条：委托期限内无论乙方的经营是否盈亏，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取租金。第3.2.1条：乙方经营期间自行承担经营中全部成本。第3.2.2条：乙方须按期足额向甲方交付租金，如逾期，按应付款项的日万分之三向甲方支付违约金；逾期超过三个月，甲方有权单方面解除合同，并可向乙方一次性追缴剩余年限的全部租金。第4.1条：委托期限自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2012年7月1日，止于2024年6月30日，期限为十二年。第4.2条：双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。第5.1条：租金标准为前两年共计12%的租金双方已商定结清；第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金；第四至第六年每年乙方按总房款8%支付甲方租金；第七至第九年每年按总房款的9%支付甲方租金；最后三年每年按总房款10%支付甲方租金。第5.2条：乙方按年向甲方支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向甲乙双方共同认定的银行以转账方式向甲方一次性付清当年租金。租金自商品房交付之日后三个月开始计算。第6.5条：委托期满后如甲方愿意，乙方以该物业合同价款的150%返购甲方所持有的物业，即219680元×1.5。”该合同中有关租金回报的标准与启创淮南分公司发布的销售广告所载明的投资回报方式基本一致。2013年8月27日，徐仁海对其购买的紫金时代广场347商铺取得房屋产权证，建筑面积27.46平方米。另查明：位于淮南市八公山区淮凤路与丁山路交口紫金时代广场系淮南市中达房地产开发有限公司开发建设，2013年8月18日该公司变更名称为淮南市浩泰房地产开发有限公司。2010年2月8日，浩泰公司与上海启创房地产经纪有限公司（以下简称启创淮南分公司）订立《委托代理销售合同》一份，将本案所涉紫金时代广场的商铺分割为面积不等的若干商铺对外销售，双方在《委托代理销售合同》中约定，在取得预售证之日起12个月之内，紫金时代广场由启创淮南分公司代理销售。合同中关于浩泰公司的责任双方约定：委托期间浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司不得自行或委托其他单位参与本案销售；浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传，并同意启创淮南分公司以全额营销代理身份出现在本案全部对外宣传广告上。合同中关于启创淮南分公司合同的责任双方约定：启创淮南分公司负责制订出本案切实可行的营销策略、推广计划、销售组织与销售案场控制等，制订的上述方案应提供给浩泰公司一份；启创淮南分公司对认购人的销售承诺，应事先取得浩泰公司书面同意，未经浩泰公司同意的任何承诺，由启创淮南分公司负责履行，启创淮南分公司未经浩泰公司同意的承诺，浩泰公司不负履行责任。合同关于销售底价及代理报酬约定：双方共同确认本案销售底价（各层楼面平均价）为住宅3100元/㎡，商业6650元/㎡，浩泰公司将本案委托启创淮南分公司代理销售、佣金比例为：住宅为销售金额的1.1%，并将实际销售价格超出底价部分的税后（税金7.5%）溢价金额的45%作为酬劳支付于启创淮南分公司；商业为销售金额的1.3%，并将实际销售价格超出底价部分的税后溢价金额的45%作为酬劳支付给启创淮南分公司，低于底价销售时不提取佣金。启创淮南分公司代理销售紫金时代广场之后，进行了销售宣传和广告散发，在其散发销售广告单中宣传了运营管理商为上海景堂投资运营管理公司，是一家实力雄厚管理经验丰富的公司，该公司进驻紫金时代广场代理营；该宣传单允诺12年租约保障，12年后以原价1.5倍回购，保障投资零风险，该宣传单还以购买紫金时代广场317号商铺为例载明：面积为11.93平方米，单价6800元/㎡，总价为81124元，返还前二年租金（总价的12%），实际总价为71389元，首付50%即35695元，按揭35694元，按揭期限10年，第1～2年回报率为6%，返还在首付款中；第3年回报率7%，租金收入5679元，支付银行贷款4871元，净收益808元；第4～6年回报率8%，第7～9年回报率8%，第10年回报率10%，第11～12年回报率10%；12年合计回报率100%，租金收入71389元，支付银行贷款38968元，净收益32421元。若12年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，共得现金收入81124元×1.5＋32421元=154107元，减去资本金454377元（首付35695元加二年按揭），12年共净收益108670元，投资回报率高达239.17%。本院认为，本案所涉《商品房买卖合同》、《紫金时代广场商业委托经营合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。当事人争议的焦点系法律适用问题，即：1.各被告的责任问题；2.2014至2016年租金的诉讼时效问题；3.本案是否适用情势变更予以调整租金的问题。（一）关于各被告的责任问题第一，合同应当履行，锦堂淮南分公司系《紫金时代广场商业委托经营合同》的合同当事人，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。首先，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照约定全面履行合同义务，合同的一方当事人不履行合同义务，应继续履行合同义务。根据《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，原告将其商铺的全部投资经营管理权委托给锦堂淮南分公司经营，双方在委托合同中明确约定了无论经营盈亏与否，锦堂淮南分公司都应按约定期限足额向原告支付租金，现因锦堂淮南分公司未按期支付租金，应承担继续履行的合同责任。其次，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。锦堂淮南分公司系锦堂公司的分公司，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。第二，浩泰公司应同锦堂公司共同承担合同责任。首先，浩泰公司所作销售宣传广告内容明确、具体，足以影响紫金时代广场销售和原告的购买决定，宣传广告的内容构成要约。浩泰公司委托启创淮南分公司代理销售紫金时代广场，该代理商在其代理销售期间所发布的销售广告中，明确、具体的载明了具体明确地载明购买商铺后委托锦堂公司统一经营管理、投资回报的标准和递增比例、前两年租金收益直接冲抵房款、承诺12年包租及12年后按1.5倍回购等信息，保障投资零风险。该销售广告将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险、高回报，违反了《商品房销售管理办法》有关规定，诱导业主作出购买行为，销售广告的内容虽未写入《商品房买卖合同》中，但“售后包租”、“12年回购”及高额租金回报率，是影响原告决定购买商铺的重要因素之一，并且原告依据广告所载明的允诺及所指示的运营管理商签订了《紫金时代广场商业委托经营合同》，该广告宣传内容已构成要约，浩泰公司辩称广告宣传为要约邀请的理由不能成立。其次，浩泰公司以冲抵房款的方式实际支付了涉案商铺前两年的租金。原告在支付本案所涉商铺房款时，浩泰公司按销售广告载明的按房价的12%返还前两年租金，冲抵了原告购房款。而锦堂公司、锦堂淮南分公司未向浩泰公司支付前两年租金，即原告所取得的前两年租金实际由浩泰公司予以了支付，也就是说浩泰公司实际履行了原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》部分义务。再次，原告与锦堂公司订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，是基于浩泰公司及其代理销售商的指定运营管理商的宣传，原告无其他选择权，其与开发商签订《商品房买卖合同》同时，也就按浩泰公司及其代理销售商的指定要求，与锦堂公司订立了《紫金时代广场商业委托经营合同》。最后，浩泰公司是销售宣传广告的委托发布方，且从销售宣传中实际获取了利益。依据浩泰公司与启创淮南分公司订立的《委托代理销售合同》约定，浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传。因此，浩泰公司对于启创淮南分公司所发布销售广告指定的经营管理公司以及明确、具体的投资回报标准和递增比例等内容是明知的，且浩泰公司在这种“包租”的销售方式中获取了利益。综上分析，浩泰公司的辩称不能成立。浩泰公司委托启创公司销售商铺，违规宣传商铺承租运营的模式，指定锦堂公司为承租运营商并实际履行委托经营合同的行为，反映出该商铺的销售及售后承租运营是紧密联系、不可分割的，浩泰公司从商铺的违规销售中获取了巨大经济利益，浩泰公司对其销售广告指定的锦堂公司无法履行《紫金时代广场商业委托经营合同》时，浩泰公司应与锦堂公司共同承担合同责任。第三，启创公司应就其分公司的违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。首先，依照国家建设部发布的《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。国家工商总局发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定，房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。本案中，启创公司淮南分公司在销售期间所发布的销售广告中明确、具体的载明了运营管理商、统一招商的内容及投资回报的标准和递增比例等允诺，该允诺和原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》有关投资回报的标准、递增比例约定一致。该销售方式违反了上述部门规章的规定，虽不导致合同无效或者不成立，但仍属于违法销售行为且启创公司对该行为亦是明知的。同时，这种销售方式促进了紫金时代广场商铺销售，浩泰公司增加销售收益的同时，启创淮南分公司也获取了代理分成和酬金回报。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此启创淮南分公司应对其违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。其次，启创淮南分公司系启创公司的分公司，分公司不具有法人资格，且启创淮南分公司于2014年10月8日被启创公司注销，该分公司债权债务由启创公司全部承担。因此被告启创公司应与浩泰公司共同责任。（二）关于2014至2016年租金的诉讼时效问题根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第三项规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为一年，故原告请求支付租金的诉讼时效为一年。关于诉讼时效的起算时间，涉案委托经营合同约定的是长期性租赁，租期为2012年7月1日至2024年6月30日共12年，该租金债务具有连续性和整体性，合同中虽约定租金按年定期给付，但系对租金分期支付方式的约定。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条约定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。故，该2014至2016年度的租金的诉讼时效应从最后一期租金履行期限届满之日起计算，原告于2017年5月16日起诉未超过诉讼时效。（三）本案是否适用情势变更予以调整租金的问题本院认为，市场经济形势变化对锦堂公司、锦堂淮南分公司、浩泰公司的运营产生不利影响，导致其运营收益减低或亏损，该风险属于商业风险。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，商业风险并不构成当事人请求人民法院变更或者解除合同的条件，发生商业风险时，按照风险自负的原则，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失。且租金的比例属于合同当事人任意约定的事项，锦堂淮南分公司与原告订立《紫金时代广场商业委托经营合同》中明确约定在委托期限内，无论锦堂淮南分公司的经营是否盈亏，原告均有权按照约定的时间和标准收取租金，被告以情势变更为由请求变更租金比例没有合同约定或法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《紫金时代广场商业委托经营合同》约定，第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金，第四年至第六年每年乙方按总房款的8%支付甲方租金，于每年第一个月的25日至30日一次性付清，逾期交付租金，乙方按应付款项的日万分之三向甲方支付违约金。现第三年即2014年7月1日至2015年6月30日、第四年即2015年7月1日至2016年6月30日、第五年即2016年7月1日至2017年6月30日租金的支付期限均已届满，被告未支付租金，原告要求支付该三年租金符合合同约定，应予以支持。按约定标准计算，第三年租金为应为15377.6元（219680元×7%=15377.6元），第四年租金应为17574.4元（219680元×8%＝17574.4元），第五年租金应为17574.4元（219680元×8%＝17574.4元），合计50526.4元，因此，对于原告要求支付2014年7月1日至2017年6月30日租金50526.4元的诉讼请求，本院予以支持。截止2017年5月8日，第三年违约金应为（以第三年租金15377.6元为基数，按日万分之三计算自2014年7月31日起至2017年5月8日止共1013天），第四年违约金应为3416.46元（以第四年租金17574.4元为基数，按日万分之三计算自2015年7月31日起至2017年5月8日止共648天），第五年违约金应为1486.79元（以第五年租金17574.4元为基数，按日万分之三计算自2016年7月31日起至2017年5月8日止共282天），合计9576.5元。原告诉请9546.35元违约金，没有超出约定范围，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十七条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告徐仁海支付所欠2014年7月1日至2017年6月30日租金50526.4元；二、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告徐仁海支付违约金9546.35元；三、驳回原告徐仁海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302元，减半收取计651元，由被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、淮南市浩泰房地产开发有限公司、上海启创房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审判员  李明辉二〇一七年七月十日书记员  李仁群附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第一百五十五条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。