吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0381民初2062号
原告黄有林，男，现住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：邱建华，吉林中证律师事务所执业律师。
被告：吉林省东吉公路建设有限公司。
法定代表人：宁学军，该公司总�理。
委托诉讼代理人：杨校东，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：高广权，吉林景学律师事务所执业律师。
原告黄有林与被告吉林省东吉公路建设有限公司（以下简称：东吉公司）劳动争议一案，本院于2015年12月21日作出（2015）公民一初字第1414号民事判决，黄有林不服，上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院于2016年6月1日作出（2016）吉03民终282号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2016年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄有林的委托诉讼代理人邱建华，东吉公司的委托诉讼代理人杨校东、高广权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄有林向本院提出请求：1、判决被告系违法解除与原告的劳动关系；2、被告向原告支�违法解除劳动合同赔偿金37076元；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资35434.40元；4、诉讼费由被告负担。事实和理由原、被告之间的劳动争议案件，经公主岭市劳动人事争议仲裁委员会审理，作出了公劳人仲字【2015】第42号裁决书。原告认为，裁决书第2项认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。具体理由是：一、裁决认定被告开除原告符合法律规定存在严重错误。被告在2015年3月份下发考勤制度，召开职工大会、在新文化报上刊登公告等一系列行为，均是事前有预谋的为开除原告所做的准备工作。被告的行为属滥用管理者优势的地位，严重侵害劳动者的合法权益，被告是违法解除与原告的劳动关系。1、原告待岗系被告过错导致。原告自2012年初待岗并不是因为原告自身原因未能成功竞聘岗位，而是被告要求原告放假。仲裁阶段被告未提供原告同意待岗的书面文件。2、被告调整原告岗位不合法，未发生调岗的法律后果。2015年3月29日，在原告没有任何准备的情况下，被告突然召开职工大会，在会上通知将原告调整到保洁、种菜岗位。调整后岗位与原告原从事的基数管理岗毫不关系，也没有给原告平等协商及认真考虑的机会，剥夺了原告劳动机会的选择权。在没有得到原告同意调岗的情况下，强行要求原告于2015年4月2日到公司报到，该日期之后应是调岗协商阶段，而不属于旷工。被告以原告连续旷工32天为由开除原告，明显缺失事实及法律依据。3、被告下发的考勤制度不适用原告。虽然原告在2015年3月29日大会签到簿上签字，该签字仅代表来参会，不能视为同意会上所有通知及文件内容。正如前文所述在岗位都没有协商一致的情况下，该考勤制度不适用原告。4、被告下发的开除通知存在重大瑕疵。被告下发的开除通知中没有明确引用公司哪条考勤规定，在没有明确依据的情况下，仲裁裁决直接推定适用2015年3月29日大会当天宣布的考勤制度属明显偏袒被告。二、1、被告没有将开除通知原件送达给原告，在被告明知原告居住地址的情况下，即能够用其他方式送达却使用公告送达方式不符合法律规定，该开除通知对原告没有法律效力。2、根据《劳动合同法》第43条之规定，被告开除原告没有征求工会意见，剥夺了原告工会救济的权利。三、原告主张的二倍工资系工资性质，属于劳动报酬，且双方的劳动关系一直存续，故其仲裁时效应从劳动关系终止之日起计算。四、被告应支付拖欠原告的工资2852元。五、仲裁裁决对岗位的表述自相矛盾。
东吉公司答辩称：东吉公司开除黄有林依据合理、程序合法，无需向原告支付赔偿金。黄有林是东吉公司单位的职工，从2012年1月1日起，因东吉公司执行项目岗位聘任制，要求公司全员竞争上岗，未竞争到岗位的职工按照待岗处理，待岗期间被告按照最低工资标准的80%支付待岗工资，同时为待岗职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。黄有林未竞争到工作岗位，东吉公司对其进行待岗处理。待岗期间东吉公司为黄有林发放工资，并为黄有林缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。2015年3月20日，被告召开经理办公会议研究决定，公司辞掉所有外聘临时用工人员，将岗位提供给公司的待岗员工。同时要求待岗职工在2015年4月2日到公司报到，由综合办统一安排工作岗位。2015年3月21日被告下发了公司考勤管理及请假制度，明确规定如果连续15天旷工的，由东吉公司作出开除处理。黄有林拒绝签收处理决定，后东吉公司在新文化报上刊登了公告。东吉公司认�，黄有林违反了公司的规章制度，连续旷工超过了规定的时间。东吉公司开除黄有林有理有据，程序合法。东吉公司不应支付解除劳动合同赔偿金。关于是否签订书面劳动合同问题。黄有林作为东吉公司的职工长期待岗，自己另谋职业，被告还按月支付待岗期间工资，并为缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。可以说黄有林作为劳动者，没有付出劳动还获得相应报酬和待遇，其合法权益没有收到任何侵害。2007年东吉公司曾经与黄有林签订了劳动合同，并在劳动行政管理部门办理了劳动合同备案手续。2011年东吉公司也在吉林省人力资源和社会保障厅办理劳动合同备案，因为黄有林没有到单位签订劳动合同，所以东吉公司的相关人员代为签字并办理了备案。对于原告主张的拖欠工资的问题，东吉公司已经给付了全部工资，不存在拖欠的问题，请法院驳回黄有林的诉讼请求。
经审理查明：黄有林原系东吉公司的职工，自2002年12月份入职东吉公司，2007年3月28日，黄有林与东吉公司签订了固定期限劳动合同一份，合同约定终止时间为2008年3月27日。上述合同中未写明工作岗位，但黄有林在东吉公司从事专业技术工作。2011年1月1日东吉公司为继续缴纳各项保险的需要，代黄有林签订了无固定期限劳动合同一份。后东吉公司为提高竞争力，在单位内部施行项目经理聘任制，即采取项目经理选任的方式组建项目部，而黄有林因未能成功竞聘，故于2012年1月1日开始在家待岗，待岗期间东吉公司为黄有林按月发放待岗工资，并为其缴纳五险一金。2015年3月29日，东吉公司召开了企业职工大会。会议上公布了单位考勤管理制度及请假制度，并通知待岗人员于2015年4月2日到单位报到，由综合办安排具体工作，并公示了具体工作岗位：门卫2名、办公楼保洁员1名、禽舍鱼池保洁员1名、菜地管理员2名、拌合站保洁及生产用工6人，为10个待岗人员提供上述10个工作岗位。因黄有林对调岗有异议，没有接受新的岗位安排并报道上班，东吉公司根据公司管理制度以黄有林连续旷工32日为由，作出予以开除的通知。后于2015年7月9日新文化报A05版刊登开除黄有林的公告。
黄有林向公主岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月22日作出裁决书，裁决：1、东吉公司向黄有林支付拖欠工资2852元。2、驳回黄有林的其他仲裁请求。诉讼中，东吉公司为黄有林发放工资到2015年8月末。为黄有林缴纳社会保险也到8月末。
认定上述事实的证据有：公主岭市劳动人事争议仲裁委员会裁决书、个人参保证明、个人基本养老保险月账户信息、�人账户明细对账单、光大银行活期账户对账单、劳动合同二份、备案证明、2015年3月20日公司总经理办公会议纪要、关于下发公司考勤管理及请假制度的通知以及考勤管理及请假制度、2015年3月29日会议签到簿和职工名单、会议纪要、总经理讲话稿、员工作息时间表计参会证明（证人李某、张某、陈某、国某、焉某证明）、公司出勤工时月报表、公司员工签到簿、公司开除通知书一份、解除（终止）劳动合同一份、综合办人员向原告送达相关通知回执一份、2015年7月9日新文化报一份A05版、社保缴纳证明、2011年11月30日被告实行项目聘任制的文件、公司近一年工资发放情况。上述证据经庭审举证质证，查证属实，可以作为认定事实的依据。
本院认为：东吉公司以旷工为由解除与黄有林的劳动合同，从本案查明的情况看，东吉公司因市场环境影响�提升竞争力，在本单位施行项目聘任制，该项制度的施行，事关劳动者岗位变动、收入增减等切身利益，但从现有证据看施行该项制度并未经与工会、员工协商，听取相关意见并制定相应的实施方案。黄有林因未能成功竞聘待岗在家，东吉公司为其支付最低工资标准的80%，而致使这种情况的责任并不能归责于劳动者，而是东吉公司施行的单位制度未能为其提供工作岗位，故黄有林处于待岗状态。另，从东吉公司于2015年3月20日作出的调岗内容看，黄有林在东吉公路原工作岗位为专业技术岗，此次调岗东吉公司提供的具体岗位：门卫2名、办公楼保洁员1名、禽舍鱼池保洁员1名、菜地管理员2名、拌合站保洁及生产用工6人。单位调岗原则上从事与其原岗位类型、工作内容相同的岗位且薪金不变。但东吉公路公示的岗位却与其原工作内容毫无关系，且在调岗前未与劳动者协商并听取意见，东吉公路的该种调岗行为超出了企业自主权的范围。黄有林因其对提供的岗位有异议未报到上班不属于无故旷工的情形，东吉公司解除与黄有林的劳动合同关系不符合法律规定的劳动合同的解除条件，属于违法解除。对于东吉公司辩解称因单位所处市场环境及所遇到的困难，将临时工解聘，为待岗职工提供工作岗位。但此种调岗应与劳动者协商，如劳动者不同意，单位在存在经营困难的情况下可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定裁减人员，并根据该法第四十六条的规定支付经济补偿。而东吉公司以劳动者不接受调岗未到新岗位报道上班为由予以辞退，不符合法律规定，故本院对东吉公司的辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履�劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，黄有林并不要求东吉公司继续履行劳动合同，按照法律规定，东吉公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因黄有林自2002年12月份起到东吉公司工作，东吉公司于2015年5月19日对黄有林作出开除决定，于2015年7月9日在新文化报上�登公告进行送达。故，黄有林的工作年限为12年5个月。其工资基数按照社保缴费的金额1426元主张，对工资基数东吉公司无异议，本院予以确认。计算赔偿金数额为：35650元（1426元×12年×2倍+1426/2×2），本院予以支持。
对于黄有林要求给付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院认为，2002年12月份黄有林开始在东吉公司工作，2007年3月28日，黄有林与东吉公司签订了期限为一年的固定期限劳动合同一份。合同期满后，黄有林继续在东吉公司工作，直到2012年初回家待岗，但双方并未解除劳动关系，东吉公司继续为黄有林发放待岗工资缴纳保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，黄有林与东吉公司存在劳动关系，根据上述法律规定，自2008年1月1日起《中华人民共和国劳动合同法》施行，黄有林应于2008年2月1日起一年内向东吉公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资，超过一年后，则视为已建立无固定期限劳动合同关系。故黄有林的该项请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条规定，判决如下：
吉林省东吉公路建设有限公司于本判决生效后十五日内一次给付黄有林违法解除劳动合同赔偿金35650元。
驳回黄有林其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付�钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 甘丽丽
人民陪审员 郭大伟
人民陪审员 刘 锐
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 杨 嵋