广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3140号
上诉人(原审原告)广东高建建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区河南岸11号小区演达大道30号恒和金谷公寓3层。
法定代表人：庄茂祥。
委托代理人：田令玉、练贤君，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人一(原审被告一)梁慕贞，女，1958年X月X日出生，香港居民，住香港元朗，香港居民身份证号码：C4XXX6（7）。
委托代理人：王巧，四川蜀嘉律师事务所律师。
被上诉人二(原审被告二)惠州市光耀城投资有限公司，住所地：惠阳区秋长老建安市场。
法定代表人：郭耀名。
上诉人广东高建建筑工程有限公司与被上诉人梁慕贞、惠州市光耀城投资有限公司因申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服惠阳区（2016）粤1303民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告高建公司诉称，原告与被告二�间因建设工程施工合同纠纷，经惠阳区人民法院审理后依法作出（2014)惠阳法民一初字第606号判决书，该判决发生法律效力后，原告向惠阳区人民法院申请强制执行【执行案号：(2015)惠阳法执字第49号】。在该案执行过程中，被告一提出执行异议，贵院受理后经审理作出了（2015)惠阳法执外异字第120号《执行裁定书》，裁定解除原审法院（2014)惠阳法立保字第44号民事裁定书对位于惠州市惠阳区秋长XXX的房产的查封。现原告对(2015)惠阳法执外异字第120号《执行裁定书》的裁定不服，向贵院提起诉讼，理由如下：一、被告一就执行标的不享有足以排除和阻却原告申请强制执行的事由。首先，不动产物权的变更是以登记为生效要件，本案被告一并未办理过户登记，其只是设定了债权而没有转移物权，涉案执行标的所有权仍应归被告二所有。根据《中华人民共和国物权法》�九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：来经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产买卖行为仅是设立物权的原因行为，被告一与被告二签订《商品房买卖合同》后，一直未办理过户登记，也未开具购房发票。被告一与被告二只是设定了债权而没有发生不动产物权的转移，涉案执行标的房屋的所有权仍应归被告二所有。因此，被告一主张对涉案执行标的具有所有权明显没有事实和法律依据，被告一不享有足以排除和阻却原告申请强制执行的事由。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中.买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）所购商品�系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，被告一未举证证明所购涉案商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，也未证明其已实际占有案涉商品房。因此，被告一的主张不符合上述法律规定，不能排除对涉案房产的执行，其主张涉案房产的所有权无任何的事实和法律依据，不应得到支持。综上，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的”，被告一就执行标的不享有足以排除和阻却原告申请强制执行的事由，法院应准许对登记在被告二名下位于惠州市××××村地段将军湖百万花城一期一组团6栋2单元204号房产的执行。二、（2014)惠阳法民二初字第375号《民事判决书》并非对涉案商品房物权予以确权，因此不能作为解除查封涉案执行标的的依据。被告一提供的（2014)惠阳法民二初字第375号《民事判决书》并非对涉案房屋的确权，该判决书判决结果为待涉案房屋被解除查封后，为被告一办理网签、登记备案。也就是说，该判决书并非对渉案商品房物权予以确权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条的规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”。关于房屋的权属应当由县级以上地方人民政府的房产管理部门进行确权，被告一提供的（2014)惠阳法民二初字第375号《民事判决书》不具有确定物权的效力，因此不能作为解除查封涉案�行标的依据。三、原告与被告二之间的建设工程施工合同纠纷经法院判决已予以支持，原告有权要求被告二在法定期限内向原告支付工程款及利息，并且，原告在上述债权范围内对“光耀百万花城项目一期一组团”享有建设工程价款优先受偿权。因此，原告依据生效判决申请强制执行应当得到法院的支持。综上所述，被告一就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，原告有权依据生效判决申请强制执行。现原告为维护自己的合法权益，诉请法院判令：一、撤销（2015)惠阳法执外异字第120号《执行裁定书》的裁定；二、准许执行被告二所有的位于惠州市××××村地段将军湖百万花城一期一组团6栋2单元204号的房产；三、诉讼费用由两被告承担。
被告梁慕贞辩称，房屋物权登记的效力，仅是一种推定效力，房屋产权登记是登记机关对不动产权属关系及表�状态的认可和证明，并不创设具体的权利义务关系。当事人是否享有对登记不动产的权利，取决于当事人之间的民事实体法律关系。如果有相反证据证明其为真正的权利人时，可以推翻这种推定以维护公平和正义。如果当事人之间有购房协议明确约定了房屋物权归属且该协议合法有效的，则应根据协议确认房屋的权利主体；答辩人与光耀公司签订了合法有效的购房合同，且梁慕贞支付了大部分购房款，巳经合法购得案涉房屋，这巳为惠阳区人民法院民事生效判决所确定。故案涉房屋产权应当确定地归属于答辩人，本案第三人即光耀公司负有向答辩人办理房屋转移登记的义务，这亦为生效判决所确认，显然广东高建公司的该理由不成立。广东高建申请执行的依据是（2014)惠阳法民一初字第606号民事判决，而该判决根据“物权优于债权”的法律原则，认定广东高建公司对法院采取财产保全措施之日前已经销售或实际销售的房屋不享有优先受偿权。而答辩人早在“法院采取保全措施之前”就购买了案涉房屋并付了50%以上的房屋价款。故答辩人所购房屋不在广东高建公司优先受偿之列，广东高建公司该诉称理由不能成立。广东高建以答辩人没有举证具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定的情形，即不能排除执行。答辩人认为：该规定未明确第二十九条所列情形必须全部具备才能排除执行，只要具备其中之一情形即可排除执行，法院支持答辩人执行异议而中止执行适用法律正确。答辩人的生效判决巳经确认了答辩人与光耀公司的购房合同是合法有效并判决光耀公司为答辩人办理产权转移登记，在事实上和法律上巳经确认了该房屋应当归属于答辩人。法院在答辩人提出执行异议时，解除查封无疑是正确的。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权早有解释，购房人交付了全部或大部分款项后，承包人就商品房的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。本案中，答辩人支付了50%以上房款，广东高建所主张优先受偿权不能对抗答辩人。被答辩人享有工程款优先受偿权仅限于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括工程利润，被答辩人申请执行包含了利润，其所主张的工程款不应当全部享有优先受偿权。综上所述，被答辩人的诉讼请求不成立，应当依法驳回。
被告光耀城公司未提出答辩意见，亦未提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年5月16日，根据原告申请，原审法院依法作出（2014）惠阳法立保字第44号民事裁定书，诉前保全查封了光耀城公司开发的位于�阳秋长街道岭湖村【光耀百万花城】住宅项目房产和光耀投资公司名下的土地使用权。原告高建公司诉被告光耀城公司建设工程施工合同纠纷一案，经原审法院审理，2014年9月15日，原审法院作出（2014）惠阳法民一初字第606号民事判决书，判定：“被告光耀城公司在本判决发生法律效力之日起30日内支付原告高建公司工程款51205507.2元及利息；原告高建公司在51205507.2元范围内对“光耀百万花城项目一期一组团工程”享有建设工程价款优先受偿权，但在法院采取保全措施之日前已办理商品房预售登记、变更登记或者消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。”该判决生效后，原告高建公司向原审法院申请执行，在该案执行过程中，被告梁慕贞向原审法院提出执行异议，主张涉案房产属其所有并要求解除解封。2015年12月17日，原审法院作出（2015）惠阳法执外异字第120号执行裁定书，裁定：“中止对被执行人惠州市光耀城投资有限公司名下位于惠州市惠阳区秋长街道办岭湖村的百万花城项目一期一组团6幢2单元204号房屋的拍卖；解除原审法院（2014）惠阳法立保字第44号民事裁定书对位于惠州市××××村的光耀百万花城一期一组团6幢2单元204房屋的查封。”原告高建公司不服，2016年1月7日，向原审法院提起执行异议之诉。
另查明，被告梁慕贞与被告光耀城公司之间的商品房买卖合同纠纷一案，经原审法院审理，2014年12月29日，原审法院作出（2014）惠阳法民二初字第375号民事判决书，判定：光耀城公司继续履行合同，在百万花城花园一期一组团6幢2单元204号房解封后将所有权转移登记至梁慕贞名下。该判决已生效。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系申请执行人提起执行异议之诉。原告高�公司（申请执行人）请求准许执行涉案房屋，该请求应否支持，要看被告梁慕贞（案外人）就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
在原告高建公司申请执行一案中，因工程款执行属金钱债权执行，被执行人光耀城公司属房地产开发企业，涉案房屋属被告光耀城公司名下的商品房，因此，原审法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总款的百分之五十。”的规定，判断本案被告梁慕�对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告梁慕贞与被告光耀城公司之间的商品房买卖合同签订时间为2013年9月15日，该合同经原审法院生效判决确认为有效合同，而涉案房屋查封时间为2014年5月16日，因此，涉案房屋符合上述司法解释第二十九条第一项规定的情形，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。因原、被告双方均未举证证明被告梁慕贞还有其他居住的房屋，故原审法院推定被告梁慕贞购买的涉案房屋系用于居住。原审法院（2014）惠阳法民二初字第375号民事判决书确认被告梁慕贞已支付房款311894元，占合同约定总房款87.49%，已超过合同约定总款的百分之五十。因此，被告梁慕贞支付房款数额符合上述司法解释第二十九条第三项规定的情形。涉案房屋虽未办理过户登记，但并非系被告梁慕贞自身原因，而是由于被告光耀城公司至今无法按合同约定验收交付涉案房屋所导致。综上，应当认定被告梁慕贞对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
基于上述认定，被告梁慕贞（案外人）对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项：“对申请执行人提起执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）……;（二）案外人就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，应当驳回原告高建公司的诉讼请求。因此，原告高建公司请求准许执行涉案房屋以及撤销异议裁定，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原告主张依据原审法院生效判决，其对涉案房屋享有工程价款优先受偿权。根据原审法院（2014）惠阳法民一初字第606号民事判决书主文第二项规定，已交付超过50%购房款的房屋部分除外。因被告梁慕贞购买涉案房屋已支付房款已超过合同约定总款的50%，故原告对涉案房屋不享有工程价款优先受偿权。因此，原告该主张与事实不符，原审法院不予支持。被告惠州市光耀城投资有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百一十三条第二项的规定，判决如下：
驳回原告广东高建建筑工程有限公司的诉讼请求。
受理费100元，由原告广东高建建筑工程有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人广东高建建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，�求：1、依法撤销原审判决。改判撤销惠阳法执外异字第120号《执行裁定书》的裁定，准许执行惠州光耀城投资有限公司即被上诉人二所有的位于惠州市××××村地段将军湖百万花城一期一组团6栋2单元204号的房产；2、依法判令两被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。
主要事实和理由：一、原审判决查明事实不清。1、被上诉人一对涉案房屋不享有物权，不是适格异议人。物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权和他物权(用益物权和担保物权)。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案中被上诉人一未对涉案房产办理过户登记，其只是设定了债权而没有转移物权，对涉案房产没有直接支配和排他的权利，只是对被上诉人二享有债权，涉案标的所有权仍归被上诉人二所有。因此，被上诉人一对涉案房屋并不享有物权，不是适格异议人。2、被上诉人一购买的涉案商品房并非用于居住，而是用于投资，并且其名下有其他用于居住的房屋。首先，证明所购房屋用于居住且名下无其他用于居住房屋的举证责任在提出执行异议的一方，而不是上诉人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，提出执行异议人证明其权利能排除执行的应证明所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋。其次，本案被上诉人一未提交如何证据证明其所购涉案商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋，其权利不能排除执行行为。最后，被上诉人一的现住址及工作地点均在香港，由此可证明其购买的涉案房屋并非用于居住，而是用于投资。
二、原审法院遗漏了必要参加诉讼的第三人，因涉案房产的其他查封人与本案具有法律上的直接利害关系，法院应职权追加其他查封人为第三人。上诉人已向原审法院提交中止审理申请，要求原审法院发函询问其他轮候查封法院询问解封事宜，但原审法院未对上诉人的中止审理申请予以答复及其他轮候查封法院未复函的情况下，驳回上诉人的诉请属于违反法律程序。
三、原审判决适用法律错误。1、(2014)惠阳法民一初字第606号《民事判决书》第二判项“但在法院采取财产保全措施之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已付超过50%购房款的房屋部分除外”是指处理查封物，优先受偿权的适用，而不是阻却查封人执行的适用，原审判决属于适用错误。根据上诉人申请强制执行的(2014)惠阳法民一初字第606号《民事判决书》的判决内容：“原告广东高建建筑工程有限公司存在51205507.2元范围内对“光耀百万花城项目一期一组团工程”享有建设工程价款优先受偿权，但在法院采取财产保全措施之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已付超过50%购房款的房屋部分除外”的内容，本判项针对的是优先受偿权的分配，上诉人只是对消费者已付超过50%购房款的房屋部分优先受偿权除外，并非对法院采取财产保全措施的之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已付超过50%购房款的房屋无权进行执行。所以，被上诉人一不能据此阻却上诉人申请执行。
2、(2014)惠阳法民二初字第375号《民事判决书》第二判项“待涉案房屋被解除查封后，为被上诉人一办理网签、登记备案”是有前提条件的，在前提条件不成就时，被上诉人一无权申请执行该判项。现涉案房屋处于查封状态，前提条件不成就，被上诉人一无权申请执行该判决，原审法院错误适用该判决的内容。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。现上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法向贵院提起上诉，请贵院依法判如所请。
被上诉人梁慕贞答辩称：原审判决认定事实的证据充分，适用法律正确，应依法维持。
被上诉人惠州市光耀城投资有限公司未提交书面答辩状及作出口头答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。本案的争议焦点是：被上诉人一对诉争房屋是否享有足以阻却执行的实体权利即物权期待权。
由于涉案房屋登记在被上诉人二名下，被上诉人二仍然为涉案房屋的权利人。但是考虑到实践中不动产登记制度尚不完善，对于买受被执行不动产等需要登记财产的案外人而言，即使其没有取得物权，但是如果其因为合同而对该财产享有的物权登记请求权等债权符合物权期待权保护条件的，人民法院也不能执行。法律之所以要对案外人对执行标的之物权期待权进行保护，其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人已经依照合同履行了义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人的一般债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权期待权。因此，被上诉人一是适格的异议人。
至于物权期待权保护的条件，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条已经明确规定：“�钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总款的百分之五十”。本案中，依据已经发生法律效力的(2014)惠阳法民二初字第375号民事判决书查明事实部分，被上诉人一已经支付涉案房屋的总房款的87.50%；其次，被上诉人一与被上诉人二在《商品房买卖合同》中明确约定了涉案房屋的用途是“居住用房”，因此可以认定被上诉人一购房系用于居住；其三，从逻辑上讲，只能由当事人证明一项存在的事实，而不能由当事人证明一项不存在的事实，故被上诉人一没有提交其有其他房产的情形下，应当由上诉�证明被上诉人一名下有其他房产居住，双方都没有提交证据证实被上诉人一有其他房产居住，只能推定被上诉人没有其他房产用于居住。综上，被上诉人一提出执行异议符合上述法律规定，存在可以阻却上诉人的执行的实体权利。
另一方面，上诉人申请强制执行的执行依据（2014）惠阳法民一初字第606号民事判决书确认上诉人在51205507.2元范围内对涉案房屋所在的一组团工程享有建设工程价款优先受偿权，但消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。该判决书已经发生法律效力。根据以上判项的内容，本案被上诉人一由于已经付清了87.50%购房款，可以依法排除上诉人建设工程价款优先受偿权的执行。
上诉人的其他上诉无理，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币200元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卫书平
审 判 员 曾求凡
审 判 员 邹 戈
二〇一六年十二月七日
书 记 员 李 华
法官助理 朱锦梓
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。