山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1257号上诉人（原审原告、反诉被告）：兴润建设集团有限公司，住所地：肥城市龙山路001号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人:闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋洪义，男，该公司职工。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东益通安装有限公司，住所地：肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，董事长。委托诉讼代理人：张兴东，山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。上诉人山东兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团公司）、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴润集团公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉申请。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人与被上诉人双方签订的《设备安装工程施工合同》为合法有效的合同，原审判决认定合同无效没有事实和法律依据。1、上诉人将工程合法分包给被上诉人，被上诉人是具有合同承包资质的企业，双方签订的合同合法有效。上诉人与内蒙古自治区鄂托克旗乌仁都西煤焦有限责任公司签订《建设工程施工合同》后，上诉人与被上诉人签订《设备安装工程施工合同》，上诉人将承包的部分工程分包给被上诉人，两份合同约定的工程范围并不一样，上诉人只是将工程的一部分分包给了被上诉人，该工程有上诉人自行施工的部分及另外分包给他人施工的工程，在与被上诉人签订的合同中也对上诉人自行施工部分做了除外约定，并不是全部转包给被上诉人，上诉人一审诉状事实与理由部分陈述将“工程转包给被告”是工作人员笔误，并且在一审庭审中一直坚持和陈述的均是二者为分包关系，不存在全部转包合同无效情形，原审判决认定上诉人将全部工程转包给被上诉人施工，认定事实错误。2、涉案工程的电器调试、照明、保温工程分别由上诉人分包给济宁韦尔自动化设备有限公司公司、张华施工队、陈德春施工队施工完成,一审法院予以查明，但对相关结算数额的认定及归属适用法律错误。上诉人与济宁韦尔自动化设备有限公司签订的《分包协议》及济宁韦尔自动化设备有限公司出具的证明、上诉人与张华施工队签订的照明协议、承诺书、上诉人与陈德春签订的《施工协议》及陈德春证言公证书均证明上诉人并不是将工程全部分包给了被上诉人，有分包给他人的部分工程，不存在全部转包合同无效的情形。原审判决认定了电器调试及电缆头的制作部分由上诉人直接分包给济宁韦尔公司施工，上诉人支付工程款181822.4元，并且该事实在内蒙古鄂托克旗人民法院出具的内0624民初3690号民事判决书中也已查明，并且认定该部分工程价款为943507.37元。该判决为生效判决，一审法院应直接作为法院定案依据，所以该部分款项剩余价款761686.97元应直接支付给济宁韦尔公司而非被上诉人，现济宁韦尔公司己申请执行，所以一审法院明显适用法律错误，直接造成上诉人的损失。关于照明、保温部分，虽然一审法院认定系上诉人分包给张华、陈德春施工但对其数额认定错误。根据审计报告显示照明部分工程价款为68984元；保温部分工程价款为412506元。因被上诉人未对该部分工程施工，所以审计报告中该部分工程价款应在工程总价款中扣除，被上诉人无权享有该部分价款。二、上诉人与被上诉人双方签订的《设备安装工程施工合同》为合法有效的合同，应当依法依照合同约定对工程价款进行结算，合同约定的管理费应依法扣除。上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，依法应当按照双方约定的工程价款结算方式进行结算。上诉人作为总承包人在涉案工程施工现场建设了项目部用房，设立专门的项目部，并安排项目部负责人尚玉来、专业工程师张琪、保管员等对工地进行现场管理，涉案工程工作进度会议纪要中均有上诉人方尚玉来、张琪、陈宝旺、尹刚等人员的签字，证实上诉人对涉案工程实施了管理行为，涉案工程16%管理费的约定是双方签订合同时认可并且可以预知的，是上诉人进行工程管理成本支出应得的，上诉人有权享有按照分包合同结算总价16%的管理费即1450944.32元，原审判决认定合同无效进而对上诉人应当享有的管理费不予支持于法无据。退一步讲，即使认定合同无效，按照《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，可以参照合同结算工程价款。管理费属于结算条款，合同无效仍可以参照约定执行，根据合同上诉人有权享有按照分包合同结算总价16%的管理费，并且一审庭审中上诉人提交了成立涉案工程项目部的相关材料，将管理人员名单及工资支付明细也提交了法庭，上诉人对涉案工程成立了项目部并派驻了管理人员并支付了一定的费用，并且双方对管理费由一定的预见性，所以一审法院对管理费调整明显违背诚信原则属适用法律错误。三、关于丢失的电缆一审法院认定事实错误。根据双方签订的施工合同明确约定，乙方负责施工现场材料设备卸车及材料设备领用到现场后的保管直至交付业主，如有丢失按采购价赔偿。并且该工程最终结算也是由被上诉人与业主结算，材料丢失情况系被上诉人认可，上诉人并不知情，所以该丢失材料款项409725元应由被上诉人承担，一审法院认定事实错误。四、材料款271001元系上诉人支付的购买材料款项，应予以扣除。一审庭审上诉人提供了相应的收款收据，证实因涉案工程上诉人花费了材料款2701001元，因被上诉人施工系包轻工，不用采购材料，所以该款项应在工程款中扣除。五、上诉人己经将工程款全部支付，并且己经超支，原审法院判决上诉人向被上诉人支付1196475.36元及利息无事实与法律依据。六、涉案工程经审计工程款为10487873元，扣除建设方提供材料2724487.43元，扣除上诉人甩项分包的调试、照明、保温三项工程款1419471元，上诉人提供材料271001元、采保费285706元，扣除己支付工程款5631219.65元，超支被上诉人工程款1294947.4元，所以一审法院判令上诉人向被上诉人支付1196475.36元及利息无事实与法律依据。益通公司辩称，1、涉案工程兴润集团公司承包后整体转包给了山东益通安装有限公司，从兴润集团公司与甲方所签订的承包合同范围以及与我方签订的工程承包合同范围足以认定兴润集团公司将工程整体转包。另外，从兴润集团公司向法院提起诉讼时所陈述的事实理由中也已经自认了转包的事实，所以，兴润集团公司因整体转包而导致合同无效。2、依据最高院解释第四条和建筑法第67条第一款的规定，该合同无效后发包方要求支付管理费的人民法院不应当予以支持，工程施工过程中兴润集团公司只派驻了三个工作人员在现场进行管理，而原审法院将管理费按照约定的各50%承担显然是错误的，所以兴润集团公司所主张的管理费不应当得到支持。3、关于丢失电缆，因为在原审庭审时我方已经提交了交接电缆的明细表，从明细表的内容看我方已经将电缆全部交回兴润集团公司，兴润集团公司未将其收到的电缆交回甲方因此造成的损失应当由兴润集团公司承担，所以在总工程款中甲方予以扣除的电缆款应当由兴润集团公司承担。4、兴润集团公司主张的材料款271001元没有益通公司工作人员的签收手续，不能证实兴润集团公司购买了材料并由益通公司领取后用于该工程。5、关于兴润集团公司认为照明、保温以及电器安装三项工程由其施工，并且由其支付了工程款是与事实不符的，从原审时我方提交的证据足以认定该三项工程均系由我公司施工，在施工时兴润集团公司介绍了工人，在支付工程款时兴润集团公司扣除了我方应付的工程款后直接支付给了所介绍的民工工资，关于原审时兴润集团公司提交的与济宁韦尔公司的承包合同以及价款均系伪造，并且该判决书检察院已经启动监督程序，要求法院对该案进行再审，该案从我方提交的证据来看，系兴润集团公司为了伪造该工程系由其施工而做的虚假诉讼，其主张三项公司由其施工并要求工程款761686.97元请求法院不予支持。益通公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款2184254.45元及利息，或发回原审人民法院重新审理；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人管理费378196.56元是错误的。一审判决认定上诉人和被上诉人2012年3月20日签订的《设备安装工程施工合同一工程分包合作协议》无效是正确的，故双方在合同中约定16%的管理费违反法律规定，不应当支付给被上诉人，而原审法院判令上诉人支付被上诉人管理费是错误的。一审判决认定被上诉人成立了“山东兴润建设有限公司第三项目部”，派出了多名工作人员参与了现场组织施工、管理也是错误的，事实上被上诉人只是按照合同约定无偿安排了一名电气仪表技术员张琪，因此一审判决将合同中约定的管理费按照各享受50%的比例进行分配明显错误，无事实及法律依据。因为双方签订的合同系无效合同，依据《合同法》第58条之规定，上诉人收取管理费的行为是违法的，该管理费不应得到支持。二、一审判决上诉人支付被上诉人采保费285706元是错误的。《设备安装工程施工合同一工程分包合作协议》第二章虽约定合同价款及支付1.3本工程的设备材料由甲方负责采购供应及仓库内保管，工程中的采保费由甲方计取，乙方负责施工现场材料设备卸车及材料设备领用到现场后的保管直至交付业主，如有丟失按采购价赔偿；甲方无偿给乙方安排一名电气仪表技术员负责乙方技术及整理资料事宜工资由甲方负责。施工过程中材料的实际管理均系上诉人一方实施的，被上诉人根本没有对材料进行过管理，更没有对材料设备进行卸车。因此一审判决将采保费285706元支付给被上诉人是错误的。三、一审法院认定保温、电器调试及电缆头制作、照明安装三项工程款300806.4元由被上诉人支付是错误的。保温、电器调试及电缆头制作、照明安装三项工程系被上诉人为上诉人介绍施工人员对该三项工程进行施工，部分工程款系上诉人自行支付，其他工程款系被上诉人在应付上诉人工程款中代支，且该工程款已经计算在被上诉人已经支付的工程款总额5631219.65元中，一审法院将该三项工程款另行要求上诉人支付显然存在计算的重复，该事实认定错误。兴润集团公司辩称，1、双方签订的施工合同并非全部转包，该合同合法有效，益通公司应当按照合同约定全额支付管理费，并且涉案工程已经竣工验收合格并且交付使用，根据最高院司法解释第二条规定，兴润集团公司有权全额主张该部分款项。2、对于采保费兴润集团公司认为原审判决已经查清，该费用作为双方认可的竣工结算审核报告中的一项，该项费用兴润集团公司有权予以计取。3、关于保温、电器调试、照明安装工程，因该项费用不包含在兴润集团公司已经支付的工程款中，不存在重复计算的问题，该项费用兴润集团公司应予计取。兴润集团公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告返还超付工程款1294947.4元，并自2015年9月16日起按月息2分计算利息至本息还清之日止；2、案件受理费由被告负担。益通公司向一审法院反诉请求：1、请求反诉被告兴润集团公司支付反诉原告益通公司欠付的工程款2184254.45元，并自工程竣工验收之日即2014年3月13日起按照中国人民银行同期银行贷款利率计算利息至付清之日止；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告兴润集团公司的前身系兴润公司。2012年3月15日，兴润公司（合同中为承包方，委托代理人为屈开峰）与乌仁都西煤焦公司（合同中为发包方）签订“建设工程施工合同”一份，双方约定工程名称：鄂托克旗乌仁都西煤焦有限责任公司活性炭项目一期设备、电气仪表安装调试工程，工程地点：鄂尔多斯市蒙西高新技术工业园区，工程内容：活性炭项目一期工程的设备、管道、电气仪表、喷砂除锈刷油防腐保温、界区内管廊钢结构、管廊电缆桥架及电缆、厂区照明系统等安装调试工程。开工日期：2012年3月30日，竣工日期：2012年6月30日，共计92天。2012年3月20日，兴润公司（合同中为甲方，委托代理人为屈开峰）与被告益通公司（合同中为乙方，委托代理人为李东海）签订“设备安装工程施工合同”一份，约定工程名称：鄂托克旗乌仁都西煤焦有限公司活性炭项目安装工程，工程地址：内蒙古蒙西工业园区，承包范围：各车间的设备、电气仪表、管道、保温、界区内管廊钢结构、电缆桥架及电缆、厂区照明、车间内上下水、消防等安装调试（不含除锈刷油），并包括承包范围内的设计变更增加、材料设备卸车、材料设备到场后的保管保卫、资料交工验收及配合调试试车工作直至达到合格工程标准交付业主使用的全部安装工程。工期要求：计划开工工期为2012年3月30日-2012年6月30日，具体以业主所定的开竣工日期为准，并根据甲方要求的工期组织施工，具体竣工日期根据施工中网络计划图而定，必要时必须保证24小时连续作业，如因乙方原因延误工期，每延误一日由乙方承担2000元的违约金，超过15天后每天罚款5000元，超过一个月按总价的2‰罚款，因业主及甲方原因造成工期延误由责任方承担相应责任，工期相应顺延。合同价款的确定：本工程暂估价为850万元。乙方采用包工包辅材（定额计价材）包机械并执行甲方和业主签订的合同结算条款（甲方和业主签订的合同复印件双方授权代表签字后作为本合同的附件）。结算方式：按照甲方和业主的费率结算方式按结算总价的（不含甲方负责的工作内容部分费用）16%上交给甲方为管理费，此费用包括兴润公司管理费和税金。业主支付工程款时甲方按照业主拨款数额（不含甲方负责的工作内容部分款项）扣取8%的费用，待业主付至工程总价的90%后再扣回乙方剩余8%的管理费，质保金工程交工审计完毕后双方另行协商，项目部建设费用由双方共同承担，出现承包范围以外的工程施工双方另签补充协议。本工程的设备材料由甲方负责采购供应及仓库内保管，工程中的采保费由甲方计取，乙方负责施工现场材料设备卸车及材料设备领用到现场后的保管直至交付业主如有丢失按采购价赔偿，甲方无偿给乙方安排一名电气仪表技术员负责乙方技术及整理事宜，工资由甲方负责。乙方负责施工期间自身施工场地的安全保卫工作。乙方对外必须以甲方名义出现（乙方不得以甲方的名义从事任何经济活动，否则因此发生的一切经济纠纷和损失由乙方承担）。工程款由业主直接拨付至甲方账户，甲方按照合同约定扣除支付到乙方指定账户，乙方不直接对业主发生经济往来关系。乙方不得将承包的本合同工程以任何形式再转包或分包。本合同未包括条款执行甲方与业主所签订的《建设工程施工合同书》的工程合同及该合同的有关组成文件说明，本合同受甲方和业主签订的合同的约束，同时约定马长坤为乙方的项目部经理。兴润公司与被告益通公司签订合同后，被告益通公司于2012年4月份开工，2013年10月份完工。2015年9月16日，兴润公司与乌仁都西煤焦公司就涉案工程进行竣工结算，由内蒙古中磊工程造价咨询有限责任公司审定涉案工程总造价为10487873元，其中包括甲方供材2724487.43元，因为电气安装部分甲方供材核减409725元（即丢失的电缆价款）。截至2015年7月10日，鄂托克旗乌仁都西煤焦有限公司共向原告兴润公司支付工程款10469672.21元，截止2016年4月29日兴润公司已向发包方开具数额为10487874元的发票。至今，兴润公司在发包方尚有投标保证金10万元未退还。兴润公司因涉案工程共缴纳税费等共计380706.6元。该工程已竣工验收并交付使用。在涉案工程的实际施工过程中，兴润公司曾将其中的电气调试及电缆头的制作部分劳务交由济宁韦尔公司施工，兴润公司于2013年8月25日向该公司支付工程款10万元，于2014年1月13日支付工程款81822.4元，合计181822.4元。2016年3月2日济宁韦尔公司出具证明一份，载明全部工作已完成，兴润公司已将全部工程款结清。在涉案工程的实际施工过程中，兴润公司就涉案中的保温部分交由陈德春进行了施工，陈德春（又名陈玉华）分别于2013年9月18日、2013年11月16日、2013年12月6日向被告益通公司借款10250元、21996元、20000元，合计借款52246元，陈德春向益通公司出具借据三份。2013年12月20日益通公司的材料员、预算员李洪超与陈德春签订了“保温结算书”，确定陈德春施工的工程量为12万元，已支付52246元，尚欠67754元。2013年12月21日陈德春收到兴润公司支付的现金5万元，陈德春向兴润公司出具收据一份。综上，兴润公司在涉案工程的实际施工中，因电气调试、照明安装、保温工程支付劳务费等合计300806.4元（181822.4+68984+50000=300806.4），其参与施工的以上三部分工程价款为370806.4元（即181822.4＋68984＋120000=370806.4）。兴润公司与被告益通公司在涉案工程中的采保费为285706元，该采保费应归兴润公司计取。在实际施工过程中，被告益通公司将剩余电缆进行退还，由兴润公司的现场工作人员张琪在现场进行清点，并在益通公司制作的“兴润公司退回乌仁都西活性炭项目库房电缆明细表”上签字予以确认。后甲方在与兴润公司结算时，因电缆明细表中的电缆丢失，在应付工程款中扣减丢失电缆款409725元。在涉案工程的实际施工中，兴润公司成立了“山东兴润建设有限公司第三项目部”，原、被告均派出了多名工作人员参与了现场组织施工、管理。涉案工程总价款为10487873元，扣除甲方供材2724487.43元，剩余计款7763385.57元。其中兴润公司参与的工作部分包括：1、济宁韦尔公司提供劳务的电气调试部分价款181822.4元，2、张华提供劳务的照明部分价款68984元，3、陈德春提供劳务的保温工程价款12万元，4、采保费285706元，合计656512.4元；故按合同约定的16%计算的管理费为1137099.71元[即（7763385.57－656512.4）×16%=1137099.71]，该款项中兴润公司已缴纳的各种税费380706.6元应予扣减，因原、被告均派人员参与现场的组织施工、管理，故对以上款项的差值原、被告应各承担一半，即（1137099.71-380706.6）÷2＝378196.56，也就是说在兴润公司应付益通公司款项中已扣减管理费378196.56元。因涉案工程中的电气调试部分、照明部分、保温部分兴润公司已向案外人支付的劳务费合计为300806.4元（即181822.4＋68984＋50000=300806.4）。甲方因丢失电缆扣减的409725元应由原告承担，扣除兴润公司已付工程款5631219.65元，扣除应由兴润公司计取的采保费285706元，原告还应支付被告工程款为1196475.36元（即7763385.57－380706.6－378196.56-300806.4＋409725-5631219.65－285706=1196475.36）。另查明，山东兴润建设有限公司于2014年5月26日变更为兴润建设集团有限公司。2016年4月22日（反诉原告提出反诉之日）中国人民银行公布的同期同类（六个月以内，包括六个月）人民币银行贷款基准利率为年利率4.35%。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原、被告双方签订建设工程施工合同的效力认定问题；二、原告在涉案工程中向案外人支付劳务费数额的认定问题；三、涉案工程中采保费的确定、归属及甲方核减的409725元（即丢失的电缆款）应由谁承担责任的问题；四、原、被告在合同中关于管理费的约定是否应支持的问题；五、原告主张其购买材料支付271001元是否认定的问题。对于焦点一，兴润公司承包乌仁都西煤焦公司发包的涉案工程后，与被告签订了“设备安装工程施工合同”，虽在双方签订的合同中载明的承包范围中注明不含除锈刷油部分，但根据原告提交的收据中包含向被告支付的除锈刷漆工人工资及油漆款等证据，结合原、被告的当庭陈述，可以证实该部分工程亦是由被告实际施工，即兴润公司承包涉案工程后，将全部工程转包给被告施工，故兴润公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的规定，故本院依法认定原、被告签订的合同无效。对于焦点二，虽兴润公司与被告签订的建设工程施工合同中约定的施工范围包括电气仪表、保温、照明等工程，但兴润公司在将工程转包给被告后，在实际施工过程中，涉案的电气仪表、保温、照明等部分工程中确实存在由兴润公司参与、案外人具体提供劳务的情形，一方面这不能就此否定兴润公司将涉案工程整体转包给被告益通公司的事实，另一方面被告就涉案工程实际施工的工程量应将兴润公司参与、案外人实际提供劳务的部分在合同约定的工程范围内予以扣除，对原告向案外人已支付的劳务费等款项在应付被告的工程款中应予扣除。对于焦点三，对于采保费的计取，原、被告签订的合同中明确约定涉案工程的采保费由兴润公司计取，原、被告对内蒙古中磊工程造价咨询有限责任公司出具的“竣工结算审核报告”均无异议，而采保费系其中的一项，故本院依据该审核报告确定的数额认定涉案工程的采保费为285706元，该款项应归兴润公司计取。兴润公司计取涉案工程的采保费，应履行设备材料的保管义务。兴润公司的工作人员张琪对被告交回的电缆在现场清点后，在被告制作的“兴润公司退回乌仁都西活性炭项目库房电缆明细表”上签字，应视为兴润公司代替甲方接收了被告退回的电缆，在此后因电缆丢失导致甲方扣减409725元，责任在兴润公司，故该部分损失应由兴润公司承担。对于焦点四，管理费是否应予支付的问题，主要考虑转包人是否在工程施工过程中履行了管理义务以及双方约定的管理费是否合理。本案中兴润公司在承包涉案工程后，将工程整体转包给被告益通公司，原、被告明知该行为违反我国法律的强制性规定而为之，主观上双方均存在过错。双方在合同中约定“按照兴润公司和业主的费率结算方式按结算总价（不含兴润公司负责的工作内容部分费用）的16%上交给兴润公司为管理费，此费用包括兴润公司管理费和税金”。通过该约定看，该费用包括兴润公司代为缴纳的各种税费，以及被告向原告交纳的管理费。根据庭审查明的事实，因涉案工程兴润公司共缴纳各种税费合计380706.6元，该款项已实际支付，故在原告应付被告的工程款中应予扣除；在实际施工中，兴润公司在施工现场成立了“山东兴润建设有限公司第三项目部”，其派出的多名管理人员与被告的管理人员一起对涉案工程进行组织施工和管理，履行管理义务，故根据原、被告签订的合同，结合该合同的实际履行情况，根据权利义务对等的原则，对合同中约定的管理费在扣除已缴纳的税费后，剩余部分原、被告各承担一半，对原告关于按照双方约定支付管理费的主张，本院酌定部分予以支持。对于焦点五，原告主张其购买材料支付271001元，在应付被告的工程款中应予扣除，被告对此不予认可。本院认为，原告提交的收据均非正式发票，亦无被告方的签字，并且原告也未提交证据证实以上材料已用于涉案工程，原告的该主张证据不充分，故本院对原告的该主张依法不予支持。根据我国法律规定，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程总价款为10487873元，扣除甲方供材2724487.43元，扣除兴润公司已缴纳的各种税费380706.6元，根据合同约定及实际履行情况扣除益通公司应支付的部分管理费378196.56元，扣除兴润公司在电气调试部分、照明部分、保温部分向案外人已支付的劳务费300806.4元，加上甲方因丢失电缆扣减但应由兴润公司承担的409725元，扣除应由兴润公司计取的采保费285706元，扣除兴润公司已付工程款5631219.65元，原告还尚欠被告工程款1196475.36元未付，该款依法应支付。故对原告的诉讼请求，依法不予支持。反诉原告关于利息的约定，因双方对欠付工程款的利息未约定，故可自其向法院主张权利之日起按照中国人民银行公布的人民币同期银行贷款利率计算。对反诉原告的反诉请求，合法的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条，第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告兴润建设集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向反诉原告山东益通安装有限公司支付工程款1196475.36元；三、反诉被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告山东益通安装有限公司支付欠付工程款利息（以本金1196475.36元为基数，自2016年4月22日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果反诉被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17989元(原告已预交)，由原告兴润建设集团有限公司负担。反诉案件受理费11610元（反诉原告已预交），由反诉原告山东益通安装有限公司负担5250元，由反诉被告兴润建设集团有限公司负担6360元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴润集团公司提交证据：一、内蒙古鄂托克旗人民法院执行通知书以及执行案件结案通知书各一份，证实该法院判决的76万元工程款已经该法院执行到案，益通公司应当承担该款项，该76万元不包括一审法院认定的181822.4元。二、泰安市嘉恒建设工程项目管理有限公司出具的审计说明一份，该说明中包括采保费285706元以及管件、阀门、法兰及配套螺栓271001元，上述两项费用均包含在结算审核报告当中，一审只认定了采保费，而没有认定配套材料费，应当同时认定。益通公司质证认为，我方对证据一的真实性有异议，执行通知书中部分内容系手写体，真实性无法确认，对于两份通知书的公章真实性无异议，该执行案件所依据的判决在2017年11月22日鄂托克旗人民检察院已经立案监督并且向法院送达了再审通知书，兴润集团公司所提交的该份执行通知书及结案通知书所依据的判决书的效力不能确定。对证据二的真实性有异议，即便该说明加盖的公章是真实的，对结算中所作出的数额也系单方委托，更无法证实所结算的涉及的采保、卸车、仓储以及部分管材的费用与涉案工程具有关联性，我方对于营业执照的真实性不清楚。这份证据不符合证据的形式要件，没有经办人或者法定代表人的签字。益通公司提交证据：一、鄂托克旗检察院出具的权利义务告知书及通知书各一份，证实兴润集团公司所提交的证据所结案的判决书效力无法确定，该案已经由检察院启动再审。二、鄂托克旗人民检察院检察建议书一份，证实该案检察院启动再审后鄂托克旗人民法院没有依法对该案件进行立案再审，并限期一个月之内要求鄂托克旗人民法院对该案的再审情况回复检察院。兴润集团公司质证认为，对于证据的真实性没有异议，对于证明目的有异议，内蒙古涉案判决书已经生效，涉案款项已经执行，再审程序并没有启动，我方也没有收到关于再审庭审的任何通知，是否再审尚未得知。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年2月7日，内蒙古鄂托克旗人民法院向兴润集团公司出具执行通知书，责令兴润集团公司履行（2016）内0624民初3690号民事判决书判决其给付济宁韦尔公司工程款76万元的义务。2018年2月8日出具执行案件结案通知书，兴润集团公司履行了给付义务，济宁韦尔公司接收款物，该案全部执行完毕。内蒙古鄂托克旗人民检察院于2017年11月10日受理济宁韦尔公司与兴润集团公司检察监督案。鄂托克旗人民检察院于2018年5月15日出具检察建议书一份，该案检察院启动再审后鄂托克旗人民法院没有依法对该案件进行立案再审，并限期一个月之内要求鄂托克旗人民法院对该案的再审情况回复检察院。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、双方签订的工程施工合同是否有效。二、丢失的材料款409725元益通公司是否应予承担。三、材料款271001元是否应在工程款中扣除。四、保温、电器调试及照明安装三项工程是否由益通公司施工，工程款是否应在总工程款中扣除。五、管理费、采保费益通公司是否应支付给兴润集团公司。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议和补充。关于第一个焦点问题，从一审查明的事实看，兴润集团公司承包乌仁都西煤焦公司发包的涉案工程后，与益通公司签订了“设备安装工程施工合同”，虽在双方签订的合同中载明的承包范围中注明不含除锈刷油部分，但根据兴润集团公司提交的收据中包含向益通公司支付的除锈刷漆工人工资及油漆款等证据，结合双方当事人的当庭陈述，可以证实该部分工程亦是由益通公司实际施工，即兴润集团公司承包涉案工程后，将全部工程转包给益通公司施工，故兴润集团公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》的规定，双方签订的合同违反法律的强制性规定，故一审法院认定双方签订的工程施工合同无效正确，兴润集团公司主张合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第二个焦点问题，双方签订的合同虽然约定材料丢失由益通公司赔偿，但是兴润集团公司的工作人员张琪对益通公司交回的电缆在现场清点后，在益通公司制作的“兴润公司退回乌仁都西活性炭项目库房电缆明细表”上签字，应视为兴润集团公司已经接收了益通公司退回的电缆，在此后因电缆丢失导致乌仁都西煤焦公司结算时扣减409725元，责任在兴润集团公司，故该部分损失应由兴润集团公司承担。关于第三个焦点问题，兴润集团公司主张其购买材料支付271001元，应在应付益通公司的工程款中扣除，益通公司对此不予认可。因兴润集团公司未提交证据证实购买材料支出271001元，也未提交证据证实以上材料已用于涉案工程，故对兴润集团公司的该主张，本院不予支持。因兴润集团公司未提交证据证明有购买材料支出，对其要求对购买的材料款进行司法鉴定的申请，本院不予准许。关于第四个焦点问题，从查明的事实看，兴润集团公司在将工程转包给益通公司后，在实际施工过程中，照明安装合作协议、保温合作协议及电气、仪表调试工程分包合作协议均加盖了兴润集团公司第三项目部的公章、委托代理人尚玉来签字，故应当认定涉案的电气仪表、保温、照明等部分工程中系由兴润集团公司分包给案外人的，实际施工的工程量应将兴润集团公司分包给案外人的部分在合同约定的工程范围内予以扣除，对兴润集团公司已经向案外人支付的劳务费款项300806.4元在应付益通公司的工程款中予以扣除。对于电气、仪表调试工程，济宁韦尔公司在内蒙古鄂托克旗人民法院起诉兴润集团公司，内蒙古鄂托克旗人民法院作出判决已经生效，判决的76万元工程款已经该院执行到案，兴润集团公司主张该76万元工程款也应在应付益通公司的工程款中予以扣除，由于内蒙古鄂托克旗人民法院作出判决依据的是济宁韦尔公司与兴润集团公司所做的工程概预算书和竣工结算单，并非兴润集团公司与乌仁都西煤焦公司的竣工结算报告，益通公司对该数额不予认可，且兴润集团公司依据其与乌仁都西煤焦公司的结算报告也不能证明该项工程的工程款数额，故一审法院对于该款项未予扣除并无不当。兴润集团公司主张保温部分工程价款为412506元，应予以扣除，但并未提供证据证明，对其该项主张，本院不予支持。关于第五个焦点问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，由于兴润集团公司将涉案工程转包给益通公司后，在工程施工过程中，兴润集团公司派出工作人员对涉案工程的施工实际提供了管理服务、上下联系协调，益通公司所获取的工程款中有其必要的管理支出，且双方在合同签订时，对管理费、采保费的约定是在衡量各自的利益后作出的安排，虽然兴润集团公司与益通公司签订的建设工程施工合同无效，但依照诚实信用原则，合同约定系当事人对于未来之预期，合同双方应当有契约精神，任何人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，故不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。合同被确认无效后，如果管理费、采保费不予支持，这不仅超出了双方当事人签订合同时的预期，也会导致益通公司反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，对于管理费、采保费的计取，均应当参照合同约定进行结算，故本院综合考虑合同的履行情况、己完工工程的质量情况等因素，对兴润集团公司主张依照合同约定取得管理费、采保费予以支持。对于采保费的数额，兴润集团公司与益通公司对内蒙古中磊工程造价咨询有限责任公司出具的“竣工结算审核报告”均无异议，而采保费系其中的一项，故依据该审核报告确定的数额认定涉案工程的采保费为285706元，该款项应由兴润集团公司计取。对于管理费的数额，兴润集团公司与益通公司均认可涉案工程总价款为10487873元，甲方供材2724487.43元，兴润集团公司将电气调试部分、照明部分、保温部分分包给案外人，共计工程款为370806.4元，按照合同约定，管理费应当以结算总价扣除兴润集团公司负责的工作内容按照16%计取，故管理费（含税金）数额为（10487873元—2724487.43元—370806.4元—285706元）*16%=1137099.71元，益通公司应当支付给兴润集团公司。综上所述，兴润集团公司欠付益通公司工程款数额为：10487873元—2724487.43元—300806.4元—285706元—1137099.71元—5631219.65元+409725元=828278.81元。益通公司主张兴润集团公司支付的300806.4元包含在已付款5631219.65元中，但未提供证据予以证明，本院不予支持。益通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。兴润集团公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肥城市人民法院（2017）鲁0983民初3483号民事判决第一项即：驳回原告兴润建设集团有限公司的诉讼请求；二、撤销肥城市人民法院（2017）鲁0983民初3483号民事判决第四项即：驳回反诉原告的其他诉讼请求。三、变更肥城市人民法院（2017）鲁0983民初3483号民事判决第二项为：上诉人兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人山东益通安装有限公司支付工程款818278.81元；四、变更肥城市人民法院（2017）鲁0983民初3483号民事判决第三项为：上诉人兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东益通安装有限公司支付欠付工程款利息（以本金818278.81元为基数，自2016年4月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）；五、驳回山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17989元，由兴润建设集团有限公司负担。反诉费11610元，由山东益通安装有限公司负担7261元，由兴润建设集团有限公司负担4349元。二审案件受理费29599元，由兴润建设集团有限公司负担12735元，山东益通安装有限公司负担16864元。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一八年七月三十一日书记员  袁 琳