浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民再字第12号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：来文芳。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：周依婷。
法定代理人：来文芳。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李永辉。
法定代理人：来文芳。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李仁松。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨根秀。
上述五申诉人的共同委托代理人：杨怀宇。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张申明。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：曾解华。
上述两被申诉人的共同委托代理人：陈锡根。
申诉人来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀与被申诉人张申明、曾解华提供劳务者受害责任纠纷一案，宁波市镇海区人民法院于2012年5月11日作出了（2012）甬镇民初字第187号民事判决。来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀不服该判决，向本院提出上诉。经审理，本院于2012年7月9日作出的（2012）浙甬民二终字第297号民事判决，已经发生法律效力。来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀不服，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2013年3月19日作出（2013）浙检民行抗字第46号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2013年10月21日作出（2013）浙民抗字第90号民事裁定书，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院指派浙江省宁波市人民检察院检察员胡洵贤、冯彦渊出庭支持抗诉。申诉人来文芳及五申诉人的共同委托代理人杨怀宇，被申诉人张申明、曾解华及其共同委托代理人陈锡根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀于2012年2月13日向原审法院起诉称：2012年1月27日，李加丰为张申明家维修水管和太阳能热水器。由于被告刚在春节前搬入新家，被告曾解华为了不弄脏家里地板要求李加丰换双鞋子后上楼维修太阳能热水器，李加丰按照曾解华的指示换了鞋子上了楼。突然，李加丰从楼上摔下，遂即被送往宁波市第七医院进行医治，后经抢救无效当日死亡。请求：两被告共同赔偿原告各项损失共计1061181.90元（包括医药费2613.90元、死亡赔偿金603320元、被扶养人生活费388400元、丧葬费16848元、精神损害抚慰金50000元），扣除被告已支付的160000元，被告还应支付原告901181.90元。
张申明、曾解华在原审中答辩称：双方是承揽关系，且被告不存在过错，根据法律规定，被告不承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认定：原告来文芳系李加丰妻子，原告周依婷系李加丰继女，原告李永辉系李加丰儿子，原告李仁松、杨根秀系李加丰父母。2012年1月27日（农历正月初五）13时左右，李加丰到被告张申明、曾解华位于宁波市镇海区九龙湖镇西经堂村曹郎新村186号的家中维修水管。不久，屋内的曾解华及其朋友宋某即发现李加丰摔落在屋后，李加丰经抢救无效死亡。2012年1月31日，被告张申明支付给原告来文芳人民币16万元。另查明，被告张申明、曾解华所居住的镇海区九龙湖镇西经堂村曹郎新村186号房屋为三层楼房，其中第三层为阁楼，屋顶为斜坡，屋顶上安装有太阳能热水器。事故发生时，阁楼通往屋顶的窗户已被打开，李加丰坠落时脚上穿的是被告家的拖鞋。根据事发时的照片及曾解华、宋某的陈述，该院认定，李加丰系从屋顶不慎坠落。
原审法院判决认为：本案双方争议的焦点是李加丰与两被告之间是提供劳务关系还是承揽关系。对此，该院查明的主要事实有：1.李加丰的妻子即原告来文芳经营的华顺理发店的门面上有“承接家装、厂房水电安装维修等工程”的广告，可以证实李加丰生前以承揽家装、厂房水电维修等工程为业；2.为被告的房屋做木工和泥水工的证人杜某、嵇伟国作证称被告房屋的水电安装由李加丰承揽安装（不包括材料）。虽然该两位证人与被告方有一定的利害关系，但原告方没有相反证据予以反驳，也没有证据证明李加丰曾以提供劳务的方式为他人的家庭装修安装水电；3.被告提供了购买、安装太阳能热水器的完整资料，可以证明太阳能热水器由生产厂家安装维修。综上，该院认定李加丰于2011年末承揽安装了两被告所居住的曹郎新村186号房屋的水电设施，但不包括材料和太阳能热水器。被告一家于2012年春节前入住该房屋，不久即发现房屋有渗水现象，根据现有证据可以证实被告张申明曾在2012年农历正月初三和初四两次与李加丰进行电话联系，但没有证据证明两人谈话的确切内容。李加丰于正月初五到被告家中维修水电，根据被告曾解华和证人宋某的陈述，当时在家的曾解华向李加丰指出漏水部位后，即由李加丰自行维修。该院认为，被告张申明在发现家中漏水现象后，与水电设施的安装人李加丰进行联系维修符合常理。即使如原告来文芳所述，李加丰曾拒绝去维修，后又答应去维修，但并不能据此就认定李加丰是受被告方的雇佣。从原告陈述、现有证据及水电安装、维修的工作常规可以看出，李加丰在为被告方维修漏水的整个过程中，李加丰对何时去维修有很大的自主性，并且需凭李加丰自己的知识和经验决定如何维修，使用其自带的工具完成维修工作，而被告方只是为其指出漏水部位，最终只需要一个完成维修的成果。因此，不管被告方是否另行支付报酬，李加丰为被告的房屋维修漏水设施的行为更接近承揽行为，而非提供劳务的行为。
综上，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称李加丰系受被告方的雇佣而为被告维修水管和太阳能热水器，但并无证据证实，难以认定。原告认为李加丰换上拖鞋后去被告的楼房屋顶系受被告曾解华的指示，被告方在发现李加丰坠楼后又处置不当，从而造成了李加丰死亡的后果，但此系原告方的推测，没有证据予以证实。李加丰的死亡是个不幸的事件，但原告方要求被告方对此承担民事赔偿责任的诉讼请求，却没有事实和法律依据，难以支持。审理中，被告对已支付的16万元不主张返还，不违反法律规定，予以准许。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀的诉讼请求。本案案件受理费人民币12812元减半收取6406元，由原告来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀共同负担。
来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀不服原审法院判决，上诉称：一、原判认定法律关系错误，李加丰与被上诉人之间应为劳务关系，是雇佣，被上诉人应承担无过错责任，即全部责任。理由：李加丰与被上诉人之间不具有承揽关系。李加丰生前是一个水电工，其承接的被上诉人家水电安装业务在2012年1月8日已结清所有费用，且双方并未约定保修义务，因此，双方之间的合同义务已履行完毕。本起事故起因系被上诉人因水管漏水多次要求李加丰协助修理，李加丰完全按照被上诉人的指示，为被上诉人维修水管及太阳能热水器，因此双方之间系典型的雇佣关系；二、对于此次事故的发生，被上诉人存在过错。李加丰虽是一名水电工，但其并无相应资质，因此被上诉人要求李加丰提供修理水管和太阳能热水器，本身即有过错。同时，被上诉人要求李加丰穿没有防滑的拖鞋，最终导致了李加丰滑落致死；三、按照公平原则，被上诉人也应承担相应的赔偿责任。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。
张申明、曾解华二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚。李加丰是通过第三人介绍，经实地察看房屋情况后，与被上诉人商定水电安装及维修工程承包款为2800元，材料由被上诉人提供。此后李加丰先后叫了几个小工进行水电安装。2012年春节前双方结清承包费。后被上诉人发现卫生间经常漏水，电话通知李加丰，李加丰约定于2012年1月27日进行维修。27日下午李加丰来到被上诉人家后，自行查找漏水原因，不久即发生事故。被上诉人出于人道主义考虑也已拿出了16万元；二、一审判决证据充分。被上诉人来文芳理发店门框上的广告牌明确其承接各种水电安装业务。李加丰也曾在别人家里做过承包水电安装业务；三、一审判决适用法律正确。李加丰承揽被上诉人水电安装业务后，其本人很少到被上诉人家里干活，平时都是几个小工在做，这些小工都是李加丰安排的。在本案中李加丰并没有在被上诉人的管理下进行工作，而是按照其自己的意愿选择独立完成任务，本质上属于承揽关系。李加丰安装水电不到半个月，发生漏水，被上诉人叫其来进行维修，完全符合农村安装水电的惯例，也是原承揽合同的继续，而不是两个法律关系；四、本案是承揽关系，上诉人与被上诉人是没有过错的，过错在于李加丰，其作为包工头，应该知道自己的工作范围和危险来源，其作为一个多年维修安装水电的人，从二楼窗户爬出去的危险性理应有所预见，且事发当天下雨，屋面墙体非常滑，李加丰上屋顶后没有采取有效措施，完全忽略了危险性的客观存在，在这个行为中被上诉人完全没有过错。最后补充一点，本案被上诉人叫李加丰到家里来维修水电，不是维修太阳能热水器，太阳能热水器有专门的维修单位。综上所述，原审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，希望法庭维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院二审认为：死者李加丰承接被上诉人家水电安装业务，双方谈妥安装费（材料由被上诉人提供）为2800元，此后李加丰雇佣几个小工按点进行安装，原判据此认定双方之间为承揽关系，符合法律规定。水电安装业务完成后，尽管双方已结清相关承包费，且没有证据证明双方曾约定有保修义务，但该安装工作完成不久，被上诉人搬入涉案房屋后即发现漏水情况，李加丰前往维修，虽是因被上诉人电话要求，但实际是对其原承接的水电安装业务可能存在的质量问题的检查和维修，故该维修行为实际是原承包关系的延续，上诉人将此维修行为与原承接的水电安装业务割裂开来，称此次维修为提供劳务关系，与事实和情理不符。上诉人称被上诉人对此次事故的造成存在过错，但上诉人也承认李加丰从事水电安装业务多年，被上诉人有理由相信李加丰在对漏水原因的检查和维修中能注意自身安全，且上诉人也无证据证明事故发生时李加丰所穿不防滑拖鞋系被上诉人要求，故上诉人称该证据不足，对此难以采信。上诉人又上诉称，按照公平原则，即使被上诉人无过错，也应承担一定的赔偿责任，对此，因双方之间系水电安装承包关系，因此并不适用法律有关“无过错责任”的规定，且事故发生后，被上诉人实际也已支付给上诉人16万元，故上诉人该主张于法无据，难以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12812元，由上诉人来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀负担。
浙江省人民检察院抗诉认为：原一、二审在适用法律上确有错误，理由如下：1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条不适用于本案。本案争议的焦点实质上是张申明、曾解华对于李加丰的死亡结果发生有无过错，根据李加丰与张申明、曾解华之间是提供劳务关系还是承揽关系并不能直接得出张申明、曾解华是否应当承担赔偿责任的结论。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，李加丰的死亡事实发生以及本案审理时间均在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施之后，根据法律位阶以及新旧法适用的原则，应当优先适用《侵权责任法》而不是《人身损害赔偿解释》。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《侵权责任法》中并没有单独提及雇佣活动中或者承揽合同中各主体的责任该如何承担，对此应当作这样的理解：雇佣活动、承揽活动都属于劳务活动，雇佣关系、承揽关系都属于特殊的劳务关系。关于提供劳务一方（雇员）在提供劳务时受害，提供劳务一方（雇员）与接受劳务一方（雇方）的责任分担问题，在《侵权责任法》实施前，根据《人身损害赔偿解释》第十条、第十一条的规定，定作人承担的是过错责任，雇主承担的是无过错责任，而在《侵权责任法》实施后，包括雇佣活动中、承揽活动中，接受劳务一方承担都是过错责任，根据其过错大小，承担相应的责任。因此，本案应适用《侵权责任法》第三十五条，根据当事人双方的过错程度确定各自应当承担的责任；2.张申明、曾解华对李加丰的死亡存在过错。张申明、曾解华作为接受劳务一方，在提供劳务者作业时具有一定安全注意义务。这种注意义务一般体现在人员的选任和工作环境的安全保障上。本案中，李加丰是一名水电安装人员，缺少专业的维修资质，对此，张申明、曾解华是明知的。在此前提下，张申明、曾解华要求李加丰提供具有一定危险性的房屋漏水维修劳务，存在选任过失。其次，基于李加丰在坠楼时穿着张申明、曾解华家的拖鞋的事实，可以推定李加丰事发时是穿着没有防滑功能的拖鞋上屋顶维修的，结合事故发生当天下雨的天气状况，张申明、曾解华作为接受劳务的一方，应有提醒或劝阻的义务，现无证据证明张申明、曾解华履行了危险告知义务，应承担一定的过错责任。综上，原二审判决在适用法律上确有错误，提出抗诉，请依法再审。
申诉人来文芳、周依婷、李永辉、李仁松、杨根秀的申诉意见与检察机关抗诉意见一致。
被申诉人张申明、曾解华答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，抗诉理由不能成立。李加丰和被申诉人之间为承揽关系，不是劳务关系，李加丰作为个体水电安装老板在农村建房中具有普遍的现象，无论维修是否付钱，都是承揽合同的继续，而不是两个法律关系。另外，被申诉人也不存在过错，作为一个多年从事水电安装的老板，完全有理由、有经验对自己的安全风险予以预见。而且，李加丰修理的漏水现象，与太阳能热水器根本无涉，故请求维持（2012）浙甬民二终字第297号民事判决。
再审期间双方当事人均未提供新的证据。
经再审审理，查明的事实与本院二审判决认定的事实一致。
本院认为：李加丰生前以承接家庭装修、厂房水电安装维修等工程为业，其承接了被申诉人张申明、曾解华家的水电安装业务，双方谈妥安装费为2800元，材料由被申诉人自行提供，此后也由李加丰安排雇工进行安装，因此，双方之间为承揽关系。事发之前，被申诉人搬入涉案房屋后发现一楼卫生间有漏水现象，即打电话联系李加丰维修，李加丰前往维修亦未收取另外报酬，应视为原承揽关系的延续，不属于另外的劳务关系。因此，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该条规定是关于因提供劳务造成他人损害或自己损害的责任，不包括因承揽关系产生的纠纷。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李加丰从事水电安装业务多年，在维修过程中应充分注意自身的安全，其虽然脚穿被申诉人家的拖鞋从楼顶坠落，但是申诉人无证据证明李加丰所穿不防滑拖鞋并走上楼顶系曾解华要求，故张申明和曾解华在此问题上并不存在过失。因张申明、曾解华的房屋属于农村普通楼屋，安装水电工程并无需有资质证书之限制，且李加丰具有多年的水电安装经验，对外亦在承接水电安装业务，因此，本院认为被申诉人张申明、曾解华不存在选任过失。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第二百一十三条之规定，判决如下：
维持本院（2012）浙甬民二终字第297号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 红
审 判 员 董俊慧
审 判 员 陆慧慧
二〇一四年一月二十三日
代书记员 杨丽丽