安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终167号上诉人（原审原告）：江苏山水环境建设集团股份有限公司，住所地江苏省句容市长江路。法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。委托诉讼代理人：武发支，安徽黄淮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿州海鹏家居产业投资有限公司，住所地安徽省州市高新技术开发区。法定代表人：管志红，该公司董事长。上诉人（原审被告）：宿州宿深家居产业园建设投资有限公司，住所地安徽省州市高新技术开发区。法定代表人：管志红，该公司董事长。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：宋辉、孙希尧，安徽三联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿州市高新技术产业开发区管理委员会，住所地安徽省宿州市高新技术开发区。负责人：祖均公，副主任。委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。上诉人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称江苏山水公司）、宿州海鹏家居产业投资有限公司（以下简称宿州海鹏公司）、宿州宿深家居产业园建设投资有限公司（以下简称宿州宿深公司）因与被上诉人宿州市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称宿州高新区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏山水公司的委托诉讼代理人檀军、武法支，上诉人宿州海鹏公司、宿州宿深公司的共同委托诉讼代理人宋辉，被上诉人宿州高新区管委会的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏山水公司上诉请求：改判宿州海鹏公司、宿州宿深公司立即支付江苏江苏山水公司工程款9565611元及补偿款4317766.44元；改判宿州高新区管委会承担宿州海鹏公司、宿州宿深公司对上述债务不能清偿部分的二分之一民事赔偿责任。事实和理由：1、宿州海鹏公司、宿州宿深公司应支付全部工程款9565611元（即不扣除5%工程款），江苏山水公司与宿州宿深公司在施工合同协议书中约定，审计定案后15日内，宿州宿深公司支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还，但因宿州宿深公司逾期付款，严重违约，且其在一审中未提出5%工程款的相关抗辩，故宿州宿深公司应支付所余5%的工程款；2、宿州高新区管委会作为担保方签订了宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议，根据有关规定，作为国家机关的宿州高新区管委会不得为保证人，所提供的担保应为无效合同，并应当承担相应的民事责任，责任范围为宿州海鹏公司、宿州宿深公司不能清偿部分的二分之一。宿州海鹏公司、宿州宿深公司共同辩称，1、江苏山水公司主张支付工程款没有事实和法律依据，宿州海鹏公司不是涉案工程的发包方，也不是付款主体，不应将其列为责任人；2、涉案工程仅对已经完工的部分进行验收，并未对道路的质量是否合格进行验收，宿州海鹏公司对审计报告中的审计价格不知情，也不认可，因此江苏山水公司要求支付全部工程款包括余下5%工程款的条件不成就；3、一审中，宿州海鹏公司出具了一份支付委托书，但其对该份委托书中涉及的工程款不知情，而是仅作为向宿州高新区讨薪的依据，不能作为认定工程款数额的依据；4、涉案工程存在重大质量问题，宿州海鹏公司在一审提出反诉并委托进行质量检验，但一审对其请求予以驳回，没有道理。宿州高新区管委会辩称，1、江苏山水公司要求支付5%质保金，因为该质保金不满两年，江苏山水公司现在主张该权利没有事实和法律依据；2、道路工程必须招标，江苏山水公司未能举证证明涉案工程招投标的合法程序，因此所签订的合同系无效合同，合同无效，约定的违约金也无效；3、江苏山水公司要求宿州高新区管委会承担担保责任无事实和法律依据，因为产生保证条款的是合作协议，是框架性协议，并未产生真正的债权债务关系，宿州高新区管委会担保的是宿州海鹏公司，但产生诉权的是江苏山水公司和宿州宿深公司，因此，宿州高新区管委会不能承担担保责任。宿州海鹏公司、宿州宿深公司共同上诉请求：1、宿州海鹏公司与江苏山水公司及宿州高新区管委会签订了一份宿州市宿深家居产业园投资建设合作协议，该协议是框架性质，宿州海鹏公司不是涉案工程的实际发包方，与江苏山水公司之间不产生任何债权债务关系。案涉工程是宿州宿深公司作为发包方发包给江苏山水公司，也是宿州宿深公司对涉案工程委托审计，应由宿州宿深公司承担责任；2、江苏山水公司在一审中举证合肥万信工程造价咨询有限公司审定的审计报告，该报告对涉案工程所审计确定的工程款为13065611元，宿州海鹏公司已经给付了9555592元，尚欠工程款3510019元，江苏山水公司主张工程款9565611元无事实依据；3、江苏山水公司存在将涉案工程违法转包的行为，在涉案工程未完工的情况下，宿州宿深公司与江苏山水公司解除了合同，合同解除后，只对已经完工的工程量进行确认，但未对工程质量进行验收，审计报告也存在严重违反合同约定的审计依据，因此，合同约定的工程款付款条件不成就，工程款数额不确定，涉案工程未进行质量验收，存在重大质量缺陷，故不应支付工程款；4、江苏山水公司与宿州宿深公司签订的合同中约定，双方承诺互不要求追究对方的违约责任，江苏山水公司主张补偿款实质就是一种违约责任，一审判决宿州海鹏公司、宿州宿深公司给付补偿款43177766.44元没有事实和法律依据；5、宿州宿深公司在一审中提出反诉，并提出工程质量鉴定请求，但一审法院均予以驳回，程序违法。江苏山水公司辩称，1、对于一审判决，除江苏山水公司上诉请求内容外，认定事实清楚，适用法律正确；2、宿州海鹏公司出具的付款委托书认可涉案工程的审计价格为13065611元，且自认已经给付了工程款2510000元，宿州高新区管委会支付了1000000元，应尚欠工程款9565611元；3、宿州海鹏公司、宿州高新区管委会和江苏山水公司签订了合作协议，约定由宿州海鹏公司旗下的全资子公司宿州宿深公司与江苏山水公司签订工程施工合同，当天宿州宿深公司就与江苏山水公司签订了施工合同，宿州海鹏公司也认可该合同对其具有约束力，也应承担清偿责任；4、宿州海鹏公司与宿州宿州宿深公司的法定代表人系同一人，应共同支付工程款及违约金；5、宿州宿深公司与江苏山水公司解除合同书中约定以审计结论作为双方结算的唯一合法依据，因此，审计报告合法有效，一审不予重新鉴定的处理正确；宿州海鹏公司出具的支付委托书具有法律效力，宿州高新区管委会接收了该份支付委托，应当向江苏山水公司支付工程款；6、案涉道路质量合格，并已经交付使用，宿州宿深公司也未提出质量异议，其抗辩理由不能成立；7、宿州宿深公司与江苏山水公司就补偿款的约定具有约束力。宿州高新区管委会辩称，1、宿州海鹏公司不是涉案工程的发包方，更不是工程款的支付方，解除合同事宜，宿州高新区管委会并不知情，因此宿州高新区管委会对协议约定的相关款项及补偿款均不承担担保责任；2、关于支付委托书，宿州高新区管委会认可宿州宿深公司的辩解意见，不能作为认定数额的依据，更不能认为是宿州高新区管委会债务加入的依据；3、宿州海鹏公司不是涉案工程的发包方，不承担向江苏山水公司支付工程款的义务，宿州高新区管委会不应当承担框架协议中的担保责任。江苏山水公司向一审法院起诉请求：判令宿州海鹏公司、宿州宿深公司支付江苏江苏山水公司工程款9565611元、补偿款5564396元，宿州高新区管委会承担还款保证责任并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月31日，宿州海鹏公司作为甲方与作为乙方的江苏山水公司签订《宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议书》一份。协议书约定：宿州海鹏公司将宿州市深圳家居产业园园区一期2.7平方公里内所有市政基础设施（包括所有道路、公共设施、沿河景观带以及绿化附属设施等）交由江苏山水公司承建设；项目采用建设--移交的模式，宿州海鹏公司在项目建成后回购（每一具体单个项目建成后逐个回购），向江苏山水公司支付回购金或提供相应的出让土地使用权抵充回购金；双方就每个具体项目需再签订项目合同，项目合同由宿州海鹏公司的全资子公司宿州宿深公司与江苏山水公司签订，作为本协议的补充合同，具备同等效力；宿州高新区管委会作为担保方，负责监督双方履行本协议按计划落实，宿州海鹏公司取得的收益中优先山水工程款项，在宿州海鹏公司不能履约时，宿州高新区管委会代替宿州海鹏公司履约，执行本协议。按照该协议的约定，针对宿州市高新技术开发区深圳家居产业园发展路建设工程，江苏山水公司与宿州宿深公司于同日签订了《宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路）工程施工合同》。该合同约定：宿州市高新技术开发区深圳家居产业园发展路由江苏山水公司建设，开工日期以开工令为准，总工期为180个日历天，工程质量标准需达到合格；工程竣工结算审核及支付、移交，执行宿州宿深公司于江苏山水公司签订的合作协议书中有关内容，采用定额顺序（1）《安徽省建设工程工程量清单计价规范》；（2）2009年《安徽省建筑装饰工程计价定额综合单价（上、下）安徽省安装工程给（常用册）计价定额综合单价（上、下）消耗量定额》及配套费用定额；（3）上述定额中没有拆除工程子目执行《1999全国统一房屋修缮工程预算定额安徽省综合单价》；（4）与本合同配套的其他现行工程预算定额。合同签订后，江苏山水公司即安排人员进场施工。在施工工程中，因多种原因，工程施工无法继续进行。经友好协商，江苏山水公司与宿州宿深公司于2014年6月13日签订《解除家居产业园发展路施工合同协议书》。该协议书约定：《宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路）工程施工合同》于2014年7月15日前解除，次日江苏山水公司开始撤场，并于三日内撤场完毕；合同解除后三日内，宿州宿深公司、江苏山水公司、监理公司到现场见证并确认江苏山水公司已完成的工程量，工程量确定后，江苏山水公司应当向宿州宿深公司提交决算报告；双方一致同意由宿州宿深公司委托有资质的造价咨询机构进行结算审计，审计工作应在收到江苏山水公司决算报告21日内完成，届时双方无条件的以该机构的审计结论作为双方结算的唯一合法依据；实际完成工程经验收合格、结算经审计定案后15日内支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还；宿州宿深公司若不按时支付结算款，每延误一天按千分之一给予江苏山水公司补偿；双方系友好协商解除合同，双方承诺：就前述合同的事项互不追究对方违约责任，若双方违反本协议约定，应当承担给对方造成的一切损失。上述协议签订后，江苏山水公司向宿州宿深公司移交了已完工工程，宿州宿深公司于2014年10月23日正式接收涉案工程。江苏山水公司向宿州宿深公司提交的其已完成的发展路道排工程决算报价金额为19987233.00元，宿州宿深公司委托合肥万信工程造价咨询有限公司对该工程决算进行审计。合肥万信工程造价咨询有限公司依据《建设工程工程量清单计价规范》、《安徽省建设工程工程量清单计价规范》及配套计价文件、消耗量定额，作出合万信工审字（2014）054号审计报告，审定的价格为13065611元。江苏山水公司、宿州宿深公司均认可上述审定价格，并在定案表上加盖了各自的公章。因宿州海鹏公司、宿州宿深公司未能在《解除家居产业园发展路施工合同协议书》约定的日期内向江苏山水公司支付工程款，宿州海鹏公司于2016年1月26日向宿州宿州高新区管委会发出《支付委托书》。《支付委托书》载明：宿州海鹏公司2013年10月31日与江苏山水公司签订宿州深圳家居产业园发展大道施工协议，该项目现已完工，于2014年6月13日双方解除了协议。该项目审定价为13065611.00元，现已支付2510000.00元，尚剩余工程款10555611.00元。由于春节将近，宿州海鹏公司需协调解决多个施工单位工程款事宜，若宿州宿州高新区管委会认可且同意代为支付江苏山水公司相关工程款项，宿州海鹏公司对上述委托支付事项予以认可，由宿州高新区管委会支付的工程款从宿州海鹏公司与宿州高新区管委会的往来账中扣除，由此产生的一切问题由宿州海鹏公司承担。宿州高新区管委会收到《支付委托书》后，于2016年2月2日向江苏山水公司支付了1000000元工程款。此后，宿州海鹏公司、宿州宿深公司再未向江苏山水公司支付工程款。一审法院认为，争议焦点有五：一是宿州海鹏公司是否应与宿州宿深公司一起承担向江苏山水公司支付工程款的义务：二是如宿州海鹏公司应承担支付工程款的义务，那么约定的支付工程款的条件是否已经成就；三是如约定的支付工程款的条件已经成就，宿州高新区管委会是否应对未支付的工程款承担保证责任；四是审计报告能否作为涉案工程定价的依据；五是江苏山水公司要求宿州海鹏公司、宿州宿深公司支付补偿款的诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一，涉案工程属于《宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议书》约定的建设工程范围内的一个具体的工程，宿州海鹏公司作为该协议书中的甲方，在协议书第二章第三条中明确表示其负有对每一具体工程的工程款进行结算的义务（详见本判决证据认证一节中关于《宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议书》证明效力的论述）；第十二章第一条亦有“本协议框架下的每一具体施工项目，由宿州海鹏公司旗下的全资子公司宿州宿深公司与江苏山水公司签订单项施工合同，作为本协议的补充合同，具备同等效力”的约定。可见，宿州海鹏公司是授权其全资子公司宿州宿深公司就每一具体工程与江苏山水公司签订单项施工合同，并承认单项施工合同对其产生和《宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议书》同样的约束力。既然宿州海鹏公司认可宿州宿深公司与江苏山水公司签订的《宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路）工程施工合同》对其产生约束力，自应与宿州宿深公司一起对基于该合同产生的债务承担清偿义务。并且，宿州海鹏公司在给宿州高新区管委会出具的《支付委托书》中亦认可其就涉案工程与江苏山水公司签订合同及应向江苏山水公司支付工程款的事实。故宿州海鹏公司应与宿州宿深公司一起承担向江苏山水公司支付工程款的义务。关于争议焦点二，双方系在涉案工程尚未全部施工完毕的情况下，自愿协商解除合同的。在涉案工程尚未完工的情况下，作为建设单位的宿州海鹏公司、宿州宿深公司无法组织建设单位、设计单位、监理单位对涉案工程进行竣工验收，在涉案工程未经建设单位组织竣工验收并出具竣工验收报告的情况下，市政质检部门亦不可能对该工程进行验收。据此，《解除家居产业园发展路施工合同协议书》约定的“实际完成工程经验收合格、结算经审计定案后15日内支付审定价的95%”中的“验收合格”并非指市政质检部门的竣工验收合格，故宿州海鹏公司、宿州宿深公司以涉案工程未经市政质检部门验收为由拒付工程款是不能成立的。假设江苏山水公司已完工的工程确实存在质量问题，宿州海鹏公司、宿州宿深公司亦应在工程交接时提出并要求江苏山水公司进行修理，如江苏山水公司拒绝修理，宿州宿深公司则应拒绝接收工程。宿州宿深公司已经接收工程且接收时未提出工程存在质量问题，说明工程质量交接时是经验收合格的。故宿州海鹏公司、宿州宿深公司仍应自涉案工程价款经审计机构审计定案后15日内向江苏山水公司支付工程款。若宿州海鹏公司、宿州宿深公司有证据证明江苏山水公司已完成施工的工程部分在交接完成后出现质量问题，其仍有权要求江苏山水公司进行维修或支付维修费等必要的费用，对此宿州海鹏公司、宿州宿深公司可另行主张权利。关于争议焦点三，宿州高新区管委会作为担保方签订了《宿州市深圳家居产业园投资建设合作协议书》，但能否直接判决宿州高新区管委会承担保证责任，还需要判断宿州高新区管委会在协议书中约定承担的是一般保证还是连带责任保证。一般保证与连带责任保证区分的关键在于：保证人是否有“债务人不能履行债务时，由保证人代为履行”意思表示。如有该意思表示，则为一般保证；如无该意思表示，则为连带责任保证。宿州高新区管委会在协议书中约定“在宿州海鹏公司不能履约时，宿州高新区管委会代替宿州海鹏公司履约，执行本协议”。从该约定可以看出，宿州高新区管委会只有在宿州海鹏公司“不能”履约时才代为执行协议，而非在宿州海鹏公司“不”履约时即代替履行协议。故宿州高新区管委会的约定的保证方式符合一般保证的构成要件，应承担一般保证责任。根据担保法第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。江苏山水公司未就保证期限与宿州高新区管委会作出单独约定，根据法律规定保证期限应为六个月。《解除家居产业园发展路施工合同协议书》约定“实际完成工程经验收合格、结算经审计定案后15日内支付审定价的95%”，亦即主债务的履行期为审计报告作出后的15天。审计报告的落款时间为2014年11月24日，按照约定，宿州海鹏公司、宿州宿深公司向江苏山水公司支付工程款的最后一日为2014年12月9日。保证期间自2014年12月10日起开始计算，至2015年6月9日届满。如江苏山水公司未在此期限内对宿州海鹏公司、宿州宿深公司提起诉讼或者申请仲裁的，则宿州高新区管委会得免除承担保证责任。在上述保证期限内，江苏山水公司未对宿州海鹏公司、宿州宿深公司提起诉讼或者申请仲裁，故宿州高新区管委会不应再对上述债务承担保证责任。关于争议焦点四，审计报告系按照《解除家居产业园发展路施工合同协议书》的约定，由宿州宿深公司委托有资质的工程造价咨询机构进行审计得出的。宿州宿深公司已在审计定案表上加盖了公章，宿州海鹏公司在其向宿州高新区管委会出具的《支付委托书》中亦明确表示认可审计报告所审定的价格，均表明宿州海鹏公司、宿州宿深公司对审计报告审定的价格是认可的。虽然该审计报告所依据的计价标准与《宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路）工程施工合同》约定的计价标准不一致，因宿州海鹏公司、宿州宿深公司认可审计报告审定的价格，也应视为其对审计报告所依据的计标标准的接受。至于是否属于重大误解，审理认为，宿州海鹏公司、宿州宿深公司作为规模较大的房地建设公司，其公司具有较为专业的工程造价审核人员，对审计报告所依据的计价标准亦应比较熟悉，审计报告作出后，宿州海鹏公司、宿州宿深公司均未提出异议，故不构成重大误解，审计报告审定的13065611.00元可以作为认定涉案工程价款的依据。根据《解除家居产业园发展路施工合同协议书》的约定，余5%的工程款在质保期满两年无息退还。因江苏山水公司系2014年10月23日向宿州宿深公司移交的涉案工程，现尚未质保期满两年，该5%的工程款的支付条件现尚不成就。江苏山水公司可待支付条件成就时，另行主张权利。现阶段江苏山水公司只能要求宿州海鹏公司、宿州宿深公司支付总工程款的95%，即12412330.40元（13065611.00×95%），扣除已支付的3510000.00元，宿州海鹏公司、宿州宿深公司尚需向江苏山水公司支付工程款的数额为8902330.40元。关于争议焦点五，《解除家居产业园发展路施工合同协议书》工程款支付部分第2条约定“甲方若不按时支付结算款，每延误一天按千分之一给予乙方补偿”，该约定系当事人的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，宿州海鹏公司、宿州宿深公司应按照日千分之一向江苏山水公司支付补偿款。审计报告的落款时间为2014年11月24日，宿州海鹏公司、宿州宿深公司应于15日内（即2014年12月10日前）向江苏山水公司支付工程款12412330.40元（13065611.00×95%）。否则宿州海鹏公司、宿州宿深公司应自2014年12月10日起按照日千分之一向江苏山水公司支付补偿款。根据江苏山水公司自认的还款数额及时间，2014年12月10日至2015年1月20日的补偿款为508905.55元（12412330.40元×1‰×41天），2015年1月20日至2015年2月11日的补偿款为262071.27元（11912330.40元×1‰×22天），2015年2月12日至2015年3月19日的补偿款为374843.89元（10412330.40元×1‰×36天），2015年3月20日至2016年2月2日的补偿款为3171945.73元（9912330.40元×1‰×320天）。即至2016年2月2日止，宿州海鹏公司、宿州宿深公司应支付的补偿款总额为4317766.44元。对于2016年2月3日之后的补偿款，应以8912330.40元为基数，按照日千分之一计算至本判决指定的履行期限内宿州海鹏公司、宿州宿深公司实际给付工程款之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十七条第一款、第十八条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宿州海鹏公司、宿州宿深公司于判决生效后十五日内向江苏山水公司支付工程款8902330.40元及补偿款（补偿款截止2016年2月2日为4317766.44元，2016年2月2日之后的补偿金以8912330.40元为基数，按照日千分之一计算至判决指定的履行期限内实际给付工程款之日止，并与4317766.44元累加计算总额）；二、驳回江苏山水公司对宿州市高高新区管委会的诉讼请求；三、驳回江苏山水公司的其他诉讼请求。案件受理费112580元、保全费5000元，均由宿州海鹏公司、宿州宿深公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如对下：宿州海鹏公司、宿州宿深公司提交的借条、收据及转款凭证，证明李光霞等三人是现场施工人，且为职务行为，江苏山水公司对上述证据的真实性及与本案的关联性不予认可，宿州高新区管委会对上述证据的真实性、合法性和关联性不持异议，因上述证据系复印件，也无法显示该证据来源，达不到证明李光霞等人是实际施工人，代表公司职务行为的目的，本案对该证据不予认定。宿州海鹏公司、宿州宿深公司提交了安徽建大交通科技有限公司BG-2016-XCJ61011-0011检测报告一份，证明涉案工程存在质量问题，因宿州宿深公司已接收本案工程，且工程价款已经审计并经各方确认，故该证据本院不予认定。宿州高新区管委会提供借条一份，证明李光霞是实际施工人，涉案工程存在非法转包及挂靠情形，因该证据系复印件，且江苏山水公司对该证据不予认可，无法核实其真实性，本案不予认定。2017年2月26日，江苏山水公司向本院递交调取宿州海鹏公司向宿州高新区管委会提交的要求拨款的书面报告及宿州高新区管委会转款的证据申请书，证明案涉工程质量合格并交付使用及宿州海鹏公司违反相关规定，委托其他单位收取款项。本院于2017年3月8日，将上述证据调取并组织当事人进行了证据交换和质证，宿州海鹏公司、宿州宿深公司对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性，宿州高新区管委会对证据的真实性不持异议，也认为该证据与本案无关联性，因上述证据与本案不具有关联性，本院不予认定。对一审查明的事实，除“该项目审定价为13065611.00元，现已支付2510000.00元，尚剩余工程款10555611.00元”外，本院予以确认。另查明：2014年11月24日，合肥万信工程造价咨询有限公司对该项目审定工程价为13065611.00元，宿州宿深公司于2015年1月20日支付江苏山水公司工程款500000元，于2015年2月11日支付江苏山水公司工程款1500000元，于2015年3月19日支付江苏山水公司工程款500000元。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、宿州海鹏公司是否应承担向江苏山水公司支付工程款义务；2、宿州海鹏公司、宿州宿深公司已支付江苏山水公司工程款是多少，应否支付全部工程款；3、合万信工审字（2014）054号审计报告能否作为确定本案工程款的依据，一审驳回宿州海鹏公司的反诉及工程质量鉴定请求是否违反法定程序；4、本案担保合同是否有效，宿州高新区管委会应否承担保证责任；5、宿州海鹏公司、宿州宿深公司应否支付江苏山水公司补偿款，如应支付，应如何支付。（一）关于宿州海鹏公司是否应承担向江苏山水公司支付工程款义务的问题2013年10月31日，宿州海鹏公司与江苏山水公司、宿州高新区管委会签订宿州市深圳家居产业园市政基础设施投资建设合作协议，在上述协议第二章第三条明确约定宿州海鹏公司对建设实施过程中每一条道路或每一个具体的施工单元作为每一个具体的项目负有与江苏山水公司进行工程款结算的义务。第十二章第一条明确约定，上述协议框架下的每一具体施工项目，由宿州海鹏公司旗下全资子公司宿州宿深公司与江苏山水公司签订单项施工合同，作为该协议的补充，具有同等效力。同日，宿州宿深公司与江苏山水公司就上述协议框架下的具体施工项目（即涉案的宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路））工程签订施工合同。综上，宿州海鹏公司授权宿州宿深公司签订本案合同，系该合同当事人，应根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定全面履行义务。江苏山水公司已经按照合同的约定进行工程施工，现涉案工程已结算，一审判决宿州海鹏公司承担给付江苏山水公司工程款的义务正确。宿州海鹏公司关于其不应承担给付工程款义务的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。（二）关于宿州海鹏公司、宿州宿深公司已支付江苏山水公司工程款是多少，应否支付全部工程款的问题宿州海鹏公司、宿州宿深公司提供的经李光霞签字的垫付10000元电费的函，请求计算为已付工程款，但该证据系复印件，且江苏山水公司不予认可，一审将该10000元认定为已付工程款错误，本院予以纠正。故宿州海鹏公司、宿州宿深公司已支付江苏山水公司工程款为3500000元。宿州海鹏公司、宿州宿深公司上诉称其已支付9555592元工程款，但提供的证据不足以证明该主张，且与其在支付委托书确认的尚欠工程数额相矛盾，本院不予采纳。宿州宿深公司与江苏山水公司签订解除家居产业园发展路工程施工合同协议约定：结算经审计定案后15日内支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还。审计报告落款日期为2014年11月24日，宿州海鹏公司、宿州宿深公司应于2014年12月9日前向江苏山水公司支付工程款的95%。宿州海鹏公司、宿州宿深公司未按上述约定支付95%工程款。江苏山水公司于2016年4月6日起诉要求支付剩余未支付的全部工程款，起诉时5%的工程款尚未到支付期，支付条件尚未成就，一审仅支持95%工程款的未支付部分，一审对该5%的工程款未予处理并无不当。经二审调解不成，江苏山水公司可待约定的期限届满后，就该5%的工程款另行主张。（三）关于合万信工审字（2014）054号审计报告能否作为确定本案工程款的依据，一审驳回宿州海鹏公司的反诉及工程质量鉴定请求是否违反法定程序的问题宿州宿深公司与江苏山水公司达成的解除家居产业园发展路施工合同协议第三条约定：实际完成工程经验收合格、结算经审计定案后15日内支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还。2014年10月23日，江苏山水公司将涉案工程交付宿州宿深公司，双方并签订工程交接单，该交接单中已载明涉案工程已验收完成。宿州宿深公司委托合肥万信工程造价咨询有限公司对本案工程价款进行审计，该公司作出合万信工审字（2014）054号审计报告，确认本案工程价款为13065611元，宿州宿深公司及江苏山水公司均对该审计的工程价款确认。该审计报告可作为确定本案工程价款的依据。宿州海鹏公司、宿州宿深公司应支付江苏山水公司工程款12412330.40元（13065611元×95%），已支付江苏山水公司工程款3500000元，还应支付8912330.40元（12412330.40元-3500000元）。宿州宿深公司以江苏山水公司存在违法分包及工程存在质量问题反诉要求江苏山水公司进行返工维修及支付违约金，但涉案工程已完工部分经过验收交接，双方签订的解除家居产业园发展路工程施工合同协议约定就前述合同的事项互不追究对方违约责任，且本案工程价款已经审计并经双方确认。一审认定宿州宿深公司反诉不符合反诉条件，不予受理，驳回其工程质量鉴定请求，不违反法定程序。（四）关于本案担保合同是否有效，宿州高新区管委会应否承担保证责任的问题《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”依照上述规定，宿州高新区管委会系国家机关，不应作为保证人为本案债务提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益事业为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成的损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”宿州高新区管委会作为国家机关，在2013年10月31日，以保证人的身份为宿州海鹏公司与江苏山水公司之间的债务提供担保，违反上述规定，所签订的担保合同为无效合同。而宿州宿深公司与江苏山水公司签订的解除家居产业园发展路工程施工合同协议约定：结算经审计定案后15日内支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还，审计报告落款日期为2014年11月24日，宿州海鹏公司、宿州宿深公司应于2014年12月9日前向江苏山水公司支付工程款的95%。鉴于宿州高新区管委会所担保的事项为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。江苏山水公司于2016年4月6日提起本案诉讼，因其未在保证期间内要求保证人承担保证责任，宿州高新区管委会依法免除了该95%工程款的保证责任，宿州高新区管委会不应对95%的工程款承担保证责任。（五）关于宿州海鹏公司、宿州宿深公司应否支付江苏山水公司补偿款，如应支付，应如何支付的问题宿州宿深公司与江苏山水公司达成的解除家居产业园发展路施工合同协议第三条约定：实际完成工程经验收合格、结算经审计定案后15日内支付审定价的95%，余5%在质保期满两年无息退还；宿州宿深公司若不按时支付结算款，每延误一天，按千分之一给予江苏山水公司补偿。一审按照该约定认定宿州海鹏公司、宿州宿深公司应支付江苏山水公司补偿款正确。宿州宿深公司与江苏山水公司达成的解除家居产业园发展路施工合同协议第四条约定：双方友好协商解除合同，双方承诺就前述合同的事项互不追究对方违约责任。该约定的解除合同及前述合同不是该所签订的合同，而是宿州市高新技术开发区深圳家居产业园（发展路）工程施工合同。故宿州海鹏公司、宿州宿深公司以该第四条约定认为不应承担支付补偿款责任的上诉理由不能成立。宿州宿深公司与江苏山水公司约定宿州宿深公司若不按时支付结算款，每延误一天按千分之一给予江苏山水公司补偿，该约定补偿的性质为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中双方均未提供证据证明宿州海鹏公司、宿州宿深公司未按约定支付工程款给江苏山水公司造成的实际损失是多少。因此本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。一审按该约定的违约金计算标准支持江苏山水公司的补偿款请求显然过高。本院综合案情认为，逾期付款损失为工程款接收方即江苏山水公司的利息损失，同时考虑到合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，以在中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率为宜。综上所述，宿州海鹏公司、宿州宿深公司、江苏山水公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3413号民事判决；二、宿州海鹏家居产业投资有限公司、宿州宿深家居产业园建设投资有限公司于判决生效后十五日内向江苏山水环境建设集团股份有限公司支付工程款8912330.40元及补偿款（以12412330.40元为基数自2014年11月10日计算至2015年1月20日，以11912330.40为基数自2015年1月21日计算至2015年2月11日，以10412330.40为基数自2015年2月12日计算至2015年3月19日，以9912330.40为基数自2015年3月20日计算至2016年2月2日，以8912330.40为基数自2016年2月3日计算至款项付清之日止，利率均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50％确定）；三、驳回江苏山水环境建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112580元，保全费5000元，由宿州海鹏家居产业投资有限公司、宿州宿深家居产业园建设投资有限公司共同负担86666元，江苏山水环境建设集团股份有限公司负担25914元；二审案件受理费177614.79元，由宿州海鹏家居产业投资有限公司、宿州宿深家居产业园建设投资有限公司共同负担112580元，江苏山水环境建设集团股份有限公司负担65034.79元。本判决为终审判决。审判长 丁 伟审判员 吴昊彧审判员 赵 路二〇一七年四月十三日书记员 王 艳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。