浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象商初字第361号
原告：徐和忠。
委托代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人：潘峰，浙江之星律师事务所律师。
被告：王家浩。
委托代理人：程显成，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师助理。
第三人：中国第四冶金建设公司。住所地：江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人：林铁生，该公司总经理。
委托代理人：王玉琦，该公司法律顾问。
原告徐和忠为与被告王家浩、第三人中国第四冶金建设公司（以下简称四冶公司）合伙协议纠纷一案，于2010年2月23日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，原告徐和忠于2010年5月10日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告王家浩在浙江申福食品有限公司的到期债权190万元，本院于同日作出（2010）甬象商初字第361-1号民事裁定书，并采取相应的保全措施。本院依法组成合议庭，于2010年3月26日、5月11日二次公开开庭进行了审理。原告徐和忠的委托代理人吕运来，被告王家浩的委托代理人程显成、陈志惠，第三人四冶公司的委托代理人王玉琦到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告徐和忠起诉称，原、被告合伙承包第三人四冶公司承建的宁波爱恩波仪表有限公司（以下简称爱恩波公司）新厂房钢结构工程，原告投入合伙资金1045000元，孳息约定为月利率6‰。工程结束后，被告未返还投资款及支付利息。原告于2008年5月21日提起诉讼，象山县人民法院的（2008）象民二初字第418号和（2008）象民再字第10号民事判决书对上述事实作出了认定，因未经合伙结算，（2008）象民再字第10号民事判决书撤销（2008）象民二初字第418号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。但被告仍未与原告进行结算，特别是（2008）甬北民一初字第449号民事判决书确定工程款项后，被告仍拒绝与原告结算。按照（2008）甬北民一初字第449号民事判决书确定的工程款6943221.35元，扣减四冶公司管理费150000元，工程支出5043283.40元，可能未入帐支出210000元，原告应得的利息323254元，合伙盈余为1208388元，原告按45%分配可得543774元。由于（2008）甬北民一初字第449号民事判决书判决本案合伙工程款为四冶公司所有，原告合伙所得可在判决项下支付，四冶公司应作为第三人参加诉讼。请求判令：（1）被告王家浩与原告进行合伙结算；（2）被告王家浩返还原告合伙投入1045000元、支付合伙所得543774元；（3）被告王家浩支付投资孳息323254元（以后计算至判决之日止）；（4）第三人四冶公司向原告支付上述原告所得。
原告徐和忠为证明其诉称事实成立，在本院指定的举证期间内向本院提供如下证据予以佐证：（1）（2008）甬北民一初字第449号判决书、（2008）象民二初字第418号民事判决书、（2008）象民再字第10号民事判决书各一份，用以证明爱恩波公司工程由歌山公司总包，钢结构工程分包给第三人，原、被告合伙承建该钢结构工程，以及钢结构工程造价为9779185元，扣除管理费等原、被告可得工程款6943221.35元，歌山公司未付的工程款为2157845.80元的事实；（2）承包工程协议书一份，用以证明原、被告合伙挂靠第三人承建钢结构工程，被告全面负责工程和财务以及双方对盈亏承担都作了相关约定的事实；（3）工程财务结算单三份（包括二页汇总表、一份黄某的证明），用以证明工程支出5043283.40元的事实；（4）申请本院调取的江北区人民法院（2008）甬北民一初字第449号案有关执行款收付证据（包括执行款收据、领取的委托书、执行笔录等），用以证明（2008）甬北民一初字第449号判决书项下的所有款项已被王家浩用伪造四冶公司公章的委托手续从江北区人民法院领取并非法占有的事实。
被告王家浩答辩称，（1）原告要求被告与其进行合伙结算，被告并不反对，原告应当对此举证，因为所有账目的原始凭证均不在被告处，而是在原告处。合伙协议约定下设材料采购、会计财务二人，当时聘请了原告的弟弟担任临时会计管理账目资料，所有收付款项单据均由其执笔开具的，被告并不保管单据账目。这可从原告提起诉讼的(2008)象民一初字第372号借贷纠纷一案的举证中看出，原告除了提供被告签名的若干借条外，还提供了大量原告交款给合伙体的收据和直接支付工程定作价款的付款凭证，证明了原告掌握合伙体收付款凭证的事实。（2）在尚未结算情形下，原告请求返还投资款、收取投资利息、分配盈利，在程序上尚不能成立。结算这一条件未实现，给付这一请求就缺乏前提，未经结算，原告的给付请求不能成立。（3）虽然根据(2008)甬北民一初字第449号判决可以认定原、被告合伙体已收取工程款4522000元，可收工程款2127845元，合计为6649845元，但歌山建设集团有限公司宁波分公司（以下简称歌山公司）提起诉讼要求原、被告挂靠的四冶公司分担水电费、保险费等，(2008)甬北民一初字第1087号民事判决书及二审判决，四冶公司应支付歌山公司237000元，并承担一、二审诉讼费用3000多元，合计240000元，该款应从工程款中抵扣，并扣减原告在诉状中诉及的上缴给四冶公司的150000元管理费，实际可得为6259845元。原告对该工程成本核算为5043283.40元缺乏证据印证，管理人员工资、办公费用、日常应酬费用等均未被计算，并且该成本核算有十多处估算，未入账可能支出的费用远远不止原告估算的210000元，原告提供的合伙支出账目不能采信。依据工程结算书，工程取费表中的直接费、其他直接费、材料价差、其他计税不计费项目、不计税不计费项目等五项费用就是该工程的成本，计9002830元。而合伙体实际收回的仅6259845元，该工程亏损2742985元。依照合伙分配约定，原告应当承担1234343.30元，扣除原告投资款1045000万元及投资应得利息300000元，原告可得110656.70元。
被告王家浩为证明上述辩称事实成立，在本院指定的举证期限内向本院提供以下证据予以佐证：（1）清单二份及14份单据复印件[来源于（2008）象民二初字第372号案卷中原告提供的证据]，用以证明原告掌握合伙体账目，应由原告提供证据进行结算的事实；（2）工程结算书一份，用以证明工程的成本为9002830元，利润为7%的事实；（3）钢结构加工合同、付款协议、还款协议各一份，用以证明被告向瑞方公司订作钢构件造价为1960000元，尚欠瑞方公司1300000元的事实；（4）发票复印件一份[来源于（2008）象民二初字第372号案卷]，用以证明原告未将其列入原、被告的合伙体应支出的款项，并且该发票由原告提供，证明了帐目在原告手中的事实；（5）（2008）甬北民一初字第1087号及（2009）甬终字第25号民事判决书各一份，用以证明应支付歌山公司水电费240000元的事实；（6）（2008）象民二初字第773号应诉通知书、宁波水表公司的起诉书及证据、和解协议各一份，用以证明涉案工程尚欠宁波水表有限公司（即爱恩波公司）债务1400000元的事实。
第三人四冶公司在庭审中陈述称，原告与被告之间存在合伙关系，与第三人没有任何民事法律关系。第三人只与被告王家浩之间存在法律关系，第三人只拿到管理费，对于该工程的其他利润、款项与第三人无关。本案是原、被告之间的合伙协议纠纷，与第三人无关，原告之诉主体错误，请求驳回对第三人的诉请。
第三人四冶公司未向本院提供证据。
结合原、被告及第三人诉辩主张、庭审陈述、提供的证据及（2008）象民二初字第418号、（2008）象民再字第10号和（2008）甬北民一初字第449号民事判决书确定的事实，双方对下列事实无争议，本院予以认定：
1、原告徐和忠与被告王家浩于2005年3月5日签订一份《联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议》，协议约定：由原、被告以内部承包的方式挂靠在第三人四冶公司宁波分公司名下，合伙承包歌山公司总承包的爱恩波公司钢结构厂房工程，其中王家浩负责工程的承包业务，并代表合伙体以四冶公司名义与歌山公司签订承包合同，同时兼管财务审批（所有票据经被告签字方能有效），安排施工计划；工程所需资金经测算需100万元，由原告先投入50万元，以后根据工程进度由双方共同解决，个人提供资金按月利率6‰支付利息，利润分配为税后利润部分先提取10%给王家浩作为奖金，余款由双方平分，亏损双方均担。原告分八次累计投入1045000元,其中2005年2月26日250000元、2月27日550000元、3月1日200000元、3月6日30000元、4月1日200000元、4月5日260000元、4月30日20000元、2006年1月12日30000元。该工程于2007年8月31日竣工决算后，原告曾要求被告进行合伙清算并退还投资款，但遭被告以部分工程款未足额到位为由予以拒绝。原告于2008年5月21日向本院提起诉讼，要求被告返还投资款并支付利息，本院于2008年6月16日作出（2008）象民二初字第418号民事判决书，判令被告返还原告投资款1045000元及支付约定利息。2008年8月1日,被告向象山县人民检察院提出申诉,宁波市人民检察院向宁波市中级人民法院提出抗诉,宁波市中级人民法院指令本院再审,本院于2008年11月18日作出（2008）象民再字第10号民事判决书,判决撤销（2008）象民二初字第418号民事判决书,驳回原告的诉讼请求。
2、2008年3月27日，由四冶公司作为原告起诉歌山公司要求支付拖欠工程款，江北区人民法院于2008年6月6日作出（2008）甬北民一初字第449号民事判决书，认定钢结构工程总价9779185元，扣除王家浩确认已付工程款4522000元，保修金（总价的3%）293375.55元，应付歌山公司管理费（总价的29%）2835963.65元，其他应扣减项目歌山公司另行主张，判决歌山公司支付四冶公司2127845.80元、违约金30000元，案件受理费由歌山公司负担11622元，四冶公司负担1592元。2008年11月26日，江北区人民法院执行歌山公司取得执行款2169467.8元，款项被王家浩领取465821.65元，王家浩归还宁波水表有限公司（原爱恩波公司）借款1400000元，扣划给歌山公司[（2008）甬北民一初字第1087号及（2009）甬终字第25号民事判决书判决的水电费]303646.15元。
3、2005年11月15日，四冶公司发函给歌山公司，确认工程负责人为王家浩，王家浩与四冶公司签订承包协议，上缴总造价的3%管理费，其余工程款由王家浩与歌山公司结算，发生纠纷由王家浩全权处理。原告也确认与第三人没有签订过承包协议。
双方争议焦点：1、原、被告合伙事务已完成，对合伙体内部财产及外部债权、债务的结算义务由谁承担？结算依据应由谁提供？2、原、被告各自提供的工程盈亏证据可否作为定案证据？3、第三人应否承担支付原告款项责任？
关于争点1、原、被告对合伙应当结算无异议，但双方均认为结算依据在对方手中，应由对方提供原始依据进行结算。原告认为在合同中约定被告王家浩是全面负责承建，原告只是协助，如果帐目在原告处，原告不可能至今不拿出来结算，被告提出帐目在原告处应当由被告举证，在原告弟弟处也应该由被告去处理。被告认为所有账目的原始凭证在原告处，因为原告的兄弟担任临时会计，管理账目资料，并提供证据（1）、（4）予以证明。原告确认投入合伙体的收据由其弟弟开具，但只是在合伙起始时帮原告开一下收据，财务由黄某管理；证据（4）发票中的钱是原告支付，原告要求报销，因没有被告签名没有被计入投资，发票当然在原告处。本院认为，首先，从收据来看，仅有王家浩在审核处签名，“财务主管、记帐、出纳、经办”均无人签名，该证据不能证明原告之弟担任会计管理账目资料事实。其次，被告王家浩全面负责本案合伙事务，包括工程的承包业务、代表合伙体以四冶公司名义与歌山公司签订承包合同、兼管财务审批（所有票据经被告签字方能有效），安排施工计划，原告是投资协助，没有参与工程承建，第三人也确认只与被告发生关系，与原告之间不存在任何关系，被告对合伙事务即工程建设享有绝对权利。再次，从被告进行工程结算及向歌山公司进行起诉，被告实际对合伙体进行了管理，并实际掌握了全部的合伙盈余财产和开支帐目。综上事实，可以推断被告应当掌控合伙账目，本案的结算依据应由被告提供。
关于争点2、原告提供证据（3）（包括二页汇总表、一份黄某的证明），原告认为黄某是该工程财务，用以证明工程支出5043283.40元，被告对证（3）的真实性有异议，认为二份汇总表属原告自述，且有十多处估算；黄某证言的真实性也无法认定，证人应当到庭接受询问，而证人没有到庭作证，并且是一个孤证。对此，被告提供证据（3）、（6），证明合伙体债务1400000元，向瑞方公司定作钢结构件为1960000元，按汇总表原告未列1260000元，并提供证据（2）证明合伙体亏损200多万元。原告对证据（2）的真实性无异议，但认为只能证明工程造价，不能证明利润、成本；对证据（3）认为与本案无关，应提供供货清单予以佐证；证据（6）的借条不可信，是被告的虚假诉讼。本院认为，原告没有证据证明证人黄某身份，且未到庭接受质询，不符合证人出庭作证原则的要求，汇总表来源不符合法律规定，估算也没有依据，该项证据证明力不予认定。按照工程结算书，工程利润为7%，而原、被告支付的管理等费30%以上（歌山公司管理费为总价的29%，四冶公司管理费为总价的3%），按工程结算书计算利润，工程不用做就存在亏损200多万元，任何人都不可能承接，按工程结算书作为合伙体结算依据，明显违反一般常理，合伙体的结算应按合伙内部财务帐目进行结算，故对被告提供的证据（2）、（3）、（6），本院采纳原告质证意见，对此证据的证明力不予认定。综上，原、被告各自提供的工程盈亏证据不能作为定案证据。
关于争点3，本案系原、被告合伙协议纠纷，根据（2008）甬北民一初字第449号民事判决书认定的事实，第三人与合伙事务负责人王家浩系为承接工程的挂靠、内部承包关系。被告王家浩已领取该工程的所有款项，原告明知合伙体只是挂靠第三人四冶公司，四冶公司并未取得（2008）甬北民一初字第449号民事判决书确定的款项，原告要求第三人支付其与被告合伙结算款项，无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，原、被告签订的《联合承包钢结构厂建造幕墙工程协议》，系王家浩与徐和忠合伙挂靠在四治公司名下，向歌山公司分包业主为爱恩波公司的钢结构工程而订立的协议，该协议约定了双方当事人的工作安排、投资及分配方式、内部财务制度等内容，系双方当事人真实意思表示，就其法律关系来说，属个人合伙关系。依个人合伙的性质，合伙期间合伙人投入的财产属合伙财产，由合伙人统一管理和使用，终止合伙关系时，应对合伙投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。原、被告双方对合伙期间的财务账目及盈亏未进行结算,且没有合伙期间的财务账目及凭证，也无法对合伙人合伙期间的盈亏情况委托他人进行审计。故原告请求被告进行合伙结算及支付合伙所得及投资孳息，本院无法支持。被告对合伙体进行了实际管理，并实际掌握了全部的合伙财产和开支，对合伙体享有绝对的权利，其辩称工程账目在原告处，欠缺相应的反驳证据，本院难以采信。被告已经取得工程款项，其以合伙的应收工程款未足额到位作为抗辩事由已不存在，合伙事务已终止，被告应当提供账目进行合伙结算，而被告拒绝结算，又没有证据证明合伙体存在亏损，故原告投入合伙体的款项未亏损，对该合伙投入财产被告应当分割支付原告。原告要求第三人承担支付义务，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第八十四条第二款，最高人民法院〈关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）〉第54条的规定，判决如下：
一、被告王家浩支付原告徐和忠合伙财产分割款1045000元；
二、驳回原告徐和忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22008元，财产保全费5000元，合计27008元，由原告徐和忠负担7800元，由被告王家浩19208元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 翁 羽
审 判 员 翁华杰
代理审判员 陈 瑛
二〇一〇年九月三十日
书 记 员 朱 彦