湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民再终字第19号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：游新汉，男，1951年10月1日出生，湖南省南县人。
委托代理人：宋华富，南县法律援助中心律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：雷云清，男，汉族，1958年1月13日出生，湖南省华容县人。
委托代理人：冯娟，湖南泽湘律师事务所律师。
游新汉与雷云清建设工程施工合同纠纷一案，岳阳楼区人民法院于2011年7月21日作出（2010）楼民初字第1283号民事判决。游新汉不服向本院提起上诉，本院于2012年1月16日作出（2011）岳中民一终字第338号民事判决。湖南省人民检察院于2013年2月18日作出湘检民抗（2013）7号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2013年4月8日作出（2013）湘高法民抗字第0013号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员许含玲出庭履行职务。申诉人游新汉及委托代理人宋华富、被申诉人雷云清及委托代理人冯娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
雷云清于2010年3月18日向岳阳楼区人民法院起诉称，其与游新汉于2008年6月1日在岳阳市签定了《南景花园l0号楼工程承包合同书》，合同约定：游新汉将位于岳阳市南景花园l0号楼的工程以160元／㎡总包干给我，总面积2100㎡，付款方式：基础完工后付15000元；前3层每层付20000元，屋面及后五层每层付18000元，主体完工付60％，装饰完成一半付30000元，工程全部完成付总额的80％，工程验收后留1万元质保金，其余全部付清，保质期为一年。我承包后，将工程分解分别包给他人承建，该南景花园l0号楼工程按合同约定如期完成，居民购买入住一年多，质量完全合格。我应进的整个工程款及其它费用共计360330元，游新汉已经支付了213300元，付给了刘成秋装饰款79800元，游新汉尚欠67230元，此款多次催讨遭拒绝，请求法院判令支付。
游新汉在答辩期间未提交书面答辩意见，其提起民事反诉称：2008年6月1日，我与雷云清订立了《南景花园10号楼工程承包合同》，南景花园10号楼2100㎡，以160元／㎡的价格包工给雷云清施工，工期从2008年6月8日起至120个晴天完工。2008年8月，雷云清仅完成主体工程量的4层且无泥工施工，已累计延误工程30天之多，致使工程根本无法按期完工。为保证工程按期顺利进行，我依据合同第三条第二项约定，决定终止与雷云清的施工合同，另行聘请刘成秋为施工负责人，完成施工任务。但是2008年8月21日，刘成秋到达工地后，雷云清找我求情，请求允许其将主体工程8层施工完毕后终止合同关系，念其是亲戚关系，遂与刘成秋，雷云清共同协商，达成以下口头协议：一、由雷云清继续完成主体8层工程施工，刘成秋参与主体工程施工，其报酬由雷云清支付；二、终止与雷云清的承包合同关系，由我发包给刘成秋独立完成。三方协议达成后，刘成秋按约定进场施工，并顺利完成了全部施工项目，雷云清自愿退出施工场地，另谋他职。雷云清完成南景花园10号楼主体工程8层，按合同应得工程款165000元，雷云清已预支工程款228700元，已超支63700元，应予返还。
岳阳楼区人民法院一审查明，2008年6月1日，游新汉以项目部（发包方、甲方）的名义，与雷云清（承包方、乙方）签订了《南景花园l0号楼工程承包合同书》，合同约定：甲方发包方式采用自料包工、包机具设备、脚手架、模板等材料全包干的方式，该工程施工的所有管理、施工操作、原开办服务的全部人员等由乙方自备；工程所需的脚手架、围护脚手架的防护网、装模用的模板等施工辅助用具由乙方负责；临时设施的搭拆、临时用电的装拆、场地平整、下水道散水坡、化粪池工程完工后同边两米范围内的平整，凡协议提及的内容及图纸上有具体明确的标志和没有在图纸上标志，后经协商变更的内容均包括在内由乙方负责。楼层、高度、架空层和一层参照8号楼、二层至六层改为每层平均3米高度，除铝合金、水、电安装外，甲方不负责任何杂工，包干价按160元／㎡。（税金由甲方支付），按实计算面积，甲乙双方商定从2008年6月8日起120个晴天完成，按进度付款，基础完工后付1.5万元，前3层每层付2万元后，5层至屋面每层付1.8万元，主体完成付足60％，工程全部完成付足总额的80％，工程验收后留1万元质保金，其余全部付清，在一年的保质期内，如有质量问题，甲方通知乙方维修，乙方未到，甲方另请他人维修，费用在质保金中扣除。合同签订后，乙方将工程肢解成主体泥工、付工组、木工组、钢筋工组分别发包后，进场施工，主体工程完成四层后，泥工、付工承包人何某人员减少，游新汉喊来刘成秋参与到泥工组中做工，工资由何某结算支付。工程所需耗材按约全部由雷云清负责，直到主体全部完成。双方当事人对上述事实无异议，内外装饰工程雷云清发包给了刘成秋完成（雷云清与刘成秋的承包内容与本案无关）。工程完成后，雷云清应得工程款360330元，游新汉已支付雷云清工程款213300元，支付给刘成秋工程款79800元，游新汉尚欠雷云清67230元。
原一审认为，游新汉与雷云清签订的《南景花园10号楼工程承包合同书》实为建设工程施工合同，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，合同无效。虽然双方合同无效，但双方已实际履行完毕，房屋已由游新汉销售，属法律规定的发包人擅自使用的情况，应视为工程已竣工验收合格，雷云清因此主张按合同约定支付工程款，符合法律规定，应予支持。雷云清要求游新汉承担增加的工程量的主张，因雷云清未提供证据，游新汉又不予认可，本案中不予支持，雷云清取得有关合法有效的证据后可另行主张权利。雷云清诉称已依约完成了工作任务，内外装饰工程是由其承包给刘成秋完成的，提交证据有何某、姜某的证言，真实可信，予以支持。游新汉反诉称：双方达成了终止合同的口头协议的主张，无任何证据证明，且与事实不符，反诉理由不能成立，不予支持。据此，判决：一、由被告（反诉原告）游新汉支付原告（反诉被告）雷云清工程款67230元；二、驳回原告（反诉被告）雷云清的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）游新汉的反诉请求。
游新汉不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判驳回雷云清的诉讼请求，判令雷云清返还超支工程款63700元，并由雷云清承担本案一、二审诉讼费。其主要事实及理由是：1、一审确认我支付了228700元，而判决时又按2l3300元计算，属于判决时计算依据错误；2、一审判决认定合同总包干价款为160元／㎡×2100㎡=336000元，并对一审雷云清主张增加工程量后总价款为360330元的诉称不予认定，但判决时却又以360330元作为工程价款的计算依据，前后矛盾，计算结果错误；3、雷云清因不能完成合同约定的承包事项，经协商刘成秋完成了五至八层的砌砖及全部装修部分，我已直接付清了刘成秋全部款项134400元：4、雷云清按合同应领的工程款为160元／㎡x60％×2100㎡=201600元，我实际已支付228700元，扣除我代雷云清支付的小工工资36600元，雷云清应返还我63700元。一审法院对我的反诉请求不作任何处理属遗漏当事人的诉讼请求；5、合同法第227条是关于租赁合同的规定，而且并没有第3款，一审法院适用合同法第227条第3款，明显属于适用法律错误。
雷云清答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
本院二审开庭时，游新汉提供了湖南省南县人民法院（2010）南法民二初字第24号民事判决书及湖南省益阳市中级人民法院（2010）益法民一终字第128号民事判决书各一份。拟证明在雷云清不能如期完工时，主体工程的砌砖部分由雷云清承包给刘成秋。主体工程完工后，游新汉将内外装饰工程承包给了刘成秋，约定价款为整体工程施工价款的40％，价款为160元／㎡×2100㎡×40％=134400元。至一审诉讼时，游新汉仅支付刘成秋97840元，尚欠36560元。雷云清的一审诉讼请求不能成立，应支持其上诉请求。
雷云清提供了湖南省益阳市人民检察院于2011年2月25日作出的益检民行提抗字（2011）第2号提请抗诉报告书。拟证明益阳市中级人民法院和南县人民法院的判决错误，益阳市人民检察院已经申请湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提起抗诉。
经本院二审庭审质证，雷云清对游新汉提供证据的真实性无异议，但认为益阳市人民检察院就益阳市中级人民法院作出的判决已经提请湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉，该两份判决书不能作为本案审理的依据。游新汉认为益阳市人民检察院就益阳市中级人民法院作出的判决只是提请湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉，但并无证据证明湖南省人民检察院已经向湖南省高级人民法院提出抗诉。
本院二审认为，雷云清提供的证据来源合法，客观真实，与本案有关联，但因其未能提供湖南省人民检察院已经向湖南省高级人民法院提出抗诉及湖南省高级人民法院裁判结果的证据，故该份证据不能达到其证明目的。游新汉提供的证据系已生效的人民法院的裁判，但因雷云清提出异议，且证人何腊飞某甲证明内外装饰工程是由雷云清承包给刘成秋完成的，监理员姜某亦证明从其进场时的第二层到工程竣工，全部由雷云清负责，加之游新汉不能提供证据证明其已经与雷云清部分解除了《南景花园10号楼工程承包合同书》，并由其将工程内外装饰部分承包给刘成秋，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款的规定，本院对湖南省南县人民法院作出的（2010）南法民二初字第24号民事判决书中确认的主体工程完工后，游新汉将内外装饰工程承包给了刘成秋，约定价款为整体工程施工价款的40％的事实，不作为本案定案的依据。一审查明的事实除认定“工程完工后，雷云清应得工程款360330元，游新汉已支付雷云清工程款213300元，游新汉尚欠雷云清67230元”错误外，其余事实属实。
本院二审另查明，2010年2月2日，湖南省南县人民法院立案受理刘成秋诉雷云清、游新汉工程款结算纠纷一案。南县人民法院认定，雷云清承包的主体工程完成四层后，泥付工人员减少，游新汉喊来刘成秋参与到泥工组中做工，每砌一块砖工价为0.09元，主体工程完工后，刘成秋共砌砖12000块，砌砖工程款10800元，至诉讼时雷云清尚未支付。在主体工程施工过程中刘成秋另外参与了主体工程的串梁、构造柱等倒混泥土的小工工作，其小工工资已由项目分包人何某付清。主体工程完工后，游新汉将内外装饰工程承包给了刘成秋，约定价款为整体工程施工价款的40％，价款为160元／㎡×40％×2100㎡=134400元，至一审诉讼时，游新汉仅支付刘成秋97840元，尚欠36560元。南县人民法院于2010年3月18日作出的（2010）南法民二初字第24号民事判决，判决游新汉支付刘成秋装饰工程款36560元，雷云清支付刘成秋主体工程砌砖工程款10000元。宣判后，雷云清不服，提起上诉。湖南省益阳市中级人民法院于2010年7月5日作出（2010）益法民一终字第128号维持原判的终审判决。雷云清仍不服，向检察机关提出申诉。湖南省益阳市人民检察院于2011年2月25日作出益检民行提抗字（2011）第2号提请抗诉报告书，提请湖南省人民检察院就该案向湖南省高级人民法院提出抗诉。
本院二审认为：游新汉与雷云清签订的《南景花园10号楼工程承包合同书》实为建设工程施工合同，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，一审认定合同无效正确，二审予以维持。本案二审争议的焦点是：1、雷云清是否完成了合同约定的全部工程，是否增加了工程量。2、游新汉已经支付了雷云清多少工程款，游新汉是不是代雷云清支付了小工工资36600元。3、一审适用法律是否错误。
关于焦点一，雷云清要求支付工程款以及刘成秋要求支付工程款产生的纠纷，均是因同一工程而引发的纠纷。各方当事人对刘成秋完成了装饰工程这一事实并无异议，争议的问题是刘成秋从何人手中按什么价格承包了装饰工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定了已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。益阳市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2010）益法民一终字第128号民事判决书虽然认定主体工程完工后，游新汉将工程的内外装饰工程承包给了刘成秋，约定装饰工程价款为整体工程施工价款的40％。刘成秋应得的装饰工程款为160元／㎡×40％×2100㎡=134400元。但雷云清主张刘成秋是从其手中承揽的工程，并未约定按160元／㎡×40％×2100㎡计算装饰工程价款，因游新汉与雷云清签订的《南景花园10号楼工程承包合同书》以及雷云清提供的何某、姜某的证言能证明该主张，故对雷云清诉称完成了合同约定的全部工程的主张，予以采纳。雷云清一审时诉称增加了工程量，其并未提供证据证实，一审在未予认定的情形下按增加的工程量计算工程价款，显然错误，故对雷云清增加了工程量主张，不予采纳。
关于焦点二，一审庭审时，游新汉提供了雷云清签字领款的凭证共7份，金额分别为55300元、59000元、37000元、41400元、4000元、12000元、20000元，合计为228700元。雷云清对其签字领款的凭证没有异议，一审确认游新汉支付了雷云清228700元，而判决时又只按游新汉支付了213300元计算，属于计算错误，应予纠正。游新汉主张代雷云清支付了小工工资36600元，雷云清不予认可，游新汉亦未提供证据证实，故对该主张不予采纳。
关于焦点三，合同法第227条是关于租赁合同的规定，而且并没有第3款，一审法院适用合同法第227条第3款，属于适用法律错误。
综上，游新汉主张代雷云清支付了小工工资36600元及要求判令雷云清返还其超支工程款63700元的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。其余上诉理由成立，本院予以采纳。南景花园10号楼工程价款为160元／㎡×2100㎡=336000元，核减游新汉支付给雷云清的工程款228700元及游新汉支付给刘成秋并经雷云清认可的工程款79800元后，游新汉还应支付雷云清工程款27500元（336000元-228700元-79800元）。本案一审认定事实不清，适用合同法第227条第3款错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第1283号民事判决的第二、三项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第128号民事判决的第一项为：由游新汉支付雷云清工程款27500元。
湖南省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。”2012年7月5日，益阳市中级人民法院作出的（2010）益法民一终字第128号民事判决，认定经游新汉、雷云清、刘成秋三人口头协商，约定游新汉将原发包给雷云清的装饰工程重新发包给刘成秋，装饰工程部分的工程款为整体工程价格款的40%。刘成秋完成了全部的装饰工程，并直接从游新汉处支取了工程款97840元。认定游新汉与刘成秋就装饰工程部分双方承包合同关系成立，判令游新汉向刘成秋支付下欠的装饰工程款36560元。该判决已发生法律效力。而本案在二审审理时，对该人民法院生效的判决，仅以雷云清提出异议，证人何某、姜某提供证言证明为由，否定益阳市中级人民法院判决的证明效力，认定系雷云清将装饰工程分包给刘成秋，从而判令游新汉向雷云清支付装饰工程款。事实上，雷云清作为原告，与本案的判决结果有直接利害关系，其提出异议，仅是其本人的主张，不能作为证据采信。证人何腊飞某乙的证据均不足以推翻益阳市中级人民法院的生效判决。原审法院采信上述两人的言词证据，认定刘成秋系从雷云清手中承包的装饰工程，不仅违反了证据规则，亦导致两个生效判决的裁判结果相互矛盾，游新汉既要向刘成秋履行支付装饰工程款的义务，又须向雷云清履行支付装饰工程款的义务，处理严重不公。
本院再审过程中，游新汉认为，湖南省人民检察院提出抗诉正确，请求再审依法判决。
雷云清辩称，二审判决正确，应予维持。
本院再审庭审时，游新汉提交了五份证据，1、2009年12月李某出具的收条，“收到游老板外墙保修工资人民币壹万贰仟陆佰元”；2、2010年9月18日李某出具的收条，“收到游老板外墙保修工资人民币伍仟元”；3、2010年7月16日邓某出具的收条，“收到游老板做栏杆扶手工资款捌仟陆佰元”；4、2009年3月28日徐某出具的收条，“今收到游老板挖下水道、做化粪池清理场地工资柒仟元。5、2009年4月25日钟志明出具的收条，“收到游老板做外墙保温工资玖仟柒佰伍拾元整”。证人李某出庭作证，证实外墙保修是在竣工之后由他本人维修的事实。证人邓明出某，证明他做了两栋的栏杆扶手，只是不记得是哪两栋，做的时间也不记得了的事实。雷云清对上述证据的质证意见：对五份证据及证人证言不予认可，认为合同上没有含外墙保温、栏杆扶手等内容，都是简单的收条，对其真实性有异议。
雷云清在再审庭审时提供了五份证据：1、岳阳楼区人民法院（2012）楼执字第96号执行结案通知书，证明此案已在2012年执行完毕的事实。2、2009年9月13日雷云清向游新汉出具的领条“今领到游新汉现金贰万元整”，证明游新汉欠雷云清的工程款未付清的事实；3、湖南省高级人民法院（2011）湘高法访字第1079号，证明雷云清一直不服南县法院和益阳市中级人民法院的判决，仍在申诉的事实；4、南县人民法院庭审笔录第58页，第61页刘成秋的代理人的辩护意见，证明雷云清与游新汉、刘成秋之间并无三方协议的事实；5、南县人民法院庭审笔录第59页游新汉的陈述，证明刘成秋在做装饰工程时所用的脚手架等及租金费用是由雷云清负责承担的，证明装饰工程与雷云清有关的事实。游新汉对上述的质证意见：对上述证据不予认可，认为南景花园10号楼的工程承包合同中包含了装饰工程、栏杆、扶手等内容，雷云清违约在先，甲方有权解除合同，二审法院仅依据何腊辉等人的证言就作出与南县人民法院和益阳市中级人民法院已生效的判决不同的裁判，明显存在认定事实与适用法律方面的错误。
本院认证认为，游新汉在再审期间除在原一、二审提供过的证据外，还提供了证人李某、邓某、徐某、钟志明某、邓明出某的证言。从上述证人证言来看，均没有载明是何处的工程，只能证实李某、邓某、徐某、钟志明等人曾为游新汉做过外墙保修、两栋房屋的栏杆、扶手、挖下水道、做化粪池、清理场地的工程。其中证人李某出具的收条是收到外墙保修工资，时间是工程竣工验收合格之后，并非是工程款；证人邓明出某时，亦只证明他做了两栋房屋的栏杆、扶手，是哪两栋及所做房屋的时间亦记不得了。上述证人证言均不能证实收条上所做的工程系南景花园10号楼的工程，故不予采信。雷云清在再审庭审时提供的五份证据，系相关的法律文书及法院的开庭庭审笔录和收条，其证据来源合法，具有客观、真实性，且与本案有关联，可予采信。
本院再审查明的事实与本院二审所查明的事实基本一致。
本院再审认为，游新汉与雷云清签订的《南景花园10号楼工程承包合同书》实为建设工程施工合同，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属无效合同。该合同虽系无效合同，但房屋已由游新汉销售，应视为工程已竣工验收合格。雷云清要求支付工程款以及刘成秋要求支付工程款产生的纠纷，均是因同一工程而引发的纠纷。各方当事人对刘成秋完成了装饰工程这一事实并无异议，争议的焦点是刘成秋从何人手中按什么价格承包的装饰工程。检察机关抗诉认为，雷云清所提供的证人证言不足以推翻益阳市中级人民法院已发生法律效力的判决所确认的事实，认定雷云清完成了合同所约定的全部工程缺乏证据证明。游新汉在原二审时提供的南县人民法院和湖南省益阳市中级人民法院已生效的判决书各一份，证明在雷云清不能如期完工时，经三方协议，主体工程的砌砖部分由雷云清承包给刘成秋，内外装饰工程由游新汉承包给刘成秋，约定价款为整体工程施工价款的40％。经查，游新汉将南景花园10号楼全部工程发包给雷云清，双方应该履行合同。游新汉称与刘成秋、雷云清达成口头协议，以全部工程款的40％将工程内外装饰部分另行发包给了刘成秋，但雷云清对此转包事实一直不予认可，且游新汉不能提供证据证明其已与雷云清解除了工程内外装饰部分的合同，亦没有证据证明雷云清与游新汉、刘成秋之间达成了三方协议。内外装饰工程虽实际由刘成秋完成，按游新汉与雷云清签订的《南景花园10号楼工程承包合同书》的约定，也应由雷云清与刘成秋结算。本院二审以游新汉不能提供证据证明其已经与雷云清解除了部分合同，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款的规定，对南县人民法院及益阳市中级人民法院民事判决书中确认的主体工程完工后，游新汉将内外装饰工程承包给了刘成秋的事实，不作为本案定案依据的认定并无不妥，故抗诉机关的抗诉理由及游新汉申诉理由均不能成立。本院二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）岳中民一终字第338号民事判决。
二审案件受理费的负担不变。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玲
审判员 贺冀平
审判员 周四平
二〇一三年十二月十九日
书记员 肖芝乐