天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0497号
原公诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁菖沛。2014年10月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
辩护人周凯，国浩律师（天津）事务所律师。
原审被告人杜。2014年11月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人丁菖沛犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人杜犯职务侵占罪一案，于2015年7月21日作出（2015）青刑初字第0274号刑事判决。宣判后，原审被告人丁菖沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及天津�人民检察院第一分院的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年1月至9月间，被告人丁菖沛在可慕（天津）电器有限公司担任总经理期间，利用职务上的便利，指使公司总务即被告人杜，通过与公司有业务关系的江西建安物流有限公司和江西安泰物流有限公司业务负责人范，利用多开运输发票，多向范支付运输费，后再由范将多出的运输费返还的手段，套取可慕（天津）电器有限公司32万元，后二人将赃款俵分。2014年10月13日被告人丁菖沛被抓获归案，被告人杜被传唤到案。被告人杜已将分得的15万元赃款退还被害单位，被害单位对被告人杜出具了刑事谅解书。
另查明，2012年6月至2012年9月间，被告人丁菖沛在担任可慕（天津）电器有限公司�经理期间，利用向天津东日晟机电有限公司租赁厂房、委托天津永新建筑环境设计有限公司装修厂房的机会，向天津东日晟机电有限公司负责人刘二索要财物，非法收受财物567947.65元。
2013年7月，被告人丁菖沛利用担任可慕（天津）电器有限公司总经理的职务之便，通过天津银雪环保科技有限公司法定代表人何一，以支付垃圾处理技术服务费的名义，虚开35万元发票到可慕（天津）电器有限公司报账，并将套取的35万元占为己有或使用。后天津银雪环保科技服务有限公司法定代表人何一已将被告人丁菖沛给其的三年租金18万元及相应利息6000元退回可慕（天津）电器有限公司。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害单位负责人潘锴、近藤匡郎的�述，证实公司总经理被告人丁菖沛和总务被告人杜利用职务之便侵占公司钱财的情况。证人何一、何二的证言，证实被告人丁菖沛以支付垃圾处理技术服务费的名义虚开35万元发票的情况。证人范、黄、李、刘一的证言，证实可慕（天津）电器有限公司运输费的有关情况及被告人丁菖沛、杜让其多开费用情况。证人刘二、刘三、孙的证言，证实被告人丁菖沛向其索要财物，刘二认为有利可图，通过刘三银行卡转给被告人丁菖沛个人银行卡上567947.65元。证人张一、张二、钱的证言，证实被告人丁菖沛的有关情况。证人郭的证言，证实被告人杜银行卡的使用情况。证人信振兴的证言，证实天津市西青经济技术开发区招商情况。被害单位出具的公司性质及被告人丁菖沛、杜的职务证明。被告人杜退赔情况，刑事谅解书。
2.书证，证实被告人�菖沛、杜被抓获的经过、无前科证明及有关人员身份证明。
3.天津银雪环保科技服务有限公司、江西建安物流有限公司、江西安泰物流有限公司、天津永信建筑环境设计有限公司、天津东驰科技有限公司的相关证据。银行查询明细。
4.现场照片，证实被告人丁菖沛租赁车间的情况。
5.被告人丁菖沛、杜的供述。
原审法院认为，被告人丁菖沛、杜以非法占有为目的，利用职务之便，侵占公司财物，且数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人丁菖沛身为公司工作人员应具有清廉义务，但其利用职务上的便利，在租赁厂房和厂房装修过程中，非法向他人索取财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在职务�罪中，被告人丁菖沛起主要作用，系主犯；被告人杜起次要作用，系从犯。被告人丁菖沛、杜如实供述职务侵占罪的犯罪事实，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人丁菖沛一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人杜积极退赔其分得的赃款，并得到被害单位谅解，可作为酌定情节考虑。被告人杜被公安机关传唤时，公安机关已掌握了其一定的犯罪事实，不构成自动投案，故不属于自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第六十四条之规定，认定被告人丁菖沛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；被告人杜犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；继续追缴赃款。
一审宣判后，原审被告人丁菖沛不服，提出上诉。上诉人丁菖沛的上诉理由为：原审法院判决认定其犯非国家工作人员受贿罪认定事实不清、证据不足，对职务侵占罪的数额认定有误，其侵占数额为人民币17万元。其辩护人的辩护意见为：原审法院判决认定上诉人丁菖沛犯非国家工作人员受贿罪的事实不清、证据不足，建议二审法院依法查明事实，做出公正裁决。
天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人丁菖沛的上诉理由依据不足，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决相一致。
关于上诉人丁菖沛及其辩护人所提原判认定上诉人丁菖沛犯非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人丁菖沛利用职务上的便利条件，在租赁厂房和厂房装修中，向天津东日晟机电有限公司负责人索要财物，非法收受财物567947.65元的事实，有证人刘二、刘三的证言及银行查账明细等证据予以证实，上述证据相互关联、相互印证，形成完整的证据体系。上诉人丁菖沛利用其担任可慕（天津）电器有限公司总经理职务上的便利，向他人索取并收受财物的行为，依法应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任，该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人丁菖沛所提原判认定其犯职务侵占罪的认定数额有误，其侵占数额为人民币17万元的上诉理由，经�，上诉人丁菖沛利用职务上的便利条件，指使杜，通过范虚开运输发票，套取可慕（天津）电器有限公司钱款32万元，后二人将赃款俵分的事实，有原审被告人杜的供述、证人范的证言等证据予以证实；另查，上诉人丁菖沛利用职务便利条件，以支付垃圾处理技术服务费的名义，通过天津银雪环保科技有限公司法定代表人何一虚开发票套取可慕（天津）电器有限公司钱款35万元。其中18万元是作为其个人租用天津银雪环保科技有限公司仓库的租金，可慕（天津）电器有限公司并未实际使用该款。综上，上诉人丁菖沛所提侵占数额为人民币17万元的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人丁菖沛的上诉理由及辩护人的辩护意见无事�根据和法律依据，不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一五年十一月十日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院�不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；