山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终2068号上诉人（原审被告）：国营�晋冶金铸造厂。住所地：绛县二里半。法定代表人：王峰，该厂厂长。委托代理人：范斌，山西君越成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳麦娟，女，1967年10月8日出生，汉族，住址山西省绛县。被上诉人（原审原告）：常绍华，男，1990年11月28日出生，汉族，住址山西省绛县。被上诉人（原审原告）：常绍云，女，1991年8月7日出生，汉族，住址山西省绛县。三被上诉人委托代理人：孙冬青，山西仗义律师事务所律师。上诉人国营华晋冶金铸造厂因与被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2015）绛民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国营华晋冶金铸造厂的委托代理人范斌、被上诉�靳麦娟及三被上诉人的委托代理人孙冬青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国营华晋冶金铸造厂上诉请求：1.撤销山西省绛县人民法院（2015）绛民初字第274号民事判决；2.改判驳回被上诉人的起诉或原审诉讼请求。事实和理由：一、原审违反因“工伤导致死亡”的行政前置程序规定，直接审理明显错误。原审法院在无论是工伤认定机构，还是法院生效判决，仅认定“常根立所受伤害是工伤”，均未认定“常根立的死亡是因工而导致”。立案受理被上诉人作为常根立家属要求赔偿一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、医疗费等124万余元的请求，明显违反《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”之规定，在�未经行政机关认定常根立死亡为工伤”行政前置程序的情况下，应予驳回被上诉人的起诉。二、原判审理查明事实清楚，但采信上诉人质证意见荒谬、错误。（一）常根立右脚受伤属于工伤，但该工伤与其死亡之间并不存在直接因果关系，故工伤认定机关并未认定“常根立因工伤导致死亡”。1.原判已经查明：2011年3月26日，常根立在被告华晋冶金铸造厂工作时被侧倒铸件砸伤右脚，致右脚中指粉碎性骨折，当日到绛县安森正骨专科医院进行右足石膏固定术（未注射破伤风疫苗）。回家后尚可扶拐缓慢行走，又输液治疗三天，后常根立无诱因渐开始出现右面部疼痛，约四小时后开始颞部及右下颌角下方疼痛，为持续性明显疼痛，在本村以感冒输液治疗四天无效，于4月9日入五四一总医院住院治疗，于4月12日因肺栓塞抢救无效死亡。五四一总医院就其死亡原因诊断为肺栓塞（加问号），引起肺栓塞的原因可能为脑炎、肺炎、Ⅱ型糖尿病、右足趾指骨骨折、神经性头疼，并在死亡报告、死亡原因及医护工作检查载明：死亡原因目前不明确，可行尸检。但原告并未做尸检。之后经运城市人力资源和社会保障局（2012）0801号《工伤认定决定书》、山西省人力资源和社会保障厅做出的晋人社行复中字（2012）1号《中止行政复议通知书》、山西省人力资源和社会保障厅20l3年7月25日做出的晋人社行复字（2013）15号《行政复议决定书》、山西省运城市盐湖区人民法院2014年1月18日（2013）运盐行初字第128号行政判决书、山西省运城市中级人民院2014年3月17日（2014）运中行终字第20号行政判决书均认定常根立的右脚中趾中端粉碎性骨折为工伤。2.原审中，上诉人提供的运城市人社局2012年8月10日运人社工伤认（2012）0801号工伤认定决定书、运城市盐湖区人民法院2014年1月18日（2013）运盐行初字第128号行政判决、运城市中级人民法院2014年3月17日（2014）运中行终字第20号行政判决，以上不论是工伤认定机构，还是法院判决，仅认定“常根立右脚中趾粉碎性骨折为工伤”，但均未认定“常根立的死亡是因工死亡的工伤”，对此原判也予以认定，双方对此均无异议。（二）原审采纳被上诉人荒谬的质证意见，显然错误。1.上诉人未给常根立缴纳工伤保险费，不是常根立死亡的原因。常根立受伤后，上诉人第一时间将其送往正规医院--绛县安森正骨专科医院积极救治，该医院违背医疗常规没有给常根立注射破伤风抗毒素，从而导致常根立肺栓塞（存疑）死亡，这是医院医疗过错和应承担的责任，应当向医疗机构主张赔偿，与上诉人无关。2.上诉人未按规定上报工伤，也不是导致常根立死亡的原因。法律上的因果关系，是指行�与结果之间存在引起与被引起的必然的直接的因果关系。常根立没能得到及时正确的治疗行为是导致其死亡原因，与上诉人是否上报工伤无关，即上报工伤与否，不会导致常根立死亡。3.常根立死亡原因不明的过错责任在于被上诉人，而非上诉人。①常根立死亡后，五四一总医院在死亡报告、死亡原因及医护工作检查载明“死亡原因目前不明确，可行尸检”，对此被上诉人明知不申请尸检的法律后果，而拒不进行尸检，导致至今常根立死因不明，责任在于被上诉人。②被上诉人对于上述事实对上诉人进行隐瞒，上诉人既无法申请进行尸检，更不可能强制尸检，确定常根立的死因。③根据《医疗事故处理条例》第18条第1款，“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。”医院对于死因不明的尸体应当进行尸检，但尸检应当经死者近亲属同意并签字。然而被上诉人作为死者常根立的家属并没有同意做尸检。该条第3款，“……拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”4、常根立的病情符合破伤风症状，与上诉人无关。原判认定“有关专家根据病历记载常根立受伤及住院治疗过程中的种种症状判断，常根立的病情符合破伤风的症状，肺栓塞是骨科患者出现死亡常见病例，常根立的死亡原因符合骨折引起的并发症肺栓塞。”五四一总医院出具的《居民死亡证书》没有确定常根立就是死于“右脚中趾骨折引发的肺栓塞”，作为专业医疗机构没有注意到此前病历的相关记载显示没有注射破伤风抗毒素的问题，且对于常根立因肺栓塞死亡也存在疑问，又如何�定上诉人存在过错责任。故原判采纳被上诉人荒谬且毫无根据的推理、采纳上诉人未缴纳工伤保险延误治疗导致死亡等观点违背逻辑规律，应当依法撤销。三、原判认定本案的结论于理不通，适用法律错误。（一）原判以“现生效判决已确认常根立脚伤为工伤，但常根立已埋葬多年，又无详细病历，其死因已无法查清，故导致常根立死因不明”为由，认定被告应负主要责任，于法无据。根据《医疗事故处理条例》第18条第三款“……拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”之规定，在五四一总医院出具的死亡报告、死亡原因及医护工作检查载明“死亡原因目前不明确，可行尸检”的情况下，被上诉人未做尸检，才导致常根立死因不明。在原审第一次开庭（2015年6月10日）就因没有尸检报告而休庭，直到2015年12月11日第�次开庭。不论是根据事实还是法律，都应是作为常根立家属的被上诉人在医院明确告知的情况下未进行尸检查明原因。时至今日，被上诉人应当为其拒绝或拖延尸检，超过规定时间，导致无法查明死因的行为负责，而绝不该由上诉人承担任何责任。（二）原判认定被上诉人仅承担次要责任于理不通，于法无据。原判认定“各原告在常根立死亡后未按照医嘱进行尸检，在未查明常根立死因的情况下将其埋葬，也是造成死因无法查明的又一原因，原告亦应承担该后果的次要责任。”鉴于上述（一）中已明确阐明，造成常根立死因无法查明的全部责任应由被上诉人承担，而不是原判认定的被上诉人（原告）承担该后果的次要责任。（三）常根立脚伤是工伤，但并没有证据表明工伤与其死亡之间有必然因果联系。原判按照工伤导致死亡的赔偿标准进行法律适用实属错误。�四）常根立所受工伤仅应按照九级伤残认定，并根据《工伤保险条例》给予其九个月的社会平均工资。由于未对常根立的脚伤做伤残等级鉴定，根据《人体损伤程度鉴定标准》、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》常根立所受工伤应当按照九级伤残认定，依据《工伤保险条例》第37条、第64条规定仅应给予其九个月的社会平均工资。（五）即便强加认定工亡，原判对于赔偿金的计算亦属错误，应予以核减。1.丧葬费、一次性工亡补助金计算标准错误。本案事故发生于2011年，根据《工伤保险条例》第三十九条第一款“丧葬费补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资”、第三款“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”之规定，应根据2010年度标准计算。按照运城市人力资源和社会保障局《关于启用医疗、工伤、生育保险相�数据的通知》（运人社局发（20l1）151号），2010年运城市在岗职工月平均工资为1974.1元而非原判依据的3867.25元，2010年全国城镇居民人均可支配收入为19109元，而非原判依据的28844元。2.工伤保险待遇中并无精神损害抚慰金项目，原判判令该项于法无据，且其他费用标准过高应依法核减。综上所述，原审违反因“工伤导致死亡”的行政前置程序规定，直接审理明显错误；原审查明事实虽清，但采信上诉人质证意见荒谬、错误，所认定本案的结论于理不通，适用法律错误。请求法院撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或原审诉讼请求。靳麦娟、常绍华、常绍云辩称，一、上诉人认为原审违反工伤导致死亡的行政前置程序规定没有法律依据。《劳动法》、《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁法》均没有规定，行政机关认定工伤导致死亡是人民法院审理劳动争议案件的行政前置程序。二、根据相关法律规定，劳动争议案件的前置程序是劳动仲裁。我们也向县劳动仲裁委员会申请过仲裁，但仲裁委一直没有做出结论，我们根据《劳动争议调解仲裁法》43条规定，向人民法院提起诉讼。三、上诉人认为原审事实清楚，我们也认为一审查明的事实清楚。四、一审适用法律正确。一审判决双方各自承担责任，我们认为这个比例是恰当的，上诉人的上诉理据不足，依法应驳回其上诉请求。靳麦娟、常绍华、常绍云向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、工资、误工费、精神损害抚慰金、其他经济损失等各项费用共计人民币1245802元。2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月26日，常根立在�告华晋冶金铸造厂工作时被侧倒铸件砸伤右脚，致右脚中指粉碎性骨折，当日到绛县安森正骨专科医院进行右足石膏固定术（未注射破伤风疫苗）。回家后尚可扶拐缓慢行走，又输液治疗三天，后常根立无诱因渐开始出现右面部疼痛，约四小时后开始颞部及右下颌角下方疼痛，为持续性明显疼痛，在本村以感冒输液治疗四天无效，于4月9日入五四一总医院住院治疗，于4月12日因肺栓塞抢救无效死亡。五四一总医院就其死亡原因诊断为肺栓塞（加问号），引起肺栓塞的原因可能为脑炎、肺炎、2型糖尿病、右足趾指骨骨折、神经性头疼，并在死亡报告、死亡原因及医护工作检查载明：死亡原因目前不明确，可行尸检。但原告并未做尸检。之后经运城市人力资源和社会保障局（2012）0801号《工伤认定决定书》、山西省人力资源和社会保障厅做出的晋人社行复中字（2012）1�《中止行政复议通知书》、山西省人力资源和社会保障厅2013年7月25日做出的晋人社行复字（2013）15号《行政复议决定书》、山西省运城市盐湖区人民法院2014年1月18日（2013）运盐行初字第128号行政判决书、山西省运城市中级人民法院2014年3月17日（2014）运中行终字第20号行政判决书均认定常根立的右脚中趾中端粉碎性骨折为工伤。同时查明，常根立月平均工资为3300元，被告国营华晋冶金铸造厂尚未支付其2011年3月份工资。一审法院认为，职工在工作期间受伤，用人单位应当采取措施及时救治，因工伤导致死亡的应按照工伤保险条例的规定享受工伤待遇。由于被告对原告是否是在工作期间受伤，是否与常根立存在劳动关系有异议，所以在常根立受伤后未按常规对常根立进行正规的住院治疗，没有系统的病历记载和准确的死亡原因。现生效判决已确认常根立脚伤为工伤�但常根立已埋葬多年，又无详细病历，其死因已无法查清。故导致常根立死亡不明，被告应负主要责任。各原告在常根立死亡后未按照医嘱进行尸检，在未查明常根立死因的情况下将其埋葬，也是造成死因无法查明的又一原因，原告亦应承担该后果的次要责任。关于赔偿的计算标准及双方承担比例的问题。本院认为，原告对被告第二组证据的质证意见本院已经采纳，原告要求的按照工伤导致死亡的赔偿请求应予支持。但原告提出的赔偿项目中供养亲属抚恤金不符合《工伤保险条例》的有关规定，本院不予支持。原告要求赔偿亲属因诉讼产生的误工费于法无据，本院亦不予支持。本院确定以下赔偿项目及金额：工亡补助金应按照上年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算即：28844元×20年=576880元，丧葬补助费为6个月统筹地区上年度职工月平均工资即：3867.25×6个月=23203.5元，精神抚慰金酌定为50000元，医疗费5238.58元，住院伙食补助费18天×50元／天=900元，营养费18天×50元／天=900元，护理费18天×100元／天=1800元，工资受伤至死亡18天×3300元／月=1980元，共计660902.08元。本院酌定由被告承担已确定的660902.08元60％的赔偿责任为宜。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、《工伤保险条例》第四条、第三十九条、第六十二条的规定，判决如下：被告国营华晋冶金铸造厂于本判决生效后三日内赔偿原告靳麦娟、常绍华、常绍云各项经济损失396541.28元。案件受理费10元，由被告国营华晋冶金铸造厂承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点：一是本案程序是否合法；二是常根立的死亡与工伤有无因果关系，一审认定上诉人国营华晋冶金铸造厂承担60％赔偿责任是�合理；三是赔偿金的项目及标准认定是否正确。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”被上诉人提交的绛劳人仲案字[2014]第103号《受理案件通知书》，能够证明绛县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月14日受理该案的事实。绛县劳动人事争议仲裁委员在法律规定的期限内未作出仲裁裁决，被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云于2015年3月20日向绛县人民法院提起诉讼，符合法律规定。因此，本案程序合法。关于第二个争议焦点。2011年3月26日�常根立在工作时被侧倒铸件砸伤右脚，致右脚中趾粉碎性骨折，经运城市中级人民法院（2014）运中行终字第20号行政判决书认定为工伤。常根立在受伤后第18日即2011年4月12日死亡，五四一总医院就其死亡原因诊断为肺栓塞（加问号），引起肺栓塞的原因可能为脑炎、肺炎、2型糖尿病、右足趾指骨骨折、神经性头疼。被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云虽然未提供直接证据证明常根立的死亡与工伤有因果关系，但从医院出具的《居民死亡证明书》的内容看，不能排除对常根立因右脚中趾粉碎性骨折造成死亡产生的合理怀疑。因常根立死亡已达五年之久，鉴定死因的条件可能不存在；上诉人国营华晋冶金铸造厂在事故的处理过程中也存在一定的过错，故一审判决认定上诉人国营华晋冶金铸造厂承担60％的赔偿责任，本院予以支持。关于第三个争议焦点。《工伤保险条例�第三十九条第一项规定“丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资”，虽此处未明确规定“上年度”指的是工伤事故发生时还是一审法庭辩论终结时的“上年度”，但结合第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，此处所指的“上年度”应理解为因工作遭遇事故伤害前的“上年度”较符合立法者的本意。常根立于2011年发生工伤事故，故应依据事故发生上一年度，即2010年山西省在岗职工月平均工资2795.33元计算丧葬补助金为2795.33元×6月=16771.98元。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十五条第二款规定“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但是，该《解释》第三十五第一款指明：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”，即该法条明确限定了对包括“上一年度”在内的相关概念进行释义的适用范围，仅仅局限于本解释内使用。若将《工伤保险条例》中的“上年度”理解为“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，明显超出了原法条的字面含义，属于法律所禁止的类推解释，故一审按照2015年的标准计算丧葬补助金于法无据。关于一次性工亡补助金，《实施若干规定》第十一条明确规定，“社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性�亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。上一年度全国城镇居民人均可支配收入以国家统计局公布的数据为准。”所以在此“上一年度”没有任何歧义，依法应以事故发生前即2010年全国城镇居民人均可支配收入19109元计算一次性工亡补助金为19109元×20=382180元。关于精神损害抚慰金，《工伤保险条例》无明确规定，一审酌定精神损害抚慰金50000元，于法无据，本院不予支持。上诉人国营华晋冶金铸造厂认为其他费用标准过高，但未提供反驳证据，本院亦不予支持。综上所述，被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云主张的赔偿项目及金额为：一次性工亡补助金382180元，丧葬补助金16771.98元，医疗费5238.58元，住院伙食补助费900元，营养费900元，护理费1800元，工资1980元，共计409770.56元。上诉人国营华晋冶金铸造厂承担60％的赔偿责任即245862.34元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省绛县人民法院（2015）绛民初字第274号民事判决；上诉人国营华晋冶金铸造厂于本判决生效后十日内赔偿被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云各项经济损失245862.34元；驳回被上诉人靳麦娟、常绍华、常绍云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人国营华晋冶金铸造厂负担。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一六年十二月二日书记员  乔 娟