湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂阳新民二初字第00279号
原告：李某，男。
委托诉讼代理人：成家庆，湖北才俊律师事务所律师。
被告：李某甲，男。
委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。
原告李某与被告李某甲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月20日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人成家庆、被告李某甲及其委托诉讼代理人程时松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某提出诉讼请求：要求被告支付工程款307，546.3元及垫付的材料款37，100元。事实与理由：2013年6月，被告找原告协商承建“梁家嘴公寓”（后命名“忆江南”）楼房，承建的工程位于韦源口镇兴韦大道韦源口变电站旁，被告受让时已建一层，按图纸设计为八层半框架结构、一梯四户的楼房。后双方约定由原告以包工不包料的方式承建，从该楼房第二层开始按建筑面积205元／平方米的价格计算，总内容包括泥工、木工、钢筋工、架子工等及提供相应的建筑设备、设施。原告于2013年6月13日开工安装建设，将相应的泥工、木工等分包，被告按每层支付70，000元支付进度款，直至2014年7月底工程完工时，被告向原告支付了495，000元，另原告为其垫款购买一车砖7100元及水暖材料30，000余元。现工程已完工，被告亦将部分商品房对外出售并入住，原告多次向被告催讨工程款未果，遂起诉来院，要求判如所请。
被告李某甲辩称，原告所诉与事实不符，涉案房屋设计为八层框架结构，双方约定：施工范围包括除一楼外的另七层（一楼未完工部分和附属工程），承包方式为包工不包料，发包价格180元／平方米；工期为2013年6月6日至2013年9月6日，整体工程于2013年12月31日完工，工程逾期的；由原告按总承包价的20%承担违约责任；每层建筑面积491平方米，七层共计3，437平方米，总价618，666元，八层802、804号房为复式结构；主体工程每完工一层支付进度款40，000元，被告每层实付60，000元，余款在主体结构和附属工程全部完工并验收合格扣除质保金5%（预留三年）后以一套房屋折抵，多退少补；如发生工伤事故，被告承担70%，原告承担30%；如工程不合格，被告向原告支付30，000元违约金。此后，原告于2013年6月6日开始施工，主体工程至2014年9月封顶，附属工程至今未做，严重影响工程进度。截至2015年9月7日，原告尚有部分主体工程（外墙砖）和附属工程（化粪池）未做，垃圾亦未清理。被告未完成工程未完工部分，向他人支付80，000元，还需支付人工费100，000元，此款应在工程款总价618，666元中扣除，被告已支付工程款535，000元，故原告多领了96，340元，应予返还。被告还损失租金150，000元。因双方尚未结算，已完成工程量无法确定，工程没有验收，所以被告无法支付工程款，质保金30，993元也应扣除。
经审理查明，2013年6月，原、被告口头约定：被告将其开发的位于阳新县韦源口镇兴韦大道的八层楼住房的建设工程发包给原告；工程建设方式为原告垫资以包工不包料的方式承建除一楼（一楼及房屋地基已建成）以外的工程；被告提供图纸，顶层为复式结构；工程每建一楼支付进度款60，000元，余款待工程完工交付按实际建筑面积结算。2013年6月6日，原告组织人员开始施工，2013年9月18日，因被告与他人发生矛盾导致停工四个月左右，2014年10月左右原告撤出已建成的房屋（九层），嗣后，被告将部分涉案房屋卖与他人，并已有部分买房人装修入住。至原告起诉时止，被告支付工程款495，000元，被告以工程未完工未结算为由拒绝结算、支付工程款，故原告起诉来院，要求被告支付工程款307，546.3元及垫付的材料款37，100元。
另查明，原告在庭审过程中申请对涉案房屋二楼（含二楼）以上工程建筑面积进行测量，经本院委托黄石经纬行勘测设计咨询有限责任公司实地测量，涉案房屋2-9层建筑面积共计3，922.3平方米。在质证过程中，被告提出重新鉴定的申请。
还查明，2012年至2013年，阳新县韦源口地区包工不包料、不建房屋桩基、不包含外墙的建筑价格约为200元／平方米。
上述事实，有证人证言、询问笔录、鉴定报告、照片、原、被告陈述等证据证实。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订建设工程施工合同的，该合同无效。本案中，涉案房屋的建设工程合同系原告以自然人身份与被告约定，该建设工程合同为无效合同，工程竣工后未见相应的工程交接手续，原、被告亦未对工程质量进行验收，被告虽对工程范围及施工情况提出抗辩，但并未提及该工程是否系合格工程，在此情况下，被告将涉案楼房对外出售且交付多人使用，其行为已认可该工程，视为工程已竣工交付，故对原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持。双方对工程量及工程款均有争议，因双方并未签订书面协议，无法参照双方合同约定，故本院按照订立合同时履行地的市场价格200元／平方米确定工程价款，工程量以实际测量的3，922.3平方米为准，即原告应得工程款784，460元（3，922.3平方米×200元／平方米=784，460元），扣减被告已支付的495，000元，还应支付289，460元。对于原告称为被告垫付材料款，但并未提供证据证实，本院不予支持。对于被告辩称已支付535，000元，未提供证据证实，本院根据原告认可的495，000元予以认定，其余部分本院不予采纳；对于被告辩称质保金30，993元应扣除的意见，因双方并无书面协议约定且工程完工时间较长，按照本地行业惯例，质保金预留的时间不超过一年，故对此本院不予采纳；对于外墙工程及附属工程的问题，因被告无法举证证明双方曾约定的施工范围，原告亦对此属于施工范围的说法不予认可，故被告请他人完成上述工程而支出的费用不应在原告的工程款中扣除，且原告诉请的工程款系根据建筑面积计算，未包括附属工程，本院参照的市场价格亦属于不包含外墙工程的价格，故对于被告的此类辩解，本院不予采纳；对被告提出重新鉴定的申请，本院认为，因鉴定意见系本院依法委托相关鉴定机构所作的司法鉴定，且被告并未提出正当合理的重新鉴定理由，故本院不予支持；对于被告2016年12月12日提交的涉案工程图纸及证人出庭申请，本院认为，涉案工程的图纸作为本案的重要证据本应在庭审中质证，原告正因无法提供涉案工程的完整图纸故而申请鉴定，被告却在鉴定结论出具后再将该图纸作为新证据提交，本院认为，该行为系被告故意逾期提供证据，本院对此证据不予采纳，且设计图纸的建筑面积并不等于实际施工面积，本院依据实地测量的建筑面积作为结算的依据并无不当；对于被告申请证人出庭，本院认为，因其提出时本案一审法庭辩论已终结，且其证明的内容亦与本案无关，故对原告的申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第二十九条、第六十四条、第七十一条、第七十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零二条的规定，判决如下：
一、被告李某甲在本判决生效十日内支付原告李某工程款289，460元；
二、驳回原告李某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，470元，减半收取3，235元，由被告李某甲负担2，820元，原告李某负担415元。鉴定费用8，000元，由被告李某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费6，470元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号：17-154101040005118。上诉人在上诉期届满后七日内仍末预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判员 汤 琼
二〇一六年十二月十九日
书记员 王梦婷