重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第06174号上诉人（原审原告）：邹波，男，汉族，1984年3月19日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：凌忠实，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金骏建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫康路88号皇冠自由城1幢3-6，组织机构代码67339214-1。法定代表人：颜泽环，经理。委托代理人：向红全，重庆成龙律师事务所律师。上诉人邹波与被上诉人重庆金骏建筑工程有限公司（以下简称金骏公司）劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年7月23日作出（2015）渝北法民初字第08257号民事判决，邹波对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，与代理审判员张薇、代理审判员李颖组成合议庭，并由代理审判员李颖主审本案，分别于2015年11月11日、2015年11月17日对本案进行了二审询问。上诉人邹波的委托代理人凌忠实，被上诉人金骏公司的委托代理人向红全参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：邹波于2009年10月8日进入金骏公司担任主管。2015年3月6日，邹波向金骏公司邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，但快递查询单未显示金骏公司收到。《解除劳动合同关系通知书》主要载明：“重庆金骏建筑工程有限公司：我是员工邹波，我从2009年10月8日进入公司工作至今，公司未依法为我缴纳社会保险费；未依法安排我休年休假、也未依法支付应休年休假的工资；未及时足额支付我的劳动报酬，公司的上述违法行为严重损害了劳动者的合法权益，现我依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与公司解除劳动合同关系”。2013年2月起金骏公司开始为邹波缴纳了社会保险费，2015年2月变更由重庆市迎龙建筑工程有限公司缴纳。一审庭审中，金骏公司陈述2014年11月双方劳动合同到期，金骏公司通知邹波回来续签，邹波不签，后来就离职了。2015年2月邹波已经在另一家公司上班，公司的名称是重庆市迎龙建筑工程有限公司。2015年1月邹波已经不在金骏公司上班，所以金骏公司给他停保了。邹波陈述金骏公司让其在2015年1月开始待岗，也不发待岗期间的工资，邹波因为生活只好自己找公司上班。金骏公司对此回应称，从未通知邹波待岗。一审庭审中，金骏公司陈述，2014年1月-2014年2月这段时间邹波的工资是3300元/月；2014年4月-2014年12月这段时间邹波的工资是3800元/月，这是邹波没有扣社保之前的工资。邹波认为其2014年4-5月的工资是5071元/月，2014年6月-7月的工资均为4871元/月，2014年8月-12月认可工资是3800元/月。一审庭审中，邹波主张其工资按3800元/月计算。2015年3月30日，邹波向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.金骏公司支付经济补偿金23100元；2.工龄工资1800元；3.2015年1月的工资4500元；4.延时加班工资453元；5.休息日加班工资1159元；6.未休假工资8497元；7.提成工资13960元。2015年4月7日，该委作出超期未作出受理决定证明书。邹波遂诉至重庆市渝北区人民法院。另查明，邹波的工资通过银行转账支付。一审原告邹波诉称：邹波于2009年10月8日进入金骏公司工作，担任主管，解除劳动关系前12个月的平均工资约为4200元/月，工资领取方式为打卡。金骏公司未按照国家规定安排邹波休年休假，也未支付未休年休假工资。金骏公司未支付邹波2014年11月的加班工资、2015年1月的工资及2013年的提成工资。2015年3月7日，邹波解除了双方的劳动合同。邹波认为金骏公司的行为严重违反了劳动合同法的规定，损害了其合法权益，为此请求法院判令：1.金骏公司向邹波支付解除劳动合同的经济补偿金4200元/月×5.5个月=23100元；2.2014年9月至12月的工龄工资1700元；3.2015年1月的工资4500元；4.2014年11月延时12.5小时的加班工资4200元/月÷21.75天÷8小时×12.5小时×150%=453元；5.2014年11月休息日加班3天的加班工资4200元/月÷21.75天×3天×200%=1159元；6.2012年的提成工资13960元;7.2010年10月8日至2015年1月31日的应休未休年休假工资4200元/月÷21.75天×22天×200%=8497元。一审被告金骏公司辩称：邹波2014年12月在金骏公司上班后就离职了，所以没有经济补偿金。公司从来没有实施这个工龄工资制度，从没有发过工龄工资。2015年1月邹波没有在金骏公司上班，已离职，所以不存在1月的工资。关于加班工资请求没有依据。邹波已休年休假，不应支付未休年休假工资，2014年以前的已过时效。关于提成工资没有依据，且已过诉讼时效。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据审理查明的事实及举证质证情况，对邹波的诉讼请求评判如下：一、关于加班工资。邹波举示的加班申请单均为复印件，无其他证据相印证，真实性无法确认，因此加班事实不能确认，邹波要求加班工资的诉讼请求应予驳回。二、关于工龄工资。邹波举示的《薪酬福利管理制度》及工资表均为复印件，且无金骏公司印章，真实性无法确认，因此邹波不能证明金骏公司有工龄工资的规定，其主张工龄工资没有依据应予驳回。三、关于2015年1月工资。金骏公司称邹波2015年1月已经不在金骏公司上班了，所以没有2015年1月工资报酬，邹波则称2015年1月金骏公司让邹波待岗。从金骏公司和邹波的陈述可知，邹波在2015年1月没有为金骏公司提供劳动，对于没有提供劳动的原因，邹波主张是金骏公司让邹波待岗，金骏公司予以否认，邹波应对该事实承担举证责任，由于邹波未举示金骏公司让其待岗的证据，应承担不利后果，结合金骏公司不发待岗期间工资，邹波只好自己找公司上班的陈述及2015年2月重庆市迎龙建筑工程有限公司已为邹波参保的事实，可以认定邹波为主动离职，并于2015年2月已经与重庆市迎龙建筑工程有限公司建立劳动关系。因此，2015年1月邹波未再为金骏公司提供劳动，且非金骏公司原因，金骏公司不应支付劳动报酬。四、关于解除劳动关系的经济补偿金。如上所述，邹波主动离职，并于2015年2月已到重庆市迎龙建筑工程有限公司上班，邹波与金骏公司的劳动关系事实上已经解除。邹波再于2015年3月6日向金骏公司发出《解除劳动合同关系通知书》，并以此请求解除劳动关系的经济补偿，一审法院不予支持。原因有两点：1.邹波2015年1月主动离职时并没有证据证明向金骏公司提出了符合法律规定的离职理由，因此，邹波主动离职金骏公司不应支付经济补偿；2.邹波在2015年3月6日虽提出了解除劳动合同的具体理由，但劳动关系只能解除一次，在2015年2月邹波进入重庆市迎龙建筑工程有限公司工作时，双方劳动关系已事实解除，故邹波在2015年3月6日向金骏公司发出解除劳动关系通知书已不再产生解除效力。五、关于2010年10月8日至2015年1月31日期间未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。现因对邹波的用工起始时间发生争议，金骏公司有义务举示职工名册以确定用工具体起始时间，由于金骏公司没有举示，应承担不利法律后果，一审法院采信邹波陈述的2009年10月8日入职。根据《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，自2010年10月8日起邹波在金骏公司连续工作满1年，可以享受年休假，金骏公司应给予安排。一审庭审中金骏公司辩称已安排邹波休年休假，但邹波给予否认，金骏公司虽申请了证人出庭作证，但因证人系金骏公司在职员工，与金骏公司具有人身隶属关系，是金骏公司利害关系人，证言的真实性不予采信；金骏公司举示的春节放假通知，没有证据证明邹波收到或知晓；关于金骏公司举示的办公电话通话记录、缴费发票，首先电话用户名显示是汤仙，其次通话记录真实性无法确认，二者与本案的关联性不能认定，因此，上述证据真实性不能确认，即使可以确认，由于金骏公司业务减少或没有业务也会出现通话减少的情况，而不能证明金骏公司已安排邹波休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，金骏公司没有安排邹波休年休假应支付其未休年休假工资报酬。由于邹波2015年1月没有在金骏公司工作，故对邹波主张2010年10月8日至2014年12月31日期间未休年休假工资应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，因工资产生的争议，用人单位没有拒付证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，因此，金骏公司称邹波的诉讼请求已过时效的答辩意见不成立。由于双方均未举示邹波之前的工资标准，因此可以按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算，虽然邹波对金骏公司陈述的月工资有部分月份不认可，但通过查看汇款电子回单，与金骏公司陈述基本一致，故对金骏公司关于工资标准的陈述予以认定。邹波的月平均工资为（3300元+3300元+3800元×10个月）÷12个月=3717元，与邹波主张的3800元/月基本相同。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，邹波2010年应休年休假天数为：83天÷365天×5天=1天；以后各年均为5天，共计21天，则邹波未休年休假工资报酬为3717元/月÷21.75天×21天×200%=7178元（保留整数）。六、关于提成工资。邹波未陈述提成工资的计算方法，也未举示提成的制度依据及应提成的业绩证明，一审法院对邹波的该项主张予以驳回。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆金骏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邹波支付未休年休假工资7178元；二、驳回邹波的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院不予收取。邹波不服一审判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一项，并增加判决由金骏公司支付邹波2015年1月的工资报酬3800元并由金骏公司支付邹波解除劳动合同的经济补偿金20443.50元（3717元/月×5.5月），由金骏公司负担案件受理费。主要的事实和理由：1.2015年1月金骏公司未安排邹波工作，让其待岗并不支付其工资，根据法律规定，减少劳动报酬由用人单位承担举证责任。金骏公司还陈述其通知邹波回来续签劳动合同，邹波不签，后来就离职了，对于这一事实金骏公司也应承担举证责任。原审认定由邹波承担举证责任不符合法律规定，系认定错误。2.一审认定邹波系主动离职且与金骏公司事实上解除了劳动关系无事实和法律依据，邹波系因金骏公司让其待岗并停缴社保才被迫到新的单位工作。被上诉人金骏公司辩称:邹波在2015年1月没有提供劳动，其请求的2015年1月的工资不应支付。关于经济补偿金，邹波在2015年2月已经与重庆市迎龙建筑工程有限公司建立了劳动关系，金骏公司不应向其支付经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”邹波主张应由金骏公司支付其经济补偿金，应证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位支付经济补偿金的情形。本案中，邹波称其是通过给金骏公邮寄《解除劳动合同关系通知书》的方式解除双方的劳动关系，并以该通知书上载明的理由据此主张经济补偿金，但邹波并未举证证明金骏公司已经收到该通知书。加之在2015年2月邹波已进入重庆市迎龙建筑工程有限公司工作，其与金骏公司的劳动关系已于此时解除，故邹波在此之后再向金骏公司发出《解除劳动合同关系通知书》已不再产生解除双方劳动关系的效力，邹波以此为由请求金骏公司支付其经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位支付经济补偿金的任何一种情形，其应承担举证不能的法律后果。对于邹波的该项上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于邹波请求的2015年1月的工资，金骏公司和邹波均确认邹波在2015年1月未为金骏公司提供劳动，对于没有提供劳动的原因，邹波主张是金骏公司让其待岗，故邹波应对其主张的事实承担举证责任。但金骏公司对邹波主张的事实予以否认，邹波也未能举示系金骏公司让其待岗的证据，故其应承担举证不能的法律后果。对于邹波2015年1月未能上班的原因不能归咎于是金骏公司的责任，故金骏公司不应向邹波支付2015年1月的劳动报酬。综上所述，上诉人邹波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹波负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  张 薇代理审判员  李 颖二〇一五年十二月二十一日书 记 员  李白露