河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终1576号
上诉人（原审被告）承德市山诚房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟日化厂后山82号。
法定代表人袁二明，职务总经理。
委托代理人吴迪，河北承天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵青峰，住河北省承德市。
委托代理人李春雨，河北博开律师事务所律师。
原审第三人承德市晨坤建筑安装有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟镇。
法定代表人贺振明，职务经理。
原审第三人承德市天城建筑安装有限公司（原承德市天成建筑安装有限责任公司），住所地承德市双桥区武庙东22号。
法定代表人刘云忠，职务经理。
原审第三人承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号。
法定代表人张喜，职务经理。
委托代理人李春辰，住承德市双桥区。
上诉人承德市山诚房地产开发有限公司因与被上诉人赵青峰及第三人承德市晨坤建筑安装有限公司、承德市天城建筑安装有限公司、承德市三普建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第3100号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人承德市山诚房地产开发有限公司的法定代表人袁二明及其委托代理人吴迪，被上诉人赵青峰及其委托代理人李春雨，第三人承德市晨坤建筑安装有限公司法定代表人贺振明，承德市三普建筑安装工程有限公司的委托代理人李春辰到庭参加诉讼，本案现审理终结。
原判认定，2011年5月4日原告赵青峰借用第三人承德市晨坤建筑安装有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《山体锚喷支护工程承包合同》，工程地点：承德市水泉沟碧泉花园小区二期，工程名称：承德市水泉沟碧泉花园小区二期山体锚喷支护，承包范围：承德市碧泉花园二期山体锚喷支护，工程承包形式为大包，工程期限：自2011年5月5日至2011年6月30日，工程单价为180元/㎡，工程款暂由乙方垫资。2011年7月7日经被告承德市山诚房地产开发有限公司确认，碧泉花园一期、二期锚喷确认总数为7483平方米，素喷总数为225平方米。庭审中原、被告双方对素喷的单价确认为100元/㎡。该合同项下工程款为1,369,440.00元（7483㎡×180元/㎡+225㎡×100元/㎡）。2011年5月18日原告借用第三人承德市天城建筑安装有限公司（原承德市天成建筑安装有限责任公司）名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《土石方工程承包合同》，约定工程项目所在位置：原日化厂及酒厂东面的山坡，工程内容：土方挖运（不包括地下室土方挖运），工程量：按规划局提供的原状图，根据施工总图和甲方的要求施工，单价统一定为人民币82元/m3,乙方全额垫资，工期：原则上乙方按甲方安排的时间开竣工，受拆迁户影响的不能动工的除外，一个半月内完成。拆迁户影响的另行商定时间，开工日期定为2011年5月20日。同日，第三人承德市天城建筑安装有限公司（原承德市天成建筑安装有限责任公司）作为甲方与原告赵青峰作为乙方签订了《工程承包协议书》，约定由乙方承包水泉沟土石方工程开山外运，乙方包工包料。2011年9月7日被告承德市山诚房地产开发有限公司对该合同中涉及的12#区域土石方总量确认为27811m3。2013年5月20日被告承德市山诚房地产开发有限公司委托承德今图地理信息工程有限公司对碧泉花园10、11号楼石方测量，总方量为43891m3，其中包括2013年3月7日确认的12号楼至10号楼后总石方量37500m3，以上工程的工程款为5,879,564.00元（27811m3×82元/m3+43891m3×82元/m3）。2012年12月13日原告赵青峰借用第三人承德市三普建筑安装工程有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《土方协议》，约定乙方按甲方要求挖土，内容为挖、运、弃土，单价为按实方29元/m3，甲、乙双方现场核对地形已确认无误，以规划局提供的原状图作为原始地貌，由乙方垫资完成土方工程，土方工程在2013年1月15日前挖至地下室基底标高上部1米处，范围：三期工程地下室及工作面和放坡。2014年1月15日经被告确认3、4、5、6号楼区域土石方工程量为土方21809.5m3、石方4934.2m3。该工程的工程款为1,037,079.90元（21809.5m3×29元/m3+4934.2m3×82元/m3）。2013年5月12日原告赵青峰借用第三人承德市晨坤建筑安装有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《山体锚喷支护工程承包合同》，工程地点：承德市水泉沟碧泉花园小区三期，工程名称：承德市水泉沟碧泉花园小区三期山体锚喷支护，承包范围：承德市水泉沟碧泉花园小区三期山体锚喷支护，承包形式：大包，工程期限：2013年5月16日到2013年6月23日，工程单价为200元/㎡,混凝土挡水墙高30m,单价220元/延米，工程款暂由乙方垫资。2013年6月8日原告借用第三人承德市晨坤建筑安装有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《边坡支护工程承包合同》，约定工程地点：承德市水泉沟碧泉花园小区三期，工程名称：承德市水泉沟碧泉花园小区2#、7#楼北边支护工程，承包范围：承德市水泉沟碧泉花园小区2#、7#号楼北边支护工程，工程承包形式：大包，工程期限:自2013年6月9日到2013年6月24日，工程单价为410元/㎡，乙方垫资。2013年12月19日原告借用第三人承德市晨坤建筑安装有限公司与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订了《锚喷护坡施工合同》，约定三期地下室护坡工程，承包单价400元/㎡，地下室挡地土墙工程，承包单价300元/m3。2013年12月30日被告承德市山诚房地产开发有限公司对工程量进行确认为：三期山体喷护3805㎡，一、二、三期排水沟护墙490m，山体支护柱2根，单价5000元/根，垒石坝464.738m3，单价300元/m3。《山体锚喷支护工程承包合同》、《边坡支护工程承包合同》及《锚喷护坡施工合同》项下工程款为1,117,321.40元。2014年4月1日原告与被告对碧泉花园小区岩体加固工程及建筑垃圾清运作出了决算，总价款为71,587.00元。原告赵青峰作为以上工程的实际施工人完成各项工程总量为9,474,992.30元。被告承德市山诚房地产开发有限公司于2011年12月15日给付原告310,000.00元，2012年8月17日给付原告150,000.00元，2012年12月17日给付原告250,000.00元，2013年4月22日给付原告100,000.00元，2013年5月24日给付原告150,000.00元，2013年6月27日给付原告100,000.00元，2013年8月9日给付原告100,000.00元，2014年3月25日给付原告27,597.00元，2014年3月27日给付原告160,000.00元，2015年12月29日给付原告180,458.00元，合计1,528,055.00元。现被告尚欠付工程款合计7,946,937.30元。另查明，原、被告协议以被告开发的房产抵顶工程款，由于被告已对房屋设定了抵押权利，协议未履行。再查明，第三人承德市晨坤建筑安装有限公司、第三人承德市天城建筑安装有限公司及第三人承德市三普建筑安装工程有限公司为原告赵青峰出具证明及授权委托书，载明原告为以上工程实际施工人，以上工程的工程款归原告赵青峰所有。
原审法院认为，原告赵青峰没有资质借用第三人承德市晨坤建筑安装有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订的二份《山体锚喷支护工程承包合同》、《边坡支护工程承包合同》、《锚喷护坡施工合同》，借用第三人承德市三普建筑安装工程有限公司名义与被告承德市山诚房地产开发有限公司签订的《土方协议》，借用第三人承德市天城建筑安装有限公司（原承德市天成建筑安装有限责任公司）名义与被告签订的《土石方承包合同》，原告赵青峰与第三人承德市天城建筑安装有限公司（原承德市天成建筑安装有限责任公司）签订的《工程承包协议》无效。本案中，建设工程施工合同虽属无效，但原告实际进行了施工，并且被告对上述工程的工程量分别进行了确认。工程竣工验收合格以后，原告可以依据合同约定向被告主张支付欠付工程价款及利息。原告实际完成工程总量9474992.30元，被告已向原告支付工程款1528055.00元，尚欠工程款7946937.30元未予以支付。原告请求被告支付工程款及利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院应予支持。被告主张其与原告以房顶账，因房屋未向原告交付且存在他项权利，被告的抗辩意见，本院不予采信。被告提出原告延误工期，给其造成了损失，应向其支付违约金1,650,000.00元，并在欠付工程款中扣除水电费70,000.00元，但没有证据予以支持，本院不予采信。据此，原审法院作出如下判决：一、被告承德市山诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵青峰工程款7946937.30元及利息（其中5720950.3元自2013年5月21日，1,117,321.40元自2013年12月31日，1,037,079.90元自2014年1月16日，71,587.00元自2014年4月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。二、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，原审被告承德市山诚房地产开发有限公司不服提出上诉，请求二审法院撤销原判并依法改判，其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人对工程量进行核算并经双方确认，但除小区岩体加固及建筑垃圾清运71587元的工程经双方决算外，其他工程并未经双方结算，仅就工程量进行了核算。上诉人在一审中认可了被上诉人实际施工总价款共计9474992.3元，但是上诉人已经以各种方式给付工程款4976642元，其中一审法院仅认可1528055元，另3448587元由上诉人以房抵顶，被上诉人已经将抵顶房屋进行处分并获得房屋价款。一审中上诉人、被上诉人出示的相关证据，能够证明被上诉人应完成工期为2011年7月5日，截止2014年1月13日第三方出具计算成果表时，被上诉人尚未全部完成工程，双方仅就完成的工程量进行了计算。因此无论从工期还是工程量上被上诉人均已构成违约，应由被上诉人承担违约责任，即按每日2500元支付违约金，支付误工660天的违约金共计1650000元。此款项应由上诉人在应支付的工程款中予以扣除。同时，被上诉人尚欠70000元的水电费没有给付，应在工程款中予以扣除。双方并没有进行整体验收及结算，不应由上诉人支付利息。被上诉人辩称：一、上诉人主张3448587元工程款通过以房抵顶的主张不成立，上诉人提供的抵顶房屋已经抵押给银行并办理抵押登记，至今抵押权未解除，抵顶房屋未实际交付，上诉人对已经设定抵押的房屋的处分属于无权处分。根据上诉人与被上诉人签订的协议在三期正式开盘时，上诉人可以随时解除以房抵顶合同。被上诉人多次通知解除购房协议，购房协议已经解除。二、上诉人没有证据证明被上诉人存在违约事实。上诉人未做好拆迁安置补偿工作致使被上诉人不能按照合同约定时间开工。双方结算时间不能真实反映被上诉人完工时间。被上诉人不存在违约情形，不应向上诉人支付违约金。
经二审法院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人认可被上诉人实际施工总价款9474992.3元，并主张其中3448587元以房抵顶。但是在上诉人出示的六份购房协议中有三份并非与被上诉人签订，不能认定是被上诉人接受以房抵顶工程款。另外三份合同中明确约定被上诉人在三期正式开盘时可要求退房，被上诉人已经要求解除购房协议，购房协议已经解除，不能认定上诉人以此三套房屋抵顶工程款已经完成。即使购房协议没有解除，上诉人也没有将所要抵顶的房屋向被上诉人交付且已经设定他项权利，因此其主张不能成立。上诉人提供的建设施工合同虽然确定了施工期间，但是仅此一项证据不能证明被上诉人延期履行，被上诉人作为施工方要履行合同义务其前提条件是上诉人提供的建筑场地施工条件成熟，上诉人应有相关证据佐证在具备开工条件下被上诉人没有按期履行合同义务。上诉人、被上诉人双方对已经完成的工程量进行核算，被上诉人主张的施工价款仅针对实际完工部分，工程核算时间是双方协商的结果，并不能代表工程的实际完成日期，故不能以此认定被上诉人违约。工程款利息从应付工程价款之日给付，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。被上诉人已经提交双方认可的工程结算单，按照法律规定，利息应自结算单确定之日起计算。上诉人主张应在欠付的工程款中扣除水电费70，000.00元，没有提供有效证据予以支持，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69480.00元人民币，由上诉人承德市山诚房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王立娟
二〇一六年六月一日
书 记 员 李云骐