成都市青羊区人民法院民 事 判 决 书（2013）青羊民初字第2581号原告狄桢。委托代理人李征连，上海瑞富律师事务所律师。特别授权。委托代理人ＸＸ之，上海瑞富律师事务所律师。特别授权。被告四川华泽众家食品有限公司。法定代表人向华。委托代理人徐智慧，四川应天缘律师事务所律师。特别授权。委托代理人李代建，公司员工。一般授权。第三人赵汉利。委托代理人范勇，上海范勇律师事务所律师。特别授权。原告狄桢与被告四川华泽众家食品有限公司（简称四川华泽公司）、第三人赵汉利劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员程文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告狄桢的委托代理人李征连，被告四川华泽公司的法定代表人向华、委托代理人徐智慧、李代建，第三人赵汉利的委托代理人范勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告狄桢诉称，2009年2月，原告由时任被告（尚在筹备阶段）总经理的第三人赵汉利（化名李天宝）引荐，到被告处就职，担任公司总监开拓成都市场，约定原告的日常工作向总经理汇报、负责，由总经理代表公司向原告发放工资，约定年薪600000元，按月发放。被告的营业执照于2009年3月2日核发后，未与原告签订书面劳动合同。原告担任公司总监时主要负责商品部团队的组建和运作，不久，转任公司运营副总，全面负责公司的各项事务。2012年8月，被告突然声称，公司经营状况不好要求原告离职，原告被迫离开公司。原告在职期间，被告未能按期、足额向原告发放工资，未依法为原告缴纳社会保险及公积金，原告亦未享受过法定的带薪年休假。原告入职被告之前与被告公司总经理赵汉利系同事关系，赵汉利顾虑其尚在前一劳动关系解除后尚处在竞业禁止阶段，故自己化名为“李天宝”，同时要求原告不得在被告处使用个人真实姓名，因此原告使用了“顾家宁”的名字。原告认为，原、被告双方作为劳动者与用人单位，相关证据足以证实双方间建立了事实劳动关系。原告在被告处在职期间为2009年2月至2012年8月，共43个月，应得工资为215万元，被告已经支付工资119.5万元，尚欠原告工资95.5万元。由于被告未与原告签订书面劳动合同，双方系形成无固定期限劳动合同，被告逼迫原告离职构成违法，应加倍支付赔偿金35万元，并支付带薪年休假工资120697.5元。由于第三人恶意串通、虚假陈述，应与被告一道向原告承担连带赔偿责任。故请求判令：1.被告支付在职期间拖欠的工资95.5万元；2.被告加倍支付赔偿金35万元；3.被告支付应休未休的带薪年休假工资120697.5元；4.被告补缴在职期间的各项社会保险金及公积金；5.第三人与被告就上述1—4项金钱给付内容向原告承担连带责任。被告四川华泽公司辩称，原告所述不是事实，被告和原告之间不存在劳动关系。被告和第三人之间是管理咨询服务关系而不是劳动关系，第三人是上海翰林商务咨询有限公司委派到被告处提供管理服务的代表，并不是被告聘用的高级管理人员，其与被告之间是合作关系，被告也没有向第三人支付过工资，只向上海翰林商务咨询有限公司支付过318.5万元的管理费用。被告从未招录过原告，也未委托过第三人招录原告。原告在被告处提供的咨询工作是第三人管理咨询服务工作的一个部分，被告未向原告安排过工作，也未对其进行过管理。原告的工作直接由第三人负责安排和考核。被告提供的2009年1月至2012年8月的工资表及相对应的银行工资支付凭证上也无原告及第三人的名字，也能证明被告与原告及第三人不存在劳动关系。被告提交的证据证明原告系上海外服舜桥国际商务有限公司的行政业务人员。第三人在庭审中也陈述，为帮助原告应聘其他公司总经理职位（年薪60万元），第三人在被告不知情的情况下，私自允许原告在三份证明上加盖了被告的印章，三份证明的内容是根据原告自己的求职需求拟写的，与实际情况并不相符。原告及第三人虽然协助被告建起一套比较完善的连锁管理运行体系，但其管理咨询服务工作并未达到预期效果，被告的业绩也一直处于亏损状态。2012年8月，原告、第三人见扭亏无望，主动要求结束双方的合作撤回上海。综上，被告与原告、第三人之间是管理咨询服务关系，而不是劳动关系，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人赵汉利述称，原告、第三人与被告的关系是劳务关系，不存在劳动关系。第三人与原告确实在为被告提供咨询服务。第三人化名为另一人的事实并不是原告陈述的因为竞业禁止，而是因为第三人事业不顺，改了个顺的名字而已。原告出示的薪资等三份证明确实如被告所陈述，是原告为了在上海应聘另外一家公司总经理的职务，新的公司要求原告提供过去的薪资证明，考虑到第三人与原告是朋友关系，为了便于找到好的工作，第三人同意为原告造一份工资证明。故原告要求支付工资、赔偿金等没有法律依据，第三人不应当承担连带责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2009年2月至5月，上海外服舜桥国际商务有限公司（法定代表人为陈峻军）为狄桢缴纳了社会保险。在四川华泽公司筹建期间，赵汉利以上海瀚林商务咨询有限公司（该公司未进行工商登记）的名义为四川华泽公司提供管理咨询服务，内容包括公司的架构等。四川华泽公司（甲方）与上海舜桥商务咨询有限公司（乙方，法定代表人为陈峻军）签订《咨询服务协议书》，约定：乙方为甲方提供人事管理咨询服务，内容包括劳动人事政策咨询、劳动合同咨询、薪酬管理方案、制定员工职业规划、劳动争议咨询、绩效考核方案、员工意外事故处理咨询、企业管理制度、人力资源规划；协议自2009年3月1日生效，至2009年12月31日终止，如果甲方向乙方支付咨询服务费的日期晚于上述生效日的，以甲方实际支付费用的日期为本协议的生效日，本协议终止前一个月甲乙双方没有异议且甲方向乙方交纳咨询服务费用的，本协议将自动延续；服务费用总额为十八万元整，分四次支付；乙方有权指定委派工作人员向甲方提供相应服务，并不受甲方的干涉等。2009年2月，狄桢（化名顾家宁）经赵汉利（化名李天宝）的引荐为四川华泽公司提供人事管理咨询服务，该服务内容属于赵汉利为四川华泽公司提供的管理咨询服务内容的一部分。狄桢在四川华泽公司的工作直接向赵汉利负责。2009年3月2日，四川华泽公司经工商核准登记成立，狄桢即负责该公司商品部团队的组建和运作。2012年8月，狄桢离开四川华泽公司，未再为该公司提供咨询服务。四川华泽公司未与狄桢签订劳动合同，也未为狄桢缴纳社会保险。从2009年3月起至2012年8月，四川华泽公司按照协议共向上海舜桥商务咨询有限公司支付咨询费用650000元，该费用由赵汉利收取，后以现金的方式给付了狄桢咨询费。赵汉利还以上海瀚林商务咨询有限公司名义从四川华泽公司领取了管理咨询费用。另查明，2009年1月至2012年8月，四川华泽公司的工资表、记账凭证、银行对账单、付款申请单上均无发放狄桢工资报酬的记录，2009年8月至2010年3月的员工工资表的审核一栏有顾家宁的审核签名。上述事实，有咨询服务协议书、工资表、记账凭证、银行对账单、付款申请单、上海市单位退工证明、人员转入核定表、个人账户转移核定表、劳动经历查询摘录、费用报销单、收条、银行回单、情况说明、当事人陈述等证据在案为证。审理中，狄桢还提供了工作证明、薪资证明、特别说明、巡视证、工作牌、消费券管理规定、盘点报告、设计合作协议、上海舜桥商务咨询有限公司的证明等证据，以证明其与四川华泽公司之间有劳动关系，在该公司担任总监，主要负责商品部团队的组建和运作，年薪为六十万元，上海舜桥商务咨询有限公司也没有委派顾家宁的员工前往四川华泽公司工作。被告及第三人质证后认为，工作证明、薪资证明、特别说明是2012年7月底，狄桢为了在上海一家公司应聘总经理职位（年薪为六十万元），赵汉利在以上三份证明文件上加盖了被告的公章，其内容只是为了方便原告去应聘，该内容并非真实情况；巡视证、工作牌上并无被告的印章；消费券管理规定、盘点报告能证明是原告在被告处的咨询服务内容，不能证明与被告之间有劳动关系；上海舜桥商务咨询有限公司的证明与事实不符。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，原告系第三人引荐一同为被告提供咨询服务，该咨询服务的内容为第三人向被告提供的管理咨询服务的一部分，原告的工作直接向第三人汇报、负责。原告的咨询费用也是由第三人从被告处领取后直接以现金形式支付给原告。被告没有为原告办理入职手续，也未直接安排原告的工作。原告只是对被告提供咨询服务，原告的咨询费用也是由第三人直接支付给原告。被告提交的2009年1月至2012年8月的工资表、记账凭证、银行对账单、付款申请单，系被告发放工资的原始凭证，能证明被告对员工发放工资的真实情况，其中2009年8月至2010年3月的员工工资表的审核一栏还有顾家宁的审核签名，以上证据证明被告从未向原告支付过工资报酬。原告提供的工作证明、薪资证明、特别说明等证据，第三人也对此进行了陈述，被告及第三人认为该三项证据均是原告为了应聘需要而由第三人加盖的公章。根据本案具体情况，该三项证据须与其他能直接证明原告与被告之间存在劳动关系的证据结合，才能证明双方之间存在劳动关系。原告提供的工作牌等并无被告的公章，而盘点报告也只能证明原告是在为被告提供咨询服务。原告为被告提供咨询服务期间，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费。综上，原告和被告之间没有建立劳动关系的合意，被告也没有对原告履行招聘、管理、发放薪酬的职能，原告和被告之间不存在事实劳动关系，故对原告要求被告支付拖欠原告的工资95.5万元、加倍支付赔偿金35万元、原告应休未休的带薪年休假工资120697.5元的诉讼请求，本院依法不予支持。原告要求被告补缴其在职期间的各项社会保险金及公积金的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，在本案中不予处理。原告要求第三人承担连带责任的请求，因无法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回狄桢的全部诉讼请求。案件受理费5元，由狄桢负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  程文二〇一四年十二月一日书记员  刘琴