上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民二（商）初字第1638号
原告王林根。
委托代理人严亚涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海赚食馆餐饮管理有限公司。
法定代表人陈小茹。
委托代理人吕长社，上海鑫钧律师事务所律师。
委托代理人李波，上海万宏律师事务所律师。
原告王林根与被告上海赚食馆餐饮管理有限公司其他合同纠纷一案，被告上海赚食馆餐饮管理有限公司反诉原告王林根其他合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员李焕然独任审判，合并公开开庭进行了审理。原告委托代理人严亚涛律师，被告委托代理人吕长社律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2013年4月4日签订《赚食馆美食广场联合营销经营合同》（以下简称经营合同），对联销收入、保证金、营业款结算方式等进行了约定，被告提供原告的摊位坐落于上海市四川北路XXX号XXX室赚食馆美食广场四川北路店第15号联销摊位（以下简称15号摊位）。经营合同签订后，原告向被告缴纳了煤气表押金3，500元及保证金16，000元。原告进场经营后，被告存在未办出餐饮服务许可证及扣留原告2013年8月、9月营业款的违约行为，导致原告经营15号摊位的合同目的不能实现，故原告于2013年9月27日离场不再经营。原告有权单方解除经营合同，应以被告收到法院诉讼材料之日即2013年11月8日作为解除日期。经营合同解除后，被告应返还原告上述煤气表押金及保证金，并返还相应营业款。15号摊位2013年8月、9月营业款总额为69，026元，扣除每月应支付被告的联销收入15，000元，余款39，026元被告应返还原告。综上，请求法院判令：1、确认原、被告于2013年4月4日签订的经营合同于2013年11月8日解除；2、被告返还原告煤气表押金3，500元及保证金16，000元；3、被告返还原告营业款39，026元。
被告辩称并反诉称：同意经营合同于2013年11月8日解除，但被告并未违约，原因为：虽针对15号摊位的餐饮服务许可证未办出，但原告明知被告未办妥餐饮服务许可证自愿开业，且按约原告无权因证照不全追究被告违约责任；2013年8月、9月其应返还原告的营业款，已作为原告需补缴的保证金扣留。相反，原告2013年9月27日擅自离场违反经营合同约定，给被告造成联销收入损失，并影响被告正常经营。经营合同解除后，煤气表押金3，500元同意返还。现确认15号摊位2013年8月、9月营业款总额为69，026元，按月结清单分月扣除22，662.61元、28，677.01元后（含对原告擅自离场行为的罚款300元与8，000元），应返还原告的营业款仅为17，686.38元。因被告开业摊位达到14家，原告应补足保证金50，000元。现原告违约，应按上述保证金金额赔偿被告违约金，故原告已缴纳的保证金16，000元作为违约金由被告没收；应返还原告的营业款17，686.38元作为原告应补缴的保证金已由被告扣留，现亦作为违约金没收。除上述已没收的违约金33，686.38元外，原告还应赔偿被告违约金16，313.62元，具体金额由法院酌定。另原告按约应承担被告律师代理费5，000元，该金额系根据本诉、反诉总标的按上海市最低收费标准计算后就低收取。综上，请求判令：1、原告赔偿被告违约金16，313.62元；2、原告支付被告律师代理费5，000元。
对被告的反诉及辩称，原告认为：经营合同签订时，其未看到备注中关于被告证照不全的约定，被告亦未告知。原告离场系被告违约行为造成，被告主张原告已缴纳的保证金16，000元由其作为违约金没收无合同依据。不同意在15号摊位8月、9月营业款总额中扣除被告所谓罚款。被告未告知原告开业摊位达14家，亦未要求原告补缴保证金，且经营合同未约定被告有权将原告营业款作为应补缴的保证金扣留，故不同意被告扣留营业款作为保证金，再行作为违约金没收的主张。原告并未违约，不同意被告关于违约金及律师代理费的反诉请求。即使法院认定原告违约，违约金应按原告实缴保证金金额16，000元确认，并要求酌情调低；律师代理费5，000元过高，应按照上海市最低收费标准3，000元确定。
经审理查明：2013年4月14日，原、被告签订经营合同，约定：采用原告具体负责经营，被告负责管理、提供店铺及相关服务的模式共同经营餐饮项目；合作期限自2013年4月15日起至2015年4月14日止，被告提供的摊位为15号摊位；业态类型为老鸭粉丝、小笼、水饺；被告有权收取原告每月营业总额的23%作为被告当月联销收入，原告同意并保证被告每月实际取得的联销收入不低于15，000元；联销摊位使用被告统一安排的收银或其他结算系统，每月20日结算原告上月的营业总额，被告根据结算系统信息扣除被告应得的联销收入后，于结算日次日将原告应得的营业款划入原告账户，原告同意被告有权从原告应得的营业款中扣除原告确认的经营合同附件一月结清单中列明的由被告代收代付的费用；物业管理费每月1，440元；原告已向被告缴纳的保证金16，000元，在本合同生效后，转化为本合同项下保证金，否则，原告需缴纳联销摊位保证金50，000元；联销期限届满或合同终止时，被告应在原告按约将联销摊位交还被告后60天内将应退的保证金无息退还原告，另有约定的除外；被告交付15号摊位给原告之日起，原告应支付水、电、煤及均摊公共空调与公共用水、电等费用；被告于每月结算日时，向原告收取当月营业额的1%作为广告推广费；如有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，若一方违约给守约方造成实际损失超过约定的违约金金额，按实际损失追索；因任何一方违约而涉及诉讼时，诉讼费用、律师费、保全费等由违约方全额承担，等等。经营合同备注约定：原告知悉被告提供的联销摊位的现状，自愿开业，若因营业执照、食品卫生许可证等相关证照不齐备且被告可以出具申报过程中相关证明的，原告无权追究任何相关责任，且被告不存在违约行为；原告进场时保证金为16，000元，如被告开业商铺达到14间，则原告需补足保证金50，000元。经营合同附件赚食馆商场公约A组严重事项第14条约定未经被告允许空铺，初犯赔偿金为3，000元，二犯赔偿金为5，000元，三犯予以撤铺。
合同签订后，原告于2013年4月7日向被告缴纳保证金16，000元及煤气表押金3，500元，2013年4月16日进驻15号摊位开始经营；2013年9月27日搬离15号摊位。被告于2013年11月8日收到法院邮寄送达的诉讼材料，获悉原告要求单方解除经营合同。
另查明：2012年11月13日，被告与案外人王甲签订经营合同；2013年3月25日、4月18日、4月19日、4月27日、4月29日、5月6日、6月3日、6月7日、6月6日、7月1日、8月6日、8月8日，被告分别与案外人上海生一投资管理有限公司、王乙、王丙、赵某、俞某、潘某某、吴某某、许某某、上海缘其餐饮管理有限公司、陈某某、戈某某、李某签订经营合同。
再查明：针对15号摊位的餐饮服务许可证被告未办出。
审理中，原、被告均确认：2013年8月、9月营业款总额为69，026元；2013年8月月结清单载明扣减额中联销抽成15，000元、物业费1，440元、水费（小表）114元、水费（公摊）106元、电费2，532元、煤气费2，719元、税金74.12元，共计21，985.12元应当扣除；2013年9月月结清单载明扣减额中联销抽成15，000元、广告费312.06元、物业费1，248元、水费（小表）100元、水费（公摊）101元、电费1，930元、煤气费1，969元、税金16.95元，共计20，677.01应当扣除。扣除后，2013年8月、9月被告应返还原告的营业款为26，363.87元。原、被告对月结清单中载明的罚款300元及8，000元是否应在营业款总额中扣除未达成一致。
上述事实，有经营合同、月结清单、赚食馆商场公约、销售清单、收据、聘请律师合同、律师代理费发票以及双方当事人陈述等证据为证，本院予以认定。
本院认为：原、被告就经营15号摊位而签订的经营合同合法有效，双方当事人均应适当的履行。既然是为经营餐饮项目而签订的合同，则通过经营餐饮项目取得营业收入、赚取利润系原告合同目的。从本案查明的事实来看，被告扣留原告2013年8月、9月营业款，原告2013年9月27日离场不再经营15号摊位，至起诉之日被告未将其扣留的营业款返还原告。审理中，原、被告对经营合同于2013年11月8日解除均没有异议，本院对此予以确认。
本案的争议焦点一为经营合同履行过程中原、被告是否存在违约行为。原告认为被告存在扣留其营业款及未办出餐饮服务许可证的违约行为。被告认为原告存在擅自离场的违约行为。对此，本院认为，首先，按照经营合同约定，被告应于每月20日结算15号摊位上月营业款总额，按月结清单进行相应扣除后的营业款应于结算次日划入原告账户。不论原告应补缴保证金的条件是否成就，经营合同并未对被告有权将其应返还原告的营业款作为原告应补缴的保证金予以扣留作出约定，且被告亦未提供证据证明原告以其他形式同意被告有权扣留其营业款，故被告扣留原告2013年8月、9月营业款的行为违反了经营合同的约定。其次，15号摊位的餐饮服务许可证虽未办出，但经营合同载明合同签订时，原告明知被告证照办理现状自愿开业，不因证照办理问题追究被告违约责任，现原告称其签订经营合同时未看到上述约定不符合常理，故原告以被告未办出餐饮服务许可证为由主张被告违约，没有合同依据。第三，经营合同约定，原告如提前终止经营合同，按约需经被告同意。现原告2013年9月27日擅自离场行为并未经过被告同意，且被告扣留原告营业款的行为并不能成为原告擅自离场的合理理由，故原告的擅自离场行为亦违反了经营合同的约定。
本案的争议焦点二为经营合同解除后，保证金、营业款的结算问题，违约金的适用问题等。现分述如下：
一、关于经营合同履行期间营业款的结算问题。经营合同解除后，被告应将相应营业款返还原告。关于被告主张其对原告作出的罚款300元及8，000元应在2013年8月、9月营业款总额中扣除一节，经营合同未约定被告有权在应返还原告的营业款中扣除相应罚款，且作为经营合同附件的空白月结清单不存在罚款一栏，2013年8月、9月月结清单中罚款一栏系被告自行添加，故被告的该节主张没有合同依据，本院不予采纳。2013年8月、9月营业款总额为69，026元，扣除原、被告均认可的月扣除金额21，985.12元、20，677.01元，剩余营业款263，63.87元被告应返还原告。
二、关于保证金的结算问题。被告认为因原告存在擅自离场的违约行为，经营合同解除后，保证金16，000元应作为违约金没收。本案中，经营合同虽约定守约方可向违约方主张违约金，但并未约定被告有权将原告向其交纳的保证金作为违约金直接扣除，且原、被告并未就违约金金额达成一致；被告已于反诉中向原告另行主张违约金，本诉中不应再主张与其应返还原告的相关费用进行抵消；被告并未提供证据证明原告存在拖欠被告经营合同约定的其他各项费用的行为，故被告上述主张没有合同与法律依据，经营合同解除后，被告应将已收取的16，000元保证金返还原告。
三、关于违约金的适用问题。根据经营合同约定，一方违约，应支付对方违约金的金额为保证金的金额，原告存在擅自离场的违约行为，理应赔偿被告违约金。本案中，虽经营合同约定如被告开业摊位达到14家，原告应补足被告保证金50，000元，但被告提供的经营合同达到14份并不能证明实际开业摊位达到14家，且原告实际缴纳被告的保证金为16，000元，故被告主张违约金的金额按原告应补足的保证金金额50，000元确定没有合同依据，本院将违约金基数确认为16，000元。被告称原告擅自离场的违约行为给其造成联销收入的损失，影响其正常经营，但并未就相关损失提供相应证据材料，亦未证明其所谓联销收入的损失与原告的离场行为具有直接关联性。综上，本院综合考虑被告的主张具有合理性但相关依据存在瑕疵，且被告亦存在扣留原告营业款的违约行为的因素，将本案所涉违约金金额酌情调整为9，600元。
四、关于律师代理费的承担问题。因一方违约而涉讼的，守约方按约有权要求违约方负担其支出的律师代理费，本案中，原、被告均存在违约行为且被告违约在先，原告直接采取搬离摊位行为使双方损失扩大，故综合考量上述因素，本案将原告应支付被告的律师代理费金额酌情调整为3，000元。
综上，本院确认原、被告之间签订的经营合同于2013年11月8日解除；被告返还原告保证金16，000元、营业款26，363.87元；原告赔偿被告违约金9，600元，支付被告律师代理费3，000元。对于被告同意返还原告的煤气表押金3，500元，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、确认原告王根林与被告上海赚食馆餐饮管理有限公司于2013年4月4日签订的《赚食馆美食广场联合营销经营合同》于2013年11月8日解除；
二、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司返还原告王根林营业款26，363.87元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
三、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司返还原告王根林保证金16，000元，煤气表押金3，500元，共计19，500元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
四、原告王根林赔偿被告上海赚食馆餐饮管理有限公司违约金9，600元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
五、原告王根林支付被告上海赚食馆餐饮管理有限公司律师代理费3，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费1，263.15元，减半收取为631.58元，由原告负担136.64元，被告负担494.94元；本案反诉案件受理费166.42元，由原告负担98.38元，被告负担68.04元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 李焕然
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 迟 硕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。