湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书（2012）鄂京山屈民一初字第00034号原告深圳市蓝色火焰房地产顾问有限公司，企业法人营业执照注册号：440301103232205，组织机构代码：67296758-0，住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道大和社区大和路200号401。法定代表人潘应伟，公司董事长。委托代理人吴丹明，特别授权。委托代理人曹其国，湖北正大律师事务所律师，特别授权。被告谷城宇峰房地产开发有限公司，营业执照注册号：420625000010534，组织机构代码：79877341-5，住所地：湖北省谷城县城关镇粉阳路3号。法定代表人严光明，公司董事长。委托代理人付九龙，湖北惠山律师事务所律师，一般代理。原告深圳市蓝色火焰房地产顾问有限公司（以下简称蓝色公司）与被告谷城宇峰房地产开发有限公司（以下简称宇峰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2012年4月1日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月17日公开开庭审理了本案。在审理过程中，依原告蓝色公司的申请，对其请求赔偿项目中的全部内容（价值）进行了司法鉴定。原告蓝色公司的法定代表人潘应伟及其委托代理人吴丹明、曹其国，被告宇峰公司的委托代理人付九龙到庭参加诉讼，本案现巳审理完毕。原告诉称，2011年7月12日，被告以其开办的宇峰公司屈家岭分公司的名义与原告签订了一份《房地产项目全程代理合同》，约定由原告独家全程代理销售由被告开发的屈家岭五三农场工业园“宇峰·岭秀天地”项目；被告不得委托第三方再代理该业务；若因甲方（即被告）原因导致乙方（即原告）代理工作无法进行或完成，甲方应一次性向乙方支付10万元补偿金；并约定双方发生纠纷均可向合同标的物所在地法院提起诉讼等条款。合同签订后，原告即按合同约定向被告支付了项目保证金40万元整，并积极全面展开代理销售工作，但被告却于2011年12月1日单方擅自解除了与原告签订的《房地产项目全程代理合同》，所以被告对原告的损失应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令：1、被告返还项目保证金40万元及利息21，064.00元，2、被告赔偿给原告造成的经济损失382，583.18元，3、支付原告补偿金10万元，4、由被告负担本案诉讼费用。在庭审过程中，原告对第1项诉讼请求变更为“被告返还原告项目保证金40万元及利息21，064.00元（备注：从2011年7月13日至2012年4月30日共计293天），2012年4月30日以后的利息算至判决生效止，判决生效之后未付款的利息依法计算后支付”。对第2项请求，变更为“被告赔偿原告经济损失411，422.18元”。被告辩称，1、原告起诉的被告主体不适格，被告应是宇峰公司屈家岭分公司（以下简称屈家岭分公司）；2、不是屈家岭分公司擅自解除合同，而是原告自动解除合同，并自动撤场；3、原告要求返还40万元保证金及利息无法定理由；4、原告要求宇峰公司赔偿411，422.18元的诉求无法定理由；5、原告与屈家岭分公司签订的《房地产项目全程代理合同》并未生效。综上所述，原告起诉的被告主体不适格，原告以自己的行为主动撤场，我公司不应承担责任，建议法庭驳回原告的起诉或通知原告变更诉讼主体。在庭审质证过程中，原告蓝色公司举证如下：1、原告公司企业法人营业执照、组织机构代码证各一张，证实原告的主体资格。2、被告屈家岭分公司的营业执照一份，证实屈家岭分公司并不是独立的法人。3、原告与屈家岭分公司签订的《房地产项目全程代理合同》一份，证实1、甲方（即屈家岭分公司）委托乙方（即原告）负责本项目的代理工作包括前期策划、营销策划、整合推广、销售代理等工作。委托性质为乙方独家全程全案代理，甲方不得委托第三方代理本楼盘的上述业务（包括销售代理）；2、代理标的：湖北荆门市屈家岭五三农场工业园宇峰国际现代城项目（约15.76万平方米）。3、代理范围：本项目前期策划、营销策划、整合推广及销售代理等事宜。4、关于深圳蓝色火焰房地产顾问公司承接宇峰岭秀天地项目代理营销合作终止函，证实被告公司于2012年12月2日单方擅自解除了双方的《房地产项目全程代理合同》。5、由原告制作的《售卡计划》、《宇峰岭秀天地“置业银卡（商）认购协议”》、《宇峰岭秀天地VIP卡认筹推广方案》、《外部工作提报单》、《宇峰岭秀天地认筹执行方案》，证实原告制作了销售计划及方案，并已给被告方审查。6、项目保证金收据一份及银行转账凭证二份，证实原告向被告支付了项目保证金40万元。7、岭秀天地项目分析、项目SWOT分析、宇峰岭秀天地营销方案、16万方欧陆风情纯社区荆门屈家岭太子路、18万方欧陆风情纯居社区荆东门户18万欧派风情精致生活家、岭秀天地项目预售方案、宇峰岭秀天地现阶段工作计划及其策略、宇峰岭秀天地项目销讲板、市场调研分析及报告，屈家岭三轮车（麻木车）后箱广告方案、宇峰岭秀天地带看话术、宇峰岭秀天地项目操盘攻略、宇峰岭秀天地一期组团销售方案、市场调研报告、宇峰岭秀天地项目营销中心整改报告，证实原告为项目所作的前期策划工作。8、周某的收条一份，证实其收到原告公司楼盘拓展佣金60000元。9、照片72张（部分效果照片），证明原告为完成房屋销售前期策划，实施了部分工作。10、宇峰岭秀天地看房登记册、销售部培训文件、宇峰岭秀天地10.1黄金周活动方案、团购方案、会议纪要、证实原告为完成营销策划，实施了部分工作。11、占丰年出具的借据一份，证实宇峰公司借原告角铁35根。12、视觉传达设计图片一组，证明原告完成了视觉传达设计。13、领款单17份、存款凭条11份、费用报销单1份及收条一份，照片8张。证明原告支付项目部员工工资30，208.00元。14、钢材供应合同三份及收据四份，加工安装协议一份，照片16张。证明原告为制作广告购买材料花费95，040.00元，付安装费为15，000.00元，合计110，040.00元。15、生活费收据4份，房屋出租协议书一份及收款收据一份及电费发票一份、开关发票一份及水费发票一份，过路费发票40张，汽油费发票及运输发票共计38张，餐饮费票据15张，住宿费票据及床上用品发票7张。证明原告付出了费用37，083.18元。16、喷绘制作合同三份、收据八份及照片二张，照片72张，未来之星活动收据三张及发票一张，未来之星现场活动图标照片5张，收据9份、发票三份、专题制作合同一份、主流生活画报广告发布合同一份。主流杂志刊例表一份、2011年11月《主流杂志》总第78期扉二、扉三及广告设计效果图一份。证明原告付出费用49，877.00元。17、收据四份、发票6份及照片4张，收据5份。证明原告付出办公及其他费用4，214.00元。18、DVD光盘2张，其内容为，一张为刘宏伟10月工资、另一张为宇峰岭秀天地营销推广专题片，证实了原告为销售策划付出的劳动。被告宇峰公司在庭审过程中举证如下：1、宇峰公司企业法人营业执照、组织机构代码各一张，宇峰公司屈家岭分公司营业执照，组织机构代码税务登记证各一张。证明宇峰公司及其屈家岭分公司的身份。2、房地产项目全程代理合同一份，证实与原告签订合同的是宇峰公司屈家岭分公司。3、宇峰公司屈家岭分公司向原告发出的营销合作终止函。证实被告于2011年12月1日要求终止项目合作协议。4、宇峰岭秀天地现阶段工作计划及其策略以及2011年9月份营销推广计划。证明原告未能按自己的计划完成工作，工作仅仅停留在纸面上，没有落实行动。5、2011年11月10日的售卡计划一份，宇峰岭秀天地项目VIP卡认筹推广方案一份。拟证实原告未按计划实施，宣传力度不够，未达到宣传效果。6、2011年10月24日-30日原告公司本周工作总结一份。证明本周十项工作，原告仅完成三项工作，工作进度缓慢。7、岭秀天地圣诞活动方案。证明圣诞活动的宣传推广应由原告计划并实施，但原告并没有实施。8、地方税务局收款收据一份，金额60，000.00元。证明宇峰公司屈家岭分公司向电视台交纳的宣传费。9、关于蓝色火焰房地产顾问有限公司拖欠员工工资解决办法一份；11月份工资明细表一份；说明一份。证明宇峰公司屈家岭分公司为原告垫付了员工工资4，098.00元，拟从原告保证金中扣除。10、原告公司现场经理牛某证言一份。证明户外广告、户外高炮的广告费用应由原告承担。11、原告公司员工张某证言一份。证明原告未能依约履行合同，管理松懈，预售不理想，广告宣传不力，给公司造成了损失。12、谷城县薤山法律服务所对原告公司员工周某的调查笔录一份。证明原告在代理营销时，管理松懈，未办理户外广告宣传，销售形象差，违反合同约定。13、蓝色火焰（深圳）公司文件蓝政字2011（01108号）授权书。证明了原告对潘应伟的授权范围。在庭审质证过程中，原告所举证据1、2、4、5、6、10、18，被告对其真实性无异议，本院予以确认。对证据3，被告认为与自己手中的合同内容不一致。经核对，内容一致，本院对证据3予以确认。对证据7，被告认为是原告的内部策划，没有对外宣传实施。本院认为，证据7可证实原告为了履行合同，所作出的工作。对证据7，本院予以确认。对证据8，被告有异议，认为证人周魏某出庭作证，拓展佣金应出具正规的发票。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，周某未出庭作证，原告亦未提供周某的身份信息，且周某出具的只是一张收条，并非正规的票据。对证据8，本院不予认定。对证据9，被告不认可，认为照片没有拍摄时间和制作人的说明，没有达到委托人的预期目的。本院认为，从照片的内容看，可证实原告实施了部分工作。对证据9，本院予以确认。对证据11，被告有异议，认为与本案无关联性。本院认为，此证据系借据，只能证实原、被告之间的借用关系，本案的案由是商品房委托代理销售合同纠纷，此证据属另一法律关系，与本案无关联性。对证据11，本院不予审理。对证据12，被告有异议，认为合同约定的视觉传达主要是指电视广告。本院认为，此证据能证实被告完成了视觉传达，被告的异议不能成立，对证据12，本院予以确认。对证据13，被告有异议，认为不符合工资发放的形式，本院认为，原告举出的领款单能证实被告向员工发放了工资，被告的异议不能成立，本院对证实13予以确认。对证据14，被告有异议，认为原告应出具正规的票据。本院认为，此证据能证实原告支付了材料费和安装费，结合目前社会经济发展的阶段，被告的异议不能成立，本院对证据14予以确认。对证据15，被告有异议，认为不能证实所提交的费用与本案有关联。本院认为，原告未提交关于所举证费用的明细与帐册，证据缺发关联性，因此，被告的异议成立，本院对证据15不予确认。对证据16，被告有异议，认为与本案无关。本院认为，此证据能证实原告为广告策划付出的部分费用为49，877.00元。被告的异议不能成立，对证据16，本院予以确认。对证据17，被告有异议，认为与本案无关。本院认为，此证据能证实原告为广告策划付出的部分费用为4，214.00元。被告的异议不能成立，对证据17，本院予以确认。在庭审质证过程中，被告所举证据1、2、8、13原告对其真实性无异议，本院予以确认。证据3，原告对被告发出了终止函无异议，但对于函的内容有异议，本院认为，此函的内容系被告单方陈述，无其他证据佐证，对此函的内容不予确认。仅确认被告于2011年12月1日向原告发出了终止函。证据4、5，原告对其真实性无异议，本院认为，此二项证据证实原告为销售策划付出了部分工作，其效果并没有得到被告的认同，亦不能从前期的某个因素来判断后期结果。原告的证实目的不能实现。本院对证据5，予以确认。对证据6，原告有异议，认为不是其公司的工作总结。本院认为，此工作总结上未加盖原告单位公章，原告亦不认可，原告的异议成立，对证据6，本院不予确认。对证据7，原告有异议，认为此方案的制订是在被告强行解除合同之后制订，方案无法实现。本院认为，从时间上看，方案的制订时间是在被告要求解除合同之后，原告的异议成立，本院对被告意欲证明的内容不予确认。对证据9，原告对其真实性无异议，只是认为被告无权干涉原告内部的事情。本院认为，原告当时未给员工发放工资，员工已到当地社保局上访，造成不良影响。被告为原告代发了员工工资，是为社会稳定考虑，为大局着想，被告为原告所代发的工资，原告应予以返还。本院对证据9予以确认。对证据10、11、12，原告有异议，认为证人应出庭作证。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，三位证人牛某、张某、周某未出庭作证，不符合证据的形式要件。对证据10、11、12，本院不予认定。在庭审过程中，原告提出申请，经被告同意，本院委托湖北中三信建设工程服务有限公司对本案争议标的赔偿费用明细进行了司法鉴定，作出鄂中三信鉴字（2013）第1号司法鉴定报告，认定宇峰岭秀天地项目（房地产项目全程代理）赔偿费用鉴定价值为894584.05元。对此鉴定报告，原告无异议，被告认为缺乏鉴定基础性文件，并超出鉴定范围，不能作为本案的定案依据。结合本案庭审质证情况，本院认为，本鉴定报告中有部分费用计算有误，即：1、拓展费60，000.00元，已由被告向电视台交纳，不应计入原告损失费用中。2、原告交纳的项目保证金40万元的利息14884.39元，不应直接纳入为损失，应单列。3、其他费用17，138.00元，根据本院质证认证情况，不应列入损失。4、鉴定中补偿金10万元，实属违约金，应单列。对其他项目的鉴定，本院予以确认。经审理查明：2011年7月12日，原告与屈家岭分公司签订了《房地产项目全程代理合同》一份，合同约定：1、甲方（即屈家岭分公司）委托乙方（即原告）负责本项目的代理工作包括前期策划、营销策划、整合推广、销售代理等工作。委托性质为乙方独家全程全案代理，甲方不得委托第三方代理本楼盘的上述业务（包括销售代理）；2、代理标的：湖北荆门市屈家岭五三农场工业园宇峰国际现代城项目（约15.76万平方米）。3、代理范围：本项目前期策划、营销策划、整合推广及销售代理等事宜。同时约定，在合同签订之后五个工作日之内，原告将保证金40万元汇入被告方帐户，在项目开盘之后五个工作日内，被告退还原告保证金50%，在二期开盘时，被告一次性退还原告保证金。合同签订后，原告于2011年7月13日向被告交纳40万元保证金，即着手进行代理工作。原告制作了《售卡计划》、《宇峰岭秀天地“置业银卡（商）认购协议”》、《宇峰岭秀天地VIP卡认筹推广方案》、《外部工作提报单》、《宇峰岭秀天地认筹执行方案》，并交给被告方审查认可。合同签订后，原告为项目作了如下的策划工作。即：岭秀天地项目分析、项目SWOT分析、宇峰岭秀天地营销方案、16万方欧陆风情纯社区荆门屈家岭太子路、18万方欧陆风情纯居社区荆东门户18万欧派风情精致生活家、岭秀天地项目预售方案、宇峰岭秀天地现阶段工作计划及其策略、宇峰岭秀天地项目销讲板、市场调研分析及报告，屈家岭三轮车（麻木车）后箱广告方案、宇峰岭秀天地带看话术、宇峰岭秀天地项目操盘攻略、宇峰岭秀天地一期组团销售方案、市场调研报告、宇峰岭秀天地项目营销中心整改报告等。原告所进行的项目营销策划、文案、视觉传达设计工作，用去费用90，000.00元。制作的围挡广告，用去费用137，435.16元。原告制作VIP认购卡350张，用去费用350.00元。原告向被告借出角铁35根，价值857.50元。同时，原告为了履行合同义务，往返居住地与合同履行地，租用房屋工作与生活，产生了必要的交通费用和生活费用。2011年12月1日，被告向原告发出《关于深圳蓝色火焰房地产顾问公司承接宇峰岭秀天地项目代理营销合作终止函》，声称若原告法定代表人在2011年12月2日上午12点未作出任何洽谈意见，视为项目合作协议终止生效，并付给被告方损失，无条件撤场。由于时间仓促等原因，原告嗣后撤离合同履行地，合同目的已不能实现。原告对此终止函未予答复。本院认为：本案的争议焦点在于原告与屈家岭分公司签订的《房地产项目全程代理合同》是否合法有效，被告是否是本案的适格当事人，此合同未完全履行的违约责任在于哪一方，被告是否应向原告支付补偿金，以及原告损失金额的确定。关于原告与屈家岭分公司签订的《房地产项目全程代理合同》是否生效的问题。被告认为原告于2011年11月18日才授权刘宏伟、牛某与宇峰公司屈家岭分公司接洽，在未得到公司授权的情况下，原告的法定代表人不可能签名。对被告所持的这一怀疑观点，被告未举证证实其真实性，亦未举证证实原告公章及其法定代表人的签名系仿造。对被告的这一观点，根据证据规则，本院不予支持。从原告提交的合同看，有原告及屈家岭分公司的公章，且有双方法定代表人的签名，本院认为公章及签名均真实，此合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，并已实际开始履行，已依法成立、有效。关于被告是否是本案的适格当事人的问题。被告认为屈家岭分公司具备独立的诉讼主体，并且在工商部门办理了营业执照，有独立的组织机构代码和税务登记证，屈家岭分公司应是适格的被告。本院认为，屈家岭分公司只是宇峰公司下属的一个分支机构，没有独立的财产，不具备诉讼主体资格，宇峰公司才是本案适格的被告。关于此合同未完全履行的违约责任在于哪一方的问题。2011年12月1日，屈家岭分公司认为原告在房屋销售期间未实施售房活动，外围广告以及完成该公司承诺的指标与任务，给被告带来严重的经济损失。遂向原告发出终止函，要求原告于次日上午12时到屈家岭分公司洽谈终止项目合作协议，若逾期未到，视为项目合作协议终止。本院认为，屈家岭分公司发出终止函这一行为，系屈家岭分公司单方要求解除合同的举止，况且，直至终止合同函之日，被告所预售房屋许可证尚在办理之中，原告未实施售房行为合法。并且被告在庭审过程中未举证证实原告有实质性违约行为。同时，终止合同函没有给对方必要的条件及合理期限，因此，本案合同未完全履行系屈家岭分公司要求解除合同所造成，其违约责任在于被告宇峰公司。被告宇峰公司应依合同约定给予原告补偿金10万元。四、原告交纳的项目保证金40万元是否计算利息的问题。因双方在合同中未约定利息以及利息的计算方式，双方解除合同后，原告未向被告方主张利息，直到起诉至法院时，才要求被告方给付利息，因此，项目保证金40万元的利息应自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，直至付清之日为止。五、关于原告后勤保障费用损失问题：鉴定机构认定的项目中，房租及房屋中介费2400元、寝室用电42元、寝室开关6元、寝室自来水25元、过路费3470、油费1，850.00元、车费875元、进餐费2，513.00元、住宿费2232元、床上用品670元、办公费用1889元、电磁炉299元、电饭煲189元、雨衣9元、万能胶45元、花篮225元、名片60元、招待施工队伍（进驻当晚）餐费339元。以上共计17，138.00元，经庭审核实，这些项目系原告日常生活所支出，同时经济交往进行中，本身即存在一定的经营风险和必要开支，结合本案，本院认为，应由原告自行承担为宜。六、关于鉴定结论部分金额采信问题。2013年1月21日，湖北中三信建设工程服务有限公司作出《鄂中三信鉴字（2013）第1号司法鉴定报告》，鉴定结论为：宇峰岭秀天地项目（房地产项目全程代理）赔偿费用鉴定价值的894，584.05元，其中以下三项不予以采信，1、保证金40万元利息的14，884.39元不应直接计息，应自起诉之日开始计息。2、项目费用结合庭审质证认证以及查明的事实，损失金额为298，463.66元。3、经济损失赔偿金10万元应单例，此外其他损失予以审减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告谷城宇峰房地产开发有限公司返还原告深圳市蓝色火焰房地产顾问有限公司项目保证金40万元，并承担利息，利息的计算按同期中国人民银行贷款利率计息，自2012年3月31日起至付清为止。二、被告谷城宇峰房地产开发有限公司赔偿原告深圳市蓝色火焰房地产顾问有限公司经济损失298，463.66元。三、被告谷城宇峰房地产开发有限公司赔付原告深圳市蓝色火焰房地产顾问有限公司经济补偿金10万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。以上一、二、三项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，830.00元，原告承担3，849.00元，被告承担8，981.00元。鉴定费10，000.00元，原、被告各承担5，000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审判长 罗 勇审判员 谢正华审判员 毛晓玲二〇一三年五月九日书记员 郭 阳