陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00073号
上诉人（原审原告）刘建东。
上诉人（原审被告）程立斌。
委托代理人吉宏瀛。
被上诉人（原审被告）陕西中侨建筑安装工程有限公司。
法定代表人田军虎。
上诉人刘建东、上诉人程立斌因与被上诉人陕西中侨建筑�装工程有限公司（以下简称中侨公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00562号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘建东，上诉人程立斌的委托代理人吉宏瀛到庭参加了诉讼。被上诉人中侨公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘建东向原审法院起诉称：2007年10月，其与中侨公司、程立斌达成协议，约定其包工包料为中侨公司、程立斌建设的北辰晨兴源小区1、2号楼的塑钢窗工程进行制作安装，每平方米130元。其组织人员进行制作安装，2008年完工。2009年3月，双方又达成协议，由其继续制作安装3号楼塑钢窗工程。2009年8月4日，中侨公司、程立斌承诺3号楼完工后，中侨公司、程立斌一次性结清全部工程款，如有违约，按照工程总款的3%—5%赔�。上述工程早已完工，中侨公司、程立斌仍拖欠工程款314，184.20元。故要求中侨公司、程立斌连带支付工程款314，184.20元及违约金44709.20元，并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2007年10月，刘建东包工包料为中侨公司、程立斌施工的西安市未央区北辰村北辰晨兴源小区1、2号楼的塑钢窗进行制作安装，于2008年完工。2009年3月，刘建东继续为该小区3号楼的塑钢窗进行制作安装，于2009年9月完工。刘建东与程立斌对刘建东实施的工程量即1号楼1829.08平方米、2号楼2423.14平方米、3号楼2626.12平方米无异议，对3号楼的单价为130元／平方米亦无异议。双方存在两项争议：1、1、2号楼的单价。刘建东称程立斌项目部承诺，1、2、3号楼包工包料每平方米130元。程立斌则提供第八项目部与李继恩签订的建设工程施工合同，合同显示1、2号楼包工包料每平方米100元。2、中侨公�、程立斌向刘建东支付的工程款数额。中侨公司程立斌称已支付刘建东688，455元，刘建东认可684，255元，对4200元不予认可，包括6月10日的维修费3000元、8月21日的罚款200元、10月15日的还李东风1000元。中侨公司、程立斌提供了2010年6月10日张琪收到维修金3000元的收条，对8月21日的罚款200元、10月15日的还李东风1000元未提供相关证据。另查，2009年8月4日，程立斌向刘建东出具承诺一份，写明“3号楼完工后，包括1、2号楼一次结清，如有一方违约，按工程总额的3%—5%赔偿对方。包工包料每平方米130元（注明：1、2号楼单价等程总从四川回来再定）。”程立斌项目部程立朋在该承诺书上签字。又查，程立斌挂靠中侨公司名下进行施工，每年向中侨公司交纳管理费。
原审法院认为，刘建东包工包料对程立斌承建的北辰村北辰晨兴源小区1、2号楼实施塑钢窗制作安装，程立斌应当向刘建东支付制作安装费用。程立斌挂靠中侨公司进行施工，中侨公司应当承担连带支付责任。双方对刘建东制作安装面积及3号楼的单价无异议，对1、2号楼单价意见不一，程立斌给刘建东的承诺函上对1、2号楼的单价没有明确约定为130元／平方米；程立斌提供的合同并非与刘建东签订，故合同上单价100元／平方米对刘建东亦不产生法律效力，1、2号楼的单价应比照3号楼的单价，酌定为每平方米120元。1号楼1829.08平方米及2号楼2423.14平方米共计510，266.40元，3号楼2626.12平方米计341，395.60元，制作安装费总计851，662元。程立斌已经支付刘建东的制作安装款为687，255元，程立斌称还向刘建东支付了8月21日的罚款200元、10月15日的还李东风1000元，对此，未提供相关证据，依法不予采信。制作安装费830，400.90元减去已经支付刘建东的687，255元为164，407元，程立斌应予支付。刘建东主张制作安装费过高部分，于法无据，不予支持。因双方对部分单价及具体支付时间约定不明，故刘建东主张程立斌支付违约金44709.20元，理由欠妥，不予支持。关于程立斌辩称应扣除对外加工费8.8万元一节，系另一法律关系，本案不涉。依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、程立斌于本判决生效后三日内支付刘建东制作安装费164，407元；二、中侨公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回刘建东其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6683元（刘建东已预付）由刘建东与程立斌各半承担3341.5元，�立斌承担部分与上述款项一并支付刘建东。
刘建东向本院提起上诉称：1、其为程立斌包工包料加工、制作、安装北辰村北辰晨兴源小区1、2号楼塑钢窗工程，当时双方口头约定包工包料130／平方米。其曾去陕西省建设工程造价总站调取了当时施工时塑钢窗的市场信息价，施工时塑钢窗的市场最低价为175元／平方米。根据合同法第六十二条的规定，价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，其仅按130元／平方米主张，明显低于市场价格，故法院对其主张应予采信。原审法院酌定1、2号楼塑钢窗制作安装单价为120元／平方米不当。2、其仅认可程立斌向其支付制作安装费为684，255元，其余费用其未实际收取，原审法院认定程立斌向其已支付制作安装费687，255元，数额有误。3、2009年8月4日双方签订承诺一份，程立斌承诺3号楼完工后，包括1、2号楼�工程款一次结清，如有违约，按工程总款3%—5%赔偿对方。3号楼工程于2009年9月完工，此时程立斌仍未将工程款一次结清，程立斌存在违约行为，应向其支付违约金。故请求法院撤销原审判决第一项，改判程立斌支付其制作安装费209，929.2元及违约金44709.2元；程立斌承担本案一、二审诉讼费。
程立斌辩称：涉案工程1、2号楼塑钢窗单价应为100元／平方米，并非刘建东上诉所称的130元／平方米，亦非原审法院认定的单价120／平方米。刘建东起诉请求与上诉请求不符，故请求法院驳回刘建东的上诉请求，发回原审法院重审。
程立斌向本院上诉称：1、其系与李继恩订立建设工程施工合同，约定北辰村北辰晨兴源小区1、2号楼住宅楼所有塑钢窗由李继恩包工包料负责实施安装，单价100元／平方米。刘建东作为李继恩的工程施工人员经常与其财务部门接洽，并进行工程上的�要借支，刘建东并非施工合同的签订者和决策者。原审法院认定刘建东具有诉讼主体资格，并要求其支付刘建东工程款，认定事实不清，判决错误。2、其与刘建东未就1、2号楼塑钢窗安装签订协议，刘建东在原审法院诉称与其签订有协议并无根据，原审法院对刘建东该主张亦未认定，刘建东的诉讼请求存在欺诈，应依法撤销原判，重新审理。其与刘建东就3号楼塑钢窗安装签订有协议，其已经按照双方结算付清3号楼塑钢窗工程款。原审法院将其与李继恩1、2号楼的施工关系，认定为其与刘建东的施工关系，并判决其按照120／平方米向刘建东支付工程款，显系认定事实错误。4、其要求刘建东对施工中不符合质量要求的部分进行维修，刘建东未履行维修义务，其为此垫付维修费3000元。原审法院对于其要求刘建东承担该部分维修费，及要求刘建东承担使用其水、电、厂房费用8.8万元的请求未予支持，显失公平。故请求法院撤销原审判决，发回原审法院重新审理；案件受理费由刘建东负担。
刘建东辩称：程立斌与李继恩签订的合同与本案无关。其与程立斌就1、2号楼进行了口头商定，约定单价为130元／平方米。程立斌并未通知其进行工程维修。其与程立斌约定，程立斌提供水、电。故程立斌的上诉请求均不能成立，请求法院驳回程立斌的上诉请求。
中侨公司未到庭答辩。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。另查明，程立斌在原审庭审中认可晨兴源小区1、2、3号楼塑钢窗工程系刘建东实际施工，其向刘建东支付工程款688，455元，且每笔款项均系刘建东签收。
本院认为，本案争议焦点为：1、刘建东在本案中的诉讼主体资格是否适格；2、刘建东是否应当承担程立斌支付的3000元维修费；3、1、2号楼塑钢窗单价应为多少；4、程�斌欠付刘建东塑钢窗安装费的数额是多少；5、程立斌是否应当向刘建东支付违约金，如应支付，支付数额为多少；6、刘建东是否应当向程立斌支付水电、厂房的使用费8.8万元。
2009年8月4日，程立斌项目部向刘建东出具承诺载明，“由刘建东包工包料加工制作安装北辰晨兴源小区1、2、3号楼塑钢窗工程”，由此可认定晨兴源小区1、2号楼塑钢窗工程系由刘建东施工完成。原审庭审中，程立斌亦认可晨兴源小区1、2、3号楼塑钢窗工程系刘建东实际施工，故刘建东作为涉案工程的施工人向程立斌主张工程款，诉讼主体适格，程立斌应当向刘建东支付下欠工程款。
经刘建东、程立斌确认，刘建东施工的1号楼塑钢窗工程面积为1829.08平方米，2号楼塑钢窗工程面积为2423.14平方米，3号楼塑钢窗工程面积为2626.12平方米。2009年8月4日，程立斌工程部出具承诺载明，“3号楼完工后，包括1、2号楼的工程款一次结清，包工包料每平方米130元（注明：1、2号楼单价等程总从四川回来再定）”。晨兴源小区3号楼塑钢窗工程已于2009年9月完工，双方也已经就1、2、3号楼塑钢窗工程施工面积进行结算，至今双方仍未就1、2号楼塑钢窗工程单价达成新的协议，故参照3号楼塑钢窗工程单价对1、2号楼塑钢窗工程进行结算较为妥当。刘建东认可程立斌已支付工程款684，255元，程立斌主张其还向张琪支付维修金3000元、罚款200元、还李东风款1000元，该三笔款项应当计算为已付刘建东工程款，刘建东对上述三笔款项均不予认可，程立斌未向本院提交证据证明其通知刘建东进行塑钢窗维修而刘建东未予维修，亦未提供证据证明该三笔款项的支付系经过刘建东确认，故程立斌要求将上述三笔款项计入已付刘建东工程款数额的请求依据不足，本院依法不予支持。刘建东施工的晨兴源小区1、2、3号楼塑钢窗工程款为894，184.2元，减去程立斌已支付刘建东工程款684，255元，程立斌尚欠刘建东工程款209，929.2元未付。
程立斌工程部出具承诺载明，“3号楼完工后，包括1、2号楼的工程款一次结清，如有一方违约，按工程总款的3%—5%赔偿对方。”刘建东已于2009年9月完成3号楼塑钢窗施工，程立斌应当及时向刘建东支付1、2、3号楼塑钢窗工程的剩余工程款，程立斌至今尚未向刘建东付清下欠工程款，存在明显的违约行为，应当按照该承诺向刘建东支付迟延付款违约金。刘建东施工的工程总价款为894，184.2元，按照该承诺约定的违约金标准计算，本院酌定程立斌应向刘建东支付违约金为26825.5元。
程立斌上诉称，应扣除刘建东对外加工塑钢窗而使用其水、电、厂房费用8.8万元，此系另一法律关系，在本案中不予涉及。
综上，原审法院认定事�不清，判处不当，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00562号民事判决第二、三项；
二、变更西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00562号民事判决第一项为：程立斌于本判决生效后三日内支付刘建东制作安装费209，929.2元；
三、程立斌于本判决生效后三日内支付刘建东迟延付款违约金26825.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6683元，刘建东已预付，由刘建东负担2339元，程立斌负担4344元。二审案件受�费10271元，刘建东预交3588元，程立斌预交6683元，由刘建东负担1004元，程立斌负担9267元。（程立斌在履行本判决义务时，双方就诉讼费负担一并履行）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 文 艳
代理审判员 呼延静
二０一三年二月四日
书 记 员 ＸＸＸ