安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终373号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某涛，男，1973年4月8日出生于安徽省萧县，汉族，无业，住徐州市泉山区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年5月19日被萧县公安局刑事拘留，同年5月29日被萧县公安局监视居住。因涉嫌犯交通肇事罪于2015年12月15日被萧县公安局刑事拘留，同年12月24日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人刘刚，安徽君光律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人郑某涛犯交通肇事罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年7月11日作出（2016）皖1322刑初182号刑事判决。原审被告人郑某涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员张传来出庭履行职务。上诉人郑某涛及宿州市法律援助中心接本院通知指派的辩护人刘刚到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原判认定：
一、交通肇事事实
2015年12月11日6时许，被告人郑某涛驾驶皖L×××××号小型轿车沿萧县外环路由北向南行驶至徐瓦房西路段时，撞上环卫工人郭某英，致其当场死亡，被告人郑某涛肇事后驾车逃离现场。经萧县公安局交通管理大队认定，被告人郑某涛负该起事故的全部责任。
另查明，2015年12月15日，被告人郑某涛接到萧县公安局交通管理大队民警电话通知后到萧县公安局交通管理大队投案，并如实供述其犯交通肇事罪的犯罪事实。
二、信用卡诈骗事实
2013年1月7日，被告人郑某涛因购置轿车向中国农业银行萧县支行申请汽车分期业务，申请分期金额人民币90000元。2013年3月8日，被告人郑某涛通过中国农业银行乐分卡刷卡消费人民币90000元。2014年9月份后，被告人郑某涛未能按时归还分期金额，经中国农业银行萧县支行多次催收未果。恶意透支本金人民币42217.21元。
另查明：案发后，被告人郑某涛于2015年4月29日还款人民币1500元，2015年5月25日还款人民币43395元，欠款本息已全部归还。原判依据书证、证人证言、被告人郑某涛供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人郑某涛的行为分别构成信用卡诈骗罪、交通肇事罪，应数罪并罚。郑某涛犯交通肇事罪，有自首情节；犯信用卡诈骗罪，有坦白情节，且其已归还全部欠款，依法从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百三十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、二款、第六十一条之规定，认定被告人郑某涛犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
郑某涛提出：他不构成信用卡诈骗罪。原判对他犯交通肇事罪量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人提出，郑某涛涉嫌信用卡诈骗罪，犯罪情节轻微，有坦白情节，在公安机关立案后人民法院判决前，偿还全部透支本息，可以免除处罚。郑某涛犯交通肇事罪，有自首情节，可从轻或减轻处罚。请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，上诉人郑某涛透支42217.21元，经发卡行两次催收超过3个月未还，且有逃匿行为，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。郑某涛犯信用卡诈骗罪，有坦白情节，且在公安机关立案后人民法院判决前，偿还全部透支本息，一审法院量刑时未能体现对其从轻处罚。上诉人郑某涛犯交通肇事罪，有自首情节，原判定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
萧县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人郑某涛违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪；上诉人郑某涛恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。郑某涛一人犯数罪，应数罪并罚。原判根据郑某涛交通肇事的犯罪事实、犯罪性质、具有自首情节，但又具有逃匿、没有赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解等情节，对郑某涛犯交通肇事罪判处有期徒刑四年六个月并无不当，郑某涛及其辩护人提出对郑某涛犯交通肇事罪从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议对郑某涛犯交通肇事罪驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。上诉人郑某涛透支42217.21元，经发卡行两次催收超过3个月未还，且逃匿，主观上具有非法占有目的，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，且不属犯罪情节较轻。郑某涛提出其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综合考虑郑某涛犯信用卡诈骗罪具有坦白情节，且在人民法院判决前，偿还全部透支本息，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定，可再从轻处罚。辩护人请求对郑某涛犯信用卡诈骗罪从轻处罚的意见成立，但请求对其免予刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一、三款、第六十九条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初182号刑事判决；
二、上诉人郑某涛犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2020年6月3日止；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 张 智
审判员 王晓红
二〇一六年十月二十七日
书记员 尹峰峰
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条第五款恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决前已偿还全部透支本息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支本息的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。