云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第121号
上诉人（原审原告）王赵华，云南省砚山县人，住砚山县。
委托代理人周廉凯、张仕龙，云南圆合圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张进昌，云南省砚山县人，住砚山县。
委托代理人康春祥，乾坤法律服务所法律工作者。
原审被告冯光美，云南省砚山县人，住砚山县，现下落不明。
上诉人王赵华因与上诉人张进昌、原审被告冯光美物权保护纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚平民初第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日组织上诉人王赵华及其委托代理人周廉凯、张仕龙，上诉人张进昌及其委托代理人康春祥进行了法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：被告张进昌与被告冯光美原属夫妻关系，2009年11月份，被告张进昌与被告冯光美离婚。2009年12月29日，被告张进昌、冯光美与原告王赵华相约在平远镇源泉法律服务所签订《房屋买卖协议书》，该《房屋买卖协议书》约定，“一、甲方（张进昌、冯光美）自愿将位于平远镇地质队新平社区振兴路243号砖混结构房屋卖给乙方（王赵华），房产证号为：平房字第9X**号，建筑面积为80.37㎡。二、转让价格为人民币叁拾肆万陆仟元整（￥346000.00）。三、付款时间：乙方已经于2009年12月29日一次性付清房款，甲方可以居住至2010年3月30日，甲方在2010年3月30日前必须交付房屋给乙方。四、房屋四至为：东至张进昌房屋，南至黄素兰家地界、西至黄素兰家地界、北至公路沿线。五、过户手续由甲乙双方共同到登记部门办理，费用和税费全部由乙方承担。六、以上协议一式三份，甲乙双方各持一份，登记部门一份，此协议双方不得违约，如有违约自愿向对方赔偿人民币叁拾万（￥300000.00）。见证人史某某，证实双方当事人在此房屋买卖协议书上签名、手印属实。2009年12月29日”。原告于协议签订当日付清房款，双方于2010年1月18日办理了土地使用权转让手续，于2011年3月3日到砚山县房地产监理所办理了房产过户登记手续，将原登记为张进昌、冯光美的房产证书变更为王赵华。因二被告迟迟不按《房屋买卖协议书》所约定的时间履行交房义务，原告王赵华于2011年3月21日将张进昌、冯光美起诉至本院平远法庭，要求二被告交付房产，并赔偿因违约造成的经济损失。该案在审理过程中，张进昌为赢得官司，收回已出售给原告的的房产，将事先准备并打印好的退购房款收条及以王赵华名义书写的解除购房协议书【内容分别是，“今收到张进昌退来购房款人民币叁拾肆万陆仟元整（￥346000.00）”和“我与张进昌、冯光美于2009年12月29日签订的房屋买卖协议已经解除，我保证在30日内将平房字x**号房产及砚集用（2010）第xxx号土地使用证办理在张进昌名义下”】，指使他人采取以向原告购买水泥砖，让原告出具收条的欺骗方式，骗取了王赵华在伪造的退购房款收条及以王赵华名义书写的解除购房协议书上签字，后张进昌将该收条交至平远法庭，王赵华得知此事后遂向公安机关报案。平远法庭在审理该民事案件过程中，因张进昌涉及刑事犯罪，依据法律规定对该案裁定中止审理，后因其他原因王赵华于2014年2月8日暂时撤诉。张进昌因涉嫌诈骗罪于2012年9月27日被砚山县公安局刑事拘留，于2013年6月20日被砚山县人民检察院以犯妨害作证罪提起公诉，砚山县人民法院于2013年8月26日作出（2013）砚刑初字第98号判决书，判决张进昌犯妨害作证罪，判处有期徒刑2年，因张进昌不服该判决，提出上诉，文山州中级人民法院经审理后于2013年12月19日作出（2013）文中刑终字第117号刑事裁定书，维持砚山县人民法院（2013）砚刑初字第98号判决书。2014年5月21日，原告王赵华再次以买卖合同纠纷，要求被告张进昌、冯光美履行合同约定的交房义务为由诉至本院，要求支持上述诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，原告王赵华与被告张进昌、冯光美于2009年12月29日签订的《房屋买卖协议》是双方真实意思表示，该协议在双方自愿平等的基础上达成，未违反法律规定，协议合某某，依法应受到法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目时和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证、并转移标的物的所有权的义务”，《中华人民共和国合同法》第一百三十八条规定，《出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间的任何时间交付”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，《当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告按合同约定支付购房款346000元，被告协助原告办理了房产过户登记手续，原告依法取得该房产的所有权和使用权，但被告不按合同约定的时间履行交房义务，己构成违约，应承担继续履行的违约责任：将已转让给原告的房产交付给原告管理、使用，对于原告要求判令二被告履行合同义务，交付房产的诉讼请求，本院予以支持。原告主张要求被告赔偿其经济损失60000元，因所提交的证据不能证实其主张，本院不予支持，依法予以驳回。被告张进昌辩称房产属于家庭共有财产，被告冯光美在没有征得其他共有权人的同意下私自将房产卖给原告，对冯光美的买房行为不予认可，因原告提交的房屋产权证书证实了该房屋于2010年3月3日由张进昌、冯光美、王赵华，变更登记成原告名下之前，该房屋所有权人属于被告张进昌和冯光美，原、被告所签订的房屋买卖协议二被告已签字认可，该协议合某某，对此辩解意见，本院不予采纳。被告张进昌还辩称房屋买卖协议合同的签字和到房管部门办理过户登记手续时的签字都是原告胁迫其签的。过后又以同样的价格将房屋跟原告买了回来，现在该房屋已不属原告，因没有提交证据证实其主张，本院不予支持。被告冯光美下落不明，经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百三十五条、一百三十八条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张进昌、冯光美于本判决生效之日起将已转让给原告王赵华座落于砚山县平远镇地质队的房产（该房产现登记的土地使用权人和房产所有权人为：王赵华，土地使用证地号：D-24-1；，使用面积；293.01㎡。房屋建筑面积：80.37平方米。四至：东至张进昌房屋，南至旱地、西至空地、北至老323国道）交付给原告王赵华；二、驳回原告王赵华的其他诉讼请求。案件受理费7390元，公告费600元，共计7990元，由原告王赵华负担1692元，由被告张进昌、冯光美负担6298元。
原审宣判后，王赵华不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，并在重新认定事实的基础上，判决支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、原审法院不支持上诉人60000元的经济损失不当。根据上诉人提交的第四组证据（即《租房协议》、《收条》及承租人的身份证复印件）足以证明因被上诉人不履行交房的义务，导致上诉人不能收取涉案房屋的租金，而该部分房屋（净宣怀承租）租金及达到1万元每年，三年时间计3万元，如将其他房屋（张进昌自己居住的部分）出租的话，还能再收取1万元每年的租金，故上诉人主张6万元的经济损失有事实依据。如被上诉人与人民法院对该经济损失有疑问，人民法院可以委托相应的司法鉴定部分，出具司法鉴定意见书，确定租金的具体金额。二、上诉人认为，原审人民法院判决上诉人承担1692元的诉讼费用不妥。因本案件诉争到法院，全部是被上诉人原因导致。被上诉人为打赢官司，伪造证据，构成妨害作证罪，并经文山州中级人民法院判决确认。现被上诉人的行为经人民法院审理认为其应当承担继续履行合同全部义务的责任。现人民法院既认为上诉人没有责任的情况下，又要上诉人承担1692元的诉讼费，实属不妥。综上，上诉人认为，原审判决部分事实不清，二审人民法院应当在重新认定事实的基础上，支持上诉人全部原审诉讼请求。
针对上诉人王赵华的上诉，张进昌答辩称：原审人民法院下判的（2014）砚平民初字第146号民事判决书所判第二项，认定事实清楚，用法得当，应依法予以维持。该案被答辩人所诉请的第二项所列举在案的第四组证据《租房协议》、《收条》及承租人的身份证复印件，来源本来就不合法，因为被答辩人在原审法院列举的前述第四组证，缺乏相应的其他证据足以证实该组证据的来源的合法性，在该案中从始至终都是一直发生纠纷不止，难道承租人就不怕吗还要交付房租费，并不要求被答辩人退回房租费，以此来看就能够证实承租人与被答辩人是事先有预谋，故此答辩人认为承租人与被答辩人是有直接的厉害关系人，而原审法院下判的（2014）砚平民初字第146号民事判决书下判驳回被答辩所诉请的第二项，因所提交的证据不能证实其主张，不予支持，依法予以驳回，并无不妥。综上所述，答辩人认为原审法院依法驳回被答辩人的第二项诉讼请求，认定事实清楚，用法得当，二审人民法院应当在重新认定事实的基础上，驳回被答辩人的一切上诉请求，维持原审法院对上述第二项的判决。
原审宣判后，张进昌不服，向本院提起上诉，请求：一、请求二审人民法院撤销砚山县法院下判的（2014）砚平民初字第146号民事判书。二、请求依法发回重审或者判决支持上诉人的上诉请求。三、一、二审的诉讼费判由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定本案中《房屋买卖协议书》有效，该认定显然错误，本《房屋买卖协议》应属于无效。首先，位于平远镇地质队新平社区振兴路243号砖混结构房屋，房产证号为：平房字第x**号，建筑面积80.37㎡，我上诉人为房屋产权人，冯光美、张xx、张x启为房屋共有人。2009年11月份我上诉人与冯光美自愿协议离了婚，离婚时背着两个小孩张xx、张x启擅自把前述该幢房屋协议归给了冯光美，到2009年12月29日冯光美又把该幢房屋转卖给了被上诉人，由于我上诉人是该幢房屋的产权人，因此冯光美与被上诉人前来要求我上诉人在本案中的《房屋买卖协议书》上签名，我签了字后并协助被上诉人办理相关变更手续，之后我上诉人才发现我上诉人及冯光美己把该幢房屋的共有人张xx、张x启的财产擅自卖给了上诉人，并多次与被上诉人协商退回，可被上诉人不同意，我上诉人才迟迟不交房给被上诉人，目的是想让被上诉人退回房屋，想不到的是被上诉人把我及冯光美诉至法院，该案后经砚山县法院于2014年12月13日下判了（2014）砚平民初字第146号民事判决书，结果认定本案的《房屋买卖协议书》及只有史某某一人作为见证人是合某某的合同，这显然认定错误。其次，一审法院在审理该案中未查明争议房屋有多少个共有人，而就只认定争议房屋属我上诉人及冯光美的夫妻共同财产而不属家庭共同财产，而在本案中的《房屋买卖协议书》缺乏协议必要要件，《房屋买卖协议书》不仅没有张文锦、张文启的签名或盖章，仅此一点，根据《合同法》第五十二条的规定，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，故此本案的《房屋买卖协议》缺乏合同必要要件属无效合同。二、本案案情复杂，一审法院采取公告送达冯光美，认定事实不清，适用法律错误，证据不足。理由是在该案中被上诉人列举在案的所有证据都没有一份证据，能够证明冯光美有下落不明的依据，而一审法院却认为冯光美下落不明，采取公告送达缺乏有效的法律依据，这就显然了认定事实不清；适用法律错误，证据不足，判决不公。三。我上诉人与被上诉人争议的该幢房屋虽然己办理变更手续转给被上诉人为所有权人，但被上诉人现有的相关证照都是违法所得。理由是：我上诉人及冯光美与被上诉于2009年12月29日签订的《房屋买卖协议》就存在着侵害了张xx、张x启的合法权益，因此根据《合同法》第五十六条、五十九条的规定无效的合同，自始没有法律约束力，损害第三人利益的返还第三人等规定，根据该规定我上诉人及冯光美与被上诉人于2009年12月29日签证的《房屋买卖协议》是无效的协议，再说一审法院认定的争议房屋现被上诉人持有房屋所有权人等相关证照是合某某的认定错误，用法不当，判决不公。综上所述：一审法院在案情上没能准确认定事实，更没有依法追加张xx、张x启为该案的当事人查明事实，以致上诉人的合法权益未能得到法律的保障，请求二审人民法院查清事实，判决支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人张进昌的上诉，王赵华答辩称：1，房屋买卖协议合某某，不侵害第三人的合法协议。理由是，在签订房屋买卖协议的时候，房屋的所有权人，没有涉及到上诉人张xx，张x启这两个人。这个协议是史某某的见证下签订的房屋买卖协议，是真实而有效的。2、原审人民法院采取公告送达，程序合法，并无不妥，因为在送达起诉状的时候，是因为无法查找的情况下才公告送达，并非像上诉人陈述的。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉请求没有事实及法律根据，应当驳回。当时因为冯光美找不到，我们已经到平远街蒲草村委会出具了下落不明证明。
在二审审理过程中，上诉人张进昌向本院提交平房字第9x**号《房屋所有权证》复印件一份，证明张文锦、张文启是涉案房屋的共有权人。上诉人王赵华经质证后，对该份证据的三性均不认可。
本院认为，上诉人张进昌提交的平房字第x**号《房屋所有权证》系复印件，在未提供原件予以核实的情况下，真实性无法确认。另外，从上诉人王赵华在一审过程中提交的由砚山县人民政府于2010年3月颁发的房权证平房字第x**号《房屋所有权证》可以看出，涉案的房屋于1999年11月19日初次登记发证，2001年8月由张进昌、冯光美、张xx、张x启变更为张进昌、冯光美所有，故对上诉人所举该份证据的证明内容也不能成立，则对于张进昌的此份证据，本院不予采信。
为查明案件事实，本院依职权调取了砚山县平远镇蒲草村委会出具的《情况说明》，以及向净xx所做的《询问笔录》各一份，分别证实冯光美至今下落不明，以及净xx在承租涉案房屋期间曾于2010年支付7000元房租给王赵华，2011年支付10000元房租给张进昌，2012年支付10000元房租给张进昌的事实。经质证后，上诉人王赵华对该两份证据均无异议，认为能够证实一审程序无瑕疵以及自己的上诉请求合法的事实。经质证后，上诉人张进昌对蒲草村委会出具《情况说明》不予认可，认为该说明不客观不真实，对于证实冯光美处于下落不明的状态有异议，对于《询问笔录》无异议，张进昌已经出具了收条给承租人收执，我们没有意见。
本院认为，砚山县平远镇蒲草村委会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，负有办理村内的公共事务和公益事业，调解民间纠纷等职责，其出具的《情况说明》是对其本辖区内村民冯光美基本情况的客观陈述，系履行其日常管理职责的体现，故对蒲草村委会出具的《情况说明》本院予以采信。对于本院向净xx所做的《询问笔录》，能够与上诉人王赵华和张进昌的当庭陈述相吻合，净xx作为争议房屋的承租人，其陈述是对房租支付请况的客观反映，又经双方当事人质证后均予以认可，故对此份证据，本院予以采信。
对于一审法院确认的法律事实，本院除将一审认定的“又于2011年3月3日到砚山县房地产监理所办理了房产过户登记手续，将原登记为张进昌、冯光美的房产证书变更为王赵华”变更为“又于2010年3月3日到砚山县房地产监理所办理了房产过户登记手续，将原登记为张进昌、冯光美的房产证书变更为王赵华”外，另外补充认定“涉案房屋至今仍由张进昌管理使用，并在此基础上自行支配租用给案外人净xx（分别于2011年、2012年收取房租共计20000元）以及擅自让他人在房屋内居住”，对于一审认定的其他法律事实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、双方当事人签订的《房屋买卖协议》是否擅自处分涉案房屋其他共有人的份额，是否有效？2、一审法院以冯光美下落不明进行公告送达及对双方当事人的诉讼费用的承担处理是否妥当？3、上诉人王赵华主张6万元的经济损失是否有事实及法律依据，应否得到支持？
关于双方当事人签订的《房屋买卖协议》是否擅自处分涉案房屋其他共有人的份额的问题。本院认为，从上诉人王赵华在一审诉讼过程中提交的《房屋所有权证》（证号为：房权证平房字第x**号）上记载的“1999年11月19日初次登记发证；2001年8月由张进昌、冯光美、张xx、张x变更为张进昌、冯光美；2004年10月14日换证；2010年3月3日由张进昌、冯光美变更为王赵华”可以看出，涉案房屋在2001年8月之前为张进昌、冯光美、张xx、张xx共有，但本案双方当事人于2009年12月29日签订《房屋买卖协议》之时，该房屋所有权已经变更为张进昌、冯光美共有。根据我国《物权法》第九十七条之规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本院认为，我国不动产物权的设立、变更、转让和消灭经过登记发生效力，张进昌、冯光美两人在涉案房屋所有权经相关部门依法变更后于2009年对房屋的买卖行为，仅仅处分的是其二人的权利，是不动产权利人在其权利范围内对不动产的合理合法的处分行为，并不涉及上诉人张进昌所主张的涉及张xx、张x的共有份额的问题。故对张进昌的此项主张，本院不予支持。
关于一审法院采取对冯光美进行公告送达及对双方当事人的诉讼费用的处理是否妥当的问题。本院认为，从本院向砚山县平远镇蒲草村委会调取的《情况说明》可以证实原审被告冯光美从一审诉讼过程至今都处于下落不明状况，一审法院在无法查找当事人的情况下进行公告送达程序合法，并不违反法定程序。另外，对于一审法院对于双方当事人的诉讼费用的负担问题，上诉人王赵华作为原审原告在一审诉讼过程中主张的诉请请求有三项，一为交付房屋，二为赔偿其经济损失6万元，三为被告承担诉讼费用，一审法院经审查后仅支持了王赵华交付房屋的诉讼请求，此为部分胜诉。故一审法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，判令王赵华承担22%的诉讼费用的，并无不当。
上诉人王赵华主张6万元的经济损失是否有事实及法律依据，应否得到支持的问题。本院认为，本院为查明案件事实在对涉案房屋的承租人净宣怀调查取证的过程中，净宣怀表示其在2010年交付了7000元的房租给王赵华，而2011年和2012年两年的房租共计20000元分两次支付给了上诉人张进昌，为此张进昌还出具了两份收条给其收执。这不仅与上诉人王赵华在一审诉讼过程中提交的两份《收条》相吻合，也与王赵华和张进昌在二审中的当庭陈述相一致，能够证实涉案房屋的土地使用权与房屋所有权在2010年变更到王赵华名下后，张进昌仍然占有房屋收取了该房2011、2012年两年，共计20000元房租费用的事实，属于房屋所有人王赵华的实际经济损失，应当予以支持。一审法院对于此部分的处理不当，本院予以纠正。
另外，关于本案案由定为买卖合同纠纷是否恰当的问题。本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案系双方当事人签订《房屋买卖协议书》而引发纠纷，从协议书的约定来看，上诉人张进昌虽然至今未履行“交付房屋”的合同义务，但涉案房屋的权属已经于2010年3月变更到上诉人王赵华名下。故张进昌占有房屋的行为并不能简单地理解为未按照合同约定履行义务的行为，而应当视为侵害房屋所有权人对不动产行使用益物权的行为。则本院依法将案由变更为物权保护纠纷。另外，上诉人张进昌、原审被告冯光美虽与上诉人王赵华签订《房屋买卖协议书》，但上诉人张进昌与原审被告冯光美早于2009年11月已经办理了离婚手续，此后并未再婚，且冯光美在与上诉人张进昌离婚之后去向无法查实，即王赵华在已经履行了合同约定的义务之后，拒不交付房屋并仍然占有已经变更登记为王赵华名下的房产，实际侵害王赵华应当享有权益的财产侵害人仅为张进昌一人，一审法院判令张进昌、冯光美履行交付房屋义务并不妥当，本院予以纠正。本院认为，上诉人张进昌对其侵害行为应当立即停止侵害，搬离房屋，期限以七日为宜。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2014）砚平民初字第146号民事判决的第二项，即“二、驳回原告王赵华的其他诉讼请求。”
二、撤销砚山县人民法院（2014）砚平民初字第146号民事判决的第二项，即“一、被告张进昌、冯光美于本判决生效之日起将已转让给原告王赵华座落于砚山县平远镇地质队的房产（该房产现登记的土地使用权人和房产所有权人为：王赵华，土地使用证地号：D-24-1；，使用面积；293.01㎡。房屋建筑面积：80.37平方米。四至：东至张进昌房屋，南至旱地、西至空地、北至老羽3国道）交付给原告王赵华。”；
三、张进昌于本判决生效七日内搬离砚山县平远镇地质队的房屋（房屋所有权证号：房权证平房字第x**号；土地使用证号：砚集用（2010）第xxx号），并交付给王赵华；
四、张进昌在本判决生效七日内一次性支付王赵华的经济损失20000.00元。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费7390元元，由上诉人张进昌承担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 秦永兴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一五年六月八日
书 记 员 缪松霖