浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终785号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭昌根，男，1962年6月25日出生，汉族�浙江省东阳市人，初中文化，建德市联众电器工具厂经营者，住浙江省建德市。因本案于2015年5月20日被取保候审，2016年5月20日被继续取保候审。
原审被告人应关顺，男，1955年1月21日出生，汉族，浙江省建德市人，中专文化，退休教师，住浙江省建德市。2015年4月14日因赌博被行政拘留四日。因本案于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
原审被告人余豪，男，1983年5月11日出生，汉族，浙江省建德市人，大专文化，建德市晶鑫建设有限公司法定代表人，住浙江省建德市。因本案于2015年5月15日被刑事拘留，2015年6月20日被逮捕，同年9月11日变更为取保候审。
原审被告人项移法，男，1964年12月23日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化，无业，住浙江省建德市，户籍所在地建德市。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同月24日变更为取保候审，2016年6月24日被继续取保候审。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人应关顺、余豪、项移法犯非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人郭昌根犯非法转让土地使用权罪一案，于2016年7月15日作出（2016）浙0182刑初23号刑事判决。郭昌根不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2006年11月，被告人应关顺（以其妻子黄某名义）与建德市梅城新城建设有限公司（以下简称新城公司）签订土地转让协议，将梅城镇城南工业园区范围内位于严陵路广天日月集团有限公司对面约3亩的工业用地以人民币（以下币种同）7.2万元/亩的价格处置给被告人应关顺。2011年，在未办土地出让手续的情况下，被告人应关顺做好房屋基础后，�该块地划分成27间地基，由被告人项移法介绍部分买家，以每间7万元至7.6万元不等的价格，卖给张某1、项某1、王某1、王某2、项某2、储某、陈某1、胡某1、童某、徐某11、殷某、戴某1、朱某1等13户农户建住房（其中项某1、王某1、王某2、项某2等4户通过项移法介绍购买了8间地基，共计60.8万元），现该地块上已建成地上四层半、地下一层的砖混结构商住楼。经建德市价格认证中心认定，上述房屋基础价格为1109052元。被告人应关顺获土地出售款约202余万元，非法获利69万余元，其中被告人项移法介绍部分非法获利21万余元，项移法获得好处费0.74万元。
2.2010年下半年，被告人应关顺以工程款从新城公司折抵得工业用地约1.74亩。2012年，被告人应关顺在未办土地出让手续的情况下，将该块地划分成12间地基卖给董某、陆某、诸某、郑某、陈某1、陈某2等6人建住房�现该地块上已建成砖混结构商住楼。被告人应关顺获土地出售款120万元。2010年下半年，新城公司土地转让最高价为每亩15万元。经建德市价格认证中心认定，该地块房屋基础的价格为198449元。被告人应关顺非法获利74万余元。
3.2006年12月，被告人郭昌根以38.4万元（实际支付30.72万元）的价格从建德市梅城镇新城建设管理委员会出让得约4亩工业用地。2012年9月，被告人郭昌根将该块地以111.2万元（实际收取103.52万元）的价格转让给被告人应关顺，从中获利72.8万元。同时，被告人应关顺又以51万元的价格从张某3处购买约2亩工业用地。之后，被告人应关顺将该两块土地划分为31间住宅地基，以20.56万元至36万元不等的价格卖给胡某2、汪某、戴某2、方某、项某1、张某2、陈某3、杨某1、陈某3、傅某、刘某、徐某1、项某2等13人建住房（其中项某1、张某2、陈某3、杨�1、陈某36户12间地基系由被告人项移法介绍购买，共计136.1万元）。现该地块上已建成砖混结构商住楼。被告人应关顺实际获土地出售款约320万余元。经建德市价格认证中心认定，该地块房屋基础费用为944497元。被告人应关顺非法获利71万余元，其中被告人项移法介绍部分非法获利39万余元，项移法获得好处费12.7万元。
4.2013年5月13日，方来生（已判刑）以建设项目为由，以其实际控制的建德市晶鑫建设有限公司（以下简称晶鑫公司）名义与建德市梅城镇工业园区管委会签订协议，购得一宗面积约为7亩的工业用地，双方约定地价共计79.8万元，晶鑫公司在签订协议后一周内支付63.84万元，余款待过户完毕后再行支付。晶鑫公司分别于同年4月2日、5月20日支付土地款共计60万元。之后，在未办理土地使用权出让手续的情况下，方来生与被告人应关顺商定以该块工业用地划分为地基转卖给农户建造住房，由应关顺负责寻找买家并做地基基础（基础费由应关顺承担），方来生协助办理房屋水电入户，方来生从所卖地基款中获取172万元（其中8万元待住户用水用电问题解决后再行支付）。后方来生安排晶鑫公司法定代表人被告人余豪与被告人应关顺接洽，协助应关顺处理相关事务。2013年7月，由被告人余豪代表晶鑫公司与农户签订转让协议书，将该地块上两排26间地基以每间8.08万元至13.2万元不等的价格销售给项某2、何某2、吴某、徐某2、王某3、何某1、蔡某、项某2、邹某、杨某2、项某3、范某等13户农户建商住楼（其中项某2、何某2、吴某、项某2、邹某、杨某26户14间由项移法介绍购买，总价154.72万元）。转让协议书约定，地基价格包含基础费，房基款由农户汇给应关顺提供的账户。后应关顺从13户农户处实际收到地基款共计254.9万元，并将上述地基款分四次汇入方来生所控制的余某个人银行账户共计164万元。2015年5月27日，方来生安排余某以土地款名义又支付20万元至建德市梅城新农村建设开发有限公司账户。目前，该地块已建成26间4层半商住楼。经建德市价格认证中心认定，晶鑫地块地基基础费用为641730元。被告人应关顺非法获利1109270元，其中被告人项移法介绍部分非法获利77万余元，项移法获得好处费11万余元。
5.2012年9月，被告人应关顺以晶鑫公司名义以227.75万元的价格从建德市睦州电塑有限公司转让得位于建德市梅城镇南峰工业园区内约12亩工业用地。2013年1月至7月间，被告人应关顺以每亩35万元的价格转卖给余某约2亩，以37万元的价格转卖给陈某4约1亩，转卖给应某等人约2亩得款约110万元，以上土地大部分用于建商住房。
6.2009年6月，被告人应关顺出面将严某从新�公司得来的约0.7亩工业用地分割成8间住宅地基，除严某自建2间外，剩余6间以每间5万元的价格转卖与杨某3、项移法、朱某1三人建住宅，现该地块已建成地上4层半、地下1层的砖混结构商住楼。
案发后，被告人郭昌根主动投案，并如实供述了本案犯罪事实；被告人应关顺、余豪、项移法被动归案后亦均如实供述了本案犯罪事实。一审期间，被告人项移法、郭昌根分别退出违法所得24.44万元、72.8万元。
上述事实有证人张某1、项某1、王某1、董某、陆某、诸某、胡某2、汪某、戴某2、项某2、何某2、吴某、应某、余某、陈某4、朱某1、杨某3等人的证言及其提供的收款收据、银行交易记录凭证、购买地块方位图、转让协议、红线图等，证人张某3、饶某、潘某2、陈某6、余某2、钱某等人的证言，建德市土地测绘勘察规划设计有限公司测量报告，土地转让协议书，价格认定结论书，晶鑫公司工商登记材料，记账凭证、资金往来结算票据、现金缴款单，涉案地块平面图、现场照片，户籍证明，行政处罚决定书，到案经过，票据，以及涉案人方来生、被告人应关顺、余豪、项移法、郭昌根的供述等证据予以证实。
原审以非法转让、倒卖土地使用权罪，分别判处被告人应关顺有期徒刑四年六个月，并处罚金65万元；判处被告人余豪有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金7万元；判处被告人项移法有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金7万元。以非法转让土地使用权罪，判处被告人郭昌根拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金4万元。被告人项移法、郭昌根分别退出的违法所得24.44万元、72.8万元，均判决予以没收，上缴国库，并责令被告人应关顺退出违法所得300.487万元，上缴国库。
被告人郭昌根上诉称，其非法转让土地获利的数额，应按照转让价格减去转让时的市场价计算，请求本院依法判处。
经审理查明，原判认定被告人应关顺、余豪、项移法非法转让、倒卖土地使用权及被告人郭昌根非法转让土地使用权的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人应关顺单独或者伙同被告人余豪、项移法以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人郭昌根以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，被告人应关顺起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人余豪、项移法起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人郭昌根犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从宽处罚。被告人应关顺、余豪、项移法归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于上诉理由，经审理认为，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“非法获利”，是指扣除相应经营成本后的犯罪所得。被告人郭昌根实际支付30.72万元取得涉案工业用地地块的使用权后，未作任何投资开发，即将上述地块使用权以高价非法转让给他人并已实际获取103.52万元，原判据此认定郭昌根非法获利72.8万元具有事实和法律依据，并无不妥。被告人郭昌根提出其非法获利应按照转让价格减去转让时的市场价计算的上诉理由，依据不足，不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和�刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人郭昌根的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 钟 黎