中华人民共和国浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙08民终509号上诉人（原审原告）：缑泽明（GOUZEMING），男，1972年12月2日出生，美利坚合众国国籍，现住中国浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：王戡，浙江慕仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江圣安化工股份有限公司。住所地：中国浙江省衢州市念化路*号。法定代表人：徐书群，董事长。委托诉讼代理人：赵辉，浙江中桥律师事务所律师。上诉人缑泽明为与被上诉人浙江圣安化工股份有限公司（以下简称圣安公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缑泽明上诉请求：1.改判一审判决第一项内容，改判支付上诉人2016年5月21日至2016年12月20日的劳务报酬201666.69元，承担开支17215元，合计218881.69元。2.改判一审判决，支持支付上诉人2016年5月21日至2016年12月20日保险费用75831元。3.一、二审诉讼费相应部分由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的聘用合同合法有效。一审法院也认可上诉人与被上诉人间的聘用关系，认可合作协议及合作公司是上诉人的工作内容之一。然而，一审法院却又认为合作协议因为仲裁庭的裁决于2016年11月7日解除后，双方的聘用合同也于同日解除，上诉人认为一审法院该观点错误。首先，合作协议的解除并不意味着合作公司的注销或解散，上诉人向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请的时间是2017年3月30日，且仲裁的申请事项也是被上诉人的违约责任，并未认为合作协议已经解除，所以，至少在2016年12月21日前上诉人仍以合作的名义对外开展工作；其次，合作协议只是聘用合同的履约内容之一，并非全部，不能因为合作协议的解除而直接认为聘用合同解除，上诉人仍然是被上诉人聘请的技术副总经理，被上诉人并未解除上诉人的职位，说明上诉人与被上诉人之间的聘用合同并未解除，也未用任何行为作出解聘合同的意思表示，故一审法院认定双方以行为作出解除聘用合同的意思表示，聘用合同于2016年11月7日解除的结论没有事实和法律依据。二、一审法院对于补偿上诉人社会保险费用不支持明显缺乏依据，根据聘用合同的约定，被上诉人应该为上诉人缴纳社保，但因为被上诉人的原因没有去审批聘用海外人才资格和为上诉人办理就业证，导致上诉人不具备参加中国社保的资格。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可。所以，导致这种情形的全部过错在于被上诉人，一审法院认定因为被上诉人的过错导致的后果需要上诉人来承担，违反公平原则。至少应该支付上诉人的部分诉讼请求，以弥补上诉人因为被上诉人的过错不能享受中国社会保险资格的损失，故上诉人要求被上诉人补偿其未给上诉人购买社会保险的损失符合事实和法律依据。被上诉人圣安公司答辩称：双方签订聘用合同是为了申报国家级和省级千人计划，该合同未实际履行。双方从2017年2月8日至今，一直在仲裁或者诉讼中，上诉人未向被上诉人提供任何劳务。上诉人与被上诉人实际是合作关系，并于2016年9月1日签订合作合同，于2016年10月8日注册成立浙江斯加威环保科技有限公司（以下简称斯加威公司）。2016年11月7日双方出现严重分歧而终止合作。中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决书已经对双方的合作关系予以认定。即使双方之间存在劳务合同关系，该关系在9月1日双方签订浙江斯加威公司合作合同之时已经解除。缑泽明向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2016年5月21日至2017年10月20日期间拖欠的报酬618333.3元，之后的报酬按照每年500000元的标准支付至聘用合同解除之日止；2.被告支付原告未报销款76282元（包括房屋租金33800元、通讯费2443元、差旅费23039元、过桥过路及保险费17000元）；3.被告支付原告按照社会保险缴费基数计算的补偿费用189583.3元；4.被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告主张双方的聘用合同仍在履行中，因此变更第一项诉讼请求为：被告支付原告2016年5月21日至2017年10月20日期间拖欠的报酬618333.3元。一审法院确认：原告缑泽明与被告圣安公司通过电子邮件的方式洽谈、协商签订聘用合同，落款时间为2016年5月20日。合同约定：1、甲方（被告圣安公司）聘请乙方（原告缑泽明）担任技术副总经理职务，合同有效期为10年，自2016年5月21日至2026年5月20日止；2、甲方给乙方的薪酬待遇为年薪500000元人民币，提供的福利有：a、甲方按照劳动法规定为乙方缴纳社会保险；b、甲方为乙方提供工作车辆以及支付相关油费、过桥过路费以及相关保险费；c、甲方为乙方提供工作手机及支付通话费；d、甲方为乙方提供住房并承担房租费用；e、乙方在中国工作的差旅费由甲方承担；3、若甲乙双方在合作期间成立新公司，以新公司的公司章程为准划分权利和义务以及提供待遇。同时，合同还对原告的工作内容等事项进行了约定。2016年5月21日，被告在公司内部发布任命原告为技术副总经理的任职通知，任期十年。2016年7月28日，原告缑泽明从被告处预领2016年6月、7月工资60000元，报销差旅费26041元。2016年8月31日，原告缑泽明预领8月份工资30000元。2016年9月1日，原、被告签订《中外合作经营浙江斯加威环保科技有限公司合同》，共同投资设立浙江斯加威公司。2016年10月8日，浙江斯加威公司成立。因履行合作合同产生争议，原告于2017年3月20日向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁庭查明：2016年11月7日，双方就合作公司内部管理事项产生严重分歧，原告于当日13：27分以微信的方式向被告法定代表人作出解除合作合同的意思表示，被告于同日17：59分向原告发出《关于解除〈中外合作经营浙江斯加威环保科技有限公司合同〉的通知》，视为对原告解除合同的要求予以同意，合作合同已于2016年11月7日经双方合意解除。该裁决书已生效。另查明，2016年12月21日，杭州斯加威科技有限公司成立（以下简称杭州斯加威公司）。原告在庭审中认可该公司成立之后即以杭州斯加威公司的名义从事科研、新产品开发、专利申请等工作。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方的关系，原告认为是劳务关系，并提供了聘用合同、任职通知等作为依据。被告认为是合作关系，并提供了合作合同、往来邮件、裁决书等作为依据。法院认为，根据被告提供的往来邮件，聘用合同系原、被告在经过协商、修改后所确定的权利义务文本，其中对原告的工作岗位、工作年限、工作内容、薪酬福利等重要内容均作了详细约定，应为双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方均具有约束力。被告主张合同系为了申报千人计划使用，实际并未履行，申报千人计划与双方形成劳务关系之间并不冲突，被告的该意见未能提供充分的反驳证据，且与被告在公司内部发布任职通知以及向原告支付工资并报销差旅费的行为相互矛盾，法院不予采信。被告主张聘用合同在双方签订合作合同时已经解除的意见，法院认为本案中未有证据证明双方对解除聘用合同协商一致，也未有解除合同的法定情形。聘用合同中已经将合作公司的可能性作为合同内容之一，说明双方认可合作公司亦属于聘用合同的履约内容。因此，法院对被告的该意见不予支持。根据原告的庭审陈述，浙江斯加威公司成立后，原告即以该公司的名义对外从事工作事项，而双方的合作合同已于2016年11月7日解除，原告未能举证证明其在此后仍为被告提供劳务服务，原告亦认可在2016年12月21日杭州斯加威公司成立之后即以该公司的名义对外从事科研项目等。因此，2016年11月7日之后，原告已无为被告提供劳务的事实和法律基础，法院认定双方以行为作出解除聘用合同的意思表示，聘用合同于2016年11月7日已经解除，双方的劳务关系终止。对于劳务合同存续期间的报酬，被告应当依约支付，已经预付的90000元从中扣除。被告认为2016年6、7、8三个月的工资变更每月30000元，未提供证据佐证，且“领付款凭证”上记载的款项用途为预领、预付工资，说明该金额并非为最终的应付数额，故法院对被告的该意见不予采信。原告要求被告按照聘用合同的约定为其报销76282元，法院认为，虽然聘用合同中对原告享有的福利待遇作了约定，但原告应当对合同存续期间各项开支的数额提供凭证。现被告认可已经收到其中11951元相对应的票据，应当按照聘用合同的约定予以承担。被告认为应当由浙江斯加威公司报销的意见，与其在诉讼前实际收取并作为被告公司财务凭证做账的客观事实相互矛盾，法院不予支持。对于原告主张的其余报销款，原告未能提交聘用合同解除之前相应费用的凭证，法院不予支持。原告要求被告支付未交纳社会保险的补偿费用。因原告并非中国公民，也未向本院提交外国人就业证等证明材料，根据其庭审陈述，其取得就业证的时间在2017年，即在双方解除聘用关系之后。因此，原告在聘用合同履行期间内不具备参加中国社会保险的资格，法院对其请求不予支持。综上所述，原告要求被告支付劳务报酬以及报销款的请求，合理部分，法院予以支持。原告要求被告支付按照社会保险缴费基数计算的补偿费用的请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告圣安公司于判决生效之日起十日内支付原告缑泽明劳务报酬141621元、承担开支11951元，合计153572元；二、驳回原告缑泽明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12642元，减半收取计6321元，由原告缑泽明负担4635元，由被告圣安公司负担1686元，限于判决生效之日起十日内缴纳。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张与被上诉人之间存在劳务关系，并以此主张相应报酬，为此，上诉人应当举证证明其已履行了《聘用合同》中约定的各项义务。双方于2016年11月7日因讨论合作公司内部管理事项时发生严重分歧，上诉人退出会议，并向徐书群发送微信，明确表示解除合作关系；后徐书群以邮件方式同意解除合同。一方有解除合同的意思表示，另一方有同意解除合同的回复，这是一个完整的协商过程，并达成了一致的解除合同的意思表示。此后，双方进入行政调解、仲裁和诉讼阶段，上诉人无证据证明其继续履行《聘用合同》。上诉人认可2016年12月21日杭州斯加威科技有限公司成立后，其即以该公司名义进行经营活动。综上各种因素，一审法院确认双方2016年11月7日解除聘用合同，该确认属于具有高度盖然性的推定。上诉人主张解除时间计算到2016年12月20日，依据不足，本院不予支持。上诉人未取得外国人就业证，虽与被上诉人签订《聘用合同》，但无法形成劳动关系，上诉人主张的补偿社保费用损失缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11106元，由上诉人缑泽明负担。本判决为终审判决审 判 长 骆忠新审 判 员 王 勇审 判 员 刘小伟二〇一八年八月六日法官助理 徐爱英书 记 员 黄徐燕?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?