广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终464号
上诉人（原审原告）：倪朝辉，男，汉族，1974年4月27日出生，住安徽省桐城市，
委托代理人：赵立柱，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：张星，广东莞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市碧桂园房地产开发有限公司。住所地为东莞市大朗镇朗东路**号大朗碧桂园*#商业楼***号。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：陈达钦，广东名道律师事务所辅助人员。
上诉人倪朝辉因与上诉人东莞市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1059民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月3日，倪朝辉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.判令碧桂园公司赔偿倪朝辉损失人民币106565.4元，（按房款总额的20%计算）。2.碧桂园公司承担本案所有受理费用。
原审法院经审理查明：位于东莞市塘厦镇××碧桂园××花园××期，系由碧桂园公司建设，已取得预售许可证。该天麓山花园二期工程于2013年3月8日、2013年4月23日获得建设工程规划许可证，规划中未包含游泳池建设。另，天麓山花园一期也系由碧桂园公司建设，建设有游泳池，该花园一期与二期相连，但二期至一期游泳池之间有一定的距离。后碧桂园公司交付给倪朝辉在内的二期业主使用的天麓山花园二期未建设有游泳池。
2013年10月24日，倪朝辉、碧桂园公司签订一份《商品房买卖合同》，约定倪朝辉购买碧桂园公司开发的天麓山花园二期110号住宅楼2单元2802号房，总房款为532827元。该《商品房买卖合同》合同第十四条“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺”约定，供水、供电、电信、有线电视、供燃气设施在该商品房交付时达到使用条件，如果在规定日期内未达到使用条件，逾期一天出卖人向买受人支付50元的违约金。该合同未涉及到游泳池建设及违约责任的约定。
倪朝辉主张碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺二期有游泳池。对此主张，倪朝辉举证了展示沙盘的照片、视频及视频中人物碧桂园公司销售人员向野的营销荣辱榜图片，其中，展示沙盘的照片显示二期洋房中间有一块依常识判断应为游泳池的模型，在该模型内倪朝辉加上了“游泳池呢”字样；视频中的销售人员向野、彭怀军均确认了二期销售时是宣传有游泳池的。碧桂园公司对倪朝辉举证的沙盘照片不予确认，主要理由是该照片中有部分修改；碧桂园公司对倪朝辉举证的视频不予确认，主要理由是视频中的销售人员向野、彭怀军已经离职无法核实真伪；碧桂园公司对倪朝辉举证的向野的营销荣辱榜图片予以确认。
碧桂园公司主张其在宣传、销售天麓山花园二期房屋时未曾明确过二期有游泳池。对此主张，碧桂园公司举证了网络宣传资料、照片，该照片显示在沙盘中有一块名为“温馨提示”、内容有“本模型仅为要约邀请，不作为出卖人向买受人发出之购房要约”等的提示牌，其中的一张照片显示“温馨提示”牌的背景中有一块宣传板，宣传板上有“央行降息0.25%买房正当时！”、“时隔2月央行再度放大招5月11日起降息0.25个百分点”内容。倪朝辉对碧桂园公司举证的网络宣传资料、照片不予确认，主要理由是倪朝辉是在碧桂园公司的销售现场被明确告知二期是有游泳池的以及倪朝辉购房时该沙盘中并未有该“温馨提示”牌。
庭审中，碧桂园公司确认在销售大厅内的展示沙盘中天麓山花园二期范围内的区域有蓝色标示，确认蓝色标示代表有水。碧桂园公司主张该蓝色标示是指水系景观而非游泳池，倪朝辉则主张销售时销售人员明确说该蓝色标示是游泳池。碧桂园公司在该沙盘上未明确标明该蓝色标示为水系景观而非游泳池。
另查明，中国人民银行于2015年5月10日宣布自2015年5月11日下调金融机构人民币贷款和存款基准利率，一年期下调0.25个百分点。2013年5月11日、2014年5月11日，中国人民银行均未降息。
以上事实，有《商品房买卖合同》、收据、照片、视频及文字资料、营销荣辱榜图片、建设工程规划许可证、规划图、网络宣传资料、照片等以及倪朝辉庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：综合倪朝辉与碧桂园公司的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时是否明确说明和允诺有游泳池；二、天麓山花园二期未建设游泳池，碧桂园公司是否构成违约，应承担何种违约责任。
关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，倪朝辉与碧桂园公司应对各自的主张承担举证责任，否则应自行承担举证不利的后果。
本案中，碧桂园公司主张其在宣传、销售天麓山花园二期房屋时未曾明确过二期有游泳池，对此主张，碧桂园公司举证了网络宣传资料、照片。该照片虽然显示在沙盘中有“本模型仅为要约邀请，不作为出卖人向买受人发出之购房要约”等内容的“温馨提示”提示牌，但从该照片背景中有“央行降息0.25%买房正当时！”、“时隔2月央行再度放大招5月11日起降息0.25个百分点”内容的宣传板，以及中国人民银行于2015年5月10日宣布自2015年5月11日降息0.25个百分点且2013年5月11日、2014年5月11日中国人民银行均未降息这一事实来看，该照片的拍摄时间至少应在2015年5月10日之后，远在倪朝辉、碧桂园公司签订《商品房买卖合同》之后，不能反映碧桂园公司宣传、销售天麓山花园二期时的场景，与本案无关，原审法院不予采信。
相反，倪朝辉主张碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺二期有游泳池。对此主张，倪朝辉举证了展示沙盘的照片、视频及视频中人物碧桂园公司销售人员向野的营销荣辱榜图片。碧桂园公司确认视频中的有碧桂园公司的销售人员向野、彭怀军，并以销售人员向野、彭怀军已经离职无法核实真伪为由不确认该视频，但未能指出该视频存在疑点及提出相应的反证，故对倪朝辉举证的视频，予以采信。在该视频中，碧桂园公司的销售人员向野、彭怀军均确认了天麓山花园二期销售时是宣传有游泳池的，与庭审中碧桂园公司确认沙盘中天麓山花园二期区域内有代表水的蓝色标示这一事实相印证，足以认定。
综上，原审法院采信倪朝辉的主张，认定碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池。
关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池，而包括游泳池在内的休闲康乐配套设施作为碧桂园公司售楼时的一个重要的卖点，对倪朝辉订立《商品房买卖合同》及房价的确定具有重大影响，故碧桂园公司关于游泳池建设的明确说明和允诺已构成要约。关于游泳池建设的说明和允诺虽未载入倪朝辉、碧桂园公司订立的《商品房买卖合同》内，也应视为合同内容，现碧桂园公司交付的天麓山花园二期并未建设游泳池，碧桂园公司已经构成了违约，应承担相应的违约责任。
关于碧桂园公司应承担何种违约责任的问题。因倪朝辉、碧桂园公司在《商品房买卖合同》并未约定碧桂园公司未建设游泳池时的违约责任，故倪朝辉要求碧桂园公司按所购房屋价款的20%赔偿损失，没有法律和合同依据，原审法院不予支持。游泳池虽属于公共配套设施，但因天麓山花园二期并未经过规划许可建设游泳池，与《商品房买卖合同》第十四条“出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺”约定的经过规划可建设的供水、供电、电信、有线电视、供燃气设施不同，无法参照《商品房买卖合同》第十四条约定按日50元的标准计至符合使用条件时止的违约金。根据诚实信用原则，碧桂园公司应对倪朝辉作出适当赔偿。碧桂园公司未兑现在案涉商品房宣传、销售中的关于游泳池这一基础配套设施的允诺，客观上对倪朝辉的生活等造成不便，造成倪朝辉生活品质的下降，结合天麓山花园一期有游泳池、倪朝辉作为二期业主虽前往使用需一定距离但毕竟可使用的事实进行综合考虑，原审法院酌定碧桂园公司应按倪朝辉所购房屋价款的1%赔偿倪朝辉损失，即5328.27元（532827元×1%）。倪朝辉诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、东莞市碧桂园房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付倪朝辉违约损失5328.27元；二、驳回倪朝辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费1215.65元，倪朝辉已预交，由倪朝辉负担1165.65元，东莞市碧桂园房地产开发有限公司负担50元。
倪朝辉上诉请求：1.变更原审判决第一项，改判碧桂园公司按房款总价的10%支付倪朝辉的违约损失，即增加赔偿额人民币47954.43元；2.碧桂园公司承担所有受理费用。事实和理由：原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，未能依法维护倪朝辉的权益。倪朝辉考虑该案的实际情况，要求碧桂园公司按照房款总额的10%进行赔偿，理由如下：1.案涉房屋属于消费品，即使不属于消费品，法院应当参照消费者权益保护法的规定进行惩罚性赔偿。首先，商品房已日益成为大众消费的产品，中国消费者协会已经将商品住房纳入消费品种，所以案涉房屋买卖应当适用消费者权益保护法的规定，进行惩罚性赔偿。即使不适用消费者权益保护法的规定，也应参照该规定处理赔偿问题。其次，碧桂园公司在销售房屋中，存在明显的欺诈行为，误导倪朝辉购买房屋。对该种欺诈行为，法律不应当纵容，而是应当予以严厉惩罚。最后，碧桂园公司作为开发商，其明知没有游泳池，却在宣传、销售活动中故意承诺有游泳池，其行为极其恶劣。2.即使按照一般买卖合同对待，碧桂园公司存在重大违约，原审法院裁判的1%也不足以弥补倪朝辉的损失。首先，案涉房屋的使用期限为70年，游泳池也通常会使用70年，没有游泳池，倪朝辉的损失可作简单计算如下：碧桂园公司本来承诺有的，现在没有，按照最低、最普通的要求计算。每年去享受游泳的时间为8个月，每月游泳按6次计算，一家三口，每人的游泳费用按照目前的市场最低价计算为20元每次，每次60元，每月360元，每年2160元，70年则为151200元。这个损失是可以预见的，是客观存在的。其次，没有游泳池，按照常理及市场行情，一定会影响房屋价款，在同样的条件下，每平方米价格至少要便宜500元。关于游泳池对价格的影响，上诉申请鉴定评估。最后，原审法院认定倪朝辉可以使用一期的游泳池，该认定只是一个猜测。一期游泳池是属于别墅区域的，离二期大概有近两公里，而且是单独围堵起来的，倪朝辉无法使用一期泳池。即使可以使用一期泳池，但因距离遥远，而且使用人员势必增多，直接导致倪朝辉生活品质明显下降。综上，原审法院认定碧桂园公司存在明显的欺诈行为，属于严重的违约是正确的，但在酌定赔偿款方面没有依法公平地处理。
碧桂园公司答辩称：其答辩意见与其上诉意见一致。另外，1.倪朝辉主张应参照《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿缺乏法律依据。碧桂园公司不存在违约行为，不构成欺诈，倪朝辉的主张缺乏事实依据。2.房屋作为不动产，并非一般消费性产品，不应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。案涉房产是否有游泳池对房价并未产生影响，且倪朝辉购买的房屋房价还会攀升。
碧桂园公司上诉请求：1.依法撤销原审第一项判决。2.倪朝辉承担该案的全部受理费用。事实和理由：一、原审判决认定碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池是错误的。（一）仅仅依据倪朝辉提交的照片及两段视频资料显然不足以认定碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池。1.倪朝辉提交所谓天麓山花园二期楼盘沙盘的照片不具有真实性、合法性，其提交的照片中有部分照片明显有处理过的痕迹，说明这些照片本身存在瑕疵，不具有真实性、合法性，原审将这些证据作为认定案件事实的依据显然错误。同时倪朝辉既没有证据证明其所提交的照片就是天麓山花园二期楼盘的沙盘照片，也没有证据证明所提交照片上显示的蓝色区域部分就是游泳池。因此原审认定倪朝辉提交的照片就是天麓山花园二期楼盘沙盘照片且照片上蓝色区域部分就是游泳池缺乏依据。2.倪朝辉提交的两段视频资料，亦不能认定碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池。第一，第一段涉及销售人员向野的视频资料碧桂园公司收到的光盘打开没有声音，倪朝辉提交给法庭的光盘经当庭播放，声音嘈杂，听不到谈话人的具体谈话内容，碧桂园公司当庭提出该问题，不知道原审法院认定的销售人员向野确认天麓山花园二期销售时宣传有游泳池的依据何在；第二，两段视频资料均是在双方签订买卖合同后形成，不能证明碧桂园公司的销售人员在倪朝辉购楼当初有向倪朝辉宣称过天麓山花园二期有游泳池；第三，涉及向野的视频中不能确定视频中的业主方为谁，而涉及彭怀军的视频中仅仅涉及业主廖妙锋、廖旭斌两人，而廖妙锋、廖旭斌两人不能代表涉案的全部业主；第四，倪朝辉未提供证据证明向野、彭怀军就是在其购房时，为其提供销售服务的销售人员，不能证明在其购买案涉商品房时，为其提供购房服务的销售人员有向其宣称过天麓山花园二期将建设游泳池；第五，依据销售人员的职责主要为商品房买卖合同签订前全面为业主提供销售服务的，在商品房买卖合同签订之后不具有就与合同有关的事项与业主进行协商、协调、洽谈的权限，商品房买卖合同签订后销售人员所作的相关言论仅仅属于其个人的认识、看法，对碧桂园公司不具有法律效力，因此仅仅依据向野、彭怀军的事后言论也不能认定碧桂园公司在销售天麓山花园二期时宣称有游泳池；第六，两段视频资料均是在双方签订买卖合同后形成，不属于直接证据，该证据没有其他证据佐证的情况下不能作为认定案件事实的依据。3.原审判决认定碧桂园公司宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池，但倪朝辉未提供任何直接证明碧桂园公司在销售时有说明和允诺有游泳池的直接证据，原审仅仅依据倪朝辉提交的不具有真实性的照片及真实性存疑的碧桂园公司原销售人员的事后言论就作出认定显然有失偏颇。（二）碧桂园公司在原审中已经向法庭提交了充分的证据证明碧桂园公司在制作、发布天麓山花园二期广告及宣传资料时，严格按照《商品房销售管理办法》等有关法律、法规的规定，相关的广告及宣传资料均与天麓山花园二期的实际相符合，并未做任何虚假宣传，更未在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池，原审法院的认定没有任何依据。1.天麓山花园二期在销售前进行了网络媒体推广，在各大专业房产网站上进行了宣传，而在进行上述网络媒体推广宣传时，碧桂园公司从来没有宣传过在天麓山花园二期建设有游泳池，而网络媒体推广作为房产营销的重要手段，如碧桂园公司真的如倪朝辉所称将游泳池作为主要卖点，那么不可能不在网络媒体上进行宣传推广，原审判决对碧桂园公司提交的网络宣传资料没有采信也没有进行任何的评判显然对碧桂园公司极其不公平。2.碧桂园公司的销售大厅处显著位置悬挂有天麓山花园的全部项目规划图，且在销售大厅的资料栏上均放置了该项目的规划图，从上述规划图上可以清晰的看出天麓山花园二期没有规划游泳池，而在该项目一期有规划游泳池，由此也可以证明碧桂园公司并未在宣传资料中宣传天麓山花园二期建设有游泳池。3.碧桂园公司的销售广告及宣传资料均未宣传天麓山花园二期将配套游泳池。4.原审判决对碧桂园公司提交的照片上提示内容不采信的依据不充分。首先，即使原审认定倪朝辉提供照片的真实性，但倪朝辉提供的照片仅仅为楼房沙盘的一小部分，不能显示沙盘的全貌，因此倪朝辉的照片不能证明沙盘上没有温馨提示；其次，虽然碧桂园公司提交的照片拍摄于合同签订之后，但是“作为一个楼盘的销售沙盘，其底部首先反映的是这个楼盘的全部规划，且整个楼盘销售期间，沙盘底部不会有变动，而每一期的楼房、设施模型按照该期的规划位置放置”是一个行业惯例，而碧桂园公司的温馨提示部分内容正是设置在沙盘底部的显著位置，而且依据经验法则，任何一个楼盘的销售沙盘上均会存在温馨提示内容，原审判决对此不予认定显然对碧桂园公司不公平；再次，碧桂园公司提供了销售时的宣传资料，资料上明确显示一期建有游泳池，二期、三期均未有游泳池，而倪朝辉对此也未提供任何反证予以反驳，而原审判决对该证据未予确认是在偏袒倪朝辉。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，并进而认定碧桂园公司构成违约显然错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当成为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，因此商品房的销售广告和宣传资料视为要约需具备两个前提条件，其一出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；其二对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，而该案显然不存在该两种前提。（一）碧桂园公司在制作、发布天麓山花园二期广告及宣传资料时及销售天麓山花园二期商品房过程中，并未明确说明和允诺有游泳池，倪朝辉也未提供充分证据证明碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池，原审判决关于此的认定缺乏依据。（二）原审判决认定碧桂园公司将游泳池作为一个重要卖点，对倪朝辉订立合同及房价有重大影响没有依据。1.碧桂园公司天麓山花园一期已经建成了对全体业主开放的游泳池，再将游泳池作为卖点没有意义。2.碧桂园公司在网络销售资料上从来没有宣称过天麓山花园二期建有游泳池。3.对业主订立合同及房价有重大影响的主要因素应为房屋的环境、区域配套（区域内商店、医院、银行、学校等）、交通、开发商资信状况、房屋质量，楼盘是否建设有游泳池不可能对业主方订立合同及房价有重大影响，在天麓山花园一期已经建成了对全体业主开放的游泳池的情况下，天麓山花园二期是否建设游泳池显然不可能对房价产生重大的影响，原审的认定没有依据。
倪朝辉答辩称：其答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院还查明如下事实：
1.倪朝辉提供的视频一文字记录显示，向野与业主的对话发生于2015年2月1日，对话如下：“销售向野：游泳池本来规划的有，但是因为报建不成功，后来就把它改成景观池了。”，“业主：如果没有，你在沙盘那里做什么规划呀。”，“业主：可以了，拍几个照”。倪朝辉提供的视频二文字记录显示，彭怀军与业主廖旭斌、廖妙锋涉及游泳池问题的对话如下：……“业主廖妙锋：给你骗了，你整天跟我们说是楼王楼王。”、“彭怀军：哎…不是，到时候涨价的时候，你感谢我的时候，你跟我说一声谢谢就可以。”、“业主廖旭斌：当时有没有游泳池你也应该跟我们说。”、“彭怀军：我们知道吗，我们真不知道。”、“业主廖旭斌：你们个个，你有跟我说过是游泳池，你自己应该心里有数是不是？”、“彭怀军：不是，你觉得这个东西……”、“业主廖妙锋：就会骗人”、“彭怀军：你觉得应该找我们合适吗？”、“业主廖旭斌：啊？！！”、“彭怀军：它本身（沙盘，业主注）你们来的时候，那个上面是不是有？”、“业主廖妙锋：是有。”、“业主廖旭斌：是有啊，你自己也知道有啊，对不对，那画（沙盘，倪朝辉注）上面根本就是游泳池，我那时候问你。”、“彭怀军：它确实是有，它当时说的是游泳池，但是我们后面说没有游泳池，我们也没有办法，我也改变不了它啊，这是实话。”、“业主廖妙锋：你说有游泳池我们房价比较高，没事，给我游泳池也整没了。哎…”、“彭怀军：现在不是在整了吗，你们不是已经联合起来跟公司在拍板了吗…”。碧桂园公司确认文字记录（彭怀军）；认为有文字记录（向野）的对话，但记录不完整，是有剪辑的。
2.碧桂园公司二审中提交了《询问笔录》（向野）显示：向野确认视频里的人是其本人，视频拍摄的时间为2015年春节前几天。向野只是参与了天麓山花园二期的收尾销售。销售时，没有业主询问过楼盘沙盘模型上蓝色区域部分是什么。向野之所以会在视频上做上述陈述，是因为当时碧桂园公司在天麓山项目销售中心举办大型营销活动，有一些业主在那里拉横幅。向野当时负责维持现场秩序，向野认为跟业主讲是因为报建不成功的原因，业主可能应该比较好接受，至少不会再在现场闹事了。碧桂园公司没有授权向野就游泳池问题与业主沟通。
3.碧桂园公司二审中提交了《询问笔录》（彭怀军）显示：彭怀军确认视频里的人是其本人，视频拍摄的时间大概是2015年1月底。当时，廖妙锋跟彭怀军说他同学要过来买房，廖妙锋和廖旭斌要先过来看下板房。关于彭怀军在视频上所作的言论，彭怀军陈述其最开始已经回答了不知道天麓山二期游泳池的问题，后来廖妙锋又引诱彭怀军，廖妙锋说销售个个都说有游泳池，彭怀军不知道其他人到底有没有说过，加上廖妙锋说带同学过来买房，彭怀军不愿意得罪廖妙锋，所以彭怀军就顺着廖妙锋的话说了。彭怀军在视频上的言论不是其真实意思，所说的内容也并非事实。彭怀军明确其有参与天麓山花园二期的销售。
倪朝辉不确认上述两份《询问笔录》。
4.倪朝辉二审中提交了三张照片，为户外宣传图片，内容为“漫绿拥有足球场规模的泳池”、“漫绿，逾千平米无边际泳池”，拟证实碧桂园公司在户外宣传时也明确了二期漫绿是拥有足球场规模大的游泳池的。这与倪朝辉提供的沙盘照片中的模型证据相印证。碧桂园公司认为上述图片显示的并未案涉楼盘的宣传广告，倪朝辉未提供该三张图片形成的具体时间、地点，且图片上有网址、网页的痕迹，无法确认真实性。碧桂园公司同时认为，天麓山花园一期建造可供包括二期在内的全体业主使用的游泳池，即使该三张图片系案涉楼盘的宣传广告，也不属于虚假宣传，这样的广告表述是符合客观事实的，不能仅仅依据该广告语就认定二期也将建造游泳池。碧桂园公司确认天麓山花园二期叫漫绿。
5.倪朝辉陈述小区有游泳池，如果要收费，价格也会相对便宜一点。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，倪朝辉与碧桂园公司签订《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，真实有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时是否明确说明和允诺有游泳池的问题。倪朝辉主张碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺二期有游泳池。对此主张，倪朝辉举证了展示沙盘的照片、视频及视频中人物碧桂园公司销售人员向野的营销荣辱榜图片、户外宣传图片。展示沙盘的图片中蓝色部分无论从形状还是里面的模型，均可看出该部分应为游泳池；从向野、彭怀军在视频中的陈述，可看出碧桂园公司在销售时有允诺过在天麓山花园二期建造游泳池，虽然碧桂园公司在一审判决之后向向野、彭怀军所作的调查中，向野、彭怀军陈述在视频中所说不是其真实意思表示，但是该两份《询问笔录》是在一审判决之后作出，且该二人均曾是碧桂园公司的员工，故该二人在《询问笔录》中的陈述可信度较低；户外宣传图片明显看出碧桂园公司明确宣传天麓山花园二期（即漫绿）拥有游泳池，碧桂园公司解释该游泳池为天麓山花园一期的游泳池，但是在该楼盘建设中，两期楼盘之间存在一定距离，且在宣传广告上直接冠以“漫绿拥有”字样，故本院对碧桂园公司的解释不予采信。综合上述证据，本院认定碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池。
关于碧桂园公司是否违约的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案中，碧桂园公司在宣传、销售天麓山花园二期时明确说明和允诺有游泳池，应视为要约。该要约虽然没有载入双方签订的商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，双方应依照该要约履行权利义务。现碧桂园公司交付的天麓山花园二期并未建设游泳池，碧桂园公司已经构成了违约，应承担相应的违约责任。
关于违约损失的认定的问题。碧桂园公司未兑现在案涉商品房宣传、销售中的关于游泳池这一基础配套设施的允诺，客观上对倪朝辉的生活等造成不便，造成倪朝辉生活品质的下降，结合天麓山花园一期有游泳池、倪朝辉作为二期业主虽前往使用需一定距离但毕竟可使用的事实进行综合考虑，原审法院酌定碧桂园公司应按倪朝辉所购房屋价款的1%赔偿倪朝辉损失，即5328.27元（532827元×1%），较为合理，本院予以维持。
综上所述，倪朝辉与碧桂园公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
倪朝辉上诉部分二审受理费1132.07元，由上诉人倪朝辉负担（已预交）。碧桂园公司上诉部分二审受理费50元，由上诉人碧桂园公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 黎淑娴
审判员 黎棣华
审判员 徐华毅
二〇一七年八月二十四日
书记员 郭雪莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。