陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终1号上诉人(原审被告)：泸洲小二上酒信息科技有限公司（曾用名泸州老窖在线酒类销售有限公司）,住所地：泸州市纳溪区。法定代表人：张竟忠，系该公司经理。委托诉讼代理人：刁正武，北京市中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红丽，女，汉族，1971年2月28日出生，住陕西省留坝县城。被上诉人（原审被告）：汉中市永盛辉煌商贸有限公司,住所地：汉台区天汉大道文庙巷。法定代表人：赵德平，系该公司经理。上诉人泸州小二上酒信息科技有限公司（以下简称为：小二上酒公司）因与被上诉人张红丽、汉中市永盛辉煌商贸有限公司（以下简称为：永盛辉煌公司）合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人刁正武，被上诉人张红丽到庭参加诉讼，被上诉人永盛辉煌公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不承担偿还责任，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定基本事实和适用法律错误，应予撤销并改判。1、上诉人与被上诉人张红丽并无合同关系，不应作为本案被告参加诉讼，不应承担相应合同责任。2、上诉人并未授权被上诉人永盛辉煌公司进行招商工作，被上诉人永盛辉煌公司仅是上诉人的加盟店而已，根据授权书权限，被上诉人永盛辉煌公司只是销售、宣传上诉人产品，并不能为上诉人进行招商工作。3、上诉人并不知晓被上诉人张红丽与被上诉人永盛辉煌公司之间的加盟合同事宜，且相应的款项由被上诉人永盛辉煌公司收取，上诉人并不知晓该事宜。被上诉人永盛辉煌公司在无授权的情况下与被上诉人张红丽签订合同并收取款项，且未将相关情况告知上诉人，款项也未支付给上诉人，被上诉人永盛辉煌公司存在欺诈行为，相关责任应由被上诉人永盛辉煌公司承担。被上诉人张红丽辩称，同意一审判决结果，请求二审依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。被上诉人永盛辉煌公司未提交书面答辩意见。原审原告张红丽向一审法院起诉请求判令：1、依法解除双方签订的合同，由原审被告返还市场保证金及预付货款15万元；2、判令原审被告从2014年5月26日起按年利率24%支付资金占用费利息至款项付清止；3、本案一切诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年1月13日，被告小二上酒公司（原泸州老窖在线酒类销售有限公司）向被告永盛辉煌公司出具授权书，载明：“兹授权汉中市永盛辉煌商贸有限公司，在该公司网站及自营或联营的泸州老窖产品展示体验店内，使用“泸州老窖”、“国窖1573”之品牌，开展“泸州老窖”、“国窖1573”系列产品的相关宣传、销售任务；授权汉中地区泸州老窖在线体验店。”2014年5月26日，原告与被告永盛辉煌公司签订甲方为“泸州老窖在线酒类销售有限公司”的《泸州老窖在线在线体验店加盟合同》。合同约定，乙方（原告）自愿加盟甲方之泸州老窖在线体验店；合同期限自2014年5月26日起至2014年12月31日止；甲方承诺在本合同执行期间，合同约定的体验店可以使用泸州老窖商标、服务标志及其他有关标志、记号、文字标签和招牌；各产品结算价格见甲方电子商务平台；通过泸州老窖在线电子商务平台付款；乙方通过甲方的电子商务平台提交要货计划，由甲方安排物流或快递发送，物流费由甲方承担，甲方不承担因乙方未按要求提交要货计划而造成的供货责任；乙方自愿向甲方交纳市场保证金3万元；合同还特别约定：本合同或补充协议，均应为书面形式并由甲、乙双方法定代表人或其授权人签名并加盖合同专用章或公章后生效。原告张红丽在合同上签字确认，被告永盛辉煌公司法定代表人赵德平在合同上签字并加盖公司公章。合同签订后，原告以其丈夫徐立新的名义向被告永盛辉煌公司付款15万元。被告未履行供货的义务。合同约定的期限已届满，原告要求被告退还已付款未果，提起诉讼，请求解除合同，由被告共同退还保证金及货款共计15万元；并从2014年5月26日起按年利率24%支付资金占用费利息至款项付清止。一审审理期间，被告永盛辉煌公司辩称，永盛辉煌公司是受小二上酒公司委托代小二上酒公司与原告签订的合同，并已将定金及货款交给被告小二上酒公司；但就此抗辩未提交证据。被告小二上酒公司否认委托永盛辉煌公司与原告签订合同，也否认收到该款项。一审法院认为，本案争议的焦点是，被告永盛辉煌公司以甲方为泸州老窖销售公司，乙方为原告签订的《泸州老窖在线在线体验店加盟合同》的落款处加盖自己公司印章，并由公司法定代表人签名的行为，是否能确认原告和被告小二上酒公司之间合同成立。首先，从合同的内容和目的看，应该是被告小二上酒公司与原告的意思表示，但小二上酒公司未在合同上签字盖章，被告永盛辉煌公司签字盖章行为既无小二上酒公司的授权，也无该公司的追认，更不符合合同对生效条件的约定。其次，《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。故原告主张与被告小二上酒公司签订的《泸州老窖在线在线体验店加盟合同》，并未成立。导致合同未成立的责任主要在于被告，与原告无关，被告永盛辉煌公司收取的款项应予以退还；原告要求其退还定金及货款的诉请，应予以支持。永盛辉煌公司抗辩已将该款项付给小二上酒公司，但未提交证据证明，应承担举证不利的责任。造成原告与被告小二上酒公司签订的《泸州老窖在线在线体验店加盟合同》未成立，原告也没有尽到谨慎注意的义务，其要求资金占用费的诉请，不予支持。原告亦未尽到谨慎注意的义务，其要求资金占用费的诉请，不予支持。判决：一、由被告永盛辉煌公司在判决书生效后十日内退还原告张红丽支付的定金及货款共计15万元。二、由被告小二上酒公司对以上款项承担连带清偿责任。三、驳回原告张红丽其他诉讼请求。案件受理费3300元，由永盛辉煌公司负担。二审中，被上诉人张红丽针对上诉请求提交了以下证据：1、5张店面装修风格照片，拟证实上诉人将店面装修风格照片交给被上诉人永盛辉煌公司，被上诉人永盛辉煌公司工作人员冉启义再将照片提供给被上诉人张红丽，要求被上诉人张红丽按照所提供的图片风格装修店面的事实。经上诉人质证，对店面装修风格照片真实性不认可，并称该组照片不是上诉人向被上诉人永盛辉煌公司提供。2、16张参观学习照片，拟证实被上诉人张红丽到上诉人处参观学习，上诉人时任法定代表人刘璋向被上诉人张红丽介绍电商的操作方式和流程。经上诉人质证，对参观学习照片真实性认可，但称参观学习会场照片只能证明被上诉人张红丽和赵德平之间有业务关系，无法证明被上诉人张红丽与上诉人存在合同关系，且参观学习是赵德平邀请的被上诉人张红丽，不是上诉人。本院对被上诉人张红丽提交的证据作如下认证：1、上诉人对被上诉人张红丽提交的5张店面装修风格照片来源不予认可，照片来源亦无法核实，故对该证据本院不予采信。2、被上诉人张红丽提交的16张参观学习照片能够证实被上诉人张红丽到上诉人处参观学习并由上诉人时任法定代表人刘璋向被上诉人张红丽介绍电商的操作方式和流程的事实，该证据能够达到被上诉人张红丽的证明目的，对该证据本院予以采信。二审庭审中，上诉人向本院提交了其于2014年3月15日向陕西有志天骄实业有限公司出具的授权书（以下简称为：有志天骄授权书），本院收集在卷以供参考。该授权书载明：“兹授权陕西有志天骄实业有限公司为我司在陕西省的招商公司，按公司统一政策的要求，开展招募体验店的相关工作。授权截止日期：2014年12月31日”。根据二审中当事人的一致陈述，本院另查明，陕西有志天骄实业有限公司与被上诉人永盛辉煌公司的法定代表人均为赵德平。经开庭审理，二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人应否对被上诉人张红丽支付的15万元保证金、货款承担连带清偿责任。针对争议焦点，上诉人于2014年1月13日向被上诉人永盛辉煌公司出具了授权书（以下简称为：永盛辉煌授权书），授权被上诉人永盛辉煌公司在泸州老窖在线公司及自营或联营的泸州老窖产品展示体验店内，使用泸州老窖、国窖1573之品牌，开展泸州老窖、国窖1573系列产品的相关宣传、销售任务；授权汉中地区泸州老窖在线体验店。从永盛辉煌授权书内容分析，并参照二审庭审中上诉人向本院提交的有志天骄授权书，上诉人如果授权被上诉人永盛辉煌公司招募在线体验店，在永盛辉煌授权书中应明确载明“招募体验店”的相关内容，而在永盛辉煌授权书中仅有“授权汉中地区泸州老窖在线体验店”的内容，确未明确授予被上诉人永盛辉煌公司在汉中地区招募加盟店的权限。通过对有志天骄授权书、永盛辉煌授权书进行比对，并结合上诉人在诉讼中的相关陈述，本案中可以认定被上诉人永盛辉煌公司属于无权代理。根据已经查明的事实，被上诉人张红丽与被上诉人永盛辉煌公司签订《泸州老窖在线体验店加盟合同》时，向被上诉人张红丽出示了永盛辉煌授权书。被上诉人张红丽作为普通经营者，难以根据被上诉人永盛辉煌公司向其出示的授权书上“授权汉中地区泸州老窖在线体验店”等文字内容准确判断上诉人是否授权被上诉人永盛辉煌公司在汉中地区“招募”体验店，不易判断加盟合同第二条第1项“以在线加盟体验店类型方式加盟泸州老窖在线体系”是否在永盛辉煌授权书的授权范围之内；而且，被上诉人张红丽与被上诉人永盛辉煌公司签订合同后，还曾赴上诉人处参观学习，上诉人时任法定代表人刘璋也曾亲自授课。通过被上诉人张红丽与被上诉人永盛辉煌公司签订加盟合同前后的上述情形，可以认定被上诉人张红丽有理由且善意无过失的相信被上诉人永盛辉煌公司有权代表上诉人招募体验店，被上诉人永盛辉煌公司的行为相对于被上诉人张红丽而言构成表见代理，被上诉人永盛辉煌公司的行为对上诉人发生法律效力。加盟合同约定“本合同及补充协议（或附件）及新约定，均应为书面形式并由甲、乙双方法定代表人或其授权人签署，并加盖合同专用章或公章有效”。加盟合同甲方为泸州老窖在线酒类销售公司、乙方为鑫鑫商行（经营业主系被上诉人张红丽），在被上诉人张红丽、被上诉人永盛辉煌公司在合同上签字、盖章后即已成立。但依前述约定，当事人对合同生效附有“加盖合同专用章或公章有效”的条件，故该加盟合同在上诉人盖章后才发生效力。因上诉人未在加盟合同上加盖合同专用章或公章，故该合同虽已成立但未生效。原审判决认定涉案加盟合同并未成立不当，本院予以纠正。加盟合同尚未生效时，被上诉人张红丽以其丈夫徐立新的名义向被上诉人永盛辉煌公司账户汇款15万元，在上诉人或被上诉人永盛辉煌公司未履行相应义务的情况下，被上诉人张红丽可以要求退还该笔15万元汇款。因被上诉人永盛辉煌公司的行为构成表见代理，其收取货款的行为对上诉人发生法律效力，故应由上诉人承担退还货款的义务。上诉人提出与被上诉人张红丽并无合同关系，不应作为本案被告参加诉讼，不应承担相应合同责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于一审宣判后被上诉人永盛辉煌公司并未提起上诉，应当视为被上诉人永盛辉煌公司对一审判决其承担还款责任没有异议，故本案可由被上诉人永盛辉煌公司与上诉人承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人泸州小二上酒信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汤 涛代理审判员 李 涛代理审判员 徐晓倩二〇一七年五月二十七日书 记 员 易梦瑶