广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第421号
上诉人（原审原告）：新会区会城宏盛古典家具厂，住所地：广东省江门市新会区会城三联村雷公湾。
经营者：罗国正。
被上诉人（原审被告）：孙永平，男，汉族，1964年3月24日出生，住址：重庆市云阳县。
委托代理人：严安坪，四川省阆中市洪山法律服务所法律工作者。
上诉人新会区会城宏盛古典家具厂（以下简称“宏盛家具厂”）因与被上诉人孙永平劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民三初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人宏盛家具厂一审的诉讼请求是：1、宏盛家具厂支付补偿金20000元给孙永平；2、本案的诉讼费用由孙永平承担。
原审法院查明：孙永平于2014年8月5日入职宏盛家具厂从事木工工作，双方没有签订书面劳动合同，宏盛家具厂没有为孙永平参加社会保险。2014年9月11日，孙永平在操作锯台时，腰部被弹出的木块击伤，经新会区第二人民医院诊断为“1、右侧髂前上棘粉碎性骨折；2、右髂部软组织挫裂伤”，2014年10月30日，经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年12月26日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定孙永平的劳动功能障碍程度为伤残九级。孙永平因工伤住院的时间为2014年9月11日至2014年9月28日，住院17天，住院期间留陪人一名。孙永平垫付医疗费910元及劳动能力鉴定费77.40元，新会区第二人民医院于2015年1月5日出具《诊断证明书》，证明孙永平第二次手术费用10000元。孙永平于2015年1月12日向新会劳动仲裁委申诉，劳动仲裁委于2015年3月25日作出新劳仲案字（2015）第87号仲裁裁决书，裁决：宏盛家具厂给付孙永平各项工伤保险待遇共计93289.90元。宏盛家具厂不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：2014年10月30日，江门市新会区人力资源和社会保障局作出新人社工认（2014）1－294号《认定工伤决定书》查明孙永平是宏盛家具厂的员工，孙永平是因工受伤。宏盛家具厂在法定期限内没有提起行政诉讼，现该《认定工伤决定书》已生效，现宏盛家具厂主张双方不是劳动关系理由不足，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”和第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，孙永平因工受伤，依法享受工伤保险待遇，宏盛家具厂没有为其缴纳工伤保险费，孙永平的工伤保险待遇应当由宏盛家具厂支付。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，宏盛家具厂没有为孙永平缴纳工伤保险费，应以孙永平工伤前的实际工资为依据计算其工伤待遇。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，由于双方均未能提供证据证明孙永平的工资，原审法院参照2013年江门市在岗职工平均工资3571元作为孙永平工伤前的月平均工资，以下孙永平的工伤待遇均以3571元／月为基数计发。
根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款“工伤保险基金用于下列支出项目：……（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费”的规定，宏盛家具厂应支付孙永平劳动能力鉴定费77.40元。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”的规定，孙永平因工受伤的医疗费用依法应由工伤保险基金支付，因宏盛家具厂没有为其参加工伤保险，孙永平因工受伤的医疗费用依法应由宏盛家具厂负担。孙永平同意在办理人身保险理赔后将宏盛家具厂已垫付的医疗费退回给该厂，这是孙永平的自由处分权，原审法院在本案中不作扣减，孙永平因工伤的医疗费910元仍应由宏盛家具厂支付。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”及《关于印发江门市工伤职工住院伙食费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元／天”的规定，孙永平住院17天，宏盛家具厂应支付其住院伙食补助费595元（35元／天×17天＝595元）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，孙永平住院治疗17天，期间需留陪人一名，参照本地住院护理行业标准每天80元为计算依据，宏盛家具厂应支付孙永平护理费1360元（80元／天×17天＝1360元）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，孙永平的停工留薪期经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定从2014年9月11日起至2014年12月28日止，共3个月零18天，宏盛家具厂应支付孙永平停工留薪期工资为12855.60元（3571元／月×（3＋18／30个月）＝12855.60元］，但劳动仲裁裁决宏盛家具厂支付孙永平停工留薪期工资为12498.50元，孙永平没有提起诉讼，视为认可该裁项，原审法院按劳动仲裁作出判决。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，孙永平为九级伤残，宏盛家具厂应支付孙永平一次性伤残补助金32139元（3571元／月×9个月＝32139元），孙永平要求解除劳动关系，宏盛家具厂应支付孙永平一次性工伤医疗补助金7142元（3571元／月×2个月＝7142元）、一次性伤残就业补助金元28568元（3571元／月×8个月＝28568元）。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，孙永平有医疗证明证实其第二次手术治疗费需10000元，宏盛家具厂应当支付孙永平第二次手术治疗费10000元。
宏盛家具厂与孙永平尚未结算工资，孙永平向宏盛家具厂预借的12000元是预借工钱，宏盛家具厂应在与孙永平结算工资时扣减，本案不作调整。
综上所述，原审法院依照《广东省工资支付条例》第四十四条、《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条、第四十九条第一款第（三）项、第五十七条第一款、第六十六条和参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《关于印发江门市工伤职工住院伙食费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条的规定，判决：新会区会城宏盛古典家具厂应在判决生效之日起三日内一次性支付孙永平医疗费910元、劳动能力鉴定费77.40元、住院伙食补助费595元、护理费1360元、停工留薪期工资12498.50元、一次性伤残补助金32139元、一次性工伤医疗补助金7142元、一次性伤残就业补助金28568元、第二次手术治疗费10000元，合共93289.90元。案件受理费人民币5元，由新会区会城宏盛古典家具厂负担。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人宏盛家具厂不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）江新法民三初字第253号民事判决；2、宏盛家具厂支付补偿金20000元给孙永平；3、本案一审及二审的诉讼费用由孙永平承担。理由是：（一）宏盛家具厂与孙永平双方之间是承包关系，而不是劳动关系。（二）原审认定孙永平的月平均工资为3571元／月没有事实依据，由于孙永平的工资支付方式是以完成一整套红木家具的加工制作，并经客户验收货才进行结算后支付加工费，与按件支付工费是有明显区别的，由于孙永平没能完成一整套家具的加工制作，双方未能进行结算，所以宏盛家具厂无法提供支付孙永平的月工资凭证。据此，原审判决认定孙永平的月工资为3571元是没有事实依据。（三）原审认定孙永平的停工留薪期有误。停工留薪期必须由劳动能力鉴定委员会确定。仲裁委于2015年3月25日作出的劳动仲裁裁决中关于孙永平停工留薪期的认定，是在并未经由劳动能力鉴定委员会确认的情况下作出的认定。宏盛家具厂不服该裁决，向法院提起诉讼。法院于2015年6月2日开庭审理，但宏盛家具厂于2015年8月5日才收到江门市劳动能力鉴定委员会于2015年7月10日作出的江劳鉴工确（2015）188号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》。因此，原审以仲裁裁决为依据作出的孙永平停工留薪期认定是不恰当的。（四）依法扣减宏盛家具厂为孙永平所垫付的医疗费14000元及孙永平向宏盛家具厂借款12000元。仲裁以及庭审期间，孙永平均认可宏盛家具厂为其垫付医疗费14000元，相关费用由其向保险公司办理索赔，因此，应在宏盛家具厂支付孙永平医疗费赔偿数额中予以扣减。同时，2014年8月底，孙永平以其原来所在做工的木厂未与其结算及付清工资，以及其家属多人跟随其生活为由，向宏盛家具厂借款12000元，故此，应在宏盛家具厂支付孙永平的补偿数额中予以扣减。
被上诉人孙永平答辩称：关于宏盛家具厂主张其与孙永平是承包关系的事实，在工伤认定阶段，宏盛家具厂已在《江门市新会区职工工伤认定申请表》中签章确认其与孙永平之间是劳动关系，宏盛家具厂没有对门市新会区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》申请复议或向人民法院提起行政诉讼，该工伤认定书已生效。因此，宏盛家具厂所称的承包的关系是不成立的。其他答辩意见与原审一致。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审查明的基本事实确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，结合双方当事人的诉辩陈述及本案相关证据，本案争议的焦点是：1、宏盛家具厂与孙永平之间是否存在劳动关系的问题；2、孙永平工伤前的月平均工资的问题；3、孙永平停工留薪期期间的问题；4、宏盛家具厂支付给孙永平的工伤保险待遇中应否扣除宏盛家具厂已垫付的医疗费14000元及孙永平向宏盛家具厂预借的工钱12000元的问题。具体分析如下：
关于宏盛家具厂与孙永平之间是否存在劳动关系的问题。本案的相关证据已明确显示，孙永平是宏盛家具厂的员工。2014年9月11日11时0分左右，孙永平在宏盛家具厂用锯台锯木块时，腰部被弹出的木块击伤。经江门市新会区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定，孙永平于2014年9月11日11时0分所受的1、右侧髂前上棘粉碎性骨折；2、右髂部软组织挫裂伤为工伤。宏盛家具厂在法定期限内既未申请行政复议也没有提起行政诉讼，现该《认定工伤决定书》已发生法律效力。宏盛家具厂没有提供相反证据证明双方不存在劳动关系，其诉请理据不足，本院不予采纳。
关于孙永平工伤前的月平均工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额或其他有关证据作出认定、用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平、按照有利于劳动者原则计算确定”的规定，双方当事人至二审辩论结束前均未能提供证据证明孙永平工伤前的月平均工资，因此，本院参照2013年江门市在岗职工月平均工资3571元／月作为孙永平工伤前的月平均工资，并以此作为基数核定孙永平的工伤待遇。故宏盛家具厂认为原审判决认定孙永平的月发工资基数不当并无相关的事实和法律依据，本院不予支持。
关于孙永平停工留薪期期间的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，原审判决依据江门市劳动能力鉴定委员会于2015年8月17日作出的《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，确认孙永平的停工留薪期从2014年9月11日起至2014年12月28日止，共3个月零18天，并无不妥，本院予以维持。而宏盛家具厂认为原审判决关于孙永平的停工留薪期并未经由劳动能力鉴定委员会确认的情况下作出认定的主张，理据不足，本院不予支持。
关于宏盛家具厂支付给孙永平的工伤保险待遇中应否扣除宏盛家具厂已垫付的医疗费14000元及孙永平向宏盛家具厂预借的工钱12000元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”的规定，孙永平因工受伤的医疗费用依法应由工伤保险基金支付，因宏盛家具厂没有为其参加工伤保险，孙永平因工受伤的医疗费用依法应由宏盛家具厂负担。孙永平同意在办理人身保险理赔后将宏盛家具厂已垫付的医疗费14000元退回给宏盛家具厂，这是孙永平的自由处分权，原审法院在本案中不作扣减，并无不当，本院予以维持。至于孙永平向宏盛家具厂预借的工钱12000元，由于宏盛家具厂与孙永平尚未结算工资，宏盛家具厂应在与孙永平结算工资时一并予以扣减，原审法院对此不作调整，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。宏盛家具厂的上诉理由不能成立，其诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新会区会城宏盛古典家具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 邓少洪