广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0705刑初427号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人罗同友，女，1985年出生于广东省江门市，汉族，初中文化，系江门市瑞达汽车贸易有限公司法定代表人、新会区会城博威汽车�租中心个体经营者，住江门市新会区。因涉嫌非法经营于2014年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月12日被取保候审，同年6月27日因涉嫌诈骗被再次刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人黄万科，广东圭峰律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉[2016]357号起诉书指控被告人罗同友犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员甄蓝岚出庭支持公诉，被告人罗同友及辩护人黄万科到庭参加诉讼。审理期间，经江门市新会区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
一、非法吸收公众存款罪
被告人罗同友伙同张某2（另案处理）�2013年至2015年期间，以借款用于投资、资金周转为由，以承诺高额利息向社会不特定对象吸纳资金，涉案金额合共5千万多元人民币。
二、非法经营罪
被告人罗同友于2014年3月18日通过其经营的新会区会城博威汽车出租中心向广发银行新会支行申领了1台销售点终端机具（POS机），后于同年3月至9月期间，在没有真实交易的情况下，伙同他人以虚构交易的方式，使用上述POS机为信用卡持卡人刷卡套现。至案发时，被告人罗同友使用POS机套现金额累计达人民币1125798元。
公诉机关认为被告人罗同友的行为已分别构成非法吸收公众存款罪和非法经营罪。并提供了被害人的陈述、被告人供述和辩解、证人证言及相关书证等证据予以证实。
被告人罗同友辩称，指控的金额大部分都是张某2非法吸收；指控的非法经营罪没有获利，刷卡时其不�场。其辩护人提出，对公诉机关指控的非法吸收公众存款罪的罪名没有异议，但指控非法吸收公众存款的数额有误，对于张某2吸收的资金不应算作被告人罗同友的犯罪数额。对指控的非法经营罪的罪名没有异议，但所涉金额不予认同，在罗同友不知情的情况下发生的金额不应算是其犯罪数额。被告人罗同友是从犯，有自首情节，建议对被告人罗同友犯非法吸收公众存款罪判处三年以下有期徒刑，对于非法经营罪适用缓刑。
经审理查明：
一、非法吸收公众存款罪
被告人罗同友伙同张某2（另案处理）于2013年至2015年期间，以借款用于投资、资金周转为由，以承诺高额利息向社会不特定对象吸收资金共计人民币5840.5万元，其中，非法吸收被害人：李某1的资金人民币12.5万元、陈某1的资金人民币15万元、陈某2的资金人民币18万元、吴某1能的�金人民币20万元、林某1的资金人民币23万元、吴某2的资金人民币30万元、廖某的资金人民币30万元、陈某3的资金人民币50万元、宋某的资金人民币50万元、吴某3的资金人民币55万元、吴某4的资金人民币72万元、李某2的资金人民币80万元、吴某5的资金人民币105万元、林某2的资金人民币193万元、莫某1的资金人民币195万元、李某3的资金人民币200万元、李某4的资金人民币200万元、曾某的资金人民币297万元、梁某1的资金人民币420万元、黄某的资金人民币500万元、张某1的资金人民币3275万元。
二、非法经营罪
被告人罗同友于2014年3月18日通过其个体经营的新会区会城博威汽车出租中心（以下简称“博威车行”）向广发银行新会支行申领了1台销售点终端机具（POS机），后于同月至同年9月期间，在没有真实交易的情况下，伙同他人以虚构交易的方式，使用上�POS机为信用卡持卡人刷卡套现。至案发时，被告人罗同友使用POS机套现金额累计达人民币1125798元。
认定上述犯罪事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：
（1）物证
被告人罗同友非法经营的作案工具移动POS机已被公安机关扣押。
（二）书证
1、户籍资料证实，被告人罗同友的身份信息情况，犯罪时已年满十八周岁。
2、营业执照及工商登记资料等证据证实，被告人罗同友系江门市瑞达汽车贸易有限公司法定代表人、博威车某个体经营者。
3、抓获经过和破案经过证实，民警于2014年12月17日通过侦查，发现罗同友名下的江门市瑞达汽车贸易有限公司和新会区会城博威汽车出租中心有涉嫌非法经营的犯罪嫌疑，即对上述地点进行查处，抓获嫌疑人罗同友；公安机关陆续接到事主报案称被罗同友、张某2自2013年开始以投资养殖桂花鱼、做木材生意等为由借款，并承诺高息回报，开始能支付利息，后无法支付，并联系不到张某2。经侦查，发现罗同友有诈骗作案的重大嫌疑，于2015年6月27日将其抓获。
4、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、笔录、清单、扣押物品照片，查封决定书、通知书及清单等证据证实，公安机关对涉案地点进行搜查的情况及对涉案POS机等相关物证、书证予以扣押、查封等情况。
5、借款合同、借据、协议、银行转账汇款凭证、银行流水交易明细清单、委托合同、公证书及贷款资料等证据证实，被告人罗同友向被害人借钱的时间、金额及转账等情况。
6、被告人罗同友安装POS机的相关资料、终端交易流水清单、刷卡回单小票及信用卡交易明细清单等证据证实，使用POS机进行刷卡的金额及信用卡持有人刷卡的数额，与公诉机关指控一致。
（三）被害人的陈述及证人证言
1、被害人李某1、陈某1、陈某2、吴某1能、林某1、吴某2、廖某、陈某3、宋某、吴某3、吴某4、李某2、吴某5、林某2、莫某1、李某3、李某4、曾某、梁某1、黄某、张某1等人的陈述及证人周某、吴某6、杨某、罗某、陈某4、梁某2、刘某、梁某3、陈某5等人的证言证实，被告人罗同友、张某2以用于投资、资金周转等需要资金为由，并承诺如果借款给其可以支付高额利息，上述被害人及部分被害人、证人亦介绍亲友借款给罗同友或张某2，借款的数额与公诉机关的指控相一致；刷卡人陈某5等人证实在博威车某没有真实交易的情况下，虚构交易，使用罗同友博威车某的POS机刷卡套现的情况。
2、证人张某2的证言证实，其与罗同友经密谋非法吸收他人存款，因其银行信用不良，由罗同友提供个人银行账户用于吸收被害人的资金。
（四）被告人的供述和辩解
被告人罗同友的供述虽然避重就轻，但其对伙同张某2以用于投资、资金周转为由向多名被害人吸收资金的犯罪事实供认不讳。
（五）审计报告
江门市恒生会计师事务所有限公司出具的专项审核报告证实，被告人罗同友的银行账户与被害人的银行账户之间的资金往来情况。
本院认为，被告人罗同友变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；且违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已分别构成非法吸收公众存款罪和非法经营罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。现有证据证实被告人罗同友在共同犯罪中的地位和作用相对低于张某2，犯罪后能如实供述部分罪行，在庭审时部分认�，可在量刑时予以从轻处罚。关于被告人罗同友提出指控的金额大部分都是张某2非法吸收的辩解意见及辩护人提出被告人罗同友系从犯的辩护意见。经查，被告人罗同友与张某2系共同犯罪，二人均应对全部犯罪数额共同承担刑事责任，被告人罗同友明知张某2非法吸收公众存款而提供其个人银行账户，并积极参与共同犯罪，不属次要、辅助作用，且张某2未同案一并起诉，亦不适宜区分主从犯。对其作用与张某2的作用相比相对较小的情节本院已予以考虑。关于被告人罗同友提出对于非法经营其没有获利，刷卡时不在场的辩解意见。经查，被告人罗同友通过其个体经营的博威申领了POS机，并以其本人的银行账户作为关联账户，且已开通短信通知业务，对于银行账户的资金交易情况及POS机刷卡“消费”的情况均有短信提示，且亦有证人证言证实在刷卡时罗同友在场，被告人罗同友系明知没有真实交易的情况下仍使用POS机为他人刷卡套现。关于被告人罗同友及辩护人均对公诉机关指控的非法吸收公众存款及非法经营的数额有异议的辩解及辩护意见。经查，公诉机关指控的数额，有各被害人的陈述；且有借据、借款合同、协议、银行流水清单、POS机刷卡交易清单等书证；证人证言；同案人的供述；审计报告等证据予以证实，上述证据能够相互印证，形成证据链，证据确实、充分。关于辩护人提出被告人罗同友有自首情节的辩护意见。经查，有破案经过和抓获经过证实被告人罗同友不具有自动投案情节，其归案后在侦查阶段、在审查起诉阶段及庭审阶段时并未如实供述全部犯罪事实，依法不属自首。关于辩护人提出对被告人罗同友犯非法吸收公众存款罪判处三年以下有期徒刑的量刑意见，依法无据；对非法经营罪适用缓刑的量刑建议�因被告人罗同友犯数罪，且非法吸收公众存款数额巨大，不适用缓刑。故上述辩解和辩护意见，理由均不成立，不予采纳。根据被告人罗同友犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人罗同友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币110000元�
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押27日折抵刑期27日，即自2015年6月27日起至2021年1月30日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、责令被告人罗同友自本判决生效之日起十日内退赔各被害人的经济损失。
三、扣押被告人罗同友的作案工具POS机，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王潇凝
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 黎玉萍
二〇一七年六月十六日
书 记 员 余碧璐