河南省安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第408号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被侵权单位浙江中鸿建设有限公司。
诉讼代理人徐海莲，大沧海律师事务所律师。
被告人余寿康，男，1968年2月7日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年3月7日被杭州铁路公安处金华站派出所抓获，2015年3月16日被安阳市公安局文惠分局刑事拘留，2015年4月22日被逮捕。
辩护人周喜明，河南地利律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉刑诉（2015）283号起诉书指控被告人余寿康犯职务侵占罪，于2015年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理。本案补充侦查完毕后，于2016年4月9日恢复审理，并于2016年5月19日再次开庭审理。安阳市文峰区人民检察院指派检察员张驰出庭支持公诉，被侵权单位浙江中鸿建设有限公司诉讼代理人徐海莲、被告人余寿康及其辩护人周喜明到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控，2012年7月至2013年9月，被告人余寿康在浙江中鸿建设有限公司安阳义乌国际商贸城项目部担任会计兼项目部下属混凝土搅拌站出纳期间，利用其负责项目部下属混凝土搅拌站资金管理的职务便利，陆续将其掌管的项目部下属混凝土搅拌站银行账户内的资金647378.75元取现和转账，用于赌博活动。公诉机关向本院提供了被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、户籍证明、无前科证明等相关书证，认为被告人余寿康之行为已构成职务侵占罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定予以惩处。
被告人余寿康辩称其侵占的是个人合伙资金，而不是公司资金，对指控的其他犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见是，被告人余寿康侵占的是个人财物，应构成侵占罪，归案后认罪悔罪，建议从轻处罚。
经审理查明，2012年7月至2013年9月，被告人余寿康在浙江中鸿建设有限公司安阳义乌国际商贸城项目部担任会计兼项目部下属混凝土搅拌站出纳期间，利用其负责项目部下属混凝土搅拌站资金管理的职务便利，陆续将其掌管的项目部下属混凝土搅拌站银行账户内的资金647378.75元取现和转账，用于赌博活动。
认定上述事实的证据如下，
一、被告人余寿康供述证实，2012年4、5月份通过浙江中鸿建设有限公司（以下简称中鸿公司）招工应聘到浙江中鸿公司安阳义乌国际商贸城项目部（以下简称安阳义乌项目部）上班。2012年7月底8月初又兼任安阳义乌项目部搅拌站出纳，负责搅拌站的资金往来业务，每月工资2000元。搅拌站所用账户是以其个人名义在中国银行办理的银行卡。从2012年8月份至2013年9月份其挪用搅拌站资金20余万元用于打游戏，后又挪用10万左右做贵金属期货交易。2013年8月份，安阳义乌项目部因工作原因不让其兼任搅拌站出纳，因其无法填补所挪用资金，后其携带搅拌站30余万元的个人银行卡逃离安阳，并在浙江金华将该30余万元用于电玩游戏。
二、证人沈某某证言证实，其是安阳义乌项目部负责人。2012年5月7日余寿康被中鸿公司招聘到安阳义乌项目部担任会计，试用期为3个月，2012年8月12日转正。2012年7月中旬，余寿康兼任项目部下属搅拌站出纳。余寿康的工资一共是分两部分，一部分是由中鸿公司每月通过银行汇款方式发给余寿康7000元，一部分是项目部搅拌站每月发给余寿康2000元工资。2013年8月底，搅拌站重新招聘了新的出纳员，但余寿康一直拖延移交工作。2013年9月7日公司发现余寿康离开安阳。因余寿康手机已关机，就在QQ给余寿康留言让其回来核对账目。余寿康在QQ上承认侵占搅拌站资金。搅拌站资金往来所用的银行卡有2张，均是以余寿康个人名义开的中国银行卡。其中一张银行卡的卡号是：25×××95，另一张银行卡卡号是：62×××19。搅拌站是安阳义乌项目部下属一个部门，资产和财务方面都属于项目部。因搅拌站属于项目部，无法单独为搅拌站开设公司账户。吴勤红是安阳义乌项目部老板吴某某的爱人，在安阳义乌项目部担任出纳，负责整个义乌项目部的资金管理，所以也以她个人的名义在银行开了一张卡，作为项目部的临时银行账户用。新时代公司和文峰区政府签署的收购搅拌站合同。2011年12月份吴某某代表的中鸿公司与安阳新时代置业有限公司（以下简称新时代公司）、石某签订搅拌站三方合作协议。因搅拌站三方合作协议涉及到开发方新时代公司，所以这个搅拌站虽归安阳义乌项目部管理，但具体到混凝土使用方面会涉及海天公司、中仑公司等，所以到最后要有一个独立的账户核算。但如将搅拌站财务并入安阳义乌项目部账户里，在核算财务往来时就分不清了。所以开一个搅拌站自己的账户是便于资金核算。具体到后来中鸿总公司内部不同意搅拌站三方合作协议，故三方合作协议没有实行，直接由中鸿公司管理经营。
三、证人吴某某证言证实，其是中鸿公司副总经理。2011年下半年其公司承接了安阳义乌城建设项目。因安阳义乌项目部缺少会计，就通过中鸿公司总部在浙江那里招聘专业会计，后招聘来余寿康，其也参与面试工作。余寿康在浙江培训后于2012年5月到安阳义乌项目部担任会计，后因搅拌站没有出纳，其就让余寿康兼任搅拌站出纳。其方和新时代公司签订一份搅拌站收购合同。收购过来搅拌站后，其方委托石某负责进行管理，中鸿公司享有搅拌站所有权。搅拌站属于安阳义乌项目部下属部门，搅拌站一切收益是归安阳义乌项目部。因搅拌站没有独立的法人资格，安阳义乌项目部内部商定搅拌站资金打到搅拌站出纳个人账户上，故余寿康兼任搅拌站出纳时搅拌站资金就打到余寿康的个人账户。为了便于成本核算，搅拌站账户没有用安阳义乌商贸城的账户。余寿康工资是中鸿公司发放每月7000元，余寿康兼任搅拌站出纳后每个月再多给余寿康2000元。其没有签订过四方合作协议，且不认识郭文霞，这个协议没有实施。其代表中鸿公司向搅拌站投入过资金。账目如何记载其不清楚，但账目显示的投入款或投资款，都是其代表中鸿向搅拌站投入的购买原材料生产经营资金。石某向搅拌站投入的资金不是石某的投资款，而是其代表中鸿公司向石某的借款。最后其方将借款都退还给石某并结算部分利息。因委托石某管理搅拌站，其方还给石某部分费用。搅拌站三方合作协议签订后，虞某某代表新时代公司往搅拌站打过部分资金，但因此协议遭到中鸿总公司否决，故未实施此协议，后其就把虞某某的资金退回了。其没有见过利润分配表且没有签订过。
四、证人虞某某证言证实，其是新时代公司总经理。2010年其公司在中华路上开发了安阳义乌城项目，购买了安阳义乌城地块。新时代公司、中鸿公司、金阳公司三方曾签署了一份搅拌站商砼合作协议，后其向搅拌站打入50万资金。但该协议后被中鸿公司否决，故未真正实施。之后其公司把搅拌站所有权使用权转让给中鸿公司，由中鸿公司管理和使用这个搅拌站。银行帐显示退回投资的流水就是退回当时其投入到搅拌站里面的资金。其没有签订过义乌商贸城砼站四方合作协议，也不认识郭文霞。其不记得签订过利润分配表且上面其的名字就打错了。
五、证人石某证言证实，其是金阳混凝土搅拌公司法人。其曾给安阳义乌项目部搅拌站提供技术帮助。2011年吴某某的安阳义乌项目部把混凝土搅拌站设备从新时代公司接管过来。当时曾签订的三方合作协议因各种原因被取消。但其还是处于帮忙继续负责管理搅拌站。这套搅拌站的实际管理者是安阳义乌项目部。其向搅拌站投入的资金，是吴某某向其的借款。因吴某某向其借款太多，其分批次将借款打入到搅拌站账户里，后借款均返还并收取部分利息。至于账目记载情况其不清楚，但是其没有向搅拌站投资。账目显示退回投入款和分红是吴某某偿还其的本金和利息。其没见过义乌商贸城砼站四方合作协议，且不会在没有协议内容的最后一页签名，也不认识郭文霞。吴某某不在搅拌站时如果经其手发放工资，其会在发放表上签字。其不记得利润分配表。
六、浙江中鸿建设有限公司于2014年4月3日出具的关于安阳义乌国际商贸城搅拌站事宜的说明：其公司于2012年2月承接了安阳义乌国际商贸城工程项目，因工程施工需要搅拌混凝土，在项目南侧购买了一个搅拌站作为安阳义乌商贸城工程的混凝土搅拌站，该搅拌站归属其公司，搅拌站的一切事务归安阳义乌国际商贸城项目部负责管理。
七、浙江中鸿公司义乌商贸城项目部于2014年4月14日出具的情况说明：于2012年1月成立浙江中鸿公司安阳义乌国际商贸城项目部，并且收购了南地块的一个搅拌站。本搅拌站作为项目部的一个部门全面为安阳义乌商贸城工程现场提供混凝土。因其公司全国范围内施工管理，可能因为个别工地的债权不清，会导致公司账号冻结，影响整个安阳义乌国际商贸城项目的整体管理，为了便于管理搅拌站，搅拌站的财务资金管理采用了个人银行账号。该银行账号作用主要为支付搅拌站的砂石料款、水泥款、混凝土外加剂款、机械设备维修费用和搅拌站内的人工工资等费用以及接收项目部的混凝土款。
河南同心会计师事务所于2015年10月22日对未在银字记账凭证中反映的银行卡交易记录金额的同心会鉴字（2015）第010-1号鉴定意见、义乌商贸城砼站的三方合作协议、安阳新时代置业有限公司与浙江中鸿公司安阳义乌商贸城项目部于2011年11月20日签署的设备转让协议、浙江中鸿建筑有限公司营业执照和机构代码证、余寿康的应聘登记表、加盖浙江中鸿公司义乌项目部公章的余寿康转正审批表、转到余寿康账户显示为工资的银行单据、显示余寿康领取工资的商贸城搅拌站工资明细表、余寿康62×××19搅拌站财务银行卡2012.7-2013.9期间对账单、显示余寿康自认挪用资金但无法还款的聊天记录、显示2012年3月2日任命吴某某为中鸿公司义乌项目部项目负责人的浙中鸿（2012）5号中鸿公司文件、浙江中鸿公司义乌项目部资金往来、余寿康259817504755账户资金往来银行明细及凭证照片、杭州铁路公安处金华站派出所出具的余寿康到案经过、义乌商贸城开工报告、建设工程施工合同、余寿康的户籍证明、无前科证明及相关书证等证据在卷可查。
所有证据经庭审质证，能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人余寿康利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，核其行为，已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。
对被告人余寿康及其辩护人提出的余寿康侵占的资金为个人合伙资金，应构成侵占罪的辩解及辩护意见，经查，虽辩护人当庭提交了安阳义乌商贸城砼站的账册、四方合作协议（复印件）和砼站利润分配表（复印件）等证据，但经侦查机关向有关单位和人员核实，中鸿公司出具的搅拌站归属中鸿公司所有同时搅拌站的一切事务归中鸿公司安阳义乌项目部负责管理的情况说明，与证人吴某某证实因其代表安阳义乌项目部与新时代公司、石某签署的搅拌站合作协议遭到中鸿公司的否决后其代表安阳义乌项目部从新时代公司购买该搅拌站，同时便于资金核算，根据项目部内部安排将搅拌站有关资金打到搅拌站出纳个人账户上，至于账册上记载的石某投入或投资款项均是其代表安阳义乌项目部向石某的借款，账册上记载的新时代公司的投入款是搅拌站三方合作协议未被否决前新时代公司的投入款但在该协议被否决后该投入款又被退回的事实，证人新时代公司总经理虞某某证实搅拌站三方合作协议被否决前其公司曾向搅拌站投入资金，后在该合作协议被否决后其公司将搅拌站卖给安阳义乌项目部，后期该投入资金又被退回的事实，证人石某证实曾签订的三方合作协议被取消且未实行同时其向搅拌站的投入或投资的款项均是吴某某向其的借款且吴某某向其支付利息的事实，证人沈某某证实经理吴某某代表中鸿公司安阳义乌项目部与新时代公司、石某签署的合作协议遭到浙江中鸿公司的否决，后该搅拌站由中鸿公司管理经营，属于安阳义乌项目部下属部门，且无法单独设立账户的事实相互印证，并有浙江中鸿公司义乌项目部出具的关于搅拌站财务资金管理采用个人银行账号的情况说明、合作协议、设备转让协议等相关书证相佐证；同时证人吴某某、虞某某、石某均对辩护人提供的四方合作协议和砼站利润分配表予以否认。综上，所有证据能形成证据链条，证实搅拌站归属浙江中鸿公司所有，余寿康利用职务便利侵占的是公司财物而非个人合伙财物的事实，对被告人余寿康及其辩护人的相关辩解和辩护意见不予采纳。
依据本案犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人余寿康犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月7日起至2018年9月6日止。）
涉案赃款647378.75元予以追缴返还浙江中鸿建设有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 科
审 判 员 王瑞霞
人民陪审员 张 萍
二〇一六年六月二十二日
代理书记员 付丽芬
代理书记员 魏 濛