大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第2153号原告：大连涌诚机电环境工程有限公司，住所地大连市西岗区新开路89号金广大厦1305室.法定代表人：车英华，董事长。委托代理人：任婧，辽宁兴中律师事务所律师。委托代理人：郑红锁，北京市世纪律师事务所大连分所律师。被告：大连桥漾安电子安全科技有限公司，住所地大连经济技术开发区东阁里26#楼2—3—1。法定代表人：孔玉梅，总经理。委托代理人：汪前，男，汉族，该公司职员，住大连经济技术开发区。原告大连涌诚机电环境工程有限公司诉被告大连桥漾安电子安全科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员时丽丽担任审判长，与审判员姜晓旭、人民陪审员王海军组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人车英华、委托代理人任婧、被告的委托代理人汪前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2010年6月签订了《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》，于2010年12月签订了《补充合同》，合同约定被告承包万和商场弱电工程，包括有线电视系统、安全防范系统、综合体布线系统、楼宇自控系统等工程。合同约定的竣工日期为地上2010年8月15日，地下2010年7月15日，《补充合同》另约定被告应于2010年12月27日前完成语音数据系统工程；2011年1月15日前完成楼宇自控系统及合同约定的全部工程并报竣。被告逾期完工的，应当向原告支付违约金40万元并赔偿给原告造成的损失。另《分包合同》约定工程保证金5万元，被告逾期完工的，原告则有权扣除该保证金。上述合同文件签订后，被告未依照约定时间进行施工，并在工程未完工撤场，虽经原告多次催告，被告拒绝完成后续施工，无奈，原告另行与第三方签订后续工程施工合同，产生工程款237005元，被告在施工合同中未按合同约定的质量施工，偷工减料，盗换主要产品品牌、型号，造成原告损失20万元。综上，被告未施工完完毕即撤场，未在合同约定的期限完工，施工中偷工减料，造成工程质量不符合同约定，被告应按合同约定支付违约金、工程保证金、赔偿原告的损失，请人民法院依法判令被告支付违约金40万元，工程履约保证金5万元；判令被告赔偿给原告造成的损失437005元；本案诉讼费由被告承担。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：按照业主方（奥司万和）的要求和合同的相关约定，被告保质保量按期完成了施工任务，没有逾期和质量的问题，有工程竣工验收报告和北京城建出具的索赔报告为证，可以证明涉案工程是保质保量完工的；所用的材料都是经过业主方的审批，有材料审批表为证，原、被告的合同与招、投标的合同材料品牌有不同之处，如帝一牌线缆（原、被告合同）和施奈德线缆（奥司万和），摄像机的品牌是迪飞达牌（原、被告的合同）和三星、安尼（奥司万和），申报的时候按照原、被告合同的品牌申报，业主不同意，要求重新申报，有业主审批的申报单为证明，现在出现这个问题原告以被告没有按照合同约定品牌施工，偷工减料，以次充好为理由起诉，没有事实和法律依据；因为建筑工程非法转包违法分包存在着两个合同的关系，因为实际施工人以建筑工程为主线，依照业主的要求去施工的，合同第四约定，质量标准应通过当地主管部门和业主验收，而不是由原告验收的，合同的技术规范12.5和12.6条（内容略）有明确规定。综上，被告按照业主的要求圆满的完成了施工任务，没有质量和延期的违约情况。经审理查明，2010年6月，原、被告签订《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》。合同约定，被告承包大连经济技术开发区万和商场弱电系统工程，具体为有线电视系统、安全防范系统、综合布线系统、楼宇自控系统。地上部分工期为2010年4月22日至2010年8月15日，地下部分2010年4月22日至2010年7月15日。合同总价为1738239元，价款采用合同工程量清单固定单价及固定总价方式，除非发生（发展商（投资方/业主）签证认可的可增加或减少费用的设计变更和同意的可增加或减少费用的现场签证外，合同总价不予调整。工程预付款为合同总价的5%。从第二月开始每月15日，被告向原告提出本月所完成的工程量，原告在七日内核算完毕。如无异议确认按付款程序支付至经原告审核后完成工程量的60%；当完成部分工程获得中间相关证书后可支付至获得证书部分工程的工程款90%，也须在每月的15日与当月完成进度同时上报审批。工程经发展商、原告、监理及被告共同验收，并通过大连市主管部门的验收后，支付至分包合同结算总价的95%。总承包工程整体竣工、验收合格并拿到竣工备案表之日起计至两年免费保修期满、获得保修完成证书后，依次付清剩余之保修金，但须从中扣除已由原告代为垫付的所有与保修有关的费用支出。被告应按合同工期如期完成合同内容，若由于被告原因导致未能达到原告及项目部的进度计划之工期节点，延误将按照每天5万元赔偿违约金。保证金由工程验工计价的第一个工程款中直接扣留5万元作为工程保证金。如果被告在工程质量、进度、安全、现场管理等方面满足不了发展商、原告、监理任何一方的合理要求时，原告有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从被告的款项中扣除，对此被告不得有任何异议。工程竣工经发展商、原告、监理验收后14天内，被告向原告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款以及价款调整方式、进行工程竣工结算。竣工结算依据为发展商提供的施工图纸和施工过程中发展商确认的签证，若是图纸没有变化则无变更签证。竣工决算同意使用鲁班算量软件计算。合同清单中没有包含的变更部分，按《辽宁省2008建设工程计价定额》中定额单价的70%计价，同时主材按原告询的市场价进入计价，只计取税金，其他一切费用均不计取。该合同所附的报价清单中约定硬盘录像机品牌为“海康威视”，监视器品牌为“TCL”，超五类线品牌为“帝一”。该合同所附《技术规范说明书》中对“设备的更改”约定：承包单位是基本不允许使用非议标时所建议的设备或材料。如需更改，则须书面提交合理解释、证明文件、建议设备、材料的制造商，须于本议标书的可接受生产商清单内挑选，同时获业主书面批准方可使用。工料是否对规格说明书的要求遵从及相应，乃按业主的裁判为最后的决定及约束。2010年开始，被告进行了合同内项目和合同外项目施工。2010年12月27日，原、被告签订补充合同，约定若被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1/B2/KTV语音数据系统工程，被告承担逾期完工违约责任，向原告支付违约金40万元。2011年3月9日，被告书面回复原告对该项目现存问题正积极整顿施工，该回复对设备品牌、门禁报警系统、监控室等问题做出解释。2011年9月28日，被告向原告发出弱电工程联系单等，称该项目弱电工程通过施工图纸审核，设备材料审批，施工安装、调试并通过验收，弱电系统投入运行，恳请原告按照合同支付工程款总额90%的进度款，包括已签证结算的工程款；施耐德楼宇自控系统存在的问题，原告自2011年2月以后没有按合同支付被告进度款，影响其与施耐德厂商购销合同的顺利进行。2012年1月14日，被告作出《如何解决万和商城弱电工程》函，载明：安防系统增加签证部分，原告如与被告结算后，保证3日内投入运行；楼宇自控系统已投入使用，如工程款结算后3日内恢复正常使用；监控系统除合同中196个图像外，蓝屏为正常；排烟机变频器如需要控制，则签证；2012年1月16日前，原告必须支付被告工程款。2012年6月8日，原告向被告发函，弱电工程存在的问题：楼宇自控部分设备数量比图纸中的数量少导致功能不完善；安防门禁报警系统未调试；被告应于2012年6月15日前完成，逾期所发生的费用从工程余款中扣除。被告于同年6月10日回复原告：楼宇自控系统已全部安装完毕且已运行，增加部分原告签证后，被告立即施工；安防门禁报警系统已安装调试完毕，此属签证部分，如原告支付工程款，被告2012年6月15日前将安防门禁系统正常运行，未付款前，该系统设备属被告，原告无权对该系统调试运行。2012年6月18日，原告发函被告，要求被告马上整改上述问题。自2010年8月3日起，原告累计已向被告支付案涉工程款1001166元，其中：2010年8月3日支付6万元，2010年9月16日支付25万元，2010年9月29日支付5万元，2010年10月15日支付157166元，2010年12月27日支付40万元、4000元，2011年1月28日支付8万元。案涉工程业主单位为奥司万和（大连）置业有限公司，由原告从案外人北京城建安装工程有限公司处承包，北京城建安装工程有限公司已将案涉工程与原告结清工程款。2011年6月，案涉商场开始投入使用。被告曾将原告诉至本院，要求原告支付工程款，经鉴定，增加工程项目造价为556639元，工程总价款为2303679.86元。经一审、二审判决，原告须向被告支付工程款1,302,513.86元。原、被告均提交弱电工程的《工程竣工验收报告》，原告提交的报告编制日期为2010年12月16日，盖有北京城建安装工程有限公司大连分公司项目经理部、监理单位、建设单位印章，其中建设单位盖章一栏注明的日期为2013年8月13日，验收结论：符合设计及验收规范要求，验收合格。被告提交的《工程竣工验收报告》为复印件，与原告提交报告的差别在于：建设单位一栏无盖章及日期。原告提交了北京城建安装工程有限公司向其发出的《工程索赔报告书》，该报告书认定原告工期延误（2011年1月15日至2012年7月16日）索赔总额为1680000元。原告提交其与北京城建安装工程有限公司的2013年8月的《结算书》，扣除质量缺陷扣款、工期索赔扣款后，结算总价17910000元。本院所确认的上述事实，有原告提交的《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》、《补充合同》、往来函件、《工程索赔报告书》、《工程竣工验收报告》、（2014）大民二终字第1527号民事判决书，被告提交的《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》、《工程竣工验收报告》、《大连万和弱电工程联系单》及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为，双方签订的《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告主张的违约金40万元，依据的是双方签订的补充合同，适用该合同中违约金条款的前提是“被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1/B2/KTV语音数据系统工程”。第一，能否认定被告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，由于双方均提交弱电工程的《工程竣工验收报告》，排除建设单位盖章及注明的日期可见，北京城建安装工程有限公司对弱电工程已于2010年12月16日编制了该《工程竣工验收报告》，说明弱电工程在此日期前已经完工，而弱电工程恰是被告所施工的工程，由此可见，案涉工程实际上已于2010年12月16日前完工，故不能认定被告于2011年1月15日前未完成合同内全部工程的事实。虽然该报告中建设单位验收的日期为手写的“2013年8月13日”，但案涉工程自2011年6月已经投入使用，所以，“2013年8月13日”这一日期并不能证明被告逾期完工，建设单位何时出具验收报告，已经远超出原、被告所能预见和控制的范围。第二，能否认定被告于2010年12月27日前未完成B1/B2/KTV语音数据系统工程，该补充合同签订的日期为2010年12月27日，也就是说双方签订补充合同的同日，原告便要求被告于当日完成B1/B2/KTV语音数据系统工程，显然不合常理。况且B1/B2/KTV语音数据系统工程并未包含在《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》中，属于增加工程，亦应给予被告合理的施工时间。因此，原告主张被告给付违约金40万元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的工程履约保证金5万元的问题，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，结合合同条款判断该保证金的性质问题，该合同既未采纳“定金”字样，也没有约定双倍返还的定金罚则，又明确针对被告而非双方，所以该保证金的性质不能认定为违约定金。原告主张支付保证金的诉请，本院不予支持。关于原告主张的损失437005元，包括两部分，一部分为原告为原告与案外人签订后续施工合同所产生的工程款237005元，原告为证明其主张提供了其与案外人签订的施工合同，本院认为，该证据因系原告与案外人签订，对被告不具有约束力，若以此作为证据，势必将被告的施工责任无限扩大，因此，原告主张的该部分损失，本院不予支持。另一部分为设备品牌、型号的差价损失20万元，本案原、被告在合同中对设备品牌、型号进行了约定，但是该约定是否符合奥司万和（大连）置业有限公司与北京城建安装工程有限公司之间的合同约定，原、被告均未提供奥司万和（大连）置业有限公司与北京城建安装工程有限公司之间的合同，加之《技术规范说明书》中指出“工料是否对规格说明书的要求遵从及相应，乃按业主的裁判为最后的决定及约束”，可见，案涉合同虽然对设备品牌、型号进行了约定，但奥司万和（大连）置业有限公司才具有最终决定权，原、被告的此项合同约定便不具有实际意义。而最终的《工程竣工验收报告》所记载的内容并未体现奥司万和（大连）置业有限公司对此项的异议。另外，根据案涉工程自2011年6月已经投入使用的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告主张的该部分损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回原告大连涌诚机电环境工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12670元，保全费4920元，合计17590元，由原告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  时丽丽审 判 员  姜晓旭人民陪审员  王海军二〇一五年十一月九日书 记 员  韩 芳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。