湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第04944号
上诉人（原审原告）湖南鑫盛房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段68号双帆华晨大厦25楼2502房。
法定代表人邹厚军，总经理。
委托代理人隆文明，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人余有，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康力电梯股份有限公司，住所地江苏省汾湖高新技术产业开发区康力大道888号。
法定代表人王友林，董事长。
委托代理人袁春其，上海市申达（苏州）律师事务所律师。
委托代理人刘晓东，上海市申达（苏州）律师事务所律师。
上诉人湖南鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）与被上诉人康力电梯股份有限公司（以下简称康力公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第01276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员杨霞担任审判长，与审判员李建新、代理审判员姜文组成合议庭审理了本案，经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月4日，鑫盛公司（甲方）与康力公司（乙方）签订《电（扶）梯设备定作合同》（合同编号SA00110866，以下简称定作合同），约定“针对华晨.世纪广场购物中心A项目直梯工程，甲乙双方经协商一致，签订本合同并遵照执行”，主要约定：1、设备型号、数量及价格：购买电梯数量为8台，分别为型号KLH/VF2000/1.0的载货电梯2台，型号KLK1/VF1000/1.75的乘客电梯2台，型号KLG/VF1000/1.75的观光电梯切角型、半圆型各2台，价格总计137.6万元。2、付款方式：本合同签订之日起7日内，乙方提交付款申请，甲方向乙方支付本合同设备总价的30%；本合同交货期10个工作日前，乙方提交付款申请，甲方向乙方支付本合同设备总价的60%；安装完毕经当地质监部门验收合格后7个工作日内，乙方提交付款申请，甲方向乙方支付本合同设备总价的10%。3、交货：预计交货期为2011年8月1日前。为使合同顺利进行，甲乙双方每次应有函件相互告知；生产节点的日期以函件确定的日期为准。函件确定的交货日期为乙方接到通知后30天内交货。在交货期前20天，甲方应向乙方提交书面的“供货通知书”，以便乙方正常生产和交货。甲方原因造成交货期推迟的，甲方应与乙方重新协商确定交货日期。乙方针对本项目为交钥匙工程，原则上乙方自行收货。4、违约责任：一方逾期交（提）货的或一方逾期付款的，违约方应按延误部分金额千分之一/天的比例向另一方支付逾期违约金；经守约一方书面催告后，违约方仍然不能履行交（提）货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，且违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。合同生效后，甲方中途退货，或乙方不能按时交货的，违约方应按合同总额的30%向守约方支付违约金。一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用。
同日双方签订《电（扶）梯设备安装合同》（合同编号AA00110866，以下简称安装合同），主要约定：1、安装总价为24.50万元，包括货到工地卸车费、保管费、安装费等。2、在约定交货日期前10个工作日，乙方提交付款申请，甲方向乙方支付安装合同总金额的50%，电（扶）梯设备安装完毕经当地特种设备检验检测机构检验合格之日起7天内，乙方提交付款申请，甲方向乙方支付安装合同总金额的45%，质保期满一年后7天内，甲方向乙方支付安装合同总金额的5%。3、接到甲方通知后于三十天内将设备运输到工地，甲、乙双方暂定施工周期为2011年8月1日起到2011年9月15日，如甲方要求变更开工工期的，应提前10天书面通知乙方确认。4、经特种设备检验检测机构检验合格后15天内，乙方应向甲方移交设备及有关资料。但甲方逾期付款的，乙方有权暂缓移交，不承担逾期交付责任。5、甲方委托乙方安装或者同意乙方委托具有电梯安装资质的并持有乙方开具的电梯安装委托书的单位实施安装。6、甲方按乙方提供的井道及机房土建施工图进行施工，完成土建施工任务。7、如甲方逾期支付安装款项，或者乙方逾期交付检验合格的电（扶）梯设备的，违约方应当按照逾期部分金额千分之一/天的比例向对方支付违约金；一方违约导致诉讼的，违约一方除按上述约定承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用。
2011年8月9日，鑫盛公司向康力公司发送《工作联系函》，更改关于轿厢地板装饰采用的大理石材料款式。2011年8月10日，鑫盛公司（甲方）与康力公司（乙方）签订《补充协议》，约定关于增加停电应急装置等事宜，主要约定：1、原合同中八台电梯增加停电应急装置；2、因变更引起增加费用共计5.7万元，设备合同总金额由137.6万元变更为143.3万元，安装单价（24.5万元）、运输单价（4万元）均不变；3、在交货前15个工作日，甲方应将本协议产生的增加费用5.7万元与原合同提货款一同汇入乙方指定账户；4、交货期：30个工作日（自本协议生效开始起算）；5、合同其余条款不变，本协议是SA00110866合同和AA00110866合同不可分割的一部分。
合同履行过程中，双方就电梯的生产、付款、发货等事项未按合同约定以函件相互告知。2011年7月14日，鑫盛公司通过兴业银行长沙分行营业部其公司账户向康力公司中国工商银行股份有限公司吴江汾湖支行账户付款412800元，即定作合同约定的设备总价30%；同年8月24日，鑫盛公司再次通过上述方式向康力公司付款1005100元，包含定作合同约定的设备总价60%、《补充协议》约定增加的费用、安装合同约定的安装金额的50%；当日鑫盛公司再向康力公司中国农业银行吴江汾湖支行账户付运费款40000元。以上合计鑫盛公司支付1457900元（412800元+1005100元+40000元）。就电梯交付时间，庭审中鑫盛公司主张是2011年10月底，康力公司主张为2011年9月底，后康力公司根据安装合同第4条委托湖南湘立电梯安装有限公司（原衡阳市湘菱电梯有限公司）进行安装。
2012年5月18日，湖南省特种设备检验检测研究院出具4份《电梯监督检验报告》（报告编号分别为TJ-A201201410、TJ-A201201411、TJ-A201201412、TJ-A201201413），验证：检验日期为2012年3月28日，制造单位为康力电梯股份有限公司、施工单位为湖南湘立电梯安装有限公司、使用单位为湖南鑫盛房地产开发有限公司的4台电梯（规格型号分别为：TKJ1000/1.75-JXW，THJ2000/1.0-JXW，TKJ1000/1.75-JXW，THJ2000/1.0-JXW）复检合格；当月21日，湖南湘立电梯安装有限公司向鑫盛公司发送《电梯竣工移交表》并移交产品出厂合格证（8本）、电梯出厂装箱明细表（8本）、电梯使用维护说明书（8本）、安全检验合格证（4本）、电梯监督检验报告（4本）等资料，主文载明:我公司在贵单位的大力协助下，由康力电梯股份有限公司生产的乘客、货梯、观光电梯（型号：KLK1/VF，KLG/VF，KLH/VF）已顺利安装完毕，并经当地质量监督部门验收合格，该电梯于2011年11月可投入正常运行。我公司现将该电梯正式移交给贵单位，自今日起我公司免费保修贰年。该移交表上加盖有双方公司公章。
2012年11月2日，湖南省特种设备检验检测研究院另出具4份《电梯监督检验报告》（报告编号分别为TJ-A201202965、TJ-A201202966、TJ-A201202967、TJ-A201202968），验证：检验日期为2012年8月17日，制造单位为康力电梯股份有限公司、施工单位为湖南湘立电梯安装有限公司、使用单位为湖南鑫盛房地产开发有限公司的4台电梯（规格型号分别为：TGJ1000/1.75-JXW，TGJ1000/1.75-JXW，TGJ1000/1.75-JXW，TGJ1000/1.75-JXW）复检合格。当月5日，湖南湘立电梯安装有限公司向鑫盛公司发送《电梯竣工移交表》并移交安全检验合格证（4本）、电梯监督检验报告（4本）等资料，主文载明内容同前移交表且加盖有双方公司公章。
再查明，2011年10月24日至2012年8月20日，康力公司多次向鑫盛公司发送《工作联系函》并由鑫盛公司方工作人员签收，就电梯安装过程中存在的电源、井道等土建、配套事宜请求配合解决，其中2012年1月3日的函件内载明：贵我双方签订的“华晨世纪广场购物中心A”8台电梯，目前货梯及客梯投入了试运行，另外4台观光梯由于井道原因后期安装，目前已完成了主机、控制柜、轿厢底盘安装，计划在2012年1月15日前基本完成安装调试任务……根据双方约定我司于2011年10月3日发货到工地，由于现场各方面的因素暂不具备进场安装的条件……该函件具体对货梯、客梯、观光梯的安装情况及实时状况分别进行了陈述。
2011年12月20日，长沙市公安消防支队出具长公消验【2011】第W0177号《建设工程消防验收意见书》，综合评定“华晨·世纪广场”一期1#栋商业楼工程消防验收合格。2012年12月31日，华晨·世纪广场一期购物中心A栋建安工程经行政主管部门竣工验收备案登记。
另查明，2010年11月27日，鑫盛公司（甲方，出租方）与北京居然之家投资控股集团有限公司（乙方，承租方）签订《租赁合同》，双方约定：甲方同意将位于长沙市雨花区万家丽路与长沙大道交汇处西南角拟开工建设的房地产开发项目中的华晨·世纪广场购物中心A区建筑面积约7万平方米的商业用房在建成后租赁给乙方，乙方同意承租上述场地。第5.3设备设施条件载明：（5）电动直升梯、自动扶梯与货梯的位置、数量、朝向根据乙方的经营布局图配备齐全，并按要求安装装饰到位，保证客流与货流分离。第7条租赁物业交接及商场开业期限载明：7.1甲方同意在2011年12月21日前向乙方支付租赁物业并在交付前30天书面通知乙方。如甲方超过双方本合同确定的移交日60日未交付租赁物业，由甲方按本合同向乙方承担延期交付的违约责任。2013年4月25日，长沙居然之家家居建材营销有限公司向鑫盛公司发送《关于双方合作过程中相关事宜的函》及附件《违约事项补偿及支持明细表》，内提及因鑫盛公司物业设施交付延迟影响金额为3284.16万元，鑫盛公司据此主张康力公司应承担其中160万元损失。
鑫盛公司、康力公司因货款支付、逾期安装等产生纠纷，康力公司于2014年2月24日将鑫盛公司诉至原审法院，要求：1、判令鑫盛公司立即支付电扶梯价款26.01万元；2、判令鑫盛公司承担违约金10万元；3、判令鑫盛公司承担律师费、调查费、差旅费合计2万元；4、本案诉讼费用由鑫盛公司承担。原审法院于2014年4月14日作出（2014）雨民初字第00998号民事裁定书，裁定该案中止诉讼。鑫盛公司于2014年3月20日诉至原审法院，请求判令：1、康力公司按合同向鑫盛公司支付逾期交货的违约金41万元，并赔偿因逾期完成电梯安装和交付使用给鑫盛公司造成的部分经济损失160万元；2、康力公司承担鑫盛公司为处理本案诉讼所支付的基本律师费6万元；3、康力公司承担本案的诉讼费。2014年4月28日，鑫盛公司（甲方）与湖南金州律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派罗鹏勇、隆文明律师为甲方与康力电梯股份有限公司电梯定作及安装合同纠纷案的第一审代理人，甲方向乙方支付60000元的代理费。2014年5月7日，湖南金州律师事务所开具付款单位为鑫盛公司的60000元律师费发票。
以上事实，有《电（扶）梯设备定作合同》、《电（扶）梯设备安装合同》、《补充协议》、付款凭证、《电梯监督检验报告》、《电梯竣工移交表》、《工作联系函》、《租赁合同》、《关于双方合作过程中相关事宜的函》、《建设工程消防验收意见书》、《建设工程竣工验收备案表》（备案号：2012-备1215）、《委托代理合同》、律师费发票、（2014）雨民初字第00998号民事裁定书、当事人陈述、庭审笔录等证据予以佐证，足以认定。
原审法院认为：2011年7月4日，鑫盛公司、康力公司签订的《电（扶）梯设备定作合同》、《电（扶）梯设备安装合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律及法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。其中约定：“预计交货期为2011年8月1日前”、“暂定施工周期为2011年8月1日起到2011年9月15日”，据此可以确定双方约定为交货后45天康力公司应完成安装。2011年8月10日双方签订的《补充协议》对合同总金额、付款方式、交货期都有重新约定，与之前两份合同约定不同之处双方应以《补充协议》履行义务：协议内明确因鑫盛公司增加停电应急装置交货期变更为自该协议生效后30个工作日，即在2011年9月23日前康力公司应向鑫盛公司交货，而施工周期则应顺延为2011年9月23日至2011年11月6日，故本案应按此时间确定康力公司是否及时履行交货及安装交付义务。
对于电梯交付时间的确定。双方对实际交货时间陈述不一致且均不能提交证据证明各自主张，而康力公司在2012年1月3日发送鑫盛公司的《工作联系函》内自述于2011年10月3日才发货到工地，根据该案案情，该陈述原审法院予以采信，据此确定康力公司确实存在延迟交货的行为，逾期交货时间为10天，而鑫盛公司在发货前按时履行了支付货款义务（在交货前15个工作日，将补充协议增加费用5.7万元与原合同提货款一同汇入康力公司指定账户），双方在定作合同内虽约定逾期交货时康力公司应支付合同总额30%即412800元1376000元×30%）的违约金，但康力公司逾期交货时间短，违约事实轻微，原审法院酌情调整为康力公司向鑫盛公司支付逾期交货违约金20000元，鑫盛公司主张超出部分，原审法院不予支持。
对于康力公司是否逾期安装交付的问题。如前所述，康力公司应在2011年11月6日前将电梯安装完毕，同时在经特种设备检验检测机构验证合格后15天内，向鑫盛公司移交设备及有关资料。康力公司于2012年1月3日发给鑫盛公司的《工作联系函》中称“8台电梯，目前货梯及客梯投入了试运行，另外4台观光梯由于井道原因后期安装，目前已完成了主机、控制柜、轿厢底盘安装，计划在2012年1月15日前基本完成安装调试任务”，并提出从2011年10月8日不具备完全安装条件下，进场对货梯进行安装，客梯安装亦是在电梯基坑积水严重、井道施工电源提供困难等情况下进入施工阶段，且双方另有多份函件陈述康力公司安装电梯前建筑工程存在电梯无法正常进行安装的事由。而2012年5月21日和2012年11月5日，电梯实际安装方湖南湘立电梯安装有限公司与鑫盛公司签订的《电梯竣工移交表》又明确记录“由康力电梯股份有限公司生产的乘客、货梯、观光电梯（型号：KLK1/VF，KLG/VF，KLH/VF）已顺利安装完毕，并经当地质量监督部门验收合格，该电梯于2011年11月可投入正常运行”。故就电梯的具体安装交付时间双方均无充分证据佐证，但可认定存在安装逾期且鑫盛公司提供的安装条件不完全符合安装要求，鑫盛公司要求康力公司赔偿160万元的逾期安装和交付使用损失，并无充分证据证明其损失的产生及计算方法，原审法院根据双方责任大小，酌情认定康力公司向鑫盛公司赔偿逾期安装和交付使用损失50000元，鑫盛公司主张超出部分，不予支持。鑫盛公司主张康力公司承担其该案律师费，但该费用不是诉讼必然支出，且双方在合同履行过程中均具有过错，故不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）康力公司于判决生效后5日内向鑫盛公司支付逾期交货违约金20000元；（二）康力公司于判决生效后5日内向鑫盛公司赔偿逾期安装和交付使用损失50000元；（三）驳回鑫盛公司的其他诉讼请求。如康力公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由鑫盛公司负担9600元，康力公司负担9600元。
上诉人鑫盛公司不服原审判决，向本院上诉称：上诉人与被上诉人签订的定作合同、安装合同及补充协议是一个不可分割的整体，共同体现了电梯设备定作、安装、验收合格并交付没使用的完整法律关系，根据交易习惯及合同约定，本案所涉项目为交钥匙工程，原审判决片面认为被上诉人违约事实轻微，而忽视上诉人因此遭受的巨大经济损失，明显有失公允。（一）双方协议约定，被上诉人应当在2011年9月23日前交货，安装合同期限为45日，被上诉人应于2011年11月6日前完成安装并验收合格。但被上诉人未按合同约定履行义务。原审法院认为，因被上诉人在《工作联系函》中提出上诉人提供的安装条件不完全符合安装要求，上诉人应承担相应责任，但安装合同中明确约定了上诉人负责完成的工程项目，被上诉人在《工作联系函》中提出影响安装进度的问题并非上诉人负责完成的工程内容，被上诉人应当按照合同约定按时履行合同义务。（二）即使被上诉人描述的妨碍安装的原因客观存在，上诉人体谅其工作中需克服相关不利因素，被上诉人完成合同义务的时间也远远超过了合理期限范围。被上诉人2011年10月3日将设备发货至上诉人工地，被上诉人截止发函之日，已有4台货梯及客梯投入试运行，另外4台观光电梯已完成安装，被上诉人承诺2012年1月15日前完成所有设备安装调试任务。由此可知，被上诉人发货至工地的时间已经违反了定作合同的约定。上诉人截止2012年11月5日才全部完成上述工作，逾期时间长达251日。（三）由于被上诉人违约交付验收合格电梯的行为，导致上诉人遭受了巨大的经济损失，被上诉人应当为此承担赔偿责任。上诉人与居然之家签订的租赁合同约定，上诉人应当在2011年12月31日前将符合合同约定的的租赁场地交付居然之家，但因被上诉人的违约行为只是上诉人未能按租赁协议履行交付义务，居然之家据此向上诉人主张延长免租期，上诉人遭受巨大的经济损失，损失达到1405.6万元，考虑到上诉人与被上诉人签订的合同标的金额，上诉人只向被上诉人主张部分损失160万元。故此，原审法院酌情认定逾期交货违约金为20000元、逾期安装和交付使用的损失为50000元的判决明显不能弥补上诉人遭受的经济损失。上诉人提出的由此产生的律师费应当由被上诉人承担。综上请求：1、改判原审判决第一项为：由康力公司向鑫盛公司支付逾期违约金412800元；2、请求改判原审判决第二项为由被上诉人向上诉人支付逾期安装和交付使用损失160000元；3、请求改判原审第三项为由被上诉人支付上诉人律师费60000元；4、请求判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人康力公司答辩称：1、原审判决认定事实基本正确，但是逾期违约金20000元判决不正确，逾期十天的违约金应该以损失来确定；2、原审判决对逾期交付的事实认定正确，既然没有安装交付的时间，即不存在逾期安装交付，故损失5万元的判决缺乏依据。为避免浪费诉讼自愿，我们服判息诉。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）康力公司应当承担的违约金数额问题。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。康力公司在合同履行过程中，存在迟延交货以及迟延安装的违约行为，应当承担相应的违约责任。违约责任的大小应与违约行为的轻重相适应，原审法院综合康力公司的违约程度以及鑫盛公司因康力公司的违约行为所遭受的损失等因素酌情认定康力公司应承担的违约责任并无不妥。首先，根据双方签订的补充协议所确定的交货及安装的时间，康力公司交货、安装所延迟的时间并不长，违约行为不严重，且尚未构成根本违约，按合同约定的违约金承担违约责任显失公平；其次，在合同履行过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，即合同当事人在履行合同约定义务时还应相应的履行合同附随义务。本案中，康力公司在合同履行过程中多次发函与鑫盛公司披露安装过程中的问题，请求鑫盛公司协助解决，鑫盛公司未及时履行合同附随义务亦是造成安装迟延的因素；另，鑫盛公司亦未对其因康力公司违约而遭受的损失提供相应的证据以及详细的计算依据。综上，对上诉人鑫盛公司认为原审法院判决被上诉人承担违约责任不足以弥补其损失的上诉请求，本院不予支持。
康力公司是否应当承担鑫盛公司因诉讼而支出的律师费用问题。双方当事人虽在合同中约定乙方违约导致诉讼的，违约乙方除承担违约金外，另需承担对方因此支出的差旅费、调查取证费、律师费和诉讼费等合理费用，但本案延迟交货并非一方当事人的行为所导致，且鑫盛公司提交的律师费仅有发票，没有支付凭证，故对上诉人请求被上诉人承担律师费用的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人鑫盛地产的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19200元，由上诉人湖南鑫盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 霞
审 判 员 李建新
代理审判员 姜 文
二〇一六年五月五日
书 记 员 卢 沙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。