上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11303号
上诉人（原审被告）：上海东湖物业管理有限公司，住所地上海市徐汇区宛平路9号4楼。
法定代表人：李风，总经理。
委托诉讼代理人：宋安成，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡剑蓓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺涌，男，1967年4月24日生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市普陀区。
上诉人上海东湖物业管理有限公司（以下简称东湖公司）与被上诉人贺涌因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东湖公司的委托诉讼代理人胡剑蓓与被上诉人贺涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东湖公司上诉请求：维持原判主文第三项，撤销原判主文第一、二项，改判判决其公司不支付被上诉人贺涌：1、2012年5月至2014年12月工资差额54,600元；2、违法终止劳动合同赔偿金114,000元。其公司的主要理由为：1、其公司安排贺涌待岗系因其工作的太仓项目业主对其不满，安排贺涌待岗，发放待岗工资时贺涌即服从了公司的安排，贺涌在诉讼前没有对此提出异议。故其公司认为，该次待岗及工资调整应当视为对原劳动合同内容的变更，而在其公司通知贺涌时，双方的意思表示一致，此种情况应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条。因此，其公司向贺涌发放待岗工资的数额，为双方合意的变更，并且亦履行31个月，原审法院在判决中要求其公司再行支付工资差额没有事实与法律依据。2、2014年12月24日其公司人事向贺涌告知，待其劳动合同2014年12月31日到期后不再续签，贺涌就此向人事提出异议，人事明确告知其需要签订无固定期限劳动合同应当书面向公司提出申请。但直至2014年12月31日劳动合同到期，贺涌没有向公司正式提出书面申请，故其公司与贺涌就此终止劳动合同。其公司未违法解除与贺涌的劳动合同，故不应当要求其公司进行赔偿。
被上诉人贺涌则不接受上诉人东湖公司的上诉主张，并辩称：其在结束太仓项目的工作后，公司安排其去苏州的一个新项目工作，其也积极投入至新项目的筹备工作中，只是因为在筹备此项目期间其与公司一位副总在电话中发生了一次争执，造成此次工作中断。事后，其曾多次与公司人事部经理李某联系要求安排工作，并且也主动和公司副总就争执的事情进行解释和道歉，但公司对此置之不理，就此不安排工作，也没有给予合理的说明，甚至一直是其主动联系公司要求安排工作，而公司一直拖延推诿。其对待岗工资提出异议，确实无书面证据，因为当时还是本着能与公司和平相处的目的，希望公司能尽早安排工作，所以只是通过电话联系而已。其无法决定公司何时安排其工作，更无法决定公司每月发其多少工资，公司提供的2012年1月至2012年4月的岗位工资是2,905元而非合同上的3,325元，公司随意更改员工岗位工资的行为，本身就是一种很不负责任的态度。另外，其确实与公司人事部经理李某提出了要求续签无固定期限劳动合同，公司也承认了其提出续签无固定期限劳动合同的事实。
被上诉人贺涌在原审中诉称，其于2003年8月1日至东湖公司工作。2012年5月起，因其与领导发生一些小争执，东湖公司遂安排其停止工作，在家待岗。次月起，其每月均要求东湖公司安排工作，但东湖公司均拒绝安排，并自2012年5月起克扣其部分工资。其与东湖公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日，因其在东湖公司工作已满十年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，故其在劳动合同到期前向东湖公司提出签订无固定期限劳动合同，但东湖公司未予同意，而是以合同期满为由于2014年12月31日终止双方劳动合同，东湖公司系违法终止劳动合同。现请求判令东湖公司支付其：1、2012年5月至2014年12月工资差额54,600元及25%补偿金13,650元；2、违法解除劳动合同赔偿金114,000元。
上诉人东湖公司在原审中辩称，2012年5月1日起，其公司安排贺涌待岗，待岗期间工资按照双方劳动合同约定发放，不存在克扣。2014年12月24日，其公司通知贺涌劳动合同终止后不再续签，贺涌口头提出签订无固定期限劳动合同，其公司要求贺涌在合同到期前书面提出正式申请，但贺涌未书面提出正式申请，其公司认为贺涌未提出签订无固定期限劳动合同的申请，故双方劳动合同应于2014年12月31日终止。综上，请求判令驳回贺涌的诉讼请求。
原审法院认定事实：2003年4月1日，贺涌至东湖公司工作。2009年下半年，东湖公司安排贺涌至太仓工作，担任办公室主任。双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同于2012年1月1日签订，约定合同期限自2012年1月1日至2014年12月31日，贺涌从事项目管理工作，每月岗位工资3,325元，双方还就其他事项作了约定。
2012年1月起，贺涌实际每月岗位工资2,905元、奖励工资1,845元、外地津贴1,200元。2012年5月起，东湖公司安排贺涌在家待岗，东湖公司每月发放贺涌工资3,350元，2012年9月起，东湖公司每月发放贺涌工资3,000元。2014年12月24日，东湖公司书面通知贺涌，双方签订的劳动合同于2014年12月31日到期，将不再续签劳动合同。2014年12月31日，东湖公司为贺涌办理了退工手续，工资结算至2014年12月。
2015年12月2日，贺涌向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东湖公司：1、签订自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同；2、自2015年1月1日起恢复劳动关系；3、支付2012年5月至2014年12月工资差额153,059.20元及25%补偿金38,264.80元；4、按照每月7,263.59元标准支付2015年1月1日至仲裁裁决之日止的双倍工资。2016年1月8日，该仲裁委员会作出裁决：对贺涌的全部申诉请求均不予支持。贺涌不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据已查明的事实，2012年5月，东湖公司安排贺涌在家待岗。东湖公司未就安排贺涌在家待岗作出合理的说明并提供相应依据，故贺涌在家待岗系根据东湖公司的安排，东湖公司应按原工资标准支付贺涌每月工资。双方签订的最后一份劳动合同虽约定贺涌每月工资为3,350元，但贺涌实际每月工资为岗位工资2,905元、奖励工资1,845元、外地津贴1,200元。因贺涌实际未至外地工作，故扣除外地津贴1,200元后，东湖公司应按4,750元的标准支付贺涌2012年5月起的工资。经原审法院核算，扣除已实际发放的工资，贺涌主张2012年5月至2014年12月工资差额54,600元，并无不当，原审法院予以支持。因贺涌未举证证明劳动行政部门曾责令东湖公司限期支付工资差额，东湖公司逾期不支付的，故其主张25%补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。
劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。根据已查明的事实，贺涌于2003年4月1日至东湖公司工作，双方签订的最后一份劳动合同于2014年12月31日期满。合同期满时，贺涌已在东湖公司工作满十年。东湖公司确认贺涌在2014年12月24日时曾口头提出过签订无固定期限劳动合同，贺涌工作已经满十年，符合上述签订无固定期限劳动合同的条件，东湖公司抗辩应书面提出正式申请，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。东湖公司未与贺涌签订无固定期限劳动合同，而是于2014年12月31日违法终止劳动合同，应支付贺涌违法终止劳动合同赔偿金，贺涌主张赔偿金114,000元，原审法院予以支持。
贺涌未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十七条的规定判决：（一）东湖公司于判决生效之日起七日内支付贺涌2012年5月至2014年12月工资差额54,600元；（二）东湖公司于判决生效之日起七日内支付贺涌违法终止劳动合同赔偿金114,000元；（三）驳回贺涌的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人东湖公司主张拒绝支付被上诉人贺涌2012年5月至2014年12月工资差额的认定问题。根据本案查明的事实，2012年5月起，东湖公司安排贺涌在家待岗后，并自此开始每月发放贺涌工资3，350元，2012年9月起，每月发放3,000元，该状况持续至2014年12月。贺涌虽称此期间对工资提出异议，但无证据证明。在长达近三十多个月期间，在无证据证明贺涌对该公司的工资发放事实提出异议的情形下，可以认定双方之间是以实际履行的方式,即该公司安排贺涌在家待岗并发放贺涌一定数额的工资变更了原劳动合同的履行方式。因此，现贺涌的说法，既有违常理，也违背最基本的诚实信用原则。贺涌诉请东湖公司按其在岗期间的原工资标准补足差额，于情于法无据。原审法院判决东湖公司支付贺涌未上班期间工资差额，处理不当，本院依法予以纠正。
关于上诉人东湖公司应否支付被上诉人贺涌违法终止劳动合同赔偿金的问题。贺涌于2003年4月至2014年12月已在东湖公司连续工作满十年，亦曾明确要求签订无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第十四条第二款规定，东湖公司应当与贺涌订立无固定期限劳动合同，但东湖公司以需书面申请拒绝签订并终止双方劳动合同，根据劳动合同法第四十八条、第八十七条规定，原审法院认定东湖公司属违法终止劳动合同，应向贺涌支付赔偿金并无不当，本院予以维持。结合劳动合同法第四十七条第三款规定，赔偿金应根据贺涌离职前十二个月的平均工资计算，经计算，东湖公司应向贺涌支付赔偿金72,000元。
综上所述，上诉人东湖公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初4853号民事判决第三项；变更上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初4853号民事判决第二项；撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初4853号民事判决第一项；
二、上诉人上海东湖物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人贺涌违法终止劳动合同赔偿金72,000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人上海东湖物业管理有限公司与被上诉人贺涌各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
审 判 员 孙少君
二〇一七年一月十九日
书 记 员 王正叶
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。