江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3454号
上诉人（原审被告）：南通市二甲液化气有限公司,住所地南通市通州区。
法定代表人：吴新忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王旭明，江苏李华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丽霞，江苏李华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴鹏，男，1976年1月22日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：王本生，南通市通州区。
原审第三人：南通市通州区余北液化气有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：陆惠平，该公司经理。
上诉人南通市二甲液化气有限公司（以下简称二甲公司）因与被上诉人吴鹏、原审第三人南通市通州区余北液化气有限公司（以下简称余北公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二甲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由吴鹏承担。事实和理由：1.吴鹏与余北公司存在劳动合同关系：吴鹏的社会保险2011年10月前由余北公司缴纳，2011年10月后由余北公司的上级管理机构南通市通州区商业联合总公司缴纳；2012年1月吴鹏与余北公司签订《劳动合同》。2.南通开源石化有限公司（以下简称开源公司）2011年12月收购余北公司部分资产、2012年8月1日成立二甲公司。二甲公司成立并不必然导致余北公司终止，余北公司工商资料显示未注销、仍在业，吴鹏与余北公司的劳动关系并未自然终止。3.聘用通知书及安全领导组成员表（复印件）上落款日期为2012年4月，二甲公司成立日期为2012年8月1日，故二甲公司的公章不可能在该两份资料上出现，该两份加盖二甲公司公章的证据不能证明吴鹏系二甲公司职工。4.余北公司与二甲公司共用同一场所经营，吴鹏系余北公司派至二甲公司担任生产经营管理工作，二甲公司为吴鹏的用工单位，用人单位仍为余北公司。5.2016年6月16日余北公司与通州区华洋液化气有限责任公司（以下简称华洋公司）签订了资产转让协议书，将余下资产整体转让给华洋公司，协议约定：余北公司与二甲公司原有人员由余北公司全部解除劳动合同，解除劳动合同所需支付费用全部由余北公司承担。说明余北公司认可吴鹏与余北公司存在劳动关系，解除劳动合同的补偿金应由余北公司支出。6.经济补偿或违法解除赔偿的前提是双方存在劳动关系。二甲公司既未与吴鹏签订劳动合同，亦未为吴鹏缴纳社会保险，也无证据证明吴鹏已与余北公司解除劳动关系；余北公司不但与吴鹏签订了劳动合同，且通过其管理机构商联公司为吴鹏缴纳社保自2011年10月至2016年7月余北公司与华洋公司签订资产转让协议书，将资产整体转让给华洋公司后才停止缴纳，吴鹏与二甲公司不存在劳动合同关系，案涉解除劳动合同经济补偿金应由其用人单位余北公司支付。
吴鹏辩称，其原系余北公司职工，2011年12月26日开源公司与余北公司签订协议将余北公司整体转让给开源公司，余北公司实体已不存在，余北公司与其劳动关系亦随之终止。开源公司受让后，组建二甲公司，二甲公司重新组合以自由留用的原则将其留用继续工作，有聘书为证。2012年1月其与余北公司签订的劳动合同形成于余北公司整体转让并且其已至二甲公司工作之后，签订目的明显是为了换取重装许可证，而应付工商管理机关的行为，该劳动合同没有法律效力，二甲公司以此否认与其的劳动关系不能成立。商联公司是余北公司的管理机构，原余北公司职工的保险也是通过该机构缴纳，其至二甲公司工作后，二甲公司将劳动保险金支付给其，由其自己缴至商联公司，再由商联公司为其缴纳，法律并未强制规定缴纳社会保险的方式，更不以缴纳保险认定劳动关系。二甲公司称与余北公司共用同一场所经营不实，余北公司整体转让后企业实体已不存在，设备、房屋、经营权都已上交，失去对外业务经营活动，其与余北公司之间的劳动关系终止。二甲公司称其由余北公司派至二甲公司不实，余北公司并无劳务派遣资格，二甲公司也无证据证明所谓派遣事实。其虽未与二甲公司签订劳动合同，但有二甲公司聘书，且在该公司连续工作四年半的事实，工资表证明其从2012年1月始领取二甲公司发放的工资。其与二甲公司已建立事实劳动关系，二甲公司单方口头解除与其劳动关系，不符合劳动合同法规定，一审判决支持其诉请，彰显了公平正义。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余北公司述称，2011年12月26日其将企业整体转让给开源公司，开源公司核准成立二甲公司，余北公司除营业执照未注销外，年审都未参加，营业执照具有两证才可经营。余北公司转让后，原公司员工与余北公司的劳动关系自然终止，二甲公司自愿录用了吴鹏及开源公司的其他几个职工。余北公司与吴鹏签订假合同是为了换证，也是通过二甲公司签订的。吴鹏在二甲公司工作四年半，工资表显示二甲公司给吴鹏发放工资。不存在余北公司派遣吴鹏至二甲公司的情形，二甲公司称吴鹏仍与余北公司存在劳动关系违背事实。一审判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
吴鹏向一审法院起诉请求：1.判决二甲公司支付赔偿金21600元；2.诉讼费由二甲公司承担。
一审法院认定事实：吴鹏原系余北公司职工。2011年12月26日，余北公司（甲方）与开源公司（乙方）签订转让合同，约定余北公司整体转让给开源公司，转让范围包括：余北公司的经营权、所有权和一切无形资产，所有对外业务经营的一切活动全部移交；主要核心设备和附属设施；房屋包括具有产权证的房屋和无产权证的附属房屋，整体移交；划拨土地使用权及无证土地；部分资产及流动资产。转让总价为430万元。合同生效后，甲方将公司公章及财务专用章交乙方，公章不再使用。所有经营权、对外一切活动全部移交乙方。甲方将经营所需的各种许可证办理至乙方或乙方拟成立的企业名下。乙方经营期间，对原职工全部解聘，由乙方重新组合，根据双向选择原则和工作岗位的需要，同等条件下乙方将优先录取甲方的员工上岗，并签订劳动合同，多余落用职工由甲方负责解决。
开源公司受让余北公司后组建了二甲公司，二甲公司于2012年3月22日取得气瓶充装许可证（备注为更名），二甲公司任命陆惠平（即余北公司法定代表人）为公司法定代表人，聘用吴鹏为场长，吴静（另案原告）为门市职工。
2016年6月16日，二甲公司的股东江宇新、王立忠（甲方）与华洋公司（乙方）签订股权转让协议书，协议中载明:二甲公司于2012年8月1日成立,注册资金100万元,实际投资100万元,江宇新持有90%的股权、王立忠持有10%的股权。甲方江宇新与王立忠的股权以人民币100万元转让给乙方。乙方支付甲方股权转让款和偿还公司负债共335万元后（本协议签订后三日内）甲方应将二甲公司交付乙方实际经营。甲方在二甲公司除投入100万元股本金外，为公司受让财产另行出资304万元，甲方为公司受让的财产已实际使用5年，现作价265万元，由乙方偿还该项出资款。甲方收到乙方转让款和偿还公司负债共365万元后，开源公司作为甲方与余北公司签订的转让合同项下的权利义务，双方均已履行完毕，再无牵涉。余北公司或陆惠平对甲方或开源公司出具的借条、欠条、结账明细等，均不再作为权利义务的凭证。
华洋公司接手二甲公司的全部经营活动后，于2016年6月18日上午通知吴鹏停止上班，单方解除了吴鹏与二甲公司之间的劳动关系。
一审法院认为，本案争议主要焦点是吴鹏与二甲公司之间是否存在劳动关系。吴鹏在2011年12月26日之前与余北公司之间存在劳动关系（吴鹏的社会保险以商联公司名义缴纳），双方并无争议。2011年12月26日，余北公司整体（包括经营权）转让给了开源公司，开源公司组建了二甲公司，余北公司将经营所需的各种许可证办理至二甲公司名下后，余北公司即失去了液化气经营的资格和条件。根据转让合同的约定，二甲公司经营期间，要对原余北公司职工全部解聘，由二甲公司重新组合，根据双向选择原则和工作岗位的需要，同等条件下优先录取原余北公司的职工上岗。二甲公司在燃气经营许可证申请表中明确载明吴鹏为场长，吴静（另案原告）为门市职工，足以证明二甲公司聘用了吴鹏，与吴鹏之间建立了劳动关系。吴鹏提供了二甲公司工资表复印件，二甲公司不予认可。工资表的原件应由用人单位保管，工资发放情况应由用人单位承担举证责任，但二甲公司明确表示不能提供其2012年至2016年期间的工资表，故二甲公司应承担举证不能的责任。一审法院对吴鹏提供的工资表的真实性予以采信，据此认定吴鹏2016年6月之前的月基本工资为2400元、电话费100元。
关于燃气经营许可证申报资料中的劳动合同，仍然是以余北公司的名义与吴鹏签订的问题，陆惠平（当时是二甲公司的法定代表人）已经作了解释，是由于当时二甲公司营业执照还未领到，二甲公司还没有权利与职工签订劳动合同，委托余北公司签了个假合同。
一审审理中，二甲公司提供2016年6月16日余北公司与华洋公司签订的协议书复印件，协议第六条约定余北公司与二甲公司的原有人员由余北公司全部解除劳动合同，解除劳动合同所需支付费用全部由余北公司承担。余北公司否认签订过该内容的协议，要求看原件，但二甲公司不能提供原件。对此，一审法院认为，二甲公司提供的该协议书复印件中甲方没有签字、盖章，不能认定该协议已经成立。
综上，吴鹏与二甲公司于2012年1月建立了劳动关系，二甲公司于2016年6月18日单方通知吴鹏解除劳动关系，不符合法律规定，属违法解除。二甲公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向吴鹏支付赔偿金，吴鹏主张的21600元，不超过规定，予以支持。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，判决二甲公司于判决发生法律效力之日起3日内支付吴鹏赔偿金21600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二甲公司负担。
二审中，二甲公司提供证据：1.南通通州区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明余北公司在仲裁庭审中认可了其公司提交的余北公司与华洋公司的转让协议，该协议是真实的；吴鹏的保险是由商联公司缴纳的，吴鹏也是认可的。2.余北公司章程，证明吴鹏是余北公司股东。吴鹏经质证认为，证据1其拒绝在笔录上签字，表示对笔录内容的否定。证据2是2002年的章程，距余北公司转让已有10年时间，该章程中吴鹏虽系股东，但余北公司全面转让给开源公司后，其经济实体已不存在，仅剩未注销的营业执照，符合终止劳动关系的法定条件，吴鹏再不是余北公司股东。余北公司经质证认为，章程是2002年12月8日股东会通过的，后据通州区政府规定，小股东变大股东，该章程已被2004年的新章程所替代，2004年章程只有三个股东，吴鹏已不是股东。本院经审查认为，上述证据并非新证据，且不能达到二甲公司相应举证目的，本院不予审查认定。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：吴鹏与二甲公司是否存在劳动关系，二甲公司应否支付吴鹏违法解除劳动关系赔偿金？
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案吴鹏原为余北公司员工，2011年12月26日，余北公司整体（包括经营权）转让给开源公司，后开源公司组建了二甲公司，余北公司将经营所需的各种许可证办理至二甲公司名下，液化气经营的资格和条件即由余北公司转至二甲公司。吴鹏一审中提供的二甲公司的聘用通知书、公司安全领导组成员表、工资表等证据，与二甲公司燃气经营许可证申请材料中载明的吴鹏为场长，吴静（另案原告）为门市职工，相互印证，能够证明二甲公司聘用了吴鹏，与吴鹏之间建立了劳动关系。二甲公司虽以工资表系复印件为由不予认可，但其一审中明确表示不能提供其公司2012年至2016年期间的工资表，故应承担相应不利后果。二甲公司虽认为吴鹏提供的聘用通知书、公司安全领导组成员表落款时间均为2012年4月，二甲公司2012年8月才成立，两份材料竟然加盖了二甲公司公章，不具真实性。本院经审查，江苏省南通工商行政管理局于2012年1月17日作出二甲公司名称预先核准通知书，在二甲公司正式成立前，除从事经营活动及转让外，在公司筹备设立期间使用该名称具有合法性，仲裁时二甲公司亦对公章真实性提出异议，但二甲公司并未根据仲裁庭分配的举证责任向有权部门报案，本院对二甲公司的该点上诉意见不予采信。2012年1月1日吴鹏与余北公司签订一份劳动合同，二甲公司据此主张吴鹏系与余北公司而非与其公司存在劳动关系，对该合同，陆惠平一审中解释为，由于二甲公司尚未领取营业执照，无权与职工签订劳动合同，故委托余北公司签了个假合同办理相关证件之用。本院认为，双方即便签订书面劳动合同，劳动关系亦不必然成立。吴鹏与余北公司签订上述劳动合同时，余北公司已经全面失去经营权，吴鹏实际接受二甲公司的聘用担任二甲公司的生产经营管理工作，由二甲公司发放工资，吴鹏与余北公司签订的劳动合同并未实际履行，故二甲公司据此主张吴鹏与余北公司仍存在劳动关系不能成立。另二甲公司以吴鹏的社会保险由余北公司的上级管理机构缴纳为由，主张吴鹏与余北公司存在劳动关系，但缴纳社会保险并非认定劳动关系的标准，与劳动关系并不对应。综上，本院认定吴鹏与二甲公司于2012年1月起建立劳动关系。
至于二甲公司一审中提供2016年6月16日余北公司与华洋公司签订的协议书复印件，协议第六条约定余北公司与二甲公司的原有人员由余北公司全部解除劳动合同，解除劳动合同所需支付费用全部由余北公司承担。余北公司否认签订过该项内容的协议，二甲公司亦无法提供原件，该复印件无甲方签字、盖章，一审因此不能认定该协议已经成立。本院认为，合同的效力应当仅及于签订双方。不论案涉余北公司与华洋公司协议是否属实，亦不论该协议是否合法有效，在本案中余北公司明确不予认可的情况下，二甲公司以余北公司与华洋公司之间的协议内容排除己方责任，均无事实及法律依据。据此，二甲公司于2016年6月18日单方通知吴鹏解除劳动关系，不符合法律规定，应当向吴鹏支付赔偿金。
综上，二甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南通市二甲液化气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年六月十二日
书记员 陆媛霞