上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终281号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱玲明，男，1984年4月9日出生，汉族，户籍地本市闵行区，住本市闵行区。
辩护人张方，上海市树声律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)乔杨，女，1984年3月26日出生，汉族，户籍地本市黄浦区，住本市闵行区。
辩护人赵敏，上海城开律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人朱玲明犯诈骗罪、原审被告人乔杨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年1月13日作出(2016)沪0107刑初1415号刑事判决。原审被告人朱玲明、乔杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某出庭履行职务。上诉人朱玲明及其辩护人张方、上诉人乔杨及其辩护人赵敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据被害人李某某、刘某某、范某某、曹某、冯某、戴某某陈述，证人劳某某、朱某某的证言，辨认笔录及分别提供的银行交易明细单、万豪集团MT4交易系统账户信息、历史交易信息、开户信息短信提示、微信、QQ聊天记录打印件，乐富支付有限公司出具的系统查询商户基本信息清单、中国工商银行股份有限公司出具的朱玲明尾号为9288银行卡账户的交易历史明细清单，上海汇付数据服务有限公司出具的代付服务协议及明细账光盘数据、中国建设银行股份有限公司出具的网银明细，被告人朱玲明使用的OPPO手机内存储的聊天记录打印件，上海市公安局普陀分局扣押决定书、扣押清单及相关照片，招商银行股份有限公司出具的尾号9315朱某某账户历史交易明细单、2016年6月14日网银转账IP、MAC地址信息，中国工商银行股份有限公司出具的尾号4510朱某某账户历史交易明细单、转账业务申请书，中国工商银行股份有限公司出具的尾号1065朱玲明账户历史交易明细单、2016年6月14日网银转账IP、MAC地址信息，招商银行股份有限公司出具的尾号6172朱玲明账户历史交易明细单、2016年6月14日网银转账、IP、MAC地址信息，中国工商银行股份有限公司出具的尾号0551乔光生银行账户交易明细、客户取现凭证，常住人口基本信息、上海市静安区人民法院刑事判决书复印件、上海市监狱管理局出具的释放证明、公安业务档案卡片详细信息，工作情况记录等证据认定：
一、被告人朱玲明诈骗的犯罪事实
2015年9月至2016年6月期间，被告人朱玲明在“世纪佳缘”、“珍爱网”等婚恋网站使用“朱葛”、“朱铭”、“乔明”等化名，并以“海归硕士”、“美籍华人”、“国家认证黄金分析师”、“未婚成功人士”等虚假身份分别结识被害人曹某等六名女性后，怂恿、诱骗上述被害人在其通过他人制作的虚假交易平台“万豪金融”上开户，投入资金并在其指导下进行虚假黄金交易操作，最终造成投资账面亏损等假象的方式，骗取六名被害人共计人民币100余万元(以下币种均为人民币)。其中，被害人通过虚假交易平台“万豪金融”投入的资金绑定被告人朱玲明的银行账户，被害人通过POS机刷卡投入的资金均转入被告人朱玲明的银行账户。具体事实分述如下：
2015年9、10月期间，被告人朱玲明骗取被害人李某某通过虚假平台投入的资金约15万元。
2015年10月期间，被告人朱玲明骗取被害人刘某某现金4.5万元。
2016年12月期间，被告人朱玲明骗取被害人范某某通过POS机刷卡投入的资金14万余元。
2016年1月期间，被告人朱玲明骗取被害人曹某通过POS机刷卡、微信转账及现金方式投入的资金29万元。
2016年3月期间，被告人朱玲明骗取被害人冯某通过POS机刷卡投入的资金15万元。
2016年5、6月期间，被告人朱玲明骗取被害人戴某某通过POS机刷卡投入的资金约29万元。
二、被告人乔杨掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实
2016年6月13日，被告人朱玲明、乔杨因涉嫌诈骗犯罪被公安人员抓获，次日，被告人乔杨被公安机关取保候审。2016年6月14日晚，被告人乔杨在明知被告人朱玲明使用的涉案银行卡账户内的钱款系犯罪所得，仍委托他人通过网银转账方式将涉案银行卡账户内的100余万元赃款转至朱某某(系被告人朱玲明之父)的工商银行账户内，最终由朱某某、乔光生(系被告人乔杨之父)将上述赃款以现金方式取出花用。
上海市普陀区人民法院认为被告人朱玲明以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人乔杨明知是犯罪所得赃款而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予处罚。被告人朱玲明、乔杨到案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。根据被告人朱玲明、乔杨的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，分别以诈骗罪判处被告人朱玲明有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人乔杨有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；赃款依法追缴后，发还各被害人；违法所得依法予以追缴。
上诉人朱玲明提出量刑过重。
上诉人朱玲明的辩护人对原判认定上诉人朱玲明构成诈骗罪无异议。但提出，被害人冯某、戴某某投入的资金两名被害人仍可以支配，不能据此认定朱玲明对该两笔资金能“实际控制”，对该两笔资金应认定为犯罪未遂。请求对上诉人朱玲明从轻处罚。
上诉人乔杨提出，原判认定事实和适用法律错误，其不明知涉案银行卡的资金是犯罪所得的赃款，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
上诉人乔杨的辩护人提出，原判认定上诉人乔杨涉案赃款数额有误，认定上诉人乔杨构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实不清，认定上诉人乔杨明知涉案银行卡内资金为赃款的证据不足，且适用法律错误；其认为被告人乔杨应构成非法处置扣押财产罪。并提出上诉人乔杨如实供述自己罪行，系初犯、偶犯，犯罪动机单纯，情由可原，女儿年幼，父母和公婆均已退休，家庭较为困难，请求对上诉人乔杨依法改判，并建议适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人朱玲明犯诈骗罪，上诉人乔杨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回朱玲明、乔杨的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对控辩双方争议焦点问题评判如下：
一、关于上诉人朱玲明诈骗被害人冯某和戴某某的钱款是否构成犯罪未遂
经查，上诉人朱玲明诱骗被害人冯某、戴某某在其通过他人制作的虚假交易平台“万豪金融”上开户，被害人冯某、戴某某通过上述虚假交易平台投入的资金绑定了上诉人朱玲明的银行账户，被害人冯某、戴某某通过POS机刷卡投入的资金均转入了上诉人朱玲明的银行账户，非朱玲明的行为，他人无法从朱玲明银行账户上转出钱款，故上诉人朱玲明对上述钱款已实际控制。因此，上诉人朱玲明辩护人提出该部分涉案金额属于犯罪未遂的辩护意见本院不予采信。
二、关于上诉人乔杨是否明知涉案银行卡内资金为犯罪所得的赃款
经查，2016年6月13日上诉人乔杨和朱玲明因涉嫌诈骗犯罪被公安人员抓获。同年6月14日，公安机关依法扣押了朱玲明使用的涉案银行卡，上诉人乔杨在相关扣押决定书和扣押清单上签字。同日，上诉人乔杨被公安机关取保候审后，即委托他人将该涉案银行卡内的资金予以转移并取现。本院认为，上诉人乔杨在明知朱玲明涉嫌诈骗犯罪，也明知公安机关已扣押了朱用于诈骗活动的银行卡，故乔应当明知该银行卡内资金为涉嫌赃款，且乔在取保候审后当晚即委托他人转移该银行卡内的资金，也足以证明其对该银行卡内资金为赃款具有主观上的明知。因此，上诉人乔杨及其辩护人提出乔不明知涉案银行卡内资金系赃款的辩解与辩护意见本院不予采纳。
三、上诉人乔杨是否构成非法处置扣押财产罪
本院认为，非法处置扣押财产罪在客观行为上表现为隐藏、转移、变卖、故意毁坏已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。而本案中上诉人乔杨转移的银行卡内的钱款尚未被公安机关查封、扣押、冻结，故上诉人乔杨的行为不符合非法处置扣押财产罪的构成要件。因此，上诉人乔杨辩护人提出乔杨转移涉案银行卡内资金构成非法处置扣押财产罪的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
四、关于上诉人乔杨的犯罪金额
本院认为，上诉人乔杨掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额应依据乔杨实际掩饰、隐瞒的上游犯罪金额确定。上诉人乔杨未参与朱玲明诈骗，虽不明知朱玲明具体诈骗金额，但乔在明知被公安机关扣押的银行卡内资金涉嫌系赃款的情况下，仍予以全部转移，其主客观行为均系为转移涉案全部赃款。故对上诉人乔杨辩护人提出原判认定乔杨涉案数额有误的辩护意见不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人朱玲明犯诈骗罪、上诉人乔杨犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。原判对上诉人朱玲明、乔杨的量刑综合了其各自的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及尚未退赔赃款的情况。原判定罪、量刑均无不当。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一七年三月三十日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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