湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1555号
上诉人（原审原告）：程某，女，1999年7月6日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
法定代理人：黄某（程某之母），1969年3月26日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：党子，湖北诤如铁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑某，女，1999年3月17日出生，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：郑强，郑某之父，1971年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区建设大道*******号*楼*号，公民身份号码4201021971********。
被上诉人（原审被告）：郑强，男，1971年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
被上诉人（原审被告）：李敏，女，1973年9月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：郑强，李敏之夫，1971年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区建设大道*******号*楼*号，公民身份号码4201021971********。
被上诉人（原审被告）：武汉十一崇仁初级中学，住所地湖北省武汉市硚口区崇仁路站邻街***号。
法定代表人：武万忠，校长。
委托诉讼代理人：阮世昌，湖北天下律师事务所律师。
上诉人程某与被上诉人郑某、郑强、李敏、武汉十一崇仁初级中学（以下简称崇仁中学）监护人责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人程某上诉请求：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00666号民事判决，依法改判；二、依法认定郑某的民事行为能力；三、此案案由为人身伤害侵权纠纷；四、郑某承担程某的人身伤害侵权赔偿责任；五、申请法院到公安局调查取证查清案件事实；六、程某申请重新做法医鉴定；七、支持程某一审全部诉讼请求；八、本案诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认为郑某系无民事行为能力人是认定事实错误。本案发生于2014年4月25日，本案郑某于1999年3月17日出生，案发时郑某已经年满15周岁。一审法院于2015年4月15日受理此案，郑某已经年满16周岁。2016年10月27日一审判决时，郑某已经年满l7周岁。（二）一审法院认定案由为监护人责任纠纷案是认定事实错误造成案由错误。此案是郑某对程某造成的人身伤害侵权，不是郑强和李敏造成的。程某对郑某起诉要求赔偿，没有起诉郑强和李敏，是法院依法追加郑强和李敏为被告。郑某应该承担侵权赔偿责任，本案案由应该为人身伤害侵权纠纷案。（三）一审判决郑强、李敏赔偿程某各项损失共计7,932.8元是认定事实错误造成判决错误。程某起诉的被告郑某天，一审法院应该判郑某天赔偿程某各项损失，而法院仅判决郑强、李敏赔偿程某各项损失，漏掉郑某天是认定事实错误造成判决错误，法院应判郑某天承担程某的人身伤害侵权赔偿责任。（四）依法申请法院到公安局调查取证查清案件事实，公安局治安调解协议书中的事实部分不能作为本案事实依据。2014年6月12日下午3时许，宝丰街派出所所长宋某、民警陈某燕主持调解没有达成协议黄某当时就对治安调解协议书上写的事实部分提出异议认为与事实不符，陈某燕就黄某说治安调解协议上写的事实不是派出所最后认定的事实，陈某燕就对事实部分进行了修改划掉“轻轻”两个字并加盖公章。2015年6月12日，程某向一审法院提交调查取证及证人出庭作证申请书，申请一审法院到公安局调查取证查清案件事实，调解协议书中的事实部分不能作为本案事实依据。2014年5月19日黄某带程某到武汉市公安局硚口区分局宝丰街派出所报案，将以上事实经过写了报案材料交给派出所黄某还向派出所提交了2014年4月25黄某的手机通话记录，证明程某借同班同罗某阳的手机黄某打电话的事实黄某还请求派出所民警到武汉市崇仁中学调查取证，请求民警调查证陈某然罗某阳肖某薇李某萱。而一审判决查明的事实就是照抄公安局治安调解协议书中的内容。（五）一审认为程某系未成年人且未住院治疗，故其要求赔偿误工费及护理费的诉讼请求不予支持及支付补课费的诉讼请求没有相关法律依据不予支持是认定事实错误。2014年4月25日发生被打事件，程某是初三毕业生，面临6月20日、21日中考大约两个月时间，程某被打后精神受到很大打击和刺激郑某天及家长没有赔偿也不道歉，且态度恶劣歪曲事实，导致程某无法继续在学校正常上课学习黄某只有跟老师说明情况带程某请假回家，并带程某到巨人培训学校一对一学习，从而产生误学损失补课教育费三万多元。程某因为被打身心受到伤害影响学习，导致中考不能正常发挥，造成中考成绩没有上普高线的严重后果。成年人的工作是上班，耽误上班造成损失是误工费，未成年人的工作是学习，耽误学习造成损失就是误工费，从以上事实可以看出产生误学损失补课教育费三万多元跟程某被打是有因果关系的，所以程某产生误学损失补课教育费三万多元应作为误工费给予赔偿。程某被打后黄某请假带程某看病及在家照顾护理耽误上班工作造成误工损失也应作为误工费和护理费给予赔偿。（六）一审认为程某未构成伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持是认定事实错误。2014年4月25日发生此事时程某才14岁，郑某天已满15岁。程某的左耳膜穿孔到现在也没有长好，造成缺乏纤维层、局部环形影的永久性损伤，左耳听力下降。程某受伤后身心受到极大的伤害、左耳不能用耳机也不能坐飞机，留下永久的后遗症对其的精神造成极大的伤害。所以依法应当判决被上诉人赔偿精神损害抚慰金。（七）一审判决各项费用计算错误如下：1、医疗费，根据票据据实计算为1,066元是错误的，跟实际票据不一致。2、后期治疗费，根据鉴定结论为7,000元是错误的，程某对法医鉴定有异议提出重新做法医司法鉴定。3、营养费，一审法院酌情认定为150元是错误的，跟法律规定计算标准不一致。4、交通费，一审法院酌情认定200元是错误的，跟实际情况不一致。5、鉴定费，根据票据据实结算为1,500元，程某与本案无关的鉴定票据一审法院不予采纳是错误的。（1）一审法院组织程某和郑某抽签决定委托湖北三真司法鉴定中心鉴定，程某按照一审法院和湖北三真司法鉴定中心鉴定的要求交了2,000元鉴定费，现在一审法院却认定这个鉴定费是与本案无关的鉴定票据不予采纳显然是错误的。（2）硚口区宝丰街派出所委托武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，程某按照宝丰街派出所和武汉荆楚法医司法鉴定所的要求交了750元鉴定费，当时宝丰街派出所的副所长宋某跟黄某说由黄某先垫付再到法院找郑某要，现在一审法院却认定这个鉴定费是与本案无关的鉴定票据不予采纳显然是错误的。（八）程某依法申请重新做法医司法鉴定。在一审法院开庭审理时，黄某明确对湖北中真司法鉴定所鄂中司协鉴2016法鉴字第759号鉴定意见书提出异议。1、该鉴定意见书中“经咨询有关临床专家，被鉴定人程某左耳鼓膜缺乏纤维层，左鼓膜环形影形成目前尚无手术适应症”是没有专家出具证明的，只是法医口头说的没有专家出具的书面依据。2、该鉴定意见书中“后期治疗费用（含康复费用）为7,000元或以临床实际发生为准”，说明这7,000元是估计的一个数字并不是临床实际发生的数字。3、程某的左耳膜穿孔到现在也没有长好，造成左耳缺乏纤维层、局部环形影的永久性损伤，左耳听力下降。二、一审判决适用法律错误。无民事行为能力人、限制民事行为能力人不是完全不承担民事赔偿责任。一审法院只适用《中华人民共和国侵权责任法》第32条第一款的规定不适用第二款的规定作出错误的判决，一审法院仅判决郑强、李敏赔偿程某各项损失，漏掉了郑某的赔偿责任是认定事实错误、适用法律错误造成判决错误。
被上诉人郑某、郑强、李敏辩称，基本事实以学校、派出所调查的为准，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人崇仁中学辩称，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人程某向一审法院起诉请求：1、郑某及崇仁中学向程某赔偿医疗费5,000元、护理费5,000元、误工费5,000元、营养费5,000元、交通费3,000元、康复费、后期治疗费60,000元、精神损害抚慰金10,000元、误学损失补课教育费30,000元，共计123,000元；2、郑某及崇仁中学承担本案诉讼费和鉴定费。
一审法院认定事实：程某及郑某原均系崇仁中学九年级十七班学生。2014年4月25日中午1时许，程某及郑某及同学吃过中饭后在教室休息，郑某在教室里向同学陈某请教一道英语题，程某当时在陈某桌子边上玩自己的水杯挡住了郑某，郑某上前把程某的脸扳了一下让其让开，导致程某左耳受伤。本案审理过程中，程某提出鉴定申请，一审法院委托湖北中真司法鉴定所对程某伤情进行鉴定，鉴定意见为：程某损伤不构成残疾；其损伤程度构成轻微伤；后期治疗费用（含康复费用）为7,000元或以临床实际发生为准，误工时间为伤后25日，无需护理，营养时间为伤后7日。
一审法院认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护。郑某在学校中午休息时间造成程某人身损害，因郑某系无民事行为能力人，郑强、李敏作为其监护人应承担侵权责任，赔偿程某医疗费、后期治疗费、交通费等费用。事发当时虽然午休时间，但崇仁中学未安排老师在教室内看管学生，未尽到管理责任，也应承担一定责任。故崇仁中学认为其已尽到教育、管理责任，不应承担赔偿责任的答辩意见一审法院不予采纳。本案中关于程某诉讼请求中的各项费用，合理的部分一审法院予以支持，但程某系未成年人且未住院治疗，故其要求赔偿误工费及护理费的诉讼请求一审法院不予支持；程某未构成伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求一审法院不予支持；关于程某要求支付补课费的诉讼请求，没有相关法律依据，一审法院不予支持。各项费用计算如下：1、医疗费，根据票据据实计算为1,066元；2、后期治疗费，根据鉴定结论为7,000元；3、营养费，一审法院酌情认定为150元；4、交通费，一审法院酌情认定200元；5、鉴定费，根据票据据实结算为1,500元，程某与本案无关的鉴定票据一审法院不予采纳。上述1-5项共计9,916元，根据郑某及崇仁中学责任大小，由郑某、李敏承担80%，即7,932.8元，崇仁中学承担20%，即1,983.2元。据此，一审法院判决：一、郑强、李敏于判决生效之日起十日内赔偿程某各项损失共计7,932.8元；二、崇仁中学于判决生效之日起十日内赔偿程某各项损失共计1,983.2元；三、驳回程某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,380元、邮寄费40元，共计1,420元，由郑强、李敏负担（此款程某已垫付，郑强、李敏连同上述款项一并给付程某）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第一款的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。本案中，郑某与程某发生纠纷造成程某受伤时，郑某已年满十周岁，未满十八周岁，为限制民事行为能力人，一审法院确定本案案由为监护人责任纠纷并无不当。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，程某主张郑某将其打了一巴掌导致左耳受伤，未能提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。虽然本案客观事实不能真实再现，双方对纠纷的细节各执一词，但不能否认的是不论郑某具体侵权行为是何种方式，郑某的行为均存在明显主观过错，一审法院认定郑某及其监护人对程某的损害后果承担80%的赔偿责任并无不当。程某申请本院向公安机关调查取证对证明待证事实没有意义，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条的规定，本院不予准许。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任；有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。郑某造成程某受伤时为限制民事行为能力，应当由其监护人郑强、李敏承担侵权责任。程某主张郑某有财产应承担赔偿责任，程某对此负有举证证明责任；其要求本院调查取证的申请，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。程某未能提交相关证据证明郑某有财产，应当承担举证不能的法律后果，其主张郑某应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。程某申请对伤情进行重新鉴定，但未能提交证据证明湖北中真司法鉴定所的鉴定意见存在上述情形，本院不予准许。
一审法院根据程某所提交的证据审核认定其医疗费、后期治疗费、鉴定费并无不当，一审法院酌情认定程某营养费、交通费未超出合理的自由裁量范围，亦无不当，本院予以维持。程某主张误工费、护理费、补课教育费、精神损害抚慰金没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人程某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,760元，由上诉人程某负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年五月二十五日
书记员 蔡 丹