山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2107号
上诉人(原审原告)：孙迎新，男，l953年3月21日出生，汉族，住山东省淄博市。
上诉人(原审原告)：孙帅，男，1981年6月12日生，汉族，住山东省淄博市。
以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。
以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：黄木琴，山东卫宣律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：山东省立第三医院（原山东省交通医院），住所地济南市。
法定代表人：吕涌涛，院长。
委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘双，女，1974年12月31日出生，汉族，该单位员工，住济南市。
上诉人孙迎新、孙帅因与上诉人山东省立第三医院（以下简称省立三院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
孙迎新、孙帅上诉请求：1、撤销一审判决第一至九项共计149753.08元，并依法改判为省立三院赔偿孙迎新、孙帅死亡赔偿金204072(680240*30%)元、丧葬费9534(31781*30%)元、医疗费2308(7694.36*30%)元、住院伙食补助费1200(4000*30%)元、护理费2115(7050*30%)元、营养费300(1000*30%)元、交通费l50(500*30%)元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费450(1500*30%)元、鉴定费用l5696元，合计为235825元；2、一、二审诉讼费用由省立三院承担。事实与理由：一、一审判决一方面采信了北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，一方面又按照轻微责任的20%判决赔偿责任明显存在错误，对患方明显不公平，请求二审法院予以纠正，改判按照次要责任的中间数30%确定省立三院的赔偿责任。鉴定意见为省立三院承担次要责任，所谓次要责任，其中间数为30%，但是原审却确定为20%，为轻微责任的上限，完全改变和降低了鉴定意见，其理由是考虑到了患者自身疾病因素、未作尸检因素等对患方不利因素，但是这些不利因素在鉴定机构鉴定过程中已经考虑进去了，鉴定书第13页就有明确记载，一审再次考虑该对患者不利因素属于重复考虑，显然不当，因此，一审既然已经认可了鉴定意见书，就应当按照鉴定结果来判决，其显然没有这样做，因此，希望二审法院予以纠正为次要责任进行判决。二、一审判决鉴定费按照比例分担存在错误。鉴定费从法律上讲属于诉讼费用，而非侵权所致的经济损失，根据《诉讼费用交纳办法》的第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，鉴定费的负担也遵循这个原则。因此，本案鉴定费用按照比例分担没有道理，如果按照责任分担，会造成鼓励侵权的后果，医院具有过错反而让患者承担大部分鉴定费，违背常理。综上，一审判决存在错误，明显偏向医院，请求二审法院予以纠正和改判，支持孙迎新、孙帅的上诉请求。
省立三院针对孙迎新、孙帅的上诉请求辩称：我们认为对于患者的治疗过程中医院符合诊疗规范，不存在任何过错，不应承担任何的赔偿责任。
省立三院上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回孙迎新、孙帅的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由孙迎新、孙帅承担。事实与理由：一、省立三院对于患者彭兰香的诊疗符合诊疗规范，对于其诊疗不存在任何过错。1、患者彭兰香于2016年9月19日至2017年1月8日期间分四次入住省立三院处，省立三院对于患者的诊断、治疗，符合诊疗规范和患者病情治疗需要。在前三次住院治疗过程中患者未有胸腹水所见，也不存在乳糜漏任何指征。在第四次患者住院后出现胸腔积液和腹腔积液，省立三院及时诊断，采取治疗措施正确。2、患者彭兰香从省立三院处自动出院，出院前省立三院充分告知延误治疗可能导致的后果，并建议出院后回当地医院继续正规治疗。出院后患者于2017年1月9日到淄博舜天医院进行治疗，2017年1月25日出院。出院后于2017年1月31日死亡。彭兰香死亡后，其亲属未申请对其进行尸检。二、患者自省立三院出院后死亡，未进行尸检，无法确定真正的死因，也无法确定患者的死亡与省立三院治疗行为存在因果关系，根据《侵权责任法》相关规定，孙迎新、孙帅对此承担举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。三、一审法院依据北京法源司法科学证据鉴定中心(京)医鉴字第457号司法鉴定意见书，认定省立三院承担20%赔偿责任，该认定依据错误。(一)北京法源司法科学证据鉴定中心(京)法源司鉴字第457号司法鉴定意见书(以下简称第457号司法鉴定意见书)对于省立三院承担次要责任依据不正确。1、对于意见书中分析说明部分的“本案省立三院对患者实施的胆道镜取石手术，因系肝胆管内手术治疗，并不涉及腹腔淋巴管，故并不会对其胸腹腔淋巴管造成损伤作用，也与患者乳糜性胸腹水不具有医学上的因果关系”表示认同。意见书中第五部分分析说明第5点中，已写明“在治疗乳糜性积液上，目前临床教科书和临床诊疗指南缺乏规范性治疗要求或标准，但在医学实践中临床上提出不少专业领域中得到认可的学术指导观点”表示认可。2、对于意见书中第五部分分析说明第6点：“医院在患者第四次入院明确乳糜性腹水、胸水的情形下，在保守治疗方面采取了一定的措施，但临床诊疗工作存在以下不足。（1）未能及时行淋巴管造影检查等，以查明淋巴病变部位和病因，对采取相应的手术治疗具有不利影响。（2）未能建议实施相应的手术治疗，例如针对腹腔内和腹膜后多发淋巴结的处理，针对胰腺病变的处理(病历反应医院未能考虑到胰腺病情在乳糜性腹水中的作用)；针对后期乳糜性腹水逐渐增多现象，建议行腹水静脉转流手术等”有异议。也正是因为上述理解错误，导致申请人承担次要责任。2.1查阅病历中记载患者患者自12月20日开始每日乳糜样腹水引流量为500ml，至l2月29日增加至900ml，12月31日为1000ml，1月3日1700ml，1月4日1000ml，1月8日1300ml。期间给与低脂高蛋白饮食及静脉营养。乳糜性腹水引流量上升后又有逐渐下降的趋势，并不是保守治疗无效。2.2我们查阅大量文献(后附文献资料)，多数观点主张对于乳糜性腹水的手术治疗，应在保守治疗4-6周无效后进行，且淋巴管造影应在手术前进行。（1）孙朝兵等主张l，对于乳糜性腹水的手术治疗，如保守治疗4-6周，无明显改善或虽经改善但每日引流量大于500ml，可考虑行手术治疗。术前应行直接淋巴管造影术、直接淋巴管造影后CT检查。（2）宣卓琦等主张2，乳糜性腹水的治疗原则如下：经腹水检验确诊后，先行非手术治疗，以低脂+中链在酰甘油(3周)或TPN(4-6周)为主，如无效，考虑手术治疗。鉴于淋巴管系统的结构缺陷复杂性，术中经常发现缺损与淋巴造影的瘘口不一致，因此对于改善淋巴乳糜回流的手术方式仍需进一步深入的研究。（3）韩殿冰，董家鸿3认为手术或创伤弓l起的宜早日探查，非手术引起的或不适合手术治疗的宜先试长期的非手术治疗，中链甘油三酯饮食有一定帮助，如无进步可给予胃肠外营养4-6周。综上，对于非手术所致的乳糜性腹水目前多数观点认为应先给与保守治疗，如保守治疗无效手术时机应在保守治疗后的4-6周。本例患者自明确乳糜性腹水并给与低脂、高蛋白饮食，和静脉营养后至1月8日自动出院大约20天，在此期间手术并不是首选的治疗方案。而且后期是否需要手术还要根据患者病情变化而定。患者l月8日自动出院时已告知了中断治疗可能发生的后果，并建议出院后继续正规治疗。因患者后期的治疗不在省立三院处，也是省立三院难以掌控的。(二)在一审中，省立三院针对第457号司法鉴定意见书，向法院提出异议，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：对于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的。根据上述规定，第457号司法鉴定意见书鉴定结论依据不足，申请人特提出重新鉴定申请，请求依法对孙迎新、孙帅诉申请人医疗损害责任纠纷一案中，申请人对患者彭兰香诊疗行为有无过错，参与度及如存在过错，该过错与彭兰香死亡是否有因果关系进行重新鉴定。但未予准许。因此原审法院依据第457号司法鉴定意见书认定省立三院承担责任没有事实和法律依据。四、根据患者的就诊情况，患者是自动要求出院，对于相应后果省立三院已进行告知。对于患者出院后就诊于淄博舜天昆仑医院如何进行治疗，省立三院无法掌控，患者在该院的病情变化也不得而知，对于患者出现的死亡结果与该医院的治疗是否有因果关系也是应当查明的事实。退一步讲，即使省立三院对于患者的治疗存在过错，对于患者的死亡是否系省立三院与淄博舜天昆仑医院的共同侵权行为以及患者本身的病情三者结合共同导致的死亡结果也是应当查明的事实。综上所述，请二审法院依法查明事实，支持省立三院的上诉请求。
孙迎新、孙帅针对省立三院的上诉请求辩称：省立三院的上诉事由无法律和事实依据，其提出的医学方面的观点无法对抗专业鉴定机构作出的鉴定意见和回函，希望法庭驳回其上诉，支持我方的上诉请求。
孙迎新、孙帅向一审法院起诉请求：1、判令省立三院赔偿孙迎新、孙帅死亡赔偿金680240元、丧葬费31781元、医疗费7694.36元、住院伙食补助费4000元、护理费7050元、营养费1000元、交通费500元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1500元，以上共计733765.36元，要求省立三院按照40%的比例赔偿，为293506元；2、判令省立三院赔偿孙迎新、孙帅鉴定费用15696元、精神损害抚慰金60000元。以上两项共计369202元。
一审法院认定事实：彭兰香因胆囊切除及胆肠吻合术后，于2016年9月19日至2017年1月8日期间先后四次在省立三院住院治疗。彭兰香在第四次住院期间，出现了明显的乳糜性胸、腹腔积液，并于2017年1月8日出院。1月9日彭兰香至淄博舜天昆仑医院治疗，住院16天后于2017年1月25日出院，后于2017年1月31日死亡。彭兰香死亡后，其亲属未申请对其进行尸检。
另查明，本案孙迎新系彭兰香之夫，孙帅系彭兰香之子，除孙迎新、孙帅外，彭兰香无其他继承人。
审理过程中，孙迎新、孙帅提出司法鉴定申请，请求对省立三院对彭兰香的医疗行为是否存在过错，过错与彭兰香的死亡是否具有因果关系及参与度进行鉴定，经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2017年10月25日出具（京）法源司鉴（2017）医鉴字第457号鉴定意见书（简称457号鉴定书），鉴定意见为：……关于本案患者乳糜性积液病情病因分析，首先需要指出的是患者死亡后未能实施尸检，以致本案不能在病理学上进行检查明确病因。因此，对于未能尸检的原因和法律责任，请法庭审理确定。……审查送检病历材料，医院在患者第四次入院明确乳糜性腹水、胸水的情形下，在保守治疗方面采取了一定措施。但临床诊疗工作存在以下不足：……故医院上述不足存在医疗过错，该过错与患者死亡结果之间具有一定的因果关系。…六、鉴定意见：省立三院对被鉴定人彭兰香的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人最终死亡结果的因果关系程度，从法医学立场分析为次要因果关系程度范畴。请法庭结合未予以尸体解剖及后续治疗等审理情况，综合确定医院的民事过错程度及赔偿责任程度。
457号鉴定意见书出具后，省立三院对该鉴定结论不予认可，认为其对彭兰香的诊疗行为不存在任何过错，不应承担赔偿责任，并于2017年12月6日向一审法院提交重新鉴定申请书，要求重新鉴定，一审法院经审查后认为该案不符合的重新鉴定条件，对其申请依法未予准许。
对孙迎新、孙帅主张的各项损失的举证质证情况如下：
1、死亡赔偿金680240元。孙迎新、孙帅提交户口本1份，主张彭兰香现59周岁，按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元×20年计算，为680240元。省立三院认为其不应承担赔偿责任。
2、丧葬费31781元。孙迎新、孙帅按照2016年度山东省在岗职工平均工资63562元计算6个月，为31781元。省立三院认为其不应承担赔偿责任。
3、医疗费7694.36元。孙迎新、孙帅提交省立三院住院病历1份、山东省城镇职工基本医疗保险统筹结算单1张,主张2016.12.15-2017.1.8日在省立三院住院花费18607.65元，报销11741.97元，自付5199.69元；提交淄博舜天昆仑医院住院病历1份（已交）、山东省城镇职工基本医疗保险统筹结算单1张、淄博舜天昆仑医院医嘱复印件1份、发票1张。主张2017.1.9-1.25日住院花费6502.18元，报销4907.51元，自付1594.67元，另外根据医嘱购买白蛋白900元。省立三院不同意承担上述费用，另认为购买白蛋白的费用与本案无关。
4、住院伙食补助费4000元。孙迎新、孙帅主张彭兰香在省立三院处住院24天，在淄博舜天昆仑医院住院16天，共计40天,按照每天100元计算，为4000元。省立三院不同意赔偿。
5、护理费7050元。孙迎新、孙帅主张自侵权之日2016年12月15日至死亡之日2017年1月31日共计47天，彭兰香一直由家属多人护理，其按照1人主张，并按护工平均工资每人每天150元计算。省立三院认为其不应赔偿，另认为应按照每天100元计算。
6、营养费1000元。孙迎新、孙帅主张患者因营养成分大量流失，需要购买大量蛋白粉，自侵权之日至死亡之日47天，按照每天30元计算，为1410元，现主张1000元，因没有保留购买营养品的票据，请酌情支持。省立三院不同意赔偿。
7、交通费500元。孙迎新、孙帅提交交通费票据8张，主张系多次往返淄博及济南治疗产生的交通费。省立三院认为孙迎新、孙帅提供的票据无法证明与本案具有关联性，不同意赔偿。
8、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1500元。孙迎新、孙帅主张误工天数3天，按照5人计算，每人每天100元，共1500元省立三院不同意承担，另认为该费用已包含在丧葬费中。
9、鉴定费15696元。孙迎新、孙帅提交鉴定费发票3张，另提交交通费发票7张，主张因鉴定因鉴定产生鉴定费15000元，交通费696元，共计15696元。省立三院对鉴定费发票真实性无异议，对因鉴定产生的交通费不认可。
10、精神损害抚慰金60000元。孙迎新、孙帅主张因省立三院系单位，具有完全的赔偿能力，且造成了严重的损害后果。故主张精神损害抚慰金6万元。省立三院不同意赔偿。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，彭兰香因病到省立三院处就诊，在住院期间出现乳糜性胸、腹腔积液，经省立三院及淄博舜天昆仑医院治疗后未痊愈，并于2017年1月31日去世。省立三院应否对彭兰香的损害后果承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于省立三院对彭兰香的诊疗行为是否有过错、其过错与彭兰香的损害后果之间的因果关系及参与度，一审法院依法委托具有鉴定资格的北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该所依法定程序做出457号鉴定意见书，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，一审法院予以采信。结合该鉴定意见对省立三院诊疗行为的过错情况、因果关系及参与度的评定，综合考虑彭兰香自身病情、治疗经过及其去世后未进行尸检导致鉴定机构无法在病理学上进行检查以明确病因、对全面判断诊疗过错与死亡后果之间的因果关系程度产生不利影响的情况，一审法院认为由省立三院承担20%的赔偿责任为宜。
关于孙迎新、孙帅主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、省立三院质证意见以及相关法律规定，认定如下：
1、死亡赔偿金680240元。孙迎新、孙帅主张的计算方法和计算标准符合法律规定，一审法院予以认可，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿136048元。
2、丧葬费31781元。孙迎新、孙帅主张的计算方法和计算标准符合法律规定，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿6356.2元。
3、医疗费7694.36元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，根据孙迎新、孙帅病历、医嘱单、结算单，一审法院对其该项数额予以认定，由省立三院按照20%的比例赔偿1538.88元。
4、住院伙食补助费4000元。孙迎新、孙帅主张的计算天数及计算标准均符合法律规定，一审法院予以支持，该项费用由省立三院按20%的比例赔偿800元，
5、护理费7050元。根据彭兰香的病情及治疗情况，一审法院对孙迎新、孙帅主张的护理期限、护理人数及计算标准均予以支持，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿1410元。
6、营养费1000元。根据彭兰香的病情及诊疗情况，一审法院对孙迎新、孙帅该项主张予以支持，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿200元。
7、交通费500元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据彭兰香的伤情及就诊情况，一审法院对孙迎新、孙帅的该项主张数额予以支持，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿100元。
8、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1500元。孙迎新、孙帅主张的计算方式和计算标准均符合法律规定，一审法院予以支持，该项费用由省立三院按照20%的比例赔偿300元。
9、鉴定费15696元。根据孙迎新、孙帅提交的鉴定费发票，可以证明孙迎新、孙帅花费鉴定费15000元，该项费用由省立三院按照20%的比例予以赔偿，为3000元。孙迎新、孙帅主张因鉴定产生的交通费，不符合法律规定，一审法院不予支持。
10、精神损害抚慰金60000元。省立三院对彭兰香的诊疗具有过错，且与其死亡的损害后果具有因果关系，孙帅、孙迎新主张精神损害抚慰金符合法律规定。对精神损害抚慰金的数额，综合省立三院的赔偿能力、过错程度、损害后果，一审法院酌情支持4万元。
综上，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅死亡赔偿金136048元；二、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅丧葬费6356.2元；三、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅医疗费1538.88元；四、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅住院伙食补助费800元；五、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅护理费1410元；六、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅营养费200元；七、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅交通费100元；八、山东省立第三医院于判决生效之日起10日内赔偿孙迎新、孙帅处理丧葬事宜误工费300元；九、山东省立第三医院赔偿孙迎新、孙帅鉴定费3000元；十、山东省立第三医院赔偿孙迎新、孙帅精神损害抚慰金4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6838元，减半收取计3419元，孙迎新、孙帅负担1771元，山东省立第三医院负担1648元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，经孙迎新、孙帅申请，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该所作出的鉴定意见程序合法，内容客观真实。省立三院虽持有异议，但未有提交足以反驳的证据和理由，对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。一审法院结合该鉴定意见对省立三院诊疗行为的过错情况、因果关系及参与度的评定，综合考虑彭兰香自身病情、治疗经过及其去世后未进行尸检导致鉴定机构无法在病理学上进行检查以明确病因、对全面判断诊疗过错与死亡后果之间的因果关系程度产生不利影响的情况，认为由省立三院承担20%的赔偿责任为宜并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6838元，由孙迎新、孙帅负担3295元，山东省立第三医院负担3543元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年四月十六日
书记员 李 杨