河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二初字47号
原告：河南新城建设有限公司。
法定代表人：郭巧云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏德强，河南博风律师事务所律师。
被告：新密市祥和房地产开发有限公司。
法定代表人张峰桥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何红艺，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨好丽，金博大律师事务所律师。
第三人：黄建军，男，汉族，1972年1月30日生。
委托诉讼代理人：李超，河南钰琢洋诚律师事务所律师。
原告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）诉被告新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）、第三人黄建军建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新城公司的委托诉讼代理人赵增梁、魏德强，被告祥和公司的委托诉讼代理人何红艺、杨好丽，第三人黄建军的委托诉讼代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新城公司诉称：2011年3月21日，被告祥和公司与原告新城公司签订了新密市“青屏苑A区--
A6#、8#、9#、10#、11#人防工程”工程合同。合同价款暂定为13432354.2元人民币，承包方式为综合计价。2011年3月30日，被告祥和公司与原告签订了新密市“青屏苑A区
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A6#、8#、9#、10#、11#其配套和地下停车场”工程合同。合同价款暂定为人民币1.391836亿元。之后，双方又签订了《建设工程施工合同补充协议》，进一步明确了承包范围、交工日期等事项。上述合同及补充协议签订后，原告均按约定积极全面的履行了合同义务。但被告始终不能按约定支付工程款项，致使工程进度延误，2013年工程经竣工验收合格并已交付使用。此后，经原告多次催促被告进行工程结算，被告不但不按照合同约定支付工程款项更不进行工程决算。故请求依法判令：1、被告支付原告工程款贰仟伍佰万元（暂定，待双方核对已付工程款和工程量后再行增加标的额）。违约金及利息暂主张伍拾万元；2、本案诉讼费等其他相关费用由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求为：将诉求工程款金额2500万元增加为54748824元。
被告祥和公司辩称：1、新城公司未实际履行《建设工程施工合同》，涉案项目的实际施工人系黄建军，黄建军系挂靠资质行为，祥和公司已经向黄建军履行全部合同义务，新城公司无权要求祥和公司履行《建设工程施工合同》中的任何权利义务。2、涉案项目实际施工人系第三人黄建军，在施工过程中祥和公司已向实际施工人及其关联人支付的工程款及向其他方支付违约金及其他费用合计已超过实际应支付的工程款。根据祥和公司与第三人黄建军确定的涉案项目的设计图纸范围的工程量计算，涉案工程总价款为15443.94万元。在施工过程中，祥和公司多次向实际施工人黄建军及其关联人及指定的第三人共计支付了工程价款14224.06元；同时，在施工过程中，因质量、工期等问题，造成祥和公司已经向第三方支付的维修款、业主赔偿款等共计678.57万元；根据合同约定，涉案工程的工期、质量未达到中州杯及安全文明工地等违约行为，应当向祥和公司扣除违约金及其他款项共计484.69万元；另，因施工合同约定，祥和公司有权扣除4%的质保金即617.76万元；上述应扣除款项共计16005.08万元。就涉案工程祥和公司已实际支付的工程款项超过工程总价款561.14万元，祥和公司无需再次支付涉案工程的工程款。综上所述，新城公司要求祥和公司支付工程款于法无据，请求驳回新城公司诉讼请求。
第三人黄建军述称，原告起诉书符合事实，我方予以认可。
庭审中，经原告新城公司申请，本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对原告承建的新密市青屏苑A区——A6#、8#、9#、10#、11#楼人防工程及其配套和地下停车场工程的合同价款以外的设计变更、签证的工程造价进行司法鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司作出（豫科造鉴字（2016）第22号）鉴定意见书，鉴定意见为：新密市青屏苑A区——A6#、8#、9#、10#、11#楼人防工程及其配套和地下停车场工程的合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为11974344.66元。为此，新城公司支付鉴定费26万元。
本院根据当事人的陈述、庭审诉讼中各方所举证据、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：
原告新城公司与被告祥和公司分别于2011年3月30日、2012年3月21日签订了二份《建设工程施工合同》，主要约定，由新城公司承建新密市“青屏苑A区--
A6#、8#、9#、10#、11#人防工程、其配套和地下停车场”。2011年3月30日《建设工程施工合同》的工程范围包括：2010年8月10日河南华创设计有限公司出具的施工图纸内双方核定的施工部分等，工程内容为：土建、装饰、安装（给排水、强弱电、暖气）等，质量标准：8#、11#为结构“中州杯”，其他项目为合格。合同价款：暂定为人民币1.391836亿元（按1380元每平方及暂估100857.69平方米建筑面积计算）。质量保修金为施工合同价款的4%，发包人在工程验收合格后三年后，将工程保修金向承包人无息一次付清。2012年3月21日《建设工程施工合同》的工程范围包括：该项目设计图纸内的人防工程中的全部土建、水电安装、室内装修、及临战预埋、封堵和全部安装工程（平时施工、战时预埋），合同价款：暂定每平方米1580元，工程总造价：按图纸设计面积计算折合工程总造价为13432354.2元人民币，承包方式为综合计价，实行包工、包料、包人防门制作及安装、包合格验收、包工期、包质量。工程款支付：主体完成付总工程款的65%，砌体完成付总工程款的15%…剩余部分按非人防区合同执行。后双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对相关事项进行了补充约定。新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司未组织验收，于2014年2月28日通知业主向业主交付房屋。后因工程款支付问题双方发生纠纷形成本诉。
以上事实有原被告双方提交的《建设工程施工合同》、支付凭证、开庭笔录、质证笔录、鉴定意见书等证据在案佐证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原被告双方签订的建设工程施工合同均是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。
一、关于诉讼主体资格。本案合同的签订主体是新城公司与祥和公司，第三人黄建军并不是合同的签订方，在相关施工材料中，黄建军的身份显示是施工单位负责人。依据合同的相对性，新城公司具有本案的诉讼主体资格，黄建军实施的与涉案工程有关的施工活动应视为新城公司的行为。
二、关于工程总造价。原被告双方对合同内造价131293006.8元（合同内建筑面积95139.86平方×合同单价1380元＝131293006.8元）均无异议，本院对此予以确认。对于合同外增加变更部分造价，经司法鉴定，合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为11974344.66元。该司法鉴定程序合法，客观公正，本院对该鉴定意见依法予以采信。质证中，被告虽然对鉴定意见提出异议，但未能提供有效证据推翻该鉴定意见，对其异议本院依法不予采信。关于人防工程造价，河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见征求意见稿对人防工程造价进行了鉴定，但被告祥和公司以该部分属于合同价款范围内造价不应鉴定为由提出异议，后鉴定机构在鉴定意见定稿中去除了该部分的鉴定意见，让双方当事人另行补充鉴定。后原告主张按照合同价1580元每平方米计算人防工程造价为：9115.42平方×合同价1580元＝14402363.6元，并主张若被告祥和公司对合同单价有异议，应当对人防工程造价进行补充司法鉴定。祥和公司不同意补充司法鉴定，也不认同合同单价为1580元，但其不能提供其计算的人防工程造价为12453000的具体依据。故本院认为原告主张按照合同单价1580元计算人防工程造价为14402363.6元有合同依据，本院予以采信。虽然被告祥和公司最后表示认同原告在起诉时提供的建筑工程结算书中计算的人防工程造价12637797.3元，但原告在诉讼中已明确变更该项诉讼请求为14402363.6元，原告有变更诉讼请求的权利，故对被告最后主张按照12637797.3元计算人防工程造价的辩称本院不予采信。综上，本案工程总造价为157669715.06元（合同内造价131293006.8元＋合同价款以外的设计变更、签证的工程造价为11974344.66元＋人防工程造价为14402363.6元＝157669715.06元）。
三、关于祥和公司已付工程款。被告祥和公司辩称已支付新城公司工程款142240552元，新城公司认同祥和公司已支付工程款数额为102920892元，本院对双方认同一致的102920892元已支付工程款项予以确认。对剩余的39319660元款项，新城认为该部分系第三人黄建军个人借款，与本案无关，不应认定为工程款。对于该争议部分，本院经审查认为，本案大量的工程款均以借据的形式支付，且原告认同为工程款的部分转款账户和原告认为是黄建军个人借款的部分转账账户存在一致，并且原告与第三人黄建军均未提供该争议部分款项属于民间借贷的其他证据，该部分借据不符合民间借贷的特征，结合第三人黄建军为涉案工程负责人的情况，该部分借款应属于建设施工活动中的以借代支情形，应当认定为工程款。故本院对新城公司该部分款项为黄建军个人借款的主张不予采信。本院确认祥和公司已支付新城公司工程款为142240552元。
四、关于被告祥和公司主张的工程质量未取得“中州杯”应当扣除1084530.96元和工程未达到“郑州市安全文明工地”应当扣除1332994元问题。因双方合同并未约定未取得“中州杯”和未达到“郑州市安全文明工地”应当扣款，且取得“中州杯”应为被告祥和公司奖励原告新城公司的款项，安全文明施工措施费中的考评费和奖励费在工程造价中并未计取，被告祥和公司主张扣除该两笔款项没有合同依据和法律依据，本院对其该扣款主张不予支持。
五、关于被告祥和公司主张的因质量、工期问题造成被告向第三方支付的维修款、业主赔偿款、违约金等款项应当在工程款中扣除问题。因该部分款项属于请求权，祥和公司应当通过诉请的方式提出，本案中祥和公司并未就该部分款项提出反诉，故本院对该部分争议不予处理。祥和公司可另行通过起诉的方式解决。
六、关于被告祥和公司主张质保金应当从工程款中扣除的问题。
双方合同约定质量保修金为施工合同价款的4%，在工程验收合格三年后向承包人无息一次性付清。新城公司提交的证据显示新城公司于2014年1月18日提出竣工验收申请，祥和公司至今没有组织验收，于2014年2月28日交付业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程竣工日期应为2014年2月28日，涉案工程未达到双方约定的三年质保期，质保金未到退还期限，原告新城公司可在涉案工程达到质保期后另行主张退还质保金（涉案工程质保金为：工程总造价157669715.06元×4%＝6306788.6元）。
七、关于原告新城公司主张的违约金和利息问题。
因原告新城公司主张的违约金没有具体数额和计算依据，其该项主张不明确，本院对其违约金的主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，故祥和公司应当从工程交付之日2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付拖欠工程款利息。
综上，被告祥和公司应当支付原告新城公司欠付工程款9122374.46元（工程总造价157669715.06元－已支付新城公司工程款142240552元－质量保修金6306788.6元），并从2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告新密市祥和房地产开发有限公司于本判决发生效力后十日之内支付原告河南新城建设有限公司工程款9122374.46元并支付相应利息（利息自2014年2月28日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至被告实际还款之日止）。
二、驳回原告河南新城建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费318044.22元，由原告河南新城建设有限公司负担265530.22元，被告新密市祥和房地产开发有限公司负担52514元。鉴定费26万元，由被告新密市祥和房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省高级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省高级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 黄跃敏
二〇一六年九月五日
书记员 陈明真