四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）川刑终字第741号
原公诉机关四川省乐山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈立华，绰号“华华”、“华娃”，男，1982年10月9日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业。2001年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，2004年7月刑满释放。2007年11月9日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年六个月，2008年11月16日刑满释放。2012年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。现被羁押于乐山市沙湾区看守所。
辩护人张英，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
四川省乐山市中级人民法院审理四川省乐山市人民检察院指控原审被告人陈立华犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月25日作出（2013）乐刑初字第37号刑事判决。原审被告人陈立华提出上诉，本院于2014年4月22日作出（2014）川刑终字第224号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省乐山市中级人民法院重新审理后，于2014年8月13日作出（2014）乐刑初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人陈立华不服，提出上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省乐山市中级人民法院判决认定，2011年10月，被告人陈立华通过张某认识季红平（已处），2012年3月25日陈立华与季红平电话联系毒品交易事宜。次日，双方电话商定到乐山市井研县天象酒店外交易毒品。当晚20时许，季红平乘坐由季某某驾驶的车牌号为川LAM5**的银灰色雪佛兰轿车从乐山市沙湾区到达井研县天象酒店外，季红平下车进入了陈立华所驾驶的车内，陈立华从驾驶室拿出一袋用塑料袋包裹的冰毒疑似物交给季红平，季红平拿出13000元现金交给陈立华，并许诺剩下的钱会尽快还给陈立华，陈立华随即把钱拿给同在车内的黄某。后季红平返回自己车内，将冰毒放于汽车手刹处，并与季某某驾车返回乐山市沙湾区，途经乐山市全福收费站时，被埋伏在此的禁毒民警当场抓获。从其乘坐的车内查获毒品一包，经称量重195.1克，经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，检出毒品甲基苯丙胺成分，从包装毒品的白色塑料袋上提取指纹一枚。2012年11月27日，侦查人员在成都东方新城小区将陈立华抓获归案。原判以经过庭审质证的接受刑事案件登记表、鉴定意见、辨认笔录、证人证言及通话详单等证据证明上述事实。原判认为，被告人陈立华贩卖毒品冰毒195.1克的行为，构成贩卖毒品罪。陈立华系累犯，依法应从重处罚。原判认定：一、被告人陈立华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；二、从被告人陈立华处扣押的OPPO手机（型号X903）一部，予以没收，上缴国库。
陈立华上诉提出：原判认定事实不清，在案证据均不能证明其贩毒。请求二审改判无罪。
其辩护人张英提出：季红平上了陈立华的车并交付13000元是事实，但系季红平还钱给陈立华；证人季红平的证言存疑不可信；有陈立华指纹的袋子不能证明就是陈立华的，没有证明文件证实是2012年3月27日提取的；季红平与陈立华的通话录音、短信内容未经过被告人及辩护人质证。一审法院认定陈立华有罪的证据可以被否定，请求二审法院改判陈立华无罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）陈立华经朋友介绍认识了季红平（已处）。2012年3月25日，陈立华与季红平电话联系交易毒品事宜。次日13时许，双方商定到乐山市井研县交易毒品；20时许，季红平乘坐季孝文驾驶的川LAM5**银灰色雪佛兰轿车从乐山市沙湾区到达井研县天象酒店外，尔后下车进入陈立华所驾驶的轿车内，陈立华拿出用塑料袋包裹的毒品交给季红平，季红平当场付现金13000元给陈立华。后季红平返回雪佛兰轿车内，将毒品放于手刹处并与季某某驾车返回沙湾区，途经乐山市全福收费站时，被埋伏在此的公安人员当场抓获。公安人员从轿车内查获毒品一包，经称量共计195.1克，经鉴定检出毒品甲基苯丙胺成分。2012年11月27日，公安人员在成都东方新城小区将陈立华抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受理刑事案件登记表、抓获经过，证实案件来源及陈立华被抓获的经过。
2.陈立华的尿液检测样本提取笔录、尿液检测报告，证实陈立华的尿液检测呈阳性。
3.提取、扣押、称量笔录及侦查机关出具的《情况说明》，证实从季红平乘坐的川LAM5**雪佛兰轿车手刹处查获可疑毒品一袋，内包装为白色透明塑料袋，外包装为粉红色塑料袋，经称量，提取的可疑毒品净重195.1克；扣押季红平手机手机一部。
4.现场照片，证实季红平所驾驶车辆、车内手刹处放置的可疑毒品、季红平指认可疑毒品及从季红平所驾驶车辆提取可疑毒品等情况。
5.川乐公物鉴毒品字（2012）41号理化检验鉴定报告，证实从季红平车内手刹处查获的可疑毒品中检出毒品甲基苯丙胺成分。
6.送检检材登记表、粉红色手提塑料袋和白色透明分封塑料袋各一个，证实二塑料袋是抓捕季红平时查获，在2012年3月27日送乐山市公安局沙湾分局物证鉴定室。
7.侦查机关出具的《情况说明》，证实2012年3月27日乐山市沙湾区分局禁毒大队将从季红平处扣押的毒品包装物送物证鉴定室，刑事技术部门将该包装物用502熏显后提取指纹一枚。
8.陈立华指纹采集情况说明及捺印卡片信息，证实于2012年11月30日对陈立华的十指指纹进行了采集。
9.川乐沙公物鉴痕字（2012）20号手印鉴定书及侦查机关出具的《情况说明》，证实从季红平处查获的冰毒白色透明包装物上提取的指纹1枚与陈立华十指指纹样本送检，经比对送检的现场手印与陈立华左手拇指样本手印同一。
10.侦查机关出具的《情况说明》，证实2012年3月26日，乐山市公安局沙湾区分局禁毒大队破获了季红平非法持有毒品案，从季红平乘坐的车辆手刹处缴获一包疑似毒品冰毒，并将该包毒品的包装物即白色塑料袋于3月27日9时送到沙湾区公安分局物证鉴定室，物证鉴定人员按照相关程序用502熏显出一枚指纹，并从公安专网NEC指纹比对终端比对出该指纹与一名叫“陈立华”的男子指纹一致，并将结果告知禁毒大队。禁毒大队于2012年11月27日在成都市锦江区东方新城小区将犯罪嫌疑人陈立华抓获。11月30日禁毒大队民警将陈立华十指指纹捺印后送交沙湾区公安分局物证鉴定室再次与从季红平处缴获毒品包装物上的指纹进行比对，沙湾区公安分局物证鉴定室于2012年12月12日作出上述两枚指纹同一的鉴定结论。
11.通话清单、技侦材料以及侦查机关出具的《情况说明》，证实陈立华与季红平2012年3月25日一次短信、一次通话以及2012年3月26日三次通话的内容、通话清单，证实陈立华与季红平案发前及案发当天多次通话，内容与交易毒品有关。
12.中国移动通信集团四川有限公司IMEI码对应手机号码查询以及侦查机关出具的《情况说明》，证实2012年11月27日抓获陈立华时，从陈立华处查获OPPO手机一部。该手机IMEI码对应手机号码在2012年3月25日、2012年3月29日对应的手机号码；在2012年3月22日对应的手机号码；在2012年11月27日对应的手机号码。
13.证人黄某的证言，证实其系陈立华的女友。2012年3月26日与陈立华开车回井研，在井研县城陈立华说有一个朋友要到井研找他有点事情，其与陈立华在井研天象酒店外等他朋友。当晚20时许，陈立华与他朋友通话，后一个30岁出头的男子上了车，在后座上，陈立华从驾驶室拿了一个塑料袋包装的东西递给了这个男子，那个男子从身上拿出一笔钱给陈立华，陈立华随手把钱拿给其，大概有一万多元。但不很记得是哪个先拿的钱或东西之类的细节。因曾与他人打架，当天陈立华头部的刀疤还很明显。另证实过了一段时间陈立华就换了手机号。
14.侦查机关出具的《情况说明》，证实于2012年11月28日对黄丹进行了询问，其表示2012年3月26日晚在井研天象酒店外的车内因为光线较暗，没有看清楚季红平的相貌和特征，不认识季红平。
15.证人季红平的证言及辨认笔录，证实其绰号叫“红平儿”，通过朋友张某认识了陈立华，并一起吸食过毒品。陈立华电话问其是否需要毒品，二人电话联系后，2012年3月26日，由陈立华带200克毒品冰毒到井研，其和季某某一起开车到井研。与陈立华见面后，看见陈立华脸上有一个刀疤，他说在成都被人砍了，还把帽子取了说头上还有刀疤。其在陈立华车上给了陈立华13000元钱，陈立华随手把钱拿给他女朋友，陈立华拿了一个用塑料袋包装的冰毒给季红平，季红平回到自己车上后随手将这袋冰毒放在驾驶室的手刹处，和季某某就一起开车回沙湾，当行驶到全福收费站就被公安抓获。陈立华开始一直都是用的一个134开头、尾数是5046的号码和季红平联系，2012年3月23日当天联系过两次。之后两、三天陈立华就换了一个电话号码和季红平联系，尾数是0906。
季红平辨认出2012年3月26日在井研县城向其贩卖毒品冰毒的叫“华华”（即陈立华）。
16.证人张某的证言及辨认笔录，证实其与陈立华是在成都看守所服刑的狱友，经其介绍陈立华与季红平认识。陈立华叫季红平“红平儿”，季红平叫陈立华“华华”。2012年3月29日凌晨陈立华与其联系。
张某辨认出陈立华。
17.证人季某某的证言，证实2012年3月26日晚上7点过，其搭乘季红平从乐山市沙湾区出发往井研走。途中，季红平从身上掏了一沓钱出来数，大概有一万多的样子。到井研后季红平接了电话下车走到公路对面的一部黑色轿车上，大概过了5、6分钟的样子才回来，回来就喊开车往回走了。到全福收费站就被警察抓住了，从车上搜出了用粉红色塑料袋包裹的冰毒。冰毒是季红平在井研天象酒店外黑色轿车里买的，具体从哪个人手里买的不知道。因为季红平到井研途中没下车，只有到井研才下过车在黑色轿车上呆了几分钟就上车返回。
18.原审被告人陈立华的供述及辨认笔录，证实有部分人叫他“华华”，黄某是陈立华的女朋友，认识张某。其于2012年3月26日到过井研天象酒店外，季红平上了其车。其头颈部的伤疤是2012年在成都劝架被砍伤留下的。其没有贩卖过毒品。记不清以前所用过的手机号码。其在2012年过年的时候就开始用的是OPPO手机，型号是X903。
陈立华辨认出“红平儿”（即季红平）。
19.成都市成华区人民法院（2007）成华刑初字第573号刑事判决书、释放证明及户籍证明，证实陈立华的前科情况、身份情况。
20.乐山市沙湾区人民法院（2012）沙湾刑初字第66号刑事判决书，证实季红平因非法持有毒品被判刑。
21.视听资料，证实抓捕季红平并从其乘坐的车上搜查出毒品并现场封存情况及2013年6月13日对陈立华讯问时进行同步录音录像。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈立华贩卖甲基苯丙胺195.1克的行为，已构成贩卖毒品罪。陈立华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。陈立华及其辩护人提出在案证据均不能证明其贩毒，季红平系还钱给陈立华，季红平的证言存疑不可信，应当认定陈立华无罪的上诉理由和辩护意见，经查，技侦材料、通话清单以及从陈立华处查获的OPPO手机IMEI码对应的手机号码，均能证实季红平、陈立华在案发前及当日约定交易地点、毒品数量的情况；黄某关于案发当日在四川省井研县天象酒店外与陈立华驾驶的车内，陈立华交给一名男子塑料袋包装物品，该男子递给陈立华1万余元现金的证言，与季红平关于交易时间、地点的证言能相互印证；季某某的证言证实季红平去井研及返回沙湾的过程中，仅在井研天象酒店附近下车一次的情况，另证实在天象酒店附近停车时手刹处并无任何物品，结合公安人员在季红平返回沙湾途中截获车上手刹处的毒品，可以确认季红平在天象酒店附近下车后购买了毒品；毒品白色透明包装袋上也提取到陈立华的指纹。本案的证据形成锁链，能确认陈立华实施了贩卖毒品的行为。陈立华及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立。陈立华的辩护人所提没有文件证实是在2012年3月27日提取有陈立华指纹的袋子的辩护意见，经查，提取笔录、扣押笔录、送检检材登记表以及《情况说明》证实在2012年3月26日抓获季红平时从其乘坐的车牌号为川LAM5**的雪佛兰轿车手刹处，查获并扣押一袋外包装为粉红色塑料袋、内包装为白色透明塑料袋的疑似毒品物，公安人员于次日将毒品包装袋送检，刑事技术人员在白色透明塑料袋上提取到指纹一枚，并从公安专网NEC指纹比对终端比对出该指纹与一名叫“陈立华”的男子指纹一致，有陈立华指纹的包装袋来源清楚，该辩护意见不予采纳。陈立华的辩护人所提季红平与陈立华的通话录音、短信内容未经过被告人及辩护人质证的辩护意见，经查，在一审庭审时已将季红平与陈立华的通话录音、短信转化的技侦材料交由控辩双方质证，程序并无不当，该辩护意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任 平
代理审判员 李 乐
代理审判员 毛学龙
二〇一四年十一月三日
书 记 员 刘康琴
附相关法律条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。