内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终64号
上诉人（原审被告）李玉玲，女，1956年8月21日出生，汉族，市民，住赤峰市。
委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人曲珊，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行，住所地赤峰市元宝山区平庄镇银河大街西松山路南王府家园。
法定代表人李天峰，行长。
委托代理人张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。
委托代理人肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。
原审被告王琦，女，1975年11月7日出生，蒙古族，无业，住赤峰市。
原审被告王晓冬，男，1975年10月6日出生，满族，无业，住赤峰市。
原审被告内蒙古田野餐桌现代农业有限责任公司，住所地赤峰市元宝山区美丽河镇四家村。
法定代表人谢知洞，董事长。
上诉人李玉玲因金融借款合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
李玉玲上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担抵押担保责任。事实与理由:一、最高额抵押合同对主债权种类约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定，抵押不成立；最高额抵押合同记载被担保债务人为小微企业互助基金业务合作协议项下的所有借款人，合同第一条提到被担保主债权为抵押权人与债务人之间签订主合同所产生的债权，但两处均未明确借款人及债务人是谁，也未明确何种债务或债权（贷款、承兑、信用证之某一种），根据《小微企业互助基金业务合作协议》和抵押合同其他内容，债权种类依然不能确定，故本案抵押不能成立。二、抵押担保的预期债权没有发生，故”抵押权人”实际不产生抵押权。上诉人系为小微企业互助基金会会员的信用提供担保，《小微企业互助基金业务合作协议》虽未明确会员是谁，但必然是参与互助的小微企业而不会是信托受托人田京源果蔬种植专业合作社（以下简称田京源合作社）的内部成员（所谓的股东），本案被上诉人所诉贷款实为田京源合作社成员所借，并非上诉人的担保对象，所以田京源合作社成员所签《个人借款合同》虽写的上诉人担保，但由于该合同无上诉人签字，对上诉人不发生效力，上诉人对未担保的债务不承担抵押责任。三、依据现有查证事实，上诉人对涉案贷款也不承担抵押责任。涉案《个人借款合同》第十四条（二）款明确约定为贷款重组，即借新还旧，故即使涉案贷款被认定为被担保债权，在本案未查清上诉人曾为旧贷款担保的情况下，在无证据证明上诉人明知借新还旧的情况下，依照担保法司法解释第三十九条（该条对抵押同样适用）的规定，上诉人也不应承担抵押责任。四、被上诉人不符合实现抵押权的法定情形。被担保债权是三年内连续发生的债权，而被上诉人起诉的是债务发生期未满的单笔债权，被上诉人也未终止主合同的履行，所以即使涉案个人借款混入被担保债权，也由于被担保债权不确定，被上诉人不符合实现抵押权的法定情形。五、抵押人不应承担案件受理费。如果上诉人承担抵押责任，那么案件受理费可以是债权人的抵押财产变价优先受偿的一个项目，但不应由抵押人承担。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担抵押担保责任。
被上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行（以下简称包行元宝山支行）答辩服判。
原审被告王晓东、王琦未作答辩。
原审被告内蒙古田野餐桌现代农业有限责任公司（以下简称田野餐桌公司）未作答辩。
包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行向一审法院起诉请求：1.判令王琦、王晓冬偿还包行元宝山支行本金821198.43元，给付截止至2017年3月28日的期内利息7733.33元，本金罚息82776.80元、复利779.52元，合计912488.08元；同时本金罚息、复利自2017年3月29日起支付至被告本息还清为止。2.包行元宝山支行对拍卖、变卖李玉玲名下的位于赤峰市××区的房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用(2014)第XX号）所得价款优先受偿。3.田野餐桌公司对上述借款承担连带还款责任。4.被告承担律师费30000元。5.由被告承担本案的诉讼费用。以上主张数额总计：942488.08元。事实和理由：2015年7月13日，包行元宝山支行与赤峰市元宝山区田京源果蔬种植专业合作社（下称田京源合作社）签订《小微企业互助基金业务合作协议》，合同编号为×××，约定田京源合作社以其受托管理的基金金额为其全体基金会员在包行元宝山支行的授信范围内向包行元宝山支行提供质押担保，包行元宝山支行根据田京源合作社基金会员的实际情况，向其发放贷款，田京源合作社与包行元宝山支行另行签订了《最高额质押合同》，以5000000元和250000元两笔存款为其基金会员的借款提供质押担保，借款人不履行借款合同时，包行元宝山支行可直接扣划该存款用以清偿借款合同项下债权。2015年7月13日田京源合作社基金会员王琦、王晓冬在包行元宝山支行处借款1000000元，期限自2015年7月13日起至2016年7月12日止，分12期还本付息，年利率为9.60﹪。李玉玲与包行元宝山支行签订《最高额抵押合同》，用位于赤峰市××区的房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用（2014）第XX号）为合同编号为×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，房产他项权利证号为赤峰市房他证元宝山区字第1750415014**号，土地使用权他项权利证号为元他项（2015）第046号。田野餐桌公司与包行元宝山支行签订《最高额保证合同》，为合同编号为×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人的借款提供连带保证。借款合同、抵押合同及保证合同约定如借款人违约致使贷款人采取诉讼、强制执行方式实现债权，借款人为此应支付律师费等其他实现债权产生的必要的费用，担保人对此也承担担保责任。合同签订后包行元宝山支行依约发放了贷款。截至2017年3月28日尚欠包行元宝山支行本金821198.43元，期内利息7733.33元、本金罚息82776.80元、复利779.52元，合计912488.08元。包行元宝山支行多次主张权利未果，现诉至法院，请求支持上述诉讼请求。
一审法院经审理查明，2015年7月13日，包行元宝山支行与田京源合作社签订《小微企业互助基金业务合作协议》，合同编号为×××，约定田京源合作社以其受托管理的基金金额为其全体基金会员在包行元宝山支行的授信范围内向包行元宝山支行提供质押担保，包行元宝山支行根据田京源合作社基金会员的实际情况，向其发放贷款。田京源合作社与包行元宝山支行另行签订了《最高额质押合同》，以5000000元和250000元两笔存款为其基金会员的借款提供质押担保，借款人不履行借款合同时，包行元宝山支行可直接扣划该存款用以清偿借款合同项下债权。王晓冬、王琦是田京源合作社的基金会员。2015年7月13日王晓冬、王琦与包行元宝山支行订立个人借款合同，约定王晓冬、王琦在包行元宝山支行处借款1000000元，期限自2015年7月13日起至2016年7月12日止，分12期还本付息，年利率为9.60﹪，借款人未按约定归还贷款或者未按约定支付应付利息的，按合同具体约定计收罚息和复利，直至本息清偿为止，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或者仲裁、强制执行等方式实现债权的，贷款人为此支付的包括但不限于律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的必要费用由借款人承担。2015年7月13日，李玉玲与包行元宝山支行签订《最高额抵押合同》，约定李玉玲用位于赤峰市××区的房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用（2014）第XX号）为合同编号为×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人的借款提供最高额抵押担保，担保主债权为自2015年7月13日到2018年7月12日抵押权人与债务人之间签订的主合同所产生的债权，主合同项下债权本金的最高金额为25000000元，并办理了抵押登记，房产他项权利证号为赤峰市房他证元宝山区字第1750415014**号，土地使用权他项权利证号为元他项（2015）第046号。抵押人担保的范围为主合同项下债权本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权及抵押权的费用。2015年7月13日，田野餐桌公司与包行元宝山支行签订《最高额保证合同》，为合同编号为×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人的借款提供最高额连带保证，保证人担保的主债权为自2015年7月13日至2018年7月12日债权人与债务人之间签订的主合同所产生的债权，主合同项下债权本金最高额为25000000元，保证人担保的范围为主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同签订后包行元宝山支行于2015年7月13日依约发放了贷款。截至2017年3月28日，王晓冬、王琦尚欠包行元宝山支行本金821198.43元，期内利息7733.33元、本金罚息82776.80元、复利779.52元，合计912488.08元。包行元宝山支行为诉讼支出律师代理费30000元。经查，赤田京源合作社的账号×××的银行交易明细显示，2015年7月13日前该账户内有5000000元余额；田京源合作社的账号×××的银行交易明细显示，2015年7月13日前账户内有250000元余额。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，合同当事人应按合同约定履行自己的义务。王琦、王晓冬与包行元宝山支行签订的借款合同合法有效，双方均应按约定履行。王琦、王晓冬未按照约定还款、给付利息，应当按照合同约定承担给付借款、借期内利息、罚息、复利、律师费的责任。经查，包行元宝山支行主张的借期内利息、罚息、复利、律师费未超过年利率24﹪，不违反法律规定，对包行元宝山支行要求王琦、王晓冬给付欠款本金、利息、罚息、复利及律师费的诉讼请求应予支持。李玉玲为王琦、王晓冬的借款合同提供了最高额抵押担保，并办理了抵押登记，包行元宝山支行要求对拍卖、变卖李玉玲名下的位于赤峰市××区的房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用(2014)第XX号）所得价款优先受偿的诉讼请求应予支持。田野餐桌公司为王琦、王晓冬的借款合同提供了最高额保证担保，对包行元宝山支行要求田野餐桌公司对借款本金、利息、罚息、复利及律师费承担连带还款责任的诉讼请求应予支持。田京源合作社的账号×××、×××的银行交易明细显示，在借款合同签订前该两账户内就存在5250000元质押金，田京源合作社与包行元宝山支行签订的最高额质押合同有效，故对王琦、王晓冬、田野餐桌公司答辩称实际借款金额应为19750000元，质押金5250000元系贷款下放后又转至田京源合作社账户内作为质押金的主张均不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百二十一条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条、第五十九条、第十八条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王琦、王晓冬欠包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行借款本金821198.43元及借期内利息7733.33元、罚息（自2016年7月13日起以821198.43元为本金按年利率14.40﹪计算至本判决生效时止）、复利（自2016年7月13日起以7733.33元为本金按年利率14.40﹪计算至本判决生效时止），于本判决生效后立即付清；二、王琦、王晓冬于本判决生效后立即向包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行支付律师费30000元；三、包商银行股份有限公司赤峰分行元宝山支行有权就李玉玲名下的位于赤峰市××区的房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用(2014)第XX号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、内蒙古田野餐桌现代农业有限责任公司对本判决第一、二项确定的款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13224元，由王晓冬、王琦、李玉玲、内蒙古田野餐桌现代农业有限责任公司负担。
二审期间，包行元宝山支行向本院提交一份从国家企业信息网打印出来的田京源合作社企业信息报告（共2页），该份报告中显示本案的借款人王琦系田京源合作社的股东，也显示在成员名册当中，欲证明涉案主借款人系田京源合作社的会员之一，其借款属于编号为×××的协议中约定的会员借款所发生的债务之一,本案中上诉人提供的《最高额抵押合同》担保的债务属于该份合作协议中约定发生的债务,因此上诉人所提供的抵押担保对应的债务明确，上诉人应承担抵押责任。
上诉人李玉玲质证称对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据仅能证明本案中的借款人是田京源合作社的成员，并不能证明其是小微企业互助基金会的会员，上诉人基于《小微企业互助基金业务合作协议》而与被上诉人签订《最高额抵押合同》，提供担保的对象是小微企业互助基金会的会员，即参与该基金会的小微企业，田京源合作社仅为小微企业互助基金会的受托人，田京源合作社的内部成员并不等同于小微企业互助基金会的会员，小微企业互助基金会与田京源合作社是两个主体，两个主体的内部成员及会员并不等同，无法证明上诉人为借款人提供了抵押担保，上诉人也没有在本案借款人的借款合同中提供抵押担保。
其他三原审被告未到庭质证。
本院经审查该证据后认为，双方对该证据的真实性均无异议，该证据能够证明借款人王琦、王晓东是田京源合作社成员，包行元宝山支行与田京源合作社签订的《小微企业互助基金业务合作协议》（编号为×××）中乙方为田京源合作社，该协议约定田京源合作社以其受托管理的基金金额为其全体基金会员在包行元宝山支行的授信范围内向包行元宝山支行提供质押担保，包行元宝山支行根据田京源合作社基金会员的实际情况，向乙方（田京源合作社）基金会员发放贷款，上诉人李玉玲与包行元宝山支行签订的《最高额抵押合同》中约定为保证合同编号为×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人和抵押权人在约定期间已签订或将要签订的所有借款合同的履行、李玉玲用其名下房产和土地使用权为抵押权人设立最高额抵押担保，王琦、王晓东借的款属于《小微企业互助基金业务合作协议》项下的借款，故被上诉人提供的该证据能够证明其证明目的，虽然上诉人不予认可，但其不能提供相反证据予以反驳，故本院对该证据在本案中的证据效力依法予以确认。
除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年7月13日包行元宝山支行与田京源合作社签订的《小微企业互助基金业务合作协议》（编号为×××）中乙方为田京源合作社，该协议约定乙方田京源合作社以其受托管理的基金金额为其全体基金会员在包行元宝山支行的授信范围内向包行元宝山支行提供质押担保，该协议第五条第一项约定”贷款种类：根据乙方（田京源合作社）基金会会员实际情况，甲方（包行元宝山支行）根据授信政策，在经营的贷款品种内为乙方（田京源合作社）基金会会员审核、发放基金贷款”；2015年7月13日李玉玲与包行元宝山支行签订《最高额抵押合同》约定为保证合同编号×××的《小微企业互助基金业务合作协议》项下所有借款人和抵押权人在约定期间已签订或将要签订的所有借款合同的履行，李玉玲用名下房产（证号：赤峰市房权证元宝山区字第XX**号）和位于××区北的土地使用权（证号：元国用（2014）第XX号）为抵押权人提供最高额抵押担保；根据二审期间被上诉人提供的企业信息报告，王琦是田京源合作社的基金会员，2015年7月13日王琦作为主借款人、王晓东作为共同借款人与包行元宝山支行签订了《个人借款合同》约定王晓冬、王琦在包行元宝山支行处借款1000000元，担保方式为由田野餐桌提供连带责任担保、李玉玲提供抵押担保，虽然李玉玲主张该《个人借款合同》中没有其签字，但根据李玉玲与包行元宝山支行签订的《最高额抵押合同》的内容能够证明李玉玲为该借款合同中的借款提供了抵押担保，综合以上情况李玉玲上诉主张《最高额抵押合同》对债权种类约定不明且王晓冬与王琦不是小微企业互助基金会会员、抵押不成立的上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
关于上诉人上诉主张本案借款是借新还旧，上诉人不应承担抵押责任。经查，王琦、王晓东与包行元宝山支行签订的《个人借款合同》约定借款用途为贷款重组，而贷款重组与借新还旧并不是同一概念，故上诉人的该上诉理由因无依据本院依法不予支持。
关于上诉人上诉主张被上诉人起诉的是债务发生期的单笔债权，被上诉人未终止合同的履行，故担保债权不确定，被上诉人不符合实现抵押权的法定情形。经查，李玉玲与包行元宝山支行签订《最高额抵押合同》第九条（抵押权的实现）约定”（一）下列任一情况出现时，抵押权人有权处分本合同项下抵押财产，并以所得价款优先受偿：1、债务人未按主合同约定履行到期债务的......”，而本案的实际情况是债务人王琦、王晓东与包行元宝山支行签订的《个人借款合同》约定贷款期限为12个月即2015年7月13日至2016年7月12日，但王琦、王晓东未按约定履行到期债务，故本案符合实现抵押权的情形，上诉人主张本案不符合实现抵押权情形的上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13224元，二审邮寄送达费100元，合计13324元均由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员崔明明
审判员苏力德
二O一八年三月十四日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜