广东省肇庆市高要区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1204刑初40号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人何天深，男，1990年12月5日出生，广西壮族自治区藤县人，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区梧州市藤县，现住广西壮族自治区防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
辩护人韦杰超，广西劲飞律师事务所律师。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2017〕37号起诉书指控被告人何天深犯非法经营罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员王雯婷出庭支持公诉，被告人何天深及其辩护人韦杰超到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年9月23日,被告人何天深在明知其运输的是卷烟并且没有办理相关烟草专卖品经营许可证的情况下，为了牟取非法利益，伙同“阿辉”（在逃），驾驶一辆悬挂车牌号码为粤Ｂ×××××的黑色宝骏牌汽车装载一批卷烟从广西壮族自治区防城港市出发前往广东省深圳市，被告人何天深从中得款人民币500元。当两人驾车途经广昆高速肇庆市高要区白土收费站时被查获。经清点，车上装有中华（硬5000）700条，特美思（硬盒）950条，硬盒红双喜（上海专供出口）600条。经鉴定，该批卷烟都是真品卷烟，总价值人民币295245元。
上述事实，被告人何天深在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交法庭质证、认证的证据证实：1、物证：卷烟2250条、宝骏730商务车1辆、机动车驾驶证1本、车牌3套；2、书证：户籍材料、前科证明、抓获经过、肇庆市高要区烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、先行登记保存证据批准书、立案报告表、证据复制（提取）单、涉案物品移交清单、涉案烟草专卖品价格证明、鉴定聘请书、价格认定结论、鉴定意见通知书、随案移送清单、证明、拍卖成交确认书、广东省农村信用社交易回单、说明材料（散件）；3、鉴定结论：鉴定聘请书、鉴定意见通知书、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；4、现场勘验检查笔录、现场图、照片；5、被告人何天深的供述和辩解等证据证实，足以认定。
被告人何天深的辩护律师辩护认为：对公诉机关指控的罪名无异议，被告人何天深有下列法定和酌情从轻处罚的情节：1、被告人何天深的行为属于未实行终了的未遂，建议减少基准刑的50%；2、被告人何天深在犯罪过程中受他人的安排，起次要作用，是从犯，建议减少基准刑的30%；3、被告人何天深是初犯、偶犯，且涉案卷烟未进入流通领域，没有对社会造成实质性的危害后果，归案后如实供述，配合侦查工作具有悔罪表现，建议减少基准刑的10%；4、综上所述，建议减少基准刑的90%，对被告人何天深处以7-10个月有期徒刑并给予适用缓刑。
对于辩护人提出认为被告人何天深只是受他人安排开车的司机，是未遂犯，是初犯、偶犯，积极认罪悔罪，庭审时当庭认罪，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于辩护人认为被告人何天深是从犯的意见，因同案的“阿辉”未归案，未能查清各人在共同犯罪中各自所起的作用，本案不宜认定被告人是从犯，故不采纳辩护人该项辩护意见，本院依照已查明的被告人的行为及情节予以量刑。对于辩护人另提出应当对被告人何天深减少基准刑的90%，判处七至十个月有期徒刑的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人何天深无视国法，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法运输卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。肇庆市高要区人民检察院的指控属实，本院予以支持。被告人何天深已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人何天深归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人何天深判处二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。根据被告人何天深的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，为更利于对被告人的教育改造、回归社会，对其可以宣告缓刑。
对于随案移送的悬挂车牌号为粤Ｂ×××××号宝骏730商务车1辆、机动车行驶证1本、车牌3套，未能查实是被告人何天深用于犯罪的本人的财物，该物品暂由公安机关负责保管，退回公安机关依法进行处理；涉案香烟中华（硬5000）700条，特美思（硬盒）950条，硬盒红双喜（上海专供出口）600条，属于被告人何天深非法经营的赃物，香烟拍卖所得款项114796元，依法予以没收，上缴国库。
为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人何天深犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、随案移送的悬挂车牌号为粤Ｂ×××××号宝骏730商务车1辆、机动车行驶证1本、车牌3套，予以退回公安机关依法进行处理；涉案香烟中华（硬5000）700条，特美思（硬盒）950条，硬盒红双喜（上海专供出口）600条，上述香烟拍卖所得款项114796元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张志鹏
代理审判员 于长鸣
人民陪审员 陈晓意
二〇一七年三月十五日
书 记 员 李柱宏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。