新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈中刑终字第00049号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1978年8月23日出生于湖南省，汉族，初中文化，个体，户籍所在地湖南省，。因涉嫌非法经营罪于2014年6月3日被抓获，于2014年6月14日被哈密市公安局刑事拘留，同年7月19日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。
辩护人段倩春，新疆井然律师事务所律师。
原审被告人师某某，曾用名石某某，男，1983年1月19日出生于湖南省，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地湖南省长沙市，住长沙市。因涉嫌非法经营罪于2014年7月7日被抓获，2014年7月9日被哈密市公安局刑事拘留，同年8月14日被哈密市公安局依法逮捕。2015年6月5日，被哈密市人民法院决定取保候审。
原审被告人宋某某，男，1981年2月20日出生于湖南省，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地湖南省汨罗市。因涉嫌非法经营罪于2014年6月10日被抓获，2014年6月15日被哈密市公安局刑事拘留，同年7月19日被哈密市公安局依法逮捕。2015年6月5日，被哈密市人民法院决定取保候审。
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人朱某某、师某某、宋某某犯非法经营罪一案，于2015年6月3日作出（2014）哈市刑初字第155号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年至2014年5月间，被告人朱某某以营利为目的，在未办理烟花爆竹经营许可的情况下，从湖南省浏阳市辉宏鞭炮厂、浏阳市三丰烟花爆竹厂、大瑶镇花炮市场和江西省上栗县烟花爆竹厂等处多次大批量购买烟花爆竹非法运输至新疆乌鲁木齐市，被告人朱某某非法销售给戴某某（另案处理）共计2000件，价值400000元，非法销售给韩某某（另案处理）共计870件，价值185000元。被告人朱某某将购进的烟花爆竹非法销售给被告人师某某共计2639件，价值55万元。2013年至2014年4月间，被告人师某某以营利为目的，在未办理烟花爆竹经营许可的情况下，将2639件烟花爆竹销售至新疆北疆区域的烟花爆竹零售户葛某某等23人，共计价值732977元。被告人朱某某将购进的烟花爆竹非法销售给被告人宋某某共计1873件，价值40万元。2012年年底至2014年4月间，被告人宋某某以营利为目的，在未办理烟花爆竹经营许可的情况下，将1873件烟花爆竹销售至新疆南疆区域的烟花爆竹零售户黄某某等11人，共计价值560250元。
另查明，案发后，公安机关从被告人朱某某在乌鲁木齐市乌拉泊种牛场租用的2个库房和沙依巴克区仓房沟路长胜大队租用的2个库房中依法查扣的尚未销售的烟花爆竹共计2835件，价值共计50万元。
公诉机关向法庭出示了如下证据：
一、被告人供述
1、被告人朱某某的供述证实，2012年至2014年5月间，其以营利为目的，在没有经营烟花爆竹许可证的情况下，从湖南省浏阳县鞭炮市场、湖南株洲醴陵市辉宏鞭炮厂、江西省上栗县叶宗新的鞭炮厂等地非法购进烟花爆竹后进行非法销售。除在乌鲁木齐进行零售外，还非法销售给宋某某、师某某、戴某某、熊某、韩某某等人。宋某某、师某某、戴某某又将烟花爆竹销往南疆、北疆和东疆地区。其在乌市乌拉泊种牛场大棚蔬菜基地租用了两个大棚、在乌市仓房沟六队、乌市六十户乡附近各租用一间民房用于存放烟花爆竹。其通过非法途径进货190多万元，已销售7600件，获利20万元左右。案发后，公安机关从其租用的多处库房中查扣烟花爆竹2835件，价值50万元。其给师某某销售烟花爆竹2800件左右，价值55万元。给宋某某销售1800件左右，价值40万元左右。给戴某某销售2000件左右，共计40万元，给韩某某销售1000件左右，价值20万元左右。
2、被告人师某某的供述证实，2013年至案发，其以营利为目的，明知自己和被告人朱某某均没有经营烟花爆竹许可证，从朱某某处非法购进烟花爆竹后销售给北疆伊犁地区、精河县、博乐市等地的商户和零售户。2013年6月，其租用位于伊宁市达达木图乡布拉克村608号的民房用于存储烟花爆竹，2013年，朱某某通过物流多次托运给其运输烟花爆竹。共计4960余件鞭炮，获利17万元，尚欠朱某某60万元。2014年2月，朱某某给其销售5468件鞭炮，共计130万余元。师某某推销烟花爆竹时使用石某某的假名，个体商户电话联系其非法购买鞭炮，师某某即驾驶车号为新FX97**白色厢式货车送货或通过物流从朱某某处直接发货给个体商户。其向葛某某、杨某某、冯某某、韩某某、徐某某、李某某、黎某某、韩某某、时某某、韩某某、于某某、柴某某、彭某某、白某某、荀某某、王某某、马某某、卢某某、姜某某、刘某某、黄某某销售烟花爆竹共计756780元。
3、被告人宋某某的供述证实，2012年9月至2014年3月间，其以营利为目的，明知自己和被告人朱某某均没有经营烟花爆竹许可证的情况下，从朱某某处非法购进烟花爆竹后销售往阿克苏、库尔勒等南疆地区。2012年9月至2014年3月间，其在乌鲁木齐销售鞭炮500余箱，价值14万余元，盈利1万余元。在巴州销售鞭炮470余箱，价值9.4万余元，盈利1万余元。在阿克苏地区销售鞭炮200余箱，价值4万余元，盈利4000余元，合计销售鞭炮1170余箱，货款总额24万余元，盈利3万元左右。宋某某推销烟花爆竹后由烟花爆竹零售户电话联系宋某某非法购买鞭炮并提前汇款，多数情况汇至其妻彭某的银行账户，有时汇至朱某某的银行账户。宋某某直接从朱某某处购货通过物流托运给个体商户。其向黄某某、姚某某、陈某某、刘某某、郭某某、于某某、徐某某、莫某某、刘某某、赵某某销售烟花爆竹共计1974箱，共计50万余元。
二、证人证言
1、证人韩某某的证言证实，2013年底，其向师某某提出购买一车鞭炮。师某某介绍朱某某给其销售一车鞭炮共计810多件，价值14.5万元。2014年1月底，朱某某通过利君托运部给其销售烟花60件左右，共计4万多元。鞭炮的外包装都有16K相册和8K相册的字样，鞭炮是湖南浏阳出产的伪劣产品，价钱比正规公司便宜很多。尚欠40000元。
2、证人戴某某的证言证实，2013年下半年，其到哈密开始联系烟花爆竹零售户，让朱某某通过物流给其发烟花爆竹，总共发了200多件，共计4万多元。2013年9月左右，朱某某从湖南厂家进了1000件烟花爆竹运输至哈密将500件给其卸下，货款共计9万多元。2013年11月，朱某某给其发了一车共计1000件烟花爆竹，货款共计20多万元。2014年3月朱某某给其发了一车共计1000件烟花爆竹，货款共计20万元左右。共发爆竹2700余件，价值50余万元，转账付款十几万元，尚欠40余万元。
3、证人葛某某的证言证实，2013年8月至2014年3月，师某某向其销售烟花爆竹200余件，总价5万余元，还欠8千多元未付。鞭炮烟花外包装写16K相册，由师某某驾驶新F牌照厢式货车送到其库房。其通过现金汇款向师某某支付近4万元,现金支付了7000多元。
4、证人杨某某的证言证实，2013年9月至2014年3月，师某某先后三次向其销售烟花爆竹，共计277件，价值64425元，还欠7425元未付。鞭炮烟花外包装写16K相册，前两次由师某某驾驶白色厢式货车送到其店铺，第三次通过吉通达物流送货。其于2014年4月14日通过新源县农信社转账57000元到师某某账户。
5、证人冯某某的证言证实，2013年9月至2014年5月，师某某先后5、6次向其销售200余件鞭炮，共计72000元，其支付了20000元现金。均由师某某驾驶面包车送到其库房。尚欠52000元。
6、证人韩某某的证言证实，2013年4月至6月，师某某先后3次通过华凌托运部、利君托运部托运的方式向其销售鞭炮182件，共计40000元，其给师某某支付现金，还欠19000元。
7、证人徐某某的证言证实，2014年4月1日，师某某（名片写着石小明）向其销售70余件鞭炮，共计2万余元，其支付了2万元现金。师某某驾驶白色厢式货车送货，鞭炮都是红色包装，标有浏阳大地红商标，纸箱外包装牛皮纸写有16K相册。
8、证人黎某某的证言证实，2013年8月、2014年4月，其从师某某处购买了2次鞭炮，共42件，价值8千余元。已现金付清。
9、证人李某某的证言证实，2013年11月、2014年3月，师某某向其2次销售鞭炮70-80件，总价值18000元左右，全部现金支付。两次均是师某某驾驶白色微型厢式货车送货到其店铺。
10、证人韩某某的证言证实，2013年夏至2014年3月，师某某向其先后5、6次销售鞭炮150件，共计40000元。每次均由师某某驾驶白色五菱面包车送货。鞭炮是湖南浏阳产，没有合格证和条形码，没有注册商标，鞭炮头数不够，均为红色包装，标有浏阳大地红商标，1万响纸箱外包装牛皮纸写有16K相册，1千响包装为食品周转箱。全部现金支付。
11、证人时某某的证言证实，2013年12月、2014年3月，师某某先后2次向其销售鞭炮80件左右，共计3万元。我给师某某的农信社账号打款付清货款。
12、证人韩某某的证言证实，2014年4月，师某某向其销售鞭炮50件，共计1万余元。全部现金支付。
13、证人于某某的证言证实，2013年10月至2014年1月，师某某向其先后3次销售鞭炮45件，共计16000元。前两次支付现金，第三次通过银行卡打款8000元。
14、证人柴某某的证言证实，2013年3月、10月，师某某向其先后2次销售鞭炮70件，共计15000元。有现金支付，还有转账付款。
15、证人彭某某的证言证实，2014年，师某某向其先后7、8次销售鞭炮100件，共计25000元。鞭炮5千响、1万响外包装是牛皮纸，印有16K相册。2千、1千响外包装是食品箱。有现金支付，还有转账付款。
16、证人白某某的证言证实，师某某向其先后6次销售鞭炮200多件，总价记不清，其中2014年5月份销售20多件，价值5000多元。不记得转账支付了多少。
17、证人荀某某的证言证实，2012年年底至2014年3月底，师某某先后10次通过物流托运方式向其销售鞭炮300件，共计8万多元。其通过其妻毛某的卡号的银行卡给师某某的农信社银行卡转账支付鞭炮款。
18、证人王某某的证言证实，2012年冬开始，师某某多次向其销售鞭炮100件左右，共计30000多元。
19、证人马某某的证言证实，2013年10月，师某某化名石小明先后通过物流托运及上门销售的方式向其销售鞭炮140件左右，共计48000元，尚欠3000元。
20、证人卢某某的证言证实，2013年4月至2014年3月，师某某化名石小明先后4次向其销售鞭炮140件左右，共计37425元，通过农信社转账付清了。
21、证人姜某某的证言证实，2013年5月至2014年4月，师某某化名石小明先后4次通过物流托运的方式向其销售鞭炮40件左右，共计10000元，现金付清。
22、证人刘某某的证言证实，2013年6月至2014年3月，师某某先后2次向其上门推销鞭炮65件左右，共计17000元。
23、证人张某某的证言证实，2013年10月至2014年春，师某某先后2次向其上门推销鞭炮50件左右，共计10000元。现金付清。
24、证人黄某某的证言证实，2012年年底至2014年5月，顶立先后3次向其上门推销鞭炮63件，共计17000元。现金付清。
25、证人黄某某的证言证实，2013年春节，一个湖南男子2次通过物流托运的方式向其销售鞭炮10件，共计2000元。
26、证人姚某某的证言证实，2013年底至2014年4月初，一个湖南男子3次向其通过物流托运的方式销售鞭炮56件，共计11000元。9000多元已通过银行现金转账。尚欠2000元。
27、证人王某某的证言证实，其丈夫姚某某在一个姓宋的湖南男子处购买了三次鞭炮。2014年春节前购买过两次，大概有40件，共计9000元。2014年1月23日，其向户名是彭某的银行账户转账付款。2014年3月中旬到4月初清明节之前，购买了33件货，共计7000多元，尚未结账。
28、证人陈某某的证言证实，2012年12至2014年春，宋某某先后通过物流托运及上门销售的方式向其销售鞭炮54件，价值11600余元。鞭炮款由物流代收，已付清。
29、证人刘某某的证言证实，2013年3月至2013年12月底，宋某某先后5次向其销售鞭炮129件，价值21800余元。前4次通过银行转账给宋某某付了2万元左右，最后一次用现金支付。
30、证人任某某的证言证实，2013年7月至2014年3月，宋某某先后通过物流托运及上门销售的方式向其销售鞭炮80件，价值16000余元。其通过银行转账方式给宋某某付款13000元，尚欠3000元。
31、证人郭某某的证言证实，2013年9月至2014年4、5月，宋某某先后7、8次向其销售鞭炮601件，其通过银行转账付款，收款账户名是彭某。我通过转账和支付现金共向宋某某支付9万元左右货款，尚欠5万多元。
32、证人代某某的证言证实，2014年6月10日，郭某某和一个司机开一辆白色厢式货车到我家平房装卸鞭炮，后销往他处。
33、证人于某某的证言证实，2014年3月至2014年4月，宋某某先后2次通过物流托运的方式向其销售鞭炮60件，价值16800余元。其转账付清。
34、证人徐某某的证言证实，2012年10月至2013年10月，宋某某先后三次通过物流托运的方式向其销售鞭炮224件，价值9万余元。其分别通过银行转账8000元，50000元，现金支付2080元，尚欠28000元。
35、证人莫某某的证言证实，2013年10月，宋某某通过物流托运的方式向其销售鞭炮150件，价值33000元。其通过银行向彭某转账支付30000元，现金支付3000元。
36、证人刘某某的证言证实，2012年8月至2014年3月，宋某某先后5次向其销售鞭炮170件，价值30000元。2013年6月其转账支付17200元，之后又转过2、3次，共计12000元。
37、证人赵某某的证言证实，2012年8月间，宋某某先后5、6从通过物流托运的方式向其销售鞭炮300件，价值20万元。其转账支付10万元，尚欠4万元。
38、证人荣某某的证言证实，2014年1月至案发，朱某某先后5次从荣宗新处非法购进假冒贴牌的浏阳美丹大地红的鞭炮共计4800件，价值50余万元。朱某某将购进的烟花爆竹非法销售至新疆。
39、证人吴某的证言证实，其丈夫朱某某从2011年开始非法销售烟花爆竹，2012年在乌市开了辉宏烟花驻新疆办事处。
40、证人苏某某的证言证实，2012年5月，朱某某以存放百货为由租赁其位于乌市长胜5队Q2-34号库房，2012年8月租赁其大库房。2013年3月，其发现有人搬运鞭炮遂解除租约。2013年5月，其将该库房出租。后公安机关发现其库房中存放鞭炮并予以查扣。
41、证人胡某某的证言证实，其租赁周某某六间民房。2013年3月28日及2014年1月份，其将以上民房先后转租给朱某某用于存放鞭炮。
42、证人周某某的证言证实，其于2013年4月把其民房出租给胡某某。
43、证人单某某的证言证实，2013年6月，被告人朱某某租用其房屋用于非法存储烟花爆竹，月租金1000元。后被公安机关查扣683箱烟花爆竹。
三、勘验、检查、搜查、辨认笔录
1、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片证实，2014年6月27日、28日，公安机关对被告人朱某某非法存储烟花爆竹的乌鲁木齐新市区太原北路晨光雅园1-3号烟花爆竹店铺、乌市乌拉泊种牛场F-22-2号库房、乌拉泊种牛场H-14号库房、乌市沙依巴克区仓房沟路长胜一队359号库房、仓房沟路长胜大队Q2-34号库房依法进行搜查，并查扣了尚未销售的烟花爆竹。其中，从乌市乌拉泊种牛场F-22-2号库房中查扣各类烟花爆竹1470件；从仓房沟路长胜大队Q2-34号库房查扣各类烟花爆竹187件；从仓房沟路长胜一队359号库房查扣各类烟花爆竹683件；从乌拉泊种牛场H-14号库房查扣各类烟花爆竹495件。
2、辨认笔录证实，证人荣某某辨认出被告人朱某某是向其购买烟花爆竹的男子以及证人胡某某（乌市安宁渠六十户乡三宫梁村三队周长亭房屋租户）、证人李甲，即单某某妻子（乌市沙依巴克区仓房沟路长胜1队359号房房主）、证人苏某某（乌市沙依巴克区仓房沟路长胜5队Q23号房房主）、证人秦某某（乌市乌拉泊种牛场H14号房房主）辨认出被告人朱某某是租用其房屋用于存放烟花爆竹的男子。
3、辨认笔录证实，证人葛某某、杨某某、冯某某、韩某某、徐某某、李某某、韩某某、时某某、韩某某、于某某、柴某某、彭某某、白某某、荀某某、王某某、马某某、卢某某、姜某某、刘某某、黄某某辨认出被告人师某某是向其销售烟花爆竹的男子。被告人师某某辨认出曾向于铁柱销售烟花爆竹。
4、辨认笔录证实，证人姚某某、陈某某、刘某某、郭某某、于某某、莫某某、刘某某、赵某某辨认出被告人宋某某即是向其销售烟花爆竹的男子。被告人师某某辨认出曾向郭某某、徐某某、莫某某销售烟花爆竹。
四、鉴定意见
哈市价认字（2014）186号涉案物品估价鉴定结论书及鞭炮鉴定价格清单证实，扣押的烟花爆竹共计2835件，鉴定价格合计557981元。
五、书证
1、常住人口基本信息证实，三名被告人均系达到完全刑事责任年龄。
2、抓获经过证实，2014年6月3日，公安机关在湖南省望城县乌山镇将朱某某抓获归案；同年6月10日在湖南省汨罗市弼时镇将宋某某抓获归案；同年7月7日在甘肃柳园市将师某某抓获归案。
3、新疆维吾尔自治区安监局、乌鲁木齐市高新区安监局、和田地区、阿克苏地区、巴州、克州、伊犁州安监局复函证实，被告人宋某某未在以上地州安监局办理过烟花爆竹经营许可证；被告人师某某未在伊犁州各县市安监局办理过烟花爆竹销售许可证；被告人朱某某未申请办理烟花爆竹经营许可证；“湖南辉宏祥和烟花爆竹驻新疆办事处”未办理烟花爆竹经营许可证。乌鲁木齐市未设立长期烟花爆竹零售点。
4、记账单证实，被告人师某某从2014年2月21日至5月10日销售部分烟花爆竹的数量及部分烟花爆竹零售户欠款情况。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押、移交物品清单证实，哈密市公安局民警将被告人师某某、宋某某售出的部分烟花爆竹予以扣押，移交当地公安机关保存的事实。
6、彭艳在乌鲁木齐农村信用社银行开设账户的交易明细证实，被告人宋某某于2013年3月23日给被告人朱某某的账户转入5万元；6月6日转入2万元；4月23日转入1960元；10月22日转入5万元；2014年2月14日转入5万元。共计转账114760元。郭某某于2013年11月16日给彭某的账户转入1万元；12月20日转入1万元；2014年3月6日转入2万元。共给宋某某转账支付4万元。徐文武于2013年2月12日给彭某的账户转入7200元；3月23日转入5600元；4月23日转入1960元；6月16日转入1500元；10月22日转入5万元；2014年2月14日转入5万元。共给宋某某转账支付116260元。刘文秋于2013年6月6日给彭某的账户转入17200元。
7、新源县农信社客户回单证实，2013年12月1日，葛某某向户名是师某某的账户活期存入1万元。
8、哈密市公安局扣押物品、文件清单，葛某某记录账单证实，从2013年底至2014年初，其从师某某处两次购买共计6605元烟花的记账单。
9、哈密市公安局扣押物品、文件清单，货单，新源县农信社客户回单证实，杨建林向师某某购买232件鞭炮，共计57019元。其于2014年4月14日向户名为师某某的账户转账57000元。
10、货运单证实，杨建林于2014年3月30日向师某某购买45件鞭炮，4月19日购买6件烟花，师某某从乌市华凌物流向其发货，货运单编号分别为3062878、3066226。
11、证人毛瑛的银行账户交易明细证实，荀红卫通过其账户于2013年4月9日给师某某的账户转入1万元；5月9日转入35000元；6月14日转入32300元；7月10日转入11600元；8月27日转入34200元；10月20日转入39700元；2014年1月27日转入3万元；4月11日转入102000元。
12、乌鲁木齐路通达物流有限责任公司托运记录明细证实，2013年5月30日至2014年2月8日，刘某某先后6次在库尔勒路通达托运部提取货物共计149件。
13、乌鲁木齐路通达物流有限责任公司托运记录明细证实，2014年2月21日、5月7日，于某某先后2次在库尔勒路通达托运部提取货物共计125件。
14、银行客户回单证实，郭某某于2014年3月26日、3月31日给宋某某转账26900元。
15、账本、账目明细证实，郭某某记录的宋某某向其销售烟花爆竹明细单，总货款149797元。
16、送货单及乌鲁木齐路通达物流公司托运单，（单号分别为0029621、5722051、5722052、0320552、0307904、0312030、0308028、0312044、0312436、0312033、0310307、0310300、0311815、0310132、0310899、0311419）证实被告人宋某某给郭某某销售烟花爆竹的时间、数量、价格等情况。
上述证据经当庭质证，被告人朱某某对鉴定意见持有异议，认为鉴定价格过高，其被查扣的烟花爆竹实际价值为50万元。经查，公安机关已将查获的烟花爆竹全部依法销毁，无法对被告人朱某某被查扣的烟花爆竹重新进行价格鉴定的委托。故原审采纳被告人朱某某的质证意见，对查获的烟花爆竹的价值认定为50万元。被告人师某某、宋某某均无异议。对上述证据，予以确认。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、被告人师某某犯非法经营罪。判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。并处罚金人民币80000元。三、被告人宋某某犯非法经营罪。判处有期徒刑二年，宣告缓刑两年零六个月。并处罚金人民币60000元。四、公安机关依法追缴的赃款175000元予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人朱某某上诉提出，自己系初犯，没有造成实际危害后果，如实供述犯罪事实，认罪态度好，有立功情节，应适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定的事实正确，对原判认定的事实和证据上诉人朱某某均无异议，证据间能够相互印证本案事实，对原判认定的事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人朱某某、原审被告人师某某、宋某某以营利为目的，违反国家行政法规对烟花爆竹经营管理的规定，未取得烟花爆竹经营许可证，经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，三人的行为均构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人朱某某提出其有立功情节的上诉理由，没有证据支持，不予采纳。上诉人朱某某的其他上诉理由，原判量刑时已予以考虑，其提出适用缓刑的上诉请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张志平
审判员 张 军
审判员 玉 福
二〇一五年八月十九日
书记员 王新飞