内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑终字第46号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院
上诉人（原审被告人）李泉，男，汉族，1977年3月8日出生于乌海市，大学文化，系乌海市蒙西水泥有限公司财务部长，现住乌海市海勃湾区。2012年1月19日因涉嫌非法经营罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人靳要军，内蒙古法兴律师事务所律师。
辩护人郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。
原审被告人薛惠文，男，汉族，1982年6月21日出生于乌海市，中专文化，系个体，现住乌海市海勃湾区。2012年1月16日因涉嫌非法经营罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人解仲鹏，内蒙古邦铎律师事务所律师。
原审被告人郝某某，男，汉族，1971年5月8日出生，高中文化，系中国银行乌海市分行营业部职工，现住乌海市海勃湾区。2012年5月12日因涉嫌非法经营罪被乌海市公安局海勃湾区分局取保候审，同年10月17日被海勃湾区人民法院取保候审，2013年7月19被乌海市海勃湾区人民法院决定逮捕，2014年1月21日被乌海市公安局海勃湾区人民法院取保候审。
乌海市海勃湾区人民法院审理的乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人薛惠文、郝某某犯非法经营罪，李泉犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2013年7月19日作出（2012）乌勃刑初字第00335号刑事判决，因原审被告人薛惠文、李泉、郝某某不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月3日作出（2013）乌中刑终字第47号刑事裁定书，发回乌海市海勃湾区人民法院重审。乌海市海勃湾区人民法院于2014年4月22日作出（2013）乌勃刑初字第364号刑事判决，因原审被告人李泉不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2014年6月23日交检察院阅卷后，2014年8月29日公开开庭审理了本案，由审判员张清艳担任审判长并主审本案，由审判员杨丽、审判员苗宇共同组成合议庭，乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务。原审被告人薛惠文及其辩护人解仲鹏，原审被告人李泉及其辩护人靳要军，原审被告人郝某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人李泉和薛惠文曾是蒙西水泥厂的同事。被告人薛惠文在乌海市海勃湾区车管所附近开设了“乌海市惠利汽车销售服务有限公司”。2010年10月份左右，被告人李泉找到被告人薛惠文要兑现承兑汇票，被告人薛惠文因从厂家提车可以用银行承兑汇票付款，而且用承兑汇票付款厂家贴息少，比用现金付款划算，于是双方商量用每100万元的承兑汇票兑现96万元左右现金，随利率上下浮动，但钱在7天或15天之后再给被告人李泉。直到2011年春节后，被告人薛惠文进车用不了这么多钱，就开始找人把这些承兑汇票高于市场贴息利率兑现了（高买低卖的手段），然后用这些钱炒期货。李泉在11月1日至8日短短的8天之内，通过低买高卖的手段，交给薛惠文价值2000多万元的承兑汇票，其中涉案1940万元，薛惠文全部兑现后给李泉575万元，因被告人薛惠文炒期货发生亏损，其余款项无法支付被告人李泉，造成李泉不能给付受害人。其中有被告人郝某某从吴某某处的拿的1000万元的承兑汇票。故被告人郝某某倒卖承兑汇票数额为1000万元、被告人李泉倒卖承兑汇票数额为1940万元。被告人薛惠文倒卖承兑汇票数额1940万元，造成经济损失1365万元。案发后未追回分文，被告人薛惠文见无力弥补巨额亏空逃匿，后被公安机关从北京抓获。
被告人薛惠文、李泉、郝某某未经国家有关主管部门批准，在没有真实交易关系和合法债权、债务关系的情况下，倒卖承兑汇票，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郝某某能够积极主动尽自己的全力垫资给吴某某170万元，挽回了吴某某的部分损失，且乌海市海勃湾区司法局出具了对郝某某社区矫正调查报告，认为其不致再重新危害社会，愿意接受郝某某的社区矫正，对郝某某可宣告缓刑。控方指控被告人李泉犯诈骗罪事实和罪名成立，本案李泉在向王某某借钱时按李泉的供述是：“急需用钱！”但李泉并没有将真实用钱意向告诉王某某，即用于偿还倒卖承兑汇票的资金亏空，王某某并不知道李泉借款的真实用途，王某某信以为真自愿向李泉交付30万元借款。李泉虚构事实，借款的目的是想继续维持非法经营的状态不暴露，主观上有诈骗的故意，李泉向王某某借款30万元的事实符合构成诈骗罪的主客观要件。被告人李泉以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人李泉在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人薛惠文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人郝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。四、继续追缴被告人薛惠文违法所得人民币1327.2595万元。五、继续追缴被告人李泉违法所得人民币30万元。
上诉人李泉提出的上诉理由为：被告人李泉的借款行为不构成我国刑法意义上的诈骗罪，其绝对没有非法占有被害人款项的动机和目的。上诉人在收到王某某的款项后主动到银行给其书写借条，如果说上诉人有非法占有的故意，就不会有后来补打借条的行为。上诉人也没有隐瞒真相的行为，上诉人仅是向王某某借款，告诉其有急用，既然对借款用途没有明确要求，就不能限制上诉人款项的用途。刑法并没有规定隐瞒了借款用途，实施的借贷就是诈骗行为。但对构成非法经营罪是认可的。一审判决对三被告的量刑，严重违反罪责刑相适应的基本原则，此次判决中未认定被告人薛惠文诈骗罪，但倒卖承兑汇票获得非法利益巨大，却与李泉相差一年，明显不公平。
上诉人李泉及其辩护人的辩护意见：一审认定其犯诈骗罪是错误的，是被告人薛惠文低卖承兑汇票兑付不了，导致其向王某某借款，王某某又向她的同事借款打在其的帐上，第二天其去给打借条时才知是李某某、袁某某、张某某的钱。其只是向王某某借款，并没有虚构事实，借款时本人有车、有房，且有固定职业，完全有能力偿还，不存在非法占有的目的。而且在2011年11月15日薛惠文告诉其汇票暂时兑付不了时，本人急于筹措基金给付王某甲，因王某甲拖欠工人工资，在这种情况下向王某某借款，王某某是基于信任才给其借款。一审期间他们均写了谅解书。但对非法经营罪是认可的。
检察院的出庭意见：一审法院认定上诉人李泉、原审被告人薛惠文、郝某某犯非法经营罪事实清楚，证据充分，且三被告就针对非法经营罪的认定表示服判。但一审认定上诉人李泉向他人借款的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，不能认定。李泉向本案被害人王某某借款时没有虚构事实，而且借款是分两次借，两次借款的用途是不一样的。第一次李泉向王某某借款讲是给朋友借的，朋友将钱归还李泉后，李泉因借款没有到期而挪作他用；第二次向王某某等人借款，李泉当时讲是“自己急需用钱”，没有讲用于干什么。王某某也知道李泉有正当职业，也有能力给其还款，所以在李泉表示还想多借点钱的情况下，又向李某某、袁某某、张某某借款40万元借给李泉，借款支付给李泉后，在补打借条时李泉才知是王某某向他人借的钱。同时李泉主观上没有非法占有的故意。本案的被害人是在李泉被刑拘后才报的案，报案后李某某通过民事诉讼要会10万国债，当时李泉有价值30万元的车、住房，并有固定收入，对于李泉借这70万元时是有能力还款的，而且被害人出具谅解书，称报案的目的不是追究李泉的诈骗行为，只是为了让公安机关追回出借款项。一审法院将与王某某借款与李某某等人借款的行为分裂开来认定是不妥的，应属同种行为性质，介于这种情况认定李泉犯诈骗罪事实不清，证据不足，不能认定。一审法院对李泉、郝某某的量刑违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，对于第二审人民法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充侦查的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚，二审法院应依法对被告人郝某某、李泉的非法经营罪的量刑予以改判。
经审理查明：上诉人李泉和原审被告人薛惠文曾是蒙西水泥厂的同事。原审被告人薛惠文在乌海市海勃湾区车管所附近开设了“乌海市惠利汽车销售服务有限公司”。2010年10月份左右，上诉人李泉找到原审被告人薛惠文要兑现承兑汇票，原审被告人薛惠文因从厂家提车可以用银行承兑汇票付款，而且用承兑汇票付款厂家贴息少，比用现金付款划算，于是双方商量用每100万元的承兑汇票兑现96万元左右现金，随利率上下浮动，但钱在7天或15天之后再给上诉人李泉。直到2011年春节后，原审被告人薛惠文进车用不了这么多钱，就开始找人把这些承兑汇票高于市场贴息利率兑现了（高买低卖的手段），然后用这些钱炒期货。上诉人李泉在11月1日至8日短短的8天之内，将价值2000万元的承兑汇票交给原审被告人薛惠文。其中，2011年11月1日，受害人吴某某将价值1000万元的1张承兑汇票（票号：20386905）交给原审被告人郝某某兑换现金，原审被告人郝某某以960万的价格卖给上诉人李泉，上诉人李泉又以963万元的价格卖给原审被告人薛惠文，原审被告人薛惠文将此承兑汇票以934万元卖给包头的叶某某，付给上诉人李泉500万元，原审被告人薛惠文用剩余现金从事期货等业务，给吴某某造成500万元的经济损失。案发前原审被告人郝某某给付170万元，实际损失330万元。
2011年11月1日至11月8日，受害人张某甲将3张价值200万元（票号分别为：20225685、20225716、20225713）、胡某某在2张价值70万元（票号分别为：20476909、20017940）、石某某3张价值270万元（票号分别为：22155931、92620418、20820078），以上共计价值540万元的承兑汇票交给蒋某某兑换现金，蒋某某又将承兑汇票交给白某某兑换，上诉人李泉通过低买高卖的手段将白某某给的承兑汇票卖给原审被告人薛惠文，原审被告人薛惠文将540万承兑汇票以高买低卖的手段出卖后，用所得钱款从事期货等业务。上诉人李泉给石某某支付了15万元，上诉人及原审被告人给三受害人造成损失525万元无法追回。
2011年11月8日，受害人王某甲将1张价值300万元（票号分别为：92698722）、张某丙1张价值100万元（票号分别为：20082870）共计价值400万元的承兑汇票以95%的兑换比例卖给上诉人李泉，上诉人李泉通过低买高卖的手段卖给原审被告人薛惠文，原审被告人薛惠文将400万承兑汇票卖掉得款384万，向上诉人李泉支付了王某甲的105万元（包括李泉垫付了30万元）后，用所得钱款从事期货等业务，给二受害人造成损失295万元无法追回。
综上，原审被告人郝某某倒卖承兑汇票数额为1000万元、上诉人李泉倒卖承兑汇票数额1940万元。原审被告人薛惠文倒卖承兑汇票数额1940万元，卖给包头人兑现后付给李泉575万元，其他款项均用于自己投资期货，造成经济损失1365万元。案发后未追回分文，原审被告人薛惠文见无力弥补巨额亏空逃匿，后2012年1月13日薛惠文被北京市顺义区公安分局抓获。
另查明，2011年11月14日，上诉人李泉向王某某（中国银行乌海支行工作人员）借款20万，11月18日借款10万，后王某某又向李某某、袁某某、张某某借款40万元支付给上诉人李泉，约定利息月息2.5分，借款期限为二个月。上诉人李泉将借款偿还倒卖承兑汇票的欠款。
以上事实，有如下证据予以证实：
第一组证据：吴某某承兑汇票的证据：
一、吴某某报案材料和陈述，证实：2011年11月1日，吴某某将一张票面为1000万元的承兑汇票交给郝某某帮吴某某兑换现金，约好郝某某从中抽取好处费36万元。2011年11月2日首付500万元，剩余的464万元未付，后郝某某偿还吴某某170万元，并答应这笔承兑汇票好处费不收取了，剩余的330万元以后慢慢还。
二、1、被告人郝某某的供述，证实：2011年11月1日，郝某某托李泉帮吴某某兑换1000万元的承兑汇票，李泉从中获取40万元的手续费，经吴某某的同意，3天后李泉给吴某某付了现金500万元，剩余的460万元协商于2011年11月15日付清。到期后余款未付，郝某某给吴某某付现金170万元，并给吴某某打了300万元的欠条。郝某某帮吴某某兑换承兑汇票从中谋取4万元左右的利润，给吴某某帮忙兑换1000万元的承兑汇票，是让吴某某给其拥有的挖掘机找活干。2、李泉的供述，证实：李泉从郝某某手里大约购买了2000万元左右的承兑汇票，2011年11月1日以960万元购买了一张票面为1000万元的承兑汇票，再以963万元的价格卖给薛惠文，从中挣取3万元的好处费。薛惠文付500万元现金后余款未付。2011年11月20日左右，薛惠文与郝某某达成协议，薛惠文不从中扣取利息，先用越野车抵90万元的账，12月底还410万元，并写下欠据，到12月底薛惠文未还款，人也联系不上。3、薛惠文的供述，2011年11月初，薛惠文从李泉处购买价值2200万元的承兑汇票，其中一张1000万元的承兑汇票以960万元购买，已付500万元，后薛惠文以930万元的价格卖给包头一位姓肖的，姓肖的将此款分几次全部给付薛惠文，后因资金紧张，薛惠文一直未将余款付给李泉，并于11月中旬与郝某某达成还款协议。
三、证人证言，1、肖某某的证言，证实：肖某某从薛惠文处共买过6张承兑汇票，其中一张面额为1000万元，后以934万元卖给了叶某某，叶某某将款直接打给了薛惠文。2、叶某某的证言，证实：2011年11月2日，叶某某以934万元的价格购买的一张1000万元的承兑汇票，给肖某某打了50万元的购票款，其余款项直接付给了薛惠文。
四、书证，1、协议，证实：郝某某同意将从薛惠文给其抵押的一辆越野车转让给吴某某，抵价80万元。2、借款协议，证实：2011年11月11日，薛惠文将一辆卡宴车以80万元抵押给郝某某。3、收条，证实：2011年11月2日，叶某某从肖某某处购买了一张1000万元的承兑汇票和两张500元的承兑汇票。4、接收证据调取清单，证实：从叶某某处调取吴某某票面1000万元承兑汇票一张。5、1000万元承兑汇票复印件，证实：吴某某票面1000万元承兑汇票的内容。6、转账交易单，证实：2011年11月2日—4日，叶某某将1871万元打到薛惠文农行和工行的卡上，这几张转账交易单均有肖某某的签字。7、中国工商银行个人业务凭证回单，证实：郝某某在2011年1月19日给吴某某还款170万元。
第二组证据，张某丙承兑汇票的去向。
一、张某丙的报案材料及陈述，证实：2011年11月初，李泉以94万元的价格购买了张某丙100万元的承兑汇票，承诺一个星期后付款，李泉将汇票交给薛惠文，由于薛惠文未给李泉付款，所以李泉也未按约定给张某丙付款。
二、被告人的供述，1、李泉的供述，证实：李泉以95万元的价格从张某丙处购买的一张100万元的承兑汇票，后以95.5万元的价格卖给薛惠文，从中挣取5000元的好处费，后因薛惠文未按约定付款，李泉也没有拿到5000元好处费。2、薛惠文的供述，证实：2011年11月初，薛惠文从李泉处购买了2200万元的承兑汇票，其中两张是100万元的承兑汇票，并且将票卖给了包头一个姓肖的，姓肖的将此款全部付清，薛惠文因资金紧张，欠李泉1700多万元。
三、证人证言，1、肖某某的证言，证实：肖某某从薛惠文处买过6张承兑汇票，连云港这张面额为100万元的承兑汇票是以94万元卖给叶某某，叶某某将此款打给了薛惠文，这张汇票通过票号核实，是张某丙的承兑汇票。2、叶某某的证言，证实：2011年11月9日，叶某某以94万元的价格购买了一张100万元的承兑汇票，即张某丙的承兑汇票，将票款打给了薛惠文的账上。3、许某某的证言，证实：2011年11月9日，许某某收到了一张100万元的付款行为连云港东方农村合作银行承兑汇票，以付款的方式支付给了慈溪市新港电器厂，以94万元购买，款项已付清。
四、书证，1、接受证据清单，证实了从叶某某处调取张某丙票面100万元承兑汇票复印件。2、转账交易单，证实：2011年11月9日叶某某将94万元打到了薛惠文农行卡上。
第三组证据：王某甲承兑汇票的证据。
一、王某甲的报案材料及陈述，证实：2011年11月8日王某甲将一张票面300万元的承兑汇票交给李泉兑换，2011年11月15日后的几天内，李泉共计兑现105万元，薛惠文还当面承诺2011年11月25日先兑现30万元，剩余款项于2011年11月30日之前全部兑换，但是薛惠文一直没有将剩余的承兑汇票款项付清。
二、被告人李泉的供述，证实：2011年11月初，李泉以285万元的价格从王某甲手中购买了一张票面为300万元的承兑汇票，以286.5万元的价格卖给了薛惠文，从中获利1.5万元，薛惠文只支付了75万元，李泉垫付了30万元，直至案发，薛惠文欠王某甲195万元。
三、肖某某的证言，证实：肖某某从薛惠文处购买了一张300万元的承兑汇票，经核实，这张承兑汇票就是王某甲的，肖某某以290万元的价格卖给一位姓毛的南方人。
四、书证，1、接收证据清单，证实：从肖某某处调取王某甲票面300万元承兑汇票复印件一张。2、承兑汇票复印件，证实：王某甲票面300万元承兑汇票的内容。3、转账交易单，证实：2011年11月9日，将282.5185万元打到薛惠文的工行卡上。
第四组证据：胡某某在、石某某承兑汇票的证据。
一、1、胡某某在报案材料及陈述，证实：2011年11月8日，胡某某在将两张票面为20万元、50万元承兑汇票以贴息3.22万元的方式给了蒋某某，蒋某某将这两张承兑汇票通过他人又给了薛惠文，并且答应半个月内兑现，到期后薛惠文未付款。2、石某某的报案材料及陈述，证实：2011年11月7日石某某将三张票面分别为70万元、100万元、100万元的承兑汇票交给蒋某某兑现，双方未约定利息，蒋某某将这些票给了李泉，李泉又给了薛惠文，约定半个月付现，到期后蒋某某给石某某付了15万元，李泉和薛惠文未付款。
二、李泉的供述，证实：2011年11月初，李泉陆续从白某某处拿了615万元的承兑汇票，交给了薛惠文，和薛惠文约好每100万元从中赚取3000—5000元的好处费，这些承兑汇票自己垫付了30万元，还欠白某某585万元，这些票都是蒋某某的。
三、证人证言，1、蒋某某及白某某的证言，证实：与被害人胡某某在、石某某的陈述相互印证。2、郝某甲的证言，证实：薛惠文给郝某甲卖过胡某某在面值50万元的承兑汇票一张，石某某面值100万元承兑汇票一张，郝某甲是以市场行情每100万元承兑汇票付94万元，一共从薛惠文处购买承兑汇票5000—6000万元左右。
四、书证，1、调取证据清单，证实：从郝某甲处调取胡某某在票面50万元、石某某100万元承兑汇票复印件各一张，证明此两张承兑汇票的内容。2、收条，证实：2011年11月9日，郝某甲以46.8万元的价格从薛惠文手中购买胡某某在50万元承兑汇票一张，2011年11月11日，郝某甲以93.7万元的价格从薛惠文手中购买石某某100万元承兑汇票一张。3、工行网上银行电子回单，证实：2011年11月10日，郝某甲通过网上银行将购票款93.7万元转给薛惠文。
第五组证据：张某甲承兑汇票的证据。
一、张某甲的报案材料及陈述，证实：2011年11月1日，张某甲将三张票面共计200万元的承兑汇票交给蒋某某，按照惯例半个月内能兑现191.6万元，到期后蒋某某未付款，并告知蒋某某也是委托他人办理，现在这个人找不见了。
二、李泉的供述，证实：2011年11月初，李泉从白某某处购买615万元的承兑汇票，这些承兑汇票都给了薛惠文，并且和薛惠文约好每100万元从中赚取3000—5000元的好处费，这些承兑汇票自己付了30万元，还欠白某某585万元。
三、证人证言，1、蒋某某及白某某的证言，证实：从2011年11月1日至11月15日，张某甲将价值200万元的承兑汇票交给蒋某某，蒋某某将汇票交给了白某某，白某某又将汇票交给了李泉。2、郝某甲的证言，证实：薛惠文将张某甲两张面值50万元的承兑汇票卖给了郝某甲，郝某甲以每100万元承兑汇票付94—95万元的价格购买。3、肖某某的证言，证实：薛惠文将一张100万元承兑汇票以93.3万元卖给肖某某，肖某某以93.5万元卖给叶某某。4、叶某某的证言，证实：2011年11月2日，叶某某以93.5万元的价格从肖某某手中购买了一张100万元的承兑汇票，并将93.3万元的票款打给了薛惠文的账上，给了肖某某2000元。
四、书证，1、张某甲三张承兑汇票复印件，证实：承兑汇票的内容。2、收条，证实：2011年11月16日，郝某甲以94.1万元的价格从薛惠文手中购买票面50万元的承兑汇票两张。3、转账交易清单，证实：2011年11月16日，郝某甲通过银行将票款94.1万元转给薛惠文。2011年11月2日，叶某某通过银行将93.3万元转给薛惠文。4、公安局接收证据调取清单，证实：从叶某某处调取张某甲价值100万元承兑汇票一张。
第六组证据：薛惠文、李泉非法经营罪的证据。
一、被告人供述，1、李泉的供述，证实：2010年开始李泉便从别人手中低价购买承兑汇票，再转手高价卖给薛惠文，从中谋利。2、薛惠文的供述，证实：2011年11月初，薛惠文从李泉处高价购买了承兑汇票，以低价卖给包头姓郝和姓郑的两个人，兑换出现金后就用于炒股，和李泉约定的付款日到期后，如果股市盈利就将股金撤出，给李泉付承兑汇票款，如果亏损就拖欠，直到案发，薛惠文拖欠李泉承兑汇票款1700多万元。
二、书证，1、薛惠文、李泉、郝某某的户籍证明，证实：三被告人的基本情况。2、薛惠文炒期货明细单，证实：薛惠文从2009年5月13日开始炒期货，从2009年5月13日至2012年4月20日期间，薛惠文入金252176500元，出金246749481.62元，期间手续费1971045.45元，平仓盈亏-3455495元，期末权益477.93元，可用资金477.93元，当日结存477.93元。3、薛惠文工行、农行查询存款、汇款通知书，证实：薛惠文工行及农行的存款及汇款的情况。3、（2013）乌勃民一初字第00176号民事判决书，证实：张某丙向海勃湾区法院提起民事诉讼，诉李泉、薛惠文、薛某甲索要100万元借款（承兑汇票款），薛惠文弟弟薛某甲将蒙C05**号宝马X5车一辆交给张某丙做抵押。本院执行局截止2014年4月22日执行李泉、薛某甲两辆轿车，执行价款分别为26.8万元、37.7405万元。4、三被告人案发情况及归案情况，证实：三被告人归案的情况。乌海市公安局海勃湾区分局刑警大队出具的说明，证实：2012年1月13日薛惠文被北京市顺义区公安分局抓获。
第七组证据：李泉诈骗罪的证据
一、受害人报案材料，证实受损失数额；
二、被告人李泉供述，证实向受害人借款的原因及借款数额。
三、书证
1、王某某、李某某、袁某某、张某某的借款条据，证实李泉从其出借款的数额、时间；
2、（2012）乌勃民初字第00277号民事调解书及申请执行中的和解协议、领取执行款物的凭证，证实：李某某向海勃湾区法院提起民事诉讼，李泉给付李某某10万元国债抵付借款10万元。
3、王某某、李某某的谅解书，陈述其报案的动机及对李泉行为的谅解。
本院认为，上诉人李泉及原审被告人薛惠文、郝某某未经国家有关主管部门批准，在没有真实交易关系和合法债权、债务关系的情况下，倒卖承兑汇票，非法从事资金支付业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人郝某某能够积极主动尽自己的全力垫资给付吴某某170万元，挽回了吴某某的部分损失，且乌海市海勃湾区司法局出具了对郝某某社区矫正调查报告。对于上诉人李泉向王某某、李某某、袁某某、张某某借款的性质方面，原审被告人薛惠文是在2011年11月18日给上诉人李泉打电话告诉其支付不了承兑汇票的款项，上诉人李泉第一次向王某某借款实际日期是2011年11月14日，是基于王某甲急于用承兑汇票兑换的款项支付工人工资的情况下向王某某借款，并告知王某某朋友急用钱，王某某是在与上诉人李泉因业务关系建立起相互信赖的基础上出借款项的，并且王某某又向其他人借款给上诉人李泉，王某某等人的询问笔录反映向公安部门报案是在上诉人李泉被拘留后为及时要回款项才报案，并不认为上诉人李泉的行为是诈骗行为，并书写谅解书，对上诉人李泉的行为予以谅解。发回重审后一审法院将上诉人李泉向王某某借款的行为与向李某某、袁某某、张某某借款的行为分别予以认定是欠妥的。从现有证据来看，上诉人李泉借款编造虚假事实、非法占有他人财物的主观故意不能够成立，故其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。案件发回重审后一审法院在没有新的犯罪事实的情况下在非法经营罪的量刑方面加重处罚上诉人李泉、原审被告人郝某某，是违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，对于第二审人民法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充侦查的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚的规定，故二审法院应依法对上诉人李泉、原审被告人郝某某的非法经营罪的量刑予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、二百二十六条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院作出的（2013）乌勃刑初字第364号刑事判决第二项，即“被告人薛惠文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。”第四项“继续追缴被告人薛惠文违法所得人民币1327.2595万元。”
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院作出的（2013）乌勃刑初字第364号刑事判决第一项，即“被告人李泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。”第三项，即“被告人郝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。”第五项，即“继续追缴被告人李泉违法所得人民币30万元。”
三、上诉人李泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月19日起至2015年1月18日止。罚金未缴纳，在本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、原审被告人郝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年九月十五日
书记员 马 娜
【相关法律条款】
二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付业务的；
（四）其他严重扰乱市场市场秩序的非法经营行为。
二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。