广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤04行终8号
上诉人（一审原告）:谭景光。
委托代理人：鲁东飚，广东加通律师事务所律师。
委托代理人：林小光，广东加通律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：珠海市卫生和计划生育局。
法定代表人：陶海林，局长。
委托代理人：单清红，该局的工作人员。
委托代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：珠海市人民政府。
法定代表人：郑人豪，市长。
委托代理人：杜娟，市法制局工作人员。
上诉人谭景光因与被上诉人珠海市卫生和计划生育局(以下简称市卫计局)、被上诉人珠海市人民政府(以下简称市政府)卫生行政处罚一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院认定的事实
2014年6月20日，市卫计局接到家属举报，称患者郭某在杨某康复诊所接受诊所负责人杨某、诊所医生即谭景光治疗后死亡，要求查处杨某康复诊所及相关人员。同日，市卫计局对杨某康复诊所进行了执法检查，并制作了现场笔录。查明：杨某康复诊所已获得医疗机构执业许可证，其被许可的诊疗科目包括内科、儿科、中医科、中西医结合科。现场检查中，谭景光向执法人员提供了郭某的病历记录。
2014年6月23日，市卫计局对谭景光进行了询问，并制作了询问笔录，谭景光在询问笔录上签名确认。谭景光在询问中认可其没有《医师资格证书》,曾独立为郭某做推运背手法治疗以及曾收取诊金的事实。
2014年6月26日，市卫计局对杨某康复诊所的主要负责人杨某进行了调查询问，并制作了询问笔录，杨某在询问笔录上签名。杨某称，其采用循经推运的手法对郭某的经络进行治疗，循经推运是其自创的治疗方式，是推拿、按摩、针灸、拔火罐以及捏肌、刮痧、气功七种手法融为一体的手法，1989年左右该手法通过河南省科委组织的医学鉴定并获得河南省科委颁发的“科技进步（成果）奖”；谭景光是杨某聘请的，是其学生，帮助其打理诊所的一般事务，有些时候在病人允许的情况下，杨某会让谭景光在其指导下对病人进行循经推运治疗；杨某还称：其基本都在诊所，偶尔会离开几天，今天谭景光才告诉其曾在杨某不在时接诊过郭某。
2014年6月6日、6月20日、7月7日，市卫计局分别向杨某康复诊所发出《卫生监督意见书》，其中一条监督意见为“谭景光未取得《医师资格证》和《医师执业证》，不得独立从事医诊活动”。
2015年5月7日，珠海市公安局拱北口岸分局治安管理大队对谭景光进行了询问，并制作了询问笔录。谭景光认可其无《医师资格证书》、曾单独为郭某治疗以及收费的事实。
谭景光毕业于河南中医学院中西医专业，持有由广东省珠海市卫生局于1998年4月23日发出的（珠）卫资证字（98）第74号《广东省单位和私人医疗机构卫生技术人员上岗资格证》和《珠海市社会医疗机构人员上岗证》；杨某申请诊所时提交的《循经推运松解疗法技术鉴定证书》中载明的鉴定意见为：“循经推运松解疗法是杨某医师在近20年的临床实践中，根据祖国医学经络、脏象原理和现代医学解剖、病理学、生理学理论，建立起的一种新颖的治疗方法。这种疗法按照在患者体表团组织所能触摸到的某些病变特征（如粘连、硬结、条索、水肿、气感等），采取不同手法，循经引导，定向推运，达到松解组织、疏通经络、滋补气血、调整阴阳、恢复脏腑功能，进而消除疾病之目的”。
2015年9月18日，市卫计局对谭景光未取得《医师资格证书》并办理执业注册，于郭某在杨某康复诊所治疗期间擅自独立开展诊疗活动的行为予以立案调查。2015年10月12日，市卫计局作出行政处罚事先告知书。2015年11月11日，市卫计局作出行政处罚听证通知书。2015年11月25日，市卫计局组织召开了听证会。2015年12月11日，市卫计局作出珠卫医罚字〔2015〕012号行政处罚决定书并送达给谭景光。
市卫计局珠卫医罚字〔2015〕012号行政处罚决定认定谭景光未取得《医师资格证书》并办理执业注册，于郭某在杨某康复诊所治疗期间擅自给郭某独立开展诊疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条、第十四条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定给予谭景光罚款55000元的行政处罚。
谭景光不服该行政处罚决定书，于2016年1月28日向市政府申请行政复议，市政府于2016年4月25日作出珠府行复〔2016〕39号行政复议决定书，维持了市卫计局作出的珠卫医罚字〔2015〕012号行政处罚决定书。谭景光不服该复议决定，向本院提起诉讼，提起以下诉讼请求：1.撤销市卫计局珠卫医罚字〔2015〕012号行政处罚决定及市政府珠府行复〔2016〕39号行政复议决定；2.诉讼费由市卫计局承担。
一审裁判理由及结果
根据市卫计局提交的现场笔录、询问笔录、资料照片、技术鉴定证书等足以证明谭景光未取得《医师资格证书》并办理执业注册，于郭某在杨某康复诊所治疗期间擅自给郭某独立开展诊疗活动的事实。
谭景光主张“循经推运松解疗法”并非可以归属为“中医科和中西科结合”的诊疗科目，该治疗方法不属于卫生行政部门管辖的科目范围，谭景光使用该方法为他人诊治，不属于非法行医。《循经推运松解疗法技术鉴定证书》中载明“循经推运松解疗法是按照在患者体表团组织所能触摸到的某些病变特征（如粘连、硬结、条索、水肿、气感等），采取不同手法，循经引导，定向推运，达到松解组织、疏通经络、滋补气血、调整阴阳、恢复脏腑功能，进而消除疾病之目的”。郭某前来杨某康复诊所就诊，接受“循经推运松解疗法”的治疗，其目的在于诊断和治疗疾病，以恢复健康；且在诊所内，保存有郭某的病历记录，详细载明郭某的就诊原因。根据《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管里中有关问题的通知》：“一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。二、医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。”《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》规定“一、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”综上，谭景光采用“循经推运松解疗法”对郭某进行诊治的活动，符合上述规定，应属于医疗活动。谭景光主张使用“循经推运松解疗法”为他人诊治，不属于非法行医，与事实不符，一审法院不予采信。
市卫计局依据《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条、第十四条、第三十九条的规定，作出行政处罚决定书，决定给予谭景光罚款人民币55000万元，适用法律正确，处罚适当。
市卫计局在发现谭景光违法事实后，进行调查取证，在作出行政处罚决定之前，制作并送达行政处罚事先告知书，依法告知了谭景光拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及谭景光依法享有的救济权利，并依法进行听证。在作出行政处罚决定后，将决定书送达谭景光，符合法定程序。
市卫计局作出的行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，市政府作出的珠府行复〔2016〕39号行政复议决定书，认定事实清楚、程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回谭景光的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由谭景光负担。
当事人二审诉辩主张
谭景光上诉请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，诉讼费用由市卫计局负担。主要理由如下：
市卫计局于2015年12月9日曾向杨某康复诊所发出“珠卫计办[2015]238号”通知，称杨某康复诊所科目设置存在不规范的情况，并在2015年12月30日重新颁发的《医疗机构执业许可证》将机构名称改为“珠海杨某内科诊所”，诊疗科目由原来的“内科/儿科/中医科/中西医结合”改为“内科”，将“中医科和中西科结合”的诊疗科目取消了。市卫计局的行为只能说明杨某康复诊所使用的“循经推运松解疗法”并非可以归属为其认可的“中医科和中西科结合”的诊疗科目，该治疗方法不应该属于卫生行政部门管辖的科目范围，谭景光使用不属于市卫计局管辖的诊疗科目范围内的方法为他人诊治，不属于非法行医。首先，杨某在申报诊所的诊疗科目时并没有提供市卫计局所称的“湖南中医学院毕业证”，市卫计局在审核杨某康复诊所在申报诊所科目时也未要求提供杨某的“湖南中医学院毕业证”。在办理案涉的医患纠纷案中，当事人才提供了该份毕业证，而市卫计局早在1995年将中医科目批给了杨某康复诊所，不存在利用该毕业证骗取资质的事实。其次，谭景光是珠海经济特区循经推运医学研究所的员工，由社保关系证明等证据予以佐证，并不存在市卫计局所称的杨某康复诊所存在使用非卫生专业人员执业为患者治疗之情形。再次，市卫计局认为已经取消了杨某康复诊所的“中医科/中西医结合”科目，杨某康复诊所今后不得再从事“循经推运松解疗法”。“循经推运松解疗法”是一种治疗疾病的诊疗方法，该疗法由杨某独创并推行使用。如果该疗法属于卫生局管辖的医疗方法，发明者有资格使用该疗法为人诊治，无可非议。但是，市卫计局现在得出的不合逻辑的结论是发明者不能使用自己发明的诊疗方法。最后，“循经推运松解疗法”作为杨某康复诊所的立所之本，杨某在开始办所时，当时其也没有中医资格，市卫计局认为杨某可以使用该疗法。但是现在市卫计局认为杨某有内科执照，却不能使用该诊法诊治了。一审法院对谭景光提出的上述事实部分并未审理清楚就作出判决驳回谭景光的请求，明显不符合法律的规定。市卫计局从1991年开始给杨某康复诊所颁发许可证，允许康复诊所使用“循经推运松解疗法”。在过去的二十多年间，数次变更了康复诊所的诊疗科目许可范围，可见其对康复诊所所使用的“循经推运松解疗法”归属于哪个科目存在认识混乱。鉴于双方对“循经推运松解疗法”是否为国家卫生行政部门认可的可以管辖的医疗方法仍然存在争议，谭景光请求法院组织全国性的鉴定，对该疗法的性质及发明者是否可以使用等专业性问题进行鉴定。
市卫计局答辩称，（一）关于《医疗机构执业许可证》许可科目问题。市卫计局2012年批复的杨某复康诊所《医疗机构执业许可证》（有效期2010年1月1日至2015年1月1日），其中有“中医科/中西医结合”诊疗科目。本案事发后，经查，杨某诊所存在使用非卫生专业人员执业为患者治疗，同时查获杨某申报“中医科/中西医结合”诊疗科目，其提交审批的“湖南中医学院毕业证”为假证，其诊所不符合取得“中医科/中西医结合”的资质条件。据此，市卫计局认定杨某复康诊所“科目设置不规范”，并于2015年12月9日，向杨某复康诊所发出《关于规范诊所名称及科目的通知》（珠卫计办（2015）238号），限期办理整改手续。其后，市卫计局根据杨某的资质条件，在2015年12月30日核发的珠海杨某内科诊所《医疗机构执业许可证》，诊疗科目只保留“内科”，取消了“中医科/中西医结合”科目。上述情形在行政复议开庭审理以及行政诉讼一审程序中，市卫计局均有陈述。并且，此情形属于另案对杨某复康诊所科目设置的规范问题的处理，正是由于杨某复康诊所今后不得再从事包括“循经推运松解疗法”在内的“中医科/中西医结合”诊疗活动，其“中医科/中西医结合”才被取消，而并非谭景光所称“循经推运松解疗法”因为不属于卫生行政部门管辖的科目而取消。谭景光的辩解理由明显不能成立，也不符合一般逻辑关系。（二）关于谭景光身份问题。2014年6月26日市卫计局对诊所负责人杨某询问笔录，杨某陈述“现在诊所就是我和谭景光，谭景光是我聘请的”，“今天谭景光才告诉我，我不在时郭某来了他接诊过”。2014年6月23日市卫计局对谭景光的询问、以及2015年5月7日珠海市公安局对谭景光的《讯问笔录》，谭景光本人明确承认他有在杨某不在场的情况下，单独为患者开展推运背手法治疗。（三）综合本案情形，谭景光即使具有珠海经济特区循经推运医学研究所员工身份，并不能排除其在杨某康复诊所，在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》情形下，独自为病患开展诊疗活动的违法性。三、关于“发明者”与“使用者”的问题。社会活动当中，许多技术的发明者，并不直接成为实践应用的使用者。就本案而言，杨某的“循经推运松解疗法”，如果其本人不具有中医科、中西医结合科资质，则其本人并不得以“循经推运松解疗法”从事临床诊疗活动，这是不存在疑问的。此外，谭景光在二审程序提出“请求法院组织全国性的鉴定，对该疗法的性质及发明者是否可以使用等专业性问题进行鉴定”，市卫计局不予认可。因此，请求法院查明事实，维持原审判决。
市政府答辩称，谭景光对复议程序无异议。另谭景光采用循经推运的疗法对郭某的治疗属于医疗活动，行政处罚决定具有合法性，认定事实清楚、适用法律正确。
二审法院查明的事实
在二审中，谭景光请求法院组织全国性的鉴定，对“循经推运松解疗法”的性质及发明者是否可以使用等专业性问题进行鉴定，经查，谭景光在一审中没有提出此申请，在二审中提出此申请不符合法律的规定。另结合本院查明的事实，谭景光申请鉴定已无必要，故对谭景光的该申请不予以准许。
经查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，市卫计局珠卫医罚字〔2015〕012号行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，裁量适当。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。郭某是以患者的身份接受谭景光的检查，谭景光也是以医生的身份给郭某进行检查，对郭某所患的疾病作出判断，进而采取“循经推运松解疗法”进行治疗，目的缓解病情、改善功能、帮助患者恢复健康，谭景光的行为属于诊疗活动。市卫计局提交的现场笔录、询问笔录等证据足以证明谭景光在未取得《医师资格证书》并办理执业注册的情形下，在杨某康复诊所谭景光擅自给郭某独立开展诊疗活动。谭景光的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》的相关规定，市卫计局依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，给予谭景光行政处罚有事实和法律依据。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条明确规定，对于谭景光的违法行为，可以处十万元以下的罚款，市卫计局基于查明的事实，给予谭景光55000元的罚款，裁量并无不当。
谭景光主张采取涉案的“循经推运松解疗法”为他人诊治，不属于非法行医，对此本院认为，《循经推运松解疗法技术鉴定证书》对循经推运松解疗法有其性质上的界定，该证书载明“循经推运松解疗法是按照在患者体表团组织所能触摸到的某些病变特征（如粘连、硬结、条索、水肿、气感等），采取不同手法，循经引导，定向推运，达到松解组织、疏通经络、滋补气血、调整阴阳、恢复脏腑功能，进而消除疾病之目的”。可见，循经推运松解疗法通过检查，对疾病作出判断，采取中医不同的手法，达到消除疾病之目的，该疗法属于《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定的诊疗活动。另《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》也明确强调以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，且应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。因此，对谭景光的关于运用“循经推运松解疗法”给患者治病的行为不属于医疗活动的主张，本院不予支持。谭景光以杨某康复诊所科目设置的变更推断谭景光运用“循经推运松解疗法”给患者治病的行为不属于医疗活动，理据不足。谭景光称其为珠海经济特区循经推运医学研究所员工身份，该身份不能排除其在杨某康复诊所，在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情形下，独自为患者开展诊疗活动的违法性。
行政处罚及行政复议程序合法，谭景光对此也无异议，本院迳行予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。谭景光的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人谭景光负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 文
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年三月二十七日
书记员 李 羚