贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终376号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。地址：贵州省黎平县德凤街道五开北路侗族风情园。法定代表人叶秀，女，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：杨绍霞，贵州全红律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨慧，女，1988年3月29日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗大勇，黎平县高屯镇半老徐娘服务所法律服务工作者。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人杨慧商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨绍霞,被上诉人杨慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销黎平县人民法院(2016)黔2631民初948号民事判决中第一、三项判决内容；2、请二审法院支持上诉人在原审提出的全部反诉请求。事实和理由：一、上诉人开发建设的“侗族风情园小区”施工竣工后因供电部门多次调整用电方案都无法解决小区供电问题，无供电指标才导致延期交房的事实清楚、证据充分，原审判决却认定为是“施工现场电力供应不足”的问题，该事实认定明显错误，也是故意曲解了上诉人的抗辩理由。上诉人辩称的是整体建设竣工后向供电局申请用电指标迟迟得不到解决，不是施工中的用电问题。上诉人早就提出用电申请，但供电部门考虑用电负荷已经过大，多次调整用电方案，都未能及时解决小区用电问题。而双方签订的《商品房买卖合同》约定交房之时通水通电是必需条件，这才造成房屋无法按期交付。电力设施的批准与安装具有一定程序性，上诉人在最初总体规划是无法预见电力设施的批准与安装的期限，是上诉人不可控制的客观因素，也不是上诉人能左右和解决的，是无法纳入合理预见交房时间范围内，具有不可预见性、偶然性、不可控性，即便能够预见，也不能以准确的时间加以预测，应属于“不可抗力”情形。而一审法院将这一抗辩理由曲解为施工过程的用电问题，明显错误。二、上诉人提出因政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房的理由事实清楚、证据充分，而原审法院不予考虑因素直接判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。合同履行过程中，因政府部门征地拆迁难度大，不能按时完成提供土地开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。当初消防验收不能过关主要就是因为政府部门不能完成拆迁征地提供给上诉人，造成上诉人规划设计好的消防通道设施无地可建，之后调整造成延期。与上诉人的开发建设存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形，原审法院不作认定不当。三、原审法院判决上诉人承担违约责任以及违约金额缺乏证据。上诉人由于不可克服的原因未能按照“约定”时间向被上诉人交房并未给被上诉人造成实际上的财产损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，不能主张没有发生远远高于约定的“违约金”赔偿数额请求，一审法院做出违约金判决过于草率，让人难以信服。杨慧辩称：一、上诉人主张因“不可抗力”而免除其承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。上诉人在商品房开发过程中遇到的拆迁、征地、电力供应滞后导致未能及时通过消防验收，不属于合同法上的“不可抗力”情形。上述实际情况属于上诉人在进行房地产开发伊始时就应当考虑到的事实，是开发过程中应当承担的风险。二、上诉人主张“情势变更”而要求变更和解除涉案合同有关条款的上诉理由不能成立。上诉人在商品房开发过程中遇到的拆迁、征地、电力供应滞后导致未能及时通过消防验收，不属于合同法解释（二）第二十六规定的“情势变更”情形。上述情况系上诉人在与答辩人签订涉案合同时，其应当预见到的非不可抗力所造成的商业风险。继续履行合同并不存在明显不公或不能实现合同目的的情形，加之答辩人不同意变更和解除有关条款。因此，该理由同样不能成立，理应得不到支持。三、上诉人主张其承担逾期交房违约责任以及违约金因缺乏证据而提起上诉的理由不能成立。涉案合同不仅是双方真实意思表示，合同文本系上诉人所提供的格式合同，逾期交房违约责任承担方式以及违约金承担比例均系上诉人所约定，答辩人并没有提出异议。答辩人签于约定，无需提交证据。而上诉人所主张违约金过高也没有予以佐证，其主张因缺乏事实依据不能成立。杨慧向一审法院起诉请求：1、要求原、被告双方继续履行合同，将原告所购买商品房交付（登记）给原告；2、依法判令被告向原告支付逾期交付房屋违约金15175元。贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将原告与被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。一审法院认定事实：2015年5月7日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，原告购买被告侗族风情园11幢1单元22层5号商住房，建筑面积为106.84平方米、房屋总价款分别为355386元，交房日期为2015年7月30日前。交付条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条约定逾期交房责任，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第二十四条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告按照约定支付了全部房屋价款。合同约定交房时间届满，被告未能如期交房。2016年7月21日，被告通知原告办理交房手续。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就房屋价款、交房时间、违约责任均作了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定已全部交付了房款，但被告却未能在约定的期限交付房屋，显然已经违约。故对原告请求被告按照约定支付逾期交付房屋违约金的诉讼请求，本院予以支持。因被告于2016年7月21日通知原告办理交房手续，庭审中原告也认可被告是在公示期间交付房屋，依据常理，邮寄信件应当有相应的合理期限，因此，原告与被告的交房日期应当为2016年7月23日。被告认为其逾期交房的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。本院认为，民事法律中对不可抗力有着严格的限制性规定，即不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，如自然灾害、社会异常事件等。被告在房地产开发及施工过程中，应当具备一点的条件，并按照建筑工程要求配备必需的施工设备以保障该项目及施工能够如期进行。施工现场电力供应不足等问题，被告完全可以通过主观努力及加大施工投入予以解决，且被告在举证期限内没有向本院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，故不属不可抗力情形，因此，对被告的辩解意见本院不予采纳。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交房的违约责任，按照合同约定，被告逾期交房，按日支付从交房届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，被告逾期交付房屋的时间应当从约定交房的时间2015年7月30日的次日至2016年7月23日止，逾期天数为359天，逾期违约金为：355386元×0.01％/天×359天=12758元；原告请求超出部分，本院不予支持。因原告已实际接收了房屋，故对原告主张继续履行《商品房买卖合同》，将所购买的房屋交付（登记）给原告的请求，本院不予支持。对于被告的反诉请求，原告认为与本诉无关，不同意变更和解除。本院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规。《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告违约后不能按时交房，现以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，理由不充分，同时有违诚信原则，故对被告的反诉请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）杨慧逾期交房违约金12758元。二、驳回原告（反诉被告）杨慧的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179.40元，减半收取89.70元，反诉费60元，减半收取30元，共计119.70元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。二审期间，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提交向一审法院提交的《调查证据申请书》及相关证明提交申请的《民事证据清单》，不属于证明案件事实的证据，本院决定不予组织质证。当事人没有提出新的事实、证据和理由。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2、贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持；3、判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据。1、关于政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2015年5月7日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县政府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房、供电等工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”的上诉意见，正好证明在其明知拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，对于上述尚未完成的拆迁、征地、供电，没有达到满足该项目开工建设要求的情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也是应当预见的，并不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁、供电，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发满足该项目的开工建设要求的土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行为，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2015年5月7日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，供电没有协调好，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地、协调供电的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。2、关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述，供电问题在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中明确约定由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，属于商业风险，不属于法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形；其次，在签订《商品房买卖合同》时就已经明确约定交付房屋时通水通电，而通电问题在签订《商品房买卖合同》之前的2008年12月9日就明确由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，说明供电问题在订立《商品房买卖合同》之前就已经明知，且应当预见，并由政府协调解决，而不是之后才发生的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据的问题。经审理认为，杨慧依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，请求贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，且该约定没有违反法律行政法律强制性规定，杨慧的该项请求不仅有约定依据，而且约定合法。虽然贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出违约金过高的意见，但没有提交证明违约金过高的证据，其应承担举证不能的不得后果。综上所述，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费239.40元，由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年三月十五日书记员 杨海萍