江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6287号
上诉人(原审被告)：徐州宏通物业管理有限公司，住所地徐州市铁货西巷商业局宿舍2-102号。
法定代表人：李广秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑宏，男，1958年8月3日生，该公司经理，住徐州市泉山区。
被上诉人(原审原告)：丁德仲，男，1953年9月11日生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。
上诉人徐州宏通物业管理有限公司（以下简称宏通物业公司）因与被上诉人丁德仲工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏通物业公司的委托诉讼代理人郑宏，被上诉人丁德仲的委托诉讼代理人柳淑杰到庭接受询问。本案现已审理终结。
宏通物业公司上诉请求：1.依法撤销徐州经济技术开发区人民法院作出的（2015）开民初字第1500号民事判决，并依法改判或发回重审。2.依法撤销徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工字（2014）第614号工伤认定书。3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、徐州市人力资源和社会保障局做出的徐人社工认字(2014）第614号工伤认定决定书是个严重违法错误的文件应予以撤销，一审法院根据该错误文件做出的判决亦是错误的，应予以撤销。1.徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工认字(2014）第614号工伤认定决定书是一个严重违法的文件。工伤保险条例第十八条规定，提出工伤认定应当提交下列材料，1.工伤认定表，2.与用人单位存在劳动关系的证明材料……上述内容明确规定了认定工伤只存在着一种关系，即劳动关系。但徐州市人力资源和社会保障局做出的工伤认定书中无劳动关系证明。在没有劳动关系证明下做出的工伤认定不得不说是草率的、违法的。2.根据江苏省高院省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件指导意见第三条之规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员取方形成的用工关系按雇佣关系处理。而徐州市人力资源和社会保障局作出工伤认定的主体早在2013年9月就已达回60岁法定退休年龄，双方是雇佣关系而不是劳动关系，不是申报工伤的主体。3.被上诉人丁德仲为上诉人派往徐州中北巴士有限公司金山桥停车场担任保安工作，并严格按照徐州中北巴士有限公司停车场保安入员岗位职责、时间、班次进行工作。徐州中北巴士有限公司金山桥停车场保安工作为两班制，实行上、下半夜班次。2014年2月27日，被上诉人实际上班班次为后半夜班次，时间为0:00至6:00，而发生交通事故时间为18:20，与正式上班时问有近6小时，并非是上下班途中在合理时间内。4.被上诉人并非进城务工人员，丁德仲身份证明确记载的地址为：江苏省徐州市经济开发区。经过徐州的区划调整，被上诉人早已不是进城务工人员，而是徐州市开发区居民，根本不存在进城务工情形，不是认定工伤的主体。5.徐州市人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定书适用法律错误，没有法律依据。该工伤决定书中述：丁德仲受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。而工伤保险条例第十四条并未规定年满60周岁的劳动者属于工伤保险条例调整范围，该工伤认定适用法律错误、没有法律依据，应予以撤销。二、上诉人与被上诉人双方应属雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。根据江苏省高级人民法院及江苏省省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件指导意见第三条之规定，用人单位招用已达到法定形成的用工关系按雇佣关系处理。2014年2月27日发生交通事故时以年满60周岁，双方应属雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人发生交通事故时不是在雇佣活动及雇佣时间内，根据法律规定上诉人也不应当承担相应的赔偿责任。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
丁德仲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为不应承担工伤保险责任，但被上诉人的工伤已经被认定为工伤，未经法定程序不应被撤销，上诉人应承担相应的赔偿责任。
一审法院认定事实：丁德仲在宏通物业公司任保安职务，宏通物业公司未为丁德仲办理工伤保险。2014年2月27日18时20分，丁德仲骑电动车在上班途中发生交通事故受伤，受伤后即被送入徐州矿务集团第一医院住院治疗，后于2014年3月2日转入徐州仁慈医院住院治疗，行右胫骨骨折切开复位外固定支架固定术及腓骨骨折闭式复位内固定术，于2014年3月27日出院，入院和出院诊断为胫腓骨骨折（右侧）、足多发骨折（右侧），出院时伤口愈合良好，无红肿及脓性分泌物，出院医嘱为三个月内定期复查、患肢适当功能锻炼、扶拐患肢不负重行走等。后丁德仲定期复查，并在徐州市中心医院进行了康复治疗，丁德仲共支付医疗费35161.7元，丁德仲已经现行赔付3000元。
另查明，丁德仲的伤情于2014年6月16日，被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定现已经生效。2015年6月25日，丁德仲伤情被徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无护理依赖，丁德仲为此支付鉴定费400元。后丁德仲就上述诉请申请劳动仲裁，2015年8月18日，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会根据丁德仲的申请终结了该案的审理，丁德仲遂提起诉讼。
一审法院认为，职工因工作受伤构成工伤，依法享受工伤待遇，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，应按照工伤待遇标准赔偿劳动者的损失。因宏通物业公司未为丁德仲办理工伤保险，故丁德仲在本案中要求宏通物业公司支付工伤待遇，符合法律规定的，应予以支持。
对于丁德仲主张的一次性伤残补助金13140元（9个月×每月工资1460元）。本院认为，丁德仲受伤前12个月的平均工资为1460元/月，九级伤残为9个月的本人工资，故应支持13140元。
对于丁德仲主张的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，因丁德仲在受伤时已经届满60周岁，其主张的上述两项诉讼请求，按照规定亦不应支付，故不予支持。
对于丁德仲主张的停工留薪期工资17520元（12个月×1460元/月）。本院认为，参照相关规定，丁德仲受伤后至劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。丁德仲受伤后至劳动能力鉴定结束期间超过12个月，丁德仲受伤前一年的平均工资为1460元/月，故丁德仲的该项诉讼请求，予以支持。
对于丁德仲主张的医疗费35161.7元，扣除宏通物业公司已经赔付3000元，支持32161.7元。
对于丁德仲主张的鉴定费400元，有事实依据，予以支持。
对于丁德仲主张的护理费14400元（180天×80元/天），根据丁德仲的伤情和住院情况，支持住院期间的护理费即2240元（28天×80元/天），超出部分不予支持。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十八条之规定，遂判决：一、宏通物业公司于判决生效后三日内给付丁德仲一次性伤残补助金13140元、停工留薪工资17520元、鉴定费400元、医疗费32161.7元、护理费2240元；二、驳回丁德仲的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人宏通物业公司提出的第二项上诉请求即要求撤销工伤认定书，该请求属于行政诉讼案件的审查范围，不属于本案审查范围，故对该项上诉请求，不予理涉。本案二审期间的争议焦点是：上诉人宏通物业公司应否对被上诉人丁德仲承担工伤保险责任。针对该争议焦点，本院评判如下：本院认为，在评判上诉人宏通物业公司应否对被上诉人丁德仲承担承担工伤保险责任的问题之前，有必要先探讨上诉人宏通物业公司与被上诉人丁德仲之间是否存在劳动关系。上诉人主张被上诉人丁德仲已经达到了法定退休年龄，双方之间应为劳务关系。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对该条规定应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系。本案中，被上诉人丁德仲虽然达到了法定退休年龄，但未享受养老福利待遇，且丁德仲系进城务工农民，故上诉人与被上诉人之间应认定为劳动关系。被上诉人丁德仲在向上诉人宏通物业公司提供劳动过程中发生事故，已经由徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且上诉人宏通物业公司向徐州市人民政府提起行政复议，请求撤销该工伤认定，经复议维持后上诉人向徐州市云龙区人人民法院提起行政诉讼，云龙区人民法院作出（2014）云行初字第0112号行政判决认定徐州市人力资源和社会保障局认定丁德仲的受伤属于工伤，符合法律规定，本院（2015）徐行终字第00024号行政判决予以维持。因此，被上诉人丁德仲受伤属于工伤。上诉人宏通物业公司应当对被上诉人丁德仲承担相应的工伤保险责任。一审法院认定上诉人宏通物业公司承担工伤保险责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人宏通物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 杨淑娴