山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终186号
上诉人（原审被告）：威海市京威房地产开发公司，住所地威海市火炬高技术产业开发区古寨西路5-2号。
法定代表人蔡军，总经理。
委托诉讼代理人：陈立中，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王立业，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市顺通建设监理有限公司，住所地威海市环翠区海康路-26A号502室。
法定代表人：闫忠江，董事长。
委托诉讼代理人：丛涛，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨玉山，山东明威律师事务所律师。
上诉人威海市京威房地产开发公司因与被上诉人威海市顺通建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
威海市京威房地产开发公司上诉请求：撤销原判，驳回威海市顺通建设监理有限公司的诉讼请求，支持威海市京威房地产开发公司的反诉请求。事实与理由：1、威海众源置业有限公司经理丛仁宝签字的“顾客满意度调查”仅是用于对服务满意度的调查，其载明的服务期限并非威海市顺通建设监理有限公司的服务期限，事实上在威海市顺通建设监理有限公司的服务期限内基坑支护工程产生了质量问题，按照协议约定，威海市顺通建设监理有限公司应当对因质量问题产生的沉降观测费予以赔偿；2、威海市顺通建设监理有限公司在未通知也未征得威海市京威房地产开发公司同意的情况下擅自撤场，其行为构成违约，且其派驻现场的工程师不符合合同约定，亦构成违约；3、即便按照一审判决认定的监理期限至2013年4月28日，到建设主管部门于2014年4月9日下发整改通知时并未超过一年，表明案涉基桩支护工程在此前已经产生安全隐患，该工程质量问题产生的观测费损失亦应由威海市顺通建设监理有限公司赔偿。
威海市顺通建设监理有限公司辩称，1、威海市顺通建设监理有限公司撤场经过了威海市京威房地产开发公司的同意，双方自愿解除了案涉监理合同；2、合同约定的另两名监理人未到场是因为施工进度未到其负责的程度，且双方计算的监理费也未将上述两人计算在内；3、沉降观测是工程必备程序，即便不出现渗水，威海市京威房地产开发公司也必然产生该项花费，故该费用不应由威海市顺通建设监理有限公司负担。
2014年6月30日，威海市顺通建设监理有限公司向一审法院起诉请求：威海市京威房地产开发公司支付监理费144000元。
威海市京威房地产开发公司反诉请求：威海市顺通建设监理有限公司赔偿威海市京威房地产开发公司重新观测费用330200元。
一审法院认定事实：2010年12月8日，威海市京威房地产开发公司与威海市顺通建设监理有限公司签订《工程监理协议书》一份，约定威海市京威房地产开发公司委托威海市顺通建设监理有限公司承担威海市京威房地产开发公司开发的高区商贸城项目的监理工作，建筑面积约16万平方米；威海市顺通建设监理有限公司委托高级工程师丛涛担任项目总监，与土建监理师王国祥、电气监理师丛和滋、水暖消监理师张先龙三名专业监理师共同对威韩商城项目进行监理；威海市京威房地产开发公司以三栋房屋抵顶项目全部监理费，多不退少不补；如因监理人员不按照国家标准监理工程出现工程质量问题或局部出现工程质量问题，由威海市顺通建设监理有限公司的全部资产及其法定代表人的全部资产赔偿，并承担连带责任。
2012年12月20日，威海市顺通建设监理有限公司进入工地。2013年1月至2013年3月，施工单位威海基础工程公司完成了项目基坑支护桩的全部打桩工程，顺通监理对该施工过程进行监理。因工程款支付问题，2013年3月施工单位威海基础工程公司撤出工地，案涉工程停工。2013年3月22日威海市顺通建设监理有限公司监理资质由甲级降为乙级。2013年4月29日威海市顺通建设监理有限公司撤出工地。案涉工程系威海市京威房地产开发公司与威海众源置业公司合作开发，威海市顺通建设监理有限公司在撤出工地前向威海众源置业公司经理丛仁宝进行了顾客满意度调查，该《顾客满意度调查表》有丛仁宝的签名，载明服务日期“2012年12月20日至2013年4月28日”。
一审诉讼中，威海市顺通建设监理有限公司主张，威海市京威房地产开发公司正是以威海市顺通建设监理有限公司资质降为乙级、没有监理涉案工程的资质为由要求威海市顺通建设监理有限公司撤出工地，单方解除合同。但威海市京威房地产开发公司对此并不认可，主张并未通知威海市顺通建设监理有限公司解除合同，威海市顺通建设监理有限公司应当按照约定对整个基坑支护工程进行监理，威海市顺通建设监理有限公司何时撤出工地威海市京威房地产开发公司并不知情。威海市顺通建设监理有限公司主张其在工程监理期间，由总监丛涛、土建监理师王国祥、监理员刁培明进行监理，并且提供了《施工组织设计(方案)报审表》、《施工组织设计、施工方案审核表》、《威韩商城改造项目护坡桩桩深记录表》以及威海市京威房地产开发公司合作开发方威海众源置业公司丛仁宝签名的《顾客满意度调查表》予以证实。双方签订的监理合同约定以三栋房屋抵顶项目全部监理费，威海市顺通建设监理有限公司要求威海市京威房地产开发公司按照《建设工程监理与相关服务收费标准》对其监理期间的监理费进行结算，威海市京威房地产开发公司对监理费的计算方式没有异议，但认为丛涛、王国祥未监理工程，刁培明不是协议约定的监理人员。威海市顺通建设监理有限公司主张，其公司在监理期间涉案工程按照《威韩商城改造工程基坑支护施工方案》进行了1-1段、2-2段、3-3段、4-4段、5-5段、8-8段的支护桩打桩、桩顶旋喷桩的施工，6-6段、7-7段进行了三轴水泥搅拌桩的施工，也就是涉案工程的全部护坡桩和止水帷幕工程，没有进行基坑开挖。威海市京威房地产开发公司在2014年9月25日的庭审中主张“我们没说挖土方是原告监理的，挖土方工程和基坑支护是两个工程。”后在2015年5月22日的庭审中又主张涉案项目基坑支护工程从开工到2013年8月份停工，整个工程都是由威海基础工程公司施工的，另提交2013年5月22日威海市京威房地产开发公司的合作开发方威海众源置业有限公司与威海环翠区永鑫海岸工程服务队(以下简称“永鑫海岸工程队”)就威韩商城改造工程签订《土方施工合同》，该合同约定“工程范围：威韩商城改造工程的土方开挖、基础清理、爆破后的石方、设备台班、本合同土石方工程量约20万立方米左右。”威海市京威房地产开发公司主张涉案工程土方开挖是由该工程服务队施工的，虽然该合同是在2013年5月22日签订的，但土方开挖实际上是在2012年12月20日就已经开始，因此该部分工程也是由威海市顺通建设监理有限公司进行监理。因威海市京威房地产开发公司的主张不仅前后矛盾，关于基坑开挖的时间也与《基坑支护施工方案》中的“施工进度计划横道图”不符，一审法院责令威海市京威房地产开发公司在10日内提供涉案基坑支护工程土方开挖部分的施工方案、施工日志或其他相关材料，用以证明土方开挖部分的施工单位、监理单位以及工程进度。威海市京威房地产开发公司在规定期限内只提交了威海众源置业有限公司丛仁宝的证明一份，证明涉案工程基坑支护和土方开挖期间的监理是由威海市顺通建设监理有限公司负责的，该证言与其签字认可的《顾客满意度调查表》上载明的威海市顺通建设监理有限公司的服务日期不相符，不足以证明威海市顺通建设监理有限公司对涉案项目土方开挖工程进行了监理。综上，根据《施工日志》、《基坑支护施工方案》中的“施工进度计划横道图”、威海市京威房地产开发公司提供的《土方施工合同》，一审法院认定2013年4月28日威海市顺通建设监理有限公司撤出工地前涉案工程并未开始基坑开挖。2013年8月19日威海市京威房地产开发公司、威海众源置业公司通过招投标与威海宏达工程咨询有限公司签订《工程监理协议书》。威海市京威房地产开发公司主张2013年8月涉案商贸城项目已经停工，该监理协议书并未实际履行。2014年4月，威海高区建管处发现诉争项目基坑支护工程出现渗水，存在严重安全隐患，责令威海市京威房地产开发公司进行沉降观测。2014年7月6日威海市京威房地产开发公司、威海众源置业公司委托威海市三维工程测绘有限公司对诉争项目基坑支护进行观测，支付观测费用33.02万。2014年11月12日，威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督站作出《关于对“威韩商城”改造项目基坑工程采取紧急安全措施的通知》，认为威海市京威房地产开发公司开发建设的“威韩商城”改造项目的基坑工程，存在着基坑支护体已经超过设计使用1年的期限，东侧北部边坡已坍塌，支护失效，土钉和岩土层出露，部分土钉墙下土体掏空；支护桩渗水、钢钉锈蚀严重。”
另查明，2010年12月8日双方当事人签订监理合同时，威海市顺通建设监理有限公司具有甲级资质。威海市顺通建设监理有限公司监理人员丛涛、王国祥、刁培明均具有相应的监理资质。涉案基坑支护工程设计寿命为1年。
一审法院认为，威海市顺通建设监理有限公司与威海市京威房地产开发公司签订的《工程监理协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。威海市顺通建设监理有限公司根据该监理协议在2012年12月20日至2013年4月28日期间对诉争项目进行监理。威海市顺通建设监理有限公司主张，威海市京威房地产开发公司以威海市顺通建设监理有限公司监理资质降为乙级为由要求威海市顺通建设监理有限公司撤出工地，单方解除合同；威海市京威房地产开发公司对此不认可，并且主张威海市顺通建设监理有限公司何时撤出工地其并不知情。国务院《建设工程质量管理条例》第三十四条规定：工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。建设部《工程监理企业资质管理规定》规定专业乙级资质可承担相应专业工程类别二级以下(含二级)建设工程项目的工程监理业务。根据双方签订的《工程监理协议书》，威韩商城项目建筑面积约16万平方米。2013年3月22日威海市顺通建设监理有限公司监理资质降为乙级后，已经不具备监理该工程项目的资格。同年3月28日的《监理日志》记载：“今天接到公司闫总电话，甲方陈立忠老总电话通知该项目监理撤回”，上述事实与施工方在法院的调查笔录中反映的“听建设方说，因为威海市顺通建设监理有限公司资质等级不够，要更换监理公司，通知我们重新整理施工资料”的情况相互印证。且涉案工程系威海市京威房地产开发公司与威海众源置业公司合作开发，威海市顺通建设监理有限公司在撤出工地前向威海众源置业公司经理丛仁宝进行了顾客满意度调查，该《顾客满意度调查表》有丛仁宝的签名，载明服务日期“2012年12月20日至2013年4月28日”。因此，威海市顺通建设监理有限公司关于威海市京威房地产开发公司以威海市顺通建设监理有限公司监理资质降为乙级要求其撤出工地的主张，予以支持，本案诉争监理合同于2013年4月28日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。威海市顺通建设监理有限公司要求威海市京威房地产开发公司按照《建设工程监理与相关服务收费标准》对其监理期间的监理费进行结算，威海市京威房地产开发公司对监理费的计算方式没有异议，但只认可刁培明一人对工程进行监理，并且主张威海市顺通建设监理有限公司监理人员未按照合同约定全部到位，没有按照协议约定和国家规定的监理标准监理工程。建设部《建设工程监理规范》规定，专业监理工程师负责实施工程项目某一专业或某一方面的监理工作。本案中，双方当事人签订的监理协议中约定的三名专业监理工程师分别负责工程土建、电气和水暖消工程。涉案项目2012年12月20日至2013年4月28日期间只涉及对土建工程的监理。因此，电气、水暖消防监理师未到位不违反规定。《施工组织设计(方案)报审表》、《施工组织设计、施工方案审核表》、《威韩商城改造项目护坡桩桩深记录表》以及威海市京威房地产开发公司合作开发方威海众源置业公司丛仁宝签名的《顾客满意度调查表》能够证明总监丛涛、土建监理师王国祥履行了监理职责。因此，威海市京威房地产开发公司关于威海市顺通建设监理有限公司派驻工地的监理人员不符合协议约定的诉讼主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。威海市京威房地产开发公司主张，威海市顺通建设监理有限公司未按照合同约定承担监理义务，应当支付因基坑支护工程出现渗水导致的沉降观测费33.02万元。威海市顺通建设监理有限公司提供的《监理日志》、《威韩商城改造项目护坡桩桩深记录表》、法院对施工方威海基础工程公司工作人员的调查笔录共同证明威海市顺通建设监理有限公司主要对护坡桩打桩进行监理，挖土方工程主要是在2013年5月后由永鑫海岸工程队施工，此时双方监理协议已经解除。本案中，威海市京威房地产开发公司不能提供证据证明威海市顺通建设监理有限公司在监理期间没有根据合同约定按照国家规定的监理标准监理工程。即便威海市顺通建设监理有限公司在2013年4月未经威海市京威房地产开发公司同意单方违约撤出工地、解除监理合同，威海市京威房地产开发公司也应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定及时采取补救措施，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。更何况，2014年11月12日威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督站作出《关于对“威韩商城”改造项目基坑工程采取紧急安全措施的通知》时，该基坑已经超过1年的设计寿命。本案中，双方当事人均认可的《基坑支护设计方案》中关于基坑支护设计原则载明“本工程基坑安全等级为一级，基坑支护属临时支护，设计使用期限为1年，应在1年内完成地下室施工并及时将基坑肥槽回填。”法院对施工方威海基础工程公司的调查笔录也说明“根据设计方案，基坑的使用寿命是1年，是临时支护，1年内应将土方回填。如果超过1年土方没有回填，会出现安全隐患”、“完成了支护桩的打桩工程后，建设方没有找其他单位继续开挖，就不会存在安全隐患”，威海市京威房地产开发公司在庭审中对此没有异议。根据威海市京威房地产开发公司陈述，2013年8月工程停工后再未复工。2014年11月12日威海火炬高技术产业开发区建筑工程质量监督站作出《关于对“威韩商城”改造项目基坑工程采取紧急安全措施的通知》，认为威海市京威房地产开发公司“开发建设的‘威韩商城’改造项目的基坑工程，存在着基坑支护体已经超过设计使用1年的期限，东侧北部边坡已坍塌，支护失效……”因此，威海市京威房地产开发公司在基坑超过1年的使用期限的情况下，要求监理方威海市顺通建设监理有限公司承担相应的工程质量责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》九十三条、九十七条、第一百一十二条、第一百一十九条之规定，判决：一、威海市京威房地产开发公司于判决生效之日起十日内支付威海市顺通建设监理有限公司监理费144000元；二、驳回威海市京威房地产开发公司要求威海市顺通建设监理有限公司赔偿其损失330200元的诉讼请求。本诉案件受理费3180元、反诉案件受理费6254元，合计9434元，均由威海市京威房地产开发公司负担。
本院二审期间，当事人提供新证据，本院组织双方当事人进行了质证。威海市京威房地产开发公司在二审中提交现场照片一宗，拟证实2013年渗水时的状况；另提交威海众源置业有限公司案涉项目代表神庆富出具的书面证言及施工日志一宗，拟证实案涉工程未超过一年出现质量问题。经质证，威海市顺通建设监理有限公司对照片不予认可，对证人证言主张证人应出庭作证，施工日志也不应由合作方制作。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方签订的监理合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，据此威海市京威房地产开发公司应当依照合同约定支付监理费。从双方提供的证据看，威海市京威房地产开发公司主张威海市顺通建设监理有限公司的监理期限至基坑支护工程施工后，但未能提供监理日志及施工单位的施工日志等直接证据，且其在一审庭审的陈述也存在矛盾之处，而威海市顺通建设监理有限公司提供的《顾客满意度调查表》显示的时间亦与丛宝仁之证言不一致，故本院认定威海市京威房地产开发公司提供的证据不足以证实其主张，即威海市顺通建设监理有限公司的监理期限至2013年4月28日，一审判决判令威海市京威房地产开发公司应当依照上述监理期限支付监理费并无不当，本院予以照准。关于威海市京威房地产开发公司的反诉请求，从已查明的事实看，在施工过程中，威海市顺通建设监理有限公司在合同约定的监理期限内降级，从而导致其不具备继续对案涉工程进行监理的资质，进而导致双方的监理合同无法继续履行，该原因并非威海市京威房地产开发公司的过错，且威海市顺通建设监理有限公司派驻工地的监理人员亦与合同约定不符，故威海市顺通建设监理有限公司存在违约行为。同时，因双方的监理合同无法继续履行，势必导致威海市京威房地产开发公司另行委托他人对案涉工程继续监理，从而对工期的延误也存在影响，结合建管部门关于基坑支护超过有效期的处理意见，本院无法排除威海市顺通建设监理有限公司的上述行为与观测费的产生之间存在因果关系之可能，鉴于双方在合同中明确约定威海市顺通建设监理有限公司对工程质量问题一并承担责任，故威海市顺通建设监理有限公司对威海市京威房地产开发公司的相关损失应当承担一定的赔偿责任，本院参照威海市顺通建设监理有限公司承担20%的过错，酌定其赔偿威海市京威房地产开发公司的观测费损失60000元。双方的应付款兑除后，威海市京威房地产开发公司应当支付威海市顺通建设监理有限公司款项84000元。综上，威海市京威房地产开发公司的上诉合理部分，本院予以支持。一审认定威海市顺通建设监理有限公司不承担赔偿责任有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第537号民事判决第一项，即（一）威海市京威房地产开发公司于判决生效后十日内支付威海市顺通建设监理有限公司监理费144000元；
二、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第537号民事判决第二项；
三、威海市顺通建设监理有限公司于判决生效后十日内赔偿威海市京威房地产开发公司观测费损失60000元。
上述一、三项兑除后，威海市京威房地产开发公司应向威海市顺通建设监理有限公司支付款项84000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3180元，由威海市京威房地产开发公司负担；反诉案件受理费6254元，由威海市京威房地产开发公司负担5081元，威海市顺通建设监理有限公司负担1173元；二审案件受理费3180元，由威海市京威房地产开发公司负担2602元，威海市顺通建设监理有限公司负担578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 江嘉鑫