阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳城法民一初字第406号
原告：陈得和，男，汉族。
委托代理人：张炳毅，阳江市江城区城东街道法律服务所法律工作者。
被告：黎华聪，男，汉族。
被告：江西省园艺城乡建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区解放东路**号*栋*层。现办公地址：阳江市江城区登峰一街6号。
法定代表人：周斌辉，该公司经理。
委托代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
原告陈得和诉被告黎华聪、江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称江西园艺公司）劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈得和及其委托代理人张炳毅，被告黎华聪，被告江西园艺公司的委托代理人郭尤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈得和诉称：阳江市城市综合管理局因阳江市XX公园改造工程对外招标，被告黎华聪以被告江西园艺公司的名义参加投标。得标后，被告黎华聪以独立核算，自负盈亏的形式承包东岳公司改造工程的全部项目。被告黎华聪因施工需要，雇请原告带领施工队负责工程项目的施工工作。双方约定，原告只是自备施工机械按照被告的要求进行施工，施工项目的材料、规划、图纸、进度、监管等均由被告负责。原告施工队于2013年1月10日进场施工，至2013年3月13日止，按被告黎华聪的要求完成了以下工作内容：一、平整路基5289平方米，按每平方米2元计算人工费为10578元；二、6%水泥石粉稳定层4591平方米，按每平方米7.3元计算人工费为40429.7元；三、园路1混凝土的浇筑1027.5平方米，按每平方米20元计算人工费为20550元；四、横装水泥管90米，按每米35元计算人工费为3150元；五、砌沙井人工费为16539元；六、砌石挡土墙479.37立方米，按每立方米280元计算人工费为134223.6元；七、砌阶梯砖477.5元；八、砌花基砖墙（路面砌砖）68.7米，按每米53元计算人工费为3641.1元。以上八项暂计合共229588.9元，准确的人工费应以双方确认的《工程量收方》单为准。因被告黎华聪认为之前承诺原告的人工费过高，于是于2013年3月13日解雇原告施工队，另请他人施工。原告施工队因被解雇需要搬迁水泥搅拌机、压路机、发电机、简易工棚等施工机械和设施，进场退场两次搬迁共用去搬迁费120000元。被告黎华聪是阳江市XX公园改造工程的实际承包人，其与原告形成用工劳务关系，应当支付上述费用给原告。被告江西园艺公司是阳江市XX公园改造工程的承包方，因此其对上述费用负连带清偿责任。原告施工队三十多人为被告施工两个多月，仅收到被告黎华聪支付的工资款60000元，至今两被告尚欠原告施工队人工费169588.9元，施工机械搬迁费120000元。为此特诉至法院，请求：1、两被告支付原告东岳东园改造施工费、施工机械搬迁费共289588.9元及逾期利息（利息从2013年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止）；2、本案的诉讼费用均由两被告负担。
被告黎华聪辩称：原告诉请黎华聪支付所谓劳务费主体错误，黎华聪不是XX公园改造工程的中标人，更不是原告的雇主。请依法驳回原告对黎华聪的起诉。原告在诉状称“黎华聪挂靠江西省园艺建设集团有限公司，与其签订劳务分包协议。”这种说法不是事实。首先，黎华聪与江西省园艺建设集团有限公司不是挂靠关系，而是劳动关系。黎华聪是该公司聘用的专职施工员，是公司的员工，负责XX公园改造项目的日常施工管理工作。其次，阳江市XX公园改造工程项目中标的是江西省园艺建设集团有限公司，不是黎华聪，黎华聪不是工程的承包方。再次，黎华聪从没有与原告签订所谓的“XX公园改造工程劳务分包协议”。黎华聪只是在自己工作职责范围内联系原告施工队施工，原告起诉书所说的都不属实。最后，黎华聪与原告联系施工，是黎华聪的职务行为。黎华聪不是其雇主，不应成为本案的被告，原告起诉黎华聪是主体错误。这一事实已经江城区人民法院另案判决中确认。请法院依法驳回其对黎华聪的起诉。
被告江西园艺公司辩称：被告江西园艺公司于2012年11月8日中标阳江市XX公园改造工程，在工程建设过程中，因施工需要被告江西园艺公司雇请原告施工队，负责该工程部分的毛石挡土墙、沙井等砌筑工程以及部分路面混凝土浇筑的施工。当时双方没有签订施工合同，只是由江西园艺公司的施工员黎华聪负责与原告联系，双方口头约定按当时当地的市场价格议定施工劳务费用。施工机械设备是由江西园艺公司提供的，原告只是带其施工班组进场施工，原告在起诉中称其带压路机等机械进场施工根本不是事实。原告是于2013年1月10日进场施工的，江西园艺公司在2013年春节前支付了原告60000元的劳务费。但在春节过后的2013年3月11日江西园艺公司收到工程监理单位广东省城规建设监理有限公司阳江市XX公园改造工程项目监理部的通知单，指出原告负责施工的园路混凝土浇筑、毛石挡土墙存在着重大的质量及安全隐患。江西园艺公司立即要求原告进行返工修复，但原告拒绝。再加上原告施工进度缓慢，拖延工期，江西园艺公司不得不要求原告停止施工，并于2013年3月13日与原告进行工程量收方（见工程量收方表格），双方已确认的原告施工的这些工程都是不合格的，存在严重的质量问题。因此，原告在起诉中称是因人工费过高而解雇其根本是胡说八道，故意捏造歪曲事实。事实上是原告施工的毛石挡土墙护坡厚度没有达到图纸的要求及混凝土浇筑的路段施工出现严重的质量问题且又拒绝修复，为保证工程质量江西园艺公司才停止其施工。按照双方已确认的工程量收方数，江西园艺公司应支付给原告的劳务费是53158.15元。原告在本案中诉请的169588.90元（229588.90元－60000元）施工费是漫天要价，没有事实根据。江西园艺公司没有拖欠其任何施工费。相反江西园艺公司于2013年2月5日支付6万元劳务费给原告，这6万元超出了原告2013年1月10至2013年3月11日的工程量劳务费。故应驳回原告的诉讼请求。另一方面，原告在本案中诉请120000元所谓的搬迁费也根本没有事实根据。工程的大型机械设备都是由江西园艺公司提供，原告只是带工人进场施工，根本不存在带压路机等大型机械进场施工的事实。故其诉请的120000元搬迁费是无中生有、非常无理的，也足见原告敲诈江西园艺公司的真实意图和卑劣的动机。在监理公司工程师发出施工质量问题通知后，江西园艺公司一直要求原告返工修复。2013年5月15日江西园艺公司项目部通过邮寄的方式将监理通知寄给原告，再次要求其对质量有问题的工程进行修复。但原告根本不予理会。为保证工程进度江西园艺公司于2013年7月26日与黄万腿签订劳务协议，由黄万腿施工班组对原告施工的存在质量、安全隐患的毛石挡土墙进行返工修复。黄万腿班组对原告施工的毛石挡土墙要先拆除，拆除包工价是30元/立方米，再按安全规范加深毛石挡土墙土方开挖，工价是15元/立方米，然后再重新砌筑毛石挡土墙，工价是85元/立方米。江西园艺公司修复原告施工的存在重大安全隐患及质量问题的毛石挡土墙共用去修复费用52821.80元，这些修复费用原告必须依法赔偿，对该项请求保留另案起诉的权利。
经审理查明：被告江西园艺公司是经江西省南昌市工商行政管理局于2001年9月4日批准登记成立的企业法人，其经营范围是：园林绿化工程、绿地养护、市政公用工程、土石方工程、风景园林设计、房屋建筑、装修装饰工程、水电安装工程等等。被告黎华聪于2012年1月19日经广东省建设教育协会核发市政施工员培训证书，取得市政施工员资格。2012年10月1日，被告江西园艺公司聘请被告黎华聪为公司的市政施工员，任期从2012年10月至2017年10月止。
2012年间，阳江市城市综合管理局因需改造阳江市XX公园而对外进行招标，该改造工程范围：设计用地面积约19公顷，包括园建工程、绿化工程、路灯工程、安装工程和厕所土建等工程。同年11月8日，阳江市城市综合管理局向被告江西园艺公司发出中标通知书，通知江西园艺公司已中标，并与被告江西园艺公司签订施工合同。被告江西园艺公司承接XX公园改造工程后，将该改造工程的部分劳务内容分包给原告陈得和，双方约定，由原告陈得和以大包干（包工不包料）的方式承接劳务工作，但双方没有签订书面协议。以上事实，原告提供有本院作出的（2013）阳城法民一初字第1030号民事判决书予以证实，被告对此亦无异议。
原告承接劳务分包工程后，2013年1月10日组织人员进场施工。2013年2月5日，原告陈得和收到被告江西园艺公司支付的60000元劳务费，对此，原告提供的《送货单》中注明，原告陈得和亦在收款人一栏签名确认。2013年3月13日，双方对原告所施工的工程量进行收方，对此有原告提供原告及被告黎华聪签名确认的《工程量收方》予证明，该《工程量收方》中记载有项目工程名称（混凝土的浇筑、横装φ800水泥管、1﹟-7﹟沉沙井的砖砌筑工程、1﹟-9﹟石挡土墙、砖砌阶梯，以及手写体砌花基砖墙）、计算式（原始数据）及工程量等内容。上述《工程量收方》没有注明劳务费的计算单价。
原告认为其已为被告施工完成一定的工程量，合计劳务费为229588.9元，且被告解雇原告，使原告产生进场、退场两次施工机械搬迁费共120000元的损失，被告黎华聪作为实际承包人应支付尚欠的劳务费169588.9元（229588.9元－60000元）及120000元搬迁费给原告，被告江西园艺公司作为承包方，也应对上述费用承担连带清偿责任为由，原告诉至本院，请求如诉称。被告在庭审中提交了一份其制作的，但原告没有签名确认的《工程结算单》，拟证明按双方结算的工程量，被告江西园艺公司应支付给原告的劳务费为53158.15元。但原告对此《工程结算单》不予认可。
本案诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对上述《工程量收方》中记载的原告完成的工程量劳务费进行鉴定。2015年7月7日，国众联建设工程管理顾问有限公司作出劳务费造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案原告方完成劳务费：（一）、无争议工程量的劳务费为79638.21元；（二）、单列劳务费为5267.52元（包含手写体花基砖墙2061元和1﹟-8﹟挡土墙勾缝3206.52元两项）。原告已预交评估费12000元[对该评估费计算的收费标准，国众联建设工程管理顾问有限公司函复本院中说明：原告主张造价229500元、被告主张为53200元，双方争议差额为176300元，参考粤价函（2011）742号，计取争议差额收费=176300*5%=8800元，再加上我司从深圳指派二名专业技术人员到场勘察的差旅费3200元，总计收费12000元]。上述单列的工程量中，原告主张手写体花基砖墙是由原告完成、1﹟-8﹟挡土墙勾缝项目也是由其与其他项目一起整体完成的，但被告仅确认手写体花基砖墙是由原告完成，1﹟-8﹟挡土墙勾缝项目在双方签名确认的《工程量收方》单中没有列明，被告亦不予认可。
原告主张被告因为原告的人工费过高而解雇原告，使原告产生进场、退场两次施工机械搬迁费共120000元的损失，对此原告没有提供证据予以证明；被告则认为原告进场施工是包工不包料的，施工时是由被告提供施工机械设备的，不存在产生施工机械搬迁费的问题。被告黎华聪对于原告所主张的其挂靠被告江西园艺公司承接XX公园改造工程，是工程的实际承包人一事予以否认，并主张其只是江西园艺公司的员工，负责XX公园改造工程施工的日常管理工作，其联系原告进场施工是职务行为，不应成为本案的诉讼主体。原告对自己上述主张，未能举证证实。
以上事实，有原告提供的《工程量收方》单、《保证凭据》、《送货单》、（2013）阳城法民一初字第1030号判决书、鉴定意见书，被告提供的企业法人营业执照及组织机构代码、安全生产许可证及质量认证书、现场照片、监理工程师通知单、邮寄回执、工程量收方单、工程结算单、工资支付收据、劳务分包协议5份、工程结算单、挖掘机租赁协议及车辆运输台班租用协议、（2014）阳中法民二终字第38号判决以及各方于本案诉讼中陈述，经本院综合分析，予以认定。
本院认为：从原告陈得和在本案中提供的本院作出的（2013）阳城法民一初字第1030号民事判决书中查明的事实，以及结合原、被告的意见，应予认定原告与被告江西园艺公司形成劳务分包合同关系。原告主张被告黎华聪挂靠被告江西园艺公司，是XX公园改造工程的实际承包人，请求黎华聪承担付款责任，由于原告对此未能举证证明，且被告予以否认，故本院对原告该主张不予支持。
原告与被告江西园艺公司形成劳务分包合同，原告已完成一定的工程量，被告江西园艺公司对原告完成的涉案工程量进行了收方，有双方结算确认的《工程量收方》为证，事实清楚，证据充分，予以认定。本案双方争议的主要焦点是原告完成涉案工程量的劳务费数额。对此，虽然上述《工程量收方》中记载有项目工程名称（混凝土的浇筑、横装φ800水泥管、1﹟-7﹟沉沙井的砖砌筑工程、1﹟-9﹟石挡土墙、砖砌阶梯，以及手写体砌花基砖墙）、计算式（原始数据）及工程量等内容，但由于该《工程量收方》没有注明劳务费的计算单价。对此，本院根据原告的申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对上述双方确认的《工程量收方》中记载的原告完成的工程量劳务费进行鉴定。国众联建设工程管理顾问有限公司作出劳务费造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案原告方完成劳务费：（一）、无争议工程量的劳务费为79638.21元；（二）、单列劳务费为5267.52元（包含手写体花基砖墙2061元和1﹟-8﹟挡土墙勾缝3206.52元两项）。对于原、被告无争议的工程量劳务费鉴定为79638.21元、单列的手写体花基砖墙劳务费鉴定为2061元，合共81699.21元，本院予以认定。对于单列的1﹟-8﹟挡土墙勾缝项目，原告虽然主张是由其与其他项目一起整体完成的，但由于在双方签名确认的《工程量收方》单中没有对此列明，被告亦不予确认，因此，对于原告该主张，本院不予采纳。原告请求被告支付该项1﹟-8﹟挡土墙勾缝的劳务费3206.52元，本院不予支持。综上，原告陈得和完成涉案工程量劳务费的数额为81699.21元（79638.21元+2061元），扣减2013年2月5日被告江西园艺公司已经预支给原告的60000元工资，本院认定被告江西园艺公司尚欠原告劳务费21699.21元。原告诉讼请求超过本院核定部分，本院不予支持。原告主张被告因为原告的人工费过高而解雇原告，使原告产生进场、退场两次施工机械搬迁费共120000元的损失，对此原告没有提供证据予以证明，被告对此亦不予确认，对于该主张，本院不予支持。对于上述欠款21699.21元的利息，结合原告的诉讼请求，应从其起诉之日即2014年3月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
本案的评估费由两部分构成，一是实地查勘差旅费用3200元，二是计费金额8800元。本案因为被告没有履行完毕付款义务，无论原告诉讼请求金额如何，该3200元是评估机构都要收取的，故该3200元应由作为付款义务主体的被告江西园艺公司承担。而计费金额8800元，其中由作为付款义务主体的被告江西园艺公司承担相应的1422元[8800元-（原告主张劳务费229500元-鉴定结论的劳务费81699.21元/双方争议差额176300元）×8800元]，超出部分7378元由原告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、由被告江西省园艺城乡建设集团有限公司支付劳务费21699.21元及其利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年3月14日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给原告陈得和，限自本判决发生法律效力之日起十日付清；
二、驳回原告陈得和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5774元（原告已预交），由原告陈得和负担5431元，由被告江西省园艺城乡建设集团有限公司负担343元；评估费12000元（原告已预交），由原告陈得和负担7378元，由被告江西省园艺城乡建设集团有限公司负担4622元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 许 玲
审 判 员 陈中华
代理审判员 谭ＸＸ
二〇一五年九月十九日
书 记 员 麦艳花