湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1300号
上诉人(原审被告)：徐加全，男，1967年5月10日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：夏凡，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：胡大鹏，男，1968年7月22日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
上诉人徐加全因与被上诉人胡大鹏合伙协议纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐加全及其委托诉讼代理人夏凡，被上诉人胡大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐加全上诉请求：1.请求撤销原判第一项，改判驳回胡大鹏的诉讼请求；维持原判第二项；或撤销原判，发回重审。2.一、二审诉讼费用由胡大鹏承担。事实和理由：原审法院重审认定事实错误。1.原审法院重审认定上诉人与胡大鹏、案外人蔡德金签订书面协议，没有证据支持，不能成立；2.原审重审认定上诉人“将承包的林木清理交由王悦明处理，指示从所卖林木款中退还胡大鹏出资款67000元”没有证据支持。从上诉人与王悦明签订的合伙协议内容看，上诉人与胡大鹏、蔡德金三人作为一个总体，由上诉人与王悦明签订合伙协议，该合伙协议仅有库区林木清理工作，不包括食用菌种植事项，王悦明按协议投入400000元，并按合伙协议履行清理林木义务。王悦明将库区清理出来的林木出售，胡大鹏强行收取林木出售货款，而不是上诉人指示王悦明退还胡大鹏67000元。3.原审重审认定“2013年4月1日，经徐加全、胡大鹏、蔡德金结算”的“结算”属臆想认定，不能成立。上诉人向胡大鹏出具的收条，属收款性质，而不是结算性质，上诉人收到胡大鹏交付资金433000元，该资金用于合伙共同投资的库区清理事项，而不是上诉人向胡大鹏出具结算关于三人合伙终止退伙时将合伙经营期间发生亏损全由上诉人一人承担，将胡大鹏的投入全额退还给胡大鹏的事实。从收条表达的意思看，双方尚未完成清算工作，对于如何处理退伙时合伙人发生的亏损尚未作出约定，该收条不能得出是结算的法律后果。二、本案下列事实未予查清。1.上诉人与蔡德金、胡大鹏、王悦明四人间的关系及善后处理事实未予查清；2.蔡德金收取280000元的付款人未予查清，上诉人否认向蔡德金退款，是案外人张某某退给蔡德金交付的办事款；3.上诉人与蔡德金、胡大鹏退伙、对退伙时财产清算、亏损负担的事项未查清。4.胡大鹏收到67000元的付款人未予查清；5.上诉人向胡大鹏、案外人蔡德金介绍称“并签订了书面合伙协议”这一事实未予查清。三、原审重审存在严重违反法定程序情形，遗漏必须参加诉讼的当事人，即合伙人蔡德金。上诉人与蔡德金、胡大鹏共同合伙，三人是如何参与合伙、合伙终止的亏损负担等事项都需合伙人蔡德金参与诉讼，而原审遗漏必须参加诉讼当事人致实体处理错误。四、原审适用法律错误。1.《中华人民共和国民法通则》在《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行后已不再适用；2.本案涉及合伙终止事项，应当适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第53条、第54条、第55条的规定处理，三方合伙未予清算，本案应驳回胡大鹏的诉讼请求。
胡大鹏辩称，一、徐加全上诉认为有关原审认定事实错误的理由均不能成立。二、徐加全认为原审程序违法于法无据。本案系基于合伙终止清算后，返还财产纠纷，而非合伙清算纠纷，合伙人蔡德金与本案无任何利害关系，不存在遗漏第三人问题，且蔡德金亦未申请参与诉讼。三、徐加全认为原判适用法律错误没有法律依据。法不溯及既往，本案纠纷形成于《中华人民共和国民法通则》实施期间，徐加全主张适用行为发生后的法律违背法律基本原则。
胡大鹏向一审法院起诉请求：1.判令徐加全返还胡大鹏出资款433000元，并支付自2013年4月1日起至还清之日止期间按中国人民银行同期存款利率的4倍计算的资金占用利息。2.诉讼费用由徐加全承担。
一审法院认定事实：2010年春，徐加全向胡大鹏、案外人蔡德金称其可以承包丹江口市、均县镇的库区清理工程，并签订了书面合伙协议。自2010年7月开始，胡大鹏、案外人蔡德金陆续向徐加全给付投资款。2010年8月1日，徐加全向胡大鹏出具《收条》一张，内容为：“今收到胡大鹏出资丹江口采伐工程款人民币叁拾伍万元整。经手人：徐加全”。之后，胡大鹏又陆续支付。
2012年12月底，丹江口市牛河林区政府将部分库区清理项目交由徐加全承包，合同金额为500000元。2013年2月库区清理工程开始后，徐加全将承包的林木清理交由案外人王悦明处理，徐加全指示王悦明从所卖林木款中退还给胡大鹏出资款67000元。因徐加全未能按进度完成库区林木清理工作，造成库区清理工程进度缓慢，该工程的发包方收回该清理工程项目，该项目由各村、组自行组织人员施工。在此期间，仅有徐加全于2013年5月3日，在丹江口市林管站领取库底林木清理劳务费300000元。胡大鹏、王悦明、蔡德金均未在丹江口市林管站领取过款项。
2013年2月8日，徐加全退还胡大鹏出资款100000元。2013年4月1日，经徐加全、胡大鹏、蔡德金结算，徐加全给胡大鹏出具《收条》一份，载明：“今收到胡大鹏现金人民币肆拾叁万叁仟元整，共同投资丹江牛河镇、均县镇库区清理工程款。收款人:徐加全，特此证明。备注：前期的证明收条及合伙协议作废”。此后，徐加全退还案外人蔡德金280000元出资款。因徐加全未退还胡大鹏的出资款，引起本次诉讼。庭审中，徐加全认可收到胡大鹏600000元投资款，收到案外人蔡德金280000元投资款。
2017年11月13日，一审法院依职权调取（2016）鄂03刑终第193号刑事判决书及十堰市人民检察院讯问笔录。2015年2月11日十堰市人民检察院对张正学讯问笔录载明：“问：你认识徐加全吗？答：认识。答：2012年12月底，记不清是牛河政府副主任黄开斌还是我们牛河林业站与徐加全签订了500000元的库底林木清理合同，当时我也在场。徐加全签订了合同之后就开始实施库底林木清理”。同日，一审法院到丹江口市均县镇和丹江口市调查徐加全承包库底清理合同一事，在均县镇和牛河镇均未查到徐加全与相关单位签订的关于库区林木清理合同。牛河镇林管站的财务凭证显示2013年5月3日徐加全从牛河镇林业站领取库区林木清理款300000元。
一审法院认为，胡大鹏与徐加全、案外人蔡德金三方原计划承包丹江口库区林木清理工程，从落款日期为2013年4月1日《收条》上内容来看，胡大鹏、徐加全、案外人蔡德金曾签有《合伙协议》，且胡大鹏、案外人蔡德金陆续投入资金，其中胡大鹏投入600000元，案外人蔡德金投入280000元，徐加全亦开始进行了合伙事务准备，但清理工程自2010年筹划后在长达两年的时间里并未实际运作成功，直至2012年12月底，牛河林区政府才决定将该库区林木清理工程交由徐加全承包，并签订价值500000元的承包合同。后因工程进度缓慢，该项目又被发包方收回。在此之前，胡大鹏、案外人蔡德金已要求提出终止合伙关系，要求徐加全退还投资款，徐加全陆续退还胡大鹏投资款共计167000元。在胡大鹏、案外人蔡德金多次要求下，三方于2013年4月1日对合伙事务做出了结算，徐加全重新向胡大鹏出具了《收条》确认应退款金额，并载明：“备注：前期的证明收条及合伙协议作废”。案外人蔡德金亦认可收到徐加全退还的出资280000元，徐加全仅尚欠胡大鹏出资433000元。以上证据说明三人合伙事实成立，但在合伙事务推进中，客观原因未能实际全面实施，全部合伙人同意终止合伙关系，《收条》证明合伙事务终止后应退而未退款项金额，《收条》应视为有效的债权凭证，该份证据可以作为合伙结算的依据，胡大鹏以此主张徐加全返还投资款（600000-100000-67000）433000元，具有事实及法律依据，予以支持。而徐加全辩称胡大鹏持有的《收条》并不是结算凭证，合伙期间仍有支出和债务未清算，因未提交充分的证据证实，也未对合作项目已不存在仍占有胡大鹏433000元资金作出合理解释，故一审法院对徐加全的抗辩理由均不予采信。另，徐加全抗辩因资金不足，案外人王悦明系合伙人，未提交相关证据予以印证，对该辩称理由不予采信。胡大鹏、徐加全对合伙事务已做结算，出具的结算凭证即《收条》形成债权债务关系，徐加全继续占用资金不予返还，对胡大鹏造成损失应予赔偿。因双方未约定履行期限，徐加全负有随时返还义务，故徐加全抗辩本案已过诉讼时效的理由，于法无据，不予支持。关于利息，一审法院依法调整为自胡大鹏起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、被告徐加全于本判决生效之日起十日内返还原告胡大鹏投资款433000元及利息(以433000元为本金基数，自2017年3月28日始至实际偿清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；二、驳回原告胡大鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7796元、保全费3020元，合计10816元，由被告徐加全负担。
本院二审期间，徐加全提供了王悦明于2018年5月9日出具的证明，证明王悦明参与合伙出资400000元及胡大鹏收取木材款60000多元。胡大鹏以超过举证期限为由不予质证。本院认为，徐加全二审提交的王悦明证明非新证据，且王悦明未出庭接受质询，无法核实为王悦明本人所书写，不足采信。
经二审审理查明，双方当事人对一审法院查明的胡大鹏与徐加全、蔡德金三人合伙投资库区林木清理工程，胡大鹏实际出资600000元，徐加全于2013年4月1日出具收到胡大鹏433000元收条的事实，无异议，本院予以确认。胡大鹏依据徐加全出具的收条请求徐加全返还其出资款433000元，引起本案纠纷。
本院认为，徐加全、胡大鹏对其二人与案外人蔡德金三人合伙及胡大鹏自2010年7月始陆续向徐加全交付600000元的事实并无异议，本院予以确认。徐加全、胡大鹏在一审庭审中均陈述三方达成口头合伙协议，一审认定三方签订书面合伙协议，缺乏依据，但不影响合伙事实的成立及认定。因徐加全、胡大鹏等未签订书面合伙协议，双方对合伙投资、各自的权利义务、盈余分配、风险承担及合伙终止后的清算等事宜约定不明，且陈述不一，现已无法查证。但徐加全至今仍持有胡大鹏投资款433000元，有徐加全于2013年4月1日向胡大鹏出具“今收到胡大鹏现金433000元共同投资丹江牛河镇、均县镇库区清理工程款”的收条为证，徐加全上诉认为该收条系其收款凭证，而非三方终止合伙的结算凭证，三方合伙终止应当进行清算而未予清算。对此本院认为，首先，徐加全收到胡大鹏的合伙投资款600000元，是不争的事实，胡大鹏认可徐加全已分别返还100000元及67000元计167000元，胡大鹏尚余投资款为433000元。徐加全上诉以返还100000元为胡大鹏所逼、67000元是胡大鹏强行从王悦明处收取的木材款为由主张退款不是其真实意思表示，但明显与其出具收条时已认可该两笔退款并予扣减的事实不符，本院不予支持。其次，合伙终止后应当进行合伙清算，但是在本案一审、重审及本案两次二审中，徐加全除在本次二审中提供王悦明证明外，未提供其他证据。徐加全不能证明胡大鹏投资款的用途、流向，也不能提供胡大鹏、蔡德金签字认可的相关清算证据，且徐加全在2015年10月26日一审法院庭审中称“没有账”，故徐加全所出具的收条虽名为“收条”，但本案已不具备清算条件、无法进行清算，或徐加全怠于清算，徐加全应承担清算不能或怠于清算的不利法律后果，故胡大鹏依据该收条请求徐加全返还其出资款433000元，一审法院判决支持胡大鹏该诉讼请求并无不当，本院予以支持。第三，鉴于本案已清算不能的事实，蔡德金作为合伙人之一，已无参加本案诉讼的必要，亦不影响本案的处理。故徐加全上诉认为本案遗漏当事人程序违法的理由不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，徐加全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7796元，由上诉人徐加全负担。
本判决为终审判决。
审判长 张耀明
审判员 陈瑞芳
审判员 杨 文
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘秋华