福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0503刑初344号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人高学智，男，1984年9月1日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，住福建省宁德市。
辩护人张婕，福建泉中律师事务所律师。
被告人谢荣斌，男，1988年10月3日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无业，住福建省宁德市周宁县。
辩护人张倩雯、蒋泽强（实习律师），福建泉中律师事务所律师。
二被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现均羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉（2016）332号起诉书指控被告人高学智、谢荣斌犯诈骗罪，于2016年8月10日向本院提起公诉，本院于次日立案，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员陈晓钧、代理检察员蔡雅萍出庭支持公诉，被告人高学智、谢荣斌及其辩护人张婕、张倩雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年2月19日起，被告人高学智、谢荣斌以每日600元至1200元人民币（以下币种均为人民币）不等的价格受雇于“老K”（另案处理），在泉州市区通过伪基站设备发送“银行积分兑换现金”的诈骗短信，每日发送6万条至10万条不等。同月21日至23日，被害人杜某某、廖某某、罗琳圳、邱志刚先后到公安机关报警，称在本区丰泽广场、北峰等地收到上述诈骗短信，被害人杜某某、廖某某、罗某某、邱某某-
被分别骗走5000元、5000元、2040元、8920元，共计20960元。2016年2月24日16时许，公安人员经侦查后，在本区宝洲路万达文华酒店对面巷子内将被告人高学智、谢荣斌抓获归案，当场查获用于发送诈骗短信的伪基站设备二台、手机四部。经检测，查获的伪基站设备能在935-960MHz频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的GSM900基站产生同频干扰，在2016年2月24日共发送诈骗短信88312条。被告人高学智分得赃款1300余元、被告人谢荣斌分得赃款3000余元。被告人高学智、谢荣斌归案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人高学智、谢荣斌在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人杜某某、廖某某、罗某某、邱某某的陈述、伪基站对移动信号影响证明、电子证物检查笔录、涉案银行历史流水、检验报告、扣押清单、提取笔录、电子证物检查工作记录光盘、公安机关出具的抓获经过、受案登记表、工作说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人高学智、谢荣斌的辩护人对公诉机关指控的罪名均不持异议，但均提出被告人的行为不属诈骗情节特别严重；另两被告人均系受雇于“老K”，应认定为从犯；被告人归案后能如实供述、作案时间短、具有未遂情节，建议对被告人给予从轻或减轻处罚。
本院认为，被告人高学智、谢荣斌以非法占有为目的，伙同他人，通过发送诈骗短信的方式实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人发送诈骗短信的数量已达情节特别严重法律规定的数量，应认定为情节特别严重，辩护人相关的辩护意见不予采纳。二被告人均系受雇于“老K”发送诈骗短信，二人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，对两被告人均给予减轻处罚；二被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二被告人在实施部分犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪比照既遂犯给予减轻处罚；综上，对两被告人均给予减轻处罚。辩护人相关的辩护意见给予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人高学智犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月24日起至2021年5月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人谢荣斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月24日起至2021年5月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令被告人高学智、谢荣斌于本判决生效之日起十日内共同赔偿被害人杜某某、廖某某、罗某某、邱某某的经济损失人民币5000元、5000元、2040元、8920元；责令被告人高学智、谢荣斌分别退出法所得人民币1300元、3000元，上缴国库。
四、没收被告人高学智、谢荣斌的作案工具伪机站设备二台、手机四部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林 劼
人民陪审员 张义安
人民陪审员 彭和平
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 陈子凡
书 记 员 王竹君
附本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。