辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）辽02执复178号
复议申请人（申请执行人)：刘恩来。
被执行人：大连华都餐饮总部，住所地辽宁省大连市甘井子区新甘井子街1号。
负责人：王治连，总经理。
被执行人：李萍。
第三人：中国工商银行股份有限公司大连友好广场支行，住所地辽宁省大连市中山区玉光街61号。
负责人：王?，行长。
委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡之光，辽宁法大律师事务所律师。
第三人：交通银行股份有限公司大连甘井子支行，住所地辽宁省大连市甘井子区逸林街68号。
负责人：徐村夫，行长。
委托诉讼代理人：陈祺，男，职员。
委托诉讼代理人：李宇，男，职员。
复议申请人刘恩来不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211执异173号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
大连市甘井子区人民法院查明，2015年6月29日，该院作出（2010）甘执恢字第963号执行裁定书，裁定：拍卖分别登记在李萍名下的位于甘井子区甘井子街129号3、4、5层（产权证号20067215**）、姜桂珍名下的位于甘井子区甘井子街129号6层房屋（产权证号20077044**）以及李委名下的位于甘井子区甘井子街129号5号公建（产权证号20067138**）房产。2015年10月30日，大连永通房地产评估事务所有限公司作出大永房估字（2015）044号房地产估价报告，李萍名下位于甘井子区甘井子街129号3、4、5层（产权证号20067215**）房屋，面积1412.84平方米，总估价为5227500元；姜桂珍名下位于甘井子区甘井子街129号6号（产权证号20077044**）房屋，面积472.69平方米，总估价为1749000元；李委名下位于甘井子区甘井子街129号5号公建（产权证号2067138**），面积223.79平方米，总估价为1477000元。上述三处房屋合计评估价为8453500元。2016年2月26日，以上房屋因无人参加竞买而流拍。2016年3月2日，刘恩来表示愿意以该次拍卖保留价交其抵偿部分债务。该院于2016年3月16日下达以物抵债裁定书，将李委名下位于甘井子区甘井子街129号5号公建（产权证号2067138**）房屋作价1477000元抵债给刘恩来。李萍名下位于甘井子区甘井子街129号3、4、5层（产权证号20067215**）房屋设有抵押权，登记的抵押权人为交通银行股份有限公司大连甘井子支行（以下简称交通银行）。姜桂珍名下位于甘井子区甘井子街129号6层（产权证号20077044**）房屋设有抵押权，登记的抵押权人为中国工商银行股份有限公司大连友好广场支行（以下简称工商银行）。该院于2016年5月13日向交通银行发函询问其是否要求或者同意以物抵债。交通银行于5月19日回函，内容为，”经研究决定，不同意以本次拍卖保留价抵偿债务。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26-28条的规定，应当三轮拍卖以及变卖。恳请贵院依照法定程序将保留价降低20%后再行拍卖。同时，希望贵院加大执行力度，维护我行合法权益。”目前交通银行与李萍的案件在该院另案执行，执行案号为（2016）辽0211执恢1013号。该院于2016年6月10日作出（2016）辽0211执恢1013号执行裁定书，对李萍所欠交通银行款项做了计算，截止到2016年5月25日，李萍尚欠交通银行2473131元。交通银行于2016年6月30日提出异议，该院于2017年8月1日作出（2016）辽0211执异49号执行裁定，驳回交通银行的异议请求。交通银行申请复议，2017年11月3日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02执复166号执行裁定，驳回交通银行的复议申请，维持（2016）辽0211执异49号执行裁定。该院于2016年5月13日向工商银行发函询问其是否要求或者同意以物抵债。工商银行于2016年5月16日回函，内容为，”因我行对于贵院在执行姜桂珍名下房屋过程中的评估价值形成及拍卖过程一直不知情，且未参与房屋的价值评估及拍卖程序，故不同意以物抵债，但是请求贵院保护我行优先受偿的权利。”目前工商银行与姜桂珍的案件在该院另案执行，执行案号为（2016）辽0211执恢853号。该院于2016年5月13日作出（2016）辽0211执恢853号执行裁定书，对姜桂珍所欠工商银行款项做了计算，截止到2016年5月10日，姜桂珍尚欠工商银行273937元。该裁定目前无人提出异议。2016年11月23日，该院作出（2010）甘执恢字第963号之三执行裁定书，裁定：继续对位于甘井子区甘井子街129号3、4、5号（产权证号20067215**）、甘井子区甘井子街129号6号（产权证号20077044**）房屋进行拍卖。关于姜桂珍名下案涉房屋的抵押权，工商银行提供该院于2008年12月15日作出（2008）甘民初字第4222号民事判决作为证据。该判决判令姜桂珍偿还工商银行借款本金140000元及利息，并确认案涉房屋抵押权有效，工商银行具有优先受偿权。该判决系生效判决。关于李萍名下案涉房屋的抵押权，交通银行提交的证据如下：1、李萍、韩松柏身份证、户口本复印件。2、李萍与大连甘井子区商业网点房屋开发公司于2002年7月5日签订的《商品房买卖合同》。3、李萍与交通银行于2003年4月16日签订的《借款抵押合同》、《个人商铺借款合同》。4、2003年4月29日贷方传票。5、2002年11月27日案涉房屋预收款发票(金额2958792元)、2003年6月11日案涉房屋结算发票2张（金额均为2684396元）。6、2006年9月6日下发的房产证及房屋他项权证，载明抵押权系2003年4月10日设定，约定期限2011年4月16日。刘恩来提交的主要证据如下：1、房地产交易备案登记表，该表格显示案涉房屋”买方王治连（2002年6月24日退房）、登记日期2001年1月18日、合同日期2001年2月1日、面积1412.84平方米，成交额2684396元”，刘恩来称该证据来源系（2004）辽民一终字第60号、（2004）大民房重字第150号卷宗证据材料，系人民法院向房产部门调取。刘恩来主张合同签订时间晚于备案时间的房屋均是开发商与王治连恶意串通。2、2002年11月27日案涉房屋预收款发票(金额2958792元)、2003年6月11日案涉房屋结算发票2张（金额均为2684396元），该证据同交通银行提供的证据一致。刘恩来认为，2002年11月27日的发票证明已交款295万元，案涉房屋总房价为268万元，李萍已超额交付房款，但开发商却同时间开具了两张相同金额的发票，使房价变为双倍，依据双倍房价进行的贷款，银行应该清楚当时的房价及在房产备案的价格，因此银行属恶意。3、大连甘井子区商业网点房屋开发公司（甲方）、王治连（乙方）与李萍（丙方）于2003年5月8日签订的《合同书》，载明：甲方将案涉房屋卖给王治连（实际用李萍代名），卖价为241万元。王治连用华都分公司的工程款，已经交付给甲方241万元。以丙方的名义从银行贷款241万元。一切还款、一切贷款的费用与丙方无关，实际由乙方承担。乙方把银行贷款还清后，丙方无条件提供一切手续为乙方办理过户手续。没过户前，房屋的一切使用、管理、收益完全由乙方承担。4、王治连及大连甘井子区商业网点房屋开发公司向大连市综合执法局提交的证明，均载明案涉房屋价格为1900元/平方米×1412.84平方米=2684396元。刘恩来认为以上两份证据证明案涉房屋已超额付款。
针对刘恩来提交的证据以及其对交通银行贷款行为的质疑，交通银行称：在向李萍贷款的过程中，银行只需要审查预付款发票、购房合同、个人信息，不需要去审核房地产部门的相关登记，对于房地产部门登记的相关情况，银行并不知悉；案涉房屋的价值不必评估，按购房合同上的价格认定；2002年的发放贷款是否需要现场考察这个流程，代理人也不熟悉。同时，交通银行对三张发票问题作出了说明，即开发商2002年11月27日开具的2958792元发票是预付款发票，买受人支付全部房款后，开发商把5368792元分两张发票开具了，即2003年6月11日的购房发票，金额相加与房款5368792元吻合。买受人购房款全额交付后也就是银行方将贷款发放完毕后，开发商才能开具全额发票，因此发票日期在贷款后属正常。
另，李萍针对案涉房屋提起执行异议之诉一案中，（2014）甘民初字第1281号民事判决、（2014）大民二终字第01109号民事判决确认的基本情况如下：大连华都餐饮总部系个人独资企业。案涉房屋于2001年1月18日初始登记在王治连名下，2002年6月24日退房并注销登记。2002年6月8日原告李萍与王治连签订房地产买卖合同一份，约定李萍购买案涉房屋。价款2684396元。2006年9月6日原告取得了上述房屋的产权证，案涉房屋的产权证号为大房权证甘私字第XX**号。大连市甘井子区商业网点房屋开发公司、大连华都餐饮总部、李萍三方于2003年5月8日签订合同书一份，内容为：”为了尊重事实，解决经营工作中的问题，提高资金使用率，确保大连甘井子区商业网点房屋开发公司（甲方）、王治连（乙方）、李萍（丙方）三方的经营效益，甲乙丙三方达成如下协议，供三方共同遵守。1、甲方将甘井子区甘井子街1号楼三至五层卖给王治连（实际用李萍代名），卖价为241万元。王治连用华都分公司的工程款，已经交付给甲方241万元。2、以丙方的名义从银行贷款241万元。一切还款、贷款的费用与丙方无关，实际由乙方承担。3、乙方把银行贷款还清后，丙方无条件提供一切手续为乙方办理过户手续（所需一切费用由乙方承担）。4、在没过户前，房屋的一切使用、管理、收益完全由乙方承担。在上述判决中大连市甘井子区人民法院认为，案涉房屋系王治连以自己所享有的工程款从大连甘井子区商业网点房屋开发有限公司抵顶而来，实际付款人为王治连；案涉房屋一直为大连华都餐饮总部占有和使用；从开发单位大连甘井子区商业网点房屋开发有限公司提供给大连市综合执法局的情况说明，以及王治连向大连市综合执法局提供的名下房屋明细来看，也含有案涉房屋。大连市中级人民法院认为，众所周知，购买房屋，首先应当向开发商支付首付款，然后再办理按揭贷款。李萍没有实际支付房屋首付款，就缺少对剩余房款进行按揭贷款的必要条件，虽然按揭贷款合同是以李萍的名义所签，......可以认定案涉房屋的真实贷款人是大连华都餐饮总部，只是借用李萍的名义而已。
大连市甘井子区人民法院认为，姜桂珍名下的案涉房屋抵押权合法有效系生效法律文书所确认，且已经办理抵押登记，如要否定该房屋抵押权效力，需通过审判监督程序处理。交通银行提交的抵押合同及他项权证、能够证明李萍名下的案涉房屋存在抵押权，且已经办理抵押登记，交通银行对案涉房屋享有优先受偿权，如要否定该房屋上抵押权的效力，需通过实体审理予以确认。因此，即便异议人认为第三人在取得案涉房屋抵押权的过程中存在问题，并提交了一系列证据佐证其主张，但人民法院无法在审查执行异议的程序中予以处理，当事人可另案提起诉讼。故目前而言，交通银行、工商银行就相应的案涉房屋享有抵押权。
参照（2017）辽02执复86号执行裁定的意见，用以抵债的物必须是被执行人所有的可以依法流通的物，在该物上没有设定他项权利或优先权。如果该物之上有抵押权，则应当先由受让人代为清偿债务消灭抵押权。因此，未经抵押权人同意，该院不能直接将案涉房屋交由异议人抵偿债务。在异议人与抵押权人无法就案涉房屋的偿债方式达成合意的情况下，异议人对案涉房屋上的抵押权不予清偿，该院就此作出（2010）甘执恢字第963号之三执行裁定，继续对位于甘井子区甘井子街129号3、4、5层（产权证号20067215**）、甘井子区甘井子街129号6层（产权证号20077044**）房屋进行拍卖（即第二次拍卖），符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之相关规定，并无不当。该继续拍卖行为亦是实现申请执行人债权的一种具体方式，并未损害申请执行人的合法权益。关于案涉房屋上抵押权尚需清偿的债务数额，该院已在其对应的执行案件中作出执行裁定，明确了该数额的计算方式。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，执行异议审查系对执行行为是否正确作出判断，而非直接作出执行行为，故刘恩来主张将两处案涉房屋裁定给其抵偿部分债务、不足部分开具债务凭证、终结执行程序的请求，不属本案审查范围，应予以驳回。综上所述，经该院审判委员会研究决议，裁定：驳回刘恩来的异议请求。
复议申请人刘恩来向本院申请复议称，请求撤销大连市甘井区人民法院(2017)辽0211执异173号、(2010)甘执恢字第963号之三继续拍卖的裁定；将案涉房产以流拍价845.35万元抵偿给申请执行人刘恩来抵顶部分债务,尚余约1800万元开具债权凭证，终结本案执行程序；确认法院将交通、工商两银行对李萍、姜桂珍两个不同法律关系判决诉讼主体,无任何申请异议程序追加为第三人的程序违法；同时确认两银行执行与案外人李萍、姜桂珍无处分权恶意串通,无”优先受偿权”的无效民事抵押行为；确认交通、工商两银行流拍房产不同意以保留价抵债,视为放弃优先抵押物权的受偿而成为轮候的普通债权。具体理由如下：在本案执行异议审查过程中，追加两银行为第三人违反法定程序，两银行在执行拍卖及流拍程序中并未对以物抵债提出任何异议。虽然两银行于2008年已有生效法律判决,但指向的被执行主体是案外三人,调解执行的债权与刘恩来异议之诉的被执行主体王治连系两个不同的法律关系,且异议之诉已确认案外人顶名登记的房屋确为王治连占有使用，依据以合法形式掩盖非法目的无处分权财产不可抵押,及违背物权法、合同法、担保法，损害国家集体或第三人利益的行为应为无效行为的法律规定,法院应当对银行的”优先受偿权”予以审查，并确定上述抵押权无效。在本案执行过程中，申请执行人提供担保请求法院拍卖涉案房屋被拒,银行从未提出执行异议,而案外三人所提出的异议已在实体审查执行异议之诉中予以判决,期间银行并未对该判决提出任何异议,应视为对该判决和拍卖公告的认可。本案评估拍卖流拍后理应以物抵债,并未损害任何人的利益,执行法院应当依法作出全部流拍标的以物抵债的裁定。生效判决确认案涉的房屋为被执行人所有应予执行，李萍、姜桂珍二人无处分权虚设抵押依法无效,且抵押银行不同意保留价以物抵债即依法丧失优先受偿权。被执行人与开发商及贷款银行、房产交易市场三方恶意串通、反复弄虚作假,倒签购房合同、虚构事实，案涉房屋买卖合同均实属无效合同。
第三人工商银行称，只有关于撤销抵押权的与我方有关，我方的抵押权已经大连市甘井子区人民法院（2008）甘民初字第4222号民事判决书确认有效，在执行异议程序中，请求撤销是不符合法律规定的，其他请求与我行无关，我行不了解情况。
第三人交通银行称，复议申请人的请求中涉及我行抵押权的问题，我行认为大连市甘井子区人民法院和大连市中级人民法院一审、二审最终形成（2008）大民三终字第1079号民事调解书对抵押权已合法确认。
本院对大连市甘井子区人民法院查明的以上事实予以认可。
本院认为，本案争议的焦点问题为执行法院大连市甘井子区人民法院对案涉房屋继续进行拍卖是否符合法定程序；交通银行、工商银行对案涉房屋享有抵押权之效力能否基于异议人之异议而在本案执行异议程序中直接予以否定。
以物抵债，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十二条规定：”被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：”拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”拍卖或变卖是强制以物抵债的前置程序。执行法院实施强制以物抵债措施应满足被执行人的财产无法拍卖、变卖且不损害其他债权人合法权益的法定条件。执行财产拍卖时无人竞买，申请执行人有权申请以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产以抵偿其债权，但需满足不损害其他债权人合法权益的先决条件。当执行财产上普通债权和抵押权竞合时，抵押权人拒绝以物抵债时，普通债权人即有权申请以物抵债，但由于抵押权仍然存在，普通债权人需首先向法院缴纳抵押权人应获清偿的价款，其后才能实现自己的债权。本案中，当案涉房屋经一拍流拍，抵押权人交通银行、工商银行拒绝以物抵债之时，复议申请人刘恩来即有权申请以物抵债，但其系主张以案涉房屋的一拍流拍价格（未涤除抵押权）作价交付其抵偿债务，即要求执行法院在其尚未代为清偿债务以消灭案涉房屋所附抵押权之情形下，停止变价程序，直接将案涉房屋交付其抵偿债务，这样势必会损害其他债权人的合法权益，故其请求无相应的事实及法律依据，本院不予支持。执行法院认定”继续对位于甘井子区甘井子街129号3、4、5层（产权证号20067215**）、甘井子区甘井子街129号6层（产权证号20077044**）房屋进行拍卖（即第二次拍卖）”并无不当。
抵押权，是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。抵押权内容本身当然的含括优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定了担保物权消灭的几种法定情形，其中当债权人未明示放弃担保物权的，将不会产生担保物权消灭的法律后果，故复议申请人刘恩来关于交通银行、工商银行不同意以保留价抵债,即视为放弃优先受偿权的主张，本院不予支持。
执行法院系依据本院（2017）辽02执复86号执行裁定书中关于”让本案中案涉房屋的抵押权人，即交通银行和工商银行参与到本案的审查过程中，是查清案件上述重要事实所必要的”的认定，在本次执行异议审查过程中，由交通银行和工商银行针对异议人的请求及理由发表意见。关于复议申请人刘恩来主张应在执行异议程序中确认交通银行、工商银行与李萍、姜桂珍间系恶意串通,案涉房屋的抵押权应属无效一节，案涉抵押权均办理了抵押登记，抵押权人交通银行、工商银行向执行法院提交了抵押合同、他项权证等抵押权的生效及对抗要件，用以证明案涉抵押权成立并生效，现复议申请人刘恩来主张应在本案执行异议审查程序中直接判定上述抵押权无效，本院认为，在执行异议审查阶段，法院无权当然地排除交通银行、工商银行通过生效法律文书及抵押登记所显示的对案涉房屋享有抵押权的结论，亦无权剥夺案件各方当事人陈述、辩论、申诉等一系列的诉讼权利，同时，复议申请人刘恩来针对其该项请求现阶段也未提供充分的证据予以佐证，故其该项主张可另行寻求其他法律途径，通过相应地实体审查程序作出最终认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回刘恩来的复议申请，维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211执异173号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 颖
审判员 金秀丽
审判员 景梦婵
二〇一八年七月三十日
书记员 杨 宁