广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第140号
上诉人（原审被告）：中山市西区星河传说酒吧，住所地广东省中山市。
代表人：刘建新，该酒吧经理。
上诉人（原审被告）：刘建新，男，1973年7月11日出生，汉族，系中山市西区星河酒吧投资人，住广东省中山市，
两上诉人委托代理人：吴健祥，广东洋三律师事务所律师。
两上诉人委托代理人：杨晓玲，广东洋三律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：邵如榜，广东辅安律师事务所律师。
委托代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
上诉人中山市西区星河传说酒吧（以下简称星河酒吧）、刘建新因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人星河酒吧、刘建新的委托代理人吴健祥，被上诉人音集协的委托代理人邵如榜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第三辑收录了10张光盘，其中DVD9收录了北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）制作的多部音乐电视，林俊杰演唱的《K-O》也被收录在内。《流行歌曲经典》第三辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页DVD9标示所载歌曲的著作权人均为海蝶公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2010年11月11日，音集协与海蝶公司签订《音像著作权授权合同》一份，约定海蝶公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权、广播权信托给音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶公司音像节目的放映权、复制权的授权仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），上述权利包括海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日海蝶音乐公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年等事项。2013年11月11日，音集协再次与海蝶公司签订了与上述内容相同的《音像著作权授权合同》。
2013年11月7日，音集协的委托代理人林华杰向北京市中信公证处称，未经音集协许可，广东省中山市部分卡拉OK经营单位在经营中擅自营业性播放属于音集协管理的音乐作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，特向该公证处申请对取证的过程进行证据保全。2013年11月28日，北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32896号公证书，主要内容为：2013年11月12日，在北京市中信公证处公证员张某1工作人员刘阳与音集协的委托代理人林华杰、肖桂娥一起来到广东省中山市店面标示为“大苹果”的场所。林华杰和肖桂娥以普通消费者身份办理相关手续后，公证人员随同林华杰、肖桂娥一起进入该场所的“109”房间进行消费。首先，公证人员对林华杰携带的用于证据保全的录像设备进行了检查，确认该录像设备的储存空间无任何相关内容。随后，肖桂娥在该房间内设置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括本案歌曲《K-O》在内的共计101首歌曲。林华杰操作摄像设备对上述点播歌曲的播放画面进行了录像，公证人员监督了上述点播与录像的全过程。录像完毕后，公证人员将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式四份。消费结束后，肖桂娥向星河酒吧索取了面额为660元的发票一张及名片二张。公证取证后，音集协于2014年1月17日起诉了其中的20部音乐电视【原审案号分别为（2014）中一法知民初字第206-225号】。
经比对，2013年11月12日在星河酒吧现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的音乐电视相同。
为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1、对于在星河酒吧消费的费用，音集协提供了星河酒吧开具的面额为660元的发票。2、对于公证费，音集协提供了北京市中信公证处出具的面额为1000元的发票。3、对于律师代理费，音集协未提供发票，仅提供了其与广东辅安律师事务所于2014年1月10日签订的委托代理合同一份。该合同约定：甲方（音集协）因与星河酒吧、刘建新发生诉讼纠纷，委托乙方（广东辅安律师事务所）代理，乙方接受甲方的委托，指派王锋、朱宇文律师担任甲方的代理人，有义务参加上述涉及星河酒吧不特定数量案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费2万元，其他费用甲方不再支付，在本合同签订后10日内，甲方向乙方支付代理费2万元；乙方在上述案件的代理义务的时效性和本合同已经约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。4、对于取证人员的机票费，音集协提供了航空电子客票行程单四张、新华人寿保险股份有限公司上海分公司开具的保险费发票两张、上海华程西南旅行社有限公司开具的发票一张，上述票据面额共计6210元。5、对于交通费，音集协提供了出租车发票一张，面额为19.5元。6、对于取证人员的餐饮费，音集协提供了中山市发票一张、收据一张，金额共计519元。7、对于取证人员的住宿费用，音集协提供了中山市发票一张，面额为401元。8、对于取证所需的通讯费用，音集协提供了中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的通信储值卡定额发票两张，共10元。同时，音集协明确，上述第1、2、8项费用因涉及到公证取证的101首歌曲，相关费用支出按比例分摊到各案，在本案中星河酒吧应分摊的取证消费费用约为6.53元、公证费约为9.9元、通讯费约为0.099元；第3项费用是起诉星河酒吧、刘建新的20个案件所共同支出的费用，本案分摊费用为1000元；第4项费用由2013年11月在中山取证的星河酒吧、中山市金华悦国际酒店有限公司、中山火炬开发区金怡娱乐文化中心等24家KTV予以分摊，星河酒吧共应分担的机票费约为258.75元，本案应分摊的机票费约为2.56元；第5-7项费用由同一天取证的星河酒吧及中山市欢度酒店有限公司、中山市红馆歌舞娱乐有限公司、中山市西区红城歌舞厅、中山市西区杜老志歌舞厅予以分摊，星河酒吧共应分担的交通费为3.9元、餐饮费为103.8元、住宿费为80.2元，本案应分摊的交通费约为0.038元、餐饮费约为1.02元、住宿费约为0.79元。
原审另查：星河酒吧成立于2012年9月28日，为刘建新投资的个人独资企业，投资额是10万元，经营范围是冷热饮品制售（具有表演功能）。为证明音集协对涉案歌曲不享有权利，星河酒吧、刘建新共同提交了音集协网站曲库资料的打印件，相关歌曲清单中不含有涉案音乐电视。对此，音集协庭后补交了其网站曲库资料的打印件一份，证明了其在网站上公布的曲库中含有涉案歌曲。
2014年1月17日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、星河酒吧立即停止侵权，并从曲库中删除侵权作品;二、星河酒吧赔偿音集协经济损失及合理开支共计1万元（其中经济损失7000元；合理开支3000元，包括律师费、公证费、取证消费费用、取证人员机票费、住宿费、餐饮费、通讯费等）。原审庭审时，音集协主张星河酒吧侵犯了其享有权利的相关音乐电视作品的放映权；其要求被告刘建新对被告星河酒吧承担补充清偿责任。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，本案中，涉案的《流行歌曲经典》第三辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑的包装上明确标示：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页上列明了10张光盘所含音乐电视的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第9张光盘所载音乐电视的著作权人均为海蝶公司，本案中音集协主张权利的音乐电视《K-O》收录在该第9张光盘中。在星河酒吧没有提供相反证据的情况下，应认定海蝶公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音集协与海蝶公司先后于2010年11月11日、2013年11月11日签订了内容相同的《音像著作权授权合同》，且上述合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，且相关授权尚在有效期内，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。本案中，音集协依法委托公证部门对星河酒吧涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害星河酒吧的合法权益，星河酒吧也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市中信公证处作出（2013）京中信内经证字32896号公证书的内容予以确认，也即星河酒吧以盈利为目的对消费者提供了涉案音乐电视的点播服务。经比对，星河酒吧在其经营场所播放的涉案音乐电视与音集协主张权利的音乐电视系相同音乐电视。因音集协明确其主张的系作品的放映权，则应首先解决的问题是界定涉案的音乐电视《K-O》是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等。就本案而言，音集协主张权利的音乐电视《K-O》，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此该音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”海蝶公司作为该音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权。音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权、复制权的授权(仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的)。星河酒吧未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对该作品所享有的放映权。由于星河酒吧未举证证明其已停止侵权，故音集协请求判令星河酒吧停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，予以支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及星河酒吧因侵权而获利的情况,综合考虑星河酒吧的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定星河酒吧应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）900元。星河酒吧属刘建新投资经营的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，在星河酒吧的财产不足以清偿上述债务时，刘建新应承担补充清偿责任。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第(十)项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、星河酒吧于本判决生效之日起立即停止提供涉案音乐电视作品《K-O》的点播，并从曲库中删除该作品；二、星河酒吧于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）900元。如星河酒吧的财产不足以清偿上述债务，由刘建新承担补充清偿责任；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由星河酒吧负担，刘建新承担补充清偿责任。
上诉人星河酒吧、刘建新不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决在侵权歌曲数量上的认定是错误的。根据音集协的官方网站，其曲库中只有涉案歌曲中的4首，而涉案的其他16首歌曲并没有存在于该曲库中，即音集协并没有提供涉案的其他16首歌曲给使用者使用。因此，即使认定星河酒吧存在侵权行为，星河酒吧也只应承担该4首歌曲的侵权赔偿责任。二、原审判决依据北京市中信公证处（2013）京中信内经证字32896号公证书，认定星河酒吧以营利为目的向消费者提供了涉案音乐电视的点播服务，也是错误的。因为该公证书所附的消费发票记载的消费内容为餐饮，依此证据明显证明不了星河酒吧对KTV服务进行收费，即星河酒吧并未以营利为目的向公众放映MTV。三、原审判决星河酒吧承担案件的全部诉讼费用是不合理的。若音集协认为星河酒吧存在侵权行为，其应先向星河酒吧提出侵权警告来解决纷争，但其却以成本更高的诉讼方式维权，其手段显然不尽合理。因此，音集协应承担本案诉讼费用及维权合理开支中的大部分责任。故请求判令：一、撤销原审判决，依法驳回音集协的诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由音集协承担。
被上诉人音集协答辩称：原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，双方均没有向本院提供新证据。
本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是音集协是否有权行使涉案音乐电视作品《K-O》的放映权等相关权利；二是星河酒吧提供的音乐电视作品点播服务是否以营利为目的；三是本案的诉讼费用应如何承担。
关于争议焦点一，即音集协是否有权行使涉案音乐电视作品《K-O》的放映权等相关权利的问题。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”本案中，音集协与海蝶公司先后于2010年11月11日、2013年11月11日签订的《音像著作权授权合同》，均是其双方真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。音集协根据其与海蝶公司签订的上述《音像著作权授权合同》，依据海蝶公司的书面授权，有权行使涉案音乐电视作品《K-O》的放映权等相关权利，有权以自己的名义为海蝶公司主张权利。至于星河酒吧上诉主张音集协的官方网站的曲库中只有涉案歌曲中的4首（其中的《精灵》被认定为不属于作品），而没有涉案的其他16首歌曲的问题，因是否存储于网站的曲库中并不影响音集协依据海蝶公司的书面授权而行使其应享有的权利，也不影响音集协依约将其享有权利的音乐电视作品许可给其他人使用。故对星河酒吧、刘建新的该上诉主张，本院不予采信。依法，星河酒吧、刘建新应对其提供的涉案音乐电视作品《K-O》的点播服务承担侵权的民事责任。
关于争议焦点二，即星河酒吧提供的音乐电视作品点播服务是否以营利为目的的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，虽然消费发票记载的消费内容为“餐饮”，但音集协委托代理人的取证工作系在北京市中信公证处公证员张某2现场监督下进行的，该消费发票也是音集协委托代理人在星河酒吧点播《K-O》等音乐电视作品后在公证员的现场监督下取得的，并加盖有“中山市西区星河传说酒吧”的发票专用章，且公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害星河酒吧的合法权益，在星河酒吧无相反证据足以推翻公证书的证据效力的情况下，本院对北京市中信公证处出具的（2013）京中信内经证字第32896号公证书的效力予以确认。结合该公证书记载的内容，本院确认该消费属于音集协委托代理人在星河酒吧点播音乐电视作品的消费，并非是餐饮的消费，由此足以认定星河酒吧提供的音乐电视《K-O》的点播服务是以营利为目的的。至于消费发票上记载内容的瑕疵，并不影响北京市中信公证处（2013）京中信内经证字第32896号公证书的效力。故对星河酒吧、刘建新的该上诉主张，本院不予采纳。
关于争议焦点三，即本案的合理开支及诉讼费用应如何承担的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”因此，当公民、法人的著作权等受到侵害时，有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定向法院提起诉讼。同时，我国现行有效的法律也没有将先向侵权人提出侵权警告规定为解决此类纷争的前置程序。因此，音集协在发现其权利被侵害后，向原审法院提起本案诉讼是合法的。而且，经过原审法院的开庭审理，已确认星河酒吧提供涉案音乐电视作品《K-O》的点播服务属于侵权行为，在此情形下，原审法院判令星河酒吧、刘建新承担本案诉讼费用及音集协在本案维权中的合理开支是正确的，并无不妥。
综上所述，上诉人星河酒吧、刘建新的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市西区星河传说酒吧、刘建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十月十五日
书 记 员 王 海