内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1176号
上诉人（原审被告）：贾永全，男，1970年2月28日出
生，汉族，农民，现住内蒙古自治区突泉县。
委托诉讼代理人：胡万富，内蒙古突泉县法律服务所法
律工作者。
被上诉人(原审原告)：贾永清，男，1949年2月22日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区科尔沁右翼中旗。
委托诉讼代理人：陈妍，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
上诉人贾永全因与被上诉人贾永清土地承包经营权纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2016）内2224民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾永全及其委托诉讼代理人胡万富，被上诉人贾永清及其委托诉讼代理人陈妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾永全上诉请求：依法撤销（2016)内2224民初818号民事判决，驳回贾永清的诉讼请求。事实和理由：1997年第二轮土地承包时，被上诉人没有参加，是因为被上诉人将户口迁出，无资格参加第二轮土地承包。所在村委会将原属于被上诉人的土地发包给上诉人的妻子、女儿和儿子以及贾永志的妻子和儿子，并由贾永志、贾永全耕种诉争土地。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审公正审理本案，驳回被上诉人的诉讼请求。
贾永清答辩称：同意原审判决，请依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人对所承包土地进行了耕种，后来因其一直不缴纳承包费，被上诉人诉至法院请求解除合同，判令上诉人给付2015年土地承包费。一审判决正确，应予维持。
贾永清向原审法院起诉请求：要求被告贾永全返还38.3亩土地承包经营权。
原审法院认定事实：原、被告系兄弟关系。本案诉争土地在第一轮土地承包时即由原告承包，后原告外出务工。1997年国家实施二轮土地承包时原告未回村里办理土地承包相关手续，由其四弟贾永志替原告办理了土地承包手续，贾永志替原告在土地承包合同书上签字。之后该土地被告一直耕种至今，原告向被告索要土地未果诉讼来院，要求被告返还38.3亩土地承包经营权。另查明，被告户籍为非农业户口，二轮土地承包时没有分得土地。原告承包地位置为：机房13亩，大包6.2亩，墙南11.6亩，腰带地7.5亩，计38.3亩。
原审认定以上事实的依据是，原告贾永清提交的与杜尔基镇和平村民委员会签订的土地承包合同（承包方为贾永清），和平村民委员会证明一份及原、被告的陈述。
原审法院认为：原告提交的与杜尔基镇和平村民委员会签订的土地承包合同，不违反法律规定，合法有效，原告依法取得了合同约定的38.3亩土地承包经营权。虽原告取得二轮土地承包经营权后未耕种该土地，不影响其合同效力，其依法获得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。即在第二轮土地承包时只有农民才能在村集体经济组织或者村民委员会承包土地，被告户籍为非农业户口，二轮土地承包时没有分得土地。被告耕种原告土地，侵害了原告的土地承包经营权，应予返还。对原告的诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款（四）项的规定，判决：被告贾永全于本判决生效后立即返还原告贾永清38.3亩土地承包经营权。案件受理费50元，减半后收取25元，由被告贾永全负担。
双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求及争议焦点问题依
法提交了证据。
针对争议焦点即上诉人不同意返还被上诉人38.3亩土地承包经营权的事实及依据问题，上诉人贾永全提交如下证据：1、1997年和平村与贾永清的土地承包合同（复印件）；2、和平村证明（原审原告提交）；3、被上诉人的户籍证明；4、原审庭审笔录；5、1997年后上诉人缴纳农业税费等收据四枚；6、上诉人贾永全树地罚款收据；7、和平村2016年证明；8、粮食补贴领取证明。上诉人以上证据用以证明贾永清的土地承包合同落款是贾永志签名，一审法院认定事实错误，合同相对方是贾永志，不是贾永清；和平村的证明材料只是计明土地亩数，其他均未写清，也没有写承包人是谁，该份证据没有证明效力；贾永清的户籍证明，证明贾永清有两份户口，其1983年就已经迁出和平村，且其户籍已经被吊销；原审庭审笔录相关内容，证明贾永清未说实话，其承认二轮土地承包时并没有回来，也没有实际耕种过诉争土地；1997年之后四年缴纳承包费的白条收据，1997年12月22日收据一枚，2001年1月11日收据一枚，2003年2月5日收据一枚，2004年1月18日一枚，证明贾永全自1997年—2004年期间缴纳了诉争土地的农业税及义务工等项费用，以上各项费用均由所在村委会时任社长富景文、宋占民、宋德臣收取；罚款收据一枚，证明诉争土地其中有4.6亩树地成活率低下，杜尔基镇政府处罚贾永志45元；和平村委会证明一枚，证明上述收取各项费用的白条收据，收款人都是当时和平村的时任社长；粮食补贴领取明细表，证明诉争土地是上诉人方柳丽君、贾成维等五口人承包的，2009年至2016年的粮食补贴款都由上诉人领取。
被上诉人贾永清质证认为上诉人所说与事实不符，合同承包方写的是贾永清，当时因贾永清在外打工，委托贾永志签订合同；诉争土地承包方是贾永清，和平村的证明材料记录上清楚记载贾永清家五口人，而且该证据是发包方出具的，充分证明诉争土地的承包经营权归贾永清所有；对贾永清户籍证明真实性没有意见，但该户籍详情可以证明被上诉人是2015年1月18日从和平村迁出的；庭审笔录没有矛盾，贾永清承认二轮土地延包时没有回来，是委托其弟弟贾永志签订的合同，且此事实也得到了和平村的认可。1997年贾永清户口在和平村，其哪一年迁出户口并不影响1997年承包土地，同时也不能因为没有耕种诉争土地而剥夺其土地承包经营权；白条收据及罚款收据与本案无关，也不符合证据规则；和平村委会证明与本案无关，而且任职情况证明应由乡政府出具；粮食补贴与土地承包经营权是两个问题，耕种土地及领取粮食补贴不能证明就享有该土地的承包经营权。
上诉人申请证人出庭，以证明证人时任和平村社长等情况。因其申请证人出庭不符合法律程序的相关规定，合议庭未予准许。
被上诉人复举贾永清与和平村的土地承包合同以及和平村台账（原审和平村的证明材料），证明贾永清享有诉争土地的合法承包经营权。此外，被上诉人未有提供新证据。
对上诉人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提举的土地承包合同等各项证据，能够证明以下事实：诉争土地的承包合同由被上诉人贾永清弟弟贾永志与所在和平村委会签订，合同内土地自合同签订日即1997年始由本案上诉人贾永全及案外人贾永志实际经营管理，该土地的各项税费等由上诉人贾永全缴纳，该土地的粮食补贴等由上诉人贾永全的妻子柳丽君，女儿贾梅子，贾成维，贾永志的妻子袁树春，儿子贾成达领取。贾永清未参加第二轮土地承包，其未与所在和平村签订第二轮土地承包合同，对该土地未进行实际耕种和管理。贾永清在和平村的户籍已经注销，其现户籍为科右中旗城镇非农业户籍。鉴于以上事实，被上诉人贾永清并未取得诉争土地的承包经营权，其主张返还诉争土地38.3亩的承包经营权未有事实及法律依据，其诉请的事实不能成立，应予驳回。原审查明的事实有误。
本院认为：就本案诉争的38.3亩土地的承包经营权问题，经本院审查，被上诉人贾永清虽然在第一轮土地承包时对诉争土地具有承包经营权并对诉争土地实际经营管理，但其并未实际参加第二轮土地延包行为，其对诉争的38.3亩土地未与所在和平村委会签订承包合同，亦未履行其他合法承包经营该宗土地的法律手续，其对该诉争土地亦未进行实际经营管理，且其已于1983年迁出和平村，其和平村户籍也已注销，同时其认可了其弟弟贾永志对诉争土地与所在和平村委会的签约行为以及其弟弟贾永全向所在和平村委会就诉争土地在第二轮承包期间缴纳各项税费的行为，其对其弟弟贾永志、贾永全二户共计5口人在第二轮承包后领取诉争土地粮食补贴多年的事实未有异议，同时其对当地政府对贾永志因在诉争部分土地内栽植树木未达到规定成活率被罚款的事实予以默认，另所在和平村委会对诉争土地的承包经营权在第二轮承包后所发生的变更事实认可，被上诉人贾永清亦未向所在村委会就诉争土地问题主张权利，综合以上事实，应视为被上诉人贾永清对诉争土地未实际取得第二轮承包经营权的认可，其诉至法院主张的事实不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人贾永全的上诉请求事实清楚，证据确实充分，应予支持；一审判决认定事实及适用法律均有不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区突泉县人民法院（2016）内2224民初818号民事判决。
二、驳回被上诉人贾永清的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计75元，由被上诉人贾永清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李英革
审 判 员 杨丽君
代理审判员 李永刚
二〇一六年十二月六日
书 记 员 倪作鹏