广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7586号
上诉人（原审被告）:鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人:胡志刚。
委托诉讼代理人:陈荣安，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：杨日雄，男，1968年6月27日出生，汉族，住广东省电白县。
被上诉人（原审原告）黎土生，男，1987年3月3日出生，汉族，住广东省电白县。
原审被告：黄兰香，女，1983年1月18日出生，汉族，住广东省龙门县。
原审被告：杜根裕，男，1983年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司（以下简称鼎和保险公司）因与被上诉人杨日雄、黎土生以及原审被告黄兰香、杜根裕机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初4680号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杨日雄、黎土生向一审法院起诉请求：1.黄兰香、杜根裕、鼎和保险公司赔偿杨日雄、黎土生误工费20254.60元；2.本案诉讼费由黄兰香、杜根裕、鼎和保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月17日0时许，黄兰香驾驶车牌号为粤Ｘ×××××号小型客车自东向西方向行驶至佛山市顺德区518县道10KM+680M处时，因未保持安全距离，与杨日雄驾驶的粤Ｘ×××××号小型客车发生碰撞，造成两车损坏的交通事故。交警部门认定，黄兰香承担事故的全部责任，杨日雄不承担责任。事故发生后，粤Ｅ×××××号出租车在佛山市顺德区协力汽车维修服务有限公司（以下简称协力维修公司）进行维修，期间共停运59天。
粤Ｅ×××××号出租车的所有人为佛山市新协力的士有限公司禅城分公司（以下简称新协力公司），该车为合法的出租车，该车由杨日雄与黎土生共同营运，杨日雄与黎土生每月应分别向新协力公司缴交定额经营费用5380元，该费用包含新协力公司向杨日雄及黎土生发放的最低保障工资1510元/月/人。
车主为杜根裕的粤Ｘ×××××号小型客车在鼎和保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业险）500000元，并购买不计免赔。
一审法院认为，本案系机动车之间发生的交通事故，已经由交警部门对事故的责任进行了认定，责任明确合理、认定程序合法，法院予以确认。
对于杨日雄、黎土生的损失，法院依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确认如下：“误工费”20254.60元，虽杨日雄、黎土生未提供工资证明以证明其月平均工资，但杨日雄、黎土生从事的是城市公共交通业，应按该行业国有在岗职工年平均工资标准62652元计算，故杨日雄、黎土生的“误工费”为20254.60元（62652元/年÷365天×59天×2人）。因杨日雄与黎土生缴交的定额经营费用中包含了新协力公司向杨日雄及黎土生发放的最低保障工资1510元/月/人，即损失中所包含的杨日雄和黎土生的最低保障工资为5939.30元（1510元/月÷30天×59天×2人），该费用应予以扣减，故杨日雄、黎土生上述损失应为14315.30元。虽法院在计算该费用时名为“误工费”，然而实际上停运损失是指，经营性车辆在停止运行期间给经营者所带来的损失。因此，该项损失虽名为“误工费”，实际仍应为停运损失。
对于杨日雄、黎土生的上述损失14315.30元，因肇事车辆粤Ｘ×××××号小型客车在鼎和保险公司处购买了交强险和商业险，故应由鼎和保险公司在保险限额内赔偿。因本次交通事故还造成（2016）粤0606民初4682号案新协力公司损失，已超出交强险财产损失赔偿限额2000元，而杨日雄和黎土生同意由新协力公司占用交强险财产损失赔偿限额2000元，故本案中杨日雄、黎土生的损失14315.30元应由鼎和保险公司在商业险中予以赔偿。对此，鼎和保险公司抗辩停运损失不属于保险赔偿责任，且赔偿主体也非保险公司。但结合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第（三）项、第十六条的规定，停运损失应属于保险赔偿责任，赔偿主体可为保险公司，鼎和保险公司的抗辩无理，法院不予采纳。
对于诉讼费部分，依《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应由败诉方承担，故诉讼费由鼎和保险公司承担。
综上，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第（三）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、鼎和保险公司于判决发生法律效力之日起十日内基于商业险赔偿杨日雄和黎土生14315.30元；二、驳回杨日雄和黎土生的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153.18元（杨日雄、黎土生已预交），由杨日雄、黎土生共同负担53.18元，由鼎和保险公司负担100元。
上诉人鼎和保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由各方当事人合理负担。事实和理由：一、停运损失不属于保险赔偿责任，一审法院查明事实有误，适用法律错误。根据鼎和保险公司一审提交的商业险责任免除条款中第七条第（一）规定，保险车辆发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯中断的损失以及其他各种间接损失，鼎和保险公司不负责赔偿。《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》（法释[1999]5号）规定：“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。”根据这一批示，即使涉案车辆发生间接损失，也应由本次事故的侵权人黄兰香承担赔偿责任，不应由鼎和保险公司承担赔偿责任。中国保险监督管理委员会对因事故而造成间接损失保险公司到底该不该赔专门批复：“由于意外事故造成第三者财产（包括机动车辆）直接损毁致使该财产贬值、停运等其他的间接损失，不是第三者财产的直接损毁，而是间接损失，该损失不属于保险赔偿责任。”一审法院在现有法律根据和合同约定的情况下，判决鼎和保险公司承担停运损失明显不合理。二、杨日雄、黎土生的停运损失计算不合理，一审法院事实认定不清。根据鼎和保险公司提交的车辆复勘报告可见，鼎和保险公司已于2015年6月12日对涉案车辆进行复勘并对旧件进行回收，说明涉案车辆于2015年6月12日前已维修完毕并能正常投入使用，涉案车辆维修时间不多于26天，一审法院仅依据协力维修公司开具的维修证明判定涉案车辆的维修时间不合理，协力维修公司与涉案车辆的登记车主新协力公司属同一集团，一审法院在没有其他证据支持的情况下判定涉案车辆的维修时间为59天，明显错误。
被上诉人杨日雄、黎土生答辩称，涉案车辆在鼎和保险公司复勘时并未维修好，直至2015年7月14日才维修好。
原审被告黄兰香、杜根裕陈述称，一、杨日雄、黎土生并未住院治疗，不存在误工损失。二、即使要求赔付误工费，亦不应由黄兰香、杜根裕承担。黄兰香持有驾驶证正常驾驶杜根裕所有的肇事车辆，该车辆在鼎和保险公司购买了保险，事故发生于保险期间，鼎和保险公司应予理赔。三、在杜根裕投保时，鼎和保险公司称可以全部理赔，故不能让黄兰香、杜根裕垫付，否则鼎和保险公司存在欺骗消费者的行为。当初购买保险时，杜根裕是通过朋友购买保险，保险合同连名字都没有签，鼎和保险公司没有任何的免责说明，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，以及《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，鼎和保险公司应承担赔偿责任。四、黄兰香、杜根裕曾多次看到涉案车辆在维修期间上路行驶。协力维修公司与新协力公司存在勾结，合力欺骗黄兰香、杜根裕，请求法院调取相关证据查实。
在本院二审期间，上诉人鼎和保险公司围绕上诉请求向本院提交了四张照片，拟证明在2015年6月12日，鼎和保险公司对涉案车辆进行复勘时，涉案车辆已维修完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，该组照片能反映涉案车辆的维修情况，故本院予以采信。
被上诉人杨日雄、黎土生以及原审被告黄兰香、杜根裕在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审法院查明的除“粤Ｅ×××××号出租车在协力维修公司进行维修，期间共停运59天”以外的事实，予以确认。
另查明，“鼎和财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司”已于2016年4月25日变更为“鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司”。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对本案的审理围绕鼎和保险公司的上诉请求进行。
关于涉案车辆的维修时间问题。杨日雄、黎土生述称涉案车辆的维修时间从2015年5月19日至2015年7月14日，共59天，并提交了协力维修公司出具的维修证明。鼎和保险公司对此持有异议，认为2015年6月12日协力维修公司通知其对涉案车辆进行复勘时，涉案车辆已维修完毕，并提供了相应的照片佐证。黄兰香、杜根裕述称，其在杨日雄、黎土生主张的涉案车辆维修期间曾看见涉案车辆上路行驶。本院结合涉案车辆的维修项目、维修工时、复勘时间、复勘照片等情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认定涉案车辆在鼎和保险公司复勘时已维修完毕，即维修时间为27天。一审法院认定涉案车辆的维修时间为59天不当，本院依法予以纠正。
关于鼎和保险公司在商业险范围内应否承担赔偿责任的问题。鼎和保险公司根据商业险免责条款的约定主张免责，首先应以该免责条款约定合法有效为前提。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，鼎和保险公司主张的免责条款，应在其向投保人杜根裕履行了提示和说明义务后才能产生效力，才可作为有效的免责依据。因鼎和保险公司在本案中未能提交证据证明其已就商业险免责条款的约定向杜根裕履行了提示和说明义务，故根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，鼎和保险公司主张的免责条款不产生效力，对鼎和保险公司免责的上诉主张，本院不予支持。
本院核定杨日雄、黎土生的停运损失为9269.06元（62652元/年÷365天×27天×2人）。因杨日雄与黎土生缴交的定额经营费用中包含了新协力公司向杨日雄及黎土生发放的最低保障工资1510元/月/人，即损失中所包含的杨日雄和黎土生的最低保障工资为2718元（1510元/月÷30天×27天×2人），该费用应予以扣减。故杨日雄、黎土生上述损失应为6551.06元（9269.06元-2718元）。因本次交通事故还造成（2016）粤06民终7588号案新协力公司损失，已超出交强险财产损失赔偿限额2000元，而杨日雄和黎土生同意由新协力公司占用交强险财产损失赔偿限额2000元，且黄兰香承担本案事故的全部责任，故本案中杨日雄、黎土生的损失6551.06元应由鼎和保险公司在商业险中予以赔偿。因杨日雄、黎土生在本次事故所造成的损失已由鼎和保险公司赔偿完毕，故黄兰香、杜根裕无需承担赔偿责任。
综上所述，鼎和保险公司的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持并对一审判决作相应改判；对其无理部分，本院予以驳回。本案二审因出现新的证据而改判，故一审判决不属于错误裁判。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初4680号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初4680号民事判决第一项为：鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内基于商业第三者责任保险赔偿杨日雄和黎土生6551.06元；
三、驳回杨日雄和黎土生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费153.18元，由杨日雄、黎土生负担103.18元，由鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司负担50元；二审案件受理费306.36元，由杨日雄、黎土生负担166.36元，由鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司负担140元。杨日雄、黎土生负担的二审案件受理费可在鼎和财产保险股份有限公司顺德中心支公司向其支付的赔偿款中抵扣，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一六年十二月六日
书 记 员 车 驰