山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第79号
上诉人（原审原告）安红军。
委托代理人高利民，山西元升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原市塑料研究所，住所地太原市万柏林区后王街*号。
委托代理人王晓东，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人安红军与被上诉人太原市塑料研究所承揽合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安红军及其委托代理人高利民，被上诉人太原市塑料研究所的委托代理人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告安红军系太原市杏花岭区泽地园艺经营部员工，从事绿化维护、养护工作。2013年10月17日，原告经程金明介绍，到被告太原市塑料研究所院内修剪树木。经协商，原告与被告口头约定，修剪被告院内的一棵树木，被告在原告完成工作后一次性支付报酬300元。原告在修剪树木过程中，没有采取任何保护措施，不慎从五米高树上坠落。被告工作人员拨打120急救电话，将原告送往山西省中医学院附属医院治疗，诊断为右踝关节粉碎骨折、腰椎体横突骨折、颜面软组织损伤等。原告于2014年11月14日出院，住院29天，支出医疗费50723.46元，其中2000元由被告支付。2014年2月25日，原告经山西元升律师事务所委托山西省人身伤害司法鉴定中心作出晋人伤司鉴中心（2013）司鉴字第525号伤残等级鉴定书，鉴定意见为安红军的伤残等级为8级，原告支出鉴定费1500元。案件审理过程中，被告认为该鉴定是原告单方委托，剥夺了被告的知情权等合法权利，且鉴定结论不具有真实客观性，请求对原告的伤残等级进行重新鉴定。2014年6月24日，在原告的委托代理人高利民、被告的委托代理人王晓东参与下，共同选定山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定。2014年9月17日，山西医科大学司法鉴定中心出具山西医科大学司法鉴定中心（2014）临鉴字第3286号司法鉴定意见书，鉴定意见为：安红军的损伤构成8级伤残。
另查明，原告安红军与妻子张小霞为夫妻，婚后生有2女1子。长女安然然，1998年2月23日出生；次女安祥祥，2004年10月23日出生；长子安豪，2004年10月23日出生。
原审法院认为，（一）区分承揽合同与劳务合同的关键在于：1、双方是否存在人身依附关系，即一方是否需按照另一方指定的方式步骤完成工作；2、双方是否按所交付的劳动成果作为支付报酬的主要依据。本案中，原告安红军经人介绍到被告单位修剪树木，双方是以交付一定的劳动成果作为合同的目的，原告是否做修剪工作、怎样做修剪工作，完全由其自由处分，原、被告之间不存在管理与被管理的依附关系，故二者之间不存在劳务合同关系，但符合承揽关系的法律特征。（二）原告安红军作为一个具有完全民事行为能力的自然人，且长期从事绿化养护、维护工作，完全应当预见到在高处修剪树枝的后果，但没有采取任何防护设施，其主观上存在严重过失，且该过失是导致其从高处摔下的主要原因。高空修剪树枝具有一定的危险性，但被告没有明确禁止原告在未采取安全措施的情况下修剪树枝，被告在主观上也具有一定过失，故本院认定被告对原告的受伤负次要责任，承担原告经济损失的10%，并扣除被告已经支付的医疗费用2000元。（三）1、原告主张误工费按照每月工资3300元计算、护理费按照护理人员张小霞的每月工资3100元计算，但其提交的证据不足以证明其主张，上述两项费用的计算应当参照山西省2013年度居民其他服务业平均工资27476元计算。2、原告主张被抚养人张凤英的生活费29307.6元，但张凤英现年57周岁，原告没有证据证明张凤英没有生活来源，也没有提交证据证明张凤英抚养人的人数，故本院对该项诉请不予支持。3、原告主张精神损害抚慰金15000元，但原告的受伤主要是其自身过失引起，本院对该项诉请不予支持。4、原告主张康复后期手术费15000元，该费用至今尚未发生，应待实际发生后再主张权利。（四）原告安红军的经济损失有：1、医疗费50723.46元；2、误工费9851元（参照山西省2013年度居民其他服务业平均工资27476元标准，从2013年10月17日计算至2014年2月25日定残之日，计131天）；3、住院伙食补助费1450元（参照太原市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算29天）；4、营养费2700元(参照医院诊断治疗建议书，按照每天30元计算90天)；5、护理费2181元(参照上一年度山西省居民服务业在岗职工平均工资27476元标准计算29天)；6、交通费200元（酌情）；7、残疾赔偿金170284元（按照山西省2013年度城镇居民人均可支配收入22456元标准计算20年，结合伤残等级系数0.3，为134736元。被抚养人3人生活费按照山西省2013年度城镇居民人均消费性支出13166元标准计算，结合伤残等级系数0.3以及两人抚养的情形，为35548元）。以上七项共计237389.46元。原审判决：被告太原市塑料研究所在本判决生效之日起十日内赔偿原告安红军医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金等共计23738.95元，核减掉被告已经支付的2000元，实际赔偿原告21738.95元。
上诉人安红军上诉称，被上诉人于2013年10月17日雇佣上诉人修剪被上诉人单位院内树木，在被上诉人指挥下上诉人进行修剪，工作过程中上诉人从树上摔下，被上诉人当即拨打120将上诉人送到山西中医学院附属医院治疗，被上诉人只支付了2000元医疗费后就不管上诉人。伤残鉴定，经综合评定为8级伤残。后经法院委托鉴定还是8级。一审法院对事实认定不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，上诉人在雇佣活动中受伤，一审认定上诉人负主要责任不符合法律规定，上诉人对损害的发生没有故意和过失，被上诉人没有履行相关义务，故应承担全部责任。一审法院认定的赔偿金也不符合法律规定。上诉人是家中生活的主要支柱，他的伤残给家庭带来巨大压力，生活非常困难。被上诉人依法应当承担赔偿责任。上诉人要求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费等各项费用共计85073.46元；3、改判被上诉人支付上诉人残疾赔偿金、被抚养人生活费、伤残等级鉴定费及精神损害抚慰金共计202312.62元。雇佣应付工钱300元。
被上诉人太原市塑料研究所辩称，一审判决关于上诉人与被上诉人之间构成承揽法律关系的认定是正确的，事实清楚，适用法律正确，但被上诉人对于一审判决所认定的上诉人的损失不予认可，依法应当按照农村居民的赔偿标准来计算上诉人的残疾赔偿金以及相关被抚养人的生活费，而且被上诉人对于一审判决所划分的责任比例不予认可。根据我国法律的相关规定，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系，上诉人作为承揽人应当对承揽活动中造成的损失承担责任，而不应当由定作人承担责任。理由如下：1、本案中，上诉人与被上诉人之间属于典型的承揽法律关系，而并非雇佣关系。第一，本案中修剪工作由上诉人独立完成，所用的设备、防护工具由其自己准备，修剪方式、采取防护措施都由安红军自己决定，被上诉人不干预，上诉人与被上诉人之间不存在任何的管理与被管理的人身依附关系。第二，安红军完成双方约定的修剪工作，是其获取报酬的唯一依据。没有完成工作，被上诉人完全可以拒绝支付劳动报酬。第三，双方约定的支付报酬方式是一次性支付，即完成劳动成果，被上诉人一次性向上诉人支付劳动报酬。第四，上诉人所提供的修剪树木工作不属于被上诉人的业务或者经营组成部分，上述四点是符合承揽法律关系的特征，也是承揽与雇佣法律关系的本质区别。一审认定承揽法律关系，事实清楚，适用法律正确。2、上诉人安红军作为完全行为能力人，而且长期从事绿化工作的专业人员，其对于修剪树木工作的危险完全能够预见，但本案中，安红军××目自信，不顾他人提醒，拒绝采取任何防护措施，导致本案事故发生，因此对于安红军的自身损失应当由其自己承担全部责任。3、上诉人的上诉请求以及所依据的事实与理由，均违背事实，且没有相应的依据，依法应当驳回。
经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人约定修剪院内一颗树木，双方系以交付一定的劳动成果作为合同目的，双方形成承揽合同关系。上诉人作为完全行为能力人，对高空作业的危险性应有清醒的认识，其在工作中，未采取任何安全防护措施，是导致其受伤的主要原因，应承担主要责任。被上诉人未检查、提醒上诉人采取任何安全防护措施，应承担次要责任。原审法院认定双方责任承担比例并无不当。上诉人所要求的误工费、护理费、精神损害抚慰金，依据不足，不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6297元，由上诉人安红军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙爱英
审 判 员 原学锋
代理审判员 王丰毅
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 苗江英