黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第152号
上诉人（原审被告）黑龙江省九建建筑工程股份有限公司。
被上诉人（原审原告）陆萍。
被上诉人（原审被告）李涛。
被上诉人（原审被告）牡丹江市大贸汽车贸易有限公司。
上诉人黑龙江省九建建筑工程股份有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人陆萍、李涛、牡丹江市大贸汽车贸易有限公司（以下简称大贸汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市阳明区人民法院（2013）阳民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人九建公司，被上诉人陆萍，被上诉人大贸汽车公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）陆萍在一审时诉称：被告大贸汽车公司将牡丹江市五菱汽车4S店建设工程发包给被告九建公司施工。被告李涛作为被告九建公司的代表负责该项目。被告李涛找原告就该工程进行施工。经结算，被告九建公司欠原告人工费472164元，已经给付70000元，尚欠402164元未支付。被告李涛作为被告九建公司的受托人也应承担连带责任。被告大贸汽车公司作为发包方尚有工程款未付，应在欠付工程款范围内，向原告支付人工费。诉讼请求：1.依法判令三被告立即给付尚欠人工费
402164元；2.由被告承担本案诉讼费用。
被上诉人（原审被告）李涛在一审时辩称：原告所述事实基本属实，原告确实是给被告李涛、大贸汽车公司做工程，但说尚欠的402164元是人工费说辞不准，其中有一些是材料费。被告九建公司没有与原告签订施工合同，是被告李涛个人和原告签的。
上诉人（原审被告）九建公司在一审时辩称：被告九建公司没有与被告大贸汽车公司签订工程合同，合同中九建公司的章是假章。被告九建公司没有与原告签订合同，原告不是被告九建公司的员工，亦没有付过任何款项来往，原告所有的证据均不是被告九建公司出具的，被告九建公司并未与原告结算过工程款。被告李涛也不是被告九建公司的员工，其在欠条上的签字与被告九建公司无关。原告所说的欠款属于工资，须先进行劳动仲裁，应将该案件转交给劳动仲裁部门。
被上诉人（原审被告）大贸汽车公司在一审时辩称：原告与被告大贸汽车公司不存在合同关系，故原告无权向被告大贸汽车公司主张权利。被告九建公司将其人工活包给原告，属于劳务作业的转包，不能认定被告九建公司与原告的转包行为无效，原告不属于实际施工人，不能突破合同相对性向被告大贸汽车公司主张权利。只有在原告的合同相对人破产、下落不明，且原告与总承包人之间的合同均为无效的情形下，原告才能以被告大贸汽车公司为被告主张权利。发包人承担责任的范围仅限于欠付工程款的范围，被告大贸汽车公司与被告九建公司之间尚未就该工程进行结算，大贸汽车公司不能在此情形下向原告支付款项。根据协议，在验收合格之前被告大贸汽车公司已完全支付工程款
2300000元，未欠付工程款。
原审判决认定，被告大贸汽车公司要建设牡丹江市五菱汽车4S店的工程，被告李涛于2012年8月24日使用被告九建公司的营业执照等资质证明文件及假印章与被告大贸汽车公司签定了建设工程合同，该合同约定由被告九建公司承包被告大贸汽车公司的该工程。合同签订后，大贸汽车公司将800000元的预付工程款打到被告九建公司的账户上。2012年8月27日，被告九建公司与被告李涛签订了项目管理协议书，约定被告九建公司委托被告李涛对牡丹江市五菱汽车4S店工程进行管理。后被告李涛找原告对该工程进行施工。被告李涛于2012年11年29日向原告出具了一份工程结款单，总计欠付工程款472164元，其中原告自认已经支付70000元，尚欠402164元未付。
原审法院认为，被告李涛以被告九建公司的名义与被告大贸汽车公司签订的建设工程合同中九建公司的印章是伪造的，且被告九建公司并不认可该合同，故该书面合同应为无效。
被告李涛能够向被告大贸汽车公司提供被告九建公司的营业执照等资质证明文件及账户，可见，被告李涛就牡丹江市五菱汽车4S店工程在被告九建公司和被告大贸汽车公司之间曾进行过沟通。
被告大贸汽车公司知道被告九建公司的银行账户并向该账户汇入800000元预付款，被告九建公司收到该笔款项后并未将该款项直接返还给被告大贸汽车公司，而是交给被告李涛，由被告李涛处理，由此事实可以推知，被告九建公司曾向大贸汽车公司提供过银行账号，亦可推知，被告九建公司明知牡丹江市五菱汽车4S店工程的存在及该工程由被告李涛以被告九建公司的名义联系的事实。
被告九建公司与被告李涛签订了项目管理协议书，约定被告九建公司委托被告李涛对牡丹江市五菱汽车4S店工程进行管理，故可以认定，被告九建公司系该工程承包人，被告李涛系被告九建公司的受委托人。
虽然被告九建公司与被告大贸汽车公司之间签订的书面合同无效，但是，以上事实可以证明被告九建公司与被告大贸公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。
原告主张被告李涛欠付的是人工费，被告李涛主张原告是包工包料对该工程进行施工、欠付的是工程款，双方签订的合同中规定了钢结构库房土建工程及地面部分工程为包工包料，原告没有证据证实该合同在履行过程中发生了变更，故应认定为原告与被告李涛签订的合同为分包合同。
被告李涛与被告九建公司系委托关系，且原告明知被告李涛代表被告九建公司分包工程。被告李涛作为受托人既然向原告出具了工程借款单，被告九建公司作为委托人就应承担相应的法律责任。原告作为合同外第三人，被告九建公司与被告李涛之间的责任约定对其没有对抗效力。
原告与被告李涛签订的合同为分包合同，原告是该工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告可以要求被告大贸汽车公司在未付工程款范围内承担赔偿责任。但是原告未举证证明被告大贸汽车公司尚有工程款未付，应承担举证不能的责任，故对原告要求被告大贸汽车公司承担责任的主张不予以支持。
综上所述，欠付原告的款项应由被告九建公司承担，即被告九建公司应支付给原告402164元。
依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”、第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：1．被告九建公司于本判决生效后十五日内支付给原告陆萍402164元；2．驳回原告陆萍对被告李涛、大贸汽车公司的诉讼请求。案件受理费7332元，由被告九建公司负担。宣判后，九建公司不服，向本院提出上诉。
上诉人九建公司上诉称：1．上诉人九建公司从未授权李涛管理本案争议项目；2．上诉人九建公司退还工程保证金给工程联系人，符合常理，此后未收到任何工程款项；3．工程发包欠付工程的事实一审已查清，却不予确认，严重违法。
被上诉人陆萍答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人大贸汽车公司答辩：1．原审判决应予维持，上诉人九建公司的上诉请求不应予以支持；2．被上诉人大贸汽车公司是受害者，上诉人九建公司施工的工程多数质量不合格，维修返修的费用大量支出。
被上诉人李涛给本院合法唤未到庭答辩。
本案的争议焦点：1．上诉人九建公司是否授权被上诉人李涛管理本案争议的项目；2．上诉人九建公司是否收到本案争议工程款项，退还保证金是否符合法律规定；3．原审是否已经查清欠付工程款项，是否应予认定。
二审审理过程中，上诉人九建公司向本院提供新证据。
证据一，证据名称黑龙江建设监督网调取的李涛并非项目经理证资格的网络信息表，意在证明李涛没有取得项目经理资格，不可能受聘上诉人九建公司做为项目经理。
被上诉人陆萍质证认为，1：对形式要件和证实问题均有异议，这份证据是上诉人九建公司单方在网络下载的页面，因此，无法判断该证据的真实性，2.该份证据不能说明上诉人九建公司有免除向被上诉人陆萍给付工程款义务的作用，因为被上诉人陆萍是本案诉争工程的实际施工人，上诉人九建公司是本案诉争工程的承包人，因此上诉人九建公司应当向被上诉人陆萍支付工程款，建议法庭不予采信，另外关于被上诉人李涛的身份，本案双方当事人在原审期间就已经发表不同的意见，该份证据应当在一审期间提交，所以该证据不属于新证据。
被上诉人大贸汽车公司质证认为，同意被上诉人陆萍的质证意见，补充一点，关于本案李涛的身份问题，不论是否具有项目经理资格，对其在诉争项目上的地位没有任何的影响，另外，在一审时，各被上诉人从未提出过李涛系上诉人九建公司所聘的员工，至于李涛与上诉人九建公司是否是受聘的项目关系还是其他关系，被上诉人大贸汽车公司不知道，但是从上诉人九建公司出具的相关材料证实一点，在诉争项目上李涛系上诉人九建公司的受托人。
被上诉人李涛未到庭质证。
本院认为，该证据是网上下载，无法证明被上诉人李涛的真实身份，对该证据不予采信。
证据二，上诉人九建公司单位医疗保险人员名册一份，意在证明李涛不是上诉人九建公司的员工。
被上诉人陆萍质证认为：对证据的形式要件和证实问题均有异议，该名册无法体现与上诉人九建公司有关联性，也无法证实与本案有关联性，因此该份证据不能支持上诉人九建公司的主张，其他质证意见同证据一的质证意见。建议法庭不予采信。
被上诉人大贸汽车公司质证认为，对此份证据形式要件和证明问题均有异议，1.本案上诉人九建公司注册地址位于哈尔滨动力区，该份保险是香坊区医疗保险提供，不能证实是上诉人九建公司单位职工医疗保险名册。2.被上诉人李涛是否系上诉人单位员工，与上诉人九建公司与李涛委托关系没有任何的关联性。
上诉人九建公司补充证明，首先有基本常识的知道调取个人和单位医疗保险名册的情况下，没有任何一个医保打出来的账户加上单位的名头，但是实践当中确实没有打出名头，可以核实调查，可能牡丹江是这样的，第二位被上诉人提出区的问题，哈尔滨动力区和香坊区为独立的两个区，但是现在已经合并为一个区是香坊区，上诉人公司在设立的时候归属于动力区，我们营业执照体现的地址是动力区。
被上诉人陆萍补充质证意见：上诉人九建公司补充发言没有相关支持，建议法庭不予采信。
被上诉人大贸汽车公司补充质证认为，同意第一被上诉人陆萍的质证意见
被上诉人李涛未到庭质证。
本院认为，该证据虽被上诉人李涛不是上诉人九建公司的员工，但不能排除不委托被上诉人李涛管理本案争议的工程项目，且项目管理协议书已委托被上诉人李涛，上诉人九建公司以此否认委托被上诉人李涛没有根据，对该证据证明的问题不予采信。
根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，被上诉人李涛以上诉人九建公司的营业执照等资质证明文件与被上诉人大贸汽车公司签订了工程协议书，该工程未进行招投标，该协议书的公章经哈尔滨市公安局刑事技术支队（哈）公（刑技）鉴定（文检）字（2013）559号鉴定书鉴定不是九建公司公章，上诉人九建公司又不予认可该协议书，故该协议书不是双方当事人的真实意思表示，应为无效协议。被上诉人大贸汽车公司在签订建设工程施工协议书时并不知道该协议书公章不是上诉人九建公司，其按签订的协议书价款支付方式约定向上诉人九建公司汇入80万元预付工程款（九建公司在二审时辩称为工程保证金，实际为预付工程款），上诉人九建公司如对该工程款不知情，应将该工程款返还汇款单位即被上诉人大贸汽车公司，但上诉人九建公司没有将该笔工程款返还被上诉人大贸汽车公司，而是将该笔工程款给付了被上诉人李涛，说明本案争议的工程是被上诉人李涛以上诉人九建公司的名义进行施工，同时，上诉人九建公司与被上诉人李涛签订的牡丹江市五菱汽车4S店工程项目管理协议书约定该工程由上诉人九建公司承包，委托被上诉人李涛进行项目管理，虽然协议书文头即受委托方为张福元，但该协议书第七项第2条规定，本协议自双方签字盖章后生效，受委托方签字为被上诉人李涛，已对原受委托方张福元更改为被上诉人李涛，证实牡丹江市五菱汽车4S店工程项目由上诉人九建公司承包，且被上诉人李涛给被上诉人陆萍出具的欠据上仍盖有上诉人九建公司公章，让被上诉人陆萍、大贸汽车公司确信牡丹江市五菱汽车4S店工程项目是上诉人九建公司承包。被上诉人李涛与被上诉人陆萍签订工程施工协议属于法律规定的分包合同，被上诉人陆萍是实际施工人。原审法院判决由承包人即上诉人九建公司给付实际施工人即被上诉人陆萍工程款
402164元并无不当，上诉人九建公司上诉称上诉人九建公司从未授权李涛管理本案争议项目、退还工程保证金给工程联系人，符合常理，此后未收到任何工程款项及工程发包欠付工程的事实一审已查清，却不予确认，严重违法没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人九建公司上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7333元，由上诉人九建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年三月十三日
书记员 刘 玲