山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第1302号
上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊联邦房地产营销有限公司，住所地：安丘市兴安路南首。
法定代表人咸喜森，经理。
委托代理人张志东，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人麻志尧，该公司副经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）潍坊市润成房地产开发有限公司，住所地：安丘市潍徐路186号。
法定代表人李宏成，经理。
委托代理人于波，该公司职工。
上诉人潍坊联邦房地产营销有限公司（以下简称联邦营销公司）与被上诉人潍坊市润成房地产开发有限公司（以下简称润成开发公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2013）安民初字第2651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年11月28日，联邦营销公司与润成开发公司签订《商品房代理销售预定合同》，主要内容为：“开发商：潍坊市润成房地产开发有限公司（甲方）代销人：潍坊联邦房地产销售有限公司（乙方）第一条合作方式和范围甲方指定乙方独家销售甲方开发建设的水丽家园的住宅及沿街商用房约24000平方米。第二条合作期限1、代理期限自前期营销策划起至全部工程中最后一栋楼工程竣工验收后，住宅楼六个月、沿街商铺十二个月内销售完结；2、代理期限内除非甲方、乙方违约，双方不得单方终止合同。第四条销售价格1、销售价目（基价）：详细销售价目见本合同的附件。2、乙方可视市场销售情况，在甲方确认的销售价目基础上向上灵活浮动，但必须提前与甲方进行协商，在甲方确认并签字后方可执行。3、在甲方确认的销售价目基础上向下浮动，必须征得甲方的认可。第五条代理佣金及支付1、乙方的代理佣金为（基价）成交额的1%（包括车库、储藏室、沿街房）。高出销售基价部分按三七分成，甲方七成，乙方三成。2、甲乙双方同意按下列阶段销售：销售（认购）按工程形象进度分为四个阶段：（1）基础工程开工至三层主体结束完成销售任务的30%；（2）主体工程完成销售任务的40%；（3）工程验收合格完成销售任务的70%；（4）工程验收合格后商品住宅为六个月内、沿街商铺12个月内销售完结（包括沿街房、商品房、车库、储藏室）。3、甲乙双方一致商定，对甲方未进行施工建设的单栋楼的预售按实际预售套数视为在分段前期完成任务，对提前完成销售且交齐30%以上首付款的，甲方按本条（5）方式计付佣金。4、乙方连续两个阶段完不成上条约定销售任务，甲方给予30天的宽限期，如30天宽限期到达之日仍完不成约定销售任务，甲方可直接终止本合同，指定他人代为销售。5、甲乙双方同意按下列方式计付佣金：以递增的形式为原则即：完成销售任务的30%时，以实认购价额所提佣金的70%计付；完成销售任务的40%时，以实认购价额所提佣金的70%计付；完成销售任务的70%时，以实认购价额所提佣金的80%计付；完成销售任务的90%时，以实认购价额所提佣金的90%计付；余额及溢价分成部分在单栋工程销售完十日内一次性付清。6、双方商定对乙方销售的认定以签订认购书并交齐首付款即为完成单套销售任务。……附件水丽家园售价（开盘期基价）：区内商品住宅楼（3-8号）均价1996元／㎡，沿街住宅层（1-2号）均价1985元／㎡，沿街商铺均价3280元／㎡……”。合同签订后，联邦营销公司开始营销策划、预售、销售。至2012年6月商品房销售情况经联邦营销公司统计，1-2号楼销售金额为8009294元（其中正房面积3026.6平方米，销售价款7270545元；附属房面积455.51平方米，销售价款565864元；车库面积84.145平方米，销售价款172886元）、3-8号楼销售金额为37637627元（其中正房面积15632.44平方米，销售价款32707023元；附属房面积1176.8平方米，销售价款1579569元；车库面积1459平方米，销售价款3351036元）、顶账房金额为2954413元，共计48601334元。联邦营销公司主张润成开发公司仅支付代理佣金410000元。经联邦营销公司计算润成开发公司尚欠：代理佣金48601334元1%-410000=76013.34元；溢价款1-2号楼为（7270545元-1985元3026.6平方米）30%=378805元、3-8号楼为（32707023元-1996元15632.44平方米）30%=451402元。为此，联邦营销公司诉至法院，请求判令润成开发公司支付楼房销售代理佣金75317元、销售溢价款830207元，共计905524元。润成开发公司辩称，顶账房联邦营销公司不应提取佣金；住宅楼现虽已销售完毕，但联邦营销公司在约定的竣工验收后6个月内即2009年6月30日前仅销售118套；沿街商铺应在验收合格后12个月即2009年12月30日前销售完毕，但至今仅顶账一套，其余未销售。现联邦营销公司已支取佣金418000元，已超过润成开发公司应付数额。由于联邦营销公司严重违约，合同的溢价条款应不予执行。同时润成开发公司对联邦营销公司提起反诉，要求联邦营销公司赔偿因违约造成的损失100万元。润成开发公司主张的损失计算方式为：按照沿街商铺的总价款7802044元（总面积2519.16平方米基价3280元/平方米），自2010年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息为1922949.64元，润成开发公司仅要求联邦营销公司赔偿100万元。联邦营销公司辩称，其在合同约定的销售期限以后销售楼房若干，润成开发公司均予认可，说明双方已变更了销售期限；润成开发公司的水丽家园1-8号楼未办理竣工验收备案，没有规划局、气象局、消防大队、环保局等单位的竣工验收报告，所以润成开发公司尚未办理竣工验收；润成开发公司已将五套商铺抵押贷款，联邦营销公司无法销售，以上事实说明联邦营销公司没有违约。
另查明，联邦营销公司于2008年10月21日、2010年1月6日、2010年5月4日出具收取润成开发公司代理佣金478000元的发票三份，润成开发公司主张已支付联邦营销公司其中的418000元。顶账房系润成开发公司用以抵顶其所欠他人建筑费、材料费等费用的房屋，包括住宅楼10套、沿街商铺1套（2号楼102），11套顶账房均由联邦营销公司与他人签订商品房认购书，价款共计2954413元。润成开发公司开发建设的水丽家园1、2号楼于2008年12月16日通过竣工验收，勘察、设计、施工、监理等单位及项目负责人均在竣工验收备案表的验收意见中签署“通过验收”，其它至12月31日亦全部通过竣工验收，但润成开发公司未在有关部门办理竣工验收备案登记。润成开发公司于2009年办理1、2、3、4号楼的房屋所有权证，房屋所有权人为润成开发公司，并于2010年5月19日将12套沿街商铺中的1号楼101、102、2号楼103、104、105、106（面积共计1079.58平方米）抵押于中国农业银行安丘支行，从该行贷款240万元。除2号楼102顶账外，其余未办理抵押登记的五套沿街商铺润成开发公司于2013年5月1日陆续出租，面积共计890.16平方米。联邦营销公司主张润成开发公司在2013年5月1日前就已经出租，但未在指定期间提交证据。后联邦营销公司于2015年1月16日增加两项诉讼请求，1、判令解除双方签订的《商品房代理销售预定合同》；2、判令润成开发公司赔偿损失代理佣金82623.2元、销售溢价款1299804元，共计1382427.2元。理由如下：在商品房代理销售合同履行过程中，润成开发公司将1、2号楼部分沿街商铺用于抵押，并全部用于出租，造成双方签订的预订合同无法继续履行，因此润成开发公司应承担违约责任，损失按导致联邦营销公司不能销售的沿街商铺面积2519平方米，每平方米由3280元涨到5000元计算，代理佣金和销售溢价款为1382427.2元。联邦营销公司提交商铺现状照片、个体工商户登记情况表、商品房认购书等证据，以证明润成开发公司将11套沿街商铺用于抵押贷款、对外出租，并主张是否验收合格最终有审查、监督及决定权的是建设行政管理部门，只有完成验收备案才是验收合格的唯一标准；在水丽家园未验收合格的情况下，双方约定的销售期限至今尚未开始，所以联邦营销公司没有违约。
上述事实，有当事人陈述、代理销售预定合同、商品房销售统计明细表、竣工验收备案表、房屋所有权证、抵押贷款手续、租赁合同等在案为证。
原审法院认为，双方签订的《商品房代理销售预定合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使自己的权利履行自己的义务。顶账房均由联邦营销公司与他人签订销售合同，系联邦营销公司的销售业绩，故联邦营销公司销售的1-8号住宅楼及顶账房，均应依据合同约定提取佣金和溢价分成。润成开发公司辩称顶账房不应提取佣金、联邦营销公司严重违约溢价条款不应执行，没有法律依据，不予采信。联邦营销公司要求润成开发公司依据已销售的楼房、顶账房价款支付代理佣金及溢价分成，理由正当，予以支持。润成开发公司对联邦营销公司主张的1-2号楼销售价款为8009294元、3-8号楼销售价款为37637627元、顶账房价款为2954413元以及销售楼房的面积没有异议，予以确认，联邦营销公司的销售价款总额为48601334元，应提取代理佣金为486013.34。联邦营销公司主张已支取的佣金为410000元，润成开发公司主张为418000元，但联邦营销公司出具的发票为478000元，故认定联邦营销公司已支取418000元，润成开发公司应支付联邦营销公司剩余代理佣金为68013.34元。联邦营销公司主张的销售溢价提成共计830207元计算正确，予以确认。
关于双方是否违约问题。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案；未办理备案的，备案机关责令限期改正，处以罚款。该条规定系管理性规范，未办理竣工验收备案并不表示工程未进行竣工验收。1-8号楼的勘察、设计、施工、监理等单位均已签署“通过验收”，且已陆续办理房屋所有权证，表明1-8号楼均已验收合格，予以确认。联邦营销公司主张“润成开发公司尚未办理竣工验收，竣工验收应当由规划、气象、环保、公安消防等部门出具验收报告”，“只有验收备案完成才是验收合格的唯一标准”，没有法律依据，不予采信。1、2号楼于2008年12月16日验收合格，依据合同约定的沿街商铺销售期限及宽限期，联邦营销公司应于2010年1月15日前全部销售完毕，现只有一套商铺顶账，其余未销售，联邦营销公司已构成违约，予以确认。联邦营销公司主张“在合同约定的销售期限以后销售楼房若干，说明双方已变更了销售期限”，“未验收合格的情况下双方约定的销售期限至今尚未开始”，没有事实和法律依据，不予采信。润成开发公司抵押、出租沿街商铺，时间均在销售期限之后，且抵押、出租并不影响销售，故联邦营销公司主张润成开发公司违约，要求润成开发公司赔偿损失1382427.2元，不予支持。因联邦营销公司违约，润成开发公司要求其赔偿损失，损失按照未销售沿街商铺的价款自逾期之日起按中国人民银行同类贷款利率计算利息，理由正当，依法应予支持。沿街商铺至今未销售，但损失计算应有一个合理的截止时间，润成开发公司于2010年5月19日将六套商铺（价款1079.583280=3541022.4元）抵押贷款，其余五套商铺（价款890.163280=2919724.8元）于2013年5月1日陆续出租，润成开发公司的抵押、出租行为虽然不影响联邦营销公司销售，但亦是润成开发公司对沿街商铺设定了其它权利，根据公平原则，确认抵押、出租的时间为损失计算的截止时间，自此时起，双方之间的《商品房代理销售预定合同》应视为已经解除。联邦营销公司主张润成开发公司在2013年5月1日前就已经出租，但未提交有效证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除潍坊联邦房地产营销有限公司与山东润成房地产开发有限公司签订的《商品房代理销售预定合同》；二、山东润成房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付潍坊联邦房地产营销有限公司代理佣金68013.34元，溢价提成830207元，共计898220.34元；三、潍坊联邦房地产营销有限公司自2010年1月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付山东润成房地产开发有限公司利息，其中3541022.4元计算至2010年5月19日止、2919724.8元计算至2013年5月1日止，判决生效后十日内付清；四、驳回潍坊联邦房地产营销有限公司的其它诉讼请求；五、驳回山东润成房地产开发有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25103元，诉讼保全费5000元，由潍坊联邦房地产营销有限公司负担18285元，山东润成房地产开发有限公司负担11818元；反诉案件受理费6900元，潍坊联邦房地产营销有限公司负担4100元，山东润成房地产开发有限公司负担2500元。
宣判后，联邦营销公司不服原审判决，上诉称：1、依据双方签订的《商品房代理销售预定合同》，若上诉人不能达到约定的销售目标，被上诉人可直接终止合同，指定他人代为销售。上述合同履行过程中，上诉人从未接到被上诉人关于宽限30天的通知，被上诉人亦从未直接终止合同，指定他人代为销售，双方的合同在本案判决之前并未解除。2、双方合同中多处约定如果上诉人违约，被上诉人可单方终止合同并指定他人代为销售。上诉人逾期未达到销售目标后，被上诉人应终止合同，并指定他人代为销售以防止损失的扩大。虽然上诉人是独家代理销售，但被上诉人本身就有销售的权利，且被上诉人已将11套沿街商铺用于抵押和出租，被上诉人不能另行要求损失。3、被上诉人提供的备案表所载明的勘察单位、设计单位及监理单位均与施工许可证中备案的相关单位不一致，但并未在建设主管部门备案或作行政许可变更，被上诉人备案表中所谓勘察、设计、监理单位签署的所谓通过验收不具有合法性。双方签订的关于工程验收合格的条件并未达到，合同至今尚在履行过程中。在上诉人没有任何违约的情况下，被上诉人要求赔偿损失没有任何依据。4、合同履行中，被上诉人擅自将沿街商铺部分用于抵押贷款并全部出租的行为，造成上诉人无法销售沿街商铺，被上诉人应当赔偿上诉人代理佣金82623.2元，销售溢价款1299804元，合计1382427.2元。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
润成开发公司答辩称：1、双方签订的合同对双方的权利与义务作了明确的约定。上诉人在规定的时间范围内未完成销售任务构成违约，应当承担相应的法律责任。在上诉人违约后，被上诉人采取了果断的手段避免损失的进一步扩大，加大人手销售房屋，在没有及时销售后进行了出租，从而避免损失的进一步扩大。2、被上诉人已经就涉案工程组织相关设计、施工、工程监理等有关部门进行了竣工验收，上诉人关于涉案工程未竣工的主张不能成立。3、上诉人因为违约已没有权力继续从事销售工作，即使上诉人还可以从事房屋的销售工作，被上诉人对相关房屋的出租、抵押并不影响上诉人的销售行为。上诉人提出变更诉讼请求的申请已超出了法律规定的期限，且其主张的5000元每平方米亦没有事实与法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人主张其对涉案楼房销售至2011年11月11日，并提供了针对当日售出的涉案楼盘中的一间车库与案外人签订的商品房认购书一份为证，被上诉人对商品认购书的真实性无异议。
二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方签订的《商品房代理销售预定合同》意思表示真实，合同内容不违反相关法律规定，合法有效。上诉人对涉案房屋进行了销售，被上诉人应当支付佣金和溢价金。关于合同履行过程中是否存在违约的问题。被上诉人主张涉案楼房均通过竣工验收，提交的涉案工程竣工验收备案表中相关单位均在验收意见栏签署通过验收，原审结合涉案楼房已办理房屋所有权证的事实，确认涉案工程均在2008年12月31日之前全部通过验收并无不当。上诉人虽对涉案工程备案表中的勘察、设计、监理单位签署通过验收意见的真实性与合法性有异议，但未提交充分的证据予以推翻，本院对其异议不予采信。上诉人关于涉案工程尚未验收合格，合同约定的销售期限尚未开始计算的主张本院不予支持。虽然依据双方约定的销售期限及宽限期，上诉人应于2010年1月15日前将涉案房屋全部销售完毕，但依据查明的事实，上诉人在宽限期届满后仍销售楼房若干，且被上诉人在约定销售期限届满之后并未向上诉人出具解除合同通知书，亦未另将剩余房屋安排他人销售，由此可认定被上诉人默认双方之间在合同约定的期限之后继续存在委托代理关系，故被上诉人关于上诉人未在约定的期限内完成销售任务构成违约的主张，本院不予支持。被上诉人将商铺出租的时间系在双方合同约定的销售期间之后，且上诉人亦未提交因被上诉人将涉案商铺出租影响其销售的相关证据，对上诉人关于因被上诉人出租行为导致其无法销售商铺的主张，本院亦不予支持。在被上诉人对上诉人超出约定的销售期限继续销售楼房的行为予以默认后，上诉人售出的最后一间车库的时间是2011年11月11日，此后并未明确通知被上诉人其不再承担剩余商铺的销售任务，此时双方约定的销售任务中除被上诉人出租利用的商铺之外，尚余五套商铺（价款3280元/平方米890.16平方米=2919724.8元），因上诉人未按双方约定完成销售任务，对此应对被上诉人承担相应的违约责任。鉴于被上诉人于2013年5月1日前将上述剩余五套商铺出租，上诉人应支付给被上诉人逾期未销售损失应为：以2919724.8元为基数，按中国人民银行同类贷款利率自2011年11月11日计算至2013年5月1日的利息。原审对逾期未销售损失的计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省安丘市人民法院（2013）安民初字第2651号民事判决第一、二项，即“一、解除潍坊联邦房地产营销有限公司与山东润成房地产开发有限公司签订的《商品房代理销售预定合同》；二、山东润成房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付潍坊联邦房地产营销有限公司代理佣金68013.34元，溢价提成830207元，共计898220.34元”；
二、撤销山东省安丘市人民法院（2013）安民初字第2651号民事判决第三、四、五项；
三、潍坊联邦房地产营销有限公司按照中国人民银行同期贷款利率支付山东润成房地产开发有限公司利息，利息计算以2919724.8元为基数，自2011年11月11日计算至2013年5月1日，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回潍坊联邦房地产营销有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回山东润成房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25103元，诉讼保全费5000元，由潍坊联邦房地产营销有限公司负担18285元，山东润成房地产开发有限公司负担11818元；反诉案件受理费6900元，潍坊联邦房地产营销有限公司负担4100元，山东润成房地产开发有限公司负担2500元。二审案件受理费32003元，由潍坊联邦房地产营销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一六年三月七日
书 记 员 张瑞丰