湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂荆门中行终字第00050号
上诉人（原审原告）文开春，男，1954年1月9日出生，汉族，荆门市人，农民，住荆门市掇刀区白庙街办冯庙村*组，公民身份号码4208001954********。
上诉人（原审原告）赵永志，男，1980年5月6日出生，汉族，荆门市人，农民，住荆门市掇刀区白庙街办冯庙村*组，公民身份号码4208021980********。
委托代理人肖勋智，男，1963年5月11日出生，汉族，荆门市人，自由职业者，住荆门市金虾路***号，公民身份证号码4208001963********。
被上诉人（原审被告）荆门市掇刀区城市管理执法局，住所地荆门市虎牙关大道70号，组织机构代码56546488-1。
法定代表人李文姬，男，局长。
委托代理人姚兵，该局工作人员。
委托代理人刘军，湖北新天律师事务所律师。
原审原告文开春、赵永志诉原审被告荆门市掇刀区城市管理执法局城管行政强制一案，已由荆门市掇刀区人民法院适用简易程序进行了审理，并于2015年8月28日作出（2015）鄂掇刀行初字第00010号行政判决。原审原告文开春、赵永志不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人文开春、上诉人赵永志的委托代理人肖勋智、被上诉人荆门市掇刀区城市管理执法局的委托代理人姚兵、刘军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告文开春、赵永志系父子关系，居住于荆门市掇刀区白庙街道办事处冯庙村六组。2015年4月14日，原告文开春向冯庙村委会书面申请修建围墙防盗。冯庙村委会批复“请上级领导核实审批”。原告文开春继续向荆门市掇刀区白庙街道办事处申请。同年5月7日，荆门市掇刀区白庙街道办事处批复“请城管部门审核。”最终该申请未获得规划审批。同年6月，二原告在其宅基地住房外擅自修建了长27米、高2.2米的围墙。同年7月，被告荆门市掇刀区城市管理执法局在巡查中发现二原告新修的围墙，向荆门市城乡规划局掇刀分局核实情况。同年7月28日，荆门市城乡规划局掇刀分局确认二原告修建的围墙“未办理任何规划手续，属违法建设。”荆门市掇刀区白庙街道办事处“建议依法拆除”。同年7月30日，被告向二原告送达了掇城执拆字（2015）X063号《限期拆除通知书》，认定二原告未取得建设工程规划许可证在白庙街办冯庙村六组搭建围墙的行为属于违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令二原告在接到本通知之日起五日内自行拆除该违法建筑。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定将依法强制执行。二原告不服，依法向本院提起诉讼。另查明，2010年10月22日，《省人民政府关于荆门市开展相对集中行政处罚权工作的批复》同意荆门市开展城市管理相对集中行政处罚权工作；集中行使行政处罚权的行政机关可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2012年1月，荆门市人民政府出台《荆门市中心城区违法建设处理暂行办法》，确定城管部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定建设的行为。2012年7月，荆门市东宝区冯庙村等三个村划归掇刀区管辖。2013年7月22日，荆门市掇刀区人民政府对被告的主要职责进行修订，确定其负责全区城市管理相对集中行政处罚权的组织、协调、监督、检查工作；依法行使市容环境管理和城市规划管理行政处罚权，强制拆除不符合城市管理规定的建筑物或者设施；负责督促、指导各镇（街道）的控违查违工作，负责对全区违法建设的处罚。2014年7月23日，湖北省人民政府批复《荆门市整体规划》，确定二原告居住地荆门市掇刀区白庙街道办事处冯庙村六组属于中心城区范围。
原审法院认为，被告作为掇刀区城管部门，依法查处全区未取得建设工程规划许可证进行建设的行为是其法定职责。二原告未取得建设规划审批手续修建围墙属于违法建设。被告在巡查中发现后，依法认真进行了调查核实。其认定二原告违法建设事实清楚，证据确凿。其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出掇城执拆字（2015）X063号《限期拆除通知书》，适用法律、法规正确，程序合法。关于二原告提出其在原有宅基地住房墙外边修建围墙，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定应由省、自治区、直辖市制定规划管理办法，不属《中华人民共和国城乡规划法》调整范围，不需要取得规划许可证的意见。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的，规划管理办法由省、自治区、直辖市制定。本案中二原告修建围墙的地方属于中心城区，并非乡、村庄规划区。故上述规定不适用本案。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告修建的围墙属于构筑物，依法应当申办建设工程规划许可证。故原告的上述主张没有法律依据，法院不予支持。关于二原告提出未取得规划许可证的行为，应由城乡规划主管部门责令停止建设，而被告不是城乡规划主管部门，无权作出限期拆除的决定的意见。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行管理。但同时《中华人民共和国行政处罚法》第十六条明确规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。2010年，湖北省人民政府根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的规定，批复同意荆门市开展城市管理相对集中行政处罚权工作，授权集中行使行政处罚权的行政机关可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《荆门市中心城区违法建设处理暂行办法》确定城管部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定建设的行为。荆门市掇刀区人民政府也确定被告的主要职责是负责全区城市管理相对集中行政处罚权的组织工作，依法行使市容环境管理和城市规划管理行政处罚权，强制拆除不符合城市管理规定的建筑物或者设施，负责对全区违法建设的处罚。据此，被告作为掇刀区城管部门，有权依法查处全区未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。二原告违法修建围墙发生在掇刀辖区，故被告有权对二原告的违法建设行为进行管理。二原告的上述主张没有法律依据，法院亦不予支持。关于二原告在庭审中提出被告作出限期拆除的行政处罚程序违法的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。由此，对于违法建设行为，管理部门可以在作出行政处罚的同时责令限期拆除违法建设。被告在此实则秉承教育原则仅是责令原告限期拆除违法建设，未对其作出罚款的处罚。限期拆除只是行政处罚过程中同时适用的行政命令，当然无须实施行政处罚的程序。二原告的上述主张亦没有法律依据，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十二条第二款、第八十三条之规定，判决驳回原告文开春、赵永志的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告文开春、赵永志负担。
上诉人文开春、赵永志上诉称：1、被上诉人作出的行政处罚主体有误。对上诉人文开春的处罚不适合，因围墙的所有权不属于文开春，也没有证据证明围墙是文开春修建。上诉人文开春是案外人，不应承担处罚责任。被上诉人对上诉人文开春的处罚没有法律依据。2、上诉人修建的围墙，是在其原有的宅基地住房墙内，为了防盗而修建的围墙，其土地性质属于集体土地。《荆门市整体规划》虽然确定属中心城区的范围，但政府并没有对土地进行收储，土地的性质没有改变，规划部门作出违法建设认定属于越权认定，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的进行处理，不适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，被上诉人适用法律错误。3、被上诉人提交的证据中，荆门市城乡规划局掇刀分局确认两上诉人修建的围墙“未办理任何规划手续，属违法建设”属行政行为，没有向两上诉人送达，程序不合法。因土地属宅基地性质，荆门市城乡规划局掇刀分局引用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属适用法律错误，确认违法主体有误，程序违法，不能作为证据使用。4、被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对上诉人进行处罚，属处罚不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了对此违法行为的处罚机关应是县级以上人民政府城乡规划主管部门，而被上诉人不是规划部门。《省政府关于荆门市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》不属于规章，其法律效力不应高于《中华人民共和国城乡规划法》的法律效力。被上诉人对上诉人的处罚，没有法律依据。一审法院认定是其法定职责是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决。
被上诉人荆门市掇刀区城市管理执法局答辩称：1、上诉人文开春是行政违法行为的积极实施者。上诉人文开春与上诉人赵永系家庭成员，农村宅基地是以户为单位进行划拨的。文开春作为家庭成员具有使用划拨宅基地的权利，上诉人文开春在修建围墙前，曾以自己的名义向有关部门申请，在未获批准的情况下，擅自动工修建围墙，其就是违法行为的实施者。2、上诉人文开春修建的围墙属于城区规划内的建筑物，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定。上诉人修建的围墙位于白庙街道6组，襄荆高速公路西侧，属于《荆门市整体规划》确定的中心城区范围。上诉人认为属于集体土地，就不属于规划区，是将地理学上的城市与规划学上的城市相混淆。3、行政处罚程序合法，适用法律正确。上诉人在规划区内未获批准擅自修建围墙，属于非法建筑，且经过城乡规划部门的认定，理所当然的应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定。4、被上诉人行使拆除违法建筑的职权，完全符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的规定，被上诉人经授权行使掇刀区内的违章建筑的拆除工作，依法有权行使掇刀区城市规划管理行政处罚、强制拆除不符合城市管理规定的建筑物或者设施。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人文开春、赵永志向原审法院提交的证据有：1、《省人民政府关于荆门市城市总体规划（2013-2030年）的批复》，证明原告的住宅不在荆门市的总体规划范围内；2、原告的户籍证明1份，证明二原告是农村户口，其住房是建在自己的宅基地上面；3、《申请书》1份，证明二原告修建围墙之前依法进行了申请，规划部门认为在宅基地上修围墙无需报规划申请；4、《土地使用权证》复印件1份，证明原告是在120平米的宅基地范围内修建的围墙，不是在范围外修建的围墙；5、《限期拆除通知书》复印件1份，证明被告要拆除二原告的围墙是违法的行为。
被上诉人荆门市掇刀区城市管理执法局向原审法院提交的证据和依据有：1、《省人民政府关于荆门市城市总体规划（2013-2030年）的批复》，证明白庙街办冯庙村六组属于荆门市主城区，不属于乡、村庄规划区，适用《中华人民共和国城乡规划法》；2、《掇刀区违法建设认定处置审批表》，证明原告所建围墙未经规划部门审批，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属于违法建设；3、《省人民政府关于荆门市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《掇刀区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》、《荆门市中心城区违法建设处理暂行办法》、《省人民政府关于同意将荆门市东宝区冯庙村等三个村划归掇刀区管辖的批复》，证明被告在本辖区内具有城市规划管理行政处罚权，可强制拆除不符合城市管理规定的建筑物或设施；4、《限期拆除通知书》，证明被告依法通知原告限期拆除违法修建的围墙。被告作出上述行政行为的依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《省人民政府关于荆门市开展相对集中行政处罚权工作的批复》。
以上证据均随案移送本院，并经庭审质证。本院对本案证据的认证意见与原审法院的认证意见一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定事实无异。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对违法建设有权采取责令停止建设、限期拆除的强制措施。本案被上诉人荆门市掇刀区城市管理执法局是依法被赋予对掇刀辖区的违法建设行使集中处罚权的行政机关。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚有关的行政强制措施”的规定，被上诉人对掇刀辖区的违法建设具有采取责令限期拆除的强制措施的职权。本案二上诉人违法修建围墙发生在掇刀辖区，被上诉人依法有权对二上诉人的违法建设要求限期拆除。被上诉人对上诉人下达掇城执拆字（2015）X063号《限期拆除通知书》是行政强制措施，并不是上诉人认为的行政处罚。上诉人认为被上诉人无权采取该强制措施的上诉理由不能成立。被上诉人荆门市掇刀区城市管理执法局作出的掇城执拆字（2015）X063号《限期拆除通知书》，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。
二上诉人称其修建的围墙的土地性质属于集体土地，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条进行处理，不适用该法第四十四条的规定。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的，规划管理办法由省、自治区、直辖市制定。本案中二上诉人修建围墙的地方属于中心城区，并非乡、村庄规划区。故上述规定不适用本案。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二上诉人称被上诉人作出的行政处罚主体有误。本院认为，上诉人文开春与上诉人赵永系家庭成员，上诉人文开春在修建围墙前，曾以自己的名义向有关部门申请，在未获批准的情况下，擅自动工修建围墙，其是违法行为的实施者。被上诉人对上诉人文开春下达限期拆除通知并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二上诉人称被上诉人提交的证据中，荆门市城乡规划局掇刀分局确认两上诉人修建的围墙“未办理任何规划手续，属违法建设”是行政行为，没有向两上诉人送达，程序不合法，属适用法律错误，确认违法主体有误，程序违法，不能作为证据使用。本院认为，荆门市城乡规划局掇刀分局作出的该确认是荆门市掇刀区违法建设认定处置审批中的一个环节，无需给上诉人送达。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人文开春、赵永志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪 锟
审 判 员 鲁琼丽
代理审判员 朱瑞强
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 曾 靖