江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终584号
上诉人（原审被告）：南京金佳家居有限责任公司，住所地江苏省南京市雨花台区卡子门大街88号（家乐家商业广场第一层1103号），实际经营地江苏省南京市江宁区经济技术开发区清水亭西路218号。
法定代表人：周海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝敬国，男，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：程宝法，男，1965年4月23日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：方善雪，江苏永孚律师事务所律师。
原审被告：南京我乐家居股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区清水亭西路218号。
法定代表人：NINAYANTIMIAO，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李伟佳，女，该公司员工。
上诉人南京金佳家居有限责任公司（以下简称金佳公司）因与被上诉人程宝法及原审被告南京我乐家居股份有限公司（以下简称我乐公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金佳公司上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由：(一)一审判决认定事实不清。1.被上诉人在劳动合同履行过程中，多次出现工作态度差和不服从领导安排等情况，上诉人多次与其沟通要求改正，均被其拒绝。上诉人2015年12月的派工单显示，被上诉人最后一次外出安装工作为12月16日，其考勤记录自12月17日起出现异常，处于持续旷工状态。一审判决未对该事实予以认定，导致被上诉人不服从公司管理、持续旷工的事实没有查清，属认定事实不清。2.一审判决认定上诉人成立工会组织错误，上诉人并未成立工会组织。一审判决认定上诉人成立了工会组织，只是依据代理人在一审开庭中的口头说法，当时上诉人代理人对这个问题并不了解，一审法院并未核实查证。(二)一审判决适用法律不当。1.被上诉人自2015年12月17日起就未再提供劳动，不再履行工作职责，根据劳动法第四十六条的规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。劳动合同法第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。被上诉人提供约定的劳动是其获得工资的一个前提，但一审判决在查明被上诉人在2015年12月17日至2016年1月24日期间未提供劳动的情况下，判决上诉人向被上诉人支付期间的工资8941.36元没有合法依据。2.一审判决以上诉人在单方解除劳动合同之前未通知工会为由，认为解除程序违法不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条对劳动合同法第四十三条所规定的用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会的适用前提，进一步明确为建立了工会组织的用人单位。上诉人作为一个没有建立工会组织的用人单位，在单方解除劳动合同时，不应（客观上也无法）通知工会，故一审判决认为上诉人违法解除劳动合同应向被上诉人支付赔偿金，适用法律错误。
程宝法辩称：(一)被上诉人不存在旷工事实，被上诉人的工作岗位是售后安装人员，属于外勤，按照公司惯例，如果没有安排可以在家待命。被上诉人的工作安排都来自于上诉人建立的微信工作群，上诉人自2015年12月16日后一直未对被上诉人的工作进行安排，12月23日后上诉人将被上诉人移出该群，并将分配给被上诉人的手机号码挂失停机，将被上诉人进出公司的门禁信息予以删除，被上诉人多次与上诉人进行沟通无果，无法正常进入公司，只能在家待命，每日按时签到，因此不构成旷工。(二)法律明确规定企业应建立工会组织，上诉人在一审庭审中明确表示其建立了工会组织，代理人作为上诉人依法授权的委托代理人，其所述内容理应代表上诉人，其陈述应作为法庭判案的依据。(三)被上诉人虽然自2015年12月17日起未至公司工作，但是因为上诉人原因不能履行工作职责，上诉人应依法支付被上诉人在此期间的工资。(四)上诉人未依法建立工会已属违法，不能以不存在工会不需要通知为由认为一审判决适用法律不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
我乐公司述称：被上诉人2012年12月31日就离开我乐公司去别的公司缴纳社保了，因此与我乐公司再无关系。
程宝法向一审法院起诉请求为判令金佳公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金123182元、拖欠的2015年12月份和2016年1月份的工资共9665元、加班工资114687元；2.我乐公司对金佳公司支付赔偿金的义务承担连带责任。
一审法院认定事实：程宝法与金佳公司签订了期限自2013年6月1日至2016年5月31日止的劳动合同，工作岗位为售后安装，工作时间为不定时工作制，基本工资为1500元，工资通过银行转账发放，金佳公司为程宝法缴纳了社会保险费。2016年1月19日金佳公司向程宝法发出《解除劳动合同通知》，内容：公司于2015年12月17日与你沟通工作问题，但你予以拒绝，自12月24日起，你未履行公司规定的请假手续，至今已旷工24天，你的行为已严重违反《劳动法》、《劳动合同法》、劳动合同的规定以及我公司的劳动纪律，现我公司决定将你辞退，解除劳动合同，终止与你的劳动关系。同年1月23日，程宝法收悉。
程宝法与金佳公司确认：程宝法每天接受金佳公司的派单，并按照派单指示的时间到指定的地点从事安装工作，同时用金佳公司统一使用的手机打卡的方式，告知工作任务开始及完成的情况，每天工作时间不确定。程宝法自2014年12月至2015年11月的工资为：1.2014年12月-2015年8月的工资组成：由固定的部分（底薪900元+餐补300元+车补300元+加班费100元+岗位津贴100元+竞业津贴100元+工龄100元）+不固定的部分（提成7345元+8894元+2979元+2338元+2874元+4018元+4842元+5549元+6915.3元），另2014年12月有加班60元、2015年1月有加班120元、2月有加班300元；2015年9月-11月的工资组成：固定部分（底薪1400元+加班费400元+工龄200元）+不固定部分（提成7991.4元+7290.8元+8608.6元）。2.2015年12月份实发工资为5276.36元，第1项实发工资合计为86956.98元。程宝法缴纳社会保险情况：自2010年至2013年5月份为我乐公司缴纳、2013年6月份以后是金佳公司缴纳。
对有争议的证据，双方质证意见及一审法院认定如下：
1.程宝法提交劳动合同，证明其与金佳公司存在劳动关系。金佳公司对于劳动合同的真实性无异议，可以证明双方在合同中约定为不定时工作制。我乐公司对该证据不予质证。一审法院对该劳动合同的真实性予以确认，可以认定以下事实：程宝法与金佳公司的劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，程宝法的工作时间约定为不定时工作制，基本工资为1500元。
2.程宝法提交2015年12月份的上班打卡记录、派工表、考勤记录、微信截图。证明：（1）其一直按照规定按时打卡考勤，无旷工事实；（2）其存在延时、休息日、法定节假日加班的情形；（3）其工作性质并不符合不定时工作制的特点，且金佳公司未提交不定时工作制的审批文件；（4）派工记录和微信截图是证明金佳公司在2015年12月16日后就再未安排其工作，因23日金佳公司将其从接收每日工作任务的微信群中移出，其也无法接受任务安排。金佳公司对证据的真实性没有异议,但认为：（1）打卡只是证明程宝法是否到达指定的工作地点上班，以及作为计发提成的依据，不能证明加班的事实；（2）不定时工时制未审批，但是程宝法的工作时间应确为不定时工时制；（3）程宝法存在旷工数日，严重违反公司规定的事实。我乐公司对该证据不予质证。因金佳公司对上述证据真实性认可，可以证明程宝法存在每天工作地点不确定、工作时间不固定、对完成工作任务的时间有自行决定的情形，故一审法院认定程宝法的工作性质具有不定时工作制的特点。
3.程宝法提交解除劳动合同通知书，证明金佳公司违法解除的事实及其收到通知书的时间是2016年1月25日，金佳公司的解除行为未事先通过工会，违反法定程序。金佳公司认可证据真实性，且认可其已依法成立了工会，但未提交通知工会的证据。一审法院认定程宝法与金佳公司的解除劳动合同时间为2016年1月25日，金佳公司解除劳动合同，未通知工会。
4.金佳公司提交规章制度（制定人为南京快特兰汀家居有限公司）、南京快特兰汀家居有限公司的工商公示信息，证明其规章制度的3.4.B规定连续旷工3天以上可以解除劳动合同，程宝法已旷工3天以上，其依据规章制度解除与程宝法的劳动合同，符合规定；工商公示信息证明其与南京快特兰汀家居有限公司的股东均相同，法定代表人亦是股东之一，该规章制度可以适用其公司。程宝法对该规章制度的真实性有异议，且认为规章制度非金佳公司制定，金佳公司未提供证据证明该规章制度可以适用及是否经过法律规定的民主程序和向其释明或公示；对该工商公示信息真实性认可，但认为无法认定为关联企业，且法律没有规定关联企业的规章制度可以相互适用，并作为处理劳动争议的依据，金佳公司的解除行为没有法律依据。因无证据证明规章制度经过合法程序制定并公示，故一审法院对该规章制度的真实性、合法性和关联性均不予认定；对该工商公示信息的真实性认可，但该证据不能证明金佳公司解除与程宝法的劳动合同依据南京快特兰汀家居有限公司的规章制度符合法律规定。
一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。本案中，程宝法与金佳公司签订劳动合同，约定了劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，双方劳动关系应自2013年6月1日起建立。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。根据程宝法的陈述，2013年与其签订劳动合同的用人单位不是我乐公司而是变更为金佳公司，金佳公司在与程宝法签订劳动合同时，程宝法对签订劳动合同和合同的内容未提出异议，金佳公司因业务需求，需要招用安装工，程宝法系安装工，程宝法由金佳公司招用，并无证据证明是我乐公司的安排，且我乐公司与金佳公司不存在法律上的关联性，程宝法亦无固定的工作场所，故程宝法要求工作年限从我乐公司至金佳公司连续计算的请求，无事实与法律依据，该请求一审法院不予支持。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。金佳公司解除与程宝法的劳动合同所依据的规章制度是南京快特兰汀家居有限公司制定，金佳公司没有提供证据证明该规章制度是依法制定，并可以作为其处理劳动争议的依据，故该规章制度不能作为金佳公司解除与程宝法劳动合同的依据，且金佳公司解除劳动合同的程序不符合法律规定，故金佳公司解除与程宝法的劳动合同应属违法。因程宝法主张按照其解除劳动合同前十二个月（自2014年12月至2015年11月止）实发工资86956.98元计算平均月工资7246元，不违反法律规定，故程宝法主张的赔偿金43476元部分，一审法院予以支持，程宝法主张超过部分，无事实与法律依据，一审法院不予支持。程宝法要求我乐公司对赔偿金承担连带责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。因程宝法对金佳公司提供的工资汇总表无异议，故程宝法2015年12月份工资应为5276.36元。自2015年12月17日起，程宝法与金佳公司为工作地点问题发生争议，双方解除劳动合同的时间是2016年1月25日，故程宝法主张2016年1月1日至24日的工资3665元的请求，一审法院予以支持。根据工资汇总表、考勤记录和程宝法、金佳公司确认的事实，可以确认程宝法的工作符合不定时工作制的特点，劳动合同中对工作时间已约定为不定时工作制，故程宝法主张加班工资无法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院判决：一、金佳公司支付程宝法赔偿金43476元、工资8941.36元，合计52417.36元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回程宝法其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.上诉人解除劳动合同是否违法；2.上诉人应否支付被上诉人2015年12月17日至2016年1月24日期间的工资。
关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，上诉人以其在一审庭审中陈述错误为由，否认成立了工会组织，从而认为在单方解除劳动合同时，不应也无法事先通知工会。根据上述规定，即使上诉人没有成立工会组织，也应将单方解除劳动合同的理由通知其所在地工会。因此，上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，不符合法定程序，一审判决认为上诉人违法解除劳动合同并判令其向被上诉人支付赔偿金，适用法律正确。
关于第二个争议焦点。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。本案中，上诉人与被上诉人因工作地点问题产生分歧，自2015年12月17日起，上诉人未对被上诉人进行工作安排，将被上诉人移出工作群，并将被上诉人进出公司的门禁信息予以删除，致使被上诉人无法正常进入公司，也无法提供劳动，至2016年1月25日劳动合同被解除。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人2015年12月17日至2016年1月24日的工资并无不当。
综上，上诉人金佳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年三月二十九日
书记员 尹 琪