河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1849号
上诉人（原审被告）：陈某甲，男。
被上诉人（原审原告）：夏某乙。
委托诉讼代理人：张站瑞，衡水市金盾法律服务所法律工作者。
原审被告：孙某丙，男。
原审被告：张某丁，男。
上诉人陈某甲因与被上诉人夏某乙、原审被告孙某丙、原审被告张某丁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某甲、被上诉人夏某乙及其委托代理人张占瑞、原审被告张某丁到庭参加了诉讼。原审被告孙某丙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人陈某甲上诉请求：1、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初994号民事判决；2、驳回被上诉人夏某乙的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，证据不足。（1）、陈某甲和夏某乙之间是转包关系并非雇佣关系。本案中夏某乙是包的清工，组织一部分大工干活，其与陈某甲是转包关系并非雇佣关系，通过证人王某出庭作证可以证实：王某是被夏某乙找来干活的，其每天的报酬也是在夏某乙处领取。充分说明王某是受雇于夏某乙，而夏某乙与陈某甲是转包关系并非其主张的雇佣关系。一审法院仅依据张某的书面证言和王某出庭作证，便认定夏某乙与陈某甲系劳务关系，与事实不符，与法律相悖的，依法不能成立。因为，证人张某没有出庭接受质询，其书面证言不具有法律效力，依法不能采信，证人王某在法庭上回答问题时自相矛盾，不但不能证明与陈某甲存在劳务关系，反而证实了其与夏某乙之间存在雇佣关系。所以，一审法院认定夏某乙与陈某甲系劳务关系，没有任何证据，属认定事实错误。（2）、夏某乙没有个人工匠资质也没有砌筑作业资质，且没有提供证据证明其日工资200元的主张，依法应当参照农林牧渔业的标准计算其误工费，一审判决参照河北省2016年度建筑业在岗职工平均工资计算其误工费没有事实根据和法律依据，是严重错误的。综上，一审判决认定事实错误，证据不足。应当驳回被上诉人的诉讼请求。2、因原审判决在认定事实上存在错误，导致适用法律错误。3、夏某乙在操作过程中没有配带安全带，是导致其摔落到地上的根本原因，其自身存在重大过错，依法应当对自己的损失承担全部责任，一审法院对此未加充分考虑，导致错误的判决结果。综上，原判决认定事实错误，证据不足，导致适用法律错误，造成判决结果颠覆性的错误，严重侵害了上诉人的合法权益，故向贵法院提出上诉，请依法撤销原判并予以改判，以维护法律公平。
被上诉人夏某乙辩称，驳回上诉，维持原判。
原审被告张某丁辩称，陈某甲和夏某乙是转包关系。
被上诉人夏某乙向一审法院起诉请求：2014年4月1日，陈某甲雇佣夏某乙在河北四伟化学工业有限公司辛庄村村北工地从事瓦工工作。同年5月19日夏某乙在厂房施工中从11米高的内架子摔倒外架子上，造成受伤的严重后果。架子是陈某甲安装，其责任完全在陈某甲一方，夏某乙受陈某甲的安排工作没有任何责任。夏某乙受伤经诊断为右膝内外侧副韧带、后交叉韧带损伤，右胫骨髁间骨折，左第五肋骨骨折的伤害后果。事发时夏某乙在内架子上从事砌砖工作，该内架子高度达到11米，并且没有在墙面上进行固定，内、外架子之间没有安装防护网，夏某乙从11米高的悬空内架子摔倒外架子上，内、外架子的安装均是由孙某丙、张某丁进行安装，夏某乙受伤时砌砖的工作是由陈某甲安排的。夏某乙受雇于陈某甲，陈某甲作为雇主应承担赔偿责任，而孙某丙、张某丁将工程转包给陈某甲，陈某甲没有相应的建筑资质，孙某丙、张某丁应承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：河北四伟化学工业有限公司衡水市桃城区麻森乡辛庄村村北工地工程系孙某丙、张某丁转包给陈某甲的。夏某乙在该工地从事瓦工工作。当时工地建设的是砖混厂房，砌外墙时需安装为瓦工砌砖用的平台，俗称内外架子，本案所涉内外架子均未安装防护网。2014年5月19日，夏某乙在内架子上从事砌砖工作时不慎从内架子摔到外架子上，后夏某乙被送往衡水市第四人民医院救治。经诊断，夏某乙右膝内外侧副韧带、后交叉韧带损伤；右胫骨髁间嵴骨折；左第五肋骨骨折。夏某乙共住院6天。夏某乙及其配偶户籍所在地均为河北省衡水市桃城区麻森乡孟家村55号。夏某乙自认孙某丙、张某丁已赔付4000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项之规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年。夏某乙于2014年5月19日摔伤，其先后于2015年4月30日向本院提起（2015）衡桃协民一调字第52号诉前调解一案，于2015年5月25日、2015年10月20日分别提起诉讼，案号分别为（2015）衡桃协民一初字第72号、（2015）衡桃协民一初字第176号，结案日期分别为2015年7月15日、2015年12月14日，夏某乙以上的诉讼行为均引起诉讼时效的中断，故本案应自2015年12月14日诉讼时效中断时起重新计算诉讼时效，夏某乙于2016年2月26日第三次提起诉讼，没有超过诉讼时效期间。故对孙某丙、张某丁辩称的夏某乙已过诉讼时效的主张，本院不予支持。夏某乙主张其与陈某甲系劳务关系，且提供证人张某的书面证言及证人王某出庭作证予以证实。另，孙某丙、张某丁对其与陈某甲之间的转包关系没有否认，且陈某甲没有提供证据证实与系转包关系，故本院对夏某乙主张的其与陈某甲存在劳务关系予以支持，对陈某甲辩称其与夏某乙系转包关系不予采信。陈某甲在内外架子上并未安装安全网等安全设施，故应对夏某乙的损害结果承担赔偿责任。孙某丙、张某丁将本案所涉工程转包给没有资质的陈某甲，存在过错，故应对夏某乙的损失承担连带赔偿责任。夏某乙作为长期从事建筑工程作业的工人，应保持一定的安全意识，其在从事瓦工工作时摔落受伤，身存在疏忽大意的过失，应自行承担适当的民事责任。根据各方当事人的过错，本院酌定夏某乙自行承担10%的责任比例，陈某甲承担90%的责任比例，孙某丙、张某丁在被告陈某甲的赔偿范围内承担连带赔偿责任。根据夏某乙提供的衡水市第四人民医院、衡水市第二人民医院、武邑县裴氏医院门诊收费票据，夏某乙共花费门诊医疗费4431.6元；夏某乙仅提供衡水市第四人民医院住院病人费用明细报表，没有相应的住院收费票据相佐证，无法证实夏某乙所支付的住院费用，故对该报表的费用，本院不予支持。夏某乙主张医疗费共计4831.26元，本院仅支持4431.6元；夏某乙主张住院伙食补助费按每天100元计算，住院6天，共计600元，与法不悖，本院予以支持；经鉴定，夏某乙的误工期为120日，护理期90日，营养期60日，夏某乙主张日工资为200元，但其提供的证据不足以证实其主张，故参照河北省2016年度建筑业在岗职工年平均工资39899元计算为13117元；夏某乙配偶孙凤英户籍所在地为河北省衡水市桃城区麻森乡孟家村55号，无证据证实其在城镇居住或工作，故夏某乙护理费应按参照河北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资33543元计算为8271元；夏某乙主张营养费按每日100元计算过高，按每天30元计算为1800元；夏某乙提供的定额发票无法证实与本案的关联性，故对其800元交通费的主张，本院不予支持，根据夏某乙及其必要的陪护人员因就医情况，本院酌定为300元。以上夏某乙损失总计28519.6元。陈某甲承担90%的赔偿责任应赔偿原告各项损失25668元，扣除孙某丙、张某丁已赔偿原告的4000元，故陈某甲应再赔偿原告各项损失21668元，孙某丙、张某丁承担连带赔偿责任。孙某丙、张某丁辩称其为原告垫付了11000元，但未提供证据证实，故对其辩称本院不予采信。本案第二次庭审时，陈某甲经本院合法传唤，无故拒不到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，应自行承担不利后果。本案应予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，缺席判决：一、陈某甲于本判决生效后十日内赔偿夏某乙医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费21668元；孙某丙、张某丁承担连带赔偿责任；二、驳回夏某乙其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，简易程序审理减半收取为150元，由夏某乙负担15元，陈某甲、孙某丙、张某丁连带负担135元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对原审查明的除“原告在该工地从事瓦工工作”、后原告被送往衡水市第四人民医院救治”之外的其它事实，并无异议，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人陈某甲与被上诉人夏某乙是转包关系还是劳务关系的问题。一审庭审时证人王某的出庭证言证实与夏某乙是工友、夏某乙找的王某给陈某甲打工、日工资200元、工作是砌砖。另外，被上诉人夏某乙在一审庭审时主张孙某丙、张某丁安装内、外架子、陈某甲安排夏某乙砌砖工作，上诉人陈某甲不持异议，上诉人陈某甲与被上诉人夏某乙未订立书面转包合同，被上诉人夏某乙也不认可转包关系。上诉人陈某甲主张转包关系应提供证据证实，其不能提供证据证实应承担举证不能的法律后果。上诉人陈某甲主张双方为转包关系，本院不予支持，双方应为劳务关系。关于夏某乙误工费标准问题，夏某乙从事建筑行业，其因砌砖不慎从架子上跌落受伤，一审法院参照河北省2016年度建筑业在岗职工年平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。被上诉人夏某乙在操作过程中没有配带安全带，导致其跌落受伤，其自身存在过错，但上诉人陈某甲缺乏安全意识，在工作过程中对工人疏于管理，不安装防护网、对工人不系安全带上岗作业持放任态度，存在重大安全隐患，故上诉人陈某甲主张夏某乙未配带安全带造成伤害应承担全部责任，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈某甲的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 高树峰
审判员 关春富
审判员 崔清海
二〇一六年十月二十一日
书记员 王洁蕾