山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4986号
上诉人(原审被告)：迁安五洲医院，住所地河北省迁安市。
法定代表人：张宏，院长。
被上诉人(原审原告)：山东博科生物产业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：甘宜梧，董事长。
委托诉讼代理人：皇青苗，女，该公司员工。
上诉人迁安五洲医院因与被上诉人山东博科生物产业有限公司（以下简称山东博科公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迁安五洲医院上诉请求：1．本案移送河北省迁安市人民法院审理；2．撤销一审判决；3．改判驳回山东博科公司的诉讼请求；4．一、二审诉讼费用由山东博科公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。迁安五洲医院的住所地为河北省迁安市，合同的签订地、履行地均为迁安市，根据民事诉讼法的规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案应由迁安市人民法院管辖。二、一审判决11359.6元的货款与事实不符，且山东博科公司违约导致合同无法继续履行，应赔偿迁安五洲医院的经济损失。迁安五洲医院没有违约行为，不应支付违约金。(1)山东博科公司以市场价15倍的价格发货且拒不退货，导致合同无法继续履行。山东博科公司2017年5月12日向迁安五洲医院发货尿杯一包，单价300元。此尿杯市场价值20元，在与山东博科公司签订合同之前，迁安五洲医院一直以20元的价格购入尿杯。迁安五洲医院提出退货，山东博科公司拒绝。此尿杯为山东博科公司推荐，根据《试剂耗材销售协议》，价格应以市场价格为准，但山东博科公司未经协商，擅自开出300元的单价，违约在先，导致已无继续履行合同的信任基础，双方经协商口头解除合同。对于300元的尿杯款，迁安五洲医院只能按合同和法律支付20元。且山东博科公司违约，应当按合同赔偿违约金2万元。(2)山东博科公司曾拿走迁安五洲医院价值2706元的试剂并出具了收货单，双方口头约定，被拿走的试剂可以抵扣货款，该口头约定应视为《试剂耗材销售协议》的补充协议。2017年4月，山东博科公司在河北迁安的工作人员邢杰主动提出，既然已经与山东博科公司签订了合同购买新试剂，那么迁安五洲医院从原供应商处购买的试剂如不再使用，将会造成浪费，不如由其拿回公司，按价折算抵扣货款。迁安五洲医院同意了这一请求，试剂由邢杰当场带走。2017年4月22日，山东博科公司一方会计向迁安五洲医院出示了收货单。结算货款时，山东博科公司拒绝抵扣2706元试剂价款，又拒不返还试剂，因此是山东博科公司违约。(3)迁安五洲医院曾向山东博科公司订购迈瑞南京生物技术有限公司生产的血细胞分析用溶血剂、血细胞分析用稀释液、血细胞分析用冲洗液各一瓶，山东博科公司发货的以上三种溶液并非迈瑞南京生物技术有限公司生产，而是济南兰洁生物技术有限公司生产。生物试剂的使用必须和仪器匹配，这是医疗行业的常识。我方仪器只能使用迈瑞南京生物技术有限公司的试剂。山东博科公司未按约定发货，应当退回货款700元，并自行承担运费。三、一审程序违法。在迁安五洲医院营业地，合同履行地都在河北的前提下，迁安五洲医院和一审法官电话沟通的情况下，一审法院均未告知迁安五洲医院可以提出管辖权异议。更有甚之，一审法官电话询问迁安五洲医院是否同意调解，迁安五洲医院同意调解，之后再无下文。在迁安五洲医院等待法院调解过程中，一审法院直接做出了判决。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，一审法院怠于行使调解职能，给我方行使诉讼权利增加了难度。
山东博科公司辩称，关于管辖权异议我方认为已经超过了法定的期间。上诉意见第2条迁安五洲医院也没有提交证据证实其上诉理由。山东博科公司认为原审法院程序并无违法。
山东博科公司向一审法院起诉请求：1.判令迁安五洲医院支付山东博科公司货款共计11359.6元；2.判令迁安五洲医院支付山东博科公司违约金2万元；3.判令迁安五洲医院承担本案诉讼费、保全费等案件受理费。
一审法院认定事实：1.2017年4月22日，迁安五洲医院（甲方）与山东博科公司（乙方）签订《生化试剂销售协议》，主要内容如下：合作期限，共24个月，2017年4月21日至2019年4月20日。合作价格，合作期内乙方提供的试剂价格参照BIOBASE生化试剂价格表（BIOBASE标准品、质控按价格表执行）。由乙方推荐的试剂，价格参照市场同类产品价格，双方协商确定。结算方式，甲方应自收到发票之日起30日内向乙方支付100%货款。违约责任，（1）甲乙任何一方违反本协议中未提及违约责任的条款，违约方向守约方支付壹万元违约金。造成的损失超过违约金数额的，按实际损失赔偿。（2）甲方应按约定的付款进度向乙方支付货款，每逾期一天，甲方向乙方支付应付账款的5‰作为违约金。本合同附件一为《BIOBASE生化分析系统试剂价格表》，附件二为《BIOBASE生化试剂标准品、质控品》。
2.2017年4月26日，迁安五洲医院（甲方）与山东博科公司（乙方）签订《试剂耗材销售协议》，主要内容如下：合作期限，共24个月，2017年4月26日至2019年4月25日。合作价格，合作期内乙方提供的价格参照附件价格表执行。由乙方推荐的试剂耗材，价格参照市场同类产品价格，双方协商确定。结算方式，甲方收到发票之日后30个工作日内向乙方付清全款。违约责任，甲乙任何一方违反本协议中未提及违约责任的条款，违约方向守约方支付壹万元违约金。甲方应及时足额付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付当批货款总额的0.05%作为违约金，造成的损失超过违约金数额的，按实际损失赔偿。本合同附件为价格表。
3.山东博科公司分别于2017年4月22日、2017年5月12日、2017年7月26日分5次通过申通快递、顺丰速运给迁安五洲医院邮寄生化试剂及试剂耗材等货物。后山东博科公司于2017年7月12日、2017年7月25日、2017年8月3日分别为迁安五洲医院开具4张发票，总价款为11359.6元，其中生化试剂8359.6元，试剂耗材3000元，并通过快递邮寄给被告。
一审法院认为，山东博科公司与迁安五洲医院因买卖生化试剂及试剂耗材发生业务往来，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方形成合法有效的买卖合同关系，依法予以确认。迁安五洲医院欠货款未付，山东博科公司要求其支付货款，于法有据，应予以支持。关于违约金，《生化试剂销售协议》中约定：（1）甲乙任何一方违反本协议中未提及违约责任的条款，违约方向守约方支付壹万元违约金。造成的损失超过违约金数额的，按实际损失赔偿。（2）甲方应按约定的付款进度向乙方支付货款，每逾期一天，甲方向乙方支付应付账款的5‰作为违约金。山东博科公司主张应按第一条的约定，要求迁安五洲医院承担1万元违约金。一审法院认为，该合同中双方对逾期付款在第二条已作明确约定，故适用第一条明显不当；双方在第二条中约定罚息为每日千分之五，明显过高，应按年利率24%计算为宜。《试剂耗材销售协议》约定：甲乙任何一方违反本协议中未提及违约责任的条款，违约方向守约方支付壹万元违约金。甲方应及时足额付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付当批货款总额的0.05%作为违约金，造成的损失超过违约金数额的，按实际损失赔偿。山东博科公司主张应按第一条的约定，要求迁安五洲医院承担1万元违约金。该协议中双方对逾期付款在第二条已作明确约定，故适用第一条明显不当；双方在第二条中约定罚息为每日万分之五，并无不当，依法予以支持。关于违约金的起算时间，酌定按迁安五洲医院收到的最后一张发票时间2017年8月7日后推30日，即自2017年9月8日起算。
迁安五洲医院经一审法院合法传唤，不到庭参加诉讼，依法视为放弃答辩和举证的权利，并应当承担不抗辩的法律后果。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、迁安五洲医院在判决生效之日起十日内支付山东博科公司货款11359.6元；二、迁安五洲医院在判决生效之日起十日内支付山东博科公司违约金：自2017年9月8日开始，以8359.6元为基数，按年利率24%，至实际给付之日止；自2017年9月8日开始，以3000元为基数，按每日万分之五，至实际给付之日止；三、驳回山东博科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42元，由迁安五洲医院负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了交换和质证。迁安五洲医院提交证据1、山东博科公司拿走试剂的清单，用以证明其拿走迁安五洲医院的试剂，应退还或等价赔偿2706元；提交证据2、山东博科公司出库清单，证据3、唐山康安医疗器械有限公司销售单，用以证明迁安五洲医院从山东博科公司处购买的尿杯每包（每包1000个）为300元，而从别处进的是每包20元。山东博科公司质证称，对证据1的真实性有异议，没有山东博科公司的公章或者经办人的签字，待证事实不成立；对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性，尿杯的日期是2017年5月12日，迁安五洲医院到现在才提出价格贵这一说法，没有事实根据，也不符合常理。迁安五洲医院的证据不能证明其证明目的；对证据3的真实性有异议，与本案无关联性，证据3加盖的是销售专用章，无转账记录及发票，开具日期是2017年4月20日，是在我公司向迁安五洲医院出具尿杯出库单之前，但是迁安五洲医院也没有提出价格的差异。
本院经审查认为，二审中迁安五洲医院提交的证据1系打印件，没有山东博科公司或经办人的签章，山东博科公司对该证据亦不予认可，故本院对该证据不予采信。迁安五洲医院提交的证据2、证据3载明的尿杯价格虽然不同，但无法认定两种尿杯属于同一质量同一规格。同时，案外人唐山康安医疗器械有限公司于2017年4月20向迁安五洲医院发货尿杯，山东博科公司于2017年5月12日向迁安五洲医院发货尿杯，山东博科公司于2017年7月25日开具尿杯的发票，迁安五洲医院均及时收到了出库单和发票，迁安五洲医院主张其已向山东博科公司提出尿杯价格太高、取消双方合作的异议，但未提交证据予以证明，本院对上述证据2、证据3不予采信，对待证事实不予认定。
另，《生化试剂销售协议》第六条第2款约定“协商不成任何一方有权向双方所在地人民法院提起诉讼”，《试剂耗材销售协议》第七条约定“协商不成任何一方有权向供货方所在地人民法院提起诉讼”，
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于迁安五洲医院上诉主张的管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，两份协议均约定了管辖法院，且约定的管辖法院不违反级别管辖与专属管辖的规定，应为有效约定。迁安五洲医院亦未在法定期限内向一审法院提起管辖权异议，应视为一审法院具有管辖权，故迁安五洲医院的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于迁安五洲医院上诉主张的山东博科公司拿走其价值2706元试剂的问题。迁安五洲医院提交的证据没有山东博科公司或经办人的签章，山东博科公司对该证据亦不予认可，不足以证明迁安五洲医院的该项主张，本院不予支持。
关于迁安五洲医院上诉主张的山东博科公司供货的尿杯价格太高，应承担违约责任的问题。迁安五洲医院提交的证据不足以证明该主张，本院不予支持。
关于迁安五洲医院上诉主张的山东博科公司供货的济南兰洁生物技术有限公司生产的血细胞分析用溶血剂、血细胞分析用稀释液、血细胞分析用冲洗液不符合合同约定的问题。本院认为，在山东博科公司已举证证明其与迁安五洲医院签订了《生化试剂销售协议》、《试剂耗材销售协议》，已向迁安五洲医院发货并交付发票的情况下，迁安五洲医院未举证证明双方就上述货品约定了相关要求，应承担举证不能的不利后果。迁安五洲医院的该项上诉主张，本院不予支持。
关于迁安五洲医院上诉主张的一审法院调解案件未果即作出判决的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。本案中，一审法院的调解工作应遵循双方当事人的意愿，不能仅凭迁安五洲医院的调解意愿，久调不决，故一审法院及时判决，符合法律规定，迁安五洲医院的该项上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84元，由上诉人迁安五洲医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年七月二十三日
书记员 王雯