北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4911号
上诉人（原审原告）武汉立志保健品有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区建港三路1号。
法定代表人程立智，经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人武汉立志保健品有限责任公司（简称武汉立志公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1948号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1、申请人：武汉立志公司。
2、申请号：第17545725号。
3、申请日期：2015年7月30日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第5类0501-0502群组）：枸杞；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；医用糖果；原料药；药酒；中药成药；片剂；酊剂；水剂；膏剂；人参。
二、被诉决定：商评字[2017]第5578号《关于第17545725号“参杞鹿龟”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年1月20日。
该决定认定：申请商标由“参”“杞”“鹿”“龟”文字组成，用于指定使用的“医用营养食物”等商品上或仅仅直接表示其原料特点，或易使消费者对原料特点产生误认，不得作为商标使用和注册，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项规定情形。武汉立志公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。
依照商标法第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标予以驳回。
三、其他事实
2016年5月4日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以申请商标的文字在指定商品上仅仅直接表示其原料特点或者易使消费者对其原料特点产生误认，不得作为商标使用和注册为由，决定驳回申请商标的注册申请。
原审诉讼中，武汉立志公司向法院提交了保健食品批准证书、广告审查表、卫生部公告、产品包装照片等新证据，证明申请商标未直接表示商品的原料等特点，不具有描述性。
原审庭审中，武汉立志公司自愿放弃申请商标在“枸杞、人参”两项商品上的注册申请，故申请商标申请注册在“枸杞、人参”两项商品上的驳回复审决定已经生效。
北京知识产权法院认为：申请商标由汉字“参杞鹿龟”及图构成。申请商标指定使用的“医用营养食物、药酒、中药成药”等商品，均属于与药物、营养制剂相关的商品，考虑到在日常生活中相关公众一般会通过阅读成分表、说明书等方式了解该类商品的成份、功效等信息，仅从申请商标标志本身不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的原料、成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。故申请商标指定使用在上述商品上未构成商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
本案中，申请商标文字部分“参杞鹿龟”易被相关公众理解为是对“人参”、“枸杞”、“鹿茸”、“龟板”四种中药材名称的简称。将申请商标使用在“医用营养食物、药酒、中药成药”等指定商品上，直接描述了上述商品的主要原料，相关公众不易将其作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定之情形。武汉立志公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用具备了商标应有的显著特征。
如果商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的主要原料、功能等特点，应认定属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的情形，而不应同时适用商标法第十条第一款第（七）项这一绝对禁用条款。被诉决定关于申请商标“用于指定使用的医用营养食物等商品上或仅仅直接表示其原料特点，或易使消费者对原料特点产生误认”的认定有误，应予纠正。商标评审委员会关于申请商标已构成商标法第十一条第一款第（二）项所指情形的认定事实清楚，适用法律正确，被诉决定关于驳回申请商标注册申请的结论正确。商标评审委员会关于申请商标构成商标法第十条第一款第（七）项所规定之情形的认定虽有不当，但是不影响被诉决定结论的正确性，故对于武汉立志公司的诉讼请求，法院不予支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回武汉立志公司的诉讼请求。
武汉立志公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会作出的被诉决定，其主要上诉理由是：1、申请商标设计新颖美观，经生产使用和广告宣传，已具有显著特征，符合商标法第十一条第二款的规定。2、“参”“杞”“鹿”“龟”没有直接表示商品的主要原料。3、“医用营养食物”与“参杞鹿龟”是两种不同的商品概念。4、申请商标未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院二审诉讼中，武汉立志公司补充提交了下列证据材料：
1、佳合牌参杞鹿龟口服液检测报告；
2、佳合牌参杞鹿龟口服液质量标准；
3、枸杞子的种植方法，乌龟养殖介绍，鹿养殖方法。
上述事实，有申请商标的商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。
商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。
所谓“带有欺骗性”是指申请商标标志或其构成要素的含义与指定使用的商品或服务的特点相悖，足以使相关公众对商品或者服务的描述产生错误认识。判断申请商标是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品或者服务进行界定。
本案中，申请商标由汉字“参”“杞”“鹿”“龟”和圆形外框构成，“参”“杞”“鹿”“龟”是申请商标的显著识别部分。申请商标指定使用在第5类医用营养食物、医用营养品、中药成药等商品上，易使相关公众将申请商标“参”“杞”“鹿”“龟”识别为人参、枸杞、鹿茸、龟板等常见中药材的简称。在申请商标指定使用的医用营养食物、医用营养饮料、医用营养品等商品不含有人参、枸杞、鹿茸、龟板等中药材成份的情况下，若申请商标指定使用在医用营养食物、医用营养品、中药成药等商品上，其商标标志含义与指定使用商品的原料、功能、用途等特点的实际情况并不相符，容易使相关公众认为上述商品含有人参、枸杞、鹿茸、龟板等中药材成份，进而对商品的原料、功能、用途等产生错误认识。因此，申请商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会的相关认定正确，本院予以支持。
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
判断申请商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本案中，申请商标指定使用在第5类医用营养食物、医用营养品、中药成药等商品上，在上述商品含有人参、枸杞、鹿茸、龟板等中药材成份的情况下，易使相关公众将申请商标识别为人参、枸杞、鹿茸、龟板等常见中药材的简称，并认为申请商标是对指定使用商品的原料、成份等特征的直接描述，而不会将其作为商标进行识别,不会将其与商品的提供者相联系。因此，申请商标难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标固有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的情形。武汉立志公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，武汉立志公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的商品上经过宣传、使用，在相关产品和行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，武汉立志公司关于申请商标经过实际使用已获得商标注册所要求的显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决关于申请商标未违反商标法第十条第一款第（七）项的认定虽有不当，但其判决结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。武汉立志公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由武汉立志保健品有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年一月二十三日
书记员 刘 茜