安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滁刑终字第00077号
原公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓晓荣，曾用名卓成荣，男，1972年5月14日出生于江苏省泰兴市，汉族，原马鞍山盈冠机电设备销售有限公司实际负责人，住江苏省泰州市海陵区。曾因犯销售赃物罪于2006年12月29日被江苏省姜堰市人民法院判处有期徒刑一年七个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元；缓刑期间因犯伪造公司印章罪于2008年11月12日被安徽省马鞍山市雨山区人民法院判决有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月15日向泰州市姜堰区淤溪派出所投案，同年11月16日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留；同年11月30日经滁州市琅琊区人民检察院批准被滁州市公安局琅琊分局依法执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人孔祥健，江苏天滋律师事务所律师。
滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人卓晓荣犯合同诈骗罪一案，于2014年12月24日作出（2014）琅刑初字第00161号刑事判决。宣判后，原审被告人卓晓荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，安徽省滁州市人民检察院指派代理检察员李光山依法出庭履行职务。上诉人卓晓荣及其辩护人孔祥健到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2011年2月11日，被告人卓晓荣以马鞍山盈冠机电设备销售有限公司名义和森华（马鞍山）冶金材料有限公司签订一份电梯设备买卖合同。合同约定包括2台奥的斯牌电梯设备及保险、运输等费用在内总价67.6万元，2011年10月18日交货。合同签订后，森华（马鞍山）冶金材料有限公司按约定分别在2011年2月21日、8月22日及2012年3月30日支付卓晓荣20万元，20万元、20万元，总计支付60万元定金、二期款。卓晓荣于2011年9月22日支付8.852万元定金给天津奥的斯电梯公司，此后再没有履行合同将款项打给天津奥的斯电梯有限公司生产电梯。森华（马鞍山）冶金材料有限公司多次催促，卓晓荣找各种理由推脱，该公司到卓晓荣工作地点查找，发现马鞍山盈冠机电设备销售有限公司已不在，卓晓荣找不到且电话联系不上。森华（马鞍山）冶金材料有限公司后另行购买。
二、2013年5月5日，被告人卓晓荣以江苏省泰州市海陵区通菱电梯有限公司名义，和姜堰市远洋不锈钢管业有限公司王某乙签订一份电梯销售合同。合同约定总价13万元，包括1台浙江台奥牌电梯设备总价及安装、保险、验收等费用。王某乙按约定将3.9万元预付款、7.8万元货款以及防水费1500元付给卓晓荣，卓晓荣收到款项后并未将货款付给浙江台奥电梯公司生产电梯，而是将钱用来归还所欠的贷款等其它费用支出。王某乙多次催促卓晓荣付清台奥电梯公司货款无果下，自己另外向浙江台奥电梯公司支付7.6万元后才拿到电梯。之后王某乙多次找卓晓荣要钱，但其人找不到，电话也联系不上。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、法人身份证明、委托书证实：森华（马鞍山）冶金材料有限公司委托王某甲报案、了解案件进展。
2、马鞍山盈冠机电设备销售有限公司登记材料证实：该公司验资情况以及公司于2012年12月29日被工商部门吊销。
3、电梯设备买卖、安装合同等材料证实：森华（马鞍山）冶金材料有限公司与马鞍山盈冠机电设备销售有限公司签订2台奥的斯电梯采购合同以及付款计60万；卓晓荣于2011年9月22日支付8.852万元定金给天津奥的斯电梯公司；2013年9月16日，森华（马鞍山）冶金材料有限公司和奥的斯公司合肥分公司签订购买2台电梯的合同并付款事实。
4、电梯销售合同、委托书证实：2013年5月5日卓晓荣以泰州市海陵区通菱电梯有限公司名义与姜堰市远洋不锈钢管业有限公司签订价值13万元电梯销售合同，按约定首付3.9万，交货前付7.8万，装试合格后七日内付0.7万，质保金0.6万一年后付；泰州市海陵区通菱电梯有限公司出具委托书，收到王某乙支付卓晓荣11.85万元货款；王某乙另外支付给浙江台奥电梯公司朱某7.6万元的凭证。
5、证明及协助查询财产通知书等材料证实：经查卓晓荣截止2014年8月13日在泰州市无房产登记以及在马鞍山市无房产登记；卓晓荣在泰州工行、中行无开户记录、在泰州农行办理有五张借记卡，其中四张余额0元，一张余额15.18元；在泰州建行余额为0元。
6、刑事判决书证实：被告人卓晓荣前科及在2010年4月26日刑满释放，系累犯。
7、抓获经过证实：卓晓荣于2013年11月15日向泰州市姜堰区淤溪派出所投案。
8、户籍信息证实：被告人卓晓荣自然状况。
9、被害人王某乙陈述及情况说明证实：2013年5月5日卓晓荣以泰州市海陵区通菱电梯有限责任公司销售负责人身份与公司签订电梯买卖合同。合同总价13万，其中包括电梯费用、安装费、运费、检验费。合同约定签订当日付货款的30%，交货前15天付货款的60%，在2013年5月24日之前，分三次共给卓晓荣39000元，6月8日又付给卓晓荣78000元，还有1500元是做防水钱。但到6月20日卓晓荣也没有将订购的电梯发货过来，多次向卓晓荣催发货，卓晓荣也多次称厂方将于近期发货但一直未履行。2013年8月底，其就找到电梯生产厂家查询，因卓晓荣没有打款给电梯厂商，所以不好发货，然后又找卓晓荣要电梯，卓晓荣讲钱被其用掉。2013年9月卓晓荣失踪，后得知卓晓荣是网上逃犯，经与浙江台奥电梯公司朱总等人联系后重签订合同，再付76000元并垫付安装费、检测费等费用。
10、证人李某证言证实：卓晓荣用其身份证和陈锋、郝万云三人成立马鞍山盈冠机电设备销售有限公司。公司实际上由卓晓荣一人经营。2011年底，卓晓荣到滁州和陈涛又开公司。马鞍山盈冠机电设备销售有限公司没有办公地点，公司的公章还在卓晓荣手上。出示2012年三笔转账单都是卓晓荣让其查公司账户是否有钱，一有钱到账就让其把钱先转到其农行卡上然后再转到卓晓荣的银行卡上。卓晓荣成立公司的时候，没什么钱。
11、证人陈某证言证实：2008年通过李某认识卓晓荣，后卓晓荣因假章被判刑。卓晓荣出来后联系其和郝万云一起成立马鞍山盈冠机电设备销售有限公司。卓晓荣经办的工商登记，营业执照办下来时才知道李某是法人代表。卓晓荣借用李某身份证。实际上卓晓荣经营，卓晓荣没有出钱。公司成立后，其知道有两笔合同，一笔是和马鞍山森华公司销售天津奥的斯电梯2台，合同价约是67.6万元，一笔是友友豆丁旅店中央空调，是卓晓荣一人经办，当时友友豆丁旅店中央空调的报价太低，卓晓荣背着其签的，明显亏本，对方还是朋友，后来卓晓荣空调装的不能用，其觉得卓晓荣不靠谱，大约2011年初时决定退股，并从卓晓荣要回投资的两万元，接着郝万云也退股。马鞍山盈冠机电设备销售有限公司账户上没有钱，李某不参与公司经营管理，李某也没有投资。公司公章、财务章、李某的法人印章和相关票据由卓晓荣保管。
12、证人范某证言证实：马鞍山森华公司办公楼工程2010年4、5月份立项，2014年3月完工。2010年9、10月公司名称变更为森华（马鞍山）冶金材料有限公司。2011年2月，公司向卓晓荣购买过2台电梯用于办公楼使用，品牌是奥的斯。公司总共付给卓晓荣60万元。到2011年底，就是合同约定2011年10月18日电梯进场的时间，当时之前工程出现一些问题，基坑挖的较深，土质较差，就进行基坑支护。另外公司名称发生变更，整个项目手续重新变更，工程量又增加两层。这三个原因导致工程顺延，经过和卓晓荣商量，决定电梯进场前两到三个月通知卓晓荣安排生产，准确日期也没有确定。之后其和卓晓荣继续联系，问卓晓荣电梯是否备货好了，卓晓荣回答电梯已生产好，放在天津仓库，工程也加快进度，到2013年5月份左右，其和卓晓荣联系时感觉卓晓荣在推脱，他要求卓晓荣过来核对下电梯的工程尺寸，拖1、2个月才过来核对。到2013年6、7月，其电话联系卓晓荣通知马上电梯进场，卓晓荣讲没有问题，很快进场，但是拖两个月也没进场，后来电话联系不上，公司在没有办法下又重新向合肥奥的斯分公司花钱买2台电梯给办公楼使用。
13、证人王某甲证言证实：2011年2月卓晓荣代表马鞍山盈冠机电设备销售有限公司和森华（马鞍山）冶金材料有限公司签订《电梯设备买卖合同》，合同规定公司共支付货款67.6万元，用于购买2台电梯。公司先后三次共支付60万元，盈冠公司收到货款后一直未按合同要求交付货物，卓晓荣也是找各种理由推脱。2013年7月，公司安排工作人员找到卓晓荣工作地点都发现早已人去楼空，后来经查马鞍山盈冠机电设备销售有限公司的营业执照已于2012年12月29日被吊销。公司后向合同中的电梯生产商奥的斯（中国）有限公司询问后得知，盈冠公司根本未将货款付给奥的斯公司。
14、证人朱某证言证实：2013年6月18日，泰州市海陵区通菱电梯有限责任公司与上海基禾实业有限公司签订电梯合同。因通菱公司一直未付款项，合同一直未履行，到2013年9月11日收到姜德凤汇到私人帐户50000元，并且要求发货。经多方联系卓晓荣，其表示为业主直接付款，业主要求直接发货，其明确拒绝。经卓晓荣与业主协商后，卓晓荣要求发价值不超过50000元的产品到现场安装。后卓晓荣电话经常无法联系，也得知被网上通缉。姜堰远洋不锈钢管业有限公司发函，其提出属于卓晓荣与业主方之前纠纷，其方不方便参与；如业主重新签合同，按106000元每台确认。其暂时可默认为提供给卓晓荣的价格同样给业主。实际履行按76000元付款提货，剩余款项作为欠款。如卓晓荣要求执行原合同，补足差额。
15、被告人卓晓荣供述证实：其借用李某身份证与陈某、郝万云合伙投资成立马鞍山盈冠机电设备销售有限公司。2011年初其与马鞍山森华冶金材料公司签订过2台奥的斯电梯买卖合同，合同总价67.6万元，森华公司按规定给20万定金，以及40万的二期款，但是其只付给奥的斯公司8.8万元定金。收到森华公司60万，陈某拿8万，陈涛拿一笔19.5万还有一笔13.5万或者是10.5万作为其还房子借条上的钱，剩下的钱花在滁州永泰置业有限公司谈电梯销售业务上。因为其和森华公司讲好电梯进场安装时间，后期没有将所有费用给奥的斯公司，所以奥的斯公司电梯没有发过来，也就没有给森华公司安装电梯。2013年5月其与王某乙签订电梯购买合同，合同签订后分多次从王某乙的公司拿电梯款117000元，拿到钱后就还银行贷款，另外钱花在台奥电梯出图纸以及工地防水上面。还过贷款后就没有钱打给电梯生产厂家，也就提不出电梯给王某乙，后王某乙追着要电梯，其讲没钱，并让王某乙自己垫钱去把电梯提回来，王某乙也同意，到2013年9月，其离开泰州，王某乙就联系不上其。
原判依据上述事实与证据认为：被告人卓晓荣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人卓晓荣系累犯，依法从重处罚。被告人卓晓荣有投案情节，酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（五）项的规定，判决：被告人卓晓荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金八万元；对赃款继续追缴。
上诉人卓晓荣及其辩护人主要提出：原判认定其诈骗森华（马鞍山）冶金材料有限公司、王某乙事实不清，证据不足。其主观上不存在非法占有他人财物的故意，且不履行合同是由于其被警方通缉造成的，其不构成合同诈骗罪。请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。其辩护人并提供了泰州工商行政管理局海陵分局出具的泰州市海陵区通菱电梯有限公司股东材料及姜堰市公安局出具的卓晓荣户口材料。
滁州市人民检察院出庭意见：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。并补充提供森华（马鞍山）冶金材料有限公司与马鞍山市盈冠机电设备销售有限公司签订的补充协议，产成出货通知书、电梯设备购销合同、情况说明、银行存取款记录、泰州市远洋不绣钢管业有限公司名称变更通知书、电梯销售合同、收据、付款凭证、委托书、马鞍山市盈冠机电设备销售有限公司企业吊销信息、复函，证人范某、沙某、王某甲、陈某、胡某证言，被害人王某乙陈述，卓晓荣供述及书有姜德凤名字的材料证实。
经审理查明：一审判决认定上述犯罪事实清楚，所据证据，收集合法，且均经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，上诉人卓晓荣及其辩护人在本院审理过程中均未提出足以影响案件事实的新证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
关于上诉人卓晓荣及其辩护人提出其没有非法占有他人财物的故意，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人卓晓荣在侦查期间的供述，证人陈某、范某、朱某等人证言，被害人王某乙陈述及相关书证相互印证证实，卓晓荣采取虚假的滁州荣正大厦开发有限公司与马鞍山市盈冠机电设备销售有限公司签订的电梯设备购销合同，产成出货通知书，致使森华冶金材料有限公司误以为马鞍山市盈冠机电设备销售有限公司具有履行合同的能力，并将货款60万元支付给其。其除支付给天津奥的斯电梯公司8.852万元定金，并没有将余款打给天津奥的斯电梯公司。后其找各种理由推脱履行合同，并离开马鞍山致使森华冶金材料有限公司联系不上其。卓晓荣收到王某乙11万余元，并未将货款付给浙江台奥电梯公司，而是将货款归还自己的债务。后其离开泰州致使王某乙联系不上其。故其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。卓晓荣及其辩护人提出此节上诉理由和辩护意见与审理查明的事实、法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人卓晓荣构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应依法惩处。原判根据查明的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑其累犯等相关量刑情节，依法作出的判决，并无不当。对出庭检察人员关于本案定罪量刑的意见，本院依法予以支持。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 隋鸿达
代理审判员 邓见阁
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 刘明政
书 记 员 宋秋月
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。