辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑再终字第00002号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘卫东，曾用名刘红兵，男，1968年6月15日出生于吉林省通化市，汉族，大学文化，原系辽宁电视台新闻中心播音员，捕前住辽宁省沈阳市沈河区文艺路****号262。因涉嫌犯偷税罪于2001年9月24日被刑事拘留，同年10月19日被宣布逮捕。
辩护人：王玉梅、叶清，辽宁华轩律师事务所律师。
原审被告人纪明，女，1957年11月5日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，原系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司职工，捕前住辽宁省沈阳市和平区延边街22-14-262。因涉嫌犯偷税罪于2001年9月24日被刑事拘留，同年10月19日被宣布逮捕。
原审被告人刘延秋，男，1964年8月27日出生于辽宁省抚顺市，汉族，中专文化，原系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司职工，捕前住辽宁省抚顺市望花区田屯派出所市有机化工厂宿舍鞍山路[西段]54号。因涉嫌犯偷税罪于2001年9月24日被刑事拘留，同年10月19日被宣布逮捕。
原审被告人赫严，男，1963年10月19日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大学文化，系沈阳市绿化管理处职工，捕前住辽宁省沈阳市沈河区文翠路**号。因涉嫌犯偷税罪于2001年9月24日被刑事拘留，同年10月19日被宣布逮捕。
沈阳市和平区人民检察院于2001年11月19日以沈和检刑诉字（2001）第860号起诉书，指控被告人纪明、刘延秋、赫严、刘卫东犯偷税罪向沈阳市和平区人民法院提起公诉，沈阳市和平区人民法院于2002年4月19日作出（2002）和刑初字第4号刑事判决，认定被告人纪明、刘延秋、赫严、刘卫东犯偷税罪，均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元。该判决生效且四被告人缓刑考验期满后，原审被告人刘卫东对和平区法院原审判决不服，并逐级申诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2010年1月18日作出（2009）辽高二刑监字第130号再审决定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院于2011年4月14日作出（2011）沈中审刑终再字第1号刑事裁定，撤销了沈阳市和平区人民法院（2002）和刑初字第4号刑事判决，并于同年8月11日将本案发回重审。沈阳市和平区人民法院于2015年3月26日作出（2014）沈和审刑初再字第00002号刑事判决，认定原审被告人纪明、刘延秋、赫严、刘卫东犯偷税罪，均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元。宣判后，原审被告人刘卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院检察员杨卫东出庭履行职务，上诉人刘卫东及其辩护人王玉梅、叶清，原审被告人赫严等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，原审被告人纪明、刘延秋及原审被告人赫严的妻子姜X共同经营沈阳裕腾影视艺术广告有限公司。1998年11月23日经原审被告人赫严、刘卫东联系及原审四被告人共同预谋后，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司与沈阳黎明服装集团签订了《广告发布协议》，协议约定：沈阳黎明服装集团租用沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的沈桃高速公路与沈阳大二环绕城高速公路交汇处广告牌发布广告，发布广告期间为1998年12月10日至2001年12月10日，广告费用为178万元……。同日，刘卫东作为甲方与作为乙方的沈阳裕腾影视艺术广告有限公司签订了一份《合同书》，该合同书中载明：甲方租用此路牌期限三年（1998年12月10日至2001年12月10日），在此期间内广告发布权归甲方使用，乙方无权租用他人；三年租金105万元；乙方负责178万元广告费发票，如发票税金发生问题，甲方应负责协调解决，并承担补交税金或罚款，刘卫东签字，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司盖章。上述合同原审被告人纪明、刘延秋、赫严、刘卫东均予以认可。
合同签订后，沈阳黎明服装集团先后支付了168万元广告费用，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司实际得款95万元，原审被告人刘卫东得款73万元，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司为沈阳黎明服装集团共开具了2187900元的广告业发票。在此笔广告业务中，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，偷逃税款人民币617443.89元，偷税数额占应纳税额的百分之八十四。
上述事实有原公诉机关提交并经再审庭审质证、认证的证人张XX、姜X的证实、原审被告人纪明、刘延秋、赫严的供述、书证、广告发布协议、合同书、税务稽查报告、发票、纳税申报表、情况说明等证据在卷证明，足以认定。
原审法院认为，原审被告人纪明、刘延秋与姜X原系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的股东（案发前沈阳裕腾影视艺术广告有限公司就已注销），属《刑法》第二百零一条规定的纳税主体，系沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的直接责任人员，有纳税义务，原审被告人纪明、刘延秋、赫严、刘卫东经预谋后采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，原审四被告人的行为均已构成偷税罪。故公诉机关指控成立。关于原审被告人赫严及辩护人提出的赫严并没有参与此事，也没有与其他被告人进行研究，赫严只是负责拿发票，因此，认定赫严构成偷税罪没有事实根据的辩护意见，经审查，证人姜X的证言能够证实广告公司与黎明服装公司做广告生意系其爱人赫严和刘红兵联系，由刘红兵和沈阳黎明服装公司联系的，赫严系代表其找刘红兵联系签订的合同。原审被告人纪明证实1998年11月，经我公司赫严与张XX和刘红兵联系给沈阳黎明服装集团做广告，由我和我的合伙人刘延秋、姜X爱人赫严、刘红兵及刘红兵的朋友张XX，我们几人在场一起研究签订的广告发布协议书及合同，我代表广告公司签了字，我们实际得95万元，钱没有入账，我们分了，我和刘延秋、赫严每人得了10多万元。被告人刘延秋供述：1998年11月23日，在我们公司办公室，由我公司的纪明、姜X爱人赫严、电视台的刘红兵和他的朋友张XX，我们一起研究签的我们公司与沈阳黎明服装集团的广告发布协议和刘红兵与我们公司签订的合同，与沈阳黎明服装集团签订的协议是广告费178万元，跟刘红兵签订的广告费是105万元，关于广告费的税金问题，由纪明、我、赫严、刘红兵我们在一起研究的，我们公司的人都提出来了，一个是不交税发生问题，再一个是怕检查出什么问题，我也跟刘红兵说了，刘红兵说税金、发票出现问题，由他负责解决，并把这条写在合同上，我们四人当时都同意这么做了。原审被告人赫严本人供述：1998年11月，我通过朋友张XX介绍刘红兵说要跟我爱人姜X所在的裕腾广告公司为黎明服装集团做广告业务，1998年11月23日在广告公司签订了协议和合同，合同内容是我们公司为沈阳黎明服装集团打三年广告，广告公司得三年租金105万元，我公司负责178万元广告发票，如发票税金发生问题由刘红兵负责。当时参与研究的有纪明、刘延秋、刘红兵和我，我们都在一起研究的，大家都同意，这笔广告费年底分利润时我得10多万元，我爱人姜X在东亚广场上班，由我代我爱人做的这笔业务。从上述证据可以充分证实被告人赫严代其爱人姜X履行职责参与了签订协议和合同并与其他被告人进行了研究，其本人也供认不讳，故对被告人赫严及辩护人提出的辩护意见不予采信。对于原审被告人刘卫东及其辩护人提出的刘卫东不存在与他人预谋偷税的事实，刘卫东只是作为中间人拿提成。另，该案是单位犯罪，而刘卫东与该公司没有任何关系，也没有参与开具发票的过程，刘卫东不构成本案的犯罪主体，刘卫东主观上既没有偷税的故意，客观上也没有实施犯罪的行为，同时也不具备犯罪的主体资格，所以，刘卫东不构成偷税罪的辩护意见，经查，原审被告人纪明的供述证实：1998年11月，经我公司赫严与张XX和刘红兵联系给沈阳黎明服装集团做广告，当时我们公司的赫严、刘延秋和我加上电视台的刘红兵及其朋友张XX，我们几人在一起研究签订的广告发布协议书及合同，我代表广告公司签了字，合同是和刘红兵签的，内容是我公司得三年广告费租金105万元，我公司负责178万元广告费发票，其它如发票、税金问题由刘红兵负责解决。我们实际得95万元，钱没有入账，我们分了，我和刘延秋、赫严每人得了10多万元。关于税的问题，就是不交税怕出现问题，刘延秋和我碰过，因为刘红兵说税出问题，有事由他负责，所以我们就没入账也没有纳税申报，刘红兵个人拿走了73万元。原审被告人刘延秋的供述证实：1998年11月23日，在我们公司办公室，由我公司的纪明、姜X爱人赫严、电视台的刘红兵和他的朋友张XX，我们一起研究签的我们公司与沈阳黎明服装集团的广告发布协议和刘红兵与我们公司签订的合同，与沈阳黎明服装集团签订的协议是广告费178万元，跟刘红兵签订的广告费是105万元，关于广告费的税金问题，由纪明、我、赫严、刘红兵我们在一起研究的，我们公司的人都提出来了，一个是不交税发生问题，再一个是怕检查出什么问题，我也跟刘红兵说了，刘红兵说税金、发票出现问题，由他负责解决，并把这条写在合同上，我们四人当时都同意这么做了，我们公司实际得了95万元，还有10万元黎明服装集团还没有给，我们公司为了逃税，开具大头小尾发票，刘红兵应该知道开大头小尾发票，我们如果交税也得管刘红兵要税款，因不交税和检查时怕出现问题，由我提出写进合同里，也怕将来刘红兵不认账，合同签完，刘红兵也看了，刘红兵也没有提出别的。原审被告人赫严的供述证实：1998年11月，我通过朋友张XX介绍刘红兵说要跟我爱人姜X所在的裕腾广告公司为黎明服装集团做广告业务，1998年11月23日在广告公司签订了协议和合同，合同内容是我们公司为沈阳黎明服装集团打三年广告，广告公司得三年租金105万元，我公司负责178万元广告发票，如发票税金发生问题由刘红兵负责。当时参与研究的有纪明、刘延秋、刘红兵和我，我们都在一起研究的，大家都同意，发票税金发生问题就是指不交税或被检查时出现问题，我们都看了合同，没有异议都同意，刘红兵说税上出现问题，他负责解决，当时公司不景气，为了偷税、逃税，开的是大头小尾发票，刘红兵应该知道开的是大头小尾发票，在他签协议合同时，我们已对他讲了。刘红兵跟我们谈时就是定的给我们105万元，他得73万元，这笔广告费年底分利润时我得10多万元。以上证据可以形成完整的证据链条，能够充分证实原审被告人刘卫东积极参与此事，在主观上存在偷税的故意，客观上原审被告人纪明、赫严、刘延秋采取了开大头小尾发票进行偷税的行为，该行为侵犯了国家的税收管理制度，虽然原审被告人刘卫东不是本案纳税的主体，但其与其他原审被告人共同研究致使开具大头小尾的发票进行偷税，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第十条第一款的相关规定，原审被告人刘卫东符合偷税罪共犯的各要件，应以偷税罪处罚，故本院对原审被告人刘卫东及其辩护人的辩护意见不予采纳。综上，根据原审各被告人的认罪态度和表现，原审被告人纪明、刘延秋系初次犯罪，有悔罪表现，能积极补交税金及罚金，可予酌情从轻处罚，判处缓刑；原审被告人赫严虽然否认偷税的事实，但系初次犯罪，能积极补交税金及罚金，属有一定的悔罪表现，也应判处缓刑；原审被告人刘卫东既不认罪也不补交税金和罚金，没有悔改表现，虽然不符合判处缓刑的条件，但本案系再审案件，不宜加刑，故对原审被告人刘卫东仍判处缓刑。因原审四被告人系预谋共同犯罪，故该原审四被告人偷税额均应按偷税的总额617443.89元予以定罪量刑。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二十五条第一款、第七十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、原审被告人纪明犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳），依法上缴国库；二、原审被告人刘延秋犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳），依法上缴国库；三、原审被告人赫严犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元（已交纳罚金十万元，余款于判决发生法律效力后三个月内向本院缴纳），依法上缴国库；四、原审被告人刘卫东犯偷税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七十万元，依法上缴国库。
上诉人刘卫东的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、一审判决认定上诉人偷税罪事实不清，证据不足，上诉人从未与其他被告人研究过“开具大头小尾发票进行偷税”，也从未暗示或明示其他被告人进行偷税行为，偷税事实的发生完全是其他被告人自行实施的，与上诉人无关；2、上诉人与沈阳裕滕影视艺术广告公司签订的《合同书》中所说的税金，是指上诉人本人所得的73万元提成款的税金；3、一审判决认定上诉人犯偷税罪适用法律不当，公诉机关提起公诉的偷税行为系单位犯罪，本案中的纳税人应为沈阳裕滕影视艺术广告公司，应对单位人员和其他直接责任人员进行处罚，上诉人既不是沈阳裕滕影视艺术广告公司的主管人员，也没有参与开具发票等行为，依法对其不应处罚。综上，上诉人的行为不符合偷税罪的犯罪构成，上诉人既没有偷税的主观犯罪故意，又没有实施犯罪的客观事实，同时不具备单位犯罪的主体资格，应改判上诉人无罪。
沈阳市人民检察院出庭履行职务的检察员的意见为：原审法院认定事实准确，适用法律正确，程序合法，量刑适当。
经本院审理查明，上诉人刘卫东、原审被告人纪明、刘延秋、赫严犯偷税罪的事实、证据与原审判决认定相同，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人及其辩护人、原审被告人在本院审理中均未提供新的证据。
本院认为，沈阳裕腾影视艺术广告有限公司系本案纳税主体，负有纳税义务，原审被告人纪明、刘延秋作为沈阳裕腾影视艺术广告有限公司的股东与上诉人刘卫东、原审被告人赫严采用大头小尾的方式开具发票，并进行虚假的纳税申报，偷逃税款人民币617443.89元，偷税数额占应纳税额的百分之八十四，系偷税犯罪的直接责任人员，其行为均已构成偷税罪。关于上诉人刘卫东及其辩护人所提一审判决认定上诉人偷税罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人纪明、赫严、刘延秋的供述相互印证，均证实上诉人参与研究偷税一事，且有上诉人作为甲方与沈阳裕滕影视艺术广告有限公司作为乙方签订的《合同书》在卷，足以认定上诉人主观上具有偷税的故意，客观上原审被告人纪明、赫严、刘延秋采用大头小尾的方式开具发票偷逃税款人民币617443.89元，偷税数额占应纳税额的百分之八十四，原审认定上诉人的行为构成偷税罪事实清楚，证据确实充分，故对此点上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人刘卫东及其辩护人均提出的上诉人与沈阳裕滕影视艺术广告有限公司签订的《合同书》中所说的税金，是指上诉人本人所得的73万元提成款的税金的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，纳税人应为沈阳裕滕影视艺术广告有限公司，应由其向税务机关申报并缴纳178万元广告费用的税款，而沈阳裕滕影视艺术广告有限公司作为乙方与上诉人作为甲方所签订的《合同书》中载明“乙方负责178万元广告费发票，如发票税金发生问题，甲方应负责协调解决，并承担补交税金或罚款”，双方约定的发票数额为178万元广告费，在“发票税金”未作其他特殊约定的前提下，理应指178万元广告费的发票税金，故上诉人及其辩护人所提《合同书》中所说的税金是指上诉人本人所得的73万元提成款的税金的上诉理由和辩护意见，无相应的证据支持，不予采纳。关于上诉人刘卫东及其辩护人所提的上诉人不具备犯罪的主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理偷税、抗税刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第十条第一款“与纳税人、代征人、扣缴义务人勾结，为偷税犯罪提供账号、发票、证明，或者以其他手段共同实施偷税罪的，以偷税共犯论处”的规定，可以认定上诉人构成本案中偷税罪的共犯，故对此点上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王世光
审判员 周晓书
审判员 孙洪成
二〇一五年九月十六日
书记员 连 峰