浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）善民一初字第2320号
原告（反诉被告）：浙江荣盛建设发展有限公司。
法定代表人：潘吉荣。
委托代理人：张林华。
被告（反诉原告）：嘉善县兴业电镀厂。
法定代表人：陈明强。
委托代理人：曹晨。
原告（反诉被告）浙江荣盛建设发展有限公司（以下简称荣盛公司）诉被告（反诉原告）嘉善县兴业电镀厂（以下简称电镀厂）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2008年10月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。被告电镀厂在2008年11月7日提出反诉，并申请工程造价评估，本院受理被告反诉后，合并进行了审理。本案于2009年2月21日、2009年10月16日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人张林华、被告（反诉原告）委托代理人曹晨两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣盛公司起诉称：原、被告于2007年3月18日签订了建设工程施工合同，合同约定了原告承包被告的1、2、3号车间的土建和安装工程，合同总价4957600元，同时还签订建筑施工承包补充合同，约定了补充工程内容，工程造价560万元。根据合同约定的工程量被告应支付300万元，但被告仅支付2183177元，尚欠816823元。另合同履行过程中，被告要求增加工程量价值1056399元，被告应支付原告工程款1873222元。原告按合同规定履行义务，但因被告未按期支付相应的工程款致使原告延误工期，原告多次催讨相应的工程款，协商无果，故原告起诉至法院，请求法院依法判令：1、被告继续履行合同；2、被告支付工程款1873222元及违约金126778元。3、诉讼费由被告承担。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告营业执照、被告合伙企业基本情况，证明主体资格。
2、建筑施工合同及补充协议，证明双方之间的建筑施工合同关系。
3、结构工程中间验收记录，证明工程质量及完成部分。
4、嘉善县供电局出具的证明，证明变压器是在2007年3月开户，2007年9月注销，电费最高是几千。现在的变压器是2007年9月13日开户的，在2007年12月近两万元，说明被告在2007年12月份已经使用厂房。
5、嘉善县劳动保障局监查大队出具的证明，证明原告方发放的工人工资有668749.50元，以及其他给付款，总计垫付1076811.50元。
被告辩称并反诉称，本案被告已经按照合同支付了工程款5115498.86元，而被告未按约定在2007年8月31日完工，为此，双方签订补充合同，约定工程于2008年1月7日竣工，否则每逾期一天就支付违约金10000元。补充合同签订后，原告仍未按约履行，至今未全部完工，并造成被告损失，为此，特向法院提起反诉，要求法院判决：1、解除双方的建设工程施工合同；2、反诉被告支付违约金4500000元（从2007年8月31日暂计算至2008年11月30日）；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
被告为其主张向本院提供以下证据：
1、建筑施工许可证、建筑工程施工合同及补充合同，证明双方之间的建筑施工合同关系。
2、建筑工程进度协议，证明本案原告违约，要承担每天10000元违约金。
3、证明、甲方自理明细，证明本案原告没有完成建设合同的工程，由电镀厂完成的部分。
4、证明，证明原告项目经理领取工程款2338120元。
5、领款凭单、铝塑门窗制作协议书，证明原告项目负责人领取工程款16万元。
6、发票，证明被告为本案原告垫付的水泥及水泥搬运人工费70191元。
7、入库单、领款凭证，证明被告为原告垫付砂石款61229元。
8、收条及收据，证明被告为本案原告垫付的民工工资。
9、厂房出租合同，证明双方约定的违约金，被告损失。
10、（2008）善民二初字第893号民事判决书，证明励振林是原告的工地负责人，在工程中励振林是代表原告签收材料，出具结算单。
11、鉴定费发票，证明鉴定费35000元。
反诉被告对反诉原告答辩：认为反诉原告未按期给付工程款，造成部分工程未完工，实际上厂房在2007年底已交付使用，要求驳回反诉请求。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
被告对原告提供的证据1、2、3、4真实性无异议，但证据4认为只是用电量，不能证明被告已实际使用厂房。本院认为结合结构工程中间验收记录，在2007年11月厂房主体结构已完工，2007年12月的用电费达两万元，说明被告已将厂房投入使用，对原告提供的证据1、2、3、4本院予以认定。对原告提供的证据5，被告认为是原告给付工人工资，与本案无关。本院认为，该证据证明因原告未按期给付工人工资导致纠纷致使工程未完工，但该证据与本案原、被告双方主张权利无关，本院不予认定。
原告对被告提供的证据1、2、10、11的真实性无异议，但对被告提供的证据2，认为违约金约定不合法，本院认为对证据2违约金过高，本院不予以认定，其他部分双方无争议予以认定。其余证据1、10、11予以认定。对证据4，是原告认为项目负责人是励维霖，而不是励振林，励振林收款证明不排除本人借款。本院认为励振林是原告公司项目副经理已在（2008）善民二初字第893号民事判决书确认，励振林领取工程款2013120元，有励振林签名是职务行为，但任志杰、韩锡文领款应无本人签名确认，该部分不予以确定。对证据3、5、6、7、8、9是被告单方提供，真实性无法确认，本院认为被告提供这组证据是被告单方出具，因该证据与本案原、被告双方主张权利无关，本院不予以确认。
被告向本院申请，对原告完成的工程量及工程造价进行评估，本院依法委托浙江和诚房地产估价有限公司，该公司评估认为：原告方未提供由其主张的嘉善县兴业电镀厂增加工程清单的鉴定资料，致使该部分鉴定工作无法实施，先仅就此次鉴定委托中2007年3月18日签订的建设工程施工合同，即1、2、3车间出具鉴定报告，上述涉及到的内容待资料全后另行处理。嘉善县兴业电镀厂1、2、3车间在原、被告双方合同约定的固定总造价基础上，结合实际变更及甲方自理部分，由原告浙江荣盛建设发展有限公司完成的工程造价为3785967元。原告对评估报告认为1、2、3车间工程造价无异议，但因不是对原告全部工程评估，所以对评估报告结果有异议。被告对该评估报告无异议。本院认为原告1、2、3车间工程造价无异议，其余部分因原告举证不能无法评估，是原告的责任，对该评估报告本院予以认定。
综上所述，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认案件事实如下：2007年3月18日，原告荣盛公司与被告电镀厂签订了建设工程施工合同，由原告承建被告1、2、3号车间工程，工程地点嘉善西塘镇工业区南港路西侧；双方约定，工程内容范围：施工图范围内的土建、安装工程；开工日期：2007年3月18日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2007年8月31日；工程质量标准：合格；合同价款：人民币4957600元；工程预付款：支付方式：银行汇款；施工队伍进场预付1000000元，基础完工一周内支付500000元，一层浇板后付500000元，主体验收合格一周内支付1000000元，竣工验收合格一周内付至合同总价95%，余款5%作为保修金在保修期满一个月内付清。同日，原、被告双方又签订了补充协议书，工程内容：1、1#2#车间、按图施工；2、3#车间按图施工；3、污水处理池、配电房、按实样为准；4、辅助用房、按图施工；5、围墙、水泥砖砌筑两面粉刷；6、马路25㎝道碴，15㎝厚C20砼；7、下水道、采用一般性材料；8、房子内外的二次装修不在承包范围内；9、各单位的造价详见附单。工程造价：560万元。承包方式：包工包料。工程期限：2号车间污水房五月底竣工，其他八月竣工结束。付款方式：开工后的付款方式按如下办法支付：1、基础挖土开始付70万元；2、基础平后付50万元；3、一层现浇板后付50万元，4、主体验收后付100万元，5、竣工验收后付至总价的70%。余款30%分3年付清，每年付10%，本协议与建设工程合同不符的，付款方式以本协议为准。双方还约定本工程自开工起至全部工程竣工验收为止。
上述合同及补充协议书签订之前，被告于2007年3月14日先行给付原告工程款30万元，合同签订后，至2007年12月5日被告又陆续经银行汇款给被告工程款共计1883177元，被告通过银行汇款给付原告工程款合计为2183177元。2008年2月励振林出具证明：项目经理励振林代领工程款计2013120元，原告收到被告给付工程款共计4196297元。
2007年11月7日原、被告签订工程进度协议，1、乙方即原告确保在2007年11月30日1#车间交给甲方即被告。2、乙方确保在2008年1月7日前整体工程交给甲方。3、如乙方仍未按上述的工期延期交付，每延期一天按原建筑施工承包（补充）合同中的交期起算每天一万元罚款。2007年11月22日，1#2#3#车间基础和主体结构工程验收合格。同年12月20日左右原告撤离施工现场，停止工程施工。2007年12月被告陆续使用厂房车间。
另查明，励振林为原告该工程的项目副经理。现原告诉至本院，认为原告按照补充协议履行，除被告银行汇款支付2183177元，尚未支付816823元以及增加工程量价值1056399元，合计187322元及违约金126778元和被告继续履行合同。原告对上述起诉已完工工程量工程款是依据补充合同计算，对增加工程量的价款，原告表示未有书面证据予以证明。
在诉讼过程中，被告电镀厂提起反诉，要求解除原、被告签订的合同，并按补充协议约定支付违约金4500000元。2009年3月浙江和诚房地产估价有限公司接受本院委托，该公司评估认为：原告方未提供由其主张的嘉善县兴业电镀厂增加工程清单的鉴定资料，致使该部分鉴定工作无法实施，先仅就此次鉴定委托中2007年3月18日签订的建设工程施工合同，即1、2、3车间出具鉴定报告，上述涉及到的内容待资料全后另行处理。嘉善县兴业电镀厂1、2、3车间在原、被告双方合同约定的固定总造价基础上，结合实际变更及甲方自理部分，由原告浙江荣盛建设发展有限公司完成的工程造价为3785967元。在庭审中，原、被告双方对评估之外的工程量和工程造价，均无法提供证据予以证明，因缺乏证据，该部分的工程量和工程造价，本案中本院不予认定和处理。
本案争议的焦点：1、被告是否给付工程款和承担违约金。2、建设工程施工合同是否应当解除。3、反诉被告是否承担违约金。
本院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据已查明的事实，被告实际已给付工程款4196297元，而根据浙江和诚房地产估价有限公司出具的有关工程造价评估报吿，能够确定的由原告完成的工程量及工程造价为3785967元，至此，能够确认由原告完成的工程量及工程造价的工程款被告已付清，原告主张其他由其完成的工程量和相应工程造价，因其无法提供相关材料导致无法确认和评估，应认定为其举证不能。因此，原告主张由被告支付工程款1873222元及违约金126778元的诉讼请求，因证据不足，本院不予以支持。
本院认为，原、被告于2007年3月18日签订的建设工程施工合同及补充协议书，双方意思表示真实，主体资格合法，合同内容不违反法律，系合法有效。原告诉请要求继续履行合同，本院认为，考虑该厂房被告已实际投入使用，继续履行合同不符合实际，也无实际意义，其要求继续履行合同，本院不予以支持。同样，基于上述理由，反诉原告即本诉被告提出解除合同，本院予以支持。
在合同履行中，原、被告双方在2007年11月7日协商中达成进度协议，被告同意延期交房至2008年1月，应视为原、被告双方对工程交付期限的变更，且被告在2007年12月已实际使用了该工程。对反诉被告未完成工程量部分，反诉原告也未提供相应的证据予以证明，致使本院难于查清。因此，反诉原告主张反诉被告在履行合同中违约，要求支付违约金450万的反诉请求，缺乏依据，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第七条、第六十条第一款、第六十一条、第九十四条第四款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）浙江荣盛建设发展有限公司与被告（反诉原告）嘉善县兴业电镀厂于2007年3月18日签订的建设工程施工合同及补充合同书。
二、驳回本诉原告浙江荣盛建设发展有限公司起诉请求。
三、驳回反诉原告嘉善县兴业电镀厂支付违约金反诉请求。
本诉案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元（本诉原告已预交），由本诉原告浙江荣盛建设发展有限公司负担。反诉案件受理费21400元、保全费5000元，合计26400元，由反诉原告嘉善县兴业电镀厂负担（反诉原告已预交）。鉴定费35000元（本诉被告已预交）由原、被告双方各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 庄 育
人民陪审员 贾 峰
人民陪审员 殷竹青
二〇〇九年十一月十一日
书 记 员 顾妍婷