山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终297号
上诉人(原审被告)：东营市城市管理行政执法局，住所地东营市东营区辽河路115号。
法定代表人：郭新民，局长。
委托诉讼代理人：杜德全，山东东曦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李秉武。
委托诉讼代理人：国丽娜，山东恒岳律师事务所律师。
原审被告：东营市城市管理局，住所地东营市东营区辽河路115号。
法定代表人：郭新民，局长。
委托诉讼代理人：杜德全，山东东曦律师事务所律师。
上诉人东营市城市管理行政执法局因与被上诉人李秉武、原审被告东营市城市管理局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营市城市管理行政执法局、原审被告东营市城市管理局的共同委托诉讼代理人杜德全，被上诉人李秉武及其委托诉讼代理人国丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东营市城市管理行政执法局上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定优先购买凭据是房屋拆迁补偿协议的组成部分系认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《简易房屋拆除补偿协议》已经履行完毕，该优先购买权是一种奖励措施，不是拆迁补偿的附加条件，更不是房屋拆迁补偿协议的组成部分。2.该优先购买权是一种独立的权利也是政府的奖励政策，与拆迁安置补偿不属于同一法律关系。该优先购买权必须通过被上诉人与开发商之间进行购买来实现，由于开发商建成后只租不卖且被上诉人没有实际完成购买行为，存在不可归责于上诉人的原因，因此，被上诉人要求上诉人赔偿其交易机会损失无事实和法律依据。
李秉武辩称，1.李秉武按照上诉人的要求选择货币补偿并取得优先购买权凭据，是李秉武确认能够行使优先购买权的前提下才同意拆迁，双方都应当共同遵守，被拆迁房处于繁华地段，增值空间较大，对外出租每年五、六万元，如没有优先购买权，仅支付给李秉武30567元拆迁款，李秉武并不会同意拆迁。2.在一审中经评估，2012年7月12日至2016年8月1日一层商铺房价上涨额为每平方米8069元，估价对象在2016年8月1日价值时点的年租金为一层沿街商铺每年每平方米1446元，而李秉武可以购买一层沿街商铺的商品房，但因上诉人的违约导致李秉武无法行使购买房屋的权利，遭受的损失为交易机会损失和可得利益损失，虽然一审判决未支持李秉武的可得利益损失，对交易机会损失仅支持一部分，虽然数额不高，但仍让李秉武感受到了法律的公正。优先购买凭证由上诉人发给李秉武，应由上诉人承担责任。
东营市城市管理局述称，同上诉人意见。
李秉武向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付原告交易机会损失86400元（暂按2010年10月份左右商铺建成至2015年8月份，商铺每平方米价格上涨4000元计算）；2.判令被告偿付原告可得利益损失127872元（按商铺2011年10月份购买至2015年10月份，每年租金31968元计算四年）；3.案件受理费由被告负担。鉴定结论出具后，原告变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告交易机会损失174290.4元（按2012年7月12日至2016年8月1日，一层商铺每平方米价格涨幅8069元计算）；2.判令被告赔偿原告可得利益损失187401.6元（按商铺2010年10月投入使用至今，每年租金31233.6元计算），上述第1、2项损失共计361692元；3.判令本案诉讼费、鉴定费全部由被告承担。
一审法院认定事实：1994年12月6日，原告李秉武与东营市城管大队签订《简易商品房订购协议书》，东营市城管大队自愿将胶州路东的简易房出售给原告李秉武，房屋建筑面积21.6平方米，临时用地使用面积21.6平方米，房屋成交价格为32400元，原告于1994年12月6日交房之日一次性付清房款，房屋移交给原告前，原告必须到城市规划行政主管部门办理该建筑物范围内的土地临时使用手续，使用期限20年，每两年办理一次临时用地手续。合同签订后，原告分别于1994年12月5日、1995年1月9日交纳购房款32000元、400元，共计32400元。2006年4月30日，被告东营市城市管理行政执法局、东营市规划局联合发布《关于拆除胶州路东侧临时建（构）筑物的通告》，对胶州路东侧、具有与原东营市城市建设管理监察大队签订《简易商品房订购协议书》的房屋，按临时建筑实行货币补偿或异地安置，具体由简易商品房购买人自愿选择，选择货币补偿的，其补偿金额参考《简易商品房订购协议书》确定的房屋剩余使用年限、原购房价格、房屋残值，由房地产估价机构评估确定。对选择货币补偿、在2006年5月20日前签订拆除房屋协议并腾空房屋的，可以按照签订协议的先后顺序在新建胶州路农贸市场内优先选购经营场所。2006年5月20日，被告东营市城市管理行政执法局向原告李秉武发放优先购买凭据，编号为51号，凭据载明：胶州路农贸市场改造及周边环境综合整治工程是市政府确定的“双十工程”之一，拆除胶州路东侧影响市容的临时建筑是该工程的重要组成部分。为了感谢原告的支持，原告可在新建胶州路农贸市场内同等条件下优先购买和被拆除房屋相等面积的经营场所，该优先购买权不得转让、赠与。2006年5月20日，原告李秉武与被告东营市城市管理行政执法局签订《简易房屋拆除补偿协议》，被告按评估价值一次性支付原告补偿费共计30567元，原告在双方签字盖章之日起五日内将房屋腾空，并交被告拆除。2006年5月23日，原告收到被告支付的涉案房屋拆迁补偿款30567元。在案件审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托东营华东房地产评估事务所对东城乐天玛特超市位置的商品房自2010年10月至2015年8月每平方米增值幅度及2010年10月至2016年5月份的年租金进行评估，东营华东房地产评估事务所于2016年11月29日出具了华房评[2016]字第11-01号房地产估价报告，因2010年评估对象所在区域内成交案例较少，无比较案例可供参考，涉案评估过程中鉴定资料成交时点为2012年7月12日，且成交案例均为一层商铺，因此东营华东房地产评估事务所评估结论为估价对象在2012年7月12日至2016年8月1日一层商铺房价上涨额为8069元/平方米；估价对象在2016年8月1日价值时点的年租金为一层沿街商铺1446元/平方米/年，二至五层主体商铺390元/平方米/年。后东营华东房地产评估事务所就该份房地产估价报告出具补充说明一份，一、法院鉴定委托函要求求取对东城乐天玛特超市位置商品房自2010年10月至2015年8月每平方米的增值幅度，因2015年8月至2016年8月1日房地产市场波动不大，因此华房评[2016]字第11-01号房地产估价报告有关2012年7月12日-2016年8月1日一层商铺房价上涨幅度93%的结论应用于法院的委托要求；二、本评估报告一层商铺仅指一层沿街商铺，不包括进深较深的如商场、超市范围。原告支出鉴定费20000元。
一审法院认为，关于原告主张的交易机会损失。根据东营市城市管理行政执行局、东营市规划局于2006年4月30日联合下发的《关于拆除胶州路东侧临时建（构）筑物的通告》，该通告奖励措施中明确规定对选择货币补偿、在2006年5月20日前签订拆除房屋协议并腾空房屋的，可以按照签订协议的先后顺序在新建胶州路农贸市场内优先选购经营场所。2006年5月20日，被告东营市城市管理行政执法局向原告李秉武发放编号为51号的优先购买凭据，同日，原告李秉武与被告东营市城市管理行政执法局签订《简易房屋拆除补偿协议》，被告按评估价值一次性支付原告补偿费共计30567元，该房屋拆除补偿协议已履行完毕。综上可以认定优先购买凭据是房屋拆迁补偿协议的组成部分，现原告因优先购买权不能实现，要求被告赔偿相应损失，依法予以支持。原告虽主张被告东营市城市管理局、东营市城市管理行政执法局共同承担赔偿责任，但一审法院认为涉案优先购买凭据及《简易房屋拆除补偿协议》均为被告东营市城市管理行政执法局向原告发放并签订，因此对于原告符合法律规定的损失应由被告东营市城市管理行政执法局负担。根据一审法院依法委托东营华东房地产评估事务所出具的房地产估价报告及补充说明，因涉案房屋实际对外交易时间为2012年7月12日，因此鉴定机构评估的房屋涨幅区间为2012年7月12日至2016年8月1日一层商铺房价每平米价格上涨额为8069元，原告随即将诉讼请求变更为主张2012年7月12日至2016年8月1日的交易机会损失，原告变更计算的起始时间为2012年7月12日符合规定且系对自身权利的处分，对被告并无不利，依法予以支持，但原告变更的截止时间2016年8月1日，一审法院认为原告于2015年8月3日起诉时，已明知其优先购买权无法实现，并明确放弃优先购买权要求被告赔偿损失，因此原告主张的交易机会损失的计算区间应为2012年7月12日至2015年8月份为宜，根据东营华东房地产评估事务所出具的补充说明，因2015年8月至2016年8月1日房地产市场波动不大，因此2012年7月12日至2015年8月每平方米房屋增值幅度适用华房评[2016]字第11-01号房地产估价报告一层商铺房价上涨额8069元的评估结论。因该评估结论8069元/平方米系乐天玛特一层沿街商铺的房价上涨幅度，不包括进深较深的如商场、超市范围，综上，结合原告李秉武实现该优先购买凭据的概率、一层沿街商铺价格涨幅与一层进深较深的商铺及二至五层商铺价格涨幅差距较大等因素，一审法院认为原告的交易机会损失应按溢价174290.4元（8069元/平方米×21.6平方米）的40%即69716.16元予以支持。关于原告主张的可得利益损失。一审法院认为，原告虽主张可得利益损失187401.6元，即涉案房屋如购买至今每年对外出租房屋的租金损失，因该损失不属于原、被告签订合同时可以预见到的损失，不符合法律规定，对原告的该项诉讼请求依法不予支持。鉴定费20000元系原告预交，因被告东营市城市管理行政执法局为原告发放的优先购买凭据不能实现，给原告造成了相应损失，因此鉴定费20000元应由被告东营市城市管理行政执法局负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、被告东营市城市管理行政执法局于判决生效之日起十日内赔偿原告李秉武交易机会损失69716.16元；二、被告东营市城市管理行政执法局于判决生效之日起十日内赔偿原告李秉武鉴定费20000元；三、驳回原告李秉武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6725元，由原告李秉武负担5056.89元，被告东营市城市管理行政执法局负担1668.11元。
二审中各方当事人均未提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审争议的焦点问题为：一、涉案优先购买权是否是拆迁补偿协议的组成部分；二、一审认定存在交易机会损失及数额是否正确。
本院认为，关于争议焦点一，首先，从双方签订的协议分析，2006年5月20日，李秉武与东营市城市管理行政执法局签订《简易房屋拆除补偿协议》，同日，东营市城市管理行政执法局向李秉武发放第51号优先购买凭据，注明李秉武可在新建胶州路农贸市场内同等条件下优先购买和被拆除房屋相等面积的经营场所，且双方在签订涉案拆迁补偿协议之前，东营市城市管理行政执行局、东营市规划局于2006年4月30日联合下发《关于拆除胶州路东侧临时建（构）筑物的通告》，明确规定对选择货币补偿、在2006年5月20日前签订拆除房屋协议并腾空房屋的，可以按照签订协议的先后顺序在新建胶州路农贸市场内优先选购经营场所。该《通告》与拆迁补偿协议、优先购买凭据可以相互印证，涉案优先购买权实际是作为拆迁补偿协议的组成部分。其次，从涉案房屋价值分析，1994年12月6日，李秉武购买房屋成交价格为32400元，该建筑物范围内的土地使用期限为20年；2006年5月20日，双方在评估基础上约定补偿费共计30567元，虽然土地使用期限尚余8年，但当时正值房屋增值，涉案房屋能顺利拆迁，正是以存在优先购买权为前提。一审认定涉案优先购买权是拆迁补偿协议的组成部分并无不当。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或或按照约定解决。”李秉武与东营市城市管理行政执法局签订《简易房屋拆除补偿协议》、东营市城市管理行政执法局为李秉武出具优先购买凭据，该协议双方为李秉武与东营市城市管理行政执法局，双方应当按照协议约定全面履行义务。虽然东营市城市管理行政执法局主张李秉武无法行使优先购买权系因开发商对所开发房屋只租不售造成，但根据合同相对性原则，开发商的原因并不能免除合同相对方的违约责任，其应就李秉武的损失予以相应赔偿。一审判决根据李秉武实现该优先购买凭据的概率、一层沿街商铺价格涨幅与一层进深较深的商铺及二至五层商铺价格涨幅差距较大等因素，酌定对李秉武的交易机会损失按溢价174290.4元（8069元/平方米×21.6平方米）的40%即69716.16元予以支持并无不当。原审被告东营市城市管理局主张一审中东营华东房地产评估事务所出具的房地产估价报告及补充说明，房屋的上涨幅度鉴定结果过高，当庭要求重新鉴定，因一审并未判决其在本案中承担责任，对其申请依法不予准许。
综上所述，上诉人东营市城市管理行政执法局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6725元，由上诉人东营市城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张江涛
审 判 员 翟玉芬
代理审判员 王继印
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘海涛