江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终10253号
上诉人（原审原告）：谈玉林，男，1980年12月14日生，汉族，住江苏省江都市。
委托诉讼代理人:邬国珍，江苏狮山律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张春红，江苏狮山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州捷骏汽车销售服务有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道太阳路2640号。
法定代表人:IVAYLENIKOLAEVPULEV，首席执行官。
委托诉讼代理人:唐建伟，浙江宜景源律师师事务所律师。
委托诉讼代理人:王广雷，浙江宜景源律师师事务所律师。
上诉人谈玉林因与被上诉人苏州捷骏汽车销售服务有�公司（简称捷骏公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谈玉林上诉请求：上诉人没有罢工的行为，更没有张贴、传播严重影响公司利益的信息的行为。被上诉人未出示上诉人有罢工行为的照片，更没有出示上诉人张贴、拉横幅的照片。一审法院认为计薪方式采取计件绩效的，不需要支付加班费错误。绩效工资系用人单位根据员工工作中具体表现在正常工资外发放的奖励工资，与加班费的性质不同。上诉人应被上诉人要求签订了绩效考核，但在未签订之前的加班费应当按照劳动合同约定支付给上诉人。上诉人从事的岗位系××危害的岗位，被上诉人未对上诉人职业健康进行检查就解除劳动合同，程序违法。请求依法改判或发回重审。
捷骏公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
谈玉林向一审法院起诉请求：捷骏公司支付谈玉林违法解除劳动关系的赔偿金28824.13元、2015年5月18日至2015年11月20日加班费53354.13元；本案的诉讼费用由捷骏公司承担。
一审法院认定事实：谈玉林与捷骏公司于2015年5月18日签订《劳动合同书》一份，约定谈玉林在捷骏公司处担任钣金技师一职，期限自2015年5月18日至2016年5月31日止（其中试用期从用工之日起至2015年7月17日止）；每月15日前支付工资，工资总额组成分为基本工资和浮动奖金两部分，详见《工资通知单》执行。谈玉林的工资均通过银行转账形式发放，工资构成为基本工资2500元+业绩奖金+其他应发（少数月份存在国定假日加班费项目），其中2015年5月应发工资为2689.65元、2015年6月应发工资为5044.83元、2015年7月应发工资为9861元、2015年8月应发工资为9156元、2015年9月应发工资为12082.66元、2015年10月应发工资为9600.49元、2015年11月应发工资为8847.08元。2015年11月23日，捷骏公司以谈玉林在“2015年11月20日上午参与罢工，并张贴和传播严重影响公司利益信息”为由，根据《员工手册》第十三章第六十六条第9点即“在公司内聚众闹事、酗酒、同事间争吵打架和煽动怠工、罢工、影响工作秩序者”，第17点即“张贴、展示、传播或扩散任何可能损害公司利益或造成负面影响的信息、材料或物品”之规定，对其作出解除劳动合同处理并将解除决定通知相城区元和街道工会。因违法解除赔偿金、加班工资等事宜，谈玉林提起劳动仲裁，苏州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月20日作出苏劳人仲案字[2016]第45号仲裁裁决书，裁决如下：“对申请人的全部仲裁请求不予支持”。谈玉林遂诉至法院。
谈玉林、捷骏公司双方一致确认：1、双方的劳动关系于2015年11月23日解除；2、谈玉林一周工作六天，存在延时加班情况，电子考勤。
以上事实，由谈玉林提供的仲裁裁决书、劳动合同书、员工纪律惩罚通知，捷骏公司提供的工资清单及当事人陈述附卷佐证。
一审法院认为，本案争议焦点一：捷骏公司是否存在违法解除劳动关系行为？
捷骏公司为证明其辩称，向法院提供如下证据：
证据1.现场违纪照片打印件，手机截图打印件、微信朋友圈截图打印件（具体拍摄人员不明），证明事发当天谈玉林参与拉横幅、罢工的，事发当天的事件已经在网络上传播，对捷骏公司的公司造成了负面影响。
证据2.捷骏公司代理人对保安牛站波、蒋兴华所作的调查笔录两份，安保服务委托合同一份、苏州鹏翔物业管理有限公司出�的证明一份，证明本案谈玉林参与拉横幅和罢工的事件，保安不是捷骏公司的工作人员，而是物业公司的人员，证言是客观真实的，在第一组的照片中也有保安蒋兴华。保安蒋兴华在吴江川诉捷骏公司经济补偿金纠纷一案中到庭陈述，其是物业公司派驻在相城区太阳路保时捷中心上班的保安队长，2015年9、10月份的一天，早上9点左右，其看见该中心钣金部门经理刘某带来钣金车间几个人抬着横幅挂在该中心门口，包括本案谈玉林及案外人吴江川、王亚军等人一起参与拉横幅、拍照等行为，横幅内容为要求该中心总经理滚出单位。
证据3.员工纪律处罚通知复印件，离职手续办理通知复印件、解除劳动合同证明书、员工解除劳动合同告知单，证明由于谈玉林在2015年11月20日的严重违纪行为，捷骏公司依据员工手册第66条第9点、17点及劳动合同法39条第二项规定�于2015年11月23日解除谈玉林的劳动合同并已经将处理结果告知了街道工会。
证据4.员工手册行为准则一本及员工手册的签收单，证明谈玉林签收过员工手册及行为准则材料。
证据5.职代会决议及会议签到记录及员工手册实施通知，证明本案提供的员工手册是经过民主讨论通过的。
经质证，谈玉林认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据来源不清，谈玉林本人也不在照片中；对第二组证据的安保服务合同和证明真实性无法核实，证人是安保单位的员工，与捷骏公司之间有利害关系，证言效力待定；对第三组证据真实性没有异议，但谈玉林没有煽动怠工、罢工、张贴展示传播或扩散损害公司利益的行为，网络传播也不是谈玉林所为，对证据合法性不予认可；对第四组证据的员工手册真实性没有异议，合法性有异议，企事业单位发生停工罢工事件，工会应当代表员工与单位进行协调，依据员工手册，直接解除劳动关系是违法的，签收单是复印件，真实性有异议，是入职程序，而非员工手册设立的民主程序；对第五组证据未发表质证、核实意见。
一审庭审中，谈玉林为证明其主张，举证如下：
证据1.员工纪律惩罚通知，证明捷骏公司违法解除的事实。
证据2.证人刘某在吴江川诉捷骏公司经济补偿金纠纷一案中到庭陈述，其曾是捷骏公司的员工，在职时担任钣喷经理，2015年11月19日下午五点半过后，捷骏公司通知其解除劳动合同关系，次日上午其到谈玉林处，拉了两天横幅，横幅是其出钱、他人定做的，第一条横幅是其一个人拉的，另一条谁绑的其没有注意，拉横幅的时间大概从8点半到10点之间。
经质证，捷骏公司对员工纪律惩罚通知真实�没有异议，谈玉林严重违反公司规章制度，解除劳动合同合法；对证人证言不予认可，认为证人陈述存在矛盾之处，且闹事的员工基本上是证人的直接下属，存在利害关系，不应被采信。
一审法院认为，尽管谈玉林对捷骏公司提供的证据不予认可，但捷骏公司举证的证人证言系保安作出，与捷骏公司并无直接劳动合同关系，且证人到庭的陈述与证言基本吻合，与捷骏公司提供的照片等其他证据能够相互印证，故对捷骏公司陈述的谈玉林的违纪事实予以采信。谈玉林称未参加拉横幅的行为，但谈玉林援引的证人刘某的证言并未排除谈玉林参与了该行为，谈玉林方的辩解缺乏依据，不予采信。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据捷骏公司提供的职代会决议及会议签到记录、员工手册实施通知、签收单，捷骏公司所实施的《�工手册》经谈玉林签字确认，谈玉林对签收单提出异议，但未就其异议举证证明，对该异议不予采纳。现谈玉林存在严重违纪行为，捷骏公司据此根据《员工手册》第十三章第六十六条第9点、第17点之规定作出的解除劳动合同决定并无不妥。由于公司未设立工会，公司将解除决定也报备当地街道工会，解除程序合法。综上，谈玉林主张的违法解除赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
本案争议焦点二：捷骏公司是否存在欠付加班工资的情况？
谈玉林为支持其诉称，向法院提供如下证据：
证据1.工资通知单，载明试用期基本工资为2500元/月，固定业绩奖金2000元/月，如员工通过试用期评估，则转正后每月基本工资为2500元加上根据业绩考核发放奖金，证明谈玉林的工资构成，谈玉林的加班费也应该根据加班时间来发放。
证据2.借记卡账户明细清单、社保缴纳明细打印件一份，证明谈玉林的收入情况。
证据3.谈玉林自行制作的加班费明细及赔偿金的计算表格，证明谈玉林的加班情况。
证据4.证人刘某在吴江川诉捷骏公司经济补偿金纠纷一案中到庭陈述，捷骏公司经常加班，每天加班到很晚，工资是按基本工资加绩效工资计算的，绩效奖金是根据做的产值来评的，公司给一个目标，根据员工的数量分摊，达到一定的量才会给相应的奖金，达不到就是做多少给多少，所以绩效奖金是根据工作时间决定的。
经质证，捷骏公司对第一组、第二组证据真实性无异议，但认为加班费是按照计件绩效考核的形式发放的；对第三组证据的真实性及证明内容有异议，加班时间没有统计表上统计的这么频繁、这么长，因为捷骏公司主要根据绩效考核，对于上班时间的考核不那么严格，即使打卡的上班时间也不能真正反映他具体的上班时间；认为证人陈述存在矛盾之处，且闹事的员工基本上是证人的直接下属，存在利害关系，不应被采信。
捷骏公司为支持其辩称，向法院提供如下证据：
证据1.2015年1月至6月、2015年7月至无固定期限的员工绩效考核方案，证明捷骏公司对谈玉林所在的工种是采取计件绩效的方式而非计时制，绩效考核方案上均有谈玉林的签字。
证据2.考勤表打印件一组，证明谈玉林的出勤情况。
经质证，谈玉林对两份员工绩效考核方案真实性无异议，谈玉林只在后一份考核方案上签字，认为即使有考核方案，也不能以此认定谈玉林不能得到应予的加班费；对考勤表不予认可。
一审法院认为，从双方当事人陈述的工作时间来看，谈玉林确实存在加班的情况。根据捷骏公司提供的员工绩效考核方案，捷骏公司对谈玉林的加班费补助采取的是计件绩效的计算方式，而非计时制，对于这种计薪方式，谈玉林已签字认可，有约定的从约定。本案中，从谈玉林每月工资构成和实际发放数额来看，谈玉林工资构成中的绩效奖金部分远超过法定计时制加班费的计算所得。综上，对于谈玉林主张的加班费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回谈玉林的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由谈玉林负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定一致。
本院认为，被上诉人以上诉人参与罢工，张贴和传播严重影响公司利益信息，严重违反公司规章制度为由，解除双方之间的劳动关系，被上诉人应对此承担举证责任。被上诉人提供了拉横幅照片、微信截图及证人证言等证据。上述证据相互印证，可证明上诉人存在违纪行为。上诉人签收了《员工手册》，明确知晓公司的规章制度，《员工手册》可以作为双方处理劳动争议的依据。被上诉人依据《员工手册》的规定解除双方的劳动关系，并履行了报备工会的程序。上诉人主张违法解除赔偿金缺乏事实及法律依据。一审法院不予支持，并无不当。关于加班工资问题。工资通知单表明上诉人的劳动报酬由基本工资和绩效考核奖组成，上诉人在签署绩效考核方案之前对此也是明知的，而绩效考核方案仅是进一步明确了绩效奖金是采取计件绩效的方式核算。上诉人工资构成中的绩效奖金部分亦超过了法定计时制加班费的计算�得。而且，上诉人在收到公司发放的工资单后，未有证据证明上诉人就加班工资事宜向公司提出异议。由上，一审法院对加班费不予支持，并无不当。上诉人依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除双方的劳动合同，被上诉人认为上诉人在解除劳动合同前对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，并非上诉人违法解除劳动合同的依据。本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谈玉林负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张 韵