湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0304刑初195号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人邹峰，男，1984年9月27日出生，汉族，湘潭市人，湘潭市人，无业，户籍所在地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯诈骗罪，2016年1月1日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月5日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2016]268号起诉书指控被告人邹峰犯诈骗罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，于2016年11月23日作出（2016）湘0304刑初字266号刑事判决，被告人邹峰不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉，湘潭市中级人民法院于2017年8月9日作出刑事裁定书，以原判认定部分事实不清为由，撤销本院（2016）湘0304刑初266号刑事判决，发回重新审理。本院2017年8月23日受理后,依法组成由审判员彭曲艳担任审判长、人民陪审员唐志屏、彭爱平参加组成的合议庭，代理书记员潘晶莹担任法庭记录，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员易太仪出庭支持公诉，被告人邹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
一、诈骗罪
自2014年9月底起，被告人邹峰对外谎称自己系邹某（即被告人邹峰的哥哥），并以被害人邹某的名义从事社会经济活动。2014年12月3日，被告人邹峰在湘潭市公安局岳塘分局荷塘派出所再次谎称自己系邹某，并以居民身份证丢失为由，申领了一张被告人邹峰头像、被害人邹某身份信息的居民身份证。2015年6月底。被告人邹峰盗取被害人邹某存放在父母家中的房产购房合同后，使用该张信息虚假的居民身份证，以被害人邹某的名义将邹某位于湘潭市岳塘区昭祥新城16栋1单元1501004号的房产，以人民币350872元的价格变卖给丁某，并将房款全数据为己有。
二、信用卡诈骗罪
1、2015年5月，被告人邹峰使用上述信息虚假的居民身份证，冒用邹某名义，成功向中国建设银行股份有限公司湘潭市分行申领账号为2159656671872905的信用卡一张并进行使用。截至2015年7月31日，该信用卡透支人民币22852.7元。
2、2015年7月，被告人邹峰使用上述信息虚假的居民身份证，冒用邹某名义，成功向中国工商银行股份有限公司湘潭市分行申领卡号为6210817200008863720的信用卡一张并进行使用。截至2015年10月10日，该信用卡透支人民币20551.1元。
公诉机关认为被告人邹峰虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人邹峰犯数罪，公诉机关遂提请本院依法判处。
被告人邹峰辩称其诈骗犯罪是因为受到王某的指使和威胁。
经审理查明：
一、盗窃罪
自2014年9月底起，被告人邹峰对外谎称自己系邹某（即被告人邹峰的哥哥），并以被害人邹某的名义从事社会经济活动。2014年12月3日，被告人邹峰在湘潭市公安局岳塘分局荷塘派出所再次谎称自己系邹某，并以居民身份证丢失为由，申领了一张被告人邹峰头像、被害人邹某身份信息的居民身份证。2015年6月底，被告人邹峰盗取被害人邹某存放在父母家中的购房合同后，使用该张信息虚假的居民身份证，以被害人邹某的名义将邹某位于湘潭市岳塘区昭祥新城16栋1单元1501004号的房产，以人民币350872元的价格变卖给丁某，并将房款全数据为己有，用于偿还个人债务。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实案发的基本情况；
2、被害人邹某的陈述，证实其购买的昭祥新城的房屋购房合同和发票都放在其父亲家，2015年其妻子回家给小孩办身份证时其得知邹峰冒领了一张使用其身份信息、邹峰头像的身份证，并冒用其名义将其所有的位于昭祥新城的房子卖掉的事实；
3、证人黄某某的证言，证实其到荷塘派出所给小孩办身份证，被告知其丈夫邹某的身份证被邹峰冒领（头像是邹峰的，信息是邹某的），后其到房产局查询其与邹某共同购买的位于湘潭市易家湾镇昭祥新城的一套房产被邹峰退掉，其与邹某均未收到房款的事实；
4、证人邹某一的证言，证实邹峰拿走了家里的户口本，后来其听说邹峰冒领了邹某的身份证，并且把邹某在昭祥新城的房子也卖了的事实；
5、证人王某的证言，证实2014年9月起其经欧阳某某等人介绍认识了自称为邹某的邹峰，后邹峰拿出邹某的居民身份证（邹峰头像）及昭祥新城的购房合同向其借钱，后邹峰以邹某名义将邹某所有的位于昭祥新城的房子卖掉，并将房款用于偿还其借款的事实；
6、证人欧阳某某的证言，证实2014年9月份其经人介绍认识了自称为邹某的邹峰，邹峰称需要借钱希望其能帮忙介绍认识王某，后其介绍邹峰认识了王某，后邹峰以昭祥新城的购房发票作抵押在王某处借钱，后来其得知邹峰将昭祥新城的房子卖给了丁某的事实；
7、证人丁某的证言，证实其在昭祥新城小区从一名自称系邹某的男子手中转购了一套房屋，其将房款转至了邹某银行账户的事实；
8、居民身份证申领登记表，证实被告人邹峰以自己头像申请冒领邹某身份信息的身份证的事实；
9、“邹某”（实际为邹峰使用）银行卡流水明细、转账凭证，证实证人丁某将购房款转至“邹某”银行卡，邹峰再将该房款用于偿还王某欠款转给王某账户的事实；
10、商品房买卖合同及收据、解除《商品房买卖合同》电子文本协议书，证实被告人邹峰使用“邹某”的身份证将邹某所购房屋退了的事实；
11、被告人邹峰的供述与辩解，能与上述证据证实的事实相互印证。
二、信用卡诈骗罪
1、2015年5月，被告人邹峰使用邹某身份信息、邹峰头像的虚假居民身份证，冒用邹某名义，成功向中国建设银行股份有限公司湘潭市分行申领账号为2159656671872905的信用卡一张并进行使用。截至2015年7月31日，该信用卡透支人民币22852.7元。
2、2015年7月，被告人邹峰使用邹某身份信息、邹峰头像的虚假居民身份证，冒用邹某名义，成功向中国工商银行股份有限公司湘潭市分行申领卡号为6258590014482810的信用卡一张并进行使用。截至2015年10月10日，该信用卡透支人民币20551.1元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实案发的基本情况；
2、被害人邹某的陈述，证实邹峰用冒领的自己的身份证申领了一张建设银行的信用卡、一张工商银行的信用卡的事实；
3、工商银行信用卡开户资料、账号及交易记录，证实邹峰使用冒领的邹某的虚假身份证在中国工商银行申领了一张信用额度为3万元的账号为6258590014482810的信用卡及该卡的透资情况；
4、建设银行信用卡开户资料、交易流水，证实邹峰使用冒领的邹某的虚假身份证在中国建设银行申领了一张账号为6259656671872905的信用卡及该卡的透资情况；
5、办案说明，证实邹峰在以邹某名义申领信用卡时未提交过工资卡银行流水，其提供的一份深圳市某某通讯有限公司出示的邹某的工资收入证明，时间有改动的事实；
6、个人信用报告，证实自2014年8月至2015年7月邹某因信用卡审批被多次查询过个人信用报告的事实；
7、归案情况说明，证实被告人邹峰的到案情况；
8、户籍证明，证实被告人邹峰与邹某系亲兄弟关系，兄弟二人未分户，且邹峰系完全刑事责任能力人的事实；
9、被告人邹峰的供述与辩解，能与上述证据证实的事实相互印证。
本院认为：关于本案被告人邹峰行为的定性，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。理由如下：
一、盗窃罪侵害客体为公私财物所有权，所谓公私财物，既包括动产，也包括不动产。而刑法第二百六十四条也并未将房屋、土地等绝对不动产明确排除在盗窃对象之外。
二、本案中，被告人邹峰以非法占有为目的，不仅秘密地将他人绝对不动产转让给第三人所有，还彻底排除了原产权人的追回权，符合盗窃罪的构成要件。
三、被告人邹峰的行为与诈骗罪的构成要件不符。
诈骗罪的行为特点在于“欺诈”，即通过虚构事实、隐瞒真相的方法，让受害人或被骗人误以为真，“心甘情愿”地交付财物。虽说从实质上讲，丧失财物占有并非被害人的真实意志，但就客观而言，财物交付是经过被害人直接或间接同意，至少是在其知情条件下发生的。而本案被害人邹某自始至终都不知道购房合同被窃的事实，毋庸说参与房产交易了，丧失财物占有绝对性地违背了被害人的意志，更符合盗窃罪的主观形态。
诈骗罪的被害人和受骗人通常为同一人，即便在两者并不一致的“三角诈骗”中，基于某种法律事实，受骗人也是享有处分被害人财物权限或地位的人，但不论哪种情形，受骗人均为有权处分人。然本案被害人为邹某、受骗人却为买受人丁某，不仅主体不同，而且后者无权处分前者财产，因此不符合诈骗罪的财物交付需为有权处分的特点。
被告人邹峰以非法占有为目的，秘密地将他人不动产转让给第三人所有，房产价值人民币350872元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关关于被告人邹峰犯诈骗罪的指控，本院认为与法律不符，本院不予支持。被告人邹峰使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人邹峰犯信用卡罪的罪名成立，本院予以确认。被告人邹峰犯数罪，依法应数罪并罚。因被告人邹峰系盗窃近亲属财物，且其被害人邹某出具谅解书，对其表示谅解，本院酌情对被告人邹峰从轻处罚。被告人邹峰辩称其犯罪是因为受到王某的指使和威胁，但仅现有证据不能足以证实该事实，且王某是否构成犯罪并不影响被告人邹峰的定罪量刑。故对于其辩解意见，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条之规定，判决如下：
一、被告人邹峰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；合并执行有期徒刑六年，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年1月1日至2021年12月31日；罚金限于本判决书生效后十日内一次性缴纳）；
二、被告人邹峰退赔被害人邹某财物损失350872元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭曲艳
人民陪审员 彭爱平
人民陪审员 唐志屏
二〇一八年六月六日
代理书记员 潘晶莹
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪
处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有
判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第八条偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。