内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终961号
上诉人（原审被告）：内蒙古力华得房地产开发有限责任公司（以下简称力华得公司）。住所地内蒙古自治区五原县。
法定代表人：董曜荣，力华得公司董事长。
委托诉讼代理人：聂义刚，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市锦星建筑安装有限公司（以下简称锦星公司）。住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人：杨占泉，锦星公司董事长。
委托诉讼代理人：王建雄，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第一法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：张培东，男，1971年7月24日出生，汉族，个体户，住巴彦淖尔市临河区。
原审被告：二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶）。住所地河北省唐山市丰润区。
法定代表人：慈国强，二十二冶总经理。
委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。
上诉人力华得公司、锦星公司因与被上诉人张培东、原审被告锦星公司建设工程分包合同纠纷一案不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2015)临民初字第4305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对此案进行了审理，上诉人力华得公司委托诉讼代理人聂义刚、锦星公司委托诉讼代理人王建雄、被上诉人张培东及其委托诉讼代理人邬瑞、原审被告二十二冶委托诉讼代理人冯国宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
力华得公司上诉请求：1、依法撤销临河法院(2015)临民初字第4305号民事判决，驳回张培东对力华得公司的诉讼请求；2、张培东应当向锦星公司主张7万元工程款；3、二审案件诉讼费由张培东承担。事实和理由：1、我公司将新盛园A、B座消防工程（以下简称涉案工程）口头分包给张培东，由于张培东一直无法解决资质问题，我方担心工程无法验收，于是终止了与张培东的口头合同；后我公司又将新盛园A、B座整体工程发包给锦星公司，并与锦星公司、张培东三方协商，由锦星公司支付张培东70,000元后，与张培东的工程款即结清，同时，锦星公司接收该工程款后，即与力华得公司再无关系；2、一审判决依据鉴定报告的数额判令我公司支付张培东工程款没有法律依据；3、一审判决判令我公司支付张培东误工损失没有事实依据。
锦星公司上诉请求：1、依法撤销临河法院(2015)临民初字第4305号判决第二项，改判我公司不承担70,000元工程款；2、一、二审诉讼费由张培东承担。事实与理由；1、张培东主张的工程款发生在我公司承包新盛园A、B座工程施工之前，和我公司无关；2、我公司并未收到力华得公司支付的70,000元，一审法院既然认定张培东与力华得公司之间发生的承包法律关系，就应当判令力华得公司向张培东支付工程款，而判令我公司向张培东支付工程款实为不妥。
张培东答辩称：请求驳回二上诉人的上诉请求，维持一审判决。我与力华得公司、锦星公司之间并没有进行工程结算，本案中由锦星公司支付我的70,000元只是工程款的一部分；由于力华得公司资金不到位，造成主体工程多次延误，导致涉案工程误工是客观存在。
二十二冶答辩称：请求维持一审判决中关于对我公司的判决事项。我公司与本案争议的工程款没有法律上的关联性，我公司不是本案的责任主体，本案争议与我公司无关。
张培东在一审中的诉讼请求：要求力华得公司、锦星公司、二十二冶共同向其支付涉案工程的工程款220,400元（其中材料款33,920元，工人及管理人员工资186,479元），并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算承担利息，至清款之日止；本案诉讼费用由力华得公司、锦星公司、二十二冶承担。
一审法院认定事实：2010年力华得公司在开发新盛园小区时，将该工程承包给二十二冶进行施工。2010年9月3日，力华得公司与二十二冶签订了一份《建设工程施工合同》，该合同中双方对承包范围约定为：“本工程包含的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程承包人总承包，发包人指定分包工程暂定:土方、CFG桩、电梯、消防、安防、门窗。”合同签订后，二十二冶开始施工。2012年9月3日，双方又签订了一份《合同解除协议》，约定：二十二冶承建的工程项目及工程资料交给力华得公司后，二十二冶对其不再承担任何责任。另查明，力华得公司将涉案工程以口头的方式承包给张培东，张培东按照力华得公司提供的图纸进行施工。在工程未完工时，力华得公司又将新盛园小区整体工程发包给锦星公司。锦星公司接手该工程后，经张培东与锦星公司、力华得公司协商，锦星公司于2014年9月12日给张培东出具了收据一份，内容为：“今收到内蒙古力华得房地产开发公司新盛园分公司，交来新盛园A、B座消防工程款（交付使用后支付）柒万元整（计70,000元）。”并加盖锦星公司的财务专用章；同时，张培东给锦星公司出具了收条一张，内容为：“今收到巴彦淖尔市锦星建筑公司新盛园A、B座消防工程款柒万元整（计70,000元）。收款人张培东，2014年9月12日”，但该款锦星公司实际未支付。审理中，张培东申请对涉案工程的工程量及所完工程的造价进行鉴定，本院经巴彦淖尔市中级人民法院司法鉴定技术科，委托巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，结论为：1、张培东先生负责施工完成的巴彦淖尔市新盛小区A、B两栋楼消防管道、消防电气管道、消防栓、消防设备预留工程造价经审计鉴定为109,007元。2、张培东先生及有关施工人员提供“临河区新盛园小区A、B座住宅楼建设消防工程，由于开发商土建承包商原因造成消防工种停工损失情况说明”反映消防工种人员工资损失是112,700元。3、张培东先生及有关施工人员提供“临河区新盛园小区Ａ、B座住宅楼建设消防工程款未付，消防工程队要求甲方补偿所欠工程款利息”反映应计取105,240元。该鉴定结论第一项，张培东先生负责施工完成的巴彦淖尔市新盛小区A、B两栋楼消防管道、消防电气管道、消防栓、消防设备预留工程造价经审计鉴定为109,007元，其中A栋楼工程造价为36421元，包括企业管理费和利润3,904元、规费1,857元、税金1,225元，合计6,986元；B栋楼工程造价为72,586元，包括企业管理费和利润5,208元、规费3,701元、税金2,441元，合计11,350元。A、B两栋楼的企业管理费和利润、规费、税金共计为18,336元。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质所签订的承包合同无效。力华得公司在开发新盛园小区时，将该工程承包给二十二冶施工，双方对承包范围的约定中不包括涉案工程，同时，力华得公司与二十二冶签订《合同解除协议》时约定，二十二冶承建的工程项目及工程资料交给力华得公司后，二十二冶即对其不再承担任何责任，由此认定涉案工程是由力华得公司承包给张培东，力华得公司与张培东形成了建设工程分包合同关系。但因力华得公司将涉案工程分包给不具有施工资质的个人进行施工，导致该分包合同无效。张培东承包涉案工程后，力华得公司应承担给付工程款及赔偿损失的责任，否则其应承担民事责任。涉案工程的工程款数额应以鉴定结论为准认定为109,007元，但鉴于合同无效，应核减其中的企业管理费、利润、规费、税金共计18,336元，核减后，力华得公司应给付张培东工程款90,671元。后又因锦星公司给张培东出具收据同意给付张培东涉案工程的工程款70,000元，且张培东亦同意，故该工程款应由力华得公司承担20,671元。经鉴定张培东在施工期间由于停工造成消防工种人员工资损失为112,700元，且有工资表及工人王润利、王子龙、周建民予以证明，本院予以确认。因力华得公司违法将涉案工程分包给没有资质的张培东进行施工，致使合同无效造成损失，存在过错，应承担主要责任，即以70%为宜；张培东没有施工资质，擅自承包工程，亦存在过错，应承担次要责任，即以30%为宜。锦星公司给原告出具了收到被告力华得公司消防工程款70,000元的收据，且张培东又给锦星公司书写了收到该消防工程款70,000元的收条，但其未实际给付，故其应给付张培东工程款70,000元，拒不给付应承担民事清偿责任。张培东诉请的利息，应分别从起诉之日即2015年6月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至本判决确定的给付之日止。二十二冶因与张培东之间不存在分包关系，不承担责任。力华得公司抗辩，其没有和张培东签订书面合同及票据而不承担责任的理由，因客观上双方形成了分包关系，且事实上张培东亦进行施工，故该理由不能成立。锦星公司抗辩，在给张培东出具的收据中注明了“交付使用后支付”而拒绝支付的理由，因该工程现已交付使用，不能成立；辩称应扣除维修费的理由，因证据不足，亦不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，第六十二条第一款（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项之规定，判决力华得公司于判决生效后五日内，给付张培东工程款20,671元、工资损失78,890元（即112,700元×70%），两项合计为99,561元，并从起诉之日即2015年6月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算承担利息，至本判决确定的给付之日止;锦星公司于判决生效后五日内，给付张培东工程款70,000元，并从起诉之日即2015年6月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算承担利息，至本判决确定的给付之日止;驳回张培东对二十二冶的诉讼请求;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;案件受理费4,606元，由张培东负担1,063元，力华得公司负担2,081元，锦星公司负担1,462元。
二审中，当事人各方均未提交新的证据。对于当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审中，根据张培东的申请，临河法院通过本院委托巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称日新公司）对相关事项进行鉴定。2016年4月12日，日新公司作出了巴日造发（2016）第13号《基建审计报告》，报告结果为涉案工程造价109,007元、张培东误工损失112,700元、甲方拖欠涉案工程的工程款应当补偿的利息105,240元。张培东认可此结果，力华得公司、锦星公司对此结果不予认可。关于涉案工程的工程款数额问题，力华得公司认为，该公司与张培东、锦星公司三方达成协议，由锦星公司支付张培东70,000元后，张培东在涉案工程中应得的工程款即全部清洁，但张培东认为，该70,000元只是涉案工程的部分工程款；本案中，力华得公司不能提供其他证据佐证该公司与张培东之间就涉案工程进行过结算，且结算款总额为70,000元；根据锦星公司与张培东之间相互出具的《收据》、《收条》的内容分析，也无法得出该70,000元就是涉案工程结算后的总工程款的结论；而力华得公司、锦星公司又不能提供充分的证据否定《基建审计报告》中关于涉案工程造价为109,007元的结论。因此，根据现有证据，本案应当确认涉案工程工程款的数额为109,007元，因合同无效，核减企业管理费、利润、规费、税金18,336元后，张培东应得的实际工程款为90,671元。关于误工损失的问题，张培东认为，由于力华得公司资金不到位，造成主体工程多次延误，导致涉案工程误工，造成其工人工资损失112,700元，但不能提供其他相关证据予以佐证；力华得公司认为张培东提出的误工损失没有事实依据，不予认可；而《基建审计报告》仅依据张培东及其三个施工人员出具的《临河区新盛园小区AB座住宅楼建设消防工程，由于开发商土建承包商原因造成消防工种停工损失情况说明》作出的涉案工程误工损失为112,700元的结论，不能与其他证据形成完整的证据链，证明力不强。因此，本案对张培东在涉案工程中造成误工损失112,700元的事实不予认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管张培东与力华得公司之间签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定被确认无效，但其仍然有权要求工程发包人力华得公司支付其已完成的涉案工程的工程款，张培东关于要求力华得公司支付工程款的主张不违反法律规定，应予支持。张培东关于要求力华得公司支付误工损失的请求，因其请求的损失数额、损失产生的真实性等事实缺乏充分证据的支撑，本院不予支持。关于案涉70,000元应当由谁向张培东承担偿付义务的问题，根据本案事实，涉案工程的建设过程发生于锦星公司承包新盛园小区整体工程之前，锦星公司与该债务的发生没有法律上的因果关系，并不必然负有该工程款的偿付义务；尽管有锦星公司与张培东之间相互出具的《收据》、《收条》，但并不能就此认定力华得公司将对张培东承担的债务依法转移给了锦星公司，亦无法认定张培东与锦星公司之间因此形成了债权债务关系；根据以上《收据》、《收条》的内容及本案事实综合分析，锦星公司与张培东之间关于70,000元工程款形成的只能是代付的法律关系，由于锦星公司一直未收到力华得公司应当支付的70,000元，锦星公司对张培东的代付义务并未实际发生，因此，锦星公司关于该公司不应当承担70,000元工程款偿付义务的请求符合法律规定，应予支持。
综上所述，对力华得公司上诉请求的合理部分本院予以支持，不合理部分应予驳回；锦星公司的上诉请求合理，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2015)临民初字第4305号民事判决第三项；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2015)临民初字第4305号民事判决第一项、第二项；
三、内蒙古力华得房地产开发有限责任公司于判决生效后五日内，给付张培东工程款90,671元，并从2015年6月25日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算承担利息；
四、驳回张培东的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费9,212元，由内蒙古力华得房地产开发有限责任公司和张培东各负担4,606元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 任明强
审判员 甄玉红
审判员 邬忠良
二〇一七年九月一日
书记员 贾 剑