广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第655号
上诉人（原审被告）：梁某。
被上诉人（原审原告）：林某。
上诉人梁某因与被上诉人林某离婚纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法民二初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人梁某与被上诉人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林某、梁某于2007年12月14日在廉江市民政局办理结婚登记手续。2009年4月17日，双方生育儿子梁子。梁子出生后一直跟随林某生活。因梁某曾有赌博行为，导致双方产生矛盾。林某、梁某夫妻关系存续期间，夫妻共同债务有欠郭树聪的人民币24811元及利息。2013年5月17日，林某以夫妻感情破裂为由向原审法院提起离婚诉讼。2013年7月15日，原审法院判决不准林某、梁某离婚。其后，林某、梁某依然没有在一起共同生活，夫妻关系并没有改善。2014年3月17日，林某以夫妻感情确已破裂为由，再次诉至原审法院，请求：一、准予林某、梁某离婚；二、婚生儿子梁子由林某抚养，梁某每月支付抚养费（梁子10周岁前每月支付800元，10周岁至15周岁期间每月支付1000元，15周岁至18周岁期间每月支付1200元）；三、婚前的个人财产及婚后所得收入归各自所有，各自以个人名义所负的债务自行负担。本案经调解无效。
原审法院审理认为：根据当事人在诉讼中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是林某、梁某的夫妻感情是否确已破裂。因梁某婚后有赌博行为和家庭生活中的矛盾，导致林某、梁某夫妻感情不和。林某于2013年第一次向原审法院提起离婚诉讼，梁某也表示了强烈的和好愿望。但原审法院判决不准离婚后，林某仍然没有与梁某和好，夫妻感情仍没有改善，且夫妻关系进一步恶化。林某于2014年3月17日再次提起离婚诉讼，可见林某、梁某的夫妻感情确已破裂，没有和好的可能。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，对林某的离婚请求，予以支持。
林某拥有一个稳定的职业，有固定的居住环境。林某、梁某的儿子梁子出生后，一直跟随在林某身边生活，已形成一个比较稳定的生活状态。梁某虽然也有一个稳定的职业，但其目前是借住他人的房屋，没有稳定的居住环境。加上儿子梁子从小一直在林某的身边生活，如改变生活环境，明显对儿子的健康成长不利。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；……”的规定，林某、梁某离婚后，其婚生儿子梁子应由林某抚养为宜。
关于梁子的抚养费问题，《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。”离婚后，林某、梁某的婚生儿子梁子由林某抚养，梁某应负担梁子必要的生活费和教育费。梁某在庭审中称其作为教师的年收入约33000元，兼职收入每年约10000元至15000元。对梁某的兼职收入，其没有提供相应的证据证实，不予认定。故对梁某的固定月收入应按其工资2750元（33000元／年）计算。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。……”和第十一条“抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止”的规定，梁某应按其月收入的30%每月支付825元给林某作儿子梁子的抚养费，直至梁子年满十八周岁时止。
关于林某、梁某的夫妻共同财产问题。林某主张位于廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间的产权是其所有，梁某主张上述房产是婚前双方共同购买。但双方均没有提供有效的房产所有权证予以证实。依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，对上述房产不予认定。林某、梁某可另行处理。
关于林某、梁某的共同债务24811元及利息。梁某主张是其个人所欠债务，由其个人负责偿还，予以采纳。故林某、梁某的夫妻共同债务24811元及利息，由梁某负责偿还。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第九条及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、第七条、第十一条的规定，判决：一、准予林某与梁某离婚；二、林某、梁某的婚生儿子梁子由林某负责抚养，梁某每月支付抚养费825元给林某，该款从判决生效之日起，定于每月10日前支付，直至梁子年满十八周岁时止；三、林某、梁某的夫妻共同债务24811元及利息，由梁某负责偿还；四、驳回林某的其他诉讼请求。本案案件受理费300元，由梁某负担。
上诉人梁某不服原审判决，向本院上诉称：一、梁某与林某的夫妻感情尚未破裂，仍有和好的可能。1、梁某与林某经自由恋爱后结婚，有较好的婚姻基础。2、林某与梁某发生矛盾，是由于梁某欠郭某债务，但梁某已于2014年6月6日偿还了该笔债务。为了化解双方的矛盾，梁某还自动将工资本交给林某。只要林某能够体谅梁某，双方一定会重归于好。3、从梁某于2012年9月12日办理家庭宽带业务可见，梁某至少与林某及梁子共同生活至2012年9月12日。梁某与林某分居尚未满两年，不符合认定夫妻感情破裂的情形；二、原审法院将儿子梁子判归林某抚养不当。1、梁某原来一直与林某、梁子一起生活。2012年11月，林某以换门锁的方式不让梁某回家，并且阻止梁某见梁子。2、廉江市来宾路3号（自由水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间是梁某与林某共同出资购买的，并不是由林某个人出资。因林某霸占了上述房屋，原审判决就认定林某有固定的居住环境是错误的。另外，梁某正在老家建新房屋，将有房屋居住。3、林某是廉江市新闻中心的临时工，而非正式职工，其工作并不稳定。4、梁某作为一名教师，除有稳定的收入外，还有较佳的教育方法以及充足的时间教育梁子，把梁子的抚养权判给梁某并不会影响梁子的健康成长；三、原审法院主审本案的审判员陈勇与林某是同学关系（均毕业于廉江中学），而且陈勇的子女与梁子都在廉江市第一幼儿园上学，陈勇与林某去幼儿园接送子女时有非常多的见面机会，故陈勇符合法律规定应当主动回避的情形。陈勇未主动申请回避，也未将其与本案存在的利害关系告知梁某，侵害了梁某的诉讼权利；四、原审判决未对探视权的问题作出处理，应予纠正。如果梁子归梁某抚养，林某可以随时探视梁子，如果梁子归林某抚养，梁某要求每个星期接梁子与其生活一天。综上，请求二审法院：一、撤销原审判，改判不准梁某与林某离婚；二、如果判决梁某与林某离婚，婚生儿子梁子由梁某抚养；三、在婚生儿子梁子由梁某抚养的前提下，梁某同意两人共同出资购买的位于廉江市来宾路3号（自由水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间归林某所有，否则请二审法院依法处理该房产；四、对不直接抚养子女的一方的探视权进行判决；五、本案一、二审诉讼费用由林某负担。
上诉人梁某在二审期间向本院提交如下证据：一、银行交易明细，以证明廉江市人民法院于2014年6月6日强制执行梁某的29000元，以偿还梁某欠郭某的的债务；二、短信内容，以证明梁某于2013年6月28日发短信告知林某工资存折的存放地点及支取密码；三、梁某于2012年9月12日办理家庭宽带的记录，以证明梁某于2012年9月12日前一直和林某一起生活；四、境内汇款申请书，以证明梁美裕于2006年9月19日代梁某汇款30000元给林某购买廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间；五、照片，以证明梁某在老家建新房子。林某对梁某提交的上述证据质证称：一、对证据一银行交易明细的真实性无异议，但该证据与本案无关联性；二、对梁某所提交的证据二、证据三、证据四、证据五所证明的问题均不予认可。
被上诉人林某答辩称：一、林某与梁某已分居四年多，夫妻感情彻底破裂，已无和好的可能。林某坚决要求与梁某离婚；二、梁子应由林某抚养。1、林某怀梁子时曾因先兆流产而两次住院治疗，且年龄已偏大，可能不能再生育小孩。2、林某是廉江市新闻中心的正式职工，收入稳定。3、梁某嗜赌如命，是一个病态的赌徒，且每天晚上出去娱乐，根本不适合抚养小孩；三、梁某亳无家庭责任感，从来没有出钱抚养过儿子，请求二审法院按每月825元的标准，判令梁某支付梁子从2009年4月至2014年9月的生活费54450元。离婚后，梁某应于每月的10日前将抚养费825元汇入林某的帐户；四、廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物是林某婚前个人出资购买的，属于林某的个人财产；五、如果梁某探视梁子的次数过多，或时间过长，会影响梁子的学习和生活，也给林某的生活带来不便。离婚后，梁某可以在每个月的最后一个星期六上午8点30分到林某居住的地方接走梁子，再于当天中午12点前将梁子送回；六、林某与审判员陈勇根本不是同学关系，陈勇并不符合法律规定应当回避的情形。综上，请求二审法院：一、驳回梁某的上诉请求；二、判令梁某向林某支付梁子五岁半前的抚养费54450元；三、由梁某承担本案诉讼费用。
林某在二审期间向本院提交如下证据：一、《廉江市事业单位编制卡》、《廉江新闻》，用以证明林某是廉江市新闻中心的正式职工；二、廉江市自来水厂公司出具的《证明》，以证明廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间是林某于2006年8月9日一次性付款购买的；三、廉江市人民医院的病历，以证明林某已过最佳生育年龄，再怀孕的机率小；四、书面材料，以证明梁某于2009年底承认其嗜赌成性。梁某对林某提交的上述证据质证称：一、对《廉江市事业单位编制卡》、《廉江新闻》所证明的问题有异议，林某并不是事业编制工人，而是临时工；二、对廉江市自来水厂公司出具的《证明》有异议，廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间是梁某与林某共同出资购买的，廉江市自来水厂公司无权确定该房产的权属；三、对廉江市人民医院的病历的真实性没有异议；四、对书面材料所证明的问题有异议，梁某不清楚是不是本人所写。
对梁某及林某在二审期间提交的证据，本院认为：一、梁某在二审期间提交的第二、三、四、五份证据，及林某在二审期间提交的第一、三、四份证据均不属于新证据，且对本案事实认定没有重要影响，本院均不予采纳；二、梁某在二审期间提交的第一份证据虽然是新证据，但与本案无关联，本院不予采纳；三、林某在二审期间提交的第二份证据虽然是新证据，但对本案的事实认定没有影响，本院不予采纳。
本院除确认原审判决查明的事实外，另查明：二审庭审过程中，梁某与林某就探望权问题未能达成一致意见，但均同意二审法院对探望权的问题作出判决。
再查明：梁某在原审法院审理本案过程中，并未申请审判员陈勇回避，也未举证证明审判员陈勇存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形。
本院认为：本案是离婚纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人梁某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人梁某的上诉请求和理由及被上诉人林某的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于梁某与林某的夫妻感情是否破裂的问题。判断夫妻感情是否破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。梁某与林某经自由恋爱后结婚，婚姻基础尚可。但在婚后的共同生活中，林某因梁某有赌博行为而与其发生矛盾。在林某第一次以夫妻感情破裂为由向原审法院提起离婚诉讼，原审法院判决不准双方离婚后，梁某与林某的夫妻关系仍未得到改善。林某现坚决要求与梁某离婚，双方已无和好的可能。原审判决认定梁某与林某的夫妻感情确已破裂，判决准予梁某与林某离婚并无不当，本院予以维持。梁某关于其与林某的夫妻感情尚未破裂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于婚生儿子梁子的抚养问题。人民法院在处理子女的抚养问题时，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合考虑。本案中，林某有抚养梁子的条件和能力，且梁子一直随林某一起生活，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；……”的规定，原审法院判决梁子由林某抚养并无不当，本院予以维持。梁某关于梁子应由其抚养的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于离婚后的子女探望权问题。梁某与林某离婚后，儿子梁子由林某抚养，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，梁某有探望梁子的权利，林某应当协助梁某探望梁子。由于梁某与林某未能就行使探望权利的方式、时间的问题达成一致意见，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第二款“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，在不影响梁子生活、学习的情况下，梁某可于离婚后每个星期的星期六（或星期天）上午9时到林某指定的地点接走梁子，再于当日下午5时前将梁子送回至林某指定的地点。
四、关于廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间的认定问题。因廉江市来宾路3号（自来水公司大院）集资楼9C房及配套杂物间尚未取得所有权证，故原审判决对上述房产的权属暂不作处理并无不当，本院予以确认。梁某关于应分割上述房产的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法民二初字第180号民事判决；
二、自本判决发生法律效力之日起，在不影响梁子生活、学习的情况下，梁某可于每个星期的星期六（或星期天）上午9时到林某指定的地点接走梁子，并于当日下午5时前将梁子送至林某指定的地点，林某应予协助。
二审案件受理费300元，由上诉人梁某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年十月十八日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国婚姻法》
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第三条对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。