浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终64号
上诉人（原审被告）：李明张，男，1966年3月18日出生，汉族，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭玲玲，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜仕伟，男，1973年9月3日出生，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人（特别授权）：韩丽敏、姜勋，浙江乾盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞才宝，男，1953年4月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人（特别授权）：俞立成，住浙江省绍兴市柯桥区，系俞才宝之子。
被上诉人（原审被告）：绍兴鹰翔染整有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇阮港村，统一社会信用代码：91330621754937588H。
法定代表人：殷阿四，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：汪家生，浙江纳森律师事务所律师。
上诉人李明张因与被上诉人杜仕伟、俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李明张上诉请求：撤销一审判决，依法改判俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司连带承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院混淆了建设工程施工合同与承揽合同关系，认定判俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司无责任错误。污水池防腐蚀工程系我国规定的建设工程，根据《建筑防腐蚀工程施工规范》第1.0.2条规定，新建、改建或扩建的建筑物和构筑物防腐蚀工程的施工适用该规定。一审法院认定杜仕伟和李明张之间存在雇佣关系，李明张与俞才宝之间是承揽关系，但回避了绍兴鹰翔染整有限公司将深达5米的污水池防腐工程发包给没有资质的俞才宝，错误判定俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司无须承担赔偿责任。二、一审法院举证责任分配不当。绍兴鹰翔染整有限公司主张与俞才宝之间是承揽关系，并非建设工程施工合同承发包关系，但并无证据证明。一审法院在未排除俞才宝的情况下，直接认定杜仕伟的雇主是李明张错误。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。一审法院没有正确适用该条的举证责任，将证明安全生产事故的举证责任分配给杜仕伟，使绍兴鹰翔染整有限公司不承担连带责任。即使法院认定杜仕伟的雇主是李明张，绍兴鹰翔染整有限公司未提供必要的安全保障义务，也应承担赔偿责任。
杜仕伟辩称：一审法院对雇佣关系认定正确，其他被上诉人也认可该事实。根据一审法院适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，俞才宝以及绍兴鹰翔染整有限公司在本案中也应该承担责任。如果不承担连带责任，也应考虑相应过错，承担按份责任。关于李明张的责任认定，虽然杜仕伟没有上诉，但是承担30%的责任过高。
俞才宝辩称：一、俞才宝和李明张应该属于包清工的关系，俞才宝把污水池施工包给了李明张。二、上诉人混淆了工程和施工的区别，上诉人提出防腐工程施工规范，但这是规范防腐作业的，施工流程，材料的使用与本案没有关系。防腐工程就是防腐涂料等的统称，如果是建设工程应该还包括设计、实验、验收等环节，但是本案涉及的是施工环节，所以被上诉人认为是建设工程的意见不能成立。三、本案不存在高空作业的情况，李明张有施工经验，且不是第一次施工。上诉人认为施工需要资质的意见不能成立，对于涂料的施工是不需资质的。李明张叫杜仕伟去施工，杜仕伟是否有经验与俞才宝无关，俞才宝无须承担责任。
绍兴鹰翔染整有限公司辩称：本案不涉及到建设工程施工合同的问题，这是多年使用的污水池，不是新建、扩建，不会涉及到建设工程施工合同，上诉人说要资质缺乏法律依据。一审法院举证责任分配适当。上诉人要求绍兴鹰翔染整有限公司承担连带责任缺乏法律依据。
杜仕伟向一审法院起诉请求：要求俞才宝、李明张、绍兴鹰翔染整有限公司连带赔偿医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计182878.76元，扣除获赔款项43635.38元，实际尚应赔偿139243.38元。
一审法院认定事实：2016年，绍兴鹰翔染整有限公司将其污水池油漆工程发包给俞才宝施工。李明张参与该工程的施工。2016年3月4日早上，李明张雇佣杜仕伟到该工地从事相应的刷漆工作。当天下午，杜仕伟在沿梯子从池底往上爬行的过程中，因绑梯的绳子断开而摔落并受伤。杜仕伟受伤以后于2016年3月4日至2016年3月29日在绍兴第二医院住院治疗25天，产生医疗费43635.38元。加之其门诊医疗费，合计44363.38元。出院后，杜仕伟经医嘱休息至2016年8月29日，护理3个月。2016年9月20日，经绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所鉴定，杜仕伟构成伤残十级。杜仕伟为此支出鉴定费1200元。杜仕伟系外来务工人员，其父亲杜开烈，出生于1943年11月25日。杜开烈夫妇共生育5个子女。杜仕伟因本案事故产生的合理损失为：1、医疗费44363.38元，该损失根据杜仕伟和俞才宝提供医疗费收据、用药清单予以认定；2、住院伙食补助费500元（25天×20元/天），该损失根据杜仕伟的住院时间，按20元/天计算认定；3、护理费16294.35元（141.69元/天×115天），根据医嘱情况，杜仕伟的合理护理时间可为115天，该院结合2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资的标准予以计算认定；4、误工费24795.75元（141.69元/天×175天），结合医嘱情况，其合理误工时间为175天，该院参照上述护理费标准计算认定；5、残疾赔偿金90005.28元，根据鉴定结论，杜仕伟构成伤残十级，该院按浙江省2015年度城镇居民人均可支配年收入标准计算认定其残疾赔偿金；杜仕伟另主张赔偿其父亲杜开烈的被扶养人生活费，符合法律规定，该院按农村居民标准一并予以计算认定；6、交通费500元，该损失根据实际情况酌情确定；7、精神损害抚慰金1500元,此损失鉴于本案事故使杜仕伟的精神受到了严重的创伤，该院酌情予以确定；8、鉴定费1200元，该损失根据鉴定费发票认定。以上8项合计179158.76元。另认定，迄今，俞才宝已垫付抢救费用630元，李明张垫付住院费用43635.38元。
一审法院认为：杜仕伟以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，该院应予以尊重。首先，关于雇佣法律关系的认定问题，该院认为，根据查明的事实，在案涉工程施工过程中，李明张雇佣杜仕伟从事相关刷漆工作的事实清楚，符合雇佣法律关系的特征，故杜仕伟受李明张雇佣的法律关系依法成立。其次，关于本案民事责任的问题。该院认为，李明张作为雇主，依法应当为雇员杜仕伟的安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。针对杜仕伟要求俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司承担连带责任的诉求，该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据该规定，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致且发包人、分包人与接受发包或者分包业务的雇主存在工程承发包关系。据此，杜仕伟应就俞才宝与李明张之间的工程承发包关系承担举证责任，同时杜仕伟还应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故。现杜仕伟均未提供充分证据证明上述事实，故杜仕伟主张俞才宝、绍兴鹰翔染整有限公司承担民事责任，该院不予支持。李明张辩称杜仕伟与其系工友，其非杜仕伟雇主，因其对该项辩称所依据的事实未提供有力证据加以证明，该院不予采纳。最后，关于李明张应承担的具体赔偿数额问题，该院认为，杜仕伟在提供劳务期间上下梯子，疏于自身安全注意义务，本身对本案伤害事故的发生也存在过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体减轻比例，该院酌定30%，故李明张承担的赔偿比例为70%。对于杜仕伟因本案伤害事故产生的各项损失金额及范围，该院已在事实认定中作充分阐述，并对相关损失作调整处理，其主张的营养费诉求，因缺乏证据，该院不予支持。经该院计算，杜仕伟因本案事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等合计177658.76元，由李明张负责赔偿70%计124361.13元，并另赔偿精神损害抚慰金1500元，合计125861.13元，扣除李明张已赔偿的43635.38元，李明张实际尚应赔偿82225.75元。综上所述，该院对杜仕伟诉讼请求中的合理部分依法予以支持，对其他不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告李明张应再赔偿原告杜仕伟因本案事故产生的经济损失82225.75元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告杜仕伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3085元（申请缓交），减半收取计1543元，由原告杜仕伟负担615元，被告李明张负担928元，当事人应负担的受理费限于判决生效后十日内向该院交纳。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点之一在于杜仕伟是为李明张还是俞才宝提供劳务的问题。对此杜仕伟称其受李明张雇佣从事刷漆工作，并称工资为250元每天，按天结算，且李明张与杜仕伟讲工程由李明张承包了；李明张称杜仕伟确实是其叫去的，但李明张与杜仕伟均为俞才宝提供劳务；俞才宝称其将污水池油漆工程以包清工的形式交由李明张实际施工，杜仕伟系受李明张雇佣。从上述当事人陈述看，可以认定杜仕伟确系李明张叫去提供劳务，但李明张主张接受劳务的相对方为俞才宝，仅有已方陈述，无其他证据予以佐证。再结合杜仕伟陈述之内容，其工资系与李明张商定，工程由俞才宝包给李明张施工，其陈述之内容与俞才宝之陈述相符，进而本院认定杜仕伟系受李明张雇佣，杜仕伟损害之赔偿主体应为李明张。
争议焦点之二在于绍兴鹰翔染整有限公司、俞才宝是否应当承担连带责任之问题。本院审查后认为，绍兴鹰翔染整有限公司将其污水池油漆工程发包给俞才宝施工，而李明张参与了工程的施工。上诉人主张本案的污水池刷油漆工程应当属于建设工程，进而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，发包人、分包人承担连带责任的要求之一为雇员因安全生产事故遭受人身损害，但本案杜仕伟受伤并未被相关部门认定为安全生产事故，且俞才宝与李明张之间是否为工程承发包关系亦无法作出认定，进而李明张要求绍兴鹰翔染整有限公司、俞才宝承担连带责任依据不足。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由上诉人李明张负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年三月三日
书 记 员 俞小婷