浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1102刑初55号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人ＸＸ琴，女，1966年11月27日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2016年12月12日被刑事拘留，同月16日被取保候审。
辩护人徐凯，浙江丽大律师事务所律师。
辩护人徐淑华，浙江晟耀律师事务所律师。
被告人陈美云，女，1965年12月16日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
指定辩护人金志勇，丽水市莲都区法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2017）55号起诉书指控被告人陈美云、ＸＸ琴犯非法经营罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，丽水市莲都区人民检察院以补充证据为由，向本院提出延期审理建议书，本院于同年6月2日对本案进行了延期审理。丽水市莲都区人民检察院经过补充证据后，于同年7月11日向本院移送丽莲检刑追诉（2017）2号追加起诉决定书，对被告人ＸＸ琴的犯罪事实及犯罪数额追加了起诉。本院依法于同年2月13日、7月27日两次公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员张方某、陈某1出庭支持公诉，被告人陈美云及其指定辩护人金志勇，被告人ＸＸ琴及其辩护人徐凯、徐淑华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2003年开始，被告人陈美云在中国银行莲都支行门口非法买卖外汇，从中赚取外汇差价或手续费，总计金额人民币1951万余元。2016年5月份以来，被告人陈美云将大量外币卖给被告人ＸＸ琴，被告人ＸＸ琴将收购的外币转卖给他人，从中赚取手续费，总计金额人民币1553万余元。
案发后，被告人ＸＸ琴退缴非法所得12000元。
公诉机关追加起诉指控：2016年3月份至11月份期间，被告人ＸＸ琴在中国银行莲都支行门口从吴某1、周某、黄某、陈某2、刘某1、林某1、聂某（均另案处理）等人处非法收购外币转卖给他人，总计金额为173.12万美元（折合人民币1190余万元）。
上述事实有户籍证明、被告人供述、证人证言及书证等予以证实。被告人陈美云、ＸＸ琴的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人陈美云、ＸＸ琴有立功情节。提请依法判处。
被告人陈美云对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。
被告人陈美云的指定辩护人的辩护意见：1、被告人陈美云归案后如实供述自己的罪行，已积极退赃；2、被告人陈美云在共同犯罪中起次要、辅助作用，没有违法犯罪；3、被告人陈美云系从犯；4、被告人陈美云有立功表现。建议对被告人陈美云减轻处罚并适用缓刑。
被告人ＸＸ琴对起诉书及追加起诉决定书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。
被告人ＸＸ琴的辩护人的辩护意见：1、被告人ＸＸ琴主观恶性小，作用不大；2、被告人ＸＸ琴有立功表现；3、被告人ＸＸ琴归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退赃；4、被告人ＸＸ琴系初犯、偶犯，无犯罪前科。建议对被告人ＸＸ琴减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：1、2003年以来，被告人陈美云用自己丈夫、儿子及亲戚、朋友的身份证在中国银行、建设银行、工商银行等银行开设多张银行卡，在中国银行门口趁他人兑换外币之际，非法从事外汇的买卖活动，并从中赚取外汇差价或手续费。自2014年11月24日至2016年11月18日止，被告人陈美云在中国银行莲都支行门口，以每100美元或欧元赚取人民币0.2元的手续费直接转手,或者等外汇汇率上涨再卖出赚取汇率差额的方式，分别向证人项某、林某2、郭某、夏某、刘某2、蔡某、黄某、傅某及被告人ＸＸ琴等人非法买卖美元、欧元等外汇，非法买卖外汇数额累计达284万余美元（折合人民币1951万余元），并从中获取非法利益人民币13000元。
2、2016年3月至11月18日止，被告人ＸＸ琴在中国银行莲都支行门口等处，通过向某彩娥、周某、黄某、陈某2、刘某1、林某1、聂某（均另案处理）等人以及被告人陈美云处非法购买外币后，分别将购买的外币送至浙江省青田县转卖给王某等人，并从中赚取手续费等利益。被告人ＸＸ琴共计非法买卖外汇数额399.12万余美元（折合人民币2743万余元），并从中非法获利共计人民币16000元。
案发后，被告人ＸＸ琴在归案后，主动向公安机关退缴非法所得款人民币16000元。
另查明，2016年11月18日，被告人陈美云在丽水市莲都区东升南区28幢2单元602室家中，被公安机关书面传唤归案。同年12月12日11时许，被告人ＸＸ琴在浙江省桐庐县桐君街道康乐路36栋3单元406室时，被公安民警抓获归案。2017年3月1日，被告人陈美云在本案的审理过程中，主动向公安机关上交违法所得款人民币13000元。2017年3月14日，被告人ＸＸ琴向丽水市公安局莲都区分局巡特警大队检举揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现。同年4月13日，被告人陈美云向丽水市公安局莲都区分局紫金派出所检举揭发他人犯罪行为，并于同日下午协助公安机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现。
上述事实，被告人陈美云及其指定辩护人、被告人ＸＸ琴及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人陈美云、ＸＸ琴身份情况的事实；2、被告人陈美云、ＸＸ琴的供述与辩解，分别证明其在中国银行莲都支行门口非法买卖外汇，并从中赚取外汇差价或手续费用，以及累计买卖外汇的数额、时间和获利金额等的事实；3、证人张某、蔡某、黄某、傅某、夏某、项某、林某2、刘某2、郭某、孙某2、吴某2、吴某1、周某、林某3、陈某2、刘某1、刘某3的证言，分别证明其从被告人陈美云、ＸＸ琴处非法买卖外汇的时间、地点、数额等的事实；4、辨认笔录，证明被告人陈美云对被告人ＸＸ琴进行辨认的事实；5、搜查笔录、查扣清单，证明公安机关对被告人陈美云的住处进行搜查经过情况，以及查扣了大量的银行卡、身份证和外汇买卖咨询业务名片的事实；6、扣押决定书、发还清单，分别证明公安机关从被告人陈美云处扣押相关银行卡、居民身份证、名片，从被告人陈美云、ＸＸ琴处扣押违法所得款，以及已将银行卡、身份证发还给被告人陈美云的两国之间；7、银行交易明细，证明被告人陈美云、ＸＸ琴非法买卖外汇通过银行帐户进行交易及交易数额的事实；8、银行客户信息，证明证人蔡某、傅某、郭某等人在中国银行的开户情况的事实；9、微信截屏，证明被告人陈美云所使用的微信号与他人进行外汇交易的聊天记录情况的事实；10、情况说明、中国银行外汇牌价，证明被告人陈美云、ＸＸ琴非法买卖外汇期间外汇兑换人民币的汇率牌价，交易数额人民币折算成美元的数额的事实；11、归案经过，证明被告人陈美云、ＸＸ琴被公安机关传唤或抓获归案的事实；12、立功认定意见书及相关笔录材料，证明被告人陈美云、ＸＸ琴在本案延期审理的过程中，检举揭发他人犯罪并协助公安机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现的事实。
本院认为，被告人ＸＸ琴、陈美云违反国家对外汇管理的规定，在未经国家有关主管部门批准的情况下，明知自己的行为会扰乱金融市场秩序，而在外汇指定的银行和中国外汇交易中心及其分中心以外的场所买卖外汇，其行为均已构成非法经营罪；且非法买卖外汇数额均在100万美元以上，属情节特别严重。公诉机关指控两被告人的罪名及认定的事实成立，证据确凿、充分，提请依法惩处两被告人的意见，本院予以支持。被告人ＸＸ琴、陈美云归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人ＸＸ琴、陈美云归案后并在审理过程中，分别向公安机关提供线索或检举揭发他人犯罪行为，并协助公安机关将犯罪分子抓获归案，具有立功表现，依法可予以减轻处罚。被告人ＸＸ琴、陈美云在归案后，主动向公安机关上缴违法所得款，可酌情予以从轻处罚。被告人陈美云的辩护人提出被告人在本案中系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，本案的被告人ＸＸ琴、陈美云均系单独从事非法买卖外汇的经营活动，两被告人的犯罪虽存在着一定的关联，但并不存在主观上犯罪的共同故意，其行为之间未形成犯意联系、相互配合，成为一致的共同犯罪活动，因此不符合共同犯罪的构成要件，依法不应予区分主、从犯，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。被告人ＸＸ琴、陈美云的辩护人均提出被告人归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有立功表现，且已退缴违法所得款，又系初犯等情节，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、归案后的认罪态度、立功表现、主动上缴违法所得款等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ琴犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人陈美云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人ＸＸ琴、陈美云上交给公安机关的违法所得，予以追缴，由收取机关直接上交国库。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 徐丽杰
人民陪审员 徐妙君
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 何一芳