新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终201号
上诉人（原审原告）：王某1，男，汉族，1987年9月16日出生，现住甘肃省陇南市。
上诉人（原审原告）：王某2，女，汉族，2011年3月5日出生，现住甘肃省陇南市。
法定代理人：王某1，男，汉族，1987年9月16日出生，系王某2的父亲。
上诉人（原审原告）：王某3，男，汉族，2013年11月8日出生，现住甘肃省陇南市。
法定代理人：王某1，男，汉族，1987年9月16日出生，系王某3的父亲。
上诉人（原审原告）：王某4，女，汉族，2014年5月6日出生，现住甘肃省陇南市。
法定代理人：王某1，男，汉族，1987年9月16日出生，系王某4的父亲。
上述四上诉人委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告):白煜城，男，土家族，1973年10月5日出生，个体户，现住鄯善县。
委托诉讼代理人：梁春燕，新疆大典律师事务所律师。
委托诉讼代理人:柳凯，新疆大典律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告):合盛电业（鄯善）有限公司,住所地：鄯善县金沙银海5楼。
法定代表人：罗立国。
被上诉人(原审被告):鄯善县宏源钻井队。
负责人：赵雅丽，队长。
上诉人王某1因与上诉人白煜城、被上诉人合盛电业（鄯善）有限公司（以下简称合盛公司）、鄯善县宏源钻井队（以下简称宏源钻井队）侵权责任纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2016）新2122民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1及委托诉讼代理人费国华、上诉人白煜城的委托诉讼代理人梁春燕、柳凯到庭参加诉讼。被上诉人合盛公司、宏源钻井队经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某1上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2016)新2122民初574号民事判决判决第一项中的误工费、3年假肢安装费并支持上诉人对该两项的诉讼请求；判决支付一审判决未支持上诉人的护理费和伤残鉴定费1950元；2、请求二审法院依法撤销(2016)新2122民初574号民事判决第二项、第三项、第四项，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：上诉人王某1实际工作13天即到2016年1月1O日受伤，法律明确规定，上诉人的误工时间应从住院时间2016年1月11日起算到定残前一日，也就是2016年4月28日止，而一审法院只依据出院记录术后全休2周，就认定上诉人误工时间为2个星期，上诉人二个指头断掉及血管神经肌腱断裂，全休2周能康复吗?二个断指经司法鉴定，假指每年更换一次，费用1600元／年，20年计32000元，一审法院只判决给付3年，其余存入公证处不合法。另上诉人孩子的抚养费没有支持，判决理由不能成立。上诉人认为本案不属于工伤保险条例所规定的范围，一审法院如此判决混淆了法律关系，且在司法实践当中司法解释均依伤残等级为依据来确定给付抚养费，上诉人主张的被抚养人生活费理应得到法院的支持。另外，依据法律规定，合盛公司依法应当承担赔偿的连带责任。
白煜城辩称，上诉人王某1的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。关于误工费。最高法院的司法解释规定，误工费是根据医疗机构出具的证明确定，司法机构没有资格鉴定，司法机构认定误工时间为60天没有法律依据；关于残疾辅助器具费。根据上诉人的受伤情况，其两个手指并非需要配置假肢，配置反而影响其功能。鉴定意见并没有说要安装20年，对此我方不认可；关于被抚养人生活费。最高法院司法解释规定了被抚养人生活费的赔偿以丧失劳动能力程度为前提，上诉人王某1提供的司法鉴定鉴定的是伤残等级，不是丧失劳动能力鉴定。
白煜城上诉请求：1、请依法撤销(2016)新2122民初574号民事判决书或发回重审；2、依法判令被上诉人王某1承担本次事故的50％责任。事实与理由：一、被上诉人王某1应承担本次事故的50％责任：1、上诉人白煜城专门安排技术人员在操作该机械没有安排被上诉人王某1操作机械设备，在本次事故中，根本不存在分工或指派工作的失误；2、被上诉人王某1是小工，根本不懂得该工程机械设备的操作使用，没有任何资格去操作该机械设备。被上诉人王某1发现泥浆泄漏应当立即向技术人员汇报，由技术人员处理，可被上诉人在自己没有任何机械操作常识的情况下违章操作存在过错；二、被上诉人王某1的假肢安装没有法律依据。残疾人辅助器具的功能是代偿失去功能，补充减弱功能，恢复和改善功能，被上诉人王某1的伤残为九级，并且被上诉人右手食指、中指没有大部分丧失功能，相反安装假肢反而丧失原来功能，仅仅是为了美观，因此，被上诉人王某1没有必要安装假肢；三、被上诉人主张的精神损害抚慰金不应得到法律支持，因为被上诉人王某1在雇佣期间因其自身过错导致其受伤害，并非是上诉人的过错造成的。
王某1辩称，上诉人白煜城的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人白煜城认为王某1应当承担50%责任是错误的。在此次事故中王某1无过错，因为王某1是为了上诉人白煜城的利益采取紧急措施而受的伤。上诉人白煜城认为出现险情应当找技术员是无视客观事实，在当时紧急情况下是应当采取紧急措施。关于假肢安装费，最高法院司法解释规定，受害人有权获得残疾辅助器具的费用，事实上也无上诉人白煜城认为的是为了美观才安装的情况。相反，王某1受伤达到九级伤残，受伤是事实，所以，王某1有权主张假肢安装费。
王某1向一审法院起诉请求：1、原告王某1残疾赔偿金105098.64元（26274.66元／年×20年×20%=105098.64元）；2、原告王某1误工费15949.42元（107天×149.06元／天=15949.42元）；3、原告王某1护理费2534.02元（17天×149.06元／天=2534.02元）；4、支付原告王某1伙食补助费425元，营养费425元，交通费3000元；5、原告王某2生活费25239.5元（13年×19415元／年×20%÷2=25239.5元）；6、原告王某3生活费29122.5元（15年×19415元／年×20%÷2=29122.5元）；7、原告王某4生活费31064元（16年×19415元／年×20%÷2=31064元）；8、原告王某1假肢费用32000元（1600元／年×20年=32000元）；9、原告王某1精神抚慰金40000元。本案诉讼费及其他费用由被告承担，判决被告合盛公司承担连带责任。
一审法院认定事实：被告合盛公司需要打水井，被告白煜城有打井资质，有打井设备、打井技术，就把打水井工程承揽给被告白煜城施工。2015年12月29日，原告经其打井老乡介绍到被告白煜城井上干活，被告白煜城雇用原告王某1在内8个人打水井。有的人懂技术，有的人不懂技术，原告王某1是不懂技术的。原告王某1和被告白煜城没有签订劳务合同，双方口头约定每月工资5000元至7000元不等。技术工人与非技术工人工资不同，冬天工资和夏天工资不同。2016年1月10日原告王某1在打井过程中，由于泥浆池泥浆突然泄露，原告王某1立即拉住刹车，在紧急疏通泥浆池循环通道过程时右手中指和食指被刹车下面风扇叶子切断，被告白煜城及家人将原告王某1送到鄯善县人民医院做紧急处理后送往自治区人民医院手术治疗，被告白煜城安排妻子及工人照顾原告王某1，给原告王某1办理了住院手续，缴纳住院费用，办理饭卡，购买了日用品，购买了水果和补品。后来原告王某1父亲从甘肃老家过来看望原告王某1，给原告王某1买点吃的，也护理原告王某1。原告王某1在被告白煜城承揽的工地上干活13天，按照最高工资7000元∕月计算，原告王某1应得工资是3030元（7000元∕天÷30天×13天＝3030元），被告白煜城通过工人孙占军支付原告王某1工资7600元，在鄯善县为民法律服务所支付原告王某11000元，原告王某1均认可。原告王某1出院后，要求被告白煜城给于赔偿，双方未达成赔偿协议。原告王某1提起诉讼后，申请本院委托对其右手中指和食指伤残鉴定、误工期及残疾辅助器进行鉴定，本院依法委托新疆新医司法鉴定所对原告王某1伤残等级、误工期及残疾辅助器鉴定。2016年5月16日，新疆新医司法鉴定所作出（2016）新医临鉴字第312号鉴定意见书，认为残疾辅助器的配备主要为了美观并能起到部分功能补偿的作用，包括有助于恢复生活自理能力，有助于劳动等。原告王某1右手大部分功能存在，可佩戴装饰性假肢。误工期是指人体损伤后，接受医疗及功能康复，不能参加一般工作、学习、活动的时间。鉴定意见为：1、外伤致被鉴定人王某1右手食指、中指毁损伤，致右手功能丧失达24%，伤残等级为九级；误工期为60日。2、被鉴定人王某1右手选择普通装饰性假手指两个，产品价格约为人民币1600元（800元∕指），正常情况下更换周期1年（以上意见仅供参考）。被告白煜城承诺待原告王某1伤残鉴定后给予赔偿，就赔偿事宜原被告多次协商未果，导致原告王某1提起诉讼。第一次庭审结束前被告白煜城提供了宏源钻井队证件，证明自己是有资质的。为了查明事实，本院依法将宏源钻井队追加本案被告，通知到庭参加诉讼，被告宏源钻井队拒不到庭参加诉讼。
一审法院认为，被告合盛公司把打水井工程发包给被告白煜城承揽施工，被告白煜城有资质，有打井技术和打井设备。发包人被告合盛公司在发包过程中不存在选择过错，不应承担过错责任。发包人合盛公司对王某1受伤不承担连带赔偿责任。原告王某1受雇于被告白煜城，双方形成雇主雇员关系，原告王某1毕竟是在雇佣期间在雇主安排工作中受伤。被告白煜城称原告王某1是小工，在疏通泥浆循环通道过程中，先拉住刹车操作有误，应先切断电源才是正确的。原告王某1称在疏通泥浆循环通道过程中，先拉住刹车操作是正确的。但原告王某1和被告白煜城都没有提供证据，均没有申请技术鉴定。被告白煜城否认原告是非农业户口未提供证据，故本院对被告白煜城抗辩意见不予采信。本院对新医司法鉴定结论认定原告王某1伤残等级为九级认可，原告王某1残疾赔偿金按照本院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为105098.64元（26274.66元∕年×20年×20%=105098.64元），原告王某1于2016年1月11日受伤住院，于2016年1月27日出院，住院17天，原告王某1出院后医嘱休息两周，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定，原告王某1误工时间为31天。原告王某1误工费为4620.86元（31天×149.06元∕天=4620.86元）。原告王某1住院期间一人护理，原告王某1住院期间是被告白煜城妻子和工人护理的，被告白煜城给原告王某1买了饭卡、买了副食品，故原告王某1主张住院期间护理费和营养补助费，本院不予支持。原告王某1出院后仍需加强营养，原告王某1营养费支持350元（14天×25元／天=350元），原告王某1出院时被告白煜城妻子已付原告王某1交通费，况且原告王某1也未提供交通费票据，原告王某1往返产生交通费也是事实，本院支持1000元。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度确定，而原告王某1只是九级伤残，没有丧失劳动能力，故原告王某2、王某3、王某4主张护养费的诉讼请求，本院不予支持。原告王某1每年安装两个假肢费用1600元应予支持，但必须先安装后付款，被告白煜城先行支付原告王某1三年假肢费用。被告白煜城将剩余十七年费用提存在原告王某1选定的公证处，委托公证处代发，提存费用由被告白煜城承担。原告王某1受伤害后在肉体上和精神上都遭受痛苦，理应在精神上得到安慰，但原告主张40000元精神损失费过高，根据本案原告伤残程度，本院支持原告10000元精神抚慰金。原告王某1在被告白煜城工地干了13天，由于处在冬天，天气比较寒冷，原告王某1工资应按高工资支付，原告王某1应得工资3030元（7000元∕天÷30天×13天＝3030元），被告白煜城通过工人孙占军支付原告王某1工资7600元，在鄯善县为民法律事务所支付原告王某11000元，原告王某1均认可。原告王某1和被告白煜城之间形成雇主和雇员关系，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇主承担无过错责任。发包人如果在发包过程中存在过错，发包人承担是过错责任。判决：一、被告白煜城于本判决书生效之日起三日内赔偿原告王某1残疾赔偿金105098.64元、误工费4020.86元、营养费350元、交通费1000元、三年安装假肢费用4800元、精神损害抚慰金10000元、13天工资3030元、扣除预付8600元，合计119699.5元；二、驳回原告王某2、王某3、王某4的诉讼请求；三、被告合盛公司不承担连带赔偿责任；四、被告鄯善县宏源钻井队不承担连带赔偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，关于打井资质问题。上诉人白煜城提供了打井许可证原件，上诉人王某1对该证据提出异议，认为需要一并提交营业执照才能证实该证书是合法的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（一）项的规定，上诉人王某1虽有异议但没有足以反驳的相反证据，本院确认该许可证证明力。关于上诉人王某1在事故中是否存在过错。虽然上诉人王某1是小工，但是其具体工作是上诉人白煜城安排；事故时尽管上诉人王某1的操作有误，但上诉人白煜城对上诉人王某1并没有进行岗前培训，上诉人王某1尽到了一般注意义务，且其实施的紧急处置行为也是为上诉人白煜城利益考虑。所以，原审认定上诉人王某1不存在过错并无不当。关于护理费、住院期间的营养补助费。上诉人王某1陈述上诉人白煜城的妻子只护理其三、四天，其他时间是在乌鲁木齐要帐，实际上花费的也就几百元。上诉人王某1对其主张未提供证据予以证实，上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费。上诉人王某1没有提供证据证明其因受伤致残丧失劳动能力，原审法院认定上诉人王某1虽构成九级伤残，但没有丧失劳动能力未支持其要求支付被抚养人生活费的诉讼请求合法有据。关于是否需要安装假肢等问题。上诉人白煜城上诉认为，所安装的假肢是装饰性的并非是功能性的，没有安装的必要。本院认为，原审根据司法鉴定意见书，采纳上诉人王某1的右手丧失部分功能，可佩戴装饰性假肢的意见有理有据，上诉人白煜城的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决上诉人白煜城先行支付三年假肢费用并无不妥，之后的假肢费用待假肢实际安装后凭票据主张。原审判决根据医疗机构出具的证明确定上诉人王某1的误工时间合法亦无不当，对精神抚慰金的认定也亦无不当。
综上所述，上诉人王某1、王某2、王某3、王某4、白煜城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由白煜城负担170元，王某1、王某2、王某3、王某4负担3550元；王某1、王某2、王某3、王某4预交的二审案件受理费2023元予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纳新
审 判 员 赵 伟
代理审判员 庞玉平
二〇一七年六月十五日
书 记 员 兰保荣