湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终707号
上诉人（原审原告）：熊志勇，男，1974年9月12日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县，
委托诉讼代理人：孙亮，湖北同进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周军，男，1972年1月19日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县，
委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。
原审被告：荆门市生都置业有限公司，住所地荆门市屈家岭管理区五三中路13号，统一社会信用代码914208005627426205。
法定代表人：周波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付九龙，湖北惠山律师事务所律师。特别授权。
原审被告：杜宗平，男，1968年3月4日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县，
原审被告：祝亚玲，女，1981年1月1日出生，汉族，京山县人，住湖北省沙洋县，
委托诉讼代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。
原审被告：谢华玲�女，1976年2月25日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县滨江新区，
委托诉讼代理人：王凯，湖北希文律师事务所律师。
上诉人熊志勇因与被上诉人周军、原审被告荆门市生都置业有限公司（以下简称生都置业公司）、杜宗平、祝亚玲、谢华玲民间借贷纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。由于熊志勇的上诉仅涉及周军就借款本息是否承担连带清偿责任，不针对生都置业公司、杜宗平、祝亚玲、谢华玲，因此，据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”之规定，本院确定生都置业公司、杜宗平、祝亚玲、谢华�二审中的诉讼地位为原审被告。上诉人熊志勇及其委托诉讼代理人孙亮，被上诉人周军的委托诉讼代理人彭希文、原审被告生都置业公司的委托诉讼代理人付九龙、原审被告祝亚玲的委托诉讼代理人卢厚书、原审被告谢华玲的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。原审被告杜宗平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊志勇上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判周军对原判第一项债务承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由周军、生都置业公司、杜宗平、祝亚玲、谢华玲负担。
事实和理由：1、借条和变更中的抵押物均位于易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都），只是抵押物的所有权人由生都置业公司变更为祝亚玲。因并未办理房屋抵押登记手续，抵押权未成立，熊志勇不是该房屋的抵�权人，无法行使抵押权，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定错误。2、周军于2016年2月3日向熊志勇支付利息1万元，表明其愿意为150万元借款本息承担保证责任。
周军答辩称，熊志勇的上诉请求不能成立，抵押权没有设立的过错应由熊志勇与杜宗平负担。抵押物的价值已超过借款数额，足以抵偿债务，故周军不应承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
生都置业公司述称，本案借款应由杜宗平与祝亚玲偿还，周军是否就借款本息承担连带清偿责任，对此不发表意见。
祝亚玲述称，本案借款系生都置业公司的债务，不是杜宗平的个人债务，祝亚玲在本案中不应承担任何责任。熊志勇要求周军就借款本息承担连带清偿责任，对此不发表意见。
谢华玲�辩称，对熊志勇的上诉请求不发表意见。
杜宗平未作答辩。
熊志勇向一审法院起诉请求：判令1、生都置业公司、杜宗平、祝亚玲共同偿还熊志勇借款150万元，并支付利息（利息以150万元为基数，按年利率24%自2014年3月26日起计算至借款还清之日止）；2、周军、谢华玲对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由生都置业公司、杜宗平、祝亚玲、周军、谢华玲负担。
一审法院认定事实：2014年3月26日，杜宗平、生都置业公司共同向熊志勇出具一份借条，载明：“今借到熊志勇人民币合计壹佰伍拾万元整，小写（￥1500000.00元）用荆门市生都置业有限公司（御景新都）2-3幢门面担保。借期壹个月2014年3月26日到2014年4月25日月利息2分，并另外支付熊志勇劳务费每个月4.5万元。直到本金还完止。”杜宗平在借款人处签名，并�盖有生都置业公司的公章，周军作为担保人签字，曹某作为证明人签字。同日，熊志勇通过中国农业银行、沙洋农村商业银行分别向杜宗平转账37.5万元、105万元，杜宗平认可熊志勇还向其支付现金3.5万元，另应杜宗平要求向樊红星账户转账4万元，以上共计150万元。熊志勇自认，杜宗平偿还利息17万元，其中2014年5月31日、8月11日分别偿还7.5万元，还有2万元于何时偿还已记不清。此外，周军于2016年2月3日偿还1万元。
另查明，生都置业公司为方便贷款，将御景新都2-3幢门面的房权证及土地使用权证分别于2014年8月5日、8月6日由生都公司变更至祝亚玲名下，2014年11月30日杜宗平向熊志勇出具一份《变更》，载明：“上次杜宗平办理的荆门生都置业有限公司的抵押物变更为祝亚玲，房产证号：10××61号，该抵押物抵给熊志勇。变更人：杜宗平产权人：祝亚玲2014年11月30日”。产权人处由祝亚玲签字捺印。随后，祝亚玲将荆门市房权证屈家岭字第××号房屋产权证交给熊志勇，该产权证上明确房屋座落为“易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都）2-3幢”。
荆门市房权证屈家岭字第××号房屋产权证中载明的房屋与执行和解协议中载明的登记在祝亚玲名下房权证号为荆门市房权证屈家岭字第××号的房屋座落均为荆门市易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都）2-3幢，执行和解协议中杜宗平与祝亚玲以（御景新都）2-3幢102-117号、303-318号门面房屋抵偿债务本金520万元及利息、律师代理费20万元及诉讼费用。
杜宗平与祝亚玲2005年7月19日登记结婚，2014年12月17日协议离婚，并约定债务由杜宗平承担。周军与谢华玲系夫妻关系。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、借款是否实际发生，若实际发生，实际借款人是谁。二、主债务人外的其他当事人应否承担清偿责任。
关于借款是否实际发生的问题。熊志勇提交了借条及相应的转账凭证，实际经手人杜宗平及保证人周军对借款实际发生并无异议，应认定本案中存在借贷关系。生都置业公司抗辩借条中存在可疑之处，包括借期与诉状不一致，借条中笔迹不一致，落款时间有更改等，熊志勇对此解释为诉状中的借期系误写，以借条所载借期为准，落款日期的更改是杜宗平发现笔误后自己更改，并在更改处捺印。上述解释符合情理，予以采信。
关于实际借款人是谁的问题。杜宗平抗辩款项实际为生都置业公司使用，但杜宗平认可其曾指示熊志勇直接将3.5万元款项转入樊红星账户，而同时作为杜宗平代理人及生都置业公司原出纳的杜宗军，并不知晓公司曾与樊红星有业务往来，生都置业公司法定代表人周波也否认与樊红星有业务往来，故杜宗平陈述自相矛盾，对其抗辩意见不予采信；生都置业公司抗辩其未收到该150万元，该笔借款应为杜宗平个人借款，一方面生都置业公司法定代表人周波承认曾将公司公章交由杜宗平，并认可借条中公章的真实性，无论该笔钱是否为公司所用，熊志勇都有理由相信生都置业公司是借款人，况且生都置业公司法定代表人认可公司有通过杜宗军私人账户走账，也未能提交证据推翻杜宗平的证据，对生都置业公司的抗辩意见也不予采信。杜宗平作为借款人签字，杜宗平名字上又加盖有生都公司公章，借款实际发生时杜宗平并非生都置业公司法定代表人也非公司股东，故杜宗平与生都置业公司是共同借款人。
关于其他当事人应否承担清偿责任的问题。本案借贷关系发生在杜宗平与祝亚玲夫妻关系存续期间，根据《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，发生在婚姻关系存续期间的债务，应当认定为夫妻共同债务。根据合同的相对性，杜宗平与祝亚玲之间的《离婚协议》，只能约束夫妻双方，不能对抗第三人，故对祝亚玲对该借款不知情，双方约定婚姻存续期间债务由男方清偿的抗辩意见不予采信，祝亚玲应该对本案借款承担连带清偿责任。谢华玲没有对本案债务提供担保的意思表示，熊志勇主张其承担保证责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。
周军应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，同一债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，生都置业公司以其所有的御景新都2-3幢�面为150万元借款提供抵押担保，熊志勇作为债权人，理应先以抵押物实现自己的债权，根据周军提供的执行和解协议书，御景新都2-3幢102-117、303-318号门面抵偿了借款本金520万元及利息，应认定本案中抵押物价值远超过150万元，熊志勇可以通过抵押物完整的实现其债权，本案中，熊志勇的抵押权无法得以实现，周军并无过错，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，周军在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。故本案中，周军担保责任可免除，对熊志勇要求周军承担连带清偿责任的诉请，不予支持。
熊志勇主张从2014年3月26日计算利息，因熊志勇认可杜宗平及周军共同偿还了18万元，已支付6个月的利息，故利息应从2014年9月26日起算。
综上，一审法院对熊志勇的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合�法》第八条第一款、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款之规定,判决：一、杜宗平、荆门市生都置业有限公司、祝亚玲在判决生效十日之内共同偿还熊志勇借款本金150万元及利息（利息以未偿还本金作为基数，按年利率24%自2014年9月26日起计算至还清之日止）；二、驳回熊志勇的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由熊志勇负担1300元，荆门市生都置业有限公司、杜宗平、祝亚玲共同负担17000元。
二审中，熊志勇补充提交以下证据：证据一、沙洋县农村信用社于2014年12月5日出具的贷款意见审批表、贷款责任人承诺书、抵押承诺书、关于�汝毫申请抵押贷款1600万元的调查报告；证据二、沙洋县公安局受案回执，证明周军作为信贷部的工作人员，其清楚生都置业公司交给熊志勇的房产证不能办理抵押登记，并且知晓杜宗平于2014年11月30日更换的房产证是假证。
周军对证据一的真实性和来源有异议，且证据内容是关于曹汝毫贷款的资料，与本案借款没有关联，即使有关联，也说明熊志勇主张更换后的房产证不能办理抵押登记的意见，不能成立。对证据二沙洋县公安局的受案回执的真实性无异议，据此，按照先刑后民的原则，本案应中止审理。
生都置业公司质证认为，证据一与该公司无关，对证据二的真实性无异议，并认为本案应中止审理。祝亚玲的质证意见同生都置业公司的意见一致。谢华玲以其与本案没有任何关系为由，未发表质证意见。
经审查，证据一系曹汝毫于2014年12月向沙洋农村信用合作联社开发区信用社申请贷款的资料，其中祝亚玲提供以编号为10018561的房产证记载的房屋提供担保。
本院审查认为，证据一显示该笔贷款的时间发生在本案借款及杜宗平更换房产证之后，且资料的内容与本案借款没有关联性，据此不能判断周军在借款发生时是否知晓抵押物及房产证的情况，对该证据不予采纳。证据二显示熊志勇于2016年5月3日向公安机关报案，但内容与本案无关，不予采纳。
此外，熊志勇申请证人曹某出庭作证。曹某陈述，1、熊志勇、杜宗平分别与曹某是朋友关系，周军是曹某同事。2、杜宗平经曹某介绍向熊志勇借款，杜宗平提出用房屋作抵押，熊志勇要求办理抵押登记，但杜宗平称工程未完工，不能办理他项权证。后杜宗平和熊志勇去找周军商量担保的事情，杜宗平提出让周军作担保，否则熊志勇�不借钱给杜宗平。3、杜宗平出具欠条时，熊志勇、杜宗平、曹某告诉周军，杜宗平提供的房产证不能办理抵押。4、杜宗平于2014年11月30日更换房产证时，周军跟熊志勇电话联系过。
周军质证认为，证人陈述的借条的书写地点、时间和盖章的时间与熊志勇的陈述不一致，与借条的内容亦不一致，其陈述的关于周军的内容不属实。生都置业公司称不清楚借款过程，对证人证言的真实性不发表意见。祝亚玲质证认为，曹某陈述其在借条上签字时生都置业公司已加盖公章，对该陈述无异议，对其他证言的真实性由法院认定。谢华玲质证称，不清楚本案借款情况。
本院认为，曹某的证言无其他证据印证，加上曹某与熊志勇系朋友关系，在杜宗平未出庭应诉，周军质疑其证言的情形下，无法认定曹某的陈述是真实的，故对其证言不予采纳。
二审查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案二审双方争议：在抵押权未设立的情形下，就本案借款本息，周军是否应承担连带清偿责任。
熊志勇主张，周军应对借款本息承担连带清偿责任，理由为：1、本案抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立，不存在熊志勇放弃抵押权的问题；2、杜宗平让周军提供保证担保是因为抵押物不能办理抵押登记，杜宗平与周军对抵押物不能办理登记一事存在过错；3、周军于2016年2月3日还款1万元，这一行为也表明周军愿意承担保证责任。
周军主张，1、周军提供保证担保，是因借条上写明了抵押物，加上抵押物价值远远大于150万元，周军认为他提供保证担保没有风险。2、周军并不清楚抵押物不能办理抵押登记，因熊志勇与杜宗平、生都置业公司的过错，抵押物才未办理抵押登记。3、周军于2016年2�3日还款1万元是被迫支付，该付款行为不表明周军愿意继续承担保证责任。综上，周军不应承担保证责任。
生都置业公司、祝亚玲、谢华玲以不清楚担保事实为由，未发表意见。
本院认为，1、就本案借款本息，生都置业公司（或祝亚玲）同意提供抵押物担保，生都置业公司（或祝亚玲）与熊志勇形成抵押合同关系，周军作为保证人在借条上签名，其与熊志勇形成保证合同关系，两者是不同的并且独立的法律关系。2、抵押合同是设权合同，一旦合同生效，生都置业公司（或祝亚玲）与熊志勇应办理登记设立抵押权，如果没有办理登记，熊志勇不可行使抵押权，此时抵押合同涉及的是合同双方的违约问题，并不影响熊志勇与周军的保证合同关系。3、周军与熊志勇对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，周军应按照�带责任保证承担保证责任。就连带保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位，此时保证并不具有补充性。4、就保证人的保证范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，周军与熊志勇对保证范围没有约定，周军应对借款本息承担清偿责任。5、周军在借条上签字时，借条已约定抵押担保，若其认为承担保证责任的范围在抵押物价值之外，需在借条上明确或者查证确认抵押物是否办理登记，但其怠于行使权利，其免责的理由不能成立。鉴于以上几点，周军作为连带责任保证人，应当对借款本息承担连带清偿责任。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条是在担保物权竞合的前提下，债权人实现债权方式的规定，该条的适用以抵押权设�与保证人提供担保并存为条件。本案中，熊志勇与生都置业公司（或祝亚玲）就抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立，因而不具备适用上述法律规定的条件，一审判决认为熊志勇应依据上述法律规定先就抵押物实现债权，显属不当。
综上所述，熊志勇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初264号民事判决第一项，即“杜宗平、荆门市生都置业有限公司、祝亚玲在判决生效十日之内共同偿还熊志勇借款本金150万元及利息（利息以未偿还本金作为基数，按年利率24%自2014年9月26日起计算至还清之日止）”；
二、撤销湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初264号民事判决第二项；
三、周军对上列第一项债务承担连带清偿责任；
四、驳回熊志勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由荆门市生都置业有限公司、杜宗平、祝亚玲、周军17000元，熊志勇负担1300元。二审案件受理费18300元，由周军负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一七年六月五日
书记员 马咏莲