山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终40号
原公诉机关山西省吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王锋，男，1980年10月7日出生。2011年12月30日因犯非法持有毒品罪被吉县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年2月28日刑满释放。2014年3月3日因涉嫌贩卖毒品罪被吉县公安局刑事拘留,同年3月24日因涉嫌窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪被批准逮捕，3月25日被执行逮捕。现羁押于吉县看守所。
山西省吉县人民法院审理吉县人民检察院指控原审被告人王锋窝藏毒品罪一案，于2015年7月13日作出（2014）吉刑初字第38号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人王锋有期徒刑十二年六个月，并处罚金五千元。原审被告人王锋不服，提出上诉。本院于2015年11月17日作出（2015）临刑终字第00269号刑事裁定，裁定撤销（2014）吉刑初字第38号刑事判决，发回重审。吉县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，吉县人民检察院变更起诉，指控被告人王锋涉嫌贩卖毒品罪。吉县人民法院于2016年10月18日作出（2015）吉刑初字第47号刑事判决，原审被告人王锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月4日16时，被告人王锋因右胫腓骨远端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折，在吉县人民医院608病房（以下简称608病房）住院治疗。被告人王锋住院期间，在608病房内向吸毒人员王某某、陈某某、周某某、曹某某出售毒品，同时还指使给其陪护的吸毒人员王某某（另案被告人已判决）在吉县人民医院门口附近向吸毒人员陈某某、周某某、曹某某出售毒品。同年3月3日10时许，吉县公安局民警在被告人王锋住院的608病房内抓获吸毒人员陈某某、周某某及亦进入608病房的吸毒人员梁某某，同时查获贩毒工具电子称三台、一次性注射器一支、吡拉西坦片（脑复康）九瓶、氯氮平片一瓶以及毒品疑似物77小包。经鉴定，毒品疑似物重44.3335克，检出海洛因、咖啡因、乙酰可待因等成份。
另查明，吉县公安局按照治安管理处罚法规定的程序对陈某某、王某某、周某某、梁某某、曹某某制作了询问笔录，并给予陈某某、周某某、梁某某、曹某某相应的行政处罚。后吉县公安局按照刑事诉讼规定的程序对王某某重新收集了证言及辨认笔录，对陈某某、曹某某重新收集了证言。2014年5月12日吉县公安局将涉案毒品海洛因重44.3335克上交临汾市公安局禁毒支队。
原判认定上述事实的证据有：
1.电子称三台、涉案毒品照片、一次性注射器一支、吡拉西坦片（脑复康）九瓶、氯氮平片一瓶照片及提取笔录、扣押物品清单、随案移送物品清单、收缴毒品清单证实，吉县公安局民警于2014年3月3日在被告人王锋住院的608病房内查获了77小包毒品及贩毒的工具。
2.临汾市公安局司法鉴定中心（临）公（理）鉴（毒品）字（2014）20号《毒品检验鉴定报告》证实，毒品疑似物重44.3335克，检出海洛因、咖啡因、乙酰可待因等成份。
3.被告人王锋户籍证明证实，被告人王锋身份情况。
4.吉县人民法院（2011）吉刑初字第35号刑事判决书及吉县看守所刑满释放证明书证实，被告人王锋在2011年12月30日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，于2012年2月28日刑满释放。
5.吉县人民法院（2015）吉刑初字第17号刑事判决书证实，王某某因贩卖毒品罪于2015年8月10日被判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元。
6.现场检测报告书、行政处罚决定书证实，陈某某、周某某、梁某某、曹某某、李建勤（曾用名李某某）五人均系吸毒人员且被吉县公安局行政处罚。
7.被告人王锋的病历、入院出院记录证实，2014年1月4日16时，被告人王锋因右胫腓骨远端粉碎性骨折、右腓骨下段骨折在吉县人民医院608病房住院。
8.吉县公安局民警洛某某、宣某某出具的抓获经过、吉县公安局于2015年5月11日出具的到案经过及情况说明证实，2014年3月3日10时许，吉县公安局民警洛某某、宣某某在吉县人民医院608病房内发现王锋及吸毒人员陈某某、周某某及亦进入608病房的吸毒人员梁某某，并在病房内查获贩毒工具电子称三台、一次性注射器一支、吡拉西坦片（脑复康）九瓶、氯氮平片一瓶以及毒品疑似物77小包；案发后公安机关调取王锋、王某某二人住院期间与外界的通话记录，由于该二人在住院期间所使用手机的SIM卡已停止使用，现已无法调取的情况。
9.吉县公安局《情况说明》称，吉县公安局民警经多方寻找曹某某、周某某、梁某某三人均无法取得联系，未能对该三人依照刑事诉讼法规定的程序重新收集证言；证明查获的毒品质量未达到进行毒品含量鉴定的条件，查获的吡拉西坦片、氯氮平片的成份为药品成份。
10.证人王某某讯问笔录及辨认笔录证实，王某某曾吸食毒品。2014年正月王锋因摔伤住院后给王某某打电话，让其去医院照顾，其在医院照顾王锋期间，在王锋处购买过四、五次毒品，王锋并让其给陈某某、周某某、梁某某送过毒品，每次交易地点均是在医院门口，毒品是王锋事先包好后让其去送，再将毒资交于王锋。辨认笔录证实王某某分别在十二组照片中辨认出其给送毒品的人员为陈某某、周某某、梁某某。
11.证人陈某某询问笔录述称，陈某某曾吸食毒品，从2014年3月份左右，在王锋手里买过三次毒品，第一次是王锋被抓的前三、四天，其联系王锋买毒品，王锋让在吉县人民医院门口等着，过一会王兵兵（王某某）就给其一小包毒品，其给了王兵兵100元；在王锋被抓的前一、二天，陈某某第二次在王锋处购买了毒品；第三次是在王锋被抓的当天，其在王锋住院的608病房里向王锋购买了100元的毒品，当场就吸食完，并称购买的毒品系土制海洛因。证明陈某某知道在王锋住院期间，王锋给周某某出售过毒品的事实。
12.王某某询问笔录述称，2014年3月2日下午，其到吉县医院608病房给王锋还钱，当时病房里共有五人，一个叫陈某某、一个叫“小贵龙”，其他几人不认识，后来其给王锋还了钱，还给了其一张手机卡，手机卡是王锋要的号码。当时，其还看见床头柜里有分好的毒品，后来就离开了。
13.曹某某询问笔录述称，王锋在住院期间曹某某在王锋处购买过毒品的事实，有时王锋是在其床头将毒品拿给曹某某的，有时是王锋叫一个人把毒品送到医院门口给曹某某，曹某某不知道送毒人叫什么名字。
14.被告人王锋讯问笔录及当庭供述，其住院期间和陈某某、周某某在608病房内吸食过毒品。2014年3月3日其与陈某某、周某某被吉县公安局民警抓获，同时在其住院的608病房内搜出几十小包毒品。
庭审中，王锋辩称毒品系陈某某和李某某的，其没有向他人出售过毒品，也没有指使王某某出售过毒品，是王某某利用其病房进行贩卖毒品。
原审法院认为，被告人王锋明知是毒品而多次向他人出售，且其还指使王某某向陈某某、周某某、曹某某出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应认定被告人王锋贩卖毒品为海洛因44.3335克，其在指使王某某贩卖毒品的范围内与王某某构成共犯。被告人王锋系累犯，同时系毒品再犯，依法应从重处罚。对于被告人王锋称其没有向他人出售过毒品以及辩护人提出的本案没有充分证据证明被告人王锋有贩卖毒品的行为且本案毒品含量明显偏低的辩护意见，原审法院认为，本案吸毒人员王某某、陈某某、曹某某分别供认从被告人王锋处购买过毒品，且公安机关依法从其住院的病房内查获了贩毒所使用的工具以及毒品77小包，由此可见，本案被告人王锋贩卖毒品的证据确实充分。关于被告人及辩护人提出的本案毒品含量明显偏低，公诉机关亦认为本案毒品可能存在含量偏低的情形。原审法院认为，本案中仅有被告人王锋的供述及王某某的陈述“听李建勤说与王锋一起把脑复康等药品和毒品配制到一起”，并无其他相关证据予以印证，故被告人及辩护人提出的此辩护观点不予采纳。对于辩护人称“一起刑事案件不得超过两次补充侦查次数，公诉机关违反了两次补侦的规定。”原审认为，本案补充侦查的次数并未超过两次，依照法律规定，本案发回重审后，依法应适用一审程序重新进行审理，在审理期间的两次补充侦查并未违反法律规定，故其理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、在案犯罪工具电子称三台予以没收；涉案毒品海洛因44.3335克予以没收，由临汾市公安局禁毒支队依法销毁。
上诉人（原审被告人）王锋上诉提出，1.公诉机关指控其犯掩饰隐瞒毒品罪，一审法院以贩卖毒品罪对其判处，其不构成上述犯罪；2.证人王某某称给其卖过毒品、陈某某、曹某某称从其处卖过毒品不属实；王某某称床头柜里的毒品是王锋的，是主观猜测；毒品是陈某某、李某某的，申请调取病房监控录像及王某某手机通话记录；3.侦查人员未当面拆袋，毒品称重与实际不符，认定数量证据不足；4.本案毒品经过掺杂，毒品纯度明显偏低，一审法院量刑过重；5.对其存在同案不同判情形。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人王锋上诉所提，1.公诉机关指控其犯掩饰隐瞒毒品罪，一审法院以贩卖毒品罪对其判处，其不构成上述犯罪，本院认为，上诉人王锋住院治疗期间，向陈某某、曹某某等人贩卖毒品，并让王某某帮忙送毒品的事实已经查明。侦查人员在病房王锋使用的床头柜中查获毒品77包及称重设备。侦查人员依法扣押后，上诉人王锋在扣押清单上签字。归案后，王锋对犯罪事实予以供认。上诉人庭审中虽推翻之前供述，称毒品是陈某某和李忠龙的，但未提出证据支持。一审以贩卖毒品罪对上诉人定罪准确，本院对上诉人王锋该上述理由不予支持。2.关于上诉人王锋所提证人王某某称给其卖过毒品，陈某某、曹某某称从其处卖过毒品不属实；王某某称床头柜里的毒品是王锋的，是主观猜测；毒品是陈某某、李某某的，申请调取病房监控录像及王某某手机通话记录，经查，上诉人王锋住院治疗期间，向陈某某、曹某某等人贩卖毒品，并让王某某帮忙送毒品的事实已经查明，其辩解毒品是陈某某和李忠龙的，缺乏证据支持。侦查机关出具情况说明称，608病房附近未发现监控设施，王某某手机号码已经停止使用，现已无法调取。上诉人王锋上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予支持。3.关于上诉人王锋所提，侦查人员未当面拆袋，毒品称重与实际不符，认定数量证据不足，经查，侦查人员现场查获毒品时，对涉案毒品进行拍照，清点扣押后由上诉人王锋签字确认。毒品鉴定及数量认定符合法律规定程序，本院对上诉人王锋该上诉理由不予支持。4.关于上诉人王锋所提，本案毒品经过掺杂，毒品纯度明显偏低，一审法院量刑过重，经查，对于毒品犯罪，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，对涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。本案涉案毒品虽可能经掺杂，但没有证据证实涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，故原审法院以查获毒品数量定罪量刑符合法律规定，本院对上诉人王锋该上诉理由不予支持。5.关于上诉人所提，对其存在同案不同判情形，本院认为，原审法院依据查明的事实，结合上诉人的犯罪情节，根据法律规定，在刑法规定的量刑幅度内作出最责罚相一致的判决，符合法律规定，本院对上诉人王锋该上诉理由不予支持。综上，上诉人王锋的上诉理由均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人王锋的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
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史晓鹏
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审 判 员
|
陈国鹏
代理审判员
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王小琴
二〇一七年二月二十日
书 记 员
|
张艳玲