湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终234号
上诉人（原审被告）：卢德军（曾用名芦德均），男，1954年12月30日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：彭敏，湖北楚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆州市荆州区李埠镇新垸回族村村民委员会。
法定代表人：魏尚涛，系该村村主任。
委托诉讼代理人：涂登富，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
上诉人卢德军因与被上诉人荆州市荆州区李埠镇新垸回族村村民委员会（以下简称新垸村）农村土地承包合同纠纷一案，不服荆州区人民法院（2016）鄂1003民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢德军及其委托诉讼代理人彭敏、被上诉人新垸村的负责人魏尚涛及其委托诉讼代理人涂登富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢德军上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人对诉争土地没有使用权。诉争土地系原荆州区李埠镇园林二分场白果滩鱼池。该土地系国有滩地。根据法律规定，滩地属于国家所有，农村集体可以依法取得国有土地的使用权。本案中没有任何证据证明被上诉人依法取得了诉争的土地。该土地原系李埠镇园林二分场使用，村集体组织变更以后，并不意味着被上诉人对诉争的土地就享有了使用权。一审中，虽然被上诉人出具了一份荆州区李埠镇人民政府办公室出具的信访事项答复意见书，但李埠镇人民政府办公室并非是该土地的所有权人。该土地的所有权单位应为荆州市河道管理部门或国土资源部门，但上述二部门对于该土地由谁使用没有作出任何批复，因此，被上诉人不是该土地的合法使用权人。二、一审判决适用法律错误，上诉人依合同享有优先权。一审判决认定“《鱼池承包合同书》是双方当事人自愿签订，意思表示真实，没有违反我国法律的禁止性规定，是合法有效的”，因此，合同中的约定对双方均有约束力，合同到期后，被上诉人应当按照合同约定，由上诉人享有优先承包权。虽然我国农村土地承包法规定了以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，但该条款并非禁止性条款，并不能直接对抗合同双方当事人的约定。根据法律“有约定依约定，无约定依法定”的原则，双方的优先权约定优先于法律的规定。被上诉人如果不履行优先权的约定，应当承担违约责任。三、上诉人对诉争土地的承包方式应属于农村土地家庭承包方式，该合同不应被解除。诉争土地原为长江河道滩头，原系上诉人所在村使用的土地，上诉人在承包该地后，上诉人一家就再没有承包任何其他土地，该土地系上诉人赖以生存之地。因此，根据我国土地承包的相关规定，该承包合同长期稳定地被履行，不经法定程序不得解除。同时，上诉人在承包期间投入巨资进行疏通、开挖，进行了很好的维护。如果解除合同，上诉人及其家属将成为真正的失地农民。同时，被上诉人在上诉人正常经营期间，多次采取挖毁路堤、断电、断水手段，违法阻止上诉人正常经营，给上诉人造成了严重的经济损失。
被上诉人新垸村辩称，1.上诉人称被上诉人对诉争土地没有使用权与事实不符，被上诉人因河道改道接受移民和自然村合并，由原江陵县政府将上述土地划拨给被上诉人使用，用于解决被上诉人村民的民生问题，该权益的获得是通过县政府会议纪要的形式划拨给被上诉人的，并非是被上诉人非法取得，该土地的收益权人是被上诉人；2.上诉人主张优先权，但双方的合同不属于土地农村承包中的家庭承包合同，并不是签订合同就获得下个合同的权利，只有在被上诉人继续对外承包的情况下，上诉人才有优先权，被上诉人并没有表示过将该土地继续对本集体经济组织外承包；3.上诉人称其承包土地的形式为家庭承包是错误的，上诉人并非被上诉人村里的村民，上诉人应在其集体经济组织内部获得承包土地，而不是在外村获得承包土地，上诉人称其是家庭承包没有事实依据；4.一审法院在审理该案时充分考虑了作为农民对土地的依赖，考虑到上诉人耕种土地的辛苦，多次找被上诉人做调解工作，被上诉人因此放弃了上诉人占用土地期间的承包金，被上诉人无论从社会还是法律角度，都作出了牺牲；5.从程序上讲，上诉人严重超出承包期限，还要求继续耕种土地或者赔偿，破坏了社会经济秩序。
新垸村向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将承包原告的鱼池14.41亩返还给原告，并支付其占有4年的承包金7204元；2.由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告卢德军于2005年3月30日与荆州市荆州区李埠镇园林二分场签订了《鱼池承包合同书》，合同主要约定，1.承包地点：位于李埠镇园林二分场白果滩鱼池，东西主路以主电杆为准；2.承包期限：从2004年1月1日起至2011年12月31日止，共八年；3.承包面积：共14.41亩，其中大鱼池10.81亩，小鱼池3.6亩；4.承包价格：每亩每年交125元，共计14410元；5.双方的权利义务：一次交清全部承包款；合同期满后，在同等条件下有优先承包权，若不能继续承包的，房屋、渔具等财产自行处理，发包方不承担费用。合同签订后，被告卢德军依合同约定一次性缴纳了合同期间的相关承包费用。合同到期后，原告新垸村欲收回承包经营权，与被告协商未果，遂诉至法院。同时查明，1993年3月5日，因沮漳河下游改道工程原李埠镇龙新村接受了搬迁户115户，李埠镇人民政府为解决搬迁户的生产生活困难，将原沮漳河河滩地200亩划拨给龙新村使用。1993年4月28日，李埠镇人民政府决定将龙新村与原镇园林场合并，合并后定名镇园林场。2005年9月8日，荆州区民政局对李埠镇合村并组方案予以批复：同意撤销新垸村、园林一分场、二分场，成立新垸村，辖原新垸村、园林一分场、二分场的行政区域。2009年12月4日，荆州区人民政府明确新垸村为回族民族村。2016年1月29日，荆州区李埠镇人民政府办公室出具信访事项答复意见书，本案诉争的鱼池系国有土地，李埠新垸村享有北河滩鱼池的使用权。庭审后经调查，原合同约定的承包地点“李埠镇园林二分场白果滩鱼池”现通俗名称为“新垸回族村北河滩鱼池”，系同一地点。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同各方当事人均具有法律约束力。李埠镇园林二分场与卢德军签订的《鱼池承包合同书》，是双方当事人自愿签订，意思表示真实，没有违反我国法律的禁止性规定，是合法有效的，双方均应依据合同约定全面履行义务。合同期满后，双方没有就鱼池继续承包达成一致意见，被告卢德军继续占有使用承包的鱼池，没有合法的依据，属于无权占有，新垸村作为鱼池所有权的继受主体，有权要求对方返还鱼池，卢德军也有义务将承包的鱼池返还给新垸村。合同期满后，双方没有就鱼池继续承包达成一致意见，卢德军继续占有使用承包的鱼池，应当支付占用期间的使用费用，现新垸村表示自愿放弃承包金，不违反法律规定，本院予以准许。关于卢德军提出的补偿问题，由于双方在合同中没有对补偿问题作出约定，且原告新垸村系在约定的合同期限届满后要求返回鱼池，故对被告卢德军提出需要补偿的意见，本院不予支持。同时考虑到鱼池的腾退需要一定的时间，本院确定返还鱼池的时间为60日。关于被告辩称本案不属于人民法院受理的范围，本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”之规定和第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”之规定，故本案属于人民法院受理的范围。关于被告辩称应依合同享有优先承包权，本院认为，本案首先应确定诉争的土地是采取何种方式进行承包的。《中华人民共和国农村土地承包法》将土地承包分为两类，一类是“家庭承包”；另一类是“其他方式承包”。前者是按照村民户籍，优惠本村农户的一种福利性、具有口粮田性质的承包；后者是农户福利承包田之外的，不宜采取家庭承包方式、通过公开协商、招标、拍卖等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。因两者性质不同，《中华人民共和国农村土地承包法》对此规定亦有别。前者规定的承包期限为：耕地为三十年，林地为三十年至七十年。而且，法律还规定在承包期内，发包方一般不得收回承包地。而对于“其他方式承包”的承包期限，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。……”可见，法律规定其他方式承包的承包期限是由双方当事人协商确定的。本案中，诉争的鱼池合同约定的期间为八年，合同到期后，李埠新垸村于2012年5月18日召开村民代表大会，形成“将承包的鱼池纳入土地调整的范围，收回发包的鱼池”的决议。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”、第四十七条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，本院认为，法律规定土地承包优先权的立法旨意是为了保障集体经济组织成员土地承包权，土地承包合同期满，非集体经济组织成员原承包者不得以优先权对抗集体经济组织成员的承包权。尽管优先权属于一项私权利，在与法律规定不相抵触情况下，也可约定取得。但是约定取得优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权。同时土地承包优先权不论是按法律规定取得，还是按约定取得，都是期待权而非既得权，优先权是以土地重新发包为前提，不发生土地发包或流转，土地承包优先权无从谈起。在原告李埠新垸村没有作出发包决定前，被告在未返还鱼池期间提出优先承包权，本院不予支持。关于被告提出在承包期间对鱼池进行开挖和疏通，本院认为，在双方签订的《鱼池承包合同书》中，第五条约定“乙方在承包期内若需对现状鱼池进行改造，应征得甲方同意，但改造费用由乙方自行承担，甲方不承担费用，……”，从该条内容理解，乙方即被告承包鱼池后，计划对鱼池进行开挖、疏通，所需要的费用由被告自行承担，合同中并没有约定合同到期后，对鱼池开挖、疏通的费用由发包人承担，故被告所实施的开挖和疏通等行为系为自身经营需要所为，合同到期后发包方不需要承担任何费用。关于被告辩称原告为达到解除合同的目的，采取了一系列不法手段，侵害了被告的合法权益，被告在庭审中称保留追究原告不法侵害的权利，故本案不作评判。
一审判决：由被告卢德军于本判决生效之日起60日内将位于新垸回族村北河滩处的承包鱼池14.41亩返还给荆州市荆州区李埠镇新垸回族村村民委员会。案件受理费50元，由被告卢德军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、《鱼池承包合同书》是否合法有效，上诉人是否应当返还诉争鱼池；二、上诉人是否享有优先承包权。
一、关于《鱼池承包合同书》是否合法有效，上诉人是否应当返还诉争鱼池的问题。《鱼池承包合同书》系上诉人与李埠镇园林二分场签订，在合同约定的承包期内，合同主体发生了变化，2005年9月8日，园林二分场被撤销，并入新垸村；2009年12月4日，荆州市荆州区人民政府明确李埠镇新垸村为回族民族村，李埠镇园林二分场在《鱼池承包合同书》中的民事权利义务由李埠镇新垸回族村继受，故被上诉人是本案适格主体。卢德军上诉称被上诉人新垸村应举证证明其是使用权人，本院认为，在举证责任分配问题上，被上诉人提交了上诉人与李埠镇园林二分场签订的《鱼池承包合同书》、园林二分场并入被上诉人新垸村的政府文件以及原江陵县县长办公会议纪要，被上诉人已完成其举证责任。上诉人对此提出反驳意见，认为被上诉人不具有诉争鱼池的使用权，应提供证据证明，否则不利后果应由上诉人承担。现上诉人未提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果，该上诉理由不成立。故一审法院认定《鱼池承包合同书》合法有效并无不当。现合同期满，被上诉人主张返还承包鱼池，上诉人应当返还。
二、关于上诉人是否享有优先承包权的问题。上诉人是白荷村村民，不是新垸村村民，故上诉人承包诉争鱼池的方式系其他方式承包。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条的规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”新垸村在合同届满后分别召开村民委员会、村民代表大会，决定收回原园林二分场发包给上诉人的鱼池，收归本村使用。依据上述法律规定，合同中双方约定的上诉人的优先承包权仅在被上诉人对外发包时，同等条件下优先于其他外村村民承包土地，而不能对抗新垸村村民的法定优先承包权，故一审以“土地承包合同期满，非集体经济组织成员原承包者不得以优先权对抗集体经济组织成员的承包权”“优先权以土地重新发包为前提”为由不支持上诉人的优先承包权请求，并无不当。
综上所述，卢德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人卢德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 杨 权
审判员 杨叶玲
二〇一七年八月十一日
书记员 李迎迎