吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民一终字第00300号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春中泰海洋世界有限公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：项岳霆，总经理。
委托代理人：凌乐，系该公司职员。
委托代理人：李俊清，系该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省岩土工程公司。住所：长春市南关区。
法定代表人：赵长文，经理。
委托代理人：宋涛，系该公司职员。
委托代理人：黄大伟，系该公司职员。
上诉人长春中泰海洋世界有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春中泰海洋世界有限公司的委托代理人凌乐、李俊清，被上诉人吉林省岩土工程公司的委托代理人宋涛、黄大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省岩土工程公司一审诉称：2012年3月30日，原、被告在新民大街7号签订《基础工程施工合同》一份，由原告为被告施工位于长春市新民大街7号朝阳公园内，长春海洋世界知识普及馆螺旋桩基础工程。根据合同约定，原告按质按期完工后，工程决算为6964006.92元，被告先后给付工程款6500000元，尚欠工程款464006.92元。原告多次找被告索要欠款，被告至今未付。依据合同第三条工程款支付方式的约定，被告未按期一次性付清工程款，每天按未付款额的万分之三向乙方支付违约金。故起诉至法院，请求判令：1、被告给付工程款464006.92元及利息13658元；2、被告给付违约金72978元，上述共计550642.92元；3、被告承担本案的案件受理费。
长春中泰海洋世界有限公司一审辩称：第一，原告请求给付被告给付工程款464006.90元及利息的主张，于法无据。根据双方签订的施工合同第二条关于合同工期的约定，该工程开工日期为2012年4月5日，竣工日期为2012年4月30日，然而实际竣工日期为2012年5月25日，延期25天。原告通过工程延期申请表的形式向被告申请延期，经被告同意的共计6.5天，其余18.5天属于原告未经被告同意私自延长工期。根据施工合同第8条违约责任的约定，原告逾期竣工，每逾期一天，向被告支付人民币20000元。原告共逾期18.5天，因此原告应当向被告支付违约金共计人民币370000元及利息。第二，原告主张被告给付违约金72978元的请求，无事实和法律依据。原告违约在先，被告扣留原告工程款余额旨在维护自身合法权益。原告未经被告同意擅自延长工期，已经构成违约。按照《基础工程施工合同》第八条违约责任的规定，若工期延误超过七天，被告有权单方面终止合同。被告本着诚实信用的良好信念，没有终止合同，并支付了绝大部分工程款人民币6500000元（占工程结算价款的93%之多）。在工程结算之时，被告曾多次试图与原告就工程款余额和原告应支付的违约金相互抵充的问题进行友好协商，当时原告一直否认违约责任的存在，并拒绝与被告进行协商。综上所述，原告的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。
长春中泰海洋世界有限公司反诉称：反诉被告共逾期25天交工，经反诉原告签字认可的有6.5天，其余18.5天属反诉被告未经反诉原告同意私自延长的工期，故请求反诉被告支付反诉原告因未经反诉原告同意而延期竣工的违约金人民币370000元及利息，并由反诉被告承担反诉的案件受理费。
吉林省岩土工程公司针对反诉辩称：关于违约时间不对，我们认为工期只延期了6天，并不是反诉原告称的18.5天，且违约金的给付时间合同没有明确约定，因此主张利息也没有法律依据，不应当予以保护。
一审法院经审理查明，2012年3月30日，原、被告双方签订《长春海洋世界海洋知识普及馆基础工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定原告为被告施工位于长春市新民大街7号朝阳公园内的长春海洋世界海洋知识普及馆的螺旋桩桩基础工程，承包方式为包工包料，《施工合同》第二条约定“开工日期为2012年4月5日，竣工日期为2012年4月30日，如遇不可抗力、道路封闭、和藏地手工条件不具备及甲方原因，可自动顺延工期。”第三条第3项工程款支付方式约定“（1）工程预付款：乙方（本案原告）施工机械进场开工，甲方（本案被告）在三天内付给乙方合同总价款的20%作为工程备料款。（2）工程进度款：乙方完成总工程量的50%，经监理单位核实工程量后，付至合同总价款的50%。（3）工程款：工程完工经相关质检单位检验合格，付至合同总价款的70%。（4）竣工款：余款在2012年8月15日一次性付清。若甲方未能及时付清工程款，每天按应付而未付款额的万分之三向乙方支付违约金。……”第五条约定“（一）甲方1、指派李迎春同志为驻工地联系人，全权负责本工程施工中的一切事宜。……”第八条第1项约定“如遇不可抗力及道路封闭，场地施工条件及甲方原因外，乙方未按合同约定工期竣工，违约方向守约方支付违约金贰万（20000）元人民币／天。违约金支付最多不超过合同价款的20%。若工期延误超过7天，甲方有权单方面终止合同。”原告实际的开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年5月25日。2012年7月2日，经被告委托的吉林省沿海工程勘察有限公司检测，原告施工的桩基础工程满足工程设计要求。2012年8月9日，原、被告签署了工程结算单，确认该工程结算价为6964006.92元。被告同意原告延期的天数为6.5天。被告自2012年4月13日至2013年4月16日期间共分7次通过银行转账的方式向原告支付工程款共计6500000元（其中2014年4月16日支付600000元，2012年5月4日支付600000元），尚欠464006.92元。
一审法院认为：第一，原、被告双方签订的《长春海洋世界海洋知识普及馆基础工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按照合同的约定全面履行自己的义务。第二，关于原告的延期是否构成违约。（1）原告开工时间2012年4月10日比合同约定2012年4月5日迟延5天，但原告提供的工程延期申请表（2012年4月5日）中“审查意见”处有监理单位工作人员李铁钢及建设单位（本案被告）工作人员李迎春的签字认可，故原告的工期应从2012年4月10日开始计算，不能视为原告延期。（2）《施工合同》第三条已经对工程款的支付方式做了约定，根据原告提交的被告付款票据，被告并未按照约定向原告支付工程款，在工程预付款支付上就存在逾期21天的情形（2012年4月13日应付款1200000元，但当日实际付款600000元，2012年5月4日总付款额达到1200000元），之后又存在多次逾期未足额付款的情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，原告可以相应地顺延工期，原告延期不构成违约。故对被告抗辩称原告未经被告同意共延期18.5天，违约在先的主张本院不予支持，被告应当向原告支付工程余款464006.92元。第三，关于原告主张的违约金一节，原告诉状中主张的违约金系计算至2014年2月8日，在第二次庭审中变更诉讼请求，要求计算至判决生效时止，被告对此有异议，认为原告在第二次庭审中变更诉讼请求已过期限，原告当庭表示对后期的违约金可另案主张，故本院仅对原告诉请的72978元进行审理。原、被告签订的《施工合同》第三条第3项（4）中已对违约金的计算方式进行了约定，原告请求的违约金72978元系扣除其自认存在6天延期竣工的情形产生的120000元违约金后的数额，未超过合同约定的违约金的数额，故本院予以支持。第四，关于原告主张的利息13658元一节，由于原告对该笔款项的计算方式系依据《施工合同》第三条第3项（1）、（2）、（3），由于该部分款项被告已经陆续付清，原、被告签订的合同中也未对利息的计算基数及计算方式进行约定，故对原告的该部分请求本院不予支持。第四，关于被告的反诉请求中要求原告给付延期竣工的违约金人民币370000元及利息一节，由于被告逾期付款，原告的工期可以相应顺延，故被告反诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春中泰海洋世界有限公司于本判决书生效后十日内给付原告（反诉被告）吉林省岩土工程公司工程款464006.92元。二、被告（反诉原告）长春中泰海洋世界有限公司于本判决书生效后十日内给付原告（反诉被告）吉林省岩土工程公司违约金72978元。三、驳回原告（反诉被告）吉林省岩土工程公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）长春中泰海洋世界有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9307元，反诉案件受理费3425元，由被告长春中泰海洋世界有限公司负担12595元，由原告吉林省岩土工程公司负担137元。
宣判后，长春中泰海洋世界有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、请求长春市中级人民法院依法改判，判决被上诉人支付其因未经上诉人同意而延期竣工的违约金人民币370000元及利息。2、请求人民法院驳回被上诉人关于违约金的请求。3、请求人民法院重新计算上诉人须支付的工程款。4、判决本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决认定基本事实错误。（一）在工程联系单中仅有监理单位和上诉人单位工作人员的签字，并未加盖监理单位和上诉人单位公章，因而该工程联系单并不具有使工程延期的效力，原审判决以此认定被上诉人工程延期属于双方认可，与事实不符。（二）原审法院认定上诉人因工程款支付时间违约而须向被上诉人支付违约金。上诉人和被上诉人在签订《基础工程施工合同》后按照合同约定的方式向被上诉人支付工程款，但被上诉人未经上诉人同意擅自延长工期，构成违约，且上诉人已经按约支付了占工程结算价款的百分之九十三之多的工程款并积极与被上诉人协商解决，但被上诉人拒绝友好协商解决，上诉人暂不支付工程款系因为对方违约在先而维护自身合法权益，故无须向被上诉人支付违约金。（三）原审判决认为因上诉人工程款支付不及时而导致的被上诉人延期误工。《基础工程施工合同》中约定的被上诉人延期条款中，并未有因上诉人延期支付工程款的事由。并且上诉人未按合同约定时间支付工程款是因为被上诉人延期误工导致。同时，原审法院认定的被上诉人工期延期的事由并不成立，被上诉人在整个工期中并未提及任何证据和说明因上诉人未支付工程款而导致停工、歇工等情况出现。因此，一审法院反而在没有任何事实依据和法律依据的前提下主动替被上诉人进行辩解并写进一审判决认定事实。二、原审法院适用法律错误。（一）原审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，判令上诉人须支付被上诉人工程款464006.92元和违约金72978元。上诉人作为工程发包人在签订合同后一直积极履行自己的义务，承包人并未按照合同约定履行自己义务擅自延长工期。上诉人不存在本条规定的导致承包人顺延工程日期的情形，原审法院以错误的事实认定而适用合同法第二百八十三条，系对法律的错误援引。（二）原审判决认定：“关于被告的反诉请求中要求原告给付延期竣工的违约金370000元及利息一节，由于被告逾期付款，原告的工期可以相应顺延”系原审法院主动替被上诉人辩解，缺乏法律依据。
被上诉人吉林省岩土工程公司二审答辩称：要求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定基本的一致。
另，被上诉人一审时为证明涉案工程实际延期竣工是6天，而非18.5天，提交以下证据：（1）2012年4月11日由被上诉人单位工作人员签字、加盖公章的内容为“按照合同要求，2012年4月5日为开工日期，现因场地条件不具备，我方申请工程开工延期”，监理单位李铁钢签字的内容为“因施工场地未平整，所造成工期滞后”，上诉人单位工作人员李迎春签字的内容为“同意，从四月十日开始计算工期”的《工程延期申请表》；（2）2012年5月22日由被上诉人单位工作人员签字、加盖公章的内容为“由于总包单位于5月21日至22日开始安装塔吊，影响我方五区、六区施工作业，在此期间桩基停工”，监理单位李铁钢签字、加盖公章，上诉人单位工作人员李迎春签字、加盖公章的内容为“因安装吊车，5月22日停一昼夜”的《工作联系单》；（3）2012年5月17日由被上诉人单位工作人员签字、加盖公章的内容为“由于基坑运土把四区K、J轴从11-15轴区域占用道路并把未施工桩点破坏，并且于16日接到建设单位通知给运土让路，影响我方放线、施工，致使一台桩机需停工2天”，监理单位李铁钢签字、加盖公章的内容为“情况属实”，上诉人单位工作人员李迎春签字、加盖公章的内容为“情况属实，为给拉运土方让路，要求桩机停2天”的《工作联系单》；（4）2012年4月26日由被上诉人单位工作人员签字、加盖公章的内容为“按合同要求，遇雨天工期顺延，2012年4月25日全天下中到大雨，因场地大范围积水，无法移动桩机，无法识别桩点，影响后期施工作业，现申请26日恢复场地，待场地满足施工条件后继续施工，共计2天”，监理单位李铁钢签字的内容为“情况属实”，上诉人单位工作人员李迎春签字、加盖公章的内容为“同意”的《工程延期申请表》；（5）2012年4月23日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“按合同要求，遇雨天工期顺延，2012年4月20日小到中雨，21日恢复场地，22日下中雨，23日恢复场地，因场地泥泞，桩机移动容易下陷，误碰桩点，影响后期施工作业，我方申请工程延期，共计4天”，监理单位李铁钢签字的内容为“同意贰天”，上诉人单位工作人员李迎春签字、加盖公章的内容为“同意延误贰天”的《工程延期申请表》；（6）2012年5月19日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“由于总包单位于5月19日晚间拉土作业，影响我方桩基施工，在此期间桩基停工”，监理单位李铁钢签字、加盖公章的内容为“情况属实”，上诉人单位工作人员李迎春签字、加盖公章的内容为“情况属实”的《工作联系单》；（7）2012年5月9日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“由于总包单位于5月9日晚间安装塔吊，电闸跳闸断电至凌晨，在此期间桩机停工”，监理单位李铁钢签字的内容为“情况属实”，上诉人未签字、未加盖公章的《工作联系单》；（8）2012年5月14日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“由于5月12日与13日夜间下雨导致桩基施工中断及场地泥泞影响施工，特申请工期顺延三天，望贵单位给予批准”，监理单位李铁钢签字的内容为“情况属实”，上诉人未签字、未加盖公章的《工作联系单》；（9）2012年4月27日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“按合同要求，遇雨天工期顺延，因2012年4月25日全天下中到大雨，因场地泥泞、大范围积水，移动桩机易造成下陷，影响后期施工作业，现申请27日顺延，待场地满足施工条件后继续施工，共计1天”，监理单位李铁钢签字的内容为“情况属实”，上诉人未签字、未加盖公章的《工程延期申请表》；（10）2012年4月28日由被上诉人签字、加盖公章的内容为“按合同要求，遇雨天工期顺延，因2012年4月27日下午降大雨，场地泥泞不堪，出现多个积水坑，桩机移动下陷，无法行走，影响后期施工作业，现申请28日延期，待场地满足施工条件后继续施工，共计1天，附场地照片”，监理单位李铁钢签字的内容为“情况属实”，上诉人未签字、未加盖公章的《工程延期申请表》。上述工程延期材料中有被上诉人签字、监理单位签字、上诉人签字并盖章的7.5天，有被上诉人签字、监理单位签字、上诉人签字的5天，有被上诉人签字、监理单位签字、上诉人未签字盖章的5.5天。
上诉人对2012年4月23日、2012年4月26日、2012年5月17日、2012年5月19日、2012年5月21日的停工申请因有其单位人员签字并加盖单位公章，所以表示认可，以上停工时间为6.5天，对其余未经被上诉人签字并加盖公章的停工申请不予认可。
另查，双方《基础工程施工合同》第五条第1项约定“甲方（上诉人）指派李迎春同志为驻工地联系人，全权负责本工程施工中的一切事宜”；合同第八条违约责任第1项约定“如遇不可抗力及道路封闭，场地施工条件及甲方原因外，乙方（被上诉人）未按合同约定工期竣工，违约方向守约方支付违约金20000元人民币／天。违约金支付最多不超过合同价款的20%。若工期延误超过7天，甲方有权单方面中止合同”。
本院认为：被上诉人完成涉案工程的施工并将工程交付给上诉人使用，上诉人应该按照合同约定支付工程款。现上诉人未按合同约定支付工程款，应当承担给付工程款及违约金的责任。而被上诉人逾期交工，亦应承担逾期交工的违约责任。原审法院突破被上诉人的抗辩理由，以上诉人迟延支付工程款作为免除被上诉人逾期交工违约责任的理由不当，应予纠正。现被上诉人自认从其应得到的工程款及违约金中扣除逾期交工6天，合计120000元的违约金，但经本院核实，被上诉人计算的逾期天数有误：合同约定工期为25天，被上诉人实际施工50天，即逾期交工25天，其中上诉人对有其工作人员签字并加盖单位公章的《工程延期申请表》及《工作联系单》所载的延长的工期表示认可，此部分工期经本院核算为7.5天，此7.5天的延期不属于被上诉人违约；其中经上诉人工作人员李迎春签字的延长工期5天，虽然没有加盖上诉人单位公章，但李迎春系上诉人单位的驻工地联系人，全权负责本工程施工中的一切事宜，且双方合同并未约定顺延工期必须经上诉人单位盖章，故本院对李迎春签字的《工程延期申请表》及《工作联系单》予以确认，此5天的延期不属于被上诉人违约；其余5.5天延长的工期虽未经上诉人签字、盖章，但有监理单位签字证明“情况属实”，且此5.5天延长的工期未施工系因为停电或下雨等致使场地无法施工所造成，符合双方合同第八条第1项约定的“除外”情形，因此此种情况下顺延工期亦不属于上诉人违约。以上延长的工期且不构成被上诉人违约的天数为18天，上诉人实际逾期交工25天，即被上诉人构成违约的迟延交工的天数为7天，按照合同约定被上诉人应承担140000元（20000元×7天）的违约金。上诉人应给付被上诉人的违约金与被上诉人应给付上诉人的违约金相互冲抵后，上诉人尚应向被上诉人支付的逾期交工违约金为52978元。
综上，原判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第511号民事判决第一、三、四项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第511号民事判决第二项为“长春中泰海洋世界有限公司于本判决书生效后十日内给付吉林省岩土工程公司违约金52978元。”。
一、二审案件受理费16295元，反诉费9307元，由长春中泰海洋世界有限公司负担24721元，吉林省岩土工程公司负担881元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 吴东旭
二〇一四年十二月五日
书 记 员 梁 芳