四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川15刑终163号原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）周光荣，男，1965年10月25日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，大学文化，原宜宾市南溪区畜牧局工作人员，住宜宾市南溪区。2016年6月18日因本案被羁押，同月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。辩护人裴家勤，四川海峡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘小兵，男，1971年10月12日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，初中文化，户籍地四川省彭州市，住宜宾市南溪区。2018年2月2日因本案被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。辩护人刘强，四川丰宜律师事务所律师。辩护人贾超颖，四川丰宜律师（屏山）事务所律师。四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人周光荣、刘小兵犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一八年二月五日作出（2017）川1503刑初63号刑事判决。原审被告人周光荣、刘小兵均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直、寇忠明到庭履行职务，上诉人周光荣及其辩护人裴家勤、上诉人刘小兵及其辩护人刘强、贾超颖到庭参加诉讼。审理期间，四川省宜宾市人民检察院建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。原判认定：李某2的四川巨昌房地产有限公司因开发“巨昌•凯圣达天街广场”出现了大量债务，于2010年左右开始向被告人周光荣私人借钱，月利息2分、3分不等。周光荣认为开投资公司能赚钱，便与被告人刘小兵一人出资50万元，共100万元，于2012年9月19日经宜宾市南溪区工商行政管理局批准成立宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司，公司经营范围包括投资与资产管理、信息咨询服务、园林绿化等。因被告人周光荣当时是国家机关工作人员，其便安排儿子周某1为公司法定代表人、自己为股东、刘小兵为经理、张某1为监事。周光荣、刘小兵各占40%的股份，周某1占10%的股份，张某1（刘小兵老婆）、刘某3（刘小兵儿子）分别占股6%、4%。公司由周光荣和刘小兵经营，周某1及其它股东均未参与实际经营管理活动。后宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司委托张某2、郭某1、李某1、刘某4、代某、练某为公司业务经理，授权其发展投资客户。被告人周光荣、刘小兵及其业务经理主要负责发展公司业务，讲解宣传公司投资情况；被告人周光荣另负责与四川巨昌房地产有限公司的投资协调、资金结算。成立宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司后，二被告人及公司业务经理在喝茶、聊天、吃饭等不同场合，以李某2的四川巨昌房地产有限公司开发“巨昌•凯圣达天街广场”需要资金为由，向社会不特定人群进行宣传，承诺每月支付投资额3%至5%不等的高额利息作为回报。投资人把钱交到宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司，并与宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司签定委托代理投资协议。四川巨昌房地产有限公司需要资金便与周光荣联系，周光荣将吸收来的资金投资到四川巨昌房地产有限公司，由四川巨昌房地产有限公司向投资人出具借条。利息支付方式是由四川巨昌房地产有限公司每月支付5%至8%的利息给宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司，宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司再以每月3%至5%的利息支付给投资人。后期四川巨昌房地产有限公司无法向宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司支付利息，宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司就用新吸收的资金来支付投资人的利息，如有剩余才拿给四川巨昌房地产有限公司，四川巨昌房地产有限公司仍按投资人的金额出具借条。从2012年9月至2014年9月，宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司向李某1等111人吸收资金3380.1万元，已退还上述人员出资款项30.9万元，以利息方式支付款项1209.305万元，尚有2139.895万元吸收资金没有退还。原判认为，被告人周光荣、刘小兵违反国家金融法律规定，未经依法批准，共同向社会公众变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人刘小兵经公安机关电话通知后自动到案并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。四川巨昌房地产有限公司明知被告人周光荣、刘小兵向不特定的公众吸收资金，并与被告人周光荣、刘小兵合意由周光荣、刘小兵出面吸收资金，四川巨昌房地产有限公司打借条并最终使用资金，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部》的规定，应当与被告人周光荣、刘小兵共同承担退赔责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人周光荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；二、被告人刘小兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元；三、被告人周光荣、刘小兵与资金实际使用人四川巨昌房地产有限公司，对尚未退还的2139.895万元共同承担退赔责任，退还给集资参与人；四、已扣押的奥迪车一辆予以没收，拍卖所得款项按份额退还给集资参与人。上诉人周光荣上诉及其辩护人辩护称：一、原判认定的主要案件事实错误。1.涉案的约110名投资人不是和他或者鸿业公司发生借款关系，而是和四川巨昌房地产开发公司发生借款关系。2.其所在的鸿业公司与每一位投资人之间形成了代理投资的民事法律关系，该公司不是吸收资金的主体。3.巨昌公司没有向鸿业公司或其本人付过利息，其本人或鸿业公司只是代为收取投资人的利息，行使了代理人的职责。4.原判认定尚有2139万余元资金未退还的证据不足，认定所依据的鉴定结论错误。二、原判采信证据存在错误。1.本案系纪检部门交办，没有受害人到公安机关报案，立案可能存在不当。2.原判错误采信证人证言，未重视代理投资协议、借条等客观的书证，而这些证人基本上都与案件有利害关系。3.《鸿业公司债权人明细》仅是鸿业公司作为代理人与巨昌公司清理债权债务时的材料，不能作为司法会计鉴定的依据。4.一审就本案系单位犯罪还是个人犯罪认定不清。如以个人经手金额来认定犯罪，周光荣参与的金额较张某2、练某、刘小兵要少。如以单位犯罪认定，则应根据各自责任大小追究其责任。三、原判适用法律错误。其没有变相吸收公众存款行为，判决认定其有罪和处以刑罚、由其就巨昌公司使用资金承担退还责任、没收其个人财产予以拍卖后退还投资人均有不当。请求二审法院改判其无罪。上诉人刘小兵上诉及其辩护人辩护称：一、其主观上无非法吸收公众存款的故意，客观上也没有向社会不特定对象吸收资金的行为。1.在公司经营过程中，其帮助投资人投资，收取咨询费，属于正常的经营活动。2.其借款对象系其亲属、同事和朋友、邻居等特定人员。3.其没有向公众进行宣传，通过其投资的人绝大多数都是主动来找他，希望把资金投到巨昌公司以获取高利的。4.其本人也有资金200余万元无法收回，也属于受害者。5.原审法院也已通过民事判决的形式认定受害人与李某2之间系民事借款关系，该院不应对同一事实作不同的对待，对本案以非法吸收公众存款罪来处理。二、如果二审法院认定其构成犯罪，请求根据其平时一贯表现良好，此次犯罪中起了次要、辅助作用、系从犯，又具有自首情节，认罪态度好，积极向部分投资人返还了一定资金，对其改判并适用缓刑。其辩护人还提出了如下证据：1.刘某5、武定付等30余人对刘小兵的谅解书；2.刘小兵所在村委会出具的刘小兵家庭及其个人表现的证明；3.刘小兵母亲余某的医院诊断报告单；4.四川巨昌房地产开发有限公司及李某2的债权人清偿分配方案、房产的合作开发协议。二审出庭检察员认为，本案立案程序并无不当，被告人周光荣、刘小兵的行为本质上为非法吸收公众存款，不属于民事代理行为，且不构成单位犯罪，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。经二审审理查明，李某2的四川巨昌房地产开发有限公司（以下简称“巨昌房地产公司”）因开发宜宾市南溪区“巨昌•凯圣达天街广场”项目资金紧张，于2010年左右开始向上诉人（原审被告人）周光荣等人高息借款。上诉人周光荣认为开投资公司能赚钱，便与其表弟、上诉人（原审被告人）刘小兵商量后，两人各出资50万元共100万元，于2012年9月19日在南溪区东风巷东城商场三栋21号成立了宜宾市南溪区鸿业投资有限责任公司（以下简称“鸿业投资公司”）。该公司经营范围包括投资与资产管理、信息咨询服务、园林绿化等。周光荣碍于其国家机关工作人员的身份，便安排其子周某1担任公司法定代表人，刘小兵担任公司经理，张某1（刘小兵之妻）担任监事。周光荣、刘小兵各占该公司股份40%，周某1占股10%，张某1占股6%，刘某3（刘小兵之子）占4%。该公司实际由周光荣、刘小兵经营管理，周某1及其他股东均未参与。成立鸿业投资公司后，上诉人周光荣、刘小兵先后与张某2、郭某2、李某1、刘某4、代某、练某签订协议，任命上述人员为鸿业投资公司业务经理，授权其发展投资客户。周光荣、刘小兵及公司业务经理以李某2的巨昌房地产公司开发“巨昌•凯圣达天街广场”需要资金为由，在南溪城区喝茶、聊天、吃饭等不同场合向社会不特定人员进行宣传，让大家将钱借给鸿业投资公司，公司再借给巨昌房地产公司使用，公司每月支付3%至5%不等的利息给借款人。之后，巨昌房地产公司需要资金时便向周光荣联系借款。在周光荣、刘小兵及业务经理联系后，各借款人把钱通过现金或者银行转账方式交到周光荣、刘小兵及业务经理手中，最后由周光荣统一汇集、保管资金。周光荣、刘小兵以鸿业投资公司名义与各借款人签订一份委托代理投资协议，写明该公司受借款人委托将资金投资到巨昌房地产公司。在周光荣要求下，李某2夫妇向各借款人出具相应的借条。随后，周光荣将吸收来的资金扣除利息后，剩余部分交给李某2使用。周光荣逐月与李某2结算借款资金本息，即李某2每月支付5%至8%的利息给周光荣。周光荣再以3%至5%的利息通过刘小兵、业务经理支付给各借款人。在李某2无力向周光荣支付利息时，周光荣便用新吸收的资金来支付借款人的利息，如有剩余才拿给李某2，李某2仍按周光荣的要求向借款人出具相应的借条。从2012年9月至2014年9月，鸿业投资公司向李某1等111人吸收资金3380.1万元，已退还上述人员出资款项30.9万元，以利息方式支付款项1209.305万元，尚有2139.895万元吸收资金未退还。2015年9月下旬，宜宾市公安局南溪区分局接到纪检部门转交相关集资参与人的举报案件线索。经初步核实后，该局于同年10月28日对本案立案侦查。2016年6月18日，上诉人周光荣在自贡市汇东新区一酒店住宿时，因系网上在逃人员被民警抓获。同月27日，上诉人刘小兵接到民警电话通知后，自行到宜宾市公安局南溪区分局接受调查，并如实供述了其参与非法吸收公众存款的犯罪事实。案发后，公安机关扣押了周光荣的奥迪Q5轿车（川Ｑ×××××）一辆。认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：（一）关于本案案发及被告人到案情况的证据1．受案登记表、立案决定书，证实案件来源于2015年9月25日中共宜宾市南溪区纪委移送。同年10月28日，宜宾市公安局南溪区分局对本案立案侦查。2.公安机关出具的情况说明，证实被告人周光荣于2016年6月18日18时许在自贡市汇东新区一酒店住宿时，因系网上在逃人员，被自贡市公安局高新分局丹桂派出所抓获；被告人刘小兵于2016年6月27日接民警电话通知后，自动到南溪区公安分局接受调查，并如实供述的情况。（二）关于鸿业投资公司成立等情况的相关证据1.公司设立登记申请书及公司章程、验资报告、开业登记通知书、营业执照、准予变更登记通知书等，证实：2012年9月19日，鸿业投资公司经宜宾市南溪区工商行政管理局注册成立，公司法定代表人为周某1，住所为宜宾市南溪区东风巷东城商场三栋21号，经营范围包括投资与资产管理、信息咨询服务等。股东周光荣、刘小兵（经理）各占股40%，周某1（法定代表人、执行董事）占股10%，张某1(监事)占股6%，刘某3占股4%。2014年7月9日，周光荣将其股份以40万元的价格转让给刘某1。同年10月9日，刘某1又以40万元的价格把股份转让给周光荣。2.证人周某1证实，2012年国庆节前，父亲周光荣说想开一家公司，因为他有残疾证，开公司可以少交些税，所以叫他当法人代表。周光荣和刘小兵各出资50万元共100万元成立了鸿业投资公司。他没有出资，占股10%。公司成立后，实际是周光荣和刘小兵在管理经营，他没有管。证人刘某1证实，周某1为先天视力二级残疾，是公司挂名的法人代表，从未管理过公司。平时家里都是周光荣在理财。有一次周光荣叫她去签字，说是把他的股份转到她名下。他退休后，又让她把股份转回他的名下。证人张某1证实，她和儿子刘某3是鸿业投资公司股东，分别占股6%、4%，但公司是周光荣和刘小兵在管理。3.被告人周光荣供述称，2012年9月，他觉得开投资公司能赚钱，在和表弟刘小兵商量后，各出资50万元共100万元，注册成立了鸿业投资公司。他和刘小兵各占股40%，儿子周某1占股10%，刘小兵妻、子占股6%、4%。他和刘小兵商量，儿子周某1是残疾人，根据国家政策可以少缴税，故让其担任法人代表；刘小兵任执行董事和总经理。公司实际是他和刘小兵在管理，其他股东都没有参与。公司的经营范围包括资产投资管理，他理解是可以代理别人进行投资，公司收取一定的信息服务费。在成立公司前，其通过战友张某2认识了李某2，李在西门木材市场拍得一块土地，因缺资金而先后向他借了50万元，付的利息为月息2分。李某2也向刘小兵借了钱。被告人刘小兵供述称，2010年或2011年，表哥周光荣因其战友张某2认识了巨昌房地产公司老板李某2，并因李开发西门木材市场房地产借钱给李，从李处获得了利息。他也通过周光荣借钱给了李某2。2012年南溪开了很多投资公司，都在以投资的名义放水，收取利息。9月，周光荣向他提出合伙开一家投资公司。出于对周的信任，他也同意了。周光荣说周某1是残疾人，有政策优惠，让周某1当公司法人代表，他当总经理和执行董事。而周光荣本人是公务员，就没有在公司任职。后来害怕被查，周光荣将其股份转到其老婆名下，2014年又转回自己名下。（三）关于吸收资金过程及金额的相关证据1.证人证言及相关书证（1）赵某、冯某、陈某2、李某3、张某3、钟某1、董某、夏某、伍某等90余人（借款人）证言、委托投资协议、借条转款凭证等证实，他们通过周光荣、刘小兵及张某2、代某、李某1、练某、郭某2在南溪茶馆等场合了解到周光荣、刘小兵开了一家投资公司，借钱给公司可以得到3至5分的月利息，公司再把钱借给李某2，李某2的房地产公司需要用钱。他们遂陆续通过银行转款或者现金方式把钱借给了周光荣、刘小兵的鸿业投资公司。周光荣等人让他们签了一份委托投资协议，并拿了一份李某2出具的借条给他们。2012年至2014年9月期间，他们从周光荣、刘小兵、张某2、李某1等人处陆续收取了一些利息。证人徐某1、夏某、阳某、苏某等22人还证实，他们在交钱当时或是过了两三天时间，周光荣、刘小兵从本金中扣除或者支付了当月的利息拿给他们，共计18.9万元。（2）张某2证言及借条证实，之前他单独借了钱给李某2。后周光荣说通过自己把钱借给李某2，得到的利息比单独借给李的利息要高一点。他便以儿子张某4、妻子陈某3的名义，将53万元通过周光荣借给了李某2，得到了52.48万元的利息。主要是转账给周光荣，少数是拿的现金。周光荣把李某2出具的借条交给了他。他与鸿业公司签订了一份业务经理的授权协议。他的亲戚朋友钟某2、李某4、张某5等人知道他借钱给鸿业公司后，也到周光荣处投资，他们的利息是周光荣算好后让他代发的。李某2给周光荣的利息是8分，他给出去的是4分。代某、李某1、练某、郭某2证言及委托投资协议、借条等证实，他们在南溪茶馆等场合听周光荣说和刘小兵开了一家投资公司，李某1等人有钱的话，可以放在公司，并让他们喊亲戚朋友有钱的话，也放到公司来，投资到李某2的巨昌房地产公司去。他们与鸿业投资公司签订一份授权业务的协议，约定他们以公司名义到外面开展吸收借款人资金业务。他们借了钱给鸿业投资公司，周光荣拿给他们一张李某2出具的借条，事后补了一份鸿业投资公司的委托代理投资协议给他们。2012年以来，他们先后介绍了多人到周光荣的公司投资，但借条是李某2出具的。他们从周光荣处领取利息后发给了自己的这些朋友、熟人。周光荣收取的利息是8分，给他们的是4分至4.5分，中间赚了很大一部分。郭某2还证实他从中收取了利息的5%的费用。（3）李某2证实，2004年，他借钱来竞拍了南溪西门木材市场土地，以开发“巨昌•凯圣达天街广场”，并于2006年成立了巨昌房地产公司。后来木材市场一直没有搬迁，土地没有交付给他。因此，他在外面欠债不断增多，到2010年达1500万元左右。为还旧债，他便向周光荣等人借新债。周光荣知道他有外债，但见其给的利息可观，也愿意借钱给他，并介绍亲戚朋友刘小兵等人借钱给他。从2010年或2011年开始，他向周光荣借钱付的利息是3分。后来，他经常向周光荣借钱，周提出钱是从某某手里借来的，就给他定利息5分、6分、8分不等。他急于用钱，周说利息是多少，他都答应。这些借款都是周光荣扣了利息后，有剩余的才拿给他。他则按照周所说的金额向出借人打借条。到鸿业投资公司成立前，他共向周光荣借了1000多万元。2012年，周光荣以儿子周某1的名义成立鸿业投资公司后，在外面借来大量资金转借给他。鸿业投资公司的事情，都是周光荣说了算，他和周光荣的合伙人刘小兵接触得少。周光荣每月月底到木材市场工地的办公室来结算，把当月投资人的名字及金额写在一张便签纸上，他按照上面的名字和金额分别出具借条，周把借条拿去交给投资人。另外，周光荣还要把每月组织的资金总额、新增利息和上月累计的利息及欠款计算出来，确定有多少资金可以转借给他，或者他应该倒补多少。他和周光荣结算的另一个方式是周发短信给他。鸿业投资公司成立后，周光荣算给他的利息越来越高了，扣了利息后拿到他手里的钱越来越少了。到后期就根本没有钱拿，周光荣说收的借款还不够支付利息，喊他补钱给周。他没有钱来补，周光荣就又喊他打借条，实际就是利滚利。借条上的人，好多他都不认识。2014年，债权人对他打的借条进行统计，鸿业投资公司涉及的120余人金额达3900万元，实际他借到手的只有700万元左右。他付的利息3000多万元，债权人实际得到1400多万元的利息，其他的就是周光荣他们得了。债权人清理他的债务时，从周光荣发给他的手机短信中晓得周基本上是按8分给他算的利息，而周发给借款人的利息是2至4分不等。借条都是周光荣写了一个模板，叫他照着写的，写明利息是银行利息的三倍。周光荣以他的巨昌房地产公司名义对外融资，他是不清楚的。他和鸿业投资公司之间没有签订任何协议，只是周光荣偶尔带人到西门木材市场的办公室来了解有没有这个项目。周光荣对借款人说他这个项目马上要开发了，叫借款人借钱出来。周带人来的目的就是证明钱是借给他的。后来债权人清理他的债务时，他才知道鸿业投资公司和借款人签订委托代理投资协议的事情。（4）证人周某1证实，他听父亲周光荣说过，公司经营有两种模式：第一种是客户自己把钱拿到公司，公司给他们1分的利息，然后公司把钱拿去盈利。第二种是别人通过他们公司介绍放钱到其他地方，公司每月从中收取利息的10%为手续费。很多人都是采取第二种方法，通过鸿业投资公司放钱到李某2那里。父亲叫他去办了一张邮政储蓄银行卡，但卡被父亲拿去了，他未使用过。证人刘某2证实，2014年7月，周光荣让她用身份证办理了一张银行卡，卡办好后被周拿走了。几个月后，周光荣把卡还给了她。她从未使用过该卡。证人陈某1证实，在对李某2债务进行清理时，他才知道李某2的1.4亿的借条金额债务中，鸿业投资公司借给李的资金达3000万元。2.被告人供述（1）被告人周光荣供述称，鸿业投资公司主要是以自有资金投资和代理投资人投资，实际上就是借款，主要是投资李某2的房地产项目。代理他人投资有两种情况：一是投资人通过各种渠道找到公司来，说明投资意愿，他们都是提醒了投资风险的，并叫投资人到李某2处自行核实；二是公司下面的业务经理去发展投资人。李某1、练某、代某、张某2、郭某2等人通过公司投资李某2的项目，获得了可观的利息，尝到甜头后，便和公司合作，以业务经理身份去发展业务，从中收取和公司一样的10%信息服务费。投资人愿意投资到公司来，他们就带人去见李某2，确定投资金额和利息后，再通过公司进行转款和办手续，由公司出具委托代理投资协议，李某2出具借条。在李某2出事后，他和刘小兵进行统计，鸿业投资公司总共涉及投资人127户，金额3901.8万元，其中委托投资的金额为120户3299万元。通过刘小兵投资的有1400万元左右，通过他投资的有500万元左右，5个业务经理总共发展56人、投资金额1368万元。他和李某2的结算利息，是在每月20号前按8分计算，20号之后按6分计算。结算时刘小兵大都在场。利息是每月从鸿业公司及下面业务经理吸收的投资人借款中扣除，再转给李某2，借条由李某2和徐某2及巨昌公司共同出具。到2014年9月，因李某2未支付利息，还不起本金，公司就没有运营了。他们与投资人签订的利息是银行利息的三倍，是因为写真实利息，怕别人说他们放高利贷。另外，自己被扣押的奥迪Q5轿车是2014年1月购买的。（2）被告人刘小兵供述称，鸿业投资公司成立后，周光荣负责其本人和几个业务经理下面借款人的资金及利息，他则负责30多个亲友的资金和利息。公司的资料也是周光荣在做，如借款人的委托代理投资协议和业务经理的授权拓展公司业务的协议等。转账给李某2及李某2如何支付利息这些，都是周光荣在对接，他没有插手，也不了解情况。公司成立后，主要是为李某2组织资金。他下面的30多个借款人都知道他和周光荣在开投资公司。平时耍时，大家也在说通过他们公司运作的利息比银行高，所以很多人就自己找上门来投资。李某2要资金就向周光荣说，周光荣再给他和业务经理说。借款人愿意借钱后，就找他谈好借款金额及利息。有些借款人要见李某2，他就带去见李。借款人要么把现金交给他，他出具收款收据；要么转账到他或者周光荣的账户，凭转账依据到公司来拿李某2的借条，同时再签《委托代理投资协议》。他们扣除当月要支付的利息，剩下的再转给李某2。每月都是他们代发利息给借款人。他们公司与借款人签订的利息一般是4分到4.5分，信息服务费是按每月利息的10%收取。李某2转给周光荣的利息一般是5、6分，偶尔是8分。到2014年9月，公司就停止经营了。经统计，他们涉及借给李某2的资金大概有3910万元、127人，其中他下面有30多人、1300万元，本金都没有退还，利息代付了600多万元。周光荣和业务经理方面共有2000多万元。3.银行账户明细单等证实周光荣、刘小兵、周某1、张某2、代某、刘某4、练某、陈某3、郭某2、李某2、徐某2、刘某1、刘某2等人的银行卡在2012年至2015年期间有多次、大额的存取款情况。4.四川金沙司法鉴定所川金司鉴【2016】会鉴字第07号司法会计鉴定意见证实，经鉴定，鸿业投资公司向李某1等111人募集资金3399万元，已退还出资款30.9万元，以利息方式退付款1209.305万元，还有2158.795万元未退还。5.刘小兵提供的相关书证（1）鸿业投资公司关于授权拓展公司业务的协议证实，自2013年3月起至2014年5月，该公司（甲方）先后与张某2、李某1、练某、刘某4、代某、郭某2（乙方）签订协议，约定：乙方可以公司业务经理身份发展委托和担保投资客户，乙方的报酬从客户向公司交纳的手续费中（一半）提取。（2）委托代理投资协议、借条证实，赵某、兰某、熊某、张某6、夏某等数十人（甲方）与鸿业投资公司（乙方）签订协议，约定：甲方根据乙方提供的信息，经调查核实后自愿将现金委托给乙方，由乙方代理甲方投资到巨昌房地产公司李某2、徐某2处，每月按本金的百分之三至四点五计算利息，乙方按甲方的投资收益的10%收取代理信息服务费。（四）其他证据1.扣押决定书、扣押物品清单，证实扣押周光荣的奥迪Q5汽车一辆；农行卡两张、工行卡一张；鸿业投资公司与全体投资人协议一份、鸿业投资有限公司债权人明细四页、委托代理投资协议二份；鸿业投资公司2012年10月－2013年3月人员工资发放明细、2014年分红明细；公司外借统计款二页、李某2借款明细一页、明细表等。2.巨昌房地产公司债主签字表、鸿业投资公司债权人明细，证实经李某2和债权人核实，鸿业投资公司共有债权人127人，涉案金额共计3901.8万元。3.周光荣与李某2的手机短信照片，证实李某2与周光荣结算账目等情况，李某2支付周光荣的利息为6分或8分。4.鸿业投资公司外借款统计（便条）、借条，证实该公司外借宜宾泰斗酒业有限公司、张大雄资金、周某2、周某3，郑某等人995万元，已还款323万元，还有672万元未还。5.残疾人证，证实周某1为二级视力残疾。6.南溪区房产管理局产权登记情况：周光荣现有房产为南溪紫云街242号（面积为196.81平米）、禾丰苑的住房一套（面积为82.62平米）、印象南滨的住房一套（面积205.57平米）。7.户籍信息，证实被告人周光荣、刘小兵作案时均已达应负完全刑事责任年龄。本院认为，上诉人（原审被告人）周光荣、刘小兵违反国家法律规定，未经依法批准，为赚取高额利差而成立投资公司，以巨昌房地产公司的房地产开发项目需要资金为由，以高息为诱饵，向社会公众吸收存款，严重扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘小兵经公安机关电话通知后，自动到案，并如实供述其罪行，属自首，依法可从轻处罚。巨昌房地产公司负责人李某2明知是周光荣、刘小兵以其公司房地产项目向不特定的社会公众吸收的资金，而仍然予以使用，并向集资参与人出具相应的借条，故该公司应与周光荣、刘小兵共同承担退赔责任。上诉人周光荣上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实错误，本案投资人是和巨昌房地产公司发生借款关系，其所在的鸿业公司仅是代理投资人投资和收取利息、不是吸收资金的主体，请求改判其无罪。经查，公安机关依法收集的约90名集资参与人和鸿业投资公司业务经理李某1、张某2等人的证言均证实，周光荣、刘小兵向他们声称，巨昌房地产公司修建的西门木材市场项目需要资金，借款人借给鸿业投资公司可获取3-5分的月息，鸿业投资公司再投资到该项目中。他们因此而将资金借给了周光荣等人，并从周光荣等人处获取了利息。周光荣、刘小兵曾作供述及用款人李某2证言也证实了周光荣汇集吸收来的资金，扣除相应利息后，再转给李某2，李某2按周光荣的要求出具借条和支付利息。在此收取资金、支付利息过程中，周光荣、刘小兵赚取了高额利差。因此，本院认为，尽管李某2出具了借条，但其并未与各集资参与人直接发生借款关系。周光荣一方面以代理投资为名，将资金风险推给集资参与人，另一方面让李某2出具借条，将还款责任推给李某2。其回避矛盾和责任的行为，不能改变其非法吸收资金后谋取高额利差的客观事实。其未经国家批准，非法吸收他人资金，严重扰乱国家金融秩序的行为，已构成非法吸收公众存款罪。上列所提无罪的诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人提出，原判认定尚有2139万余元资金未退还的证据不足，鉴定结论错误。经查，公安机关调取了本案绝大多数集资参与人的证言，收集了周光荣、刘小兵、李某2等人处的借条、代理投资协议、借款明细及银行交易明细等大量书证，鉴定机构据此作出鉴定意见，认为其集资金额约3399万余元，扣除已付本息后，尚余2100余万元未退还。该鉴定金额也远少于周光荣、李某2等人在案发前自行统计的借款金额3900万元。因此，该鉴定意见程序合法，结论客观、真实。上列诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人提出，本案系纪检部门交办，无受害人到公安机关报案，立案程序不当。本院认为，公安机关发现犯罪的途径是多样的，在接到相关部门移送的犯罪线索后予以立案侦查，并无不当。上列诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人提出，一审就本案系单位犯罪还是个人犯罪认定不清。本院认为，上诉人周光荣、刘小兵为非法吸收资金而成立鸿业投资公司，公司成立后也以吸收公众资金为主要行为，且吸收来的资金未进入公司账户，相应的非法所得款项系二人实际获得和进行支配，故其行为仍为个人犯罪。该诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人提出，原判不当对其所有的车辆予以没收。本院认为，案发后上诉人周光荣未向各集资参与人退赔损失，司法机关对其所有的车辆等财物予以扣押，以退赔给集资参与人，并无不当。该诉辩意见，本院不予采纳。上诉人刘小兵上诉及其辩护人辩护提出，其主观上无非法吸收公众存款的故意，客观上也没有向社会不特定对象吸收资金的行为，其帮助投资人投资，属于正常的经营活动；借款对象系其亲属、同事和朋友、邻居等特定人员；其未向公众进行宣传，绝大多数人都是主动来找他投资的；原审法院也已通过民事判决的形式认定相关受害人与李某2之间系民事借款关系，不应对同一事实作不同的对待，对本案以非法吸收公众存款罪来处理。经查，上诉人刘小兵与周光荣商量后共同成立投资公司，之后在各自的亲友中宣扬借款给公司可以获取高额利息、公司再投资到李某2的房地产项目，在获得集资人资金后其将资金交给了周光荣，由周光荣统一安排支配，其事后从周光荣处获得利息后再支付给其下面的三十余名集资参与人。因此，其与周光荣不是为了自己使用资金，而是以赚取高额利差为目的，共同向包括亲友在内的众多社会人员吸收资金，并向他们支付高额利息，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上列所提无罪的诉辩意见，本院不予采纳。其上诉及辩护人提出，如二审法院认定其构成犯罪，请求根据其平时一贯表现良好、系从犯、有自首情节、认罪态度好、积极向部分投资人返还了一定资金等情况，对其改判并适用缓刑。其辩护人还提交了刘某5、武定付等人对刘小兵的谅解书、刘小兵所在村委会出具的刘小兵家庭及其个人表现的证明、刘小兵母亲余某的医院诊断报告单、巨昌房地产公司及李某2的债权人清偿分配方案、房产的合作开发协议等证据。经查，本案一、二审期间，上诉人刘小兵并无退赔损失给各集资参与人的新情况，而集资参与人出具的谅解书的格式、内容基本一致，不具有真实性。其余证据材料也与本案定罪量刑无关联性。本院认为，尽管上诉人刘小兵参与程度不如周光荣深，但其作为鸿业投资公司的经营者之一，参与向30余名集资参与人吸收资金，对本案的发生和规模扩大起到了一定的推动作用，并给集资参与人造成了巨大损失，原判根据其具有自首情节及实际作用大小等情况，在法定刑幅度内予以从轻处罚，并无不当。上列所提请求改判并适用缓刑的诉辩意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐冬斌审判员  黄 云审判员  陈 敏二〇一八年七月二十八日书记员  陈珏劲