黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2016)黑0103民初78号原告黑龙江省华龙建设有限公司，住所地哈尔滨市南岗区先锋路326号紫金相府B栋5楼。法定代表人张福源，职务董事长。委托代理人张宝余，原告单位法务部职员，住哈尔滨市阿城区。被告福建省海天建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路海天大厦。法定代表人林传清，职务总经理。原告黑龙江省华龙建设有限公司与被告福建省海天建设工程有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张宝余到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由未出庭。本院依法缺席审理终结。原告诉称，2007年12月，原告黑龙江省华龙建设有限公司（以下称华龙公司）向哈尔滨市中级人民法院起诉本案被告福建省海天建设工程有限公司（以下称海天公司），要求海天公司承担返修费用5020612元，法院经过审理，根据黑龙江威龙司法鉴定中心的鉴定结论，认定工程质量存在问题，返修费用为5916932.72元，扣除质保金190万元，其余部分4016932.72元，海天公司应给付华龙公司。海天公司不服该判决，上诉至黑龙江省高级人民法院，二审法院通过审理认为，原审法院支持华龙公司数额5916932.72元超出了华龙公司诉讼请求896320.72元，根据民事诉讼法“不告不理”原则，二审法院对超出诉讼请求部分，予以调整，从4016932.72元中减去896320.72元。2014年7月，海天公司又向哈尔滨市中级人民法院起诉华龙公司，要求华龙公司向其支付剩余工程款100万元及其他诉讼请求，在审理中，华龙公司认为海天公司应承担的返修工程费用896320.72元应从剩余工程款100万元中扣除，法院审理认为，工程返修费应与海天公司100万工程款冲抵。海天公司不服该判决，上诉至黑龙江省高级人民法院，二审法院认为，在原审中，华龙公司未对896320.72元工程返修费用提出反诉，亦未提出冲抵抗辩，对一审判决进行纠正。华龙公司认为，返修工程费896320.72元是根据合法有效的鉴定结论得出的，海天公司应依法给付华龙公司，该费用虽经两次诉讼，四次审理，依然没有得到解决。另外，海天公司起诉华龙公司时要求华龙公司支付剩余工程款及利息，法院支持了其诉讼请求，于情于理于法海天公司亦应当向华龙公司支付返修费用及利息。故诉至法院，请求判令被告给付返修工程费用896320.72元；判令被告按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2007年2月17日至本判决生效之日止欠付返修工程费用的利息（计算至2015年11月17日利息为530609.42元）；判令被告承担诉讼费用。被告未出庭，但书面答辩辩称，一、原告违反一事不再理原则，应驳回原告的起诉。原告因与被告工程维修损失费纠纷已向哈尔滨中级人民法院起诉，要求被告承担相关的返修工程费用。该案经哈尔滨中级人民法院（2008）哈民二初字第1号及黑龙江省高级人民法院（2013）黑民终字第1号两级审理，已审理终结并发生法律效力。原告不得再行要求被告支付返修工程费用；二、黑龙江威龙司法鉴定中心出具的黑威龙技鉴字（2009）第40号《鉴定意见书》程序和认证过程均存在重大问题，其鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据。1、程序上，该《鉴定意见书》存在以下程序违法之处，不应采信：（1）原告未在原案件的举证期限内向法庭提出鉴定申请；（2）选定鉴定机构时未依法通知被告到场，单方选定有悖法律规定；（3）现场勘察未通知到被告，被告原工程维修损失费纠纷一审代理人也没有收到通知，即使被告原工程维修损失费纠纷一审代理人收到该通知，亦不符合提前三天通知的要求，被告根本无法在第一时间赶赴现场；（4）鉴定报告书及质证通知未能送达被告或其原工程维修损失费纠纷一审代理人，原工程维修损失费纠纷一审法院未组织双方对该《鉴定意见书》进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，该《鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据；2、实体上，鉴定结论所依据的材料、现场听证、勘验情况及计价依据不真实、客观，不能作为鉴定的依据。（1）鉴定依据中的5.2-1、5.2-2、5.2-3、5.2-6、5.2-7、5.2-13、5.2-19等材料是原告单方出具的材料，不能作为本案认定案件事实的依据，亦不能作为鉴定的依据；（2）鉴定依据中的5.2-4、5.2-5、5.2-15、5.2-16、5.2-18等材料并不是本案的证据，未经过诉讼双方当事人的质证，亦不能作为鉴定的依据；（3）鉴定结论中的“现场听证和勘验情况”（2009年4月27日）载明“包岙隧道2号右洞超欠挖处理、包岙隧道裂缝处理、包岙隧道路面垫层处理已在2008年返工完成”。而原告在2009年2月23日的原工程维修损失费纠纷一审庭审时却称“超欠挖已修复，后三项还未做”。因此，鉴定结论的该认定与原告的原工程维修损失费纠纷一审庭审陈述不符，其鉴定依据是错误的；（4）鉴定报告中的《现场勘验记录》的形成时间是2009年4月28日，但其记载的现场勘察、确认的内容依据全是2006、2007年已形成文件的材料，并非实际现场勘察所得，事实上，当时工程已完工，并通车使用，鉴定人也不可能通过现场勘察得出讼争工程2007年2月前存在的质量问题；（5）诉争双方签署的合同书附有工程量清单，内有综合单价，若本案确实存在修复费用的话，鉴定人也应当以该综合单价为依据，不能自行对其进行调整。未经质证的《温州工程造价信息》、《公路工程定额》不能作为鉴定依据。因此，鉴定结论在鉴定程序、鉴定依据、鉴定过程及鉴定计价依据上均存在错误，该鉴定结论不能作为本案认定事实的依据；三、诉争工程存在的质量问题不大。（一）原工程维修损失费纠纷案件中，证人刘书发当庭证言证实诉争工程存在的质量问题不大，其已对所有的质量问题进行缺陷修复，花费十几万元，不超过二十万。1、证人刘书发是讼争工程后续施工队的负责人，刘书发当庭作证，称其在未与项目部签署《分包合同》之前已到施工现场看过，被告施工部分的工程质量问题不大，证人刘书发亦证实了被告退场后，被告施工部分的工程质量缺陷问题均由刘书发施工队进行修复，已全部处理完毕，花费十几万元，而原告未向刘书发施工队支付过讼争工程返工或修复费用；2、证人刘书发与原告签订的《分包合同》第13.9条、第13.10条明确约定被告完成部分的质量缺陷由刘书发施工队负责整改，超欠挖部分费用由刘书发自行承担，其他整改费用在被告的质量保证金中支付，假设被告施工部分的工程需要五百多万元的整改费用，刘书发绝不会说是十几万，因为这部分款项最终应由刘书发享有，刘书发在本案中自认只有十几万，就不可能向原告主张500多万元的整改费用。由此可见，刘书发陈述整改花费仅有十几万是客观真实的；（二）修复费用未实际发生也不可能实际发生，原告更无提供质量缺陷修复费用支出的依据，其诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、原工程维修损失费纠纷案件中，根据一审庭审笔录和二审法庭调查情况，原告承认未支付过讼争工程修复费用。根据刘书发的证言，刘书发施工队已完成的修复费用，原告也未予计价，更未支付；2、原告与指挥部于2008年5月28日签订《补充协议》（原告证据七），约定讼争工程从中标工程量清单中划出，由指挥部重新指定单位施工。换言之，协议签订后，原告已将讼争工程移交指挥部，未再经手返工、修复或继续施工情况，根据原告一审庭审陈述，原告并未完成后三项修复工程，目前讼争工程已实际完成并验收合格通车使用多年，不再存在修复问题，原告不可能再实际发生修复费用；3、原告诉请的返修费用，从法律角度来看，是主张赔偿损失的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，原告诉请的费用应当相当于因工程质量缺陷问题而造成的损失。如前所述，原告未实际支付过返修费用，也不可能再发生返修费用，即使原告可能发生返修费用，也只会是向刘书发施工队支付十几万元的返修费用，原告诉请五百多万元的返修费用显然缺乏事实和法律依据；四、原告诉讼请求已超过诉讼时效。原告在2007年11月19日起诉主张返修工程费用，此时原告已知道其权利受到侵害，诉讼时效已开始起算，原告在2015年11月12日提起本案诉讼，主张本案讼争的返修工程费用，明显超过二年诉讼时效，应驳回其诉讼请求。退一步说，原告对返修工程费用进行鉴定，黑龙江威龙司法鉴定中心出具的黑威龙技字（2009）第40号《鉴定意见书》，此时原告必然清楚被告应向其支付返修工程费用。况且，原告起诉返修工程费用案件一审（2008）哈民二初字第1号、二审（2013）黑民终字第1号于2013年6月18日生效，即使按这个时间起算，原告的起诉亦超过诉讼时效。综上，恳请法院采纳被告的答辩意见，驳回原告的起诉或诉讼请求。原告为证明其诉讼主张成立，向本院举示下列证据：证据一、哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第1号民事判决书一份，证明返修工程费用为4016932.72元，应当由被告给付原告，被告负有给付义务；证据二、黑龙江省高级人民法院（2013）黑民终字第1号民事判决书一份，证明（2008）哈民二初字第1号民事判决书按5916932.72元扣除质保金190万元支持原告，超出了诉讼请求896320.72元，由于未变更诉讼请求，根据不告不理的原则予以调整，调整后判被告给付返修费3120612元；同时证明超出诉讼请求部分未予审理，本案审理不违反不一事不再理的原则；证据三、哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第55号民事判决书一份，证明1、本案被告作为原告起诉本案原告给付工程款一案中，原告在该案审理中提出被告应承担返修费896320.72元，应在未付工程款100万元中扣减，判决支持了本案原告的主张，在拖欠工程款中冲减了反修费896320.72元；2、本案原告提出了诉讼时效的抗辩理由，认为本案被告在长达7年的时间没有主张过100万元工程款的权利，超过诉讼时效，但是法院没有采纳，而本案诉讼请求原告在四次审理中都主张过权利，不存在超过诉讼时效的问题；3、该判决从2007年2月15日即解除合同第二日起按照中国人民银行同期贷款利率支持的利息请求，原告认为根据公平原则，既然原告欠被告钱支付利息，被告欠原告钱同理也应支付利息；证据四、黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第134号民事判决书一份，证明1、本案诉争的896320.72元由于在（2014）哈民一民初字第55号一案审理中本案原告未提反诉，亦未提出冲抵的抗辩，二审法院认为一审法院予以冲抵这种做法不当，给予纠正，足以说明该案四次审理也没有得到解决，故今天起诉于法有据，不违反一事不理、不告不理原则；2、终审判决也支持了本案被告关于利息的诉讼请求，原告认为根据公平原则，既然原告欠被告钱支付利息，被告欠原告钱同理也应支付利息；证据五、黑龙江威龙司法鉴定中心鉴定书一份，证明1、鉴定意见确认诸永高速公路温州段（S9）标段工程存在质量问题；2、返修工程费用为5916932.72元，该鉴定意见是按照法定程序作出的，并且经过法院依法采信，是合法有效的证据。被告未出庭质证，亦未向本院提供证据。分析原告所举证据，原告举示的证据真实、合法，与本案有关联性，能够相互印证，证明待证事实，本院予以确认并采信。综上，本院确认如下事实：2005年3月18日黑龙江省华龙建设有限公司浙江分公司与被告签订诸永高速公路温州段第九合同段工程项目合同，将诸永高速公路温州段第九合同段岙1、2号隧道工程及相关辅助工程项目包给被告施工。合同签订后，在施工过程中，诸永高速公路温州段第三监理办、诸永高速公路温州段工程建设指挥部、浙江省交通厅工程质量监督局均指出该工程存在质量问题并提出整改意见。双方因质量问题产生纠纷，于2007年2月12日签订退场协议，根据该协议约定，被告施工工程质量缺陷整改费用，经监理工程师和业主验收后在质保金中扣除。但经监理工程师和业主验收后，整改费用的数额超出了质保金范围。经原告通知和敦促被告给付未果，原告起诉至哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院），要求被告承担返修费用5020612元。哈中院在审理过程中，委托黑龙江威龙司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，根据鉴定结论，认定工程质量存在问题，返修费用为5916932.72元。据此，哈中院作出（2008）哈民二初字第1号判决：一、被告给付原告返修工程费用4016932.72元（扣除质保金190万元，剩余部分为4016932.72元）；二、驳回原告其它诉讼请求。判后被告不服，上诉至黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江省高院），黑龙江省高院通过审理认为，哈中院支持原告数额5916932.72元超出了华龙公司诉讼请求896320.72元，违反“不告不理”原则，对超出诉讼请求部分，予以调整，故作出（2013）黑民终字第1号判决：一、维持哈中院（2008）哈民二初字第1号判决第二项；二、变更哈中院（2008）哈民二初字第1号判决第一项为：被告给付原告返修工程费用3120612元（从4016932.72元中减去896320.72元）；三、驳回原告其它诉讼请求。2014年7月，被告向哈中院起诉原告，要求原告按退场协议书约定给付剩余工程款100万元及逾期付款利息等。哈中院经审理认为，原告主张的896320.72元工程维修损失费，已经相关另案生效民事判决确认有效的鉴定结论证实，应由被告承担偿付责任，根据公平原则和减少诉累，应与原告支付被告100万元工程款冲抵，余下103679.28元由原告支付被告，并支付逾期付款利息。作出（2014）哈民一初字第55号判决：一、本案原告给付本案被告债款103679.28元及逾期付款利息；二、驳回双方当事人的诉讼请求。判后本案被告不服，上诉至黑龙江省高院，黑龙江省高院经审理认为，原审中，本案原告未在法律规定的期间内对另案中涉及的896320.72元工程维修损失费提出反诉，亦未在庭审中提出将该896320.72元工程维修损失费进行冲抵的抗辩，违反“不告不理”的诉讼原则，对此予以纠正。故作出（2015）黑民终字第134号判决：一、变更哈中院（2014）哈民一初字第55号判决第一项为：本案原告给付本案被告拖欠工程款100万元；二、变更哈中院（2014）哈民一初字第55号判决第二项为：驳回本案被告其它诉讼请求。因上述案件一直未解决返修工程费896320.72元，原告诉至本院。基于上述事实，本院认为，原告起诉的返修工程款896320.72元已经相关另案生效的民事判决确认有效的鉴定结论证实，且涉案工程已竣工通车，原告主张的费用已实际发生，故被告应承担给付责任。由于被告原因导致工程返修，致使原告垫付返修工程款，由此给原告造成的利息损失，被告应予承担。关于被告抗辩原告违反“一事不再理”应驳回原告起诉问题，本院认为，本案与相关另案的当事人虽然相同，但诉讼标的及诉讼请求不同，本案的诉讼标的及诉讼请求在另案中并未处理，故不违反“一事不再理”原则，被告的该项抗辩主张不成立，本院不予支持；关于被告提出相关另案中鉴定程序和认证过程存在重大问题，鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据及诉争工程存在的质量问题不大问题，本院认为，被告的该项抗辩主张，已经相关另案处理及认定完毕，故该项抗辩主张无事实依据，本院不予支持；关于被告抗辩本案已超过诉讼时效问题，本院认为，原告主张的返修工程费896320.72元在相关案件中均提出过主张，且最后一次提出冲抵主张至今未超过两年，故被告该项抗辩主张不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告福建省海天建设工程有限公司给付原告黑龙江省华龙建设有限公司返修工程款896320.72元；二、被告福建省海天建设工程有限公司给付原告黑龙江省华龙建设有限公司上述返修工程款利息（利息自2009年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交本院案件受理费17642元，由被告负担。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  吕桂梅人民陪审员  刘爱萍人民陪审员  韩志伟二〇一六年七月七日书 记 员  周洋洋