辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终1694号
上诉人（原审原告）：刘海卫。
委托代理人：毛焕斌。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛连山区钢屯中学铁选厂。
法定代表人：魏绍秋。
被上诉人（原审被告）：辽宁连山钼业（集团）选矿有限公司。
法定代表人：安晓明。
委托代理人：杨丽丽。
上诉人刘海卫因与被上诉人葫芦岛连山区钢屯中学铁选厂（以下简称铁选厂）、辽宁连山钼业（集团）选矿有限公司（以下简称钼业公司）劳动争议纠纷一案，不服连山区人民法院（2016）辽1402民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘海卫及委托代理人毛焕斌，被上诉人钼业公司的委托代理人杨丽丽到庭参加诉讼。铁选厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘海卫上诉称：请求撤销连山区人民法院（2016）辽1402号民初1039号民事判决，并依法改判。理由是：第一，一审判决认定事实错误，上诉人参加工作以来一直在铁选厂工作，2005年9月26日，经葫芦岛市连山区钢屯经济委员会决定，将其下属包括上诉人所在的单位在内的16家集体企业经过清产核算后以净资产14639万元投入到连山区钢屯钼业加工中心，2007年11月29日变更为钼业公司，在多次企业变更中我的工作岗位、工作地点、工作环境没有任何改变，只是劳动合同主体变更为新的用人单位，属非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位，现被上诉人就是钼业公司。第二，我在2014年12月末被通知放假后，多次去公司找领导，遭到被上诉人的拒绝。被上诉人的行为严重侵害了劳动者的合法权益，更是违反了相关法律规定，综上，请求二审法院给予公正的判决。
钼业公司辩称：上诉人请求无事实和法律依据，一审判决并无不当，一审判决正确，应予维持。
刘海卫向一审法院起诉请求：我于2004年3月参加工作，在被告经营的连山区钢屯中学铁选厂球模岗位工作，月工资1800元。2014年12月被告以过春节为由让我们员工先回家过年，什么时候上班听通知。春节过后，我要求回单位上班，单位的答复现在不能开工生产，回家听通知直到至今。被告的行为严重地侵害了我的合法权益，我多次找被告协商经济补偿事宜，均遭到了被告的拒绝，至今也没有答复。依照《劳动合同法》47条、49条之规定及劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知》（劳部发【1994】第481号第5、11、13条之规定，请求人民法院依法判令一、与第一被告解除劳动关系。二、请求被告支付经济补偿金20000元。三、由被告支付我解除劳动关系第一个月工资1800元，四、二被告互负连带责任，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：铁选厂于1994年5月27日成立，系集体所有制企业法人。刘海卫于2004年3月在铁选厂参加工作，双方未签订书面劳动合同。2005年9月26日，经葫芦岛市连山区钢屯镇经济委员会决定，将其下属包括铁选厂在内的16家集体企业经过清产核资后以净资产14639万元投入到葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心作为注册资本，设立葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心。葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心又以包括铁选厂在内的八家企业的全部实物资产（包括所占土地）与葫芦岛市连山区钢屯镇钼业有限公司共同出资于2006年7月14日设立葫芦岛市连山区钼业选矿有限公司。2007年11月29日葫芦岛市连山区钼业选矿有限公司变更钼业（集团）公司。铁选厂现经营范围为：仅供清理本企业债权债务使用（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该厂于2010年2月25日被工商行政管理部门吊销营业执照。在此期间，刘海卫持续在铁选厂工作。2014年12月因钼业公司经营性停产，告知刘海卫放假并停发工资。2015年春节过后，刘海卫找到铁选厂相关领导要求继续工作，铁选厂告知其现已停产，暂不能工作。2016年4月14日刘海卫向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出葫连劳人仲案字（2016）30号不予受理通知书，以申请人仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理刘海卫的仲裁请求。
一审认为，刘海卫于2004年在葫芦岛市连山区钢屯中学铁选厂工作，双方虽未签订书面劳动合同，但刘海卫与铁选厂间已自愿形成劳动关系。葫芦岛市连山区钢屯镇经济委员会整合铁选厂等多家企业成立葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心，铁选厂已隶属于葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心。葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心又以包括铁选厂在内的八家企业包括土地在内的全部净资产作为投资设立钼业公司，虽铁选厂在工商管理部门登记仍登记为企业法人，但经营范围为仅供清理本企业债权债务使用（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。至此，刘海卫持续在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体变更为新的用人单位，属非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位。现钼业公司经营性停产，而刘海卫在2014年12月被告知放假后，于2015年春节过后即铁选厂相关领导要求继续工作，铁选厂答复现已停产，暂不能恢复生产，双方的劳动争议已经发生，而刘海卫持续观望，至2016年才到劳动争议仲裁机构申请仲裁，此间无不可抗力或其他正当理由，因此刘海卫要求与铁选厂解除劳动关系并支付经济补偿金20000元、由铁选厂、钼业公司支付刘海卫解除劳动关系后第一个月工资1800元的诉讼请求，依法不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十条、《中华人民共和国劳动法解释》第三条，第十七条、《中华人民共和国劳动法解释（四）》第五条之规定，判决：驳回刘海卫要求与铁选厂解除劳动关系，要求铁选厂、钼业公司支付经济补偿金，要求铁选厂、钼业公司支付解除劳动关系第一个月工资，要求铁选厂、钼业公司互负连带责任的诉讼请求。案件受理费10.00元，由刘海卫承担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：刘海卫于2004年3月在铁选厂参加工作至今，工作期间，铁选厂未给刘海卫缴纳社会保险。刘海卫主张其月工资为1800元。2014年12月，钼业公司停产，2015年春节后刘海卫多次找铁选厂领导要求安排工作未果，故提请仲裁要求解除与铁选厂之间的劳动合同并要求给付经济补偿金及解除劳动关系的第一个月工资。
本院查明的其他事实同一审查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点问题是刘海卫所提诉请是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，刘海卫提请仲裁之时其与铁选厂之间的事实劳动关系依然存续，因而依照上述，其所提仲裁申请不受一年仲裁时效的限制，并未超过仲裁时效，一审法院以其仲裁申请超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求显系适用法律不当，应予纠正。
关于刘海卫提出的要求解除与铁选厂之间的劳动合同并要求铁选厂与钼业公司连带给付解除合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，自刘海卫与铁选厂形成事实劳动关系以来，铁选厂一直未给其缴纳社会保险并且自2014年12月开始未给刘海卫发放工资。故依照上述规定，刘海卫提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求应予支持。关于经济补偿金的给付义务主体问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，葫芦岛市连山区钢屯镇经济委员会整合铁选厂等多家企业成立葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心，葫芦岛市连山区钢屯钼业加工中心又以包括铁选厂在内的八家企业包括土地在内的全部净资产作为投资设立钼业公司，虽然铁选厂仍为企业法人，但其已无资产对外独立承担责任，为保护劳动者的合法权益，钼业公司应与铁选厂共同作为当事人，就涉案经济补偿金承担连带给付之责。关于给付经济补偿金的年限，原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第四条规定：因用人单位合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”，据此，在计算刘海卫的解除劳动合同经济补偿金年限时，应延续计算。故应按12个月计算，总计应给付刘海卫的经济补偿金具体数额为21600（1800元X12个月）元，因刘海卫仅主张20000元，本院尊重当事人意思自治，对多余部分不予支持。
关于刘海卫提出的要求给付解除劳动关系额外支付一个月工资的诉求。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定的是用人单位具备相关情形的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而本案中是劳动者刘海卫提出的解除劳动合同，不符合上述规定，其所提该项诉求于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清且适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1039号民事判决；
二、解除刘海卫与葫芦岛市连山区钢屯中学铁选厂之间的劳动关系；
三、葫芦岛市连山区钢屯中学铁选厂、辽宁连山钼业（集团）选矿有限公司共同给付刘海卫经济补偿金20000元，葫芦岛市连山区钢屯中学铁选厂、辽宁连山钼业（集团）选矿有限公司对上述款项互负连带责任；
四、驳回刘海卫其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10.00元，由连山区钢屯中学铁选厂、辽宁连山钼业（集团）选矿有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭逸群
审判员 牛广兴
审判员 刘亚伟
二〇一六年十月十三日
书记员 于 燕
本判决书援引的相关法律条款:
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的……”
三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”
四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
五、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
六、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之时起一年内提出。”
七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”