北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0115民初1545号
原告商洪现，男，1970年11月26日出生。
委托代理人裴海东，广东国晖（北京）律师事务所律师。
被告刘怀朋，男，1964年9月16日出生。
被告北京金昌达玻璃有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇吴庄村（东区）北京兴达信金属制品有限公司院内1-6号。
法定代表人叶松，经理。
委托代理人陈博，北京市京兴律师事务所律师。
原告商洪现与被告刘怀朋、被告北京金昌达玻璃有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告商洪现的委托代理人裴海东，被告刘怀朋、被告北京金昌达玻璃有限公司（以下简称：金昌达公司）的委托代理人陈博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告商洪现诉称：2015年6月3日，商洪现接受刘怀朋指派，至金昌达公司从事施工工作。2015年6月13日19时许，在工作过程中，从梯子上滑落摔伤，事故发生后，在刘振龙（系刘怀朋之子）陪同下，刘怀朋驾车将商洪现送往北京市大兴区人民医院进行救治。经诊断，事故造成商洪现“盆骨骨折、踝骨骨折、耻骨骨折”。入院时因商洪现未携带身份证件，故使用刘怀朋身份证办理登记入住手续，后商洪现将身份证提交医院并更正了登记信息。经查，金昌达公司将建筑施工工程违法发包给不具备施工资质的刘怀朋。
因双方就赔偿费用未达成一致，为维护商洪现的合法权益，请求法院依法判令：二被告连带赔偿商洪现医疗费2976.49元、二次手术费18000元、住院伙食补助费6300元、营养费4500元、护理费10860元、误工费27000元、残疾赔偿金56949元（包括被扶养人生活费15811元）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4309.92元、交通费2000元、财产损失500元，以上共计143395.41元；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
被告金昌达公司辩称：不同意商洪现的诉讼请求。金昌达公司不认识商洪现。商洪现是否受伤与金昌达公司没有关系，不应承担赔偿责任。商洪现在诉状中所述的金昌达公司将工程发包给不具备施工资格的刘怀朋不是事实，该公司并不存在建筑工程，更不存在将建筑工程发包给刘怀朋的事实。对证人证言、中国银行刷卡凭证、更改姓名回执、门诊病历、住院病历、出院通知、诊断证明书、医疗费发票、护理费发票及身份信息、户口页、村委会证明的真实性及证明目的均不认可，商洪现是否受伤与金昌达公司没有关系，不能证明商洪现在该公司受伤。对证人证言的真实性及证明目的不认可，证人证言中有一句话：商洪现干活打地面时不慎掉到大坑，即使商洪现受伤属实，其本身对自己的受伤有过错。仅凭证人证言不能证明其收入情况。商洪现应提交纳税及社保证明，证明商洪现的误工费。对鉴定意见书、鉴定费发票的真实性不认可，证明目的不认可，商洪现是否受伤和该公司没有关系，该证据是商洪现单方鉴定，且鉴定报告中所述在该公司受伤的记录不属实。该公司不认识商洪现这个人，且该鉴定书中的三期过高。我公司也不知道原告在哪里受伤的。商洪现也没有相应的诊断证明证明。对户口页、村委会证明的真实性及证明目的均不认可，受伤与否与该公司没有关系，关于被扶养人情况必须与公安机关出具的证明为准。对交通费发票的真实性及证明目的均不认可，受伤与否与该公司没有关系，商洪现提交交通费票据与其所属的就医时间及次数不符，其中有一张票据2015年5月12日的票据与其受伤的时间不符。
被告刘怀朋辩称：不同意商洪现的诉讼请求。商洪现证据中的证人不属实，该证人刘怀朋不认识，刘怀朋只认识原告，与其在一起打工。质证意见同金昌达公司。
经审理查明：2015年6月3日下午，商洪现在金昌达公司在打混凝土地面时受伤。受伤后，商洪现被送往北京市大兴区人民医院进行救治，经诊断为骨盆骨折（C型）、髂骨骨折（右）、耻骨骨折（右、上、下支）。2015年6月13日至2015年8月15日，商洪现在该医院住院63天，住院期间大部分医药费系刘怀朋垫付，其本人支付医疗费476.49元。
2016年6月2日，经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，商洪现的伤残等级为十级伤残，建议误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。商洪现共支出鉴定费4309.92元。
商洪现父亲为商增合，1939年2月3日出生，母亲为武改还，1947年11月19日出生。商增合与武改还共育有三名子女，分别为：商红山、商洪现、商红亮，三人均已成年并独立生活。山东省莘县王奉镇田六村村委会证实商增合与武改还年老体弱，丧失劳动能力，没有经济来源，由子女赡养。商洪现的爱人为侯风霞，商洪现与侯风霞共育有两名子女，分别为商晓阳（1998年11月3日出生）、商鑫鑫（2003年11月15日出生）。
关于商洪现受伤及救治的经过，商洪现称系工作过程中，从梯子上滑落摔伤。商洪现提交的证人商×、证人武玉顺证言载明：商洪现于2015年6月13日下午五点半左右在北京市大兴区金昌达玻璃厂（狼各庄）东区开发区干活打地面时，不慎掉到了一个4米的大坑里。商×在另一份证明中陈述：“事故发生后，老板得知后，立即拨打120救护，去大兴区人民医院救助，去时由老板刘怀朋和儿子刘潜忠陪同去医院…老板刘怀朋与我们谈话时说，在医院一切治疗费用由他出。”刘怀朋称商洪现受伤当时其不在场，是别人给他打电话才知道的，商洪现和刘怀朋是老乡，他不知道别人的电话，所以受伤后给刘怀朋打电话。金昌达公司称不认识商洪现，对此事故的发生并不知情。
关于商洪现与刘怀朋、金昌达公司之间的关系，商洪现称：1、起诉状中载明“商洪现接受刘怀朋指派，至金昌达公司从事施工工作”。2、庭审中商洪现称“是刘怀朋找的他们几个人干活，所有的工资都是金昌达公司给刘怀朋，然后刘怀朋发给商洪现，这个活是金昌达公司的活，金昌达公司与刘怀朋没有签劳动合同，是违法的。”刘怀朋称其与商洪现一起在金昌达公司打工，二人是同事，不存在雇佣关系，商洪现到金昌达公司上班是刘怀朋找的，刘怀朋一共找了6、7个人，金昌达公司的厂房不是刘怀朋等人建造的，刘怀朋等人的工作内容是做土建，砌砖、抹灰、做地面，大、小工一起共220元一天，材料均是金昌达公司提供，商洪现是小工，每天工资是150元，工资是集体在一起平分，金昌达公司将所有人的工资给到刘怀朋手里。金昌达公司称与刘怀朋认识多年，此次因公司的地面有一些问题，找刘怀朋来给抹平一下，刘怀朋具体找谁做金昌达公司并不清楚，金昌达公司与刘怀朋约定的价格是一个工一天220元钱，至于刘怀朋支付给其雇佣的工人一天多少钱，金昌达公司并不清楚。金昌达公司与刘怀朋之间并没有书面的协议。
以上事实，有双方当事人陈述笔录、病历、医疗费票据、证人证言、证明、户口本、鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票等证据在案佐证。
本院认为：公民的合法民事权益受法律保护。结合本案争议的焦点，本院作简要分析：
一是商洪现、刘怀朋、金昌达公司之间的法律关系。
商洪现与刘怀朋之间形成劳务关系。劳务合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的的生产经营活动或其他劳务活动。根据商洪现、刘怀朋以及商洪现提交的证人证言中的陈述，商洪现由刘怀朋找来干活，刘怀朋系其雇主，刘怀朋按每日150元支付工资，以上符合劳务关系的特征。此外，结合商洪现工作时刘怀朋不在事发现场、商洪现受伤后给刘怀朋打电话、刘怀朋将商洪现送去医院并为其垫付医疗费的事实，本院认为商洪现与刘怀朋之间形成劳务关系。
刘怀朋与金昌达公司之间形成承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据刘怀朋的陈述，干活的范围为土建，砌砖、抹灰、做地面。金昌达公司称将抹地面的活交由刘怀朋做，商洪现受伤亦是因打混凝土地面受伤。根据以上可以认定金昌达公司作为定作人，将平整地面的活交由刘怀朋个人承揽，其向金昌达公司交付符合要求的工作成果，且材料均由金昌达公司提供。
商洪现与金昌达公司之间不形成劳动关系或者劳务关系。因商洪现系刘怀朋所雇佣，刘怀朋与金昌达公司之间系承揽关系，故商洪现与金昌达公司之间并不存在劳动或者劳务关系。对商洪现称金昌达公司未与其签订劳动合同存在过错的抗辩，本院不予采信。
二是商洪现、刘怀朋、金昌达公司之间的责任分担。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因刘怀朋未能为商洪现建房活动尽到劳动保护的职责，导致商洪现人身损害，存在过错，应当就其过错承担相应的责任。商洪现作为成年人，在施工过程中未采取安全措施，未尽到注意义务，对自身损害事实，商洪现亦存在一定的责任，本院认定刘怀朋应当承担70%的责任，商洪现应当承担30%的责任。承揽人在工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因刘怀朋并未参与厂房的建设，厂区日常的平整地面工作不能等同于厂房主体建设工程中发包分包的土石方工程，其技术难度不大，对专业人员和机械设备要求较低，一般劳动力足以胜任。如果苛求具备相关的资质或者必须为具备相当能力的企业法人才能完成此工作，不切实际。因此金昌达公司在选任、指示方面并不存在过错，不应当承担责任。
三是商洪现各项损失的认定。
对于医疗费，商洪现提交的医疗费票据为476.49元，本院予以认定。商洪现主张其在医院另支付2500元，因无票据，本院不予支持。对于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，商洪现住院63天，按照每日100元计算，共计6300元。对于营养费，根据鉴定报告，对于营养费，根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本院认定营养期为90日，按照每日50元的标准，营养费数额为4500元。对于护理费，是否需要护理原则上应当以医院出具的护理证明为依据，结合商洪现伤情及鉴定报告，本院认定护理期为90日，其中在医院请护工4天为540元，剩余86天按照每日100元的标准，护理费共计9140元。对于误工费，结合商洪现伤情，并参照鉴定报告，本院认定误工期为180日，根据商洪现提交的证据，其主张其月收入为4500元依据不足，因为其一个月的工作天数并未固定，不能仅以刘怀朋支付日工资150元就推断其月平均工资为4500元。故按照个税起征点3500元计算，商洪现的误工费为21000元。对于残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。商洪现为农业户籍，按照2015年北京市农村居民人均可支配收入计算，商洪现的残疾赔偿金为41138元（20569元×20年×10%），对被扶养人生活费，以定残之日为基准，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。按照2015年北京市农村居民人均消费支出计算，被扶养人生活费共计13702.87元（商增合：15811元×5年×10%/3人=2635.17元；武改还：15811元×12年×10%/3人=6324.4元；商鑫鑫：15811×6年×10%/2人=4743.3元），将被扶养人生活费并入残疾赔偿金，残疾赔偿金总额为54840.87元。对于交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭证，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，根据商洪现就医情况，本院酌定为1200元。对于精神损害抚慰金，本院酌定为5000元。对于财产损失，商洪现未提交相应证据，本院不予支持。对于二次手术费，因未实际发生，本院不予支持，当事人可待实际发生后另行主张。
综上所述，商洪现的总损失为：102457.36元，刘怀朋应赔偿商洪现的损失总额为71720.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘怀朋于本判决生效后十日内赔偿原告商洪现医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项费用共计七万一千七百二十元一角五分；
二、驳回原告商洪现的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千一百六十八元，由原告商洪现负担一千一百六十八元（已交纳），由被告刘怀朋负担二千元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费四千三百零九元九角二分，由原告商洪现负担一千二百九十二元九角七分（已交纳），由被告刘怀朋负担三千零一十六元九角五分（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李文强
人民陪审员 王顺元
人民陪审员 肖文坡
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 石玉珠