吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民初62号原告：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。法定代表人：胡季强，董事长。委托诉讼代理人：徐洋洋，女，浙江康恩贝制药股份有限公司法务。被告:德惠市建设街惠元药店，经营场所吉林省德惠市三中央街锦绣富苑*栋八门。经营者：王洪英。委托诉讼代理人：亓传捷，吉林路朗律师事务所律师。原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称浙江康恩贝）与被告德惠市建设街惠元药店商标权权属、侵权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江康恩贝制药股份有限公司的委托诉讼代理人徐洋洋、被告德惠市建设街惠元药店委托诉讼代理人亓传捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江康恩贝向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第331581号、第1312716号、第545266号“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2.判令被告在中国知识产权报上公开赔礼道歉、消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（代理费、调查取证费、差旅费等）；4.本案的诉讼相关费用由被告承担。事实和理由：原告是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。原告生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有二十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用（2005年曾被依法认定为驰名商标），近年来，原告每年投入市场的广告（媒体）费用就高达数亿元（在央视及全国各大卫视黄金段均有著名影星高明代言的“前列康”品牌广告投放），其产品一直深受患者的认同，已成为同类产品中消费者首选品牌。经原告调查核实后发现，被告德惠市建设街惠元药店成立于2011年4月，其具有一定的经营规模，在当地有着一定的影响力。近年来，被告在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，在当地向广大市民（患者）销售侵犯原告“前列康”注册商标专用权的产品前列康胶囊，涉案产品外包装虚假标注由贵州傲博海洋生物技术开发有限公司出品。经查涉案产品实为三无假冒伪劣药品，可见被告的主观恶意之明显。被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯原告注册商标专用权的行为已经造成不良影响，使原告蒙受巨大经济损失，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，起诉于人民法院。恳请人民法院根据最高人民法院关于加大赔偿力度威慑侵权行为的指导精神，保护知识产权，依据事实和法律做出公正判决。德惠市建设街惠元药店辩称，1.假设原告诉请的侵权事实存在，但由于我方在原告诉请的侵权事实中，仅为侵权商品的销售者，而非生产者，且原告无证据证明我方储存侵权商品，更无证据证明我方目前仍在销售侵权商品，因此，其本项诉讼请求不应，也无法得到法庭支持。2.关于原告的第二项诉讼请求。注册商标专用权属于财产权范围，因此，即便我方构成商标权侵权，“赔礼道歉、消除影响”的责任承担方式也不适用于商标权侵权，所以原告第二项诉讼请求亦不应得到法庭的支持。3.原告的第三项诉讼请求缺乏证据支持，故不应得到法庭的支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。”因此，原告的第三项诉讼请应当具备充分证据方可成立，但目前尚无证据体现因我方的所谓侵权行为导致原告10万元的实际经济损失，故该项诉讼请求同样不应得到法庭的支持。4.假设原告诉请的侵权事实存在，也因其诉请超出法律规定的诉讼时效，而应当被依法驳回起诉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”。依据原告庭前提交的证据编号为“三-12”号《公证书》显示，我方所谓侵权行为的具体时间为2014年10月9日，而该份《公证书》的作出时间为2014年10月17日，也即原告在2014年10月17日已经“知道”其注册商标专用权被“侵害”，因此，原告应当于2016年10月17日之前，向我方行使请求权利，而本案已经大大超出此时间限定。所以，原告的诉讼请求已经明显超出法律规定的诉讼时效，不应得到法庭的支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：浙江省工商行政管理局颁发的营业执照记载：原告成立日期为1993年1月9日，注册资本人民币25亿余元，经营范围包括药品生产等。个体户档案登记信息记载：德惠市建设街惠元药店注册日期为2011年4月14日，登记机关为长春市工商行政管理局德惠市工商行政管理局，经营范围为处方药、非处方药（中成药、化学药制剂、抗生素），限制类药品、血液制品除外、保健食品。第331581号商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明证实：第331581号前列康商标于1988年11月30日获得注册，注册人为浙江省兰溪市云山制药厂。原告自2001年6月28日起成为该商标的注册人，该商标核定使用于第5类商品：特种花粉片、特种花粉胶囊。续展注册有效期限自2008年11月30日至2018年11月29日。第545266号商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册商标证明证实：第545266号前列康商标于1991年3月10日获得注册，注册人为浙江省兰溪市云山制药厂。原告自2001年7月7日起成为该商标的注册人，该商标核定使用于第30类商品：咖啡，茶，糖，糖果，蜂蜜，糖浆，糕点，面粉，食用加奶粥，方便食品，酸豆奶，烹调食品添加剂，食用冰块凝结剂，调味盐，酱油防腐粉，家用烹调刺激物，淀粉酶，香兰素，搅稠奶油的制剂。续展注册有效期限自2001年3月10日至2021年3月9日。第1312716号商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册商标证明证实：第1312716号前列康商标于1999年9月14日获得注册，注册人为浙江康恩贝制药有限公司。原告自2001年6月28日起成为该商标的注册人，该商标核定使用于第5类商品：医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品，空气清新剂，兽用药，消灭有害动物制剂，医用敷料，牙科用药。续展注册有效期限自2009年9月14日至2019年9月13日。2012年4月27日国家工商总局商标局认定并公布原告持有的“前列康”商标为驰名商标。原告在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、排尿不畅，尿后余沥或失禁，慢性前列腺炎、前列腺增生症见上述症候者。2000年6月13日，国家药品监督管理局规定：自2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称；2001年1月1日后在流通中再发现与国家药品标准不符的普乐安（片、胶囊）或仍以“前列康（片、胶囊）”冠名的药品，一律按《药品管理法》的有关规定进行查处。江苏省南京市南京公证处作出的（2014）宁南证经内字第9717号公证书证明：原告授权代理人严润青于2014年10月9日11时48分左右来到位于吉林省德惠市锦绣富苑附近的门头为“惠元药店”的药店，严润青现场购买了前列康两盒和珍视明滴眼液两盒。公证员使用自己的手机对该店的门头及周围现状进行了拍照。购买结束后，严润青将上述药品交给公证员黄静与公证人员王旖珏保管。2014年10月14日，公证员黄静和公证人员王旖珏在公证处601室检查药品并加贴封条，公证人员王旖珏使用公证处的照相机对上述药品进行了拍照。已加贴封条的药品交由原告授权代理人自行保管。拍摄的照片经冲洗共得一式四套，每套含照片六张。与公证书相粘连的照片六张与实际情况相符。被告当庭提交了被控侵权商品实物一份，该实物外观与江苏省南京市南京公证处作出的（2014）宁南证经内字第9717号公证书所附相应照片一致。被控侵权商品外包装正面、背面标注“前列康”，该三个文字为金色字体，显著大于其他文字。外包装正面、背面下部标注“贵州傲博海洋生物技术开发有限公司”字样。被控侵权商品外包装两个侧面上部亦显著标注“前列康”字样，两个侧面分别记载该商品的适用人群及用法用量、成分，批准文号：黔卫特食准字（2006）第0156号。被控侵权产品外包装顶面、底面亦分别标注“前列康”字样。本院认为：关于被告主张原告诉请超出诉讼时效的问题。经向本院立案庭核实，2016年2月原告通过邮寄形式向我院提交了起诉状等立案材料，且不能以立案信息表中记载的时间确定被告主张权利的时间。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”故原告诉请并未超过法律规定的诉讼时效期限。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。原告为第331581号、第545266号、第1312716号商标的注册人，原告享有的商标专用权受法律保护。根据江苏省南京市南京公证处（2014）宁南证经内字第9717号公证书记载的内容，本院可以认定被告实施了销售被控侵权商品“前列康”的行为。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。对原告要求保护的第331581号注册商标其核定使用商品为第5类的特种花粉片、特种花粉胶囊；而第545266号注册商标其核定使用商品为第30类的咖啡，茶，糖，糖果，蜂蜜，糖浆，糕点，面粉，食用加奶粥，方便食品，酸豆奶，烹调食品添加剂，食用冰块凝结剂，调味盐，酱油防腐粉，家用烹调刺激物，淀粉酶，香兰素，搅稠奶油的制剂。因上述两个商标核定使用的商品与被告销售的被控侵权商品在商品类别上差别较大，在实际应用中不易导致普通消费者的误认和混淆。驰名商标遵循个案认定原则，虽然原告持有的第331581号注册商标曾经被国务院工商行政管理部门认定为驰名商标，但是原告在本案中并未充分举证证明其第331581号商标及第545266号商标在被诉侵犯商标权行为发生时驰名，故本案中对原告第331581号和第545266号不能适用跨类保护。因此被告销售被控侵权商品“前列康”的行为不构成对原告第331581号和第545266号商标的侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该项法律规定，认定被告销售被控侵权商品“前列康”行为是否侵犯原告第1312716号“前列康”商标，首先应分析被控侵权商品是否属于与第1312716号“前列康”商标相同或者类似商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”之规定，判断相同或者类似商品，应将被告所销售的前列康与原告第1312716号注册商标核定使用的商品类别作比较，而不应该拿被控侵权商品与原告注册商标实际使用的商品进行比对。因为经商标局核准注册的商标其核定使用的商品类别，即使注册人未实际使用，但是仍然属于商标专用权的范围，商标法为注册人日后在注册商标核定使用的商品类别范围内使用注册商标或者禁止他人在与注册商标核定使用的商品类别相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标提供了权利保障，这种权利保障不因注册人未实际在注册商标核定使用的商品类别中的某些商品上使用注册商标而丧失。被告所销售的前列康属于医用营养食品，原告第1312716号注册商标核定使用于第5类商品（其中包含医用营养食品），通过比较可以认定两者属于同一种商品。在明确被控侵权商品与原告第1312716号商标核定使用商品属于同一种商品的前提下，本院进一步分析被控侵权商品上使用“前列康”标识是否属于对商标的使用以及如果对“前列康”的使用被认定为商标的使用，该商标是否是与原告第1312716号“前列康”相近似商标。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。很明显被控侵权商品外包装上突出使用“前列康”标识行为其目的在于使相关公众对商标、商标所标识的商品及商品的提供者有所认识，该种使用行为属于商标的使用。“前列康”商标与原告第1312716号“前列康”注册商标均属于文字商标，两者文字相同，但使用的字体及字号不同，可以认定为近似商标。最后我们需要分析在被控侵权商品上使用“前列康”，商品能否容易导致混淆。根据查明事实可以看出：原告第1312716号“前列康”注册商标由原告在第五类商品的普乐安片人用药品上长期使用，该商标已经获得较高的知名度，被控侵权商品与原告第1312716号“前列康”注册商标核准的商品在功能、用途、销售场所和消费对象方面是相同的，相关公众很容易误认被控侵权商标与注册商标所标识的商品来源于同一市场主体，或者认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联。基于以上分析，本院认定本案中所涉在医用营养食品上擅自使用“前列康”商标的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告第1312716号“前列康”商标的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”的规定，被告销售侵害第1312716号商标注册商标专用权的“前列康”商品属于侵犯原告第1312716号商标注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，侵害民事权益，应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，被告实施侵犯原告第1312716号商标注册商标专用权的行为，依据上述法律规定原告要求被告承担停止侵害、赔偿损失及消除影响的民事责任的请求应获得支持。原告请求对被告做出召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识。本院认为被告仅为侵权商品的销售者并非侵权商品的生产者，原告并无证据证明被告大量储存侵权商品，通过本院判决被告停止销售侵犯原告第1312716号商标的“前列康”商品及其执行，即可产生制止相应侵权行为的作用，故对原告该项请求不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于当事人未向本院举证被告因侵权所得利益、原告因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，本院综合考虑到侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情判定被告的赔偿数额；关于原告主张的合理费用，其中律师代理费因未提交相关证据，不予支持，关于原告主张的调查取证费、差旅费，本院酌情予以保护。综上，本院酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理支出共计11,000元。由于注册商标专用权属于财产权，赔礼道歉不属于保护财产权的民事责任承担方式，本院对原告请求被告承担赔礼道歉的民事责任不予支持。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告德惠市建设街惠元药店于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告第1312716号商标注册商标专用权商品的行为；二、被告德惠市建设街惠元药店于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失及维权合理支出共计11,000元;三、自本判决生效之日起十日内，被告德惠市建设街惠元药店在《中国知识产权报》上就其侵犯第1312716号商标注册商标专用权的行为发表声明，以消除影响（内容须经本院审核，被告逾期不履行义务，原告可申请本院在一家全国发行的报纸上公布本判决的相关内容，所产生的费用由被告负担）；四、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，300元，由被告负担300元，原告负担2，000元。如不服本判决，可在自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  单艳芳代理审判员  吴 丹代理审判员  王君伟二〇一八年八月一日书 记 员  高 飞