宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬镇民初字第619号
原告：林明远。
委托代理人：陈茂蓬，宁波市东港法律服务所法律工作者。
被告：浙江省台州市第一建筑安装有限公司镇海分公司，住所地宁波市镇海区镇骆东路1221号。
代表人：倪宗友，该分公司经理。
委托代理人：倪林飞，该分公司职工。
委托代理人：章智义，宁波市开成法律服务所法律工作者。
被告：浙江省台州市第一建筑安装有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区城关老环城东路2号。
法定代表人：张正才，该公司董事长。
委托代理人：倪明友，该公司职工。
第三人：林咸冬。
本院于2010年5月25日立案受理了原告林明远与被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司镇海分公司（以下简称台州一建镇海分公司）、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台州一建公司）、第三人林咸冬建设工程分包合同纠纷一案，依法由代理审判员刘光明适用简易程序，于2010年7月5日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2010年10月22日公开开庭进行了审理，原告林明远及其委托代理人陈茂蓬，被告台州一建镇海分公司的代表人倪宗友及其委托代理人倪林飞、章智义，被告台州一建公司的委托代理人倪明友到庭参加诉讼。第三人林咸冬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告林明远起诉称：台州一建镇海分公司于2007年承建了宁波绅乐电子有限公司的厂房工程。2007年9月15日，原告与台州一建镇海分公司的项目负责人林咸冬订立了承包合同，由原告承包内外墙涂料的劳务。2008年4月10日，林咸冬向原告出具了结算单，确认尚欠原告款项212642元，并对利息及支付方式进行了约定。原告多次催讨欠款未果，现诉至法院，请求判令被告台州一建镇海分公司、第三人林咸冬支付原告工程款人民币212642元，以及该笔款项自2009年4月10日起至实际支付之日止按月利率1%计算的利息，被告台州一建公司承担连带责任。
被告台州一建镇海分公司答辩称：台州一建镇海分公司不具备法人资格，且无财产，不能作为本案的诉讼主体，应驳回原告的起诉。林咸冬不是台州一建镇海分公司的职工，双方不存在劳动关系。林咸冬承接工程后，由于其个人没有资质，便挂靠在台州一建镇海分公司处，具体事务均由林咸冬操作，台州一建镇海分公司仅仅收取一定比例的管理费。原告诉请的真正债务人是林咸冬，台州一建镇海分公司不是直接的责任人。
被告台州一建公司的答辩意见与被告台州一建镇海分公司的答辩意见一致。
第三人林咸冬未出庭应诉，亦未提交答辩状，视为放弃答辩和质证的权利。
原告提交了如下证据：
1.承包协议复印件一份，欲证明林咸冬是台州一建镇海分公司的项目负责人。台州一建镇海分公司对该证据的真实性无异议，称该证据能证明双方之间是挂靠关系。
2.劳务承包合同一份，欲证明原告与台州一建镇海分公司的劳务合同关系。台州一建镇海分公司称该合同是原告与林咸冬订立的，该行为是林咸冬的个人行为。
3.结帐单一份，欲证明工程欠款情况。台州一建镇海分公司称该该结帐单的出具人是林咸冬，结帐前已付了15万元，结帐后又付了5万元，一共向原告支付了20万元。
4.竣工验收资料一份（22页），欲证明涉诉工程已竣工验收合格。台州一建镇海分公司对该组证据的真实性无异议，同时称该工程的施工人是台州一建公司，不是台州一建镇海分公司。
5.班组清工承包合同及班组人员管理协议各一份，欲证明林咸冬系台州一建镇海分公司的项目负责人。台州一建镇海分公司称该合同是包工包料的承包合同，不是劳务合同，合同上的印章是技术专用章，不能代表台州一建镇海分公司，该合同与台州一建镇海分公司无关。
6.2007年2月13日支票存根一份，欲证明林咸冬可以代表台州一建镇海分公司。台州一建镇海分公司对该证据的真实性无异议，但称支票上的收款人是台州一建公司，不是台州一建镇海分公司。
被告台州一建公司对上述证据的质证意见与被告台州一建镇海分公司的意见一致。本院对上述证据的真实性予以认定。
被告台州一建镇海分公司提交了收条四份，欲证明原告已领取款项20万元。原告对2008年1月28日3万元的收条的签名真实性无异议，但称其没有领到3万元钱，对另外三张合计17万元的收条无异议。被告台州一建公司对该组证据无异议。本院对当事人无异议的三张合计17万元的收条予以认定，对于2008年1月28日3万元的收条，原告认可上面的签名，但称没有收到钱，该理由不能成立，本院对该份收条予以认定。
经审理，本院查明事实如下：2007年7月18日，台州一建镇海分公司（甲方）与林咸冬（乙方）订立“工程施工责任承包协议”一份，协议约定了如下内容：工程内容为宁波绅乐电子有限公司3#、4#、5#厂房的土建、水电工程（5#厂房栏杆、幕墙工程除外）；工程总价为938万元；乙方代表甲方对工程进行施工管理，对工程项目自负盈亏；甲方按工程结算总价6.5%向甲方收取管理费（包括工程结算税金及附加、应交公司管理费）。2007年9月15日，林咸冬（甲方）与林明远（乙方）订立“建筑工程施工劳务承包合同”一份，约定了如下内容：乙方根据甲方的施工要求承包宁波绅乐电子有限公司3#、4#、5#厂房的内外墙涂料、公用部位以及门油漆；承包方式为包工包料；价格为外墙涂料20元/㎡、内墙涂料6.5元/㎡、门45元/㎡。2008年4月10日，林咸冬与林明远书面确认内墙涂料167895元、外墙涂料165000元、门油漆9747元，合计人民币342642元，已付13万元，尚欠212642元，欠款于结账后一年内付清，如逾期付款，则利息按月利率1%计算。宁波绅乐电子有限公司3#、5#厂房于2007年12月25日竣工验收合格，4#厂房于2008年1月18日竣工验收合格。林明远分别于2008年1月2日、2008年1月28日、2008年3月11日、2010年4月9日领取2万元、3万元、10万元、5万元。
本院认为，台州一建镇海分公司与林咸冬于2007年7月18日订立的“工程施工责任承包协议”，其实质是没有资质的自然人借用建筑施工企业的名义进行工程施工，二者之间是挂靠与被挂靠的关系。林咸冬不是台州一建镇海分公司的工作人员，其行为不属于职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本院认为林咸冬是必须共同进行诉讼的当事人，但原告未将其列为被告，故本院依法通知其以第三人身份参加诉讼。林咸冬与林明远于2007年9月15日订立的“建筑工程施工劳务承包合同”，合同约定的承包形式为包工包料，其实质是建设工程的分包合同，因施工人不具备相应资质，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉及的工程已经竣工验收合格，林咸冬确认工程款为342642元，已有的证据证明林明远已领取工程款20万元，故对剩余的工程款142642元，本院认为林咸冬应承担支付责任。尽管林咸冬与林明远在结帐单上约定,工程款于结账后一年内付清,逾期付款的利息按月利率1%计算，但由于该合同为无效合同，故本院对于原告的逾期利息主张，只在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率范围内予以支持，也即林咸冬应从2009年4月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息，直至本判决确定的履行之日止。《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”本院认为，台州一建镇海分公司违反法律规定，允许林咸冬挂靠于其单位进行施工，应对林咸冬所欠的工程款承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本院认为，台州一建镇海分公司的民事责任应由台州一建公司承担。原告的其他诉讼请求，缺少相应的事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条之规定，判决如下：
一、第三人林咸冬支付原告林明远工程款人民币142642元，并支付该笔款项自2009年4月11日起至本判决确定的履行之日止按年利率5.40%计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司对第三人林咸冬的上述债务承担连带责任。
三、驳回原告林明远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5108元，由原告林明远负担1984元、被告浙江省台州市第一建筑安装有限公司负担1562元、第三人林咸冬负担1562元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 吴绍海
代理审判员 刘光明
人民陪审员 许建永
二〇一〇年十一月二十二日
代书 记员 刘 佳