浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3028号
上诉人（原审被告）：诸暨中奇汽车销售服务有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城路暨阳初中旁。组织机构代码证号74981999-0。
法定代表人：赵建锋，该公司总经理。
委托代理人(特别授权)：潘继红，浙江越晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁忠庆，男，汉族，1971年2月19日出生，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人(特别授权)：陆青，浙江湘湖律师事务所律师。
委托代理人(特别授权)：陈洁涛，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞军平，男，汉族，1981年3月2日出生，住浙江省诸暨市。
委托代理人(特别授权)：周超，浙江卓颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵秀平，女，汉族，1970年10月5日出生，住浙江省。
被上诉人（原审被告）：浙江振象实业有限公司。住所地：浙江省桥镇全堂村。组织机构代码证号59578420-2。
法定代表人：卞军平，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：诸暨市润华汽车有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道十里牌。组织机构代码78568163-4。
法定代表人：卞军平，该公司董事长。
上诉人诸暨中奇汽车销售服务有限公司（以下简称中奇公司）为与被上诉人鲁忠庆、卞军平、赵秀平、浙江振象实业有限公司（以下简称振象公司）、诸暨市润华汽车有限公司（以下简称润华公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第69号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月11日，鲁忠庆与卞军平、赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司签订借款合同、不可撤销担保书，约定卞军平向鲁忠庆借款1500万元，于2013年10月14日交付500万元，2013年10月21日交付1000万元，借款期限至2013年11月13日止，月利率2%，赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司承担连带保证责任。2013年10月14日、2013年10月21日，鲁忠庆向卞军平分别汇款500万元、1000万元。借款期限届满，卞军平未按约履行还款义务。2013年12月14日、2013年12月27日、2014年1月29日、2014年2月7日、2014年5月7日、2014年9月3日、2014年9月9日和2014年12月31日，卞军平向鲁忠庆分别还款90万元、50万元、150万元、510万元、150万元、15万元、20万元和15万元。
原审法院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人对借款合同和保证合同成立并生效的事实无异议，双方之间的借款关系和保证关系未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。鲁忠庆对卞军平已经归还借款1000万元的事实无异议，现起诉要求卞军平返还借款500万元及相应利息，卞军平应就该500万元借款及相应利息已经支付的事实承担举证责任。根据卞军平提供的证据材料，仅能证明其向案外人的银行账户内汇入过25笔款项，但不能证明上述25笔款项已由案外人交付给鲁忠庆，或汇入案外人银行账户系根据鲁忠庆的指示，即上述证据不足以证明卞军平主张的事实，应当承担不利后果。卞军平、赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司未按约定履行付款义务，应当承担相应的民事责任。鲁忠庆的诉请，于法有据，予以支持。赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司承担保证责任后，有权就其已承担责任部分向卞军平追偿。振象公司、润华公司、中奇公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年10月27日作出判决如下:一、卞军平于判决生效之日起十日内返还鲁忠庆借款500万元，支付计算至2014年12月30日止的利息842266元，及500万元借款自2014年12月31日起至判决确定的履行日止按月利率2%计算的利息；二、赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司对上述第一项付款义务承担连带责任；三、赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司在承担保证责任后，有权就其已承担部分向卞军平追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52696元，财产保全申请费5000元，合计57696元，由卞军平负担，赵秀平、振象公司、润华公司、中奇公司负连带责任。
宣判后，中奇公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：赵秀平与韩铁军之间的短信记录已经能够完全反映出汇入韩铁军账户的资金系根据鲁忠庆的指示，韩铁军系受鲁忠庆的指示与原审被告进行联系，同时，也是韩铁军在鲁忠庆的指示下要求原审被告将款汇入其账户。由此，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原判，驳回鲁忠庆一审的诉讼请求。
被上诉人鲁忠庆辩称：中奇公司主张的支付至韩铁军账户的款项不能被认定为归还鲁忠庆的借款，理由如下：1.卞军平在还本付息时具有完全的主动权，其明知鲁忠庆的账户，却依然把部分款项支付至韩铁军账户，部分款项支付至鲁忠庆账户，如果卞军平认为其支付至韩铁军账户的款项系用于归还所欠鲁忠庆的借款，其完全可以把全部款项付至鲁忠庆账户。现卞军平在没有鲁忠庆指示的情形下把款项支付至韩铁军账户，该部分款项显然不是用于归还所欠鲁忠庆的借款。2.从卞军平每次支付至韩铁军的款项来看，卞军平均按照日利率千分之二点五计算，该利率与借款协议约定的2%的月利率显然不一致，这更加说明卞军平支付至韩铁军账户的款项不是用于归还所欠鲁忠庆的借款。3.从卞军平提交的本金利息清单看，卞军平于2014年9月3日向鲁忠庆汇款150000元后，卞军平仅欠鲁忠庆借款本金77780.31元，卞军平于2014年9月9日再次向鲁忠庆汇款20万元后，卞军平已经远远超额归还了借款，卞军平于2014年12月31日又向鲁忠庆汇款15万元，卞军平超额归还了427780.31元，这显然与常理不符。卞军平在原审庭审中认为其于2014年10月21日支付至韩铁军账户的375000元中的30万元用于归还本金，75000元用于支付利息，而卞军平提交的付息单中认为该375000元全部用于支付利息，本金利息单中认为该375000元中的21396.67元用于支付利息，353603.33元用于归还本金，对于同一笔款项卞军平提出了3种不同的扣息扣本的方法，这显然也与常理不符。以上三点充分说明卞军平支付至韩铁军账户的款项并非用于归还所欠鲁忠庆的借款。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卞军平辩称：根据赵秀平和韩铁军之间的打款凭证以及双方的短信聊天记录，可以清晰的反映出赵秀平汇入韩铁军帐户的资金系按照双方在短信中联系的情况来支付，款项的交付和短信的联系可以一一印证。双方的交易习惯是10天支付375000元，这37.5万元包括2分利息和部分本金。综上，同意中奇公司的上诉请求。
二审期间，被上诉人赵秀平、振象公司、润华公司均未进行答辩，亦未提交新的证据。
上诉人中奇公司为支持其主张，向本院申请向韩铁军调查以及调取韩铁军、鲁忠庆自2013年10月1日起至2014年12月31日止银行账户的流水情况。对上诉人中奇公司提出的申请，被上诉人鲁忠庆认为不应予以准许，被上诉人卞军平认为应当予以准许。本院审查后认为：鉴于本案争议的焦点是卞军平打入案外人韩铁军账户的款项是否作为卞军平归还鲁忠庆的借款，为了查明本案事实，本院同意调取韩铁军、鲁忠庆在中国农业银行股份有限公司账户的交易明细并对韩铁军进行调查。
韩铁军在调查中陈述，卞军平经其介绍向鲁忠庆借款；韩铁军发短信给卞军平是催促其向鲁忠庆还本付息以及向韩铁军支付融资费用，并非要求卞军平将归还鲁忠庆的借款本息打入韩铁军账户；韩铁军系根据其与卞军平签订的《融资服务协议书》之约定收取融资费用，至今已经收到部分费用；之所以出现21笔韩铁军将卞军平转账给其的款项立即转账给鲁忠庆的情形，是为了解决因卞军平未及时还本付息造成鲁忠庆资金周转的困难，后鲁忠庆陆陆续续将上述款项归还给韩铁军。同时，韩铁军提供其与卞军平、振象公司于2013年10月11日签订的《融资服务协议书》。
经质证，就本院调取的韩铁军、鲁忠庆在中国农业银行股份有限公司账户自2013年10月1日起至2014年12月31日止的交易明细，上诉人中奇公司、被上诉人鲁忠庆、卞军平对其真实性均无异议；中奇公司、卞军平认为该证据可以证明案涉借款本息已经还清的事实，鲁忠庆认为该证据只能证明鲁忠庆、韩铁军的资金往来情况，不能证明案涉借款本息已经还清的事实。就《融资服务协议书》，上诉人中奇公司对其真实性不能确定，但认为即使是真实的，因不存在按照该协议书支付融资费用的情形，故该协议书实际并未履行，且《融资服务协议书》与实际不符，有违法律规定；被上诉人鲁忠庆认为其并非是《融资服务协议书》的当事人，该协议书不能约束鲁忠庆，且《融资服务协议书》中“每日37500元”的融资费用换算成日利率千分之二点五，与卞军平一审制作的“付息单”上的利率一致，恰恰可以证明卞军平支付至韩铁军账户上款项的用途为支付给韩铁军的融资费用，而非支付给鲁忠庆的借款利息；被上诉人卞军平对其真实性没有异议，认为该证据可以证明韩铁军是出借人鲁忠庆与借款人卞军平之间介绍人和关联人的身份以及《融资服务协议书》上约定的融资费用实质是出借人和借款人对借款利息的补充约定，应认定为借款利息。本院审查后认为：各方当事人对本院调取的韩铁军、鲁忠庆在中国农业银行股份有限公司账户交易明细的真实性没有异议，本院确认为本案有效证据。被上诉人卞军平作为《融资服务协议书》的合同相对方，确认了该协议书的真实性，且卞军平在案涉期限届满后的汇款给韩铁军的部分金额与该协议书上约定的“每日37500元”相一致，印证了《融资服务协议书》真实存在以及卞军平与韩铁军有其他资金往来的事实，由此，本院确认该协议书为本案的有效证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，予以确认外，另查明：2013年10月11日，甲方韩铁军与乙方卞军平、振象公司签订《融资服务协议书》，约定乙方委托甲方介绍资金方鲁忠庆，由乙方向鲁忠庆融资1500万元，融资期限为2013年10月14日至2013年11月13日止；乙方同意支付甲方融资费用合计987000元；融资期限超过约定期限的部分，乙方支付给甲方的融资费用按照每日37500元计算；987500元融资费用在2013年11月4日前分四次付清，超期部分的融资费用根据实际天数结算，以现金或转账的方式交付给甲方。从2013年10月14日起，卞军平陆续打款给韩铁军。
本案在二审的争议焦点是卞军平汇款给韩铁军能否作为卞军平支付给鲁忠庆借款本息。
本院认为：借款人卞军平、担保人中奇公司等在本案审理过程中主张案涉借款全部已经还清的证据是打款给韩铁军的银行凭证、短信往来以及本院调取的韩铁军、鲁忠庆在中国农业银行股份有限公司账户的交易明细。由于韩铁军在短信中没有表示其代表鲁忠庆收取卞军平支付的借款本息，现有证据亦不能证明鲁忠庆作出韩铁军代收还款的意思表示，或者各方当事人作出了前述约定，或者鲁忠庆指示卞军平将款项打入韩铁军账户，结合卞军平与韩铁军之间存在《融资服务协议书》、《融资服务协议书》的两方是卞军平、韩铁军而非卞军平、鲁忠庆以及卞军平在案涉借款期限届满前未还清全部借款本息的事实，卞军平主张借款已经全部还清的证据不足。依照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，应由卞军平、中奇公司等一审被告承担举证不能的责任。至于韩铁军在收到卞军平的汇款后打款给鲁忠庆的行为，系其对自有资金的处分，与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中奇公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52696元，由上诉人诸暨中奇汽车销售服务有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 沈 浙
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 茹 愿
二〇一六年五月十六日
书 记 员 周治平