广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第214号
上诉人（原审被告）：潮州市华强工艺实业有限公司，住所地：潮州市潮安区。
法定代表人：李强，总经理。
委托代理人：陈建生，广东粤韩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑友标，男，1955年10月15日出生，汉族，潮州市潮安区人，住潮安区，系潮安区江东镇嘉利木器厂业主。
委托代理人：李潮揭，广东正冉律师事务所律师。
委托代理人：刘春晓，广东正冉律师事务所实习律师。
上诉人潮州市华强工艺实业有限公司（下称华强公司）与被上诉人郑友标建设用地使用权转让合同纠纷一案，潮州市潮安区人民法院于2014年6月25日作出（2014）潮安法浮民二初字第4号民事判决，上诉人华强公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人华强公司的委托代理人陈建生、被上诉人郑友标及委托代理人李潮揭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年10月8日，原、被告签订《土地转让协议书》一份，约定被告将其位于潮安县江东镇柚园村路仔北园片证号列安国用（2002）字第特926号土地使用证项下的国有土地使用权（面积3560平方米）及�上建筑物转让给原告，转让价款为人民币1208000元，土地使用权过户手续及相关费用由被告负责；自协议签订之日起至办理土地使用权过户手续期间，原告应付还被告转让价款600000元，土地使用权证过户手续办理后四十天内，原告应付清转让价款，同时被告交还原告国有土地使用权证；双方还就其它相关权利义务作了约定。协议签订时，被告收取原告定金人民币20000元后在协议书下方注明“先收订金贰万元正”。协议签订后，被告将上述土地使用权及地上建筑物交由原告使用至今。至2008年6月28日，原告分多次共支付给被告转让金人民币580000元，被告分别立收据交原告存执。同年10月10日，由于被告未能办理土地使用权证过户手续，原、被告经协商又签订《协议书》一份，约定被告将上述国有土地使用权证原件交给原告，由原告办理过户、缴费的相关手续，被告�以协助；因被告另案经济纠纷致国有土地使用权证无法办理过户问题，被告应尽早、合法解决，并及时告知原告；原告办理过户的相关费用在转让价款中扣除。协议签订后至2009年6月4日，原告分多次又支付给被告转让金人民币537000元，被告分别立收据交原告存执。同年8月3日，原、被告再签订《补充协议书》一份，原告同意在原约定的转让价款基础上增加转让金50000元，被告办妥国有土地使用权证过户手续后原告将转让金余额一次性支付给被告。同年12月8日、2010年1月12日，被告各向原告借款40000元，并分别立借据交原告存执。其中2010年1月12日出具的借据上加盖有被告公章。同年3月5日，被告收取原告转让金5000元后出具收据交原告存执。2013年10月15日，因未能办理土地使用权证的过户手续，原、被告经再次协商又补充签订《协议书》一份，约定国有土地使用权证的一�过户费用由原告承担。此后，被告仍没有向有关部门申请办理上述土地使用权过户给原告的手续。至今，上述国有土地使用权尚未办理过户给原告。原告认为被告没有依约将上述土地使用权证办理过户，遂向法院起诉，请求确认原、被告双方签订的土地转让协议有效，并要求被告协助将其名下的证号为：安国用（2002）字第特926号《国有土地使用权证》项下国有土地使用权过户给原告，并承担过户费用及本案诉讼费。
另查明：潮安县江东镇嘉利木器厂系原告经营的个体工商户，因业务发展需要由原告申请注销。潮安县工商行政管理局于2008年1月17日核准注销。
又查明：被告系李基明、李强父子作为股东设立的有限责任公司，其因没有参加年检于2007年5月21日被潮安县工商行政管理局吊销营业执照，至今没有成立清算组织对公司进行清算。
本案在审理过程中，根据原告的申请，法院于2014年5月9日诉讼保全查封了被告位于潮安县江东镇柚园村路仔北园片安国用（2002）字第特926号《国有土地使用证》项下的土地使用权。
诉讼过程中，被告的股东李基明认为其对本案诉讼标的享有独立请求权，申请作为第三人参加本案诉讼，请求1、确认其享有独立处分被告26.316%财产的权利。2、确认原、被告签订的土地转让合同无效。3、驳回原告的诉讼请求。4、案件诉讼费用全部由原告承担。因其请求确认股东享有的权利与本案不属同一性质的法律关系，故不予合并审理。
原审法院认为：企业登记主管机关吊销企业营业执照是取消企业的营业资格，不允许其继续新的经营活动，而不是将其法人资格一并取消。法人资格的取消必须以公司清算完结并办理注销登记为条件。故被告法定代表人明知被告被吊销营业执照后仍代表被告与原告经营的潮安县江东镇嘉利木器厂签订《土地转让协议书》，应由被告承担履行协议的责任。
原告代表其经营的潮安县江东镇嘉利木器厂与被告于2007年10月8日签订的《土地转让协议书》和此后签订的补充协议，主体适格，双方当事人自愿协商，意思表示真实，协议内容不违反国家法律、行政法规强制性规定。原告已按协议及补充协议约定交付转让款给被告法定代表人及其指定收款人，对此被告出具收据并当庭予以确认，被告也将该土地使用权及地上建筑物交由原告使用，并将属于自己的国有土地使用权证原件交由原告存执，该《土地转让协议书》及相关补充协议应确认为有效，原、被告均应负继续履行协议的义务。
从原、被告签订的《土地转让协议书》及补充协议可以确认，被告将其证号列安国用（2002）字第特926号土地使用证项下的国有土地使用权及地上建筑物以1258000元的价格转让给原告；土地使用权办理过户给原告之前原告应支付转让价款人民币600000元，余款在土地使用权过户手续办理后四十天内付清；被告应办理将上述土地使用权过户给原告的手续；土地使用权过户的相关费用由原告承担。原、被告虽没有约定办理土地使用权过户的具体期限，但原告现依约已支付给被告转让价款人民币1142000元并借给被告款项人民币80000元，被告收取转让价款后却怠于履行向有关部门申请办理上述土地使用权过户给原告的手续，应负本案纠纷的违约责任。被告辩称其于签订转让协议书时已将被吊销营业执照的情况告知原告，对此原告予以否认，被告又未能提供相应依据予以证实，对该辩解意见，本院不予采信。被告提出其被吊销营业执照后，其法定代表人未经其它股东同意转让土地使用权违背法律、法规的规定，应确认无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条第一款关于“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”的规定，被告在依法清算结束并办理注销登记之前，其企业法人仍未消灭，仍然具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因潮安县江东镇嘉利木器厂经核准注销后，该工商户的财产属原告所有，对外产生的债务由原告负责�偿，原告请求判令被告协助办理上述国有土地使用权过户给原告的手续，理由充分，本院予以支持，但原告应依约承担过户费用。
遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、原告郑友标与被告潮州市华强工艺实业有限公司于2007年10月8日签订的《土地转让协议书》有效。2、被告潮州市华强工艺实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起的十日内协助办理证号列安国用（2002）字第特926号《国有土地使用权证》项下的国有土地使用权过户给原告郑友标的手续。3、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费人民币50元及诉讼保全费5000元由被告负担。该款已由原告预交并�示同意垫付，被告应于本判决发生法律效力之日起五日内迳行付还原告。
宣判后，华强公司不服原审法院作出的上述判决，向本院上诉称：1、原审法院在审理此案过程中程序严重违法。首先，原审原告将上诉人华强公司列为被告主体不适格。原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第一款关于“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”的规定，认为“被告在依法清算结束并办理注销登记之前，其企业法人仍未消灭，仍然具有诉讼主体资格。”是错误的。其次，原审审理本案遗漏诉讼主体。审理被工商部门吊销营业执照，未进入清算程序的案件应依法追加吊销企业的全体股东参与诉讼。原审在本案审理过程中剥夺了上诉人的股东李基明作为有独立请�的第三人主动申请参与本案的诉讼的权利。2、原审法院在本院查明部份歪曲事实，无中生有，断章取义，做出了违背客观事实的认定。首先，本案涉及的部份土地及地上建筑物，当时是原告向上诉人借用的，不存在“协议签订后，被告将上述土地使用权及地上建筑物交原告使用至今。”的做法。其次，上诉人是将国有土地使用权证原件存放在原告，不是“国有土地使用权证原件交给原告”。最后，“被告仍没有向有关部门申请办理上述土地使用权过户给原告的手续。”这与事实不符，根据原、被告2008年10月10日签订《协议书》已明确约定土地使用权过户手续由原告负责办理，上诉人只是“主动积极配合”。3、原审法院在本院认为中有意规避法律的明文规定，所以其判决结果是违法的。首先，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三�“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证，”、第二十五条“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。”的规定，营业执照是公司完成设立登记，取得法人资格的标志。2007年5月21日华强公司被潮安县工商行政管理局吊销营业执照，即失去法人资格。其次，既然法人资格已丧失也就不存在着有法定代表人，2007年10月7日签订《土地转让协议书》没有加盖公章，只有李强的签名，在此情况下2007年10月7日与原告签订《土地转让协议书》不是法人行为，只能认定是李强的个人行为，《土地转让协议书》对其他没有签名的股东不具约束力。第三，双方签订的协议明显违背了上述法律、法规强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”、《中华人民共和国公司法》第三条“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”、第一百八十一条“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”、第一百八十四条“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”、《中华人民共和国民法通则》第四十条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”、第四十七条“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”的规定。第四，原审法院无视有相关证据可以证明的事实，而听信原告的一面之词，做出了违背客观事实的认定。2007年10月7日签订《土地转让协议书》时，上诉人已将企业被吊销营业执照一事告知原告。首先，从原告在民事诉状中提及的向上诉人购买集体土地一事推�，原告是清楚协议是必须加盖公章，而本案涉及的《土地转让协议书》没有加盖公章，原告还愿意购买，说明上诉人已将无法加盖公章的事由已告知原告；另外，工商部门在依法吊销上诉人营业执照之后已按规定进行公告，原告也应清楚上诉人已被工商部门吊销营业执照；再次，从2008年10月10日签订《协议书》的情形看，从原先由上诉人办理过户改为由原告自行办理过户情形推断，是出现了某种特殊的上诉人无法办理的情况，才做出这样的改动，这种特殊的情况就是：在没有对被吊销企业进行清算、没有其他股东签名同意的情况下，办理过户手续是违法的，是根本无法办理过户手续。这也说明原告是清楚上诉人企业被吊销营业执照一事的。因原告自认有办法，所以才有签订上述《协议书》的行为。原告清楚上诉人签订转让协议书时已将被吊销营业执照事实是清楚的，相关证据是确实充分的，该情节应得到二审法院的确认。第五，“被告提出其被吊销营业执照后，其原法定代表人未经其它股东同意转让土地使用权违背法律、法规的规定，应确认无效的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。”原审庭审时，上诉人已提出其适用的法律、法规的依据是：《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、《中华人民共和国公司法》第三条、第一百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十七条等的规定，假如上诉人适用的法律、法规依据有错误时，原审法院应在判决书中加以阐述，但判决书无视上诉人已引用了上述法律、法规的规定，在无法说明引用错误的情况下，笼统的认为缺乏法律、法规的规定，这使人对这份判决书的公正性、合法性表示怀�？第六，原审法院判决所引用的《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条的规定是错误的，适用上述法律规定的前提必须是合同主体合法，且所签订合同的内容不违反法律、法规强制性规定。本案中原审法院认定被告是《土地转让协议书》的主体是违法的，且《土地转让协议书》内容也违反了法律、法规强制性规定，因此，原审判决适用法律、法规错误。
被上诉人答辩称：一、原审判决认定事实正确，适用法律正确。1、上诉人与被上诉人早在2007年3月份便达成了涉案土地厂房转让协议，双方于2007年10月8日签订的《土地转让协议书》及2008年10月10日签订的补充协议包括以后的多份补充协议，均是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，转让合同合法有效。2、华强公司因未年检被吊销未被注销营业执照前的资产处置行为并未违反法律法规禁止性规定。华强公司因未通过年检被吊销营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违规的企业法人作出的行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。对此，因华强公司至今尚未被注销登记，一审将其作为被告参与诉讼，判决其承担相应的民事责任，并未违反法律规定。华强公司被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记，不属于法人终止，依法仍享有民事权利能力和民事行为能力，因而仍具备处分公司资产的民事权利，其对涉案国有土地使用权的处置行为并未违反法律法规禁止性规定。3、公司法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外做出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。法定代表人作为代表在合同上签字而未盖章并不违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于合同成立及生效要件的规定。《合同法》强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。李强作为华强公司的法定代表人，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认，另，《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”被上诉人完全有理由相信李强具有与被上诉人签订《土地转让协议书》及多份补充协议的权限。因此，该行为有效，由李强签名的《土地转让协议书》及多份补充协议对上诉人华强公司具有约束力，应由上诉人承担责任。在履行上，上诉人在合同签订后即�转让土地厂房交付被上诉人实际使用，也将土地使用权证原件交付被上诉人，至今六年时间没有任何人提出任何异议，华强公司股东实际是李强、李基明父子二人，没有外人，在收款收据上李强均以公司名义收款，有的收款单据还盖上公司公章，合同签订及履行均系公司意志毫无疑问。4、根据上述内容，本案合同主体适格，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人确实存在违约行为，原审法院适用《合同法》第六十六条、第一百零七条的规定判令上诉人协助办理涉案国有土地使用权过户给被上诉人，适用法律正确。二、原审法院审理程序合法。本案系上诉人华强公司与被上诉人之间的建设用地使用权转让合同，属给付之诉。而上诉人的股东李基明向一审法院申请确认其作为股东享有的权利属确认之诉，与本案不属同一性质，原审法院没有将其列为第�人参与诉讼并不违反法律规定。
二审期间，上诉人向本院提交三份材料。第一，相关案例一份，用以证明被上诉人的此类主张不应支持；第二，潮安法院裁定书一份，用以证明涉案土地曾被查封；第三，土地交易办事指南，用以证明涉案土地无法办理交易手续。
被上诉人对上诉人二审提交的证据材料认为不是新证据，且与本案无关，其中的裁定书及指南不是证据，对此三份材料不同意质证。
本院查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：第一，华强公司是否具有诉讼主体资格、应否追加华强公司的股东参加诉讼；第二，本案的《土地转让协议书》是否有效；第三，原审对涉案土地、建筑物及土地权属证书目前的使用及保管状况等事实的认定是否正确。
关于第一个争点，审理认为，华强公司被吊销营业执照只意味着公司�生了解散的事由，出现了导致公司人格发生消灭的原因，并不意味着公司人格的当然消灭。公司的法人人格在解散事由出现后，清算完结前仍然存在。最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》明确指出，“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自已的名义进行诉讼活动”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条也明确规定“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，仍应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”因此上诉人关于华强公司法人资格已丧失不具有诉讼主体资格、原法定代表人李强无法代表华强公司，应�加股东参加诉讼的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于本案的《土地转让协议书》是否有效的问题。审理认为，华强公司是一家清算中的公司，其仍具有法人资格。李强是华强公司的法定代表人又系公司的大股东，是公司的法定清算义务人之一，其完全有资格代表公司实施有关的民事行为，相对人也有理由相信其可以代表华强公司，故原审认定华强公司是适格被告且应由华强公司承担履行协议的义务是正确的。该《土地转让协议书》也不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因此该《土地转让协议书》应认定为有效。上诉人关于协议签订的主体违法，违反强制性规定的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于涉案土地及土地权属证书目前使用及保管状况的事实问题，从查明的事实看，双方当事人对涉案土地、建筑物及土地权属证书系基于双方意愿而交由被上诉人占有、使用及管控的事实是没有争议的。上诉人主张涉案土地及地上建筑物是被上诉人向其借用而非“交由原告使用”、国有土地使用权证原件是上诉人存放在被上诉人处而非“交给”的说法没有证据支持，且也改变不了被上诉人占有、使用及管控涉案土地、建筑物及土地权属证书系基于上诉人自愿这一事实，故对上诉人关于一审判决认定事实错误的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求没有依据，本院予以驳回。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人潮州市华强工艺实业有限公司负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 吴 楚 峰
审 判 员 吴 芳
代理审判员 李 奕 毅
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈俊强（代）