上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第368号
上诉人（原审原告）上海奥极通信息技术有限公司。
上诉人（原审被告）张茂伟。
上诉人上海奥极通信息技术有限公司（以下简称：“奥极通公司”）、张茂伟因竞业限制纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人奥极通公司的委托代理人、上诉人张茂伟及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年12月31日，案外人北京奥吉通信息技术有限公司注册成立，法定代表人为郑某。2009年12月25日，案外人北京奥吉通嵌入式技术有限公司注册成立，法定代表人为郑某。
2010年5月，张茂伟进入北京奥吉通信息技术有限公司工作，双方签有期限为2009年8月14日至2010年8月13日的劳动合同。合同到期后，张茂伟未与北京奥吉通信息技术有限公司签订劳动合同，但仍然为北京奥吉通信息技术有限公司提供劳动。
2011年2月14日，北京奥吉通嵌入式技术有限公司及其法定代表人郑某共同投资设立上海奥极通公司信息技术有限公司（即本案上诉人）。奥极通公司对外以北京奥吉通信息技术有限公司名义签署相关合同。
2012年1月10日起，张茂伟在奥极通公司担任仿真部经理。同日，张茂伟在期限为2012年1月10日至同年12月31日劳动合同及《员工保密合同》落款处签名。奥极通公司事后加盖公章。在仲裁庭审中，张茂伟提出奥极通公司提供的劳动合同及《员工保密合同》都没有奥极通公司的盖章；奥极通公司对此解释为，因其公司认为劳动合同及《员工保密合同》放在其公司处，故只让张茂伟签字，未加盖公章，其公司提供的劳动合同及《员工保密合同》上原件上的公章系其公司之后加盖的。
《员工保密合同》第四条内容为“双方同意，乙方（即张茂伟）离职后三年之内仍对其在甲方（即奥极通公司）任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。乙方同意并认可，甲方在向乙方支付的工资报酬时，已考虑了乙方离职后三年之内需要承担的保密义务，在向乙方支付的工资报酬中已含离职后三年的保密费，故无须在乙方离职时另外支付保密费。《员工保密合同》第六条内容为“乙方承诺，其在甲方任期期间以及离职后两年之内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。另未经甲方许可，乙方两年内不得参与在甲方、工作期间内接触过的、参与过的同类产品的开发、销售、咨询，其中包括但不限于科锐时（CRESTS）系列产品的开发、销售、咨询服务，及甲方代理的产品（包括但不限于EuroSim、SPINEware、SHAM、SPACEbel公司产品、CodeTEST、Panorama、SCORE、Labview、dSPACE等）及其相关产品的开发、销售、咨询。乙方同意并认可，甲方在向乙方支付的工资报酬时，已考虑了乙方离职后两年之内需要承担的竞业限制义务，在向乙方支付的工资报酬中已含离职后两年的竞业限制经济补偿金，故无须在乙方离职时另外支付竞业限制经济补偿金。”
2012年6月27日，张茂伟提出离职申请。张茂伟最后工作至2012年7月4日，工资亦结算至该日。2012年7月5日，奥极通公司、张茂伟完成工作交接，交接内容包括技术方面：Cosim工具、EASTsysDEMO、803高保真相关资料文档、308dSPACE相关资料、805dSPACE相关资料、803gnc故障诊断系统相关资料文档、509快响（1553）相关资料、小卫星相关资料等。
2012年7月9日，张茂伟进入案外人上海创景计算机系统有限公司（以下简称：“创景公司”）工作，担任产品经理，双方签有期限为2012年7月9日至2013年7月9日的劳动合同。
2013年6月4日，奥极通公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张茂伟：1、停止为创景公司服务；2、支付2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损害赔偿金人民币（下同）200万元、美元13万元。在仲裁庭审中，奥极通公司表示，在职时奥极通公司支付过竞业限制经济补偿，在张茂伟离职后就再也没有支付过。2013年7月2日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2013）办字第1253号裁决：对奥极通公司的全部申诉请求均不予支持。奥极通公司不服该仲裁裁决结果，遂诉至原审法院，请求判令张茂伟：1、履行《员工保密合同》的竞业限制义务，停止为创景公司服务；2、赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元。
原审另查明，奥极通公司的企业法人营业执照上显示经营范围为电子、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、日用电器维修，建筑材料、机械电器设备、五金交电、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆炸、民用爆炸物品、易制毒化学品）、汽车配件、仪器仪表的销售。（涉及行政许可的，凭许可证经营）
北京奥吉通嵌入式技术有限公司的企业法人营业执照上显示经营范围为嵌入式技术开发，技术服务；企业形象策划，组织文化艺术交流活动（演出除外）；电脑图文设计、制作、生产计算机软件；数据处理；计算机系统集成；货物进出口、技术进出口、代理进出口；销售日用品、机械设备、电子产品、建筑材料、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒品）；维修家用电器。
北京奥吉通信息技术有限公司企业法人营业执照上的经营范围与北京奥吉通嵌入式技术有限公司的大致相同。
www.ajt.com.cn的网站显示，奥吉通公司致力于嵌入式技术、仪器与测量技术、计算机与网络技术的研究、开发、测试服务以及国际先进的嵌入式软件测试工具的代理和销售，其产品按用途分为嵌入式软件测试、仿真工具、电路设计、嵌入式软件开发、电磁兼容、软件工程等，其成功案例包括“航天科技集团上海航天局八零九所”、“航天科技集团上海航天局八零五所”等。
创景公司的企业法人营业执照显示经营范围为计算机软、硬件的开发、销售、技术服务，计算机网络工程安装，办公设备、通讯设备（除专项审批），电子设备的销售，附设分支机构。
创景公司的网站显示，创景公司的产品系为实时嵌入式系统与软件开发提供完整解决方案及各项技术培训与咨询服务，包括软件工程化产品和嵌入式产品，在介绍“用户案例”的“参考用户”中提及“航天科技集团八院第八零五所”、“航天科技集团八院第八零九所”等。
原审庭审中，奥极通公司还提供了谈话录音及记录作为证据，证明张茂伟违反了《员工保密合同》中关于竞业限制的条款；奥极通公司表示，2012年12月底，奥极通公司总经理陈兆武与张茂伟面谈，用录音笔作了录音，录音记录是完整的，做标记的内容系与本案有关，其中张茂伟陈述“我就是在这边工作起来没什么动力，后来就想离开。一开始想等到9月份所有钱都发了，后来没想到6月份就发了，发了就走呗。没什么动力，就想走”、“创景刚好是那个周末。我本来周五这边辞职，下周一去闵行那个汽车公司上班，结果周六、周日他们那边给我打电话”、“我在嵌入式系统软件部”、“现在也有点交集，但交集也不大。因为我过去的时候，这些产品都有了。然后我现在是做dSPACE”、“我主要是NI这一块，各种FPGA这块控制什么的”、“不是做硬件，是做系统，因为我之前对dSPACE比较了解，就专门做这一块，所以我现在只对这块了解，其他的有很多东西，与我这边没有关系什么的，我这边什么都不知道”、“iSystem系统之前给一个同事一起去过，我又不负责用，我也不知道什么的，也不会用，他专门一个技术支持，iSystem系统”、“（509）去过很多次是那个，是升级。周×那个一期做完了，就二期，天天就交流一下，最后改得乱七八糟，他们自己都不知道”、“因为我对这个产品比较了解，对dSPACE比较了解，而他们现在很多做的人对这个东西都没见过，不了解”等。
张茂伟质证表示，录音中是张茂伟的声音，当时奥极通公司总经理陈兆武请张茂伟吃饭，随便谈谈，张茂伟在创景公司一直从事技术支持工作，现在没有录音中的“嵌入式系统软件部”了，就叫软件部，当时张茂伟仅是表达一种想法，实际没有做，且奥极通公司未经张茂伟同意私自录音，是不合法的，奥极通公司对该录音进行剪辑，有的话张茂伟未说过，故对真实性不予认可。
原审法院审理后认为，根据法律规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，张茂伟于2012年1月10日在劳动合同及《员工保密合同》落款处签名。尽管奥极通公司事后加盖公章，但双方已经履行了合同，可视为合同已经成立并生效。张茂伟关于《员工保密合同》未成立亦未生效的意见，难以采纳。《员工保密合同》对竞业限制义务作了约定，对双方均有约束力。
相关规定对竞业限制作了进一步的细化规定。根据上述规定，用人单位未向劳动者支付竞业限制补偿金，竞业限制约定仍然有效，在劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有请求解除竞业限制约定的权利。因此，张茂伟认为奥极通公司未支付任何竞业限制补偿金而奥极通公司无权利要求对张茂伟离职后的从业情况进行限制的观点，无法认同，不予采纳。
张茂伟先后与北京奥吉通信息技术有限公司和奥极通公司建立劳动关系，并于2012年1月10日起在奥极通公司担任仿真部经理。奥极通公司对外均以北京奥吉通信息技术有限公司名义签署合同。奥极通公司、北京奥吉通嵌入式技术有限公司及北京奥吉通信息技术有限公司属于关联公司。张茂伟从奥极通公司离职后即进入创景公司工作。而从创景公司与奥极通公司等三家关联公司的营业执照经营范围及公司网站介绍的内容来看，创景公司与奥极通公司等三家关联公司之间存在竞争关系。再从奥极通公司提供的录音内容来看，张茂伟承认系其声音，但表示有剪辑，对此张茂伟未提供有效证据，故确认该份录音的真实性。从录音中张茂伟多处陈述来看，张茂伟在创景公司从事的工作岗位与其在奥极通公司从事的工作岗位有着关联，由此可以推定，张茂伟现为创景公司提供工作，会对奥极通公司的经营和发展带来不利影响。张茂伟的行为违反了《员工保密合同》中约定的竞业限制义务。奥极通公司要求张茂伟履行《员工保密合同》的竞业限制义务的诉讼请求，予以支持。张茂伟继续履行竞业限制义务包含张茂伟停止为创景公司提供服务，故奥极通公司要求张茂伟停止为创景公司服务的诉讼请求，不在主文中予以表述。
奥极通公司要求张茂伟赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元的诉讼请求，奥极通公司未提供确实充分证据加以证明，故难以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条至第十条的规定判决：一、张茂伟继续履行与上海奥极通信息技术有限公司之间《员工保密合同》的竞业限制义务；二、驳回上海奥极通信息技术有限公司要求张茂伟赔偿2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
奥极通公司、张茂伟均不服原审判决，向本院提起上诉。奥极通公司上诉称：其公司与张茂伟于2012年1月10日签有劳动合同及《员工保密合同》，明确约定张茂伟在离职之后两年内，不得到与奥极通公司生产、经营同类产品或提供同类服务的单位工作。张茂伟于2012年7月5日离开奥极通公司并办理工作交接，奥极通公司在双方已确认工资和绩效奖金等已经结算完毕的情况下于当月9日支付了张茂伟10个月的竞业限制补偿金18，900元，然张茂伟在离职几天后就入职与奥极通公司相竞争的创景公司工作，未履行竞业限制义务。在中国科学院上海微系统与信息技术研究所招标的一个技术项目里，在创景公司亦参与投标的情况下，奥极通公司鉴于张茂伟到创景公司工作且知晓熟悉公司的技术和商业秘密，在投标时本应报价30万美元，仅报价了17余万美元，最终签订的合同价格也是17余万美元，损失将近13万美元。另，张茂伟的行为直接导致奥极通公司丧失签订多份技术合同，光一个合同的金额就高达一百多万元，故上诉请求撤销原审判决第二项，改判张茂伟赔偿其公司2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元。
张茂伟上诉称：其与奥极通公司之间的《员工保密合同》在张茂伟签署完毕后奥极通公司就立即收走，也未在该合同上盖章签字，并一直未将属于张茂伟的那份交付张茂伟，直到奥极通公司向劳动仲裁委员会提交的证据上都还没在用人单位盖章处盖章，根据该合同的条款约定，该合同自双方签字或盖章之日起生效，故该合同未成立，也未生效。奥极通公司2012年7月9日向张茂伟支付的18，900元为上一年度年终奖，而非竞业限制补偿金，张茂伟的工资并非6，300元，奥极通公司在仲裁过程中确认张茂伟的工资为8，000多元左右，奥极通公司亦在劳动仲裁期间明确其公司支付给张茂伟的每个月工资已经包括了竞业限制补偿金，未单独向张茂伟另行支付，其公司离职后也未支付，鉴于奥极通公司未履行向张茂伟支付竞业限制补偿金的义务，故上诉请求撤销原审判决第一项，改判张茂伟不继续履行与奥极通公司之间《员工保密合同》的竞业限制义务。
张茂伟不接受奥极通公司的上诉请求，奥极通公司亦不接受张茂伟的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，奥极通公司（甲方）与张茂伟（乙方）于2012年1月10日签订的期限为2012年1月10日至同年12月31日的劳动合同约定，甲、乙双方另行签订的《员工保密合同》作为本合同的组成，乙方违反《员工保密合同》中的任何条款即构成严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除本合同，且有权要求乙方按违反本合同承担其他法律责任。
以上事实，有劳动合同予以佐证。
本院认为，根据法律规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，上诉人张茂伟主张《员工保密合同》未成立亦未生效，其于2012年1月10日在期限为2012年1月10日至同年12月31日劳动合同及《员工保密合同》落款处签名，但上诉人奥极通公司在仲裁庭审前提交的劳动合同及《员工保密合同》的复印件上无奥极通公司的盖章，奥极通公司系事后加盖公章。然双方在期限为2012年1月10日至同年12月31日劳动合同中约定另行签订的《员工保密合同》作为本合同的组成，而张茂伟于2012年6月27日提出离职申请，最后工作至2012年7月4日，故双方已经履行了相关合同，可视为相关合同已经成立生效，故对张茂伟的该项主张，本院不予采纳。《员工保密合同》对竞业限制义务作了约定，对双方均有约束力。
《员工保密合同》第六条约定，上诉人张茂伟同意并认可，上诉人奥极通公司在向张茂伟支付的工资报酬时，已考虑了张茂伟离职后两年之内需要承担的竞业限制义务，在向张茂伟支付的工资报酬中已含离职后两年的竞业限制经济补偿金，故无须在乙方离职时另外支付竞业限制经济补偿金。显然，奥极通公司在向张茂伟支付的工资报酬中已含离职后两年的竞业限制经济补偿金。即便奥极通公司未向张茂伟支付竞业限制补偿金，根据规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。由此可见，用人单位未向劳动者支付竞业限制补偿金，竞业限制约定仍然有效，在劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有请求解除竞业限制约定的权利。现张茂伟主张奥极通公司未支付其竞业限制补偿金、奥极通公司无权要求对其离职后的从业情况进行限制，本院亦不予采纳。
上诉人张茂伟自2012年1月10日始在上诉人奥极通公司担任仿真部经理。张茂伟从奥极通公司离职后即进入创景公司工作。而相较创景公司与奥极通公司的营业执照经营范围，创景公司与奥极通公司之间存在竞争关系。且张茂伟在奥极通公司提供的录音内容中亦承认在创景公司一直从事技术支持工作，结合张茂伟于2012年7月5日与奥极通公司完成工作交接时涉及的技术方面内容来看，张茂伟在创景公司从事的工作岗位与其在奥极通公司从事的工作岗位具有一定的关联，由此可以推定，张茂伟为创景公司工作，会对奥极通公司的经营和发展带来不利影响。张茂伟的行为显然违反了《员工保密合同》中约定的竞业限制义务。现奥极通公司要求张茂伟继续履行与其公司之间《员工保密合同》的竞业限制义务，本院予以支持。
至于奥极通公司主张的2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元一节，上诉人奥极通公司未提供证据证明上诉人张茂伟在离职后违反《员工保密合同》需向其公司支付损害赔偿金，且奥极通公司主张的损害赔偿金并非实际经济损失。另，奥极通公司主张的张茂伟违反保密义务的期间均系张茂伟在职期间，奥极通公司亦未提供证据证明张茂伟在职期间违反保密义务，故奥极通公司要求张茂伟赔偿其公司2009年5月4日至2012年6月27日违反保密义务的损失200万元及美元13万元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人奥极通公司、上诉人张茂伟的上诉请求，理由均不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海奥极通信息技术有限公司与上诉人张茂伟各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二〇一四年六月三日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……