山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2474号
上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区第一建筑工程公司，住所地威海经区蒿泊村。
法定代表人：王树虎，总经理。
委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海华辰建筑安装工程有限公司，住所地威海市渔港路-附93号。
法定代表人：周福娥，经理。
委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄乐云，山东威扬律师事务所实习律师。
原审第三人：威海东骏房地产开发有限公司，住所地威海经技区海南路325-1号。
法定代表人：邹德军，董事长。
委托诉讼代理人：张秀军，山东润洲律师事务所律师。
上诉人威海经济技术开发区第一建筑工程公司（以下简称一建公司）与被上诉人威海华辰建筑安装工程有限公司（以下简称华辰公司）、原审第三人威海东骏房地产开发有限公司（以下简称东骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.一建公司与华辰公司于2012年4月15日、2013年3月8日签订的两份《不锈钢扶手、护栏工程施工合同》均合法、有效，双方当事人均应按合同的约定履行义务。双方当事人于2012年12月结算工程价款为185838元，于2014年1月结算工程价款为368368.1元。按照涉案合同第8条约定，一建公司于2014年3月5日抵顶华辰公司东骏阅山小区B5号101室（折合工程款381032元），该房产已实际交付，华辰公司也出具了收到工程款381032元的收款凭证，并出售案外人。剩余171002.1元工程款尚未抵顶房产；2.一建公司对涉案房产有处分权，合同中约定的范家埠亿丰园小区或范家埠生活小区名称变更为现在的东骏阅山小区，一建公司无任何违约行为，本案中不存在改变合同履行方式的事实和法律依据；3.涉案房屋出售价格是40万元，华辰公司实际已收到13万元，而非111032元；4.一审判决判令一建公司承担违约金无合同依据，涉案合同约定，全部价款以范家埠亿丰园房产抵顶，双方对于何时抵顶并未做出约定；5.按照华辰公司2014年3月5日为一建公司出具的证明，涉案房产的价格、款项与一建公司无关。该承诺显示华辰公司对于涉案房产的交易价格及款项的收取与一建公司无关。
华辰公司辩称，原审判决正确，请求依法维持原判。
东骏公司述称，涉案合同约定一建公司应用房屋抵顶工程款，不应判决现金支付，一建公司在该小区有多处房产可用于抵顶工程款。
华辰公司向一审法院起诉请求：一建公司支付华辰公司工程款443174.1元及利息(以74806元为基数，自2013年1月1日起；以368368.1元为基数，自2014年2月1日起，均按银行同期贷款利率计算至实际履行之日)、违约金16626.18元(554206.1元×3％)。事实和理由：2012年4月15日、2013年3月8日，华辰公司与一建公司先后签订两份不锈钢扶手、护栏工程施工合同，华辰公司以包工包料方式承包威海范家埠亿丰园小区楼房不锈钢扶手、护栏工程，工程价款分别为185838元、368368.1元，任一方违约，均需向另一方支付工程总价款的3％作为违约金。华辰公司依约完成了工程，一建公司仅支付工程款111032元，余款443174.1元未付。
一审法院认定事实：2012年4月15日，华辰公司、一建公司签订工程施工合同一份。约定华辰公司为一建公司安装威海范家埠亿丰园A1、A2、A3、A4、A5、A6等楼的不锈钢楼梯扶手、室内护栏；楼梯扶手工程价格为135元／米，室内护栏工程价格为110元／米，付款方式为工程款全额以亿丰园小区房屋抵顶，抵顶价格为基价3680元／平方米；违约方需向另一方支付工程总价款的3％作违约金。双方还约定了其它事项。华辰公司依约完成了施工。2012年12月，经双方共同结算，该施工合同项下的工程款数额为185838元。
2013年3月8日，华辰公司与一建公司又签订工程施工合同一份，约定华辰公司为一建公司安装威海范家埠亿丰园B1#-B7#等楼的不锈钢楼梯扶手、室内护栏；楼梯扶手工程价格为140元／米，室内护栏工程价格为110元／米，付款方式为工程款全额以亿丰园小区房屋抵顶，抵顶价格为基价3680元／平方米；违约方需向另一方支付工程总价款的3％作违约金。双方还约定了其它事项。华辰公司依约完成了施工。2014年1月，经双方结算，该合同项下的工程款数额为368368.1元。
工程结算后，双方协商由一建公司用威海市东骏阅山小区B5号101室房产作价381032元抵顶欠付华辰公司的上述工程款，2014年3月5日，华辰公司为一建公司出具了金额为381032元的收款收据一张。
2014年3月10日，华辰公司与案外人霍领、冉现芹签署转让证明一份，载明华辰公司自愿将威海市东骏阅山小区B5号101室房产转让给霍领(身份证号)及冉现芹(身份证号，价格、款项与一建公司无关。后霍领向华辰公司支付了该房产的部分款项111032元。
2014年5月5日，华辰公司还为一建公司出具工程款金额为2172元的收款收据一张。
一审中，一建公司称东骏公司将威海市东骏阅山小区B5号101室房产抵顶给其公司，一建公司于2014年3月5日将上述房产作价381032元抵顶给华辰公司，故尚欠华辰公司工程款的数额为171002.1元。东骏公司称，其未将上述房产抵顶给一建公司。华辰公司称，对一建公司所称通过以涉案房产顶账所付的381032元工程款，华辰公司认可收到的工程款数额为111032元，因一建公司与东骏公司之间存在争议，一建公司并不拥有上述房产的所有权，一建公司也没有证据证明其能以无权属争议的上述房产抵顶工程款，一建公司虽因一建公司用上述房产抵顶工程款于2014年3月5日为一建公司出具工程款金额为381032元的收款收据一张，但华辰公司并未实际收到270000元工程款。华辰公司还认可收到2172元工程款。
关于涉案工程款的付款方式。华辰公司主张，因涉案的亿丰园小区系东骏公司所开发，一建公司并不拥有涉案小区的房屋所有权，也没有证据证明一建公司能以无权属争议的该小区房屋抵顶工程款，故一建公司应当以现金方式支付剩余工程款。一建公司主张，双方对工程款应全额以亿丰园小区房屋抵顶的约定有效，华辰公司与一建公司双方均不得随意解除，华辰公司没有证据证明一建公司不能以房产抵顶工程款，而且双方没有约定抵顶房屋的具体时间，所以华辰公司主张以现金方式支付剩余工程款，没有任何合同依据和法律根据。
一审法院认定上述事实，有当事人陈述、施工合同、工程(结)算书、借条、收款收据、转让证明等在卷佐证。
一审法院认为，华辰公司与一建公司对双方在2012年12月、2014年1月共同结算的工程款数额分别为185838元、368368.1元均无异议，依法予以确认。本案争议的焦点为：一建公司是否已经于2014年3月5日通过用威海市东骏阅山小区B5号101室房产履行了抵顶华辰公司381032元工程款义务；一建公司尚欠华辰公司工程款数额为多少；一建公司应以何种方式向华辰公司支付尚欠的工程款。
《中华人民共和国合同法》规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，东骏公司对一建公司将威海市东骏阅山小区B5号101室房产作价381032元抵顶华辰公司工程款的行为未表示予以追认，一建公司也未提供证据证明其已通过订立合同或其他方式取得了上述房产的处分权，故一建公司所称其于2014年3月5日通过用威海市东骏阅山小区B5号101室房产抵顶华辰公司381032元工程款的行为并未生效。
本案中，华辰公司自认其公司已收到工程款111032元、2172元，故一建公司尚欠华辰公司的工程款数额可认定为441002.1元(185838元+368368.1元-111032元-2172元)。
华辰公司、一建公司签订的两份施工合同均约定工程款全额以亿丰园小区房屋抵顶，因双方未约定具体付款时间，现涉案工程已完工且已结算完毕，华辰公司可随时向一建公司主张抵顶付款。一建公司虽称应按上述约定方式支付工程款，但未能提供明确的、有处分权的、能用以抵顶的亿丰园小区房屋，也未给出明确具体的抵顶时间。华辰公司、一建公司亦未能对付款方式进行协商再达成其他一致意见。故对华辰公司要求一建公司以支付现金的方式给付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。
现华辰公司提出给付工程款的要求，一建公司未能及时付款，一建公司应当依照合同约定承担违约责任即向华辰公司支付违约金(工程总价款的3％)。《中华人民共和国民法通则》规定，民事活动应当遵循公平的原则。因一建公司未给付工程款，华辰公司在本案中同时主张违约金和利息，违反了上述原则。故对华辰公司要求一建公司给付利息的诉讼请求，不予支持。
综上，华辰公司诉讼中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条规定，判决：一、威海经济技术开发区第一建筑工程公司于判决生效后十日内向威海华辰建筑安装工程有限公司支付工程款441002.1元及违约金16626.18元(185838元×3％+368368.1元×3％)；二、驳回威海华辰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果一建公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元，威海经济技术开发区第一建筑工程公司负担3960元，威海华辰建筑安装工程有限公司负担539元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。一建公司提交证据一：收款收据两份。一张系东骏公司为霍领、冉现芹出具，载明时间为2014年4月23日，交款单位为霍领、冉现芹，金额为130000元，事由为B5101，盖有东骏公司公章，另一张系一建公司为东骏公司出具，载明时间为2014年4月23日，交款单位为东骏房地产，金额为130000元，事由为收工程款，盖有一建公司公章。拟证实华辰公司实际收到房款130000元；证据二：东骏公司与霍领、冉现芹签订的商品房预售合同一份。载明涉案房屋价款为40万元，付款方式与期限为：1.签合同时买受人第一次付款1万元作为定金（定金在最后一次交款时抵作房款）；2.签订本合同后1日内，买受人再交购房款12万元；3.余款27万元，于2014年5月30日前按揭付清。拟证实涉案房屋价款为40万元，其中13万元的首付已经由华辰公司收取。由于华辰公司以比一建公司抵顶价款多近2万元的价格卖出，多卖部分的税费2172元也已由华辰公司交付一建公司；证据三：东骏公司与一建公司签订的房地产合作开发合同一份。载明双方合作开发范家埠生活小区B5、B6号楼；住宅楼标准层按照17000元/平方米的价格计算、草厦子按850元/平方米计算作为东骏公司应得收入（阁楼不计算）。收取房款后上述款项直接归东骏公司所有，超出上述数额部分支付给一建公司；范家埠生活小区B5、B6号楼销售收入按照本条约定归东骏公司所得部分用来抵顶一建公司为东骏公司施工的范家埠生活小区A1、A2、A3、A4、A5、A6号楼的工程款（需按规划、建设部门的批准的设计、施工图纸施工），最终数额以双方对账确定为准，多退少补。拟证实一建公司对涉案房屋有处分权。
经质证，华辰公司对证据一的真实性不予认可，即使真实，该证据系一建公司与东骏公司之间的收款收据，与华辰公司无关。涉案房屋交易价格为381032元，贷款金额27万元已由霍领、冉现芹支付给东骏公司，一建公司仅收到111032元；对证据二真实性不予认可，即使真实，亦不能证明一建公司已收到13万元首付款；对证据三真实性不能确认，即使真实，也不能证实一建公司对涉案房屋有处分权。东骏公司对证据一、二真实性无异议，但主张13万元首付款系一建公司与东骏公司之间通过转账支付，用于抵顶工程款，霍领并未支付给东骏公司；对证据三真实性无异议，但主张涉案房屋系东骏公司开发、归东骏公司所有，东骏公司已付清A1-A6的全部工程款，涉案房屋的27万元房款系东骏公司收取，但东骏公司已经以支付工程款的方式支付一建公司。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，关于一建公司是否有权以涉案房屋抵顶华辰公司工程款的问题。东骏公司与一建公司签订的房地产合作开发合同约定，双方合作开发的住宅楼标准层按1700元/平方米的价格、草厦子850元/平方米作为东骏公司的收入，超出部分支付一建公司；范家埠生活小区B5、B6号楼销售收入应归东骏小区部分用来抵顶一建公司施工的A1-A6号楼的工程款。根据上述约定，可以看出，双方均同意合作开发的B5、B6销售款项应用于抵顶欠一建公司的工程款，一建公司对涉案房屋有处分权。此外，东骏公司对一建公司提交的涉案抵账首付款13万收款收据并无异议，可以证实东骏公司认可一建公司对涉案房屋有处分权，并同意一建公司以该房屋抵顶工程款。另外，一建公司与华辰公司以涉案房屋抵债协议形成于双方结算之后，属于结算清理协议，双方亦认可已实际履行，故该协议合法有效。现东骏公司认可其收到27万元涉案房屋按揭款，该部分款项应给付华辰公司作为一建公司支付给华辰公司的工程款。东骏公司可另行向一建公司主张权利。
关于华辰公司已收到涉案房屋首付款数额的问题。首先，一建公司主张华辰公司已经收到涉案房屋首付款13万元，并提交收款收据两张及商品房预售合同一份予以证实。但该两张收款收据系东骏公司、一建公司出具，无法证实华辰公司已经收到13万元；商品房预售合同亦不能直接证实上述事实。其次，一建公司认可其与华辰公司协商以涉案房屋作价381032元抵顶欠付华辰公司工程款，故即使霍领支付华辰公司13万首付款属实，华辰公司多收到的首付款亦是其出售已取得的涉案房屋的收益，该部分收益归华辰公司所有，不能计入一建公司已付工程款的数额。华辰公司自认收到首付款111032元为工程款，本院予以确认。
关于华辰公司能否主张一建公司以现金的方式支付尚欠工程款的问题。一建公司与华辰公司所签二份《不锈钢扶手、护栏工程施工合同》均约定付款方式为以亿丰园小区房屋抵顶，抵顶价格为基价3680元/平方米。但现无法确定一建公司是否有其他符合合同约定条件的房屋用于履行抵顶工程款的合同义务，故华辰公司主张一建公司支付剩余工程款，较为合理，亦不影响合同目的之实现，本院予以采纳。
关于一建公司应否支付华辰公司违约金的问题。一建公司与华辰公司所签二份《不锈钢扶手、护栏工程施工合同》均未约定支付工程款的期限。根据合同法的相关规定，履行期限约定不明确的，债务人可以随时要求履行。涉案工程于2012年12月、2014年1月结算后，华辰公司要求支付工程款，一建公司仅以涉案房屋抵顶部分工程款，其余工程款至今尚未付清，符合双方合同约定的违约金给付条件。故华辰公司主张一建公司按合同约定支付违约金，本院予以支持。
综上所述，一建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初799号民事判决第（二）项，即：（二）驳回威海华辰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
二、变更威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初799号民事判决第（一）项为：（一）威海东骏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向威海华辰建筑安装工程有限公司支付270000元；威海经济技术开发区第一建筑工程公司于本判决生效后十日内向威海华辰建筑安装工程有限公司支付工程款171002.1元及违约金16626.18元(185838元×3％+368368.1元×3％)。
如威海东骏房地产开发有限公司、威海经济技术开发区第一建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4499元，由威海华辰建筑安装工程有限公司负担539元，由威海东骏房地产开发有限公司负担1624元，由威海经济技术开发区第一建筑工程公司负担2336元；二审案件受理费8164元，由威海华辰建筑安装工程有限公司负担978元，由威海东骏房地产开发有限公司负担2947元，由威海经济技术开发区第一建筑工程公司负担4239元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘双双