海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终937号
上诉人（原审原告）：林某某。
委托诉讼代理人：宁典，海南云帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董某某。
上诉人林某某因与上诉人董某某同居关系纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林某某及其委托诉讼代理人宁典、上诉人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林某某上诉请求：1.撤销（2016)琼0271民初775号民事判决；2.改判女儿董甲、董乙、儿子董丙由林某某抚养，董某某按每人每月500元向林某某支付抚养费至三位子女满十八周岁；3.改判位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房（四至：前为海榆西线公路，后为“老铁路”（荒地），左邻董文彬家，右邻吕冲家）一楼、二楼和地下室从中间平均分割，右边50%由林某某使用，左边50%由董某某使用；4.二审诉讼费由董某某承担。事实与理由：林某某对一审判决认定事实不存异议，但认为该判决对双方共同财产的分割明显有失公平，关于儿子董丙的抚养不利于孩子健康成长。一、一审判决董丙由董某某抚养不利于董丙健康成长。一审判决已认定董某某具有家庭暴力。三个儿女己向法院递交申请表明对董某某产生恐惧，不敢和其一起生活，要求跟随林某某生活。另外，一审判决下发后，儿子董丙得知判给董某某，表示将离家出走，无法跟其生活。孩子的抚养权应考虑孩子的意见，根据有利于孩子身心健康角度进行判决，但一审判决不顾董丙意见判决儿子董丙由董某某抚养，因其存有家暴难于保障董丙的健康，董丙不愿跟随董某某生活，强行判决也不利董丙的身心健康，不利于成长。二、一审判决对共有财产分割有失公平。依据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条之规定，人民法院审理同居关系分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。双方无法共同生活，在于董某某的家暴行为，林某某不存在任何过错；涉案的三层楼房实际情况为：地下一层为地下室，地上二层，一层为门面房用于商铺出租，二层尚未装修，该楼房的使用价值主要体现在一层门面房。到二楼的楼梯建在一层，上二楼必须经过一层楼梯。依据上述法律规定，应照顾妇女、儿童的利益，考虑楼房的使用情况和主要使用价值集中在一层门面房，以及董某某家暴的过错，涉案楼房应对林某某多分，对董某某少分。一审判决却将具有主要使用价值的一楼门面房分割给董某某，二层楼房使用过程必经一层楼房中的楼梯，双方在使用过程中更会激化矛盾，不利于今后楼房的使用。另外，董某某母亲一直由林某某赡养，老人年纪较大，到二楼生活极为不便，要求将一楼分割给林某某以便对其生活料理。因此，一审判决对涉案楼房的分割明显有失公平，对林某某不公。综上，请求二审法院纠正一审判决，支持林某某的上诉请求。
董某某辩称，一、儿子董丙的抚养权判决归董某某正确。首先，双方当事人按照农村婚俗成家后，生了儿女三人，家庭生活安定。但是为了挣钱养家，董某某长期在外面奔波劳作，而林某某却未尽到母亲和妻子的责任，经常在外聚会、玩耍，不照顾孩子和家。董某某无法忍受才打了她两巴掌，并没有打她其他地方，一审判决仅凭医院证明林某某胸肺积水，就推定是董某某打林某某造成，因而认定董某某有家暴行为纯属冤枉。至于大女儿有时候不听话，董某某为了教育她偶尔忍不住用小树枝打她几下的行为并不是家庭暴力。也希望二审法院将两个女儿的抚养权判归董某某。其次，在经济上，董某某是保洁公司的工人，有稳定的经济收入，能够保障孩子们的基本生活和上学读书的需要。长期以来，三个孩子的上学治病费用全部董某某负担。而林某某没有固定的经济收入，且生活无节制，很难保证两个女儿的生活和学习的需要。因此，一审判决将儿子董丙归董某某抚养十分正确。如果两个女儿愿意，董某某也同意抚养两个女儿。二、关于家庭财产的分割。第一，一审判决既然已经认定双方当事人是非法同居关系，那么在分割两人在非法同居期间的财产时就应当按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行)》第90条规定来处理，而不是按照《中华人民共和国婚姻法》的有关规定去等额均分。第二，一审判决认定双方当事人在非法同居期间的共同共有的财产有两处：一是三亚市吉阳区东岸村四组36号楼对面林亚六（林某某的叔叔）的宅基地上建有一层毛坯房。建房时投入资金10万元，这是两人同居期间的共同财产无疑。二是三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房。这是不正确的。双方当事人同居十七年，直至2004年，林某某和三个子女的户口才转入桶西村。在桶西村林某某和三个子女没有分得责任田，也没有分得宅基地。在建房这件事上，林某某没有出过一份力，没有出过一分钱。三、一审判决分割房产的方法不利于当事人的生产、生活。根据前述法律规定，在处理非法同居的共同共有财产时，应当本着有利于当事人的生产、生活，根据当事人的实际情况进行分割。董某某请求将桶西村的三层楼和东岸村的一层房屋一并处理，将三层楼房判给董某某，将东岸村的一层房屋判给林某某，林某某应得的共同共有财产份额，扣抵东岸村一层楼房的价值后，不足部分由董某某以货币补偿的方式，给林某某以等额的金钱补偿。
董某某上诉请求：1.维持原判决的第一款；2.判决位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房属董某某个人财产，归董某某使用；3.一切诉讼费由林某某承担。事实和理由：一、两个有激烈矛盾的男女，绝不能生活在同一空间。为了解除这一同居关系，林某某己经八次告上法庭。在林某某的每一次诉状中，总强调董某某不负责任，还施家暴等。但实情是林某某经常借口说同学聚会、朋友聚餐等，晚上外出直至三点钟才回家。对此董某某多次批评教育，林某某不理不睬。2013年11月的一天，董某某在外打工，回家时已是晚上10点钟，进门一看小儿子和二女儿竟然睡在冰凉的地板上，没穿衣服，全身上下都是蚊子在叮咬，二女儿说妈妈参加同学聚会去了，董某某只好把孩子都抱上床睡。一直等到凌晨二点钟仍不见林某某回家。董某某忍无可忍，开车出去一路寻找，三点钟过后，只见一辆白色小轿车迎面开来，车停下后，才看到林某某从车内走出来。董某某迎头上去看，开车的是一位40岁左右的男子。回家之后，问林某某，其说是同学聚会，一怒之下，董某某打了林某某两记耳光。仅此一次，竟成了林某某诉状中的家庭暴力。在一个文化素养不高的普通的百姓家庭，怎能没有磕碰。父亲为了孩子能走正道，难免教训孩子，这都属于正常。二、桶西村那一栋二层楼及附属三间平房是董某某父亲的遗产，没有林某某的份。董某某与林某某同居十七年，但2004年后，林某某及三子女的户口才转入桶西村。在桶西村，林某某及三子女没能分得田地，也无宅基地。在桶西村董某某与林某某没有其他共同财产。2003年，董某某家的1.8亩多地被政府征用，获赔偿款7万多元，董某某的父亲董亚尾要盖房子，董某某出资总共不超过1.5万元。建房子的一切费用都是董某某兄弟姐妹的征地赔偿款和其他福利款。总而言之，那栋二层楼房，在建第二层和三间小平房时，董某某与林某某没钱投入，准确地说，那栋二层楼房和三间平房是董某某的父亲与董某某兄弟姐妹的共同财产。当时被国家征用拆迁所得赔偿款是24万元，包括地面青苗补偿款44万元，共68万元，己全部平均分给董某某及其兄弟姐妹。林某某不参与投资，自然没份。三、在原二层楼房旧址的一栋二层楼房是董某某独自兴建，属个人财产。建楼过程中出现资金严重不足，不得己董某某只能四处向亲戚朋友借款，其中有罗勇5万元，黄桂荣10万元，吉承5万元，董文新6万元，吕德华2.4万元，总共借款284000元，还有不写借条的10多万元。但林某某并未出资。
林某某辩称，一审判决认定事实清楚，董某某陈述现有的位于桶井村的三层楼房（含地下一层）是个人财产没有事实依据，实际上原一审判决分割的三层楼房是双方利用补偿款和双方的积蓄建造的，其兄弟姐妹对这一套房屋没有使用权，其收益也是由双方当事人管理的。因此，董某某的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回。
林某某向一审法院起诉请求：一、女儿董甲、董乙及儿子董丙由其抚养，董某某按每人每月800元支付抚养费至子女满18周岁；二、同居期间共同财产位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的一幢三层楼房由其使用，另一幢二层楼房由董某某使用。
一审法院认定事实：林某某与董某某于1997年按农村风俗举办婚礼后以夫妻名义共同生活至今，二人未曾办理结婚证。共同生活期间，育有女儿董甲（1999年4月7日出生）、女儿董乙（2001年11月19日出生）、儿子董丙（2005年6月15日出生）。2003年，林某某与董某某用共同积蓄建起一层平房，后加建第二层及附属三间平房。该房屋于2009年被政府征收，并就房屋整体进行全额补偿，但房屋尚未拆除。2010年，林某某与董某某利用共同积蓄及旧房征收补偿款在原二层楼房旧址旁新建一幢三层楼房，其中地下室一层，地上二层。上述二套楼房毗邻，位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村，前为海榆西线公路，后为“老铁路”（荒地），左邻董文彬家，右邻吕冲家。另查，2006年林某某与董某某在三亚市吉阳区东岸村四组36号楼对面林亚六（林某某的叔叔）的宅基地上建有一层毛坯房，为水泥砖裸砌而成，无门窗，自2006年建造至今未曾使用。再查，董某某在日常生活中确有家暴行为。林某某曾于2013年11月被董某某殴打致双侧外伤性胸腔积液、全身多处挫裂伤。一审法院认为，双方当事人因感情破裂而无法共同生活，可自行解除同居关系。双方争议的焦点是同居期间共同财产的分割及子女抚养纠纷。关于同居期间共同财产的分割问题，林某某主张位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的二处房产属于同居期间共同财产。但因所述二层楼房及附属三间平房业已被政府征收并补偿，不宜作为二人的共同财产进行分割。另一栋三层楼房系双方当事人在共同生活期间即2010年所建，据双方当事人当庭自述，1997年至2013年期间，二人以夫妻名义组成家庭，共同生活中实行财产混同，故可认定该三层楼房系二人同居期间共同财产，应当予以均分。董某某主张该三层楼房系其个人筹款所建，但未能提供充分证据予以佐证，且与其在庭审中关于同居期间财产混同的陈述相违背，不予采信。关于双方当事人在三亚市吉阳区东岸村四组所建的一层毛坯房，系建造在他人的宅基地上，未进行产权登记，且该毛坯房并不具备居住的条件，双方当事人可待该房屋分割条件成熟时另行主张。关于子女抚养问题，女儿董甲、董乙及儿子董丙均年满十周岁，自愿向法院申请随林某某共同生活，但考虑到董某某已年近五十岁，再生育的可能性较小，且由林某某独自抚养三个子女存在经济压力较大的问题，故由林某某抚养女儿董甲、董乙，由董某某抚养儿子董丙更为适宜。结合本地生活水平情况，林某某诉求的抚养费标准过高，酌情调整子女抚养费为每人每月1000元，双方当事人各负担500元。综上，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、女儿董甲、董乙由林某某抚养，儿子董丙由董某某抚养，子女抚养费为每人每月1000元，由林某某、董某某平均负担至三位子女年满十八周岁止；二、位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房（四至为：前为海榆西线公路、后为“老铁路”、左邻董文彬家、右邻吕冲家），一楼（门面房）由董某某使用，二楼由林某某使用；地下室一层由董某某、林某某按每人50%的份额共同使用。案件受理费800元(减半收取，林某某已预缴)，由林某某负担300元，董某某负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定的双方子女抚养权以及双方共同财产的分割是否正确。
关于子女抚养权的问题。双方的女儿董甲、董乙均年满十周岁，一审庭审时自愿向法院申请随林某某共同生活，故一审法院判决女儿董甲、董乙由林某某抚养并无不当。双方共生育三个子女，虽然儿子董丙亦愿意随母亲生活，但从双方当事人的经济状况考虑，林某某独自抚养三个子女经济压力过重，且董某某亦已年近五十岁，再婚生育可能性确实比较小，故儿子董丙应由董某某抚养。希望董某某在教育孩子过程中不要使用简单粗暴的方式，能够与孩子修复并建立良好的父子关系。故一审法院对董某某与林某某儿女的抚养权认定正确，应予维持。
关于双方共同财产的分割问题。双方当事人均上诉争议的是位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房（含地下室一层）如何分割的问题。董某某主张该土地为父亲董亚尾的宅基地，林某某主张该土地为董某某父亲董亚尾的开荒地，分给董某某与林某某建房使用。但双方当事人均未向法院提交充足的证据证明其主张，现有证据无法证明该栋楼房及所涉及土地是董某某及林某某双方的共同财产且可以进行分割，故一审法院将该栋楼作为双方共同财产进行分割不正确，但双方当事人可在涉案房屋权属明晰后另行主张。
综上所述，林某某、董某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实部分不清，适用法律不正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初775号民事判决第一项，即“女儿董甲、董乙由林某某抚养，儿子董丙由董某某抚养，子女抚养费为每人每月1000元，由林某某、董某某平均负担至三位子女年满十八周岁止”；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初775号民事判决第二项，即“位于三亚市天涯区桶井村委会桶西村的三层楼房（四至为：前为海榆西线公路、后为“老铁路”、左邻董文彬家、右邻吕冲家），一楼（门面房）由董某某使用，二楼由林某某使用；地下室一层由董某某、林某某按每人50%的份额共同使用”；
三、驳回林某某的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由林某某负担300元，董某某负担500元。林某某上诉的二审案件受理费800元，由林某某负担；董某某上诉的二审案件受理费800元，由董某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 宁
审判员 曾人孝
审判员 扆成塘
二〇一六年九月十三日
书记员 罗 瑛
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。