广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第256号
上诉人（原审原告）：开平味事达调味品有限公司。
法定代表人：邹彤，系该公司董事长。
委托代理人：周惠清。
委托代理人：黄润部，广东固法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张巧仪，汉族，住广东省开平市。
委托代理人：余雄文，系张巧仪丈夫。
上诉人开平味事达调味品有限公司（以下简称味事达公司）因与被上诉人张巧仪劳动合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2014）江开法民四初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人味事达公司一审的诉讼请求是：一、判决味事达公司无须向张巧仪支付违法解除劳动合同的赔偿金72282元；二、张巧仪承担本案的全部诉讼费用。
原审法院查明：张巧仪于2003年10月28日入职味事达公司的关联公司开平广合腐乳公司，2010年4月因内部调动工作到味事达公司担任采购部采购员工作。味事达公司与张巧仪最后一期劳动合同的合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日，双方约定月工资为2030元。2013年10月28日，味事达公司以公司实际控制人的股东变化，味事达公司的经营策略和发展模式发生重大变化，公司各部门的职能分工及人员配置、架构等方面均随之做出重大调整而无法实际履行合同为由，向张巧仪发出《解除劳动合同通知书》和离职工资结算清单，决定从2013年11月5日起与张巧仪解除劳动合同关系，并拟支付张巧仪法定经济补偿金37862元，代通知金2300元，味事达公司上述两份文书送达张巧仪，但张巧仪对上述文书有异议且没有签字确认。2013年11月13日，张巧仪以味事达公司与其解除劳动合同关系违反《中华人民共和国劳动合同法》为由向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求味事达公司支付其解除劳动关系赔偿金75724元。2014年1月2日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案非终字（2013）334号仲裁裁决书，裁决味事达公司自仲裁裁决生效之日起三日内支付违法解除劳动合同赔偿金72282元给张巧仪。味事达公司不服该仲裁裁决诉至原审法院，遂成诉讼。
原审法院另查明，2014年10月24日，味事达公司与张巧仪就解除劳动关系进行过协商，张巧仪当天回复不接受协商。2013年11月28日，味事达公司向公司工会发出《关于与员工张巧仪解除劳动合同情况说明及处理意见》，当天公司工会作出回复。
原审法院再查明，张巧仪离职前十二个月的平均工资为3442元。
原审法院认为：本案为劳动合同纠纷。味事达公司与张巧仪签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点是味事达公司与张巧仪解除劳动合同关系是否违法，味事达公司是否应当支付张巧仪赔偿金。
关于味事达公司与张巧仪解除劳动合同关系是否违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”和第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会”的规定，味事达公司要解除与张巧仪劳动合同关系，应当具备“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的前提，在“用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形下，并履行“用人单位单方解除劳动合同，事先将理由通知工会”的法定义务。味事达公司主张其实际控制人的实际控制权发生了变化，味事达公司与张巧仪所签订的劳动合同当时所任职的岗位被撤销，劳动合同发生重大变化，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的条件，对味事达公司提出的“客观情况发生变化，劳动合同无法履行”的主张，原审法院予以支持；张巧仪主张味事达公司只不过是属投资人的变更，不影响与其劳动合同的履行，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，事实上，味事达公司的实际控制人股权变化是原因，张巧仪所任职的岗位被撤销是结果，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行情形。故对张巧仪的该项主张，不予支持。味事达公司主张其与张巧仪就解除劳动关系进行过协商，双方没有达成合意后，通过变更调整岗位的方式与张巧仪进行继续沟通，最后双方没有达成合意，但味事达公司没有证据证明其与张巧仪就调整工作岗位及劳动报酬等变更劳动合同的内容进行协调，且张巧仪否认味事达公司与其就调整工作岗位及劳动报酬等变更劳动合同等内容进行过协商。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对味事达公司的该项主张，不予支持；味事达公司通知张巧仪于2013年11月5日起解除劳动合同，却在2013年11月28日向味事达公司工会发出《关于员工张巧仪解除劳动合同情况说明及处理意见》，没有履行“用人单位单方解除劳动合同，事先将理由通知工会”的法定义务，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，张巧仪主张味事达公司先解除劳动合同后补充征求工会意见违法的主张成立，原审法院予以支持。味事达公司主张按照关于审理劳动争议案件若干问题解释（四）第十二条的规定，补正程序合法，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照该法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有程序的除外”的规定，味事达公司未与张巧仪就调整工作岗位及劳动报酬等变更劳动合同的内容等进行协商，违反该法第四十条规定，亦不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，对味事达公司的该项主张，不予支持。因此，味事达公司单方解除与张巧仪的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》。
关于味事达公司是否应当支付张巧仪赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，味事达公司违法解除与张巧仪的劳动合同，应当向张巧仪支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张巧仪于2003年10月28日入职味事达公司关联公司，2013年11月5日被味事达公司解除劳动合同，张巧仪离职前十二个月的平均工资为3442元，味事达公司应向张巧仪支付违法解除劳动合同赔偿金72282元（3442元／月×10.5个月×2倍）。
因双方分歧较大，达不成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：味事达公司在判决生效之日起十日内支付张巧仪违法解除劳动合同赔偿金72282元。受理费5元，由味事达公司负担。
上诉人味事达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对部分事实认定不清，且对案件适用法律存在不当，请求法院依法查明，予以纠正，具体理由如下：
一、原审法院对张巧仪签收《解除劳动合同通知书》和离职工资结算清单的事实未能查明，存在认定事实错误。
本案中，正如双方庭审确认及原审法院查明的事实，因味事达公司实际控制人的股东变化，味事达公司随之对经营策略和发展模式做出重大调整，由此导致了双方原签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，原劳动合同已无法继续履行。为此，味事达公司经与张巧仪多次协商达不成一致意见后，于2013年10月28日送达了《解除劳动合同通知书》和《离职工资结算清单》，并由张巧仪亲自签收确认。为证明该项事实，味事达公司向法庭提供了《文件送达确认书》佐证。但原审法院在查明案件事实时，在张巧仪对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议的前提下，却仍认定为张巧仪对上述文书有异议且没有签字确认，此举实属认定事实有误。
二、原审法院片面适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，认定味事达公司与张巧仪解除劳动合同程序违法，属适用法律不当。1、关于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的协商程序根据该法第四十条第（三）项的规定，在出现客观情况变化时，双方应对劳动合同内容进行协商，协商不成的，用人单位可单方解除劳动合同。另该法第十七条的规定“劳动合同应当具备以下条款：……（三）劳动合同期限……”。本案中，味事达公司与被上诉人均确认在客观情况导致双方劳动合同无法继续履行时，曾进行过协商解除。味事达公司认为，双方已经过“协商”程序现为不争事实。而协商解除实际上是双方对劳动合同期限的变更进行协商，且劳动合同期限亦是劳动合同内容之一，因此，此项协商完全在该法第四十条第（三）项的范围之内。另外，从立法目的而言，第四十条第（三）项规定的重点是在出现客观情况发生重大变化时要求劳资双方应当协商。但原审法院在适用法律时却对该法第四十条第（三）项进行不当的限缩解释，要求双方必须协商变更工作岗位方为经过“协商”，此举显然适用法律不当，更有违立法精神。2、关于《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条通知工会的程序事宜。正如原审查明，味事达公司实际在本案劳动仲裁期间已就与张巧仪解除劳动合同事宜向公司工会进行补正征求意见，并得到公司工会同意。因此，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，应当视为味事达公司已履行了征求工会意见的程序，与张巧仪解除劳动合同程序合法。但原审法院在审理时，却强加适用条件，认为味事达公司未与张巧仪协商变更工作岗位即不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，导致适用法律错误，此举应当予以纠正。因此上诉请求：撤销原审判决，改判味事达公司只需向张巧仪支付解除劳动合同的经济补偿金人民币36141元及代通知金2300元，本案诉讼费用由张巧仪承担。
被上诉人张巧仪答辩称：一、味事达公司混淆或故意偷换概念把《文件送达确认签收书》视作是协商一致解除劳动合同确认书。二、味事达公司对《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项规定的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”理解不当。三、味事达公司没有执行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，只是直接解除劳动合同后，再补证征求工会的意见。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案争议焦点如下：味事达公司解除劳动合同关系是否违法，应否向张巧仪支付经济赔偿金72282元。
关于味事达公司与张巧仪解除劳动合同关系是否违法。味事达公司作为用人单位依法享有用人自主权，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，有权按照生产经营需要自主决定工作岗位安排，但不得违反相关法律法规规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同需要满足“用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及“用人单位单方解除劳动合同，事先将理由通知工会”的前提条件。按照上述规定，用人单位在劳动合同订立时客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，应首先就变更劳动合同的内容进行协商，双方未能达成协议的用人单位才能依法解除劳动合同。味事达公司主张其曾与张巧仪协商变更劳动合同内容，但并未提交证据证实其主张，味事达公司一审期间提交的《情况说明》亦印证双方仅就解除劳动合同曾进行协商的事实，未涉及变更劳动合同内容，且张巧仪否认味事达公司与其就调整工作岗位及劳动报酬等变更劳动合同等内容进行过协商。关于告知工会程序是否违法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，用人单位在2014年1月22日向法院起诉前已补正了相关告知程序，符合法律规定，原审认定有误，本院予以纠正。因此，味事达公司未就变更劳动合同内容先行协商，直接单方解除劳动合同属程序违法，应向张巧仪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。味事达公司主张张巧仪在文件送达确认书签字同意离职，证据不足，且张巧仪未予确认，并非其真实意思表示，本院不予采信。原审法院依据张巧仪离职前十二个月的平均工资为3442元，计算味事达公司应向张巧仪支付违法解除劳动合同赔偿金72282元（3442元／月×10.5个月×2倍），并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。上诉人味事达公司的上诉缺乏证据，理由不能成立，对其上述请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人开平味事达调味品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年七月十六日
书 记 员 伍淑君