湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0304刑初339号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人刘启龙，男，1966年12月5日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。因涉嫌犯强奸罪，2017年4月21日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2017年5月5日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人刘阳，湖南潭州律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2017]338号起诉书指控被告人刘启龙犯强奸罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员张小岭担任审判长，人民陪审员彭爱平、唐志屏参加评议的合议庭，书记员丁香担任记录，于2017年10月26日不公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员张强出庭支持公诉，被告人刘启龙及其辩护人刘阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2015年下半年，被告人刘启龙结识了在其手下进行房屋装修的曾某，并因此认识了曾某尚未满十四周岁的女儿，即被害人曾某2（2003年6月12日出生）。后经曾某同意，被告人刘启龙认被害人曾某2为干女儿，并经常给被害人曾某2一些零花钱或者带被害人曾某2外出给其买一些衣物或零食。被告人刘启龙在明知被害人曾某2未满十四周岁的情况下，多次在带被害人曾某2外出给其买衣物或零食过程中，与被害人曾某2发生性关系，具体事实如下：
1、2016年6、7月份的一天，被告人刘启龙以给被害人曾某2买衣服为由将被害人曾某2带至长沙市某招待所。在该招待所一间房内，被告人刘启龙脱去衣服与被害人曾某2一起洗澡，在洗澡过程中，被告人刘启龙不顾被害人曾某2反对亲吻了被害人曾某2的嘴和胸部，抚摸了被害人曾某2的胸部、生殖器等全身部位；几分钟后被告人刘启龙将被害人曾某2抱至房间的床上，又亲吻了被害人曾某2的嘴和胸部、抚摸了被害人曾某2的胸部、生殖器等全身部位，最后被告人刘启龙用自己的生殖器触碰了被害人曾某2的生殖器，但遭到了被害人曾某2的反对。事后，被告人刘启龙给被害人曾某2买了370元的衣服。
2、2016年年底的一天，被告人刘启龙以给被害人曾某2买肯德基为由，在给被害人曾某2买了七、八十元的肯德基后将被害人曾某2带至湘潭市岳塘区的家中。在该房间内，被告人刘启龙不顾被害人曾某2反对，强行与被害人曾某2洗澡，并在洗澡过程中抚摸了被害人曾某2全身。后被告人刘启龙将被害人曾某2抱至床上，抚摸了被害人曾某2全身，舔了被害人曾某2下体，与被害人曾某2发生了性关系。
3、2017年3月25日下午，被告人刘启龙以给被害人曾某2买鞋为由将被害人曾某2带至长沙市某招待所305房。在该房内，被告人刘启龙脱去衣服与被害人曾某2一起洗澡，在洗澡过程中被告人刘启龙亲吻了被害人曾某2的嘴和脸、抚摸了被害人曾某2的胸部、生殖器等全身部位，但遭到了被害人曾某2反对；后在该房间的床上，被告人刘启龙又亲吻了被害人曾某2的嘴、用自己的生殖器触碰被害人曾某2的生殖器，这个过程持续了几分钟，但遭到被害人曾某2反对。事后被告人刘启龙给被害人曾某2买了一双170元的旅游鞋。
经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，被鉴定人曾某2轻度精神发育迟滞，被奸时无性防卫能力。
公诉机关认为，被告人刘启龙以其他手段多次奸淫不满十四周岁的幼女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。遂提请本院依法惩处。
被告人刘启龙对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称其不知道被害人未满十四周岁，且只有两次行为，自己家中一次，还有2017年3月25日在招待所一次，且被告人与被害人没有生殖器的接触，没有亲吻被害人的下体，没有与被害人发生性关系。
辩护人刘阳辩称：1、公诉机关指控被告人犯强奸罪证据不足，理由如下：从被告人的犯罪意图和手段来看，每次都是被害人主动联系被告人，并主动喊干爸，且从被告人的供述中可以看出，被告人是出于好奇，并没有与被害人发生性关系的主观意愿，也没有使用暴力、胁迫手段；被害人至今仍在打电话给被告人，说明被告人对被害人很好，并没有对被害人实施强奸；关于被害人的年龄和智力问题，被告人并不知情，被告人认为被害人已经年满14周岁；关于起诉书所指控的三次犯罪行为，其中第一次，除了被告人的供述外，没有其他证据予以证实，对于第二次，被告人的供述中已经详细说明，且在多次笔录中均作出了一致的供述，对于第三次，所有笔录中都没有说明生殖器接触的问题，只有被告人自己的供述，不能认定为强奸；被害人未满十四周岁，且其精神发育迟滞，其所作的供述前后不一致，反复无常。2、被告人真诚悔罪，并对被害人家属进行赔偿、道歉，取得被害人家属的谅解，被告人系初犯、偶犯，本次犯罪只是临时起意，被告人之前表现良好，无前科，社会危害性较小，应当从轻处罚。3、被害人就他人对其进行性侵的行为已经报案处理，请法庭及公诉机关查实。
经审理查明：
2015年下半年，被告人刘启龙结识了在其手下进行房屋装修
的曾某，并因此认识了曾某的女儿，即被害人曾某2（2003年6月12日出生）。后经曾某同意，被告人刘启龙认被害人曾某2为干女儿，并经常给被害人曾某2一些零花钱或者带被害人曾某2外出给其买一些衣物或零食。被告人在应当知道被害人系未满十四周岁的未成年人的情况下，借带被害人外出的机会将被害人带至自己家中或者外边的旅馆中对被害人实施猥亵，具体事实如下：
1、2016年年底的一天，被告人刘启龙以给被害人曾某2买肯德基为由，在给被害人曾某2买了七、八十元的肯德基后将被害人曾某2带至湘潭市岳塘区的家中。在该房间内，被告人刘启龙不顾被害人曾某2反对，强行给被害人曾某2洗澡，并在洗澡过程中抚摸了被害人曾某2全身。后被告人刘启龙将被害人曾某2抱至床上，抚摸了被害人曾某2全身，并强行亲吻被害人，但遭到被害人拒绝。
2、2017年3月25日下午，被告人刘启龙以给被害人曾某2买鞋为由将被害人曾某2带至长沙市某招待所305房。在该房内，被告人刘启龙脱去衣服与被害人曾某2一起洗澡，在洗澡过程中被告人刘启龙亲吻了被害人曾某2的嘴和脸、抚摸了被害人曾某2的胸部、生殖器等全身部位，但遭到了被害人曾某2反对；后在该房间的床上，被告人刘启龙又亲吻了被害人曾某2的嘴、用自己的生殖器触碰被害人曾某2的生殖器，这个过程持续了几分钟，但遭到被害人曾某2反对。
另查明，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，被鉴定人曾某2轻度精神发育迟滞，被奸时无性防卫能力。
上述事实有经过庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、入所体检表、同步录音录像资料，证实被告人没有被刑讯逼供的情况，其在公安机关所作供述真实；
2、接报案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况；指认照片，证实被告人对犯罪场所进行指认的情况；抓获经过，证实被告人被抓获归案的情况；曾某2个人情况记载，证实被害人被性侵的事实；曾某2身份信息，证实被害人案发时未满十四周岁；办案说明，证实学校保安看到被告人与被害人相处情况；
3、证人曾某、罗某的证言，证实被害人的家庭情况及被害人平时的表现情况；证人易某的证言，证实被害人身上有零钱及一个男子对被害人进行抚摸的情况；证人刘某、周某的证言，证实被告人和被害人在其开设的旅馆开房洗澡的情况；证人周某2的证言，证实被害人转校情况及家庭情况；证人谭某的证言，证实被告人与被害人之间有暧昧举动的情况；
4、被害人陈述，证实本案案发的具体情况；被告人及其辩护人对该证据提出异议，综合被害人所作两份陈述的内容，部分内容存在矛盾之处，如在4月7日的笔录中陈述是被告人打电话给她，在4月10日的笔录中却陈述是她打电话给被告人等，结合被害人的年龄及精神发育状况，本院对被害人陈述中两份笔录中部分内容予以认可；
5、被告人的供述与辩解，证实被告人对被害人进行性侵的具体情况；被告人辩称在讯问过程中，其处于不清醒状态，且公安部门存在诱供情形，根据同步录音录像资料显示，审讯过程合法，公安人员在讯问过程中并无诱供行为，且被告人的陈述均在意识清醒的状态下做出，对被告人该辩解意见本院不予采信，对该证据本院予以认可；
6、鉴定意见，证实被害人智力等情况；
7、勘验、检查、辨认笔录，证实被害人对被告人进行辨认的情况，证人对被告人及被害人进行辨认的情况，对被害人进行检查的情况；现场勘验笔录，证实对案发地进行现场勘查的情况；
8、谅解书，证实被告人对被害人进行赔偿，并取得被害人家属谅解的情况；经本院核实，辩护人所提交的谅解书确系被害人曾某2的父亲曾某出具，本院对该证据予以认可；
9、证明一份，证实被告人平时表现情况。
本院认为，被告人刘启龙违背被害人曾某2的意愿，以洗澡为借口，对被害人曾某2实施抚摸、亲吻等猥亵行为，其行为构成强制猥亵罪。公诉机关指控被告人刘启龙构成强奸罪，综合本案的全部证据，仅有一份被害人曾某22017年4月7日的笔录中陈述，被告人与被害人之间发生了性关系，没有其他证据予以佐证，被害人学校老师的证言均系传来证据，证明力不足，证人刘某、周某的证言能够证实被告人与被害人在月红旅馆开房的事实，但无法证实被告人与被害人之间是否发生性关系的事实，且根据被告人刘启龙的供述，其系对被害人身体感兴趣，想要抚摸她的身体，被告人刘启龙也并未采取暴力或者胁迫的手段，没有充分的证据证实被告人刘启龙有强奸被害人的故意，公诉机关指控被告人刘启龙犯强奸罪，证据不足，本院不予认可。
关于被告人是否应当知道被害人系未满十四周岁的未成年人的问题。根据被告人刘启龙的供述，被告人知道被害人系在读小学五年级的学生，根据我国现行规定，小学入学年龄为6周岁，小学五年级学生的年龄应为11-12周岁，因此被告人刘启龙应当知道被害人系未满十四周岁的未成年人。被告人刘启龙的行为严重影响未成年人的身心健康，对未成年人的成长产生重大影响，本院认为可以酌情对其从重处罚。
关于公诉机关认为奸淫幼女的，应以性器官的接触作为既遂标准，本案中，被告人与被害人之间有性器官接触的事实，被告人的行为应认定为强奸罪既遂。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中第六条认为，奸淫幼女罪只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂，但该司法解释已于2013年1月18日失效，且奸淫幼女罪也已经统一并入强奸罪中，同一罪名，既遂的标准也应当同一。综上，本院认为，公诉机关的意见缺乏法律依据，本院不予认可。
辩护人刘阳辩称，被告人真诚悔罪，并对被害人进行赔偿，
取得被害人家属的谅解，一贯表现良好，无犯罪前科的辩护意见，
与本院查明的事实一致，本院予以认可，可以对被告人从轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人刘启龙犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月21日起至2019年2月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小岭
人民陪审员 彭爱平
人民陪审员 唐志屏
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 丁 香
附：《中华人民共和国刑法》
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。