北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终8280号
上诉人（原审原告）：武翊霖，男，1976年4月14日出生。
委托诉讼代理人：张韬，北京华讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐视控股（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路105号3号楼10层1102。
法定代表人：吴孟。
被上诉人（原审被告）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区学院南路68号19号楼六层6184号房间。
法定代表人：贾跃亭，执行董事。
委托诉讼代理人：刘春影，女，乐视网信息技术（北京）股份有限公司法务经理。
被上诉人（原审被告）：乐视致新电子科技（天津）有限公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-427。
法定代表人：贾跃亭，执行董�。
委托诉讼代理人：郇恒晓，男，乐视致新电子科技（天津）有限公司法务经理。
上诉人武翊霖因与被上诉人乐视控股（北京）有限公司（以下简称乐视控股公司）、乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视网公司）、乐视致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐视致新公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第62982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武翊霖的委托诉讼代理人张韬，被上诉人乐视网公司的委托诉讼代理人刘春影、乐视致新公司的委托诉讼代理人郇恒晓到庭参加诉讼。乐视控股公司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
武翊霖上诉请求：撤销一审判决，改判：1.认定乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司构成欺诈；2.乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司赔偿武翊霖11760元；3.本案诉讼费及相关费用由乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司承担。事实与理由：乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司明知没有充足的货源，却大张旗鼓地开展“919促销活动”，不但不采取与货源相应的限量销售措施，在其网络宕机恢复后，还谎称“准备了充足货源”继续鼓动消费者下单，使消费者陷入错误认识而下单购买，存在严重的虚假宣传，符合“消法”第55条规定的欺诈情况。一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
乐视致新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。在整个网络促销活动中，乐视�不存在欺诈和隐瞒消费者的情况。由于促销活动销量火爆，超出了库存，这一情况不在乐视方的预料范围之内，且在发现这一情况后，乐视方及时与消费者进行了充分沟通，对于不同意更换电视的消费者，及时进行了退款和补偿，不存在使消费者陷入错误认识等情况。
乐视网公司辩称，同意乐视致新公司的答辩意见。不存在乐视方宣传造成消费者产生错误认识的情况，是由于客观原因，出现了下单失败或者库存量不够，导致交易没有成功的。
乐视控股公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
武翊霖向一审法院起诉请求：要求判令乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司退还价款3920元并取回在武翊霖处的超3X50电视1台、三倍赔偿11760元、给付律师费3000元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月7日，LeMe乐迷社区登载官方公告，主题为“919主商品专场”全天开放购买真降500活动，网页载明了购买超级电视、超级手机、智能硬件等商品细则，内容为：活动时间为9月19日10时至24时；9.19乐迷节当天10时至24时，主商品超级手机和超级电视各型号均降价500元，再使用500元现金券购买超级电视X50Air艺术版和乐视超级手机1Pro，两种优惠方式叠加立享1000元优惠；其中超级电视参与机型包括超级电视X50Air张艺谋《归来》艺术版：超级电视X50Air（2499）+全屏影视会员24个月服务费（980）+500元艺术级增配包，另外赠价值1年199元4K内容包，超级电视X50Air免费赠送：超级社交遥控器3+云弧底座+2副3D眼镜；活动结束在支付全款后的1周内发货。
2015年9月19日11时，武翊霖参加上述“919主商品专场”，在乐视商城www.lemall.com下订单购买了乐视TV超级电视letvX50Air张艺谋《归来》艺术版，订单号为3994616335092，订单金额3920元。武翊霖提交订单当时，乐视商城自动生成《购买协议》，协议约定：甲方为乐视致新公司，客户对提交订单按钮的点击，代表已完全清楚并接受本协议的全部条款和内容，甲方将按照订单需求向客户提供相应产品或服务，在库存发生变更导致订单商品无法及时交付情况下，甲方对客户应尽通知义务，客户接到通知后可选择对订购商品型号作出相应调整或者申请退款。
2015年9月19日，乐视商城发布919商城活动公告，载明：由于瞬间访问量过大造成系统崩溃，部分用户可能暂时无法提交订单，请不用着急我们会尽快修复并延长提交订单时间至24小时；919活动全天开放购买，我们准备了充足货源，活动将持续到晚上24点，现货和预售同享超级电视、超级手机真降500元优惠特权；截止到系统修复前，所有加入购物车（电视、手机）未成功支付的乐迷，完成支付后我们将赠送头戴式耳机一副；请大家不要着急，耐心等待，错峰购买。
2015年9月24日，乐视商城发布919订单延期发货致歉公告，载明：9月19日10点至12点，乐视商城因瞬时并发流量过大，服务器拥堵，12点系统恢复正常，订单量激增，销量巨大，打破整个行业纪录，同时也带来了史无前例的瞬时发货压力，部分用户发货会有延迟，对此发出诚挚道歉；919当天两款畅销机型S40Air全配版和X50Air归来艺术版，支付率远超我们预期，为表达深深谢意，针对这两款机型已下订单的用户可选择免费升级为新品超级电视第三代，超3X40和超3X50；免费升级信息如下：1、X50Air张艺谋《归来》艺术版可选择免费升级为新品超3X50（包含2年全屏影视会员服务费），并赠送超3X50挂架或云底座（用户2选1）；2、S40Air全配版可选择免费升级为新品超3X40（包含2年全屏影视会员服务费）。此后，乐视商城客服人员曾与武翊霖电话联系，沟通产品替换事宜，但武翊霖称未能接受。
2015年10月5日，乐视商城将更换后超级电视新品超3X50从库房发出，武翊霖于10月11日签收货物，并在货物签收单上载明无发票、L503INX3-501台，Yun50A云底座LETVYUN50A1台。
2016年10月8日，武翊霖与北京华讯律师事务所签订《委托代理协议》，约定了委托诉讼案件事宜。2016年11月4日，武翊霖向北京华讯律师事务所支付代理费3000元，北京华讯律师事务所开具相应金额发票。
诉讼中，武翊霖提交了超级电视X50Air张艺谋《归来》艺术版的鉴证书，载明的产品唯一认证编码为Letv0A7R880，用以证明每台电视都有唯一编号，并有张艺谋签名的鉴证书，对于消费者具有特定意义，乐视商城不限量超售属于故意欺诈。同时，乐视致新公司出具性能对比表，对超3X50与X50Air归来艺术版在屏幕、3D、可视角度、CPU、画质处理、4K解码、FCR、WIFI、麦克风、重量、厚度、功率、安卓版本方面进行对比，证明超3X50在性能上比X50Air归来艺术版更为优越。
另查明，2015年9月10日，乐视控股公司取得乐视商城www.lemall.com网站信息ICP备案。诉讼中，乐视致新公司称网站域名虽然为乐视控股公司所有，但是技术平台的搭建方、运营方、销售方均为乐视致新公司，涉案产品属于其自营商品，乐视网公司仅提供会员服务。为此，乐视致新公司出具公证书，证明系由乐视致新公司与客户签订《购买协议》，并开具销售发票，与乐视控股公司、乐视网公司并无关�。
一审法院认为：乐视控股公司系乐视商城ICP备案牌照持有者，虽然其自称不是乐视商城的经营者，但未提交相应证据，且消费者从乐视商城首页无法判断乐视商城的经营者。乐视网公司称其为会员服务提供者，考虑到本案涉及的订单标的物包括电视本身和会员服务，因此乐视网公司亦是合同的一方主体。乐视致新公司自认其系乐视商城的经营者，一审法院予以确认。综上，在乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司对外公示主体身份不明、消费者无法直接判断交易对象的情况下，应由乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司一并对外承担责任。
关于退货退款问题，乐视商城向武翊霖发送了替代品电视后，乐视商城未举证证明武翊霖实际使用了该替代品，而武翊霖以起诉的方式要求退货，符合法律规定，一审�院予以支持。武翊霖退还货物的同时，乐视商城应将相应的货款退还武翊霖。
关于三倍赔偿问题。本案争议焦点在于乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司在销售涉案电视过程中是否存在欺诈行为并据此可适用消法规定的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。构成欺诈行为一般必须具备以下四个要件：（1）欺诈人有欺诈的故意；（2）欺诈人实施了欺诈行为；（3）被欺诈人因欺诈而陷入错误；（4）被欺诈人因错误而为意思表示。根据已查明案情，乐迷社区登载“919主商品专场”官方公告，促销内容涵盖购买超级电视、超级手机、智能硬件等多种产品以及多种款型，本案诉争的超级电视款型，即超级电视X50Air张艺谋《归来》艺术版仅为上述活动内容的其中之一，而武翊霖作为消费者之一参加上述“919主商品专场”，在乐视商城下订单购买了上述型号超级电视。2015年9月19日活动当天，针对瞬间访问量过大造成系统崩溃的情况，乐视商城及时发布了公告，对部分用户无法提交订单、活动持续时间、活动优惠等作出确认和处理。2015年9月24日活动结束后，针对瞬时流量过大造成服务器拥堵，系统恢复正常后订单量激增的情况，乐视商城再次发布了致歉公告，对部分发货会有延迟进行道歉，同时通知消费者已下订单两款畅销机型S40Air全配版和X50Air归来艺术版支付率远超预期，用户可选择免费升级为新品超级电视第三代，此外还注明了免费升级具体信息以及赠送内容。从上述乐视商城多次发布的公告内容以及促销过程中的履约行为�断，此次促销活动针对不特定的众多消费者，促销内容包括多款产品的多种款型，仅有购买诉争超级电视两种款型的部分消费者由于备货量不足未能按照订单款型发货，且乐视商城已经通过公告予以通知，并且电话征询了消费者意见，因此无法推断出乐视商城存在刻意隐瞒涉诉机型备货量不足从而诱使消费者作出错误购买行为的故意，尚不足以认定乐视商城存在欺诈行为，不符合欺诈的构成要件，对武翊霖基于欺诈要求乐视致新公司承担三倍惩罚性赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于律师费和公告费，由于乐视商城发送了与合同约定不符的货物导致武翊霖提起诉讼，产生的律师费应由乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第�百一十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、乐视控股（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视致新电子科技（天津）有限公司于判决生效之日起十日内退还武翊霖货款三千九百二十元；二、武翊霖在收到上述货款的同时，应将收到的“超3X50电视、超3X50云底座”退还乐视控股（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视致新电子科技（天津）有限公司；三、乐视控股（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视致新电子科技（天津）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿武翊霖律师费三千元；四、驳回武翊霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
各方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是涉案电视机的销售过程中是否存在欺诈行为，是否可适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。本院经审查认为，LeMe乐迷社区登载的官方公告显示，主题为“919主商品专场”全天开放购买真降500活动。该网页载明了购买超级电视、超级手机、智能硬件等商品细则。据此，促销活动覆盖多款产品并针对不特定的众多消费者。涉案超级电视是参加2015年9月19日乐视商城促销活动的多款产品之一。武翊霖亦是参加该次促销活动的消费者之一。武翊霖在2015年9月19日提交订单购买涉案电视机时，乐视商城自动生成《购买协议》。该协议约定：“甲方将按照订单需求向客户提供相应产品或服务，在库存发生变更导致订单商品无法及时交付情况下，甲方对客户应尽通知义务，客户接到通知后可选择对订购商品型号作出相应调整或者申请退款。”乐视商城在2015年9月24日活动结束后，针对919活动当天瞬时流量过大造成服务器拥堵，系统恢复正常后订单量激增的情况发布致歉公告，通知消费者涉案电视机支付率远超预期，用户可选择免费升级为新品超级电视第三代。此后，乐视商城客服人员与武翊霖电话联系，沟通产品替换事宜，但武翊霖未能接受。依据上述查明事实，乐视商城在涉案产品销售过程中，其销售行为并没有违反《购买协议》中的约定。在发生备货量不足导致订单商品无法交付的情况下，乐视商城履行了通知义务以及约定的调整措施。此外，针对919活动中发生的宕机及涉案电视机支付率远超预期的情况，乐视商城及时发布公告通知，积极沟通消费者，并未出现明显怠于履约的行为。综上，本案现有证据不足以认定涉案电视机的销售过程中存在欺诈的故意。武翊霖亦无证据证明乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司存在刻意隐瞒涉诉机型备货量不足从而诱使消费者作出错误购买的行为。故武翊霖主张乐视控股公司、乐视网公司、乐视致新公司存在欺诈行为的上诉理由，依据不足，本院不予采信。武翊霖据此要求支付惩罚性赔偿、律师费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192元，由武翊霖负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 王 黎
代理审判员 霍思宇
二〇一七年八月三十一日
法官 助理 赵 霄
书 记 员 屈赛男