天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终585号
上诉人（原审原告、被告）：赵庆云，女，1978年1月2日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：李文勇（赵庆云之夫）,男，1974年4月29日出生，住天津市南开区。
上诉人（原审被告、原告）：天津物美投资发展有限公司，住所地天津空港经济区环河南路88号2-3304室。
法定代表人：张斌，总经理。
委托诉讼代理人：张静姿，女，该公司职员。
上诉人赵庆云因与上诉人天津物美投资发展有限公司（以下简称物美公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初83925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵庆云上诉请求：1、改判一审判决第一项为物美公司支付赵庆云赔偿金49950元；2、在维持一审判决第二项的基础上加判物美公司支付拖欠工资期间25%的附加赔偿金；3、撤销一审判决第三项，改判物美公司支付赵庆云医疗期满解除劳动合同医疗补助金11100元及附加25%的医疗补助赔偿金；支付2016年7月起至仲裁立案前全部垫付的医疗费用500元；4、全部诉讼费由物美公司承担。事实及理由：赵庆云于2003年12月17日入职物美公司，期间双方签订劳动合同至2016年10月31日，最近的工作岗位为总部计财部财务经理。2012年来，由于高负荷工作状态和承担较大工作压力，造成赵庆云身体不适。2012年8月诊断为结核性胸膜炎、××、胸腔积液等，住院治疗后在身体尚未完全康复的情况下上班工作。2012年12月再次住院，出院后又在未彻底恢复的情况下返回工作岗位。2015年5月，复查诊断为陈旧性××，慢性支气管炎。自2015年6月起病休，并依法向物美公司提交了病假手续，鉴于物美公司2016年6月1日通知复工，为不违反公司制度，于2016年6月1日到岗报到，考虑原工作岗位工作强度和工作压力给身体造成的伤害，要求物美公司安排适当文职类工作，但物美公司以各种理由不予以安排，赵庆云当场提交了2016年6月期间的病假手续，但物美公司拒绝接收。赵庆云于2016年6月1日通过EMS向物美公司邮寄病假材料，物美公司拒收。此后，物美公司未再为赵庆云安排复工岗位。2016年6月3日物美公司主动提出与赵庆云协商解除劳动合同，直至2016年6月23日，双方一直就劳动关系解除问题进行协商，在协商进行过程中，物美公司单方提出解除劳动关系，违反法律规定。一、对一审判决认定物美公司违法解除与赵庆云劳动关系认可，但在计算违法解除劳动合同赔偿金的标准上存在错误，2008年之前的赔偿金也应按照二倍计算。1、根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该二倍赔偿金标准并未涉及2008年前后的区别。2、根据已经生效的法律文书，与赵庆云相同的案例对于2008年前的经济赔偿金也是按照二倍计算的。二、按照劳动部1994年481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，劳动者患病或者非因公负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除经济补偿金外，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。一审法院以赵庆云未进行劳动能力鉴定为由，判决不予支付6个月的医疗补助费错误。津劳局（2004）387号《关于劳动者医疗期满进行劳动能力（复工）鉴定有关问题的通知》第三条第一款规定：“劳动能力（复工）鉴定由用人单位提出申请，并填写天津市伤、病职工医疗期满劳动能力（复工）鉴定表，报单位所在区县劳动鉴定委员会办公室，由区县劳动鉴定委员会办公室安排鉴定。劳动者个人申请劳动能力（复工）鉴定的，用人单位应当办理，并按规定程序申办”。该文件明确了劳动能力鉴定的申办主体是用人单位，劳动者个人无法申办。文件同时规定，如果劳动者提出鉴定要求的，用人单位应当按照规定程序申办。赵庆云于2016年6月7日曾向物美公司提出过进行劳动能力鉴定，但物美公司却以“劳动局不愿意给办”为由不给申办，物美公司应承担相关责任，同时应给付赵庆云6个月的医疗补助金。三、根据劳部发（1995）223号《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（一）款和第（三）款的规定，用人单位拖欠劳动者工资和相关医疗待遇的，除正常支付应付费用外，还应支付劳动者25%赔偿费用，物美公司应当向赵庆云支付拖欠工资及医疗补助金的25%的补偿金。四、鉴于物美公司单方违法解除劳动合同，造成赵庆云医疗保险被动中断，导致赵庆云看病不能刷卡结算报销，由此产生的医疗费用应由物美公司承担。
物美公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判物美公司无需向赵庆云支付违法解除劳动合同赔偿金40700元；2、撤销一审判决第二项，改判物美公司无需向赵庆云支付2016年6月1日至23日工资1156.78元；3、一、二审案件受理费由赵庆云承担。事实及理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1、一审认定2016年6月1日，双方仍在协商劳动关系解除事宜错误。该日赵庆云没有到物美公司，也没有提出因身体原因不能从事原岗位工作。2、一审认定物美公司在未通知终止协商解除事宜的情况下，直接以旷工为由解除劳动关系违法，应当支付赵庆云违法解除劳动合同赔偿金错误。赵庆云20**年6月1日其就没有复岗工作，严重违反了用人单位的规章制度，物美公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
物美公司针对赵庆云的上诉主张辩称，赵庆云自2016年6月1日未到岗上班构成旷工，不应支付赔偿金及工资。
赵庆云针对物美公司的上诉主张辩称，驳回物美公司的上诉请求，支持其上诉主张。
赵庆云向一审法院起诉请求：1、物美公司支付违法解除劳动合同赔偿金49950元（1850*13.5*2）；2、物美公司支付医疗期满解除劳动合同医疗补助金11100元（1850*6）；3、物美公司支付医疗补助金的25%加付赔偿金2775元；4、物美公司支付2004年至2013年冬季取暖补贴和集中供暖补贴5200元；5、物美公司支付未按时发放冬季取暖补贴和集中供暖补贴的25%经济补偿金1300元；6、物美公司支付2016年6月份至立案时间2016年8月3日拖欠的工资8124元；7、物美公司支付拖欠工资赔偿金2031元；8、物美公司支付2016年7月其至2016年8月3日全部垫付的医疗费500元；9、物美公司办理退工退档及失业金申领手续。
物美公司向一审法院起诉请求判令：1、不支付赵庆云解除劳动合同赔偿金49950元；2、不支付赵庆云20**年6月1日之6月23日期间病假工资1120元及经济补偿金280元；3、案件受理费由赵庆云承担。
一审查明，赵庆云20**年12月17日派遣至物美公司工作至2013年10月31日。双方签订书面劳动合同自2013年11月1日至2016年10月31日，工作岗位为计财部财务经理。2012年8月至2015年5月，赵庆云因患病多次住院治疗。2015年6月1日至2016年5月，开始连续病休。2016年5月26日，物美公司向赵庆云邮寄送达《复岗通知函》，载明赵庆云医疗期为2015年6月1日至2016年5月31日，即将于2016年5月30日到期，通知2016年6月1日上午8:30到物美天津区域总部复岗，否则视同旷工。2016年6月1日，赵庆云至物美公司，但提出由于其身体原因暂不能从事原岗位，可安排其他文职岗位继续工作。同日，将病假手续邮寄物美公司，物美公司拒收。后双方就劳动关系解除问题多次协商至2016年6月23日。当日晚，物美公司向赵庆云邮寄了《解除劳动关系通知函》，载明，因赵庆云存在严重违反公司规章制度的行为，物美公司决定自2016年6月24日起与其解除劳动合同，请于2016年6月27日到物美公司天津总部办理相关手续。物美公司未发放赵庆云20**年6月工资，且在劳动行政部门办理了退工手续，退工申请理由为劳动者过失辞退。
赵庆云向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求物美公司支付违法解除劳动合同赔偿金46800元，医疗期满解除劳动合同医疗补助金11700元，医疗补助金加付赔偿金2925元，2004年至2013年冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费5200元，冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费赔偿金1300元，2016年6月至2016年8月3日期间工资8124元，拖欠工资赔偿金2031元，2016年7月至2016年8月3日医疗费用500元。该委于2016年10月31日作出裁决，裁决物美公司支付赵庆云违法解除劳动合同赔偿金49950元，2016年6月1日至2016年6月23日期间病假工资1120元及经济补偿金280元。双方均不服仲裁裁决结果，提起诉讼。
另查明，双方认可离职前赵庆云十二个月月均工资为1540元。物美公司认可赵庆云派遣期间的工龄可在本单位连续计算。
一审认为，关于劳动关系解除问题，赵庆云20**年6月1日向物美公司提出请病假要求，后便开始与物美公司就劳动关系解除问题一直进行协商，双方均有提前解除劳动合同的意向，单就解除合同经济补偿金等相关内容未达成一致意见，至2016年6月23日，双方仍在协商劳动关系解除的条件。此过程可以视为物美公司同意赵庆云在此情况下继续休病假不到岗。物美公司如不同意协商一致解除劳动关系，应明确向赵庆云提出终止协商解除劳动关系事宜，要求赵庆云复岗。但物美公司在未通知终止协商解除事宜情况下，直接以旷工为由解除劳动关系，行为不当，违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，赵庆云离职前十二个月月均工资低于天津市最低工资标准，应按照最低工资标准1850元作为赔偿金计算基数，赔偿金数额为40700元（1850*5+1850*8.5*2=40700）。
关于医疗补助金问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。从上述规定的内容来看，劳动者只有发生患病或者非因工负伤，且经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的情形，用人单位方应支付劳动者不低于六个月工资的医疗补助费，否则，不符合上述规章规定的医疗补助费的给付条件。本案中，物美公司在合同期限届满前与赵庆云解除劳动合同，但赵庆云未经劳动能力鉴定，不能证明其医疗期满不能从事原工作，故其尚未达到支付医疗补助费的条件，该请求不予支持。
关于2016年6月至8月工资问题，双方2016年6月24日解除劳动关系，物美公司应支付赵庆云20**年6月1日至23日数额为1156.78元（1850*80%/21.75*17=1156.78）的劳动报酬。赵庆云所主张的劳动关系解除后的工资，并无事实与法律依据，不予支持。
关于2004年至2013年度冬季取暖补贴及集中供热采暖费问题，该内容属福利待遇，赵庆云的诉讼请求超过劳动争议诉讼时效，不予支持。
关于加付赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。前述规定已经将《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于加付百分之二十五的经济补偿内容进行了变更，故赵庆云关于加付25%经济补偿金并无法律依据，不予支持。
关于医疗费问题，双方劳动关系于2016年6月24日解除，赵庆云主张医疗费并无法律依据，不予支持。
关于办理退工退档及失业金申领手续问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该请求未经前置程序，且属于独立的诉讼请求，不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、八十七条、八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决：“一、天津物美投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵庆云违法解除劳动合同赔偿金40700元；二、天津物美投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵庆云20**年6月1日至23日工资1156.78元；三、驳回赵庆云其他诉讼请求；四、驳回天津物美投资发展有限公司诉讼请求。如物美公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为10元，由赵庆云负担5元，物美公司负担5元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵庆云提交的生效判决书、天津市人社局关于劳动者医疗期满进行劳动能力复工鉴定有关问题的通知及电话录音，均不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中二审“新证据”的范畴，不能作为认定案件事实的证据采信。
本院经审理查明，赵庆云在一审提交的起诉状中并未就要求物美公司办理退工退档及失业金申领手续提出主张，一审审理期间也未提出过变更诉讼请求的意思表示。二审查明的其他案件事实和与一审查明事实一致。
本院认为，双方在协商解除劳动合同关系期间，可以视为物美公司对赵庆云因病休不到岗工作的认可，但物美公司在双方尚处于磋商期间，以旷工为由解除与赵庆云的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，构成违法解除，应当依法向赵庆云支付违法解除劳动合同赔偿金。物美公司提出不予支付的上诉理由和主张不能成立。一审判决考虑赵庆云离职前十二个月月平均工资低于天津市最低工资标准，以天津市最低工资标准为计算基数，按照工作年限认定的赔偿金数额无误，予以维持。赵庆云上诉主张2008年前赔偿金也应按照二倍计算的依据不足，不予支持。同时，自双方2016年6月1日开始协商解除劳动合同至2016年6月23日期间，物美公司应当向赵庆云发放病假工资，一审判决计算的该期间的工资数额无误，物美公司上诉提出不予给付的依据不足，不予支持。
赵庆云上诉主张的医疗补助金问题，由于其未经劳动能力鉴定，不能证明其医疗期满不能从事原工作，不适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条关于劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费的规定，因此其主张医疗补助金及附加医疗补助金的上诉主张不能成立。
赵庆云上诉提出物美公司给付拖欠工资期间25%附加赔偿金的上诉主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的规定已将《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中关于加付百分之二十五的经济补偿内容进行了变更，故该项主张不予支持。同时，由于双方劳动合同关系已于2016年6月24日解除，对赵庆云上诉提出的此后发生的医药费应由物美公司给付的主张，不予支持。
综上所述，赵庆云及物美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审虽然对赵庆云的诉讼主张认定有误，但未影响实体判决结果且适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40元，由赵庆云承担20元，天津物美投资发展有限公司承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 邓晓萱
二〇一七年三月八日
书 记 员 刘 瑾