广东省惠州市惠城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1302行初75号
原告：段青国，男，汉族，1967年3月16日出生，户籍住址：四川省广安市广安区。
委托代理人：陈思敏，广东汉章律师事务所律师。
被告：博罗县长宁镇人民政府，住所地：惠州市博罗县长宁镇圩镇。
法定代表人：谭文福，镇长。
委托代理人：梁更新、庄炜琦，广东标远律师事务所律师。
原告段青国不服被告博罗县长宁镇人民政府于2016年4月29日作出的《非法养殖场清拆告知书》，于2016年5月9日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月13日立案后，于2016年5月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。原告段青国及其委托代理人陈思敏，被告博罗县长宁镇人民政府的副镇长罗鸿斌及其委托代理人梁更新、庄炜琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告博罗县长宁镇人民政府于2016年4月29日向原告发出《非法养殖场清拆告知书》，告知：根据《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》［博府（2013）48号］，长宁镇全镇辖区已经划为禁养区。经调查，你在我镇辖区设立的养殖场未获得许可，根据国务院发布的《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条的规定，我镇将会同其他主管部门联合执法，望你在2016年5月10日前停止违法养殖行为，关闭养殖场，完成存栏畜禽搬迁及设施（栏舍）、设备的清理、拆除工作。逾期，我镇将对你的违法养殖行为采取强制拆除措施。
原告段青国起诉称，一、原告开设、经营的养殖场是经获相关部门批准、同意的，其合法经营行为应当受到法律保护，被告向原告作出涉案具体行政行为没有事实依据。（一）原告开设、经营的养殖场是经获相关部门批准、同意的，原告与熊安平、段平章共同租赁博罗县长宁镇埔筏村委牛皮水小组老广汕路边旱地经营养殖场。2004年11月23日，熊安平作为上述三人代表与博罗县长宁镇埔筏村委牛皮水小组村民曾玉山签订《租赁旱地合同书》。原告在上述土地上依法经营养殖场，不存在任何违法的行为。（二）当初被告同意原告开设、经营养殖场，并对原告提出了整改要求。原告已按被告要求对其经营的养殖场进行充分整改，建造了沼气池、化尸池，并经验收合格，取得了《动物防疫合格证》，不存在任何养殖污染危害。由此可见，原告开设、经营的养殖场是经获相关部门同意、批准的，其经营养殖场的行为是合法的，应当受到法律的保护。二、实施具体行政行为必须具有法律法规的明确授权，被告作为乡镇一级人民政府在畜禽养殖管理和环境保护方面没有行政管理职权，更没有行政处罚和行政强制权，被告无权向原告作出涉案具体行政行为。实施具体行政行为必须具有明确的法律授权，否则视为无权。与涉案具体行政行为有关的《中华人民共和国畜牧法》、《畜禽规模养殖污染防治条例》、《广东省环境保护条例》等法律法规仅授权县级以上人民政府及其主管部门在畜禽养殖管理和环境保护方面有行政管理职权，没有授权乡镇人民政府行政管理权，更没有授予行政处罚和行政强制权。被告在没有任何法律法规明确授权的情况下向原告作出涉案《非法养殖场清拆告知书》，要求搬迁、强制拆除原告养殖场的行为，明显属于无权行为，严重违反法律规定。三、被告向原告作出的《非法养殖场清拆告知书》未经调查取证、告知、听取当事人陈述和申辩、听证等法定行政程序，明显程序违法。第一、依照我国行政法律法规的规定，行政机关作出行政行为应当经过受理、立案、调查取证、告知、听取当事人陈述和申辩、听证、作决定、送达等程序。但被告在未经调查取证、告知、听取当事人陈述和申辩、听证等法定程序，即直接作出了影响原告重大利益关系的《非法养殖场清拆告知书》，明显程序违法。第二、根据《中华人民共和国行政强制法》第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”的规定，被告向原告作出的《非法养殖场清拆告知书》没有详细告知原告享有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被告向原告发出的搬迁、强拆《非法养殖场清拆告知书》程序违法。综上所述，在没有任何法律法规明确授权的情况下，被告越权作出涉案《非法养殖场清拆告知书》，要求搬迁、清拆原告养殖场没有事实和法律依据，且被告作出涉案《非法养殖场清拆告知书》的程序严重违法。请求法院判令：1、撤销被告向原告作出的《非法养殖场清拆告知书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告在起诉时向本院提交了如下证据：第一组证据：1、熊安平与博罗县长宁镇埔筏村委牛皮水小组村民曾玉山于2004年11月23日签订的《租赁旱地合同书》及曾玉山、熊安平身份证复印件；2、博罗县长宁镇法律服务所作出的《见证书》；3、曾玉山、博罗县长宁镇埔筏村委牛皮水经济合作社出具的《证明书》。证明原告合法取得其养殖场所在土地的使用权，其在该土地上依法开设、经营养殖场，不存在任何违法行为的法律事实。第二组证据：1、博罗县长宁镇畜禽养殖业污染综合整治工作领导小组办公室作出的《整改通知书》；2、原告与博罗县民富沼气工程服务部签订的《沼气池工程施工合同书》；3、畜禽化尸池产品《合格证》，证明当初被告同意、批准原告开设、经营养殖场，且原告对其经营的养殖场进行全面整改，并建造了沼气池、化尸池，充分做好畜禽养殖防污染工作，不存在养殖污染危害。因此，原告经营的养殖场不存在任何违法行为。第三组证据：博罗县长宁镇政府作出的《非法养殖清拆告知书》，证明被告违法作出具体行政行为的法律事实。
被告博罗县长宁镇人民政府答辩称，一、答辩人对被答辩人发出的《非法养殖清拆告知书》属于告知行为，不是行政处罚行为。1、2013年4月8日，博罗县人民政府发出《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》【博府（2013）48号】，明确将长宁镇全镇辖区划为禁养区。根据国务院发布的《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条的规定，本镇禁止建设畜禽养殖场、养殖小区。为保护水资源，改善我镇的生态环境质量，保障东江水质的安全和人民群众身体××有效防治畜禽养殖业污染，我镇根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条第五款的规定，重点开展对全镇辖区范围内非法畜禽养殖的治理与宣传工作，并告知各非法养殖户要自行清理，拆除。该行为符合保护社会公共环境利益的需要，不存在违法之处。2、被答辩人于2004年11月在我镇下辖的埔筏村牛皮水小组租用土地建设鸡棚，并进行禽畜养殖活动，属于我镇的管理范围。我镇向被答辩人发出《非法养殖清拆告知书》的行为的性质属于法律、政策的宣传、告知，不是对被答辩人做出的行政处罚行为。二、被答辩人称其为合法养殖没有依据。1、被答辩人出示的证据不能证明其现在的养殖行为合法。2、对被答辩人的违法养殖行为本镇尚未对被答辩人做出行政处罚决定，因此不存在举行听证的前提。3、鉴于答辩人尚未对被答辩人做出行政处罚，也未实施任何强制措施，其认为答辩人程序违法没有依据。综上所述，答辩人认为：答辩人为了改善本镇生态环境，保护社会公共环境利益，根据禁养区的管理要求，开展的对本镇畜禽养殖污染行为的整治、宣传活动，并且落实到户，该行为是合法合规的，不存在违法之处。被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，对其诉讼请求应依法驳回。
被告在法定期限内向法庭提交了如下证据：证据1、组织机构代码，证明答辩人主体资格；证据2、《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》【博府（2013）48号】，证明2013年4月8日，博罗县人民政府明确将长宁镇全镇辖区划为禁养区；证据3、《租赁旱地合同书》、《见证书》、《证明书》，证明被答辩人于2004年11月在我镇下辖的埔筏村牛皮水小组租用土地进行养殖活动；证据4、《畜禽规模养殖污染防治条例》【中华人民共和国国务院令第643号】部分条款，证明答辩人应当协助有关部门做好本行政区域的畜禽养殖污染防治工作。
经庭审质证，本院对以下证据做如下确认：原告提交的第二组证据中的《沼气池工程施工合同书》、《合格证》不能作为证明其养殖场合法的证据；原告提交的其他证据、被告提交的证据均符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，可以作为本案定案的依据。
经审理查明，2004年11月23日，博罗县长宁镇埔筏村牛皮水小组的曾玉山与案外人熊安平签订《租赁旱地合同书》，约定曾玉山将牛皮水小组分得的榄树园旱地出租给熊安平办养殖场，租期从2004年12月起至2034年11月。牛皮水小组及长宁镇埔筏村委会在该合同书上加盖公章。博罗县长宁镇法律服务所对该合同书作出见证，认定该合同双方当事人的签字、印章属实。2007年7月3日，博罗县长宁镇埔筏村牛皮水小组出具《证明书》，证明《租赁旱地合同书》是由熊安平、段青国、段平章共同投资建设。目前该养殖场尚在正常经营。被告博罗县长宁镇人民政府于2016年4月29日向原告发出《非法养殖场清拆告知书》，要求原告在2016年5月10日前停止违法养殖行为，关闭养殖场，逾期我镇将对违法养殖行为采取强制拆除措施。被告于同日将该《非法养殖场清拆告知书》送达至原告的养殖场。原告不服，遂将被告诉诸本院，请求判如上述所请。
另查，博罗县人民政府于2013年4月8日作出［博府（2013）48号］《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，将长宁镇辖区划为畜禽禁养区。
本院认为，本案的争议焦点是被告向原告送达的《非法养殖场清拆告知书》主体、内容、程序是否合法。《广东省环境保护条例》（2005年1月1日施行）第三十五条规定：“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区内从事畜禽养殖业。”《畜禽养殖污染防治管理办法》［国家环境保护总局令（第9号），2001年5月8日施行］第七条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场：（一）生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区；（二）城市和城镇中居民区、文教科研区、医疗区等人口集中地区；（三）县级人民政府依法划定的禁养区域；（四）国家或地方法律、法规规定需特殊保护的其他区域。”博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养范围的通告》内容进行了公告。本案涉及政府要对划定畜禽禁养区内的养殖场进行关闭和拆除，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条、《广东省环境保护条例》第四十九条、《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条、第三十七条的规定，对划定畜禽禁养区的养殖场进行责令拆除或关闭，应当由县级以上人民政府环境保护主管部门具体实施，而不应当由被告博罗县长宁镇人民政府发出《非法养殖场清拆告知书》，故《非法养殖场清拆告知书》的作出主体不适格。另，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、第十八条的规定，博罗县长宁镇人民政府没有制作现场笔录、没有详细告知原告有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，也没有证据证明被告听取了原告的陈述和申辩，故《非法养殖场清拆告知书》作出的程序违法，应当予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项以及上述所引用的法律、法规规章的规定，判决如下：
撤销被告博罗县长宁镇人民政府于2016年4月29日向原告文旭东作出的《非法养殖场清拆告知书》。
本案受理费50元（原告已缴交），由被告博罗县长宁镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 黄 艳
代理审判员 陈希希
人民陪审员 吴洁如
二〇一六年十月十七日
书 记 员 陈淑花
附法律条文：
《中华人民共和国行政强制法》
第八条第一款公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。
依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
（二）由两名以上行政执法人员实施；
（三）出示执法身份证件；
（四）通知当事人到场；
（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
（六）听取当事人的陈述和申辩；
（七）制作现场笔录；
（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
（十）法律、法规规定的其他程序。
《广东省环境保护条例》
第四十九条除法律、法规规定的禁止养殖区域外，县级以上人民政府有关主管部门可以根据当地环境承载能力和污染物排放总量控制要求，划定畜禽禁养区和限养区，报同级人民政府批准后实施，并向社会公布。
畜禽禁养区内不得从事畜禽养殖业。
畜禽养殖场、养殖小区应当根据养殖规模和污染防治需要，建设相应的污染防治配套设施以及综合利用和无害化处理设施并保障其正常运行；未建设污染防治配套设施、自行建设的配套设施不合格，或者未自行建设综合利用和无害化处理设施又未委托他人对畜禽养殖废弃物进行综合利用和无害化处理的，畜禽养殖场、养殖小区不得投入生产或者使用。
《畜禽规模养殖污染防治条例》
第五条县级以上人民政府环境保护主管部门负责畜禽养殖污染防治的统一监督管理。
县级以上人民政府农牧主管部门负责畜禽养殖废弃物综合利用的指导和服务。
县级以上人民政府循环经济发展综合管理部门负责畜禽养殖循环经济工作的组织协调。
县级以上人民政府其他有关部门依照本条例规定和各自职责，负责畜禽养殖污染防治相关工作。
乡镇人民政府应当协助有关部门做好本行政区域的畜禽养殖污染防治工作。
第三十七条违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。
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