福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1844号
上诉人（原审被告）：江苏省镇江市路桥工程总公司（以下简称“镇江路桥公司”），住所地：江苏省镇江市南山路69号，统一社会信用代码913211001413815722（8／10）。
法定代表人：管鹤楼，总经理。
委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖世贵，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：于斌，男，1953年10月26日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：林松勇，福建衡评律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈小玲，福建衡评律师事务所实习律师。
原审被告（反诉原告）：福建御辰建设工程有限公司，（以下简称“御辰公司”，原名称为“漳州市毅诚建设工程技术有限公司”），住所地；福建省漳州市新浦东路以南荣昌花园荣昌广场A座612号，统一社会信用代码913506007573523074。
法定代表人：林声浩，总经理。
委托诉讼代理人：罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人镇江路桥公司因与被上诉人于斌、原审被告御辰公司建设工程施工合同纠纷一案，福建省漳州市芗城区人民法院2014年9月2日作出（2014）芗民初字第3089号民事判决，御辰公司和镇江路桥公司提出上诉，本院于2014年11月24日作出（2014）漳民终字第1370号民事裁定，撤销原判，发回重审。福建省漳州市芗城区人民法院重审后作出（2015）芗民初字第2254号民事判决，镇江路桥公司和御辰公司均不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。二审庭审�，御辰公司撤回上诉，本院已依法裁定予以准许。本院于2016年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人镇江路桥公司的委托诉讼代理人蔡清良，被上诉人于斌的委托诉讼代理人林松勇，御辰公司的委托诉讼代理人罗燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇江路桥公司上诉请求撤销原判第二项。事实和理由：1、建设工程施工合同不同于加工合同，本案合同不具备建设工程施工合同的特征，被上诉人于斌实施的是加工混凝土的行为，并非施工行为，被上诉人的行为形成的产品是动产而非建设工程成果的不动产。于斌对混凝土的加工过程自由支配，不受御辰公司的管理指挥。因此，于斌与御辰公司之间的合同符合加工承揽合同的法律特征，一审认定本案为建设工程施工合同定性错误。2、根据合同相对性，一审判决上诉人镇江路桥公司承担连带责任没有事实和法律依据。于斌与御辰公司之间的合同与建设工程施工没有直接的关系，上诉人不是该合同的当事人，不承担合同义务。上诉人作为工程总承包人，将工程分包给御辰公司后，已按合同约定将工程款支付给御辰公司，不欠工程款，御辰公司也认可上诉人不存在违约和欠付工程款的事实，因此，一审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人于斌辩称，一审认定本案为建设工程施工合同正确，建设工程施工合同是承揽合同的一种特殊类型，两者之间存在共性，上诉人以两者之间的共性作为认定本案系承揽合同的理由错误。本案的实际情况是，被上诉人于斌按照御辰公司提供的图纸、材料和配比要求，在御辰公司指定的地点和监督、检验下完成水泥的搅拌程序，与御辰公司的其他行为相结合，完成高速公路施工项目的一部分，可见，被上诉人之行�最终形成了与不动产一体的、不可分割的部分。被上诉人的行为不完全独立，而是在御辰公司监督、检验下、依据御辰公司对搅拌时间、数量、质量等指令完成承包项目，因此，一审确定本案为建设工程施工合同是正确的。从双方合同所约定的内容也可以认定本案合同为建设工程施工合同。镇江路桥公司向御辰公司转包工程，在其不能证明已付清工程款的情况下，应对御辰公司的尚欠工程款承担连带责任。镇江路桥公司要证明其已经付清工程款，应提供其与御辰公司之间的合同、决算书等相关材料。镇江路桥公司主张尚未结算，但是又主张已经付清工程款，互相矛盾。请求维持原判。
原审被告御辰公司述称，对镇江路桥公司的上诉没有意见。虽然御辰公司撤回上诉，但是一审判决认定反诉费的数额错误，应重新核定。
于斌向一审法院起诉请求�1、御辰公司偿还工程款800000元，并自2014年2月24日起至实际还款之日止按央行贷款利率的四倍计付违约金；2、御辰公司支付原告工程超期经济损失540134元；3、镇江路桥公司对本案债务承担连带责任。诉讼期间变更诉讼请求为：1、御辰公司偿还工程款800000元，并自2014年2月24日起至实际还款之日止按央行贷款利率的四倍计付违约金；2、镇江路桥公司对本案债务承担连带责任。
御辰公司向一审法院反诉请求：1、于斌支付御辰公司代垫的人工费1001800元及临建设施费用105012元；2、于斌赔偿御辰公司停工损失440000元。诉讼期间变更诉讼请求为：于斌支付御辰公司临时设施费用137160元。该费用包括御辰公司代建19间活动房费用107160元及场地硬化费用30000元。
一审法院认定事实：2010年6月30日，于斌与漳州市毅诚建设工程技术有限公司（以下简称“毅诚公司”，后变更名称为“御辰公司”）签订《厦成高速漳州段A5合同段搅拌站劳务承包合同》，约定（摘要）：⑴镇江路桥公司向厦成高速公路有限公司承包工程中的厦成高速漳州段A5项目工程分包给毅诚公司，毅诚公司将分包工程中的搅拌站劳务承包工程分包给于斌，由于斌提供搅拌站所需设备按毅诚公司的技术要求进行混凝土的生产加工及运输。⑵于斌承建搅拌站内人员的住宿、食堂、办公室临建设施，也可委托毅诚公司实施，费用由于斌承担。⑶开工日期自开工令下达日起算；完工日期由毅诚公司通知于斌，原则上以开工令下达26个月内为限，如超期毅诚公司另补机械租用费及人工劳务费。⑷工程进度款支付金额为计量款的当期劳务的85%，余15%的扣款为质保金及各项其他往来费用。剩余工程款待工程完工60个工作日内，毅诚公司一次性将剩余工程款无息返还�斌。质量保证金在工程完工、经双方验收合格且保修期满后，30个工作日内一次性返还给于斌。毅诚公司应按时支付工程款，逾期不付应支付违约额日千分之五违约金给于斌。
2013年12月25日，镇江路桥公司作为施工单位组织厦成高速漳州段A5合同段工程验收，工程质量经业主评定合格，同意交工验收。
2013年6月8日，毅诚公司向于斌出具财务对帐单，记载（摘要）：截止至2013年1月29日止镇江路桥公司、毅诚公司与于斌就厦成高速公路漳州段A5合同段搅拌站劳务承包工程的砼供应工程款，经核对确认未结砼工程款为750000元。
2013年7月4日，毅诚公司法定代表人林声浩向于斌出具欠条，记载（摘要）：兹欠厦成高速A5标搅拌站加工费50000元。毅诚公司承认林声浩出具欠条行为系职务行为，确认毅诚公司尚欠于斌厦成高速A5标搅拌站加工费50000元。
2013年1月31日，镇江路桥公司转账支付于斌劳务费1080000元。一审诉讼期间，镇江路桥公司向法院提交3份委托书，以此证明毅诚公司委托镇江路桥公司于2011年5月31日向于斌支付拌和站人工费500000元；于2012年1月17日向于斌支付工程款500000元；于2013年1月31日向于斌支付混凝土加工费1080000元。
毅诚公司在原审诉讼期间2014年7月23日提供其与龙海市角美丽新活动房安装厂于2010年7月30日签订的的活动房工程安装合同并陈述（摘要），其委托龙海市角美丽新活动房安装厂建造活动房1114.44㎡，单价235元／㎡，其为于斌代建19间活动房包括：办公室2间、仓库1间、食堂2间、员工宿舍7间、试块制作2间、卫生间2间、洗浴室1间、磅房2间，每间房24㎡，总价款107160元，使用3年按70%摊销为75012元，场地硬化费30000元包干（含混凝土），不含租地费用。于斌在第二审诉�期间2014年11月14日陈述（摘要），毅诚公司有建造活动房，何时建、何时拆不知情，于斌使用了8、9间，用了2年，食堂公用、厕所公用、后来住宿也公用。毅诚公司在第二审诉讼期间陈述于斌用了10间，活动房未拆。毅诚公司在一审重审诉讼期间提交场地硬化人工费用30000元的收款收据（2010年11月1日）并辩称场地硬化费用总计60000元，因于斌使用的19间活动房占场地面积一半，因此于斌还应承担一半场地硬化费30000元。毅诚公司在法院指定期间未能举证证明场地硬化费总价60000元。
一审诉讼期间，镇江路桥公司向法院提交支付工程款明细表，记载（摘要）：截止2014年2月28日，镇江路桥公司支付毅诚公司294139899.5元，累计退还毅诚公司低价风险金24448589元，以此证明镇江路桥公司未欠付毅诚公司工程款。一审法院指定镇江路桥公司在指定期间提供其与毅诚公司�本案工程签订的承包合同，用于查明镇江路桥公司是否尚欠毅诚公司工程款，镇江路桥公司在指定期间内未提交。
一审法院认为：毅诚公司将分包工程中的搅拌站劳务承包工程分包给于斌，由于斌提供搅拌站所需设备按毅诚公司的技术要求进行混凝土的生产加工及运输，于斌与毅诚公司之间是劳务分包合同关系，性质属于建设工程施工合同。于斌不具备相应的资质，因此其与毅诚公司订立的《厦成高速漳州段A5合同段搅拌站劳务承包合同》无效。鉴于本案工程经竣工验收合格，且毅诚公司承认尚欠于斌砼工程款750000元及搅拌站加工费50000元，现于斌请求参照合同约定要求毅诚公司支付工程款800000元，符合法律规定，应予支持。现工程已竣工验收并交付使用，毅诚公司未能证明双方对保修期间的具体约定，也未能证明因于斌的原因造成讼争工程质量问题，�此毅诚公司关于保修期满支付尚欠工程款的辩称，证据不足，不予采纳。于斌与毅诚公司签订的合同无效，双方关于付款时间及逾期付款违约责任的约定自始没有法律约束力，于斌以合同约定为由要求毅诚公司支付四倍银行利息，缺乏合同和法律依据，毅诚公司依法应于工程验收交付之日2013年12月25日支付尚欠工程款，逾期按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。于斌作为实际施工人向发包人镇江路桥公司主张权利，符合法律规定。镇江路桥公司辩称其未欠付毅诚公司工程款，对此，镇江路桥公司负有举证责任。镇江路桥公司提供其支付毅诚公司工程款明细表仅能证明其已给付毅诚公司的工程款金额，不能明确证明已付工程款包括本案工程款，镇江路桥公司在指定期间未提交工程合同，其关于其已付清毅诚公司工程款的辩称，证据不足，不予采纳，镇江路桥公�应当承担举证不能的法律后果，应对毅诚公司本案债务承担连带责任。于斌与毅诚公司在合同中约定“原告承担自身所有生活、生产费用，承建原告人员的住宿、食堂、办公室临建设施，也可委托被告毅诚公司实施，费用由原告承担”，在第二审诉讼期间，于斌承认相关临建设施系毅诚公司所建，于斌在施工期间使用了部分临建设施，因此应支付相应费用。于斌在第二审诉讼期间承认使用8、9间，食堂、厕所公用，毅诚公司在第二审诉讼期间承认原告使用10间，对此，原、被告都没有足够的依据否定对方，毅诚公司对其反诉主张负有举证责任，毅诚公司未能举证证明，但于斌承认使用9间，应当予以确认。毅诚公司在原审陈述于斌使用临建设施3年按70%摊销，现于斌认为其只使用2年，于斌使用时间应自工程开工之日起算至工程竣工之日，于斌2010年7月28日开始施工�于2013年12月25日竣工，因此毅诚公司主张于斌使用临建设施3年合理，且应按毅诚公司主张的按70%摊销。毅诚公司主张场地硬化费用实际支出60000元，因于斌使用19间占总面积一半而应承担30000元场地硬化费用，本案诉讼期间，毅诚公司仅提供30000元场地硬化费用票据，余30000元费用凭证未能提交，应当认定毅诚公司仅支付30000元场地硬化费，于斌应按实际使用面积与总面积的比例承担场地硬化费5815元（9间×24㎡÷1114.44㎡×30000元）。综上，于斌应支付毅诚公司临建设施使用费41347元=9间×235元／㎡×24㎡×70%＋5815元。毅诚公司于2013年6月8日向于斌出具的财务对帐单记载的内容为确认未结砼工程款为750000元，毅诚公司法定代表人林声浩于2013年7月4日向于斌出具的欠条记载的内容为欠厦成高速A5标搅拌站加工费50000元，砼工程款及加工费实质均为工程价款，上述结算凭证均明确指向对工程价款的结算，未对临建设施代建费用进行结算，因此于斌关于双方已对该临时设施费用一并结算并予以扣除的辩称，证据不足，不予采纳，于斌应当支付其已使用的临建设施部分的费用。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条、第七十四条、第七十五条的规定，判决：一、被告（反诉原告）漳州市毅诚建设工程技术有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）于斌工程款800000元，并自2013年12月25日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率�付利息。二、被告江苏省镇江市路桥工程总公司对被告毅诚公司本案债务承担连带责任。三、驳回原告（反诉被告）于斌其他诉讼请求。四、原告（反诉被告）于斌应于判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）漳州市毅诚建设工程技术有限公司临建设施使用费41347元。五、驳回被告（反诉原告）漳州市毅诚建设工程技术有限公司其他反诉请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17121元，由被告（反诉原告）漳州市毅诚建设工程技术有限公司、被告江苏省镇江市路桥工程总公司负担12900元，原告（反诉被告）于斌负担4221元；反诉受理费9360元，由原告（反诉被告）于斌负担417元，被告（反诉原告）漳州�毅诚建设工程技术有限公司负担8943元。
二审中当事人没有提交新证据。各方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
二审中另查明，毅诚公司于2015年7月8日变更名称为御辰公司。
当事人争议的焦点是：一、于斌与御辰公司之间合同的性质和效力问题；二、镇江路桥公司是否应对御辰公司的本案债务承担连带责任。对此，本院予以查明并分析认定。
一、关于于斌与御辰公司所签合同的性质、效力问题
本院认为，综合本案的证据，应认定于斌与御辰公司之间的合同为建设工程施工合同中的劳务分包合同。理由如下：首先，根据双方合同约定的内容可以认定厦成高速漳州段A5合同段搅拌站本身属于总包合同中的配套工程，该搅拌站的工程款也纳入总工程款之中，御辰公司设立的搅拌站只为讼争工程提供特定的�凝土，并不对外出售，该搅拌站本身即属于整个工程的一部分，于斌为该部分工程提供劳务，应认定双方的合同性质为工程劳务分包合同。双方所签订合同的名称以及合同约定的内容也符合劳务合同的特征。其次，在合同的实际履行过程中，于斌要按照御辰公司指示的时间地点以及数量、质量、规格等进行施工，没有自主性，领取的仅为现场加工、运输混凝土的劳务款，并非提供劳动成果，不符合承揽合同的特征。2013年6月8日的财务对账单明确确认搅拌站劳务承包工程的工程款尚欠750000元，镇江路桥公司项目部盖章，御辰公司的法定代表人签字确认，可以认定镇江路桥公司和御辰公司均认可于斌的劳务承包行为。因此，镇江路桥公司认为本案讼争合同是承揽合同的理由与事实不符。于斌不具有建设工程劳务分包资质，因此，御辰公司与于斌签订的合同无效。
二、关于镇江路桥公司是否应为御辰公司的本案债务承担连带责任问题
本院认为，镇江路桥公司是否承担责任，关键在于如何认定镇江路桥公司与御辰公司之间的关系。本案中镇江路桥公司未提供其与御辰公司之间的合同，经一审法院释明，仍拒不提交。在镇江路桥公司拒不提供其与御辰公司之间合同的情况下，没有证据证明镇江路桥公司已经实际支付全部工程款，也没有证据证明镇江路桥公司与御辰公司之间合同的合法性和有效性，对此，镇江路桥公司应承担举证不能的法律后果。一审认定镇江路桥公司对御辰公司的本案债务承担连带责任并无不当。
综上所述，上诉人镇江路桥公司的上诉不能成立，应予驳回。原审对实体问题认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但毅诚公司在一审诉讼期间已经变更名称为御辰公司，应以变更后的名称承担相应的民事权利义务，本院对判决主文予以直接变更。一审开庭审理前，反诉原告变更反诉请求，应以变更后的请求重新核定反诉受理费，一审认定反诉费金额与法不符，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第七十六条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十八条、第二十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决第一项为“福建御辰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付于斌工程款800000元，并自2013年12月25日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息”；
二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决第二项为“江苏省镇江市路桥工程总公司对福建御辰建设工程有限公司本案债务承担连带责任”；
三、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决第三项；
四、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决第四项为“于斌应于本判决发生法律效力之日起十日内支付福建御辰建设工程有限公司临建设施使用费41347元”；
五、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第2254号民事判决第五项为“驳回福建御辰建设工程有限公司其他反诉请求”。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12900元，由江苏省镇江市路桥工程总公司负担。一审案件受理费17121元，由福建御辰建设工程有限公司、江苏省镇江市路桥工程总公司共同负担12900元，于斌负担4221元；一审反诉受理费1521.6元，由于斌负担71.6元，福建御辰建设工程有限公司负担1450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 周秀容
代理审判员 谢建才
二〇一六年十一月十日
书 记 员 韩英燕