湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终488号
上诉人（原审被告）：曹树龙，男，1953年8月12日出生，现住钟祥市。
委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兴江，男，1969年9月25日出生，住钟祥市。
委托诉讼代理人：蔡泽艳，湖北王府律师事务所律师。
上诉人曹树龙因与被上诉人刘兴江合伙协议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人曹树龙及其委托诉讼代理人商应海，被上诉人刘兴江及其委托诉讼代理人蔡泽艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹树龙上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判41721.46元由曹树龙和刘兴江共同承担。2、一、二审诉讼费用由刘兴江负担。
事实和理由：1、41721.46元是遗失商品和期货收入组成，并非库存现金，此款被刘兴江的侄媳妇魏丽非法占有，系经营中的亏损，应由曹树龙和刘兴江共同承担风险责任，一审法院不能判决由曹树龙和刘兴江进行分配。2、一审法院认为曹树龙未提供超市账目致无法鉴定，认定曹树龙承担举证不能的责任没有事实依据。3、一审法院判决曹树龙给付刘兴江库存货款48984.19元条件未成就。由于魏丽空库短款，加之遗失商品和散货收入未入账，导致曹树龙和刘兴江无法确定合伙经营期间的亏损和盈利，故门面转让款48984.19元不能进行分配。2014年5月3日郢都超市账目情况表上注明“情况属实解决好算帐（账）”，根据该注明，只有在条件成就时曹树龙与刘兴江才可以进行分配，故一审判决对此款进行分配依据不足。
刘兴江答辩，要求二审法院：1、依法驳回曹树龙的上诉请求，维持一审判决。2、依法判决曹树龙一人承担遗失商品41721.46元，退返一半20635.31元给刘兴江。3、依法判决曹树龙承担一、二审诉讼费。4、依法责令曹树龙将超市全部账目交刘兴江进行核查、核对。
刘兴江向一审法院起诉请求：一、判令曹树龙给付刘兴江合伙结算款45352.80元；二、判令曹树龙支付刘兴江主张权利费用12430元；三、判令曹树龙给付刘兴江合伙利润4350.75元；四、判决曹树龙退给刘兴江虚报开支16084.25元；五、诉讼费由曹树龙承担。
一审法院认定事实：2013年1月7日，刘兴江与曹树龙各出资50200元合伙在钟祥市开办郢都超市，刘兴江聘请魏丽负责电脑收银，曹树龙负责现场管理及现金管理，并聘请其姨妹王兰香为货物上架、卫生及导购。2013年1月8日郢都超市开始营业，刘兴江与曹树龙发各自聘请人员工资。2013年3月3日王兰香离开超市，王兰香工作由曹树龙接手。2013年8月4日魏丽离开超市，魏丽在离开超市时与曹树龙盘存后，将其电脑账目以及收取的现金交接给曹树龙。2013年8月5日刘兴江与曹树龙聘请毕珍接手魏丽此前工作，工资从超市收入开支。2013年11月8日刘兴江与曹树龙散伙，毕珍将工作期间的电脑账目以及收取的现金盘存后交接给曹树龙。刘兴江与曹树龙将超市货物以48984.19元转让给他人。后双方结算发生纠纷。2014年5月3日，由曹树龙提供所有纸质凭条，刘兴江请当时钟祥龙翔大酒店的何会计对经营账目进行了清算，并出具了“郢都超市账目情况”表，得出曹树龙手中应有结余库存现金41721.46元及超市货物转让款48984.19元，合计90705.65元。曹树龙在“郢都超市账目情况”表上注明“情况属实解决好算帐”，并签名。审理中，刘兴江申请委托对郢都超市账目进行审计鉴定，因曹树龙未实质性提供相应资料，致鉴定不成。因双方意见分歧较大，致调解不能成立。
一审法院认为，刘兴江与曹树龙合伙关系成立，依法予以认定。双方散伙后，曾于2014年5月3日由曹树龙提供所有账单，请时任钟祥龙翔大酒店的何会计对经营账目进行了清算，并出具了“郢都超市账目情况”表，曹树龙对该表签名认可。庭审中曹树龙虽对该表提出异议，但由于超市所有账单均在曹树龙处保管，在刘兴江申请合伙账目审计鉴定时曹树龙未能实质性提供相应资料给予鉴定机构审计鉴定，导致审计鉴定无法进行，曹树龙应承担对其不利的法律后果。一审法院认为，刘兴江提交的“郢都超市账目情况”表可以证实双方合伙期间的经营结余。该表中明确反映库存现金为41721.46元，由于合伙期间的经营款及相关账目均由曹树龙在掌管，该表又系刘兴江请人根据曹树龙提供的相关账目制作而成，故表中的库存现金即应为实际经营结余。而超市货物的转让款48984.19元，双方均予认可，故双方合伙期间的结余合计为90705.65元。按照合伙利润共享、风险共担的法律原则，应由曹树龙给付刘兴江散伙结算款45352.82元，故刘兴江要求曹树龙给付合伙结算款45352.80元，予以支持。刘兴江要求曹树龙给付合伙利润4350.75元，未进行举证，不予支持。刘兴江要求曹树龙承担主张权利开支费用12430元，其提交了8800元的票据以证实该主张，但该组证据不能证明系为本案主张权利而开支，缺乏关联性，故对刘兴江的该项诉讼请求，不予支持。刘兴江要求曹树龙退付虚报开支16084.25元，未进行举证，一审不予支持。诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况和当事人对诉讼标的利害关系决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依照《中华人民共和国民民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、曹树龙给付刘兴江合伙结算款45352.80元，限判决生效后五日内履行完毕。二、驳回刘兴江的其他诉讼请求。案件受理费1750元，由刘兴江负担825元，曹树龙负担925元。
二审中，刘兴江提交以下证据：
1、（2014）鄂钟祥郢民二初字第126号判决书，以证明曹树龙在答辩意见中认可了魏丽交给他现金30几万元，2014年起诉的纠纷中只有37000多元的货物差额有异议，其他的账魏丽与曹树龙对得上，没有争议。
2、王兰香、魏丽、曹树龙、唐瑜签字的返点表，以证明曹树龙、王兰香等四人都在超市收过销售现金，因为不收现金就不存在返点。18万元里有魏丽交给曹树龙的钱，还有曹树龙自己收的销售现金。
3、郢都超市账目清单1张、郢都超市盘存汇总1张，以证明曹树龙收的是18万多元，有争议的是37504元。
4、唐瑜的证明1张、唐瑜的签字表1张、销售收入清单电脑打印件2张、采购退货清单电脑打印件1张、魏丽记的烟账1张、毕珍在烟壳上的记账1张，以证明曹树龙2013年8月5日至11月期间拿商品4546.2元，侵占利润3870.48元，以上证据一起证明3万多元的货物是曹树龙侵占了，不是魏丽侵占了。
5、业务联系函1张，以证明一审鉴定时，曹树龙不提供账目才导致鉴定做不成。
6、协议书一份，以证明超市里没有退货情况。
曹树龙质证称，证据1已经被荆门中院撤销了，发回重审，本案是曹树龙第二次上诉，曹树龙答辩是收到30几万收入，不是现金。证据2不是返点表，卖出的实物比电脑上的实价少一点，所以把差价记录下来，有曹树龙的签字，才可以少收客人的钱。对证据3无异议，上面曹树龙的签字属实，对证明目的有异议，正好说明有遗失商品，遗失商品共计4万多元，加上魏丽交给曹树龙14万多元，刚好是18万多元，可以证明曹树龙的上诉主张。证据3中的郢都超市账目清单与刘兴江原审提交的证据2郢都超市账目情况表是一致的。证据4唐瑜的证明，按法律规定证人应出庭接受质询，另外唐瑜是刘兴江的亲外甥，这是8月4日之前的事，在盘存表上记载的很清楚。唐瑜的签字表金额是9681元，这个发生的时间是2013年7月22日-8月3日，8月4日之前的在电脑上已经入账了，是很多笔账一起的。销售收入清单电脑打印件2张和采购退货清单电脑打印件1张都是打印件，没有人签字，不符合证据的形式要件。魏丽记的烟账1张，是因为曹树龙在烟草公司拿去了烟，超市里没记账，所以重了几十条烟。毕珍在烟壳上的记账1张，不符合证据要求。对证据5业务联系函的真实性无异议，确实存在这个事实，曹树龙已经提交了鉴定所需资料，是鉴定机构不能鉴定，不是曹树龙不提交。证据6协议书真实性无异议，证明目的有异议，郢都超市转让给别人，别人也无法经营了。
刘兴江解释称，收入18万多元里不包含4万多元的遗失商品，郢都超市从开业到2013年8月4日累计的实收收入是18万多元现金收入。从其二审提交的盘存汇总表上可以看出，用进货价值24万多元减销售本金15万多元，得出70000多元的差额，再减库存商品4万多元，减去超市自用了1000元商品，得到遗失商品是37000多元，这与曹树龙在上诉状中说的一致。
本院经审核认为，刘兴江提交的证据1是未生效的判决，对此不予采信；对于证据2返点表，曹树龙称只是对商品差价的一个记录，故该证据并不能直接证明188814.2元销售收入里有魏丽交的现金，也有曹树龙自己收的现金，对此不予采信；证据3中的郢都超市账目清单，与刘兴江在一审中提交的郢都超市账目情况表上的数据一致，互相印证，本院予以采信，郢都超市盘存汇总表与本案处理无关，对此不予采信；证据4中唐瑜的书面证明，唐瑜未出庭作证，该书面证明是否为唐瑜出具以及内容的真实性无法核实，不应采信，证据4中唐瑜的签字表、销售收入清单电脑打印件、采购退货清单电脑打印件、魏丽记的烟账、毕珍在烟壳上的记账，仅从内容来看，不能看出曹树龙擅自拿走郢都超市商品和侵占超市利润；关于证据5，曹树龙对真实性未提异议，对该证据的真实性予以采信；关于证据6的真实性，曹树龙未提异议，对其真实性予以采信，但该证据不能证明郢都超市转出后是否有退货情况。
二审中，曹树龙提交了两个记账本的记账页共计7张，以证明魏丽交给曹树龙的现金收入只有144600元，其中10万元是魏丽存在曹树龙工行郢都支行的账户上，另44600元是魏丽和唐瑜从2013年5月18日-8月4日累计交给曹树龙的现金销售收入。
刘兴江质证称，2013年8月4日在郢都超市是刘兴江监督魏丽向曹树龙交的销售收入账，魏丽交了曹树龙具体多少钱刘兴江不知道，电脑数字是188814.2加返点7229元，合计196043.2元，当时魏丽和曹树龙交账时没有扯皮，曹树龙打了收据给魏丽，魏丽在曹树龙的本子上签了她名字。魏丽和曹树龙交接时不止交了现金，还交了条子，对账是按照电脑上的数字对的是196043.2元。魏丽与唐瑜的签字是真实的，但具体交了多少钱刘兴江不清楚。交钱是魏丽、唐瑜和曹树龙的事，与刘兴江无关，刘兴江不发表意见。记账页上有个10万元的记账，刘兴江不清楚。超市在外还有别人的欠账，需要拿曹树龙的本子来核实欠账数额。魏丽交的现金加上曹树龙自己收的现金合计是188814.2元，应以188814.2元这个数字为准，并且这个账目表上曹树龙是签了字的。
本院经审核认为，仅从曹树龙提交的一本农历账册现金记账页来看，经魏丽、唐瑜签字的销售现金收入累计为44600元，在另一本记账册的记账页中显示，有魏丽签名的一笔为“总欠账26670元+10万+2400元现金”。曹树龙解释，10万元是魏丽存在曹树龙工行卡上的超市销售收入现金数额，26670元是超市没收回来的外面欠账，2400元是2013年6月15日左右扎帐时魏丽交给曹树龙的现金，44600元是魏丽在2013年8月4日离开超市之前累计交给曹树龙的现金收入。从上述记账册反映的内容来看，魏丽和曹树龙交接时，不仅交接了现金收入账，还交接了超市在外应收的债权，刘兴江也认可魏丽和曹树龙在2013年8月4日办交接时，魏丽既交付了现金也交付了条子，据此能够认定魏丽与曹树龙交接时，有现金收入的交接和超市对外债权的交接。
刘兴江主张，在郢都超市账目情况表中记载的“销售收入188814.2魏丽”，该销售收入包括魏丽交付的现金，也包括曹树龙已收取的现金，是从超市开业至2013年8月4日期间超市经营的毛收入数额。
本院认为，从曹树龙提交的两个记账本中记载的数字来看，44600+26670+10万+2400=173670元，与188814.2元不完全一致。由于曹树龙提交的两本记账册是曹树龙单方记账保管，其提供的该现金收入帐是否为超市的全部现金收入账不能证明。而刘兴江一审中提交的郢都超市账目情况表，是根据曹树龙提交的所有纸质凭条，由刘兴江请何会计清算而来，相对专业客观，该表也由曹树龙签名认可，况且该账目情况表上的数字与刘兴江二审中提交的郢都超市账目清单上的数字基本一致，相互印证，故应认定郢都超市从开业到2013年8月4日魏丽离开郢都超市前，该超市的销售收入为188814.2元，魏丽与曹树龙对此款项办理了交接。
曹树龙的代理人主张，188814.2元销售收入不实，曹树龙实际收到魏丽交付的现金144600元，故可以证明该两个数额之间相差的4万多元为遗失商品的价值。
本院认为，虽然本院没有完全采信曹树龙提交的两本记账册中的数字，但从记账页显示的记载内容来看，魏丽向曹树龙交接的不仅仅是14460元现金，还包括超市在外的债权，由于该债权凭证均是魏丽向曹树龙交接，该债权有已经被曹树龙收回的可能，无论该债权是否收回，该应收收入的凭证由曹树龙保管由曹树龙负责收回属于合理。郢都超市账目情况表上其余的收入和开支情况，二审中各方基本无异议，且表上有曹树龙的签字认可，所以对郢都超市账目情况表应予采信，对上面记载的数字予以认定。用总收入403896.16元减去总开支362174.7元，得出库存现金为41721.46元，原审认定“得出曹树龙手中应有结余库存现金41721.46元”并无错误。也就是说，魏丽交接给曹树龙的188814.2元中包括现金收入和债权，超市债权有可能被曹树龙已收回转化为库存现金。即使曹树龙未完全收回超市债权，该债权凭证由曹树龙掌管，由曹树龙负责收回，也合乎情理。曹树龙代理人主张该销售收入188814.2元中包含遗失商品的价值，与证据不符，也与本案查明的事实不符，对该主张不予支持。
关于未能进行审计鉴定的原因，曹树龙主张，原审认定“因曹树龙未实质性提供相应资料，致鉴定不成”表述不准确。实际上，曹树龙已经把手中保管的所有资料都交给了鉴定机构，进货的原始单据曹树龙没有保管，曹树龙也无法提供。
本院认为，经查阅原审卷宗，湖北三德会计师事务有限公司于2016年3月23日向一审法院出具的业务联系函载明，由于合伙经营期间没有完整的进货、销货纸质账本，超市盘点资料没有保存，超市电脑账目上的退货不规范，超市监控无法查看，仅凭现有资料无法对存货缺失41270.62元的真实性进行鉴定，故对该鉴定业务不予受理。湖北金恒会计师事务有限公司于2016年6月16日出具的司法鉴定回复意见中载明，经审核当事人提供的资料，除第4项应由刘兴江提供的资料已提供外，应由其他当事人提供的资料均未实质性提供，鉴于以上情况，无法对该案账目进行审计鉴定，也无法出具书面鉴定意见，现予退回。2016年4月18日湖北东方会计师事务司法鉴定所出具退案函，载明，经与刘兴江沟通，郢都超市的财务账不全，无法满足审计要求，因此无法进行鉴定，现将有关资料退回。从上述鉴定机构的回复来看，鉴定不成的原因主要是超市账目不规范、不完整，满足不了审计的要求，致使鉴定不成。
另，刘兴江二审开庭前，向本院申请，要求责令曹树龙出示郢都超市工商银行专卡自2013年1月8日至今的存取款流水或者由本院依据曹树龙的身份证号从钟祥郢都工商银行调取存取款流水。刘兴江在该申请书中未明确银行账号、户名、开户行等信息，也未明确说明其证明目的。二审庭审中，本院要求刘兴江阐述其调取该证据的证明目的。刘兴江陈述，其可以结合银行流水明细和返利表上的签字，看超市哪个时间段是谁在上班，从而可以核对和查询出超市有哪些收入未上交。
曹树龙陈述，合伙经营超市期间是有一张银行专卡，以曹树龙的名义在钟祥郢都工商银行开户，但该证据不能达到该证明目的。银行的存款流水只能证明哪天存了多少钱，不能证明是谁在超市上班，超市收入并不是天天存入该卡，而是够2000元才存，有时候是几天存入一次，从流水中看不出是谁收银。只有魏丽一人往该账户存款，该银行卡在魏丽手中，密码在曹树龙手里，魏丽只能存款不能取款。
本院认为，刘兴江申请调取该证据，是为了证明超市工作人员的上班时间情况，从而核对出超市哪些收入未上交，从双方的陈述来看，该证据并不能达到该证明目的，且调取该证据对本案的实体处理并无影响，故对该调取证据的申请不予准许。
二审查明的其他事实与一审一致。
本案争议的焦点是：曹树龙是否应给付刘兴江合伙结算款45352.80元。
曹树龙主张，关于郢都超市账目情况表，其并没有收到魏丽交付的188814.2元现金，曹树龙仅收到魏丽交的144600元现金。盘存时遗失商品37504.12元和未入账的散货收入为3766.50元，共计遗失41270.62元。虽然超市转让款有48984.19元，但接手超市的人又将2250.4元的货物退还，现放在龙翔超市。郢都超市还有别人欠超市的款项5701元未收回，但实际上已经收不回来，一个是吸毒人员，一个是帮忙介绍买烟的。郢都超市物业费、水电费、工资、冰柜、麻将机等共计24174元开支还没有跟刘兴江算账。曹树龙认为，应找个鉴定机构进行清算，其与刘兴江还没有对账结算，就不应该支付刘兴江45352.80元。即使刘兴江要分取款项，应将超市转让款48984.19元拿出两人来分，一人分得24492.09元，41721.46元是亏损，应由两人共同承担，一审判决由曹树龙全部承担错误。
刘兴江主张，曹树龙应给付刘兴江结算款45352.80元。根据郢都超市账目情况表上的记载来看，双方各投资50200元开办超市，从超市开业到2013年8月4日期间销售毛收入为188814.2元，关于这个数额，魏丽和曹树龙办交接时，曹树龙没提异议，188814.2元加上2013年8月5日-11月18日毕珍跟曹树龙办理交接的销售毛收入109063.45元现金，加上退货收入1852元，加上没上电脑的散货收入3765.5元，曹树龙手中持有的总收入为403896.16元，减去开业前支出的99953元进货款，2013年3月3日前52453元进货款，3月4日至5月18日27668元进货款，5月19日-8月4日54448元进货款，8月5日至11月18日毕珍进货款101930.2元。表上的数据是根据曹树龙提交的单据计算而来，除了进货之外的开支，只要单据上有刘兴江、魏丽、毕珍、唐瑜的签字，刘兴江都认可了。表上记载的另三项总开支24174.5元、678元、870元就包括了曹树龙说的没有纳入进行算账的水电费、工资、麻将机等开支，该24174.5元数额与曹树龙所称的没算进开支的几项金额一致。用总收入403896.16元减去总开支362174.7元，剩余41721.46元，加上门面转让收入48984.19元，合计收入90705.65元，双方各自分得一半，曹树龙应给付刘兴江45352.80元。
本院认为，郢都超市账目情况表中关于188814.2元销售收入的记载，应认定为郢都超市从开业到2013年8月4日魏丽离开郢都超市前的销售收入，且关于该销售收入魏丽均向曹树龙办理了交接。关于郢都超市账目情况表上的其余收入和开支情况双方基本无异议，可以认定。关于曹树龙主张，郢都超市物业费、水电费、工资、冰柜、麻将机等共计24174元开支还没有跟刘兴江算账。刘兴江对此不认可，称该24174元已经算入了总开支。从郢都超市账目情况表上记载的总开支数字来看，包含了24174.5元这项，与曹树龙所述未算账的数字相符，该开支应是已计入了超市开支数额，故曹树龙上诉主张另有24174元开支没有算账，没有证据证明，与郢都超市账目情况表上的记载也不符，故对该主张不予支持。用曹树龙手中应持有的总收入403896.16元减去总开支362174.7元，剩余41721.46元，加上门面转让收入48984.19元，合计收入90705.65元，双方各自分得一半，曹树龙应给付刘兴江45352.80元，刘兴江的主张有理有据，应予支持。
关于曹树龙提出遗失商品的价值为41270.62元，应作为亏损由曹树龙、刘兴江两人分摊。曹树龙还主张，仅收到魏丽交的现金14460元，该金额与188814.2元销售收入的差额可以说明遗失商品的价值为4万多元。本院认为，前已查明，188814.2元销售收入与遗失商品价值无关。首先，是否存在遗失商品41270.62元，原审已经委托鉴定，但由于资料不规范和不完整致鉴定不成，故是否存在遗失商品以及遗失商品的价值为多少没有经过审计鉴定，不能确定。其次，二审中，虽然刘兴江提交了一张超市盘存汇总表，载明，刘兴江经盘存清理发现遗失商品加上未入账的散货收入，共计遗失41270.62元。退一步而言，即使存在遗失商品，也不影响曹树龙应给付刘兴江45352.80元。因为，对于销售总收入、总支出是经过了曹树龙签字认可无异议的，而超市转让是连货物一起转让共计价款48984.19元，即使存在货物遗失，致使转让收入所得可能减少了，在两人平分该笔款项时，该部分亏损也已经由曹树龙和刘兴江分摊了。
关于曹树龙主张，接手超市的人又将2250.4元的货物退还，现放在龙翔超市。对于该主张曹树龙未提交证据证实，即使属实，曹树龙具体经手退货事宜，其对于退回的货物依然享有处分权，也不影响本案的处理。
关于曹树龙主张，郢都超市还有对外债权5701元未收回。对于该主张，曹树龙未提交证据证明。本院认为，债权凭证掌握在曹树龙手里，超市对外债权的具体情况仅曹树龙知晓，债务人为谁、金额为多少、曹树龙是否全部收回，刘兴江无从知晓，也难以举证证明，基于此，超市应收债权由曹树龙去收回合乎情理。一审法院按照曹树龙签字认可的郢都超市账目情况表中的数字计算正确。
关于刘兴江在答辩中提出，申请法院判决曹树龙一人承担遗失商品41270.62元，退返一半20635.31元给刘兴江；申请法院依法责令曹树龙将超市全部账目交刘兴江进行核查、核对。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院的审理范围仅限于曹树龙的上诉请求，鉴于刘兴江对于原审判决并未提出上诉，其答辩中提出的请求不属于二审的审理范围。
综上，曹树龙的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由曹树龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁俊蓉
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年四月二十五日
书记员 马咏莲