江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0114民初751号原告：郭金生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：吴影，江苏张院生律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾某，住南京市浦口区。被告：南京车马物流有限公司，统一社会信用代码91320114MA1N5U6D33，住所地南京市雨花台区长虹路222号1幢1825室。法定代表人：缪励，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周恒，江苏文本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬彬，江苏文本律师事务所实习律师。原告郭金生与被告南京车马物流有限公司（以下简称车马物流公司）劳动争议一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月5日、4月2日、4月8日公开开庭进行了审理。2018年3月5日开庭时，原告郭金生的委托诉讼代理人吴影、被告车马物流公司的委托诉讼代理人周蓉、王斌斌到庭参加诉讼。2018年3月29日，被告车马物流公司变更委托诉讼代理人为周恒、王斌斌，并确认原委托代理人的陈述有效。2018年4月2日，原告郭金生出具授权委托书委托其妻曾某为诉讼代理人。原告郭金生及其委托诉讼代理人吴影、曾某，被告车马物流公司的委托诉讼代理人周恒、王斌斌到庭参加了2018年4月2日、4月8日的庭审。本案现已审理终结。原告郭金生向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动关系的双倍赔偿金37627元；2.判令被告支付原告2017年10月工资88388.16元、11月工资10803.36元。事实与理由：2017年9月18日，原告到被告处工作，任项目经理一职，负责洽谈项目、项目开发与维护工作。双方直到2017年10月12日才签订正式的劳动合同。2017年11月20日，被告无故解除与原告的劳动关系。被告至今只支付过原告9月份工资14361.18元，10月、11月工资一直拖欠未支付，原告向被告多次索要均无果。被告的行为违反了劳动法、劳动合同的相关规定，侵害了原告的合法权益。被告车马物流公司辩称，1.原告于2017年9月18日入职被告浦口事业二部工作，被告在同年10月12日与其签订劳动合同符合法律规定。2.原告在2017年11月未经被告同意累计旷工超过5日，严重违反被告规章制度，被告依据经民主程序制定并公示的规章制度解除与原告的劳动合同，并依法履行了告知工会义务，其解除行为符合法律规定，不属于违法解除。即使被告解除劳动合同违法，原告计算的赔偿金也是错误的，原告工作期限不足6个月，被告也仅需按照劳动合同约定的月基本工资2772元支付一个月的赔偿金；即使按照实发工资计算月平均工资，原告的月平均工资也仅为5935.18元。3.原、被告在劳动合同中约定的薪资为2772元/月，被告已经足额支付原告2017年10月工资2772元。原告11月实际上班10天，被告按照127.48元/天支付原告工资1274.48元，扣除社保部分602.12元，实际支付原告672.36元。被告并未拖欠原告10月、11月的工资。原告主张按照上海考核制度来计算工资，用不属于被告的规章制度来约束被告，没有任何事实依据。原告入职后未曾销售一辆车，其所述9月销售4台车、10月销售9台车、11月销售2台车均不属实，相应的销售提成已经发放，故被告不拖欠原告10月、11月工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无争议的事实为：原告郭金生于2017年9月18日入职被告车马物流公司，在被告浦口事业二部担任负责人、项目经理，负责物流项目开发、运作维护、司机运行管理及相关账款回收等工作。原、被告于2017年10月12日签订了自2017年9月18日至2018年9月17日的劳动合同，劳动合同约定：原告郭金生在市场部管理岗位从事销售工作，每月工资2772元，具体办法按照被告车马物流公司依法制订的相关规则执行。2017年11月20日，被告车马物流公司作出《开除通知书》送达原告郭金生，以原告郭金生负责的德邦项目运营异常、保证金出现问题、原告对司机在德邦项目出现的问题不积极处理，且当月无故旷工累计达到五天为由，提前解除与原告的劳动合同。原告郭金生于当日离职，并于2017年11月27日向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年1月16日收到终止仲裁审理决定书后诉至本院。被告于2017年10月18日、2017年12月19日通过银行转账支付原告郭金生2017年9月工资14361.18元、11月工资672.36元。原告郭金生于2017年11月20日出具《收条》确认收到2017年10月基本工资2772元。被告自2017年9月至2017年11月以2270元为基数为原告缴纳社会保险。原告所在事业二部2017年9月新增承包车辆4辆。原、被告对郭金生2017年9月工资表无异议，该工资表显示：应出勤22天，实际出勤11天，工资总额2772元、考勤应发1401.93元、提成15540.70元、应发总额16942.63元、社保（个人）301.06元、所得税2280.39元、实发14361.18元。应发工资为考勤应发与提成之和。以上事实有劳动合同、收条、微信转账记录、银行代发业务成功报告、招商银行户口历史交易明细表、开除通知书、工资表、宁雨劳仲案字[2018]第054号仲裁决定书、当事人陈述等证据予以证实。本案争议事实为：1.原告的提成计发标准；2.2017年10月和11月被告事业二部新增承包车辆数、退车情况及原告名下车辆数；3.原告2017年11月13日至17日是否存在旷工；4.德邦项目有无发生异常，被告2017年11月考核原告所在事业二部10000元有无事实依据。关于争议事实1，原告郭金生主张提成应当依据《上海事业部考核激励制度》计发，一次性提成7000元/辆乘以车辆台数减去车辆销售人员工资加上原告名下车辆300元/辆的二次分配提成、事业部负责人奖金1000元后即为原告月提成。为证明其主张，原告提供了《上海事业部考核激励制度》复印件一份、2017年11月21日原告与徐某的通话录音及文字材料一份。《上海事业部考核激励制度》载明：新增车辆，以及新增车辆后一切事宜由事业部负责；事业部奖金=（车辆奖金+物流奖金）-（事业部全员工资+社保+报销+事业部考核罚款）；个人薪酬=事业部分配个人所述奖金（所属奖金为负数时计算为0）+底薪+绩效-个人考核罚款；解放（厢式）牌车辆（即案涉型号车辆），在承包人采取现金+贷款情况下，事业部合计奖金14200元，一次性分配7000元，按合同分配300元/月；承包车辆退回、停止运营的，扣罚3000元。原告与徐某的通话录音显示，当原告陈述“我现在我要核实一下我那个工资标准”时，徐某回复“我们是按照上海的那个……”当原告问“那个7000块钱里面是含着车销的吗，我把车销的话出了之后就是我个人的了”时，徐某回复“对，包括你这个车销的，包括你的，包括所有的报销，包括亏钱的，之前的所有的成本都在那里面。”被告车马物流公司认为《上海事业部考核激励制度》并非被告规章制度、徐某亦非被告员工，对原告的两项证据均不认可。被告车马物流公司辩称原告的提成应当依据《南京车马物流有限公司薪资制度》结算，为此提供了《南京车马物流有限公司薪资制度》一份，并申请证人蒋某出庭作证。《南京车马物流有限公司薪资制度》载明：事业部可分配薪酬=当月新增车辆分配奖金-（司机招募基本工资+司机招募提成+社保）-（事业部人员基本工资+社保+招聘费+贷款利息）-退车费用-项目亏损-上月分配薪酬（如上月可分配薪酬为负数）；如当月销售车辆车主有退车意向，事业部当月提成及扣款暂停发放，在签订退车协议且经财务核算扣除后发放；事业部负责人薪酬=约定底薪+名下车辆管理奖金+事业部可分配所属个人奖金-报销-事业部考核；当事业部负责人薪资低于基本工资时，按照基本工资保底薪资发放；如果项目亏损超过5000元或退车数量超过3辆，则车辆管理不利。原告郭金生对该份证据不予认可。被告车马物流公司当庭陈述：被告公司无职工代表大会，《南京车马物流有限公司薪资制度》未经职工代表大会制定。被告亦未提供证据证明《南京车马物流有限公司薪资制度》已经向原告公示或告知。证人蒋某当庭陈述：被告原人事胡某2018年2月28日离职，后将工作交接给证人。原告的底薪是规定的，主要计算提成，原告是事业部负责人，提成依据整个事业部提成确定，事业部的提成根据事业部当月营余还是挂账确定，客户愿意上原告的项目，原告就拿提成。原告2017年9月可分配提成构成为：15540.7元[车辆管理费300元/辆×4辆+事业部提成14340.7元(销售4台车辆×7000元/台-渠道招聘费25.66元-事业二部一个人的社保823.28元-车售工资分摊12408.43元-原告的基本工资1401.93元+负责人奖励1000元)]。原告所在事业部2017年10月可分配提成为19323.06元（销售8台车辆×7000元/台-100**亏损-渠道招聘费150.64元-总社保1646.56元-事业二部工资总和3415.68元-车售工资总和21439.84元-网上贷款逾期利息24.2元），当时有一部分司机去闹事，故提成没有发放，300元/辆也予以暂扣，仅给原告发放基本工资2772元。原告所在事业部2017年11月可分配提成为-26302.95元（事业部退一辆车罚3000元×7辆-150.64元-823.28元（社保）-4329.03元），事业部挂账，所有没有奖金。被告依据原告出勤天数发放了11月工资672.36元[2772元÷21.75天10天-601.12元（社保）]。本院认定：1.原、被告提交的提成计发标准名称虽不相同，但规则存在相同之处，即：事业部负责人薪酬由底薪、事业部可分配所属个人奖金构成；事业部可分配薪酬由当月新增车辆分配奖金-车销工资等成本性支出得出；案涉解放（厢式）车辆每完成承包一辆，事业部可获得一次性奖金7000元，退车一辆扣款3000元。2.证人蒋某的证言表明，实际结算中，事业部可分配薪酬全部归属于事业部负责人，蒋某计算得出的原告2017年9月提成与工资表记载数额一致，原、被告对工资表记载内容不持异议。3.被告虽不认可有300元/辆车的二次分配，但证人蒋某确认每月提成中有每辆每月300的管理费。上述证据形成证据链，可以证明，劳动合同实际履行中，原告的提成计发标准为：事业部可分配奖金+名下车辆数×300元/台；事业部可分配奖金计算标准为：当月新增车辆分配奖金7000元/辆×辆数-事业部成本（车销工资-渠道招聘费-事业二部单位应承办社保费用-事业二部基本工资）。关于争议事实2，原告主张其所在的事业二部2017年9月至11月分别新增车辆4辆、9辆、1辆，2017年10月、11月其名下车辆共有15辆车，但未提供证据证明。被告认可2017年9月新增车辆4辆、10月新增车辆8辆，并提出当年11月已经退车8辆。被告为证明其主张提供了《车辆承包合同》《解除车辆承包合同协议》各八份。《车辆承包合同》7份签订于2017年10月，1份签订于2017年11月10日（乙方为曹某）。《解除车辆承包合同协议》5份注明了签订时间（4份为2017年11月，1份为2017年12月），其余协议未载明解除时间。原告郭金生认为上述退车发生在其离职后，与其主张的2017年10月、11月工资无关。本院认定：被告认可原告郭金生所在事业二部2017年9月、10月新增车辆4辆、8辆，但其提供的与曹某签订的《车辆承包合同》时间为2017年11月，与其陈述矛盾，本院认定原告所在事业二部2017年9月至11月新增车辆为4辆、8辆、1辆，共13辆。原告主张2017年10月新增车辆9辆、其名下共有车辆15辆，但未能提供初步证据证明，依法承担不利后果。被告提交的《解除车辆承包合同协议》仅能证明2017年11月存在退车4辆，12月存在退车1辆，未载明解除时间的4份《解除车辆承包合同协议》无法证明解除发生在2017年11月，故本院仅认定2017年11月发生退车4辆，12月发生退车1辆。2017年11月退车4辆直接关系到原告该月提成的计算，原告郭金生认为与其主张无关的抗辩不成立。关于争议事实3，原告主张其不存在旷工并提供了2017年11月13日与曹某2和王某、2017年11月16日与王某、2017年11月17日与曹某2的通话录音及文字材料各一份，2017年11月10日、13日、16日、17日、19日微信聊天记录截屏五份，2017年11月15日处理意见复印件一份，证明原告已经向负责人曹某2请假，曹某2知道并同意，原告2017年11月13日、15日、16日、17日均在工作中，没有旷工。被告对上述证据的真实性不持异议，但认为原告没有履行请假手续提交病假条，依据被告考勤制度应当视为旷工。被告提供了公司考勤制度的通知、会议纪要、关于实施考勤制度的决定、员工签字表原件各一份，证明考勤制度系经民主程序制定，被告对此知情，可以作为解除劳动合同的依据。原告郭金生上述证据不予认可，并指出2017年9月28日原告已经入职，但当天的员工签字表无其签名。被告未对此作出解释。证人王某当庭确认2017年11月15日出具处理意见时，原告郭金生在场。被告当庭陈述：原告是外勤人员，不打考勤。本院认定：被告当庭明确原告不打考勤，且原告提供的通话录音、处理意见可以证明其在2017年11月13日口头请病假、15日至现场处理驾驶员纠纷、17日与驾驶员沟通协调，上述证据足以证明原告2017年11月13日至15日不存在连续旷工。针对争议事实4，原告主张其在职时负责的德邦项目未发生异常，并提交了《证明》一份。被告对《证明》的真实性未提异议，但认为原告负责的德邦项目发生了异常，导致扣款10000元，被告考核原告所在的事业二部10000元有事实基础。被告为证明其主张提供了扣款证明、考核决定书各一份，并申请证人王某出庭作证。扣款证明落款时间为2017年12月28日，甲、乙双方均未加盖公章。考核决定书落款时间为2017年11月9日。原告郭金生对扣款证明、考核决定不予认可，认为考核决定是被告单方制作的，且时间为2017年11月9日，扣款证明时间为2017年12月28日，被告在项目尚未开始即考核扣款不合常理。证人王某当庭陈述：原告是德邦项目的负责人，2017年11月13日后，德邦项目现场管控由严某和陈某2负责，2017年11月21日以后该项目停止运作。因2017年11月15日至19日未提供充足车辆，德邦公司2017年11月份反馈要对被告扣款1万元，实际于2017年12月底扣款。本院认定：扣款证明无甲、乙双方盖章，不足以证明被告确因德邦项目发生扣款10000元。即使扣款真实存在，结合证人王某陈述，扣款实际发生2017年12月，被告在实际扣款前即对原告所在事业二部进行考核扣款，缺乏合理性。另，被告车马物流公司提供了警告通知书、提前解除劳动合同通知书、解除劳动合同告知工会函及邮寄底单各一份，证明其解除与原告劳动合同合同已经履行通知原告和告知工会程序。被告未能提供证据证明已将警告通知书、提前解除劳动合同通知书送达原告。本案争议焦点为：1.被告是否拖欠原告2017年10月、11月工资；2.被告与原告解除劳动合同是否违法。本院认为：关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”原、被告在劳动合同中约定，原告的薪酬为2772元/月，具体办法按照被告指定的相关规定执行。劳动合同实际履行中，原告的工资由底薪和提成构成，提成计发标准为：事业部可分配奖金+名下车辆数×300元/台；事业部可分配奖金计算标准为：当月新增车辆分配奖金7000元/辆×辆数-事业部成本（车销工资-渠道招聘费-事业二部单位应承办社保费用-事业二部基本工资）。被告应当依据该标准计发原告2017年10月、11月工资。关于2017年10月工资。原告所在事业二部2017年10月新增车辆8辆，原告名下共有车辆12辆（9月4辆+10月8辆），原、被告确认该月车销工资为21439.84元。被告主张该月事业二部渠道招聘费150.64元、总社保1646.56元、基本工资总和3415.68元、网商贷利息24.22元，本院予以采信。故2017年10月，事业二部的可分配奖金为29323.06元[7000元/台×8台-（渠道招聘费150.64元+事业二部社保费用1646.56元+车售工资分摊21439.84元+事业二部基本工资3415.68元+网商贷利息24.22）]，原告的提成为32923.06元（事业二部可分配奖金29323.06元+名下车辆数12辆×300元/辆），原告的应发工资为35695.06（底薪2772元+提成32923.06）。原告主张2017年10月应有事业部负责人奖金1000元，但未提供证据证明双方对此有约定，本院对此不予采纳。被告辩称应当在2017年10月事业二部可分配奖金中扣除德邦押金亏损10000元，但未能提供证据证明德邦项目在该月已实际造成押金亏损10000元，依法承担不利后果。被告辩称该月车主有退车意向故暂扣提成未发放、事业部亏损超过5000元故300元/辆不予发放，但未能提供充分证据予以证明，本院对被告的该项抗辩不予采纳。关于2017年11月工资。2017年11月，原告所在事业二部新增车辆1辆，发生退车4辆，原告名下尚有车辆9辆（9月4辆+10月8辆+11月1辆-退车4辆）。被告主张该月事业二部渠道招聘费150.64元、总社保823.28元、基本工资总和4329.03元，本院予以采信。故2017年11月，原告所在事业二部的可分配奖金为：-10302.95元[7000元/台×1台-30**元/台×4台+（渠道招聘费150.64元+事业二部社保费用823.28元+事业二部基本工资4329.03元）],原告的提成为-7602.95元（事业二部可分配奖金-10302.95元+名下车辆数9辆×300元/辆）。被告认可奖金为负时按照底薪计发原告工资，系认可对其不利的事实且不违反法律强制性规定，本院予以确认。原告2017年11月20日离职共工作13个工作日，故2017年11月工资为1656.82元（2772元/月÷21.75天×13天）。关于原告主张的二次分配提成。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张每辆车每月300元为被告应当支付的车辆二次分配提成，被告不予认可，举证证明责任在原告处。现原告未能提供证据证明每辆车每月300元为其应当获得的二次分配提成，应当承担不利后果。本院对原告主张的二次分配提成不予支持。综上，原告2017年10月、11月应发工资为35695.06元、1656.82元，共计37351.88元。被告已支付原告工资10月2772元、11月672.36元。2017年9月工资表记载原告的社会保险个人应承担费用301.06/月，被告在2017年10月工资中未扣除，现主张在11月份工资中扣除了原告个人应承担的社会保险费用602.12元，具有事实和法律依据，本院予以采纳。被告车马物流公司应当补足原告郭金生2017年10月、11月工资33305.4元（37351.88元-2772元-672.36元-602.12元）。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告车马物流公司以原告郭金生负责的德邦项目发生异常且存在连续旷工行为为由解除劳动关系，应当举证证明其解除依据的事实存在。现被告提供的证据不足以证明原告存在连续旷工事实且德邦项目因原告个人原因发生异常，故本院认为被告的解除行为缺乏事实依据，系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告车马物流供公司违法解除与原告郭金生的劳动合同，原告郭金生要求支付赔偿金，依法应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告郭金生在被告处工作不足六个月，且其在职期间的平均工资为17237.69元[（14361.18元+35695.06元+1656.82元）÷3个月]。据此，被告车马物流公司应当支付原告郭金生赔偿金17237.69元（17237.69元/月×0.5个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告南京车马物流有限公司于本判决生效之日起支付原告郭金生工资33305.4元、赔偿金17237.69元，共计50543.09元；二、驳回原告郭金生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 张敦生二〇一八年四月二十四日法官助理 侯 甜书 记 员 陈蓁野