上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初32351号
原告：马兴云，女，1968年11月7日出生，汉族，户籍地安徽省。
法定代理人：王某某(系原告丈夫)，男，住同原告。
委托诉讼代理人：郭伟栋，上海肃澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦雪雁，上海肃澜律师事务所律师
被告：周华冠，男，1982年9月15日出生，汉族，户籍地广东省佛山市。
委托诉讼代理人：颜青，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：杨文龙，男。
原告马兴云与被告周华冠、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太保上海公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年11月25日立案受理。本案依法由审判员阮广斌用简易程序公开开庭进行了审理。原告马兴云的委托诉讼代理人郭伟栋、被告周华冠的委托诉讼代理人颜青，被告太保上海公司的委托诉讼代理人杨文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马兴云向本院提出诉讼请求：原告的损失，医疗费199,520.08元、营养费7,200元、住院伙食补助费970元、护理费26,280元、误工费38,400元、残疾赔偿金847,392元、精神损害抚慰金40,000元在交强险优先赔付、医疗器具费23,293.80元(含气床垫、轮椅、尿垫及治疗仪)、被扶养人生活费369,460元、交通费1,000元、鉴定费7,250元、衣物损失费300元、车辆修理费1,400元、律师代理费20,000元，要求被告太保上海公司在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任，不属保险赔偿部分由被告周华冠赔偿。事实和理由：2015年11月13日8时许，原告驾驶电动自行车沿顾戴路由西向东行驶至本市闵行区友东路口时与被告周华冠驾驶的牌号为皖BHXX**小客车行驶发生交通事故，原告在事故中受伤。本起事故公安机关认定原告承担事故的主要责任，被告周华冠负事故次要责任，皖BHXX**小客车在被告太保上海公司投保了保险。
周华冠辩称，对事故发生的事实及责任认定无异议。原告发生的医疗费均应由被告太保上海公司赔偿。鉴定费应按责任比例赔偿，律师代理费认可3,200元，对其他项目及数额均同意被告太保上海公司意见，并由其赔偿。此外其车损6,187元应在本案中一并处理，其垫付1万元应在赔偿款中扣除。
太保上海公司辩称，对事故的责任认定无异议。对原告的伤情鉴定机构作出的鉴定意见不合理，不认可该意见。医疗费仅认可医保范围内的部分，且外购药不予认可。原告主张的医疗器具费中的轮椅费予以认可，其他器具不认可。营养费按每日30元计算，认可住院期间的护工费3,690元予以认可。其丈夫离职后的护理费部分可按每月2,190元计算，其余部分按每月1,200元计算。残疾赔偿金因原告并无缴纳养老金等的证明，故不同意按城镇居民标准计算残疾赔偿金。精神损害抚慰金应考虑责任比例。被扶养人生活费不应按城镇标准计算。误工费认可2,190元每月。交通费、车辆修理费、衣物损失费均予以认可。鉴定费、律师代理费均不属保险赔偿范围。
本院经审理查明，原告所述事故发生过程及责任认定属实。原告经医院诊断为颅内损伤(特重型颅脑损伤，原发脑干伤，创伤性蛛网膜下腔出血，左侧基底节出血)，股骨干骨折(右侧)，软组织疾患(右小腿皮肤撕脱伤)。经治疗共发生医疗费156,108.54元，另凭医院出具的处方购置外购药，药费为43,703.50元。经华东政法大学司法鉴定中心于2016年7月21日作出鉴定，原告因本起事故使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残，给予其休息期360日、护理期360日、营养期180日；该鉴定中心于2016年7月26日还作出鉴定意见，原告因本事故致颅脑损伤(脑干伤，蛛网膜下腔出血)，右侧股骨干骨折，右下肢皮肤撕脱伤。现神志不清，四肢无力，不能活动，无知觉，大小便失禁，评定为XXX伤残，酌情给予伤后休息、营养、护理根据实际情况至评残前一日。原告因此发生鉴定费7,250元。
原告住院治疗期间，发生48.5天的护工费3,690元。另购置899元的轮椅，气垫床、床垫等物品。被告周华冠在原告治疗过程中给付现金1万元。
原告于2011年其居住本市松江区九亭镇涞坊路XXX弄XXX室，并于本市闵行区某饭店公司工作。
原告丈夫王某某于2013年在本市申领保安员证，并于上海某某保安服务有限公司工作，其月工资为2,270元，因本事故于2015年11月20日离职照料原告。
原告父亲马某某1948年8月出生，母亲关某某1949年10月出生，生育原告等子女两人，均系农村居民。
皖BHXX**小客车在被告太保上海公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险，并附加不计免赔条款，本起事故发生于保险期间。
诉讼中，被告太保上海公司以原告伤情缺乏评残基础，未进行客观检验为由，对原告的四级、XXX伤残有异议，申请重新鉴定。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、劳动合同、居住证明、机动车交通事故责任强制保险单等及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保皖BHXX**小客车交强险的被告太保上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对于超出交强险的损失部分，应由被告太保上海公司在商业第三者责任险中按40%的比例赔偿，不属保险赔偿部分，应由被告周华冠按其过错赔偿。
对于原告马兴云在本案交通事故中受伤所构成的伤残等级，接受鉴定的华东政法大学司法鉴定中心及司法鉴定人均具有鉴定资质。其鉴定程序合法，鉴定意见具有相应病理依据。被告太保上海公司对马兴云的精神障碍伤残等级有异议，但未提供足以反驳的证据，故其要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。
对于原告损失的认定：医疗费156,108.54元、外购药43,703.50元系治疗损伤所致的实际损失，应计入赔偿范围；根据鉴定意见，原告现主张营养费7,200元应属合理，本院予以支持。护理费的认定应以原告的实际需要确定，根据鉴定意见，本院本院认定护理期为360日，并根据原告实际发生的护理费、各方对护理费的处理意见认定误工费为26,280元(含住院期间护工费)。误工期应依法计算至鉴定前一日，据此本院认定误工期为256天，但因原告未提供足够的证据，证明其收入状况，故本院酌情按每月2,190元认定误工费为18,688元。根据原告提供的居委会、外来人口管理站的证明原告在本市松江区九亭镇涞坊路XXX弄XXX室居住已多年，且在本市饮食企业工作，另其丈夫在2013年办理保安员证时，也列上址为居住地址，故该居住事实足以认定，同时原告本人及其丈夫在沪工作的收入为其生活来源，据此本院认定原告的残疾赔偿金按本市城镇居民的标准计算，应为783,837.60元。原告父母均系农村居民，无证据证明有生活来源，已达到需要子女抚养的年龄，应认定为被扶养人，故根据其年龄、子女人数及原告的伤残后果等因素，本院认定被扶养人生活费为341,750元。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要的抚慰，本院根据其损害后果，侵权人的过错等因素认定精神损害抚慰金35,000元。根据原告的伤情，其在治疗及康复阶段，轮椅及尿垫确为必需品，使用气床也属合理，故本院酌情认定气床及轮椅费用为1,200元并计入残疾辅助器具费中，尿垫费酌定2,000元，计入日用品费中；对治疗仪，因无医疗机构的建议，尚难认定为必需使用的器具，故本院不予认定。交通费1,000元、衣物损失费300元、车辆修理费1,400元本院予以认定。鉴定费及律师代理费系原告通过诉讼解决纠纷所致，应计入赔偿范围，其中律师代理费应在侵权人能预见的范围内作必要的调整。
此外，皖BHXX**小客车在事故中受损，车损为6,187元，原告及被告太保上海公司均无异议，本院予以认定。原告同意按其事故责任赔偿，故该车辆损失费在赔偿款中扣除。
综上，原告损失为：医疗费156,108.54元、外购药43,703.50元、营养费7,200元、住院伙食补助费970元、护理费26,280元、误工费18,688元、残疾赔偿金1,125,587.60元(含被扶养人生活费)、精神损害抚慰金35,000元、残疾辅助器具费1,200元，日用品2,000元、交通费1,000元、鉴定费7,250元、衣物损300元、车辆修理费1,400元、律师代理费5,000元。由被告太保上海公司在交强险限额内赔偿121,700元，超出交强险限额部分1,295,737.64元由被告太保上海公司在商业第三者责任险中按40%比例赔偿518,295.06元。被告周华冠负担鉴定费2,900元、律师代理费5,000元、日用品费800元，合计8,700元，鉴于被告周华冠已垫付1万元，且原告因按其责任比例赔偿被告周华冠车辆损失费3,712.20元，故被告太保上海公司给付原告634,982.86元并返还被告周华冠5,012.20元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内给付原告马兴云6**,982.86元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内返还被告周华冠5,012.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5,388.49元，由原告马兴云负担488.49元，被告周华冠负担4,900元(于判决生效后直接支付原告)。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，
上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 阮广斌
二〇一七年三月二十四日
书记员 李 晔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。