北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5075号上诉人（原审被告）临沂市金凤凰置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区涑河南街3号七号楼21层。法定代表人徐士东，董事长。委托代理人马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）北京海淀科技企业融资担保有限公司，住所地北京市海淀区彩和坊路6号13层1528号。法定代表人武雁冰，董事长。委托代理人杨聪杰，男，1969年4月22日出生，北京海淀科技企业融资担保有限公司职员，住北京市海淀区。委托代理人丁燕，女，1980年10月30日出生，北京海淀科技企业融资担保有限公司职员，住北京市西城区。原审被告北京泽辉建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区高粱桥斜街59号院1号楼12层1208室。法定代表人张玉良，董事长。原审被告张玉良，男，1968年10月26日出生，北京泽辉建筑装饰工程有限公司董事长。原审被告刘红，女，1964年9月28日出生。上诉人临沂市金凤凰置业有限公司（以下简称金凤凰公司）因与被上诉人北京海淀科技企业融资担保有限公司（以下简称海淀担保公司）及原审被告北京泽辉建筑装饰工程有限公司（以下简称泽辉公司）、张玉良、刘红追偿权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第09041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新和法官邵普参加的合议庭审理本案，现已审理终结。海淀担保公司在一审中起诉称：泽辉公司因向北京鑫泰小额贷款股份公司（以下简称小贷公司）申请贷款授信人民币3500万元，委托海淀担保公司为其提供保证担保，双方于2012年10月12日签署了《委托担保协议书》【合同编号：HKD2012203-01】。作为上述担保的反担保。金凤凰公司与海淀担保公司签署了《抵押（反担保）合同》【合同编号分别为：HKD2012203-04A、HKD2012203-04B、HKD2012203-04C】，以其名下分别位于山东省临沂市兰山区涑河南街3号A号楼-101【房产证号：临房权证兰山区字第0001438**号】、山东省临沂市兰山区涑河南街3号A号楼-102【房产证号：临房权证兰山区字第0001439**号】、山东省临沂市兰山区涑河南街3号A号楼-104【房产证号：临房权证兰山区字第0001439**号】的房地产作为抵押物向海淀担保公司提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续，取得房屋他项权证【编号：临房他证兰山区字第0517**号】。张玉良签署了《反担保保证书》【合同编号：HKD2012203-03】，承诺向海淀担保公司提供无限连带责任保证反担保；其配偶刘红同时签署声明，同意以夫妻共有财产以及刘红个人财产为该连带责任保证反担保提供财产保证。2012年10月30日，小贷公司依约向泽辉公司及其指定的借款人发放了上述3500万元贷款，但泽辉公司及其指定的借款人严重违反合同约定未按时向小贷公司支付贷款本息。2013年10月30日，小贷公司通知海淀担保公司履行担保责任，要求代偿金额共计4910万元【代偿金额计算至2013年10月29日,其中，本金3500万元、利息（罚息）1110万元、违约金300万元，合计4910万元】。海淀担保公司于2013年11月4日，为泽辉公司贷款授信项下的债务向小贷公司支付代偿款项共计4910万元。海淀担保公司多次要求四被告清偿代偿款项及其利息和违约金，但迄今均未能清偿，故海淀担保公司诉至法院，诉讼请求：1、请求判令泽辉公司向海淀担保公司偿还代偿款人民币4240万元（贷款本金3500万元、贷款期限内利息740万元）；2、请求判令泽辉公司按照合同约定向海淀担保公司支付上述第1项代偿款自代偿之日起至代偿款实际付清之日止的利息和违约金（以4240万元为基数，按照月利率百分之二标准，自2013年11月4日起计算至实际付清之日止）；3、请求判令泽辉公司向海淀担保公司支付为实现上述第1-2项债权所支出的全部费用（包括但不限于公证费、律师费、差旅费，按照实际发生额计算）；4、请求判令金凤凰公司对泽辉公司上述第1至3项应向海淀担保公司支付的款项承担抵押担保责任，海淀担保公司对金凤凰公司提供的抵押房地产享有优先受偿权，海淀担保公司有权从抵押房地产折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿；5、请求判令张玉良、刘红对泽辉公司上述第1至3项应向海淀担保公司支付的款项承担连带保证责任。泽辉公司在一审中答辩称：泽辉公司向小额公司申请过贷款，当时由于小额贷款的数额限制，约定放在七个人名下，但这七个人仅是挂名。泽辉公司同意承担授信合同范围内的合同义务和责任。金凤凰公司在一审中答辩称：第一，根据事后调查获悉，金凤凰公司提供反担保抵押所针对泽辉公司的借款并未实际发生，海淀担保公司诉求主张金凤凰公司承担责任，其错误之处在于将其关联小袋公司的其他借款业务转嫁给金凤凰公司承担。根据海淀担保公司提供证据显示：小贷公司于2012年10月14日与泽辉公司、北京华宸卓业装饰公司、张文娟、张文荣、刘燕签订《借款合同》；同年10月15日，小贷公司与刘红、李欣签订《借款合同》。另根据海淀担保公司于此前另起诉讼案件中提交的证据，则显示小贷公司与海淀担保公司还有签订的七份《保证合同》，由海淀担保公司为上述七笔借款提供了连带责任担保（保证合同编号与借款合同编号逐一对应），签约时间均为于2012年10月14日。该案中的《民事起诉状》确认所涉及到的海淀担保公司与泽辉公司间签订的《委托担保协议书》则签订于2012年10月12日。而本案中，根据金凤凰公司与海淀担保公司、小贷公司及泽辉公司之间的法律关系框架来看：小贷公司与泽辉公司间的《授信合同》、泽辉公司与海淀担保公司之间的《委托担保协议书》、海淀担保公司与小额公司之间的《最高额保证合同》、金凤凰公司与海淀担保公司之间的《抵押（反担保）合同》签订时间均为2012年10月18日于北京签订。对此，除协议签订时间有注明之外，北京中信公证处出具的《公证书》中均有载明。在该法律架构中，尽管《授信协议》（第十一条第六款）、《委托担保协议书》（第十一条第二款）约定的实际使用人同样包括华宸卓业装饰公司、刘红、刘燕、张文娟、李欣、张文荣等，且具体办理中仍需要签订借款协议，但却明确实际使用人却与海淀担保公司间并不存在委托担保合同关系。另外，实际使用人的借款关系既然从属于这一法律架构，其签订时间本应在《授信合同》、《委托担保协议书》、《最高额保证合同》等主法律结构成立之后。否则的话，既无从认定其从属关系的存在，而应视为独立的借贷法律关系。事实上，海淀担保公司申请海淀法院以公证债权文书强制执行金凤凰公司与被执行人泽辉公司期间（2014年1月19日发出执行通知至2014年7月2日海淀法院作出2014海执异字第058号执行裁定撤案），又于2014年2月28日具状对泽辉公司另行起诉，亦表明案涉七笔借款关系，系金凤凰公司提供反担保之前成立，不应属于金凤凰公司的责任范围。第二，即便退一步讲，海淀担保公司隐瞒了案涉七笔借款系用于“借新还旧”的真实用途，金凤凰公司亦应依法免除反担保责任。涉案七笔借款发生纠纷后，经金凤凰公司事后落实获悉：2011年9月23日，经泽辉公司提供债权质押担保、九江龙震实业有限公司提供财产抵押，小贷公司与泽辉公司、北京华宸卓业公司、刘红、刘燕、刘卫、刘雯、赵荣、李昂、刘瑞霞、王静、段荣华、李智等分别签订12份《借款合同》，实际发放6000万元借款。到期后，九江龙震实业有限公司于2012年12月13日归还其实际使用的2500万元，余欠3500万元无法收回。在此情况下，出于“借新还旧”目的，小贷公司与泽辉公司、海淀担保公司共同协商，签订相关协议办理了本案所涉七笔共计3500万元反担保抵押借款，并在小贷公司控制下直接收回。整个借款业务过程，作为借款人的泽辉公司并未能实际使用。对此事实背景，鉴于金凤凰公司掌握有海淀担保公司及其关联企业高管的相关录音证据以证实。根据工商机关的原始档案，作为担保人的海淀担保公司及出借人小贷公司成立后，曾经共同在海淀区西四环北路9号鑫泰大厦三层经营，后共同迁至北四环西路66号2003室，且两公司法人代表同为武雁冰一人。还需进一步指出，案涉七笔借款业务办理过程中，武雁冰既是小贷公司借款合同的签订人，同时又具体经办与金凤凰公司签订了《抵押（反担保）合同》。基于其身份的双重性，就涉及金凤凰公司责任风险及反担保责任能否成立的“借新还旧”重要法律事由，其本应基于“诚实信用”原则，如实告知金凤凰公司真相。事实上，金凤凰公司之所以为泽辉公司提供抵押反担保，系因双方间工程装修施工合同关系的存在，为解决施工资金问题，而采用的合作融资手段。但在实际履行中，直至泽辉公司逾期纠纷发生后，各方洽谈协商解决方案时，海淀担保公司才如实告知其通过借新还旧方式以完成其所谓“替换抵押物”的实情。对此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条之规定，金凤凰公司作为担保人应当依法免除法律责任。张玉良、刘红在一审中共同答辩称：其是作为反担保责任人。款项当时是分发到泽辉公司指定的七个人之后，当日小贷公司就划走了，直接转入了该公司，该款项的用处是以新贷款偿还了旧贷款。泽辉公司和小贷公司办理的实际是以新还旧的业务。根据担保法解释，应经过担保人同意，由于本案泽辉公司和海淀担保公司并未向张玉良、刘红明确告知，因此不应承担责任。开户的七个人的卡当时也是由小贷公司持有，放贷后就直接划走了。一审法院审理查明：2012年10月18日，北京市中信公证处作出（2012）京中信内经证字19797号公证书，该公证书载明，甲方泽辉公司、乙方海淀担保公司双方于2012年10月12日向本处申请办理前面的《委托担保协议书》公证，并依法赋予其强制执行效力。经查，甲、乙双方协商一致订立了前面的《委托担保协议书》。当事人各方在订立协议时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。双方当事人签订《委托担保协议书》的意思表示真实，协议内容具体、明确。甲方有关当其不能履行对小贷公司的按期还款义务而导致乙方按本《委托担保协议书》的规定履行代偿义务时，无须经过诉讼程序，自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确。依据上述事实，兹证明委托人泽辉公司的法定代表人张玉良和海淀担保公司的法定代表人武雁冰于2012年10月18日在北京，签署了前面的《委托担保协议书》；双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条，协议内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；协议上双方当事人的签名、印章均属实。公证书所属《委托担保协议书》（编号：HKD2012203-01）甲方为泽辉公司、乙方为海淀担保公司，第一条第一项约定，甲方因贷款授信事项，委托乙方向小贷公司提供担保；第一条第三项约定，乙方担保的主合同项下主债权的本金金额为人民币3500万元，主合同编号为：XTXD2012109-01；第八条第三项约定，如甲方未按其与债权人/受益人签订的上述合同或协议的约定履行还款义务或其他义务而使乙方向债权人/受益人承担借款合同或其他合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则甲方应当承担以下责任：（一）向乙方偿还上述全部代偿款项；（二）甲方应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向债权人/受益人支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止）；（三）甲方还应按乙方已支付代偿款项总额以每日千分之二向乙方支付违约金（即：违约金=乙方已代偿的款项总额×2‰×乙方实际垫付天数）。该担保协议书盖有泽辉公司印章及海淀担保公司印章，泽辉公司负责人张玉良及海淀担保公司负责人武雁冰均签字确认，但该担保协议书中并未载明签署日期。本案诉讼中，海淀担保公司提供三份《抵押（反担保）合同》，编号分别为：HKD2012203-04A、HKD2012203-04B、HKD2012203-04C抵押人均为金凤凰公司、抵押权人均为海淀担保公司，该三份合同约定，鉴于：1、根据泽辉公司与抵押权人签署的编号为HKD2012203-01的《委托担保协议书》（以下简称“协议”）的有关约定，抵押权人为借款人/委托人向小贷公司（下称债权人/受益人）申请金额为人民币3500万元的贷款授信提供连带责任保证担保；2、抵押人同意以自己的财产抵押给抵押权人，作为以上担保的反担保。该三份合同对应的抵押物所有权证号分别为：临房权证兰山区字第0001438**号、临房权证兰山区字第0001439**号、临房权证兰山区字第0001439**号。抵押权人所担保的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）。上述房产均办理了抵押登记。该三份合同均加盖有金凤凰公司及海淀担保公司印章，金凤凰公司及海淀担保公司负责人亦均签字，但该三份合同均未载明签署日期。该三份合同均在北京市中信公证书办理了强制执行公证，公证书均载明双方法定代表人于2012年10月18日在北京签署。此外，海淀担保公司还提供了一份《授信合同》（受信人：泽辉公司、授信人：小贷公司，合同编号：XTXD2012109-01），该合同第一条第一项约定，在本合同规定的条件下，授信人同意在授信额度有效期间内向受信人提供人民币3500万元的授信额度；第一条第二项约定，授信项下的具体业务限定为贷款；第一条第三项约定，额度类别为不可循环使用。第十一条第六项约定，（一）本合同项下的授信额度，受信人可以以自己的名义申请使用，也可以指定第三方使用。该第三方为具体额度的使用者，具体额度的使用者需与授信人签订具体的借款合同，单笔具体业务提款额度不超过525万元；（二）任一具体授信额度使用人发生不还款付息等情况，均视为受信人违约，授信人可以向受信人及具体的授信额度使用人主张权利，受信人与授信额度使用人承担连带责任；（三）受信人指定的可以使用本合同项下授信额度的人包括但不限于：北京华宸卓业装饰有限公司（组织机构代码证号：80206239-3）、刘红（身份证号：×××）、刘燕（身份证号：×××）、张文娟（身份证号：×××）、李欣（身份证号：×××）、张文荣（身份证号：×××）等，如有变化以实际签订借款合同的人为准。该合同加盖有泽辉公司及小贷公司印章，泽辉公司及小贷公司负责人张玉良及武雁冰均签字确认，但该合同未载明签字日期。海淀担保公司亦在本案诉讼中提交一份编号为（2012）京中信内经证字19798号的中信公证处《公证书》，该公证书载明：申请人张玉良、刘红于2012年10月12日向本处申请办理前面的《反担保保证书（自然人反担保）》公证，并依法赋予其强制执行效力。经查，申请人张玉良、刘红系夫妻，二人签署《反担保保证书（自然人反担保）》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，承诺内容具体、明确。申请人有关当债务人泽辉公司不能履行对小贷公司的按期还款义务，而由海淀担保公司按《委托担保协议书》的规定发生代偿时，自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确。依据上述事实，兹证明张玉良、刘红于2012年10月18日在北京，签署了前面的《反担保保证书（自然人反担保）》；当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；保证书上当事人的签名均属实。公证书所附《反担保保证书（自然人反担保）》（编号：HKD2012203-03）载明，根据贵公司与泽辉公司签署的编号为HKD2012203-01的《委托担保协议书》，贵公司为委托人/借款人向小贷公司（债权人/受益人）所申请的金额为人民币3500万元的贷款授信提供担保。本人张玉良应借款人/委托人的请求，愿意以反担保保证人（以下简称反担保人）的身份向贵公司提供无限连带责任保证反担保，现出具以贵公司为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、无限连带责任的反担保保证书，并做如下保证：……；第二条，本反担保保证书担保的范围包括：贵公司所担保的本金（本金/履约金/其他）、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人/受益人以及贵公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；第四条约定，本反担保人保证对委托人/借款人的上述全部债务（如本保证书第二条所述）负有法律上和经济上代为清偿的义务和责任。若委托人/借款人未能按约履行其与债权人/受益人签订的借款合同或相关合同中约定的债务，本反担保人保证在收到贵公司索偿通知书后七个工作日内无条件代为清偿，不持任何异议，反担保人逾期支付的，向贵公司按贵公司代偿金额的每日千分之二支付违约金；第十条约定，（如贵公司要求办理强制执行公证，则本条款适用）反担保人同意向公证处申请对本保证书办理具有强制执行效力的公证，当贵公司使追偿权时，贵公司有权向公证处申请执行证书并凭本保证书的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而反担保人愿意接受人民法院的强制执行，并自愿放弃抗辩权，反担保人自愿接受强制执行的范围为贵公司所担保的本金、利息、罚息、违约金及其他费用，以及贵公司代偿后应向借款人/委托人追偿的各项款项。该反担保保证书反担保人处签字为张玉良，反担保人配偶声明处载明：作为张玉良（反担保人）的配偶，本人同意反担保人以我们夫妻共有财产以及我个人的财产为上述连带责任保证反担保提供财产保证，反担保人配偶签字为刘红。泽辉公司、张玉良及刘红对公证书上刘红的签字不予认可，认为不是其本人签字。经该院与北京市中信公证处公证员高静核实，其表示签字为刘红本人签署。2012年10月14日，小贷公司分别与泽辉公司、北京华宸卓业装饰有限公司、刘燕、张文娟、张文荣签订《借款合同》，编号分别为：XTXD2012110-01（贷款期限为一年，自2012年10月30日起至2013年10月29日止，贷款的月利率为2%）、XTXD2012111-01（贷款期限为一年，自2012年10月30日起至2013年10月29日止，贷款的月利率为2%）、XTXD2012113-01（贷款期限为一年，具体贷款期限起始日以实际放款日为准，贷款的月利率为2%）、XTXD2012114-01（贷款期限为十个月，具体贷款期限起始日以实际放款日为准，贷款的月利率为2%）、XTXD2012116-01（贷款期限为八个月，具体贷款期限起始日以实际放款日为准，贷款的月利率为2%），约定小贷公司分别向泽辉公司贷款480万元、向北京华宸卓业装饰有限公司贷款520万元、向刘燕贷款510万元、向张文娟贷款520万元、向张文荣贷款500万元。2012年10月15日，小贷公司分别与刘红、李欣签订《借款合同》，编号分别为：XTXD2012112-01（贷款期限为一年，具体贷款期限起始日以实际放款日为准，贷款的月利率为2%）、XTXD2012115-01（贷款期限为十个月，具体贷款期限起始日以实际放款日为准，贷款的月利率为2%），约定小贷公司分别向刘红贷款490万元、向李欣贷款480万元。2012年10月14日，海淀担保公司（保证人）与小贷公司（债权人）签订《最高额保证合同》，该合同第一条第一项约定，主债务人：泽辉公司；第一条第二项约定，被担保的主合同：主债务人与债权人签署的编号为XTXD2012109-01的《授信合同》、授信项下具体业务合同及其有效修订与补充法律文件；第一条第三项约定，主合同项下主债权本金金额（最高限额）为人民币3500万元整；第二条约定，保证的范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用以及其他所有主债务人的应付费用。2012年10月30日，小贷公司分别向泽辉公司放款480万元、向北京华宸卓业装饰有限公司放款520万元、向刘燕放款510万元、向张文娟放款520万元、向张文荣放款500万元、向刘红放款490万元、向李欣放款480万元。2013年10月30日，小贷公司向海淀担保公司发送《担保贷款代偿通知书》，该通知书载明，小贷公司于2012年10月30日根据《授信合同》（编号：XTXD2012109-01）向借款人泽辉公司及其指定的第三方发放贷款人民币3500万元整，由贵公司提供连带责任保证担保。截止2013年10月29日，借款人尚有本金3500万元、利息（罚息）1110万元、违约金300万元未能按期偿还，合计4910万元。根据我公司与贵公司签署的最高额保证合同有关条款的规定，我公司特此通知贵公司在收到此通知后三日内履行担保责任……。2013年11月5日，小贷公司向海淀担保公司出具《代偿证明》，载明：贵公司于2013年11月4日，代偿了我公司客户泽辉公司逾期贷款项下的债务，合计为4910万元。诉讼中，海淀担保公司出具谈话日期为2012年10月12日的北京市中信公证处谈话记录，被谈话人为张玉良、单位名称为泽辉公司，公证员为高静，该谈话记录询问：你办理何种公证，带何证件？张玉良回答：借款人泽辉公司向小贷公司申请借款人民币3500万元，海淀担保公司为上述借款提供担保，我公司与海淀担保公司签署了《委托担保协议书》，现对上述合同申请办理赋予强制执行效力的债权文书公证。诉讼中，金凤凰公司提交一份留存于临沂市房产登记交易中心的《委托担保协议书》（签署日期为2012年10月18日），该委托担保协议的编号及内容与海淀担保公司提交的未载明签署日期的编号为HKD2012203-01的《委托担保协议书》一致。金凤凰公司认为七份借款合同是在2012年10月14日及10月15日签订的，《委托担保协议书》是在2012年10月18日签订的，因此，认为其担保的借款合同关系尚未履行，不产生担保问题。海淀担保公司认为，《委托担保协议书》签署是有一个过程，起始于2012年10月12日，完成于2012年10月18日，公证书中的原件也没有签署日期，金凤凰公司提交的存于临沂市房产登记交易中心的《委托担保协议书》是后补上去的。此外，金凤凰公司还提交一份签署日期为2012年10月18日的《授信合同》，该《授信合同》内容与编号均与海淀担保公司提交的未载明签署日期的《授信合同》相一致。金凤凰公司称该《授信合同》系小贷公司提供的。诉讼中，金凤凰公司提交一份《应收账款质押协议》（编号：XTXDE11051-09），该协议出质人为泽辉公司（甲方），质权人为小贷公司（乙方），签订日期为2011年9月23日，协议载明内容为，因借款人（以下称借款人）向乙方借款，为确保借款合同（以下称借款合同或主合同）项下债务的履行，保障乙方权利的实现，甲方同意以自己拥有的应收账款质押给乙方，为明确双方权利义务，甲乙双方经协商一致，特订立本合同，本协议项上应收账款质押担保的主合同包括：刘卫（XTXDE11051-01）借款本金500万元、刘雯（XTXDE11052-01）借款本金520万元、刘红（XTXDE11053-01）借款本金490万元、刘燕（XTXDE11054-01）510万元、赵荣（XTXDE11055-01）借款本金480万元、李昂（XTXDE11056-01）借款本金500万元、刘瑞霞（XTXDE11057-01）520万元、王静（XTXDE11058-01）480万元、段荣华（XTXDE11059-01）510万元、李智（XTXDE11060-01）490万元、泽辉公司（XTXDE11061-01）500万元、北京华宸卓业装饰有限公司（XTXDE11062-01）500万元。金凤凰公司还提交一份《抵押合同》（编号：XTXDE11051-04），该合同甲方（抵押人）为九江龙震实业发展有限公司，乙方（抵押权人）为小贷公司，签订日期为2011年9月23日，载明内容为，因借款人（以下称借款人）向乙方借款，为确保借款合同（以下称借款合同或主合同）项下债务的履行，保障乙方权利的实现，甲方同意以自己拥有的房产（以下称抵押物）抵押给乙方，为明确双方权利义务，甲乙双方经协商一致，特订立本合同，本协议项上房地产抵押担保的主合同包括：刘卫（XTXDE11051-01）借款本金500万元、刘雯（XTXDE11052-01）借款本金520万元、刘红（XTXDE11053-01）借款本金490万元、刘燕（XTXDE11054-01）510万元、赵荣（XTXDE11055-01）借款本金480万元、李昂（XTXDE11056-01）借款本金500万元、刘瑞霞（XTXDE11057-01）520万元、王静（XTXDE11058-01）480万元、段荣华（XTXDE11059-01）510万元、李智（XTXDE11060-01）490万元、泽辉公司（XTXDE11061-01）500万元、北京华宸卓业装饰有限公司（XTXDE11062-01）500万元。金凤凰公司一并提交了小贷公司与前述12人签订的借款合同。本案审理中，该院到中国工商银行股份有限公司北京四季青支行调取了在2012年10月30日的流水记录，显示在当日12时24分03秒北京华宸卓业装饰有限公司向小贷公司汇入500万元；在12时33分53秒泽辉向小贷公司汇入500万元；在15时28分53秒小贷公司向李欣出借480万元；在15时33分11秒小贷公司向张文娟出借520万元；在15时51分13秒刘燕向小贷公司汇入510万元；在15时52分17秒刘红向小贷公司汇入490万元；在15时56分26秒小贷公司向刘燕出借510万元；在16时08分55秒小贷公司向刘红出借490万元；在16时19分0秒，刘瑞霞向小贷公司汇入520万元；在16时20分50秒，赵荣向小贷公司汇入480万元；在16时33分10秒，小贷公司向张文荣出借500万元；在16时34分26秒，小贷公司向泽辉公司出借480万元；在16时38分58秒，小贷公司向北京华宸卓业装饰有限公司出借20万元；在16时49分04秒，刘卫向小贷公司汇入500万元；在16时51分18秒，小贷公司向赵荣出借200万元；在16时54分35秒，小贷公司向北京华宸卓业装饰有限公司借款500万元。诉讼中，金凤凰公司提交录音证据2份，其中一份录音记录载明的录音人为马洪涛（金凤凰公司代理人），被录音人载明为小贷公司的崔雨、王特灵，该录音中显示，马洪涛询问：我跟徐总也说了，这个钱实际上贷出来之后就全额转到上一笔，还以前九江担保的那一笔贷款？崔雨回答：对对对；王特灵回答：实际上就是空转了一下帐，张玉良没见到钱；崔雨接着说：对，实际上他没有见到钱，一分钱也没有见到。马洪涛询问：那你们那样拆分成500万元一份，拆分到个人名下，走账还要到个人账户里吗？崔雨回答：就是个人开张卡，放到卡里面，然后从卡里再归集到你的公司账户。我们去做的时候就是，比如说放到你们俩账户上去了，你们俩这卡都没在你们自己身上，都在我们手头里，把这卡再转到你们公司头上，这样才算放完款；马洪涛接着询问：那就是说，像这种贷款的话，要拆分到7个人名下，手续拆分到7个人名下，但这7个人的卡的操控权包括卡都在你们手里是吧？王特灵回答：对；马洪涛接着询问：然后，再按要求转到借款人公司的名下？崔雨回答：是转到公司名下；马洪涛接着说：是啊，要不然不好控制；崔雨回答：我们不可能放到7个人身上，我们就不管了，人家公司没有用到钱那怎么办。第二份录音记录记载的录音人为徐士东（金凤凰公司董事长）、马洪涛（金凤凰公司代理人），被录音人为小贷公司武雁冰总经理、崔雨，武雁冰在录音中称，应当在他（张玉良）当时6000万元还没有到期的时候，他（张玉良）的问题我们就已经通报了，应当是别的担保公司出事，我们知道。他（张玉良）在投了点钱，那家公司欠他（张玉良）的钱，有个600多万吧，那家公司在北京骗了十来个亿，专门骗客户的钱。他是怎么着呢，例如我给你担保3000万元，你拿2500万元，给担保公司用500万元。我们知道张玉良在里面赊了些钱，但不知道具体损失多少。所以，这样的话，6000万元到期之前，我们肯定就不能再给他用了，咱们看这个事情怎么安排？他当时就说咱们用三年左右的时间，把这个事情给解决了，抵押物都没有问题。金凤凰公司提交前述两份录音证据用以证明海淀担保公司自始知悉“借新还旧”的事实，始终未如实告知金凤凰公司，从而构成了对金凤凰公司的欺诈。对于该份录音证据，海淀担保公司表示谈话有相应的语境，可能存在金凤凰公司诱导。海淀担保公司还称崔雨、王特灵已经不在小贷公司了且无法联系上，武雁冰曾去过临沂，但是对录音内容印象不深，且认为亦不完整。金凤凰公司、泽辉公司、张玉良、刘红亦均表示无法通知崔雨和王特灵到庭接受询问。诉讼中，海淀担保公司称其第二项诉讼请求的利息和违约金是依照《委托担保协议书》第八条第三项约定，利息是按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，违约金是日千分之二，海淀担保公司按照月利率百分之二一并主张利息和违约金。海淀担保公司亦表示其代偿额为4910万元，因违约金约定过高，故放弃了罚息和违约金，按2%主张利息，贷款期限内的利息为740万元。此外，泽辉公司表示本案诉争的3500万元是授信合同项下的7个人，其中有四个人和第一次6000万元借款合同中的四个人是一致的，3500万元的确没有发放，到7个人名下就直接划走了，以新还旧了。一审法院认定上述事实的证据有：海淀担保公司提交的北京市中信公证处作出的（2012）京中信内经证字19797号公证书、《抵押（反担保）合同》三份、《授信合同》、《借款合同》七份、《最高额保证合同》、放款凭证、《担保贷款代偿通知书》、《代偿证明》、北京市中信公证处谈话记录，金凤凰公司提交的留存于临沂市房产登记交易中心的《委托担保协议书》、《应收账款质押协议》、录音证据两份，该院调取的中国工商银行股份有限公司北京四季青支行流水记录、询问笔录及该院开庭笔录。一审法院判决认定：本案中，结合双方当事人的诉辩意见，各方当事人争议的焦点在于金凤凰公司、张玉良及刘红是否应当承担反担保责任。对此，该院分别予以评述。第一，关于泽辉公司应当承担的责任。本案中，因泽辉公司同意承担《授信合同》项下的合同权利、义务，且泽辉公司认可贷款已放至七个人。据此，泽辉公司应当依照授信合同约定，向海淀担保公司支付代偿款4240万元，并自2013年11月4日按照月利率百分之二标准向海淀担保公司支付前述款项的利息和违约金至实际付清之日止。关于海淀担保公司第三项诉讼请求的主张，因未提供相应证据，故该院不予支持。第二，关于金凤凰公司应当承担的责任。关于金凤凰公司第一项抗辩主张。该院认为，依据北京市中信公证处（2012）京中信内经证字19797号公证书可知，泽辉公司与海淀担保公司于2012年10月12日向北京市中信公证处申请办理《委托担保协议书》，并最终于2012年10月18日在北京签署，张玉良与刘红签署的《反担保保证书（自然人）》亦明确写明是在2012年10月12日申请办理，最终于2012年10月18日签署。据此，可以推定泽辉公司与小贷公司签订的《授信合同》亦在该期间签署。本案中，《委托担保协议书》已明确载明《授信合同》编号，故该《授信合同》亦是应在2012年10月12日之前形成。本案中，金凤凰公司提交的《授信合同》虽载明有日期，但其称系小贷公司给予的，因海淀担保公司提交的《授信合同》未载明签约日期，故存在《授信合同》签订后对签署日期进行后续补写之可能，鉴于海淀担保公司与金凤凰公司提交的《授信合同》除签署日期之外，其余合同编号及内容均一致，故对于金凤凰公司所称存在两份《授信合同》的辩称该院不予采信，金凤凰公司所承担反担保责任所对应的《授信合同》应为海淀担保公司所提交的《授信合同》。现在泽辉公司与小贷公司签订《授信合同》之后，小贷公司随后与《授信合同》中约定的实际借款人签订借款合同，应当认定为系履行《授信合同》，金凤凰公司的反担保责任亦是针对随后签署的七份借款合同。关于金凤凰公司第二项主张，即“借新还旧”的问题。该院认为，首先，从款项金额和借款主体来看，金凤凰主张的第一笔6000万元的贷款和本案诉争的款项，在借款主体上仅有刘红、刘燕、泽辉公司及北京华宸卓业装饰公司相同，其余主体均不相同，该四人前后两次借款金额亦不相同，且第一次借款6000万元系单独签署借款合同并未形成以泽辉公司为当事人的《授信合同》。其次，从还款次序来看，依据该院调取的银行流水，之前6000万元的四个借款人均系先还款后，由小贷公司再行放出款项，而“借新还旧”则系用新借款偿还旧借款，二者存在明显不同。此外，本案中金凤凰公司另一辩称认为，款项的实际使用人为泽辉公司，并提交了两份录音证据予以证明。对此认为，不论实际使用人是否为泽辉公司，依据合同相对性而言，签署借款合同的当事人系不同主体，并非泽辉公司一方，当事人借款后是否将款项整理归集交由泽辉公司系泽辉公司与各方当事人之间协商的意思表示，并不能据此否定各方当事人与小贷公司之间的借款合同关系。关于金凤凰公司提交的录音证据，该院认为，“崔雨”和“王特灵”虽在录音中表示称：张玉良没有见到钱。此外，“崔雨”还称：我们去做的时候就是，比如说放到你们俩账户上去了，你们俩这卡都没在你们自己身上，都在我们手头里，把这卡再转到你们公司头上，这样才算放完款”。但因海淀担保公司及金凤凰公司均无法通知二人到庭作证，崔雨及王特灵真实身份难以确定，故对该录音证据该院难以采信。退而言之，即便该录音证据为真，从崔雨所称操作流程上来看，亦系针对本案诉争的7个借款主体，无法体现出6000万元对应的12个借款主体，且从该院调取的银行流水上来看，实际的还款流程与马洪涛在录音中所称的贷出来全额转到上一笔并不相符，该录音证据所记录的谈话事实与银行流水记载的客观事实并不相符，故对于金凤凰公司提交该份录音证据所用以证明的事项，该院不予认可。关于金凤凰公司提交的武雁冰录音证据，该院认为，该录音无法显示出本案争议系借新还旧。据此，对于金凤凰公司的辩称，该院均不予采信，金凤凰公司应当承担反担保责任。海淀担保公司代偿了4910万元，除本金外，因海淀担保公司自动调整违约金和利息为月息百分之二。对此，该院认为并无不当，故金凤凰公司应对4240万元承担保证责任。综上，海淀担保公司有权要求实现抵押权，即就抵押财产实现抵押权所得价款优先受偿前述代偿款。本案中，因三份《抵押（反担保）合同》中均未约定金凤凰公司应对因泽辉公司未向海淀担保公司支付代偿款而产生的利息及违约金承担反担保责任，故对于海淀担保公司该项主张，该院不予支持。第三，关于张玉良及刘红应当承担的责任。本案中，张玉良系泽辉公司法定代表人，且其与刘红亦签署了《反担保保证书（自然人反担保）》，该担保明确确定了保证范围，现海淀担保公司除代偿《授信合同》项下3500万元外，还应就海淀担保公司支付贷款期限内利息740万元一并承担连带保证责任。本案中，刘红亦在《反担保保证书（自然人反担保）》中签字确认，故亦应当对4240万元代偿款承担连带保证责任。此外，因《反担保保证书（自然人反担保）》中未约定张玉良及刘红应对因泽辉公司未向海淀担保公司支付代偿款而产生的利息及违约金承担反担保责任，故对于海淀担保公司该项主张，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泽辉公司支付海淀担保公司代偿款四千二百四十万元（其中贷款本金三千五百万元、贷款期限内利息七百四十万元），于判决生效之日起十日内付清；二、泽辉公司支付海淀担保公司上述第一项代偿款利息及违约金（以四千二百四十万元为基数，按照月利率百分之二标准，自二Ｏ一三年十一月四日起计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、如泽辉公司未按上述第一项确定的期限足额履行偿还义务，海淀担保公司有权立即在金凤凰公司提供的抵押物（临房权证兰山区字第0001438**号房屋、临房权证兰山区字第0001439**号房屋、临房权证兰山区字第0001439**号房屋）折价或者拍卖、变卖该抵押财产的价款中优先受偿；四、张玉良、刘红对泽辉公司上述第一项还款义务承担连带保证责任；五、金凤凰公司在海淀担保公司实现上述第三项抵押权后，有权向泽辉公司追偿；六、张玉良、刘红在承担连带保证责任后，有权向泽辉公司追偿；七、驳回海淀担保公司的其他诉讼请求。金凤凰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要是：一审法院未能全面客观调查和正确认定小贷公司与泽辉公司之间借新还旧事实的存在，由此导致错误的判决结果。依据担保法第四条第二款“反担保适用本法担保的规定”之规定，担保人的借新还旧免责情形同样适用于金凤凰公司与海淀担保公司之间的反担保抵押合同，故基于借新还旧事实的存在，金凤凰公司应依法免除担保责任。综上，请求本院撤销一审判决，发回重审或改判金凤凰公司不承担法律责任，海淀担保公司承担本案一切诉讼费用。海淀担保公司同意一审判决，其针对金凤凰公司的上诉理由答辩称：前后两次借款主体不一致、金额不同，前后都出现的借款主体是先还款再发放贷款，故小贷公司不存在借新还旧的情况。海淀担保公司对泽辉公司、金凤凰公司只有这一笔业务，只有这一笔担保追偿的债权，不存在新旧债之说。金凤凰公司与泽辉公司关系非同一般，金凤凰公司称不知道贷款发放、使用情况不合常理。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据金凤凰公司的上诉理由及本院审理情况，本案的焦点问题在于金凤凰公司是否应免除反担保责任。首先，本案是海淀担保公司履行了涉案《授信合同》项下的担保义务后，依据金凤凰公司为此向其提供的抵押反担保，向金凤凰公司等提起的追偿权诉讼，而非贷款方提起的借款合同纠纷之诉讼。海淀担保公司代泽辉公司清偿了其拖欠小贷公司的贷款债务，已履行了《授信合同》项下的担保义务，是本案无争的事实，且海淀担保公司与金凤凰公司签订的在案《抵押（反担保）合同》合法有效，据此，本案海淀担保公司向金凤凰公司追偿之诉请具备事实依据、合同依据及法律依据。综上，金凤凰公司以借款合同纠纷案件中担保人可以向债权人行使的“借新还旧”免责抗辩，对抗本案海淀担保公司行使的追偿权于法无据。对于金凤凰公司上诉援引的《中华人民共和国担保法》中关于“反担保适用本法担保的规定”之规定，本院认为，该规定并不能作为金凤凰公司可以在本案中对海淀担保公司行使上述免责抗辩的法律依据。此外，没有证据证明海淀担保公司对案涉“旧”借款业务也提供担保，故金凤凰公司该抗辩主张也缺乏相应事实依据。其次，对于金凤凰公司关于涉案借款系“借新还旧”的主张，海淀担保公司不予认可，金凤凰公司未能对此提供充分证据予以证明。而且案涉前后两次借款的主体并不一致，尤其是根据一审法院调取的银行流水记录，在两次借款中都出现的刘红、刘燕、泽辉公司及北京华宸卓业装饰公司四个借款人，他们是在归还了前次相应借款后，小贷公司再向其发放本案的贷款，即“先进后出”，本院审理中金凤凰公司对该事实情况亦予认可，这显然与“借新还旧”情况下款项“先出后进”的情况不符。综上，根据法院调取的银行流水记录之在案证据，金凤凰公司关于涉案借款属于“借新还旧”的主张本院无法采信支持。综上，金凤凰公司认为应免除其反担保责任的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二十五万三千八百元（北京海淀科技企业融资担保有限公司已预交），由北京泽辉建筑装饰工程有限公司、临沂市金凤凰置业有限公司、张玉良及刘红共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；案件保全费五千元（北京海淀科技企业融资担保有限公司已预交），由北京泽辉建筑装饰工程有限公司、临沂市金凤凰置业有限公司、张玉良及刘红共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费二十五万三千八百元，由临沂市金凤凰置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春华代理审判员  吴扬新代理审判员  邵 普二〇一六年十月三十一日书 记 员  王 磊