四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终302号
原公诉机关四川省珙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗洪涛，男，1980年3月10日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，农民，住宜宾市翠屏区。因犯盗窃罪于2007年9月被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯抢夺罪于2009年6月被本院判处有期徒刑十二年，2015年6月12日刑满释放。因本案于2017年12月14日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于四川省珙县看守所。
辩护人缪洁，四川竹都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷方琼，女，1988年12月13日出生于四川省江安县，汉族，大学专科文化，务工，住高县。因本案于2017年12月14日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人夏云，四川协州律师事务所律师。
原审被告人陈永英，女，1989年1月8日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，无业，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年12月17日被监视居住。
四川省珙县人民法院审理四川省珙县人民检察院指控原审被告人罗洪涛、雷方琼、陈永英犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年六月二十六日作出（2018）川1526刑初52号刑事判决。原审被告人罗洪涛、雷方琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2017年12月14日17时许，被告人陈永英在收取150元微信红包后，将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）放置于长宁县明达商务宾馆门口，并通知对方取货，后陈永英被民警抓获并查获其贩卖的冰毒疑似物0.46克。随后，陈永英在公安机关控制下微信联系被告人罗洪涛购买冰毒，罗洪涛电话及微信通知被告人雷方琼，让她将此前从罗洪涛处拿走未卖掉、并准备归还的冰毒卖给陈永英并将钱收到带回。在雷方琼与罗洪涛进行微信视频确认陈永英身份时，民警将雷方琼抓获并当场从雷方琼身上查获冰毒疑似物9.55克。之后，民警在明达商务宾馆内将罗洪涛抓获，并从罗洪涛所住的明达商务宾馆603号房间内，查获冰毒疑似物0.12克、麻古0.5克。经鉴定，查获的冰毒疑似物、麻古中均检测出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人罗洪涛贩卖毒品甲基苯丙胺10.17克；被告人雷方琼贩卖甲基苯丙胺9.55克；被告人陈永英贩卖甲基苯丙胺0.46克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗洪涛、雷方琼已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人罗洪涛在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈永英协助公安机关抓获被告人罗洪涛、雷方琼，属立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈永英如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈永英犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第四款的规定，判决：一、被告人罗洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人雷方琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人陈永英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
上诉人罗洪涛提出：1.公安机关从雷方琼处查获的9.55克冰毒在提取、扣押时没有现场封存，取证程序严重违法；2.从雷方琼处查获的该9.55克冰毒是“王某”的，并非他所有；3.公安机关从明达商务宾馆603房间内查获的麻古0.5克及冰毒0.12克系用于吸食，不应计入其贩毒数量；4.其并无贩毒意图，公安机关对其实施了犯意引诱；5.其具有坦白情节。辩护人提出与其第3、4、5点相同的意见。
上诉人雷方琼提出：1.其从罗洪涛处拿走的9.55克冰毒是罗洪涛赠送，并不是用于自己贩卖；2.其不知道陈永英是向罗洪涛购毒以及罗洪涛让其从陈永英处收钱。其辩护人提出：1.雷方琼不知道罗洪涛让其交给陈永英的毒品是用于贩卖，其没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪；2.即使雷方琼构成犯罪，也属于犯罪预备。
经审理查明,2017年12月14日17时许，原审被告人陈永英通过微信红包收取他人购买毒品的150元后，将毒品甲基苯丙胺（冰毒）放置于长宁县明达商务宾馆门口等待对方取货时被公安民警挡获。民警从该宾馆门口查获了装在烟盒内用塑料袋包装的冰毒疑似物1包净重0.46克。
原审被告人陈永英被抓获后，在公安机关控制下通过手机微信联系上诉人（原审被告人）罗洪涛购买10克冰毒。罗洪涛电话联系上诉人（原审被告人）雷方琼，让雷方琼将罗洪涛于当日下午交给雷方琼的1包冰毒送到明达商务宾馆门口的陈永英处。雷方琼明知罗洪涛系贩卖毒品，依然按照罗洪涛的安排将该冰毒送到宾馆门口准备交给陈永英。随后公安民警在该宾馆门口将雷方琼挡获，当场从雷方琼身上上衣口袋内查获塑料袋包装的冰毒疑似物1包净重9.55克。后民警在该宾馆内将罗洪涛抓获，从罗洪涛居住的该宾馆603号房间内查获冰毒疑似物1包净重0.12克、毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）疑似物1包净重0.5克。经检验，上述查获的冰毒、麻古疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分。
另查明，上诉人罗洪涛因犯盗窃罪于2007年9月被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯抢夺罪于2009年6月被本院判处有期徒刑十二年，2015年6月12日刑满释放。
上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
（一）案件来源材料
1．指定管辖决定书、受案登记表及立案决定书、到案情况说明，证实一匿名群众于2017年12月14日举报陈永英在长宁县明达宾馆附近贩卖冰毒。宜宾市禁毒支队在该地蹲守后于当日17时许发现陈永英将一南京牌纸烟盒放在长宁县明达宾馆门口疑似正在进行毒品交易，随后将其挡获。珙县公安局禁毒大队于随后接市公安局禁毒支队指令到达现场。陈永英交代了其贩毒事实并申请协助公安机关抓获其毒品上家。后陈永英联系罗洪涛购买冰毒，雷方琼在将冰毒贩卖给陈永英时被民警当场抓获。民警随后经过排查在明达商务宾馆内将罗洪涛抓获。珙县公安局于当日立案侦查。
（二）现场勘验材料
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于长宁县城翠竹街明达商务宾馆门口以及该宾馆603房间。
（三）书证
1.毒品提取扣押笔录、称量笔录、取样笔录、封存笔录、照片、视频资料，证实（1）公安机关于2017年12月14日从陈永英处查获塑料口袋包装的冰毒疑似物一包净重0.46克，全部提取送检；（2）从雷方琼上衣衣服口袋处查获塑料袋包装的白色晶体状物毒品疑似物一包净重9.55克，提取样本1克送检；（3）从罗洪涛居住的明达商务宾馆603房间查获用塑料包装的红色颗粒状毒品疑似物五粒净重共0.5克以及白色晶体状毒品疑似物一包净重0.12克，均全部提取送检。
公安机关出具的情况说明，证实抓获雷方琼后因不具备称量条件故将毒品封存后带回办案区称量，打开封装袋时因摄像机未对着开封民警，故录像中没有开封过程。
2.宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字[2017]435至437号理化检测报告，证实上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
3.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了上述毒品以及罗洪涛持有的手机一部（白色IPHONE，号码173××××5717）、雷方琼持有的手机一部（白色VIVOX9L，号码180××××8949）。
4.手机通话记录，证实罗洪涛使用的173××××5717的手机与雷方琼使用的180××××8949的手机的联系情况。其中，2017年12月14日15:44、15:59、18:21、20:45、20:49雷方琼主叫罗洪涛；20:46，罗洪涛主叫雷方琼。
5.珙县公安局禁毒大队情况说明、微信聊天截图，证实2017年12月14日晚20时许，罗洪涛使用的昵称为“从头再来”的微信（号码173××××5717）向雷方琼“嗦哆思勒”的微信发送消息“你就在宾馆门口拿给我朋友就是了，他要十个”，雷方琼回复“恩”。
6.尿液现场检测报告书，证实罗洪涛、雷方琼、陈永英经尿检均呈甲基安非他命阳性，系吸毒人员。
7.公安机关出具的情况说明，证实罗洪涛的供述中交代内江市威远县“刚哥”涉嫌制贩毒案件线索、长宁县贩卖枪支线索，长宁县“吴某”贩毒线索、卖麻古的“云南战友”线索，已整体移交相关部门处理，目前尚无调查结果。
8.本院（2009）宜中刑一初字第15号刑事判决书及四川省宜宾监狱释放证明书，证实罗洪涛的前科及刑满释放情况。
9.户籍信息，证实罗洪涛、雷方琼、陈永英作案时已达应负完全刑事责任年龄。
（四）被告人的供述及辨认笔录
1.原审被告人陈永英的供述，称她约2017年10月开始从罗洪涛处以150元钱一小包购买冰毒，一般都是现金交易。之后分装成两三小包，有人要就卖点，没人要就自己吸食。12月9日，她从罗洪涛手里买了750元五小包冰毒，卖了100元给牟坪的“何大哥”。
2017年12月14日下午约17时，有人微信联系她说要150元钱的冰毒，并给她发了150元的微信红包，让她拿到长宁县城明达商务宾馆。她拿了约0.5克冰毒到明达商务宾馆，将冰毒用纸烟盒装好放在宾馆门口，然后告诉对方放货地点，让对方去拿货并站在宾馆对面看，随后被公安民警抓获。民警当场查获了她放在明达商务宾馆门口的南京牌纸烟盒装的冰毒。以前熟人来买都是现金交易，今天来买的人是初次交易，所以用这种方式交易。
被抓获后，为了立功，她主动微信联系上家罗洪涛购买10克冰毒，罗洪涛让她在明达商务宾馆门口等，并说让一女子到明达商务宾馆来送货给她。该女子到达后，罗洪涛在微信里告诉了她。她告诉警察后警察将该女子抓获，并从该女子身上衣服的包里查获送来的冰毒。
2.上诉人罗洪涛的供述及辨认笔录，称“小陈”（经辨认为陈永英）经常在他手里拿冰毒来吸食，并于2017年12月9日以700元向他购买了5小包约4克冰毒。
12月14日约凌晨2点，他在长宁县明达商务宾馆开了603房间。当日中午，他和雷方琼在房间里吸食了冰毒后就说要拿冰毒去卖，并拿走了他从“王某”处买来吸食的10克冰毒。晚上约8点，陈永英发微信给他说要10个小包，并说现金交易。因为雷方琼在微信里说她拿走的10克冰毒没人要，他就让雷转给明达商务宾馆门口等着要货的陈永英。后雷方琼说不认识陈永英并在微信上给他发了一个视频，他就给雷方琼发了语音让雷把钱收着拿回来。接着他打陈永英和雷方琼的电话就没人接了。他下楼去找没找到后就去宾馆三楼茶坊喝茶时被公安民警抓获。民警随后从宾馆603房间查获了他用于吸食的麻古和冰毒。
3.上诉人雷方琼的供述及辨认笔录，称罗洪涛在贩毒。她认识的一个姐姐是罗洪涛的女友，每次她到长宁后罗洪涛就拿毒品给她们吸食。2017年7月开始，她就经常从罗洪涛处买冰毒吸食。
2017年12月14日下午约4点，罗洪涛发微信让她去明达商务宾馆603房间。她约5点到了该宾馆房间与罗洪涛聊了半个小时后，好像有人给罗打电话购买毒品。罗洪涛就拿了一包冰毒让她帮忙送给宾馆楼下的一个人。她下楼后没有见到该人，此时她男友周伟打电话叫她吃饭，罗洪涛也说没联系上对方，她就去吃饭了。晚上约8点她给罗洪涛打电话罗说还在宾馆，她就提出把冰毒还给罗洪涛，罗就让她去宾馆。在去的路上，罗洪涛电话告诉她一女子要那包冰毒,就在罗住的宾馆门口。她到了宾馆后看到一女子（经辨认为陈永英），就给罗洪涛打电话确认，并拍了该女子的视频通过微信发给了罗洪涛确认身份，随后被民警抓获。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人及辩护人对本案证据采信、事实认定方面提出的异议，本院综合评析如下:
（一）关于证据采信：公安机关从雷方琼处查获的9.55克冰毒在提取、扣押时取证程序是否严重违法
上诉人罗洪涛提出，公安机关从雷方琼处查获的9.55克冰毒在提取、扣押时没有现场封存，取证程序严重违法。
经查，在案提取笔录载明，公安民警从雷方琼处查获该冰毒后用物证袋封装后经雷方琼签字捺印后带到办案区称量。该笔录有雷方琼签字捺印及见证人签字。虽然称量视频中显示，对毒品称量时该物证袋已开封，但公安机关补充说明系因对拆封过程未予以摄录，且经称量的毒品数量与罗洪涛、陈永英约定交易的毒品数量亦基本能够吻合。因此，虽然公安机关取证存在瑕疵，但进行了合理的说明，不影响该证据取证的合法性，本院结合全案证据予以采信。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于事实认定
1.如何认定罗洪涛贩毒的事实及数量
（1）上诉人罗洪涛提出，从雷方琼处查获的该9.55克冰毒是“王某”的，并非他所有。
经查，上诉人罗洪涛在侦查阶段供称该冰毒系其从“王某”处购买，经陈永英微信联系后准备卖给陈永英，从未提及该冰毒并非其本人所有。同案被告人陈永英的供述亦印证了其联系罗洪涛购买该冰毒的事实。罗洪涛推翻此前供述，并未说明合理理由，且其辩解与全案其他证据相矛盾，不应采信。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
（2）上诉人罗洪涛及其辩护人提出公安机关从明达商务宾馆603房间内查获的麻古0.5克及冰毒0.12克系用于吸食，不应计入其贩毒数量
经查，罗洪涛系贩毒人员，从其住处查获的毒品数量应当计入其贩毒数量。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
2.本案是否存在犯意引诱
上诉人罗洪涛及其辩护人提出，罗洪涛并无贩毒意图，公安机关对其实施了犯意引诱。
经查，上诉人罗洪涛的供述证实其系贩毒人员，并曾贩卖过冰毒给陈永英，该供述得到了陈永英供述的印证。且案发当日罗洪涛已购入该冰毒待售。因此，本案不存在犯意引诱。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人雷方琼是否参与贩卖毒品
上诉人雷方琼提出，其从罗洪涛处拿走的9.55克冰毒是罗洪涛赠送，并不是用于自己贩卖；其不知道陈永英是向罗洪涛购毒以及罗洪涛让其从陈永英处收钱。其辩护人提出，雷方琼不知道罗洪涛让其交给陈永英的毒品是用于贩卖，其没有贩卖毒品的故意。
经查，雷方琼在侦查阶段供称罗洪涛系贩毒人员，自己曾多次从罗洪涛处购毒，该9.55克冰毒是案发当日下午罗洪涛让其送交给购毒人员。微信聊天记录亦证实罗洪涛案发当晚微信告知雷方琼，陈永英系“要十个冰毒”。结合雷方琼系吸毒人员，携带的冰毒亦接近10克，足以认定雷方琼明知罗洪涛贩卖毒品而帮助将毒品送给陈永英。雷方琼推翻此前供述，辩称该冰毒系罗洪涛赠送，未合理说明理由，且该辩解与全案其他证据相矛盾，该辩解不应采信。上列诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗洪涛、雷方琼、原审被告人陈永英违反国家对毒品的管制规定，明知系毒品甲基苯丙胺及予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在上诉人罗洪涛与雷方琼的共同犯罪中，罗洪涛系毒品的所有者和贩毒安排者，系主犯，依法应当按照其参与、指挥的全部犯罪处罚；上诉人雷方琼系受罗洪涛的安排将贩卖的毒品送给他人，系起次要、辅助作用的从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人陈永英到案后如实供述其罪行，并协助公安机关抓获雷方琼，分属坦白、立功，依法予以从轻处罚。原审被告人陈永英犯罪情节较轻，到案后认罪、悔罪，依法可以对其宣告缓刑。
关于上诉提出本案法律适用方面的异议，本院评析如下：
1.上诉人罗洪涛是否构成坦白
上诉人罗洪涛及其辩护人提出，罗洪涛有坦白情节。
经查，上诉人罗洪涛在侦查阶段虽曾如实供述其贩毒事实，但在庭审中推翻此前作出的供述，否认其贩毒的基本事实，因此不能认定其具有坦白情节。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人罗洪涛、雷方琼的犯罪形态如何认定
原判认定上诉人罗洪涛、雷方琼属犯罪未遂。上诉人雷方琼的辩护人提出，即使雷方琼构成犯罪，也属于犯罪预备。
本院认为，上诉人罗洪涛以贩卖为目的购入了毒品，且上诉人雷方琼已取得贩卖给陈永英的毒品，因此二上诉人均属犯罪既遂。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人罗洪涛、雷方琼、原审被告人陈永英犯贩卖毒品罪的事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 云
审判员 黄 翔
审判员 杨志其
二〇一八年八月三日
书记员 陈珏劲