辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1573号
上诉人（原审被告）：王扬。
被上诉人（原审原告）：张士义。
原审被告：张润彪。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司。
上诉人王扬因与被上诉人张士义、原审被告张润彪及中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王扬、被上诉人张士义、原审被告张润彪到庭接受询问。平安保险公司经本院依法传唤，未到庭接受询问。本案现已审理终结。
王扬上诉请求：撤销（2016）辽1481民初2206号民事判决书，并依法公正判决。事实和理由：一、一审判决适用法律错误且没有依据。本案案由定性为公路旅客运输合同纠纷是错误的，应为交通事故责任纠纷。二、一审程序违法缺少当事人，应当依法追加张润彪和平安保险公司为被告。三、一审认定的伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等数额不合理且没有依据。滨城法医鉴定所鉴定的九级、十级伤残是错误的。沈阳医学院法医鉴定所因张士义体内固定未取出而不予受理。营口正大鉴定中张士义钢板仍未取出，上诉人要求对住院治疗期限和护理等级是否合理进行鉴定，但鉴定中心要求都做，仅作治疗期限和护理等级两项不做，上诉人要求继续进行鉴定。沈阳医学院认为钢板没有取出无法鉴定，而一审依据滨城鉴定进行裁判，明显没有依据。被上诉人按照城镇居民赔偿没有依据。一审判决医疗费是错误，不是46835.60元的30%，而应该是在扣除交强险和商业险赔偿医疗费后，剩余部分的30%。误工日316天明显过长，误工费标准每天200元没有依据。住院天数299天，伙食补助标准每天50元，交通费每天3元没有依据，致使护理费、伙食补助费、交通费计算不合理。
张士义辩称，我服从一审判决，我未上诉。
张润彪述称，对一审判决没有意见。
平安保险公司未提交书面答辩意见。
张士义向一审法院起诉请求：要求王扬赔偿100911.96元。其中医疗费14050.68元、误工费18960.00元（按每天200.00元，总数的30%）、护理费17940.00元（按每天200.00元，总数的30%）、伙补每天50.00元，应承担4485.00元，营养费每天50.00元，应承担4485.00元。交通费每天3.00元，承担269.00元。残疾赔偿金按伤残等级20年×21%×2015年标准25578元×30%=32228.28元。鉴定费1250.00元、复印件104.00元，拐杖85.00元，精神抚慰金按30%应4834.00元。被扶养人生活费2255.00元。
一审法院认定事实：2013年11月10日，原告张士义与案外人佟玉霞乘坐被告王扬驾驶的辽PXXX**号小型轿车从兴城市红崖子乡前往兴城市内，在当晚22时许，被告张润彪驾驶辽P07D**号小型轿车沿102线由南向北行驶至外环轮胎厂交通岗路段时，与由东向西王扬驾驶的辽PXXX**号小型轿车相撞，造成两车损坏，辽PXXX**号小型轿车乘车人张士义、案外人佟玉霞受伤的交通事故。本次事故经兴城市公安局交通管理大队作出的兴公交认字第[2013]第01171号道路交通事故认定书认定被告张润彪承担此事故的主要责任，被告王扬承担此事故的次要责任，张士义、佟玉霞无事故责任。2014年9月17日兴城市公安局交通管理大队就原告张士义的身体致残程度及二次手术费用委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所进行鉴定。该机构于2014年9月23日作出葫滨法司鉴所[2013]残鉴字第561号司法鉴定意见书“1、张士义右胫骨骨折，右下股神经损伤，其身体致残程度为九级。2、张士义左胫骨骨折，其身体致残程度为十级。3、二次手术费需壹万元（取二处内固定物）”。原告预交了鉴定费用1250元。原告因本次事故于2013年11月11日到兴城市人民医院住院治疗，被诊断为“1、双侧胫骨骨折；2、左侧眶内壁骨折，左侧筛窦积液；3、左眼挫伤”。住院治疗299天，住院期间二级护理。原告因本次事故于2014年9月29日诉至一审法院，要求本案被告王扬与被告张润彪、被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司共同赔偿原告医疗费46835.60元、误工费63200元、护理费59800元、伙食补助费14950元、营养费14950元、交通费897元、残疾赔偿金107427.60元、鉴定费1250元、复印费70元、拐杖费85元、精神抚慰金16114元、被抚养人生活费7516.95元，共计333011.29元。2015年3月25日原告向一审法院提出撤回对被告王扬的起诉，并表示应由王扬赔偿的部分，由其另行解决。2015年3月25日一审法院作出了（2014）兴民三初字第01669号民事裁定书，裁定“准予原告张士义撤回对被告王扬的起诉”。因案涉交通事故而受伤的另一伤者佟玉霞在一审法院与张士义分别提起诉讼，起诉的被告亦为本案的三被告。2015年1月13日，佟玉霞案在审理过程中，经一审法院主持调解，原、被告达成调解协议，由王扬赔偿662.49元，由平安保险公司赔偿原告佟玉霞22545.81元，其中，保险公司的赔款构成中含交强险项下的医疗费限额项下理赔款10000元，含交强险死亡伤残赔偿限额项下理赔款11000元，含商业三者险赔偿限额项下理赔款1545.81元。2015年3月30日，原告张士义与被告张润彪、被告中国平安财产保险股份有限公司达成调解：一、被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司于本调解书生效之日起15日内赔偿原告张士义损失共145683.17元。二、被告张润彪不负赔偿责任。三、原告要求应由王扬负责赔偿的部分，由其另行解决”。该案在调解过程中，调解笔录记载平安保险公司同意在交强险限额内扣除对佟玉霞赔偿额后对张士义进行赔偿，即在交强险限额内赔偿张士义99000元，不足部分从商业三者险中按70%的责任比例赔偿46683.17元。原告张士义对平安保险公司的理赔意见予以认可。被告王扬申请对原告张士义身体伤残是否构成、住院期限是否合理、二级护理是否合理申请重新鉴定。一审法院在接受被告的重新鉴定申请后，经葫芦岛市中院技术处委托辽宁正大司法鉴定中心对被告的重新鉴定申请事项进行鉴定，该机构于2017年4月28日作出退鉴函辽正鉴［2017］法临退鉴字026号“因被鉴定人张士义的内固定物没有取出申请人不同意做伤残、住院期限、护理等级等鉴定，故我中心予以退鉴”。另查明，被告张润彪驾驶的辽P07D**号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司公司投保了交强险和商业第三者责任险（限额30万元，不计免赔），保险期限自2012年12月30日至2013年12月19日。投保人和被保险人均是张润彪。被告王扬驾驶的辽PXXX**号小型轿车未投保座位险。被告王扬为原告垫付医疗费16000元。
一审法院认为，结合原告的诉求、理由以及案件的基本事实，本案案由不宜定为公路旅客运输合同纠纷，而应定为机动车交通事故责任纠纷。自然人的生命健康权受法律保护。行为人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担侵权损害赔偿的民事责任。本次事故事发的事实及过错责任的分担，已经兴城市公安局交通警察大队调查认定，原告和被告均无异议，故兴城市公安局交通警察大队所作的对本案事故责任的认定意见予以采纳。结合事故现场情况，被告张润彪对原告张士义的各项合理损失应承担主要赔偿责任，被告王扬对原告张士义的各项合理损失应承担次要赔偿责任，酌情认定张润彪对本次事故负70%责任，王扬对本次事故负30%责任。被告张润彪驾驶的肇事车辆在事发时由被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司承保机动车第三者责任强制保险及商业三者险，故被告张润彪对原告因本次事故造成的损失应承担的部分，依法应先由被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司在第三者责任强制保险赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司根据保险合同在第三者责任商业保险赔偿限额范围内予以赔偿。现张士义已经就本次事故与被告张润彪及中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛支公司达成了调解，该协议内容不违反法律规定且未侵害被告王扬的权益。故被告张润彪及中国平安财产保险股份有限公司葫芦岛支公司对原告的损失不再负赔偿责任。关于本案被告王扬应当对原告承担的赔偿责任，依法应在确认原告合理合法的损失后，先行减去应由承保张润彪肇事机动车交强险的被告平安财险葫芦岛支公司承担的交强险理赔份额后，剩余部分由被告王扬按侵权责任比例承担赔偿责任。因此，首先仍应确定在判决而非调解的情况下能够认定的原告的合理合法的损失，然后认定平安财险葫芦岛支公司在判决而非调解的情况下应当对张士义承担的交强险理赔金额。关于原告主张的医院费46835.60元。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第十九条的规定可知，依法应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等到收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，原告提交了医疗病案、诊断书和医疗费用支出票据及清单等证据佐证，证明了住院医治及费用支出46835.60元等情况，被告虽对医院行为（主要是医疗期间及护理等级）的必要性和合理性提出异议并申请司法鉴定，但因鉴定机构的退鉴函中明确载明“因被鉴定人张士义的内固定物没有取出，申请人不同意做伤残、住院期限、护理等级等鉴定”，故未予鉴定的责任不在原告，因此，被告对其所提异议应承担举证不能的责任，依法应予认定。关于原告主张的误工费63200元。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十条的规定可知，依法应根据原告的误工时间和收入状况确定。因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。在无固定收入的情况下，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的平均工资计算。本案中，原告因伤住院对滨城法医司法鉴定所的鉴定意见作出之日，累计316天，可作为原告的误工时间予以认定。而误工收入，原告虽提交了兴城市四家建筑工程公司出现的误工证明及受伤前三个月的工资表，但考虑到本地区建筑业招募民工从事建筑施工的实际情况，通常民工与建筑公司之间形成的系较为松散的雇佣关系，通常在建筑停工期停发工资，因此，不宜采用受伤前三个月的工作期的工资情况来认定其每月的固定收入情况，但现有证据可以证明原告从事建筑行业，依法可参照法庭辩论终结前上一年度建筑业的社会平均工资标准（41219元/年）作为认定误工费的依据。因此，认定原告的误工费损失为35685.50元（41219元/年÷365天×316天）。关于原告主张的护理费。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十一条的规定可知，应当根据护理人员和收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员无收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。本案中，虽然原告提供了加盖有兴城市四家建筑工程有限公司公章的证明材料，欲证明住院期间由该公司员工陈绍彪护理并停发工资，但考虑到陈绍彪并无法定陪护义务，结合生活经验常识可知，如陈绍彪系接受所在单位委派护理，所在单位不应停发其工资，如系因原告缺乏陪护人员而雇佣陈绍彪陪护，其陪护费用若高于当地护工收入标准，高于部分不应予以支持。因此，其护理人员的误工损失应参照法庭辩论终结前上一年度居民服务业的社会平均工资标准（35128元/年）予以确认，即28776.09元（35128元/年÷365天×299天）。关于原告主张的交通费。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十二条的规定可知，应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗而实际发生的费用，以正式票据，结合就医地点、时间、人数、次数依法认定。本案中，原告虽提交了出租车发票，但从票据大多连号的情形分析，显系为满足举证要求而准备，不足以据此认定交通费用的合法性。庭审中，原告按住院期间每天3元的标准主张交通费，结合本地区普通公共交通工具的运输收费情况，并不为过，因此，原告的交通费合理支出可以认定为897元（299天×3元/天）。关于原告主张的伙食补助费。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十四条的规定可知，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告主张按50元/天计算整个住院期间的该项费用，于法有据，一审法院依法认定，即14950元（299天×50元/天）。关于原告主张的营养费。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十四条的规定可知，应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，因并无医疗机构的相关意见，故该项主张无事实依据，不予支持。关于原告主张的残疾赔偿金。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十五条的规定，应当根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算二十年。本案中，关于原告伤残等级，最初经由交警部门委托滨城法医司法鉴定所作出的鉴定意见虽系诉讼外形成，但诉讼外的鉴定结论，当事人可以作为证据在诉讼中使用。经审查后，若该诉讼外的鉴定意见在鉴定资质、鉴定程序方面均无瑕疵，且对方当事人不能提出实质性异议的，人民法院可以作为认定案件事实的依据。本案中，虽然被告不认可该鉴定意见，但因滨城法医司法鉴定所具备司法鉴定资质，被告在鉴定程序及鉴定内容上均未提出实质性异议，一审法院本可依法采纳，但为公平慎重起见，经由被告同意，接受其重新鉴定请求，但鉴定机构的退鉴函中明确载明“因被鉴定人张士义的内固定物没有取出，申请人不同意做伤残、住院期限、护理等级等鉴定”，故未予鉴定的责任不在原告，结合被告对滨城法医司法鉴定所的鉴定意见未能提出实质性异议，故一审法院对原鉴定意见应予采纳。关于原告应按何种居民标准获得该项损失的问题，一审法院认为，原告虽系农村户口，但其提供了在城镇租房居住的租房协议、出租人的房屋所有权证及身份证、所在社区居委会出具的居住证明以及辖区派出所出具的居住证明，形成了证据链，可以认定原告在城镇居住一年以上，结合其从事建筑业的事实，依法应当按法庭辩论终结前一年度城镇居民人均可支配收入标准获得残疾赔偿金。结合“多等级伤残综合计算公式”等事实，原告的残疾赔偿金应为122144.4元[29082元/年×20年×（20%+1%）]。
关于原告主张的鉴定费1250元，因有鉴定事实及费用支出票据，应予认定。关于原告主张的二次手术费10000元，因有鉴定意见佐证，应予认定。关于原告主张的被扶养人生活费。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十八条的规定，年龄七十五周岁以上的丧失劳动能力又无其他生活来源的、农村居民性质的被扶养人，可按受诉法院所在地法庭辩论终结前上一年度的农村居民人均消费性支出标准（7801元/年）获得5年的被扶养人生活费。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。本案中，原告之母是年龄为81岁的农村居民，是原告的被扶养人，该被扶养人有两子一女为扶养人，故该项损失应为2730.35元[7801元/年×5年×（20%+1%）÷3人]。关于原告主张的拐杖费用85元。结合原告左右两腿骨折及下肢神经受损的伤残情况，出院之后需暂用拐杖辅助行走符合常情，故该项费用，应凭费用支出票据予以支持。关于原告主张的复印费70元，因复印病案系为满足诉讼之需的必然支出，故应予支持。
关于原告诉主张的精神损害抚慰金4834元。原告因此事故导致身体致残，受到精神损害自在情理之中，应予经济抚慰。结合侵权人过错、经济能力、本地区的平均生活水平以及所造成的后果等因素，结合审判实践，依法支持原告主张的4834元精神损害抚慰金。对于原告以上的各项合法损失合计268257.94元，应首先计算在判决情况下平安财险应承担的交强险理赔份额。因案涉交通事故共造成两名伤者，其中伤者佟玉霞系原告之妻，在佟玉霞诉张润彪、王扬和平安财险葫芦岛支公司机动车事故责任纠纷案中，经调解结案之时，已用尽交强险医疗费赔偿限额10000元，并使用交强险死亡伤残赔偿限额110000元中的理赔款11000元，虽然《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。但在佟玉霞诉上述被告案件的调解过程中，本案原告和被告王扬均知晓未分交强险比例的调解方案，且王扬对此予以认可，同时考虑到原告与佟玉霞系夫妻关系，故本案不宜再按比例确定交强险的分配数额。因此，在判决情况下，平安财险葫芦岛支公司应承担的交强险份额应为剩余的99000元。综上，被告王扬对原告的赔偿责任应为54161.18[（268257.94元-99000元-4834元）×30%+4834元]。由于被告王扬已支付16000元，因此，还应赔偿原告38161.18元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王扬于本判决生效之日起十日内赔偿原告张士义38161.18元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1010.00元，由原告张士义负担606元，由被告王扬负担404元。
二审另查明，在兴城市人民法院（2015）兴民初字第00736号审理时，王扬对张士义身体伤残程度和治疗期限提出重新鉴定申请，受托鉴定机构沈阳医学院司法鉴定所以张士义体内固定物未取出属医疗未终结为由，不予受理。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，在本案重审时，案由已确定为机动车交通事故纠纷，并已追加了张润彪和平安保险公司为本案被告。故王扬提出案由错误及遗漏当事人的主张，与事实不符，本院不予支持。关于张士义伤残等级的问题。本院认为，尽管在（2015）兴民初字第00736号案件审理时，王扬提出重新鉴定申请，鉴定机构以张士义体内固定物未取出为由而未予受理，但在本案重审时又重新选取了鉴定机构，已保障了王扬申请重新鉴定的权利，而最终未能进行重新鉴定，系因王扬本人原因造成。在此情况下，王扬对葫滨法司鉴所[2013]残鉴字第561号司法鉴定意见虽有异议，但其并未提供足以推翻该鉴定意见的证据。故此，一审法院采信葫滨法司鉴所[2013]残鉴字第561号司法鉴定意见并无不当。关于王扬对医疗费异议的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于张士义住院天数及误工费、护理费的计算天数过长的上诉理由。本院认为，一审认定住院天数299天有住院病历证明，误工天数316天有法律依据，王扬的此项理由缺乏依据，本院不予支持。关于误工费每天的计算标准问题，一审是按照建筑业的社会平均工资计算的，并非每天200元，王扬的此项上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于伙食补助费及交通费标准问题，本院认为，伙食补助费每天50元，一审判决中已经写明了相关法律依据，交通费一审结合实际酌定每天3元并无不妥，王扬的该项上诉理由不能成立。关于张士义按照城镇居民标准获取损失的问题，张士义提供证据足以证实其应按照城镇居民人均可支配收入作为其计算标准，王扬提出张士义应按照农村标准计算的理由，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，王扬的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由王扬负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 席 贺
审判员 梁珏景
二〇一七年十一月十七日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”