河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1148号
上诉人（原审被告）：赵海江，男，1984年4月24日出生，汉族，农民，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人：崔瑞兴，河南金色世纪律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人:赵成章，男，1961年4月20日出生，汉族，农民，住河南省卢氏县，系赵海江之父，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：苗恒，男，1956年7月12日出生，汉族，农民，住河南省卢氏县，现住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人:孙春生，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司三门峡中心支公司，住所地河南省三门峡市茅津路与崤山路交叉口，组织机构代码77219179-1。
负责人：柳永，该公司总经理。
上诉人赵海江因与被上诉人苗恒、原审被告中华联合财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院(2016)豫1224民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵海江的委托诉讼代理人崔瑞兴、赵成章，被上诉人苗恒的委托诉讼代理人孙春生到庭参加诉讼。原审被告保险公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵海江上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，上诉金额202802.67元。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，存在部分错误。一、苗恒起诉时已超过60岁，误工费12478.5元不应支持。二、苗恒因右颞脑梗死，导致侧肢体偏瘫，可以确定苗恒在交通事故发生前有××，且苗恒年纪已高，处于××的高发期，真正导致其偏瘫的原因有待落实；交通事故并不能导致其脑梗死，河南科技大学司法鉴定中心作出的河科大司鉴中心[2017]临鉴字第7号鉴定意见书，表述损伤与交通事故存在因果关系考虑为主要因素，鉴定意见仅为参考，且违反常理，不能证明存在必要的关系。即便存在因果关系，一审法院认定62.5%错误，最多认定为50%。三、残疾赔偿金计算标准错误，苗恒仅提供房产证复印件不能证明在城镇生活，应以农村标准计算残疾赔偿金。一审法院多判决255760元-10853元／年×20年×80%×50%﹦168936元，应予以改判。四、护理费76205元判决错误。苗恒不能提供相应的证据证明护理人员的身份、护理期限，原审法院按照30482元／年计算护理费没有事实和法律依据；我有证据证明苗恒出院后可以独立行走，事实上没有护理依赖。即便是大部分护理依赖，一审法院确定80%的比例也是错误，五年的期限也没有任何依据。五、一审法院判决50000元精神抚慰金不合理，苗恒发生车祸后，我积极配合苗恒的治疗，主动支付医疗费、营养费，已尽可能减轻事故造成的后果，应减轻或免除对苗恒的精神损害赔偿责任，精神抚慰金最多应以20000元较为合理。
苗恒辩称，1、事故发生时，我在卢氏城经营生意，事故发生对我造成损失，误工费客观发生，应予支持。2、我的伤情和事故有因果关系，比例由专门的法医机构鉴定认定，一审法院判决有依据，应予维持。3、残疾赔偿金计算标准正确。我不仅在河南省卢氏城购买房子长期居住在城镇，在卢氏城经营小生意，为主要生活来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金。4、护理费判决正确。我由家属护理。家属没有正式工作，按照上一年度服务业标准认定护理费，符合法律规定。5、精神抚慰金，是人民法院根据我的伤情和造成的后果来酌定，一审判决认定合理有据，应予维持。
苗恒向一审法院起诉请求：1、判令赵海江赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等862385.2元。2、判令中华联合财产保险股份有限公司三门峡中心支公司在交强险和三责险限额范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实，2015年6月21日6时，赵海江驾驶豫Ｍ×××××号小型轿车由卢氏东明镇驶往卢氏城西关，行至209国道卢氏境1061KM+275M与同方向苗恒驾驶的电动三轮车追尾相撞，造成苗恒受伤、车辆受损之交通事故。
事故发生后，苗恒被送往卢氏县人民医院住院治疗，初步诊断为颈椎损伤、颈椎退行性变、全身多处软组织损伤。同月30日被诊断出脑梗塞。2015年10月29日出院。
2015年7月2日，卢氏公安交通警察大队作出卢公交认字411224201500499号道路交通事故认定书，认定赵海江承担交通事故的全部责任。苗恒无责任。
苗恒遂起诉一审法院，一审法院审理后于2015年12月25日作出(2015)卢民一初字第425号民事判决书，认定苗恒应得医疗费27949.12元、误工费8684元、护理费8684元、住院伙食补助费3900元、营养费1300元、交通费400元。以上各项合计50917.12元，扣除赵海江已经支付的30283.5元，下余20633.62元。由保险公司在交强险和三责险范围内予以赔偿。赵海江已经垫付的30283.5元可以另行向保险公司主张。判决中华联合财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于判决生效后十日内赔偿苗恒20633.62元。
2016年4月15日，经河南宇萃律师事务所委托，三门峡明珠法医临床司法鉴定所对苗恒伤残程度、护理依赖进行鉴定。2016年6月20日该所作出三明司鉴所（2016）临鉴字第093号司法鉴定意见书，鉴定意见为苗恒的伤残程度为三级；大部分护理依赖。支付检查费828元，鉴定费1300元。
后苗恒再次起诉，要求赵海江、保险公司赔偿医疗费828元、误工费20097.2元、护理费432096元、伤残赔偿金358064元、精神抚慰金50000元、鉴定费1300元，合计862385.2元。
审理中，经赵海江申请，对苗恒的伤残程度、护理依赖进行了鉴定；经保险公司申请，对苗恒的伤情与交通事故是否存在因果关系进行了鉴定。一审法院技术室委托河南科技大学司法鉴定中心对苗恒的伤残程度、护理依赖及苗恒的伤情与交通事故是否存在因果关系进行了鉴定。2017年2月5日，河南科技大学司法鉴定中心出具河科大司鉴中心【2017】临鉴字第7号＜关于苗恒的伤残等级、护理依赖程度以及与交通事故损伤因果关系的鉴定意见书＞。鉴定意见为：1、被鉴定人苗恒左侧肢体偏瘫肌力3级以下，其伤残等级构成三级伤残。2、被鉴定人苗恒的护理依赖程度为大部分护理依赖。3、被鉴定人苗恒交通事故受伤后发生右侧颞叶脑梗死、经治疗后遗留侧肢体偏瘫与2015年6月21日因交通事故损伤之间存在因果关系，考虑为主要因素（参与度理论参考值为50％-75％，仅供参考）。赵海江支付鉴定费2100元。
另查明：1、赵海江驾驶的豫Ｍ×××××号轿车在保险公司投有交强险及限额100000元的三责险。交强险保险期间为2014年9月12日至2015年9月11日，三责险保险期间为2014年9月12日至2015年9月11日。2、保险公司在2016年2月4日支付赵海江垫付款30283.5元及车险款3350元。
一审法院认为，赵海江对交通事故的发生承担全部责任，对苗恒遭受的人身损害应当予以赔偿。赵海江的车辆在保险公司投有交强险及三责险，应当由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在三责险限额内承担。
苗恒主张按城镇居民计算，并提交了相关证据，证明长期在卢氏城买房居住、生活的事实。经查，苗恒的主张，符合实际情况和法律规定，予以支持。
根据护理依赖程度鉴定为大部分护理依赖，按80%计算，结合苗恒本人现在的身体状况，暂计算5年，之后结合苗恒身体状况可另行主张。
苗恒在交通事故受伤后住院期间发生右侧颞叶脑梗死、经治疗后遗留侧肢体偏瘫与2015年6月21日因交通事故损伤之间存在因果关系，考虑为主要因素，酌定参与度为62.5％。
苗恒因交通事故遭受的各项损失如下：医疗费：828元×62.5％﹦517.05元。误工费：84.96元/天×235天×62.5％﹦12478.5元；护理费：30482元/年×5年×80％×62.5％﹦76205元。残疾赔偿费25576元×20年×80％×62.5％﹦255760元。精神抚慰金50000元（11级-3级）×62.5％﹦25000元以上各项合计369960.55元。
对于苗恒的损失，保险公司应在交强险限额范围内（死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元）及第三者责任险限额范围内（第三者责任险100000元）赔偿169082.88元。不足部分由赵海江赔偿。
鉴定费4400元（含赵海江支付2100元、保险公司支付1000元），由赵海江支付苗恒鉴定费1300元，自己承担鉴定费2100元；苗恒支付保险公司鉴定费625元。保险公司自己承担鉴定费375元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项之规定，判决：一、限中华联合财产保险股份有限公司三门峡中心支公司于判决生效后十日内赔偿苗恒168457.88元。二、限赵海江于判决生效后十日内赔偿苗恒212802.67元（369960.55元－168457.88元＋1300元）。三、苗恒的其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12420元，减半收取6210元，由赵海江承担2700元，苗恒承担3510元。
二审审理中，赵海江提交，1、视频资料三份；2、张小谋、王留学、赵春芳书面证言各一份；3、申请证人陈某出庭作证，拟证明苗恒所提交的房产证中的房屋，一直无人居住。
陈某称，我从2013年开始在卢氏商贸城租房居住，我老乡准备租房号为B4-6的房子，房子就一直是锁着的，有三、四年。我住的地方距离该房产有几十米，房屋周围有商店，也有住户。我也不认识苗恒，前半个月赵成章找到我问我那个房子有没有人住，房号为B4-6的房产，以前有门牌号，现在没有了，我也不太确定。苗恒质证称，赵海江二审提交的证据均不属于新证据；苗恒的房屋编号是4B-6，不是B4-6。陈某的证言不能证明苗恒不在房内居住。
二审审理期间，本院依职权调取的证据有，现场勘查照片9张（卢氏温州商贸城内房屋照片），高小雷、雷随霞、徐彩芹调查笔录各一份。高小雷称，我在卢氏温州商贸城做生意有七、八年，和苗恒是挂面，但不了解情况。现在是租苗恒的房子居住，以前的情况我不了解。徐彩芹称，我与苗恒在同一个巷子居住，我住在苗恒斜对面，苗恒在一楼有一间门面房，在二楼居住。苗恒是从商贸城建好后就和他老伴一起在商贸城内居住……，苗恒平时骑电动三轮车出去自己打饼、卖馍、卖鸡蛋灌饼，老是在学校门口卖，两口都去。出事后，苗恒得有专人伺候。雷随霞称，我是文峪乡王家村人，在卢氏温州商贸城内买的房子。苗恒在一楼有一间门面房，在二楼居住，二楼是三间。苗恒开始是推着车出去卖饼，后来是开着电动车出去，就是鸡蛋灌饼一类的。卖饼时间有五、六年……。赵海江质证称，对现场勘查照片没有异议；对高小雷、雷随霞、徐彩芹调查笔录的真实性不确定。苗恒质证称，对现场勘查照片及高小雷、雷随霞、徐彩芹调查笔录均无异议。
本院认为，赵海江提交的视频资料中所显示的两个卷闸门经本院现场勘查分别是雀康自动麻将机与水利宾馆的房间，证人证言与实际情况不符，本院不予采信。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，第一、鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”关于苗恒交通事故损伤因果关系的鉴定意见书是一审法院委托具有司法鉴定许可证的河南科技大学司法鉴定中心作出，参与鉴定的鉴定人员均具有《司法鉴定人执业证》，该鉴定意见书载明：1、被鉴定人苗恒左侧肢体偏瘫肌力3级以下，其伤残等级构成三级伤残。2、被鉴定人苗恒的护理依赖程度为大部分护理依赖。3、被鉴定人苗恒交通事故受伤后发生右侧颞叶脑梗死、经治疗后遗留侧肢体偏瘫与2015年6月21日因交通事故损伤之间存在因果关系，考虑为主要因素（参与度理论参考值为50％-75％，仅供参考）。赵海江对该鉴定意见书虽不予认可，但并未提交该鉴定意见书明显依据不足的证据推翻鉴定意见书。一审法院依据该鉴定意见书酌定苗恒因交通事故受伤后发生右侧颞叶脑梗死、经治疗后遗留侧肢体偏瘫因果关系参与度为62.5％，并无不当。赵海江的该条上诉理由，本院不予支持。
第二、苗恒误工费认定是否正确。苗恒1956年7月12日出生，事故发生时不满60周岁，且在卢氏城内以卖鸡蛋灌饼等为生，交通事故的发生对苗恒实际造成损失，一审判决对苗恒的误工费诉讼请求予以支持，并无不当。
第三、苗恒残疾赔偿金按照城镇标准计算是否正确。赵海江上诉称苗恒仅提供房产证复印件，不能证明苗恒在城镇生活，应按照农村标准计算苗恒的残疾赔偿金。一审卷宗第70页，赵海江一审诉讼代理人李晶质证称：对房产证本身的真实性没有意义，但房产证只能证明苗恒是房产的所有人，不能证明其经常居住地为城镇。经本院现场勘查，认定苗恒的经常居住地在卢氏商贸城内；且苗恒日常以做小生意为生，苗恒经常居住地在城镇，主要收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准计算苗恒的残疾赔偿金并无不当。
第四、苗恒护理费认定是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。苗恒的伤残等级构成三级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，一审法院对护理费和暂计算5年护理期限的认定，符合本案实际情况。赵海江的该条上诉理由本院不予支持。
第五、精神抚慰金5万元是否正确。苗恒因本次交通事故造成三级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，一审法院根据苗恒伤情的实际情况酌定精神抚慰金为5万元符合法律规定。
综上所述，赵海江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费4342元，由上诉人赵海江负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁森林
审判员 汤静侠
审判员 李小敏
二〇一七年七月三十一日
书记员 田雪艳