浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第1750号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴江市生化钢结构有限公司，住所地：江苏省苏州市吴江区黎里镇金家坝金盛路568号。法定代表人：翁文元，系该公司总经理。委托代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦江县亚太大道633号。法定代表人：黄佳良。委托代理人：朱明光，浙江仙华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦考林科技（中国）有限公司，住所地：江苏省苏州市吴江经济技术开发区同津大道。法定代表人：王晔，系该公司总经理。委托代理人：程耀祖，上海成通律师事务所律师。委托代理人：蒋春，上海成通律师事务所律师。上诉人吴江市生化钢结构有限公司（以下简称生化公司）、浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）与被上诉人麦考林科技（中国）有限公司（以下简称麦考林公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省浦江县人民法院（2014）金浦民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告生化公司在原审中起诉称，创业公司总承包麦考林公司的位于吴江经济开发区××大道麦考林运作中心工程，将其中的钢结构材料采购、制作加工、安装分包给生化公司完成，双方于2011年4月24日签订钢结构施工合同一份，合同约定生化公司包工、包料、包质量、验收等，采用单价固定包干，根据图纸合同暂定价1700万元。合同生效后，生化公司根据创业公司提供的图纸进行采购材料加工制作，在合同履行期间，由于设计变更双方又于同年8月17日、同年10月13日签订补充协议二份，增加工程量根据双方合同确定的价格计算。上述工程在2012年6月底前全部完工。在同年7月7日生化公司将所有工程结算单制作好交付创业公司一份，其中对合同内约定的工程款按合同约定的价格进行结算：A区结算价为6701383.77元；B区结算价为15282946.98元，合计合同A区、B区总工程款为21984330.75元。对于增加的工程量：A区1、32、e轴墙面工程款为1501018.16元；A区Q轴墙面工程款为431052.15元；B区N轴墙面工程款为1055242.86元；小雨蓬工程款为13643.20元；A区三楼窗下口铝塑板54705元；上述材料交付后，生化公司在2012年8月15日将上述承建的钢结构厂房交由麦考林公司。在整体工程验收时，2013年3月21日，又应创业公司要求A区增加消防窗窗框及包边13419元，总增加工程款计3069080.37元。上述两项合计工程总额为25053411.11元。现上述工程早已交付给麦考林公司使用，且已通过建设部门备案，但创业公司至今仅支付工程款1970万元，拖欠生化公司工程款5353411.11元。由于创业公司拖欠工程款不付，且不予结算，为此生化公司于2013年11月6日、12月20日通过EMS快递将上述材料、催款函邮寄给创业公司，但创业公司至今未予结算。生化公司认为由于创业公司的违约行为，应当以生化公司的结算为依据。工程已经在2011年12月底前基本已经完工。2011年2月25日前是增添部分完工。生化公司提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款5353411.11元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原审被告创业公司在原审中答辩称，生化公司为创业公司进行钢结构施工无异议。对生化公司的结算表，总的工程量有异议。创业公司结算的工程款是22640612.64元。因为生化公司还存在延期施工以及工程质量问题，需扣款。生化公司需要承担若干项目的费用及质保金未到期等情况，至今，生化公司尚积欠创业公司款项。生化公司自述工程在2011年年底前完工，这点应该作为生化公司延期施工的依据。对于增加的工程量，按照双方的补充协议和调解协议为准。对已经支付的工程款没有异议。2014年3月20日，创业公司向生化公司出具结算单后，有无支付过工程款需要核实。即使存在工程款，按照生化公司与创业公司的调解协议，应当参照麦考林公司的进度来支付尾款，在生化公司起诉时，创业公司和麦考林公司之间尚未结算完毕，付款条件尚未成就。原审被告麦考林公司在原审中答辩称，生化公司与创业公司存在建设工程合同关系，生化公司应该向创业公司提出请求，与麦考林公司无关。生化公司诉请要求麦考林公司承担责任无法律依据。麦考林公司也已与创业公司结清款项。原审反诉原告创业公司在原审中反诉称，2011年4月，创业公司将其总承包的麦考林运作中心工程中的钢结构部分分包给生化公司施工，根据双方合同约定，合同暂定价1700万元，其余增加工程量根据双方合同价格为基准价，工程量按现场安装材料据实结算，双方合同条款7.1项明确约定工期为125天，但生化公司无视合同条款约定多次拖延工期，实际施工时间超过了365天，生化公司的严重违约行为拖延了整个工程进度，给创业公司造成了巨大的损失，生化公司的钢结构工程还存在严重的质量问题，钢结构的外墙板漏水较大，造成部分外墙色差严重，屋面、雨棚渗漏严重，对麦考林公司的货物造成较大损失，消防通道A区外墙与墙体连接不规范，造成外墙与墙体分离，多次催促要求维修至今未果，创业公司并于2013年12月28日在回函中明确要求生化公司提供结算所需的材料及安排质量维修人员，至今也无结果。另外，生化公司还拖欠创业公司协议下浮价退款，临时设施费、清理费、外墙及屋面漏水维修费、配合费、措施费、管理费等大量资金。创业公司提出反诉请求：1、判令生化公司向创业公司支付工程总价协议下浮2%的价款62000元，工程延误违约金6250000元、水电费21600元、临时设施费30000元，场内落手架清理费40800元、屋面及外墙漏水造成内墙涂料维修费55950元、配合费452800元、措施费226400元、管理费452800元，以上合计7592350元。2、诉讼费用由生化公司承担。原审反诉被告生化公司在原审中反诉辩称，1、双方没有达成一致的结算，不能按2%计算。不存在生化公司欠创业公司诉请款项的情况。2、生化公司没有延误工期，不应承担违约金。违约金也明显过高，且创业公司也未提供因逾期所造成的实际损失的依据。2012年2月25日前生化公司所承建的钢结构项目工程早已完工，不存在延误，书写2012年6月底前完工是指整个工程通过质检验收。3、对于水电费部分，因合同有约定，但创业公司应当提供相关票据，合理部分生化公司愿意承担。4、临时设施费、场内落手架清理费根本不存在，生化公司进厂施工，提供施工许可条件本来就是创业公司应当承担的。5、配合费、措施费、管理费，创业公司是从事工程中土建部分，自行管理其土建部分。6、维修费无道理。7、质保金问题，因麦考林公司已放弃质保，创业公司无权扣除质保金部分。原审法院查明，2011年4月24日，创业公司与生化公司签订钢结构施工合同一份，合同约定创业公司总承包建设麦考林公司位于吴江经济开发区××大道的麦考林运作中心工程，其中的钢结构预埋、制作、安装、涂装工程以及彩钢屋面板、墙面板的制作、安装工程等分包给生化公司完成，承包方式为包工、包料、包施工机械及工具、包工期、包质量、安全、文明施工、包验收等。合同价暂定1700万元，采用综合单价包干方式计价，据实计算。综合单价已包含了完成合同承包范围内所需的人工费、…卸、堆放及转运费…水电费等以及根据创业公司提供的图纸进行深化设计所需要的全部费用。该合同中约定，所涉工程款为未含税价。该合同工程款的支付约定：本工程预付备料款30%，进度款以后每月25日上报当月。以后每月按当月完成量55%支付工程款。全部完工后支付到总价的85%。竣工验收合格，按创业要求提供完整的竣工资料并且完成竣工结算后支付至结算价的95%。余款从付款验收合格之日起二年第一个月内付3%，第三至第五年按结算总价的0.5%、0.5%、1%全部付清（无质量问题）。该合同施工进度约定：合同生效后生化公司一周内完成深化详图设计，待详图设计好后并经设计院同意后起算工期。初定为自2011年5月3日，工期125日历天，工程进度必须满足总包单位工程进度要求。生化公司收到监理、创业公司开工通知后计算工期。该条款中还约定：合同工期如遇重大设计变更调整工程量20%以上而影响施工进度的，经双方在七天内协商签证（不能过后补签），可作相应顺延。该合同工程保修约定：本工程质量保修期为2年，彩钢板屋面防水5年，质量保修期为自本工程验收合格正式交付使用之日起；在质量保修期内，如出现由于质量问题或安装原因找出的质量缺陷生化公司应无偿来现场处理。该合同工期处罚约定：工期每拖延一天，支付违约金每天5万元。该合同中还约定生化公司施工的用水用电均由创业公司提供。该合同并就材料供应安全文明施工等事项作出了约定。合同签订后，生化公司进行了施工。期间，生化公司、创业公司于2011年4月24日达成补充协议一份，约定：关于创业公司分包给生化公司的麦考林运作中心项目钢结构工程，双方约定为未含税结算，生化公司仅提供结算总价的70%材料发票。后经双方友好协商，创业公司同意生化公司无需提供以上数额的处理发票，生化公司承担以上金额的2%作为甲方的费用，并在付款过程中按比例扣除。又于同年8月17日、10月13日签订补充协议二份，对A区墙面施工图纸、安装费进行了调整。2011年8月28日、9月2日和9月4日，创业公司向生化公司出具工程联系函，要求核对进度计划工序的交接时间和施工程序。2011年12月28日、2012年1月6日，生化公司的代表徐红星在创业公司提供的施工图纸上签名。2013年3月21日，生化公司应创业公司要求，完成A区增加窗框及包边的施工。2012年1月15日，生化公司的代表向创业公司出具工程工期质量保证书，写明：在麦考林运作中心项目部承包的库房A区、B区钢构工程，由于我分包队伍未按合同进度工期完成。经重新计划安排，特此对公司项目部作出承诺，对工程工期保证竣工时间在2012年2月25日，如有滞后和延期，将以每天50000元处罚，并追究一切相关法律责任。麦考林公司取得建设工程规划许可证的时间为2012年6月27日。施工任务备案书中写明：开工时间为2011年1月1日，竣工时间为2011年12月31日。该备案书中管理机关备案的时间为2013年9月10日。2013年4月，经麦考林公司委托，苏州科建建设工程质量检测有限公司完成对A区、B区仓库的检测。2013年9月17日取得房屋权属登记。案涉工程在2011年12月底前基本已经完工，在2012年6月底前全部完工。2013年12月20日，生化公司发函向创业公司催款。2014年2月20日，创业公司与生化公司因“在工程结束后，在工程量确认上争议较大”，经信访部门协调后，双方达成协议：一，在2014年2月份麦考林公司支付计划中，双方达成协议，由总包方创业公司支付专业承包单位生化公司工程款50万元。二，在2014年3月份麦考林公司支付资金之前，双方在一个月的时间内积极配合把工程量核对清楚。三，在2014年3月份麦考林公司支付资金之前，双方就尾款支付达成计划（按麦考林公司支付计划同步）。2014年8月19日，麦考林公司（甲方）与创业公司（乙方）达成协议书一份，写明：2011年1月乙方总包甲方麦考林吴江仓库运营中心工程，2012年8月交付使用，交付使用后甲方发现房屋存在漏水、积水、消防等方面的质量问题，经双方多次交涉，在平等协商的基础上，经吴江经济技术开发区调解，双方自愿达成如下协议：一、目前乙方在甲方质保金人民币11273252.00元未结算。二、因房屋质量原因，乙方同意甲方从质保金中扣除人民币850000.00元作为甲方房屋维修费用。三、在扣除上述维修费用后，余款人民币10423252.00元甲方分二次付清，每次付50%，第一笔在2014年9月15日支付，第二笔在2014年10月15日支付。如逾期未支付，甲方承担相应的违约责任。四、本协议达成后，乙方不再承担甲方吴江工程的任何质保问题，由甲方自行负责。同时乙方与分包商之前的纠纷与甲方无关，乙方所欠分包商款项由乙方自行解决。五、在本协议签署之日起七日内，甲方应向法院撤回有关乙方工程质量问题的诉讼请求，案号（2014）徐民四（民）初字第2770号。六、本协议自双方签字盖章后生效，本协议一式三份，甲乙双方各执一份，开发区调委会存档一份。每份具有同等的法律效力。创业公司于2011年4月至2012年9月间已支付生化公司工程款1970万元。其中付款日期分别为2011年4、8、9、10、11、12月和2012年1月、9月。2013年2月7日扣除电费20025.5元，2014年1月27日扣回购钢构款180000元，2014年3月7日扣协议下浮费用2%计501108.45元。在诉讼中，经生化公司申请，该院委托中国建设银行股份有限公司金华分行对麦考林运作中心的钢结构工程的工程量和工程款进行了鉴定。2015年5月28日作出的鉴定报告认定的鉴定结果写明：按现场实际测量厚度计算，生化公司承包的麦考林运作中心的钢结构工程的鉴定造价为23541667元；按深化设计施工图计算，生化公司承包的麦考林运作中心的钢结构工程的鉴定造价为23687975元。鉴定费为192900元。该鉴定报告中有关情况说明有：…（3）彩钢板及包边安装费：由于合同报价单中屋面彩钢瓦和墙面彩钢瓦综合单价的工作内容均已包括安装费，所以鉴定总价中仅计取按协议增加的彩钢板安装费；未再计取报价中的彩钢板及包边安装费（每平方米8元），该安装费共计造价744034元（该费用生化公司认为是报价单中的笔误，应该计取）。（4）生化公司要求的A区三楼窗下口铝塑板增加工程量364.7米，由于无相关联系单和签证单，所以鉴定总价中未予以计取（该笔造价生化公司要求54705元）。（5）本鉴定造价不包括双方另外约定的B区不锈钢检修梯及消防通道结构拆除、构件回收费用。（6）本鉴定造价按实际计算与施工图纸计算的主要差异有：钢柱翼缘板的厚度不同：B区钢柱翼缘板按施工图纸的工程量为18㎜和24㎜厚度计算，按现场实际测量的工程量为17.288㎜和23.623㎜厚度计算。AB区天沟的钢板厚度不同：按图纸天沟的工程量按4㎜厚度计算，按实际测量天沟的工程量按3.445㎜厚度计算。原审法院认为，对于生化公司与创业公司之间签订的钢结构施工合同及其补充协议的效力，生化公司与创业公司、麦考林公司在诉讼中均无异议，该院认为该合同系生化公司与创业公司自愿签订，内容合法，应认定为有效。该案争议的焦点有：涉案工程的价款如何认定？生化公司建设完成涉案工程的时间？涉案工程是否存在质量问题？麦考林公司是否承担付款责任？1、关于涉案工程的价款。该院认为，创业公司与生化公司签订的合同中已约定对工程价款采用综合单价包干方式计价，据实计算。据此，在创业公司与生化公司对涉案的工程价款发生争议的情况下，通过鉴定机构的评估，以确定涉案工程的价款，是有双方的合同作依据的。在该案中，经生化公司申请，该院组织生化公司与创业公司委托有资质的鉴定机构对现场进行评估鉴定后，对该鉴定机构作出的工程价款金额应予以认定。按该鉴定结论，关于彩钢板及包边安装费，由于合同报价单中屋面彩钢瓦和墙面彩钢瓦综合单价的工作内容均已包括安装费，所以仅计取按协议增加的彩钢板安装费；不再计取报价中的彩钢板及包边安装费，是合理的。生化公司对此辩称系笔误所致，不符合同约定，不能成立。对于生化公司要求增加的A区三楼窗下口铝塑板增加工程量364.7米，造价为54705元的意见，该院认为根据据实认定原则，亦鉴于创业公司无反证，故对该项工程款54705元，认为应计入工程总价款。对于因钢柱翼缘板的厚度差异导致的价款差异，应根据据实认定原则，按钢柱翼缘板的实际厚度计算相应的价款。对于创业公司与生化公司另外约定的B区不锈钢检修梯及消防通道结构拆除、构件回收费用，双方并无异议，据此，该院认为根据合同中对综合单价范围的约定，该费用不应计入工程款。综上，涉案工程的价款为23541667元＋54705元﹦23596372元。生化公司认为可以其报送的结算价认定总工程款，缺乏合同中的明确约定，无相关依据，不能成立。2、关于生化公司是否延误工期和生化公司完工时间的认定。该院认为，生化公司与创业公司签订的合同中对工期初定为自2011年5月3日起工期125日历天是事实，但在事后生化公司进行的施工过程中，生化公司与创业公司于当年8月17日、10月13日签订补充协议对A区墙面施工图纸、安装费进行了调整亦是事实，故生化公司由此调整工期是合理的。在诉讼中，庭审查明的创业公司于2014年2月20日与生化公司达成的对工程量进行确认的协议，于2014年8月19日与麦考林公司达成的和解协议书，其中均未对工期延误提出异议。而创业公司的付款进度也可进行佐证。且创业公司提交的由施工代表个人签字的工期质量保证书中的工程完工时间与施工任务备案书中的记载日期不符，故无论是从证据来源的合法性还是证据的证明力上分析，在创业公司无明确反证的情况下，应认为生化公司提交的证据具有优势，对生化公司主张的建设完工时间应予以认定，即不应认定生化公司具有延误工期的情形。3、关于涉案工程是否具有质量问题。该院认为，根据合同相对性法则，麦考林公司与创业公司于2014年8月19日就质保等问题达成的协议，并不能因此免除生化公司的保修责任。创业公司仍可依据合同，就已发生的质量保修费用向生化公司主张权利。但因涉案工程已交由麦考林公司使用，已由麦考林公司取得权属登记。而创业公司在反诉中未能提出已通知要求生化公司外墙板漏水等进行维修的具体证据和已发生的维修费用的证据。创业公司反诉中提出的2013年12月28日的回函，发生在麦考林公司取得房屋权属登记、生化公司发函催款之后，且创业公司于2014年2月20日与生化公司达成的对工程量进行确认的协议中亦未提出质量问题，故该院认为创业公司提出的意见证据不足，不能成立，应由其另行处理。4、关于麦考林公司是否承担共同付款责任的问题。该院认为，根据合同相对性法则，又因麦考林公司已支付完毕涉案工程款，故麦考林公司无须再承担付款责任。生化公司要求麦考林公司支付工程款，缺乏事实和法律依据，不能成立。综上理由，该院认为，生化公司主张的工程款金额中部分合理，在上述工程款中尚应扣除2%的协议下浮费用和因尚未到付款时间的1.5%质保金后，应予以支持。创业公司反诉提出的2%协议下浮费用，具有合同依据，未违反法律的强制性规定，应予以支持。对于该金额，该院认为应以上述认定的工程款的2%计算。对于水电费、临时设施费、清理费、外墙及屋面漏水维修费，创业公司在诉讼中自认只有公司内部记账，而未能得到生化公司的认可，故应认为证据不足，不应予以支持。对于配合费、措施费、管理费，该院认为已包含在综合单价中，不应再另行计算，不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告浙江创业建设工程有限公司支付原告吴江市生化钢结构有限公司工程款3542426.42元（按总价23596372元计，已扣质保金1.5%和已付的19700000元）。二、由原告吴江市生化钢结构有限公司退还被告浙江创业建设工程有限公司协议下浮费用77927.44元（已扣除1970万的2%计394000元）。以上一、二项相抵销后，被告浙江创业建设工程有限公司尚应支付给原告吴江市生化钢结构有限公司3464498.98元，限于判决生效后十日内付清。三、驳回原告吴江市生化钢结构有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告浙江创业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费49274元（预交24637元），由原告吴江市生化钢结构有限公司负担17386元，被告浙江创业建设工程有限公司负担31888元；反诉受理费32473元（已减半收取），由原告吴江市生化钢结构有限公司负担333元，被告浙江创业建设工程有限公司负担32140元。鉴定费192900元，由原告吴江市生化钢结构有限公司负担68063元，被告浙江创业建设工程有限公司负担124837元。宣判后，生化公司、创业公司不服，均向本院提起上诉。生化公司上诉称，一、原审将彩钢板及包边的安装费每平方8元予以扣除无事实和法律依据。双方签订的钢结构施工合同约定工程款结算采用综合单价包干方式计价以报价清单为依据，按实计算。报价单中项目名称及型号规格、单价均予以明确，双方均盖章确认，应当作为定案依据。而结算差异对照表经双方代表签字确认，也应作为定案的依据，鉴定机构只需对双方争议的部分进行现场测算即可，原审经司法鉴定，现场实际测量的造价为23541667元，而根据图纸鉴定造价为23687975元。生化公司根据合同约定采购彩钢屋面、墙面钢板需通过制作成型，由于工作人员备注疏忽写成制作安装费，事实上采购来的钢板不能直接安装在墙面及屋面，须经压型机器及人工制作成彩钢板需要制作费用，制作完成后才能将上述成品运至工程上完成彩钢板、包边安装又需要人员进行安装费每平方米8元，另双方签订的增添工程补充协议中约定墙面彩钢板安装费用按20元／平方米计算，而根据双方的结算差异对照表未列有上述事项，故鉴定报告明确彩钢板及包边安装费扣除8元／平方米无依据，744034元应当加入工程造价。二、依照《中华人民共和国国家标准》（热轧钢板）公差偏差规定，生化公司施工图纸钢柱翼缘板的厚度及A、B区天沟的钢板厚度均在图纸规定的正负公差的范围内，虽然合同约定按实计算，但生化公司依据图纸施工，钢板的公差也在法律允许的范围内，原审扣除钢板公差费146308元不当。三、麦考林公司已擅自使用涉案工程，并进行转让，且创业公司与麦考林公司于2014年8月19日签订的人民调解协议书中明确约定麦考林公司取消质保期限，创业公司不再承担涉案工程质保问题，由麦考林公司自行负责，故创业公司无权扣除质保金不付。原审判决扣除了1.5%质保金也无事实和法律依据。四、麦考林公司提供招商银行付款回单时间系2014年9月15日、10月15日，其在诉讼中明知钢结构工程实际施工人系生化公司，其仍将全部工程款支付给创业公司，损害了实际施工人的权利，原审以麦考林公司已付清工程款为由判决其无须承担付款责任，显失公正。综上，请求撤销原判，改判由创业公司、麦考林公司共同支付生化公司工程款4690979.72元；一审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。针对生化公司的上诉，创业公司答辩称，一、原审将彩钢板及包边的安装费每平方米8元予以扣除有事实和法律的依据。由于双方对工程量的分歧较大，生化公司诉至法院并申请对所施工的工程量予以审计，该审计并不是对部分工程的审计而是全部工程量的审计，故相关的工程量应当以审计为准，报价中明确彩钢板和包边的安装费都综合在安装费中，故不在报价中计取该笔费用，生化公司称系工作人员疏忽写成制作安装费的说法不能成立，生化公司的该上诉理由不能成立。二、双方约定的工程结算并不是按照工程的图纸而是按照实际的工程量予以结算，审计中扣除钢板公差相关符合双方按实结算的约定，故原审对钢板公差费予以扣除是合理的。三、根据双方的约定，1.5%质保金未到支付时间，且生化公司施工的工程质量存在问题，原审判决予以扣除正确。四、麦考林公司向创业公司支付工程款是基于双方之间有合同关系，作为麦考林公司把工程款支付给创业公司是根据合同的约定，且麦考林公司的工程款已经全部支付完毕，故原审判决麦考林公司不需承担连带清偿责任符合法律规定。综上，请求驳回生化公司的上诉请求，维持原判。针对生化公司的上诉，麦考林公司答辩称，麦考林公司对于生化公司没有任何的合同义务和法定义务，生化公司的上诉请求明显不合理，原审根据合同相对性作出判决正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回生化公司的上诉请求。创业公司上诉称，一、双方在钢结构施工合同及生化公司出具的工程工期质量保证书均对工期延误违约责任进行了约定。而施工过程中签订的补充合同并未增加工程量，创业公司保证在2012年2月25日全部完工，施工任务备案书中记载工程完工时间，只是依据创业公司与麦考林公司签订的承包合同中约定的工期来确定，这是工程施工报备及办理相关手续的做法，并不是真实的竣工时间，原审以施工任务备案书的竣工日期作为分析推理依据错误。双方于2014年2月20日达成的和解协议，主要解决的是工程量的问题，创业公司并未放弃工程延误违约责任的追究。至于麦考林公司是否追究，根据合同相对性的原则，不能溯及创业公司与生化公司之间合同所约定的权利义务。另外，生化公司也自认定完工时间在2012年6月份。故创业公司认为，自2012年2月25日至2012年6月间属延误工期，其要求生化公司支付约定的违约金的反诉请求应予以支持。二、创业公司与麦考林公司就质量问题达成协议，由创业公司支付85万元人民币，作为工程存在质量问题的款项。而所谓工程质量问题，大部分存在于生化公司施工的工程中，生化公司应在85万元范围承担相应责任是成立的。原审应予审理并予支持。三、双方签订的钢结构施工合同第1.2.1.1明确规定水电费、临时设施费、配合费、措施费应由生化公司承担，而创业公司所提出反诉请求的金额1276550元已是生化公司所施工的工程量较之总合同工程量的比例而得出，原审法院不予支持有违事实和法律。综上，请求撤销原判，依法改判支持创业公司的原审反诉请求。针对创业公司的上诉，生化公司答辩称，一、原审依据鉴定报告进行判决明显不合理，具体意见同其上诉意见。二、创业公司所称的补充合同未增加工程量不是事实。请求二审法院不予采信。1、2011年8月17日由于A区墙面施工设计图纸至今未能确认，整个工程边设计优化边施工，由于创业公司土建拖延，B区工程道路硬化未能免租生化公司进行吊装，故重新改用履带吊车，完全是由于创业公司原因导致生化公司无法施工。2、同年10月13日增添了整个A区墙面围护彩钢板，光墙面彩钢板就增添二万余平方，生化公司先制作图纸，由创业公司确认后才能开始采购、制作、安装。3、生化公司与创业公司的调解协议及创业公司与麦考林公司的人民调解协议书中均无工程延误及赔款的事实存在。4、事实上生化公司在2011年12月已完工，从2012年1月3日现场拍摄的照片可以看出整体工程已全部完工，而工程工期质量保证书是因为工程全部完成，剩余极少的扫尾而作的承诺。5、原审中向房产登记部门调取的“吴江市建设工程项目施工任务备案书”、“民营工业生产用房工程建设项目和拟上市企业工程建设项目补办产权证书工作联系单”可以看出，上述工程开工日期为“2011年1月1日-2011年12月31日”，再从工程A、B区检测报告可以看出，完成日期均为2011年度。6、从创业公司于2012年1月17日按合同约定支付进度款150万元也可以佐证。三、虽人民调解协议书中有质量扣款存在，但系土建的质量问题而非生化公司钢结构部分，且因麦考林公司擅自使用用，生化公司仅对主体结构承担责任，其他部分若存在问题只是维修，在无证据证明钢结构主体结构存在质量问题的前提下，生化公司不应承担赔偿责任。四、创业公司主张的水电费、临时设施费、配合费、措施费等费用钢结构施工合同第1.2.1.1明确包含在综合单价内，创业公司从事工程土建部分，而生化公司从事钢结构部分，创业公司并未为生化公司支付任何费用，其要求生化公司承担无依据。综上所述，请求支持生化公司的上诉请求，依法驳回创业公司的上诉请求。针对创业公司的上诉，麦考林公司陈述称，该上诉涉及麦考林公司仅为麦考林公司根据合同相对性原则不能溯及生化公司与创业公司之间的合同义务，麦考林公司认为对该上诉理由是认同的，对于其他的其不发表意见。二审中，各方均未向本院提供证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，根据双方陈述的上诉请求和理由以及相应的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、原审对彩钢板及包边安装费的认定是否正确；二、原审对钢板公差、质量问题及质保金的处理是否合理；三、原审对工期延误违约责任的认定是否得当；四、原审判决驳回生化公司要求麦考林公司承担共同付款责任的诉请依据是否充分。关于争议焦点一，生化公司认为，事实上制作完成后才能将成品运至工程上完成彩钢板、包边安装，需要安装费每平方米8元，报价单因工作人员备注疏忽写成制作安装费。创业公司则认为，报价中明确彩钢板和包边的安装费都综合在制作安装费中，生化公司称系工作人员疏忽写成制作安装费的说法不能成立。本院认为，报价单系合同附件，明确载明彩钢板部分单价均含制作安装费，其中屋面彩钢瓦单价51元（含制作安装费）、墙面彩钢瓦单价48元（含制作安装费）、彩钢板及包边安装单价8元（含制作安装费），鉴定机构据此认为由于合同报价单中屋面彩钢瓦和墙面彩钢瓦综合单价的工作内容均已包括安装费，故鉴定总价中仅计取按协议增加的彩钢板安装费，未再计取报价中的彩钢板及包边的安装费（每平方米8元），原审对该鉴定意见予以采纳并作出相应认定并无不当，生化公司主张彩钢板及包边安装单价8元备注中的内容“含制作安装费”系笔误，实际该单价应为现场安装费，故该款不能扣除的上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，生化公司认为，其依据图纸施工，钢板的公差也在法律允许的范围内，原审扣除钢板公差费不当，因创业公司与麦考林公司已约定创业公司不再承担涉案工程质保问题，原审判决扣除了1.5%质保金也不当。而创业公司则认为双方涉案合同约定工程按实计算而非按图纸计算，而生化公司施工的工程存在质量问题，其应承担相应的责任，1.5%质保金也未到约定的支付时间。本院认为，双方签订的钢结构施工合同约定：“采用综合单价包干方式计价，据实计算……竣工验收合格，按创业公司要求提供完整的竣工资料并且完成竣工结算后支付至结算价的95%，余款从付款验收合格之日起二年第一个月内付3%，第三至第五年按结算总价的0.5%、0.5%、1%全部付清（无质量问题）”鉴定机构据此认定按现场实际测量厚度计算鉴定造价为23541667元，原审采信该鉴定意见并无不当。关于质量问题，创业公司原审提供的证据并不足以证明生化公司应承担相应的维修费用，1.5%质保金付款期限也未届满，故原审对质量问题及质保金的处理也无不当。关于争议焦点三，创业公司认为，2012年2月25日至2012年6月间属延误工期，生化公司应按合同约定承担违约责任。生化公司认为，钢结构工程存在增加工程量的情形，其已于2011年12月完工。本院认为，双方签订的钢结构施工合同约定：“合同生效后生化公司一周内完成深化详图设计，待详图设计好后并经设计院同意后起算工期。初定为自2011年5月3日，工期125日历天，工程进度必须满足总包单位工程进度要求。生化公司收到监理、创业公司开工通知后计算工期。”本案中，双方均未对钢结构工程开工日期进行有效举证，原审结合双方签订的合同的约定、履行中存在工程量增加及麦考林动作中心工程施工任务备案书中载明的开竣工日期等情形，综合认定生化公司不具有延误工期的情形并无不当，原审据此判决驳回创业公司要求生化公司支付工程延误违约金的诉请亦无不当。关于争议焦点四，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，生化公司要求业主麦考林公司承担共同付款责任依据不足，原审结合麦考林公司已向其合同相对方付清工程款的情形判决驳回生化公司的该项诉请，理由成立。另外，根据钢结构施工合同第1.2条约定：“本工程采用综合单价包干方式计价，按实计算。综合单价已包含了完成合同承包范围内所需的人工费、材料费、安全文明施工费、机械设备费、场内外材料装、卸、堆放及转运费、赶工费、加班费、措施费、管理费、施工配合费、机械维修费、保险费、利润、水电费等以及根据创业公司提供的图纸进行深化设计所需要的全部费用……”，故创业公司要求生化公司支付水电费、临时设施费、配合费、措施费等共计1276550元，依据不足，理由不能成立，原审驳回该项诉请亦无不妥。综上，上诉人生化公司、创业公司提起的上诉依据不足，理由均不能成立，本院均不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，适用法律也无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81414元，由吴江市生化钢结构有限公司负担49274元，浙江创业建设工程有限公司负担32140元。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一六年一月十九日代书 记员  王 璐