河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终419号
抗诉机关周口市川汇区人民检察院。
原审被告人吴亚环，男，1987年3月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省鄱阳县，住鄱阳县。因涉嫌非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于2017年8月27日被周口市公安局文昌分局刑事拘留；同年9月27日被逮捕。2018年4月25日被川汇区人民法院决定取保候审。
辩护人丁庆龙，江西律嘉律师事务所律师。
原审被告人卢飞，男，1990年12月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省缙云县，住缙云县。因涉嫌非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于2017年8月4日被周口市公安局文昌分局刑事拘留；同年9月9日被监视居住，同年9月12日被逮捕。2018年4月25日被川汇区人民法院决定取保候审。
指定辩护人严保才，周口市法律援助中心律师。
原审被告人刘洋，男，1991年5月5日出生，满族，初中文化，户籍所在地黑龙江省望奎县，住望奎县。因涉嫌非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于2017年8月9日被周口市公安局文昌分局刑事拘留；同年9月9日被监视居住；同年9月12日被逮捕。2018年4月25日被川汇区人民法院决定取保候审。
指定辩护人赵天宇，河南颖滨律师事务所律师。
川汇区人民法院审理川汇区人民检察院指控被告人吴亚环、卢飞、刘洋非法买卖枪支、弹药罪一案，于2018年4月24日作出（2018）豫1602刑初58号刑事判决。宣判后，川汇区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李玉东、杨玉晓出庭履行职务，被告人吴亚环及其辩护人丁庆龙、被告人卢飞及其指定辩护人严保才、被告人刘洋及其指定辩护人赵天宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：周口市公安局文昌分局在办理2017.6.18张瑞相非法买卖枪支案中，发现冷益明（另案处理）通过转转平台在张瑞相（另案处理）处购买一支气枪，通过淘宝网店在卢飞处购买一支气枪主要配件，以此为案件线索进行侦查。将卢飞抓获后发现卢飞从刘洋处购买枪支、弹药，并为吴亚环代发枪支、弹药。
1．2017年5月16日王永平（由内蒙古警方处理）通过微信，以6500元的价格向被告人吴亚环购买一只气枪和铅弹，并提供收货地址。吴亚环以2500元的价格向被告人卢飞购买气枪及铅弹，并将王永平提供的收货地址提供给卢飞，卢飞通过微信向被告人刘洋购买气枪及铅弹，并将收货地址提供给刘洋，由刘洋组织发货。王永平收到铅弹510发、气瓶、瞄准镜、消音器、枪体外壳等秃鹰气枪配件，因缺少枪管未能成一支整枪。经鉴定，该510发铅弹为非制式气枪铅弹。
2．2017年5月份张某和通过微信向吴亚环购买一支气枪及铅弹，吴亚环向卢飞购买气枪及铅弹，并将张某和提供的收货地址提供给卢飞。卢飞通过微信向刘洋购买气枪及铅弹，并将收货地址提供给刘洋，由刘洋组织发货。张某和收到气枪一支、铅弹六百余发。该铅弹被张某和使用。经鉴定，该气枪为枪支。
3．2017年3月19日吴亚环通过微信以1800元的价格卖给王永平气枪一支。经鉴定该气枪为枪支。
4．2017年初吴亚环非法购买气枪一支，留作自用。经鉴定该气枪为枪支。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）被告人供述
1.被告人吴亚环供述：我从卢飞处购买过一把秃鹰气枪自己留用。还有两个人通过微信（×××定制车牌架）向我购买气枪，我把买家信息发给卢飞，由卢飞再向我提供的地址发货。卢飞给两个买家发的都是少了一根枪管。我和卢飞谈到过秃鹰气枪使用的铅弹问题，卢飞告诉我会给买家配一定数量的铅弹，具体配送多少铅弹他也不清楚。内蒙古的一个买家向我买快排阀组枪，向我支付了1800元钱，我把全套的配件直接发到买家手里。
2.被告人卢飞供述：吴亚环的微信是×××定制车牌，我的微信是小鸡捉老鹰。2017年5月份，我帮他介绍过两单气枪，都是吴亚环把买家信息提供给我，我把信息再发给我的上家“再创辉煌”，由“再创辉煌”向我给他的地址、收货人发货。吴亚环在聊天里也问到过发多少铅弹，我给他说，上家发多少不一定。
3.被告人刘洋供述：我微信是×××再创辉煌。“小鸡捉老鹰”共向我买过三次秃（秃鹰气枪），但是货我都没有发全。
（二）证人证言
1.王永平证言：我在网上通过×××定制车牌架（一件代发）买了一把气枪，差一根枪管还没有发货，配送了五百多个铅弹。
2017年3月19日我还在×××定制车牌架（一件代发）那儿买过一支气枪，称为气排，1800元买的。
2.证人张某和证言：2017年五六月份的时候我在微信名称“×××定制车牌架（一件代发）”那买了一支秃鹰气枪，还送我600多发子铅弹，我打鸟打完了。
3.证人祁某证言：我帮王永平给收过一个包裹。
4.证人黄某证言：2017年5月份前后，我听王永平说有把气枪，就借过来玩玩，一直在我家放着。
5.证人雷某时证言：因为吴亚环家装修，他把一把秃鹰气枪放我家了，我见他玩过，拿出来打过鸟。
（三）书证：受案登记表、前科情况说明、抓获情况说明、户籍证明、气枪图片、微信聊天记录照片、魏艳平指认铅弹图片、王永平手机信息、张某和指认所购买枪支图片、扣押决定书、扣押清单、物品照片、情况说明。
（四）鉴定意见
1.在吴亚环处收缴的疑似枪支经鉴定认定为枪支。
2.王永平非法持有的疑似气枪铅弹510发，鉴定意见认定为非制式气枪铅弹。
3.在黄某处收缴疑似枪支1支，经鉴定认定为枪支。
4.在张某和处查获疑似枪支3支，经鉴定认定单管枪形物为枪支，另外两支不认定为枪支。
根据以上事实和证据，川汇区人民法院认为，被告人吴亚环非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支三支，铅弹1110发，其行为已构成非法买卖枪支弹药罪，被告人卢飞、刘洋非法买卖铅弹1110发，其行为已构成非法买卖弹药罪。被告人吴亚环、卢飞、刘洋当庭自愿认罪，没有犯罪前科，经社区评估符合社区矫正条件，且所买卖枪支主要是为了娱乐，所买卖枪支已经全部收缴，没有造成严重后果，对其判处缓刑不至于危害社会，可对三被告人从轻处罚，遂判决：被告人吴亚环犯非法买卖枪支弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人卢飞犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘洋犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人吴亚环非法所得8800元，被告人刘洋非法所得1000元依法予以追缴上缴国库。侦查机关扣押的涉案枪支弹药由侦查机关依法处理。
川汇区人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见：
1.非法买卖枪支弹药罪的构罪标准为非法买卖以压缩气体等为动力的非军用枪支2支以上，非法买卖气枪铅弹500发以上。本案被告人吴亚环非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支3支，铅弹1110发、被告人卢飞、刘洋非法买卖铅弹1110发，远高于该标准，一审法院对三被告人均判处缓刑，属量刑畸轻。
2.扣押在案的三被告人的手机，系作案工具，应予没收。而原审判决未予处理，应予纠正。
被告人吴亚环、卢飞、刘洋及其辩护人意见：对定罪量刑，建议维持原判；对涉案物品的处理，请法院依法裁判。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于第“1”点抗诉理由及二审检察员出庭意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑的批复》规定：“对于非法买卖、持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑从涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”本案证据证实，枪支、弹药的购买者主要出于娱乐目的，案发后，涉案枪支、弹药已全部收缴，没有造成危害后果。三被告人只是买卖枪支零部件的其中一环。归案后均能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，无规避调查情节，经社区评估符合社区矫正条件。应根据《批复》的意见从宽处罚，充分体现罪责刑相适应的原则。一审法院对三被告人适用缓刑并无不当。故该抗诉理由及出庭意见不成立，不予采纳。
关于第“2”点抗诉理由及二审检察员出庭意见，经查，三被告人买卖枪支、弹药过程中商谈价格、收货地址、支付费用等均是通过手机联系，公安机关依法扣押的各被告人的手机等涉案物品，应认定为犯罪工具，依法应予没收，一审法院未作出处理，属判决漏项，应予纠正。故该抗诉理由及出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人吴亚环非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支三支，铅弹1110发，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人卢飞、刘洋非法买卖铅弹1110发，其行为已构成非法买卖弹药罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉理由及出庭检察员意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持川汇区人民法院（2018）豫1602刑初58号刑事判决第一、二项。
二、扣押在案的被告人吴亚环、卢飞、刘洋的手机，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 何万廷
审判员 庞 巍
审判员 杨国领
二〇一八年七月十六日
书记员 闫 单