山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民再33号上诉人（原审被告）：山东省公路建设（集团）有限公司（原山东省公路工程总公司），住所地：山东省济南市历下区经十路3366号。法定代表人：赵希平，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕晓红，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲积祥，男，1965年5月29日出生，汉族，居民，住烟台市开发区。委托诉讼代理人：李红新，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高清，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人山东省公路建设（集团）有限公司因与被上诉人曲积祥施工机械服务合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东省公路建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人毕晓红、郭鹏，被上诉人曲积祥的委托诉讼代理人高清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山东省公路建设（集团）有限公司上诉请求：撤销（2016）鲁0682民再4号民事判决，依法驳回曲积祥的诉求或改判上诉人不应向被上诉人支付任何费用；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、曲积祥申请再审严重超期存在错误，一审未驳回再审申请违背程序，适用法律错误。（2003）莱阳穴民重字第89号民事判决书早在2003年生效，到2011年申诉已经8年时间了，早已超过了再审期限，且曲积祥没有任何所谓新的证据，应驳回其再审申请或申诉。二、曲积祥提交的宫树明和闫正信的证人证言与原审卷宗中书面证言互相矛盾，一审判决仅依据这两个矛盾的有利害关系的证言判决案件，违背事实、法律和证据采信规则，判决上诉人承担责任完全错误。三、曲积祥的原审证据证明，欠其租赁费的是华美公司，上诉人不是本案的承租人，没有向曲积祥支付租赁费的义务，一审判决上诉人支付费用错误。曲积祥提交的证明加盖了华美公司的印章，其在诉状中也自认与华美公司（臧建泉）建立机械租赁合同关系；闫正信的证言不真实、不合法，不应采信；曲积祥在几次庭审中提交的证据自相矛盾，不应采信；一审判决推定形成事实租赁关系错误，违背合同相对性原则；泰安公司与华美公司承包合同的效力与本案没有关系，上诉人当时已向华美公司超付37万余元；与本案相同的案例，省高院认定与上诉人无关。请求支持上诉人的上诉请求。曲积祥未书面答辩。曲积祥向一审法院起诉请求：请求判令被告付清机械台班服务费100万元。一审法院认定事实：1998年10月16日，被告法定代表人王文涛授权山东省公路工程总公司泰安公司刘常学以投标形式与青威路业主代表烟台市公路管理局于1998年10月28日签订了青威公路牛乳段2B合同段的承包合同。被告签订该合同用的名称是：山东省公路工程总公司泰安公司，该泰安公司无工商登记。被告承包了公路工程后，为了组织施工成立了山东省公路工程总公司泰安公司青威路2B合同段项目经理部（下称2B项目经理部），具体实施该2B合同段的施工，该2B项目经理部也没有进行工商登记，其主要负责人先后分别由刘常学和杨洪敏担任。2B项目经理部又下设了六个分部，其中第六分部的负责人是臧建泉，其六分部中还有技术员宫树明、闫正信、于文京等工作人员。另查明，1998年12月31日臧建泉以山东省高密市华美工程施工有限公司的法定代表人的身份与2B项目经理部签订了一份工程承包合同，2B项目经理部是发包方（甲方），在该合同中，有刘常学和臧建泉分别代表自己方签了名并盖了公章。但是在该合同中的乙方山东省高密市华美工程施工有限公司在工商部门未有登记。该合同的甲、乙双方约定工期是1998年11月8日至1999年12月15日。甲方按乙方完成土石方的工程量分别提9%的管理费、税金等。另查明，臧建泉于1998年12月31日在高密市工商局登记成立了“山东省高密市华美施工工程有限公司”（以下称华美公司）。并领了企业法人营业执照，臧建泉为该有限公司的法定代表人。该公司于2000年12月11日被高密市工商局吊销了营业执照。臧建泉在与2B项目经理部签订合同前，已于1998年11月8日2B项目经理部的开工日期同时以六分部的名义开工，签订合同后，仍以六分部的名义组织施工，对臧建泉组织施工路段，2B项目经理部以六分部的名义进行工程的计量、支付、检查等管理。另查明，臧建泉在以六分部名义进行工程施工的开始，即1998年11月8日原告即为其道路施工进行了挖掘机、170推土机、380推土机作业，原告最迟作业到1999年的9月10日，臧建泉以项目经理部未拨款为由未向原告支付六分部路段的机械使用费。1999年8月份，臧建泉下落不明。1999年9月19日，原告在找臧建泉无果的情况下，找到了六分部的技术员宫树明追讨机械使用款项，宫树明无款，给原告出具了欠款证明条，因六分部无印章，而在欠款证明条中加盖了“华美施工工程有限公司材料专用章”。一审法院认为，（1）被告下设了2B项目经理部、六分部以及臧建泉是六分部负责人，六分部中还有技术员宫树明以及其他工作人员闫正信、于文京，事实清楚。被告的六分部为其施工路段的建设，其负责人臧建泉与原告于1998年11月8日签订了施工机械服务合同，原告履行了机械施工服务的义务，被告接受了原告的服务，上述事实形成了被告和原告之间产生了施工机械服务合同关系，且该服务合同成立有效，既然被告接受了原告的机械服务，被告即应承担施工机械服务费的款项义务。臧建泉作为六分部的负责人有权代表六分部与原告签订公路施工机械服务合同，其与原告签订机械服务合同的行为是职务行为。原告主张臧建泉是以六分部的名义与其签订了机械服务合同，该院依法支持。（2）被告主张臧建泉1998年12月31日以“华美工程施工有限公司”法定代表人的名义与2B项目经理部签订了公路施工承包合同，故臧建泉与我方是承包合同关系，臧建泉在承包施工中，我方未授权其以我方名义进行公路施工，故臧建泉与原告所签订的机械服务合同与我方无关。对此因原告不知道2B项目经理部与臧建泉是承包合同关系而且原告为被告六分部工地施工的日期是1998年12月31日，故被告的2B项目经理部与臧建泉签订的承包合同事实上产生了变更原告服务合同主体的效果，而对此变更原告不知情亦未表示同意，故原告机械服务的对象不应当认为是变更为臧建泉或“华美工程施工有限公司”。被告以未向臧建泉授权，或臧建泉是承包人为由拒绝承认被告与原告之间实际存在的机械服务合同关系的主张，理由不当，不予支持。（3）六分部技术员宫树明给原告出具的欠款证明条中，加盖了“华美施工工程有限公司材料专章”，因该华美施工工程有限公司未与2B项目经理部签订承包合同，也没有其他承担付款责任的理由，故“华美施工工程有限公司”不是原告机械施工服务费的债务人。被告主张“华美施工工程有限公司”是原告债务的承诺人理由不当，不予支持。（4）宫树明作为六分部的技术员始终参与了六分部施工路段的施工业务，对原告在六分部工地上的机械服务情况了解，其在臧建泉下落不明到六分部施工完结这段时间内又实际代臧建泉打理六分部的业务事项，故其为原告出具的欠款证明条内容可信。原告主张被告应支付六分部所欠的100万元机械服务费，理由正当，应予支持。遂于2001年10月15日作出判决：被告山东省公路工程总公司应付原告机械服务费100万元，于判决生效后十日内付清。案件受理费15010元，实际支出费990元，由被告负担。宣判后，被告不服判决向本院提起上诉。本院以认定事实不清、适用法律不当为由，发回重审。一审法院重审查明，1998年10月16日，被告原法定代表人王文涛授权山东省公路工程总公司泰安公司刘常学以投标形式与青威路业主代表烟台市公路管理局于1998年10月28日签订了青威公路牛乳段2B合同段的承包合同。被告签订该合同用的名称是山东省公路工程总公司泰安公司，该泰安公司无工商登记，被告承包了公路工程后，为了组织施工成立了山东省公路工程总公司泰安公司青威路2B合同段项目经理部（下称2B项目经理部），具体实施该2B合同段的7.5公里的施工，该2B项目经理部也没有进行工商登记。其主要负责人分别由刘常学和杨洪敏担任。2B项目经理部又下设了六个分部，其中第六分部的工程量约600米负责人是藏建泉，其六分部中还有技术员宫树明、闫正信、于文京等工作人员。另查明，1998年12月31日藏建泉以山东省高密市华美工程施工有限公司的法定代表人的身份与2B项目经理部签订了一份工程承包合同，2B项目经理部是发包方（甲方），在该合同中，有刘常学和藏建泉分别代表自己方签了名并盖了公章，但是在该合同中的（乙方）山东省高密市华美工程施工有限公司在工商部门未有登记。该合同的甲、乙双方约定工期是1998年11月8日至1999年12月15日。甲方按乙方完成土石方的工程量分别提9%的管理费、税金等。另查明，藏建泉于1998年12月31日在高密市工商局登记成立了“山东省高密市华美施工工程有限公司”（以下简称华美公司），并领取了企业法人营业执照，藏建泉为该有限公司的法定代表人，该公司于2000年12月11日被高密市工商局吊销了营业执照。藏建泉在与2B项目经理部签订合同前在海阳留格庄Ⅱ标段施工，原告的机械于1998年10月10日开始在海阳留格庄Ⅱ标段为藏建泉施工至1998年11月8日，总监下令2B项目经理部开工之日进入2B工地施工。其挖掘机一台、170推土机一台、380推土机一台作业至1999年9月10日，原告承认已付工程款35000元，其中8000元是2B段付的工程款，均是藏建泉付的，但被告否认直接付过工程款给原告。藏建泉以项目部未拨款为由再未向原告支付2B段机械使用费。1999年8月份，藏建泉下落不明，1999年9月19日，原告在找藏建泉无果的情况下，找到藏建泉聘请的技术员宫树明追讨机械使用费，宫树明无款，给原告出具了“租烟台开发区积祥挖掘机服务部挖掘机台班费从1998年10月10日至1999年9月10日止共计49.50万元（肆拾玖万伍仟元整）。170推土机从1998年10月10日至1999年9月10日止共计49.50万元（肆拾玖万伍仟元整）。380推土机从1998年10月27日至1999年1月15止共计15.60万元（壹拾伍万元陆仟元正），已付3.5万元（叁万元伍仟元整），合计共欠台班费111.10万元，壹佰壹拾万壹仟元整，1999年9月19日证明，宫树明”，并加盖了“华美施工工程有限公司材料专用章”的欠款证明一份。原告诉至一审法院，请求解决。庭审中原告放弃98.10.10——98.11.82B段开工前在留格庄处干活时三台机械的费用11.1万元，诉讼请求变更为100万元。但被告否认与原告有机械租赁和使用合同关系，称其于1998年12月31日与华美公司签订了工程承包合同，其合同责任应由华美公司承担，况且原告据以主张的证据中加盖了华美公司的印章，且被告的2B项目经理部成立的98.10.28之前的98.10.10与华美公司藏建泉已经确立租赁关系并实际履行机械租赁合同，故原告诉其公司承担付款责任，属主体错误，且其公司已超付工程款，应驳回原告的起诉。一审法院重审认为，被告下属山东省公路总公司泰安公司青威路2B合同段项目部法定代表人刘常学（无工商登记不具备法人资格）与山东省高密市华美工程施工有限公司法定代表人臧建泉（与工商登记的山东省华美施工工程有限公司企业名称及印章不符）签订的合同应属无效。臧建泉对外以六分部的名义组织施工，原告于1998年11月8日进入2B合同段与被告实施了机械施工服务至1999年9月10日，与被告形成了事实上的施工机械服务合同关系，原告起诉被告主体适格，被告所辩诉讼主体错误的理由不予支持。原告据以起诉被告尚欠工程机械服务费111.10万元的依据只有臧建泉聘请的技术员宫树明出具的一份证明，没有别的证据加以佐证，且是一年以后出具的，证据不足，该院不予认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第三款及有关民事法律之规定，判决如下：驳回原告曲积祥的诉讼请求。一审法院再审过程中，原审原告称：1、原审原告与原审被告之间已形成事实上的机械服务关系；2、原审被告提出的主体不当的抗辩理由不成立；3、（2003）莱阳穴民重字第89号判决适用法律确有错误，在适用证据上存在错误。故请求撤销（2003）莱阳穴民重字第89号民事判决，判令原审被告给付原审原告工程服务费100万元。原审被告答辩称：1、原审原告提供的证据证明，欠原审原告租赁费的是华美公司，原审被告不是承租人，没有向原审原告支付租赁费的义务；2、原审原告依据的两份欠款证明，是原审原告与宫树明恶意串通出具的虚假材料；3、宫树明是华美公司聘任的人员，而不是原审被告聘任的人员，宫树明代表华美公司，代表不了泰安公司；4、华美公司与泰安公司的承包合同，无论其效力如何，都与本案无关，不能因承包合同无效，原审被告就得替华美公司还钱。综上，原审原告主张的事实和理由不成立，请求法院依法驳回原审原告的再审请求。一审法院再审查明，落款时间为1999年9月19日、由宫树明签名并加盖“山东华美施工工程有限公司材料专用章”的欠条和落款时间为1999年9月19日、落款单位名称为泰安公司六分部、由闫正信和宫树明签名并加盖“山东华美施工工程有限公司材料专用章”的证明，其内容均由闫正信书写，闫正信当时是由被告所属的2B项目经理部六分部负责人臧建泉聘任的，负责六分部统计工作。再审庭审中，闫正信出庭证明其所书写的欠条和证明的过程及其真实性，但对原审被告发问的有关细节部分及工地名称和施工机械的型号表示记不清了。原审被告对闫正信证言的质证意见是闫正信作证的结果，没有其他书证、物证相印证，不符合法律规定的合法性、真实性、关联性，该证人证言不能采信。一审法院再审查明的其他事实与重审查明的一致。一审法院再审认为，根据原审和重审及再审所查明的事实，应认定本案中原审原告的施工机械在经原审被告所承包的青岛至威海公路牛齐埠至乳山段工程项目第2B合同段完成了一定的工程量，焦点问题是原审原告主张的施工机械服务费应由谁承担责任，以及如何承担责任的问题。原审被告所属的山东省公路工程总公司泰安公司青威路2B合同段项目经理部和山东省高密市华美工程施工有限公司签订的工程承包合同，合同双方均无工商登记，均不具备法人资格，均无民事权利能力，故该合同依法不能成立，不具有法律效力；臧建泉是原审被告所承包的2B项目经理部六分部负责人，对外以六分部名义组织施工，原审原告的施工机械于1998年11月8日进入2B合同段施工服务至1999年9月10日，与原审被告形成了事实上的施工机械服务合同关系，综上，原审原告主张的施工机械服务费应由原审被告承担，原审原告所诉原审被告主体适格，原审被告所辨诉讼主体错误、原审被告没有向原审原告支付施工机械服务费的义务，理由不成立，依法不能支持。原审原告据以起诉原审被告尚欠施工机械服务费100万元的依据是由六分部负责统计工作的闫正信书写和时任六分部负责人的宫树明签名的欠条及由闫正信书写并由闫正信和宫树明签名的证明，根据宫树明和闫正信在六分部的工作身份，其二人出具的欠条和欠款证明应具有一定的证明力，上述欠条和欠款证明虽然加盖了“山东华美施工工程有限公司材料专用章”，但山东华美施工工程有限公司没有工商登记即不具备法人资格，也没有承担付款责任的事实和理由，故对该公章的效力，依法不能认定；关于闫正信证人证言的效力问题，虽然闫正信作证时对有关细节部分及工地名称和施工机械的型号模糊不清，鉴于该事已时过境迁十几年，该瑕疵也是合乎常理，闫正信所证明的本案基本事实与其他证据相吻合，原审被告虽对该证人证言提出异议，但未提供充分证据予以推翻，故应依法采信该证人证言。综上，该院依法认定原审被告应付原审原告施工机械服务费为100万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及有关法律法规之规定，该院于2016年6月27日作出判决：一、撤销莱阳市人民法院（2003）莱阳穴民重字第89号民事判决。二、原审被告山东省公路建设（集团）有限公司应付原审原告曲积祥施工机械服务费100万元，于判决生效后10日内付清。原审案件受理费15010元，由原审被告负担。本院二审查明的案件事实与一审法院再审查明的案件事实一致。本院认为，1998年10月28日，上诉人以山东省公路工程总公司泰安公司的名义与烟台市公路管理局签订了青威公路牛乳段2B合同段的承包合同，承包了该段公路的施工工程，该工程已于2000年9月18日竣工并投入使用。被上诉人提供的由宫树明签名的欠条、由闫正信书写的并由闫正信和宫树明签名的证明以及证人证言，可以证实其施工机械进入2B合同段施工、自1998年10月10日至1999年9月10日共计欠台班费111.10万元的事实。被上诉人主张由上诉人偿付尚欠的该部分费用100万元，理由正当，应予支持。上诉人辩称其不是本案的承租人，是华美公司欠的租赁费，但1998年12月31日臧建泉以山东省高密市华美工程施工有限公司的名义与上诉人的2B项目经理部签订的工程承包合同，虽然由双方的“法定代表人”签字并加盖了单位的印章，但因合同双方在工商部门均无进行合法登记，根本不具备签订合同的主体资格，因该合同而产生的后果应由上诉人负担。再审判决认定该合同不能成立并判令由上诉人支付所欠被上诉人的机械服务费是正确的。上诉人另主张本案已超过再审期限理由不当，其该主张依法不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人山东省公路建设（集团）有限公司的上诉，维持山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682民再4号民事判决。二审案件受理费15010元，由上诉人山东省公路建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一七年七月十七日书记员  李坤颖