新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第578号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周阳。
委托代理人：衣壮，新疆源智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李殿军。
委托代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。
上诉人周阳与被上诉人李殿军因财产损害赔偿纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人周阳及其委托代理人衣壮，被上诉人李殿军及其委托代理人李玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年度，李殿军从焦显根处转包了任学新5**亩土地，用于种植棉花，使用期限为2014年至2014年10月30日。2014年8月28日，李殿军作为甲方与乙方周阳签订机采棉作业合同，合同约定2014年采季，根据甲方对棉花机采的要求，由乙方向甲方提供一台采棉机进行采棉作业服务，双方约定了作业服务收费标准：正采每亩170元，复采每亩70元。作业当天，甲方应及时对采收面积进行书面验收、确认、填写作业验收单。对有争议的采收面积，甲乙双方共同以机载GPS测量数据为准。作业服务费结算方式：机采棉作业全部完成后，根据双方确认的作业单，甲方应在当日将全部作业服务费支付给乙方。同时双方约定了采摘时期的权利义务。权利义务第六条约定：甲方要复采应在第一遍采完十五日内书面向乙方告知；第九条约定：对甲方满足本条第一款约定标准的地块，乙方保证正复采的质量（棉花采净率大于等于93%）。双方在合同后面的备注中注明：作业服务费若不能当日结算，乙方可按市场价格收购甲方棉花抵扣采摘费用。协议签订后，李殿军于2014年8月30日通过转账形式给周阳支付了订金6000元。周阳的采棉机分别于2014年10月10日－12日、14日分两次为李殿军种植的棉花进行了机器采摘，李殿军也分别两次在周阳提供的机采作业面积及作业费用确认函上签名。其中2014年10月12日的确认函上确定的作业面积为491.6亩，作业单价为165元，总计81114元，10月14日确认函上写明的作业面积为13.6亩，以每亩165元计算作业费为2244元。该两份确认函除确认了作业面积及作业费用外还在末尾注明还款时间：此作业费由机采户于2014年10月15（另一为17）日前归还到作业方账户，若到期未支付或者未全额付清，作业方可直接在当地法院起诉该机采农户，并按所欠金额的百分之二为每月的利息费用支付作业方，并赔偿作业方在追要作为费用期间所发生的人员车辆起诉等相关费用。
第一遍采摘完毕后，李殿军多次与周阳电话联系要求进行复采，但周阳均以正采的费用未结为由未予回应。李殿军也一直未按约定给付周阳采棉作业费。
2014年10月27日，李殿军联系了昌吉市公证处和新疆农林牧司法鉴定中心工作人员到棉田现场进行了勘测、鉴定并予以公证，鉴定人张丽伟、闵怀良对李殿军的511.5亩棉田进行了勘测，认为其中有106.5亩（株高40－50厘米）棉田内棉株及地上有大量棉花未被采收，遗漏棉花较多，在地内多点测算，捡起0.01亩地内遗漏的棉花称重、计算平均值、折算成每亩遗漏棉花重量，平均遗漏棉花129公斤／亩，其余405亩棉田（株高50-90厘米）遗漏棉花平均为88公斤／亩。与此同时，鉴定人对周围地块同样是机采棉的棉花地测算（距李殿军种植棉花地距离600米），地内棉花株高50厘米左右，采棉机浪费棉花产量平均为10.5公斤／亩。鉴定人分析说明：一、该地棉花最低结铃部位高度符合该要求。采棉机采收棉花时行走速度过快或者设备调试不当会增加地内棉花的浪费比例。511.5棉花未采收干净，浪费比例远大于正常值，是机采棉作业不规范所致。二、采棉机采收后遗漏的大量棉花掉落在地上，用采棉机二次采收无法采收遗落在地上的棉花。三、正常情况下，机采棉地内浪费为10公斤／亩，最多不超过15公斤／亩。棉花价格平均按7元／公斤计算（含按国家产量补贴的价值，不含按土地面积补贴部分）损失计算：106.5亩×（129公斤／亩-15公斤／亩）×7元／公斤＋405亩×（88公斤／亩-15公斤／亩）×7元／公斤=291942元.鉴定意见为：李殿军的511.5亩棉花未采收干净是机采棉作业不规范所致；2、由于采棉机作业不符合规范所造成的损失为291942元。
原审法院认为，李殿军与周阳经过平等协商，签订了农机作业服务合同，是双方当事人真实意思表示，为合法有效的合同。双方均应按合同约定全面履行合同义务。本案双方当事人在商定了农机采棉时间后，周阳的农业机械在提供农机服务过程中，虽然对李殿军种植的棉花实行了采摘，但未能完全按要求给李殿军的棉田提供采棉服务，因不规范作业导致大量棉花掉落及采摘不净，给李殿军造成损失，有李殿军所出具的公证部门现场照片及鉴定机构的鉴定结论在案，另有到庭证人证言加以佐证，依法予以确认。
周阳抗辩称：1、李殿军在当天机采作业面积与费用确认书上确认的行为，便是对周阳完全履行合同义务的认可，且如果真有大面积漏采为何当天看不到，到十五天之后才看到。一审法院认为从李殿军出具的公证机关及专业鉴定人员现场勘查照片来看，至10月27日，经过正采的棉田仍有大面积棉花散落于地面或者未被采摘，农业专业鉴定人员专业认定为该浪费比例远大于正常值，是机采作业不规范所致，证据充分。而李殿军在确认书上签字的行为只是对周阳对其棉花实行机采作业的事实及机采面积、应付费用的确认，并不能以此说明李殿军认可周阳作业行为规范无误；2、周阳另有辩称，李殿军没有按约定要求周阳复采是造成损失的原因。而一审庭审时出庭的证人、在当地一起包地的蔡其炎、王玉兵均证实，李殿军多次联系周阳要求复采，并证实了周阳当时以李殿军未支付正采费用便拒绝复采的事实，且周阳也认可双方曾有电话沟通。说明李殿军虽然没有书面要求周阳复采，但双方对此一直有协商。作为提供农机服务的周阳，应当非常清楚农业生产具有很强的时限性，因一时的懈怠或者不作为将会造成无法挽回的损失，而双方的合同中将正采与复采价格同时约定，且在违约责任中明确：如果（种棉户）一方拒不履行本合同，将棉花交由第三方或者自采的，需向农机服务一方支付违约金。由此足以看出双方虽然未对如周阳拒绝复采的违约责任作出明确约束，但对棉田机采需要复采的约定是明确的，周阳明知需要复采却拒绝履行，其行为既违反了双方的约定义务，也侵害了对方的财产权利，造成对方财产损害，李殿军选择提起侵权之诉，符合法律规定；3、周阳对新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出以下异议：（1）鉴定机构在鉴定过程中未通知周阳参与进行抗辩，程序上有重大瑕疵。该鉴定及公证机关的公证证明是在农作物收获过程中为防止证据季节性灭失而采取的一种证据保全行为，并无规定要求必须通知农机作业一方到场；（2）周阳认为鉴定机构在没有相应的国家标准规范的情况下，主观认定作出结论。关于棉花机采采净标准的问题，在双方合同中约定非常明确，即正复采后采净率需达到93%，鉴定部门当时在临近别人的棉田采样，其采净率也达到90%，最终农业鉴定机构按85%的行业标准设定，并无不当。（3）周阳认为鉴定机构仅以0.01亩的统计数据，推算出511亩的损失违背了科学公正的原则，一审法院认为此为周阳对鉴定意见内容的误解，鉴定机关明确写明了多点测算计算的平均值，确定的遗漏棉花重量。因此，对周阳的上述所有辩解意见，均不予支持。关于李殿军损失，鉴定机构以0.01亩棉田内遗漏棉花称重、多点测算、计算平均值认定其中106.5亩平均遗漏棉花达129公斤每亩，其余405亩遗漏为88公斤／亩，扣除每亩15公斤的自然损耗，按照当年棉花市价计算总计损失为291942元，客观真实，应予以确认。但考虑到在双方履行合同中，李殿军没有交付农机作业费是双方争执的起因，且在明知周阳不予以复采的情况下，李殿军应当在最后的收获季节想办法尽量减少损失的发生，因此，对最终李殿军棉田损失，应由其自行担责20%，周阳承担80%的责任即承担李殿军损失233553.6元。由此产生的鉴定费10000元、公证费1200元，交通费1000元，依法确认。
对于周阳提出李殿军未能给付正采农机服务费的诉讼请求，虽双方合同中有约定如不能给付则可以棉花折抵，且李殿军因其不规范作业而作出了拒付的抗辩，但周阳确已为李殿军提供了农机服务，李殿军也在正采结束后在确认函上签名认可，但时至诉讼，李殿军一直未予以给付，应承担相应的违约责任。李殿军已支付定金6000元，在此一并折抵。对周阳要求给付农机服务费的诉讼请求，予以支持。对周阳提出4个月迟延付款利息问题，因双方在机采确认书中有明确约定，予以支持。原审法院遂判决：一、周阳赔偿李殿军财产损失233553.6元（291942元×80%）；二、周阳赔偿李殿军鉴定费10000元；三、周阳赔偿李殿军公证费1200元；四、周阳赔偿李殿军交通费1000元；五、李殿军给付周阳农机服务款77358元；六、李殿军给付周阳逾期付款利息6188.64元（77358元×2%×4个月）。
上诉人周阳上诉称，一审判决认定李殿军损失的依据是新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见书，但该鉴定结论是建立在正复采均已完成的基础上，故在本案复采没有进行的情况下，显然该鉴定结论并不能客观反映李殿军实际损失的数额。同时，依据我与李殿军签订的机采棉作业合同，复采不是合同约定的必须由我履行的合同义务，并非李殿军通知我复采，我就必须进行复采。实际上，我已经按照作业合同的约定履行了合同义务，但李殿军却拒不支付作业费用，是李殿军违约在先，我拒绝其复采的要求属于正当行使抗辩权，是合理合法的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持我方的上诉请求。
被上诉人李殿军答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，不能成立。新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见书是合法有效的，鉴定结论是客观合理的，应当得到采信。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
另，在二审庭审中，上诉人周阳认为，原审法院认定的鉴定意见书中所确认的被上诉人李殿军的棉花损失赔偿款中，并未扣减被上诉人李殿军应当支付的相应复采费用成本。
上述查明的事实，有农村土地承包合同、机采棉作业合同、机采作业面积与作业费用确认函、银行对账单、公证书、现场照片、农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书、证人证言以及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案上诉人周阳与被上诉人李殿军签订的机采棉作业合同系双方真实意思的表示，双方理应按照合同约定的内容全面履行各自义务。从双方签订的合同内容并采用机采棉作业采摘棉花的履行方式看，作为订立合同当事人的一方李殿军，其订立机采棉合同的目的是棉花采净率应当达到行业规范标准或者双方所约定的要求。通常情形下，要实现并达到上述采净率效果，采用机采棉方式采摘棉花通过首次正采作业后若不进行二次复采作业，不可能实现被上诉人李殿军采用机采棉想要达到的棉花采摘效果。从双方签订的合同条款中所约定的履行义务内容也可反映出，上诉人周阳与被上诉人李殿军对此理应是明知的。本案合同虽然未明确约定上诉人周阳实施机采棉复采行为系必须履行的合同义务，但若要机采棉实现并达到双方所约定的棉花采摘效果，由于受机采棉采摘效果的条件限制，必须实施二次复采是本案的客观事实。因此，对于履行方式不明确的，应当按照有利于实现合同目的的方式履行。根据本案所涉及的合同性质及履行方式与实现合同目的的紧密联系性，并依据双方合同中所约定的条款内容和本案合同履行过程中客观上存在的现实条件，上诉人周阳实施机采棉复采行为理应系其应当履行的义务。因此，周阳不履行复采行为存在单方面擅自变更或解除合同行为。故对上诉人周阳认为，复采行为不属于其应履行本案合同义务的上诉理由，本院不予采纳。此外，对客观上未进行机采棉二次复采行为所导致棉花的损害后果，因上诉人周阳存在放任及不履行合同义务的过错行为，原审法院确定按80%的比例承担损害赔偿责任外，同时认定被上诉人李殿军未按约定及时履行付款义务，也是导致上诉人周阳主观上不采取复采行为的起因，且在上诉人周阳不履行复采行为时，被上诉人李殿军并未采取积极合理措施以防止损失扩大，其消极的不作为行为同样亦存在过错，但被上诉人李殿军的上述行为，客观上并不是阻止实现合同目的并导致棉田受损后果的直接原因，理应系上诉人周阳主观上未履行有效的复采行为所致。正是基于上述原因，原审法院最终认定被上诉人李殿军按20%比例对损害后果承担相应责任，本院认为，原审法院认定事实及适用法律并无不当。故对上诉人周阳主张驳回被上诉人李殿军诉讼请求的上诉理由，本院不予采纳。
关于本案上诉人周阳认为，原审法院所依据的新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定本案机采棉作业导致的浪费远大于正常值与事实明显不符的问题。本院认为，本案的基本事实是，棉田棉花受损的直接和主要原因应系采棉机未进一步实施复采行为所致。为达到并实现双方的合同目的，必须实施棉花复采作业理应系从事机采棉作业服务的周阳应当履行的合同义务。鉴定意见根据实地勘验，对未进行复采的受损棉田进行测算，在扣减机采棉客观上能够预见到存在的正常采棉损失量后，采用相对科学的对比采样和数据采集，并根据相关行业标准所得出的意见及结论应具有客观性，因此，原审法院根据鉴定意见，最终认定棉花损失直接原因系未从事棉田复采行为，同时采纳鉴定意见中的计算依据，认定本案受损棉田中欠收棉花的具体损失，本院认为并无不当。故对上诉人周阳认为，原审法院采纳鉴定意见所认定的损失，存在与事实不符的上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人周阳在庭审中认为，原审法院在认定具体赔偿损失额计算方面有误，并未考虑扣减应支付的成本费用问题。本院认为，根据鉴定意见计算并描述的棉花具体损失额为291942元，鉴定中对欠收棉花价值的计算系根据棉花损失重量与市场价格比对后所得出。原审法院在采纳并认定应赔偿的棉花欠收损失时，直接采纳291942元财产损失进行赔偿，在客观事实认定上存在欠妥。本案损失欠收的棉花即使存在相对未受损失的情形下，在采取正常采摘并获取相应的棉花量后，种植棉花方所应得的实际收益亦应扣减采摘棉花时所必须支付的采棉费用。因此，本案在认定具体损失额赔偿时，理应扣减相应的采棉成本费用。因本案直接损失原因系未进行机采棉复采，根据双方合同中对复采作业服务费用每亩70元的约定，以及鉴定意见中实地测算的被上诉人李殿军承包欠收棉田的面积为511.5亩，即欠收棉花应当支付的机采棉作业服务的成本费用为35805元（511.5亩×70元），因此，在扣减成本费用后，上诉人周阳赔偿被上诉人财产损失应为204909.6元【（291942元-35805元）×80%）】。故对上诉人周阳认为原审法院对本案具体赔偿数额认定有误的理由，本院予以采纳。对原审法院以鉴定意见中棉花损失价值作为赔偿数额直接予以确认，系认定事实有误，本院对此予以纠正。综上，原审法院判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以部分改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第561号判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项即：周阳赔偿李殿军鉴定费10000元；周阳赔偿李殿军公证费1200元；周阳赔偿李殿军交通费1000元；李殿军给付周阳农机服务款77358元；李殿军给付周阳逾期付款利息6188.64元（77358元×2%×4个月）；
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第561号判决第一项即：周阳赔偿李殿军财产损失233553.6元（291942元×80%）为周阳赔偿李殿军财产损失204909.6元【（291942元-35805元）×80%）】。
以上应付款项，双方折抵后，周阳应给付李殿军款项合计132562.96元，于本判决生效之日起十日内一次性支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉请求标的304442元，核定给付金额217109.6元，占请求标的的71.31%，应收一审本诉案件受理费2933.32元（李殿军已预交），二审案件受理费4986.30元（上诉人周阳已交），一、二审案件受理费合计7919.62元，由上诉人周阳承担71.31%即5647.48元，由被上诉人李殿军承担28.69%即2272.14元。一审就反诉请求中李殿军与周阳应承担的诉讼费用，按一审判决确定的诉讼费用负担方式执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 杨莉
二〇一五年八月八日
书 记 员 牛瑶