广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终832号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海莲花支行。住所地：广东省珠海市拱北。
负责人：吴宇清，行长。
委托诉讼代理人：陈嘉良，系中国工商银行股份有限公司珠海分行员工。
委托诉讼代理人：赵立生，系中国工商银行股份有限公司珠海莲花支行员工。
被上诉人（原审原告）：翁建明，男，汉族，住江西省抚州市黎川县。
委托诉讼代理人：张秀洪，广东广瀚律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海莲花支行（以下简称工商银行莲花支行）因与被上诉人翁建明借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
工商银行莲花支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回翁建明对工商银行莲花支行的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费等相关法定费用均由翁建明承担。
事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审法院认为工商银行莲花支行主张翁建明未尽妥善保管密码之义务，但工商银行莲花支行并没有提交相应证据证明翁建明没有妥善使用、保管银行卡和密码，故应当由工商银行莲花支行承担举证不能的不利后果。在一审中，翁建明称其银行卡被伪造、克隆，但未能提供证据加以证明，尽管工商银行莲花支行对自身的抗辩亦未能提供充分证据证明，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的�定，在双方均未能提供证据证明各自主张的情况下，应由负有举证责任的一方（即翁建明）承担举证不能的不利后果。但一审法院割裂了工商银行莲花支行的抗辩与翁建明主张之间的关系，错误地适用法律，不当地把举证责任强加于工商银行莲花支行身上，显然不妥。
二、原审法院认定事实错误。原审法院认为翁建明本人和案涉借记卡身处广东省中山市，鉴于工商银行莲花支行亦未能举证证明翁建明上述款项被转账汇款和支取时，案涉借记卡由翁建明交由他人使用或遗失，故此认定翁建明账户内款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取。但是，翁建明亦未能举证其在异地转账和取款的卡片并非由于其自身的原因而导致款项被盗取，有关事实还有待公安机关查明，若此时原审法院认定翁建明账户内的款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取，有失公允。
三、原审法院判决工商银行珠海分行承担全部的赔偿责任，有失公平。翁建明所诉交易，均为须凭密码进行的ATM交易，而密码由翁建明设定及掌握。借记卡密码，同时具有密码性和难以破译性，其由六位数字组成，每一位数字可以是0-9的任何一个。理论上讲，六位数字的密码，可有100万个可能组合，而持借记卡凭密码进行交易时，密码只需输入错误3次就会被锁定而无法继续进行交易。由经验法则可知，一般而言，密码不存在被破译的可能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定的另一事实，当事人无须举证证明。因此，对于翁建明在密码保管上存在过错这一事实，无须举证证明，可以直接通过经验法则推定。ATM交易，需凭卡片和密码进行，在可以推定翁建明在密码保管上存在过错的情况下，而翁建明又未能提供证据证明案涉借记卡被伪造的情况下，原审法院判决工商银行莲花支行承担全部的赔偿责任，显失公平。
综上，原审判决适用法律错误，不当地把举证责任强加到工商银行莲花支行身上，错误地认定翁建明账户内款项系他人使用伪卡转账汇款和支取，在翁建明未能提交证据证明其主张的情况下判决工商银行莲花支行对翁建明的损失承担全部责任，显失公平。为此，恳请二审法院依法改判。
翁建明辩称：一、一审法院查明事实清楚、适用法律正确，工商银行莲花支行的上诉理由是没有充足的理由和法律依据，请求二审法院依法驳回，维持原判。二、即使工商银行莲花支行认为借记卡的密码有可能是被他人破解或翁建明自身泄漏，但是工商银行莲花支行作为发卡人，即使密码正确银行卡是伪造的情况下，也应当保障借记卡在没有真卡的情况下就无法使用，应当尽到这方面的义务。
翁建明向一审法院起诉请求：一、判令工商银行莲花支行赔偿翁建明的损失82,513.5元及利息（利息从2016年10月27日开始按照中国人民银行同期同类存款利率计算至清偿之日止）；二、判令工商银行珠海分行承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月7日，翁建明向工商银行莲花支行申请了一张中国工商银行借记卡，卡号为：6222022002010250664。2016年6月15日23:52:57至2016年6月16日00:02:14期间，翁建明上述账户在地区号为1605的山东省三周滕州ATM机连续发生交易8笔，具体为跨行转账汇款1笔，金额为50,000元，取现7笔，金额为32,400元，共计82,400元，上述汇款和取现产生手续费共计111.35元。翁建明接到短信发现上述异常汇款和取款情况后，自己于2016年6月16日00:01:06在地区号为2011的广东省中山市金斗湾建设银行的ATM机取款5000元，产生手续费29元。2016年6月16日上午9时44分，翁建明就其银行卡发生盗刷情况到珠海市公安局拱北口岸派出所报案。
另查明，双方确认，案涉借记卡每天在银行ATM机转账汇款的限额为50,000元，取现的限额为20,000元，在银行柜台取现转账无限制。
一审法院认为：翁建明向工商银行莲花支行申请办理银行借记卡，工商银行莲花支行批准并为其办理了银行借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行莲花支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障翁建明存款安全以及依翁建明要求支付存款的义务。
根据查明的事实，翁建明案涉借记卡账户自2016年6月15日23:52:57至2016年6月16日00:02:14期间在地区号为1605的山东省ATM机发生转账汇款和取款�易（含手续费），翁建明在上述交易发生的时间收到银行短信通知后立即在2016年6月16日00:01:06持案涉银行卡在广东省中山市的建设银行ATM上进行了交易取款5000元，说明案涉8笔交易在山东三周滕州发生时，翁建明本人和案涉借记卡身处广东省中山市，鉴于工商银行莲花支行亦未能举证证明翁建明上述款项被转账汇款和支取时，案涉借记卡由翁建明交由他人使用或遗失，故一审法院据此认定翁建明账户内款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取。
虽然案涉借记卡凭密码进行交易，且双方在翁建明申请办卡时约定凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但是该约定应理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够正确输入密码，即视为本人交易，而伪卡交易并不适用该约定。工商银行莲花支行主张翁建明未尽妥善保管密码之义务，但工商银行�花支行并没有提交相应证据证明翁建明没有妥善使用、保管银行卡和密码，故应当由工商银行莲花支行承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定工商银行莲花支行未尽到保障翁建明存款安全的义务，工商银行莲花支行应当对翁建明的存款损失承担全部责任。
对于翁建明主张的利息损失，因借记卡的存款属于活期存款，被他人转账、取款造成了翁建明活期存款利息的损失，因此工商银行莲花支行应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给翁建明，即以82,513.5元为基数，从2016年10月27日起按中国人民银行同期同类存款利率计算至付清之日止。
关于工商银行莲花支行提出的本案事实有待公安机关查清，根据“先刑后民”的民事审判原则，本案应该中止审理的主张。一审法院认为，翁建明要求工商银行莲花支行承担赔偿责任虽与所诉银行卡交易是否系伪造卡有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件审理。因此，对工商银行莲花支行这一抗辩主张，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院作出如下判决：工商银行莲花支行于判决发生法律效力之日起十日内向翁建明赔偿银行存款损失82,513.5元及利息（以82,513.5元为本金，从2016年10月27日起按照中国人民银行同期同类存款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费931元，由工商银行莲花支行承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明：二审法庭调查中，工商银行莲花支行称对原审判决确认的翁建明的损失数额本身无异议。
本院认为：翁建明在2016年6月16日零晨接到短信通知案涉银行卡在山东省三周滕州ATM机出现交易情况后，本人当即持卡在广东省中山市进行ATM机取款操作。上述事实表明，2016年6月16日山东省三周滕州的8笔交易非翁建明本人所为，且使用的不是翁建明所持有的银行卡。上述交易系伪卡交易概然性较大，本院予以确认。
虽然银行卡密码具有私密性，但频发的银行卡盗刷事实也表明，犯罪分子有能力通过技术手段获取银�卡的信息及密码，也就是说，银行作为发卡行未能提供有效的技术手段保障银行卡的用卡安全。在工商银行莲花支行未能举证证明翁建明对银行卡及密码保管存在过错的情况下，一审法院判令工商银行莲花支行对翁建明的资金损失承担全部赔偿责任理据充分，本院予以维持。
关于工商银行莲花支行上诉所主张的“有关事实还有待公安机关查明”的问题。案涉纠纷虽然与案外人涉嫌犯罪的行为具有一定牵连性，但二者并非同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，由人民法院在本案审理过程中依法进行事实认定。工商银行莲花支行的此节上诉主张不成立，本院不予采纳。
对于一审法院认定的工商银行莲花支行应赔偿翁建明存款损失金额82,513.5元，工商银行莲花支行在本案二审法庭调查中不持异议，本院予以维持。
综上所述，上诉人工商银行莲花支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1863元，由中国工商银行股份有限公司珠海莲花支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐烽娟
审判员 陈永成
审判员 马翠平
二〇一七年四月二十八日
书记员 景园园