福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民初字第3102号
原告（被告）泉州维斯酒店有限公司，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人黄志军，该公司董事长。
委托代理人谢竞忠、曾晓晶，福建泉台律师事务所律师、实习律师。
被告（原告）董垒明，男，1981年11月22日生，住福建省石狮市。
委托代理人陈小冠、郭杰锋，福�顺济律师事务所律师。
原告泉州维斯酒店有限公司与被告董垒明及原告董垒明与被告泉州维斯酒店劳动争议纠纷，本院分别于2013年5月24日和5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭并合并进行审理。原告（被告）泉州维斯酒店有限公司（以下简称维斯酒店）的委托代理人谢竞忠、曾晓晶及被告（原告）董垒明的委托代理人陈小、郭杰锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）维斯酒店诉称，2012年11月15日，董垒明加入维斯酒店公司，担任公司的销售经理。在整个招聘过程中均由蔡琦琥即维斯酒店总经理一人负责，其在应聘时与蔡琦琥达成的不签劳动合同及不缴交社会保险费的口头协议，而且董垒明于2013年2月28日未经维斯酒店允许擅自离职，故维斯酒店不必支付董垒明因未签订劳动合同的另一倍工资9030.83元、不必为董垒明补缴社会�险费及支付董垒明经济补偿金1855.65元。请求判令：维斯酒店不必支付董垒明因未签订劳动合同的另一倍工资9030.83元、不必为董垒明补缴社会保险费及不必支付董垒明经济补偿金1855.65元。
被告（原告）董垒明辩称，维斯酒店的请求于法无据，应予以驳回。董垒明之所以会进入维斯酒店工作，看中的就是维斯酒店当初招聘时提出的按时支付工资5000元、为劳动者缴纳社会保险费等条件。入职后，董垒明多次提出要与维斯酒店签订劳动合同，均被无理拒绝，工资亦没有按时支付，致使董垒明生活困难，迫不得已，董垒明只好另寻出路。至于，维斯酒店所说的，答辩人与蔡琦琥口头约定不签订劳动合同及不缴交社会保险费，根本就是子虚乌有，董垒明从来未与蔡琦琥达成这样的协议，也不可能会与蔡琦琥达成这样的协议，因为劳动合同是保障员工权力的有效证据。维斯酒店拖欠董垒明工资，证据确实充分，仲裁委在认定工资上存在明显的错误，董垒明的工资应为每个月5000元，原告应支付答辩人拖欠的工资5000元。
被告（原告）董垒明诉称，2012年11月15日，董垒明受维期酒店聘请担任销售经理一职。双方约定每月工资5000元。董垒明多次要求与维斯酒店签订书面劳动合同，但均被无故推脱。2013年2月28日，因维斯酒店恶意拖欠董垒明一个月的工资5000元，且不依法为董垒明缴纳医保社保，经数次协商未果，严重侵害员工合法权益，为此，董垒明向维斯酒店提出解除劳动关系。2013年3月27日，因维斯酒店继续恶意拖欠工资，董垒明作为申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求，2013年5月14日，丰泽区劳动争议仲裁委员会作出的泉丰劳仲案（2013）74号裁决书，裁决双方的劳动关系于2013年2月28日解除；裁决维斯酒店应在收到裁决�之日起十五日内为董垒明补缴社会保险，并支付董垒明未签订书面劳动合同的另一倍工资（每月按3711.3元计算，2012年12月15日至2013年2月28日）9030.83元及经济补偿金1855.65元。泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会上述裁决认定事实不清，适用法律不当，裁决错漏明显。一、维斯酒店恶意拖欠工资，未依法为董垒明办理社会保险，董垒明有权要求解除劳动关系。二、董垒明月工资为人民币5000元，维斯酒店拖欠董垒明自2013年2月1日至2013年2月28日的工资5000元，董垒明申请仲裁后，维斯酒店支付了董垒明工资4772元，仍拖欠工资228元。三、维斯酒店逾期不支付工资，应支付赔偿金5000元；四、双方未签订书面劳动合同，维斯酒店应支付双倍工资。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责�。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。作为酒店经营者，依法应装有监控，从维斯酒店提供的证据监控中，也能够证实。因此，在董垒明有证据证明用人单位掌握加班事实存在的时，维斯酒店作为用人单位不提供，应承担不利后果。维斯酒店应支付董垒明加班费1071元。六、2013年2月28日，因维斯酒店长期恶意拖欠工资，不予缴纳社会保险，给董垒明的生计带来困难，迫不得已只好与维斯酒店解除劳动关系，因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七之规定，维斯酒店应向董垒明支付半个月工资的经济补偿金2500元。请求判令：解除董垒明与维斯酒店的劳动合同；维斯酒店向董垒明支付因未签劳动合同的双倍工资的差额17500元；维斯酒店向董垒明支付拖欠的工资228元并支付逾期不支付工资的赔偿金5000元；维斯酒店向董垒明支付2013年2月的春节加班费1071元代垫的地毯费用200元；维斯酒店向董垒明支付经济补偿金2500元。
经审理查明，2012年11月15日至2013年2月28日，董垒明受聘维斯酒店担任销售经理一职，维斯酒店在董垒明担任销售经理一职期间未为董垒明缴纳社保费用，双方亦未签订书面的劳动合同。维斯酒店对员工实行打卡考勤。维斯酒店分别于2013年1月17日、2013年2月8日、2013年3月29日向董垒明发放工资1412元、4950元和4772元。
另查，2013年3月27日，董垒明作为申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方之间劳动关系、维斯酒店支付董垒明因未签书面劳动合同应支付的双倍工资的差额17500元、拖欠董垒明的工资5000元及逾期不支付工资的赔偿金5000元、加班费1701元、垫付地毯费用200元和经济补偿金2500元。2013年5月14日，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会作出泉丰劳仲案（2013）74号裁决书，裁决双方的劳动关系于2013年2月28日解除，维斯酒店支付董垒明2012年12月15日至2013年2月28日的双倍工资差额9030.83元，按相关法律规定为董垒明补缴社会保险，驳回其他请求。维斯酒店和董垒明均不服劳动仲裁，遂向本院起诉。庭审时，双方均同意解除劳动关系，并确认劳动关系已于2013年2月28日解除。
以上事实有银行明细对账单、交接单、泉丰劳仲案（2013）74号裁决书及庭审笔录等证实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。维斯酒店与董垒明之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动用工关系，现双方均同意解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。用人单位应当按时足额发放工资。董垒明主张维斯酒店拖欠其工资228元，但未提供任何证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信。关于董垒明主张维斯酒店支付逾期不支付工资的赔偿金元问题，《劳动合同法》第八十五条规定，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿金的，劳动者主张用人单位加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的。本案中，董垒明没有证据证明其就维斯酒店拖欠工资等向劳动行政部门投诉，该项诉求，缺乏法律依据，不予采纳。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同�，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《公司法》规定总经理由董事会决定聘任或解聘，董垒明无权与自己订立劳动合同，维斯酒店辩解董垒明的岗位为总经理，不签订劳动合同系董垒明自身造成的，缺乏事实和法律依据，不予采信。本案中，董垒明在维斯酒店工作三个多月，双方未签订书面劳动合同，故董垒明要求维斯酒店支付双倍工资差额的请求，符合法律的规定，予以采纳，董垒明于2012年11月15日入职，维斯酒店支付董垒明自2012年12月15日起至2013年2月28日止的双倍工资差额1412元／月／31天×17天＋4950元＋4772元=10496.32元。
关于经济补偿金的问题。董垒明未与维斯酒店签订书面劳动合同，亦未为董垒明缴纳社会保险的事实清楚，董垒明据此解除劳动关系，维斯酒店应当支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳�者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现被告在原告处工作不满六个月，原告应支付半个月工资的经济补偿，董垒明主张其月工资5000元，维斯酒店予以否认，双方未能进一步举证证明各自主张，双方亦未举证集体合同或同岗位薪酬予以参照，而用人单位与劳动者约定的劳动报酬标准可以通过工资发放凭证予以证明，故按维斯酒店实际向董垒明发放的工资认定董垒明月平均工资为3711.33元，维斯酒店应支付董垒明经济补偿金3711.33元／2＝1855.67元。
关于加班费的问题。董垒明与维斯酒店均确认，董垒明工作期间，维斯酒店对董垒明实行考勤，但其却未能向本院提供上述期间的原始考勤记录，应对此承担举证不利的法律后果，对董垒明主张其2013年2月11日（农历元月初二）至13日加班的事实予以采信，虽然维�酒店对于加班原则上安排补休，但本案中，董垒明实际已于2013年3月1日离职，维斯酒店没有证据证明已安排董垒明补休，故应支付董垒明加班工资，2013年2月11日属法定节假日按三倍工资支付，2月12日、13日属法定休息日按二倍工资支付，扣除维斯酒店已支付的部分工资，加班费为3711.33元／月／30天×4＝494.84元。
关于代垫的地毯费200元，董垒明未提供任何证据证明其垫付地毯费200元，应举证不能的不利后果，对共主张不予采纳。
综上，本院认为，董垒明与维斯酒店存在事实劳动合同关系，双方实际已于2013年2月28日解除劳动合同关系。董垒明主张维斯酒店拖欠其工资228元，缺乏事实依据，不予支持，维斯酒店拖欠董垒明2013年2月11日至13日的加班工资494.84元，应予支付；董垒明主张维斯酒店应支付逾期不支付工资的赔偿金5000元，缺乏事实和法律依据，不予支持；因维斯酒店未在法定规定的一个月期限内与董垒明签订劳动合同，应支付蔡琦虎因未签订劳动合同的双倍工资差额10496.32元。维斯酒店未为董垒明缴交社会保险，董垒明提出解除劳动合同，维斯酒店应支付董垒明经济补偿金1855.67元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司与被告（原告）董垒明�间的劳动合同于2013年2月28日解除；
二、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）董垒明2013年2月11日至同年2月13日加班工资494.84元；
三、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）董垒明因未签订书面劳动合同的双倍工资差额10496.32元；
四、原告（被告）泉州维斯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）董垒明经济补偿金1855.67元；
五、驳回原告（被告）泉州维斯酒店有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回被告（原告）董垒明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告（被告）泉州维斯酒店有限公司负担。
�不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 王伟坤
审 判 员 张文智
人民陪审员 陈芸生
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 王 琼
附：主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）�动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所�直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动�加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用�单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。