天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津0103民初5300号
原告：刘慧，女，1962年10月2日出生，汉族，桂林西麦营销有限公司促销员，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：石华岭，天津致信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明利，天津致信律师事务所律师。
被告：桂林西麦营销有限公司，住所地桂林市七星区新建区九号小区。统一社会信用代码91450300785202488W
法定代表人：谢庆奎，董事长。
委托诉讼代理人：韩玲，天津方润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阎梦超，天津方润律师事务所实习律师。
原告刘慧与被告桂林西麦营销有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月16日受理后，依法由审判员孙正英独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘慧及其委托诉讼代理人石华岭、被告桂林西麦营销有限公司的委托诉讼代理人韩玲、阎梦超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医药费78884.45元（截至2018年3月16日）、交通费890元、住院伙食补助费1100元、鉴定费2400元、伤残赔偿金80556元、误工费37530元（270天×139元/天）、护理费11070元（90天×123元/天）、营养费4500元、精神损害抚慰金5000元；2、原告后续的二次手术相关费用由被告承担；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告受雇于被告，被派遣至大润发超市从事工作。2017年12月4日，原告在大润发超市的库房内使用梯子爬到库房二层拿取货物时不慎跌落，发生意外事故，后被送到天津市天津医院住院治疗，被诊断为肱骨干骨折等。原、被告双方未能就赔偿达成一致，为维护原告合法权益，特向法院起诉。
原告提供如下证据材料：1、住院病案1份，证明事发后就诊医院、治疗经过和住院时间。2、医疗费票据30张、住院费用清单，证明因事故产生的医药费金额及用药明细。3、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告因事故所致伤情构成十级伤残以及所需的误工、护理、营养期，同时产生的鉴定费用。4、劳务合同书复印件、中国建设银行交易明细清单，证明原、被告之间存在长期而又稳定的劳务雇佣关系以及原告的工资收入状况。5、户口本复印件，证明原告户籍性质。6、视频2段，证明原告受伤经过。
被告辩称，1、原、被告之间属于劳务关系而非雇佣关系。2017年4月1日，被告与原告签署《劳务合同书》一份，合同明确约定由原告向被告提供约定劳务，被告向原告支付相应的劳务报酬，两者之间属于平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程形成的权利义务关系，且只存在劳动力的支配与被支配关系而不存在雇佣关系中“接受雇主管理、服从雇主指挥、存在隶属关系与人身依附关系”。原告提供劳务的工作条件均由其自备，被告并不提供相关生产资料，因此，无论是基于合同约定或法律规定，双方均系劳务关系而非雇佣关系。2、本案中被告不存在任何的过错，不应承担任何赔偿责任。第一，根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告是否担责采用的是“过错原则”而非“无过错原则”。本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，该规定与《侵权责任法》第三十五条相冲突。根据法律适用的基本原则，司法解释的法律位阶低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》属于新法，根据新法优先于旧法的原则，本案应优先适用《侵权责任法》关于“过错原则”的规定。第二，本案中没有任何证据显示被告存在过错，且举证责任归属于原告，并不属于“举证责任倒置”的法定情形，根据谁主张谁举证的基本原则，在没有任何证据显示被告存在过错的情形下，原告应当承担举证不能的法律后果。第三，根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第二十八条：“损害是因为第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，本案原告作为具备完全民事行为能力的个体，应当对如何安全使用梯子具备足够的认知能力，也应该有充分的安全准备工作及试探性动作方才攀爬取货，但是原告在没有任何安全措施的情形下，在未核定是否安全的前提下即攀爬致下跌，其自身存在主要的过错，应当承担事故的主要责任。第四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本案事故发生在大润发超市的库房内，但其已尽到合理限度范围内的安全保障义务，该事故的主要过错在于原告，应由原告承担相应的法律后果。另，原告所述不需要安全绳的问题，安全培训是由卖场进行的，且促销员要签署承诺书，表明知晓安全事项，登高1.6米以上需要安全带，在安全教育培训试卷上有载明。原告陈述装燕麦片的箱子很重，不符合事实，燕麦片很轻，且原告也未提交证据证明打包带折了的问题。因原告就职于事发地卖场存在欺诈，所以该行为的发生应由原告自行承担。根据卖场的相关规定，原告所发生的行为违反了卖场规定，按照卖场的相关规定，也应由原告自行承担相应后果。综上所述，被告对本案的发生没有任何过错，不应承担任何的民事责任，原告要求被告承担赔偿责任无事实及法律依据，被告恳请法院查明事实后依法驳回其诉讼请求。
被告提供如下证据材料：1、合同书，证明大润发要求被告派驻促销员，并由大润发对促销员进行安全培训及管理。2、劳务合同书、养老保险手册，证明原、被告系劳务关系而非雇佣关系。3、紫金山店驻场人员资料表、身份证复印件、劳动合同，证明原告以欺骗的方式冒用他人信息办理了进店入职手续，存在严重的过错，违反了诚实信用原则。4、导购同仁须知、卖场日常行为之规章制度，证明就原告诉状中所述的事发时的行为有严格规定，由于原告没有按照卖场要求的规范去做导致的相应后果由原告自负。
针对原告提供的证据材料，被告表示对证据1、5没有异议。证据2真实性没有异议，金额以法院核实为准。其中单据号9513的门诊票据，所用药尼美舒利片与原告的伤情无关，是治疗关节炎的。住院费用清单中5825号腹部彩色多普勒、骨密度测定及心血管科、普内科的相关治疗与骨折无关。对证据3的真实性和鉴定结论没有异议，但对关联性不认可，不能证明原告的证明目的，我司不应就该项损失承担赔偿责任；鉴定费发票的真实性没有异议，关联性不认可。证据4真实性没有异议，从此可以确认双方是劳务关系，非雇佣关系；交易明细的真实性没有异议，工资由基本工资加提成构成，误工费应以基本工资2500元为依据计算；不能证明原告的证明目的，通过庭下调查，原告和大润发店里实际提供劳务人员的信息不同。证据6真实性没有异议，但证人只是在事发之后看到了原告跌倒，原告是否站在安全区域没有看到；根据证据规则的相关要求，如提供证人证言需要证人出庭作证；对证明目的不认可。
针对被告提供的证据材料，原告表示证据1与本案无关，为被告和第三方所签。合同第7条说明被告对于外派人员有义务尽到相应保护措施，不能把责任推到跟原告没有关系的第三方。证据2真实性没有异议，证明目的不认可。证据3、4真实性无异议，证明目的不认可，原告是在被告的操纵下签署的这些材料，只是为了配合被告的相关工作。
本院认为，原告提交的证据6系证人证言，因证人未出庭，本院对证言不予采信；原告提交的其他证据以及被告提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
依双方当事人当庭陈述及采信的证据，本院查明如下事实：
2017年4月1日，原告与被告签订《劳务合同书》一份，被派遣至天津市河西区大润发超市从事促销工作。2017年12月4日，原告在超市库房使用梯子登高从货架上拿取货物时，不慎从梯子上跌落，导致受伤。事发后，原告被送至天津市天津医院住院治疗，被诊断为：左肱骨干骨折、左肩袖损伤、左上臂软组织损伤，住院11天，于2017年12月15日出院。截至2018年3月16日，原告共花费医疗费78718.17元。2018年3月21日，天津市中慧物证司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人刘慧外伤致左侧肱骨干骨折伴有肩袖损伤，左肩关节功能丧失25%以上，为十级伤残。2、被鉴定人刘慧外伤后，误工期270日，护理期90日，营养期90日。原告支付鉴定费2400元。经查，原告为城镇户籍。
另查，2017年5月至2017年12月被告向原告支付报酬4090.04元、4055.20元、4009.04元、4147.18元、4529.46元、4333.86元、4499.93元、4210.51元。超市在《导购同仁须知》及《“卖场日常行为”之规章制度》中就安全问题进行了说明，包括：“为确保您的自身安全，请切记在作登高补货动作时，严格按照规范要求使用安全带，绝不私自攀爬，如有违反本人无条件承担一切责任”、“补货作业超过1.6米时，必须佩戴安全带，安全带悬挂高度应以人员摔倒身体（头部）不接触地面为标准”等。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原、被告双方签订有劳务合同，原告受被告指派从事指定工作，并定期从被告处取得报酬，双方之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动的过程中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。根据侵权责任法的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为完全民事行为能力人，应当意识到登高取货的危险性，在从事雇佣活动过程中应当保持高度谨慎，尽力避免自身受到伤害。因原告未尽到谨慎的安全注意义务，导致损害的发生，其自身存在过错，应减轻被告的责任。据此，本院判定被告对原告的损失承担60%的责任。根据相关法律规定，本院对原告主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，原告花费医疗费78718.17元，应由被告按照60%的比例赔偿47230.90元。被告就部分治疗合理性提出的异议，证据不足，本院不予支持。2、住院伙食补助费1100元，并无不当，应由被告按照60%的比例赔偿660元。3、营养费，根据鉴定意见，营养期为90日，本院按照35元/天支持营养费3150元，由被告按照60%的比例赔偿1890元。4、误工费，根据事发前原告的工资收入，原告按照139元/天主张误工费并无不当；根据鉴定意见，误工期为270日，因此误工费37530元，应由被告按照60%的比例赔偿22518元。5、护理费，原告按照123元/天的标准主张未超过相关规定，本院予以支持。根据鉴定意见，原告所需护理期为90天，故护理费11070元应由被告按照60%的比例赔偿6642元。6、交通费，根据原告的就医次数和就医距离，本院酌情支持600元，被告应按照60%的比例赔偿360元。7、残疾赔偿金，根据原告的伤残情况，其主张该项损失为80556元符合法律规定，被告应按照60%的比例赔偿48333.60元。8、精神损害抚慰金，考虑原告的伤残及过错情况，本院酌情支持3000元。9、鉴定费2400元，系为查明损失支出的合理费用，本院予以支持，被告应按照60%的比例赔偿1440元。关于后续费用问题，尚未发生，本案中不予处理。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧医疗费47230.90元；
二、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧住院伙食补助费660元；
三、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧营养费1890元；
四、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧误工费22518元；
五、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧护理费6642元；
六、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧交通费360元；
七、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧残疾赔偿金48333.60元；
八、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧精神损害抚慰金3000元；
九、自本判决生效之日起十日内，被告桂林西麦营销有限公司赔偿原告刘慧鉴定费1440元；
十、驳回原告刘慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1549元，减半收取774.50元，由原告刘慧负担364.50元，由被告桂林西麦营销有限公司负担410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 员 孙正英
二〇一八年八月二日
法官助理 李 勇
书 记 员 张亚晖
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。