山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2336号
上诉人（原审被告、反诉原告）：橡胶谷集团有限公司。
法定代表人：张焱，董事长。
委托诉讼代理人：王学键。
委托诉讼代理人：李恒政。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛国际机场集团有限公司。
法定代表人：焦永泉，董事长。
委托诉讼代理人：郭海荣，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于翔新，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人橡胶谷集团有限公司（以下简称橡胶谷公司）因与被上诉人青岛国际机场集团有限公司（以下简称机场集团）广告合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
橡胶谷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回机场集团全部诉讼请求，并支持橡胶谷公司全部反诉请求。事实和理由：一、本案系特许经营合同。1、合同名称为特许经营合同；2、合同条款包括机场集团特许橡胶谷公司在指定区域内经营该集团媒体资源，橡胶谷公司发布广告的载体、形式和效果必须符合机场集团的规定等均体现特许经营法律关系的权利义务。3、从履行过程看，被上诉人以特许经营服务和特许经营费项目开具发票。4、被上诉人所有的机场媒体资源系特殊行业，其运营合同都是特许经营合同。5、从合同解释来看，本案系格式合同，对合同性质存有两种以上解释的，应当作出不利于被上诉人的解释。6、被上诉人未按照《商业特许经营管理条例》第十四条、第二十二条规定，为上诉人提供特许经营操作手册、经营指导、技术支持，也未提供中国境内现有的被特许人的数量、分布地域及经营状况评估信息、最近两年的财务会计报告摘要、审计报告摘要等重大信息。二、被上诉人违约且违反行政法规规定，导致上诉人无法实现合同目的，上诉人有权拒绝支付合同价款。1、被上诉人在合同履行期内恶意增加媒体资源导致上诉人经营的媒体价值不断贬值。2、被上诉人在合同开始履行后的新增媒体招标中，恶意设置限制条件（例如将投标人资格设置为2014年6月30日之前经营机场广告业务），变相剥夺上诉人的优先经营权。3、合同第二条第一款约定被上诉人不参与具体媒体代理和媒体的发布、播映、宣传和展示等，即被上诉人不能参与竞争，但被上诉人于2014年12月25日设立控股子公司航美公司直接参与竞争。4、被上诉人设立的子公司对外宣称独家运营被上诉人的媒体资源，并在其官方和多家著名网站发布上述信息，严重影响上诉人的市场经营。三、上诉人无需支付合同解除后的特许经营费。1、2015年1月25日，上诉人和被上诉人一致同意解除合同。2、2015年5月29日双方再次确认解除合同后，被上诉人未继续开展任何经营合同，且在6月1日通知被上诉人尽快办理交接手续、同意将客户转至被上诉人或者其控股子公司，但被上诉人却主张双方在解约的时间点上存在争议导致无法办理交接。8月28日，上诉人再次书面告知被上诉人尽快办理交接手续并声明2015年1至5月的特许经营费以诉讼方式解决。后双方才在2015年9月7日办理交接手续。另外，根据青岛机场航美传媒有限公司在2015年7月22日的官方微信可以看出，在本案双方解除合同后，该公司已经对上诉人经营的灯箱进行了更换，对上诉人原来采用的光源、采光技术、通光效果、能耗比等指标进行改造和调整。被上诉人作为媒体资源的控制者一方面自行改造灯箱等设施，同时以存在争议为由拒绝办理交接手续，故上诉人不应继续支付解除后的特许经营费。四、被上诉人自合同签订当月就存在违约行为，上诉人已经支付的特许经营费（11925000元）与被上诉人重新招标的流标价格（13598500元）相当，不应再继续支付经营费。同时，被上诉人应退还保证金人民币200万元。
被上诉人机场集团辩称，一、被上诉人与上诉人签订的《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》的性质为广告位租赁合同，而非《商业特许经营管理条例》所规范的特许经营合同。本案合同名称为特许经营合同，但约定的权利义务内容与合同名称不一致，涉案合同的性质为广告位租赁合同。本案不是格式合同，实践中也没有将机场资源运营合同认定为特许经营合同的行业惯例。二、被上诉人未违约，上诉人无权拒绝支付费用。1、合同第二条第二款约定合同履行期内，被上诉人增加媒体形式和数量，同等条件及约定时效内上诉人有优先获取经营权的权利，但是第一，合同履行期内，被上诉人未增加媒体形式和数量，也未剥夺上诉人在同等条件及约定时效内的优先经营权。第二，位于青岛机场一号航站楼出发大厅安检口上方广告位（LED电子屏幕媒体经营项目）的招标不受涉案合同约束。青岛机场一号航站楼出发大厅安检口上方广告位在上诉人与被上诉人签署合同前已经存在，不属于新媒体。且被上诉人对青岛机场一号航站楼出发大厅安检口上方广告位的招标是在被上诉人与上诉人签订涉案合同之前（即2014年6月20日），本次招标不受涉案合同约束。且上诉人购买了标书，但自愿弃标。假设以上广告位属于新增广告位，上诉人放弃投标，意味着上诉人放弃其优先经营权，上诉人关于被上诉人违约的主张不能成立。第三，候机楼G区玻璃幕墙3M通透贴膜项目属于展示青岛历史与人文的风景画廊，属于公益宣传，不属于广告。并且公证书中的微信页面明确载明，后期G区风景画廊才作为媒体招商。截止到本案二审开庭日，即2017年3月20日，G区风景画廊仍然作为公益宣传对外展示，并未作为招商媒体使用。2、合同签订后，被上诉人未参与具体媒体代理和媒体的发布、播映、宣传和展示。第一，《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》签订后，被上诉人从未参与具体媒体代理、发布、播映、宣传和展示，被上诉人未违反合同约定，不构成违约。第二，被上诉人与航美传媒集团有限公司合资成立青岛机场航美传媒有限公司不违反双方合同的约定，不构成违约。合同仅约定被上诉人不直接参与具体媒体发布，但未禁止被上诉人不得投资成立传媒公司，被上诉人出资成立传媒公司不违反合同约定。上诉人关于被上诉人与第三方成立青岛机场航美传媒有限公司，从而与上诉人形成业务竞争的主张不成立。上诉人在涉案合同项下的媒体仅为青岛机场媒体的一部分，而并非全部，上诉人无权因为其获得部分媒体经营权，而要求被上诉人放弃其他媒体经营权。被上诉人不直接参与机场航站楼媒体的发布和经营，但不代表被上诉人不能将其余媒体授权给其他单位经营，也不代表被上诉人不能投资成立媒体广告公司。3、关于航美公司独家经营的新闻不是被上诉人发布。更重要的是，以上媒体内容与本案合同系不同法律事实。另外，上诉人在一审中所提交的本诉证据十五《公证书》第3页记载的青岛流亭国际机场航站口广告灯箱光源改造项目，系被上诉人为履行《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》第九条及附件三中约定而进行的光源改造项目，上诉人主张光源改造系双方合同解除后被上诉人已实际接管上诉人经营的灯箱并进行改造，证据不足。三、被上诉人与上诉人双方董事长于2015年5月29日见面，均同意将来以协商方式解除合同，但因诸多事项并未达成一致，且未约定具体将来哪一天解除，直到2015年9月7日双方才就合同解除达成一致意见并签署《机场媒体交接确认书》，故上诉人应当支付交付之前的租赁费。四、上诉人迟延支付保证金、特许经营费、LED改造费、电费，且未经被上诉人同意就将合同转让给山东橡胶谷文化传播有限公司经营。五、上诉人违约且拖欠被上诉人巨额租赁费16433630.14元，无权要求退还保证金200万元。上诉人在一审阶段未就保证金提起反诉，其提起上诉时要求机场集团返还保证金超过一审诉讼请求的范围，二审法院不应予以支持。五、上诉人主张的反诉损失不能成立，与被上诉人履行合同的行为不存在因果关系。上诉人订单量少，系因为经济形势下滑，实体经济生存环境日益恶劣。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
机场集团向一审法院起诉请求：2014年7月1日机场集团与橡胶谷公司签署《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》，约定橡胶谷公司获得青岛机场候机楼指定区域的媒体经营权，并按期交纳特许经营费，特许经营期限自2014年7月1日至2019年6月30日。根据约定，橡胶谷公司应于2015年1月25日前支付机场集团第三季度特许经营费5962500元，于2015年3月25日前支付第四季度特许经营5962500元。截止到2015年9月7日，机场集团共拖欠特许经营费16433630.14元，电费483329.3元。请求法院判令橡胶谷公司支付机场集团：１、特许经营费16433630.14元（截止到2015年9月7日）；2、电费483329.3元（截止到2015年9月7日）；3、逾期付款违约金2257933.41元（应计算至实际付款之日，暂计算至2015年12月31日）；4、承担本案诉讼费用。
橡胶谷公司向一审法院反诉请求：自合同签订后至解除，机场集团持续根本违约，严重违反行政法规规定的强制性义务，致使橡胶谷公司无法实现合同目的，造成损失至少990万元。请求法院判决：机场集团赔偿橡胶谷公司990万元并承担全部反诉费用。
一审法院认定事实：2014年7月1日机场集团与橡胶谷公司签署《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》，约定橡胶谷公司获得机场集团候机楼指定区域的媒体经营权，按期向机场集团交纳特许经营费，经营期限自2014年7月1日至2019年6月30日。合同第四条约定：“第一年（即2014年7月1日至2015年6月30日）的特许经营费为2385万元人民币”。第二合同年度开始及之后每个合同年度特许经营费随客流量的增减（以民航总局公布的年度客流量为准）逐年调整，以后年度特许经营费增减比率为上一年度比前一年度客流量增减比率的70%，具体计算公式为调整前年特许经营费为A，年客流量的增减比例为B，调整后年特许经营费=A×（1+0.7B）；合同第五条第一款规定：“特许经营费采用预交的方式，按季度结算特许经营费。合同生效后7日内，橡胶谷公司须向机场集团付清第一季度特许经营费596.25万元，2014年10月25日前付清第二季度特许经营费596.25万元，2015年1月25日前付清第三季度特许经营费596.25万元，2015年3月25日前付清第四季度特许经营费596.25万元。第二、三、四、五年以此类推；履约保证金200万元，在合同签订后7日内一次性交足，合同履行期满，橡胶谷公司无违约，履约保证金无息退还；签订合同5个工作日内支付机场集团LED改造费用40万元。”合同第五条第(四)款规定：“橡胶谷公司未能如期交纳上述费用的，除应交未付特许经营费外，每逾期一天，还应支付未付费用之1%的违约金，逾期15天仍未支付，机场集团有权终止本合同，重新选定合作伙伴，并要求橡胶谷公司承担因其违约给机场集团造成的损失。”双方约定的特许经营的模式为：机场集团特许橡胶谷有限公司在流亭机场指定区域进行媒体发布经营。橡胶谷有限公司自行负责发布媒体的提供、宣传和服务工作（详见合同）。2014年7月机场集团与橡胶谷有限公司签署《用电协议》，主要内容为：机场集团提供一号航站楼及二号航站楼特许橡胶谷有限公司经营的媒体的电力供应，该公司支付电费；电费的计量方式为每季度进行估算收费，估算方法为：根据机场集团媒体的具体数量和媒体亮化时间计算，电费单价为1.125元/度；机场集团将对青岛机场一号航站楼及二号航站楼的媒体进行LED光源改造，未改造前的电费按照未改造前的功率估算，改造后的电费按照改造后的功率估算；电费按季度结算，橡胶谷有限公司应在收到机场集团电费清单后五个工作日内支付。
合同签订后，橡胶谷有限公司依约支付保证金200万元及第一、第二季度特许经营费、LED改造费、供电费。2014年10月8日橡胶谷有限公司向机场集团发送《变更申请函》，因企业名称由“橡胶谷有限公司”变更为“橡胶谷集团有限公司”，故橡胶谷有限公司申请变更双方合同中的企业名称。2014年11月17日机场集团与橡胶谷有限公司签署《合同主体变更协议书》，签署的《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》、《用电协议》中的合同主体名称发生变更为“橡胶谷集团有限公司”；双方在《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》、《用电协议》的权利、义务不变。2015年1月20日橡胶谷公司发送给机场集团《关于建议针对机场媒体广告合作方式进行商务会谈的函》一份，主要内容为：机场集团设立青岛机场航美传媒有限公司致使橡胶谷公司战略目标根本上落空；机场集团不断增加开发媒体数量，致使媒体价值下降；青岛机场航美传媒有限公司开发新的媒体形式并新增媒体数量将分流机场集团媒体客户，造成橡胶谷公司利益损失；机场集团由广告管理方转变为广告经营方，使橡胶谷公司处于不利地位。基于前述机场集团的根本违约行为，橡胶谷公司通知机场集团重新商讨未来合作方式。2015年2月12日，机场集团给橡胶谷公司发《催款通知函》，主要内容为：贵司应于2015年1月25日向我方支付媒体特许经营费5962500元、电费149871.53元等相关费用，贵司接到函件后3个工作日内尽快支付上述款项。2015年4月29日山东琴岛律师事务所给橡胶谷公司发《律师函》，主要内容为：限橡胶谷公司在7日内付清第三和第四季度的特许经营费。2015年6月1日橡胶谷公司发送机场集团《关于解决<青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同>的意见函》一份，注明：双方以2015年1月25日，作为《特许经营合同》解除时间。即2015年1月20日函件后的第5日；机场集团成立航美公司并通过官网宣传其为独家运营商致使橡胶谷公司经营出现巨大困难；机场集团成立航美公司导致该集团不参与广告媒体运营的招标基础丧失；机场集团不断开发、新增媒体，降低了橡胶谷公司媒体占有率，拉低了媒体价值，加大了经营难度；因机场集团根本违约行为，致使丧失合作基础，战略目标无法实现。2015年6月4日机场集团发送橡胶谷公司《关于解决<青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同>的意见函的回复》一份，主要内容为：不同意将2015年1月25日作为双方解除合同的时间；我公司原则上同意在2015年5月29日后解除《特许经营合同》，但具体解除合同及交接期限双方后续确定；合同履行期间，贵公司产生的亏损属于商业风险、经营风险，与我公司及青岛机场航美传媒有限公司无关。2015年9月7日双方签署《机场媒体交接确认书》，《青岛机场一号、二号航站楼媒体特许经营合同》中所列明机场集团特许橡胶谷公司经营的全部媒体广告位（包括未届期限的客户在刊媒体广告位），橡胶谷公司于2015年9月7日交还给机场集团。另查明，2014年12月25日，机场集团与航美传媒集团有限公司共同出资设立青岛机场航美传媒有限公司。注册资本1000万元，机场集团出资510万元，占注册资本的51%，航美传媒集团有限公司出资490万元，占注册资本的49%。经营期限20年。经营范围：设计、制作、代理、发布国内广告、广告信息咨询；销售日用品、纺织品、服装鞋帽、化妆品、卫生用品、钟表、箱包、眼镜、工艺礼品、珠宝首饰、五金交电、摄影器材、电子产品、计算机及辅助设备、家具、文化用品、体育用品；货物进出口；经济信息咨询。
一审法院认为，本案争议焦点有四：一是合同性质是特许经营合同还是广告租赁合同；二是合同解除时间；三是机场集团和橡胶谷公司谁违约；四是费用数额。
关于第一个问题，租赁合同标的是租赁物，包括动产和不动产；特许经营合同的标的是注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。本案涉案合同标的物为青岛机场一号、二号航站楼媒体广告位，机场集团将以上广告位提供给橡胶谷公司使用，而不涉及以上特许经营合同标的，虽然合同名称为“特许经营合同”，但实质为广告租赁合同纠纷，即广告纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，而不适用《商业特许经营管理条例》的规定，本案合同合法有效，双方应当依法、依约履行，橡胶谷公司辩称该合同违反行政法规的观点不能成立。
关于第二个问题，橡胶谷公司提出2015年1月25日解除合同系单方意思表示，双方未达成合意，故不能以该时间为本案合同解除时间。机场集团在2015年6月4日给橡胶谷公司“意见函回复”上，原则同意双方在2015年5月29日后解除“特许经营合同”，证明双方已达成合意，同意解除合同，故合同解除时间应当为2015年5月29日。但双方办理交接时间为2015年9月7日，在此期间橡胶谷公司仍占用、使用租赁物，该公司应支付机场集团该期间的租赁费。
关于第三个问题，橡胶谷公司认为机场集团与他人合资成立“青岛机场航美传媒有限公司”系机场集团违约，违反合同约定，原审法院认为不成立，理由如下：首先，合同第二条（一）约定，机场集团不参与具体媒体代理和媒体的发布经营；合同第八条（二）约定，本合同履行期间内，保证橡胶谷公司灯箱类媒体保有量不低于65%，其他类媒体不予计算。本案合同虽然约定机场集团不参与具体媒体的代理和发布，但并未约定机场集团不得出资成立传媒公司，故该集团与他人共同出资成立青岛机场航美传媒有限公司不违反合同约定，机场集团并未参与具体媒体代理和媒体的发布经营，且青岛机场航美传媒有限公司的经营范围不仅包括广告，还包括销售、货物进出口等经营范围，经营范围广泛，广告经营仅是其一部分，青岛机场航美传媒有限公司对外发布经营，并非机场集团对外发布经营，故机场集团不违约；其次，橡胶谷公司无证据证明其媒体保有量低于65%，亦不能证明机场集团违约事实的存在；再次，机场集团向外招标，系签订本案合同之前或合同解除之后，与机场集团无关，与本案无关。
关于第四个问题，合同约定的特许经营费，实际系广告位租赁费，机场集团已付第一年度第一季度和第二季度的租赁费及电费，尚欠机场集团第一年度第三季度（2015年1月1日至2015年3月31日）的租赁费5962500元和第四季度（2015年4月1日至2015年6月30日）的租赁费5962500元及第二年度（2015年7月1日至2015年9月7日）的租赁费4508630.14元（5962500元乘以4除以365天乘以69天），共计16433630.14元，橡胶谷公司应当支付机场集团。机场集团主张的电费，双方虽有用电协议，但橡胶谷公司对机场集团的用电电费明细有异议，且明细没有橡胶谷公司签字盖章确认，机场集团证据不足，原审法院不予支持。按照合同约定，橡胶谷公司未按期交纳租赁费，应当交纳违约金。机场集团主张的按日万分之五的违约金未超出法律规定，原审法院予以认可。机场集团主张的第一年度第三季度的违约金1010643.75元（自2015年1月26日至2015年12月31日，共339天，按日万分之五计算）及第四季度的违约金834750元（自2015年3月26日起至2015年12月31日，共280天，按日万分之五计算）原审法院予以支持。主张的第二年度的违约金，因合同已解除，违约金不受合同约束，双方未约定违约金，机场集团仅需支付租赁使用费。
综上，机场集团要求橡胶谷公司支付第一年度第三季度、第四季度租赁费11925000元及违约金1845393.75元，第二年度租赁费4508630.14元的诉讼请求事实清楚，证据充分，原审法院予以支持；机场集团的其他诉讼请求证据不足，理由不当，原审法院不予支持，应予驳回。橡胶谷公司的反诉请求证据不足、理由不当，原审法院不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、橡胶谷集团有限公司于判决生效后十日内支付青岛国际机场集团有限公司租赁费16433630.14元。二、橡胶谷集团有限公司于判决生效后十日内支付青岛国际机场集团有限公司违约金1845393.75元。三、驳回青岛国际机场集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回橡胶谷集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费136849元，由机场集团负担6394元，橡胶谷公司负担130455元；保全费5000元，由橡胶谷公司负担。反诉费40550元由橡胶谷公司负担。
二审中，被上诉人机场集团提交新证据如下：
证据1、机场候机楼照片两张，证明流亭机场航站楼于2015年4月20日才完工的G区风景画廊即玻璃幕墙3M通透贴膜项目系展示青岛历史与人文的风景画廊，属于公益内容，不属于商业广告。至今仍作为公益内容对外展示，未作招商媒体使用。故机场集团未违约，未影响到上诉人的优先经营权。
证据2、航美传媒集团有限公司与青岛国际机场集团有限公司签订的广告合同二份，即一号航站楼行李提取处刷屏机广告特许经营合同和一号航站楼出发厅刷屏机特许经营合同、交通银行记账回执、发票共计八张。证明机场集团与航美传媒集团有限公司自2014年7月1日至2015年5月29日期间的广告位租赁合同、金额及经营期限。双方自2012年、2013年已经开始合作，早于本案合同的签订时间，机场集团与航美传媒集团有限公司的合作不受本案合同约束。
证据3、一号航站楼一楼安检大厅上方灯箱媒体广告合同二份及交通银行记账回执、发票各一份，证明流亭机场一号航站楼一楼安检大厅上方在2014年7月1日已经设置广告位并发布经营，不属于2014年7月1日之后的新设广告位。因此2014年6月20日的招标公告未新增媒体数量和形式。
证据4、橡胶谷公司在交接时出具的2015年5月29日至2015年8月25日的营业明细，证明在此期间该公司仍然发布广告并收取广告费，本案合同继续履行。
证据5、青岛机场二号航站楼非隔离区灯箱媒体广告画面安装视频一份，证明灯箱广告的安装过程为施工人员打开灯箱上的螺丝，卸下不锈钢外框，然后将刊登广告画面的灯箱布用扎带扎在灯箱的内部框架上。扎好后，工人再将不锈钢外框装上并用螺丝固定。而且，灯箱媒体功率较低，安装广告不需关掉灯箱中的灯管电源，打开灯箱也不需要钥匙。工作人员可以自行打开。
证据6、青岛国际机场长期通行证、临时通行证各一张，证明青岛国际机场长期通行证及临时通知证的具体内容和期限，且全部证件均由青岛市公安局机场分局办理。
证据7、上诉人向青岛市公安局机场分局提交的长期通行证退证申请复印件一份，证明截止到2015年11月25日，橡胶谷公司才将青岛机场长期通行证退还给青岛市公安局机场分局，在此之前，该公司工作人员可以持证进出机场隔离区。
证据8、青岛天马广告有限公司签订的特许经营合同两份、记帐回执和发票各一份，合同经营期限分别为2013年8月1日到2014年3月16日和2014年3月17日至2014年7月31日，标的物系一号航站楼国内出发安检上方四块灯箱。第二次招标的LED显示屏就是从四个灯箱转化过来，不属于新媒体。
上诉人质证称，证据1已超过举证期限，且无法看出拍摄地点和时间，对真实性不予认可；即使拍摄时间与被上诉人主张一致，也仅能证明广告位至今空置、招商不成功，所以刊登公益广告。根据2014年7月29日被上诉人发布的招标公告，该区域的玻璃幕墙系作为媒体资源对外招商的。证据2、3系航美集团与被上诉人之间的合同，与本案无关，不予质证。对证据4真实性无异议，该证据同时证明2015年5月29日双方明确解除合同后，上诉人无新的订单业务，上诉人同时督促签署交接文件，但被上诉人以存在争议等理由推诿拒签，故上诉人无奈将5月29日后经营所得的租赁费支付给被上诉人。但庭审后上诉人认为被上诉人恶意违约，因此上诉人拒绝支付解除后顺延经营的广告租赁费。对证据5、6无异议。对证据7，因5月29日确认解除合同后，上诉人团队已全部就地解散，无法确认该证据真实性。对证据8未发表质证意见。
本院认为，证据1拍摄时间不是合同履行过程中，不能证明上述媒体资源是否曾经对外招商；证据2证明机场集团与航美传媒集团有限公司自2012年开始合作；证据3证明流亭机场一号航站楼一楼安检大厅上方曾设置广告位并进行经营；证据4证明2015年5月29日后橡胶谷公司经营的广告未予撤离；因橡胶谷公司对证据5、6无异议，故本院予以采信；证据7证明橡胶谷公司工作人员在2015年申请办理机场通行证退证手续。证据8拟证明被上诉人是否新增媒体形式、是否存在违约情形，本院将在本院认为部分予以分析。
二审经审理查明，本案广告位的招标系机场集团于2014年3月发布，后橡胶谷公司中标，并于2014年7月1日与机场集团签订合同。履行期限自2014年7月1日至2019年6月30日。其中，灯箱是合同约定的主要媒体资源。关于经营形式，合同第二条第一款约定机场集团不参与具体媒体代理和媒体发布、播映、宣传、展示等，特许橡胶谷公司在指定区域进行媒体发布经营，橡胶谷公司自行负责发布媒体的提供、宣传和服务工作。双方同意的媒体位置、数量、尺寸、编号以附件一为准。关于优先经营权，合同第二款约定，本合同履行期限内，机场集团增加媒体形式和数量，同等条件及约定时效内乙方有优先获取经营权的权利。关于LED灯源项目改造，第五条第三款和第九条分别约定，合同签订五个工作日内橡胶谷公司一次性支付机场集团40万元LED光源改造费用；该工程改造完成后、交付橡胶谷公司前，机场集团应向橡胶谷公司提交书面验收申请。后橡胶谷公司支付上述灯源改造费、第一和二期租赁费、保证金200万元。
在本案合同已经约定优先经营权的情况下，2014年6月20日，也就是橡胶谷公司中标后、双方磋商接近尾声、本案合同签订前10天，机场集团交付青岛采购招标中心有限公司招标文件，针对一号航站楼安检通道上方LED电子屏和一号航站楼廊桥固定端、移动端贴膜；地下出租车通道灯箱、电视机；一号、二号航站楼到达厅灯箱、G区玻璃幕墙的媒体资源进行公开招标。综览招标公告，除了灯箱广告外，还增加了其他形式媒体如LED电子显示屏、廊桥固定端、贴膜、电视机和玻璃幕墙。本案招标设定的投标人条件为：1、在过去的两年内（2012年7月1日至2014年6月30日）有成功操作机场广告的经验；2、具有两家及以上机场或者其他LED媒体经营经验及媒体施工建设经验；3、其他条件。本次招标公告于2016年7月29日公开发布。橡胶谷公司不符合投标人条件的第一、二项，购买标书后弃标。
后机场集团作为控股方出资51%、和航美传媒集团（也是机场媒体资源的经营商之一）共同出资设立青岛机场航美传媒有限公司。2015年1月8日，中国民航网网站刊登标题为《青岛机场设立机场航美传媒有限公司》的新闻中指出青岛机场航美传媒有限公司独家经营青岛机场所辖范围内媒体资源并附有机场集团董事长的讲话。民航资源网、新浪财经网、网易等网站同时播放上述新闻。
针对机场集团投资设立青岛机场航美传媒有限公司和增加媒体，橡胶谷公司提出异议并于2015年1月20日发函主张：1、机场集团设立青岛机场航美传媒有限公司致使橡胶谷公司媒体价值下降；2、青岛机场航美传媒有限公司开发新的媒体形式并新增媒体数量将分流橡胶谷公司的媒体客户；3、机场集团从广告管理方转变为经营方，导致橡胶谷公司处于不利地位。后橡胶谷公司拒绝按照合同约定支付机场集团租赁费。
2015年5月29日，合同双方董事长洽谈，同意以协商方式解除合同，但对于解除时间发生异议。橡胶谷公司要求以2015年1月25日作为解除日期、但机场集团不同意。为了加速磋商、减少损失扩大，6月1日橡胶谷公司发函至机场集团，在坚持原有意见之外，要求以5月30日作为交接的时间开始点，并表示同意将合同解除后的新签订的客户转至机场集团或者青岛机场航美传媒有限公司，由新的经营团队接受相关客户合同的履行工作、完成平稳过渡。6月4日机场集团回函，原则上同意解除合同，但是：1、不同意橡胶谷公司提出的解除时间，解除时间应在2015年5月29日后、要以实际交接时间为准；2、橡胶谷公司应发出解除协议函件，由机场集团董事会进行决议；3、鉴于该公司坚持将2015年1月25日作为解除合同的时间节点，导致双方无法达成解除方案、无法办理媒体交接，橡胶谷公司应继续支付租赁费至实际交付之日。截止此时，双方均同意原则上解除合同，但：1、对解除时间无法达成一致意见，且机场集团认为因橡胶谷公司提出的解除时间不当而导致无法办理交接；2、解除流程也有异议，机场集团要求橡胶谷公司另行发送解除协议函件，但该公司未发函。本案交接原本在一天之内即可完成，但双方直至同年9月7日当天才开始交接且办理手续完毕。
橡胶谷公司自认其在2015年1月之后经营惨淡；而本案合同解除后，涉案媒体资源再次对外进行招标，但结果为流标。
针对合同约定的LED灯源项目改造，根据合同约定，项目完成后、交付给橡胶谷公司前，机场集团应提出书面验收申请，但该集团并未提交证据证明其已经通知橡胶谷公司验收。橡胶谷公司辩称，自2015年5月29日之后的本案广告位均由机场集团控制，而且该集团控股的青岛机场航美传媒有限公司于2015年7月22日在微信公众号发布信息，宣传灯源改造的良好效果。对此，机场集团不认可其在5月29日之后收回广告位。
关于灯源改造费用40万元的归属。在2015年9月7日的交接文件第二条第三款中约定，如果橡胶谷公司对媒体进行改造，橡胶谷公司不向机场集团主张任何改造费用。
二审经审理查明的其他事实同原审判决一致。
本院认为，合同性质除了参考合同名称外，更重要的是根据合同双方约定的权利义务予以确定。特许经营合同是指拥有注册商标、企业商标、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营合同。特许经营合同系特许人、被特许人为开展特许经营活动而签订的合同。本案合同名称虽然是《特许经营合同》，但经营标的物为机场媒体资源，并不是注册商标、企业商标、专利、专有技术等。橡胶谷公司在指定区域内经营媒体资源并经机场集团审核后发布广告信息的履行方式并不符合特许经营合同的特征。虽然合同名称为“特许经营合同”，但合同实际法律关系与名称并不一致。合同约定橡胶谷公司租赁机场集团媒体资源用于广告经营、并支付费用，根据上述权利义务，橡胶谷公司和机场集团之间形成广告合同关系。本案争议焦点有三：一是机场集团是否违约；二是合同解除时间及橡胶谷公司应支付的租赁费；三是如果机场集团违约，其违约行为与橡胶谷公司的反诉请求之间是否存在因果关系。
关于争议焦点一。橡胶谷公司主张机场集团存在三种违约情形：一是违反合同第二条第一款约定，投资设立青岛机场航美传媒有限公司，参与媒体代理和发布等业务；二是在2014年7月29日的招标中，通过不当设定投标人条件，以限制橡胶谷公司的优先经营权；三是青岛机场航美传媒有限公司对外发布不实新闻、宣称独家经营机场媒体资源，导致橡胶谷公司市场地位下降。首先，关于机场集团设立青岛机场航美传媒有限公司。虽然合同约定该集团不参与具体媒体代理和发布、播映、宣传和展示，但该约定限定在橡胶谷公司经营的媒体资源，即针对橡胶谷公司经营的媒体资源，机场集团不参与媒体代理和发布。但本案之外，机场辖区尚有其他媒体，不能因橡胶谷公司租赁部分媒体资源导致机场集团不再经营其他自有资源，故橡胶谷公司该主张不成立。第二，关于机场集团设定的投标人条件。2014年7月29日招标的媒体资源既包括灯箱也包括LED显示屏等媒体资源。对于设定的投标人条件，机场集团并未提交有效证据证明为何设定上述条件；而且，即使针对LED显示屏等媒体资源需要设定相应条件以保障广告有效运营，但本次招标也包括灯箱类媒体，与本案中橡胶谷公司经营的主要媒体形式一致。机场集团针对基本一致的媒体资源却设定不同的招标条件，而且是在本案合同签订后，即明知橡胶谷公司享有优先经营权的情况下，对外发布招标公告，设定该公司不符合的招标条件。对此，机场集团辩称，招标公告系2014年6月20日即本案合同签订前设定招标条件并移送招标中心，移送时本案合同并未签订，该集团并未侵犯橡胶谷公司的优先经营权。但是，本案合同的招标公告为2014年3月、合同签订时间为同年7月1日。与2014年7月29日的招标相比，可以认定：1、7月29日的招标文件移送时间为6月20日，也就是本案招标后接近3个月、双方签订合同前10天；2、本案合同签订于7月29日的招标公告移送招标中心后、对外发布公告前；3、本案合同签订后28天，7月29日的招标公告正式发布。因此，机场集团在移送招标公告前应当考虑招标人条件是否影响橡胶谷公司的优先经营权；即使移送时该集团和橡胶谷公司尚未确定优先经营权，但是在本案合同签订后，橡胶谷公司的优先经营权已经确定，在发布7月29日招标公告前机场集团应采取积极措施避免损害橡胶谷公司该权利，但机场集团未履行上述义务，损害了橡胶谷公司优先经营权，违反合同约定。至于本次灯箱类广告招标是否成功系机场集团市场经营的正常风险，不影响本院关于本次招标过程中机场集团违约的认定。另外，合同中机场集团保证橡胶谷公司灯箱类媒体保有量不低于65%，因此该集团设立控股子公司和对外招标，也应充分考虑上述行为是否影响橡胶谷公司的市场地位。第三，青岛机场航美传媒有限公司对外宣称独家经营机场媒体资源的新闻内容与事实明显不符，且发布在多家知名网站，足以误导市场选择，影响橡胶谷公司等同期经营机场媒体资源的其他经营者的正常经营。机场集团辩称其仅投资设立该公司、不负责运营经营，但作为控股股东，结合新闻中机场集团的讲话内容，机场集团应知悉上述内容。故橡胶谷公司关于发布上述新闻违反合同义务的主张成立。综上，本院认为机场集团存在违约情形。
关于争议焦点二。双方在2015年5月29日原则上同意解除合同，为了提高履行效率和安全、避免损失发生和扩大，双方应当积极履行交接义务。怠于履行该义务的合同方，应承担迟延交接导致的损失。本案中，在双方原则上同意解除合同后，橡胶谷公司于同年6月1日向机场集团发函，不仅明确提出解除要求，而且针对橡胶谷公司与其自身客户未履行完毕的合同，该公司同意交由机场集团或者其控股公司经营。机场集团提出两点异议，但上述异议不构成阻碍交接的正当理由，分析如下：1、机场集团要求橡胶谷公司另行发出解除协议的函件并提交机场集团董事会决议。但橡胶谷公司已明确发函表示解除合同，无需另行发函，机场集团关于解除流程的要求无事实和法律依据。2、虽然双方关于交接时间存在分歧，但是该分歧可以通过诉讼等其他途径解决，分歧解决与交接之间不存在因果关系。机场集团迟延交接导致损失扩大，其应承担相应的法律后果。而且，当事人陈述和对外招标流标的事实共同证明传统媒体市场形势下滑，本案合同解除后对外重新招标的价格远低于本案合同约定的租赁费，迟延交接、按照实际交接日支付租赁费对橡胶谷公司不利且该公司不存在怠于交接的情形，故自2015年5月29日之后的迟延交接的损失不应由该公司负担。综上，机场集团关于交接流程和不予交接的理由不成立。而且，青岛机场航美传媒有限公司在2015年7月22日的微信公众号上发布新闻称二号航站楼广告灯箱光源改造项目完成，但是机场集团并未根据合同约定通知橡胶谷公司验收，该事实印证机场集团未继续履行本案合同。虽然在2015年5月29日后橡胶谷公司未撤离广告位，但本院已经前述未撤离的原因不是该公司怠于交接导致；而且在新的中标人中标、发布新广告之前，机场集团继续刊登原广告并无其他损失。综上，本院认为本案应以2015年5月29日作为合同解除日期为宜。虽然橡胶谷公司迟延交付租金，但机场集团此前亦存在违约情形，结合履行过程中的过错程度，橡胶谷公司不再另行支付违约金，但该公司应支付2015年1月1日至5月29日即合同解除前的租金9828296.82元（其中，2015年1月1日至3月31日的租赁费为5962500元；4月1日至6月30日的租赁费为5962500元，天数为91天，日租金为5962500/91=65521.98元，4月1日至5月29日共计59天，租金共计3865796.82元。故1月1日至5月29日的租金为9828296.82元）。橡胶谷公司已支付保证金200万元，该保证金应从上述租金中予以扣除，橡胶谷公司应支付的租金共计7828296.82元。橡胶谷公司辩称机场集团严重违约，本案媒体资源再次招标的全年价格与该公司已经支付的前两个季度租金基本相同，但即使降价也还是流标，并据此拒绝支付上述租金。本院认为，再次招标的价格下降系市场经营的正常风险，橡胶谷公司签订合同意味其同意按照约定的价格水平支付租金，再次招标的价格水平与其支付租金无必然联系，对该抗辩不予支持。
关于争议焦点三。橡胶谷公司主张的违约损失包括解除合同之日的直接订单损失950万元和LED改造费损失40万元，共计990万元。关于订单损失950万元，橡胶谷公司的计算依据为2014年7月1日至12月31日的订单金额减去2015年1月1日至5月29日期间的订单金额，并据此主张因机场集团违约造成橡胶谷公司订单损失950万元。虽然机场集团在此前已经存在违约，但橡胶谷公司未提交有效证据证明其订单损失与机场集团违约之间的因果关系，且传统媒体的市场形势确在下滑、经营业绩亦与橡胶谷公司管理水平有关，故本院对该主张不予支持。关于LED光源改造费，机场媒体交接确认书约定橡胶谷公司不再向机场集团主张任何改造费用。据此，虽然橡胶谷公司支付LED灯源改造费40万元，但根据交接书该公司不应再向机场集团主张上述费用。故本院对橡胶谷公司的反诉请求均不予支持。
综上所述，上诉人橡胶谷公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1135号民事判决；
二、橡胶谷集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛国际机场集团有限公司租赁费7828296.82元；
三、驳回青岛国际机场集团有限公司其他诉讼请求；
四、驳回橡胶谷集团有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费136849元，由橡胶谷集团有限公司负担66598元，由青岛国际机场集团有限公司负担70251元；一审反诉案件受理费40550元，由橡胶谷集团有限公司负担；保全费5000元，由橡胶谷集团有限公司负担。二审案件受理费171005元，由橡胶谷集团有限公司负担107148元，由青岛国际机场集团有限公司负担63857元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一七年五月十八日
书 记 员 彭晓凤