安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终676号
上诉人（原审被告）：蔡夕军。
委托诉讼代理人：王琛，安徽大泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙建岭。
委托诉讼代理人：刘东辉，宿州市埇桥区桃园法律服务所法律工作者。
原审被告：铜陵营造有限责任公司，住安徽省铜陵市开发区翠湖三路西段701号，统一社会信用代码913407001511003325（4－6）。
法定代表人：王文俊，系该公司经理。
上诉人蔡夕军因与被上诉人孙建岭、原审被告铜陵营造有限责任公司身体权纠纷（案由二审纠正为提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初7950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡夕军的委托诉讼代理人王凯，被上诉人孙建岭及其委托诉讼代理人刘东辉到庭参加诉讼。原审被告铜陵营造有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡夕军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙建岭的诉讼请求。事实和理由：一审认定蔡夕军与孙建岭存在雇佣关系错误。孙建岭不是蔡夕军雇佣的工人，双方是承揽关系，蔡夕军是通过案外人介绍认识孙建岭，将工地剩余拆除模板以18000元的价格分包给孙建岭，具体工作时间由孙建岭安排，蔡夕军只要求孙建岭保证质量完成工程，一审证人证明证人不认识蔡夕军，都是跟孙建岭干活，可以证明双方不是雇佣关系，而是承揽关系。一审同时适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，适用法律错误。一审认定事实、适用法律及判决错误，应撤销一审判决，改判驳回孙建岭的诉讼请求。
孙建岭辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应维持一审判决。
铜陵营造有限责任公司未陈述意见。
孙建岭向一审法院起诉请求：判令蔡夕军、铜陵营造有限责任公司支付孙建岭误工费10356元（86.30元/天×120天）、护理费6960元（116元/天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）、交通费140元（20元/天×7天）、残疾赔偿金21642元（10821元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元等各项费用合计49098元。
一审法院认定事实：孙建岭系宿州市埇桥区灰古镇孙庙村居民。2016年4月5日，孙建岭在铜陵营造有限责任公司承包并通过案外人李贤卜分包给蔡夕军的宿州磬云路大市场Z1#-Z10#楼工程的工地工作中不慎摔伤，遂即被送至皖北煤电集团总医院住院治疗，其入院及出院均被诊断为：1.闭合性颅脑外伤：脑震荡；2.闭合性胸部外伤：两肺挫伤；3.左桡骨远端骨折；4.软组织挫伤。孙建岭在该院住院治疗7天，于2016年4月12日出院。蔡夕军支付了孙建岭的医药费用。2016年7月13日，孙建岭委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级、误工、营养、护理期进行鉴定。2016年7月19日，安徽永泰司法鉴定所作出鉴定意见：1.被鉴定人孙建岭左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节活动受限，致左上肢丧失功能14.4%的伤残等级为十级；2.被鉴定人孙建岭的误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。在审理期间，蔡夕军、铜陵营造有限责任公司对孙建岭的伤残等级等要求重新鉴定，后又放弃上述要求。另查明，铜陵营造有限责任公司将其承包的上述工程通过案外人李贤卜分包给蔡夕军，蔡夕军没有相关工程的施工资质。
一审法院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案铜陵营造有限责任公司违反相关法律规定，将其承包的部分工程分包给没有相应资质的蔡夕军，造成孙建岭在工作中受伤致伤残十级的后果，因此对于孙建岭的损失，蔡夕军、铜陵营造有限责任公司依法应当承担赔偿责任。孙建岭在高处作业未佩戴相应的安全保护用具，未尽到安全注意义务，对其自身受到损害应承担相应的责任；根据双方的过错程度，孙建岭宜承担30%的责任，蔡夕军、铜陵营造有限责任公司承担70%的责任。对孙建岭请求赔偿的损失，参照《2015年安徽省国民经济和社会发展统计公报》的有关数据，蔡夕军、铜陵营造有限责任公司应赔偿其误工费5423.60元（74.50元/天×104天×70%）、护理费511.56元（104.40元/天×7天×70%）、住院伙食补助费147元（30元/天×7天×70%）、残疾赔偿金15149.40元（10821元/年×20年×10%×70%）、鉴定费1120元（1600×70%）、精神损害抚慰金酌情为3000元。对孙建岭主张营养费2700元，因无医疗机构的意见，对此项赔偿请求，不予支持，对于孙建岭主张的交通费，因无正式票据，对此项赔偿请求，不予支持。对孙建岭主张的误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日，因不符合相关规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、蔡夕军于判决生效之日起30日内赔偿孙建岭误工费5423.60元、护理费511.56元、住院伙食补助费147元、残疾赔偿金15149.40元、鉴定费1120元、精神损害抚慰金3000元，合计25351.56元。铜陵营造有限责任公司承担连带责任；二、驳回孙建岭的其他诉讼请求。案件受理费986元，由孙建岭负担433元，蔡夕军、铜陵营造有限责任公司共同负担553元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：蔡夕军为孙建岭投保了意外保险。孙建岭受伤后，蔡夕军为孙建岭垫付了医疗费6465.92元，并支付了孙建岭19000元，结清了与孙建岭之间的18000元工资，款项来源包括保险公司理赔款6000元在内。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：蔡夕军与孙建岭之间是何种法律关系，蔡夕军应否对孙建岭因受伤造成的损失承担赔偿责任。
证人孙某1证明孙建岭跟随蔡夕军干活，每天220元，证人孙某2证明孙建岭在工地干了很长时间，蔡夕军对该两证人证言的真实性均未提出异议；蔡夕军向孙建岭出具的借条载明所欠的是工资；综合蔡夕军为孙建岭投保意外保险的事实，一审认定孙建岭为蔡夕军提供劳务，双方系提供劳务关系正确。蔡夕军称其将本案拆除模板工程以18000元的价格分包给孙建岭，没有提供分包合同等予以证明，提供张学超的证言没有其他证据与之相印证，且孙建岭不认可，故本院对其关于孙建岭承揽其工程，双方系承揽关系的上诉理由不予采纳。
孙建岭在为蔡夕军提供劳务过程中受伤，蔡夕军明知该拆除模板工作存在的危险性，但未提供安全带等安全保护措施，存在较大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，蔡夕军应根据其过错程度对孙建岭因受伤造成的损失承担赔偿责任，一审根据蔡夕军的过错程度判决其承担70%的赔偿责任适当。各方对一审确定的孙建岭除医疗费之外的损失均无异议，本院予以确认。孙建岭因受伤造成的损失为：医疗费6465.92元、误工费7748元（74.50元/天×104天）、护理费730.80元（104.40元/天×7天）、住院伙食补助费210元（30元/天×7天）、残疾赔偿金21642元（10821元/年×20年×10%）、鉴定费1600、精神损害抚慰金3000元，计41396.72元。蔡夕军应赔偿上述除精神损害抚慰金之外损失的70%为26877.70元［（41396.72元－3000元）×70%］，加上精神损害抚慰金，共应赔偿孙建岭29877.70元。因蔡夕军为孙建岭投保了意外保险，保险费由蔡夕军支出，保险公司理赔给孙建岭款项应计入蔡夕军的赔偿款。蔡夕军支付了孙建岭包括保险理赔款在内19000元，扣除双方结清的工资款18000元，实际为孙建岭垫付1000元，加上蔡夕军为孙建岭垫付医疗费6465.92元，实际垫付款为7465.92元。蔡夕军还应赔偿孙建岭22411.78元（29877.70元－7465.92元）。铜陵营造有限责任公司将工程发包给不具有建筑资质及安全生产条件的个人施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应与蔡夕军承担连带赔偿责任。孙建岭称其支出医疗费10000多元，没有提供证据证明，本院不予采纳。
孙建岭在为蔡夕军提供劳务过程中受伤，案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审确定案由为身体权纠纷不当，本院予以纠正。
综上所述，蔡夕军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决未查明蔡夕军垫付费用数额，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初7950号民事判决；
二、上诉人蔡夕军于本判决效后十五日内赔偿被上诉人孙建岭医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计22411.78元；原审被告铜陵营造有限责任公司承担连带责任；
三、驳回被上诉人孙建岭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费986元，由被上诉人孙建岭负担651元，上诉人蔡夕军、原审被告铜陵营造有限责任公司共同负担335元；二审案件受理费434元，由上诉人蔡夕军负担335元，被上诉人孙建岭负担99元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 张虹良
审判员 许劲松
二〇一七年四月十四日
书记员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。