辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽07刑终35号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伊锦，男，蒙古族，1965年5月24日出生于辽宁省锦州市，大学文化，原系锦州市饮食服务公司副经理，捕前住辽宁省锦州市凌河区。因本案于2015年12月22日被指定居所监视居住，2016年1月6日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人赵勇，辽宁永字律师事务所律师。
辩护人李丽霞，退休工人，系伊锦妻子。
原审被告单位锦州市饮食服务公司，住所地辽宁省锦州市古塔区山西街63号。
法定代表人刘辉，锦州市饮食服务公司经理。
诉讼代表人王旭光，男，1958年1月29日出生，锦州市饮食服务公司党办主任。
辩护人张红，辽宁锦逸律师事务所律师。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理辽宁省锦州市古塔区人民检察院指控原审被告单位锦州市饮食服务公司犯单位受贿罪、原审被告人伊锦犯单位受贿罪、贪污罪一案，于2016年12月29日作出（2016）辽0702刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人伊锦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员王宏波、赵明明出庭履行职务，上诉人伊锦及其辩护人赵勇、李丽霞、原审被告单位锦州市饮食服务公司诉讼代表人王旭光及该公司辩护人张红、证人刘雁翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、单位受贿事实
被告单位锦州市饮食服务公司（以下均简称为“饮服公司”）系全民所有制企业。2012年4月1日，锦州古建房地产开发有限公司（以下均简称为“古建公司”）承租饮服公司位于古塔区山西街63号大楼主楼1-13层、辅楼1-19层（含地下一层）、偏楼7层，与饮服公司共用同一办公楼办公，租赁期限三年。同年6月19日，饮服公司与古建公司签订关于饮服公司所属的位于锦州市古塔区山西街63号未完工大厦装修、改造协议，双方约定改造工程的改造时间不超过二年。2012年8月至2013年2月期间，时任被告单位饮服公司法定代表人的被告人伊锦，假借与奥恒（北京）公司、北京合泰德信公司为古建公司联合办公之名，安排饮服公司工作人员制作联合办公工资领取表及职工上岗补助表并将该表交给古建公司，分七次收受古建公司人民币28万元，后将该款用于单位支出。
二、贪污事实
锦州饭店和饮服公司均系全民所有制企业，锦州饭店隶属于饮服公司，二单位均系服务委下属企业。2012年6月至2014年10月期间，时任饮服公司副经理（主持工作）及锦州饭店法定代表人的被告人伊锦，受服务委的委托、指派，处理锦州饭店的资产评估、委托拍卖、拆动迁等相关工作及资产处置的后续相关问题。2013年5月17日，锦州饭店土地及地上物经锦州益达拍卖行公开拍卖后被古建公司竞得。经饮服公司与古建公司协商，锦州饭店院内居住的于冬菊、王某某、何忠良、刘志华四户职工的动迁工作由古建公司负责，房屋腾出后由饮服公司给付动迁费，最高不超过200万元，以实际动迁协议为准。古建公司将锦州饭店动迁事宜处理完毕后，为获取动迁费向服务委提交了古建公司与于冬菊、王某某、何忠良、刘志华的协议书及收据、收条，另提交了虚假的古建公司与张某某、李某某、郑某某的动迁补偿协议书及收条、收据，并谎报在动迁该四户过程中，又增添3户附属房，共花费动迁补偿款210.5万元。但古建公司实际给付王某某房屋转让款25万元、何忠良动迁补偿款43万元、刘志华房屋转让款20万元，并同于冬菊进行了房屋置换，价格为28.962万元，实际支付动迁款116.962万元。被告人伊锦为谋取个人私利，明知古建公司经理张某（另案处理）伪造了3份补偿协议及收条，并虚假提高其所花费动迁费数额向服务委予以谎报的事实，而未向服务委如实说明情况，致使服务委批准了饮服公司给付古建公司200万元的请示。2014年9月5日，古建公司收到200万元动迁补偿款。综上，被告人伊锦和张某二人共同骗取款项83.038万元，伊锦分得60万元（其中现金35万元，25万元抵顶伊锦向张某的借款）。
2015年12月22日，被告人伊锦经公安机关传唤到案，并于同日被锦州市公安局古塔分局指定居所监视居住。2016年1月6日，伊锦被锦州市公安局带至锦州市古塔区人民检察院。
案发后，另案被告人张某将涉案赃款23.038万元缴至锦州市古塔区人民检察院。2016年12月22日，张某将剩余涉案赃款60万元缴至原审法院。
原审法院认为，被告单位锦州市饮食服务公司非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，已构成单位受贿罪。被告人伊锦作为被告单位直接负责的主管人员，依法应承担单位受贿的刑事责任。被告人伊锦身为国家工作人员，利用其受服务委委托、指派，负责锦州饭店拆迁工作的职务便利，伙同他人骗取公共财物，已构成贪污罪。被告人伊锦犯数罪，依法数罪并罚。被告单位违法所得款项依法应予以追缴。涉案全部贪污赃款已由另案被告人全部上缴的情节，在量刑时予以综合考量。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告单位锦州市饮食服务公司、原审被告人伊锦的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位锦州市饮食服务公司犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人伊锦犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；三、依法追缴被告单位违法所得款人民币二十八万元。
上诉人伊锦的上诉理由是：1、饮服公司和古建公司是平等的民事主体，饮服公司没有利用职务便利，也没有为古建公司谋取利益，饮服公司收受的古建公司28万元是基于饮服公司做了消防安全和安保工作而取得的劳务报酬。2、2014年9月4日记账凭证贷方科目走的是其他应付款，属负债类，该款项自从打到古建公司的账户后，就成为古建公司的财产，不属国有资产。
上诉人伊锦的辩护人以相同理由为其辩护。
原审被告单位锦州市饮食服务公司的辩护意见是，饮服公司和古建公司是平等的民事主体，饮服公司没有利用职务便利，也没有为古建公司谋取利益，饮服公司收受的古建公司28万元是劳务报酬。
原审被告单位锦州市饮食服务公司的辩护人以相同理由为其辩护。
锦州市人民检察院的出庭意见是：本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）单位受贿事实的证据
1、证人全某某的证言证实，2012年，伊锦让其去古建公司取过现金28万元，其下到公司账上。伊锦说这钱是古建公司给饮服公司用于职工福利方面的费用。伊锦让其取钱时给古建公司送工资领取表和加班补助表。这部分钱用于职工福利。饮服公司的人没有加班，是以加班的名义向古建公司要的钱。2012年9月的表是娄国琦制作的，后6个月的表是李某某制作的。
2、证人李某某的证言证实，饮服公司从古建公司拿钱共28万元，用于职工福利。饮服公司的职工没有给北京合泰德信、奥恒公司加过班。
3、证人娄某某的证言证实，涉案工资领取表和上岗加班补助表上是其本人签字，李某某接任办公室主任后由李某某签字。这28万元是伊锦向古建公司要的。
4、证人张某的证言证实，饮服公司从古建公司取钱共28万元，伊锦说是给职工搞福利，并提供工资表。饮服公司没有帮古建公司做消防安全和施工安全工作。
5、证人王某的证言证实，2012年至2013年期间，古建公司给过饮服公司钱，每月4万元。伊锦说是搞福利，每月给其单位工资表入账。其单位和饮服公司都在一栋楼，水电由饮服公司控制。饮服公司的职工没给古建公司做过消防安全、施工安全、保卫之类的工作。
6、证人宋某某的证言证实，2012年至2013年，古建公司给过饮服公司钱，每月4万元。伊锦说是搞福利，并说每个月给其单位拿工资条入账。饮服公司没有给古建公司做过消防安全、施工之类的工作。
7、上诉人伊锦的供述证实，饮服公司收到古建公司共计28万元，钱入账后用于职工福利。
8、工资领取表及职工上岗加班补助表证实，饮服公司于2012年8月至2013年2月期间提供给古建公司的工资领取表及上岗加班补助表的情况，每月的工资及加班补助总额为4万元。
9、协议书证实，饮服公司与古建公司就饮服公司所有的锦州市古塔区山西街63号未完工大厦进行装修、改造达成的协议情况。
10、租赁协议证实，古建公司承租饮服公司位于锦州市古塔区山西街63号大楼情况。
（二）贪污事实的证据
1、证人高某某的证言证实，锦州饭店拍卖后共补偿7户，由伊锦负责。服务委开会定的200万上限，超过200万由买受人负责，低于200万以实际为准。伊锦说除了4户正式职工的动迁户，还有3户简易房，需要解决。
2、证人周某某的证言证实，锦州饭店动迁一共补偿200万元，涉及7户，当时高某某是主管副主任，其主管信访。服务委开会定的200万上限，超过200万由开发公司负责，低于200万以实际为准。2014年7月17日服务委的会议记录是其记的，这次会议的决议是以200万元为上限，低于200万元以实际为准。领导已经说得挺明白了，各方也都知道是这个意思，所以会议记录上其没明确写。其在2013年9月27日会议记录上发言说：“退给古建公司200万元作为补偿动迁，余额由古建公司负担”，是因为在研究动迁补偿的过程中，伊锦提出得300多万，委里觉得过多，最后研究不能超过200万元。在最后一次协调会上，高主任在发言中明确提出不能超过200万元，低于这个数更好。
3、证人王环的证言证实，锦州饭店于2013年5月17日拍卖，被古建公司拍得，拍卖时锦州饭店就反映有4户住宅是职工的住宅。其记得2013年9、10月份的时候，其单位开过一次会，研究关于这几户动迁户的问题，会议上研究了给付4户动迁户动迁补偿的问题，会上决定给200万资金，由购买方负责具体办理。2014年7月还开过一次会，大概的意思是给锦州饭店动迁户的补偿资金不能突破200万元，超过200万元由买方负责，低于200万元按实际发生数额算。这次会议，伊锦和张某汇报的是7户动迁户，200万元由服务委下属的顺成商贸公司划拨给饮服公司。锦州饭店动迁补偿有关问题由饮服公司汇报，具体由伊锦负责。在办理锦州饭店动迁补偿工作中，其对请示文件、7户动迁协议和收据、情况说明进行了书面审核。经其核算，7户动迁补偿款为210.5万元，锦州饭店7户动迁户的真实性应由饮服公司核实，服务委只是对书面材料把关。
4、证人赵某某的证言证实，锦州饭店动迁一共有7户，其中刘志华、王某某、何忠良分别由邱某某、吴琼经手，于冬菊由金瑞商品房顶账置换。郑某某、张某某、李某某三人的协议及收据没有经手人，由张某签字后直接交给其。一共支出200多万，都是张某垫付的，后来饮服公司给古建公司打过来200万。
5、证人邱某某的证言证实，2014年6、7月份，其和宋某某按照经理张某的指示将锦州饭店后院内的住户何忠良、刘志华的房子买下来，他俩都是锦州饭店职工，其没看到这两家有附属房。给何忠良43万元，给刘志华20万元，签完协议后财务付款。
6、证人宋某某的证言证实，锦州饭店的动迁户一共有王某某、刘志华、何忠良、于冬菊四户，其和邱某某参与刘志华、何忠良的动迁工作。给何忠良43万元，给刘志华20万元。动迁的四户房子没有接出来的附属房。伊锦知道有3户是假的，还给他们组织演习如何应对公安机关。
7、证人张某某的证言及辨认笔录证实，2015年12月16日晚上，张某把其叫到鼎沐大厦1302房间，张某、“大哥”、宋某某和其四个人在场，演习了如何应对公安机关。冒充买三户动迁房这事张某跟其说过“锦州饭店有三户动迁房，调查时你就说你买的，应付过去”，其同意了。2014年6、7月份，其把身份证复印件借给王某。张某某与古建公司签订的协议，张某某名字不是其本人写的，是王某写的。其辨认出“大哥”就是伊锦。
8、证人李某某、郑某某的证言证实，2014年6、7月份，王某向其二人借过身份证复印件。其二人在锦州没有住房，也没有搭建房子或棚子，没签过拆迁补偿协议。
9、证人王某的证言证实，2014年8月，在张某的授意下，其曾冒充郑某某、张某某、李某某等三人名义在三份动迁协议、收据、收条上签名。
10、证人娄某某的证言证实，2013年，伊锦让其和邱平、白林清到锦州饭店摸底，其去时只有何忠良家有人，李宝华、王某某、刘志华家都没有人。之后，白林清给锦州饭店原经理刘淑英打电话，确认锦州饭店院内有四户职工住宅。摸底的当天，其和邱平、白林清就向伊锦汇报了情况。
11、证人金某某的证言证实，2014年8月20日左右，古建公司补偿她家43万元。她家附近没有张某某、郑某某、李某某这三户。
12、证人王某某的证言证实，锦州饭店院内一共有四户，有其家、刘志华家、李宝华家（妻子是于冬菊），何忠良家。其得到补偿款25万元。其不认识郑某某、张某某、李某某三个人。
13、另案被告人张某的供述证实，2013年5月，古建公司通过拍卖取得了锦州饭店位于中央大街3-28号土地及地上房产。由饮服公司负责与古建公司办理拆迁业务，具体由伊锦负责。有4户职工住房动迁问题没有解决，其公司拍得后，经与饮服公司及其上级服务委协商由其公司负责拆迁工作，饮服公司及服务委按实际发生支付动迁款，最高支付额为200万元，多出的由其公司负责，不到200万元以实际发生额为准。其按伊锦动迁款必须突破200万元的指示，除向服务委上报四户真实发生的动迁户协议书、补偿款收据外，另虚构张某某、郑某某、李某某三户动迁户的协议书、收据，合计金额210.5万元。虚构的三户协议书及收据，是其让王某伪造的。多得的补偿款其在办公室给伊锦35万元现金，因为伊锦之前向其借过25万元，这次用安置补偿款还给其25万元，把账顶了。总共其在动迁补偿款内给了伊锦60万元。伊锦知道张某某这三户是假的。2014年9月5日，饮服公司向古建公司支付200万元。因动迁一事，伊锦被纪检委调查时，伊锦让其将宋某某、王某、张某某找来商量应对事宜，并叫其删除监控录像。
14、上诉人伊锦的供述证实，锦州饭店土地及地上房屋于2013年5月拍卖给古建公司。锦州饭店拍卖及动迁相关事宜由其全权负责。锦州饭店在拍卖前，其安排白林清、邱平、李某某去锦州饭店进行摸底调查，主要调查锦州饭店地上资产的事包括有几户住户。白林清回来和其说有4户住户，而且白林清问了锦州饭店前任经理确定只有4户住户。在古建公司拍得锦州饭店后，经与服务委协商由古建公司负责动迁工作，其单位按实际支出支付动迁款。服务委开过会议，商定最高支付额为200万，多出的由古建公司负责，不到200万元以实际发生额为准。古建公司得到补偿款后，在张某的办公室，张某给了其35万元现金。向服务委请款时，其已知道有3户为假，但未向组织说明。在服务委开会之前，张某和其说过锦州饭店动迁完了，没花那么多，就都给报上去了。其对张某说你该咋报咋报，也就是默许了张某的这种做法。纪委找其谈话后，其找张某说200万元的事纪检找其了，让张某找人平一下，还让张某删除录像。后来刑警队又找其调查，其又跟张某说警察已经找其了。过了一段时间，张某把其叫到鼎沐大厦13楼的一房间内，张某某和宋某某也在场，四人商量如何应对公安机关办案。
15、情况说明证实，服务委委托并指派伊锦负责处理锦州饭店房地产的资产评估、委托拍卖、拆动迁等相关工作及资产处置的后续问题。
16、会议记录证实，服务委党委会集体研究决定，饮服公司及服务委按实际发生支付动迁款，最高支付额为200万元，多出的由古建公司负责，不到200万元以实际发生额为准。
17、协议书、收条、商品房买卖合同证实，古建公司支付刘志华20万元，支付王某某25万元，支付何忠良43万元，古建公司与于冬菊签订协议书约定以位于太和区解放西路金瑞尚品小区13号楼3单元155号楼房折抵全部价款，该楼房总价值28.962万元。
18、古建公司与郑某某、张某某、李某某的协议书、收条证实，三份虚假协议、收条内容。
19、饮服公司关于解决锦州饭店四户动迁户所需资金的请示证实，饮服公司同意向古建公司支付动迁款200万元。
20、情况说明证实，古建公司申请服务委按约定支付动迁款200万元。
21、收款收据及记账凭证证实，2014年9月4日，饮服公司以转账支票的形式支付给锦州饭店200万元。次日，锦州饭店以转账支票的形式支付给古建公司动迁补偿款200万元。
22、涉案财物交接、返还凭证证实，锦州市古塔区人民检察院从张某处扣押了部分涉案赃款23.038万元。张某在另案审理期间，将涉案赃款60万元缴至原审法院。
（三）其他事实的证据
1、原审被告单位饮服公司营业执照、组织机构代码证、情况说明证实，饮服公司系全民所有制企业，案发时其法定代表人系伊锦。
2、上诉人伊锦的户籍证明、个人简历、干部基本情况表证实伊锦的自然情况、职务情况及达到刑事责任年龄。
3、案件来源说明、到案经过、传唤证、拘留证、逮捕证、监视居住决定书及情况说明证实，本案的案件来源、伊锦到案及被采取强制措施的相关情况。
上述证据，均经原审庭审举证质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人伊锦及其辩护人在本院审理期间提交证人毕大刚的证言等证据材料，并申请证人刘雁翔出庭作证，欲证明服务委党委会就锦州饭店拆迁工作作出的讨论研究情况。此节待证事实，已有证人证言、服务委党委会会议记录等证据予以证实，证据间相互印证，相关事实已经查清，且证人毕大刚、刘雁翔的证言均提到服务委党委会就锦州饭店拆迁工作的讨论研究情况以会议记录为准，故对此二人的证言不予采信。
本院认为，原审被告单位锦州市饮食服务公司作为国有企业，非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪，应依法惩处。上诉人伊锦作为该国有企业直接负责的主管人员，依法应承担刑事责任。上诉人伊锦作为国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，利用职务便利，伙同他人骗取公共财物，其行为已构成贪污罪，应依法惩处，并与单位受贿罪数罪并罚。关于上诉人伊锦及其辩护人、原审被告单位锦州市饮食服务公司及其辩护人所提饮服公司和古建公司是平等的民事主体，饮服公司没有利用职务便利，也没有为古建公司谋取利益，饮服公司收受的古建公司28万元是基于饮服公司做了消防安全和安保工作而取得的劳务报酬的上诉理由及辩护意见，经查，在古建公司对饮服公司办公楼装修、改造的具体过程中，饮服公司对相关工程费用的预决算、投资数额及投资权益的确认，拥有确认和制约的权利，古建公司对饮服公司有具体请托事项，故以工资和加班补助费的名义连续7个月支付给饮服公司共计28万元。饮服公司虽提交了设备缺陷记录簿、运行记录、安全保卫工作日巡视检查记录，但饮服公司作为产权人对其办公大楼负有管理职责，现有证据不能证明上述相关工作属于为古建公司履行职责，且证人张某、王某、宋某某均证实，消防安全、施工安全等工作均由古建公司来做。证人全某某亦证实，饮服公司的人实际没有加班，是以加班的名义向古建公司要的钱，故28万元应认定为单位受贿款项，原判此节认定并无不当，该上诉理由及辩护意见无事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人伊锦及其辩护人所提2014年9月4日记账凭证贷方科目走的是其他应付款，属负债类，该款项自从打到古建公司的账户后，就成为古建公司的财产，不属国有资产的上诉理由及辩护意见，经查，在锦州饭店拆迁过程中，如若不虚构郑某某、张某某、李某某三户动迁户，虚报花费动迁补偿费210.5万元，服务委就不会批准给付古建公司动迁补偿款200万元。200万元打到古建公司后，其超出实际花费动迁补偿费的款项属以欺骗手段骗取的国有资产，虽饮服公司通用记账凭证对该200万元将贷方科目记在其他应付款名下，但以违法形式取得的国有资产在任何情况下都不能转变为违法个人或其他单位的合法财产，一切违法所得依法均应予以追缴，原判此节认定并无不当，该上诉理由及辩护意见无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确，诉讼程序合法。综合考虑上诉人伊锦在单位受贿罪中的犯罪数额、犯罪动机、款项用途等情节，对其在单位受贿罪中的量刑予以调整，以体现罪责刑相适应原则。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第二项、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702刑初71号刑事判决的第一项、第二项对上诉人伊锦犯单位受贿罪的定罪部分、犯贪污罪的定罪量刑部分、数罪并罚执行中附加刑部分、第三项；
二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702刑初71号刑事判决的第二项对上诉人伊锦犯单位受贿罪的量刑部分、数罪并罚执行中主刑部分；
三、上诉人伊锦犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。上诉人伊锦被指定居所监视居住的2015年12月22日至2016年1月5日折抵刑期8日。刑期自2016年1月6日起至2020年9月27日止。罚金于判决生效后五日内缴至原审法院。）
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一七年八月三十一日
书记员 凤丹丹