湖南省益阳市资阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0902民初469号原告：益阳市资阳区家润多大药房，统一社会信用代码：92430902MA4L9CFE52，住所地：湖南省益阳市资阳区家润多超市内。经营者：皮毅成。委托诉讼代理人：刘正良，湖南公言律师事务所律师。被告：何立球，女，汉族，1973年7月14日出生，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：曹佳，湖南义剑律师事务所律师。原告益阳市资阳区家润多大药房（以下简称家润多大药房）与被告何立球劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告家润多大药房的经营者皮毅成及其委托诉讼代理人刘正良、被告何立球的委托诉讼代理人曹佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告家润多大药房向本院提出诉讼请求：1、判令原告支付被告伤残就业补助金20606元，住院期间护理人员工资6051元；2、判令原告不支付被告停工留薪期间工资差额，不支付解除劳动合同关系经济补偿金，不支付带薪年休假工资。事实与理由：被告于2010年1月1日入职原告处从事营业员工作，2015年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，合同约定：被告不要求原告为其办理社会保险，原告依法应当缴纳的社会保险费由原告连同被告的工资按月支付给被告，由被告自行办理。如被告没有办理，被告承诺由此产生的一切法律后果由被告承担。2016年5月26日，被告在上班途中摔伤，导致右内、外踝骨折，在益阳市中心医院住院治疗47天；同年10月12日被认定为工伤，2017年9月9日鉴定为伤残八级。被告已经在工伤保险机构领取了相应工伤保险金。原告认为，1、原、被告签订的劳动合同约定，原告给付给被告的待遇包含了原告应当为被告缴纳的社会保险费，同时还包含了中餐补助费、交通费，计算月平均工资时应当扣除上述费用，被告实际月平均工资为2060.6元。如果认定社保由被告自行缴纳的约定无效，根据《民法总则》第157条之规定，被告应当返还原告上述费用，且被告应当承担相应的过错责任；2、根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S82.5-82.6之规定，内、外踝骨折的停工留薪期为2个月，医疗康复期为6-8个月，但原告已经给付被告停工留薪待遇15400元，远超该规定；3、被告在医疗康复期过后拒绝来原告处上班，多次催告后，原告于2017年7月21日电话通知其来签收书面通知，但被告拒绝，原告根据规章制度解除劳动合同，原告依法不应给予被告解除劳动合同关系的经济补偿金；4、被告的年休假与春节假期一并休假，原告不应给付被告带薪年休假工资。综上所述，原告向法院提起诉讼。被告何立球辩称：1、被告所领取的工资中社会保险部分是原告为逃避法律责任而为之，工资中的社会保险部分应为工资的组成部分，另外，中餐补助、交通费也是被告的工资组成部分，因此，被告的月平均工资应以银行明细计算；2、被告两次住院治疗62天，且按医嘱一年后行内固定拆除术，根据相关医嘱证明其停工留薪期应当为12个月；3、2017年7月21日的通知被告并没有签收，根据当时被告的身体条件，不适合上班，故被告并没有违反单位规章制度，原告应当支付被告解除劳动合同经济补偿金；4、被告并未提交休年休假的假条，原告应当支付被告年休假工资。当事人围绕自己的诉讼请求和意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告提交的证据，本院认证如下:（一）原告家润多大药房提交了以下证据：1、《益阳市家润福商贸有限责任公司劳动合同》，欲证明原、被告于2010年1月1日建立劳动关系；经质证，被告认劳动合同上“何立球”的签名是真实的，但认为双方应自2004年起建立劳动关系；2、《益阳市家润福大药房零售连锁有限公司劳动合同》，欲证明原、被告于2015年1月1日双方签订无固定期限的劳动合同，合同约定社会保险费连同工资一同发放，社会保险费缴费事宜由被告自行办理；经质证，被告认为劳动合同上“何立球”的签名是真实的，但合同中第五条第二项约定的内容违反劳动法的规定，应为无效条款；3、住院病情证明书，欲证明依据被告的伤情，依据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S82.5-82.6之规定其停工留薪期应为两个月；经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为被告两次住院，依医嘱，需一年后拆除内固定，因此，停工留薪应为一年；4、通知及证人郭某、钟某出庭作证证言，欲证明原告于2017年7月21日向被告发出通知要求其回单位上班，但被告继续旷工，严重违反单位规章制度而被解除劳动合同，原告不应支付经济补偿金；经质证，被告认为该份通知被告并不知情，通知上无原告的签名；证人证言也不能证明已经通知了被告的事实。5、《员工手册》，欲证明被告违反了员工工作考勤制度第11条：员工每月迟到、早退四次或者旷工两天，用人单位可以解除合同并不支付经济补偿金；经质证，被告提出异议，认为该《员工手册》系益阳市家润福商贸有限责任公司的员工草案，非原告的文件，亦未正式实施，被告也未收到该份手册，未参与手册内容的制定，不能作为本案的定案依据。6、2015年6月-2016年5月被告的工资表，欲证明被告的月平均工资为2060.6元；经质证，被告认为工资表无被告本人签名，对工资的组成不予认可；7、仲裁裁决书及送达回证，欲证明原、被告的劳动争议纠纷已经经过了仲裁前置程序，符合向法院起诉的条件；经质证，被告无异议。（二）被告何立球提交了以下证据：1、《药品从业人员健康体检证》及益阳市区城镇职工医疗保险专用卡，欲证明原、被告自2004年8月即建立劳动关系；经质证，原告认为经营者皮毅成于2008年接手家润多大药房，原、被告之间的劳动关系实际是2010年才建立。2、益阳市中医院病历记录，欲证明被告住院的事实及住院的天数；经质证，原告无异议。3、工伤认定决定书，欲证明被告在上班途中受伤及认定工伤的事实；经质证，原告无异议。4、初次劳动能力鉴定申请表及初次劳动能力鉴定结论书，欲证明原告的伤情构成八级伤残；经质证，原告认为被告的伤情应只构成九级伤残。5、银行帐户交易明细，欲证明被告的月平均工资基数；经质证，原告认为工资中养老金、交通费、中餐补助等不属于工资范畴，应予剔除；6、仲裁裁决书，欲证明原、被告的劳动争议纠纷已经过了劳动仲裁；经质证，原告无异议。本院经审查，对上述证据认证如下：原告提交的证据7、被告提交的证据2、3、6，经对方质证无异议，上述证据符合证据的真实性、客观性、关联性，对其证明效力，本院予以确认。就建立劳动关系时间的问题，被告提交的证据1能证明原、被告于2004年8月建立劳动关系，故原告提交的证据1、2不能作为双方建立劳动关系时间的依据；原、被告的劳动合同中约定的原告不缴纳社会保险的条款违反劳动法的规定，应为无效条款。原告提交的证据3内容真实，但并不能证明被告的停工留薪期为二个月，被告的停工留薪期应依医嘱及工伤保险条例确定。原告提交的证据4无“何立球”签收，证人郭某、钟某所述内容均为传来证据，其证明效力弱，故该组证据不能证明原告就解除劳动合同之事已通知被告。原告提交的证据5虽为益阳市家润福商贸有限责任公司，但家润多大药房系益阳市家润福商贸有限责任公司的下属药店，该《员工手册》应对被告何立球具有约束力。原告提交的证据6与被告提交的证据5，经审查，交易明细一致，能证据事发前一年被告的收入情况。被告提交的证据4，原告提出异议，但其未在合理期限内向劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，故初次劳动能力鉴定结论可作为本案的定案依据。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院确认本案如下事实：2004年8月，被告入职原告处工作。2015年1月1日，原、被告签订无固定期限的劳动合同。2016年5月26日7时20分许，被告在上班途中因电梯打滑而摔伤，被告受伤后两次在益阳市中心医院住院治疗62天，被诊断为：右内、外踝骨折。被告所受伤害于2016年10月12日经益阳市资阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年9月9日，被告的伤情经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原、被告劳动关系存续期间，原告仅为被告缴纳工伤保险费，未为其缴纳其他社会保险费。2017年11月21日，被告就工伤待遇、社会保险等问题向益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2018年1月26日，益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，2018年4月10日，原告家润多大药房签收劳动仲裁裁决书。2018年4月23日，原告家润多大药房因不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，被告受伤前十二个月（2015年5月-2016年4月）的收到工资（含养老金）分别为2825元（含扣除的医保900元、加班671元、交通60元）、3220元(含加班566元、交通60元)、3513元(含加班859元、交通60元)、3354元(含加班550元、交通60元)、3102元(含加班957元、交通60元)、2644元(含加班680元、交通60元)、2636元(含加班552元、交通60元)、2884元(含加班730元、交通60元)、3851元(含加班1597元、交通60元)、2208元(含加班412元、交通60元)、2730元(含加班639元、交通60元)、2820元(含加班730元、交通60元)，共计35787元（含已扣除医保900元）。原告在被告停工留薪期已支付被告工资15400元（1400元/月×11月）。本院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。一、关于原告的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第二十七条的规定，被告的月工资除基本工资外，还包括奖金、津贴和补贴、加班工资等货币性收入。原、被告在劳动合同中虽约定原告依法应当缴纳的社会保险费由原告连同被告的工资按月支付给被告，但双方未约定发放的养老保险金的具体数额，加之该条款应为无效条款，故对原告要求月平均工资中扣除养老金的主张，本院不予认可。上下班交通费系职工福利方面的费用，不属于工资总额的范畴，故月平均工资应剔除每月交通费60元，因此，被告的月平均工资认定为2922.25元。二、关于原告要求不支付被告解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。本院认为，虽然《员工手册》对被告何立球具有约束力，但原告所提供证据不足以充分有效地证明其向被告发出《通知》，因此，被告的行为并未严重违反公司规章制度而达到解除合同的情形，故原、被告解除劳动合同的时间为仲裁裁决确定的2017年11月21日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条规定经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第九十七条第三款规定本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本院认定被告的经济补偿年限为2008年1月1日到2017年11月21日，共计9年零11个月，因此，原告应支付被告经济补偿金29222.5元（2922.25元/月×10月）。三、关于一次性就业补助。被告因工致残被鉴定为八级伤残，根据《湖南省实施办法》第二十六条及《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级对十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残为10个月本人工资。因此，原告应支付被告一次性伤残就业补助金29222.5元（2922.25元/月×10月）。四、关于原告是否应支付被告带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，原告应按正常工作期间相同的工资收入支付被告年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告累计工作年限已满10年不满20年，年休假10天，现原告未提供证据证明近两年被告已休年休假的事实，故本院酌情支持被告离职前两年的带薪年休假工资，共计20天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，剔除加班工资后被告的月平均工资为2177.75元，故原告应当支付被告带薪年休假工资4005.06元（2177.75元/月÷21.75天×10天×2年×200%）。五、关于被告停工留薪期的工资差。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受带伤伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因此，被告的停工留薪期为12个月，原告应当支付被告停工留薪期的工资差19667元（2922.25元/月×12月-15400元）。六、关于被告住院期间护理人员工资的问题。被告受伤后两次住院共计62天，产生护理费7891.5元（46458元/年÷365天×62天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖南省实施办法》第二十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第六条、第十一条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由原告益阳市资阳区家润多大药房支付被告何立球经济补偿金29222.5元；二、由原告益阳市资阳区家润多大药房支付被告何立球一次性伤残就业补偿金29222.5元；三、由原告益阳市资阳区家润多大药房支付被告何立球带薪年休假工资4005.06元；四、由原告益阳市资阳区家润多大药房支付被告何立球停工留薪期工资差19667元；五、由原告益阳市资阳区家润多大药房支付被告何立球住院期间护理人员工资7891.5元。以上共计90008.56元，由原告益阳市资阳区家润多大药房于本判决生效后十日内付清。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告益阳市资阳区家润多大药房负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 员  谭赞霞二〇一八年七月十日代理书记员  唐 武附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《关于工资总额组成的规定》第十一条下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。