浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终4953号
上诉人（原审原告）：赵士晓，男，1973年9月10日出生，汉族，户籍地文成县，现住意大利。
委托诉讼代理人：郑良辉，浙江一华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡建设，男，1969年3月11日出生，汉族，住文成县。
被上诉人（原审被告）：胡席辉，男，1968年9月15日出生，汉族，住文成县。
上诉人赵士晓因与被上诉人胡建设、胡席辉民间借贷纠纷一案，不服文成县人民法院（2016）浙0328民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日受理后，依法组成合议庭，因询问当事人后，双方没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵士晓上诉称，一、赵士晓与胡建设之间的借贷关系合法有效。2015年11月18日，赵士晓与胡建设对往来款项进行结算，确认胡建设结欠赵士晓45万元，并口头约定分三期偿还。该结算系双方真实意思表示，并未违反《合同法》第五十二条规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪的，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。二、赵士晓和胡席辉的担保合同合法有效。涉案借款主合同有效，胡席辉是在明知胡建设涉嫌合同诈骗的情况下提供担保的。三、赵士晓就15万元的起诉，并未超过保证期间。赵士晓于2016年6月27日向文成法院起诉。2015年赵士晓因与胡建设的款项往来向文成公安机关报案，公案机关立案调查，该刑事诉讼案件，应当视为赵士晓欲通过刑事诉讼的程序向胡建设主张权利，对刑事诉讼涉及的款项，赵士晓没必要再行提起民事诉讼。
胡席辉辩称，一、文成法院已刑事判决认定涉案30万元借款涉嫌合同诈骗，并非民间借贷关系。既然构成合同诈骗，就不是真实意思表示，借贷合同当然无效。二、对签订担保合同无异议，确实知道赵士晓向公安机关报案，既然胡建设存在诈骗行为，那么主合同无效，则从合同无效。三、赵士晓于2016年6月27日起诉时，只是列胡席辉为被告，并未在2016年7月19日前对胡建设提起诉讼。法律规定一般担保的，债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
赵士晓向一审法院起诉请求：一、胡席辉偿还赵士晓借款本金45万和结欠的利息1万元，并支付本金30万元按月利率1.2%从2015年11月19日开始至判决确定的履行之日止的利息。在原审法院追加胡建设为该案共同被告后，赵士晓于2016年7月28日变更诉讼请求为：一、判令胡建设立即偿还借款本金45万元和结欠的利息1万元，并支付本金30万元按月利率1.2%从2015年11月19日开始至判决确定的履行之日止的利息；二、胡建设若无力偿还，胡席辉对上述借款本金和利息承担偿还责任。
一审法院认定事实：2014年5月21日，胡建设在未参与文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程招投标的情况下，虚构自己已中标上述治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，骗得赵士晓30万元，胡建设于2014年5月22日、25日分别向赵士晓出具“今借赵士晓人民币贰拾万正（200000元），利息1.2分”、“今借赵士晓人民币壹拾万正（100000元）”的借条。2014年11月15日，胡建设向赵士晓出具“今收到赵士晓，浙江交通路桥建设有限公司文成至南田连接线第一标段项目部。保证金（150000元）壹拾伍万元整。”的欠条。2015年11月11日，赵士晓向文成县公安局报警，胡建设骗取赵士晓保证金45万元。2015年12月10日，文成县公安局决定对胡建设涉嫌合同诈骗案立案侦查。2015年11月18日，赵士晓、胡建设结算往来款项并口头达成还款协议：胡建设欠赵士晓本金45万元，于2015年12月18日之前还10万元，2016年1月18日之前还5万元，剩余30万元于2016年全部还清。为此，根据赵士晓的要求与提供的借条样式，由胡席辉代为书写3张借条：1.“今向赵士晓借人民币壹拾万元正（100000万正）。如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人胡建设，担保人胡席辉。2015.11.18”；2.“今向赵士晓借人民币伍万元正（50000万正）。如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人：胡建设，担保人：胡席辉。2015.11.18”；3.“今向赵士晓借人民币叁拾万元正（300000万正），月利率1.2%，如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款。借款人：胡建设，担保人：胡席辉。2015.11.18”，再由借款人、担保人在借条上签名。胡席辉在借条上签名时，已经知晓赵士晓到公安机关控告胡建设诈骗的事实。此后，胡建设向赵士晓支付6.8万元。2016年5月24日，胡建设因在未参与文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程招投标的情况下，虚构自己已中标上述治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，骗得赵士晓30万元（归还6.8万元），用于偿还债务及日常开支，被文成县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元，返还给被害人赵士晓，该判决已于2016年6月14日发生法律效力。2016年6月27日，赵士晓起诉要求胡席辉承担保证责任。赵士晓在2016年7月19日之前，未对胡建设提起诉讼或者申请仲裁。一审法院认为，该案追加胡建设参加诉讼后，所涉及的主要法律关系从保证合同关系转换成民间借贷关系，故该案案由应定为民间借贷纠纷。案涉30万元的合同系胡建设与赵士晓之间的借款合同，文成县人民法院（2016）浙0328刑初78号刑事判决已责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元，返还给赵士晓，故对赵士晓主张胡建设偿还借款本金30万元及利息的请求，不予支持。上述民事行为已被认定为胡建设合同诈骗犯罪事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项规定，应认定为无效。保证合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，主合同无效而导致保证合同无效，保证人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案保证人胡席辉明知赵士晓已向公安机关控告胡建设涉嫌诈骗，仍然为胡建设的债务提供保证，具有一定过错，应当在不超过胡建设不能退赔部分的三分之一的范围内，承担赔偿责任。案涉5万元与10万元的保证借款合同，系各方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，依法成立有效，双方应依约履行。胡建设未依约还款，应承担相应的违约责任。保证借款合同中关于“如借款人胡建设无力还款，由担保人胡席辉还款”的约定，与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定相符，应认定为一般保证担保。一般保证未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”的规定，结合本案的债务于2015年12月18日到期10万元、2016年1月18日到期5万元，而赵士晓在2016年7月19日前未对债务人胡建设提起诉讼或者申请仲裁，保证人胡席辉应免除保证责任。因此，赵士晓主张胡席辉对胡建设的15万元债务承担保证责任，不予支持。胡建设因在监狱服刑未到庭，也没有委托诉讼代理人到庭参加诉讼，依法进行缺席审判。判决：一、胡席辉对文成县人民法院（2016）浙0328刑初78号刑事判决责令胡建设退赔违法所得人民币23.2万元返还给赵士晓的不能退赔部分的三分之一依法承担赔偿责任。胡席辉在承担赔偿责任后，有权向胡建设追偿。二、胡建设于判决生效之日起十日内偿付赵士晓借款本金人民币15万元。三、驳回赵士晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8578元，由赵士晓负担4559元，胡建设负担2652元、胡席辉负担1367元。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，文成县人民法院作出的（2016）浙0328刑初78号刑事判决书，认定胡建设在未参与文成县泗溪河徐村段、排门段治理工程招投标的情况下，虚构自己已中标上述治理工程，并以将该治理工程总股份的10%转让给赵士晓需要缴纳保证金30万元为由，骗得赵士晓30万元（归还6.8万元），用于偿还债务及日常开支，构成合同诈骗罪。原审法院由此认定涉案30万元借款合同无效，保证合同作为从合同无效，并无不当，本院予以支持。赵士晓、胡建设于2015年11月18日对往来款项进行结算，胡席辉作为保证人在三份借条上签字，承担一般保证责任。胡席辉与赵士晓未约定保证期间，保证期间为主债务履行期满之日起六个月，即10万元借款的保证期间为2015年12月18日至2016年6月19日，5万元借款的保证期间为2016年1月18日至2016年7月19日。依照法律规定，提供一般保证的，在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。赵士晓于2016年6月27日仅列胡席辉为被告提起保证合同纠纷诉讼，其在最后一笔5万元保证期间到期日，即2016年7月19日前并未对胡建设提起诉讼或者申请仲裁，赵士晓要求胡席辉对涉案5万元与10万元承担保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，赵士晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8578元，由赵士晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一六年十二月二日
代书记员 蔡卓伊