江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00120号
原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞建名，系常熟市怡华金刚石有限公司法定代表人。2012年8月16日因涉嫌犯抽逃出资罪被常熟市公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人傅玄杰、徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。
常熟市人民法院审理常熟市人民检察院指控原审被告人俞建名犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，常熟市人民检察院曾于2013年7月3日以常检诉刑诉（2013）第965号起诉书指控被告人俞建名犯抽逃出资罪、合同诈骗罪向常熟市人民法院提起公诉。常熟市人民法院于2013年10月16日作出（2013）熟刑二初字第0441号刑事判决，被告人俞建名不服，提出上诉。本院于2013年12月19日作出（2013）苏中刑二终字第0193号刑事裁定，以认定俞建名犯合同诈骗罪的证据不足为由裁定撤销原判决，发回常熟市人民法院重新审判。常熟市人民法院依法另行组成合议庭进行审理。在审理过程中，常熟市人民检察院于2014年8月1日以常检诉刑补诉（2014）1号起诉书补充指控被告人俞建名犯非法吸收公众存款罪。常熟市人民法院经依法审理，于2015年4月13日作出（2014）熟刑二初字第00046号刑事判决，被告人俞建名不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院�派代理检察员朱媛媛出庭履行职务，上诉人俞建名及其辩护人傅玄杰、徐超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、合同诈骗
2011年12月18日，华通公司（常熟市华通换热器有限公司，下同）股东陆某、吴惠珍将股份转让给俞建名、吴某丙，双方签订股权转让协议，俞建名支付了小部分转让款人民币280万元。2012年1月13日，双方签订补充协议，变更转让金额为人民币3280万元，约定分期付款，2012年3月5日之前履行完毕。2012年1月18日，被告人俞建名谎称用华通公司的财产向银行贷款后支付转让款，骗取陆某信任后将华通公司的相关权证、印章交付被告人俞建名并将华通公司的股权进行了转让登记。2012年2月22日，被告人俞建名在陆某不知情的情况下，用华通公司房产作抵押向张某甲借款人民币1800万元，并在房产登记部门办理他项权�记，后将此款他用。期间陆某向俞建名催讨转让款，2012年4月8日，被告人俞建名开具一张面额为人民币500万元的空头支票给陆某。2012年4月25日，被告人俞建名和陆某签订协议书，拖延还款日期。2012年7月3日，被告人俞建名在资金状况恶化的情况下再次向陆某出具还款承诺书，承诺于2012年8月底之前全部归还所欠陆某的转让款本息，后仍未支付。
经鉴证，华通公司股权价值为人民币17245770.18元。
另查明，常熟市人民法院于2013年1月7日受理俞建名夫妇控制的怡华系企业破产重整，同年11月11日裁定批准怡华系企业破产重整计划，并终止怡华系企业合并重整程序。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的被害人陆某的陈述，证人朱某甲、张某甲、王某甲、张某乙的证言，股权转让协议、补充协议，常熟市华通换热器有限公�证件清单、变更登记核定情况表、意见表、申请书、股东会决议，常熟农村商业银行转账支票，还款承诺书、协议书，苏州东华评估有限公司出具的评估报告，江苏新瑞会计师事务所答复材料及资产负债表、预算表，（2013）熟商破字第0001-0006号民事裁定书及债权表等。
二、非法吸收公众存款
2006年至2012年7月间，被告人俞建名先后多次从王某丙、戚某等社会公众处非法吸收存款或变相非法吸收存款合计人民币49912.45万元，后被告人俞建名归还了部分借款本金人民币12875.92万元，尚有本金人民币37036.53万元未能归还。
（一）2006年至2012年7月间，被告人俞建名以企业资金紧张、入股公司、临时周转等为由，约定高额利息，先后多次向社会公众非法吸收存款合计人民币45887.7万元，后被告人俞建名归还了部分借款本金11981.32万元。具体分述如下�
（1）2011年8月至2012年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过陶某介绍多次从王某丙、戚某处非法吸收存款共计人民币9000万元，后归还本金人民币3478.32万元。
（2）2012年1月至4月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过吴某乙介绍多次从张家港保税区三旺国际贸易有限公司处非法吸收存款共计人民币6200万元，后归还部分本金人民币6100万元。
（3）2012年7月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过他人介绍多次从钱珠明处非法吸收存款共计人民币5600万元，后归还部分本金人民币12万元。
（4）2011年10月至2012年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过王某乙介绍多次从张某甲处非法吸收存款共计人民币4400万元，其中以房产作为抵押物吸收的数额为3300万元，后归还部分本金人民币125万元。
（5）2011年8月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过陶某介绍从常熟市龙腾特种钢有限公司处非法吸收存款人民币3000万元，后归还部分本金人民币450万元。
（6）2007年至2010年间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过祝某介绍多次从俞某乙处非法吸收存款共计人民币2050万元。
（7）2008年至2012年间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，经他人介绍多次从齐某处非法吸收存款共计人民币2000万元，后归还部分本金人民币90万元。
（8）2011年2月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从金某甲处非法吸收存款人民币2000万元。
（9）2012年3月27日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过魏某乙介绍从郁某处非法吸收存款人民币2000万元。
（10）2011年7月至2012年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通�他人介绍从赵某甲处非法吸收存款共计人民币1800万元，其中以房产作为抵押物吸收的数额为1500万，后归还部分本金人民币900万元。
（11）2012年3月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，多次从王某丁处非法吸收存款共计人民币1000万元，后归还部分本金人民币750万元。
（12）2012年7月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过陶某介绍从唐某处非法吸收存款人民币1100万元。
（13）2012年1月至4月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过吴某乙介绍多次从吴某戊处非法吸收存款共计人民币1068万元，后归还部分本金人民币2万元。
（14）2010年10月至2011年7月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过王某乙介绍多次从吴某己、顾某甲处非法吸收存款共计人民币1000万元。
（15）2011年11月至12月间，被告人俞建�以上述理由，约定利息，通过他人介绍多次从王某戊、邵某乙处非法吸收存款共计人民币1000万元，其中以房产作为抵押物吸收的数额为500万元。
（16）2010年至2011年间，被告人俞建名以上述理由，多次从万某处非法吸收存款共计人民币115万元。
（17）2012年2月20日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过余某甲介绍从许某甲处非法吸收存款人民币500万元。
（18）2012年4月25日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，经袁某介绍从施某甲处非法吸收存款人民币500万元。
（19）2012年5月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过他人介绍从金某乙处非法吸收存款共计人民币30万元。
（20）2012年5月11日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从翟某处非法吸收存款人民币300万元。
（21）2010年4月至2011年10月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过余某甲介绍从余某乙处非法吸收存款共计人民币249.7万元，后归还部分本金人民币4万元。
（22）2007年开始，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过他人介绍多次从祝某处非法吸收存款共计人民币200万元，后归还部分本金人民币50万元。
（23）2011年11月至12月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，多次从高某甲处非法吸收存款共计人民币124万元。
（24）2012年4月至5月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从罗某处非法吸收存款共计人民币121万元。
（25）2012年4月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从丁某丙处非法吸收存款共计人民币35万元。
（26）2012年4月9日，被告人俞建名以上述理由，从常熟市腾达氟塑电器配件有限公司处非法吸收存款人民币100万元�后归还部分本金人民币20万元。
（27）2012年5月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从施某乙、施某丙处非法吸收存款共计人民币100万元。
（28）2012年5月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过袁某介绍从陈某乙处非法吸收存款人民币100万元。
（29）2012年4月间，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从谭某处非法吸收存款共计人民币20万元。
（30）2012年4月27日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从朱某乙处非法吸收存款人民币50万元。
（31）2012年4月28日，被告人俞建名以上述理由，约定利息，通过吴某乙介绍从何某处非法吸收存款人民币50万元。
（32）2011年11月，被告人俞建名以上述理由，约定利息，从坎义民处非法吸收存款人民币30万元。
（33）2012年5月7日，被告人俞建名以上述�由，约定利息，从张某丙处非法吸收存款人民币22万元。
（34）2012年4月，被告人俞建名以上述理由，从沈某处非法吸收存款人民币15万元。
（35）2012年4月9日，被告人俞建名以上述理由，从谈某处非法吸收存款人民币8万元。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的被害人王某丙、戚某、张某甲、俞某乙、齐某、金某甲、郁某、赵某甲、王某丁、唐某、吴某戊、吴某己、顾某甲、王某戊、邵某乙、万某、许某甲、施某甲、金某乙、翟某、余某乙、祝某、高某甲、罗某、丁某丙、施某乙、施某丙、陈某乙、谭某、朱某乙、何某、坎义民、张某丙、沈某、谈某的陈述，被害单位张家港保税区三旺国际贸易有限公司有关人员陈林、被害单位常熟市龙腾特种钢有限公司有关人员赵志红、被害单位常熟市腾达氟塑电器配件有限公�有关人员顾保明的陈述，证人吴某甲（代钱珠明报案）、陶某、吴某乙、王某乙、余某甲、袁某、吴某丙的证言，（2013）熟商破字第0001-0006号民事裁定书及债权表、入股协议书、收据以及借条、收条、借款合同、银行业务回单、银行流水、借款协议、债权转让协议、本票、保证合同、汇款凭证等。
（二）2007年12月至2012年4月间，被告人俞建名为获取资金，通过口口相传的途径向社会公众公开宣传，委托他人选型金刚砂，每台选型机及金刚砂原料名义上收取押金15万元或者30万元，承诺对应支付的年固定利润为5万元或者10万元，从钱某甲、荣某等社会公众处变相吸收存款共计人民币4024.75万元，后归还人民币894.6万元。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的被害人钱某甲、荣某、陈某丙、奚某、钱某乙、王某己、杨某、郭某、邵某丙、魏某甲、管某、黄某、王某庚、葛某、许某乙、张某丙、宗某、赵某乙、蔡某甲、顾某乙、胡某、邵某丁、邵某戊、邵某己、高某乙、王某辛、陈某丁、包杏华、陈某戊、丁某丁、陈某己、张某丁、陈某庚、魏某乙、蔡某乙、顾某丙、金某乙的陈述，证人邵某甲、吴某丁、陈某甲、丁某甲、浦某、俞某甲、丁某乙的证言，授权委托书、收条、委托加工协议、卡卡转账回单，常熟市公安局调取的邵某甲银行交易记录，邵某甲提供的收款明细，付款明细、银行交易回单，银行卡查询明细、记账凭证、增值税发票、送货单、产品成本计算以及常熟市价格认证中心出具的价格鉴证结论书等。
三、其他情节
2012年8月16日，被告人俞建名在常熟市梅园宾馆等候民警处理，并供述了抽逃出资行为，但未主动供述合同诈骗等犯罪事实。后公安机关在侦查过�中发现被告人俞建名涉嫌非法吸收公众存款，经讯问，被告人俞建名如实供述了主要罪行。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的发破案经过、情况说明，人口信息等。
原审法院认为，被告人俞建名以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人俞建名非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪。被告人俞建名在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人俞建名归案后如实供述自己非法吸收公众存款的主要罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百七十六条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人俞建名有期徒刑十二年，�处罚金人民币八十万元；以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百三十万元；责令被告人俞建名退赔本案尚未退出的赃款人民币三亿七千零三十六万五千三百元，发还相关被害人（单位）。
俞建名上诉称：1、其没有非法占有的故意，也并非没有履行能力，且合同履行期尚未届满其即被羁押导致事实上无法按期履约，因此，原判决认定其犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。2、其未向社会公开宣传，原判决认定其犯非法吸收公众存款罪不符合法律规定。
辩护人提出如下辩护意见：
1、原判决认定的合同诈骗罪不成立。主要理由为：（1）俞建名在向陆某开具500万元空头支票时仍有四五千万元资金进出且其在常熟有51处房产，完全有能力偿还所欠陆某的股权转让款；（2）俞建名与陆某此前曾进行过多次项目收购业务，且均已履行完毕；（3）俞建名收购华通公司是为了扩大怡华系企业的研发中心实验室，俞建名并非出于诈骗的犯意。2、原判决认定俞建名非法吸收公众存款的犯罪金额过高，不构成犯罪的部分和以承兑票据方式当场返还的金额应予扣除。主要理由为：（1）高某甲、万××等人和俞建名是亲友关系，不应纳入社会公众的范围，从其处吸纳的资金不应计入犯罪数额；（2）金刚石业务是正常的委托加工业务，原判决将该部分业务操作过程中发生的正常资金交割认定为非法吸收的资金不符合法律规定，该部分资金不应计入犯罪数额；（3）原判决认定的非法吸收公众存款犯罪数额中有大量利用承兑汇票当场交易形成，对方转入的资金实际上已经以票据的方式返还，该部分数额应予扣除。
出庭履行职务的检察员认为原判决认定上诉人俞建名犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明上诉人俞建名非法吸收公众存款和其他情节部分的事实与原判决相同，原判决认定上述事实的证据，本院予以确认。
关于合同诈骗部分的事实，二审经审理查明，2011年底上诉人俞建名计划购买陆某名下的华通公司作为怡华集团的产品研发基地，并计划用华通公司的土地和厂房作抵押向银行贷款5000万元。双方在虞山镇政府有关领导办公室达成转让合意后即于2011年12月18日签订股权转让协议，约定华通公司的股东陆某、吴惠珍将公司股权全部转让给俞建名、吴某丙，转让款人民币1380万元，协议生效后三日内支付1000万元，余款380万元于2011年12月31日前付清，在协议生效且转让款付清后，�让方将有关权证、印章等全部交付受让方。协议签订后，俞建名支付了人民币280万元转让款。2012年1月13日，双方签订补充协议，变更转让金额为人民币3280万元，约定分两期付清，第一期在2012年2月15日前付1640万元，第二期在2012年3月5日前付1540万元。同时约定补充协议生效后，陆某应积极配合俞建名对相关权证、证书等进行变更。2012年1月18日，陆某将华通公司的相关权证、印章交付俞建名并到工商登记部门办理了股权变更登记手续。2012年2月22日，上诉人俞建名在陆某不知情的情况下用华通公司房产作抵押向张某甲借款人民币1800万元并在房产登记部门办理了抵押登记手续。俞建名后将上述款项用于购买原材料、设备和偿还借款等用途。
2012年3月、4月份，俞建名用华通公司土地和房产向农业银行尚湖支行申请贷款5000万元，银行经调查发现公司是俞建名向他人购买，转让款没有付清且土地和房产已被抵押，银行明确不能用华通公司的房产抵押贷款。后俞建名又提出用其在兴业银行贷款3800万元对应的抵押物及两套私人别墅抵押，贷款5000万元。2012年5月初，农业银行尚湖支行与俞建名初步谈妥以俞建名在兴业银行3800万元授信业务对应的抵押房产和其名下的两套私人别墅抵押贷款5000万元，但银行在审核贷款材料和查询企业信用状况时发现俞建名的企业财务报表有问题，最终没有批给俞建名申请的该笔贷款。
期间陆某多次向俞建名讨要股权转让款，2012年4月8日，被告人俞建名为应付陆某派到其公司讨要该笔款项的朱某甲等人而开具了一张面额为人民币500万元的空头支票。
2012年4月25日，上诉人俞建名和陆某签订协议书，承诺2012年5月10日前还500万元，余款5月底前全部付清。2012年7月3日，俞建名向陆某出具还款承诺书，承诺于2012年7月30日归还2000万元，余款8月底之前全部付清。2012年7月25日起俞建名开始接受调查。2012年8月10日，俞建名在明知华通公司营业执照副本、公章已归还陆某的情况下，在常熟日报上声明遗失作废。
经鉴证，华通公司股权价值为人民币17245770.18元。
另查明，2012年7月兴业银行苏州分行与俞建名签署了基本额度授信合同、最高额抵押合同并办理了以俞建名夫妇共有的14套房产为抵押物的抵押登记手续，为常熟市怡华金刚石公司向兴业银行申请办理的5000万元授信业务提供担保。在抵押登记手续办理完毕，兴业银行取得他项权证之前，怡华金刚石公司表示不再向兴业银行申请提用授信额度，抵押人俞建名夫妇要求分行提供注销抵押材料，兴业银行已及时提供抵押注销材料申请表等材料给俞建名夫妇用于办理抵押物注销手续。截止2013年2月5日，共查询到俞建名夫妇在常熟市共拥有房产51套，其中49套被抵押，上述房产均已被查封，而俞建名向兴业银行申请授信时抵押给该行的14套房产的抵押登记手续仍未被注销。
原判决据以认定事实的证据，本院予以确认。二审判决认定事实的证据，另有证人吴某丁的证言、兴业银行苏州分行出具的情况说明、常熟市房产局出具的常熟市房屋权属登记查询结果等。
关于上诉人俞建名提出其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院认为，现有证据不能证明上诉人俞建名在与陆某签订股权转让协议时具有非法占有目的，公诉机关提供的据以证明俞建名名下公司严重资不抵债的两份审计报告的基准日分别为2013年4月15日和2013年7月31日，该日期与股权转让合同的签订、履行日期相距较远，证明力较低。另，上述审计报告是怡�系企业破产重整中对破产企业资产状况的审计报告，未涉及俞建名个人资产。相反，根据二审查明的事实，俞建名在与陆某签订合同之后确有积极申请贷款的行为，证明其以贷款偿还转让款的供述并非子虚乌有。根据上述分析并结合以下情况：（1）上诉人俞建名最后向陆某承诺的还款期尚未届满即已接受调查；（2）俞建名夫妇在常熟市拥有51套房产以及2012年7月仍以其中的14套房产向兴业银行申请授信5000万元获批并已办理抵押登记，该笔授信未提用但抵押仍未被注销；（3）认定上诉人俞建名非法吸收公众存款犯罪的时间段跨越原判决认定的合同诈骗犯罪前后，而俞建名从2012年1月起吸收公众存款的总金额仍高达28000余万元（其中已归还10000万元左右，另有抵押担保的借款5000余万元，未归还的单笔借款金额最高达5600万元），原公诉机关未指控、原判决亦未认定俞建�实施上述行为时具有非法占有目的。本院认为原判决认定上诉人俞建名犯合同诈骗罪的证据不足，应予纠正。故对上诉人俞建名的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人俞建名提出其行为不构成非法吸收公众存款犯罪的上诉理由及其辩护人的有关辩护意见，本院综合全部证据分析后认为无事实和法律依据，不予采纳。关于辩护人提出俞建名吸收的资金中有部分是利用承兑汇票当场交易形成，对方转入的资金实际上已经以票据的方式返还，该部分资金应从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院认为，根据法律规定，非法吸收公众存款犯罪数额以实际吸收的资金数额为准，包括已归还数额，该辩护意见不影响原判决对上诉人犯罪数额的认定。在认定上诉人俞建名犯罪数额无误的情况下，原判决根据现有证据认定其已归还数额并无不当�若其另有证据能证明仍有其他资金确已归还而原判决未予认定的，可在退赔时主张折抵或向执行机关提出。
本院认为，上诉人俞建名非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人俞建名归案后如实供述其非法吸收公众存款的主要罪行。原判决认定上诉人俞建名犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，但认定上诉人俞建名犯合同诈骗罪的证据不足，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，并对上诉人俞建名依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第00046号刑事判决第二项，即责令被告人俞建名退赔本案尚未退出的赃款人民币三亿七千零三十六万五千三百元，发还相关被害人（单位）。
二、撤销常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第00046号刑事判决第一项，即被告人俞建名犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百三十万元。
三、上诉人（原审被告人）俞建名犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月16日起至2022年8月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范晓荣
�理审判员纪长波
代理审判员 辛以春
二〇一五年十一月十日
书 记 员 冯 斌