山东省临朐县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0724民初1569号原告：冯恩永。委托诉讼代理人：于峰，临朐胜宇法律服务所法律工作者。被告：张海霞。被告：白刚。两被告共同委托诉讼代理人：王耀升，临朐县法律援助中心律师。原告冯恩永与被告张海霞、白刚民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯恩永的委托诉讼代理人于峰、两被告共同委托诉讼代理人王耀升均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯恩永向本院提出诉讼请求：1、判令张海霞偿还借款本金700000元及相应利息、违约金（自借款到期之起，按月利率2%计算至实际还款之日）；2、白刚对张海霞上述借款承担连带保证责任。事实和理由：2016年10月份，张海霞两次向冯恩永借款共计700000元，均承诺三天后归还，白刚为张海霞上述借款提供连带保证担保。冯恩永将上述借款交付后，张海霞、白刚均未按约定期限还款。张海霞、白刚共同辩称，1、借款属实，但两被告已返还部分借款，具体借款数额尚需核对确定；2、冯恩永为实现债权，通过不正当方式劫走两被告所有的车辆一辆，要求冯恩永返还或抵顶借款；3、借款协议约定的利息及违约金过高；4、希望法庭审查白刚的担保是否超过担保期限。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。根据原告的起诉和被告的答辩，以及庭审阶段当事人陈述，双方当事人存在以下争议焦点：1、张海霞是否欠冯恩永借款本金700000元；2、冯恩永是否占有两被告车辆一辆，如占有，是否应当抵顶借款;3、冯恩永与张海霞借款协议约定的利息、违约金是否过高；4、白刚的保证是否已超保证期限。下面针对争议焦点分述如下：一、张海霞是否欠冯恩永借款本金700000元，本院认为张海霞尚欠冯恩永借款本金700000元事实基本成立，但实际交付借款本金为698160元。理由如下：1、冯恩永向本院提交了2016年10月24日、10月26日形成的《借条》、《借款担保协议》各一份，《借条》、《借款担保协议》（以下简称“借据”）书写在同一页纸上，“借据”记载的出借人为冯恩永，借款人为张海霞，担保人为白刚，借款金额分别为470000元、230000元，共计700000元。2016年10月24日“借据”约定借款期限三天，2016年“借据”未约定借款期限。“借据”背面有张海霞书写的“此款打入张海霞对象账户为准62×××05白刚农信”。2016年10月24日，冯恩永以郭某账户向白刚上述指定农信（山东临朐农村商业银行股份有限公司，下同）账户转账汇款470000元，2016年10月26日，冯恩永向白刚上述指定农信账户分四次转账汇款228160元。以上证据能够证明冯恩永向张海霞交付借款本金698160元。2、冯恩永与张海霞、白刚在2016年10月24日、10月26日两笔借款之前，双方曾有大量借贷交易发生，且张海霞、白刚不能证明其提供的偿还借款证据所记载的交易款项，系在足额返还上述之前借款以外，用以偿还涉案借款。冯恩永为证明之前存在大量交易，提交了张海霞2016年10月21日出具的二张“借据”，证明2016年10月21日，双方对此前借款交易进行结算，张海霞共计尚欠冯恩永借款650000元。张海霞、白刚认为该二张“借据”款项没有实际交易。为此，冯恩永又提交了刘某2016年8月20日至8月29日分十四次向白刚上述农信账户转账汇款2800000元的银行交易明细、王某2016年10月5日至2016年10月22日分六次向白刚上述农信账户转账汇款1048400元的银行交易明细，并且冯恩永自认2016年10月8日至2016年10月30日，张海霞通过白刚、张万吉账户转账汇款到王某账户，返还冯恩永借款607200元。经冯恩永申请，本院通知证人郭某、刘某、王某到庭作证。郭某、刘某陈述与张海霞、白刚、张万吉无其他业务，系冯恩永使用其账户向张海霞、白刚交付款项。因张海霞、白刚认可与王某之间的银行交易为与冯恩永的借款交易，故王某未出庭陈述证言。冯恩永用以上证据证明冯恩永与张海霞、白刚2016年10月21日前存在大量借贷交易，2016年10月21日双方对账，张海霞尚欠冯恩永借款650000元，为此张海霞向冯恩永出具了二张“借据”。张海霞、白刚向本院提交了2016年10月27日至2017年2月28日，张万吉分六次向冯恩永账户转账汇款182520元的银行交易明细，白刚于2016年11月18日向冯恩永账户转账汇款35000元的银行交易明细。冯恩永对以上证据无异议，但称系偿还2016年10月21日“借据”的款项。另外，张海霞、白刚还提供了2016年11月23日冯恩永向张海霞出具的收条一张，证明张海霞返还冯恩永现金185000元；2017年2月28日冯恩永向白刚出具的收条一张，证明白刚返还冯恩永现金40000元；陈述称白刚于2016年11月23日通过支付宝返还冯恩永10000元。冯恩永对数额为185000元和40000元的收条不予认可，认为即使存在也是偿还2016年10月21日“借据”中的款项；支付宝交易的10000元不存在。3、张海霞、白刚辩解称与刘某有其他交易且偿还过款，但未提供证据。从以上证据分析，在冯恩永据以主张本案借款的2016年10月24日、10月26日二张“借据”之前，冯恩永仍持有张海霞2016年10月21日向其出具的二张“借据”，欠款金额为650000元，冯恩永并提供了大量银行交易明细证明双方存在大量借贷交易，且截止2016年10月21日，冯恩永交付的款项数额与张海霞、白刚返还款项数额之差高于650000元。因此，可以确认截止2016年10月21日，张海霞尚欠冯恩永借款650000元的事实。从有效证据来看，冯恩永2016年10月22日通过王某账户还向白刚农信账户转账汇款198400元，以上共计848400元。但张海霞、白刚提供的2016年10月21日之后返还冯恩永借款的所有证据记载的款项数额低于848400元，且在冯恩永与张海霞的借贷交易中，收款均用白刚账户，还款用白刚、张万吉账户，可以认定白刚、张万吉还款均为张海霞还款。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，2016年10月21日“借据”和2016年10月22日银行交易反映的借款与本案冯恩永所诉借款属相同种类债务，前者无担保且未约定还款期限，冯恩永可随时主张权利，故应认定张海霞本案主张的返还款项应为偿还前者的债务。冯恩永依据2016年10月24日、10月26日的“借据”主张其交付的借款，本院认为借贷事实成立。二、关于冯恩永是否占有两被告车辆一辆，如占有，是否应当抵顶借款，本院认为冯恩永占有两被告车辆事实不清，且与本案不属同一法律关系，本案中不作处理。理由如下：对于冯恩永占有两被告车辆一事，本院根据两被告的申请向临朐县公安局寺头派出所（以下称寺头派出所）调取到2016年11月25日寺头派出所对白刚所作的询问笔录一份，白刚在询问中陈述：2016年11月23日下午3点半左右，其车牌号为鲁G×××××的“福特锐界”越野型轿车，在临朐县寺头镇公路上被抢劫，抢车的人白刚都不认识。因向寺头派出所未调取到其他证据，从询问笔录看，不能反映冯恩永抢车或指使他人抢车，并且冯恩永占有两被告车辆。即使冯恩永占有两被告车辆，也属于物权性质的纠纷，与本案不是同一法律关系，也不属同种类债务，故本案不作处理。三、关于冯恩永与张海霞借款协议约定的利息及违约金是否过高，本院认为冯恩永与张海霞约定逾期还款，每延期一日，张海霞须按本金的3%向冯恩永支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人主张的逾期利息、违约金或者其他费用，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案双方约定的违约金明显超过该利率限制，因此，可以认定约定利率过高，但在审理期间，冯恩永主动降低为自借款到期之日至实际给付之日，按月利率2%即年利率24%计算，该不违反法律规定。四、关于白刚的保证是否已超出保证期间，本院认为，白刚的保证未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。在本案借款担保协议中约定，白刚的保证期间自借款之日至张海霞偿还清冯恩永全部本息日止，符合上述规定情形，应视为约定不明，保证期间应为借款期限届满之日起二年。冯恩永起诉时并未超出保证期间，因此，白刚的保证并未超出保证期间。综上所述，本院认为，冯恩永与张海霞借贷事实清楚，证据确实充分，张海霞从冯恩永处借款698160元应予返还，且约定借款期限的借款，应自逾期之日支付违约金，未约定借款期限的借款，应自起诉之日支付违约金，按年利率24%计算；白刚作为连带责任保证人，应当承担连带清偿责任。故对冯恩永诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。两被告辩称已返还部分借款，与事实不符；辩称冯恩永占有两被告车辆，要求返还或抵顶借款，因事实不清，且与本案不属同一法律关系，本案中不作处理；辩称借款协议约定的利息及违约金过高成立，但冯恩永已自动降低，且不违反法律规定；辩称白刚的担保超出担保期间，无事实和法律依据。故本院对两被告的辩称主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，判决如下：一、被告张海霞于本判决生效之日起十日内返还原告冯恩永借款本金698160元，并支付违约金（自2016年10月27日至实际给付之日，以470000元为基数；自2017年4月14日至实际给付之日，以228160元为基数，均按年利率24%计算）；二、被告白刚对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告冯恩永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由被告张海霞、白刚共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 员  王 泳二〇一七年十一月四日代理书记员  陈莲莲