湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终365号
上诉人（原审原告）：咸安区鄂南建材经营部，住所地湖北省咸宁市咸安区文笔路29号。
法定代表人：胡晓荣，经营业主。
委托诉讼代理人：章小平，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省榕源建设工程有限公司咸宁分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉路37号。
法定代表人：许祥敏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓森，湖北海舟律师事务所实习律师。
上诉人咸安区鄂南建材经营部（以下简称鄂南建材经营部）因与上诉人福建省榕源建设工程有限公司咸宁分公司（以下简称榕源工程咸宁分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初2629号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鄂南建材经营部上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法改判榕源工程咸宁分公司支付钢材款98951元（一审法院仅判决48000元），改判上诉人不承担违约责任；2.判决榕源工程咸宁分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定上诉人在送货时存在合同约定的“缺斤少两”问题，并据此判决上诉人承担违约责任不当。一审判决认为上诉人在被上诉人的罚单上加盖印章，即属对“缺斤少两”的认可有失偏颇。一则根据货物买卖规则和本案合同约定，上诉人所需钢材需经被上诉人验收、计量与数量确认。上诉人因前后所供钢材型号不同，不同型号的钢材每件包装根数不同，但该批钢材每件根数相同，而送货人当时并不知情。因此，送货人当时所提交的货单并非弄虚作假。二则上诉人在罚款通知书上盖章系项目部人员要求上诉人配合其公司的检查，上诉人当时不希望此事影响到双方的良好合作关系而加盖的。所谓的“缺斤少两”并非客观事实。三则被上诉人与上诉人事后根据实际数量进行了确认并进行了结算和付款，充分证明了上诉人在法庭上的解释符合案件客观事实。如果被上诉人抗辩成立，可能存在两种情形：第一，双方已经对这批钢材的数量问题予以处理妥当；第二，被上诉人对上诉人的善意行为已表示认同。否则，被上诉人不会等待上诉人诉讼请求支付货款时才提出抗辩；2.一审判决以上诉人财务账上没有50059元钢材款和被上诉人未提供其工地负责人收到该批钢材收条为由，否定被上诉人欠上诉人50059元钢材款错误。事实上，该批钢材上诉人已送至工地，并随货交付了送货单，但被上诉人当时也是以钢材数量存在微小误差为由拖延办理入库手续，故当时上诉人方当事人就向被上诉人多次澄清事实，相关事实由被上诉人的项目部工作人员刘朝辉进行记录，后双方确认签字。该批钢材被上诉人已经使用，依法应当支付货款。
榕源工程咸宁分公司辩称，1.鄂南建材经营部认为答辩人的抗辩事实不成立，没有根据，根据我们双方的罚款通知单，存在两次违约且我方认为是严重违约，罚款通知单已经明确了违约责任的承担方式；2.关于钢材的款项付款，对方无事实法律依据，因此根据合同的约定，双方已经明确约定。
榕源工程咸宁分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决将被上诉人垫资增加费用认定为资金占用损失，并直接作为被上诉人的实际损失没有事实和法律依据，系认定事实错误适用法律错误。一则是违反处分原则，被上诉人与上诉人所签订的《钢筋采购合同》第3条第1款约定“按月支付”该条款并未明确约定被上诉人垫资所产生的，所增加的费用性质。后被上诉人先后向上诉人出具两份《联系函》，在函件中均明确要求上诉人支付逾期付款违约金。在被上诉人提交的民事起诉状中诉讼请求第二项为“请求判令被告支付原告累计所垫货款900余万元的利息共计395072元”。据此，被上诉人从未主张垫资增加费用为资金占用损失，一审判决却认为资金占用损失，违反了处分原则。二则垫资增加费用约定符合关于违约金性质的规定，应依法认定为违约金；三则将垫资增加费用认定为资金占用损失并直接作为被上诉人的实际损失，没有事实依据违反了法律有关减损的规定；2.违约金约定过分高于损失，应依法调整。一则是被上诉人无任何证据证明其实际损失，也未有证据证明其损失与上诉人迟延付款的行为之间的因果关系与关联度。本案中，被上诉人作为经营性单位，其主张的损失应当以经营性损失为标准。但其并未提供任何证据证明上诉人迟延付款行为导致其经营损失的数额，也未提供任何证据证明其经营损失与上诉人迟延付款行为的因果关系。二则上诉人迟延付款行为系行使同时履行抗辩权、抵销权，不应承担违约责任。一审判决确认被上诉人存在多次违约行为，且双方已约定被上诉人向上诉人支付相当于60吨钢材价值的违约金。故依据合同法相关规定，上诉人有权拒付相应款项并自未付款项中抵消上诉人应承担的货款及延迟支付违约金。三则违约金标准显著高于实际损失，显示公平。本案中，被上诉人已经自认，且一审判决已经确认上诉人应支付钢材款14919413元，已经实际支付了14870521元的事实。上诉人已经及时完成履行合同义务，被上诉人的利益得到了充分保障。上诉人欠付货款余额系行使抗辩权造成的，不存在任何过错。且一审已经查明并确认被上诉人存在严重的违约行为，对合同的履行存在重大过错。同时，依据钢筋采购合同约定的违约金计算标准，折算后的利息损失已经远远高过年利息不得超过24%的法律上限规定。
鄂南建材经营部辩称，1.被上诉人承认为垫资，垫资合同是周期性之交易习惯，合同也有约定；参照最高院的建设工程审理的有关规定的调整，他方一再强调是违约金是不成立的；2.损失部分，我方并未放任损失，并且我们曾经多次主张，所以不适用减损规则；3.关于违约，这个也是我方认为的核心焦点，关于钢材的型号，江西平江的平钢一件少十根，武钢的一件多十根。我们是按照湖北钢材行业依据来测算开票付款的。这个型号的不同我认为他方应当知晓，并不是我们故意抽取出来的，应当以实际收货条为准。为了配合上边单位检查，我们按实际情况计算，实际上并没有60吨钢材，现在他方认为我方缺斤少两无任何道理。此外还有一个50059元的部分，这里面的缺斤少两并非是如此，而是过大秤小秤的问题。关于标准过高问题，我方主张按照约定但是我们主要看法院的调整考量。
咸安区鄂南建材经营部向一审法院起诉请求：1.榕源工程咸宁分公司立即支付钢材款98951.00元（其中50059.00元未入账）；2.榕源工程咸宁分公司支付累计所垫货款900余万元的利息402049.92元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：鄂南建材经营部提交的证据为：一.原、被告营业执照、机构代码等企业注册信息，拟证明原、被告的主体资格及相关信息；二.合同一份，拟证明原、被告之间成立买卖合同关系；三、四、钢材购销单及出库结算单等，拟证明1、鄂南建材经营部按照合同约定履行了供货义务，并定期对钢材款进行核算；2.榕源工程咸宁分公司购买鄂南建材经营部的钢材数量及价格及榕源工程咸宁分公司存在违约等事实；五.联系函一份，拟证明榕源工程咸宁分公司至今尚欠鄂南建材经营部货款98951.00元等事实。
被告榕源工程咸宁分公司质证认为：对证据一、证据二没有异议；对证据三、四认为，结算清单很多，需要进行核对，我方签字的予以确认，对证明目的有异议；对证据五认为，是原告单方面制作的，不予以认可。合同第二页有明确的约定，对没有送货单的不予以认可，对送货单上没有林俊签字的不予认可。
被告榕源工程咸宁分公司为支持自己的抗辩理由，向一审法院提交的证据为：一、合同，拟证明原、被告之间存在买卖关系的事实；二、鄂南建材经营部的承诺书、情况说明及罚款通知书，拟证明鄂南建材经营部送货存在“缺斤短两”情况的事实；三、2016年7月30日的函，鄂南建材经营部主张的欠款为48000元，拟证明鄂南建材经营部主张的欠款金额不包括50059元。
原告鄂南建材经营部质证认为：对第一组证据无异议；对于第二组证据认为，情况说明中说的很清楚，前后钢材的型号不同，并没有故意的弄虚作假，不能达到其证明目的。在罚款通知书上盖章是考虑到双方合作的关系，配合其总公司的检查，并非承认故意弄虚作假、“缺斤短两”，不存在违约，也证明了该笔钢材未入帐，无法达到按合同约定签出送货单；对于第三组证据，鄂南建材经营部是入了帐的，榕源工程咸宁分公司的财务也是认可48000元，只是榕源工程咸宁分公司单方面做的48000元的帐，不能达到其证明目的。
一审法院归纳本案的争议焦点是：1.送货是否存在“缺斤短两”的问题；2.50059元钢材款是否成立；3.关于垫资的利息问题。当事人围绕争议焦点发表了意见。
鄂南建材经营部认为：1.钢材整车是过磅的，汽车燃油也要隔几斤，过了几次磅，存在误差，并不是故意“缺斤短两”，最终是以榕源工程咸宁分公司的计量进行计算的。钢材的型号也不同，鄂南建材经营部并没有虚报数量要货款；2.鄂南建材经营部提供了情况说明，但确实送了50059元的钢材，榕源工程咸宁分公司认为“缺斤短两”而没有入账；3.鄂南建材经营部主张的是利息，不是违约金，对垫资利息的要求是合理合法的，约定垫资利息是双方自愿的原则，利息部分如有出入，可以按具体的送货、支付货款的时间据实计算。
榕源工程咸宁分公司认为，1.鄂南建材经营部存在“缺斤短两”的违约行为，有承诺书、情况说明等都可以佐证，造成的金额有二十多万元，榕源工程咸宁分公司主张的是第二次的“缺斤短两”；2.鄂南建材咸宁经营部没有任何证据证明榕源工程咸宁分公司收到了50059元的钢材并使用，并没有榕源工程咸宁分公司负责人的签字验收，其他人员写的东西并不认可，也不知道其真实性。七月底，鄂南建材经营部发函说只欠四万多元，并没有主张九万多元，这50059元是不予以认可的；3.违约金计算错误，一份联系函主张逾期3天，最后一份说逾期17天，相互矛盾，主张违约金或利息都没有法律事实依据。联系函明确写成违约金，有损失，也是按银行利息计算，按鄂南建材经营部的计算，利息高于本金，一审法院不予以支持。因为鄂南建材经营部的违约，榕源工程咸宁分公司才没支付货款、才违约的，所以，其主张的违约金或垫付的利息没有依据。
一审法院认为，对于原告鄂南建材经营部提交的证据，被告榕源工程咸宁分公司对证据一、二、三、四无异议，予以采信；对于证据五，联系函拟证明榕源工程咸宁分公司至今尚欠鄂南建材经营部货款98951元等事实有异议，其中，50059元的钢材款的证据，是一张便条上面仅写有大楚城φ6.5,1.552kg的符号，没有文字说明具体内容，没有签名，不能看出是鄂南建材经营部所述是吴仕华收到钢材的收条，没有证据证明吴仕华是榕源工程咸宁分公司在工地负责收货的人员，该页下面的说明也是鄂南建材经营部后来自行书写，该证据不符合证据规则，一审法院不予采信。
对于被告榕源工程咸宁分公司提交的证据，鄂南建材经营部对证据一无异议，一审法院予以采信；对于证据二、三有异议，认为鄂南建材经营部2016年7月30日函主张欠款为48000元，并不能证明欠款金额不包括50059元；承诺书、情况说明及罚款通知书，虽然可以证明鄂南建材经营部送货存在“缺斤短两”情况，但并没有最终形成事实，榕源工程咸宁分公司是以称重的实际数额来开具票据的。一审法院认为，鄂南建材经营部在“缺斤短两”罚单上加盖了印章，说明对事实予以认可，其辩解为配合其总公司检查所为，并无证据证明；以实际重量开票的辩解，并不影响其承担“缺斤短两”的违约责任。一审法院对该证据予以采信。
一、关于“缺斤短两”问题，一审法院认为，鄂南建材经营部于2014年6月26日的送货中，有型号22厘米钢筋一件少10根，20厘米钢筋二件少20根，10厘米的钢筋三件少30根。换算出总重量为1.253吨，榕源工程咸宁分公司对鄂南建材经营部以缺一根罚一吨的比例，按60吨罚款，鄂南建材经营部在《罚款通知书》盖章予以确认，说明对“缺斤短两”的事实予以确认，其称是为了配合总公司检查，没有证据证明。合同约定的“缺一罚十”处罚原则，实际是约定的违约责任，应当理解为采用同一计量单位进行计算，钢材差额总重量1.253吨，按照十倍计算，为12.53吨，而不是60吨，一审法院依法予以调整。根据鄂南建材咸宁分公司提供的2014年6月12日的钢材价格信息，按最低价3380元/吨计算，承担的违约金额为42351.40元。
二、关于50059元钢材款是否成立问题，一审法院认为，由于鄂南建材经营部提供的证据不能采信，因此，该项钢材款的事实不能成立。
三、关于垫资的利息问题，一审法院认为，根据合同第五条第3项约定，付款方式为按月支付，即每月所送钢材至下个月的对应日为一个付款周期，其中增加7天时间作为材料款申报期，超期按照每天每吨3.00元的标准计算垫资利息，最大垫资数量为500吨。因此，鄂南建材经营部为榕源工程咸宁分公司垫资所产生的利息402094.92元，属于资金占用损失，不属于违约金过高问题。
根据以上确认的证据，一审法院认定鄂南建材经营部陈述的部分事实成立。
一审法院认为，榕源工程咸宁分公司向鄂南建材经营部购买钢材，属于买卖合同关系，经双方结算后，榕源工程咸宁分公司尚欠鄂南建材经营部货款48000元应当支付，未能支付货款，应当承担违约责任，因此，对鄂南建材经营部关于榕源工程咸宁分公司公司应当立即支付货款48000元的诉讼请求予以支持；对于50059元钢材款的诉求不予支持；对鄂南建材经营部关于榕源工程咸宁分公司公司应当支付货款垫资的利息的诉求，按照合同约定，予以支持，经鄂南建材经营部重新计算，全部垫资金额的利息为402094.92元。榕源工程咸宁分公司关于罚款问题的抗辩意见，实际上是违约责任，鄂南建材经营部承担“缺斤短两”的违约责任按照钢材单价每吨3380元乘以12.53吨计算，应承担违约金额为42351.40元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告榕源工程咸宁分公司在本判决生效后十五日内向原告鄂南建材经营部支付货款48000.00元。二、被告榕源工程咸宁分公司向原告鄂南建材经营部承担垫资利息402094.92元。以上二项判决合计450094.92.00元，与原告鄂南建材经营部应当向被告榕源工程咸宁分公司承担的违约金42351.40元相抵减后，被告榕源工程咸宁分公司向原告鄂南建材经营部支付407743.52元。限于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告鄂南建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4356元，由被告榕源工程咸宁分公司负担3485元，原告鄂南建材经营部负担871元。
经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该法条是有关举证责任分配原则的规定，包括了两方面的内容，一是指由谁提供证据证明案件，即举证责任的承担；二是指当不能提供证据证明案件时的法律后果。具体到本案，上诉人鄂南建材经营部提出其向榕源工程咸宁分公司交付了50059元的钢材，但鄂南建材经营部提交的证据上，既无榕源工程咸宁分公司的人员签名，榕源工程咸宁分公司亦否认收到了上述钢材。原审以鄂南建材经营部的该项主张证据不充分，而未支持其诉讼请求，并无不当。二审过程中，上诉人鄂南建材经营部亦未能提交充足的证据证明其交付了上述价款的货物。因此，鄂南建材经营部该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人榕源工程咸宁分公司提出原审将垫资费用的性质认定错误，且在鄂南建材经营部无实际损失的情况下判决资金占用损失不当的问题，本院认为，涉案的购销合同系涉及施工单位所需钢材的买卖，具有一定的特殊性，属于一般货物买卖货款结算纠纷。同时，双方供货时间长，价格波动因素较大，武钢、鄂钢的钢材按意达信息网原价，非武钢、鄂钢的钢材按意达网价每吨下浮30元，将钢材送到指定位置，付款方式为按月支付，超期按照每天每吨3元计算垫资利息等。在钢材买卖交易中，以市场行情价格和加垫资利息相结合方式确定合同价款系通常采用的交易方法之一，符合该类合同的交易惯例，双方的约定亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因此，原审判令榕源工程咸宁分公司按照约定支付垫资利息并无不当，上诉人榕源工程咸宁分公司提出原审该项判决没有事实和法律依据，并请求对于调整减少其责任的上诉请求，本院不予支持。同时，原审根据合同的约定判令鄂南建材经营部承担42351.40元的违约金，既有事实依据，又有合同的约定，并无不当，鄂南建材经营部提出其系失误所造成，但不能因此免除其应承担的民事责任。同时，依照法律规定，合同双方当事人均有违约行为的，应分别承担相应的违约责任，榕源工程咸宁分公司提出过错相抵，其不应承担垫资利息的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人鄂南建材经营部及上诉人榕源工程咸宁分公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9464元，由上诉人咸安区鄂南建材经营部负担2133元、福建省榕源建设工程有限公司咸宁分公司负担7331元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 杨荣华
审判员 李 伟
二〇一七年九月七日
书记员 董才森
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；