湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘11刑终85号原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）成某甲，男，1979年8月3日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，农民。因吸食毒品于2014年4月10日被蓝山县公安局行政拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被蓝山县公安局刑事拘留，同年5月15日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。蓝山县人民法院审理蓝山县人民检察院指控原审被告人成某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，经蓝山县人民法院作出（2014）蓝法刑初字第232号刑事判决，原审被告人成某甲不服，提起上诉。本院于2015年8月17日作出（2015）永中法刑一终字第131号裁定，以原判认定事实不清为由裁定撤销原判发回重审。蓝山县人民法院于2015年9月15曰立案重审，并另行组成合议庭进行审理，于二○一六年一月五日作出（2015）蓝法刑重初字第2号刑事判决。原审被告人成某甲不服，提出上诉。蓝山县人民法院于2016年3月1日将案卷材料移送本院，本院于2016年3月2日立案受理，3月4日通知永州市人民检察院阅卷。永州市人民检察院于2016年4月4日借阅案卷，5月11日归还案卷。本院于2016年5月11日在蓝山县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人成某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、2014年4月10曰凌晨3许，在蓝山县塔峰镇华天（南海国际）大酒店8519房间内被告人成某甲贩卖给邓某甲1克“冰毒”，邓某甲未当场给付毒资，后被告人成某甲与邓某甲共同在该房间吸食“冰毒”。直至2014年4月10日8时许，公安机关民警在对该房间进行检查时将被告人成某甲及邓某甲抓获。经当邓某甲面现场称重，邓某甲所持有的冰毒疑似物净重0.48克。经永州市公安司法鉴定中心检验，查获的邓某甲持有的白色晶体冰毒疑似物含有甲基苯丙胺成分。原判采纳的证据有：l、被告人成某甲于2014年4月10日在公安机关接受询问的询问笔录，证实2014年4月10日他与邓某甲、封某甲三人在蓝山县塔峰镇“华天（南海国际）大酒店”519房内，公安民警前去检查时发现他们当中有人正在吸食“冰毒”，并且在房间内还检查出了一些冰毒疑似物及吸毒工具，公安民警随即将他们传唤至蓝山县公安局的事实。2、证人邓某甲的证言，其证实到“2014年4月10日凌晨3点钟，也就是今天凌晨，我在成某甲手里购买了1克冰毒，我本打算今天给成某甲钱的。今天你们公安民警在小圆桌上查获的一小袋冰毒就是我向他购买的冰毒。”。以上证实2014年4月10日凌晨3时许，邓某甲在被告人成某甲手中购买了1克“冰毒”，后于当日被公安民警查获一小袋冰毒的事实。3、现场称重笔录，证实2014年4月10日公安民警当着邓某甲的面将查获其持有的毒品进行现场称重，经现场称重净重为0.48克的事实。4、辨认笔录，证实经辨认人邓某甲的辨认，从12张男性免冠照片中确认（5）号照片上的男子就是将毒品贩卖给其的成某甲的事实。5、永公物鉴（理化1）字[2014]235号物证检验报告，证实2014年4月10日，公安民警在蓝山县塔峰镇“华天（南海国际）大酒店”519房内查获的白色晶体物经检验，送检的检材中检出甲基苯丙胺成分的事实。6、户籍证明，证实被告人成某甲的基本情况，为年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。7、抓获经过，证实被告人成某甲2014年4月10日8时许与邓某甲被公安民警查获，因吸食毒品当日被蓝山县公安局处以行政拘留，2014年4月15日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留的事实。二、2014年2月初的一晚上20时左右，被告人成某甲与成某乙电话约定在蓝山县塔峰镇“华天（南海国际）大酒店”的地下停车场成某甲的轿车内交易，约20分钟后成某乙来到约定地点，见到成某甲一个人，然后成某乙从成某甲手中以人民币300元的价格购买了毒品“冰毒”一小包净重约2克及“麻古”两粒。原判采纳的证据有：l、证人成某乙的证言，证实2014年2月初的一天晚上20许，他与被告人成某甲电话约定在蓝山县塔峰镇“华天（南海国际）大酒店”的地下停车场成某甲的轿车内交易，20分钟后他来到约定地点，见到成某甲一个人，然后他从成某甲手里购买了毒品“冰毒”一小包净重约2克，还有“麻古”两粒并付给了成某甲300元。2、辨认笔录，证实经辨认人成某乙的辨认，从12张男性免冠照片中确认（7）号照片上的男子就是将毒品贩卖给其的成某甲的事实。3、证人黄某甲的证言，证实成某乙和他讲他们所吸食的毒品是成某乙从成某甲那里买的事实。4、被告人成某甲的1357460****在2014年2月通话记录，证实被告人成某甲的1357460****手机号码与证人成某乙的1867466****的手机号码通话的基本情况。三、2013年11月11日10时许，成某甲在本县塔峰镇五里村高头岭附近的东方大道北侧路旁以每克60元的价格，贩卖给董某甲17克“冰毒”，董某甲给付成某甲人民币1000元。董某甲因非法持有毒品于2013年11月13日在被公安民警查获，并在董某甲家搜查出毒品“冰毒”净重15.26克。经永州市公安司法鉴定中心检验，查获的董某甲持有的白色晶体冰毒疑似物含有甲基苯丙胺成分。原判采纳的证据有：1、蓝山县公安局的立案决定书，证实董某甲因非法持有毒品被立案侦查的事实。2、证人董某甲的证言，其在公安机关的多次供述证实2013年11月11日10时许，被告人成某甲与另一名男子找到他，他以60元每克的价格共计人民币1000元从被告人成某甲手中购买17克“冰毒”，在蓝山县塔峰镇东方大道五里村附近交易的事实。3、现场称重记录，证实2013年11月13日公安民警当着董某甲的面将查获其持有的毒品进行现场称重，经现场称重净重为15.26克的事实。4、扣押物品、文件清单，证实查获董某甲非法持有的毒品已被公安机关依法扣押的事实。5、永公物鉴（理化）字[2013]796号物证检验报告，证实在董某甲家中查获的白色晶体物经检验，检出甲基苯丙胺成分的事实。6、辨认笔录，证实经辨认人董某甲的辨认，从12张男性免冠照片中确认（9）号照片上的男子就是将毒品贩卖给其的成某甲的事实。7、现场指认笔录，证实经董某甲现场指认，其在被告人成某甲手中购买毒品的交易地点确认为蓝山县塔峰镇东方大道五里村高岭头附近东方大道北侧路旁的事实。8、蓝山县人民法院作出已生效（2014）蓝刑初字第6l号刑事判决书。证明董某甲于2013年11月11日l0时许，以60元每克的价格共计人民币1000元从被告人成某甲手中购买17克“冰毒”。9、郴州市觅家酒店证明，证明成某甲与其女友赵某甲在2013年11月份未在郴州市觅家酒店进行过住宿登记。四、2013年11月13日晚上，封某乙在本县竹管寺镇成家村成某甲家中以人民币700元的价格从被告人成某甲手中购买了10克“冰毒”。当晚封某乙被公安民警查获，并从其身上搜出毒品“冰毒”净重10.01克。经永州市公安司法鉴定中心检验，查获的封某乙持有的白色晶体冰毒疑似物含有甲基苯丙胺成分。原判采纳的证据有：l、蓝山县公安局的立案决定书，证实封某乙因非法持有毒品被立案侦查的事实。2、证人封某乙的证言，其在公安机关的多次供述证实2013年11月13日晚，他到被告人成某甲家里，以700元的价格从被告人成某甲手中购买10克“冰毒”，但这700元还未给付成某甲的事实。3、现场称重记录，证实2013年11月13日公安民警当着封某乙的面将查获其持有的毒品进行现场称重，经现场称重净重为10.01克的事实。4、永公物鉴（理化）字[2013]795号物证检验报告，证实在封某乙身上查获的白色晶体物经检验，检出甲基苯丙胺成分的事实。5、辨认笔录，证实经辨认人封某乙的辨认，从12张男性免冠照片中确认（3）号照片上的男子就是贩卖10克毒品给其的成某甲的事实。6、郴州市觅家酒店证明，证明成某甲与其女友赵某甲在2013年11月份未在郴州市觅家酒店进行过住宿登记。综上，被告人成某甲2013年11月至2014年4月期间，先后4次分别贩卖给邓某甲毒品“冰毒”1克、成某乙毒品“冰毒”2克“麻古”两粒、董某甲毒品“冰毒”15.26克、封某乙毒品“冰毒”10.0l克。另查明，被告人成某甲因犯开始赌场罪、寻衅滋事罪数罪并罚，于2010年3月12日被蓝山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。刑期为2009年9月30日起至2010年6月29日止。该事实有蓝山县人民法院生效的（2010）蓝刑初字第21号刑事判决书予以证实。蓝山县人民法院认为，被告人成某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人成某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人成某甲及其辩护人关于2013年11月设有作案时间、证人董某甲、封某乙为孤证不能证明被告人于2013年11月份在蓝山县塔峰镇辖区内贩毒事实的意见。经查董某甲、封某乙的证言分别证明被告人成某甲于2013年11月11日、同年同月13日贩卖毒品给他们；同时该两个证言相互印证被告人成某甲于2013年11月11日和13日在蓝山县塔峰镇辖区内的事实；郴州市觅家酒店的证明被告人与其女友在2013年11月份未在其酒店进行过住宿登记，排除了合理的怀疑，故对被告人成某甲及其辩护人的该意见不予支持。公诉机关指控被告人成某甲犯非法持有毒品罪的犯罪事实，因现有证据不足以及不能排除其他合理怀疑，故辩护人提出的不能证实被告人非法持有毒品的辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人成某甲犯非法持有毒品罪的罪名不成立。被告人成某甲被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（五）项之规定，判决：一、被告人成某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后五曰内缴纳）。二、查获的毒品予以没收。原审被告人成某甲不服，提出上诉：原判认定的四起犯罪事实，上诉人因与邓某甲、成某乙和封某乙有利害关系和过节，董某甲上诉人根本不认识，完全是陷害上诉人的口供证据。2013年11月份上诉人和女朋友赵某甲陪其爸爸到郴州南院住院，期间用“肖芳兰”的身份证入住过七天宾馆、蓉园宾馆，申请调取宾馆住宿登记信息、视频资料、上诉人使用的手机1357460****的通话清单以及基站通话信息。并请求通知赵某甲及其父亲出庭作证。二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同。本院认为，上诉人成某甲违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人成某甲被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人成某甲提出“原判认定的四起犯罪事实，上诉人因与邓某甲、成某乙和封某乙有利害关系和过节，董某甲上诉人根本不认识，完全是陷害上诉人的口供证据。2013年11月份上诉人和女朋友赵某甲陪其爸爸到郴州南院住院，期间用“肖某某”的身份证入住过七天宾馆、蓉园宾馆，申请调取宾馆住宿登记信息、视频资料、上诉人使用的手机1357460****的通话清单以及基站通话信息。并请求通知赵某甲及其父亲出庭作证”等上诉理由，因上诉人成某甲的犯罪事实，有邓某甲、成某乙、董某甲、封某乙等人的证言、辨认笔录、通话记录、现场称重记录、物证检验报告以及上诉人成某甲在接受公安机关询问时的询问笔录和供述予以证明，可予认定。在蓝山县公安局调取了证据证明成某甲和赵某甲没有在郴州市觅香七天宾馆入住的证据后，上诉人成某甲又称其用“肖芳兰”的身份证登记入住，上诉人成某甲的辩解存在明显矛盾，且因郴州市与蓝山县只有1个多小时车程，其是否在郴州市住宿，并不能否定其有作案时间的事实，故对宾馆住宿登记信息无需调取；宾馆视频资料、上诉人使用的手机1357460****的通话清单以及基站通话信息，已经超过保存时间，无法调取；其要求证人赵某甲及其父亲到庭参见诉讼，因没有按照规定提出申请，不予采纳。综上，上诉人成某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长  徐国贤审 判 员  杨世清代理审判员  宋争文二〇一六年五月十六日代理书记员  王军华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。