广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二初字第62号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人周亮，男，1985年3月29日出生，身份证号码2101141985********，汉族，中专文化，住辽宁省沈阳市于洪区洪乡北李村。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪，于2014年5月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人黄怡钦，广东金地律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公二刑诉（2015）18号起诉书指控被告人周亮犯走私珍贵动物制品罪，于2015年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派代理检察员徐志勇出庭支持公诉，被告人周亮及其辩护人黄怡钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月20日，被告人周亮持《往来港澳通行证》经深圳罗湖口岸入境，在海关通道被抽查。经查验，在其行李内查获未申报的珊瑚珠0.0970千克／89件、珊瑚戒面0.0325千克／58件、珊瑚耳钉62件、珊瑚挂件1.2060千克／148件、珊瑚葫芦0.0690千克／28件、珊瑚项链0.9080千克／28件、绿松石项链0.3350千克／9件，未向海关申报。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案珊瑚饰品为腔肠动物门红珊瑚科动物的骨骼所有，属国家一级动物保护动物制品。中华人民共和国罗湖海关缉私分局认定涉案红珊瑚制品的价值为人民币723200元。
公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为，被告人周亮无视国家法律，走私红珊瑚制品入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，应当以走私珍贵动物制品罪追究其刑事责任。诉请法院依法判处。
被告人周亮表示认罪，但辩称涉案的红珊瑚制品是其与其未婚妻在香港游玩时在香港珠宝展览会购买，准备拿回老家结婚时自用和送亲戚回礼用。其认为涉案红珊瑚鉴定价值过高，且其系主动到派出所自首的。
其辩护人提出如下辩护意见：一、《物证鉴定书》［林司鉴字（2485）号］计算涉案红珊瑚制品价值的方法不符合相关法律法规，明显有误。1、根据《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发（2002）22号）的规定：国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行；水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%执行。而《国家计委、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知》（计价格（2000）393号）的规定：对利用列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（附录一）和列入国家一级保护的水生野生动物或其产品，加工成制成品的，除中医药生产企业按其制成品实际销售额的2％收取资源保护费外，其他均按其制成品实际销售额的3％收取资源保护费。故本案中涉案红珊瑚制品价值的计算方法为：涉案红珊瑚制品的实际销售额×3%×8×80%。辩护人结合2012年02月19（1港币=0.8145人民币）、20日（1港币=0.8127人民币）两天的实际汇率以及购买红珊瑚制品的货单，计算出涉案红珊瑚制品的实际销售额为人民币193425.98元，因此，涉案红珊瑚制品的价值应为人民币193425.98×3%×8×80%=37137.79元。2、《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发（2002）22号）并没有规定红珊瑚制品的价值标准，国家林业局森林公安司法鉴定中心却直接以《国家计委、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知》（计价格（2000）393号）所规定的捕捉红珊瑚的资源保护费的收费标准计算涉案红珊瑚制品的价值，不仅与本案事实不符（本案是利用红珊瑚加工成制成品而非捕捉红珊瑚），且与上述农业部的规定不符。
二、被告人周亮走私红珊瑚制品的行为可以免予刑事处罚或不作犯罪处理。1、红珊瑚与佛教关系密切，作为祭佛的吉祥物，多用来做佛珠，或用于装饰神像以求的平安，佩戴、使用红珊瑚制品是非常普遍的。本案中，被告人周亮之所以购买红珊瑚首饰是为了回老家沈阳结婚的时候自用并赠与双方亲属作为回礼，而并非是为了牟利。证人林琳所作的证言亦证实了上述事实。可见，其社会危害性不大。2、鉴于红珊瑚科的动物不属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》重点监管的物种，而只是列入附录Ⅲ，许多国家和地区并未禁止红珊瑚的开采、加工以及销售，因此，走私红珊瑚制品的量刑应有别于走私象牙等濒危野生动物制品。况且被告人系在香港旅游路过香港会展中心时，在允许红珊瑚制品交易的国际珠宝展会上所购买的涉案物品，根据辩护人的计算，周亮涉嫌走私红珊瑚制品的数额不满人民币10万元，仅为人民币37137.79元。
三、被告人周亮是在接到民警电话并被明确告知其因在深圳罗湖口岸携带红珊瑚首饰通关被罗湖海关缉私分局网上通缉后，在未被采取强制措施时，主动到吴淞派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。其之所被列为网上通缉犯，是因为在行政处罚阶段，罗湖海关缉私局在扣押涉案物品后，让他回家后再另行通知过来处理此事。期间，办案民警前后三次来电通知其返深接受调查，但均因为其妻子临产无人照顾而不得已拖延。
四、被告人周亮没有犯罪前科或被海关处罚的记录，系偶犯、初犯、归案后认罪态度良好，积极悔罪，主观恶性不大。周亮是家里的顶梁柱，其妻失业在家，上要赡养体弱多病的父母，下要扶养嗷嗷待哺的小孩，希望法庭量刑时给予充分考虑。
经审理查明：2012年9月20日，被告人周亮持《往来港澳通行证》经深圳罗湖口岸入境，在海关通道被抽查。经查验，在其行李内查获未申报的珊瑚珠0.0970千克／89件、珊瑚戒面0.0325千克／58件、珊瑚耳钉62件、珊瑚挂件1.2060千克／148件、珊瑚葫芦0.0690千克／28件、珊瑚项链0.9080千克／28件、绿松石项链0.3350千克／9件，未向海关申报。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案珊瑚饰品为腔肠动物门红珊瑚科动物的骨骼所有，属国家一级动物保护动物制品。本案涉案红珊瑚制品的价值为人民币37639.30元。
公诉机关当庭出示了如下证据：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书：证实2012年9月20日，周亮持《往来港澳通行证》经罗湖口岸入境时被查获未向海关申报的珊瑚珠0.0970千克／89件、珊瑚戒面0.0325千克／58件、珊瑚耳钉62件、珊瑚挂件1.2060千克／148件、珊瑚葫芦0.0690千克／28件、珊瑚项链0.9080千克／28件、绿松石项链0.3350千克／9件。2014年5月8日中华人民共和国罗湖海关缉私分局对周亮涉嫌走私珍贵动物制品案立案侦查。
2、查获经过、抓捕经过、旅检现场查验记录：证实2012年9月20日，被告人周亮持《往来港澳通行证》经罗湖口岸入境，在海关通道被抽查。经查验，在其行李内查获未申报的珊瑚珠0.0970千克／89件、珊瑚戒面0.0325千克／58件、珊瑚耳钉62件、珊瑚挂件1.2060千克／148件、珊瑚葫芦0.0690千克／28件、珊瑚项链0.9080千克／28件、绿松石项链0.3350千克／9件，未向海关申报。当日罗湖海关将该案移交罗湖海关缉私分局，随案移交当事人周亮。2104年5月14日，经被告人周亮所在的沈阳市公安局和平分局吴淞派出所电话通知周亮，周亮于当日自行来到该派出所。经询问，其对于2012年9月20日在深圳走私珍贵动物制品的犯罪事实供认不讳。
3、被告人周亮的身份材料及照片：证实被告人周亮的身份情况。
4、扣押财物文件清单、发票：证实扣押周亮持有的发票共8张，周亮经对比扣押清单和发票，确认涉案红珊瑚购买价格共计港币242022元。
二、证人证言
证人林琳的证言称，我和周亮2012年9月18日到了香港，在香港会展中心珠宝展看见有珠宝销售，周亮就说要买一些红珊瑚和绿松石之类的饰件在我俩结婚时自用。当时是用港币现金和信用卡付的帐，一共折合人民币大概是20余万。2012年9月20日，我们回深圳，在罗湖口岸检查时，周亮带的红珊瑚和绿松石被海关扣了。
三、被告人供述和辩解
被告人周亮供述称，2012年9月18日带未婚妻林琳从老家到深圳，在香港会展中心珠宝展会看到红珊瑚、绿松石之类的首饰，觉得很漂亮，我就买一些准备回老家沈阳结婚的时候自用，当时共买了400余件。购买这些首饰总共用了不到20万元港币，具体金额我记不清楚了。我当时要了货单，香港没有发票。入境的时候这些物品是我一个人带的。2012年9月20日，我就把红珊瑚放在塑料袋中，放在我的拉杆箱里从罗湖口岸回大陆，经过查验台时，海关关员要求我把行李过X光机，然后就被海关叫住，让我开箱接受检查，然后就把红珊瑚、绿松石扣下了，让我等通知处理，我就直接回沈阳了。之后海关有给我打电话通知我到深圳做笔录，因为我老婆当时处于待产期，就一直没有来，直到2014年5月14日，沈阳市公安局的民警电话联系我说有事情找我，我就在5月14日当天到沈阳市公安局和平分局吴淞派出所，然后我才知道是被海关缉私部门上网通缉，当天就被关押在沈阳市和平区看守所，5月17日被押回深圳关在深圳市第二看守所。我买红珊瑚的目的是为了送人和自己收藏。
四、鉴定意见
1、中国科学院南海海洋研究所出具《物种鉴定报告书》（动鉴字（2013）第155号）、鉴定意见通知书：证实涉案的413件疑似红珊瑚饰品为红珊瑚科红珊瑚属；根据红珊瑚及饰品在广东省交易的市场行情以及类似红珊瑚饰品的价格，该批样品的价值共计约220-273万元。鉴定人为赵美霞、严宏强。
2、中国科学院南海海洋研究所出具说明，证实赵美霞副研究员主要负责珊瑚礁环境与生态、珊瑚物种鉴定等的研究性工作。（动鉴字（2013）第155号）中关于珊瑚物种鉴定部分由赵美霞副研究元鉴定，关于珊瑚价值评估部分由该所送至专业评估机构，由广东省珠宝玉石及贵金属检测中心评估。
3、广东省珠宝玉石及贵金属检测中心简明评估报告：证明该中心应南海海洋研究所委托，对涉案红珊瑚制品中的13件进行鉴定，价值约为人民币126650元。
4、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具《物证鉴定书》（林司鉴字（2485）号）：证实该批涉案红珊瑚制品为腔肠动物们红珊瑚科动物的骨骼；涉案红珊瑚制品的水生动物资源保护费收费标准为50000元一公斤，总的资源保护费收费为113000元。（附农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知），通知中规定，国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行。（水生野生动物标本的价值标准按照该种动物价值标准的100%执行。水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该中动物价值标准的80%执行，特殊利用部分主要指水生动物具有特殊利用价值的部分，包括肉，骨骼，鳍等）（附件：捕捉国家重点保护水生野生动物资源保护费收费标准）规定，红珊瑚的保护费标准为50000元一公斤。
5、罗湖海关出具说明一：根据农业部的通知和国家计委、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准，本案中涉案的红珊瑚制品的涉案价值应为2.26公斤乘以50000元再乘以80%，最终为723200元。
6、罗湖海关出具说明二：因南海海洋研究所不具备动物制品价格鉴定资质，再转委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心进行价格鉴定得出的涉案动物制品价值不能作为定案依据。
针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
（一）关于涉案珍贵动物制品的物种及价值认定问题，公诉机关共出示了两份鉴定意见，两份鉴定意见均证实涉案珍贵动物制品为红珊瑚制品，被告人及其辩护人均表示认可，故本院确认涉案珍贵动物制品为红珊瑚制品。
（二）关于涉案红珊瑚制品的价值问题。
1、公诉机关认为，根据农业部的相关规定以及现在通行的鉴定标准，走私珍贵动物制品的价值的核算与动物制品本身的市场交易价格不具有必然联系，本案涉案红珊瑚价值为每公斤人民币50000元×2.26公斤=113000元，根据农业部《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发（2002）22号）的规定，国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行，水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%执行。故本案涉案物品价值为113000×8×80%=723200元。
2、根据公诉机关出示的两份鉴定报告，本院认为，中国科学院南海海洋研究所出具《物种鉴定报告书》（动鉴字（2013）第155号），在鉴定意见中出具了物种的鉴定意见，且出具了鉴定物品的市场交易参考价。但该海洋研究所没有价格鉴定的资质，故该《物种鉴定报告书》不能作为定案依据。后中国科学院南海海洋研究所转委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心进行价格鉴定，并出具《简明评估报告》，而该报告将涉案货物按珠宝首饰即普通货物物品作出价格评估，故该《简明评估报告》亦不能作为本案定案依据。2014年10月17日，中华人民共和国罗湖海关缉私分局委托国家林业局森林公安司法鉴定中心作出《物证鉴定书》，鉴定涉案红珊瑚制品为国家一级重点保护动物制品，涉案价值为人民币50000元／kg，故总价值为2.26×50000=113000元。该鉴定意见直接将捕捉红珊瑚的资源保护费的收费标准认定为计算涉案红珊瑚制品的价值标准是不当的，这既与本案案情不符（本案是利用红珊瑚加工成制成品而非捕捉红珊瑚），又与农业部规定不符。故对该鉴定意见本院亦不予采纳。
3、关于辩护人提出涉案红珊瑚制品价值的计算问题，辩护人提出：根据农业部《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发（2002）22号）的规定，国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行，水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%执行。根据《国家计委、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知》（计价格（2000）393号）的规定，对利用列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（附录一）和列入国家一级保护的水生野生动物或其产品，加工成制成品的，除中医药生产企业按其制成品实际销售额的2%收取资源保护费外，其他均按其制成品实际销售额的3%收取资源保护费。故本案红珊瑚的价值应按实际销售额×3%×80%×8来计算。本案涉案物品的实际销售额为193425.98元，故本案红珊瑚的价值应为193425.98×3%×8×80%=37137.79元。
综上，本院认为，根据中华人民共和国农业部公告（第1376号），涉案濒危水生野生动物及产品价值估算由各执法单位根据《国家发展计划委员会、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知》（计价格（2000）393号）和《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发（2002）22号）核定，辩护人关于涉案红珊瑚的计算标准为实际销售额×3%×80%×8，该标准具有法律依据，本院予以确认。关于本案涉案物品的实际销售额，经查，经对被告人提供的购买涉案红珊瑚制品的发票与扣押清单中的货品名、规格、数量、价格一一比对，并由被告人周亮确认，本案被扣押的红珊瑚制品的实际销售额为人民币196038元。辩护人关于涉案红珊瑚制品价值的计算标准本院予以采纳，但关于实际销售额及最终计算出的红珊瑚制品的价值本院不予采纳。本案红珊瑚制品的价值应为196038×3%×80%×8=37639.30元。
（三）关于被告人周亮是否构成自首的问题。
辩护人提出被告人周亮接海关电话后自动到案并如实供述罪行，应构成自首。经查，根据侦查机关出具的抓获经过，2104年5月14日，经被告人周亮所在的沈阳市公安局和平分局吴淞派出所电话通知周亮，周亮于当日自行来到该派出所。经询问，其对于2012年9月20日在深圳走私珍贵动物制品的犯罪事实供认不讳。本院认为，被告人周亮系自动投案，并如实供述罪行，依法构成自首，辩护人相关辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人周亮无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周亮经公安机关电话通知，自动投案并能如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，判决如下：
一、被告人周亮犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月14日起至2015年3月13日止。罚金自判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴清）；
二、查获的赃物珊瑚珠等依法予以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许 瑞 韩
代理审判员 谢 安
二〇一五年三月十日
书 记 员 周翔（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
走私国家二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准或者走私珍贵动物制品价值十万元以下的，属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍贵动物及其制品，具有下列情节之一的，处五年以上有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品价值十万元以上不满二十万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物虽未达到本款规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等恶劣情节的。
具有下列情形之一的，属于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品价值二十万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，并造成该珍贵动物死亡或者无法追回的；
（四）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，并具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的。
走私《濒危动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的动物及其制品的，参照本解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行。