云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终157号
上诉人（原审原告）：杨林芬，女，1962年4月25日生，汉族，退休职工，住楚雄市。
委托诉讼代理人：赵婷婷，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄市建材之家投资有限公司。住所地：楚雄市鹿城镇青龙社区兴楚路***号。
法定代表人：黄良坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋泽赟，云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人杨林芬因与被上诉人楚雄市建材之家投资有限公司（以下简称建材之家）商品房预售合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨林芬的委托诉讼代理人赵婷婷、被上诉人建材之家的委托诉讼代理人宋泽赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨林芬上诉请求：撤销楚雄市人民法院（2016）云2301民初3244号民事判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。即由建材之家返还认购定金50000元及自2014年12月1日起至实际履行完毕之日止的利息（按银行同期贷款利率暂计至2016年12月1日为6000元），本息合计56000元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，一审判决认为“被告的工作人员催告原告前往签约，但原告未能前往被告处签约”错误，事实上接到建材之家通知签约后，杨林芬多次到建材之家营销中心就商品房购销合同进行谈判，直至2016年9月27日还前往建材之家营销中心进行商谈，但由于对主合同不能达成一致，才未能签订主合同，并非杨林芬不去签约；其次，一审判决认为“原告在购销合同签订之前以对项目失去信心为由向被告申请退订商铺，是双方在签约期间内未能签订合同的原因”错误，杨林芬在2015年10月29日确实就向建材之家表示放弃认购权，申请退还支付的定金，当时是因为建材之家还没有取得商品房预售许可证，杨林芬担心以后产权登记受阻，建材之家当时也同意退款，只是时至今日没有退款，即便如此，当建材之家取得商品房预售许可证后，杨林芬也到其营销中心进行商谈，只是就主合同不能达成一致才没有签约；第三，一审判决认定杨林芬违反了《认购协议》第七条也是错误的，由于认购协议是建材之家提供的格式条款，从该《认购协议》第七条的规定可以看出，该条完全排除了购房人杨林芬在签订合同时平等协商的权利，属于无效条款。2.一审判决适用法律不当。杨林芬自交纳定金至今已有两年多，建材之家迟迟不能交房，缺乏诚信，虽然双方签订了认购合同，但在签订主合同时，双方仍然均享有平等协商的权利，购房人对于格式条款仍然享有拒绝、接受或者提出修改的权利，如果要求购房人完全接受格式条款，则违反了契约自由、公平诚信的缔约原则。
被上诉人建材之家答辩称，1.双方签订的认购协议，其内容不违反法律的强制性规定，双方的意思表示真实，为有效合同；2.双方争议的认购协议第七条的内容，其实包含了两个方面的内容，一是约定放弃认购权无权要求返还定金，二是约定不与建材之家签订合同无权要求返还定金，就不与建材之家签订合同无权要求返还定金的约定而言，并没有违反法律的规定，也没有损害对方的权利，约定合法有效；3.上诉人虽然主张多次与建材之家进行过合同条款的磋商，是因为对主合同不能达成一致才没有签订合同，但上诉人的主张无相关证据证实。综上，一审判决认定事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告杨林芬向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《中南建材之家商铺认购协议书》；2.由建材之家返还杨林芬认购定金50000元及自2014年12月1日起至实际履行完毕之日止的利息（按银行同期贷款利率暂计至2016年12月1日为6000元），本息合计56000元；3.本案诉讼费由建材之家承担。
一审法院认定事实：2014年11月20日，建材之家为甲方（出售方），杨林芬为乙方（认购方），双方签订中南建材之家商铺认购协议书，协议约定：“乙方经慎重考虑决定认购本协议所约定的商铺，认购商铺情况为房号C2-311，建筑面积为54.61㎡，单价为6080元/㎡，总价款332029元，认筹卡号为660，认筹时间为2014年8月5日；乙方在签订本协议时，须同时向甲方支付认购定金一层为110000元；二层为80000元；三层为50000元。…….；本协议约定的认购定金在双方签订商品房购销合同及补充协议是随即转化为商铺的购房价款；乙方须在接甲方通知之日起的七日内，携带本协议、认购定金收据及身份证等相关资料，到甲方位于项目现场的营销中心处，与甲方签订商品房购销合同及补充协议。乙方认可甲方向其出示的相关批准文件和将要签订的商品房购销合同及其补充协议的内容；在本协议签订之日至商品房购销合同及其补充协议签订之日起，若乙方放弃认购权利或者未与甲方签订商品房购销合同及其补充协议的，其无权要求甲方退还已支付的认购定金，甲方有权解除本协议并且另行出售本协议约定的商铺。本条约定的乙方放弃认购权利，包括乙方以对商品房购销合同及其补充协议的条款有异议为由而未与甲方签订商品房购销合同及其补充协议”。同日，杨林芬向建材之家支付C2-311号商铺认购定金20000元。2014年12月4日，杨林芬又向建材之家支付C2-311号商铺认购定金30000元。2015年10月29日，杨林芬以建材之家项目工期进度缓慢，对项目失去信心，申请退定，要求退认购定金50000元，但双方协商未果。2015年12月8日，建材之家取得商品房预售许可证。之后，在2015年12月15日至12月31日的签约期间，双方未能签订商品房购销合同。2016年6月，建材之家的工作人员催告杨林芬签约未果。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方签订的商铺认购协议书系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，现杨林芬诉请解除该协议，建材之家亦同意解除该协议，故予以支持。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在本案中，对于定金是否应当返还需要根据双方当事人提交的证据综合分析判断是杨林芬还是建材之家不履行约定的义务。首先，根据双方提交的商铺认购协议，该协议不仅明确了认购商铺的房号、面积、总价款、根据认购层数支付的定金金额及签订合同的时间为接甲方通知之日起的七日内，而且还在第七条中明确了乙方无权要求退还定金的情形。因此，结合商铺认购协议的内容分析，双方约定支付的定金为立约定金，目的是为了保证正式订立商品房购销合同。其次，根据建材之家提交的退定申请，由于双方在签订商品房购销合同之前，杨林芬就以工程进度缓慢，对项目失去信心为由向建材之家申请退定商铺，导致双方在签约时间期间内未能签订合同。第三，根据本案查明的事实，由于双方在签约期间未能签订合同，之后，建材之家的工作人员亦催告杨林芬前往签约，但杨林芬未能前往建材之家处签约。第四，杨林芬虽然提交了录音欲证明双方在协商合同条款时对房屋交付时间、购房款支付方式等产生分歧导致未能签订合同，但是，由于杨林芬并未提交其他任何充分的证据与该录音证据相互印证，且杨林芬亦无其他任何充分的证据证明双方在签订商铺认购协议过程中对房屋交付时间等进行了明确的约定。综上，在本案中，根据双方当事人提交的证据及本案查明的事实，足以认定由于杨林芬不履行商铺认购协议约定的义务并最终导致双方至今未能签订合同，因此，杨林芬作为给付定金的一方，其无权要求返还定金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回杨林芬的诉讼请求。
二审中，上诉人杨林芬对一审判决认定的事实认为，一审认定“建材之家的工作人员催告杨林芬签约未果”不客观，上诉人接到签约通知后在2016年6至9月曾多次到建材之家的营销中心进行过磋商，在2016年9月27日还前往建材之家营销中心磋商，是双方就主合同不能协商一致才没有签订合同，并非杨林芬不与建材之家签订合同，除此之外，对其余事实无异议；被上诉人建材之家对一审判决认定的全部事实无异议。对于双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
上诉人杨林芬针对其“曾多次到建材之家的营销中心进行过磋商，2016年9月27日还前往建材之家营销中心磋商”的主张，除了在一审中提交录音资料予以证实外，在二审中又提交了六张在建材之家营销中心的照片予以证明。被上诉人建材之家未提交新的证据。
本院认为，虽然建材之家认为录音资料内容模糊，有被裁剪过的嫌疑，因此对真实性和关联性均不予认可，对照片则认为不属于新证据，不予质证，但综合杨林芬提交的录音资料和六张在建材之家营销中心的照片，结合双方签订有认购协议的事实，能够证明杨林芬主张的其多次到建材之家营销中心就其认购的商铺签订商品房购销合同的相关情况进行咨询、磋商的事实。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方解除合同后，建材之家是否应向杨林芬退还已经交纳的认购定金并承担相应利息。
本院认为，杨林芬与建材之家签订的《中南建材之家商铺认购协议书》系双方的真实意思表示，为有效合同，现杨林芬主张解除合同，建材之家也同意解除，故双方签订的《中南建材之家商铺认购协议书》应予以解除。关于杨林芬交纳的50000元认购定金是否应予退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，当事人在签订认购协议时，约定交付定金的，该定金为立约定金，根据双方的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购协议约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金法则承担责任。如双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房买卖合同的，收取定金的一方应将定金返还给对方当事人。商品房买卖订购协议是相对于商品房买卖合同这一本约合同的预约合同，其意义和作用主要在于设定了合同当事人按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的权利和义务。因此，确定买卖合同订约不成违约责任之构成及归责，不仅要看当事人是否违反订购合同确定的义务，还要考量其确定的义务是否对公平诚信地磋商本约形成影响。只有当当事人明确具有可归责于己的原因而导致签约不成，才承担本约签约不成的违约责任。本案中，双方在认购协议书中并未约定《商品房购销合同》的具体签订日期，且根据认购协议书第七条“……本条所约定的乙方放弃认购权利，包括乙方以对《商品房购销合同》及其补充协议的条款有异议为由而未与甲方签订《商品房购销合同》及其补充协议”之约定内容，对公平诚信地磋商本约形成了影响，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于双方当事人的事由，建材之家应将收取的定金返还杨林芬。关于利息是否应支付的问题，本院认为，双方在认购协议中并未对利息进行约定，故对杨林芬主张的利息不予支持。
综上所述，杨林芬的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄市人民法院(2016)云2301民初3244号民事判决；
二、解除上诉人杨林芬与被上诉人楚雄市建材之家投资有限公司2014年11月20日签订的《中南建材之家商铺认购协议书》；
三、由被上诉人楚雄市建材之家投资有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人杨林芬购房定金50000元；
四、驳回上诉人杨林芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，二审案件受理费1200元，合计1800元，由上诉人杨林芬负担200元，被上诉人楚雄市建材之家投资有限公司负担1600元（于本判决生效后十日内支付给杨林芬）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 李孔俊
审判员 蔡建华
审判员 蒋文娟
二〇一七年四月十一日
书记员 张雅平