湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第685号
上诉人（原审原告）永兴中天燃气有限公司。
法定代表人喻泽明，该公司董事长。
委托代理人唐鹏，郴州市华通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄黎军。
上诉人永兴中天燃气有限公司因与被上诉人黄黎军劳动争议一案，不服湖南省永兴县人民法院（2013）永民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人永兴中天燃气有限公司的委托代理人唐鹏、被上诉人黄黎军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：永兴中天燃气有限公司系一家私营有限责任公司。黄黎军于2011年8月进入该公司市场部工作，每月工资2100元，每天工作8小时，每周工作6天，双方未签订书面劳动合同。2013年2月28日，黄黎军向永兴中天燃气有限公司申请离职，该公司同意黄黎军离职。在诉讼过程中，永兴中天燃气有限公司没有举证证实其已经向黄黎军支付了加班工资或安排黄黎军进行了轮休。2013年9月17日，永兴中天燃气有限公司向法院提起诉讼，请求：一、判令永兴中天燃气有限公司不承担支付黄黎军加班工资和未签订劳动合同双倍工资的义务；二、诉讼费用由黄黎军负担。
原审法院认为，劳动者与用人单位之间从用工之日起即成立劳动关系。休息日加班未安排补休应支付不低于劳动者二倍工资；法定节假日安排工作支付不低于劳动者三倍工资；用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案的争议焦点为：一、永兴中天燃气有限公司向黄黎军支付的2100元的月工资中是否包含了加班工资；二、没有签订劳动合同的责任在谁。本案中，黄黎军于2011年8月到永兴中天燃气有限公司工作，双方之间建立了劳动关系。2013年2月28日，黄黎军辞职。在此期间，黄黎军的工作时间为每天8小时，每周6天，每周工作时间48小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，黄黎军在永兴中天燃气有限公司工作18个月，按平均每月4周计算，黄黎军共加班72天，永兴中天燃气有限公司应当按照规定支付黄黎军休息日加班的二倍工资13，903元（2100元／月÷21.75天／月×72天×2倍）。黄黎军提供的2012年4月和6月的工资单可证明其在清明节、劳动节、端午节各工作1天，即其总共在节假日工作3天，永兴中天燃气有限公司应当支付黄黎军的法定节假日加班工资869元（2100元／月÷21.75天／月×3天×3倍），以上两项合计14，772元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，永兴中天燃气有限公司未与黄黎军签订书面劳动合同，其应当向黄黎军支付未签订劳动合同的二倍工资即23，100元（11个月×2100元）。综上，永兴县劳动人事争议仲裁委员会永劳仲案字（2013）第12号仲裁裁决符合法律规定，应予支持。永兴中天燃气有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：限原告永兴中天燃气有限公司于本判决生效后十日内向被告黄黎军支付未签订劳动合同的二倍工资、加班工资共计37，872元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免收。
上诉人永兴中天燃气有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回黄黎军的无理要求。理由为：一、原审判决认定的“加班工资”与事实不符，且有失公允。1、劳动法中的员工工资是指用人单位依据法律规定和双方的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。员工工资包括基本工资＋津贴＋奖金等，其中津贴含职工特殊或额外劳动消耗的津贴，即包含职工加班和节假日加班的补贴等。2、黄黎军的工作岗位因其特殊性需要每周工作6天，永兴中天燃气有限公司的招聘广告已经明确告知。3、黄黎军接受聘请，进入永兴中天燃气有限公司公司上班，双方约定的月工资是2100元，其中包括加班工资在内。4、永兴中天燃气有限公司已经全额支付其工资，包括加班费。二、原审判决认定永兴中天燃气有限公司向黄黎军支付未签订劳动合同的二倍工资，缺乏事实和法律依据。1、永兴中天燃气有限公司从注册成立之日起，企业的管理层和其他员工全部是聘请，投资人未直接参与管理，企业的合同公章由管理层负责。合同文本的制定、合同的签订也是由管理层负责，造成劳动合同未能签订的过错责任确实不在投资人。2、2013年3至4月，公司管理层及投资人发生变更，为了规范管理，公司聘请一位办公室主任主抓劳动合同的签订事宜。由于种种原因，员工一直不肯在劳动合同书上签名。3、黄黎军口头答应签订合同，实际上是故意拖延，未签订合同的责任显然在黄黎军。4、《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条明确规定，未签订劳动合同而劳动者主张二倍工资的，如果用人单位能证明系劳动者的原因引起的，该主张不予支持。
被上诉人黄黎军答辩称：一、永兴中天燃气有限公司并没有给黄黎军发加班费，工资里也没有包含加班费，有工资表为证。二、法律明确规定每周工作时间是五天，现黄黎军在永兴中天燃气有限公司每周工作六天，应计算加班工资。三、2013年2月永兴中天燃气有限公司要求与黄黎军签订合同，并把黄黎军的工资降到1200元，故黄黎军没有同意。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：1、黄黎军因加班工资、双倍工资等一案，向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年8月20日作出永劳仲案字（2013）第12号仲裁裁决书，裁决：一、永兴中天燃气有限公司应当在本裁决书生效之日起三天内支付黄黎军未订立劳动合同二倍工资、加班工资37，872元；二、驳回黄黎军的其他仲裁请求。2、永兴中天燃气有限公司提供的工资表中载明黄黎军的月工资为2100元，其中包含基本工资840元、津贴840元、奖金420元。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、黄黎军的月工资中是否包含了加班工资，永兴中天燃气有限公司是否应支付黄黎军的加班工资；二、永兴中天燃气有限公司是否应支付黄黎军未签订书面劳动合同的双倍工资。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动法》第四十三条规定：用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。黄黎军从2011年8月起至2013年2月28日，一直在永兴中天燃气有限公司工作。在该期间内，黄黎军每周工作6天，每天工作8小时，每周工作48小时，已经超出《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”规定的工作时间，黄黎军在永兴中天燃气有限公司工作18个月，共加班72天，永兴中天燃气有限公司应当按照以上规定支付黄黎军休息日加班的双倍工资。黄黎军提供的2012年4月和6月的工资单可证明其在清明节、劳动节、端午节各工作1天，永兴中天燃气有限公司应当支付黄黎军在法定节假日工作的加班工资。永兴中天燃气有限公司上诉认为其发放给黄黎军的月工资中已经包含了加班工资，但其提供的工资表载明黄黎军的月工资中并未包含加班工资。津贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，包括补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴、保健性津贴、技术性津贴、年功性津贴及其他津贴，而加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，它与津贴是两个不同的概念，内涵与外延均不相同。故永兴中天燃气有限公司上诉认为津贴包含职工加班和节假日加班补贴且已足额发放的理由没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄黎军从2011年8月开始在永兴中天燃气有限公司工作，永兴中天燃气有限公司却一直未与黄黎军签订书面劳动合同，根据以上法律规定，永兴中天燃气有限公司应当向黄黎军支付未签订劳动合同的二倍工资。永兴中天燃气有限公司上诉称未签订劳动合同的原因在黄黎军，但未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理正确，本院依法予以维持。上诉人永兴中天燃气有限公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一四年一月二日
代理书记员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。