广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1092号
上诉人（原审被告）：莫江柳，男，汉族，196X年X月X日出生，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：陈明顺，广东正熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肇庆佳信美物业服务有限公司，原封开县佳迅物业管理有限公司，住所地：广东省封开县江口镇。
法定代表人：李小波。
委托诉讼代理人：莫新权，广东携作律师事务所律师。
原审第三人：封开县和富房地产开发有限公司，地址：封开县江口镇。
上诉人莫江柳因与被上诉人肇庆佳信美物业服务有限公司（以下简称佳信美物业公司）、原审第三人封开县和富房地产开发有限公司（以下简称和富房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
莫江柳上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.一审法院认定《房地产买卖合同》《露台使用权协议书》合法有效，和富房地产公司并没有出售涉案露台，是认定事实错误。（1）《露台使用权协议书》《房地产买卖合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但根据《合同法》第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。和富房地产公司与莫江柳转让的标的物是封开县江口镇和富家园X栋X座XXX房屋与及其露台面积361平方米，由于和富房地产公司没有房地产权证，故不能据此认定涉案的露台归和富房地产公司合法所有。封开县江口镇和富家园X栋X座XXX房屋与及其面积361平方米露台在封开县房地产交易登记所并无登记记录。《物权法》第七十三条规定：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”由于该露台的权属没有房产登记，和富房地产公司也没有提供有效证据证明该露台属于其所有或有权处分。因此，应当认定涉案露台属于封开县江口镇和富家园X栋X座全体业主共有，和富房地产公司无权处分涉案露台。（2）根据合同法第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，和富房地产公司与莫江柳签订的《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》转让的是建筑物的公共面积，损害了其他业主的合法权益，违反法律的强制性规定，应认定该《房地产买卖合同》无效。（3）合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》无效，佳信美物业公司主张拆除露台的四个棚架等问题，需要等待和富房地产公司与莫江柳协商处理。至于合同无效的相互返还问题，因莫江柳已在该案中主张合同无效并表示保留追回已付款项的权利，故莫江柳可另案主张权利。2.由于《房地产买卖合同》及《露台使用权协议书》明显违反法律强制性规定，理应认定为无效，但是一审法院认定为合法有效，适用法律法规错误。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”规定，涉案露台属于业主共有。根据《合同法》第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，和富房地产公司对其无所有权和使用权，无权处分涉案露台。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法判决。
佳信美物业公司辩称：1.一审判决认定《房地产买卖合同》《露台使用权协议书》合法有效正确。莫江柳与开发商签订的《房地产买卖合同》约定买卖的房屋己经交付莫江柳使用，合同已经履行完毕。《露台使用权协议书》是《房地产买卖合同》的附件和组成部分，与《房地产买卖合同》具有同等法律效力。签订《房地产买卖合同》和《露台使用权协议书》是合同双方当事人真实意见表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.本案属于物业服务合同纠纷，不属于房屋买卖合同纠纷，莫江柳在一审并无确认合同效力的请求，故此，《房地产买卖合同》效力问题不属于人民法院对本案审查范围。3.开发商对露台是否有处分权，不影响佳信美物业公司对露台的管理服务。佳信美物业公司是根据其与莫江柳于2016年1月1日签订的《和富家园前期物业服务合同》对和富家园小区内莫江柳使用的露台等其他物业行驶管理服务，莫江柳在该小区露台擅自搭建的四个棚架明显违反了《露台使用协议书》和《和富家园前期物业服务合同》等约定，故此，佳信美物业公司有权请求莫江柳拆除棚架，恢复露台原状。综上，请二审判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人和富房地产公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
佳信美物业公司向一审法院起诉请求判令：1.莫江柳立即拆除座落于封开县江口镇XX路X号的和富家园X幢X座XXX房露台上的四个棚架，并恢复该露台原状；2.该案诉讼费用由莫江柳承担。
一审法院认定事实：1.《商品房买卖合同》是莫江柳与和富房地产公司的真实意思表示，并没有证据证明莫江柳购买涉案的房产的购房款包括购买露台。通过计算，莫江柳所支付的购房款就是涉案房屋的房款。故该合同是合法有效的；2.《露台使用权协议书》主要是约定莫江柳对涉案露台具有有限使用权，仅供莫江柳用于绿化。和富房地产公司并没有通过该协议出售该露台；3.《业主收楼、入住手续资料汇编》《和富家园前期物业服务合同》这些材料的形成都是当事人的真实意思表示，没有证据证明具有《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形；4.对整改通知书的送达与否，莫江柳在庭审陈述确实因不知道佳信美物业公司所送的材料为整改通知书而拒收佳信美物业公司送来的材料，根据送达的法律规定，莫江柳拒收视为已送达，况且根据佳信美物业公司提交的证据8的照片可知，佳信美物业公司又把整改通知书放到涉案的莫江柳的房屋的门把手上。
一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷而不是商品房销售合同纠纷，当事人争议的焦点是佳信美物业公司、莫江柳有没有遵守物业服务合同。根据本案的事实，很明显，莫江柳擅自搭建棚架，违反了《露台使用权协议书》及其他协议约定。佳信美物业公司与和富房地产公司签订《和富家园前期物业服务合同》，约定佳信美物业公司为莫江柳房屋所在的和富家园小区提供物业管理服务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”及第四条“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”的规定，佳信美物业公司对莫江柳具有诉权。莫江柳在佳信美物业公司发出整改通知书之后相当长的时间内仍没有进行整改，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，应负违约的民事责任。尽快拆除搭建在涉案的露台的四个棚架，恢复露台的原状。对莫江柳提出的中止本案的审理的申请因并没有其欲提起另外诉讼的案件的存在故不予支持。综上所述，对佳信美物业的诉讼请求予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条条第一款及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第四条的规定，判决如下：莫江柳在该判决书发生法律效力后十日内拆除其搭建在封开县江口镇XX路X号的和富家园X幢X座XXX房露台上的四个棚架，恢复该露台原状。本案受理费200元减半收取100元由莫江柳负担。
本院二审期间，莫江柳提交和富家园《关于一楼部分业主搭建自用露天阳台挡雨棚问题的解决建议》复印件一份，拟证明四个棚架中三个棚架符合该建议，露台中间的棚架超过1.7米但不影响美感，希望放宽限搭1.7米棚架的规定。
经质证，佳信美物业公司发表如下质证意见：莫江柳提出的安全问题确实存在，但露台正前方有搭建差不多4米以上的棚架，靠在房间的右面也搭了一个很大的棚架。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。
另查明，2017年3月25日佳信美物业公司和富家园物业管理服务中心出具了一份经业主委员会同意的《和富家园关于一楼部分业主搭建自用露天阳台挡雨棚问题的解决建议》，该建议中提出同时符合以下条件的，建议人性化考虑，同意业主搭建1至1.7米挡雨棚：1.确实存在高空抛物可能伤人安全隐患的；2.经直接楼上业主同意的；3.露台有发展商授予使用权的；4.经业主委员会认定不会破坏小区外观或对外观不至于影响太大的。在二审诉讼中，佳信美物业公司同意涉案的四个棚架中，客厅出露台棚架、生活阳台棚架符合规定可不用拆除，但大露台四方架、露台右边棚架应拆除。
再查明，封开县佳迅物业管理有限公司于2017年2月21日经封开县市场监督管理局核准变更企业名称为肇庆佳信美物业服务公司。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。二审争议的焦点是：《房地产买卖合同》《露台使用权协议书》《前期物业管理服务协议》是否有效？在有效的前提下，莫江柳有没有违反约定，是否承担本案诉请的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于本案中的《露台使用权协议书》，该协议主要约定莫江柳对涉案露台有限的使用权，且原审第三人并未通过《房地产买卖合同》《露台使用权协议书》出售该露台的使用权，且该两份合同是合同当事人真实意思表示，合法有效。而《前期物业管理服务协议》是合同各方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，依法有效。第二，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。同时本案《前期物业管理服务协议》第十章第2点规定：“本小区业主委员会未制定和业主代表大会未通过相关的针对本小区业主临时管理规约、条例时或业主委员会没有另聘物业公司时，本协议有效。”由于现有证据无法证明是否有新的管理条例、规约，且该小区未另行聘请新的物业公司，故本案中的《前期物业管理服务协议》对莫江柳继续具有约束力。第三，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”本案中，《露台使用权协议书》《前期物业管理服务协议》均合法有效，作为合同相对方的莫江柳应依据合同的规定履行义务，莫江柳私自建棚架的行为违反了其签订的协议规定搭建棚架，应依法予以拆除。由于佳信美物业公司在二审期间提出四个棚架中的两个棚架符合业主委员会同意的建议，故对于该两个棚架本院不再做出拆除处理。
综上所述，莫江柳的上诉请求部分成立，应予支持。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八规定：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”本案中，由于莫江柳二审提交了新的证据而致案件被改判，一审裁判不属于错误裁判案件，莫江柳需为此承担由此增加的诉讼费用，故一审案件受理费负担部分本院不再改判，二审案件受理费由莫江柳承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更封开县人民法院（2016）粤1225民初848号民事判决为：莫江柳在本判决发生法律效力后十日内拆除其搭建在封开县江口镇XX路X号的和富家园X幢X座XXX房露台上的二个棚架（分别为大露台四方架、露台右边棚架）；
二、驳回肇庆佳信美物业服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费200元，共300元，均由上诉人莫江柳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 日 红
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年八月十七日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 陈 唐 玲