天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3236号
上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市�华区友谊北大街146号。
法定代表人：李云霄，董事长。
委托诉讼代理人：夏颖，天津鼎双铭月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孝昌县天祥建筑工程有限责任公司，住所地湖北省孝昌县平安路（审计局院内），现住所地北京市朝阳区亚运村慧忠北里。
法定代表人：李伯武，总经理。
委托诉讼代理人：贾继成，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：高玉武，天津助道律师事务所律师。
原审被告：天津市万泉实益投资发展有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇工业园区。
法定代表人：孙建新，经理。
委托诉讼代理人：田立伟，天津捍正律师事务所律师。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）因与被上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称孝昌天祥公司）、原审被告天津市万泉实益投资发展有限公司（以下简称万泉实益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2016)津0112民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北建工公司的委托诉讼代理人夏颖，被上诉人孝昌天祥公司的委托诉讼代理人贾继成、高玉武，原审被告万泉实益公司的委托诉讼代理人田立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河北建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依法应予改判。1、一审法院虽确认被上诉人没有施工的顶棚抹灰的施工面积，但以被上诉人与上诉人之间没有约定工程单价�由不予支持该部分工程款从涉案工程款中予以扣除，认定有误。顶棚抹灰部分工程款已包含在涉案工程的合同价款中，被上诉人没有施工，该笔工程款理应从涉案工程合同价款中予以扣除。2、一审法院以《建设工程消防验收意见书》确认涉案工程中被上诉人的施工面积，认定有误。双方在涉案工程的施工面积上存在争议，一审法院在上诉人提出关于施工面积的鉴定申请被拒绝后，仅以《建设工程消防验收意见书》这一不是确定建筑面积的专门文件，作为确定双方认定施工面积的依据，与事实相悖。3、一审法院对于已经对账确定的扣减工程款，以及合同约定应由被上诉人承担但实际由上诉人垫付的工程款在判决中没有涉及。4、一审法院扣除3%质保金外的其他应付款金额计算有误，应付款金额应为1819291元。
被上诉人孝昌天祥公司辩称，首先，对于顶棚�灰的问题，经征得上诉人现场施工人员同意，考虑到建设工程的实际情况并按照相应规范的要求，被上诉人对顶棚未进行抹灰，而进行了找平，该施工工艺符合天津市建委的装饰装修规范的要求，如果进行抹灰可能导致工程质量存在问题。此外，一审审理期间，经一审法院释明，上诉人放弃对顶棚抹灰工程造价进行鉴定，应视为其放弃鉴定权利。其次，在案《建设工程消防验收意见书》系上诉人提供，该意见书系经有关部门验收核实，一审法院据此作为涉案工程的工程量计算依据，并无不当。第三，对于上诉人所主张的扣款问题，上诉人已另行起诉且正在审理期间，不属于本案审理范围。第四，涉案工程已交付使用多年，上诉人认可已过质保期，一审法院认定的数额没有问题。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告万泉实益公司述称，对于一�判决中涉及驳回被上诉人主张原审被告承担连带责任的部分，应予以维持。
孝昌天祥公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令河北建工公司给付拖欠的工程款2758950元，并支付自2013年12月至起诉之日的银行同期贷款利息259572.54元，合计3018522.54元；2、万泉实益公司在未付款的范围内承担给付责任；3、诉讼费由河北建工公司、万泉实益公司承担。
一审法院认定事实：2012年1月2日，孝昌天祥公司和河北建工公司签订《装修承包合同》，约定河北建工公司作为甲方将天津市咸水沽镇金华园安置区中的装修工程分包给孝昌天祥公司（乙方），施工范围为甲方将主体结构完成后，除了室内回填土以外的所有装修工程全部由乙方完成（包括室外的散水、台阶、屋面只做保护层的所有工程量等），包工包料，现场及生活区的水电费、现场的室外电梯租赁及�护费用全部由乙方负责。主楼按照建筑面积每平米200元计算（车库面积不计入结算面积），一次性包死价。工程保修金按照乙方工程造价的3%留置，一年后支付。合同签订后，孝昌天祥公司进场施工。2012年7月6日，河北建工公司作为甲方与孝昌天祥公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定由孝昌天祥公司承包金华园南区一标段的主体结构甩的全部尾活、主体结构因质量问题造成的全部剔凿工作、清理工作、基础部分坡道还土等，二次结构钢筋混凝土由甲方提供，工程所需的全部混凝土由甲方提供，基础、主体结构所有未完成的工程部分由乙方完成；踏步石材一公共部分石材与乙方无关，人工费由乙方完成。2012年6月8日至2013年2月6日间，河北建工公司分十二次向孝昌天祥公司支付工程款5500000元、工人工资400000元、电梯租赁费100000元，代付工程款一次，金额为9567元，合计6009567元。孝昌天祥公司及河北建工公司均认可混凝土顶棚基体抹灰工作未做，未抹灰的面积为33376平方米。孝昌天祥公司自认的应承担的水费为14620元、电费为233260元。涉案工程完工后未进行验收，河北建工公司认可该工程自2014年9月26日投入使用。
另查明，万泉实益公司将包括涉案工程在内的金华园小区工程发包给河北建工公司。《建设工程消防验收意见书》中显示，孝昌天祥公司施工的5号楼（D1）的建筑面积为10705.8平方米；4号楼（D2）的建筑面积为10685.5平方米；6号楼（D3）的建筑面积为9548.8平方米；3号楼（D4）的建筑面积为10692.92平方米；上述面积合计为41632.67平方米。
一审法院认为，河北建工公司、万泉实益公司具备相应的资质，双方系合法的发包与承包合同关系。孝昌天祥公司具有装修分包资质，系合法的分包人。孝昌天祥公司与河北建工公司之间签订的《装修承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效。孝昌天祥公司按约施工，河北建工公司应按照约定支付工程款。天津市公安局消防局出具的《建设工程消防验收意见书》可以证明孝昌天祥公司施工的1-4号楼的建筑面积为41632.67平方米，根据孝昌天祥公司与河北建工公司之间的约定，工程款按照200元/平方米进行计算，故孝昌天祥公司施工的1-4号楼的工程款应为8326534元。孝昌天祥公司认为其提交的《补充协议》与《主体遗留工程明细表》及整改通知系对应关系，其与河北建工公司口头约定上述工程的工程款为180000元，但未提交证据予以证明，河北建工公司对此亦表示否认，故孝昌天祥公司要求河北建工公司支付该笔增项款，证据不足。孝昌天祥公司与河北建工公司之间对于已付工程款5909567元并无争议，一审法院予以确认。关于2012年6月12日，由王凤杰向殷斌方支付的电梯租赁费100000元，因孝昌天祥公司未举证证明双方存在电梯租赁关系，故孝昌天祥公司认为该款项是河北建工公司向其支付的租赁费的主张，一审法院不予支持，该款项应认定为河北建工公司向孝昌天祥公司支付的工程款。孝昌天祥公司认为，其与河北建工公司之间存在电梯租赁关系，河北建工公司还应向其支付租赁费100000元的主张，证据不足。孝昌天祥公司认为河北建工公司还应向其支付其他材料费、人工费，证据不足。因双方协商确定孝昌天祥公司未做顶棚抹灰工作的施工面积为33376平方米，但未确定工程单价，且不申请对未完工部分的工程造价进行鉴定，故河北建工公司要求依据图纸面积及河北建工公司与万泉实益公司之间约定的工程单价扣减孝昌天祥公司未施工部分的工程款，并无依据，一审法院不予支持。本案中应付工程款数额为8326534元，已付工程款数额为6009567元，故河北建工公司未向孝昌天祥公司支付的工程款为2316967元。孝昌天祥公司虽未提交证据证明完工时间、交付时间，但河北建工公司认可涉案工程于2014年9月26日投入使用，应视为其放弃验收的权利。自此，依据孝昌天祥公司与河北建工公司的约定，河北建工公司应向孝昌天祥公司支付除3%保修金之外的其他工程款2247457.99元。孝昌天祥公司自认应负担的水费为14620元、电费233260元，故应付款数额应为1999577.99元。河北建工公司未按期付款，其行为显属违约，应当承担违约责任，孝昌天祥公司要求其按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但支付时间应自2014年9月27日开始。因双方就工程质量问题存在争议，并已形成诉讼，故该部分款项，本案不再涉及。孝昌天祥公司与河北建工公司以及河北建工公司与万泉实益公司之间不存在非法转包、违法分包的情况，孝昌天祥公司与万泉实益公司之间不存在合同关系，故孝昌天祥公司要求万泉实益公司在未付款项范围内承担给付责任并无法律依据，故一审法院不予支持。万泉实益公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院对案件的审理。
综上所述，孝昌天祥公司要求河北建工公司给付其工程款1999577.99元，并支付逾期付款利息的诉讼请求（以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年9月27日起计算至2016年2月18日止），有证据相佐，且于法有据，一审法院予以支持。孝昌天祥公司的其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共�国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司工程款1999577.99元及利息（以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年9月27日起计算至2016年2月18日止）；二、驳回原告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31571元，由原告孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担8771元，由被告河北建工集团有限责任公司负担22800元。”
二审审理期间，河北建工公司提交如下证据：证据一、《津南区咸水沽镇金华园南�一标段村民还迁定向安置经济适用房项目工程造价审核报告书》中编号土建减-04#变更、洽商计价审核表一份，证明诉争工程顶棚抹灰项目没有施工，河北建工公司与万泉实益公司进行结算时，将顶棚抹灰的工程款予以扣除，扣除单价是25.12元/平方米。证据二、1号楼内墙腻子加工施工合同一份、1-4号楼内墙腻子支付明细表及付款凭证，证明顶棚抹灰未施工改为刮腻子，刮腻子系由案外人进行施工。
经本院组织质证，孝昌天祥公司对证据一的真实性、合法性、关联性均持有异议，主张该审核报告书系由利害关系三方所形成，且未经权威监理部门或官方认可，不排除为增加施工方的扣除工程款的目的而出具；对证据二认为不属于二审新证据，且与本案无关，主张孝昌天祥公司根据开发商、监理及河北建工公司的要求对顶棚进行了剔凿、找平及顶棚的白水泥找�，认可未对诉争工程中的顶棚的装修石灰腻子进行施工，并认可该部分不属于孝昌天祥公司的施工范围，同时提出双方从未约定把顶棚抹灰变更为顶棚刮腻子。万泉实益公司对证据一的真实性不持异议，认可其与河北建工公司据此进行的结算；对证据二认为与其无关。
本院认证意见，河北建工公司提交的证据一系由上诉人及原审被告共同委托鉴定单位出具，且经上诉人及原审被告加盖公章予以确认，系双方真实意思表示。同时，该份证据内容与上诉人一审提交的投标文件等在案证据亦可相互对应，因被上诉人未提供充分证据推翻该份证据的真实性，本院对该份证据予以采信。河北建工公司提交的证据二，孝昌天祥公司认可双方未就顶棚抹灰变更为顶棚刮腻子进行协商，并认可顶棚刮腻子不属于其施工范围且其未对此进行施工，因孝昌天祥公司对该组证据所证明的事实并无异议，故本院对该组证据的证明目的予以确认。
本院经审理查明，河北建工公司与万泉实益公司就津南区咸水沽镇金华园南区一标段村民还迁定向安置经济适用房项目工程中关于顶棚抹灰部分变更事宜结算意见为，扣顶棚抹灰71527.2㎡*25.12元/㎡=1796764元。
本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《装修承包合同》中约定，工程单价按照车库及主楼分别计算。上诉人主张对于主楼的建筑面积仅应按照地上建筑面积计算，地下建筑面积不应计入，被上诉人主张主楼的建筑面积系除车库外其他部位建筑面积均应计算在内，包括地上及地下全部建筑面积。经查，双方《装修承包合同》中明确约定：“车库：车库内的砌墙、抹灰、主体结构修补（达到交工验收要求）费用已全部包含在主楼的单价中。车库打地面12元/㎡。车库顶板防水保护层6元/㎡。主楼：按照建筑面积每平米200元计算（车库面积不计入结算面积）。”根据上述合同约定，双方仅就车库不计入结算面积进行约定，并未就地下其他部位的建筑面积亦不计入结算面积达成一致意见。一审判决对主楼结算面积的确认并未将车库面积计入结算面积。此一节与双方合同约定相符。上诉人主张地下建筑面积不应计入主楼结算面积的诉讼意见，现有证据尚不充分，本院难以采信。对于主楼结算面积的确定问题，在案《建设工程消防验收意见书》系万泉实益公司作为建设方向相关主管部门申请报验后取得的验收意见，该意见书中对于涉案工程各楼地上及地下建筑面积均有明确记载，同时该意见书中亦单独载明车库建筑面积、结构及防火等级等情况，故根据该意见书中所载内容可�认定，各楼建筑面积中不包含车库部分建筑面积。因上诉人未能提供充分证据足以推翻该验收意见书所载内容的证明效力，故一审判决据此认定被上诉人此次诉讼所主张的涉案工程施工面积，并无不当，本院予以维持。上诉人主张该建筑面积中包含车库面积的诉讼意见，因缺乏证据支持，且与验收意见书内容相悖，本院不予支持。
对于顶棚抹灰是否应予扣减的问题。被上诉人认可顶棚抹灰属于其施工范围，且未提交证据证明该部分工程价款不包含在其报价范围内，故在被上诉人自认未对该部分工程进行施工的情况下，顶棚抹灰部分价款应予减除。对于具体扣减数额，双方均认可未做顶棚抹灰工程的施工面积为33376平方米，对于扣减单价，河北建工公司主张参照其向万泉实益公司投标单价予以扣减，孝昌天祥公司不予认可，认为其中包含河北建工公司的利�，对于该部分应予以扣减。经主持调解，双方未就此达成一致意见。考虑上诉人利润空间、被上诉人的施工范围以及建筑市场交易习惯，根据诉讼经济原则、公平原则及有利于保护双方当事人合法权益的角度出发，本院在河北建工公司所提交的其与万泉实益公司就顶棚抹灰部分的结算扣减价款25.12元/平方米的基础上，酌情下浮20%即20元/平方米的标准予以扣减。故顶棚抹灰工程价款667520元（33376平方米*20元/平方米）应予以扣除。
对于款项计算的问题，一审判决对质保金数额计算有误，且顶棚抹灰未施工价款未予认定，应予调整。经一审法院核算，诉争工程款数额为8326534元，双方对此均无异议，扣除被上诉人未施工顶棚抹灰工程款667520元，上诉人应付被上诉人诉争工程价款7659014元，减除已付工程款6009567元、3%的质保金229770.42元及被上诉人自认负担的�费14620元、电费233260元，上诉人应向被上诉人支付欠付工程款1171796.58元。被上诉人主张质保期已到，不应扣除质保金的诉讼意见，因其未就此提出上诉，本院不予支持。
对于上诉人主张的扣减相应款项以及税金等问题，因不属于本案审理范围，故本案不予涉及，双方可另行解决。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院(2016)津0112民初1193号民事判决；
二、上诉人河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司工程款1171796.58元及利息（以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年9月27日起计算至2016年2月18日止）；
三、驳�上诉人河北建工集团有限责任公司的二审其他上诉请求；
四、驳回被上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司的一审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31571元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担12137元，由被上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担19434元；二审案件受理费22796.2元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担13229.7元，由被上诉人孝昌县天祥建筑工程有限责任公司负担9566.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理审判员 郭 鑫
二〇一八年八月十日
书 记 员 李佳琳