福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4292号
上诉人（原审原告）：厦门红墙保元生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛路滨海街道黄厝天润海景2号楼408室。
法定代表人：肖汉洪，总经理。
委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢志强，男，1991年7月4日出生，汉族，住福建省永定县。
上诉人厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人卢志强劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红墙公司的代理人林小斌、苏日辉、被上诉人卢志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红墙公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持红墙公司一审的诉讼请求；二、卢志强承担一审和二审的诉讼费。事实和理由：1.一审判决未能充分审查红墙公司和卢志强之间的劳务派遣关系，存在事实认定错误。本案中卢志强与厦门海纳人力资源服务有限公司（以下简称海纳人力公司）建立劳动合同关系，这可以通过卢志强在《厦门市海纳人力资源新员工登记表》、《入职确认书》、《海纳外派员工管理制度》文件上的签字予以确认，但一审法院无视这些客观事实，仅仅依据红墙公司与海纳人力公司没有签订书面的《劳务派遣协议》为由否定红墙公司与卢志强之间的劳务派遣关系。2.一审法院武断认定红墙公司违法解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院认为红墙公司未提供证据证明《员工手册》经民主程序制定并告知卢志强，应当承担举证不能的后果，且员工手册中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此认定红墙公司属于违法辞退。红墙公司认为，（1）《员工手册》系红墙公司管理部门拟定，并经股东会讨论通过，在卢志强入职初期，红墙公司就将规章制度告知卢志强，卢志强才会在《入职确认书》上签字确认；（2）任何一部企业规章制度都无法详尽罗列劳动者严重违反公司规章制度的行为，公司规章制度未明确禁止不代表劳动者的不当行为合理合法，如果劳动者在工作场合存在违反默示义务的行为，即使企业规章制度没有规定，企业依然有权解除劳动关系或者劳务派遣关系。本案中卢志强承认工作中存在电话挂空，这种行为对于公司而言属于一种欺骗，且该行为已经促使红墙公司无法实现劳务派遣目的，红墙公司解除劳务派遣关系作退工处理符合法律的要求。
卢志强辩称，一审判决正确，应当维持。
红墙公司向一审法院起诉请求：1.确认2015年5月15日至2015年12月31日期间红墙公司与卢志强之间不存在劳动关系；2.红墙公司无须向卢志强支付工资差额3456元；3.红墙公司无须向卢志强支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额10500元；4.红墙公司无须向卢志强支付赔偿金7462.36元；4.本案的诉讼费用由卢志强承担。
一审法院认定事实：卢志强于2015年1月25日进入红墙公司工作，双方约定工作岗位为销售，卢志强的月工资为2500元。在红墙公司的安排下，卢志强于2015年5月15日与海纳人力公司签订一份《劳动合同》，2015年12月31日，红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》载明辞退卢志强。卢志强已实际领取2015年12月份的工资544元。自2015年3月15日起，卢志强的工资调整为抽成工资，即保底4000元加抽成。2015年11月9日至同年12月20日期间，卢志强每天通话时长未达3小时。红墙公司的《员工手册》第一章第二条载明：本手册所称员工系与公司发生工作关系，由公司正式接受雇用并依据规定签订劳动合同及领有工资者。第三章“考勤”第十六条第四款规定“销售人员的每天通话时长要达3小时”。第五章“员工职责”第二十七条第一款规定“员工必遵守公司之规章制度”。第九章“奖惩”第五十条第三款规定“忽视职责、违反正确工作方式或擅自变更工作方法导致公司损失者，予以记大过”。第五十一条第八款规定“在工作上欺骗、隐瞒，使公司蒙受重大损失者，予以降级处分”。海纳人力公司为卢志强办理了社会保险手续并按月缴纳社会保险费。
2016年1月25日，卢志强因签订劳动合同、支付工资及赔偿金与原告发生劳动争议，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：一、红墙公司支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、红墙公司支付卢志强拖欠的工资10171元；三、红墙公司支付卢志强因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、红墙公司支付卢志强2015年2月25日至2015年5月24日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额12000元；五、海纳人力公司对红墙公司上述债务承担连带责任。仲裁庭审时，卢志强申请撤回第二项仲裁请求，同时撤回对海纳人力公司的仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员作出厦思劳仲案（2016）142号裁决书，裁决：一、红墙公司应一次性支付给卢志强工作期间的工资差额3456元；二、红墙公司应一次性给卢志强违法解除劳动合同的赔偿金7462.36元；三、红墙公司应一次性支付给卢志强2015年2月25日至2015年5月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10500元；四、驳回卢志强的其他仲裁请求。红墙公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系的存续问题。卢志强与海纳人力公司订立的劳动合同未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式；红墙公司与海纳人力公司没有订立劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求；卢志强与海纳人力公司签订的相关劳务派遣材料都是由红墙公司人力资源管理人员拿给卢志强签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件，因此，卢志强和海纳人力公司之间不存在劳务派遣关系。卢志强提交的《终止（解除）劳动关系证明》证明红墙公司辞退卢志强的决定，因此，一审法院依法认定自2015年7月1日至2015年12月31日卢志强与红墙公司之间仍存续劳动关系。二、关于工资差额问题。双方均确认自2015年3月15日起，卢志强的保底工资为4000元／月，而红墙公司自2015年11月份起新增考核指标，将考核不合格的保底工资降为2500元／月，该单方做法不符合法律规定，一审法院认定卢志强2015年12月份的保底工资仍应按照4000元／月计算。卢志强确认已实际领取2015年12月份的工资544元。红墙公司并未提交任何证据证明卢志强存在请假的事实。一审法院对红墙公司无须向卢志强支付工资差额3456元的诉讼请求不予支持。三、关于红墙公司是否应支付卢志强未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。自2015年5月15日起，卢志强与红墙公司之间仍存续劳动关系直至2015年12月31日。红墙公司应向卢志强支付2015年2月25日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但现卢志强仅主张2015年2月25日至2015年5月24日期间的二倍工资差额，属于合理处分自身权利，符合法律规定，一审法院予以支持，但数额依法应调整为10500元（2500元＋4000元＋4000元=10500元）。四、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。红墙公司的员工手册未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的欺骗行为可以予以辞退，即使员工手册系红墙公司依法建立的劳动规章制度，红墙公司据此辞退卢志强的依据也并不充分。因此，红墙公司无正当理由单方解除与卢志强间的劳动关系，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额。卢志强月工资为2500元，并自2015年3月15日起调整为抽成工资即保底4000元加抽成，且卢志强工作期间为2015年1月25日至2015年12月31日，故卢志强的月平均工资应为3731.18元【（2500元／月×2个月＋4000元／月×9.16个月）÷11.16个月】，红墙公司应向卢志强支付违法解除劳动合同赔偿金为月平均工资的2倍即7462.36元。五、关于红墙公司是否支付卢志强未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同，仅适用于下列三种情形，即：一、劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，红墙公司系违法解除与卢志强之间的劳动合同，并不属于上述的任何一种情形。因此，卢志强要求红墙公司因未提前一个月通知解除劳动合同额外支付一个月工资4000元的请求，没有法律依据，不予支持。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，卢志强无异议，红墙公司对一审认定卢志强工资从2015年3月15日起调整为4000元加提成有异议，认为卢志强的基本工资应该是保底工资3500元加500元满勤再加抽成。本院认为，该争议的事实与本案二审争议焦点没有关联，本院就该事实不再进一步审查。对于一审认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，红墙公司确认其与海纳人力公司未签订劳务派遣合同。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、红墙公司与卢志强之间是劳动关系还是劳务派遣关系；二、红墙公司是否违法解除与卢志强的劳动关系。
一、红墙公司与卢志强之间是劳动关系还是劳务派遣关系。
劳务派遣关系的成立必须符合法定的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议……”。本案中，《厦门海纳人力资源新员工登记表》、《海纳外派员工管理制度》、《入职确认书》等文件，并不必然证明劳务派遣关系的成立。卢志强与海纳人力公司签订的劳动合同并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。红墙公司亦未与海纳人力公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。因此，卢志强和红墙公司不存在劳务派遣关系。红墙公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明红墙公司作为用人单位做出辞退卢志强的处理决定，双方之间存续劳动关系直至2015年12月31日。综上，本院认定红墙公司与卢志强之间存在劳动关系而非劳务派遣关系。
二、红墙公司是否违法解除与卢志强的劳动关系。
《终止（解除）劳动关系证明》清楚载明了红墙公司辞退卢志强的事实。首先，红墙公司主张《员工手册》系经民主程序制定，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。其次，《员工手册》并未明确规定对于通话不达3小时或挂空电话的行为可以辞退，红墙公司亦未举证证明公司其他任何规章制度有此规定，因此，红墙公司主张其以卢志强违反《员工手册》规定、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系合法，没有事实和法律依据。红墙公司无正当理由单方解除与卢志强的劳动关系，属违法解除。
一审判决其余部分处理并无不当，红墙公司亦未明确提出异议，本院予以维持。
综上所述，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由红墙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张明梅
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。