山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终2293号上诉人（原审被告）：宋丽萍，男，1977年7月8日出生，汉族，住永济市。委托诉讼代理人：刘智杰，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高志军，男，1972年9月28日出生，汉族，住永济市。被上诉人（原审原告）:杜迎久，男，1969年3月8日出生，汉族，住永济市。被上诉人（原审第三人）：谢晓军，男，1970年4月9日出生，汉族，住永济市。上诉人宋丽萍、高志军因与被上诉人杜迎久、谢晓军民间借贷纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋丽萍及其委托诉讼代理人刘智杰、上诉人高志军、被上诉人杜迎久均到庭参加诉讼。被上诉人谢晓军经本院传唤未到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宋丽萍上诉请求：一、撤销山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初1632号民事判决，改判上诉人归还被上诉人借款26000元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院在审查本案证据、认定事实方面均存在严重错误。本案借款系上诉人与谢晓军共同借款，上诉人仅拿走70000元借款。二、上诉人已偿还44000元，有与二被上诉人的录音为证，上诉人仅欠26000元。请求查明事实，依法改判。上诉人高志军上诉请求：撤销山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初1632号民事判决，发回重审。事实及理由：原审程序违法，在原告和第三人本人未到庭的情况下开庭审理错误。宋丽萍借款用于赌博，没有用于家庭，有公安机关的询问笔录为证，而且借条上没有我的名字，我没有在场，所以该笔债务我不承担。被上诉人杜迎久辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人谢晓军未提供答辩。原告杜迎久向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告立即偿还原告借款10万元及利息（利息按月息2分计算，自2014年12月4日计至还清之日止）；2、二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年12月4日，经第三人谢晓军介绍，被告宋丽萍从原告杜迎久处借款100000元，借期六个月。借款期限届满后，被告宋丽萍至今未偿还原告100000元借款。另查明，被告宋丽萍与被告高志军曾是夫妻关系，被告宋丽萍从原告杜迎久处借款的事实发生于二被告婚姻关系存续期间，2015年4月30日，二被告办理离婚登记手续。另查明，原告杜迎久于2016年8月18日向本院申请财产保全，请求将被告高志军、宋丽萍所有的位于电机厂生活区北17号B17-3-11房屋予以查封，本院作出（2016）晋0881财保第108号民事裁定书，将被告高志军、宋丽萍所有的位于电机厂生活区北17号B17-3-11房屋予以查封，原告支出1000元保全费用。一审法院认为，合法的借贷关系法律应予保护。被告宋丽萍从原告杜迎久处所借100000元借款的事实，有原告杜迎久提供的借条予以证实，虽然被告宋丽萍陈述其只从原告处拿走70000元，剩余30000元是第三人谢晓军从原告处拿走，且被告宋丽萍已经偿还原告44000元，尚欠原告26000元。但是原告杜迎久、第三人谢晓军均对此予以否认，且被告宋丽萍所提供的询问笔录与录音资料均不能充分证明其主张，依据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对被告宋丽萍辩称其只从原告处借款70000元，尚欠原告26000元的主张，本院不予支持，被告宋丽萍应偿还原告杜迎久100000元借款。关于原告杜迎久要求被告宋丽萍支付利息的主张，由于双方并没有书面约定利息，故利息应按年利率6%计算，自原告起诉之日起计至给付之日止。由于本案的借款事实发生于被告宋丽萍、高志军婚姻关系存续期间，虽然被告高志军陈述其并不知情，且被告宋丽萍所借的款项并未用于家庭生活，而是用于赌博，但是二被告并没有提交证据证明被告宋丽萍向原告杜迎久的借款是个人债务，也没有提交证据证明二被告对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人对二被告的财产约定情况并不知情，因此，对于被告宋丽萍在婚姻关系存续期间从原告处所借的100000元债务，应当按夫妻共同债务处理，由被告宋丽萍与被告高志军共同偿还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：被告宋丽萍、高志军于本判决生效之日起共同偿还原告杜迎久100000元借款并承担利息（利息按照年利率6%计算，自2016年9月27日起计至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用2300元、保全费1000元，由被告宋丽萍、高志军负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实如下：借款后，上诉人宋丽萍向被上诉人杜迎久指定的账户还款15000元，被上诉人杜迎久予以认可。上诉人宋丽萍称该款系偿还本金，被上诉人杜迎久予以否认，称系偿还利息。同时查明，上诉人宋丽萍于2016年4月14日因赌博被永济市公安局行政处罚，其在公安局的询问笔录中称本案借款用于赌博。二审查明的其他事实同一审一致。本院认为，本案争议焦点有三点：第一个争议焦点：原审程序是否违法？上诉人高志军主张原审程序违法，理由是原审原告与第三人本人未出庭。经本院审查，本案一审中，原审原告及第三人均委托诉讼代理人出庭，上诉人高志军亦没有证据证明该二人属于必须本人到庭的当事人。故其以此为由主张原审程序违法理据不足，本院不予支持。第二个争议焦点：上诉人宋丽萍借款数额及还款数额应如何认定？上诉人宋丽萍对于本案借据由其出具并无异议，该借据可以证实上诉人宋丽萍对于借款10万元的意思表示真实。上诉人宋丽萍称谢晓军拿走了其中的30000元，系其与谢晓军之间的纠纷，不能对抗债权人，应另行解决。故其辩称借款70000元理据不足。上诉人宋丽萍主张还款44000元，其中15000元被上诉人予以认可，其余款项其在一审中虽提供了与被上诉人杜迎久的通话录音，但被上诉人杜迎久对录音的真实性予以否认，上诉人宋丽萍亦未提供其他证据相印证，故其主张本院不予采信。关于15000元，上诉人宋丽萍主张系偿还本金，被上诉人称偿还利息，因双方约定不明，应按交易习惯中先还息后还本的还款顺序予以认定，故应将15000元认定为还息。该数额应从本案利息中予以冲减。第三个争议焦点：上诉人高志军应否承担还款责任？根据本院查明事实，本案债务系上诉人宋丽萍一方因赌博所欠的债务，由于该债务并未用于家庭共同生活和夫妻共同生活，属于一方个人不合理开支，故不属于夫妻共同债务范围，应由宋丽萍个人承担。原审判决上诉人高志军承担没有依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，本院予以纠正。被上诉人谢晓军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：撤销山西省永济市人民法院（2016）晋0881民初1632号民事判决；上诉人宋丽萍于本判决生效之日起偿还被上诉人杜迎久100000元借款并承担利息（利息按照年利率6%计算，自2016年9月27日起计至给付之日止，已付利息15000元应予冲减）；驳回被上诉人杜迎久对上诉人高志军的原审诉讼请求及其他诉讼请求；驳回二上诉人的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、保全费1000元，由上诉人宋丽萍负担。二审案件受理费共计4378元，由上诉人宋丽萍负担。本判决为终审判决。审判长  杨云芳审判员  李满良审判员  任志敏二〇一八年八月十日书记员  程梦媛