宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬仑刑初字第619号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人凌缨，原系兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司职工。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年6月28日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2013年8月9日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人赵香球，浙江凡心律师事务所律师。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检刑诉（2012）1045号起诉书指控被告人凌缨犯非国家工作人员受贿罪，于2013年6月27日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员徐雄杰出庭支持公诉，被告人凌缨及其辩护人赵香球到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2006年4月至2011年12月间，被告人凌缨在兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司印染车间担任制版班班长，利用向所在单位推荐使用上海中大印染材料工业有限公司（后更名为上海洁润丝新材料股份有限公司）的印染原材料等职务便利，而长期非法收受该公司驻宁波办事处业务员尹某、朱某的账外回扣款共计人民币约43万元。2012年7月6日，被告人凌缨家属代为退赃人民币40万元。同年8月2日，兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司对其表示谅解。2012年8月20日、9月18日，被告人凌缨先后协助公安机关抓捕涉嫌抢劫罪在逃犯管军和涉嫌故意伤害罪在逃犯刘刚。为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为被告人凌缨的行为已构成非国家工作人员受贿罪，现提请本院依法予以判处。
被告人凌缨辩解称：其主要是保证业务单位提供的原材料的质量，无权向自己公司领导推荐使用业务单位的原材料；在使用尹某、朱某提供的原材料期间，有三次没给回扣。被告人凌缨的辩护人对被告人凌缨收受账外回扣40余万元并构成非国家工作人员受贿罪没有异议，同时认为：1.公安机关并不是直接抓获被告人凌缨，凌缨被叫到公司办公室后就交代了基本情况，之后均能如实供述，构成自首；2.被告人凌缨协助公安机关抓获刘刚的行为构成立功，对于协助公安机关抓获管军的行为也应在量刑时予以考虑；3.被告人凌缨到案后积极退赃，认罪态度较好，没有犯罪前科。故建议法庭对被告人凌缨减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2006年4月至2011年12月，被告人凌缨在兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司（宁波维科精华集团股份有限公司兴阳毛毯分公司）印染车间担任制版班班长期间，利用其可以对所在单位所使用的印染原材料的质量问题提出意见等的职务便利，先后多次非法收受供货单位上海中大印染材料工业有限公司（后更名为上海洁润丝新材料股份有限公司，以下分别简称上海中大公司、上海洁润丝公司）驻宁波办事处业务员尹某、朱某按照固定比例所送的账外回扣款共计人民币41万余元。
另经查明：
2012年6月28日上午，公安机关在掌握被告人凌缨涉嫌商业贿赂的线索后，通过“宁波维科集团”负责人将正在上班的凌缨叫到该负责人办公室，再将被告人凌缨传唤到派出所进行讯问。2012年7月6日，被告人凌缨的家属向公安机关代为退缴人民币40万元。2012年8月2日，兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司对被告人凌缨表示谅解。
2012年8月20日晚，被告人凌缨向公安机关提供了涉嫌抢劫的在逃人员管军近期在宁波市镇海区大西门路与苗圃路一带活动的线索。当夜，公安民警在镇海大西门路上将管军抓获。但管军到案后否认其有抢劫行为，并供认其与网吧收银员等人经商量窃取网吧营业款5000元并报警谎称被抢劫的事实。2012年9月18日晚，被告人凌缨向公安机关提供了涉嫌故意伤害罪的在逃人员刘刚在宁波市鄞州区某小区的具体居住地点，公安机关根据该线索于当晚在某小区门口将刘刚抓获。现刘刚因犯故意伤害罪已被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑九个月。
证明上述事实的证据有：1.证人尹某的证言：其于2006年3月被派到上海洁润丝公司（2007年以前为上海中大公司）驻宁波办事处任业务员，主要负责推销公司的感光胶、坚膜漆等印染原材料。2006年3月初，其请兴洋毛毯公司的生产厂长、制网负责人张凌凌、凌缨等人吃饭，提出让他们试用其公司的212号坚膜漆，并透露其将按货款的一定比例向他们支付回扣。张凌凌、凌缨都表示试用后如质量没问题可以决定使用其公司的产品，同时接受其支付的回扣。之后，其又找到兴洋毛毯公司的采购负责人吴湧刚推荐212号坚膜漆。吴湧刚也提出先试用一段时间，并在征求张凌凌、凌缨意见后肯定了产品的质量。从2006年4月开始，兴洋毛毯公司基本上每月向其公司进一次货，每次都是40箱左右，并由其公司如实开具增值税专用发票。到2006年底，其大概销售给兴洋毛毯公司200多箱212号坚膜漆，并在售货后的第二个月下旬以现金给凌缨等人送回扣。回扣的比例事先没有具体谈过，其给凌缨的回扣是每公斤8元钱，数额应该是5万多。2006年12月份，其离开宁波前的那批货，其没有付回扣给他们三人。
2.证人朱某的证言：其于2007年1月到上海洁润丝公司宁波办事处做业务员，主要职责是在宁波范围内推销感光胶、坚膜漆等印染原材料。2007年1月至2012年2月间，其在拓展业务过程中，付给一些印染企业有权决定是否购买其公司产品以及需要查验其公司产品质量的人员回扣。回扣的比例其与客户都是事先约定好的，且不会再更改，故其支付回扣的具体金额都是根据当时所售货物的品种和数量计算出具体货款，然后再根据比例实时计算出应付给对方的。2007年以前，宁波办事处的事情都是尹某在负责。兴洋毛毯公司的凌缨是制网负责人，有权评论其公司产品的质量，凌缨的回扣是尹某事先谈好的。2007年1月至2011年12月间，其以每公斤8元的比例向凌缨支付55笔回扣共为37万余元。
3.证人董某（宁波维科精华集团股份有限公司兴阳毛毯分公司党委书记、工会主席）的证言：他们公司的采购流程，一般是由公司的车间等生产部门负责人向采购部门提出需要的货物名称、数量，再由采购部门向公司的领导报批后，由采购部门下订单对外进行采购。因此，公司印染车间副主任张凌凌和制网负责人凌缨等人有很大的话语权，能从中获得回扣。他们公司是从2006年4月开始向上海洁润丝公司采购原材料的，完成采购后都要求对方如实开具增值税专用发票。在货物进入仓库前，保管员都会按实际情况予以登记。入库单和增值税发票上的货物名称、数量都可相对应。
4.上海洁润丝公司（上海中大公司）开具的增值税专用发票、兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司（宁波维科精华集团股份有限公司兴阳毛毯分公司）的入库单：证明上海洁润丝公司（上海中大公司）在2006年4月至2011年12月间向兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司（宁波维科精华集团股份有限公司兴阳毛毯分公司）销售的212号坚膜漆的总量共为53944公斤，其中2006年12月、2011年12月均为960公斤的事实。
5.常住人口基本信息、劳动合同、兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司出具的情况说明、公安机关出具的到案经过：证明被告人凌缨的身份、任职情况及其到案经过。
6.扣押物品清单、预收款票据：证明被告人凌缨的家属退赃人民币40万元的事实。
7.兴洋浙东（宁波）毛毯有限公司出具的谅解书：证明该公司鉴于被告人凌缨归案后能供述相关事实并积极退赃，希望司法机关从轻处理的事实。
8.对凌缨的询问笔录、公安机关出具的情况说明、对管军的讯问笔录：证明被告人凌缨向公安机关提供相关线索后，公安机关将管军抓获但管军否认抢劫等事实。
9.对凌缨的询问笔录、公安民警出具的抓获经过、刘刚的供述以及宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞刑初字第40号刑事判决书：证明被告人凌缨向公安机关提供线索协助抓获另案犯罪嫌疑人刘刚的事实以及刘刚的判刑情况。
10.被告人凌缨的供述和辩解：其是兴洋毛毯公司印花车间负责制版的，公司以前没有用过上海洁润丝公司的产品。自从业务员尹某把他们公司的212号坚膜漆引进厂里时，其就开始拿每公斤8元的回扣。每笔进货公司都有进货单，其回扣是按照发票上的数量拿的。2006年底2007年初换成朱某做后，其回扣还是按照之前的8元每公斤拿，一直到2011年底，总共拿了约40万元。但尹某有两次没给，一次是其公司进了960公斤212号坚膜漆，尹说一半是白用的，被赖掉3840元回扣；另一次是尹某走之前，尹说要交税扣掉了4000元。朱某来了以后每次都给回扣，但最后一个月的一次没给。他们给其回扣的主要目的是想不让其他同类产品引进厂里，领导问起来让其讲讲好话，当他们产品出现问题时不要向领导反映尽量解决好。
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：被告人凌缨作为公司工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，收受业务单位回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人凌缨提出的其无权向自己公司领导推荐使用业务单位原材料的辩解，并不影响对其行为性质的认定；其所提尹某、朱某有三次没给回扣的辩解，本院基于存疑有利被告的原则予以采纳。被告人凌缨没有主动投案的行为，且其在接受第一次讯问时仅供认其从2010年1月开始收受朱某按每公斤1元的比例所送的回扣共1万余元的事实，并没有如实供述其基本犯罪事实。故被告人凌缨的行为并不构成自首。被告人凌缨的辩护人提出的凌缨构成自首的辩护意见，缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。被告人凌缨到案后提供线索协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人刘刚，是立功，且能积极退缴违法所得，认罪态度较好，依法予以减轻处罚。由于被告人凌缨向公安机关提供的关于另案犯罪嫌疑人管军藏匿地址的线索并不明确，且在案证据难以认定管军的行为已构成犯罪。故凌缨“协助抓获”管军的行为不能认定为立功，但可作为酌定量刑情节予以考虑。被告人凌缨的辩护人就此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人凌缨的犯罪性质、情节，其并不符合适用缓刑的条件。故对被告人凌缨的辩护人要求对凌缨适用缓刑的辩护意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌缨犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2017年7月1日止）。
二、对于被告人凌缨的违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞毅刚
人民陪审员 罗亚松
人民陪审员 袁素月
二〇一三年八月九日
代书 记员 郑璐娜