福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2114号
上诉人（一审原告、反诉被告）：北京华福工程有限公司，住所地北京市昌平区科技园区富康路18号。
法定代表人：吴道洪，董事长。
委托诉讼代理人：刘震宁，国浩（北京）律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛。统一社会信用代码×××09Ａ。
法定代表人：胡殿选，董事长。
委托诉讼代理人：陈雪，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林翠婷，福建英合律师事务所律师。
上诉人北京华福工程有限公司（以下简称华福工程公司）因与上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（以下简称腾龙芳烃公司）技术咨询合同纠纷一案，双方不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初4762号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华福工程公司上诉请求：1．请求判令撤销或改判一审判决第一、二、三判项。2．本案一、二审诉讼费用由腾龙芳烃公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。1.华福工程公司已按约定履行了主要的合同义务，已按合同约定完成了约定文件初稿的起草及工作成果的交付。合同至今未履行完毕的责任应由腾龙芳烃公司独自承担。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条第二款规定，华福工程公司诉请腾龙芳烃公司支付剩余合同欠款的条件已成就。2.按照腾龙芳烃公司最终收到材料日期定为2012年12月31日推算，其最迟主张合同解除及违约责任的诉讼时效期限也应在2014年12月31日前。腾龙芳烃公司提出反诉的时间为2017年2月21日，已远远超出诉讼时效期限。3.腾龙芳烃公司未依约及时提供技术资料，华福工程公司有顺延交付报告的权利。4.腾龙芳烃公司解除权条件并未成就，且华福工程公司不存在违约与逾期交付的情况华福工程公司具备完成案涉项目全部工作的实力与能力，是因为腾龙芳烃公司单方终止项目才导致以上目的最终无法实现。
龙芳烃公司辩称，1.华福工程公司未履行案涉合同约定的义务，仅交付了项目申请报告草稿，且华福工程公司提供的均为电子文档，而非案涉合同约定的初稿：完整的书面报告书及ＷＯＲＤ电子文档。一审判决将该草稿认定为初稿，系事实认定错误。2.无成果则无对价，华福工程公司无权向腾龙芳烃公司主张任何合同款项及违约责任，相反应当返还预付款人民币108万元（币种，下同）。3.华福工程公司除了预付款之外，没有提交过任何请款申请，亦未开具等额发票。本案付款期限为2013年7月16日，华福工程公司直至2016年8月10日才提起本案诉讼，故其主张合同款项及违约金均已过诉讼时效。4.一审判决华福工程公司承担违约责任，事实清楚，证据确凿。
腾龙芳烃公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华福工程公司向腾龙芳烃公司支付逾期交货违约金90万元（按合同总额的30%计算）；2.撤销一审判决第四项，改判华福工程公司返还预付款108万元；3.诉讼费用均由华福工程公司承担。事实与理由：1.华福工程公司交付给腾龙芳烃公司的仅仅是项目申请报告草稿，一审判决将该草稿认定为初稿，系事实认定错误。腾龙芳烃公司苏玉莲向华福工程公司罗贤春发送的电子邮件，备注“本情况表仅作参考，该邮件并非经腾龙芳烃公司授权的职务对账行为，只是苏玉莲对其了解的合同履行情况的记载。2.华福工程公司至今未履行案涉合同约定的义务，无成果则无对价，应当向腾龙芳烃公司返还预付款108万元。3.华福工程公司至今未交付初稿，根据讼争合同第八.3条约定，累计超过30天未交货的，腾龙芳烃公司有权解除案涉合同、要求华福工程公司依约按合同款项的千分之五支付自逾期之日起至合同解除之日止的逾期交货违约金。
华福工程公司辩称，1.其已按合同约定全面履行了合同义务，项目申请报告初稿及可行性研究报告初稿已全部提交给腾龙芳烃公司。2.华福工程公司不存在逾期交货的情况，双方2012年7月18日所达成的《重启会议纪要》在第3、5、6、7项中强调，腾龙芳烃公司应当提供相关技术资料以供撰写报告。依据《技术咨询合同》第八条第2款之约定，在交付报告初稿的时间上，享有顺延交付的权利。双方2012年11月1日签订《补充协议》，华福工程公司未能在2012年9月份提交报告初稿并不构成违约。3.腾龙芳烃公司行使合同解除权的条件并未成就，其解除权的行使不产生解除合同的法律效力。4.腾龙芳烃公司主张逾期交货的违约责任已超出诉讼时效，（最迟2015年1月1日）且未举证证明其存在诉讼时效中止、中断及延长事由。
华福工程公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙芳烃公司支付华福工程公司《技术咨询合同》合同欠款192万元；判令腾龙芳烃公司支付华福工程公司合同款付清之日止的违约金483840元（暂计至起诉日，最终以欠款全部付清之日止）。
腾龙芳烃公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除腾龙芳烃公司与华福工程公司于2010年10月22日签订的《技术咨询合同》（合同编号为A10SDE026A）；2.判令华福工程公司立即向腾龙芳烃公司返还预付款108万元；3.判令华福工程公司立即向腾龙芳烃公司支付逾期交货违约金90万元（按合同总额的30%计算）。
一审法院认定以下事实：
2010年10月22日，腾龙芳烃公司与华福工程公司签订了《技术咨询合同》（合同编号为A10SDE026A）。合同主要约定：一、腾龙芳烃公司委托华福工程公司就腾龙芳烃（漳州）有限公司300万吨/年对二甲苯（PX）及150万吨/年乙烯和下游一体化项目可行性研究报告（生产部分）及整体项目申请报告进行技术咨询，并支付咨询报酬。二、华福工程公司提供技术咨询的内容为：编制《腾龙芳烃（漳州）有限公司300万吨/年对二甲苯（PX）及150万吨/年乙烯和下游一体化项目可行性研究报告（生产部分）》（中文）以及《腾龙芳烃（漳州）有限公司300万吨/年对二甲苯（PX）及150万吨/年乙烯和下游一体化项目项目申请报告》（中文）；负责报告评审时汇报和解释评审专家提出的问题，协助腾龙芳烃公司完成送审工作；华福工程公司将全程参与本项目评审工作，并根据评审意见对报告进行修改；项目申请报告书评审通过为验收合格等。三、华福工程公司在合同签订70日内完成项目申请报告初稿，并提交腾龙芳烃公司修改；在合同签订92日内完成可行性研究报告书初稿，并提交腾龙芳烃公司修改；在接到修改意见后7日内完成修改，并将可行性研究报告书和项目申请报告书正式稿提交腾龙芳烃公司。四、技术咨询报酬总额为3600000元，其中可行性报告费用2200000元、项目申请报告费用1400000元；报酬分三期支付即1、合同签订后30天内，提供等额预付款保函及开具预付款等额发票后，腾龙芳烃公司支付合同总价30%。2、项目申请报告评审通过后30天内，且华福工程公司开具应付等额发票后，腾龙芳烃公司支付对应部分总价的70%。3、可行性研究报告书评审通过后30天内，且华福工程公司开具应付等额发票后，腾龙芳烃公司支付对应部分总价的70%。五、双方确定，按以下标准和方式对华福工程公司提交的技术咨询工作成果进行验收：华福工程公司应向腾龙芳烃公司提供可行性研究报告和项目申请报告正式稿，用于上报专家评审会及报批、备案之需，原则上书面报告各不超过四十份，另需提供电子版报告（PDF格式及WORD格式）各一份等。六、腾龙芳烃公司违反合同第四条约定，每逾期付款一日，应当按应付款项的千分之五承担逾期付款违约金，累计超过30日未付款的，华福工程公司可单方面解除合同，腾龙芳烃公司之前交付的款项不予退回；华福工程公司违反合同第二条约定，每逾期交货一天，应当按合同款项的千分之五承担逾期交货违约金，累计超过30天未交货的，腾龙芳烃公司可单方面解除合同，之前交付的款项华福工程公司应全部退还，由此给腾龙芳烃公司造成的其他损失，华福工程公司还应负责赔偿。
2012年11月1日，作为甲方的腾龙芳烃公司与作为乙方的华福工程公司就上述《技术咨询合同》签订一份补充协议，协议约定：双方于2012年7月18日共同签署的《炼化一体化项目可研及项目申请报告合同重启会议纪要》作为原合同的附件四；双方共同签署原合同的合同总金额由原3600000元变更为3000000元（参照原合同关于可行性报告费用及项目申请报告费用的约定比例，变更后其中可行性报告费用应为1830000元、项目申请报告费用为1170000元）；付款方式变更为：（1）合同签订后30天内，乙方提供等额预付款保函及开具预付款等额发票后，甲方支付乙方1080000元（已于2011年支付）。（2）乙方提供可行性研究报告书和项目申请报告书初稿后，且乙方开具应付等额发票后，甲方支付乙方960000元。（3）可行性研究报告书和项目申请报告书专家评审合格后，且乙方开具应付等额发票后，甲方支付乙方960000元。2012年7月18日腾龙芳烃公司与华福工程公司签署的会议纪要中有约定华福工程公司应于2012年9月份完成炼化一体化项目的可行性研究报告及项目申请报告的初稿。
合同签订后，腾龙芳烃公司有支付预付款1080000元给华福工程公司（华福工程公司有开具对应金额发票给腾龙芳烃公司）。在2016年4月15日苏玉莲发的北京华福情况汇总表中的应扣款明细表格中有标注：华福工程公司2012年11月提供新的项目申请报告（初稿，不完整）及2012年12月提供可行性研究报告（初稿，不完整），目前项目已停缓；合同逾期情况统计表格中有标注：一体化项目可行性研究报告及项目申请报告技术咨询合同项目已停。华福工程公司分别于2012年11月1日提交项目申请报告（初稿）及于2012年12月份提供可行性研究报告书（初稿）给腾龙芳烃公司，于2013年1月4日提供可行性研究报告（二版）给腾龙芳烃公司。
一审法院认为，本案双方当事人所订立的技术咨询合同合法有效，应受法律保护。当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。华福工程公司请求腾龙芳烃公司支付合同欠款192万元，因补充协议有约定：“华福工程公司提供可行性研究报告书和项目申请报告书初稿且开具应付等额发票后，腾龙芳烃公司支付华福工程公司96万元；可行性研究报告书和项目申请报告书专家评审合格且开具应付等额发票后，腾龙芳烃公司支付华福工程公司96万元”，华福工程公司虽有提供可行性研究报告和项目申请报告的初稿，但未开具应付等额发票给腾龙芳烃公司，故96万元合同款付款条件未成就；华福工程公司也未提供证据证明可行性研究报告书和项目申请报告书有经专家评审合格且开具等额发票，故另外96万元的合同款付款条件也未成就，因此上述主张不成立，不予支持。华福工程公司请求腾龙芳烃公司支付逾期付款违约金，因付款条件未成就，不存在逾期付款情况，故该请求理由不成立，不予支持。腾龙芳烃公司请求解除其与华福工程公司2010年10月22日签订的《技术咨询合同》并主张逾期交货违约金，因补充协议约定华福工程公司应于2012年9月份提交可行性研究报告和项目申请报告初稿，而华福工程公司分别于2012年11月份提交项目申请报告初稿、于2012年12月提交可行性研究报告初稿，显然违反合同约定的交货义务，且逾期交货超过30天，腾龙芳烃公司有权单方面解除合同并主张违约金，故腾龙芳烃公司的上述主张有事实和合同为据，予以支持；补充协议约定应于2012年9月份提交申请报告及可行性报告的初稿，而华福工程公司于2012年11月1日才提交项目申请报告初稿、于2012年12月份才提交可行性研究报告初稿，分别逾期交货一个月（即30天）和两个月（即60天），逾期违约金应为1170000元×5‰×30天+1830000元×5‰×60天=724500元。腾龙芳烃公司请求华福工程公司返还预付款1080000元，虽然合同有约定合同解除腾龙芳烃之前交付的款项华福工程公司应全部退还，但因华福工程公司已完成合同项目的可行性研究报告和项目申请报告的初稿（腾龙芳烃未提供证据证明其没有采用华福工程公司提交的可行性研究报告和项目申请报告的初稿），为涉案合同的履行做出了大量的工作，也支出相当部分的费用，华福工程公司虽未提供证据证明具体付出多少费用，但本院认为该费用与腾龙芳烃的预付款相抵为宜，故腾龙芳烃公司的该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除华福工程公司与腾龙芳烃公司于2010年10月22日签订的《技术咨询合同》（合同编号为A10SDE026A）；二、华福工程公司应于判决生效后十日内支付腾龙芳烃公司违约金724500元；三、驳回华福工程公司的诉讼请求；四、驳回腾龙芳烃公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费26031元，由华福工程公司负担；反诉案件受理费11310元，由腾龙芳烃公司负担7172元、由华福工程公司负担4138元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，对一审查明认定的事实，腾龙芳烃公司对一审判决认定交付的《项目申请报告》草稿为初稿的事实有异议。经查，讼争合同使用的“初稿”、“送审稿”概念，但并未明确界定初稿的形式，合同约定的“初稿”系华福工程公司提供给腾龙芳烃公司参考、以提出修改意见完善的版本。从腾龙芳烃公司苏玉莲发送给华福工程公司罗贤春的邮件附件看，腾龙芳烃公司确已收到华福工程公司提供的《项目申请报告》初稿（或草稿），苏玉莲使用的字眼也是“初稿”。因此，“初稿”或是“草稿”，只是词语使用习惯的不同，二者的文字内涵并无大的差异，腾龙芳烃公司提出的异议不能成立。对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院对一审查明认定的事实予以确认。
双方当事人还提出，一审判决对于讼争合同的约定摘录有遗漏。经查，讼争合同第三条约定，为保证华福工程公司有效进行技术咨询工作，腾龙芳烃公司应当向华福工程公司提供下列协作事项：1.提供技术资料：（1）见附件二，应在合同签订一周内提供。第八条第2款约定，腾龙芳烃公司违反本合同第三条约定，应当允许华福工程公司顺延交付时间。
本案的争议焦点为：（一）腾龙芳烃公司是否应当向华福工程公司支付剩余合同款项?（二）本案是否存在逾期交货，逾期交货违约金能否成立？（三）一审判决讼争合同解除是否有误？
关于争议焦点（一），关于腾龙芳烃公司是否应当向华福工程公司支付剩余合同款项的问题，本院从以下4个方面进行分析：1.关于初稿的认定问题，如上述分析，“初稿”或是“草稿”，只是词语使用习惯的不同，二者的文字内涵并无大的差异。根据一审、二审查明认定的事实，华福工程公司已提供可行性研究报告和项目申请报告的初稿。2.关于华福工程公司未开具应付等额发票给腾龙芳烃公司，是否影响付款条件的成就的问题。华福工程公司上诉认为，开具发票不属于合同主给付义务，而是从合同义务，不能作为抗辩履行付款义务的理由。经查，因双方当事人在讼争合同中已明确约定，提供等额发票为腾龙芳烃公司支付货款的必要条件，此时提供发票的义务已成为华福工程公司的主合同义务之一，若华福工程公司未提供发票，腾龙芳烃公司可拒绝付款。因华福工程公司未先行向腾龙芳烃公司开具等额发票，一审判决认定第二笔进度款的付款条件未成就，并无不当。华福工程公司主张付款条件已成就的上诉理由不能成立。3.至于腾龙芳烃公司认为华福工程公司主张合同款已超过诉讼时效的问题。因华福工程公司于2016年4月15日收到腾龙芳烃公司苏玉莲的邮件，可视为对原合同债务的重新确认，且合同尚未履行完毕，剩余合同进度款的付款条件亦未成就，故华福工程公司该主张未超过诉讼时效。4.华福工程公司主张所依据的《合同法》第四十五条系关于附条件合同效力的规定，其第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”综上4点理由，华福工程公司的上诉理由依据不足，腾龙芳烃公司的剩余合同款付款条件尚未成就。
关于争议焦点（二），本案是否存在逾期交货，逾期交货违约金能否成立的问题。本院从以下2个方面进行分析：1.华福工程公司延期交付有无法定的事实理由。经查，合同约定腾龙芳烃公司应当提供相应的技术资料，否则华福工程公司可顺延交付报告。2012年7月18日腾龙芳烃公司与华福工程公司签署的会议纪要重新约定了报告交付时间，即华福工程公司应于2012年9月份完成可行性研究报告及项目申请报告的初稿。至2012年11月1日，双方当事人签订补充协议对合同价款及付款条件进行变更，并追加会议纪要作为合同附件四，但未变更报告交付时间，亦不能证明腾龙芳烃公司仍旧未及时提供约定的技术资料。华福工程公司认为双方签订补充协议的背景是因为材料没提供，一直存在着设计变更，但未举证予以证明，且腾龙芳烃公司否认该说法，故华福工程公司关于存在延期交付的上诉理由不能成立。2.腾龙芳烃公司主张华福工程公司支付逾期交付违约金是否超过诉讼时效的问题。华福工程公司认为，腾龙芳烃公司主张逾期交货的违约责任已超过诉讼时效。经查，在2016年4月15日腾龙芳烃公司苏玉莲发送的相关情况汇总表中，明确标注了合同履行时间，即合同逾期情况。因华福工程公司尚未履行完合同约定的交付义务，且如争议焦点（一）所述，后续进度款的付款条件均未成就，故本案腾龙芳烃公司主张逾期交货违约金的请求未超过诉讼时效，华福工程公司的上诉理由不能成立。综上2点分析，一审判决认定华福工程公司分别逾期交货一个月（即30天）和两个月（即60天），逾期违约金为1170000元×5‰×30天+1830000元×5‰×60天＝724500元，并无不当。
关于争议焦点（三），一审判决讼争合同解除是否有误问题。腾龙芳烃公司请求解除合同系根据合同关于逾期交货超过30天，腾龙芳烃公司有权单方面解除合同并主张违约金的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定。华福工程公司认为解除权的行使属于形成权，具有除斥期间。经查，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”因讼争合同未约定腾龙芳烃公司的合同解除权行使期限，且华福工程公司未举证证明其有对腾龙芳烃公司催告，故腾龙芳烃公司的合同解除权未超过除斥期间。华福工程公司关于合同不能解除的上诉理由不能成立。
本院认为，华福工程公司与腾龙芳烃公司签订《技术咨询合同》后，双方当事人应当依照合同约定履行。华福工程公司已实际投入人力、物力并配合腾龙芳烃公司及时编制报告，交付了项目申请报告与可行性研究报告的初稿，且腾龙芳烃公司未举证证明后续合同未能履行的责任在华福工程公司，故腾龙芳烃公司上诉请求返还预付款108万元，理由不能成立。综上所述，上诉人华福工程公司与腾龙芳烃公司的上诉理由均于法无据，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42130元，由上诉人北京华福工程有限公司负担26031元，上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司负担16099元。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 林银木
审判员 苏雅冰
二〇一七年十月三十日
书记员 曾剑坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。