吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终706号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：图们草牧园食品有限公司，住所地吉林省图们经济开发区枫梧大路688号。
法定代表人：杨喜有，总经理。
委托诉讼代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金昌男，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：丛磊，男，1972年6月6日出生，汉族，延边供电公司职工，住吉林省延吉市。
上诉人图们市草牧园食品有限公司（以下简称草牧园公司）因与被上诉人丛磊之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2017）吉2402民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
草牧园公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判；一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人于2016年12月7日后开始向上诉人索要5万元工程款，因上诉人未向被上诉人支付工程款，双方在2017年3月补签了书面电器工程施工合同的事实错误。2016年10月25日签订的合同中明确约定施工期限及拖延工期罚款的内容，而至2017年3月，被上诉人已延期3个月，在这种情况下被上诉人不可能签订合同，而且被上诉人在原审中未提供证据证明该事实；2.一审判决认定的事实与判决结果相互矛盾。原审判决已认定被上诉人未履行合同义务的前提下，还认为被上诉人没有违约是相互矛盾的判决；3.一审判决以推定的方式扣除工程款是错误的。原审判决在未确认高、低压电缆的价款的前提下，认定被上诉人实际施工价款为43000元而仅扣除7000元的相关费用是没有事实与法律依据的；4.被上诉人并未铺设、引入电缆，已构成违约，上诉人的反诉请求应得到支持。
丛磊在二审中辩称：1.2016年12月7日，我已完成草牧园引电工程，但是至2017年3月金京元尚未支付工程款，因此补签了合同，图们供电局供电流程图可以证明实际供电时间；2.工程实际截止日期为2016年12月7日，供电的流程图有实际的时间，原审法院已经调查核实，并于2017年7月25日申请送电。工程包括电缆的引入，但不包括电缆的铺设，供电部门给上诉人出具的预算书中含高压电缆材料、铺设和箱变基础的建设。后经与供电部门协商，高压电缆的铺设和箱变基础由上诉人自行完成，把预算价格由24万元减少到18万元。金京元也说过电缆的铺设由现场钩机和土建人员完成，让我只提供高低压电缆；3.刘洋和我从2016年9月24日到草牧园看完现场到2016年12月7日送电完毕，往返延吉、石岘、图们来回近20多趟，还提供了高低压电缆，我只履行合同的价款；4.如果说本人违约，金京元不应在2017年3月份和我补签合同，并提出关于电缆铺设的问题。金京元于2016年10月18日明确跟我说不用由我铺设，签合同时自然也没有提出任何异议。池光日于2017年4、5月份替我向金京元催要工程款的时候，也没跟我提电缆铺设的问题。
原审原告丛磊向一审法院起诉请求：1、请求判令草牧园公司向丛磊支付工程款5万元；2、请求判令草牧园公司向丛磊支付违约金5000元；3、判令草牧园公司承担本案诉讼费用。
原审反诉原告草牧园公司向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令解除草牧园公司与丛磊签订的电气工程施工合同；2、请求判令丛磊支付违约金50000元；3、反诉诉讼费用由丛磊承担。
一审法院认定事实：（一）2016年9月中旬，草牧园公司准备为用电容量为300kVA的机器设备申请和安装变压器，后草牧园公司的金京元通过池光日介绍，找到丛磊要求其为草牧园公司办理上述引电项目。双方见面后达成口头约定，1、丛磊负责为草牧园公司申请一个新装250kVA变压器，和将50kVA的临时用电变压器申请变更成50kVA的正式用电变压器，并由丛磊提供高、低压电缆，和电缆的铺设、引入；2、工程款为5万元。2016月9月26日，丛磊委派刘杨开始为草牧园公司办理申请250kVA变压器事宜。2016年10月18日，丛磊将高、低压电缆交付给了草牧园公司，并由草牧园公司自行完成了铺设。2016年12月7日，草牧园公司申请安装的250kVA变压器具备了供电条件，但因草牧园公司机器设备及配电柜等未到公司厂房，草牧园公司为避免产生变损电费，办理了用电报停手续。丛磊也因配电柜未到，不能将电缆与配电柜一端进行接火（引入）。另查，因为草牧园公司厂房的整体建设工程在2016年12月7日前未完工，将50kVA的临时用电变压器申请变更成50kVA的正式用电变压器条件未成就，所以丛磊没有为草牧园公司办理上述变更手续。
（二）丛磊于2016年12月7日后开始向草牧园公司索要5万元工程款，因草牧园公司未向丛磊支付工程款。丛磊（乙方）与草牧园（甲方）公司于2017年3月补签了书面《电气工程施工合同》，合同的主要内容为：1、承包方式为由乙方以包工、包自用工具，包安全及防护用品等整体方式承包。2、承包范围及内容为本工程的变压器办理用电手续申请与供电部门的协调衔接均由乙方负责（变压器工程款由甲方向供电部门支付），高压电缆（铝）3×50mm250米,低压电缆（铝）3×240+1×120mm2100米、（铜）3×25+1×16mm2130米由乙方负责。3、工期要求为60个历天，乙方必须与供电部门联系办理相关的用电手续，保证在以上时间如期交工，不得拖延工期，如拖延工期甲方有权对乙方作出处罚，即每拖延一天罚款人民币500元（不可抗力和甲方造成的原因除外）。4、本工程承包价格为经双方协商甲方同意向乙方支付人民币50000元，该价格已经包括了乙方办理用电手续和高低压电缆施工过程中发生的所有费用。5、付款方法为高低压电缆引入，变压器安装工程整体完工时支付90%；余款待工程竣工验收合格后1个月内付清给乙方。6、甲方在乙方竣工后未按照合同要求支付工程款，乙方有权应向当地法院提起诉讼，甲方并向乙方支付施工总费用10%违约金。另查，该《电气施工合同》由丛磊起草和提供。
（三）草牧园公司在配电柜进厂后，自行雇人引入了高压电缆，将高压电缆与配电柜接火，并于2017年7月25日办理了供电暂停恢复手续。另查，50kVA变压器至今未办理变更手续，低压电缆因此也一直未引入。
一审法院认为：丛磊与草牧园公司达成的口头协议以及后期补签的书面《电气施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。
关于涉案合同的工程范围及内容是否包含将50kVA的临时用电变压器申请变更成50kVA的正式用电变压器。本案中，草牧园向丛磊发出的要约邀请是要求其帮助办理300kVA变压器的引电项目，后丛磊发出要约，提供的方案为为草牧园公司申请一个250kVA的变压器，和将50kVA的临时用电变压器申请变更成50kVA的正式用电变压器，并由丛磊提供高、低压电缆，和电缆的铺设、引入，总工程款为5万元。草牧园公司再接到该要约后，表示同意，就此双方之间的电气施工合同关系成立并生效。由此可见，根据双方的协商情况，涉案合同中的工程范围应包括将50kVA的临时用电变压器申请变更成50kVA的正式用电变压器。
关于草牧园公司是否应当承担违约责任，支付违约金的问题。经庭审查明，草牧园公司的低压电缆至今未引入，且草牧园公司在2017年7月25日才正式开始供电。鉴于此，根据双方补签的《电气工程施工合同》中关于付款方法的约定“高低压电缆引入，变压器安装工程整体完工时支付90%；余款待工程竣工验收合格后1个月内付清。”，该付款条件在原告起诉（2017年7月19日）前一直未成就，故草牧园公司未支付工程款的行为，不构成违约，不应支付违约金。
关于丛磊是否应当承担违约责任，支付违约金的问题。经查，丛磊在工期届满后，未施工的合同内容为，高、低压电缆的引入和50kVA变压器的申请变更。高压电缆未引入的原因系反诉原告未购买配电柜，50kVA变压器的未申请变更和低压电缆未引入的原因系反诉原告需要50kVA的临时变压器继续施工。由此可见，反诉被告未能施工的原因均系由反诉原告造成，且反诉原告在具备施工条件后，亦未通知反诉被告进行施工。鉴于此，根据双方补签的《电气工程施工合同》的关于“每拖延一天罚款人民币500元（不可抗力和甲方造成的原因除外）”的约定，反诉被告的行为不构成违约，不应支付违约金。
关于反诉原告提出的解除合同的诉讼请求。本案中，首先，反诉原告已经自行雇佣他人引入了高压电缆，将高压电缆与配电柜接火，致使该部分已经不能由反诉被告履行义务。其次，反诉被告在庭审中同意与反诉原告解除关于50kVA变压器部分的合同。故本院对于反诉原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，反诉原告应向反诉被告支付其提供施工部分的工程款。
关于草牧园公司应向丛磊支付工程款的数额。1、关于是否应当在5万元工程款中扣除铺设电缆价款的问题。丛磊在庭审中陈述，铺设和引入在书面的《电气施工合同》确实体现的是由其负责，但是在实际施工过程中，草牧园公司在其在表示铺设需要另加费用后已经同意自行铺设。但草牧园在庭审中对此予以否认，且双方补签的《电气施工合同》中约定5万元的价格包括高低压电缆施工过程中发生的所有费用。鉴于此，应由丛磊对已与草牧园公司协商免去了由其铺设电缆的合同义务进行举证，但丛磊在庭审中举出的证据并不足以证明上述事实，故应在5万元工程款中扣除铺设电缆的费用。2、关于是否应当在5万元工程款中扣除申请变更50kVA变压器价款的问题。丛磊在庭审中主张其在发出要约时已经明确50kVA的变压器是其无偿帮助草牧园公司办理，但其在庭审中未提供相应证据与其主张相佐证，且草牧园公司再向原告丛磊发出要约邀请时，已经明确是要求其办理300kVA变压器的引电项目，合同的目的也是安装满足用电容量为300kVA的机器设备的用电，而非仅办理250kVA的变压器引电项目，因此，5万元工程中应包含申请变更50kVA变压器价款，故在丛磊未为草牧园公司办理变更50kVA的变压器的情况下，应对此部分工程款予以扣除。3、丛磊在庭审中自认，其未施工高压电缆与配电柜端的接火（引入），和低压电缆的引入，故该部分工程款亦应予以扣除。综上，本院酌定草牧园公司应向丛磊支付工程款的数额为43000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、图们草牧园食品有限公司应于本判决发生法律效力之日五日内，给付丛磊工程款43000元；二、解除图们草牧园食品有限公司与丛磊签订的《电气施工合同（2016年10月25日）》；三、驳回丛磊的其他诉讼请求；四、驳回图们草牧园食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由丛磊负担300元，由图们草牧园食品有限公司负担875元；反诉费525元，由图们草牧园食品有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，并予以确认。
本院认为：丛磊与草牧园公司达成的口头协议以及补签的《电气工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，应当按照约定履行自己的义务。根据双方签订的《电气施工合同》中的约定，5万元的工程价格包括高低压电缆施工过程中发生的所有费用。丛磊在实际施工过程中，未进行高、低压电缆的铺设和引入，未为草牧园公司办理变更50kVA变压器的用电手续，故上述部分工程款均应从总工程款5万元当中予以扣除，双方当事人在未能举证证明该部分工程款数额的情况下，一审判决酌情认定草牧园公司向丛磊支付工程款43000元并无不当，故草牧园公司提出一审判决以推定的方式扣除工程款是错误的主张，本院不予支持。另外，在工期届满后，丛磊未能将高、低压电缆引入及未申请变更50kVA变压器的主要原因均系草牧园公司未及时购买配电柜等因素造成，故一审判决认定丛磊的行为不构成违约亦无不当，草牧园公司提出丛磊并未铺设、引入电缆，已构成违约，其反诉请求应予得到支持的主张，本院亦不予支持。
综上所述，草牧园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由草牧园公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金成焕
审判员 陈立晖
审判员 叶明晶
二〇一八年五月十五日
书记员 全裕贞