广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终107号
上诉人（一审被告）：罗妙玲，女，1963年12月23日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托代理人：黄德仁，男，1951年1月18日出生，汉族，住南宁市青秀区。
被上诉人（一审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。
法定代表人：方洪波，董事长。
委托代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人罗妙玲因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，由书记员陈雪娇担任法庭记录，于2016年4月14日在本院第九号法庭公开开庭审理了本案。上诉人罗妙玲的委托代理人黄德仁到庭参加诉讼。被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：广东美的电器股份有限公司先后注册有“”、“”、“”等一系列商标。2010年6月28日，该公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6765872号“”商标，核定使用商品为第11类，包括电饭煲、电磁炉、热水器等数十种商品，有效期为2010年6月28日至2020年6月27日止。该注册商标于2014年9月13日经核准转让给美的集团股份有限公司。1999年1月5日，广东美的电器股份有限公司之前注册的“美的”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。
2015年3月27日，美的集团股份有限公司授权美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上使用包括涉案注册商标在内的该公司的所有注册商标，并有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行鉴定和出具书面鉴定报告，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止。
2015年1月10日，美的集团股份有限公司向福建省厦门市鹭江公证处提出保全证据公证申请。同月12日，公证人员与美的集团股份有限公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市和平商场南区116号一家无标注店名的商店，在公证人员的现场监督下，美的集团股份有限公司的委托代理人以普通消费者的身份在该店以170元的价格购买了热水器一台（本案被控侵权产品），取得该店人员现场开具的《收据》一张。公证人员对上述所取得的物品进行拍照和封存，于2015年1月30日作出了（2015）厦鹭证内字第03409号《公证书》。美的集团股份有限公司为此支付公证费500元。公证处封存的物品于本案审理时完好移交给一审法院。
经观察，被控侵权产品热水器的正面标有“”标识。庭审中，美的公司明确主张该标识与涉案第6765872号“”注册商标相似，构成侵权；与其在诉讼请求中提及的第7206892号“Midea”、第1523737号“”、第1523735号“”既不相同也不相似，其在本案中放弃主张上述商标权。
另查明，罗妙玲于2003年3月20日依法取得个体工商户营业执照，注册经营场所为广西壮族自治区南宁市和平商场一楼南区116号，经营范围为日用百货、日用五金零售。
美的集团股份有限公司为本案支出律师费3000元。
南宁市中级人民法院一审认为：美的公司经涉案注册商标权人美的集团股份有限公司的授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
关于罗妙玲的行为是否侵害美的公司涉案的第6765872号“”注册商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的商标与美的公司的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的注册商标有特定联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被控侵权产品为热水器，与涉案的第6765872号“”注册商标核定使用商品中的热水器为同一类商品。将被控侵权产品热水器使用的“”标识（以下简称被诉侵权标识）与涉案的第6765872号“”注册商标进行比对，被诉侵权标识完整包含了涉案商标的“美的”文字，且字体较大、突出。由于美的集团股份有限公司的包含涉案商标在内的“”系列商标经广泛使用和宣传，已经在11类的家电产品上为公众所熟知，有较高的知名度，“”文字具有显著性，被诉侵权标识在“美的”文字之后加上“小天使”三字，并使用在同类产品上，易使普通消费者误以为是美的集团股份有限公司的或是其授权生产的产品或系列产品，从而产生混淆和误认，损害商标权人的品牌利益。因此，被诉侵权产品热水器上使用的“”标识与涉案第6765872号“”注册商标构成近似。至于美的公司在诉讼请求中提到的第7206892号“Midea”、第1523737号“”、第1523735号“”商标，由于美的公司已在本案审理中明确表示被诉侵权标识与上述商标既不相同也不相似，在本案中不再主张上述商标权，美的公司的表述属于对自有权利的处分，故一审法院对上述商标相同相似与否不再评述。综上，本案被控侵权产品热水器所用标识与美的公司涉案的第6765872号“”注册商标构成近似，故认定该产品系侵权产品。罗妙玲作为侵权产品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任。罗妙玲主张其销售的是皇冠牌热水器，并非本案的被控侵权产品，但未能充分举证证明，故罗妙玲的主张无事实依据，不予采信。
关于美的公司的各项诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。本案中，罗妙玲销售了侵犯美的公司涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，美的公司要求罗妙玲停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，依法有据，予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于美的公司因罗妙玲侵权所受到的实际损失以及罗妙玲因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑罗妙玲的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及美的公司涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权支出等因素，酌情确定罗妙玲赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共7000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】32号）第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、罗妙玲立即停止侵害第6765872号“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害上述注册商标专用权的侵权产品；二、罗妙玲赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）7000元；三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由罗妙玲负担。
罗妙玲上诉称：一、一审判决认定其出售的商品是“”热水器
而不是皇冠牌热水器，认定事实错误。庭审中作为证据的被控侵权产品包装箱是皇冠牌热水器，但包装箱内的产品是“美的小天使”热水器。上诉人出售的是皇冠牌热水器，附有产品说明书、合格证、保修卡等，覃炳辉在购买当时验收清楚才离开，为何庭审出示的证据被控侵权产品不是皇冠牌热水器，而变成变成了“美的小天使”热水器，且产品说明书、合格证、保修卡均遗失。产品与包装不符被上诉人为什么不当场提出异议？二、一审判决采信（2015）厦鹭证内字第03409号《公证书》不当。首先，该公证书违反了国家司法部《关于严格执行公证管辖规定的通知》及《公证程序规则》第十三条、第十四条第（一）项关于管辖之规定。福建省厦门市鹭江公证处不属于被上诉人住所地的公证机构，也不属于上诉人住所地或事实发生地的公证机构，该公证书违反管辖规定。其次，公证处应将购买热水器至封箱保全证据的过程拍摄视频资料提供给法院。据公证书记载，覃炳辉购买热水器离开和平商场完全脱离了上诉人的视野后才交给厦门市鹭江公证处公证人员封箱保存，没有这段视频资料，则无法解释皇冠牌热水器原厂包装箱内的皇冠牌热水器变成了“美的小天使”热水器以及缺少产品说明书、合格证、保修卡等。公证书记载事项不规范。三、被上诉人在起诉状中并未指控上诉人销售的产品是“美的小天使”热水器，公证书也没有记载上诉人销售给覃炳辉的热水器是“美的小天使”热水器。一审判决如此认定与事实不符。综上，请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人美的公司在其提交的答辩状中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人罗妙玲的上诉请求、理由及被上诉人美的公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人罗妙玲是否销售了被控侵权产品“美的小天使”热水器；2、一审判决认定上诉人罗妙玲销售被控侵权产品的行为侵犯了被上诉人涉案注册商标专用权并判令其承担侵权民事责任是否有事实和法律依据。上诉人罗妙玲对上述争议焦点没有异议。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明：上诉人罗妙玲对一审判决认定的事实除了否认被控侵权产品系其销售以外，其余均无异议。对无异议的事实，本院予以确认。
另查明，被上诉人美的公司在一审提交的证据4保全公证书，系福建省厦门市鹭江公证处出具的（2015）厦鹭证内字第03409号《公证书》，该公证书的申请人是美的集团股份有限公司，住所地为广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼。公证处封存的被控侵权产品包装箱标注的注册商标系皇冠图形，商品名称为“家用燃气热水器”，制造商为“中山市一枝花电器有限公司”，地址为“中山市三角镇三鑫路”。打开包装箱，有一台热水器（即本案被控侵权产品）以及一张《商品销售信誉卡》。热水器的正面标有“”标识，但没有标注注册商标、生产日期、生产厂家，没有产品合格证、使用说明书、保修卡等。《商品销售信誉卡》记载的商品名称是“热水器”，金额为170元。此外，案卷卷宗中公证书所附的被控侵权产品的标识模糊不清，无法辨认。
本院认为：
（一）关于上诉人罗妙玲是否销售了被控侵权产品“美的小天使”热水器问题。
《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。本案的公证事项是保全证据，被上诉人美的公司在一审提交的证据4保全公证书，系福建省厦门市鹭江公证处出具的（2015）厦鹭证内字第03409号《公证书》，该公证书的申请人是美的集团股份有限公司，住所地为广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼。被控侵权行为地或事实发生地是广西壮族自治区南宁市和平商场南区116号商店，福建省厦门市鹭江公证处既不是申请人美的集团股份有限公司住所地、经常居住地的公证机构，也不是被控侵权行为地或事实发生地广西壮族自治区南宁市的公证机构，其受理本案公证事项违反了《中华人民共和国公证法》第四章公证程序第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”以及第三条“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公证的原则”之规定。因此，一审判决认定（2015）厦鹭证内字第03409号《公证书》证明的法律事实是经过法定程序公证与本案查明的事实不相符。此外，公证保全的证据被控侵权产品包装箱与产品本身不相符，销售家用燃气热水器没有产品合格证、产品使用说明书、保修卡等与交易惯例不相符，被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其提交的书面答辩状也没有对上诉人对公证书的异议给予合理解释。综上所述，由于案涉公证机构福建省厦门市鹭江公证处违反我国公证法关于公证程序的规定，故被上诉人美的公司提交的公证书公证程序违法，且公证书文字记载本案被控侵权产品为“热水器”，《商品销售信誉卡》记载的商品名称是“热水器”，公证书所附的被控侵权产品的标识模糊不清，无法辨认，故一审判决采信被上诉人美的公司提交的证据4保全公证书不当，认定上诉人罗妙玲销售了被控侵权产品“美的小天使”热水器证据不足，适用法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定不当，本院予以纠正。上诉人罗妙玲的相关上诉理由成立，本院予以支持。
（二）关于一审判决认定上诉人罗妙玲销售被控侵权产品的行为侵犯了被上诉人涉案注册商标专用权并判令其承担侵权民事责任是否有事实和法律依据问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”如上所述，由于被上诉人美的公司提交的证据不足以证明上诉人罗妙玲销售了被控侵权产品“美的小天使”热水器，故一审判决认定上诉人罗妙玲销售被控侵权产品的行为构成侵权的事实依据不足，判令上诉人罗妙玲承担侵权民事责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第333号民事判决；
二、驳回广东美的生活电器制造有限公司在一审提出的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由广东美的生活电器制造有限公司负担。罗妙玲预交的二审案件受理费50元由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冕
代理审判员 李成渝
代理审判员 覃 岚
二〇一六年五月九日
书 记 员 陈雪娇