.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5883号上诉人（原审被告）：大连亿顺消防工程有限公司，住所地大连市普兰店区商业大街38号6、7层。法定代表人：郑洪全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁法之道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽颖，辽宁天腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连千川实业有限公司，住所地大连市金州区中长街道东风村。法定代表人：邱金山，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦绪东，辽宁盛力律师事务所律师。原审原告大连千川实业有限公司（以下简称千川公司）与原审被告大连亿顺消防工程有限公司(以下简称亿顺公司)建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年4月2日作出（2014）金民初字第2153号民事判决，亿顺公司不服该判决，上诉至本院。本院于2015年12月29日作出（2015）大民二终字第01091号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。大连市金州区人民法院重审后于2017年5月18日作出（2016）辽0213民初651号民事判决，亿顺公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿顺公司法定代表人郑洪全及其委托诉讼代理人孙治峰、郑丽颖，被上诉人千川公司法定代表人邱金山及其委托诉讼代理人秦绪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回千川公司一审诉请。事实和理由：第一，一审在事实认定中存在重大认定错误以及漏查事项，导致事实不清及判决结果错误，具体如下：1.一审法院将大连市公安局金州区分局出具的《责令限期改正通知书》中厂房”未经公安消防机构验收合格”归因于亿顺公司的施工项目，认定事实错误，没有法律依据。《建设工程消防监督管理规定》（以下简称《规定》）第十八条规定：公安机关消防机构应当依照消防法规和国家工程建设消防技术标准对申报的消防设计文件进行审核。对符合下列条件的，公安机关消防机构应当出具消防设计审核合格意见；对不符合条件的，应当出具消防设计审核不合格意见，并说明理由：（一）设计单位具备相应的资质；（二）消防设计文件的编制符合公安部规定的消防设计文件申报要求；（三）建筑的总平面布局和平面布置、耐火等级、建筑构造、安全疏散、消防给水、消防电源及配电、消防设施等的消防设计符合国家工程建设消防技术标准；（四）选用的消防产品和具有防火性能要求的建筑材料符合国家工程建设消防技术标准和有关管理规定。而由千川公司提供的证据5大连市公安局金州区分局于2001年3月14日出具的金公消建审字[2001]第F0014号《建筑工程消防设计审核意见书》，恰恰证明了千川公司厂房在由亿顺公司施工之前（消防工程施工合同的签订日期为2002年5月8日）即存在建筑设计问题、自动喷水灭火系统设计问题，见大连市公安局金州区分局在意见书中提出4点意见。《规定》第八条第（五）款规定：依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工。千川公司提供的证据5证明千川公司的消防设计不合格，在消防设计不合格的情况下仍组织施工，验收不合格责任与亿顺公司无关。因此，一审法院仅以《责令限期改正通知书》中”未经公安消防机构验收合格”即认定验收不合格是亿顺公司施工部分造成的，没有事实和法律依据。《规定》第三章规定了消防设计审核和消防验收应由”建设单位”即千川公司向”公安机关消防机构”申请。而千川公司并没有提供证据证明其已向公安机关消防机构提出消防验收申请，千川公司没有证明自己履行了法定义务，却将其未履行法定义务的责任强加给亿顺公司。一审法院未查明事实，却作出由亿顺公司承担千川公司厂房”未经公安消防机构验收合格”的责任，没有法律依据。2.一审法院对检验报告中不合格项的归责认定错误。首先，验收报告存在问题第1项（应急照明灯及安全出口灯均为塑料外壳，非阻燃材质）和第3项（消防泵主备电源互投切换不符合要求，无备用动力）不在施工图纸范围内，不是千川公司与亿顺公司签订施工合同的施工项目。由千川公司提供的证据5《建筑工程消防设计审核意见书》第1条即能证明图纸对消防泵主备电源的设计存在问题，千川公司既没有改正设计，也没有经消防机构审核图纸合格再安排施工，检验项目不合格的责任在千川公司。并且，第1项和第3项是千川公司施工的，千川公司在另案中已自认。其次，《消防工程施工合同》中的工程内容是以列举的方式列举出施工项目，并没有约定承担整个厂房的消防工程，即施工内容限定在部分消防项目中。根据施工合同中的工程内容以及工程预算书完全可以认定检验报告中不合格的1和3项都不是施工合同中约定的施工项目。因此，亿顺公司必然也不应承担继续履行合同的义务。根据《自动喷水灭火系统检验规程》中的5.4条判定规则和《火灾自动报警系统检验规程》中的6.4条判定规则，只要有一项A类不合格，整个消防系统都不合格。而1、3项都是A类，并非亿顺公司的施工项目，检验报告不合格与亿顺公司无关。而检验报告中由亿顺公司施工的不合格项第2项是C类，4、5项都是B类，根据《自动喷水灭火系统检验规程》中的5.4条判定规则和《火灾自动报警系统检验规程》中的6.4条判定规则，由亿顺公司根据合同约定施工的这3项不合格不会导致整个系统不合格，即检验报告不合格与亿顺公司施工项目无关。并且，其中第4、5项不合格是由于千川公司的图纸设计问题造成的。《建筑工程消防设计审核意见书》证明了由建设方提供的图纸本身存在不合格问题。检验报告不合格的原因在于A类不合格项，与亿顺公司无关，另案也对不合格项的责任认定为由千川公司承担，不归责于亿顺公司，见（2008）辽民一终字第268号《民事判决书》。3.关于鉴定结论，首先，大连理工大学司法鉴定中心没有对消防特殊行业进行司法鉴定的资质，鉴定人员也没有消防特殊行业的资格证，对本案消防工程的鉴定结论不正确，一审法院采纳该鉴定意见错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，当事人有权对鉴定结论提出异议。大连理工大学司法鉴定中心在鉴定中没有对施工图纸进行鉴定，而亿顺公司根据法律规定应根据图纸施工，因此，图纸是认定双方责任最重要的证据。一审法院没有要求对图纸进行鉴定，也没有在认定责任过程中考虑施工图纸这一重要证据，造成了认定事实错误。第二，一审适用法律错误、违反程序。1.千川公司在本案被发回重审后又增加了诉讼请求，加大了赔偿损失的数额，违反了《证据规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。2.案涉厂房已被千川公司实际使用，产生经济效益，千川公司没有提出证据证明其损失数额以及其损失数额与亿顺公司施工工程的关联性，一审法院以”原告合理的经济损失数额可参照此违约金数额予以确定”没有法律依据。千川公司在诉讼请求中主张的是损失而非违约金，一审法院判决亿顺公司支付千川公司违约金，违反了（2015）大民二终字第01091号《民事裁定书中》本院认为中的裁定：”违约金与损失赔偿虽同为违约责任的承担方式，但二者成立要件不同，是两种不同性质的责任，一审判决超出了千川公司的诉讼请求，违反法定程序”。此外，千川公司的诉讼请求已过诉讼时效。一审判决以千川公司在另案中以抗辩而非反诉，对亿顺公司主张的支付工程款提出的上诉、再审以及向检察院抗诉（2013年8月7日）作为其使用厂房十几年后再提出赔偿损失引起诉讼时效中断的依据，不符合法律规定。第三，本案争议事实已经经过前诉（即工程款及利息之诉）一审、二审、再审以及检察院监督程序，有关判决、裁定已生效，正在执行程序中。经过相关生效法律文书确认的事实应对当事人、受理法院等都具有强制性的约束力，是一种既判力，前诉判决一经生效，当事人不得再对法院已认定的法律事实提起诉讼，因此一审法院不应受理千川公司的起诉。本案中千川公司的相关请求事宜，正是基于对《消防工程施工合同》违约责任所提起，而基于同一法律关系、法律事实所引起的诉争早已经在前诉中有确定的法律结论。同时一审法院漏查下面事实：案涉工程检验报告中提到的第3项存在的问题，消防泵主备电源切换不符合要求，无备用动力，而备用动力并不在亿顺公司的消防工程项目范围内，案涉不合格的备用动力也并非亿顺公司所施工的，简而言之，这个活根本就不是亿顺公司所施工，漏查事实第2项案涉工程的消防设计审核和验收应当由千川公司向公安机关、消防机构申请，而非亿顺公司的义务，正是因为一审法院对上述客观事实的漏查，所以才导致一审法院作出了由亿顺公司承担交付验收责任的错误结论。千川公司二审辩称：服从一审判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。大连理工大学司法鉴定中心作出的鉴定结论即可推翻另案生效判决的认定，故千川公司诉请应得以支持。千川公司向一审法院起诉请求：被告继续履行合同并赔偿原告的经济损失人民币901万元。一审法院认定事实：2002年5月8日，原、被告签订了新建厂房《消防工程施工合同》。合同主要内容为，工程项目原告厂房消防自动喷洒系统、报警系统、消火栓系统、排烟系统（弱电控制）、灭火器泵房及设备安装、排烟管道系统；工程预算造价41万元（泵房、排烟管道系统除外）以决算为准；工程期限2002年4月26日开工，2002年6月15日竣工。合同还约定了其他相关事项及违约责任。2002年9月10日，原告增加了工程量，被告的工期顺延。工程完工后，大连市消防技术监督检测站于2003年1月27日对该项工程进行了初检，同年4月1日出具了检验报告，检验报告上载明受检单位为亿顺公司，且该检验报告送达给亿顺公司。检验报告指出消防工程存在五个问题：1.应急照明灯及安全出口灯均为塑料外壳，非阻燃材料。2.部分探测器安装距梁边水平距离不符合要求（小于0.5m）。3.消防泵主备电源互投切换不符合要求，无备用动力。4.消防泵的出水管上未安装泄压阀。5.B1F风道宽度大于1.2m风道下面漏喷头保护，不符合要求。嗣后，该消防工程未经复检。2004年2月13日，大连市公安局金州区分局下达金公消限字[2004]第F0012号《责令限期改正通知书》，责令原告于2004年2月29日前改正违法行为，并将改正情况函告金州区分局。2004年３月１日，大连市公安局金州区分局又下达了金公消复字[2004]第F0006号《复查意见书》，指明原告未改正火灾隐患，并要求继续整改。但上述消防工程至今未予整改。2006年11月，亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款，大连市中级人民法院于2008年4月7日作出了（2006）大民房初字第144号民事判决，认为亿顺公司施工的消防工程完工后，千川公司实际使用了由亿顺公司施工的具有消防设备的厂房。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”判令千川公司给付亿顺公司工程款人民币539,427元及违约金。千川公司不服，上诉于辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2008年12月10日作出了（2008）辽民一终字第268号民事判决，认为亿顺公司施工结束后，大连市消防技术监督检测站对消防工程进行了检测，检验报告确曾指出了个别项目不符合要求，但是，本案中没有证据证明千川公司已要求亿顺公司就此整改；诉讼中亿顺公司就检验报告指出的问题一一作出说明，并认为此问题与其无关，不应由其负责。千川公司对亿顺公司的说明未能给予具体而有力的反驳。在此情况下，法院不能认定上述检验报告所指出的消防工程存在的问题归责于亿顺公司。二审中千川公司提供的大连市公安局金州区分局消防科的《责令限期改正通知书》和《复查意见书》，本是针对千川公司未经法定消防部门验收合格，即使用案涉厂房的行为而作出，这无助于千川公司的上诉请求。另外，消防工程的预防性质决定其只要处于当危险发生时其可立即启用的备用状态，其已实际发挥作用，即应视为其已被使用，而不必待危险或灾害已实际发生。既然千川公司将具有案涉消防设施的厂房已投入使用，在没有相反证据的情况下应认定消防设施在千川公司的管理和控制中，因而在千川公司不能提供充分证据证明其未使用案涉消防工程的情况下，应认定千川公司在使用案涉厂房的同时也使用了案涉消防工程。故判决驳回上诉，维持原判。千川公司向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2009年10月19日作出了（2009）民申字第1632号民事裁定，在本院认为第二项中阐明，关于工程是否合格问题。经查工程完工后，辽宁省大连市消防技术监督检测站于2003年4月1日对工程进行了初验并出具了检验报告。该检验报告虽载明部分项目不合格，但经一审审理予以核实，不合格的部分属千川公司所致；对存在的其他少部分问题，千川公司在工程保修期内未提出整修要求，且随后进行了实际使用。一审判决根据相关司法解释规定，对工程未经验收擅自使用，对施工人提出有关权利请求不予支持，有事实根据和法律依据。千川公司认为其不存在过错、也未进行实际使用，没有相关证据证明，一审判决不予支持并无不当。在本院认为中还阐明，千川公司违约责任的成立问题。根据一审查明的事实，亿顺公司施工完毕后，虽初验未全部合格，但责任并不在施工方，千川公司作为建设方未要求完善施工，即进行使用，在保修期内也未提出整修的请求，应视为工程已完工，亿顺公司请求给付工程款，有事实和法律依据。千川公司对亿顺公司2002年报送的工程决算，2005年才予以审核，除2006年给付3万元外，未支付剩余工程款，不符合合同的约定。关于千川公司认为亿顺公司也存在工程质量等违约问题，一审判决根据工程已经使用、又未提出保修等情况，对其不予支持，具有事实根据和法律依据，遂驳回了千川公司的再审申请。千川公司仍不服，向辽宁省人民检察院提出监督申请。2013年8月7日，最高人民检察院办公厅出具了高检办发复[2013]4号关于大连千川实业有限公司申诉案办理情况的复函，认为终审判决判令千川公司支付工程款并无不妥，决定不支持千川公司的监督申请。又查，2014年8月，原告千川公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令被告亿顺公司继续履行合同；并赔偿原告实际损失暂定600万元。2015年4月2日，一审法院作出（2014）金民初字第2153号民事判决，判令被告继续履行与原告2002年5月8日签订的消防工程合同；并给付原告违约金人民币600万元。被告亿顺公司不服提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）大民二终字第01091号民事裁定，裁定撤销一审法院上述判决，将案件发回重审。二审认为，一审判决第一项仅判决继续履行合同，存在履行内容不明确无法执行的风险，应予纠正。原告的第二项请求是要求被告赔偿损失，而一审判决的是支付违约金，超出了原告的诉讼请求，违反法定程序。该裁定同时指出，一审法院重审时，应针对当事人的诉讼请求，围绕双方争议焦点进行审理，进一步查清案件基本事实。再查，本案在二审期间大连市中级人民法院依法定程序委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定，2015年11月13日该鉴定中心出具大工（2015）GC鉴字第JD096号司法鉴定意见书。鉴定意见，通过对（2015）大法技字第01072号《司法鉴定委托书》案涉的现场勘察以及委托方提供的鉴定材料，查阅相关资料，得出以下鉴定意见：1.《大连市消防技术监督检测站检验报告》中第二点指出存在的5个问题中第1项、第3项、第4项、第5项所涉工程，属于双方《消防工程施工合同》约定的工程范围内。2.《大连市消防技术监督检测站检验报告》中第二点指出存在的5个问题，不符合设计及相关规范要求。3.上述消防工程质量责任方，均为相应项目施工方。一审法院认为：本案中双方当事人争议的焦点问题有，1.本案是否属于一事不再理的情形。亿顺公司主张千川公司的诉请以前已经审理过。但千川公司在此前的案件中是把消防工程质量不合格的问题作为抗辩事由提出的，而并非是单独提起一个反诉。抗辩与反诉不同，对于抗辩意见，法院审查的重点是抗辩事由与原告诉讼请求之间的关系，即抗辩事由是否存在以及是否能够对抗原告的请求。而不是必须审查抗辩人主张的全部事实是否成立。千川公司在工程款案中抗辩时并未提出赔偿损失的请求，也就是说千川公司在本案中的诉讼请求此前从未被法院审理过。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，认定重复起诉必须同时具备”后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据这条司法解释的规定，本案不属重复起诉，即不具有一事不再理的情形。2.原、被告签订的消防工程合同是否应当继续履行。原、被告签订的消防工程合同合法、有效，双方当事人均应按合同的约定及时全面的履行各自的义务。被告虽已完成了合同约定的工程量，但作为消防工程，在竣工后应按国家制定的消防技术标准进行消防技术的验收及备案，未经消防技术验收及验收不合格的，禁止投入使用。案涉的消防工程经大连市消防技术监督检测站检测，工程存在五个部分不合格。而消防工程的复检，需要由建设方与施工方共同配合。在原、被告所签订的消防施工合同有效的状态下，被告有责任将不合格的问题整改后，协助原告对该工程进行复检至合格。被告应整改的问题未整改，致使案涉的消防工程至今未经复检，被告履行合同有瑕疵，应当继续履行。被告抗辩的案涉厂房已经办理了产权证，并提供了辽宁省普兰店市人民法院的协助执行通知书予以佐证，用以说明案涉的消防工程已经检测合格，但被告未向一审法院提供证据证明其已将应由其整改的问题已整改完毕的证据，且案涉的厂房确因消防工程存在需要整改的问题，一直处于被责令整改的状态之中，故对被告的上述抗辩，不予采信。消防工程在验收前须经检测，检测须有施工方即被告的配合，仅原告一方无法实现，未经检测合格的消防工程不能验收。原告要求被告继续履行合同之诉请合法，应予支持。3.原告的诉请是否超过诉讼时效。关于被告主张原告诉请已超过诉讼时效的抗辩，因原告已提供证据证明其在2013年8月7日前，一直向上级司法机关提出申诉及监督申请，对被告此项抗辩亦不予采信。4.关于赔偿数额的确定问题，原告投资建设厂房，与被告签订消防施工合同，目的是为了合法使用厂房。现因消防工程检测不合格，被告又未及时整改，消防工程未得到及时复检，使原告的厂房长期闲置，得不到合法的使用，原告的合同目的无法实现，给原告造成了实际损失，被告应当赔偿原告的经济损失。对于赔偿损失的数额问题，因为消防工程是厂房项目的附属设施，消防工程的不合格亦同时导致厂房项目无法合法使用。对于被告应赔偿的经济损失数额问题，原告提出以其投资额按同期贷款利息计算至2016年4月。原告提供了2014年9月1日大连君立信工程造价咨询有限公司对原告新建厂房项目进行的工程造价编制报告及土地出让金收据，用以证明其工程造价为1029余万元，缴纳土地出让金207余万元，合计投资1236余万元。虽然在庭审质证时被告对其中的工程造价提出异议，其认为工程造价只有500万元左右。但原告经济损失数额的确定应当首先全面考虑原告千川公司厂房项目的投资因素及其银行贷款利息的损失因素，然后具体参照双方约定的违约金数额合理确定。违约金具有补偿和惩罚的双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。故赔偿损失的数额在一定条件下可以参照违约金的数额予以确定。原、被告签订的消防工程施工合同中就违约金已作出了约定，即一方违约，应按工程造价的日5‰向对方支付违约金。原、被告所签订的合同的金额也已经两级法院确定为569,427元，合理的计算期限可确定为自大连市公安局金州区分局下达的《复查意见书》之日即2004年3月1日起，计算至原告起诉之日的2014年8月27日止。此期间的违约金计10,904,527.05元（569,427元×3830天×5‰）。原告合理的经济损失数额可参照此违约金数额予以确定。但一方当事人违约，另一方当事人应当采取适当的措施，防止损失的扩大。在本案中原告未采取适当措施，故应承担部分责任（即原告承担40%的责任，被告承担60%的责任）。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院作出如下判决：一、被告大连亿顺消防工程有限公司继续履行与原告大连千川实业有限公司于2002年5月8日签订的消防工程施工合同中的五项不合格部分（于判决生效后六十日内整改至复检验收合格）；二、被告大连亿顺消防工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告大连千川实业有限公司经济损失人民币6,542,716.23元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币74,870元（原告千川公司已预交），由原告千川公司负担20,503元，由被告亿顺公司负担54,367元。本院对一审判决认定事实予以认定。本院补充查明：双方于2002年5月8日签订的消防工程施工合同约定：千川公司不能按期付清工程款，千川公司每天应赔偿工程造价5‰违约金，亿顺公司不能按期完工，每天应赔偿千川公司违约金5‰。双方当事人共同确认案涉工程质保期为一年。2004年2月13日，大连市公安局金州区分局消防科下达金公消限字[2004]第F0012号责令限期改正通知书，载明”千川公司：你单位于中长街道东风村新建厂房，未经公安消防机构验收合格，擅自投入使用”。2004年３月１日，大连市公安局金州区分局消防科又下达了金公消复字[2004]第F0006号复查意见书，载明”千川公司：你单位于中长街道东风村新建厂房，未经公安消防机构验收合格，擅自投入使用”。2006年11月，亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款，千川公司在该案庭审中自述”厂房使用过一段时间，但消防系统一直没有使用过”。2013年8月7日，最高人民检察院办公厅就该案出具了高检办发复[2013]4号关于大连千川实业有限公司申诉案办理情况的复函：认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”亿顺公司施工结束后，大连市消防技术监督检测站对消防工程进行了检验，检验报告指出了五个项目不符合要求，千川公司对此也是明知。但该案没有证据证明千川公司提出异议，并要求亿顺公司整改，也没有因为五个不合格项目而拒绝接受消防工程。消防工程附着于建筑物中，是建筑物工程是否合格的一个组成部分，该案消防工程即使没有经过验收，但在建设方未履行报验收义务情况下就接受并入住厂房多年，消防工程已经在千川公司的实际控制和管理之下，终审判决认为其使用该工程也无不可。千川公司入住厂房多年，又主张消防工程不合格，以此作为拒付工程款的理由不能成立。本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为亿顺公司是否需整改案涉消防工程并赔偿千川公司损失。从大连市公安局金州区分局消防科分别于2004年2月13日、2004年３月１日向千川公司下达的责令限期改正通知书及复查意见书载明内容”你单位于中长街道东风村新建厂房，未经公安消防机构验收合格，擅自投入使用”可知，千川公司未经报验已对案涉工程投入使用。且千川公司在亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款一案庭审中自述”厂房使用过一段时间”。又因亿顺公司起诉千川公司索要工程尾款一案生效判决、最高院就该案再审作出的民事裁定及最高检就该案申诉作出的复函均已认定千川公司未经验收擅自使用案涉工程。既然千川公司在明知案涉工程初验存在五项问题的情况下，仍未经报验将案涉工程投入使用，那么案涉工程从被千川公司未经报验投入使用之日起已进入质保期。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。亿顺公司主张”千川公司从未要求亿顺公司整改案涉工程，且工程质量问题非亿顺公司施工造成的”。千川公司主张”其在质保期内口头通知亿顺公司整改，没有书面证据，且亿顺公司未予整改”。虽然双方当事人均知晓案涉消防工程的初验存在五处问题，但双方对五处问题的存在是施工方的责任还是发包方的责任存在争议。既然千川公司认为五处问题均是施工方责任，应由施工方全部整改，那么千川公司应在质保期内通知亿顺公司整改，若亿顺公司拒绝整改，千川公司可另行委托其他施工单位整改，并可要求亿顺公司承担其应承担的整改费用。但千川公司未提交证据证明其在质保期内通知过亿顺公司整改，亦未在千川公司主张的亿顺公司拒绝整改后另行委托他人整改。工程于2003年初施工完毕，于大连市公安局金州区分局消防科2004年初下达责令限期改正通知书及复查意见书之前被千川公司未经报验投入使用，双方又共同确认工程保修期为一年。那么，案涉工程在千川公司提起本案诉讼之时（2014年）早已过保修期，千川公司再提起本案诉讼要求亿顺公司进行整改，无充分的事实及法律依据，一审判令亿顺公司进行整改，显为不当，本院予以纠正。千川公司主张因亿顺公司未履行合同约定的消防工程验收合格义务，导致千川公司合法使用厂房的合同目的无法实现，现案涉厂房已闲置十几年至今无法使用，故亿顺公司应赔偿千川公司901万元的损失一节。本院认为，案涉工程应由作为建设方的千川公司履行报验义务，施工方亿顺公司负责提供施工资料并协助办理报验手续。如上所述，千川公司在明知案涉消防工程存在五项质量问题的情况下，仍未经报验擅自使用案涉厂房，不但未在质保期内通知亿顺公司整改亿顺公司施工范围内工程存在的问题，亦未委托他人进行整改，再向亿顺公司主张整改费用，更在竣工后长达十余年的时间内未要求亿顺公司协助办理竣工报验手续。故案涉工程长达十余年未经报验的责任不应由亿顺公司承担。至于千川公司主张因亿顺公司未予整改，案涉厂房被消防部门查封，禁止使用一节，千川公司提交的大连市公安局金州区分局消防科下达的责令限期改正通知书及复查意见书载明内容仅能证明消防部门责令千川公司改正未经报验擅自使用的问题，不能证明案涉厂房于2004年初被消防部门查封，禁止使用。且千川公司在本案第一次一审庭审时主张”从2004年消防部门下达禁止使用厂房，罚款，还给厂子贴了封条”。但在本案第一次二审庭审中，当千川公司被询问”你主张你被消防部门查封，你是否有依据？”千川公司答复”我们只是提复查意见、整改意见，消防不合格的事情，我们没有提查封的事情。”可见千川公司不但无证据证明案涉厂房被查封、禁止使用，且千川公司对其此项主张的陈述随意性强，自相矛盾。又因千川公司主张其损失901万元系其投入的厂房工程造价1029余万元及缴纳的土地出让金207余万元自2002年6月25日至2016年4月的同期贷款利息。但千川公司投入资金建设厂房及缴纳土地出让金是为获得厂房所有权及土地使用权，厂房未实际使用的损失并非千川公司投入建设资金及土地出让金的利息损失。即使如千川公司所述，亿顺公司应赔偿其损失，千川公司作为原审原告有义务举证证明其实际损失的数额，但千川公司未尽到举证责任，应承担举证不能的后果。一审在千川公司诉请实际损失的情况下，却参照逾期竣工违约金标准计算千川公司损失，无充分的事实及法律依据，本院予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初651号民事判决；二、驳回大连千川实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费74,870元（大连千川实业有限公司预交），由大连千川实业有限公司负担；二审案件受理费74,870元（大连亿顺消防工程有限公司预交），由大连千川实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张萍萍审判员赵虹审判员陈伟二〇一七年十一月二十一日书记员杜玉洁