葫芦岛市连山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连刑初字第00234号
公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
被告人宝XX，男，1966年11月8日出生，蒙古族，大学本科文化，因本案于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人冯树仁，系辽宁开德律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民检察院以葫连检公诉刑诉（2015）199号起诉书指控被告人宝XX犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、贪污罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市连山区人民检察院指派检察员王军、代理检察员张晗出庭支持公诉。被告人宝XX及其辩护人冯树仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人宝XX在担任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2012年3月下旬指派执法人员吴树刚、赵洁、谢根旺开始对葫芦岛银河化工有限公司未取得工业产品生产许可证而生产对氨基苯酚的案件进行查处。同年4月下旬，执法人员吴树刚、赵洁、谢根旺对该厂执法检查时，发现该厂生产准备运输的对氨基苯酚一货车，吴树刚、赵洁将现场查处的情况向被告人宝XX汇报，被告人宝XX到达现场后对企业法人李福银做了现场询问笔录，并同意对查处的30余吨、货值达60余万元对氨基苯酚进行现场封存，该案件依法规定应当移送司法机关处理。葫芦岛市药监局工作人员桂英达、连山区药监局副局长王付哲、连山区地税局局长谷维民在受葫芦岛银河化工有限公司法人李福银的请托情况下，分别为葫芦岛银河化工有限公司被处罚的事向被告人宝XX求情对该案件从轻处理，后被告人宝XX为徇私情对应当移送司法机关的案件而不移送，并隐瞒事实真相，将原始现场检查笔录、调查笔录及查封手续从吴树刚、赵洁手要走，现下落不明。又指派吴树刚、赵洁重新制作虚假的现场检查笔录、调查笔录，将现场查处的对氨基苯酚实际数量30余吨改为试生产4.4吨、成品库中无成品，无利润、产品已被购方用完、该单位准备在取证后再组织生产的虚假事实。此案未经局案审办公室法定程序审查，直接在局案审委员会上研究。会上，被告人宝XX和吴树刚对查处案情做虚假汇报，致使该案件只受到了行政处罚10万元的处理，葫芦岛银河化工有限公司法人李福银未受到刑事责任追究。后李福银在2012年6月至12月间，没有办理工业产品生产许可证情况下，继续违法生产对氨基苯酚，违法经营额300余万。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，该局于2012年5月7日对葫芦岛银河化工有限公司违法生产一案作出行政处罚并收取50000元罚款后，被告人宝金瑞将其侵吞。在中共葫芦岛市连山区纪律检查委员会以及葫芦岛市连山区人民检察院对其调查后，宝金瑞于2014年9月4日将该笔款项上缴连山区财政局。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局长期间，该局于2013年4月间在办理连山区锦郊街道宏伟木器加工厂行政违法案件过程中，该局以收取举报费的名义，从被处罚人刘和贵收取5000元举报费后被被告人宝金瑞侵吞。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，该局于2013年4月间在办理连山区长兴木器厂违法案件过程中，该局以收取举报费的名义，从被处罚人乐维亚收取3000举报费后被被告人宝金瑞侵吞。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2013年5月间该局以缴纳会费的名义从葫芦岛市液化气公司收取10000元会费，被其侵吞。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2013年6、7月间该局以收取会费名义从葫芦岛渤海钢管防腐保温厂收取10000元，后从葫芦岛市连山区永昌街志达汽车美容服务广场开据10000元修车发票给该厂冲抵。该款被其侵吞。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2013年9月17日指使该局工作人员李峰从该局账外中提取5000元为其购买苹果IPAD平板电脑一台，价值3488元，余款被其侵吞。
被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2013年12月间该局分别以连山区质量监督局、连山区标准计量学会名义分别从中国石化销售有限公司辽宁葫芦岛石油分公司、中国石油天然气股份有限公司购买三张加油卡，每张卡内现金10000元，卡号分别为1000118621000287567；1000118621000287566；102797599335，其将卡号为1000118621000287566的加油卡侵吞，现卡内现金余额9161.40元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料。认为被告人宝XX目无国法，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重；又利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三百八十二条、第三百八十三条，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪、贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人宝Xx对起诉书中指控的罪名及犯罪事实均有异议，认为自己没有徇私的情节，在处罚葫芦岛银河化工有限公司时，不知道该公司的行为已经涉嫌犯罪，而把执法数额改为4.4吨，是因为该公司是招商企业，是出于保护的目的；起诉书中指控的贪污事实不存在，自己没有占有其中任何一笔钱，所以自己没有犯罪。其辩护人的辩护意见是：一、被告人宝金瑞涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，情节轻微，应当依法免予刑事处罚；二、被告人宝金瑞不构成贪污犯罪，指控的7笔贪污事实明显证据不足，存在合理怀疑。
经审理查明，（一）徇私舞弊不移交刑事案件罪
被告人宝XX在担任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2012年3月下旬指派执法人员吴树刚、赵洁、谢根旺开始对葫芦岛银河化工有限公司未取得工业产品生产许可证而生产对氨基苯酚的案件进行查处。同年4月下旬，执法人员吴树刚、赵洁、谢根旺对该厂执法检查时，发现该厂生产准备运输的对氨基苯酚一货车，吴树刚、赵洁将现场查处的情况向被告人宝金瑞汇报，被告人宝XX到达现场后对企业法人李福银做了现场询问笔录，并同意对查处的30余吨、货值达60余万元对氨基苯酚进行现场封存，该案件依法规定应当移送司法机关处理。葫芦岛市药监局工作人员桂英达、葫芦岛市连山区药监局副局长王付哲、葫芦岛市连山区地税局局长谷维民在受葫芦岛银河化工有限公司法人李福银的请托情况下，分别为葫芦岛银河化工有限公司被处罚的事向被告人宝金瑞求情对该案件从轻处理，后被告人宝XX为徇私情对应当移送司法机关的案件而不移送，并隐瞒事实真相，将原始现场检查笔录、调查笔录及查封手续从吴树刚、赵洁手要走，现下落不明。又指派吴树刚、赵洁重新制作虚假的现场检查笔录、调查笔录，将现场查处的对氨基苯酚实际数量30余吨改为试生产4.4吨、成品库中无成品，无利润、产品已被购方用完、该单位准备在取证后再组织生产的虚假事实。此案未经局案审办公室法定程序审查，直接在局案审委员会上研究。会上，被告人宝XX和吴树刚对查处案情做虚假汇报，致使该案件只受到了行政处罚10万元的处理，葫芦岛银河化工有限公司法人李福银未受到刑事责任追究。后李福银在2012年6月至12月间，没有办理工业产品生产许可证情况下，继续违法生产对氨基苯酚，违法经营额300余万。
上述事实，有下列证据予以证实：1、证人李福银证实，他是葫芦岛银河化工有限公司的法定代表人，公司生产的产品是对氨基苯酚，在2012年5月份被葫芦岛市连山区质量技术监督局处罚过。是宝XX局长在他办公室定的罚款10万元，宝金瑞还说做的笔录得改一下。后来，他跟一个吴科长重新做的笔录，30吨货物改成了4.4吨，原来罚款60万元改成了罚款10万元。在行政复议期满的前一天，他缴纳了5万元罚款。在接受处罚的第二天，他将货物拉到衡水制药厂卖掉了，衡水制药厂给开具了发票。
2、证人李爱华证实，她是葫芦岛银河化工有限公司的保管员，在任职期间，公司被区质量技术监督局处罚过，区质量技术监督局来过人，时间记不清了，查封了一批大约30吨的货物。
3、证人赵洁证实，他是葫芦岛市连山区质量技术监督局计量股的工作人员，股长是吴树刚。2012年4月份吴树刚和他查处了葫芦岛银河化工有限公司的案件，司机是谢根旺，在葫芦岛银河化工有限公司院内查封一车货物，大约有35吨多，该公司法定代表人李福银来后对其做了现场检查笔录以及封存手续。第二天，宝XX局长指示重新按照10万元罚款额做案卷材料，将现场情况写成有生产迹象，无成品，之后以此种情况进行处理，提请案审委集体审理，作出了处罚决议。
4、证人吴树刚证实，他是葫芦岛市连山区质量技术监督局计量股股长，他和赵洁两个人一起开展行政执法工作，赵洁是法规股的股长，因为工作人手不够，赵洁兼职计量股的工作。2012年4月份，有人举报葫芦岛银河化工有限公司没有工业产品生产许可证。他跟局长宝XX汇报后，先后到现场检查3次，终于查获并查封了一车有35吨左右的对氨基苯酚，并对公司法定代表人李福银做了笔录。上班后，宝XX局长把他叫到办公室，让他做一个罚款10万元的案卷，跟赵洁说了后，赵洁说做不了，就一起来到宝金瑞办公室，宝局长说按现场有生产迹象，无产品，再做一份现场检查笔录和调查笔录，快点开案件审理会。他和赵洁就把原先的材料交给宝局长后回到办公室做了新笔录，把调查笔录写成有货物4.4吨，现场笔录写成有生产迹象，然后上案审会研究了，都同意罚款10万元。同年5月7日，李福银来局里补签了手续。
5、证人谢根旺证实，他在葫芦岛市连山区质量技术监督局办公室工作，2012年4月底的一天，宝金瑞局长让他开车拉着吴树刚、赵洁来到葫芦岛银河化工有限公司，当场查封了一台装满货的货车，吴树刚、赵洁照的像，对这车货物做了封存，后来，宝局长也来了，就一起回单位了。
6、证人曲群峰证实，他是河北冀衡（集团）药业有限公司供应部部长，因有业务往来认识李福银，李福银生产的产品对氨基苯酚销售给河北冀衡（集团）药业有限公司，每吨价格在19000元至25000元之间浮动。
7、证人谷维民、桂英达、王付哲证实，李福银为企业被处罚的事找过他们，他们找过宝金瑞说情，希望宝局长对李福银的企业能从轻处理。
8、证人乔树宏证实，他是连山区质量技术监督局的副局长，局里传达过《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》。后期知道局里查处葫芦岛银河化工有限公司的事，是有一天周一例会上吴树刚汇报的，打算处罚10万元，隔一星期，赵洁把卷宗拿来让他签字就签了。
9、证人凌立娟证实，她是连山区质量技术监督局副局长，对《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》的通知精神有印象，可能涉及到犯罪应当移送司法机关，局里执法人员都知道，这是基本的法律知识。
10、证人李锋证实，他是连山区质量技术监督局的特种设备股股长兼办公室主任，《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》是开大会传达的。查处葫芦岛银河化工有限公司他没参与，但案件审理记录李峰的签名是他签的，发言内容也不是他说的，都是局长签完字，他再签的。
11、证人陆井才证实，他在葫芦岛银河化工有限公司工作，知道公司在2012年被区质量技术监督局处罚的事，那天是李爱华给他打的电话告诉他的，他去后，看到有2、3个人，被扣了一车货。后来，李福银让他给区质量技术监督局送去5万元钱，他把钱给吴科长了，这5万元没有发票也没有退回来。
12、证人孙恩忠证实，他是连山区质量技术监督局质量监督股股长，2014年5、6月份宝金瑞把他叫到办公室让他把葫芦岛银河化工有限公司的行政处罚卷宗送法院执行，后来法院说超期了，把卷宗退回来了，他就把这2本卷宗拿回来给宝金瑞了。
13、证人刘庆敏证实，他是葫芦岛市质量技术监督局法规科科长，办理行政案件提交审理办公室后，不是采取少数服从多数原则，是局长负责制原则，也就是说，局长的意见与多数人的意见不一致也按照局长意见办理。执法人员收上来的罚款，应及时上缴。
14、证人董砚力证实，她是葫芦岛银河化工有限公司的会计，2012年4月13日开出的8张发票是公司开出去的，但是不是她开的记不清了。
15、书证，宝XX公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表、查获现场照片、企业档案变更登记资料、发票明细、增值税发票复印件、对氨基苯酚加工协议书、供应商明细账、企业法人营业执照、情况说明、质量技术监督行政执法手册、行政处罚案件卷宗、证实材料、工业产品生产许可证管理条例、调查材料、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的相关规定及条例、刑事判决书、开展无证查处的产品明细表等。
16、被告人宝XX供述，在他任连山区质量技术监督局局长期间办理过葫芦岛银河化工有限公司违法生产对氨基苯酚的案件，处罚结果是对该企业责令停止生产，罚款10万元，但该企业只交来5万元。
上述证据，经庭审质证，能互相印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
（二）贪污罪
1、被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局长期间，该局于2013年4月间在办理葫芦岛市连山区锦郊街道宏伟木器加工厂行政违法案件过程中，该局以收取举报费的名义，从被处罚人刘和贵手中收取5000.00元举报费后被被告人宝金瑞侵吞。
2、被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，该局于2013年4月间在办理葫芦岛市连山区长兴木器厂违法案件过程中，该局以收取举报费的名义，从被处罚人乐维亚手中收取3000.00举报费后被被告人宝金瑞侵吞。
3、被告人宝XX在原任葫芦岛市连山区质量技术监督局局长期间，于2013年9月17日指使该局工作人员李峰从该局账外中提取5000.00元为其购买苹果IPAD平板电脑一台，价值3488.00元，余款被其侵吞。
上述事实，有下列证据予以证实：1、证人赵洁证实，2013年局里处罚过长兴木器厂，让被处罚人乐维亚交了3000元举报费，当初是宝XX和乐维亚谈的，在宝XX办公室，宝局长对他和吴树刚说：“乐维亚这个案件谈好了，22000元的罚款钱，还有3000元举报费，来后你们收着”，吴树刚当时说，这不是举报案件，举报费怎么整？宝局长说先放我这。后来乐维亚交钱带来25000元，缴纳了21900元罚款，给乐维亚退回100元，他拿着21900元交给财务，另外3000元吴树刚拿走了。后来，乐维亚要过举报费，他听吴树刚在电话里说，举报费你找宝局长要。乐维亚听说举报有奖励就举报了宏伟木器厂，该厂厂长叫刘和贵。有一天，宝局长把他和吴树刚叫到局长办公室，跟他们说，刘和贵找人谈好了，交35000元罚款，其中5000元是举报费。吴树刚问举报费给乐维亚吗？宝局长说：“举报费先放我这”。他问，那举报单怎么写，宝局长说：“还像上次那样，随便写个名字。”后来，刘和贵交来35000元罚款，他把30000元拿到财务，吴树刚拿5000元送到宝局长办公室了。
2、证人吴树刚证实，长兴木器厂的老板叫乐维亚，处罚是宝局长在自己办公室跟他和赵洁说的，叫乐维亚交25000元罚款，其中3000元是举报费。乐维亚交来25000元，他们留下24900元，退回给乐维亚100元，其中21900元赵洁交到财务了，另外3000元他给宝局长了，乐维亚知道举报有奖励后又举报了宏伟木器厂。一天，宝局长把他和赵洁叫到局长办公室，宝局长说宏伟木器厂交35000元罚款，其中5000元是举报费。宏伟木器厂交来35000元，他把5000元提出来后，在宝XX办公室给宝局长了。收缴这两个木器厂罚款时，共计做了4张举报费发放表。一张3000元的，一张5000元的，一张1752元，一张2400元，这4张举报奖金发放表都是宝XX签字。领取人李刚、王伟都是编的名字。其中1752元和2400元是按照规定提的经费，另外3000元、5000元他给宝金瑞了。
3、证人乐维亚证实，他是长兴木器厂老板，2013年被连山区质量技术监督局处罚过，除了罚款外，还多交了3000元举报费，没收到过举报费。
4、证人刘和贵证实，他是宏伟木器厂的老板，企业在2013年被区质量技术监督局处罚过，交了35000元罚款，其中有5000元举报费，这5000元举报费没有收据。
5、证人李锋证实，他是连山区质量技术监督局特种设备股股长兼办公室主任，2013年9月17日宝XX把他叫到办公室，让他取钱卖个IPAD，因为局里收钱的存折在他手里，他就和谢根旺从存折中取出5000元，卖了一个IPAD花了3488元，贴膜花了100元。回来后，把IPAD和剩下的钱一同在局长办公室给宝金瑞了。
6、证人王海丹证实，她是宝XX的妻子，宝XX拿回一台IP**电脑，有一年多了，是宝XX用来看新闻的，这台IP**不是她花钱买的。
7、书证，葫芦岛市连山区长兴木器厂行政处罚案件卷宗、4张举报奖金发放表、葫芦岛市连山区锦郊街道宏伟木器加工厂行政处罚案件卷宗、举报奖励办法、开户名为李锋的存折、情况说明等。
8、被告人宝XX供述，5000元、3000元的举报奖金发放表宝金瑞签字是他本人签的。2013年单位的李锋给他买过一台IP**，他收下后，放在家里了。
9、被告人宝Xx现实表现、身份证明与起诉书指控的一致。
上述证据，经庭审质证，能互相印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人宝XX目无国法，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已经构成徇私舞弊不移交刑事案件犯罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以采纳。被告人宝XX又利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为已经构成贪污犯罪，公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立。2012年葫芦岛银河化工有限公司缴纳给葫芦岛市连山区质量技术监督局的50000.00元罚款经局里多人经手后转交到被告人宝金瑞手里，被告人宝XX将这笔钱放在其办公室的保险柜内保管至2014年9月上缴财政，无证据证明在此期间被告人宝XX个人是否动用过此款，故无法证实被告人宝XX对这50000.00有非法占有的故意；公诉机关指控被告人宝XX贪污2013年5月葫芦岛市液化气公司交的会费10000.00元，被告人宝XX不承认收到此款，因没有其他证据佐证，故不能认定该起事实；证人孙宝存证实被告人宝XX给他打电话借的1****.00元于2014年1月由葫芦岛市连山区质量技术监督局的工作人员孙恩忠还回来了，没有收到过由葫芦岛市连山区永昌街志达汽车美容服务广场开据的金额为10000.00元的修车发票，故公诉机关认定被告人宝金瑞侵吞10000。00元的事实不能成立；被告人持有的加油卡由被告人宝金瑞和其单位工作人员共同使用，没有证据证明被告人宝金瑞将此卡用于个人事项，不能认定被告人宝金瑞对此加油卡有非法占有的故意。故对起诉书中指控的第一起、第四起、第五起、第七起贪污事实不予认定。被告人宝Xx在处理葫芦岛银河化工有限公司违法生产对氨基苯酚案件中，因有局外其他人为葫芦岛银河化工有限公司说情，而隐瞒事实真相，指派工作人员重新制作虚假的现场检查笔录、调查笔录，并安排直接在局案审委员会上研究通过，致使该案件只受到行政处罚10万元的处理，且葫芦岛银河化工有限公司在没办理工业产品生产许可证情况下，继续违法生产对氨基苯酚直至该公司及其法定代表人李福银受到刑罚处罚，其行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件；葫芦岛市连山区质量技术监督局的工作人员赵洁、吴树刚证言能相互印证将8000.00元举报费交到了被告人宝金瑞的手中，其举报奖金发放表也是被告人宝XX签字审批的，能够形成证据链条证明这8000.00举报费由证人吴树刚给了被告人宝XX；证人李锋受被告人宝金瑞的指派用公款为其购买IPAD，并将IPAD及其余款占为己有。作为国家工作人员的被告人宝XX对以上两起事实都有利用职务上便利占有公共财物之故意，故对被告人宝XX认为自己的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪及贪污罪的辩解不予支持。被告人宝XX的行为虽构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，但犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚，对其辩护人认为被告人宝金瑞犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，应当依法免予刑事处罚的辩护意见予以支持，对于其他辩护意见，于法无据不予支持。被告人宝XX虽构成贪污罪，但其犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人宝XX犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚；被告人宝XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 刘立春
审 判 员 荀巍巍
人民陪审员 孟繁星
二〇一六年二月二日
书 记 员 李洪霞