浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第5号
上诉人（原审被告）：张良权。
委托代理人：王家俊。
上诉人（原审被告）：虞素兰。
被上诉人（原审原告）：陈国杰。
委托代理人：李仙飞。
原审被告：陈秀定。
上诉人张良权、虞素兰为与被上诉人陈国杰、原审被告陈秀定民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月27日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员王俊、代理审判员叶希希参加评议的合议庭，于2012年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人张良权的委托代理人王家俊，被上诉人陈国杰的委托代理人李仙飞到庭参加了诉讼；上诉人虞素兰、原审被告陈秀定经本院合法传唤没有正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告张良权于2008年11月20日向原告借款200万元，并向原告出具领款凭证，上面没有约定利息。2009年2月13日，被告再次向原告借款200万元，并向原告出具借款及担保协议书，载明：月利率2％，借款人未按时还款，每日按借款金额千分之三向出借人支付违约金，没有约定借款期限。2009年9月2日，被告张良权作为借款人，被告陈秀定作为担保人向原告出具担保书，载明：张良权所借陈国杰人民币400万元，至9月2日止已归还170万元，今定于2009年10月5日前支付130万元，11月5日前归还100万元，利息于12月30日前付清，到期如不能归还，由担保人支付，担保期限二年。另查明，被告张良权与虞素兰系夫妻关系。原告陈国杰以原判认定事实为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告张良权偿还原告借款230为由及利息（从2008年11月20日起按照月利率2％计算至被告履行之日）；2、被告陈秀定承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中，原告申请追加被告张良权妻子虞素兰为被告，并变更第一项诉讼请求为判令被告张良权、虞素兰共同偿还原告借款230万元及利息（从2008年11月20日起按照月利率2％计算至被告履行之日）。
被告张良权答辩称：1、原告陈国杰诉状下方的具状人是虚假的，指印并非陈国杰本人所按；2、借款400万元的事实没有异议，但本金已部分还清；3、借款当初没有约定利息，第一份借条明确没有约定，第二份借款及担保协议书上2％月利息的“2”是后面加上去的；4、对原告第二项诉讼请求没有意见；5、因被告没有欠款，所以被告不应承担本案诉讼费。
被告陈秀定、虞素兰未作答辩。
原审法院审理认为，被告张良权对原告诉状提出异议，认为上面指印不是陈国杰的，也没有陈国杰的签字，但结合第一次庭审原告律师与陈国杰的通话（当庭免提通话，被告代理人在场），以及庭后原告陈国杰到原审法院所作的谈话笔录，其表示诉状上是本人的指印，起诉确系本人意思表示。且在第二次庭审中当庭向被告张良权宣读关于此的谈话笔录，被告张良权没有意见，故原审法院对原告诉状的异议不成立。
关于欠款数额。被告张良权承认有向原告借款400万元的事实，但主张已经将181万元前款分六次通过“阙韶华”等人的账户打入“张彩华”、“张美华”、“夏贤亮”等人的账户作为偿还原告陈国杰的欠款，其提供的六份证据与本案的关联性均难以确定，被告张良权缺乏证据证明自己在出具2009年9月2日的担保书后有还款行为，故原审法院对截止2009年9月2日被告张良权尚欠原告陈国杰230万元的事实予以确认。被告张良权未按照担保书承诺的期限履行还款义务，已经构成违约，原告要求被告偿还230万元本金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。
关于利息如何计算。2008年11月20日领款凭证上没有载明利息，原告称口头约定利息，被告予以否认，该借款视为没有约定利息。至于2009年2月13日的借款及担保协议书，被告张良权认为月利率2％的“2”是后加的，原告予以否认，对此，原审法院作如下分析：1、被告张良权对担保协议书没有异议，其中有“利息于12月30日前付清”话语，说明前面借条约定利息的可能性较大；2、月利息2％比较符合温州民间借贷的交易习惯；3、2009年2月13日借款及担保协议书中存在违约责任的约定：“借款人未按时还款，每日向出借人支付违约金按借款金额千分之三”。综合以上几点，原审法院认为月利率2％应是双方真实意思表示，原审法院对该200万元借款约定利息2％的事实予以确认。被告张良权至2009年9月2日已归还170万元，本案存在前后两次200万元的借款根据日常生活常理，原审法院认为170万元应为归为第一次借款即2008年11月20日的200万元，故被告还应归还本金30万元，本次借款没有约定利息，但2009年9月2日的担保书中，被告承诺于2009年10月5日前支付130万元，其中应包括前述30万元本金，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”，可从逾期之日即2009年10月6日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算这30万元本金的利息。关于2009年2月13日的200万元借款，借款及担保协议书约定利率为2％，该约定不违反有关法律法规，被告没有证据表明归还过利息，故应从借款之日即2009年2月13日起按月利率2％结算利息。
关于被告陈秀定的担保责任。担保书中载明：“到期如不能归还，由担保人支付，担保期限二年”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”被告陈秀定在担保中的承诺构成一般保证，且原告在保证期间内对债务人提起了诉讼，被告陈秀定应对被告张良权的上述债务承担一般保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝保证责任，故被告陈秀定应在对债务人张良权依法强制执行仍不能履行债务后承担保证责任，承担保证责任后，有权向债务人即被告张良权追偿。
关于被告虞素兰。因本案债务发生在被告张良权、虞素兰婚姻关系存续期间，应认定夫妻共同债务，应由被告张良权、虞素兰共同偿还。综上，原告合法、合理的请求原审法院予以支持，其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二﹥》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：1、限被告张良权、虞素兰在本判决生效之日起十日内共同偿还原告陈国杰借款本金人民币230万元及利息（其中以30万元为本金自2009年10月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止；以200万元为本金自2009年2月13日起按月利率2％计算至本判决确定的履行之日止）；2、被告陈秀定对上述债务承担一般保证责任，承担保证责任后，有权向债务人即被告张良权追偿；3、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34032元，由被告张良权、虞素兰、陈秀定负担。
宣判后，上诉人张良权、虞素兰不服上述民事判决，上诉称：被上诉人向上诉人张良权交付借款系指定其经营的温州市瑞商投资有限公司股东张彩华卡上汇出，且有一笔200万元汇款的收款人也并非上诉人张良权本人，而是吴彩风。后上诉人张良权亦有款项依照被上诉人的指示汇至张彩华卡上。在上诉人张良权与被上诉人之间，款项往来都是上诉人张良权根据被上诉人的指示完成。其中，收款人张美华系张彩华姐妹，收款人夏贤良系张彩华丈夫，几个收款人均与张彩华具有关联性。至于有几笔还款并非由上诉人张良权户头转出，则系上诉人张良权委托朋友代为转帐。结合上诉人张良权与被上诉人之间比较随意的款项往来方式，可以认定上诉人张良权正在进一步取证中。一审法院的判决没有结合双方款项往来的实际情况，属于事实认定错误。综上，上诉人张良权已经偿还了部分借款，应当在判决中扣除，故恳请二审法院依法予以改判。
被上诉人陈国杰辩称：1、被上诉人没有收到上诉人所称的那么多还款。2、被上诉人没有指定上诉人把款项打给张彩华，这个是张彩华与上诉人之间的款项往来，与本案没有关联性。3、上诉人所称的打出钱的账户的不同的账户，看不出都是张良权的账户。综上，一审判决正确，恳请驳回上诉，维持原判。
在二审期间，本院依职权向银行查询了张良权与张彩华款项来往情况。即证据1中国农业银行3093借记卡一卡资料查询单，拟证明农行卡号为62×××15的持卡人是张良权；农行卡号为62×××12的持卡人是张彩华的事实。证据2农行交易记录，拟证明2009年10月10日，从卡号为62×××15卡中转给卡号为62×××12卡内48万元的事实。证据3温州市中级人民法院协助查询存款通知书回执，拟证明2011年1月20日，卡号为62×××17户名为张良权转入户名为张彩华卡号为62×××12卡内20万元的事实。上诉人张良权质证认为，对证据1－3的真实性、合法性、关联性无异议，说明张良权已经有68万元支付给张彩华，即偿还本案借款68万元。被上诉人陈国杰质证认为，对证据1－3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。张良权该68万元支付给张彩华与本案借款无关。本院经审查认为，银行交易记录显示，张良权分二次从自己银行卡中转给张彩华银行卡中68万元，应予以确认。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：张良权立借据后，陈国杰分别于2008年11月20日、2009年2月13日从张彩华银行账户中将借款支付给张良权。张良权又分别于2009年10月10日、2011年1月20日从银行账户转给案外人张彩华68万元。
本院认为：上诉人张良权分别于2008年11月20日、2009年2月13日向被上诉人陈国杰借款人民币400万元，截止2009年9月2日已归还人民币170万元，尚欠人民币230万元事实清楚，有借款人张良权和担保人陈秀定出具担保书及相关证据为凭，应予以确认。本案二审争议焦点为，上诉人张良权支付给案外人张彩华的68万元是否偿还本案借款问题。上诉人张良权向被上诉人陈国杰借款时，陈国杰是通过案外人张彩华银行账户将借款400万元支付给上诉人张良权。在二审中，确已查清张良权于2009年10月10日、2011年1月20日分二次支付给张彩华68万元事实。上诉人张良权诉称，自己是根据陈国杰的指示将款项汇至张彩华卡上，故该68万元就是偿还本案。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现上诉人张良权认为是根据陈国杰指示将款项汇至张彩华卡上偿还本案借款，但没有证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。借款后上诉人张良权即是有款项转入案外人张彩华银行账户，也不能就此推定是偿还涉案借款，在法律上张良权支付给张彩华款项与偿还陈国杰借款两者之间缺乏关联性。综上所述，原审判决责令张良权偿还陈国杰借款人民币230万元，处理正确，应予以支持；上诉人张良权提出汇至“张彩华”、“张美华”、“夏贤亮”等人银行账户的181万元是偿还本案借款的上诉意见，理由不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费34032元，由上诉人张良权、虞素兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 王 俊
代理审判员 叶希希
二〇一二年三月一日
代书 记员 吴润崇