黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第34号上诉人（原审原告）黑龙江化工建设有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区红旗大街629号。法定代表人关汉明，总经理。委托代理人肖庆山，该公司项目经理。委托代理人徐佩利，黑龙江公益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）伊春绿城房地产开发有限公司，住所地伊春市伊春区前进办农林街黎明小区5号楼。法定代表人陈振祥，董事长。委托代理人潘福彬，该公司副经理。委托代理人ＸＸ，黑龙江仗义律师事务所律师。上诉人黑龙江化工建设有限责任公司（以下简称化建公司）与被上诉人伊春绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2013）伊中商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人化建公司委托代理人肖庆山、徐佩利，被上诉人绿城公司委托代理人潘福彬、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2010年5月24日，化建公司与绿城公司签订了《建筑工程施工补充协议》，协议约定工程名称为龙栖湾住宅小区1#、2#、3#、4#、7#、9#、10#住宅工程（以下简称诉争工程），工程承包范围为建筑物2米以内土建，电气，暖卫及装饰工程等设计图纸中包括的所有项目；合同价款暂定为每平方米950元。结算工程以实际完成的工程量为标准，按黑龙江现行预算定额执行；工程结算方式为施工图预算加签证方式。2010年6月21日，化建公司与绿城公司在尚未确定化建公司为中标人的情况下签订了《建设工程施工合同》，合同约定由化建公司承建绿城公司开发的伊春市龙栖湾住宅小区1-10号楼及A号楼工程，工程承包范围为土建、水暖和电照；合同工期自2010年6月26日至2010年10月30日；质量标准为合格；合同价款为51，566，095.00元；同时约定了通用条款和专用条款。该合同于2010年6月26日报伊春市建设局备案。2010年6月24日，绿城公司向化建公司发出《中标通知书》，确定化建公司为龙栖湾住宅小区1-10号楼及A号楼工程的中标人，中标标价为51，566，095.00元。同日，双方签订《建筑工程施工补充协议》，协议约定工程承包范围为建筑物2米以内土建，电气，暖卫及装饰工程等设计图纸中包括的所有项目；合同价款暂定为每平方米950元。结算工程以实际完成的工程量为标准，按黑龙江现行预算定额执行；工程结算方式为施工图预算加签证方式等。工程施工过程中，化建公司与绿城公司于2010年12月26日签订《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》，协议约定工程承包方式为按图施工、包工包料；合同价款为每平方米固定造价1200元（含税）；建筑面积暂按492520.19平方米计算（按实际建筑面积结算，其中，阁楼按产权面积结算）；开工日期为2010年6月24日，竣工日期为2011年6月30日，总工期363天；并约定了检验标准和违约责任等其他内容。并约定将《建筑工程施工补充协议》第一款至第七款（关于工程概况、工程内容、合同工期、质量标准、合同价款与支付、竣工结算、材料采购）全部删除。诉争工程于2010年6月24日开工，于2011年9月3日竣工。2012年1月8日，绿城公司与化建公司共同召开了“关于伊春龙栖湾住宅小区建筑项目一期工程结算会议”，双方在会议上共同对施工工程量及应付工程款进行确认，并以《会议纪要》的形式确定了化建公司施工面积为47572.48平方米，阳台按二分之一建筑面积计算，阁楼按规定计算。绿城公司应付化建公司工程款为64，619，763.08元。双方共同在该《会议纪要》上签字盖章，绿城公司已将上述工程款向化建公司支付完毕，现该工程已交付使用。化建公司向原审法院起诉请求判令绿城给付所欠工程款800万元（具体数额待审计评估后确认追加），诉讼费用由绿城公司承担。主要理由为：1.诉争工程施工过程中，由于绿城公司资金不足，未依约拨付工程款，直至诉争工程主体基本完工后仍有拖欠。化建公司为获得拖欠工程款，于2010年12月26日，被迫与绿城公司签订了《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》，该协议对《建筑工程施工补充协议》中约定的承包方式及计价方式等作出了变更，并将《建筑工程施工补充协议》第一款至第七款全部删除。现诉争工程已全部竣工，且早已交付使用，但绿城公司仍未就全部工程与化建公司进行结算。在合同履行期间，绿城公司向化建公司拨付工程款共计64，619，763.08元，其中包括因设计变更增加工程发生的工程款7，400，000.00元，该数额远远低于其应得全部工程款；2.化建公司在原审庭审中主张，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条以及《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条的规定，化建公司与绿城公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》及《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》均为无效合同。据此，化建公司要求对涉案工程进行司法鉴定，待确定工程造价后，由绿城公司给付剩余工程款。绿城公司辩称：1.诉争工程于2010年6月26日如期开工，于2011年9月3日竣工。工程竣工后，双方于2012年1月8日共同召开了关于伊春龙栖湾住宅小区建筑项目一期工程结算会议，就工程结算问题全部达成一致，并就该工程各部分施工价款进行了签字确认，确定“龙栖湾一期工程应付价款总计为64，619，763.08元，并以会议纪要的形式签署了工程结算清单。之后绿城公司按《会议纪要》确定的数额向化建公司支付了全部工程款项，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的权利义务关系已全部解除，《建设工程施工合同》依法履行完毕；2.双方签订的《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》系对《建设工程施工合同》（备案合同）约定内容的进一步细化，及对未约定之内容作出明确约定，并未对招投标合同内容进行实质性的变更，且在合同价款上亦作出了对化建公司更为有利的约定。双方按《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》的约定进行了施工建设，并已竣工交付使用，所以该协议应为有效的施工合同。原审法院判决认为，关于双方于2010年5月24日签订的《建筑工程施工补充协议》和2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”绿城公司与化建公司在确定中标人前进行了实质性内容谈判的行为违反了招标投标法第四十三条的规定，但该规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，故违反该规定不属于合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，不会导致双方签订的《建筑工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》无效。该两份合同均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于双方于2010年6月24日签订的《建筑工程施工补充协议》和2010年12月26日签订的《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》的效力问题。绿城公司于2010年6月24日向化建公司发出《中标通知书》，确定化建公司为中标人，并于同日与化建公司签订了《建筑工程施工补充协议》，该协议虽然名为补充协议，但双方在该补充协议中对施工工程的承包范围、价款等实质性内容进行了与招、投标文件及《建设工程施工合同》不符的重新约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条的规定，因《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，《建设工程价款结算暂行办法》是财政部、建设部共同制定的部门规章，不属于我国法律和行政法规的范畴，故违反上述规定不属于合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，不会导致双方签订的《建筑工程施工补充协议》无效。《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》签订于2010年12月26日，此时工程已经开工半年，根据《建设工程施工合同》的履行情况及施工中遇到的实际问题，为进一步明确双方的权利义务，双方签订了《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》，对《建设工程施工合同》中的建筑面积、违约责任等进行了补充，并对合同价款及承包范围等进行了变更。根据合同法第六十一条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”。根据合同法第七十七条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”。因招标投标法第四十六条和《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条均是对招标人和投标人在确定中标后如何订立建设工程施工合同的规定，而《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》是在工程施工过程中，双方在协商一致的基础上，对《建设工程施工合同》的内容进行补充并对部分条款予以变更的真实意思表示，不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条的调整范围。故该两份协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于绿城公司是否拖欠化建公司工程款的问题。根据双方于2012年1月8日共同召开的“关于伊春龙栖湾住宅小区建筑项目一期工程结算会议”可知，双方已在会议上共同对施工工程量及应付工程款进行确认，并以《会议纪要》的形式确定了绿城公司应付化建公司工程款为64，619，763.08元。双方共同在该《会议纪要》上签字盖章，应视为双方已就绿城公司应付化建公司工程款数额达成一致的意思表示，且化建公司认可绿城公司已按《会议纪要》确定的数额向其支付了工程款，承建工程已经交付使用，现化建公司主张绿城公司仍欠付其工程款，但未能提供有效证据证实绿城公司有拖欠其工程款的事实，故对于化建公司的上述主张，不予支持。判决：驳回化建公司的诉讼请请求。案件受理费67，800.00元，由化建公司负担。化建公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审法院（2013）伊中商初字第19号民事判决，发回重审或改判。主要理由为：1.原审判决法律适用错误，《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》及《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》均应为无效合同。（1）双方签订《建设工程施工合同》的时间为2010年6月21日，而诉争工程开标时间为2010年6月21日，化建公司中标时间为2010年6月24日。由此可见，该合同订立于招投标之前，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定。（2）《建筑工程施工补充协议》签订于2010年6月24日，该合同内容较《建设工程施工合同》有较大变化，尤其对合同工期、合同价款、工程范围、工程结算等实质性内容进行了变更，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定及《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条规定。（3）《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》签订于2010年12月26日，该合同在前述两份合同基础上，又对原合同的实质性内容进行了变更，亦违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条之规定。（4）《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条规定应属效力性强制性规定，而非原审法院判决论述的管理性强制性规定。2.原审判决认定事实错误。（1）《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》是在诉争工程主体已完工，绿城公司拖欠化建公司工程款的情况下被迫签订的，并非双方真实意思表示。（2）化建公司在《会议纪要》上签字是对会议内容的确认，而并非对会议内容中涉及结算内容的接受和认可。（3）工程竣工后应按合同约定进行决算，据此绿城公司应与化建公司进行决算，而《会议纪要》加盖的为项目部公章，化建公司下设项目部并不具备决算资格。绿城公司辩称，双方就诉争工程所签订的合同均为双方真实意思表示，应为合法有效合同。即使在招投标程序上存在违法违规行为，亦为化建公司共同参与所致，证明其在施工之前对该情况就已明知。且双方在涉案工程完工后，就工程款结算已形成会议纪要并签字确认，绿城公司已将结算确认工程款足额拨付给化建公司，故化建公司此次诉讼为无理之诉，其目的是通过恶意投标获得不法利益。本院审理期间，绿城公司举示了其向化建公司支付工程款的记账凭证。意在证实绿城公司已向化建公司足额拨付了双方确认的工程款。化建公司对该证据的真实性及证明的问题无异议。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本案争议的焦点问题是：1、化建公司与绿城公司就涉案工程所签订的三份合同的效力问题；2、绿城公司是否拖欠化建公司工程款的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，化建公司与绿城公司就涉案工程所签订的四份合同应属无效合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，本案涉案工程属必须招标工程，绿城公司与化建公司于诉争工程中标前即对工程施工的实质性内容进行了协商，并于2010年5月24日签订《建筑工程施工补充协议》及2010年6月21日，在招标前签订《建设工程施工合同》。虽然中标后双方以《建设工程施工合同》报伊春市建设局备案，但因该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，故双方签订的《建筑工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》应属无效合同。双方于诉争工程施工过程中，又签订了《建筑工程施工补充协议》及《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》，并对承包范围、合同价款及结算方式等实质性内容进行了变更，因该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，故双方签订的《建筑工程施工补充协议》及《龙栖湾建筑工程施工补充协议二》亦应属无效合同。原审法院判决关于合同效力的认定适用法律不当，本院依法予以纠正。关于绿城公司是否拖欠化建公司工程款的问题。《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，诉争工程已竣工并交付使用，化建公司与绿城公司以双方认可的施工合同为结算依据，于2012年1月8日共同召开议题为“伊春龙栖湾小区建筑项目一期工程结算事宜”的结算会议，对施工工程量及应付工程款进行了确认，经核算确定绿城公司应付化建公司工程款为64，619，763.08元，双方共同在该《会议纪要》上签字盖章，系双方真实意思表示，符合上述规定。且绿城公司已按《会议纪要》确定的数额向其支付了工程款。现化建公司主张绿城公司仍欠付其工程款800万元，无事实及法律依据，故对于化建公司的上诉主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67，800.00元，由化建公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  王晓兵二〇一四年六月二十七日书 记 员  苑晓姗