广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6282号
上诉人（原审原告）：广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：熊颖。
上诉人（原审原告）：广州红海人力资源集团股份有限公司江门分公司，住所地广东省江门市蓬江区。
负责人：熊颖。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谭静，女，1983年6月13日出生，汉族，系广州红海人力资源集团股份有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：钟浩昌，男，1973年1月28日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：许华昌，广东华科律师事务所律师，广州市越秀区法院援助处指派。
原审第三人：江门市兰花食品有限公司，住所地广东省江门市江海区。
法定代表人：文力平。
上诉人广州红海人力资源股份有限公司（以下简称红海公司）、广州红海人力资源集团股份有限公司江门分公司（以下简称红海分公司）因与被上诉人钟浩昌、原审第三人江门市兰花食品有限公司（以下简称兰花公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初14950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
红海公司、红海分公司一审共同诉讼请求：判令无需支付钟浩昌2017年1月工资差额8936.66元、2017年2月至4月生活费4548元、经济补偿金20000元。
原审法院判决：一、确认红海分公司与钟浩昌的劳动关系于2017年5月2日解除。二、红海分公司于判决发生法律效力之日起三天内支付钟浩昌经济补偿金20000元，红海公司承担补充清偿责任。三、红海分公司于判决发生法律效力之日起三天内支付钟浩昌2017年1月工资差额8681.19元，红海公司承担补充清偿责任。四、红海分公司于判决发生法律效力之日起三天内支付钟浩昌2017年2月至2017年4月生活费4548元，红海公司承担补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由红海公司、红海分公司共同负担。
判后，红海公司、红海分公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、改判红海公司、红海分公司无需支付钟浩昌经济补偿金20000元；二、改判红海公司、红海分公司无需支付钟浩昌2017年1月工资差额8681.19元；三、改判红海公司、红海分公司无需支付钟浩昌2017年2月至4月生活费4548元；四、本案诉讼费用由钟浩昌承担。上诉理由：一、红海公司、红海分公司不存在故意克扣、拖欠钟浩昌劳动报酬行为，不属于劳动合同法规定支付经济补偿金的条件，钟浩昌要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。二、钟浩昌2017年1月起没有按照要求向兰花公司提交任何工作报告，也没有任何证据显示钟浩昌为兰花公司提供过劳动，其要求工资差额没有事实和法律依据。钟浩昌是红海分公司的员工，根据红海分公司与兰花公司签订的《劳务项目承揽服务协议》，红海公司、红海分公司主要负责为兰花公司提供人力资源事务性工作，员工�劳动过程管理和绩效管理由兰花公司负责。红海分公司按《劳务项目承揽服务协议》与钟浩昌签订《江门市蓬江区劳动合同书》，双方约定正常工作时间工资为1350元/月，绩效奖金与工作结果挂钩。钟浩昌与红海分公司签订劳动合同后，被派往兰花公司工作，员工的具体管理与绩效考核均由兰花公司每月计算好，将工资转入红海分公司，再由红海分公司向员工发放。据兰花公司反馈，在2016年10月起，兰花公司没有收到钟浩昌关于工作进度情况的汇报资料以及钟浩昌所在区域销售业务没有任何实质性的工作成果。对此，兰花公司停发了钟浩昌的绩效工资。在此期间，红海分公司与兰花公司的函件往来，是因为红海分公司不知道钟浩昌没有按兰花公司的要求提交相关资料，对费用存在差异情况的相互沟通，在得知钟浩昌存在以上情形后，红海分公司向钟浩昌发出了重申�作规范，要求其每日报送工作内容，并进行上下班考勤登记。但钟浩昌完全不遵守相关规章制度，没有任何考勤记录，更没有向兰花公司提供任何劳动，由于其没有按兰花公司要求提供劳动，因此2017年1月19日前停发了绩效工资，之后因钟浩昌一直无工作记录，因此不发放工资是合情合理的，不存在不足额发放工资的行为。三、钟浩昌在2017年2月至4月期间未按照兰花公司要求提供劳动，且非红海公司、红海分公司主观原因导致。四、钟浩昌并非由红海公司办理社保缴纳手续，钟浩昌是与红海分公司建立劳动关系，且红海分公司具有独立法人资格，能独立承担民事责任，原审法院要求红海公司承担补充清偿责任不当。
被上诉人钟浩昌服从原审判决，不同意红海公司、红海分公司的上诉请求，并答辩称：一、2017年1月至4月，钟浩昌仍然在为红海公司、红海分�司提供劳动，而且是其中一个组的组长，这段时间公司仍然为钟浩昌购买社保。红海公司、红海分公司与兰花公司之间的矛盾可以依照其签订的《劳务项目承揽服务协议》主张相应的权利，不应该转嫁到劳动者钟浩昌身上。二、红海公司、红海分公司欠薪的事实已经有生效的判决确认，所以应该支付钟浩昌的经济补偿金以及其他项目。
原审第三人兰花公司书面答辩称：一、兰花公司与红海分公司之间是劳务承揽关系，红海分公司是否拖欠钟浩昌的劳动报酬与兰花公司无关。根据兰花公司与红海分公司于2015年8月12日签订的《劳务项目承揽服务协议》的约定，由红海分公司对兰花公司的产品销售及品牌推广项目承包经营。兰花公司与红海分公司之间属于劳务承揽关系，红海分公司配置的工作人员包括钟浩昌并非兰花公司的员工，与兰花公司不存在任何劳动关系。二、钟浩昌根本没有为兰花公司提供服务，甚至根本没有上班，红海公司、红海分公司根本无需向钟浩昌支付2017年1月工资差额及2017年2月至4月生活费。（一）钟浩昌在2017年1至4月根本没有工作，红海公司、红海分公司的诉求合法合理。在上述期间，红海分公司配置的包括钟浩昌在内的承揽人员根本没有为兰花公司带来任何实质性的业绩或收益，也未曾向兰花公司提交过工作情况报告，甚至兰花公司根本无从考证钟浩昌是否有实际工作。红海分公司在了解了具体情况后，多次通过电话、短信方式向钟浩昌明确工作细则，但是钟浩昌仍我行我素，于是红海分公司在2017年1月5日通过邮寄方式向钟浩昌送达《关于报送每日工作内容的通知》，要求钟浩昌每日10点前报送前一日工作内容。但是钟浩昌一直不予理会，甚至也没有考勤上班。迫于无奈，红海分公司于2017年1月19日再次通过邮寄方式向钟浩昌发出《关于旷工处理的通知》，向钟浩昌强调必须报送工作内容否则视为旷工。钟浩昌收到通知后仍然不予理会。红海分公司作为具有用工管理权的用人单位，有权对员工的上班方式进行管理及约束，且红海分公司的上述要求完全合法合理，钟浩昌作为员工应当服从。但是钟浩昌拒绝遵守公司规定，甚至根本没有提供劳动服务，却仍要求无偿获得劳动报酬，不劳而获的行为已违背做人的基本诚信。鉴于红海分公司是在2017年1月5日邮寄的《关于报送每日工作内容的通知》及在2017年1月19日邮寄的《关于旷工处理的通知》，本着体恤员工的心情，虽然钟浩昌一直没有上班，但是红海分公司既往不咎，仍然按合同约定的基本工资发放了钟浩昌2017年1月的工资。而对于红海分公司发送书面要求后的工作时间即2017年2月至4月，理应按红海分公司已送达给钟浩昌的书面规范为准，钟浩昌一直拒绝按照红海分公司的要求履行工作职责，也没有考勤上班，应认定为钟浩昌没有为提供劳动，钟浩昌的行为已属于严重旷工，在此情况下，红海分公司不发放被上诉人钟浩昌2017年2至4月的工资完全合法合理。（二）红海公司、红海分公司与钟浩昌解除劳动合同关系是基于钟浩昌存在严重旷工的行为，红海公司、红海分公司根本无需向钟浩昌支付经济补偿金。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，根据穗劳人仲案[2017]232号《仲裁裁决书》、（2017）粤0104民初7396号《民事判决书》以及（2017）粤0104民终21648号《民事判决书》已经查明的事实，上诉人在2016年10月至12月期间存在欠薪行为，被上诉人于2017年1月4日就此向劳动仲裁委申诉，请求通过劳动仲裁于2016年12月31日起解�劳动关系，劳动仲裁委于2017年3月3日作出裁决认定上诉人存在欠薪行为，但双方的劳动关系持续。上述仲裁裁决作出后，被上诉人未向原审法院提出起诉，并于2017年5月2日再次提出仲裁请求解除双方劳动关系。
再查明，二审庭询时，被上诉人向本院提交了其于2016年4月8日与案外人东莞顶吉食品有限公司签订的《产品销售补充协议》，拟证实其有正常工作。上诉人对此发表意见称，该证据签订时间为2016年4月8日，不能证明被上诉人在2017年1月至4月有正常提供劳动。
本院经审理认为：关于被上诉人2017年1月至4月的工资以及生活费问题。根据生效判决已经查明的事实，上诉人在2016年10月至12月期间存在欠薪行为，被上诉人于2017年1月4日就此向劳动仲裁委申诉，请求通过劳动仲裁于2016年12月31日起解除劳动关系，劳动仲裁委于2017年3月3日作出裁决认定上诉人存在欠薪行为，但双方的劳动关系持续。上述仲裁裁决作出后，被上诉人未向原审法院提出起诉，并于2017年5月2日再次提出仲裁请求解除双方劳动关系。对于2017年1月至4月该段期间，被上诉人有无上班的事实，双方存在争议。上诉人主张其已经通过邮件以及短信通知等形式要求被上诉人按照要求报送具体的工作情况，且有相应的邮件送达回执、短信记录等证据予以佐证；被上诉人虽然主张其无收到相应的通知，但是未能提供相应的证据进行反证；对于其主张有持续为上诉人提供劳动该事实，亦未能提交相应的证据对其开展具体工作的情况进行佐证，故综合双方的诉辩以及所提交的证据，本院认定在该段期间被上诉人并未回上诉人处上班。但是，结合本案的具体情况来看，未能正常提供劳动的原因以及过错并不完全在于劳动者。首先，被上诉人系在上诉人拖欠劳�报酬且被上诉人已经就该纠纷提交劳动仲裁的情况下，未回上诉人处上班。经生效判决认定，上诉人的欠薪行为确实成立，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，被上诉人有权且已经实际上向劳动仲裁委提出解除劳动关系的请求。虽然最终劳动仲裁委认定双方劳动关系持续，但是在仲裁委作出裁定之前，双方的权利义务处于待定状态，故参照《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，�当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”之规定，从2017年1月1日至劳动仲裁裁决作出之日即2017年3月3日期间，上诉人应该支付被上诉人1月工资差额8681.19元（应发10000元－社保个人255.47元－已发1063.34元）、2017年2月1日至3月3日生活费1663元（1895元×80%＋1895元×80%÷31天×3天）。在劳动仲裁委作出相应裁决后，被上诉人已经知晓双方的劳动关系依然存续且未对此提起起诉，但是未回上诉人处上班，上诉人无需就2017年3月4日至4月30日期间支付被上诉人生活费。
关于上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金问题。被上诉人系以上诉人欠薪为由前后两次提出解除劳动关系，关于2016年10月至12月的欠薪问题已有生效裁判文书予以确认，且上诉人亦未支付被上诉人2017年1月1日至2017年3月3日期间的工资和生活费，故原审法院判令上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初14950号民事判决主文第一、二、三项以及一审受理费的决定。
二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初14950号民事判决主文第四项为：广州红海人力资源集团股份有限公司江门分公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付钟浩昌2017年2月1日至3月3日生活费1663元，广州红海人力资源集团股份有限公司承担补充清偿责任。
二审案件受理费10元，由广州红海人力资源集团股份有限公司、广州红海人力资源集团股份有限公司江门分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 陈瑞晖
审判员 肖 凯
二〇一八年五月二十二日
书记员 罗敏婷
谢兵