河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）固刑初字第388号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人杨万江杨某甲，男，1970年11月24日出生于河南省商城县，汉族，本科毕业，2008年1月至2013年2月任商城县人口和计划生育委员会工会主席，2013年2月至案发前任商城县政协副主席，户籍所在地河南省商城县，住商城县。因涉嫌贪污犯罪，2015年5月22日经固始县人民检察院决定，同日被指定监视居住；2015年6月15日经固始县人民检察院决定，同日被固始县公安局刑事拘留；2015年6月29日经信阳市人民检察院决定，同日由固始县公安局逮捕，并羁押于固始县看守所。2016年6月2日经本院决定，同日被取保候审。
辩护人陈锐，北京市博儒律师事务所律师。
辩护人樊志力，河南振蓼律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检公诉刑诉（2015）328号起诉书指控被告人杨万江杨某甲犯贪污、挪用公款罪，2015年9月25日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院在审理过程中，因《刑法修正案（九）》已于2015年11月1日生效，但“两高”司法解释尚未出台，致使本案无法继续审理，因此，2015年12月1日中止本案审理，并于2016年4月29日恢复审理。其间，经信阳市中级人民法院批准，延长审限三个月。固始县人民检察院指派检察员符晨阳出庭支持公诉，被告人杨万江杨某甲及其辩护人陈锐、樊志力（第一次开庭时，其中一名辩护人为河南太平律师事务所律师马传金，在第二次开庭时，马传金律师更换为樊志力律师）到庭参加诉讼。现已审理终结。
固始县人民检察院指控，
一、贪污罪
2008年1月至2013年2月，被告人杨万江杨某甲担任商城县人口和计划生育委员会工会主席。2009年至2011年，杨万江杨某甲利用保管独生子女父母奖励费的职务便利，私自从商城县邮政储蓄银行取走户名为“吴孔荣吴某某”、“龚艳平龚某某”、“周富玲周某某”等七张存折内的现金168686.23元，予以侵吞。2013年12月26日，杨万江杨某甲向商城县纪律检查委员会（以下简称“纪检委”）退出赃款168000元。
针对上述指控，公诉机关提供有：1.中国邮政储蓄银行取款凭单、商城县纪检委办案情况说明等书证；2.笔迹鉴定意见；3.证人童某、阮某、李某、马某等人证言；4.被告人杨万江杨某甲供述和辩解等。
二、挪用公款罪
2008年7月，商城县人口和计划生育委员会开展计划生育“三项治理”专项活动。2008年12月专项活动结束，县计生委工作人员盛某、高某等人将收取的1482400元社会抚养费通过转账或存款等方式转交给统计汇兑后，把通过转账或存款的方式移交给杨万江杨某甲。2009年1月3日和16日，杨万江杨某甲分别将上述款项取出后，在商城县农村信用社开具两张定期存单，金额分别为632695元、827305.2元，存期三个月。到期后，杨万江杨某甲又将两张存单转存。杨万江杨某甲非法获取存款利息7206元。
针对上述指控，公诉机关提供有：1.商城县农村信用联社交易明细及凭证、商城县非税收入管理局现金缴款单等书证；2.证人童某、阮某、马某、盛某、陈某、高某等人证言；3.被告人杨万江杨某甲供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人杨万江杨某甲利用职务便利，侵吞公款168686.23元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。杨万江杨某甲利用职务便利，挪用公款1460000.2元，进行营利活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人杨万江杨某甲对起诉书第一起指控，其辩解称：我没有管理独生子女父母奖励费的权利，只是独生子女父母奖励费存放在我的办公室里，这个钱我挪用出来以后想及时还上，没有侵吞的故意，最多构成挪用公款罪，而不构成贪污罪；对第二起挪用公款罪的指控，是莫须有的，是强加的。
其辩护人辩护认为，1.没有证据证明杨万江杨某甲构成贪污罪，杨万江杨某甲在侦查部门讯问期间及庭审期间，从其供述可以看出其没有非法占有的故意，杨万江杨某甲对于16.8万元的款项是临时挪用，在侦查机关介入之前，杨万江杨某甲已经将该款退还，根据相关法律规定，挪用的公款在司法机关介入之前是否归还，是判断是构成贪污还是构成挪用公款的一个时间节点，对于第一起指控犯罪事实，杨万江杨某甲在侦查机关介入之前已经将款项归还，应该认定为挪用公款罪，而不应当认定为贪污罪。2.关于16.8万元是否为优抚款项，辩护人认为16.8万元针对的是对独生子女父母的奖励费，应该发放给相应的对象，商城县没有实际发放。该笔款项主要是应付上级的检查。商城县计生委从未对独生子女父母发放过该款，该款的性质不应该是优抚资金，而应该是奖励资金。3.被告人在侦查机关介入之前，其对于案件事实已经予以承认，具有自首情节，该款项及利息已全额退赔，被告人系初犯、偶犯，一贯表现良好，曾多次被评为先进工作者，建议法庭对于该起犯罪事实对被告人判处拘役刑。3.就公诉机关指控杨万江杨某甲涉嫌挪用公款146万元，结合全部卷宗材料及法庭调查，没有证据证明杨万江杨某甲因其个人私利采取隐蔽或者暗箱操作的方式，将146万元公款进行挪用。从法庭调查来看，证明杨万江杨某甲与146万元有关的证据主要是童某、马某二人证言，但该两份证言与其他证据是相互矛盾的，童某与马某证言也是相互矛盾的，况且经法定程序申请出庭作证而不出庭，因此该两份证言不应当作为认定案件事实的证据；对于指控杨万江杨某甲挪用146万元是为了获取利息而采取定存方式，该指控证据不足。公诉机关第二起指控，事实不清、证据不足，也不能排除合理怀疑，因此不能成立。
经审理查明，
一、贪污罪
2008年1月至2013年2月，被告人杨万江杨某甲担任商城县人口和计划生育委员会工会主席。2009年至2011年，杨万江杨某甲利用保管独生子女父母奖励费的职务便利，私自从商城县邮政储蓄银行取走户名为“吴孔荣吴某某”、“龚艳平龚某某”、“周富玲周某某”等七张存折内的现金168686.23元，予以侵吞。2013年12月26日，杨万江杨某甲向商城县纪检委退出赃款168000元。2016年8月12日，杨万江杨某甲家人向商城县计划生育养老中心退款686.23元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.中国邮政储蓄银行取款凭单复制件七份，证实吴孔荣吴某某账户2009年9月19日取款24000元；龚艳平龚某某、周富玲周某某、杨丽丽杨某乙三人账户2010年10月8日各取款24118.81元；邱德邱某账户2010年12月14日取款24000元；吕凤红吕某甲、吕静吕某乙两人账户2011年6月14日各取款24164.9元。其中龚艳平龚某某取款凭单上取款人签名为“杨万江杨某甲代”，其余账户均签户主姓名，以上合计168686.23元。
2.中国邮政储蓄银行商城县支行说明，证实吴孔荣吴某某、龚艳平龚某某、周富玲周某某、杨丽丽杨某乙、邱德邱某、吕凤红吕某甲、吕静吕某乙七人帐户，在取款时没有被分为多个480元的小额帐户存款。
3.《河南省独生子女父母奖励费管理发放办法》，证实独生子女父母奖励费系政府财政资金。
4.商城县计生委财务凭证，证实独生子女父母奖励费系财政拨付。
5.商城县计生委奖励扶助办公室工作职责，证实独生子女父母奖励费发放工作原为商城县计生委法制信访股负责。2010年7月，商城县计生委成立奖励扶助办公室，该职责由奖励扶助办公室行使。
6.商城县纪检委关于杨万江杨某甲案件的情况说明，证实在商城县纪检委纪检监察室调查期间，县委书记李高岭李某某、县纪检委书记何怒涛何某某、常务副县长王建平王某某分别找杨万江杨某甲谈话督促其配合调查，县人口计生委领导同志也多次找杨万江杨某甲做工作配合将情况核实，杨万江杨某甲以存款丢失为由推托不配合，也不承认个人取款16.8万元的事实。直到县纪检委纪检监察室调取银行取款凭证之后找到杨万江杨某甲核实时，杨万江杨某甲才承认取款16.8万元的事实。农历2014年腊月，商城县纪检委将该案线索移交市纪检委。
7.河南省罚没收入统一票据，证实由商城县纪检委移交，2013年12月26日，杨万江杨某甲退违纪资金168000元。
8.发破案经过，证实2015年5月19日，信阳市纪检委将杨万江杨某甲涉嫌贪污犯罪线索移交信阳市人民检察院。2015年5月20日，侦查人员将杨万江杨某甲从商城县带至信阳市人民检察院调查了解情况。2015年5月21日，信阳市人民检察院将杨万江杨某甲涉嫌贪污犯罪一案指定固始县人民检察院管辖。固始县人民检察院于2015年5月21日对杨万江杨某甲涉嫌贪污一案立案侦查，并采取指定居所监视居住强制措施；2015年6月15日经固始县人民检察院决定，杨万江杨某甲被固始县公安局刑事拘留；2015年6月29日经信阳市人民检察院决定，同日由固始县公安局逮捕。在侦查过程中，杨万江杨某甲供述了自己涉嫌贪污的犯罪事实，同时侦查人员通过调取杨万江杨某甲银行交易凭证等书证，发现其涉嫌挪用公款的犯罪事实。
9.商城县计划生育养老中心证明及票据，证实2016年8月12日杨万江杨某甲家人向商城县计划生育养老中心退款686.23元。
（二）证人证言
1.证人童某证言：2004年7月任商城县计生委主任，2009年4月任中共商城县纪检委副书记至今。商城县计生委在2013年以前，没有把农村独生子女父母奖励费实际发放给独生子女户，群众有举报，各乡镇也对此反映比较大，要求县纪检委严厉查处，商城县纪检委就对计生委独生子女父母奖励费的管理进行了查处。因为我在纪检委负责案件查处工作，了解到杨万江杨某甲在计生委时具体分管独生子女父母奖励费的工作，我就先找到杨万江杨某甲谈话，向他了解情况。杨万江杨某甲否认自己存在不法行为，说有一些存折被弄丢了。后来，纪检委从县审计局抽调一名专业工作人员配合纪检委工作，经过七、八个月的调查，查出杨万江杨某甲存在用独生子女父母奖励费存折取款的情况。后来，杨万江杨某甲不得不承认自己的违法行为，并向县纪检委退出了涉案资金。
2.证人阮某证言：2009年4月至今任商城县计生委主任。证实杨万江杨某甲在计生委工作期间及调走后，没有和我说过他手中还有因公的开支没有报销，也没有说过用独生子女奖励经费冲抵因公开支。杨万江杨某甲在调走之前，我、李某和马某都和杨万江杨某甲说过，让他把分管的相关资料、钱、物等手续移交清楚。后来，他调走时，办公室的公物办了移交。据我所知，他从计生委调走后，他分管的独生子女父母奖励款和存折还没有交清。在杨万江杨某甲调走前，县纪检委纠风办根据群众举报，来清查独生子女父母奖励费，说独生子女父母奖励费存折和钱款对不上了。我听说纠风办工作人员打电话找杨万江杨某甲了解情况，县纪检委主要领导也找杨万江杨某甲谈话，杨万江杨某甲说在计划生育检查时可能把存折弄丢了。后来，我、李某、马某、王大宏王某乙等几个班子成员共同找杨万江杨某甲，问他独生子女父母奖励费的情况，让他配合把存折和钱、款查清。杨万江杨某甲也说存折弄丢了，但是，钱应该还在银行，如果其他人捡到存折，不知道密码也取不出来钱。后来，县纪检委对独生子女父母奖励费进行彻底清查，发现有些存折没有了，钱也被取出来了，杨万江杨某甲才承认他拿存折取钱了，并把钱全部退到县纪检委。证人李某证言内容与阮某证言内容一致。
3.证人余某证言：2008年8月任商城县计生委法制信访股股长，2013年6月调任县计生委县城区办支部书记。法制股管理农村独生子女父母奖励经费期间，2009年财政拨的独生子女父母奖励费是450多万元，2010年是490万元。钱拨到计生委后，计生委把钱转给了邮政储蓄银行，邮政储蓄银行根据我们提供的名单进行分户打成存折。为了迎接计生检查，存折都没有实际发放给独生子女户，而是在杨万江杨某甲保管。
4.证人蒋某证言：2010年7月任商城县计生委奖励扶助办公室主任至今。奖扶办成立之前，是由法制信访股负责农村独生子女父母奖励费的管理。我任奖扶办主任时，2010年度的独生子女父母奖励款已经在银行打好存折，银行存折都由杨万江杨某甲保管。我记得2010年和2011年，经计生委财务科熊某安排，有几百万元用于退还国库。剩余经费在独生子女父母奖励费的存折上，这些存折都在杨万江杨某甲保管。2013年4、5月份，杨万江杨某甲安排我把余下的一些独生子女父母奖励费的存折都交给计生委财务股夏雪静夏某某了。
5.证人张某1证言：系杨万江杨某甲妻子。证实家里房子是2009年建的，是一个姓余的老板施工的，建房和装修都是杨万江杨某甲负责，款大部分是杨万江杨某甲支付的。
6.证人杨某证言：系杨万江杨某甲侄子。2011年3、4月份，我在李集街道买了10间门面地皮，准备建10间三层的房子，因为我手中钱不够，就打电话给杨万江杨某甲，说我因为盖房子资金紧张，想找他借点钱用。他当时可能也不想借钱给我，就说没有钱。过了几天，我确实急等用钱，就又打电话给杨万江杨某甲说借钱的事。杨万江杨某甲就说他本人也没有钱，但是他手中有些公款可以先借给我用，不过不能用太长时间，资金缓解之后要抓紧把钱还给他。我说好。后来，他就借了5万块钱给我。我把我的农行卡号（卡号是62×××18）告诉他，他直接把5万块钱存到我的银行卡上，大致时间是在2011年6月份。具体时间我记不得了。我没有给杨万江杨某甲出具借条。2014年10月份，我还给杨万江杨某甲2万块钱，杨万江杨某甲也没有给我收条，还剩下3万块钱没有还给他。
7.证人张某2证言：因我妻子陈启霞生病，2010年10月份向杨万江杨某甲借款5万元，钱是杨万江杨某甲直接打到我的农行卡上的（卡号62×××12），杨万江杨某甲当时告诉我说钱是他单位的公款，叫我尽快还他，因我生意不景气，这笔钱一直没有还他。
（三）被告人供述和辩解
被告人杨万江杨某甲供述和辩解：我在商城县计生委任工会主席时，分管法制信访股。2009年，全县实施对农村独生子女父母给予奖励工作，这项工作具体是由法制信访股负责。当时，独生子女父母奖励费是由县计生委统一打到邮政储蓄银行的存折上，这些存折都没有发放给独生子女户，而是放在我的办公室里，我从中拿了吴孔荣吴某某等七人的存折到银行把钱取出来，总共金额是168000元。这些存折都设置有密码，应该是存折账号的后面六位数字。取款凭单上户名、支取金额、签字都是我填写和代签的。其中一张取款凭单签的是我本人的名字，其他的是我按存折上的户名签的。其中，我一次取了三本存折，共取了7万多块钱，我把其中5万借给了张某2，剩下的钱被我个人用了；还有一次我取了两本存折，共取了大概4.8万，我又添了一些凑够5万元借给我远门侄子杨某了，其它取的钱被我用于付建房工程款、装修费、孩子上学及个人日常支出了。我用吴孔荣吴某某等人的活期存折取款没有向单位主要领导汇报。取款后，我把吴孔荣吴某某等七人的银行存折扔了。因为存折上的钱被我取了，存折没有用了。我从商城县计生委调走时，对保管的相关资料、钱、物都没有办理正规的移交手续。在我办公室保管的独生子女父母奖励费的存折没有办理移交，因为这些存折没有建帐，也没有登记。我从商城县计生委调走时，没有向计生委领导汇报过我用吴孔荣吴某某等七人的存折取款的情况，县计生委其他工作人员也不知道我用吴孔荣吴某某等七人的存折到银行取款的事。2013年我从商城县计生委调走之后，县纪检委找我调查了解独生子女父母奖励费的情况，工作人员口气很委婉，说独生子女父母奖励费被我取走了。我当时也承认了，并向纪检委退出168000块钱，县纪检委给我开的有票据。2014年10月，杨某还给我2万块钱，剩下3万元至今没有还给我。我借给张某2和杨某各5万元，他们没有给我出具借条，我借给他们的钱都是我取的现金，直接汇到他们的农行卡上，都没有打借条。张某2和杨某多次打电话向我借钱，我说我手头也没有那么多钱，不过我可以找一些公款借给你们使用。后来，我就从独生子女父母奖励费存折取出一些钱，把这些钱借给他们，并跟他们说这些钱都是公款，让他们用完之后，立即把钱还给我。
（四）鉴定意见，证实信检技鉴定（2015）21号，六张邮政储蓄取款凭单上杨丽丽杨某乙、周富玲周某某、邱德邱某、吕静吕某乙、吴孔荣吴某某、吕凤红吕某甲的签名均为杨万江杨某甲本人书写。
上述证据，其形式来源合法，内容间能够相互印证，本院予以确认。上述事实，本院予以认定。
公诉人答辩意见，针对贪污罪部分，贪污罪及挪用公款罪的主要区别为被告人是否具有非法占有的故意。公诉机关认为被告人构成贪污罪，主要是被告人通过签署他人的签名获得款项，且在有能力归还该笔款项的时候拒不归还。
本院认为，被告人杨万江杨某甲采取冒领的方式骗取国家机关保管的资金，事后因工作调动后不进行财物移交，经举报、纪检委多次约谈时拒不承认，具有非法占有的故意，该起指控成立，被告人杨万江杨某甲构成贪污罪。杨万江杨某甲贪污公款后经纪检委多方查证，才被迫承认、退赃，依法不能构成自首，但构成坦白，且属贪污案件立案前退赃，贪污的资金不属优抚资金。
公诉机关指控，2008年7月，商城县人口和计划生育委员会开展计划生育“三项治理”专项活动。2008年12月专项活动结束，县计生委工作人员盛某、高某等人将收取的1482400元社会抚养费通过转账或存款等方式转交给统计汇兑后，通过转账或存款的方式移交给杨万江杨某甲。2009年1月3日和16日，杨万江杨某甲分别将上述款项取出后，在商城县农村信用社开具两张定期存单，金额分别为632695元、827305.2元，存期三个月。到期后，杨万江杨某甲又将两张存单转存。杨万江杨某甲非法获取存款利息7206元。2016年6月26日，杨万江杨某甲家人向商城县计划生育养老中心退款7206元。
针对上述指控，公诉机关提供并经当庭质证、认证的证据如下：
（一）书证
1.商城县清查治理城镇居民、流动人员、落后乡村违法生育行动方案，显示该“三项治理”行动主要内容为核实违法生育人员并由县计生委征收社会抚养费，杨万江杨某甲系领导小组成员并兼任领导小组办公室主任。
2.2008年“三项治理期间”商城县计生委收取的社会抚养费统计表，显示盛某经手收取796924元、涂鸿宾涂某某组（收款人陈红陈某乙）收取332800元、宋钦富组（收款人高某）收取338580元、陈清海陈某丙组（收款人张雪洁）收取185556元。
3.杨万江杨某甲商城县农村信用联社帐号交易明细、盛某商城县农村信用联社帐号交易明细，显示该账户交易情况。
4.银行交易记录，显示杨万江杨某甲将632695元公款存为定期存单牟利的事实。
2008年12月10日，杨万江杨某甲在商城县农村信用合作社南城分社开卡，开户行将其户名误开为“杨万红杨某丙”；2008年12月10日，盛某通过转帐转至“杨万红杨某丙”帐户两笔，分别是583700元、16700元；2008年12月10日，“杨万红杨某丙”帐户分别存入现金5000元、50000元，帐户余额655401元；2008年12月10日，杨万江杨某甲重新开立商城县农村信用合作社卡，户名为“杨万江杨某甲”；2008年12月10日，“杨万红杨某丙”帐户内的655401元现金被转至“杨万江杨某甲”帐户；2009年1月16日、17日，杨万江杨某甲分别从银行帐户内取现300000元、320481.59元；2009年1月16日，杨万江杨某甲将632695元存为三个月定期存单；2009年4月28日，杨万江杨某甲取出利息2780.69元及本金50000元，将剩余582695元存为三个月定期存单；2009年5月25日，马某用杨万江杨某甲的定期存单取款58万元，剩余2695元本金及利息157.33元合计2852.33元，由马某存入户名为“杨万江杨某甲”的存单。杨万江杨某甲于2009年8月22日将存单内现金取走。
5.银行交易记录，显示杨万江杨某甲将827305.2元公款存为定期存单牟利的事实。
2008年12月15日，陈某取款后存入高某帐户内332880元；2008年12月18日，张雪洁取款155556元后存入高某帐户内；2008年12月30日、2009年1月3日，高某帐户内三次取款共计827230.74元，其中第三次为2009年1月3日杨万江杨某甲签名取款230.74元；2009年1月3日，杨万江杨某甲将827305.2元存为三个月定期存单；2009年4月28日，杨万江杨某甲将该笔到期存单转存三个月，并取走利息3743.56元；2009年7月8日，杨万江杨某甲收取利息140元，并从中取出本金20万，存单内剩余627305.2元；商城县非税收入管理局现金缴款单4P136，证实杨万江杨某甲于2009年8月22日将630157元上缴商城县非税收入管理局。
6.商城县计划生育养老中心证明及票据，证实2016年6月26日杨万江杨某甲家人向商城县计划生育养老中心退款7206元。
（二）证人证言
1.证人童某证言：2008年下半年，按照省、市计划生育部门的要求，要对干部、职工和公众人物违反计划生育政策超生的情况进行治理。到2008年底，活动基本结束，各小组把收取的社会抚养费汇总到杨万江杨某甲那里。我记得，那一年总共征收了170多万元社会抚养费。活动结束后，委里开会要求把征收的社会抚养费上交到委财务上。这项工作具体由杨万江杨某甲负责，我不太清楚他是什么时候上交的。我没有安排杨万江杨某甲把“三项治理”专项活动征收的社会抚养费以定期存单的形式存在银行，我开会时强调要把征收的社会抚养费足额及时上交财务。2008年“三项治理”活动结束后，计生委给参与专项活动的工作人员发放过补助，发放的补助应该在计生委财务上列支了。
2.证人阮某证言：杨万江杨某甲没有向我汇报过“三项治理”专项活动征收的社会抚养费被他以定期存单的形式存在银行的事情，也没有向我汇报过“三项治理”专项活动征收的社会抚养费有多少利息收入及如何处理利息收入的相关情况。
3.证人马某证言：2008年下半年，全县开展计划生育“三项治理”专项活动。到2008年底，活动基本结束，各小组把收取的社会抚养费汇总到杨万江杨某甲那里。杨万江杨某甲没有向我汇报过，也没有说征收的社会抚养费是如何管理的。我只是让他根据社会抚养费征收票据上的金额，把征收上来的社会抚养费如数上交财政专户。我没有安排杨万江杨某甲把征收的社会抚养费以定期存单的形式存在银行，杨万江杨某甲也没有向我说过征收的社会抚养费被他以定期存单的形式存在银行。我后来才知道他把征收的一部分社会抚养费以定期存单的形式存在银行。当时，我分管计生委财务工作。“三项治理”专项活动结束很长时间了，我了解到征收的社会抚养费还没有上交到财政专户，就催促杨万江杨某甲把钱及时交上去，杨万江杨某甲就给我一张定期存单，说这张存单上的钱就是征收的社会抚养费。这张河南省农村信用社整存整取储蓄存单户名杨万江杨某甲金额582695元存期3个月的定期储蓄存单，就是杨万江杨某甲交给我的存单。当时，杨万江杨某甲还把他的身份证交给我，我到银行去取了58万元钱，把剩下的零头和利息又以杨万江杨某甲的名字存一张活期存单。经过阮某主任的同意，我把取出的一部分钱用于计划生育检查招待、购买土特产等开支了，剩余的钱上交到财政专户了。杨万江杨某甲没有向我汇报过“三项治理”专项活动征收的社会抚养费有多少利息收入，也没有向我汇报过如何处理利息收入。
4.证人盛某证言：2008年下半年，全县开展计划生育“三项治理”工作，主要是对全县超生的干部职工缴纳社会抚养费的情况进行清查，没有足额缴纳的要继续征收。当时，县计生委成立了几个工作小组，每个小组有一个人负责收计生罚款。我、陈和民和雷明洋等人一组，由我负责收罚款。我在农村信用社办理的有存折，收的罚款先暂时存到我的存折上。年底时，“三项治理”工作基本结束，我就向分管领导杨万江杨某甲汇报说“这些罚款不是一个小数目，一直放在我的存折上不合适”，杨万江杨某甲听了之后，就让我把钱转到他的银行卡上，我说钱都存在我在信用社办的存折上，杨万江杨某甲说在信用社没有银行卡，他就把身份证递给我让我到信用社给他办一个银行卡。后来，我就拿他的身份证到县城大十街一个信用社给杨万江杨某甲开了一个银行卡，按照他的安排把钱转到这张银行卡上了。
5.证人陈某证言：我存到高某存折上的332880元是我在2008年“三项治理”活动时收取的社会抚养费。领导安排存在高某的存折上。因为杨万江杨某甲在具体负责“三项治理”工作，领导安排把收到的社会抚养费汇总交给他，最终这些钱还应该交给杨万江杨某甲。
6.证人高某证言：这张00000025311815690889活期存折就是2008年“三项治理”活动时，我在商城信用社开的，专门用来存收取的社会抚养费。通过这份存折交易记录，我回忆起我当时共收取了338580元。在“三项治理”活动结束后，我是把这份存折交给杨万江杨某甲了。因为杨万江杨某甲当时在负责“三项治理”活动，活动结束后，按领导要求，把征收的社会抚养费都汇总给他。
7.证人万某证言：平时，我们收取社会抚养费后，马上就把钱存入财政部门在银行设立的财政专户。
8.证人熊某证言：在2008年年底，“三项治理”专项活动基本结束。我听说各个小组收取的社会抚养费都进行了统计汇总，汇总后交给了杨万江杨某甲，因为他在具体负责“三项治理”专项活动。2009年8、9月份，单位催促要把收取的社会抚养费抓紧上交到财政专户。法制股工作人员雷敏就把社会抚养费专用票据交给我，我对票据进行了核对，统计出数额。后来，我开具了现金缴款单，委里工作人员把“三项治理”活动收取的社会抚养费都交到县财政局在银行设立的财政专户了。按照规定，社会抚养费收来之后应当立即把钱交到财政部门在银行设立的财政专户。
（三）被告人供述和辩解
被告人杨万江杨某甲辩解：2008年下半年，商城县政府开展计划生育“三项治理”专项活动，具体工作由计生委承担，县里成立的有领导小组，组长是分管计划生育的副县长，领导小组下设办公室，我任办公室主任。工作内容包括三项：一是超生的干部职工社会抚养费没有交纳到位（达到75%）的；二是节育手术没有到位的；三是党、政纪处分没有到位的。计生委也开过办公会部署工作，从计生委及二级机构抽调人员成立了五个小组，每个小组明确一人开票收钱。各个小组根据前期摸底人员名单，找计生对象收取社会抚养费及开展其他工作。年底时，活动基本结束，各个小组根据开票情况，把收取的社会抚养费统计汇总，共收取有100多万块钱，这些钱汇总交给我，存到我的银行卡了。社会抚养费收了之后，我向童某主任和马某汇报过，他们安排我把收取的社会抚养费存为定期存单。我用收取的社会抚养费办理的整存整取存单产生的利息共有几千块钱我得到了。在“三项治理”专项活动结束后，时任计生委主任童某调走了，阮某主任刚上任。有一天，我到阮主任办公室去，跟他汇报说“三项治理活动结束了，还有几千块钱利息在我拿着。领导们都非常辛苦，能不能用这些钱给几个领导发补助。”阮某主任听了，没有吭声。我感到很尴尬，就走了。后来，我又跟马某讲了，马某让我跟阮主任汇报。之后，就没有再跟领导提过，这件事就不了了之。我从计生委调走时，也没有把这些利息上交计生委财务或其他部门，一直在我保管。
上述证据，其形式来源合法，内容间能够部分相互印证，本院予以确认。
针对被告人辩解及辩护人辩护意见，辩护人提交如下证据：
固始县人民检察院于2015年7月17日对杨万江杨某甲讯问笔录一份，显示杨万江杨某甲挪用的款项，杨万江杨某甲借给张某2五万元，借给杨某五万元，另外的钱用于家庭开支，主要证明该168000元不是贪污，是挪用。
农行借记卡明细对账单，显示杨万江杨某甲借给张某2五万元。
张某2在检察机关的询问笔录一份，显示杨万江杨某甲借给张某2五万元借款情况。
农行借记卡明细对账单，显示杨万江杨某甲借给杨某五万元情况。
杨某在检察机关的询问笔录一份，显示杨万江杨某甲借给杨某五万元。
荣誉证书，证明杨万江杨某甲的一贯表现良好。
7.提交录音资料一份（来源是2015年9月22日杨万江杨某甲的爱人张广云到马某的办公室时的谈话录音）。
8.2015年8月12日商城县计划生育养老中心686.23元收款收据一份、2015年6月26日商城县计划生育养老中心7206元收款收据一份，证实杨万江杨某甲的退款情况。
9.商城县人口和计划生育委员会证明一份，证实商城县计划生育养老中心系其二级机构。
10、中国邮政储蓄银行整存整取存单一份及中国邮政储蓄利息清单，证明杨万江杨某甲于2013年12月26日退出赃款168000元。
公诉人质证意见，赃款的去向不影响到对被告人杨万江杨某甲的定罪量刑，荣誉证书与本案无关，杨某及张某2的证言不能证明杨万江杨某甲借给他们的钱就是从独生子女父母奖励费的存折中取的钱，即使是这笔钱也不应该影响到对被告人的定罪，手机录音资料取证主体不合法，程序不合法，不能证明辩护人证明目的。我们上次庭审中已经出示了相关的证据证明被告人的退赃时间。
辩护人质证意见，银行对账单及杨某、张某2证言及被告人供述都可以表明被告人当时取这两笔钱的时候是挪用，其不具有非法占有的故意。
公诉人答辩意见，在“三项治理”活动结束后，所收取的款项都交到了被告人的账户，这一过程是被动的，但是直到2009年1月3日和16日，被告人为了牟取个人私利，主动将上述活期存折中的款项取出，转为定期存折，牟取利息。
本院认为，公诉机关指控杨万江杨某甲利用职务便利，挪用公款1460000.2元，进行营利活动，非法获取存款利息7206元，现有证据虽然能够证实杨万江杨某甲利用职务行为，将公款1460000.2元从活期转为三个月定期存款，但如何管理该笔存款，相关法律法规及其所在单位并没有具体规定，因此从活期到定期存款行为的转换，不足以认定杨万江杨某甲构成挪用公款罪，当然因从活期到定期存款产生利息7206元，没有及时上缴单位或财政，即便于2013年2月调任其他单位工作时仍没有上缴该利息，直至该案侦破后才退赃，具有非法占有的故意和行为，符合贪污罪的主客管要件，构成贪污罪，该贪污数额应计入本案贪污罪的数额。因此，公诉机关指控被告人杨万江杨某甲构成挪用公款罪，事实不清、证据不足，不予支持，但贪污1460000.2元存款产生的利息7206元，应一并追诉。
本案另有：户籍证明，证实被告人杨万江杨某甲具有刑事责任能力；指定监视居住决定书、拘留证、逮捕证，证实被告人杨万江杨某甲被采取强制措施的种类和时间；信阳市人民检察院指定管辖决定书，经信阳市人民检察院决定，被告人杨万江杨某甲涉嫌犯罪一案由固始县人民检察院管辖。
本院认为，被告人杨万江杨某甲利用职务便利，侵吞公款175892.23元（168686.23元及1460000.2元所产生的利息7206元），其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人杨万江杨某甲犯贪污罪的事实和罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人杨万江杨某甲犯挪用公款罪，事实不清，证据不足，不予支持，但杨万江杨某甲侵吞公款1460000.2元所产生的利息7206元，依法应计入其贪污数额。关于“独生子女父母的奖励费”是否属“优抚资金”问题，经查，“独生子女父母的奖励费”不属“优抚资金”，因此不能上档处罚。杨万江杨某甲提出的第一起构成挪用公款的辩解意见及其辩护人提出的第一起构成挪用公款、构成自首的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。杨万江杨某甲交待侵吞公款168686.23元及利息7206元的行为构成坦白，其中侵吞的公款168000元已在案发前退赃，168686.23元中的686.23元及1460000.2元所产生的利息7206元也在公诉机关立案后退赃，可以从轻处罚；杨万江杨某甲提出的第二起其不构成挪用公款罪的辩解意见及其辩护人提出的第二起挪用公款罪指控不能成立的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
被告人杨万江杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，指定监视居住二日折抵刑期一日，共折抵刑期十二日，即自2015年6月15日起至2016年6月2日止。）
被告人杨万江杨某甲退缴的违法所得175892.23元，依法予以没收，上缴国库，其中168000元已由商城县纪检委上缴国库，下余7892.23元由商城县计划生育养老中心上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 袁从兵
审判员 刘康学
审判员 冯 刚
二〇一六年八月十五日
书记员 钟长青