湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终82号
抗诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄甲，男，1988年4月28日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月7日被祁阳县公安局刑事拘留，同年4月20日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人：唐光明，湖南金州律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控原审被告人黄甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年一月四日作出（2016）湘1121刑初455号刑事判决。祁阳县人民检察院于1月14日提出抗诉，原审被告人黄甲于2017年1月13日提起上诉。祁阳县人民法院于2017年2月17日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。并于2月20日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于2月21日至3月20日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日在祁阳县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭支持抗诉，上诉人被告人黄甲及其辩护人唐光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月6日上午8时许，被告人黄甲接到吸毒人员刘某甲电话，称其需要购买甲基苯丙胺（冰毒）200克，两人谈好以60元每克的价格成交，并约定在刘某甲位于祁阳县城椒园小区18号的家中交易。尔后，被告人黄甲驾驶湘M21***红色丰田轿车来到刘某甲家楼下时被祁阳县公安局民警现场抓获，从黄甲驾驶的车内驾驶室左边的门槽内，查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体7.08克。经永州市公安司法鉴定中心检验：从黄甲驾驶的轿车内搜出的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实有经庭审质证的下列证据：1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过。3、户籍证明。4、扣押决定书、扣押物品清单。5、通话清单。6、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图。7、现场称量记录及指认照片。8、湖南省毒品收缴专用收据。9、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字[2016]177号物证检验报告。10、尿液检测提取笔录、现场检测报告书。11、证人刘某甲、周某雯的证言。12、录音录像资料。13、被告人黄甲的供述与辩解。
原判认为，被告人黄甲明知甲基苯丙胺是毒品而故意实施贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定，构成了贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条的规定，判决如下：被告人黄甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
一审宣判后，祁阳县人民检察院提出如下抗诉理由：从被告人黄甲驾驶的车上查获的甲基苯丙胺片剂14.87克与甲基苯丙胺7.08克应当一并计入其贩卖的数量，被告人黄甲贩卖甲基苯丙胺及片剂共计21.95克，其法定刑应为七年以上，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，系适用法律错误，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款。
永州市人民检察院的支持刑事抗诉意见为：从黄甲所驾驶的车上搜出的甲基苯丙胺片剂14.87克应该认定为黄甲非法持有毒品的数量。现有证据虽无法证实从黄甲驾驶的车内搜出的14.87克甲基苯丙胺片剂系黄甲所有的，但是其在明知是甲基苯丙胺片剂的情况下实际管理了五、六天，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，应当构成非法持有毒品罪。
上诉人黄甲上诉提出原判量刑过重。其辩护人唐光明辩护称：一、现有证据无法证实从黄甲驾驶的车上搜出的14.87克甲基苯丙胺片剂系黄甲所贩卖或者持有的毒品。二、本案系特请引诱，原判量刑过重。
经审理查明：2016年4月6日上午8时许，被告人黄甲接到吸毒人员刘某甲电话，称其需要购买甲基苯丙胺（冰毒）200克，两人谈好以60元每克的价格成交，并约定在刘某甲位于祁阳县城椒园小区18号的家中交易。尔后，被告人黄甲驾驶湘M21***红色丰田轿车来到刘某甲家楼下时被祁阳县公安局民警现场抓获，从黄甲驾驶的车内驾驶室左边的门槽内，查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体7.08克及疑似甲基苯丙胺片剂的红色颗粒物14.87克。黄甲驾驶的湘M21***红色丰田轿车是其向“眼镜”借用的，借用了四、五天。在该车上被查获的甲基苯丙胺系其用于贩卖给刘某甲的，被查获的甲基苯丙胺片剂是车主“眼镜”的，他明知车上有一包甲基苯丙胺片剂，还曾拿了一些吸食。其经永州市公安司法鉴定中心检验：从黄甲驾驶的轿车内搜出的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，搜出的红色颗粒物检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关立案侦查的事实。
2、抓获经过，证明被告人黄甲被抓获的经过。
3、户籍证明，证明被告人黄甲的身份情况。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关从被告人黄甲驾驶的红色丰田轿车中查获的白色晶体7.08克，红色颗粒物165个。
5、通话清单，证明被告人黄甲使用的1536447***8电话与购毒人员刘某甲18574620***的通话记录情况。
6、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图，证明案发现场的地理位置及现场概貌。
7、现场称量记录及指认照片，证明经现场称量，查获被告人黄甲驾驶的红色丰田轿车内查获的白色晶体净重7.08克，红色颗粒物净重14.87克及被告人黄甲对现场称量进行了指认。
8、湖南省毒品收缴专用收据，证明公安机关收缴被告人黄甲车内的冰毒7克，麻古14.8克。
9、永州市公安司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字[2016]177号物证检验报告，证明经永州市公安局鉴定，从被告人黄甲驾驶的轿车内缴获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，缴获的红色颗粒物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
10、尿液检测提取笔录、现场检测报告书，证明经尿液检测，被告人黄甲的尿液检测结果呈阳性。
11、证人刘某甲的证言，证明2016年4月8日早上8时左右他配合公安机关打电话给一个叫黄甲的男子，要黄甲帮他买点毒品，黄甲在电话中问他要多少，他讲要买200个油（冰毒200克），黄甲在电话里讲每克油60元，他故意讲有些贵了，黄甲又讲别人在他那里拿毒品都是60元每克，他当时故意没答应黄甲，大约过了5分钟，他又打电话给黄甲，讲这个价格可以接受，黄甲便问他身上有没有钱，他讲有钱，他要黄甲到祁阳县椒园小区来拿，黄甲答应送毒品到他家来，他与办案民警潜伏在他家楼下附近的角落里等黄甲送毒品过来再抓黄甲，大约过了十多分钟，黄甲打电话讲已开车到了他家后门楼下的停车坪内，这时办案民警跑过去将黄甲抓获了。
12、证人周某雯的证言，证明她老公黄甲在今年清明节时回家扫墓驾驶过号牌为湘M21***的丰田轿车，1536447***8这个号码的机主是她本人，是今年3月份在电信公司办理宽带业务送的，这个号码她只用了一个星期左右，后她就把这个号码给她老公黄甲用了，她老公还有一个联通的号码1567460***，这个号码是用她姐姐黄丁的身份证办的。
13、录音录像资料，证明公安机关抓获被告人黄甲现场视频情况。
14、被告人黄甲的供述与辩解证实：2016年4月6日早上8、9点钟他与刘某甲通电话，刘某甲问他要买200个油（冰毒200克），他就讲60元每克，刘某甲当时没答应，后刘某甲又打电话过来，讲可以，他就问有钱没有，刘某甲要他去其家里拿，他就开车去他家了，开车停在刘某甲家楼下后面的水泥坪里，他就打电话给刘某甲，在刘某甲家楼下前面，被公安机关抓获了。公安机关在他驾驶的湘M21***红色丰田车里搜出来二袋东西，蓝色的袋子装的是麻古，透明袋子装的是冰毒，车里的麻古不知道从何而来的，冰毒是一个月前从一个绰号“唐矮子”的人那里拿的。这小车不是他的，是他以200元每天的价格租到“眼镜”的，不知道“眼镜”的书名及住址。他清楚车内有“麻古”和“冰毒”，车内的麻古大约有100多粒，他吸食了有10多粒左右，“冰毒”放在车内没有吸食。他驾驶的车子是商业城一个叫“眼镜”的人所有，是一个星期前在网吧碰到“眼镜”向他借的车子，没有他的手机号码。
本院认为，上诉人黄甲明知甲基苯丙胺是毒品，而故意贩卖甲基苯丙胺7.08克，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人黄甲明知甲基苯丙胺片剂是毒品而非法持有甲基苯丙胺片剂14.87克，其行为构成了非法持有毒品罪。祁阳县人民检察院抗诉提出“从黄甲驾驶的车内搜出的14.87克甲基苯丙胺片剂应认定为其贩卖的数量”的抗诉意见，经查，黄甲驾驶的车辆系案发前几天从其朋友处借得，黄甲与买毒人员刘某甲约定交易的毒品为甲基苯丙胺而不包括甲基苯丙胺片剂，因此，现有证据不足以证实从黄甲驾驶的车内搜出的甲基苯丙胺片剂为黄甲用于贩卖的毒品，对祁阳县人民检察院的抗诉意见不予采纳。黄甲在借用他人车辆的时间内，明知车内有毒品且吸食了部分，实际上对他人车内的毒品进行了管理和支配，其行为构成非法持有毒品罪，故对永州市人民检察院提出“从黄甲所驾驶的车上搜出的甲基苯丙胺片剂14.87克应该认定为黄甲非法持有毒品的数量”的支持抗诉意见予以采纳，对黄甲的辩护人提出“现有证据无法证实从黄甲驾驶的车上搜出的14.87克甲基苯丙胺片剂系黄甲所贩卖或者持有的毒品”的辩护意见不予采纳。原判根据黄甲贩卖毒品7.08克对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元量刑适当，对上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。上诉人黄甲在判决宣告前一人犯数罪，应对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人黄甲的上诉。
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2016）湘1121刑初455号刑事判决对原审被告人黄甲的定罪量刑。
三、上诉人黄甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10,000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币12,000元（已缴纳10,000元）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月7日起至2019年4月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 宋争文
代理审判员 曹 江
二〇一七年五月十二日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。