广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0307刑初2634号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人徐某，男。
辩护人华教盛、胡廷梅，广东德纳律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2016]2637号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员闫玉玲出庭支持公诉，被害单位诉讼代理人张某、彭某、被告人徐某及其辩护人胡廷梅到庭参加诉讼。根据公诉机关的建议，本案延期审理二次。现已审理终结。
深圳市龙岗区人民检察院指控：被告人徐某于2015年6月入职深圳市金某珠宝有限公司担任厂长，陈某1（另案处理）于2015年6月开始担任深圳市金某珠宝有限公司金库管理员。由于陈某1管理金库不规范，被告人徐某有时可以接触到金库钥匙和黄金。2015年9月中旬，陈某1利用保管黄金的职务之便将210克黄金藏在鞋底偷出销赃。2015年10月份，徐某利用职务之便从该公司私自拿走黄金，之后离开公司。2015年10月24日，金某珠宝有限公司经过清点发现金库库存少了10余公斤黄金，于是报警。后经会计审计，2015年10月25日金某公司黄金盘点数比应有库存黄金数差11625.61克。经鉴定，同批次生产的黄金样品19.3673克价值人民币4600元，约合237.5137元/克，计算出11415.61克黄金价值2711363.77元。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人徐某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，并以深龙检量建[2016]2579号量刑建议书建议对被告人徐某判处有期徒刑五年至七年。诉请本院依法惩处。
被告人徐某在庭审过程中对公诉机关指控的罪名没有异议，表示认职务侵占罪，但对指控的犯罪事实有异议，辩称其只拿了两公斤黄金，价值约人民币47万元。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人徐某的行为不符合职务侵占罪的特征，应当认定为挪用资金罪；2、被告人曾向公安机关主动投案，因被害单位未报案，公安机关未受理，因当认定其自首行为；3、应当认定被告人挪用2公斤黄金；4、被告人自愿认罪，如实供述其犯罪事实，系初犯、偶犯，有悔罪表现，家庭困难，应当从轻处理。
被害单位认为被告人徐某所持有的账户中在两个月内入账274万余元，该金额与被害单位被侵占黄金的审计数量所计算的金额27111363.77元基本吻合，被告人徐某侵占的黄金数量不止2公斤，被害单位的损失就是起诉书中所指控的黄金数量。
经审理查明，被告人徐某于2015年6月入职深圳市金某珠宝有限公司担任厂长，陈某1（另案处理）于2015年6月开始担任深圳市金某珠宝有限公司金库管理员。由于陈某1管理金库不规范，被告人徐某有时可以接触到金库钥匙和黄金。2015年10月份，徐某利用职务之便从该公司私自拿走部分黄金。2015年10月24日，金某珠宝有限公司经过清点发现金库库存少了10余公斤黄金，于是报警。被告人徐某供认其私自从金库内拿走2公斤黄金，后销赃得款人民币474600元，该款用于赌博和家庭开支了。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证：出警经过、手机通话清单、聊天记录截图、银行卡交易记录、黄金出入本复印件、仓库入库出库汇总表、收据、实物入库单、出库单、审计报告等。
1、出警经过：2015年12月9日12时30分许，公安机关在福田区某招商银行将正在办理银行业务的被告人徐某带回福田派出所作进一步处理。
2、微信聊天记录截图：根据被告人徐某与陈某2的微信聊天记录显示，被告人徐某承认其侵占公司黄金的事实，承认其侵占2块料（黄金原料）。
3、银行卡交易记录：经公安机关调取的徐某工商银行账号核查，其账号在2015年10月22日入账474600元。
4、专项审计报告书：该报告书是由深圳市计恒会计师事务所出具的审计意见。2015年10月25日“金某公司”黄金盘点数比应有库存黄金数差为11625.61克。
5、情况说明：经公安机关核实，徐某无主动投案，到案方式系其被网上追逃在办理银行卡时被抓获。2015年10月22日，徐某的工商银行账户内入账474600元即为卖2公斤黄金所得的资金。
6、情况说明：公安机关于2016年1月6日出具，载明因未缴获赃物，民警让被害单位提供同批次生产的黄金样品鉴定，经鉴定，样品黄金重19.3673克，价值4600元人民币，被告人在聊天记录中承认侵占2公斤黄金，总价约475027.49元人民币。
二、证人杨某1、徐某、陈某1的证言：
1、证人杨某1：其系金某珠宝有限公司会计。2015年10月19日下午16时许，其和公司仓库管理员陈某1及其老板分公司的会计夏某平一起去公司清点仓库黄金，发现账目上的黄金数量与库存不符，少了约10公斤。
2、证人陈某1：其系金某珠宝有限公司仓库管理员。2015年10月18日晚上，其收到收货员电话称收了一公斤黄金回来，其叫收货员放在其抽屉里。过了十几分钟，徐某打电话给其说担心黄金不安全便将黄金锁在老板抽屉，钥匙放在老板的桌面上。其吃完饭后回工厂并没有看到钥匙，其致电徐某，对方称钥匙被拿回家明天再给其。10月21日晚，徐某称老板让其留两公斤黄金，其跟徐某说他办公室里还有一公斤，其再从金库里留一公斤给徐某，之后其便没有见过徐某。仓库由其管理，钥匙由其一个人管，但其会把钥匙放在抽屉，徐某可以接触到钥匙，他可以自己拿来开仓库的门，进出仓库不要安检，也不用换鞋和衣服，可以随便进出。
3、证人徐某：其系被告人徐某堂弟。其称徐某在2015年6月份左右，利用其身份证开通了一张工商银行卡，这张工商银行卡实际使用人是徐某。
三、被害人陈述：陈某2系被害单位金某珠宝有限公司副总经理。其陈述，2015年10月24日，其报警称公司被盗至少10公斤重的黄金，当时市值约240多万元，并抓到一名盗窃其公司黄金的嫌疑人陈某1。2015年10月25日晚上九时许，因为其觉得其朋友徐某很可疑，其便去找徐某，徐某当时就承认拿了其公司的二公斤的黄金，且已经以40多万的价格变卖给了深圳市某珠宝产业配套中心的翁某炎，销赃的钱已经用于网上赌博。其让徐某把工商银行的流水单打印出来发现有两百多万的支出，其认为就是徐某盗窃了其公司黄金后销赃得到的。公司员工进出仓库需要安检，且需要换鞋和衣服，只有徐某不需要安检和换鞋。
四、被告人徐某的供述和辩解：被告人徐某在公安机关所作的第一、二、三份笔录中均不承认侵占黄金的事实。
被告人徐某在公安机关所作的第四份笔录中供认其侵占了两公斤黄金，卖了大概四十七万元左右，一部分拿去赌博，一部分拿去家用了。
被告人徐某在公诉阶段所作的笔录中表示认罪，供认收料员把黄金回收后放其办公室，其拿了两次黄金走，一次拿两公斤，共拿走四公斤的黄金，但是有两公斤其已经还回去了。其使用“老K”的微信号与陈某2聊天，告诉他其私自挪用黄金、把黄金的款项赌输了且要筹钱给他们的事情。
五、鉴定意见：涉案财产价格鉴定结论书：经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定作出的《涉案财产价格鉴定结论书》显示，同批次生产的黄金样品规格金含量≥999‰，重量19.3673克，金额为人民币4600元。
六、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录等。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，利用职务上的便利，将其工作所在单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人徐某的侵占数额，被告人徐某在所作的笔录中及庭审中均供述侵占2公斤黄金，且供认其银行交易流水明细中2015年10月22日入账474600元即是卖黄金所得赃款；在被告人徐某和陈某2的聊天记录中，被告人徐某亦承认从金库中拿走2公斤黄金；证人陈某1的证言亦能证实徐某曾拿走2公斤黄金的事实。而公诉机关提交银行流水明细证实被告人银行账户入账款项的不合理性，但并未提交其他证据证明该款项是否系侵占黄金所得赃款，故现有证据不足以证实被告人徐某侵占黄金高达10余公斤的事实，亦不能排除其他人员盗窃或侵占黄金的合理怀疑。因此本院认为，现有证据仅能证实被告人徐某职务侵占2公斤黄金的事实，而根据侦查机关对同批次黄金样品的鉴定，侵占的2公斤的黄金价格约为47.5万元。
被告人的辩护人认为被告人徐某的行为构成挪用资金罪，本案中，犯罪对象系黄金，并非资金，而被告人徐某将黄金销赃后用于赌博和日常开支，并未归还，具有非法占有的目的，因此，辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人构成自首的观点，经查，被告人徐某并非主动投案，系被动归案，归案后前几次笔录均否认侵占事实，因此被告人徐某不具有自首情节，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人徐某在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。对被告人的辩护人提出的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2018年4月8日止。）
二、责令被告人徐某将涉案赃物2公斤黄金或赃款人民币47.5万元退还给被害单位深圳市金某珠宝有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海娟
人民陪审员 黄翠嫦
人民陪审员 陈亚彬
二〇一七年五月十一日
书 记 员 周 鹏