宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终513号上诉人（原审被告）：宁夏易联房地产经纪有限公司。住所地：银川市兴庆区。法定代表人：刘强，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘建芳，女，1978年4月12日出生，汉族，宁夏永宁县人，系该公司项目经理，住宁夏永宁县。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：秦天娟，女，汉族，1980年7月27日出生，大专文化，宁夏固原市人，居民，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司因与被上诉人秦天娟劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人刘建芳，被上诉人秦天娟及其委托诉讼代理人王永仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏易联房地产经纪有限公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初5494号民事判决第二项；2.本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。被上诉人于2013年11月通过招聘在被上诉人处工作，双方约定被上诉人从事楼房销售业务，工作时间冬季为每天早8时30分至下午12时，下午2时至6时，夏季为每天早8时30分至下午12时，下午2时30分至6时30分。每周休息一天，计算被上诉人上班时间为37.5天。被上诉人如果加班，上诉人是会另外安排休息时间补休的，上诉人提供的考勤表可以证明。根据《劳动法》三十六条规定，被上诉人的上班期间是符合法律规定的。被上诉人提出在上诉人单位没有法定节假日和休息日是不符合实际情况的。二、一审法院认定被上诉人存在加班事实违反法定程序且适用法律错误，劳动者如果主张加班费用，要承担举证责任。一审法院在没有证据的情况下认定被上诉人加班费25529.6元不符合事实和法律规定。被上诉人严重违反上诉人公司的管理规定，侵吞单位财产，故上诉人解除了与被上诉人之间的劳动合同。对上诉人侵吞财产的行为，因涉嫌构成犯罪，上诉人之后将予以追究。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。秦天娟辩称，本案在一审时上诉人已经明确自认加班行为的存在，在本上诉状中被上诉人也已陈述每周休息一天。故原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理妥当，请求驳回上诉，维持原判。秦天娟向一审法院起诉请求：1.要求被告为原告缴纳2013年10月至2015年12月期间的养老、失业、医疗保险费；2.要求被告支付原告非法解除劳动关系的赔偿金16905元；3.被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额87906元；4.被告向原告支付2013年10月至2015年12月期间法定节假日、休息日加班工资34048元；5.被告为原告支付2016年1月代通知金3381元；6.被告向原告支付售房佣金30000元；7.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告于2013年10月被被告宁夏易联房地产经纪有限公司聘为售楼部的销售人员。双方未签订书面的劳动合同，被告也未给原告缴纳各项社会保险，原告的工资领取至2015年12月份。2015年12月10日，双方因代他人销售的售房佣金15000元发生矛盾，被告以原告给其造成损失便解除了与原告的劳动关系。按照原告提供的2015年的工资流水除12月份未全勤上班外，其离职前十一个月的平均工资为3124元。一审法院认为，本案争议的焦点为，被告违法解除与原告的劳动关系还是因原告违反被告公司的管理制度而被解雇。从被告的陈述看，双方因代人销售顶账房的佣金一事发生矛盾，且原告庭审时认可其将被告陈述的15000元售房佣金返还给他人。因该售房佣金系公司为他人销售房屋而获得的利益，原告收取后未上交公司，却在双方发生矛盾后将该款退还给他人，故被告解除与原告的劳动关系属原告给被告造成了损失，不属于被告违法解除与原告的劳动关系。综上所述：虽然被告因原告违反公司管理制度而解除与其的劳动关系，但因原告在被告处工作期间，被告宁夏易联房地产经纪有限公司未给原告缴纳各项社会保险金，也未与原告签订劳动合同，故被告应当按照法律规定为原告支付各项费用。因被告在原告工作期间未给原告缴纳各项社会保险金，其应当给原告予以补缴。但因社会保险由相应的社会保险机构办理，其纠纷属行政管理范畴，不属于人民法院民事诉讼的范围。故对原告要求被告为其补缴2013年10月至2015年12月期间社会保险金的诉讼请求本院不予支持。虽然被告因原告的违规行为解除与其的劳动关系，但因该公司在劳动关系存续期间存在违法行为，故其应当向原告秦天娟支付其在本公司工作每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。对原告要求被告支付经济赔偿金的请求本院不予支持。因原、被告未签订书面的劳动合同，现原告要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资的请求，根据”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告要求的未签订书面劳动合同的二倍工资分两个阶段，即从2013年11月至2014年10月自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日、2014年11月至2015年12月自应当订立无固定期限劳动合同之日至劳动关系解除期间。但第一阶段2013年11月至2014年10月期间的双倍工资，因原告未于满一年的次日起一年内即2015年11月1日前提起维权申请，其请求已超过时效，故对其该期间双倍工资的请求本院不予支持。第二阶段2014年11月至2015年12月期间的双倍工资，根据”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，原、被告在超过一年未签订劳动合同的情形下，自用工之日起满一年即视为被告已与原告签订了无固定期限劳动合同，被告此时只需与原告补签书面劳动合同即可，不再需要支付满一年以后的双倍工资。且签订劳动合同是原、被告双方的意向，原告也没有证据证实被告明确拒绝与原告签订无固定期限的劳动合同的情形，故对原告该期间双倍工资的请求本院不予支持。对原告要求被告支付2013年10月至2015年12月期间法定节假日加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，因被告认可原告每月休息四天即每周休息一天，工作时间为正常上班期间。其工作时间超出法律规定又没有支付加班费，故其应按照法律规定对每月加班四天以每天工资的200%支付加班费用。因原告未提供2013年11月至2014年12月的工资，但经核对，原告提供的2015年的工资与被告提供的工资基本一致，故对原告每月加班工资以被告提供的工资表为依据。按照月计薪的规定，每月劳动时间为21天，原告每月加班四天，故其上班期间的加班工资共计为25529.6元。法定节假休息日因被告予以否认，且原告没有相关证据予以证实，故对该请求不予支持。对原告要求被告支付其代通知金3381元的诉讼请求，因被告解除与原告劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条额外支付一个月工资的规定，故原告该诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告支付售房佣金30000元的诉讼请求，因原告提供的证据证实其每个月的工资不一致，不应当是基本工资，故其工资里面已包含了售房佣金，因其也没有提供其他证据证实被告欠其佣金的数额，故对该诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告宁夏易联房地产经纪有限公司于判决生效后十日内向原告秦天娟支付解除劳动合同的经济补偿金7810元（3124元∕月×2.5个月）；二、由被告宁夏易联房地产经纪有限公司于判决生效后十日内向原告秦天娟支付加班费从2013年11月至2015年12月期间的加班费25529.6元。三、驳回原告秦天娟的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宁夏易联房地产经纪有限公司负担。二审中上诉人提供证据有：2015年1月至2015年12月我公司职工出勤信息表一份，证明：上诉人公司不存在无休息及加班的事实。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据范围，且系被上诉人自制内容，不具有证据属性，故对该证据不予认可。上述证据系上诉人自行制作的证据，不符合证据的三性，对其证明效力不予确认。被上诉人在二审中未提供证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2013年10月至2015年12月，被上诉人秦天娟在上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司售楼部从事房屋销售工作，被上诉人在上班期间每周休息一天，工作时间为正常上班期间，法定节假日正常上班。对该事实上诉人在一审庭审时均予以认可。一审法院据此判决由上诉人支付被上诉人从2013年10月至2015年12月期间的加班费25529.6元并无不当。现上诉人称被上诉人不存在加班的事实，法定节假日被上诉人额外补休，因其未提供有效的证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人承担不利的后果。综上所述，宁夏易联房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁夏易联房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 萍审 判 员  苟改莉代理审判员  闫儒红二〇一七年八月十日书 记 员  刘蓉蓉