云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云25刑终108号
原公诉机关云南省弥勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卓锦，曾用名李如毅，男，1993年3月21日生，哈尼族，云南省河口县人，中专文化，原系红河州公安局交通警察支队蒙河高速公路交巡警大队协管员，住河口县。因涉嫌犯破坏交通设施罪于2016年3月30日被刑事拘留，2016年4月29日因涉�犯受贿罪被逮捕。同年6月8日经被勒市人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，弥勒市人民法院于2016年12月29日决定逮捕，次日由弥勒市公安局执行逮捕。现押于弥勒市看守所。
辩护人谭文，云南力远律师事务所律师。
云南省弥勒市人民法院审理云南省弥勒市人民检察院指控原审被告人李卓锦犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二Ｏ一六年十二月二十二日作出（2016）云2504刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人李卓锦不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人李卓锦，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明，李卓锦有如下犯罪事实：
一、受贿事实
2015年10月至2016年1月期间，李卓锦与另案处理的杨某、罗某、盘金辰、黄某、彭某、张某1、张某2等人在蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点（以下简称南屏查缉点）执勤过程中，利用职务上的便利，帮助走私人员私放100余辆运输冻品等走私货物车辆通过南屏查缉点，并共同收受走私人员所送的贿赂款现金共计人民币1081000元。其中，李卓锦个人分得赃款人民币189500元，案发后受贿赃款已全部追缴。具体犯罪事实如下：
1.2015年10月的一天，李卓锦与杨某、罗某、盘金辰、黄某、彭某等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，帮王某1等人私放运输走私货物的车辆100余辆，并共同收受王某1等人所送贿赂人民币945000元，李卓锦个人分得赃款人民币140000元。
2.2015年11月的一天，李卓锦与杨某、李某、张某2等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，私放李某联系的运输走私货物车辆4辆，�非法收受走私人员所送贿赂人民币40000元，李卓锦个人分得赃款人民币6000元。
3.2015年12月的一天，李卓锦与杨某等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，私放走私货物车辆2辆，杨某从收受走私人员所送的贿赂款中分给李卓锦人民币6000元。
4.2015年12月份的一天，李卓锦与彭某等人在南屏查缉点执勤的过程中，利用职务上的便利，私放张某1联系的走私货物车辆4辆，并非法收受张某1转送的贿赂款人民币40000元，李卓锦个人分得赃款人民币20000元。
5.2015年11月的一天，李卓锦与王某2、张某2等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，私放王某2联系的走私货物车辆，非法收受走私人员所送的贿赂款人民币18000元，李卓锦个人分得赃款人民币6000元。
6.2015年11月的一天，李卓锦与王某2等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，私放王某2联系的走私货物车辆，非法收受走私人员所送的贿赂款人民币12000元，李卓锦个人分得赃款人民币6000元。
7.2015年12月的一天、2015年11月的一天，李卓锦与王某2、张某2等人在南屏查缉点执勤过程中，利用职务上的便利，私放王某2联系的走私货物车辆，非法收受走私人员所送的贿赂款人民币20000元，李卓锦个人分得赃款人民币5500元。
二、滥用职权的事实
2015年10月至2016年1月期间，李卓锦与杨某、罗某、盘金辰、黄某、彭某、张某1、张某2等人在蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点执勤过程中，为谋私利，违反规定履行打击走私活动的职责，多次共同私放100余辆运输冻品等走私货物的车辆通过查缉点，致使大量未经检疫检验的走私食品进入国内市场，造成重大的食品安全隐患，直接威胁人民群众生命健康安全；给环境保护、国家关税税收造成重大损失，严重扰乱了国内市场秩序；严重破坏了国家打击走私违法犯罪活动的正常秩序，严重影响国家对打击走私活动的执法公信力，造成恶劣的社会影响。
2016年3月29日，经其所在单位通知，李卓锦到红河州公安机关接受调查，并退缴了受贿所得全部赃款。
原审法院认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、随案移送人员名单、指定管辖决定书、到案经过、户口证明、组织机构代码证、红河州公安局交通警察支队证明、情况说明、南屏查缉点值班表、联合打私执勤人员名单、工资表、蒙河高速公路交巡警大队关于开除李卓锦等人的通知、红河州河口边境反走私专项联合行动相关文件、河口县反走私综合治理专项联合行动相关文件、走私冻品处置相关规定、打击走私冷冻肉�维护食品安全的通告、云南省打击走私工作中查获无主货物暂行处理办法、下载互联网信息笔录、辨认笔录及照片、提取笔录、扣押物品清单、证人证言、李卓锦的供述等。
原审法院根据上述认定事实，认为李卓锦受国家机关委托，以国家工作人员的身份，在蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点履行查缉走私违法行为职责过程中违反规定，不严格履行工作职责，滥用职权私放运输走私货物的车辆通过查缉点，造成恶劣社会影响；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取非法利益。其行为已分别构成滥用职权罪和受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。李卓锦犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。李卓锦经单位人员通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；犯罪后积极退赃，有一定悔�表现，可酌情从轻处罚。根据李卓锦的犯罪事实，犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款，第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、李卓锦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币25万元。总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元。二、李卓锦受贿所得赃款人民币189500元，没收上缴国库。
宣判后，李卓锦以“其不具有国家机关工作人员身份，不构成滥用职权罪�其受贿行为不属于共同犯罪，对于受贿罪原判量刑畸重”等为由，向本院提出上诉，请求改判。辩护人提出“本案不应认定为共同犯罪，即使认定也应当区分主从犯，在共同犯罪中李卓锦系从犯，原判量刑畸重；因李卓锦患有肝损伤疾病，请求适用监外执行”的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人李卓锦受国家机关委托，以国家机关工作人员身份，在蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点，履行查缉走私违法行为职责过程中违反规定，不严格履行工作职责，伙同他人滥用职权私放运输走私货物的大批车辆通过查缉点，造成恶劣社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取非法利益的事实以及李卓锦有自首情节正确。李卓锦所采信的证据经原审当庭举证、质证和认证，�源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，上诉人李卓锦亦供认不讳，足以认定。
本院认为，上诉人李卓锦作为红河州公安局交通警察支队蒙河高速公路交巡警大队协管员，在接受单位指派到蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点，履行查缉走私违法行为职责的过程中，违背职责，违法行使职权，伙同他人私放大量运输走私货物的车辆通过查缉点，造成恶劣社会影响，给国家和人民的利益造成重大损失；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取非法利益，其行为已构成滥用职权罪和受贿罪，依法应当追究其刑事责任。李卓锦一人犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。李卓锦经所在单位通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；犯罪后积极退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
滥用职权罪属于《中华人民共和国刑法》第九章规定的渎职罪的范畴，《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。李卓锦虽未列入国家机关人员编制，但其受国家机关红河州公安局交通警察支队蒙河高速公路交巡警大队公开招录聘用，并被单位派往蒙河高速公路河口县南屏服务区反走私联合查缉点履行查缉走私的职责，系代表国家机关行使职权，受国家机关委托从事公务的人员，李卓锦是滥用职权罪的适格主体。李卓锦关于“其不是国家工作人员，不具有行使公务管理的职权，其行为不构成滥用职权罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据李卓锦及另案处理的杨某、罗某、盘金辰、黄某、彭某、张某1、张某2等人的供述，以及相应辨认笔录等证据材料，李卓锦在其参与的受贿行为中，与杨某等人相互伙同、相互配合完成私放运送走私货物车辆的行为，同伙间对收受贿赂心照不宣、共同分赃，具有明显的共同犯罪特征，虽然对其他犯罪人另案处理，但依法应当认定为共同犯罪。上诉人李卓锦及其辩护人关于“其受贿行为不构成共同犯罪”的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，各被告人应当对共同实施的犯罪行为承担法律责任，但应当区分各自的地位、作用分别判处刑罚。本案中，李卓锦参与私放运输走私货物的车辆通过查缉点的滥用职权行为致使国家和人民利益遭受重大损失，依法应当处三年以下有期徒刑或者拘役，原判根据其滥用职权的犯罪事实和情节，已经对其作出了罪刑相一致的判处，量刑适当。李卓锦参与共同受贿的犯罪金额为1081000元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于李卓锦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首、积极退赃等情节，并于二审期间缴纳罚金10万元，具有悔罪表现，依法可以从轻或者减轻处罚。据此，对其受贿罪可以在三年以下有期徒刑量刑，原判主刑和罚金刑均过重，依法予以改判。李卓锦关于“原判对其受贿罪量刑过重，要求二审改判”的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，根据上诉人李卓锦的犯罪事实，犯罪性质、情节、社会危害程度及悔罪�现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省弥勒市人民法院(2016)云2504刑初247号刑事判决第二项。即：李卓锦受贿所得赃款人民币189500元，没收上缴国库。
二、撤销云南省弥勒市人民法院(2016)云2504刑初247号刑事判决第一项。即：李卓锦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币25万元。总�刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元（罚金限判决生效后10日内缴纳）。
三、上诉人李卓锦犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20万元。总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳10万元，剩余罚金限于判决生效后10日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2019年10月19日止，取保候审前羁押的70日已折抵刑期。）
本判决为终审判决。
审判长 李才学
审判员 何 俊
审判员 原 昕
二〇一七年三月二十九日
书记员 周 霞