广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民五终字第3329号
上诉人（原审原告）广州大乘贸易发展有限公司。
法定代表人卓春霞，职务董事长。
委托代理人叶于辟、任丹，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈灶新，男，1964年3月2日出生，汉族。
委托代理人陈国华，广东御福律师事务所律师。
委托代理人董诚君，广东御福律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）清远市鸿福房地产开发有限公司，、2号铺。
法定代表人李均洪，职务董事长。
委托代理人李耀初，该公司职员。
被上诉人（原审被告）清远市房地产开发总公司第一分公司。
负责人黄刚贤。
被上诉人（原审被告）清远市房地产开发总公司。
法定代表人刘惠运。
上诉人广州大乘贸易发展有限公司（以下简称大乘公司）因申请执行人执行异议之诉一案，不服广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。被上诉人清远市房地产开发总公司第一分公司（以下简称第一分公司）、清远市房地产开发总公司（以下简称清远房产总公司）经公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年8月26日，第一分公司（甲方）与陈灶新（乙方）签订《土地联合开发合同》，约定：双方联合开发A2小区2-9-7、2-9-8、2-9-9号用地，面积468平方米，单价每平方米2500元，土地的总额为1170000元；甲方负责征地、填土、搞好主次干道的道路、排水、排污及搞好给水总管，电高压部分及干道旁的绿化等，协助办理计委立项，固定资产投资许可证，商品房预售许可证，规划及施工报建，房地产产权证等有关手续，办好公司的土地建设批准书，乙方负责该项目的土建、水电安装的全部资金，按规定办理一切用地及报建手续，建筑基础与2-9-6号地相接相连外，应在各自范围内处理等；甲方以地皮2-9-7、2-9-8、2-9-9号投入，乙方以上述各种费用投入资金，建成后楼房全部归乙方自行出售；等。合同签订后，陈灶新向第一分公司支付了地价款1170000元。
2004年2月3日，陈灶新（甲方）与案外人黄烈锋（乙方）签订《土地联合开发合同》，约定：本项目联合开发的地皮应属于甲方合法并有开发建设权的用地，土地位于A2小区2-9-7、2-9-8、2-9-9号地；甲方负责填土、搞好主次干道的道路、排水、排污及搞好电高压部分，协助乙方办理计委立项，固定资产投资许可证，商品房预售许可证，规划及施工报建等；乙方负责该项目的土建、水电安装的全部资金，乙方必须按规定办理一切用地及报建手续等；甲方以2-9-7、2-9-8、2-9-9号地投入，乙方以上述各种费用投入资金；分成：楼房建成后，2-9-9号地首层商铺210平方米无条件归甲方所有，2-9-7、2-9-8号地首层商铺共258平方米乙方以3500元一平方米向甲方购买，2-9-7、2-9-8、2-9-9号的第二层、第三层的楼房甲方以820元一平方米的价格向乙方购买，第四层以上建筑物归乙方所有等。
上述合同签订后，陈灶新和黄烈锋对上述土地进行了实际的开发和建设，黄烈锋向第一分公司交纳了管理费40000元，向清远市建筑公司支付了管理费25000元。上述土地上房屋建成后，一楼全部房屋归陈灶新（即本案所涉的清远市清城区城北三路华美2号楼一层105房和二、三层房屋，以下简称讼争房屋），陈灶新已实际入住使用；其余房屋归黄烈锋。
2004年7月8日，陈灶新夫妻在上述房屋开设清远市清城新牡丹园酒店。
2004年9月1日，由于上述土地上的房屋登记在第一分公司的名下，为办理过户手续，陈灶新（买受人）与第一分公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得清城城北三路、编号为A0406080地块土地使用权，该地块土地面积为468平方米，出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名华美2号楼，买受人购买的房屋为三层全层，建筑面积618．80平方米，一次性付款为507416元；第二层全层，建筑面积618．80平方米，一次性付款为507416元；第一层05房，建筑面积185．73平方米，一次性付款155168元；出卖人应在2005年5月1日交楼，并在交楼后60日内办理产权过户手续等。
2009年7月16日，城北三路华美楼的部分业主到清远市信访局上访，主要内容为：业主中最早于2004年已经购买，开发商以多种理由不予办理产权手续，数年来业主们同开发商多次协商，开发商黄烈锋不但不予办理，同时用上门等各种方式恐吓、威胁业主，第一分公司法人代表不知所踪，要求6个月内办理房产证等。
一审庭审中，黄烈锋到庭作证，反映上述土地上的房屋是其与冯金琪挂靠第一分公司合作兴建的。
1996年10月28日，交通银行广州分行广园支行（以下简称交通银行）起诉清远市威达工业发展总公司（以下简称威达公司）、清远房产总公司，要求威达公司和清远房产总公司清偿贷款本金共450万元及利息等。原审法院作出（1996）云法经初字第616、617、618号民事判决：威达公司给付交通银行借款本金450万元及利息；清远房产总公司对上述判项负连带清偿责任等。上述判决生效后，交通银行申请原审法院强制执行。执行过程中，交通银行将上述债权转让给大乘公司。2009年，原审法院裁定变更大乘公司为案件申请执行人。本案诉讼中，大乘公司无提供上述债权转让对价的证据。
2009年9月，原审法院查封登记在第一分公司名下的讼争房屋。同年12月16日，陈灶新向原审法院提出执行异议。原审法院于2010年8月20日作出（2010）云法执异字第33号民事裁定书，认为，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。经查，通过陈灶新在本案中提供的证据，可互相佐证证实讼争华美2号楼一层105房和二、三层房屋已由陈灶新与第一分公司签订《商品房买卖合同》并实际占有使用，且已支付讼争房屋的价款1170000元。无证据证实陈灶新在房屋买卖过程中存在过错，遂裁定中止对清远市清城区城北三路华美2号楼一层105房和二、三层房屋的执行。大乘公司对上述裁定提起本案诉讼。至今，交通银行和大乘公司均未取得任何执行款项。
另查，第一分公司原为清远房产总公司的分公司，没有法人资格。2004年9月13日，清远市市属国有企业改革领导小组办公室下发《关于清远市房地产开发总公司第一分公司改革方案的批复》，主要内容为：第一分公司实行由清远市鸿福房地产开发有限公司（以下简称鸿福公司）归边经营的改革方案，其债权债务由鸿福公司承担。2007年4月2日，第一分公司被吊销营业执照。
大乘公司于2010年9月30日向原审法院提起诉讼称：我司因与被执行人威达公司、清远房产总公司借款纠纷执行一案，申请白云区法院强制执行登记在第一分公司名下的位于清远市清城区城北三路华美2号楼一层105房和二、三层房屋。案件执行过程中，案外人陈灶新对此提出执行异议，认为法院查封的上述房屋是其所有，要求予以解封，理由是陈灶新以1170000元向第一分公司购买土地，并在该土地上与案外人黄烈锋共同开发房地产后分得讼争房屋。白云区法院作出（2010）云法执异字第33号执行裁定书，裁定中止上述房屋的执行。我司认为，陈灶新与第一分公司土地转让行为违反了法律的强制性规定，没有法律效力，陈灶新以没有所有权的土地与他人进行合作开发房地产，分得的房屋产权没有法律依据，上述房产至今登记在第一分公司名下，没有办理过户登记，故陈灶新对上述房屋没有物权，其要求中止执行没有法律依据。现请求判决对清远市清城区城北三路华美2号楼一层105房和二、三层房屋许可执行。本案受理费由被告负担。
陈灶新辩称：1、讼争房屋是我以1170000元向第一分公司购买土地，并在该土地上与黄烈锋共同开发所分得的房屋；2、我与第一分公司签订的《商品房买卖合同》，是为了到有关部门办理产权证，将房屋由第一分公司的名下转至我名下，这是第一分公司收取我土地款所要承担的义务；3、我已实际占有房屋，房产证尚未办理，是由于第一分公司出具的资料不全造成的，我没有过错。因此，不同意大乘公司的诉讼请求。
鸿福公司辩称，2004年9月13日，清远市市属国有企业改革领导小组办公室下发《关于清远市房地产开发总公司第一分公司改革方案的批复》，主要内容为：第一分公司实行由我司归边经营的改革方案，其债权债务由我司承担。我司同意陈灶新的抗辩意见，讼争房屋是陈灶新与黄烈锋挂靠第一分公司合作开发建设后分得的，不同意大乘公司的诉讼请求。
第一分公司未作答辩。
清远房产总公司未作答辩。
原审法院认为，本案是执行异议之诉，大乘公司请求法院许可执行实质是要求法院保护其对清远房产总公司债权的实现，而陈灶新对此不予同意的抗辩意见实质是要求法院保护其通过以房抵债的方式实现其对讼争房屋物权的权利，由于讼争房屋仍登记在第一分公司名下，在上述两种权利发生冲突时，应优先保护哪一项，这是本案争议的焦点。
对此，首先，从本案的标的物对于争议双方而言，由于讼争房屋是陈灶新与第一分公司因合作开发而分得的房屋，其本质是以物抵债，该行为没有违反法律和行政法规的强制性规定，故讼争房屋对陈灶新而言是特定的，但讼争房屋只是清远房产总公司的其中一部分财产，大乘公司对清远房产总公司的债权不仅仅指向讼争房屋，故对大乘公司而言，讼争房屋并不属于特定标的。
其次，从讼争房屋对争议双方的重要性而言，陈灶新收楼后已将讼争房屋用于开设酒店，如果此时执行讼争房屋，势必影响到陈灶新和酒店的切身利益；而大乘公司在受让交通银行债权时，是清楚执行财产的情况的，且现无证据证实大乘公司就该债权的受让支付了对价。可见，讼争房屋对于陈灶新而言其重要性远远高于大乘公司。
再次，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。该条款是对执行措施的规范，有保护第三人合法权益的含义。本案中，陈灶新于2006年6月已收楼，根据购房合同的约定，第一分公司应于交楼后60日内办理房产证，由于历史遗留问题第一分公司一直未为陈灶新办理讼争房屋的过户手续，导致讼争房屋被大乘公司于2009年查封，陈灶新是没有过错的第三人，应受保护。
综上所述，陈灶新要求受保护的理由优于大乘公司。现大乘公司要求许可执行讼争房屋的诉讼请求理由不充分，原审法院不予支持。清远房产总公司和第一分公司经原审法院公告送达起诉书副本和开庭传票，逾期无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百零四条之规定，原审法院作出判决：驳回广州大乘贸易发展有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由原告广州大乘贸易发展有限公司负担。
判后，大乘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判准予对讼争标的执行。2、本案一、二审诉讼费用由陈灶新承担。事实和理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定讼争房屋系陈灶新与第一分公司合作开发的，是错误的。依据陈灶新所提交的材料，表明是陈灶新向第一分公司受让土地，陈灶新再与黄烈锋合作开发房地产，第一分公司只收管理费，不承担其他任何权利义务。如果认定陈灶新与第一分公司的土地转让行为没有取得土地管理部门的登记备案是无效行为，应认定讼争房屋系第一分公司与实际投资人黄烈锋合作开发，陈灶新与第一分公司只存在债权债务关系，事后第一分公司欲以物抵债将房屋转让给陈灶新，则陈灶新取得的物权应以登记备案生效。没有登记备案前不能对抗其他债权人。如果认定第一分公司与陈灶新的土地转让有效，则讼争房屋系陈灶新取得土地后与实际投资人黄烈锋共同所有（没有办理产权分割），第一分公司声明所有权利归黄烈锋所有。那么判决认定讼争标的系陈灶新与第一分公司合作开发就是错误。而如果认定土地转让有效，将不合法的土地转让行为认定为合法，便是以法律形式保护非法行为。依本案事实，应当认定土地转让行为违反国家法律是非法无效的，第一分公司是房屋建设主体和权利主体，黄烈锋只是投资人，投资人在没有分到具体房屋之前，房屋所有权依然属第一分公司所有。2、原审判决认定讼争房屋是陈灶新与第一分公司合作开发而分得的房屋，是错误的。依陈灶新提交的《土地联合开发合同》，不管陈灶新是合作建房或者是以物抵债，其所认为的价款只能得到第一层房屋。本案涉及的第二层、第三层房屋不归陈灶新所有。原审判决认定首层105房和第二层第三层都是陈灶新合作建房分得的房屋是错误的。3、原审判决认定2004年9月1日陈灶新与第一分公司签订《商品房买卖合同》属事实错误。陈灶新提交的《商品房买卖合同》编号是2009年度的合同版本，也就是说《商品房买卖合同》是在2009年签订的，但第一分公司早在2007年4月就被吊销营业执照。一审中陈灶新已承认倒签合同日期，但判决依然认定是2004年签订合同明显与事实不符。如果不是大乘公司提出合同系伪造，陈灶新是不承认倒签合同的，从证据形式说，《商品房买卖合同》就是伪造的证据，原审法院不追究伪造证据的法律责任倒也罢了，却居然在陈灶新都承认在2009年伪造2004年的《商品房买卖合同》（理由是为了过户用）时，依然认定2004年签订《商品房买卖合同》，显然是置事实于全然不顾的境地。由于陈灶新与第一分公司串通签订假合同，该假合同不应得到采信，则以物抵债一说也没有了依据。陈灶新与第一分公司只存在债权债务关系，陈灶新对讼争房产没有权利。二、原审判决认定事实相互矛盾。1、土地转让有效，陈灶新出地，黄烈锋出钱，第一分公司对建成的房屋没有权利，只有承担办证义务，合作建房的是陈灶新与黄烈锋。第一分公司地都没有了，拿什么与陈灶新合作开发那么原审判决认定讼争房屋是陈灶新与第一分公司合作开发而分得就是错误。2、土地转让无效，陈灶新就没有参与合作建房。陈灶新与第一分公司存在债权债务关系。此时认定陈灶新与第一分公司合作开发建房错误。原审判决认定陈灶新与第一分公司合作建房，是既认定土地转让行为无效（第一分公司依然有地，如果地都没有了，拿什么与陈灶新合作），另外又认定土地转让行为有效（陈灶新拿地后与黄烈锋合作开发，陈灶新才能成为合作开方当事人。原审判决是兼取土地转让有效与土地转让无效的部分理由，所以整体来看就是相互矛盾的了）。三、原审判决查明事实不清。1、原审判决认定陈灶新支付土地转让价款事实有所欠缺。陈灶新称向第一分公司支付了土地转让价款117万元，如此数额巨大的付款全部都是收款收据，并没有一份正式发票。由于第一分公司是国有企业。不加细查就以保护第三人利益为由全盘肯定收款收据，无疑会间接损害国有资产利益，那么多年了陈灶新也不索取正式发票，应当也存在过错。第一分公司2004年转制，其所有权利义务由鸿福公司承受，鸿福公司已到案参加诉讼，对于是否确实收受117万土地转让款，及该款是否入帐完全可以查清，但原审判决并没有查清。由于是收款收据且多年不索取发票而造成付款瑕疵，对于陈灶新付款中单笔58万元的巨额工程款抵偿土地款．就有必要责令其提交工程款的相关证据。否则，在付款存在瑕疵情况下完全不理会大乘公司的抗辩，全盘认可收款收据的付款行为有所欠缺。2、原审判决对认定2009年7月16日部分业主上访的事实有所欠缺。华美1号楼和2号楼，白云区人民法院执行局只能查封到8个单元房屋。其他所有房屋都经过房管局登记备案，何来众多业主上访即使存在上访（没有取得房产证书），只有8个单元没有办理备案登记，本案与其他上访户没有相关利害，原审判决特别指明上访事实，有将本案与群体事件相关联的意思。有把单纯的法律问题转接到现阶段敏感的群体政治问题的倾向。这对于大乘公司明显不公平。3、认定历史遗留问题没有办理讼争房屋过户手续的事实不清，认定陈灶新没有办理过户登记没有过错事实不清。原审判决认定没有办理房产过户是历史遗留问题，那么本案的历史遗留问题是什么问题本案没有证据证明是历史遗留问题。对是什么原因造成买受的房产没有过户（此处假定除却房产过户外其他行为都合法），涉及当事人对没有过户有无过错，在这基础上，才能认定买受人有无过错。本案陈灶新明显存在诸多过错，身为知情较多的人，居然在众多买主都办理登记备案情况下．本身却没有办理登记备案手续。原审判决不以证据为重，仅凭一方陈述就认定历史遗留问题造成无法办理登记备案，明显比较武断。4、收楼事实没有证据，仅凭陈灶新陈述，就认定2006年6月收楼，依据不足。四、原审判决说理依据不足。1、陈灶新是合作建房分得房屋产权还是以物抵债买受房屋陈灶新本身抗辩说是以物抵债买受房屋，原审判决却不顾众多证据，硬认定是陈灶新与第一分公司合作开发分得房屋。原审判决这一认定依据不足。2、对于土地转让行为是否有效原审判决没有明确认定。本案应当对土地转让行为效力作出认定，这是本案的关键问题：土地转让有效，陈灶新是实际出资建房人，第一分公司只是名义产权人；土地转让无效。陈灶新存在的只是对第一分公司的债权，就应当平等保护，不能区分保护等级。原审判决对本案最重要的事实没有作出认定，即是对陈灶新取得房屋的法律依据不清。对于第二层、第三层，陈灶新如何支付价款而取得，也应当加以查明再予以认定。五、原审判决对大乘公司受让债权支付价款问题分析错误。大乘公司的债权权利人原为交通银行广州分行广园支行，债权权利以（1996）云法经初字第616号、617号、618号民事判决予以确认（每个案件标的均为150万元），2004年6月7日交通银行广州分行将债权转让给中国信达资产管理有限公司广州办事处。2008年9月2日，中国信达资产管理有限公司广州办事处将债权转让给大乘公司。本案债权从白云区人民法院作出生效判决时始，债权权利就依法存在，不管债权转让多少手，也不管债权转让价款如何，对于债权本身都是依法应当受到法律保护的。原审判决将大乘公司有无支付债权转让对价作为分析债权权利重要性的衡量条件，其含义是指债权权利在转让过程中依价款而可能产生弱化．原审判决这种依价款弱化债权权利的理解是错误的。合法的债权权利任何时候都应受保护，如果一定要考究债权转让过程的价款问题，涉及的也应是执行申请人权利主体转移问题，而不涉及债权实体问题。并且，大乘公司受让债权也确实支付了对价，这在白云区人民法院将申请执行人变更为大乘公司时大乘公司已向白云区人民法院提交了相关证据，在本案原审审理过程中，大乘公司也已向法庭说明了该事实。而原审法院完全不顾大乘公司已支付对价的事实擅自认定大乘公司没有提供证据证明已支付对价是完全错误的。且本案是执行异议之诉，与债权转让是否支付对价根本扯不上任何关系。
陈灶新答辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、陈灶新依约取得讼争房屋没有违反法律规定，大乘公司认为讼争楼房第二层、第三层不归陈灶新所有，没有事实和法律依据。原审法院明确认定了陈灶新对于讼争房屋的所有权，并无错误。原审法院已查明：2002年8月26日，第一分公司与陈灶新签订《土地联合开发合同》，约定陈灶新支付第一分公司相当于土地款的1170000元分成金，以第一分公司名义开发建设，建成后的房屋全部归陈灶新所有。2004年2月3日，陈灶新（甲方）为落实前述《土地联合开发合同》中约定的“以各种费用投入资金”，与黄烈锋（乙方）签订《土地联合开发合同》，约定陈灶新以A2小区2-9-7、8、9号地投资，黄烈锋负责所有的建设费用，分成为，2-9-9号首层商铺201平方米无条件归陈灶新所有，2-9-7、2-9-8号首层商铺共258平方米乙方以3500元一平方米向甲方购买，2-9-7、2-9-8、2-9-9号的第二层、第三层的楼房，甲方以820平方米一平方米的价格向乙方购买，第四层以上建筑物归乙方所有。根据第一分公司写给陈灶新的《收据》及陈灶新与黄烈锋签订的合同，可以证明陈灶新已支付第一分公司地价款117万元。大乘公司所谓陈灶新只能得到华美2号楼的第一层，因没有支付第二层、第三层房屋的差价，不能取得第二、三层房屋，该观点是不成立的。陈灶新就此提交新证据《合同及收据》（2006年12月15日），证明陈灶新购买了二、三层楼房并支付了黄烈锋34832元。该款项为陈灶新与黄烈锋的产权调整的差价款。自陈灶新支付分成金和购房差价款后，A2小区2-9-7、8、9号地的使用权和讼争房屋的所有权应归陈灶新所有。因为陈灶新购买了二、三层房屋并实际支付了对价，大乘公司认为陈灶新不能取得第二、三层房屋没有依据。上述的合同皆为双方当事人合意签订的，没有违反国家的法律法规。因此，应当认定合同有效，陈灶新依据合同，取得讼争房屋的产权是应当受到法律的保护。2、原审认定陈灶新与第一分公司签订《商品房买卖合同》的事实是正确的。《合同法》第三十七条规定：采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。对于大乘公司认为《商品房买卖合同》编号是2009年版本，署名时间是2004年，属于倒签合同。根据合同的约定，讼争房屋已经明确属于陈灶新所有，陈灶新签订《商品房买卖合同》只是为了办理产权证的需要而补签。况且，法律并不禁止当事人对于合同可以倒签时间。事实上，陈灶新并没有伪造合同，原审已认定“陈灶新夫妻在上述房屋开设清远市清城新牡丹园酒店”，即陈灶新已缴纳全部的购房款，并且于2006年已实际占有使用了讼争房屋，双方之间均已履行了主要义务，购房合同已经成立。因此，原审法院认定陈灶新与第一分公司签订《商品房买卖合同》，与事实相符。3、陈灶新已向第一分公司支付了地价款117万元是不容置疑的事实。大乘公司称所谓117万元只有收据，收款人没有出具发票，故损害了国家资产利益，陈灶新有过错。鸿福公司2004年因转制承接了原第一分公司的权利义务，该公司是否收受该117万元原审判决没有查清等。大乘公司以发票作为唯一的收付款凭证，缺乏事实和法律依据。由于房地产开发企业的经营习惯，在统一办证前，对于收款行为以收据为收款凭证，并不能否定收款的事实，发票的监管是税务行政机关的行政行为，只有收据没有出具发票并不影响收付款交易的民事行为的效力，本案中，15张收据均有第一分公司的财务专用章确认收取117万元款项的行为，因此合法有效。联系2004年2月3日陈灶新与黄烈锋签订的《土地联合开发合同》以及陈灶新实际占有使用的讼争房屋等事实，可以印证陈灶新已支付117万元。白云区人民法院的（2010）云法执异字33号执行裁定：“上述证据显示……陈灶新与第一分公司签订了《商品房买卖合同》并实际占有使用，已支付讼争房屋的价款1170000元”以及“无证据证实陈灶新在此房屋买卖过程中存在过错”。原审法院（2010）云法民四初字第1457号民事判决：“经审理查明……合同签订后，陈灶新向第一分公司支付了地价款1170000元”。故此，原审法院对于《收据》的真实性已查明，大乘公司在一审过程中，没有对收据的真实性提出异议，更没有提出进行鉴定，应认定大乘公司已认可《收据》上的内容。4、陈灶新未能及时办理讼争房屋的产权证，是由于A2小区工程验收不合格，开发商无法办理产权证。大乘公司认为原审法院只查封到8个单元，其他房屋皆已经办证，质疑2009年7月16日部分业主上访的事实。对于上访的情况，陈灶新提交的是书证2009年7月16日《群众来市上访登记表》，来访人数是60人。该份并附邓小丰等业主2008年12月23日的书面投诉书。反映华美1、2号楼全体业主2003年向第一分公司买楼后，至今未办理房产证。至于原审法院究竟查封了多少个单元，尚待大乘公司举证，但是不能因此质疑信访书证的真实性，且信访材料涉及的业主包括华美楼1号、2号楼，不仅仅是2号楼。因此，不能认为原审法院查封的房屋就是未办证的，其余的都是已经办理产权证的房屋，法院查封的只是当时调查并认为可以采取查封措施的房屋，不能等同于查封之外的房屋就是办理了产权证的房屋。在原审庭审中，陈灶新提交了《工程技术资料整改通知单》，该通知单内容主要是：清远市清城区工程质量监督检测站通知陈灶新挂靠的建设单位即第一分公司，华美2号楼竣工资料中存在的问题包括规划验收面积大于施工许可面积、缺会审图纸记录、缺基础检测测试报告等。因此，不是陈灶新怠于办理房产证，原审认定是属于历史遗留问题，陈灶新不存在过错并无不当。关于收楼时间，陈灶新有办理酒店的依据，陈灶新之妻蔡秀琼于2004年7月领取华美楼二、三层的新牡丹园酒店的《个体工商户营业执照》，原审认定并无错误。二、陈灶新取得A2小区2-9-7、8、9号用地的土地使用权符合法律规定。大乘公司称土地转让无效，并无法律依据。原审并无矛盾。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷合同案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。陈灶新与第一分公司签订的《土地联合开发合同》，第一分公司只收取固定的分成金和管理费，不承担风险，土地和楼房都归陈灶新所有，因此，陈灶新与第一分公司签订的是名为土地开发合同，实为土地转让合同。该解释第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。因为第一分公司已取得土地使用权证，所以，当陈灶新与第一分公司签订《土地联合开发合同》是有效的，土地转让行为合法，陈灶新依约取得土地使用权。三、陈灶新通过合作开发建房而取得讼争房屋物权。《物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。但登记只是物权的公示方式，是一种权利推定。最高人民法院民一庭认为，根据《物权法》第十七条的规定，房屋产权证书是权利人享有该不动产物权的证明。该证书是权利的外在表现方式，只是具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定完全吻合……如证据足以证明真正的权利人，应当否定不动产权属证书记载的权利人的权利（见《民事审判指导与参考》总第38集第214页）。陈灶新依据合同，取得了讼争房屋，第一分公司只是收取分成金，无权取得所建房屋的所有权。且陈灶新实际占有使用房屋多年，因为开发商的原因而未能办理产权证。以上事实，足以证明讼争房屋的实际产权人为陈灶新，大乘公司无权执行陈灶新的房屋。四、本案中，应当优先保护陈灶新的权利。1、大乘公司故意怠于执行清远房产总公司的财产，存在过错。大乘公司提供的三份1996年民事判决已生效多年，为何从1996年至2009年都一直不执行清远房产总公司的财产一审时，大乘公司称因为一直没有查到清远房产总公司的财产，所以未能执行。但清远房产总公司并没有破产，至今也没有被注销，从1996年至2008年，清远房产总公司有钱购地建房，大乘公司不可能查不到清远房产总公司的资产，只能是大乘公司怠于执行。可以推定，此债权对大乘公司并不重要。反之，陈灶新已购买讼争房屋多年并实际占有使用，原审法院认为“讼争房屋对于陈灶新而言重要性远远高于大乘公司”是正确的。由于大乘公司怠于执行，导致无法及时实现债权，本身存在过错。因此不能因大乘公司的过错，使陈灶新的权益受损，应当优先保障陈灶新的合法权利。2、大乘公司在庭审过程中没有就其债权受让支付对价提供证据。结合本案特殊情况分析，在庭审过程中，法官多次要求大乘公司提供债权转让合同以及支付对价的证明，但大乘公司却拒绝提供。原审判决查明“现无证据证实大乘公司就该债务的受让支付对价”，可以推定，大乘公司即使受让了该债权，但并没有支付相应的对价。即使大乘公司称其支付了价款，但不排除是以几万甚至几千元的低价受让此债权。相反，陈灶新是以117万元的价款购买讼争房屋的。如果大乘公司已花费几千元就获得几百万元的利润，而陈灶新用自己的全部积蓄所购得的房产，最后却血本无归，显然是有失公平的。故此，原审法院根据公平公正的原则，优先保护陈灶新的权益是既合法又合理的。3、陈灶新不存在过错，大乘公司不能查封、冻结、扣押陈灶新的房屋。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。陈灶新已支付全部价款并实际占有讼争房屋，原审法院认为“由于历史遗留问题第一分公司一直未与陈灶新办理讼争房屋的过户手续，导致讼争房屋被大乘公司于2009年查封，陈灶新是没有过错的第三人，应受保护”是合理的。五、讼争房屋不是清远房产总公司的财产，大乘公司无权申请执行。陈灶新在一审时已提交清国企办（2004）28号关于《清远市房地产开发总公司第一分公司改革方案的批复》、《请示报告》的原件，证实了清远房产总公司与第一分公司彻底分离，第一分公司不承担清远房产总公司的债务。原审已查明，2004年9月13日，清远市市属国有企业改革领导小组办公室下发《关于清远市房地产开发总公司第一分公司改革方案的批复》，主要内容为，第一分公司实行由鸿福公司归边经营的改革方案，其债权债务由鸿福公司承担。因为大乘公司只是与清远房产总公司存在债权债务关系，讼争房屋均在第一分公司名下，已不属于清远房产总公司的财产，大乘公司无权申请执行。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请维持原审判决，驳回大乘公司的诉讼请求。
二审期间，陈灶新提交广州市白云区人民法院（1997）云法经执字第368号恢字1号《协助执行通知书》。大乘公司对于上述通知书的真实性不持异议，称原查询是16套没有预售登记，但后来有8套办了预售登记，所以只查封了8套。如陈灶新是合作开发，早就办了房产证。
陈灶新还提交《合同及收据》，拟证明陈灶新是华美2号楼首层105号房以及第二层、第三层房屋的实际产权人，且陈灶新已把房款全部付清。大乘公司对于该证据真实性不持异议，但认为在一审中对方从未提供过，且如确认陈灶新和黄烈锋是合作，就不存在购买问题，陈灶新可以直接分得。
本院经审理查明，2008年7月15日，清远市清城区A2开发小区2-9-7至2-9-9号地登记土地使用权人为鸿福公司。
一审庭审中，陈灶新确认《商品房买卖合同》是为办证而倒签。
原审法院其他查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，陈灶新已举证证明就讼争房屋与第一分公司构成以物抵债关系，并支付全部对价且实际占有讼争房屋，经改制后承接第一分公司债权债务的鸿福公司对此予以确认，大乘公司虽提出异议，但未举出反证予以推翻。
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有的，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。陈灶新已向第一分公司支付全部对价并实际占有讼争房屋，且已举证证明2009年7月16日讼争房屋所在华美楼部分业主到清远市信访局上访要求办理房地产权证，亦举证证明2009年11月16日华美2号楼竣工验收时发现存在问题需要整改，现无证据显示陈灶新对于未办理过户手续存在过错，故大乘公司请求对讼争房屋许可执行，并无事实依据，本院不予支持。
综上所述，大乘公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一分公司、清远房产总公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百三十条、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州大乘贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 黄彩丽
二〇一二年××月××日
书 记 员 茹艳飞