黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终3109号
上诉人（原审被告）:王玉梅，女，汉族。
委托诉讼代理人：杜宝娜，黑龙江百湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梁兴玉，男，汉族。
委托诉讼代理人：李红武，黑龙江欲凌律师事务所律师。
上诉人王玉梅因与上诉人梁兴玉建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2015）让喇民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王玉梅及其委托诉讼代理人杜宝娜，被上诉人梁兴玉及其委托诉讼代理人李红武均到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。
王玉梅上诉请求：1.请求二审法院依法撤销大庆市让胡路区人民法院（2015）让喇民初字第241号民事判决。2.请求二审法院在查清事实的基础上，发回重审或依法改判被上诉人梁兴玉、拱淑云向上诉人支付房屋维修费用7万元。3.请求二审法院判决被上诉人承担本案上诉人的全部诉费用及一切合理的费用。事实和理由：一、一审法院认定房屋无质量问题是错误的，存在事实认定错误。首先，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：“房屋建筑工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”虽然本案中的涉案房屋没有设计文件，但是按照常理理解该房屋的最低使用年限也不能低于10年，所以该房屋的地基基础工程和主体结构工程尚在保修期以内，保修期以内，不论何种原因造成房屋质量问题，被上诉人均应当对房屋承担维修责任。其次房屋主体结构是指具备足够强度、刚性、稳定性，用以承受建筑物上的各种负载，建筑物的墙体、钢筋均属于房屋主体结构。一审中上诉人所提供的照片与视频可以证明房屋大面积开裂、钢筋外楼等主体结构存在质量问题，上诉人已尽举证责任，不需要再证明房屋主体结构质量存在问题以致不能居住。所以上诉人不必就该问题申请司法鉴定即可证明，如梁兴玉主张不存在主体结构质量问题，应当由其申请司法鉴定。最后，上诉人入住房屋不属于擅自使用，该房屋建成后存在质量问题，上诉人多此找被上诉要求进行维修，上诉人是在被上诉人承诺维修的情况下，才接受该房屋。二、一审法院认定《建房合同》有效，并按照月利率2%支持利息损失属于法律认定错误。首先，虽然本案的涉案房屋不适用《建筑法》的规定，但是本案的案由为建设工程施工合同纠纷，理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应认定为无效”。故本案合同是无效合同，上诉人也未对房屋进行验收，被上诉人无权主张剩余工程款，一审法院在主体结构质量存在问题的情况下，适用解释第13条属于法律适用错误。其次，被上诉人无权主张2%的利息损失。本案中《建房合同》属于无效合同，所以对于违约金的约定也属于无效约定，不能作为认定的依据，即使法院支持利息损失，本案中也应当按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。三、上诉人基于房屋存在主体结构质量问题而拒绝支付剩余的工程款是正当抗辩权的行使，被上诉人应当积极维修房屋，或者赔偿维修费用，否则无权要求支付工程款。
梁兴玉辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据《建筑法》第八十三条第三款之规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无资质的人。虽然根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、二十三条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须取得相应资格证书，但本案涉案房屋并不属于农民自建高层建筑，因此合同是有效的。
梁兴玉向一审法院起诉请求：1.要求被告给付建房款44,581元（利息从2013年5月19日起至判决确定给付之日止，按月利率2%计算）。2.由被告承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年6月15日，原告、被告签订《建房合同（抗震节能）》书一份，该合同约定由原告梁兴玉承建被告王玉梅在大庆市让胡路区喇嘛甸镇新华村的房屋（农民自建底层住宅），建筑面积为189平方米，承建单价为人民币950元/平方米，工程总造价为179,550元，房屋质量标准为抗震节能，工程款给付方式为：以定金的方式给付工程款总额的30%、“低梁打完（完工）”给付工程款总额的30%、土建完工及外门安装完工前给付工程尾款（即工程款总额的10%），逾期付款，每月按应付款额3%给付利息。该房屋完工后，王玉梅于2011年11月份入住。截止2013年5月19日，王玉梅给付梁兴玉工程款155,757元。尾欠款23,793元王玉梅以诉争房屋质量问题拒绝给付。另：原告梁兴玉主张，在工程施工中，被告王玉梅提出将地基、门、窗的标准提高，梁兴玉按王玉梅提高标准后施工，工程量增加了9,341.50元的事实。王玉梅不予认可，梁兴玉亦未向本院提交证据证明其主张，本院对梁兴玉主张工程量增加的事实不予采信。王玉梅主张诉争房屋工程总造价175,770元及梁兴玉通过“其他”途径，于2013年将于钦章及其亲属在“物探公司”的工资扣留35,000元的事实不予采信。又：2015年12月3日，本院开庭审理时，被告王玉梅以诉争房屋出现质量问题与原告梁兴玉的施工行为有直接因果关系为理由要求申请司法鉴定，鉴定内容为：“1.梁兴玉施工的被告居住的房屋出现的质量问题与梁兴玉的施工行为之间是否存在因果关系（质量是否合格）；2.该房屋维修至合格所需资金。”并当庭提交鉴定申请书。针对王玉梅的申请，本院当庭予以准许，并于2015年12月9日办理了委托鉴定手续。2016年3月18日，受委托鉴定部门黑龙江远大司法鉴定服务有限公司向本院回函（本院于2016年4月11日接到回函）说明“……接到委托后我公司（指黑龙江远大司法鉴定服务有限公司）专业技术人员对鉴定内容进行了分析后，电话联系到王玉梅了解情况，并通知交费。2016年3月18日又一次电话联系问鉴定一事，申请人王玉梅说不进行鉴定同意将案件退回。”针对以上回函，王玉梅陈述不鉴定的原因是梁兴玉的弟弟梁四找到我方“指王玉梅”提出和解，我们认为鉴定拖延时间，且鉴定费很高，如进行鉴定对双方经济都是负担，既然能调解，就没有必要进行鉴定。梁兴玉对王玉梅陈述不鉴定的理由不予认可。一审法院认为，原、被告签订的建房合同，标的物是两层以下住宅，系农民自建低层住宅，不属于《中华人民共和国建筑法》规范的对象。双方签订的《建房合同（抗震节能）》书，系双方真实意思表示，签约主体适格，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定，本院认定该合同有效。关于被告王玉梅举示的38张照片证明“房屋质量有问题”。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：1.王玉梅已入住诉争房屋，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。2.本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对诉争房屋的“梁兴玉施工的被告居住房屋出现的质量问题与梁兴玉的施工行为之间是否存在因果关系（质量是否合格）”进行司法鉴定，因“……王玉梅说不进行鉴定将案件退回”。而导致本院委托的司法鉴定对诉争房屋质量没有鉴定结论，且王玉梅举示的38张照片反映的画面，不能证明诉争房屋“房屋质量有问题”，现王玉梅以“房屋质量有问题”为由主张拒付尾欠工程款，不应得到支持。综上，一审法院认为，依法成立并发生法律效力的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告王玉梅未按合同约定履行给付工程款的义务，应承担相应的民事责任。原告要求王玉梅给付拖欠工程款及主张按月利率2%计付利息的的诉请请求应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：被告王玉梅于本判决生效后十日内给付拖欠原告梁兴玉的工程款23,793元及利息（自2013年5月19日起按月利率2%计算至本判决生效之日止）。案件受理费915元，由原告负担520元，被告负担395元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
王玉梅提交证据如下：照片两张（复印件，原件在3108号案件中），欲证明房屋钢筋外漏、墙体开裂，存在主体结构质量问题，需进行维修。梁兴玉质证称，对照片的真实性不予认可，两张照片不能证明房屋主体结构及地基基础不符合要求，且房屋主体结构是框架式的。本院认为，王玉梅提供的两张照片不足以证明房屋主体结构的质量现状，故不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.王玉梅与梁兴玉签订的《建房合同（抗震节能）》是否合法有效；2.梁兴玉为王玉梅承建的自用住宅是否存在主体结构质量问题；3.梁兴玉主张的月利率2%的违约利息是否合法。
关于当事人双方签订的《建房合同（抗震节能）》是否合法有效问题，本院认为，当事人双方在签订合同时，都是各方真实的意思表示，且合同的约定亦并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。王玉梅虽主张梁兴玉没有相应资质，合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案涉案房屋为农民自建低层住宅，双方签订的合同不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故对王玉梅的该项主张不予支持。
关于涉案房屋主体结构质量问题。本院认为，根据双方签订的《建房合同（抗震节能）》第六条第4项约定“乙方要保证工程质量按时交工，甲方要以房屋及时验收，为经验收提前使用则视为房屋合格，出现一切问题由甲方负责。”王玉梅现已对涉案房屋占有使用多年，应视为梁兴玉依约交付房屋且房屋质量合格。关于王玉梅提出的房屋主体结构存在质量问题的主张，其在一审、二审中仅提供照片与视频，未提供充分的证据予以证明，且王玉梅在一审中放弃对房屋主体结构质量问题及房屋维修费用的鉴定申请，应视为其放弃举证，王玉梅应承担举证不能的法律后果，故本院对该项主张不予支持。
关于梁兴玉主张的月利率2%的违约利息是否合法问题。本院认为根据双方签订的《建房合同（抗震节能）》第六条第3项之规定“甲方要保证按合同规定时间付款逾期按月返3%计算利息。”梁兴玉月利率2%的违约利息的主张并不违返合同约定，对王玉梅的主张不予支持。
综上所述，上诉人王玉梅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395元，由上诉人王玉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 铁 峰
审判员 刘振影代理审判员李丹
二〇一六年十一月二十五日
书记员 赵 博
附本案相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
合议庭笔录
时间：2016年11月25日
地点：民二庭办公室
主持人：周铁峰
参加人：刘振影李丹
记录人：赵博
合议案件：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案
合议内容：
周铁峰：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.王玉梅与梁兴玉签订的《建房合同（抗震节能）》是否合法有效；2.梁兴玉为王玉梅承建的自用住宅是否存在主体结构质量问题；3.梁兴玉主张的月利率2%的违约利息是否合法。关于当事人双方签订的《建房合同（抗震节能）》是否合法有效问题，当事人双方在签订合同时，都是各方真实的意思表示，且合同的约定亦并不违反法律的强制性规定，该合同为合法有效合同。王玉梅虽主张梁兴玉没有相应资质，合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项之规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”及《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案涉案房屋为农民自建低层住宅，双方签订的合同不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故对王玉梅的该项主张不应予以支持。关于涉案房屋主体结构质量问题。根据双方签订的《建房合同（抗震节能）》第六条第4项约定“乙方要保证工程质量按时交工，甲方要以房屋及时验收，为经验收提前使用则视为房屋合格，出现一切问题由甲方负责。”王玉梅现已对涉案房屋占有使用多年，应视为梁兴玉依约交付房屋且房屋质量合格。关于王玉梅提出的房屋主体结构存在质量问题的主张，其在一审、二审中仅提供照片与视频，未提供充分的证据予以证明，且王玉梅在一审中放弃对房屋主体结构质量问题及房屋维修费用的鉴定申请，应视为其放弃举证，王玉梅应承担举证不能的法律后果，对该项主张不应予以支持。关于梁兴玉主张的月利率2%的违约利息是否合法问题。本院认为根据双方签订的《建房合同（抗震节能）》第六条第3项之规定“甲方要保证按合同规定时间付款逾期按月返3%计算利息。”梁兴玉月利率2%的违约利息的主张并不违返合同约定，对王玉梅的主张不应予以支持。综上所述，上诉人王玉梅的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
刘振影：同意，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李丹：同意两位法官意见，本案应予维持。
合议庭一致意见：
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费395元，由上诉人王玉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长：
代理审判员：
代理审判员：
二〇一六年十一月二十五日
书记员：