河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第1984号
上诉人（原审原告）：洛阳市河阳建设工程有限公司。
法定代表人：刘长河，该公司董事长。
委托代理人：高春明，河南帝都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳广达置业有限公司。法定代表人：卢建刚，总经理。
委托代理人：贾安，河南洛神律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南广宇房地产开发有限公司。
法定代表人：刘文忠，董事长。
委托代理人：郭百川，该公司职员。
原审第三人：张荣根，男，汉族，1960年1月10日生。
上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）因与上诉人洛阳广达置业有限公司（以下简称广达公司）、被上诉人河南广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）、原审第三人张荣根缔约过失责任纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第789号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河阳公司委托代理人高春明，上诉人广达公司委托代理人贾安，被上诉人广宇公司委托代理人郭百川到庭参加诉讼。原审第三人张荣根经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月初，河阳公司与广宇公司就承建“夏风金水园商场”工程，达成一致意向。2011年6月月5日河阳公司进入位于老城区风化街与九都东路交叉口“暖风园商场”施工工地现场做前期准备工作，组织人员平整场地、清运垃圾、建造四周工地围墙，并搭建6间办公室、7间宿舍，另外又进行了定位放线，协助广宇公司进行基础开挖工作。2011年6月9日河阳公司与广宇公司达成《夏风园商场承包意向协议书》。该协议书约定：工程为一栋办公楼、一栋商场，面积为53万平方米。甲方（广宇公司）同意将工程交于乙方（河阳公司）施工。承包方式由乙方工程总承包，并按招标文件要求参加招标等事宜，签订正式合同施工，履行并完善各项施工手续。乙方在本协议签字生效5日内向甲方指定账户汇入500万元，作为工程履约保证金，该协议还约定了双方其他权利义务。该协议签订后，河阳公司委托该项目经理张荣根向广宇公司指定的银行账户缴纳了履约保证金100万元。2011年7月9日河阳公司与广宇公司又签订一份《夏风苑商场承包意向协议书》，该协议内容除与2011年6月9日签订的协议书内容基本一致外，新约定施工工期为10个月，工程履约保证金调整为400万元，原则上安排乙方2011年8月30日进场，9月30日开工，如因特殊情况需顺延的，甲方按银行同期贷款利息对乙方实行补偿等内容。两份协议书甲方代表签字为潘百勤，乙方代表签字为张荣根。由于“盛归来事件”，在相关部门（洛阳市人民政府和老城区人民政府）的协调下，三兴公司和广宇公司于2011年8月23日签订一份项目收购协议，该协议约定三兴公司同意将“夏风金水园”项目全盘收购，收购金额三亿壹仟万元，三兴公司享有“夏风金水园”独立开发经营权，并承担有关该项目的债权及债务（即偿还老城区新生村1000万元），项目转让完毕后，广宇公司所有债务与三兴公司无关。广宇公司负责在规定的时间内配合三兴公司完成项目转让所有手续，负责广宇公司“夏风金水园“项目转让后的其他债权、债务。项目转让完毕，广宇公司没有任何权利也不得以任何理由干扰三兴公司项目的开发运作，三兴公司替换广宇公司执行2009年10月13日广宇公司与洛阳市老城区人民政府签订的“夏风金水园”项目的《合同书》，即本合同生效之日，广宇公司在该《合同书》中的权利义务全部转让给本合同甲方（三兴公司），广宇公司退出等内容。2011年9月16日双方又签订项目收购补充协议一份，该协议约定：考虑到“夏风金水园”项目土地使用权广宇公司已经摘牌，土地使用权无法变更，经市政府协调，双方同意继续以广宇公司作为开发主体开发“夏风金水园”项目，将“河南广宇房地产开发有限公司”的股东及法定代表人变更到三兴公司指定的自然人名下，广宇公司股东无条件配合完成公司变更手续的办理事宜。同日双方到洛阳市工商行政管理局对广宇公司的法定代表人及股东进行了变更，将法定代表人潘百勤变更为刘文兴，投资人由潘百勤、刘文军变更为刘文兴、陈成绩，出资情况由潘百勤90％、刘文军10％变更为刘文兴50％、陈成绩50％，经营范围同时也予以变更。2011年10月9日广宇公司在施工现场发出书面公告载明，“按上级建委和安委会紧急通知，为保证施工现场安全，夏风金水园项目公司不准留宿和施工无关人员，更不准生火起灶，否则将予以经济处罚和追究相关领导责任”。河阳公司于2011年10月撤离“夏风金水园”施工现场。2012年1月12日广宇公司向河阳公司支付夏风金水园围墙、场地平整费10万元。2011年8月31日广达公司（甲方）与潘百勤、洛阳盛归来投资担保有限公司（乙方，以下简称盛归来公司）、广宇公司（丙方）签订一份股权及相关资产收购协议书，该协议约定：广达公司以伍仟万元收购潘百勤、盛归来公司本协议第四条资产用于处理盛归来公司遗留问题；自本协议签订之日起，盛归来公司对外的壹仟万元债权归广达公司所有，盛归来公司在洛阳华川房地产开发有限公司、洛傲卉房地产开发有限公司的全部股份和北京三套住房、中州国际商铺、解放路办公用房、华阳中和湾、河洛文化村、文兴现代城的房产和北京、洛阳两地所有机动车辆等资产全部归广达公司所有。广达公司负责偿还乙方潘百勤相关债务和丙方的所有债务（广宇公司借着城区工农村村委会的伍佰万元和刘岩的伍佰万元除外，因此项债务乙方已和三兴公司达成协议，由三兴承担），广达公司对属于乙方潘百勤和广宇公司的债务承担及时、足额、无条件兑付义务。2012年9月5日洛阳市打击和处置非法集资工作领导小组出具证明。该证明载明：广达公司在盛归来事件处置过程中，在市政府引导下，按照市场化运作的原则，根据协议出资伍仟万元人民币收购盛归来公司及潘百勤名下除老城夏风金水园地块和河北涿州地块以外的其他资产，另拿出柒佰万元承担盛归来公司及潘百勤名下的债务。2012年11月2日老城区人民政府出具证明，对该协议内容作了进一步确认和证实，同时确认该协议是双方当事人真实意思表示，但这种意思仅仅是三兴公司收购了广宇公司的一个开发项目，收购偿还了广宇公司的一笔债务，继续使用广宇公司的名称为开发主体将该项目开发完毕。
原审认为：原告河阳公司与原广宇公司之间于2011年6月9日《夏风园商场承包意向协议书》和2011年7月9日所签订的《夏风苑商场承包意向协议书》及2011年8月23日三兴公司与广宇公司所签订的《项目收购协议》，2011年9月9日双方签订的项目收购补充协议以及2011年8月31日广达公司、潘百勤、盛归来和广宇公司所签订的股权及相关资产收购协议书是各方当事人的真实意思表示，应受法律保护。各方当事人应严格按照约定履行各自的义务。原告河阳公司按照承包意向协议书的约定，向原广宇公司支付工程履约保证金100万元。所以，原告河阳公司在缔约方面不存在过失行为。由于“盛归来事件”导致原广宇公司将该工程项目全部转让给被告广宇公司，被告广宇公司要求原告河阳公司撤离现场，原告河阳公司已撤离该施工现场，即原告河阳公司已丧失继续履行该承包意向协议书的基础，故原告河阳公司要求解除与被告广宇公司于2011年6月9日《夏风园商场承包意向协议书》和2011年7月9日所签订的《夏风苑商场承包意向协议书》的诉讼请求，本院子以支持。由于“盛归来事件”在政府相关部门的协调下，被告广达公司与潘百勤、盛归来公司和原广宇公司达成股权及相关资产收购协议，由被告广达公司以伍仟万元收购了潘百勤和原广宇公司的相关债权并承担除三兴公司承担的1000万元外的全部债务，故原告河阳公司要求被告广达公司偿还其工程履约保证金100万元以及相应利息的诉讼请求，该院予以支持。根据我国相关法律规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，被告广宇公司（即三兴公司）自愿以3.1亿元收购原河阳公司“夏风金水园”工程项目，而且原告河阳公司撤离“夏风金水园”施工现场的原因也是因被告广宇公司的原因而形成，被告广宇公司违反了意向协议书约定，另外，原告河阳公司就‘夏风金水园”工程项目所做的前期准备工作（例如搭建办公室、宿舍、平整场地等），被告广宇公司也是直接的继受者和受益者，故原告河阳公司要求被告广宇公司临时搭建办公室6间，宿舍7间的费用1.32万元的诉讼请求本院子以支持，关于原告河阳公司要求支付其因撤场而拆除办公室、宿舍内的设施6400元，撤场搬迁费5600元共计12000元的诉讼请求，因双方在进场方面均存在有过错，故该院认为被告广宇公司应向原告河阳公司支付一半即6000元为宜。关于原告河阳公司要求支付其进场人员工资418000元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，故该院不予支持。被告广宇公司提出的其不是本案适格被告的抗辩理由，于法无据，该院不予采信。被告广达公司提出的其收购的债务中，不包括原告河阳公司起诉的保证金的抗辩理由，因从其与潘百勤、盛归来公司、广宇公司签订的《股权及相关资产收购协议书》显示，应包括了原告河阳公司起诉的保证金，故被告广达公司的上述抗辩理由，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条第一款、第七十九条、第八十一条、第八十四条、第八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院审判委员会研究决定，判决：一、解除原告洛阳市河阳建设工程有限公司与被告河南广宇房地产开发有限公司于2011年6月9日签订的《夏风园商场承包意向协议书》和2011年7月9日签订的《夏风园商场承包意向协议书》；二、被告河南广宇房地产开发有限公司向原告洛阳市河阳建设工程有限公司支付临时搭建办公室6间、宿舍7间费用13200元，拆除办公室、宿舍内设施费用及撤场搬迁费用6000元，合计19200元；三、被告洛阳广达置业有限公司向原告洛阳市河阳建设工程有限公司退还保证金100万元，同时支付该款自2011年7月5日起至本判决确定还款之日止的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告河南广宇房地产开发有限公司、被告洛阳广达置业有限公司对上述第二、三条所确定的付款义务应在本判决生效后十日内履行完毕；五、驳回原告洛阳市河阳建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18390元，由原告洛阳市河阳建设工程有限公司负担4000元，被告河南广宇房地产开发有限公司负担590元，被告洛阳广达置业有限公司负担13800元（原告洛阳市河阳建设工程有限公司已垫付，待执行时，由被告河南广宇房地产开发有限公司、被告洛阳广达置业有限公司一并付给原告洛阳市河阳建设工程有限公司）。
河阳公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，判决被上诉人河南广宇房地产开发有限公司赔偿上诉人的工资损失418000元；二、判决被上诉人承担上诉费用。理由：2011年6月9日，被上诉人河南广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）与上诉人洛阳市河阳建设工程有限公司（以下简称河阳公司）就承建“夏风金水园商场”工程，达成一致意见，签订了《夏风园商场承包意向协议书》，协议约定：上诉人缴纳500万元工程履约保证金，同时约定本工程实行边施工边办理相关手续，由此产生的一切后果均由广宇公司负责。同日，上诉人便按照广宇公司的要求进场施工。7月4日，上诉人委托项目经理张荣根向广宇公司账户缴纳了履约保证金100万元。2011年7月9日双方又签订一份《夏风苑商场承包意向协议书》，内容与与6月9日签订的协议基本一致，变更了施工工期和保证金数额等内容。按照广宇公司的要求，上诉人从6月9日开始进场施工。进场后，上诉人历时数月，将闲置十几年的大型基坑和周边场地进行了平整，清运建筑垃圾，修建四周工地围墙，并搭建了6间办公室、7间宿舍，另外又进行了建筑定位和放线，协助广宇公司进行了基础开挖工作。因为“盛归来担保公司事件”，广宇公司受到牵连，在政府相关部门协调下，2011年8月23日，河北三兴德明房地产开发有限公司（简称河北三兴公司）与广宇公司签订一份项目收购协议，该协议约定河北三兴公司同意将“夏风金水园”项目全盘收购，三兴公司享有“夏风金水园”独立开发经营权；项目转让完毕后，广宇公司所有债务与河北三兴公司无关。上述协议的性质，属于广宇公司转让土地开发项目，河北三兴公司接受转让并办理转让手续后，以本公司名义独立开发。但是，在项目转让手续办理过程中，因为土地使用权证的变更需要缴纳巨额税金，所以，2011年9月16日双方又签订了补充协议，协议约定继续以广宇公司作为开发主体开发“夏风金水园”项目，将广宇公司的股东和法定代表人变更到河北三兴公司指定的自然人名下。同日，双方到洛阳市工商局对广宇公司的法定代表人及股东进行了变更。上述股权变更后，变更后的广宇公司依法应当承继之前公司的债权债务，继续履行原合同。但是，股东变更后，广宇公司却以调整开发方案、决定先建设住宅为理由，停止履行原广宇公司签订的《承包意向协议书》，并多次张贴撤场公告，于11月份将上诉人强行清退出施工场地，其行为己经构成根本性违约，上诉人丧失了继续履行承包意向协议书的基础。上诉人撤离施工现场，是因为广宇公司的原因造成的，广宇公司应当赔偿上诉人在该项目中支出的工资等各项损失。而且，上诉人针对工程项目所投入的资金和工作成果，广宇公司是直接的继受者和受益人，应当对上诉人的投入进行赔偿。从2011年6月9日上诉人进场到撤场期间，历时5个多月，期间上诉人共计产生人员工资支出418000元、房屋搭建费13200元、拆除办公室、宿舍内设施费用6400元、撤场运输费5600元，以及场地平整、修建围墙费用101504.51元，其中101504.51元损失在2012年1月12日经协商，广宇公司支付了10万元，剩余损失数额为443200元，一审法院仅仅保护了房屋搭建费用、部分拆除设施及搬迁费用，对最大的损失项目人员工资418000元没有保护，判决明显不当，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法改判。综上所述，请人民法院在一审判决的基础上，依法改判被上诉人广宇公司赔偿上诉人的工资损失418000元。
广达公司上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担被上诉人河阳建设工程有限公司支付给广宇公司保证金100万元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院以上诉人与潘百勤签订《股权及相关资产收购协议书》第五条涉及承担对属于潘百勤和广宇公司的债务及时、足额、无条件兑付义务为由，判令广达公司承担退还100万元的保证金义务是错误的，是违背事实和法律的枉法裁判，因为该债务根本不在广达公司收购范围内。二、上诉人不应承担广宇公司的任何债务。潘百勤违反双方签订的《股权及相关资产收购协议书》第六条之规定，履行收购广宇公司股权的事实已不可能成立，没有权利，也就不承担义务，这是法律的基本原则。一审判决严重违反了《公司法》、《合同法》等相关法律规定，在认定事实上和适用法律上明显出现错误，应依法予以纠正。综上所述，请求上级法院依法查清事实予以改判，以维护上诉人合法权益。
河阳公司针对广达公司上诉答辩称：一、河阳公司签订建筑合同相对人是洛阳广宇房地产开发有限公司（简称广宇公司），100万元履约保证金都打到了广宇公司的账户上。河阳公司2011年6月9日进场施工，同年9月下旬广宇公司的股东变更后，调整开发规划和顺序，于11月份将河阳公司强行清退出场，并接收了河阳公司5个月内的施工成果。依照公司法规定，广宇公司当然是首要的赔偿责任人。答辩人6月份进场施工，河北三兴德明房地产开发有限公司9月份与广宇公司签订的《项目收购协议》，约定的是全盘收购开发项目的土地，但是，在协议履行过程中，因为土地过户需要缴纳约二千万元的税金，这种情况下，河北三兴公司才又与广宇公司签订《补充协议》，约定将股东及法定代表人变更到河北三兴公司指定的自然人名下，继续以广宇公司名义开发项目，所以，广宇公司的债务在股东变更后仍然具有继承性。二、一审法院为何判决广达公司承担100万元保证金及利息的返还责任呢？因为2011年8月31日，甲方广达公司，乙方潘百勤、盛归来担保公司，丙方广宇公司签订了一份《股权及相关资产收购协议书》，该协议书显示，广达公司出资5000万元收购的资产范围为：乙方在洛阳华川房地产开发有限公司、洛阳傲世房地产开发有限公司的全部股权；北京三套住房，中州国际商铺，解放路办公用房，华阳、中和湾、河洛文化村、文兴现代城的房产，及北京、洛阳的所有机动车辆。从协议可以看出，与潘百勤、盛归来相关联的所有资产（除了河北一处地块、洛阳夏风园地块之外），都被广达公司收购，其中当然包含广宇公司的办公房屋和车辆等资产。基于上述情况，该收购协议第五条约定，广达公司自愿承担丙方广宇公司的所有债务。所以，基于该份收购协议，答辩人认为，广达公司应当承担100万保证金及利息的偿还义务，但是因为广宇公司没有破产清算，广达公司应该与广宇公司连带承担偿还责任。三、答辩人6月9日进场施工，广宇公司的土地出售、资产转让。股本变更等行为都发生在9月份，期间，答辩人都在正常施工，作为土地的收购方河北三兴公司，资产的收购方广达公司，对答辩人在项目地块的施工状况是明知的，新股东进入后，以调整开发顺序为理由清退我们，对此违约行为，答辩人是没有过错的，直接损失广宇公司应当全额赔偿。资产收购方广达公司也应当按照协议约定承当债务偿还义务。
广宇公司针对河阳公司、广达公司的上诉答辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。2、河阳公司主张41.8万元理由不充分，从原审查明的事实看，河阳公司与广宇公司是2011年6月9日签订的协议，但河阳公司于6月5日就进入施工现场，也就是说在双方协议达成之前河阳公司就私自进场了，之后，又久拖不决不撤离现场，历时长达五个多月，河阳公司存在过错。3、因洛阳政府行为，促成了收购，继续使用广宇公司的名称也是在市政府协调下实施的，当时广宇公司已与拆迁户签订了协议，因盛归来的问题，政府为解决盛归来挤兑问题，河北三兴公司用3.1亿元收购了这个项目，河北三兴公司要求把项目变更到三兴公司名下，最后在政府的协调下，为了稳定不再变更协议，在不变更名称情况下继续用广宇公司名称把项目开发完，就演变了新广宇公司。广达公司收购盛归来的资产就应承担相应责任，一审判决符合事实及法律，应予维持。
广达公司针对河阳公司的上诉答辩和其提起的上诉理由基本相同，主要还是认为广达公司不应对河阳公司所造成的损失承担责任。
张荣根未到庭未进行答辩。
经审理查明：原审所认定的基本事实无误。
另查明：河阳公司于2011年6月9日进入“夏风金水园”项目工地进行前期施工，同年11月撤出现场，历经5个月，共计花费人工工资为：13人×5个月×83600元=41.8万元。
本院认为：根据各方的诉辩意见，本案的争执焦点为两个，一是河阳公司所造成的实际损失是多少？二是该损失应该由谁来承担？关于焦点一，河阳公司与原广宇公司之间于2011年6月9日《夏风园商场承包意向协议书》和2011年7月9日所签订的《夏风苑商场承包意向协议书》及2011年8月23日三兴公司与原广宇公司所签订的《项目收购协议》，2011年9月9日双方签订的项目收购补充协议是双方之间真实意思之表示，上述协议符合法律规定，应受法律保护，双方应严格按照协议约定履行各自的义务。河阳公司按照承包意向协议书的约定，向原广宇公司支付工程履约保证金100万元，并同时按约定组织人员进场前期施工，河阳公司的该系列行为是履行协议的正当行为。由于“盛归来事件”导致原广宇公司将该工程项目全部转让给所谓的新广宇公司，新广宇公司要求河阳公司无条件撤离现场，河阳公司在多方协调无果情况下无奈已于2011年11月被迫撤离该施工现场，也就是说河阳公司已丧失继续履行该承包意向协议书的基础，在此情况下河阳公司要求解除与原广宇公司于2011年6月9日《夏风园商场承包意向协议书》和2011年7月9日所签订的《夏风苑商场承包意向协议书》、并赔偿相关损失的诉讼请求，理由正当，依法应予支持。庭审中河阳公司已举证证明其于2011年6月9日进入“夏风金水园”项目工地进行前期施工，同年11月撤出现场，历经5个月，期间共计花费人工工资为41.8万元，加上搭建临时办公室6间，宿舍7间的费用1.32万元，因撤场而造成的损失1.2万元，为：44.32万元。因双方签订的是意向协议，且在广宇公司通知后河阳公司并未及时撤离现场，故河阳公司对损失也应承担部分责任，根据本案实际，河阳公司以承担20%的责任较为适宜，2012年1月12日广宇公司向河阳公司支付夏风金水园围墙、场地平整费的10万元应在损失总数中予以扣除，相互冲减后河阳公司的部分损失为：25.456万元。关于焦点二，根据合同的相对性，河阳公司是和原广宇公司因为“夏风金水园”项目签订的合同，河阳公司目前的所有损失是应“夏风金水园”项目不能继续施工所引发，所谓的新广宇公司名称并未发生变化，只是股东有些变动，其变动行为属于内部行为，对外其应承担的债务责任从法律意义上讲不受影响，河阳公司的100万元保证金和其他损失是一个整体，原审判决将其割裂出来进行处理不当；原审判决广达公司承担偿还河阳公司100万元保证金的理由依据是2011年8月31日广达公司、潘百勤、盛归来所签订的资产收购协议书中有“以伍仟万元收购了潘百勤和原广宇公司的相关债权并承担除三兴公司承担的1000万元外的全部债务”内容，对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》明确规定，债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意，从本案事实可知，河阳公司当时并未表示同意，且广达公司现提出收购协议并未实际履行，不同意承担本案债务。因此，河阳公司的所有损失理应由现在的广宇公司承担，原审判决对此处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六十条第一款、第八十五条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
维持洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第789号民事判决书第一项、第五项。
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第789号民事判决书第三项、第四项。
三、变更洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第789号民事判决书第二项为：河南广宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向洛阳市河阳建设工程有限公司支付各项损失25.456万元，并退还洛阳市河阳建设工程有限公司100万元保证金，同时支付100万元保证金自2011年7月5日起至本判决确定还款之日止的利息（利率按照中国人民银行一年期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18390元，由河南广宇房地产开发有限公司负担18000元，由洛阳市河阳建设工程有限公司承担390元；二审案件受理费7570元，由河南广宇房地产开发有限公司承担7000元，由洛阳市河阳建设工程有限公司承担570元。诉讼费用的承担结合判项内容，执行时一并予以清结。
本判决为终审判决。
审判长 ：李太山
审判员 ：裴文娟
审判员 ：赵国欣
二〇一三年十一月二十八日
书记员 ：陈秋红