山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁12刑终54号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某甲，中共党员，2007年11月至2011年5月任莱芜高新区鹏泉街道办事处中陈家峪村村委委员兼文书。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月25日被莱芜市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2013年8月28日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2014年8月25日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
辩护人李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，中共党员，1990年至2011年5月任莱芜市高新区鹏泉街道办事处中陈峪村村委会计生主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月25日被莱芜市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2013年8月28日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2014年8月25日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
辩护人苏庆来，山东鲁泰律师事务所律师。
原审被告人许某甲，中共党员，2005年至2007年任莱芜市高新区鹏泉街道办事处中陈峪村村委委员，2007年11月至2011年5月任村党支部书记兼村委会主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月25日被莱芜市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2013年8月26日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2014年8月25日被莱城区人民法院取保候审。
原审被告人许某乙，中共党员，2007年10月至今任莱芜市莱城区鹏泉街道办事处中陈峪村党支部委员。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月25日被莱芜市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2013年8月28日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2014年8月25日被莱城区人民法院取保候审。
原审被告人吕某甲，中共党员，2007年10月至2011年5月任莱芜市高新区鹏泉街道办事处中陈峪村党支部副书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月25日被莱芜市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，2013年8月28日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2014年8月25日被莱城区人民法院取保候审。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人许某甲、李某乙、李某甲、尚某甲、许某乙、吕某甲犯职务侵占罪，被告人许某甲、李某乙、李某甲犯贪污罪，被告人许某甲犯挪用资金罪一案，于2016年7月28日作出（2014）莱城刑初字第328号刑事判决，宣判后原审被告人尚某甲、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李某甲、尚某甲，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，一、2006年3月30日，被告人许某甲收到许某丙交来的狐狸养殖场承包款3300元，为许某丙出具收款收据，许某甲一直未将该款入会计服务中心的账目。案发后，被告人许某甲将3300元的收款单据上交公安机关，涉案款项在案件审理过程中退缴莱城区人民法院。
上述事实有证人许某丙的证言、收款单、账本以及被告人许某甲的供述等证据予以证实。
二、2006年5月7日，被告人许某甲收到吕某乙交来的土地承包款1000元，许某甲一直未将该款入会计服务中心的账目，被告人许某甲采用收入不入账的手段将该款据为己有，案发后，被告人许某甲将该款退回中陈家峪村。
上述事实有证人吕某乙的证言、收到条、收款单、账本以及被告人许某甲的供述等证据予以证实。
三、2007年，因华新公司修高压线，需要砍伐中陈家峪村的树，给付中陈家峪村伐树补助款4550元；村里将砍下的树卖给了尚庆新，收款2300元。被告人许某甲收取了上述补助款和卖树款共计6850元，后其一直未将该款入会计服务中心的账目，被告人许某甲将其中1100元用于村务支出（该起指控数额为5750元）。被告人许某甲辩解称余款5750元中的2000元已交至派出所作为治安费，李某甲证实与被告人许某甲一块到派出所交过治安费。派出所工作人员证实2007年左右中陈家峪村交过两次治安费共计5000元（先交的3000元或2000元，后补交余款）。根据有利于被告人的原则，该2000元从指控数额中扣除，认定该起犯罪数额为3750元。案件审理过程中被告人许某甲将涉案款项3750元退缴莱城区人民法院。
上述事实有证人史某、王某、李某乙、李某甲的证言，收款条、工作说明、证明、账本，以及被告人许某甲的供述等证据予以证实。
四、2010或2011年，中陈家峪村为购置新脱粒机，决定将村集体的两台旧脱粒机以400元价格卖给废品回收站，时任村支书的许某甲在上述款项的基础上又自行垫付2000余元购买了新脱粒机，尚某甲将新脱粒机发票入会计服务中心的帐，报销出的款项全部交给许某甲，被告人许某甲将应上缴集体的旧脱粒机款400元据为己有。案发后，被告人许某甲退回该400元。
上述事实有证人许某乙、尚某甲的证言，发票、账本、收款单，以及被告人许某甲的供述等证据予以证实。
五、2011年4月25日，被告人尚某甲欲将其代收的中陈家峪村村民个人应缴纳的失地保险费11630.10元交至开发区财政局，因财政局将个人应缴部分11630.10元与集体应缴部分13294.4元出具一张24924.5元往来结算收据，尚某甲即用该收据和付款单作为村集体支出下账，让村集体承担了个人应缴纳的部分，而尚某甲将上述款项11630.10元据为己有。案发后的2013年8月9日被告人尚某甲将上述款项退缴鹏泉办事处会计服务中心。
上述事实有证人许某甲、尚某乙、吕某丙、许某丁、许某戊、许某己的证言，山东省行政事业单位资金往来结算收据、付款单、账本、制作说明、会计服务中心记账单、收款单等书证，以及被告人尚某甲的供述等证据予以证实。
六、在2011年4月份中陈家峪村两委换届之前，被告人许某甲提议给大家发部分补助，经与时任村两委成员的被告人李某甲、许某乙、吕某甲、尚某甲协商，决定以差旅费、电话费的名义发放，并确定了每人发放补助的具体数额，制作了补助表，发放补助的时间自2006年至2011年换届前。后将村集体财产共计77500元分给个人。其中许某甲分得人民币30000元，李某甲分得人民币13500元，吕某甲、许某乙、尚某甲各分得人民币10000元，前村主任李某乙分得4000元。案件审理过程中被告人许某甲、李某甲、尚某甲、许某乙、吕某甲及李某乙分别将上述款项共计77500元退缴莱城区人民法院。
上述事实有证人高某、李某丙出具的证明，莱芜高新区鹏泉办事处关于村干部误工补贴发放情况说明，莱芜高新区鹏泉街道办事处证明，莱芜市公安局华山路派出所工作说明，补助表、2005年至2011年中陈家峪村账目单据，许某甲、李某甲、尚某甲、许某乙在侦查阶段的供述以及吕某甲的供述等证据予以证实。
综合证据有证人亓某的证言，户籍证明，任职证明，高新区鹏泉街道办事处村（居）财物管理制度（试行），发破案经过、到案情况说明，银行交款单等。
综上，被告人许某甲犯职务侵占罪5起，犯罪数额共计85950元；被告人李某甲犯职务侵占罪1起，犯罪数额为77500元；被告人尚某甲犯职务侵占罪2起，犯罪数额共计89130.1元；被告人许某乙、吕某甲犯职务侵占罪各1起，犯罪数额均为77500元。另外，案件审理过程中许某甲将起诉书指控的涉嫌贪污的1000元、挪用资金的30953.47元、李某甲将涉嫌贪污的3600元、李某乙将涉嫌职务侵占的27652.83元、涉嫌贪污的3600元及挪用的13000元退缴至莱城区法院。
原审法院认为，被告人许某甲、尚某甲、李某甲、许某乙、吕某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的职务侵占罪的主要事实及罪名成立，予以确认。起诉书指控的被告人许某甲、李某甲等人所犯贪污罪，被告人许某甲所犯挪用资金罪，根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，公诉机关指控的相关犯罪数额达不到立案追诉标准，尚不构成犯罪。被告人许某甲、李某甲退缴的除涉案赃款以外的其他款项，李某乙退缴的相关款项（判决认定的第六起的4000元除外），共计79806.3元，可由有关部门依纪依规处理。被告人许某甲、李某甲、尚某甲、许某乙、吕某甲如实供述主要犯罪事实，均可从轻处罚。诉讼过程中，被告人许某甲、李某甲、尚某甲、许某乙、吕某甲退缴涉案赃款，均可酌情从轻处罚。在第九起共同犯罪中，被告人李某甲、尚某甲、许某乙、吕某甲所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人许某乙、吕某甲犯罪情节轻微，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第二款、第三款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第五项之规定，以被告人许某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；被告人尚某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人李某甲犯职务侵占罪，判处拘役六个月，宣告缓刑六个月；被告人许某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人吕某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。被告人许某甲退缴至法院的赃款37050元，被告人尚某甲退缴至法院的赃款10000元，被告人李某甲退缴至法院的赃款13500元，被告人吕某甲退缴至法院的赃款10000元，被告人许某乙退缴至法院的赃款10000元，及李某乙退缴的4000元，以上共计84550元，发还莱芜高新区鹏泉街道办事处中陈家峪村民委员会。
上诉人尚某甲提出的上诉理由是，1、原审判决第五起，尚某甲并未将涉案失地保险费占为己有，不构成职务侵占罪；2、原审判决第六起，尚某甲所领取的补助不构成职务侵占罪。请求依法改判尚某甲无罪。
辩护人李庆法提出的辩护意见是，1、原审判决第五起，尚某甲主观上没有侵占失地保险金的故意，客观上没有侵占失地保险金的行为，不构成职务侵占罪；2、原审判决第六起，尚某甲所领取的补助不构成职务侵占罪。
上诉人李某甲提出的上诉理由是，1、原审判决对上诉人职务侵占罪的认定事实不清，证据不足；2、原审判决适用法律不当，量刑不当。请求依法改判。
辩护人苏庆来提出的辩护意见是，1、李某甲每年享有交通费补助、电话费补助各1000元的待遇（提供四份说明），其行为不构成职务侵占罪，属违反财经制度的违法行为；2、原审判决针对全案被告人包括李某甲按共同犯罪侵占77500元定罪量刑明显错误；3、原审判决对李某甲量刑过重。请求二审法院改判李某甲无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人尚某甲、李某甲及其辩护人提出的“原审判决第六起认定事实不清，证据不足，尚某甲、李某甲不构成职务侵占罪，按共同犯罪侵占77500元定罪量刑错误”的上诉理由和辩护意见。经查，中陈家峪村账目单据证实，2006年至2011年期间，中陈家峪村两委成员已实际报销差旅费、电话费、用车加油款等费用；补助表证实，涉案补助款的发放时间自2006年至2011年，亦是用差旅费、电话费及加油款等名义领取，无相应发票、费用凭单、具体事由等。尚某甲等五原审被告人的供述相互印证，证实2011年换届选举前，许某甲提议并经五人商量，决定以差旅费、电话费等名义发放补助费，后制作补助表以及五人领款的事实。因此，尚某甲、李某甲、许某甲、吕某甲、许某乙作为村基层组织成员，在本届村民委员会任期即将届满、平时已报销相关费用的情况下，利用管理、经手村集体财物的职务便利，私自商定以差旅费、电话费及加油款等名义发放补助款，将本单位财物非法占为己有，其行为符合职务侵占的犯罪构成要件，已构成职务侵占罪。李某甲的辩护人提出的李某甲每年享有交通费补助、电话费补助各1000元的理由与在案查明的证据和事实不符，不予采纳。尚某甲、李某甲等五人属于共同犯罪，其个人犯罪数额应为个人所参与共同职务侵占的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。原审判决认定的职务侵占第六起的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，二上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人尚某甲及其辩护人提出的“原审判决第五起，尚某甲不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，许某甲的证言证实，公安机关找过其之后，才听尚某甲说过他手里长钱没有交，没有说多少钱。山东省行政事业单位资金往来结算收据、付款单、账本、会计服务中心记账单等书证证实，2011年4月25日，尚某甲将中陈家峪村村民个人应缴失地农民保险费用11630元在村支出里下了账；2013年8月9日，尚某甲将其未上交的个人失地保险费13956元（含涉案的11630元）交回开发区会计服务中心。综上，尚某甲作为中陈家峪村村委委员兼文书，将应由村民个人缴纳的失地保险金由村集体账目中支出，并在长达两年多的时间里占有这部分款项，未交回村集体，直至案发，侦查人员讯问失地保险金有关情况后，才将该部分钱款交回，尚某甲的行为符合职务侵占罪的主客观构成要件，其交回款项的行为不影响职务侵占罪的成立。尚某甲对该起事实的多次供述不一致，其关于发现长钱后及时告知许某甲的辩解与本案在案证据相矛盾，本院不予采信。尚某甲及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人尚某甲、李某甲、原审被告人许某甲、许某乙、吕某甲作为村基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。尚某甲、李某甲、许某甲、许某乙、吕某甲如实供述自己罪行，均可依法从轻处罚。诉讼过程中，尚某甲、李某甲、许某甲、许某乙、吕某甲退缴涉案赃款，均可酌情从轻处罚。在原审判决认定的职务侵占第六起的共同犯罪过程中，尚某甲、李某甲、许某乙、吕某甲所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。许某乙、吕某甲犯罪情节轻微，可以免除处罚。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李某甲及其辩护人提出的“量刑过重”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芹
审 判 员 孟庆孝
代理审判员 尹金亮
二〇一六年十一月八日
书 记 员 刘 青