黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终663号
上诉人（原审被告）黑河市公路桥梁公司。住所地：黑河龙源路易达宾馆北侧。
法定代表人王铁良，该公司经理。
委托代理人罗芳，黑龙江清平律师事务所律师。
委托代理人何聪，黑龙江清平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周学富男，1950年1月4日出生，汉族，住黑龙江省桦川县。
委托代理人李强，黑龙江民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗伟，男，1961年12月3日出生，汉族，住黑龙江省依兰县。
被上诉人（原审第三人）关明文，男，1968年11月4日出生，满族，住黑河市爱辉区。
上诉人黑河市公路桥梁公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人周学富、罗伟、关明文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2016）黑1102民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人罗芳、何聪，被上诉人周学富及其委托代理人李强，被上诉人关明文到庭参加诉讼。被上诉人罗伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周学富在原审法院诉称，2015年8月12日，原告受雇于被告罗伟为被告路桥公司承建的黑河至呼玛路段209国道边沟砌石头（被告路桥公司和被告罗伟是承包关系）。2015年9月6日，原告在施工期间，乘坐被告路桥公司雇佣的第三人关明文驾驶的铲车时，因铲车司机操作不慎，原告从铲车上掉下被铲车压伤。原告被送至黑河市第二人民医院治疗3天后，又被转至黑河市第一人民医院住院治疗。2015年11月13日出院，共计住院68天。现原告病情已好转，但仍需在家休息。治疗期间原告垫付了医药费20,000元，被告路桥公司支付了医药费46,551元，但还需二次手术治疗，就治疗费用，原、被告及第三人多次协商未果。现诉至法院，要求二被告及第三人给付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等相关赔偿共计246,126元；诉讼费用由二被告及第三人承担。
原审被告路桥公司在原审法院辩称，一、被告路桥公司与施工人被告罗伟之间是承包合同关系，双方的合同中明确约定在施工中因个人原因发生的安全事故，由施工方负全责。从本案人身损害的事实看，是因个人违反操作规程而发生的事故。按合同约定，施工人被告罗伟是责任人一方，被告路桥公司在本起事故中没有任何过错，不能承担因个人过错行为而引发的赔偿。二、原告是主要过错方，应承担一定的过错责任。原告是成年人，社会经历丰富，在工作中应当知道什么事可以做，什么事不可以做，其应当知道铲车在行走中是不可以攀爬的。事发时，工人们已经完成了前一段的工作，准备向下一个工段走，边走边拾剩下的石头。捡完石头后，铲车正要起步行走时，原告擅自向铲车上攀爬失手掉下，造成损伤。三、司机具有过错，也应承担一定的过错责任。第三人关明文驾驶的铲车是一台大型的装卸车辆，只有一人驾驶，不允许其他人在铲车上，而车身大、视线不好、噪音也大，所以铲车在工作时，不准许其他人在车前，更不能擅自攀爬铲车。工人在上工、收工和施工时，常有人擅自上车，所以，原告擅自攀爬铲车，作为司机也应当承担过错责任。四、原告是农村户口，应根据农村人身损害赔偿的规定予以赔偿。五、原告受伤后，出于人道方面的考虑，被告路桥公司在无过错的情况下，为原告垫付了费用，也尽到了责任，所以被告路桥公司没有义务再承担原告的经济损失，应由责任人分担经济损失。对原告主张的各项赔偿，被告路桥公司均有异议。
原审被告罗伟在原审法院辩称，原告的工作是砌石头，被告罗伟未让原告捡石头，捡石头每天50元，就为了每天多挣50元，工人们偷着捡石头。被告罗伟在被告路桥公司承包的砌石头工程，原告虽然是给被告罗伟干活，但其不是在为被告罗伟施工时发生的事故，是原告干私活（捡石头）时发生的事故，原告受伤与被告罗伟无关。
原审第三人关明文在原审法院述称，原告不是乘坐第三人关明文驾驶的铲车，而是将石头往铲车上扔，事发时已经过了原告捡石头的路段，原告往第三人关明文驾驶的铲车上爬（往铲车的中间部分爬），但是原告个子矮没爬上去，掉下去时被铲车的后轱辘压伤。第三人关明文发现后第一时间将原告送至医院，还给经理打了电话。原告受伤是其自己造成的，第三人关明文当时正在工作，不知道原告往第三人关明文的铲车上爬。原告受伤与第三人关明文无关，所以原告的各项请求也与第三人关明文无关。
原审法院判决认定，2015年8月，原告受被告罗伟雇佣到被告路桥公司承建的2014年普通国省道恢复重建工程黑河至呼玛路段209国道从事边沟砌石头工作，在石头不足的情况下，原告还在被告路桥公司兼任捡石头工作，每捡一车石头，被告路桥公司给付50元。2015年9月6日，原告在捡石头的过程中被受雇于被告路桥公司的第三人关明文驾驶的铲车压伤，其在黑河市第二人民医院治疗4天后，又被转至黑河市第一人民医院住院治疗65天。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心哈工大医司鉴[2016]临鉴字第58号司法鉴定意见书鉴定，原告被确定为伤残8级；伤后9个月行医疗终结；住院期间2人护理，出院后1人护理3个月；支持原告二次手术取出内固定物，费用约为10,000元或按实际合理支出费用计算；支持伤后营养3个月。
同时查明，原告的户籍所在地为黑龙江省桦川县横头山镇西朝阳村1组。2013年10月，原告与妻子钱凤琴在黑龙江省桦川县横头山镇林场购买住宅一户，经黑龙江省桦川县公安局横头山派出所证明，周学富平时靠在城里从事瓦工工作取得收入，2015年受伤后至今未工作，在住房内养病。
原审法院判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受雇于被告罗伟从事边沟砌石头工作，同时，其还在被告路桥公司兼任捡石头工作，原告在从事捡石头工作的过程中被铲车压伤，被告路桥公司作为捡石头工作的雇主应当承担相应的赔偿责任，因原告在此起事故中，没有尽到合理的注意义务，自身存在一定的过错，故其应当自行承担30%的责任，被告路桥公司承担70%的责任。被告路桥公司辩解，原告受伤时是在为被告罗伟清理现场，因其承认未与被告罗伟对清理现场工作由谁负责进行明确约定且其认可捡石头工作由被告路桥公司另行给付劳动报酬，故其辩解理由本院不予采信。原告并非在从事边沟砌石头工作中受伤，故被告罗伟不承担责任。第三人关明文虽为车辆驾驶人，但其在该事故中不存在故意或重大过失，也不应承担责任。原告要求给付医疗费20,000元、二次手术费用10,000元、住院伙食补助费6,800元的诉讼请求合理，本院予以支持。原告主张误工费38,610元的诉讼请求，因原告无证据证明每月的固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告主张的误工费按照黑龙江省2014年职工年平均工资44,036元予以保护，即保护33,027元（44,036元/年÷12个月×9个月）。原告主张护理费32,403元的诉讼请求，因原告认可住院期间被告路桥公司为其聘用了护工，且被告路桥公司已因此事实际支付了护理费4,000元，故原告请求的合理部分28,403元（32,403元-4,000元），本院予以支持。原告主张交通费8,765元诉讼请求的合理部分3,686.5元，本院予以支持。原告主张残疾赔偿金101,740元的诉讼请求，虽然其户籍所在地为农村，但其已经在城镇购有住房且常年在城镇打工，故其诉讼请求的合理部分94,957.8元，本院予以支持。原告主张鉴定费3,300元、精神损害抚慰金15,000元、病案室复印费29.5元、残疾用具费450元的诉讼请求合理，本院予以支持。原告主张营养费9,000元诉讼请求的标准过高，结合鉴定意见及其受伤程度，本院将营养费的数额酌情确定为4,500元（50元/天×90天）。因原告主张的赔偿费用中并未包含二被告及第三人垫付的费用（除已扣除的4,000元护理费外），故二被告及第三人垫付的费用可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告路桥公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾用具费、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费等154,107.66元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2,496元，由原告承担924元，被告路桥公司承担1,572元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
判决宣判后，路桥公司不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：原审法院判决认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院判决认定被上诉人周学富在从事捡石头工作过程中被铲车压伤，无论是时间还是地点，均认定错误。2.被上诉人罗伟是被上诉人周学富的雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应由被上诉人罗伟承担责任。3.原审法院判决认定事实错误。被上诉人周学富在本起事故中存在重大过错，应当自行承担70%责任。4.根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车一方负有瞭望义务，发生事故时没有过错的，应当承担不超过10%的赔偿责任，被上诉人关明文应当承担部分责任。5.原审法院判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，属于适用法律错误。请求撤销原审法院判决第一项，改判驳回被上诉人周学富对上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人周学富、罗伟、关明文负担。
在本院庭审中，上诉人路桥公司的委托代理人何聪向本院提交下列证据：
1.2015年9月1日、2015年9月8日、2015年10月1日、2015年10月15日付款凭证各一张。证明2015年9月1日，K119公里处捡石头工作已全部结束，上诉人为工人结算报酬，按照每车50元计算，共计1,700元；2015年9月1日后，工程所有石头均是从白石砬子购买。
被上诉人周学富的委托代理人李强及被上诉人关明文对该组票据的真实性无法提出质证意见，因为该组付款凭证签订时，被上诉人并不在场，无法谈及真假；被上诉人对上诉人要证实的问题有异议，捡石头每车给付50元，车指的是铲车前面一铲车头50元，被上诉人领过两次捡石头的钱。2015年9月1日后继续从事捡石头的工作，钱还没付。
2.施工日志、监理日志各4页。证明2015年9月4日之后，工程所用石头均是从白石砬子购买；2015年9月6日事故发生时，在K89公里+550米-K89公里+770米处砌边沟，属于上诉人与被上诉人罗伟签订承包合同的范围。
被上诉人周学富的委托代理人李强及被上诉人关明文不清楚该份证据的形成原因和经过，对该证据无法发表质证意见；被上诉人在现场施工时没有听说谁是监理公司派在现场施工的具体人员，现场有上诉人派出的工作人员和被上诉人等相关具体施工的劳务人员。
3.铲车照片1张。证明被上诉人周学富搭乘的铲车不具有载人条件，被上诉人周学富强行搭车具有重大过错；被上诉人周学富搭乘铲车装有倒车镜，被上诉人关明文应当瞭望到铲车侧面有人强行搭车行为。
被上诉人周学富的委托代理人李强对该照片的真实性无异议，认为在被上诉人周学富受伤前，被上诉人周学富等人需要到很远的地方捡石头，远的地方有四五里路，上诉人路桥公司没有提供其他的乘车工具，以前捡石头都是搭乘铲车。
被上诉人关明文认可照片中的铲车与其驾驶的铲车是同一型号，但铲车的倒车镜是看后面的，看不到侧面。
本院经庭审认证认为，上诉人路桥公司提交的第1、3号证据，不能证明其欲证实的问题，故对其证明的观点，不予采纳；第2号证据，能够证实2015年9月6日被上诉人罗伟所承包的K89公里+550米-K89公里+700米砌边沟所用石头是上诉人从白石砬子购买，予以采信。
本院审理查明的事实除2015年9月6日，原告在捡石头的过程中被受雇于被告路桥公司的第三人关明文驾驶的铲车压伤外，其他事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，2015年9月6日，被上诉人罗伟所承包的黑河至呼玛路段209国道K89公里+550米-K89公里+700米处砌边沟所用石头是上诉人从白石砬子购买。2015年9月6日，被上诉人罗伟雇佣的张姓工作人员通知被上诉人周学富将砌边沟剩余的石头装入被上诉人关明文驾驶的铲车车斗中，被上诉人关明文在驾驶铲车行驶中，被上诉人周学富准备搭乘铲车到100米-200米的地方继续砌边沟，被上诉人周学富向被上诉人关明文驾驶的铲车上爬时掉下被铲车压伤。2015年9月6日，被上诉人周学富将剩余石头装入铲车时，没有上诉人的工作人员在场记录装入铲车石头的数量。
本院认为，2015年9月6日前，因上诉人提供的石头数量不充足，上诉人需要被上诉人周学富等人到其他处捡石头，上诉人另行支付给被上诉人周学富费用。但2015年9月6日，上诉人提供的石头数量充足，不需要被上诉人周学富另行捡石头，且被上诉人罗伟雇佣的工作人员通知被上诉人周学富将砌边沟剩余的石头装入铲车，而非上诉人通知被上诉人周学富将砌边沟剩余的石头装入铲车，在被上诉人周学富将剩余石头装入铲车时，亦没有上诉人的工作人员在场记录被上诉人周学富装入铲车的石头数量，故2015年9月6日被上诉人周学富将石头装入铲车系与被上诉人罗伟砌边沟有内在联系的工作，而非为上诉人捡石头的工作，被上诉人罗伟应对被上诉人周学富受伤承担赔偿责任。因被上诉人周学富在砌边沟工作中无需搭乘车辆，被上诉人关明文驾驶的铲车不具有载人条件，被上诉人搭乘铲车具有过错，原审法院判决被上诉人周学富自行承担30%责任并无不当，故被上诉人罗伟对被上诉人周学富承担70%责任。上诉人将砌边沟的工程发包给没有施工资质的被上诉人罗伟，应当与被上诉人罗伟承担连带赔偿责任。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑河市爱辉区人民法院（2016）黑1102民初3号民事判决第二项；
二、撤销黑河市爱辉区人民法院（2016）黑1102民初3号民事判决第一项；
三、被上诉人罗伟赔偿被上诉人周学富医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费等共计154,107.66元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、上诉人黑河市公路桥梁公司对被上诉人罗伟的上述赔偿义务承担连带责任。
一审案件受理费2,496.00元，由被上诉人周学富承担924.00元，被上诉人罗伟承担1,572.00元；二审案件受理费3,382元，由被上诉人罗伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于卫平
审 判 员 沈洋洋
代理审判员 张 岩
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 仇长城