新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第141号
上诉人（原审原告）：张洪兵，男，1964年1月10日出生。
上诉人（原审被告）：张玉萍，女，1965年7月25日出生。
上诉人（原审被告）：郭鑫源，男，1993年8月14日出生。
委托代理人：达飞，新疆天众律师事务所律师。
上诉人张洪兵为与上诉人张玉萍、郭鑫源财产损害赔偿纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员赵政主审、审判员方园参加的合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人张洪兵、张玉萍、上诉人郭鑫源的委托代理人达飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告张玉萍与被告郭鑫源系母子关系。2014年3月31日下午17时左右，被告张玉萍与被告郭鑫源因自家承包地杂草众多，由被告郭鑫源点燃自家承包地里的草进行焚烧，由于风向转变，导致火势蔓延到原告的果园，将原告种植的部分果树、草帘、油布及围栏烧毁。被告张玉萍报警后，石河子市公安局西郊派出所出现场进行了调查，原、被告双方协商未果，诉至法院。
庭审中，被告对原告被毁损果树的种类、数量、品质、价值以及油布、草帘的价值提出异议，原告申请对此次火灾造成的蟠桃树、油桃树、红桃树、黄桃树、李子树、苹果树、草帘、油布及围栏按照品种、数量、毁损程度、损失的价值（包括可得利益损失）进行鉴定。经原、被告双方选定，该院委托新疆农林牧司法鉴定中心进行鉴定。2014年6月3日，新疆农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴字（2014）第0547号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被烧毁树木价值。蟠桃树：﹤5厘米，2棵，评估标准100元／株，小计200元；5
--15厘米，8棵，评估标准360元／株，小计2880元；15--30厘米，29棵，评估标准600元／株，小计17400元；油桃：5--
15厘米，23棵，评估标准360元／株，小计8280元；15--
30厘米，6棵，评估标准600元／株，小计3600元；红桃树：﹤5厘米，3棵，评估标准100元／株，小计300元；5--
15厘米，1棵，评估标准360元，小计360元；黄桃树：5--15厘米，3棵，评估标准360元／株，小计1080元；李子树：5--
15厘米，6棵，评估标准200元／株，小计1200元；苹果树：﹤5厘米，44棵，评估标准35元／株，小计1540元；5--
15厘米，1棵，评估标准150元／株，小计150元；香梨树：﹤5厘米，1棵，评估标准85元／株，小计85元；柿子树：﹤5厘米，评估标准45元／株，小计45元；葡萄：﹤5厘米，2棵，评估标准40元／株，小计80元；合计37200元。2、油布、草帘及围栏价值。通过市场调查，一般当地桃园用一捆塑料布（70公斤／捆，单价900元左右）可盖2.5亩左右桃树地，即按株行距4×6m计算，可盖70棵左右桃树，合13元左右／棵。草帘（规格6×1.2m），单价13元左右；围栏按10元／米计算。油布：［3捆（70公斤／捆）×900元／捆＋15捆×6棵／捆×13元／棵＋2捆×2棵／捆×13元／棵］×50％（折旧）＝1961元。草帘：13元／个×50％（折旧）＝6.5元／个（烧毁数目无法统计，只作单价）。围栏180米×10元／米＝1800元。综合意见，因火灾造成涉案树木损毁价值为37200元；油布（塑料布）价值为1961元；草帘价值为6.5元／个，围栏价值为1800元。
鉴定作出后，原告张洪兵于2014年6月9日以新疆农林牧司法鉴定中心出具的（2012）第0940号鉴定意见书为依据对上述鉴定提出异议。2014年6月10日，新疆农林牧司法鉴定中心向该院回复复检更正回函，就新农林牧鉴字（2014）第0547号鉴定意见书更正如下：1、该园果树主要以蟠桃树为主，根据桃园株行距4m×6m计算，每亩应栽植27.8棵。2003年栽植的蟠桃树已进入盛果期。通过调查了解，此期桃园的平均亩产值可达5500元-6000元左右。该园管理水平中等，种类繁多，大小不一，其平均亩产值按5500元计算，即平均每棵桃树的产值为197.84元。若重新栽种桃树一般需5-6年才可进入盛果期。涉案被烧毁桃树按平均5.5年计算损失（只计算地径﹥5厘米的桃树），地径﹤5厘米的桃树及其它果树价值仍参照新国土资发（2009）131号文件规定的价格计算（若按桃园株行距4m×6m栽植果树，其现场烧毁面积内树木应少于实际烧毁果树，故其它果树不应再按培育至盛果期计算损失）。果树具体损失：桃树：70棵×197.84元／棵*年×5.5年＋5棵×100元／棵＝76668.4元；李子：6棵×200元／棵＝1200元；香梨：1棵×85元／棵＝85元；苹果：44棵×35元／棵＋1棵×150元／棵＝1690元；柿子：1棵×40元／棵＝40元；葡萄：2棵×40元／棵＝80元，以上树木价值合计为79763.40元。2、油布（塑料布）、草帘及围栏价值。通过市场调查，一般当地桃园用一捆塑料布（70公斤／捆，单价900元左右）可盖2.5亩左右桃树地，即按株行距4×6m计算，可盖70棵左右桃树，合13元左右／棵。草帘（规格6×1.2m），单价13元左右；围栏主要用杂草及枯树枝组成，长度180米，可忽略不计。油布：［3捆（70公斤／捆）×900元／捆＋15捆×6棵／捆×13元／棵＋2捆×2棵／捆×13元／棵］×50％（折旧）＝1961元。草帘：13元／个×50％（折旧）＝6.5元／个（烧毁数目无法统计，只作单价）。围栏忽略不计价值。”
2014年6月20日，原告张洪兵对复检更正回函提出异议，2014年6月23日，新疆农林牧司法鉴定中心针对原告提出的意见，做出书面回函，进行了答复。
2014年7月21日，新疆农林牧司法鉴定中心再次给该院回函，内容为：“2014年7月17日，因贵院要求对该院审理的申请方张洪兵与被申请方张玉萍、郭新源财产损害赔偿纠纷一案中的涉案现场进行了再次勘验。经勘验：涉案桃园桃树行距为5.89m，株距在2.95-6.1m之间，其桃树栽植株行距平均仍在4×6m左右。该涉案桃树规格大小不等（地径有5cm以下的、5-15cm和15-30cm），树木生长整齐度较差，参差不齐且品种混杂。除桃树（蟠桃、油桃、红桃及黄桃）外，还栽种有苹果、葡萄、李子、柿子、香梨等其它果树。本案申请人再次提出异议，要求我中心以出具的新农林鉴字（2012）第0940号鉴定意见书中的数额做参照，显然是不客观也不公正。因（2012）第0940号鉴定意见书中的桃园其管理水平、混杂度及栽植密度等多种情况与本案中的实际情况都有不符，所以，我中心认为异议申请人所提的异议与实际情况不符，上次复函意见不予修改。”
庭审中，原告张洪兵申请新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定人赵××出庭作证。鉴定人赵××出庭就原、被告的质询进行了解答，并确定新疆农林牧司法鉴定中心于2014年6月10日出具的复检更正回函是最终的鉴定结论。
原告申请鉴定支出鉴定费8000元。
原告张洪兵于2014年4月15日向原审法院提起诉讼称：2014年3月21日，被告在燃烧其承包土地的野草时，火势蔓延至原告种植的果园内，将果园内的部分蟠桃树、油桃树、李子树等果树及围栏烧毁，给原告造成巨大经济损失。原告要求被告赔偿其经济损失185512.50元、承担本案诉讼费及送达费。
被告张玉萍辩称：被告儿子郭鑫源在自家承包地里烧秸秆，被告承包地界有个2米的送水渠，因为原告捆扎的篱笆墙超出地界，连到渠道另一边，导致火势蔓延到原告果园，原告本身有过错，请求法院划分双方责任比例承担赔偿责任。
被告郭鑫源辩称：被告在焚烧自家承包地里的杂草时，不慎烧着原告家的果园，原告本来承包的是13亩果园，实际测量是14亩多，因为原告捆扎的篱笆墙超出地界，连到渠道另一边，导致火势蔓延到原告果园，原告本身有过错，请求法院划分双方责任比例承担赔偿责任。
原审法院审理后认为：公民的合法民事权益受法律保护。该案争议的焦点是：一、原、被告对此次火灾发生各有什么责任，如何承担该案责任。二、该院原告的损失赔偿数额如何确定。
关于焦点一，被告张玉萍与其儿子被告郭鑫源在焚烧自家承包地里的杂草时，应注意到火势蔓延的可能性，注意公共安全，由于疏忽大意导致火势蔓延，烧毁原告果园里的财产，具有过错，应共同承担赔偿责任。被告关于原告搭建的由杂草和枯树枝组成的围栏越过水渠，导致火势蔓延至原告果园，原告具有过错的辩解，因原告搭建的围栏本身就已存在，而火势蔓延燃烧具有不确定性，是无法预见的，与原告搭建围栏是否越界没有因果关系，该院对被告的辩解不予采信。
关于焦点二，该院通过原、被告选定的鉴定机构，依法委托新疆农林牧司法鉴定中心对原告的果园损失进行鉴定。原告虽对鉴定意见提出异议，但未提出足以反驳的证据推翻该鉴定的证明力，故对原告的异议，该院不予采纳，对该鉴定的证明力，该院予以认定。根据新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定意见及更正回函，原告的果树损失应为79763.40元；油布损失为1961元；围栏忽略不计价值；草帘因烧毁数目无法统计，单价为每个6.5元；结合本案实际及鉴定结论，该院酌定被烧毁草帘个数为350个，草帘损失为2275元（350个×6.5元／个）。原告因索赔产生的鉴定费8000元，因被告具有过错，故由被告承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵果树损失79763.40元；
二、被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵油布损失1961元：
三、被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵草帘损失2275元；
四、被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵鉴定费8000元；
五、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项合计91999.40元，被告张玉萍、被告郭鑫源于判决生效后五日内给付原告。
案件受理费4010元，送达费90元，合计4100元（原告已预付），由原告负担2050元，被告负担2050元，被告负担部分与前款同期给付原告。
上诉人张洪兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决对果树损失的认定有误。原判决确定果树损失依据的是新疆农林牧司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及相关复核更正回函，而司法鉴定意见书及相关复核更正回函所做出的结论，存在明显错误。上诉人种植的果树截止发生火灾时已十一年，而司法鉴定意见及更正复函在确定上诉人果树损失时只计算了5.5年，导致上诉人另5.5年的损失无法赔偿。对此，司法鉴定意见书及相关更正复函均未给出明确的有事实和科学依据的说明。尽管鉴定人出庭接受了质询，但鉴定人对此未提出有说服力的依据。上述鉴定意见和更正复函错误的另一个例证是：同为这家鉴定机构，同为位于第八师一四三团果园（两家果园直线距离不超过两公里）果树被烧，同为2003年种植的果树，新疆农林业司法鉴定所（现更名为新疆农林牧司法鉴定中心）出具的新农林鉴字（2012）第0940号鉴定意见书与本案出具的鉴定意见书不论是在方法上还是结论上或是在其结论依据上均大相径庭。特别需要指出的是（2012）第0940号鉴定意见书是按照受损果树的种植年限九年（2003年至2012年）来确定果树损失的，而本案中上诉人的果树种植了十一年却按5.5年来确定损失，导致上诉人另5.5年的损失无法补偿。该鉴定机构在《关于对新农林鉴字（20121第0940号鉴定意见书异议的说明》中，明确指出“因此，该桃树的损失，应客观地从小树栽植到当前（第九年）进入盛果期的9年计算”。而本案的鉴定意见和更正复函却毫无依据的将受损果树的栽植期从十一年无端的缩短为5.5年，完全背离客观事实，是错误的，不能作为定案的依据。二、原审判决对油布和草帘的损失价值认定过低，不能弥补上诉人的客观损失。经现场实地勘查，上诉人果园被烧毁果树共计130棵，按平均每棵果树用6张草帘子计算，也应是780个，而非350个。另外，草帘已被完全烧毁，不能重复使用。重新购入草帘是不争的事实。故草帘的价值应按重置价计算，不能按折旧价处理。油布价值亦应按重置价计算，不能按折旧价处理。综上，原审判决依据的鉴定意见书及复函明显背离客观事实，且缺乏相应的依据，不能作为定案依据。请求二审法院依法撤销原判第一、二、三、五项，判令由上诉人张玉萍、郭鑫源赔偿上诉人经济损失185512.50元，并承担一、二审诉讼费及送达费。
针对上诉人张洪兵的上诉，上诉人张玉萍、郭鑫源未向本院递交书面答辩意见，一并口头辩称：一、上诉人张洪兵认为鉴定意见有误是其单方认识。鉴定人是专业技术人员，且出庭进行了质询，鉴定意见具有科学性。二、上诉人张洪兵认为油布和草帘的损失价值认定过低，根据现场勘查，没有发现存在草帘、油布焚烧的痕迹，因此不存在草帘和油布损失。三、关于围栏，鉴定部门的鉴定未涉及该部分损失，不应予以赔偿。请求二审法院驳回上诉人张洪兵的上诉请求。
上诉人张玉萍、郭鑫源不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人张玉萍、郭鑫源承担被上诉人张洪兵财产损失的全部责任错误。被上诉人张洪兵搭建的围栏由杂草和枯树枝组成，其围栏扎在上诉人张玉萍的送水渠道上，因多年没有清理，围栏上的杂草茂密旺盛，使围栏直径达到80cm以上，其中有很多易燃杂草，如苦腾、芦苇等，已攀延到上诉人张玉萍的地头，是引起火灾和加大火势的原因之一。这点可通过一四三团派出所当天出警的同志可证实，由于他们及时切断围栏杂草、枯枝，才阻止了火势继续扩大蔓延，没有危害到其他农户。以上事实均说明，被上诉人张洪兵的果园被烧与其自身搭建的围栏有关系，被上诉人也有过错，应当减轻上诉人的民事责任，上诉人对被上诉人的财产损失只应承担60％的责任。鉴定费亦不应由上诉人全部承担，上诉人只应承担60％。二、鉴定机构做出的鉴定不客观。鉴定机构是以被鉴定的桃树全部受损为依据进行鉴定，不符合客观实际。上诉人在2014年9月到被上诉人果园实地查看，发现被烧的果树有近一半存活。2014年开春第八师143团范围内的全部果园均不同程度受到冻害，损失达到80％-90％以上，鉴定机构在做鉴定时未考虑此因素。一审法院采纳鉴定机构第一次复核更正回函中每棵桃树产值197.84元，而不采纳鉴定机构的第二次复核更正回函每棵桃树产值190.75元错误。第二次的复核更正回函是对第一次复核更正回函的更正确认，所以法院应当采纳第二次复核更正回函。三、草帘、油布损失均不存在，上诉人不应承担。草帘、油布到春天扒开果树之后就不用了，而且都会收起来，所以不存在损失。请求二审法院撤销原判，改判上诉人承担被上诉人财产损失60%的赔偿责任并承担60%的鉴定费，驳回被上诉人张洪兵主张上诉人赔偿油布、草帘损失的诉讼请求。
针对上诉人张玉萍、郭鑫源的上诉，上诉人张洪兵未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：上诉人张玉萍不是在自家的田地里烧秸秆，她是在双方交界的渠道里烧的，烧秸秆的痕迹全部在上诉人张洪兵的地里，有照片可以证实上诉人张洪兵地里的围栏没有超出地界，上诉人张洪兵无责任。桃树损失鉴定部门是参照标准计算的，按197.84元∕棵计算正确。草帘、油布损失有照片可以证明，当时给果树放风，油布是打开了，但还没收起来，有些果树上还可以看到没有烧完的油布，草帘是全部盖在桃树上的。上诉人张玉萍、郭鑫源的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人张玉萍、郭鑫源的上诉请求。
本院二审查明：上诉人张洪兵对原审查明“被告郭鑫源点燃自家承包地里的草”的事实提出异议，认为郭鑫源是在公用渠道内点燃杂草从而引发火灾。对原审查明的其他事实无异议；上诉人张玉萍、郭鑫源对原审查明“火势蔓延到原告的果园，将原告种植的部分果树、草帘、油布及围栏烧毁”的事实提出异议，认为不存在草帘损失。对原审查明的其他事实无异议。对各方当事人无异议的事实本院予以确认。上诉人张洪兵虽主张郭鑫源是在公用渠道内点燃的杂草，但未提供相应证据予以证实，故该异议不能成立。上诉人张玉萍、郭鑫源主张不存在草帘损失，亦未提供相应证据予以证实，故该异议亦不能成立。
另查：2014年6月23日，新疆农林牧司法鉴定中心针对上诉人张洪兵的异议出具复检更正回函：“……经调查新疆生产建设兵团统计年鉴公布的第八师前三年蟠桃的平均亩产量为1359.6公斤。蟠桃前三年的平均市场价在6元左右，物化成本可占35%左右（包括水电费、农药、肥料、地租、采摘、管理及人工费等）。该桃园桃树株行距4m×6m计算，每亩应栽植27.8棵，即平均每棵树的年产量为48.91公斤。则每棵桃树的具体损失为：48.91公斤／棵×6元／公斤×（1－35%）＝190.75元。……”
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人张洪兵的财产损失如何确定；二、上诉人张洪兵是否有过错，是否应承担相应的责任。
关于焦点一，上诉人张洪兵主张地径＞5厘米桃树的损失按11年计算，其在原审中提交新疆农林业司法鉴定所出具的新农林鉴（2012）第0940号鉴定意见书作为依据。因该鉴定意见书与本案无关联性，故不能以该鉴定意见书作为认定本案鉴定是否正确的依据。重新栽种桃树一般需5
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6年才可进入盛果期，新疆农林牧鉴定中心对涉案被烧毁的地径＞5厘米桃树按平均5.5年计算上诉人张洪兵桃树的损失并无不当，原审法院据此确定桃树的损失数额正确，应予维持。但新疆农林牧鉴定中心按照桃树的产值197.84元∕棵计算损失不当，应扣除物化成本的费用，每棵桃树的损失应按新疆农林牧鉴定中心2014年6月23日的复检更正函确定的190.75元计算。故上诉人张洪兵桃树的损失应为70棵×190.75元∕棵*年×5.5年＋5棵×100元∕棵＝73938.75元。上诉人张洪兵主张按桃树实际种植年限计算桃树损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张玉萍、郭鑫源主张按190.75元∕棵*年计算桃树损失的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人张洪兵的果树损失应为77033.75元（73938.75元（桃树）＋1200元（李子）＋85元（香梨）＋1690元（苹果）＋40元（柿子）＋80元（葡萄）］。上诉人张玉萍、郭鑫源主张被烧果树近一半仍然存活，鉴定机构按桃树全损计算损失错误，并提供桃树的照片证明其主张，上诉人张洪兵对此并不认可，仅凭照片无法反映上诉人张洪兵被烧桃树是否存活的事实，该上诉理由不能成立。上诉人张玉萍、郭鑫源认为2014年开春第八师143团范围内果树受到冻害，损失达到80%-90%以上，鉴定机构计算桃树损失未考虑该因素。因鉴定机构是按平均亩产、桃树达到盛果期的平均年限计算桃树损失，并非只考虑当年的产值，故上诉人张玉萍、郭鑫源该上诉理由亦不能成立。上诉人张玉萍、郭鑫源主张不存在草帘、油布（塑料布）损失，鉴定机构进行现场勘验时现场存在被烧坏的塑料布，从现场照片看，未烧毁的树木上均有草帘覆盖，因被烧桃树草帘已烧毁，鉴定机构对烧毁的草帘数目无法统计数量，仅作出了草帘的单价，原审法院依据鉴定机构的鉴定意见确定了草帘、油布的数量及损失数额，上诉人张玉萍、郭鑫源虽主张不存在草帘、油布损失，但未提供相应证据予以证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张洪兵起诉时按350个草帘主张损失，现主张780个草帘损失，未提供证据予以证实，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人张洪兵主张草帘、油布的价格不应按折旧价计算，应按重置价计算。因上诉人张洪兵被烧毁的草帘、油布均已使用2-3年，鉴定机构对其进行折旧并计算损失并无不当，上诉人张洪兵该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，上诉人张玉萍、郭鑫源主张上诉人张洪兵有过错，应对其损失和鉴定费用承担40%的责任。上诉人张洪兵的财产损失是上诉人张玉萍、郭鑫源焚烧自家承包地的杂草造成，上诉人张洪兵在送水渠道上搭建围栏并不会导致火灾的发生，该行为与上诉人张洪兵的财产损失之间无因果关系，上诉人张玉萍、郭鑫源主张上诉人张洪兵存在过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人张玉萍、郭鑫源上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第1545号民事判决第二、三、四、五项，即：被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵油布损失1961元；被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵草帘损失2275元；被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵鉴定费8000元；驳回原告其他的诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第1545号民事判决第一项，即：被告张玉萍、被告郭鑫源赔偿原告张洪兵果树损失79763.40元；
三、上诉人张玉萍、郭鑫源赔偿上诉人张洪兵果树损失77033.75元。
上述款项合计89269.75元，上诉人张玉萍、郭鑫源于本判决生效后五日内给付上诉人张洪兵。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4010元，送达费90元，合计4100元（上诉人张洪兵已预交）；二审案件受理费6110元（上诉人张洪兵预交4010元，上诉人张玉萍预交2100元）。上述费用合计10210元，由上诉人张洪兵负担6205元，上诉人张玉萍、郭鑫源负担4005元。
本判决为终审判决。
审判长 李莉
审判员 赵政
审判员 方园
二〇一五年四月十日
书记员 张煜