广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终3035号上诉人（原审原告）：申志军，男，1962年11月17日生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：蒋国春，广西汇力律师事务所律师。委托诉讼代理人：平颖，广西汇力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地：山东省济南市青后小区，法定代表人：马向阳，董事长。委托诉讼代理人：吴坫臣，山东乐和律师事务所律师。上诉人申志军因与被上诉人山东黄河工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院〔2015〕融安民二初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申志军上诉请求：依法撤销融安县人民法院(2015)融安民二初字第72号民事判决书第一、第三项，依法改判支持上诉人的全部诉请。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决明显错误，具体为：一、对于工程承包款，沥青麻絮沉降缝工程是包括沥青无麻絮工程、中间白色泡沫工程在内的整体工程，应当按照双方合同约定计算工程造价，一审法院认定事实错误。二、一审法院以固定造价为由不支持上诉人的赔偿主张，明显偏袒被上诉人。合同约定的固定造价是指工程在施工过程中，上诉人按合同约定的工期完成施工任务后所得到的工程款，而本案中由于被上诉人的原因造成上诉人发生了其他损失，该损失不属于工程款的范围，而应当属于索赔的范围。本案中，由于被上诉人的原因造成了上诉人的损失，该损失与被上诉人的过错之间具有法律上的因果关系，因此被上诉人应当予以赔偿。三、本案的鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，一审法院事实认定错误，导致判决明显错误，请求二审法院依法撤销融安县人民法院(2015)融安民二初字第72号民事判决书第一、第三项，依法改判支持上诉人的全部诉请。被上诉人山东黄河工程集团有限公司辩称，一、上诉人未按照施工设计要求使用白色泡沫板对沉降缝施工，不符合双方工程设计的要求，且白色泡沫板在功能、成本、持久性等因素上与设计要求的沥青、麻絮存在较大差异，因此不因按照合同约定的综合单价计算，上诉人的上诉理由不能成立。二、本案涉案合同对固定综合单价有明确约定，双方应按合同约定执行，上诉人陈述的对固定造价的解释明显违反合同约定，且上诉人投入项目的机械设备也有明确约定，相关费用也包含在固定综合单价中，上诉人没有证据证明系因被上诉人的原因导致其损失，因此其上诉理由无事实依据。三、一审判决未涉及鉴定费用的承担问题，且该费用系上诉人为完成举证所支付的相关费用，要求被上诉人承担无事实和法律依据。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。申志军向一审法院起诉请求：一、山东黄河工程集团有限公司支付申志军三个涵洞的沥青麻絮沉降缝的制作承包款共计78381.57元；二、山东黄河工程集团有限公司支付申志军民工停工补偿费、房租费、看守材料费70000元；三、山东黄河工程集团有限公司支付申志军模板损失补偿费23900元；四、山东黄河工程集团有限公司按合同约定返还质量保修金20496元给申志军；五、本案诉讼费由山东黄河工程集团有限公司承担。一审法院认定事实：2012年4月8日，申志军（劳务分包人）与山东黄河工程集团公司广西三江至柳州高速公路N08合同段项目经理部（发包人）签订《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》（合同编号：8A-HD06），约定：1、分包方式及内容1.1工程名称三江至柳州高速公路No08-HD06合同段K86+952、K87+60涵洞工程。1.2工程地点：广西壮族自治区柳州市融安县。1.3分包范围：三江至柳州高速公路No08标段涵洞施工作业。1.4分包方式：按设计施工范围（包含变更）以包工、包料、包机具、包质量、包安装、包经济、包文明施工形式承包。1.5分包作业主要内容：……(2)分包人需自行解决生产、生活所需用电、用水，配置生产中所需要一切机械和工具，相关费用含入相关报价中。1.6发包人提供主材（详见甲提供材料一览表）、进场便道、施工现场场地初平、特殊基础处理。其他一切为完成本工程的人员、设备和材料均由分包自行负责，包括其工人住宿临设和施工生活用电，以及安保工作。发包人仅对完成的合格工程进行验收交接及计算结算。2、分包工作期限2.1开始工作日期2012年4月15日结束工作日期2012年6月15日；工期2个月（暂定）。2.2实际开始工作日期以发包人现场要求开工日期为准。3、工程质量和技术要求……3.1.8分包需按规范要求拌制砂浆并提供相关的生产机械设备；如分包人拌制砂浆质量无法满足规范要求，发包人有权为分包人配置相关机械设备，所发生费用从分包人工程款中扣除。……。4、合同价款与工程量清单。注：本合同的工程量清单工程量是指发包人按照分包队伍的实施工作内容中设计图纸计算所列的工程量。4.1本合同为固定综合单价合同，工程合同一经签订，各项综合单价不再调整。合同总价以工程量清单单价乘以工程量清单所列的预计数量计算：人民币1351433元。工程量清单中所列工程数量是估算的或者设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的合同工程量，以发包人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额。4.2实际结算按清单中约定的固定综合单价乘以双方现场实际确认的工程数量计算。4.3除非合同另有规定，本合同中所列的综合单价（不含税）均是完成该分项工程的全部报酬，均已经包含了分包人为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、水电、质检（自检）、安装、缺陷修复、自身的管理费用、现场经费、临设建设费、资料费、安全措施费、保险费（不含工程一切险、第三者责任险）、利润及合同明示或者暗示责任、义务和风险等，除此之外，发包人再无其他付款义务。在整个合同执行期间，综合单价固定不变，并与实际完成的工程数量的增减无关。4.4分包用于本合同工程的各类设备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等支付的费用，已经包含在工程量清单的单价中。5、计量与支付5.1计量5.1.1工程量清单中所列工程量是根据本合同工程的设计图提供的预计工程量，在施工过程中，该工程量有可能出现增加或者减少，发包人将以分包人实际完成的经监理工程师和发包人按技术规范要求批准，验收合格的工程量为准。……。5.2.5业主未将工程款按约支付给发包人，根据风险分担原则，双方约定，发包人应支付给分包人的款项期限作相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约责任，但分包人应通过其他渠道筹措资金保持工地正常生产。7、分包人的权利、义务7.8本项目施工所发生的水电费由分包人承担，自备发电机。分包生活用水、电费及食宿等均由分包人自行解决且费用自理。8、双方驻工地代表。发包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为黄江山，职务项目经理，负责审批分包人报送的验工结算资料等文件，签发相关指令；分包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为申志军，职务劳务负责人，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中相关事宜。……。13、保证金交付与返还。……。13.2质量保修金：分包人按约定全面履行合同项下所有义务，且完成的工作内容通过交工验收后，中间交工后贰年内如无质量问题，发包人不计利息将质保金返还分包人。如存在质量问题分包人拒不返修，发包人有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费时，由分包人补足。……。18、补充条款18.2分包人应该充分认识到机械设备进场后存在很多不确定因素（如业主、政府、天气、地理、自然灾害及发包人问题等）将使工程进展缓慢、机械设备闲置、人员窝工并因此将会产生费用风险，分包人承担此风险及由此发生的人工、机械等与此有关的一切费用，发包人不承担此项费用。18.4平整场地、工程的照管与看护、机械进出场、工地文明施工、材料的装卸、保管等费用已经计入发包综合单价中。……。合同附件二分包人承诺投入本项目主要机械设备表：钢模板，满足施工质量要求（1.8㎡每块）,最低数量要求250㎡以上。……。合同附件三1.2.12分包人报价时应充分考虑本工程需多标段，多项目，多层次同时施工作业的所产生的交叉施工影响，施工工作面部连续以及冬雨季施工等所有可能发生的不利因素（不含不可抗力因素），并将其费用考虑入承包报价中，发包人不对该部分费用承担任何补偿责任。……清单第400章涵洞1.3.8沥青麻絮沉降缝工程数量552.17㎡，单价217.89元。……。上述合同签订后，申志军组织工人进场进行施工，在施工过程中，双方在上述合同的施工范围K86+952、K87+60涵洞工程的基础上增加K87+170一道涵洞工程的施工任务。申志军施工完成后，扣除山东黄河工程集团有限公司提供的材料款790501元后，申志军已经得到工程款380208元。2013年4月，申志军就已经完成的工程全部交付给山东黄河工程集团有限公司使用，但是双方就三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程K86+952、K87+60、K87+170沥青麻絮沉降缝已经完成的工程量存在争议无法结算；同时，申志军认为山东黄河工程集团有限公司应支付民工停工补偿费、房租费、看守材料费、模板损失补偿费以及返还质量保修金。经双方协商无法解决，申志军遂起诉至法院，请求人民法院依法判令：一、山东黄河工程集团有限公司支付申志军三个涵洞的沥青麻絮沉降缝的制作承包款共计78381.57元；二、山东黄河工程集团有限公司支付申志军民工停工补偿费、房租费、看守材料费70000元；三、山东黄河工程集团有限公司支付申志军模板损失补偿费23900元；四、山东黄河工程集团有限公司按合同约定返还质量保修金20496元给申志军。在审理过程中，申志军于2015年6月26日向该院申请三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程K86+952、K87+60、K87+170沥青麻絮沉降缝已经完成的工程量申请司法鉴定，该院依法移送柳州市中级人民法院委托广西金算子建设工程咨询有限公司柳州分公司作司法鉴定，该公司2015年10月11日作出审核成果报告认为：经审核后的两侧沥青麻絮工程量为20.398㎡，只有沥青无麻絮工程量为0.81㎡，中间白色泡沫板工程量为338.522㎡。在审理过程中，山东黄河工程集团有限公司于2015年12月17日向该院申请对广西金算子建设工程咨询有限公司柳州分公司作出的审核成果报认为三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程K86+952、K87+60、K87+170沥青麻絮沉降缝中间白色泡沫板工程量为338.522㎡的造价进行司法鉴定，该院依法移送柳州市中级人民法院委托广西金算子建设工程咨询有限公司柳州分公司作司法鉴定，该公司于2016年4月25日作出鉴定报告书认为鉴定合理造价为5105.48元。另查明，本案发包人山东黄河工程集团公司广西三江至柳州高速公路N08合同段项目经理部，系山东黄河工程集团公司建设广西三江至柳州高速公路而设立。综合归纳本案双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、山东黄河工程集团公司是否应当支付申志军三个涵洞的沥青麻絮沉降缝的制作承包款？二、山东黄河工程集团公司是否应支付申志军民工停工补偿费、房租费、看守材料费？三、山东黄河工程集团公司是否应支付申志军模板损失补偿费？四、山东黄河工程集团公司是否应返还质量保修金给申志军？一审法院认为，关于山东黄河工程集团公司是否应当支付申志军三个涵洞的沥青麻絮沉降缝的制作承包款的问题。在本案中山东黄河工程集团公司广西三江至柳州高速公路N08合同段项目经理部系山东黄河工程集团公司的工程项目临时管理机构，其不具备独立法人资格，其相应的民事责任由山东黄河工程集团公司承担。山东黄河工程集团公司将三江至柳州高速公路No08-HD06合同段K86+952、K87+60涵洞工程分包给申志军并签订《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》；同时，山东黄河工程集团公司又将三江至柳州高速公路No08-HD06合同段K87+170涵洞工程分包给申志军施工但未签订合同，鉴于申志军不具备相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故应认定《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》无效；同时，山东黄河工程集团公司分包涉诉K87+170涵洞工程给申志军的行为无效。虽然本案涉诉K86+952、K87+60、K87+170涵洞工程未进行竣工验收，但是山东黄河工程集团公司已经于2013年4月使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故应视为本案涉诉三个涵洞工程已经于2013年4月竣工。对于涉诉涵洞工程已经竣工的，虽然《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》无效，但是申志军有权请求山东黄河工程集团公司参照该合同约定支付工程价款。在本案中，根据《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》约定，本合同为固定综合单价合同，工程合同一经签订，各项综合单价不再调整。合同总价以工程量清单单价乘以工程量清单所列的预计数量计算。实际结算按清单中约定的固定综合单价乘以双方现场实际确认的工程数量计算。鉴于申志军与山东黄河工程集团公司就涉诉K86+952、K87+60、K87+170涵洞工程沥青麻絮沉降缝的工程量因无法确认工程数量导致无法结算，根据广西金算子建设工程咨询有限公司柳州分公司出具的《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程K86+952、K87+60、K87+170沥青麻絮沉降缝已经完成工程量审核成果报告》认为：经审核后的两侧沥青麻絮工程量为20.398㎡，只有沥青无麻絮工程量为0.81㎡，中间白色泡沫板工程量为338.522㎡。双方对两侧沥青麻絮工程量按照固定综合单价计算均无异议、山东黄河工程集团公司对沥青无麻絮工程量按照固定综合单价计算亦无异议，对于中间白色泡沫板工程量是否按照固定综合单价计算，该院认为虽然合同中并未明确沥青麻絮沉降缝的制作方法，但是参照《审核成果报告》的材料之一的《三江至柳州公路NO8合同段K75+500-K94+900L两阶段施工图设计》第十四页”沉降缝应贯穿整个断面（包括基础），缝宽1-2厘米，缝内用沥青麻絮填塞。……。”以及通过沥青与白色泡沫板成本、功能对比等因素综合考虑，中间白色泡沫板工程量不应按照固定综合单价计算。因此，本案中涉诉涵洞工程沥青麻絮沉降缝的造价为：两侧沥青麻絮工程量和沥青无麻絮工程量按照固定综合单价计算即（20.398㎡+0.81㎡）×217.89元/㎡=4621.01元；中间白色泡沫板工程量不按照固定综合单价计算，而按照实际造价进行计算，根据《广西金算子建设工程咨询有限公司柳州分公司鉴定报告书》认为上述中间白色泡沫板工程量鉴定合理造价为5105.48元。综合上述，本案涉诉三个涵洞的沥青麻絮沉降缝的工程造价为9726.49元（4621.01+5105.48元）。申志军诉请要求山东黄河工程集团公司支付按照包含沥青无麻絮工程量、中间白色泡沫板工程量在内沥青麻絮沉降缝工程量（359.73㎡）乘以固定综合单价（217.89元/㎡）共计78381.57元，理由不充分，对于申志军诉请过高部分不予支持。关于山东黄河工程集团公司是否应支付申志军民工停工补偿费、房租费、看守材料费的问题。根据《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》的约定，在整个合同执行期间，综合单价固定不变，本合同中所列的综合单价（不含税）均是完成该分项工程的全部报酬，均已经包含了分包人为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、水电、质检（自检）、安装、缺陷修复、自身的管理费用、现场经费、临设建设费、资料费、安全措施费、保险费（不含工程一切险、第三者责任险）、利润及合同明示或者暗示责任、义务和风险等，除此之外，发包人再无其他付款义务。以及根据合同第18补充条款18.2分包人应该充分认识到机械设备进场后存在很多不确定因素（如业主、政府、天气、地理、自然灾害及发包人问题等）将使工程进展缓慢、机械设备闲置、人员窝工并因此将会产生费用风险，分包人承担此风险及由此发生的人工、机械等与此有关的一切费用，发包人不承担此项费用。18.4平整场地、工程的照管与看护、机械进出场、工地文明施工、材料的装卸、保管等费用已经计入发包综合单价中。……。因此，上述约定已经将申志军应负风险已经明确，即便是申志军产生民工停工补偿费、房租费、看守材料费，根据合同约定上述费用已经包含在固定综合单价中，该费用亦由申志军自行承担。申志军诉请山东黄河工程集团公司支付民工停工补偿费、房租费、看守材料无合同依据，理由不充分，故该院不予支持。关于山东黄河工程集团公司是否应支付申志军模板损失补偿费的问题。根据《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》的约定，申志军以包工、包料、包机具、包质量、包安装、包经济、包文明施工形式承包。在整个合同执行期间，综合单价固定不变，本合同中所列的综合单价（不含税）均是完成该分项工程的全部报酬，均已经包含了申志军为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、水电、质检（自检）、安装、缺陷修复、自身的管理费用、现场经费、临设建设费、资料费、安全措施费、保险费（不含工程一切险、第三者责任险）、利润及合同明示或者暗示责任、义务和风险等，除此之外，发包人再无其他付款义务。……。以及合同附件二申志军承诺投入本项目主要机械设备表：钢模板，满足施工质量要求（1.8㎡每块）,最低数量要求250㎡以上。……。在本合同中未对模板厚度作出约定，鉴于申志军未能够提供证据证明系山东黄河工程集团公司的原因导致其钢模板不符合施工要求而造成其损失，因此，根据合同约定上述费用已经包含在固定综合单价中，该费用由申志军自行承担。故申志军诉请要求山东黄河工程集团公司支付模板损失补偿费理由不充分，证据不足，该院不予支持。关于申志军认为三柳高速公路工程管理中心出具的（2014）269号《关于的批复》同意补偿申志军加工、运输、装卸三项费用共计23980元，但是山东黄河工程集团公司一直未予以兑现的主张。该院认为（2013）348号《关于申志军施工队退场结算的请示》中项目经理签字并非合同约定的黄江山本人，该请示系申志军找人签字，非山东黄河工程集团公司的真实意思，由此请示得到的（2014）269号《关于的批复》，亦不能真实反映客观事实；另外，该批复系三柳高速公路工程管理中心作出，山东黄河工程集团公司不予认可其与三柳高速公路工程管理中心有隶属关系，对其作出的批复亦不予以认可，故该院对申志军主张不予采纳。关于山东黄河工程集团公司是否应返还质量保修金给申志军的问题。根据《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》13.2质量保修金的约定，分包人按约定全面履行合同项下所有义务，且完成的工作内容通过交工验收后，中间交工后贰年内如无质量问题，发包人不计利息将质保金返还分包人。如存在质量问题分包人拒不返修，发包人有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费时，由分包人补足。……。在本案中，申志军已经于2013年4月将其已经完成的工程全部交付给山东黄河工程集团公司使用，之后至2015年4月期间，鉴于山东黄河工程集团公司未提供证据予以证明本案三个涵洞工程存在质量问题，双方约定质量保修期间已经届满，因此，现在申志军诉请要求山东黄河工程集团公司返还质量保修金20496元，理由充分，应当予以支持。关于山东黄河工程集团公司辩称根据合同第5条5.2.5项明确约定风险共担原则，由于总包合同仍在继续施工，约定质量保修期未满，业主尚未将相应工程款进行支付，故满足相应顺延的条件，申志军起诉不具有事实依据，应予驳回的理由。该院认为虽然申志军、山东黄河工程集团公司间约定业主未将工程款支付给山东黄河工程集团公司，山东黄河工程集团公司可以顺延支付申志军工程款，但是山东黄河工程集团公司未提供证据予以证明业主尚未支付相应工程款给山东黄河工程集团公司，故对其辩称理由不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东黄河工程集团有限公司支付申志军关于K86+952、K87+60、K87+170三个涵洞沥青麻絮沉降缝的制作承包款9726.49元；二、山东黄河工程集团有限公司返还申志军工程质量保修金20496元；三、驳回申志军的其他诉讼请求。本案受理费4926元，由申志军负担4370元，由山东黄河工程集团有限公司负担556元。二审期间，双方当事人均无新的证据提交，本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人山东黄河工程集团公司广西三江至柳州高速公路N08合同段项目经理部系山东黄河工程集团公司的工程项目临时管理机构，该项目经理部不具备独立的法人资格，其相应的民事责任应当由山东黄河工程集团公司承担。上诉人申志军作为该项目承包人，不具备相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上诉人与被上诉人签订的《三江至柳州高速公路NO8标段涵洞工程劳务分包合同》为无效合同，因此，一审法院认定被上诉人山东黄河工程集团公司承担责任，判令该公司支付上诉人申志军工程承包款和返还工程质量保修金，于法有据，本院予以支持。二审中上诉人申志军主张工程承包款，应当按照双方合同约定计算工程造价，而不是固定造价。上诉人按合同约定的工期完成施工任务后，是由于被上诉人的原因造成上诉人发生了其他损失，被上诉人应当予以赔偿。但上诉人申志军未能提供证据予以证实，相关费用的损失也没有事实依据，故本院对该上诉请求不予支持。关于鉴定费用的承担问题，本案双方当事人在一审审理当中，分别申请对工程量和工程造价进行了司法鉴定，所产生的鉴定费用理应各自承担，二审中上诉人主张要求被上诉人承担该项费用，没有法律依据，故对上诉人的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3551元（上诉人申志军已预交），由上诉人申志军负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 昕审 判 员  古龙盘审 判 员  黄智文二〇一七年三月十三日代书记员  黄习家