云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云33刑终13号
原审公诉机关云南省福贡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1971年6月4日生，傈僳族，云南省福贡县人，专科文化。2016年6月24日因涉嫌犯贪污罪被福贡县人民检察院取保候审，同年12月19日被福贡县人民法院取保候审。
辩护人韩永云，云南德星永云律师事务所律师。
辩护人陈佳明，云南奉民律师事务所律师。
原审被告人车某某，男，1964年6月22日生，傈僳族，云南省福贡县人，初中文化。2016年6月22日因涉嫌犯贪污罪被福贡县人民检察院取保候审，同年12月19日被福贡县人民法院院取保候审。
福贡县人民法院审理福贡县人民检察院指控被告人宋某某、车某某犯贪污罪一案，于2017年3月9日作出（2016）云3323刑初54号刑事判决，原审被告人宋某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日在怒江州中级人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员段芳英、代理检察员罗亚梅出庭履行职务，上诉人宋某某及其辩护人韩永云、陈佳明，原审被告人车某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定
一、被告人宋某某贪污事实
2011年10月份，被告人宋某某在担任福贡县子里甲乡人大主席期间，受福贡县子里甲乡党委指派，负责组织实施子里甲乡2011年云黄连种植项目过程中，与时任子里甲乡金秀谷村主任车某某，共同截留项目款7万元。事后，二被告人各自分得3.25万元，给车某某的儿子余方邓5000元。另，被告人车某某在协助实施2011年云黄连种植项目过程中，虚报200亩云黄连种植面积，骗取项目补助款1.6万元。
一审认定上述事实，有经庭审质证认证确认的下列证据予以证实：1、案件线索登记表、立案决定书，2、被告人宋某某户籍证明，3、宋某某身份证复印件，4、怒江州财政局、农业局联合下发的“怒财农〔2011〕25号”文件、会计凭证、拨款凭证、农村信用社转账支票存根，5、子里甲乡人民政府〔2011〕16号文件、农户种植云黄连面积及应发补助款花名册、项目验收表，6、代发代收补助款成功清单、村民活期一折通复印件及一折通所有人的身份证复印件，7、云黄连种植项目补助款发放花名册（被告人车某某持有的用于实际发放补助款的花名册），8.证人车才夺、余方才（系车某某之子）、余方开（系车某某之子）、余方邓（系车某某之子）、余方车（系车某某之子）、余方格、娜计夺、开才夺、迪四加、曲计言、坡四华、李三益、余福生（系子里甲乡农技站的工作人员）、褚金江（系时任子里甲乡党委书记）、王梅芳、迪计夺、杨文江、赵丽萍的证言，9、被告人宋某某的供述与辩解，10、被告人车某某的供述与辩解。
二、被告人车某某贪污事实
被告人车某某在2010年至2014年间，作为金秀谷村委会主任，及2013年、2014年农村危房改造领导小组成员，在协助子里甲乡政府组织实施农村危房改造及抗震安居工程项目过程中，违规重复申报骗领空心砖、钢筋、水泥、门窗等建材及现金补助，共计5.2332万元。
一审认定上述事实，有经庭审质证认证确认的下列证据予以证实：1.案件线索登记表，2、福贡县纪检监察机关案件线索移送登记表、福监函〔2016〕1号文件，3、被告人宋某某、车某某的户籍证明，4、子里甲乡人大主席团“子人报〔2011〕1号”文件，5、关于车某某任职情况说明，福贡县民政局颁发的车某某任职证书，福贡县子里甲乡第四、五届村“两委”换届选举结果登记表，福贡县人民检察院报请许可采取强制措施报告书，福人发（2016）23、24号文件，6、福贡县人民检察院的随案移送赃款清单，7、户口证明（户主为车某某的户口册一份、户主为娜计夺的户口册一份、户主为余方格的户口册一份），8、子里甲乡政府的子政发〔2013〕167、166号，9、户主名为车某某的2010年危房改造农户档案信息表、申请书、危房改造协议、危房改造建材发放花名册，10、户主名为娜计夺的2010年危房改造农户档案信息表、申请书、危房改造协议、危房改造建材发放花名册，11、户主名为余方格的2010年危房改造农户档案信息表、申请书、危房改造协议、危房改造建材发放花名册，12、户主名为余芳娜的2013年危房改造及抗震安居农户档案信息表、审核审批表、危房改造协议书、验收表、建材发放花名册，13、户主名为余方格的2014年危房改造及抗震安居农户档案信息表、审核审批表、危房改造协议书、验收表、建材发放花名册，14、收据一份、子里甲乡2014年农村危房改造及抗震安居房农户现金发放花名册，15、证人孔燕梅、余芳娜、余方格、祝跃清、张清明的证言，16、被告人车某某的供述与辩解，17、福贡县人民检察院的随案移送赃款清单。
原判根据上述事实，结合二被告人的犯罪性质、事实、情节、悔罪表现和罪刑法定，罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以贪污罪对被告人宋某某，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；以贪污罪对被告人车某某，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；扣押在原审法院的赃款4.6万元依法没收，上缴国库；被告人车某某尚未退回的2.2332万元赃款，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人宋某某，以一审判决事实认定错误，适用法律错误为由提出上诉，请求二审依法重新认定上诉人的行为为挪用公款行为，对上诉人免于刑事处罚。
上诉人认为，2011年云黄连种植项目实施过程中不由其主观意志改变的事实：一是乡党委、政府以其比较熟悉乡情为由执意要其负责实施；二是在项目实施之初，县乡没有规定每户种植面积不能超过20亩，客观事实上很多农户已经超过20亩，最高的达80亩，且已经乡里初验，在上报县农业局时却要求每户不得超出20亩；三是在实施项目之前通知每亩补助100元，而将经乡初验后的农户花名册上报县农业局时，又通知为每亩补助200元，且通过农户“一折通”方式兑现给农户；四是乡领导表明补助款从100元提高到200元，乡里接待任务重，要求想办法截留一些作接待费；五是通过借用实际未种植的农户“一折通”，把超种植农户面积部分编入借来“一折通”农户名下，给借来的每户“一折通”费用100元，才处理得开。这一行为是经过乡领导同意才实施的；六是对20万元项目款按乡里领导要求逐项处理：1、兑付种植农户补助款8万元；2、支付车某某劳务费3.25万元；3、支付余方邓在山上3个月负责农户种植劳务费0.5万元；4、支付借未种植农户40本“一折通”0.4万元；5、支付迪计夺43亩0.516万元（120/亩截留种植补助款）；6、支付县乡两级验收项目开支0.6万元；7、剩余6.734万元，向书记汇报还剩5万元；书记表示“5万元作为支付乡政府食堂接待费”交公了；8、剩余1.734万元支付李三益种桑养蚕相关技术指导费、劳务费0.4万元；9、支付上访户开才夺、坡四华、第迪加、曲计言共计0.56万元；10、剩余0.674万元用于上县城、上山实施项目过程开支。
辩护人认为，一审认定上诉人宋某某与原审被告人车某某“侵吞”7万元的事实不清，上诉人宋某某即使构成犯罪也应该免于刑事处罚，上诉人具有法定从轻或减轻情节。
怒江州人民检察院认为，本案二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，本案在案证据均由侦查人员依法取得，内容客观真实，与本案有关联性，能够证实原审被告人事实；本案侦查机关取证程序合法，一审法院审判程序合法，上诉人宋某某和原审被告人车某某的行为构成贪污罪，上诉理由不成立，原审判决适用法律正确、定罪准确、量刑适当，建议二审法院维持原审判决。
二审审理查明：本案事实和证据与一审一致，原判所列的证据，经查，收集程序合法且经法定程序查证属实，证据与案件具有关联性，能够证明案件事实，应予确认。
本院认为，原审认定上诉人宋某某和原审被告人车某某共同贪污7万元事实不当，应当把借用非种植农户“一折通”的费用每户100元共计4000元，予以扣除，该4000元上诉人自始至终无法占有，因为，在云黄连种植实施过程中，已向乡党委书记汇报过并征得同意，借用非种植农户“一折通”解决超种植农户的补偿款问题，且对非种植农户承诺支付借用“一折通”每户100元费用事实和证据证实，故，认定实际共同贪污数额为6.6万元；对上诉人宋某某和原审被告人车某某及余方邓已退缴在案的非法所得款共计7.5288万元（其中：车某某3.25万元、宋某某3.25万元、余方邓1.0288万元），应当予以处置。
上诉人宋某某无视国法，作为国家工作人员，受子里甲乡党委指派负责组织实施2011年云黄连种植项目过程中，利用职务之便，与被告人车某某，共同截留私分涉农云黄连种植项目补助款6.6万元。原审被告人车某某作为金秀谷村委会主任，在协助宋某某实施2011年云黄连种植项目过程中，伙同被告人宋某某截留私分涉农云黄连种植项目补助款6.6万元；并在实施云黄连种植项目过程中，以其亲属名义虚报200亩云黄连种植面积，骗取补助款1.6万元；另，被告人车某某从2010年至2014年，时任金秀谷村委会主任、工程项目建设领导小组成员期间，在协助子里甲乡政府实施危房改造及抗震安居项目过程中，利用职务便利，以其亲属名义重复申领三套危房改造及抗震安居房项目建材及补助款，共计5.2332万元。上诉人宋某某对共同贪污云黄连种植项目补助款6.6万元，承担相应刑事责任，原审被告人车某某对共同贪污云黄连种植项目补助款6.6万元，承担相应刑事责任的同时对其他贪污危房改造及抗震安居房项目建材和补助款5.2332万元及虚报200亩云黄连种植面积，骗取补助款1.6万元，共计6.8332万元，承担相应刑事责任。上诉人宋某某和原审被告人车某某的行为严重侵害了云黄连种植农户的合法利益，已触犯刑律，构成贪污罪，应依法予以惩处。一审法院根据上诉人宋某某和原审被告人车某某在本案中的犯罪性质、事实、如实供述、认罪态度、悔罪表现（积极退缴非法所得款）情节，对二被告人作出的判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人及其辩护人提出的辩护意见，经审查，与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第三百九十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第二项，即“一、被告人宋某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元”，“二、被告人车某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元”。
二、撤销原审判决第三项，即“扣押在本院的赃款4.6万元依法没收，上缴国库；被告人车某某尚未退回的赃款2.2332万元，依法予以追缴”。
三、被告人车某某退缴到法院的非法所得款4.6万元依法没收，上缴国库，尚未退回的非法所得款2.2332万元，继续追缴，上缴国库”。
四、上诉人宋某某和被告人车某某退缴在案的共同贪污款6.5万元依法予以没收，上缴国库，余方邓退缴在案的非法所得款1.0288万元，其中1000元依法予以没收，上缴国库，4000元冲抵对宋某某的罚金部分，上缴国库，其他5288元退还云黄连种植农户苦马相、有思才、普言邓、阿邓付、开付妹。
本判决为终审判决。
审判长 张 文 灿
审判员 和建春审判员郁石晶
二〇一七年七月二十一日
书记员 高 勇