江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申3277号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：扬中市建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省扬中市前进南路**号。法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：镇江市营房塑电有限公司。住所地：江苏省扬中市三茅镇营房村。法定代表人：杨峻，该公司总经理。委托诉讼代理人：常纪成，江苏求尚律师事务所律师。再审申请人扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）因与被申请人镇江市营房塑电有限公司（以下简称营房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第1510号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。建安公司申请再审称，（一）建安公司与营房公司已于2012年7月19日签订协议对原来的违约责任附加了条件，即建安公司尽快完成卫生间防水等四个方面的问题，则免除全部违约责任。二审判决关于建安公司未达到免除违约责任的条件的认定，与当事人双方的真实意思表示不符。由于建安公司已完成卫生间防水等四个方面的问题，本案应当认定建安公司的违约责任已被免除。（二）涉案房屋主体结构虽由建安公司建造，但窗户和阳台工程由他人完成，而外墙面渗漏大部分在窗户附近，故二审判决关于外墙面渗水的原因和责任主体未予厘清。（三）涉案房屋外墙面渗水问题经专业机构鉴定的意见系不主张铲除整体外墙面而重新粉刷贴砖，但二审判决未采纳专业意见，以建安公司未找到渗漏源为由支持营房公司要求重做外墙面的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。且对营房公司全部铲除外墙面而重做的费用认定为34万余元，亦缺乏证据证明。（四）二审判决在认定建安公司承担外墙面渗水整改费用34万余元的同时，又要求建安公司承担因渗水问题造成房屋逾期交付的违约金，违反了违约金和赔偿损失不能同时并用的原则。且按照每天600元的租金标准计算违约金，该计算标准过高。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求对本案依法再审。营房公司提交意见称，建安公司未能完成2012年7月19日协议约定的全部义务，其不能免除违约责任。建安公司承建的涉案房屋施工质量不合格，导致墙面渗水，至今未能找到具体有效的修复整改方案，故只有铲除全部墙面方可彻底解决渗水问题。建安公司承担的赔偿损失责任是针对涉案房屋外墙修复问题，而违约金系双方约定的逾期交付房屋问题，二者并非同一事项。因此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。建安公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，（一）关于建安公司是否应向营房公司继续承担违约责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建安公司与营房公司2012年7月19日签订的协议明确的建安公司的义务有：建安公司应于2012年7月23日前完成各楼层细石混凝土找平整改工作（含地下室）、采取补救措施防止屋面水泥面进一步开裂；于2012年8月8日前完成各楼层所涉卫生间防水整改工作，并按国家工程竣工验收的有关规定，向营房公司提交其施工范围的工程资料等。同时约定，如建安公司能按该协议约定履行义务，则营房公司放弃追究建安公司违约责任和要求赔偿损失。据此，建安公司无需向营房公司承担违约责任的前提是其已按该协议的约定履行完毕相关义务，建安公司应当对其已经满足免除违约责任条件的主张承担举证责任。而上述协议签订后，建安公司虽进行整改施工，但营房公司认为其整改不到位，并于2012年7月28日、8月21日向建安公司发函，就找平整改工作、屋面裂纹处理、卫生间防水处理等问题督促建安公司进一步整改。且营房公司于同年9月29日与江苏省宇翔工程项目管理有限公司第五监理部（以下简称宇翔公司监理部）共同发函给建安公司，称建安公司承建的工程存在屋面刚性防水裂缝、外墙面渗漏、各楼面所涉卫生间的防水未施工等问题，要求其整改施工。建安公司亦未能提供有效证据证明其已按照2012年7月19日协议约定的时间和工作要求完成了全部施工义务，故二审判决认定建安公司未满足免除违约责任的约定条件，并无不当。建安公司关于其应免除向营房公司承担违约责任的申请再审理由，不能成立。（二）关于涉案房屋外墙面渗水的责任主体认定问题。首先，2012年9月29日，营房公司与宇翔公司监理部就涉案工程存在屋面刚性防水裂缝、外墙面渗漏、外窗台渗漏等问题共同发函给建安公司，并要求其整改施工后，三方于同年10月31日共同签署了营房公司综合楼工程外墙局部渗水处理措施，故应当认定建安公司已经实际认可其就涉案房屋外墙渗水问题应当承担的整改责任。其次，本案一审中，法院委托镇江市建科工程质量检测中心有限公司对涉案房屋进行工程质量检测鉴定。该鉴定机构出具的报告亦认为该房屋外墙局部存在面砖空鼓、砖缝连接部位连接不实开裂等质量问题是该房屋外墙渗水的主要原因，且建安公司未能提供有效证据推翻该鉴定结论。因此，建安公司关于二审判决未厘清涉案房屋外墙面渗水的原因和责任主体的申请再审理由，不能成立。（三）关于涉案房屋外墙面渗水问题的整改方案和整改费用的认定问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，建安公司与营房公司就涉案房屋外墙面渗水问题的整改方案存在分歧：建安公司主张局部维修，而营房公司主张铲掉全部外墙面砖，重新粉刷、重贴面砖。扬中市住建局邀请相关专家经现场勘查后出具的处理意见虽为局部修复、不建议全部铲掉外墙面砖重新粉刷、重贴面砖，但建安公司根据该处理意见进行施工整改后，至本案一审前未修复整改到位。一审中，鉴定人员称有效修复渗漏问题需找到渗漏源，但建安公司始终无法找到渗漏源或者提供寻找渗漏源的途径，且不能提供其他有效的局部修复方案。因此，在建安公司不能继续采取有效补救措施的情况下，一、二审判决支持营房公司关于要求重做墙面的主张，并无不当。其次，就涉案房屋外墙面重做的工程造价问题，江苏金居工程项目管理有限公司向营房公司出具的造价鉴定为345144.57元，建安公司对此未能提供相反证据予以推翻。故一、二审判决以此数额认定涉案房屋外墙面重做的具体费用，亦无不当。（四）关于建安公司是否应当承担逾期交付房屋的违约金及其计算标准的认定问题。首先，根据建安公司与营房公司2010年8月11日签订的《建设工程施工合同》的约定，建安公司应当按期完工，如不按期完工，拖延工期，应当支付营房公司每天2000元的违约金。本案中，建安公司存在逾期完工的情形，其应当按照约定向营房公司承担逾期完工的违约金。其次，一、二审法院已根据建安公司的请求，并参照扬中市同类地区同类型工业房地产年租金，将违约金标准调整为每天600元。故建安公司关于违约金标准过高的申请再审理由，不能成立。至于建安公司应向营房公司承担的外墙面渗水整改费用345144.57元，系针对建安公司的施工质量问题进行整改而发生的损失，与其逾期完工的违约金责任并不相冲突。建安公司关于其不应承担逾期交付房屋的违约金的申请再审理由，不能成立。综上，建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回扬中市建筑安装工程有限公司的再审申请。审 判 长 韩 祥代理审判员 陈 强代理审判员 杜三军二〇一六年十月十八日书 记 员 王 婷