广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终242号
上诉人（原审原告）：蔡凌州。
上诉人（原审原告）：岑养宗。
上诉人共同委托代理人：叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎有年。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。
法定代表人：徐木新，该公司董事长。
委托代理人：时铭慧，该公司法务。
原审被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第一分公司，住址：广西壮族自治区桂林市空明西路4号。
负责人：李世栋，该分公司经理。
委托诉讼代理人：时铭慧，该公司法务。
上诉人蔡凌州、岑养宗因与被上诉人黎有年、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“四建公司”）及原审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第一分公司（以下简称“四建一分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡凌州及其与上诉人岑养宗的委托诉讼代理人叶枫、被上诉人委托诉讼代理人时铭慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡凌州、岑养宗上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人四建公司对第一项债务在109058.32元范围内承担连带责任。2、上诉费由被上诉人四建公司承担。
事实及理由：项目部补偿l9#楼42#桩冲锤费28000元及20#楼20#桩桩机翻机损失补偿费3万元，不属于被上诉人四建公司支付的工程款范围，应当在被上诉人四建公司支付的工程款中扣除。因此，被上诉人四建公司支付的工程款应当为2316692.25元而非2374692.25元，一审判决第二项少判四建公司承担58000元的连带付款责任。
被上诉人四建公司与原审被告四建一分公司辩称，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，上诉人诉请款项为冲孔桩工程款，并不是劳务分包工程款，且其诉称的事实以及提交的证据均不存在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资的情况。被上诉人与上诉人之间未就涉案工程的施工签订任何合同，被上诉人亦并非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，也就不应由被上诉人承担连带支付责任。
广西公明司法鉴定中心出具的桂公明司鉴建字（2015）第3号建筑工程造价鉴定意见书不能作为定案依据，该司法鉴定意见书确定的冲孔桩成孔工程量、桩基础抛石处理的工程量存在计算错误，亦未计算工期罚款。该鉴定意见书出具后，被上诉人向一审法院提交了《贺州市绿洲家园工程黎有年队组冲孔桩工程工程造价鉴定结论异议书》及《鉴定人出庭质证申请书》，但一审法院没有通知鉴定人出庭作证，程序违法。
综上，一审判决适用法律错误、违反法定程序且认定事实不清，请求改判驳回上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人黎有年经本院依法传唤不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
蔡凌州、岑养宗向一审法院起诉请求：判令黎有年、四建公司、四建一分公司支付蔡凌州、岑养宗工程款165000元及利息（按银行同期贷款利率，从起诉之日起计至本息还清之日止）。
一审法院认定事实：2011年10月22日，四建一分公司（发包方、甲方）与黎有年（承包方、乙方）签订贺州市绿洲家园冲孔桩分包施工合同，约定：甲方把贺州市绿洲家园Bl9社、B20#、B25#楼冲孔桩工程包工、包机械、不包料方式分包给乙方施工。承包内容为冲孔桩单项工程，桩径D为1000mm-18000mm的桩，包括桩机进退场、桩身成孔，桩身钢筋制作、吊装安装到位，桩身砼浇灌完成等工作所需的人工、机械，以及完工清场等文明安全施工。
2011年12月29日，被告黎有年（发包方、甲方）与原告蔡凌州（承包方、乙方）签订贺州市绿洲家园19#、20#、25#楼冲孔桩劳务分包施工合同，约定：工程内容为包机械，包工不包料。冲孔桩单项工程，桩径D为1000mm-18000mm的桩，包括桩身按照设计图纸合格成孔，桩身钢筋制作、吊装安装到位。承包冲孔桩单项工程综合价，按现场实际发生的工程量计算，桩径l400mm-1600mm的综合单价为300元每立方米，桩径l800mm的综合单价为280元每立方米，以上综合单价已含成孔、冲（钻）孔的泥浆水搬到每栋楼号积放及抽水到甲方指定集水井内，不影响邻过挖桩孔施工。
2012年6月23日，黎有年出具给四建一分公司委托书，委托四建一分公司将绿洲家园B地块B19#、B20#、B25#楼冲孔桩工程款275709元付至蔡凌州邮政储蓄银行账户。2012年6月23日，被告四建一分公司李积青承诺书：黎有年委托我公司支付给蔡凌州的冲孔桩工程款275709元。我公司分二次支付，第一次支付175709元，第二次支付10万元。第二次支付的工程款在桩机拖出工地后7天内支付。项目部补偿l9#楼42#桩冲锤费28000元及20#楼20#桩桩机翻机损失补偿费3万元，在第二次支付的工程款一并支付。2012年6月26日，被告四建公司转账175709元到蔡凌州邮政储蓄银行账户，凭证上注明黎有年孔桩款。2012年7月5日，被告四建公司转账158000元到蔡凌州邮政储蓄银行账户上，凭证上注明黎有年孔桩款，在凭证空白处手写“其中B19#-42#桩卡锤补贴28000元，820#-20#桩桩机侧翻补偿费30000元，冲孔桩工程款l00000元。”包括上述两次转账支付在内，被告四建公司通过其财务分26次共支付黎有年工程款l522900元。被告四建一分公司（项目部）支付黎有年队组生活费、油费、工程款等42单共计851792.25元，上述两项共计2374692.25元。2013年4月20日，黎有年出具欠条：现黎有年欠岑养宗、蔡凌州在贺州市八步区贺州绿洲家园四建一分公司19#、20#楼冲桩工程款165000元。黎有年承诺在2013年5月30日前一次性结清给岑养宗、蔡凌州两人的工程余款。
2013年12月31日，贺州市人力资源和社会保障局向黎有年发出贺人社监令字（2013）10号劳动保障监察限期改正指令书：经调查，由你承包施工的贺州市绿洲家园小区B块地B25#楼冲孔桩工程项目存在未按时足额支付工人工资的违反劳动保障法律的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，指令如下：限你在2014年1月10日前依法足额支付工人工资并在规定期限内，把改正情况以书面形式报我局。
2015年4月27日，广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴建字（2015）第3号建筑工程造价鉴定意见书鉴定：贺州市绿洲家园小区B地块B19#、20#、25#楼冲孔桩工程竣工结算造价合计为2581332.81元，其中黎有年桩基施工队工程造价为2425750.57元，崔俊辉桩基施工队工程造价为155582.24元。
一审法院认为：本案争议焦点是被告黎有年是否尚欠原告工程款及数额多少以及被告四建公司与被告四建一分公司应否对被告黎有年尚欠原告工程款承担连带责任被告黎有年从被告四建一分公司承包工程后又将工程分包给原告施工。被告黎有年出具尚欠原告工程款165000元的欠条。被告四建公司及四建一分公司对该欠条提出异议，但无证据证明其异议，可认定被告黎有年尚欠原告工程款l65000元。被告四建一分公司承包工程后，将贺州市绿洲家园小区B地块B19#、B20#、B25#楼冲孔桩工程由被告四建一分公司承包后分包给黎有年（2011年10月22日）及崔俊辉（2013年2月4日）承包。经鉴定，工程造价为2581332.81元，其中黎有年桩基施工队工程造价为2425750.57元，崔俊辉桩基施工队工程造价为l55582.24元。被告四建公司支付黎有年桩基施工队工程款2374692.25元，尚欠51058.32元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告四建一分公司应在未付黎有年工程款范围内对原告承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》关于分公司的债务由公司承担的规定，被告四建一分公司应承担的责任由被告四建公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告要求被告黎有年支付尚欠工程款165000元及利息（利息计算，按银行同期贷款利率，从起诉之日即2014年1月20日起计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止），该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黎有年应支付原告蔡凌州、岑养宗工程款l65000元及利息（利息计算，按银行同期贷款利率，从起诉之日即2014年1月20日起计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对第一项债务在51058.32元范围内承担连带责任。本案受理费3600元，由被告黎有年、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人蔡凌州、岑养宗对一审认定被上诉人四建一分公司支付给黎有年的工程款共2374692.25元有异议，认为应减去冲锤费28000元及桩机翻机损失补偿费30000元，该款不属于被上诉人四建公司支付的工程款范围；被上诉人四建公司对一审查明的事实无异议。本院认为被上诉人四建公司于2012年7月5日转账158000元到蔡凌州邮政储蓄银行账户的转账凭证用途栏已明确注明系黎有年孔桩款，上诉人蔡凌州、岑养宗主张其中冲锤费28000元及桩机翻机损失补偿费30000元不属于被上诉人四建公司支付的工程款范围的异议，理据不充分，本院不予采纳。综合当事人的诉辩意见及全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，四建公司应支付尚欠工程款51058.32元给黎有年，黎有年应支付尚欠工程款165000元给蔡凌州、岑养宗。但四建公司及四建一分公司与蔡凌州、岑养宗之间就案涉工程未签订任何合同，四建公司及四建一分公司亦非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。故一审依据该条规定认定四建一分公司应在未付黎有年工程款范围内对蔡凌州、岑养宗承担连带责任，四建一分公司应承担的责任由四建公司承担，属于适用法律不当，本院予以纠正。同理，蔡凌州、岑养宗上诉请求改判四建公司对黎有年应支付其工程款165000元及利息在109059.32元范围内（包括冲锤费28000元及桩机翻机损失补偿费30000元相应扣减数额）承担连带责任的主张，理由不成立，本院不予支持。但由于蔡凌州、岑养宗已在本案中主张黎有年及四建公司、四建一分公司支付其工程款165000元及利息，且黎有年经法院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”之规定，四建公司对四建一分公司尚欠黎有年的51058.32元工程款，由其直接支付给蔡凌州、岑养宗。对于被上诉人四建公司二审提出的其他请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，由于其没有上诉，且在一审庭审中已明确不申请鉴定人出庭，本院不予审理。
综上所述，上诉人蔡凌州、岑养宗的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第86号民事判决第一项；
二、变更贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第86号民事判决第二项为被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司尚欠原审被告黎有年的工程款51058.32元，由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司代黎有年直接支付给上诉人蔡凌州、岑养宗。
一审案件受理费3600元（上诉人已预交），由原审被告黎有年负担2580元，由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担1020元。二审案件受理费1250元（上诉人已预交），由上诉人蔡凌州、岑养宗负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 邓行奇
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 谢玉闲