山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终848号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈宏宽，男，汉族，1970年2月15日出生，个体户，住山西省西安市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：任中杰，男，汉族，1971年9月4日出生，建筑工程工人，住山西省咸阳市扶风县。
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴金广，男，汉族，1950年5月14日出生，建筑工程工人，住山西省宝鸡市渭滨区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省工业设备安装有限公司,住所地山西省太原市小店区并州南路27号。
法定代表人：耿鹏鹏，总经理。
委托诉讼代理人：赵俊杰，男，山西省工业设备安装有限公司菏泽分公司职工。
委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省工业设备安装公司菏泽分公司,住所地山东省菏泽市中华东路98号（财富中心612室）。
负责人：郭海云，总经理。
委托诉讼代理人：赵俊杰，男，该分公司职工。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司工业工程公司,住所地辽宁省鞍山市立山区东建街139号。
法定代表人：张永明，负责人。
委托诉讼代理人：张建伟，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：菏泽聚隆能源有限公司,住所地山东省菏泽开发区人民路668号。
法定代表人：张振华，董事长。
原审第三人：陕西建工第二建设集团有限公司,住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。
法定代表人：刘新潮，董事长。
上诉人陈宏宽、任中杰、吴金广因与被上诉人山西省工业设备安装有限公司（简称山西工业公司）、被上诉人山西省工业设备安装公司菏泽分公司（简称山西工业公司菏泽分公司）、被上诉人中国三冶集团有限公司工业炉工程公司（简称中国三冶公司）、被上诉人菏泽聚隆能源有限公司（简称菏泽聚隆公司）、原审第三人陕西建工第二建设集团有限公司（简称陕西二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏民三初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈宏宽以及三上诉人的共同委托诉讼代理人邓文秀，被上诉人山西工业公司菏泽分公司和山西工业公司的共同委托诉讼代理人赵俊杰，被上诉人山西工业公司的委托诉讼代理人张永亮，被上诉人中国三冶公司的委托诉讼代理人张建伟到庭参加诉讼。被上诉人菏泽聚隆公司和原审第三人陕西二建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宏宽、任中杰、吴金广上诉请求：撤销菏泽市中级人民法院（2015）菏民初字第14号民事判决，依法予以改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决程序错误。1、违反了先刑事后民事的原则。上诉人已经向法庭提供了公安机关材料，足以证明被上诉人非法抢夺建设工程技术经济等资料、胁迫签定《会议纪要》的问题，上诉人已向菏泽市公安局报案。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应当中止审理，待刑事问题查明后，继续审理。2、本案遗漏应当参加诉讼的当事人。被上诉人山西工业公司菏泽分公司和山西工业公司主张的新施工单位，应当作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，以区别新旧分包单位之间实际施工的工程量。（二）一审判决适用法律错误。1、一审法院对举证责任的认定错误。上诉人在一审庭审中，已提供证据且被上诉人也已自认，足以证明：(1)上诉人的工程施工、技术、经济等资料为被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司非法持有；(2)上诉人承包的范围为：设计图纸范围内的土建部分（烟囱除外）；(3)被上诉人菏泽聚隆公司与中国三冶公司针对土建部分的结算值为21927209.88元（其中包括烟囱的结算值1618489.48元）；(4)被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司拒绝提供其持有的上诉人工程施工、技术、经济等资料，且拒绝提供其自身持有的工程资料。依据以上逻辑前提，依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，足以认定上诉人施工部分的工程款。但一审判决错误适用法律，造成上诉人合法权益被剥夺，使被上诉人获得了巨额非法利益。2、被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司采用突袭式强行驱离的方式，将上诉人驱逐出施工现场，拒绝和上诉人针对已完工程量及其造价进行核对核算，同时也未组织新旧施工单位、监理单位、总承包单位、建设单位、公证处、建设行政主管部门等对施工现场情况、前后工程量等进行区分，被上诉人对此应当承担相应的责任和后果。3、被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司提供的上诉人撤场后新施工单位的相应资料，是典型的虚假诉讼，系伪造的证据材料。由于该部分事实涉及双方争议的焦点问题，是判定双方主张的基本事实的关键之一，因此应当责令新施工单位出庭作证或列为第三人，同时责令被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司提供乙方保存的涉及新施工单位的相应资料、新施工单位施工技术经济资料（如新施工单位的合同、图纸、技术交底、材料实验报告、隐蔽验收、施工现场材料的采保和机具的出入库和租赁资料、设计变更、签证、结算、施工日志等）、监理单位保存的上述关于新施工单位的有关资料和交接过程资料及监理档案日志等资料，辨别虚假诉讼和伪造证据的情况，并按照有关规定予以处理。4、被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司主张的新施工单位工程量等权益、资料，其权利主体、持有人应当是新施工单位，而非被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司，应当追加新施工单位为第三人。5、依据法理和立法精神，任何人不能因违法行为获益。而菏泽聚隆公司违法招投标并以通知形式违法改变招投标要约承诺合同条款（合同签定后允许被上诉人中国三冶公司分包、招标代理费由施工单位承担等）、被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司违法分包转包的过程中，各方获得了分担费用、税费和规费、管理费等非法收益。（三）一审判决认定事实错误。基于一审判决以上错误，造成上诉人主张的被上诉人山西公司及其菏泽分公司非法持有上诉人资料、强迫上诉人违背真实意思表示签定所谓的《会议纪要》、已付款是否按照合同约定付款以便除以系数计算上诉人实际已完工程量、针对被上诉人山西工业公司及其菏泽分公司反诉的超付工程款涉及的新施工单位实际施工造价等核心和基本事实等均未予以查明认定。对《会议纪要》作为定案依据，造成本案查明事实的根本错误。
山西工业公司菏泽分公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请依法维持原判决。
山西工业公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
中国三冶公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。一审法院在审理此案时，是依据本案上诉人的诉讼请求组织的庭审、确认的被告和开庭时的审理方向。一审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈宏宽、任中杰、吴金广向一审法院起诉请求：1、被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司支付原告(反诉被告）工程款12283575.4元及自起诉之日（2015年1月13日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息，被告（反诉原告）山西工业公司、被告中国三冶公司、被告菏泽聚隆公司承担连带责任；2、被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司返还原告（反诉被告）保证金10万元，被告（反诉原告）山西工业公司、被告中国三冶公司、被告菏泽聚隆公司承担连带责任。
山西工业公司菏泽分公司和山西工业公司向一审法院反诉请求：陈宏宽、任中杰、吴金广返还超支的款项314185.2元，并由陕西二建公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年9月26日，被告菏泽聚隆公司与被告中国三冶公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：菏泽聚隆公司将其年产10万吨甲醇项目炼焦系统焦炉土建、筑炉、安装工程第一标段发包给中国三冶公司，工程内容包括JN60-6A型焦炉1#焦炉本体及其湿熄焦、烟囱等的土建、筑炉、安装、电气仪表及其热态工程；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；合同价款为34980000元，其中土建24400000元。2010年10月5日，菏泽聚隆公司通知中国三冶公司将上述工程的土建部分分包给有实力的单位施工。
2010年10月11日，被告中国三冶公司与被告（反诉原告）山西工业公司签订《工程分包合同》，中国三冶公司将其与菏泽聚隆公司签订《建设工程施工合同》中土建工程分包给山西工业公司，工程承包范围及内容为第一标段范围内1#焦炉基础、烟道、机焦两侧操作台、端台、间台、焦台、熄焦台、熄焦泵房、熄焦车轨道基础、1#烟囱等；承包人不得再行分包或转包；合同价款为固定价24400000元（本价款含税款、同比例分配的招标代理费、管理费）。
2010年10月12日，被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司与第三人陕西二建公司签订《工程分包合同》。该合同约定山西工业公司菏泽分公司将上述2010年10月11日《工程分包合同》中除1#烟囱之外的土建工程分包给陕西二建公司，合同含税价款为19563600元（含管理费）。经公安机关鉴定该合同加盖第三人陕西二建公司的印章系伪造印章。第三人与原告（反诉被告）均认可第三人未实际参与案涉工程施工。被告（反诉原告）对公安机关的鉴定不予认可，但也不能提供证据予以推翻，且施工过程中被告（反诉原告）均是向原告（反诉被告）支付工程款。
上述合同签订后，原告（反诉被告）吴金广、任中杰开始施工。2011年6月，陈宏宽加入案涉工程施工，三人并未就吴金广、任中杰之前所施工工程量进行确认。现，三原告（反诉被告）共同提起本案诉讼。被告（反诉原告）认可收到三原告（反诉被告）以陕西二建公司名义交来的保证金10万元。
2011年8月17日，三原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《会议纪要》，截止会议纪要签订时三原告（反诉被告）所完成工程量价值824万元，《会议纪要》中三原告（反诉被告）认可已领款770.419万元，双方就下一步工程款投入进行计划。目前没有证据证明上述纪要签订后工程进展情况及工程款投入情况。
2014年8月，山东三阳项目管理有限公司受菏泽聚隆公司委托对案涉工程土建、筑炉、安装工程第一标段工程结算进行审核，最终审定价为28338344.09元，其中土建工程审定价21927209.88元，土建工程审定价包含烟囱审定价1618489.48元。三原告（反诉被告）认为其与被告（反诉原告）未就所施工工程价款进行决算，但作为实际施工人，要求被告（反诉原告）按照上述土建工程审定价格减去烟囱审定价进行结算。被告（反诉原告）认为上述审定价格是菏泽聚隆公司与中国三冶公司的结算价，三原告（反诉被告）无权按照审定价进行结算，且三原告（反诉被告）没有完成案涉项目的土建工程，而应按照双方2011年8月17日签订的会议纪要认定三原告（反诉被告）所完成工程价值824万元结算。另，被告（反诉原告）提交了与他人签订的合同、支付凭证及向三原告（反诉被告）支付工程款、代付材料款、罚款等的凭证，拟证实其超额支付了三原告（反诉原告）工程款314185.2元，三原告（反诉被告）认可有其签字部分，但认为已经计算在已支付工程款内。庭审中，三原告（反诉被告）自认被告（反诉原告）已支付工程款8025145元。三原告（反诉被告）对被告（反诉被告）提交的罚款单中有其签字的予以认可，共计款27100元。关于三原告（反诉被告）施工期间所使用电费，被告（反诉原告）提交了菏泽聚隆公司统计的电费明细和中国三冶公司的通知，电费明细是菏泽聚隆公司自行统计，无原告签字。原告对电费明细及无其签字的罚款单均不予认可，且主张其施工期间所使用电费及罚款已由被告（反诉原告）每月扣除。被告菏泽聚隆公司认可按月在应支付中国三冶公司的工程款中扣除罚款及电费。被告菏泽聚隆公司认可尚欠付被告中国三冶公司工程款558万元，但是就整个项目而言，未就案涉土建工程单独结算。
原审法院认为：本案争议的焦点为三原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还保证金10万元、支付工程款12283575.4元及自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息，并由被告菏泽聚隆公司、中国三冶公司承担连带责任有无事实根据和法律依据，被告（反诉原告）要求三原告（反诉被告）返还多支付的工程款314184.2元有无事实根据和法律依据。
被告菏泽聚隆公司将其年产10万吨甲醇项目发包给被告中国三冶公司施工，被告中国三冶公司应发包人菏泽聚隆公司要求将上述项目中的土建工程分包给被告（反诉原告）山西工业公司，并约定不能再行转包、分包。但是山西工业公司由其菏泽分公司将所承包土建工程中除烟囱外的工程再行分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止分包单位将其分包的工程再分包的规定。且原告（反诉被告）以伪造的第三人陕西二建公司印章与被告（反诉原告）签订合同，原告（反诉被告）作为无资质的个人实际施工案涉工程，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故二者签订的《工程分包合同》为无效合同。但是原告（反诉被告）作为案涉项目土建工程的实际施工人对土建工程部分工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定可以起诉转包人、违法分包人及发包人。原告（反诉被告）陈宏宽虽在任中杰、吴金广完成部分工程后参与案涉工程施工，但其三人均系为案涉项目土建工程的实际施工人，对此，被告（反诉原告）在反诉状中予以认可，且向其三人提出反诉请求，故该三人可以原告身份提起诉讼，案涉工程与第三人无关。被告关于三原告（反诉被告）不能作为共同原告提起诉讼、一案审理的理由不成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”三原告（反诉被告）向各被告主张案涉工程的工程款，应就其完成的工程量提供证据予以证实。但是三原告（反诉被告）不能提供证据证实其完成了二者签订《工程分包合同》中约定的土建工程。三原告虽称其所有施工材料被被告（反诉原告）抢走，但并不能提供证据予以证实。被告（反诉原告）提供双方会议纪要证实原告（反诉被告）所完成工程价值824万元，三原告（反诉被告）主张其是在受胁迫的情况下签订了会议纪要，并就此向公安机关报案，但是并未提供证据证实其报案的处理结果，不足以证实其受胁迫签订会议纪要的主张。综上，应以双方在2011年8月17日签订的会议纪要为准，认定三原告（反诉被告）所完成案涉工程的价款为824万元，其要求按照被告菏泽聚隆公司与被告中国三冶公司之间的结算价格进行确认工程价款没有事实根据和法律依据。三原告（反诉被告）自认被告（反诉原告）已支付工程款8025145元。被告（反诉原告）提供向案外人支付材料款及工资的证据主张系为三原告（反诉被告）代付的材料款或者工资，但没有签字部分原告（反诉被告）不予认可，且认可部分也已经计算在认可的已支付工程款内，双方在限定时间内未进行对账。故依据现有证据无法认定被告（反诉原告）所提供支付案外人款项的单据系代三原告（反诉被告）支付的材料款、工资，即不足以认定被告（反诉原告）已超额支付三原告（反诉被告）工程款314184.2元。三原告（反诉被告）虽认可罚款为27100元及施工期间有电费支出，但主张被告（反诉原告）已在每月应支付的工程款予以扣除，这也与菏泽聚隆公司所述在每月扣除罚款及电费相符。被告（反诉原告）所主张原告（反诉被告）提供菏泽聚隆公司自行统计明细系针对中国三冶公司使用电费的明细和单据，不足以认定均系三原告（反诉被告）施工期间的电费；即便是三原告（反诉被告）施工期间的电费，按照三原告与被告菏泽聚隆公司的说法及及时交纳电费的常理，亦应每月扣除。故被告（反诉原告）要求在应支付三原告（反诉被告）的工程款中扣减罚款、电费的主张不予支持。综上，被告（反诉原告）应支付三原告（反诉被告）工程款214855元（8240000元-8025145元），并自三原告（反诉被告）起诉之日（2015年1月13日）起以上述应付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告菏泽聚隆公司作为发包人应在欠付工程款范围内就上述欠付工程款向实际施工人承担责任。被告菏泽聚隆公司就整个项目欠付中国三冶公司558万元，其不能区分就土建部分欠付的款项，故其应在558万元范围内就被告（反诉原告）欠付三原告（反诉被告）的工程款214855元承担责任。被告中国三冶公司作为项目总承包人，经发包人菏泽聚隆公司同意将土建部分分包给被告（反诉原告），二者签订的分包合同系合法有效合同，根据合同相对性原则，原告（反诉被告）与被告中国三冶公司并无合同关系，且没有提供证据证明中国三冶公司在被告（反诉原告）将案涉工程违法分包给原告（反诉被告）中有违法行为，故三原告（反诉被告）要求作为总承包人的中国三冶公司就被告（反诉原告）山西工业公司欠付的工程款承担连带责任没有法律依据，依法不予支持。
被告（反诉原告）认可收到第三人的保证金10万元，但是现已查明该款项实际为原告（反诉被告）交付被告（反诉原告），与第三人无关系，故被告（反诉原告）应予返还。原告要求被告菏泽聚隆公司、中国三冶公司承担连带责任没有事实根据和法律依据，依法不予支持。
被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司系被告（反诉原告）山西工业公司的分支机构，并不具有独立承担民事责任的法人资格，而被告（反诉原告）山西工业公司为企业法人，系被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司的开办单位，其所设立的分支机构不能够对外清偿债务时，企业法人应对其设立的分支机构对外债务承担清偿责任。即被告（反诉原告）山西工业公司菏泽分公司不能清偿案涉债务时，被告（反诉原告）山西工业公司应对案涉债务承担清偿责任。
综上，一审判决：一、被告（反诉原告）山西省工业设备安装公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陈宏宽、任中杰、吴金广工程款214855元及利息（利息自2015年1月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日），被告菏泽聚隆能源有限公司在558万元范围内就上述214855元及利息向原告（反诉被告）陈宏宽、任中杰、吴金广承担责任；二、被告（反诉原告）山西省工业设备安装公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）陈宏宽、任中杰、吴金广保证金10万元；三、被告（反诉原告）山西省工业设备安装公司菏泽分公司不能清偿上述第一项、第二项债务时，被告（反诉原告）山西省工业设备安装有限公司承担清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）陈宏宽、任中杰、吴金广其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山西省工业设备安装有限公司、被告（反诉原告）山西省工业设备安装有限公司菏泽分公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题：1、一审程序是否错误：应否中止审理；是否遗留应当参加诉讼的当事人。2、原审判决适用法律是否正确：上诉人施工部分的工程款如何认定。3、原审判决认定事实是否正确：会议纪要应否采信作为定案依据。
关于焦点一：首先，上诉人主张应按照先刑事后民事的原则
中止审理，但上诉人仅就此向菏泽市公安局报案，其并未提
交证据证明公安机关是否已经立案，以及侦察处理结果。因
此，上诉人关于被上诉人非法抢夺建设工程技术经济等资
料、胁迫签定《会议纪要》的主张，缺乏证据证明。上诉人
主张应中止审理，本院不予支持。其次，上诉人主张应追加
后续施工的新施工单位作为有独立请求权的第三人参与本
案诉讼，但被上诉人山西工业公司菏泽分公司和山西工业公
司对上诉人主张的新施工单位不予认可，认为其只是参与施
工人员，是属于其公司的两个施工班组。上诉人关于追加第
三人参与诉讼的主张，缺乏相应的证据证明，本院不予支持。
关于焦点二：上诉人主张应依据被上诉人菏泽聚隆公司与中国三冶公司针对土建部分的结算值21927209.88元（其中包括烟囱的结算值1618489.48元）认定其施工部分的工程款，缺乏合同依据和法律依据。上诉人主张涉案工程价款，应对其完成部分的工程量负有举证证明责任。上诉人没有提交证据证明其完成了涉案土建工程，对此应承担举证不能的法律后果。本院认为，一审法院关于举证责任的认定和适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三：2011年8月17日上诉人与被上诉人签订的《会
议纪要》明确载明上诉人所完成工程量价值824万元，上诉
人主张不应以此作为认定其所施工工程价款的依据，但基于
焦点一和焦点二的分析，上诉人的主张证据不足,本院不予
支持。
综上所述，上诉人陈宏宽、任中杰、吴金广的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96101元，由上诉人陈宏宽、任中杰、吴金广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 张 豪
代理审判员 李守军
二〇一六年十月十七日
书 记 员 黄世媛