云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终780号
上诉人（原审被告）王某某，男，1977年6月19日生，汉族，农民，小学文化。
被上诉人（原审原告）丁某某(又名丁某甲)，女，1978年5月26日生，汉族，农民，小学文化。
上诉人王某某因与被上诉人丁某某离婚纠纷一案，不服罗平县人民法院（2015）罗民初字第865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的法律事实是：原告丁某某与被告王某某于1998年9月20日登记结婚。原、被告双方于1998年12月3日生育长女王某，于2001年2月21日生育长子王某甲（又名王某乙）。婚后，双方因感情不和，原告于2013年12月20日向法院起诉离婚，后经调解，原告考虑子女问题申请撤回诉讼。但一年多以来，双方关系并没有得到有效缓解。现原告起诉离婚，被告同意离婚。双方有共同财产及债权：位于罗平县板桥镇农贸市场（黄姜市场）内商铺1幢，具体位置为南楼、环西街第六号商铺，双方认可价值60万元，本院予以确认；2、皮卡车一辆，结合双方意见，本院酌情估计为1.5万元；3、砂浆泵机一台（与他人合买），双方认可价值3万元，本院予以确认；4、建房用木板6套，结合双方意见，本院酌情估价为6000元每套，总价3.6万元；5、建房用钢模板7吨，结合双方意见，本院酌情估价为1.05万元；6、对郑周八的债权141080元；7、伙同他人共同投资2万元位于浙都新村的山林一片。8、位于罗平县板桥镇租赁他人房屋开设的瓷砖店铺一间。双方共同债务：1、2014年11月12日双方在邮政储蓄银行共同贷款15万元。原告自2014年12月开始每月还款7300余元，至2015年10月已还款11期，需至2016年10月才能还完，还差12期，约8.76万元；2、2014年8月双方在罗平农村信用合作联社板桥信用社贷款20万元，被告王某某支付了相关利息，本金尚未偿还。
原审法院经审理认为，原告丁某某与被告王某某的夫妻感情出现问题后，经调解后双方仍不能共同一起生活，夫妻感情确已破裂，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款“人民法院审理离婚案件，应当主持调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，原告请求离婚，本院予以支持。原告丁某某与被告王某某对婚生子女王某、王某乙原则上享有平等的抚养权和负有同等的抚养义务，但经本院征询二子女意愿，二子女均表示愿意随原告生活，本院认为，二子女选择随原告一起生活，有利于其健康成长，本院予以支持。关于二子女的抚养费，本院将根据被告收入及子女实际需要酌情考虑。双方共同财产、债权、债务，本着照顾妇女权益和照顾子女一方的原则，在分割时予以照顾原告丁某某。同时，因无充足证据证明被告对原告实施家庭暴力及被告的行为存在“有配偶者与他人同居”的情形，对原告要求被告赔偿损害赔偿金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条之规定，判决：一、准予原告丁某某与被告王某某离婚。二、原、被告婚生长女王某、长子王某乙随原告丁某某生活，由被告王某某自2016年1月起，支付王某抚养费每月800元，至王某满十八周岁为止，共计8800元；支付王某乙抚养费每月800元至王某乙满十八周岁为止，共计29600元。三、双方位于罗平县板桥镇农贸市场（黄姜市场）内南楼、环西街第六号商铺一幢、皮卡车一辆、位于罗平县板桥镇租赁他人房屋开设的瓷砖店铺一间等共同财产由原告丁某某享有。砂浆泵机一台（与他人合买）被告所占有的份额、建房用木板6套、建房用钢模板7吨、对郑周八的债权141080元、伙同他人共同投资位于浙都新村的山林一片（原、被告所占的份额）由被告王某某享有。四、双方共同债务，2014年11月12日双方在邮政储蓄银行共同贷款15万元，剩余欠款约8.76万由原告丁某某偿还；2014年8月双方在罗平农村信用合作联社板桥信用社贷款20万元，由被告王某某偿还。
五、由原告丁某某一次性补偿被告王某某共同财产、债权、债务差额人民币20万元。扣减判决第二项王某、王某乙抚养费共计38400元后，剩余161600元，限于本判决生效之日起一年内履行。六、驳回原告丁某某的其他诉讼请求。案件受理费3480.4元，由原告丁某某负担1740.2，由被告王某某负担1740.2元（原告已履行，执行时予以扣减）。鉴定费20320元，由原告丁某某负担。
一审判决宣判后，被告王某某不服判决，向本院提起上诉。被告王某某请求撤销原判，合理分配夫妻共有财产及分担夫妻共同债务。其上诉理由为：1、一审判决对夫妻共同财产分配不公。按照一审认定的共有财产数额，被上诉人分配了61.5万元的财产，而上诉人才分得39.758万元的财产，且对郑周八的债权141080元是不能实现的债权、被上诉人没有能力补偿上诉人20万元，上诉人实际只分得价值5.65万元的财产，即使要照顾妇女、子女，也不能如此不公平。2、一审判决对夫妻共同债务的分担不公。夫妻双方共同债务共计35万元，扣除已经偿还的借款，尚欠银行欠款28.76万元，一审判由上诉人承担20万元、被上诉人承担8.76万元不公平。3、一审对已经查明的债务不进行判决不合理。上诉人一审出具了8份借条及申请证人出庭作证，证实上诉人与被上诉人因建房借款40.94万元的事实以及下欠工人的工资，不能因被上诉人不认可就不处理。综上，请求二审改判商铺归上诉人所有，由上诉人补差价给被上诉人。
被上诉人丁某某服判但未进行答辩。
二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
经二审审理查明，双方位于罗平县板桥镇农贸市场（黄姜市场）内第六号商铺未取得产权证。
其余法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案中，位于罗平县板桥镇农贸市场（黄姜市场）内第六号商铺未取得产权证，双方当事人对该房屋的归属有争议且协商不成，本案不应对该财产进行分割，一审判决商铺归属错误，本院予以纠正。二、综合本案离婚后子女抚养、双方债权、债务情况，对外债权平均享有，主要财产由王某某享有，主要债务由王某某承担。上诉人认为一审分割财产不当的上诉理由部分成立，本院予以纠正。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人应对因建房借款40.94万元的事实承担举证责任，上诉人提供的8份《借条》因同期形成，不能作为定案依据，证人证言作为单独证据不能证实实际欠款的高度可能性，上诉人认为应确认40.94万元夫妻共同债务的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持罗平县人民法院（2015）罗民初字第865号民事判决书第一项、第二项，撤销罗平县人民法院（2015）罗民初字第865号民事判决书第三项、第四项、第五项、第六项；
二、双方位于罗平县板桥镇租赁他人房屋开设的瓷砖店铺一间由丁某某享有，皮卡车一辆、建房用木板6套、砂浆泵机一台（与他人合买）丁某某、王某某所占有的份额、建房用钢模板7吨、伙同他人共同投资位于浙都新村的山林一片（丁某某、王某某所占的份额）由王某某享有；
三、对郑周八的债权141080元由丁某某、王某某平均享有；
四、2014年11月12日双方在邮政储蓄银行（共同贷款15万元）剩余欠款约8.76万由丁某某承担，2014年8月双方在罗平农村信用合作联社板桥信用社贷款20万元由王某某承担；
五、驳回丁某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费3480.4元，由丁某某负担1740.2元，王某某负担1740.2元，鉴定费20320元，由王某某负担；二审案件受理费3480元，由丁某某负担1740元，王某某负担1740元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年六月一日
书记员 朱 丹
-1-