贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1382号
上诉人吴宗武（原审原告），男，1974年12月28日生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。
被上诉人黄平振兴村镇银行有限责任公司（原审被告，以下简称振兴银行），行）组织机构代码59419820-1，住所地贵州省黄平县新州镇兴隆路122号。
法定代表人何明富，系该公司董事长。
第三人潘忠平，男，1975年10月20日生，苗族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县。
上诉人（原审原告）吴宗武因与被上诉人黄平振兴村镇银行有限责任公司、第三人潘忠平执行异议之诉一案，不服黄平县人民法院（2016）黔2622民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴宗武上诉请求：（一）撤销黄平县人民法院（2016）黔2622民初71号民事判决，依法改判并支持上诉人在一审中的诉讼请求；（二）一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院遗漏关键事实致错误判决。2014年3月，第三人潘忠平因无力偿还欠上诉人的借款，遂与上诉人达成口头协议，约定将其号牌为贵Ｈ×××××的梅赛德斯-
奔驰小轿车抵偿给上诉人，并在该车按揭贷款还清后去办理过户手续。一审判决对该事实不作认定，属认定事实不清。（二）一审法院适用法律错误致错误判决。按照动产物权的变动规则，在2014年3月上诉人与第三人达成以物抵债协议前，上诉人已占有该车辆，协议达成后，上诉人即取得车辆所有权，一审判决认定车辆仍属第三人所有，属适用法律错误。
被上诉人振兴银行辩称：（一）一审法院认定事实清楚，上诉人对诉争车辆不享有所有权。上诉人主张“其与第三人已于2014年3月达成口头抵偿协议，双方当事人均认可且有证人作证”与事实不符，在执行异议听证会上，第三人对证人关于其与上诉人口头达成用车辆抵偿给上诉人偿还债务的证言无异议，但又明确否认用车辆抵偿给上诉人偿还债务，其表述前后矛盾，不能证明双方已达成以物抵债协议。上诉人主张“第三人已将车辆交付上诉人”与事实不符，上诉人2012年12月开始占有该车辆的依据为双方在借款借据中“用车辆作抵押，若到期不能还款，由上诉人收回抵押物并有权处置”的约定，该约定属流质条款，应属无效，上诉人占有车辆的行为无效，且双方的抵押未办理登记，不能对抗善意第三人。上诉人从2012年12月开始占有使用该车辆至2015年12月7日车辆被依法裁定扣押，期间双方并未办理机动车使用权转移登记不符合常理，故双方并不存在以物抵债的协议。（二）一审法院适用法律正确，上诉人占有、使用车辆的行为属质押。质押应订立书面质押合同，双方未签订质押合同，其行为缺乏法定形式要件，上诉人的质权不成立，其占有诉争车辆无法律依据。（三）上诉人怠于行使自己的合法权利，应承担不利后果。上诉人与第三人约定抵押，但怠于办理抵押登记，且约定无效流质条款，致其丧失对抗善意第三人的抵押优先权；其以质押形式长期占有、使用诉争车辆，又怠于订立书面质押合同，导致其质权不成立。上述权利均为上诉人能为而不为，应承担不利后果。
第三人潘忠平未向本院提交书面答辩意见。
上诉人吴宗武向一审法院起诉请求：1、请求法院判决确认原告与第三人潘忠平2014年3月达成将贵Ｈ×××××号梅赛德斯-
奔驰小型轿车抵偿给原告的协议（合同）从达成时即已生效，从2014年3月其该车实际所有权人已是原告；2、请求法院判决不得执行车牌号为贵Ｈ×××××号的梅赛德斯-
奔驰小型轿车，将该车辆返还给原告。
一审法院认定事实：第三人潘忠平因未履行本院（2014）黄民初字第529号民事判决确定的限期偿还振兴银行借款本金35万元及利息的义务，振兴银行于2015年4月16日向本院申请执行。本院于2015年11月27日作出（2015）黄执字第66-1号执行裁定书，裁定扣押潘忠平所有的车牌号为贵Ｈ×××××梅赛德斯-
奔驰BJ7182VXL小型轿车一辆，并于同年12月7日从吴宗武手中将该车扣押至本院。吴宗武于2015年12月8日向本院提出书面异议，本院于2015年12月14日作出（2015）黄执异字第5号执行裁定书，裁定驳回吴宗武的异议，吴宗武不服，遂提起本案诉讼。
另查明，2011年12月26日，本院在审理原告李志泉与被告潘忠平合伙纠纷一案中，根据李志泉提出的财产保全申请，作出（2012）黄民商初保字第1-1号民事裁定书，扣押被告潘忠平所有的贵Ｈ×××××梅赛德斯奔驰牌汽车一辆，扣押期间责令由被告潘忠平负责保管，并不得有变卖、赠与、毁损、典当、抵押等行为。2011年12月27日，本院到贵州省黔东南州公安局交通警察支队车管理所办理了在扣押期间不予办理该车辆过户手续的登记。但该民事裁定书未明确扣押的期限，之后也未进行续行扣押。
再查明，2012年7月28日和2012年12月9日，潘忠平向原告吴宗武分别出具借款金额为4.4万元和15万元的借据两张，其中在借款金额为15万元，落款日期为2012年12月9日（借款期限又书写为2012年12月27日至2013年2月27日）的借据中，双方约定的借款期限为2个月，并写有潘忠平以其所有的贵Ｈ×××××梅赛德斯奔驰牌汽车一辆作抵押，若到期不能按时还款，由吴宗武收回抵押物并有权处置的内容。2012年12月27日，潘忠平将贵Ｈ×××××梅赛德斯奔驰牌汽车交由吴宗武管理使用。借款期限届满后，潘忠平未按约定偿还吴宗武借款，车辆也一直由吴宗武继续使用，后由于该车的按揭贷款银行及担保公司因潘忠平未按时偿还按揭贷款，将该车扣至贵阳，原告吴宗武又代潘忠平偿还了该车的剩余按揭贷款33000余元及违约金，取回了该车。现该车的机动车登记证书、购车发票、税收完税证、车辆保险手续、机动车行驶证等材料均在原告吴宗武处。在2015年12月24日本院召开的执行异议听证会上，第三人潘忠平认可向原告吴宗武借款的事实及用车辆作抵押，否认用车辆抵偿给原告吴宗武偿还债务，但其又对证人关于他与吴宗武口头达成用车辆抵偿给吴宗武偿还债务，在偿还完银行按揭贷款后将车过户到吴宗武名下的证言无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原告吴宗武占有使用第三人潘忠平所有车辆的法律性质及原告吴宗武要求本院不得执行该车辆的理由是否成立。本案中，原告吴宗武主张第三人潘忠平因无力偿还借款，自愿达成由潘忠平将车辆抵偿给原告偿还债务的口头协议，从达成协议时起，该车辆的实际所有人已是原告。结合原告的举证材料及原告、第三人在法院执行听证会上的陈述，对照物权法的相关规定，原告占有使用第三人车辆的表现形式属质押行为。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。在本案中，原告实际上从2012年12月便占有使用第三人的车辆，但双方一直到原告所陈述的与第三人达成口头协议之后仍未采取书面形式订立质权合同，因此，双方的质押行为因缺乏法定的形式要件而未成立。且按照原告的陈述和证人证言所证实的内容，原告在2014年3月便已知道在第三人的车辆上设立有抵押权，之后原告虽代第三人清偿了未偿还的购车按揭贷款，但双方并未去办理该车辆的抵押权注销登记以及车辆所有权转移登记。按照相关法律规定，车辆是特殊动产，其所有权转移必须到公安机关车辆管理部门办理所有权转移登记，由于原告及第三人并未办理该车辆的所有权转移登记手续，该车辆现仍是属于第三人潘忠平所有的财产，法院在执行被执行人为潘忠平的案件中，可以对潘忠平所有的财产进行执行。因此，对原告请求确认其与第三人达成的以车辆抵偿给原告的协议从达成时即已生效，从2014年3月车辆的实际所有人已是原告，请求法院不得执行该车辆的请求，不予支持。至于第三人所欠原告的债务，原告可以通过与第三人协商或向法院提起诉讼等方式解决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条的规定，判决驳回原告吴宗武的诉讼请求。
二审中，当事人在法定举证期内均未向本院提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
双方争议焦点：上诉人吴宗武对涉案车辆是否享有所有权。
本院认为：上诉人主张“因第三人潘忠平无力偿还借款，遂于2014年3月与其达成口头协议，约定将第三人名下号牌为贵Ｈ×××××的梅赛德斯-
奔驰小轿车抵偿给上诉人，并在该车按揭贷款还清后去办理过户手续”，并有两名证人出庭对双方达成以物抵债协议的事实予以证实，其已于达成以物抵债协议时起取得了诉争车辆的所有权。被上诉人辩称，在执行异议听证会上，第三人对证人关于其与上诉人口头达成用车辆抵偿给上诉人偿还债务的证言无异议，但又明确否认用车辆抵偿给上诉人偿还债务，其表述前后矛盾，不能证明双方已达成以物抵债协议。上诉人主张其对诉争车辆享有权利主要依据双方达成的口头抵偿协议，有吴国、刘斌两名证人对此予以证实，且第三人潘忠平在执行异议听证笔录中对两位证人“潘忠平自愿将自己名下的贵Ｈ×××××奔驰小轿车抵偿给吴宗武，并承诺该车银行按揭款还完后就变更过户到吴宗武名下”的证言予以认可，故上诉人与第三人潘忠平的抵偿协议真实存在，但考虑到达成协议时第三人仅欠上诉人194000.00元借款，车辆于2011年11月24日购入价格为510000.00元，车辆实际价值与第三人所欠债务相差较大，且双方并未明确约定该车全部用于抵偿上述债务，故上诉人并未当然取得该车的全部所有权，仅能取得与其债权相应部分的所有权。涉案车辆从2012年12月27日起第三人交付上诉人管理使用至2015年12月7日被法院扣押，期间除了因未及时偿还按揭贷款被银行扣了两个多月外，均由上诉人管理使用，故不考虑车辆使用过程中的折旧，按购入价格即510000.00元计算车辆价值，上诉人的194000.00元债权享有该车所有权的38.03%。以物抵债行为不属于质押，一审判决认定上诉人占有车辆一直属质押有误，从2014年3月上诉人与第三人达成以物抵债口头协议成立并生效时起，上诉人占有车辆的法律性质已改变。在管理使用车辆过程中，上诉人为保持车辆所有权完整于2014年11月13日支付尚欠南充市商业银行车辆按揭款33273.46元、于2014年11月28日支付四川众汇担保有限公司车辆未按时还款违约金60000.00元，共计93273.46元。该笔款项支出保证了车辆所有权的完整，且因上诉人与第三人达成抵偿协议前的原因导致，上诉人支出的该笔款项应在第三人潘忠平所占比例中予以扣除，93273.46元占车辆价值的18.28%，加上第三人抵偿给上诉人的38.03%，上诉人取得车辆所有权的56.31%。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人享有涉案车辆56.32%的所有权，但不能阻却法院强制执行，仅能在法院执行过程中对其所占份额比例享有优先受偿权。
综上所述，上诉人吴宗武的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第二十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黄平县人民法院（2016）黔2622民初71号民事判决。
二、上诉人吴宗武与第三人潘忠平2014年3月达成以物抵债口头协议成立并于当日生效，上诉人吴宗武享有登记在第三人潘忠平名下号牌为贵Ｈ×××××、车架号为LE4HG4HB5BL037438、发动机号为80084805的梅赛德斯-
奔驰小轿车56.32%所有权。
三、驳回上诉人吴宗武的其他诉讼请求。
一审案件受理费100.00元，由上诉人吴宗武承担44.00元，被上诉人黄平振兴村镇银行有限公司承担56.00元；二审案件受理费100.00元，由上诉人吴宗武承担44.00元，被上诉人黄平振兴村镇银行有限公司承担56.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 欧 毅
代理审判员 潘龙生
二〇一六年九月十四日
书 记 员 汪 玲