淮安市淮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮法刑初字第00302号
公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
被告人曾某，江苏振鸿投资有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月21日被淮安市公安局刑事拘留，2013年12月20日经淮安市人民检察院批准逮捕，同日由淮安市公安局执行逮捕，2014年8月20日被淮安市公安局决定转为取保候审；2015年7月20日被本院决定继续取保候审。
辩护人姚德明，江苏誉淮律师事务所律师。
淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉（2014）401号起诉书指控被告人曾某和何建明（因可能涉嫌其他犯罪，本院已依法裁定对其中止审理）犯非法经营罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮安区人民检察院指派代理检察员杨涛出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人姚德明到庭参加诉讼。在本案审理期间，本院依法将本案由简易程序转为普通程序审理；公诉机关以需要补充侦查为由，曾先后向本院申请延期审理两次，本院依法两次予以延期审理；本案后又经江苏省淮安市中级人民法院批准延长审理期限三个月；现对被告人曾某涉案部分已审理终结。
淮安市淮安区人民检察院指控：2011年下半年，在得知淮安区部分乡镇政府有急于完成招商外资任务的心理，且可从中获得高额手续费后，被告人曾某与何建明约定：由何建明组织美元，由曾某负责与乡镇商谈手续费比率、办理验资、结汇及收取手续费等事项。后何建明又与上线彭曙光（另案处理）联系，由彭曙光负责提供美元，由何建明提供信誉担保，保障资金安全。自2011年10月至2013年7月间，被告人曾某与何建明非法买卖外汇共计1894.9955万美元，从所涉乡镇合计收取手续费328.60万元人民币。
为证实上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了被告人供述与辩解、相关证人证言、辨认笔录和多组书证等证据。公诉机关认为：被告人曾某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任；被告人曾某与何建明构成共同犯罪；被告人曾某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉人当庭建议对被告人曾某在有期徒刑二年至三年幅度内量刑，并处罚金，同时建议适用缓刑。
被告人曾某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，并当庭自愿认罪。其辩护人当庭对案件事实不表异议，但提出被告人曾某的行为不构成非法经营罪的辩护意见。
经审理查明：2011年下半年，被告人曾某获悉淮安市淮安区部分乡镇政府的工作人员急于完成招商外资任务，且可从中获得高额手续费后，遂与同伙人何建明预谋经营美元外汇从中获利，二人约定：由何建明负责组织美元，由被告人曾某负责与相关乡镇政府商谈手续费比率、办理验资、结汇及收取手续费等事项。因何建明本人并不持有美元，何建明便与上线彭曙光（另案处理）联系，在何建明提供信誉担保、保障资金安全的情况下，由彭曙光负责提供所需美元。
为方便、安全地进行美元结汇，在彭曙光将美元汇至所需乡镇政府指定的有关公司账户后，被告人曾某利用虚假合同和购买来的普通发票办理结汇手续，将入账美元结汇成人民币汇至在淮安区开设的深圳瑞楚源贸易有限公司、淮安伊莱尔家居用品有限公司账户内进行周转。此后，被告人曾某再将结汇资金按照何建明的要求汇至在浙江省义乌市开设的相关公司的银行账户内周转。最后，再由何建明安排他人按照彭曙光要求将结汇资金分散汇至指定的银行账户。
在上述流程操作过程中，需要美元的乡镇按每入账1美元支付0.17元人民币以上的比率向被告人曾某支付手续费；被告人曾某取得手续费后，再按每入账1美元支付0.12至0.14元人民币的比率向何建明支付手续费；何建明得到上述手续费后，再按照其与彭曙光之间的手续费分成约定，将约定比率的手续费汇入彭曙光指定的银行账户。
自2011年10月至2013年7月期间，被告人曾某、何建明非法买卖外汇共计1894.9955万美元，从淮安市淮安区所涉乡镇政府收取手续费共计328.60万元人民币。各起事实如下：
1、2011年10月27日，被告人曾某与何建明为淮安区南闸镇人民政府提供220万美元注入“淮安南湖机械配件有限公司”的银行账户。次日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向被告人曾某支付了37.40万元人民币。
2、2012年3月26日，被告人曾某与何建明为淮安区博里镇人民政府提供400万美元注入“淮安信纬电子有限公司”的银行账户。同年3月30日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向被告人曾某支付了68万元人民币。
3、2012年7月30日，被告人曾某与何建明为淮安区淮城镇人民政府提供100万美元注入“淮安怡云服饰有限公司”的银行账户。同年8月1日，该镇政府按每入账1美元支付0.17元人民币的比率向被告人曾某支付了17万元人民币。
4、2012年3月至9月，被告人曾某与何建明为淮安区宋集乡人民政府合计提供799.9955万美元注入“淮安加福制衣有限公司”的银行账户。在此期间，该乡政府按每入账1美元支付0.17至0.18元人民币的比率向被告人曾某合计支付了137.7万元人民币。
5、2012年9月14日、2013年3月13日，被告人曾某与何建明为淮安区马甸镇人民政府合计提供225万美元注入“淮安茂永发电子有限公司”的银行账户。2013年3月19日、2013年6月8日，该镇政府按每入账1美元支付0.18元人民币的比率向被告人曾某合计支付了40.5万元人民币。
6、2013年2月至5月，被告人曾某与何建明为淮安区宋集乡人民政府合计提供150万美元注入“淮安颂杰制衣有限公司”的银行账户。同年3月至7月，该乡政府按每入账1美元支付0.18至0.19元人民币的比率向被告人曾某合计支付了28万元人民币。
另查明：被告人曾某于2013年11月21日被本市公安机关抓获归案，其归案后如实供述了参与实施的上述作案事实；何建明归案后，于2014年1月23日向本市公安机关退出违法所得人民币276万元；被告人曾某的亲属2014年2月17日将曾某的部分违法所得人民币50万元退缴至本市公安机关。
上述事实，被告人曾某在开庭审理过程中亦无异议，并有其归案后的供述与辩解，同案人何建明的供述与辩解，证人王某、金某、陆某、印某、孙某甲、龚某、何某、陈某、周某、张某、葛某甲、葛某乙、成某、刘某、孙某乙、谢某等人证言，辨认笔录及照片，深圳市瑞楚源贸易有限公司、淮安伊莱尔家居用品有限公司、淮安南湖机械配件有限公司、淮安信纬电子有限公司、淮安怡云服饰有限公司、淮安加福制衣有限公司、淮安茂永发电子有限公司、淮安颂杰制衣有限公司和其他相关公司的工商登记材料、验资材料、开户材料、外汇资金交易凭据、外汇资金交易明细表、结汇资金去向材料、结汇资料、手续费去向资料、有关银行票据等书证，涉案的虚假合同及发票，部分乡镇政府的会议纪要，相关乡镇政府支付手续费的会计记账凭证，本市公安机关出具的发破案经过说明、归案情况说明、退赃情况说明、退赃缴款据、扣押赃款清单、被告人曾某和何建明的户籍信息表等证据证实，足以认定。
在本案审理期间，被告人曾某退出其余违法所得人民币2.6万元；淮安经济技术开发区司法行政管理处受本院委托，经对被告人曾某开展审前社会调查，向本院提交了审前调查报告，认为可对被告人曾某适用社区矫正。
本院认为：被告人曾某违法国家规定，从事非法买卖外汇活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人曾某与他人共同实施非法经营行为，系共同犯罪，并是主犯，依法应当按照其参与实施的全部犯罪进行处罚。被告人曾某归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚；另其已退出全案的部分违法所得，又可酌情对其从轻处罚。根据被告人曾某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合其上述从轻量刑情节及其居住地司法行政机关的审前调查意见，本院决定对其从宽处罚，并依法对其宣告缓刑。
对于辩护人被告人曾某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院经审理认为，被告人曾某伙同他人，出于非法获利的目的，利用某些乡镇地方政府急于完成招商引资任务，需要美元进行验资的心态，通过他人组织境外美元，将境外美元以招商引资投资款的名义汇入有关乡镇企业账户，再以支付虚假的应付款项等名义结汇成人民币相继转走，非法买卖外汇计1894.9955万美元，并与他人以收取手续费的方式从中获利达328.60万元人民币，系以合法形式掩盖非法目的，扰乱金融市场秩序，且情节严重，具有社会危害性，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，被告人曾某的行为具备非法经营罪的主、客观构成要件，应当以非法经营罪论处。因此，辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人曾某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三百三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金人民币三百三十万元已缴纳四十九万元，其余罚金二百八十一万元于判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人曾某退出的违法所得人民币五十二万六千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马晓明
审 判 员 胡亮亮
人民陪审员 宋士勇
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王子恒
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。