河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第00239号
再审申请人（一审原告）郭鹏，男，1992年12月20日出生，汉族。
委托代理人王运书，河南天图律师事务所律师。
委托代理人王秀娥。
被申请人（一审被告）河南隆昌通信工程有限公司，住所地郑州市。
负责人肖振涛，总经理。
委托代理人王春民、邹颖，北京大成（郑州）律师事务所律师。
郭鹏与河南隆昌通信工程有限公司（以下简称隆昌通信公司）、中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司（以下简称郑州电信分公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州市二七区人民法院2015年2月6日作出（2014）二七民二初字第1625号民事判决，已经发生法律效力。郭鹏不服，向本院申请再审。本院2015年10月21日作出（2015）郑民申字第700号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郭鹏的委托代理人王运书、王某乙，郑州电信分公司的委托代理人王春民、邹颖到庭参加了诉讼，隆昌通信公司因无法通过其他方式送达，依法向其公告送达开庭传票。本案现已审理终结。
郭鹏诉称，2010年7月1日，其与隆昌通信公司达成协议，隆昌通信公司将其在郑州地区承揽的通信工程交给郭鹏施工，工程款归郭鹏所有。自2010年6月至2010年12月，郭鹏以隆昌通信公司的名义为郑州电信分公司在郑州市多地多次进行通信工程施工。隆昌通信公司、郑州电信分公司拖欠工程款192414.68元，经多次催要未果，故诉至法院，请求判令：向郭鹏清偿工程款192414.68元，并承担本案诉讼费用。
隆昌通信公司辩称，郭鹏起诉事实存在。隆昌通信公司没支付工程款是因为郑州电信分公司没将钱款打到其账上。根据协议约定，郑州电信分公司将钱支付隆昌通信公司，隆昌通信公司才将钱打给郭鹏。若郑州电信分公司将钱给隆昌通信公司，其愿意付款。
郑州电信分公司辩称，隆昌通信公司是否欠郭鹏钱不清楚。郑州电信分公司实际已经多付工程款给隆昌通信公司。按照郑州电信分公司与隆昌通信公司协议约定，隆昌通信公司在工程施工完毕后应将领取但未能使用的材料退还郑州电信分公司，郑州电信分公司按工程审计定案向隆昌通信公司支付款项。因隆昌通信公司长期拒绝退回多领的材料，且其施工人员多次到郑州电信分公司索要款项，导致郑州电信分公司在隆昌通信公司未退相应材料的情况下支付了工程款，经核算，已经多付隆昌通信公司工程款，现已不欠隆昌通信公司工程款。故郭鹏对郑州电信分公司的请求不应支持。
一审查明，2010年1月4日，郑州电信分公司与隆昌通信公司签订了一份中国电信郑州2010年固网线路施工框架协议。协议约定：本框架协议有效期一年，自2010年1月1日至2010年12月31日。在本协议有效期内一般接入层项目工程不再签定单项施工协议，只下达施工委托书，工程施工按本框架协议约定条款执行。工程名称：郑州电信接入层工程，包含光、电缆线路工程、通信管道工程（含顶管工程）等。工程范围：完成接入层工程的光、电缆敷设、接续及测试开通、完成通信管道建设。工程施工地点：郑州市（含郊县）范围内。承包方式：包工及部分材料（包料在施工委托书中明示），包工包料工程另议。工程竣工后3日内隆昌通信公司向郑州电信分公司提交验收申请报告及全套竣工资料5份。工程竣工验收合格后先预付50%工程费，经审计部门审计定案后，拨付至审计结果总施工费的90%，付款应在隆昌通信公司提供正式发票及付款通知单后拨付。剩余工程款在保修期（十二个月）满后结清。隆昌通信公司负责器材、材料的领用和保管，作好计划节约用料，工程完工后，按郑州电信分公司规定的退料流程进行退料，按郑州电信分公司指定地点负责交回工程剩余材料，移交工作要有文字依据。器材、材料自领用至工程竣工验收合格前，发生的损坏、破坏、丢失、被盗等事件，隆昌通信公司负全部责任。发生争议协商解决，不能协商解决的，提交郑州仲裁委员会仲裁裁决。
2010年7月1日，隆昌通信公司与郭鹏签订协议一份，协议约定：自2010年7月1日起，隆昌通信公司将在郑州地区承揽的所有通信工程完全交由郭鹏全权负责，不收取郭鹏任何费用。工程款到账后，隆昌通信公司将全部转往郭鹏指定账户，不截留，不扣押。郭鹏将承担所有工人工资和一切与工程有关的费用（包含税金），同时保质保量按期完成所有工程。该协议自双方签字之日起生效，共同遵守，如有一方违反本协议，违约方须向另一方作出全面赔偿，并承担一切责任。协议未尽事宜遵照国家法律、法规及相关规定办理。协议签订后，郭鹏组织人员对隆昌通信公司承建的郑州电信分公司的多处线路工程进行了施工。2011年1月20日，隆昌通信公司在郑州市管城区地方税务局代开了两张金额分别为60337.56元和66461.85元，项目为工程的发票，并缴纳了相应的税款。2011年2月24日，隆昌通信公司在郑州市二七区地方税务局代开了两张金额分别为79783.91元、45831.36元，项目为工程的发票，并缴纳了相应的税款。2011年6月1日，隆昌通信公司向郭鹏母亲王某甲转账40080元。2011年6月28日，隆昌通信公司向郭鹏母亲王某甲转账30000元。郭鹏及隆昌通信公司均认可郭鹏仅收到60000元，其余款项支付给他人。
另查明，1、2011年1月28日，郑州电信分公司向隆昌通信公司汇款103526.7元。2011年1月31日，郑州电信分公司向隆昌通信公司汇款35460.11元。2011年5月30日，郑州电信分公司向隆昌通信公司汇款40000元。2011年6月22日，郑州电信分公司向隆昌通信公司汇款30000元。2、郑州电信分公司在庭审中认可尚欠隆昌通信公司的工程款数额为2011年1月20日两张票据的总额126799.41元减去70000元部分为56799.41元。
一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因郭鹏作为个人并不具备承建工程的资质，隆昌通信公司又将2010年7月1日之后其承揽的郑州地区的全部工程违法转包，故双方所签订的协议为无效协议。但郭鹏已组织人员实际施工完毕，并开具了发票，工程也已交工实际使用。故郭鹏可以参照协议约定要求隆昌通信公司向其支付工程款。协议约定隆昌通信公司的付款条件为“工程款到账后，甲方（郑州电信分公司）将全部转往乙方（隆昌通信公司）指定账户，不截留、不扣押”。隆昌通信公司认可郭鹏所施工的工程造价为252414.68元。隆昌通信公司提交的证据显示在自2011年1月28日之后，郑州电信分公司向隆昌通信公司汇款208986.81元。隆昌通信公司向郭鹏母亲王某甲转账70080元，郭鹏及隆昌通信公司均认可郭鹏实际收到60000元，其余款项支付他人。故隆昌通信公司应向郭鹏支付其到账后的208986.81元扣除60000元之后的余额148986.81元。因协议无效，郭鹏主张的利息损失不予支持。
关于郑州电信分公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中二被告之间存在退料是否抵扣工程款的争议，但双方均未提交全部凭证对账，双方之间的争议可另案处理。郭鹏所施工的工程造价252414.68元和郑州电信分公司在2011年1月28日之后付款的差额为43427.87元，郑州电信分公司当庭认可的数额为56799.41元，故应以此作为郑州电信分公司欠付工程款的数额，郑州电信分公司应在此范围内承担责任。
依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决：河南隆昌通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向郭鹏支付工程款148986.81元；中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司在欠付工程款56799.41元的范围内向郭鹏承担支付责任；驳回郭鹏的其他诉讼请求。
郭鹏再审称，原审判决认定事实错误，错把郑州电信分公司打给大连市经济技术通信工程公司的103526.7元计算在隆昌通信公司的名下，造成郑州电信分公司少向隆昌通信公司支付103526.7元。请求改判郑州电信分公司在欠付工程款的范围内再支付给郭鹏103526.7元。
郑州电信分公司答辩称，因隆昌公司长期没有退回领取的郑州电信分公司的施工材料，且其施工人员经常到郑州电信分公司索要款项，导致郑州电信分公司多支付给隆昌通信公司工程款，故其不欠隆昌电信公司工程款。郭鹏的母亲王某乙从2010年开始掌管隆昌通信公司相关印鉴，郭鹏和隆昌通信公司有串通的嫌疑。
隆昌通信公司未答辩。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，2010年1月4日，郑州电信分公司与隆昌通信公司签订中国电信郑州2010年固网线路施工框架协议。工程名称为郑州电信接入层工程，工期自2010年1月1日至2010年12月31日。2010年7月1日，隆昌通信公司与郭鹏签订协议一份，协议约定自2010年7月1日起，隆昌通信公司将在郑州地区承揽的所有通信工程完全交由郭鹏全权负责，不收取郭鹏任何费用。工程款到账后，隆昌通信公司将全部转往郭鹏指定账户，不截留，不扣押。根据上述两份协议约定，实际施工人郭鹏的工程款应向隆昌通信公司主张工程款。郑州电信分公司作为工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，只在欠付工程价款范围内对郭鹏承担责任。本案中，隆昌通信公司与郭鹏均认可涉案工程总造价为252414.68元，郑州电信分公司再审中虽对该数额有异议，但其亦不知工程造价的实际数额，故对此造价本院予以采信。隆昌通信公司一审提交证据显示2011年1月28日、2011年1月31日、2011年5月30日、2011年6月22日郑州电信分公司向隆昌通信公司四次转账共计208986.81元，根据隆昌通信公司与郭鹏的协议约定，上述转款均应全部给付郭鹏，扣除已付6万元，隆昌通信公司未付郭鹏的工程款为148986.81元，故原审判决隆昌通信公司给付郭鹏148986.81元并无不当。郑州电信分公司一审认可其未付工程款数额为56799.41元，原审判决郑州电信分公司在该欠付工程款的范围内向郭鹏支付工程款亦无不当。
郭鹏再审称原审判决错把郑州电信分公司打给大连市经济技术通信工程公司的103526.7元计算在隆昌通信公司的名下，造成郑州电信分公司少向隆昌通信公司支付103526.7元，故请求改判郑州电信分公司在欠付工程款的范围内再向郭鹏支付103526.7元。本案中，郑州电信分公司与郭鹏未签订合同，双方没有法律上的权利义务关系。郭鹏只能向其合同的相对方隆昌通信公司主张涉案工程款，作为发包人的郑州电信分公司依据法律规定，仅对郭鹏在欠付工程款的范围内承担责任。郑州电信分公司打给大连市经济技术通信工程公司的103526.7元是否错误计算入隆昌通信公司名下，郑州电信分公司是否应再向隆昌通信公司支付103526.7元工程款，应由隆昌通信公司根据其与郑州电信分公司的协议主张。郑州电信分公司向隆昌通信公司转账的103526.7元工程款，是支付给隆昌通信还是支付给大连市经济技术通信工程公司的工程款，并不影响对郭鹏工程款的给付。原审已经认定郑州电信分公司向隆昌通信公司包括该笔103526.7元的转款，隆昌通信公司应扣除已付工程款，全部支付给郭鹏。综上，郭鹏的再审理由不能成立，不予支持。
原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1625号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 张利亚
二〇一六年六月二十三日
书记员 李 丹