广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11334号
上诉人（原审被告）：黎思锜，女，2000年3月15日出生，汉族，户籍地广东省丰顺县，住广州市黄埔区。
上诉人（原审被告）：莫流金，女，1955年11月7日出生，汉族，户籍地广州市越秀区,住广州市越秀区。
上列两上诉人的委托诉讼代理人：毛志峰，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周敏容，女，1977年6月29日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：王明菊，广东岭南律师事务所律师，
委托诉讼代理人：李素玲，广东保典律师事务所律师。
原审第三人：郭艳容，女，1965年8月5日出生，汉族，户籍地广州市增城区，现住广州市增城区。
上诉人黎思锜、莫流金因与被上诉人周敏容和原审第三人郭艳容不当得利纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郭艳容是编号44010018彩票销售点的代销人，销售彩票品种或游戏：中国福利彩票双色球、中国福利彩票3D、“南粤风采”电脑福利彩票、中国福利彩票“快乐十分”、网点即开型福利彩票。2015年起，郭艳容将该彩票销售点交由周敏容经营管理。
2016年9月，周敏容雇佣黎思锜在该销售点销售彩票，口头约定底薪2500元+彩票销售总额1%提成（即开型福利彩票为3%提成），销售点费用由周敏容承担。2016年9月4日，莫流金向周敏容出具书面《担保书》，内容为：本人莫流金，身份证号440102195511073627为姓名黎思锜身份证号441423200003150545担保，黎思锜在工作的经济损失由本人负责。
2016年9月4日，周敏容将中国福利彩票双色球（以下称双色球）、中国福利彩票“快乐十分”（以下称快乐十分）、网点即开型福利彩票（以下称即开型）累计结余额度10107.56元（双色球3321.56+快乐十分3541+即开型3245）、当天缴款金额5000元（双色球3000+快乐十分2000）、现金7893元交由黎思锜进行彩票销售使用，黎思锜签名确认交接的数额为23000元。
2016年9月4日至12月9日，黎思锜销售彩票（双色球+快乐十分+即开型）总额为273758元，其中：9月销售额75386元（双色球32872+快乐十分42494+即开型20），10月销售额90220元（双色球33286+快乐十分52454+即开型4480），11月销售额86008元（双色球40428+快乐十分45580+即开型0），12月销售额22144元（双色球11246+快乐十分10898+即开型0）。期间，黎思锜向顾客兑奖115340元，其中：9月兑奖34191元（双色球4946+快乐十分28795+即开型450），10月兑奖32019元（双色球6013+快乐十分25416+即开型590），11月兑奖40756元（双色球12518+快乐十分26538+即开型1700），12月兑奖8374元（双色球2876+快乐十分5498+即开型0）；
2016年9月4日至12月9日期间，周敏容按黎思锜的提示向双色球机共缴款金额80200元，向快乐十分机共缴款金额50000元，合计缴款金额130200元（含9月4日双色球3000+快乐十分2000缴款金额）。黎思锜在销售彩票期间，由莫流金向周敏容转账87500元，黎思锜向周敏容微信转账1000元，交主管邓海勇现金7200元向彩票机缴款，黎思锜和莫流金交付的金额合计95700元。黎思锜9月支付彩票代销点的费用1168.8元，11月支付彩票代销点的费用414.1元，两项合计1582.9元。
2016年12月9日，黎思锜未与周敏容办理交接手续不再上班工作。周敏容与莫流金清点了当天累计结余额度3835.76元（双色球1469.12+快乐十分476.64+即开型1890）、现金2064元，莫流金交回周敏容现金4000元，合计金额9899元。
周敏容因黎思锜在工作期间没有交回彩票的款项，要求黎思锜出具了二张“欠条”，内容分别为：1、本人因在周敏容福利彩票店上班自2016年9月到2016年11月挪用彩票店公款：21438（二万一千四百三十八元），本人承诺在2016年11月底前还清，如逾期未清，本人自愿按银行同期贷款利率的3倍支付，债权人有权向越秀区人民法院起诉。欠款人：黎思锜，见证人：莫流金。2、本人因在周敏容福利彩票店上班自2016年11月到2016年12月挪用彩票店公款19305（一万九千三百零五元），本人承诺在2017年2月前还清，如逾期未清，本人自愿按银行同期贷款利率的3倍支付，债权人有权向越秀区人民法院起诉。欠款人：黎思锜。
2016年12月10日，周敏容因黎思锜未办理工作交接自行离开向越秀区公安分局梅花村派出所报案，但派出所没有作出处理。
另查明，黎思锜在2016年10月27日至11月3日因脚伤休息共8天，期间彩票销售额为18030元（双色球12314+快乐十分5716+即开型0），兑奖金额为4738元（双色球1800+快乐十分2938+即开型0）。其中：双色球销售额为2644+1258+786+2172+920+2214+704+1616，快乐十分销售额为512+616+566+904+1194+640+650+634；双色球兑奖金额为290+180+65+200+255+255+185+370，快乐十分兑奖金额为144+136+90+320+1440+720+88+0；
周敏容曾与黎思锜结算了2016年9月彩票销售、工资提成的账款，周敏容确认向黎思锜收回剩余利润款1867.48元。结算方式为：代销费-（工资底薪+提成）-费用即（2629.76+3399.52）-（2249.91+328+425）-1168.8，其中9.91元周敏容确认为计算差错数额。
又查明，周敏容、黎思锜和莫流金双方确认黎思锜工作期间工资底薪7332.91元、提成2827.58元，总额为10160.49元，其中:9月工资底薪2249.91+提成754.26；10月工资底薪1833+提成991.8；11月工资底薪2500+提成860.08；12月工资底薪750+提成221.44；
周敏容因本案诉讼与广东保典律师事务所律师签订委托代理协议，委托周敏容诉讼代理人出庭参与诉讼，并支付了律师费5000元。
上述事实，有周敏容提供的证据：代销证、代销合同、郭艳容声明、物业租赁合同、付租金的存款凭单、欠条、担保书、报案回执、23000元收条、委托代理协议、律师费发票、福利彩票自然日缴款明细表、即开型对奖机截图、微信记录、证人证言、福利彩票自然日统计表、农业银行缴款流水等。以上证据，经庭审质证及原审法院审查，所证事实足资认定，予以采信。
原审法院认为，根据本案的事实、证据以及诉争的问题作以下评述：
关于债权的主体问题，本案是因周敏容雇佣黎思锜在销售点销售彩票引起纠纷，郭艳容是该销售点的代销人，其明确表示该销售点已交由周敏容实际经营管理，收益归周敏容所有，周敏容和黎思锜和莫流金的经营活动、收益与其无关,郭艳容放弃该权利，原审法院予以确认，周敏容是实际经营者，本案的债权由周敏容主张。黎思锜和莫流金抗辩认为周敏容是代销方，彩票款的所有者属于彩票中心，周敏容主体不适格等缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于不当得利的问题，周敏容以欠款“欠条”确认的数据向黎思锜和莫流金主张权利，原审法院以民间借贷纠纷案由立案受理，庭审中，周敏容变更案由为不当得利，本案依据周敏容的主张予以审理。《民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。”《民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，周敏容雇佣黎思锜销售彩票，所得款项应如何结算双方发生争议，因此，周敏容主张黎思锜没有合法依据占有周敏容应得款项属不当得利，应予返还的请求应在结算后黎思锜是否存在应付未付彩票款的情况予以确定。
关于不当得利的数额问题，黎思锜在2016年9月4日与12月9日销售彩票期间，周敏容和黎思锜没有约定定期或定时结算及结算方法，双方虽对2016年9月份的账款作出结算，但黎思锜不认可周敏容的结算方式。庭审中，周敏容从黎思锜的欠款“欠条”数额40743元变更主张为不当得利金额37645.06元，其中：1、9月4日与12月9日彩票机额度、资金差额13101元；2、向彩票机缴款垫付金额17000元；3、8%代销费与应付工资、费用的差额7544.06元；周敏容为此提供了“福利彩票自然日统计表”、“福利彩票站点自然日缴款明细表”、“网点即开型福利彩票站点每日销售报表”等相关证据予以证实，经审查：上述三表是彩票中心与周敏容结算的内容、数据和凭证，是彩票机软件程序自动生成、自动结算（每天），具有不可更改、删除的效果，周敏容于9月4日与12月9日与黎思锜交接的额度、周敏容的缴款金额、黎思锜销售彩票的金额、兑奖、福彩中心应收款等数据均记载在该三表内，其中：“自然日缴款明细表”记载了双色球、快乐十分的统计日期、结算前额度、缴款金额（向彩票机缴款）、应缴款金额（福彩中心收缴金额）、累计结余额度五项内容（即结算前额度+缴款金额-
应缴款金额=累计结余额度），而应缴款金额（福彩中心收缴金额）的明细则体现在“自然日统计表”上，即双色球、快乐十分每天的销售（金额）、兑奖（全额）、代销费（8%返点金额）、应交款（福彩中心收缴金额）四项内容（销售-
兑奖-
代销费=应交款）；即开型福利彩票的销售时间、销售额、兑奖额在“每日销售报表”内记载显示；因双方对争议的数据均认为不需要评估审计，结算方法又不同，故原审法院以“自然日缴款明细表”、“自然日统计表”、“每日销售报表”的数据为依据，结合双方的交接、黎思锜的销售额、兑奖、转账、周敏容诉请的三项数据综合结算，并对黎思锜休息8天的相关额度、黎思锜的工资底薪、提成以及代销点费用予以扣减。周敏容与黎思锜虽曾结算过2016年9月的账款，但黎思锜不同意周敏容的结算方式，故该院对2016年9月的账款重新结算，黎思锜已交回周敏容的款项1867.48元也应予以扣减，具体如下：
1、额度差额、彩票款垫付、8%代销费问题，周敏容与黎思锜在9月4日、12月9日交接的结算前额度、累计结余额度、缴款金额以及现金数据，有“自然日缴款明细表”、“每日销售报表”的数据和黎思锜签名确认，原审法院予以确认。黎思锜接受了周敏容交付的结算前额度、缴款金额和现金后，使用彩票机上的结算前额度、缴款金额的额度销售彩票，以现金支付顾客兑奖款项，彩票机当天自动结算，生成“自然日统计表”、“自然日缴款明细表”、“每日销售报表”，即结算前额度、缴款金额因彩票销售发生变动（减少），并扣除应缴款金额（福彩中心收缴金额），导致累计结余额度（数额）变动，其中累计结余额度已包含了福彩中心当天返还的兑奖款和8%代销费（数额在“自然日统计表”中显示），当天结算产生的累计结余额度（含兑奖款和8%代销费）就转为下一天的结算前额度。黎思锜从第二天开始销售彩票发生的销售额、兑奖款、8%代销费数据，“自然日统计表”、“自然日缴款明细表”、“每日销售报表”以同样的原理每天自动结算，因此，黎思锜12月9日交回的累计结余额度与9月4日交接结算前额度的差额属于正常数据的变动，累计结余额度少于9月4日交接的结算前额度，与每天结算前额度、缴款金额、销售额累计结算有关，且黎思锜使用结算前额度和缴款金额只能销售彩票不能提现或作他用，不能以交、接前后额度（结算前额度、累计结余额度）相减计算差额为欠款，周敏容认为黎思锜占有该差额的额度（款项）计算方法错误，不予支持。周敏容认为8%代销费在扣除黎思锜应得的工资底薪、提成及费用后单独计算返还的理由不足，不予支持。周敏容垫付彩票款17000元问题，双方没有书面约定，实际经营中周敏容一直以郭艳容名义向彩票机缴款，周敏容虽提供了银行缴款记录、微信记录，但没有提供每次垫付的交接凭证，且周敏容向彩票机共缴款130200元（含9月4日缴款5000元、17000元垫付款），该款进入彩票机后，被用于销售彩票或变为累计结余额度，周敏容要求黎思锜返还其中的垫付款17000元的理由不成立，不予支持。根据黎思锜销售彩票的程序：收取周敏容交付的现金（备用金）-销售彩票（使用额度）收取顾客现金-
支付顾客兑奖款项-返还周敏容款项-支付代销点费用，另扣减黎思锜9月份结算交回周敏容款项1867.48元，黎思锜与周敏容结算的方法为【收取现金+销售额-兑奖-
向周敏容转账金额-周敏容12月份收回现金-（工资底薪+提成）-代销点的费用-9月份交回1867.48元】。
2、黎思锜交回款项95700元的问题。黎思锜在工作期间向周敏容转账87500元和微信转账1000元有“自然日缴款明细表”和微信记录，双方对该数据也没有异议，原审法院予以确认。黎思锜工作期间将现金7200元交主管邓海勇用于彩票机缴款，是基于管理制度而实施的行为，主管邓海勇收取现金的法律行为应由周敏容承担，周敏容认为属于主管与员工之间的关系与其无关的理由不成立，原审法院不予支持。黎思锜交回周敏容款项为95700元（转账87500元+微信转账1000元+主管现金7200元）。黎思锜称其还向主管和他人支付了其他现金以及向他人交付彩票的事实没有提供证据或提供的证据不足以证实其主张，原审法院不予采信。
3、黎思锜休息8天的问题，双方对黎思锜从10月27日至11月3日休息8天没有异议，原审法院予以确认。为了公平合理结算，根据“自然日统计表”、“每日销售报表”的数据，黎思锜在此期间的彩票销售额18030元（双色球12314+快乐十分5716+即开型0），兑奖金额4738元（双色球1800+快乐十分2938+即开型0），应在对应额中予以扣减。其中：双色球销售额为2644+1258+786+2172+920+2214+704+1616，快乐十分销售额为512+616+566+904+1194+640+650+634；双色球兑奖金额为290+180+65+200+255+255+185+370，快乐十分兑奖金额为144+136+90+320+1440+720+88+0；
4、黎思锜应得的收入问题。9-12月工资底薪7332.91元、提成2827.58元，总额为10160.49元;黎思锜为代销点支付了费用1582.9元，双方没有异议，原审法院予以采纳。
综合第1-4项，黎思锜与周敏容结算的内容、数额为：【收取现金+（销售额-8天休息销售额）-（兑奖-8天休息兑奖额）-向周敏容转账金额-
周敏容12月份收回现金-（工资+提成）-代销点费用-9月份交回周敏容1867.48元】，应付未付款金额为37644.13元【7893+（273758-18030）-（115340-4738）-95700-6064-（7332.91+2827.58）-1582.9-1867.48元）】。周敏容诉讼请求的金额37641元未超出黎思锜应付未付的金额37644.13元，周敏容要求黎思锜返还不当得利金额37641元，应予支持。
关于不当得利的利息问题，周敏容要求黎思锜以“欠条”约定的3倍贷款利率支付利息，因周敏容庭审中已变更了诉求的内容和金额，且本案不当得利金额尚未确认，周敏容要求黎思锜支付不当得利利息的理由不足，原审法院不予支持。
关于共同责任问题，莫流金是黎思锜工作的担保人，其承诺黎思锜工作期间的经济损失由其负责，该担保书是其真实意思表示，合法有效，依法应对黎思锜的债务承担共同责任。
关于律师费问题，因双方没有约定，周敏容要求黎思锜和莫流金支付律师没有依据，周敏容该请求理由不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，于2018年4月2日作出判决：一、黎思锜、莫流金在判决发生法律效力之日起五日内清还人民币37641元给周敏容。二、驳回周敏容其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费953元，由周敏容负担125元，黎思锜、莫流金负担828元。
判后，黎思锜和莫流金不服，向本院提起上诉称：一、原审法院采用的计算方法没有依据，请法院予以纠正。原审法院认为根据黎思锜销售彩票的程序可以得出黎思锜应交还周敏容款项的公式为：应付未付金额=收取现金+(销售额-8天休息销售额）-(兑奖-8天休息兑奖额）-向周敏容转账金额-
周敏容12月份收回现金-(工资+提成)-代销点费用-9月份交回周敏容1867.48元。原审法院上述计算方式没有事实依据。因为，正如原审法院在判决书中所述，彩票机每天都会进行自动结算生成余额，彩票机内的数据是进行流动物质循环。那么黎思锜与周敏容之间的结算也应当且只能以彩票机结算项目（销售、兑奖、代销费、应交款、缴款金额、累计结余额度）所反应的公式进行结算，而不应参杂周敏容经营彩票点应支付的其他费用（如黎思锜每月的工资、彩票点的水电费等），否则难以得出正确结算数额。因此，原审法院的计算方法没有全部体现彩票机的结算项目（没有代销费、缴款额、累计余额），又参杂彩票机结算项目以外的的费用进行结算，没有任何依据。二、正确的结算公式应当根据彩票站点相关数据之间的关系进行验证列算。根据周敏容提供的《中国福利彩票自然日统计表》数据可知：销售=应交款+兑奖+代销费。又根据周敏容提供的《广东省电脑福利彩票站点自然日缴款明细表》可知：应缴款金额=昨天累计结余额度-
当天累计结佘额度+缴款金额。根据《中国福利彩票自然日统计表》与《广东省电脑福利彩票站点自然日缴款明细表》数据核对又知：应缴款金额=应交款。故得：销售=昨天累计结余额度-
当天累计结余额度+缴款金额+兑奖+代销费，即：当天累计结佘额度=昨天累计结余额度+缴款额+兑奖额+代销费-
销售。代入数据：两台彩票机：当天累计结余额度=昨天累计结余额度（两台彩票机原始额度4645.44元+5223.24元）+缴款额（两台彩票机缴款额80200元+50000元）+兑奖额（两台彩票机兑奖额26353元+86247元）+代销费（两台彩票机代销费9426.56元+12569.08元）-销售（两台彩票机销售117832元+151426元）=9868.68元+130200元+112600元+21995.64元-269258元=5406.32元。故2016年12月9日两台彩票机累计结余额度之和应为5406.32元。根据2016年12月9日当天两台彩票机结算余额实为1469.12元+476.64元=1945.76元。故存在差额：5406.32元-1945.76元=3460.56元。即开兑奖机：当天累计结余额度=昨天累计结余额度+缴款额+兑奖额+代销费-
销售当天累计结余额度=3245元+0元+2740元+405元-4500元=1890元。该数额与周敏容所称即开兑奖机2016年12月9日的余额1890元一致。故没有差额。即开兑奖机的数额计算也验证了黎思锜所列算的计算公式正确。综上，经计算彩票站点内确实存在账目失衡的情况，但并不是周敏容所主张的数额，也不是原审法院所计算的数额。三、周敏容不能证实黎思锜取得利益，且周敏容的损失与黎思锜的行为间有因果关系。原审法院只因计算出彩票站点存在收支失衡情况便判决黎思锜承担责任，是认定事实不清，适用法律错误，请二审法院纠正。(一)有关不当得利的法律规定要求周敏容证实黎思锜取得利益，且周敏容的损失与黎思锜的行为间有因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，周敏容均应举证证明黎思锜取得了不当利益、黎思锜取得不当利益的行为与周敏容的损失有因果关系。本案中，周敏容的起诉逻辑是只要彩票站点出现亏损或账目不平衡就应当由黎思锜承担责任，故其均是围绕彩票站点结算方式、结算数据提交证据。不能证实黎思锜确已取得不当得利，也不能证实彩票站点出现亏损或账目不平衡就是黎思锜的行为造成。（二）周敏容提供的两《欠条》不具有有效要件，且被周敏容自行推翻不能作为黎思锜确有损害周敏容利益行为的证据使用。周敏容在整个案件中只是通过其认为正确的计算方式计算出其彩票店的收支不平衡（该计算方式已被原审判决予以否定），但没有举证证实该收支不平衡是由黎思锜和莫流金造成。周敏容举证两张《欠条》拟证黎思锜挪用彩票店款项。但该两张《欠条》不能作为本案证据使用。理由如下：1、《欠条》不具有有效要件。根据《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十九条规定，黎思锜签定《欠条》时更只有16周岁。该签定《欠条》的行为不是实施纯获利益的民事法律行为。同时，周敏容在庭审中自行推翻了其当初要求黎思锜出具《欠条》上的数额。周敏容作为长年经营彩票点的经营者也出现计算错误。黎思锜作为只有16岁的未成年人根本无法搞清楚数额是如何计算所得，其根本无法单独应付彩票店账目的结算。黎思锜签定《欠条》的行为不是与其年龄、智力相适应的民事法律行为。在此情况下，黎思锜书写《欠条》的行为应当由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。但黎思锜黎思绮书写《欠条》时，法定代理人并不在身旁，其法定代理人事后甚至是现在也没有对黎思锜书写《欠条》的行为予以同意或追认。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十五条的规定，黎思锜所出具的《欠条》不具有有效的条件。周敏容依据不具有有效条件的《欠条》主张权利没有事实和法律依据。2、该两张《欠条》已被周敏容自行推翻，不应作为本案证据使用。周敏容举证的两张《欠条》是由周敏容通过其认为正确的计算方式计算出彩票店的收支失衡数额后让黎思锜按照周敏容的意思进行抄写并签名。黎思锜在整个庭审过程由始至终也否认有挪用过周敏容彩票站的款项。一直坚持出具该欠条只是按周敏容的意思所抄写。其后周敏容在庭审中又自行推翻了该两张《欠条》上的数额。到了庭审后期，周敏容己经不能说清该两张《欠条》上数额是如何得出，这就根本不能证明黎思锜有挪用彩票店的款项。该两张《欠条》上的金额只是一个没有实质证据证实的数额。周敏容甚至己经不再依据两张《欠条》计算其损失。因此，该两张《欠条》不能用于认定黎思锜得益而损害周敏容利益的证据使用。(三)周敏容不能排除是黎思锜以外的人因操作不当或有不当行为而导致彩票站产生损失。本案中，彩票站点的彩票同并非只有黎思锜一人操作过。黎思锜和周敏容在原审庭审中均确认黎思锜有被顶班的情况。黎思锜更因脚伤连续没有上班八天，该八天均是由主管或周敏容聘请的其他员工进行顶班。因此，本案中彩票店柜台除黎思锜可以接触外，周敏容可以接触、主管可以接触、黎思锜请假或休假时顶班的员工可以接触。周敏容在本案中没有举证排除黎思锜以外其他人导致周敏容经营的彩票点收支失衡的可能性。即不能证实黎思锜造成周敏容损失的唯一因果关系。因此，周敏容以不当得利为由要求黎思锜返还财产没有事实和法律依据。综上，周敏容既无证据证明黎思锜取得利益，又无法证实周敏容的损失与黎思锜的行为间有唯一因果关系。原审法院认定事实不清，适用法律有误，请二审法院依法改判。四、本案涉及的《担保书》不符合担保合同的从属性特征，所谓担保无从设立。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的实现，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定，担保合同是主合同的从合同。因此，担保合同作为从合同，自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。涉案《担保书》的签定时间是2016年9月4日。当时周敏容认为莫流金应当承担担保责任的两份《欠条》仍未形成，所谓对该两《欠条》的担保无从设立。周敏容根据该《担保书》及担保法律关系要求莫流金承担担保责任，缺乏事实和法律依据。五、本案涉及的《担保书》不具备保证合同的成立要件。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的；合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保主债权，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案中的《担保书》是以签定之时尚未形成的黎思锜在工作期间产生的经济损失这一基本要素均不特定的损失内容作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。因此，即使周敏容在本案中的主张属实，但该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，周敏容与莫流金并未对《担保书》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故周敏容依据上述《担保书》的约定主张莫流金与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。六、即使法院认为《担保书》已成立并生效，根据担保合同的从属性，在《欠条》不具有有效要件或无效的情况下，《担保书》也应无效。因主合同瑕疵而导致担保合同无效的，担保人不存在过错的情况下，莫流金不需承担担保责任。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定，本案中《欠条》因签定的主体黎思锜未满18周岁且法定代理人未追认而不具有有效要件。莫流金不存在过错，故莫流金无需承担任何担保责任。七、根据《担保书》的内容，莫流金只是对黎思锜工作期间产生的经济损失负责，而不是产生的债务负责。《担保书》的主要内容为：本人莫流金为黎思锜担保。黎思锜在工作期间产生的经济损失由本人负责。根据该内容，莫流金只为黎思锜在工作期间产生的经济损失承担责任，而不是其产生的债务承担责任。黎思锜工作期间产生的经济损失应当是黎思锜自身的损失，比如其工作多月而不能取得收入的经济损失，其工作多月取得的工资收入不能弥补其从家往来工作场所及日常消费所生产的经济损失，或其因工作受伤不能上班，雇主不支付工资又不负责工伤的损失。因此，莫流金是要对黎思锜的自身损失负责，而不是对其债务负责。周敏容凭该《担保书》要求莫流金承担两张《欠条》的连带支付责任或承担返还周敏容认为黎思锜存在的不当得利没有事实和法律依据。综上，原审法院使用的结算公式有误，且惯性认为彩票站点存在账目失衡就应该由黎思锜承担责任，没有对周敏容是否有证据证实周敏容所主张损失是由黎思锜所造成进行审查。原审法院没有根据担保法的相关规定审查《担保书》的合法性和效力，认定事实不清，适用法律镨误。请二审法院予以纠正并依法改判。据此，请求：撤销原审判决第一项，改判黎思锜和莫流金无需向周敏容清偿任何款项，判令黎思锜和莫流金承担本案诉讼费。
被上诉人周敏容答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。
原审第三人郭艳容未到庭应诉，亦未提出答辩意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查：对于工作期间发生的账目失衡原因，黎思锜称可能是操作失当，即销售时找回客户钱多付了，或者兑奖多付了，但不一定黎思锜本人工作失误所致。黎思锜主张工作期间每月休息2天，找人顶班。黎思锜、莫流金主张在一审判决返还的彩票款差额37641元再予以扣减代销费22400.62元。周敏容对此予以否认，认为黎思锜在职期间只休了8天病假；并认为彩票操作员有1、2、3号，但密码都一样，都可以使用。关于两张欠条的签署时间，黎思锜、莫流金主张有莫流金签名的在2016年10月底签署，另一张在11月初10日前签订。周敏容则认为一张是2016年10月19日签，一张是11月11日或17日签。
本院认为，黎思锜受雇于周敏容销售彩票，双方对黎思锜离职时存在的售出彩票款资金缺口如何结算产生争议，本案主要争议焦点在于黎思锜、莫流金是否应向周敏容返还人民币37641元。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。第一，关于如何核算的问题。虽然彩票销售彩票机自动生成“自然日统计表”、“自然日缴款明细表”和“每日销售报表”，但由于报表按累计结余方式统计，当天结算产生的累计结余额度(含兑奖款和8%代销费）直接转为下一天的结算前额度，因此，原审认定不能按双方交接前后额度直接扣减的差额作为欠款正确。原审根据黎思锜经手的费用和前述报表确定的客观数据，即黎思锜实际收取现金与彩票销售所得之和，扣除彩票中心返还的兑奖额、已支付给周敏容的转账和现金、黎思锜本人应得工资和提成、周敏容应付的而由黎思锜垫付的代销点费用，确定结算方式和尚未返还的彩票款差额合理合法，本院予以确认。黎思锜、莫流金上诉请求在一审判决返还的彩票款差额37641元再予以扣减代销费22400.62元的理由不充分，本院不予采纳。第二，关于黎思锜、莫流金是否应向周敏容返还款项的问题，首先，根据《中华人民共和国民法通则》第十一条第二款规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”黎思锜受雇周敏容时已经年满十六周岁，为完全民事行为能力人。原审认定莫流金作为担保人为黎思锜受雇周敏容提供工作担保合法有效正确。其次，现无充分证据显示黎思锜工作期间有他人接触售票机进行操作的产生损失的情况存在。再者，黎思锜作为具有完全民事行为能力人在职期间两次向周敏容出具欠款借条，并在本案诉讼中确认其工作中存在操作失误的情况，足以证实黎思锜清楚知悉其存在应还但尚未返还的彩票款。莫流金作为担保人在前述其中一张欠条上签名，而现无充分证据显示该借条是黎思锜、莫流金在受到胁迫违背真实意思表示情况下出具。因此，原审判决支持周敏容以不当得利为由向黎思锜提出的返还款项请求，判决莫流金应对黎思锜未足额返还周敏容彩票款造成的损失承担连带责任并无不当。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。经审查，黎思锜和莫流金上诉请求理由不充分，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对黎思锜和莫流金的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费741.03元，由上诉人黎思锜和莫流金负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏韵怡
审判员 李 婷
审判员 印 强
二〇一八年八月十六日
书记员 薛淑婷