广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2103号
上诉人（原审原告）：陈留明，男，1948年10月15日出生，汉族，广东省惠州市惠阳区人，住惠阳区，
原审被告：雷萍，女，1969年12月21日出生，汉族，四川省人，惠州川澳实业发展公司办公室主任，住广东省大亚湾。
原告被告：惠州川澳实业发展公司。住所地：广东省惠州市大亚湾区澳头街道新大花苑*幢***号。
法定代表人：�生亚，总经理。
上诉人（原审原告）陈留明与原审被告惠州川澳实业发展公司、雷萍借贷纠纷一案，广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（下称：原审法院）于1997年4月2日作出（1997）惠湾立调字第4号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力。2011年1月28日，原审法院经审判委员会讨论决定作出(2011)惠湾法民再字第1-1号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。2015年12月21日，原审法院作出(2011)惠湾法民再字第1号民事判决（下称：再审判决），陈留明不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈留明到庭参加诉讼。惠州川澳实业发展公司（下称：川澳公司）、雷萍均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1997年4月2日，原告陈留明一审诉称，1996年5月28日被告川澳公司向本人出具�据，借款60万元，川澳公司以其所有的惠州港业股份有限公司100万股股权的本息作抵押(同年5月26日已订立抵押协议，将股权证交陈留明收执)，被告雷萍作担保，借款期限为半年，月利率3.3％。逾期未还特起诉要求偿还本息共79.8万元，被告提供抵押的股权应归原告，用于抵偿债务。
原告向原审提供了借条、抵押协议、借款抵押声明、收到借款的收条、川澳公司名下的惠州港业股份有限公司100万股股权证，以证明其主张和请求。
被告川澳公司、雷萍一审答辩称：原告的诉请属实，愿意以所抵押的100万股权折价清偿，并提供收条一份，证明股权证于1996年5月26日已交陈留明作抵押。
原审法院经主持调解，双方当事人达成《调解协议》如下：1．被告川澳公司欠原告陈留明本息79.8万元(利息计至1997年4月2日止)，由被告川澳公司在惠州港业股份有限公司购买的100万元股票抵偿(法人股，股权证号：惠州xxxx)；2．被告川澳公司出具全部办证过户手续给原告陈留明，由原告自行办理；3．股权过户费由原、被告各负责50％；4．本案受理费14500元由被告负担。根据上述调解协议，原审法院制作(1997)惠湾立调字第4号民事调解书并送达双方当事人，自1997年4月3日发生法律效力。
再审过程中原告陈留明称：1、(1997)惠湾立调字第4号民事调解书是双方当事人自愿，不存在再审情形；2、岳阳中院(1996)岳中法经初字第53号民事判决书已被(2008)岳中民再初字第1号民事判决书撤消，岳阳中院已无执行依据；3、大亚湾法院无再审管辖权。
再审过程中被告川澳公司的法定代表人王生亚下落不明，经多次公告无到庭应诉，未提供证据。
再审过程中被告雷萍无详细地址，无法直接送达诉讼文书，经多次公告�到庭应诉，雷萍于2014年7月25日和28日，分别向本院寄送《控告书》和《情况说明》，认为原审调解书合法真实，不应再审，拒绝参加再审开庭。
原审法院再审审理查明的事实与原审查明的一致，原审法院
予以认定。
原审法院再审认为，本案的焦点有：一、原审原告未到庭能
否缺席判决的问题；二、原审调解协议是否有违反自愿原则或调
解内容违反法律规定的撤销情形。关于原审原告未到庭能否缺席判决的问题。原审原告陈留明经本院多次传票传唤开庭，均以有病住院治疗为由拒绝到庭，并表示不会出庭应诉，参照《民事诉讼法》第145条的规定，原审原告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。关于原审调解协议是否违反自愿原则或调解内容违反
法律规定的撤销情形。陈留明与川澳公司以100万股权作抵�的60万元借款发生于1996年5月28日，至1997年4月2日起诉并自愿达成协议，这是双方当事人在法庭对借款法律关系、权利义务的新确认，协议以股权抵偿债务，只是履行方式问题，如果该股权在执行时有瑕疵，造成执行不能，该风险应由双方当事人自担，不影响调解书的法律效力。虽然陈留明和川澳公司对岳阳中院96年11月20日裁定冻结川澳公司的100万港业公司股权知情，但所作出的调解协议存在事后清偿被冻结案件债务，把股权解冻出来，用于履行本案调解书的可能，所以本院据此作出的调解书合法有效，能否实现借款债权可以在执行阶段中去解决，在不能执行时可变更执行方式，用别的财产清偿，因此调解内容未违反法律规定。综上，调解协议未违反自愿原则，调解内容亦未违反法律规定，不具有可撤销的情形，应予以维持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十五条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院(1997)惠湾立调字第4号民事调解书。
陈留明不服再审判决，向本院提起上诉称：原审法院对上诉人所提异议及不出庭申请从来没有作出任何回复。在以往四次都不开庭，对第五张传票提出第六次异议，提出十四点不出庭的正当理由，同样没有回复，当事人没有收到开庭传票，只收到电话通知。在没有原告、被告，没有开庭审理，却在启动再审程序的第五个年尾作出暗箱操作的(2011)惠湾法民再字第1号《民事判决书》，谎称公开开庭审理。上诉人于2016年1月11日才领到
判决书，而与原调解无关的岳阳中级法院、岳阳市康力房地产开发有限公�却早已在2015年12月24日领到判决，判决尚未生效，岳阳中院在2016年1月21日对上诉人股权作出(1996)岳中执字第66—15号执行裁定，冻结上诉人股权三年。雷萍也在去年12月25日收到判决通知，可见，原审在本再审判决严重违法，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人强烈不服，依法提起上诉。
理由：1、违法不纠，拒不接受检察机关法律监督。(2011)惠湾法民再字第1-1、1-2号《民事裁定书》，已经大亚湾区、惠州市两级检察机关开展联合调查，向原审法院、惠州市中院发出《纠正违法通知书》，五年来，原审法院不但不纠正再审程序违法行为，而且在五年后作出更加疯狂的违法再审判决，拒不接受检察机关的法律监督。2、有法不依，法无授权乱作为，作出没有管辖权的违法判决。按原审法院(2011)惠湾法民再字1-1号《民事裁定书》，
依照已废止的民诉法第177条，对调解书没有再审审判权，对1
-2号引用最高法(93)他复应认定为无效，也无再审管辖权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款，最高人民法院法释[2008]4号、[2015]7号规定原审法院没有再审管辖权。在没有发现原调解书确有错误，在没有管辖权下再审案件，尽管是作出维持原调解书判决也是违法的。3、滥用职权，超出审限。本再审程序启动，不是当事人申请，不是检察机关抗诉，不是法院发现原调解书错误，更不是院长提起，而是法官署名，滥用职权，根据最高法执行办公室(1999)执协字第32-1号函，粤高法(2011)第11号明传意见，完全不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的再审条件，作出没有法律根据，没有事实和理由，严重超出再审期限必须2年内提起，6个月审结的不变时间。
本判决自2011年1月28日作出再审�2015年12月21日在没有原告、被告公开开庭审理，作出捏造事实的判决，这是中国审判史上的唯一，法制、法治、法理、天理何在。4、捏造事实，超出审理范围。本判决再审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以认定。即查明原审被告川澳公司的100万股股权证于1996年5月26日已交陈留明作抵押，岳阳中院到陈留明家中也查明股权证、派息证均质押在陈留明手中。再从原审法院于2002年8月11日对最高法执行办(1999)执协字第32-1号函的申请复议报告中已明确指出陈留明与川澳公司质押在先，岳阳中院执行在后，在再审程序中，陈留明多次向主审法官提交了岳阳中院1997年9月25日作出的(1996)岳中执字第66号《民事裁定书》、甚至告知最高法执行局，湖南省检察院民行处已查明岳阳中院(1996)岳中经初字第53号判决的移送管辖是造假的，是没有立案审批的，经抗诉再审(2008)岳中�民初再字第1号《民事判决书》至今未有送达当事人及代理人，法律文书没有生效，何来依据和效力?原审法院为什么要歪曲事实，甚至在没有任何证据下捏造事实。假设“如果该股权在执行时有瑕疵。”把已经因岳阳中院在四年多没有办理续冻手续，其冻结效力自行消灭，原审法院根据法释[2001)28号第六条规定，人大常委会法工委督办，在2001年12月11日主持四方当事人在场办理了股权过户手续，惠州中院已明确回答岳阳中院已经执行终结，而不是执行过程中，陈留明持有股权18年，雷萍的担保所有义务已完成，原审法院为什么要假设瑕疵，造成执行不能?把陈留明和川澳公司对岳阳中院1996年11月20日裁定冻结川澳公司100万港业公司股权完全不知情，捏造为知情，况审判不管执行，原审法院在判决书中无中生有，节外生枝，人为制造矛盾。在审判中管起执行，明显滥用职权。可见，判决没有事实证据，仅以岳阳中院在1997年9月25日作出(1996)岳中法执字第66号《民事裁定书》，就可以证明其1996年11月20日的冻结裁定，是违法的，无效的!根据法释[2001)28号规定，原审法院已认定岳阳中院执行效力已经自动消灭。又根据法释[2008)14号、[2015]7号的规定，假设的这些瑕疵，既不在再审裁定中，也不在再审焦点问题里，可见，原审法院超出再审诉讼请求。5、缺席判决，适用法律错误。维持原调解，证明当事人不
出庭理由正当充分。再审认为本案焦点有：一、原审原告未到庭能否缺席判决的问题?二、原审调解协议是否有违反自愿原则或调解内容违反法律规定的撤销情形。其一，上诉人不出庭有书面申请的正当理由，还有住院证明及其他证据材料。同时，分别给合议庭成员、书记员、主管院长发出短信，参照以上四次传票，上诉人申请不�庭，虽未作书面和口头答复，但均未开庭。最后这次当事人未收到开庭传票，正在住院期间，只收到电话通知，不出庭的理由更充分，同时又以法释[2015]7号第一条、二条、三条提出管辖权异议亦未见答复，法院并违反法释[2015)10号规定，本案不存在原告撤诉，法院不批准之情形，不能前面用参照，后面用依照民诉经145条作缺席判决。其二，判决已认定调解协议未违反自愿原则，调解内容亦未违反法律规定，不具有可撤销的情形，应予维持。可见，没有发现原调解书有任何错误，更不存在任何瑕疵。证明原审法院启动再审是错误的，违法的。这与审判长在2011年12月23日按撤诉处理，同样是适用法律错误。
还要提及的再审判决与裁定从形式到内容不一；合议庭成员不一；法律根据不一。综上，再审判决认定基本事实不清，适用法律错误，根据法释[2015]7号《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》，法无授权不可为!请求依法撤销原审法院再审判决，终止再审程序，还当事人公平正义。
原审被告惠州川澳实业发展公司、雷萍经本院公告，均未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：(1)、1996年5月26日，陈留明（抵押权人）与川澳公司（抵押人）签订《抵押协议》，约定：抵押人于1996年5月26日向抵押权人共借款人民币60万元，借款期限为六个月，月息为3.3％，抵押人以以其所有的惠州港业股份有限公司100万股权（每股1元）作借款抵押(股权证：xxxxx号，内股派息证：xxx号，派息卡代码：xxx号各一本)等。同日，陈留明出具收到上述抵押物股权证、内股派息证、派息卡代码的《收条》，但未办理质押登记手续。同月28日，川澳公司、雷萍分别出具《借条》、《借款抵押声明》、《收条》，证明川澳公司收到借款60万元，雷萍作借款担保并用上述抵押物作抵押。借款到期后，川澳公司未偿还借款，雷萍也未承担担保责任，1997年4月2日，陈留明向原审法院提起本案诉讼，原审法院经主持调解，双方当事人于同日达成《调解协议》如下：1．被告川澳公司欠陈留明本息79.8万元(利息计至1997年4月2日止)，由川澳公司在惠州港业股份有限公司购买的100万元股票抵偿(法人股，股权证号：惠州xxx)；2．川澳公司出具全部办证过户手续给陈留明，由陈留明自行办理；3．股权过户费由原、被告各负责50％；4．受理费14500元由被告负担。同日，原审法院作出(1997)惠湾立调字第4号民事调解书并送达双方当事人，自1997年4月3日发生法律效力。因川澳公司履行民事调解书，陈留明申请执行，2001年12月11日，惠州港业股份有限公司已将上述股权�户登记到陈留明名下，并颁发了股权证（股权证号：惠州0016F00219号）给陈留明，此后至今均一直由陈留明行使股东权利。
（2）、1995年12月11日湖南省高级法院出具“根据《民诉法》第五十九条第一款之规定，兹将我院受理的岳阳经济技术开发区康力房地产开发有限公司诉惠州川澳实业发展公司借款合同纠纷一案交由你院审理，现将有关材料移送你院请查收”的《函件》给湖南省岳阳市中级法院，该院于1996年3月11日作出（1996）岳中经初字第53号民事判决书，判决川澳公司在本判决生效10日内偿还借款1000万元及利息给康力公司。该判决生效后，岳阳市中级法院在执行过程中于1996年11月20日作出（1996）岳中法执字第66号民事裁定书，冻结川澳公司在惠州港业股份有限公司100万股权，股权证号码：0016F00140号。但未写明冻结期限。该裁定书未送达给陈留明，也未�充分证据证明陈留明在与川澳公司、雷萍达成和解协议时知道上述股权已被冻结。2008年5月13日湖南省检察院对（1996）岳中经初字第53号民事判决以湘检民抗（2008）32号民事抗书向湖南省高级法院提出抗诉，同年6月16日湖南省高级法院作出（2008）湘高法民抗字第0012号民事裁定书，载定：一、指令岳阳市中级法院对本案另行组成合议庭再审；二、再审期间，中止原判决的执行。同年12月15日岳阳市中级法院作出（2008）岳中民再初字第1号民事判决书，判决：一、撤销本院（1996）岳中经初字第53号民事判决。二、由川澳公司在本判决生效后10日内偿还康力公司1000万元。
（3）、2011年1月28日，原审法院经该院审判委员会讨论决定，作出（2011）惠湾法民再字第1-1号民事裁定，以在执行(1997)惠湾立调字第4号民事调解书过程中，执行标的100万元的股权被外地法院查封�引起争议，经双方当事人和两地法院多次协调，层报至最高法院，根据最高法院执行工作办公室2002年7月19日（1999）执协字第32-1号函、广东省高级法院执行局2011年1月10日粤高法执明传（2011）11号的意见为由，依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款的规定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。该裁定书由合议庭署名，加盖该院印章。陈留明在再审开庭前以原审法院未发现生效民事调解书确有错误，上级法院也未指令再审，提起再审没有确实的根据和法定情形，无再审管辖权等为由，提出再审管辖权异议，2011年12月23日，原审法院作出（2011）惠湾法民再字第1-2号民事裁定书，以根据最高法院（93）民他字第1号《关于民事调解书确有错误当事人没有申请的案件人民法院可否再审问题的批复》“对已经发生法律效力的调解书，法院如果发现确有错误，而�必须再审的，当事人未申请再审，法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按审判监督程序再审”的规定，裁定：驳回陈留明对本案管辖权异议。陈留明不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2012年4月5日作出（2012）惠中法立民终字第157号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。在此过程中，惠州市大亚湾经济技术开发区检察院、惠州市检察院分别向原审法院、本院发出惠湾检纠违[2011]第1号、惠市检纠违字（2012）1号《纠正违法通知书》，均认为启动再审程序错误，建议原审法院、本院纠正不当的上述民事裁定书。
原审法院对再审开庭的情况如下：1、2011年3月28日送达民事裁定书、开庭传票给陈留明，川澳公司、雷萍因下落不明，同年4月28日在《人民法院报》上公告送达民事裁定书和开庭传票，定于同年6月21日9时开庭，但并未开庭而延期开庭。2、2011年10月19日在《人民法院报》上公告送达开庭传票给川澳公司，陈留明，雷萍收到顾开庭传票，定于2011年12月28日开庭，但因管辖权异议等的问题，并未开庭而延期开庭。3、2014年4月23日在《人民法院报》上公告送达开庭传票，定于2014年7月31日开庭，但因陈留明有病住院未能到庭，并未开庭而延期开庭。4、2014年10月22日在《人民法院报》上公告送达开庭传票，定于2015年1月26日开庭，但因陈留明有病住院未能到庭，也未有当事人到庭，并未开庭而延期开庭。5、2015年6月17日在《人民法院报》上公告送达开庭传票，定于2015年9月10日开庭，因陈留明有病住院未能到庭，也未有当事人到庭参加开庭。上述五次开庭均无当事人到庭，此后未再开庭，而于2015年12月21日原审法院经审判委员会讨论决定作出(2011)惠湾法民再字第1号民事判决。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据�明的事实和上诉人的上诉理由和请求，本案上诉争议问题是：上诉人陈留明上诉请求撤销再审判决，终止再审程序应否支持。
对此，本院审理认为，本案的事实表明，1996年5月26日陈留明与川澳公司签订《抵押协议》及同月28日出具《借条》、《借款抵押声明》、《收条》后，川澳公司已将股权证等交付给陈留明，虽未及时办理股权质押手续（距离1995年10月1日施行的《担保法》仅不足8个月），但2001年12月11日惠州港业股份有限公司已将上述股权过户登记到陈留明名下，并颁发了股权证（股权证号：惠州0016F00219号）给陈留明，此后至今均一直由陈留明行使股东权利，据此，陈留明与川澳公司之间的债权债务已履行完毕，陈留明已是上述股权的事实股权人。1996年4月2日原审法院依据陈留明与川澳公司、雷萍等三方当事人自愿达成的和解协议而出具的民事调解�，并未有充分证据证明双方恶意串通损害他人合法利益的情形，原审法院再审认定该民事调解书并未违反当事人的自愿原则，也未违反法律的规定，且已实行履行完毕，该民事调解书不具有可撤销的情形，该认定并无不当，本院予以维持。
原审法院依据上级法院的意见，并经原审审判委员会讨论决定作出民事裁定对本案进行再审，应是符合原《民事诉讼法》第一百七十七条、最高法院（93）民他字第1号《关于民事调解书确有错误当事人没有申请的案件人民法院可否再审问题的批复》及2012年8月31日施行的《民事诉讼法》第一百九十八条的有关规定。本案是依取权再审案件，原审法院经多次送达传票及在《人民法院报》公告，各方当事人均未参加开庭，原审法院作缺席判决，应是符合最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第四百零三条第二款规定的情形，且再审判决也维持了原民事调解书，故上诉人陈留明上诉请求撤销再审判决，终止再审程序的理由不充分，本院不予支持。本案审理属于审判程序，对执行程序在本案中应不予以审查。至于上诉人陈留明在上诉状中提到的原审法院在再审本案过程中存在的其他问题，其可保留权利。综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一六年十月十二日
书记员 黄美静