北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5816号
上诉人（原审原告）：宋灵，女，1971年10月30日出生。
被上诉人（原审被告）：朱明磊，男，1980年3月15日出生。
委托诉讼代理人：曾波，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴霄，北京大成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张东，男，1971年10月6日出生。
上诉人宋灵因与被上诉人朱明磊、张东确认合同无效纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初12799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋灵向本院提出上诉请求：撤销原判，改判支持宋灵的一审诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误。朱明磊未审查基础资料的真实性，存在重大过失，未尽到审查注意义务，不属于善意第三人。二、一审法院适用法律错误。张东在宋灵所有的房屋上设置抵押权，未经所有权人追认或者同意的情况下，该抵押行为无效。
朱明磊辩称，同意原判，不同意宋灵的上诉请求。
张东辩称，同意宋灵的上诉请求。
宋灵向一审法院起诉请求：1.确认张东和朱明磊于2015年9月28日签订的《主债权及房屋抵押合同（房屋登记专用）》的房屋抵押部分无效；2.本案诉讼费由张东、朱明磊承担。
一审法院认定事实：宋灵与张东于1999年3月9日登记结婚。2009年3月9日，北京市石景山区751号房屋（以下简称涉案房屋）登记在张东名下，共有情况为单独所有，房屋性质为房改房（成本价）。建筑面积为57.41平方米，规划用途为住宅。宋灵与张东于2015年8月3日协议离婚，同日双方签订的《离婚协议书》约定涉案房屋离婚后归女方所有。
2015年9月25日，张东与朱明磊签订《借款合同》。约定：张东向朱明磊借款95万元用于资金周转。借款期限自2015年9月25日到2015年10月24日止。本合同项下的借款月利率为2%，日息为月利率除以30。房屋所有权人张东提供涉案房屋做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。2015年9月28日，北京市方正公证处出具（2015）京方正内民证字第73650号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。载明：申请人张东和朱明磊于二○一五年九月二十五日来到本处，向本处申请办理前面的《借款合同》公证并赋予其强制执行效力。借款人和出借人向本处提交了各自的身份证件、借款人的居民户口簿、离婚证、离婚协议书、房屋所有权证等证明材料。兹证明申请人张东和朱明磊于二○一五年九月二十五日来到本处，签订了前面的《借款合同》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该合同的内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。自前面的《借款合同》生效及当事人双方的债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。
办理公证手续时，张东向北京市方正公证处提交其自制的《离婚协议书》载明涉案房屋离婚后归男方所有，并有本件与存档原件核对无异北京市石景山区民政局婚姻登记处2015年8月13日的印章。
2015年9月28日，朱明磊向张东转款95万元。
2015年9月28日，张东与朱明磊签订《主债权及房屋抵押合同（房屋登记专用）》。约定主债权金额为95万元，债务履行期限为2015.9.28-2015.10.28。抵押房屋为涉案房屋。担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。2015年10月10日，朱明磊取得涉案房屋的抵押登记。
因张东未按约定偿还全部的借款及利息，朱明磊向公证处申请签发执行证书。2015年12月4日，北京市方正公证处出具（2015）京方正执行证字第02015号《执行证书》。朱明磊依据《执行证书》向法院申请强制执行，法院对涉案房屋予以查封。宋灵对查封行为提出异议，法院出具（2016）京0107执异28号执行裁定书驳回其异议。
2017年1月，北京市方正公证处针对宋灵的复查申请，出具（2017）京方正决字第1号《公证复查决定书》。其中载明：根据公证当事人张东所提交其与宋灵的《离婚协议书》，协议书中约定位于北京市石景山区751号房屋归张东所有。公证员在《询问笔录》中也就房产权属向当事人张东核实，张东答复“我离异未再婚，房产是我个人财产”。同时提交了有张东本人署名的《声明书》，声明此次公证所涉及的房产为其个人财产，并保证“如有不实，损害到配偶或者第三人的利益，我本人自愿对其主张的权利或损失承担一切法律责任和经济赔偿责任。”现复查申请人向我处提交了一份离婚协议，该协议中约定公证所涉房产归女方宋灵所有，与张东办理公证时所提交的离婚协议内容不符。我处在复查中，经与石景山区民政局婚姻登记处核实，复查申请人宋灵所提交离婚协议属实，与该处存档协议一致。因离婚协议中约定房屋产权归属与房屋所有权证所载明房屋所有权人不一致，我处对所复查公证中担保物权的有效性无法做出准确判定，故建议当事人就相关争议交由法院做出裁决。我处现决定撤销公证书中关于房产部分的内容，并重新出具补正公证书。
另查，2015年12月30日，法院就宋灵诉张东一案出具（2015）石民初字第9855号民事调解书：北京市石景山区751号房屋归宋灵所有，张东负有于本调解书生效之日起三十日内协助宋灵办理房屋解除抵押及房屋产权变更登记手续之义务。
2017年7月7日，法院做出（2017）京0107刑初211号刑事判决书。该案查明：2015年9月25日，被告人张东在明知没有还款能力的情况下，为偿还债务，通过伪造离婚协议，虚构对某房产拥有所有权的事实，以该房产作为抵押担保，与被害人朱明磊签订借款合同，骗取朱明磊于同年9月28日向其汇款95万元，当日，张东支付朱明磊利息2.85万元。后张东将上述钱款用于还债、支付中介费、好处费及个人消费。合同到期后，张东拒绝还款并多次与被害人断绝联系。法院认为，被告人张东以非法占有为目的，在签订合同的过程中，明知没有实际履行能力而通过虚构事实、隐瞒真相的方式诱骗他人签订合同，从而骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。法院判决：被告人张东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。责令被告人张东退赔被害人朱明磊人民币九十二万一千五百元。现该判决书已发生法律效力。
庭审中，张东和朱明磊均表示借贷之前并不认识，双方系通过小额贷款公司介绍认识。张东称其签订借款合同时向朱明磊表示涉案房屋属于其个人所有，已经离婚，向朱明磊所借的95万元用于偿还其他债务和消费，借款和抵押均是其真实意思表示。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现宋灵主张张东和朱明磊所签合同中的抵押部分无效，应提供相应证据予以证明。首先，张东与朱明磊签订的借款合同以及作为借款合同从合同的抵押合同，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律和行政法规的强制性规定。在办理借款合同公证的过程中，张东向公证处和朱明磊出示了涉案房屋属于其单独所有的房屋产权证、房屋归其所有的离婚协议书以及离婚证等材料，并承诺所提交材料的真实性，公证处遂办理了公证。尽管后来因张东提供的离婚协议书虚假导致公证书中的房屋抵押部分被删除，但此并不能消灭当事人之间设立抵押合同的真实意思表示。其次，张东和朱明磊在借贷发生之前并不认识，虚假的离婚协议书系由张东单方提供，张东和朱明磊之间并不存在恶意串通行为。虽然刑事判决书针对张东的单方诈骗行为已经判处张东犯合同诈骗罪，但不能据此否认作为双方合同行为的借款合同和抵押合同的效力。再次，尽管真实的离婚协议书约定涉案房屋归宋灵所有，但其并未完成房屋所有权转移登记，朱明磊并不知晓该约定，其凭借对房屋登记的信赖，与张东签订借款合同，出借款项并取得抵押权登记，属于善意第三人，其权利应优先受到保护。综上，因宋灵并未提供证据证明抵押部分存在无效的情形，故法院对其诉求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回宋灵的诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张东与朱明磊所签订的借款合同及抵押合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。宋灵主张张东与朱明磊存在恶意串通的行为，但其并未提供充分证据予以佐证。宋灵就张东在涉案房屋上设置抵押权未经所有权人同意系无权处分行为，但无权处分并非法律规定的合同无效的事由。一审法院判决驳回宋灵的诉讼请求正确，本院予以确认。
综上所述，宋灵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由宋灵负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 王爱红
审 判 员 辛 荣
二〇一八年七月二十日
法官助理 黄旭宁
书 记 员 李佳星