云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文中刑初字第99号
公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
被告人陈世祥，男1963年4月19日生，身份证号码：5326271963********，汉族，大专文化，云南省广南县人，捕前系文山州司法局局长，曾任广南县政法委书记、广南县委副书记等职务，住文山州公路养护总段海威尔小区25号。因本案于2015年1月5日被指定居所监视居住，同年2月4日被刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。现羁押于文山州看守所。
辩护人刘元祥、汤伟，云南君山律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以文州检公诉刑诉〔2015〕84号起诉书指控被告人陈世祥犯受贿罪一案，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月30日公开开庭进行了审理。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员周永刚、何磊、饶鸿佳出庭支持公诉。被告人陈世祥及其辩护人刘元祥、汤伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
文山壮族苗族自治州人民检察院指控：
一、2009年年底，被告人陈世祥在担任广南县委副书记期间非法收受了云南春灵农业综合开发有限责任公司法定代表人叶某甲送予的现金人民币15万元，后陈世祥利用职务便利积极协调有关部门为叶某甲位于广南县飞机场的苗圃基地的缺水问题提供了帮助。
二、2006年年底，被告人陈世祥在担任广南县政法委书记期间曾为李某承建广南县人民法院八宝法庭工程提供过帮助，后李某为能继续得到陈世祥的关心和照顾，逢年过节都会送礼该给陈世祥。2011年的一天，陈世祥在得知朋友岳某低价认购了文山巴厘岛小区（盘龙苑）的一套别墅却没有钱付清尾款的情况下，其便以合伙经营房产、平分利润的名义主动邀约李某入伙投资，并让李某投资50万元结清尾款。后李某以市场价作价买下别墅，陈世祥在分文未出的情况下非法获取现金人民币10万元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人陈世祥利用职务便利收受贿赂15万元，索取贿赂10万元的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
一、针对第一起指控被告人陈世祥收受叶某甲人民币15万元的事实。
被告人陈世祥及其辩护人提出，这15万元不是受贿款，是其因购房向叶某甲所借借款，且该款已经赔还叶某甲，不应以受贿罪论处。
经审理查明，2008年-2010年间，广南县发生特大干旱，时任广南县委副书记的陈世祥利用职务便利积极协调有关部门为云南春灵农业综合开发有限责任公司法定代表人叶某甲位于广南县飞机场的苗圃基地的缺水问题和水管安装提供了帮助。2009年年底，叶某甲为感谢陈世祥的关照送予陈世祥现金人民币15万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据予以证实：
1．案件线索来源和到案情况说明，证实文山州纪委在办案过程中发现云南春灵农业综合开发有限公司法定代表人叶某甲送给陈世祥15万元的案件线索，2015年1月4日将线索移送文山州人民检察院，文山州人民检察院当日对本案立案侦查并将被告人陈世祥口头传唤到案，次日对陈世祥采取指定居所监视居住强制措施。
2．广南县委、广南县政府及文山壮族苗族自治州人民代表大会关于陈世祥任职的文件和工作分工通知，证实2007年陈世祥任广南县委副书记，负责分管政法、统战工作；2008年被调整协助县委书记抓好党的建设工作和处理日常事务，受县委书记委托处理党委有关事宜和负责有关工作。在任职期间，2009年，担任广南县木本油料产业领导小组的副组长。2010年，为搞好抗旱工作，县委决定建立县级领导联系工作责任制。其中陈世祥负责挂钩村委会是大坪、红岩、坝熬、干坝、布标；2011年4月19日任文山州委组织部副部长；2012年2月29日任文山州司法局局长。
3．行贿人叶某甲的供述，证实陈世祥帮其协调过广南县自来水公司给其苗圃架设小水管的事情，其为了感谢陈世祥，在得知陈世祥当时购买房屋无钱付房款，于2009年下半年主动送了15万元人民币给陈世祥。当时陈世祥说是向其借款，但他说以后会还只是一种客套话，其与陈世祥都是心知肚明。直到2014年11月份的一天，陈世祥的驾驶员刘某某打电话给其，接通电话后，陈世祥说要把15万元钱退给其，其就把尾号5612的农行卡号发给他，他把钱退到这张卡上了。叶某甲对陈世祥在2014年11月28日将15万元打入其中国农业银行卡（卡号：6228454140000885612）的流水明细进行了辨认并予确认。
4．证人证言
（1）彪某某的证言，证实2009年至2010年，广南抗旱救灾时，陈世祥打电话给其，让消防大队为广南县老飞机场的油茶育苗基地送过几次水，叶某甲的油茶基地送水不属于消防队的工作职责，2010年抗旱是保全县人民的人畜饮水，至于为叶某甲的油茶基地送水，是县上领导安排，必须执行。
（2）张某甲的证言，证实广南县油茶产业的日常工作由县委副书记陈世祥负责。为叶某甲的苗圃保苗是陈世祥提出来的，县委政府对叶某甲的苗圃采取的抗旱措施其是听分管副县长王某某报告的。经县委研究决定，从广南的坝榄水库架设水管为叶某甲的苗圃保苗。在抗旱期间，其他苗圃也遇到干旱问题，但是县委政府只解决了叶某甲一家。
（3）王某某的证言，证实2009年9月，其担任广南县副县长，2009年至2011年，广南连续干旱，叶某甲的苗圃损失很大。2009年，陈世祥跟其打过招呼，其就开了一个现场会协调广南县供水公司为叶某甲的苗圃架设了一条水管。
（4）李某甲的证言，证实2010年，广南县遇到罕见的干旱，油茶苗圃缺水严重。陈世祥作为抓油茶产业的领导，他在一次书记办公会议上提出老飞机场油茶苗圃建设水管问题，其记得会议是同意的。
（5）李某乙的证言，证实2008年至2010年间，广南县干旱比较严重。广南县飞机场叶某甲的苗圃很多苗死了，必须要抗旱保苗。陈世祥牵头协调各单位（如消防队、林业局、水务局、莲城镇），由县林业局从广南县的坝榄水库架设水管到叶某甲的苗圃，架设水管的资金由政府投资约30万元，该项工作没有相关文件，是陈世祥提议，经县委同意，林业局组织实施的。消防队也为叶某甲的苗圃拉水抗旱保苗，用水量也非常大。
（6）路某某的证言，证实叶某甲的苗圃2009年至2010年向其公司申请安装水管用于苗圃灌溉，其公司发现苗圃用水量太大，考虑到会影响城区供水，就没有同意。过了约一个月，林业局的王成林局长派人到苗圃开现场会，其参加了现场会，王成林局长让其公司帮苗圃解决生活用水。其公司就按照流程帮飞机场苗圃接通了自来水。
（7）钟某某、刘某的证言，证实广南县莲城镇体育公园项目认购时间是2009年10月，开盘时间是2010年3月。陈世祥以他儿子陈某的名义购买了B区19号的联排别墅，总价款是52.6540万元。首付款时间是2011年3月1日，交款金额是10万元，票据号是00046512。陈世祥家共交过35万元房款（第一次交付10万元，第二次交付25万元），后来该房屋卖给了梁某某。
（8）毕某的证言，证实其是陈世祥的妻子，2009年左右，其在广南县体育公园小区认购了一幢260平方米的联排别墅，购房总价款约52万元。该房屋在2013年初房款还未付清其就转让给梁某某，转让价是98.8万元。
（9）蔡某某、赵某某的证言，证实2014年年初，赵某某陪同蔡某某参加了陈世祥儿子的婚礼，当时蔡某某和陈世祥打过招呼，但陈世祥没有提过要找叶某甲的事。蔡某某还证实其丈夫叶某甲一直使用1357769****的号码，没有停过机，都能联系得上。
（10）叶某乙的证言，证实叶某甲在广南县飞机场建的油茶苗圃，一直都是其在帮他管理。2011年至2014年底，陈世祥没有到油茶苗圃找过叶某甲。叶某甲的号码是1357769****，该号码一直在用，随时可以打得通。
（11）娄某某的证言及通话清单，证实2014年11月中旬，陈世祥打电话问过其县人大主任张某乙被调查的事是否属实。考虑到他是老领导，其如实跟他讲了张某乙被纪委调查并移交司法机关的事情。
经调取陈世祥1808766****的电话清单，陈世祥在2014年11月21日与娄某某1388765****的号码有过一次通话（通话时长10’17”），同年12月24日有过四次通话。
（12）刘某某的证言，证实2014年11月底的一天晚上约23时许，其跟陈世祥去参加省司法厅的一个法制晚会结束后，陈世祥问其是否联系得到叶某甲，其说可以。陈世祥让其打通叶某甲的电话后，就用其电话与叶某甲通话，其听见陈世祥说要把钱还给叶某甲。
5．陈世祥、毕某的银行账户查询情况，证实截止2009年10月13日，陈世祥夫妇银行账户余额357069.3元。截止2011年3月，陈世祥及其妻子的银行账户余额为899302.27元；截止2012年12月，陈世祥及其妻子的银行账户余额为1742056.66元。
6．委托技术协助书、关于对陈世祥苹果5手机电子物证检验说明及附件，证实经对陈世祥的两部手机进行数据提取和数据恢复，从陈世祥手机内提取通讯录511条，其中389条联系人为叶某甲。存储电话号码为：1357769****、1388760****、1518762****。
7．被告人陈世祥的供述，证实2009年下半年，其收到过叶某甲送的15万元人民币，但当时其对叶某甲说过是借款，且后来也将这15万元还给叶某甲了。
8．户口证明、前科查询记录，证实被告人陈世祥的自然人身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。无违法犯罪记录。
本院认为，公诉机关当庭出示的证据来源合法，能证明本案事实，本院予以确认。2009年至2010年，广南抗旱救灾时，经任广南县委副书记的被告人陈世祥提议和打招呼后，对叶某甲的苗圃进行了保苗和安装自来水管道。被告人陈世祥实施了利用职务便利对叶某甲的苗圃予以关照的行为。叶某甲的苗圃事实上也获得了实际利益，这与行贿人叶某甲所作其因陈世祥对其苗圃给予关照，出于对陈世祥的感谢而主动送了15万元给陈世祥的供述相吻合。陈世祥辩解其当时无钱交所购房屋款向叶某甲表示该款为借款，但从对陈世祥及其妻毕沥的银行账户查询情况看，截止2010年2月，陈世祥夫妇银行存款足以支付其所购房屋的首付，并无借款必要；至2011年3月，陈世祥夫妇银行账户余额为899302.27元，至2012年12月，陈世祥夫妇银行账户余额为1742056.66元，2011年至2013年间被告人陈世祥有足够偿还15万元人民币的能力，但事实上，在此期间陈世祥一直未还款，行贿人叶某甲也一直未向被告人陈世祥催要过该款。说明行贿人叶某甲在主观上认定了该款是送给陈世祥的钱，而被告人陈世祥主观上并无归还该款的意图。我国《刑法》第三百八十五条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。被告人陈世祥的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。被告人陈世祥辩解该款为借款的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人陈世祥提出该款已归还的辩解，经查，2014年11月中旬，陈世祥打电话向娄某某问过县人大主任张某乙被调查的事后，才将15万元人民币还给了叶某甲。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于印发<关于办理受贿刑事案件若干法律适用问题的意见>的通知》，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。故被告人陈世祥在明知张芳明被调查后将款退还给行贿人不影响对其行为的定性。
二、针对第二起指控被告人陈世祥收受李某10万元人民币构成受贿罪的事实。
公诉机关出示如下证据：
1．组织机构代码证、企业法人营业执照、建设施工合同、广南县人民法院2007年、2008年行政经费账簿、广南县审计局审计报告、审计决定书，证实李某是云南佳诚建筑工程有限公司的法定代表人，该公司具有合法建筑资质。2006年12月19日，李某与广南县人民法院签订了建设工程施工合同。实际竣工日期为2007年6月15日。该工程经广南县审计局审计，工程送审报价为859566.71元，审定工程总造价为831149.89元，调减28416.80元。
2.商品房购销合同，证实李某的妻子吴某某与云南锡业房地产开发经营有限公司签订购买文山巴厘岛小区（盘龙苑）60号房屋的购房合同。房屋总价款为624215元。
3．证人证言
（1）李某的证言，证实大约2006年底左右，其找陈世祥帮忙，参加法院八宝法庭、珠琳法庭、珠街法庭几个项目的投标，当时陈世祥让其先去报名，到时候再说。后来其参加了投标，中标取得八宝法庭项目工程。2011年，陈世祥打电话对其说岳某在文山盘龙苑有一栋房子指标，已经交了首付10万余元，第二期50万元没钱交，问其是否愿意拿出50万元付第二期款，说好三人一起把房子买下来，到时转卖出去赚得的利润三人平均分，这样其把50万元汇给岳某支付第二期房款把房子买下来。后因技工学校要搬迁，其租住的房屋要拆除，其没有办公地点和住所，就和陈世祥、岳某商量把该套房子卖给其，其承诺给他们每人赚10万元钱，他们同意其的提议，没过多久其分别给他们指定的银行账号上汇10万元作为利润分成，同时把首付款还给岳某。
（2）岳某的证言，证实2009年初，其获得一个州住建局集资建房份额购房指标。2009年底其交付了10万余元的首付款，认购了一套带商铺的联排别墅，到了2011年左右，通知要交二期尾款50万元，其当时拿不出那么多钱，就打电话给朋友陈世祥，跟他说其有带商铺的联排别墅，现在要交尾款50万元，其没有钱交，问他是否有钱，有的话就借给其或者一起投资盈利，等到以后价格好的时候转手，赚的钱平均分。他说他手里也没钱，但可以找钱来共同投资经营。过了几天，陈世祥打电话告诉其说找到钱了，并约了一个朋友李某来合伙投资经营，二期房款由李某共同投资，以后赚钱的话三人平分。卖房给李某其三人没有在一起商量过，当时李某打电话给其，提出要购买这套别墅，说给其10万元钱，作为这套房子转卖的利润。其接了李某的电话后就打电话给陈世祥征求他的意见，陈世祥说李某要就给他算了，多余的话没有说。李某买这套别墅给陈世祥的钱，其认为是属于三人共同投资分给陈世祥的利润。
（3）余某某的证言，证实大约在2007年，其分管建管、住房保障建设和房管所工作，时任广南县委副书记、政法委书记的陈世祥跟其打过招呼，说李某想承建广南县人民法院八宝法庭办公楼项目，希望其给予方便和协调，给李某这一项目的承包施工机会。后来经过相关程序，李某也就获得了承建广南县人民法院八宝法庭办公楼项目的工程。
（4）梁某某的证言，证实文山州建设局房地产协会曾组织职工在文山市城南巴厘岛购买过商品房。经查阅资料，岳某购买盘龙苑带商铺的别墅一共交了两次款，一次是首付款15万元，时间是2009年12月18日，第二次交款50万元，时间是2010年12月27日。
4．被告人陈世祥的供述与辩解，证实大约在2009年，岳某在文山巴厘岛盘龙苑认购了一套别墅，由于二期房款50万元没钱交，他打电话给其叫其约人合伙，以后转手赚得钱大家平分。其打电话给李某，向他说明岳某的意思，李某说他愿意合伙，李某把50万元房款转给了岳某。过了一段时间，李某说技校的房子搬迁，需要重新买房，他想买这套房子，就打电话问其和岳某是否同意，其与岳某同意后，经过协商以120万元的价钱转给李某，扣除成本后，其与岳某各分得10万元的转房利润，李某得20万转房利润。这套房子总价是80多万，岳某出了前期的10万，李某出了50万，剩下的本来由其出，但后来李某说他想买房子，其就没有投钱进去了。
被告人陈世祥及其辩护人认为，该桩属合伙关系，陈世祥所收的10万元人民币是合伙卖房的盈利，且陈世祥没有利用职务便利为李某谋利的行为，其行为不构成受贿罪。
公诉机关当庭出示的上列证据经法庭质证，取证程序合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
针对控、辩双方的观点，本院根据本案证据和查明的事实评判如下：
公诉机关指控被告人陈世祥在未出资的情况下，以合伙买房为名收受李某的10万元人民币的行为构成受贿罪。经查，李某在2006年曾跟陈世祥说过其想投标广南县法院相关法庭的建设项目，但无证据证实李某是被告人陈世祥打招呼后通过其他不正当手段取得该工程项目。关于被告人陈世祥及其辩护人提出这10万元属合伙买房盈利的辩解和辩护意见，经查，证人岳某证实，2011年，其认购的别墅因无钱交二期款，才找到陈世祥，后陈世祥找到李某，三人决定合伙买房，并约定等卖房后盈利三人平分。该证言与证人李某的证实以及被告人陈世祥的供述相吻合，说明三人之间产生合伙买房的事由是基于岳某认购的别墅因没钱交二期款，陈世祥向李某提供了购房的信息，又因其找到李某出资才促成买房事宜，故三人之间形成了合伙关系。事实上，房屋转给李某后，李某同时给了岳某和陈世祥各10万元人民币。被告人陈世祥取得这10万元人民币应属合伙买房后得到的盈利。故公诉机关指控被告人陈世祥收受李某人民币10万元属受贿证据不足，被告人陈世祥及其辩护人提出该桩不属受贿的辩解和辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人陈世祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物15万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。根据被告人陈世祥的犯罪事实、性质，情节，对社会的危害程度，为维护国家机关正常的工作秩序和国家廉政制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款之规定，判决如下:
被告人陈世祥犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十五万元整（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住期间，二日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年7月20日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴清)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 凌
审 判 员 李雪飞
代理审判员 秦泰斗
二〇一六年六月八日
书 记 员 杨 辉