黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第59号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：牡丹江市商务局。住所地：黑龙江省牡丹江市爱民区圣林广场南侧。
法定代表人：韩加亮，局长。
委托代理人：黄殿英，男，1952年10月12日生，满族，牡丹江市解放饭店经理。
委托代理人：佟铁军，黑龙江公盛律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中房集团牡丹江房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市西长安街**号。
法定代表人：徐广生，董事长。
委托代理人：孟宪法，该公司副总经理。
申诉人牡丹江市商务局（下称商务局）因与被申诉人中房集团牡丹江房地产开发有限公司（下称中房公司）拆迁安置补偿纠纷一案，不服本院（2006）黑民一终字第95号民事判决，向黑龙江省人民检察院申请监督。黑龙江省人民检察院提请中华人民共和国最高人民检察院抗诉，2014年12月22日，中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监（2014）127号民事抗诉书，以原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律确有错误为由对本案提出抗诉。中华人民共和国最高人民法院于2015年5月8日作出（2015）民抗字第8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国最高人民检察院指派黑龙江省人民检察院检察员金浩波、刘刚出庭。申诉人商务局委托代理人佟铁军、被申诉人中房公司法定代表人徐广生及其委托代理人孟宪法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告商务局诉称，其合并前为原牡丹江市饮食服务经贸（集团）总公司（诉讼前合并至牡丹江市贸易公司，诉讼中改制为牡丹江市商务局，下称饮食公司），于2000年9月23日与一审被告中房公司签订了对下属单位解放饭店和圆明餐厅进行动迁安置协议书。按照协议规定，动迁总面积为1021.76平方米，其中有照面积896.76平方米，按拆一还一的原则进行安置，无照房屋125平方米按50%安置。双方还约定采取立体分配方式，各层安置面积必须均等，不得出现上大下小的现象，而且一并安置在临解放路南数第一个非住宅房中；回迁安置的具体位置、面积待设计图纸出来后，双方在设计图纸上签字确认，协议签订后，解放饭店与圆明餐厅均按协议规定，按时迁出，中房公司也按时进行了拆迁。但在履行协议过程中，中房公司违反协议约定，不能按照约定期限回迁，长达44个月，未按协议规定经其在施工图纸上签字认可就背约施工，应按规定和协议给付的动迁费用没有按期支付。从1999年10月26日至2003年6月26日分13次仅给付其共计172000元，尚差因违约应当给其的各项动迁费用481000元，使其两店职工68人长期得不到生活补助费。特别是中房公司于2003年3月14日为原告出具的两店安置证明中对两店的安置完全违背协议约定，甚至给安置了284平方米的地下室，并少安置44.33平方米。请求判令中房公司给付：1、动迁损失补偿费，动迁期间和延期回迁的职工生活补助费，计391000元（从1999年1月起至起诉之日2003年8月31日）；2、动迁协议规定的一次补助费90000元；3、支付未按规定期限及时发给各项动迁费、按规定应加发15%，计298140元；支付因违约造成的经济损失163904元（其中包括延期回迁所应支付的房屋租赁费29000元，设备仓储保管费17400元，职工管理人员工资117504元）；5、按协议约定进行回迁安置，并按协议约定支付按标准的配套设施的房屋；6、承担全部诉讼的费用。
一审被告中房公司辩称，动迁开始于1999年10月1日，执行当时标准每月每人110元，共计68名职工×110元×50个月=374000元。对于诉状中第二项一次性补助款90000元其同意。关于第三项支付未按约定期限及时发给各项动迁补助费用的，加发应发费用的15%，应发的职工生活补助费是374000元＋35870元（临迁一次性补助费每平方米40元）减去已实际给付35680.56元。关于诉请的第四项，其意见是依照动迁管理办法第33条第一款动迁生产经营性房屋的，被动迁人自行解决临时用房的，由动迁人按原房屋面积每平方米40元，计发一次性临迁补助费，根据规定，其已经支付一次性临迁补助费896.76平方米×40元=35870.40元，依据该办法第40条其加发15%。管理人员的工资不应不承担。本次诉讼中，饮食公司在改制中主体资格变更，其房屋已参加了改制，故不存在重新安置回迁房屋的问题。
牡丹江市中级人民法院一审判决认定，1999年9月23日，中房公司与饮食公司签订了牡丹江市解放饭店和圆明餐厅动迁安置补偿协议，约定：一、两店动迁总面积为1021.76平方米，其中有照面积896.76平方米，违建房屋125平方米，有照房屋按拆一还一的原则进行安置，违建房屋按50%安置。二、中房公司在安置时采取立体分配方式，各层安置面积必须均等，不得出现上大下小的现象，将店面一并安置在临解放路南数第一个非住宅中。回迁安置的具体位置、面积待设计图纸出来后，双方在设计图纸上签字确定。三、中房公司确定的回迁时间为18个月，逾期不能回迁按动迁条例有关规定执行。四、动迁损失补偿费、补助费及其他因动迁造成的一次损失费补偿问题：1、按《城市动迁管理条例》规定，采取产权偿还的形式处理。2、动迁职工生活补助费及拆迁补助费，按政府动迁条例规定执行。3、中房公司根据饮食公司实际困难，除动迁规定的补偿外，再一次性补助饮食公司90000元。4、其他因动迁原因造成的企业损失，按动迁的有关规定执行。动迁补偿费用及动迁损失费的支付在协议签订后三日内由中房公司暂付40000元作为饮食公司的搬迁费用，其余补偿费在2个月内支付。五、因被动迁企业是专业饮食店，在生产经营上对房屋构造有一些特定的要求，故饮食公司要参与设计，其中包括经营布局、水电配置、门脸等，中房公司应按饮食公司签字认可的图纸施工。协议签订后，饮食公司依约在规定的期限内搬迁完毕。中房公司未将设计图纸交由饮食公司签字确认，亦未按协议的约定发给饮食公司因动迁应发生的各项补助费。经计算双方认可中房公司尚欠饮食公司动迁补助费为596792.5元。动迁期间，饮食公司处于企业改制中，饮食公司就如何安置问题与中房公司协商多次，中房公司于2003年3月14日单方出具了一份安置说明，其内容是：一、回迁安置的位置，临解放路南数第一和第二门市房。二、实际安置面积（建筑面积）两个门市房共安置面积为914.93平方米，其中一层314.73平方米，二层315平方米，地下284.93平方米。三、应安置面积为959.26平方米，实际安置面积914.93平方米，尚欠44.33平方米。饮食公司持中房公司出具的安置说明，委托牡丹江市通源会计师事务所有限责任公司对该安置的房屋进行了评估，并依其该评估报告参加了企业改制。划转资产接受单位的名称为牡丹江市圆明饮服有限公司和解放饭店。2003年6月14日，牡丹江市国有中小企业改制领导小组办公室为饮食公司下发了“关于牡丹江市解放饭店和圆明餐厅改制方案的批复”。2003年7月29日，牡丹江市财政局企业科同意国有资产划转并注销国有资产产权登记。限双方未办理回迁房屋的交接手续，饮食公司企业改制因准备出售的房产未实际接收、各项补助费用未能实现而不能发放给企业职工，其改制现停留在字面形式上，尚在进行中，现商务局以中房公司单方安置说明中给付的房屋侵犯了其合法权益，且不符合餐饮业经营条件不能接受为由，请求判令中房公司按协议约定给付房屋及各项补助费。
牡丹江市中级人民法院一审判决认为，中房公司为开发建设与原饮食公司就其下属企业解放饭店、圆明餐厅动迁事宜签订了动迁安置补偿协议，该协议是经过双方平等协商自愿达成，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。合同双方亦应按协议约定完全履行义务。协议签订后，饮食公司撤并为贸易公司，诉讼期间，为改制的要求，原贸易公司又撤并划归为商务局。依据牡丹江市委人发（2004）32号文件规定，商务局为原贸易公司的权利义务继受人，现商务局为原告，要求中房公司履行给付约定回迁房屋，给付动迁补助费596792.50元、给付延期回迁产生的房屋租赁费29000元、设备仓储保管费17400元、留守人员工资117504元的义务，具有主体资格，其诉讼请求有法律依据和事实依据，应予支持。中房公司以单方出具的安置说明，饮食公司已实际接受并已参加改制为由，拒绝履行协议约定的义务，其违约行为侵犯了原贸易公司的合法权益，故不予支持。现回迁房屋的所有权人为商务局，如何进行改制系被拆迁人企业内部调整问题，与中房公司应履行的义务无关。鉴于中房公司同意将动迁竣工后的解放路第1、2号非住宅房屋计914.93平方米（一层314.73平方米，二层315平方米）安置给商务局，商务局同意接受，故予以确认。由于原被动迁的房屋均为地面上的非住宅商用房屋，中房公司将其动迁后，单方欲将剩余应安置的房屋面积安置于地下室，并表示在该商住城已无其他非住宅房屋安置，其违约行为侵犯了被拆迁人的合法权益。中房公司应将剩余应安置的房屋面积在具有同等价值的地段予以安置或按市场价格货币处理。判决：一、中房公司于判决生效后七日内给付商务局因动迁所拖欠的各项补助费596792.50元，延期回迁产生的房屋租赁费29000元，设备仓储保管费17400元，留守人员工资117504元，共计760696.50元；二、中房公司于判决生效后立即将1624片动迁竣工后位于解放路南爱民街北爱民商住城第4号楼011、012号（一层面积314.73平方米，二层面积315平方米，共计面积629.73平方米）非住宅房屋按协议约定完善为符合商服用房的标准和条件后，交付给商务局；三、中房公司于判决生效后七日内，应在具有同等商用价值的地段安置给商务局非住宅面积329.03平方米，如不能为商务局安置符合该安置条件的房屋，可按回迁时同类非住宅房屋市场价格货币补偿。一审案件受理费15901.70元，二审案件受理费15901.70元，合计31803.40元，由中房公司负担。
判后，中房公司不服，上诉至本院称，一、商务局与本案标的无利害关系，不具备诉讼主体资格。其于1999年9月23日与原饮食公司签订拆迁补偿协议，并依据该协议第二条第一款规定于2003年3月24日安置上下三层商服用房。经牡丹江市国有中小企业改制领导小组批准（牡改办发（2013）15号批复），贸易公司于2003年6月14日将房屋整体出售，牡丹江市财政局依据该批复于同年7月29日资产划转并注销国有企业产权登记，至此，该房屋于当日已经不属于贸易公司的资产。诉讼期间贸易公司被撤销，依据牡丹江市牡办发（2004）32号《牡丹江市人民政府机构改革方案实施意见》中“撤销市贸易公司、贸易公司所属企业及机关离退休人员整体划入商务局管理”。而2003年7月29日原两个饭店早已不属于贸易公司的所属企业，故一审法院认定两个饭店是贸易公司所属企业并认定商务局具备诉讼主体资格错误。二、其为原贸易公司安置的房屋符合商服设计，该房屋已被贸易公司出售，不存在重新安置。三、一审判决破坏了该房屋的使用功能。判决地上一、二层交付给商务局，而地下一层同地上是一个整体，如按一审判决执行，地下室必然丧失使用功能和使用价值，破坏了财产并无法执行。请求撤销一审判决，驳回商务局的起诉。
商务局二审辩称，一，商务局具备诉讼主体资格，贸易公司被牡丹江市人民政府撤销并入商务局后，商务局作为原贸易公司权利义务的承受人，有权作为原告主张权利，牡丹江市人民政府牡办发（2004）32号《牡丹江市人民政府机构改革方案实施意见》中明确“撤销市贸易公司，贸易公司所属企业及机关离退休人员整体划入商务局管理”，因此，商务局有权利作为原告主张权利。二、关于中房公司主张房屋被出售，不存在重新安置的问题，该主张与事实不符。企业改制过程中，两饭店确实按照改制方案整体出售，但属于当时的被拆迁单位在企业内部改制的问题，与本案无直接法律关系。事实上，这一整体出售在形式上确实签署了合同，也经过了评估及牡丹江市财政局核准，但改制之前已经提起诉讼，其至今没有实际接收当前安置房屋，作为诉讼主体主张权利在权利房屋产权没有办到自己名下之前，无法实现向买受人交付房屋，因此，其主张权利是符合实际的，只有这样才能实现根据改制方案整体出售，将资产交付给买受人。关于地下室部分，拆迁之前的商业用房均在地上一、二层，而地下室的房屋不符合商服用房的标准，因此，其不同意接受这种不合理的安置。另外，中房公司目前尚有44.33平方米未予安置。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。另在本院二审期间，当事人双方对在一层大厅进行安置尚欠44.33平方米，以及应对安置房屋的通风、换气、给排水设施给予完善，中房公司在地下室内间西山墙靠地下室菜市场一侧扒门，形成两个安全通道等事项达成协议。商务局要求中房公司按40年计算，赔偿地下室影响采光的损失217728元，影响排烟换气的损失190080元，影响通风的损失622080元，以及地下室与一、二层的差价2257728元，上述合计3309216元，表示放弃2109216元，实际主张1200000元。中房公司认为，原贸易公司对安置地下室无异议，并对安置房屋进行改制处理，不存在地下室差价问题，经调解，商务局要求影响地下室采光损失费140000元，中房公司同意给付110000元，双方未达成协议，中房公司不同意商务局的其他请求。
本院二审判决认为，关于商务局的诉讼主体资格问题。经审查，原一审期间以贸易公司名义起诉，中房公司未提出异议。发回重审后，以商务局名义参加诉讼，中房公司以商务局不具备诉讼主体资格为由提出异议。商务局则认为依据牡丹江市委办发（2004）32号文件规定，商务局是原贸易公司的权利义务继受人，具有诉讼主体资格。经审查，两个饭店为国有企业，其拆迁前使用的房屋系饮食公司管理的国有资产。牡丹江市国有中小企业改制领导小组办公室牡改办发（2003）125号、127号给贸易公司的批复（关于圆明餐厅和解放饭店改制方案）载明：圆明餐厅和解放饭店均采取整体出售的方式，改制为股份合作制企业。其中，圆明餐厅的收益为41.5万元，解放饭店的收益为82.9万元，均由财政专户暂挂贸易公司调剂使用。此后，上述两个饭店均于2003年7月29日办理了国有资产划转审批手续。原解放饭店改制为牡丹江市解放饭店有限责任公司（以下简称解放饭店公司），原圆明餐厅改制为牡丹江市圆明餐厅有限责任公司（以下简称圆明餐厅公司），并于2005年5月取得营业执照，该证照的经营范围为筹建，无法定代表人。现双方当事人对饮食公司归属于贸易公司的事实无异议。经审查，牡丹江市依据牡办发（2004）32号文件组建了商务局，撤销贸易公司，并对贸易公司所属企业及机关离退休（离岗离休）人员整体划入商务局管理。本案贸易公司撤销前虽然已将两个饭店整体出售，也履行了改制手续，但其仅依据中房公司出具的书面安置说明进行了改制，改制只是停留在形式上，其经营回迁房屋并未实际落实。目前两个饭店虽然取得了营业执照，但至今仍无法定代表人，无经营场所（房屋仍由中房公司占有使用），无任何经营活动，只处于筹建阶段，因此，两个饭店无法主张权利，作为商务局接收了原贸易公司的下属企业，其有权作为原告主张权利。关于回迁安置的房屋是否适当问题。经审查，原饮食公司与中房公司在动迁安置补偿协议中明确约定，中房公司在安置时采取立体分配方式，但在合同履行期间，原贸易公司因企业改制需要，持中房公司出具的安置方案对原解放饭店和圆明餐厅进行了改制，并经国资局批准，对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行整体出售，对此，应视为双方对原动迁安置补偿协议进行了变更。因此，现商务局请求中房公司给付地下室与一、二层的差价款不能支持。关于商务局要求影响地下室采光损失费140000元问题，鉴于原贸易公司已经同意接收地下室，中房公司亦同意给付影响地下室采光损失费110000元，对此应予准许。关于商务局的其他诉讼请求均不予支持。判决：一、撤销牡丹江市中级人民法院（2005）牡民初字第25号民事判决第三项；二、变更牡丹江市中级人民法院（2005）牡民初字第25号民事判决第一项为：中房公司于判决生效后七日内给付商务局因动迁所拖欠的各项补助费596792.50元，延期回迁产生的房屋租赁费29000元，社保仓储保管费17400元，留守人员工资117504元，影响采光费110000元，共计870696.50元；三、变更牡丹江市中级人民法院（2005）牡民初字第25号民事判决第二项为：中房公司于判决生效后10日将1624片动迁竣工后位于牡丹江市爱民商住城第4号楼011、012号（地下室面积284.93平方米）非住宅房屋交付给商务局，并按商务局的实际需要完善该房的通风、排烟、换气及给排水设施，在地下室内间西山墙靠地下室菜市场一侧扒门；四、中房公司于判决生效后10日内在牡丹江市爱民商住城一层大厅为商务局安置44.33平方米房屋；五、驳回商务局的其他诉讼请求。一、二审案件受理费47705.10元，由商务局与中房公司各负担23852.55元。
中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为，终审判决认定“应视为双方对原动迁安置补偿协议进行了变更”的基本事实缺乏证据证明，以此为由不支持商务局请求中房公司给付地下室与一、二层的差价款，适用法律确有错误。理由为：一、终审判决认定原贸易公司使用安置说明进行改制评估等于认可了其中关于地下室的安置内容，这一基本事实缺乏证据证明。在2003年11月24日牡丹江市中级人民法院庭审中，原贸易公司代理人提出：中房公司曾给其提供了安置说明，要求入户，但其没有认可，且拒绝入户。在2004年2月26日庭审中，原贸易公司提出：其对地下室不接受，因不在合同的约定之内；评估的价格只是针对一层及二层，没有体现出地下室的价格。至于不同意接收但仍依据安置说明进行评估的缘由，则是根据市委市政府关于改制方案的要求，为了配合市里改制的整体要求，在产权没有明晰的情况下，经过体改办的同意，暂时对资产进行评估，将产权进行出售，并不代表其同意接收此房。在2004年4月对第一次一审判决的上诉中，原贸易公司亦称：评估资产是为牡丹江市企业改制整体进度的要求所为，并非同意接收地下室部分的安置；其从始至终明确表示不接受地下部分。在2005年4月26日的庭审中，商务局称：安置说明只是中房公司的想法，其看后不同意，才找中房公司协商；因协商不成，才进行的诉讼。关于这一问题，中房公司在2005年4月26日的庭审中称，安置说明是“应贸易公司的要求，已在原一审当中已经确认，并依据该说明搞的国有企业改制”；在二审庭审中称，“他们不接受房屋”，该房屋仍由自己占有使用。上述事实说明，贸易公司一直明确地表示不同意安置在地下室，使用安置说明进行评估只是为了改制工作的需要，并非对安置说明的认可。在此情况下，终审判决仍然推定贸易公司认可对地下室的安排，就显得十分武断。二、终审判决认定“经国资局批准，对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行整体出售”这一基本事实缺乏证据证明。在2003年6月14日牡丹江市国有中小企业改制领导小组办公室关于牡丹江市解放饭店、圆明餐厅改制方案的批复中，虽有“同意……采取整体出售，职工增量入股的方式改制为股份合作制企业”的内容，但这种企业整体出售与出售企业的回迁房是两个不同的概念。因此，终审判决认定“经国资局批准，对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行整体出售”，缺乏证据证明。三、终审判决认定“应视为双方对原动迁安置补偿协议进行了变更”，这一基本事实缺乏证据证明。鉴于不存在“经国资局批准，对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行整体出售”的事实，对于贸易公司在改制中使用安置说明也不能理解为已经接受了地下面积的安置，终审判决认为“原贸易公司因企业改制需要，持中房公司出具的安置方案对原解放饭店和圆明餐厅进行了改制，并经国资局批准，对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行整体出售，对此，应视为双方对原动迁安置补偿协议进行了变更”，就缺乏证据证明。实际上，中房公司在诉讼中亦未主张安置说明变更了原动迁安置协议。如中房公司在上诉状中称，其为贸易公司所安置的房屋符合商服设计，该房已出售，不存在重新安置的问题；如果只交付地上面积，不交付地下面积，就破坏了该房屋的使用功能。在二审的庭审中，中房公司亦持同一意见。可见，中房公司并未对商务局要求其交付地上面积的合同依据提出质疑，并未提出安置说明已经改变了原动迁安置补偿协议的约定，只是强调“该房已被其出售”，不能重新安置。四、终审判决不支持商务局请求中房公司给付地下室与一、二层的差价款，适用法律确有错误。地下面积与地上面积在价格上有明显的差别，这是一个公认的事实。即使因原贸易公司使用安置说明进行评估“变更”了动迁安置补偿协议的相关内容，即原来约定的地上房屋被“变更”为同等面积的地下室，也不能认定原贸易公司同时放弃了由此产生的差价补偿权利。终审判决并未提到有任何证据证明商务局放弃了这一权利，却以“双方对原动迁安置补偿协议进行了变更”为由判决不支持商务局关于中房公司给付地下室与一、二层的差价的请求，适用法律确有错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款之规定，对本案提出抗诉。
本院再审过程中，中房公司举示一组证据（总计22份），意在证明所安置的房屋中已包含地下室，对中房公司的此项证明事项，商务局予以认可，故本院对该组证据不予认证。
本院再审查明：申诉人与被申诉人均认可案涉回迁安置房屋地下室与一、二层的差价款为1500元左右。黑龙江通源会计师事务所有限责任公司受原牡丹江市解放饭庄的委托完成的资产评估报告（编号为黑通评报字（2003）第234号）就案涉一层门市房的价格估价为5254元／平方米，申诉人与被申诉人亦均认可地下室与一层门市房的价差为30%，即1576.2元／平方米。原牡丹江市解放饭庄以黑通评报字（2003）第234号评估报告完成改制。除此，本院再审确认一、二审查明的其他事实。
本院再审认为，案涉《牡丹江市解放饭店、圆明餐厅动迁安置补偿协议书》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他因素，应属合法有效，案涉当事人应按照合同约定履行各自义务。本案争议主要解决以下几个问题。
第一、关于中房公司的安置方案是否符合安置协议的约定问题。案涉《牡丹江市解放饭店、圆明餐厅动迁安置补偿协议书》对安置的面积、回迁安置位置及方式、回迁安置时间、损失补偿与设计问题进行了详细约定，但中房公司并未如约履行。原饮食公司既未参与设计也未在设计图纸上签字确认，中房公司于2003年3月14日提出的关于《圆明餐厅和解放饭店安置说明》亦未得到相关当事人的认可。因此，中房公司的安置方案不符合安置协议的约定。
第二、关于双方是否对原动迁安置补偿协议进行了变更的问题。依据合同法理，合同约定了一定事实所导致的法律效果，在该事实出现以后，当事人一方所为一定行为含有的意见与该合同约定的法律效果相反，另一方当事人对此保持沉默，没有主张该合同约定的法律效果时，应当认定当事人所为行为与另一方当事人的沉默达成了变更该合同的合意，该合同已经变更。本案中，在合同履行期间，虽原贸易公司因企业改制需要，持中房公司出具的安置方案对原解放饭店和圆明餐厅进行了改制，并对含284.93平方米地下室房屋在内的所有回迁房产进行了整体出售，但原贸易公司与中房公司之间并未形成变更合同的书面协议，且原贸易公司直至形成本案诉讼一直向中房公司主张按照安置补偿协议进行回迁安置，并要求赔偿相关损失，因此，不应认定为双方对原动迁安置补偿协议进行了变更。本院二审判决对此节事实的认定依据不足，应予纠正，检察机关的此项抗诉意见成立。
第三、关于中房公司应否给付商务局地下室与一、二层的差价款问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行的除外”的规定，本案中，中房公司未如约履行案涉回迁安置协议构成违约，应向商务局承担违约责任。鉴于商务局对牡丹江市中级人民法院一审判决主文第三项“中房公司如不能为商务局安置符合该安置条件的房屋，可按回迁时同类非住宅房屋市场价格货币补偿”并未提出上诉，且中房公司在事实上已经不能履行，故中房公司应向商务局进行货币补偿，支付地下室与一、二层的差价款。本院二审判决不支持地下室与一、二层的差价款，无事实及法律依据，亦应予以纠正。关于差价款的标准问题，基于本院再审查明的事实，申诉人与被申诉人均认可案涉回迁安置房屋地下室与一、二层的差价款为1500元左右。另黑龙江通源会计师事务所有限责任公司受原牡丹江市解放饭庄的委托完成的资产评估报告（编号为黑通评报字（2003）第234号）就案涉一层门市房的价格估价为5254元／平方米，申诉人与被申诉人亦均认可地下室与一层门市房的价差为30%，即1576.2元／平方米。本院综合全案情况，以1500元作为差价款的计算标准。据此，中房公司应给付商务局地下室与一、二层的差价款427395元（1500元／平方米×284.93平方米）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持本院（2006）黑民一终字第95号民事判决主文；
二、中房集团牡丹江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江市商务局地下室与一、二层的差价款427395元。
如中房集团牡丹江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费47705.10元，由牡丹江市商务局负担16141.6元，由中房集团牡丹江房地产开发有限公司负担31563.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟华
代理审判员 刘生亮
代理审判员 贾向莹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 余 博