广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法审监民提字第37号
申请再审人（原审被告）：姚观林，男，汉族，1971年7月5日出生。
委托代理人：李土炎，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人：梁江洲，广东普罗米修律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：广东省第四建筑工程公司。
法定代表人：钟自强，总经理。
委托代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。
委托代理人：丁芳芳，广东厚诚律师事务所律师。
申请再审人姚观林因与被申请人广东省第四建筑工程公司（以下简称广东四建公司）民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第569号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月5日作出（2013）深中法民申字第147号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
深圳市宝安区人民法院原审查明，广东四建公司系深圳市华侨城香山西街北侧一辉花园二期工程的总承包施工方。2008年6月23日，广东四建公司与深圳市新一代建筑劳务有限公司（以下简称“深圳新一代公司”）签订《劳务派遣协议书》，约定由深圳新一代公司派出人员为广东四建公司的一辉花园二期工程项目提供施工管理和劳动服务，并代表广东四建公司与劳务派遣人员签订和履行《粗装修工程施工合同》等合同文件。2008年8月5日，深圳新一代公司与姚观林签订《粗装修工程施工合同》，约定姚观林以包工不包料的方式承包了一辉花园二期1号楼及会所的粗装修工程，并约定“中途退场且完成十层以下的，按综合单价的70%结算；完成十一至二十层的，按综合单价的80%结算；完成二十一层以上的，按综合单价的90%结算”。随后，姚观林自行组织、招聘人员，于2008年9月开始进场施工。2010年1月25日，广东四建公司与姚观林双方进行了最后一次结算，姚观林经报表确认的总计完成工程量为3194132.47元，广东四建公司至此为止共计支付姚观林工程款3092888.99元。此后，姚观林未再进行施工，广东四建公司另行聘请他人完成了剩余粗装修工程的施工。2010年2月6日，姚观林向广东四建公司借款28万元，用于发放工人工资，并约定以工程款抵扣。
广东四建公司的原审诉讼请求为：一、判令姚观林向广东四建公司偿还借款28万元并支付相应利息（按银行同期一年贷款利率6.4%，自2010年2月7日起，计至款项偿清之日止）；二、由姚观林负担本案诉讼费用。
深圳市宝安区人民法院原审认为，本案广东四建公司与姚观林之间存在民间借贷关系，双方之间的争议纠纷应受我国合同法等法律法规的调整。
关于广东四建公司应支付给姚观林的工程款数额问题。本案中，广东四建公司、姚观林签订的建筑施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同的约定，确定广东四建公司应支付姚观林的工程价款。《粗装修工程施工合同》中约定，“中途退场且完成十层以下的，按综合单价的70%结算；完成十一至二十层的，按综合单价的80%结算；完成二十一层以上的，按综合单价的90%结算”，这是当事人自愿达成的约定，应当予以信守；同时，考虑到建筑工程在完成初步施工后，通常还需要完成一定的零星工程、扫尾工程，承包方的中途退场，客观上会造成一定的损失，因此法院也认为这是一个公平合理的约定。本案中姚观林存在中途退场的事实，同时又未能举证证明退场是广东四建公司的过错造成的，因此工程款的结算应按此约定进行处理。由于双方均未能举证证明姚观林实际完成了多少层的工程量，也未能证明完成的工程是否合格，法院从公平合理的角度出发，酌情按照约定的最高标准，认定广东四建公司应当按照90%向姚观林支付工程款，即3194132.47元×90%＝2874719.22元。由于广东四建公司已向姚观林支付工程款3092888.99元，故广东四建公司实际已多付工程款218169.77元。
关于姚观林主张的窝工损失问题。首先，姚观林未能提供确凿的证据证明窝工事实的存在。姚观林方的三位证人，均为姚观林所雇佣的工人，与姚观林存在利害关系，其证言的可信性极低；姚观林所举证的深圳市南山区人民法院民事判决书，只能证明广东四建公司曾经以“停工”作为另一案件的抗辩理由，但该事实并未被生效判决所采信。其次，姚观林未能提供有效证据证明窝工损失的存在。姚观林所提交的证明窝工损失的证据，是其发放工资给工人的工资表，此工资表是姚观林与案外人制作的，并没有广东四建公司的确认，无从核实其真实性，存在着虚假制作的可能，不能为法院所采信。最后，即便窝工损失确实存在，但根据《粗装修工程施工合同》中的约定，“承包综合单价”中已经包含了“正常或非正常停工费、窝工费”，姚观林没有理由另行跟广东四建公司索要窝工损失。综上，姚观林关于窝工损失的辩解缺乏事实及法律依据，法院不予采信。
关于姚观林主张的签证增加的工程款921357.5元的问题。首先，姚观林关于此主张而提供的证据为零星工程说明、工作量确认表，从内容上来看，是姚观林关于其认为需要增加的工程量的陈述，广东四建公司的两位工作人员在证据上签字的同时均注明应由预算部核准，可见这仅仅是姚观林向广东四建公司提出的请求，工程量及价格等尚未得到广东四建公司的最终确认。其次，姚观林未提交任何证据，证明其所要求的增加工程量已经实际施工完毕。实际上，广东四建公司与姚观林在整个工程施工期间，一直规范地按照完成的进度进行工程量的确认，如此多达90多万元的工程量，却完全未在进度表当中予以体现，明显有悖于常理。综上，姚观林关于增加的工程款的辩解缺乏事实及法律依据，法院不予采信。
本案中广东四建公司借给姚观林的28万元，姚观林确认为其向广东四建公司的借款，同时由于广东四建公司已经超额支付了工程款，姚观林不享有可供抵扣的工程款，故姚观林应当将该款返还广东四建公司，广东四建公司的诉求有事实及法律依据，法院予以支持。由于双方关于借款利息并无约定，因此，广东四建公司关于利息的请求，法院不予支持。故判决：一、姚观林应于判决生效之日起三日内向广东四建公司返还借款28万元；二、驳回广东四建公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2952元，由姚观林负担。
申请再审人姚观林不服原审判决，向本院申请再审，请求撤销原审判决，驳回广东四建公司的全部诉讼请求，并由广东四建公司负担本案全部诉讼费用。理由如下：一、姚观林已经完成了签证所增加的全部工程，广东四建公司应支付该增加工程款。姚观林在本案中提交的证据《零星工程说明》、《工程量确认表》和对涉案工程项目经理周伟强的调查笔录可以证实增加工程确实存在，并且姚观林已经全部完成。二、作为承包人，姚观林的地位是非常弱势的，原审法院把过多的举证责任强加给姚观林，明显不当。三、原审法院对本案没有管辖权，姚观林已经在原审庭审中明确提出本案存在仲裁条款，但原审法院仍然超越权限进行判决。四、广东四建公司应该全额支付姚观林全部工程款，包括合同约定的工程款、增加的工程款和误工费等。双方在2010年2月4日确认的部分工程款为3194132.47元，这是姚观林已经实际完成的工程量，且姚观林并没有中途退场，其一直在涉案工地上施工，故广东四建公司应全额支付上述款项。同时，姚观林已提供充分证据证明窝工损失496800元和增加工程款921357.5元，上述款项广东四建公司也应一并支付。因此，姚观林无须再偿还广东四建公司涉案借款28万元。
被申请人广东四建公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，姚观林的再审请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回姚观林的再审请求，维持原审判决。
姚观林为支持其主张，在本院再审过程中提交以下两份证据：1、造价工程师朱彩梅出具的《一辉花园二期工程1#楼增加项目分析说明》；2、周伟强的调查笔录。
对于姚观林提交的上述两份证据，广东四建公司发表如下质证意见：1、对于造价工程师朱彩梅出具的《一辉花园二期工程1#楼增加项目分析说明》不予认可，因为这是姚观林单方面委托出具的，该分析说明所依据的资料均是姚观林的单方陈述，不符合客观事实，且该证据在原审程序中未提交，也不属于新证据；2、对于周伟强的调查笔录，应属于证人证言，由于周伟强并未出庭作证，对其真实性无法核实，因此不予认可。同时，该调查笔录也不是新证据，姚观林曾对本案提起过上诉，在原二审过程中该调查笔录已经作为证据提交过，后姚观林又撤回了上诉。
由于姚观林提交的上述两份证据，性质上均属于证人证言，而朱彩梅和周伟强均未出庭作证，无法核实其证言的真实性，因此，本院对姚观林提交上述两份证据不予采信。
本院再审过程中，姚观林向本院申请对以下事项进行司法鉴定：1、2009年度总工程进度报表第4页第六项内容与《工程量确认表》内容是否一致；2、《工程量确认表》上记载的工程量及单价。广东四建公司不同意进行鉴定，理由是：1、本案原审过程中，姚观林从未申请过鉴定；2、2010年1月25日，双方已经对总的工程量进行了最终确认，现姚观林申请鉴定没有依据。对于姚观林的上述鉴定申请，本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。因姚观林在原审举证期限内并未提出鉴定申请，故其在本案再审程序中申请鉴定不符合法律规定，本院不予准许。
本院再审查明，原审过程中，姚观林提交了2008年9月至2009年1月的汇总余额报表3张及2009年总施工进度报表（施工日期从2009年2月15日至2010年1月25日）4张，证明工程总价款为3194132.47元。其中，2009年总施工进度报表第四页第六项注明窗台竖向板植筋砼浇筑2-30层，金额为58494.36元，签证工长为李上海。姚观林也予以签字认可。原审庭审质证时，广东四建公司对上述证据的真实性没有异议。
另查，原审过程中，姚观林提交了一辉花园二期工程1#楼班组11月完成进度工作量确认表，即1#楼增加项目工程，时间为2009年11月4日，工程量合计为921357.5元，即本案中姚观林所主张的增加工程款数额。但在表格末端主管工长处注明该工程量以预算部校对为准。此外，姚观林还提交了一份1#楼零星工程说明，李上海在现场见证处签名，时间为2009年10月29日；周伟强最后签名，时间为2009年11月4日，并注明“根据质量部门及现场主管意见，情况基本如班组反映的一样，请预算部确认。”原审庭审质证时，广东四建公司主张上述两份证据仅表明姚观林提出了相应的请求，而并不是最终的确认，因为需要预算部核准。经双方核对后，增加的工程量在2009年总施工进度报表第四页第六项进行了最终确认。此外，本案原一审判决作出后，姚观林提出上诉，在原二审过程中，姚观林申请证人李上海出庭作证，李上海出庭作证时陈述2009年10月29日其签字确认的增加工程量即为上述报表第六项内容。后姚观林申请撤回上诉，本院予以准许。
再查，姚观林在原审开庭前，从未向原审法院主张过合同约定有仲裁条款及原审法院无管辖权。同时，本院再审过程中，姚观林称对管辖问题不再持有异议。
原审查明的其他事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案是由建设工程合同引发的借款纠纷。虽然涉案《粗装修工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，但姚观林仍然可以参照合同的约定要求广东四建公司支付工程价款。本案中，姚观林认可涉案工程并未最终完工，但不能举证证明已完成多少层的工程量，故原审法院根据双方最终确认的工程款总额3194132.47元，并结合客观实际，从公平合理的角度出发，酌定按照合同约定的中途退场情形下的最高标准90%，要求广东四建公司向姚观林支付工程款2874719.22元，并无不当，本院再审予以维持。
本案再审的主要争议焦点在于姚观林主张广东四建公司应当支付其增加工程量的工程款921357.5元是否依据充分。本院再审认为，姚观林的上述主张没有充分的事实和法律依据，理由如下：首先，姚观林主张增加工程量的主要证据为工作量确认表和零星工程说明。虽然工作量确认表上记载的工程量总额为921357.5元，但该数额仅是姚观林的单方主张，并未得到广东四建公司的最终认可，且该确认表上已经明确载明工程量以预算部校对为准。同时，零星工程说明上周伟强在最后签名处也明确说明请预算部确认。因此，姚观林不能仅凭其主张的数额要求广东四建公司支付工程款。其次，上述工作量确认表和零星工程说明的最后形成时间均为2009年11月4日，而姚观林与广东四建公司最终确认总计完成工程量的时间为2010年1月25日。若姚观林所主张的增加工程量921357.5元未包括在双方最终确认的工程量总额3194132.47元之内，姚观林应当及时向广东四建公司提出异议。而本案中，姚观林并无证据证明其对于上述工程量总额曾提出过异议。相反，姚观林在上述确认工程量总额的报表上均进行了签字确认，应当承担相应的法律后果。因此，姚观林在双方已确认过工程量总额的情况下又主张存在新增加的工程量，不仅有悖常理，而且不符合诚实信用原则。最后，根据本院再审查明的事实，姚观林对本案一审判决曾提出过上诉，在原二审过程中，姚观林申请出庭作证的证人李上海在法庭上陈述2009年10月29日其签字确认的增加工程量即为上述报表第六项所记载的内容。李上海作为涉案工程的主管工长，且由姚观林申请出庭作证，其证人证言对于姚观林来说应当具有法律约束力。因此，对于姚观林所称其增加工程量921357.5元的主张，本院再审不予采信。
另外，关于姚观林所主张的管辖权和窝工损失问题。由于姚观林在原一审开庭前从未提出过管辖异议，且姚观林在再审时明确表示对管辖问题不再持有异议，因此本院认为原审法院审理本案并无不当。同时，由于涉案《粗装修工程施工合同》中已经明确约定“承包综合单价”中已包含“正常或非正常停工费、窝工费”，且姚观林并未提交充分证据证明其存在窝工损失，因此姚观林请求广东四建公司支付窝工损失的主张，没有事实及合同依据，本院再审不予支持。
综上，姚观林所称广东四建公司尚欠其工程款，足以抵扣涉案28万元借款的主张，理由并不成立。姚观林的再审请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第569号民事判决。
本案再审案件受理费2952元，由姚观林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 张乐雄
代理审判员 李 力
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。