内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民再123号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王国臣，男，1964年11月4日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限公司职员，住赤峰市。
委托诉讼代理人：邢育红，内蒙古原法律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰邦达铝塑有限责任公司，住所地赤峰市阿鲁科沁旗天山镇工业园区。
法定代表人：刘淑贤,系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘树宏，女，1967年8月15日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗国税局公务员，住赤峰市阿鲁科沁旗天山镇百合新城10号楼1单元701室。
再审申请人王国臣与再审申请人赤峰邦达铝塑有限责任公司（以下简称邦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，阿鲁科尔沁旗人民法院于2017年3月1日作出（2016）内0421民初4580号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日作出（2017）内04民终3326号民事判决。双方均不服，向本院申请再审，本院于2018年3月26日作出（2018）内04民申16号民事裁定，本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人王国臣及其委托诉讼代理人邢育红，再审申请人赤峰邦达铝塑有限责任公司的委托诉讼代理人刘树宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王国臣的再审请求：l、撤销(2016)内0421民初4580号和(2017)内04民终3326号民事判决。2、判决支持王国臣的全部诉讼请求。事实与理由：一、一二审法院程序违法、认定事实部分错误。赤峰万泰华工程造价咨询有限公司所做出的(2015)第6号及补充报告、(2015)第7号及补充报告，是依据两份不同、双方互不认可的图纸进行鉴定，两审法院对图纸的真实性不予审查，依据万泰华根据两份不同的图纸得出的鉴定报告对案件事实进行了认定，是明显错误的。二、本案的工程款全部是用楼房进行抵顶，对于应由王国臣承担的项目及款项应另案进行处理，不应在本案工程中做为减少工程款项予以扣减。1、法院已经查明涉案合同约定为两层玻璃塑钢窗、钛金玻璃地弹门，实际安装的是断桥窗、部分黄色铝合金门、部分钛金玻璃门，对此部分本应增加王国臣的工程款，这一部分是双方制做门窗的一个加工承揽合同，因整个工程的所有工程款是用楼房抵顶，不是现金结算，因此不应认定是对合同内工程量减少的变更，法院认定此部分为减少的工程量并扣减工程款是错误的。又因评估机构没有进行现场勘测，仅依据邦达公司提供的假图纸进行了评估，导致评估门、窗、车库门的平米数与实际平米数不符，评估结果是错误的。一审法院已经与双方当事人进行了现场丈量，对门窗的平米有了具体的数据，法院均对此数据没有采信，也是错误的。2、根据双方在补充协议中第十三条约定，王国臣在主体楼南墙建起了自己使用的房屋，承担了所有的费用，并依约定占有使用房屋（该部分的地下室及地上第二层由邦达公司强行占有使用），法院将此部分认定为是邦达公司抵顶给王国臣的工程款，是明显错误的。3、一、二审法院认为电梯没安装应在工程款中扣减是错误的。王国臣在自己出资建设并享有永久使用权的房屋内建了个电梯间，该部分房屋所有权虽属于邦达公司，但依据合同第十三条约定该部分的承建费用全部由王国臣出资，房屋上所有的设施、设备是由王国臣自己处理，是否放置电梯也由自己决定，因该部分房屋不在签订的工程量范围内，而且总工程款中也没有包括此部分的工程款，故而电梯也不应是工程量中扣减的一部分，相应的电梯费也不应扣减。4、主楼南侧已由王国臣建了房屋，对主楼南墙处理采取的是内墙处理方式，而非未处理，法院认为南墙未处理并扣减工程款是错误的。5、依双方约定主体楼房第五层及主体楼墙南侧砖混部分的准建手续费由王国臣承担，如邦达公司在办证时一并支付属于垫付，双方之间就该部分形成是债权债务关系，对此部分的准建手续费用不应在工程款中扣减。另所建的房屋为民用建筑，而民用建筑的准建费为10元每平方米，邦达公司提交的并非准建手续正规发票，收费亦不符合法律规定，王国臣应承担的准建费为10元每平方米。6、法院在总工程款中预留质保金错误，王国臣所施工工程已于2011年底竣工，并交付使用，至今已经过了质保期，法院仍在工程款中扣减质保金明显是错误的。7、王国臣提交的3枚总金额60万元管道施工费收据及邦达公司提交一枚10万元的管道施工费收据，实际是长城热力公司收取的热力入网费，按双方约定应由双方各承担50%，二审法院不予认定是错误的。
邦达公司辩称，一、我方提供的图纸才是真正的施工图纸，与合同约定的层数相符，是全套的施工图纸，共计43页。而王国臣提供的图纸没有我公司的签章，并且与合同约定的层数不符，还假造了一份六层的图纸进行了鉴定，这份图纸没有经过质证。鉴定报告中明确鉴定结论就是依据他提供的两份假图纸做出来的，与实际情况完全不符。实际情况是根本没有工程量的增加。王国臣做的鉴定是没有任何意义的，一是原告没有工程量增加的诉求，二是根据合同第九条的约定工程量增加的费用都由王国臣承担。二、王国臣再审申请第二大项包含的7项申请均不符合《民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，法院不应对此进行再审。并且其中的第1、2、4、5项在二审时没有提出任何异议。他所提出的这7项二审法院判决是正确的。根据《建筑施工合同》第九条的约定，王国臣擅自修改图纸，偷工减料减少的工程量，从总工程款中扣减是完全正确。合同同时约定经甲方同意的工程变更，费用由王国臣负责。王国臣在诉讼请求中明确表示我方供材费用应在本案中对工程款进行扣减，只是数据不真实而已。1、门窗结算问题。首先，我方将此工程承包给王国臣，其中门窗他没有制作安装，而是由我方制作安装，我方以制作门窗的方式给付了工程款，当然应该从总工程款中抵减。评估公司做出门窗的面积是正确的的。2、《建筑施工合同》第十三条约定的”此建筑”是指的邦达公司综合楼整体建筑，这个整体建筑包括砖混和框架部分建筑，此建筑的南墙是指砖混建筑南墙，而不是框架建筑的南墙。砖混部分的一切费用由王国臣负责是依据补充协议第三条的约定。砖混部分建筑是邦达公司综合楼不可分割的一部分，判归邦达公司所有是正确的，按合同约定进行抵顶工程款是正确的。3、电梯费用由王国臣承担是正确的，在砖混建筑部分电梯井和电梯通道都建设完成，只是电梯没有安装，应安未安，当然应该扣减工程款。4、我公司综合楼的南墙被王国臣非法占用，我公司综合楼的南墙成了他非法建筑的北墙，当然省去了处理外墙的费用。扣减工程款是正确的。5、承包给王国臣的工程项目涉及到的所有款项都是债权债务关系，不能将其中的某一项剥离出来另行结算，这不合常理。准建费的多少不是我方决定，而是相关审批部门决定的，我方提交的都是相关部门开据的真实票据。法院在计算准建手续费用时将变更土地用途的费用从中剥离出来是错误的。6、关于质保金问题。其一，预留5%的质保金是双方合同的约定，此案第一次开庭时间是2014年6月19日，质保期未满五年。其二，该建筑质量问题，王国臣以种种借口不予处理，这些都需要在结算质保金时进行清算。法院判决预留质保金是正确的。7、关于热力管道施工费问题。王国臣提交的三枚单据金额为60万元和我方提交的10万元单据，上面均明确写明是”管道施工费”。对此双方在补充协议中约定：”热力入网管道所发生的一切费用由乙方承担。”管道施工费按照约定本来就应当由王国臣承担。
邦达公司的再审请求：1、撤销(2016)内0421民初4580号和(2017)内04民终3326号民事判决，驳回王国臣的诉讼请求。2、改判支持我方的诉讼请求。3、全部诉讼费用由王国臣承担。事实与理由：一、地上六层简易阁楼与本案没有关联性，与双方签订的《建筑施工合同》没有关联性，应另案审理。王国臣的诉求中也没有六层的诉求，更没有增加工程量的诉求。鉴定公司依据王国臣提供的假施工图纸作出了地上六层工程量的鉴定结论，一审予以采信是错误的，以合同约定的楼房价格去抵顶六层阁楼的施工费错误。1、双方签订的《建筑施工合同》和《补充协议》没有约定地上六层简易阁楼承包给王国臣施工，更没有约定六层简易阁楼的工程款结算方式，六层没有施工图纸。六层阁楼是双方前述合同履行完毕后的一个独立存在的施工合同所指向的标的物，其工程价款应据实结算，并且按照交易习惯应当以现金结算，而不受一至五层施工合同的约束。六层简易阁楼王国臣只进行了四面墙体和地面瓷砖这一小部分工的施工，施工材料全部由我方提供。决定建六层阁楼后，取消了五楼顶预定的女儿墙，取消的女儿墙的面积是1719.18平方米，而阁楼的面积只有1138平方米，并且女儿墙的工序复杂，需要的材料多样，取消女儿墙节省的工料费足以抵顶砌阁楼四面墙和铺地面的清工费。同时王国臣自称六层简易阁楼由他施工缺乏证据证明。2、原一审法院对第六层简易阁楼没有进行审理。二审发回重审后，一审法院在没有对王国臣做出的关于六层的鉴定结论及王国臣实际施工量进行审理的情况下做出错误判决，事实认定不清，程序违法。3、六层的简易阁楼并无施工图纸。原二审庭审时，王国臣当庭明确表示做鉴定时其提供的是涉案建筑物第四层的图纸，因此鉴定机构依据第四层楼房得出了第六层简易阁楼工程款的鉴定意见是错误的。第六层产权属于邦达公司所有，王国臣是原告方，其主张六层是他施工，诉求邦达公司为其结算第六层工程款，谁主张谁举证，在王国臣没有任何证据证明六层是他施工的情况下，应该承担举证不能的后果。4、一审判决六层简易阁楼工程款用合同约定的楼房价格去抵顶楼房更是错误的。地上五层、地下一层工程是在2009年房价低迷时双方签订合同并开始施工的，合同只约定地上五层、地下一层工程款用所建部分楼房抵顶。地上六层简易阁楼是2011年才建设的，当时房价已大幅上涨，用2009年约定的房屋价格去抵顶2011年的建筑施工费显失公平。六层阁楼在没有特别约定的情况下，只能用现金结算。二、该工程并不存在工程量增加项，王国臣在诉状中也没有工程量增加的诉求，其所谓的工程量增加没有我方的任何签证和确认文书，是根本不存在的，王国臣依据假图纸申请工程量增加的鉴定，一审予以采信是错误的。1、根据《建筑工程施工合同纠纷司法解释》第十九条，在施工过程双方没有签订过任何书面文件，我方也没有允许王国臣修改施工图纸。2、根据《建筑施工合同》第九条，即便有工程量增加，费用也应由王国臣负责。王国臣所谓的增加工程量，没有我方的任何签证，属于他擅自修改结构工程设计，责任和费用应该由王国臣承担。3、根据《建筑施工合同》第八条，鉴定机构依据假图纸做出的关于工程量增加的鉴定意见，一审判决予以采信是错误的。三、准建手续费用应包括土地出让金。双方补充协议第三条和第四条约定，建筑物砖混部分的一切费用和地上五层的准建手续费用由王国臣承担。按照这个约定，办理准建手续时发生变更土地用途的相关费用当然应当由被上诉人承担。但是一审判决却罔顾双方约定，把本应由王国臣承担的费用判令我方承担，是错误的。四、王国臣个人与邦达公司签订合同是无效合同，我方只能以现金形式给付工费，王国臣应退回占用我公司的房屋。王国臣增加部分没有经过我方认可，建筑物一切费用应包括土地出让金、摊费用等应由王国臣承担。王国臣应退回费用没有在判决中认定。
王国臣辩称，1、根据邦达公司六层阁楼是将五楼女儿墙造型变更成阁楼。是本案工程中的整体，对工程内容的变更，属于合同内工程。六楼阁楼与一至五层是一体建成，在本案中应一并处理。在最初一审时邦达公司已经认可。六层简易阁楼是王国臣施工建设，对此部分并无异议。双方签订的建筑施工合同，约定工程款由楼房进行抵顶。这在建设施工合同中第六条第一项进行明确约定，如有差价部分双方用现金进行结算，因此将六层阁楼在本案中一并处理是正确的。2、本案中存在增减项目，只是双方对增减项目存在分歧。并不存在邦达公司所说没有增减项目这一事实。3、邦达公司所称建筑合同中第九条增加费用应有王国臣承担是错误的。合同约定有王国臣承担的费用，所指部分是合同约定归乙方房屋所产生费用由王国臣承担，而不是全部由乙方承担。4、因双方对案件中提供图纸均不认可，均有异议，但是在本案中确定事实是房屋建成并交付使用，且办理了证件，邦达公司向房屋管理部门自行提供房屋现状图纸，本案完全可以依据最后建成的建筑面积根据约定价款来结算。5、关于准建手续费问题，涉案楼房是民用建筑，而且邦达公司在此前审理过程中提供的准建手续费用并非是正规发票，而且收费不符相关法规。王国臣需要承担的手续费仅是第五层，而不包含土地出让金。最后，假设涉案合同无效，根据法律规定，本案中房屋已经竣工并验收，王国臣完全可以按照合同要求邦达公司履行义务。
原告王国臣起诉称，请求判令被告赤峰邦达铝塑有限责任公司给付所欠工程款213529元。
一审法院认定事实：2009年7月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了建筑施工合同，被告将位于阿鲁科尔沁旗汽车站北赤峰邦达铝塑有限责任公司综合办公楼的施工工程以包工包料的形式由原告施工，该工程为民用建筑，共计六层，地下一层、地上五层，一、二层为商厅，三至五层为商厅、办公、服务用房。施工费为每平方米900元，不包括增减工程量工程造价，该工程施工费为8669160元。合同约定，被告用所建部分楼房抵顶施工费，三层、四层、五层顶账，三层为每平方米2000元、四层为每平方米1600元、五层为每平方米900元，剩余款给一、二层商厅。一、二层商厅按被告对外出售价格结算，每平方米3200元。现该楼房三、四层全部抵顶施工费，五层由原告占用。合同第十二条约定，窗为两层玻璃塑钢窗、钛金玻璃地弹门，但该楼房是用被告制作的门窗安装的，实际安装的是断桥窗、钛金玻璃地弹门。2011年9月26日，原告与被告签订了补充协议，协议约定：一、取暖部分增加减压泵设备及泵房所发生的一切费用由乙方（原告）负责，热力入网管道所发生的一切费用由乙方承担；二、热力入网费由甲乙双方各承担50%；三、主体楼南侧砖混部分建筑一切费用由乙方负责;砖混部分建筑面积为407.76平方米。四、五层楼所发生的准建手续费用由乙方承担。建筑施工合同以外，双方口头约定增建了地上第六层，规格标准低于主体，平米造价约定不明。经阿鲁科尔沁旗方圆房地产测绘有限公司测绘，该综合楼三层建筑面积为1725.12平方米、四层建筑面积为1725.99平方米、五层建筑面积为1719.18平方米。增建的六楼建筑面积为1114.95平方米。依据赤万审价字（2015）第6号（补）、7号（补）工程造价鉴定报告的工程造价、评估金额：一、该工程增加工程量工程造价为257946元。其中：1、地下室增高18厘米，工程造价13365元；2、一至五层楼梯外墙增加工程造价38799元；3、地下室增加卫生间2个，单价4352元，工程造价8704元；4、地下室水泥地面改地板砖94159元；5、一层北侧层高加高57590元；6、前长廊地板砖改理石45329元；二、减少工程量造价为488592元。其中：1、1-2层卫生间减少9个，单价4352元，工程造价39168元；2、地下室墙减少，工程造价102122元；3、1-2层内隔墙减少，工程造价35637元；4、2-5层长廊门减少69.6平方米，每平方米400元，工程造价27840元；5、北墙瓷砖改涂料，工程造价31998元；6、西墙瓷砖改真石漆，工程造价4569元；7、南墙未处理，工程造价37155元；8、五层顶少做保温防水，工程造价186517元；9、五层楼梯间少做顶，工程造价23586元。门窗部分：1、钛金门999.87平方米（减去原告安装35平方米），评估单价400元，评估金额应为385948元；2、断桥窗489.4平方米，评估单价500元，评估金额244700元；3、车库门186.29平方米，评估单价400元，评估金额74516元；4、电梯1个，评估单价18万元，评估金额18万元。以上钛金门、断桥窗、车库门、电梯合计885164元。在施工期间被告垫交电费21660元、管道施工费10万元。
综上：一、原告应承担的项目合款为1051062.1元，包括：1、电费21660元，2、管道施工费10万元，3、窗户244700元，4、门460464元（钛金门385948元，车库门74516元），5、楼房准建手续费44238.1元〔1、按补充协议原告应承担五层的准建手续费37141.65元。准建手续费为每平米21.6元（准建手续费1102125.8元,减除土地出让金861123元，241002.89元÷负一层至六层建筑面积11178.38平方米=21.6元，五层建筑面积1640.3平方米×21.6元=35430.48元）；6、按补充协议原告应承担主楼南侧砖混部分建筑的一切手续费8807.62元（砖混部分407.76平方米×21.6元=8807.62元）〕；7、电梯安装费180000元。二、减少工程量造价488592元。三、预留质保金433458元（8669160元×5%）。四、楼房抵顶施工费情况：三、四层楼抵顶工程款6211788元（三层1725.12平方米×2000元=3450240元，四层1725.99平方米×1600元=2761584元）。五、增加工程量造价253377元。六、增建第六层工程款为765200元；七、应付工程款为：工程款8669160元+增加工程量253377元+增加六层的工程造价765200元-原告应承担的项目合款1051062.1元-减少工程量造价488592元-预留质保金433458元-三四层楼抵顶工程款6211788元=1502836元。八、五层楼房抵顶施工费：1502836元÷900元每平方米=1669.82平方米。
一审法院认为,依法成立的合同，自成立时生效。合同生效后，当事人就合同内容约定不明确的，可以协议补充。2009年7月9日，原告王国臣与被告赤峰邦达铝塑有限责任公司签订的建筑施工合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。在此合同的基础上，2011年9月26日，原、被告签订的补充协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人利益，该协议合法有效。双方当事人应当按照合同和协议的约定全面履行自己的义务。本案鉴定报告中关于电梯一个单价18万元，双方虽在签订的合同以及设计图纸上均未作明确约定，但原告承认应当安装，故此费用应作为原告工程款减项进行处理；被告主张的准建手续费中，土地出让金系土地使用者获得土地使用权的费用，不是建设规划中建设许可的费用，故应当减除土地出让金；现原告要求被告给付所欠工程款的诉讼请求，通过上述结算，被告用该楼房第五层1669.82平方米抵顶施工费即结清，而第五层楼房均由原告占用，故原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。其余条款按照合同约定执行。判决：驳回原告王国臣的诉讼请求。
本院二审认定事实：二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院二审认为，关于地上第六层的工程款是否应在本案中一并审理的问题。双方签订的施工合同中虽对第六层的施工没有进行约定，但双方均认可第六层的施工是在完成地上五层的工程后增加的工程量，王国臣系涉案工程的施工方，主张第六层系由其施工完成，认可部分门窗及彩钢顶系邦达公司提供。邦达公司否认王国臣施工，但邦达公司未能提供第六层由其自行施工或另行转包他人施工完成的证据，故邦达公司应承担举证不能的法律后果。一审法院为减少双方诉累将第六层的施工费在本案中一并审理并无不当。双方在合同中约定用所建楼房抵顶施工费，故王国臣加盖的第六层亦应由楼房抵顶工程款。双方对第六层的面积没有异议，邦达公司虽对第六层的价格鉴定提出异议，但一审时未提出重新鉴定的申请，亦未提供反驳证据，故一审法院依据鉴定结论确定第六层的工程价款并无不妥。
关于增减工程量问题，双方在二审时虽对增减工程量的鉴定报告提出异议，但一审时均未提出重新鉴定申请，二审再提出异议，本院不予支持。
关于电梯款是否应由王国臣承担的问题。王国臣认可砖混部分存在电梯，亦认可没有安装电梯，故一审法院将电梯款做为减项处理并无不当。
关于王国臣主张60万元管道施工费问题。双方在合同中明确约定管道施工费由王国臣承担，一审判令王国臣承担管道施工费符合合同约定。王国臣称收据载明的是施工费，但实际收取的是入网费，对此王国臣未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。
关于土地出让金问题。合同约定王国臣承担准建手续费用，并不包括土地出让金，邦达公司作为开发单位应承担土地出让金，一审法院关于土地出让金的处理原则正确，二审予以维持。
关于预留保证金的问题。双方认可最长保修期为5年，一审起诉时尚未超过保修期，且一审时邦达公司对王国臣的施工质量提出了异议，故一审法院判令预留保证金并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审过程中，王国臣提交下列证据材料：1、建设方刘树宏与购买方李秀娟电话录音（共12页）。证明：刘树宏系邦达公司代理人与金钢夫妇抵顶给王国臣邦达综合楼八号、九号商厅（一楼和二楼）办证问题协商。让金刚夫妇再出资为由，答应为金刚夫妇办理八号、九号商厅房产证。同时证明刘树宏认可已经将邦达综合楼八九号商厅以抵顶施工费方式抵顶给王国臣。2、建筑设计图纸。证明涉案楼房建成后现状及平米数。
邦达公司质证称，对电话录音质证，电话录音时间没有，没诉至法院之前我们找过好多人进行过协商过，都没达成协议，之前有这一方让步，不能当做证据。录音真实性有异议。对图纸质证，图纸真实性不确定，建设局建设图纸和我们房产证是一致的，因为只把地下一层和五层承包给王国臣了，只承包了一部分。我们涉案楼房总面积是11178平米，承包给王国臣施工的是10040.16平米，合同中约定不包括六楼部分。我们给王国臣提供的图纸是真实的，就按照我们给提供的图纸进行施工。这个不能证明我的图纸是假的。我们不是全包给他的，不可能全部提供给他。
本院对上诉证据材料分析认证如下：上述证据材料与本案没有关联性，不予采信。
本院再审查明事实与原一二审认定事实一致，予以确认。
本院再审认为，再审申请人王国臣与再审申请人邦达公司签订建筑施工合同，对约定不明部分又签订补充协议，该合同及补充协议合法有效，双方应依约定履行。王国臣作为施工方，称涉案楼房第六层也系由其在施工过程中进行的工程量变更及增加，并完成了第六层楼房的施工，邦达公司作为发包方称第六层楼房由其施工完成，双方对此部分没有签订合同，综合分析双方证据材料及庭审中的陈述，应当认定涉案楼房第六层由王国臣施工完成。王国臣在一审中明确表示其起诉请求的数额包含楼房第六层，涉案楼房第六层与主体工程一并由王国臣完成，双方在合同中也约定了工程款结算方式，故第六层的施工费用在本案中一并解决并无不当。双方对鉴定报告虽有异议，但都未提出重新鉴定申请，按照鉴定报告计算双方工程增减量、电梯费正确。在涉案楼房中的60万元收据中，明确记载为管理施工费，按合同约定应当由王国臣负担。对于土地出让金，由开发方邦达公司负担并无不当。在本案一审起诉时，涉案楼房尚处于保修期内，邦达公司也对工程质量提出了异议，应当预留保证金。在一审中邦达公司提出了反诉，但经释明后，其并未在规定的时间内交纳相关诉讼费用。综上所述，再审申请人王国臣、邦达公司的再审请求均不能成立，原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持本院（2017）内04民终3326号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员高海霞
二〇一八年七月三十日
书记员张浩