浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终121号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈枭磊，男，1983年11月23日出生，汉族，大专文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯抢劫罪、强制猥亵罪于2016年4月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人沈枭磊犯抢劫罪、强制猥亵罪一案，于2017年1月16日作出（2016）浙0602刑初1180号刑事判决。被告人沈枭磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被害人周某与被告人沈枭磊的情人何某2合租于绍兴市越城区灵芝镇后墅坊小区6幢102室。2016年4月4日凌晨，被告人沈枭磊趁其情人何某2不在绍兴，出租房中只有被害人周某之机，穿戴事先准备好的雨衣、雨裤、口罩等伪装衣物，从厨房爬窗进入屋内，并随手在厨房拿了一把水果刀，在何某2的房间内等待至早晨，采用关闭电闸的方式引被害人周某出房间，趁机持刀控制被害人周某，并用扎带、毛巾、胶带等束缚周某的手脚，蒙蔽其嘴眼，其间周某的手指在挣扎中被刀划伤流血。之后，被告人沈枭磊将周某带至房间内，以言语相威胁索要钱财，并在周被迫答应将银行卡内的七八万元给其后，在周某不知其真实身份的情况下，强迫周某通过微信向沈枭磊的微信转账人民币5000元作为“跑腿费”，要周某叫沈枭磊“帮忙”去银行取钱，并要求周某向沈枭磊借钱。期间，被告人沈枭磊又以检查性病为由，脱下周某的裤子，将套有避孕套的手指伸进周某的阴道内抠摸。后被告人沈枭磊将周某控制在塑料置物箱内，并趁机持周某的银行卡外出取钱。被害人周某遂逃出住处向公安机关报警称遭人抢劫并挂失银行卡。被告人沈枭磊持周某的银行卡取钱因而未得逞。当日10时30分许，被告人沈枭磊前往后墅坊小区6幢102室佯装给周某送钱时，被警察叫至派出所配合调查，但并未如实供述，后警察取得相关物证发现其有重大作案嫌疑对其作为犯罪嫌疑人进行讯问时其才供述了上述事实。案发后，被告人沈枭磊已取得被害人周某的谅解。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人沈枭磊以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段当场劫取他人钱财，又强制猥亵他人，其行为已分别构成抢劫罪、强制猥亵罪。被告人沈枭磊所犯抢劫罪因缺乏投案的主动性，依法不构成自首；但其在公安机关尚未掌握其强制猥亵犯罪事实的情形下先于被害人周某向公安机关供述其强制猥亵周某的事实，其所犯强制猥亵罪应认定为自首，可依法从轻处罚。案发后，被告人沈枭磊已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百三十七条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈枭磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；二、扣押的黑色内裤1条、红色内裤1条、水果刀1把、毛巾1条、豹纹短裤1条、睡衣1套、刀鞘1把、约束带29根、拖把1把、眼镜1副、口罩7只、鞋1双、人民币19610元、苹果手机2只、线帽1顶、烟蒂3个、避孕套1个、雨衣1套、透明胶布1卷、雨衣袋子1只，其中人民币10000元抵作被告人沈枭磊的罚金，余款9610元及苹果手机2只在判决生效后发还给被告人沈枭磊，其余物证存档备查。
上诉人沈枭磊提出：1、原判认定其入户抢劫，系事实认定不清，其只是普通抢劫，并非入户抢劫。何某2是其情人，何某2的房租是其给的，合租房其可以自由进出，经常在那里住，该出租房实际是其和何某2一起与被害人周某合租的。该事实被害人也知晓，其进入合租房没有违背被害人的意志。且当天其爬窗进入合租房，在何某2的房间睡着了，被害人早上六点多起床上厕所时发现其在睡觉了，并未反对其进入。2、其行为属抢劫未遂。其虽在本次犯罪中取得了5000元“跑腿费”，但被害人并不知晓真实转款对象，其是以欺诈方式骗取被害人转款。其抢劫对象是被害人银行卡上的钱，但因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。3、其行为不构成强制猥亵罪。其用手指检查被害人生殖器官是为了冒充自己是卖器官的，要看看被害人是否有性病，并非出于满足性欲或追求刺激。即使其行为构成强制猥亵罪，猥亵行为也是作为吓唬被害人的手段行为，属于牵连犯，应择一重处，不应数罪并罚。4、其在明知被害人已摆脱束缚，可能报案求助的情况下，依然回到犯罪现场，主观上有接受司法机关制约的意图，可视为自动投案。且在公安机关第一次讯问时如实供述自己的主要犯罪事实，事后虽有反复，但最后还是承认了犯罪事实，可认定为全案自首，而非余罪自首。原判未充分考虑其从轻处罚的情节，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人沈枭磊抢劫、强制猥亵的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人沈枭磊的供述与辩解，被害人周某的陈述，证人何某2、冯某1、冯某2、王某的证言，租房合同，扣押笔录，现场勘查笔录，搜查笔录，绍公鉴（DNA）字[2016]531号鉴定意见，银行卡交易明细单，抓获经过说明，谅解书等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人沈枭磊的上诉理由，分析如下：
一、关于上诉人沈枭磊提出其不属入户抢劫的意见，经查：1、沈枭磊并非涉案合租房的承租人，出入自由受到限制。被害人周某的陈述、证人何某2冯某1的证言、租房合同等证据证实，出租房系周、何某1合租，何某2虽系沈枭磊的情人，但沈枭磊并无合租房钥匙，沈枭磊去找何某2前都会提前与何某2联系，何某2不在时沈枭磊进不了房。案发当日何某2回老家了，并不在合租房。根据上述证据，沈枭磊虽常出入合租房，但出入须经房屋主人同意，系以何某2情人的身份出入合租房。且其没有合租房钥匙，出入自由受到限制，案发当日沈枭磊并不能自由进入合租房。2、沈枭磊进入合租房未经房屋主人同意，进入方式具有非法性。沈枭磊稳定供述案发当日其通过爬窗进入合租房，且时间在凌晨三点左右。3、沈枭磊进入合租房具有抢劫的非法目的。沈枭磊多次供述其因经济紧张，计划从周某那里弄点钱。案发前半个月就买好了手套、帽子、雨衣、胶带、口罩等作案工具，那几天正好何某2不在，是作案的好机会，案发当晚其就从厨房的窗户爬进合租房，并顺手从厨房拿了一把水果刀。被害人周某亦陈述沈枭磊在案发前两天多次通过微信问其什么时候回绍兴，在不在家，这很反常，平时两个人在微信上不太聊的。故沈枭磊是早有抢劫计划，并作了预先准备和安排，趁当晚只有被害人一人在合租房，才决意实施抢劫。综上，原判认定沈枭磊入户抢劫并无不当。上诉人沈枭磊的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人沈枭磊提出其属抢劫未遂的意见，经查，沈枭磊在隐瞒自己真实身份的情况下，先持刀将被害人周某劫持，并束缚被害人手脚，蒙蔽被害人嘴眼，使得被害人心生恐惧，不敢反抗，后不得不按其要求通过微信转账给沈枭磊5000元所谓的“跑腿费”。在此过程中虽沈枭磊使用了一定的欺骗性手段，但主要是通过暴力、胁迫手段迫使被害人转账，故该5000元钱款仍系抢劫所得。且上述钱款已转入沈枭磊账户，已被沈枭磊实际控制，故沈枭磊所犯抢劫罪已经既遂。上诉人沈枭磊的上述意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人沈枭磊提出其不构成强制猥亵罪，亦不应数罪并罚的意见，经查：1、沈枭磊的行为构成强制猥亵罪。从客观要件上看，沈枭磊实施了强制猥亵他人的行为。被害人周某陈述作案男子捆住其手脚，蒙住其嘴眼，脱了其裤子，其感觉到有东西伸进其阴道。沈枭磊亦多次供述其绑住被害人后，用手伸进被害人阴道进行了抠摸，其供述能和被害人陈述相互印证；从主观要件上看，沈枭磊明知其行为违背他人意志，侵犯了他人对性的自主决定权，仍故意为之。本院认为，满足性欲或性刺激是内心动机，内心动机不同于主观要件，并非犯罪构成必备因素。只要行为人主观上具有侵犯他人性权利的故意即符合本罪的主观要件。故沈枭磊的行为已构成强制猥亵罪，原判定罪正确。2、对沈枭磊应数罪并罚。牵连犯是指行为人出于一个目的，实施了数个行为并触犯不同罪名，且数个行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。本案中，沈枭磊系在抢劫过程中临时起意实施了强制猥亵他人的行为，抢劫行为和强制猥亵行为出于不同犯罪目的，强制猥亵行为并非实施抢劫的手段，两者不存在牵连关系。故对沈枭磊所犯抢劫罪和强制猥亵罪应依法数罪并罚。上诉人沈枭磊的上述意见，本院不予采纳。
四、关于上诉人沈枭磊提出其属全案自首，而非余罪自首的意见，经查，根据110案件信息、收案登记表、公安机关抓获经过等证据，办案民警接被害人周某报案后赶至现场，此时沈枭磊从银行取钱回到涉案合租房，称是周某叫其送钱的，被办案民警作为证人叫到派出所配合调查，到派出所后沈枭磊亦未如实供述犯罪事实。后办案民警查看视频监控，发现犯罪嫌疑人的车辆轨迹，并在农业银行门口找到犯罪嫌疑人留下的一双黑色鞋子。沈枭磊意识到事情暴露，才如实交代了犯罪事实。故沈枭磊并非自动投案，最初亦未如实供述犯罪事实，其所犯抢劫罪依法不能构成自首。但沈枭磊如实供述公安机关尚未掌握的强制猥亵犯罪事实，其所犯强制猥亵罪可依法认定为自首。上诉人沈枭磊的上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人沈枭磊以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段当场劫取他人钱财，又强制猥亵他人，其行为已分别构成抢劫罪、强制猥亵罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。原判已对沈枭磊所犯强制猥亵罪具有自首情节、已取得被害人谅解等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人沈枭磊认为原判量刑过重，请求二审予以改判的上诉意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年三月十六日
书 记 员 高海燕