安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00553号
上诉人（原审被告、反诉原告）:芜湖宏森玻璃器皿有限公司，住所地安徽省南陵县经济开发区二期。
法定代表人：邢萍，该公司执行董事。
委托代理人：邢峰，该公司总经理。
委托代理人：刘芳端，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽泰业建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区凯帆大厦1-408号。
法定代表人：戴云忠，该公司董事长。
委托代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。
上诉人芜湖宏森玻璃器皿有限公司（简称宏森玻璃公司）因与被上诉人安徽泰业建设有限公司（简称泰业建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2015年8月24日作出的（2014）芜中民四初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。宏森玻璃公司的委托代理人邢峰、刘芳端，泰业建设公司的委托代理人陆会平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月22日，泰业建设公司与宏森玻璃公司签订一份《建设工程施工合同》，同日，双方又签订一份《新厂区工程施工合同》。上述合同约定：宏森玻璃公司将其位于南陵经济开发区的新厂区1#厂房钢结构基础、库房土建和水电安装工程发包给泰业建设公司施工，图纸范围内的工程按包死价3881850元结算，图纸以外的工程按定额决算。合同对付款方式和付款期限等内容均作了约定。合同同时约定：宏森玻璃公司逾期付款的，按银行贷款利息的双倍支付利息。合同签订后，泰业建设公司依约进行了施工，并在图纸范围外施工了窑炉基础、两个门卫室工程。泰业建设公司于2011年11月22日出具给宏森玻璃公司的函件称，2011年9月23日，1#厂房钢结构基础已完工，库房工程施工已基本结束，而截止2011年11月22日宏森玻璃公司仅支付工程进度款80万元，距合同约定的支付工程进度款数额仍相差120万元。2012年6月8日，泰业建设公司与宏森玻璃公司对库房工程进行了竣工验收，图纸外的工程亦施工完毕，1#厂房除地面平整、墙体砌筑以外的工程也已施工完毕并交付宏森玻璃公司使用。2012年7月4日，宏森玻璃公司向泰业建设公司作出“2012年8月底前将两处门卫和窑炉基础决算完成”、“伍拾万元在拆迁公司拆除现有厂房后，五日内付清”等内容的承诺。其后，宏森玻璃公司实际支付工程款190万元，余款一直未付。泰业建设公司于2014年3月13日向原审法院提起诉讼，请求判令宏森玻璃公司：1、支付泰业建设公司工程款3148174.45元；2、按银行贷款利息的双倍即月利率1%支付逾期付款利息至付清工程款之日止（暂计算至2014年2月28日利息为43万元）；3、承担本案诉讼费用。宏森玻璃公司提起反诉，请求判令泰业建设公司：1、承担工期延误违约金200万元；2、对涉案工程进行返修、整改或支付整改费用；3、提交完整的新厂区建筑工程1#厂房、三层框架库房、窑炉基础及全部工程施工报建所有资料及完整的竣工验收资料2套；4、提交施工材料的全部检测、试验报告及质保书；5、提交全额发票；6、承担反诉费用。
原审审理过程中，根据泰业建设公司的申请，原审法院委托上海中世建设咨询有限公司（简称中世咨询公司）对涉案1#厂房钢结构基础和三层框架库房工程，合同外增加的两处门卫、窑炉基础及有争议的厂区道路基层的造价进行鉴定。中世咨询公司于2015年3月18日出具中世芜鉴定[2015]03号造价鉴定报告，鉴定结果为：1、合同内造价合计为3881850元，其中合同内库房包干造价为2584376元，1#厂房基础合同包干造价1297474元，扣除未完厂房地坪及墙体等分部分项工程造价849344元，1#厂房基础实际完成448130元。合同内库房及1#厂房基础工程造价共计造价3032506元。2、合同外增加造价：门卫(一)造价61478元，门卫（二）82072元，合计造价143550.00元。3、窑炉基础：窑炉基础工程没有资质的设计单位进行设计，只有简易的手工绘制图纸，勘察施工现场只能看到浇筑砼窑炉基础墙板，里面灌满水，其造价按照手工绘制图纸计算，计价依据参照施工单位投标报价及“芜湖宏森玻璃器皿有限公司新厂区工程施工合同第三条约定”进行计价，合计造价为1302290.67元。4、厂区道路基层“施工单位主张厂区道路按照规划设计图中平面，其道路基层用50CM的毛石铺筑，现场只能看到规划设计方案图纸中道路部位有毛石铺设，施工单位至今没有提供相关隐蔽工程记录，且建设单位没有认可道路基层施工，本次鉴定暂未计算。5、甲方提出循环水池工程由于施工方未按建设单位要求施工等不属于本次造价鉴定范围。窑炉基础十五只砖砌墩子的尺寸不到位等因未提供质量监督部门或监理签署的意见，暂按现场施工量计算。综上，鉴定结果合计造价为4478346.67元。泰业建设公司对该鉴定报告的质证无异议，并当庭将第一项诉讼请求变更为：宏森玻璃公司支付其工程款2578346.67元。宏玻璃森公司对该鉴定报告当庭未发表质证意见，庭后也未提交书面质证意见。
原审法院认为：一、泰业建设公司与宏森玻璃公司订立的《建设工程施工合同》及《新厂区工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。现泰业建设公司已按合同约定将库房工程、合同外的两处门卫、窑炉基础工程、1#厂房除地面平整、墙体砌筑以外的工程施工完毕并交付宏森玻璃公司使用，宏森玻璃公司于2012年6月对上述已完工程进行了验收，并于2012年7月4日向泰业建设公司作出了对涉案工程进行决算及付款的承诺，故泰业建设公司已完工工程的工程价款付款条件已成就，宏森玻璃公司应当按照合同约定向泰业建设公司支付已完工程价款。根据中世咨询公司出具的造价鉴定报告，泰业建设公司已完工程总造价为4478346.67元，扣除宏森玻璃公司已支付的190万元，宏森玻璃公司还应支付泰业建设公司工程款2578346.67元。因宏森玻璃公司未按合同约定的期限支付工程款，应向泰业建设公司支付逾期付款利息。双方合同中明确约定逾期付款利息的计算标准为中国人民银行的同期贷款利率的两倍即1%/月，故确定宏森玻璃公司应支付的逾期付款利息以2578346.67元为基数，按月利率1%计算。关于逾期付款利息的起算时间，因涉案工程于2012年6月交付使用，逾期付款利息从2012年6月30日起算。二、宏森玻璃公司反诉称泰业建设公司的已完工程存在质量问题，应进行返修、整改并承担整改费用，因宏森玻璃公司提出质量鉴定申请后未在规定期限内缴纳鉴定费，视为其已放弃相关诉讼权利，其上述主张缺乏相关证据予以证明，不予支持。三、宏森玻璃公司反诉称泰业建设公司工期延误，应赔偿违约金200万元，因宏森玻璃公司仅提供了相关照片证明本案存在工期延误的事实，并未举证证明工期延误的责任在泰业建设公司一方，而泰业建设公司则举证证明图纸会审导致了开工时间推迟，且宏森玻璃公司未按约定支付工程进度款，工期延误的原因在宏森玻璃公司一方，故综合分析双方提交的证据材料，宏森玻璃公司该主张缺乏事实依据，应不予支持。四、宏森玻璃公司反诉主张泰建设业公司应向其提交：1、完整的新厂区建筑工程1#厂房、三层框架库房、窑炉基础及全部工程施工报建资料及完整的竣工验收资料两套；2、施工材料的全部检测、试验报告和质保书，该请求符合相关法律规定，且泰业建设公司并未举证证明其已履行上述义务，故对该反诉请求予以支持。至于宏森玻璃公司要求泰业建设公司开具全额发票，其可待付清全部工程款后一并向泰业建设公司主张相关权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、宏森玻璃公司于判决生效之日起十日内支付泰业建设公司工程款2578346.67元并支付逾期付款利息（以2578346.67元为基数，按月利率1%计算，从2012年6月30日起计算至判决确定的给付之日止）。二、泰业建设公司于判决生效之日起十日内向宏森玻璃公司提交涉案工程办理工程竣工备案所需的全部资料（两套）。三、驳回泰业建设公司的其他诉讼请求。四、驳回宏森玻璃公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37575元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计92575元，由宏森玻璃公司负担70000元，泰业建设公司负担22575元；反诉案件受理费11400元，由宏森玻璃公司负担。
宏森玻璃公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院未经双方当事人协商确定即直接指定鉴定机构，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，鉴定程序违法。中世咨询公司安徽分公司系分支机构，其以自己的名义接受委托，违反了国家工商行政管理局《关于加强对会计师事务所登记和监督管理的通知》第三条和建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条的规定，鉴定主体违法。另外，鉴定人方某系芜湖建联工程造价师事务所而非中世咨询公司注册造价工程师，其借用他人名义出具的鉴定意见没有法律效力。原判决采信该非法的鉴定意见错误。2、双方签订的《建设工程施工合同》和《新厂区工程施工合同》，并不包括门卫、窑炉基础工程，此后双方亦未就门卫、窑炉基础工程签订任何补充协议。门卫和窑炉基础工程实际由汪旭洋个人施工，与泰业建设公司无关。原审判决认定门卫、窑炉基础工程系泰业建设公司施工无合同依据，将门卫(含一、二号)工程造价143550元、窑炉基础工程造价1302290．67元并案处理有悖共同诉讼原理。即使将窑炉基础工程价款并入本案处理，也应一并扣除宏森玻璃公司另行给付汪旭洋个人的窑炉基础工程款20万元。鉴定意见认定库房工程包干价2584376元，但实际施工中库房工程减少了工程量20万元。双方在《新厂区工程施工合同》第1.5条中约定增减工程量按实计算，但鉴定意见和原判决却未扣除库房工程实际减少的工程量20万元。泰业建设公司在未完成1#厂房地坪及墙体施工、在库房工程未通过竣工验收的情况下，擅自停工并撤离工地，根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第四条的约定，可按实际工程量的75％结算工程款，宏森玻璃公司只应给付工程款224379.50元[(库房包干价2584376元－库房实际减少的工程量20万元+1号厂房实际完成的工程量448130元)×75％－已付工程款190万元]。3、施工合同约定了开工日期、竣工日期和施工总日历天数为130天，因该工程至今仍未竣工验收，顺延工期的举证责任应属泰业建设公司，原审判决对延误工期举证责任分配不当。即使图纸会审影响工期，也只能相应顺延开工日期，但此后延误工期不能因此免责。宏森玻璃公司按照合同约定给付工程进度款，至2012年12月21日已超额给付进度款140万元。因此，泰业建设公司关于延误工期的免责事由均不能成立。从2011年5月9日开工起算，以泰业建设公司提供的竣工验收报告记载的完工工期2012年6月8日为竣工日期，其间为397天，扣除合同约定工期130天并顺延工期129天后，仍延误工期138天。根据《新厂区工程施工合同》第17.1条的约定，每延期10天扣总造价1％(折合每日1‰违约金)，第1.5条约定工程总造价为3881850元，因此，泰业建设公司应当给付延误工期违约金535695.30元(3881850元×1‰×138天)。4、宏森玻璃公司提供的现场照片，能够证明库房工程存在墙面表皮大面积脱落、墙面、屋顶渗水等严重质量缺陷，足以证明该工程需要整改。原审法院未书面通知缴纳鉴定费用，认定宏森玻璃公司放弃权利不当。由于泰业建设公拒不进行工程整改，宏森玻璃公司另请他人整改支付费用已达45万元，该整改费用应由泰业建设公司承担。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判宏森玻璃公司给付泰业建设公司工程款224379.50元；2、撤销原审判决第四项，改判泰业建设公司给付宏森玻璃公司延误工期违约金535695.30元、工程整改费用45万元，合计985695.30元。
泰业建设公司答辩称：1、工程造价鉴定程序合法。一审法院同意泰业建设公司的造价申请后，曾要求双方当事人协商确定鉴定机构。由于泰业建设公司不同意与宏森玻璃公司协商，一审法院通过摇号方式选择鉴定机构，程序合法。中世咨询公司安徽分公司在鉴定委托书上加盖印章是对总公司的代理行为，是履行总公司的业务行为，鉴定主体合法。从鉴定书的附件方某的注册造价师证可见，鉴定人方某原执业机构是联建公司，2013年4月28日变更执业机构为案涉的鉴定机构中世咨询公司，鉴定人资格合法。2、门卫和窑炉工程在泰业建设公司承包范围之内。宏森玻璃公司在新建厂区过程中，将其中的烟囱、排水化粪池、围墙三项工程交汪旭洋个人承包施工，工程款累计为146.9万元。汪旭洋于2012年7月6日最后一次领款的条据上注明“库房化粪池、下水等全部付清”。宏森玻璃公司向鉴定机构提交的《反馈意见》中认为门卫、窑炉基础的鉴定金额应调整，并未提出该两项工程不是泰业建设公司施工。鉴定机构在鉴定过程中进行了实地勘查，扣除了1#厂房未做的地坪及墙体部分工程款849344元。原判依据鉴定结论认定工程价款金额合法有据，宏森玻璃公司要求减少工程价款和折价没有任何依据。3、工期延误是由宏森玻璃公司违约造成，其要求泰业建设公司承担违约责任没有根据。宏森玻璃公司直到2011年5月8日才完成图纸会审，开工日期应从图纸会审后计算。混凝土试验报告可以证明，2011年8月15日库房第二层完成施工，依约宏森玻璃公司应拨付基础部分工程款50万元，但其仅支付10万元。另按双方约定，宏森玻璃公司最迟在2012年1月30日前再支付100万元工程款，累计支付200万元（基础完成50万元+建设到二层50万元+老厂房拆迁款到账一个月100万元），然而宏森玻璃公司仅支付150万元。宏森玻璃公司未按约支付工程形象进度款，泰业建设公司依据《合同法》第二百八十三条的规定，有权顺延工期。因库房工程有完整的竣工验收报告，且加盖了宏森玻璃公司的印章，说明库房工程已经施工完毕，不存在未完工程。
二审庭审中，宏森玻璃公司除一审提交的证据外，另提交两份证据：1、《对外委托鉴定、审计、评估、拍卖委托书》，证明本案造价鉴定人以安徽分公司名义签订委托合同，违反国家工商行政管理局《关于加强对会计师事务所登记和监督管理的通知》第三条和建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条的规定，鉴定主体违法。2、《建设工程施工合同补充协议》，证明该合同第四条约定如果泰业建设公司中途停工或撤出工地，宏森玻璃公司按照实际工程量的75%结算工程款，剩余25%为违约金。
泰业建设公司质证意见：1、对该委托书的真实性无异议，但不能达到其证明目的。国家工商行政管理局的文件与本案无关，建设部的文件规定以有资质的法人单位出具鉴定报告。2、对该补充协议的真实性认可，但不能达到其证明目的。该协议第四条实际是违约责任的约定，前提是单方擅自退出现场停止施工。一审中泰业建设公司提供的两份竣工验收报告，证明泰业建设公司撤离现场是竣工验收报告作出后，所以即使还有部分工程没有完工，也不应承担违约责任。
二审庭审中，宏森玻璃公司申请的证人韦某出庭，证明涉案门卫室（含一、二号）、窑炉基础等附属设施均由汪旭洋个人承包，非泰业建设公司承包施工。
鉴定单位鉴定人方某到庭，接受双方当事人对涉案造价鉴定报告的质询。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案工程价款鉴定的程序是否违法，鉴定意见应否采纳。2、涉案的门卫、窑炉基础工程应否纳入双方签订的《施工合同》和《新厂区施工合同》一并结算，如果一并结算，应否扣除宏森玻璃公司付给汪旭洋20万元的工程款。3、库房工程应否扣减20万元的工程款。4、涉案的工程价款应否按照75%进行折算。5、涉案工程的工期是否延误，延误了多少天，造成延误的原因是什么。泰业建设公司应否承担延误工期的违约金535659.30元。6、涉案工程是否需要整改，泰业建设公司应否承担45万元的整改费用。
（一）关于涉案工程造价鉴定的程序是否违法，鉴定意见应否采纳。原审法院依据泰业建设公司的申请，委托鉴定机构对双方争议的工程造价进行鉴定，对鉴定机构出具的鉴定书，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定予以审查。经查，中世咨询公司出具的中世芜鉴定[2015]03号造价鉴定报告，并不存在违反上述第二十九条规定的情形。宏森玻璃公司以本案鉴定机构未经双方当事人协商选择、一审法院出具的委托书中有中世咨询公司安徽分公司的印章以及鉴定人方某的执业单位的变化，违反国家工商行政管理局《关于加强对会计师事务所登记和监督管理的通知》第三条和建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十四条的规定，鉴定主体违法，原审采信该鉴定意见错误的上诉理由，本院不予支持。
(二）关于涉案工程价款的认定问题。门卫室、窑炉基础工程虽不属双方签订的《施工合同》和《新厂区施工合同》约定的施工范围，但宏森玻璃公司在2012年7月4日书面承诺，在8月底前将两处门卫和窑炉基础工程决算完成。泰业建设公司一审主张将两处门卫和窑炉基础工程的工程款与其施工合同约定施工内容的工程价款一并结算，并无不当。原审依据鉴定意见认定两处门卫和窑炉基础工程价款为1445840.67元正确。宏森玻璃公司提供的2011年10月30日汪旭洋的领条以及农行银行卡取款业务回单，仅能证明宏森玻璃公司支付过汪旭洋20万元工程款，并不能证明该20万元是门卫和窑炉基础工程的工程款，故宏森玻璃公司上诉要求从门卫和窑炉基础工程的价款中扣除20万元，本院不予支持。宏森玻璃公司二审中未提供库房施工工程量增减的相关证据，其上诉要求从库房包干价2584376元中扣减20万元，无事实依据，本院不予支持。2011年7月5日双方在1#厂房《基础工程验收记录》上盖章确认“基础分部验收结果合格，可以进入下一工序。”鉴定结果载明：1#厂房基础合同包干价1297474元，扣除未完厂房地坪及墙体等分部分项工程造价849344元，1#厂房基础实际完成448130元。一、二审中，宏森玻璃公司未能举证证明1#厂房的地坪及墙体未施工的原因是因泰业建设公司强制退场所致，所以其上诉要求按照双方于2011年12月20日签订的补充协议的约定，以泰业建设公司实际施工量的75%结算工程款，本院不予支持。
（三）关于涉案工程的工期延误及延误工期违约责任的承担和泰业建设公司应否承担整改费用的问题。原审中，宏森玻璃公司反诉主张泰业建设公司支付其延误工期违约金200万元；泰业建设公司对涉案工程承担返修、整改或支付整改费用，原审判决以其主张缺乏相关证据和事实依据予以驳回。对此，宏森玻璃公司上诉请求泰业建设公司支付其延误工期违约金535695.30元和工程整改费用45万元。经查，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中关于工期延误的约定为“①执行本合同通用条款，②其他非承包人因素”。《新厂区工程施工合同》中约定“乙方不能按如期完工时，每延期10天扣总造价1％，以此类推。”原审中，泰业建设公司已举证证明工期延误的原因：图纸会审导致开工时间推迟；宏森玻璃公司未按约支付工程进度款。宏森玻璃公司未能举证实际延误工期的时间以及延误的因素是由泰业建设公司造成，故其上诉要求泰业建设公司依据《新厂区工程施工合同》“每延期10天扣总造价1％”的约定支付其延误工期违约金535695.30元，无事实依据，本院不予支持。《新厂区工程施工合同》中约定“保修期的工程，发生质量问题时乙方不能及时来人修理，甲方可委托他人修理，其费用由乙方承担。”二审中，宏森玻璃公司未能提交其通知泰业建设公司对涉案工程的维修、整改以及其委托他人维修、整改的工程内容和价款及支付凭证等证据，其要求泰业建设公司承担工程整改费用45万元，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏森玻璃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33517元，由芜湖宏森玻璃器皿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 吴 辉
代理审判员 杨 福 来
二〇一七年三月二日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。