北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终1953号上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司北京石景山支行，住所地北京市石景山区八角南路18号。负责人曹战京，行长。委托代理人陈浩，男，1977年6月16日出生。委托代理人关真峰，北京市中理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆树新，男，1976年12月17日出生。上诉人中国农业银行股份有限公司北京石景山支行（以下简称农行石景山支行）因与被上诉人陆树新借记卡纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2015)石民（商）初字第4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官孙鑫、王晴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆树新在一审中起诉称：2014年10月27日23时13分，陆树新名下的农行卡（卡号为×××）在中国农业银行股份有限公司山东济南珍珠泉支行（以下简称农行珍珠泉支行）被他人转账28000元，并被收取手续费15元，合计28015元。此卡一直由陆树新妥善保管，未曾遗失，亦未曾向他人泄露密码，经过公安机关调查，确认是犯罪分子使用伪卡在山东进行转账。陆树新的账户被盗刷，完全是由于农行石景山支行内部管理系统不完善所致，应由其承担全部责任，故诉至法院。诉讼请求：1、判令农行石景山支行赔偿陆树新损失28015元；2、案件受理费由农行石景山支行承担。工行石景山支行在一审中答辩称：不同意陆树新的诉讼请求。诉争二笔交易属于正常交易，农行石景山支行对诉争交易没有过错，请求法院驳回陆树新的诉讼请求。一审法院审理查明：2013年1月28日，陆树新所在单位向农行石景山支行为单位员工申办借记卡，用于发放员工工资，陆树新持有的银行卡卡号为×××。陆树新于2013年2月25日就涉诉借记卡开通签约个人账户管理通知业务。2014年10月27日，涉诉借记卡通过位于农行珍珠泉支行辖区的ATM机发生转账汇款一笔，金额为28000元，并因此支付手续费15元。农行石景山支行主张交易行为发生时间为2014年10月27日23时许。陆树新主张其于2014年10月28日上午发现手机收到银行发送的账户短信提醒，并随即向北京市公安局石景山分局八角派出所（以下简称八角派出所）报案，八角派出所向陆树新出具《受案回执》一份。2015年12月2日，八角派出所出具《工作说明》一份，载明：“2014年10月28日10时许，八角派出所受理事主陆树新报自己卡号为×××的中国农业银行卡内人民币28000元被盗取。同年11月22日此案立为信用卡诈骗案件侦查。在办理陆树新被信用卡诈骗案过程中，八角派出所民警到案发地山东省济南市历下区调取农行珍珠泉支行的监控录像。经民警对监控录像内容进行确认，为一男子在ATM机进行操作，非事主陆树新本人。”一审庭审过程中，陆树新主张涉诉借记卡始终由其持有并使用，未曾丢失，未曾泄露密码，并当庭提交了该借记卡原件。陆树新为证明诉争交易发生当日其在北京的事实，向本院提交了陆树新名下的广发银行信用卡的交易明细，其中载明2014年10月27日，陆树新通过幸福荣耀（北京）超市有限公司刷卡消费一笔，并主张2014年10月27日至2014年10月28日未曾离开北京。另查，涉诉借记卡为磁条芯片卡，通过ATM机取款、汇款或通过POS机刷卡消费等需凭卡并输入密码。诉争交易发生后，陆树新已将涉诉借记卡予以口头挂失止付。上述事实，有陆树新提交的借记卡、账户明细查询、公安机关受案回执、广发银行信用卡账户交易明细、业务回单、农行石景山支行提交的业务凭证、八角派出所向该院出具的工作说明及双方当事人陈述意见等证据材料在案佐证。一审法院判决认定：陆树新与农行石景山支行之间形成储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”农行石景山支行作为发放银行卡的商业银行，不仅应当依约向存款人支付存款及利息，亦应当对其所发行银行卡的安全性负有保障义务，进而保证持卡人账户的安全。2014年10月27日，卡号为×××，户名为陆树新的借记卡，进行ATM转账1笔，金额为28000元，并因此被收取手续费15元，合计28015元，交易发生地为山东省济南市，交易时间为当日23时许。诉争交易发生当日，陆树新曾使用其名下的广发银行信用卡在幸福荣耀（北京）超市有限公司刷卡消费，并主张其在2014年10月27日至2014年10月28日未曾离开北京，涉诉借记卡亦未曾丢失、出借或泄露密码。陆树新已就涉诉借记卡开通了短信提醒业务。诉争交易发生时间为2014年10月27日23时许，陆树新在第二天清晨发现短信提醒并向公安机关及时报案，陆树新的上述行为已说明其具有较高的持卡和用卡的安全意识，并采取了较为妥当的处理措施。现，陆树新主张诉争交易系涉诉借记卡被盗刷导致，并提供了其不具备实施交易行为条件的初步证据。公安机关在受理案件并进行初步侦查后已将该案予以刑事立案。农行石景山支行主张诉争交易属于正常交易，并非伪卡交易，但未提供证据予以证明。故，农行石景山支行违反了其应负担的安全保障义务，对陆树新主张的借记卡损失，应承担相应的违约赔偿责任。该院认为陆树新要求农行石景山支行赔偿损失28015元的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：农行石景山支行于判决生效后十日内赔偿陆树新借记卡损失二万八千零一十五元。农行石景山支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，现有证据仅可以证明诉争交易并非陆树新完成，不能证明存在伪卡交易，因此一审法院认定诉争交易系伪卡交易证据不足。二、一审判决分配举证责任错误，将本应由法院查明的事实的证明责任分配给农行石景山支行，又剥夺了农行石景山支行申请法院调查取证的权利。一审判决认定“农行石景山支行主张诉争交易属于正常交易，并非伪卡交易，但并未提供证据予以证明”，这是错误分配举证责任，诉争交易发生在农行珍珠泉支行，查明诉争交易是否为伪卡交易只能查看交易ATM机全部监控机位的视频资料，该视频资料农行石景山支行无法提供和调取，应由法院调取，因此不应由农行石景山支行承担举证责任。另外，查清陆树新在诉争交易次日向公安机关报案时是否持涉诉银行卡以及涉诉银行卡是否曾被复制也有助于查清案件事实，证明上述事实的证据均非由农行石景山支行持有。2015年12月9日，农行石景山支行向一审法院提出调查取证申请，但一审判决并未准许，剥夺了农行石景山支行申请法院调查取证的权利。三、一审法院要求和准许陆树新撤回对一审第二被告农行珍珠泉支行的起诉不当。诉争交易发生在农行珍珠泉支行的ATM机，交易的视频资料由该支行掌握，如果诉争交易系伪卡交易，则农行石景山支行要根据过错承担违约责任，农行珍珠泉支行要承担侵权责任。本案中，陆树新同时起诉作为发卡行的农行石景山支行和作为交易商户的农行珍珠泉支行，一审法院本应用此机会查清事实和厘定责任，但却错误的选择要求和准许陆树新撤回对农行珍珠泉支行的起诉，确属不当。综上，农行石景山支行上诉请求撤销一审判决，依法发回重审，本案一、二审诉讼费用由陆树新负担。农行石景山支行在本院二审期间提交以下新的证据：涉案交易ATM机监控录像复制品，用以证明涉案交易使用的银行卡从颜色上看应该属于真卡。陆树新服从一审法院判决，其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院二审期间口头答辩称：同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在本院审理本案过程中，经农行石景山支行申请，本院向八角派出所调取农行珍珠泉支行涉诉交易监控录像，但其出具书面工作说明称因系统损坏无法提供。同时，本院向八角派出所调取了陆树新报案的询问笔录。在本院审理本案过程中，经农行石景山支行申请，本院向农行珍珠泉支行调取涉诉交易监控录像，农行珍珠泉支行行长及工作人员表示涉诉监控录像因时间久远未予保存，故无法提供。经本院庭审质证，农行石景山支行、陆树新对本院依法调取的工作说明、询问笔录的真实性予以认可；陆树新对农行石景山支行提交监控录像的真实性无法核实，且其认为该录像显示涉诉转账交易使用银行卡为白色，确为伪卡交易。本院认为，八角派出所出具的工作说明及询问笔录并未显示本案涉诉交易的具体情况，故本院对该两份证据的关联性不予确认。对于农行石景山支行提交的新证据，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条：“物证应当提交原件。”的规定，农行石景山支行应当提交录像资料的原件，现其未予提交，且陆树新对该份证据的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，尚有双方当事人陈述意见在案佐证。本院认为：本案系陆树新以借记卡纠纷为由，起诉工行石景山支行，要求其赔偿损失28015元。本院总结本案二审期间的争议焦点有二：第一，一审法院准许陆树新撤回对农行珍珠泉支行起诉是否程序正当的问题；第二，农行石景山支行是否应当对陆树新的损失承担赔偿责任。对此本院评析如下：第一，一审法院准许陆树新撤回对农行珍珠泉支行的起诉是否程序正当的问题。本案一审中，虽然陆树新在起诉时列明的被告系农行石景山支行和农行珍珠泉支行，但其在2015年10月16日提交撤销申请，自愿撤回对农行珍珠泉支行的起诉。一审法院经审查后准许了陆树新撤回对农行珍珠泉支行的起诉。应当指出，本案陆树新系以借记卡纠纷为由提起的诉讼，即陆树新提起本案诉讼的依据是其与农行石景山支行之间的借记卡合同，本案涉诉银行卡的发卡行是农行石景山支行，因此借记卡合同的相对方是陆树新与农行石景山支行，并非农行珍珠泉支行，现陆树新又主动撤回对农行珍珠泉支行的起诉，一审法院审查后予以准许程序正当，本院予以确认。农行石景山支行的此点上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。第二，农行石景山支行是否应当对陆树新的损失承担赔偿责任的问题。农行石景山支行主张本案目前证据无法证明系伪卡交易，因此农行石景山支行不应承担赔偿责任。对此本院认为，涉诉交易系在2014年10月27日晚上23时许进行的，陆树新于2014年10月28日上午7时拨打农行客服电话进行卡片挂失，且于10时许向八角派出所进行报案，八角派出所已对该情况立案侦查，且出具工作说明证明该笔交易并非陆树新本人操作。即涉诉交易并非陆树新本人操作，在此情况下农行石景山支行作为涉案借记卡的发卡银行主张涉诉交易属正常交易应当提供相应证据加以证明，现农行石景山支行并未提交有效证据加以证明，故应当承担举证不能的法律后果。农行石景山支行在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对陆树新借记卡被盗刷产生的损失，应承担相应的赔偿责任。故，一审法院认定涉诉交易系伪卡交易并无不当，农行石景山支行的此点上诉理由没有事实及法律依据，本院亦不予支持。此外，农行石景山支行向本院提出申请，请求本院依法向中国银联或者芯片技术机构询问适用中国人民银行2005年颁布的《中国金融集成电路（IC）卡规范（2.0）》（PBOC2.0）标准的金融IC卡被复制的可能性，以及是否可以监测陆树新持有的银行卡是否曾被复制。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本院认为，目前现有证据已经可以认定涉诉交易并非陆树新本人所为，即农行石景山支行已经违反了借记卡合同中安全保障义务，构成违约，因此无须再向中国银联或芯片技术机构进行询问，本院对农行石景山支行的此项调取取证申请不予准许。综上所述，农行石景山支行的上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五百元，由中国农业银行股份有限公司北京石景山支行负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费五百元，由中国农业银行股份有限公司北京石景山支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹代理审判员  孙 鑫代理审判员  王 晴二〇一六年六月二十三日书 记 员  马思雨