.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）内04民终1170号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京雪鑫德能工程技术有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇兴丰大街东侧邮局20米。法定代表人：吴久光，总经理。委托诉讼代理人：吴少辉，北京玉贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：赤峰市润海商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇物流园区站前街润海水利农机市场院内。法定代表人：李树民，经理。委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。上诉人北京雪鑫德能工程技术有限公司（以下简称雪鑫德能公司）因与被上诉人赤峰市润海商贸有限责任公司（以下简称润海商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第2934号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。雪鑫德能公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求，依法改判被上诉人向上诉人支付发票总额6%的税金后上诉人再为被上诉人开具发票，依法改判鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。按照合同约定，工程款总额是242万元（不含税），增项款6100元，工程款应当在验收合格后支付，质量保证金应当自验收完毕之日起，一年内工程无质量问题，质保期满后上诉人一次性给付。工程款和质保金在上诉人起诉时均已过了应给付的时间，一审以冷库工程存在质量问题不支持上诉人工程尾款和质保金的请求，没有事实和法律依据。被上诉人称在质保期内，上诉人派了技术人员进行了两次维修，但并没有实际解决使用过程中出现的质量问题，与实际情况不相符，按照被上诉人工作人员江学军给上诉人签收的维修记录显示，在距离质保期满前两天，冷库存在的问题都已经得到了解决，而被上诉人在反诉中提到的问题是在质保期内没有提出的问题。关于发票合同中有明确约定，上诉人为被上诉人开具增值税发票，被上诉人支付发票总额6%的税金。鉴定机构的选择程序明显违法，其次鉴定机构根本没有冷库质量鉴定的资质，而且鉴定人员并没有提供相应的资质证书，法院委托的是上海华碧检测技术有限公司，但是提供的司法鉴定许可证却是苏州华碧微科检测技术有限公司的，且鉴定范围内没有冷库施工质量鉴定一项。鉴定公司出具的是技术意见书，并非质量鉴定报告，也没有对冷库施工质量问题的鉴定。综上，请求二审法院依法支持上诉人的请求。被上诉人润海商贸公司答辩服判。雪鑫德能公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令润海商贸公司支付雪鑫德能公司工程款205100.00元，质保金121000.00元，违约金32610.00元，共计358710.00元；2、由润海商贸公司承担本案的诉讼费用。润海商贸公司向一审法院提出反诉：1、请求依法判令雪鑫德能公司立即对其为润海商贸公司建设的冷藏库、保鲜库、预冷库、冻结库所存在的质量问题进行整改和维修，或支付整改和维修所需的全部费用（以评估鉴定结论为准）；2、要求雪鑫德能公司支付润海商贸公司已垫付的4号冷藏库压缩机管路爆裂的维修费2000.00元；3、要求雪鑫德能公司按合同要求为润海商贸公司提供工程款增值税发票；4、本案全部诉讼费用由雪鑫德能公司承担。一审法院认定事实：2013年7月22日，雪鑫德能公司作为乙方，润海商贸公司作为甲方签订了一份《冷库工程合同》，合同约定：1、甲方为乙方建设一间冻结库、一间预冷库、六间冷藏库、十四间保鲜库、四间气调库的库体墙板组合安装及相对应配套的制冷机组、气调设备等的安装、调试；2、本工程为包工、包料、包运输、包质量、包调试、包人员培训、工程包壹年保修等，在本合同工程承包范围内所有项目一次性包干；3、工程初始价款为2420000.00元，增加款项为6100.00元，合计总造价为2426100.00元，付款方式为分期付款；4、乙方为甲方开具增值税发票，甲方支付税金为发票总额的6%，此项另计；5、本工程的保修期为壹年，自验收之日起算，保修期内工程或设备出现故障，乙方应在接到通知后12小时内负责免费保修及更换配件（如有特殊情况双方可另行商定）；6、违约责任中约定甲方需按照本合同的约定支付合同款项，若逾期不支付，须向乙方承担未支付款项10%的违约金，但乙方违反本合同约定的，不受此限等。2013年11月3日，乙方完工，双方对工程进行了验收并签订了工程竣工验收单。该验收单的其他意见部分载明：”气调库设备间阀门增设开、关标识，实际运行中，如发现问题，需及时解决”。润海商贸公司在对全部冷库进行试运行和实际使用中发现存在质量问题，与雪鑫德能公司进行了沟通，雪鑫德能公司两次派员进行了维修，但并未完全解决存在的质量问题。按照工程进度，润海商贸公司已经支付给雪鑫德能公司工程款210万元，尚欠工程款326100.00元未给付。一审法院认为，雪鑫德能公司与润海商贸公司签订的《冷库工程合同》系双方的真实意思表示，符合合同的基本构成要件，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。合同签订后，雪鑫德能公司按照约定进行了施工，施工完毕后，双方对工程进行了竣工验收并签订了验收单，验收的项目包括外观验收和运行验收，其中运行验收包括室内外风机工作及转向是否正常，冷库内温度是否达到设定值。结果是外观验收的设施已经安装，室内外风机工作及转向正常，冷库内温度在空载运行的情况下达到要求。同时在验收单的其他意见部分约定了1、气调库设备、阀门增设”开”、”关”标识，2、实际运行中，如发现问题，需及时解决。在后期的实际使用过程中，由于涉案的工程出现了质量问题，润海商贸公司通知雪鑫德能公司的技术人员进行维修，在质保期内，雪鑫德能公司派了技术人员进行了两次维修，但并没有实际解决使用过程中出现的质量问题。雪鑫德能公司称由于过了质保期，对于工程款及维修费用双方没有达成一致，所以后期就没有再来维修过。由于上述原因，润海商贸公司尾欠雪鑫德能公司的工程款至今没有给付。在案件审理过程中，润海商贸公司申请了鉴定机构对涉案工程是否存在质量问题进行了鉴定，鉴定结论确定了存在的具体质量问题及不匹配的设备。冷库工程存在严重的质量问题，导致合同目的无法实现，润海商贸公司不能正常的投入使用，构成了根本性的违约，雪鑫德能公司应当承担违约责任，故雪鑫德能公司要求润海商贸公司给付尾欠的工程款、质保金及违约金的诉讼请求，该院不予支持。庭审中经过向雪鑫德能公司询问是否同意对涉案工程的质量问题及不匹配的设备进行修复及调换，雪鑫德能公司明确表示不同意。为了确定维修费用，庭审后，该院要求润海商贸公司自行寻找相关的具有施工资质的工程公司进行维修和调换，但至今润海商贸公司没能找到。鉴于维修费用尚未实际发生，润海商贸公司的主张尚无依据，待润海商贸公司确定涉案工程的维修费用后，可另案处理。润海商贸公司举出的40枚维修费发票虽显示的出具单位为翁牛特旗乌丹镇雪飞制冷维修中心，但在没有其他证据予以佐证的情况下，不能够证明润海商贸公司系为了维修四号冷藏库压缩机管道爆裂花费2000元维修费用的事实，故对于润海商贸公司要求雪鑫德能公司支付2000元维修费用的反诉请求该院不予支持。虽然在合同中就怎样开具发票未做明确约定，但按照正常的交易习惯，收款一方应该在收到款项后，就已经收到的具体数额为付款方开具增值税发票，雪鑫德能公司已经收到了210万元的工程款，有义务为润海商贸公司开具相应数额的增值税发票，故润海商贸公司要求雪鑫德能公司为其开具已付工程款的增值税发票的反诉请求，该院亦予以支持。雪鑫德能公司针对润海商贸公司要求其出具增值税发票的抗辩意见，无事实与法律依据，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回北京雪鑫德能工程技术有限公司的诉讼请求；二、北京雪鑫德能工程技术有限公司于判决生效后十日内为赤峰市润海商贸有限责任公司出具210万元的增值税发票；三、驳回赤峰市润海商贸有限责任公司的其他反诉请求。二审中，上诉人为支持其上诉请求提交了2014年11月1日冷库巡检维修清单，证明在工程保质期满前已解决了质量问题。本院组织了当事人进行质证。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人雪鑫德能公司与被上诉人润海商贸公司签订冷库工程合同的事实清楚，双方对工程已施工完毕的事实均没有异议。上诉人提出，工程已施工完毕并经过被上诉人验收，在一年的保修期内，上诉人已履行了保修义务，在期满前进行了检修，被上诉人签字认可，上诉人已按照约定履行合同，被上诉人应支付剩余工程款。因经原审法院委托进行鉴定，鉴定意见确定了冷库存在的具体质量问题及不匹配的设备。现冷库不能正常使用，因被上诉人提出反诉的经济损失不能经评估确定，原审驳回上诉人要求给付剩余工程款的请求并无不当。上诉人提出改判被上诉人向上诉人支付发票总额6%的税金后上诉人再为被上诉人开具发票的上诉请求，因双方合同约定：”乙方（上诉人）为甲方（被上诉人）开具增值税发票，甲方支付税金为发票总额的6%，此项另计。”并未约定被上诉人先支付税金，故上诉人的上诉请求不能成立。上诉人关于应由被上诉人负担鉴定费的主张没有依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6681元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长黄树华审判员郭光宇审判员姚美竹二0一八年五月十一日法官助理张斯琪书记员常诚