太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3991号
上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司，住所地孝感市交通大道145号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：王福民，执行董事。
委托诉讼代理人：杨彦波，山西百会律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司太原分公司，住所地太原市万柏林区晋祠路二段88号丽华龙湾温泉酒店515室，组织机构代码：05195XXXX。
负责人：明华江，总经理。
委托诉讼代理人：杨彦波，山西百会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西博大消防工程有限公司，住所地太原高新区长治路232号201-1室，统一社会信用代码:×××。
法定代表人：宋德峰，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：于晋云，山西文英律师事务所律师。
上诉人湖北远大建设集团有限公司(以下简称远大集团)、湖北远大建设集团有限公司太原分公司（以下简称远大太分）因与被上诉人山西博大消防工程有限公司（以下简称博大消防）建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017)晋0105民初I559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远大集团、远大太分共同委托的诉讼代理人杨彦波、被上诉人博大消防的诉讼代理人宋德峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人远大集团、远大太分的上诉请求:撤销太原市小店区人民法院（2017)晋0105民初I559号民事判决并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，审理程序不合法，采纳的证据未经法庭质证。1、一审法院认定本案消防工程己通过消防部门的验收事实错误。上诉人作为本案工程的总承包人，施工资料均由上诉人保管，消防验收事宜均应通过上诉人完成，现由于本案消防工程存有质量问题一直未通过消防部门的验收，而一审法院却仅凭被上诉人庭审后提交且未经上诉人质证的”消防备案信息图”就认定本案消防工程己通过消防部门的验收，严重与事实不符。事实上该”消防备案信息图”为复印件，其来源、关联性及真实性均无法求证，一审法院此举违反了公平公正的原则，严重侵犯了上诉人的合法权益。2、一审法院对上诉人采取了”财产保全措施”，上诉人至今未收到法院的任何法律文书（程序不合法），严重侵犯了上诉人的合法权益。-审法院于2017年8月16日作出了（2017)晋0105民初1559号民事判决书，该判决书中并未及有关被上诉人申请财产保全的内容（上诉人承担保全费的内容），同时，上诉人（上诉人银行账户于2017年8月2513被保全）至今也未收到一审法院有关财产保全的任何法律文书。故一审法院保全措施是否合法且依据的法律依据不明。此外，上诉人作为被保全人，有权依据《民事诉讼法》第一百零四条：”财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”的规定申请解除保全，但上诉人因未收到任何有关保全的法律文书而导致上诉人无法及时快速行使自己的权利。二、被上诉人未按消防通风等工程施工图纸施工，工程施工材料发生变更，合同价款应当予以核减。
2014年6月，被上诉人向上诉人申请了工程变更，申请为”山西项目室外管网原招标文件第六条室外管网6.3中说明生活给水管及消防给水管采用钢丝骨架增强复合塑料管耐压等级1.6Ma,因工期紧，钢丝骨架増强哀合塑料管现货少，管材设计优化。”，经上诉人向发包方山西九洲通医药有限公司申请后，同意工程变更，变更内容为：”室外管网消防管变更为焊管，生活给水管变更为PE管，耐压等级1.6Ma,焊管、PE管按国家规范要求施工验收。注：此次变更，据实结箅造价大于原合同内造价，工程费用不做追加，按合同原价执行；据实结箅费用小于原合同内造价，相应做造价追减。”后被上诉人依工程变更后的材料进行了施工，由于变更后的材料价格远远低于原合同材料价格且二者合同价款相差七十佘万元，故被上诉人理应在原合同价款中予以核减。综上，一审法院认定事实错误，审理程序有误，严重速背公平公正的原则，二审法院理应撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。
被上诉人博大消防辩称：一、《消防工程承包合同》系答辩人与被答辩人远大太分的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。远大太分在合同履行期间，未能按照合同约定履行其义务，构成违约，应承担违约责任。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予认可。1、被答辩人称其为总承包人，保管所有施工资料。并且办理消防验收事宜，答辩人予以认可。2、被答辩人称工程存在质量问题，未通过消防验收，与事实不符，（1）、被答辩人作为工程的总承包人，负责办理消防验收和保管资料的责任，在涉案工程经消防验收合格后，未能按照合同约定履行付款义务，相反，以工程质量问题未通过消防验收等措辞对答辩人进行隐瞒欺骗，拒不付款，导致答辩人诉至法院主张其权利。（2）经答辩人在山西消防网查询，消防部门对涉案工程进行过消防验收并予以公示，备案编号分别为：×××、×××和×××,对该事实，一审法院在审查证据的前提下予以认定，合法有据，并不存在被答辩人诉称的与事实不符的情形。三、被答辩人以合同价款存在争议要求核减的诉请，无事实和法律依据，应予驳回。1、根据一审法院查明事实，远大太原分公司已付工程款金额为2930000元，该金额占合同总金额的65.84%。根据《消防工程承包合同》第11条关于工程价款支付的约定，甲方（远大太原分公司）在土建工程主体竣工后支付合同总价款的5%；在主体工程完工后，经双方确认，七日内支付合同总价款的20%。根据已付款金额的占比，可以认定，涉案工程的总量和质量均经双方确认，不存在被答辩人诉称的未按照图纸施工及工程材料款等争议。2、根据《民事诉讼法司法解释》第328条的规定，被答辩人在二审增加的诉讼请求或者提出反诉的，二审法院应当在当事人自愿原则下进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。被答辩人诉称工程款存在争议要求核减，在本案一审中并未提出反诉或者答辩，二审法院依法不应就此进行审理。3、被答辩人在本案一审过程中，对涉案工程的完工时间、工程总量等均未提出异议，被答辩人在二审中以工程质量及工程价款作为其上诉的事实和理由，违反民事诉讼中”禁止反言”的诉讼规则，且没有证据证明一审答辩系受胁迫或者重大误解而作出的与事实不符的陈述，故该上诉理由不能成立，应依法驳回。综上，代理人认为，一审法院查明事实正确，证据审查合法，请求判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人博大消防在一审的诉讼请求，原告与被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司就山西九州通现代医药仓储基地消防通风及其他消防工程签订《消防工程承包合同》，约定由原告承揽该建设项目的消防工程。合同履行过程中，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司未按照合同约定履行付款义务构成违约，请求判令：1、二被告连带支付原告工程款1891565.19元，支付原告违约金414252元，共计2305817.19元；2、二被告承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，2013年4月26日，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司为发包方（甲方）与原告为承包方（乙方）签订《消防工程承包合同》一份，合同约定，工程名称为山西九州通现代医药仓储基地消防通风及其它消防工程，工程地点为太原市经济技术开发区真武路，本工程经公开招标（邀请投标）确定由乙方承建；工程内容：施工图所设计的消防通风、消防全部内容，（不含防火门、防火卷帘）消防系统配套的室外管网并接通，消防、通风检测费（包验收），系统预埋（水泵房的消防栓泵、喷淋泵、潜污泵、水泵专用控制柜、巡检控制柜由甲方提供乙方负责安装）；承包方式为包工包料（不含税）；本工程工期为合同生效起220天完工。工程进度同时竣工。如施工过程中遇不可抗力或停水停电等情况，工期顺延；工程造价：一次性包干价4450000元；工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方应在接到验收通知之日起7个工作日内组织验收，乙方保证此消防工程经过消防部门的所有合格批示，竣工工程移交手续。工程竣工验收后2年为保养期，若2年内在乙方承包范围内工程出现任何质量问题，乙方必须及时维修，其费用由乙方负责；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改动。（合同第十一条）甲方按照下列方式支付工程价款给乙方：1、双方签订合同后，甲方在土建工程主体竣工后支付合同总价款的5%。2、主体工程完工后，经双方确认，甲方在七日内支付合同总价款的45%。3、消防报警设备安装完成后，甲方在七日内支付合同总价款的20%。4、经消防检测部门检测合格后拿到所需全部相关证件，甲方在七日内支付乙方合同总价款的25%。5、留合同总价5%的质量保证金，自工程完工2年后，一个月内付清余款无息；甲方不能按期支付工程款，每迟延一天，按照迟延支付的工程款的3‰向乙方支付违约金。合同还约定了双方的其他权利义务条款。合同签订后，原告对涉案消防工程进行了施工。关于工程的完工时间，原告自述为2014年年底，二被告称不清楚完工时间。关于已付工程款的数额，原告自认为2930000元，二被告陈述为2980000元。2016年3月13日、2016年11月7日，消防部门对原告施工的山西九州通现代医药仓储基地消防工程已进行过竣工验收消防备案的信息进行了公告，备案案号分别为×××、×××、×××。因至今未得到偿付全部工程款，原告于2017年3月16日诉来本院，向本案二被告主张上述实体权利。
一审法院认为，原告与被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司签订的《消防工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同对原告与被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司均具有约束力，原告与被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司均应按照合同约定履行各自义务。本案中，根据原告所提供的证据，本院对原告已完成工程施工及消防工程已通过消防部门验收的事实予以确认。对于工程完工的时间，原告陈述为2014年底，作为发包方的被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司至今未向法庭陈述具体日期，参照《消防工程承包合同》约定的”工期为合同生效起220天完工”之约定，本院对原告陈述的实际完工日期为2014年底予以认定，该日期可具体为2014年12月31日。被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司的合同义务则为按照《消防工程承包合同》的约定依约足额付款，否则应承担相应的违约责任。依照合同约定和原告完成工程和通过消防验收的时间，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司应在消防报警设备安装完成后即应支付原告至合同总价款的70%，在2016年11月14日前支付原告合同总价款的20%，在2017年1月31日前支付原告合同总价的5%。对于被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司已付的工程款数额，原告陈述为2930000元，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司陈述为2980000元，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司作为付款主体，未提供任何证据对原告之陈述予以反驳，故对于已付款数额，本院认定为2930000元（该数额占合同总金额的65.84%），据此，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司存在逾期付款之情形，其违约事实清楚，应承担相应的违约责任。被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司应将工程尾款1520000元（4450000元-2930000元）全部支付原告。原告主张其应被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司之要求额外增加了造价为371565.19元的工程，证据不足，本院不予认定，对原告的该项请求本院亦不予支持。对原告主张的违约金，结合被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司的逾期付款的金额及时间，参照双方在《消防工程承包合同》中关于违约金计算方式的约定，酌情由被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司支付原告1297500元（4450000元×95%－2930000元）自2016年11月15日起、1520000元自2017年2月1日起至本判决确定给付1520000元工程款日止按照日万分之三计算的违约金。因被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司系被告湖北远大建设集团有限公司设立的非法人机构，不具备独立承担法律责任的能力，故被告湖北远大建设集团有限公司应与被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司共同承担支付工程款及违约金的法律责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司、被告湖北远大建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告山西博大消防工程有限公司工程款1520000元。二、被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司、被告湖北远大建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告山西博大消防工程有限公司1297500元自2016年11月15日起、1520000元自2017年2月1日起至本判决第一项确定给付1520000元工程款日止按照日万分之三计算的违约金。三、驳回原告山西博大消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25247元（原告已预交），由原告山西博大消防工程有限公司负担5147元，被告湖北远大建设集团有限公司太原分公司、被告湖北远大建设集团有限公司共同负担20100元。
在本院二审期间，上诉人远大集团、远大太分主张被上诉人承建的消防工程存在工程变更，对被上诉人主张的合同价款认为应当予以核减。为此，上诉人提交了《九州通集团医药股份有限公司基建工程变更（签证）申请单》(系复印件)，该《工程变更（签证）申请单》显示上诉人远大太分向山西九洲通医药有限公司申请，九州通集团医药股份有限公司同意工程变更，变更内容为：”室外管网消防管变更为焊管，生活给水管变更为PE管，耐压等级1.6Ma,焊管、PE管按国家规范要求施工验收。该《工程变更（签证）申请单》上注明;此次变更，据实结箅造价大于原合同内造价，工程费用不做追加，按合同原价执行；据实结箅费用小于原合同内造价，相应做造价追减。但上诉人远大集团、远大太分未提出具体核减意见及工程实际进行了变更的相关证据。被上诉人对该证据进行质证，质证意见为：1、九州通药业和湖北远大太原分公司是否履行，没有上诉人盖章确认。2、不是合同的原件，明显是复印件。3、上诉人陈述的工程材料发生变更仅仅是合同，没有履行情况。所有工程合同和资料均由上诉人保管的，但其没有提交任何实际变更的资料。我方对该施工材料的变更不知情。4、申请单在二审中提及要求核减，二审法院应当告知其另行诉讼。
此外，上诉人在本院二审中还主张工程没有施工完毕及进行消防验收,但未提交相关证据及未提出工程那些部分未完工。被上诉人对此辩称,其只是承包了消防工程,消防工程已经全部施工完毕及工程是固定价款，是在双方确认主体完工后，才支付的款项。关于上诉人所称消防工程未验收的问题，被上诉人提交了消防网上的公示的信息并述称该消防工程已投入使用，上诉人对此未提交相关证据予以反驳。
对双方当事人在二审中的争议问题，本院认定如下：上诉人远大太分将山西九州通现代医药仓储基地消防通风及其它消防工程承包给被上诉人博大消防承建。后博大消防以上诉人远大集团、远大太分违约拖欠工程款提起诉讼。上诉人远大集团、远大太分主张该工程进行过工程变更，据实结箅费用小于原合同内造价，应做造价追减及未该消防工程未完工，未进行消防验收，为此，其提交了《九州通集团医药股份有限公司基建工程变更（签证）申请单》(系复印件)，但未提交工程实际进行了变更的证据及工程变更后应予造价追减的具体意见，也未提供工程未完工的具体情况。被上诉人博大消防主张工程已验收并已使用，为此，其提交了消防网站上登载的已验收的公示信息。消防网上显示该消防工程已进行过消防验收并予以公示，备案编号分别为：×××、×××、×××。
本院查明的其他事实与一审查明的相同，且双方当事人均未提出异议，为此，本院予以确认。
本院认为，当事人在民事活动中应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。上诉人远大太分与被上诉人博大消防签订了《消防工程承包合同》，在被上诉人博大消防施工完毕后，应严格按约履行付款义务。上诉人远大集团、远大太分主张被上诉人博大消防对承包的消防工程未完工及未进行消防验收，却未能提供工程未完工的具体情况及与其按照合同约定”主体工程完工后，经双方确认，甲方在七日内支付合同总价款的45%”所支付给被上诉人工程款的事实及消防网上所公示的息不符，因此，对上诉人工程未完工、未进行消防验收的说法与事实不符，本院不予采信。上诉人远大集团、远大太分关于被上诉人承建的消防工程存在工程变更，对被上诉人主张的合同价款应当予以核减的主张，虽提交了《九州通集团医药股份有限公司基建工程变更（签证）申请单》，但该证据仅表明山西九洲通医药有限公司同意上诉人远大太分的变更申请及此次变更，据实结箅造价大于原合同内造价，工程费用不做追加，按合同原价执行；据实结箅费用小于原合同内造价，相应做造价追减的意见，并不能证明被上诉人也同意该意见,且上诉人也未提交工程实际进行了变更及根据变更情况应予造价追减的相关证据，因此，上诉人的该项主张证据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人远大集团、远大太分的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25247元，由上诉人湖北远大建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司太原分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张军红
审判长 张玉根
审判员 段雪丽
二〇一七年十一月二十日
书记员 辛磊磊