云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云03刑终41号
原公诉机关云南省沾益县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1984年出生，彝族，大专文化，农民。因涉嫌诈骗一案，于2015年3月6日被沾益县公安局刑事拘留，同年4月10日执行逮捕。现羁押于沾益县看守所。
沾益县人民法院审理沾益县人民检察院指控被告人何某某犯诈骗罪一案，于二0一五年十二月十日作出（2015）沾刑初字第136号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经提讯被告人，听取辩解辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
沾益县人民法院审理查明:
l、2009年期间，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡代某当兵为由，骗走其父亲的现金34500元。2015年4月7日退还34500元。
2、2012年期间，被告人何某某以注册“紫旭经贸有限公司”为由，骗走沾益县大坡乡合伙人孙某、解某的现金23000元及四条红河道香烟。
3、2013年12月2日，被告人何某某虚构在曲靖市麒麟区环东路保渡路口东胜物资贸易有限公司购买钢筋的事实，骗走沾益县大坡乡一村公款53200元。2015年7月8日退还一村53200元。
4、2014年，被告人何某某以帮助购买砖、水泥、钢筋为由，骗走沾益县大坡乡张某的现金20200元。
5、2014年7月份，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡刘某办理贷款为由，骗走刘的现金24100元及印象烟。2015年3月4日退还刘l8000元。
6、2014年11月份左右，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡何某某、舒某某购买涉案车辆为由，骗走何的现金l0760元，骗走舒的现金8200元。2015年3月4日退还何l2000元，退还舒7000元。
综上，被告人何某某诈骗六次，数额共173960元。
上述查明的事实第一、三、四、五、六桩，被告人在庭审过程中亦无异议，且有书证户口证明、归案经过、收据、谅解书、委托书、情况说明、调取证据清单、云南省国家税务局通用机打发票、客户存款回单，证人证言，被害人陈述，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人何某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控的第三桩，指控6条印象、2条红河道烟的证据不足，查被害人孙某的陈述及被告人何某某的供述均证实为四条红河道，因此，该桩事实予以变更为四条红河道香烟。关于公诉机关指控的第二桩，查证人的证言、被害人张某某的陈述、被告人何某某的供述都证实了被告人何某某曾栽种过红豆杉，被害人张某知情且曾去帮过忙。被告人何某某在该桩实施诈骗的证据不足，该桩指控不予支持。关于公诉机关指控的第四桩，查证人胡连芳的证言与被害人贺某某的陈述相互矛盾，被害人贺的陈述证实被告人何某某虚构其已经办理好手续的事实，系孤证，被告人何某某在该桩实施诈骗的证据不足，该桩指控不予支持。关于公诉机关指控的第九、十桩，查被害人邓某某、李某某交纳的系投标保证金，且李某某交款时张某某、何某甲在场，二次各收4000元均开有收据，被告人何某某诈骗的主观故意不明，指控被告人何某某在该二桩中实施诈骗的证据不足，对此二桩指控不予支持。关于被告人何某某及辩护人甘捷提出异议的起诉书指控的第三桩，查被害人孙某、解某某分别陈述被告人何某某告诉他们去代办公司注册的钱已交的事实，并无矛盾，且恰好相互印证被告人何某某虚构已交代办公司注册钱的事实，骗取财物，孙某借何某某的车肇事，孙某已支付修车费用且获得了保险赔偿，该事实与本桩诈骗并无联系，该桩辩解不成立，不予支持。被告人何某某及辩护人甘捷提出异议的起诉书指控的第二、四、九、十桩，查明的事实与辩解相符，该四桩证据不足，事实不清，该四桩的辩解成立，予以支持。关于辩护人甘捷提出被告人何某某具备自首情节，查被告人何某某虽主动投案，但投案后并未如实供述其犯罪事实，不构成自首，该辩解不成立，不予支持。鉴于被告人何某某退赔了部分款项，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金l00000元。
二、责令被告人何某某退赔被害人孙某、解某某23000元及四条红河道香烟；退赔被害人张某某的现金20200元；退赔被害人刘某某的现金6100元；退赔被害人舒某某的现金1200元。
宣判后，原审被告人何某某以自己系主动投案自首；也退赔了大部分赃款；与刘某某的帐目已结清并有签字手印，与孙某合伙开公司中，孙某借我的车肇事未作了结，故双方口头协议过以此抵扣，故开公司的钱就未退还给孙某，这二桩不属诈骗。原判量刑过重提出上诉。
经审理查明，二审确认犯罪事实如下：
l、2009年期间，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡代某某当兵为由，骗走其父亲的现金34500元。2015年4月7日退还34500元。
2、2012年期间，被告人何某某以注册“紫旭经贸有限公司”为由，骗走沾益县大坡乡合伙人孙某、解某某的现金23000元及四条红河道香烟。
3、2013年12月2日，被告人何某某虚构在曲靖市麒麟区环东路保渡路口东胜物资贸易有限公司购买钢筋的事实，骗走沾益县大坡乡一村公款53200元。2015年7月8日退还一村53200元。
4、2014年7月份，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡天生桥村委会天生桥一村刘某某办理贷款为由，骗走刘某某的现金24100元及印象烟。2015年3月4日退还刘24100元。
5、2014年11月份左右，被告人何某某以帮助沾益县大坡乡德威村委会德威一村的何某某、舒某某购买涉案车辆为由，骗走何的现金l0760元，骗走舒的现金8200元。2015年3月4日退还何l2000元，退还舒8200元。
综上，被告人何某某诈骗5次，数额共153760元。
该事实有经一审质证、认证的被害人陈述，证人证言，辨认笔录，谅解书，发票、收据，归案经过、户口证明等证实。被告均供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。经查，接处警登记表和立案登记表均载明，只有刘某某一人于2015年2月15日向派出所报案并立案；民警李某、李某某出具的二份归案经过证实，2015年3月5日何某某系主动投案并供认不讳；且同日何某某在第一次笔录中，供述了向刘某某拿钱协调贷款事实，并另外交待了还向舒、何拿钱协调买车，向代拿钱协调当兵的另二桩诈骗基本事实。故依法应当认定上诉人（原审被告人）何某某具备自首情节。
原审认定的第四桩，即骗取张某某现金20200元的事实，只有被告人供述，没有被害人陈述，证据不足，依法不能认定。另外，刘某某与何某某双方陈述均已结算退赔清楚，结算单及谅解书，均写明账已全部还清，一审还判决退赔刘某某现金6100元不当。同理，判决退赔舒某某现金1200元不当，应予纠正。
结合原审被告人何某某实施的诈骗次数、金额，考虑到被告人已退赔被害人绝大部分赃款，并已取得被害人谅解，确有真诚悔罪表现；且上诉人何某某具备自首情节，依法可对其减轻处罚。上诉人何某某提出有自首情节及量刑过重的上诉理由成立，应予支持。其提出与孙某的钱系肇事款，口头协议抵扣款项，该桩不属诈骗的理由无相应证据证实，不予采纳。一审判决定性准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，适用法律不当，量刑过重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销沾益县人民法院（2015）沾刑初字第136号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月6日起至2017年3月5日止）
三、责令被告人何某某退赔被害人孙某、解某某23000元。
本判决为终审判决。
审判长 鲍涣泽
审判员 熊华东
审判员 雷宣波
二〇一六年三月三日
书记员 宋红波
-1-