山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第376号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）重庆恩达工业炉有限公司，住所地重庆市。
法定代表人张塔，总经理。
委托代理人潘明敏，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人余茜，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）山东伊莱特重工有限公司，住所地章丘市。
法定代表人牛余刚，总经理。
委托代理人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人重庆恩达工业炉有限公司（以下简称恩达公司）因与被上诉人山东伊莱特重工有限公司（以下简称伊莱特公司）承揽合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2014)章商初字第2342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月27日，伊莱特公司（甲方）与恩达公司（乙方）签订工业炉供货合同一份，约定由恩达公司向伊莱特公司供应蓄热式单室式加热炉1台，价款为62万元；技术要求以蓄热式室式炉参数表中的参数确定和技术描述为准，工业炉施工按照《工业炉室施工及验收推翻GBJ211-87》执行；调试完成后设备实物移交，甲方按上列验收标准验收，如无异议，乙方向甲方交付竣工资料；交货时间为合同生效后乙方在60日内完工，调试烘炉在15日内完工；乙方未按时交工，超期一天按合同总价的0.5％罚款；合同签订后，甲方向乙方预付合同总货款的40％（25万元），款到乙方账户合同生效，乙方即刻开始进行设计，并开始设备、元器件采购、零部件加工制造。乙方备货完毕，主体钢结构完工后，甲方支付合同总货款的30％（19万元），作为工程进度款。乙方安装施工工业炉整体安装调试完成，甲方支付合同总货款的20％（12万元）。乙方安装施工工业炉整体安装调试完成两年内，甲方向乙方支付10％余款（6万元）；若甲方未按本合同规定履行义务，乙方可延迟或中止履行相应义务，由此造成工期延误以及合同无法执行或造成乙方损失等法律后果由甲方承担；为促进合同顺利执行，双方各指派现场代表一名，在本合同执行过程中的施工验收、工程联络、设备移交、资料交接、竣工验收等工作需签字确认时，以双方代表签字确认为据；本合同双方签字盖章，甲方预付款到乙方账户时生效；《蓄热式室式炉参数表》《蓄热式室式炉价格表》作为本合同附件，与本合同具有同等效力……甲乙双方在合同上加盖了公章，甲方的委托代理人郑伟、乙方的委托代理人邢金国也在合同上签名。合同签订后，伊莱特公司于2013年4月29日向恩达公司支付第一期货款25万元。合同生效后，恩达公司开始施工，2013年6月20日伊莱特公司又向恩达公司支付第二期货款20万元。工程完工后双方未按合同约定办理交接手续。2013年9月2日恩达公司向伊莱特公司交付工业炉，9月3日恩达公司启动了工业炉的电脑启动程序投入使用。从2013年10月开始工业炉出现炉顶开裂串火、炉门升降机不能正常工作等故障，恩达公司虽多次派邢金国组织维修，但仍经常发生故障。2014年9月15日伊莱特公司向恩达公司发函告之工业炉无法继续使用，邢金国在该告知函和加热炉故障及停炉统计表上签名，在该统计表上记载，自2013年9月试产至2014年9月12日，共计生产69炉，维修停炉195天。之后，双方一直未对工业炉的处理达成协议。另外，伊莱特公司还提供了一份由邢金国签名的技术参数表，在该参数表上刑金国记载工业炉的实际技术参数部分与合同中的要求不符。庭审过程中，伊莱特公司主张工业炉直到2013年9月2日才交付，之后不断出现质量问题。恩达公司称2013年7月5日就已调试完成，因伊莱特公司不支付调试款，工程一直未交付，等到9月份伊莱特公司要求使用，并承诺使用就给调试款，经双方交涉恩达公司启动了工业炉的启动程序，因伊莱特公司未按约定付款，就未向其提供使用手册和进行员工培训。工业炉的损坏是伊莱特公司擅自使用造成的。在工业炉使用过程中出现问题，恩达公司曾数次派人进行维修。
原审法院认为，伊莱特公司与恩达公司签订的工业炉供货合同合法有效，双方均应自觉履行合同义务。根据合同约定，在伊莱特公司于2013年4月29日向恩达公司支付25万元货款生效后，恩达公司应在75日内完工、调试完毕并交货；工业炉整体安装调试完成，伊莱特公司支付第三期货款12万元；在合同执行过程中的施工验收、设备移交、资料交接、竣工验收等工作需签字确认时，以双方代表签字确认为据。在伊莱特公司按约定交纳第一、二期货款的情况下，恩达公司作为负有履行义务的一方当事人，对其已按时履行合同义务负有举证责任，但恩达公司未提供证据证实其已按时完工并调试完毕，故其关于已于2013年7月5日调试完毕，因伊莱特公司逾期支付进度款造成工期延误的主张，不予采信。恩达公司主张2013年9月初应伊莱特公司的要求开启了工业炉的启动程序，之后数次派人对故障进行了维修，对此伊莱特公司认可工业炉交付日期为9月2日，由此可以认定恩达公司已于2013年9月2日向伊莱特公司交货，并允许对方使用。恩达公司关于伊莱特公司擅自使用工业炉造成故障的主张，不能成立。根据双方当事人的陈述，以及伊莱特公司提供的由恩达公司业务员邢金国签名的室炉质量问题及商议解决方案告知函、加热炉故障及停炉统计表和蓄热式室式炉参数表，能够认定工业炉的实际参数与合同约定的参数不符，且在使用后经常发生故障，虽经多次维修仍不能正常使用的事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同的规定，伊莱特公司要求解除合同并赔偿损失，并无不当。根据合同约定，恩达公司应在2013年7月14日之前交付工业炉，至伊莱特公司认可的2013年9月2日交付日，逾期共50天，应赔偿经济损失15.5万元（50天*0.5％*620000元）。另外伊莱特公司要求恩达公司自2013年6月20日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息，于法有据，应予支持，但不应超过伊莱特公司要求的4.85万元。综上，伊莱特公司要求解除与恩达公司的工业炉供货合同并由恩达公司退还已付货款45万元并承担违约责任，符合法律规定，应予支持。恩达公司的反诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百四十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除山东伊莱特重工有限公司与重庆恩达工业炉有限公司签订的编号为2013042701《工业炉供货合同》。重庆恩达工业炉有限公司于本判决生效之日起十五日内拆除该工业炉。二、重庆恩达工业炉有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东伊莱特重工有限公司已付货款450000元并支付违约金155000元及利息（按本金450000元，自2013年6月20日起至本判决生效之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，但不得超过48500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回山东伊莱特重工有限公司其它诉讼请求。四、驳回重庆恩达工业炉有限公司的反诉请求。案件受理费10800元、保全费4020元，由重庆恩达工业炉有限公司承担。反诉费3894元，由重庆恩达工业炉有限公司承担。
上诉人恩达公司不服原审判决上诉称，一、一审法院适用法律错误、程序违法。1、关于本案法律关系。本案审理过程中，上诉人收到的传票和庭审过程均显示本案案由为“买卖合同纠纷”。在一审法院未对诉讼请求是否变更进行释明的情况下，(2014)章商初字第2342号民事判决书径自将该案由变为“承揽纠纷”。2、关于依职权调查。根据《民事诉讼法司法解释》第九十六条之规定，法院调查收集的证据只能是“涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；涉及身份关系的；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”，此外需要调查收集时应当依照当事人申请进行。一审法院径自向案外人邢金国进行调查取得证人证言，并不合符相关法律规定。由此，上诉人认为一审法院适用法律错误、程序违法。二、一审法院认定事实不清。1、关于合同剩余价款的支付。在合同剩余价款支付前提条件上，一审法院混淆了“是否完成调试”和“实际交付”，并忽视了被上诉人的自认。上诉人和被上诉人订立的《工业炉供货合同》的约定：工业炉整体安装调试完成后，伊莱特公司应支付合同总价款的20％(120000元)；工业炉整体安装调试完成两年内，伊莱特公司向恩达公司支付合同总价款10％(60000元)。由此，被上诉人支付该30％款项的条件是“调试完成”。关于调试是否完成的问题，被上诉人在其提交的证据(《关于贵司提供室炉质量问题及商议解决方案的告知函》)中称“9月3日烘炉调试完毕”。并且，作为生产条件，工业炉这类设备的使用必须经过“调试
--烘炉--
生产”的过程，《关于贵司提供室炉质量问题及商议解决方案的告知函》中明确提及己进行了生产。根据《民事诉讼法司法解释》第九十二条之规定，在起诉状等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。同时，被上诉人在庭审中提供了该证据，属于自认。换言之，被上诉人已认可上诉人所做的调试行为，即应当按合同约定支付剩余价款。2、关于违约金。按照证明责任分配，被上诉人主张上诉人未如期将工业炉调试完毕，就应证明上诉人存在延期完成调试。在一审中，被上诉人并未举示相关证据加以证明。退一步说，如果真实存在逾期，被上诉人定会及时催促上诉人进行调试、以尽快将设备投产，但一审中被上诉人亦未举示相关证据。试想，在长达50天时间内，被上诉人未采取任何催促、敦促行为，并不符合逻辑和日常经验法则。因而也证实逾期是无稽之谈。再退一步说，上诉人与被上诉人合同约定“超期一天按合同总价款的0.5％罚款”。法官在未对调整违约金进行释明的情况下即径自裁判，并不妥当。3、关于解除合同。被上诉人要求解除合同的理由系无法实现合同目的，因工业炉长期处于调试、维修状态，未能实现生产的目的。一审中被上诉人仅提供自身对工业炉生产情况和停工情况的统计，欲证明工业炉长期处于停工状态，该证据为单方证据，不能作为认定事实的依据。被上诉人提出合同目的无法实现这一法定解除事由解除合同，却并没有相关证据证明其使用工业炉的过程中，确未能实现合同目的，应当承担举证不利的责任。在庭审过程中，被上诉人主张不能实现合同目的的原因系因为工业炉存在严重的质量问题，按照证明责任分配，工业炉质量问题应由被上诉人证明。在一审过程中，被上诉人认为邢金国的签字即可认定工业炉存在质量问题，并不符合事实。上诉人认为，被上诉人已经实际使用工业炉，即己达到合同目的，《工业炉供货合同》不应解除。首先，《工业炉供货合同》中并未约定何人作为现场签字人负责工业炉制造过程中的施工验收、工程联络、设备移交、资料交接及竣工验收等事宜。被上诉人应当举示相关证据证明邢金国是合同约定的现场签字人。刑金国既没有相关工业炉质量鉴定资质，也没有获得上诉人对其关于本合同及其相关事项签字的授权，不应当以邢金国在相关材料中的签字确认认定工业炉存在质量问题。其次，一审法院依职权调查制作的证人证言仅有邢金国签名；在上诉人要求邢金国出庭质证的情况下，邢金国并未出庭(上诉人由此怀疑这是否是邢金国做出的证人证言)；且上诉人已举示了与邢金国存在严重矛盾的相关证据。加之如前述，一审法院依职权调查制作证人证言行为不当，工业炉未经鉴定即径自认定存在质量问题，并不妥当。上诉人认为，上诉人依法享有要求被上诉人支付合同剩余价款和资金占用费的权利。被上诉人不依约履行合同义务，是严重的违约行为，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人伊莱特公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，伊莱特公司与恩达公司签订的工业炉供货合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的合同义务。本案双方当事人争议的焦点问题一是伊莱特公司起诉要求解除合同应否支持，二是恩达公司反诉要求伊莱特公司继续支付合同剩余价款应否支持，三是原审法院是否存在程序违法问题。
针对第一个焦点问题，本院认为，工业炉供货合同中明确约定恩达公司安装施工工业炉整体安装调试完成，伊莱特公司支付合同总货款的20％（12万元）。该条约定的安装施工工业炉整体安装调试完成，应当系指安装调试完成后工业炉可以正常运转使用，但是伊莱特公司主张恩达公司并未按约将工业炉安装调试完成以达到能够正常使用的程度，并在一审审理中提交了有邢金国签字确认的告知函和加热炉故障及停炉统计表。针对该宗证据的证明力问题，虽然恩达公司二审中主张邢金国仅是本案所涉业务的介绍人，但是该辩称与恩达公司一审庭审中对于邢金国系其业务员的自认，以及恩达公司提交的恩达公司法定代表人与邢金国往来短信中显示的内容不符，恩达公司并无证据推翻其一审中对邢金国身份的自认，故邢金国在本案合同签订以及履行过程中应为恩达公司的业务员。根据合同中双方约定为促进合同顺利执行，双方各指派现场代表一名，在本合同执行过程中的施工验收、工程联络、设备移交、资料交接、竣工验收等工作需签字确认时，以双方代表签字确认为据。恩达公司并未提交证据证实其公司另有他人作为合同履行的现场代表，由于邢金国是恩达公司方签订合同的委托代理人，结合恩达公司一审庭审中自认2013年10月份工业炉即出现故障，在维修时邢金国也在场的情况，邢金国在告知函以及加热炉故障及停炉统计表上签字确认相关质量问题，对认定本案事实具有一定的证明力。而恩达公司并未提供证据证实其已经完成安装调试义务，工业炉达到了正常运转使用标准。而且自伊莱特公司交付货款后，合同约定的恩达公司应当完成调试工作的日期至今已经长达两年多时间，恩达公司始终未能解决相关问题，致使伊莱特公司购买涉案工业炉的合同目的无法实现，原审判决支持伊莱特公司要求解除合同，返还所收货款的诉讼请求合法有据，应予维持。
针对第二个焦点问题，本院认为，根据我国合同法第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。现恩达公司并无证据证实工业炉已经安装调试成功，达到能够正常使用的状态，伊莱特公司有权拒绝恩达公司相应的履行要求。故恩达公司要求继续履行合同，伊莱特公司支付合同剩余价款的反诉请求于法无据，不应支持。
针对第三个焦点问题，本院认为，原审法院在审理中根据本案的相关证据以及查明事实确定本案案由符合法律规定。对于原审法院对邢金国所作的调查，根据我国民事诉讼法第六十三条、第六十四条的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。原审法院对邢金国所作的调查就是为了确定伊莱特公司提交的证据中是否系邢金国本人签字确认，属于为查明案件事实进行的必要调查，符合法律规定。对于本案违约金的判决，工业炉供货合同中明确约定交货时间为合同生效后恩达公司在60日内完工，调试烘炉在15日内完工，伊莱特公司向恩达公司预付合同总货款的40％（25万元），款到恩达公司账户合同生效。根据本案查明的事实是，伊莱特公司已经按约向恩达公司支付了前两期工程款，恩达公司应当在2013年6月底前完工，并应在此后的15日内调试烘炉完工，但是恩达公司并无证据证实其已在上述约定的时间内履行完毕合同义务，故其应当承担相应违约责任。我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，由于伊莱特公司按约支付70%货款后恩达公司未能履行相关合同义务，且本案工业炉交付给伊莱特公司后至今已近两年的时间无法解决能否正常使用的问题，恩达公司亦未提交相关证据证实伊莱特公司要求的违约金已经过分高于所造成的损失，故原审法院对该部分违约金的判决并无不当，应予维持。
综上，恩达公司认为伊莱特公司无权要求解除合同，伊莱特公司应当继续支付合同剩余价款，原审法院存在程序违法的上诉意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14694元,由上诉人重庆恩达工业炉有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 韩清怀
二〇一五年八月二十五日
书记员 王宪峰