江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终275号
上诉人（原审原告）肖显棠，男，1958年11月17日生，汉族，江西省上犹县人，住上犹县。
委托代理人刘建民，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上犹县人民政府，住所地上犹县犹江大道16号。
法定代表人余业伟，该县县长。
委托代理人蓝流芳，该县土地房屋征收办公室工作人员。
委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣州市人民政府，住所地赣州市章贡区长征大道8号。
法定代表人曾文明，该市市长。
委托代理人赖徽棠，该市政府法制办工作人员。
肖显棠因其诉上犹县人民政府（以下简称上犹县政府）、赣州市人民政府（以下简称赣州市政府）土地行政强制、赔偿及复议一案，不服赣州市中级人民法院于2016年7月22日作出的（2015）赣中行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2011年，上犹县政府启动4A级景区式复合型社区即上犹县旅游文化城建设项目，该项目分为A、B、C、D、E地块，其中B区地块涉及上犹顺昌果场。同年11月16日，上犹县国土资源局挂牌出让B区宗地国有建设用地使用权，面积102.88亩，江西海鑫投资有限公司于12月19日竞得该宗土地。2012年6月29日，江西省国土资源厅作出赣国土资核（2012）905号《关于上犹县2012年度第三批次城市建设用地的批复》，涉案宗地位于批复征收土地范围内。因不服2011年12月19日上犹县政府出让B区宗地及2012年2月23日对B区宗地其实际使用的土地予以强推的行为，肖显棠向法院提起行政诉讼。2013年3月4日，南康区法院作出（2012）康行初字第16号行政判决，确认上犹县政府2011年12月19日拍卖B区宗地行为违法，责令其与肖显棠签订好补偿协议或作出补偿决定并补偿到位，驳回肖显棠关于要求按拍卖价赔偿土地及赔偿全部果树的诉讼请求。赣州市中院二审维持该判决。肖显棠因对补偿标准等问题有异议，未签订征收补偿协议。2015年3月27日，上犹县政府向肖显棠在上犹县农村信用合作社城区信用社的账户中存入13.853万元土地补偿款，但其至今未领取补偿款项。2015年4月14日，上犹县人民政府在旅游文化城B区平整了土地，涉及肖显棠使用的土地为4.964亩。同年5月1日，肖显棠向赣州市政府申请复议，认为该平整行为违法，请求赣州市政府责令上犹县政府立即停止平整行为。赣州市政府经复议作出维持平整土地行为的决定。肖显棠不服，向法院提起诉讼，请求撤销赣州市政府复议决定，请求确认2015年4月14日上犹县政府强制推平土地行为违法，要求上犹县政府立即停止强推其果园的行为，同时恢复原状，要求上犹县政府赔偿经济损失360万元。
经审理另查明，上世纪九十年代，原上犹县公安局果园破产。2001年10月2日，破产清算小组将该果园整体拍卖给余承铨。同日，余承铨与肖显棠、肖显槐、李湖江、罗承维等人联合兴办上犹顺昌果场，山场土地及全部资产以股份落实到户，长期分户经营管理使用。2014年1月10日，余承铨、肖显棠、肖显槐、李湖江、罗承维签订果园及林地分摊分配数协议，统一将集体果园31.44亩及林地6.11亩平均分为四份，其中肖显棠和肖显槐二人共占一份。
一审法院认为，虽然涉案宗地履行了征收审批程序，且上犹县政府对肖显棠进行了征地补偿，但肖显棠未签订征收协议、领取补偿款及履行交出土地义务，上犹县政府在未申请人民法院强制执行的情况下对已征收土地进行施工平整的行为与法律规定不符，应确认违法。赣州市政府维持上犹县政府实施的平整土地行为不当，依法应予纠正。本案中，因涉案土地被征收为国有，并已用作旅游文化城项目建设，不具有恢复原状的可能，且上犹县政府根据上犹顺昌果场果园及林地分摊分配协议进行了征地补偿，相关补偿款已通知肖显棠领取。肖显棠提出的恢复果园原状及赔偿经济损失360万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。因强制推平行为属事实行为，且被诉行为已确认违法，对肖显棠要求上犹县政府立即停止强推果园的行为，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条之规定，判决如下：一、撤销赣州市政府2015年7月10日作出的赣市府复字（2015）34号行政复议决定；二、确认上犹县政府2015年4月14日强制推平肖显棠被征收土地行为违法；三、驳回肖显棠的其他诉讼请求。
肖显棠不服一审判决，提起上诉称：1.上犹县政府占有上犹顺昌果场的土地建设上犹县旅游文化城属于非法用地，征收土地的行为违反法律规定，一审法院认定涉案土地已经江西省政府批准是错误的。2.上诉人经营果园的面积约为60亩，一审法院认定面积有误。3.上犹县政府至今未能与上诉人达成征收补偿协议，也未作出征收补偿决定，补偿也未到位。上犹县政府在没有任何合法手续情况下强行将上诉人所种植的脐橙、林木、附着物等予以铲除，严重违法物权法、土地管理法、森林法的相关规定，侵害上诉人财产权，依法应当承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决第三项，判令上犹县政府立即停止强推上诉人果园的违法行为，同时将上诉人的果园恢复原状，赔偿经济损失360万元。
上犹县政府答辩称：1.答辩人出让被诉平整土地行为所涉宗地的法律效力已被赣州市中院（2013）赣中行终字第44号行政判决所确认。2.答辩人对依法征收的上犹县顺昌果场部分土地平整，是在充分履行已生效的土地征收协议书的合同义务前提下，行使合同权利而采取的正当行为。答辩人在与顺昌果场持股75%的股东协商订立土地征收协议书，履行完合同义务后，依法享有对被征收的顺昌果场土地行使处分的权利。顺昌果场股东在收到相应的土地补偿款后，有合同义务将被征收的土地交付对方处置。3.答辩人2015年4月14日推平土地行为没有对上诉人造成财产损害，上诉人也没有证据证实损害事实的存在。答辩人2015年4月14日平整土地的行为具体涉及的土地是原顺昌果场四股东集体共有土地部分，肖显棠享有其中八分之一份额，不是其在原顺昌果场所占份额的全部面积。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
赣州市政府辩称：上犹县政府2015年4月14日在上犹县旅游文化城B区的平整土地行为合法。答辩人维持该行为程序合法。涉案土地不具有恢复原状的可能，被答辩人要求赔偿经济损失缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
以上事实，有上诉人上诉状、答辩人答辩状，赣州市政府赣市府复字（2015）34号行政复议决定，江西省国土资源厅赣国土资核（2012）905号《关于上犹县2012年度第三批次城市建设用地的批复》，南康区法院（2012）康行初字第16号行政判决，赣州市中级法院（2013）赣中行终字第44号行政判决，2001年10月2日关于联合兴办“上犹顺昌果场”的协议，2014年1月10日旅游文化城股东集体果园及林地分摊分配数协议，2015年4月13日上犹县土地房屋征收办公室及东山镇政府向肖显棠发出的领取土地补偿款通知，一审庭审笔录，二审询问笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，2015年4月14日上犹县政府强制平整肖显棠使用的4.964亩土地违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，一审法院判决确认该强制平整行为违法正确。肖显棠对该违法强制平整行为所造成的直接财产损失，虽有权取得赔偿，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，需对违法强制平整行为造成的直接财产损失提供证据予以证明。经查，肖显棠一审起诉时所提出的360万元赔偿数额，是其个人根据在上犹顺昌果场使用的全部土地上进行种植、养殖活动测算的经营利润损失，与本案被诉强制平整行为没有因果关系，缺乏法律和事实依据。肖显棠在上犹顺昌果场种植的林木及其他财产已经行政机关清点，其在诉讼中未提供证据证实本案所涉4.964亩土地上有属于其个人种植的林木或其他财产。因肖显棠未按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定完成举证责任，其应当承担不利的诉讼后果，一审法院判决驳回其赔偿诉讼请求并无不当。肖显棠还请求法院判决上犹县政府立即停止强推其果园的行为，但本案被诉强制平整土地行为系事实行为，在起诉时该行为已经完成，并无判决停止之现实可能性。至于肖显棠还请求法院判决上犹县政府立即停止强推案外其他土地的行为，以及提出上犹县政府违法征地的主张，均不属于本案审查范围，不予支持。综上，肖显棠的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肖显棠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江怀玉
代理审判员 郑红葛
代理审判员 洪发胜
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 柳雨青