山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5173号
上诉人(原审被告)：山东卓远达工程检测有限公司，住所地济南市。
法定代表人：曹鴳，执行董事。
委托诉讼代理人：徐铁勤，山东泰祥律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢元庆，男，1961年8月14日出生�汉族，户籍住所地山东省济阳县，现住济南市市中区。
委托诉讼代理人王晓震，山东舜尧律师事务所律师。
上诉人山东卓远达工程检测有限公司(以下简称卓远达公司)因与被上诉人谢元庆劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢元庆及其委托诉讼代理人王晓震、被告上诉人卓远达公司的委托诉讼代理人徐铁勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓远达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一审部分事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人有足够证据证明与被上诉人签订过劳动合同，而不是一审认定的没有证据。1、上诉人自成立之日即严格规范经营，并依法与�有员工签订了劳动合同。2、被上诉人曾向上诉人提交过一份“索要劳动合同申请书”，该证据足以证实双方签订过劳动合同。3、被上诉人在公司主管过公司档案等包括劳动合同在内的材料，但现在公司唯独不见了涉案合同，上诉人有理由认为劳动合同系被他人故意隐匿。4、被上诉人在庭审中也承认确实签订过书面劳动合同，只不过形式有欠缺。被上诉人来我公司上班后，双方签订了劳动合同，上诉人一直依法给其发放工资、缴纳保险等，这证实双方一直在履行劳动合同。二、双方己解除劳动合同，不再存在劳动关系。1、被上诉人在工作期间严重违反公司规章制度，辱骂领导同事等，导致多名员工辞职，影响极为恶劣。2、被上诉人利用职务之便，营私舞弊，自造《备忘稿》等文件赋予自己超越股东的权益，意图占有公司。3、公司近年来一直亏损，经营困难。为�，于2015年8月3日，上诉人决定与被上诉人解除劳动合同，并同日向其送达了《解除劳动合同决定书》、《解除劳动合同证明书》、《交接通知》。三、经查被上诉人在与我公司签订劳动合同同时也与紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称紫金保险公司）存在劳动合同关系。(2015)历民初字第1253号判决书确认被上诉人与该公司存在劳动合同关系。对此事实，被上诉人欺骗了上诉人。因此，与被上诉人解除劳动合同合理合法，应当认定有效。四、被上诉人的平均工资并非一审认定的3160元。被上诉人在我公司工作期间2013年度平均工资是2000元，2014年度是2609.22元，2015年度是2834.15元。
谢元庆辩称，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持一审判决。理由：一、上诉人未与谢元庆签订过书面劳动合同，应支付二倍工资。（一）根据《劳动合同法》第十条规定，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，谢元庆印象中单方签订过空白劳动合同，上诉人并没有盖章确认。上诉人未能提供有效证据证明存在书面劳动合同，应按《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条支付二倍工资。（二）谢元庆并没有管理过公司行政、劳资档案，不可能隐匿劳动合同。（三）存在事实劳动关系，并不能成为免除支付二倍工资的理由。二、上诉人与谢元庆劳动关系没有解除。（一）谢元庆并没有违反公司规章制度，也没有与同事发生过矛盾。（二）上诉人与谢元庆未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条，已经视为订立了无固定期限劳动合同。（三）“备忘稿件”内容是真实的，是上诉人想反悔不履行此备忘稿件，便称是谢元庆自行伪造的。三、谢元庆不存在两个劳动关系。2013年9月下旬紫金保险公�与谢元庆协商好解除劳动合同后才确定去上诉人公司的，是签发解除劳动合同证明期间更换了领导，不想支付补偿金，才僵持至2014年2月初，紫金保险公司给谢元庆下了变改日期和内容的“解除合同证明”。系谢元庆找紫金保险公司维权，不存在两个劳动关系。四、一审认定谢元庆月平均工资为3160元正确。
谢无庆向一审法院起诉请求：1.确认双方自2013年9月30日建立劳动关系，且自2014年9月29日起双方已建立无固定期限劳动关系；2.卓远达公司继续履行其承诺的关于任用谢元庆有关事项备忘稿件；3.卓远达公司支付谢元庆2015年8月至2015年11月期间拖欠的工资12640元；4.卓远达公司支付谢元庆未签订劳动合同两倍工资差额79000元（2013年10月30日-2015年11月30日）；5.卓远达公司支付谢元庆未缴纳社会保险的医疗费损失16810.27元（2015年10月9日-2015年10月29日）。
一审法院认定事实：2013年9月30日，谢元庆到卓远达公司工作，担任会计负责人。谢元庆主张，其入职后不久曾签订过一份空白的劳动合同，但当时卓远达公司未加盖公章，之后谢元庆也从未见过双方均签章的劳动合同，谢元庆曾写申请要求卓远达公司提供劳动合同，公司也未能向其提供；卓远达公司主张，双方签订过劳动合同，但现在合同找不到了。谢元庆提交的社会保险个人权益记录单载明，卓远达公司为谢元庆缴纳了2014年2月至2015年9月期间的社会保险。谢元庆在卓远达公司正常提供劳动期间的月平均工资为3160元。卓远达公司为谢元庆支付工资至2015年7月。
2015年8月3日，卓远达公司作出《关于山东卓远达工程检测有限公司与谢元庆同志解除劳动合同的决定》（以下简称《解除决定》），主要内容为：因谢元庆多次与同事之间发生口角谩骂事件，经公司领导多次规劝，调解无效，严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》和公司规章制度（员工手册2015版）第37页，经公司研究决定自2015年8月3日与谢元庆解除劳动合同。同时，卓远达公司向谢元庆出具了《解除劳动合同证明书》和《交接通知》，并将上述三份材料的复印件一并向谢元庆进行送达，谢元庆在《解除决定》和《解除劳动合同证明书》的下方均书写了“本人无劳动合同，此件是复印件。无效。谢元庆，2015年8月3日”；在《交接通知》的下方谢元庆书写了“没有实现解除劳动合同情形，此文无效。谢元庆，2015年8月3日上午11点08分。”关于该三份材料的原件，卓远达公司称曾向谢元庆送达过原件，因其拒绝签收，故将复印件送达给谢元庆；谢元庆则称其从未见到过原件。
2015年8月4日，谢元庆到济南市历下区人力资源和社会保障局劳动保障监�大队（以下简称历下区劳动监察大队）投诉卓远达公司，要求确认劳动关系、支付未签订劳动合同的双倍工资差额、补签劳动合同等。2015年9月24日历下区劳动监察大队组织双方进行了询问，制作了询问笔录。2015年11月25日，历下区劳动监察大队作出了济历人社告字[2015]第029号劳动监察案件告知书，载明：经大队立案调查，根据对谢元庆本人及单位所做调查笔录以及单位提供谢元庆本人所书写《索要劳动合同申请书》，无法确认存在未签订书面劳动合同的事实，故双倍工资不予支持，撤销立案。2015年8月4日之后，谢元庆未再向卓远达公司实际提供劳动。
谢元庆提交了盖有卓远达公司公章的《关于任用谢元庆有关事项备忘稿件》（以下简称《备忘稿件》），落款日期为2013年9月30日，主要内容为：“一、自2013年10月8日起任公司会计负责人，中层管理岗位职级�享正式在职员工全部待遇。二、因他在公司建立中，关键环节起到重要作用及年龄因素，公司及股东对他特定以下几个方面的条件：1、视公司发展或他本人意愿，任职到55周岁时可二线‘退养’，享退时全额工资等待遇至法定退休。2、任职满至正式退休时按返聘待遇支付报酬，不低于退休前全部的90%。他不参与股东及核心层人员红利分配，但遇疾病（含工伤、意外）的医治费用，社保外个人支付部分由公司福利费或股东承担。4、如本人选择辞职时，按累计任职期一次性支付年功补贴费每年6万元（分解到月）。5、任职至退休及返聘结束或遇他因，结束与公司关系时一次性支付累计任职年限年功费每年7.2万元（分解到月）；亲属可继承。三、如遇公司或股东发生变化不能正常履行支付义务时，由股东即时给予结清年功费并另一次性支付综合补偿费36万元。”卓远达公司对该《备忘稿件》中公章的真实性无异议，但认为该公章的加盖时间应为2015年2、3月份，系由谢元庆保管公章期间私自加盖，且主张该《备忘稿件》的内容系由谢元庆伪造，卓远达公司从未向谢元庆出具过该《备忘稿件》。谢元庆则主张该《备忘稿件》系由卓远达公司的负责人向其出具，卓远达公司应当按照《备忘稿件》的内容履行相应义务。
另，2015年10月8日至29日期间，谢元庆因病在济南市中医医院住院治疗，住院期间医疗费共计16810.27元。卓远达公司未为谢元庆缴纳2015年10月的社会保险，谢元庆主张上述医疗费用应由卓远达公司承担。卓远达公司注册成立于2011年1月19日，2015年4月7日，公司名称由济南卓远达工程检测有限公司变更为山东卓远达工程检测有限公司。
2015年12月1日，谢元庆到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁�提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于2015年12月30日作出济历下劳人仲案【2015】485号裁决书，裁决：1、谢元庆与卓远达公司自2013年9月30日至2015年11月30日期间存在劳动关系；2、驳回了谢元庆的其他仲裁请求。谢元庆与卓远达公司均不服该裁决书，在法定期间内均向一审法院起诉。
一审法院认为，当事人双方均认可谢元庆自2013年9月30日起到卓远达公司工作，双方建立劳动关系，故对谢元庆要求确认其与卓远达公司自2013年9月30日起建立劳动关系的诉讼请求，应予支持。卓远达公司主张其与谢元庆已于2015年8月3日解除劳动关系，但未能提供有效证据证明卓远达公司单方作出的解除决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的相关情形，亦未证实解除劳动关系的规章制度和公司作出解除决定已经通过了民主决策程序，故，卓远达公司的单方解除行为系无效行为，对卓远达公司主张双方劳动关系已经解除的抗辩意见，一审法院不予采信。关于是否签订过劳动合同，双方陈述不一，一审法院认为，劳动合同应由劳动者与用人单位双方达成合意，卓远达公司主张双方曾签订过劳动合同，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对卓远达公司主张双方已签订劳动合同的抗辩意见，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者已订立无固定期限劳动合同。谢元庆于2013年9月30日入职卓远达公司，故，应视为其与卓远达公司自2014年9月29日订立了无固定期限劳动合同，对谢元庆要求确认与卓远达公司自2014�9月29日起建立无固定期限劳动关系的诉讼请求，一审予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，卓远达公司未与谢元庆订立劳动合同，依法应自2013年10月30日起至2014年9月28日止向谢元庆每月支付两倍的工资，故，卓远达公司应当支付谢元庆2013年10月30日至2014年9月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34760元（3160元/月×11个月）。因谢元庆曾于2015年8月4日向历下区劳动监察大队进行投诉立案，提出要求卓远达公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，该情形构成劳动争议仲裁时效的中断，故，对卓远达公司主张谢元庆的该项诉讼请求已超过仲裁时效的抗辩意见，一审法院不予支持。谢元庆主张卓远达公司还应支付其2014年9月29日至2015年11月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，对此一审法院不予支持。卓远达公司向谢元庆支付工资至2015年7月，谢元庆主张卓远达公司应按每月3160元的标准向其支付2015年8月至11月的工资12640元。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第33条规定，“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”因此，谢元庆一审法院予以支持。卓远达公司为谢元庆缴纳社会保险至2015年9月，2015年10月8日至29日期间，谢元庆因病住院治疗共花费医疗费16810.27元，该费用因无法通过医疗保险进行报销，由此造成的损失应当由卓远达公司负担，故，一审法院酌定卓�达公司按照75%的比例赔偿谢元庆因未缴纳社保造成的医疗费损失12607.70元（16810.27元×75%）。卓远达公司继续履行《备忘稿件》相关内容的诉讼请求，因该《备忘稿件》的内容并非劳动合同的条款和组成部分，且《备忘稿件》中仅有卓远达公司的单方印鉴，故谢元庆的该项诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对此一审法院不予处理。原济南卓远达工程检测有限公司依法变更为山东卓远达工程检测有限公司后，原济南卓远达工程检测有限公司的债权债务依法应由变更后的山东卓远达工程检测有限公司享有和承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第三十九条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华�民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、原告谢元庆与被告山东卓远达工程检测有限公司自2013年9月30日建立劳动关系；二、原告谢元庆与被告山东卓远达工程检测有限公司自2014年9月29日起建立无固定期限劳动关系；三、被告山东卓远达工程检测有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谢元庆2015年8月至11月的工资12640元；四、被告山东卓远达工程检测有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谢元庆2013年10月30日至2014年9月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34760元；五、被告山东卓远达工程检测有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谢元庆未缴纳社保造成的医疗费损失12607.70元；六、驳回原告谢元庆超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东卓远达工程检测有限公司负担。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，一审诉讼中，关于谢元庆正常提供劳动期间的月平均工资，卓远达公司认可为3160元。谢元庆向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求第一项为：确认双方建立劳动关系(自2013年9月30日至2015年11月30日)，依法确认自2014年9月29日起双方已建立无固定期限劳动合同并补签劳动合同。
本院认为，关于卓远达公司主张其有足够证据证明与被上诉人签订过劳动合同，而不是一审认定的没有证据问题。谢元庆在诉讼期间认可其签订过劳动合同，但认为是签订的无固定期限劳动合同。卓远达公司认可签订过劳动合同，但未能�明双方约定的劳动合同期限。根据当事人双方的陈述，能够确认的事实是谢元庆与卓远达公司签订过劳动合同，只是关于劳动合同期限的内容双方陈述不一致。现上诉人卓远达公司不能提供双方的书面劳动合同，本院并不能因此认定双方没有签订过书面劳动合同。因双方签订有书面劳动合同，谢元庆主张卓远达公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，因当事人双方签订了书面劳动合同，谢元庆请求按此条法律规定认定双方已建立无固定期限劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。关于谢元庆的月平均工资问题。卓远达公司在一审诉讼中明确认可谢元庆在职期间的月收入为3160元，其现予以否认，无相应证据予以证实，本院对其上诉理由不予支持。关于卓远达公司主张双方己解除劳动合同，不再存在劳动关系问题。本院认为，卓远达公司于2015年8月3日向谢元庆送达解除劳动合同的通知，谢元庆表示异议，但其后其因病治疗，未再向卓远达公司提供劳动。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会裁定谢元庆与卓远达公司在2013年9月30日至2015年11月30日期间存在劳动关系，卓远达公司认可该结果，本院确认双方之间在此期间存在劳动关系。因谢元庆于2015年8月4日后一直休病假，且在其与卓远达公司存在劳动关系期间，卓远达公司应向谢元庆支付病假工资而非全部工资。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知第一条规定：企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。根据上述规定，谢元庆2015年8月至2015年11月的工资应为12640×70%=8848元。关于谢元庆与其他公司同时存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。本案中，谢元庆在2013年9月30日前与两个用人单位同时存在劳动关系，但其该情形并不违反法律的禁止性规定，卓远达公司以谢元庆与两个单位存在劳动关系为由否认其与谢元庆之间的事实劳动关系，本院不予支持。因谢元庆在双方劳动关系存续期间住院治疗，而卓远达公司在此期间未缴纳谢元庆的社会保险，谢元庆无法通过医疗保险报销�医疗费用，该损失应由卓远达公司负担。一审法院酌情确定卓远达公司赔偿谢元庆的医疗费损失并无不当，本院予以确认。综上，卓远达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初680号判决第一项、第五项、第六项及诉讼费用的负担；
二、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初680号判决第二项、第三项、第四项；
三、上诉人山东卓远达工程检测有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人谢远庆2015年8月至2015年11月的病假工资8848元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东卓远达工程检测有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 许海涛
代理审判员 王立强
二〇一七年三月十四日
书 记 员 张 强