安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00037号
原公诉机关当涂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方其虎，男，1978年11月17日出生于安徽省当涂县，汉族，务工，户籍地当涂县，现住当涂县。1995年4月、1997年11月因犯盗窃罪被马鞍山市中级人民法院分别判处有期徒刑二年和拘役四个月，并处罚金1000元。2002年5月因犯抢劫罪、故意伤害罪、盗窃罪被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金5000元。2012年7月23日因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2012年12月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月18日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年7月2日经当涂县人民检察院批准逮捕，当日由当涂县公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人尹淑娟，安徽铭心律师事务所律师。
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人方其虎犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月9日作出（2014）当刑初字第00214号刑事判决，原审被告人方其虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员朱春华出庭履行职务，上诉人方其虎及其辩护人尹淑娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：1.2014年6月7日前后的一天，邬某为了购买甲基苯丙胺，遂电话联系许某，让许某帮其购买。许某与被告人方其虎电话联系，约定在马鞍山市花山区重阳路“龙朝汗蒸”会所见面。邬某、许某驾车至“龙朝汗蒸”会所，邬某给了许某400元，邬某在会所门口等候，许某进入会所，方其虎卖给许某甲基苯丙胺约1克，得款400元。2.2014年6月14日前后的一天晚上，邬某为了购买甲基苯丙胺与被告人方其虎取得联系后，约定在当涂县姑孰镇凌云大桥交易。见面后，方其虎卖给邬某甲基苯丙胺约2克，得款800元。3.2014年6月17日晚上，被告人方其虎与邬某电话联系好买卖甲基苯丙胺事宜后，两人在当涂县太白镇龙山桥桥头饭店附近交易，邬某已拿出钱准备付款时被民警当场抓获，民警现场查获并扣押方其虎携带的甲基苯丙胺18.18克、手机1部、电子秤1台及现金3010元。
原判依据经法庭质证、认证的电子秤等物证，受案登记表等书证，证人邬某、许某、褚某等的证言，被告人方其虎的供述，现场检测报告书、毒品检验报告、搜查笔录、辨认笔录，入所体检材料及看守所健康检查笔录，侦查机关情况说明及侦查人员当庭说明等证据认定以上事实。
原判认为：被告人方其虎向他人贩卖甲基苯丙胺约21.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人方其虎在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于被告人方其虎系以贩养吸，从其身上查获的毒品应认定为的数量，但考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方其虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元。二、对扣押的甲基苯丙胺18.18克，予以没收，由公安机关依法处理。对扣押的违法所得1200元，予以没收，由本院上缴国库。随案移送的白色vivo手机1部、电子秤1台，予以没收，随案保存。
方其虎上诉提出：1.公安机关非法取证，其所作的第一次讯问笔录系侦查人员对其刑讯逼供所做；第二次讯问笔录及亲笔供词不是在看守所提审时做的，是提前做好的。2.认为原判认定的三起犯罪事实均不属实：（1）2014年6月7日，在“龙朝汗蒸”会所其因为携带甲基苯丙胺数量少，且自己需要吸食就没有卖给许某。（2）2014年6月14日，在当涂县姑孰镇凌云大桥，其只卖给许某300元大约0.8克的假冰毒（实为冰糖），没有卖给邬某甲基苯丙胺。其卖给许某的冰糖是从褚某那买来的。（3）2014年6月17日晚上，在太白镇桥头饭店附近其只是想给邬某一些甲基苯丙胺玩玩，没准备要钱。上诉人方其虎当庭提交由其本人及多名同监犯人签名的说明材料，用于证实褚某在监所曾承认其在办案机关所做证言不实。其确实贩卖过假冰毒给方其虎。
其辩护人发表辩护意见认为：方其虎的第一次讯问笔录、亲笔供词、第二次讯问笔录均系公安机关以非法方法收集的证据应当予以排除，不作为定案依据；原判认定的第二起犯罪事实不清，证据不足。
出庭检察员发表意见认为：相关证据证实公安机关对上诉人系依法讯问，不存在刑讯逼供，本案证据来源合法，真实可靠，应当作为定案依据。原判认定事实清楚，定罪量刑准确，建议维持原判。出庭检察员当庭提供马鞍山市看守所收押登记及马鞍山市公安局雨山派出所情况说明一份，用于证实第二次讯问笔录时间与方其虎入所时间冲突，系办案人员填写讯问笔录时间时存在笔误。
经审理查明：上诉人方其虎在2014年6月份先后三次分别向许某、邬某等人贩卖甲基苯丙胺共约21.18克的犯罪事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人方其虎提出的第二次讯问笔录不是在看守所提审时做的，是入所前做好的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经审查，马鞍山市看守所健康检查笔录及看守所收押登记证实上诉人方其虎在2014年6月18日15时5分至10分在看守所接受健康检查，在15时15分收押入所；而马鞍山市公安局提讯提解证记载的方其虎被提讯时间为同日的14时30分，方其虎的第二次讯问笔录载明的讯问开始时间为同日的14时35分，提讯、讯问时间与健康检查、入所时间存在明显的冲突。针对方其虎第二次讯问笔录中存在的瑕疵，马鞍山市公安局雨山派出所出具情况说明（2015年2月27日）用于证实可能在方其虎的第二次讯问笔录时间填写中存在笔误。此解释不够合理、充分，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十二条的规定，对方其虎的第二次讯问笔录本院不作为定案的根据，故对该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人方其虎及其辩护人提出的公安机关对方其虎刑讯逼供，方其虎的第一次讯问笔录、亲笔供词系公安机关以非法方法收集的证据，应当排除的上诉理由和辩护意见。经查，（1）2014年9月5日马鞍山市公安局雨山派出所出具的情况说明，证实对方其虎的讯问是依法进行的，不存在刑讯逼供，方其虎被依法讯问后经体检身体一切正常；（2）方其虎入所体检材料及马鞍山市看守所健康检查笔录，证实方其虎入所体检未见明显异常，体表无外伤；（3）2014年12月2日马鞍山市公安局雨山派出所出具的情况说明，证实2014年6月18日凌晨，雨山派出所民警在雨山分局禁毒大队（办案中心）依法对方其虎进行讯问，因监控系统升级，只能实时监控，不能保存录像，故当时讯问视频未能保存；（4）侦查人员翟姜伟、陈文、陈期忠在一审时出庭说明情况，证实在侦查阶段对方其虎的讯问是依法进行的，不存在刑讯逼供。综合分析以上证据材料，方其虎的第一次讯问笔录、亲笔供词系公安机关依法收集的证据。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人方其虎提出的原判认定的三起犯罪均不属实的上诉理由及辩护人提出的第二起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查，证实方其虎第一起犯罪事实的证据不仅有其本人的有罪供述，还有证人许某、邬某的证言能够相互印证；证实方其虎第二起犯罪事实的证据不仅有其本人的有罪供述，还有证人邬某、褚某的证言、搜查笔录能够相互印证，方其虎辩称贩卖的是“冰糖”并当庭提交了由多名同监所犯人签名的说明，该说明不足以推翻褚某本人的证言，本院不予采信；证实方其虎第三起犯罪事实的证据不仅有其本人的有罪供述，还有证人邬某的证言、现场查获的电子秤、甲基苯丙胺等物证能够相互印证。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院鉴于对新证据和全案证据的综合审查，对方其虎的第二次讯问笔录不作为定案根据，一审判决书所列举的其他证据均经当庭举证、质证，并足以认定上诉人方其虎三次贩卖毒品甲基苯丙胺共计21.18克的事实。二审期间，上诉人方其虎提供的新证据不足以影响案件事实的认定。故对原判认定的事实和第二次讯问笔录之外的其他证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人方其虎向他人贩卖甲基苯丙胺约21.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人方其虎在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人方其虎以贩养吸，从其身上查获的毒品应认定为的数量，但考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。综上，原判定性准确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱静平
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 刘思淇
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。