四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终3728号
上诉人（原审原告）史小柱，男，汉族，1976年4月24日出生，住四川省梓潼县。
委托代理人刘宇，四川法典律师事务所律师。
委托代理人齐兴勤，成都市成华区圣灯法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）四川正尚荷花商业管理有限公司。住所地：四川省成都市青羊区方池街**号附*号。
法定代表人吴林歧。
委托代理人廖勇，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴林歧，男，汉族，1965年7月6日出生，住江苏省启东市。
原审第三人包道全，男，汉族，1967年3月30日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人万谦，四川嘉业律师事务所律师。
原审第三人ＸＸ，女，汉族，1969年12月29日出生，住四川省双流县。
委托代理人万谦，四川嘉业律师事务所律师。
上诉人史小柱、四川正尚荷花商业管理有限公司（以下简称正尚荷花公司）因与被上诉人吴林歧、原审第三人包道全、ＸＸ保证合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，史小柱的诉讼请求为：判令正尚荷花公司、吴林歧归还史小柱借款本金350万元及利息（从2015年2月16日起按月利率2%计算至借款付清之日止）。
原审经审理查明，2015年2月15日，包道全、ＸＸ向史小柱出具《借条》，载明：今借到史小柱850万元，借款时间为2015年2月15日至2015年8月14日止。利息为2%/月至还清为止。2015年2月16日，包道全、ＸＸ向史小柱出具《收条》，载明：收到史小柱850万元。2015年6月27日，正尚荷花公司、吴林歧分别向史小柱出具《担保书》，载明：因包道全、ＸＸ于2015年2月15日用桂林宜必思酒店10、15、16层房屋向史小柱抵押借款8500000元。现由于销售需要，需解除16层抵押。为保证史小柱的借款资金安全。自愿为解除此16层抵押做出3500000元的本金、利息、居间费连带担保，承担连带担保责任。担保时间为借款到期日（应还款日）起两年。抵押人和被抵押人共同销售管理。财务收入各百分之五十提取还款数。收到还款数止，此担保终止。
原审认定上述事实，主要采信了史小柱身份证复印件、吴林歧身份证复印件、包道全身份证复印件、ＸＸ身份证复印件、正尚花公司营业执照复印件、《借条》、《收条》、转账凭证、《担保书》等证据及当事人陈述、庭审笔录等证据材料。
正尚荷花公司、吴林歧另提交银行电子回单4张，其中一张为2015年8月3日胡凯向吴光富转账付款200000元；一张为2015年8月5日，胡凯向吴光富转账汇款100000元；一张为2015年9月1日胡凯向史小柱转账汇款560000元；一张为2015年9月1日胡凯向史小柱转账汇款1000000元。欲证明16层房屋销售一套，得房款300000元，通过胡凯转给史小柱，另包道全、ＸＸ处置其他房屋，得款1560000元，已经支付给史小柱。史小柱认可收到1560000元，但认为该款项为10层楼房变卖的费用，与16层抵押无关，不能证明是本案涉及的款项。对另外300000元不是转给史小柱的，不予认可。包道全、ＸＸ对上述证据无异议，主张胡凯系接受包道全、ＸＸ委托进行的转款，归还的系本案诉争的借款。
原审经审理后认为，包道全、ＸＸ向史小柱出具《借条》、《收条》，正尚荷花公司、吴林歧向史小柱出具《担保书》，均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。原审庭审中，史小柱陈述收到的1560000元系包道全、ＸＸ归还的10层的借款，但未举证予以证明。正尚荷花公司、吴林歧及包道全、ＸＸ均陈述所支付的1560000元系归还涉案16层借款，故原审法院认为，包道全、ＸＸ委托第三方支付给史小柱的1560000元系归还涉案16层的借款。另，正尚荷花公司、吴林歧陈述已经归还的款项为1860000元，其所举的银行电子回单中的300000元系胡凯转账给吴光富的，史小柱对该300000元不予认可，其也未提交其他证据证明该笔款项系向史小柱支付，故原审法院认为胡凯转账给吴光富的银行电子回单与本案不具关联性，不予采信。综上，涉案16层尚未归还的借款为1940000元（3500000元-1560000元）。根据《借条》的约定利息为每月2%及《担保书》的约定担保范围为解除16层抵押作出3500000元的本金、利息、居间费，依据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。……”之规定，包道全、ＸＸ在借款到期后未完全履行合同约定的归还借款本金及支付利息的义务,史小柱有权要求保证人正尚荷花公司、吴林歧承担连带保证责任。基于前述认定，就涉案楼层尚欠借款为1940000元，故史小柱要求正尚荷花公司、吴林歧履行保证责任代包道全、ＸＸ还借款本金3500000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。按照《借条》的约定，利息为2%/月，故史小柱诉请要求正尚荷花公司、吴林歧按上述标准支付利息的诉讼请求，符合双方合同的约定，原审法院予以支持。其中3500000元从借款次日（2015年2月16日）起按上述标准计算至2015年9月1日，2015年9月1日，包道全、ＸＸ委托第三方支付给史小柱1560000元后，尚欠借款1940000元，该部分借款的利息从2015年9月2日开始计算。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定“保证人承担保证责任，有权向债务人追偿”，正尚荷花公司、吴林歧向史小柱承担连带清偿责任后，有权向包道全、ＸＸ追偿。综上，对史小柱的诉讼请求，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：正尚荷花公司、吴林歧于判决发生法律效力之日起十日内向史小柱偿还借款本金1940000元并支付利息（以本金3500000元为基数，从2015年2月16日起计算至2015年9月1日；以本金1940000元为基数,从2015年9月2日起计算至判决确定的本金给付之日止。以每月2%为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金,上述违约金计算至本金付清之日止）。案件受理费34800元，减半收取17400元，诉讼保全费5000元，合计22400元，由史小柱负担10000元，由正尚荷花公司、吴林歧负担12400元。
原审判决后，原审原告史小柱不服原审判决，向本院提起上诉称，包道全、ＸＸ共计向史小柱借款850万元，正尚荷花公司、吴林岐为其中的350万元借款及利息提供连带保证责任。正尚荷花公司、吴林岐和包道全、ＸＸ主张156万元系归还涉案16层房屋担保的借款，但并未举证证明。上诉人史小柱收到的156万元，系桂林蒲风商贸公司解除桂林宜必思酒店第10层房屋抵押后而将该层房屋变卖后取得的房款，由于该公司以10层房屋为包道全、ＸＸ借款提供了抵押担保，故此款系股东胡凯代表桂林蒲风商贸公司还款。正尚荷花公司、吴林岐作为连带责任保证人，其出具的保证合同应为单务合同。正尚荷花公司、吴林岐在原审中提出抵押人与被抵押人对16层共同销售管理，并根据销售款各提50%用于偿还借款，但包道全、ＸＸ又将该房屋抵押给其他人，其不承担保证责任的理由不能成立。包道全、ＸＸ向史小柱借款为850万元，仅偿还了156万元，尚欠694万元，故正尚荷花公司、吴林岐仍应在350万元范围内承担保证责任。请求撤销原判，改判吴林岐、正尚荷花公司对包道全、ＸＸ尚欠史小柱694万元借款，在350万元的担保范围内承担保证责任，偿还史小柱借款本金350万元及相应利息（利息从2015年2月16日计算至还清为止，以每月2%为标准计算）。
针对史小柱的上诉，上诉人正尚荷花公司答辩称，胡凯未到庭作证，无法证实上诉人史小柱的说法。根据包道全的陈述，胡凯是受包道全、ＸＸ的委托而将156万元转给史小柱的，其并未提及桂林蒲风商贸公司。同时胡凯还向吴光富付了款，该款也应作为包道全、ＸＸ的还款。
被上诉人吴林岐答辩称，不认可史小柱的说法，包道全委托胡凯向史小柱还了款。
原审第三人包道全答辩称，不认可史小柱的上诉，156万元系包道全、ＸＸ委托胡凯归还给史小柱的。
原审第三人ＸＸ答辩称，同意包道全的意见。
原审被告正尚荷花公司上诉称，自己确为史小柱解除包道全、ＸＸ抵押的房屋提供了350万元借款本金及利息的担保，但正尚荷花公司从未见过史小柱将借款支付给包道全，因此怀疑双方借款的真实性，请求查明史小柱与包道全之间借款的真实性，以免正尚荷花公司受欺诈而签订担保合同。该担保书有史小柱和包道全、ＸＸ的签名，故担保书应为真实有效。担保书明确被解除查封的桂林宜必思酒店第16层楼应由史小柱和包道全、ＸＸ共同销售管理，销售后获得的款项由双方平均分配，也用以抵偿包道全欠史小柱的借款。原审法院未查明16层房屋是否解除查封，以及是否对外销售、销售后所获款项的去向等，仅要求正尚荷花公司单方承担保证责任显失公平。若房屋没有被解除查封，那么史小柱仍享有抵押权，根据物保优先于人保的原则，史小柱应首先以该抵押房屋作价受偿，不足部分才由保证人承担责任。如果房屋被解除查封，那么对外销售后获得的房屋价款也应用于归还史小柱的借款，正尚荷花公司只用承担小部分的保证责任。如果对外销售后未获房款，正尚荷花公司承担保证责任后，史小柱和包道全、ＸＸ就应将相应的债权转移给正尚荷花公司，以弥补正尚荷花公司的损失。根据包道全向原审法院的陈述，解封的房屋又再次抵押给了案外人王小龙，正尚荷花公司据此向原审法院申请调查取证，但原审法院并未准许，导致案件事实不清。若包道全确实将房屋再次抵押给他人，则必然经过了史小柱的同意。史小柱与包道全再次抵押房屋而不通知正尚荷花公司，违反了三方担保协议，正尚荷花公司不应再承担担保责任。请求撤销原判，改判驳回史小柱的诉讼请求。
针对正尚荷花公司的上诉，上诉人史小柱答辩称，原审调查中，自己已经举出了《借条》、《收条》、《转账凭证》等证据，足以证明史小柱向包道全、ＸＸ出借850万元的事实。《担保书》系正尚荷花公司盖章，吴林岐签名后交给史小柱的，其自愿为包道全、ＸＸ解除桂林宜必思酒店16层房屋抵押而提供350万元的担保，该《担保书》上并无史小柱和包道全、ＸＸ的签名。《担保书》中所写明的抵押人和被抵押人均与史小柱无关，该房屋是否销售也与本案无关。桂林蒲风商贸公司为桂林宜必思酒店10层房屋提供了抵押担保，其将该房屋变卖后所得的156万元，交由公司股东胡凯转付给了史小柱，该款与本案无关。包道全、ＸＸ至今尚欠史小柱借款694万元，正尚荷花公司为包道全、ＸＸ的借款提供350万元担保，其应在包道全、ＸＸ未还借款范围内承担350万元的保证责任。正尚荷花公司已确认桂林宜必思酒店16层房屋已被解除抵押，16层房屋为桂林德高有限公司所有。根据担保法之规定，正尚荷花公司应在350万元担保范围承担保证责任。请求驳回正尚荷花公司的上诉。
被上诉人吴林岐答辩称，自己只认识包道全，包道全与史小柱的借款发生在2月份，而《担保书》是6月份才书写的。桂林宜必思酒店16层房屋如果没有史小柱的同意不可能解除抵押，如没有解除抵押，史小柱也不可能要吴林岐承担保证责任。如果解除了抵押，那么售房款的去向应当查清。
原审第三人包道全答辩称，自己确实委托第三人向史小柱还款156万元。在担保协议中，确实约定了抵押人和被抵押人共同销售管理。在史小柱的介绍下，包道全将桂林宜必思酒店16层房屋抵押给了案外人，后包道全应史小柱的要求把桂林德高有限公司的印章、文件等所有资料交给了史小柱。对于抵押物现在的状况，包道全也不是很清楚。
原审第三人ＸＸ答辩称，同意包道全的答辩意见。
二审中，上诉人史小柱向本院提交了以下证据材料：
1、桂林蒲风商贸有限公司工商信息查询记录（打印件）；
2、桂林蒲风商贸有限公司2015年2月15日《公司股东会决议》（复印件）。
证据1-2拟证明桂林蒲风商贸有限公司的股东为高骑、胡凯二人。桂林蒲风商贸公司为包道全、ＸＸ向史小柱的850万元借款提供连带责任保证。本案所涉的156万元是桂林蒲风商贸公司处理桂林宜必思酒店10层房屋所得，该款是抵押人桂林蒲风商贸公司向抵押权人史小柱清偿的债务。
上诉人正尚荷花公司质证后认为，对于证据1的真实性无异议，对于桂林蒲风商贸公司提供担保的问题，自己并不清楚，一审也未查明。吴林岐和正尚荷花公司为包道全、ＸＸ与史小柱的借款提供担保主要是因为之前有三层楼的物的担保。
被上诉人吴林岐质证称，同意正尚荷花公司的意见。
原审第三人包道全质证后认为，认可证据1的真实性，但不认可证据2的真实性。本案所涉156万元确系包道全委托胡凯向史小柱归还的。
原审第三人ＸＸ质证称，同意包道全的意见。
本院经审查后认为，由于各方均认可证据1的真实性，故本院对证据1的真实性予以认可，而证据2为复印件，无法确认其真实性，故本院对证据2的真实性不予认可。证据1-2均不能证明上诉人史小柱的主张，故对证据1-2的证明力，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点问题：1、正尚荷花公司、吴林岐为史小柱提供的保证担保是否有效？2、正尚荷花公司、吴林岐是否应当承担保证责任以及保证责任的范围。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）就正尚荷花公司、吴林岐为史小柱提供的保证担保是否有效的问题。二审中，正尚荷花公司提出史小柱与包道全、ＸＸ之间的借款虚假，担保合同应无效。本院认为，一审庭审中，史小柱已当庭出示包道全、ＸＸ的《借条》、《收条》，且在《收条》中附有史小柱于2015年2月16日向ＸＸ转账支付850万元的银行转账凭证，正尚荷花公司、吴林岐明确表示无异议。故上诉人正尚荷花公司主张史小柱与包道全、ＸＸ之间的借款虚假，保证合同应无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人正尚荷花公司还提出无论16层房屋是否解除抵押，正尚荷花公司、吴林岐均不应承担保证责任。本院认为，从《担保书》的书写形式来看，均系正尚荷花公司、吴林岐单方书写后，再分别盖章、签字交给的史小柱，史小柱虽未在《担保书》上签字确认，但实际予以了接受，且据此向正尚荷花公司、吴林岐主张保证责任，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”之规定，正尚荷花公司、吴林岐与史小柱之间的保证合同关系成立。从该《担保书》的内容来看，正尚荷花公司、吴林岐为解除桂林宜必思酒店16层房屋的抵押，保证史小柱的资金安全，自愿提供350万元的保证担保。故正尚荷花公司、吴林岐明知自己为包道全、ＸＸ向史小柱提供350万元的保证担保后，16层房屋的抵押就会被解除。一、二审中，包道全、ＸＸ与史小柱也明确表示16层房屋的抵押已被解除。在16层房屋被解除抵押后，史小柱在既不是抵押权人，又不是所有权人的情况下，不可能再控制16层房屋的对外销售。故该《担保书》中写明的“抵押人和被抵押人共同销售管理”等内容应属无效约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，在保证合同有效的情况下，债权人史小柱有权向保证人正尚荷花公司、吴林岐主张权利。故上诉人正尚荷花公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）就正尚荷花公司、吴林岐是否应当承担保证责任以及保证责任范围的问题。二审中，上诉人正尚荷花公司提出桂林宜必思酒店16层房屋已为本案所涉借款提供了担保，根据物保优先于人保的原则，自己应在该抵押房屋抵偿之后再承担保证责任。本院认为，正尚荷花公司未提交证据证明桂林宜必思酒店16层房屋的产权人即为包道全或ＸＸ，而根据本院对第三人包道全、ＸＸ的询问，包道全、ＸＸ明确表示诉争16层房屋的产权人不是自己，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，上诉人正尚荷花公司主张本案应适用物保优先于人保原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人史小柱主张胡凯向其支付的156万元系代表桂林蒲风商贸公司履行的担保责任。本院认为，首先，史小柱在一、二审中均未提交证据证明胡凯系代表桂林蒲风商贸公司履行担保责任而向史小柱转款156万，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，史小柱并未提交相应的证据证明自己的主张，其应当承担对其不利的法律后果。其次，包道全、ＸＸ在一审中明确主张自己委托胡凯向史小柱转款的156万元系用于归还本案350万保证担保项下的借款，且正尚荷花公司在一审中举出了胡凯向史小柱转款156万的两张银行转账凭证，若胡凯系代表桂林蒲风商贸公司向史小柱转款的话，相应的银行转账凭证应保管在桂林蒲风商贸公司处，而非由正尚荷花公司、吴林岐保管，史小柱的此种说法与常理不符。由于正尚荷花公司和吴林岐在《担保书》中明确表示其只对350万元的借款本金、利息、居间费提供连带担保，故在正尚荷花公司举证证明包道全、ＸＸ已归还350万元项下的156万元情况下，原审认定正尚荷花公司、吴林岐还应在194万元借款本金、利息范围内承担连带保证责任正确。上诉人史小柱提出正尚荷花公司、吴林岐应在350万元范围中承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另就上诉人正尚荷花公司提出诉争16层房屋现已抵押给案外人以及诉争16层房屋对外销售款去向等问题，由于正尚荷花公司、吴林岐与史小柱、包道全、ＸＸ均未对上述事项达成一致意见，且也不属于正尚荷花公司、吴林岐承担保证责任的前提条件，应属另一法律关系。故上诉人正尚荷花公司提出的上述问题，不属于本案审查的范围，本院不予审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。据此，依照中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费34800元，分别由史小柱、四川正尚荷花商业管理有限公司负担17400元，史小柱、四川正尚荷花商业管理有限公司多预交的17400元，本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陆春燕
代理审判员 苟 峰
代理审判员 梁 楷
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 任 丽