湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1093号
上诉人（原审被告）：王真权，男，1985年1月14日出生，汉族，住双峰县。
委托诉讼代理人：王磊，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区。
法定代表人：廖文常。
委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗幸时，男，1965年10月14日出生，汉族，住双峰县。
上诉人王真权、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人罗幸时机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2015）双民三初字第454号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王真权上诉称：一、一审判决程序违法。1、罗幸时系在工作过程中受到的交通事故伤害，且正在申请工伤认定。现被上诉人罗幸时的的工伤保险待遇纠纷至今尚未审结，一审法院依此裁定中止审理，在未经恢复审理程序的情况下径行对本案做出判决，程序违法。2、先审理被上诉人罗幸时的工伤保险待遇纠纷再审理本案更利于保护罗幸时的权利。一审法院认定被上诉人的损失高达16万余元，加上本次交通事故另一受害人李桂秋160余万元的损失，合计达到180余万元，除去上诉人人保公司应承担及被上诉人自负部分，上诉人王真权尚需赔偿80余万元，上诉人王真权系农民，根本无能力赚取80万元来赔付。而现行工伤保险政策在涉及到存在第三者侵权的情况，一般采取“补差”的方式支付工伤保险待遇，如本案先行判决，那工伤保险对本案已先行判决的损失根本不会考虑，势必造成被上诉人的损失无法得到赔偿的不利后果。二、原审判决认定事实错误。被上诉人因交通事故致工伤，根据《工伤保险条例》等规定，在工伤治疗期间，工伤职工的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而被上诉人在伤休期间其单位并未停止发放其工资待遇福利，一审判决认定被上诉人的误工损失27150.4元，系认定事实错误。三、一审判决责任划分不当。被上诉人无证驾驶，而上诉人仅未尽谨慎安全注意义务，两相比较，被上诉人的违法情节比上诉人违法情节严重，被上诉人对本次事故至少要承担45%的责任。四、一审判决第一项错误。根据一审判决确认被上诉人的合理经济损失为168686.78元，即使按一审判决认定的三七比例划分，上诉人所应承担的金额应为（168686.78-14000）×70%-50000+1120=59400.7元，而不是一审判决的73280元。五、上诉人王真权的车辆在本次交通事故中受损，受损金额为46200元，一审中上诉人王真权主张了抵销权，但一审法院没有处理，对此损失，被上诉人罗幸时应承担（46200-2000）×45%+2000=21890元，此款应在上诉人王真权应赔偿给被上诉人罗幸时的金额中予以核减。综上，请求撤销双峰县人民法院（2015）双民三初字第454号民事判决，将本案发回重审或依法改判。
上诉人人保公司上诉称：1、一审判决程序严重违法，应将本案发回重审。一审法院以工伤保险待遇纠纷案尚未审结为由，裁定对本案中止审理。中止审理的裁定尚未撤销，也未通知上诉人恢复对本案审理的情况下对本案作出判决，显然违反法定程序，应撤销本判决，发回重审。2、本案先处理工伤纠纷，更有利于保护受害者的权利。工伤保险分担的责任和赔偿能力远大于个人或公司的承受能力，本交通事故的另一伤者李桂秋伤残等级较高，后期需长期护理，其损失巨大，靠个人的赔偿能力很难赔偿到位，为充分保护被上诉人的合法权益，应先审理工伤保险待遇纠纷案。3、一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人因工致伤，根据《工伤保险条例》等相关规定，其误工损失应由用人单位按月支付，如果再对其赔偿，属于重复赔偿。4、被上诉人属于无证驾驶，其至少应承担本次事故同等责任。5、本案的非医保用药没有剔除错误。上诉人人保公司与投保人订立保险合同时明确约定非医保用药保险公司不予赔偿，该约定未违反法律、法规等强制性规定，对双方都有约束力，人民法院应当尊重当事人契约自由的原则，把其作为本案的定案依据。综上，请求二审法院撤销双峰县人民法院（2015）双民三初字第454号民事判决，将本案发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人罗幸时答辩称：1、上诉人王真权事实和理由不充分，一审法院作出先判交通事故责任纠纷，后判工伤保险待遇纠纷合法。2、被上诉人罗幸时未享受工伤待遇，应享受误工费。3、一审判决结算方法是对的，总数除去保险再按责任划分。4、原审判决责任划分不当，罗幸时有驾驶证，只是2007年应当换证时未换，这与完全无证应该是有区别的，不应承担责任。
罗幸时向一审法院起诉请求：依法判令两被告赔偿原告罗幸时医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失合计187566.78元。
一审法院认定事实：一、2014年12月8日18时25分许，被告王真权驾驶车牌号为湘Ｋ×××××的小型汽车沿S210线由北往南行驶，途经双峰县××炭山村地段，与同向行驶在前由被告罗幸时驾驶悬挂车牌号为湘Ｋ×××××的普通摩托车发生碰撞，造成两车受损、罗幸时受伤的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队派员进行现场勘察调查，于2015年1月20日作出双公交Y（2015）第00290号道路交通事故认定书，认定：1、王真权违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、第四十三条第一款：“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。”之规定，负主要责任；2、罗幸时违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。”、第十九条第一款：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”、第四十九条：“机动车载人不得超过核定的人数，客运机动车不得违反规定载货。”之规定，负次要责任。二、原告罗幸时在2014年12月8日受伤后送到双峰县人民医院治疗177天。其伤经诊断为：（1）左颞叶脑挫伤，右颞骨骨折（2）头面部、四肢多处皮肤挫擦伤（3）多处软组织挫伤。出院医嘱：继续治疗，随诊复查。原告罗幸时的伤经娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所(2015)临鉴字第374号司法鉴定意见书鉴定结论为：1、被鉴定人罗幸时左颞叶脑挫伤、右颞骨骨折愈合致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残。2、鉴定前所开支的合理医疗费用凭医疗发票请处理机关审核认定；3、建议被鉴定人罗幸时的误工损失日为180日。4、建议住院期间陪护壹人。四、被告王真权驾驶的湘Ｋ×××××的小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。保险期间自2014年9月5日零时起至2015年9月4日二十四时止。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元；死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、营养费。第三者责任险责任限额500000元，不计免赔。四、原告罗幸时受伤后，被告王真权垫付了原告罗幸时医疗费6000元。
根据原告的起诉、被告的答辩，通过开庭审理，可以确认本案事实的争议焦点主要是原告罗幸时的损害后果如何认定、其损失应该由谁承担？原告罗幸时的损失作如下认定：1、原告罗幸时主张医疗费46278.98元。经审查原告罗幸时提交的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，故认定原告罗幸时鉴定之前的合理医疗费46278.98元；2、原告罗幸时主张鉴定费1600元。有正式鉴定费收据，予以认定；3、原告罗幸时主张护理费19649.4元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。原告罗幸时的护理时间和护理人数根据法医鉴定认定为住院期间1人护理。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为（40520÷365）×177=19649.4元；4、原告罗幸时主张住院伙食补助费17700元。住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。根据医疗机构的资料认定住院时间为177天。故其住院伙食补助费为177天×60元/天＝10620元；5、原告罗幸时主张营养费4000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告罗幸时的伤情，酌情认定其营养费800元；6、原告罗幸时主张交通费2000元。交通费根据受害人及其陪护人员就医和转院治疗实际发生的费用计算。根据原告罗幸时治疗的实际情况，酌情认定交通费400元；7、原告罗幸时主张误工费27150.4元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告罗幸时的误工时间评定为180天。罗幸时系公路站职工，故其误工费计算为180天×55055元/365天=27150.4元；8、原告罗幸时主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）56148元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一人符合两处以上伤残等级的，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属Ⅴ级以上（含本数）的，每处提高5％,属Ⅵ级以下（含本数）的，每处提高3％，合计赔偿比例不得超过100％。原告罗幸时的伤残等级，根据娄底市正中司法鉴定所娄中司鉴所(2015)临鉴字第374号司法鉴定意见书鉴定结论为十级。故原告罗幸时的伤残赔偿金计算为20年×26570元×10％=53140元;原告父亲罗益成，1936年生，母亲易远英，1939年生，两老生育子女三人，故被扶养人生活费为9025×5×10%×2÷3=3008元；故认定原告罗幸时残疾赔偿金（含被扶养人生活费）56148元；9、原告罗幸时主张车辆折价损失为3040元。有物价部门鉴定结论佐证，予以认可。10、原告罗幸时主张精神损害抚慰金10000元。原告罗幸时的伤情构成十级伤残，酌情认定其精神损害抚慰金3000元；综上所述，认定原告罗幸时合理经济损失168686.78元。
一审法院认为：本次交通事故中，被告王真权安全意识不强，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十三条第一款之规定，负主要责任；原告罗幸时违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第四十九条之规定，负次要责任。双峰县公安局交通警察大队出具的Y（2015）第00290号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，本院予以确认。被告王真权对原告罗幸时的经济损失应承担赔偿责任。被告王真权驾驶的湘Ｋ×××××的小型汽车在被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。本次事故发生在该保险期限内，原告罗幸时不是湘Ｋ×××××的小型汽车车上人员和被保险人，因此，原告罗幸时的医疗费46278.98元、住院伙食补助费10620元、营养费800元共计57698.98元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元按比例赔偿1000元(余款在另案处理)。原告罗幸时的护理费19649.4元、误工费27150.4元、交通费400元、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)56148元、精神抚慰金3000元共计106347.8元由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内按比例赔偿11000元（余款在另案处理）。原告罗幸时的车子折价损失3040元由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险死亡财产损失限额2000元内赔偿2000元。上述超出交强险赔偿限额的153086.78元由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在第三者责任赔偿限额500000元内按比例赔偿50000元；被告王真权赔偿103086.78×70%=72160元，余款30926.78元由原告罗幸时自负。原告罗幸时的鉴定费1600元，由被告王真权承担1120元，余款自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第二十二条第一款、第四十三条第一款、第四十九条、第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告罗幸时的合理经济损失168686.78元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险赔偿限额内赔偿14000元，在第三者责任保险限额内负责赔偿50000元，合计64000元（余款另案处理）；被告王真权负责赔偿72160元，鉴定费1600元由被告王真权承担1120元，合计73280元（被告王真权已支付6000元）；余款31406.78元由原告罗幸时自负；二、驳回原告罗幸时的其余诉讼请求。上述款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在中国银行双峰县支行的账号60×××90，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由被告王真权负担2100元，原告罗幸时负担900元。
本案二审期间双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：
一、一审是否严重违反法定程序需要将本案发回重审。两上诉人认为罗幸时系在工作过程中发生的交通事故受到伤害，且正在申请工伤认定。现被上诉人罗幸时的的工伤保险待遇纠纷至今尚未审结，一审法院依此裁定中止审理，在未经恢复审理程序的情况下径行对本案做出判决，程序违法。本院认为，经审阅本案案卷，一审并无中止审理的裁定等材料。二审中，法庭释明两上诉人在法庭规定的期限内向法庭提交一审作出的中止审理裁定，可两上诉人均未在法庭规定的期限内提交该中止裁定。且原判决并不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，故上诉人要求将本案发回重审的上诉理由不成立。
二、被上诉人的误工费是否应该计算及非医保用药是否应该扣除的问题。上诉人认为，被上诉人因工致伤，根据《工伤保险条例》等相关规定，其误工损失应由用人单位按月支付，如果再对其赔偿，属于重复赔偿。庭审中，上诉人人保公司陈述被上诉人罗幸时所在的单位并没有扣除其工资，并不存在误工损失。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案系因交通事故引起的工伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定：“……因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予以支持。”，故本案两上诉人并不能免除其赔偿误工费的责任。对于非医保用药是否应该按一定比例扣除的问题。商业第三者责任险投保人的投保目的系在于转移风险，应尊重投保人和保险人的意思表示，即合同约定，但该合同约定系格式条款且免除了保险人的义务，故其应举证证明其尽到了如实告知义务，并举证哪些用药属于非医保用药，而本案上诉人人保公司未尽到上述两项举证义务，其应承担举证不能的法律后果，对其要求扣除非医保用药的上诉请求，不予支持。
三、上诉人王真权认为其车辆在本次交通事故中的受损金额为46200元，一审中其主张了抵销权，但一审法院没有处理，对此损失，被上诉人罗幸时应按比例承担21890元，此款应在上诉人王真权应赔偿给被上诉人罗幸时的金额中予以核减。本院认为，上诉人的车辆损失在一审中并未提起反诉，一审判决未就此项予以抵扣并无不当。对该车辆的损失，上诉人王真权可另行主张权利。
四、一审判决责任划分是否恰当的问题。上诉人王真权认为被上诉人系无证驾驶，而上诉人仅未尽谨慎安全注意义务，两相比较，被上诉人的违法情节比上诉人违法情节严重，被上诉人对本次事故至少应承担45%的责任。上诉人人保公司认为被上诉人无证驾驶应对本次事故负同等责任。被上诉人认为其有驾驶证，只是2007年应当换证时未换，这与完全无证应该是有区别的，其不应承担责任。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”Y（2015）第00290号道路交通事故认定书系公安机关交通管理部门制作，经审查，该认定事实清楚、客观公正，且上诉人亦未在道理交通事故认定书规定的期限内向上一级公安机关交通管理部门申请复核，故一审判决根据双峰县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定双方的责任及赔偿比例并无不当，上诉人的该上诉理由亦不成立。
五、一审判决第一项是否存在错误。上诉人王真权认为一审判决确认被上诉人的合理经济损失为168686.78元，即使按一审判决认定的三七比例划分，上诉人所应承担的金额应为（168686.78-14000）×70%-50000+1120=59400.7元，而不是一审判决的73280元。本院认为，机动车交通事故责任强制保险不需按责任比例划分，直接予以赔付，但第三者商业责任保险系投保人为减少其不确定风险而购买，应根据法院划分的责任比例确定其赔偿额度，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。一审法院该项计算存在错误，本院予以纠正。上诉人王真权需赔偿数额为58280.78元﹛（168686.78-14000-1600元）×70%-50000+（1600×70%）﹜。被上诉人罗幸时自担46406元﹛（168686.78-14000-1600元）×30%+（1600×30%）﹜。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双峰县人民法院（2015）双民三初字第454号民事判决第一项及诉讼费承担部分；
二、被上诉人罗幸时的合理经济损失168686.78元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险赔偿限额内赔偿14000元，在第三者责任保险限额内赔偿50000元，合计64000元（余款另案处理）；上诉人王真权赔偿58280.78元（包括已支付的6000元）；剩余的经济损失46406元由被上诉人罗幸时自行承担。
一审案件受理费3000元，二审案件受理费100元，合计3100元，由上诉人王真权负担2000元，由被上诉人罗幸时负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
审 判 员 陈和发
代理审判员 戴竹叶
二〇一七年九月十四日
书 记 员 谢 龙
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。