江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6212号上诉人（原审被告）：王亮，男，1983年9月26日生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：王洪敏，新沂市王楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡翠荣，女，1960年8月17日生，汉族，农民，住新沂市。委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：臧其磊，男，1986年7月6日生，汉族，农民，住新沂市。上诉人王亮因与被上诉人胡翠荣、臧其磊民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王亮及其委托诉讼代理人王洪敏，被上诉人胡翠荣及其委托诉讼代理人张智永到庭参加诉讼。后被上诉人臧其磊到庭接受了法庭询问。本案现已审理终结。王亮上诉请求：请求二审法院撤销一审判决或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、事实是，王亮与胡翠荣系邻居关系，王亮第一次向胡翠荣借款是2011年3月25日，用期六个月，口头约定月息3分，该借款利息按月付清，本金在当年9月前付给臧其磊，臧其磊收到后出具了收据，后该收据丢失。2012年初，王亮又先后向胡翠荣借款30000元、50000元、80000元，共计160000元，利息也是按月支付。2、2013年4月16日，王亮卖掉房产归还胡翠荣本金130000元，当时将50000元、80000元两张借据划掉，尚欠本金30000元，利息未按时结清。到2014年1月29日利息计算为64000元加上本金30000元，王亮向胡翠荣出具94000元借据。2015年5月11日在项某、张某的调解下，王亮归还胡翠荣本息65000元，并在该借据上写有以上清帐。后胡翠荣不愿放弃剩余29000元利息，以原80000元借据相要挟，向王亮要喜面，又由于喜面数额未定王亮迟迟未交付，引发诉讼。2016年4月19日王亮与臧其磊的通话录音中，臧其磊多次提到借钱为利，假如80000元没未清偿为何不主张利息，其先催要后借的款项亦不符合常理和交易习惯。二、王亮提供的三组证据足以支持其主张，原审法院以被上诉人的质证意见予以否定是错误的。1、录音中臧其磊承认收到8万元并出具回条，仅因为该回条丢失只是没有换回借据，原审法院未予认证直接否定。2、2014年1月29日王亮出具的94000借条能证明自2015年5月11日以后，之前借款全部还清，胡翠荣质证认为“以上清账”不是双方之间所有借据均已清帐，该质证意见不应被采信。3、杨某、项某、张某的证言，能证明王亮已将80000元借款还清，原借据在胡翠荣手中，由于94000元未及时还上，胡翠荣在多次催款未果的情况找到张某，胡翠荣的丈夫臧印文找到项某帮助催要，项某、张某在多次调解中数次听到胡翠荣夫妇提及王亮原借的80000元已经还清，原借据在胡翠荣手中，如不凭良心连那80000元一同起诉。3、原审在第一、二次庭审中，两被上诉人坐在一起相互串通，臧其磊先称未收到8万元还款随后又改口收到8万元还款，具体时间记不清了，在他人的提示下又改为2013年收到，归还其他借款，第三次庭审中主审法官询问旁听人让其证明案件事实，违反程序。三、双方的陈述及质证均证明王亮归还80000元原借据未抽回，原审法院以2011年9月底未将此款打入第三人账户否定涉案80000元没有还清，没有依据。在王亮已偿还借款80000元的情况下，该笔款项是否打入臧其磊的账户的举证责任不应由王亮承担。根据民间借贷司法解释第十六条，胡翠荣未进一步举证证明其借贷关系成立，应承担举证不能的后果。胡翠荣辩称：1、涉案借款系王亮个人借款一直未偿还，而王亮所称的偿还80000元是偿还的王亮父子二人向胡翠荣所借款160000元，王亮个人借款和其父子二人借款合计应当是240000元，故王亮提供的录音中，多次出现“我借你的160000元予以归还”等字样，足以说明经臧其磊手归还的80000元是偿还的160000元借款而不是涉案80000元借款，该录音亦证明涉案80000元和其父子借的160000元是不同款项。2、“以上清帐”与王亮所借的80000元无关联性。160000元借款在归还部分之后在借条上写明“以上清帐”，说明是父子二人的借款清账，即免除剩余29000元。3、两名证人对于借款所有情况均不知道，仅记住一句话“80000元还了条未收回”，且对于协商的地点时间均不一致，证言虚假。4、王亮多次陈述在2011年9月通过银行偿还80000元，通过法庭调取的银行明细，臧其磊在2011年没有王亮所述的转款，相反是在王亮说的2013年还款的时候有80000元进账，更说明王亮仅是归还了一次80000元。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。臧其磊未答辩。胡翠荣向一审法院起诉请求：1.请求判令王亮偿还借款80000元；2.诉讼费用由王亮负担。一审法院认定事实：王亮于2011年3月25日向胡翠荣借款80000元，并立有借据一张，内容为：“今借到胡翠荣人民币捌万元整，借款人：王亮，限期6个月归还，2011年3月25号”。胡翠荣主张该款后经多次催要，王亮未付。王亮辩称，该款已于2011年9月底在王楼信用社归还给胡翠荣之子臧其磊，臧其磊亦向王亮出具收条，王亮未及时抽回借条，后该收条丢失。因王亮后来又向胡翠荣借款160000元，本金已归还完毕，只是部分利息未给付。臧其磊述称，臧其磊曾收到王亮给付胡翠荣的80000元并给王亮出具收条，但该款收到时间是2013年3月，而不是王亮所称的2011年9月底，王亮给付的该款项是偿还另一笔借款，不是本案借款。关于涉案80000元借款是否偿还问题。胡翠荣提供臧其磊在新沂市农村商业银行账户流水记录证实在王亮主张还款期间并没有其抗辩的进账记录，王亮质证意见为对该证据三性均持异议。王亮提供了如下证据：证据一、王亮与第三人臧其磊于2016年4月19日、20日的手机录音；证据二、2014年1月29日王亮出具的94000元借条一张，该借据载明：“今借到胡翠荣人民币玖万肆仟元，用途：制大泵，使用期10个月。使用期只能按规定日期提前归还，不能推后，否则按照每天10%上浮。借款人：王亮，王传宝，借款日期：2014年1月29号。以上清账，胡翠荣，2015.5.11。”；证据三、证人杨某、项某、张某证言，拟证实涉案80000元借款已经偿还完毕。胡翠荣质证意见为：对于证据一，录音中仅能证明臧其磊收到王亮给付的80000元，但未有涉案借款80000元已经还清的相关表述，且录音中仅是提到借款160000元，而不是全部借款240000元；对于证据二，该借条系原160000元借条转据而来，借条载明94000元王亮仅给付65000元了结，故王亮要求胡翠荣在该借据上写明“以上清帐”，而不是双方之间所有借款均已清帐；对于证据三，三证人证言均系虚假证言，证人杨某证言仅能证实94000元借条还款事实，不能证实涉案借款80000元已经偿还。对于证人项某、张某证言，因二证人与王亮系亲属关系，且二证人仅能作涉案80000元借款已偿还，借条未抽回的陈述，对于其他有关借贷关系的内容不能陈述，且二证人的记忆准确度与其身份不相符合。故三证人证言，依法不应采信。臧其磊质证意见同胡翠荣。一审法院依职权调取臧其磊在江苏新沂市农村商业银行股份有限公司的开户账号及2011年9月20日至2011年11月20日的相关账户流水，胡翠荣对此予以认可。王亮质证意见为对该证据三性均持有异议。一审法院认为，王亮承认胡翠荣的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。根据法律规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。王亮陈述涉案借款到期后其于2011年9月底在新沂市农村商业银行将80000元款项交付给第三人臧其磊，第三人臧其磊将该款项打入第三人自己在该行开的账户上，经一审法院调取的第三人在上述银行在上述期间的流水记录上看，该期间并无相关资金存取状况。结合双方当事人的陈述及双方的交易习惯，王亮的陈述及其举证，并不能充分证明其抗辩主张。故认定涉案80000元借款，王亮未予偿还。综上所述，对于胡翠荣要求王亮偿还借款80000元诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条的规定，判决：王亮于本判决生效后十日内偿还胡翠荣借款80000元。一审案件受理费1800元，减半收取计900元，由王亮负担（胡翠荣已预交，王亮于本判决生效之日起十日内随案款一并给付胡翠荣）。二审中，臧其磊向法庭提交加盖有江苏省新沂农村商业银行股份有限公司查询专用章的明细单一份，臧其磊账户于2013年3月7日分别存入35000元、45000元，于2013年3月8日分别支取35000元、45000元。证明80000元的具体收到时间。王亮质证认为：该证据仅记录了卡号，因为当时有银行存款单，我要求看当时的存单。胡翠荣陈述，臧其磊把单子给我后，我就去取钱了。二审中，双方均陈述王亮共计向胡翠荣借款240000元，包括本案80000元。关于该240000元的出借及偿还情况，王亮陈述：“第一次是2011年3月25日借款8万元用期6个月，应该在11年9月份还清，提前两、三个月还了。该款项约定月息3分，每月初给利息2400元，我在王楼信用社给了臧其磊8万元现金，臧其磊给我打了收条。他当时打了一张4.5万元及3.5万元的单子，因为信用社有规定5万元的存款必须要有身份证，所以他就存了2次，不用身份证随时可以存款。我不知道他存在谁的账户了。这8万元是我在船上干活和家里的钱，都是现金，我在船上做采砂，后续我继续需用钱，当时关系比较好还是邻里和亲戚关系，我和父亲在2012年左右又向被上诉人借了16万元分三次分别借了3万、5万、8万。利息也是月息三分连本带利一起还，没有分每月还利息，后期慢慢分批，当时没有钱还，被上诉人要的又比较急我就卖了房子，2013年4月第一次还了13万元。到胡翠荣家里还给他现金13万元，她家里人都在场，后期还欠她3万元连本带利她说年底到我家一起结算。3万元本金加6.4万元的利息（按照16万元本金，月息3分，按照每笔出借时的时间直至出具总条时间为止。）账是胡翠荣夫妻二人及儿子都在我家算的，当时我父母及老婆都在场。当时我没有钱，我后续给了胡翠荣指定的亲属账户6.5万元。打完钱后她把9.4万元借条给了我，我要求对方写了以上清帐，因为调解时我听说对方还有8万元借条没给我。”胡翠荣陈述：“当时借钱第一笔款11年3月25日是王亮本人借的，月息3分，给了两次利息，后来他父母找我说王亮最近没时间，也没钱给我，钱都用来制泵了，后来在6、7月又来找我借钱，继续借钱制泵打沙做生意，我给他父子8万元，后来大概8、9月又找我借了5万元，到了11月他的泵还有制好，他母亲又来找我借钱，又借了他3万元。2013年3月7日还了8万元，我在宿迁没在家，我让儿子臧其磊去找他拿的，到了2013年6月6日王亮的媳妇拿了5万元和一箱奶，到百力康城找我，5万元是我给上诉人媳妇打的收条，8万元是我儿子打的收条。还的是他父亲和他制泵做生意借的13万元。8万元算的利息是3万元，5万元算的利息是2.1万元，一共5.1万元。3万元没有算，到2014年1月29日3万元算了1.6万元利息，共计9.7万元，后来上诉人母亲说让一点钱就打了9.4万元的借条。他父子制大泵出面借的钱算出来是9.4万元，他本人借的8万元是涉案的8万元没动，我们起诉的就是这8万元。”本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡翠荣持有王亮向其出具的的借据，能够证明胡翠荣与王亮之间存在80000元借贷关系。王亮认可借款80000元，但主张已经清偿，王亮应当就涉案80000元借款已经清偿，承担举证证明责任。首先，王亮主张涉案80000元借款于2011年9月还清，提前2、3个月偿还，是在王楼信用社交付给臧其磊现金80000元，臧其磊向其出具收条一张但收条被扔掉了，并提供王亮与臧其磊的录音资料一份予以证明。根据王亮一审提供的录音资料，王亮陈述：“你说我使你160000元，我本钱给没？”…王亮陈述：“当时是94000块钱，我说的，本钱我还给，我没说不给。”…王亮陈述：“我给你打钱的时候，我说，你给我写张回条，你臧其磊大名你给签板正的。”臧其磊陈述：“我承认给你80000块钱，承认拿你80000块钱，给你打回条了，给你写收条了，但是俺妈当时跟你算账，你那条给她没，你不给她，她能给你那个欠条吗？”根据王亮的上诉理由，王亮与胡翠荣先后发生涉案80000元、案外的30000元、50000元、80000元借贷往来，王亮主张录音中的80000元还款系偿还本案80000元借款，但从录音的上下文及双方还曾发生其他借贷往来，不能得出臧其磊已通过录音认可本案80000元借款已经偿还的结论；王亮一审中陈述臧其磊只向其出具过一张收条，即2011年在王楼信用社偿还本案80000元的收条，但已经被王亮扔掉了，因为已经没有用了。王亮在尚未收回涉案80000借据原件的情况下，又将其所陈述的2011年收条扔掉，王亮作为完全民事行为能力人，应当知晓相应的法律后果。综上，王亮关于本案80000元借款臧其磊已于2011年收到并出具收条的上述理由，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。其次，王亮提供其收回的94000元借据一张证明涉案80000元借款已经清偿，胡翠荣于2015年5月11日在该借据下方书写“以上清账”。王亮主张“以上清账”是指2015年5月11日之前的所有借款包括涉案80000元借款全部还清；胡翠荣不予认可，主张“以上清账”是指该借据中的94000元款项清账，不包括涉案80000元借款。本院认为，双方存在多笔借款往来，胡翠荣持有涉案80000元借据原件，在胡翠荣书写的“以上清账”记载于94000元借据中，且王亮亦陈述该94000元借据系另外160000元借款的结算的情况下，王亮主张“以上清账”是指之前的所有借款包括涉案80000元借款全部还清，缺乏证据予以证明，本院亦不予采信。综上，王亮的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人王亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年五月五日书 记 员  王嫣然