浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3472号
上诉人（原审被告）杭州市上城区晓轩餐厅，机构代码L3263895-X，住所地杭州市上城区高银街41、43号。
经营者吴招弟，女，1963年10月13日出生，汉族，住所地杭州市西湖区。
委托代理人孙祥环、林忠再，浙江君策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘一汉，男，1982年1月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人钱自昆，杭州市众大法律服务所法律工作者。
上诉人杭州市上城区晓轩餐厅（以下简称晓轩餐厅）因与被上诉人刘一汉侵权责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年6月6日，刘一汉在晓轩餐厅经营的金穗子一品砂锅店（吴山店）内催要酒水钱，因没有拿到酒水钱而与晓轩餐厅单位员工安碧兵发生纠纷，安碧兵将刘一汉推到店门外并将其踢倒在地，造成刘一汉右侧股骨颈骨折。刘一汉于同日至浙江省中医院住院治疗，并于2014年6月25日出院。嗣后，刘一汉委托杭州明皓司法鉴定所对刘一汉的伤残等级及误工、护理、营养期进行鉴定，该所分别出具杭州明皓【2015】临鉴字第555号、555-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘一汉伤残等级评定为人体损伤10级伤残，其伤后误工期在8个月左右较为合理，护理期在3个月左右较为合理，营养期在3个月左右较为合理。后安碧兵家属代为赔偿刘一汉4000元，金穗子一品砂锅（吴山店）垫付刘一汉医疗费用25000元。另查明，杭州市上城区人民检察院就上述事件指控被告人安碧兵犯故意伤害罪，2015年2月13日，杭州市上城区人民法院作出（2015）杭上刑初字第79号刑事判决书，判决：被告人安碧兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。该判决已生效。
刘一汉一审诉讼请求：判令晓轩餐厅向刘一汉赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、放射费、法医临床鉴定费共计225192.8元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的相应损失。晓轩餐厅单位员工安碧兵对刘一汉身体造成伤害，刘一汉要求晓轩餐厅直接承担侵权责任，本案的争议焦点为安碧兵的行为是否系履行职务的行为。对此该院认为，安碧兵在多次询问、讯问笔录中表示，其之所以会与刘一汉发生争执，系因为怕刘一汉的行为影响晓轩餐厅店内生意。安碧兵作为晓轩餐厅单位员工，其行为虽构成犯罪，但亦系维护店内秩序的行为，而非基于与刘一汉的私人恩怨。因此，安碧兵的行为与其职务具有内在联系，应认定为职务行为。故晓轩餐厅的相关抗辩意见不能成立，该院不予采纳。据此，刘一汉要求晓轩餐厅直接承担赔偿责任，于法有据，予以支持。刘一汉向晓轩餐厅催要价款未果后，未采取妥善方式处理上述纠纷，与安碧兵发生争执，其自身对事件的发生负有一定责任。该院综合整个事件经过并考虑双方过错，酌定晓轩餐厅对刘一汉的损失承担80%的赔偿责任。关于本案中刘一汉的损失，逐一分析如下：1、刘一汉主张的医疗费49383.8元、放射费272元，上述费用均系医疗费范畴，刘一汉的主张符合法律规定，予以确认；2、刘一汉主张的拐杖费用150元，该费用系合理的残疾辅助器具费用支出，予以确认；3、刘一汉主张的误工费48000元（4800元/月×10个月），对此该院认为，经鉴定，刘一汉的误工期在8个月左右，刘一汉主张的误工费标准及期间缺乏依据，该院参照上一年度浙江省全社会在岗职工平均工资，确认误工费为32248元（48372元/年÷12个月×8个月）；4、刘一汉主张的护理费14100元，根据鉴定结论，结合刘一汉实际支出的护理费用，该院酌定护理费为10992元；5、刘一汉主张的营养费14880元，根据鉴定结论及刘一汉伤情，该院酌定营养费为2800元；6、刘一汉主张的住院伙食补助费1000元，符合法律规定，予以确认；7、刘一汉主张的交通费214元，该院结合刘一汉的就诊时间、次数、地点等因素，对该费用予以确认；8、刘一汉主张的残疾赔偿金40393元、精神损害抚慰金5000元，该院认为，本次事件造成刘一汉10级伤残，刘一汉主张的上述费用符合法律规定，予以确认；9、刘一汉主张的后续治疗费没有依据，不予确认；10、刘一汉主张的鉴定费1900元，系刘一汉因本案诉讼支出的合理费用，予以确认。综上，刘一汉因本次人身损害产生的损失共计144352.8元，扣除其自身应承担的部分及已得到的损害赔偿，该院认定晓轩餐厅应赔偿刘一汉损失86482.24元（144352.8元×80%-25000元-4000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市上城区晓轩餐厅于判决生效之日起10日内赔偿刘一汉各项损失共计86482.24元；二、驳回刘一汉的其他诉讼请求。如果杭州市上城区晓轩餐厅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4651元，减半收取2325.5元，由刘一汉负担1344.5元，杭州市上城区晓轩餐厅负担981元，退还刘一汉2325.5元。
宣判后，晓轩餐厅不服该判决，向本院提出上诉称：原审法院认为上诉人的员工安碧兵系执行职务行为导致被上诉人人身损害，进而判令上诉人承担赔偿86482.24元的判决，系错误和荒谬的。一、安碧兵殴打被上诉人的行为并非履行职务行为，上诉人也没有授权或指使安碧兵殴打被上诉人，安碧兵的个人行为上诉人不应对其承担责任。职务行为是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据一审查明的事实上诉人的员工安碧兵仅仅负责上诉人的正常工作范围的事宜(如上菜、收盘子等)，并无权从事场地安全维护或者殴打他人的工作职责；上诉人也没有授权安碧兵执行管理店内安全保卫工作。从安碧兵殴打被上诉人的现场经过来看，当时被上诉人在店内吵闹，安碧兵仅仅将被上诉人往店外推出，如果一定要认定为安碧兵的行为是职务行为的话，为了避免影响店内生意用力推的行为可以符合执行职务行为；但是被上诉人之所以受伤并产生损害，不是安碧兵的推的行为，而是推出之后用脚踢的行为导致被上诉人的损害。因此被上诉人的损害并不是安碧兵执行职务行为导致，而是其故意行为所致，依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，上诉人不应当对员工的非职务行为导致的他人损害承担赔偿责任。二、原审法院责任分担不符合事实和法律规定。被上诉人作为一个送货员到上诉人店内送货，送完货后又私自向上诉人讨要未结算完毕的酒水钱。上诉人认为首先被上诉人没有催讨未结算款的权利，在催讨不到的前提下上诉人处吵闹是引起纠纷的原因之一；其次在安碧兵多次将被上诉人推出门外时，被上诉人一直纠缠，不肯离去，这为后续损害埋下祸患。再次，上诉人值班经理不在，如果讨要欠款也不应当向普通员工主张。因此在整个事件中，被上诉人存在较大的过错，原审法院的判决责任分摊，显然没有严格按照被上诉人及安碧兵在事件中的相应的过错进行，也即原审法院的责任分摊比例过低。另安碧兵的行为已经触犯了刑法，被判处了有期徒刑9个月，不应再承担精神损失5000元的赔偿责任。三、原审中被上诉人仅仅列上诉人为被告，系程序错误。被上诉人认为安碧兵系履行上诉人单位的职务行为，主张安碧兵对其殴打造成的损害由上诉人承担。依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条之规定，被上诉人只是承担连带责任，因此从诉的必要性角度而言，应该将安碧兵作为本案的被告之一参加诉讼，同时一审法院应依据侵权责任法第十四条之规定查明责任后分摊赔偿数额，无法查明的平均分摊责任。原审中，被上诉人仅起诉上诉人，同时一审法院也没有向被上诉人释明法律后果或依据职权追加安碧兵为被告，显然不符合程序规定。四、原审法院判令上诉人对员工的违法犯罪行为承担赔偿责任，会对社会造成一定的误解甚至相反的示范作用。综上，请求撤销原审判决第一项判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，并维持原审判决第二项判决。
被上诉人刘一汉辩称：根据侵权责任法和最高院关于人身损害司法解释的规定，安碧兵受雇于上诉人，其在从事雇佣工作中导致被上诉人受伤的责任应由上诉人承担。被上诉人无过错。被上诉人受单位指派到上诉人处索要拖欠的酒钱是正常工作，没有过错或不当。这次纠纷是上诉人答应支付酒钱结果未付而引起，责任在上诉人，是上诉人出尔反尔缺乏诚信导致。上诉人员工安碧兵态度粗暴将被上诉人推到店门外，随后又一脚将其踢倒，导致被上诉人受伤。这是上诉人员工安碧兵的过错，安碧兵是上诉人单位员工，又是为了上诉人未及时支付拖欠酒水钱殴打被上诉人，按法律规定应认定上诉人过错，并承担全部赔偿责任。然一审判决在未认定被上诉人有过错情况下，却认定被上诉人有一定责任，属规责错误。既然过错责任全在上诉人，被上诉人因此造成的经济损失应由上诉人承担全部责任。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定：刘一汉因案涉人身损害产生的损失为139352.8元，其余事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：刘一汉所受之伤害虽因安碧兵的犯罪行为所致，但该起事件是因刘一汉至晓轩餐厅经营的金穗子一品砂锅店（吴山店）内催要酒水钱过程中，与晓轩餐厅员工安碧兵发生纠纷而引发。安碧兵为了晓轩餐厅的利益，为不影响店内生意与刘一汉发生纠纷，其行为表现形式与执行工作任务具有内在联系。原审法院认定安碧兵的行为系职务行为，判决由晓轩餐厅作为用人单位承担民事侵权责任，并根据双方的过错，确定由晓轩餐厅对刘一汉的损失承担80%的赔偿责任，并无不当。上诉人晓轩餐厅提出刘一汉的损害后果并非安碧兵履行职务行为所致，晓轩餐厅不应承担赔偿责任，以及原审对于责任分担与事实及法律不符的上诉理由，本院不予采信。刘一汉以安碧兵作为晓轩餐厅的工作人员，在执行职务过程中致其损害为由，以晓轩餐厅为被告提起诉讼，原审法院未追加安碧兵为被告，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”之规定。上诉人晓轩餐厅提出原审未追加安碧兵为被告参加诉讼，程序违法的上诉理由，本院亦不予采信。关于上诉人晓轩餐厅提出的因安碧兵已被追究刑事责任，故其不应承担5000元精神损害抚慰金的上诉理由。根据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》关于“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，因晓轩餐厅的员工安碧兵已被追究刑事责任，刘一汉在本案中主张精神损害抚慰金，不应予以支持。上诉人晓轩餐厅该节上诉理由成立，本院予以采信。晓轩餐厅应赔偿刘一汉损失82482.24元（139352.8元×80%-25000元-4000元）。综上，原审法院对于本案的基本事实认定清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第1407号民事判决。
二、杭州市上城区晓轩餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿刘一汉损失82482.24元。
三、驳回刘一汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4651元，减半收取2325.5元，由刘一汉负担1474.5元，杭州市上城区晓轩餐厅负担851元。二审案件受理费1786元，由杭州市上城区晓轩餐厅负担1703元，刘一汉负担83元。杭州市上城区晓轩餐厅于本判决生效之日起十五日内来本院退费，刘一汉于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号12×××688）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年二月四日
书 记 员 潘晓玲
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