河南省商城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1524民初425号
原告：董顺昌，男，汉族，1968年12月8日出生。农民。
委托代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。
被告：李集乡李集村冲东组。
代表人：张世声。该组组长。
第三人：方崇博（又名方行），男，汉族，1973年5月11日出生。农民。
委托代理人：王正中，河南天宾律师事务所律师。
原告董顺昌诉被告李集乡李集村冲东组及第三人方崇博确认合同无效纠纷一案，原告于2016年3月2日诉至本院。本院于同日作出受理决定。受理后本院依法适用普通程序，并于2016年3月25日公开开庭进行了审理。原告董顺昌及其委托代理人刘鸿、被告李集乡李集村冲东组代表人张世声、第三人方崇博及其委托代理人王正中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董顺昌诉称：原、被告于2006年2月20日协商签订《李集青年水库养鱼承包合同》，合同签订后原告能够严格按照�同履行合同义务，合同到期后被告在未征求原告是否继续承包的情况下与第三人签订合同，违背法律规定，现根据《民事诉讼法》的规定特提起诉讼。原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
一、《李集青年水库养鱼承包合同》；
拟证明原告应享有优先承包权。
二、张某甲、张某乙、任某某三人的证言（张某甲、张某乙并出庭作证）；
拟证明2013年和2014年连续二年为灌溉农田，张某甲、张某乙等人抽干库水救秧。
三、本院调查李集村党支部书记刘某某的询问笔录。
拟证明2013年为灌溉水库抽干了，2014年也基本抽干了。
被告李集村冲东组组长�世声辩称：我们生产队是1981年分队，共5个鱼塘，我们组把这五个鱼塘全部分到户了。争议鱼塘吃鱼分给了方行、赵某某等户，我不属于该鱼塘的吃鱼户。鱼塘承包给谁我不管，吃鱼户自己说了算，所以原告不应该起诉我们生产队，我签字只代表我个人，不代表生产队。鱼塘承包者得保证灌溉用水。原合同十年，原告中间又把鱼塘转包给了原告老爹董道一、其弟弟董顺广，原告转包未得到吃鱼户的同意。吃鱼户与方行签订承包合同时原告确实没有来，也没有让原告来。当时董顺广在场，没有说继续承包的话，提出来鱼底子怎么办？
第三人方崇博辩称，第三人2016年所签订的承包协议系双方真实意思表示，为有效合同。原告的合同已到期终止，不再具有法律约束力。原告未在合同到期时或者到期前以书面形式向合同相对方提出优先承包权，第三人的合同是在原合同到期后所签，是双方的真实意思表示，而且第三人已经履行了部分合同义务。第三人系冲东组集体经济组织成员之一，而且是涉案标的物权利人之一，享有法定的优先承包权。原告承包期间违约，未经发包人同意将水库转让他人，第三人签订合同已通知实际承包人董顺广。本案不适合同等条件下的优先权的构成要件。
第三人向本院提交了下列证据：
一、刘某甲的证言（到庭出庭作证）；
拟证明第三人签订合同董某甲知道。
二、赵某某的证言；
拟证明商议鱼塘承包给第三人时董某甲去了，董顺昌不知道这个事，董顺广当时没有说继续承包的事，说方行承包鱼塘应当还得给他库底的鱼。�签订协议时董顺广不在。按照合同分鱼及分钱都是董顺广给的。2014年和2015年都没有提原告是否欠我们鱼的事。原告是否转包我不知道，但我只知道在不同的阶段是不同的人分给我的鱼。
三、第三人与承包户签订的《李集青年水库养殖承包合同》及付款票据。
拟证明第三人与各吃鱼户签订合同并已按合同履行了部分义务。
经审理查明：李集乡李集村冲东组1981年分得五个鱼塘（包括争议的李集青年水库），冲东组又将五个鱼塘的养殖经营权再次进行了分配，方崇博、方运全、赵某某、刘怀涛、方荣昌、刘怀明等户得到了李集青年水库的养殖经营权。但鱼塘养殖必须要保证下边水田的灌溉用水。2006年2月20日李集乡李集村冲东组与原告董顺昌签订《李集青年水库养鱼承包协议�，将青年水库承包给原告养鱼，期限十年，李集村冲东组方某甲、赵某某、刘某乙、方某丙、刘某丙等农户在协议书上签字。协议主要约定原告每年交大鱼700斤或折价2000元。如不能兑现，甲方可以单方面终止协议，原告还需缴纳违约金5000元。大旱之年必须无条件同意集体性抽水救稻，如库底抽干，则免去原告当年上交鱼款。合同期满如继续发包鱼塘，同等条件下原告优先。合同签订后除2013年、2014年外，原告均按协议履行了义务。2016年2月20日（合同期满后）李集乡李集村冲东组又与第三人方崇博签订《李集青年水库养殖承包协议》，将青年水库又承包给了第三人方崇博从事鱼塘养殖。冲东组组长张世声及方运全、赵某某、刘怀涛、方荣昌、刘怀明等吃鱼农户均在承包协议书上签字。期限也是十年，每年交三斤以上大鱼800斤（或折价2600元），先付清五年承包期所上交大鱼4000斤或折价13000元。五年期满后再交付下五年大鱼4000斤或折价13000元。其他条款与《李集青年水库养鱼承包协议》类似。方崇博并已按照协议履行了部分义务。2016年3月2日原告董顺昌诉至本院，要求确认《李集青年水库养殖承包协议》无效、同等条件下自己优先承包青年水库、被告方支付违约金5000元。
关于原告是否存在违约的问题。张某甲、张某乙、刘某甲的证言具有客观性、相关性、合法性，能够证明2013、2014年因天旱抽干了库底，原告虽然没有按照约定交鱼，但按照免责条款不能视为违约。
关于原告是否存在转包的问题。第三人认为原告在合同履行过程中分别将鱼塘承包给了董道一、董顺广，但举证不充分，本院不能认定，且协议也未禁止转包。原告董顺昌陈述董道一、董顺广与自己只是�佣关系。
关于李集乡李集村冲东组于2016年2月20日与第三人方崇博签订《李集青年水库养殖承包协议》是否征求过原告的意见。被告李集村冲东组代表人张世声承认签订协议时原告董顺昌并不在场，刘怀柱、赵某某的证言也证明原告不在场，签订协议虽然董顺广知情，但不能认定董某甲得到了原告董顺昌的特别授权，故本院不能认定李集村冲东组与第三人方崇博签订《李集青年水库养殖承包协议》征求过原告的意见。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，2006年2月方运全、赵某某、刘怀涛、方荣昌、刘怀明等农户与原告董顺昌签订《李集青年水库养鱼承包协议》作为民事合同虽然在形式要件上存在一定瑕疵，但考虑双方已实际履行、被告李集村冲东组作为水库权利主体也一直未提出异议�该协议应视为原告董顺昌与被告李集村冲东组所签订，本院应认定其效力，该协议对当事人均应具有约束力。根据《最高人民法院﹤关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）﹥》第十三条“对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护”之规定，合同期满后原告在同等条件下享有的优先承包权，是法律的强制性规定。原告享有的优先权，既是约定优先权，也是法定优先权。2016年2月签订的《李集青年水库养殖承包协议》张世声作为李集村冲东组组长已签字认可，应视为第三人与被告李集村冲东组所签。张世声认为其签字只代表个人不代表冲东组的主张缺乏依据，本院不予采信。现有证据不能认定第三人与被告李集村冲东组2016年2月签�的《李集青年水库养殖承包协议》曾经征求过原告的意见。第三人虽然也享有集体经济组织成员内部法定的优先承包权，但按照2006年2月签订的《李集青年水库养鱼承包协议》，第三人作为集体经济组织成员，也已认可原告享有优先承包权，原告实际上放弃了自己的法定优先承包权。按照契约优先原则，第三人的法定优先权已不能对抗原告的优先承包权。第三人与被告签订的《李集青年水库养殖承包协议》也违反了法律的强制性规定，当属无效。故原告主张在同等条件下享有优先承包李集青年水库的请求本院应予以支持。5000元的违约金条款并不适用于优先承包权纠纷，故原告要求被告承担违约金5000元的主张缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条及《最高人民法院﹤关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（�行）﹥》第十三条之规定，判决如下：
一、2016年2月被告李集乡李集村冲东组与第三人方崇博签订《李集青年水库养殖承包协议》无效。
二、原告董顺昌在同等条件下享有李集青年水库优先承包经营的权利。
三、驳回原告董顺昌的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由被告李集乡李集村冲东组及第三人方崇博共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 柳学生
代审 判员 邹 昕
人民陪审员 周其海
二〇一六年四月十五日
书 记 员 余 飞