湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终80号
上诉人（原审被告）：咸宁兴安保安集团有限责任公司，住所地咸宁经济开发区书台街9号。
法定代表人：陈能新，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王进峰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：柯建平，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，住所地咸宁市旗鼓大道1号。
主要负责人：夏福卿，该管委会主任。
委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人咸宁兴安保安集团有限责任公司（以下简称兴安保安公司）因与被上诉人湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
兴安保安公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判兴安保安公司不承担向高新区管委会退还土地出让金505万元的责任；本案一、二审案件受理费由高新区管委会承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应当依法纠正。1.兴安保安公司与高新区管委会签订的《投资合同书》和补偿协议已经咸宁市国土资源局追认，上述合同书及补充协议属于有效合同，高新区管委会应当按照合同书及补充协议的约定履行合同义务。原审判决认定上述合同书及补充协议未经咸宁市国土资源局追认实属错误。2.本案涉及双方签订的合同书及补充协议约定建设保安培训学校项目建设用地面积23.21亩，后于2013年6月25日咸宁市国土资源局分别与兴安保安公司签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，该两份合同属于咸宁市国土资源局对高新区管委会与上诉人之间签订《投资合同书》及补充协议行为进行追认。3.原审认定，兴安保安公司于2008年底应咸宁市委、市政府的邀请参与本地区企业招商引资会议，会议期间，高新区管委会组织招商引资会议并向企业承诺有关招商引资的优惠政策及条件。据此，兴安保安公司决定在长江产业园区投资建设保安培训学校项目。为此，高新区管委会作为咸宁市委、市政府在经济开发区设立的一级管理机构，上诉人有理由相信高新区管委会代表地方政府与兴安保安公司签订《投资合同书》，2008年10月29日、2009年2月24日双方分别签订了《投资合同书》及补充协议。合同约定在长江产业园投资建设保安培训学校项目用地15亩。项目用地价格为10万元/亩（不含项目建成后的房地产契税），道路待征用地价格为5万元/亩。后因建设用地相邻地段土地8.21亩属于死角，经双方协商一并纳入该项目建设用地并签订补充协议。实际征用土地面积23.21亩。4.由于高新区管委会对上述所征用的土地没有及时交付使用。土地交付拖延至2013年6月25日与咸宁市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，导致上述两宗土地使用权出让价格增长。依据《国有建设用地使用权出让合同》约定，上述宗地价款为8760000元。对于上诉人建设培训学校项目建设用地应当按《投资合同书》及补充协议约定予以确认，因此，高新区管委会对建设用地给兴安保安公司造成的损失应由高新区管委会予以赔偿。二、原审判决对高新区管委会应当兑现给兴安保安公司优惠投资505万元的政策未作认定属错误。上诉人有证据证明涉案争议的505万元属于高新区管委会给予上诉人投资建设保安培训学校基础设施建设的政策优惠。1.2013年5月26日高新区管委会召开的主任办公会形成会议纪要，内容如下：兴安保安公司在开发区内获得建设用地面积23亩（实际面积23.21亩），其中办公及训练用地9.18亩土地价格评估为10万元/亩，商业用地14.03亩土地价格评估为33万元/亩。兴安保安公司通过招拍挂依法取得上述土地，故高新区管委会应当兑现承诺，给予兴安保安公司予以补贴奖励。2.高新区管委会形成的（2013）61号会议纪要，同意给予兴安保安公司基础建设投资用地优惠505万元，高新区管委会对上诉人承诺的优惠政策通过咸宁市财政局确认并兑现。3.兴安保安公司投资建设保安培训学校项目基础建设投入资金超过19277271元，给予培训学校基础建设投资优惠奖励505万元应当兑现承诺。三、一审判决适用法律错误。1.《投资合同书》及补充协议有效。该有效协议对高新区管委会具有法律约束力，应当依法履行约定义务。2.按照国务院（2015）25号文件，高新区管委会主张由兴安保安公司返还505万元土地出让金没有事实和政策依据。兴安保安公司认为，国务院（2015）25号文件关于《清理规范税收政策等相关事项的通知》规定：现就国发（2014）62号中涉及的相关事项通知如下：各地与企业已经签订的合同中的优惠政策继续有效；已经兑现的部分，不溯及既往。请求二审法院依法查明事实，支持兴安保安公司的上诉请求。
高新区管委会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。高新区管委会与上诉人之间签订的投资合同及补充协议应当认定无效。上诉人主张根据投资合同所获得的505万元利益没有法律依据，应当予以返还。上诉人所称国务院国发（2015）25号文件与本案没有关联性。上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
高新区管委会向一审法院起诉请求：1.判令兴安保安公司返还土地出让金505万元及利息；2.判令兴安保安公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年底，受亚洲金融危机影响，咸宁市委、市政府邀请兴安保安公司等企业召开招商引资会议，会议期间，向企业口头承诺了招商引资的优惠政策及条件。2008年10月29日高新区管委会与兴安保安公司签订了一份《投资合同书》，约定：高新区管委会将位于咸宁经济开发区长江产业园区，学苑路以东，107国道以南，龟山路以北区域范围内15亩土地出让给兴安保安公司使用，主要从事保安服务、保安培训、保安器材和消防材料经营。土地性质为综合用地，土地使用权出让期限为50年，自国有土地使用证颁发时起算。转让价格为：用地转让价10万元/亩，总价款计150万元。本合同签订一周内，一次性付清土地款。兴安保安公司在办理行政审批手续涉及到国家和省明文规定必须缴纳的费用，一律按照标准下限收取。涉及服务性收费按照国家规定标准下限的20%收取。2008年12月9日高新区管委会与兴安保安公司又协商，将与兴安保安公司相邻地段有约8.21亩土地一并纳入该项目建设，实际征地面积为23.21亩。2013年6月25日兴安保安公司与咸宁市国土资源局分别签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号鄂XN-20**-0000053和鄂XN-20**-0000054，本合同项下出让宗地的用途为：中低价位、中小套普通商品住房用地），两宗土地总价款为876万元。合同签订后，兴安保安公司用2008年12月9日缴纳的土地款150万元冲抵了土地出让金，后又缴纳了土地出让金505万元。2013年8月27日，高新区管委会以城乡社区事务支出为由退还了兴安保安公司已经缴纳的土地出让金505万元，随后，高新区管委会指示其下属单位咸宁荣盛农业开发有限公司将505万元汇入兴安保安公司账户。2015年3月2日，高新区管委会致函兴安保安公司，要求其公司在同年3月25日前返还退还的土地出让金505万元到指定账户。
高新区管委会的原名称为湖北咸宁经济开发区管理委员会，2015年2月25日经湖北省人民政府批准变更名称为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。兴安保安公司之前的名称为咸宁市兴安保安服务有限责任公司，本案涉及的双方签订的《投资合同书》是湖北咸宁经济开发区管理委员会与咸宁市兴安保安服务有限责任公司签订的。咸宁荣盛农业开发有限公司是高新区管委会的下属单位，2012年6月8日咸宁荣盛农业开发有限公司将名称变更为咸宁市荣盛投资发展有限公司，后于2016年2月1日又将名称变更为咸宁高新投资集团有限公司。2014年11月27日，国务院下发了国发（2014）62号国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知：严禁对企业违规减免或缓征行政性、事业性收费和政府性基金。以优惠价格或零地价出让土地，对先征后返，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。全面清理已有的各类税收等优惠政策。2015年5月10日，国务院又下发了国发（2015）25号国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知。明确各地区，各部门已经出台的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。
一审法院认为，一、关于本案的定性问题。高新区管委会与兴安保安公司签订的《投资合同书》实质上是建设用地使用权出让的合同，双方就国有土地出让的问题进行协商，之后在履行中发生争议而产生纠纷，并不是涉及追偿权方面的权利和义务关系，故本案应定性为建设用地使用权出让合同纠纷。二、高新区管委会与兴安保安公司签订的《投资合同书》是否合法、有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”。因此，最高法院根据无权处分的原则，通过对上述司法解释适用范围上的限定：以开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，限于2005年8月1日该解释实施前，且必须同时具备须在起诉前经土地管理部门追认，仅具备其中一个条件，依然应当认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案出让土地用途为商住用地，故必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此《投资合同书》未经法定程序而无效。《城市房地产管理法》第十二条明确规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。而本案《投资合同书》约定的出让土地每亩地价明显低于出让合同每亩地价，且《投资合同书》约定土地转让价包括：该宗地综合地价款不超过10万元/亩，其他相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。该系列费用如按《投资合同书》履行，则出让协议约定的出让土地价款明显低于国家最低价。综上，高新区管委会与被告兴安保安公司签订的《投资合同书》违反了上述法律、行政法规的规定，根据我国《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对损害国家和社会公共利益的行为均应认定无效，故《投资合同书》应认定无效。三、兴安保安公司是否应当依据国务院国发（2015）25号文件享有优惠政策，优惠政策的范围应如何界定的问题。兴安保安公司依据国务院（2015）25号文件第三条规定：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。据此认为高新区管委会退还的土地出让金505万元是高新区管委会履行协议优惠政策的内容。在此之前国务院（2014）62号文件明确税收法定原则，严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金，以优惠价格或零地价出让土地。虽然2015年5月10日国务院下发了国发（2015）25号文件，但此文件仅针对国发（2014）62号文件中的专项清理工作，明确待今后另行部署后再进行，并未对国发（2014）62号文件予以废止。故兴安保安公司主张退还土地出让金的优惠政策与本案不具有关联性，不予支持。兴安保安公司取得国有土地使用权后，应依法依规交纳土地出让金。虽然兴安保安公司与高新区管委会签订的是《投资合同书》，但实质是国有土地使用权出让协议书。依据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力。由于高新区管委会不具备相应的出让土地使用权的民事权利和民事行为能力，故属无权处分行为。而涉案的《投资合同书》又未经土地管理部门追认，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。故该合同违反法律、行政法规，且未履行正常的招、拍、挂程序而无效。双方在该协议中约定的出让价款、税费负担等约定对双方不具有约束力，兴安保安公司以高新区管委会退还土地出让金505万元，是其依合同约定应当履行的义务的抗辩理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。高新区管委会诉请兴安保安公司返还退还的土地出让金505万元，于法有据，应予以支持。对于高新区管委会同时主张兴安保安公司支付退还土地出让金的利息损失的诉求，因高新区管委会对造成《投资合同书》无效存在过错，应承担相应的责任，故对此请求不予支持。据此判决：一、咸宁兴安保安集团有限责任公司应返还湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会退还的土地出让金505万元。二、驳回湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会的其他诉讼请求。第一项款项限咸宁兴安保安集团有限责任公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费47150元，由咸宁兴安保安集团有限责任公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中共咸宁市委、咸宁市人民政府关于印发<咸宁市人民政府机构改革实施意见>的通知》（【2009】13号）精神，设立湖北咸宁经济开发区管理委员会，为咸宁市政府派出机构。2015年2月经省政府批准，更名为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。高新区管委会的主要职能：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目；组织对外招商活动，管理开发区的进出口业务和对外经济技术合作；处理和协助处理开发区的涉外事务；按照权限规定审批区内投资项目，核发相关证件；审批或者申报区内创汇企业、高新技术企业、技术先进型企业，协助区内企业办理各项行政审批事项；按照有关规定和委托权限，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安的工作；领导或者协调有关部门设在开发区的派出机构、分支机构和工作专班的工作。2015年3月5日，高新区管委会根据湖北省政府办公厅《关于开展清理规范税收优惠政策工作的通知》（鄂政办电【2015】5号）等文件精神以及咸宁市委《关于省委巡视组反馈意见整改落实责任分解方案》要求，于2015年3月2日致函兴安保安公司：协议出让土地23.21亩，协议出让价726万元（以国土局土地出让合同为准），为解决基础设施名义返还兴安保安公司土地出让金505万元。现根据国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》国办发2006100号精神和咸宁市委《关于湖北省委巡视组反馈意见整改落实责任分解方案》要求务必在2015年3月25日前退还土地出让金505万元到咸宁市荣盛农业开发有限公司指定账户。2015年3月4日、6日，高新区管委会召开关于退还土地出让金、代缴税金问题的办公会，会议形成《商住用地土地清理会议纪要二》，内容如下：1.开发区管委会为参会公司代缴税金以实际发生为准，参会公司如有异议，可与开发区管委会核对；2.参会公司反映耕地占用税按合同约定及相关法律规定，都应由开发区缴纳承担，不应由参会公司返还给开发区管委会。3.对于代缴的土地出让金及土地交易契税，参会公司一律要返还无异议。兴安保安公司到场参加了会议。2015年3月12日，高新区管委会召开关于退还代缴税金问题的办公会，会议形成《商业土地清理会议纪要三》，内容如下：1.关于返还代缴土地出让金、税金等都要依法依规，依照省委巡视组的意见办理，各企业按照省委巡视组的精神抓紧落实整改。2.根据法律法规应该由开发区承担的责任，开发区管委会一定会承担责任，需要和开发区管委会清算的资金一律会清算到位。3.进一步明确整改的时限要求和工作整改要求，明确必须在2015年3月25日前按整改要求落实到位，否则追加相关领导责任及相关企业法人的法律责任。兴安保安公司到场参加了会议。高新区管委会在招商引资或者进行土地定向挂牌出让过程中，通过咸宁市荣盛投资发展有限公司投融资平台，对资金调配和财务管理等财务收支通过该公司财务账目完成。代收、代缴土地出让金、支付借款、代缴税金等实际上属于高新区管委会管理的国有资金。高新区管委会与兴安保安公司签订的《投资合同书》及补充协议中约定了有关优惠政策条款：兴安保安公司享受高新区管委会出台的长江产业园区的相关优惠政策，一律按照标准下限收取相关行政性、服务性费用。按照高新区管委会与兴安保安公司签订的《投资合同书》及补充协议的约定办理。故高新区管委会向兴安保安公司提供保安培训学校项目建设用地，由兴安保安公司按照约定投资建设。兴安保安公司取得保安培训学校项目建设用地土地使用权并与咸宁市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2013年6月24日，兴安保安公司缴纳了宗地土地出让金876万元，高新区管委会向兴安保安公司出具了《湖北省非税收通用票据》以及咸宁市地方税务局温泉开发区分局出具的《中华人民共和国税收通用完税证》。上述完税证属于产权转移书据、国有土地使用出让书证和缴纳耕地占用税凭证。高新区管委会（2013）18号《主任办公会会议纪要》（第13号）：关于兴安保安公司商业地块增加地价的问题：经核实，该公司入驻园区以来，积极服务园区建设，对园区控违、维稳工作做出了贡献，该公司14亩商业用地仅用于兴建员工宿舍，并没有进行商业开发。会议议定商业用地按20万元/亩出让，土地款计提部分由该公司承担，多出部分按基础设施建设予以补贴奖励，相关手续费要依法依规。2013年5月16日，兴安保安公司向高新区管委会递交《关于请求支持兴安保安公司基础设施建设的申请》，要求解决基础建设资金600万元，实际解决505万元。兴安保安公司主体及附属（绿化）工程经湖北炼达工程造价咨询有限公司进行了审计。其中项目基础建设投入资金1927.7271万元。2017年12月4日，湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会更名为咸宁高新技术产业开发区管理委员会，负责人变更为夏福卿。
本院认为，高新区管委会经省政府批准设立，为咸宁市人民政府派出机构。制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目，组织对外招商活动；按照委托权限规定审批区内投资项目，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安等工作属高新区管委会的主要职能范围。高新区管委会在授权范围内邀请并组织企业召开招商引资会议，组织对外招商活动，并在招商引资会议期间向企业发布有关地方招商引资的优惠政策及条件，是高新区管委会履行职责的行为。高新区管委会以上述方式向不确定对方或者企业所作出的意思表示，其目的是希望不确定对方或者企业能完全接受有关地方招商引资的优惠政策及条件，但不同于缔结合同所作出的要约条件的意思表示，并非法律行为。缔结合同的成立取决于要约与承诺双方面的意思表示一致。高新区管委会与兴安保安公司于2008年10月29日签订《投资合同书》及补充协议的行为，属实现要约与承诺双方面的意思表示一致的具体表现形式，是缔结合同成立的必要条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。结合《投资合同书》中约定内容分析，兴安保安公司取得土地使用权，作为出让土地受让方应依法定程序进行，高新区管委会以内定“目标地块”土地价格支持兴安保安公司投资建设保安培训学校项目，由高新区管委会没有按照出让土地应当进行招、拍、挂公开形式依法操作，受让方兴安保安公司在高新区管委会的指导下取得“目标地块”土地使用权。高新区管委会并不具有国有建设用地使用权出让的适格主体，因此，其与受让方兴安保安公司签订《投资合同书》及补充协议不具有国有建设用地使用权出让合同的性质。高新区管委会与“目标地块”受让方兴安保安公司在签订《投资合同书》及补充协议中，双方就有关土地使用权预备事项和土地出让后受让方应享受优惠政策及条件进行意向性的协议，属高新区管委会按照《投资合同书》约定向土地使用权人兴安保安公司提供相关服务，符合服务合同性质。鉴于兴安保安公司与咸宁市国土资源局于2013年6月25日签订了《国有建设用地使用权出让合同》后，双方依据合同约定履行了合同的权利与义务，并无实质性争议即咸宁市国土资源局向兴安保安公司交付了出让土地，兴安保安公司亦履行了出让土地价款对价的给付义务，且双方的合同主体适格，合同合法有效。兴安保安公司上诉提出，按照《投资合同书》的约定，应由高新区管委会从收取的土地出让金中给予受让方解决保安培训学校项目基础建设资金优惠政策是《投资合同书》及补充协议约定的应当履行的合同义务。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）。按照规定依法向国有土地使用权受让方收取的定金、保证金和预付款，在国有土地使用权出让合同生效后可以抵土地价款。任何地区、部门和单位不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入。本案中兴安保安公司依据《国有建设用地使用权出让合同》约定，应当缴纳受让土地出让金876万元，扣减预交保证金150万元后，实际应缴土地出让金为726万元，扣除另案兴安保安公司向高新区管委会出具借条借款221万元后，兴安保安公司应向高新区管委会返还土地出让金为505万元。兴安保安公司上诉请求的理由不能成立。
综上所述，上诉人兴安保安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47150元，由咸宁兴安保安集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 涂海兰
审判员 陈 飚
二〇一八年三月十六日
书记员 程美兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；