河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终2009号上诉人(原审被告):许奇超，男，1967年1月21日出生，汉族，住固始县。上诉人(原审被告):许昌平，男，1989年10月1日出生，汉族，住固始县。上诉人(原审被告):汪承新，男，1972年8月26日出生，汉族，住固始县。三上诉人共同委托诉讼代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许义祥，男，1975年5月6日出生，汉族，住固始县。原审被告:顾万春，男，1963年11月27日出生，汉族，住固始县。上诉人许奇超、许昌平、汪承新因与被上诉人许义祥、原审被告顾万春生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服固始县人民法院（2018）豫1525民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。三上诉人的共同委托诉讼代理人丁中亚，被上诉人许义祥到庭参加诉讼。原审被告顾万春经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三上诉人上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用和实际支出费用。事实和理由:1、上诉人与被上诉人共同受雇于顾万春，为顾万春提供劳务，顾万春分别向上诉人和被上诉人支付相应劳动报酬，双方权利义务关系明确，受害人损失应当由雇主赔偿；2、一审认定双方系承揽关系，缺乏依据。上诉人与被上诉人共同受雇于顾万春，并向其提供劳动，双方形成了人身隶属关系，构成了事实劳动关系。被上诉人许义祥答辩称：我去年起诉的时候，房东没有说是承揽关系也没有说是雇佣关系，许奇超是当时牵头的，我问过许奇超是点工还是包工，他说不知道，所以立案的时候就把他们三个都附带上。被上诉人许义祥向一审法院起诉请求：1.要求四被告共同赔偿原告医疗费、误工费等合计73856.77元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告顾万春在其居住地方集镇田冲村饭店村民组建三间平房；其将该工程以包工不包料的形式发包给原告许义祥及被告许奇超、许昌平、汪承新四人；双方商定按每平方米165元的价格进行结算。顾万春原计划在平房内建一个洗澡间，该洗澡间亦属许义祥、许奇超、许昌平、汪承新四人承包范围之内；施工过程中，顾万春将该洗澡间改在室外建设，但当时双方未约定变更后的工程的结算方式。2017年农历腊月二十九双方结账，该部分工程按计点工的方式进行结算，得款1000元，该笔款项的处理方式与四人承包的三间平房所得价款一样，在扣除小工的工资后亦由四人平分。2017年5月14日上午，许义祥站在脚手架上给洗澡间粉刷外墙时，其自己选取木头搭建的脚手架断开，致其摔伤；期间，顾万春也提醒原告应注意施工安全并提供了部分用具。后许义祥被送往固始县人民医院治疗，住院25天后，于2017年6月8日转入段集镇中心卫生院继续治疗并在该院住院6天。许义祥共计支付医疗费23982.69元。其出院医嘱载明：1、限制活动贰个月；2、住院期间需专职护理壹人，出院后壹个月内需专职护理壹人；3、定期复查，出院后1.3.6.9个月后分别门诊复查一次，指导康复功能锻炼，出院后18-24个月以后视骨折愈合情况择期取出内固定物，费用参照第一次手术费用（八千元左右）；4、全休六个月，不适随诊。一审法院认为，被告顾万春将其三间平房发包给原告许义祥及被告许奇超、许昌平、汪承新四人施工；在施工过程中，顾万春将本属于该四人承包范围内的洗澡间改在室外建设并另行结付了价款，该部分工程价款结算方式虽与三间平房的不同，但本质上仍属于由四人负责完成工作、交付工作成果并向顾万春收取报酬；整体上看，该四人与顾万春之间的关系为承揽合同关系。顾万春是定作人，许义祥、许奇超、许昌平、汪承新是承揽人。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。顾万春作为定作人，无证据证明其存在定作、指示或选任方面的过失，故其不应当承担赔偿责任。但因许义祥系在为其房屋施工中受伤，为公平起见，顾万春作为受益人应对原告的损失予以适当补偿。许义祥、许奇超、许昌平、汪承新共同承揽顾万春房屋的施工工程，共同劳动、共享收益，四人之间形成合伙关系。许奇超、许昌平、汪承新对原告损害的发生没有过错，不应承担赔偿责任。但原告作为合伙人之一，在执行合伙事务中受伤，许奇超、许昌平、汪承新作为合伙经营的受益人，应给予原告适当的经济补偿。以上四被告承担补偿责任的比例本院酌定各为12%。关于原告的各项损失，一审法院依原告诉请并结合原、被告的诉辩意见，依法核定如下：医疗费31982.69元（含医嘱确定的二次手术费8000元）；误工费36785元/年÷365天×180天=18140.55元（原告无固定工作，该项按2016年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准36785元/年计算；误工期根据其医嘱，本院按6个月予以确定）；护理费5654.7元（该项原告主张92.7元/天，不超出2016年度河南省居民服务业在岗职工年平均工资标准，依其主张确定；护理期根据其医嘱，一审法院按61天予以确定）；交通费酌定为500元。以上合计56277.94元，按照前述确定的比例，即由四被告各承担6753.35元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》规定判决：一、被告顾万春、许奇超、许昌平、汪承新于本判决生效之日起十五日内分别支付原告许义祥经济补偿6753.35元。二、驳回原告许义祥的其余诉讼请求。案件受理费1645元，减半收取计822.5元，由许义祥负担522.5元，顾万春、许奇超、许昌平、汪承新分别负担75元。二审审理查明事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人许奇超、许昌平、汪承新和被上诉人许义祥四人与原审被告顾万春之间是雇佣关系，还是承揽关系？《最高人民法院》第九条规定，（雇员）从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。具体而言，雇佣关系与承揽关系在合同标的、双方当事人地位、提供工具的主体、工作时间安排和报酬给付的方式等方面不同。雇佣关系强调劳务本身，雇主与雇员之间有从属关系，雇员工作的场所、工具等由雇主提供，雇主要求雇员按固定的时间劳动，雇主一般按星期或按月在固定时间向雇员支付报酬。而承揽关系看重劳动成果，承揽人与定作人之间没有从属关系，一般由承揽人自带工具，一般不限制承揽人具体的工作时间，定作人对承揽人的工作成果检验后一次性支付报酬。本案中，原审被告顾万春将其三间平房发包给被上诉人许义祥和上诉人许奇超、许昌平、汪承新四人施工，虽然在施工过程中，原审被告顾万春将本属于该四人承包范围内的洗澡间改在室外建设并另行按计点工的方式结付了价款。但施工方仍需交付建成洗澡间的劳动成果；发包方不要求按具体的、固定的时间进行工作；施工方自带工具，以自己的技术和劳力完成工作；发包方依施工方的工作成果向其支付报酬。故一审法院依照以上事实认定双方为承揽关系并承担相应责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人许奇超、许昌平、汪承新的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人许奇超、许昌平、汪承新负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  王道新审判员  李 彬二〇一八年五月二十九日书记员  杨 帆