广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1480号
上诉人（一审被告）：娄元桃，男，1977年10月25日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，系个体户中山市古镇欧塔灯饰门市部经营者，经营场所广东省中山市古镇冈东新兴中路65号首层之一。
委托诉讼代理人：冯新春，广东中古律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐兴波，男，1972年10月26日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：叶关和，广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁兵兵，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（一审被告）：杨荣桂，男，1966年5月17日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：钱曾亿，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所实习律师。
上诉人娄元桃因与被上诉人徐兴波、杨荣桂侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
娄元桃上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐兴波的全部诉讼请求；2.判令徐兴波承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定娄元桃侵权没有任何事实依据。娄元桃的门市注册地址并非被诉侵权产品公证购买地，娄元桃也未在该地址经营。不能仅凭涉案门店有“欧塔”两字，就将该门店主观臆断为中山市古镇欧塔灯饰门市部，“欧塔”也可能是一个商标。在被诉侵权期间，在涉案地点登记注册的是“中山市古镇莱塔灯饰照明门市部”，经营者是张丽军；经查询，“欧塔”商标的持有人亦为张丽军；本案公证购买被诉侵权产品的收款账号也是张丽军。娄元桃并未实施本案被诉侵权行为。
徐兴波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，娄元桃的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。
杨荣桂辩称，娄元桃向杨荣桂租赁涉案店铺并交纳租金是客观事实，娄元桃对此予以否认是极不诚信的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
徐兴波于2014年12月26日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.娄元桃立即停止侵害徐兴波专利号为ZL201330493590.2ＺＬ20133049××××.2、名称为“灯罩（MD5011B）”的外观设计专利权，即判令娄元桃立即停止生产、销售、许诺销售侵犯徐兴波上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.娄元桃赔偿徐兴波经济损失及制止侵权所支付的合理费用人民币合计8万元；3.娄元桃承担本案诉讼费用。
一审诉讼过程中，徐兴波认为杨荣桂构成共同侵权，申请追加杨荣桂作为本案的共同被告，并要求判令杨荣桂与娄元桃共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
一审法院认定事实如下：徐兴波是专利号为ZL201330493590.2ＺＬ20133049××××.2、名称为“灯罩（MD5011B）”的外观设计专利权人。该专利申请日是2013年10月18日，授权公告日是2014年4月2日，该专利简要说明称其设计要点是产品的图案与形状，最能表明设计要点的图片是立体图。该专利授权公告图片如下：
立体图主视图左视图
仰视图俯视图
2014年8月19日，徐兴波委托他人通过公证在中山市古镇镇富兴路的“欧塔”店铺购买了被诉侵权产品，该被诉侵权产品包装箱写的制造商为广东省中山市欧塔照明灯饰厂或中山市欧塔灯饰厂，厂址是中山市古镇海洲华昌路东三路16X号，所取得的送货单抬头为广东省中山市欧塔灯饰厂，支付购买费用为1772元，支付公证费为1000元。徐兴波以此公证购买的被诉侵权产品对娄元桃分别提起四件侵害外观设计专利权的案件，案号为（2015）粤知法专民初字第88-91号。娄元桃以其已起诉撤销该公证书为由向一审法院提出中止本案的审理，且不承认该产品系其生产、销售、许诺销售，但认可被诉侵权产品与徐兴波专利相近似。被诉侵权产品外观照片如下：
立体图主视图
仰视图俯视图
公证购买到被诉侵权产品的商铺门口有一个“欧塔”大招牌，娄元桃在一审庭审时承认该商铺与其经营的中山市古镇欧塔灯饰门市部的工商登记地址相距一、两公里。娄元桃庭审中称中山市古镇欧塔灯饰门市部2011年开始已经没有营业，但其提供的营业执照显示中山市古镇欧塔灯饰门市部的登记日期是2014年10月10日，注册日期是2008年8月26日，娄元桃解释说，登记营业执照是为了小孩以后上学积分和在中山办事情方便。经中山市工商行政管理局查询，其企业登记电脑数据库中无“中山市欧塔灯饰厂”企业名称登记记录，娄元桃也未在其营业执照上登记的地址营业。
再查明，杨荣桂是本案涉案商铺的承租人，其称从古镇六坊村委会承租后再转租给娄元桃，租金为6万元／月，并提供了租金支付银行明细对账单来印证，该对账单的摘要栏多处有“欧塔”字样。
一审法院审理认为：根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一是本案应否中止审理；二是被诉侵权产品是否系娄元桃、杨荣桂生产、销售、许诺销售；三是娄元桃、杨荣桂是否构成侵权；四是如构成侵权，娄元桃、杨荣桂应如何承担民事责任。
一、本案应否中止审理。娄元桃以公证书违反公证程序，起诉撤销公证书为由要求中止本案的诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”就本案而言，即使该公证书程序上存在瑕疵，但其所载明的事实在没有相反证据推翻的情况下，一审法院对该公证书所载明的事实予以确认，故本案的审理不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形，对娄元桃要求中止诉讼的请求不予准许。
二、被诉侵权产品是否系娄元桃、杨荣桂生产、销售、许诺销售。娄元桃否认其生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品。一审法院经审查后认为，第一，娄元桃承认公证购买到被诉侵权产品的商铺与其经营的中山市古镇欧塔灯饰门市部的工商登记地址相距一、两公里，且该门市门口有一个“欧塔”大招牌，但又对前者以其商号“欧塔”为名进行经营表示不知情，不符合常理；第二，娄元桃庭审中自称中山市古镇欧塔灯饰门市部2011年开始已经没有营业，但其提供的营业执照却显示该门市部的登记日期是2014年10月10日，注册日期是2008年8月26日，娄元桃解释说，登记营业执照是为了小孩以后上学积分和在中山办事情方便。这一情形，与工商户停止营业后，到工商、税务部门办理停业手续的常理也不符；第三，娄元桃提供的证据证明表明，经中山市工商行政管理局查询，其企业登记电脑数据库中无“中山市欧塔灯饰厂”企业名称登记记录，也就是在中山市经营灯饰且字号为“欧塔”的只有娄元桃一家，并没有其他企业；第四，娄元桃也没有在自己营业执照上登记的地址营业；第五，杨荣桂是本案涉案商铺的承租人，其称从古镇六坊村委会承租涉案商铺后再转租给娄元桃，租金为6万元／月。杨荣桂提供的租金支付银行明细对账单的摘要栏多处有“欧塔”字样，金额也为6万元／月，该对账单印证了杨荣桂所辩解的真实性。综上，娄元桃的辩解不符合常理，故对娄元桃否认被诉侵权产品系其生产、销售、许诺销售的主张不予采纳，一审法院确认本案被诉侵权产品系娄元桃生产、销售、许诺销售。此外，杨荣桂仅是本案涉案商铺的承租人，其承租涉案商铺后再转租给娄元桃经营，自己仅收取租金，没有证据表明其参与生产、销售、许诺销售本案被诉侵权产品，故对徐兴波要求杨荣桂承担侵权责任的诉求不予支持。
三、娄元桃是否构成侵权。徐兴波是涉案“灯罩（MD5011B）”外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该产品的外观设计为准。如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者为同类产品灯罩，涉案专利由两部分组成，灯头部分为一段细长的圆管与形似圆锥台装饰件组成，下部分的灯罩为形似半椭圆形的圆锥体，顶端小，底端大，罩体表面均匀分布着波浪形贝壳式条纹。被诉侵权产品组成部分的形状和外观与涉案专利基本相同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。娄元桃未经徐兴波许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了徐兴波涉案专利权。
四、娄元桃应如何承担民事责任。娄元桃侵害了徐兴波涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。徐兴波诉请娄元桃立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具，于法有据，一审法院予以支持。关于娄元桃的赔偿数额，由于徐兴波的实际损失和娄元桃的侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、娄元桃侵权行为的性质、娄元桃销售侵权产品的价格、规模、时间、徐兴波为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定为5万元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、娄元桃于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害徐兴波专利号为ZL201330493590.2ＺＬ20133049××××.2、名称为“灯罩（MD5011B）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、娄元桃于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐兴波人民币5万元；三、驳回徐兴波的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1800元，由娄元桃负担。
经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，娄元桃为证明其未实施本案被诉侵权行为，向本院提交了两份证据：1.个体户机读档案登记资料，证明被诉侵权期间以被诉侵权产品公证购买地为经营场所的是中山市古镇莱塔灯饰照明门市部，经营者为张丽军；2.商标查询信息网页打印件，证明张丽军是“”商标的持有人。徐兴波质证认为娄元桃二审提供的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，对该两份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，不能证明娄元桃主张的事实。杨荣桂质证确认前述两份证据的真实性、合法性，但对关联性提出异议，认为中山市古镇莱塔灯饰照明门市部工商登记地址与公证书记载商铺地址一致，说明公证取证时有两家企业在同一地点经营，不能否认娄元桃在公证取证地点经营商铺的事实。娄元桃与“”商标申请人张丽军的户籍地址显示为同一个镇不同村，两者可能是合作关系，共同实施侵权行为。本院认证认为，娄元桃二审提供的两份证据真实、合法，证据内容与本案有关联性，应予采信为定案依据。
另查明，中山市古镇莱塔灯饰照明门市部于2013年8月22日成立，于2015年4月23日注销，经营者张丽军，经营场所为中山市古镇富兴路六坊银发楼16号首层之1，各方均确认该地址与公证购买被诉侵权产品地为同一地点。张丽军于2008年7月8日在第11类照明灯（照明灯笼）、灯、照明器械及装置等商品上申请“”商标。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。徐兴波是名称为“灯罩（MD5011B）”、专利号为ZL201330493590.2ＺＬ20133049××××.2的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，徐兴波的合法权利应受法律保护。综合娄元桃的上诉理由和请求，徐兴波、杨荣桂的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：娄元桃是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，徐兴波据以主张娄元桃实施被诉侵权行为的主要证据是广东省江门市江海公证处出具的（2014）粤江江海第006242号公证书。根据该公证书的记载，2014年8月19日下午16时10分，广东省江门市江海公证处的公证员、公证人员与徐兴波的委托代理人一同来到中山市古镇镇富兴路银发楼16X号“欧塔”店铺购买了五件灯饰，其中包括本案被诉侵权产品。店铺员工根据徐兴波委托代理人的要求在其开出的发货单背面填写该店铺的两个收款银行账号信息，收款人均显示为张丽军。被诉侵权产品包装箱、产品说明书以及公证过程获取的名片上均有张丽军的“”商标。经中山市工商行政管理局查询，徐兴波进行公证取证时以公证地点为经营场所的是中山市古镇莱塔灯饰照明门市部，经营者亦显示为张丽军。娄元桃注册登记的中山市古镇欧塔灯饰门市部虽有“欧塔”字样，但登记的经营场所为中山市古镇冈东新兴中路65号首层之一，并非公证取证地点。被诉侵权产品包装箱、送货单上显示的厂商名称、厂址信息与娄元桃登记的个体户名称、经营场所均不吻合。杨荣桂主张娄元桃在公证取证时实际经营“欧塔”商铺，但其提供的商铺租金收据系杨荣桂单方出具没有娄元桃的签字确认，其提供的银行明细对账单摘要栏虽有三处显示“欧塔”字样，但未显示交易对方的相关信息，在张丽军的商标含有“欧塔”字样的情况下，该账单备注的“欧塔”二字不能唯一明确指向娄元桃，且娄元桃否认其向杨荣桂支付过商铺租金。在杨荣桂未能提供商铺租赁合同、租金转账方信息等证据予以佐证的情况下，仅凭租金收据、银行明细对账单不足以证明杨荣桂的事实主张。杨荣桂还认为娄元桃与案外人张丽军可能共同实施本案被诉侵权行为，但未提供证据予以证明。综上，娄元桃二审提交的反证，已导致徐兴波主张的待证事实真伪不明，徐兴波、杨荣桂提供的证据不足以证明娄元桃制造、销售、许诺销售了本案被诉侵权产品，徐兴波对此应承担举证不能的不利后果。一审法院认定娄元桃实施了本案被诉侵权行为不当，本院对此予以纠正。
由于娄元桃主张其未实施本案被诉侵权行为的上诉理由成立，因此娄元桃没有侵害徐兴波涉案外观设计专利权，徐兴波要求判令娄元桃停止侵权、赔偿经济损失的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。
综上所述，娄元桃没有实施侵害徐兴波涉案外观设计专利权的行为，一审判决应予改判，徐兴波的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第89号民事判决。
二、驳回徐兴波的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费分别为人民币1800元、1050元，共计人民币2850元，均由徐兴波负担。本院退回娄元桃预交的二审案件受理费人民币1800元，徐兴波应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理人民币1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十一月十四日
法官助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤