广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第66号
抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凤韶，男，1970年10月30日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，原中山市板芙镇湖洲村民委员会主任，户籍所在地中山市。因本案于2014年1月12日被羁押，同月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄夏，广东金丰华律师事务所律师。
辩护人罗湘，广东国声律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人刘凤韶犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪、受贿罪一案，于二〇一五年四月二十一日作出（2014）中一法刑二初字第677号刑事判决。宣判后，中山市第一市区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘凤韶提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员徐华玲出庭履行职务，上诉人刘凤韶及其辩护人黄夏、罗湘，证人余某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年底，余某某为了其和江某合伙开发的位于中山市板芙镇湖洲村的“骏景豪园”房地产项目能够顺利实施，欲向板芙镇湖洲村购买湖洲村耙子（柱）山部分山林地进行绿化改造作为上述房地产项目的配套，并向时任湖洲村村民委员会（以下简称湖洲村委会）主任的被告人刘凤韶提出上述想法，被告人刘凤韶答应协助做村委会及村民的工作。之后，被告人刘凤韶在明知上述山林地依法不得转让土地使用权的情况下，利用村委会主任的身份，积极协助余某某说服湖洲村委会其他成员及涉案地块村民同意转让上述山林地，并积极促成湖洲村委会与余某某签订《征地合作协议》，约定湖洲村委会取得该地未来收益的20%，使余某某以合作之名于2013年7月2日支付了购地款人民币486万元（4.86万元/亩）后取得100亩耙子（柱）山山林地（其中农用地66442.8平方米、建设用地223.8平方米）的实际使用权。期间，被告人刘凤韶共收取余某某贿送的好处款人民币50万元（其中2011年1月20万元，2013年6月30万元）。
2014年1月12日，侦查人员在中山市凯茵新城将被告人刘凤韶抓获。
原判认定上述事实的证据有:
1.书证：
（1）湖洲村委会关于讨论向余某某出卖上述地块的相关会议记录。
（2）中山市板芙镇湖洲村委会与余某某签订的征地合作协议：2011年12月23日，双方达成在余某某支付征地补偿及相关费用后将湖洲村民溪耙柱山的100亩山林地交给余某某使用。
（3）山林地确权协议、测绘图、村民签名确认书、收款收据：2013年6月28日，中山市板芙镇湖洲村民一、民二、民三经济合作社在中山市板芙镇湖洲村民委员会支付补偿款4860000元后，将上述三合作社共同拥有的耙子地100亩确权在中山市板芙镇湖洲村民委员会名下，该款已于同年7月2日收到。
（4）中山市国土资源局出具的说明：上述100亩地中有农用地66442.8平方米、建设用地223.8平方米，该地农民集体对该地块没有申请农村集体土地确权登记，至今没有核发集体土地所有权证。
（5）湖洲村第五届村委会选举公告：2011年3月，刘凤韶当选为湖洲村第五届村委会主任，主持村委会全面工作。
（6）余某某提交的由其与江某签名确认的接待费及特殊应酬费支出共54万元的财务凭证（2011年1月接待费23万元，2013年6月特殊应酬费31万元），其确认其中50万元交给了刘凤韶。
（7）到案经过：2013年1月12日，被告人刘凤韶被抓获归案。同年1月14日被刑事拘留。
（8）户籍材料：证实被告人刘凤韶的身份情况。
2.证人余某某的证言：其和江某合作开发的位于湖洲村“耙子山”处的住宅小区建成后，由于有两栋高层住宅距后山山体只有5米，不符合验收条件，于是其向湖洲村委会主任刘凤韶提出以2.3万元/亩购买10-20亩林地进行改造以拉开楼盘与山体的距离。刘凤韶说购买面积太少、价格太低，村民分不到钱不会同意的，要买就买100亩，其考虑后同意以4.86万元/亩购买100亩林地。在村委会答应出卖林地前，刘凤韶以要处理卖地引起的村民意见为由，向其索要60万元。其考虑到刘凤韶作为村委会主任，他不同意是不可能拿到地的，这就直接影响楼盘的验收和出售，于是答应了他，并于2011年1月支付了20万现金（财务记录以接待费23万元入账，其中3万元另用于请刘凤韶吃饭应酬等）、2013年6月支付了30万元现金（财务记录以接待费31万元入账，其中1万元另用于请刘凤韶吃饭应酬等）。另外刘凤韶看中了其位于湖洲村的一块地中的2亩，提出向其以35万元/亩购买，但只先支付了35万元，其考虑到还要给他10万元，后就让刘凤韶给25万元就行了。购买林地事宜谈妥后，由于该块林地当时没有土地证，其又与以刘凤韶为代表的村委会签订协议，约定在以后政策允许的情况下，由村委会将该100亩林地办理集体所有土地证后进行拍卖，无论其是否拍到，其均分得拍卖所得的80%，村委会分得20%。向刘凤韶支付60万元，其是和江某商量过的，钱款也是从合伙的钱款中支出。
3.证人江某的证言：其和余某某合作开发位于湖洲村的“骏景豪园”房地产项目过程中，余某某向其提出因两栋高层商品房与后面山体太近，为了安全及美观，他想向湖洲村委会购买后面的10-20亩山林地，其表示同意。之后余某某就找湖洲村委会主任刘凤韶谈买地的事情，谈了两年多才谈好，最后余某某拿了他以4.86万元/亩向湖洲村委会购买100亩林地的协议给其看后其很生气，因为当时其和余某某资金已经很紧张，余某某在没其同意的情况下将说好买10-20亩变成买100亩。后来余某某就说公司承担250万元，剩下的236万元由他个人承担，其为了继续合作下去，于是同意了，公司就挂了250万元的购地款。在这两年与湖洲村委会的洽谈过程中，余某某说过要拿几十万元给村委会主任刘凤韶，这样才能顺利买下那块山林地。其记得的是2011年1月，余某某在其同意后，拿了20万元给刘凤韶。第二次是2013年与湖洲村委会签订了协议后，余某某在其同意后，拿了30万元给刘凤韶。这两笔钱都由财务人员以“接待费”与“特殊应酬费”入账，由其和余某某签名确认。该两笔支出凭证的数额为23万元及31万元，多出的3万和1万，余某某称是请刘凤韶及一些生产队长吃饭疏通关系所用，故一并入账。
4.证人黄某某（湖洲村委会书记）、刘某甲（湖洲村委会副书记）、刘某乙、吴某甲（湖洲村委会两委委员）的证言证实，2011年下半年，刘凤韶称余某某想以2.3万元/亩购买他开发的“骏景豪园”后面的土地，当时因价格太低，生产小组不同意。至2012年11月左右，刘凤韶又称余某某同意以板芙镇征地基准价4.86万元/亩购买100亩土地（没有办理国土土地使用权证），并称该100亩山林地如果以后进行出租或转让，余某某占收益的80%、村委会占20%，两委委员经讨论认为比较有利，于是同意该方案。当年12月，五名两委成员在刘凤韶拿来的一份征地合作协议（具体条款由刘凤韶与余某某商谈）上签名确认。之后，村委会召开村民生产小组长会议、党员扩大会议、全体村民大会讨论，开始村民同意征地方案的不到村民人数的2/3，后来通过刘凤韶去做村民的工作，同意这一方案的村民人数超过了2/3。接着，村委会和三个生产队签订了确权协议，约定以486万元的价格征用100亩山林地（没有国土土地使用权证及林权证）。2013年7月，村委会收到余某某支付的486万元后平均支付给了三个经济社。
5.被告人刘凤韶的供述：2011年下半年，余某某对其称他与江某开发的“骏景豪园”的两栋高层洋房距离小区后面的山林地只有5米，太靠近了，可能验收不了，想购买小区后面约20亩的山林地进行改造或绿化，作为小区配套公园。后来其在开村委会时提出余某某想买山林地，他购买后上述林地开发的土地收益余某某占80%、村委会占20%，由村委会做下属生产小组及村民的工作，当时参加会议的村委会委员均同意。会后，其咨询过部分生产小组长和村民的意见，主要认为余某某提出的2.3万元/亩价格太低，要按政府征地价4.86万元/亩购买，且最少要购买100亩，这样大家才分得到钱。后来其将意见反馈给余某某，余某某同意以4.86万元/亩购买100亩。由于该100亩山林地没有集体土地使用证、国有土地使用证、林地使用权证等任何权证，为了保障双方今后的利益，其就代表湖洲村委会与余某某拟订了一份土地使用权出让协议，约定由余某某出资以与湖洲村委会合作开发的名义让余某某对该100亩地进行公园改造或绿化，日后再由村委会负责办理该100亩山林地的集体所有土地证进行拍卖，如果余某某得到这块地，拍卖所得村委会占20%、余某某占80%。因该100亩地在湖洲村民一、二、三生产队范围内，其就将上述协议书及测量图交给三个生产队队长，让他们公示给村民看一个月，期间有村民反对的，其就带着生产队长去做通村民的工作。之后就让各队长开村民大会让村民签名，其再代表村委会与上述三生产队签了一份协议，将上述100亩集体土地确权在湖洲村委会名下，但只让村民在协议书上签名，没有办理产权证，也没有向政府确认该山林的建设用地使用权。后来，其与余某某也在上述土地使用权出让协议书上签名，过了几天，余某某就支付给湖洲村委会486万元，村委会平分给了上述三个生产队。其没有收取余某某的任何好处费。
原审法院另查明：2011年5月27日，被告人刘凤韶与梁某甲、邓某某、何某某签订协议书，向梁某甲、邓某某、何某某以人民币257万元购买中山市板芙镇湖洲村民溪路口的六层厂房（无土地使用证和房产证），并按约定支付了相关款项。2011年底，因中环路建设工程需要，中山市交通发展集团有限公司需征用包括上述刘凤韶买下的厂房及土地在内的位于湖洲村部分物业及土地。之后，被告人刘凤韶与拆迁单位多次协商后达成协议，获得拆迁补偿款人民币7073670元和一块价值人民币3001600元的土地。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
1.协议书、板芙镇司法所出具的见证书：刘凤韶于2011年5月27日以人民币257万元向梁某甲、邓某某、何某某购买上述中山市板芙镇湖洲村民溪路口的六层厂房。
2.上述中山市板芙镇湖洲村民溪路口的六层厂房（亨达大厦）的报建手续及相关情况的材料、相关的法律文书材料：上述物业事实上为梁某甲、邓某某、何某某所有。
3.租赁合同：刘凤韶购得上述厂房后出租给他人使用。
4.会议纪要：上述涉案土地经民溪村30户村民签名确权给刘凤韶用以办理国有土地使用证。
5.中山市南区中环路改建工程板芙镇首期征地拆迁补偿款合同、刘凤韶房屋征地拆迁补偿明细及相关材料：2013年10月29日，刘凤韶签订征地拆迁补偿合同，获得拆迁补偿款人民币7073670元和一块价值人民币3001600元的土地。
6.银行账户明细：刘凤韶支付购买上述物业款项及收取补偿款的情况。
7.证人何某某、邓某某、梁某甲、吴某乙、吴某丙的证言：位于板芙镇湖洲村民溪路口的亨达大厦虽然由于历史原因没有土地证、房产证，但事实上由何某某、邓某某、梁某甲所有。2011年5月，何某某、邓某某、梁某甲以总价257万元将整栋楼卖给刘凤韶，至2012年9月刘凤韶已将全部款项付清。出售上述亨达大厦前，何某某、邓某某、梁某甲也曾听人说过会被征用拆迁，但不知消息真假，且办不了证，最后决定还是将亨达大厦转让。
8.证人苏某某的证言：2011年年底，交通集团在板芙镇召开了一次中环路改建工程情况的通报会，当时初步确定要征收何某某、陈某某、钟某某及刘凤韶名下的房地产，前三者均是普通民房，刘凤韶的则是一栋6层高的厂房，并由其所在的板芙镇房地产公司配合征收土地工作。2012年年初，在确定方案后，其公司与该四户进行初步沟通，但四户均不同意初步方案。至2012年5月，其公司与四户进行正式沟通，对地上物的补偿标准采用中府办（2012）106号文的标准，因没有土地的补偿标准，故由交通集团委托测量公司进行测量后，再委托评估公司出具评估价格后与四户协商。其中根据评估报告对刘凤韶的补偿价格为600多万元，但刘凤韶不同意，之后其公司经理和镇领导多次与刘凤韶协商，刘凤韶坚持要求总价在1300万左右的补偿。因为与刘凤韶协商的时间太长，工程拖延太久，交通集团遂于2013年9月，与刘凤韶确定了补偿1007万元的方案（包括7073670元和2.6亩的土地）。
涉及征收的四户均存在没有土地使用证或房屋产权证的情况，因此必须先进行确权，核心内容就是由该土地所在村集体出具证明证实这块土地权属，具体就是由其公司提供一份会议纪要给刘凤韶等四户，再由该四户通过村委会和生产队找相关的户代表开会，户代表在会议纪要上签名同意确认该土地的权属，如果2/3以上的户代表对该土地的权属没有异议，则最终由村委会盖章确认该会议纪要的签名真实性及户代表同意的真实性，再由其公司上报交通集团确认该土地的归属。刘凤韶的厂房确权也是依照上述方式进行的。
9.证人梁某乙（湖洲村民溪小组第一生产队队长）的证言：其生产队范围内的刘凤韶、何某某、陈某某、吴某甲的土地和房屋在中环路改建工程中被征地拆迁，当时刘凤韶找其称他购买的该栋6层楼房（原来是吴某乙与香港人合建的）没有土地证，将一张标明1087.6平方米的会议纪要交给其，让其找生产队的村民签名同意他补办该块土地的土地证，后来其找到30户（本生产队共32户）人签名确认后将该表交还刘凤韶。
10.证人黄某某的证言：在中环路征地拆迁工作中，镇政府和公路局等单位都没有通知其协助征地拆迁，至于刘凤韶有无代表村委开展这项工作其不清楚。刘凤韶案发后，梁某乙就向其提过刘凤韶于拆迁前曾要他去找村民签字确权被拆迁的楼及土地属于刘凤韶，是他挨家挨户找村民签字的。
11.证人许某的证言：2009年，交通集团和板芙镇政府召开中山市南区中环路改建工程会议，当时谈到湖洲村民溪路有几处房产需要拆迁。之后，其和吴某辉曾商量过想将拆迁范围内的一处厂房买下来，但没有商谈成功。2009年至2010年，该地方要拆迁的事已传开，很多人都知道，但不知道拆迁时间及补偿数额。至2013年拆迁时，其才知道那间厂房被余某某、刘凤韶买下了。
12.证人余某某的证言：2011年3、4月份左右，刘凤韶称民溪路口有间厂房出售价格便宜，虽然该房没有产权证，但如果其想买的话，其作为村委会主任，可以让村民和村委会出证明补办土地使用权证和房屋产权证，并称这块地也许很快要拆迁征用，如果这样就不用办证，直接按有证的土地和厂房获得补偿，其考虑后答应，并称能办证的话就给他10万元。考虑到如果以其本人外地人的身份购买后需要村民出证明会有麻烦，而刘凤韶是本地村民，且是村委会主任，在确认权属时会方便很多，故其就让刘凤韶以他的名义签署买卖合同，但实际是其本人购买，购买钱款257万元也全部是由其支付，支付款项中有180万元是从其账户转账到何某某账户，其他均是以现金形式多次交给刘凤韶转交的。2011年5月签订合同后，该厂房一直是被刘凤韶租给别人使用，也是刘凤韶收取租金，没有交过给其。期间，他几次说过正在办理办证的事情，后来就说厂房要拆迁了，他负责去跟拆迁单位谈补偿，但补偿的钱，扣除成本，要与其平分，其考虑他是村委会主任，他能够争取更多的补偿，就答应了他的要求。2013年10月，该土地和房产的补偿下来，共700多万元现金和一块2.6亩的土地，其和刘凤韶根据之前的分配方案，其先拿回了257万元的本金，然后将剩下的现金和土地折价约750万元二人平分，其分得375万元，其全部拿现金，刘凤韶就拿了2.6亩地和部分现金。
13.被告人刘凤韶的供述：其以257万元的价格向何某某、邓某某、梁某甲购买位于湖洲村民溪路口的厂房后，将该厂房出租，租金全部由其支配用于日常开支。至2013年下半年，南区中环路要进行改建工程，需要征用其购买的上述厂房，因上述购买的厂房没有产权证，对方称必须要村委会的确权资料，其就找了湖洲村民一生产小组组长梁某乙，让他找生产队的村民签名确认该物业为其本人所有。梁某乙把会议纪要拿回来后，其就盖上“中山市板芙镇湖洲村民委员会”的公章交给了苏某某。后来经洽谈，其获得补偿总金额是1007多万元[包括其约1.6亩的土地补偿款700多万元及一块约2.6亩的土地（其需补15万元）]。
对上述房产的真正归属，刘凤韶有两种辩解：一是购厂房的款项是其向余某某所借，房子是其本人购买；一是其与余某某各出一半共同出资购买。
原审法院据此认为，被告人刘凤韶无视国家法律，身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人刘凤韶以牟利为目的，违反土地管理法规，结伙非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，均应依法惩处。被告人刘凤韶在判决宣告以前犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人刘凤韶犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪，罪名成立，予以支持，但只能认定被告人刘凤韶非国家工作人员受贿人民币50万元，且指控被告人刘凤韶犯受贿罪不成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百二十八条、第六十九条、第九十三条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人刘凤韶犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；被告人刘凤韶犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元。总和刑期有期徒刑八年，并处没收财产五万元、罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产五万元、罚金人民币二十五万元。二、责令被告人刘凤韶退出违法所得人民币50万元，予以追缴。
中山市第一市区人民检察院抗诉提出：余某某全额出资购买涉案物业，刘凤韶作为中山市板芙镇湖洲村委会主任协助政府对涉案物业进行确权，应当认定为国家工作人员，其以此从余某某处获取的375万元为贿赂款，刘凤韶的行为构成受贿罪，原判未作认定，应当予以纠正。
出庭履行职务的中山市人民检察院检察员除支持抗诉意见外，还提出：刘凤韶以牟利为目的，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪，但认定刘凤韶在此过程中收受余某某的贿赂款，构成非国家工作人员受贿罪的证据不足。
上诉人刘凤韶上诉称：1.原判仅凭余某某单方的证言及财务支出清单就认定其收受余某某50万元属事实认定错误，其并未收受该笔款项；2.涉案土地使用权转让系经过村委会及村民小组等会议讨论决定，并非其个人行为，且对方并未对土地实际开发使用，其行为不构成非法转让土地使用权罪。
上诉人刘凤韶的辩护人辩称：1.中山市第一市区人民检察院以滥用职权罪对刘凤韶进行立案侦查并采取强制措施，但刘凤韶并非国家工作人员，不符合滥用职权罪的主体要求，请求本院对立案的合法性进行审查；刘凤韶自2014年1月11日被传唤，同年1月14日才被送至看守所，违反了刑事诉讼法关于传唤持续时间不得超过24小时的规定；2.原判认定刘凤韶收受余某某50万元的证据只有余某某、江某的证言及记账凭证，其中余某某的三份证言前后矛盾，而江某的证言及记账凭证均属传来证据，故认定刘凤韶构成非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足；此外，辩护人还提出卷内的记账凭证系复印件，要求与原件进行核对；3.涉案土地使用权的流转系村委会及村民小组经会议讨论后决定，并未改变土地现状及用途，刘凤韶也并未从中牟利，其行为不构成非法转让土地使用权罪；4.亨达大厦由刘凤韶和余某某共同出资购买，其作为业主获得拆迁补偿款，并非协助政府从事拆迁征地工作，故原审法院未认定刘凤韶构成受贿罪正确。综上，辩护人请求宣告上诉人刘凤韶无罪。
庭审后中山市人民检察院提交了刘凤韶所涉收受余某某50万元的记账凭证原件。本院庭外征求了上诉人刘凤韶及辩护人的意见，其中辩护人表示该证据与待证事实无关联性，并不能证明余某某将款项送给了刘凤韶。
经审理查明，原判认定上诉人刘凤韶犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均已经原审法院和本院庭审及庭外质证，予以确认。
对控辩双方所提意见，本院综合评判如下:
1.关于辩护人所提中山市第一市区人民检察院以滥用职权罪对刘凤韶进行立案侦查并采取强制措施，但刘凤韶并非国家工作人员，不符合滥用职权罪的主体要求，请求对立案的合法性进行审查以及侦查机关对刘凤韶传唤时间超过了24小时的意见。经查，综合中山市第一市区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过及相关询问通知书、立案决定书、传唤证、拘留决定书及拘留证等证据显示，2013年11月，该院反渎职侵权局在办理其他案件过程中发现刘凤韶涉嫌滥用职权和受贿的犯罪线索，遂展开调查。2014年1月12日，该院侦查人员将刘凤韶带回进行询问。同年1月13日，该院以受贿罪对刘凤韶进行立案侦查，并于当天对其进行传唤。同年1月14日，该院决定并由中山市公安局执行对刘凤韶进行刑事拘留。综上，中山市第一市区人民检察院系以受贿罪对刘凤韶进行立案侦查，其后又以受贿罪等罪名对其提起公诉，系依法履行职权的行为。此外，虽现有证据显示侦查机关于2014年1月13日对刘凤韶进行传唤，次日对其刑事拘留，但鉴于侦查机关于2014年1月12日即将刘凤韶带回调查，一审法院从该日起计算羁押期限恰当。
2.关于上诉人刘凤韶是否构成非法转让土地使用权罪及非国家工作人员受贿罪的问题。经查，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”该法第六十三条还规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，余某某向湖洲村委会所购买的100亩土地属于集体所有，其购买后用于房地产项目的配套建设，属于非农业建设，且相关协议已经签订，款项亦已支付，转让土地使用权的行为已经完成，该转让行为违反了土地管理法的相关规定，属于非法转让。上诉人刘凤韶身为湖洲村委会主任，积极帮助余某某说服村委会其他成员及涉案地块村民同意转让上述土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。在此过程中，上诉人刘凤韶又分两次收受余某某贿送的款项共计人民币50万元。该事实不仅有余某某此前所作的稳定证言予以证实，其在本院庭审出庭作证时对此亦予以承认。此外，余某某的合伙人江某表示余某某就贿送50万元给刘凤韶的事实曾与其商议，该款由其二人共同承担，且以其二人共同签名的凭证入账。检察机关在庭审后已将该凭证原件提交本院，本院在庭外征求了上诉人及辩护人的意见，本院对该证据予以确认。据此，江某的证言及记账凭证进一步印证了余某某的证言，刘凤韶为此收受余某某贿送50万元的事实足以认定，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，上诉人刘凤韶及其辩护人所提不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人刘凤韶是否构成受贿罪的问题。经查，关于涉案物业即位于中山市板芙镇湖洲村民溪路口的六层厂房由谁出资的问题，上诉人刘凤韶与证人余某某说法不一。其中，刘凤韶先是辩称由其出资，但款项系向余某某所借；后辩称其与余某某各出资一半，先由余垫资，其在取得补偿款之前将款陆续归还给余。而余某某称系其一人出资，但其也承认与刘凤韶之间一直有款项往来，且刘凤韶在收到补偿款前曾转款至其指定账户。据此，刘凤韶与余某某在由谁出资购买涉案物业上各执一词。但全案证据显示，系刘凤韶与涉案物业此前的业主何某某等人洽谈买卖事宜并签订协议，其后亦由刘凤韶对该物业进行出租及收取租金，及至因实施中山市中环路改建工程，需对该物业进行拆迁时，包括对该物业的产权确认及与中山市板芙镇人民政府洽谈拆迁、收取拆迁款项等事项均由刘凤韶进行，故原判据此认定刘凤韶系代表其本人与拆迁单位洽谈其名下物业的拆迁补偿问题并无不当。再者，现并无证据证明刘凤韶在对其名下物业进行拆迁补偿洽谈时有协助人民政府进行行政管理之行为，故原判未认定刘凤韶属于“其他依照法律从事公务的人员”，并以此为由认为原公诉机关指控刘凤韶犯受贿罪的证据不足的意见正确。
本院认为，上诉人刘凤韶身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；其以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为又已构成非法转让土地使用权罪，依法均应惩处，并实行数罪并罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 周绍庄
审判员 王 靖
二〇一五年九月十四日
书记员 李仲明