浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙08行终102号
上诉人（原审原告）龙游刘秀娥食品商行，住所地浙江省龙游县龙洲街道巨龙路*******号。
经营者刘秀娥。
被上诉人(原审被告)龙游县烟草专卖局，住所地浙江省龙游县龙洲街道兴龙北路426号。
法定代表人周叶青，局长。
出庭的行政机关负责人程永刚,副局长。
委托代理人（特别授权代理）徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）吴小燕，浙ＸＸ风律师事务所律师。
龙游刘秀娥食品商行诉龙游县烟草专卖局烟草专卖行政强制措施一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年9月14日作出（2016）浙0802行初105号行政判决，龙游刘秀娥食品商行不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人龙游刘秀娥食品商行的经营者刘秀娥，被上诉人龙游县烟草专卖局副局长程永刚及委托代理人徐永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告龙游刘秀娥食品商行系个体工商户，其经营者为刘秀娥。2016年4月6日，原告取得烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售，经营场所为龙游县龙洲街道巨龙路837-839号，供货单位为衢州市烟草公司龙游分公司。颁证之前，原告承诺其经营场所、仓储场所等均接受、配合烟草专卖行政主管部门的监督检查。2016年4月14日，被告龙游县烟草专卖局检查时发现，原告涉嫌存在未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，对刘秀娥作出龙烟专罚登存通字[2016]第3010-1、第3010-2号证据先行登记保存通知书，决定对刘秀娥32种共计269条卷烟予以先行登记保存。2016年4月18日，被告作出龙烟专罚登处通字[2016]第3010-1、3010-2、3010-3、3010-4号证据先行登记保存处理通知书，告知刘秀娥将先行登记保存的卷烟送交浙江省烟草质量监督监测站鉴定，检测时间为30日。刘秀娥在该处理通知书上签字、捺印。2016年4月28日，浙江省烟草质量监督检测站作出鉴别检验报告，鉴别检验结论为1条中华（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，其他32个品种268条为真品卷烟。同日，被告将检测结果告知刘秀娥，刘秀娥签字确认并表示无异议。同年5月10日，被告作出龙烟专罚处通字[2016]第3010-1、3010-2、3010-3、3010-4号涉案物品处理通知书，将涉案物品发还原告，质检损耗部分用现金形式返还。刘秀娥签字、捺印。刘秀娥不服，于2016年7月1日以其名义提起本案行政诉讼，同年9月14日变更原告为龙游刘秀娥食品商行，请求撤销龙烟专罚登存通字[2016]第3010-1、第3010-2号证据先行登记保存通知书。
原判认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款、第十条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为；行政强制措施由法律、法规设定等。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。可见，证据先行登记保存，系法律设定的，行政机关为防止证据毁损，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制措施，符合行政强制措施的概念和设定依据，属于行政强制措施。原告对此不服提起诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原告作为有字号的个体工商户，以其字号为原告，主体适格。本案争议的焦点是被告作出的证据先行登记保存行为是否合法。法院认为，其一，被告作为龙游县烟草专卖行政主管部门，有权对其辖区烟草专卖经营户依法进行检查。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。本案中，被告在对原告进行检查时，发现其涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对相应证据先行登记保存，于法有据。其二，被告于2016年4月14日作出证据先行登记保存通知书，于同年4月18日作出证据先行登记保存处理通知书，告知原告将登记保存的卷烟移交鉴定，检测时间为30日，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款关于应当在七日内作出处理决定的规定。亦符合《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条第（二）项关于“对于依法先行登记保存的证据，应当根据情况在七日内采取下列措施：（二）需要鉴定的，及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间”的要求。被告于同年4月28日收到浙江省烟草质量监督监测站的鉴别检验报告后，于同年5月10日作出涉案物品处理通知书，将先行登记保存的卷烟发还原告，质检损耗部分用现金形式返还，并未超过涉案物品处理通知书设定的30日检测时间。且整个先行登记保存时间符合《中华人民共和国行政强制法》第二十五条关于查封、扣押的期限不得超过30日等相关规定，程序并无不当。原告关于证据先行登记保存处理通知书、涉案物品处理通知书等中原告签字系事后补签的主张，与其签字、捺印的事实不符，且无直接证据证明，法院不予支持。原告关于被告非法搜查其住宅的主张，与其承诺经营场所、仓储场所等均接受、配合烟草专卖行政主管部门的监督检查，及在执法检查中引导、配合被告到其储藏卷烟场所进行检查的事实不符，法院不予支持。被告向原告送达的证据先行登记保存通知书形式上存有瑕疵，但内容并无不当，对原告权利不产生实际影响，法院予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告龙游刘秀娥食品商行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龙游刘秀娥食品商行负担。
上诉人龙游刘秀娥食品商行上诉称，原审法院认定事实错误,适用法律错误,审判程序违法。2016年4月14日,被上诉人未向上诉人出示搜查证,强制进入上诉人的住宅进行检查,其非法搜查取得的证据,不能作为本案的依据。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人龙游县烟草专卖局答辩称，1.被上诉人是在上诉人的主动配合下对上诉人的经营场所及储物间实施检查。上诉人在询问笔录中亦承认将涉案的卷烟存放于经营场所及储物间内。被上诉人的行为属于合法的执法检查。2.被上诉人对涉案卷烟进行证据先行登记保存，符合法律关于“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，可以先行登记保存”的有关规定。被上诉人采取证据先行登记保存措施后，依法向上诉人送达了证据先行登记保存处理通知书，将涉案卷烟送交鉴定，在法定期限内发还上诉人涉案卷烟，符合法律规定。综上，上诉人提出的主张无事实和法律依据，被上诉人作出的证据先行登记保存行为合法，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人龙游刘秀娥食品商行上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人作出证据先行登记保存行为是否合法等争议焦点进行调查和辩论。
经审理，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。本案中，上诉人于2016年4月6日取得烟草专卖零售许可证，应接受被上诉人的监督管理。被上诉人进行涉案检查时发现，上诉人涉嫌存在未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，作出相应证据先行登记保存，于法有据。被上诉人对上诉人所涉卷烟进行证据先行登记保存后，在法定的期限向上诉人作出证据先行登记保存处理通知书、将所涉卷烟送交鉴定、发还证据先行登记保存的卷烟，符合相关法律法规规定的程序。上诉人主张被上诉人对其住宅强制检查违法，本院认为，上诉人2016年4月5日签署的《卷烟经营场所勘查表》中的经营场所平面图明确显示上诉人涉案卷烟存放地点系储物间以及明确记载上诉人承诺经营场所、仓储场所等均接受、配合监督检查；被上诉人对上诉人所作的2016年4月14日现场检查（勘验）笔录及4月28日询问笔录中，上诉人亦确认涉案卷烟存放于经营场所及储物间；被上诉人提供的现场执法录像能够清晰反映，上诉人在涉案执法检查中引导、配合被上诉人到其储藏卷烟场所进行检查的事实，上诉人与此相悖的主张缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人还主张被上诉人为完成工作任务，于检查当日下午从上诉人处拿走19条卷烟，并手写添加在证据先行登记保存通知书上的意见，本院认为，上诉人主张为完成工作任务的事实但未在法定期限内向法院提供证据予以证明，如上诉人主张的事实过程成立，该19条卷烟涉嫌违法，其亦符合证据可能灭失或者以后难以取得的条件，可以进行相应证据先行登记保存，且上诉人也在重新打印的标注共计269条卷烟的证据先行登记保存通知书上签名捺印予以确认，故本院对其该意见，亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龙游刘秀娥食品商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 何 辛