湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第165号
上诉人（原审原告）岳阳市德兴家电贸易有限公司。
法定代表人刘崟，总经理。
委托代理人曾淼红，湖南金鹗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁棉山，男，1966年8月27日出生，汉族，岳阳市人。
委托代理人胡有志，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人岳阳市德兴家电贸易有限公司（以下简称德兴公司）因与被上诉人丁棉山工伤保险待遇纠纷一案不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当�人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告丁棉山于2011年3月在劳动市场参加原告德兴公司的招聘，同年7月9日，原告德兴公司公司通知被告丁棉山在该公司电器仓库从事管理员工作，双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，口头约定月工资为1300元，试用期为二个月。2011年7月25日下午，被告丁棉山在仓库查找货物时从货堆上摔下，致左脚受伤。7月26日，被告丁棉山前往岳阳市一人民医院就诊，经X线检查为“左跟骨骨折复位后”，因恢复不好，被告分别于8月9日、8月19日再次进行复查。2011年10月10日，被告到岳阳广济医院住院治疗9天，支付医疗费用1340.30元，在此之前的门诊检查治疗费为536.80元。在丁棉山住院期间，德兴公司向其支付了现金1000元。2011年11月2日，丁棉山向岳阳楼区劳动争议仲�委员会申请仲裁，请求确认其与德兴公司之间的劳动关系，后此纠纷经原审法院一审及本院二审判决丁棉山与德兴公司之间存在事实劳动关系。2011年11月，丁棉山向岳阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2012年3月2日，岳阳市人力资源和社会保障局作出了《工伤认定决定书》，认定丁棉山为工伤。该决定书于同年7月2日以国内特快专递（EMS）邮寄向德兴公司送达。2012年12月27日，经丁棉山申请岳阳市劳动能力鉴定委员会作出了《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，评定丁棉山构成伤残十级。该鉴定结论书于同年12月27日以国内特快专递（EMS）邮寄向德兴公司送达。2013年5月20日，岳阳市岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会作出了岳楼劳仲案字（2013）第2号《裁决书》，裁决德兴公司支付丁棉山医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费、解除劳动合同经济补偿金等合计44159.30元。德兴公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原判认为，原告德兴公司招用被告丁棉山为该公司仓库管理员，双方虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起双方即建立了事实劳动关系，且双方之间的劳动关系已经发生法律效力的判决书所确认，故对原告德兴公司与被告丁棉山之间的事实劳动关系予以认可。被告丁棉山在劳动中遭受人身损害，经岳阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经岳阳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，虽然原告德兴公司主张其未收到工伤认定决定书和职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，但有证据证明上述决定书和鉴定结论书已由劳动行政部门以邮寄的方式向原告送达，且原告未能提供其知晓上述文书内容后在法定期限内主张权利的依据。因此工伤认定书和职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书已经生效，可以作为本案定案的依据。依据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，被告丁棉山应当享受相应的工伤保险待遇，具体如下：1、医疗费，凭据支付。本案中被告丁棉山实际发生的住院费为1340.30元，门诊检查治疗费为536.80元，合计1877.10元。2、停工留薪期间的工资，按被告工资标准计算12个月，即：15600元（1300元×12个月=15600元）。3、住院期间的护理费，按上年度职工平均工资（2064元／月）的30%和实院住院时间予以计算。即185.76元（2064元／月÷30天×30%×9天=185.76元）。4、住院期间的伙食补助费，按因公出差伙食补助标准（30元／天）的70%计算。即270元（30元／天×9天=270元）。5、交通费，按4元／天的标准计算。即36元（4元／天×9天=36元）。6、一次性伤残补助金，按被告工资标准计算7个月。即9100元（1300元／月×7个月=9100元）。7、一次性工伤医疗补助金，按被告工资标准计算6个月。即7800元（1300元／月×6个月=7800元）。8、一次性伤残就业补助金，按被告工资标准计算6个月。即7800元（1300元／月×6个月=7800元）。9、劳动能力鉴定费300元。10、解除劳动合同经济补偿金，按被告工资标准计算1个月。即1300元。上述1-9项共计42968.86元，属于被告丁棉山因工受伤后按照国家规定应当享受的工伤待遇，因原告德兴公司未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为被告缴纳工伤保险费，故应由原告予以赔偿。第10项属于因原告德兴公司未为被告丁棉山缴纳社会保险费，被告要求解除劳动关系，原告应当支付的经济补偿金。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、解除原告岳阳市德兴家电贸易有限公司与被告丁棉山之间的劳动关系。二、由原告岳阳市德兴家电贸易有限公司支付被告丁棉山解除劳动关系经济补偿金1300元，赔偿被告丁棉山医疗费、停工留薪期间的工资、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共42968.86元。两项合计44268.86元，扣减原告已经支付的1000元后，还应向被告支付43268.86元。上述应当支付的款项，限岳阳德兴家电贸易有限公司在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，德兴公司不服，向本院提起上诉称：1、岳阳市劳动能力鉴定委员会并没有将岳市人社（工伤）鉴（2012）1086号鉴定结论书合法送达给上诉人，且被上诉人事实上只是轻微的扭伤，不可能构成十级伤残。故上诉人不应该承担由此产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2、停工留薪期认定为十二个月不合理。工伤期间的误工工资，按照《工伤保险条例》的规定最长不超过十二个月，作为十级伤残，应定为二到三个月为宜。3、原审判决劳动合同经济补偿金是重复赔偿项目，应予以撤销。请求二审法院改判原判第二项的赔偿金额为5077.10元。
被上诉人丁棉山答辩称：1、上诉人并非劳动能力鉴定的申请人，其不需要收到劳动能力鉴定书，而且答辩人伤情诊断为左跟骨骨折，十级伤残结论正确2、答辩人受伤后需要较长的休养时间，停工留薪期依法应当认定为12个月。3、一次性�残就业补助金适用的法律依据为《工伤保险条例》，而解除劳动合同经济补偿金适用的法律依据为《劳动合同法》，原判没有重复判决支付经济补偿金项目。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为：一、关于丁棉山工伤伤残等级应当如何认定。经丁棉山申请，岳阳市劳动能力鉴定委员会依法对丁棉山的工伤伤残等级进行鉴定，其鉴定结论已送达丁棉山和上诉人。上诉人认为其没有收到鉴定结论以及丁棉山不构成十级伤残，伤残评定错误的观点没有事实依据，本院不予支持。故本院采纳岳阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，认定丁棉山伤残等级为十级。
二、关于丁棉山的停工留薪期应当如何认定。停工留薪期一般应当根据工伤职工的伤情、治疗工伤机构的意见、评定伤残等级的时间等确认。《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案丁棉山的治疗机构没有针对停工留薪期出具相关意见，且上诉人没有及时为丁棉山申请伤残鉴定，本院根据丁棉山伤情较轻的事实酌情认定其停工留薪期为8个月。原判认定丁棉山停工留薪期为12个月欠妥，应予纠正。
关于原审判决解除劳动合同经济补偿金是否正确。依据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，丁棉山受伤后应当享有相应的工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，如职工本人提出解除劳动、聘用合同的，其工伤保险待遇还包括一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。本�丁棉山提出解除劳动合同，原审判决丁棉山享有上述待遇正确，但判决上诉人还应支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，应予纠正。
综上，上诉人的部分上诉请求，应予支持。原判认定部分事实错误，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第319号民事判决第一项；
变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第319号民事判决第二项为：由岳阳市德兴家电贸易有限公司支付丁棉山医疗费、停工留薪期间的工资、护理费、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共37768.86元。扣减原告已经支付的1000元后，还应向被告支付36768.86元。上述应当支付的款项，限岳阳德兴家电贸易有限公司在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 蒋立春
代理审判员 王欣辉
二〇一四年七月十八日
书 记 员 邓 乐