广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终903号
上诉人（原审原告）：惠州市恒岳房地产开发有限公司，住所：惠州市三环北路28号海伦堡花园C区商铺1层13号。
法定代表人：严惠雄
委托诉讼代理人：杨益龙，系公司职员。
委托诉讼代理人：戴锦辉，系公司职员。
被上诉人一（原审被告一）：招商银行股份有限公司惠州分行，营业场所：惠州市江北文明一路三号中信城市时代裙楼一层、二层。
负责人：李仲华
委托诉讼代理人：郭尚春，系公司职员。
委托诉讼代理人：周慧，系公司职员。
被上诉人二（原审被告二）：赖伟兵，男，汉族，1980年12月1日出生。
被上诉人三（原审被告三）：杜娟，女，汉族，1986年1月18日出生。
上诉人惠州市恒岳房地产开发有限公司因与招商银行股份有限公司惠州分行、赖伟兵、杜娟执行异议之诉纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初10133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：原告与被告二、被告三于2013年10月30日签订《商品房买卖合同》，约定被告二、三购买原告开发的商品房一套。房屋坐落于惠州市惠城区××花园××、××号。因房屋交付纠纷，2015年5月15日，原告与被告二、三经协商签订《商品房买卖合同解除协议》，双方同意解除原商品房买卖合同，被告二、三同意协助原告办理注销合同备案登记等相关手续。前述解除协议签订后，原告按约定于2015年5月退还所有应退房款，但被告二、三迟迟未能协助原告办理备案登记信息注销手续。迫于无奈，原告于2017年初向惠州市惠城区法院提起诉讼，要求被告二、三协助办理合同备案登记信息注销手续，并向原告承担违约金责任。经惠城区法院调解，原告与被告二、三达成调解协议。法院为此出具《民事调解书》。调解书确认双方签订的《商品房买卖合同》解除，被告二、三协助原告办理备案信息注销手续。上述《民事调解书》于2017年4月18日作出，4月24日发生法律效力。原告于调解书生效后，前往房屋行政主管部门办理备案信息注销手续，了解到涉案房屋于前述调解书生效后，被被告一申请查封。经原告多次与被告一沟通，并向法院提出保全异议，被告一均不撤回查封申请。原告认为，原告与被告二、三就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》已经解除，原告已退还被告二、三所有应退房款。被告二、三就涉案房屋不享有任何合同权利，亦不享有任何物权或其他权利。原告与被告二、三关于涉案房屋纠纷已经法院作出《民事调解书》，民事调解书生效于查封涉案房屋的《民事裁定书》作出之前。原告与被告一不存在任何在先纠纷，被告一申请查封原告之房屋，属错误查封，依法应予以解除，被告一并须赔偿原告因此遭受的损失。被告二、三逾期协助原告办理涉案合同备案信息注销手续，存在过错，依法应与被告一共同向原告承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1、请求判令解除对原告位于惠州市惠城区××花园××、××房的查封；2、请求判令被告一、二、三向原告连带赔偿因错误查封上述房屋导致的损失（暂计至2017年9月1日为33575元）；3、请求判令仨被告承担本案诉讼费用。
被告一招商银行股份有限公司惠州分行辩称，一、答辩人对被告赖伟兵和杜娟享有合法有效债权。二、申请查封的案涉房产登记在赖伟兵、杜娟名下，答辩人查封行为符合法律规定。三、答辩人并非本案的适格当事人，恒岳公司对于答辩人的起诉无法律依据，人民法院依法应当驳回其起诉。四、恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的《民事调解书》答辩人并不知情，且对答辩人无任何影响，不能因为恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的纠纷将责任转嫁于答辩人。
被告二赖伟兵辩称，这个事情是我欠招商银行钱，当时我提出退房的时候，原告也没有退还我全部钱，只是退七个点，当时我也是确认的，但是为什么别人可以退十个点？2、买房之后压力比较大，招商行我是贷款五年的，之后银行三年就撤回贷款，我没能力还款三十万元，我也是拿出很大诚意去沟通，向招商银行协商，能不能我方注销原告那边房子之后再还款。3、原告那边的房子也是上涨的，也是还有三个点给我的，能不能沟通清楚，将那三个点还给招商银行。现在我没有资产没有钱，只能这样去处理这些问题了。
被告三杜娟既没有提交答辩意见，也没有提交证据。
原审法院查明的事实
经审理查明，2017年3月29日，招商银行股份有限公司惠州分行向本院提交《诉讼保全申请书》，申请：在38万元范围内依法查封赖伟兵、杜娟名下位于惠州市惠城区××办事处××花园××、××房【预告登记依据合同号：惠州（2013）100XXX28】，建筑面积：148.98㎡。2017年4月25日，本院作出（2017）粤1302民初343号《民事裁定书》，查封了上述房产。2017年3月29日，本院作出（2017）粤1302民初343号《民事判决书》，判决：一、解除原告招商银行股份有限公司惠州分行与被告一赖伟兵于2013年9月3日签订的《个人授信协议》（编号：752XXXXX129）。二、被告一赖伟兵应在本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司惠州分行清偿借款本金人民币293445.88元、利息5001.84元（利息暂计至2016年11月10日，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至清偿日止）。三、被告二杜娟对被告一赖伟兵的上述债务承担共同清偿责任。2017年11月7日，上述判决书发生法律效力。
另查明，2017年3月9日，惠州市恒岳房地产开发有限公司以商品房销售合同纠纷为由起诉赖伟兵、杜娟。2017年4月18日，本院作出（2017）粤1302民初2219号《民事调解书》，确认：一、原、被告同意解除双方于2013年10月30日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：惠州（2013）100XXX28】。二、被告赖伟兵、杜娟应在收到《民事调解书》之日起5日内协助原告惠州市恒岳房地产开发有限公司办理注销海伦湖溪花园13栋1层02号房预购商品房预告登记[登记号：粤房地预登惠州字第11XXXXX63号]及注销该物业《商品房买卖合同》备案登记的手续。2017年4月24日，该《民事调解书》发生法律效力。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案中，虽然（2017）粤1302民初2219号《民事调解书》于2017年4月24日发生法律效力，但惠州市恒岳房地产开发有限公司、赖伟兵、杜娟未及时办理登记，故该份《民事调解书》不发生物权效力。涉案房屋仍属于赖伟兵、杜娟的不动产，惠州市恒岳房地产开发有限公司仅对赖伟兵、杜娟享有债权。（2017）粤1302民初343号《民事判决书》于2017年11月7日已发生法律效力，招商银行股份有限公司惠州分行胜诉，赖伟兵、杜娟应当依法履行判决义务，涉案房屋仍属于赖伟兵、杜娟的不动产，故本院认为招商银行股份有限公司惠州分行查封涉案房产并无不妥。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应承担举证不能的不利后果。现原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。被告杜娟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理，以缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第九十条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回原告惠州市恒岳房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费640元、减半收取即320元，由原告惠州市恒岳房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
惠州市恒岳房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
事实和理由是：一、被上诉人赖伟兵、杜娟不拥有涉案房屋的物权。
一审判决裁判理由称“涉案房屋仍属于赖伟兵、杜娟的不动产，惠州市恒岳房地产开发有限公司仅对赖伟兵、杜娟享有债权。”
前述认定明显错误。上诉人与赖伟兵、杜娟自签订《商品房买卖合同》起，至解除协议签订、上诉人退款、上诉人一审起诉、法院出具民事调解书止，这一过程中双方自始至终未办理涉案房屋产权过户手续。该房屋产权一直初始登记在上诉人名下，未发生过变更。
双方仅就涉案房屋办理了“预购商品房预告登记”（《粤房地预登惠州字第11XXXXX63号》）。根据物权法的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
可以发现，预告登记是物权将来变动的一种预先登记，并不是物权变动本身，如届时双方未向房地产登记机构，作出变动物权的意思表示，房屋物权自始不发生变化。而本案中，涉案房屋预告登记后，双方未共同向登记机构作出转移物权的意思表示，并且双方已同意解除合同。因此涉案房屋为上诉人所有，这一物权状态自始至终未发生变化。
同时一审法院以物权法第二十八条、第三十一条，作为裁判依据，似乎有意表明《民事调解书》有变动物权的意思或效力，但因当事人未登记，所以在再次处分物权时，不发生物权变动的效力。事实上《民事调解书》未有确认物权变更或未变更的表示，并且上诉人也未有任何处分物权的行为。上述据以做出判决的法律依据与本案没有任何关联，据此裁判令人难以理解。
因此，一审法院认定房屋为赖伟兵、杜娟所有的不动产，上诉人仅拥有债权，错误明显。
二、招商银行查封涉案房屋属错误查封。
如前所述，涉案房屋上诉人拥有所有权，招商银行在上诉人与赖伟兵、杜娟解除买卖合同，并由法院作出民事调解书后，申请查封涉案房屋属错误查封。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：
“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”
该规定已明确表明，保留所有权的买卖合同，即使查封后，第三人解除合同的，仍能排除执行并解除查封，遑论本案涉案房屋在查封之前上诉人已解除合同并取得生效法律文书的事实。
综上所述，招商银行股份有限公司惠州分行错误查封上诉人拥有所有权的房屋，一审判决认定事实及适用法律均出现错误，恳请二审法院依法改判。同时补充一点，一审法院对本案案由定性不准确，我方认为本案应是案外人执行异议之诉和因申请诉中财产保全损害责任纠纷。
被上诉人招商银行股份有限公司惠州分行答辩称：一、答辩人对被告赖伟兵和杜娟享有合法有效债权。
2013年9月12日，答辩人与赖伟兵签订了《个人授信协议》（合同编号：752XXXXX129),约定答辩人向赖伟兵发放借款30万元。赖伟兵与杜娟为夫妻关系，2013年9月3日在《小微贷款申请表》杜娟作为赖伟兵的配偶签字确认，所以杜娟应对赖伟兵所欠答辩人的借款承担共同清偿责任。答辩人依约向赖伟兵指定的第三方银行账户发放借款30万元。但是，赖伟兵自2016年02月起逾期还款，暂计至2016年11月10日，拖欠答辩人贷款本金加利息、罚息、复息等共计298447.72元。因此答辩人因金融借款合同纠纷将赖伟兵、杜娟诉至惠州市惠城区人民法院。广东省惠州市惠城区人民法院于2017年3月29日作出一审判决（见证据一《广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书》（2017）粤1302民初343号），根据该判决书，赖伟兵应向答辩人清偿借款本金293445.88元，利息5001.84元（利息暂计至2016年11月10日，此后利息按合同的逾期贷款利率计算至清偿日），杜娟对赖伟兵前述债务承担共同清偿责任。因此，答辩人对被告赖伟兵和杜娟享有合法有效债权。
二、申请查封的案涉房产登记在赖伟兵、杜娟名下，答辩人查封行为符合法律规定。
答辩人与赖伟兵、杜娟之间的金融借款合同纠纷一案（案号为:2017粤13**民初343号），并非房产抵押贷款纠纷，赖伟兵、杜娟未提供抵押物。赖伟兵、杜娟逾期偿还答辩人贷款后，答辩人依法查询赖伟兵、杜娟名下的资产，并依法向惠州市惠城区人民法院提起财产保全申请（见证据二），申请法院依法査封赖伟兵、杜娟名下共有的位于惠州市惠城区××花园××、××房（以下称“案涉房产”），符合法律规定（见（2017）粤1302民初343号民事裁定书、（2017）粤1302民初343号之一民事裁定书及本案一审民事判决书（2017）粤1302民初10133号）。
依据“物权法定”原则，不动产物权只有经过登记，方能产生物权效力。本案中，案涉房产经惠州市房产管理局（惠州市不动产档案馆）查询，属于赖伟兵、杜娟名下所有，答辩人依法进行查封，符合法律规定。
恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的（2017)粤1302民初2219号《民事调解书》仅仅是双方之间关于房屋买卖合同纠纷的调解内容，并未产生任何物权变动效力。合同效力与物权效力是两个应当区分的概念。合同有效并不必然产生物权的变动。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。同时，根据《物权法》第二十八条的规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”、第三十一条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。由此可见，恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的（2017)粵1302民初2219号《民事调解书》不能当然的认定案涉房产属于恒岳公司所有。
三、答辩人并非本案的适格当事人，恒岳公司对于答辩人的起诉无法律依据，人民法院依法应当驳回其起诉。
本案中，因赖伟兵、杜娟拖欠答辩人金融借款，答辩人申请依法对名下房产进行查封，符合法律规定。对于房产的查封，实施查封的行为是有权的人民法院，其余任何主体均无权在诉讼当中进行查封。恒岳公司认为人民法院查封有误，可以依法向人民法院提出异议，申请法院进行解封。本案中，答辩人无法对人民法院的查封行为进行解封，所以，答辩人根本不可能成为本案的被告，答辩人非本案的适格当事人，恒岳公司对于答辩人的起诉，没有任何法律依据，人民法院应当驳回其起诉。
四、恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的《民事调解书》答辩人并不知情，且对答辩人无任何影响，不能因为恒岳公司与赖伟兵、杜娟之间的纠纷将责任转嫁于答辩人。
恒岳公司认为其与赖伟兵、杜娟之间的《民事调解书》于2017年4月24日生效，其双方达成的调解，虽然经人民法院作出《民事调解书》，也仅仅约束其双方，不能当然的对第三方产生法律约束，或要求第三方承担责任。与此同时，恒岳公司在2017年4月24日《民事调解书》生效之时并未通知答辩人，答辩人对其与赖伟兵、杜娟之间的纠纷毫不知情，答辩人不应对恒岳公司、赖伟兵、杜娟之间的纠纷承担责任，法律层面上更不具有任何责任。
综上，答辩人申请对于案涉房产的查封合法、有效，答辩人对原告不应承担责任何责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。鉴此，恳请贵院依法维持一审判决，驳回上诉。
招商银行股份有限公司惠州分行庭审补充答辩意见：上诉人跟被上诉人赖伟兵和杜娟之间的买卖合同的民事调解书属于法律文书，但是这不是房地产所有权的权利证书的凭证，根据物权法的规定，房地产权属需要以房地产权属登记部门的登记作为要素。被上诉人一并非是上诉人与被上诉人二、三的当事人，所以他们的民事调解书并不对被上诉人一有公示的效果，而且房地产的登记仍然是登记在被上诉人二、三的名下，而并非在上诉人的名下。被上诉人一不存在过错，不应承担所谓的保全错误的责任。根据2004年2月10日下发的关于规划人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知，其中第15条明确规定，“对于下列虽未……”的第二项，在被上诉人进行所谓的财产保全已经法院依法裁定的情况下，被上诉人已经承担保全责任依法是不成立的。参照诉讼法的225条，上诉人如果认为惠州市惠城区人民法院关于驳回其查封异议的裁定是错误的应该按照审判监督程序进行办理。
被上诉人赖伟兵、杜娟答辩称：这里面是三者关系，当初我跟他们签协议是退回房子过去，但是当时对方并没有退回钱给我，只退回了8个点，对方是违约在先。但是后面他们在退的时候退了10%给他人，我认为对我来说是很不公平的，但我还是配合对方去做了所有的手续，后面出现了被上诉人一这边封查我的财产，我也是不知情的。现在因为此事我方的资金状况也是比较糟糕的，所以希望能够与上诉人、被上诉人一圆满解决此事。
各方当事人二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，依据惠州恒岳公司提交的证据《预告登记证明》，位于惠州市惠城区××办事处××花园××、××房，赖伟兵、杜娟作为预告登记权利人向惠州市房产管理局进行商品房预告登记（预告登记号：粤房地预登惠州字第11XXXXX63号），预告登记时间为2014年4月9日。
还查明，惠城区法院于2017年4月18日作出民事调解书，惠州恒岳公司与赖伟兵、杜娟达成如下协议：“一、原、被告同意解除双方于2013年10月30日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2013）100XXX28]。二、被告赖伟兵、杜娟应在收到《民事调解书》之日起5日内协助原告惠州市恒岳房地产开发有限公司办理注销海伦湖溪花园13栋1层02号房预购商品房预告登记[登记号：粤房地预登惠州字第11XXXXX63号]及注销该物业《商品房买卖合同》备案登记的手续。”
本院认为：惠州恒岳公司起诉请求法院解除涉案房产的查封以及请求因房产被查封导致的损失要求招商银行、赖伟兵、杜娟承担赔偿责任。虽然本案纠纷由房产买卖合同引起，但本案实质为执行异议之诉纠纷，原审法院认定的案由为房屋买卖，本院予以纠正。根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：惠州恒岳公司主张的实体权利是否足以排除法院的查封保全行为。具体判析如下：
第一，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五之规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”本案中，赖伟兵、杜娟作为预告登记权利人于2014年4月9日向惠州市房产管理局进行商品房预告登记（预告登记号：粤房地预登惠州字第11XXXXX63号），按照上述规定原审法院于2017年4月25日作出《民事裁定书》预查封涉案房屋，依法有据，并无不妥。
第二，根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定，惠州恒岳公司认为原审法院查封涉案的房产其享有实体权利，可以提起执行异议之诉。本案的争议焦点是惠州恒岳公司所享有的“实体权利”是否可以排除法院实施的保全措施。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案中，经审理查明，惠城区法院于2017年4月18日作出民事调解书，惠州恒岳公司与赖伟兵、杜娟达成的调解协议：一是解除双方签订的《商品房买卖合同》；二是赖伟兵、杜娟协助惠州市恒岳公司办理注销预购商品房的预告登记备案手续。上述调解协议虽然已经生效，但是该调解书的内容并不导致产生任何物权的设立、变更、转让或者消灭。赖伟兵、杜娟在未协助惠州恒岳公司办理涉案房屋的注销预告登记之前，赖伟兵、杜娟仍为预告登记的权利人，惠州恒岳公司不享有实体权利。据此，惠州恒岳公司以《调解书》的法律效力主张其享有实体权利排除原审法院的查封，理由不成立，予以驳回。
第三，招商银行惠州分行查封涉案房产并无不妥，惠州恒岳公司与赖伟兵、杜娟形成的调解协议并不产生物权效力，因赖伟兵、杜娟未全面履行调解协议内容而造成惠州恒岳公司的损失，惠州恒岳公司可另行途径主张解决。据此，惠州恒岳公司提起的执行异议之诉，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用640元，由上诉人惠州市恒岳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年五月二十一日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 曾晓英
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；