江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终795号
上诉人（原审被告）：肖海珠，男，1973年1月21日出生，汉族，住江西省井冈山市。
委托诉讼代理人：王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖金川，男，1964年8月20日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。
委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。
原审被告：杨唐虞，男，1970年10月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。
委托诉讼代理人：黄小庆，江西文冠律师事务所律师。
上诉人肖海珠因与被上诉人肖金川及原审被告杨唐虞承揽合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2017）赣0821民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖海珠上诉请求：撤销原判，改判驳回肖金川的诉讼请求并负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、肖金川自认为美博娱乐会所装修，该会所至今仍在营业，具备法定主体身份，肖金川未向该会所主张权利，反而向部分合伙人提起诉讼，于法不符。即便由合伙人承担责任，在本案中也应剔除掉其他未被主张合伙人应承担的责任。被上诉人只是联系了一些人来施工，并无证据证明其是实际施工人，故被上诉人不具备主体资格。2、被上诉人诉请工程款723099.46元，但经过庭审被上诉人均未对上述诉请金额进行说明。在具体施工的工程量方面也与证人证言陈述不符。按照法律规定应当由被上诉人承担不利后果。本案没有承包合同，无法认定具体工程量，被上诉人认为全部由其施工，那么其有能力对此予以证明。相反现场勘查笔录及一审审理过程中，上诉人能够证明大部分材料是自行购买和施工的。3、鉴定结论不应采信。依据鉴定的是消防图，与施工图完全不同，不能作为具体工程量的依据。鉴定也只测量了一小部分，不能据此推定全部工程造价。破拆事宜上诉人并没有反对，不能将不能破拆的责任归咎于上诉人。所有鉴定材料都是被上诉人自行单方制作，不具备合法性。在没有规划图、施工图、竣工图和结算依据的情况下，对工程耗材的名称、规格、型号、单价、用量都无法确定，以此做出的鉴定报告缺乏客观性、科学性和公正性。鉴定报告中企业管理费、利润、税金也不应当计算。
肖金川辩称，本案责任主体无争议，一审划分举证责任并无不当。鉴定结论应当作为认定工程款的依据，其已自认收到1200000元，该笔款项中包含了一审判决中扣除的金额。双方之间实际未结算的工程款超过一审判决的金额。
杨唐虞辩称，同意上诉人的上诉请求和理由。2012年10月1日至2013年9月5日杨唐虞作为美博娱乐会所的登记经营者，但该会所的实际经营人是肖海珠。本案诉争的施工期间并未在杨唐虞登记期间之内。工程款的支付主体应当是美博娱乐会。在经营会所期间杨唐虞出借50万元给肖海珠，虽然杨唐虞是合伙人之一，但仅占股10%。被上诉人自愿放弃其余合伙人承担责任，等同于放弃其余合伙人占有份额的请求权。杨唐虞即便承担责任也只在10%的份额内负担。一审遗漏吉安县美博娱乐会所为共同诉讼当事人，程序违法。
肖金川向一审法院起诉请求：判令杨唐虞、肖海珠支付装修工程款723099.46元并负担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：肖金川与肖海珠系朋友关系。2012年7月，肖海珠与杨唐虞、案外人邹友等人合伙开设吉安县美博娱乐会所，并由肖海珠具体负责吉安县美博娱乐会所的装修事务。经案外人邹友介绍，肖海珠将吉安县美博娱乐会所的部分装修业务交肖金川负责包工包料施工，相应工程款由肖金川从肖海珠处领取，但双方就工程施工量及工程款支付等事宜未签订书面合同，在施工过程中亦无双方签字确认的装修施工图纸。2012年7月23日起至9月30日，肖金川雇请泥工、木工、电工进驻吉安县美博娱乐会所进行施工。装修期间，肖海珠以包工不包料形式雇请周钧发等8人贴瓷砖10余天，以包工不包料形式雇请邹孝铣等2人铺设地砖10余天，相应工程款均从肖海珠处领取，肖海珠向吉安市吉州区丽恒灯饰商行购买价值84180元灯具。肖金川与肖海珠就美博娱乐会所装修工程未进行竣工验收。吉安县美博娱乐会所于2012年10月1日开张营业，并于2012年10月16日进行工商登记，性质为个体工商户，登记的经营者为杨唐虞。2013年9月6日，吉安县美博娱乐会所登记的经营者变更为刘艳英。本案立案前，涉案会所因经营者变更已重新装修。
另查明，当事人一致确认，下列工程为肖金川所做：1、吉安县美博娱乐会所二楼的201、202、203、205、206、208、209、210、211、212、213、215、216、218、219、220、221、222、223、225、888、999共22间包厢的墙面、吊顶、木柜；2、二楼大厅的墙面、吊顶；3、楼梯间墙纸、灯箱；4、大厅吧台；5、门口的美人鱼雕塑。双方同时确认，吉安县美博娱乐会所所有地面的水泥、沙为肖金川购买。庭审中，肖海珠认为支付工程款1390000元，肖金川认为包括他人转付在内共收到美博娱乐会所装修款1200000元，一审法院对方均无异议的1200000元部分予以确认。肖金川为确认其诉称工程量的工程单价，向一审法院申请对相应工程量单价进行鉴定，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2015]建鉴字第38号、78号鉴定意见书，鉴定结论为肖金川所申请的项目鉴定工程总造价为1726065.24元，肖金川为此支付鉴定费40000元。依肖金川申请，一审法院通知江西求实司法鉴定中心出庭，该鉴定中心出庭人员在庭审中确认：1、除赣求司[2015]建鉴字第38号鉴定意见书第四部分（分析说明）第（四）项所述楼梯间、大厅前台服务台、美人鱼雕塑、包厢内木柜造价（该部分造价总额不超过726131.6元）为依据现场实测尺寸计算外，赣求司[2015]建鉴字第38号及赣求司[2015]建鉴字第78号鉴定意见书中的其余各项造价或依据同类型装饰抽样比对及参照图纸确认或参考肖金川报价列出；2、因双方无法就破拆事项达成一致，现场勘查时未破拆隐蔽工程，仅就现场可视的几个地方进行抽查，并确认抽查部位与图纸相符，不能确认整个现场施工情况与竣工图纸相符；3、造价鉴定结果，与工程是否经消防验收合格无关，主要依据为《江西省2004年工程定额》、《吉安建设工程造价信息》等确定；4、造价鉴定所涉信息价因材质、规格、品牌不同有差异；在隐蔽工程未破拆情况下，根据图纸确定做法，再根据做法来确定信息价。为此肖金川支付鉴定机构出庭费用2500元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是何法律关系，双方是否本案适格主体？二、双方合同效力？三、江西求实司法鉴定中心的赣求司[2015]建鉴字第38号、78号鉴定意见书能否采信？四、工程价款如何计算？
一、涉案装修装饰工程款已大幅超过300000元，属于建筑工程范围，对肖金川关于本案应为装饰施工合同纠纷的意见予以采纳。肖金川诉请的吉安县美博娱乐会所装修工程款，实际为肖海珠与杨唐虞、案外人邹友等人合伙开设吉安县美博娱乐会所，在会所登记前所进行的装饰装修工程款。依据庭审查明可知，吉安县美博娱乐会所成立前的装修事宜由肖海珠负责，肖海珠亦当庭承认其请肖金川帮忙事实，并承认经其手向肖金川支付了装修工人的工程款，可以认定肖金川为所诉装修工程的实际施工人，虽无书面合同，但肖金川与肖海珠形成事实装饰装修工程合同关系，故肖金川是本案适格主体。肖海珠辩称其与肖金川之间为委托关系，但未约定委托管理报酬。肖金川无偿为其管理总额高达120万余元的装修工程，明显不符合常理，对该辩称意见不予采纳。而在本案所涉吉安县美博娱乐会所装修工程发生时，吉安县美博娱乐会所尚未登记设立，肖金川要求其后设立的吉安县美博娱乐会所的登记经营者为设立前发生的装修工程支付装修款，无事实和法律依据。肖海珠、杨唐虞以及其他合伙人是涉诉工程发包方的共同合伙人，负有共同还款责任，肖金川作为债权人，有向全部或部分债务人提出主张的选择权，本案涉诉标的的其他合伙人非本案的必要共同诉讼人，在当事人均表示无需追加其他合伙人为本案被告情况下，本案依法不需追加其他合伙人作为本案被告参加诉讼，故杨唐虞、肖海珠是本案适格被告。同时，合伙事宜属于另一法律关系，本案不予评判。
二、双方合同效力？肖金川以个人名义作为施工方承接工程，不具备相应的资质条件，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。肖海珠作为合伙人推选负责涉诉工程，选任无建筑施工资质的肖金川并形成合同关系，具有选任过失，肖金川、肖海珠对合同无效负有同等责任。现工程已完工并于2012年10月1日交付使用，应视为其认可工程质量合格，肖海珠应当支付肖金川工程款。杨唐虞为合伙人之一，对合伙债务承担无限连带责任。
三、赣求司[2015]建鉴字第38号、78号鉴定意见书鉴定结论能否采信？本案美博娱乐会所装修工程未签订书面施工合同，无装修工程量及工程价款金额约定内容，故应根据肖金川实际施工情况予以确认。1、关于肖金川提交的效果图、装修竣工图纸能否采用？肖金川称肖海珠已将工程发包给自己，为节省设计费肖金川自行聘请个人设计施工图，装修完后再制作出竣工图，竣工图与施工图无较大差异。现双方均无法提供施工图，肖金川提供效果图、装修竣工图纸，肖海珠提出异议但未提供反证，故该证据可以作为本案证据使用。因该图纸无双方签字确认，故应比对核实。2、关于抽样核对是否科学？现场勘查中，鉴定人依据效果图、竣工图对装饰工程可视部位进行核查，其中22间包间按装修风格采取抽样1至2间比对，对已改建的210、211、212单独计价，对隐蔽工程未破拆。勘查中，双方对22间包间装修风格无异议，对分类中未抽取房间未提出异议，经鉴定人现场勘量比对，抽样包间符合图纸，其他可视部位符合图纸，双方无异议由肖金川施工部分亦符合图纸，故该图纸可作为鉴定参考依据。肖海珠、杨唐虞勘查现场未对未抽样房间提出勘查异议意见，现以未全部比对为由辩解图纸与施工结果不符的意见不予采信。3、关于隐蔽工程应否破拆？隐蔽工程破拆比对是进一步比对图纸能否采用的一种有效方式，现涉案会所经营人已变更，且重新装修，再行破拆不能。在勘查中，未破拆系双方未能达成协商结果，肖海珠、杨唐虞要求全部查勘，全部查勘即需全部破拆，全部破拆将对已装修工程造成破坏，不符合经济成本。且肖海珠、杨唐虞作为发包方，具有监理责任，在已比对可视部分符合图纸情况下，对隐蔽工程中不符合图纸部分有甄别义务，以全部比对为由进行破拆，加重了肖金川举证责任，减轻了肖海珠、杨唐虞应负的证明责任，不符合民事诉讼关于证明责任分配的一般性规定，故对肖海珠、杨唐虞以未破拆为由认为不应采用图纸的意见不予采信。综前1、2、3所述，肖金川在双方确认无书面合同、无设计施工图的情况下，提供的竣工图纸、效果图，已尽举证能力。该图纸经可视部位比对符合施工现状，抽样检查符合鉴定规范，隐蔽工程未破拆系出于经济成本及鉴定不能，肖海珠、杨唐虞虽提出异议未能供反证，故对肖金川提交的证据2中效果图、装修竣工图纸予以采信。4、对于补充鉴定中“未列入鉴定范围的项目内容清单”是否科学？鉴定人勘查补充鉴定项目时，肖海珠未按要求参与勘查视为放弃权利，杨唐虞提出“不属于原告施工项目”，作为发包方，具有付款举证优势，未能提供反证，故对杨唐虞的异议不予采信。5、信息价能否采信？鉴定人在双方对装饰材料等存有异议、又无合同约定装饰材料情况下，对隐蔽工程按照图纸确定做法，再根据做法来确定信息价，信息价按照《江西省二00四年工程定额》、《吉安建设工程造价信息》等综合分析，确定估值价格，符合鉴定规范，故对肖海珠、杨唐虞以信息价差异大不符施工实际的异议意见不予采信。综上，一审法院对赣求司[2015]建鉴字第38号、78号鉴定意见书鉴定结论予以采信。
四、工程价款如何计算？根据赣求司[2015]建鉴字第38号、78号鉴定意见书鉴定结论，肖金川所申请鉴定的项目工程总造价为1726065.24元。肖海珠作为发包人，是付款义务人，掌握结算金额和已付款证据，应对结算金额和已付金额承担举证责任。肖海珠认为已支付1390000元，肖金川自认已收款1200000元，肖海珠无证据证明已另行支付的190000元，应自担不利后果，故确认肖金川已领取工程款1200000元。根据庭审确认，肖海珠以包工不包料形式雇请周钧发等8人贴瓷砖10余天支付工资8000元，以包工不包料形式雇请邹孝铣等2人铺设地砖10余天支付工资5200元，肖金川委托的鉴定事项中将所有地面瓷砖铺设费用纳入鉴定项目，应扣减赣求司[2015]建鉴字第38号第五项第3点第（2）目人工工资至44142.18元（57342.18-8000-5200）；肖海珠支付灯饰款84180元[含安装费用9830元(8500+1330)]，肖金川委托的鉴定事项中将灯具安装费用纳入鉴定项目，应扣减赣求司[2015]建鉴字第38号第五项第5点工资费用至11741.78元（21571.78-9830）。该两项费用肖金川主张已纳入其已收款项目中，但未提供相关证据佐证，故不予采信。关于210、211、212装饰费用应否扣除？一审法院认为，三包厢改建系部分设计不合理造成，肖金川交付后肖海珠对该三包厢部分自行改建，该改建部分费用应予剔除，现肖海珠无证据证明改建费用，为减少诉累，结合改建情况，酌定剔除该三包间造价的50%，即应扣减造价费用69208.31元[（47380.33+91036.29）×50%]。关于赣求司[2015]建鉴字第78号鉴定意见书第五项第7点，肖金川已实际施工，非因肖金川原因造成鉴定不能，肖海珠亦未提供反证，故对该项鉴定结论予以采信。赣求司[2015]建鉴字第78号鉴定意见书第五项第8点属于隐蔽工程，采信理由同前所述，对该项鉴定结论予以确认。综上，还应支付肖金川工程款为433826.93元（1726065.24-1200000-9830-5200-8000-69208.31），故一审法院对肖金川诉请杨唐虞、肖海珠支付工程款的主张部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对其主张负有举证责任，双方就各自主张举证不能，应自担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、杨唐虞、肖海珠于判决生效后十日内支付肖金川工程款人民币433826.93元。二、驳回肖金川的其他诉讼请求。案件受理费11031元，鉴定费40000元，鉴定人出庭费用2500元，由肖金川负担8531元，由杨唐虞、肖海珠负担45000元。
二审中，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人主张当事人主体资格、合伙人承担责任的问题。2014年9月19日一审法院组织当事人现场勘查，在勘查过程中，当事人均认可勘查现场的二楼共计22间包厢、大厅墙面、吊顶、吧台等装饰装修由肖金川负责施工，施工结束后肖海珠自认支付了工程款。当事人自认及肖海珠支付工程款的事实，足以认定肖金川是实际施工人，具备主张工程款的主体资格。肖金川承揽吉安县美博娱乐会所装饰装修工程，工程完工后交付使用，吉安县美博娱乐会所注册日期为2012年10月16日，经营者杨唐虞，至本案诉讼该会所已被工商核准注销。故本案中吉安县美博娱乐会所已无登记主体资格，一审未追加吉安县美博娱乐会所为当事人并无不当。肖海珠、杨唐虞对合伙经营并无异议，合伙期间合伙体所负债务由合伙人对外承担连带责任。本案审理期间，肖海珠、杨唐虞明确不追加其他合伙人为共同被告，一审判决基于肖金川的诉请，认定肖海珠、杨唐虞承担责任并无不当。合伙人在对外承担责任后，可另行据证于合伙内部进行责任分配。关于工程款认定及责任分担的问题。法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。于本案而言，肖金川主张支付工程款，其应当就工程款金额及相应计算依据承担举证责任。肖海珠、杨唐虞应当对已付工程款及反驳对方请求所依据的事实承担举证责任。本案中，双方之间未签订书面合同，实际施工过程中无相应图纸、未进行工程设计，当事人对工程量、人工、材料、计费标准、工程价款均无法达成合意。经当事人申请，一审法院委托专业机构进行现场勘查，形成鉴定的结论，鉴定机构参照肖金川单方制作的效果图，采用抽样比对的方式，结合当地工程造价信息等因素出具鉴定结论，该结论尚不足以完整、真实地反映双方之间实际工程量及工程造价，但可作为认定工程造价的参考依据。对造成此结果的责任本院根据公平原则和诚实信用原则于当事人之间予以分担，综合实际施工人的具体施工情况及委托方对部分工程费用自行支付的事实，在核减肖金川认可已收款1200000元，肖海珠支付灯具安装费9830元，铺地砖人工费5200元，贴瓷砖人工费8000元后，本院酌定肖海珠、杨唐虞还需再向肖金川支付工程款300000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉安县人民法院（2017）赣0821民初1438号民事判决第二项；
二、变更吉安县人民法院（2017）赣0821民初1438号民事判决第一项为：肖海珠、杨唐虞于本判决生效后十日内支付肖金川工程款人民币300000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费53531元，二审案件诉讼费7807.4元，共计61338.4元。由肖金川负担11338.4元，由肖海珠、杨唐虞负担50000元。
本判决为终审判决。
审判长 李伟杰
审判员 陈 麒
审判员 张才长
二〇一八年七月十一日
书记员 刘 娟