浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温苍商初字第343号
原告：陈甲。
委托代理人：倪××。
被告：余甲。
委托代理人；余乙。
第三人：余丙。
第三人：林××。
原告陈甲为与被告余甲合伙协议纠纷一案，原告于2009
年9月14日向本院起诉。本院受理后，根据原告的申请依法冻
结了被告余甲在福鼎市浙闽三井水电开发有限公司的股权，并
依法组成合议庭，于2009年11月2日第一次公开开庭审理了本
案后依职权追加余丙、林××为本案第三人参加本案诉讼，又
于2010年1月14日第二次公开开庭审理了本案。原告委托代理
人倪××、被告余甲及其委托代理人余乙到庭参加了二次庭审
活动，原告陈甲参加了第一次审庭活动，第三人林××参加了
第二次庭审活动，被告余甲申请的证人陈丁在第一次庭审中出
庭陈述，第三人余丙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参与
诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告陈甲起诉称：2005年10月1日，被告余甲与周宁县恒
源公司有限公司（以下简称为恒源公司）签订承包协议书，以
每年27万元人民币承包了该公司的矾矿开采，承包期限为2005年10月1日至2007年12月31日。因被告资金不足，邀请原告及
第三人共同经营，并于2005年12月28日签订了合作协议书，约
定：由原告任总经理，被告委托派会计，原告占合伙体五股、
余丙占合伙体一股，余甲与林全泼某某四股，每股投资15万元
；股权比例为：陈甲占51%、余甲占27%、余丙占10%、林××
占12%。同时，被告为确保原告的投资收益，向原告出具了投
资风险责任担保书，承诺原告的投资亏损由其承担，并以其在
矾山上港电站的股权作为担保。2006年2月10日，余丙将其在
合伙体的股权投资转让给原告，并出具了退出明某厂股份书。
至此，原告实际上持有合伙体六股投资，计投资款90万元。自
签订合作协议书开始，原告向合伙体共计投资了人民币144902
6.57元，（其中包括原告六股投资款90万元，超额投资549026
.57元）合伙体于2007年12月31日终止。2008年6月19日，由被
告委派的会计吴某某对原告的投资与亏损进行了清算，并确认
原告实际投资为1449026.57元，减去原告从合伙体运走明某合
计855700元，原告实际亏损了593470.57元，加上原告的利息
损失，原告合计亏损905970元。会计吴某某向原告出具了一份
证明，列明了原告的投资与亏损，并加盖恒源公司甲章。原告
诉至本院，要求被告承担原告在合伙体的投资亏损，并支付给
原告人民币905970元。
被告余甲答辩称：一、原、被告之间的风险约定系无效
的约定，不能作为定案的依据。二、原、被告及第三人合伙期
间的帐目未清算，应先由合伙体进行清算，确定亏损再予承担
。三、原告诉称的部分事实不真实，实际应为：2005年10月1日与恒源公司签订承包协议时，陈甲、余甲、余丙、林全甲成
立合伙体，只是以余甲的名义与恒源公司签订。2005年12月28
日合伙体各股东补签了内部合伙协议。按承包协议合伙体的承
包期限至2007年12月31日，
但实际上2006年5月合伙体就已停产，至2006年7月明某
出售后，已无人经营。四、吴某某出具的证明，未经合伙体各
股东确认，也无相应的原始凭证核实，不能作为合伙体结算的
依据。吴某某出具证明称：陈甲出资款为1442690.57元，出售
明某数量为950.8吨，出售的明某单价为900元／吨。实际上14
42690.57元是合伙体全体股东的投资款；陈甲出售的明某数量
为1245.8吨，出售的明某单价为1200元／吨。五、原告诉称余
丙将其在合伙体的股权投资转让给原告不是事实。即使余丙将
其在合伙体的股权投资转让给原告，余丙股份亏损部分也不应
由被告承担。六、原告要求被告承担利息损失没有依据，因为
明某出售款始终由原告占有，不存在垫资的事实。综上所述，
要求驳回原告的诉讼请求。
第三人余丙未作陈述。
第三人林××陈述称：一、合伙体的帐未清算，吴某某
不是合伙体的会计，合伙体的会计实际上是刘某某。二、陈甲
出售明某的数量为1200吨左右，单价为1270-
1300元／吨。自己与余甲共投资70多万元，根据股东比例自己
应分红6万元。三、余丙将其在合伙体的股权投资转让给原告
自己不知道。
原告陈甲在举证期限内，提供了下列证据材料：1、余甲于2005年10月1日与恒源公司股东签订的承包协
议书，用于证明余甲承包某某公司的时间自2005年10月1日起
至2007年12月31日止的事实。2、余甲与陈甲、余丙、林××
于2005年12月28日签订的合作协议书，用于证明原、被告及第
三人合伙承包某某公司，原告占5股，占合伙体51%股份的事实
。3、余丙于2006年2月10日出具给原告的退出明某厂股份书，
用于证明余丙原来占合伙体1股，投入15万元资金，后转让给
原告，原告受让后占有合伙体6股，约定应投资90万元的事实
。4、余甲与陈甲签订并由余丙作为证明人签名的投资风险责
任担保书；5、（2008）苍某二初字第3号民事判决书；以上证
据4、5，用于证明余甲自愿承担陈甲在合伙体内的投资亏损的
事实。6、吴某某于2008年6月19日出具的并加盖恒源公司甲章
的证明，用于证明合伙体帐经会计吴某某清算后陈甲亏损为59
5470.57元加约定利息，合计亏损为905970元的事实。7、吴某
某于2008年2月11日出具的证明，用于证明陈甲在合伙体投资1
286128元加上余丙转让的15万元，合计投资1436128元的事实
。8、吴某某出具的售货清单，用于证明合伙体承包期间明某
产量为950.8吨的事实。9、（2008）苍某二初字第297号民事
裁定书，用于证明原告曾就本案纠纷曾提起诉讼的事实。10、
（2009）浙温某申某第21号民事裁定书，用于证明余甲就（20
08）苍某二初字第3号民事判决向温州市中级人民法院提出上
诉后又撤回上诉，又提出再审申请后又撤回的事实。
被告余甲在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、流水帐及吴某某为经手人明某出售登记表，用于证明2006年3月至7月陈甲共出售明某的数量为1245.8吨的事实。
2、增值税发票，用于证明陈甲出售部分明某价格情况的
事实。
3、收款人为陈乙的收款收据，用于证明余甲、林××在
合伙期间，共投入款项为708751.9元的事实。
4、盖有恒源公司乙的证明及署名为刘某某的证明各一份
，用于证明余甲等人承包某某公司期间的会计系刘某某，而不
是吴某某的事实。
5、（2008）苍某二初字第297号案件的庭审笔录及（200
8）苍某二初字第3号民事判决书，用于证明余甲等人承包某某
公司期间的账目未清算、余丙未退股及陈甲出售的明某数量、
价格及陈甲提供的七份收款收据共计1291804.23元系吴某某出
具给陈丙及陈乙的收据不能认定为原告的投资款等事实。
6、由陈甲签名的领条一份，用于证明在合伙期间陈甲滥
用权利侵害了其他股东的利益及合伙期间的帐目尚未清算的事
实。
在法定期限内被告余甲申请了证人陈某出庭作证，证人
陈某陈述称：自己于2006年3月至7月在恒源公司担任打包工作
，经自己打包出售的明某约为1250吨。吴某某当时在恒源公司
的工种系记帐。
在法定期限内被告向本院提出对陈甲出售的明某价格进
行鉴定，经原、被告及第三人林全乙意，本院向温州矾矿调取
2006年3月1日至同年7月31日明某价格情况，其中特级为1260
元／吨，甲级为1220元／吨（含税价）。原、被告提供的上述证据及本院调取证据，经庭审质证
，被告对原告提供的证据1、2、4、5、9、10真实性无异议，
但认为证据4系无效的约定；对原告提供的证据3、6、7、8质
证认为不真实，且认为证据3与本案无关联；第三人林××对
原告提供的证据质证意见与被告一致；原告对被告提供的证据
1质证认为不真实；对证据2真实性无异议，但认为只是部分发
票不全面，但可以按被告提供的发票取平均价格；对证据3真
实性无异议，但认为该收款收据是余甲、林××在原告参与之
前已承包某某公司，该收款收据系其二人按先行投入的资产折
价而来，不是现金投入的；对证据4质证认为不合法；对证据5
真实性无异议，但认为吴某某的证言前后矛盾，应以吴某某以
前提供的书证为准。对证据6真实性无异议，但认为与本案无
关联；第三人林××对被告提供的证据无异议；对证人陈某的
证言原告认为不真实，被告与第三人林××认为系真实的；对
本院调取的企业明某价格，被告与第三人林××无异议；但原
告质证认为，由于企业之间存在差异，不能真实的反映恒源公
司产品的实际价格。
鉴于各方当事人对原告提供的证据1、2、4、5、9、10真
实性无异议，上述证据能够证明本案的相关事实，本院予以认
定，关于原告提供的证据4效力问题，在说理部分予以阐述。
原告提供的证据3，只是原告与余丙之间的约定，并未经被告
同意，故该约定与本案无关联，本院不予认定。原告提供的证
据6、7、8与被告提供的证据1由于均系吴某某出具，但吴某某
出具的证明前后矛盾，故上述证据无法反映客观真实情况，本院均不予认定。各方当事人对被告提供的证据2无异议，本院
予以认定；对被告提供的证据5真实性无异议，本院也予认定
，但该证据5能否证明相应的事实，在说理部分予以阐述。被
告提供的证据3，系余甲与林××的投资情况与本案审理陈甲
在合伙体中是否亏损无关联，被告提供的证据4、6与本案也不
具关联性，本院对被告提供的证据3、4、6均不予认定。证人
陈某关于出售明某数量的证言，由于其自称系在恒源公司任打
包工作，作为打包工无法真实客观的反映出售明某的实际数量
，且其陈述的陈甲出售明某数量约为1250吨，并不是准确的数
量，故该证言缺乏真实性，本院不予认定。本院向温州矾矿调
取的明某价格证明，系温州矾矿自已出售的价格，由于明某不
属于国家定价，且该证明所反映的价格与被告提供的增值税发
票的价格相差较多，原告在质证时又不予认可，故该证明不能
真实反映原告出售的明某价格，对该证据本院不予认定。
本院经审理，认定事实如下：2005年10月1日，被告余甲
与恒源公司签订承包协议书，以每年27万元人民币承包了该公
司的矾矿开采，承包期限为2005年10月1日至2007年12月31日
。因被告资金不足，邀请原告及第三人共同经营，并于2005年
12月28日签订了合作协议书，约定：原告占合伙体五股、余丙
占合伙体一股，余甲与林全泼某某四股，每股投资15万元；股
金按月利率1%计息，超出投入按月利率1.5%计算。股权比例为
：陈甲占51%、余甲占27%、余丙占10%、林××占12%。同时，
被告为确保原告的投资收益，向原告出具了投资风险责任担保
书，承诺原告的投资所占51%的风险由被告承担，造成亏损由被告负全责，产生利润由原告受益。签订合作协议书后，原、
被告及第三人开始经营恒源公司。原告于2006年3月至同年7月
将恒源公司生产的一定数量明某出售后将货款占为已有，其中
开具增值税发票有316吨，但具体出售的明某数量及单价各方
当事人存在争议。2006年5月6日至2006年8月12日止，吴某某
共收到恒源公司出纳陈丙及陈乙交来的发票及工资表，合计金
额为1291804.23元，吴某某收到后，分别出具7份收款收据。
陈丙与陈乙将该7份收款收据交给了陈甲，原告以此认为该款
是自己的投资款，并要求吴某某出具证明，后吴某某出具了证
明。
本院认为，原告陈甲与被告余甲、第三人余丙、林××
合伙承包某某公司的约定及原告陈甲与被告余甲之间订立的关
于陈甲在合伙体中亏损由余甲承担的约定，系各方当事人真实
意思的表示，且内容未违反法律强制性规定，应认定为有效合
同。陈甲与余甲之间的亏损约定虽有失公平，但属于可撤销或
变更合同，由于撤销或变更期限已过一年，故各方均应按合同
的约定履行相应的义务，余甲应对陈甲在合伙承包某某公司期
间的亏损承担责任。由于原告提供的吴某某出具的证明与其在
（2008）苍某二初字第297号案件开庭时作证陈述自相矛盾，
并且从吴某某出具给陈丙及陈乙的收款收据载明的内容看，该
收款收据只能证明吴某某收到恒源公司出纳陈丙及陈乙交来的
发票及工资表共计款项1291804.23元，而不能证明该款项系原
告的投资款。综上，由于原告向合伙体投资的证据不足，从而
无法证明其在合伙期间的亏损，故原告要求被告按照约定承担亏损责任，因证据不足，本院不予支持。另外，至于陈甲有否
受让余丙的股份15万元，由于不属陈甲与余甲的约定范围，对
此项亏损余甲不应承担责任，故对原告此项请求，因理由不足
，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六
十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二
条的规定，判决如下：
驳回陈甲的诉讼请求。
案件受理费12860元，财产保全费1333元由陈甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴
上诉案件受理费12860元（具体金额由温州市中级人民法院确
定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分
户，开户行：温州市农行营业部，帐号：319-
299901040006651。逾期不交按自动撤回上诉处理。］
审判长 刘崇岭
审判员 林小巧
审判员 吴美华
二〇一〇年三月二日
书记员 蔡成杯