广西壮族自治区扶绥县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1421刑初48号
公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
被告人凌周理，男，1961年2月3日出生，壮族，高中文化，农民，中共党员，2011年8月至2014年9月任扶绥县岜盆乡弄洞村岜勘屯出纳，住扶绥县。因本案涉嫌挪用资金罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。
辩护人钟志鸿，男，广西南密律师事务所律师。
广西壮族自治区扶绥县人民检察院以扶检刑诉（2016）12号起诉书，指控被告人凌周理犯挪用资金罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶绥县人民检察院指派检察员黄丽芳出庭支持公诉，被告人凌周理及辩护人钟志鸿到庭参加诉讼。期间，经广西壮族自治区扶绥县人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控：2011年8月至2014年9月，被告人凌周理在担任扶绥县岜盆乡弄洞村岜堪屯村民小组出纳期间，利用职务便利，挪用岜堪屯村民小组集体资金69.72763万元，用于个人营利性活动及赌博等。案发后，被告人凌周理已将挪用的集体资金归还给岜堪屯村民小组。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了相关书证、证人证言、司法会计鉴定书、被告人的供述等证据，并经出庭支持公诉的检察员当庭出示、宣读。
公诉机关认为，被告人凌周理利用职务上的便利，挪用集体资金进行盈利性活动及非法活动，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人凌周理对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人钟志鸿对公诉机关指控的罪名无异议，对指控被告人挪用资金用于个人营利和赌博有异议，并提出如下辩护意见：1、犯罪事实方面：本案属超期未还型的挪用资金罪，凌周理在立案后三个月内已归还20.4206万元，挪用资金数额为49.307万元；2、量刑方面：受害方岜堪屯村民小组有过错；被告人凌周理系自首且已全部退赃，在量刑时应从轻考虑。
被告人凌周理、辩护人钟志鸿均未向法庭提交证据。
经审理查明：2011年8月至2014年9月，被告人凌周理被村民推选担任扶绥县岜盆乡弄洞村岜堪屯出纳。在担任出纳期间，凌周理利用其职务上的便利，多次将岜堪屯村民小组集体账户资金转存入其多个个人账户，由其个人随意支配。之后，凌周理除陆续领取用于村民小组正常开支外，多次挪用集体资金共计69.72763万元，用于投资个人承包土地及赌博等。2015年1月16日，岜堪屯村民小组成立清帐小组，对凌周理任期内财务进行清帐，凌周理挪用资金案案发。2015年6月24日，凌周理主动到扶绥县公安局投案。截止2015年7月22日，凌周理已将挪用的集体资金全部归还岜堪屯村民小组，岜堪屯村民小组对凌周理的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实凌周理挪用资金案由中共扶绥县纪律检查委员会于2015年1月22日移交到扶绥县公安局，扶绥县公安局经审查后于同年1月30日立案侦查的事实。
2、户籍证明，证实被告人凌周理的身份情况，案发时已达负刑事责任年龄的事实。
3、扶绥县岜盆乡弄洞村岜堪村民小组出具的证明，证实2011年8月至2014年9月，被告人凌周理担任岜堪屯出纳。
4、岜堪村民小组出具的还款证明两份，证实截止2015年6月25日，岜堪村民小组共收到被告人凌周理退还集体款41万元；2014年12月28日，收到凌周理交来的村民小组存折一本，余款1.4206万元。
5、李梅枝某（被告人凌周理的妻子）出具的还款证明，证实2015年7月22李梅枝某已替凌周理归还集体款共27.307万元。
6、岜堪村民小组出具的凌周理还款清单，证实截止2015年7月22日，凌周理已归还岜堪村民小组人民币69.7276万元。
7、谅解书，证实凌周理已将挪用岜堪村民小组集体资金全部归还，岜堪村民小组对其行为表示谅解。
8、岜堪屯清账情况说明、财务清单，证实2015年1月16日，经岜堪屯清账人员凌有京某1、凌某2烈困、凌某5、凌勤俭某3、凌某4、梁某等六人清账，岜堪村民小组从2011年至2014年的收支情况为：总收入为170.96082万元，支出101.23319万元，余款为69.72723万元。
9、扶绥县农村信用社岜盆信用社出具的凌周理存折存取款明细表，证实凌周理在扶绥县农村信用社开具有三个帐号：分别是13881778、138883031、13883016，以及三个账号的存取款情况。其中，2011年12月19日，凌周理信用社账号13881778存入60.13万元；2012年12月24日，凌周理的信用社账号13883016存入96.8万元，次日转出90万元。
10、扶绥县农村信用社那白信用社出具的凌周理的存折存取款明细表，证实2012年12月25日，凌周理的信用社账号14102388存入90万元。
11、乐养城征收集体土地补偿费用兑付登记表、记帐凭证、农村合作社进帐单，证实扶绥县土地收购储备中心于2012年12月13日将乐养城征收岜堪村集体土地补偿费96.7995万元存入岜堪村民小组在农村信用社帐号13880528。
12、卡折对帐单、存款凭条，证实岜堪村民小组在农村信用社帐号13880528于2012年12月13日存入96.7995万元，12月24日凌周理领出96.8万元转入其个人账号：13883016。2013年4月2日存入59.115万元，4月28日领出59.1万元。
13、关于凌周理2011年8月—2014年9月财物资料的司法技术鉴定报告书（桂众司法（2015）003号）、鉴定意见通知书，证实广西众益司法鉴定所根据扶绥县公安局提供的岜堪屯村民小组账本、收据等鉴定材料，作出司法技术鉴定意见为：岜堪屯村民小组2011年—2014年收入总计170.96082万元，支出总计101.23319万元，结余69.72763万元。该鉴定意见告知岜堪村民小组及被告人凌周理。
14、司法鉴定许可证、鉴定人执业证复印件，证实广西众益司法鉴定所及鉴定人员具有鉴定资质。
15、农村土地承包经营权转让合同，证实凌周理在岜堪屯村民小组承包一地块（地名为大弄），2015年4月1日，凌周理将该承包地块转包给黄超华。
16、证人凌某16的证言，证实2011年11月至2014年9月，其担任岜堪屯村民小组组长，时任会计是李进生李某，出纳是凌周理。2014年9月，旧的村领导成员进行清帐时，发现凌周理挪用了约69万元，后叫凌周理把余款移交，但他已经没有钱了。2012年年底，屯里得到乐养城约96万元征地补偿款后，正值屯里修建土地庙，每天需要领取钱支付工程款，为方便领取钱，其和凌周理把钱全部转存入岜盆农村信用社凌周理的个人账户。后该款项一直由凌周理支配领取。此外，其得叫凌周理到山圩镇那白农村信用社开设一个个人账户，并将补偿款转存入该账户以完成其父亲揽存任务，但该款项的存折以及存款全部由凌周理保管、支配。岜堪屯的财务开支由其签写开支介绍，开支介绍相当于发票或开支白条之类凭据，领钱的人把开支介绍交给会计李进生李某填写一式联的《现金支出单》，之后将《现金支出单》交给凌周理，后跟凌周理领钱，所有的开支都是按这程序办理手续才有效。村集体的钱一直存在凌周理的个人账户，凌周理可以随意支配这些钱。17、证人凌某27、凌某32的证言，证实2011年9月至2014年9月，凌周理担任岜堪屯出纳。2015年1月16日，岜堪屯选举产生新一届村民小组，组织财务清账小组成员有凌某27、凌有京某1、凌卫东某8、凌某4、凌某5、白某、罗晓宁罗某、梁某、凌某32等人对上一届的村民小组的财务进行清账。经过清账，岜堪屯从2011年9月至2014年9月的收支情况为：总收入为170.96082万元，支出101.23319万元，余款69.72723万元。余款已经被凌周理挪用。
18、证人白某、凌某4、梁某、凌某5的证言，证实2015年1月16日，岜堪屯组织财务清账小组对上一届的村民小组的财务进行清账。经过清账，岜堪屯从2011年9月至2014年9月的收支情况为：总收入为170.96082万元，支出101.23319万元，余款69.72723万元。结余69.72723万元在出纳凌周理手上。清账结束后叫凌周理移交财务，把屯里的结余款交给新出纳，凌周理没有钱移交，才发现凌周理利用职务之便挪用了集体资金69.72723万元。
19、被告人凌周理供述，证实2015年6月24日凌周理主动到公安机关投案自首。2011年8月至2014年9月9，其担任岜堪屯村民小组出纳。在担任出纳工作期间，其利用职务的便利，挪用岜堪屯集体资金约63万元。具体是：2011年8月，其将上一届村民小组财务移交的63万元集体资金存入其个人账户，由其个人随意支取。这笔钱约有32万元其挪用于投资个人承包地块开路支出。2013年，县里把约93万元的乐养城征地补偿款拨入村民小组集体账户后，凌某16曾叫其将补偿款转存入山圩那白信用社其个人账户以完成凌某16父亲的揽存任务，但该款项的存折以及存款全部由其保管、支配。这一笔款项约有34万元被其挪用于赌博。其是多次将集体资金领取挪用，每次领取2万元、3万元不等。2014年6月份，任职即将届满要清账，所以才发现其挪用了约63万元。案发后，经过乡政府、县纪委、村委的多次催促，其已偿还给岜堪屯集体约42万元。
20、同步录音录像，证明公安机关在对凌周理进行讯问时没有刑讯逼供及诱供现象，笔录内容与供述一致的事实。
对辩护人事实方面提出的辩护意见，本院综合评判如下：
挪用资金的社会危害性因为资金用途的不同而不同，处罚的必要性以及处罚范围也因此而异。刑法第二百七十二条对挪用资金罪区分三种情况进行处罚：（1）挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的，必须数额较大，并且超过三个月未还；（2）挪用单位资金进行营利活动的，只要求数额较大，不要求超过三个月；（3）挪用单位资金进行非法活动的，不问挪用数额与时间，均认定为挪用资金罪。在第（1）种情况下，挪用资金行为构成犯罪的前提除了数额要求外，还必须是因为挪用而使单位资金脱离单位持续超过三个月，行为人未归还所挪用资金的，就构成犯罪。从法律上看，三个月是实体法上犯罪构成要件中的一个要素，而案发并非实体法上犯罪构成要件的一个要素，而是程序上从轻处理的一个“点”，把三个月的结算点界定为“案发时”，有混淆实体和程序的嫌疑。因此，挪用超过三个月未还中的“三个月”指的是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止的三个月。此外，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（1998）9号］中规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”可见，该司法解释也只是把案发前归还作为量刑情节考虑。本案中，被告人凌周理自2011年8月起担任岜堪屯出纳期间，多次将村民小组集体资金转存入其个人账户，并陆续挪用集体资金用于个人营利性活动或非法活动等开支，其中约32万元用于投资个人承包地块开路支出，有凌周理的多次供述及庭审供认、土地承包经营权转让合同相互印证，本院予以采信。另有，凌周理在归案后的多次供述及庭审中均对其挪用资金约34万元用于赌博的事实予以供认，本院予以采信。2014年9月，凌周理任期届满后，经村民清帐小组清帐及司法鉴定，认定凌周理共挪用集体资金69.72763万元，且凌周理不能将该款项移交或存入村民小组集体账户。综上，对辩护人提出本案应定性为超期未还型的挪用资金罪，挪用资金超过三个月应确定为立案后的三个月，犯罪数额为49.307万元的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人凌周理作为岜堪屯村民小组出纳，利用职务上的便利，挪用村民小组集体资金共计69.72763万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人凌周理犯挪用资金罪罪名成立，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。凌周理自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。凌周理在案发后，已全部归还其挪用的资金，取得被害单位的谅解，且当庭自愿认罪，被害单位在集体资金的管理存在一定的弊端。综上情节，酌情对被告人凌周理予以从轻处罚。故对辩护人提出被告人具有自首、全部退赃、受害单位存在一定过错的辩护意见，予以采纳。根据被告人凌周理的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人凌周理犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2016年8月23日止。）
审 判 长 黄忠信
代理审判员 梁金玲
人民陪审员 李华德
二〇一六年八月二日
书 记 员 何先萍
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2016年4月18日起施行）
第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。