山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第101号
上诉人（一审被告）：介休市鑫安煤化有限公司，住所地：山西省介休市。
法定代表人：王希康，该公司董事长。
委托代理人：艾娜，山西锋卫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张旭军，男，1983年9月19日出生，汉族，现住山西省太原市古交市。
委托代理人：邵占虎，山西神牛律师事务所律师。
委托代理人：田晋生，男，1965年10月25日出生，汉族，现住山西省迎泽区。
被上诉�（一审被告）：山西仲凯天翔有限公司（曾用名山西朗翼建筑工程有限公司、山西朗翼通信技术有限公司），住所地：山西省太原市迎泽区。
法定代表人：郝峰，该公司董事长。
委托代理人：王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人介休市鑫安煤化有限公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人张旭军、山西仲凯天翔有限公司（以下简称朗翼公司）侵权损害赔偿责任纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第286号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人介休市鑫安煤化有限公司委托代理人艾娜、被上诉人张旭军委托代理人邵占虎、田晋生、朗翼公司委托代理人王爱芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月24日，天津铁厂作为出票人，天津海天新铁国际贸易有限公司作为收款人�北京银行天津分行营业部作为付款行制作《银行承兑汇票》一份，票号3130005220032802，出票金额人民币1000万元，汇票到期日2012年2月24日。出票后至2011年9月5日期间，该汇票经背书转让，背书顺序依次为：收款人天津海天新铁国际贸易有限公司、天津天铁冶金集团商贸有限公司、天津铁厂、晋中晋煤煤炭销售有限公司、山西省物产集团进出口有限公司，并由山西省物产集团进出口有限公司背书转让给被告介休市鑫安煤化有限公司。2011年9月5日，鑫安公司因资金周转需要，经公司总经理肖军、合伙人田克思联系，在汇票背书人处加盖公司印章后，将汇票交给张俊办理贴现，张俊将该汇票交给秦岭办理贴现，秦岭将汇票转让给秦卫华贴现，秦卫华是山西智达宏伟商贸有限公司的实际控制人。2011年9月6日，秦卫华通过田磊将汇票转让给朗翼公司，朗翼公司将该汇票转让给张旭军，2011年9月7日，张旭军委托平争梅以电汇方式向朗翼公司支付了人民币952万元（扣除汇票到期日之前的贴现利息48万元）作为受让票款。原审原告受让该汇票时，汇票上记载的最后背书人是山西智达宏伟商贸有限公司。朗翼公司收到票款后，将885万元汇入田磊指定的关聚党账户（实际控制人为秦卫华），60万元汇入给高杰（杜强的朋友）的账户，7万元汇入杜强的账户。2011年9月8日，原审原告将该汇票委托山西华嘉盛房地产开发集团有限公司办理贴现，山西华嘉盛房地产开发集团有限公司委托孝义市茂泰矿产品有限责任公司办理贴现。经晋中市公安局经侦支队调查：2011年9月20日左右，秦岭以汇票给了秦卫华，票和款都拿不回为由，通知鑫安公司办理挂失。2011年9月23日，鑫安公司委托总经理肖军及田克思以汇票不慎丢失为由向天津市和平区人民法院申请公示催告，挂失该承兑汇票。2011年9月30日，天津市和平区人民法院在《人民法院报》刊登公告，以鑫安公司丢失持有的票号为3130005220032802的银行承兑汇票为由，进行了公示催告。2011年12月9日，天津市和平区人民法院作出（2011）和民催字第21号《民事判决书》，并于2011年12月17日在《人民法院报》公告，宣告票号为3130005220032802的银行承兑无效，鑫安公司自公告之日起有权向支付人请求支付。鑫安公司据此于2012年2月从付款行解付了1000万元汇票款。2012年2月24日孝义市茂泰矿产品有限责任公司委托中国银行孝义支行西二环分理处收款，承兑银行北京银行天津分行以该汇票已挂失并被除权作废为由，对该汇票作出退票处理。2012年2月26日，孝义市茂泰矿产品有限责任公司将该汇票退还给山西华嘉盛房地产开发集团有限公司，2012年2月29日，山西华嘉盛房地产开发集团有限公司将该汇票�还给张旭军。原审原告要求朗翼公司退还票款，朗翼公司向原审原告退还了7万元，其余款项拒付。另查明，2012年5月28日，山西朗翼通信技术有限公司经太原市工商行政管理局核准更名为山西朗翼建筑工程有限公司。
原审法院认为：一、关于双方争议的原告诉讼主体资格问题。本案在审理过程中，原审原、被告各方争议的焦点首先是原告是否具备诉讼主体资格问题。第一、关于朗翼公司是将汇票转让给平争梅还是张旭军的争议，法庭查明的事实表明，平争梅向朗翼公司汇入952万元的汇票款是受张旭军委托，代张旭军支付的，并且朗翼公司法定代表人杜强实际交付汇票的对象也是张旭军。故该汇票的实际受让人为张旭军。第二、关于原审二被告以原告并非票面记载的被背书人、票面上记载的最后持票人是孝义市茂泰矿产品有限责任公司为由抗辩原审原告的诉权能否成立，原审法院认为，本案原审原告系除权判决后因票据失权提起的非票据权利侵权纠纷，原审原告支付对价后所受让的汇票因被除权无法得到付款为由已退还至原审原告。该汇票在法律形式上的票据权利已因被除权而丧失，该汇票实质上的财产权利损失已经转嫁给原审原告，虽然根据现行的汇票管理制度，银行承兑汇票不允许背书转让给个人，张旭军不能将其个人填写为被背书人，但是不能因为形式上的瑕疵就否认原审原告实体上应享有的权益。因此，原审原告在善意取得汇票并支付相应对价后，理应对汇票享有实质上的财产权利。此时，原审原告以非票据权利受损提起诉讼不应以票据文义性记载为要件，故原审原告具备本案诉讼主体资格。另外，人民法院就票据作出的除权判决系对权利的重新确认，票据自除权判决公告之日起即丧失效力，持票人即丧失票据权�。但是，持票人丧失票据权利并不意味着基础民事权利丧失，其仍有权依据基础合同主张民事权利。二、关于二被告应否承担赔偿责任问题。（一）关于鑫安公司申请公示催告和除权判决是否属于恶意违法申请、应否承担侵权赔偿责任问题。汇票作为一种可以流通的有价证券，自由转让性是其本质特征，但在票据持有人丧失票据后该自由转让和流通性给不法分子提供可乘之机，危及原票据持有人及其后手的利益，故我国法律设立了公示催告和除权判决制度，以便对票据丧失进行法律救济。同时为了遏制恶意公示催告行为，法律对公示催告设定了严格的启动条件，民事诉讼法及其司法解释将可以申请公示催告的主体限定为票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。这样规定，是为了防止票据被非法持有人转嫁责任，避免形成连锁债务反应，危及原合法持票人及其后�的利益。本案查明的事实表明，本案涉案汇票并非丢失、被盗、遗失，而是鑫安公司为解决资金周转需要，在汇票上加盖背书章后，将汇票以空白背书的方式通过中间人交付秦岭贴现，秦岭将该汇票交付给秦卫华贴现。秦卫华涉嫌刑事犯罪被公安机关采取措施后，秦岭以不能取得票款为由通知被告鑫安公司挂失。被告鑫安公司明知该汇票不是丢失、被盗、遗失，而伪造证据，欺骗人民法院进行公示催告，恶意挂失。另鑫安公司申请公示催告时也不是该汇票的最后合法持票人。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定“背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力”，本条规定即承认了持票人空白背书并交付票据的行为同样具有引起票据流通转让的法�效力。因此，在鑫安公司将空白背书的汇票交付他人后就表明其已同意将汇票向后手流通转让，在主体上也表明其不再是持票人，在其丧失持票的事由上更非被盗、遗失或者灭失，而是票据的正常流通。故鑫安公司以票据丢失为由申请公示催告和除权判决构成恶意违法申请，其行为直接导致原告丧失对该汇票请求付款后应获得的财产权利，侵犯了原审原告合法的财产权利，应依法赔偿原审原告损失。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”，该条规定的是票据权利抗辩切断制度，即虽然票据法第十条要求票据的取得应当具有真实的交易关系或债权债务关系并应当支付对价，但该抗辩事由仅能对直接后手行使，在直接后手已将票据又背书转让的情况下，票据债务人便不能再对持票人行使抗辩权，这也是保护票据流通性的必然要求。鑫安公司以其与后手秦岭、智达宏伟之间无真实交易关系、也未向其支付对价为由进行抗辩，本院不予支持。（二）关于朗翼公司的责任承担问题。本案查明的事实表明，原审原告通过非背书转让的方式从朗翼公司取得该汇票时，已善意地支付了合理对价。根据票据法相关规定，朗翼公司作为原审原告所持汇票的直接转让方，具有向原审原告保证所转让汇票能按期承兑和付款的义务。关于朗翼公司辩称其向原审原告交付的汇票无瑕疵，其对该汇票被法院除权不存在过错，不应承担责任的观点，本院认为，根据公安机关对杜强的询问笔录，被告朗翼公司收到原告给付的汇票款后，将票款中的885万元转至关聚党帐户，60万元转至高杰帐户，朗翼公司对�审原告的损失没有过错，不应对原审原告的损失承担赔偿责任。三、关于赔偿数额问题。庭审查明的事实表明，原审原告在该汇票被退还后，朗翼公司已退还原审原告7万元，本案赔偿金额应核减7万元即为993万元。综上，经原审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国票据法》第一百零六条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条、第六十三条、第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、介休市鑫安煤化有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张旭军人民币九百九十三万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年2月24日至本判决生效之日止的利息；2、山西朗翼�筑工程有限公司不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81800元、保全费5000元，由介休市鑫安煤化有限公司负担。
一审判决后，鑫安公司不服向本院提起上诉，上诉请求是：1、撤销（2012）并民初字第286号民事判决书，将本案依法改判，驳回张旭军诉讼请求。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由如下：
（一）一审法院认定事实错误。1、张旭军不论依据票据权利还是基础合同关系都无权作为原告起诉上诉人。首先，在本案中是平争梅主动联系朗翼公司购买汇票，付款也是由平争梅账户支出、收票及接受朗翼公司退款均由平争梅完成，张旭军不但不享有票据权利，而且也不是汇票的关联方。其次，根据《票�法》第四条“持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。”本案中张旭军不是经法定程序签章的持票人，汇票背书中无张旭军签章，张旭军不享有票据权利。再次，根据《票据法》第十条“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”、根据《支付结算办法》第七十四条的规定，张旭军个人不得成为汇票的受让主体，且票据权利的流通是以真实交易关系为基础，张旭军受让票据无真实交易关系即使存在非法贴现，张旭军也不能享有票据权利。综上所述，张旭军自始至终都没有取得票据权利，上诉人申请除权判决，不可能侵犯到张旭军的权利。因被上诉人不享有票据权利，其受损的财产权利只能向合同相对方收款人朗翼公司主张。2、张旭军无权依据基础合同关系向上诉人主张权利。根据一审判决中关于原告主体资格认定的叙述中“持票人丧失票据权利并不意味着基础民事权利丧失，其仍有权依据基础合同主张民事权利”，明确了张旭军不享有票据权利，因张旭军与上诉人之间不存在基础合同关系，张旭军仅有权依据合同的相对性向被上诉人朗翼公司主张民事权利。实际上本案仅是倒卖票据引起的民事合同关系，一审法院所称财产权利，仅指将汇票作为特殊的“物”所支付的对价，当合同标的物无法交付时，张旭军应向其支付对价的人主张财产权利，而非上诉人。3、被告没有实施侵权行为，不应承担赔偿责任。上诉人将票据交予银行工作人员帮忙贴现后，已不知票据流向何处，只能经过公示催告程序寻找票据持有人，遂向天津市和平区人民法院申请公示催告，以期在公示催告期间内寻找到票据持有人，并向票据持有人主张权利�但在公示催告期间内没有任何票据持有人向法院申报票据权利，至此上诉人并非恶意申请公示催告，而是为了寻找票据持有人向其主张权利。4、张旭军在本案中存在过错。张旭军在公示催告期间未向法院提出异议存在过错，且张旭军非法贴现汇票是违法行为，其风险及不利后果应当由张旭军自行承担，一审法院未对张旭军的过错行为予以认定。（二）一审判决适用法律错误，证据不足。1、平争梅在一审庭审中并未出庭作证，仅依据平争梅的证人证言无法认定平争梅从事票据贴现是受张旭军的委托，且上诉人对证人证言的真实性不予认可。2、一审法院已认定张旭军不享有票据权利即本案不适用《票据法》相关规则予以裁判，但一审判决中却多次引用《票据法》及相关票据纠纷司法解释的规定，适用法律错误。3、一审判决结果与认定的事实相矛盾，一审判决认定张�军仅有权依据基础合同主张权利，而与张旭军存在基础合同关系是朗翼公司，不应由上诉人承担。（三）一审法院程序违法。本案案号为（2012）并民初字第286号，于2012年6月19日提起诉讼，于2015年1月8日作出民事判决，审理期限长达2年之久，严重违反了《民事诉讼法》第一百四十九条之规定，上诉人对本案审理的公正性产生合理怀疑。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法，根据《民事诉讼法》第一百六十四条及相关规定，依法提出上诉。
被上诉人张旭军答辩称，1、本案是由张旭军支付对价之后购得有价证券，由于上诉人违法申请除权判决，张旭军无法享有票据的权利。一审法院对本案的案由纠纷在法律认定上是准确的，即财产损害赔偿纠纷，而非票据关系纠纷。2、张旭军是适格的主体。平争梅是受张旭军委托购买的汇票，最后背书人山西华嘉盛房地产�发集团有限公司也证明将汇票退给了张旭军。3、本案适用法律正确。4、本案程序合法。本案虽审理期限长，是由于案情原因，经过慎重请求，研究确定。
被上诉人朗翼公司答辩称，同意张旭军的答辩意见。另外，1、张旭军提起的诉讼并非是主张票据，而是主张侵权损害赔偿责任。2、朗翼公司向张旭军交付该汇票时，双方经银行查询系统查询汇票是真实有效的，朗翼公司交付的汇票无瑕疵，张旭军的损失是鑫安公司申请除权判决造成的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2013年6月17日，山西朗翼建筑工程有限公司经太原市工商行政管理局核准更名为山西仲凯天翔有限公司。
本院认为，原审法院查明，平争梅向朗翼公司汇入952万元的汇票款是受张旭军委托�代张旭军支付的，并且朗翼公司法定代表人杜强实际交付汇票的对象也是张旭军，故该汇票的实际受让人为张旭军。由于本案涉案汇票并非丢失、被盗、遗失，而是鑫安公司为解决资金周转需要，在汇票上加盖背书章后，将汇票以空白背书的方式通过中间人交付秦岭贴现，秦岭将该汇票交付给秦卫华贴现。秦卫华涉嫌刑事犯罪被公安机关采取措施后，秦岭以不能取得票款为由通知鑫安公司挂失。鑫安公司明知该汇票不是丢失、被盗、遗失且其并不是该汇票的最后合法持有人而恶意申请、挂失。故一审法院认定事实并无不当。本案是侵权损害赔偿责任纠纷，一审法院依据查明事实，确定鑫安公司挂失行为给张旭军造成损害，由于造成损害是由票据引起，一审法院适用票据法相关规定并无不当。关于本案一审的程序问题，由于本案属新类型案件，一审法院在审理过程中，经过审委会讨论，并请示上级法院，故一审法院之程序并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费81310元由介休市鑫安煤化有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 李永静
代理审判员 樊文霞
二〇一五年七月十六日
书 记 员 薛 花