广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3231号
上诉人（原审原告）：毛俊鹏，住广东省广州市白云区。
委托代理人：杨振东，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：郭挺，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈迅冲，住广东省广州市天河区。
委托代理人：周少刚，广东穗江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐勇，住湖南省洪江市。
委托代理人：周少刚，广东穗江律师事务所律师。
原审第三人：深圳市艾特凯沃商贸有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人：陈迅冲。
上诉人毛俊鹏因与被上诉人陈迅冲、唐勇及原审第三人深圳市艾特凯沃商贸有限公司（以下简称艾特公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第4784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月25日，毛俊鹏、陈迅冲、廖某、蒋某、唐勇、张某乙为筹备投资成立艾特公司签订一份《股东协议书》，约定公司的法定代表人为陈迅冲，公司注册资本为100万元，各方出资额和出资方式为：毛俊鹏25%；陈迅冲12.5%、廖某12.5%、蒋某12.5%、唐勇12.5%、张某乙25%；第六十五条约定：公司依照法律、行政法规和国家有关部门的规定，制定公司的财务会计制度。
2012年8月14日，陈迅冲（被代理）与深圳市悦活企业管理顾问有限公司签订一份《代理注册业务协议书》，并支付咨询服务费7500元。2012年9月25日，深圳市悦活企业管理顾问有限公司以各股东名义完成现金交款手续，并取得了银行出具的各投资者出资情况的《银行询证函回函》，完成了公司账户验资工作。同日，陈迅冲被选为公司执行董事、法定代表人；毛俊鹏被任命为公司监事。同日，毛俊鹏、陈迅冲、廖某、蒋某、唐勇、张某乙还签订一份《艾某公司章程》，该章程除对《股东协议书》约定的内容进行确认外，还在第二十四条、第三十条规定，公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事行使董事会权利。公司设立经营管理机构，经营管理机构设经理一人，并根据公司情况设若干管理部门。第三十五条、第四十条、第四十一条规定，公司应当依照法律法规和有关主管部门的规定建立财务会计制度，依法纳税。公司除法定会计账册外，不得另立会计账册。对公司财产，不得以任何个人名义开立账户存储。原审庭审中，毛俊鹏、陈迅冲、唐勇均确认该《艾特公司章程》上的各股东签名均不是各股东亲笔签名，但确认章程内容，该章程是代办公司为了成立公司而代办的。
2012年9月25日，经深圳市市场监督管理局批准，艾特公司正式设立。
艾特公司成立后，各股东未有分红，毛俊鹏及其他股东要求查帐和查看报表，均未果。毛俊鹏应公司股东张某乙、廖某、蒋某的书面请求向原审法院提起诉讼，并以公司注册资本100万元为计算依据主张陈迅冲、唐勇连带赔偿艾某公司损失。
本案在审理过程中，毛俊鹏申请原审法院指定专业机构，对艾特公司自2012年7月25日筹备至今的全部财务会计帐册和原始记账凭证进行司法会计鉴定，以确定陈迅冲、唐勇对公司造成的损失数额。
毛俊鹏向原审法院提起本案诉讼，请求判令：陈迅冲、唐勇连带赔偿艾特公司损失100万元；本案诉讼费用由陈迅冲、唐勇负担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法(2013修正)》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
本案案由系损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。毛俊鹏作为公司的监事，有权以自己名义依法提起诉讼。但，毛俊鹏起诉要求陈迅冲、唐勇连带赔偿艾特公司损失100万元，依据《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，毛俊鹏应当对公司的损失提供相应的证据。本案并不存在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据情形。毛俊鹏作为艾特公司的大股东之一，根据《中华人民共和国公司法(2013修正)》第三十三条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。为此，毛俊鹏依法有权查阅艾特公司会计账簿。该权利属股东知情权法律关系范畴，权利主体是公司股东，义务主体是艾特公司。本案中艾特公司仅作为第三人参加诉讼，并非义务主体，故毛俊鹏在本案中申请法院指定专业机构对艾特公司自2012年7月25日筹备至今的全部财务会计账册和原始记帐凭证进行司法会计鉴定的请求，原审法院不予支持。现毛俊鹏起诉要求陈迅冲、唐勇连带赔偿艾特公司损失100万元证据不足，原审法院不予支持。至于陈迅冲、唐勇辩称艾特公司各股东并未实缴出资的问题，属股东出资纠纷，与本案并非同一法律关系，双方应另行处理。
艾特公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭答辩，原审法院依法作缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2015年11月11日作出如下判决：驳回毛俊鹏的诉讼请求。原审案件受理费13800元，由毛俊鹏负担。
上诉人毛俊鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：1.毛俊鹏申请法院指定专业机构进行司法会计鉴定并取得鉴定结论（证据种类），是法律赋予当事人的取证权。原审法院怠于查明事实，随意剥夺毛俊鹏的取证权，于法无据。《民事诉讼法》第七十六条第一款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”据此可知，毛俊鹏申请法院指定专业机构对艾特公司财务会计账册及原始记账凭证进行司法会计鉴定，进而取得专家鉴定结论证据，是法律赋予当事人的取证权利。艾特公司是本案结果的最终承受者，其财务会计账册及原始记账凭证是证明案件事实的唯一全面依据；对艾特公司财务会计账册及原始记账凭证进行司法会计鉴定所得出的鉴定结论，将会证明“陈迅冲、唐勇是否存在违反法律、章程规定，损害艾特公司利益的行为，及造成损失的具体数额”等重要事实。在原审法院审理过程中，毛俊鹏为行使自己的取证权，依法提出了司法会计鉴定申请。原审开庭前，原审法院针对司法会计鉴定事宜口头答复称，待开庭后确定双方无法达成和解时再启动程序进行鉴定。原审开庭后，经毛俊鹏多次催促，原审法院均对毛俊鹏提出的司法会计鉴定申请置之不理。在原审判决中，原审法院以艾特公司为“非义务主体”的理由，剥夺毛俊鹏的取证权既有悖法律规定，又不符合认知常识。《民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”在本案中，艾特公司的诉讼地位及与本案的关联性，远远超过一般主体。一般主体尚有义务配合法院查明事实，艾特公司作为本案结果的最终承受者却成了配合取证的“非义务主体”。此种论断让人不能信服。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，可知只有在申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的情形下，人民法院才可不予准许毛俊鹏提出的司法鉴定申请。在本案中，毛俊鹏提出的司法会计鉴定事项对案件审理有重大意义和关联，原审法院在无法定理由的情况下制造了“非义务主体”的概念剥夺毛俊鹏取证权令人不解。2.原审法院违法剥夺了毛俊鹏的取证权，又以毛俊鹏不能举证为由判决毛俊鹏败诉，对毛俊鹏不公正。如前所述，原审法院在无法定理由的情况下，剥夺了毛俊鹏取得司法鉴定结论的权利。在此情形下，原审法院又根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，直接认定毛俊鹏未能完成举证义务，实属自相矛盾。原审法院剥夺了毛俊鹏的取证权，又以毛俊鹏不能举证为由判决毛俊鹏败诉，明显就是司法不公的表现。3.原审法院为掩盖论证矛盾所导致的司法不公，制造证据。在民事案件中，适用《民事诉讼法》第六十四条二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”规定的前提是，毛俊鹏因自己无法取得证据需要申请法院调取证据。本案中并不存在调取证据的问题，毛俊鹏也从未向法院申请调取证据。原审法院通过制造论证“本案不存在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据的情形”的问题，是为掩盖司法不公。4.原审法院在没有法律依据的情况下，随意扩大毛俊鹏的举证责任。毛俊鹏与艾特公司存在双重法律关系。作为公司监事与艾特公司存在的任职关系和作为出资人与艾特公司存在的出资关系。在本案中，毛俊鹏作为艾特公司监事，应公司股东要求，根据《公司法》第一百五十一条的规定履行监事职责，对陈迅冲、唐勇损害公司利益事宜提起诉讼，属单纯基于任职关系履行职务。毛俊鹏与艾特公司的出资关系如何，毛俊鹏是否应基于出资关系处理本案纠纷，均不属于本案审理的范围。原审法院无端引入毛俊鹏与艾特公司的出资关系，以毛俊鹏为大股东为由论证毛俊鹏在原审中未完成举证责任，通过要求毛俊鹏行使与本案无关股东权利达到其在本案中免于进行司法会计鉴定的目的，是错误的。据此，毛俊鹏上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判陈迅冲、唐勇向艾特公司连带赔偿损失人民币100万元；2.本案原审、二审的案件鉴定费、保全费、受理费由陈迅冲、唐勇负担。
被上诉人陈迅冲、唐勇答辩称：本案属于损害公司利益责任纠纷，应由毛俊鹏提供陈迅冲、唐勇有滥用职权行为且造成公司损害的证据，毛俊鹏在原审中并无提供这方面的证据。司法审计属于股东知情权法律关系，权利义务主体与本案无关，原审不支持毛俊鹏司法鉴定申请是在正确的。
原审第三人艾特公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，毛俊鹏向本院补充提交下列证据：证据1.（2014）穗天法民二初字第4784号民事裁定书、证据2.（2015）穗中法立民终字第1611号民事裁定书、证据3.关于尽快推进（2014）穗天法民二初字第4784号案审理的申请书及送货邮递单、证据4.关于请求启动证据保全及司法会计鉴定程序的函、证据5.附件《证据保全申请书》、证据6.《司法会计鉴定申请书》及送达邮递单，拟共同证明在原审审理过程中，陈迅冲恶意提起两审管辖异议均被驳回；毛俊鹏原审立案时即向法院提出证据保全及司法会计鉴定申请，并于2015年4月25日致函原审法院要求启动上述程序，于2015年8月13日（原审举证期限内），再次要求原审法院启动上述程序，但原审法院拒不予处理。证据7.关于提议召开临时股东会的函及送达邮寄单、证据8.关于召开临时股东大会的通知及送达邮寄单、证据9.《股东会决议》、证据10.《股东会会议纪要》，拟共同证明案件原审结束后，陈迅冲、唐勇不履行召集股东会义务，毛俊鹏作为公司监事依法召集了股东会，并就本案涉及的事项作出了股东会决议，即：1.陈迅冲未能完成执行董事应履行的义务；2.由陈迅冲配合司法机关对艾特公司账目、财务凭证进行司法会计鉴定。
陈迅冲、唐勇发表质证意见称：证据1-4，不属于新证据，对证明内容有异议。证据5-10，真实性、关联性、合法性均不予确认，也不属于新证据。
本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，毛俊鹏作为艾特公司监事，应其他股东的书面请求以自己的名义提起诉讼符合法律规定。毛俊鹏向法院递交司法会计鉴定申请书，请求法院依法指定专业机构，对艾特公司自2012年7月25日筹备至今的全部财务会计账册和原始记账凭证进行司法会计鉴定，以查明陈迅冲、唐勇对公司造成的损失数额。毛俊鹏作为艾特公司的股东，可以根据《中华人民共和国公司法(2013修正)》第三十三条的规定行使股东知情权，获取艾特公司的财务会计账册、记账凭证等，自行判断陈迅冲、唐勇对公司造成的损失数额。毛俊鹏未能提交充分有效的证据证明陈迅冲、唐勇存在违反法律、章程规定，损害艾特公司利益的行为，亦未提供证据证明其曾向陈迅冲、唐勇书面提出查阅艾特公司会计账簿等资料。因此，毛俊鹏申请鉴定的事由不属于民事诉讼法规定的查明事实的专门性问题，故对于毛俊鹏提出的司法会计鉴定申请，本院不予采纳。毛俊鹏应当对其主张的陈迅冲、唐勇损害艾特公司利益并应连带赔偿艾特公司100万元承担举证责任，但毛俊鹏提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院判决驳回毛俊鹏的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。毛俊鹏上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人毛俊鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年九月十二日
书 记 员 蔡静雯
尤志华