浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1044号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王国玲。
委托诉讼代理人：徐沁泉，浙江桔洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯晓红，浙江桔洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市上邦涂料有限公司。住所地：台州市黄岩区院桥镇店头街。
法定代表人：叶智勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶则明，该公司员工。
上诉人王国玲因与被上诉人台州市上邦涂料有限公司承揽合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2015）台黄商初字第2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王国玲上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实有误。1、双方就外墙及立柱的粉刷质量争议始于2012年上半年，被上诉人还主动铲除立柱涂料，直至2014年8月份上诉人就前述问题申请黄岩区江口街道司法所调解，被上诉人曾欲以未清工程款抵退，但已表明认可工程质量不合格的事实。结合台州市装饰建材行业质量投诉中心及600新闻媒体曝光存在施工质量问题的事实，足以证明。2、被上诉人同时承揽了上诉人邻居王中平等户的外墙及立柱粉刷工程，从被上诉人同时期提供涂料共同施工，一并铲除返工的情况可知，原料相同且施工方法也一样。现另案王中平户的外墙粉刷工程经鉴定，结论外墙涂料褪色，不符合施工验收规范要求。因此本案具有可比性与高度盖然性，足以认定被上诉人的施工工程质量存在问题。3、原判将举证责任分配给上诉人不公。二、原判认定被上诉人仅收到上诉人支付的价款共计6000元不实，并据此判决上诉人应当支付给被上诉人5120元，更有悖客观事实。1、从付款次数分析，其他户主也都付过二次以上。2、从付款金额分析，邻居王国冬、王中平均已付清，上诉人的第二次付款不可能仅付2000元。3、从付款时间分析，2011年7月29日第一次付4000元有收条为据，2011年11月10日第二次付款，被上诉人记录在协议书中为收6000元，2012年1月16日再次确认2011年11月10日收王国玲现金6000元。4、对被上诉人单方在协议书中记录“共”收王国林6000元能否认定上诉人共支付6000元，上诉人认为依据不足，不能否定被上诉人在2011年11月10日已收现金6000元的事实。5、从2014年8月18日被上诉人提供给江口司法所的和解方案反映，被上诉人自认上诉人的欠款金额也只有5502元，扣除原审才剔除的立柱工程款1750元，只有3752元，何来5120元？三、原判认为被上诉人的反诉请求没有超过诉讼时效错误。本案双方的质量争议始于2012年上半年，此后，上诉人虽然一直通过行业管理协会及媒体反映质量问题，但均遭被上诉人拒绝，被上诉人根本没有主张余欠工程款，即便上诉人在2014年8月18日提出以余欠工程款抵退要求，也已超过法定的二年诉讼时限。四、原判适用法律错误。对于质量争议的认定，并非限于司法鉴定一个途径，法官应结合行业管理部门与司法行政机构的证明及本案实际情况综合评判。本案应当适用《合同法》第262条及《民法通则》第137条规定，支持上诉人的本诉诉请，并驳回被上诉人的反诉请求。五、原审程序严重失误。被上诉人法定代表人叶则明变更为叶智勇后，叶则明仍然以被上诉人法定代表人名义出庭应诉并提出反诉，既不告知法庭变更情况，也没有提供授权委托书，因此，叶则明的应诉或者反诉行为是无效的，本案应当发回重审。
被上诉人台州市上邦涂料有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人提出的结合台州市装饰建材行业质量投诉中心及600新闻媒体曝光存在施工质量问题，不是事实。一审判决正确，上诉人拒付不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
原告王国玲向一审法院起诉请求：判令被告重作原告外墙及立柱的粉刷承揽义务，或赔偿经济损失13000元（具体金额以最后鉴定为准）。
被告台州市上邦涂料有限公司提出反诉请求：判令原告支付给被告工程款7000元。案件审理过程中，被告放弃要求原告支付立柱部分的工程款1750元。
一审法院认定事实：原告将其位于台州市黄岩区江口街道下洋郑村的2间三层楼房的外墙、立柱及一层走廊承包给被告进行涂料施工。2011年7月16日，原告王国玲等人与被告签订了工程承包协议书1份，约定：外墙包工包料，每平方米25元；立柱包括大罗马柱和小罗马柱，其中大罗马柱每支500元，小罗马柱每支300元；前面廊下（一层走廊）的花岗岩面的涂料，每平方米120元；被告应保质保量完成施工任务，墙体无鼓泡、修平整、无裂缝，墙角要平直；工程款在涂料工程完工后付清；原、被告签字生效，双方各执一份等内容。工程承包协议书签订后，被告对原告的外墙、立柱及一层走廊进行涂料施工。2011年7月29日，原告支付给被告工程款4000元，并由被告出具了收条给原告。2011年11月10日，被告方在其工程承包协议书下面注明共收王国玲6000元。2012年1月16日，被告制作了工程结算单1份，载明：外墙涂料344平方米，每平方米25元，计8600元；大罗马柱2.3支，每支500元，计1150元；小罗马柱2支，每支300元，计600元；一楼走廊花岗岩面的涂料21平方米，每平方米120元，计2520元；以上共计12870元。被告方在该工程结算单下面注明：约于2011年11月10日收王国玲现金6000元。原告对工程结算单的计算方式及共计工程款12870元没有异议。此后，原、被告双方对被告施工的外墙、立柱涂料的质量问题以及工程款的支付问题发生纠纷，被告派人铲除了立柱的涂料。2014年8月15日，经台州市黄岩区江口司法所调解，原、被告双方未能达成协议，原告没有支付工程余款。案件审理过程中，原告申请对被告制作的工程进行质量鉴定，该院决定进行司法鉴定并对外委托鉴定后，因原告未能在规定的时限内预交鉴定费用，该院对外委托管理部门于2016年1月22日退回了鉴定材料。一审法院认为：原、被告之间签订的工程承包协议书，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。本案被告施工的工程总价款为12870元，其中原告对被告施工的一楼走廊花岗岩面的涂料计2520元没有质量异议，原告应当支付该部分的价款；对于外墙涂料的工程款8600元，虽然原告对外墙的施工质量提出异议并申请质量鉴定，该院决定进行司法鉴定并对外委托鉴定后，因原告未预交鉴定费用，该院无法通过鉴定来证明被告施工的该外墙工程是否存在质量问题，应当由原告承担该质量问题的不利后果，即原告也应当支付给被告该外墙部分的工程款8600元；对于立柱部分的工程款1750元，虽然原、被告双方对该立柱部分的涂料质量状况以及铲除、重作的费用在没有作出约定的情况下，原告同意被告派人铲除了该立柱的涂料，原、被告双方均存在过错，但被告在庭审后表示愿意放弃要求原告支付该1750元的反诉请求，因此，原告不需要再支付立柱部分的工程款1750元；以上合计原告应支付给被告价款11120元。至于原告的付款金额，从原告出示的收条看，原告仅在2011年7月29日支付了价款4000元，但被告方在2011年11月10日在工程承包协议书下面注明共收王国玲6000元，在2012年1月16日的工程结算单下面注明约于2011年11月10日收王国玲现金6000元，该院认定被告已经收到原告支付的价款共计6000元。对于原告在庭审中提出其已支付了工程款10000元的诉称，因原告没有提供相应的收条相佐证，不予采信。原告提出被告要求支付工程欠款已经超过诉讼时效的抗辩，从本案的证据以及台州市黄岩区江口司法所的调解情况看，说明原、被告之间一直对工程的质量问题以及工程欠款存在纠纷，2014年8月15日经台州市黄岩区江口司法所调解也未能达成协议，因此，本案没有超过诉讼时效。原告提出要求被告重作外墙、立柱的粉刷承揽义务或赔偿经济损失13000元（具体金额以最后鉴定为准）的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告反诉请求中要求原告支付价款5120元的反诉请求成立，予以支持。判决：一、原告王国玲在判决发生法律效力之日起十日内给付被告台州市上邦涂料有限公司价款5120元。二、驳回原告王国玲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费125元，反诉案件受理费25元，合计150元，由原告王国玲负担。
二审中，上诉人王国玲向本院提交如下新证据：1、被上诉人工商登记信息一份，证明被上诉人于2015年7月24日变更法定代表人叶则明为叶智勇，却未在一审庭审中告知法庭，导致原审程序错误。2、检测报告一份，证明被上诉人同时承接的外墙工程存在因施工不规范造成质量不合格的事实，因为上诉人是和王中平等邻居同时将外墙粉刷业务包给被上诉人，签订同一份合同，有关材料、价格质量要求均相同，现在王中平户已鉴定被上诉人承揽的外墙粉刷不合格，由此证明，被上诉人承揽上诉人的外墙也会存在同样的质量问题。
被上诉人台州市上邦涂料有限公司质证认为：1、对工商登记信息没有异议。2、对检测报告的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，这是王忠平的案件，与本案无关。并且，检测报告说质量是没有问题的，只是褪色问题，因为时间已经5年了，外墙的PH值太高了，与被上诉人是无关的。
被上诉人台州市上邦涂料有限公司未提交新证据。
本院认证认为：1、被上诉人对工商登记信息没有异议，本院予以认定，能够证明被上诉人法定代表人于2015年7月24日由叶则明变更为叶智勇。2、王中平与被上诉人在另一案件中形成的检测报告，证明对象只能是王中平户的外墙涂料施工质量，尽管都是由被上诉人承揽，且施工时间相近，但该检测报告结论并不必然适用于本案，本院对份证据不予认定。
本院认定：2015年7月24日，被上诉人台州市上邦涂料有限公司法定代表人由叶则明变更为叶智勇。
本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人台州市上邦涂料有限公司承揽上诉人王国玲户外墙涂料粉刷业务是实。现上诉人主张被上诉人承揽的外墙涂料施工存在质量问题，应当承担相应的举证责任。虽然上诉人先后提供了台州市装饰建材行业质量投诉受理中心出具的说明、台州市黄岩区江口司法所的情况说明以及邻居王中平与被上诉人在另一案件中的检测报告等证据，但均不足以证明其主张，理由如下：首先，行业协会并非专业司法鉴定机构，其根据上诉人的投诉，对涉案外墙涂料施工质量作出的结论不具有法律效力；同理，司法所出具的情况说明，只能证明双方进行过调解的事实，不能证明施工质量存在问题。其次，王中平与被上诉人在另一案件中形成的检测报告，证明对象只能是王中平户的外墙涂料施工质量，尽管都是由被上诉人承揽，且施工时间相近，但该检测报告结论并不必然适用于本案。至于上诉人虽在一审中申请对本案外墙涂料施工质量进行司法鉴定，但因其未在规定时限内预交鉴定费用，而按照放弃鉴定处理，故上诉人在二审中再次申请鉴定，本院不予准许。
关于双方争议的付款金额问题，上诉人主张其已支付工程款10000元，主要依据是被上诉人出具的一张落款日期为2011年7月29日、金额为4000元的收条，以及《工程承包协议书》中被上诉人标注的“共收国玲6000元2011.11.10号”内容。被上诉人则仅认可收到上诉人6000元。对此，本院认为，《工程承包协议书》相关内容的形成日期要迟于收条的落款日期，且从标注内容“共收”的通常理解，应是对上诉人所有已付工程款的确认，上诉人主张该6000元系另一笔付款，缺乏相应的依据，本院不予支持。
双方纠纷始于2012年，从相应的举证看，此后也一直通过相关部门协调处理，直至2014年8月18日仍在江口司法所调解，符合诉讼时效中断情形，故被上诉人在2015年9月22日提出反诉，要求上诉人支付欠款，并未超过诉讼时效。
上诉人还提出上诉人原法定代表人叶则明以法定代表人身份参与一审诉讼，程序违法，本案应当发回重审。对此，本院认为，从二审查明的事实看，一审诉讼时，叶则明已经不是上诉人法定代表人，其未经法定代表人授权，全程代表上诉人参与诉讼，程序确有不妥，但鉴于二审中，上诉人法定代表人叶智勇对叶则明的行为予以了追认，叶则明又系本案讼争业务的具体经手人，其在参与诉讼中并未作出有损上诉人合法权益的行为；而且，一审法院根据上诉人提交的工商登记资料，确认叶则明系被上诉人法定代表人，并无过错。因此，对上诉人提出将本案发回原审法院重审的上诉主张，本院不予准许。
综上所述，上诉人王国玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人王国玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 阮丹军
审 判 员 王华军
二〇一六年九月九日
代书记员 何金飞