广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民二终字第92号
上诉人（一审原告）：左某保。
上诉人（一审原告）：韦某英（亦为上诉人左某保的法定代理人）。
委托代理人：黎雄兴，广西宏民律师事务所律师。系二上诉人的共同委托代理人。
委托代理人：杨和级，广西宏民律师事务所实习律师。系二上诉人的共同委托代理人。
被上诉人（一审被告）：黄某四。
被上诉人（一审被告）：左某龙。
委托代理人：马秀启，贺州市平桂管理区法律事务中心法律工作者。系二被上诉人的共同委托代理人。
上诉人左某保、韦某英因与被上诉人黄某四、左某龙土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第436号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人左某保、韦某英的共同委托代理人黎雄兴、杨和级，被上诉人黄某四及被上诉人黄某四、左某龙的共同委托代理人马秀启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告左某保、韦某英和被告黄某四、左某龙分别属于平桂管理区西湾街道飞马村第七和第二村民小组的村民，二原告系夫妻关系，二被告亦是夫妻关系。1999年，双方为方便耕种，约定原告用其承包的位于飞马村“桂城”（小地名）面积约1亩的旱地与被告承包的位于飞马村“岭鸭”（小地名）面积0.55亩的水田互换耕种，互换时，双方未签订书面合同，未办理备案登记。双方互换土地后，仍用于农业耕种。2012年2月，被告向原告提出要求换回1999年双方互换的土地，但遭原告拒绝。被告便强行要回原属自己承包的土地，导致双方产生矛盾，经当地司法所和村委会调解，双方未能达成协议。
一审法院审理认为：原告与被告为互换承包土地而达成的口头协议，属于土地承包经营权流转合同。虽然双方按当时的协议互换了承包土地，并经营至今，但是因该合同缺乏有效成立的构成要件，并且违反了相关法律法规的强制性规定，属于无效民事合同。首先，双方口头达成的承包土地互换协议形式违法。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式”，第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当订立书面合同”的规定，原、被告之间达成的承包土地互换合同应当采用书面形式。虽然原、被告1999年签订互换合同时，上述两部法律均未实施，但是，在该两部法律实施至今，原、被告一直未按其规定补签书面合同，违法了上述法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，原、被告达成的承包土地互换协议属于无效合同。其次，双方达成的土地承包权互换协议未约定互换期限，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的强制性规定。第三，互换承包土地未经各自所在的村民小组同意，也未报经发包方（村民小组）登记备案，违反了相关法律法规的规定。根据农业部颁发的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交付相应的土地承包经营权”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“采取转包、出租或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，第四十条“承包方之间为方便耕作或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换”的规定，承包田的互换应该在同一集体经济组织内不同成员间进行，且应报土地发包人（村民小组）备案。而原、被告分别为不同集体经济组织成员，且其互换承包田一直未征得双方所在的集体经济组织（村民小组）同意，也未报双方所在的村民小组备案，其互换行为应属于无效民事行为。对原告主张同一村民委员会即为同一集体经济组织的意见，因无事实依据，该院不予采纳。综上所述，原、被告之间互换承包土地的行为违反法律法规的强制性规定，双方达成的口头互换协议为无效合同。因此，原告要求判决其与被告口头达成的承包土地互换协议成立，并确认其对互换来的0.55亩承包田享有土地承包经营权的诉讼请求不合法，该院不予支持。原告主张要求被告赔偿经济损失4000元，因未能提供证据证实，该院不予支持。关于原告主张在互换土地后开垦了0.75亩荒地的问题，由于原告未能提供证据予以证实，而且涉及到不同的土地所有者利益的问题，故该院不作处理。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一款第（二）、（三）项，第三十七条第一款，第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告左某保、韦某英的诉讼请求。案件受理费150元（原告已预交），由原告左某保、韦某英负担。
上诉人左某保、韦某英不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实、适用法律错误。1、《农村土地承包法》第三十七条第一款规定的“应当签订书面合同”属于倡导性规定，其立法目的在予防止当事人为此发生纠纷后，无据可循，非强制性规定。按合同法的规定，合同的形式有书面和口头两种，上诉人与被上诉人口头互换的合同依法成立；2、《农村土地承包法》第三十七条第一款规定的“采取转包、出租、互换或其他流转方式的，应当报发包方备案。”，此条款的“应当”也属于倡导性规定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确规定：“承包方依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求合同无效的，不予支持。”，故双方互换土地承包经营权未签订书面合同、未报村委会备案不影响合同效力。
二、一审法院认为上诉人和被上诉人达成的土地承包互换协议未约定期限。根据《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据我国依法保护农村土地承包关系的稳定原则以及合同的诚实履行原则，应当认为互换期限为整个承包期内，包括延包后的承包期。首先，互换行为是双方平等主体意思表示自治行为，一方要换回土地应征得对方的同意，否则违背了另一方当事人的意愿。第二、如果当事人在没有约定或约定不明的情况下随时能解除互换合同，与我国依法保护农村土地承包关系长期稳定原则相违背，使当事人不敢轻易对提高土地生产能力进行投入。第三，互换要有期限，《农村土地承包法》第二十条规定耕地的承包期为三十年，故本案的互换期限为整个承包期内的互换，包括延包后的承包期。被上诉人为了获取土地征收补偿款，单方面要求换回土地，违反了我国依法保护农村土地承包关系的稳定原则以及民法通则的诚实信用原则。
三、一审法院认为互换土地未经各自所在的村民小组同意，也未报经发包方（村民小组）登记备案，违反了相关法律法规的规定，属认定事实和适用法律错误。（1）从双方的土地承包证可以看出，双方土地使用权的发包人都属于钟山县西湾镇飞马村民委员会，为同一发包人。上诉人和被上诉人土地的所有权人、发包人为同一人（钟山县西湾镇飞马村民委员会），这证实了上诉人和被上诉人属同一集体经济组织成员，双方互换土地已14年，钟山县西湾镇飞马村民委员会从未提出过任何异议，一直默认同意互换事实。该村民委员会的调解意见书也确认了互换事实。（2）根据《农村土地承包法》第三十八条、第四十条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定，同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。本案中，双方当事人是同一集体经济组织成员，双方自愿互换土地，没有违反法律、法规的规定，虽然双方没有签订书面合同，未向有关部门报备，但法律规定双方当事人可以办理变更登记手续，并没有规定强制登记，当事人是否报备和办理登记手续并不影响合同的效力。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，采取转让方式流转土地承包经营权，未经发包方同意的，转让合同无效。但采取互换等方式流转承包土地经营权的，未报发包方同意不影响合同的效力。因此，发包方或互换一方当事人仅以土地互换未报备案为由，请求判决确认合同无效的，应当不予支持。请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认土地互换合同有效，被上诉人立即排除妨碍，归还土地给上诉人并赔偿上诉人的经济损失4000元。
被上诉人黄某四、左某龙答辩称：一、上诉人与被上诉人进行土地承包经营权互换没有签订书面协议，未经各自所在村民小组同意，也未报发包方备案，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定。二、上诉人属于飞马村第七村民小组村民，而被上诉人属于飞马村第二村民小组村民，双方属于两个不同的集体经济组织成员。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，上诉人与被上诉人不能对各自的土地承包经营权进行互换。三、被上诉人既没有侵占上诉人的土地承包经营权，也没有造成上诉人任何经济损失。依法不承担排除妨害、赔偿损失的责任。上诉人与被上诉人的土地承包经营权互换行为违反法律的强制性规定，双方的口头互换协议依法应当无效。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
各方当事人在二审期间没有提供新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的土地互换合同是否合法有效？双方应否继续履行？2、被上诉人收回土地是否对上诉人造成损失，应否予以赔偿？
根据法律规定，当事人订立合同的形式可以采用口头、书面或其他形式，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款虽规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当订立书面合同”，但该条款中并没有土地承包经营权流转未采用书面形式，流转行为的效力即为无效的规定，因此，该条款中关于“应当订立书面合同”的规定不属于效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，该条款不应作为认定本案上诉人与被上诉人之间口头互换合同无效的法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定“……；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款虽规定“采取转包、出租或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但该条款没有规定流转在报发包方备案后才生效或未报发包方备案则无效，而且《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。因此，一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款的规定确认本案上诉人与被上诉人之间的口头互换合同无效，属适用法律不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”、第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，由此可见，土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，可以但不仅限于同一集体经济组织成员之间进行，但不同集体经济组织成员之间流转土地时，同一集体经济组织的其他成员享有优先权。本案上诉人与被上诉人虽不属同一集体经济组织成员，但双方事实上互换讼争土地耕种十多年时间，在此期间，双方各自集体经济组织的其他成员均未提出过异议，也无人主张要求享有优先权，因此，上诉人与被上诉人之间的口头互换合同不因双方不属同一集体经济组织成员而无效。从一、二审查明的事实看，上诉人与被上诉人互换土地的目的在于方便耕种，因双方对土地的互换期限没有明确约定，该互换属于无固定期限口头互换合同，一审法院以双方未约定互换期限违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条关于流转期限不得超过承包期的剩余期限的规定，属适用法律不当，本院亦予以纠正。综上，上诉人与被上诉人之间达成的口头互换土地耕种合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一款第（二）、（三）项，第三十七条第一款，第四十条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，确认双方达成的口头互换土地耕种协议无效，属适用法律错误，本院予以纠正。
因上诉人与被上诉人互换土地的目的在于方便耕种，互换土地后，双方也没有经法定程序办理土地承包经营权的变更登记手续，讼争土地的用益物权并没有发生变动，土地的承包经营权仍属于各自所有，而且在互换土地后，上诉人、被上诉人在互换后的土地上耕种的作物均属于水稻、花生等当季作物，同时双方对于互换土地的期限约定不明，因此，被上诉人要求换回土地自行耕种没有违反法律规定，上诉人要求排除妨碍没有法律依据，一审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人要求被上诉人赔偿强行要回土地造成上诉人经济损失4000元，因上诉人对此未能提供相应的证据予以证实，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿经济损失4000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，部分无理，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定的规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2013）贺八民二初字第436号民事判决；
二、确认上诉人左某保、韦某英与被上诉人黄某四、左某龙之间的土地互换合同有效；
三、驳回上诉人左某保、韦某英要求排除妨碍的诉讼请求；
四、驳回上诉人左某保、韦某英要求被上诉人黄某四、左某龙赔偿经济损失4000元的诉讼请求。
一审案件受理费150元，二审案件受理费150元，合计300元（两上诉人已预交），由上诉人左某保、韦某英负担200元，被上诉人黄某四、左某龙负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一四年一月十三日
书记员 刘 瑜