山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3159号
上诉人(原审被告)：盐城科达建材设备有限公司。
法定代表人：仇华，总经理。
委托诉讼代理人：徐飞，江苏兴时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张新荣，盐城市建军法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许小孬。
委托诉讼代理人：王洪武，青岛黄岛大珠山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏科行环保科技有限公司。
法定代表人：刘怀平，董事长。
委托诉讼代理人：郑祝平，男，江苏科行环保科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：王志军，江苏一正律师事务所律师。
原审被告：仇桂成。
原审被告：季仁超。
上诉人盐城科达建材设备有限公司（以下简称盐城科达公司）因与被上诉人许小孬、江苏科行环保科技有限公司（以下简称江苏科行公司），原审被告仇桂成、季仁超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
盐城科达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或者发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对许小孬受伤过程没有调查，对江苏科行公司分包工程时，上诉人的经营范围和施工资质没有调查，没有查清江苏科行公司在本案中的过错，上述事项影响责任主体和赔偿数额；2.鉴定报告对上诉人不适用，上诉人没有参与选择鉴定机构和鉴定过程。鉴定报告载明的鉴定地点和实际地点不一致，且许小孬隐瞒病历材料。根据上诉人提供的影像资料，许小孬鉴定前已经可以行走，鉴定结论有误。鉴定人接受质询时漏洞百出，其检查随意，对肌力的鉴定具有极大的主观性，鉴定意见与既往病史不符。伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度均没有事实依据；3.上诉人通过仇桂成和季仁超支付给许小孬的款项应当扣减；4.许小孬应当适用农村标准计算赔偿数额。
许小孬辩称，一审判决正确，请求维持原判。鉴定程序合法，鉴定人也已出庭接受质询。
江苏科行公司辩称，对第二、三、四项上诉理由没有异议，其他上诉理由没有依据。
仇桂成述称，影像资料显示许小孬伤残等级与鉴定结果有误，鉴定人陈述前后矛盾。
季仁超未陈述意见。
许小孬向一审法院起诉请求：1.四被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、终身护理费、残疾器具费、后续治疗费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计1480832元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告受雇于被告仇桂成、季仁超、盐城科达公司，从事电气焊操作工。2014年6月，原告随雇主到青岛金晶玻璃公司从事除尘设备安装工作。2014年9月1日7时，原告在除尘设备安装现场被高空坠落的槽钢砸伤。事发后，被告季仁超将原告送往青岛经济技术开发区第二人民医院治疗57天，后转入青岛经济技术开发区第一人民医院治疗78天，现仍未康复。原告从事安装工程系青岛金晶玻璃公司所有，该工程由江苏科行公司承揽后分包部分给仇桂成、季仁超和盐城科达公司。事发后，原告与被告多次协商赔偿未果。许小孬在从事被告指示范围内的劳务活动中受伤，被告未能给原告提供安全的工作条件，应当承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年，江苏科行公司承接青岛金晶股份有限公司除尘脱硝、高温电除尘等设备安装工程。2014年5月30日，江苏科行公司与盐城科达公司签订青岛金晶股份有限公司除尘脱硝安装合同，约定将青岛金晶股份有限公司浮法玻璃生产线烟气调制脱硫、高温电除尘、SCR500脱硝反应器等安装工程分包给盐城科达公司进行安装施工，合同由仇桂成代表盐城科达公司签订。案涉设备安装施工由仇桂成、季仁超负责现场施工。在设备安装过程中，盐城科达公司雇佣原告进行电气焊工作。原告未取得电焊工操作证。2014年9月1日7时许，原告在除尘设备安装现场被高空坠落的槽钢砸伤。事发后，季仁超将原告送往青岛经济技术开发区第二人民医院治疗57天，后转入青岛经济技术开发区第一人民医院治疗78天，河南省温县人民医院住院31天。原告在青岛经济技术开发区第一、第二人民医院住院过程中，由被告垫付医疗费322499.5元，原告自己支付医疗费44500元。原告未提交证据证明其在河南省温县人民医院的医疗费。原告父亲许猛，1941年出生，有子女4人。原告与张文敏系夫妻关系，生育两名子女，长女许静怡于2001年10月25日出生、长子许世龙于2005年3月11日出生。季仁超于2015年4月8日，通过银行转账的方式向张文敏汇款10000元。原告许小孬之兄许小军于2015年1月11日收取被告委托李兵支付的护理费10000元。原告系河南省温县人，其全部土地被占用，属失地农民。2014年度青岛市社会职工平均工资为48453元，青岛市城镇居民人均消费性支出为24016元，青岛市城镇居民人均可支配收入为38294元。
一审期间，原告申请对其损伤致残程度、后续治疗费、护理依赖程度、残疾用具等进行鉴定。一审法院委托青岛天正法医司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所于2015年7月13日作出青天司鉴[2015]法临鉴字第15195号司法鉴定意见书，鉴定结论为：许小孬损伤程度为伤残二级；护理依赖程度为长期完全护理依赖；根据许小孬目前情况，需要使用防褥疮床垫、轮椅，采取电疗或针灸、推拿、肢体瘫综合训练等康复治疗。江苏科行公司、仇桂成、季仁超对鉴定报告有异议，申请重新鉴定。盐城科达公司对鉴定报告不认可，认为该鉴定意见书中的鉴定地点与实际鉴定地点不符；报告写明原告双足呈跖屈状，与青岛开发区第一人民医院的出院记录中只有左脚受伤相矛盾；报告称双下肢肌力2级、双上肢肌力4级与温县人民医院的专项检查矛盾。被告申请鉴定人出庭接受质询，青岛天正法医司法鉴定所委派鉴定人殷某出庭接受质询。被告提交影像资料1份，系季仁超2015年4月份到河南省温县医院看望原告时录制。被告称从影像资料看出原告可以扶墙行走，以此证明原告伤情并不构成伤残二级。一审法院认为，鉴定人出庭接受了质询并就被告的质疑作出了答复，而被告无确切的证据证明鉴定过程或鉴定结论存在瑕疵，故对被告的辩解意见和申请重新鉴定的意见不予采纳，原告的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度等应以鉴定报告中作出的鉴定结论为准。被告主张2015年2月17日季仁超转给原告妻子张文敏50000元；2015年5月12日仇桂成转给原告妻子张文敏5000元；2015年4月仇桂成转给原告妻子张文敏5000元；被告给护理人李兵27000元、给原告家属的其他支出25000元。原告对此不予认可，被告亦未提交证据予以证明，一审法院对此不予采信。
一审法院认为，本案系原告许小孬在为盐城科达公司工作时身体受到伤害而引起的赔偿纠纷案件，焦点问题是本案承担赔偿责任主体的确定及关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。关于本案赔偿责任主体的确定。原告受雇于盐城科达公司，在工作中遭受人身损害，盐城科达公司作为雇主应当承担赔偿责任。一审庭审中，原告主张季仁超、仇桂成与盐城科达公司承担连带责任。根据盐城科达公司提供的证据，季仁超、仇桂成系其工作人员，具体负责涉案工程现场施工等工作，其从事工程施工管理的行为是职务行为，故应由盐城科达公司承担赔偿责任。关于原告主张江苏科行公司承担连带责任的请求。江苏科行公司与原告不存在雇佣关系，该公司将其承包的设备安装工程分包给盐城科达公司施工，原告系盐城科达公司雇佣的劳务工，应由盐城科达公司对原告承担赔偿责任。因原告在案涉工程中从事电焊操作，未取得电焊工操作证，应当承担相应责任。结合全案案情，酌定原告承担的责任比例为10%，盐城科达公司承担的责任比例为90%。关于被告辩称已垫付医疗费约40万元，因被告未提交证据予以证明，且原告在本次诉讼中未就被告垫付医疗费部分提出主张，对此不予处理，被告可按照生效判决所确定的责任比例另行主张。
一审法院对原告赔偿项目及数额认定如下：1.医疗费。原告因伤花费医疗费44500元，均系必要花费，盐城科达公司应予赔偿；2.护理费。原告未提交护理人员收入情况证明，酌定护理费按照本地护工平均工资80元／天计算，原告住院166天，计算为13280元；3.住院伙食补助费。原告主张20元/天，其住院166天，住院伙食补助费为3320元；4.误工费。原告主张误工费计算282天，根据原告提交的病历以及鉴定报告的情况，对原告的误工天数，予以确认。原告未提交其他证据证明其收入情况，因原告系失地农民，其主张误工费应按照青岛市城镇居民人均可支配收入38294元计算，计算为37434元（38294元/年÷365天×282天）；5.交通费。原告主张交通费5000元，并提交了车票等证据一宗予以证明，因原告住院治疗必然产生交通费，且原告存在多次转院的情况，结合全案案情，确认交通费为3000元；6.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，原告伤情构成二级伤残，其系失地农民，残疾赔偿金应按照青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元/年计算，经计算为689292元（38294元/年×20年×90%）；7.终身护理费。原告构成二级伤残，经鉴定其护理依赖程度为长期完全护理依赖，该部分护理费应按照当地护工工资80元/天计算，并按照80%的比例计算20年，原告主张的长期护理费应暂以五年为宜，后续可另行主张。原告许小孬五年的护理费为116800元；8.残疾器具费。原告的损伤经鉴定为颅内损伤，其需使用防褥疮床垫和轮椅。经鉴定，防褥疮床垫1200元，使用年限为6-8年；轮椅1500元，使用年限为6-8年，原告据此主张两个使用期的防褥疮床垫和轮椅，予以支持。经计算为5400元；9.后续治疗费。原告后续康复治疗，以电疗、针灸、推拿、肢体瘫综合训练为主，原告依据鉴定结论主张10年的后续治疗费时间过长，应以5年为宜，待到期后原告可据实另行主张。5年的后续治疗费为14400元；10.被扶养人生活费。原告父亲许猛被扶养人生活费计算6年为32421元。原告有子女二人，二人的被扶养人生活费分别计算4年和8年，分别为43228元和86457元。上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金；11.鉴定费。原告伤情由青岛天正法医司法鉴定所作出鉴定，花费鉴定费4000元。原告各项损失共计1090212元，盐城科达公司应赔偿981191元，同时被告已支付20000元应予扣除。一审法院判决：一、被告盐城科达建材设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告许小孬医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、终身护理费、残疾器具费、后续治疗费、交通费、鉴定费等共计961191元；二、驳回原告许小孬的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交中国农业银行转账查询单，证明2015年5月12日仇桂成的妻子转给许小孬的妻子5000元。本院组织当事人进行证据交换和质证，许小孬对此予以认可，同时对上诉人所主张的已支付25000元的事实，许小孬认可收到2000元，对其他数额不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审判决认定的上诉人已支付的数额外，许小孬还收到上诉人支付的7000元。许小孬向本院提交书面说明，自愿在残疾赔偿金和被扶养人生活费的赔偿数额中放弃25万元的诉讼请求，其他索赔项目及数额不变。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议问题是：一、本案的责任比例和责任主体；二、涉案鉴定意见是否可以采纳；三、许小孬是否应当适用城镇标准计算赔偿数额；
关于争议问题一，首先，许小孬作为上诉人的雇员，在为上诉人承揽的工程项目提供劳务过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人认可一审判决认定的许小孬的受伤过程，并主张许小孬在施工危险区域走动。鉴于上诉人承揽的工程包含槽钢安装，因施工不当致使槽钢坠落砸伤许小孬，许小孬自身的过错对上诉人的责任影响较小，因此一审判决认定上诉人承担90%的责任并无不当；其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江苏科行公司将承包的玻璃生产线烟气调质脱硫、高温电除尘、SCR脱销反应器的安装工程分包给盐城科达公司，现盐城科达公司自认不具备安装资质，江苏科行公司未就此提交反证，应当承担举证不能的不利诉讼后果。依据上述规定，江苏科行公司应与盐城科达公司承担连带责任。一审判决对此适用法律有误，本院予以纠正。
关于争议问题二，仇桂成在一审期间就鉴定意见向司法行政机关投诉，但司法行政机关未对涉案鉴定是否存在违规问题进行认定。上诉人提及的河南省温县医院专科检查于2015年1月进行，上诉人提交的影像资料于2015年4月形成，而涉案鉴定于2015年7月进行，相关材料与司法鉴定具有一定的时间差距，不能据此直接推定许小孬鉴定时的实际状态。另外，鉴于许小孬因伤活动不便，鉴定人在许小孬居住地点进行检查具有合理性，鉴定意见书记载地点与实际地点不一致属于形式上的瑕疵。综合上述原因，涉案鉴定意见尚未达到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且一审法院业已组织鉴定人出庭接受质询，鉴定人对鉴定意见形成的过程及依据作出解释，因此一审法院对重新鉴定申请未予准许并采信鉴定意见并无不当。许小孬在二审期间自愿对残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的赔偿数额放弃部分诉讼请求，是对自己权利的合法处分，本院予以准许。
关于争议问题三，许小孬提交的河南省温县北冷乡政府和温县北冷乡许北张村委会的失地证明，足以证实许小孬系失地农民。结合许小孬在本案中从事安装工程劳务的事实，可以进一步佐证许小孬不以农业生产作为主要生活来源，一审判决认定许小孬适用城镇标准计算损失并无不当。
综合上述第二和第三项理由，一审判决认定的许小孬的各项赔偿数额中，扣除许小孬自愿放弃的250000元以及上诉人已经支付的7000元，本院认定赔偿数额为704191元。
综上所述，上诉人盐城科达建材设备有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第4591号民事判决；
二、盐城科达建材设备有限公司赔偿许小孬704191元；
三、江苏科行环保科技有限公司对本判决第二项承担连带责任；
四、驳回许小孬其他诉讼请求。
上述第二、第三项于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18127元，由许小孬负担5464元，盐城科达建材设备有限公司和江苏科行环保科技有限公司连带负担12663元。二审案件受理费8590元，由许小孬负担2147元，盐城科达建材设备有限公司负担4296元，江苏科行环保科技有限公司负担2147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 吕 菲
代理审判员 唐伟柏
二〇一七年七月十八日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇