江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2666号
上诉人（原审原告）：徐州矿务集团有限公司垞城煤业分公司，住所地徐州市铜山区柳新镇（原垞城矿工业广场）。
负责人孙敦超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：袁方方，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李北京。
上诉人徐州矿务集团有限公司垞城煤业分公司（以下简称垞城煤业公司）与被上诉人李北京劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人垞城煤业公司的委托诉讼代理人章伟、袁方方，以及被上诉人李北京到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人垞城煤业公司上诉称：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人前身徐州矿务集团有限公司垞城煤业项目公司分别下发了垞煤发【2013】16号、【2014】3号文件，上述文件的制定和实施已经按照法律规定的程序进行公告和告知，并且在两次职工代表大会上讨论通过。根据公司的文件明确工资结算与经营绩效挂钩，上诉人根据该文件对被上诉人进行考核，减发工资并无不当，所以不应当支持减发的工资5616元。2、在上诉人通知被上诉人与其签订劳动合同时，被上诉人却以种种借口推辞不予签订劳动合同，不服从上诉人的管理，导致上诉人不能安排被上诉人在山西进行工作，其过错在于被上诉人。被上诉人的原工资计算标准为计件工资，该段时间被上诉人并没有为上诉人提供劳动。因此上诉人不应当承担被上诉人此期间的工资损失19552元。
被上诉人李北京答辩称：1、上诉人扣发被上诉人工资5616元没有法律依据。上诉人实行的是计件工资，而非绩效工资。上诉人依据的两个文件其制定程序违反法律规定，且其内容显失公平，违反多老多得的按劳分配原则。2、上诉人作为用工单位应当依法履行合同为被上诉人提供工作岗位并支付劳动报酬，但上诉人却以被上诉人不同意合同主体变更为由停止安排被上诉人工作，造成被上诉人待岗期间的工资损失，应当予以支付。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
垞城煤业公司向一审法院的起诉请求：李北京于2006年1月1日与徐州矿务集团有限公司签订劳动合同，期限为2006年1月1日至2008年12月31日。合同期限届满后，李北京在原徐州矿务集团有限公司垞城煤矿继续工作，但未与垞城煤矿签订书面劳动合同。后垞城煤矿因资源枯竭而被徐州矿务集团有限公司撤销、关闭，该矿已经不存在，关闭后成立了徐州矿务集团有限公司垞城煤业项目公司，后注册时核准为垞城煤业公司。2013年和2014年，李北京分别在垞城煤业公司的贵州项目部和山西项目部工作。2013年3月19日，垞城煤业公司前身徐州矿务集团有限公司垞城煤业项目公司下发《2013年度源兴项目部工资结算及经营绩效考核办法》（垞煤发【2013】16号），2014年1月23日，垞城煤业公司下发垞煤发【2014】3号文件，两份文件极为详细地载明了2013年度、2014年度贵州项目部和山西项目部应当完成的主要经济技术指标和工效挂钩考核办法，明确了工资结算是和经营绩效挂钩的，每一个人都受到该考核办法的约束，考核办法并不是针对李北京一个人制定的。2013年11月至2014年9月，李北京所在项目部没有完成垞城煤业公司下达的主要经济技术指标和规定的绩效指标，且期间发生了多起工伤事故，垞城煤业公司对于公司经理、中层干部、班组长、工人实行了全员考核，相应地都减发了绩效工资，李北京被相应减发了5375元。2013年至2014年垞城煤业公司多次电话、邮寄快件通知李北京与垞城煤业公司签订劳动合同，李北京总是寻找各种借口不与垞城煤业公司签订劳动合同。2014年12月李北京到山西项目部工作，山西当地劳动保障部门对劳动用工要求极为严格，要求必须提供劳动合同原件和参保证明，并在当地劳动保障部门进行劳动用工备案，才能在当地从事劳务工作。因李北京与垞城煤业公司没有书面劳动合同，垞城煤业公司无法根据当地要求办理劳动用工备案。为了保护李北京的合法权益，自2014年12月1日起，垞城煤业公司无法再给李北京安排工作。垞城煤业公司多次电话、邮寄特快专递通知李北京，要求李北京签订劳动合同，签订后给其安排工作岗位，李北京一直到2015年3月26日仍然拒绝签订劳动合同，在此期间，垞城煤业公司停止发放李北京工资。2014年12月，李北京向徐州劳动人事争议仲裁委员会仲裁，要求垞城煤业公司支付其减发的工资5616元，并支付其停工工资29920元，仲裁委员会没有查清案件事实，且错误地适用法律、法规，不当支持了李北京的仲裁请求。
垞城煤业公司认为，根据工效挂钩考核的原则，当企业经济效益下降时，职工工资应根据工效挂钩考核结果支付。因此，李北京要求垞城煤业公司补发其减发的工资，是没有法律依据的，请求法院不予支持。
原垞城煤矿被徐州矿务集团有限公司撤销、关闭后，李北京应当与垞城煤业公司签订劳动合同，垞城煤业公司多次电话、邮寄快件通知李北京与垞城煤业公司签订劳动合同，李北京总是寻找各种借口不与垞城煤业公司签订劳动合同。因为没有书面合同，造成垞城煤业公司无法在山西当地进行劳动用工备案，没法安排李北京在当地从事劳务工作。同时，为了保护李北京的权益，垞城煤业公司也不能给其安排工作岗位，因为不签订劳动合同而用人，垞城煤业公司存在用工风险，如果出现工伤，垞城煤业公司则无法申报，没有劳动合同用工也属于非法用工，垞城煤业公司会被投诉，人力资源和社会保障局会对垞城煤业公司进行处罚。所以，垞城煤业公司无法安排其工作是李北京自己的过错或故意造成的，李北京要求垞城煤业公司支付停工的工资是没有事实依据和法律依据的，所以请求法院不予支持。退一步讲即使按照《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，垞城煤业公司应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付李北京生活费，2014年11月1日起，铜山区（属于三类地区）最低工资标准是每月1280元，李北京没有工作的期限是2014年12月11日到2015年3月26日，垞城煤业公司最多支付给李北京的生活费为：3.5个月×1280元/月×80%=3584元。由于李北京拒绝与垞城煤业公司签订劳动合同导致垞城煤业公司无法给其安排工作，在此期间李北京没有向垞城煤业公司提供劳动，怎么可能按原工资标准支付其工资，否则岂不是不劳而获？
综上所述，李北京向垞城煤业公司要求返还李北京减发的工资5616元和要求垞城煤业公司发放其停工期间的工资，是没有法律依据和事实依据的。请求法院在查明事实的基础上判决垞城煤业公司不用返还李北京减发的工资5616元，不用支付李北京在2014年12月11日至2015年3月26日因李北京拒不签订劳动合同导致无法通过山西当地劳动用工备案而无法安排工作期间的工资，本案诉讼费由李北京承担。
原审查明事实：2006年1月1日，李北京与徐州矿物集团有限公司签订劳动合同并在该公司下属的垞城煤矿工作。2008年12月31日该合同到期后，李北京继续在该煤矿工作但双方未续签劳动合同。2013年5月13，徐州矿物集团有限公司决定成立垞城煤业公司。5月30日，垞城煤业公司注册工商登记。
2013年，垞城煤业公司通过了垞煤发【2013】16号文件，即《2013年度源兴项目部工资结算及经营绩效考核办法》。该文件规定对源兴项目部考核月度利润，其中1至5月要达到月利润60万元，6月达到20万元，7月至12月达到利润50万元。项目部月工资总额为当月收入扣除公司留利润、工资附加费、管理费用等支出后剩余部分。当项目部利润低于考核指标时由项目部收入抵补；当项目部利润超过考核指标时，对超过的部分公司和项目部按照3：7分成，项目部对超利润部分的分成的15%对项目部经理层集体奖励，另外15%弥补日常管理费用缺口，其余部分用于职工工资二次分配。该文件规定自2013年1月1日起施行。垞城煤业公司陈述该文件系第一次职工代表大会一次会议讨论通过，但其陈述会议系2013年2月5日召开。其庭审中提交了一份照片及会议决议，该照片无法反映代表表决的内容，决议内容无法反映代表是否表决通过该文件。垞城煤业公司庭审中还提交了一份试听资料证明上述文件通过职工代表大会通过，但该试听资料前半部分明显系通过剪辑，背景内容与试听资料中发言人的口型、说话时间均无法衔接，试听资料后半部分直接征询代表意见“同意大会决议的请举手”，但该试听资料未反映该次会议决议内容。
2014年，垞城煤业公司通过了《关于下达二〇一四年经营指标预算及工资结算办法的通知》，该通知对于源兴矿等矿井的经营考核指标及专项补贴等进行了规定，该文件注明自2014年1月1日起施行。垞城煤业公司陈述该文件系第一次职工代表大会二次会议讨论通过，但其陈述会议系2014年1月23日召开。其庭审中提交了一份照片及会议决议，该照片无法反映代表表决的内容，决议内容无法反映代表是否表决通过该文件。自2013年11月至2014年9月期间，垞城煤业依据上述两份文件，以李北京所在的项目部未能完成项目指标为由减发被告工资5616元。关于上述两份文件，垞城煤业公司陈述均组织员工学习，但无法提供相应的记录。
2014年12月起，双方因劳动合同签订主体问题未能形成一致意见，垞城煤业公司不再给李北京安排岗位工作。2015年1月29日，垞城煤业公司作出《签订劳动合同通知书》一份，告知李北京“你的劳动合同已经到期，单位多次通知你到公司签订劳动合同，你以各种理由拒不到公司签订劳动合同，现特书面通知你，请你在收到本通知后于2015年2月10日前到公司工资部门签订劳动合同，公司将给你安排工作岗位。否则，后果自负。”李北京收到上述通知后以公司提供合同中劳动报酬约定不明为由拒签劳动合同。2015年3月6日，垞城煤业公司再次向李北京发送通知书一份，告知李北京其工资标准为“岗位工资标准为3080元/月，津补贴按公司有关规定执行，到异地项目部后勤办工作，请你在收到本通知后于2015年3月20日前到公司工资部门签订劳动合同，公司将给你安排工作岗位。”2015年3月27日，双方签订书面劳动合同。
2013年11月起至2014年10月，垞城煤业公司每月实发李北京工资6723元、6432.4元、4947元、4850.93元、3589元、8654.6元、4349元、2354元、1661元、9352.1、5228元、3099元。2014年11月，因李北京请假垞城煤业公司仅发放李北京工资431元。李北京提供的银行明细清单上还有三笔款项亦标注为工资：2014年1月29日发放1600元、2014年3月20日发放800元、2015年1月29日发放2500元。关于上述金额，李北京主张1600元与2500元分别是集团发放的嘉奖金，针对的系上一年度，800元属于过节费。垞城煤业公司抗辩财物未查到上述款项。自2014年12月起，垞城煤业公司不再发放李北京工资，双方因此产生纠纷。
2015年4月，李北京以诉请缘由将垞城煤业公司诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，其要求裁令垞城煤业公司更正变相强迫其同山西鸿翔煤业公司签订劳动合同的行为，支付扣发工资5616元，支付2014年12月11日至2015年3月31日期间未给其安排工作的工资损失29920元。4月20日，该仲裁委作出徐劳人仲案字[2015]第80号裁决书，裁决垞城煤业公司支付李北京250**.14元，驳回李北京的其他仲裁请求。垞城煤业公司收到上述仲裁裁决书后不服向法院提起诉讼。
另查明，垞城煤业公司制定职工手册一份，该手册中第九项薪酬及绩效考核中明确：对于职工工资与企业工效实行挂钩政策。垞城煤业公司仅提供2015年5月13日李北京领取职工手册的领取表一份，未提供其他证据证明组织李北京学习该手册内容。
原审法院认为，一、垞城煤业公司应当支付所扣发的李北京工资。根据庭审中查明的事实，双方对于扣发工资5616元的事实均无异议，法院仅需审查垞城煤业公司扣发李北京的依据是否合法。根据《江苏省工资支付条例》第六条的规定，用人单位制定关于工资分配、工资支付等事项的规章制度，应履行必要的程序。关于垞城煤业公司提供的第16号文件和第3号文件，垞城煤业公司均认可上述文件系两次职工代表大会讨论通过，但两次职工代表大会的召开时间分别为2013年2月5日及2014年1月23日召开，而两份文件的实行日期分别为2013年1月1日和2014年1月1日，即在部分施行阶段两份文件尚未通过，垞城煤业公司以该两份文件减发李北京工资依据不足。另一方面，该两份文件涉及李北京等职工的切身利益，应当经过职工代表大会或全体职工会议讨论通过，但垞城煤业公司提交的证据无法证明两份文件是否经过合法程序讨论通过。垞城煤业公司庭审中提交的职工手册上虽然有劳动者工资与单位绩效挂钩的相关规定，但垞城煤业公司提供的证据进行证明其在2015年才向李北京告知该手册，其依据该职工手册减发李北京工资也无依据，故垞城煤业公司所减发李北京工资应予返还。
二、关于垞城煤业公司主张不支付工资损失，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第六条的规定，劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者仍继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者订立书面劳动合同。故，李北京在与垞城煤矿的劳动合同到期后，其继续在该煤矿工作，垞城煤业公司仍有义务与李北京签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2008年12月31日，双方之间的劳动合同到期之后，垞城煤业公司应当另行与李北京签订书面合同，但其并未签订，故双方自2009年12月31日当日视为成立无固定期限的劳动合同。垞城煤业公司作为用人单位应当依法为劳动者提供工作岗位并支付报酬，但其却以劳动合同未协商一致为由停止给李北京安排工作，李北京待岗期间的工资应当由垞城煤业公司予以发放。
李北京20**年11月至2014年10月的工资水平能够反映其正常工作期间的收入，故法院以上述期间的工资计算李北京平均收入。关于2014年1月29日发放1600元、2014年3月20日发放800元、2015年1月29日发放2500元，上述三项在李北京的工资明细上确实显示为工资，垞城煤业公司作为用人单位应当对上述金额的性质予以证明，垞城煤业公司未提供证据且无法说明三项金额的性质应当承担不利风险，法院采信李北京的陈述。参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金属于工资的组成部分，故应当计算入李北京的工资额。根据该规定第十一条的规定，过节费属于福利费用，不应计入工资总额范围。根据上述计算工资期间，2013年11月和12月应计入工资数额的年终奖为267元(1600元÷12月*2月)，2014年1月至10月应计入工资数额的年终奖为2083元（2500元÷12月*10月），故李北京在2014年12月之前的月平均工资为5299元（6723元+6432.4元+4947元+4850.93元+3589元+8654.6元+4349元+2354元+1661元+9352.1+5228元+3099元+267元+2083元），2014年12月11日至2015年3月26日期间垞城煤业公司应赔偿李北京工资损失19552元（5299元*3月+5299元÷21.75天*15天）。关于李北京在仲裁阶段提出的要求改正垞城煤业公司变相要求李北京同山西鸿翔煤业公司签订劳动合同的行为的诉求，因双方在庭后已经签订了劳动合同，故对该诉求法院不予支持。综上，遂判决：一、徐州矿物集团有限公司垞城煤业分公司于判决生效之日起十日内支付李北京减发的工资5616元、工资损失19552元，合计25168元；二、驳回李北京的其他请求。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于上诉人扣减被上诉人工资5616元，是否适当的问题。上诉人主张根据公司制定的文件，扣减被上诉人的工资。对此，首先，上诉人所提供的文件的实施时间均早于职工代表大会的时间，无法证明该文件是经过职工代表大会讨论后实施的。其次，上诉人在二审期间陈述每年上诉人制定总的文件下发给各个项目部，然后由各项目部根据自己的情况制定文件，项目部制定的文件仅是张榜公布，未经过项目部职工的讨论。本院认为项目部根据公司总的文件制定各项目部工资分配方案时，未经过本项目部职工的讨论，其程序是不符合法律规定的。最后，上诉人陈述是根据公司文件中绩效工资的规定，扣减被上诉人的工资，但是在工资表的扣减项中却显示电话费的名义进行扣减，上诉人对此未能作出合理解释。综上，本院认为，上诉人扣减被上诉人的工资其所依据的文件未经过职工代表大会或全体职工的讨论，不应作为扣减的依据，应当将其扣减的5616元返还给被上诉人。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付工资损失的问题。上诉人作为用人单位应当依法履行劳动合同为被上诉人提供工作岗位并支付劳动报酬，但上诉人却以双方就劳动合同的签订未达成一致意见为由，不给被上诉人安排工作岗位，导致被上诉人无法领取工资报酬，对此，上诉人是存在过错的，应当向被上诉人支付工资损失。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一六年十一月二十四日
书记员 苗 鑫