广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深福法行初字第532号
原告深圳市恒诚业投资发展有限公司福永分公司，住所深圳市宝安区福永街道桥头社区宝安大道6269号。
负责人李金秀。
委托代理人许鹏飞，广东世纪华人律师事务所律师。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会，住所深圳市福田区深南中路7010号。
法定代表人陈彪。
委托代理人钟媚蓉，该会工作人员。
委托代理人曾炎冬，该会工作人员。
上列原告深圳市恒诚业投资发展有限公司福永分公司不服被告深圳市市场和质量监督管理委员会作出的行政处罚决定一案，本院于2015年4月14日受理后，于2015年5月12日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人许鹏飞，被告委托代理人钟媚蓉、曾炎冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年12月10日作出深药监（宝）械罚（2014）09150004号《行政处罚决定书》，主要内容：“深圳市恒诚业投资发展有限公司福永分公司：2014年9月9日，执法人员发现你公司经营被举报的“诺丝”、“第6感”品牌避孕套，经鉴定已查封扣押的避孕套91盒为假冒产品（货值人民币2400元），属经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。你公司违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定：医疗器械经营企业经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械。依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项的规定，对你公司给予如下处罚：1、没收未取得医疗器械注册证的避孕套91套（详见《没收物品凭证》深药监（宝）械物凭（2014）09150004号），货值2400元；2、罚款5万元。”
被告在法定期限内向本院提交以下证据材料（均为复印件）：1、医疗器械监督管理条例（节选）；2、行政处罚法（节选）；3、食品药品投诉举报管理办法（试行）；4、案件信息登记表；5、现场检查笔录及照片（2014.9.9）；6、调查笔录（2014.9.11）；7、医疗器械分类目录（节选）；8、立案审批表；9、现场检查笔录及照片（2014.9.18）；10、销售记录；11、询问调查笔录（2014.10.13）；12、鉴定报告；13、供应商资料及送货单；14、案件合议记录（2014.10.17）；15、行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执；16、行政处罚陈述申辩意见、案件合议记录；17、案件延期办结申请表；18、行政处罚决定书、没收物品凭证、没收物品清单、送达回执；19、当事人主体资格证明及有关委托材料。
原告诉称，原告于2013年10月与万东升签订《商品购（代）销合同》，约定商场的计生用品由原告为万东升代销，由其提供商品。万东升通过其他正当产品的供应商介绍认识了涉案产品的供货商，该供货商从网上把有关其公司合法经营的资料和网页公司简介发给万东升，万东升了解认为该避孕套合法后才决定采购。2014年10月26日该公司业务员将避孕套快递给万东升，并由物流公司代收货款。万东升由于相信对方网页上是正规公司，商品不会有问题，万东升及原告通过肉眼也难以发现商品是否有问题，故将商品上架。上架后也仅销售1l盒，即被深圳市药品监督管理局宝安分局查封扣押。深圳市市场和质量监督管理委员会于2014年12月10日作出深药监（宝）械罚告（2014）09150004号《行政处罚决定书》，对原告处罚：1、没收未取得医疗器械注册证的避孕套91盒，合计人民币2400元；2、罚款人民币50000元。原告不服行政处罚，向深圳市人民政府申请行政复议，认为对原告的罚款金额50000元金额过高，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第五条坚持处罚与教育相结合的规定，应根据实际情况对申请人免除处罚或减轻处罚5000元。理由是：1、为了让人民群众及时、方便购买到避孕套，国家食品药品监督局将避孕套列入不需要取得《医疗器械经营企业许可证》就可经营的医疗器械，因此经营避孕套就无需先通过药监部门的检查、验收。对这一点药监部门在日常监督检查时对其教育、提醒。再者，目前避孕套品牌众多，如果外观上没有太大破绽的避孕套连执法人员都难辨真伪，要通过鉴定方式判断。因而要求避孕套的所有经营人员去检验避孕套的质量、判断避孕套是否是具有《医疗器械生产企业许可证》的企业生产的显然是勉为其难。即使他们有审查供货商资质的意识，现在造假手段很高，伪造的资料、甚至盖有的鲜章连执法人员有时都难辨真伪，更何况一般经营人员了。2、原告对代销的避孕套存在的问题确实不知情，涉案金额仅2400元，作为管理部门的贵局应该坚持处罚与教育相结合的原则，责令整改，给申请人一个改进的机会，而不是一棍子打死。实际上，万东升也只是小本经营，避孕套专柜每年收入不足一万元。《行政处罚法》第四条第二款规定“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”其本身大多无主观违法的故意，而且经营规模小，如果发现其购进违法避孕套一概处以50000元罚款，其根本招架不住，也有违于《行政处罚法》“处罚和教育相结合”的原则。3、《行政处罚法》第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”鉴于原告无主观违法故意，且一经执法人员告知其所经营的避孕套涉嫌违法时都能积极配合案件调查、及时纠正违法行为。对于不知是违法避孕套，除没收其所经营的违法避孕套外，可考虑免予罚款处罚，或者根据原告和万东升的承受能力营业状况、违法涉案金额及违法所得减轻予以5000元以下的罚款处罚。综上所述，原告代销的计生用品避孕套是以正常价格购进，主观上没有违法故意而是上当受骗，违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，可不予行政处罚，或者根据实际情况减轻处罚。深药监（宝）械罚告（2014）09150004号《行政处罚决定书》处罚不当，深圳市人民政府深府复决（2015）600号行政复议维持行政处罚决定的具体行为错误。原告特此提起行政诉讼，请求：1、请求判决撤销被告作出的深药监（宝）械罚告（2014）09150004号《行政处罚决定书》2、受理费由被告承担。
原告向本院提交以下证据材料（均为复印件）：1、行政复议决定书；2、行政处罚决定书；3、没收物品凭证、物品清单，证明原告配合被告进行调查；4、个人资料；5、快递物流单。
被告辩称，一、被告作出行政处罚的行为符合法律程序。2014年9月3日，原深圳市药品监督管理局宝安分局（以下简称原宝安药监局）接到举报称原告销售的“第六感”避孕套、“诺丝”避孕套（以下简称涉案物品）为假冒伪劣产品，要求依法查处。接举报后，原宝安药监局执法人员于2014年9月9日到原告营业场所进行现场检查，于2014年9月11日对原告的委托代理人进行了调查询问。根据初步核查证据，原宝安药监局于2014年9月16日对原告立案调查。随后，原宝安药监局进行了系列的调查取证，证明原告存在经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的违法行为。因深圳机构改革原因，原宝安药监局的职能并入深圳市市场和质量监督管理委员会。2014年12月l0日，被告依据案件调查情况及有关证据，对原告作出行政处罚决定，并于2014年12月12日将行政处罚决定书送达原告。上述对原告违法行为的查处，符合《食品药品行政处罚程序规定》和《食品药品投诉举报管理办法（试行）》的相关规定，程序合法。二、被告作出的行政处罚决定内容合法，适用法律正确，无可撤销之处。2014年9月9日，原宝安药监局执法人员到原告营业场所进行现场检查，发现共16批次的涉案物品在售，原告无法提供涉案产品的相关证书资料。2014年9月11日和2014年10月13日，原宝安药监局两次对原告的委托代理人进行询问调查，原告的委托代理人称，原告经营的“第六感”避孕套、“诺丝”避孕套开始是从广州爱舒橡胶制品有限公司购进的，后来该公司没有经营这两个品牌的避孕套，该公司的林姓业务员介绍了其他渠道，以快递方式送货，从林姓业务员那里购进的货物没有合格出厂文件等资料。经鉴定，查扣的16批次涉案产品中有l5批次被鉴定为未取得医疗器械注册证的假冒产品。国家对医疗器械实行分类管理，根据国务院食品药品监督管理部门制定的《医疗器械分类目录》中的分类，避孕套属于第二类医疗器械。《医疗器械监督管理条例》第八条规定，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。经核查，原告经营的涉案产品属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。原告的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，被告依据第六十三条对原告进行处罚证据确凿，适用法律正确，并无可撤销之处。三、原告不具有减轻或者免除处罚的情形，被告对原告作出的处罚恰当。原告通过林姓业务员个人采购第二类医疗器械，未尽基本的核查义务，也未履行索票索证义务，也不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定的减轻或者免除处罚的情形。依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条的规定，对经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的违法行为，货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款。本案货值金额不足1万元，被告对原告做出5万元罚款的决定，是在法条规定的处罚幅度中最低的处罚金额。综上，被告已依法履行职责，作出的行政处罚决定合法合理，请求法院予以维持。
本院于2015年6月11日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证本院确认原告、被告提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
2014年9月3日，被告接到原深圳市市场监督管理局宝安分局转来的市民消费申诉，称原告销售的“诺丝”、“第六感”品牌避孕套系假冒伪劣产品，要求查处。同月9日，被告执法人员到原告营业场所进行现场检查，现场发现原告有销售标示名为“诺丝”、“第六感”的避孕套，但无法提供上述避孕套的购进单据以及相关证书；原告工作人员称上述产品系有承租人直接上缴销售。执法人员对现场涉嫌产品进行查封扣押。同月11日，原告委托万东升到被告处接受调查。在笔录中，万东升称其系深圳市粤飞扬商贸有限公司业务员，承租原告超市专柜经营避孕套，被告所查封扣押的产品系其经营的，上述避孕套原来是从广州爱舒橡胶制品有限公司进购的，后来该公司不再经营“诺丝”、“第六感”品牌，经业务员介绍从其他渠道购进；上述产品的销售与查封扣押物品清单所列的价格一致。同月15日，被告对举报事项立案调查。同月18日，被告再次对原告经营场所进行检查，未发现涉案产品在架销售，原告工作人员称涉案“诺丝”、“第六感”品牌的避孕套已下架。原告向被告提供了涉案产品的销售商品统计表，载明原告自2014年3月1日至2014年8月31日，销售“诺丝”、“第六感”避孕套销售额为8191元。随后，被告将扣押的涉案产品（共16批次）送有权机构进行鉴定，经鉴定，除编号为LF130403批次的产品为正品外，其他15批次产品（共91盒）均为假冒。2014年10月13日，被告工作人员对原告委托代理万东升进行调查，将鉴定结果告知原告。万东升在笔录中对鉴定结果无异议，但称销售商品统计表上记录的产品均为真货，除了从林姓业务员中购进的产品外，其他均有合格出厂的文件资料，购入上述产品用于销售。
2014年10月22日，被告向原告发出深药监（宝）械罚告（2014）09150004号《行政处罚事先告知书》，告知原告经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的违法行为，拟对其进行处罚。被告一并向原告送达了《听证告知书》，告知原告享有听证的权利。原告于同月31日向被告提交了《申辩意见书》，请求免除或减轻处罚。2014年11月24日，被告经审批延长办案期限一个月。2014年12月10日，被告作出深药监（宝）械罚（2014）09150004号《行政处罚决定书》，认定原告存在经营经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的违法行为，决定对其处以没收未取得医疗器械注册证的避孕套91盒（货值2400元）以及罚款5万元的处罚。上述处罚决定书于2014年12月12日送达原告。原告对此不服，提起行政复议，深圳市人民政府作出深府复决（2015）600号《行政复议决定书》，维持了被告的具体行政行为。原告仍不服，诉至本院提起行政诉讼。
另查，根据医疗器械分类目录，避孕器械包括避孕套、避孕帽属于第二类医疗器械。
本院认为，本案的争议焦点是被告所作的深药监（宝）械罚（2014）09150004号《行政处罚决定书》是否合法、是否应该撤销。
根据《医疗器械监督管理条例》第八条规定：第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。第四十条规定：医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。第六十三条第（二）项规定，未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；……。本案中，原告销售的涉案产品，属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，原告的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定；原告违法经营的医疗器械货值金额不足1万元，被告对其作出没收未取得医疗器械注册证的避孕套91盒以及罚款5万元的处罚，符合法律规定，本院予以支持。
原告称其主观上并无违法故意，被告作出的处罚过重。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告销售的涉案产品并非通过正规公司采购，亦未尽基本的核查义务，其不存在减轻或免除处罚的法定情形。被告对其作出没收涉案产品并处罚金5万元的处罚，符合《医疗器械监督管理条例》第六十三条的规定。因此，本院对原告的该项主张不予采纳。
综上所述，被告所作的深药监（宝）械罚（2014）09150004号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。原告请求撤销被告作出的上述处罚，缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告深圳市恒诚业投资发展有限公司福永分公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 陈艳芬
人民陪审员 黄绮玲
二〇一五年七月十三日
书 记 员 刘 虹
附相关法律法规
1、《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修正）
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。