江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2144号
上诉人（原审被告）南京科技广场动漫技术有限公司，住所地南京市鼓楼区察哈尔路华严岗1号智慧谷软件园9楼。
法定代表人张雪男，该公司董事长。
委托代理人周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐孝媛，女，汉族，1983年7月28日生。
上诉人南京科技广场动漫技术有限公司（以下简称广场动漫公司）因与被上诉人徐孝媛劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人广场动漫公司的委托代理人周铁军，被上诉人徐孝媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月1日，徐孝媛进入广场动漫公司工作，先后与广场动漫公司签订了两份劳动合同，第一份劳动合同约定其在人才资源服务岗从事人事行政管理工作，每天工作8小时，每周休息两天，月工资3300元；第二份劳动合同约定的岗位、工作时间和休息时间与第一份书面劳动合同约定的内容基本一致，但月工资变更为5900元。2013年2月5日、3月7日和6月29日，徐孝媛所在部门的三个员工先后被调离。2013年11月14日，徐孝媛在广场动漫公司起草的《关于与徐孝媛协商解除劳动合同协议书》上签字，同时在该协议书上书写了“本人仅同意本协议的送达，对其解除理由的合法性、合理性保留最终权利，对其他内容同意”等字样。该协议第二条载明“因公司经营情况调整，其所在部门人才资源服务部取消，经公司与员工协商，双方同意解除劳动合同”；第三条载明“根据《劳动合同法》的规定，支付其3.5个月的经济补偿金20650元，提前解除劳动合同的代通知金5900元”；第四条载明“薪资结算至2013年11月15日，于2014年12月15日前汇入个人工资卡中”。对于该协议中的钱款，广场动漫公司未提供证据证明其已经给付了徐孝媛，徐孝媛亦否认其受到了上述钱款。2013年11月21日，广场动漫公司出具了解除劳动合同的证明，该证明载明系双方协商一致于2013年11月15日解除劳动合同。2013年12月1日，广场动漫公司将上述证明送达给徐孝媛。2013年11月22日和12月27日，徐孝媛先后两次向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，两次仲裁申请的内容共同构成了本案的诉讼请求。
2012年11月至2013年10月，广场动漫公司分别支付给徐孝媛工资5386元、5408元、5402元、5370元、5595.97元、5402元、5553元、6739.8元、6030元、5900元、5756元、5900元，共计68442.77元，上述工资中都包含餐补、车补和通讯补助等费用，广场动漫公司认为在计算徐孝媛的平均工资时应扣除上述补助费用。另外，广场动漫公司还在2012年底支付给徐孝媛奖金800元。徐孝媛在广场动漫公司工作期间，于2013年8月2日和9月11日分别调休了1个小时，其请假申请单上载明的负责人为杨某。2013年11月15日，南京市工商行政管理局向徐孝媛出具了一张50元的信息查询费发票。
原审庭审中，徐孝媛提交了2013年4月13日14：00-16：00（2个小时）、2013年7月7日9：45-17：17（7小时32分钟）、7月13日10：05-17：37（7小时22分钟）、7月14日10：14-18：41（8小时27分钟）、8月17日8：01-16：17（8小时16分钟）、8月18日8：00-16：31（8小时31分钟）的加班申请单，该申请单均有负责人杨某的签字。广场动漫公司对徐孝媛提交的加班申请单的真实性不予认可，认为其没有提供证据原件。徐孝媛还提交了网上招聘广告截图、电子邮件截图和QQ聊天记录截图，以证明广场动漫公司有与其职务相匹配的岗位，并未出现无法继续履行劳动合同的情况，广场动漫公司与其解除劳动合同系违法解除。广场动漫公司对上述证据的真实性和关联性均不予认可。广场动漫公司提交了年终工作总结表、徐孝媛所在部门另外三名员工的工资表、股东会决议和加班值班制度，其中股东会决议表明徐孝媛所在的部门存在亏损，加班制度表明加班工资系按照最低工资标准核算的，徐孝媛对股东会决议和加班值班制度的真实性不予以认可，认为该两份证据是后补的，其并不知道广场动漫公司曾开过股东会，也不知道有该制度，因为其在广场动漫公司时相关的制度都是其制定的。对于另外两份证据，其认为其岗位并非效益岗位，因此不能证明广场动漫公司解除劳动合同具有合理性。
上述事实，有徐孝媛提交的劳动合同书、解除劳动合同协议、招聘广告截图、电子邮件截图、QQ聊天记录截图、加班审批单、2013年工资条、仲裁申请书、仲裁时间确认书、仲裁决定书、查询费发票，广场动漫公司提供的2012年年终工作总结、员工调岗通知、徐某等人的工资情况、股东会纪要、解除劳动合同协议书、解除劳动合同证明、快递单、流水单、加班与值班制度、请假申请单，以及当事人的陈述等证据，予以证实。
原审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，广场动漫公司主张其系因为徐孝媛所在的部门出现严重亏损，经股东会研究后撤销了该部门，其系与徐孝媛协商后解除劳动合同的，而非违法解除，对此其虽提交了股东会的会议纪要，并提供了解除劳动合同的协议书和通知书，但并未提供证据证明徐孝媛所在的部门出现了严重亏损，亦未提供证据证明徐孝媛所在的部门系公司的对外经营部门，且未提供证据证明其在解除劳动合同前与徐孝媛就解除劳动合同的相关问题与徐孝媛协商一致，故对广场动漫公司提出的其系与徐孝媛协商一致解除劳动合同的主张，不予支持，对其提出的其系合法解除的主张，亦不予支持。
广场动漫公司支付给徐孝媛的工资中虽含有车补、话补等补助，但因上述补助均系定期给付，属于工资的组成部分，故对广场动漫公司提出的应从徐孝媛工资中扣除该费用的主张，不予支持。因徐孝媛在2012年11月至2013年10月的工资总额为68442.77元，且2012年底还领取了800元的奖金，故认定徐孝媛的月平均工资为5715元［（68442.77元＋800元／12个月×2个月）／12个月］。因广场动漫公司系违法解除劳动合同，且未提供证据证明其已经支付了解除劳动合同的协议书中的相关钱款，徐孝媛亦否认其收到了该钱款，故根据徐孝媛的入职时间和离职时间，以及经核算的徐孝媛的月平均工资，认定广场动漫公司应支付徐孝媛解除劳动合同的赔偿金40005元（5715元×3.5个月×2倍，精确到个位数）。
关于徐孝媛主张的加班工资问题。广场动漫公司虽对徐孝媛提交的加班审批单的真实性不予认定，但因相关的加班审批单不应在徐孝媛处持有，而应由其提供，其并未提供相应的证据原件，且徐孝媛提供的加班审批单复印件与其提供的审批单复印件上的签字具有表面一致性，故对徐孝媛主张的加班事实予以认定。根据徐孝媛提供的加班审批单，可认定徐孝媛在2013年4月13日、7月7日、7月13日、7月14日、8月17日、8月18日共加班42个小时零八分钟，因徐孝媛在2013年8月2日和9月11日分别补休了一个小时，故酌定徐孝媛在上述时间内共加班40个小时，即5天，广场动漫公司应支付徐孝媛加班工资2628元（5715元／21.75×5×2倍，精确到个位数）。关于徐孝媛主张的查询费问题。因该费系其参与诉讼活动的必要成本，不属于劳动争议的受案范围，亦不属于法定的案件受理费，故对该项主张，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、南京科技广场动漫技术有限公司于2013年11月15日作出的解除劳动合同的行为违法；二、南京科技广场动漫技术有限公司于判决生效之日起十日内给付徐孝媛解除劳动合同的赔偿金40005元、加班工资2628元，共计42633元；三、驳回徐孝媛的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免予收取。
原审宣判后，上诉人广场动漫公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定广场动漫公司人与徐孝媛于2013年11月15日协商一致解除劳动合同的行为系违法解除系事实认定不清。本案中，双方系协商一致解除劳动合同，在双方签订的解除协议上有徐孝媛的签字，且其认可该解除协议系有效。2.原审法院判决广场动漫公司支付徐孝媛违法解除劳动合同的赔偿金40005元缺乏法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，只有用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的才需向劳动者支付经济赔偿金，经济赔偿金支付并不适用协商一致解除劳动合同的情形。3.原审法院判决广场动漫公司支付徐孝媛加班费2628元亦缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，由于无加班事实，故根本不存在加班审批单。且徐孝媛提交的“加班审批单”系复印件，真实性不应得到认可。即使存在加班，加班工资的基数应该以最低工资为准。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求：1.撤销（2014）鼓民初字第786号民事判决；2.确认双方于2013年11月15日协商一致解除劳动合同的行为合法；3.广场动漫公司无需支付徐孝媛解除劳动合同的赔偿金40005元；4.广场动漫公司无需支付徐孝媛加班工资2628元。
被上诉人徐孝媛辩称：1.广场动漫公司解除与其劳动合同的行为系违法。因双方并未协商一致解除劳动合同，在解除协议中明确载明“本人仅同意本协议的送达，对其解除理由的合法性、合理性保留最终的权利，对其他内容同意”，故双方在解除劳动合同时并没有协商一致，广场动漫公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，应由用人单位提供加班工资相关的证据，用人单位拒不提供的，应承担不利后果。且广场动漫公司提供的《加班值班制度》因缺乏相应民主程序，不能作为证据使用。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未对原审查明的事实提出异议，也未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院审理中，广场动漫公司陈述，徐孝媛主张加班工资应当将“加班审批单”的原件交给公司，然后公司据此计算加班工资，徐孝媛不应持有“加班审批单”的原件。且经核查，并没有徐孝媛主张加班时间的考勤记录。关于在复印件“加班申请单”上杨恒一的签字，有可能是徐孝媛利用职务便利后补，但无书面证据证明。广场动漫公司认可原审计算徐孝媛经济赔偿金数额的过程及结果。
以上事实有广场动漫公司的陈述予以证实。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.双方解除劳动合同是否基于协商一致；2.广场动漫公司是否应当支付徐孝媛相应加班工资。
本院认为，关于第一项争议焦点。协商一致解除劳动合同的实质应是用人单位与劳动者经协商后，双方均作出真实意思表示而解除劳动合同。本案中，广场动漫公司与徐孝媛于2013年11月14日签字确认的《关于与徐孝媛协商解除劳动合同协议书》中，徐孝媛明确表示只是对该协议的送达、其他内容同意确认，对解除理由持保留权利，而该协议的解除理由的核心是经协商，双方同意解除劳动合同，故从徐孝媛保留解除理由权利的意思表示可看出，徐孝媛在签订该协议时并未与广场动漫公司达成协商一致而解除劳动合同，故不能认定系双方经协商一致解除劳动合同。因双方解除劳动合同不属于协商一致，且广场动漫公司也未能提供合法解除劳动合同的相应证据，故应当认定广场动漫公司作出解除与徐孝媛劳动合同的行为违法，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定依法向徐孝媛支付经济赔偿金。原审据此判决广场动漫公司支付徐孝媛违法解除劳动合同的经济赔偿金并无不当，且广场动漫公司对原审确认的经济赔偿金数额不持异议，应予维持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐孝媛已经就其主张的加班工资提供了“加班申请单”的复印件，已经完成了初步的举证责任。且依据广场动漫公司的陈述，徐孝媛不应当持有关于加班工资相应的原件，广场动漫公司虽认为经核查未发现徐孝媛主张的相应加班记录，但未能提供证据予以证明，故应当由广场动漫公司承担举证不能的不利后果。双方在签订的劳动合同中约定徐孝媛月薪为5900元，对加班工资的计算约定为“按照国家规定的加班工资的计发基数标准计算”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由广场动漫公司承担减少劳动报酬的举证责任。原审依据徐孝媛2012年11月至2013年10月期间的工资总额及相应年终奖，以月平均工资为5715作为计算加班工资的基数并不违反法律规定，故原审判决广场动漫公司支付徐孝媛加班工资2628元并无不当，应予维持。本院对广场动漫公司不应支付加班工资，或应当按照最低工资计算加班工资的主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人广场动漫公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年七月八日
书 记 员 莫欣欣