福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终547号上诉人（原审原告）廖见有，男，1962年7月26日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：杜立武、黄兴源，福建理则达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王水利，男，1958年1月6日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：刘宜栋，福建磊达律师事务所律师。上诉人廖见有因与被上诉人王水利劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第4475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。廖见有上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认为王水利未办理工商登记手续而从事经营的行为所应承担的责任为行政责任，与本案争议的王水利是否具备“非法用工“的主体资格并没有直接关联，该项认定与相关法律规定相悖，应予纠正。1、不能因为王水利没有为自己的车队起字号而简单以”王水利“的业主名义进行经营活动以及招用工人，就认定其不符合”非法用工“的主体资格。首先，没有法律规定个体工商户一定要起字号进行经营，像王水利以业主名义进行经营活动的现象比比皆是。王水利以自己名义对外开展货物运输业务，仅仅是没有办理工商登记，其他情形均符合一般个体工商户的特征。其次，本案的涉案车辆登记为营运性质，且登记的营运证业主为王水利，且王水利聘用驾驶该车辆对外公开进行道路运输业务，即表明该车辆以王水利名义对外开展经营活动，进行相应的营业。最后，个体工商户是《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”，该单位还指包括个体工商户在内的其他组织。因此，个体工商户在营业执照签发前不具备法人主体资格，但可以成为非法用工单位。3、王水利没有依法办理登记应当由工商行政部门追究其行政责任，但行政责任的追究并不意味着其可以免除应承担的民事责任。王水利未依法办理登记触犯了行政法规，应当由行政部门对其予以处罚。因该行为同时侵害到了廖见有作为劳动者依法应当享受到的劳动保障权益，导致廖见有发生本案事故后无法享受相应的保险待遇，王水利应当对廖见有承担相应的民事责任。3、王水利进行个体经营本应取得营业执照后为雇员缴交社医保，廖见有在工作中受伤就可以享受工伤保险待遇。但是因王水利违法无照经营导致无适格的用人单位来保障作为雇员的工伤保险待遇，王水利应依法按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔偿给廖见有造成的损失。二、廖见有与王水利之间系非法用工法律关系，既不属于劳动关系，也非雇佣关系。本案争议应直接适用《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定进行处理。1、依据法律规定，无营业执照的用工单位不属于劳动法上的用人单位，因此，廖见有与王水利之间并未成立合法的劳动关系。一审法院认定双方之间不存在劳动关系正确。但驳回廖见有诉讼请求有误。根据一审法院查明的事实，王水利为其所有的闽Ｄ×××××号中型厢式货车办理营运证。营运证登记信息显示所述企业为“王水利”，经济性质是“个体经营”，运输类型为“货运”。车辆办理营运证是自然人从事个体运营的前置手续，但王水利未办理个体运营的工商登记既自2012年开始招聘廖见有作为司机对外开展货物运输业务进行非法运营，应当认定王水利系《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的非法用工主体或“单位”。廖见有在与王水利成立非法用工关系的期间因事故遭受损害，有权直接依据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，要求王水利承担相应的赔偿责任。2、王水利作为业主，是否要对雇员进行严格的用工管理是其权利而非义务。王水利尚不能依法注册经营，怎么还能强求其对雇员进行形式上严格的用工管理，不能因为不存在形式上的用工管理就认定双方不存在用工关系。王水利是只有几部车的非法个体经营者，不可能有提供专门固定的休息、停车场所给廖见有。廖见有的上班时间就是在外跑运输，又没有固定线路，如何能有固定的上班地点。廖见有的主要工作内容就是接受实时接到的运输业务，根据王水利的指示，在不同时间、地点运输货物，可以说货车就是廖见有的工作场所，而不存在其他相对固定的工作地点。基于个体货运行业的特殊性及王水利不稳定的业务情况，廖见有不是每天都要出车，工作时间实行的是不定时工作制，符合劳动法律法规对于司机这种岗位实行的工时制度。王水利没有对廖见有进行考勤，相反，廖见有没有接到运输业务，王水利还应给予约定的保底基本工资。这个约定证明双方间的关系有别于雇佣关系。3、一审法院仅凭王水利自认其对廖见有的雇佣，认定双方之间系雇佣关系错误。廖见有自2012年年初即被王水利聘用为货车司机接受其安排从事货物运输业务经营。廖见有长期且稳定地利用王水利提供的车辆为其提供劳动，按月领取工资报酬，所提供的劳动是王水利经营业务的主要组成部分，且用工关系发生在生产经营领域而非生活领域。双方之间的法律关系与平等主体之间发生于生活流通领域的雇佣关系存在明显的、重大的差别。仅仅因为未依法办理工商登记，因而无法建立合法的劳动关系，因此，双方之间应为非法用工关系。王水利辩称，请求驳回廖见有的上诉请求，维持一审判决。廖见有向一审法院起诉，请求判令：一、王水利支付廖见有医疗费62805.58元以及承担后续治疗费10000元；二、王水利支付廖见有住院护理费80元/天×33天=2640元、伙食补助费20元/天×33天=660元；三、王水利支付廖见有生活费4377元/月×15月=65670元；四、王水利支付廖见有一次性赔偿金52526元/年×3年=157578元；五、王水利支付廖见有鉴定费2820元；六、廖见有承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：车辆闽Ｄ×××××号中型厢式货车是王水利所有，该车辆于2011年2月9日在厦门市道路运输管理处办理营运证，营运证登记信息显示所属企业为“王水利”，企业许可证“350212102907”，经济性质“个体经营”，运输类型“货运”，车辆办理营运证是自然人从事个体运营的前置手续，但是王水利并未办理个体运营的工商登记。廖见有持有道路运输从业资格证，从业类型为道路货物运输驾驶员，有效期自2010年10月21日至2016年10月21日。2012年11月21日10时许，廖见有驾驶闽Ｄ×××××号中型厢式货车从安溪往同安方向行驶，与案外人赵有平驾驶的闽Ｄ×××××号重型货车发生碰撞,事故造成廖见有、赵有平受伤及车辆损毁的后果。事故发生后，廖见有被送往中国人民解放军第一七四医院住院治疗33天，于2012年12月24日出院。上述交通事故经安溪县公安局交通管理大队认定，廖见有驾驶闽Ｄ×××××中型厢式货车从安溪往同安方向行驶，与对面来车有会车可能时超车，该行为与事故的发生有直接因果关系，廖见有负事故的主要责任，赵有平无责任，并作出第201232166号道路交通事故认定书。事故认定作出后，廖见有不服，向泉州市公安局交通警察支队提出复核，支队经复核后于2012年12月18日作出复核结论认为，原办案单位对事故的基本事实调查清楚，但未按规范制作认定书，责令原办案单位根据所调查的事实，重新制作认定书，依法送达当事人双方，并书面报上一级公安机关交通管理部门备案。2013年1月8日，安溪县公安局交通管理大队作出第201232166（重）号道路交通事故认定书，认定廖见有负事故的全部责任，赵有平无责任。2013年7月1日，廖见有以与王水利存在雇佣关系为由提起诉讼，要求王水利按照雇佣关系赔偿相关损失，而后廖见有于2013年12月13日以经法庭调查才知道王水利有用人主体资格，应先申请劳动仲裁为由申请撤回起诉，一审法院于2014年1月6日裁定准许撤诉。案件撤诉后，廖见有向厦门市人力资源和社会保障局申请工伤认定，厦门市人力资源和社会保障局于2014年1月20日出具《工伤申请告知单》，告知如下：经审查，车主王水利未办理工商营业执照，不具备用工主体资格，你与王水利不存在劳动关系或事实劳动关系，依据《工伤保险条例》第二条、第六十六条及《厦门市实施办法》第十九条第（二）项之规定,依法不予受理，建议向同安区法院提起民事诉讼。之后，廖见有凭《工伤申请告知单》向厦门市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，厦门市劳动能力鉴定委员会于2014年2月18日对廖见有的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定为伤残捌级。2014年4月21日，廖见有向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、王水利支付廖见有医疗费62805.58元以及承担后续治疗费10000元；二、王水利支付廖见有住院护理费80元/天×33天=2640元、伙食补助费20元/天×33天=660元；三、王水利支付廖见有支付生活费4377元/月×15月=65670元；四、王水利支付廖见有支付一次性赔偿金52526元/年×3年=157578元；五、王水利支付廖见有支付鉴定费2820元。同安区劳动争议仲裁委员会经审理认为，王水利系自然人，并非用人单位，故驳回廖见有的全部仲裁请求。仲裁裁决作出后，廖见有不服，向法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。一审法院经审理于2015年3月16日作出（2014）同民初字第2593号民事判决，判决：驳回廖见有的全部诉讼请求。该判决作出后，廖见有不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院经审理后认为本案原审认定基本事实不清，故作出（2015）厦民终字第1839号民事裁定，裁定撤销原审判决、发回重审。审理中，关于争议的事实，双方当事人分别陈述及举证、质证如下：一、关于闽Ｄ×××××号中型厢式货车的使用问题。王水利认可该车辆系用于从事运输，其于2012年雇佣廖见有进行开车，而后于7-8月间将闽Ｄ×××××号车辆出租给廖见有，廖见有每月支付租金3500元；廖见有则坚决予以否认，主张其作为外地人，没有业务来源，不可能承包经营车辆从事运输，事实是其于2012年2月到王水利处从事运输，每天都上班，听从王水利的安排，每月工资约3000元，工资按月支付，有打收条；对于廖见有的该项主张，王水利坚决予以否认。二、关于王水利是否存在应当办理个体工商登记而未登记的情形。王水利陈述，现存法律没有规定个体经营需要领取营业执照，因此，其办完车辆营运证后没有去申请个体工商户的营业执照，事实上，目前普遍都是这个情况；廖见有则主张王水利已经取得车辆营运证，但未及时向工商管理部门申领个体工商户的营业执照，属于非法经营。三、关于已经支付的款项问题。2012年11月21日，廖见有的儿子廖金龙向王水利借款3000元，并出具《借条》一份，载明“今向王水利借叁仟元整。用做在安溪住院费用”，王水利据此主张其与廖见有之间是平等关系，并非雇佣关系；王水利另主张除以上以借款形式支付的3000元外，另有垫付52000元给廖见有，即报销需要住院发票就拿了现金2000元给廖见有、向廖见有的儿子廖金龙卡里转账20000元、厦门治疗时支付了20000元现金及10000元在医院收费窗口缴存；对此廖见有主张3000元是预借的工资，其中出事前一个月欠工资1000元，出事当月上班21天工资约2000元，其他金额没有异议。一审法院认为，本案的争议焦点是廖见有与王水利存在的法律关系性质如何认定。廖见有以其与王水利系“非法用工”关系提起劳动仲裁，后不服劳动仲裁裁决结果提起诉讼。基于其诉讼请求分析，《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，“非法用工”是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”，即非法用工实际的法律基础系劳动关系，非法用工的主体应为“单位”，本案中王水利登记所有的闽Ｄ×××××号中型厢式货车已经申请并办理了车辆营运证，营运证载明的经济性质为“个体经营”，王水利虽有车辆用于运营，但是未见王水利以个体工商户的名义对外营业，或者王水利以个体工商户的名义招录员工，即使《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条第三款规定了“货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续”等内容，但是王水利未办理工商登记手续而从事经营的行为所应承担的责任应为行政责任，应由工商行政部门根据法律赋予的行政职权对王水利进行行政处罚，与本案争议的王水利是否具备“非法用工”主体资格并未有直接关联性；同时廖见有主张其受雇于王水利，由王水利按月支付工资，王水利则自认于2012年年初雇佣廖见有，而后将车辆出租给廖见有，因此，王水利应当对于双方原是雇佣关系而后法律关系变更为租赁关系承担相应的举证责任，但王水利对此并未有充分证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果；另，基于双方当事人的陈述，本案中未见廖见有从事的工作有固定的工作场所，有形成稳定的考勤管理，有接受相关规章制度的约束。综合上述分析，王水利并不符合“非法用工”的主体资格，其雇佣廖见有的行为亦不存在用人单位与劳动者之间管理与被管理、指挥与被指挥的劳动关系法律特征，故认定廖见有与王水利之间应为雇佣关系，廖见有基于劳动法律关系以王水利“非法用工”为由提起劳动仲裁申请，后不服仲裁裁决而起诉要求王水利支付医疗费、后续治疗费、住院护理费、生活费、一次性赔偿金、鉴定费等，均没有事实和法律依据，依法应予驳回。廖见有可另行按照雇佣关系向王水利主张权利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回廖见有的全部诉讼请求。二审中，廖见有与王水利均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，廖见有与王水利均没有异议，本院依法予以确认。本院认为，廖见有主张王水利以自己名义对外开展货物运输业务，除没有办理工商登记外，其他情形均符合一般个体工商户的特征，系非法用工主体。根据《个体工商户条例》的相关规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。本案王水利仅就其所有的闽Ｄ×××××号中型厢式货车申请并办理了车辆营运证，但并未依法向工商行政管理机关办理登记手续，因此，王水利办理的营运证中载明的经济性质并不足以视为王水利系以个体工商户的名义对外营业或招聘劳动者。一审法院认定王水利未办理工商登记手续而从事经营的行为所应承担的责任应为行政责任，与王水利是否具备“非法用工”主体资格没有直接关联性并无不当。廖见有接受王水利的雇请，为王水利所有的闽Ｄ×××××车辆担任驾驶员，由王水利按月支付工资，故廖见有与王水利之间的法律关系更符合雇佣关系的特征。王水利主张之前雇佣廖见有开车，后将车辆承包给廖见有，但没有提供证据予以证明，依法不予采纳。综上所述，廖见有的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由廖见有负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂代理审判员  袁爱芬代理审判员  刘国如二〇一七年七月十四日代书 记员  陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。