河南省社旗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）社刑初字第171号
公诉机关河南省社旗县人民检察院。
被告人杨某某，男，51岁。因滥用职权犯罪，于2014年7月7日被社旗县人民法院取保候审。
辩护人刘新峰，河南大为律师事务所律师。
被告人王某某，男，53岁。2001年11月20日，因犯玩忽职守罪被南阳市中级人民法院判决免予刑事处罚。因滥用职权犯罪，2014年7月7日被社旗县人民法院取保候审。
辩护人王中生，河南鼎新律师事务所律师。
社旗县人民检察院以社检公诉刑诉（2014）138号起诉书指控被告人杨某某、王某某犯滥用职权罪，于2014年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。社旗县人民检察院指派检察员贺方、李铮出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人刘新峰、被告人王某某及其辩护人王中生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
社旗县人民检察院指控：2009年12月至2012年2月期间，南阳市恒佳房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下，将其开发建设的“恒佳世纪城（二期）”商品房进行预售。2012年4月，被告人杨某某、王某某在查处上述违规预售商品房行为时，违反《河南省城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定，仅对南阳市恒佳房地产开发有限公司处以5万元的行政处罚，没有依法作出并处没收违法所得的行政处罚，造成国家罚没款损失达1372096元。
2014年5月13日，被告人王某某、杨某某主动到社旗县人民检察院反渎职侵权检察局投案。
公诉机关认为杨某某、王某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，二被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以滥用职权罪追究二被告人刑事责任，被告人杨某某、王某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，均可从轻或者减轻处罚，建议分别判处二被告人有期徒刑六个月至一年。
被告人杨某某对指控其犯滥用职权罪不持异议。辩解在作出行政处罚时，没有调取南阳市恒佳房地产开发有限公司违法所得的证据，没有掌握预售收入是多少，没有强制权，无法查实预售收入是多少，没有查到违法所得；在开发商取得商品预售房许可证之前，仍可以作出没收违法所得的行政处罚决定。在这事情之前没有对违规预售进行过并处违法所得的处罚，我们局里也没有要求，处罚是监察大队里集体研究决议后向领导汇报决定的。恒佳二期项目是县里的招商引资项目，关于其违法行为向县领导汇报过，恒佳二期项目尚未竣工，根据住建部的规定应在工程竣工后进行违法所得计算，认为仍可对该项目进行没收违法所得的处罚。
被告人杨某某辩护人对杨某某犯滥用职权罪不持异议。对违法所得数额有异议，辩称违法所得应为收入减去成本，具体计算参照税务机关记税所得，按照毛利率的5%计算。并当庭提交南阳市计税局政府信息告知书一份，证实社旗县的计税毛利率为5%，计算的违法所得为149000元。被告人杨某某具有自首情节，犯罪情节轻微，认罪态度较好，建议对被告人杨某某应从轻或者减轻处罚。
被告人王某某对指控其犯滥用职权不持异议。辩解作出行政处罚决定时，因为对政策理解不透，顾忌该项目是县里的招商引资项目，没有并处没收违法所得。
被告人王某某辩护人对被告人犯滥用职权罪不持异议。对违发所得计算数额有异议。认为计算违法所得的开发建设经营成本证据调取不科学、不完整，并当庭提交恒佳世纪城（二期）支出票据共计20张，合计607990元。辩解该款项均为该项目取得预售许可证之前的支出，应予以扣减。故违法所得应为764106元。被告人王某某具有自首情况，犯罪情节轻微，且对并处违法所得的行政处罚没有决定权利，对造成损失仅起部分作用。根据罪刑相适应的原则，建议对被告人王某某免予刑事处罚。
经审理查明：2009年12月至2012年2月期间，南阳市恒佳房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证的情况下，将其开发建设的“恒佳世纪城（二期）”商品房进行预售。2012年4月，被告人杨某某、王某某在查处上述违规预售商品房行为时，违反《河南省城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定，仅对南阳市恒佳房地产开发有限公司作出责令停止预售，并处以5万元罚款的行政处罚决定，没有依法作出并处没收违法所得的行政处罚，致使造成国家应收罚没款达1012096元未能收取，造成经济损失。
2014年5月13日，被告人王某某、杨某某主动到社旗县检察院反渎职侵权检察局投案，如实供述了各自滥用职权的犯罪事实。
另查明：2012年5月10日前即在社旗县房产管理局作出行政处罚之前，南阳恒佳房地产开发有限公司为开发建设共实际支出票据13张，计款26万元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）社旗县房产管理局监察大队市场管理“恒佳世纪城”档案
证实：2012年3月20日，该队给南阳市恒佳房地产开发有限公司送发责令停止违法行为通知书，该队于2012年3月24日对南阳市恒佳房地产开发有限公司未取得“商品房预售许可证”预售商品房案进行立案查处，2012年4月10日该队决定对违规预售商品房的行为处以5万元的罚款。2012年5月10日，该队对南阳市恒佳房地产开发有限公司的违规售房行为作出罚款5万元的行政处罚。
南阳市恒佳房地产开发有限公司出具的收款收据20份。
证实：2009年12月至2012年2月间，该公司收到张士红等20人购房款共计2987723元。
（3）南阳市恒佳房地产开发有限公司出具的情况说明
证实：该公司开发的恒佳世纪城二期（7号楼和综合楼）共占地4650.86平方米，该项目于2012年5月4日开始施工，其建设经营成本仅有土地出让金、契税和耕地占用税三项支出。
社旗县国土资源局出具的成交确认书、建设用地批准书、耕地占用税完税证、契税完税证、土地出让金收据
证实：2007年1月29日，南阳市恒佳房地产开发有限公司的建设项目“恒佳世纪城”获得用地批准，用地面积为30144M2，成交价9930000元，2008年4月25日，该公司缴纳土地出让金9930000元，2008年4月21日，该公司缴纳耕地占用税144295.14元，缴纳契税397200元。
河南省豫咨工程管理有限公司社旗分公司出具的施工监理日志
证实：2012年5月4日，恒佳世纪城二期项目开始动工，当天工地上的工人在捆扎钢筋，开始挖9-13轴线的地基。
（6）《河南省城市房地产开发经营管理条例》等法律法规
证实：《河南省城市房地产开发经营管理条例》第39条规定，房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售行为，没收违法所得，并处以5万元以上10万元以下的罚款。
（7）中国住房和城乡建设部关于对界定违法所得问题的复函
证实：《河南省城市房地产开发经营管理条例》违法所得，宜理解为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。
社旗县机构编制委员会文件、社旗县房产管理局委员会文件
证实：社旗县房地产执法监察大队的主要职责是负责全县房地产行政执法及监督检查，对违法、违规情况进行处罚等。2008年2月28日，社旗县房产管理局任命杨某某为执法监察大队大队长、装饰办主任；任命王某某为执法监察大队副大队长、装饰办副主任。
杨某某、王某某的户籍证明
证实：杨某某、王某某的年龄等基本情况。
（10）刑事判决书2份
证实：2001年8月6日，社旗县人民法院以王某某犯玩忽职守罪判处拘役三个月，王某某提起上诉，2001年11月20日南阳市中级人民法院判决王某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
河南省地方税务局通用手工发票12张
证实：2012年4月9日南阳市恒佳房地产有限公司二期项目工程支出综合楼图审费10万元。
河南省行政事业性收费基金专用票据1张
证实：2012年5月2日南阳市恒佳房地产有限公司二期项目工程支出占道费26万。
2、证人证言
（1）证人赵某某的证言：
2006年监察队成立时我就到监察队上班了，我担任监察大队办公室主任，负责办公室日常工作，具体包括办理工资、档案工作以及做监察队的会议记录。监察队给恒佳二期下处罚决定书时开班子会了，但是没有会议记录。当时有杨某某队长，王某某队长，向某某队长应该都参加了。我记不清对恒佳二期作出的罚款5万元的处罚决定是怎么作出的。
证人向某某的证言：
我是2008年到监察大队上班并任副大队长，我负责房产中介市场管理、安全生产、信访等方面工作。市场管理归副队长王某某管理。对恒佳世纪城二期工程违规预售的处罚，立案决定书上经办人处有我的签名，我应该参与了，但市场管理这一块是王某某负责的，我只是协助他办。对恒佳世纪城二期工程违规预售作出的处罚决定书是监察队班子会上作的决定，当时杨某某队长、王某某队长、我和赵某某参加的会，会上，经办人王某某介绍了恒佳二期违规预售的情况，杨队长提出了罚款5万元的意见，我们都没有说啥，最后就对作出了罚款5万元的决定。
证人张某某的证言：
我负责销售和物业管理。社旗恒佳世纪城是从2011年开始售房的。销售情况不太好，具体售出多少套房子以我向检察机关提供的销售清单和收款票据为准。我记不清楚我们在预售过程中收取了多少预售款，以收款票据和销售记录为准。我们没有售房预售许可证，直到现在预售证还没有办出来。房管局只对我们进行过一次罚款5万元的处罚是在2012年，没有其它的处罚。房管局监察队没有向我们调取过关于销售收入的资料。
证人曲某某的证言：
销售经理张某某掌握着恒佳世纪城销售情况的第一手资料，有没有销售，售出了多少，这些情况张某某是最清楚的。社旗执法部门的人没有因为综合楼找过我。
证人王某某的证言：
这个项目是2012年5月4日开始动工的，我也就是在2012年5月4日那天开始写监理日志的。动工的时候这个项目还没有办理施工许可证，但是我们监理公司是建设单位委托的，我们不管施工单位有没有取得相关手续只要是动工建设我们就到工地上进行监理。在2012年5月4日的监理日志上记录的内容是“14-25轴钢筋工绑扎，安装基础止水板、钢筋，9-13轴土方开挖”，这是我记录的。2012年5月4日，恒佳世纪城二期项目开始动工，当天工地上的工人在捆扎钢筋，开始挖9-13轴线的地基，其他没啥进展。在2012年5月4日之前，这个项目没有施工，因为在5月4日那天工地上才开始挖地基，挖地基是最基础的，是一个工程建设项目第一步必须做的工作，况且依据规定，施工时是需要我们监理人员进驻工地的，也就是说一旦这个项目动工我就要到工地上去，并且要记录监理日志。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人杨某某的供述与辩解
房产执法监察大队的职责是对全县国有土地上进行房地产开发的企业进行监管，具体职责包括对无预售许可证进行预售商品房的行为进行查处，审查开发企业的资质，受理商品房预售许可证申请。我作为大队长，负责监察大队全面工作。
我们发现有房地产开发企业的售楼部，就搜集其宣传单、宣传广告等预售行为的证据，由承办人填写立案审批表，然后由我签字，局法制室主任李晓军和主管局长签字，立案之后，我们继续调查取证，同时向房地产企业下发《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知、听证通知书》、《行政处罚决定书》，要求房地产企业限期缴纳罚款，房地产企业缴纳罚款以后，最后，我们再制作《行政处罚案件结案报告》，对违规预售行为的行政处罚算是结了。我们查处无预售许可证预售行为的法律依据是《河南省城市房地产开发经营管理条例》。依据条例39条规定，房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售行为，没收违法所得，并处以5万元以上10万元以下的罚款。
对恒佳世纪城二期项目无证预售行为的查处是监察大队副队长王某某办理的。这起案件大概是2012年3月份办理的。王某某办理这起案件向我汇报了。恒佳世纪城二期项目没有商品房预售许可证，到现在也没有。但恒佳世纪城二期项目有预售行为，我们收集了恒佳预售房屋的证据，包括广告宣传，建造售楼部，这些证据附在执法卷宗中。我对恒佳世纪城二期项目的处理结果是罚款5万元，但没有依法没收其违法所得。是我决定对恒佳仅处5万元罚款结案的。我们监察大队召开班子会，参会人员有我、王某某、向某某和赵某某，王某某先汇报一下案件情况，把案件相关的证据材料提出来，听完汇报之后说，我依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》，结合案件证据，提出罚款5万元的意见，其他人也没有提出别的意见，罚款5万元的决定就是这样作出来的。对恒佳进行处罚时，没有没收其违法所得是因为恒佳二期工程无证预售时，我们只知道应该责令停止违法行为并处以5—10万罚款，当时还不知道必须没收违法所得，对法律法规理解不到位。主要是我在履行职责的时候不认真，对法律法规的学习不到位，没有认识到无证预售还要没收违法所得。直到2012年5月份，我、王某某和主管副局长陈玲民到南阳参加了行政处罚裁量标准的会，通过这次培训会上的听讲，我才知道原来法律规定对于无证预售的行为还必须要没收违法所得。
在2012年4月10日，给恒佳二期项目下达行政处罚决定书时，当时不知道要进行没收违法所得，所以没有去调查过，不知道该项目有没有违法所得。我作为大队长没有提出过应当没收违法所得的意见。
我作为监察大队队长，对恒佳无证预售行为仅处以罚款5万元的处罚，而没有没收其违法所得，造成国家罚没款大量流失，在工作上存在失误，负有一定的领导责任，但我希望监察机关考虑我们执法人员面临的执法现状，加上当时对法规政策理解不到位，恳请检察机关给我一次改过自新的机会，对我从轻处理。
（2）被告人王某某的供述与辩解
我作为副大队长，负责房地产市场管理工作，负责查处无商品房预售许可证进行预售、超越资质开发等违法行为。无预售许可证预售商品房的行为是我的查处范围。对于没有预售许可证售房的行为，我们先搜集预售楼盘的宣传单等预售证据，然后立案调查，之后向杨某某队长汇报案情，根据杨队长的意见制作《行政处罚决定书》，最后填写《行政处罚案件结案报告》，整理卷宗，卷宗整理好之后对违规预售行为的行政处罚程序就结束了。我们查处无预售许可证预售行为的法律依据是《河南省城市房地产开发经营管理条例》第39条。该条规定，房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售行为，没收违法所得，并处以5万元以上10万元以下的罚款。
对恒佳世纪城二期工程无证预售行为的查处是我具体办理的。恒佳世纪城二期工程没有办理商品房预售许可证，到现在也没有办理出来的。但恒佳世纪城二期工程有预售行为没，只要这个项目有发放宣传单、搭建售房部的行为就是预售行为，没有预售行为我们也不会对其进行立案查处。我们对恒佳世纪城二期工程的处理结果是责令停止预售行为，罚款5万元。但没有依法没收其违法所得，因为恒佳二期工程无证预售时，我只知道应该责令停止违法行为并处以5—10万元罚款，当时还不知道必须没收违法所得。主要原因是我对相关法律法规的学习不到位，没有履行好我的职责，虽然第39条有这样的规定，但是我在执法的时候没有认识到没收违法所得是必须要执行的。直到2012年5月份左右，我、监察队队长杨某某和主管副局长陈玲民到南阳参加了行政处罚裁量标准的培训会，在这个会上，我听了授课专家的解释才知道原来法律规定对于无证预售的行为还要没收违法所得。
我们在2012年4月10日，给恒佳二期工程下达行政处罚决定书时，当时没有去调查过该项目有没有违法所得，所以不知道有没有违法所得。对恒佳世纪城二期项目违规预售行为在做处罚的时候，承办人必须向杨某某队长汇报，最后的决定者是杨某某。恒佳二期这个项目也是这样的，最终的决定是杨队长作出来的。当时，我们监察大队召开班子会，我先汇报一下案件情况，把案件相关的证据材料提出来，队长杨某某听完汇报之后提出意见说，那就罚5万元吧，其他人也没有提出意见，这事就算这样定了，罚款5万元的决定就是这样作出来的，最后我就按照这个决定对恒佳二期项目下发了罚款5万元的处罚决定。杨某某也不知道应该没收违法所得，在2012年5月份之前，我们执法队就没有执行过这一项规定，杨队长也没安排过，对无证预售都是罚款了事，在2012年5月份之后，杨队长才要求我们在处理无证预售行为时没收企业的违法所得。我作为承办人，也没有提出应当没收违法所得的意见。
作为监察大队负责市场管理的副队长，因为没有认真学习相关法律法规，对执法的范围没有正确的认识，致使在具体执法中没有严格的履行好职责，最终造成国家罚没款大量流失，我负有一定的责任，同时希望检察机关对我从轻处理，给我一个改过自新能够的机会，在以后的工作中我一定会认真学习相关规定，领会法律法规的含义，履行好自己的职责。
以上证据经过庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，社旗县房产管理局负有查处房地产开发公司违规预售商品房的行政职责，被告人杨某某、王某某身为该局房地产市场监察人员，在查处南阳市恒佳房地产开发有限公司违规预售商品房一案中，没有依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第39条的规定，仅对该公司作出责令停止预售行为，并处5万元罚款的行政处罚，没有并处没收违法所得，致使该公司违规预售的违法所得1012096元未被没收，给国家造成损失，证据确实充分，二被告人的滥用职权行为，致使国家预期可得利益损失超过一百万元，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人杨某某辩解在项目竣工后再进行并处违法所得的辩解没有法律依据，不予支持。被告人杨某某的辩护人辩称违法所得具体计算参照税务机关记税所得，按照毛利率的5%计算的辩护意见与“住建部”复函不相符，本院不予采纳。王某某辩护人提交的票据支出在2012年5月10日之前13张票据共计26万元，系在作出行政处罚之前的实际支出，属于开发建设经营成本，计算国家罚没款损失时应予以扣减；提交的支出在2012年5月10日之后的7张票据在行政处罚时并没有实际支出，不予扣减。二被告人犯罪以后主动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，综合考虑本案情节，可对二被告人免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
被告人王某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 冯春光
审判员 张运岩
审判员 陈 平
二〇一四年八月二十二日
书记员 闫宗淼