广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第194号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）强军军，男，1989年12月5日出生于陕西省宝鸡市，汉族，中专文化，无业，户籍地陕西省宝鸡市陈仓区县，暂住广东省惠州市惠城区。因本案于2013年5月20日被羁押，同日被刑事拘留，2013年6月22日被逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人冯永强，广东法村律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人强军军犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月24日作出（2013）惠中法刑一初字第119号刑事判决。宣判后，被告人强军军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人强军军从2013年5月开始向阿平（另案处理）购买毒品“K粉”（即氯胺酮），除自己吸食外，还贩卖给吸毒人员王某。2013年5月20日17时许，公安人员在惠州市惠城区抓获强军军，当场从其身上查获毒品一小包（净重1.6克，经鉴定，检出氯胺酮成分），并在其住处1003房查获电子秤一把及毒品一批，其中含有氯胺酮的成份的有4417.4克，含MDMA和甲基苯丙胺混合物的有3.7克。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人强军军无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人强军军为了牟取巨额非法利益，贩卖毒品数量大，社会危害性大，应予严惩。鉴于缴获的毒品大部分是液体，且未作含量鉴定，因此可对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人强军军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元。（二）对缴获的毒品予以没收，并予以销毁；对缴获的电子秤一台予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人强军军及其辩护人提出：1、强军军主观上不具有贩卖毒品的故意，客观上也没有贩卖毒品的行为，原判认定其贩卖毒品的证据不足；2、公安机关从其住处查获的K粉是浸泡在酒精里面的，K粉的含量非常低，办案单位没有作出对液体进行毒品含量鉴定，直接以液体称重来认定K粉的数量明显不当。上诉人购买300克毒品并持有的情况属实，其行为仅构成非法持有毒品罪，原判以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年适用法律错误，定罪错误，量刑不当。请求二审法院改判。
经审理查明：上诉人强军军从“阿平”（另案处理）处购买毒品“K粉”（即氯胺酮）后供自己吸食及贩卖给吸毒人员王某。2013年5月20日17时许，公安人员在惠州市惠城区小区抓获强军军，当场从其身上查获毒品一小包（净重1.6克，经鉴定，检出氯胺酮成分），并在其住处1003房查获电子秤一把及毒品一批，其中晶体状氯胺酮数量达198.3克，液体状氯胺酮数量达4219.1克，含MDMA和甲基苯丙胺混合物的有3.7克。
上述事实，有下列已经一审庭审宣读、出示并经控辩双方质证的证据予以证实：
1.刑事案件受理、立案材料，证实公安机关依法对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实：上诉人强军军于2013年05月20日17时许在惠州市惠城区被抓，从强军军身上及其租住处1003房查获一批可疑毒品。
3、现场勘查笔录、方位图、现场照片、提取笔录，证实：现场位于广东省惠州市惠城区某小区3单元1003房。1003房一楼门口右侧冰箱储物盒内查获橙色液体状可疑毒品一瓶、一楼餐桌旁地面一铝锅内壁刮取粘附的白色粉末状可疑毒品一小包（检出氯胺酮成分）、一楼客厅电视柜抽屉内查获白色粉末状可疑毒品四小包、一楼客厅电视柜抽屉内查获白色晶体状可疑毒品两瓶、白色药丸状可疑毒品十粒、褐色药丸状可疑毒品三粒；一楼客厅茶几下缴获白色粉末状可疑毒品一小包；一楼客厅茶几上一黑色盘内刮取粘附的白色粉末状可疑毒品一小包（检出氯胺酮成分），茶几下层摆放小型红色电子秤一台、二楼房间圆形玻璃茶几上缴获白色晶体状可疑毒品两包、二楼房间床头柜上缴获橙色粉末状可疑毒品一瓶、二楼厅一粉红色脸盆内液体状可疑毒品、一绿色脸盆液体状可疑毒品；二楼厅二个玻璃烧瓶内液体状可疑毒品。
4、《扣押物品、文件清单》、《称量笔录》、现场称重照片、刑事化验检验报告，证实：经对缴获的可疑毒品称量和检验，其数量、成分列表如下：
称量编号净重（克）成分14.1（橙色液体状）氯胺酮3－135.2（白色晶体状）氯胺酮3－262.6（白色晶体状）氯胺酮3－57.9（白色晶体状）氯胺酮3－67.6（白色晶体状）氯胺酮3－73.2（白色晶体状）氯胺酮3－84.4（白色晶体状）氯胺酮6－143.1（白色晶体状）氯胺酮6－226.8（白色晶体状）氯胺酮77.5（白色晶体状）氯胺酮82210（液体状）氯胺酮9595（液体状）氯胺酮10－1770（液体状）氯胺酮10－2640（液体状）氯胺酮3－93.7（白色药丸状）MDMA、甲基苯丙胺5、证人王某的证言：2013年5月，我向强军军购买过5次毒品。最近一次是5月19日22时许，我用手机联系强军军要买100元的”K粉”，强军军说好并约定在他家楼下交易，我去了他家楼下后一手交钱一手交”毒品”。其他4次向强军军购买毒品也都是我通过电话联系强军军说要买毒品，由他约好地点，一般在他家里或是在10楼电梯口，或在他家楼下，或在小区大门口。我每次都是跟强军军买100元的毒品。
经辨认混杂照片，证人王某辨认出上诉人强军军就是贩卖毒品给其的人。
6、证人宋某某的证言：强军军是我男朋友。3栋1003房是强军军租的，租房合同也是他签的。强军军平时没有上班，具体做什么我不大清楚，但平时我们的生活支出都是强军军负责的。
7、证人张某某（房产中介）的证言：2013年3月11日，我将3单元1003房租给两名男子，租期一年，签订合同时该男子称是代女友租的，但没有留下身份证复印件，签合同的名字是杨欢欢。
8、上诉人强军军在侦查阶段的供述：2013年5月20日14时左右，我在小区楼下被抓获。当时警察押我上我住处1003房，在房间内搜查出毒品（一楼电视机柜子里和二楼房间桌子上有一些毒品”K粉”，二楼的中间书房里有些用盘子装着的液体毒品）和制造毒品的工具（书房两个玻璃容器杯、一个大温度计，厨房一个铝煲是用来加热酒精的）。我身上也有一小包”K粉”。我从5月1日开始制造毒品K粉（氯胺酮），在”K粉”中加酒精后再把”K粉”中的酒精晾干，”K粉”纯度就提高了。此方法是我自己想出来的。我的毒品是从一名惠东男子“阿平”（约25岁，身高1.72米，较瘦，短发，长型脸，手机存惠东阿平）处购买的，我通过电话联系由“阿平”定好地点后，我坐客车去惠东拿货。到目前为止，我跟“阿平”购买约300克K粉。向我购买毒品的人一般打我手机，我就送货过去，至今一共卖出去100多克K粉，获利一万五千元左右。都是一些在歌舞厅上班的人跟我购买，后来因严打毒品犯罪，我就没做了，电话号码也换了，所以那些人都找不到了。王某跟我购买过八次毒品，每次2克（价值100元人民币）；其中欠帐三次，给钱的三次，直接送给王某的有两次。在我家搜到的电子秤是我的，是用来称K粉的。
上诉人强军军指认了某小区3单元1003房就是其贩卖毒品的地方，并指认了在其住处查获的电子秤。
9、通话清单，证实上诉人强军军电话与卖毒人“阿平”电话在2013年4月4日有通话记录。
10、户籍证明，证实上诉人强军军的身份情况，且无违法犯罪记录。
11、情况说明：公安机关对缴获的固液混合毒品无法补充含量鉴定的说明。
对于上诉人强军军所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，经查：1、关于本案的定罪问题。公安机关侦查阶段的审讯合法，强军军亦自主供述，不存在法律所规定的非法证据情形，其翻供称所查到的毒品均是用于自吸的辩解理据不足，不予采纳。上诉人强军军向阿平购买毒品后，通过酒精提炼后用于自吸及贩卖的事实，有上诉人强军军在侦查阶段的供述、证人王某的证言、现场勘查笔录及照片、缴获毒品实物以及强军军的手机通话记录等证据予以证实，足资认定。所提原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。2、对于毒品含量及量刑问题。现场查获的毒品数量大，其中晶体状氯胺酮数量达198.3克，液体状氯胺酮数量达4219.1克，考虑到所查获的毒品以液态为主，且公安机关没有进一步作毒品含量鉴定，因此对强军军可酌情从轻处罚，原判判处强军军有期徒刑十五年量刑适当。所提原判定罪错误、量刑不当的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人强军军无视国家法律，违反国家毒品管理法规，为了贩卖而购买毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人强军军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 许 娟
代理审判员 张伟伟
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 陈雪洁