山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第254号
上诉人（原审原告）：陈永和，男，农民，住茌平县。
委托代理人：王红瑞、栾玉洁，山东泰泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市惠辉生物能源有限公司。住所地：聊城市经济开发区韩集乡东工业园内。
法定代表人：赵长辉，总经理。
原审第三人：陕西强宇建设工程集团有限公司聊城分公司。住所地：聊城市开发区九州路*号。
负责人：李学胜，经理。
上诉人陈永和因与被上诉人聊城市惠辉生物能源有限公司（以下简称惠辉生物公司）及原审第三人陕西强宇建设工程集团有限公司聊城分公司（以下简称强宇聊城分公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈永和的委托代理人王红瑞、栾玉洁，到庭参加诉讼。被上诉人惠辉生物公司、强宇聊城分公司分别经本院传票、公告传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月18日，原茌平惠辉生物能源有限公司（2011年6月13日更名称为惠辉生物公司）与陕西强某建设工程集团有限公司签订了《建筑工程施工合同》一份。约定由陕西强某建设工程集团有限公司对惠辉生物公司位于茌平县韩集乡东工业园内的电厂施工总承包，开工日期2009年10月18日，竣工日期2010年10月18日。合同签订后，第三人强某聊城分公司对该工程进行实际施工。在施工过程中，第三人强某聊城分公司曾向惠辉生物公司交纳保证金1300000元。陈永和主张第三人强某聊城分公司向惠辉生物公司交纳的合同保证金中770000元系其为取得该工程向第三人交纳，是其对第三人强某聊城分公司所享有的债权，而1300000元的保证金则是第三人强某聊城分公司对惠辉生物公司的债权，两债权均已到期，并认为第三人强某分聊城公司怠于行使到期债权，给其造成了损害，要求惠辉生物公司直接向其清偿其欠第三人强某聊城分公司的到期债务670000元并承担诉讼费用。
另查明：2011年9月16日，陈永和和案外人殷某以惠辉生物公司为被告诉至法院，要求被告返还合同保证金965000元。2012年10月23日，二人又以证据不足为由，向原审法院申请撤回起诉；第三人是陕西强某建设工程集团有限公司的独资企业，成立及核准日期为2009年10月27日，负责人为李学胜，工商登记住所地为聊城开发区九洲路1号，现该地址已无该公司。
原审法院认为：根据合同法的有关规定，陈永和提起债权人代位权诉讼，应当举证证明其对债务人即第三人强某聊城分公司的债权合法、第三人强某聊城分公司怠于行使其到期债权对债权人即陈永和造成损害，且第三人强某聊城分公司的债权已到期以及该债权不是专属于债务人自身的债权等。从庭审中陈永和提交的证据，结合证据来源及形式分析，陈永和主张对第三人强某聊城分公司享有债权的证据是日期为2010年10月16日的收到条，但收到条所记载的内容只能证明强某聊城分公司于该日收到陈某现金770000元，并不能证明其对强某聊城分公司享有债权，其他证据也不能有效证明陈永和所主张的债权合法存在且已到期，以及第三人强某聊城分公司对惠辉生物公司享有到期债权，且强某聊城分公司怠于行使该债权并对陈永和造成损害的事实。因此，陈永和起诉惠辉生物公司偿还债务，缺乏事实根据和法律依据，其诉讼请求应予以驳回。
综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陈永和对被告聊城市惠辉生物能源有限公司的诉讼请求。案件受理费10500元，由原告陈永和承担。
上诉人陈永和不服原审判决，上诉称：一审判决认为上诉人提交的证据不能证明上诉人对第三人强某聊城分公司享有债权，也不能证明上诉人主张的债权合法存在且已到期错误。一、2010年10月16日的收到条已足以证明上诉人对第三人享有债权，且其他证据亦能有效证明债权存在。1、只具收到款项内容的收到条，不能单独证明债权设立，相反，可能证明债权消灭。但因本案该收条中突出记载了第三人所收款项系“韩集电厂投资款保证金”的重要事项，即上诉人向第三人交付的保证金是设立债权，而非消灭债权；2、上诉人证明上述债权不光依据上述收到条，还有其他证据可以证实。第三人于2009年11月20日出具的证明，可以证实第三人认可上诉人交纳了工程款保证金；上诉人代第三人直接向被上诉人转款的部分银行付款凭证，有效证明了第三人的保证金系上诉人所支付，上诉人享有对第三人的债权；3、上诉人二审提交的2011年7月27日的《收款收据》（来源于2011聊东某一初字第2559号卷宗）。该《收款收据》系第三人向被上诉人出具，用于涉案工程款的收取及部分保证金返还。被上诉人的法定代表人赵长辉签字确认，第三人方的许某具体经办，同时签字注明：“财科，请按本人意思100000元保证金退给陈某”、“财科，该款退刘某甲保证金（50000元）”。该证据充分证明该保证金存在上诉人与第三人、第三人与被上诉人两个法律关系，且保证金的退还恰恰遵循了两个流程。而第三人将部分保证金退给具体投资人陈某、刘某甲的事实，正好说明了保证金债权的存在。正因此100000元已退还的事实，上诉人仅诉求主张未退还的670000元。二、上诉人对第三人的保证金债权系可以返还、已经返还的债权，足以证明债权合法存在且已到期。1、2011年7月25日被上诉人出具的《通知函》证实，被上诉人承认收到保证金1300000元，并承诺至2011年12月底前将剩余保证金全部退还第三人。上述证据可以证明本案的保证金已经完成其保证使命，可以返还；2、从2011年7月27日的《收款收据》可知，到期保证金债权已经开始返还，只是没能及时返还，故引发诉讼。三、上诉人现有证据足以证明第三人对被上诉人享有合法的到期债权。1、被上诉人2011年7月25日出具的《通知函》证实，已承认收到保证金1300000元，并承诺至2011年12月底前将剩余保证金全部退还第三人。2011年12月底即债权期限到期后，被上诉人不能履行即为逾期，故引发诉讼；2、（2011）聊东某一初字第2559号案件中，被上诉人承认保证金没有全部返还（因一审法院对当事人查阅卷宗诉讼权利的限制，上诉人不能提供确切数字），证明保证金一项，第三人对被上诉人尚存有未消灭的债权；3、2009年8月18日被上诉人与第三人的《建筑工程施工合同》约定了工期截至到2010年10月18日。现工程尚余大量工程款及质保金未结算，此部分亦是第三人对被上诉人的合法到期债权。四、上诉人主张代位的债权，是被上诉人未返还和支付的工程保证金及工程款，该款项显然不是专属于第三人自身的债权。五、上诉人现有证据足以证实第三人怠于行使其对被上诉人的到期债权。第三人或李学胜故意逃避本案诉讼，经合法传唤及两次公告均未参加本案诉讼，可见其“怠于”；一审判决查明“聊城市开发区九州路1号，现该地址已无该公司”；第三人应当以诉讼或者仲裁方式向被上诉人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债务而至今未主张，即是“怠于”二字的法定表现形式。第三人怠于行使其对被上诉人的到期债权，给上诉人造成了损害到期债务不履行。六、上诉人提交的证据来源合法、证据表现形式合法，足以认定上诉人与第三人、被上诉人与第三人之间的债权合法存在且已到期，以及其他债权人代位权诉讼的要件。被上诉人或第三人如不认为存有债权、怠于行使到期债权，依法应当由其承担举证责任。现被上诉人与第三人经合法传唤未出庭亦未举证，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》应视为其对己方权利的放弃，承担举证不能的不利后果。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当。恳请二审法院依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人清偿债务670000元；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠辉生物公司、原审第三人强某聊城分公司均未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，上诉人陈永和提交第三人强某聊城分公司于2011年7月27日出具的声明及2011年11月6日的通知书复印件各一份。拟通过该两份证据并结合被上诉人于2011年7月25日出具的通知函，证明上诉人和第三人、第三人和被上诉人两个法律关系的存在，第三人和被上诉人之间存在1300000元的保证金的债权，且保证金的退还也是遵循两个流程，足以说明两个债权的存在，且均已到期。
二审审理期间，上诉人陈永和庭后提交了茌平县公安局振兴派出所、茌平振兴办事处陈庄村委会出具的证明一份，拟证实陈永和和收条中的“陈某”系同一人。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题是，上诉人陈永是否享有原审第三人强某聊城分公司的到期债权，其主张被上诉人惠辉生物公司应退还其保证金670000元的诉求应否得到支持。
从上诉人陈永和提交的公安机关及村委会出具的证明所载明的内容看，陈永和与“陈某”应为同一人。陈永和与李学胜等四人在本案中系以强某聊城分公司的名义承建的电厂施工工程，而陈永和在本案中主张债权的相关证据分别为强某聊城分公司及该公司法定代表人李学胜所出具的收条（2010年10月16日）、证明（2009年11月20日）、声明（2011年7月27日），通知书（2011年11月6日），鉴于陈永和与强某聊城分公司及李学胜之间均存在利害关系，在未经第三人确认的前提下，本院对上述证据的效力依法不予采信。
上诉人陈永和主张向惠辉生物公司的法定代表人赵长辉支付保证金770000元，但经其本人二审确认的汇款数额仅有250000元，仅凭现有证据不能证实陈永和已实际支付被上诉人保证金770000元。而且，陈永和述称将保证金汇至赵长辉的账户，却以强某聊城分公司出具的收据主张债权，缺乏事实基础。
上诉人陈永和主张强某聊城分公司向惠辉生物公司缴纳的1300000元保证金中的770000元是其本人所缴纳，证据不足。且被上诉人惠辉生物公司与第三人陕西强某公司之间的建设施工合同是否履行完毕、双方是否已予结算及是否已经退还了涉案保证金或尚余多少保证金，均属待定事实。陈永和未提交证据以佐其诉。惠辉生物公司及强某聊城分公司虽未到庭参加诉讼，但并不能由此即认定对陈永和所主张的事实予以认可。因陈永和主张的债权数额不能得到合法确认，缺乏合同法规定的行使债权人代位权诉讼的基本条件，对其上诉主张，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10500元，由上诉人陈永和承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一五年一月三十日
书记员 田哲