辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大审刑再终字第6号
原公诉机关大连地区监狱检察院。
上诉人（原审被告人）邢同武，曾用名“小伍”、赵明日、李飞，男，1976年9月4日出生，满族，初中文化，原系广东经典拳击协会临时演员，住辽宁省瓦房店市三台乡马场村三组。因涉嫌抢劫罪于2002年10月9日被羁押，同年11月4日被逮捕，2003年3月17日因犯抢劫罪被广东省鹤山市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元。2005年4月25日被广东省江门市中级人民法院裁定减刑一年四个月。2007年3月15日因犯抢劫罪被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑十一年，罚金人民币10000元；与原判数罪并罚判处有期徒刑十九年，罚金人民币11000元。现在辽宁省大连南关岭监狱服刑。
原审被告人邢同武抢劫一案，大连市甘井子区人民法院于2007年3月15日作出（2007）甘刑初字第178号刑事判决。该判决发生法律效力后，大连市甘井子区人民法院于2014年12月4日作出（2014）甘刑监字第4号再审决定，对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。大连市甘井子区人民法院于2015年8月4日作出（2015）甘审刑初再字第1号刑事判决。原审被告人邢同武不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务。原审被告人邢同武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市甘井子区人民法院一审查明，2002年7月28日，闫涛（另案处理）到被害人周某在广州市天河区横枝岗二街19号2楼的住处聊天，将与周某同住的人的钥匙掉包后拿走，交给“大波”、“二波”、“扑三”（均另案处理）、邢同武四人，并于7月29日凌晨3时许带领四人来到被害人周某的住处，告知抢劫计划后离开，上述四人随即开门入室，对被害人周某进行捆绑和殴打（致轻微伤），抢去现金人民币4100元，金饰一批及诺基亚8310手机一部，价值人民币6370元。
大连市甘井子区人民法院一审认为，被告人邢同武以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段，入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名及事实成立。被告人邢同武刑罚执行完毕前，发现判决宣告以前漏罪，故应将漏罪所处刑罚与原判刑罚并罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，以被告人邢同武犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币10000元；与原判刑罚有期徒刑十年，罚金人民币1000元并罚，决定执行有期徒刑十九年，罚金人民币11000元。刑期自2002年10月9日起至2020年6月8日止。
大连市甘井子区人民法院再审审理过程中，公诉机关认为，一审判决认定事实正确，但适用法律错误。认为应根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法（2012）44号）的规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”。
原审被告人邢同武对公诉机关的公诉意见不持异议。
大连市甘井子区人民法院再审查明，原审认定邢同武抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。另查，原审被告人邢同武在服刑期间，江门市中级人民法院于2005年4月23日以“罪犯邢同武在服刑期间能认罪服法、积极改造、确有悔改表现”为由裁定减去有期徒刑刑期一年四个月。又查，大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决中将江门市中级人民法院对被告人裁定减去的刑期一年四个月在刑期执行期限上予以了扣除。
大连市甘井子区人民法院再审认为，原审被告人邢同武在服刑期间虽经江门市中级人民法院裁定减去有期徒刑刑期一年四个月，但是大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决是对被告人漏罪的判决，根据最高人民法院于2012年颁布实施的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》法（2012）44号的规定，在刑期执行期限上不应将对被告人已经减去的刑期计入已执行的刑期。故大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决书中刑期执行期限属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法（2012）44号）之规定，判决如下：维持大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决对原审被告人邢同武的定罪和量刑部分，即：被告人邢同武犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币10000元；与原判刑罚有期徒刑十年，罚金人民币1000元并罚，决定执行有期徒刑十九年，罚金人民币11000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。刑期执行期限纠正为：自2002年10月9日起至2021年10月8日止。罚金自该判决生效后十日内交付大连市甘井子区人民法院。）
邢同武不服该判决，上诉至本院，请求撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审刑初再字第1号刑事判决，维持大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决。主要理由：1、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》是2012年出台的，不能以2012年的法律规定来纠正2007年的判决；2、前罪和漏罪是同一罪名抢劫罪，即使数罪并罚，也不能判十五年以上有期徒刑。
大连市人民检察院认为，本案上诉人漏罪的判决生效于2007年3月15日，但法（2012）44号《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的司法解释生效时间是2012年1月18日。根据2001年12月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条：对于在司法解释实施前已办结的案件，按照当时法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。由于本案有关漏罪已与前罪并罚于2007年作出生效判决，虽然该判决与2012年的司法解释相关内容相悖，但该司法解释不能溯及于2007年已生效判决，因此再审判决中适用法（2012）44号《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》是适用法律错误。
本院二审查明的事实和证据与原审一致，应予确认。
上述事实，有业经庭审质证并经法院审查采信的被告人邢同武的供述，被害人周某的陈述，证人闫某、焦某、玄凯峰的证言，辨认笔录，鉴定结论，书证前科材料，刑事判决书、减刑裁定书等证据在卷佐证，足以认定。
二审审理过程中，上诉人邢同武未提供新的证据。
本院二审认为，上诉人邢同武以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段，入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。一审判决认定公诉机关指控的罪名及事实成立，上诉人刑罚执行完毕前，发现判决宣告以前漏罪，一审判决将漏罪所处刑罚与原判刑罚予以并罚，再审判决维持一审判决定罪及量刑部分正确。
上诉人第一点上诉理由称不能以2012年的法律规定来纠正2007年的判决。本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条之规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”上诉人的漏罪与前罪已于2007年予以并罚并作出生效判决，按照当时法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，应不再变动。再审判决依据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》法（2012）44号将上诉人的刑罚执行期限进行调整，系适用法律错误，应予纠正。故上诉人的此点上诉理由成立，应予支持。
上诉人第二点上诉理由称漏罪与前罪罪名相同，即使数罪并罚，也不能判处十五年以上有期徒刑。本院认为，原判依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条对上诉人漏罪所处刑罚与原判刑罚予以并罚，适用法律正确。上诉人的此点上诉理由没有法律依据，应不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但在计算刑罚执行期限时适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审刑初再字第1号刑事判决；
二、维持大连市甘井子区人民法院（2007）甘刑初字第178号刑事判决，即：原审被告人邢同武犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币10000元；与原判刑罚有期徒刑十年，罚金人民币1000元并罚，决定执行有期徒刑十九年，罚金人民币11000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2002年10月9日起至2020年6月8日止。罚金自本判决生效后十日内交付大连市甘井子区人民法院。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 王 亮
代理审判员 马汉博
二〇一五年十二月八日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。