广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0114刑初383号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人叶某某，住福建省平和县。因涉嫌犯销售伪劣产品于2015年11月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人黄梓波，广东品泰律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2016]221号起诉书指控被告人叶某某犯非法经营罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，在适用简易程序审理的过程中，出现了不宜适用简易程序的情形，遂依法中止适用简易程序，转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员温昕出庭支持公诉，被告人叶某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：自2015年10月起，被告人叶某某租用广州市花都区新雅街清布村二十队新庄三巷6号一楼作为仓库，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，向“老张”（另案处理）购买假烟并加价出售。2015年11月30日，广州市烟草专卖局对上址进行检查，在仓库及被告人叶某某驾驶的粤Y面包车内查获“利某”（硬红）、“双喜”（软经典）、“双喜”（硬经典1906）、“玉溪”（软）、“玉溪”（硬）、“双喜”（硬经典）、“芙蓉王”（硬）、“双喜”（硬精品好日子）、“红塔山”（硬经典1956）、“中华”（软）10种品牌的卷烟共计3282条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值47.531万元。
为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人叶某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，情节特别严重，已构成非法经营罪。综合被告人叶某某非法经营数额47.531万元、如实供述等情节，建议对被告人叶某某判处有期徒刑五年以上七年以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人叶某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，请求对其从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1.被查获的物品尚未售出，被告人叶某某属于犯罪未遂；2.被告人系初犯；3.被告人当庭供述仓库是其在使用，仓库内的物品也是其的，但其不知是谁租的，且其售出的物品其还未去收取货款，虽然被告人对指控的犯罪事实无异议，但辩护人怀疑被告人只是负责帮“老张”送货，是从犯。建议对被告人叶某某从轻处罚。
经审理查明：广州市花都区人民检察院指控被告人叶某某犯非法经营罪事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的抓获经过；广州市烟草专卖局检查笔录、先行登记保存证据通知书、证据复制单、涉案物品移交清单；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单；民邦快递寄送单；通话记录；涉案车辆查询信息；现场勘验检查工作记录；广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东省烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格证明》、广州市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《涉案烟划专卖品价格证明》；广东中烟工业有限责任公司提供的商标注册证（双喜、芙蓉王、利某、红塔山）及生产企业营业执照、未委托销售证明；被告人叶某某的供述及其对作案地点的照片签认；被告人叶某某的户籍材料等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人叶某某无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人叶某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人叶某某非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营数额47.531万元，可以增加刑罚量；2.被告人叶某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证，购买、销售假冒注册商标且伪劣卷烟，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，侵犯国家的市场交易管理秩序，依法不属于犯罪未遂。被告人叶某某独立购买假冒注册商标且伪劣卷烟并加价销售，辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院综合考量被告人叶某某的犯罪手段、社会危害性及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项之规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月30日起至2021年1月29日止），并处罚金三万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案“粤Y”小型汽车及车钥匙予以没收，香烟一批予以没收、销毁（均由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李璇炜
人民陪审员 麦贵红
人民陪审员 陈伟霞
二O一六年四月十二日审员代理
书 记 员 叶婷婷
刘秋香
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。