重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终935号
上诉人（原审原告）：唐胜芬，女，1945年1月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：韩克刚，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文龙，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄涛，男，1990年3月2日出生，汉族，住四川省威远县。
上诉人唐胜芬因与被上诉人黄涛房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初19397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐胜芬的委托诉讼代理人韩克刚、陈文龙，被上诉人黄涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐胜芬上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持唐胜芬的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由黄涛承担。事实和理由：1、本案应当适用双方《房地产买卖及居间合同》的合同约定，而不应当适用法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，当事人另有约定的不适用定金罚则。双方签订的《房地产买卖及居间合同》已经一审法院确认合法有效，该合同第二条第3款约定，第一部分房款为定金20000元；第七条第3款约定，如买方违约，卖方有权没收买方已付定金与追究其未支付定金。在担保法司法解释有明确规定的前提下，应当优先且只能适用双方的合同约定，而不应适用定金罚则。鉴于此，案涉定金金额应当是双方合同中约定的20000元，而不应认定为黄涛实际交付的7000元，否则就不存在双方合同约定的“追究其未付定金”的违约责任；确定定金金额为20000元，唐胜芬当然就有权按照合同约定要求黄涛支付未付定金13000元。2、合同第八条第3款有关于律师费的明确约定，黄涛应承担唐胜芬为主张债权而产生的律师费2000元和一、二审诉讼费用。
黄涛辩称，一审判决正确，唐胜芬的上诉没有道理，不是事实。
唐胜芬向一审法院起诉请求：1.黄涛向唐胜芬支付未付定金13000元；2.黄涛支付唐胜芬主张债权的律师费用2000元；本案诉讼费由黄涛承担。
一审法院认定事实：2017年4月9日，以唐胜芬为卖方，黄涛为买方，重庆渝贵人置业顾问有限公司为经纪方，三方签订《房地产买卖及居间合约》。合同约定：卖方将位于重庆市渝北区水木青华6幢2-4-2号房屋出售给买方，房屋建筑面积174.44平方米，成交价为880000元；第一部分房款为定金20000元，签约当天买方支付部分定金2000元给卖方，定金余款18000元须于2017年4月10日前支付给卖方，本定金为履约定金，任何一方签署合约后如拒付拒收定金或不配合查档的，且经书面通知后仍未配合履约的，将视为违约；首付款275000元，买方同意在2017年4月28日之前支付给卖方；买卖双方于按揭通过后三日内在房管部门办理产权过户手续。合同第七条关于违约责任约定为：买卖双方签署合约后，不依约履行配合办理物业出售、购买等房地产交易手续或违反合约义务的，自违约行为发生之日起，违约方应每日按该物业成交价的万分之四向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响本合同在违约行为终止之后的继续履行，自违约行为发生之日起超过7个工作日的，守约方有权或委托经纪方向违约方发送催促履约书面通知，发送即日起超过七个工作日内，仍不履行合约手续的，守约方可解除交易或本合约自动解除；如买方违约的，须在三个工作日内赔偿卖方应支付给经纪方的服务费外，同时卖方有权没收买方已付定金与追究其未支付定金，且卖方有权将该物业另行出售，如买方不依约支付违约款项的，每逾期一天则另按同期银行贷款利率的四倍计算利息支付给卖方作为罚息赔偿，至支付全部违约款项为止。合同第八条约定：因本协议的履行发生的纠纷，法院诉讼所产生的费用先由各自承担，并最终由违约方（败诉方）承担对方处理纠纷所支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
2017年4月9日，黄涛向唐胜芬转账支付定金2000元。2017年4月10日，黄涛向唐胜芬转账支付5000元。唐胜芬陈述：黄涛在2017年4月10日支付的5000元系定金，唐胜芬认为黄涛是在继续履行合同；黄涛在2017年4月10日转账后两天表示不再购买涉案房屋，且拒绝履行此后的手续。黄涛陈述：黄涛在2017年4月10日当天电话告知唐胜芬不再购买案涉房屋，并给了唐胜芬5000元作为解除合同的补偿。
2017年5月16日，重庆渝贵人置业顾问有限公司按《房地产买卖及居间合约》约定的买方地址向黄涛邮寄通知一份，内容为因黄涛未履行支付定金、办理面签及支付中介费用等义务，故通知黄涛于2015年5月19日到中介公司店面配合办理相关手续。该邮件于2017年5月18日被快递公司退回，快递公司未写明退回原因。
2017年8月22日，唐胜芬与重庆坤源衡泰律师事务所签订《民事法律事务委托代理合同》，约定唐胜芬就本案纠纷向该所支付律师费2000元。2017年10月27日，重庆坤源恒泰律师事务所开具金额为2000元的发票一张。
另查明，根据“安居客”网站显示，案涉房屋所在的水木青华小区4月房屋均价为8024元/㎡，10月房屋均价为10000元/㎡。
庭审中，唐胜芬称根据《房地产买卖及居间合约》第七条的约定，该合同已于2017年5月24日，即重庆渝贵人置业有限公司向黄涛发出通知后7日内自动解除。黄涛称《房地产买卖及居间合约》已于2017年4月10日解除。
一审法院认为，《房地产买卖及居间合约》中涉及唐胜芬、黄涛的买卖合同关系系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。因唐胜芬、黄涛对于双方的买卖合同关系已经解除均无异议，一审法院对此予以确认。
关于唐胜芬要求黄涛支付未付定金13000元的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，黄涛于2017年4月9日支付唐胜芬定金2000元。2017年4月10日，黄涛向唐胜芬转账支付5000元，唐胜芬认为该5000元系定金，黄涛认为系其提出解除合同而给予唐胜芬的补偿。因黄涛未举示证据证明其在2017年4月10日向唐胜芬提出过解除合同，一审法院认定该5000元系黄涛支付给唐胜芬的定金，故黄涛共计向唐胜芬支付定金7000元。该数额虽然少于合同约定的定金数额，但根据前述规定，应视为双方将定金变更为7000元。黄涛在仅支付定金的情况下明确表示不再购买案涉房屋，其行为已经构成违约。《房地产买卖及居间合约》约定，如买方违约的，卖方有权没收买方已付定金与追究其未支付定金，因此，对于黄涛已经支付的定金7000元，唐胜芬有权没收，但因唐胜芬、黄涛已将定金变更为7000元，故黄涛不存在未支付定金的情形，故对于唐胜芬要求黄涛支付未付定金13000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于律师费2000元。《房地产买卖及居间合约》约定律师费由败诉方承担，因一审法院对于唐胜芬要求黄涛支付定金13000元的诉讼请求不予支持，故对于唐胜芬要求黄涛支付律师费2000元的诉讼请求亦不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告唐胜芬的诉讼请求。案件受理费175元，减半收取87.5元，由原告唐胜芬负担。”
二审中，双方对原判查明的事实均无予以，均无新证据举示。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院对于《房地产买卖及居间合约》中涉及唐胜芬与黄涛的买卖合同关系的部分有效，黄涛已支付唐胜芬的7000元为定金的评判正确，本院不再赘述。
对于《房地产买卖及居间合约》中涉及唐胜芬与黄涛的买卖合同关系的部分是否解除，何时解除的问题。重庆渝贵人置业顾问有限公司按合同约定的地址，于2017年5月16日向黄涛邮寄通知一份，要求黄涛继续履行合同义务，根据《房地产买卖及居间合约》第七条约定，催促履行的通知发送即日起超过七个工作日内，仍不履行合同的，守约方可解除交易或合同自动解除；结合唐胜芬在一审中对合同解除时间和解除原因的陈述；本院认定双方的《房地产买卖及居间合约》中涉及唐胜芬与黄涛的买卖合同关系的部分于2017年5月25日自动解除。
对于唐胜芬能否根据合同约定的“卖方有权没收买方已付定金与追究其未支付定金”，要求黄涛支付未付定金13000元的问题。定金支付是定金合同的生效条件，而非有效条件，即无论是否支付，除存在法定无效事由之外，定金合同均为有效。黄涛向唐胜芬支付了合同约定的部分定金7000元，应视为双方将定金变更为7000元。对于未支付的定金，虽然合同条款有效，但基于并未生效，故不得诉请强制履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”唐胜芬认为“卖方有权没收买方已付定金与追究其未支付定金”，是违约责任条款。定金与违约金不能并用，但定金与赔偿金可以并用。而本案中，唐胜芬未举证证明因黄涛的违约不再购买房屋的行为遭受了什么损失，损失的具体金额，因此，对于唐胜芬要求黄涛支付未付定金13000元的诉讼请求，一审法院不予支持是正确的。
综上所述，唐胜芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由唐胜芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一八年四月三日
书记员 李娜