广东省广州市番禺区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗番法石民初字第1322号
原告：广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司，住所地广州市番禺区。
负责人：范镜天。
委托代理人：林繁祺，是广东百健律师事务所律师。
委托代理人：康中明，是广东百健律师事务所实习律师。
被告：吴菊初，住浙江省温岭市。
委托代理人：黄国鹏，是广东鹏吉律师事务所律师。
委托代理人：邱劭杰，是广东鹏吉律师事务所律师。
第三人：植志伟，住广州市番禺区。
原告广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司（以下简称：“远见公司吉祥北园分公司）诉被告吴菊初、第三人植志伟居间合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员冯婉适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告远见公司吉祥北园分公司的委托代理人林繁祺、康中明，被告吴菊初的委托代理人黄国鹏到庭参加了诉讼，第三人植志伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告远见公司吉某园分公司诉称：被告于2015年9月13日与原告签订了NO.2502742号《独家代理委托协议（买卖）》，约定由被告独家委托原告代为出售被告所有的坐落于广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾逸心园10栋1座603的房屋，价格为255万元，独家代理委托期限为2015年9月13日起至2015年10月13日止。另，根据《独家委托协议》第四条、第五条、第六条的约定，被告指定了原告为代理出售该房屋的独家委托公司。委托期内，若原告介绍的买家同意按指定条件交易的，被告全权委托原告代为收取买方承购该房屋的定金。在原告代为收取定金时，即视为被告收取定金及同意出售该房屋，并同意办理与本次物业买卖交易有关的各项手续和程序。原告代为收取买家定金后，若被告拒绝出售该房屋的，除按约定向原告支付售价的3%作为咨询及中介服务费，还应双倍返还定金给买家。若原告在协议有效期内依被告的指定条件成功找到买家的，被告应向原告支付售价的3%作为咨询及中介服务费。后来，被告在第一次独家委托期限届满后又于2015年10月25日与原告续签了NO.2502783号《独家代理委托协议（买卖）》，将房屋出售价格降为240万元，其余内容不变，继续独家委托原告代为出售该房屋。原告接受被告的委托后，按照被告指定的出售条件于2015年11月14日成功找到买家，签订了《房屋买卖确认书》并根据被告的授权委托代为收取了该买家购房诚意金1万元。随后，原告多次致电被告通知其尽快安排时间到原告处接收购房定金及签署《房屋买卖合同》，但被告却借故推搪，没有配合到原告处理接收购房定金及签署《房屋买卖合同》等事宜。后来，原告经查得知被告在独家代理委托期间已经另行委托了广州市满懿房地产咨询有限公司将该房屋签约出售。原告工作人员遂向被告核实房屋是否已经另行出售的问题，被告予以确认。后来，虽经原告发函催促被告到原告处签署房屋买卖合约及接受定金，但被告拒收邮件，不予理会。根据《合同法》的规定，居间人提供了居间服务，促成合同成立的，委托人应当依照约定支付报酬。本案中，原告作为房地产中介结构，已经受托为被告找到了符合双方约定条件的买家并签订《房屋买卖确认书》，已经为被告提供了居间服务，符合双方约定的付款条件。而被告在签订了独家委托代理协议后，在原告向市场力推该房屋时却将房屋另行委托其他中介机构出售，违背了诚实信用原则。因此，被告依法依约应当按照房屋售价240万的3%向原告支付咨询及中介服务费72000元。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付咨询及中介服务费人民币72000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告吴菊初答辩称：一、协议为原告方制作的格式合同，其中关于委托期限内“独家代理”的约定明显不公平不合理，应属无效条款。1、原告方享有了独家代理的权利，不仅排除了其他中介代理的权利，而且限制了被告处分财产的实体权利，却无需承受代理不成功的任何后果，在其代理不成的情况下无需被告任何补偿，明显不公平不合理。2、原告制作的格式合同中，约定被告以固定价出售房产，在市场行情走低时，原告无需承受任何后果；在行情走高时，被告也无权加价出售，明显给原告制造了投机获利的机会。因此，该条款应为无效条款，无论被告是否有违约情形，均无需依该条款向原告承担违约责任。二、被告不存在违约，不符合支付等价中介费的情形。1、被告不符合独家代理合同第五条约定的收取定金后的违约责任，因为至今没有人为该房交纳定金；2、无论被告房产是否已出售，原告均无证据证实被告另行委托第三方机构出售该物业，故不适用第七条支付违约金的条款；3、合同第九条约定的违约责任表述为：乙方……向买家推销并成功交易的”甲方拒收定金、擅自终止委托或拒绝出售或私下与乙方所介绍的买家交易时，才需承担违约责任。而所谓的成功交易，应该是指签订买卖合同，否则无法确定为成功交易。而被告均不符合前述情形，无需按照该条承担违约责任。三、原告作为房产中介，在2015年11月13日查到被告将该房产出售后，又与第三人签订房屋买卖确认书，明显属于欺诈行为，其签订确认书的行为应为无效。四、退一步讲，即便违约条款有效且被告存在违约情形，但该合同中约定的违约金明显过高。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，原告无证据、事实上也没有过高的损失，因此，合同约定的违约金竟然与售房金额的3%中介费相同，明显过高，即便法院确认被告存在违约，该违约金也应以合同约定中介费的30%为限，即违约金不能高于房款的0.9%，不能高于22950元。
第三人植志伟未到庭应诉，亦未提供书面的答辩状及证据。
经审理查明，2004年10月27日广州市国土资源和房屋管理局向被告吴菊初核发编号为粤房地证字第C2××30号的房地产权证，确定位于广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾逸心园10栋1座603的权属人为被告吴菊初。2015年9月13日，原告远见公司吉某园分公司作为乙方与被告吴菊初作为甲方签订NO.2502742的《独家代理委托协议（买卖）》，约定：一、该物业的出售条件：1、物业地址为星河湾逸心园10座1梯603房；2、建筑面积为：129平方米；3、售价：2550000元（大写贰佰伍拾伍万元）；4、付款方式：按揭或一次性付款均可；5、交易税费：买卖双方税费由买方支付；6、交房时间：待定。二、独家代理委托期为2015年9月13日起至2015年10月13日止。四、甲方指定乙方为代理该物业出售的独家委托公司。委托期内，若乙方介绍的买家同意按上述条件交易的，甲方全权委托乙方代其收取买方承购该物业的定金。在乙方代为收取定金时，即视为甲方收取定金及同意出售该物业，并同意按乙方与卖方签订的协议约定办理与本次物业买卖交易有关的各项手续和程序等。五、甲方收取或乙方代为收取买家定金后，若甲方拒绝出售该物业或拒绝按乙方与卖方签订的协议约定办理与本次物业买卖交易有关的各项手续和程序的，除按照本协议向乙方支付售价的3%作为咨询及中介服务费，应双方返还定金给买方。六、甲方在该本协议有效期内必须保证乙方能够带领客户顺利看房，若乙方依甲方上述委托条件成功与卖家签订《房屋买卖确认书》的，甲方应向乙方支付售价的3%作为咨询及中介服务费。该协议还约定了其他内容。其后，2015年10月25日，原告远见公司吉某园分公司作为乙方与被告吴菊初作为甲方再签订了NO.2502783的《独家代理委托协议（买卖）》，约定内容除售价一栏变更为2400000元（大写贰佰肆拾万元）以及独家代理委托期变更为2015年10月25日起至2015年11月25日止以外，其他内容均与2015年9月13日签订的协议一致。
本院再查明：第三人植志伟与原告远见公司吉某园分公司签订NO.0004209的《房屋买卖确认书》一份，载明：本人植志伟（身份证号码××）独家委托中介方寻盘、咨询介绍、带领看盘等居间服务，现本人对位于广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾逸心园10栋1座603房的物业有购买意向，并向该物业业主提出如下签约条件：一、该物业交易条件1、建筑面积：129平方米（以《房地产权证）登记的面积为准；2、售价：人民币贰佰肆拾万元（￥2400000.00元）；3、交楼情况及时间：在房地产交易所办完过户完税后5天内；4、付款方式：按揭付款；5、交易税费：承购方支付；二、本人同意在签订本确认书时交付人民币壹万元（￥10000.00元）给中介方代为保管，作为购买该物业的诚意金。本人已亲自视察并清晰知道该房地产现况，已经查看该物业的权属证明文件，且无异议。若该物业业主同意前述各项交易条件，本人在此不可撤销地授权中介方并无需本人另行指示，可将此诚意金转交业主。该诚意金自业主收到时即视为购房定金的一部分。业主收取定金后本人即确认成交，并确认与业主的买卖关系已经成立，本确认书在本人与业主之间具备生效合同的法律效力。若中介方在2015年11月25日前未能与该物业业主就以上签约条件达成协议并取得业主承诺，代保管的诚意金应无息退还给本人，但在上述期限之前本人不得要求中介方退回诚意金。该确认书还约定了其他内容。原告远见公司吉某园分公司称该确认书签订于2015年11月14日。同日，原告远见公司吉某园分公司开具编号为NO：0033602的收款收据，载明：“兹收到买家植志伟先生用于结算承购广州市番禺区大石镇迎宾路星河湾逸心园10栋1座603房物业人民币壹万元，该款用途是诚意金，收款状态是业主/客户知悉并同意由我司代为转交业主，付款方式是现金。”其后，原告以被告拒绝签订房屋买卖合同且双方无法协商一致为由，于2015年12月2日诉至本院。
在庭审过程中，原告提供了一份网上截图显示盘源号码为0150206320的房屋，放盘价233.8万，面积129，中介机构广州满懿房地产咨询有限公司，房源状态已签约，发布时间2015-11-13。原告另提供了短信截图以及通话录音光盘、文本拟证明2015年11月15日原告的工作人员通知被告吴菊初收取定金及签订房屋买卖合同遭到拒绝。其中原告工作人员于2015年11月15日发送至对方号码保存为星河湾逸心园10座1梯603房的短信截图，对方均称“不卖”以及2015年11月15日9:06:20、9:49:35、17:32:48、15:34:16号码136××××0969拨打136××××3333的通话录音文本中，136××××3333的机主称“我其实不想卖了”“我就是不想卖了好吧”、“我就是不卖了，你们想怎么处理就怎么处理了好吧”等内容。被告代理人在庭审对上述短信截图及通话录音光盘、文本均不予以确认，且表示即便是真实的，也无法证明与被告之间的通话内容。本院另要求被告本人到庭接受询问，但其未按时到庭，被告代理人书面回复法庭称：关于原告提交的录音、短信是否真实性为被告所发出或接受以及原告是否电话通知过被告等事项的真实性由法院依法进行认定。另关于涉案房屋是否已经出售以及出售的时间、是否另行委托其他第三方机构代理等问题，被告已自行寻找买家，于2015年11月13日对涉案房产网签房屋买卖合同，目前正在办理房产证过户手续。
本院再查明：原告远见公司吉祥本院分公司明确其主张的72000元的性质为中介费，收款的条件是已为被告放盘、寻找到合适条件的买家，并与其签订房屋买卖确认书。
以上事实，有独家代理委托协议（买卖）、房屋买卖确认书（客户）、收款收据、截图、通话录音光盘及文本以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，原告远见公司吉某园分公司与被告吴菊初于2015年10月25日签订了《独家代理委托协议》，双方形成了居间服务关系。本案需要处理的是原告主张按照房款总价240万元的3%收取72000元的中介服务费是否应予以支持。本案中，原、被告均确认未实际签订房屋买卖合同。原告虽称与第三人植志伟是2015年11月14日签订的《房屋买卖确认书》并于当天通过电话方式告知被告，且在2015年11月15日才发现被告吴菊初通过其他途径出售了涉案房屋。但原告提供的证据亦显示被告于2015年11月13日就已通过其他途径将涉案房屋办理网上签约手续，被告亦书面回复确认已自行寻找买家于2015年11月13日对涉案房产网签房屋买卖合同并称原告并未通知其已找到合适买家。而原告远见公司吉某园分公司作为专业的房地产中介机构，在为业主寻找到合适的买家时理应第一时间核实涉案房屋是否具备出售的条件后再与买家签订《房屋买卖确认书》，若远见公司吉某园分公司于2015年11月14日当天先查询了涉案房屋的现状，其亦应明确知道涉案房屋已经另行出售。故在此情况下，原告远见公司吉某园分公司难免有未尽到中介对房屋产权的审查义务或明知涉案房屋已无法售予第三人植志伟仍故意与其签订《房屋买卖确认书》之嫌。考虑到原告远见公司吉某园分公司已经尽到带领客户看房并找到合适买家购买涉诉房产的职责以及目前仅处于确立购买意向并未进入实际交易细节洽谈阶段，综合考虑中介机构需要带领客户看房、促成业主与买家签订房屋买卖合同、协助双方办理按揭贷款、缴纳税费、过户等后续手续的义务及目前在房屋过户手续已办理完毕后才可收取房款总额3%的中介费用的交易惯例，在目前被告吴菊初与第三人植志伟并未签订房屋买卖合同的情况下，本院酌定被告向原告支付中介费用22950元，对原告主张的超出部分，本院不予支持。第三人植志伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告吴菊初在本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州市远见房地产代理有限公司支付中介代理费及咨询费22950元；
二、驳回原告广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，由原告广州市远见房地产代理有限公司洛浦吉祥北园分公司负担560元，由被告吴菊初负担240元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
代理审判员 冯 婉
二〇一六年三月二日
书 记 员 邬敏秋