贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1183号
上诉人（原审被告）：杨应斌，男，1975年4月19日出生，苗族，贵州省台江县人，住贵州省台江县。
委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘明锋，贵州铁力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县苏中北路**号。
法定代表人：蒋彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴延俊，贵州�木春律师事务所实习律师。
原审第三人：云南重义建筑设备租赁有限责任公司。住所地：昆明经开区海归创业园*幢*楼******号。
法定代表人：赵桂芳，该公司总经理。
上诉人杨应斌因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司以及原审第三人云南重义建筑设备租赁有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨应斌上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人在2014年2月24日至2015年3月31日期间，在凯里东方文化大厦项目工作，从事塔吊操作工作。工资由项目部发放，受项目部规�制度的制约，受项目部的管理。上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。一审认定上诉人与被上诉人之间无事实上的劳动关系，系认定事实错误；黔东南州劳动人事争议仲裁委员会作出的黔东南州劳人仲案字（2015）第206号《仲裁裁决书》事实清楚、证据充分，适用法律正确。
被上诉人江苏天宇建设集团有限公司辨称，答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的上诉理由不能成立，本案中第三人也认可上诉人是由其聘用，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人云南重义建筑设备租赁有限责任公司二审未作答辩。
江苏天宇建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告在2014年至2015年3月31日期间不存在事实劳动关系；2、判决确认原告无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资87592.26元；3、判决确认原告无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金9032元。
一审法院认定事实：第三人的经营范围是建筑工程机械设备租赁及销售。原告因建设凯里市东方城建文化大厦需要，于2013年9月11日与第三人签订《塔式起重机租赁合同》，合同约定：1、甲方（第三人）出租塔吊1台给乙方（原告），安装高度110米，塔吊设4道附墙设施；2、配备司机两名，由乙方代请并管理；3、租期8个月，租金每月26000元（含两名塔吊司机工资），付款方式现金转账……。合同签订后，第三人于2014年3月14日进场，原告代第三人在当地聘请塔吊司机，先是请姓龙的司机，龙离开后请本案被告杨应斌，杨应斌的月工资7000元，支付方式均是从中国建设银行第三人法定代表人赵桂芳账户转到杨应斌的账户，第三人不按时发放工资，每次转款均不固定金额。2015年3月31日，原告工程扫尾，不再需要塔吊，原告即通知被告�2015年4月1日起停止工作。被告认为与原告形成了事实上的劳动关系，并向劳动仲裁部门申请仲裁，2015年7月19日，劳动仲裁部门裁决原、被告形成了事实上的劳动关系。
一审法院认为，根据第三人的营业执照及与原告方的租赁合同，特别是第三人通过其法定代表人赵桂芬账户支付给被告月工资的转款凭据，被告的月工资是第三人支付，不是原告支付，因此，原、被告之间无事实上的劳动关系，原告的请求，证据确凿，理由充分，本院予以支持。被告辩称：是原告委托第三人支付工资，原告和第三人没有认可，也不合情理，被告无证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十条第一款之规定。判决：原告江苏天宇建设集团有限公司与被告在2014年至2015年3月31日期间不存在事实劳动关系；二、原告江苏天宇建设集团有限公司无须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资87592.26元；三、原告江苏天宇建设集团有限公司无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金9032元。案件受理费10元由原告负担。
经审理查明，2013年9月11日，江苏天宇建设集团有限公司作为乙方（承租方）与云南重义建筑设备租赁有限责任公司作为甲方（出租方）签订《塔式起重机租赁合同》，该合同主要约定：江苏天宇建设集团有限公司在凯里市北京西路承建的“凯里市东方城建文化大厦”，租用云南重义建筑设备租赁有限责任公司的塔吊壹台，塔吊租金每月26000元（含两名塔吊司机工资）。塔吊的拆装人员、司机、指挥必须具有相关的上岗证、并向乙方提供复印件。甲方为乙方代请的司机、指挥必须遵守工地的规章制度，服从乙方的管理，密切配合乙方的工作，提供优质服务，但有权拒绝任何违章作业的要求。乙方负责安排甲方操作人员住所，协助甲方抓好司机、指挥的管理，对无故不服从乙方管理，乙方要权提出更换人员的要求，乙方不得要求操作和指挥人员违章作业，并承担因此造成的安全责任。被上诉人江苏天宇建设集团有限公司承建“凯里市东方城建文化大厦”项目工程后，按约定每月已向云南重义建筑设备租赁有限责任公司支付租金26000元。上诉人杨应斌于2014年2月24日起到涉案工地从事塔吊驾驶工作，2015年4月1日离开涉案工地。2014年5月至2015年2月，第三人的法定代表人赵桂芳通过支付宝共支付杨应斌79058元。
上诉人杨应斌与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司因确认事实劳动关系、补缴社会保险、二倍工资、经济补偿金、额外支付一个月工资发生争议，申请仲裁。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月9日，以黔东南州劳人仲案字（2015）第206号仲裁裁�书裁决：一、确认申请人与被上诉人之间在2014年2月24日至2015年3月31日期间存在事实劳动关系。二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资87592.26元。三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系的赔偿金9032元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。被上诉人江苏天宇建设集团有限公司因不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。
二审中，当事人没有提交新证据，本院认定的上述事实有一审庭审举证、质证属实的《塔式起重机租赁合同》、租金《收据》、《银行卡账户明细》、《支付宝付款凭证》、黔东南州劳人仲案字（2015）第206号仲裁裁决书，以及各方当事人在一审庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系的问题。上诉人�应斌于2014年2月24日至2015年3月31日，在被上诉人承建的凯里东方文化大厦项目工地从事塔吊操作工作，工作期间受被上诉人规章制度的约束，接受被上诉人的管理，上诉人的工资虽由第三人云南重义建筑设备租赁有限责任公司直接发放，但根据《塔式起重机租赁合同》的约定，原审第三人向上诉人发放工资的行为，属于被上诉人对塔吊司机工资发放方式的委托，用工主体仍然是上诉人。因此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，上诉人与被上诉人在2014年2�24日至2015年3月31日期间存在事实劳动关系。
关于被上诉人应否支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资问题。2014年2月24日至2015年3月31日，上诉人在被上诉人承建的工地上工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被上诉人应当自用工满一月的次日起至用工满一年时止每月向上诉人杨应斌支付二倍工资。杨应斌从2014年5月至2015年2月领取的工资总额为79058元，月均7905.80元，上诉人和被上诉人均未能举证证明上诉人2014年3月-4月的工资情况，参照上诉人的月平均工资计算，被上诉人应当支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资。由于被上诉人已经向上诉人支付一倍的工资，因此被上�人还应向上诉人支付二倍工资的差额86963.80元（11个月×7905.80元）。
关于被上诉人应否向上诉人支付解除劳动关系的赔偿金问题。被上诉人单方解除与上诉人的劳动关系，并未举证证明上诉人具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的情形，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”之规定，被上诉人应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按照上述法律规定，被上诉人应向上诉人支付的赔偿金为23717.40元（7905.80元×1.5月×2），上诉人请求被上诉人支付的赔偿金仅为9032元，低于上述应赔偿额，这是上诉人对自己权利的处分，本院予以准许。
综上所述，杨应斌的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省凯里市人民法院（2015）凯民初字第2253号民事判决；
二、确认上诉人杨应斌与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司在2014年2月24日至2015年3月31日期间存在事实劳动关系；
三、被上诉人江苏天宇建设集团有限公司在本判决书生效之日起十日内向上诉人杨应斌支付未签订书面劳动合同的二倍工资86963.80元；
四、被上诉人江苏天宇建设集团有限公司在本判决书生效之日起十日内向上诉人杨应斌支付解除劳动关系的赔偿金9032元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。
本判决生效后，若义务人不自觉履行判决书确定的义务，权利人应在判决书确定的履行期限届满后二年内，向原审法院申请执行，逾期则不予保护。
本判决为终审判决。
审判长 王 莉
审判员 杨德丽
审判员 欧阳平
二〇一六年九月八日
书记员 彭开渠