四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第812号
抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
原审被告人李洋波，男，1983年6月15日出生，汉族，成都市青白江区人，初中文化，农村居民，户籍所在地：成都市青白江区。2012年9月14日因犯容留他人吸毒罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑七个月，罚金2000元。2014年2月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，当日变更为监视居住，因在监视居住期间脱逃被网上追逃。2015年3月24日被刑事拘留，2015年4月29日被逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人李洋波犯盗窃罪一案，于二○一五年十月二十日作出（2015）龙泉刑初字第483号刑事判决。宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭履行职务，原审被告人李洋波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至6月期间，被告人李洋波伙同他人在成都市龙泉驿区、青白江区、金堂县盗窃移动通信基站信号塔架上的天馈线共计13次，涉案财物价值47940元，具体事实如下：
一、2012年3月5日晚上，被告人李洋波伙同曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）驾车来到成都市龙泉驿区万兴乡斑竹村6组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线120米（价值人民币4332元），销赃获款共同耗用。
二、2012年3月13日晚上，被告人李洋波伙同曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）驾车来到成都市龙泉驿区万兴乡斑竹村6组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线120米（价值人民币4332元），销赃获款共同耗用。
三、2012年3月19日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）驾车来到四川省金堂县五凤镇青凤村15组，盗走百花移动通信基站塔架上的天馈线66米（价值人民币2382元），销赃获款共同耗用。
四、2012年3月25日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到成都市龙泉驿区万兴乡鲤鱼村5组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线140米（价值人民币5054元），销赃获款共同耗用。
五、2012年3月31日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到成都市龙泉驿区万兴乡鲤鱼村5组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线80米（价值人民币2888元），销赃获款共同耗用。
六、2012年4月8日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到成都市龙泉驿区万兴乡鲤鱼村5组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线140米（价值人民币5054元），销赃获款共同耗用。
七、2012年4月12日左右的一天晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到四川省金堂县淮口镇望江村18组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线120米（价值人民币4332元），销赃获款共同耗用。
八、2012年4月22日左右的一天晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟（均已判）来到四川省金堂县五凤镇青凤村15组，盗走百花移动通信基站塔架上的天馈线60米（价值人民币2166元），销赃获款共同耗用。
九、2012年4月25日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到成都市龙泉驿区万兴乡斑竹村6组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线60米（价值人民币2166元），销赃获款共同耗用。
十、2012年5月1日左右的一天晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬（均已判）来到成都市青白江区人和乡龙王村3组，盗走人和龙王移动通信基站塔架上的天馈线120米（价值人民币4332元），销赃获款共同耗用。
十一、2012年5月3日左右的一天晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟、张元忠（均已判）来到金堂县五凤镇玉凤村7组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线72米（价值人民币2599元），销赃获款共同耗用。
十二、2012年5月7日晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟、张元忠（均已判）来到成都市龙泉驿区万兴乡斑竹村6组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线110米（价值人民币3971元），销赃获款共同耗用。
十三、2012年6月1日左右的一天晚上，被告人李洋波指使曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟、张元忠（均已判）来到金堂县淮口镇望江村18组，盗走移动通信基站塔架上的天馈线120米（价值人民币4332元），销赃获款共同耗用。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：
一、书证
1、接受刑事案件登记表，立案决定书各13份，分别证实，龙泉驿区万兴乡斑竹村6组、金堂县五凤镇青凤村15组、龙泉驿区万兴乡鲤鱼村5组、金堂县淮口镇望江村18组、金堂县五凤镇青凤村15组、青白江区人和乡龙王村3组、金堂县五凤镇玉凤村7组的移动基站天馈线被盗一事，公安机关先后进行立案侦查。
2、拘留证，病情证明书，监视居住决定书，监视居住执行通知书，情况说明，在逃人员登记信息表（李洋波），行政处罚决定书，到案经过，拘留证，延长拘留期限通知书，提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，证实，2014年2月18日，被告人李洋波因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，当日因左尺骨鹰嘴开放性骨折变更为监视居住，因在监视居住期间违反规定，三次传讯均不到案，被网上追逃。2015年3月10日民警挡获吸毒人员5人，其中一人是李洋波，2015年3月24日其被刑事拘留，2015年4月29日被逮捕。
3、中国移动通信集团四川有限公司龙泉驿分公司出具的万兴乡斑竹村、鲤鱼村移动通信基站被盗情况说明；中国移动通信集团四川有限公司金堂分公司出具的五凤镇青凤村15组的百花移动通信基站被盗的情况说明；中国移动通信集团四川有限公司金堂分公司出具的淮口镇望江村18组的下坝10组移动通信基站被盗的情况说明；中国移动通信集团四川有限公司青白江分公司出具的人和龙王移动通信基站被盗的情况说明，被盗天馈线的价格情况说明，证实被盗天馈线的长度、型号及价格。
4、成都市龙泉驿区人民法院（2012）龙泉刑初字第501号刑事判决书，证实，曾英杰、胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟、张元忠因参与盗窃天馈线已被判刑。
5、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实李洋波、胡中斌、曾英杰、叶祥久、曾正伟、张元忠经尿检呈阳性，于2012年6月10日因吸毒被行政拘留14日。
6、成都市龙泉驿区人民法院（2012）龙泉刑初字第433号刑事判决书，证实，被告人李洋波于2012年9月14日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑7个月，罚金2000元。
二、证人证言
1、证人伏某（系龙泉移动公司基站维修人员）的证言，证实，位于万兴乡斑竹6组的移动基站的天馈钱分别在2012年3月6日、3月14日、4月26日、5月8日被盗；位于万兴乡鲤鱼村5组的移动基站的天馈钱分别在2012年3月26日、4月1日、4月9日、5月8日被盗。被盗的馈线是普通馈线，型号都是HCTAYZ-50-22（7/8）。
2、证人张某的证言，证实，其是成都超讯科技发展公司员工，与移动公司是合伙关系，平常主要维护金堂县一带的移动通讯基站。金堂县五凤镇青凤村15组的移动通信基站的天馈线分别在2015年3月20日、4月23日被盗；金堂县淮口镇望江村18组的移动通信基站的天馈线分别在2012年4月12日、6月2日被盗；金堂县五凤镇玉凤村7组的移动通信基站的天馈线在2015年5月4日被盗。被盗的馈线型号都是HCTAYZ-50-22（7/8）。
3、证人李某的证言，证实，其是成都超讯科技发展公司员工，与移动公司是合伙关系，平常主要维护青白江一带的移动通讯基站。2012年5月2日，发现青白江人和乡龙王村3组的一个移动基站被盗了，被盗的是基站的馈钱，一捆共六根，单根有20米，型号是HCTAYZ-50-22（7/8）。
4、证人李某1（系李洋波三姨）的证言，证实，2014年2月18日，李洋波受伤在龙泉医院住院，我见过他，他住了11天院就出院了，他出院没有到过洪安乡化工村29组，也没回家。
5、证人代某（系李洋波母亲）的证言，证实，2014年，李洋波被打伤住院治疗后，没有长时间在家中待过，都是隔一个月或者几个星期回来一次，住一两天又走了，他平时住哪里不清楚，他也不说，只说在工地上打工。
6、证人刘某的证言，证实，洛带镇北干道333、335号铺面是我的，2012年4月初我将楼上的房子出租给一个叫李洋波的小伙子，两个月后，听说警察在里面抓了几个人，据说是吸毒、偷东西的人，我就到洛带派出所核实了这个事情，想把房子收回来，但房间内没有人，找了两三次后才看到房间里面有两个小伙子，喊他们搬走后钥匙都没有还。房间钥匙只有1把，交给了李洋波。
三、鉴定意见
1、龙泉驿区价格认证中心龙价认鉴[2012]233、292、293号关于被盗天馈线的价格鉴定结论，分别证实，2012年3月6日被盗天馈线120米，价值4332元；2012年3月14日被盗天馈线120米，价值4332元；2012年3月20日被盗天馈线66米，价值2382元；2012年3月26日被盗天馈线140米，价值5054元；2012年4月1日被盗天馈线80，价值2888元；2012年4月9日被盗天馈线140米，价值5054元；2012年4月12日被盗天馈线120米，价值4332元；2012年4月23日被盗天馈线60米，价值2166元；2012年4月26日被盗天馈线60米，价值2166元；2012年5月2日被盗天馈线120米，价值4332元；2012年5月4日被盗天馈线72米，价值2599元；2012年5月8日被盗天馈线110米，价值3971元；2012年6月2日被盗天馈线120米，价值4332元。
四、被告人的供述
1、同案犯胡中斌的供述，载明，我与李洋波、李彬、曾英杰、叶祥久在2011年底开始一起偷基站电线，后来，曾正伟、张元忠也先加入了进来。李洋波负总责，他是“哥佬倌”。但他一般很少亲自出去偷，有时是白天我和他或其它人骑摩托车沿龙泉万兴、金堂淮口、五凤、青白江的人和、清泉等地转一圈，看有没有合适的地方，一般选择离公路边比较近的地方的基站，决定好后，再一起开车去偷，出来一般是4、5个人，绝大部分是我或李彬开车，其它人动手偷或望风。我们偷的是基站的馈线，那种线外面包着一层黑色胶皮，里面是铜线，一般是六根分成三组，我们偷时一起剪下，但金堂淮口的基站是2根捆在一起。我们共偷了13次，每次偷电线，李洋波都清楚，而且也是他安排的，每次卖的钱，附了少部分给我们外，大部分都由我交给李洋波，由他保管和支配。第一次是2012年3月上旬的一天，李洋波喊我和李彬、叶祥久、曾英杰晚上去偷移动通讯基站偷点铜芯馈线，我们同意后，当晚，我、叶祥久、李彬、曾英杰乘坐李洋波开的车从洛带出后到了万兴乡斑竹村6组，李洋波将车停在路边，我和李彬、叶祥久、曾英杰沿着小山路到了一移动基站信号塔处，后来用剪刀剪的二十余米的馈线，后剪成一米长将其捆好，搬到李洋波车上拉到洛带卖给了路边收废品的；第二次是2012年3月15日左右，李洋波又喊我和李彬、叶祥久、曾英杰又到龙泉斑竹村6组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线，是李洋波开的车；第三次是2012年3月20日左右，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰到金堂县王凤镇青凤村15组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第四次是2012年3月20日左右，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰到龙泉万兴乡鲤鱼村5组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第五次是2012年4月初的一天晚上，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰到龙泉万兴乡鲤鱼村5组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第六次是2012年4月上旬的一天晚上，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰又到龙泉万兴乡鲤鱼村5组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第七次是2012年4月10多号的一天晚上，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰到金堂县淮口镇望江村18组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第八次是2012年4月20多号的一天晚上，我开面包车与李彬、叶祥久、曾英杰、曾正伟到金堂县五凤镇青凤村15组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第九次是2012年4月底的一天晚上，我开车和李彬、叶祥久、曾英杰又到龙泉万兴斑竹村6组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第十次是2012年5月初的一天晚上，我开车和李彬、叶祥久、曾英杰到青白江区人和乡龙王村3组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第十一次是2012年5月几号的一天晚上，李彬开车和我、叶祥久、曾英杰、曾正伟、张元忠到金堂县王凤镇玉凤村7组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第十二次是2012年5月上旬的一天晚上，我开车和李彬、叶祥久、曾英杰、曾正伟、张元忠到龙泉万兴斑竹村6组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第十三次是2012年6月2日晚上，李彬开车和我、叶祥久、曾英杰、曾正伟、张元忠到金堂县淮口镇望江村18组，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线。
2、同案犯李彬的供述，其供述与胡中斌的基本一致。
3、同案犯叶祥久的供述，其供述与胡中斌的基本一致。
4、同案犯曾英杰的供述，其供述与胡中斌的基本一致。
5、同案犯曾正伟的供述，载明，我与李洋波、李彬、曾英杰、叶祥久、张元忠一起在龙泉、金堂、青白江等地偷过移动基站的馈线，李洋波负总责，是我们的老大，他一般很少亲自出去偷，只是最开始的时候去过几次，然后负责管钱，供我们吃住、玩乐的开销，有时候没钱了，他就会喊我们出去偷馈线卖钱，具体偷馈线的是我、胡中斌、李彬、曾英杰、张元忠、叶祥久几个人，胡中斌或李彬负责开车，其他人动手偷或者望风。我共参与了5次，第一次是2012年4月20多号的一天晚上，由胡中斌开车，我、李彬、叶祥久、曾英杰到金堂县五凤镇青凤村15组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第二次是2012年5月几号的一天晚上，由李彬开车，我、叶祥久、曾英杰、胡中斌、张元忠到到金堂县五凤镇玉凤村7组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第三次是2012年5月上旬号的一天晚上，由胡中斌开车，我、叶祥久、曾英杰、李彬、张元忠到龙泉万兴乡斑竹村6组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈；第四次是2012年6月2号的晚上，由李彬开车，我、叶祥久、曾英杰、胡中斌、张元忠到金堂县淮口镇望江村18组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线。
6、同案犯张元忠的供述，载明，2012年5月初，我加入李洋波、李彬、曾英杰、叶祥久团伙，一起偷移动基站的馈线，李洋波负总责，掌管钱财，是我们的老大，他一般很少亲自出去偷，有时是胡中斌和他或其他人白天骑摩托车沿龙泉万兴、金堂淮口、五凤、青白江等地转一圈，看有没有合适的地方下手，一般选离公路边比较近的基站，决定后，凌晨开车出去偷，一般是胡中斌或李彬开车，其他人偷或者望风。是最开始的时候去过几次，然后负责管钱，供我们吃住、玩乐的开销，有时候没钱了，他就会喊我们出去偷馈线卖钱，具体偷馈线的是我、胡中斌、李彬、曾英杰、张元忠、叶祥久几个人，胡中斌或李彬负责开车，其他人动手偷或者望风。我共参与了3次，第一次是2012年5月几号的一天晚上，由胡中斌开车，我、叶祥久、曾英杰、李彬、张元忠到到金堂县五凤镇玉凤村7组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第二次是2012年5月上旬号的一天晚上，由胡中斌开车，我、叶祥久、曾英杰、李彬、张元忠到龙泉万兴乡斑竹村6组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线；第三次是2012年6月2号的晚上，由李彬开车，我、叶祥久、曾英杰、胡中斌、张元忠到金堂县淮口镇望江村18组公路边，偷了该处山坡上移动基站信号塔的天馈线。
7、被告人李洋波的供述，载明，2012年上半年我在洛带街上租了一套房子，后来胡中斌、叶祥久、李彬、曾正伟、张元忠、曾英杰都在我租的房子里，因为我要卖冰毒给他们吸食，他们就经常来我家，他们叫我“李哥”、“波哥”，后来就住下了。我以前给他们六人说帮我出去借点钱，没有明说给他们说要出去偷电缆线，我知道他们出去偷过4、5次，他们把偷来的赃物一般都是交给胡中斌，后来胡中斌都要交给我，我把钱拿来自己用。期间他们总共给了我4000块钱左右，具体多少记不到了，主要是胡中斌给的，这个钱是租房子和我高价卖冰毒给他们的。我和他们关系不怎么好，因为我要高价卖冰毒给他们，有时还会骂他们，因为他们要在家里吸毒，而且还要喊很多人来家里耍，期间我还打过张元忠，是因为叫他不要和胡中斌等人一起干坏事。我知道胡中斌等6人要在外面偷东西，因为他们六人没有正当收入，平时又要吸毒，开销，我就怀疑他们在外面偷东西。后来有一次我看见他们面包车上有钢管，我就知道他们是偷铜管的。面包车是一个叫阿勇的朋友的，但他不是车主，只是在使用，阿勇平时就把车停在我租房子楼下坝子里，我用过两次。我没有一起去偷过，自己让他们和自己住在一起是为了方便他们吸毒，另外人多了以方便煮饭，自己和胡中斌等人一起出过两次门，一次是2012年4月，到叶祥久家里摘樱桃，还有一次是2012年上半年一天白天下午和胡中斌等人一起骑摩托车到万兴山上耍。胡中斌等人本来是住在旅馆里面的，后来觉得不方便，加上自己和女朋友在洛带街上租了房子，胡中斌等人经常来耍就在房子里面住下了，吸食的毒品是从刘某1那里买的，李洋波有他的电话，后来把电话告诉给了胡中斌、曾英杰，每次都是他们自己联系毒品，毒品买回来后大家一起吸。因为我怀疑胡中斌他们在外面做违法的事情找钱，为此我还打过张元忠一巴掌，喊他不要和胡中斌等人做坏事。另外因为胡中斌拖欠房租的事情，我也打过胡中斌。我们在出租房内吃饭都是大家一起煮，买菜的钱大家一起出，有时候我要出钱，有时候他们自己出钱买菜。我们有一辆面包车是阿勇开过来放在这里的，阿勇说是他朋友的车子，胡中斌、李彬就用这个车子学开车。另外我找胡中斌借过800元，后来还了400元，另外他们要给我买毒品的钱以及房租费，其他的钱没有给过。
五、辨认笔录
1、胡中斌、叶祥久、曾英杰、李彬、张元忠、曾正伟辨认盗窃地点的辨认笔录及照片。
2、李彬、胡中斌、曾英杰、叶祥久、曾正伟、张元忠、刘文碧辨认被告人李洋波的辨认笔录。
原判认为，被告人李洋波以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处，被告人李洋波与他人多次结伙作案，在共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。综合全案，本案不宜认定为盗窃中的情节严重。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李洋波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；责令被告人李洋波退赔移动公司损失。
宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院提出抗诉。其抗诉意见认为：李洋波组织、控制未成年人盗窃，应认定为有“其他严重情节”，李洋波在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，原判量刑畸轻。据此，请求二审予以改判。
出庭支持抗诉的检察员发表出庭意见与抗诉书意见一致。
原审被告人李洋波提出以下辩解及辩护意见：其没有参与盗窃，更没有组织指使胡中斌等人盗窃。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李洋波以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，价值人民币47940元，其行为已构成盗窃罪。被告人李洋波与他人多次结伙作案，组织、控制未成年人盗窃，系共同犯罪中情节严重的主犯，属于有其他严重情节。
对原审被告人李洋波所提其没有参与盗窃的辩解意见。本院经审查认为，本案中胡中斌、李彬、叶祥久等多名同案犯有多次稳定、明确的供述能够相互印证证实，李洋波具体参与了第一、二起及指使他人的另外十一起盗窃，且本案没有证据表明同案犯的供述存在串供或侦查机关存在刑讯逼供的可能，结合辨认笔录、证人证言等证据，足以认定李洋波参与本案共十三起盗窃的犯罪事实。原审被告人李洋波所提其没有参与盗窃的辩解意见与在案证据所证事实不符，本院不予采纳。
对抗诉机关及出庭检察员所提本案中李洋波应认定为主犯，属于有其他严重情节，原判未予认定以致量刑畸轻的抗诉意见。本院经审查认为，本案中李洋波多次指使他人实施盗窃，组织、控制未成年人盗窃，数额达47940元，系共同犯罪中情节严重的主犯，应认定为有其他严重情节，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内科刑，原判适用法律有误以致对原审被告人李洋波量刑畸轻。抗诉机关及出庭检察员所提该抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判适用法律有误，对原审被告人李洋波量刑畸轻，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉刑初字第483号刑事判决第二项，即：责令被告人李洋波退赔移动公司损失；
二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉刑初字第483号刑事判决，即：被告人李洋波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；
三、原审被告人李洋波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2019年9月22日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 查 理
代理审判员 李抒璟
代理审判员 傅 超
二〇一六年六月八日
书 记 员 肖苗苗