河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第71号
上诉人（原审被告）：河北智尊智圣饮料有限公司。住所地：河北省辛集市西华路***号。
法定代表人：韩俊红，该公司经理。
委托代理人：郭学英，北京市焱杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济技术开发区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托代理人：谷贵芳，北京市盈科律师事务所石家庄分所律师。
委托代理人：朱志勇，北京市盈科律师事务所石家庄分所律师。
原审被告：连正积，个体工商户，经营场所浙江省龙泉县后甸路*号。
原审被告：河北爱人果汁有限公司。住所地：河北省辛集市西华路***号。
法定代表人：张梦怀，该公司经理。
上诉人河北智尊智圣饮料有限公司（以下简称智尊智圣饮料公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇饮品公司）、原审被告连正积、原审被告河北爱人果汁有限公司（以下简称爱人果汁公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00291号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人智尊智圣饮料公司的法定代表人韩俊红及委托代理人郭学英，被上诉人养元智汇饮品公司的的委托代理人谷贵芳、朱志勇，到庭参加诉讼。原审被告连正积，原审被告爱人果汁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
养元智汇饮品公司向原审法院起诉称，个体工商户连正积销售的“超六核桃”与养元智汇饮品公司的注册商标“六个核桃”相近似，涉嫌侵犯其注册商标专用权。养元智汇饮品公司于2013年4月16日向龙泉市工商行政管理局投诉，经查得知，个体工商户连正积分三次从智尊智圣饮料公司购进该公司授权的爱人果汁公司生产的“超六核桃”饮料，共计11914箱，规格为204ml＊20瓶，批发价45元／箱，经营额536130元。龙泉市工商行政管理局出具龙工商案字（2013）第072号行政处罚决定书业已生效。请求判令连正积、智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司立即停止侵权行为；连带赔偿养元智汇饮品公司536130元并承担诉讼费用。
连正积未答辩。
爱人果汁公司辩称，一、养元智汇饮品公司主张我公司侵犯其商标权不能成立，“超六核桃”与涉案商标“六个核桃”，从字形、读音、含义根本不相似，不构成侵权，我公司不是龙工商案字第（2013）第072号行政处罚决定书的当事人。二、即使智尊智圣饮料公司侵害涉案商标权，我公司也不应当承担侵权责任，我公司同智尊智圣饮料公司签订的《委托加工合同》规定，因包装设计、商标等原因引起的相关纠纷，责任由智尊智圣饮料公司承担，与我公司无关，养元智汇饮品公司要求我公司承担责任违反合同的约定，对我公司不公平。三、即使我公司侵害涉案商标权成立，养元智汇饮品公司没有事实和法律依据要求我公司承担连带责任，智尊智圣饮料公司、连正积及我公司是各自经营，即使构成侵权，也没有共同侵权故意，养元智汇饮品公司要求赔偿536130元无充分证据证实。
智尊智圣饮料公司辩称：一、“超六核桃”是我公司植物蛋白饮料“超六核桃果仁露”的简洁描述性称呼，是商品名称，不是商标。二、我公司的“超六核桃”名称与“六个核桃”注册商标不相同、不近似，不会误导公众，不构成对养元智汇饮品公司注册商标专用权侵犯。（一）“六个核桃”商标缺乏显著性1.从该商标本身的各要素看，缺乏显著性；2.从指定使用的商品角度看，缺乏显著性；3.从商标指定使用商品的相关公众的认知习惯来看，缺乏显著性；4.从商标指定使用商品所属行业的实际使用情况看，缺乏显著性。（二）我公司的“超六核桃”名称与“六个核桃”注册商标既不相同，也不近似。1.“超六”商标系我公司申请注册，核准使用在第32类“杏仁乳（饮料），果茶（不含酒精），奶茶（非奶为主）”等商品上的商标；2.从字形、构成要素上看，“超六核桃”含有“超”字，且是排列在前的第一个字，而“六个核桃”显然不是该字体，字体有明显区别；3、从读音上看，两者读音显然不同；4.从含义上看，两者的含义不同；5.从图形的构图上看，我公司的“超六核桃”商品包装罐、包装箱被国家知识产权局授予外观设计专利，证明我公司的专利权与养元智汇饮品公司“六个核桃”商标权不冲突。（三）我公司“超六核桃”名称是对数字“六”、通用名称“核桃”的正当使用。（四）我公司以“超六核桃”作为商品简洁描述性名称，不会误导公众。普通消费者以一般注意力能将二者标示的商品来源区别开，不会误导相关公众。不会使相关公众对商品来源产生误会。再者，我公司植物蛋白饮料产品及外包装上还印制了其他图案，并标明了授权生产单位及制造商，尽到了合理的提醒、提示义务，且“超六核桃”只作为商品名称使用，普通消费者能将二者标示的商品本身区别开，不会导致商品混淆。综上，根据商标法实施条例的相关规定，不构成对其商标专用权的侵犯，养元智汇饮品公司的诉求不应得到支持。
原审法院查明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具第5127315号《商标注册证》（以下称涉案商标），核准养元智汇饮品公司对“六个核桃”竖排商标的申请，核准使用商品第32类：无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶。有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。
龙泉市工商行政管理局2013年7月11日龙工商案字（2013）第072号行政处罚决定书载明，2013年1月8日、2013年2月26日、2013年4月2日，连正积从智尊智圣饮料公司购进该公司授权爱人果汁公司生产的“超六核桃”饮料共计11914箱，规格为204＊20瓶，进价每箱40元，在其经营的食品店批发销售，经营额为536130元。
养元智汇饮品公司与智尊智圣饮料公司出示的证据实物显示，在罐体显著位置有“超六核桃”（竖排文字），及“植物蛋白饮料”文字，侧面标示：河北智尊智圣饮料有限公司授权河北爱人果汁有限公司生产。
原审法院认为，养元智汇饮品公司已将涉案商标在国家工商行政管理商标局注册，该商标在有效保护期限内，受法律保护。连正积销售的智尊智圣饮料公司授权爱人果汁公司生产的“超六核桃”植物饮料，容易使相关公众产生与“六个核桃”的误认，构成侵权。上述三者应立即停止侵犯涉案商标专用权的行为。连正积销售“超六核桃”饮料，养元智汇饮品公司无证据证明其知道所售商品侵害涉案商标专用权，且龙工商案字（2013）第072号行政处罚决定书查明其销售的“超六核桃”饮料系从智尊智圣饮料公司购进，有合法来源，故连正积不承担赔偿责任。涉案“超六核桃”植物饮料，系智尊智圣饮料公司授权爱人果汁公司生产，故智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司应连带赔偿养元智汇饮品公司的经济损失。养元智汇饮品公司未提交因智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司侵权所受到的损失以及智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司在侵权期间获得利益的证据。鉴于涉案商标知名度、智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司的市场规模、经营场所等因素，酌情判定赔偿养元智汇饮品公司经济损失20万元为宜。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第六十三条的规定，判决：一、被告连正积、被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司立即停止侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、本判决生效后十日内，被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司连带赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失20万元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9161元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担5161元，河北智尊智圣饮料有限公司、河北爱人果汁有限公司连带负担4000元。
智尊智圣饮料公司不服原审判决，提出上诉，主要理由为：一、原审法院认定事实错误，判决内容错误。我公司生产的“超六核桃果仁露”，商标为包含“超六”字样且含有背景颜色的长方形竖体印章（以下简称“超六”）。我公司将上述具有显著特征且明显区别于养元智汇饮品公司的商标用于类似商品上根本不可能会使相关公众产生混淆或误认，该行为并未侵犯涉案注册商标专用权，是依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定而采取的正当使用行为。
涉案商标无论其商标本身的音、义、形，还是被核定使用商品的种类、范围以及所属行业的实际使用情况，包括相关公众对所属行业涉及商品的认知习惯、认知能力，其商标本身均不具有显著特征且不便于被清晰识别。
我公司的“超六”商标系经申请注册并被核定使用商品（第32类范围、种类为“杏仁乳（饮料）；果茶（不含酒精）；奶茶（非奶为主）”等商品。该商标首先从读音上与涉案商标截然不同；其次从字形、字体、图形外观、视觉效果等外表特征上与涉案商标存在显著的区别特征，且便于被准确识别；再次从商标含义上“超六”中的“超”代表着“极”“非常”等含义，“六”在中国传统文化中寓意“顺”等吉利含义，“超六”的谐音“潮流”也融合并彰显了我公司“生产的产品始终处于引领时代流行趋势，带动整个同类产品蓬勃向前发展的期望”的企业文化精神。由此可见，我公司的“超六”商标本身包含的各要素与涉案商标之间非但不存在任何的相似性，反而在客观上存在着显著的区别和差异，即便使用在与养元智汇饮品公司类似的商品上也绝对不会使相关公众产生混淆或误认。
我公司已经合法获取且处于有效期的由中华人民共和国国家知识产权局颁发的证书号第2737355号【饮料包装箱（超六核桃）】、第2634908号【饮料包装罐（超六核桃）】的两项外观设计专利证书，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第9440367号【“超八”】、第9433557号【“超九”】二项商标注册证（以上注册商标皆被核准使用在第32类商品上），以及我公司向原审法院提交的相关所属行业的类似商品（包含各企业的商品商标）也足可以佐证我公司的“超六”商标与涉案商标存在显著的差别特征，两商标不具备相似性，且包含各自商标的商品很容易被相关公众予以清晰准确识别。
二、原审法院适用法律错误，理应予以纠正、改判。
原审法院将《商标法》第五十七条第一款第（一）项做为判决的法律依据，显然与案涉基本事实根本不符，实属法律适用错误，应予纠正、改判。
三、因我公司“超六”商标的有关商标异议诉讼目前正处于北京市知识产权法审理过程中，请求贵院酌情考虑相关因素对本案做出审慎判决。
综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正、改判。
智尊智圣饮料公司的委托代理人二审开庭时补充以下上诉理由：一、一审认定事实不清。1.一审时养元智汇饮品公司提交的自己产品上并没有标注本案要保护的涉案商标，如果其不能提交涉案商标在诉讼前3年内使用的证据，根据商标法的规定，无论侵权是否成立，我公司都不需承担赔偿责任；2.涉案商标“六个核桃”之中的核桃是个通用名称，根据商标法的有关规定，商标权人无权禁止他人使用，因此，一审法院应该用“超六”与“六个核桃”比较，而不是“超六核桃”去比较“六个核桃”。“超六”与“六个核桃”相比较，既不相同，也不近似。我公司使用“超六”这个注册商标及“核桃”这个通用名称，不会造成相关消费者的混淆。3.本案被认定侵权的超六核桃的罐体和包装箱都已经取得了外观设计专利权，该外观专利权的取得时间比六个核桃的罐体包装取得外观设计专利的时间要晚，说明我公司的外观设计专利与之有明显区别。因此，被控侵权商品不仅在外观上与养元智汇饮品公司的产品不同，也没有侵害其商标权。二、一审适用《商标法》第56条、第57条及第63条错误。
养元智汇饮品公司答辩称，一审判决认定事实和适用法律均正确无误，应当驳回智尊智圣饮料公司的上诉请求。针对其补充上诉意见，智尊智圣饮料公司对于通用商品的理解是错误的，本案争议的商品名称为饮料而不是核桃。核桃不是本案的通用商品。
原审被告连正积，原审被告爱人果汁公司未答辩。
本院经审理查明，各方当事人对于原审查明的有关事实没有异议，本院予以确认。
二审开庭时，智尊智圣饮料公司称，被龙泉工商局处罚的侵权产品及一审时养元智汇饮品公司向法院提交的被控侵权产品罐体设计不一样，前者罐体上部及下部是蓝色青花图案，后者罐体上部仅蓝色一种颜色。但是认可二者罐体中间部分都标有“超六核桃”四个竖体字。
养元智汇饮品公司提交河北省衡水市桃城区公证处做出的（2015）桃衡证经字第572号公证书，该公证主要内容为国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2015）127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》的复印件与原件一致。养元智汇饮品公司认为该证据证明涉案商标被认定为驰名商标，因此能够证明涉案商标一直在使用。
智尊智圣饮料公司不认可该公证书的真实性，合法性，认为该公证书只能证明涉案商标是驰名商标，不能证明涉案商标在使用。对此，智尊智圣饮料公司未提出其他理由，也未提交相应的证据予以证明。因此本院对于公证书的真实性予以确认，即该公证书能够证明以下事实：2015年6月5日国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字（2015）127号《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》，认定养元智汇饮品公司使用在注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的涉案商标为驰名商标。
另查明，本案一审立案日期为2014年8月26日。
本院认为，养元智汇饮品公司拥有第5127315号“六个核桃”竖排文字商标的注册商标权，该商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。涉案商标在有效保护期内，应当受法律保护。
本案各方当事人主要争议焦点有以下两个问题：一、智尊智圣饮料公司授权爱人果汁公司生产的“超六核桃”植物饮料的行为是否侵害了养元智汇饮品公司的涉案商标权；二、如果上述行为构成侵权，原审判决智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司连带赔偿养元智汇饮品公司经济损失20万元是否得当。
关于智尊智圣饮料公司的行为是否构成侵害商标权的问题。养元智汇饮料公司在本案中的主张为被控侵权的商品的罐体使用“超六核桃”四个竖体字的行为侵害其涉案商标权。因此，智尊智圣饮料公司关于在产品罐体上使用自己的“超六”商标，不构成侵害涉案商标权的抗辩理由不能成立。本案应对被控侵权产品罐体中部标注“超六核桃”四个竖体字是否构成侵害涉案商标权行为，进行评判。
养元智汇饮品公司提交的工商行政管理部门处罚决定书内容，证明了连正积销售的智尊智圣饮料公司授权爱人果汁公司生产的植物饮料，在该产品罐体上竖排标注“超六核桃”文字的行为，已被工商行政管理部门以侵害商标权进行了处罚。智尊智圣饮料公司虽然认为工商部门查处的被控侵权产品的罐体与一审时养元智汇饮品公司向法院提交的被控侵权产品罐体不同，但是认可这两种产品均在罐体中部竖写“超六核桃”文字。考虑涉案商标的知名程度，以及涉案商标“六个核桃”与“超六核桃”两者之间的字音、字义、字形及字数，这种标注方式属于在相同或近似商品上使用了近似商标标识的行为。本案所涉商品为植物饮料，核桃为其主要原料，根据我国商标法的有关规定，注册商标中含有本商品的表示主要原料等的文字，注册商标权人无权禁止他人正当使用。智尊智圣饮料公司在被控侵权商品的罐体上部标注了商标“超六”，在罐体中部用大于标注“超六”注册商标字号竖写“超六核桃”的行为，显然超出了正当描述商品主要原料的范畴。智尊智圣饮料公司关于涉案商标“六个核桃”中的核桃二字为通用商品名称，不能限制其在“超六核桃”中使用“核桃”二字的上诉理由不能成立。
智尊智圣饮料公司辩称其生产的被控侵权产品罐体已经申请了外观设计专利，但认可该外观设计专利的授权日在涉案商标授权日之后，因此，这种在后取得的权利亦不能成为不构成侵害涉案商标权的抗辩理由。综上，连正积销售的智尊智圣饮料公司授权爱人果汁公司生产的植物饮料，在该被控侵权植物饮料罐体上竖排标注“超六核桃”文字的行为，侵害了涉案商标权，智尊智圣饮料公司关于不构成侵害商标权的上诉理由不成立，应当予以驳回。
关于原审判决智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司连带赔偿养元智汇饮品公司经济损失20万元是否得当的问题。智尊智圣饮料公司上诉称，因养元智汇公司未提交涉案商标在诉讼前三年使用的证据，因此即使构成侵权，也不应当赔偿。在二审中，养元智汇饮品公司提交的公证书证明工商行政管理部门认定涉案商标为驰名商标。根据我国驰名商标认定的有关法律和保护规定，驰名商标的认定，以该商标实际使用为前提，申请驰名商标时，申请人要向工商行政管理部门提交该注册商标使用不少于三年的有关材料。涉案商标被国家工商行政管理部门认定驰名商标的时间为2015年6月，因此，能够认定在此前的三年之中涉案商标在持续使用。对此，智尊智圣饮料公司虽持有异议，但未提交相应的证据予以反驳。龙泉市工商行政管理部门的处罚决定书，显示本案被控侵权行为发生在2013年，因此，智尊智圣饮料公司关于涉案商标因未实际使用，不应当赔偿的上诉理由不能成立。一审法院考虑涉案商标知名度、被告市场规模、经营场所等因素，酌情判定由智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司连带赔偿养元智汇饮品公司经济损失20万元并无不妥。
综上，智尊智圣饮料公司的上诉理由均不能成立，应当予以驳回。原审判决认定事实清楚。本案受理的时间为：2014年8月8日，被控侵权行为发生在2013年4月16日（龙泉工商行政管理部门处罚立案之日）之前。《商标法（2013修正）》的实施时间为2014年5月1日。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定：商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。因此本案应适用《商标法（2001修正）》的有关规定。一审判决适用法律条文有误，予以纠正，但判决结果正确。应当予以维持。依照《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由河北智尊智圣饮料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张守军
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 祁立肖