湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终890号
上诉人（原审原告）：林红兵，男，1970年12月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：邓焦兰，女，1982年8月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：欧永明，男，1962年6月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司资兴支公司，住所地湖南省资兴市东江中路271号。
负责人：何英杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁佳，男，该公司工作人员。
上诉人林红兵因与被上诉人欧永明、中国人民财产保险股份有限公司资兴支公司（以下简称“人保财险资兴公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林红兵的委托诉讼代理人邓焦兰，被上诉人欧永明，被上诉人人保财险资兴公司的委托诉讼代理人袁佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林红兵上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判欧永明、人保财险资兴公司赔偿林红兵误工费38,040元[其中：林红兵支付徐宇明、潘瑾琦代晚班费用17,640元，资兴市鸿发围栏水泥制品厂（以下简称“资兴鸿发制品厂”）收入减少20,400元（5100每月，减少四个月）]。2、本案一、二审诉讼费用由欧永明、人保财险资兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。林红兵因本次交通事故受伤住院治疗，医嘱及一、二次法医鉴定均认定林红兵的误工期为120天（4个月），欧永明、人保财险资兴公司有赔偿120天误工费的义务。本案事实是：1、林红兵受伤后，请同事徐宇明和潘瑾琦代63个晚班，每班280元，林红兵共计支付二人17,640元。2、林红兵从2015年4月一直在资兴鸿发制品厂兼职，每月工资基本在5000元左右。2016年10月至12月的平均工资为5100元，120天的误工费无法补偿林红兵的收入损失。因华润电厂不允许员工在其他地方工作，林红兵兼职一直处于保密状态，但不能因此否认兼职事实的存在。二、一审法院认定林红兵承担81%的案件受理费明显不当。综上，请二审法院予以改判。
欧永明辩称，收入证明应当以银行流水凭证为准，个人出具的证明主观性太大，证明力不够。
人保财险资兴公司辩称，一、根据相关法律，交通事故误工费计算应当提供误工证明和收入减少证明，林红兵作为一个国企员工一审没有提供收入证明和收入减少证明；二、林红兵受伤以后，医药费是欧永明出的，该案到人保财险资兴公司多次调解，林红兵从未说过在资兴鸿发制品厂兼职，林红兵起诉之后才提供了一个证明，但是其并未提供资兴鸿发制品厂的营业执照等信息，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林红兵向一审法院起诉请求：1、判决欧永明、人保财险资兴公司承担交通事故的全部责任；2、欧永明、人保财险资兴公司共同承担林红兵误工费40,452元、护理费10,800元、住院伙食费3700元、营养费2400元、交通费30元、财产损失费2860元、法医鉴定费750元，共计60,992元；3、本案诉讼费全部由欧永明、人保财险资兴公司共同承担。
林红兵主张事实：2017年3月21日下午2点30分左右，林红兵骑轻便电动车从木根桥开往新区，开至过阳安派出所往北几十米远路段（直行道）时，被欧永明突然快速原地调头，欲驶往鸿运酒店方向的小型客车碰撞，林红兵被碰撞倒地后，前肋骨处发生剧痛，左膝盖处与右上臂碰伤疼痛难受，电动车被撞破裂与变形，随后立即前往资兴市第一人民医院救治。林红兵经住院治疗37天出院后，肋骨骨折处，依然疼痛数月，连勾腰等常用动作，都必须轻柔、缓慢，不能使大力，左膝盖处走路疼痛数月。林红兵在受伤后四个多月时，经资兴市交警大队指定的湘南学院法医鉴定中心鉴定，林红兵误工期120天、护理期90天、营养期60天。林红兵系鲤鱼ＸＸ润电厂的职工，隔天上一天晚班，为了补贴家用，便利用白天的闲余时间，一直在东江水泥厂附近的资兴市鸿发围栏水泥制品厂（以下简称“资兴鸿发制品厂”）打工，因此，林红兵的误工费依据2016年湖南省在岗职工年平均工资60,160元，月平均工资5013元；另，于资兴鸿发制品厂打工工资平均每月5100元，系取受伤前完整的三个月平均工资，即2016年10月份5100元、11月份5300元、12月份4900元。即误工费为（5013元+5100元）×4个月＝40,452元。由于林红兵系右3根肋骨骨折（2017年4月24日报告单），右肺挫伤、左股骨内髁、左髌骨骨髓水肿、左膝内侧副韧带走行区损伤、并关节内有积液（2017年4月10日报告单）、右上臂软组织挫伤（住院诊断书）等多处受伤，法医综合鉴定为护理期90天，而非人保财险资兴公司所说的60天。护理费为医院护工收费120元/天×90天＝10,800元。林红兵的住院伙食费按国家标准职工出差伙食补助100元/天×37天住院＝3700元。经法医综合鉴定林红兵的营养期为60天，因此林红兵的营养费为40元/天×60天营养期＝2400元。从资兴市第一人民医院没有公车直达林红兵家门口，林红兵出院回家交通费30元。林红兵的轻便电动车，被欧永明的小客车撞破裂与变形后，在林红兵住院期间，一直被资兴市交警大队托管，且一直未修理。最后由资兴市交警大队多方调处后，才把电动车交由人保财险资兴公司的车损定损处修理，但由于电动车搁置半年，已经破烂不堪，电池完全坏掉，整车呈报废状态。该车的报废是因此次交通事故欧永明造成的，所以欧永明、人保财险资兴公司应共同承担林红兵的电动车损失费2860元。林红兵的身体受伤后，由资兴市交警大队委托做了司法鉴定，所以欧永明应承担全部的鉴定费750元。
欧永明承认林红兵主张的事实，但认为欧永明是不可能快速调头的，林红兵是无证驾驶，对事故认定书的责任划分予以认可。
人保财险资兴公司承认林红兵主张的事实，但认为误工费应该以林红兵建行的银行流水单的损失计算，护理复评为60天，伙食补助费按资兴市标准50元一天计算，财产损失以人保财险资兴公司定损为准，人保财险资兴公司不承担法医鉴定费。
一审法院认为，资兴交警队认定林红兵负事故的次要责任，欧永明负事故的主要责任，该事故认定书所认定的事实和责任划分符合事实和法律规定，对此予以认定。林红兵主张欧永明应负事故的全部责任，但并未提供相应证据支持其请求，故对此不予支持。因此，对于林红兵的损失，应当由林红兵和欧永明分别承担30%和70%的责任。同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因欧永明涉案车辆在人保财险资兴公司购买了交强险、50万元第三者责任保险和不计免赔保险，故林红兵的损失，应当先由人保财险资兴公司在交强险赔偿限额范围内即医疗费用10,000元、伤残赔偿费用110,000元和财产损失2000元责任限额内进行赔偿，不足部分则由林红兵和欧永明分别按各自责任承担，其中属于欧永明应承担的部分，应先由人保财险资兴公司在承保的50万元第三者责任保险和不计免赔保险的限额范围内赔偿。
林红兵经湘南学院司法鉴定中心评定其误工期120日、护理期90日和营养期60日后，人保财险资兴公司对此提出异议，并要求重新鉴定，林红兵同意重新鉴定，经郴州市旺昇司法鉴定所重新评定，林红兵误工期120日、护理期60日和营养期60日，因此，一审法院采信郴州市旺昇司法鉴定所做出的评定意见。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。林红兵从2008年开始一直就职在华润电力B厂上班至今，却并未提交其因本次道路交通事故受伤后在该单位收入实际减少的证据。同时，林红兵主张其一直在资兴鸿发制品厂做兼职，但其仅提供该厂2016年10月至12月份工资发放收入证明，该证明并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，亦无原始凭证，也无其他证据予以佐证。同时，人保财险资兴公司工作人员在事故发生后第三天向林红兵探视调查时，林红兵也仅陈述其工作单位在华润电力B厂，并未涉及资兴鸿发制品厂上班的事实。因此，对林红兵主张在资兴鸿发制品厂上班的事实不予以认定，其主张该厂工资收入减少的事实无法确认。因此，对林红兵主张误工费40,452元的诉讼请求不予支持。
林红兵经司法评定护理期60天，同时经人保财险资兴公司调查，住院期间系由其亲属（农村居民）护理，故其护理费应当参照2017年度农业行业职工平均工资34,031元计算即5580元[60天×（34,031元／年÷365天）]。
林红兵因本次道路交通事故受伤并在资兴市第一人民医院住院治疗37天，参照资兴市国家机关一般工作人员出差伙食资兴市内每人每天60元标准，故其住院伙食补助费应为2220元（37天×60元／天）。
林红兵因本次道路交通事故受伤并被司法评定营养期为60天，故其营养费应为1800元（60天×30元／天）。
林红兵因本次道路交通事故受伤并住院治疗37天，且到湘南学院司法鉴定中心进行了司法鉴定，其必然发生交通费用，故对其主张交通费30元的诉讼请求予以支持。
庭审中，各方当事人一致认可林红兵摩托车损失1200元、司法鉴定费750元，对该损失予以认定。
综上，林红兵损失合计为11,580元，该损失应当先由人保财险资兴公司承保交强险限额范围内赔偿10,830元，余款即司法鉴定费750元，由人保财险资兴公司在商业第三者责任保险限额内赔偿70%计525元，由林红兵自行负担30%计225元。因此，人保财险资兴公司在本案中应赔偿金额总计为11,355元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条第三款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条第一款之规定，一审法院作出判决如下：“一、限被告中国人民财产保险股份有限公司资兴支公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告林红兵11,355元；二、驳回原告林红兵的其他诉讼请求。案件受理费1325元，减半收取662.50元，由原告林红兵负担539.16元，被告欧永明负担123.34元（限于本判决生效之日起七日内付清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
本院二审期间，林红兵提交了六份新证据：
1、徐宇明代班证明，拟证明林红兵受伤养伤期间由同事徐宇明代班；
2、徐宇明身份证复印件，拟证明徐宇明亲自为林红兵代班属实；
3、潘瑾琦代班证明，拟证明林红兵受伤养伤误工期间由同事潘瑾琦代班（交替代班）；
4、潘瑾琦身份证复印件，拟证明潘瑾琦亲自为林红兵代班属实；
5、锅炉班班长曾辉证明，拟证明林红兵在受伤、养伤误工期间由同事徐宇明、潘瑾琦交替代班属实；
6、兼职证明，拟证明林红兵在受伤后、养伤误工期间在外务工，收入减少。
欧永明质证认为，对证据1、证据3、证据5、证据6的真实性有异议，是个人出具的证明，可变性太大；对证据2、证据4的真实性、关联性、合法性无异议。
人保财险资兴公司质证认为，对证据1、证据3、证据5的真实性、合法性、关联性有异议，人保财险资兴公司不清楚徐宇明、潘瑾琦、曾辉与林红兵的关系，也不知道林红兵是否在那里上班，华润电厂是国企，工资应该是转账的，林红兵应当提供银行流水。林红兵代班工资一晚有280元，一个月有8000-9000元的收入，林红兵应当提供纳税证明；对证据6的真实性有异议，林红兵没有提供该公司的营业执照，而且在公司证明上加盖社区证明是相矛盾的。工资5000元，应当提供纳税证明。对证据2、证据4的真实性、合法性、关联性无异议。
本院认证如下：证据1、3、5为证人证言，徐宇明、潘瑾琦、曾辉未出庭作证，仅结合证据2、4证人的身份证复印件，不能认定该证明内容的真实性，因此，本院对证据1-5均不予采信。因证据6无其他证据予以佐证，不能达到林红兵的证明目的，对该证据，本院亦不予采信。
本院经审理查明：1、林红兵在住院期间的医疗费用，都是欧永明支付的。
2、在二审庭审时，林红兵一方认可：林红兵在住院及休养期间，华润电力B厂并未扣减林红兵的工资。
3、本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审的争议焦点为：林红兵主张的误工费38,040元是否应当予以支持。
林红兵在二审庭审中认可：因本次道路交通事故受伤后，华润电力B厂并未扣减林红兵的工资。林红兵未提供充足的证据证明徐宇明、潘瑾琦为林红兵代晚班，林红兵上诉要求两个被上诉人支付代班费用17,640元，本院不予支持。林红兵主张其一直在资兴鸿发制品厂做兼职，林红兵虽在一审诉讼中提供了该厂2016年10月至12月份工资发放收入证明，在二审也提供了资兴鸿发制品厂的兼职证明，但林红兵一直未能提供在该厂的工资单或该厂支付工资的银行流水等关键证据来证实其兼职的事实。况且，人保财险资兴公司工作人员在事故发生后第三天向林红兵探视调查时，林红兵也仅陈述其工作单位系华润电力B厂，并未涉及资兴鸿发制品厂上班的事实。因此，对林红兵主张在资兴鸿发制品厂上班的事实不予认定，其主张在该厂工资收入减少的事实无法确认。林红兵上诉要求两个被上诉人支付资兴鸿发制品厂兼职收入减少的误工费20,400元，本院不予支持。
综上所述，上诉人林红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费467元，由上诉人林红兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虹
审 判 员 张九香
审 判 员 许永通
二〇一八年七月三日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。