德阳市旌阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川0603行初29号
原告山东万得福装饰工程有限公司，住所地山东省济南市历下区二环东路7151号港澳花园综合楼。
法定代表人林志勇，该公司董事长。
委托代理人李世辉，四川康伦律师事务所律师。
被告德阳市财政局，住所地四川省德阳市天山南路一段196号。
法定代表人陈若愚,该局局长。
委托代理人田波，四川仁泰律师事务所律师。
委托代理人吴勇，四川仁泰律师事务所律师。
原告山东万得福装饰工程有限公司（以下简称山东万得福公司）请求撤销被告德阳市财政局（以下简称市财政局）德市财采﹝2017﹞3号文件一案，本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。原告山东万得福公司委托代理人李世辉，被告市财政局负责人管云海及该局委托代理人田波、吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年2月27日，被告市财政局作出德市财采﹝2017﹞3号文件《关于认定“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段一（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购”项目磋商文件违法的通知》。认为：德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目”（项目编号：JX【2016】265号）《磋商文件》规定：“第六章供应商响应文件要求、磋商程序和成交标准、磋商内容、磋商工作纪律及注意事项……评分表中序号4，评分因素及权重业绩6%，评分标准为投标人提供2013年1月1日至今已完成的单个2000万以上的照明亮化类的业绩合同进行评定……”，系以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（四）项、第（八）项规定之情形，依法认定该磋商文件违法，影响了采购的公正性。
原告山东万得福公司诉称，1.被告市财政局的具体行政行为适用法律错误。原告通过公开竞标方式参加德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装项目C标段的政府采购活动，并于2017年1月11日经四川省政府采购网公告确定为成交供应商，已领取成交通知书,招标代理公司已向原告收取代理费用。按照招标文件要求，原告按时开具了履约保证金保函，并送达德阳市住房和城乡建设局。2017年2月27日，被告发出德市财采﹝2017﹞3号文件通知，认定采购人与招标代理机构共同编制的《磋商文件》第六章中投标人如能提供2013年1月1日至今完成单个2000万元以上照明亮化类的业绩合同可以加分的规定属“限制性条件”。该内容系以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条（四）项、（八）项规定之情形，并据此认定《磋商文件》违法，影响了采购的公正性，否定了原告作为成交供应商的资格和地位。被告发出的通知适用法律错误，把代理机构对投标人的业绩要求，曲解为设立了“特定行业的业绩”，进而错误地认定为排斥了潜在的投标人。本案中，代理机构设置的是投标人以完成同类工程的业绩，而并非是与本次竞标无关的“特定行业”的业绩。招标代理机构的《磋商文件》设置的业绩要求，并不违反《政府采购法实施条例》第二十条（四）项的规定。被告的通知中认为《磋商文件》第六章违反了政府采购法实施条例第二十条（四）、（八）项的规定，此条例第二十条第（四）项是列举性规定，第（八）项是概括性规定。两项规定的内容、立法方式均明显不同，被告在适用法律上逻辑混乱。2.被告的行为违背了公正、公平原则，属滥用行政权。德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装政府采购工程，共分为A标段、B标段、C标段、设计、监理、检测等六个政府采购活动，在六个政府采购活动的《磋商文件》第六章评分标准中都规定了类似业绩合同予以加分的规定，并且在标准、形式上完全相同。被告只认定C标段的《磋商文件》违法，属于选择性执法，违反了行政执法应当遵循的公正、公平原则。3.被告的行政行为违反了法定程序。被告的行政行为是基于另一投标人四川亚明照明有限公司对代理机构的投诉而启动，原告作为“成交供应商”，应当被列为“与投诉事项有关的供应商”，接受投诉书副本，并按照投诉处理办法第十三条的规定享有知情权、申辩权。但被告未向原告送达投诉书副本，违反了法定程序。此外，被告受理四川亚明照明有限公司的投诉后，该投诉人已书面申请撤回了投诉，根据《采购法实施条例》第五十七条，被告应当终止投诉处理程序，但被告一方面在终止处理程序，另一方面却以“通知”的方式变相处理投诉，违反法律规定。综上，请求法院：1.撤销被告作出的德市财采﹝2017﹞3号文件《关于认定德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段一（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购”项目磋商文件违法的通知》。2.本案诉讼费由被告承担。
原告山东万得福公司向本院提交了德市财采﹝2017﹞3号文件，德阳市嘉信投标代理公司成交通知书，建设工程合同履约保证保险单及履约保证保险凭证（函），收发文登记表复印件，工程A、B、C标段磋商文件等作为证据。
被告市财政局答辩称，1.被告市财政局的具体行政行为，适用法律正确。根据磋商文件关于本项目设计效果的规定可以看出，本项目并非单纯的城市光彩工程，而是针对特定自然景观和人文景观，利用照明、音响等设施，形成特定艺术效果的项目。因此，被告认为本项目可以由具有传统意义上的照明亮化类工作经验的公司来完成，也可以由具有利用自然景观搭建舞台夜间效果经验的公司来完成。本项目磋商文件中给照明亮化类业绩加分属于给特定行业业绩加分的情形，符合《政府采购法实施条例》第二十条第（四）项规定之情形；磋商文件中对业绩加了2000万的限制条件，符合《政府采购法实施条例》第二十条第八项规定之情形。该项评分标准属于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。2.被告市财政局的行为遵循了公正公平原则，没有滥用行政权。根据《政府采购法》第十三条的规定，政府采购活动的监管部门对整个政府采购活动均具有监管的职责。财政部门对政府采购活动中的监督大多采用事后监管，采购文件没有实行事前审批制，根据省财政厅《关于贯彻落实〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉的若干规定》第十五条的规定，对各个代理机构代理的业务，财政局通过年度考核、检查以及对项目进行绩效评价的方式进行监管。原告所反映的六份磋商文件存在同样情形的问题，其中2个标段接到了投诉，被告经过审核，均已确认为磋商文件违法，且6份磋商文件涉及的采购项目的具体情况不同，施工方案不同，被告不存在选择性执法的情况，没有违背公正公平原则。原告并非涉案工程A、B标段当事人，且A、B标段的磋商文件是否合法，与被告针对C标段作出的德市财采﹝2017﹞3号文件合法与否没有关联性。3.被告市财政局的行政行为没有违反法定程序。投诉人投诉的事项是认为其在采购过程和中标过程中自身合法权益受到了损害，具体的事实依据是磋商小组取消了其磋商资格。原告不是与投诉事项有关的供应商，按照规定不应给原告送达投诉书副本。对于在处理投诉中发现的问题，财政部门作为政府采购活动的监管者，依法进行处理，属依法行政。综上，被告市财政局的具体行政行为适用法律正确、程序合法、遵循了公正公平原则。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市财政局向本院提供了作出被诉行政行为的证据和依据：投诉书，德市财采﹝2017﹞2号、3号、5号文件，德阳市财政局关于《德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目》进展情况的说明，德阳市嘉信投标代理有限公司采购活动中止后工作进度汇报，德阳市住房和城乡建设局关于市中心城区照明改造工程A、B标段相对于C标段差异说明的函，项目磋商文件以及《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律法规。
经庭审质证，原告对被告提交证据的真实性无异议，对证据的关联性有异议，认为不能达到被告证明目的；被告对原告提交的收发文登记表（复印件）没有发表质证意见，对原告提交的其他证据真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。本院认为，原、被告双方提交的证据来源合法、内容客观真实、与案件相关联，予以确认。
经审理查明，2016年12月，受德阳市住房和城乡建设局委托的德阳市嘉信投标代理有限公司公开发出德阳市住房和城乡建设局德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件，磋商文件载明：“采购项目拟对德阳市钟鼓楼、东山山体、灯光秀等按图纸进行增设亮化照明设备，项目采购前已委托深圳市凯铭电气照明有限公司进行方案设计，由中标人提供照明设备及其配件，并负责安装到位，通过验收。预算金额7354.32万元。供应商应具备的资格条件：…6、具有城市道路照明工程专业承包一级资质…”。磋商文件中综合评分明细表载明“总计分为100分，其中业绩占评分比重的6%，即6分，评分标准为投标人提供2013年1月1日至今已完成的单个2000万以上的照明亮化类的业绩合同进行评定，每具有1个得1.5分，本项最多6分”。原告山东万得福公司按照磋商文件参与该项目的竞标。2017年1月11日，德阳市嘉信投标代理有限公司向原告万德福公司发出《成交通知书》，告知其被确定为“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购（招标编号：JX【2016】265号）”项目成交人。按照招标文件要求，原告按时开具了建设工程合同履约保证保险凭证（函）并提交至德阳市住房和城乡建设局。2017年1月23日，四川亚明照明有限公司、四川什邡经济开发区灵杰园区因不满意德阳市嘉信投标代理有限公司于2017年1月16日对其做出的质疑答复（针对《德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀》照明设备及安装C标段采购项目，磋商小组对其进行资格淘汰提出质疑），向被告市财政局投诉，认为采购过程和中标、成交结果使自己合法权益受到损害。被告受理该投诉后，四川亚明照明有限公司于2017年2月27日申请撤回上述投诉。2017年2月27日，被告市财政局作出德市财采﹝2017﹞2号《投诉处理决定书》，决定终止投诉处理。同日，被告市财政局作出德市财采﹝2017﹞3号文件《关于认定“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段一（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购”项目磋商文件违法的通知》，认为：德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目”（项目编号：JX【2016】265号）《磋商文件》规定：“第六章供应商响应文件要求、磋商程序和成交标准、磋商内容、磋商工作纪律及注意事项……评分表中序号4，评分因素及权重业绩6%，评分标准为投标人提供2013年1月1日至今已完成的单个2000万以上的照明亮化类的业绩合同进行评定……”，系以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（四）项、第（八）项规定之情形。遂认定“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件违法，影响了采购的公正性”。2017年3月22日，德阳市嘉信投标代理有限公司发布了终止本次竞争性磋商采购活动、重新开展采购活动的公告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本案争议焦点：德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件中设定的“投标人提供2013年1月1日至今已完成的单个2000万以上的照明亮化类的业绩合同作为业绩评分标准”,是否属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（四）项、第（八）项规定的予以禁止的情形。
本院认为，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条规定“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：……（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；……（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”。
该《实施条例》第二十条的规定源于《中华人民共和国政府采购法》第三条“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”、第五条“任何单位和个人不得采用任何方法，限制和阻挠供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”，其设立宗旨是严厉禁止地方保护或行业封锁。本条对实践中常见的采购人为了本地区、本部门利益或者为谋取不正当利益，排斥、限制潜在供应商的行为作了列举并加以禁止。其中对该条（四）项的规定，应当根据具体项目特点给予区别对待。一是采购项目需要供应商具有类似业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的，可以设置全国性的非特定行业的类似业绩或奖项作为加分条件或者中标、成交条件；二是可以从项目本身具有的技术管理特点和实际需要，对供应商提出类似业绩要求作为资格条件或者评审加分标准。此类业绩要求不宜以认定为“特定行业的业绩”而禁止。（以上观点源自财政部国库司财政部条法司财政部政府采购管理办公室国务院法制办财金司编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例》释义）
关于被告市财政局认为德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件中设定的照明亮化类的业绩合同作为业绩评分标准，属于设置了“特定行业业绩加分条件”，为《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（四）项禁止的情形。本院认为，德阳市嘉信投标代理有限公司关于德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段—（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件第一章磋商邀请载明“采购项目拟对德阳市钟鼓楼、东山山体、灯光秀等按图纸进行增设亮化照明设备，…由中标人提供照明设备及其配件，并负责安装到位，通过验收”。供应商资格条件“…6.具有城市道路照明工程专业承包一级资质的企业；…”被告市财政局对磋商文件的以上内容不持异议。该磋商文件中对竞标项目的概述和供应商的资质设置均只有照明亮化要求，对于亮化照明设备采购项目，针对项目本身的特点，设置照明亮化类业绩评分标准，与《中华人民共和国政府采购法实施条例》释义一致，不属于设置了“特定行业业绩加分条件”。磋商文件设定“投标人提供照明亮化类的业绩合同”为业绩评分标准，并没有区域性限制和特定行业限制，不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条（四）项禁止的情形。
关于被告市财政局认为涉案磋商文件对业绩设定2000万以上的限制条件，属于“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”，为《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（八）项禁止的情形。本院认为，《实施条例》释义针对第二十条（八）项禁止的内容列举了几种情形“资格预审公告或者采购公告中获取资格预审文件或采购文件的要求不合理；以各种借口阻挠潜在供应商取得资格预审文件或采购文件；资格预审文件或采购文件的发售期限、投标截至时间和采购文件澄清或者修改时间不符合规定；要求供应商缴纳各种不合理费用以及超过规定比例的保证金等”，所列举的几种情形均是针对剥夺潜在供应商获取竞标资格的不合理情形，被告市财政局以磋商文件将类似业绩设置为2000万以上的标准，认定为违反了该项规定，明显不当。行业类似业绩加分设置最低金额限制是否构成以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，《实施条例》中并无明文规定。涉案采购项目预算金额为7354.32万元,对该竞标项目设置2000万元的业绩评分标准，并不违反禁止性规定。
关于原告提出“被告只对德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段的磋商文件确认为违法，而A、B标段并未被确认违法，违背了公正公平原则”。本院认为，A、B标段的磋商文件是否违法，不属于本案审理范围，且A、B标段的磋商文件的合法性，与本案的处理没有直接关系。原告提出“被告受理四川亚明照明有限公司对德阳市嘉信投标代理有限公司的投诉，没有通知原告，且在四川亚明照明有限公司撤回投诉后仍然作出违法确认文件，属程序违法”。经审理查明，四川亚明照明有限公司投诉内容是认为德阳市嘉信投标代理有限公司对其参与竞标的资格淘汰违法，与原告并无直接关系。被告市财政局对政府采购行为具有监管职责，其对德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段磋商文件的合法性进行审查，属依法履职。原告的该两项主张，不予采纳。
综上，被告市财政局作出的德市财采﹝2017﹞3号文件，认定“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段一（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购项目磋商文件违法，影响了采购的公正性”的理由不成立，适用法律法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销德阳市财政局于2017年2月27日作出的德市财采﹝2017﹞3号文件《关于认定“德阳市中心城区照明提档升级和灯光秀照明设备及安装C标段一（钟鼓楼、东山山体、灯光秀）采购”项目磋商文件违法的通知》。
本案应征收案件受理费50元，由德阳市财政局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 陈雪梅
人民陪审员 陈福蓉
人民陪审员 黄书萍
二〇一七年八月二十三日
法官 助理 廖燕萍
书记 员代 正 琼