广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法行终字第167号
上诉人（原审原告）陈琴珍，女，汉族，1962年1月3日生，住湛江市坡头区，
被上诉人（原审被告）湛江市坡头区官渡镇人民政府，住所地：湛江市坡头区官渡镇振兴路28号。
法定代表人李开河，镇长。
委托代理人詹政基，湛江市坡头区官渡镇综治信访维稳中心副主任。
原审第三人黄兴森（又名黄亚森），男，汉族，1958年7月4日生，住湛江市坡头区，系上诉人陈琴珍的丈夫。
上诉人陈琴珍因与被上诉人湛江市坡头区官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）、原审第三人黄兴森拆迁行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法行初字第171号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明:陈琴珍与黄亚森系夫妻关系，二人均是湛江市坡头区官渡镇麻俸村的村民。陈琴珍与黄亚森未经相关部门批准，擅自在麻俸村的林地上建设房屋，至2013年8月25日，已建好房屋基础。另，陈琴珍在旧建猪舍旁的林地上加建新猪舍。2013年8月25日，官渡镇政府作出《责令停止违法建设施工通知书》，认定陈琴珍未经批准，擅自建房，违反《城乡规划法》第四十条、六十五条的规定，根据《城乡规划法》的有关规定，责令陈琴珍立即停止违法施工行为，限十五天内自行拆除，逾期不自行拆除则依法强行拆除。黄亚森于2013年8月25日签收了该份通知书。官渡镇政府于2013年组织人员对涉案房屋基础和新建猪舍进行强制拆除，陈琴珍与黄亚森不服，就此事向有关部门进行上访，湛江市坡头区官渡镇综治信访维稳中心于2014年5月7日作出《信访事项告知单》，认为陈琴珍与黄亚森所建的约110平方米房屋基础属于非法突击抢建，不受法律保护。陈琴珍又于2015年5月15日向该院提起行政诉讼。陈琴珍与黄亚森均主张官渡镇政府分别于2013年8月25日和2013年10月15日组织人员强制拆除了涉案房屋基础和新建猪舍。而官渡镇政府自述2013年9月13日和2013年10月9日只对涉案房屋基础进行强制拆除。
原审法院认为：本案的案由为确认强制拆迁违法纠纷。本案的争议焦点问题是：一、涉案房屋基础和猪舍是否属于违章建筑；二、陈琴珍的起诉是否超过起诉期限；三、官渡镇政府是否组织人员对陈琴珍涉案房屋基础和猪舍实施强制拆除，拆除行为是否具有合法性；四、陈琴珍要求赔偿损失是否依法有据。
一、关于涉案房屋基础和猪舍是否属于违章建筑的问题。
陈琴珍与黄亚森未取得用地审批手续擅自占用林地建造房屋和猪舍，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条：“……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……”的规定。官渡镇政府认定陈琴珍与黄亚森建造的房屋基础和猪舍属于违章建筑，证据充分，予以支持。
二、关于陈琴珍的起诉是否超过起诉期限的问题。
根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定，官渡镇政府虽然于2013年8月25日向当事人送达了《责令停止违法建设施工通知书》，但该份通知书并没有告知陈琴珍诉权以及起诉期限，因此，即使涉案强拆行为如官渡镇政府所述系2015年9月6日和2013年10月9日作出，陈琴珍在2015年5月15日向人民法院提起行政诉讼，亦符合行政诉讼起诉期限的规定。
三、关于官渡镇政府是否组织人员对陈琴珍涉案房屋基础和猪舍实施强制拆除，拆除行为是否具有合法性问题。
虽然官渡镇政府主张只对房屋基础进行了拆除，但从官渡镇政府提供作为证据的图片明显可见官渡镇政府的工作人员正在拆除猪舍的行为，因此，可认定官渡镇政府拆除的建筑物包含房屋基础和猪舍。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，官渡镇政府依法享有对非法建设行为进行处理的职权。根据《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，强制拆除必须告知当事人救济权利和途径，在当事人放弃主张权利的情况下才能依法强制拆除。本案中，官渡镇政府虽然向当事人送达了《责令停止违法建设施工通知书》，但该份通知书没有告知陈琴珍提起行政复议或提起行政诉讼的权利，明显程序违法。
四、关于陈琴珍要求赔偿损失是否依法有据的问题。
根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，当事人请求行政赔偿应以其合法权益受到损害为前提条件。如上所述，陈琴珍与黄亚森被强制拆除的涉案房屋基础和猪舍属于其非法占地建造的建筑物，未办理任何批准手续，不符合该地段乡村规划的要求，依法必须予以拆除，因此，陈琴珍与黄亚森被强制拆除的涉案房屋基础和猪舍不属于其合法权益，依法不属于可以申请国家赔偿的范围。故对陈琴珍该项请求不予支持。
综上所述，官渡镇政府在作出行政强制执行行为前，没有书面告知当事人提起行政复议或提起行政诉讼的权利，其程序违法应予撤销。陈琴珍未能提供充分的证据证明被诉具体行政行为对其合法权益造成了损害，对其请求官渡镇政府给予行政赔偿的主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第一款第(三)项、第四十一条、第五十六条第(四)项的规定，判决如下：一、确认被告官渡镇政府对原告陈琴珍在麻俸村建设的房屋基础和猪告进行强制拆除的行为违法。二、驳回原告陈琴珍的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告官渡镇政府负担。
陈琴珍不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审认定的事实和适用法律均错误。
（一）上诉人的钢筋混凝土住宅基础是2013年8月24日开始动工的，8月25日即被被上诉人强拆，而在上诉人向相关部门上访后，由官渡镇综治维稳中心经调查所作的答复并没有对上诉人所主张的“8月25日”有任何异议，由此证明“8月25日”这个日期是准确的。
（二）在一审举证和提交答辩状期限内，被上诉人既没有提交相关证据否定上诉人主张的“8月25日”，也没有提交任何答辩意见否认，只是在一审开庭中，当上诉人在庭上反驳被上诉人先强拆后才补发限期停工通知，强拆却以14天后和21天后出台的湛江市国土资源局和坡头区政府的公告文件作为作出行政行为的依据时，被上诉人才立即改口称不是8月25日强拆的，但其也说不出是哪一天拆的，也没能提供任何证据证明不是8月25日，其在庭审结束后才随便编造9月13日和9月6日这两个日期，而且说第二次的日期是lO月9日,拆的是基础不是猪舍，这实在是荒谬可笑。
1、几十人到现场，动用一台钩机强拆，拆120平方的住宅基础要分两次拆?
2、被上诉人称没有拆猪舍，但其一审举证时却提供自己拆猪舍的图片，可见被上诉人身为政府部门，竟专说假话，完全失去了政府的公信力。
3、2013年8月25日，被上诉人给黄亚森发通知，表明上诉人已堵下基础。如果按被上诉人所称的上诉人继续施工至9月13日，这十几天的建设已经进展很多了，但根据现场图片显示，并未见到砖，而且根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，作为行政行为的举证责任由被上诉人承担，而被上诉人根本没有什么证据证明他们是9月13日而不是8月25日强拆的。因此，被上诉人8月25日强拆上诉人的住宅基础后才补发一份停工通知是毋容置疑的事实。原审法院认定“8月25日签收通知，2013年组织强拆”，是故意规避事实并为被上诉人开脱违法行为。2013年的几月几日?是先通知后强拆还是先强拆后通知?停工通知能否代替强拆执行通知?
二、适用法律错误，甚至是枉法裁判。
（一）虽然被上诉人主张的是根据《城乡规划法》来强拆上诉人的住宅基础，但根据该法的规定，规划区包括城镇体系规划区、城市规划区、镇规划区、乡规划区和村庄规划区，而上诉人的村庄至今还未划入村庄规划区。根据《广东省城乡规划条例》的规定，未划入村庄规划区的建筑不适用《城乡规划法》，所以被上诉人不具有《城乡规划法》所规定的强拆主体资格，其所依据《城乡规划法》所作的一切行政行为均为违法，而原审法院却生搬硬套适用《城乡规划法》来判决，是错误的。
（二）上诉人的住宅基础和猪舍是否属违法建筑？
1、任何的建筑物未经法定职责部门的认定不能断定其是违法建筑。被上诉人不是法定职责部门，所以未划入村庄规划区的农村建筑必须由县级国土主管部门处理，因此，上诉人的住宅基础从来没有县级国土部门即坡头区国土局作违法建筑认定，所以不存在违法建筑的说法，而一审法院却按照被上诉人的意愿来强硬认定上诉人的住宅基础是违法建筑，这是错误的。一审法院强调上诉人没有什么准建证即违法也是荒谬的，这几年，坡头区范围内的做法是除划入村庄规划区的农村建住宅需报建但不是必须报建，如未报建的可采取补办手续等改正措施。如不采取补办手续等改正措施的，不得安装电表。而未划入村庄规划区的农村住宅报建或不报建由屋主自由选择。国家没有强制规定农村住宅一定要报建，坡头区国土局也未强调一定要报建，坡头区国土局这几年间也未拆过任何农村所谓违法建筑。被上诉人可以提供到本村和本镇农村住宅办证的人的证据吗?可以提供出不办证一定由被上诉人拆除的事实证据吗?而原审法院竟凭上诉人不办证即认定为违建，显属错误。
2、中央多次发文支持农民养殖，文件明确规定：养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，即直接用于或服务于农业生产的用途，其性质不同于非农业建设项目用地，无需办理农用地转用审批手续。也就是说，猪鸡舍无需办什么手续，也就不存在违法建筑的说法，而一审法院竟然认为上诉人的猪舍属违建所以违法拆除不用赔偿。另外，被上诉人对上诉人一审起诉提出的猪舍建筑物的合法性并无任何异议，即被上诉人已承认或默认猪舍为合法建筑物，且被上诉人也不作出违建的认定，而一审法院居然私自帮被上诉人认定上诉人的猪舍为违建，这是明显违法的。
综上所述，被诉行政行为不论实体或者程序均违法，一审判决认定的事实和适用的法律均错误。为此，特向二审法院提起上诉，请求判令：撤销湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛中法行初字第171号行政判决，发回重审或依法改判。
被上诉人官渡镇政府二审期间未作答辩。
原审第三人黄兴森述称：我同意上诉人的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案系拆迁行政强制及行政赔偿纠纷。本案的主要争议焦点为：一、被上诉人官渡镇政府对上诉人陈琴珍涉案房屋基础和猪舍实施强制拆除是否合法；二、上诉人陈琴珍请求被上诉人官渡镇政府赔偿其经济损失的理据是否充分。
关于被上诉人官渡镇政府对上诉人陈琴珍涉案房屋基础和猪舍实施强制拆除是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第四款规定：“建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”在上诉人陈琴珍及原审第三人黄兴森未经依法批准就建造涉案房屋基础和猪舍的情况下，被上诉人官渡镇政府依法享有对上诉人上述行为进行处理的职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被上诉人官渡镇政府虽然向当事人送达了《责令停止违法建设施工通知书》，但该份通知书并没有告知当事人提起行政复议或提起行政诉讼的权利。同时，被上诉人官渡镇政府在未依法作出强制执行决定的情况下，就强制拆除了涉案的房屋基础和猪舍，程序违法。
关于上诉人陈琴珍请求被上诉人官渡镇政府赔偿其经济损失理据是否充分的问题。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，被上诉人官渡镇政府强制拆除涉案的房屋基础和猪舍的行政行为虽然违法，但由于上诉人陈琴珍并未能提供其建造涉案房屋基础和猪舍依法经过相关审批、报建取得行政机关批准建设的依据，因此不能证实上诉人对被拆除的涉案房屋基础和猪舍享有合法权益。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未给原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，其请求被上诉人官渡镇政府赔偿其经济损失，缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉缺乏理据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈琴珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨纯京
审判员 陈晓明
审判员 李 峰
二〇一六年三月二十八日
书记员 陈思斯
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第四十一条第三款在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第四款建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未给原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。