广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初2851号原告（反诉被告）：佛山市一网红文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路33号3818室，统一社会信用代码91440604MA4UT9QROM。法定代表人：王建勤，总经理。委托诉讼代理人：徐玉发，广东邦南律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨栋平，女，汉族，1996年8月5日出生，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：唐学军，广东智宸律师事务所律师。原告佛山市一网红文化传播有限公司与被告杨栋平合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案受理后，依法适用简易程序审理，并于2018年2月28日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王建勤及委托诉讼代理人徐玉发，被告委托诉讼代理人唐学军到庭参加诉讼。第一次庭审后，被告提起反诉，本院经审查，予以接纳，与本诉合并审理，并分别于2018年4月3日、4月18日公开开庭进行审理，原告法定代表人王建勤及委托诉讼代理人徐玉发，被告委托诉讼代理人唐学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违约金200000元，赔偿原告损失100000元及支付律师费20000元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告从2017年5月15日开始合作直播，刚开始时被告每月收益不足5000元。为此，原告加大了对被告的包装、宣传等方面的投入，被告每月的收益逐渐增加，最高一个月收益达到40000多元。为巩固双方合作成果，保证原告的投入能收回，防止被告在自己身价猛涨后单方解除合同，2017年9月25日，原告与被告签订《合作协议》，约定被告在2017年9月25日至2018年4月1日期间继续留在原告酷狗直播平台合作公会一网红公会进行网络直播活动。合同签订后，原告按合同履行约定义务，但被告在身价猛涨后，于2018年1月16日单方擅自解除合同，不再在原告的直播平台进行网络直播活动，以高价参与其他网络直播平台直播，给原告造成了严重的经济损失。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求依法判决，支持原告的全部诉讼请求。诉讼中，原告增加诉讼请求如下：被告立即向原告返还因原告疏忽而支付给被告的基本创收和创收基金（即不当得利）23400元（其中2017年8月的基本创收1200元、9月创收基金的70%为3360元、9月私自兑换7500元、10月的创收基金的70%为5250元，11月创收基金的70%为6090元）。事实与理由：根据原告与被告于2017年9月25日签订的《合作协议》三、2的约定：“乙方直播必须按照甲方规定的时间：当月每天不低于6小时，当月25个有效天数播够时间，如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放乙方的创收基金，不发放基本创收。如果乙方当月有效天数大于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金。（备注：一天播满6小时为一个有效天数），乙方不得以除不可抗力以外的任何理由拒绝直播，是在无法按要求直播时可以跟甲方协商解决。”及四、1：“薪资标准：在完成甲方要求的有效天数情况下，以酷狗繁星平台的后台自动生成的基本创收将全部发放给乙方，从协议签订日2017年9月25日开始至2017年11月30日创收基金按乙方创收基金70%发放，从2017年12月1日开始创收基金按乙方创收基金80%，每月15日发放。如工资发放绑定的是艺人银行卡，则艺人应该在每月的15日把甲方应得的款项打到甲方指定账户。招商银行佛山分行禅城支行，用户名：王建勤，6214837576567782。”的约定，被告杨栋平2017年8月、9月、10月、11月的有效天数分别为20天、10天、12天、12天、12天，均低于有效天数20天，但是由于原告的疏忽，原告分别在2017年9月、10月、11月、12月给被告分别发放了1200元、10860元（其中7500元是被告私自兑换的）、5250元、6090元，这些均是不当得利，根据《民法总则》第122条规定，应该归还给原告。由于被告从2017年9月签订《合作协议》开始就严重违反《合作协议》三、2的约定，特别是2017年12月，有效天数才6天，1月有效天数为0，而且2018年1月14日、15日直播时间分别为55分钟、40分钟，被告甚至变本加厉擅自改动账号登录密码，因此原告有权按照《合作协议》三、2的约定，不发放被告2017年12月的基本创收和创收基金，被告无权收取。因原告疏忽已经发放给被告的基本创收和创收基金如下：8月的基本创收1200元，9月创收基金的70%为3360元，10月的创收基金的70%为5250元，11月的创收基金的70%6090元，其中9月私自兑换7500元，合计为23400元。被告答辩称：一、被告无需向原告赔偿100000元。原告诉称：“根据《合作协议》四约定：乙方不得擅自更改帐号登陆密码、如若违反此条例，乙方需要赔偿人民币100000元”。而事实上，根据被告提交的《合作协议》显示：此条系原告在签订合同后私自填加上去的，未经被告的同意，对被告不具备法律约束力。二、被告无需向原告支付违约金200000元。原告诉称：“被告于2018年1月16日单方擅自解除合同，并以高价参与其他网络直播平台。”原告的诉称是错误的，没有事实根据。1.根据被告提交的证据材料显示：2017年10月16日，被告通过手机微信向原告提出辞职。《合作协议》第七条第3款规定：被告在无违反本合同及酷狗平台规则前提下有权提前三个月向原告提出解约本合同。退一万步讲，假设2018年1月16日解除了合同，也不是被告单方面擅自解除合同，而是被告依据合同条款解除合同。被告不存在违约情况。2.根据被告提交的病历显示：自2018年1月12日开始，被告因为牙齿疼痛在佛山博点口腔门诊部进行治疗，直至2018年2月1日。在2018年1月12日至2018年1月16日仍在带病坚持工作，且自2018年2月1日至2018年2月22日，被告仍然坚持直播。截止至本案开庭，被告都未给任何第三方直播平台提供直播工作。被告并没有单方面擅自解除合同。3.根据《合作协议》第四条薪资待遇规定：原告每月25日前向被告发放工资，但是截止2018年2月27日，原告仍未向被告支付2017年12月和2018年1月的工资，原告存在严重违约，导致被告的利益受到损害，应当承担违约责任。4.根据微信记录，原告在2018年1月27日仍然使用被告的肖像进行宣传，但却拒不支付任何报酬。可见，本案中，原告存在严重违约，拒不支付被告的工资，应当承担违约责任。三、被告与原告之间是劳动关系，根据被告提供的原告招聘资料显示：原告在招聘被告时承诺购买五险一金，包吃包住，保底工资8000-10000元。而事实上原告从未为被告购买五险一金，已发放的工资未达到保底工资；但却严格要求被告按照公司的规章制度和合同从事直播工作。同时《合作协议》内第四条薪资待遇规定了保底工资和绩效工资（即打赏分成），完全符合劳动关系的法定条件。因此应当按照劳动合同法的规定驳回原告的起诉。综上，原告提起的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。被告杨栋平向本院提出的反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付2017年12月的薪酬11800元；2.反诉被告向反诉原告支付2018年1月的薪酬200元；3.反诉被告向反诉原告支付2017年11月少发的薪酬1500元；4.反诉被告向反诉原告支付2017年10月少发的薪酬1500元；5.反诉被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年9月25日，反诉原告与反诉被告签订《合作协议》，由反诉原告在反诉被告的平台进行直播工作，由反诉被告在每月15日前向反诉原告支付薪酬。截止2018年3月1日，反诉被告仍未向反诉原告支付2017年12月及2018年1月的薪酬，并且反诉被告在无任何理由情况下扣除了2017年10月和11月的部分薪酬。为维护自身权益，反诉原告特提起反诉，请求法院予以支持。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉答辩如下：被告的反诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。1.被告提出反诉的时间已超出法定时间，被告应另案起诉。本案已于2018年2月28日上午开庭审理，被告在开庭审理时及之前均没有提出反诉，因此，根据有关法律规定，被告提出反诉的应该在答辩期内提出，但被告至一审庭时仍然没有提出，庭审后才提出，已超过法定提出反诉期，应依法驳回。2.被告的反诉没有事实依据，原告不但没有拖欠被告薪酬，反而是由于原告疏忽原因多向被告发放基本创收和创收基金，总计23400元，被告应按不当得利返还给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。当事人对真实性、合法性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析如下：被告对原告提供的证据《合作协议》有异议，该证据与被告提供的证据存在不同地方，主要是第4条工资待遇条款后手写部分没有当事人签名，而被告提供的合作协议不存在该手写部分条款，因此，本院对合作协议中手写部分不予确认，其他部分予以确认。被告对原告提供的证据委托代理合同及发票的真实性无法确认，该合同及发票上加盖有原告委托的律师事务所的印章，被告亦未能提供反驳的证据，因此，本院对该证据的真实性予以确认。被告对原告提供的证据增值税发票3张（信息服务费1张、文化服务费2张）、公会考核影响表5张真实性无法确认，该组证据是原告与案外人发生业务而产生的票据，被告未提供相应的证据予以反驳，因此，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据2018年1月27日微信记录截图1份有异议，该视频中有被告的动态宣传内容出现，原告未能提供反驳的证据，因此，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据病历1份有异议，该证据系有资质的医院出具，原告未能提供相应证据予以反驳，因此，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据招聘宣传有异议，该证据是在网络上登载，原告未提供相应的证据予以反驳，因此，本院对该证据的真实性予以确认。原告对被告提供的证据购买摄像头记录、设备照片有异议，该组证据只有照片，具体设备来源不明，是否属于被告所有不清楚，因此，本院对该组证据不予确认。综合本院采信的证据并结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年9月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议》一份，第一条合作范围约定：甲方为乙方进行网络直播活动提供各种培训、指导以及平台资源扶持等，乙方作为网络直播艺人，利用自身优势在甲方所提供的视频直播平台进行网络直播活动，并对此产生的收益进行分成，甲乙双方不存在劳务关系，而是酷狗直播平台上的合作关系。第二条甲方的权利义务约定：甲方应为乙方的直播提供指导、培训以及各种直播资源方面的扶持；应定期向乙方公布合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向乙方支付乙方应得的收益。第三条乙方的权利义务约定：乙方直播必须按照甲方规定的时间：当月每天不低于6个小时，当月25个有效天数播够时间，如果乙方当月有效天数低于20天，则甲方有权不发放艺人的基本创收和创收基金，如果乙方当月有效天数大于20天小于25天，则甲方只发放乙方的创收基金，不发放基本创收。如果甲方当月有效天数大于或者等于25天，则甲方应该发放乙方的基本创收和创收基金（备注：一天播满6小时为一个有效天数）。乙方不得以除不可抗力以外的任何理由拒绝直播，实在无法按要求直播时可以跟甲方协商解决。乙方不得与甲方以外的第三方签订任何视频直播相关的协议，不得在甲方所提供的视频直播网站以外的平台进行直播。第四条薪资待遇约定：在完成甲方要求的有效天数情况下，以酷狗繁星平台的后台自动生成的基本创收将全部发放给乙方，从协议签订日2017年9月25日开始至2017年11月30日创收基金按乙方创收基金70%，从2017年12月1日开始创收基金按乙方创收基金80%，每月15日发放。第八条违约责任约定：甲乙双方应遵守本协议，一方违反本协议的规定应承担违约责任，如给另一方造成经济损失或者因法律诉讼而遭受经济损失的，违约方应向守约方承担的违约责任包括实际损失及追究违约责任所支付的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费、鉴定费、评估费等，本协议另有约定的，则按该另行约定的内容执行。违约金为200000元。第九条合作期限约定：2017年9月25日至2018年4月1日。2017年8月至2018年2月期间，被告杨栋平每日直播时间不低于6个小时的天数每月分别为20天、10天、10天、12天、6天、0天、0天。2018年1月15日以后，被告仅在2018年2月11日直播53分钟，2月24日直播7分钟，2月25日直播96分钟，2月26日直播71分钟。2017年8月至2018年2月，被告直播的结算兑换（星豆）分别为1300000、600000、937500、1087500、1612500、0、0。原告向被告发放2017年7月至11月的收益分别为600元、7440元、3360元、5250元、6090元，2017年12月后原告没有向被告发放收益。原告与广东邦南律师事务所于2018年1月26日签订《委托代理合同》一份，该所指派徐玉发律师担任本案的一审及二审阶段的委托诉讼代理人，原告为此支出律师服务费20000元。经本院询问，原、被告双方共同确认：原、被告于2017年5月开始合作，此前有签订合作协议。在合作过程中被告因不满约定的提成过低而停播，原、被告双方进行协商后，于2017年9月签订了案涉合作协议。另查明一，酷狗平台的绩效评级的依据是公会（原告公司）在酷狗平台所获得的分数，分数主要取决于当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、平均真唱数的影响。2017年11月及12月，原告的评级为A，奖金比例为10%；2018年1月及2月，原告的评级为B，奖金比例为6%。另查明二，酷狗平台的星豆结算规则为每12500星豆可兑换100元人民币。另查明三，原告于2018年1月30日向案外人邱苏琳提起合同纠纷之诉，案号为（2018）粤0604民初2825号，该案分别于2018年3月6日、3月20日、4月20日公开开庭审理。经查，邱苏琳亦为原告的主播人员，2017年8月至2018年2月期间，邱苏琳每日直播时间不低于6个小时的天数分别为13天、12天、6天、11天、5天、0天、0天。2018年1月15日以后，被告只在2018年2月9日直播51分钟，在2018年2月25日、26日分别直播39分钟。本院认为，本案属合同纠纷。原、被告签订的合作协议既是双方的真实意思表示，内容与法律、法规的规定不相悖，则为有效合同，双方应依约履行。本案争议焦点为：一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为；二、原告主张的违约金是否合理。对此，本院分述如下：一、被告在履行合同过程中是否存在违约行为原告诉称被告在其它直播平台进行直播，但原告未举证证明，本院不予采信。根据合作协议约定的直播时间以及被告每月的直播时间可知，被告自2017年8月至2017年12月的每月直播时间并未达到合作协议的要求，原告有权不向被告发放基本创收及创收基金，但为了与被告能够继续合作，仍向被告发放了上述款项。而被告在2018年1月至2月期间，没有一天的直播时间达到了合同约定的不低于6个小时，且仅直播了几天，已经严重违反合作协议的约定，依法应承担相应的违约责任。对于被告抗辩称原告未向其提供指导、培训等，未向其公布资金收支情况，经查明，原告已举证证明其向被告公布并发放收益，虽原告未举证证明其为被告提供直播技巧、规则的指导，但原告确有提供直播设备、服装供被告使用。且被告与原告合作的前提，显然是借助原告作为专业公司的优势为其提供一些扶持及商业运作，比如原告自述的申请导流板块帮助被告获得更多的推荐及粉丝。本院认为，原告向被告提供指导、培训仅是原告在合作协议中的附随义务，不影响被告履行其在合作协议中的主要义务，即按照协议约定的时间进行直播的义务。且案涉合作协议是被告在与原告产生矛盾纠纷、经过重新协商后签订的协议，双方更应秉持契约精神及诚实信用原则来履行，而不是随意违约。故本院对被告的抗辩不予支持。二、原告主张的违约金是否合理《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如上所述，被告存在严重的违约行为，依法应承担违约责任。虽案涉合作协议中已经明确约定了违约金为200000元，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，该违约金的约定明显过分高于原告在本案中的实际损失，故本院依法予以调整。对原告主张的实际损失，本院核算如下：1.公司运营成本。①原告租赁办公经营场所所支出的租金、电费、网络费、营业税收是其正常经营所必然的产生的支出，且根据原、被告双方在庭审中的陈述，被告直播是在其家庭住所内进行，并没有占用原告的场地，故原告主张将上述费用分摊到被告身上缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。②原告主张的运营人员及化妆师的人工支出、化妆品费用、招聘费用、设备折旧并未举证证明，本院不予支持。2.个人投入方面。①公司举办年会，以及给主播一定的奖励或者福利，本质上属于原告为提高团队协作、激发主播提高工作积极性的举措，受益者还是原告，故原告主张由被告承担该费用缺乏依据，本院不予支持。②对原告购买的直播设备，因所有权并未发生转移，被告仅享有使用权，且该设备并非仅由被告一人使用，原告主张费用由被告承担理据不足，本院不予支持。③原告未举证证明舞蹈培训课的费用，本院不予支持。3.公会损失（包括公会奖励损失）。原告主张其在2018年1月及2月的公会损失在10000元以上，且因为从A级降为B级导致公司艺人的全部创收基金少了4%，损失约为8000元至15000元，置顶工具减少的损失约为20000元。根据原告举证的《2017年7月酷狗最新公会绩效简化版》可知，公会绩效评级的依据是原告公司在酷狗平台所获得的分数，分数受当月总流水、星豆收益、当月总艺人数与歌手人数区间、活跃艺人占公会总签约艺人的比例、平均真唱数的影响等众多因素的影响，不能简单地得出因被告个人违约而导致原告被降级的结论。且据本案已查明的事实，原告亦与其他主播产生合同纠纷，恰恰证明在上述期间，原告的团队表现并不稳定。故对原告要求被告承担上述损失的主张，本院认为由被告一人承担明显不合理。4.预期利益的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告在2017年8月直播183小时的创收基金为10400元（1300000÷12500×100元），在2017年9月直播123小时的创收基金为4800元（600000÷12500×100元），被告分得的收益分别为7440元及3360元，原告分得的收益分别为2960元及1440元。案涉合作协议系在2017年9月25日签订，被告在签订协议时应当清楚知道直播时间直接影响己方及原告的每月收益，应当预见到因.己方违反合同可能给原告造成的损失。按照合作协议的约定，被告每月应直播150小时（6小时/天×25天），从2017年9月25日至2017年11月30日，创收基金的70%归被告，30%归原告，2017年12月1日起创收基金的80%归被告，20%归原告。被告2017年11月的直播时间最接近协议约定的直播时间，参照当月的创收基金8700元，则被告应分得70%即6090元，原告应分得30%即2610元。若在协议签订后的2017年10月至2017年11月，被告依照协议约定每月直播150小时，每天直播超过6个小时，可以预见到原告每月收益超过2610元。而因被告违约，原告在2017年9月至11月期间实际分得的收益共计仅为6300元【（600000+937500+1087500）÷12500×100元×30%】，则可知原告在2017年9月至12月的预期收益方面为损失1530元（2610元×3个月-6300）。而因被告在2017年12月后未按合同约定履行直播义务，该月份虽然被告未按时足额直播够时间，但该月份原告的创收基金收益也超过了2610元，不存在损失情形，2018年1月后，被告基本停止直播业务，根据双方合同约定，原告应分得创收基金的20%，如前所述，参考按每月原告应得创收基金1740元计算，原告在2018年1月至3月的创收基金预期可得收益损失为5220元。故原告在2017年9月至2018年3月的创收基金预期可得收益损失共计为6750元，该部分损失被告应向原告赔偿。5.原告主张被告私自贩卖星豆损失7500元，因原告只提供了兑换记录，不能证明是被告本人的行为，故本院对此不予确认。6.律师费。《合作协议》对违约方承担守约方的律师费已经作出明确约定，原告主张的律师费损失20000元有委托合同及发票为证，该项费用包含本案的一审及二审诉讼阶段的法律服务费用，未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，本院予以支持。综上，鉴于原告在酷狗平台上的绩效评价从A级降为B级，奖金比例从10%降为6%，收益确有所减少，原告的预期可得收益减少约6750元。本院综合衡量原告的损失情况及被告的违约情形，酌定由被告向原告支付违约金10000元。同时，被告应承担原告因本案纠纷支出的律师费20000元。关于被告提出的反诉请求，根据双方合同的约定，如被告当月直播有效天数低于20天，则原告有权不发放被告的基本创收和创收基金，由于被告2017年9月后直播的有效天数均未达到合同要求，因此，被告要求原告支付2017年12月及2018年1月的薪酬，及补发2017年10月、11月的薪酬的请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条第二项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨栋平应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市一网红文化传播有限公司支付违约金10000元及律师费20000元；二、驳回原告佛山市一网红文化传播有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告杨栋平的全部反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6601元，减半收取3300.50元，原告已预交3050元，由原告佛山市一网红文化传播有限公司负担3020.50元，被告杨栋平负担280元；反诉受理费减半收取88元，由反诉原告杨栋平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  伍尚斌二〇一八年四月二十五日书记员  陈秋萍附适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。