四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终457号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张治贵，男，l971年6月11日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省长宁县。因本案于2017年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
辩护人何光清、颜焰，四川竹都律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人张治贵犯非法经营罪一案，于二〇一七年九月十二日作出（2017）川1524刑初109号刑事判决。原审被告人张治贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省宜宾市人民检察院指派检察员杨军、代理检察员杨洋出庭履行职务，上诉人张治贵及其辩护人何光清、颜焰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张治贵自2014年3月至2017年1月期间，在未取得香烟专卖许可证的情况下，通过银行转账或者现金转存的方式从他处购进香烟进行销售，非法经营数额共计250570元。2017年1月16日，长宁县公安局民警在长宁县竹林湾商务宾馆将被告人张治贵存放在此处的红塔山牌（硬经典100）香烟共计300条予以查获，在被告人张治贵家中查获中华牌香烟3.6条，在廖某家中查获被告人张治贵妻子田某存放的云烟（紫）香烟25条、玉溪（硬）牌香烟20条，查获涉案香烟案值14832元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押物品文件清单、取样笔录、检验报告，烟草专卖局出具的情况说明，到案经过说明，证人田某、宋某1、邵某1、陈某1等人的证言，被告人张治贵的供述及户籍信息等。
原判认为，被告人张治贵违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额达265402元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张治贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万三千零八十元；二、涉案的假冒伪劣香烟予以销毁。
上诉人张治贵提出：1、公安机关于2017年1月16日6时5分起至当日21时35分对其疲劳审讯，并诱供其编造出20余万元的涉案数额，申请将该次供述作为非法证据予以排除；2、其转入吴某账户的款项中仅有约13万元是购买香烟，其余转款是用于购买电器、摩托车。其因香烟质量问题还退货约3万元，送给亲友香烟约0.9万元，其非法经营数额应为10万元；3、原判将查获的价值14832元香烟与上述转款记录一并计入其经营数额，系重复计算；4、2017年1月16日田某接收的300条红塔山香烟被公安机关扣押后，其在家中接到田某的电话准备去投案时，刚好警察来到家中将其抓获，其应构成自首。
除上述第三点意见外，其辩护人提出了与其他三点意见基本相同的辩护意见，并提交了李某2、朱某、刘某等人署名的证明及托运单，意图证实张治贵向吴某的转款中还有购买电器、摩托车、毛巾等的款项；提交了袁某、廖某署名的证明，意图证实张治贵曾将少量香烟赠送给二人。
出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张治贵自2014年3月至2017年1月期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过银行转账或者现金转存的付款方式，先后多次向绰号为“小江”、“老林”的人购进大量香烟，并在长宁县进行销售。其中，自2014年3月起至2016年3月止，其共向“小江”提供的户名为“吴某”的邮政银行账户转、存款共计246570元。
2017年1月16日，长宁县公安局民警在长宁镇竹林湾商务宾馆查获上诉人张治贵从“老林”处购得的300条红塔山牌（硬经典100）香烟。随后，民警在张治贵位于的家中将其抓获，并从其家中查获中华牌香烟3.6条，在廖某家中查获张治贵妻子田某存放的云烟（紫）香烟24条、玉溪（硬）香烟20条。上述查获的香烟案值共14792元。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。
上述事实，有经一、二审法庭质证、确认的下列证据证实：
（一）案件来源材料
受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到举报后于2017年1月16日在竹林湾商务宾馆查获运至该处的六件香烟，先后挡获田某、张治贵，并于当日对本案立案侦查。
（二）书证
1.长宁县烟草专卖局出具的情况说明，证实张治贵未持有烟草专卖零售许可证。
2.入账汇款凭证、银行账户交易记录，证实张治贵以其卡号为62×××52、62×××74的银行账户及现金存款向62×××41、户名为“吴某”的账户共计转款246570元;向62×××17、户名为“白某”的账户共转款26000元，其中于2017年1月5日转入6000元。
3.搜查笔录、扣押物品文件清单、取样笔录、检验报告，证实：2017年1月16日，公安机关在长宁镇竹海路二段×号×幢×单元×室张治贵家卧室一抽屉内查获中华牌香烟3.6条，在长宁镇利民街×号×栋×单元×室廖某家查获硬盒玉溪香烟20条、紫云香烟24条，在兴文县九丝城镇新丰村×组×号陈某1家查获玉溪香烟11.2条、红塔山香烟3条；同月17日，在长宁镇先锋村×组×号宋某2家查获红塔山香烟104.4条及硬盒玉溪香烟20条；同年2月13日，在邵某2位于老翁镇新华街×号的门市查获红塔山香烟3包、硬盒玉溪香烟29包、紫云香烟65包。上述香烟，经抽样送四川省烟草质量监督监测站检验，均为假冒注册商标且伪劣的香烟。
4.取样笔录、扣押决定书、扣押清单、检验报告，证实经四川省烟草质量监督检测站检验，在竹林湾宾馆查获的300条红塔山香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
5.检查笔录，证实2017年1月16日8时许，长宁县公安局对长宁镇光明街158号“容容电器商店”依法进行检查，在该店内一电脑桌抽屉内发现有棕绿色挎包1个，内有记账本5本及现金若干。
6.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人张治贵持有的三部手机、1本工作本(正面有NOTEBOOK字样)、6张汇款收据、棕绿色挎包1个(内装多本记账本及若干现金)及挎包内的5个记事本(彩色)、2本工作本(黑色)、21张银行票据、950元人民币依法扣押。
7.长宁县公安局治安管理大队出具的到案经过、情况说明，证实公安机关接到举报后，于2017年1月16日将在竹林湾商务宾馆交接邮寄香烟的田某挡获，查获红塔山（硬经典）香烟300条。田某被抓后交代该香烟是其丈夫张治贵购买，但拒不交代张治贵在何处。后民警于当日在张治贵家中将张抓获。在张治贵被抓过程中，张治贵还将手机故意扔进家中厕所逃避检查，被民警发现后制止。记录香烟交易的账本被查获后，张治贵对内容不作回答。后张治贵才交代其香烟来自于“小江”、“老林”，购烟款转入了对方提供的银行卡中。后民警通过侦查确定“小江”的身份，并交由张治贵辨认确认。
8.户籍证明，证实上诉人张治贵作案时已达应负完全刑事责任年龄。
（三）证人证言及辨认笔录
1.证人田某（张治贵的妻子）的证言及辨认笔录，证实大约在2016年4月，她知道张治贵在向“老林”买烟，金塔、紫云烟都是买成每条40元，硬玉溪买成每条70元。后她帮张治贵卖了400余条香烟给“宋瘸子”（经辨认为宋某1）、“邵大姐”（经辨认为邵某2）等人。
他们大都将烟放在竹海路的家中。廖某出租房查获的香烟是她向“老林”以5500元购买的一件紫云烟和一件玉溪。玉溪烟卖了30条，剩20条；紫云烟卖了26条，剩24条。
买卖烟的情况记录在竹海路她家中黑色笔记本上。主要是张治贵在记录，她只负责记录少量来电器商店买烟的情况。有时张治贵称看不懂她记录的内容，就另外把她记录的情况重新写在笔记本上。
2017年1月16日的三天前，“老林”打电话说香烟已经到竹林湾商务宾馆了，让她去领。1月16日早上6时许，她在天桥雇佣了一辆三轮车到竹林湾商务宾馆去取货，后被警察查获。货物总共六件，每件50条，总价值12000元，主要是红塔山，货款是张治贵到成都进五金的时候给的。
2.证人苏某（三轮车夫）的证言及辨认笔录，证实2017年1月16日早上，一个女的（经辨认为田某）让他一起去竹林湾宾馆拉货。装好货后，田某又让他把货扔了。他不敢扔，就在门口等。接着民警就来了，他才知道货物是六件烟。
3.证人李某1（全峰快递负责人）的证言，证实2017年1月16日早上在竹林湾宾馆被警方查获的香烟是通过全峰快递寄过来的。
4.证人宋某1的证言及辨认笔录，证实他于2014年底至2016年底从“张老板”（经辨认为张治贵）处购进数百条价值约30000元的紫云烟和盖玉溪烟后卖给他人。他购入价格为50至55元，以60至65元卖出。他大哥宋某2家中查获的香烟是他从张治贵处购入的。
证人宋某2（宋某1的哥哥）的证言，证实他家中查获的香烟是宋某1等人搬过来的。
5.证人邵某2的证言及辨认笔录，证实她于2016年初至2017年1月从张治贵（经辨认）处购买玉溪、红塔山、紫云烟，价值约1000余元，后退了一部分。她在老翁镇新华街×号杂货铺被查获的29包硬玉溪、3包红塔山、65包紫云烟是她1月向张治贵购买的。
6.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实他于2016年6、7月开始从“张某”（经辨认为张治贵）处购烟后贩卖，以70元每条的价格买了大概130条红塔山，l60元一条的价格买了硬玉溪l4条，合计11340元。
证人钟某（陈某1的妻子）的证言，证实陈某1曾让她转款用于购买香烟。她家中查获的3条红塔山、11.2条玉溪全部是陈某1买回来的。
7.证人廖某（田某的嫂子）的证言，证实2017年l月15日，田某拿了一个麻布口袋的烟和一个箱子到她家中，后被公安机关查获。
（四）被告人供述及辨认笔录
被告人张治贵的供述及辨认笔录，称他买卖香烟，但没有办理烟草专卖经营许可证。所卖的烟都是他从成都“小江”（经辨认为江朝良）和“老林”处购买，卖给了宋某1、邵某2、陈某1等人。
2014年11月，他就从“小江”处购烟来卖。一般隔两三个月买一次，总共十余次，买得最多的是红塔山、紫云烟、硬玉溪。他大概共向“小江”买过七八万元的香烟，具体时间、数量记不清了。购烟款是通过他卡号为62×××52的邮政银行卡转入“小江”提供的“吴某”的银行卡上。在办理银行卡之前，他通过现金存入的方式向“小江”那张银行卡打款。“小江”通过鸿运物流把烟发给他。
2015年3月，“老林”电话联系他后，他开始向“老林”购烟，共约十余次共9万元左右，每次购买的数量和金额记不清了。他通过上述邮政银行卡把烟款直接转到“白某”的银行账户上，“老林”通过全峰快递给他发货。他从“老林”处购买品种最多的是红塔山、70元的硬玉溪和40元的紫云烟，另外还有5条120元的中华烟。
2017年元旦节过后不久，他打电话让“老林”发300条红塔山香烟。1月15日，全峰快递打电话让他取货。次日，妻子田某叫了一辆电动三轮车去竹林湾商务宾馆取货，后被公安机关和烟草公司当场查获。
从竹海路的家中和电器店内查获的两本黑色账本，是他记录电器商店和买卖烟的情况。账本上卷烟买卖记录都是他自己记录的，电器买卖记录大部分是田某记录的。家中查获的3.6条中华烟是“老林”送给他的。
经公安人员告知其账本中从“小江”、“老林”处购入香烟货值经统计各为20余万元后，其供称，两个账本上记录买烟的情况有重复，且哪天誊写的就写哪天的日期。经出示账本的记录让其辨认后，其供称记不清了。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人张治贵及其辩护人就本案程序、证据、事实方面所提异议，以及原判认定事实方面的问题，本院综合评析如下：
1.上诉人张治贵及其辩护人提出，公安机关于2017年1月16日6时5分起至当日21时35分对其疲劳审讯，并引诱其编造出20余万元的涉案数额，申请将该次供述作为非法证据予以排除。
经查，讯问笔录证实，张治贵第一次被讯问时间为下午14时12分至16时14分，在笔录中其供述仅购入6万余元的假烟，没有反映其供述买卖香烟数额达20万元的情况。因此，上列所提受到疲劳审讯、诱供的理由与查明的事实不符，本院不予支持。
2.上诉人张治贵及其辩护人提出，转入吴某账户的款项中仅有约13万元是购买香烟，其余转款是用于购买电器、摩托车。其因香烟质量问题其还退货约3万元，送给亲友香烟约0.9万元。为支持上列主张，辩护人提交了李某2、朱某、刘某等人署名的证明及托运单等证据。
经查，上诉人张治贵到案后逐步改变供述内容，其翻供不能作出合理解释。上诉人张治贵在侦查阶段前期一直供认其所付购烟款系转入吴某的账户，未提及转款中有购买电器等其他物品的款项，仅在最后一次供述中才提及转款中有1万元系购买摩托车。在公安人员告知统计其账本记录向“小江”、“老林”购烟款各为20余万元后，其又辩称记录有“重复”、“哪天誊写就写哪天”，该辩解明显不符合常理。其在二审庭审中称他从未到过“小江”的店铺，在对方经营地点、产品品种、质量都不明的情况下，其向对方购买大量电器，也明显不符合情理。其次，张治贵向“吴某”的银行账户的转款记录表明，从2014年3月至2016年3月期间，其每月转款两到三次，较为频繁，数额逐渐加大，总额近25万元，且没有“吴某”向其账户转款的情况。因此，其转款记录情况足以认定转款为购烟款。其三，其辩护人提供李某2、朱某、刘某等人签字的证明及托运单等证据材料，既无法核实材料的真实性，也不能证实张治贵向“吴某”的转款中有购买电器等其他物品的款项内容等情况。上列诉辩意见，本院不予采纳。
3.上诉人张治贵提出，原判将查获的价值14832元香烟与上述转款记录一并计入其经营数额，系重复计算
经查，上诉人张治贵曾作供述及证人田某的证言均证实，查获的香烟系来自于“老林”而非“小江”。而2016年3月以后至案发，吴某的该银行账户没有记载张治贵再次转款的情况。因此，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于原判认定张治贵非法经营的数额
经查，原判认定张治贵转入吴某账户250570元的数额有误，应为246570元。加上公安机关查获的价值14792元的香烟，上诉人张治贵非法经营数额应为261362元。原判认定非法经营数额有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）张治贵违反国家规定，未取得烟草专卖许可证而非法经营假冒伪劣香烟，数额达25万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。扣押在案的假冒伪劣香烟应予以销毁，扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。
上诉人张治贵及其辩护人提出，2017年1月16日田某接收的300条红塔山香烟被公安机关扣押后，其在家中接到田某的电话准备投案时，刚好警察来到其家中将其抓获，其构成自首。
经查，张治贵系在家中被抓获归案，其称准备去投案，并无相应证据证实，且与公安机关出具的到案情况说明相矛盾。其到案后也未如实供述其主要罪行，而是避重就轻，减轻责任。因此，上列所提具有自首情节的诉辩意见，本院不予采纳。且原判认定其具有坦白情节不当，本院予以纠正。
综上，原判虽认定上诉人张治贵的主要事实清楚，定罪准确，量刑适当，但认定非法经营额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 云
审判员 杨志其
二〇一八年一月四日
书记员 郑 江