福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1071号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵毅，男，1985年10月8日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，务工，住开县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人赵毅犯诈骗罪一案，于2016年6月7日作出（2016）闽0582刑初712号刑事判决。原审被告人赵毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员孙霖出庭履行职务，上诉人赵毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月份，被害人沈某的丈夫陈某2因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，被告人赵毅以帮忙找关系将陈某2取保候审为由，先后共骗取被害人沈某11.6万元。
原审认定上述事实的证据有：被害人沈某的陈述，证人陈某1、周某、徐某、乔某1、赵某等人的证言，银行账户交易明细、现金支出凭证及被告人赵毅的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人赵毅的行为已构成诈骗罪。被告人赵毅归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。被告人赵毅多次作案，予以酌情从重处罚。据此判决：一、被告人赵毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人赵毅退赔被害人沈某的经济损失人民币11.6万元。
上诉人赵毅诉称：其主观上没有诈骗的故意，是被害人沈某找其帮忙，钱款用于应酬、请客吃饭，支付赵某的二万元应当从诈骗金额中扣除，请求从轻处罚。
出庭检察员的意见：原判认定上诉人赵毅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，上诉人赵毅的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年7月份，上诉人赵毅以帮忙被害人沈某的丈夫陈某2办理取保候审需找关系为由，先后骗取被害人沈某共计人民币11.6万元，后支付给赵某2万元现金帮忙办理陈某2取保候审事宜，将其余款项占为己有归个人使用。
认定上述事实的证据有：
1.被害人沈某的陈述及辨认笔录，证实2015年7月，其丈夫陈某2因涉嫌犯非法拘禁罪被公安机关刑事拘留，赵毅称其在磁灶派出所有认识的人，给点钱看能不能将陈某2放出来，其跟家里人商量后就打电话给赵毅，让赵毅找关系将陈某2放出来。7月9日凌晨1时许，徐某跟其讲赵毅在外面应酬需要6000元，其就到ATM机汇款到赵毅的银行卡上。7月11日下午，赵毅打电话给其称要5万元现金送给磁灶的一个副局长，并带其去某小区及青阳大剧院找该副局长，找不到人后，赵毅就叫其将钱带到鸿昌鞋材宿舍楼3楼303宿舍给他，其追问事情进展时赵毅有回短信称该副局长已经收钱了，陈某2很快就会放出来。7月17日中午，赵毅又打其电话称要6万元，要拿去给找关系的人，下午陈某2就能从看守所出来，其就在鸿昌鞋材厂副总徐某的办公室当着徐某、周某的面将6万元拿给赵毅。但陈某2还是没有放出来，且2015年8月12日被逮捕了，其就打电话报警了。
2.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实其儿子陈某2涉嫌非法拘禁被刑事拘留，2015年7月4日，听其儿媳妇沈某说赵毅有办法可以帮陈某2取保出来，一天凌晨，其听徐某说赵毅在外应酬需要6000元，沈某就与徐某去银行将6000元转给赵毅。7月11日，沈某称赵毅那边找关系要5万元，其就向工厂找老板娘借了一些钱，将钱拿到赵毅宿舍给他。2015年7月17日中午，在厂里的一间办公室，沈某又跟其说赵毅要再拿6万元就可以把陈某2放出来，其就将兴业银行卡拿给沈某让她处理。7月30日，赵毅跟其说还要10万元就可以将人放出来，到了8月3日，赵毅说让其拿27万才能放人。后来其知道被骗后，要求赵毅退款，赵毅答应退款9万元，但后面打电话、发短信均没有回，其儿媳妇沈某就报警了。
3.证人徐某的证言，证实2015年7月，赵毅找到陈某2的老婆沈某，称其在磁灶派出所有熟人，可以花点钱把陈某2放出来，7月的一天晚上，赵毅打电话给其称在外面为了陈某2的事情找关系应酬，让其转告沈某转钱给赵毅，其就与沈某、陈某1到银行转了6000元给赵毅。过了几天，赵毅及陈某2的家属在其办公室，赵毅说要拿五万块去打理一下，听沈某说有拿给赵毅，但是其没有亲眼看到。又过了十几天，在办公室其看到沈某又拿了6万元给赵毅，赵毅说那六万块拿去就可以帮陈某2办理取保候审了，后来赵毅又说要十万、二十万才能把事情解决，其就跟陈某2家属说有问题了，不要给钱。
4.证人周某的证言及辨认笔录，证实2015年7月中旬，沈某对其说赵毅要6万元能够找关系帮陈某2放出来，其就跟沈某去兴业银行取钱，在徐某的办公室交给了赵毅，其知道沈某拿了3次钱给赵毅共11.6万元。
5.证人赖某的证言，证实2015年7月，其知道赵毅要帮忙陈某2找关系放出来，还拿了陈某2家属5万多元，当时其觉得不可能，就找赵毅谈话，赵毅说钱花了2万元，但会凑钱还给他们，其就去了香港，后来听厂里的管理员说赵毅总共骗了陈某2家属11万多。
6.证人方某的证言，证实2015年7月份的一天，其同一小区的刘某1均介绍赵毅让其认识，赵毅跟其说一个同事陈某2被磁灶派出所抓了，其就打听了一下情况，赵毅问能不能花点钱把人先放出来，其就当着刘某1均的面直接告诉赵毅说没有办法，后面赵毅打了几个电话其就没有接了，其没有收赵毅的钱。
7.证人乔某1的证言及辨认笔录，证实其与赵毅是男女朋友关系，2015年7月初的一天，赵毅跟陈某2一起被派出所抓了，赵毅放出来后跟其讲可以帮陈某2取保出来，陈某2家人给其几万元帮忙找关系。7月10日左右的一个晚上，赵毅带其去泉州万达附近吃大排档，是要找赵某帮忙找关系，当时在吃饭的时候没有谈到怎么帮陈某2取保的事情，其有看到赵某桌子上有一叠钱，后来赵毅有跟其说那些是两万块。7月17日晚上，其与赵某、刘某1均等人一起去晋江名人KTV唱歌，当时一起玩的时候也没有谈到怎么帮陈某2取保的事情，后面其与赵毅、赵某一起搭车到晋江爱乐酒店开房，从名人到爱乐酒店其与赵毅、赵某都在一起，没有看到赵毅再拿钱给赵某。赵毅近期都没在工作，整天赌博打麻将玩牌，大概输了五六万块，听说赵毅向陈某2家属拿的钱还剩四万多都花掉了，还拿了厂里收的水电费。
8.证人乔某2的证言，证实2015年7月份的一天，赵毅问其能不能找关系帮忙他的一个工友从看守所放出来，其有将“施总”的电话给赵毅。7月份的一天，其老家来了一些亲戚，其就与赵毅、乔某1等人到泉州清濛太子酒店一起吃饭、唱歌，那天是赵毅买单，但不是帮忙找关系，是招待老家的亲戚。
9.证人刘某1均的证言及辨认笔录，证实2015年7月份的一天，其老乡赵毅跟其说厂里有个人被磁灶派出所抓了，问有没有认识的可以帮忙放出来，其就引荐了方警官和赵毅见面，方警官有帮忙打听了一下情况，并明确说没有办法，后面其有介绍赵某让赵毅认识，有一起吃饭、唱歌，具体有没有联系就不清楚了。
10.证人赵某的证言及辨认笔录，证实2015年七八月份的一天，刘某1均说赵毅的工友因非法拘禁被公安抓了，看其有没有办法找关系探监。过了几天，赵某打电话约其到大排档吃夜宵，饭局上赵毅有问其朋友探监的事情，其说帮他看一下，饭局快结束的时候赵毅拿了两万块给其，其问社会上的朋友他们都说不能办，就跟刘某1均和赵毅讲不能办，也不理这个事，其也没有这个能力办，收赵毅的两万块还留着。后面其与刘某1均、赵毅，还有赵毅女朋友等人有去青阳的名人娱乐会所唱歌、喝酒，散场后其已经喝麻了，完全没有记忆。
11.邮政储蓄银行交易明细、兴业银行借记卡交易明细、借条复印件，证实被害人沈某向上诉人赵毅汇款6000元及取款6万元、向鸿昌公司借款5万元。
12.呈请立案报告书、立案决定书、拘留证，证实陈某2已被立案侦查，并于2015年7月4日被刑事拘留。
13.抓获、破案经过，工作说明，证实2015年10月9日公安机关在晋江市池店镇新店村蒂卡酒店抓获上诉人赵毅。
14.晋江市医院出具的体检报告、晋江市看守所入所健康检查登记表，证实上诉人赵毅入所前体检结果正常，
15.上诉人赵毅的人口信息表，证实上诉人赵毅的基本情况。
16.上诉人赵毅的供述及辨认笔录，供称2015年7月4日，其跟陈某2的老婆沈某说有认识一些朋友，能把陈某2取保候审出来，需要一些钱打点关系，7月9日，其在清濛太子酒店吃饭，因钱不够就打电话给徐某通知沈某转几千块钱给其，当天晚上其卡上就收到了6000元。7月中旬的前几天，其打电话给沈某准备5万元，跟沈某讲认识磁灶派出所的副所长，花点钱可以帮陈某2取保候审，后带沈某、周某去一个小区和青阳大剧院找那个副所长，但没有找到人，过了几天，其就再打电话给沈某拿5万元到鸿昌宿舍，其要直接拿钱给磁灶所的民警，但没有把钱拿给那个民警。后来其通过表哥刘某1均认识一个叫赵某的，并拿了两万块现金给赵某让他去打理。到了7月中旬的一天中午，其打电话给沈某说要找泉州市公安局的副局长，要6万块去打理，陈某2很快就能取保出来，在鸿昌厂的办公室内，沈某当着徐某等人的面给其6万元；当天晚上其就花了9000元请赵某在晋江名人国际吃饭，并在名人国际拿了6万块给赵某，第二天，赵某就跟其讲要10万元，又过了一天，赵某又说要20万才够，因其没有钱就跑了，手机也关机了。其没有能力帮陈某2办理取保候审，但是觉得可以找人帮忙，就向沈某拿钱了，第一次向沈某拿钱是因为其与朋友吃饭不够钱付款，就想到向沈某要钱，那天吃饭的人跟陈某2的事情无关，第二次因为刘某1均认识磁灶所的方某，其准备拿陈某2家属5万元拿给方某，后面就拿给了2万元给赵某，赵某称能摆平，就向沈某再拿了6万元给赵某。
认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人赵毅提出其主观上没有诈骗的故意，是被害人沈某找其帮忙的上诉意见。经查，根据被害人沈某的陈述及证人陈某1、徐某、周某的证言，可以证实帮陈某2办理取保候审系上诉人赵毅主动提出，且要求被害人沈某准备钱应酬、送礼，还虚构找磁灶派出所副所长、市公安局副局长帮忙将钱款送出，向被害人承诺可以帮陈某2办理取保候审，骗取被害人沈某财物，占为己有，且事后逃避，上诉人赵毅在侦查阶段亦供述在案，足以认定，上诉人赵毅提出其没有诈骗的故意与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵毅提出其支付赵某的二万元应当从诈骗金额中扣除的意见。经查，根据上诉人赵毅的供述，其为了帮助陈某2办理取保候审的事情有支付赵某2万元帮忙找关系，该事实能够得到证人赵某、乔某1的证言证实，足以认定，上诉人赵毅提出的该上诉意见可以成立，予以采纳。
本院认为，上诉人赵毅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审未将支付给赵某2万元予以扣除，导致量刑不当，应予纠正，上诉人赵毅该上诉意见可以成立，予以采纳。上诉人赵毅诈骗的款项系被害人用于非法活动，应当予以没收，上缴国库，原审责令退赔被害人不当，应予纠正。上诉人赵毅归案后如实供述主要罪行，予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初712号刑事判决的第一、二项。
二、上诉人赵毅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月9日起至2018年4月8日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、继续追缴被告人赵毅的违法所得人民币九万六千元及赵敏的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
代理审判员 陈 琳
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。