山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第294号
上诉人（原审被告）徐进杰。
委托代理人姜欢，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于殿功。
委托代理人鞠远光，文登开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）威海新世纪建筑有限公司，住所地威海市古寨东路-307号。
法定代表人陈红燕，董事长。
委托代理人李杰，山东旭杰律师事务所律师。
委托代理人王静，山东旭杰律师事务所律师。
上诉人徐进杰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月11日，原告于殿功在工作中受伤，被送往山东省文登整骨医院，其伤情被诊断为：1、左环、小指末节离断伤2、左中指挫裂伤。2013年8月20日出院，住院9天。花费住院费9117.69元。
2014年2月21日，原告于殿功委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间进行鉴定，威海科真司法鉴定所出具威科真司鉴所（2014）临鉴字第57号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告于殿功工作中受伤致左手无名指近侧指间关节及小指近侧指间关节伸屈功能丧失，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为八级伤残；2、原告于殿功受伤的误工时间评定为90天；3、原告于殿功受伤住院9天需1人护理。庭审中，被告新世纪公司对原告依据的评残标准有异议，认为即使原告于殿功为被告新世纪公司提供劳动，原告受伤时也已满70周岁，原、被告之间也应属于劳务合同关系，相应的评残标准应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。后威海科真司法鉴定所将鉴定意见的第一项更改为：原告于殿功工作中受伤的伤残程度依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10a）项之规定，原告于殿功左环、小指末节离断伤、左中指挫裂伤，目前左手丧失功能10%以上（﹤20%），占双手丧失功能5%以上（﹤10%），评定为十级伤残。被告新世纪公司认为原告的伤情并不构成十级伤残，申请鉴定人出庭接受质询。威海科真司法鉴定所司法鉴定人刘某出庭接受了质询。原告为此支出鉴定费1500元。
原告为证实其系受被告新世纪公司和被告徐进杰雇佣，提供加盖中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司理赔资料复印件章的保险单、理赔申请书、意外伤害过程、工资表复印件，并申请证人于某甲、于某乙出庭作证。保险单和理赔申请书载明：2013年5月7日，被告新世纪公司为原告于殿功在中国平安财产保险股份有限公司投保了短期××保险和意外伤害保险。《意外伤害过程》载明：“威海建管处：兹有我公司，望海?风情海岸工程，在施工过程中于殿功同志在从事砼浇筑作业中被钢丝绳损伤了手，已住院治疗，现已康复。”2014年3月25日威海火炬高技术产业开发区建筑工程管理处在该《意外伤害过程》上批复“情况属实，同意赔付”，并加盖公章。工资表三份载明原告于殿功作为建筑务工人员在2013年5、6、7月份的月工资均为3500元。证人于某甲出庭作证称，被告徐进杰召集证人与原告去风情海岸干砌墙立砖的活儿，工资是被告新世纪公司监督被告徐进杰在工地发放，后来年底了被告徐进杰将剩余工资款拿到他家里发放的，被告徐进杰平时不干活，负责监督管理。证人于某乙作证称，证人和原告一起跟着徐进杰给新世纪公司在风情海岸小区干活，干活期间徐进杰发放过几次工资，证人在徐进杰提供的本子上签字。被告新世纪公司认为保险单、理赔申请书、意外伤害过程、工资表只是加盖理赔资料复印件章，对其真实性有异议。被告新世纪公司认为证人证言只能证明原告系受被告徐进杰雇佣，不能证明系受被告公司雇佣。
被告新世纪公司为证实原告于殿功系受被告徐进杰雇佣，提交2012年8月14日被告新世纪公司与被告徐进杰签订的协议书一份，协议约定：经双方友好协商，就望海风情海岸住宅楼工程砌体施工，制定下列条款，一、工程施工范围及价格：屋面工程按屋面积和平屋面积每平方米46元，平屋面积及砖15元。配楼按屋面另行计算面积…六、工程款拨付按三个楼砌体3层完成付一次生活费。砌体三个单体完成按甲方与发包方合同节点付80%，余款抹灰后付清，不抹灰砌体年度前付90%。工资由甲方（被告新世纪公司）根据乙方提供的工资表直接发到工人手中……。被告徐进杰对该协议书真实性无异议，但认为原告不是在协议书载明的工程中受伤。
原告主张被告欠付其工资6510元、花费后续治疗费10299.28元，但未提供证据证实其主张。原告住院期间所支出的医疗费由被告徐进杰垫付。
以上事实，有原、被告陈述、住院病历、住院费收据、司法鉴定意见书、保险单、理赔申请书、意外伤害过程、工资表复印件、鉴定费收据、证人证言、协议书等证据在案为凭。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告于殿功在工作中受伤，被告徐进杰将原告于殿功送到医院并垫付了医疗费，证人于某甲、于某乙亦证实原告系被告徐进杰召集，在工作中受被告徐进杰管理，工资也在被告徐进杰处领取，故原告于殿功与被告徐进杰系雇佣关系。原告在受雇佣活动中受伤，要求被告徐进杰承担赔偿责任，于法有据，予以支持。被告新世纪公司将工程分包给被告徐进杰，而被告徐进杰没有相应施工资质，故被告新世纪公司应当与被告徐进杰承担连带赔偿责任。
关于原告的合理损失，鉴定人出庭接收质询后，被告新世纪公司未提供反驳证据证明鉴定机构及鉴定人在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性等方面存在疑点，故对原告提交的鉴定意见书予以采信，原告要求被告按十级伤残支付残疾赔偿金，于法有据，予以支持。原告出生日为1943年11月5日，定残日为2014年2月24日，故其残疾赔偿金应计算为10620元（10620元／年×10年×10%）。原告虽已满70周岁，但根据工资表显示，原告事发前月平均工资为3500元，故原告主张其误工费10500元（3500元÷30天×90天），于法有据，予以支持。原告主张支出后续治疗费10299.28元、被告欠付工资6510元，但未提交证据证实其主张，不予支持。原告支出鉴定费1500元，但其仅主张1400元，系其对自己权利的处分，予以许可。
据上，核定原告的合理损失为：残疾赔偿金10620元、误工费10500元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费270元（30元／天×9天）、护理费262元（10620元÷365天×9天）、交通费300元、鉴定费1400元，合计24352元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告徐进杰与被告威海新世纪建筑有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告于殿功残疾赔偿金10620元、误工费10500元、精神损害抚慰金1000元、住院伙食补助费270元、护理费262元、交通费300元、鉴定费1400元，合计24352元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费906元，由原告于殿功负担406元、被告徐进杰、威海新世纪建筑有限公司负担500元。
宣判后，上诉人徐进杰不服原审判决，向本院提起上诉，称，第一，上诉人与被上诉人新世纪公司之间不存在承包合同关系。1、被上诉人新世纪公司在原审提交的双方2012年8月14日签订的关于住宅楼砌体工程承包合同，因上诉人没有相关资质而没有实际履行，后经协调，被上诉人新世纪公司将合同涉及的工程转让给了邓喜勇，该项目的实际工程款也是由邓喜勇与被上诉人新世纪公司结算，在被上诉人新世纪公司可以查到，在涉案工程开发商处亦存有备案可查；2、承包合同签订的项目是屋面工程即建筑行业中称的盖瓦工程，而本案被上诉人于殿功受伤的工程项目为打地面，与被上诉人所称的承包合同施工项目不符，原审未查明该事实；第二，上诉人与被上诉人于殿功都是被上诉人新世纪公司的员工，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人替被上诉人新世纪公司监督管理涉案工程施工。员工受伤，不应由代表公司管理的员工赔偿，上诉人履行的是职务行为，应由被上诉人新世纪公司承担赔偿责任。工人工资都是由被上诉人新世纪公司直接发放，开发商负责监督，被上诉人新世纪公司存有工资发放明细，开发商处亦存有备案。工资单上都有上诉人徐进杰签名领取记录，原审认定被上诉人于殿功的工资由上诉人发放不符合常理。第三，原审认定事实不清，证据不足，程序有瑕疵。1、被上诉人于殿功是在酒后作业受伤，且是从事非本人工种时受伤，其自身具有不可推脱的过错。被上诉人应当从事打地面、抹地面等大工的工作，不能违规、酗酒作业。被上诉人于殿功明知工作纪律仍酒后作业，且是酒后私自从事非本职工作受伤，存在过错，应当承担一定责任；2、被上诉人于殿功提供的两名证人证言存有瑕疵。经上诉人核实，证人于某甲是被上诉人于殿功的叔弟，证人于某乙与被上诉人于殿功是邻居，均存在利害关系，证言可信度低；第四，上诉人出于道义的救助不能作为原审法院判决依据。事故发生后，上诉人出于救人的目的，及时将被上诉人于殿功送去医院救治，并支付了13000元的治疗费用，该治疗费用应由雇主新世纪公司支付，被上诉人应当返还。综上，请求查明事实，依法驳回被上诉人于殿功的诉讼请求。
被上诉人于殿功答辩称，其系在工作中受伤，并没有喝酒。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新世纪公司答辩称，上诉人承揽了被上诉人新世纪公司的工程，包括砌体工程和屋面工程。被上诉人于殿功受伤时所作的工程就是上诉人承揽的被上诉人新世纪公司的工程。上诉人与被上诉人新世纪公司之间的关系为承揽关系，原审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经二审查明，上诉人为了证明其与被上诉人于殿功均受雇于被上诉人新世纪公司，向本院提交2013年5月、6月、7月建筑务工人员工资支付明细表，该明细表上均有上诉人及被上诉人于殿功的签名及手印。被上诉人于殿功对该证据的真实性有异议，主张工资表上的字并非其本人所签；被上诉人新世纪公司对该证据的真实持有异议，主张该工资表系上诉人自行制定，没有被上诉人的签章，无法证实工资表与被上诉人有关。上诉人另提供证人于某丙（男，1953年12月16日出生，汉族，住文登区小观镇万家口村412号，身份证号××）出庭作证，证人于某丙陈述，被上诉人于殿功在工作时受伤，证人系由上诉人联系到被上诉人新世纪公司工地工作，由上诉人进行考勤记工，劳动报酬标准是与上诉人直接约定，劳动报酬亦由上诉人进行发放，有时在工地上直接发放，如果拖得时间太长，就到上诉人家中领取。对于2013年5月、6月、7月建筑务工人员工资支付明细表的签名予以认可。上诉人与二被上诉人对上述证人证言均无异议。
被上诉人新世纪公司为了证实自己的主张，向本院提交如下证据：证据一，由徐进杰签字的现金支出单11张，拟证明被上诉人新世纪公司分别于2012年9月27日、2012年12月7日、2013年1月5日、2013年2月4日、2013年4月27日、2013年6月5日、2013年7月23日、2013年9月24日、2013年11月15日、2014年1月13日，分11次向上诉人支付工程款共计487066元，支款事由分别载明：“南海工地”、“南海工地6号一层14号二次结构”、“F514二次结构6#一层砌体零工”、“南海人工费（屋面）”、“文登南海屋面人工费”、“南海地面塔楼瓦人工费”、“文登南海砌砖、屋面、露台、地面人工费”、“文登南海楼梯、地面人工费”、“南海地面屋面等施工工人工资”等。上诉人对现金支出单上“徐进杰”签名的真实性没有异议，对2012年9月27日现金支出单上手写“楼顶安装瓦二包徐进杰”有异议，主张是后来添加；证据二，涉案工程2013年工程量汇总及各分项分包工程款已付清确认书一份，确认书上分包负责人签字处有上诉人的签名，拟证明被上诉人新世纪公司已将包括上诉人在内所有承建人的工程款付清。上诉人对工程量汇总表及确认书的真实性均有异议，主张确认书上的签名并非上诉人本人签字。
另查，被上诉人于殿功系在被上诉人新世纪工地从事打地面工作时受伤。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，第一，关于上诉人与被上诉人新世纪公司之间的关系问题。上诉人主张其受雇于新世纪公司，就此提供了三份建筑务工人员工资支付明细表，该表上有被上诉人于殿功、证人于某丙以及上诉人的签名，但该明细表没有被上诉人新世纪公司的印章，系上诉人单方形成，且被上诉人于殿功对其签名亦不予认可，故对该工资表明细表的证明效力本院不予认定。被上诉人新世纪公司提交的上诉人签名的多张现金支出单，支款事由中多次提到屋面、地面人工费或工人工资等。而上诉人所提供的证人于某丙亦陈述其劳动报酬标准的确定、劳动报酬的发放以及日常考勤均是由上诉人负责。综合上述证据，能够认定被上诉人于殿功受伤时所从事的打地面工程系由上诉人从被上诉人新世纪公司处承揽，二者之间系工程承揽关系；第二，关于上诉人与被上诉人于殿功之间的关系问题。被上诉人于殿功原审提供的证人于某甲、于某乙的证言与上诉人二审提供的证人于某丙的证言基本一致，结合被上诉人新世纪公司提交的现金支出单等证据，原审认定被上诉人于殿功系由上诉人雇佣在被上诉人新世纪工地提供劳务正确，本院予以维持；第三，上诉人主张被上诉人于殿功系酒后违规操作导致受伤，但就该主张并未提供证据予以证实，故本院对其该主张不予采信；第四，上诉人作为雇主，对于其雇用人员的损害应当承担赔偿责任。故被上诉人于殿功住院所花费的医疗费用，上诉人应当承担支付义务。上诉人要求被上诉人予以返还，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由均不当，本院不予支持。原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费906元，由上诉人徐进杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年十二月七日
书 记 员 莫淑涵