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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0627刑初99号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人陈某，男，1989年7月3日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，大学专科文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2014年3月28日被鄂尔多斯市公安局康巴什分局刑事拘留，同年4月21日被取保候审。2015年9月30日经本院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕，2016年6月27日经本院决定取保候审。
辩护人孙彦雨，内蒙古义盟律师事务所律师。
被告人耿某，男，1989年4月2日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，大学专科文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2014年4月1日被鄂尔多斯市公安局康巴什分局刑事拘留，同年4月21日被取保候审。2015年9月30日经本院决定逮捕，同日交由公安机关执行逮捕，2016年6月27日经本院决定取保候审。
被告人李某，男，1989年8月23日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，高中文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2014年3月28日被鄂尔多斯市公安局康巴什分局取保候审。2015年9月30日经本院决定逮捕，同日交由公安机关执行逮捕，2016年5月29日经本院决定取保候审。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉〔2015〕22号起诉书指控被告人陈某、耿某、李某犯破坏公用电信设施罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院于2015年10月8日作出（2014）伊刑初字第43号刑事判决。被告人陈某、耿某、李某不服上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2016年4月7日作出（2015）鄂刑一终字第131号刑事裁定书，撤销本院作出的（2015）伊刑初字第43号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊金霍洛旗人民检察院指派检察员郝晓叶出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人孙彦雨、被告人耿某、李某到庭参加诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，2013年11月，被告人耿某和陈某共同协商，合伙利用无线电发送设备（俗称“伪基站”）为商家群发广告短信牟利，被告人耿某让其朋友假扮商家将一套由耿某事先网购的无线电发送设备（俗称“伪基站”）售卖于耿某和陈某，之后被告人耿某、陈某雇佣被告人李某共同运营该设备，给商家群发短信谋取利益。被告人陈某、耿某参与作案12起，累计发送宣传广告短信186万条，李某参与作案7起，累计发送宣传广告短信97万条。公诉机关认为被告人陈某、耿某、李某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条之规定，应以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，被告人陈某、耿某在前12起犯罪中属共同故意犯罪，被告人陈某、耿某、李某在第7-12起犯罪中属于共同故意犯罪，陈某、耿某起主要作用，是主犯，李某起辅助作用，是从犯，应从轻、减轻处罚。
公诉机关在重审中认为，本案在上诉期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日开始施行，结合本案案情，被告人陈某、耿某、李某的行为更符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条之规定，构成了扰乱无线电通讯管理秩序罪。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人的辩护意见为：1、对被告人利用伪基站设备群发短信的条数应以鉴定报告数量为准，且东胜中意化妆品店自然堂专柜一起不应认定在被告人的犯罪事实内；2、被告人陈某的行为不构成破坏公用电信设施罪。3、被告人陈某的行为构成扰乱无线电管理秩序罪，但其犯罪情节轻微，未造成较大的危害后果，建议对其免予刑事处罚或判处缓刑。4、被告人陈某具有法定和酌定的从轻、减轻情节：被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；到案后主动将全部非法所得的赃款退还至办案机关；本案的犯意不是被告人陈某提起，主观恶性小；未发送违法虚假类信息，社会危害性较小，犯罪情节轻微，未造成较大的危害后果。
被告人耿某对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称为伊金霍洛旗老庙黄金店发送短信其只参与过第一次，没有参与为伊金霍洛旗福正家电发送短信，只是帮忙联络，为华研家电发送短信并非用涉案的机器，另外真实的发送短信数量是机器显示的10%左右。
被告人李某对起诉书指控的发送短信条数不认可，辩称电脑可以随便改写条数，实际发送的条数没有那么多，且其不知道这属于犯罪，所以不是故意犯罪。
经审理查明，2013年11月，被告人耿某和陈某共同协商，合伙利用无线电发送设备（俗称“伪基站”）为商家群发广告短信牟利，被告人耿某让其朋友假扮商家将一套由耿某事先网购的无线电发送设备（俗称“伪基站”）售卖于耿某和陈某，之后被告人耿某、陈某雇佣被告人李某共同运营该设备，给商家群发短信谋取利益。具体如下：
1、2013年12月，陈某伙同耿某、李某1（业务员）为东胜华尔大酒店和东胜居然之家一家家具店用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发了36506条宣传广告短信，获利1500元现金和价值1000元饭票。
2、2014年1月9日和3月13日，陈某伙同耿某为东胜卓越浩海国际健身俱乐部用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发了2次共计4824条宣传广告短信，获利4张健身年卡，每张卡价值880元。
3、2014年3月，陈某伙同耿某为东胜区中意化妆品店自然堂专柜用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发宣传广告短信，获利500元。
4、2014年3月1日和3月2日，陈某伙同耿某为东胜区海润电影城用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发了22075条宣传广告短信，获利2500元现金和价值2500元的电影票。
5、2013年11月，耿某为华研家电城康佳电视用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发了86311条宣传广告短信，获利1000元现金。
6、2014年2月18日，陈某伙同李某2为东胜童之梦幼儿园（原名鼎奇幼儿园）用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在东胜区内向不特定的手机用户群发了6360条宣传广告短信，获利1500元现金。
7、2014年1月19日、2月13日和3月6日，陈某伙同耿某和李某为伊金霍洛旗老庙黄金店用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内向不特定的手机用户群发了3次共25255条宣传广告短信，获利3500元现金。
8、2014年3月7日和3月19日，陈某伙同耿某、李某、袁伟为伊金霍洛旗福正家电用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内向不特定的手机用户群发了2次24345条宣传广告短信，获利1500元现金。
9、2014年3月21日，陈某伙同李某为康巴什行营渔具店用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在康巴什新区内向不特定的手机用户群发7914条宣传广告短信，获利350元现金。
10、2014年3月27日，陈某伙同李某为康巴什蓝雪儿化妆品店、伊金霍洛旗兴隆家电用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在康巴什新区、伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内向不特定的手机用户群发12038条宣传广告短信，获利3300元现金。
11、2014年3月9日，陈某伙同李某为伊金霍洛旗丽景广场地下农贸市场用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内向不特定的手机用户群发9934条宣传广告短信，获利2000元现金。
12、2014年3月20日，李某伙同袁某为伊金霍洛旗弘渊幼儿园用无线电发送设备（俗称“伪基站”）在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内向不特定的手机用户群发2772条宣传广告短信，获利800元现金。
综上，被告人陈某参与作案10起，累计发送宣传广告短信149251条，被告人耿某参与作案7起，累计发送宣传广告短信199316条，李某参与作案6起，累计发送宣传广告短信82258条。
另查明，2014年3月28日康巴什公安分局民警在伊金霍洛旗将李某抓获，经突击讯问，李某如实交代了其同伙陈某的详细住址及联络方式，在办案人员的政策引导下，李某通过电话联系到陈某，在谈话中获取到陈某的藏匿地点，后跟随办案人员前往陈某的藏匿地点，并将陈某约出，在李某的指认下，民警在东胜区的市建行西对面一宾馆附近将陈某成功抓获。
又查明，公安机关从陈某处扣押HP455笔记本电脑一台、灰白色主机一台、主机电源线一根、HP笔记本电源线一根、骆驼牌蓄电池一个、数据线一根、手机一部、发射天线两根、奥马电源转换器一个、公牛插座一个、浩海国际健身年卡一张、电瓶充电机一个；从陈某处扣押13250元后发还300元、从耿某处扣押1900元、从李某处扣押2400元。
认定上述事实有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实案件的来源。
2、情况说明，证实2014年3月28日康巴什公安分局民警在伊金霍洛旗将李某抓获，经突击讯问，李某如实交代了其同伙陈某的详细住址及联络方式，在办案人员的政策引导下，李某通过电话联系到陈某，在谈话中获取到陈某的藏匿地点，后跟随办案人员前往陈某的藏匿地点，并将陈某约出，在李某的指认下，民警在东胜区的市建行西对面一宾馆附近将陈某成功抓获。2014年4月1日，民警通过排查，在东胜天骄北小区将耿某抓获。
3、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从陈某处扣押HP455笔记本电脑一台、灰白色主机一台、主机电源线一根、HP笔记本电源线一根、骆驼牌蓄电池一个、数据线一根、手机一部、发射天线两根、奥马电源转换器一个、公牛插座一个、浩海国际健身年卡一张、电瓶充电机一个；从陈某处扣押13250元发还300元、从耿某处扣押1900元、从李某处扣押2400元。
4、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室鄂尔多斯市管理处出具的证明，证实2014年5月13日，鄂尔多斯市公安局康巴什分局移送的涉案无线电发射设备1台，经核实后该设备未经国家无线电管理机构型号核准，属于伪基站设备，系国家明令禁止生产、销售和使用的无线电设备。
5、中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司关于伪基站性质及危害的说明，证实当用户占用伪基站的信号，如果利用伪基站发送短信需要先在伪基站注册成功发送短信，随后位置更新失败后在现网位置更新成功，此过程至少需要25秒以上，在此期间会造成用户无法主被叫，严重影响手机用户感知。
6、中国联通鄂尔多斯分公司关于“鄂尔多斯公安局康巴什分局对伪基站鉴定”的函，证实伪基站对移动现网小区频点造成干扰，影响正常移动用户通话质量、移动接通率，导致手机拖网，影响手机正常呼叫、附近用户正常被叫、移动小区正常切换。
7、内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告及编号20160246001DVD光盘，证实该司法鉴定中心于2016年5月189日受鄂尔多斯市康巴什公安分局委托，对送检的本案被告人陈某、耿某、李某使用的笔记本电脑硬盘中的电子数据进行鉴定，该设备中共检验出2674928条IMSI记录，即三被告人利用该伪基站设备共发送了2674928条手机短信，检出的内容刻录在内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心制作的编号为20160246001的DVD光盘中。
8、电子证物检查笔录，证实黑色HP455笔记本电脑中GSMS软件统计的短信发送情况。
9、原始凭证粘贴单、发票、报销单、收据、合同书，证实给童之梦幼儿园、东胜区海润源发电影城有限公司、浩海国际健身俱乐部、东胜区华尔大酒店发送群发短信后所出具的收费票据。
10、辨认笔录及照片，证实从侦查人员提供的10张不同不同男性照片中，刘某辨认出陈某、李某是给其群发短信广告的人员、王某辨认出陈某是给其群发短信广告的人员、高某辨认陈某是与李某一起群发短信广告的人、辛某辨认出陈某是与李某一起群发短信广告的人员、石某辨认出陈某是给其群发短信广告的人员、张某辨认出袁伟是与李某一起群发短信广告的人、王某1辨认出陈某是与李某一起群发短信广告的人员、张某1辨认出陈某、李某是给其群发短信广告的人员。
11、证人袁某的证言，其认识陈某和李某。陈某2013年买了一台专门群发短信做广告的仪器，专门用这台仪器发送广告赚钱。袁某参与过两次，一次是2014年3月中旬的一天，陈某到袁某工作的泵站，让袁某帮他发一次广告短信，第二天下午3点左右，陈某把群发手机短信的设备放到袁某的车上，让袁某和李某联系，第三天一大早袁某到伊金霍洛旗福正家电城门口碰面，李某上车吧群发短信的设备调试好后，就跟着福正家电的工作人员到他们指定的地方群发广告短信；次日下午，袁某和李某给伊金霍洛旗弘渊亲子园群发了4万条短信。
证人王某1的证言，证实2014年3月18日左右的一天，李某找到王某1协商好为康巴什蓝雪儿化妆品店以1500元价格群发10万条广告短信，2014年3月27日下午14时，跟着李某上了一辆黑色丰田皇冠车，开车的是26岁左右的体型微胖男子，车后排放着一个笔记本电脑、主机和一个电瓶，李某在操作电脑，开车到了康巴什华资建材城附近群发广告短信，当时给李某付了1500元。
证人张某1的证言，证实2014年3月21日上午，有个20多岁姓李的小伙子来店里问是否需要群发广告短信，后双方协商好发4万条付350元，下午小伙子带着一个带眼镜、短发微胖男的来到店里，将发送的内容输进电脑后就开着黑色丰田皇冠车去发送了，当时张涛让朋友高成龙跟着车在康巴什美食广场附近及康城周边转了几圈，大概过了一个小时就回来了，电脑上发送的数据是4万多条，付了350元。
证人刘某的证言，证实刘占鹏一共发过3次群发广告短信，第一次是，2013年年底时，有个小伙子来店里说自己可以发群发广告短信，并留了手机号XXX，后双方协商好发5万条付500元，在伊金霍洛旗各小区附近发完广告短信后付了500元；第二次是，2014年2月13日，刘某联系小李又发了15万条短信，付了1500元，发短信的地点与第一次基本一致；第三次是，2014年3月6日，为“三八节”做活动发了15万条广告付了1500元，开的黑色丰田皇冠车。
证人王某2的证言，证实2014年3月7日，有个26岁左右的小伙子来店里问是否需要群发广告短信，给了一张名片（业务员李某，电话XXX），当时双方协商好发15万条付2000元，9日上午李某说可以发短信了，王某2让公司的高某跟着在康巴什美食广场附近发送广告短信，当天上午和第二天上午的时间都发送短信，共发了15万条付了2000元。
证人辛某的证言，证实2014年3月初，有个小伙子来店里说可以群发广告短信，放下一张名片（名片上写的业务员李某，电话XXX），3月26日下午经理王某3给李某打电话需要发短信，双方协商好发20万条付1800元，3月27日李某带着一个人开黑色丰田皇冠车来到店里，店里的员工胡某跟着去发短信，后李某说一共发了19万条短信，付了1800元。
证人刘某1的证言，证实2014年3月6日康佳电视厂家业务员给了一个号码180XXX，刘某1给这个电话打通后双方协商好发10万多条付1500元，3月7日来了两个人，听员工说一个姓耿，开黑色丰田皇冠车来到店里，员工王某跟着在伊金霍洛旗人流量大的各个小区发短信，因发短信的人没有提供发票，这次1500元没有付。
证人李某的证言，证实2014年1月初，有个小伙子来店里说可以群发广告短信，2月底给那个小伙子打电话，后双方协商好发30万条付5000元（2500元现金、2500元电影票），对方来的是两名男子，一个姓陈、一个姓耿开着一辆轿车，李某派公司的蔡某随车监督，3月1、2日发了两天广告，发完后付了2500元现金和2500元电影票。
证人张某2的证言，证实2014年1月初收到一条短信，内容是可以群发广告短信，电话是XXX，通话后双方协商好发20万条付1500元，第二天对方来了一男一女，男的短发、体型微胖，让保安牛某跟着随车在幼儿园附近发送短信，后付了1500元。
证人仲某的证言，证实2014年1月初，叫耿某的男子来店里说可以群发广告短信，有需要可以联系，1月9日，耿某又来店里问是否需要群发短信，后双方协商成一条短信2分钱，费用以店里的健身卡相抵，这次具体发了多少条不清楚；再一次是，3月13日耿某又给发了一次，并签订了合同，两次一共发了约20多万条，耿某一共拿了4张健身年卡，每张是880元面值。
证人施某的证言，证实2013年12月初，有个姓李的女的来店里说可以群发广告短信，并留了一个XXX电话号码，双方协商好发30万条付3000元，在东胜范围内的各个广场和小区附近发短信，发完短信后没有核实发送短信情况，付了1500元现金，剩下的1500元说好以饭费折抵。
证人梁某的证言，证实2013年底华研家电XXX给了梁某180XXXX的电话号码，说可以群发短信，梁某让董某联系群发短信，第一次是让华研家电顺带一起发的短信，发了10多万条，花费1000元，与华研家电付的钱；第二次是3月19日左右，梁某在福正家电时，来了26岁左右的小伙子，放下一张名片（名片上写的业务员李某，电话XXX）说可以群发广告短信，当天就为福正家电发了10多万条，在街上人流量大的地方发，费用是1500元，因没有发票这1500元没有给李某付。
证人郑某的证言，证实郑某找人做过广告短信群发业务，2014年2月份，一个叫小陈的人用134XXX的手机号给郑某打电话，说他可以做平台群发广告短信的业务，后二人谈好的价格是2000元群发3万条短信，短信发完后，小陈到店里再和财务结账。
证人董某的证言，证实XXX让董某联系群发短信，董某就联系耿某过来发短信广告，好像发了10万多条，收了1000元，事后就拿康佳电视货款把这次的费用给抵扣了。
证人石某的证言，证实2014年3月份的一天，给手机里存的能群发短信的人打电话，之后对方一个较胖男子开着黑色丰田皇冠车来到店里，协商好500元群发5万条短信，在铁西万正广场附近约发了1个小时，当时石某在车上看到车后座上放着一个灰色的主机和一个笔记本电脑，给对方付了500元。
证人张某的证言，证实2014年3月20日左右，为了给幼儿园做广告联系做群发短信的电话，双方谈好2分钱发一条短信，当天下午对方开车过来，来了两名男子，好像有个姓李，好像给过名片，名片上好像写的是李某（名片已经丢失），两个人一个开车，一个在后座上操作电脑，把张某接上后在幼儿园附近和伊金霍洛旗各大小区周围发送短信，共发送的4万条短信，付了800元钱。
证人王某5的证言，证实2014年3月7日，王某5的老板刘某2让王某5去监督一个为伊金霍洛旗福正家电发送手机短信宣传广告的人，王某5按照老板刘某2的意思跟着那个人开着他的黑色丰田轿车在伊金霍洛旗各大小区及街道上开始发送手机短信宣传广告，大概发送了3个小时左右，发送了10万条左右。王某5看到车后座放着一个灰色的主机和一个笔记本电脑，那名男子在电脑上的软件上操作后就把短信群发出去了。
证人高某3的证言，证实2014年3月，丽景广场地下农贸市场找人群发过广告短信，高某3的经理王某6让高某3跟着监督群发短信的人。群发短信时来了两个人，一个是之间谈业务的李某，另一个身材比较偏胖，二十几岁，开着一辆黑色丰田皇冠轿车。
12、被告人陈某供述，车载基站短信群发器（伪基站）是和耿某合伙从耿某的朋友那里每人花2万元买的，二人协商好挣的钱平分，给业务员20%的提成，2013年12月至2014年3月份，用该设备在东胜、康巴什、伊金霍洛旗范围帮助商家群发广告短信。袁某参与过2次（获利500元），李某参与过7次（获利2500元左右），陈某参与作案12起。陈某伙同耿某给东胜华尔大酒店、卓越浩海国际健身俱乐部、中意化妆品店自然堂专柜、海润电影城，在东胜区内向不特定的手机用户群发了共计63万条宣传广告短信，获利4500元现金和价值1000元饭票、4张健身年卡（每张卡面值880元），面值2500元电影票，陈某拿3600元现金、800元饭票，耿某拿600元现金，给业务员李某分了300元，电影票和健身卡二人平分；陈某伙同耿某为伊金霍洛旗福正家电在阿勒腾席热镇内群发了两次共20万条宣传广告短信，第一次挣1500元由陈某拿了，第二次（袁某和李某去发的）协商好的1500元，但是商家没付钱；陈某伙同耿某、李某为伊金霍洛旗老庙黄金店发过两次共15万条宣传广告短信，挣2000元，耿某分得400元，业务员李某分得400元，陈某分得1200元；另陈某伙同李某发过一次15万条，挣1500元，陈某分1200元，给李某300元，这一次的业务耿某不知道；陈某伙同李某1为东胜童之梦幼儿园（原名鼎奇幼儿园）在东胜区内群发了20万条宣传广告短信，获利1500元，给李某1300元，陈某拿1200元；陈某伙同李某给康巴什行营渔具店、蓝雪儿化妆品店、伊金霍洛旗兴隆家电、丽景广场地下农贸市场群发广告短信共47万条，获利5650元，陈某分得4250元，李某分得1400元，这四次的业务耿某不知道；还有一次是李某和某给伊金霍洛旗一家亲子园发了群发短信，具体数额不知情，挣800元，二人平分600元，给袁某的车加了200元汽油。
被告人耿某供述，车载基站短信群发器（伪基站）是耿某从深圳购买的，有一台主机、一台笔记本电脑、一部诺基亚直板手机、一根数据线，后来觉得活儿不太好做，耿某让朋友任某扮演卖伪基站的人将设备以2万元卖给耿某和陈某（每人出1万元），之后伪基站设备一直由陈某管理，电瓶和转换器是后来耿某配备。2013年12月至2014年3月份，耿某参与作案7起，陈某伙同耿某给东胜华尔大酒店、卓越浩海国际健身俱乐部、中意化妆品店自然堂专柜、海润电影城，在东胜区内向不特定的手机用户群发了共计63万条宣传广告短信，获利4500元现金和价值1000元饭票、4张健身年卡（每张卡面值880元）、面值2500元电影票，陈某拿3600元现金、800元饭票，耿某拿600元现金，给业务员李某1分了300元，电影票和健身卡二人平分；陈某伙同耿某为伊金霍洛旗福正家电在阿勒腾席热镇内群发了两次共20万条宣传广告短信，第一次挣了1500元由陈某拿了，第二次商家没付钱；陈某伙同耿某、李某为伊金霍洛旗老庙黄金店发过两次共发了20万条广告短信挣了2000元，给李某分400元，耿某拿400元，陈某分1200元；耿某为华研家电城康佳电城康佳电视在东胜区内向不特定的手机用户群发了10万条宣传广告短信，获利1000元。
被告人李某供述，称陈某说起在做基站群发短信广告业务，让李某在伊金霍洛旗帮忙问问是否有人需要发广告短信，做成一单生意给20%提成，后李某让陈某复印名片和宣传单，大约2014年1月10日左右，李某开始发宣传单，如果有人需要就面谈，后带上设备把短信群发出去，结账后陈某给20%提成。2013年12月至2014年3月份，李某参与作案7起。2014年1月至3月，李某伙同陈某、耿某为伊金霍洛旗老庙黄金店发过三次，第一次是李某和耿某发了10万条挣1000元，给李某分了200元，第二、三次是李某和陈某发了共30万条，挣3000元，给李某分600元；2014年3月19日，为伊金霍洛旗福正家电在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇内李某替陈某去发了19万多条短信，商家没有付钱；李某伙同陈某给康巴什行营渔具店、蓝雪儿化妆品店、伊金霍洛旗兴隆家电、丽景广场地下农贸市场群发广告短信共48万条，获利5650元，陈某分得4250，李某分得1400元。李某伙同袁某为伊金霍洛旗弘渊幼儿园群发4万条宣传广告短信，获利800元，给袁某的车加了200元汽油，剩下的二人平分。
13、常住人口基本信息，证实被告人陈某、耿某、李某是适格的刑事责任能力主体。
本院认为，被告人陈某、耿某、李某为牟取非法利益，在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，违反国家规定，擅自使用非法无线电通讯设备“伪基站”，采用非法占用公众移动通信频率的方式，在一定范围内搜取手机用户信息，强行向不特定手机用户发送非法短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，按照2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条的规定以及刑法的罪刑法定原则和从新兼从轻原则，被告人陈某、耿某、李某的行为侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。对于公诉机关提出的被告人陈某、耿某、李某的行为应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的公诉意见本院予以支持。被告人陈某实施犯罪十起，耿某实施犯罪七起，被告人李某实施犯罪六起。被告人陈某、耿某在第一至四、七、八起犯罪中属于共同故意犯罪，被告人陈某、耿某、李某在第七、八起犯罪中属于共同故意犯罪。被告人李某、陈某在第九至十一起犯罪中属于共同故意犯罪。在共同犯罪中被告人陈某、耿某起主要作用，是主犯，被告人李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应减轻处罚。被告人陈某、耿某、李某能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李某案发后协助侦查机关抓获陈某，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。公安机关扣押移送的犯罪工具和被告人违法所得予以没收。被告人陈某辩护人提出被告人利用伪基站设备群发短信的条数应以鉴定报告数量为准，陈某的行为不构成破坏公用电信设施罪，而是构成扰乱无线电管理秩序罪，且具有从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。被告人陈某辩护人提出的东胜中意化妆品店自然堂专柜一起不应认定在被告人的犯罪事实内的意见，因被告人陈某、耿某均供述认可参与该起犯罪事实，且从中有所获利，故对辩护人的该条意见不予采纳。对被告人耿某针对其参与作案次数提出的异议，因与本院查明事实不符，不予采纳。对被告人耿某和李某针对发送短信条数提出的异议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后即缴纳。）
被告人耿某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后即缴纳。）
被告人李某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后即缴纳。）
二、依法没收作案工具HP455笔记本电脑一台、灰白色主机一台、主机电源线一根、HP笔记本电源线一根、骆驼牌蓄电池一个、数据线一根、手机一部、发射天线两根、奥马电源转换器一个、公牛插座一个、浩海国际健身年卡一张、电瓶充电机一个；依法没收扣押的三被告人违法所得17250元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘玉金
审 判 员 吴 婧
人民陪审员 马小艳
二〇一六年十一月七日
书 记 员 马馨蔓
法条链接：
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。