成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金牛民初字第5084号
原告林四平，男，汉族，1972年6月6日出生，住四川省南充市高坪区。
委托代理人方延龙，四川达民律师事务所律师。
委托代理人尚杰，四川达民律师事务所律师。
被告四川省铭康医疗器械有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人傅春容，总经理。
委托代理人陈宇，四川迪泰律师事务所律师。
原告林四平与被告四川省铭康医疗器械有限公司（以下称铭康公司）劳动争议纠纷一案，本院2015年7月24日受理后，依法适用简易程序，与（2015）金牛民初字第5085号原告肖红梅诉被告铭康公司劳动争议纠纷一案，于2015年9月28日、2015年10月21日公开合并开庭进行了审理。原告林四平的委托代理人方延龙、被告铭康公司的委托代理人陈宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告铭康公司以原告矿工为由解除与原告之间的劳动合同，缺乏相应的证据，也未通知原告。属于违法解除劳动合同。仲裁委认为被告解除劳动合同不违反法律规定，属于严重的适用法律及认定事实错误。二、劳动合同法第二十三条规定的竞业限制是指劳动关系解除后的竞业限制。被告铭康公司所称原告违反竞业限制义务的行为发生在双方劳动关系存续期间。该争议不应适用该条规定。三、根据劳动合同法第二十三条规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，必须支付竞业限制的经济补偿。被告铭康公司未实际支付竞业限制经济补偿的情况下，仲裁委判令被告铭康公司继续履行竞业禁止协议属于严重的适用法律错误。四、被告铭康公司是否实际支付了原告60000元购车补贴以及原告是否已经达到了《铭康汽车奖励办法》约定标准的事实仲裁委均未调查清楚即判令原告返还60000元购车补贴，显然属于认定事实不清。五、被告铭康公司发函及公证提存竞业金期间，原告一直与被告铭康公司的法定代表人保持联系，且告知了被告铭康公司的法定代表人原告的银行卡号，被告铭康公司故意向公证处隐瞒事实，导致该竞业金提存，应该视为竞业金未支付给原告。故被告铭康公司不应该承担违约金。即便认定原告收到了该5000元竞业金，要求原告支付位于今，也应该按照原告实际收到了竞业金来计算位于今，而不应该以60000元标准来计算违约金。六、原告在“遂宁市鸿鑫商贸有限公司”成立一个月后即转让了全部股份，辞去了法定代表人身份。原告违反竞业限制义务的行为已经消除，且未给被告铭康公司造成损失。仲裁委判决原告支付被告铭康公司违约金180000元的裁决显然有失公平。综上，仲裁委认定事实不清、适用法律错误。原告为维护自身合法权益，诉至贵院，请求判令：一、判决原告不向被告铭康公司支付违约金180000元、按揭购车首付款60000元；二、原告不再履行与被告铭康公司签订的《铭康竞业禁止协议书》；三、本案诉讼费由被告铭康公司负担。
被告辩称，原告违反了《铭康竞业禁止协议书》并存在竞业行为。原告在被告处任职期间，就出资设立遂宁市鑫鸿商贸有限公司（以下称鑫鸿公司）和遂宁市鑫鸿保健用品销售中心（以下称鑫鸿销售中心）。同时又与北京仁和康泰科技发展有限公司签订了《销售合同》开展竞业活动。上述事实原告在仲裁庭审中均予以自认。原告的竞业行为已构成违约，故原告应当依据《铭康竞业禁止协议书》的约定向被告支付违约金180000元。二、原告违反了《劳动合同》、《铭康总监汽车及房屋奖励办法》应承担相应的责任。原、被告的劳动关系已解除。原告的上述行为违反了《铭康总监汽车及房屋奖励办法》第五条第2款和第4款。因此仲裁委裁决原告向被告返还汽车首付款60000元。三、原告的竞业行为给被告带来了巨大的经济损失。原告设立的鑫鸿公司先后在遂宁市、南充市开展竞业活动，利诱铭康公司十几名员工去鑫鸿公司任职并从事竞业互动，该行为已给被告铭康公司造成了巨大的人员流失，增加了被告的人力资源成本。原告依据其在铭康公司掌握的客户名单，组织铭康公司的原有客户参加鑫鸿公司的各种促销活动以促成交易。先后有234位铭康公司的客户参加了鑫鸿公司的各类销售活动和达成部分交易。所以，原告的上述行为，给铭康公司造成的实际损失已达百万。综上所述，仲裁委的裁决书认定事实清楚，适用法律正确。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年1月13日，原告到铭康公司处担任营销总监，双方签订了《劳动合同》，约定了工作地点为成都市，工期期限从2013年1月1日起至2017年12月31日止。同时双方还签订了《铭康总监汽车及房屋奖励办法》、《铭康竞业禁止协议书》。上述协议签订后，被告铭康公司支付原告按揭购车首付款6万元。2015年3月23日，肖红梅、林四平作为股东及法定代表人在遂宁市注册成立了经营范围为：“销售：保健用品。Ι、Ⅱ类医疗器械，健身器材”的“遂宁市新鸿商贸有限公司”。2015年3月27日，肖红梅、林四平作为经营者在遂宁市注册成立了经营范围为：“销售：健身器材，保健用品”的“遂宁市新鸿保健用品销售中心”。2015年4月20日，铭康公司向肖红梅、林四平分别邮寄送达了《关于履行竞业禁止协议及保守商业秘密的函》，要求被申请人履行竞业禁止和保守商业秘密义务，告知了违反相关义务的责任。2015年4月24日，新鸿公司进行了股权变更，林四平、肖红梅退出经营。2015年4月30日，新鸿销售中心的经营者变更为案外人伍艺。
2015年5月1日起，被告铭康公司停止购买原告的社保及发放工资，同时开始发放竞业补偿金5000元。5月份的竞业补偿金5000元原告收到了后退回被告铭康公司，并注销了《铭康竞业禁止协议书》中约定的银行卡。5月5日，被告铭康公司向原告发出解除劳动合同通知书以原告旷工违反《劳动合同》及公司规章制度的约定为由通知原告自2015年5月1日起解除劳动合同，终止双方的劳动关系。5月14日，被告铭康公司经四川省成都市国力公证处函告原告第二月的竞业金转入其银行卡，因该卡已被销户，请原告在3日内提供新的账户。5月26日，因原告未提供新的卡号，经四川省成都市国力公证处公证证明，被告铭康公司将每月支付的竞业金5000元予以提存一直至今。
2005年5月7日，被告康铭公司向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、请求确认铭康公司与林四平解除劳动合同，终止劳动关系；2、请求裁决被申请人继续履行《铭康竞业禁止协议书》至2016年4月30日止；3、请求裁决林四平因违反与铭康公司签订《铭康竞业禁止协议书》，给铭康公司造成巨大损失。支付铭康公司违约金180000元；4、请求裁决林四平因违反与铭康公司签订《铭康汽车奖励办法》，返还铭康公司为林四平支付的员工福利汽车首付款60000元。该仲裁委员会于2015年7月10日作出成劳人仲委裁字第（2015）第1333号仲裁裁决书，裁决如下：一、铭康公司与林四平之间的劳动合同关系于2014年5月1日起解除，双方劳动关系终止；二、在本仲裁裁决书生效后5日内，林四平以现金方式一次性支付铭康公司违约金180000元、按揭购车首付款60000元，两项共计240000元；三、林四平应当继续履行其与申请人签订的《铭康竞业禁止协议书》至2016年4月30日。
其中《铭康总监汽车及房屋奖励办法》第五条约定“如甲方（铭康公司）支付首付款三年内发生以下任一情形，乙方（林四平）应及时向甲方返还该首付款（乙方于甲方支付首付款后第一年已完成公司目标任务的除外）：1、乙方主动辞职；2、乙方严重违反公司规章制度或严重侵害公司利益，甲方解除与乙方的劳动合同；3、乙方因违法犯罪行为，甲方解除与乙方的劳动合同；4、乙方违反双方签订的竞业禁止协议中的相关竞业禁止约定”。《铭康竞业禁止协议书》约定竞业范围为“未经甲方（铭康公司）书面同意，乙方（林四平）在双方劳动合同关系终止或解除之后12月内不得为以下竞业禁止事项：1.乙方承诺，其在甲方任职期间及离职之后12月内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、实业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；2.乙方承诺，在离职之前或离职之后12月内，不得抢夺甲方客户，或者引诱乙方其他员工离职，损害甲方的合法权益。3.乙方承诺，在离职之前或离职之后12月内，不得自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或者服务。特别声明；(1)‘相同或相近行业’包括但不限于以下列举的业务、活动：医疗器械、保健用品、保健食品、中老年健康产品；（2）‘相同或相近行业’包括但不限于以下列举的业务、活动：治疗仪、保健品、净水设备。”同时约定“由于乙方接受甲方竞业要求，会对乙方造成一定的影响和相应的经济损失，因此甲方给予乙方竞业补偿金5000元/月，合计陆万元”，还约定了乙方的邮寄地址和汇款账号。
庭审中，被告铭康公司明确主张其向成都市劳动人事仲裁委员会所提上述仲裁请求是基于其认为解除劳动合同后原告违反了竞业限制义务。
上述事实有双方当事人的身份信息、《劳动合同》、《铭康总监汽车及房屋奖励办法》、《铭康竞业禁止协议书》、成劳人仲委裁字第（2015）第1333号仲裁裁决书、遂宁新鸿商贸公司章程、新鸿保健用品销售中心营业执照、函告解除劳动合同的公证书、函告提供新银行卡号的公证书、竞业金提存的公证书等以及当事人的陈述在案为凭，本院予以认定。
本院认为，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决被告铭康公司与原告之间的劳动合同关系于2014年5月1日起解除，双方劳动关系终止。裁决书送达后，原、被告均未向法院起诉，视为双方同意按照该裁决结果处理，故本院予以确认，不再处理。本案原、被告双方争议在于解除劳动合同后原告是否违反《铭康竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定，是否继续履行该协议，是否依照《铭康总监汽车及房屋奖励办法》返还被告铭康公司按揭购车首付款60000元。
关于原告是否违反《铭康竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定。被告铭康公司主张原告存在两个违约行为：一是以股东身份设立了与其经营范围相同的鑫鸿公司和鑫鸿销售中心，二是从事百姓大药房销售工作。原告以股东身份设立了与其经营范围相同的鑫鸿公司和鑫鸿销售中心已违反了《铭康竞业禁止协议书》的约定，但是原告所举新鸿公司章程、新鸿销售中心营业执照证明2015年5月1日解除劳动合同前，其已停止了该竞业行为。解除劳动合同后，是否存在该竞业行为，被告铭康公司未举证证明。原告在仲裁庭审中自认了辞职后在百姓大药房从事销售工作，但未自认解除劳动合同后在百姓大药房从事销售工作。被告铭康公司也未举证证明该事实。综上，被告铭康公司未举证证明解除劳动合同后原告违反了《铭康竞业禁止协议书》有关竞业限制的约定，因此原告主张要求不支付被告铭康公司竞业违约金180000元的诉讼请求成立，本院予以支持。
关于《铭康竞业禁止协议书》是否继续履行。该协议是原、被告真实的意思表示，合法有效。原、被告应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。原告称被告铭康公司未支付竞业金已构成违约，双方不应当履行。《铭康竞业禁止协议书》约定了原告负有解除劳动合同后履行竞业限制义务，被告铭康公司负有履行支付竞业补偿金的义务。解除劳动合同后，被告铭康公司自2015年5月1日已转款给原告，但原告予以退还并注销了协议中约定的银行卡。被告铭康公司给原告邮寄了要求其提供新卡号的通知，在原告未提供新的卡号的情况下予以公证提存，其已履行了《铭康竞业禁止协议书》的约定义务，不存在违约行为。双方也未解除该合同，故该协议有效，原、被告应继续履行。
关于是否依照《铭康总监汽车及房屋奖励办法》返还按揭购车首付款60000元。《铭康总监汽车及房屋奖励办法》是原、被告真实的意思表示，合法有效。双方应当按照该协议履行各自的义务。签订合同后，被告铭康公司支付了原告购车首付款60000元。原告在任职期间以股东身份设立与被告铭康公司经营范围相同的公司的行为已违反了该协议第五条约定“如甲方（铭康公司）支付首付款三年内发生以下任一情形，乙方（林四平）应及时向甲方返还该首付款（乙方于甲方支付首付款后第一年已完成公司目标任务的除外）：……4、乙方违反双方签订的竞业禁止协议中的相关竞业禁止约定”，应当按照该约定返还按揭购车首付款60000元。故原告要求不返还铭康公司按揭购车首付款60000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、林四平与四川省铭康医疗器械有限公司应继续履行《铭康竞业禁止协议书》至2016年4月30日；
二、林四平于本判决生效之日起五日内返还四川省铭康医疗器械有限公司按揭购车首付款60000元；
三、驳回林四平的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由四川省铭康医疗器械有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 许小平
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 黄颖敏