上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0116民初7459号
原告：朱卉。
被告：杨桂花。
原告朱卉诉被告杨桂花合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，并于2016年9月13日进行了公开开庭审理。原告朱卉及其委托代理人李琳，被告委托代理人李学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年2月1日，原、被告签订中国福利彩票销售协议一份，原告系上海市福利彩票发行中心授权的合法彩票代销人，其聘请被告担任原告所开设的彩票亭的销售员，并约定被告的劳务收入为：电脑彩票为收入的30%，即开型彩票为每月上交原告人民币4,000元（以下币种同）后的剩余部分。协议同时约定了彩票的领取和兑奖、电信费、电费等的负担、劳务费的结算方式、销售款的交付方式等事项，协议还约定：“被告不得与彩民合买彩票，……，不得擅自让彩民欠费打彩票，……，如发生则承担责任”；“一方如要解除协议需在45天前提出，否则须赔偿对方违约金三千元”。同时被告在协议中手写借条一份，认可收到原告提供的各种即开型彩票面值合计2万元整，合同期满一次结清。该协议履行过程中，被告在同年6月22日违规为一不明身份彩民（干姓）欠费打印彩票共计54,358元，后该彩民并未如约支付上述赊欠的彩票款，造成了原告的损失。另被告在营业期间共计有4,438元的彩票营收款未按约定存入原告指定账户。2016年7月10日起，被告擅自停止履行协议义务，不再从事销售彩票工作。另被告尚余有9,000元的即开型彩票尚未返还原告也未支付原告相应价款。因被告在履行协议中造成了原告上述损失，并单方终止履行协议，经双方多次沟通无果，原告遂诉至本院，请求法院判令：1、解除双方签订的彩票销售协议；2、被告赔偿原告彩票销售款损失54,358元；3、被告支付原告彩票销售款4,438元；4、被告返还原告所借的即开型彩票，面值共计9,000元，如不能返还，则被告应赔偿原告相应损失计8,370元；5、被告支付原告违约金3,000元。
被告辩称：1、同意解除彩票销售协议；2、确有部分即开型彩票尚未返还，但金额不确认；3、同意原告的第3项诉请；4、被告确曾向一不明身份彩民赊销彩票，金额总计约54,800元，但该赊销行为是经彩票亭的实际管理者——原告的父亲朱人杰同意的，被告不存在过错，不应担责；5、原、被告间属于劳务合同关系，并非合伙关系，不应共担损失；6、原告尚欠被告劳务收入2,133元，应予扣除。
为证明其诉讼主张，原告向本院提交了以下证据：
1、福利彩票销售协议及所附借条一份，证明双方存在的销售彩票劳务合同关系以及被告向原告借即开型彩票面值20,000元的事实。经质证，被告对此真实性无异议。
2、彩票销售统计单一组，证明被告尚有彩票营收款共计4,438元未交付原告。经质证，被告对此无异议。
3、原告银行账户明细一份，证明被告因向彩民赊销彩票，未按约将彩票销售款存入原告账户，但原告却还需支付福彩中心全部彩票款54,358元，原告的损失即缘于此。经质证，被告对此真实性不予认可，认为赊销彩票的当日原告的父亲朱人杰为了继续赊销彩票还曾向福彩中心缴费，说明其对赊销彩票的情况是明知的，且该份证据无法体现赊销彩票的具体金额。
4、福利彩票代销证及代销合同，证明原告系合法授权的彩票代销人，原告销售彩票的代销费为销售额的约7.5%，实际损失为销售额的92.5%。经质证，被告对此真实性均无异议，但认为原告仅为名义上的彩票亭负责人。
为证明其抗辩主张，被告向本院提交以下证据：
1、询问笔录一份，证明被告在事发后几天向公安机关就彩民赊购彩票后下落不明，拒不支付彩票款的情况报案。经质证，原告对此真实性无异议，但认为被告对其大额赊销，存在过错。
2、律师函及邮寄凭证一份，证明被告委托律师向原告发函，通知原告解除双方的合同关系，并要求原告与之交接。经质证，原告对此无异议。
3、彩票亭现场照片一组，证明彩票亭没有张贴任何禁止赊销的规章制度。经质证，原告对此真实性无异议。
被告另在举证期限内申请证人戴天慎出庭作证，欲证明彩票亭的实际经营人系原告的父亲朱人杰，该彩民在赊欠彩票时，朱人杰在场并默认被告的赊销行为等事实，本院予以准许。证人发表如下证言：其经常在涉案彩票亭购买彩票，2016年6月22日，晚上9时许，证人在彩票亭附近旁观一姓干的彩民购彩，在此过程中，看到被告给一姓朱的老板打电话称，彩票机里没有余额了，要求老板过来加钱，约20分钟后，朱老板来到彩票亭，接着去了银行存钱，之后又回到了彩票亭，后来姓干的彩民继续购彩，一会彩票机余额又没有了，朱老板再次去银行存钱，并再次回到彩票亭。证人对朱老板与姓干的彩民是否认识不清楚，但该人系经常来购彩的彩民，一两天会来一次，朱老板经常来彩票亭，证人对朱老板是否知道当晚有人在赊购彩票并不清楚，也未发现朱老板询问被告赊欠的金额等事宜。经质证，原告对证人证言的真实性不予认可，认为原告父亲朱人杰确有给彩票机加钱的行为，但第一次存钱系在家通过网银操作的，原告的父亲并不认识姓干的彩民，不可能对其进行如此大额的赊销，就算被告电话中告知过朱人杰有人赊销的内容，证人也不可能听到。被告对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。
经审核，被告对原告所提交的证据1、2、4的真实性认可，本院予以采信。原告所提交的证据3系原告个人的银行账户流水的网银截图，被告对其真实性不认可，但并无证据加以证明，其主要系对其与证明目的间的关联性提出异议，但被告认可的损失金额大于原告举证的金额，故本院对此应予采信。原告对被告所提交的全部证据的真实性均予以认可，本院应予全部采信。
根据上述认定的证据以及双方的当庭陈述，本院认定原告所诉称的事实成立。
另查明，双方所签订的彩票销售协议约定，被告应在每周一上班前一天将上周全部的电脑彩票销售款存入指定银行。原告与福彩中心所签订的代销合同表明，原告按照即开型彩票销售额的7%获取代销费。
本院认为，首先，关于原、被告之间的法律关系。原告系经合法授权的彩票代销人，被告系原告聘请的彩票销售人员，被告向原告提供劳务，原告则按约定的计酬方式向被告支付劳务费，该种关系明显属于劳务合同关系，故原告所称双方系合伙关系没有依据，本院不予采纳。其次，既然原、被告之间存在劳务合同关系，则被告当然应遵循诚实信用原则，尽到必要的谨慎注意义务，避免给雇主造成损失，如因其过错造成了雇主损失，其理应对该损失依法赔偿。同时，被告作为合同一方，理应遵照合同约定，履行及时向原告缴纳营业款，提前提出解除协议申请，并及时返还雇主剩余的即开型彩票等合同义务，如未履行，则应承担相应的违约责任。再次，关于被告是否存在过错。被告作为日常销售彩票的实际人员，其对赊销彩票的对象、赊销的金额理应做到心中有数，应根据对各彩民身份的熟悉情况、过往信用等进行综合判断，确定赊销金额，而本案中，从询问笔录看，被告对干姓彩民的身份并不清楚，不知道其姓名，工作单位，也不清楚其住所，在该种情况下，其理应及时控制赊销风险，不应任其赊购如此大额的彩票，即使原告的父亲朱人杰当晚确曾来到彩票亭充值，但被告并无证据证明朱人杰曾明示要求被告向干姓彩民继续赊销，甚至并无充分证据证明朱人杰对赊销的情况及彩民的身份是知晓的，且原告在庭审中自愿承担40%的损失，故被告理应对剩余损失承担相应的赔偿责任。最后，由于双方一致同意解除协议，且双方实际已经终止了协议的履行，故本院对涉案协议予以解除。由于原告主张的赊销损失小于被告认可的金额，故本院对原告主张的赊销损失金额54,358元予以认定，扣除原告自愿承担的部分，被告尚应赔偿原告损失32,614.8元。由于被告对原告主张的彩票销售款的金额4,438元予以认可，本院对此予以认定。被告对向原告借即开型彩票2万元的事实予以认可，虽其对剩余9,000元面值彩票的事实表示不清楚，但其对此并未进行任何举证，被告对此理应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告返还其中9,000元面值即开型彩票的请求应予支持，如不能返还，则应赔偿原告该部分彩票的直接损失金额8,370元（原告自愿扣除间接损失——代销费）。由于合同约定了原、被告间彩票销售款的结算方式以及合同解除的通知方式，现被告至今未将部分销售款支付原告属逾期，且擅自不履行合同义务，故被告依约应向原告承担违约责任，支付违约金3,000元。由于原告同意扣除其应支付被告的劳务收入2,133元，为了避免诉累，本院在本案中对此予以一并处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告朱卉与被告杨桂花于2016年2月1日签订中国福利彩票销售协议；
二、被告杨桂花应于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱卉损失人民币32,614.8元；
三、被告杨桂花应于本判决生效之日起十日内支付原告朱卉彩票销售款人民币4,438元；
四、被告杨桂花应于本判决生效之日起十日内返还原告朱卉即开型彩票面值9,000元，如不能返还，则赔偿原告损失人民币8,370元；
五、被告杨桂花应于本判决生效之日起十日内支付原告朱卉违约金人民币3,000元；
六、原告朱卉应于本判决生效之日起十日内支付被告杨桂花劳务费人民币2,133元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币784元（已减半），由被告杨桂花负担，被告所负之款应于本判决生效后七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 李启帅
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 范学进
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。