江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终1105号
上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，组织机构代码：70964722-3。
法定代表人：阳应荣，公司总经理。
委托代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师,代理权限为特别授权。
委托代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师,代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨建锋，男，汉族，1979年9月7日出生，住南城县。
委托诉讼代理人：曾志吉，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审第三人：宋国华，男，汉族，1968年1月15日出生，住抚州市临川区。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里路桥公司”）因与被上诉人杨建锋、原审第三人宋国华民间�贷纠纷一案，不服江西省抚州市南城县人民法院（2016）赣1021民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人凯里路桥公司的委托诉讼代理人杨再学、被上诉人杨建锋及其委托诉讼代理人曾志吉到庭参加诉讼，原审第三人宋国华经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人凯里路桥公司上诉请求：1、判决撤销南城县人民法院作出的（2016）赣1021民初654号民事判决书，并改判驳回被上诉人杨建锋对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法追加宋国华为本案被告，不判决宋国华承担还款责任，程序违法。《借条》显示宋国华系借款人，上诉人向一审法院申请追加宋国华为本案被告参�诉讼，一审法院却将宋国华追加为第三人。本案借条显示今借人后面的签名是宋国华并加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”，故宋国华是借款人，应判决宋国华承担还款责任。二、一审判决认定上诉人向被上诉人还款46万元，事实认定错误。2016年4月15日宋国华分两笔转账8万元至被上诉人银行账户；2016年5月13日，宋国华分8笔转账38万元至被上诉人账户，这是宋国华向被上诉人偿还其个人借款，并不是上诉人向被上诉人还款，一审法院认定事实错误。三、上诉人不是本案借款的借款人，也不是借款保证人。1、本案《借条》上“贵州省凯里路桥工程公司”的印章是宋国华伪造。上诉人没有委托宋国华借款，没有授权宋国华为本案借款提供保证担保。一审法院没有进行鉴定就认定上诉人是本案的借款人证据不足，事实不清。2、上诉人没有收到被上诉人出借的款项。被上�人将320万元转账至不是上诉人开立的银行账户。320万元一进入账户就被转到宋国华本人银行账户。四、一审法院认定宋国华涉嫌犯罪与本案民间借贷无关，事实认定错误。宋国华涉嫌犯罪行为与本案有关，依照法律规定应将本案中止审理或移送公安机关处理。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人杨建锋答辩称：一、上诉人提出一审未追加宋国华为被告，而列为第三人认为程序违法是没有道理的。被告申请追加，法院应尊重原告的意见，原告不同意追加的可以列宋国华为第三人参加诉讼。二、上诉人提出本案中46万元还款是宋国华，非上诉人一事对案件没有影响。宋国华与上诉人是共同借款人，宋国华归还46万元作抵扣借款本金是正常的。三、上诉人提出本案借款公章是伪造的以及没有借款和担保，这不能自圆其说，上诉人应该承担归还责任。宋国华经办的借款320万元是上诉人业务范围，属于上诉人职务行为。1、上诉人收取了被上诉人借款320万元。凯里路桥公司任命宋国华为抚州经营部负责人，2016年6月13日宋国华签名和凯里路桥公司公章共同向被上诉人借款320万元，并汇至该公司尾号为8888的银行账户；2、上诉人提供了企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证给宋国华向抚州建行开立银行账户，并利用该账户转收我方的借款；3、上诉人收取被上诉人320万元借条的印章，与上诉人认可其承建南城县房管局建设工程印章一致。故，向我方的借款是上诉人的职务行为。上诉人提到宋国华超越权限、伪造印章是其内部管理问题，不能对抗不知情的其他人。被上诉人有理由认定宋国华经手借款是代表上诉人的表见代理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋国华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
杨建锋向一审法院提出诉讼请求：凯里路桥公司因投标市政道路及路灯提升工程需担保资金，向杨建锋借款3200000元，杨建锋于2016年4月15日由南城县工商银行转账3200000元汇款到凯里路桥公司的建设银行账户上，凯里路桥公司借款后至今未还，杨建锋多次催问未果故诉至一审法院。杨建锋请求：1、判决凯里路桥公司归还借款3200000元；2、诉讼费由凯里路桥公司负担。
一审法院认定事实：2013年元月30日，凯里路桥公司与第三人宋国华签订了经营承包合同书，合同书载明：“一、合同期限：本合同承包经营期限为5年，从2013年1月至2018年1月，合同到期双方根据各自意愿可以续签，在同等条件下乙方有经营承包的优先权。二、管理费：1、乙方每年固定向甲方上交经营管理费陆拾万元；2、除上述固定费外，乙方还应�行支付项目管理费。四、经营权限和方式：甲方授权给乙方的市场经营范围为全国范围内的公路与市政工程，由乙方自行组织投标活动，乙方选择合适的合作伙伴进行联营投标。七、财务管理：乙方在经营过程中，交清管理费及税费。各项规费、成本后，所余利润由乙方自行支配。甲方单位：贵州省凯里路桥工程公司盖章，法人代表罗群星签字，乙方宋国华签字，签订日期2013年元月30日。”2013年2月19日，凯里路桥公司向建行抚州紫竹支行申请开立一般账户，账号为36×××88，该账号自开户以来一直使用至2016年5月26日销户为止。该账户备注栏反映往来资金为：工程款，132008重点为转退回款，交通局付马蹄谭桥工程款，温泉路工程款，贵州凯里往来款，仙溪安置点建设工程保证金，抚州2015老城区道路及路灯还借款，投标保证金，珠海航空产业园道路投标保证金等。2016�4月14日，第三人宋国华因凯里路桥公司投标市政道路及路灯提升工程需保证金向杨建锋借款3200000元，并出具了同等金额的借条给杨建锋，借条载明“今借到杨建锋人民币叁佰贰拾万元整（￥3200000元），今借人：贵州省凯里路桥工程公司，宋国华（）,2016.4.14，（注：此款仅限款“2015老城区市政道路及路灯提升工程市政道路30条社区道路建设工程”项目投标保证金）。担保单位：贵州省凯里路桥工程公司”。2016年4月15日杨建锋通过其中国工商银行股份有限公司南城支行汇入凯里路桥公司在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行账号36×××88金额3200000元。
2015年元月30日，凯里路桥公司与乙方宋国华、揭志刚又签订了一份凯里路桥公司经营承包合同补充协议，协议载明:“鉴于乙方自2013年元月30日与公司签订经营承包合同成立江西经营部以来，履行情况良好�经乙方申请，甲方会议研究同意延长经营期限至2023年1月，特拟定以下补充协议（原协议继续有效），便于双方明确责、权、利和共同遵守。二、公章交由冉光星（甲方派驻人员）严格管理并做好使用登记。冉光星本人认为不能盖章时必须拒绝盖章；无法确认能否盖章时需将材料传真至公司，由公司确定是否盖章。严禁将公章用于以下事项（且不限于）：借贷、信贷；抵押、质押；租赁；转让、出让、转移；划拨、销售；捐赠；赊、欠及延期付款；非生产经营活动、非法活动。七、严禁设立虚假债务，严禁以经营部或公司名义产生借贷关系。十二、所有实施项目的工程款、保留金、履约金、保证金等与工程有关的一切款项必须由公司拨付（由乙方办理相关手续），并汇入公司基本账户（名称：贵州省凯里路桥工程公司，账号：52×××06，开户行：建设银行黔东南州分行营业部。）对该协议甲方贵州省凯里路桥工程公司盖章，法定代表人许汝文签字，乙方宋国华、揭志刚签字，并分别摁手印。”
另2016年7月28日一审法院就邹平与杨建锋、凯里路桥公司财产保全异议听证过程中，凯里路桥公司认可了与江西省南城县房管局签订的南城河西旧城改造公租房3#、6#、9#、12#、15#楼施工合同真实有效，并认可收取了管理费90万元，其中的50万元转给了宋国华，另外公司出具了40万收条合计90万元，另该工程结算工程款均系汇入凯里路桥公司中国建设银行抚州紫竹支行，账号为36×××88，另凯里路桥公司与邹平签订的建设工程劳务分包合同为：甲方宋国华签字加盖贵州省凯里路桥工程公司，乙方邹平签名。
再查明凯里路桥公司在抚州的经营承包人宋国华（第三人）通过其账号于2016年4月15日分两笔转给杨建锋80000元，2016年5月13�分8笔转给杨建锋380000元，以上合计460000元。在诉讼过程中杨建锋撤回了对宋国华作为被告的诉讼，一审法院依法追加宋国华为第三人参加诉讼。
一审法院认为，凯里路桥公司向杨建锋借款3200000元系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，且杨建锋将借款汇入了凯里路桥公司在中国建设银行抚州紫竹支行开设的36×××88账户，凯里路桥公司并出具了同等金额的借条给杨建锋，杨建锋要求凯里路桥公司偿还借款，一审法院予以支持。凯里路桥公司辩称：其已归还了46万元，有转账凭证为据，一审法院予以确认。
凯里路桥公司辩称：1、借条上公章是宋国华伪造的公章，其借款行为是宋国华的个人行为，宋国华的个人借款与凯里路桥公司无关。2、宋国华仅仅为凯里路桥公司的一般职员，宋国华利用伪造凯里路桥公司公章为其个人借款行为不能认定为职务行为，而杨建锋明知宋国华擅自以凯里路桥公司名义为其个人借款，即未要求宋国华出具公司授权委托书或者征询凯里路桥公司的意见，也没有要求凯里路桥公司对宋国华的行为予以追认或确认，因此杨建锋不能认定为善意，凯里路桥公司不应对宋国华的借款行为承担任何责任。3、凯里路桥公司在江西抚州的所有账户均为宋国华利用伪造的公章开具设立，且有其个人掌握，凯里路桥公司并不知情，凯里路桥公司不应承担责任。4、杨建锋款项进入“路桥公司”账户后，宋国华立即将该款项转入其个人账户，不能认定为凯里路桥公司对杨建锋的借款行为。对于凯里路桥公司上述4点辩称意见，一审法院认为：由于宋国华虽然超越代理权但其作为凯里路桥公司在抚州的经营承包人，杨建锋有理由相信宋国华的借款行为系该公司的行为且借款目的用于该公司的正常经营活动（借条上载明：此款仅限款“2015老城区市政道路及路灯提升工程市政道路30条社区道路建设工程”项目投标保证金）且汇入了该公司对外正常使用的账户，故凯里路桥公司的四点辩称不予采信。
凯里路桥公司辩称:5、凯里路桥公司的工商登记情况是对外进行公示的，通过网络完全可以查询得到，凯里路桥公司的性质为国有独资的国企，不可能不经过国资委就进行借款和担保，更不可能向个人借款，完全不符合程序，对于凯里路桥公司第5点辩称意见，一审法院认为：杨建锋、凯里路桥公司之间民间借贷虽然超越经营范围订立合同，但不能因此认定合同无效，双方未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规、禁止经营规定的除外，故凯里路桥公司的辩称:不予采信。
凯里路桥公司辩称:6、宋国华没有到庭不能查明事实真相，人民法院向宋国华的妻子送到传票及起诉书副本存在严重瑕疵，宋国华本人因涉嫌诈骗、伪造公章现被公安机关追逃通缉，显然其妻子不是宋国华的同住的成年家属，传票与起诉书副本根本就不可能送达宋国华本人。对于凯里路桥公司第6点辩称意见，一审法院认为：本案中第三人宋国华、凯里路桥公司出具了书面借条并注明了借款用途，且有汇款凭证，事实清楚，证据充分，对凯里路桥公司辩称不能查明事实真相不予采信。一审法院依法向宋国华公告送达并未向其妻子送达传票及起诉书，故凯里路桥公司辩称理由不存在不予采信。
凯里路桥公司辩称:7、本案应是宋国华涉嫌非法集资或者诈骗的犯罪行为，依照法律的规定凯里路桥公司请求贵院在查清事实的基础上裁定驳回杨建锋的起诉或判决驳回其诉讼请求，将本案移送公安机关，以维护凯里路桥公司的合法权�。对于凯里路桥公司第7点辩称意见，一审法院认为：宋国华涉嫌犯罪行为与本案民间借贷无关，系凯里路桥公司与第三人宋国华之间内部管理问题，对外不能对抗不知情的杨建锋，故对凯里路桥公司第7点辩称不予采信。
凯里路桥公司辩称:8、应追加宋国华为被告，对于凯里路桥公司第8点辩称意见，一审法院认为：依照法律规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其它负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”故杨建锋仅要求凯里路桥公司归还借款一审法院予以支持，对凯里路桥公司第8点辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条，《�高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定判决如下：贵州省凯里路桥工程公司于本判决生效后十日内一次性归还杨建锋2740000元。案件受理费32400元，由杨建锋负担4657.5元，由贵州省凯里路桥工程公司负担27742.5元。
对一审查明的事实中，上诉人强调借条上的公章是假的，建行抚州紫竹支行的户名为“贵州省凯里路桥工程公司”尾号8888账户是宋国华私自开立的。被上诉人认为一审法院应补充表述建行抚州紫竹支行尾号8888账户开立时凯里路桥公司提供了企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证给宋国华向抚州建行开立银行账户，其余部分双方均无异议。
二审经审查，一审查明事实部分是对双方提交证据所表现出的内容进行陈述，客�真实。二审对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本案的争议焦点为：1、一审程序是否存在瑕疵，应否予以纠正；2、凯里路桥公司应否承担案涉借款还款责任。
关于争议焦点1，首先关于借条上凯里路桥公司公章鉴定的问题。经查阅一审卷宗，上诉人在2016年7月1日曾向一审法院递交过公章鉴定申请书，申请对借条上所盖公章真实性进行鉴定，2016年7月6日，上诉人的委托诉讼代理人张成镇、杨再学在一审法院的调查笔录中称，“目前公章鉴定贵州省凯里市公安机关正在对宋国华涉嫌伪造公司印章罪进行立案侦查，如在贵院的举证期限界满前，公安机关尚未有鉴定结果，我们会与贵院联系，决定是否由贵院委托相关机构进行鉴定。”之后在2016年12月26日的庭审中，杨再学律师当庭口头提出公章鉴定申请。从以上的过程看，上诉人并未正式提出公章鉴定的申请。其次，关于宋国华应否追加为被告的问题。上诉人认为一审法院应追加宋国华为本案被告。本院认为，从借条的形式上看，今借人后面的签名是宋国华并加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”公章，在借条的下部担保单位处亦盖有“贵州省凯里路桥工程公司”公章。凯里路桥公司从借条上的表现看，在借款人和担保人处均有盖章行为。由于担保行为系从行为，如果存在借款人同时为担保人的情形，从行为应被借款的主行为所吸收。因此如果本案中凯里路桥公司应承担责任的话，应将凯里路桥公司与宋国华共同确认为借款人地位。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带�务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，由于宋国华与凯里路桥公司均负有清偿全部债务的义务，杨建锋作为原告提起诉讼时，是有权只选择起诉凯里路桥公司一个债务人要求其全部清偿履行义务的。凯里路桥公司如果履行了清偿义务，有权要求宋国华偿付他应当承担的份额。因此，本案宋国华非必要的共同诉讼参加人，上诉人认为一审法院未追加宋国华为本案被告，不判决宋国华承担还款责任程序违法，本院不予以认可。
关于争议焦点2，凯里路桥公司应否承担案涉借款还款责任的问题。
本院认为，本院审理的涉宋国华民间借贷案件生效判决中所确认的事实有：“凯里路桥公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52�××06。宋国华以凯里路桥公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88。2016年2月5日凯里路桥公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。”宋国华使用过多枚凯里路桥公司印章对外借款、担保。
宋国华持有凯里路桥公司字样的公章，在建设银行江西抚州紫竹支行开立户名为凯里路桥公司而非凯里路桥公司抚州经营部的银行账户，以凯里路桥公司名义对外投标工程，在本案的借条上还注有“此款仅限款“2015老城区市政道路及路灯提升工程市政道路30条社区道路建设工程”项目投标保证金”，表明款项与凯里路桥公司业务密切相关，这些都使相对人杨建锋有理由信赖宋国华具有代理凯里路桥公司的权利外观。该笔款项汇入的是户名为凯里路桥公司，账号为36×××88的账户，该账户出现数笔工程业务款项且与凯里路桥公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户发生过资金往来，以上种种表现均能让杨建锋完全有理由相信其汇入尾号8888账户的款项系向凯里路桥公司的出借款，凯里路桥公司应当依法承担相应的案涉借款还款责任。
综上所述，上诉人凯里路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28720元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玲玲
审判员 王一敏
审判员 黎 璆
二〇一八年二月七日
书记员 揭盼蕾