新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终204号
上诉人（原审原告）：李新民，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李明强，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李莉萍，女，汉族。
上诉人（原审原告）：李明奎，男，汉族。
以上四上诉人之委托诉讼代理人：李彦龙（系李明奎之妻），汉族。
被上诉人(原审被告)：克拉玛依市中心医院，住所地：克拉玛依市准噶尔路**号。
组织机构代码：XXX。
法定代表人：叶舟，该院院长。
委托诉讼代理人：范太根，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人李新民、李明强、李莉萍、李明奎与被上诉人克拉玛依市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新民、李明强、李莉萍、李明奎的委托诉讼代理人李彦龙及李明奎与被上诉人克拉玛依市中心医院的委托诉讼代理人范太根、陈竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李新民、李明强、李莉萍、李明奎上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失314191.27元（即上诉人之母董国瑞的死亡赔偿金210197.28元、丧葬费30457元、鉴定费5300元、误工费4530元、住宿费3528元、医疗费7190.69元、一审诉讼费2996元、鉴定人出庭费1390元、交通费3060元。精神抚慰金50000元）；2、一、二审的诉讼费由被上诉人负担；3、一审鉴定人出庭费1390元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审对被上诉人篡改、伪造病历的行为没有认定。2、被上诉人错误诊断、错误用药的证据没有进行认定。3、鉴定人员出庭接受质询是法定义务，出庭费用亦是诉讼费用的组成部分，应由被上诉人负担该费用，一审对鉴定人员出庭费用1390元未予认定。4、对鉴定结论引用事实、适用法律错误。二、一审程序违法。1、在无法确定四份不同病历真实性的情况下，一审法院违法启动了鉴定程序。2、上诉人申请鉴定人员出庭接受质证阶段，承办法官随意打断上诉人关键问题的询问，导致质询过程是在一审法院主持下，鉴定人员配合被上诉人完成的答辩会。三、一审适用法律错误。本案被上诉人存在篡改、伪造病历行为，应依据《侵权责任法》第五十八条第三款判决被上诉人承担全部责任，不应适用侵权责任法第五十四条、五十五条及第六十一条规定判决被上诉人仅承担60%的责任。故请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人克拉玛依市中心医院答辩称，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
一审原告李新民、李明强、李莉萍、李明奎向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费7190.69元、死亡赔偿金210197.28元、丧葬费30457元、司法鉴定费5300元、病历复印费62.30元、交通费3060元、误工费3006元、住宿费3528元、精神损害抚慰金50000元，共计312801.27元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：患者董国瑞（身份证号码：×××）的父母与丈夫均在其之前去世，董国瑞与丈夫李映川育有子女四人，即原告李新民、李明强、李莉萍、李明奎。
2013年10月28日，四原告的母亲董国瑞因摔伤到被告克拉玛依市中心医院就诊，经检查为右膝关节髌骨骨折，经石膏外固定后回家休养。2013年11月4日，董国瑞因胸闷、气短、呕吐再次到被告急诊科诊治，被告初步诊断为继发性癫痫并采取苯巴比妥及丙戊酸钠抗癫痫治疗，2013年11月6日11时45分收住被告神经内科病房，2013年11月8日13时20分，董国瑞经抢救无效死亡，死亡诊断为：1、急性肺血栓栓塞症（次大面积）；2、右髌骨骨折（石膏固定后）；3、电介质代谢紊乱（低钠血症，高钾血症）。
四原告认为被告对患者董国瑞的诊治属于医疗事故，与被告协商解决赔偿问题，被告建议进行司法鉴定，原告遂单方委托新疆祥云司法鉴定所对董国瑞死亡的后果与医疗行为过错之间的因果关系及医疗行为过错参与度进行司法鉴定，原告支付鉴定费5300元，新疆祥云司法鉴定所作出[2014]临鉴字044号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见:”1、医方（克拉玛依市中心医院）在对患方（董国瑞）的诊疗过程中，医方存在预防治疗不当，未尽告知义务，延误诊断，延误治疗，使用溶栓药物不当，未尽知情告知义务，未尽危险注意义务的医疗行为过错。2、医方（克拉玛依市中心医院）的医疗行为过错与患方（董国瑞）目前所产生的后果间存在‘临界性’因果关系，医疗行为过错参与度为60%。”原告向一审法院起诉后，被告不认可新疆祥云司法鉴定所作出[2014]临鉴字044号《法医临床学司法鉴定意见书》，申请对患者董国瑞的诊疗情况进行医疗事故鉴定，遂委托克拉玛依市医学会就被告克拉玛依市中心医院对患者董国瑞的诊疗行为进行医疗事故鉴定，但因原告对病例的真实性不认可，克拉玛依市医学会决定对于一审法院委托的医疗事故鉴定不予受理。依据被告的申请本院重新启动司法鉴定，就被告克拉玛依市中心医院对患者董国瑞的诊疗行为进行医疗过错、因果关系及参与度鉴定，并在委托鉴定函中说明：”本院在证据质证过程中查实患者董国瑞病例存在以下三方面的问题：被告克拉玛依市中心医院在患者董国瑞病历入院体查中呼吸次数等数据多次记录不一致；2、检查报告单中有一份检查报告单检查部位与检查内容不一致；3、本案在质证过程中，原、被告共向法院出示多份病历，各份病历不完全一致。上述情况请鉴定时予以考量。”
2016年8月17日，原、被告双方共同选定新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定，被告支付鉴定费8220元。2016年9月8日，新疆恒正司法鉴定中心依据封存病例59页、被告提交的病例71页、原告提交的病例76页做出恒正司鉴[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人在克拉玛依市中心医院诊疗过程中，院方存在提供病例部分不规范、不客观、不真实，未尽谨慎注意义务和详尽告知义务，延误诊断治疗，诊疗措施不力的医疗过错，其过错与患者死亡后果之间存在同等因果关系，过错参与度50%。
另查，董国瑞在被告处诊疗期间在医保报销之外自费支出医疗费7190.69元。
上述事实，有经当庭出示并质证的户籍证明、证明、患者董国瑞的病历三份、[2014]临鉴字044号《法医临床学司法鉴定意见书》、[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》、录音资料及原、被告当庭陈述等证据在案予以证实。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：”患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，被告是否应当对患者董国瑞的死亡承担赔偿责任，主要看被告及其医务人员在对患者董国瑞的诊疗过程中是否存在过错，被告应当对其在诊疗过程中不存在过错承担举证责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条：”医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定，两次鉴定均认为：患者董国瑞于2013年10月28日在被告处因髌骨骨折经石膏外固定后回家休养，被告未详尽告知患者抬高患肢并进行下肢肌肉收缩锻炼，同时给予抗凝等药物预防治疗，存在未尽到详尽告知义务和谨慎注意义务。从三份病历来看，被告在对患者董国瑞进行的诊治过程中均无向患者说明病情和医疗措施的记录，采取的检查、治疗措施，亦无向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得患者或亲属书面同意的记录，由此可以推定被告在对患者董国瑞的诊疗过程中存在未尽到知情告知义务。
医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，新疆恒正司法鉴定中心认为：”在患者于2013年11月4日以‘突发晕厥、呕吐12时’再次入院诊治时，患者自感胸闷气喘，查体双肺呼吸音重的情况下，应进行常规X线摄片检查以排除肺部疾病的可能，但患者入院留观三天均未进行胸部检查，被告存在延误诊断和治疗的诊疗行为过错。”被告在患者董国瑞的症状有肺部疾病可能性的情况下，未及时进行排除性检查，亦未及时进行会诊，存在延误诊断与治疗的医疗过错。
医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。被告对于三份病历的真实性均认可，但是对于三份病历在页数、呼吸次数记录等方面不一致之处并未作出合理解释，而且病历中的血压记录、CT检查、会诊记录、病程记录等方面多有记录不规范之处，诊断与治疗措施亦有矛盾之处，由此可以推定被告在诊疗过程中存在过错。
对于恒正司鉴[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》做出的：”被鉴定人在克拉玛依市中心医院诊疗过程中，院方存在提供病例部分不规范、不客观、不真实，未尽谨慎注意义务和详尽告知义务，延误诊断治疗，诊疗措施不力的医疗过错。”的鉴定意见论证充分、依据准确，本院予以采纳。
划分和确定医疗损害赔偿责任，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医学发展水平、医疗风险状况等因素，鉴于患者董国瑞系因急性肺血栓栓塞症（次大面积）死亡，虽然被告在对患者董国瑞的诊疗过程中存在病例部分不规范、不客观、不真实，未尽谨慎注意义务和详尽告知义务，延误诊断治疗，诊疗措施不力的医疗过错，但是由于肺栓塞的发病过程较为隐匿、症状缺乏特异性、临床上存在较高的漏诊和误诊现象，综合克拉玛依地区整体医疗水平、患者董国瑞已经72岁及之前髌骨骨折的情况，由被告赔偿原告的各项损失的60%较为合适。
诉讼过程中，原、被告一致确认的赔偿项目及金额为：医疗费7190.69元、病历复印费62.30元，上述双方确认的赔偿项目及金额，有相关证据予以证实，且符合法律的相关规定，依法予以确认。
关于鉴定费，包括原告诉讼前单方委托的司法鉴定费5300元（原告支付）以及诉讼中被告申请的司法鉴定费8220元（被告支付），虽然原告在诉讼前是单方委托的司法鉴定，但是经过了被告的同意，所以两次司法鉴定费均应当按责任比例分担。
关于死亡赔偿金210197.28元、丧葬费30457元，原告主张按照2015年的相关标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案法庭辩论终结时间为2016年11月24日，因此本案损失的计算应适用2015年度赔偿标准，被告要求按2013年度标准计算损失没有法律依据，原告的诉讼请求符合法律规定，计算的数据准确，依法予以确认。
关于误工费3006元，原告兄弟姐妹四人，均未提交误工费证明，按照2015年新疆在岗职工年平均工资为60914元计算，四人每人三天计算较为合理，误工费应当为2002.65元（60914元/年÷365天×4人×3天）。
关于原告主张的交通费3060元、住宿费3528元，四原告均在克拉玛依居住，原告主张该费用为董国瑞的兄弟姐妹来克拉玛依奔丧所支出的费用，但未提交相关证据予以证实，不予支持。
关于原告主张被告赔偿其精神损害抚慰金50000元，考虑被告对原告母亲在诊疗过程中的过错程度、造成的后果、被告承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，认定为30000元。
综上，原告的各项损失为医疗费7190.69元、病历复印费62.30元、死亡赔偿金210197.28元、丧葬费30457元、鉴定费5300元、误工费2002.65元，合计255209.92元，被告应当承担60%的赔偿责任，即被告应当承担153125.95元（255209.92元×60%），此外，被告应当赔偿原告精神损害抚慰金30000元；扣除应当由原告承担的司法鉴定费3288元（8220元×40%），被告应当向原告支付179837.95元（153125.95元+30000元-3288元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条第一款第一项、第十条、《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告克拉玛依市中心医院向原告李新民、李明强、李莉萍、李明奎支付各项赔偿共计179837.95元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，医院病历是判断医疗机构所实施医疗行为是否符合诊疗护理常规，医患双方的权利是否得到保护，义务是否履行的重要依据。本案处理的重点在于能否依据存在书写不规范、不一致的病历资料直接认定医疗机构有伪造、篡改病历行为，从而推定其有过错。综合全案，患者董国瑞的住院病历资料存在明显的不规范、不一致之处无疑，但从病历所载的矛盾之处分析，却不能直接得出医疗机构伪造、篡改了患者董国瑞的住院病历，根据新疆恒正司法鉴定中心出具的[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》亦印证了这点，故在无其他证据佐证的情况下，本院不能仅凭诉争的存在书写瑕疵的病历资料推定医疗机构存在过错。另，在患者董国瑞去世后，上诉人与被上诉人第一时间对相关病历进行了封存，后在法院组织下将封存的病历启封，因此后续存在病历篡改、伪造的可能性很低，且被上诉人对涉案三份病历存在不同的原因进行了合理解释说明。综上，虽然上诉人对新疆恒正司法鉴定中心出具的[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》及封存病历均不认可，但未提供有效证据推翻该司法鉴定意见书的鉴定结论，故本院对新疆恒正司法鉴定中心出具的[2016]法临鉴字第220号《司法鉴定意见书》真实性予以确认。由于肺栓塞的发病过程较为隐匿、症状缺乏特异性、临床上存在较高的漏诊和误诊现象，一审判决综合考虑了克拉玛依区整体医疗水平、患者的年龄及身体状况，依法酌定被上诉人赔偿上诉人的各项损失60%并无不当，本院依法确认。
另，上诉人要求被上诉人承担鉴定人员出庭费用1390元的诉请，因被上诉人不认可，且上诉人在一审并未主张过该诉请，一审法院依法未处理，并无不当，故上诉人的该诉请无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人李新民、李明强、李莉萍、李明奎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律及判决结果正确,审判程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2987元，由上诉人李新民、李明强、李莉萍、李明奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 杰
审 判 员 巴哈古丽
代理审判员 李 萍
二〇一七年四月十七日
书 记 员 郗 翠 清