河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民一终字第1582号
上诉人（原审被告）张坤华，男，1967年9月21日出生，汉族。
委托代理人：黄宇，河南沃原律师事务所律师。
委托代理人：王巧，河南沃原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾新杰，男，1955年6月18日出生，汉族。
原审被告：河南国基建设集团有限公司。
法定代表人：生同山，董事长。
委托代理人：王晓芳，河南昊文律师事务所律师。
委托代理人：潘文楷，河南昊文律师事务所实习律师。
原审被告：陈刚，男，1973年9月6日出生，汉族。
上诉人张坤华因与被上诉人贾新杰、原审被告河南国基建设集团有限公司、原审被告陈刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开民初字第3927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张坤华的委托代理人黄宇、王巧，被上诉人贾新杰、原审被告河南国基建设集团有限公司的委托代理人王晓芳、潘文楷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于2012年6月13日诉至河南省郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令被告赔偿原告医疗费870.5元、误工费32850元、护理费4880元、住院伙食补助费1290元、营养费2700元、伤残赔偿金39624元、交通费500元、鉴定费2680元、检查费1440元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金20000元；由被告承担诉讼费。
原审查明：被告河南国基建设集团有限公司系升龙广场B-02-11地块数幢楼承包人，该工程位于郑东新区东风东路东、广场南路西，承包范围为：基础工程、地下室工程、室外管网工程、室外坊工程、附属配套工程、钢结构工程、内外装饰工程、水暖、电气、通风与空调、智能化建筑等安装工程，工期为从2011年2月18日起至2013年7月22日止。被告河南国基建设集团有限公司在承建该工程的过程中，将该工程中的部分项目分包给被告陈刚。被告陈刚将郑州火车东站升龙站前广场2#楼砌体工程分包给张坤华。2012年4月6日，被告陈刚向被告张坤华发送《通知单》一份，载明：“致张坤华砌筑班组，根据技术交底1-5第（6）条要求，砌筑墙体时，顶转必须在墙体砌筑完并应至少间隔7天后才能放置。今发现你班组施工人员不按规范施工、不听我方一再要求，私自砌筑顶转，严重影响了墙体质量。现对你班组提出严重警告，如果再发现此类情况将处以200元／次罚款”。被告陈刚与被告张坤华于2012年5月9日签订了《劳务协议书》一份，对承包价格、付款方式、工期要求、承包范围、职责进行了明确的约定。
原告系被告张坤华雇佣的工人。2012年4月13日，原告在施工过程中，从高空坠落。原告遂被送往郑州市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、双侧桡骨远端骨折；2、右桡骨小头骨折及关节脱位。原告住院43天，花费医疗费46318.65元，被告张坤华垫付45447.95元。在原告住院期间，被告张坤华另支付护理费2320元。2012年11月21日，受该院委托，郑州华美法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及后续治疗费进行鉴定。2012年11月22日，该所出具郑华美法医司鉴所（2012）临鉴字第785号鉴定意见书，载明：1、被鉴定人贾新杰伤残程度综合评定为八级伤残；2、被鉴定人贾新杰需后续治疗，治疗意见：内固定取出、康复治疗（以理疗、按摩和功能锻炼为主）（见后续治疗费评估意见）。同日，该所出具郑州华美法医临床司法鉴定所关于贾新杰后续治疗的评估意见，载明：被鉴定人贾新杰需住院取内固定费用约12000-13000元，为恢复其自主活动能力需康复治疗，康复治疗以理疗、按摩和功能锻炼为主，理疗、按摩和功能锻炼费用约50元／天，二十天为一疗程，休息十天进入下一疗程，康复治疗时间暂定为三个月（供参考）。原告为鉴定其伤情需要，支出鉴定费2744元（包含检查费1444元）。
另查明：原告受伤之后，被告张坤华与其签订《协议》一份，约定被告张坤华一次性赔偿原告伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、继续治疗费、交通费、精神损害抚慰金等共计20000元；原告于2012年5月19日前住院发生的费用均由被告张坤华承担，之后的费用原告自行承担等其他内容。但该《协议》签订之后，并未实际履行。
上述事实由原告提交的郑州市第一人民医院急诊科抢救记录、张坤华于2012年6月7日出具的证明、陈刚于2012年4月6日出具的通知单、《劳务协议书》、现场生产协调会纪要、郑州市第一人民医院诊断证明书、门诊病历、出院证、病历、医疗费票据4张、郑华美法医司鉴所（2012）临鉴字第785号鉴定意见书、郑州华美法医临床司法鉴定所关于贾新杰后续治疗的评估意见、鉴定费票据、检查费票据4张、贾红玲证言、被告陈刚提交的《协议》及庭审笔录在案佐证。
原告提交龙祥武于2012年6月7日出具的证明，经审查，该份证据应为证人证言，证人未出庭作证，被告无法对证人进行质询，审判人员也无法对证人进行询问，故该院对原告提交的该证据不予采纳；原告提交郑新亚司鉴所（2012）临鉴字第133号鉴定意见书及郑州新亚法医临床司法鉴定所出具的鉴定费收据，原告并未提交相关证据证明该两份证据与本案的关联性，该院对该两份证据不予采纳；原告提交交通费票据三页，证明其交通费损失，该院认为，原告因伤住院产生交通费具有合理性，但原告提交的证据所证明的交通费过高，该院对该份证据予以部分采纳。
原审认为：原告在不特定的期间内从事被告张坤华指定范围内的劳务活动，被告张坤华按约定向原告支付报酬，该院认定原告、被告张坤华系雇佣关系。公民的生命健康权受法律保护。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告张坤华应对原告的损失承担赔偿责任。被告河南国基建设集团有限公司、陈刚分别作为发包人、分包人应当知道被告张坤华无相应资质，故被告河南国基建设集团有限公司、陈刚应当与被告张坤华对原告的损失承担连带赔偿责任。
关于医疗费，依据原告提交的医疗费票据所示，该项费用为46318.65元。
关于住院伙食补助费，原告共住院43天，按每天30元的标准计算，该项损失为1290元。
关于营养费，原告住院43天，按每天20元的标准计算，该项损失为860元。
关于误工费，该院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案事故发生于2012年4月13日，郑州华美法医临床司法鉴定所于2012年11月22日出具鉴定结论，故原告误工时间为244天，本案中因原告未能提供有效证据证明其实际减少的收入也未能提交其最近三年的平均收入状况的证明，依据上一年度河南省在岗职工平均工资30303元／年计算，该项损失为20257元。
关于护理费，本案中，原告因伤致行动不便，故在其住院期间需要人护理具有合理性，原告住院43天，该院酌定原告住院期间陪护人员为1人；结合本案原告的伤情及原告提交的郑州市第一人民医院出院证出院医嘱所示，该院认为，原告在出院之后一个月，日常生活尚需一人护理，原告对需要护理期间护理人员的收入状况未提供有效证据予以证明，依据上一年河南省居民服务业和其他服务业平均工资22438元／年计算，该项损失为4488元。
关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告伤情被鉴定为八级伤残，依据上一年河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年计算，由此计算其伤残赔偿金为39624元。
关于后续治疗费，依据郑州华美法医临床司法鉴定所出具的郑州华美法医临床司法鉴定所关于贾新杰后续治疗费用的评估意见，该院酌定该项费用为15500元。
关于精神损害抚慰金，因此次交通事故给原告带来了精神痛苦，该院酌定原告的精神损害抚慰金为15000元。
关于交通费，原告因伤住院产生交通费具有合理性，该院酌定该项费用为500元。
关于鉴定费，该院采纳的鉴定费收据及检查费票据所示，该项费用为2744元。
综上，原告因此次事故共产生医疗费46318.65元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、误工费20257元、护理费4488元、残疾赔偿金39624元、后续治疗费15500元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费2744元，共计146581.65元。扣除被告张坤华垫付的医疗费45447.95元、护理费2320元，原告剩余损失为98813.7元（医疗费870.7元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、误工费20257元、护理费2168元、残疾赔偿金39624元、后续治疗费15500元、精神损害抚慰金15000元、交通费500元、鉴定费2744元）。因原告在诉讼请求医疗费中仅主张870.5元，故被告张坤华仅需赔偿原告98813.5元，被告河南国基建设集团有限公司、陈刚承担连带赔偿责任。被告陈刚、张坤华辨称：原告对事故的发生具有过错，但二被告对其辩称均未提交证据予以证明，该院对二被告的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告张坤华于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾新杰医疗费等各项损失共计九万八千八百一十三元五角。二、被告河南国基建设集团有限公司、陈刚对本判决第一项债务的履行承担连带赔偿责任。三、驳回原告贾新杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千七百三十一元，由被告张坤华、河南国基建设集团有限公司、陈刚共同负担。
宣判后，张坤华不服，向本院提起上诉称：原审判决上诉人与被上诉人之间系雇佣关系不是事实，判决错误，请求二审改判上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人贾新杰答辩称：我一直给张坤华打工，张坤华和陈刚原来也没签协议，这是不变的事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告河南国基建设集团有限公司述称，贾新杰和张坤华为雇佣关系，应由张坤华承担责任，我公司不是责任主体。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人贾新杰在上诉人张坤华承包的工地受伤，证据充分。被上诉人贾新杰受伤后，上诉人张坤华承担了绝大部分医疗费，且双方还曾就赔偿问题签订过协议，以上事实足以认定上诉人张坤华与被上诉人贾新杰之间系雇佣关系，上诉人应承担赔偿责任。综上所述，上诉人张坤华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2270元，由上诉人张坤华负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿建国
审判员 邹 靖
审判员 石卫华
二〇一四年一月十七日
书记员 崔 玉