天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第515号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢军田。因本案于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月10日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人王一×，天津巨川律师事务所律师。
辩护人李××，天津巨川律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人谢军田犯贪污罪一案，于二○一四年十一月十四日作出（2014）西刑初字第182号刑事判决。原审被告人谢军田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，天津市人民检察院第二分院指派代理检察员宋建如出庭履行职务。上诉人谢军田及其辩护人王一×、李××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，天津新华一印刷有限公司系由天津出版总社（事业单位）出资设立的法人独资企业，后划归天津出版传媒集团有限公司（国有独资）管理。
2005年12月至2010年8月，被告人谢军田任天津新华一印刷有限公司副总经理，分管公司经营、设备、供应工作；2010年8月至2012年7月，任天津新华一印刷有限公司总经理，主持公司全面工作。
2011年8月间，被告人谢军田以天津新华一印刷有限公司的名义，与美国瑞特莱国际有限公司签订“圣诞礼盒”加工生产合同，交易金额最终为14080.80美元。被告人谢军田于2011年10月4日以其个人名义在中国银行天津友谊路支行开立存折，并告知美国瑞特莱国际有限公司将上述业务款汇入该存折内。2011年11月6日，被告人谢军田将上述美元兑换成人民币。2011年11月12日，被告人谢军田从该存折内取现人民币50000元，后将人民币6300元交给该公司，剩余的人民币43700元归为已有。
另，2007年11月至2009年12月，赵××任天津新华一印刷有限公司总经理期间，虚设“在产品额”人民币2600万元。制造虚盈实亏或减亏的假象，骗取上级单位天津出版传媒集团有限公司下发的年度奖励额度。2010年，被告人谢军田与公司其他领导班子成员赵××、宋××、王二×（均另案处理）经研究，从公司违规设立的“小金库”中私分奖励款人民币95610.3元，其中，被告人谢军田获赃款人民币30025.4元。
2013年12月30日，被告人谢军田被抓获，经进一步侦查成案。
认定上述事实的主要证据有：
1、天津出版传媒集团有限公司出具企业法人营业执照及被告人谢军田主体身份的材料，证实该公司的性质及被告人谢军田系国有公司从事公务人员。
2、证人巴××的证言，证实自2011年8月间被告人谢军田以天津新华一印刷有限公司名义与其签订“圣诞礼盒”业务，后按照被告人谢军田提供的账号打入加工费的情况。
3、证人张一×某、张一×、王三×的证言，证实被告人谢军田在担任该公司总经理期间，本公司财物账目的情况及赵××任公司经理期间，向上级虚报“在产品额”的情况。
4、同案犯赵××、王二×、宋××的供述，证实2010年1月至2012年1月间，以向上级虚报“在产品额”的名义私分本公司小金库的情况。
5、证人肖某某、韩××、张一×红、荣某某、魏××、张二×、高××、吴某某、马××的证言，证实天津新华一印刷有限公司系天津出版传媒集团有限公司下属单位，该集团对新华一印刷有限公司虚报“在产品额”人民币2600万元的情况是不知情的，也不允许下属单位设立小金库，更不允许用账外款小金库里的钱给他们私分奖金的情况。
6、中国银行的交易明细清单，证实被告人谢军田将“圣诞礼盒”业务加工款打入以被告人谢军田名义设立的账户内，后被告人谢军田从账户中支取人民币50000元的情况。
7、天津新华一印刷有限公司提供的天津出版传媒集团有限公司关于2010年集团各单位发放奖金额的通知及2010年天津新华一印刷有限公司领导私分小金库的账目，证实谢军田及领导班子成员私分奖励款的情况。
8、案件来源和抓获经过，证实本案的案发和抓获被告人的经过。
上述证据经当庭质证，调取程序合法，具有客观性、关联性，应作为定案的依据。
原审法院依据上述事实和证据，认定被告人谢军田身为国有公司从事公务的人员，利用职务之便，单独或伙同他人侵吞公款，共计人民币139000余元，实际占有人民币73700余元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决，一、被告人谢军田犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人谢军田所得赃款人民币73725.4元，予以追缴。
原审被告人谢军田不服，提出上诉，辩称其没有将43700元占为己有；其对分得奖金30025.4元的原因并不知情。
辩护人认为，被告人谢军田没有私自占有43700元，领取2009年度年终奖不构成犯罪，也不构成共同犯罪。
天津市人民检察院第二分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，且来源合法，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）谢军田在先后担任天津新华一印刷有限公司副总经理、总经理期间，私自从“圣诞礼盒”的业务款中取走人民币5万元后，将人民币43700元占为己有；此外，上诉人谢军田与其他领导班子成员从公司违规设立的小金库中私分赵××任天津新华一印刷有限公司总经理期间，虚设“在产品额”，骗取上级单位下发的2009年度奖励额度而确定的奖励款人民币95610.3元，其中上诉人谢军田获赃款人民币30025.4元的事实清楚。
以上事实，有案件来源和抓获经过，企业法人营业执照及被告人谢军田主体身份的材料，证人巴××、张一×某、张一×、王三×、肖某某、韩××、张一×红、荣某某、魏××、张二×、高××、吴某某、马××的证言，同案犯赵××、王二×、宋××的供述，中国银行的交易明细清单、发放奖金额的通知、账目等证据予以证实。
上述证据来源合法，客观真实，具有关联性，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢军田身为国有公司从事公务的人员，利用职务之便，单独或伙同他人侵吞公款，共计人民币139310.3元，实际占有人民币共计人民币73725.4元，其行为已构成贪污罪，其中，上诉人谢军田伙同他人侵吞公款人民币95610.3元系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人谢军田是否侵吞公款43700元。经查，证人巴××、张一×某证言、中国银行的交易明细清单等证据能够相互印证，证实上诉人谢军田明知该款为公款，仍将43700元占为己有。
2、关于上诉人谢军田分得2009年终奖金是否构成犯罪。经查，相关证人证言、发放奖金额的通知、账目等证据能够相互印证，证实上诉人谢军田明知上级单位下发的2009年度奖励额度是由于赵××任天津新华一印刷有限公司总经理期间虚设在产品额，制造虚盈实亏的假象而骗取的，仍伙同其他领导班子成员从公司违规设立的小金库中分得该年度奖金，故该款不属于谢军田应得奖金，且上诉人谢军田与赵××等人有共同侵吞公款的故意，也实施了侵吞的行为，属于共同犯罪。
综上，谢军田明知其所得款项为公款，仍将该款占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
代理审判员 张玉军
代理审判员 梁 云
二〇一五年三月二日
书 记 员 张 铮
速 录 员 回桂月