河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀05民终2002号
上诉人（原审原告）：刘清华，男，1969年7月20日出生，汉族，现住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：张瑶，河北厚正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王楠，河北国途律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁晋县龙源水业有限公司。住所地河北宁晋县盐化工园区经六路*号。
法定代表人：方增运，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李京聚，该公司法务人员。
上诉人刘清华因与宁晋县龙源水业有限公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘清华上诉请求：l、依法撤销一审判决;2、判决支持刘清华的诉讼请求;3、驳回龙源公司的反诉请求。事实与理由：1、一审基于双方签订的《建设工程施工合同》无效认定双方签订的《付款补充协议》无效是错误的。2、一审法院认定“此协议明确载明双方工程款最后认定仍以宁晋县政府审核价格为依据”是对双方真实意思的曲解。3、一审法院本应依据《付款补充协议》确定工程价款，根本无需委托鉴定机构，但其仍依龙源公司申请委托鉴定机构进行鉴定并作为定案依据是错误的。鉴定意见中工程款为1979327.16元与刘清华所做工程量不相符。由刘清华承担鉴定费是错误的。4、对刘清华主张的利息、律师费及差旅费不予认定是错误的。5、一审法院未经仲裁前置程序，认定刘清华和上访工人存在雇佣关系是错误的。
龙源公司答辩称,一审认定双方签订的《付款补充协议》无效是正确的,对双方有争议的工程造价进行鉴定是正确的。关于刘清华主张我方支付利息和律师费,因我方已不欠其工程款,不构成违约,且《付款补充协议》无效,其主张没有法律依据;一审判决刘清华返还我方垫付的款项是正确的。
龙源公司上诉请求：1、改判龙源公司给付刘清华工程款191394.44元。2、依法变更鉴定费用由刘清华承担19383元。事实和理由:按照鉴定结论,双方争议工程款应为1781394.45元。但一审法院将鉴定结论更改为1979327.16元显然不公平。一审判决我方分担的鉴定费数额不合理。关于税金,不应由龙源公司支付给刘清华。
刘清华答辩称,1、龙源公司的上诉程序存在严重问题。2、龙源公司认为双方签订的合同是无效合同，而又主张“应当按照合同中约定的评审价格下浮10%计算工程款”前后矛盾。3、关于鉴定费的分担，该鉴定行为属于龙源公司提供证据的行为，其应当承担鉴定费。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，《建设工程施工合同》认定无效时合同已经履行完毕，工程经验收合格的，建设方应当参照合同的约定支付承包方工程款，而不是龙源公司所理解的支付成本价。5、关于鉴定报告，委托事项是对工程造价进行鉴定，其无权对工程款进行下浮，且一审法院予以纠正，适用法律正确。
刘清华向一审法院起诉请求判决：1、龙源公司向刘清华支付剩余工程款215万元；2、龙源公司向刘清华返还项目保证金30万元；3、龙源公司向刘清华支付资金占用利息2.45万元（计算至2016年12月9日，后期利息按照银行同期贷款利率6%计算至实际给付之日）；4、龙源公司承担刘清华的律师费、差旅费7万元；5、本案诉讼费由龙源公司承担。
龙源公司向一审法院提出反诉请求：1、责令刘清华向龙源公司支付垫付款共计27.561万元；2、责令刘清华向龙源公司开具161万元税票。
一审法院认定事实：2015年8月20日，双方签订宁晋县盐化工经济循环经济园区污水处理厂《建设工程施工合同》。刘清华于2015年8月21日向龙源公司支付项目保证金30万元后进行了施工，2016年1月7日，经双方竣工验收合格。关于工程价款,合同约定：根据河北省2012年工程定额预算造价，经宁晋县财政局评审后价格下浮10%（含税）执行合同价款。2016年9月30日，双方又达成《付款补充协议》，第五条约定总工程款下浮10%的约定不予下浮，以此作为对刘清华的经济补偿。双方均不能提交宁晋县财政评审报告，刘清华要求龙源公司付款，龙源公司共向刘清华付款159万元，基于相关部门一直没有宁晋县财政评审报告，双方对工程款具体数额发生争议。期间，刘清华管理人员洪健、程国华于2016年12月到宁晋县上访，并提供该项目施工期间拖欠部分工人工资、材料款确认表，经宁晋县协调处理，龙源公司垫付了8名工人工资8.561万元、夏暖暖材料款13万元，共计21.561万元。审理中，龙源公司申请对工程价款进行委托鉴定，双方对鉴定所需要的涉案工程6份图纸进行质证，双方均认可，刘清华提交了图纸以外工程量即变更说明5项，龙源公司部分认可。一审法院委托河北正宏工程造价咨询有限公司进行了涉案工程造价鉴定，该公司于2017年8月2日出具了冀正宏造咨询第206号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：河北宁晋盐化工经济循环经济园区污水处理厂工程造价为1781394.45元。一审法院对该鉴定意见组织双方进行了质证。龙源公司认为主要原材料价格偏高。刘清华提交书面质证意见，并要求鉴定机构答复，鉴定机构出具了书面异议答复，结论为：本工程造价结果为下浮10%前1979327.16元，下浮10%后1781394.45元，法院可根据双方提交的有关资料，依据相关的法律法规决定是否采用其中一个结果进行裁决。对该异议答复，刘清华仍旧坚持原来异议意见，但未提出重新鉴定申请。
一审法院认为，《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的焦点为龙源公司是否欠付刘清华工程款项及具体数额，鉴于双方均未提交宁晋县财政评审报告，经一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款作出鉴定，双方均没有相反证据予以反驳，又没有申请重新鉴定，故此鉴定意见应作为定案依据。因《付款补充协议》第五条明确约定对10%不予下浮，故应以双方约定为准，即应以下浮前的1979327.16元进行工程价款的结算，扣减已支付的工程款159万元，龙源公司尚欠刘清华工程款389327.16元。刘清华主张的其他争议工程项目，可待证据充分后，另案诉讼。关于退还保证金30万元一项，根据合同无效的返还原则，龙源公司应向刘清华退还该30万元保证金。关于刘清华要求支付利息2.45万元及律师费、差旅费7万元，因没有事实和法律依据，不予支持。龙源公司反诉请求刘清华支付其工资款、材料款27.561万元，其中6万元因没有证据证明，不予支持，刘清华应返还龙源公司为其垫付的21.561万元。关于龙源公司要求刘清华开具161万元税票一项，因不属于法院审理范围，可向有关机关解决，本案不作处理。刘清华主张的其他诉讼请求可待证据充分后，另案诉讼。综上所述，刘清华的本诉请求和龙源公司的反诉请求均应得到部分支持。一审判决：一、龙源公司给付刘清华工程款389327.16元，判决生效之日起十日内付清;二、龙源公司退还刘清华项目保证金30万元,判决生效之日起十日内付清;三、刘清华给付龙源公司垫付的欠款21.561万元,判决生效之日起十日内付清;四、驳回刘清华和龙源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27156元，由龙源公司负担7377元，刘清华负担19779元；反诉案件受理费2717元，由刘清华负担2126元，龙源公司负担591元。鉴定费21300元由龙源公司负担16079元，刘清华负担5221元。
本院二审期间，刘清华提交律师代理费票据原件一份,金额为价税合计3万元，证明依据双方签订的《付款补充协议》第九条,律师费应由龙源公司承担。龙源公司质证称：对于利息、律师费,我方已不欠其工程款,不构成违约,且《付款补充协议》无效,刘清华该主张没有法律依据。龙源公司提交建设工程预算项目审定签署表两份(原件在宁晋县财政局),证明涉案工程经宁晋县财政局委托评审工程价款为1670100.46元。刘清华质证称,1、该证据不是原件,对其真实性不予认可。2、对于送审的工程量等没有明细，不能证明其涵盖刘清华所做的所有工程。没有送审范围及工程量，但通过该表中的送审金额1960290.31元可以看出其审减金额290189.85元，审减比例是14.8%。根据龙源公司与刘清华签订的《付款补充协议》，工程价款374万元，按同比例的审减比例，工程款应当是3226440元。3、龙源公司主张送审表是宁晋县财政局委托，但上面没有公章、法定代表人签字、时间和日期，不应当作为定案依据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照最高人民法院的相关解释,《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于本案工程款如何确定,双方签订的《建设工程施工合同》因刘清华没有施工资质而无效,但工程已经验收合格,故《建设工程施工合同》约定的“合同价款结算方式,根据河北省2012年工程定额预算造价经宁晋县财政局评审后价格下浮10%”,以及双方签订的《付款补充协议》注明“以评审结果为准”,可以参照执行。鉴于双方均未提交宁晋县财政评审报告，经一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款作出鉴定，双方均没有相反证据予以反驳，又没有申请重新鉴定，故此鉴定意见应作为定案依据。一审依照下浮前的1979327.16元进行工程价款的结算，扣减龙源公司已支付的工程款159万元，认定龙源公司尚欠刘清华工程款389327.16元并无不当。刘清华主张的其他争议工程项目，鉴定部门进行了答复,且确实有一些工程没有做,该部分可待证据充分后，另行主张。对于双方《付款补充协议》约定的律师费、诉讼费等,因双方签订的《付款补充协议》无效,双方对签订该无效协议均有过错，因而刘清华该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审依据责任承担比例对鉴定费的分担并无不妥。关于龙源公司上诉称税金不应由龙源公司支付给刘清华,该部分不属于本案诉争范围,本院不予处理。至于刘清华所称龙源公司上诉程序问题，经审查，一审没有违反程序的情形。
综上所述，刘清华、龙源公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34433元,由刘清华负担29873元，宁晋县龙源水业有限公司负担4560元。
本判决为终审判决。
审判长 史勤书
审判员 邓永胜
审判员 毕建军
二〇一八年七月十八日
书记员 张姿巍