广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）穗中法民五终字第964号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司广州天河支行，住所地。
负责人邓竞，该行行长。
委托代理人欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人蔡华荣，广东岭南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）刘旭敏，女。
委托代理人魏晓丹，广东信良兆诚律师事务所律师。
委托代理人苏存芳，广东信良兆诚律师事务所律师。
原审被告广州洪德置业有限公司，住所地。
法定代表人李晓帆，总经理。
委托代理人唐锦雄，男，该司职员，联系地址。
原审被告广州房实工程总承包有限公司，住所地。
法定代表人关振球，董事长。
委托代理人范磅生，广东启源律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州天河支行（以下简称建行天河支行）因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年12月1日，刘旭敏与洪德公司签订《［保利丰花园*珍宝公寓］认购书》，约定刘旭敏向洪德公司认购保利丰花园商务港（写字楼）12层03号房。2005年12月30日，刘旭敏与洪德公司签订《商品房买卖合同》，订明刘旭敏以总价2149000元向洪德公司购买洪德路以东、岐兴南横街以南、广州铅笔厂以西、马冲以北保利丰花园第a塔楼12层［自然层12］03号房屋，刘旭敏按分期付款方式按期付款；洪德公司应于2007年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付刘旭敏使用；洪德公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由洪德公司提供的资料报产权登记机关备案；如因洪德公司的责任，刘旭敏不能在房屋交付使用后730日内取得房地产权属证书的，双方同意刘旭敏不退房，洪德公司按已付房价款的1%向刘旭敏支付违约金；等。该合同未经房管部门登记备案。
建行天河支行依据广州市天河区人民法院作出的已经发生法律效力的（2008）天法民二初字第2614-2615、2618、2620-2622号等民事判决书，向广州市天河区人民法院申请执行，要求洪德公司还清借款及利息。由于洪德公司在广州市中级人民法院、广州市天河区人民法院和原审法院均有案在执行，且各自采取了控制财产的措施，广州市中级人民法院遂以（2009）穗中法执指字第003号执行裁定书裁定洪德公司的所有案件均由原审法院执行。原审法院在执行过程中，依法查封洪德公司所有的位于广州市洪德路以东、岐兴南横街以南、广州铅笔厂以西、马冲以北地段保利丰花园（第二期）b塔南楼首、二、三、四全层；北塔首层02、04、06-15号，二层01-29号、三层01-127号、四层01-36号铺；a塔6-13层的房屋产权。
2012年，刘旭敏以其与洪德公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，其对保利丰花园二期a塔楼1203单元房屋享有合法的所有权为由，要求原审法院解除对上述房屋的查封。原审法院经审理认为，上述房屋已办理抵押备案登记，至今尚未涂销，而刘旭敏与洪德公司签订的《商品房买卖合同》没有办理备案登记，且刘旭敏至今未付清房款，刘旭敏主张涉案房屋所有权的条件尚不具备，遂于2012年12月28日作出（2012）穗海法执异字第71号执行裁定书，裁定驳回刘旭敏提出的异议。
2013年1月9日，刘旭敏向原审法院提起本案诉讼，请求：1、确认保利丰花园二期a塔1203房屋所有权为刘旭敏所有；2、停止对刘旭敏所购买的保利丰花园二期a塔1203房屋的执行；3、撤销（2012）穗海法执异字第71号《民事裁定书》；；4、建行天河支行、洪德公司、房实公司共同承担本案的诉讼费用。一审诉讼中，刘旭敏申请撤销第一、三项诉讼请求，建行天河支行、洪德公司对刘旭敏撤销诉讼请求的申请表示同意。
一审中，刘旭敏为证明其已支付大部分购房款并实际收楼入住的主张，提交了以下证据：1、洪德公司出具给刘旭敏的收据若干张，其中载明刘旭敏分别于2005年12月1日、2005年12月30日、2007年6月1日和2005年12月30日支付了楼款10000元、634700元、849600元以及税费74141元给洪德公司。2、广州保利丰现代物业发展有限公司（以下简称为“物业公司”）于2007年6月1日出具的专用收据，载明收到刘旭敏（写字楼1203房）直饮水安装维护费、预缴的三个月管理费及水电周转金。3、《广州市房屋租赁合同》。4、物业公司开具的《证明》以及物业管理服务费、代收电费发票。5、（2010）海执异字第142、143号执行裁定书，拟证明原审法院在2010年处理执行异议案件过程中，采取不同的法律适用标准对仅支付了7%购房款的保利丰花园二期查封房屋作出解封的执行裁定。洪德公司表示对上述证据不发表意见。建行天河支行表示由于该涉案买卖合同没有办理鉴证，建行天河支行也没有收到任何的购房款，故对证据1-4的真实性不予确认；对证据3的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关。
建行天河支行为证明其主张，还提交了以下证据：1、公证书，拟证明洪德公司于2002年5月20日作出董事会决议，决定将包括a塔楼6--
13层全层在内的物业作为抵押，并进行公证；2、粤建诚字（2002）第10097号、（2003）第40063号《评估报告》，证明评估公司对洪德公司提供给建行天河支行的贷款抵押物进行评估，评估明细表中确定抵押范围包括保利丰花园第二期写字楼6
--13层等；3、复制档案资料申请表，证明建行天河支行向房管局申请调取抵押登记备案相关图纸，明确洪德公司提供的抵押物为6--
13层全层，并经洪德公司与建行天河支行盖章确认。刘旭敏表示对证据1、2的意见，由于刘旭敏不是合同的当事人，对真实性、合法性无法确认，根据涉案房产的抵押情况，以及担保法和商品房销售的特定特点，包括预售证上面所标注的，抵押物是可以出售的，建行天河支行也同意出售，仅仅是出售后，要涂销抵押才可以办理过户手续，所以设定抵押并不是绝对性的不可以买卖；刘旭敏所了解的是建行天河支行对抵押房产是同意出售的，故涉案合同是真实、合法有效的；至于在合同签订后的涂销抵押、登记的义务在洪德公司处，由于洪德公司的原因，导致涉案买卖合同未办理鉴证登记，责任不在刘旭敏；证据3真实性、合法性无异议，但该档案体现的是洪德公司的报建图，与本案没有关系。洪德公司表示对上述证据不发表意见。
建行天河支行、洪德公司均确认建行天河支行在2002年11月14日对涉案房屋等房屋办理了抵押权登记，目前涉案房屋尚未通过竣工验收。刘旭敏表示其向洪德公司支付的税费应当作为房款抵扣，故其已支付了购房款1568441元，余款580559元至今尚未支付；刘旭敏已在2007年6月1日接收了涉案房屋，目前涉案房屋由刘旭敏在实际使用。洪德公司对刘旭敏的陈述予以确认。
另，刘旭敏在诉讼中申请将剩余房款交至原审法院代管，并于2013年9月10日将涉案房屋的剩余房款580559元交至原审法院代管。
原审法院认为，刘旭敏与洪德公司之间签订的《商品房买卖合同》是签约当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，洪德公司也确认刘旭敏已向其司支付了大部分房款1568441元并出具了收据给刘旭敏，且现刘旭敏已将剩余房款交至原审法院代管，鉴此，原审法院对刘旭敏与洪德公司之间事实上存在房屋买卖关系的事实予以认定，该《商品房买卖合同》是有效的。关于刘旭敏是否已实际入住涉案房屋的问题。刘旭敏与洪德公司均确认刘旭敏已实际入住涉案房屋，对此刘旭敏提交了租赁合同以及物业管理服务费、代收电费发票等证据予以证实。建行天河支行对刘旭敏的支付房款和实际入住涉案房屋的事实不予确认，但没有提交相反证据予以反驳，对此应承担不利的后果，故原审法院对建行天河支行的上述意见不予采纳。鉴此，原审法院对刘旭敏已实际入住涉案房屋的事实予以认定。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。从原、被告提交的证据看，并无证据显示刘旭敏对未办理过户登记手续存在过错。据此，刘旭敏请求停止对涉案房屋的执行的诉请，合法合理，原审法院予以支持。
刘旭敏明确表示在本案中撤销第一、三项诉讼请求，根据当事人处分原则，原审法院予以接纳。
据此，原审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，于2013年9月11日作出如下判决：停止对广州市洪德路保利丰花园a塔1203房的执行。本案一审受理费12996元，由刘旭敏负担11996元，洪德公司负担100元。刘旭敏已预交上述受理费，刘旭敏同意由洪德公司在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给刘旭敏。
判后，建行天河支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘旭敏与洪德公司签订的《商品房买卖合同》无效。二、刘旭敏在查封涉案房屋时尚未支付全部购房款，不能适用《查封规定》的十七条关于不得查封的规定。三、刘旭敏购买房屋时明知涉案房屋已被抵押，既未办理预售鉴证，也拒不按合同约定将购房款支付到监控账户，未尽购房人应有的审慎义务，致使我方从未收到购房款，严重损害我方的合法权益。刘旭敏明知涉案房屋关乎抵押权人权益，却未按合同约定付款方式付款，其过错行为是我方就涉案房屋实现抵押权的直接原因，也是涉案房屋无法涂销抵押及过户的直接原因，因此导致的损失，刘旭敏应当自行承担，或依法向洪德公司主张。首先，刘旭敏在购买房屋时已知涉案房屋关乎抵押权人的权益。其次，将购房款支付到监控账户是刘旭敏的法定义务及合同义务。再次，刘旭敏至今未办理房屋鉴证手续，依法不具备对抗第三人的法律效力。四、涉案房屋是商业用途的写字楼，刘旭敏购买涉案房屋是出于商业投资目的而非生活消费之需要，刘旭敏已明知该投资存在被抵押权人实现抵押权的风险，且享受了该投资的收益，也应承担因该投资引发的风险及损失。而且，若我方抵押权无法从商业用途的写字楼部分实现，则必然影响数百户小业主及拆迁户无法涂销抵押及办理过户，引发不稳定因素，并致使法院数年努力流于东海。五、我方是涉案房屋的抵押权人，其权利优先于刘旭敏基于房屋买卖合同享有的期待权，而且司法解释明确规定即使抵押房屋被转让后，抵押权人仍可就抵押房屋行使抵押权，因此依法应准许对涉案房屋的执行。1、是否准许对涉案房屋的执行，关键在于案外人的实体权利是否足以阻碍执行行为，法院应当对案外人及申请人的权利进行权衡，以确定应当优先保护哪一方的权利。2、我方对涉案房屋享有抵押权，该权利为担保物权、对世权；刘旭敏基于买卖合同对洪德公司享有债权，对涉案房屋享有期待权，该权利为对人权；物权优先于债权，是一般法学原理，而且司法解释已明确规定我方权利优先于刘旭敏基于买卖合同享有的期待权。六、一审法院久拖不判，于2013年9月9日收取了刘旭敏剩余房款，两日后就作出判决，显然是偏袒刘旭敏，立场显失公平，对我方极不公平。建行天河支行上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决许可对广州市洪德路保利丰花园a塔（写字楼）1203房的执行；3、本案全部诉讼费用由刘旭敏、洪德公司、房实公司承担。
刘旭敏二审答辩称：同意原审判决，不同意建行天河支行的上诉请求。1、根据最高法院《查封规定》第17条的规定，并无区分住宅房屋和商业性房屋，涉案房屋也应适用该司法解释。2、关于抵押的问题，在我方购买涉案房屋时，预售许可证记载建行天河支行是同意出售的，在业主购买房屋后可涂销抵押。其次，《担保法》也没有规定，抵押的房屋不能转让，只能是限制转让。3、关于告知的问题，我方认为主要的告知义务应当为洪德公司一方，且办证手续的义务均为洪德公司，对此，买受人一方并无过错。3、关于款项支付到监控帐户的问题，我方买房时看的是现房，合同有约定，可根据开发商的规定付款，因此，我方根据开发商要求直接一次性付清房款并无不妥。
洪德公司二审答辩称：同意原审判决，对建行天河支行的上诉请求和理由不发表意见，请法院依法判决。
房实公司二审答辩称同意建行天河支行的上诉意见。
经审查，一审查明的事实无误，本院二审予以确认。
二审另查明：广州市天河区人民法院于2009年1月7日作出（2008）天法民二初字第2614号民事判决已经发生法律效力，该判决书查明：2002年11月14日，建行天河支行、洪德公司就抵押物在广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记备案手续，取得抵押登记备案证明（抵押登记字号02备字17875号）；该判决第二项：中国建设银行股份有限公司广州天河支行对广州洪德置业有限公司提供抵押的房产（即位于广州市洪德路以东、岐兴南横街以南地段保利丰花园内的写字楼：北楼第二层19-26号；第三层108-127号；第四层09-36号；a塔楼6-13层46-200号；共5190.40平方米。住宅：b塔楼2号楼1401-1403、1405、1406、1801-1811、2201-2209、2401-2409、2601-2608，共3327.16平方米）享有优先受偿权；被告洪德公司在原告实现抵押权后，依法可以向债务人诚远公司进行追偿。原审法院于2013年4月15日庭审中，建行天河支行提交了上述判决书，拟证明生效判决确认争议房屋是建行天河支行抵押权下的抵押物。刘旭敏质证称：由于我方不是案件的当事人，故对证据的真实性、合法性由法院认定。
另查：本院（2013）穗中法民五终字第2752号民事判决书中，洪德公司、建行天河支行均确认a塔6-13层全层已抵押给建行天河支行。
二审中，建行天河支行称：a塔6-13层46-200号从面积推算应该是全层的面积，每层大概543.8平方米，总共8层。a塔楼6-13层全层都是属于抵押范围，涉案a塔7层03房在抵押范围之内。洪德公司称：a塔6-13层46-200号包括a塔6-13层的全层，我方在本案的诉讼中及其他案件的诉讼中均承认a塔6-13层的全层都属于抵押的范围，至于为何会有46-200号代理人不清楚。目前的大楼现状并没有出现46-200号，据代理人所知，6-13层每层543.8平方米，都属于抵押的范围，a塔1-5层与b塔1-5层是连通使用的，a塔1-5楼也没有出现1-45的编号。房屋在未确权之前都是开发商自己编号的，并可以根据销售情况进行调整，办理抵押也是按照我们的编号办理的。至于为何当时办理抵押登记时以a塔6-13层46-200号而不是以a塔6-13层的全层办理的，代理人不清楚。天河法院（2008）天法民二初字第2614号民事判决所判决的建行天河支行对a塔6-13层46-200号享有优先受偿权，该a塔6-13层46-200号包括涉案房屋。刘旭敏称：从预售许可备注的抵押范围a塔楼6-13层看，涉案房屋应当在此范围之内，其他情况不清楚。我方是从公告上看到涉案房屋被查封提出执行异议的，即便属于抵押范围也符合解封的条件。天河法院的判决是否有错，我方保留意见。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五天内向人民法院提起诉讼”的规定，只有与原判决无关的，才可提起诉讼。已经发生法律效力的广州市天河区人民法院（2008）天法民二初字第2614号民事判决第二项：中国建设银行股份有限公司广州天河支行对广州洪德置业有限公司提供抵押的房产（即位于广州市洪德路以东、岐兴南横街以南地段保利丰花园内的写字楼：北楼第二层19-26号；第三层108-127号；第四层09-36号；a塔楼6-13层46-200号；共5190.40平方米。住宅：b塔楼2号楼1401-1403、1405、1406、1801-1811、2201-2209、2401-2409、2601-2608，共3327.16平方米）享有优先受偿权，也即位于广州市洪德路以东、岐兴南横街以南地段保利丰花园内的写字楼：a塔楼6-13层46-200号是生效法律文书中指定的标的物。
本案建行天河支行、洪德公司均确认a塔楼6-13层全层均属于生效判决认定的抵押物范围，一审中，建行天河支行并提供了经公证的洪德公司董事会于2002年5月20日的董事会决议以及其向广州市房地产档案馆调取的抵押登记字号2002备字17875号报建图、《评估报告》等证据予以证明，刘旭敏质证认为抵押物是可以出售的，建行天河支行也同意出售，仅仅是出售后需要涂销抵押才可以办理过户手续。刘旭敏对涉案房屋属于抵押物的范围没有提出明确、实质性的异议，结合上述证据，本院对建行天河支行、洪德公司的陈述予以采信。涉案房屋a塔1203房属于生效法律文书中指定的标的物。刘旭敏对原审法院（2012）穗海法执异字第71号执行裁定不服，并不属于与原判决无关的情形，亦不属于可以提起诉讼的情形。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第733号民事判决；
二、驳回刘旭敏的起诉。
刘旭敏已预交的一审案件受理费12996元，中国建设银行股份有限公司广州天河支行已预交的二审案件受理费12996元，法院均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 谭红玉
代理审判员 黄春成
二〇一四年十二月六日
书 记 员 郝 烨