贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）黔东行终字第56号
上诉人（原审原告）：吴祥，男，1969年12月13日出生，侗族，初中文化，农民，住黎平县永从乡九龙村*组。
被上诉人（原审被告）：黎平县住房和城乡建设局。
法定代表人：龙景高，局长。
原审第三人：黎平县农业局。
法定代表人：向如华，局长。
上诉人吴祥因拆除房屋行政赔偿一案，不服黎平县人民法院（2014）黎行初字第76号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院根据被告的举证并经庭审质证认定：原告与第三人黎平县农业局于2009年8月21日签订场地租赁协议，原告租住在第三人黎平县农业局种子公司办公楼后面车库，租期为5年。2009年原告未经建设部门许可自行在租住的车库上加盖房屋。2013年1月，黎平县政府在黎平县德凤镇詹家台修建体育馆对原告租住第三人的车库进行征收。2013年3月第三人与原告解除场地租赁协议，并要求原告自行拆除其加盖在车库上面的房屋，但原告未予拆除，2013年6月6日被告在巡查过程中发现后，以原告未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》而建房违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，于当日对原告作出“自收到本告知书之日起十五日内自行拆除该违法建筑”的行政处罚意见告知书，告知原告在收到告知书之日起5日内到黎平县建设局进行陈述、申辩。同日被告作出黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书，限原告在2013年6月10日前自行拆除其违法建筑，同日送达给原告吴祥，2013年6月13日被告对原告居住的车库及其加层的建筑物进行拆除，拆除时原告也在场并搬走车库的所有东西。另查明，2013年6月10日至12日国务院调为节假日。原告以被告拒绝原告陈述和申辩，强制执行程序存在违法的情况下，趁原告一家人不在家时强制拆除其房屋，请求确认被告的执法行为违法，撤销黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书和黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书，以及原告请求被告赔偿由此造成的损失：生活用品及衣物、水电设施、摩托车配、木材、大米、黄豆、经营、修建房屋等项损失、租房费及生活过度费，改建门面费，精神损失费及律师代理费等费用共计140799.60元，案经调解未果。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十八条的规定，被告对原告依法作出限期拆除通知书和行政处罚意见告知书，是被告的职责范围。原告租用第三人车库期间，未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》而在该车库上加盖房屋，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定作出黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书的行为并无不当。被告在未对原告作出《行政处罚决定》以及剥夺原告享有的陈述和申辩权，程序上存在瑕疵，但鉴于原告添加的房屋属于违法建筑，原告与第三人已经解除场地租赁协议，并责令原告自行拆除车库上的添加物，被告对已被决定征收的车库进行拆除之前，也告知原告自行拆除，被告拆除已被征收的车库，导致添加在该车库上的建筑物倒塌的后果，应由原告自行承担。故原告诉称被告实施的强制拆除其房屋的具体行政行为违法，缺乏事实和法律依据，被告实施强制拆除的行政行为合法，原告主张赔偿的请求没有事实和法律依据，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决驳回原告吴祥的诉讼请求。
上诉人吴祥上诉称：被上诉人黎平县住房和城乡建设局告知上诉人自收到告知书之日起5日内到被上诉人处进行陈述、申辩，而告知书限定的“5日”没有法律依据，拒绝上诉人陈述、申辩，剥夺了上诉人依法享有的陈述和申辩权，使用的强制拆除行为仅为3个工作日，没有达到法律文书所规定的5个工作日，违反了《中华人民共和国行政强制法》第六十九条的规定，在作出强制执行行为前，没有依法对上诉人作出《行政处罚决定书》，仅凭《告知书》和《限期拆除通知书》就实施行政强制拆除行为，未依法履行公告程序、未依法召开听证会，便带工程队在我未在家时对我的住房进行了强制拆除，被上诉人的行政强制行为严重违法。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，上诉人的违法建筑行为已经超过了行政处罚追诉时效。上诉人与第三人所签订的“租赁合同”尚未到期，不存在解除合同问题。上诉人在长期租赁的车库上面加盖房屋是征得原审第三人同意的，原审认定事实错误、适用法律错误，判决不公，请求二审法院撤销原审判决，并判决被上诉人赔偿经济损失140799.60元。
被上诉人黎平县住房和城乡建设局答辩称：上诉人未经产权人黎平县农业局同意和未经申请批准擅自在国有财产上加层建房的行为是违法的，本局对上诉人在黎平县农业局种子公司车库上加层的违法建筑进行强拆有事实和法律依据，是合法的，且在执行强制拆除时上诉人在场，上诉人已将存放在车库及违法建筑内的物资自行搬到外面的空地存放，不存在物品损坏，本局的强拆行为没有违法，不应承担赔偿责任，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、现场检查笔录，以此证明原告违法建筑的现场情况；2、调查询问笔录，以此证明原告未取得建设用地许可证和建设规划许可证私自加层建房的违法行为的认可；3、场地租赁协议，以此证明原告违法建筑（加层房屋）的所有权属黎平县农业局，原告仅是取得租赁使用权；4、期限拆除通知书，以此证明原告未经房屋产权人黎平县农业局同意私自在其租赁的车库上加层搭建违法建筑被黎平县农业局发现，并于2013年5月9日通知原告在两天内自行拆除；5、行政处罚意见告知书，以此证明原告未取得规划许可证私自在黎平县农业局种子公司车库上加层建房，违反我国《城乡规划法》第四十条的规定，依据我国《城乡规划法》第六十四条的规定作出处罚并告知原告在五日内进行陈述、申辩；6、送达回证，以此证明在2013年6月6日已将行政处罚意见告知书送达给原告；7、限期拆除通知书，以此证明原告未经房屋产权人黎平县农业局的同意私自在租赁的车库上面加层建房，违反了我国《城乡规划法》第四十条的规定，依据我国《城乡规划法》第六十四条的规定限原告于2013年6月10日前自行拆除；8、送达回证，以此证明在2013年6月6日已将限期拆除通知书送达给原告；9、照片，以此证明2013年6月13日对原告违法建筑强拆的情况以及原告当时也在现场；10、11、12、县政府会议纪要和两份证明，以此证明市政局的执法人员张杰和吴扬成抽调县建设局专职从事“两违”工作；13、14、行政执法证，以此证明张杰和吴扬成具有行政执法权的主体资格。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、营业执照，以此证明原告系合法经营户；2、电费本，以此证明原告是合法用的电住户；3、房屋修建协议，以此证明原告将修建车库上面房屋以包工、包料的方式承包给吴炳清建设房屋总造价为46494.60元的事实；4、证明，以此证明石锦标为原告装修其租住车库发生的费用为8470元；5、收据，以此证明原告装修车库支付吴炳清装修费800元、建房款16494元、材料款3万元；6、收据，以此证明原告装修车库安装卷叶门支付费用3000元；7、进货单，以此证明原告装修车库和房屋与陈某购买水电器材支付3622元；8、证明，以此证明原告被被告拆除的财产损失的情况；9、证明，以此证明被告强制拆除房屋时原告来不及搬迁被被告摧毁物质的情况；10、原告财产损失清单，以此证明被告执法造成原告损失金额为140799.60元；11、房屋照片，以此证明原告的房屋未被拆除之前的状况。以上证据证明其由此产生和应得赔偿的金额。
在法定举证期限内，原审第三人黎平县农业局未向原审法院提交任何证据。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对被告提交的5、6、10、11、12、13、14号证据未予认证，经审查，本院认为：第5、6、11、12、13、14号证据客观真实，与本案有关联性，本院予以采信，第10号证据仅系复印件，不具有真实性，本院不予采信。原审法院对原告提交的证据、对被告提交的其他证据认证正确，本院予以确认。
原审法院查明“原告请求撤销黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书和黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书”的案件事实错误，原审原告具体的诉讼请求是“请求依法判决确认被告作出的强制拆除行为违法及赔偿相应的经济损失140799.60元，案件受理费由被告承担”，对此本院予以纠正。根据本案的有效证据，原审法院查明的其他案件事实本院予以确认。
本院认为：上诉人吴祥诉黎平县住房和城乡建设局拆除房屋一案，虽然我院作出的（2015）黔东行终字第56号行政判决确认黎平县住房和城乡建设局拆除吴祥加盖房屋的行为违法，但上诉人吴祥未取得建设规划许可和施工许可等相关手续而擅自加盖房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，黎平县住房和城乡建设局拆除上诉人吴祥的房屋所造成的损害系因其自身的违法行为而发生，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项的规定，国家不承担赔偿责任，上诉人吴祥所受损害不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条所保护的范围。对于上诉人主张房屋内存放的物品及精神上的损害赔偿问题，经查，黎平县住房和城乡建设局拆除上诉人吴祥的住房时，吴祥在场并搬出了其生活用品，上诉人吴祥未能提供证据证明其合法财物及精神损害遭受了损失，故其提出的赔偿请求无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决驳回吴祥的赔偿请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 张秋菊
代理审判员 曾 熠
二〇一五年四月十五日
书 记 员 马立文