辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终106号
上诉人（原审被告）：丹东市口腔医院，住所地丹东市振兴区红房街春四路**号。
法定代表人：张明欣，该医院院长。
委托诉讼代理人：王荣强，男，1971年6月14日出生，住丹东市振兴区。
被上诉人（原审原告）：姜一哲，男，1995年2月12日出生，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：姜福禄（系姜一哲的父亲），男，1966年2月9日出生，住丹东市振兴区。
上诉人丹东市口腔医院（以下简称口腔医院）因与被上诉人姜一哲医疗损害责任纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2015）兴民二初字第00538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人口腔医院的法定代表人张明欣、委托诉讼代理人王荣强，被上诉人姜一哲的委托诉讼代理人姜福禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
口腔医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。第一，原审判决描述患者2011年1月初至2011年4月26日颞下颌关节出现了各种各样由轻到重的症状，口腔医院医生未予重视、处置与事实严重不符。在正畸治疗中偶尔出现的关节症状，可以通过局部理疗使症状减轻直至消失。如出现判决中描述的症状，医院不可能敷衍蒙蔽患者。实际上，口腔医院的医生在临床中根本没见到姜一哲的该症状，都是姜一哲的父亲口述给主治医生的，并告知医生打算去北京看病，要求复印病志，主治医生予以了配合，并没有判决中表述的主治医生认错并推荐北京医生的事实。颞下颌关节紊乱病的病因是多�面的，姜一哲的主治医生不存在违规操作的情况，其他患者没有出现这种情况，口腔医院的医生在临床20年工作中未遇到同类患者。第二，口腔医院对于涉案鉴定报告的科学性、权威性、有效性持有异议，3名鉴定人员中只有1人具有执业医师资格，且执业类别为法医临床鉴定，是否从事过专业性极强的口腔正畸工作和颞下颌关节紊乱病的诊治资质无从得知。一审法院曾委托医科大学进行过司法鉴定，但没有得出结论。第三，原审判决认定口腔医院违反法律规定未履行风险告知义务。实际上，全国任何一家医院的正畸医生都不会告知患者矫正可能导致关节弹响、疼痛、张不开嘴等情况，这属于过度告知，就像给患者输液前不会告知患者输液可能会导致死亡是一样的道理。正畸中出现严重关节症状只是个例。二、患者出现症状后，在未与口腔医院达成协议的情况下到北�治疗不合理。该病不需住院治疗，住院费从何而来。姜一哲治疗中由其父亲陪同，不属于护理范畴，不应当产生护理费。姜一哲满18周岁后不应产生陪同费用。姜一哲父亲只提供了工资表，但单位没有提供证据证明期间停发工资。交通费用应列明就医中公共交通费用和火车票费用。且后期姜一哲在北京上学，所产生的费用请求法院予以查明。住宿费及伙食补助费均应按机关工作人员标准计算。三、口腔医院认为应对本案进行医疗事故鉴定。姜一哲父亲从事律师职业，口腔医院对于判决结果的公正性持有疑义。四、原审判决确定口腔医院按照90%的比例承担赔偿责任缺乏依据。案件受理费口腔医院则按照65%的比例承担，与90%的赔偿责任比例相互矛盾。综上，请求二审法院支持口腔医院的上诉请求。
姜一哲辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充�。1、关于侵权事实。姜一哲分别于2011年年初、3月、4月在口腔医院正畸时向主治医生告知关节症状，并遵医嘱到人民医院理疗、热敷，不见好转，反而症状加重。无奈之下于2011年5月初到北京治疗。从姜一哲出现症状至此已4个多月，主治医师从未告知患者这是关节病症状。2、关于病因。姜一哲在北大口腔医院曾祥龙教授处就诊后，曾教授要求姜一哲在不摘除戴的弓丝的情况下观察一个月看能否改善以排除患者自身原因所致的因素。后因未有改善，可以证明不是外伤、咬合、系统疾病、情绪、压力等原因造成姜一哲的关节病症状。3、关于口腔医院未履行风险告知义务的问题。姜一哲并非因牙齿或口腔不适去口腔医院就诊，是因长了两颗智齿到口腔医院的。患者及家人并不知道牙齿正畸的风险，如果医生履行告知义务，患者不会选择进行正畸治疗。根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，正畸治疗就是“有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗。”4、关于医疗过错司法鉴定的问题。涉案鉴定机构在司法鉴定机构名录当中，是双方当事人在法院组织下共同摇号选取的。鉴定机构组织双方当事人及一审法院法官举行了听证会，该鉴定程序合法有效。5、姜一哲的主治医生在执业生涯中不仅出现本案一次事故。姜一哲现在牙齿中线仍未对齐，不能参加对抗性体育活动，不能大口啃咬食物。二、关于损失情况。1、姜一哲的主治医生在姜一哲父母向其讨要说法的情况下，向姜一哲父亲推荐了两名医生。2、口腔医院在一审对于姜一哲主张的费用未提出异议。3、关于住宿费。产生的住宿费都是必要合理的花费。因当时姜一哲是高三学生，每次到北京治病都耽误功课，不会故意拖延治疗时间。另外，姜一哲也不在北京读书。4、关于护理费。因姜一哲治疗时未满18周岁，医院的风险告知书及治疗方案需要父母签字。该护理费就是姜一哲父亲的误工费。5、交通费用基本都是乘坐火车产生的。6、一审确定的伙食补助费标准就是国家机关工作人员标准。三、姜一哲诉请116293元，一审判决仅保护74320元。差额部分的诉讼费由姜一哲自行承担，因此导致姜一哲承担的诉讼费比例高于自负的10%的责任比例，但这不意味着口腔医院承担赔偿责任比例会因此降低。综上，口腔医院的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
姜一哲向一审法院起诉请求：判令口腔医院赔偿医疗费22242.47元、交通费32137元、住宿费3414元、出差补助费11250元、误工费8750元、鉴定费15000元、应予退还医疗费3500元、精神损害抚慰金20000元，合计116293元。
一审法院认定事实：2010年7月27日，原告因上下牙不合要求矫治到被告处就诊。2010年8月11日始，被告对原告进行正畸治疗，但被告未告知正畸治疗的风险，原告共支付被告医疗费2707.5元。2011年6月14日，原告因左关节弹响，张口受限，绞锁到北大口腔医院门诊就诊，被诊断为左髁后移位，医院给予原告停止正畸，改用矫正治疗，调整关节移位和缓解关节功能等，症状逐渐好转。目前原告牙列与咬合基本正常，关节症状消失，早起有少许绞锁，开口度4cm，不受限。经原告申请，法院委托，北京中衡司法鉴定所于2015年11月27日作出中衡司法鉴定所[2015]临床医鉴字第055号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告在对原告的诊疗过程中存在诊疗过失，与原告正畸治疗的损害后果有主要因果关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿�准有关数据及原告的诉求，确定原告损失情况如下：1、医疗费：21542.47元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明确定。2、护理费：3500元÷30天×72天＝8400元（护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，原告就医治疗由原告父亲姜福禄陪护，姜福禄月收入3500元）。3、交通费：22022元（交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）;4、住宿费：3414元（住宿费根据原告及其陪护人员实际发生的费用计算）；5、伙食补助费：72天×50元/天×2人=7200元（伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）;6、精神损害抚慰金：5000元（精神抚慰金根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）；7、鉴定费：15000元。以上损失合计为82578.47元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务的，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被告接诊原告，与原告形成医患关系。原告为患者，被告为医疗机构。原告在正畸过程中，受到损害。经司法鉴定，被告对原告诊疗过程中存在诊疗过失，与原告正畸治疗的损害后果有主要因果关系，因此，被告应承担赔偿责任。司法鉴定意见书表述原告�畸治疗前下颌关节存在阳性体征，不能排除原告自身存在下颌关节功能紊乱或发育不良的问题，因此，应减轻被告10%的赔偿责任。原告请求的赔偿数额，依合法确定的数额为准，超出部分不予支持。关于原告精神损害抚慰金的请求，因原告目前早起有少许绞锁，开口度4cm，相比正畸前4.7cm，功能受限，仍承担再次发病的风险，势必会给原告造成严重精神损害，综合考虑酌定精神损害抚慰金5000元。判决：一、被告口腔医院于本判决生效后30内赔偿原告姜一哲74320.62元。二、驳回原告姜一哲的其他诉讼请求。案件受理费2494元，由原告姜一哲负担836元，被告口腔医院负担1658元。
二审中，姜一哲提供了其下载的网友2016年9月29日发表于百度贴吧的贴文。证明：不是只有姜一哲出现了医疗损害的问题，多名网友对于姜一哲的主治医生提出质疑。
口腔医�的质证意见是，该贴文是虚假的，不能作为证据使用。
本院的认证意见为，该证据的真实性无法确认，本院不予采信。
本院对于双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。
本院经审理查明，姜一哲在北京就医期间需要其父亲姜福禄陪同，姜福禄因此误工34天，产生了误工损失（一审判决认定该笔损失为护理费）：3500元÷30天×34天=3967元。姜一哲二审期间向本院表示同意按照34天来主张其父亲姜福禄的误工损失，自愿放弃超出本院认定以外的误工费数额。经重新核定，姜一哲的各项损失合计78145.47元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据。二、原审判决确�的口腔医院的赔偿责任比例是否适当。三、原审判决确定的医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费数额是否适当。
关于涉案司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据的问题。本案中，口腔医院主要以部分鉴定人员没有执业医师资格，正畸治疗的风险不属于风险告知范围为由，主张涉案鉴定意见缺乏依据。经审查，本案三名鉴定人员均具有法医临床鉴定执业资格，可以从事法医临床鉴定。口腔医院认为三名鉴定人员均需具备执业医师资格或专业从事口腔正畸治疗的医师资质，缺乏依据，本院对其该项上诉意见不予采纳。关于正畸治疗的风险是否属于风险告知义务范围的问题。涉案鉴定意见认为，姜一哲在口腔医院治疗期间，在姜一哲存在下颌关节双侧压痛、开口有弹响等阳性体征的情况下，口腔医院没有排除下颌关节是否存在功能紊乱或发育异�问题，亦没有告知正畸治疗的风险，口腔医院存在过失。本院经审查认为，在司法鉴定意见已经对其鉴定依据作出充分说明的情况下，口腔医院主张鉴定意见缺乏依据应当提供证据证明。现口腔医院仅以不应告知正畸治疗风险作为抗辩理由，本院不予支持。
关于原审判决确定的口腔医院的赔偿责任比例是否适当的问题。本案中，口腔医院主张原审判决认定其承担90%的赔偿责任缺乏依据。本院经审查认为，涉案鉴定报告认为口腔医院在对姜一哲的诊疗过程中存在诊疗过失，与姜一哲正畸治疗的损害后果有主要因果关系。同时表述，不能排除姜一哲自身存在下颌关节功能紊乱或发育不良的问题。考虑到姜一哲自身原因导致发生损害后果的不确定性，原审判决酌定姜一哲自负10%的责任、口腔医院承担90%的赔偿责任并无不当。关于口腔医院提出诉讼费分担比例的问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审判决根据姜一哲的胜败诉比例确定双方当事人各自负担诉讼费的数额，并无不当。口腔医院以诉讼费负担比例与赔偿责任比例不一致为由主张一审判决失当，没有法律依据，本院不予支持。
关于原审判决确定的医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费数额是否适当的问题。关于医疗费的问题。口腔医院认为姜一哲的病情不需要住院，住院费不应保护。但经审查，姜一哲主张的医疗费中没有住院费用，且姜一哲否认曾住院治疗。口腔医院的该项上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。关于护理费的问题。口腔医院认为姜一哲治疗期间由其父亲陪同，不属于护理范畴，不应当产生护理费。经审查，姜一哲主张的该笔费用实际为其父姜福禄因陪同治疗产生的误工损失，考虑到姜一哲治疗期间尚在校就读的实际情况，一审判决保护姜福禄部分误工损失是正确的。本案二审期间，姜一哲向本院表示按照34天主张姜福禄的误工损失，自愿放弃超出本院认定以外的误工费数额。经本院审查，姜福禄因陪同姜一哲治疗共产生34天的误工损失，姜一哲二审期间放弃超出34天以外的误工损失不违反法律规定，本院予以照准，并对判决结果予以调整。口腔医院应赔偿姜一哲的具体数额为70330.92元[计算公式：78145.47元×90%=70330.92元]。关于口腔医院主张姜一哲未提供证据证明姜福禄因误工而产生损失的上诉观点。经审查，姜一哲在一审提供了姜福禄所在单位辽宁万鹏律师事务所出具的证明，可以证明该单位因姜福禄误工而扣发其部分工资。考虑到姜福禄身为执业律师及律师行业的收入状况，按照每月3500元的标准保护其34天的误工损失不违反法律规定，对于口腔医院对该误工费标准提出的异议，本院不予支持。关于交通费及住宿费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”和第二十三条关于“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，在姜一哲提供了其因就医产生的交通费及住宿费票据的情况下，一审判决按照其实际发生的费用计算其交通费及住宿费并无不当。口腔医院关于应按国家机关工作人员标准计算住宿费的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于伙食补助费的问题。一审判决按照国家机�一般工作人员出差伙食补助标准确定姜一哲的该项损失数额是正确的。对于口腔医院对此提出的异议，本院不予支持。
综上所述，因姜一哲在二审期间放弃了部分诉讼请求，本院对于判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销丹东市振兴区人民法院（2015）兴民二初字第00538号民事判决；
二、丹东市口腔医院于本判决生效后30日内赔偿姜一哲70330.92元；
三、驳回姜一哲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2494元，由姜一哲负担986元，由丹东市口腔医院负担1508元。二审案件受理费2494元，由姜一哲�担134元，由丹东市口腔医院负担2360元。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 康 璐
审判员 姜艳艳
二〇一七年三月二十七日
书记员 于大海