浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终47号上诉人(原审被告)：吴莉莉，女，汉族，1988年10月6日出生，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人（特别授权代理）：裘宇清，浙江智仁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯俊，男，汉族，1992年12月7日出生，住江西省抚州市崇仁县。委托代理人（特别授权代理）：陈家炜，浙江泽大律师事务所律师。上诉人吴莉莉因与被上诉人冯俊定金合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。吴莉莉上诉请求：1、撤销一审判决，改判吴莉莉双倍返还定金20000元；2、诉讼费用由冯俊承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。吴莉莉在一审庭后提交的证据虽然已超过举证期限，但该证据属于认定本案事实的重要证据，一审法院以超过举证期限为由不予采纳违反法律规定。吴莉莉在一审庭审结束后意外发现自己录了一段2016年9月16日冯俊提出赔偿15万元的录音，该证据能够证明双方在交付1万元定金之后、提存29万元之前，就已经协商解除定金合同，对解除合同已达成一致意见，只是吴莉莉对冯俊在仅交付1万元定金的情况下要求赔偿15万元有异议。该证据属于审理案件必要的证据，且吴莉莉没有故意隐瞒或因重大过失致使逾期提交证据的情形，一审法院应当依照民诉法司法解释第一百零二条的规定予以采纳。即使需要追究吴莉莉逾期举证的责任，也应当依据民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款，而不应直接不予采纳该证据。另，吴莉莉当庭申请证人出庭作证，一审法院要求吴莉莉提交证人出庭的申请，但在吴莉莉庭后提交申请后，一审法院却未再次组织开庭。吴莉莉之所以当庭提出证人出庭作证的申请，是因为没有想到冯俊否认基本事实，吴莉莉为还原事实真相而提出申请。一审法院将举证时限制度仅停留于简单地限制当事人提出证据的时间，增加了当事人举证的难度，无法通过该制度实现公平和正义。二、一审法院认定事实错误。（一）一审判决认为双方未就解除或变更定金协议达成一致，故双方仍应按照定金协议的约定全面履行自己的义务错误。吴莉莉提交的证据表明双方就解除协议已经达成一致意见，分歧在于赔偿数额。双方于2016年9月16日就解除定金协议一事进行协商，吴莉莉明确表示愿意赔付2万元，冯俊也明确提出要求赔偿15万元双方不再履行定金协议，双方对定金合同解除、不再签订房屋买卖合同的意思表示一致，冯俊对吴莉莉不再履行的意思明确知悉。冯俊故意在2016年10月10日通过公证，电话诱使中介说出一些不利于吴莉莉的表述，与吴莉莉无关。（二）一审法院认为冯俊在约定的时间内通过提存的方式履行了剩余29万元定金的支付义务，是符合定金合同的行为错误。1、吴莉莉于2016年9月13日与冯俊签订定金合同，收到冯俊1万元定金，吴莉莉因无法处理的原因无奈于合同签订后的第二天即打电话通知冯俊无法履行定金合同，双方也于2016年9月16日当面协商解除合同一事，冯俊对吴莉莉无法继续履行合同的意思十分清楚，但在一审庭审时却无视事实，主张双方是继续履行合同的行为，从而恶意提存29万元定金，欲适用定金罚则谋取不当利益，其提存的恶意明显。2、定金合同是实践性合同，双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立，担保法第90条第2项规定“定金合同从实际交付定金之日起生效。吴莉莉实际只收到冯俊1万元定金，双方的定金合同应以1万元为准，至于后来提存的29万元，吴莉莉并未收到，即使公证提存也应根据《提存公证规则》第十八条关于“提存人应将提存事实及时通知提存受领人。以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的，公证处应自提存之日起七日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应自提存之日起六十日内，以公告方式通知。公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上，公告应在一个月内在同一报刊刊登三次”，吴莉莉无下落不明或地址不详无法送达通知的情况，而在提存以后直至诉讼前，吴莉莉从未收到过冯俊的提存通知，提存的目的是为了履行债务，但冯俊提存以后故意不履行通知义务，系为谋取后续高额定金赔偿的恶意提存，有违诚实信用原则。三、一审法院适用法律错误。（一）本案适用定金罚则违反公平原则。本案发生的原因是因为吴莉莉短期无法克服的原因无法继续履行合同，不得已提出违约。冯俊在吴莉莉已明确提出解除定金合同的前提下，恶意提存29万元。基于定金合同实践性的性质，以交付为生效条件，虽然冯俊已经交付了1万元定金，但根据担保法司法解释第119条关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，交付部分定金后，对于整体定金数额来说并不是当然生效的，且当事人接收定金后有更改定金数额的权利。结合本案，后29万元是在吴莉莉明确告知冯俊不再愿意履行合同的情况下提存的。提存的立法目的是规制债权人恶意不接受债务人履约的行为，以提存的方式交付定金与法理有悖，这种强制交易的行为违反了民法的意思自治原则与公平原则。（二）一审法院认为冯俊提存29万元的行为是正当履行合同的行为，不是故意扩大损失，属适用法律错误。本案的定金性质属于违约定金，《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。吴莉莉在定金合同签订第二天就明确表示不能继续履行合同，双方在2016年9月16日就解除定金合同进行协商。吴莉莉态度一直很明确，不能继续履行定金合同，可以双倍返还已经收到的1万定金，冯俊为了能得到双倍返还定金的不当利益，将29万元提存在杭州市钱塘公证处，其扩大损失的行为是故意的，不应由吴莉莉承担赔偿责任。一审法院认定冯俊的行为不属于扩大损失的行为，属适用法律错误。冯俊辩称，冯俊交付定金的行为符合法律法规规定，吴莉莉称冯俊扩大损失是偷换概念、混淆视听，是对法律条款的歪曲。一审判决正确，吴莉莉的上诉请求应予驳回。冯俊向一审法院起诉请求：1、吴莉莉双倍返还冯俊定金，合计60万元；2、诉讼费由吴莉莉承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，冯俊、吴莉莉、链家公司签订《房屋买卖定金协议》1份，约定：冯俊为乙方（购买人），吴莉莉为甲方（出售人），链家公司为丙方（居间人），甲方将坐落于杭州市滨江区×室的房屋出售给乙方，房屋总价为245万元，购房定金30万元，乙方于签订房屋买卖定金协议当天支付甲方购房定金1万元，剩余29万元于2016年9月20日前支付甲方。甲乙双方约定2016年12月20日前签订《杭州市房屋转让合同》。在协议约定期限内，若乙方不与甲方签订《杭州市房屋转让合同》，乙方无权要求甲方返还定金，由甲方没收定金；若甲方不与乙方签订《杭州市房屋转让合同》，甲方应双倍返还定金给乙方。当日，冯俊向吴莉莉支付了1万元定金。2016年9月16日，吴莉莉表示不再出售涉案房屋，并愿意赔偿给冯俊2万元，冯俊不同意并要求赔偿15万元，吴莉莉不同意。后吴莉莉拒收剩余29万元定金，冯俊于2016年9月20日将29万元定金提存至浙江省杭州市钱塘公证处。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。冯俊、吴莉莉之间自愿签订《房屋买卖定金协议》，冯俊应当依约支付定金，吴莉莉应当依约收受定金，并在约定期限内签订《杭州市房屋转让合同》。吴莉莉在收受1万元定金后，单方要求解除定金协议，但由于双方未就解除或变更定金协议达成一致，故双方仍应按定金协议的约定全面履行自己的义务。冯俊于约定的时间内通过提存的方式履行了剩余29万元定金的支付义务，吴莉莉应当依约与冯俊签订房屋转让合同，现吴莉莉明确表示不再出售涉案房屋，应当承担双倍返还定金的责任。吴莉莉抗辩冯俊提存29万元定金系恶意扩大损失的行为，一审法院认为，双方明确约定剩余29万元定金的交付时间为2016年9月20日，冯俊提存29万元定金的行为，系履行定金协议，并非扩大损失，吴莉莉应当预料到其违反定金协议的后果，故一审法院对吴莉莉的抗辩主张不予采纳。双方均于庭后向一审法院提交证据，一审法院认为，当事人应当在举证期限内提交证据材料，故对双方在庭审结束之后提交的证据，一审法院不再开庭质证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决：吴莉莉双倍返还冯俊定金60万元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4900元，由吴莉莉负担。吴莉莉在二审期间向本院提交证据材料如下：1、2016年9月16日双方在链家公司的录音一份，用以证明冯俊在2016年9月16日与吴莉莉磋商后，冯俊同意解除，但要求吴莉莉赔偿15万元。2、链家发生的证明一份，用以证明双方在链家公司协商解除定金合同。3、链家公司经办人朱义忠的证言，用以证明吴莉莉已经拒绝接受剩余29万元定金，并提出解除定金协议，双方已就解除后的赔偿责任事宜进行协商。4、公证处笔录的拍照打印件，用以证明冯俊明知吴莉莉拒绝接受定金，但为证明自己没有违约而申请提存公证，钱塘公证处依法告知其所作的公证书不具有提存效力。冯俊在二审期间未向本院提交证据材料。对吴莉莉提交的证据材料，经质证，冯俊对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，认为在双方磋商过程中，冯俊就赔偿等问题提出初步方案，15万元并非是解决问题的全部条件，但吴莉莉并未同意，双方也未达成任何合意，该证据与本案争议焦点无关联性。对证据2的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，应由公司法定代表人签字。双方确实协商过解除事宜，但并未就解除达成一致意见，冯俊仍要求买房。对证据3的证据三性无异议，认为其证人证言恰好反映双方并未就合同解除达成一致意见，双方的商谈不符合链家公司解除合同需要签订协议等一系列要求，冯俊一直要求买房，即继续履行合同。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议；吴莉莉不收定金是冯俊做提存公证的前提条件，若当时吴莉莉的电话打得通、银行卡未注销，冯俊就不存在做提存公证的理由；冯俊通过对吴莉莉实际行为的观察，得出其不收定金的结论，且冯俊在公证处仍表明希望继续履行合同；公证处依照法律规定给冯俊做了笔录，其核心内容为定金的提存是符合法律规定的，提存后的法律后果要以法院审理结果而定；公证处作为提存机关，向提存人进行一些风险提示是其职责所在；吴莉莉本末倒置，恶意的把风险提示内容作为其维护自身不法利益的依据，实为断章取义；公证书已明确表明冯俊的定金交付义务已经完成，若吴莉莉觉得公证提存有问题，可以另行提起诉讼。本院对吴莉莉提交的证据材料之真实性予以认定。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方于2016年9月13日所签《房屋买卖定金协议》关于“房屋总价为245万元，购房定金30万元，冯俊于签订《房屋买卖定金协议》当天支付吴莉莉购房定金1万元，剩余29万元于2016年9月20日前支付吴莉莉。双方约定2016年12月20日前签订《杭州市房屋转让合同》。在协议约定期限内，若冯俊不与吴莉莉签订《杭州市房屋转让合同》，冯俊无权要求吴莉莉返还定金，由吴莉莉没收定金；若吴莉莉不与冯俊签订《杭州市房屋转让合同》，吴莉莉应双倍返还定金给冯俊”的约定，案涉30万元定金符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”所规定的立约定金之情形，即为确保主合同正式成立而在缔约前交付的定金，一方当事人拒绝订立主合同的，则适用该法条规定的定金罚则。本案双方约定30万元定金分两次交付，吴莉莉在冯俊支付第一笔定金后表示不再出售案涉房屋，要求解除《房屋买卖定金协议》，双方虽就此进行了协商，但最终并未达成一致意见。冯俊在《房屋买卖定金协议》未解除，而吴莉莉又拒收第二笔定金的情况下，在协议约定的付款期限内将第二笔定金提存至公证处，系依约履行《房屋买卖定金协议》，而非恶意扩大损失。现冯俊已依约履行支付定金的义务，并表示愿意与吴莉莉签订《杭州市房屋转让合同》，而吴莉莉则不愿意与冯俊签订《杭州市房屋转让合同》。据此，冯俊向吴莉莉主张双倍返还其已支付的定金有事实和法律依据。吴莉莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由吴莉莉负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 张 敏审判员 赵 魁二〇一七年七月七日书记员 舒玮玮