江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5590号
上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道红山路十字街70号08幢。
负责人：唐卫斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于浩，江苏君远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：铜陵嘉舜房产置业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石门路丽景花园城会所。
法定代表人：朱静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱剑，江苏濠阳律师事务所律师。
原审被告：江苏利红投资有限公司，住所地江苏省南通市工农路12号新通海大厦401室。
法定代表人：朱静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱剑，江苏濠阳律师事务所律师。
上诉人通州建总集团有限公司南京分公司（以下简称通州公司）与上诉人铜陵嘉舜房产置业有限责任公司（以下简称嘉舜公司）、原审被告江苏利红投资有限公司（以下简称利红公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
通州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由嘉舜公司负担。事实与理由：一、一审法院认定嘉舜公司2011年10月12日支付的100万元系偿还借款本金错误，嘉舜公司欠付的借款本金应为900万元。1.双方对该笔100万元还款的性质未一致约定，依法应先行抵充利息。2.嘉舜公司开户银行出具的记账回执载明还借款本金仅是嘉舜公司的单方意思表示，不能证明双方对该100万元还款的性质已达成合意，也不符合双方的交易习惯。银行只是根据客户的要求记载记账凭证备注栏的内容。二、一审法院对利息的计算错误。在2009年12月5日《补充协议》签订之前，嘉舜公司尚欠1000万元本金及300万元利息，《补充协议》仅对嘉舜公司已偿还的230万元性质进行确认，并未免除其支付剩余利息的义务，因此，嘉舜公司仍应支付《补充协议》签订之前欠付的利息。
被上诉人嘉舜公司上诉并答辩称，一、在《补充协议》签订之前，嘉舜公司已经支付通州公司130万元补偿款、180万元的利息并退还100万元本金，至《补充协议》签订时，双方之前的利息均已结清，通州公司认为2010年12月10日之前尚欠其利息没有结清不属实。二、一审法院对本金、利息归还情况的认定与事实不符，嘉舜公司几以来一直按年利率12%的标准支付利息，通州公司未曾提出异议，可以认定是双方以实际行为变更了原协议的内容。1.本金900万元按年利率12%从2009年12月6日至2010年12月5日计算的利息108万元，嘉舜公司于2011年1月24日付款108万元。2010年12月10日嘉舜公司偿还本金100万元，剩余本金800万元按年利率12%计算年息96万元，2011年10月12日还本100万元，扣除提前还款期间利息，按700万本金计算2010年12月6日至2011年12月5日期间利息86万元，加上100万元从2010年12月6日至2011年12月5日期间按年利率12%计算的利息101589元，合计941589元，嘉舜公司在2012年1月29日支付941589元。2012年1月21日还本100万元，此后一直按本金600万元、年利率12%计算利息。特别是2013年2月6日分四笔共计支付72万元的凭证上明确注明是支付2012年的利息，通州公司也未提出异议。2.一审法院以通州公司对嘉舜公司2011年10月12日还款100万元的性质明知但一直未提出异议为由，认定此笔还款的性质为本金；而根据嘉舜公司还款的规律，通州公司对嘉舜公司其他还款的性质也应明知，且也一直未曾提出异议，但一直法院却作出完全不同的认定结果，一审法院对同一事实采取两种完全不同的认定标准，导致认定事实错误。同样，嘉舜公司2017年1月5日通过利红公司偿还的250万元中186万应认定为本金，64万元应认定为利息，因为嘉舜公司在偿还这两笔款项时，其法定代表人与通州公司负责人之间的短信往来中明确表示186万是本金和64万是利息，通州公司并未否认，否则嘉舜公司也不会支付这两笔款项。三、一审法院认定罚息标准为年利率24%错误。2007年11月4日签订的《协议书》第八条约定“嘉舜公司如逾期不还垫款，通州公司有权追回垫款，并按照银行贷款利率计息并加收每月20‰的罚息。”据此理解，罚息标准是在银行贷款利率的基础上每月增加20‰，即年利率7.2%。正是因为对该条款的解读存在歧义，双方最终确定按照年利率12%的标准计付罚息。一审法院认定罚息标准为年利率24%有违嘉舜公司与通州公司间多年来形成的惯例，严重损害了嘉舜公司的利益。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。
通州公司针对嘉舜公司的上诉意见答辩称：一、关于偿还的本金，嘉舜公司的上诉主张无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，通州公司与嘉舜公司关于借款的履行主要是依据《协议书》和《补充协议》的约定。《协议书》并未对嘉舜公司偿还款项的顺序及性质进行约定，《补充协议》也仅对2010年2月10日100万元和130万元两笔还款的性质进行明确。对于其余各笔还款的性质，双方再无其他任何书面约定。根据上述司法解释的规定，嘉舜公司的还款应当按照“先息后本”的顺序进行抵充。二、一审法院认定罚息标准为年利率24%并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年24%为限。本案中，根据《协议书》第八条第二款约定计算的罚息标准超过了法定的24%上限，一审法院支持通州公司主张的年24%罚息标准并无不当。
原审被告利红公司同意嘉舜公司的上诉、答辩意见。
通州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉舜公司偿还借款本金900万元及利息和罚息（按年利率24%标准，自2007年12月6日起至实际支付之日止）；2.判令利红公司对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由嘉舜公司、利红公司承担。
一审法院认定如下事实：2007年11月4日，通州公司与嘉舜公司、利红公司签订《协议书》一份，约定嘉舜公司将其投资开发的安徽省铜陵“丽景花园城”住宅小区的整个建设项目工程交由通州公司承建，开工日期为2007年12月，工程造价暂定为1.2亿元；通州公司垫资1000万元用于嘉舜公司的前期费用，此款归还时间为一年，自2007年12月6日至2008年12月5日，嘉舜公司按期归还不计利息，如逾期不还则按银行贷款利率计算利息并加收每月20‰的罚息；利红公司对此承担连带责任，有权向嘉舜公司追偿。同时还约定通州公司逾期提供垫资款与嘉舜公司逾期还款的违约责任相同。2007年12月6日，通州公司分3次转账支付嘉舜公司1000万元。后通州公司与嘉舜公司、利红公司（利红公司作为担保人）于2010年签订《补充协议》，载明根据上述《协议书》，通州公司已为嘉舜公司投资开发的上述住宅小区的前期费用支付垫资款1000万元；至2010年2月10日，按双方约定嘉舜公司（已）向通州公司支付垫资款的补偿款130万元，同时（已）退回通州公司垫资款100万元；通州公司同意将剩余垫资款900万元继续借给嘉舜公司使用一年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%；如在此一年中双方就由通州公司承建上述住宅小区后续工程达成一致协议并实施，该900万元自动转为通州公司的工程保证金，嘉舜公司无需支付资金使用费；违约责任“见2007.11.4签订的《协议书》”。嘉舜公司于2010年2月11日通过银行转账向通州公司支付了《补充协议》载明的100万元和130万元。《补充协议》签订后，通州公司没有承建上述住宅小区工程。庭审中，通州公司与嘉舜公司均表示记不清楚《补充协议》签订的具体，100万元和130万元的性质分别是偿还2007年《协议书》所涉1000万元的本金、利息。
通州公司、嘉舜公司一致确认，2007年《协议书》签订后至2010年2月11日，嘉舜公司还款410万元，2010年2月11日至2015年2月16日期间还款7261589元，合计还款11361589元。双方争议的主要问题是2010年2月11日后偿还款项的性质是本金还是利息，嘉舜公司主张其中3笔100万元合计300万元系偿还本金，具体为2010年12月10日通过徽商银行汇付的100万元，银行记账凭证虽然没有注明还借款本金，但付款前与通州公司通过电话沟通明确是还借款本金；2011年10月12日通过交通银行安徽省分行汇付的100万元，银行记账回执注明是还借款本金；2012年1月21日通过铜陵农商银行西郊支行汇付的100万元，银行的业务委托书用途一栏中载明还款。嘉舜公司称，还款时与通州公司已达成每年偿还100万元本金的口头协议，但就此没有证据证明。通州公司不认可嘉舜公司上述主张，也不认可嘉舜公司关于电话沟通的事实，即使相关银行凭证中载明还借款本金，但系嘉舜公司单方意思表示，在双方没有明确约定的情况下，依法争议的300万元还款应当抵充利息和罚息。一审法院就此查明：2010年12月10日嘉舜公司通过徽商银行汇付的100万元，银行记账凭证中摘要一栏载明为大额支付，通州公司的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏未载明还款用途；2011年10月12日嘉舜公司通过交通银行安徽省分行汇付的100万元，银行记账回执载明“还借款本金”，通州公司的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏载明“还借款本金”；2012年1月21日嘉舜公司通过铜陵农商银行西郊支行汇付的100万元，银行的业务委托书用途一栏中载明“还款”，通州公司的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏未载明还款用途。
一审法院另查明，诉讼中利红公司于2016年12月7日通过网上银行转账支付通州公司64万元和186万元，合计250万元，网上银行电子回单载明“代嘉舜公司还2015年度剩余10个月利息64万元、还本金186万元”。嘉舜公司提交了网上银行电子回单及其法定代表人朱静与通州公司负责人唐卫兵（斌）2016年12月6日手机短信记录截屏打印件1页，以证明上述还款用途；短信中李静称“今天下午将250万元汇给通州公司，之前双方沟通的还款方式是2015年利息还有64万元未付，汇款64万元是还2015年利息，186万元是还本金，请将查封的银行账户解了”，唐卫兵仅回复“还原账户”。通州公司对186万元电子回单中注明“还本金”不予认可，认为是嘉舜公司单方意思表示，在双方对250万元还款性质没有明确约定的情况下，依法应当抵充借款利息。
通州公司认为，1.嘉舜公司存在违约情形，《补充协议》中约定的借款期间截止2010年12月5日，嘉舜公司目前尚未归还相应的借款；对于违约责任的承担，《补充协议》约定“双方违约责任见2007年11月4日签订的《协议书》”，故违约责任适用于《协议书》第八条第2款的约定，罚息按照月利率2‰即年利率24%计算，根据该约定应当还要计算银行同期贷款利率作为利息，但根据《最高法院关于审理民间借贷案件司法解释》第二十六条的规定，年利率超过24%不予保护，故通州公司在本案中只主张年利率24%。2.关于嘉舜公司已经偿还的借款本金，《补充协议》明确前期借款1000万元嘉舜公司已经偿还本金100万元，此后双方并就清偿顺序重新约定，应当按照该法律规定的顺序进行抵充，嘉舜公司提出的已偿还本金主张不能成立。
一审庭审中，嘉舜公司陈述称，在2015年2月16日向通州公司交付4张银行承兑汇票后未再偿还借款本息，原因是2015年资金链紧张，其法定代表人和通州公司负责人经过沟通暂缓还本付息，2016年资金需求仍未缓解；还款时双方通过电话沟通达成每年还100万元本金、利息按年利率12%计算的口头协议，其实际都是按此标准支付的利息。
一审法院认为，通州公司与嘉舜公司、利红公司于2010年签订《补充协议》，约定将剩余垫资款900万元继续借给嘉舜公司使用一年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%，后因通州公司没有承建约定的工程，故嘉舜公司应当按此约定还款和支付利息。利红公司作为担保人在协议中签章，其系该债务的保证人，但未约定保证方式。因此，通州公司与嘉舜公司之间形成了民间借贷关系，利红公司对嘉舜公司的债务依法应承担连带保证责任。根据该《补充协议》载明的内容，可以认定双方在签订《补充协议》时，对截至2009年12月5日双方之间的债权债务进行了结算，确认嘉舜公司尚欠通州公司垫资款900万元，之前的垫资款利息（垫资款的补偿款）已结清，为此嘉舜公司向通州公司退回了垫资款100万元并同时支付通州公司垫资款的补偿款130万元。
本案中，双方当事人主要争议问题是在2010年2月11日后嘉舜公司有无偿还本金，嘉舜公司应当支付的案涉借款利息的利率如何认定。
关于案涉借款本金偿还的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，确定还款性质是本金还是利息，首先审查当事人对还款性质有无约定，其次在当事人没有约定情况下应当认定还款性质是利息。本案中，嘉舜公司于2011年10月12日偿还通州公司的100万元，嘉舜公司的开户银行出具的记账回执载明是还借款本金，通州公司的开户银行出具的特种转账贷方凭证中备注一栏载明是还借款本金，通州公司对此笔还款性质应当明知，且通州公司数年来一直未提出异议，故本院认定双方对此笔还款性质形成约定，此笔还款性质为还本金。诉讼中嘉舜公司又还款250万元中的186万元，是通过网上银行转账，网上银行电子回单中载明的还款用途是其单方填写，汇款前其法定代表人在发给通州公司负责人的手机短信中表示此笔186万元系还本金，但通州公司负责人未予认可，故双方对此笔还款性质未形成约定，嘉舜公司主张系还本金依据不足，一审法院不予采纳。嘉舜公司还主张2010年12月10日、2012年1月21日所还两笔100万元系本金，通州公司不予认可，嘉舜公司也未能提供相应证据证明双方对还款性质达成约定，故嘉舜公司主张系还本金依据不足，一审法院不予采纳。因此，在2010年2月11日之后嘉舜公司偿还通州公司的本金为2011年10月12日汇给通州公司的100万元，嘉舜公司尚欠通州公司借款本金800万元。
关于嘉舜公司应当支付的案涉借款利息的利率认定问题。通州公司、嘉舜公司于2010年签订的《补充协议》约定将剩余垫资款900万元继续借给嘉舜公司使用一年，自2009年12月6日至2010年12月5日，使用费为年息12%；同时，该协议还载明双方违约责任“见2007.11.4签订的协议书”，而该协议书关于嘉舜公司的违约责任约定为：如逾期不还则按银行贷款利率计算利息并加收每月20‰的罚息。因此，对案涉借款利息的利率认定应当结合《补充协议》中的相关约定和协议书中的违约责任约定，嘉舜公司逾期未能偿清900万元构成违约，其应支付的利息应当按照《协议书》中的违约责任约定进行确定。根据《协议书》中的违约责任约定内容，嘉舜公司应当支付的利息超过法律所保护的年利率24%的上限，故应当确定为年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因此，通州公司主张嘉舜公司按照年利率24%的标准支付利息的请求合法有据，一审法院予以支持。嘉舜公司主张通州公司已默认按年利率12%支付利息，通州公司不予认可，嘉舜公司也未提供证据加以证明，故一审法院对嘉舜公司此主张不予采纳。
关于嘉舜公司已实际支付的利息认定。双方一致确认在2010年2月11日之后至2015年2月16日嘉舜公司偿还通州公司7261589元，根据上述认定，其中2011年10月12日嘉舜公司偿还的100万元系本金，其余6261589元系利息，另审理中嘉舜公司又偿付了利息250万元，故嘉舜公司已实际偿付的利息合计8761589元。
关于通州公司主张利红公司承担连带偿还责任的请求。《中华人民共和国担保法》第二十六条条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉《协议书》和《补充协议》均未约定保证期间，利红公司的保证期间依法认定应当自《补充协议》约定的主债务履行期届满之日即2010年12月5日起的六个月内，通州公司未能提供证据证明其在该保证期间内要求利红公司承担保证责任，故利红公司的保证责任依法应当予以免除。因此，通州公司主张的此项请求依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、嘉舜公司于判决生效之日起十日内偿还通州公司借款800万元并支付相应利息（其中自2009年12月6日起至2011年10月12日止，以900万元为基数；自2011年10月13日起至实际给付之日止，以800万元为基数，均按年利率24%计算，并应扣减已支付的利息8761589元）；二、驳回通州公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元，减半收取37400元，财产保全费5000元，合计42400元，由通州公司负担3500元、嘉舜公司负担38900（此款通州公司已预交，由嘉舜公司于判决生效之日起十日内直接给付通州公司)。
二审中各方当事人均未提交新证据。
对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：嘉舜公司欠付通州公司借款本金和利息的数额如何认定。
本院认为，一、嘉舜公司欠付本金800万元。通州公司主张嘉舜公司欠本金900万元的理由是嘉舜公司2011年10月12日支付的100万元是利息，本院认为其此点理由不能成立，因为嘉舜公司在该笔还款的付款凭证上明确载明“还借款本金”，通州公司收款银行给通州公司出具的贷方凭证备注栏中也载明“还借款本金”，通州公司对此未提出异议，这两份银行凭证足以证明双方一致认可该笔100万元还款的性质是本金。二、一审法院对嘉舜公司欠付利息的金额和罚息标准的认定并无不当。1.通州公司关于嘉舜公司尚欠《补充协议》签订之前的利息与事实不符。《补充协议》明确嘉舜公司支付通州公司130万元补偿款和100万元本金，通州公司将余款900万元继续借给嘉舜公司使用。如果嘉舜公司支付130万元补偿款后双方《补充协议》签订之前的利息仍未结清，正常情况下《补充协议》中应予明确，而《补充协议》并未提及嘉舜公司在支付130万元补充款后仍欠付利息及利息的金额，因此本院认为双方签订《补充协议》时应该进行了结算，确定嘉舜公司以支付130万元补偿款双方《补充协议》签订之前的利息告结清。2.嘉舜公司关于还本付息金额的主张不能成立。首先，关于罚息标准的认定问题，《协议书》约定“如逾期不还，则按银行贷款利率计算利息并加收每月20‰的罚息”，据此罚息标准应为年利率24%。如果按嘉舜公司理解，罚息利率在银行贷款利率基础上每月加收20‰，即年利率7.2%，则其在按时还款未违约情况下按年利率12%支付利息，而在其逾期还款构成违约情况下却可按年利率7.2%付息，如此违约责任的约定不但达不到促进当事人守约，相反却导致鼓励当事人违约的不良后果。因此，嘉舜公司关于罚息利率为年12%的主张显然不能成立。其次，关于通州公司是否同意嘉舜公司按年利率12%计付利息的问题，本院认为，权利人放弃权利的意思表示应明确。嘉舜公司无证据证明通州公司明确放弃《补充协议》约定的高罚息标准，同意嘉舜公司按较低的年利率12%计付罚息。嘉舜公司虽按其主张的年12%标准还本付息，但仅为其单方意思表示，通州公司未明确表示接受，依法不能视其同意通州公司按年12%计息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55400，由通州公司负担16500元，嘉舜公司负担38900元。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 毕宣红
审判员 罗正华
二〇一七年九月十八日
书记员 顾 欢