河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终60号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1983年生，汉族，教师。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月10日被刑事拘留，同月19日被逮捕。
辩护人付建，河南××律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，女，1944年8月6日生，汉族。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1950年10月13日生，汉族。
原审附带民事诉讼原告人张某1、李某1的委托代理人邢付渠，河南××律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人李某乙犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某1、李某1提起附带民事诉讼一案，于2016年1月6日作出（2015）泌刑初字第00429号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员徐永东、陈旭辉出庭履行职务，原审被告人李某乙及其辩护人付建，原审附带民事诉讼原告人张某1、李某1及其委托代理人邢付渠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2015年6月27日13点多，李某1和被告人李某乙因排水沟问题在泌阳县高店乡中管村委二门庄发生争执、厮打，李某乙、李某1各有损伤，李某1之妻张某1拉架时，李某乙持砖将张某1左胳膊砸伤，构成轻伤一级。案发后李某乙亲属代李某乙支付给李某13万元。
另查明，附带民事诉讼原告人张某1于2015年6月27至8月9日住院治疗，造成医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等经济损失计款25425.25元；李某1住院治疗23天，经济损失计款11576.31元，合计37001.56元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李某乙供述与辩解：其和某某甲吵架、厮打，相互砖砸、撕拽、摔打，张某1拉架、劝解。三人有肢体接触。其没有打张某1。
2.被害人张某1陈述：其见李某乙和某某甲对打就过去拉，拉架时李某乙正持砖砸被他压在下面的李某1，其夺砖没夺到，李某乙恼了，持砖朝其左胳膊砸一下。其到乡中学旁边高辉卫生所，医生说小臂骨折，建议其去医院。
3.证人李某1证明：其和某某乙厮打，张某1一直拉架。事后张某1到医院被诊断为左胳膊骨折。张某1说李某乙把其压在下面正用砖打时，张某1过来拉李某乙，李某乙用砖打张某1胳膊一下。
4.证人李某2（女，9岁，系被害人张某1的孙某甲）证明：李某乙和某某甲又准备打时张某1过来拉架，李某乙捡一块石头要砸李某1，张某1拦着，李某乙就砸张某1胳膊。
5.证人李某3（男，8岁，系被害人张某1的孙子）证明：李某1和某某乙打，张某1拉架，李某乙用石头砸张某1的胳膊。
6.证人高某（在高店乡中学附近开设诊所）证明：一60岁左右妇女到诊所让其看她的左胳膊，其初步诊断可能骨折，让她到医院检查。她受伤部位应是左小臂中部。
7.证人李某4（村委秘书）证明：派出所到现场处警时，张某1说她胳膊疼。
8.证人张某2（村委支书）证明：其到现场劝解李某1、张某1和某某乙，见张某1自己用右手托着左手，左胳膊小臂青肿。公安人员随后赶到。
9.公安机关制作的现场处置登记表显示：张某1左胳膊有伤，李某乙面部、上牙有伤，李某1左眼、头顶有伤。
10.鉴定机构出具的鉴定书证实了张某1的损伤程度。鉴定人孙某说明，张某1的损伤为钝性外力作用所致。
11.张某1、李某1的病历、出院证、医药费票据等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人李某乙持砖将张某1左胳膊砸伤，致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，并应赔偿张某1、李某1经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：
一、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、被告人李某乙赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币二万五千四百二十五元二角五分，赔偿附带民事诉讼原告人李某1经济损失人民币一万一千五百七十六元三角一分，扣除已支付的三万元后，还应赔偿张某1经济损失人民币七千零一元五角六分。
三、驳回刑事附带民事诉讼原告人张某1、李某1的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）李某乙上诉提出：
1.一审判决认定被害人张某1左桡骨粉碎性骨折系其持砖砸击所致，事实不清，证据不足。
（1）现场仅有其和某某甲、张某1三人在场，李某1的证明系事后听闻于张某1，不能作为定案根据。张某1的陈述系孤证，不足以证明案件事实。
（2）案发后的几小时内张某1没有陈述自己左胳膊出现疼痛及青肿等症状，公安机关在现场处警时没有及时就张某1的伤情进行检查、核实。认定张某1当时受伤的证据不足。
（3）张某1的陈述与证人李某2、李某3证言在张某1到达其和某某甲厮打现场的时间段、其持砖砸张某1的时间节点、砸击次数等方面相互矛盾，且李某2、李某3去别处喊村干部返回现场时，其与李某1的争执已结束，不会看到现场厮打情况，故三人所述内容不应作为定案的根据。
（4）公安机关的伤害案件现场处置登记表填写张某1的年龄错误；该登记表注明，委托鉴定时，登记表须由办案单位加盖公章、复印后提供给鉴定部门。但该登记表未加盖印章，不应作为证据采信。
（5）证人李某5证明，张某1在案发后自己走路时摔倒，遂到高某的诊所就诊。李某5与高某的对话录音证明，高某称，张某1就诊时，受伤胳膊表面无任何症状。高某所述说明，张某1所受伤是即时伤，才不会显现症状，而不是几小时前在案发现场所受伤，可排除李某乙致伤张某1的可能性。
2.张某1的伤不是其所致，故不应承担民事赔偿责任。
二审辩护人付建提出以下辩护意见：
1.认定李某乙持砖砸被害人张某1的胳膊仅有张某1的供述，李某1证明没有亲眼看到，是事后听张某1说的，系传闻证据，李某2、李某3与张某1有直接利害关系，二人去别处喊村干部张某2，当时不在案发现场，其二人的证言内容存疑，且相互矛盾，李某乙否认持砖砸张某1。故一审判决认定李某乙持砖砸张某1的事实不清、证据不足。
2.在当时的状态下，从医学角度论，人的胳膊是垂直的软体，当受到外力攻击时会本能后退，因此不会受到伤害，且证人、被害人均称李某乙持砖砸一下，持砖砸一下能否造成两处粉碎性骨折，应进行鉴定。
3.伤害案件现场处置登记表系公安人员事后制作，不是处警时现场制作。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，定罪准确。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，一审判决认定上诉人（原审被告人）李某乙的行为构成故意伤害罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，民事部分处理正确，本院予以维持。
对于上诉人李某乙及其辩护人付建所提现场仅有李某乙和某某甲、张某1三人在场，李某1的证明系事后听闻于张某1，张某1的陈述系孤证，不足以证明案件事实，而李某乙否认持砖砸张某1，且证人李某5证明张某1的伤是张某1在案发后自己走路摔倒所致，故认定李某乙持砖砸张某1的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查：（1）李某乙、张某1、李某1对李某乙与李某1发生厮打、厮打时均使用了砖块、张某1拉架等情节所述一致，被害者张某1及目击者李某3、李某2均对张某1拉架时被李某乙持砖（石）砸住胳膊所述一致，李某1的证言佐证了张某1、李某3、李某2的所述。（2）厮打结束后立即报警，公安机关遂到现场处警并及时调查询问，公安机关现场处置登记表显示，张某1左胳膊有损伤，称系李某乙持砖砸击所致，李某1、张某1、李某3、李某2在接受询问时均叙述了张某1被致害的经过，医院诊断证明、法医学人体损伤程度鉴定书证实了张某1的伤情，与李某1、张某1、李某3、李某2所述吻合。该案案发自然、及时、合乎规律和常理，而李某乙辩解自己没有持砖砸张某1，仅有其一人的供述，证人李某5证明张某1的伤是张某1在案发后自己走路摔倒所致，只是其一人证词，均没有其他证据印证。综上，李某乙持砖砸张某1左胳膊的事实足以认定。该上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人李某乙及其辩护人付建所提张某1的陈述与证人李某2、李某3的证言在张某1到达李某乙和某某甲厮打现场的时间段、李某乙持砖砸张某1的时间节点、砸击次数等方面相互矛盾，且李某2、李某3去别处喊村干部张某2，当时不在案发现场，不会看到现场厮打情况，李某2、李某3又与张某1有直接利害关系，故张某1、李某2、李某3三人所述内容不应作为定案根据的上诉理由、辩护意见。经查：（1）张某1、李某2、李某3所述李某乙与李某1厮打、张某1拉架过程在主要情节上一致，除李某2证明李某乙又持石头砸张某1胳膊一下外，证明的其他情节并无矛盾，且李某2证明的李某乙第二次砸击张某1胳膊的情节，是在李某乙与李某1厮打、李某乙持砖打张某1胳膊后的情节，一审判决亦未认定。（2）虽然李某2、李某3去别处喊村干部张某2的情节能得到证人张某2的证言、上诉人李某乙的供述证实，但李某乙供述，其与李某1开始打时，李某2、李某3哭着往庄上去，一会儿又返回时，其和某某甲在地上厮打；张某1陈述、李某1证明，李某乙和某某甲打架时李某2、李某3在现场哭。足以认定李某2、李某3在案发当时现场。该上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人李某乙所提案发后几小时内张某1没有陈述自己左胳膊出现疼痛及青肿等症状，公安机关在现场处警时没有及时就张某1的伤情进行检查、核实，认定张某1当时受伤的证据不足的上诉理由。经查，张某1陈述，其左胳膊被砸后疼痛，即到乡中学附近诊所检查，医生称胳膊可能骨折，让其到县医院检查，该陈述能得到该诊所医生高某证言印证；李某1证明，其和某某乙打架结束后，张某1说胳膊疼；李某4证明，张某1向处警公安人员称其胳膊疼；张某2称，当时张某1用右手托着左手，左胳膊小臂青肿，并说胳膊疼；李某2证明，张某1被砸后胳膊就没有劲了；医院诊断证明证实，张某1主诉4小时前被人打伤，左前臂肿痛，活动受限，检查见左前臂中下段肿胀，压痛及叩击痛存在，桡侧可触及骨擦音。可见，上述证据已足以证实张某1在案发后随即出现左胳膊疼痛及青肿等症状，李某乙的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李某乙及其辩护人付建所提公安机关的伤害案件现场处置登记表系公安人员事后制作，不是处警时现场制作，且该登记表填写张某1的年龄错误、未按登记表注明要求由办案单位加盖公章，故而现场处置登记表不应作为证据采信的上诉理由、辩护意见。经查：（1）现场处置登记表显示，制作时间系案发当日，并有被害人张某1、见证人张某2的签名捺指印；李某1证明，公安人员出警到达现场时就给其和张某1填了现场处置表；公安机关制作的对李某乙的现场处置表显示的日期也为案发当日；没有相关线索和材料显示现场处置表系事后制作；公安人员又就现场处置表制作时间问题作出明确说明。李某乙及其辩护人关于现场处置登记表系公安人员事后制作的上诉、辩护理由不足，并与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）刑事诉讼法第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中，公安机关收集证据符合法定程序，现场处置表中的张某1年龄填写有误问题能作出合理解释；现场处置表中注明的办案单位加盖公章问题系办案单位与鉴定部门之间的委受托鉴定问题。李某乙及其辩护人关于现场处置登记表不应作为证据采信的上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人李某乙的辩护人付建所提证人、被害人均称李某乙持砖砸一下，持砖砸一下能否造成两处粉碎性骨折，应进行鉴定的辩护意见。经查：（1）尺骨是前臂中靠小指一侧的长骨，跟桡骨并排，与肱骨相接；桡骨是前臂靠拇指一侧的长骨，与尺骨并排，上端与尺骨、肱骨相接。（2）已查明李某乙持砖砸张某1左胳膊的事实存在，砸击部位确定，医院对该被砸击部位进行了医学诊断，人体损伤程度鉴定机构根据检验及医院医疗资料进行了损伤程度鉴定，出具了张某1的损伤构成轻伤一级的鉴定意见，鉴定人又对该鉴定意见作出张某1的损伤为钝性外力作用所致的补充说明。李某乙持砖块砸张某1，致张某1左桡骨粉碎性骨折及左尺骨茎突骨折，损伤程度构成轻伤一级的证据已确实充分。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某乙的辩护人付建所提在当时的状态下，从医学角度论，人的胳膊是垂直的软体，当受到外力攻击时会本能后退，因此不会受到伤害的辩护意见。本院认为，该辩护意见已设置了被侵害人本能后退，不会受到伤害的前提条件，因而对认定本案事实没有实质意义，故不宜作为辩护理由。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 赵全贵
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张文强