陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）西中行终字第00053号
上诉人（原审原告）宋六一。
委托代理人李杰，北京市农权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市规划局，住所地西安市劳动南路178号。
法定代表人惠西鲁，该局局长。
委托代理人周海红，该局城中村规划处干部。
委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陕西三家庄城中村改造有限责任公司，住所地西安市未央区谭家街道三家庄村村民委员会1幢3层。
法定代表人卜海勇，该公司董事长。
委托代理人王建生，西安东晟房地产开发有限公司执行董事长。
上诉人宋六一与被上诉人西安市规划局、原审第三人陕西三家庄城中村改造有限责任公司（以下简称陕西三家庄城改公司）行政规划许可一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲行初字第00037号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年元月30日，原审第三人陕西三家庄城改公司向原审被告西安市规划局递交了《关于申请﹤未央区三家庄城中村改造项目﹥建设用地规划许可证的报告》，同时还提交了西安市城中村（棚户区）改造办公室市城改发（2008）40号《关于灞桥区新市村等20个村纳入城中村改造工作计划的批复》、市城改发（2008）134号《关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》、西安市勘察测绘院西城棚地（2008）029号《征地成果表附图》、西安市城市规划设计研究院《未央区三家庄村城中村改造规划总平面图》。原审被告经审查，认为原审第三人的申请及提交的材料符合相关法律法规规定，于2009年9月2日向原审第三人颁发了西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》。证载用地单位为陕西三家庄城中村改造有限责任公司，用地项目为未央区三家庄村城中村改造，用地位置为东临帽珥冢村、南至百花村、西起太华北路、北接福辉钢铁制品公司范围内，用地性质居住、城市绿地，用地面积387.892亩。原审原告宋六一在三家庄农贸市场23号有两间两层门面房，面积约231平方米，有井一口；在花卉市场南门面8号有一间两层门面房，面积大约121平方米。原审原告的房屋在原审被告许可的建设规划用地范围内，2011年3月房屋被拆除。2012年7月6日，原审原告向西安市人民政府提起行政复议，请求撤销原审被告作出的西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》。同年9月24日，西安市人民政府作出市政复决字（2012）57号《行政复议决定书》，决定维持原审被告作出的西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》。
证实上述事实的证据有，申请、《关于灞桥区新市村等20个村纳入城中村改造工作计划的批复》、《关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》、《征地成果表附图》、《未央区三家庄村城中村改造规划总平面图》、庭审笔录、谈话笔录等。上述证据，经法庭质证、认证，足以认定。
原审法院认为，原审被告西安市规划局系本市城市规划行政主管部门，负有本市行政区域内《建设用地规划许可证》的核发等管理职责。原审第三人陕西三家庄城改公司向原审被告西安市规划局申请办理未央区三家庄城中村改造项目《建设用地规划许可证》时提交了《关于灞桥区新市村等20个村纳入城中村改造工作计划的批复》、《关于对未央区三家庄村城中村改造方案的批复》、《征地成果表附图》、《未央区三家庄村城中村改造规划总平面图》等资料。原审被告受理后，经审查，认为原审第三人的申请及提交的材料符合相关法律法规规定，即向原审第三人颁发了西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》。原审被告的发证行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条及《西安市城中村改造管理办法》第二十五条关于划拨方式用地的规定。而《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条是关于以出让方式提供国有土地使用权的建设项目用地规划许可证的规定，不适用于本案。故原审原告诉称原审被告发证行为违反《中华人民共和国城乡规划法》之辩论意见不能成立，不予采纳。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”可见，实施行政许可除法律法规规定外，是否举行听证，属于行政机关的自由裁量权。《中华人民共和国城乡规划法》并未强制性规定原审被告在颁发《建设用地规划许可证》之前必须举行听证。故原审原告诉称原审被告在发证之前未举行听证，违反法定程序之辩论意见不能成立，不予采纳。本案申请办理《建设用地规划许可证》的是原审第三人陕西三家庄城改公司，实施三家庄城中村改造的也是原审第三人，原审被告发证的用地主体是原审第三人陕西三家庄城改公司。原审原告诉称实际实施经营单位是西安东晟房地产开发有限公司，属于用地主体错误，应予撤销。原审原告不能当庭举证支持其主张，故原审原告的该项主张亦不能成立，不予采纳。综上，原审原告诉称原审被告的发证行为违反《中华人民共和国城乡规划法》，在不具备法定条件的情况下发证；未举行听证，程序违法；用地单位主体错误。请求撤销原审被告向原审第三人陕西三家庄城改公司颁发的西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》之诉请，理由均不能成立，不予采纳，依法应予驳回。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告宋六一的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担（原告已预交）。
宣判后，宋六一不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人向第三人核发了《建设用地规划许可证》，2011年3月，上诉人房屋被强拆，直至现在，涉案土地仍为集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”的规定，一审中，被上诉人提供的证据材料均不能证明涉案土地已被征收。二、涉案土地从未被征收，在集体土地上颁发《建设用地规划许可证》违法错误，应予撤销。一审法院认定被上诉人颁证行为符合《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、《西安市城中村改造管理办法》第二十五条规定，然而，这两个法律、规章的规定是在国有土地上的划拨，而涉案的土地性质为集体土地，被上诉人也没能提供有关划拨的证据材料，何来的划拨？因此，在集体土地上颁发西城棚地第（2008）029号《建设用地规划许可证》违法错误，应予撤销。三、用地单位主体错误、违法，应予撤销。被上诉人颁发的《建设用地规划许可证》所涉及的用地单位是陕西三家庄城改公司，而真正经营单位为西安东晟房地产开发有限公司，这明显属于主体错误，被上诉人对此未加审核作出该具体行政行为，显然违法。四、被上诉人在不具备颁发《建设用地规划许可证》条件和材料的情形下作出该具体行政行为，严重违法，依法应予撤销。首先，涉案土地未被征收，不具备国有土地划拨条件，办理建设用地规划许可证没有事实、法律依据。其次，假如涉案土地被合法征收为国有土地，颁发该证也要具备建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权划拨等法定必备材料。然而，被上诉人至今未能提供涉案土地划拨的证据材料。五、行政许可违反法定程序，应予撤销。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利。”而被上诉人在核发《建设用地规划许可证》之前，没有告知上诉人享有要求听证的权利等，也没有举行听证，违反法定程序，应予撤销。故请求撤销莲湖区人民法院（2013）莲行初字第00037号行政判决书；请求继续审理上诉人要求撤销被上诉人核发的西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》的具体行政行为；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安市规划局辩称，一、被上诉人依据相关法律规定和政府职能部门的相关批准文件向陕西三家庄城中村改造有限公司核发西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》这一具体行政行为是完全合法的。二、上诉人拥有房屋虽在项目所设定的用地规划范围内，但被上诉人颁证的法定职责，并无侵犯其合法权益。三、未央区三家庄村城中村改造项目所需用地，属一般建设用地规划许可的范畴，而且项目主要内容在许可前应经政府相关部门审查同意。因此，对该建设用地规划许可是否需要听证应当属于规划性行政机关的行政自由裁量权。四、复议机关和一审法院针对市规划局作出西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》这一具体行政行为，依法决定和判决予以维持是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西三家庄城中村改造有限责任公司述称，同意西安市规划局的答辩意见。第三人是根据政府、村民的要求专门成立的企业，代表全村村民利益，性质是城改公司，就需要投资企业。东晟公司是经过市政府、街道办、全体村民同意引进的投资公司，这点上诉人是知道的。一百多户商户在拆迁补偿上，基本没有异议，就本案几户有异议，争议牵扯至今，第三人的意思是和上诉人商量一个合理的价格，把核心问题解决了。本案建设用地规划许可证颁发政策是合法的，第三人作为用地单位也是合法的。土地四转现在已经结束，正走转为国有土地的程序。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，西安市规划局作为本市城市规划行政主管部门，负有本市行政区域内《建设用地规划许可证》的核发等管理职责。陕西三家庄城改公司向西安市规划局申请办理未央区三家庄城中村改造项目《建设用地规划许可证》时提交了市城改发（2008）40号批复、《征地成果表附图》、《未央区三家庄村城中村改造规划总平面图》等资料。西安市规划局受理后，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条向陕西三家庄城改公司颁发了西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》。本案中市城改发（2008）40号批复将未央区三家庄纳入城中村改造工作计划。《西安市城中村改造管理办法》第二十五规定，城中村改造综合用地以划拨方式供给。故西安市规划局依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条向陕西三家庄城改公司颁发西城棚地字第（2008）029号《建设用地规划许可证》并无不当。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”《中华人民共和国行政规划法》并未规定在颁发《建设用地规划许可证》前，规划部门需要举行听证，故对宋六一上诉主张西安市规划局不举行听证违反程序的主张不予支持。陕西三家庄城改公司是用地单位，并申请办理《建设用地规划许可证》，西安市规划局在《建设用地规划许可证》发证的用地单位为陕西三家庄城改公司，符合法律规定。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋六一承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峰
代理审判员 范水艳
代理审判员 张 静
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 康馥婷