江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7741号
上诉人（原审被告）江苏未未西点科技实业有限公司，住所地南京市鼓楼区北京西路69号华荟商务大厦306室。
法定代表人张海林，该公司总经理。
委托代理人刘雯，江苏义科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾文海，男，汉族，1963年8月26日生。
上诉人江苏未未西点科技实业有限公司（以下简称未未公司）因与被上诉人顾文海劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年10月27日作出的（2015）鼓民初字第2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月25日，顾文海至未未公司提供劳务。2014年4月18日，未未公司作为投标单位出具的投标文件显示顾文海系未未公司技术负责人、总工。未未公司未为顾文海缴纳社会保险费。2015年3月12日，顾文海以邮寄方式向未未公司递交辞职信，文载：鉴于公司未签订劳动合同，未缴纳社会保险费，顾文海决定按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出立即辞职。未未公司于2015年3月14日收到该辞职信。
未未公司向顾文海支付费用明细如下：2014年4月28日支付1万元，2014年5月20日支付1万元、2014年7月7日支付2万元、2014年8月22日支付1万元、2014年9月29日支付1万元、2014年11月7日分支付1万元＋报销款2953元、2015年1月13日支付1万元、2015年1月29日支付2万元。
2015年4月16日，顾文海向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认其与未未公司解除劳动关系；2.未未公司支付其双倍工资110000元；3.未未公司支付其经济补偿金40000元。2015年4月24日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，顾文海遂诉至原审法院要求：1.确认其与未未公司于2015年3月12日解除劳动关系；2.未未公司支付其双倍工资110000元（10000元／月×11个月）；3.未未公司支付其经济补偿金40000元（10000元／月×4个月）。
本案一审的争议焦点为：1.顾文海与未未公司之间是否构成劳动关系；2.未未公司是否应当支付双倍工资；3.未未公司是否应当支付经济补偿金。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。首先，未未公司主张双方之间构成咨询服务合同关系，但并未举证双方存在咨询服务合同，顾文海对此亦不予认可，故未未公司的该项主张，原审法院不予采信。其次，从顾文海工作内容来看，双方确认顾文海的工作内容包含文件起草、商务谈判和工程咨询等方面，上述内容是未未公司业务的组成部分，双方存在人身隶属性。最后，从报酬支付形式来看，未未公司向顾文海支付费用基本是逐月支付，且金额相对固定，符合工资发放的形式，具有收入分配性的特征。故双方之间形成劳动关系。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，顾文海与未未公司之间形成劳动关系，顾文海的入职时间为2011年2月25日，但顾文海在2015年4月16日提起仲裁，已超过仲裁时效。顾文海的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点。原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者据此提出辞职，用人单位应当支付经济补偿金。关于解除时间，顾文海于2015年3月12日提出辞职，未未公司在2015年3月14日收到该辞职信，现顾文海主张2015年3月12日解除双方的劳动关系，不违反相关法律规定，原审法院对此予以确认。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。顾文海的入职时间为2011年2月25日，双方解除劳动关系的时间为2015年3月12日，工作年限满四年，顾文海主张4个月工资作为经济补偿金，符合相关法律规定，原审法院予以支持。关于工资金额，结合顾文海工资的发放记录，顾文海主张按照每月10000元计算经济补偿金，符合相关法律规定，原审法院予以支持。顾文海应得经济补偿金为40000元（10000元／月×4个月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、顾文海与未未公司之间的劳动关系于2015年3月12日解除；二、未未公司于判决生效之日起十日内支付顾文海经济补偿金40000元；三、驳回顾文海的其他诉讼请求。如果未未公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，免收。
原审宣判后，上诉人未未公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人与顾文海之间没有建立过劳动关系，双方系顾问咨询服务合同关系，顾文海基于劳动关系提起的全部诉请应予驳回。顾文海没有明确的岗位分工和职责，也无需按照上诉人企业规章制度的规定接受考勤、奖惩等。上诉人无需为顾文海缴纳社会保险。双方不存在劳动关系。2.关于经济补偿金的数额问题。顾文海没有提供相应的完税凭证证明其工资收入，其每月实际领取的咨询费为3000元。根据未未公司的支付明细，顾文海离职前12个月的平均工资为8000元左右。原审法院按10000元／月的标准计算顾文海的经济补偿金，与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回顾文海原审的全部诉讼请求。
被上诉人顾文海答辩称：1.顾文海一审提供了其参与的部分项目技术文件、工资发放记录和银行明细证明其与未未公司存在劳动关系。2.顾文海的工资是10000元／月。按法律规定，用人单位代扣代缴员工的个人所得税。提供完税凭证是上诉人的义务，不是顾文海的举证义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人未未公司与被上诉人顾文海对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.顾文海与未未公司之间是否存在劳动关系；2.未未公司是否应支付顾文海解除劳动合同经济补偿，如需支付，数额如何认定。
关于第一项争议焦点。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”现顾文海提供了其参与项目的施工合同、投标文件、银行工资发放明细等证据，证明双方之间存在劳动关系。未未公司主张双方之间系咨询服务合同关系，未提供证据予以证明。且从顾文海的工作内容来看，顾文海的工作内容属于未未公司的业务组成部分，劳动报酬基本是按月发放，数额相对固定。原审认定双方存在劳动关系正确。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，未未公司未为顾文海办理社会保险缴纳手续，顾文海有权与未未公司解除劳动合同并要求其支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。至于月平均收入，从发放记录来看，顾文海主张每月10000元有事实依据，未未公司主张每月8000元证据不足。原审法院依据顾文海的陈述及其提交的辞职信，确认顾文海2011年2月25日入职，2015年3月12日与未未公司解除劳动关系，并认定未未公司向顾文海支付经济补偿40000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人未未公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年五月十二日
书 记 员 尹 琪