安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00757号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：滁州市润翔工贸有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码72632356-2。
法定代表人：王哲辉，该公司董事长。
委托代理人：夏少文，江苏丰亚律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：滁州市振海建设投资有限公司（原滁州市振海建筑安装有限公司），住所地安徽省滁州市，组织机构代码15262393-6。
法定代表人：涂登海，该公司董事长。
委托代理人：张玉杰，滁州市南谯区乌衣镇法律服务所法律工作者。
上诉人滁州市润翔工贸有限责任公司（以下简称润翔工贸公司）为与被上诉人滁州市振海建设投资有限公司（以下简称振海投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2015年2月4日作出的（2013）南民一初字第01023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人润翔工贸公司的法定代表人王哲辉及其委托代理人夏少文，被上诉人振海投资公司的委托代理人张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月26日，�翔工贸公司作为发包方与作为承包方的原滁州市振海建筑安装有限公司（以下简称振海建安公司）签订了一份协议书，约定润翔工贸公司将其开发建设厂房的土建、水电、钢构工程发包给振海建安公司施工，合同价款为91万元，开工日期为2008年5月30日、竣工日期为2008年9月30日，随后振海建安公司成立项目部组织人员施工，陆金宝为该项目部经理，施工期间，振海建安公司增建了原设计图纸上没有的四根抗风柱及柱间支撑，润翔工贸公司先后给付26万元，因润翔工贸公司未按进度付款，振海建安公司于2008年8月20日全部停工。2011年7月5日，润翔工贸公司的法定代表人与陆金宝签订一份房屋抵债协议，约定润翔工贸公司以其位于滁宁路西侧、乌衣镇红山工业园，红山大道郭康泽配方肥料厂右侧的办公、宿舍楼两套房屋折价587955元抵付欠振海建安公司的工程款，待双方工�款结算后，多退少补，润翔工贸公司于协议签订之日起60日内（后改为120日内）将该房屋交付给振海建安公司，逾期视为违约，须承担每日两套房屋价格百分之一的违约金，润翔工贸公司保证抵债房屋无产权上的争议，保证在本协议签订之日起90日内办理完毕抵工程款房屋的房地产权证，协议签订后，润翔工贸公司未按约向振海建安公司交付抵债房屋，振海建安公司也未复工。诉讼期间，振海建安公司申请对其已完工程的造价进行鉴定，润翔工贸公司申请对振海建安公司已完工程部分修复费用以及厂房租赁费用损失进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司受委托鉴定振海建安公司已完工程无争议部分为453187.98元，有争议部分的钢柱10861.53元、倒塌墙体5129.75元、地面垫层49054.43元。
原审法院认为：2008年5月26日，振海建安公司与润翔工贸公司签订的协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。协议签订后，振海建安公司组织人员施工，已完成部分工程，润翔工贸公司应支付相应的工程款。安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定振海建安公司已完工程双方无争议部分的造价为453187.98元，有争议部分钢柱的造价为10861.53元，虽然原设计图纸没有该钢柱，振海建安公司也无证据证明其建造钢柱经过润翔工贸公司书面同意，但按常理，如未经润翔工贸公司的同意振海建安公司不可能增建该钢柱，同时振海建安公司也已经建成了钢柱，因此润翔工贸公司应支付钢柱的造价费用，而争议部分的倒塌墙体，振海建安公司无证据证明润翔工贸公司为了堆放土方而故意将墙体推倒，振海建安公司应提供证据证明其已完成了地面垫层，但其并无证据证明，因此该两项争议部分的造价共54184.18元不采信，则振海建安公司已完工程的造价为464049.51元。扣除滁州润翔公司已付的260000元，润翔工贸公司尚欠振海建安公司204049.51元工程款未付，此款应予支付。双方履行部分义务后，对未尽义务便不再履行，润翔工贸公司对振海建安公司已完成的工程，在长达5年的时间里，不采取任何措施，而现又申请对工程修复费用鉴定并要求振海建安公司支付工程修复费用，此项请求难以支持。2011年7月5日双方虽签订了以房抵债协议，但协议签订后振海建安公司未按约复工，润翔工贸公司也未按约办理抵债房屋交付的相关手续，双方并未履行以房抵债协议，因此双方以协议的约定来向对方主张违约责任亦不支持。双方行为足以说明双方已无意履行施工协议，双方的合同目的已无法实现，因此振海建安公司要求解除双方签订的施工协议予以支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）滁州市振海建筑安装有限公司与被告（反诉原告）滁州市润翔工贸有限责任公司于2008年5月26日签订的施工协议；二、被告（反诉原告）滁州市润翔工贸有限责任公司于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）滁州市振海建筑安装有限公司人民币204049.51元；三、驳回原告（反诉被告）滁州市振海建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）滁州市润翔工贸有限责任公司的反诉请求。案件受理费10850元，反诉受理费用3310元减半收取即1655元，鉴定费5000元共计17505元，由原告（反诉被告）滁州市振海建筑安装有限公司负担4505元，被告（反诉原告）滁州市润翔工贸有限责任公司负担13000元。
润翔工贸�司上诉称：1、一审认定其公司同意增设争议的钢柱无事实依据，故原审判决由其公司承担此部分费用10861.53元错误；2、根据双方于2011年7月5日签订的房屋抵债协议及补充协议的约定，振海投资公司须在3个月内将涉案厂房建成交付，其公司须在120天将抵债的房屋交付，即振海投资公司将厂房建好交付给润翔工贸公司后，其公司才应履行交付抵债房屋的义务。而振海投资公司从未履行施工义务，故应系振海投资公司违约在先，其应当承担相应的违约责任，赔偿相应的损失，但原审对此未予处理，应属漏判；3、由于涉案厂房只完成一半，已完成的部分工程墙砖分化严重，钢架生锈，修复必然产生费用，而其公司在原审申请鉴定时，鉴定机构称没有法院出具的修复方案无法鉴定，原审法院未再进行鉴定应属不当。由于振海投资公司未履行合同义务，存在违约，而一审一�面判决其公司支付未付的工程款，又要其公司自行承担工程修复的全部责任，该判决有失公正。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第二项和第四项，依法改判由其公司支付工程款193187.98元，并支持其公司在原审时的反诉请求。
振海投资公司在庭审中辩称：1、润翔工贸公司厂房建设的钢柱是为了加固厂房要求振海投资公司建设的，有合同和监理人员的签字，但现包括施工合同、下水道工程等所有资料都被润翔工贸公司谎称办理复建手续骗走了，当时振海投资公司不愿意给，润翔工贸公司所写的情况说明能够证明此事实。此外，在对该厂房的鉴定过程中，润翔工贸公司也说只要在厂房工地上看到的建筑其均认可；2、关于房屋抵债协议的事实。润翔工贸公司之所以用房屋抵债就是因为其欠付工程款，办理房产证变更登记在先，交房在后，从现房屋抵债协议的履行来看，润翔工贸公司没有任何履行抵债的意思，按照合同法相关规定，润翔工贸公司没有实现房屋产权变更的行为，因而振海投资公司有充分的理由不进行复工，是润翔工贸公司违约在先；3、从该厂房建设到2012年7月已经三年多，2011年7月又违反抵债协议，该厂房继续停工，因为润翔工贸公司欠付建房款，责任在润翔工贸公司。其次，依据相关法律规定，润翔工贸公司存在违约，没有办理抵债房屋的产权变更登记手续，也没有办理复工的相关批准手续，责任也在润翔工贸公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审�议焦点是：1、涉案工程中所建钢柱费用如何认定；2、振海投资公司是否存在违约行为，润翔工贸公司要求振海投资公司赔偿逾期损失及工程修复费用的请求能否成立。
关于争议焦点一。本案中，润翔工贸公司将其位于南谯区乌衣开发区建设的厂房土建、水电、钢构工程发包由振海投资公司承建，双方签订有施工协议，该协议不违反法律规定，合法有效，双方应当按协议履行。由于润翔工贸公司未及时支付工程进度款，致使工程停工至今。在原审诉讼中，振海投资公司申请对其已完成的工程量进行造价鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司接受委托进行鉴定，鉴定报告反映对已建成的钢柱费用10861.53元双方存在争议。润翔工贸公司上诉称此钢柱系振海投资公司擅自增加，其不应支付此项费用。振海投资公司称其增加钢柱系经润翔工贸公司同意，并有监理人员签字确认，后因润翔工贸公司以需办理复工手续要求其将全部资料移交给了润翔工贸公司，现润翔工贸公司不愿返还上述材料导致其无法举证，但润翔工贸公司的法定代表人所写的承诺可以印证。经查，根据鉴定报告、照片及振海投资公司所作的决算书反映，振海投资公司在已完成的工程中增加了4根抗风柱事实存在，由于双方对此增加的钢柱是否经过发包人润翔工贸公司同意陈述不一，且均未提交相应的证据证明，但从照片反映，此增加的抗风柱建在钢梁中间，既起到支撑钢梁减轻承压的作用，又能增加房屋结构的稳定性，对涉案房屋有益；且该所增建钢柱位置明显，如未经润翔工贸公司同意，其应及时向振海投资公司提出并要求整改，但自振海投资公司于2008年8月份建成后至双方于2011年7月5日签订以房抵债协议长达三年的时间里，润翔工贸公司均未向振海投资公司提出�议，故润翔工贸公司的此项上诉理由明显有违本案的基本事实。根据振海投资公司提交的润翔工贸公司的法定代表人的承诺内容，也能证明振海投资公司确实将部分施工资料交予润翔工贸公司，与振海投资公司所陈述的上述事实能够相互印证此增加钢柱系经润翔工贸公司同意。因此，涉案增加钢柱的费用理应由润翔工贸公司承担。润翔工贸公司的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。本案中，由于润翔工贸公司未能及时支付工程款，振海投资公司遂停工。振海投资公司称根据其公司提供的双方于2011年7月5日签订的以房抵债协议及其补充协议，约定润翔工贸公司拟将其公司两套房屋过户给振海投资公司抵扣欠付的工程款，但并未约定工程何时完工，由于润翔工贸公司未能办理房产过户手续，应系润翔工贸公司违约。而润翔工贸公司称根据其公司提供的以物抵债协议（补充协议）非协议内容的下部增加一句“厂房三月内完工交户”及振海投资公司的项目经理陆金宝所写的情况说明，能够证明双方签订协议约定了振海投资公司须在三个月内施工完毕，其公司在四个月内将房产交付，由于振海投资公司一直未进场施工，其公司有权拒绝将房屋过户及交付，并不存在违约行为，而系振海投资公司存在违约行为，故应承担由此造成其公司不能使用房屋的损失。由于振海投资公司并不认可润翔工贸公司提供的补充协议中增加的内容，且在振海投资公司持有协议上也没有此内容，故此增加的工期约定对振海投资公司并无约束力。而振海投资公司的项目经理陆金宝所写的情况说明中写明工期为三个月，但根据振海投资公司提供的润翔工贸公司法定代表人王哲辉及余廷文的承诺，对陆金宝提供的材料只用于履行�建手续，不用于其公司追究振海投资公司的责任，故润翔工贸公司已放弃要求振海投资公司承担责任。即便双方的确约定工期为三个月，而根据以房抵债协议的约定，润翔工贸公司也须在三个月内将抵债房屋办理过户登记手续，四个月内交付房屋，但根据庭审中润翔工贸公司的法定代表人陈述拟抵债房屋直到2011年12月才完工，至今也不能办理权属登记手续，故以房抵债协议根本无法履行，根据相关法律规定，振海投资公司也有权中止履行，并不构成违约。故润翔工贸公司要求振海投资公司承担工程逾期损失的请求，无事实和法律依据，原审据此驳回润翔工贸公司的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
对于润翔工贸公司要求振海投资公司承担修复费用的问题，由于涉案工程未施工完毕系润翔工贸公司未及时给付工程款所造成，振海投资公司不存在违约行为；且润翔工贸公司对振海投资公司已完成的工程，在明知振海投资公司不再进场施工的情况下应当及时采取措施以免造成损失的扩大，而润翔工贸公司在接收涉案工程长达5年的时间里，并未采取任何措施，其无权就此造成的损失要求赔偿，故原审对润翔工贸公司申请对涉案工程修复费用进行鉴定并要求振海投资公司支付工程修复费用的请求予以驳回，符合相关法律规定，本院亦予以维持。润翔工贸公司的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。润翔工贸公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6028元，由上诉人滁州市润翔工贸有限责任公司负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 张 倩
代理审判员 王 敏
二〇一五年七月十七日
书记 员代 元 婷
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。