河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5555号
上诉人（原审被告）：车爱民，男，1971年11月17日出生，汉族，住海兴县。
上诉人（原审被告）：陈建国，男，1979年7月25日出生，汉族，住海兴县。
以上二上诉人委托代理人：刘学承，河北海之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田俊英，女，1990年2月5日出生，汉族，农民，住海兴县。（未到庭）
委托代理人：陈祖林，男，1986年10月17日出生，汉族，农民，住海兴县，系田俊英之夫。
原审被告：海兴县国民商城。
经营者：车爱民，男，1971年11月17日出生，汉族，住海兴县。
上诉人车爱民、陈建国因与被上诉人田俊英、原审被告海兴县国民商城租赁合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2016）冀0924民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
车爱民、陈建国上诉请求，一、请求依法撤销（2016）冀0924民初292号民事判决书第一项。二、请求依法判决被上诉人赔偿上诉人损失11000元。三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，对被上诉人在经营中的违约事实未予认定。被上诉人在经营中出现空岗、空背板、库存货物数量不符合协议约定、私自销售货物、拖欠管理费等违约事实，已由上诉人提供的监控视频、进货记录、销售记录等证据予以证实。但原审判决对被上诉人的违约事实未予认定。二、鉴于被上诉人存在以上违约事实，尤其是库存货物不符合约定，私自销售货物，拖欠上诉人5180元管理费的事实，系被上诉人依自己的行为表明不再履行双方签订的合作协议，系根本违约。故上诉人依法通知解除了双方签订的协议，上诉人在经营中无违约的事实。三、对于双方签订的协议中的违约责任条款是否有效的问题。协议中约定了一方违约时另一方有警告、从履约保证金中扣除一定数额违约金的条款。上诉人认为对该条款的理解不应只看字面意思，而应当结合整个协议的约定及双方履行协议的实际情况而进行理解。该违约责任条款系签订协议的双方议定的，在一方履行义务不适当或不履行义务时，守约方为制止违约行为的继续或弥补因违约行为而遭受的损失的款项。违约责任条款不因名称的改变而改变其性质，故该违约责任条款系有效约定。四、关于履约保证金。上诉人认为其性质应为交纳履约保证金一方对自己是否适当履行协议整个过程的担保。在交纳履约保证金的一方不适当履行协议时，守约方按双方的约定在履约保证金中扣除部分，以促使违约方在后继履约过程中适当、全面履行自己的合同义务及附随义务。交纳履约保证金的一方在履行协议过程中出现根本违约的情形，则被上诉人无权要求返还履约保证金。五、关于上诉人是否有权要求赔偿损失的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，在一方出现根本违约时，另一方有解除协议的权利。依上述，上诉人解除协议系合法行使权利。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。同时，如果协议正常履行，则被上诉人每月交纳的最低管理费为2000元，现因被上诉人的原因致协议解除，故协议未履行期间（5个半月）上诉人的损失，系被上诉人能预见到的上诉人最低的收益。因此，上诉人要求被上诉人按协议约定赔偿未履行期间上诉人的损失符合法律的规定。综上所述，被上诉人在履行协议中以自己的行为表明其不再履行该协议，系根本违约。故上诉人依法解除协议符合法律规定，上诉人交纳的履约保证金无权要求返还，因被上诉人根本违约行为给上诉人造成的损失应予赔偿。
被上诉人田俊英辩称，上诉人所述与事实不符。上诉人通知我们商场关门，我们才处理。合同还没有到期，上诉人就注销了商城的营业执照，导致商场没有人。商场早晨不按时开门，不开暖气，没有客人来，而且年后没有开门。管理费问题，货款从来没有按时发放给商户，没有钱进货，向上诉人索要货款，上诉人不愿意给。在海兴法院，上诉人提供的租赁费用合同、装修费用合同都是假的。因此，上诉人的上诉理由不正确。
原审原告田俊英向一审法院起诉请求：一、解除协议书；二、被告退还保证金10000元；退还押金500元；三、被告承担专柜装修费用的50%计2000元；四、被告承担诉讼费用。庭审前原告田俊英向原审法院申请增加诉讼请求：一、要求二被告返还剩余货物70件女装；二、赔偿因停业造成营业损失21000元。在诉讼期间二被告已返还原告留存在海兴县国民商城内70件女装；后原审又撤回第二项诉讼请求。
反诉原告车爱民、陈建国向一审法院反诉请求：一、被反诉人给付反诉人管理费4194元；二、被反诉人赔偿反诉人损失27707.2元；三、反诉费用由被告承担。
原审查明，2015年8月15日原告田俊英与原海兴县国民商城经营者车爱民及其合伙人陈建国签订协议书一份，租赁原海兴县国民商城柜台用于服装经营，协议书主要内容为，海兴县国民商城为甲方，田俊英为乙方。一、合作方式及期限。1、合作方式：甲方为乙方提供场地，乙方提供商品，甲、乙双方共同经营管理，甲方统一收银、统一销售凭证、乙方按保底管理费、月销售金额扣率二者之间高者向甲方缴纳管理费：（1）保底管理费为每月2000元；（2）扣率为月销售金额的12%。2、甲方为乙方提供位于国民商城3层，专柜号为304的商位，营业面积15.2平方米，公摊面积18.8平方米（营业面积以现场实际测量为准）。3、合作期限自2015年9月6日至2016年9月5日止。二、双方权利义务。1、若乙方单方面终止合同须提前50天书面通知甲方，经甲方同意并结清双方债权债务后方可退场。2、乙方可根据自营专柜及品牌的需要进行装修，装修费用自担（包括基础装修、柜台、货架等），应在2015年8月30日前完成装修，并报甲方验收。合同到期如乙方不再履行本协议，则装修部分归甲方，乙方不得拆除或破坏，否则保证金不予退还，或甲乙双方协议处理。3、乙方经营服装类品牌的商品。因商品经销权、商品质量等问题引起任何法律责任及债权、债务纠纷最终由乙方自行承担，给甲方造成损失应予赔偿；乙方保证台面库存不低于50000元，在营业期间不出现空柜台、空背板、台面数量不足等情况。4、乙方及聘用的营业人员应遵守甲方的营业时间，不得无故停业或空位。须遵守甲方制定的营业、经营、管理等方面的规章制度。5、乙方销售商品的价格应符合国家物价政策法规，且遵守甲方统一制定的加价率政策（特殊情况乙方另行提出申请）。遵守甲方制定的退货制度，商品验收、变价、出、入库均按商城财务流程进行，乙方不得未作出入库就随意增减商品。商城实行单品单码管理制度，一物一签，签物相符。乙方如有违反本条规定，甲方有权视情节严重程度在乙方销售额中按次扣除1000-3000元的违约金。6、乙方所有营业款项，均由甲方收银台统一收取，严禁乙方私自收款，截留销售收入或将业务转移至甲方营业区以外进行交易，情节严重的甲方有权对乙方进行清场处理。乙方因经营产生的费用或因乙方原因产生而由甲方垫付的费用，均由乙方承担（包括但不限于：各种票据、标签、包装耗材，相关的财务费用如银行卡手续费、财务票据）。另甲方于每月结算时按乙方销售金额的0.5%扣除收银管理费。7、乙方于本协议签订时应一次性向甲方交纳履约保证金10000元，保证金不计利息，该保证金用于乙方适当履行本协议的担保。在协议期届满或本协议不再履行时双方结清债权债务后3个月内退还乙方。三、乙方的用工条款。乙方保证在正常营业时间不出现员工空岗情况。四、违约责任。在本协议履行期间乙方如有违反以上约定的行为，甲方有权对乙方采取以下措施中的一种或几种：进行警告、视情节严重程度在履约保证金或营业额中按次扣除500-2000元的违约金、解除协议。
合同签订后当日田俊英向车爱民、陈建国交付摊位保证金10000元，雇佣人员押金500元，田俊英按照合同约定支付柜台及其经营场所设置及装修费用2531元，原海兴县国民商城从2015年9月21日正式营业，2016年2月6日（腊月28日）因春节关门停业。原国民商城依照当地商业惯例，本应在正月初六开始营业，但其却在众多商户的催促下才于2016年2月29日（正月22日）节后第一次开门营业，随后车爱民、陈建国要求包括田俊英在内的各商户对货物进行处理（甩货），但双方并未商定甩货应遵从的事项和标准，任由商户自行定价，也不限制甩货地点。
2016年3月18日，车爱民、陈建国在原海兴县国民商城外张贴公告，主要内容为，在经营过程中，本商场对各租赁摊位照顾有加，但租赁摊位经营者未按照双方签订的协议认真履行，导致国民商场无法正常管理下去。经国民商场研究决定，本商场转由第三人对外承包经营。自本公告之日起三日内，各租赁摊位撤出国民商场，提前解除租赁合同，合同解除后的其他事项，各租赁摊位可以与国民商场协商解决，也可通过法律途径维护各方合法权益。逾期所产生不利后果由商户自行承担。同日晚20点16分，陈建国又在微信群发布了以下内容：国民商城公告已经贴出，按公告日期和内容执行，明天商城正式关门，有想继续经营的商户可以找我们沟通联系，未能把点钱交上来的，给你们三天考虑时间，撤出后与我们沟通。2016年3月21日，原海兴县国民商城正式关门歇业，致使部分商户的商品仍滞留在柜台内，2016年3月28日，原海兴县国民商城经营者车爱民在海兴县工商行政管理局城区工商分局办理了注销登记手续。
另查明，原海兴县国民商城系个体工商户，经营者为车爱民，其经营场地是从案外人孟强处租赁而来，其租赁期限为5年，自2015年8月1日至2020年7月31日，租金98000元／年。
截止到2016年1月26日，田俊英在原海兴县国民商城销售记录表明，经营期间进货608件，销售364件，退货60件，原告田俊英拖欠原海兴县国民商城管理费为2016年1月794元、2月2000元、3月1400元，共计4194元。
以上事实由原被告陈述、协议书、收据、商场用房租赁协议、销货清单、装修材料单据、海兴县工商局城区分局证明、柜组进货销售退货表、未经商场银台交易明细表、考勤登记表、商户工资表、前台销售明细、采购进货单、结算明细表等证据予以证实，并已开庭质证。
原审法院认为，（一）关于原被告签订的协议书是联营合同还是租赁合同的问题，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营双方必须具有共同投资、共同经营、共享效益、共担风险的特性。根据《国家工商行政管理总局﹤关于对商场从联营柜台取得扣点收入是否属于租赁柜台经营活动〉的请示的答复》，凡是同时符合以下四个构成要件的，应认定是租赁柜台经营活动：一、出租方出租商业柜台或经营场地给承租方从事商业经营，并提供相关商业经营服务；二、出租方按照双方约定的形式向承租方收取商业柜台或经营场地租赁费和商业经营服务费；三、承租方自主经营商品，独立承担经营风险，独立承担民事责任；四、承租方按照约定的形式向出租方交纳商业柜台租赁费或经营场地租赁费和商业经营服务费用。车爱民与陈建国给田俊英提供经营场所并指定销售柜台，有理由收取田俊英的相关费用，合同中虽未出现收取租金的内容，但双方约定的保底扣点实质是区别于传统给付定额租金模式的一种新型租金给付方式。同时，田俊英在经营中系自行进货、自行结算、自行销售、自行聘请员工、自行给付员工工资、自行承担经营期间的债权债务，系独立承担经营风险，独立承担民事责任。综上，该协议书的性质属于柜台租赁合同。（二）关于该协议书解除的时间。原被告对双方签订的协议书已经解除的事实并无异议，只是对协议解除的时间产生分歧，田俊英主张协议解除的时间应为向原审法院起诉之日，而车爱民与陈建国则以2016年3月18日公告中含有合同解除的内容为由，主张协议解除的时间为公告之日。原审法院认为，依照合同法规定，合同解除权人行使解除权时应通知对方，合同自通知到达对方时解除，为了平衡双的利益，法律又规定在解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同效力有异议的，可以提起确认之诉。本案中，合同双方当事人均同意解除合同。车爱民与陈建国已通过张贴公告的形式，向包括原告在内的商户表达了解除合同意思，且该意思表示为对方所知悉，即可发生解除合同的法律效力，因此，车爱民、陈建国的主张符合法律规定，原审法院确认原被告双方签订的柜台租赁协议解除时间为2016年3月18日。（三）关于双方当事人是否有违约行为的问题，依照合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案田俊英主张解除合同的原因，是因为车爱民、陈建国在2016年3月21日单方违约强行关闭原海兴县国民商城，致使其不能正常经营，况且又在工商行政管理部门将原海兴县国民商城进行了注销，构成了根本违约，其行为直接影响了原告订立合同时的目的实现，应由车爱民、陈建国共同承担违约责任。车爱民、陈建国则主张合同解除的原因，系原告在履行协议的过程中存在以下严重违约行为：1、原告本人空岗、迟到、早退；2、货物不充足，出现空柜台现象；3、私下交易不通过商城收银台收受微信红包转账；4、拖欠管理费。由于几乎所有商户整体违约，给其经营造成了困难，田俊英之行为，应视为符合法律规定的以自己的行为不再履行，致使其不能实现合同目的的情形。原审法院认为，原被告在协议书所载明的违约责任项下，列举了针对田俊英等商户可能存在的违约行为所采取的警告、扣款直至解除协议等措施及导致的后果。由于双方当事人均属于民法所调整的平等的民事主体，一方无权依仗优势地位对对方实施带有强制性的警告及罚款的违法措施，即使将该条款订立在合同之中，亦依法对双方当事人均不发生法律效力。本案车爱民与陈建国主张以田俊英存在违反由其单方制定的规章制度的行为为由，而从原告交纳的履约保证金中扣除罚款，不具有合法性，原审法院不予支持。而车爱民、陈建国作为反诉原告，主张反诉被告田俊英存在私下交易，通过微信红包转账的违约行为，因反诉被告不予认可，况且二反诉原告也未向原审法院提交证据予以证明，原审法院依法对此事实不予确认。由于二反诉原告提出解除合同后的逾期可得利益损失，不属于违约责任所规范的经营期间的赔偿范围，原审法院不予支持。另由于反诉被告向反诉原告依照合同的约定履行交纳保底扣点的租金，属于履约行为，理应切实遵守。反诉被告主张对2016年2月29日至3月20日期间，因甩货不能正常经营而免交管理费。原审法院认为，在此期间反诉原告已经按照合同的约定在经营场合内提供了足以保证反诉被告正常经营的一切基本条件，反诉被告是否予以利用，不能成为其免交相关管理费的正当理由，原审法院依法对反诉原告追索拖欠管理费的主张予以支持。关于田俊英要求车爱民、陈建国承担部分装修费用的主张，不符合双方在柜台租赁协议书的约定条件，无事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，判决：一、被告车爱民、陈建国在本判决生效之日起五日内返还原告田俊英履约保证金10000元，押金500元，共计10500元。二、驳回原告田俊英其他诉讼请求。三、反诉被告田俊英在本判决生效之日起五日内给付反诉原告管理费4194元。四、驳回反诉原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取56元，由被告车爱民、陈建国共同担负45元，原告田俊英担负11元。反诉费收取140元，由反诉被告田俊英担负30元，其余110元由反诉原告车爱民、陈建国共同担负。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉人上诉请求中争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上，上诉人车爱民、陈建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人车爱民、陈建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 于振东
二〇一六年十一月十八日
书记员 陈雅茹