重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第08074号
上诉人（原审原告）：重庆市大足区中天建设股份有限公司。
法定代表人：李尚清，董事长。
委托代理人：蒋万兵，重庆市大足区中天建设股份有限公司员工。
委托代理人：李百万，重庆弘全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆利强工具制造有限公司。
法定代表人：彭富强，董事长。
委托代理人：汪洪庚，重庆进明律师事务所律师。
上诉人重庆市大足区中天建设股份有限公司（以下简称中天公司）与被上诉人重庆利强工具制造有限公司（以下简称利强公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2014年10月16日作出（2013）足法民初字第01786号民事判决，中天公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬、赖生友，代理审判员乔艳（主审）组成合议庭。上诉人中天公司的委托代理人蒋万兵、李百万，被上诉人利强公司的法定代表人彭富强、委托代理人汪洪庚，均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：中天公司系专业从事建设工程的公司，利强公司因生意规模扩大需建造厂房，2011年12月1日，中天公司、利强公司双方订立（钢结构）建设工程施工合同，合同约定中天公司的承包范围：钢结构厂房、基础、（不足3M不减少，超出3M按实计算，每超深1M增加陆百元人民币）、厂房内地坪（如未作地坪部分按实际面积60元／㎡扣除工程价款）、钢柱、钢架、彩钢板的制作安装、《钢柱、钢梁、参照远大旧金属加工有限公司施工图及设计变更制作安装》（具体说见施工图不含给排水、电照；双方在合同中约定由中天公司办理好竣工验收合格手续；合同工期150天；总价款1432077.5元；工程款支付：按工程进度拨款。工程开工后交民工保证金预拨10万元，基础工程完成验收后付工程进度款30万元，钢柱进场付进度材料款30万元，钢柱钢梁安装完成后付进度款40万元，工程验收合格后留3%作为质保金外，剩余部分款项10日内付清工程尾款；竣工验收：工程完工后15日内提供完整的竣工资料一式二份交主管部门验收合格签字为准；中间交工工程的范围和竣工时间需监理及主管部门的审查签字认可。合同签订后，中天公司即进场施工，并由蒋万兵任该工程的项目经理。利强公司按合同约定支付工程进度款110万元。
一审法院另查明，1、远大公司的施工图纸包含了行车梁的设计。2、利强公司向大足区龙水工业园区备案的施工图纸含行车梁的设计。3、按照工程竣工验收程序，工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。本案中，中天公司陈述工程已于2013年4月20日完工，但未向利强公司提交工程竣工报告，亦未向利强公司提交工程竣工验收的资料。中天公司在庭审举示大足区建设工程质量监督站监督工程预验收意见书和单位工程有关质量问题整改、处理情况回执作为工程竣工的证据，预验收意见书中建设方签字栏利强公司未签字，中天公司的项目经理蒋万兵在建设方签字栏进行了签字，审核意见栏内无签字或盖章，单位工程有关质量问题整改、处理情况回执中建设单位未盖章，工程项目负责人系中天公司项目经理蒋万兵签字。中天公司认为工程完工后离开施工现场，厂房现由利强公司看管，厂房内堆放部分的物品及20台未投入生产的机器设备。利强公司在庭审中陈述，其未擅自使用厂房，因为中天公司恶意空置厂房，致利强公司不得不对厂房进行看管，且中天公司离厂后，厂房连门都没有装，利强公司自行找人安装了卷帘门花费8000元，另向中天公司的项目经理蒋万兵支付卷帘门款18700元。
中天公司、利强公司双方未进行工程结算。中天公司单方面进行了工程结算，其认为，除合同约定价款外，另增加行车梁工程量价款230331.8元，基础挖孔桩超深工程量111264元。利强公司对此未认可，对于基础挖孔桩超深工程量利强公司认可84636元；利强公司认为行车梁设计、施工本身包括在合同约定中，合同约定参照远大公司设计，远大公司的施工图纸包含了行车梁的设计。
一审原告中天公司诉称：中天公司系专业从事建设工程的公司，2011年12月1日，其与利强公司订立（钢结构）建设工程施工合同，之后中天公司在基础完工时，利强公司看到隔壁的远大公司（亦为中天公司施工建造）的厂房建造了行车梁，即要求中天公司增加行车梁的建造，期后，中天公司如约完成了利强公司的钢结构厂房建设工程，但利强公司却以各种理由拖延，推诿，拒付工程款，后又多次单独及双方关系人与利强公司督促协调均未果，现尚欠中天公司673673元。无奈之下，诉至法院，请求判令利强公司立即给付拖欠的工程款673673元并承担逾期付款期间的利息损失。第一次开庭时中天公司将诉请的工程款金额变更为613432.73元，第三次庭审结束前将诉请的工程款金额变更为594732.73元（已扣除3%的质保金）。
一审被告利强公司辩称：1、中天公司的诉讼请求第一条不符合事实，双方现在还没有到结算时间，合同约定工程的结算期是工程竣工后进行。2、中天公司的第二条诉讼请求基于第一条意见也不能成立。3、本案的诉讼费不应该由利强公司承担。4、2011年11月4日利强公司与中天公司签订了一份合同，其中没有约定行车梁，后来在2011年12月1日因为当时图纸没有出来，双方约定参照远大公司的图纸进行建造，所以就参照远大公司图纸有行车梁的建造。5、双方约定工程是包工包料给中天公司，且约定中天公司办理好竣工手续后再支付工程款。6、利强公司在工程施工过程中已经严格按照合同的约定支付了相应的工程款项。工程总价为1432077.5元（该工程总价只是工程大致总价，具体价格必须工程竣工结算后才能计算出来），利强公司已经按照工程进度支付了1118700元。
一审法院认为：中天公司与利强公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利、承担义务。利强公司已经按照合同约定支付了全部工程进度款110万元，根据双方合同约定，工程尾款应于工程验收合格后支付。本案中，中天公司未提交工程竣工报告，无法证明中天公司所承建的工程已竣工。中天公司在庭审中所举示的大足区建设工程质量监督站监督工程预验收意见书和单位工程有关质量问题整改、处理情况回执不足以证明本案工程已竣工，应当承担举证不利的法律后果。关于中天公司认为利强公司已经实际使用中天公司修建的厂房的辩论意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，因中天公司未向利强公司提交竣工验收报告，致使利强公司无法组织竣工验收，致工程始终处于一种未完状态，而利强公司与中天公司签订建设施工合同的目的是为了让中天公司按期交付足以具有使用价值功能的厂房，但基于中天公司的原因而致工程始终处于不能进行竣工验收时，利强公司在厂房内堆放部分物品及机器设备的行为，仅应是一种为了防止自身损失和本案所涉纠纷损失的扩大所采取的一种被动的临时措施，该行为并不违反诚信原则和不属于司法解释规定的“擅自使用”。根据中天公司、利强公司双方签订的合同约定，合同签订时间为2011年12月1日，合同工期为150天，即2012年4月30日工程应当完工，至中天公司2013年11月拍摄录像，期间已有一年半之久，若利强公司不对厂房加以管理、维护，意味着其已经花费110余万所修建的厂房将成一堆废墟，因此利强公司的行为不构成擅自使用，利强公司支付剩余工程款的条件未成就。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告重庆市大足区中天建设股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10537元，由原告重庆市大足区中天建设股份有限公司负担。”
中天公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市大足区人民法院（2013）足法民初字第01786号民事判决，并依法改判支持中天公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由利强公司承担。主要事实与理由：1、2011年12月1日《建设工程施工合同》约定承包范围不保含“行车梁”，中天公司已实际施工的“行车梁”属于增加工程量，一审判决未予查明和认定，是错误的。根据该合同第一部分“协议书”第一条的约定内容，承包范围并不包含“行车梁”部分。不仅如此，利强公司在签订合同时、施工之初提供的施工图以及其在大足区龙水工业园区、大足区城乡建委第一次备案的施工图也均不涉及“行车梁”。在利强公司设计图纸时、与中天公司洽谈钢结构厂房承包施工合同过程中、签订合同当时及实际施工之初，利强公司并无建设“行车梁”之意图。实际上，在中天公司进场施工相当一段时间后，利强公司才变更设计、施工图，增加“行车梁”，并要要求中天公司增加“行车梁”的施工内容，中天公司才实际完成该增加工程量的施工；2、基础挖孔桩超深185.44米，增加工程价款111264元应予认可，一审判决未予主张是错误的。中天公司在举示的由利强公司法定代表人彭富强签字确认，充分证明基础挖孔桩实际施工量为308.44米，扣减合同约定基础深度123米，中天公司实际施工的基础挖孔桩超深185.44米（即308.44-123=185.44），按合同约定每米600元计算，增加工程价款111264元。利强公司庭审中认可141.06米属于基础挖孔桩超深，增加工程价款84636元，而认为基础正负零以下的挖孔深度44.38米不属于基础挖孔桩超深，不应计入增加工程量的主张与中天公司实际施工完成情况相关建筑计价规范相悖，一审判决却对此予以采信是错误的；3、诉争工程已于2013年4月15日验收合格，并由利强公司投入使用，利强公司应当按约支付扣减3%质保金之后的工程价款749497.54元。本案工程价款包含三个部分，一是合同约定固定价款1432077.50元，二是基础挖孔桩超深185.44米增加工程价款111264元，三是增加“行车梁”工程价款230331.80元，三项合计工程造价为1773673元，加上7.5%的税金后，总造价为1906698.5元，扣减利强公司已支付的进度款110万元和合同约定总造价3%的质保金57200.96元后，利强公司还应当向中天公司支付工程款749497.54元。2012年底，中天公司按照施工合同的约定将工程项目施工完毕，之后建设、设计、监理、施工单位及大足区建设工程质量监督站对诉争钢结构厂房工程进行了验收，各方验收合格，并于2013年4月15日签署了《大足区建设工程质量监督站监督工程预验收意见书》。《预验收意见书》载明了三个方面的质量问题，对此，在监理单位的组织下，中天公司对局部塑钢窗渗漏进行了整改、补充安装了限位卡，对局部型材锈蚀进行了处理，完善了资料。质量问题整改完成后，经由监理公司验收并同意，向大足区建设工程质量监督站报送了《单位工程有关质量问题整改、处理情况回执》。因此，诉争工程已经验收合格，并不是尚未竣工、尚未验收。随后，利强公司接收占有了诉争钢结构厂房，并投入使用。中天公司在一审中举示的证据证明，利强公司不仅在2013年时向厂房运送和存放大量生产经营用的原材料，而且在厂房内安装了生产设备，进而在厂房内安排有工人进行生产；更进一步的是，利强公司继续使用该厂房，随后在厂房内继续安装了机器设备，在一审法院现场勘查时机器设备达20台，并存放了大量货物。因此，诉争工程不仅转移给利强公司占有，而且利强公司投入了实际使用。一审法院认为利强公司的占有不属于“擅自使用”，只有一种防止损失扩大的临时措施，进而认为利强公司支付剩余工程款的条件未成就，与客观事实不符，应当予以纠正。
利强公司答辩称：一审认定事实和适用法律均正确，请法院维持原判。
本院二审审理查明：在二审审理中，中天公司认为，一审判决中查明的利强公司向大足区龙水工业园区备案的施工图纸含行车梁设计，是错误的；经中天公司代理人向龙水工业园区管委会核实，一审法院向该管委会调取图纸时调走的是原件，且管委会未在该原件作任何标识，同时一审法院调取的证据未经质证，不排除篡改的可能。在二审审理中，中天公司认为，一审判决中查明的“原告认为工程完工后离开施工现场，厂房现由利强公司看管，厂房内堆放部分的物品及20台未投入生产的机器设备。”这一段的陈述，不是中天公司说的。中天公司对原判查明的其他事实没有异议。中天公司提交了调查取证申请书申请法院向大足区建筑规划设计院调取本案所涉工程施工图纸的原件以及委托设计时间和领取时间记录，拟证明利强公司在双方履行合同期间基础完成后要求中天公司增加行车梁的施工。
2014年7月2日，一审法院组织双方当事人进行了现场勘察，勘察笔录中明确“现场可见机器设备20台，无工人进行操作。”
在2014年8月6日的一审法院庭审中，一审法院出示了根据中天公司的申请向龙水工业园区调取的备案图纸，中天公司确认该图纸的真实性，以及图纸上有行车梁。
本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为：中天公司与利强公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定享受权利、承担义务。利强公司已经按照合同约定支付了全部工程进度款110万元，根据双方合同约定，工程尾款应于工程验收合格后支付。本案中，因中天公司未提交工程竣工报告，导致利强公司无法对工程组织竣工验收。中天公司在一审中所举示的没有利强公司参与的大足区建设工程质量监督站监督工程预验收意见书和单位工程有关质量问题整改、处理情况回执，不足以证明本案工程已竣工，中天公司应当承担举证不利的法律后果。
关于中天公司认为利强公司已经实际使用中天公司修建的厂房的上诉理由，因利强公司与中天公司签订建设施工合同的目的是为了让中天公司按期交付足以具有使用价值功能的厂房，即该厂房能够按时用于生产，但由于中天公司的原因而致工程目前处于不能进行竣工验收时，利强公司在厂房内堆放部分物品及机器设备的行为，仅是一种为了防止自身损失和本案所涉纠纷损失的扩大所采取的一种被动的临时措施，该行为并不违反诚信原则和不属于司法解释规定的“擅自使用”。根据中天公司、利强公司双方签订的合同约定，合同签订时间为2011年12月1日，合同工期为150天，即2012年4月30日工程应当完工，至二审审理中，期间已有近三年，若利强公司不对厂房加以管理、维护，意味着其已经花费110余万所修建的厂房将成一堆废墟，反而扩大了损失，因此利强公司的行为不构成擅自使用，利强公司支付剩余工程款的条件未成就。
综上，中天公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10537元，由重庆市大足区中天建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一五年二月十日
书 记 员 吉昌福