江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第623号
上诉人（原审原告）袁璐萍，女，1962年8月2日生，汉族。
委托代理人王高石。
委托代理人蒋醒，江苏同帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府，住所地在南京市珠江路455号。
法定代表人徐曙海，南京市玄武区人民政府区长。
委托代理人尹路，南京市玄武区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人金维，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人袁璐萍因诉被上诉人南京市玄武区人民政府（以下简称玄武区政府）房屋征收补偿决定一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁璐萍的委托代理人王高石、蒋醒，被上诉人玄武区政府的委托代理人尹路、金维到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，因青石街地块重点危旧房改造项目需要，玄武区政府于2013年5月7日依法作出了玄政征字〔2013〕2号《南京市玄武区人民政府房屋征收决定》（以下简称《房屋征收决定》），并制定了《青石街地块重点危旧房改造项目房屋征收补偿实施方案》（以下简称《补偿实施方案》），征收实施单位为南京市玄武区房屋征收管理办公室（以下简称玄武区征收办），签约期为2013年6月9日至2013年8月7日。登记在袁璐萍名下的南京市玄武区青石街42号106室房屋在此次征收范围内，玄武区征收办对袁璐萍的被征收房屋进行了必要的调查取证，获取了其名下坐落于南京市玄武区青石街42号106室房屋的房屋权属证明、征收调查登记分户表、房屋征收补偿金额分户评估表、现场勘察表、分户评估报告及送达回执、产权调换房源相关材料、征收补偿款计算审核单、确定评估机构的相应材料及公示照片、房屋照片等相关证据。查明袁璐萍名下的坐落于南京市玄武区青石街42号106室房屋系1993年建成的混合结构房屋（丘号：113104-Ⅱ-22），登记的所有权人为袁璐萍，规划用途为成套住宅，建筑面积61.77㎡。经江苏金宁达恒土地房地产估价咨询有限公司（以下简称金宁达恒公司）评估，该房屋评估补偿价格为人民币1707014元整。因袁璐萍拒绝评估人员入户对被征收房屋进行勘查，该房屋室内的装饰装修价格未能评估。评估结果公布、送达后，袁璐萍在规定期限内，未向评估机构申请复核评估。玄武区征收办为其提供了产权调换和货币补偿两种补偿方式，玄武区征收办与袁璐萍多次进行协商，因其要求过高，双方在签约期内未能达成征收补偿协议。因袁璐萍与玄武区征收办在规定的签约期内未能签订房屋征收补偿协议，玄武区征收办依法报请玄武区政府对袁璐萍作出征收补偿决定。2013年9月30日玄武区政府作出了玄政〔2013〕344号《征收补偿决定告知书》并送达给袁璐萍。根据以上事实，玄武区政府依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第十七条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十六条，《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》（以下简称《征收与补偿办法》）第二十条的规定，于2013年12月5日依法下达了玄政〔2013〕495号《南京市玄武区人民政府征收补偿决定书》（以下简称《补偿决定书》），作出如下征收补偿决定：一、被征收人袁璐萍选择货币补偿的，根据金宁达恒公司对房屋及附属设施的评估和《补偿实施方案》，对被征收人的货币补偿金额为：房屋的货币补偿款为1707014元；搬迁补助费为3089元；临时安置费为20755元；共计1730858元。被征收房屋室内装饰装修补偿，以该项目确定的房地产价格评估机构评估金额进行补偿；室内设备拆移补助按宁政规字〔2012〕17号文件规定的标准，以被征收房屋安装设备的种类和数量给予补助。二、被征收人袁璐萍选择房屋产权调换的，依据《青石街地块重点危旧房改造项目房屋征收补偿实施方案》，将坐落于本市栖霞区汇杰新城01组团12幢701室，建筑面积约为88.30㎡的房屋作为产权调换房，并由玄武区征收办依法与其结清被征收房屋价值与上述产权调换房屋价值的差价。三、被征收人袁璐萍应当在本房屋征收补偿决定书送达之日起十五日内与玄武区征收办办理坐落在本市玄武区青石街42号106室房屋征收与补偿的手续，并将该房屋腾空交玄武区征收办。逾期不履行上述义务，玄武区政府将依法申请人民法院强制执行。并告知了袁璐萍行政复议和行政诉讼的权利。玄武区政府于同年12月14日向袁璐萍送达了《补偿决定书》，并在征收范围内予以公告。袁璐萍不服玄武区政府作出的《补偿决定书》，于2014年2月10日向南京市人民政府申请行政复议，南京市人民政府于2014年3月27日下达了[2014]宁行复48号《行政复议决定书》，维持了玄武区政府作出的《补偿决定书》的具体行政行为。
案外人袁天鸣等人因不服玄武区政府作出的《房屋征收决定》，向江苏省南京市中级人民法院提起行政诉讼，袁璐萍作为第三人参加诉讼。江苏省南京市中级人民法院于2013年9月23日受理，并于2013年12月19日作出判决，驳回袁天鸣等人的诉讼请求。袁璐萍等人不服此判决，上诉于江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院审理后，于2014年11月11日作出判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院审理中，袁璐萍提出登记在其名下的南京市玄武区青石街42号106室房屋全部用于开办南京好家佳旅社，应按营业性质对涉案房屋进行评估。经查，2009年1月12日，案外人袁天鸣以南京市玄武区青石街42号106室、206室房屋为经营场所，开办了南京好家佳旅社，至本次房屋征收时仍在经营中，故玄武区政府按住宅性质评估该房屋的征收补偿价格明显不当，经征求玄武区政府意见，其同意按营业性质给予征收补偿，同意法院予以变更征收补偿决定，同时申请对袁璐萍的房屋按营业性质重新进行评估。
原审法院于2015年5月12日委托金宁达恒公司对袁璐萍的房屋按营业性质重新进行评估鉴定，并对其中的装潢一并进行评估。2015年8月10日金宁达恒公司作出房地产估价报告，评估结果为：南京市玄武区青石街42号106室房屋房地产评估市值为289.39万元，室内装饰装修评估市值为3.06万元。
原审法院认为，关于被征收房屋价值的补偿是否合法的问题。青石街地块重点危旧房改造项目征收工作开始后，南京市房屋征收管理办公室（以下简称市征收办）向社会发布了征收评估信息，确定了8家具有资质的备选评估机构，玄武区征收办及时在征收范围内进行了公告。因征收范围内的被征收人在规定时间内未能通过协商选定评估机构，由市征收办组织通过公开摇号方式确定了金宁达恒公司为本次房屋征收评估机构。随后，金宁达恒公司对袁璐萍名下的南京市玄武区青石街42号106室房屋按住宅性质进行了评估。审理中查明，袁璐萍名下的南京市玄武区青石街42号106室房屋，于2009年1月12日变更为经营场所，开办了南京好家佳旅社，并在工商部门进行了登记，领取了营业执照，至本次房屋征收时仍在经营中，故玄武区政府按住宅性质评估该房屋的征收补偿价格明显不当，经征求玄武区政府意见，其同意变更，并申请按营业性质重新进行价格的评估，原审法院指定金宁达恒公司进行评估鉴定，金宁达恒公司在勘察被鉴定的房屋后，作出了房地产估价报告，袁璐萍提出异议。原审法院认为，1、金宁达恒公司是青石街地块征收工作开始后，经公证公开摇号方式确定的该地块的房屋征收评估机构，原审法院指定由金宁达恒公司为鉴定机构并无不当；2、金宁达恒公司是南京市住房和城乡建设委员会公布的南京市国有土地上房屋征收评估机构信用名录的征收评估机构，也是江苏省高级人民法院房地产评估名录内的评估机构，故具有司法鉴定的资质；3、金宁达恒公司曾按住宅性质对袁璐萍的涉案房屋进行过评估，原评估并无错误，只是房屋性质发生了改变。原审法院委托金宁达恒公司将袁璐萍的涉案房屋按照住宅改非住宅营业性房屋重新进行评估，并无不当；4、金宁达恒公司根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》对袁璐萍名下的房地产作出的评估结果，于法有据，应予采信；5、袁璐萍提出其房屋面积不仅仅是产权证记载的，还有租用、自建和由袁璐萍使用的地下室，原审法院认为，袁璐萍未能提供证据证明其使用的地下室的合法性，不应予以补偿；租赁的房屋承租人是王高石，并非本案的原告，不是同一诉讼主体，不应一并处理，且租赁的房屋，承租人也不享有被征收房屋价值的补偿；袁璐萍自建的房屋无建设许可文件，不应予以补偿。综上，金宁达恒公司作出的房地产估价报告程序合法，评估结果正确，原审法院予以采信。
袁璐萍的房屋用于经营，对其征收补偿应包括：1、被征收房屋价值的补偿；2、被征收房屋室内装饰装修价值的补偿；3、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；4、设备的拆除、安装和搬运费用。其中第1、2项已进行评估鉴定，应按评估鉴定的价格予以补偿；第3项的补偿，根据《征收与补偿办法》第四十八条第二款的规定，应给予货币补偿金额8%的补偿，为231512元；第4项的补偿，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第十六条第一款的规定，应给予货币补偿金额的4%，为115756元。
袁璐萍的房屋于2010年7月1日前将住宅房屋全部改为经营性用房，依照宁政规〔2012〕17号文件的规定，只应给予货币补偿，不应再实行产权调换。
关于袁璐萍提出的对玄武区政府作出的《房屋征收决定》的异议，该《房屋征收决定》已经南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的一、二审判决，江苏省高级人民法院的判决已生效，故袁璐萍提出的上述异议，原审法院未予支持。
综上，玄武区政府作出的《补偿决定书》的具体行政行为程序合法完整，适用法律正确，但在货币补偿上有误，应予变更。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销玄武区政府作出的《补偿决定书》补偿决定第一条、第二条，变更为：对被征收人袁璐萍的补偿为：房屋的货币补偿款为2893900元；房屋的室内装饰装修补偿款为30600元；停产停业损失补偿款为231512元；设备的拆除、安装和搬运费115756元，共计3271768元；二、维持玄武区政府作出的《补偿决定书》补偿决定第三条。本案案件受理费50元，由玄武区人民政府负担。
上诉人袁璐萍上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人一直使用的地下室及自建房屋客观存在，但因上诉人未能提供证据证明地下室的合法性，故不予补偿的认定是错误的。原审法院对证明地下室及自建房屋是合法还是非法的举证责任分配错误，被上诉人如认为该部分建筑不应给予补偿，应提供该建筑被认定非法建筑的相关证据，否则应视为合法建筑，并予以补偿；2、关于租用房屋的征收补偿，上诉人系有权主张。租赁房屋的承租人与上诉人系夫妻关系，承租房屋的权益属于夫妻共同权益，对该部分权益，上诉人应属有权主张；二、原审法院适用法律错误。拆迁涉及千家万户的根本利益，涉及的法律法规众多，法律法规的精神是保护被拆迁人的合法财产权益，原审法院却未能准确把握法律法规的精神，对本案中为商业利益而发生的拆迁，未能准确适用法律法规，更未对评估单位是否准确适用相关法律、法规、文件进行审核，显属适用法律错误；三、原审法院程序错误。1、原审法院对于涉案房屋评估机构的选择是错误的。原审法院指定由被上诉人确定的评估机构进行二次鉴定有违程序的独立性，且司法救济程序的评估应区别于行政程序的评估，这首先应该体现为对于评估机构的重新选择；2、原审法院调解未组织双方充分交换意见，未尽协调之职；四、原审法院据以认定征收补偿金额的评估报告存在诸多问题，其结果不应被采信。1、该评估报告实际所采用的估价条件与其设置的前提条件不符，对上诉人房屋属于危旧房的定性客观上影响了涉案房屋的价值认定；2、该鉴定报告缺乏支撑其鉴定结论的基础材料，故鉴定依据不足；3、原审法院对于该鉴定报告的采信，违反了证据认定规则。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院撤销原审判决，重新对涉案房屋进行征收补偿价格的评估，并据此改判由被上诉人向上诉人承担各项征收补偿金额；一、二审诉讼费用（含鉴定费用）由被上诉人承担。
被上诉人玄武区政府向本院提交书面答辩状称，一、补偿决定认定事实清楚。1、被上诉人已作出涉案地块《房屋征收决定》，征收决定中包含《补偿实施方案》；2、上诉人的房屋位于本次征收范围内；3、上诉人未能在规定的期限内签订征收补偿协议，玄武区征收办遂依法报请被上诉人对上诉人作出补偿决定；4、玄武区征收办依法对上诉人房屋进行了评估，房屋评估价格为人民币1707014元整。评估结果公布、送达后，上诉人在法定期限内未向房地产价格评估机构申请复核评估；二、作出《补偿决定书》的程序合法。1、上诉人与玄武区征收办未能签署补偿协议，玄武区征收办遂报请被上诉人作出《补偿决定书》；2、被上诉人核实了玄武区征收办报送的相关证据，并于2013年9月30日作出了《征收补偿决定告知书》送达上诉人；3、被上诉人于2013年12月5日依法下达了《补偿决定书》，于同年12月14日向上诉人送达，并在征收范围内予以公告；三、补偿决定适用法律正确。依据《征收与补偿条例》第十七条、第二十一条第一款、第二十六条的规定，《征收与补偿办法》第二十条的规定，根据事先公示的《补偿实施方案》，被上诉人作出《补偿决定书》。该《补偿决定书》维护了上诉人补偿方式选择权，保障了上诉人的基本生活，适用法律准确。综上，被上诉人认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合规定，依法予以确认。对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
二审中，上诉人袁璐萍向本院提交3项证据：证据1、涉案房屋装修汇总表及附件，用以证明原审法院委托评估的评估报告中装修装潢评估结果错误，严重与实际不符，没有按照相关规定进行评估；证据2、南京市规划局编号：JG201508010号《南京市规划局政府信息依申请公开告知书》、南京市国土资源局宁国土资公开告知〔2015〕99号《南京市国土资源局政府信息不存在告知书》、宁国土资公开告知〔2015〕180号《不属于南京市国土资源局政府信息公开范围告知书》、南京市发展和改革委员会（2015）第039号《依申请公开政府信息告知书》、南京市城市管理局信息公开回复、南京市住房和城乡建设委员会《关于袁天鸣信息公开的回复》、南京市玄武区住房和建设局《答复书》，用以证明涉案房屋不属于重点危旧房改造项目，且截至2015年6月4日未颁发国有土地使用证；证据3、4份《参保人员门诊慢性病准入申请表》，用以证明房屋征收部门在征收之前没有对每家每户情况进行摸底。
经庭审质证，被上诉人玄武区政府对上诉人提交的证据1的真实性及证明目的不予认可，认为该证据并非一审庭审后获得的，不属于新证据范畴；对上诉人提交的证据2的关联性及证明目的不予认可；对上诉人提交的证据3的真实性及关联性不予认可。
本院经审查认为，上诉人提交的3项证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条，关于新证据的规定，证据1、3均在一审开庭前由上诉人所掌握，其并未在法定期限内向法庭提交；证据2均在一审开庭前就已作出，上诉人的证明目的是涉案房屋不属于重点危旧房改造项目，该证据应当在审理涉案《房屋征收决定》的案件中提出，不属于本案审理的范围，故对于上诉人提出的3项证据本院均不予采纳。
本院认为，根据《征收与补偿条例》第四条第一款、第八条第（五）项分别规定，市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，因本市青石街地块重点危旧房改造项目需要，被上诉人玄武区政府于2013年5月7日依法作出了《房屋征收决定》，《补偿实施方案》作为附件随《房屋征收决定》一并公布。《房屋征收决定》公布后，玄武区征收办因未能与被征收人协商选定评估机构，遂采取公开抽签摇号的方式选定了金宁达恒公司作为房屋价格评估机构，并对征收范围内的房屋进行了调查登记，对拆迁范围内的被拆迁户按照《补偿实施方案》实施征收补偿。被上诉人玄武区政府及房屋征收部门已经履行国有土地上房屋征收的法定程序，符合《征收与补偿条例》的相关规定。涉案《房屋征收决定》已经南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的一、二审判决，并未被撤销或变更。
《征收与补偿条例》第二十六条规定，“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”；第二十五条第一款规定，“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”本案中，玄武区征收办因在规定的签约期限内未能与上诉人袁璐萍达成征收补偿安置协议，向被上诉人玄武区政府申请作出征收补偿决定。被上诉人玄武区政府根据金宁达恒公司出具的评估报告，作出了《征收补偿决定书》，并将该《征收补偿决定书》送达给上诉人，且在征收范围内予以了公布。在袁璐萍不服《征收补偿决定书》向原审法院提起诉讼过程中，原审法院经过调查，案外人袁天鸣在2009年1月12日领取了《个体工商户营业执照》，并一直将涉案房屋作为经营场所，至涉案房屋被征收时一直处于经营中。原审法院认为玄武区政府在对涉案房屋进行评估时以住宅房屋性质进行评估不当，遂指定金宁达恒公司将上诉人房屋按照非住宅营业性房屋进行重新评估，并按重新评估结果及停产停业损失、设备的拆除、安装和搬运费用，共计给予上诉人总补偿额为3271768元的货币补偿，并无不当。
关于自建房屋、租用的房屋及地下室是否应当在《补偿决定书》中进行补偿的问题。本院经审查认为，对于上诉人自建的房屋及地下室，因上诉人未能提供能够证明该建筑为合法建筑的相关材料，租用的房屋系王高石所承租，虽上诉人与其为夫妻关系，但并非上诉人承租，故被上诉人作出的《补偿决定书》未将自建房屋、租用的房屋及地下室进行补偿并不违反法律规定。
关于在一审审理过程中一审法院指定原评估机构进行评估的问题。本院经审查认为，金宁达恒公司是在《房屋征收决定》公布后，在与被征收人协商选定评估机构不成的情况下，由市征收办摇号确定的评估机构，经过南京市公证处的公证，其选定程序符合法律规定。在一审审理过程中，第二次对上诉人涉案房屋的评估，只是将房屋性质由“住宅”房屋变更为“非住宅经营性”房屋进行的再次评估，其余评估条件均未发生改变，因此一审法院指定由原评估机构金宁达恒公司进行评估并无不当。在将再次评估的结果送达上诉人后，上诉人也针对该评估结果书面申请了复核，金宁达恒公司亦就上诉人提出的异议经过复核，并作出“关于'袁璐萍、王高石对（江苏）金宁达恒（2015）（房估）字第7018号房地产估价报告异议书'的回复函”，充分保障了上诉人的合法权益。
关于上诉人是否可以选择房屋产权调换的问题。本院经审查认为，《征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案中，上诉人袁璐萍虽于2010年7月1日前将住宅房屋全部改为经营性用房，但其房屋性质仍然为住宅，相关法律、法规亦未对此种情形明确禁止取得产权调换的权利，故其可以选择房屋产权调换。原审判决依照宁政规[2012]17号文件规定认定上诉人“只应给予货币补偿，不应再实行产权调换”有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律、法规有误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销原审判决第一项；
二、撤销玄武区政府作出的[2013]493号《南京市玄武区人民政府征收补偿决定书》的补偿决定的第一条，变更为“对被征收人袁璐萍的补偿为：房屋的货币补偿款为2893900元；房屋的室内装饰装修补偿款为30600元；停产停业损失补偿款为231512元；设备的拆除、安装和搬运费115756元，共计3271768元”；
三、维持原审判决第二项；
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人袁璐萍、被上诉人南京市玄武区人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 王攀峰
二〇一六年五月十日
书 记 员 曹 洁