江苏省南京市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏01执复156号
复议申请人（案外人）：孙海桃，女，1978年7月29日生，汉族。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司南京玄武支行，住所地在江苏省南京市玄武区洪武北路139号。
负责人：杨志航，中国工商银行股份有限公司××玄武支行行长。
委托代理人：车芳芳，中国工商银行股份有限公司南京××支行员工。
委托代理人：ＸＸ，中国工商银行股份有限公司南京××支行员工。
被执行人：高淳县明珠灯饰有限公司，住所地在江苏省南京市高淳区大市场。
法定代表人：邢爱凤，高淳县明珠灯饰有限公司总经理。
被执行人：张克祥，男，1969年1月4日生，汉族。
被执行人：邢爱凤。
复议申请人孙海桃不服南京市玄武区人民法院（以下称玄武区法院）（2016）苏0102执异35号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查。本院于2016年11月25日组织公开听证，复议申请人孙海桃，申请执行人中国工商银行股份有限公司南京玄武支行(以下称工商银行玄武支行)的委托代理人车芳芳、ＸＸ到庭参加听证。被执行人高淳县明珠灯饰有限公司、张克祥、邢爱凤经本院依法通知未到庭参加听证。本案现已审查终结。
玄武区法院在执行工商银行玄武支行与高淳县明珠灯饰有限公司（以下称明珠公司）、张克祥、邢爱凤借款合同纠纷一案中，于2016年2月24日作出（2015）玄执字第2229号执行公告，拟对张克祥名下位于南京市高淳区淳溪镇北岭路17号1幢房屋进行评估、拍卖，要求该房屋内居住使用人员迁出该房屋。案外人孙海桃不服，向玄武区法院提出异议，玄武区法院裁定驳回了孙海桃的异议申请。
玄武区法院查明，工商银行玄武支行与明珠公司、张克祥、邢爱凤借款合同纠纷一案，玄武区法院于2015年7月10日作出（2015）玄商初字第278号民事判决，判令：一、明珠公司应于判决生效之日起十日内归还工商银行玄武支行借款本金13151116.62元及相应的利息、罚息、复利（暂计算至2015年1月20日的利息为102470.20元、复利为265.59元，2015年1月21日起的利息、罚息、复利按照合同约定的标准计算至实际给付之日）；二、工商银行玄武支行对明珠公司的上述债务，有权以张克祥所抵押的位于高淳区淳溪镇北岭路17号1幢（丘号为13122015-031）的房产在2000万元的限额内优先受偿；三、张克祥、邢爱凤对明珠公司的上述债务承担连带还款责任。本案诉讼费101682元、保全费5000元，合计106682元，由工行玄武支行负担500元，明珠公司、张克祥、邢爱凤负担106182元。因明珠公司、张克祥、邢爱凤未履行还款义务，工商银行玄武支行申请执行，玄武区法院于2015年10月10日立案受理。
本案涉案的位于南京市高淳区淳溪镇北岭路17号房屋登记在张克祥名下，共2层，设有抵押权，抵押权人为本案申请执行人工商银行玄武支行，登记时间为2013年11月18日，该房屋被包括玄武区法院在内的多家法院司法查封。执行过程中，玄武区法院于2016年2月24日作出（2015）玄执字第2229号执行公告，告示：“……因被执行人未履行生效法律文书确定的付款义务，本院将评估、拍卖张克祥名下高淳房屋，以清偿债务，现责令上述房屋内所居住、使用人员于2016年3月14日前迁出上述房屋，并将房屋内物品全部清空，逾期则视为放弃。到期不履行，本院将依法强制执行。……”公告后，该房屋的承租人孙海桃提出执行异议。
玄武区法院认为，孙海桃主张其对涉案房屋享有合法的租赁权，并提供了《房屋租赁协议》、收条、转账凭证、照片等证据，工商银行玄武支行虽对孙海桃提供的《房屋租赁协议》的真实性有异议，但未提供证据反驳，且其认可于2014年12月查看该房屋时发现该房屋确有出租，故可以认定孙海桃与邢爱凤关于涉案房屋的租赁合同真实有效。
《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定：“设立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”孙海桃与邢爱凤于2014年9月签订租赁合同，其时间晚于工商银行玄武支行设立抵押权的日期（2013年11月18日），孙海桃享有的租赁权不能对抗工商银行玄武支行已登记的抵押权，且孙海桃与他人签订长期的租赁合同、租金数额较大，应谨慎审查房屋瑕疵情况，并对房屋设有抵押权可能造成的风险承担相应的责任。本案中，因被执行人未履行付款义务，玄武区法院拍卖张克祥名下涉案房屋，并要求该房屋内包括孙海桃在内的使用人员迁出上述房屋，于法有据，对孙海桃主张在拍卖公告中载明其享有的租赁权的请求不予支持，且孙海桃应按执行公告的要求迁出涉案房屋。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回孙海桃的异议请求。
复议申请人孙海桃申请复议称：一、玄武区法院认定复议申请人“与他人签订长期的租赁合同，应谨慎审理房屋瑕疵情况，并对房屋设有抵押权可能造成的风险承担相应责任”是错误的。2014年8月，复议申请人与邢爱凤签订房屋租赁协议书，租赁时间为2014年9月9日起至2019年9月8日止。（2014）宁执字第448号公告于2015年1月19日公告通知。涉案房屋租赁在先，执行在后。在接到执行通知后，复议申请人才知道该房屋被强制执行，在此之前，由于现行的法律规定，复议申请人无法通过正规渠道了解到房屋瑕疵情况，不存在不谨慎的情况。因无法了解所谓房屋瑕疵情况，故要求复议申请人对房屋设有抵押权可能造成的风险承担相应责任显然是不公平的。二、租赁合同应当继续履行，这与行使抵押权并不矛盾。房屋设有抵押权，对房屋租赁而言并不能称之为有瑕疵，租房的主要是为了使用，玄武区法院裁定认定复议申请人的房屋租赁合同合法真实有效，那么就应依法保护合同的正常履行，买卖不破租赁为法律传统，房屋被抵押、被拍卖均不影响房屋租赁合同的继续履行。被复议人完全可以通过提供继续租赁的方式行使抵押权，复议申请人愿意向该房屋的买受人缴纳房租。因工商银行玄武支行申请拍卖涉案房屋以偿还债务，人民法院就要求承租人迁出房屋并将房屋清空，是对法律的片面理解，让房屋租赁合同合法真实有效的承租人迁让，对复议申请人不公平。三、复议申请人夫妻双方均是下岗职工，于2012年承租该门店，并投入巨资对门店进行装修，所欠债务到目前尚未还清。目前租赁门店经营是复议申请人家庭生活唯一经济来源，复议申请人双方父母年事已高且体弱多病，上面还有九十多岁的老奶奶，子女还在上学，如果现在收回涉案房屋，会给复议申请人造成巨大损失，复议申请人的生存会面临困难。因此，复议申请人请求人民法院考虑复议申请人目前的困难和处境，依法保护复议申请人的合法利益，撤销玄武区法院裁定并中止执行，维持复议申请人对高淳区淳溪镇北岭路17号1幢房屋的租赁。
申请执行人工商银行玄武支行答辩称，复议申请人所述的于2014年签订的续租合同，申请执行人认为该合同是复议申请人与邢爱凤签订的，其真实性无法确认，申请执行人在2014年去涉案房屋看过，里面的确有人在经营，但具体有无签订合同无法判断。复议申请人的租赁关系应该是始于2014年9月份，申请执行人设立抵押是2013年11月份，系于租赁关系成立之前设立，依据物权法规定，该租赁关系无法对抗申请执行人的抵押权。故复议申请人的意见于法无据，请求驳回申请，维持原裁定。
本院查明的事实与玄武区法院一致。
本院认为，案外人孙海桃认为其对涉案房屋享有租赁权，该权利属于可以排除执行标的转让、交付的实体权利。孙海桃就玄武区法院对涉案房屋执行提起异议，其目的在于阻止涉案房屋的交付占有，而非认为人民法院的执行行为错误，故应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的方式处理孙海桃提起的执行异议，玄武区法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行处理系适用法律错误。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十三条第一款第五项规定：“异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。”据此，本院《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十三条第一款第五项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102执异35号异议裁定；
二、发回南京市玄武区人民法院重新作出裁定。
审判长 蒋 涛
审判员 洪 途
审判员 魏法永
二〇一六年十二月十二日
书记员 薛 璟
书记员 李 好