广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民二终字第71号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河源市宏远建筑工程有限公司。住所地：广东省河源市源城区中堤路丽江城**栋。
法定代表人：赵德辉，该公司总经理。
委托代理人：黄桂阳，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河源市城铭房地产开发有限公司。住所地：广东省河源市源城区文明路北新风路西边**号。
法定代表人：李锦奇，该公司总经理。
委托代理人：杨菊珍，广东兴源律师事务所律师。
上诉人河源市宏远建筑工程有限公司（下称宏远公司）、河源市城铭房地产开发有限公司（下称城铭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民二初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月26日、11月8日，宏远公司与城铭公司分别签订创业家园A8、A9栋施工合同，合同约定由宏远公司包工包料承建高新区城铭创业家园A8、A9栋工程。A8栋工程承包价约为585万元，单价按建筑面积为660元/m2。A9栋工程承包价约为510万元，单价按建筑面积为690元/m2。两栋的总建筑面积均以河源市房地产测绘队测绘面积为准。以上建筑全部材料、设备由宏远公司供应，工程验收合格结束后30个工作日内全部付清工程款。A9栋《施工合同》还约定如遇通货膨胀或政策性价格调整，原材料涨幅5%以内不作任何调整。在完成工程量80%以后，原材料涨幅超6%以上，由宏远公司根据市场信息价提出书面申请，城铭公司应在10个工作日内作出适当价格调整并书面回复宏远公司。
其中A8栋《施工合同》约定施工期间为主体工程从2007年8月1日至2007年10月31日封顶，逾期每天罚款2000元；装饰、安装工程从2007年10月16日至2008年3月31日，逾期每天罚款2000元。A9栋《施工合同》约定主体工程从2007年11月10日至2008年2月28日封顶，逾期每天罚款2000元；装饰、安装工程从2008年3月1日至2008年7月31日，逾期每天罚款2000元。合同订立后，宏远公司依约进场施工。河源市建设工程质量检测站分别于2007年8月15日、2007年11月20日完成对A8栋、A9栋基桩低应变法的检测，宏远公司分别于2007年9月3日、2007年12月7日领取A8栋、A9栋基桩低应变法的检测报告，在完成基桩低应变法的检测及领取报告后宏远公司对主体工程进行全面施工。因此，A8栋主体工程全面开工时间是在2007年9月3日之后，A9栋主体工程全面开工时间是2007年12月7日之后。A8栋主体工程完工时间是2007年12月20日，A9栋主体工程完工时间是2008年4月1日。工程竣工后，双方按合同约定，对A8、A9栋建筑面积进行测绘，测绘结果为A8栋建筑面积为8845.49m2，A9栋建筑面积为7260.39m2，按施工合同的约定，A8、A9栋单价分别为660元/m2和690元/m2，按此计算，A8栋工程造价为5838023.4元，A9栋工程造价为5009669.1元，两栋工程的总造价为10847692.5元。
宏远公司于2009年1月16日向城铭公司出具《承诺书》，承诺于2009年3月8日之前将其承建的创业家园A8、A9栋楼盘的工程竣工验收相关资料移交给城铭公司，否则逾期一天按宏远公司向城铭公司借支的工程款40万元的3%支付违约金，即每日12000元。但期间双方因工程款问题发生争议，2009年3月18日，经源城区建设局召开协调会，会议明确宏远公司在近期内将工程质保资料和竣工备案资料提供给源城区建设局，再由源城区建设局将提交情况通知城铭公司。2009年3月19日，宏远公司将A8、A9栋工程竣工备案资料移交给了源城区建设局，源城区建设局再移交给了城铭公司。
又查明：在上述工程施工过程中，因各种建筑原材料成本大幅上涨，宏远公司与城铭公司在工程款的结算上未能达成一致意见。2009年3月18日，宏远公司派出代表黄桂阳、城铭公司派出代表李百兴、李锦辉在源城区建设局的主持下召开工程款结算问题协调会，会议明确双方要以积极的态度协商解决工程款结算问题，或到有相应资质的造价公司重新核算工程造价以尽快解决问题。2009年5月14日，宏远公司员工黄桂阳，城铭公司员工李锦辉、李百兴签订委托书，共同委托河源市新源造价事务所有限公司(下称新源公司)为宏远公司承包城铭公司创业家园A8、A9栋工程合同范围内的工程进行成本造价结算（注：只算工程实际成本，不含税金、规费；其中管理费只计实际发生的施工员、电工、材料员、守工地等人员实际工资）。2009年7月1日至14日，宏远公司员工黄桂阳、城铭公司员工李百兴、冯一平在新源公司出具的“创业家园A8、A9栋及连廊土建工程人工、材料价格表”、“工程量计算书”上有签字。根据宏远公司提供的“A8、A9栋及连廊工程建筑成本汇总表（主要材料、人工）”，载明A8栋工程建筑成本为7204359.04元，A9栋工程建筑成本为6253706.82元，但双方没有对上述汇总表签名或盖章确认。另外有2008年5月28日经双方签名确认的《创业家园A8栋工程变更签证》款项32853.2元，2009年3月31日双方签名确认的《曾工签证超深承台部分A8、A9栋》工程款31173元，未签证工程（安装入户大门砂浆）款项5550元。根据新源公司的成本造价及双方已签名确认及未签证部分，以上A8、A9栋工程款共13527642.06元。
再查明：2009年9月1日，在高新区管委会、源城区建设局的协调下，宏远公司与城铭公司签订了一份《补充协议》，该协议第一条载明：“城铭公司同意A8、A9栋工程，在原工程施工合同基础上补偿宏远公司材料价差及各项费用补贴共计142万元，其中，水电材料价差不包含在内，签证部分造价不另计算。双方保留法律诉讼对方或申请仲裁的权利”。根据宏远公司和城铭公司一审时各自提供的《补充协议》复印件第一条“补偿”前面的“预付”两个字均是已经删减并盖有手指模的情况，重审时，法院要求宏远公司提供《补充协议》原件，宏远公司未能提供。
另查明：城铭公司已支付10753835元工程款给宏远公司，另外宏远公司向城铭公司借款78万元。原审判决[（2013）源法民二初字第3号]已生效并已执行完毕，宏远公司已领取执行款260212.5元。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案工程款是按双方签订的《施工合同》计算，还是按河源市新源造价事务所有限公司对工程的成本造价计算，《补充协议》中的“补偿142万元”的约定是一次性支付还是预付；二、宏远公司有无延误工期并承担工程超期完工的违约金，宏远公司是否应承担延期交付工程竣工备案材料的违约金。
关于第一个焦点问题。因涉案工程在施工过程中，原材料涨幅超过5%，双方对工程款的结算发生争议，为此双方各自派出员工共同委托新源公司对工程进行成本造价结算。虽然双方的员工在新源公司出具的创业家园A8、A9栋“土建工程人工、材料价格表”、“工程量计算书”上有签名，但双方没有在最后计算出的工程造价的汇总表上签名或盖章，新源公司也没有出具最终正式的成本造价结算报告。之后双方达成的《补充协议》约定“城铭公司同意A8、A9栋工程，在原施工合同基础上补偿宏远公司材料价差及各项费用补贴共142万元”。从字面“在原施工合同基础上补偿”来理解，该《补充协议》是对原施工合同的补充。宏远公司与城铭公司在一审时各自提交的两份《补充协议》第一条“补偿”前面的“预付”两个字均是已经删除并盖有手指模的，宏远公司未能提供有关证据证明只是“预先、暂时”支付142万元工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，宏远公司对于只是“预先、暂时支付142万元，而不是终局性合意”的主张没有提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。如果宏远公司有新的证据证明城铭公司只是预先或者暂时支付142万元解决问题，而不是终局性合意，可以另行提起诉讼。宏远公司与城铭公司签订的两份《施工合同》是双方自愿订立的，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，合法有效，应根据双方签订的《施工合同》计算工程款。《补充协议》是双方自愿协商一致达成，双方应按《补充协议》的内容去履行。按《施工合同》约定的单价及建筑面积测绘结果计算，A8、A9栋工程总造价共10847692.5元，加上《补充协议》约定的补偿材料差价和各项费用共计142万元及A8、A9栋之间的天桥造价46355元，共12314047.5元，减去城铭公司已支付工程款10753835元、借款78万元及已执行款项260212.5元，城铭公司仍欠宏远公司工程款52万元。宏远公司请求自2009年7月14日起计算逾期付款利息没有依据，可以从起诉之日即2010年1月18日起以所欠工程款52万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息。
关于第二个焦点问题。A8、A9栋主体工程没有按《施工合同》约定的开工日期开工，是因为城铭公司迟延打桩并迟延委托河源市建设工程质量监测站对基桩低应变法进行检测，导致宏远公司在没有领取基桩低应变法检测报告前不能全面进行主体施工，因此，逾期完工的责任不应归责于宏远公司。开工日期推后，导致工程逾期完工，但与《施工合同》约定的工期相比，从开工到完工的时长没有增加，其中A8栋大约三个月，A9栋大约三个半月。由于主体工程逾期完工，两栋建筑的装饰、安装工程也相应逾期完工。城铭公司反诉要求宏远公司承担A8、A9栋主体工程及装饰安装工程逾期完工的违约金共40万元，理由不成立，应不予支持。
宏远公司虽然向城铭公司承诺在2009年3月8日之前将工程竣工备案资料移交给城铭公司，但在双方因工程款问题发生争议的情况下，2009年3月18日，经源城区建设局召开协调会明确宏远公司在近期内将竣工备案资料先提供给源城区建设局，源城区建设局再将提交情况通知城铭公司。宏远公司在2009年3月19日将A8、A9栋工程竣工备案资料移交给了源城区建设局，源城区建设局再移交给了城铭公司。因此，不能机械地认定宏远公司违约，城铭公司反诉要求宏远公司承担逾期提交竣工备案材料的违约金12万元，理由不成立，应不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，于2015年4月9日作出如下判决：一、城铭公司应在判决生效后十日内支付宏远公司工程款52万元并支付利息（利息以52万元为基数从2010年1月18日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回宏远公司的其他诉讼请求及城铭公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30296元，由宏远公司负担13600元，由城铭公司负担16696元。案件反诉费6869元，由城铭公司负担。
上诉人宏远公司不服原审判决，上诉称：双方于2009年9月1日签订的《补充协议》的内容，是支付142万元工程款解决劳资争议的事实经过说明，没有承包人免除发包人支付剩余工程款的意思表示。《补充协议》第一条及第五条约定了争端解决方式及工人不得到现场滋事，并不含有一次性解决工程款争议的含义。结合双方在政府部门主持下达成并已经重新评估工程造价的事实，应当认定双方签订《补充协议》的本意是预先支付142万元暂时解决问题，并非终局性合意。本案应按新源公司对工程的成本造价来计算工程款。综上，宏远公司请求撤销原审判决第二项中关于驳回宏远公司其他诉讼请求的判决，改判支持宏远公司一审提出的诉讼请求，即判决城铭公司向宏远公司支付工程款2852299元及逾期付款利息。
上诉人城铭公司不服原审判决，上诉称：一、关于宏远公司逾期完工的问题。A8栋施工合同约定开工时间为2007年8月1日，在《工程中间验收交接记录》中记载的开工时间是2007年8月6日，该证据是由宏远公司制作并作为备案材料提交给建设规划等有关部门，属于宏远公司自认的事实。同时，根据《创业家园A8栋施工合同》第八条约定，城铭公司按宏远公司每栋完成工程进度分期支付工程款，2007年9月7日城铭公司支付给宏远公司10万元A8栋基础工程进度款，证明宏远公司在2007年9月7日前已完成A8栋基础工程，宏远公司辩称在2007年9月3日之后施工，而在短短的三天之内却又完成了A8栋基础工程，与客观事实严重不符。A9栋施工合同约定开工时间为2007年11月10日，在《工程中间验收交接记录》中记载的开工时间是2007年11月8日，同样，2007年11月26日城铭公司支付给宏远公司10万元A9栋基础部分工程进度款，证明宏远公司在2007年11月26日前已完成A9栋基础工程，宏远公司辩称在2007年12月7日之后才施工，在时间上居然迟于A9栋基础工程完工时间，明显与事实不符。宏远公司在履行合同过程中逾期完工的事实清楚，应当支付逾期违约金。二、关于宏远公司逾期提交工程竣工备案资料的问题。宏远公司向城铭公司出具的承诺书是其真实意思表示，合法有效。2009年3月18日源城区建设局召开的协调会要求宏远公司要在近期内将竣工备案资料先提供给区建设局的事实，只是源城区建设局在城铭公司强烈要求下，对宏远公司无理扣押竣工备案资料，导致城铭公司无法办理产权证明等手续作出的督促，但这并未改变宏远公司违约的事实，也没有任何事实证明城铭公司同意免除宏远公司违约责任。宏远公司延期移交工程竣工备案资料的事实清楚，应当支付逾期违约金。综上，城铭公司请求撤销原审判决第二项中关于驳回城铭公司反诉请求的判决，改判支持城铭公司的反诉请求，即判决宏远公司向城铭公司支付违约金共52万元。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：根据宏远公司提供的《建设工程施工安全评价书》，A8栋装饰工程完工时间为2008年6月30日，A9栋装饰工程完工时间为2008年8月30日。
宏远公司和城铭公司于2009年9月1日签订的《补充协议》约定城铭公司应向宏远公司支付A8、A9栋之间的天桥造价46355元。
本院认为：第二审人民法院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的上诉请求及其上诉理由，本院现就本案二审双方争议的有关问题作出评判。
一、关于《补充协议》涉及的142万元的性质以及本案工程造价应如何确定的问题。
涉案工程在施工过程中，因原材料涨幅超过5%，双方对工程款的结算发生争议。双方于2009年9月1日签订的《补充协议》约定城铭公司同意补偿宏远公司A8、A9栋因建筑材料价格上涨及各项费用142万元，但水电材料价差不包含在内。该《补充协议》是对原施工合同的补充，内容明确，足以认定双方对《施工合同》约定原材料（除水电材料价差外）涨幅超过5%进行调整达成一致意见，即城铭公司同意补偿宏远公司A8、A9栋因建筑材料价格（除水电材料价差外）上涨及各项费用142万元。对于水电材料价差，宏远公司可另行主张权利。双方签订的两份《施工合同》及《补充协议》均是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应根据合同约定结算工程款。宏远公司主张按新源公司对工程的成本造价来计算工程款，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于宏远公司有无延误工期并承担工程超期完工违约金的问题。
本案施工合同对创业家园A8、A9栋主体工程及装饰安装工程的工期进行了约定，宏远公司没有提供法定顺延的事实或者签证顺延工期的证据，故应按合同约定来认定宏远公司有无延误工期。合同签订后，宏远公司对创业家园A8、A9栋主体工程进行施工，于2007年12月20日完成A8栋主体工程，对比合同约定超期50天，计违约金10万元；于2008年4月1日完成A9栋主体工程，对比合同约定超期30天，计违约金6万元。根据宏远公司提供的《建设工程施工安全评价书》，A8栋装饰工程完工时间为2008年6月30日，对比合同约定超期90天，计违约金18万元；A9栋装饰工程完工时间为2008年8月30日，对比合同约定超期30天，计违约金6万元。以上工程超期完工违约金共40万元。
三、关于宏远公司应否承担逾期提交竣工备案材料违约金的问题。
宏远公司于2009年1月16日向城铭公司出具《承诺书》，承诺于2009年3月8日之前将其承建的创业家园A8、A9栋楼盘的工程竣工验收相关资料移交给城铭公司，否则逾期一天按宏远公司向城铭公司借支的工程款40万元的3%支付违约金，即每日12000元。宏远公司于2009年3月19日才将A8、A9栋工程竣工备案资料移交给源城区建设局后再移交给了城铭公司，对比约定逾期10天，计违约金12万元。鉴于期间双方曾因工程款问题发生争议，并就工程质保资料和竣工备案资料移交问题经源城区建设局召开会议进行了协调，故不能把逾期提交竣工备案资料的责任完全归责于宏远公司。城铭公司请求判决城铭公司承担逾期提交竣工备案资料违约金，本院酌情确定为6万元。
四、关于本案工程款及双方之间有关款项结算的问题。
按照《施工合同》约定的单价及建筑面积测绘结果计算，A8、A9栋工程总造价共10847692.5元，《补充协议》约定的补偿材料差价和各项费用共142万元，A8、A9栋之间的天桥造价46355元。以上三项合计12314047.5元，减去城铭公司已支付工程款10753835元、宏远公司借款78万元、宏远公司违约金46万元及已执行款项260212.5元，城铭公司仍应向宏远公司支付工程款6万元。该款应从宏远公司起诉之日（即2010年1月18日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息。
综上所述，宏远公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。城铭公司的部分上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民二初字第203号民事判决第二项；
二、变更广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民二初字第203号民事判决第一项为：上诉人河源市城铭房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内支付上诉人河源市宏远建筑工程有限公司工程款6万元及其利息（利息计算方法：以6万元为基数从2010年1月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回上诉人河源市宏远建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人河源市城铭房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30296元，由上诉人河源市宏远建筑工程有限公司负担13600元，上诉人河源市城铭房地产开发有限公司负担16696元；一审案件反诉费6869元，由上诉人河源市宏远建筑工程有限公司负担6000元，上诉人河源市城铭房地产开发有限公司负担869元；二审案件受理费26850元，由上诉人河源市宏远建筑工程有限公司负担26000元，上诉人河源市城铭房地产开发有限公司负担850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一五年九月十八日
书 记 员 谢东皓