云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终580号
上诉人（原审被告）杨志林，男，1986年7月1日生，壮族，小学文化，城镇居民，住文山市。
委托代理人王树全，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
委托代理人陆万福，云南杨柏王律师事务所实习律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）文山市固基建材经营有限责任公司。
组织机构代码：08636779-3。
法定代表人王家良，执行董事。
住所地：文山市塘子寨村。
委托代理人卢灿，云南天信律师事务所律师。特别授权。
上诉人杨志林因与被上诉人文山市固基建材经营有限责任公司（以下简称固基公司）确认劳动关系纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初904号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年7月21日受理后，依法组成合议庭于2016年8月10日组织上诉人杨志林及其委托代理人王树全、陆万福，被上诉人固基公司的委托代理人卢灿进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：原告文山市固基建材经营有限责任公司于2013年12月19日成立，主要从事经营建筑石料开采、加工、销售业务。该公司将建筑石料开采、加工业务原先发包给高曾良承做。2014年2月16日，被告杨志林到高曾良承包的建筑石料开采、加工处做工。之后，高曾良承包的业务又转给胡常庆承做，生产成本由胡常庆承担，包括所需人员的录用、考勤、工资发放由胡常庆负责，原告根据生产数量按约定的单价向胡常庆支付报酬，被告杨志林也转为胡常庆雇请的工人，接受胡常庆的管理、从事胡常庆安排的工作，工资由胡常庆发放。2015年6月25日，被告杨志林在从事工作中导致眼部受伤，被送到文山市人民医院住院治疗，于2015年6月28日出院后，又先后三次到云南省第二人民医院住院治疗，胡常庆为被告杨志林支付部分医疗费后，对其他费用未达成赔偿协议。2016年1月，被告杨志林向文山市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2016年3月23日作出文劳人仲裁字[2016]5号裁决书，裁决原、被告之间的事实劳动关系成立。
原审法院认为：被告杨志林虽然在原告文山市固基建材经营有限责任公司做工，但其从事的工作是由胡常庆雇请，在胡常庆的指挥和监督下，以其劳动行为为雇主胡常庆承包的工作项目提供劳务并从胡常庆处按生产数从原告文山市固基建材经营有限责任公司获得费用中支付报酬的劳动关系。被告杨志林不受原告文山市固基建材经营有限责任公司的劳动管理，双方没有建立劳动关系的意思表示，也无建立劳动关系的合意，故原、被告之间未构成事实劳动关系，原告文山市固基建材经营有限责任公司的诉讼理由成立，本院予以支持。我国劳动和社会保障部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定可以认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其目的是惩罚违反《建筑法》的相关规定而任意分包、转包的建筑施工企业，是一种行政管理手段，其重点不是解决劳动者与具备用工主体资格发包人之间存在的法律关系，文山市劳动人事争议仲裁院裁决认定原、被告之间存在事实劳动关系已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，被告杨志林的辩解理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告文山市固基建材经营有限责任公司与被告杨志林之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨志林负担。
宣判后，杨志林不服，向本院提起上诉请求：1、请求撤销(2016)云2601民初904号民事判决书;2、驳回被上诉人的诉讼请求;3、判决被上诉人承担本案上诉费。其上诉的主要事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人在被上诉人的石场工作了一年多，虽然说在受伤之前被上诉人都不知道上诉人的情况，但我们可以看出被上诉人系默认上诉人的劳动，即对上诉人在其石场用工系默认的。2、上诉人虽受承包人胡常庆直接招用，但是所使用的机器设备、炸药(被上诉人作为自然人，以个人名义不可能获得巨大数量炸药的审批，只能以被上诉人的名义去申请审批炸药)等工作必须的工具都是被上诉人提供的，可以认定用人单位即被上诉人提供了劳动对象、生产资料和相应的劳动条件;3、被上诉人具有明显的违法行为。被上诉人明知或者应当知道承包人胡常庆系没有用工主体资格的社会自然人，但被上诉人在承包前没有严格审查承包人的资质，违反法律规定将经营范围内部分业务承包给承包人，该承包行为属于违法行为，被上诉人具有选任失察的过错，应当承担不利的后果;4、上诉人在被上诉人的采石场工作，需要遵守该采石场的规章制度。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人与承包人胡常庆之间系承包经营关系，而非承揽关系，被上诉人作为经营建筑石料开采、加工、销售的企业，与胡常庆签有承包合同，约定由胡常庆承包被上诉人经营的建筑石料开采、加工等业务，该业务系发包方生产经管范围内的业务，并非临时性、一次性，而是具有持续性、反复性，并且，被上诉人从承包经营(上诉人的劳动)中亦获取了利润，被上诉人与胡常庆系承包关系，一审认定被上诉人与胡常庆系承揽关系是错误的。2、法律原则的适用条件不足。一审法院抛开法律规则，直接适用法律原则(劳动合同法第三条)判案的行为不符合法律原则的适用条件。只有穷尽法律规则，才能适用法律原则。3、上诉人与被上诉人之间依法成立事实劳动关系。根据原劳社部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人理应承担用工主体责任。一审法院对该12号文件第四条理解错误，理解为该条的目的是处罚违反《建筑法》的建筑施工企业，是缩小了该条的适用外延，该条并非仅是一种行政管理手段，更侧重于规范用人单位与劳动者之间法律关系，该条文的目的系惩罚、规范发包人通过违法承包而规避法律责任的现象，以达到保护劳动者合法权益的目的。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，可以看出，用人单位只要存在将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形，且该不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工在从事承包业务时因工伤亡的，就必须承担工伤保险责任。这相对于上述12号文件的规定，无疑是扩大了适用的外延。从法律效力上来说，上述12号文件的法律效力低于[2014]9号的司法解释，应当适用后者司法解释的规定，结合本案，上诉人和被上诉人依据该司法解释应当存在事实劳动关系。综上，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审查明事实，依法予以改判。
被上诉人固基公司答辩称：一、上诉人杨志林系胡常庆雇请，由胡常庆管理并支付报酬的事实是清楚的。本案中，答辩人的石料生产业务由胡常庆承揽，石料的开采加工由胡常庆负责，生产成本由其承担，包括所需人员的录用、考勤、工资全部由其负责，答辩人根据生产数量按约定的单价向胡常庆支付报酬。故答辩人与胡常庆之间成立承揽合同关系。胡常庆为了履行承揽合同，雇请了包括上诉人杨志林在内的人员从事相关工作，上诉人杨志林接受胡常庆的管理，从事胡常庆安排的工作，工资报酬也是胡常庆支付。故胡常庆与杨志林之间成立雇佣关系。二、答辩人与上诉人杨志林之间不存在事实劳动关系。首先，答辩人与上诉人杨志林没有建立劳动关系的合意,同时，答辩人没有对上诉人杨志林进行劳动管理，上诉人杨志林也没有从事答辩人安排的劳动，答辩人与杨志林不存在身份上的从属和依附关系。其次，上诉人杨志林认为与答辩人存在事实劳动关系的依据是劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿石企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。但该规定并没有明确具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在事实劳动关系，是否存在事实劳动关系与是否应承担用工主体责任是不同的概念。杨志林依据该规定主张与答辩人存在事实劳动关系是不能成立的。再次，上诉人杨志林依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，主张与答辩人存在事实劳动关系同样是不能成立的。该司法解释系适用于工伤保险行政案件，而本案属民事纠纷。并且，本案中答辩人也不存在将承包业务予以转包的行为。故上诉人杨志林的主张依法不能成立。综上所述，上诉人杨志林的上诉理由及上诉请求均不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨志林针对其上诉主张，除在一审提交的证据外，在二审中提交了如下证据：
第一组：（2016）云26民终148号民事判决书一份，用以证明在该148号判决书作出前，一审法院支持用人单位与不具备用工主体资格的自然人聘请的第三人存在劳动关系，而本案，一审法院系参照该148号判决书认定上诉人与被上诉人不具备事实劳动关系。
经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，但认为没有关联性，不认可其证明观点，上诉人说一审判决双方不存在劳动关系是参照该判决是没有依据的。
本院认为，该判决系本院作出的生效判决，对真实性、合法性本院予以采信，但不能证明本案一审判决系参照该判决作出，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系是双方争议的焦点问题，本院将结合本案事实和证据予以综合评判。
第二组：《文山市劳动人事争议仲裁院调查笔录》一份，用以证明被上诉人与胡常庆系承包关系，且胡常庆不具备用工主体资格的事实。
经质证，被上诉人认为其与胡常庆之间属于承揽关系，该证据同时也证实了上诉人是胡常庆雇请且工资由胡常庆支付的事实。
本院认为，该证据系文山市劳动争议人事仲裁委员会出具，客观真实，能够证实被上诉人与胡常庆之间系承包关系，本院予以采信。
第三组：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用以证明该《规定》第三条第一款第（四）项明确规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，被上诉人依法应当承担工伤保险责任。
经质证，被上诉人认为，该《规定》属于法律规范，不属于证据，且本案不适用该法律规范。
本院认为，该《规定》不属于证据范畴，本院不予采信。
被上诉人固基公司针对其答辩意见，除在一审提交的证据外，在二审中未提交新的证据。
在二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人杨志林提出如下异议：一审认定上诉人的工资是由胡常庆发放是错误的，上诉人的工资是由固基公司发放，其每个月领工资都要签字，而工资花名册是固基公司制作的。被上诉人固基公司提出如下异议：1、一审认定公司成立之后将石料发包给高曾良承做是错误的，公司没有发包给高曾良做过，公司的前身是三鑫采石场，应当是在公司成立之前就承揽给胡常庆做了。2、对一审认定2015年6月25日上诉人受伤有异议，没有充分证据证明这个事实，且也不是本案应当认定的事实。
关于上诉人提出的异议1，本院认为，根据上诉人杨志林本人在二审中的陈述，其工资是由胡常庆发放，现其主张其工资是由固基公司发放，但未提供相反证据证明，故其异议不能成立，本院不予支持。关于被上诉人提出的异议1，本院认为，根据审理，双方均认可的事实是固基公司的前身是三鑫采石场，杨志林系胡常庆招用，对此本院予以确认，但对于高曾良是否承包过固基公司的业务，仅有杨志林的陈述，无其他证据证明，一审认定固基公司将建筑石料开采、加工业务原先发包给高曾良承做不当，故被上诉人的异议部分成立，本院予以部分支持。关于被上诉人提出的异议2，本院认为，本案为确认劳动关系纠纷，上诉人受伤的事实不属于本案审查的范围，故被上诉人的异议成立，本院予以支持。
经二审审理，本院确认本案法律事实如下：被上诉人文山市固基建材经营有限责任公司（前身为三鑫采石场）于2013年12月19日成立，主要从事经营建筑石料开采、加工、销售业务。该公司将建筑石料开采、加工业务发包给胡常庆承做。2014年2月16日，胡常庆招用上诉人杨志林到其承包的建筑石料开采、加工处做工，杨志林的工资由胡常庆发放，工作受胡常庆的安排和管理。2016年1月，杨志林以其在从事工作中眼部受伤，固基公司未按工伤待遇赔偿其相关费用为由，向文山市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决其与固基公司之间存在事实劳动关系，该院于2016年3月3日作出文劳人仲裁字[2016]5号裁决书，裁决杨志林与固基公司之间的事实劳动关系成立。固基公司不服该仲裁裁决，提起本案之诉。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：上诉人杨志林与被上诉人固基公司之间是否存在劳动关系。
针对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：
本院认为，根据查明的事实，固基公司将其建筑石料开采、加工的业务发包给胡常庆，胡常庆招用杨志林到其承包的建筑石料开采、加工处做工，杨志林的工作受胡常庆的安排和管理，工资由胡常庆发放，故杨志林并不直接受固基公司的管理和指挥，其与固基公司之间不存在身份上的从属和依附关系，双方之间不存在事实劳动关系。劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该“用工主体责任”并不等同于确认双方之间存在事实劳动关系，就本案而言，杨志林与固基公司之间虽然不存在事实劳动关系，但并不影响杨志林向固基公司及其他相关主体主张赔偿的权利，而本案审理的是杨志林与固基公司之间的法律关系问题，对杨志林的损害问题不宜在本案中解决，其可另行主张。故杨志林关于其与固基公司之间存在事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人杨志林承担。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。
审判长 吴 会
审判员 郭 琴
审判员 张 艾
二〇一六年十月十二日
书记员 程子芮