辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民再71号
再审申请人（一审被告、反诉原告、并案第三人、二审上诉人）：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：王维国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭胜利，北京市德渊律师事务所律师。
被申请人（一审被告、并案原告、二审被上诉人）：沈静池，男，1955年9月10日出生，汉族，无业，住址沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：李斌，辽宁保兴律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、并案被告、二审被上诉人）：沈阳东宇房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：庄普夏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建军，男，1973年10月28日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市大东区。
原审被告（并案第三人）：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司万翔分公司，住所地沈阳市于洪区大潘镇小潘村。
负责人：张军然，该公司经理。
委托诉讼代理人：王维国，男，1951年9月8日出生，汉族，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司法定代表人，住址沈阳市铁西区。
再审申请人沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称聚隆公司）与被申请人沈阳东宇房产开发有限公司（以下简称东宇公司）、沈静池、原审被告沈阳聚隆建筑安装工程有限公司万翔分公司（以下简称万翔分公司）建设工程施工合同纠纷一案，东宇公司于2009年4月25日向沈阳高新技术产业开发区人民法院起诉，案号[2009]沈高开民初字第797号（简称797号案件），聚隆公司于2009年6月10日在该案中提出反诉，该院依法合并审理。在该案的审理过程中，沈静池以东宇公司为被告、聚隆公司和万翔分公司为第三人，于2009年12月8日向沈阳高新技术产业开发区人民法院起诉，案号为[2009]沈高开民初字第1771号（简称1771号案件）。沈阳高新技术产业开发区人民法院以797号案件需以1771号案件的审理结果为依据为由，作出[2009]沈高开民初字第797号民事裁定，裁定中止797号案件的审理。沈阳高新技术产业开发区人民法院又于2010年11月25日作出[2009]沈高开民初字第1771号民事判决。宣判后，沈静池及聚隆公司均不服，上诉至本院，本院于2011年6月15日作出[2011]沈中民二终字第721号民事裁定，以将1771号案件与797号案件合并审理有利于纠纷的解决为由，撤销原判，发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，将该案与797号案件合并审理，并于2013年4月16日作出[2011]沈高开民初字第1422号民事判决。宣判后，聚隆公司不服，上诉至本院，本院于2013年11月16日作出[2013]沈中民二终字第1619号民事裁定，撤销原判，发回重审。沈阳市东陵区人民法院于2014年9月2日作出[2014]东陵民二初字第176号民事判决，宣判后，聚隆公司不服，上诉至本院，本院于2014年11月18日作出[2014]沈中民二终字第2810号民事判决。该判决发生法律效力后，聚隆公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2016年6月13日作出（2015）辽审一民申字第477号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人聚隆公司法定代表人王维国及其委托诉讼代理人彭胜利、被申请人沈静池及其委托诉讼代理人李斌、东宇公司委托诉讼代理人王建军，原审被告万翔分公司委托诉讼代理人王维国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚隆公司申请再审称，请求撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二终字第2810号民事判决及沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民二初字第176号民事判决，改判支持聚隆公司的诉讼请求，其中包含给付聚隆公司垫付的工程款166万元及利息。事实及理由：一、案涉工程是由聚隆公司所属的万翔分公司垫付的工程款，沈静池没有垫付，原审认定沈静池是唯一实际施工人证据不足。沈静池与万翔分公司及王维国是联合合作关系，实际施工人应是万翔分公司（或还包括王维国和沈静池）二、万翔分公司以聚隆公司名义反诉请求东宇公司给付所欠全部工程款，包括了其为东宇公司垫付工程款未得到偿还部分，原审漏判没有予以支持，是适用法律错误。原审万翔分公司以聚隆公司名义反诉东宇公司给付所欠工程款（约定有抵顶的门市房和余下工程款53万余元，共281余万元），这其中包括万翔分公司经王维国批准为东宇公司垫付的工程款，并已给付沈静池且至今未得到偿还部分共166万元，还包括依合同应得的每平方米10元共13万余元和1%的管理费9万余元共23万元，还剩不足90万元才是沈静池应得款数。万翔分公司付给沈静池的工程款中有127万余元有单独的对账单，是双方均签字确认的，原审未作为事实予以认定。对于同一天给付两笔50万元也予以否认，未予查清。原审对于垫付款中未得到偿还部分不予判处是违法漏判。如果沈静池被视为实际施工人，可以直接请求东宇公司给付所欠工程款，也应减除万翔分公司垫付的工程款。再审庭审聚隆公司进一步明确，从2005年5月18日至9月15日，其为工程共垫付2061237.09元，东宇付账时扣了40万元，还剩166万余元未得到偿还，其中包含《支付项目部工程款明细表》2005年5月18日的1270966.83元。
沈静池辩称，同意原审判决。理由如下：一、沈静池与聚隆公司之间是挂靠关系，沈静池是实际施工人，聚隆公司收取税费管理费共7.5%，其他人员管理由沈静池负责管理，双方不是联合合作关系。二、聚隆公司在本案中没有进行过垫付。三、东宇公司应在欠付工程款的范围内对沈静池支付工程款。四、聚隆公司在东宇公司支付工程款时有私自扣留现象，未及时按约定扣除7.5%的税费后将剩余工程款支付给沈静池，其自己承认有一笔扣了40万元。
东宇公司辩称，请求维持原审判决。
万翔分公司辩称，同意聚隆公司意见。
本院再审认为，本案各方当事人对于原审认定的涉案工程总价款9464655元，东宇公司已支付工程款6650018元，东宇公司又代聚隆公司支付人工费43000元，东宇公司尚欠聚隆公司工程款2771637元均无异议，再审予以认定。本案争议的焦点为：聚隆公司应给付沈静池的工程款数额及聚隆公司已给付沈静池的工程款数额问题。
关于聚隆公司应给付沈静池的工程款数额问题。聚隆公司与东宇公司就涉案工程已经结算，结算标准系按照框架楼每平方米760元，砖混每平方米650元计算。现聚隆公司主张其与沈静池约定的结算标准是框架楼每平方米750元，砖混每平方米640元，其中的差额131572.90元应属于聚隆公司。本院认为，原审依据王维国在《验收竣工承诺书》中的承诺“东宇公司支付的工程款万翔分公司保证扣留7.5%税金后的余额全部即时支付给项目部，由项目部经理沈静池支配，公司不能干预”认定“虽然结算金额高于沈静池签订的合同金额，聚隆公司给付沈静池的工程款应以东宇公司实际支付的工程款金额为准”，但该承诺没有表述万翔分公司与沈静池之间的结算方式是否发生变更，原审法院应结合相关证据确定聚隆公司与沈静池的结算标准，从而确定聚隆公司应给付沈静池的工程款数额。
关于聚隆公司已给付沈静池的工程款数额问题。再审期间，沈静池认可已收到聚隆公司给付的工程款5781266.65元和东宇公司替聚隆公司直接给付的43000元人工费，共计5824266.65元。而聚隆公司主张除了上述款项，聚隆公司还为沈静池垫付工程款共计2061237.09元，扣除其已扣回的40万元，尚有1661237.09元应认定为该公司垫付款，并在再审期间提供了记账凭证等予以佐证。沈静池否认收到这些垫付款，并主张这些款项包含在已付工程款之内。本院认为，涉案工程的合同相对方是发包方东宇公司与承包方聚隆公司，东宇公司应将剩余工程款直接给付聚隆公司，再由聚隆公司给付沈静池，原审判决东宇公司将剩余工程款直接给付沈静池，那么需要进一步查明聚隆公司与沈静池之间是否存在聚隆公司所述的垫付工程款的事实。首先，关于2009年9月15日的50万元是一笔还是两笔50万元的问题。从聚隆公司提供的两份票据凭证看，虽然两笔款项发生时间为同一日，但是7号通用记账凭证上记载的50万元，支付款项写明付沈静池工程款，并附有沈静池签字以及刘新国同意拨付的条据，同时在付款凭证上记载金额是50万元，用途是投资款，付款方式是现金，借款人处由范红霞签字；而27号通用记账凭证上载明的款项是462500元，支付款项写明范红霞工程款，并附有范红霞签字的借工程款462500元的借条，同时在载有借款人范红霞签名的付款记账凭证上记载的金额是462500元，用途是付材料款，付款方式是支票。因此，两份票据凭证所记载的请款人、请款方式、款项用途、款项支付方式等均不相同，现沈静池对7号凭证所附付款凭证上范红霞签字的真实性提出异议，并主张该笔款与范红霞同日收取的462500元是同一笔款，则应由沈静池承担举证证明责任。
其次，关于2005年5月18日沈静池和范红霞签名的《浑南亚泰国际园工程支付明细表》记载的1270966.83元是否为聚隆公司垫付款的问题。再审期间，聚隆公司提供通用记账凭证并附沈静池、范红霞出具的借条、欠条等新证据，并结合支付明细表，欲证明该1270966.83元为聚隆公司垫付的材料款。沈静池对支付明细表上其本人和范红霞的签名没有异议，并认可该款用于工程材料款，但主张该款与聚隆公司于2005年6月20日、7月13日、8月9日给付的总计支付金额为130万元的三笔款项是同一笔款。因此，应结合聚隆公司所提供的记账凭证等证据，对该节事实予以查明，进而确定该1270966.83元是否为聚隆公司的垫付款，是否包含在聚隆公司的已付工程款中。此外，关于聚隆公司主张的2005年6月24日的30000元及2005年7月2日的20000元是否为其垫付款的问题，原审法院亦应进一步查明。
另，再审审理中，经向沈阳市房屋登记中心查询，涉案抵顶工程款的房屋已于2010年6月25日登记备案至沈阳万家圆梦房产开发有限公司名下，且因另案还有司法查封登记，故原审判决交付房屋有可能损害案外人的权益。
综上，本案应发回原审法院重审，在重审期间向当事人释明是否变更诉讼请求，在查清上述事实的基础上，公正裁判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院[2014]沈中民二终字第2810号民事判决及沈阳市东陵区人民法院[2014]东陵民二初字第176号民事判决；
二、本案发回沈阳市浑南区人民法院重审。
二审案件受理费24911元，退还给沈阳聚隆建筑安装工程有限公司。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 权红霞
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 左 睿
本案裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。