重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）渝01民申156号
再审申请人（原审被告）眉山市东坡区四通劳务派遣有限公司，住所地四川省眉山市，组织机构代码67143149-3。
法定代表人:潘文学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪建国，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：段文全，四川洪运律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码91500000202805587B。
法定代表人：王胜祖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李帅，重庆德守律师事务所律师。
再审申请人眉山市东坡区四通劳务派遣有限公司（以下简称四通公司）因与被申请人中铁十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十一局五公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第01962号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
四通公司申请再审称，1.原审不该适用公告送达程序，却擅自采用，属于程序严重违法。原审法院在没有任何证据证明我公司在原审期间下落不明的情况下，就缺席审理并判决，导致我公司未能参加原审庭审，严重违反了《民事诉讼法》关于送达的有关规定。2.原审判决认定的基本事实不仅缺乏证据证明，且与客观事实严重不符。原审根据中铁十一局五公司提供的鉴定报告，在工程尚未完工的情况下，武断认定该公司超付2600多万元的工程款，这在工程承包的现实生活中完全不可能。原审以鉴定报告作为判决依据不正确，我公司提供了2010年12月28日与中铁十一局五公司就广甘高速公路项目解决桥工队退场后的清算问题专题会议纪要等证据，明确了工程款的计算方式和我公司所完成的工程量，因此，本案鉴定工程产值没有意义，且原审采用的鉴定报告也非原审中作出，而是之前就已形成等。3.原审判决中已明确记载采用普通程序对本案进行的审理，但在原审判决尾部却只有代理审判员一人，不符合法律规定。据此，依据《民事诉讼法》的相关规定，请求撤销原审判决，并对本案进行再审。
中铁十一局五公司提交意见称，1.本案施工合同因四通公司超越资质范围而导致合同无效，双方未能对已完工结算金额达成一致意见，由原审法院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司作出渝海特鉴字（2014）第08-07号司法鉴定报告，且双方选定鉴定机构程序合法，鉴定结果正确，鉴定人也出庭作证陈述鉴定结果的理由，故原审法院采信该结论正确，四通公司多收取我公司的款项应当予以返还。对于四通公司在申请再审中提供的有关清算问题专题会议纪要等证据，因系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。2.我公司放弃全额追收超付工程款是因四通公司的经营状况差，无偿债能力，若全额追收超付的工程款，将导致我公司不仅案款执行不回来，还会补交诉讼费、增加诉讼成本等。3.原审送达程序合法，在快递送达不到的情况下，采用公告送达的形式符合法律规定。4.关于原审判决书落款中只有代理审判员一人的问题，原审法院发现问题后已进行了补正，符合法律规定。为此，请求驳回四通公司的再审申请。
本院经审查认为，本案中，中铁十一局五公司于2015年1月29日向重庆市沙坪坝区人民法院提起民事诉讼，要求四通公司返还其超付的工程款2000000元。结合中铁十一局五公司的诉讼请求、事实理由及起诉依据来看，本案系因建设工程合同纠纷提起的诉讼。现针对四通公司的再审申请事由，本院结合原审判决、原审审理情况以及本案复查查明的事实，对本案作如下评述:
从本案纠纷的形成原因来看，2009年8月，以中铁十一局五公司广甘高速公路G12标段项目经理部为甲方、四通公司为乙方，双方协商签订了《工程施工劳务协作承包合同书》，约定由乙方承接广甘高速公路道沟头右线特大桥桩基、承台、桥墩、桥台、T梁预制安装等工程的相关劳务工作。工程承包方式为综合单价承包，施工工期730天，自2009年9月1日开工至2011年8月31日竣工。合同签订后，四通公司于2009年8月进场施工，于2010年11月18日撤场。该讼争工程已于2012年12月18日通过竣工验收。
2013年1月，中铁十一局五公司曾要求四通公司返还超付的工程款2000000元而向重庆市沙坪坝区人民法院起诉[案号：（2013）沙法民初字第01775号]。在该案审理过程中，根据中铁十一局五公司的申请，并经双方共同选择确定评估机构后，重庆市沙坪坝区人民法院遂委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对2009年8月签订的合同编号为GGGS-12-003的广甘高速公路G12标段桥梁工程《工程施工劳务协作承包合同书》项下的工程造价进行了鉴定，该公司于2014年8月28日出具渝海特鉴字（2014）第08-07号司法鉴定报告，鉴定结论为：截至鉴定日，四通公司实际完成产值37970871元，中铁十一局五公司实际支付工程款64792119.26元，其中32348804.41元系以代付劳务费或代为承担债务方式支付的工程款，另32443314.85元系以提供原材料方式抵减的工程款。在该案审理期间，重庆海特工程造价咨询有限责任公司的鉴定人员出庭接受了质询。同时，四通公司虽辩称当事人双方还存在合同以外的工程、中铁十一局五公司并未超付四通公司工程款，但四通公司并未就此提供相关证据予以证明。其后，中铁十一局五公司撤回了对该案的起诉。
另，根据四通公司的资质证明记载，四通公司的注册资本金为500000元，系砌筑作业劳务分包二级资质，可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。
从以上纠纷的由来可见，就本案讼争的工程款问题，在前案即（2013）沙法民初字第01775号案件中，原审法院曾依法委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司进行了司法鉴定，确定四通公司实际完成产值37970871元，中铁十一局五公司实际支付工程款64792119.26元。四通公司虽对该司法鉴定结论提出异议，但该鉴定结论在前案与本案中的证明目的均是涉及本案讼争工程款的问题，且系原审法院依法委托，具有相应的证明力。同时，四通公司也未举证证明其鉴定程序存在瑕疵，故原审法院采信该鉴定结论并无不当。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”结合本案而言，四通公司作为砌筑作业劳务分包二级资质，其可承担的工程砌筑作业单项业务合同额不能超过企业注册资本金的5倍即2500000元（不含各类工业炉窑砌筑）。但本案中，根据重庆海特工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定报告，四通公司实际完成产值37970871元，因此，当事人双方所签订的涉案《工程施工劳务协作承包合同书》显然已超越了四通公司的资质等级，故原审认定该合同无效并无不当。无效合同自始就没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。据此，涉案《工程施工劳务协作承包合同书》虽因超出四通公司的资质范围而无效，但因该工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定价格进行结算。根据中铁十一局五公司提供的鉴定报告，该公司告实际超付工程款26821248.26元，虽然四通公司在中铁十一局五公司前次起诉时曾辩称当事人双方还存在合同以外的工程，中铁十一局五公司并未超付四通公司工程款，但四通公司并未提供相关证据予以证明，且四通公司在本案中亦未出庭并举证证明，故原审根据鉴定报告确认中铁十一局五公司超付工程款并无不当。尽管中铁十一局五公司实际超付工程款26821248.26元，但基于四通公司的偿债能力以及诉讼成本等考虑，现其只要求四通公司返还2000000元，此系当事人对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审予以支持亦无不妥。至于四通公司在申请再审中提供的有关清算问题专题会议纪要等证据，因系复印件，且中铁十一局五公司对其证据的真实性等又提出异议，故不予采信。据此，四通公司在申请再审中提出的原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且与客观事实严重不符的理由不能成立。
关于四通公司在申请再审中提出的原审送达程序违法的问题。经查，本案原审法院在审理期间，根据四通公司工商登记住所地四川省眉山市东坡区明星北路，以邮政特快专递方式向该公司送达起诉状副本、开庭传票等法律文书未果后，遂采用公告送达方式依法送达上述法律文书并依法缺席审理和判决并无不当。因此，四通公司提出的原审送达程序违法的问题与本案查明的事实不符，不能成立。
关于四通公司在申请再审中提出的原审判决中已明确记载采用普通程序对本案进行审理，但在原审判决尾部却只有代理审判员一人的问题。经查，此系原审判决文字上的笔误问题，且原审法院已于2015年12月3日作出（2015）沙法民初字第01962号民事裁定，已对该笔误问题进行了补正。故四通公司提出的该项再审申请理由不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当。
综上，四通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回眉山市东坡区四通劳务派遣有限公司的再审申请。
审 判 长 张 玥
审 判 员 覃书云
代理审判员 王依林
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 胡谭梅