重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝三中法刑终字第00120号
原审公诉机关重庆市垫江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，女，1974年3月25日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化，无业。2014年2月27日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年7月2日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。
辩护人聂富伦，重庆玉鼎律师事务所律师。
原审被告人王某甲，女，1966年1月24日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化，无业。2014年2月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月13日被取保候审。
原审被告人廖某乙，女，1970年11月5日出生于重庆市垫江县，汉族，高中文化，无业。2014年2月27日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，次月12日被取保候审。
原审被告人赵某某，女，1966年12月2日出生于重庆市垫江县，初中文化，无业。2014年3月11日因涉嫌犯赌博罪被取保候审。
重庆市垫江县人民法院审理的重庆市垫江县人民检察院指控原审被告人廖某甲、廖某乙、赵某某、王某甲犯赌博罪一案，于2014年7月7日作出（2014）垫法刑初字第00176号刑事判决。原审被告人廖某甲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员周长春出庭履行职务，上诉人廖某甲及其辩护人聂富伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年1月初，被告人廖某甲从雷某甲处转租了位于垫江县某镇的茶馆，并电话邀约周某某、被告人廖某乙、赵某某入伙。后四人在该出租房内开设麻将馆，以麻将为赌具，组织人员在麻将馆以人民币300元、600元、1000元“吃牌”的赌博方式长期在该“麻将馆”内进行赌博活动。同时每日分四个时段，以每人每场自摸抽取人民币500元“茶钱”的形式抽头渔利，每四天结算一次，所得盈利四人平分。2014年2月16日，被告人廖某甲在周某甲退出后邀约被告人王某甲入伙参股共同经营麻将馆，被告人王某甲表示同意。2014年2月20日23时许，民警抓获被告人王某甲和在该“麻将馆”内赌博的王某乙、游某某、付某某、徐某某、黎某某、李某某、吴某某、杨某某、冯某某、刘某某、彭某某、程某某等赌博人员，查获赌资共计人民币79500元，其中赌资人民币51200元已被公安机关收缴。在开设麻将馆期间，被告人廖某甲、廖某乙、赵某某各分得人民币8000元，被告人王某甲分得人民币3900元。四被告人在2014年2月20日被抓获当日抽头盈利共计人民币19000元。另查明，被告人廖某甲、廖某乙、赵某某先后于2014年2月26日、2014年3月11日主动向垫江县公安局投案。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：证人刘某某、吴某某、史某某、汪某某、彭某某、程某某、李某某、杨某某、卢某某、雷某某、熊某某、罗某甲、胡某某、李某乙、徐某某、罗某乙、黎某某、冯某某、游某某的证实，常住人口登记表、行政处罚决定书、租赁合同复印件、借条、扣押清单、物证照片、到案经过、自首认定表、现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据证明，足以认定。
原判认为，被告人廖某甲、廖某乙、赵某某、王某甲以营利为目的，聚众赌博，四被告人的行为已构成赌博罪。被告人廖某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人廖某乙、赵某某、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人廖某甲、廖某乙、赵某某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人王某甲到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定：一、被告人廖某甲犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王某甲犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）；三、被告人廖某乙犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；四、被告人赵某某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；五、对公安机关已扣押的赌资和违法所得人民币二万八千三百元予以没收，上缴国库；六、对被告人廖某甲、廖某乙、赵某某各自违法所得人民币八千元，被告人王某甲违法所得人民币三千九百元予以没收，上缴国库。
上诉人廖某甲的上诉理由是：一审法院认定其在共同犯罪中系主犯不当，其家庭困难，请求二审法院改判，对其适用缓刑。
辩护人的辩护理由是：一审法院认定廖某甲系主犯不当，本案不应划分主从；廖某甲在二审期间缴纳了罚金、上缴了违法所得，请求从轻处罚；廖某甲的丈夫和婆婆均患有重病，请求二审法院改判，对其适用缓刑。
重庆市检察院第三分院检察员出庭认为，原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2014年1月初，上诉人廖某甲与周某某、原审被告人廖某乙、赵某某四人共同商议在重庆市垫江县开设“麻将馆”，并由廖某甲负责在垫江县某镇租房作为场地，在该场地内以麻将为赌具，组织人员以人民币300元、600元、1000元“吃牌”的赌博方式进行赌博活动。同时每日分四个时段，以每人每场自摸抽取人民币500元“茶钱”的形式抽头渔利，每四天结算一次，所得盈利四人平分。2014年2月16日，上诉人廖某甲在周某甲退伙后打电话邀约了原审被告人王某甲入伙参股继续经营“麻将馆”。2014年2月20日23时许，民警接群众举报，在该“麻将馆”当场抓获了王某甲和在正在赌博的王某乙、游某某、付某某、徐某某、黎某某、李某某、吴某某、杨某某、冯某某、刘某某、彭某甲、程某某等赌博人员，查获赌资共计人民币79500元，其中赌资人民币51200元已被公安机关收缴。在开设“麻将馆”期间，廖某甲、廖某乙、赵某某各分得违法所得人民币8000元，王某甲分得违法所得人民币3900元。廖某甲、廖某乙于2014年2月26日主动向公安机关投案并如实供述了其犯罪事实，赵某某2014年3月11日主动向公安机关投案并如实供述了其犯罪事实。另查明，廖某甲于2014年9月11日向垫江县人民法院缴纳了罚金人民币一万元、上缴了违法所得人民币八千元。
对原判所列举的证据，已经一审开庭举证、质证，本院依法全面审查，对一审认定的证据予以确认。二审期间，上诉人廖某甲的辩护人向本院提交了两组证据：
1、垫江县人民法院出具的罚金和违法所得缴纳的凭证载明：廖某甲在二审期间已向垫江县人民法院缴纳了罚金一万元、上缴违法所得八千元。
2、廖某甲的丈夫朱某某的病历材料载明：2007年7月朱某甲被查出患有霍奇金恶性淋巴瘤。
上述两组证据经当庭质证后，出庭检察员对第一组证据无异议，对第二组证据与本案的关联性提出异议，认为与本案定罪量刑无关。本院认为，罚金和违法所得缴纳凭据的收集程序合法、内容客观真实、与本案有关联性，本院予以采纳；病历资料与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖某甲、原审被告人王某甲、廖某乙、赵某某以营利为目的，聚众赌博，四人的行为均构成赌博罪。廖某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。王某甲、廖某乙、赵某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。廖某甲、廖某乙、赵某某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。王某甲直到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。
关于上诉人廖某甲及其辩护人提出“本案划分廖某甲为主犯不当”的上诉理由。经查，廖某甲与他人共同提出开“麻将馆”进行赌博活动的犯意，且具体负责实施租赁赌博场所、请人煮饭、邀约王某甲入伙等行为，在共同犯罪中作用较大，可以认定为本案的主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人廖某甲的辩护人提出“缴纳了罚金、上缴了违法所得，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人廖某甲在二审期间确已缴纳了罚金、上缴了违法所得，但缴纳罚金、上缴违法所得系其法定义务，逾期不缴纳的可强制缴纳，且原判根据廖某甲在共同犯罪中的作用和自首情节，已对廖某甲从轻处罚，原判对其量刑轻重适当。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人廖某甲及其辩护人提出的“家庭困难，亲属患重病，请求适用缓刑”的上诉理由。经查，廖某甲确有亲属患疾病，但该事实与本案定罪量刑无关。廖某甲曾因开设“麻将馆”的行为被行政处罚，现再犯赌博罪，有再犯罪的危险，不符合适用缓刑的条件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，应予维持。出庭检察员的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程昔原
审 判 员 谭 明
代理审判员 余陈洋
二〇一四年九月十八日
书 记 员 袁雪梅