山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1206号
上诉人（原审被告）山东樱花五金集团有限公司，住所地济宁高新区东外环路路东。
法定代表人吴宪亮，董事长。
委托代理人袁翠平。
被上诉人（原审原告）南通市建筑装饰装潢有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区青年中路75号。
法定代表人张向阳，董事长。
委托代理人黄某。
原审被告姜开安。
原审被告济宁东诚联合会计师事务所，住所地济宁市红星美凯龙24楼2411室。
上诉人山东樱花五金集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2007年姜开安以樱花国际酒店的名义租赁山东樱花五金集团有限公司临路大楼，约定租期15年，年租金150万元。2007年9月17日山东樱花五金集团有限公司申请设立济宁樱花国际酒店有限公司，注册资料显示：山东樱花五金集团有限公司投资500万元，姜开安为法定代表人；验资报告由济宁东某联合会计师事务所出具，证明山东樱花五金集团有限公司投资500万元已经到位。2007年12月，原告向济宁樱花国际酒店有限公司交纳进场保证金90万元，经姜开安介绍接受宁某办公室付办公室转让款5万元，承接济宁樱花国际酒店有限公司装修工程，2007年12月12日原告将大楼设计图纸交姜开安，双方达成协议：设计费80万元，如果原告自己施工不收设计费。2008年3月8日双方签订《济宁樱花国际酒店装饰及配套安装工程施工合同》，约定承接大楼部分工程，总造价900万元，工期2008年1月6日至2008年7月30日，合同对工程款的支付和违约金均作了规定，姜开安某盖济宁樱花国际酒店有限公司公章。2008年1月5日，原告进入施工工地开始施工。2008年3月22日山东樱花五金集团有限公司向工地发出通知，称与姜开安发生的业务往来均由姜开安本人承担责任。原告停止施工，后离开工地。姜开安于2011年9月17日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。2012年12月15日被山东省济宁市中级人民法院以诈骗罪判处无期徒刑，后姜开安上诉，省高院2013年6月17日裁定维持原判。刑事判决认定：2007年下半年，姜开安虚拟香港公司要在济宁投资酒店，与山东樱花五金集团有限公司签订房屋租赁合同，采用虚假证明办理注册手续，伪造山东樱花五金集团有限公司500万元现金缴款单，济宁东某联合会计师事务所未加核实即出具验资报告，构成虚报注册资本事实；姜开安取得注册登记后，用济宁樱花国际酒店有限公司的名义多次重复与多家装饰公司签订合同骗取保证金319.4万元，构成合同诈骗事实。综合以合同诈骗罪判处姜开安无期徒刑，侦查机关扣押的赃款100万元，按被骗比例发还被骗单位。原告领取发还的被骗保证金281772元。在刑事案件审理过程中，原告方作证，证明姜开安已支．付设计费38万元。
原审法院认为，原告与济宁樱花国际酒店有限公司签订装饰工程施工合同，因属于姜开安诈骗行为，非合同双方真实意思表示，合同无效。济宁樱花国际酒店有限公司主体不成立，姜开安因此获取的原告财产应予返还，并应对原告的损失进行赔偿。原告的损失认定：1、90万元保证金，原告在刑事案件返还赃款中领取281772元应该减去；2、设计费80万元，按双方约定原告中标施工不收设计费，原告已施工工程款720508.6元部分不应收取设计费，应减去按比例计算的12000元，姜开安已支付的38万元亦应该减去，剩余408000元；3、原告已施工损失，因原告退出工地时未带走相关资料无法提供证据，姜开安对原告主张的施工量认可，山东樱花五金集团有限公司称未见到有原告的施工，分析认为山东樱花五金集团有限公司在明知原告起诉的情况下，未对已施工部分进行清点留证，擅自继续施工，造成无法对原告已施工部分进行鉴定存有过错，按照公平原则对原告主张的工程款720508.6元予以认定。上述保证金、应支付的设计费和已施工工程款及相应的同期银行贷款利息（从原告退出工地时2008年3月23日起算），属于原告损失范围，应由姜开安予以赔偿。临时办公室转让费5万元系支付于第三方不予认定，办公协调费5万元、基建设备费8万元、办公配置费2万元、一二审代理费9万元原告没提供证据不予认定。因合同整体出于姜开安诈骗行为，合同整体无效，违约金不再支持。济宁东某联合会计师事务所出具虚假验资报告，应在出具虚假报告的范围内对姜开安承担连带赔偿责任。原告主张由山东樱花五金集团有限公司承担全部责任的主张缺乏依据，不予支持。但山东樱花五金集团有限公司明知原告已经施工并存有纠纷的情况下，继续将装饰工程施工完毕，其不认可有原告先前的施工显然与事实不符，应推定为被山东樱花五金集团有限公司占有使用。山东樱花五金集团有限公司作为受益者，损害了原告的利益，亦应赔偿原告施工部分损失。姜开安的欺诈行为与山东樱花五金集团有限公司的侵权行为，在原告已施工损失部分形成重合，对此部分损失姜开安与山东樱花五金集团有限公司互负连带赔偿责任。故根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五十八条、《最高人民法院关于验资单位多个债权人的损失承担责任的批复》、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姜开安支付原告工程款720508.6元及自2008年3月23日至判决付款之日的同期银行贷款利息，被告山东樱花五金集团有限公司负连带责任，于判决生效后10日内付清；二、被告姜开安返还原告保证金618228元，赔偿原告设计费408000元，赔偿原告自2008年3月23日至判决付款之日的同期银行贷款利息（以保证金618228元加设计费408000元为基数计算），均于判决生效后10日内付清；三、被告济宁东某联合会计师事务所在500万元范围内对姜开安的上述义务承担连带责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28615元，由原告负担9015元、被告山东樱花五金集团有限公司负担7055元，被告姜开安和被告济宁东某联合会计师事务所负担12545元。
宣判后，山东樱花五金集团有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，判决结果错误。1、被上诉人工程施工合同的签订和履行与上诉人无关，均是与原审被告姜开安之间发生，应由姜开安独立承担赔偿责任。姜开安采取欺诈手段骗取保证金的过程和事实已被生效的刑事判决所认定，上诉人与姜开安系房屋租赁合同关系，对被上诉人和姜开安之间的施工合同事宜上诉人并不知情，且上诉人本身亦是受害人，一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任不当。2、一审法院认定被上诉人已施工工程款720508.6元，缺乏事实证据。施工资料是官方验收和双方结算的依据，被上诉人作为施工单位理应完好保存。被上诉人作为唯一保管主体，确无法举证施工资料来证明工程量，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审被告姜开安对施工量的认可可以作为判决姜开安承担责任的事实依据，但并不对上诉人产生任何法律效力，亦不能作为判决上诉人承担责任的依据。同时，上诉人已于2008年3月向工地发出通知，内容为与姜开安发生的业务往来均由姜开安本人承担责任，被上诉人也已经签收。上诉人主张的施工工程款相当于合同总额的10%，但在上诉人发出通知及被上诉人撤离工地后，上诉人对工地上进行了查勘，但并未发现有大量工程施工的痕迹，现依然可实地查勘。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人并未实际施工，故不存在任何损失。请求二审法院查明案件事实，撤销原判第一项，改判上诉人不承担工程款的连带支付责任。
被上诉人南通市建筑装饰装潢有限公司答辩称，由被上诉人施工的部分一直存在，现在仍可由法庭进行勘验。当时被上诉人被强制撤出工地，施工资料等无法带走，且被上诉人所有的电脑、打印机以及办公桌椅等都无法搬离。上诉人应当承担责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告姜开安及原审被告济宁东某联合会计师事务所均未作陈述。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，关于被上诉人南通市建筑装饰装潢有限公司已施工工程量的认定问题，被上诉人与济宁樱花国际酒店有限公司签订济宁国际樱花酒店装饰及配套安装工程施工合同，约定承接大楼部分工程，总造价900万元，原审被告姜开安在一审时称“工程的实际进展70多万元是实际存在的，可以进行工程验资”。一审法院依据双方签订的施工合同、原审被告姜开安的陈述、被上诉人的陈述，并在认定上诉人山东樱花五金集团有限公司未对被上诉人已施工部分进行清点留证，擅自继续施工，造成无法对被上诉人已施工部分进行鉴定存有过错的基础上，按照公平原则，经综合分析认定被上诉人已完成的工程量为720508.6元，一审法院的该认定并无不当。关于上诉人是否应就支付工程款承担连带责任的问题，上诉人在被上诉人已进行部分施工的基础上继续将装饰工程施工完毕，上诉人对被上诉人已施工部分占有使用并系受益者，原审被告姜开安以济宁樱花国际酒店与被上诉人签订工程施工合同进行诈骗，姜开安的欺诈行为与上诉人的侵权行为在被上诉人已施工部分形成重合，一审法院认定对被上诉人已施工部分的损失应由原审被告姜开安与上诉人互负连带赔偿责任，一审法院该认定并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11005元，由上诉人山东樱花五金集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 楚亭亭