宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0213民初4939号原告：高伟彬，男，1981年4月8日出生，汉族，户籍所在地为山东省郯城县，现住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：蒋永志，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：宁波万泰建设工程有限公司，住所地为宁波市奉化区尚田镇西村（住宅），统一社会信用代码为91330283691398379X。法定代表人：毛成明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴摇娜，浙江颂阳律师事务所律师。被告：何忠清，男，1980年7月13日出生，汉族，户籍所在地为四川省西充县，现住浙江省宁波市奉化区。原告高伟彬为与被告宁波万泰建设工程有限公司（以下简称为万泰公司）、何忠清买卖合同纠纷一案，于2017年8月4日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员王爱军适用简易程序独任审理。2017年8月16日，原告申请查封、冻结被告万泰公司名下价值345000元的财产和查封被告何忠清所有的浙Ｂ×××××号车辆（保全价值为15000元），本院依法裁定准许。2017年8月29日，被告万泰公司以向本院执行款专户提供现金345000元作为等值担保财产，请求解除对其在中国光大银行宁波奉化支行名下银行存款345000元的冻结，本院经审查，依法裁定准许。2017年9月29日和12月11日，本院两次公开开庭审理了本案。原告高伟彬的委托诉讼代理人蒋永志、被告万泰公司的委托诉讼代理人李颂到庭参加诉讼，被告何忠清经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高伟彬起诉称：被告万泰公司为奉化市佳佳镀金厂工程施工方，被告何忠清为被告万泰公司承建的奉化市佳佳镀金厂工程木工负责人。2016年2月25日、3月5日、3月8日、3月20日、3月21日、4月5日、4月9日，被告何忠清共七次向原告拿货合计345023元，由原告送至奉化市佳佳镀金厂工程施工现场，被告何忠清签字收货。因被告何忠清暂时没有付款，于2017年1月10日向原告出具欠条一张，欠条内容写明“今有宁波万泰建设工程有限公司（奉化市佳佳镀金厂工程）由何忠清向宁波市鄞州区姜山小高建材店（高伟彬）购买模板、方木共计欠款人民币345000元，大写叁拾肆万伍仟元整，该款定于2017年1月16日前付清，如果到期没有付清，则从欠款到期之日起每日付1000元作为违约金。如发生经济纠纷由法院处理，欠款方将承担因此产生的一切费用”。原告认为其已按约交付了货物，履行了全部合同义务，被告未按约付款，损害了其合法权益，为此诉至本院，诉请判令：一、被告万泰公司、何忠清向原告支付货款345000元及以345000元为基数从2017年1月16日起每日支付1000元作为违约金直至款清；二、被告万泰公司、何忠清承担原告的律师费15000元；三、被告万泰公司、何忠清承担保全费2320元、担保费1800元。后经本院释明，原告当庭明确诉请中两被告对上述债务的责任承担方式为共同还款责任。被告万泰公司到庭答辩称：1.被告万泰公司承揽佳佳镀金工程属实，但被告何忠清不是被告万泰公司的工作人员；2.涉案的工程是万泰内部承包给王善华，据王善华提供的材料及其陈述，是其发包给何忠清，并已与何忠清结清款项；3.被告万泰公司没有向原告购买过相应材料，没有欠其款，没有收到过相应发票，也没有向我们催讨过款项；4.被告万泰公司无需支付违约金，且该违约金约定过高，律师费没有依据。综上，被告认为原告的诉请无事实及法律依据，要求法院对万泰公司的诉请予以驳回。被告何忠清未作答辩。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.个体户登记基本情况1份，用以证明原告个人经营的宁波市鄞州姜山小高建材店企业状态为注销，原告具有主体资格的事实。对该证据，被告万泰公司没有异议，本院予以采纳。2.欠条1份，用以证明被告万泰公司、何忠清欠原告34.5万元货款，利息从2017年1月16日起至实际还款之日每日1000元作为违约金及如发生经济纠纷由法院处理，欠款方将承担因此产生的一切费用的事实。对于该证据被告万泰公司质证后认为：（1）欠条上“宁波万泰建设工程有限公司”的字应该是事后添加的，明显不是被告何忠清所写，其手印也没有按；（2）该欠条付款义务人设定的是何忠清，不是被告万泰公司，故依据合同相对性的原则，应当由被告何忠清承担还款责任，而且该欠条明显是原告的格式条款，若产生争议应作出不利于原告的解释；（3）违约金每日1000元已经达到每月10%，如果法庭判定万泰公司需要承担，希望法院降低该违约金。本院认为，被告万泰公司对该证据的真实性没有异议，予以采纳。3.送货单7份，用以证明被告万泰公司、何忠清在2016年2月25日至2016年4月9日期间向原告共拿货7次，合计345023元的事实。被告万泰公司对于证据的真实性存疑：（1）所有的送货单都是连号的；（2）奉化市佳佳镀金厂工程是小工程，不需要那么多材料，被告万泰公司也从未收到过上述材料；（3）送货单上所写的收货单位不明确，万泰公司是哪家，佳佳镀金厂又是哪家，均不清楚；（4）货物到底是他们送来还是去拿的也不清楚。本院认为，送货单上不但有原告的签字，还有收货人被告何忠清的签字，也与原告提供的欠条相印证，该证据可以证明本案的相关事实，对该证据的真实性予以认定。4.委托合同1份、律师费发票1份，用以证明原告为本次纠纷支付律师费1.5万元的事实。被告万泰公司质证认为该证据的真实性由法院审查，原告请求律师费没有法律依据；本院认为，被告万泰公司对该证据的真实性没有提出异议，对该证据予以采纳。5.诉讼保全担保合同1份、担保费发票1份，用以证明原告为本次纠纷支付担保费1800元的事实。对该证据的真实性，被告万泰公司没有异议，本院予以确认。6.录音录像1份1盘，用以证明奉化市佳佳镀金厂工程由宁波万泰建设工程有限公司承揽施工，在管理人员名单木工班长一栏明确载明为何忠清的事实。对于该证据，被告万泰公司质证后认为，被告万泰公司工资单上并没有何忠清，且事后了解到，木工项目是王善华发包给何忠清的；本院认为，被告万泰公司对该证据的真实性没有异议，对该证据的真实性予以确认。7.本院依据原告高伟彬的申请，准许证人杜某、林某出庭作证；证人杜某在庭审中陈述：他是何忠清叫去在佳佳镀金厂工程工地做木工的，该工程是由王善华承包的，但打着万泰公司的名号，不清楚其与何忠清的关系，模板、方木由原告高伟彬拉到工地的；证人林某在庭审中陈述：自2016年之后就没有和何忠清做生意了，所以佳佳镀金厂工地的模板和方木不是向林某购买的。对于证人杜某的证言，被告万泰公司认为因为证人是与原告相识，证明力比较低，且许多内容不合情理；对于证人林某的证言，被告万泰公司认为证人都清楚何忠清是包工包料的，那原告你也应该了解，原告明知这一点，就不应该再将万泰作为被告起诉。本院认为，原告提供这两个证人证言只能证明原告向佳佳镀金厂工程工地送过模板和方木，并不能证明这些模板方木的买受人。被告何忠清未向本院提供任何证据。被告万泰公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1.提供宁波万泰建设工程有限公司工程项目内部承包合同一份，用以证明被告万泰公司将涉案工程内部承包给王善华的事实。原告高伟彬质证后认为，对于该证据的关联性有异议，认为这个合同只能证明被告万泰公司与王善华之间存在内部承包关系，但与本案没有关联性，这是施工企业的内部经营性，对原告不发生效力。本院认为，原告对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。2.提供建筑工程模板施工协议一份、何忠清木工班领款记录一张，用以证明王善华与将涉案工程的木工发包给何忠清、并与其结清所有款项的事实。原告质证后认为，建筑工程模板施工协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议上面均是两个自然人签字，签字也不完善，身份证号不齐全，何忠清签字还签在了身份证一栏上。至于领款记录，其并未明确谁记录的，是单方制作的，达不到证明目的，故均不予认可。本院认为，建筑工程模板施工协议由王善华与何忠清双方签字，领款记录上也有何忠清的签字，原告否认其真实性的理由不够充分，且被告提供该证据的目的在于要证明何忠清承包了木工工程后，万泰公司没有必要再向原告购买模板和方木，所以与本院有一定的关联，对该证据本院予以确认。3.提供送货单4张，用以证明涉案工程的木材系何忠清另行向林某采购，并已经付清货款的事实。原告质证后认为，对于该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证人林某没有向这个工地送过木材，存在造假行为；本院认为，证人林某已经当庭否认该送货单上的签字系其所签，并且是否向他人购买过模板、方木与是否向原告购买过模板、方木没有关联，对该证据不予认采纳。综合上述认定的证据，本院经审理查明的事实认定如下：2016年1月26日，被告万泰公司与王善华签订工程项目内部承包合同，由万泰公司承接的奉化市佳佳镀金厂工程承包给王善华，由王善华独立核算，自负盈亏。王善华又将其中的模板工程转包给何忠清。工地上立有公示牌，载明奉化市佳佳镀金厂环保设施提升项目由被告万泰公司承建，现场负责人王善华，木工班长何忠清。被告何忠清与原告联系协商后，原告分别于2016年2月25、3月5日、3月8日、3月20日、3月21日、4月5日、4月9日，七次送货至奉化市佳佳镀金厂工地，由被告何忠清签收，合计货款345023元。2017年1月10日，被告何忠清向原告高伟彬出具欠条一张，欠条内容为“今有宁波万泰建设工程有限公司（奉化市佳佳镀金厂工程）由何忠清向宁波市鄞州区姜山小高建材店（高伟彬）购买模板、方木共计欠款人民币：345000元，大写：叁拾肆万伍仟元整，该款定于2017年1月16日前付清，如果到期没有付清，则从欠款到期之日起每日付1000元，作为违约金。如发生经济纠纷由法院处理，欠款方将承担因此产生的一切费用。”其中，欠条手写部分，除“宁波万泰建设工程有限公司（奉化市佳佳镀金厂工程）”、欠款金额、违约金金额系原告所写外，其余均是被告何忠清所写。原告至今未收到货款，故诉至本院，为此支出律师费15000元、财产保全申请费2320元、保全担保费1800元。宁波市鄞州姜山小高建材店，组织形式为个人经营，经营者为高伟彬，该店于2017年3月6日登记注销。本院认为，原告高伟彬向被告万泰公司承包的工程所在地送过模板和方木的事实，由原告提供的证人证言和送货单、欠条等证据证明，足以认定。关键是要确定原告作为出卖人其出卖模板、方木的相对方是谁？由于原告没有签订书面的买卖合同，所以只能根据原告提供的送货单、欠条以及其他证据综合考虑来确定本案的买受人。本案原告事先是与何忠清联系协商模板、方木买卖事宜，其提供的送货单上被告何忠清在收货人处签字，事后又是何忠清与原告进行了结算并且何忠清以其本人名义出具了欠条，欠条内容上明确写明是由何忠清向原告购买模板和方木，在欠款人处签的是何忠清个人名字；被告万泰公司提供的证据亦证明模板工程是由何忠清承包的，也与原告提供的欠条相印证，证明本案承担支付货款义务的合同相对人是被告何忠清，而不是被告万泰公司。被告何忠清作为欠条上明确载明的欠款人，应当向原告承担支付货款的义务，故对于原告要求被告万泰公司承担责任的诉请，本院不予支持。按欠条上约定的期限，被告何忠清应当在2017年1月16日付款，现其到期未付，已构成违约，因此被告何忠清除应当支付货款外还应当承担违约责任。原告要求被告按照欠条约定以每日1000元自违约之日起计算违约金，明显超过了实际造成的损失，为此，本院对违约金作适当调整。欠条明确约定如发生经济纠纷由法院处理，欠款方将承担因此产生的一切费用。本院认为，此“一切费用”应包含因向法院起诉产生的律师代理费、财产保全申请费和保全担保费用，故被告何忠清应当要向原告支付律师费15000元和保全担保费1800元。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告何忠清应于本判决生效后十日内向原告高伟彬支付货款345000元，并支付按本金345000元按24%的年利率从2017年1月17日起计算至款项付清之日止的违约金；二、被告何忠清应于本判决生效后十日内向原告高伟彬赔偿律师费损失15000元、保全担保费损失1800元；三、驳回原告高伟彬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6700元，减半收取3350元，财产保全申请费2320元，合计5670元，由被告何忠清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 王爱军二〇一七年十二月二十一日代书记员 严志平附：一、本判决依据的法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、申请执行的规定1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。??