广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第158号
上诉人（一审被告）肖家斌，住广西壮族自治区兴安县。
上诉人（一审被告）胡祥明，住广西壮族自治区兴安县。
上诉人（一审被告）刘作金，住广西壮族自治区兴安县。
三上诉人的委托代理人ＸＸＸ，广西众新律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）蒋忠建，住广西壮族自治区兴安县。
委托代理人兰永贵，住广西壮族自治区兴安县。
被上诉人（一审被告）文致存，住广西壮族自治区兴安县。
上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐崇达和审判员唐国登参加的合议庭。于2014年3月11日公开开庭审理了本案，书记员杨寒玲担任记录。上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金及其委托代理人ＸＸＸ；被上诉人蒋忠建及其委托代理人兰永贵；一审被告文致存到庭参加诉讼。本案经本院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月，肖家斌、胡祥明、刘作金三人合伙在漠川乡保和村委界脚开办了一个木材加工厂，没有营业执照。期间，肖家斌叫文致存找人来打工，为结算方便，10月1日打印了一份《承包合同》，让文致存在上面签名，内容为：冠山界脚新建纸柴厂，为了工人、老板的利益，经双方协商，纸柴厂由文致存承包打纸柴，即每打后八轮一车纸柴为450元，打纸柴所需工人由文致存安排，必须保证随叫随到，不得耽误，打满十车结账，不得无故拖欠工资。10月13日，文致存叫了蒋忠建等共六人到该厂打工，每完成10车的工作量就由文致存与肖家斌结账，文致存得到工钱后即与蒋忠建等六人平均分完。2011年11月9日，蒋忠建在生产过程中，右手在清除卡入机器中的木屑时，被卷入机器内碾碎，当时，肖家斌、胡祥明、刘作金将其送往兴安县医院抢救。住院62天（即2011年11月9日至2012年1月9日），肖家斌为其支付了医药费28534．6元。医院诊断证明：1、右上肢严重绞伤并左前臂远端缺如；2、右肱二头肌、肱三头肌、胸大肌、喙肱肌、三角肌、喙肱韧带挫裂伤；3、右肩关节囊挫裂伤；4、右尺、桡、正中神经挫裂伤；5、右头静脉、肱深静脉断裂；6、失血休克；建议住院期间前半个月有两人陪护，后有一人陪护，出院后，全休三个月。在住院期间前15天由原告妻子和儿子蒋某某两人护理，后期由原告儿子一人护理。蒋某某曾在佛山市南海高升办公家具有限公司工作，其在2011年8月、10月的工资分别为3240元、3660元。2012年l0月19日，经蒋忠建申请，该院委托桂林市正诚司法鉴定中心对蒋忠建的受伤致残程度进行评定，该中心于10月27日作出司法鉴定意见书，认为：被鉴定人蒋忠建因人身损害受伤致右上臂中段以远缺失构成V（五）级伤残。2012年8月10日，德林义肢型康复中心出具伤残辅助器具配置证明书，根据患者蒋忠建的残肢及身体状况，患者应配置国产普及型AEJD028普通上臂电手；产品价格28000元，使用寿命为6年；产品每年维修一次，每次维修费用1000元；初次装配者，需30天的康复治疗和康复训练，1人陪护，每次更换需住宿7天，需1人陪护；伤残辅助器具配置年限为从伤残之日起到我国人均寿命止。蒋忠建父母均满75周岁，由6个子女赡养；蒋忠建的子女皆满18周岁。《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年）规定，农业年平均工资为19131元（即52.4元／天），服务业年平均工资为25703元（即70.42元／天），农村居民人均纯收入为5231元，农村居民人均年生活消费支出为4211元。
一审法院认为：双方当事人都认可木材加工厂是被告肖家斌、胡祥明、刘作金合伙开办的，故被告肖家斌、胡祥明、刘作金对合伙的债务依法应承担连带责任。双方当事人对原告蒋忠建是在该厂从事生产活动中受伤的事实也无异议，本案争议的焦点问题是：1、原告与谁存在雇佣关系；2、原告、被告的过错责任；3、原告的合法损失是多少。
1、关于原告与谁存在雇佣关系问题。被告文致存是被告肖家斌雇请到木材加工厂打工的，原告等人是被告文致存叫来和自己一起在木材加工厂打工的，这是双方都认可的事实。虽然，被告文致存与被告肖家斌签了一份“承包合同”，但从形式上看，该合同只有文致存单方签字，也没有约定承包期限，缺乏合同主要条款；从内容上看，是老板授权文致存安排工人，规定工人的劳动报酬和工作纪律。可见，该合同名义上是“承包”，实际上是管理规章。一种工作内容上的安排，不是承包合同。从实际情况看，文致存的确按照该合同规定，安排了包括自己和原告等人共六人到木材加工厂工作，而且是随叫随到，并按450元一车与老板结算劳动报酬后再六人平分，没有从中提取费用。厂房和机械设备等财产既非文致存所有也非文致存所租用，文致存和原告等六人只是按劳取酬而已。可见，被告文致存和原告等人都是肖家斌、胡祥明、刘作金雇请的工人，故原告与作为合伙人的被告肖家斌、胡祥明、刘作金才是雇佣关系。被告肖家斌、胡祥明、刘作金认为原告与被告文致存存在雇佣关系，缺乏证据，该院不予采纳。
2、关于原告、被告的过错责任问题。被告肖家斌、胡祥明、刘作金作为合伙开办者，木材加工厂没有营业执照即开业生产，存在违规；而工厂车间简陋、安全设施不到位，没有培训管理即让雇请工人直接上岗，都是导致原告受伤的根本原因；原告作为成年人，在不断电的情况下，即用手去清除卡入机器中的木屑，结果导致了损害事故发生，存在疏忽大意的过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：原告存在过错的，可以减轻被告的责任。结合二者的过错程度，被告肖家斌、胡祥明、刘作金承担80％的责任，原告分担20％的责任是适当的。被告肖家斌、胡祥明、刘作金认为只承担40％的责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
3、关于原告的合法损失问题。原告2012年1月9日出院后，8月10日到德林义肢矫形康复器材（深圳）有限责任公司桂林分公司检查配置假肢情况，该公司根据原告的伤残情况出具了《伤残辅助器具配置证明书》：应配置国产普及型AEJD028普通上臂肌电手，六年更换一次，每年维修一次。因该公司系合法经营假肢等康复器材的公司，且其建议配置的假肢符合原告生活在县城从事农业的个体情况，并非超标准配置，故该证明可以作为原告辅助残疾器具的参考标准，结合案件的具体情况，对原告初装假肢的有关费用、以后更换的假肢费和维修费，该院予以支持。故原告的辅助残疾器具费共141094元（其中，假肢费28000元／次×4次=112000元；维修费1000元／次×24次=24000元；初装康复训练30天费用：误工费30天×52.4元／天=1572元；护理费30天×52.4元／天=1572元；住宿费30天×25元／天=750元；伙食补助费30天×40元／天=1200元）。原告要求被告支付出院后全休三个月的护理费，住院期间的营养费，不符合法律规定，该院不予支持。原告为农民，其在木材加工厂工作不到一个月，故误工费应以农业工资52.4元／天为标准计算，原告以75元／天计算没有依据。原告未能提供儿子在广东佛山市工资收入达120元／天的充分证据，考虑其儿子确从广东佛山市赶回护理父亲的实情，参照服务行业的工资标准即70.42元／天计算护理费是合理的。原告、护理人员往返医院，到桂林鉴定都需支付交通费，该院酌情支持原告交通费450元。原告作为家庭主要劳动力，失去右臂后，原告除经济上遭受较大损失，身体残缺造成的精神痛苦也是客观存在的，故原告要求补偿10000元精神抚慰金适当，该院予以支持。综上，原告的合法损失如下：医药费28642.6元（1960.5元＋26682.1元）、交通费450元、误工费7964.8元［（62天＋90天）×52.4元／天］、住院伙食2480元（62天×40元／天）、护理费5152.04元［（15天×52.4元／天）＋（62天×70.42元／天）］、赡养费4211元（2人×5年×4211元÷6人×60％）、伤残赔偿金62772元（5231元／年×20年×60％），辅助器具配置费141094元、精神抚慰金10000元，共计262766.44元。被告肖家斌、胡祥明、刘作金承担原告合法损失的80％即210213.15元，已支付的26682.1元医药费可中抵扣，故被告还应赔偿原告183531.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、被告肖家斌、胡祥明、刘作金共同赔偿原告蒋忠建各项损失共计210213.15元（已经支付26682.1元，还应支付183531.05元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定的事实与实际不符。上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金与一审被告文致存签订了承包合同，一审被告文致存与被上诉人蒋忠建是雇佣关系，且被上诉人蒋忠建有重大过错，自己应承担50％的责任。请求本院二审查明事实，依法改判由二被上诉人各承担50%的责任，上诉人不承担责任。
被上诉人蒋忠建辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，请求维持一审判决。
被上诉人文致存辩称：本人也是为肖老板打工的，听从分配，无过错，请求维持一审判决。
本院综合诉辩双方意见，上诉人对一审认定“肖家斌叫文致存找人来打工”有异议，认为其与文致存签订有承包合同。文致存是按合同约定来做工的，找什么人做工与上诉人无关。
二被上诉人对一审认定事实无异议。
二审诉讼中，各方当事人均无新证据提交。
本院对当事人争议事实的分析和认定：根据文致存所签的“承包合同”，由文致存承包纸柴厂打纸柴，所需工人由文致存安排。事发当日，应是文致存按约安排人到纸柴厂打纸柴。一审认定为“肖家斌叫文致存找人来打工”有误。上诉人该异议成立。
一审查明除认定“肖家斌叫文致存找人来打工”不当外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明：文致存在签订“承包合同”后，在纸柴厂需打纸柴时，由文致存按约安排人到纸柴厂打纸柴。由文致存与肖家斌结账。
综合当事人意见，本案争议焦点是：1、文致存与肖家斌等人的法律关系；2、蒋忠建与谁存在雇佣关系；3、各责任人应承担的赔偿责任。
本院认为：1、文致存与肖家斌等人的法律关系问题。根据文致存签字确认的“承包合同”，由文致存承包肖家斌等人开办的纸柴厂打纸柴业务，每打一车纸柴为肆佰伍拾元，打纸柴所需工人由文致存安排，打满拾车结帐。在之后的实际履行中，均由文致存召集工人到纸柴厂打纸柴，并由文致存与肖家斌根据所打纸柴数量进行结算。对于文致存安排什么人、安排多少人、各付多少工资，肖家斌等人并未作指令。虽然“承包合同”的形式不规范，但从其内容和履行情况看，文致存与肖家斌等人的关系，符合承揽的法律特征。文致存与肖家斌等人应为承揽合同关系。一审认定为雇佣关系错误。
2、蒋忠建与谁存在雇佣关系问题。根据查明的案件事实，是文致存叫蒋忠建到肖家斌等人开办的纸柴厂打纸柴，蒋忠建工资亦是由文致存从结算款中支付。蒋忠建的工作安排和工资结付均由文致存负责，蒋忠建与文致存形成了雇佣法律关系。
3、各责任人应承担的赔偿责任问题。蒋忠建作为成年人，在工作中没有注意安全事项，在不断电的情况下，即用手去清除卡入机器中的木屑，结果导致了损害事故发生，自己有一定过错，应承担相应的责任。文致存作为蒋忠建的雇主，对其雇员在工作中造成的损害，应承担主要责任。上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金作为纸柴厂的合伙开办者，没有办理营业执照即开业生产，且工厂车间简陋、安全设施不到位，在本案事故中亦应承担相应责任。根据各方的过错责任大小，本院确定蒋忠建应自行承担所受损失262766.44元的20％的民事责任，即自行承担52553.288元。文致存应承担50％的责任，即承担131383.22元。肖家斌、胡祥明、刘作金应承担30％的民事责任，即承担78829.93元，扣除己支付的26682.1元，还应支付52147.83元。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第471号民事判决第一项为：由上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金赔偿被上诉人蒋忠建损失78829.93元；
二、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第471号民事判决第二项；
三、由被上诉人文致存赔偿被上诉人蒋忠建损失131383.22元；
四、驳回被上诉人蒋忠建的其它诉讼请求。
本案一案件受理费4155元（蒋忠建预交），二审案件受理费4453元，共计8608元，由被上诉人文致存负担4304元；上诉人肖家斌、胡祥明、刘作金负担2582.49元，被上诉人蒋忠建负担1721.6元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 唐崇达
审判员 唐国登
二〇一四年五月二十二日
书记员 杨寒玲