浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6293号
上诉人（原审被告）：深圳易世客服饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路（23号大院）4025号航运综合楼1栋七层B001。
法定代表人：林泽发，总经理。
委托诉讼代理人：郑晓吟、刘春花，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海骏企商贸有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢2L54室。
法定代表人：张雨。
委托诉讼代理人：李辉，浙江久丰律师事务所律师。
原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托诉讼代理人：陈水达、王婧，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人深圳易世客服饰有限公司（以下简称易世客公司）因与被上诉人上海骏企商贸有限公司（以下简称骏企公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
易世客公司上诉请求：1、撤销（2015）杭余知初字第1170号民事判决；2、驳回骏企公司的全部诉讼请求；3、骏企公司承担本案一审及二审的案件受理费。事实及理由：一、一审法院事实认定有误，其认为百度词条不能作为认定相关事实的依据，网文《英国卫裤真的有效吗，探寻其中的奥秘（图）》的真实性、客观性均无法核实，仅凭淘宝、天猫、京东“英国卫裤”的搜索结果不足以证明待证事实，以及证据六、证据七体现的骏企公司虚假宣传行为与本案无关，易世客公司对上述认定均有异议。百度词条对公众的认知有非常大的指导意义，公众通过百度搜索“英国卫裤”，非常直观地获得的信息是英国卫裤是一种保健内裤统称。网文经过公证，显示其形成时间为2012年5月23日，远早于本案发生的时间，足以证明其客观性与真实性，转载该网文的平台包括网易新闻中心、21CN新闻网等，足以影响公众的认知结果。淘宝、天猫、京东为我国三大电商平台，该平台上将“英国卫裤”作为一个商品的类别编排，侧面反映出该三大平台对英国卫裤的认知，同时，该认知也必然导致平台对应的目标消费者，产生与其相对应甚至是相同的认知，均认为英国卫裤是一种商品类别。行政机关在处罚骏企公司虚假宣传行为时，已认定该公司品牌效应不大，知名度不高。在骏企公司商标及其产品本身形象不佳、不具备相当知名度的情况下，易世客公司不具备搭便车的动机和必要，主观上甚至不希望消费者和相关公众将易世客公司的商品与骏企公司商品来源产生任何误认。二、被控侵权标识与涉案商标无论从构成要素上还是整体构造上均存在显著区别，不构成近似。1、文字构成及读音明显不同；2、含义完全不同；3、图形及颜色组合不同。骏企公司的图形商标底色为深蓝色四边形，且K为艺术体，而易世客公司使用的标识底色图形为淡蓝色五边形，且二者在图形上的文字内容也不同；4、二者从整体构图与视觉效果上也完全不同。三、两者亦不容易导致相关消费者混淆。1、易世客公司销售产品的平台、店铺名称、掌柜名称均与骏企公司不同；2、易世客公司在其经营的淘宝网店首页、所售商品的简介详情、商品标签及商品包装等的显著性位置突出使用了“易世客”、“易世客出品”等品牌标识，明确告知、提醒消费者所售商品品牌为易世客，相关公众进入易世客公司网店浏览产品介绍或者通过产品包装，只需施以一般注意力均可识别其所购商品来源于易世客，与骏企公司没有特定的联系；3、卫裤多年来在我国市场上，已经发展成为一种商品类别，相关公众通过淘宝网站输入卫裤一词即可查看到包括VKWEIKU、YGWEIKU在内的多种卫裤品牌，WEIKU作为卫裤的拼音，二者可无障碍作任意转换理解，这完全符合中国消费者的认知习惯，不会由此引发与VKWEIKU混淆的任何联想；4、淘宝公司在接到骏企公司投诉后审查相关商品链接未发现存在侵权行为，其相关审查人员是具备知识产权专业知识的人士，足以证明在专业人士的注意力下被控侵权标识与涉案商标不存在近似，不容易导致混淆，根据普通消费者的一般注意力更加不会对二者产生混淆和误认。四、一审法院判定的赔偿金额过分高于合理范围。易世客公司网店显示交易成功的数据并非真实的交易数据，该数据是由易世客公司进行持续性的买二送一促销活动和大量刷单行为累计而成，真实销售数量远比一审判决认定的数量少；易世客公司实际每件商品售价为24元，成本价为21元，加上快递费和人工费用，单件商品获利微薄，易世客公司的实际销售收益极低；同时易世客公司亦不具备侵权的主观恶意。四、一审法院判令易世客公司承担4109元的案件受理费及合理费用缺乏依据。
被上诉人骏企公司答辩称：一、一审法院认定事实正确。百度百科是百度公司提供平台，内容多由网友编辑、制作，并且网友也可以对其内容进行增减、修改，故其内容并不权威、客观。网文《英国卫裤真的有效吗，探寻其中的奥秘（图）》、《英国卫裤是个骗局，让英国卫裤真相水落石出》显示文章来源为东北网，未标注作者、被采访者以及相应技术信息，其真实性、客观性无法核实。商品分类应参照国家工商总局发布相关商品类别表，易世客公司举证的各网络电商平台的搜索结果与英国卫裤能否成为一种商品类别不存在关联性。骏企公司受到工商处罚与易世客公司是否侵犯骏企公司的注册商标权不存在关联性，无论骏企公司是否受到行政处罚，均不影响侵权事实的成立。二、易世客公司在网络店铺的商品名称及详情中使用了“VK”、“WEIKU”等标识，不但与骏企公司的商标在整体上趋向一致，而且该商标的整体与原告注册商标VKWEIKU的组成部分完全相同，构成近似，该标识的使用情况明显会混淆消费者，将易世客公司销售的侵权商品误认为是骏企公司销售的商品。通过比对，骏企公司使用的“WEIKU”标识全部7个字母中的5个与易世客公司完全一致，部分发音完全相同，重叠部分的字体、字形、结构一致。淘宝公司接到投诉后之所以无法发现侵权行为，是因为易世客公司当时下架了涉案产品。三、一审判决中已经注意到易世客公司实行买二送一促销活动的事实，其陈述的成本和利润不符合事实，刷单行为亦未提供证据证明。一审法院根据本案实际情况，综合考虑了易世客公司获得的侵权利益、骏企公司受到的损失以及维护侵权的合理开支后作出相应判决，有理有据。综上，请求驳回易世客公司的上诉请求。
原审被告淘宝公司答辩称：一审时淘宝公司针对2015年9月22日骏企公司发起的投诉作出了明确的说明，淘宝公司在收到骏企公司提供的投诉时该商品链接已无法打开，证明该款商品已经被删除或下架，因此淘宝公司无法判断是否存在侵权行为，对此淘宝公司不存在过错。请求法庭依法判决。
被上诉人骏企公司向一审法院起诉请求：1、易世客公司立即停止侵犯骏企公司涉案商标权及不正当竞争的行为；二、易世客公司赔偿骏企公司经济损失350000元，并赔偿因制止其侵权行为支出的合理开支25000元；三、淘宝公司对上述赔偿金额承担连带责任；四、本案诉讼费及财产保全费由易世客公司、淘宝公司共同承担。原审庭审中骏企公司表示不再主张易世客公司的不正当竞争的侵权行为。因被控侵权信息已不存在，骏企公司撤回上述第一项诉请。
一审法院认定事实：2013年6月7日，骏企公司注册取得第10596283号注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；童装；游泳衣；戏装；鞋；帽等。第10596283号注册商标有效期自2013年6月7日至2023年6月6日。2014年9月21日，骏企公司注册取得第12449945号“VKWEIKU”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；内衣；内裤；鞋（脚上的穿着物）；帽等。第12449945号注册商标有效期自2014年9月21日至2024年9月20日。
2015年9月30日，骏企公司的委托代理人李强申请上海市奉贤公证处对其浏览截取网页的过程进行保全证据公证。当日，李强在两名公证人员的监督下，使用公证处电脑在淘宝店铺“易世客网店”内浏览了相关销售网页，页面显示商品名称为“英国卫裤男士平角内裤莫代尔三角磁疗保健生理裤第七代官方正品”，售价38元，买二送一，交易成功974件。宝贝详情标注品牌为“EACIECK/易世客”。宝贝详情项下产品信息中多处出现“WEIKU”标识。2015年10月13日，上海市奉贤公证处出具了（2015）沪奉证经字第2775号公证书。
2015年12月8日，骏企公司的委托代理人毕秋艳申请浙江省杭州市禹杭公证处对其购买内衣的过程进行保全证据公证。当日，毕秋艳在两名公证人员的监督下，使用公证处电脑在淘宝店铺“易世客网店”内购买内衣一件，页面显示商品名称为“英国卫裤男士平角内裤大码莫代尔三角磁疗保健VK第七代官方正品”，售价38元，交易成功6780件，毕秋艳实际付款38元。当日，浙江省杭州市禹杭公证处出具了（2015）浙杭禹证民字第3435号公证书。易世客公司确认（2015）沪奉证经字第2775号公证书显示的“英国卫裤男士平角内裤莫代尔三角磁疗保健生理裤第七代官方正品”与（2015）浙杭禹证民字第3435号公证书显示的“英国卫裤男士平角内裤大码莫代尔三角磁疗保健VK第七代官方正品”系同一商品链接。
2015年12月11日，毕秋艳在两名公证员的监督下，在浙江省杭州市秋意浓商务大楼写字楼一楼大厅A17的速递易存放柜输入取件密码后从31号箱格中取出“圆通快递”包裹一件，单号880878316582687132，并在公证员的监督下打开包裹进行拍照后由公证人员进行封存后交由毕秋艳保管。当日，浙江省杭州市禹杭公证处出具了（2015）浙杭禹证民字第3436号公证书。
一审庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内含罐装内裤一条，罐体中间及另一侧醒目位置标注有“WEIKU”字样，罐体上端标有“EACIECK易世客（上下排列）”的标识，罐体下端标注深圳易世客服饰有限公司出品。内裤裤腰位置标注有“WEIKU”字样。易世客公司确认其系“易世客网店”的注册经营人。
2015年9月22日，骏企公司就易世客公司在淘宝店铺“易世客网店”使用“WEIKU”字样侵犯其商标权事宜向淘宝公司进行投诉。2015年9月25日，淘宝公司对投诉进行审核并作出处理，处理结果为“审核未通过”，并向骏企公司反馈“审核未通过”的理由是“贵方提供的商品链接无法打开，我司暂无法核实到卖家存在侵权问题”，并向骏企公司重新提供新的投诉链接通道。2015年9月23日，骏企公司再次就易世客公司的上述被控商标侵权事宜以同样理由向淘宝公司进行投诉。淘宝公司对该投诉的处理结果仍然为“审核未通过”，理由是“根据贵方提供的投诉链接，我方暂无法核实到被投诉链接中有使用贵司注册商标的行为，烦请贵方进一步确认”，并重新提供新的投诉链接通道。庭审中骏企公司确认其于2015年9月23日发起的投诉中向淘宝公司提供的商品链接与本案无关。庭后淘宝公司申请浙江省杭州市钱塘公证处对涉案商品的后台管理数据进行公证证据保全。涉案商品宝贝管理编辑记录显示“操作人员：易世客网店：操作时间：2015年9月22日22:46:04；消息类型：卖家删除；宝贝状态：用户删除。”2016年5月20日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2016）浙杭钱证内字第8813号公证书。
一审法院另认定，骏企公司为维权支付律师代理费20000元及公证费5000元。
一审法院认为，骏企公司系第12449945号“VKWEIKU”、第10596283号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，骏企公司仅主张易世客公司在其网店销售的涉案产品名称使用的“vk”及宝贝详情等处使用的“WEIKU”字样侵犯其第12449945号“VKWEIKU”、第10596283号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的……”根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，易世客公司将“vk”、“WEIKU”字样用于其淘宝店铺的商品名称及宝贝详情处的行为应属于商标使用行为。易世客公司在其商品名称中使用的“vk”与骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”相比较，“vk”为骏企公司第12449945号“VKWEIKU”注册商标的前半部分，骏企公司与易世客公司均确认“VKWEIKU”中“vk”寓意特殊，为“有价值的、王者风范的”的含义。“vk”系骏企公司第12449945号“VKWEIKU”注册商标具有显著识别性的部分，根据相关公众的一般注意力，易世客公司在商品名称中使用“vk”易使相关公众对涉案商品的来源产生混淆或误认，因此，涉案商品名称中的“vk”标识与骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”注册商标构成近似商标。骏企公司的第10596283号注册商标中的k字母使用了艺术体，该字母使用艺术体不改变其商标的寓意，亦不影响其商标的整体辨识度，故易世客公司在商品名称中使用“vk”亦同时侵犯了骏企公司第10596283号注册商标专用权。易世客公司在其淘宝店铺的宝贝详情处使用的“WEIKU”字样与骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”相比较，“WEIKU”为骏企公司第12449945号“VKWEIKU”注册商标的后半部分，两者发音接近，同时易世客公司在宝贝详情处使用的“WEIKU”与其在商品名称中使用的“vk”系同一商品链接，消费者在同一商品链接中不仅能看到“vk”字样，也能看到“WEIKU”字样，该种情形的存在无疑增加了对骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”注册商标的混淆度，故根据相关公众的一般注意力，易世客公司在宝贝详情处使用的“WEIKU”易使相关公众对涉案商品的来源产生混淆或误认。因此，涉案店铺宝贝详情处使用的“WEIKU”标识与骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”注册商标构成近似商标。同理，涉案店铺宝贝详情处使用的“WEIKU”标识亦与骏企公司的第10596283号注册商标构成近似商标。涉案商标核定的商品类别中包括服装，易世客公司销售的使用被控侵权信息的商品亦属于服装，两者属于相同类别。综上，易世客公司未经骏企公司许可在涉案商品名称及宝贝详情中使用“vk”、“WEIKU”字样侵犯了骏企公司的第12449945号“VKWEIKU”、第10596283号注册商标专用权。易世客公司称其使用的涉案标识与骏企公司主张的涉案商标不构成近似商标的抗辩意见与一审法院查明的事实不符，一审法院对该抗辩意见不予采信。骏企公司主张其向淘宝公司投诉后，淘宝公司未尽到合理的审查义务构成帮助侵权，一审法院认为，骏企公司就易世客公司在涉案网店使用“WEIKU”标识二次向淘宝公司发起投诉，淘宝公司均及时进行处理。对骏企公司于2015年9月22日发起的投诉，淘宝公司因故未能打开涉案商品链接；对骏企公司于2015年9月23日发起的投诉，淘宝公司查看该商品链接未发现有被控侵权行为。淘宝公司审核后，及时将处理结果向骏企公司进行反馈并两次提供新的投诉链接通道。淘宝公司对骏企公司的投诉已尽到合理的审查义务。骏企公司的投诉未获通过的原因在于其自身:骏企公司提供了错误的商品链接；骏企公司在淘宝公司两次提供新的投诉链接通道但都放弃了自身权利，未再继续进行投诉。另涉案被控侵权信息也不存在明显违法或侵权的情形且庭审中骏企公司确认涉案商品链接已被删除，因此淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形,不构成共同侵权。淘宝公司抗辩称其不构成侵权，理由成立，一审法院予以采信。鉴于此，一审法院对骏企公司主张淘宝公司构成共同侵权的主张不予支持。
综上，易世客公司未经骏企公司许可在涉案产品的商品名称及宝贝详情中使用“vk”、“WEIKU”字样的行为侵犯了骏企公司的涉案商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，骏企公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、易世客公司侵权行为的性质、主观过错程度、骏企公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1、涉案商品售价为38元，实行“买二送一”的促销活动，交易成功6780件；2、骏企公司为维权支付律师代理费20000元及公证费5000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月23日判决如下：一、易世客公司于判决生效之日起十日内赔偿骏企公司经济损失（含合理费用）70000元；二、驳回骏企公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6925元，由骏企公司负担2816元，易世客公司负担4109元。财产保全申请费1020元，由易世客公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
根据上诉人易世客公司的上诉请求和理由以及被上诉人骏企公司、原审被告淘宝公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、易世客公司在内裤商品上使用“WEIKU”标识，是否侵犯了涉案注册商标专用权；二、如侵权成立，原审法院判决的赔偿数额是否合理。
对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”在本案中，首先，从商标的构成要素来看，易世客公司使用的“WEIKU”标识是涉案商标“VKWEIKU”的一个组成部分，该部分在字母的读音以及字体上完全相同；其次，从被控侵权标识的使用方式来看，易世客公司不仅在包装罐的显著位置突出印制了“WEIKU”标识，字体明显大于“英国卫裤”的文字，而且在内裤商品的裤腰位置单独使用了“WEIKU”标识，其不能对此作出合理解释，同时易世客公司在该商品展示页面的商品名称中使用了“VK第七代官方正品”字样，在商品详情中亦多处突出使用“WEIKU”标识、展示带有“WEIKU”标识的商品图片以及使用商品品牌为“WEIKU”等描述，更容易使消费者把“VK”和“WEIKU”结合起来，从而将易世客公司使用“WEIKU”标识的商品与骏企公司使用“VKWEIKU”商标的相同商品的来源产生混淆，或者认为两者在来源上具有特定的联系。最后，从易世客公司的主观意图来看，其在知道涉案商标的情况下，并未对于在先注册的“VKWEIKU”商标进行合理的避让，从而保证两者存在显著的区别以区分不同的商品来源。综上，本院认为，易世客公司未经商标注册人的许可，在内裤商品上使用“WEIKU”标识的行为，容易导致相关公众的混淆，已构成对涉案注册商标专用权的侵犯。至于易世客公司抗辩称英国卫裤已经成为通用名称，其使用“WEIKU”标识的行为属于正当使用的主张，本院认为，无论英国卫裤是否已经成为某一类商品的通用名称，在本案中易世客公司被诉侵权的标识并非“英国卫裤”而是“WEIKU”，如前所述易世客公司在多处单独及突出使用“WEIKU”标识，系用于区分商品的来源，属于商标法意义上的商标使用行为，并非属于在必要合理范围内使用通用名称用以说明商品种类和名称的情形，故本院对该上诉主张亦依法不予采纳。
对于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标使用许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”在本案中，原审法院在骏企公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或易世客公司因侵权行为所获得利益的情况下，综合考量了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、规模、主观过错程度、骏企公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定易世客公司赔偿骏企公司人民币7万元，于法有据，本院予以确认。易世客公司称存在刷单行为，但并未提供证据予以证明，淘宝网上显示的交易记录可作为确定赔偿数额的重要考量因素,从2015年9月30日到12月8日不到三个月的时间内，易世客公司销售侵权商品的数量已达近6000件，可见其销售数量较大。易世客公司据此提出的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人深圳易世客服饰有限公司的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人深圳易世客服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年十二月二日
书 记 员 黄 芳