湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第187号
上诉人（原审被告）汨罗市华先碳素有限公司，住所地湖南省汨罗市劳动南路80号。
法定代表人邓彪，该公司经理。
委托代理人柳军，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仇志军。
委托代理人姜左兰。
委托代理人杨华平，汨罗市法律援助中心工作人员。
上诉人汨罗市华先碳素有限公司（以下简称华先公司）因与被上诉人仇志军健康权纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭于2015年6月2日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人华先公司的委托代理人柳军，被上诉人仇志军的委托代理人姜左兰、杨华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月27日，因华先公司需将自汨罗市福利院挖出的树木运至其厂区，其员工吴克军通过电话联系，与仇志军口头约定，由仇志军用拖拉机将树木运至华先公司厂区，华先公司支付仇志军报酬300元。达成协议后，仇志军即驾驶自有的拖拉机至汨罗市福利院，使用架设在拖拉机上的简易吊臂起吊树木。在吊树过程中，吊树的皮带断裂，树木压在吊臂上。仇志军在解开断裂的皮带时，将吊臂拉下，砸在自己头上，导致受伤。仇志军受伤后被送往湖南省第二人民医院住院治疗，共计住院41天，用去医疗费124200.7元。2014年6月5日，经岳阳市民声司法鉴定所鉴定，认定仇志军的伤情构成七级伤残，部分护理依赖。因华先公司提出异议并申请重新鉴定，2014年11月17日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对仇志军的伤残等级进行了重新鉴定，认定构成六级伤残，伤休误工时间为1年左右，需2人护理1个月，1人护理5个月左右，后期不存在护理依赖，后期用药及康复治疗费共计需16000元。仇志军受伤后，华先公司向其支付了53000元。另查明，仇志军自2000年起租住在汨罗市大路铺社区一组何定如家，从事废品收购及运输业务。因协商不成，仇志军提起诉讼，请求华先公司赔偿其损失548969元。
原审法院经审理认为，仇志军自带工具，将挖出的树木自汨罗市福利院运送至华先公司厂区，华先公司向其支付报酬300元，符合承揽合同的构成要件，双方之间形成承揽合同关系。仇志军用拖拉机吊运树木，属于具有较大危险性的作业，其操作人员应当具备国家认定的资质，而仇志军并无相关的吊装资质，在调运过程中，其处置不当，导致吊臂砸下而受伤，其自身具有重大过错，其应自行承担60%的责任。华先公司将吊运树木的工作交由无相关吊运资质的仇志军完成，在选任上有过错，应对仇志军的损失承担40%的责任。仇志军的损失经核算如下：1、医疗费124200.7元；2、后续治疗费16000元；3、住院伙食补助费1230元；4、护理费20780元。根据鉴定意见，仇志军需2人护理1个月，1人护理5个月，参照居民服务业平均工资计算；5、交通费酌定1000元；6、误工费39237元。根据鉴定意见，仇志军的伤休误工时间为1年，参照批发零售业平均工资计算；7、残疾赔偿金234140元（23414元/年×20年×50%）。仇志军虽为农村户籍，但其自2000年起租住在汨罗市大路铺社区，从事废品收购及运输业务，故其残疾赔偿金可参照城镇标准计算；8、鉴定费1400元。仇志军主张的营养费，因无医嘱，不予支持。以上损失共计437988元，由华先公司赔偿175195.2元（437988元×40%）。因仇志军已构成六级伤残，故酌情确定由华先公司赔偿其精神损害抚慰金15000元。华先公司共计应赔偿仇志军190195.2元，抵扣已经支付的53000元后，尚应赔偿137195.2元。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由华先公司于判决生效后十日内赔偿仇志军190195.2元，抵扣已经支付的53000元后，尚应赔偿137195.2元；二、驳回仇志军的其他诉讼请求。案件受理费5376元，由仇志军承担2876元，华先公司承担2500元。
宣判后，华先公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决理由自相矛盾，适用法律错误。上诉人在本案中并无过错，依法不应承担赔偿责任。一审判决认定上诉人与被上诉人系承揽合同关系，根据法律规定，承揽人应当自担风险。且被上诉人在吊运树木的过程中，操作不当，自身具有重大过错。因此无论是从法律关系还是事实方面，上诉人都无义务承担赔偿责任。一审法院适用的法律是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，但上诉人在本案中既没有定作、指示过错，更无选任过错，理由如下：其一，上诉人的员工吴克军同被上诉人事前已经看过吊运现场，被上诉人认为其有能力承揽该笔业务；其二，上诉人在本案中并无定作、指示过错；其三，被上诉人损害后果与上诉人的行为无直接因果关系；其四，被上诉人多年来从事拖拉机吊运业务，是较大危险性作业，其应对危险性后果具有预见性并采取适当的安全措施；其五，被上诉人不具备操作吊臂的资质，却在汨罗市劳动南路公开承揽业务，其应对无证承揽业务的行为承担法律后果。2、被上诉人系农村户籍，应当依据农村居民纯收入标准计算其残疾赔偿金、误工费。首先，被上诉人虽在一审时提交了社区证明等证据，但并不能证明其城镇居民的身份，被上诉人的户口簿证实其为农业家庭户口，服务场所为农村务农，故应以农村居民收入计算其残疾赔偿金；其次，被上诉人主要收入来源为农业收入，一审判决认定其从事废品收购即运输业务依据不足，且被上诉人既没有证明其近三年的平均收入，又没有提供工商营业执照，故其误工费应当以农村居民纯收入来计算。3、认定精神损害抚慰金15000元过高，大大加重了上诉人的赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担本案的赔偿责任，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人仇志军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。被上诉人的拖拉机系自行改造，平日仅能从事轻装吊运业务，但上诉人明知树木很重，为了节约吊运费，却雇佣被上诉人简陋的拖拉机来吊运。且被上诉人在作业时，上诉人的工作人员一直在现场指挥，最终因树木太重，导致吊臂发生故障。因此，上诉人具有选任的过失，应当承担赔偿责任。被上诉人在1997年就购买了位于汨罗市大路铺社区的房屋，2001年办理了房产证，且一直居住在该房屋从事废品生意，有一辆拖拉机搞运输，故一审判决对残疾赔偿金、误工费的计算正确。被上诉人因此次事故造成了六级伤残，认定精神损害抚慰金15000元并不高。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，华先公司、仇志军均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、华先公司在本案中应否承担赔偿责任；2、一审判决对仇志军的残疾赔偿金、误工费的计算标准是否正确，精神损害抚慰金认定是否适当。
关于焦点1，上诉人应当知道用吊臂从事吊运业务应具有相应的资质和设备，无资质、无合格设备极可能增加作业的危险性，但其却在街头随机选择经过改装的拖拉机，在作业之前又未对作业人员的资质进行审查，对于作业风险的增加具有间接放任的故意，具有过错。且仇志军在作业时，华先公司的工作人员自始至终在现场，当吊臂的皮带断裂时，其应当意识到仇志军的设备根本不可能完成本次作业，但华先公司并没有采取其他正确的补救措施，亦没有及时阻止仇志军继续作业，最终导致事故发生。故华先公司既具有选任上的过失，亦具有指示上的过失，应当承担相应的赔偿责任。一审判决确定由华先公司承担40%的赔偿责任，本院认为适当，予以支持。
关于焦点2，（1）残疾赔偿金。最高人民法院在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中明确：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，仇志军虽户籍地在农村，但其提供了所有人为仇志军的房屋所有权证，证明其在2001年即购买了位于汨罗市城郊乡大路铺社区的房屋，其经常居住地为城镇，故一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当；（2）误工费。仇志军提供了大路铺社区出具的证明，可以证实其平时从事废品收购及运输，且华先公司正是根据仇志军停放在街上的拖拉机联系其吊运树木的，故一审判决参照批发零售业平均收入计算仇志军的误工费并无不当；（3）精神损害抚慰金。本次事故造成仇志军六级伤残，给其身心造成较大伤害，但因仇志军自身具有重大过错，一审判决确定精神损害抚慰金15000元过高，本院酌情调整为10000元。
关于上诉人在二审中针对仇志军伤残等级提出的重新鉴定申请，因其上诉请求中未提出，且其在一审庭审中对伤残等级也未提出异议，故本院对其申请不予准许。
根据一审及本院二审查明的事实，仇志军的损失共计437988元（1、医疗费124200.7元；2、后续治疗费16000元；3、住院伙食补助费1230元；4、护理费20780元；5、交通费1000元；6、误工费39237元；7、残疾赔偿金234140元；8、鉴定费1400元），由华先公司赔偿175195.2元（437988元×40%），加上华先公司应予赔偿的精神损害抚慰金10000元，华先公司共计应赔偿仇志军185195.2元。抵扣华先公司已经支付的53000元，其最后尚应赔偿仇志军132195.2元。
综上，上诉人关于精神损害抚慰金认定过高的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人关于其不应承担赔偿责任、残疾赔偿金和误工费计算不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1085号民事判决；
二、汨罗市华先碳素有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿仇志军损失132195.2元（已经抵扣先行支付的53000元）；
三、驳回仇志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5376元，由仇志军承担2876元，汨罗市华先碳素有限公司承担2500元；二审案件受理费3044元，由汨罗市华先碳素有限公司负担2900元，仇志军负担144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年七月七日
书 记 员 吴 超
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。