浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第730号
上诉人（原审被告）：甬港现代工程有限公司。
法定代表人：赵红。
委托代理人：陈五宝。
被上诉人（原审原告）：华丰建设股份有限公司。
法定代表人：王祉絖。
委托代理人：朱佳莹。
上诉人甬港现代工程有限公司（以下简称甬港公司）为与被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）企业借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2014）甬象商初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。甬港公司的委托代理人陈五宝、华丰公司的委托代理人朱佳莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：华丰公司因承建利比亚艾季达比亚5000套住房项目工程，于2009年9月20日与甬港公司签订《安装分包合同》一份，将其中水电安装工程分包给甬港公司施工。合同第12.4条、第12.5条约定，甬港公司施工及管理人员的生活费、零用钱可向华丰公司暂借利比亚货币每人每月100利第，累计金额由华丰公司在甬港公司工程款中扣除，汇率按1：6结算，工程款剩余部分打入甬港公司账户，甬港公司必须提供所有施工人员工资清单；甬港公司在当地购买机械设备、办公与生活用品、辅助材料等按计划可向华丰公司的利比亚公司暂借，视进度情况在支付工程进度款时扣回，汇率按1：6结算。工程施工过程中，甬港公司因施工人员生活费、购买材料、设备等多次向华丰公司借款，截至2011年2月14日累计金额为13155768元（已折算为人民币）。2011年2月18日，因利比亚发生内战，所有施工人员撤回国内。2011年6月11日，华丰公司发函给甬港公司，要求甬港公司在10天内归还借款。2012年12月27日，甬港公司向宁波市江东区人民法院（以下简称江东法院）提起诉讼［案号：（2013）甬东民初字第67号］，要求解除华丰公司与甬港公司之间的《安装分包合同》，并要求华丰公司支付工程款23258200元（该诉请的工程款已扣除涉案借款13155768元）。华丰公司于2013年1月28日提起反诉，要求甬港公司归还借款，江东法院认为华丰公司诉称的借款合同纠纷与甬港公司起诉的建设工程分包合同非同一法律关系，于2013年2月2日作出裁定，对华丰公司的反诉不予受理。2013年3月26日，华丰公司诉至原审法院，要求甬港公司归还借款并支付利息，甬港公司遂在江东法院审理的案件的诉讼请求中增加了涉案讼争金额。2013年9月2日，华丰公司向原审法院撤回起诉。江东法院审理的（2013）甬东民初字第67号案尚未审结，在江东法院所作谈话笔录中，华丰公司、甬港公司同意工程款归工程款处理，借款归借款处理，江东法院处理工程款，无需处理工程借款，借款纠纷由原审法院处理。2014年2月23日，华丰公司再次向原审法院提起诉讼。
华丰公司于2014年2月23日向原审法院起诉称：2009年9月20日，华丰公司作为利比亚艾季达比亚5000套住房项目安装工程总承包方，与甬港公司签订《安装分包合同》一份，将其中水电安装分包给甬港公司。工程施工过程中，甬港公司多次向华丰公司借款，截至2011年2月14日累计借款本金为13155768元。2011年2月18日，因利比亚发生内战，所有施工人员撤回国内。2011年6月11日，华丰公司发函甬港公司，要求甬港公司返还借款并支付利息，但甬港公司至今未付分文。请求判令：甬港公司归还借款本金13155768元，并支付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2011年6月22日起计算到清偿之日止）。原审庭审后，华丰公司撤回利息请求。
甬港公司在原审中答辩称：一、华丰公司与甬港公司之间不存在企业借贷关系，华丰公司主张的借款是甬港公司承包华丰公司利比亚工程的员工依据华丰公司、甬港公司签订的《安装分包合同》中第12条的规定向华丰公司所借的款项，该借款用于利比亚工程的施工及员工生活费、办公用费等，其性质应是建设工程分包合同纠纷，并不是华丰公司所诉的企业借贷纠纷。如果认定借贷关系成立，根据华丰公司提供的借款单，也均是某些员工向华丰公司借款，华丰公司应当向借款凭证上签署的相关人员追讨，与甬港公司无关；二、华丰公司、甬港公司因利比亚战乱致合同终止，华丰公司应按照约定对工程款进行结算，但华丰公司未与甬港公司进行结算，甬港公司将此纠纷起诉至江东法院，华丰公司已就涉案主张的该笔工程借款在该案审理中提出抗辩及答辩，因此涉案讼争的款项在江东法院受理的建设工程分包合同中已一并审理，原审法院不必再进行审理；三、华丰公司主张的金额，应当扣除工程结算款，即使按华丰公司结算的工程款项进行扣除，尚欠余额应该是3775382元，不应是华丰公司主张的数额。综上，请求驳回华丰公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：虽然华丰公司提供用以证明双方借贷关系的借款单载明借款用途为支付工人生活费、购买办公用具及设备等，并且根据《安装分包合同》约定，该款的还款方式为华丰公司在甬港公司工程款或工程进度款中扣回，双方之间的工程款结算纠纷尚未处理完毕，但华丰公司、甬港公司在江东法院审理工程款案中约定，工程款与工程借款分开处理，由江东法院处理工程款纠纷，无需处理工程借款，涉案借款纠纷由原审法院处理，该约定系双方当事人对款项的性质及借款归还方式作出的重新约定，并不违反法律规定，当属有效。甬港公司辩称该借款均是某些员工向华丰公司借款，华丰公司应当向借款凭证上签署的相关人员追讨，与甬港公司无关。该院认为，根据《安装分包合同》约定，甬港公司施工及管理人员的生活费、零用钱、购买机械设备、办公与生活用品、辅助材料可向华丰公司暂借，借款单载明借款用途就是为支付工人生活费、购买办公用具及设备等，该借款应系甬港公司基于《安装分包合同》授权给借款单上签署的相关人员，甬港公司应依法承担还款责任，甬港公司的该辩称主张，该院不予采纳。甬港公司辩称讼争款项在江东法院受理的建设工程分包合同中已一并审理及华丰公司主张的金额应当扣除工程结算款，均与其在江东法院增加诉讼请求行为及在谈话笔录记载相悖，不予采信。故对华丰公司的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第三百九十六条之规定，原审法院于2014年6月13日作出如下判决：甬港公司于判决生效后三十日内归还华丰公司借款13155768元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109446元，由华丰公司负担8712元，甬港公司负担100734元。
甬港公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方当事人在实际履行利比亚艾季达比亚5000套住房项目《安装分包合同》期间，由于项目实际履行地利比亚发生战乱致合同目的无法实现，因华丰公司在合同终止履行后拒绝结算合同约定的工程款而产生纠纷，本案纠纷性质应为建设工程分包合同纠纷。尽管在实际履行合同过程中甬港公司依合同约定产生了部分工程借款，但不影响纠纷性质，原审认定本案纠纷为企业借贷纠纷有误。甬港公司于2013年7月11日在江东法院所作的谈话笔录并未对涉案工程借款的性质及归还方式作出重新约定，仅是对原审法院与江东法院处理纠纷的范围作出约定而已。原审对甬港公司实际向华丰公司所借的工程款金额认定也属错误。华丰公司以甬港公司向江东法院增加13155768元的诉讼请求作为欠款依据，但该金额并未包含已被华丰公司在应付工程进度款中抵扣的9380386元，工程借款余额应为3775382元。如果两案合并审理，应付工程款扣除工程借款，则华丰公司应支付给甬港公司工程款23258200元。原审未对该事实进行调查，仅依据甬港公司向江东法院提出的增加诉讼请求，作出了错误认定。原审判令甬港公司于判决生效后三十日内归还华丰公司借款13155786元，违背了双方当事人的合同约定。双方在合同约定用于施工及管理人员的生活费、零用钱的借款，其归还方式为在工程款中扣除，而购买机械设备、办公生活用品、辅助材料的借款归还方式为看进度情况在支付工程进度款时扣回，原审在双方合同尚未解除、工程款尚未全面结算的情况下作出上述判决，显然错误。原审混淆了案件法律关系，且对事实认定错误，直接导致适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回华丰公司的起诉。
华丰公司答辩称：甬港公司关于本案的借款应与工程款一并结算的主张不能成立。双方在2013年7月11日已就工程款和借款如何处理在江东法院制作了笔录，双方明确借款按借款处理，工程款按工程款处理。甬港公司在华丰公司向原审法院单独起诉之后，认可双方之间的工程款和借款通过两个法院分别处理，这是事后达成的协议，应当予以遵守。甬港公司对借款本金的金额存在异议，主张部分借款已经以工程款抵扣，但双方对借款抵扣工程款问题并未达成一致，且双方之间的合同实际已无法履行，原先的履行方式对双方已不再具有约束力。而且，工程款金额少于借款金额，一并处理也损害华丰公司的利益。因此华丰公司在本案中依据该借款金额13155786元起诉并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人一致认可，江东法院审理的（2013）甬东民初字第67号案件，甬港公司已经撤诉，双方当事人确认待该案工程审计意见出具后再进行诉讼。本院对该事实予以确认。
本案经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：涉案借款虽然系因甬港公司分包华丰公司承建的利比亚艾季达比亚5000套住房项目工程而产生，但根据双方签订的《安装分包合同》，双方已将该款定性为借款，且双方当事人在2013年7月11日江东法院所作的谈话笔录中对工程款与工程借款的处理已经作出约定，即工程款归工程款处理，借款归借款处理，由江东法院处理工程款纠纷，由原审法院处理借款纠纷，故原审法院将本案案由定为企业借贷纠纷并无不当。甬港公司对借款金额为13155768元实际并无异议，仅认为部分金额已经被华丰公司在工程款中抵扣。由于双方在谈话笔录中已经约定工程款归工程款处理，借款归借款处理，故本院仍认定甬港公司借款的金额为13155768元。双方在上述谈话笔录中并未对涉案借款的归还方式作出重新约定，双方在《安装分包合同》中已约定甬港公司施工及管理人员暂借的生活费、零用钱由华丰公司在甬港公司工程款中扣除，甬港公司暂借的在当地购买机械设备、办公与生活用品、辅助材料款视进度情况在支付工程进度款时扣回，但双方工程款尚在审计，华丰公司应支付的工程款尚未确定且未实际履行，故甬港公司应归还的13155768元借款不宜先行归还。综上，涉案借款的还款条件尚未成就，甬港公司的上诉理由部分成立，本院对该部分予以支持。原审实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2014）甬象商初字第339号民事判决；
二、驳回被上诉人华丰建设股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费109446元，二审案件受理费100735元，均由被上诉人华丰建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年十月十七日
代书 记员 林蒋艳