广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终852号
上诉人（一审被告）钦州市皇庭房地产开发有限公司。
法定代表人郑康雄，总经理。
委托代理人邓光，广西政大律师事务所律师。
委托代理人卢业东，广西政�律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）邹晓波，居民。
委托代理人龙世军，广西源群律师事务所律师。
上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司与被上诉人邹晓波劳动争议纠纷一案，钦北区人民法院于二O一六年七月十二日作出（2016）桂0703民初1504号民事判决。宣判后，一审被告钦州市皇庭房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司的委托代理人邓光、卢业东；被上诉人邹晓波的委托代理人龙世军到庭参加诉讼。上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司的法定代表人郑康雄，被上诉人邹晓波经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司上诉理由：上诉人解除与被上诉人邹晓波的劳动关系�因为邹晓波不服从公司的工作调动安排，违反公司的劳动纪律和规章制度并旷工，解除劳动关系合法，一审判决错误。请求：撤销原判决，改判驳回邹晓波的诉讼请求。
被上诉人邹晓波答辩：上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司与深圳皇庭房地产开发有限公司分属两个不同的法人单位，上诉人末与被上诉人邹晓波协商同意，擅自改变邹晓波的工作地点，将被上诉人调到深圳皇庭房地产开发有限公司工作，违反了双方签订劳动合同的约定；上诉人的行为违法。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法，一审判决正确，同意一审判决。
钦州市皇庭房地产开发有限公司与邹晓波劳动争议纠纷一案，钦北区人民法院审理查明，邹晓波：一、入职时间：2010年6月26日和2012年6月26日。二、签订书面劳动合同时间：第一次为2010年6月26日，期限至2012年6月25日；第二次为2012年6月26日，期限至2018年6月25日。三、合同期满时间：2018年6月25日。四、工作岗位及工作地点：工作岗位为设计岗位，工作地点为钦州及其他地区。五、劳动关系存续期间的工资：月工资为12700元，该工资包含基本工资、绩效工资、通讯补贴、交通补贴及加班工资。六、劳动关系解除的时间：2015年5月28日。七、双方发生劳动争议的时间：2015年5月19日。八、申请仲裁时间：2016年5月12日。九、仲裁请求：1、确认被告2015年6月28日向邹晓波出具的《解除劳动合同通知书》，解除劳动合违法；2、依法裁决钦州市皇庭房地产开发有限公司向邹晓波支付经济补偿金120360元及违法解除劳动合同赔偿金120360元。十、仲裁结果：不予受理。
其他事项：1、邹晓波的月工资为：2015年4月份16000元，3月份17404.7元，2月份16806.92元，1月份16806.92元；2014年12月份16806.92�，11月份17206.92元，10月份17606.92元，9月份16404.62元，8月份16404.62元，7月份17404.62元，6月份17456.92元，5月份16856.92元。邹晓波于2015年5月前十二个月的平均工资为16847.25元。2014年度钦州市职工月平均工资3381元。2、因邹晓波不同意钦州市皇庭房地产开发有限公司对其工作岗位调整，拒到深圳市皇庭房地产开发有限公司总部研发中心工作，双方引起纠纷。邹晓波于2015年5月19日向钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认钦州市皇庭房地产开发有限公司单方违法解除2012年6月26日签订的劳动合同；钦州市皇庭房地产开发有限公司向其支付经济补偿金120360元及违法解除劳动合同赔偿金120360元。在仲裁期间，钦州市皇庭房地产开发有限公司于2015年6月28日向邹晓波送达《解除劳动合同通知书》。2015年6月30日，钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会作出了钦北劳人仲字（2015）8�仲裁裁决，认为双方之间解除劳动合同是邹晓波违反公司的规章制度连续旷工而解除，裁定驳回邹晓波的仲裁请求。邹晓波于2015年7月10日向钦北区人民法院起诉，请求钦州市皇庭房地产开发有限公司向其支付经济补偿金120360元及违法解除劳动合同赔偿金240720元。钦北区人民法院于2015年11月9日作出（2015）钦北民初字第1596号民事判决，由钦州市皇庭房地产开发有限公司向邹晓波支付赔偿金101430元；驳回邹晓波的其他诉讼请求。钦州市皇庭房地产开发有限公司不服，向钦州市中级人民法院提起上诉，钦州市中级人民法院于2016年4月13日作出（2016）桂07民终49号民事判决，认为钦州市皇庭房地产开发有限公司作出的两份《调岗通知》，不能证实钦州市皇庭房地产开发有限公司有单方违法解除劳动合同的事实，也不具备单方违约解除劳动合同形式要件，确认双方在2015年5月20�前不存在违法解除劳动合同的事实。并认为钦州市皇庭房地产开发有限公司于2015年5月28日向邹晓波送达的《解除劳动合同通知书》是否涉及违法解除劳动合同的事实，不属于钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会作出钦北劳人仲字（2015）8号仲裁裁决的范围，建议邹晓波通过劳动争议仲裁委员会申请仲裁的途径另行解决。据此，判决撤销钦北区人民法院（2015）钦北民初字第1596号民事判决，驳回邹晓波的诉讼请求。3、邹晓波于2016年5月12日向钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认钦州市皇庭房地产开发有限公司2015年6月28日向其出具的《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系违法；钦州市皇庭房地产开发有限公司向其支付经济补偿金120360元及违法解除劳动合同赔偿金120360元。同年5月16日，钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会作出钦北劳人仲不字（2016）第4号不予�理案件通知书，不予受理邹晓波的仲裁申请。裁判理由及结果：钦州市皇庭房地产开发有限公司是否违法解除劳动合同的问题。（一）《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，工作内容和工作地点是劳动合同应当具备的条款。该法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，变更工作地点需用人单位与劳动者协商一致。本案中，钦州市皇庭房地产开发有限公司未与邹晓波协商一致就通知邹晓波调到深圳市皇庭房地产开发有限公司任职，违反上述法律规定，邹晓波有权选择服从或不服从，且两个公司是独立法人，也不存在上下级关系，邹晓波与深圳市皇庭房地产开发有限公司不存在劳动关系。钦州市皇庭房地产开发有限公司以邹晓波不服从工作安排，不遵守公司制度和违反劳动合同约定为由解除劳动合同，没有法律依据。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。钦州市皇庭房地产开发有限公司提供的员工上班打卡记录，因没有原件核对，邹晓波不认可，该证据不足以证明邹晓波旷工。另外，工程联系单，因钦州市皇庭房地产开发有限公司在2015年5月20日对邹晓波的工作作了调整，钦州市皇庭房地产开发有限公司不可能在该时间之后按排邹晓波在原工作岗位工作。据此，钦州市皇庭房地产开发有限公司所举证据不足以证明邹晓波无故旷工多天的事实，钦州市皇庭房地产开发有限公司以邹晓波无故旷工多天为由解除劳动合同的理由不能成立。综上，钦州市皇庭房地产开发有限公司解除其与邹晓波于2012年6月26日签订的劳动合同，无事实和法律依据，解除劳动合同违法。钦州市皇庭房地产开发有限公司应否支付经济补偿金和赔偿金的问题。钦州市皇庭房地产开发有限公司解除劳动合同违法，但邹晓波不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，钦州市皇庭房地产开发有限公司应当向邹晓波支付赔偿金。赔偿金应按照该法第四十七条、第八十七条的规定计算。邹晓波自2010年6月26日起在钦州市皇庭房地产开发有限公司处工作，至2015年5月28日解除劳动合同时，已工作4年又11个月，赔偿金应按5年计算；邹晓波的月平均工资高于2014年度钦州市职工月平均工资3381元的三倍，赔偿金应按每月10143元（3381元×3）计算。据此，钦州市皇庭房地产开发有限公司应向支付赔偿金101430元（10143元／月×5个月×2）。用人单位具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形之一的，应当向劳动者支付经济补偿。由于钦州市皇庭房地产开发有限公司不具有该法条规定的情形，邹晓波的经济补偿金请求，不予支持。
本案是否存在属于二次起诉，违反了“一事不再理”的问题。已发生法律效力的钦州市中级人民法院2016年4月13日作出的（2016）桂07民终49号民事判决，认为钦州市皇庭房地产开发有限公司于2015年5月28日向邹晓波送达的《解除劳动合同通知书》是否涉及违法解除劳动合同的事实，不属于钦州市钦北区劳动争议仲裁委员会作出钦北劳人仲字（2015）8号仲裁裁决范围，建议通过劳动争议仲裁委员会申请仲裁的途径另行解决。据此，邹晓波起诉确认钦州市皇庭房地产开发有限公司2015年6月28日向邹晓波出具的《解除劳动合同通知书》，解除劳动合违法并请求赔偿金，不属于二次起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告钦州市皇庭房地产开发有限公司支付给原告邹晓波赔偿金101430元；二、驳回原告邹晓波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告钦州市皇庭房地产开发有限公司负担。
该案在本院审理期间，双方当事人对一审判决书确认的双方构成劳动关系的时间、存在劳动关系的事实；被上诉人邹晓波在上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司工作期间的工资收入情况、双方产生劳动争议的起因、钦州市皇庭房地产开发有限公司与深圳皇庭房地产开发有限公司分属两个不同的法�单位的事实均无异议，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。
本院查明事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷，双方当事人对存在劳动关系和解除劳动关系的事实、邹晓波在上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司工作期间的工资收入情况均没异议。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：上诉人解除与被上诉人邹晓波的劳动关系是否合法，一审判决由上诉人支付被上诉人邹晓波赔偿金及数额是否准确。
上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司认为：邹晓波于2015年5月21日至5月27日连续七天无故旷工，严重违反公司规章制度，故上诉人解除与邹晓波的劳动关系合法，一审判决错误。在二审期间，上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司举出该公司的企业法人登记表及企业出资登记表各一份，以说明�上诉人邹晓波不服从公司的调岗安排并旷工，上诉人解除与其劳动关系合法。
被上诉人邹晓波认为：上诉人与深圳市皇庭公司分属两个不同的法人，上诉人末与其协商，单方违反双方签订的《劳动合同》中对工作地点的约定，将被上诉人调至深圳市皇庭公司工作，并强行将被上诉人的办公设备搬走，导致被上诉人无法正常上班。同时，上诉人举不出充足的证据证明被上诉人存在无故旷工的事实，上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法，一审判决正确。对上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司举出该公司的企业法人登记表及企业出资登记表的真实性没有异议，但认为该两份证据不能证明上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法的事实。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位构成劳动关系后，用人单位必须要具备�应的法律条件，才能解除与劳动者的劳动关系，而不能随意解除。用人单位解除与劳动者的劳动关系依法有下列四种情形：一、该法第三十六条规定的用人单位与劳动者双方协商一致而解除的协商解除情形；二、该法第三十九条规定的因劳动者一方过错而解除的单方解除情形；三、该法第四十条规定的无过失辞退情形；四、该法第四十一条规定的经济性裁员情形等。上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司上诉主张：被上诉人邹晓波连续七天无故旷工，严重违反公司规章制度，故上诉人解除与邹晓波的劳动关系合法。属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的因劳动者一方过错而解除的情形，该条文规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”该条文确立了因劳动者一方的原因，用人单位有权单方解除与劳动者的劳动关系，用人单位无需对劳动者进行经济补偿和赔偿的过失性辞退原则。在本案中，双方当事人存在劳动关系已是事实，发生劳动争议因上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司末经被上诉人邹晓波的同意，改变原工作地点，单方将被上诉人调至深圳市皇庭房地产开发有限公司工作而引起；钦州市皇庭房地产开发有限公司与深圳市皇庭房地产开发有限公司分属两个不同的法人单位，上诉人末经被上诉人邹晓波的同意，将邹晓波调岗至深圳市皇庭房地产开发有限公司工作并非是公司内部的岗位调整，上诉人的行为存在过错。同时，上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司先后于2016年4月30日、5月14日两次向邹晓波发出调岗通知，要求邹晓波于5月11日、5月20日前到深圳市皇庭房地产开发有限公司报到。现上诉人主张邹晓波在5月21—5月27日连续七天无故旷工，举不出充足证据证明；而且，上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司亦不具备从事劳动派遣的业务资格。由于上诉人无充足证据证明邹晓波存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的情形；其上诉主张适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除其公司与邹晓波的劳动关系合法，缺乏相应的适用条件。上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司上诉时所提供的该公司的企业法人登记表及企业出资登记表并不能否认该公司与深圳市皇庭房地产开发有限公司分属两个不同的法人机构的事实和具有从事劳动派遣的业务资格的事实，故不能支持其解除与邹晓波的劳动关系合法的主张。一审判决认定钦州市皇庭房地产开发有限公司解除与邹晓波的劳动关系违法并判决由该公司支付给邹晓波赔偿金101430元正确，合理。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司上诉理由不成立，上诉请求不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币十元，由上诉人钦州市皇庭房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 载 文
审判员 陈 明 华
审判员 王�艳
二〇一六年十月十八日
书记员 苏 芸
appoint