浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第475号
上诉人（原审被告）：张兆圣。
委托代理人：卢希腾。
被上诉人（原审原告）：朱金阳。
委托代理人：范光有。
原审被告：孙敬春。
上诉人张兆圣为与被上诉人朱金阳、原审被告孙敬春承揽合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院(2013)东商初字第3650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月7日开始，张兆圣承揽朱金阳住宅的汉白玉罗马柱扶手的制作和安装，朱金阳当场支付定金2000元，由张兆圣出具收条一份并在收条上注明双方约定的事项“包安装450元/米，弧线另加1500元，运费自付”等字样。2012年12月26日，张兆圣、孙敬春完成承揽工作，朱金阳支付了承揽款8500元。后朱金阳雇佣叶新华做泥水工，2013年11月7日，在脚手架四周未拉安全防护网的情况下，叶新华做泥水工时因栏杆断裂从楼上摔下经抢救无效死亡，朱金阳赔偿叶新华家属共计人民币52万元。
朱金阳于2013年11月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、张兆圣、孙敬春赔偿朱金阳各项损失共计人民币52万元；2、案件诉讼费用由张兆圣、孙敬春承担。
张兆圣在原审中答辩称：本人并没有承揽朱金阳住宅的相关工程，仅是向朱金阳出售了罗马柱扶手，扶手不存在质量问题，叶新华的死亡和其没有关系；与朱金阳发生买卖关系的是张兆圣本人，孙敬春与本案并无关联。
孙敬春在原审中答辩称，其与朱金阳之前从未见面，以前也没有过生意往来，本案与其无关。
原审法院审理认为：张兆圣承揽罗马柱扶手的制作和安装工作，其制作和安装的扶手应具备安全保障功能，这也是张兆圣应负的合同义务。张兆圣在安装完成后，该罗马柱扶手没有起到应有的安全防护作用，工人叶新华在依靠时发生断裂，坠落身亡，朱金阳已为此承担了全部赔偿费用。因张兆圣安装的扶手不符合安全质量要求，应认定存在违约行为，给朱金阳造成了损失，应承担相应赔偿责任；朱金阳未尽到全面验收的义务，且事故发生时未在脚手架四周做好安全防范工作也是造成工人死亡的重要原因，应自行承担相应的责任。综合考虑双方过错程度及责任大小，确定朱金阳承担百分之四十赔偿责任、张兆圣承担百分之六十赔偿责任为宜。原立案案由不妥，应变更为承揽合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、第二百六十二条之规定，判决：一、张兆圣应于判决生效后十日内支付朱金阳人民币312000元。二、驳回朱金阳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，减半收取4500元，由朱金阳负担1800元，张兆圣负担1200元。
张兆圣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决认定叶新华做泥水工时因栏杆断裂从楼上摔下经抢救无效死亡错误，没有任何证据能证明叶新华系栏杆断裂而摔下。依据证人叶某的证言可以确认外墙脚手架的钢管与栏杆扶手相连，由此可判断栏杆断裂的原因系相连的外墙脚手架强大的晃动力量所致，而不是被叶新华依靠所致，也不是栏杆质量问题所致。从照片也可看出，栏杆扶手基部植有钢筋，符合石材栏杆安装的通行规范，符合基本的安全保障要求，能起到基本的安全防护作用。朱金阳房屋二楼相同部位的栏杆现状完全能说明这个问题，不存在由人正常依靠而能产生断裂。2、本案无证据证明张兆圣存在违约行为。涉案当事人对栏杆安装标准没有约定明确标准，张兆圣完全接收使用栏杆已近两年，原审认定违约仅依靠结果推断，而这一结果反过来推断系叶新华依靠时断裂，从而推断栏杆未起到应有的保护作用。如果根据实际情况推断，还有其他可能性，如朱金阳在使用栏杆过程中，因为外力撞断的可能，即在后来的施工过程中因外力撞断的可能。栏杆质量存在问题，是否违约需要依靠证据证明，不应仅仅依靠推断。3、原审判决认定朱金阳赔偿叶新华家属的52万元系因承揽合同给朱金阳造成的损失错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而本案中，张兆圣向朱金阳销售栏杆扶手时，不可能预见到会有外墙脚手架钢管与扶手相连，也不会预见到会有巨大外力导致栏杆断裂和朱金阳赔偿52万元，且该数额为朱金阳自愿对叶新华家属的补偿，并未经依法确认，张兆圣毫不知情，因此，52万元不能认定为系因承揽合同给朱金阳造成的损失。4、原审判决遗漏了两个重要事实，其一是栏杆扶手已由朱金阳接收使用了一年多时间，在这一年多时间里没有发生过松动、断裂现象，起到了应有的安全防护作用；其二是栏杆扶手安装的辅助材料比如胶水、钢筋等均由朱金阳提供，如确有质量问题，也应是辅助材料的问题，应由朱金阳自行承担。因此，根据上述两个事实及栏杆安装符合规范等可以合理推定，栏杆扶手的断裂应与张兆圣无关。5、原审以追偿权纠纷立案，后以承揽合同纠纷适用《中华人民共和国合同法》判决，但却又以侵权过错原则划分责任，属于适用法律错误。6、原审改变案由，未告知当事人，未让当事人就变更后的案由发表意见，剥夺了张兆圣的诉讼权利，程序违法。原审法院无权变更案由。依据《中华人民共和国合同法》第122条规定，受损害方有权选择依照《中华人民共和国合同法》要求承担违约责任，或者依照其他法律要求承担侵权责任。因此，选择法律承担责任是受损害方的权利，法院无权违背当事人意志代替选择权利。7、张兆圣对朱金阳向叶新华家属的补偿不承担民事责任。追偿权的行使应以确定的债权为前提，本案中朱金阳与叶新华家属达成的调解协议系朱金阳对叶新华家属的自愿补偿，张兆圣与朱金阳之间未达成过责任承担比例，因此朱金阳不享有确定的债权，不能向张兆圣追偿。栏杆扶手现仍正常使用，没有安全隐患，无质量问题，且安装辅助材料由朱金阳提供，具体安装事项由楼兴周完成，安装费由楼兴周收取，张兆圣在一审中申请追加楼兴周为第三人，即使栏杆扶手存在问题，也应由朱金阳和楼兴周承担，与张兆圣无关。综上，请求二审法院撤销原判，驳回朱金阳的诉讼请求。
朱金阳答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，张兆圣的上诉请求无事实和法律依据。1、朱金阳提供的证据足以证明叶新华因扶手断裂导致跌落死亡，也可以证明外墙脚手架系用钢管搭建，事发时并无受损，也未和扶手相连。栏杆扶手安装方式不符规范，未加植钢筋（代替榫），张兆圣仅用胶水粘合，存在重大安全隐患。根据相关规定，住宅栏杆顶部水平荷载应取1.0KN/m。石头栏杆安装的榫长没有设计要求的，不小于60mm。因此，张兆圣未全面履行自己的义务，履行义务时存在加害履行行为，导致惨案发生，张兆圣应承担责任。2、作为专业销售、安装扶手的经销商，对栏杆所起到的安全防范作用应当有充分认识，也应充分了解国家的相关规范。在履行合同义务时，应意识到若安装不牢固可能引起人员伤亡事故。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于工作成果不符质量标准给定作人造成人身伤害或财产上损失的，定作人有权要求承揽人赔偿因此造成的损失。本案中，张兆圣的履行行为不仅构成对合同约定义务的违反，而且给朱金阳合同履行利益以外的人身、财产等固有利益造成侵害，已构成民法中的加害履行。张兆圣的损害赔偿范围包含修理、重作等除去工作成果瑕疵所产生的损失，同时也包含因瑕疵承揽成果给答辩人造成合同履行外人身、财产等固有利益的损失。张兆圣所称其他部位牢固可以推断出扶手断裂与其无关，不具合理性，如同消费者购买一件有质量问题的商品，厂家以其他商品合格推断消费者所购买的商品也合格一般。3、朱金阳付清了全部承揽款，不能据此推断出对栏杆扶手质量无异议。张兆圣干活时，朱金阳不在家，辅料系张兆圣自行购买，朱金阳仅接收了张兆圣的承揽成果。但作为普通消费者，不可能对栏杆的专业知识充分了解，对如何安装、应有何种辅料均不清楚，只能依据外观进行查看，而本案中张兆圣未在扶手上栽植钢筋（榫）的行为，朱金阳无法事后发现，只能给予对经营者的信任，相信经营者诚实、全面的履行了自己的义务，从照片可以看出，张兆圣辜负了这一信任，张兆圣扶手安装时，胶水用量过少，存在偷工减料的事实。惨案发生后，朱金阳迫于无奈已将全部栏杆拆除，重新请人安装。综上，请求二审法院维持原判，驳回张兆圣的上诉请求。
二审期间，张兆圣向本院提供照片四张，证明张兆圣所制作的栏杆，制作完成后，被外力受到过撞击，其中有张照片有明显的撞击痕迹，有理由相信掉落的栏杆也受到过撞击。
为查明案件事实，本院依职权调取了朱金阳笔录一份、叶新华及家人的户籍证明三份、东阳市巍山镇怀鲁村民委员会证明一份、东阳市巍山镇东方红村民委员会证明三份。
张兆圣对本院依职权调取的证据质证认为，法院依职权调取的以上证据无法律依据；朱金阳的笔录不能证明涉案应赔偿的数额；对叶新华及家人的户籍证明三份证明的真实性无异议，但无法证明叶新华到底是否有兄弟姐妹，若有兄弟姐妹，那么叶新华仅需要承担部分费用；对其余证明的三性均无异议，可以证明叶新华死亡时无需要承担法定扶养义务的人，涉案赔偿款项中无被扶养人生活费。
朱金阳对张兆圣提供的证据质证认为，因该照片系案发不久所拍摄，故不属于新证据。对法院依职权提供的证据的真实性均无异议。
本院经审查认为，对张兆圣提供的证据，因该照片仅能证明涉案罗马柱栏杆处有缺损，不能证明该缺损系朱金阳外墙施工所造成，故对该证据的证明力本院不予确认；对本院依职权调取的证据，因双方当事人对其真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原判认定的事实基本一致。另查明，叶新华，1969年1月6日出生，2013年11月12日死亡，农业户籍，其子已满18周岁，父亲叶金昌、母亲吴雪仙于十几年前死亡。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、涉案承揽合同的承揽人是张兆圣还是案外人楼兴周；2、承揽人是否存在违约行为；3、违约行为给朱金阳造成的损失额是多少？针对焦点1，张兆圣上诉主张，其仅提供涉案罗马柱栏杆扶手，具体安装由案外人楼兴周完成，且安装费系楼兴周收取，故涉案承揽合同的承揽人系楼兴周。本院认为，根据张兆圣出具的收条、收款收据，可知张兆圣接受的合同服务内容包括安装涉案罗马柱栏杆扶手，故本院认定涉案承揽合同的承揽人系张兆圣，非案外人楼兴周，对张兆圣的该主张不予采信。关于焦点2，张兆圣主张，涉案罗马柱栏杆扶手符合安全保障要求，且已由朱金阳接收并使用一年多，朱金阳对该产品质量也未提出异议，故张兆圣不存在违约行为。本院认为，张兆圣作为承揽人应当保证其制作和安装的罗马柱栏杆扶手具有安全保障的基本功能，现涉案罗马柱栏杆扶手在使用过程中发生断裂并造成了朱金阳雇工叶新华坠落身亡，表明张兆圣所制作和安装的涉案扶手未起到安全防护作用，违反了合同义务，构成违约。虽张兆圣提出涉案罗马柱栏杆扶手断裂系因外墙脚手架晃动及朱金阳提供的胶水、钢筋等辅助材料的质量问题所致，但其未提供充分证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。关于焦点3，张兆圣上诉主张，朱金阳因叶新华死亡造成的损失不应以自愿赔偿额52万元作为计算标准，而应依据法律规定计算损失。本院认为，朱金阳与叶新华家属之间达成的调解款项52万元，存在自愿给付等方面的因素，且未经张兆圣同意，故不宜作为朱金阳的损失额，而应依据法律规定计算损失。结合庭审当事人的陈述以及叶新华系抢救无效当天死亡、农村户籍、无被扶养人等事实，依据有关法律的规定，朱金阳因叶新华死亡造成的经济损失如下：医疗费酌定1.5万元、误工费55.75元、护理费100元、死亡赔偿金14552元/年×20年=291040元、丧葬费4234.42元/月×6月=25406.52元、精神抚慰金酌定3万元，共计361602.27元。本案中，朱金阳在事故发生时未在脚手架四周做好安全防范工作，是造成叶新华死亡的重要原因，本院综合考量其过错程度及责任大小，确定朱金阳自身承担百分之六十赔偿责任，即216961.362元，剩余损失144640.908元系张兆圣的违约行为所致，张兆圣应对其承担赔偿责任。此外，张兆圣因栏杆质量问题还造成了栏杆断裂维修或更换的损失，结合涉案公证书中拍摄的照片，本院酌定该损失额为2000元。因此，张兆圣的违约行为给朱金阳造成的损失金额为146640.908元。综上，原审法院实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第3650号民事判决；
二、由上诉人张兆圣于本判决生效后十日内支付被上诉人朱金阳人民币144640.908元；
三、驳回被上诉人朱金阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9000元，减半收取4500元，由上诉人张兆圣负担1252元，由被上诉人朱金阳负担3248元。二审案件受理费9000元，由上诉人张兆圣负担2504元，由被上诉人朱金阳负担6496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 李 茜
代理审判员 谭雪梅
二〇一五年八月十八日
代书 记员 项蓓蕾