内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）内04民终2401号
上诉人（原审被告）：刘海富，男，1968年1月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：邢彪，内蒙古峰惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会，住所地内蒙古自治区敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村。
法定代表人：赵艳，主任。
委托诉讼代理人：邢彪，内蒙古峰惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许海斌，男，1951年3月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘丽丽，内蒙古兴合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晓艳（许海斌之女），女，汉族，农民，住内蒙古自治区。
原审第三人：敖汉旗下洼镇贺也村民委员会，住所地内蒙古自治区敖汉旗下洼镇贺也村。
法定代表人：刘庆柱，主任。
上诉人刘海富、敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会因与被上诉人许海斌，原审第三人敖汉旗下洼镇贺也村民委员会确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2018）内0430民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘海富上诉请求：请求赤峰市中级人民法院依法撤销（2018）内0430民初40号民事判决书，对本案改判或发回重审。事实与理由：涉案土地属于两村、组历史上形成的”插花地”，原审法院仅凭一份行政区域确定意见就否定”插花地”这一客观事实，将涉案承包合同确认无效明显错。涉案土地按照现在的行政区划边界虽然在下洼镇行政区域内，但两个村、组历史上并不是按照这个行政区域边界划分的土地，按照现在的行政区域边界划分，苏吉组80%以上村民的土地都延伸到下洼镇行政区划分边界内，而丰水山村也有很多村民的土地延伸到兴隆洼镇行政边界范围内，两村、组之间土地历史上就形成了”插花地”，并且村民各自均耕种了几十年，现在法院按照行政边界进行土地划分判决，否定历史形成的客观事实，在认定事实上明显错误，并以此将涉案承包合同确认为无效，是没有任何事实根据的。另外，这样的判决等于变相的对土地使用权、所有权进行了确权，超越了法院的审判权，代行了本应由政府行使的土地确权行政职权。并且该判决会改变两村、组历史形成的土地耕种现状，会激化两村、组之间及两村村民之间的矛盾，引发大量的民事、行政甚至刑事等案件，其他村民会以该判决为依据将历史形成的”插花地”全部推翻，互相抢种土地。仅苏吉组与丰水山东组两组之间涉及的”插花地”就有七、八百亩，如果算上其它村民组还会更多，所以该判决会引发大规模土地争议。对于土地所有权、使用权争议还是应依法由政府进行确权解决。原审判决所依据的这份行政区域确定意见，该意见不能作为本案证据使用，该意见仅是一份手写的书面说明，并不是一份鉴定报告，同时敖汉旗民政局对外也没有进行鉴定的职权。同时该说明当中也没有现场具体的测绘人和该意见的具体出具人及相关人员资质，并且没有通知双方当事人到场指认现场，测绘的现场是否是本案涉案现场，如何进行的测绘，依据何资料、规定等出具的说明意见等等，这些在该说明意见中均没有，所以这样一份说明意见不具有任何法律效力，原审法院凭借这样一份说明就否定承包合同的效力是错误的，且从本案的判决书认定事实上，这份意见函是2017年10月25日出具的，而本案是在2018年1月2日立案，在没有立案之前就委托民政局进行鉴定，违反了法定程序。原审法院遗漏当事人，在审理程序上错误。涉案土地属于大窝铺村苏吉组集体所有，上诉人取得的土地使用是从大窝铺村苏吉组取得，至今已经经营管理几十年，本案的审理结果与大窝铺村苏吉组有法律上的利害关系，所以原审法院应通知苏吉组参加本案诉讼，但原审法院并没有通知苏吉组参加诉讼，所以原审法院遗漏当事人，在审理程序上错误。最后，本案原审第一次开庭时，刘海富面部神经疼痛无法庭审，并且通知在2018年3月8日开庭，并且发了传票，但开庭时刘海富在辽宁治疗，并向法院作出了说明，但是法院没有理会刘海富的意见，剥夺了其诉讼权利。综上所述，原审法院对本案认定事实错误，审理程序错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会请求：敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会意见与刘海富意见一致。
被上诉人许海斌辩称，上诉人的上诉理由无事实基础，于法无据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人在上诉状中所主张的，涉案土地属于历史上形成的”插花地”，系无理狡辩，无事实基础。涉案土地位于下洼镇行政区域内，系本案不争的客观事实，且无论是历史上还是现在，所属各村镇均按行政区域边界划分土地，进行家庭承包，上诉人称”苏吉组80%以上村民的土地都延伸到下洼镇行政区划边界内”与事实不符，亦无证据支持。敖汉旗民政局的意见函，可以作为本案证据使用。首先，该意见函系敖汉旗人民法院在诉讼过程中，为解决双方争议，根据当事人的申请，由法院委托敖汉旗民政局出具，系意见函并不是鉴定报告；其次，敖汉旗民政局在现场确认时通知了双方当事人，且双方当事人均在现场，上诉人在上诉状中虽否认，但无法更改掩盖事实，同时该份意见函是在许海斌和刘海富林地争议纠纷时由民政局出具的，程序合法，符合证据审理实质要件。原审法院并未遗漏当事人。因涉案土地系大窝铺村委会发包给刘海富，且在林权登记申请表中十分明确，林地所有权权利人为大窝铺村委会，并不是大窝铺村苏吉组，故原审中被上诉人将二上诉人列为被告并未遗漏当事人，因大窝铺村苏吉组并不是利害关系人，法院不通知其参加诉讼，并不存在审理程序上的错误。最后，刘海富未能按时出庭，也没有向法院以书面的方式提交中止审理的申请，其本人应当承担相应的法律后果，法院没有过错。综上，上诉人上诉请求无事实基础，无证据支持，且于法无据，请求二审法院依法予以驳回。
原审第三人敖汉旗下洼镇贺也村民委员会述称，涉案土地归贺也村丰水山东组所有，于1988年由丰水山东组分给原告许海斌，涉案土地大窝铺村民委员会无权发包，二上诉人的林地家庭承包合同无效。上诉人所说的插花地根本就不存在，敖汉旗民政局也证实了就是我们下洼镇的土地。
许海斌向一审法院起诉请求：1、依法确认二被告于2014年3月5日签订的《林地家庭承包合同》无效；2、被告返还林地并赔偿经济损失9000元（该项请求许海斌于一审庭审过程中放弃）；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告许海斌原住所地敖汉旗下洼镇丰水山村，该村已与贺也村合并，村委会为第三人贺也村委会。涉案争议地块位于111国道南侧，与贺也村丰水山组的林地相邻，四至为：东至苏吉西组地边，西至刘凤祥家地，南至沟边，北至丰水山组林地南侧道边，宗地名为”两顷荒”，现原告主张对该土地享有承包经营权。2014年3月5日，被告大窝铺村委会与该村村民被告刘海富签订林地家庭承包合同，将涉案争议土地发包给被告刘海富，被告刘海富于2014年5月25日取得了该土地的林权证，主张对该部分土地享有经营权。在本案受理之前，原告曾将被告刘海富等人诉至本院，要求被告刘海富等人返还林地并赔偿损失。本院受理后，在案件审理过程中，原告提出申请，要求对涉案争议土地的具体位置进行行政区域确认。本院委托敖汉旗民政局进行确认，敖汉旗民政局于2017年10月25日为本院出具意见函，认定涉案争议地块的位置在敖汉旗下洼镇行政区域界内。被告刘海富在接受本院质证询问时，认可其与原告争议的的涉案地块确实位××旗。
另查明，原告在庭审中放弃诉讼请求中的第2项，要求另行主张此权利。
一审法院认为，原告许海斌主张其对涉案争议地块享有承包经营权，本案第三人贺也村委会表示认可。就该部分土地，被告刘海富与被告大窝铺村委会签订了承包合同并申请办理了林权证，以取得经营权为由与原告发生争议。原告许海斌与第三人贺也村委会均归属下洼镇辖区，二被告归属兴隆洼镇辖区。下洼镇与兴隆洼镇虽同属敖汉旗建制镇，但两镇有明确的区域范围。依据敖汉旗民政局对涉案争议土地的位置作出的行政区域确认及被告刘海富的陈述，该部分土地位于敖汉旗下洼镇行政区域界内，据此，敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村对该部分土地不享有所有权，该村亦无权将该部分土地发包给其村民。该村将涉案土地发包给被告刘海富的行为，违反了相关法律规定，被告大窝铺村委会就涉案争议土地与被告刘海富签订的林地家庭承包合同应属无效合同，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。判决：确认被告敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会与被告刘海富就涉案争议土地签订的林地家庭承包合同无效。
本院二审期间，上诉人刘海富围绕上诉请求提交五组证据，第一组证据是敖林证字（2014）第3063030054号林权证和敖汉旗兴隆洼林业工作站的测绘图，证明丰水山村与大窝铺村是相邻村，丰水山组和苏吉组是相邻组，两组土地是相互延伸不是按照土地规划划分的。争议土地在下洼镇边界，但边上有苏吉组的地。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会质证称同意刘海富意见。被上诉人质证称，对林权证有异议，表面的真实性、合法性无异议，林权证依据承包合同，但是确认合同有无效力是本案的争议焦点，无法证明其证明目的。测绘图真实性合法性均有异议，虽然有林业工作站的盖章，但是无出具日期，无法证明形成日期，本案的争议地系大窝铺村和丰水山东组之间，测绘中涉及的新窝铺村与苏吉西组之间，与本案无关。所以该份证据不能证明其在诉状中称的苏吉组80%土地延伸到下洼镇，更不能证明苏吉组和丰水山东组涉及的土地有700-800亩插花地。其所提交的证据证明林地所有权权利人是大窝铺村集体该事实充分证明原审法院审理过程中程序，未追加苏吉组不存在程序违法。测绘图中北边所写的苏吉组土地65.3亩没有事实依据。第二组证据是八几年分地时记录本，证明在八几年的时候涉案土地已经分给刘海富的父亲刘凤平。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会质证称同意刘海富意见。被上诉人质证称对该份证据的关联性、真实性、合法性均有异议，上诉人所指刘凤平西边拉沟地系本案的争议地，表面看”西边刘凤平”几个字书写笔墨痕迹与其他的书写内容不一致，墨迹深浅不同，2、上诉人所提供的证据恰恰证明了上诉人一直在做虚假的证词。而且其本人提供的证据刘海富对争议地如果属实也不享有相关权利，无法证明真实性。与此前在诉讼过程中其让证人刘某、丁某1所证明的事实也不符，而且恰恰证明二被告林地家庭承包合同属于无效。第三组证据是苏吉组村民出具的证明一份，证明丰水山东组和苏吉组之间存在插花地，本案涉案插花地很多年前分给刘海富家了，证明上村民都有在插花地上的土地。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会质证称同意刘海富意见。被上诉人质证称，对该份证据的关联性、真实性、合法性及证明问题均有异议，第一从形式上，该证明内容系事先打印好然后有若干所谓的村民签字，但是只有村民签字，村民没有到庭无法核实真实性，从内容上其记载内容和事实不符，历史上新窝铺组其实是下洼镇所属，而且该份证据没有时间，也不属于新证据，新窝铺组双庙组和大窝铺组相邻，丰水山东组和大窝铺组并不相邻，还有七八里。第四组证据原审法院2018年3月8日传票一份、刘海富住院门诊病历一份、出院记录一份、敖汉旗民政局的意见一份，证明原审法院审理违法。刘海富已经向法庭说明2018年3月8日刘海富在住院，剥夺了刘海富的诉讼权利。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会质证称同意刘海富意见。被上诉人质证称，对民政局的意见函真实性合法性无异议，这是另外一个案子双方当事人因林地纠纷诉至法院，在那个案子中法院委托民政局出具的，我们申请法院调取的。关于原审法院2018年3月8日的传票一份，传票的真实性关联性无异议，刘海富住院门诊病历一份、出院记录一份对其真实性、合法性及要证明的问题均存在异议，真实性两份证据只有医生签章，而无医院专用诊断证明书，而且没有全部住院病历，真实性存有异议。该两份证据不能证明上诉人通过合法渠道向法院予以告知。也不能够证明原审法院违反了程序的规定。无法达到上诉人的证明目的。第五组证据是两位证人出庭作证，证人丁某1出庭证明刘海军、刘海富、刘海友他们三人本案争议的地当时是证人分的，当时老队长刘凤芝给丁某1等人指边界拉沟，分给刘海富、刘海军、刘海友三人。周围土地靠北边都是我们苏吉组的地。证人刘某证明刘某是西组的队长，在1988年村窝子争议地都拉上沟，三个生产队在一起后来分了，涉案地块我们参与分了，荒地有300亩，上诉人两块七毛每亩给的上诉人刘海富。上诉人质证称，我们对刘某的证言没有意见，但是对丁某2的证言有异议，其所称三兄弟与他们父亲不是一居过日子有意见，苏吉组和丰水山东组不相邻有意见。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会与刘海富意见一致。被上诉人质证称，对两位证人根据上诉人的申请出庭作证，二证人不能证明上诉人予以证明的问题，相互之间有矛盾。1、证人丁某2称争议地当时分给刘海军、刘海富、刘海友三兄弟，刘某的证言称系三兄弟的父亲每亩地2块7毛购买所有，证明争议地不是家庭承包地。2、丁某2的证言证明苏吉组根本无丰水山东组的地，且上诉人的三兄弟与他们父亲不是一居过日子。充分证明上诉人大窝铺村与刘海富签订林地家庭承包合同无事实基础。本院经审查对以上证据综合认证，对第一组证据林权证因双方对其真实性无异议，本院予以采信。对测绘图被上诉人对其公章无异议，本院予以采信。对第二组证据分地记录本和第三组证据村民证明，因无法核实其真实性，本院不予采信。对第四组证据不能证明上诉人所要证明的问题，本院不予采信。对第五组证据证人出庭作证证言，因其与原出具的证言相矛盾，本院不予采信。
本院审理查明，许海斌原住所地敖汉旗下洼镇丰水山村，该村已与贺也村合并，村委会为贺也村委会。涉案争议地块位于111国道南侧，与贺也村丰水山组的林地相邻，四至为：东至苏吉西组地边，西至刘凤祥家地，南至沟边，北至丰水山组林地南侧道边，宗地名为”两顷荒”。2003年刘海富耕种该争议地块，2014年3月5日，大窝铺村委会与该村村民刘海富签订林地家庭承包合同，将涉案争议土地发包给刘海富，刘海富于2014年5月25日取得了该土地的林权证，主张对该部分土地享有经营权。在另一案件审理中，许海斌提出申请，要求对涉案争议土地的具体位置进行行政区域确认。敖汉旗人民法院委托敖汉旗民政局进行确认，敖汉旗民政局于2017年10月25日出具意见函，认定涉案争议地块的位置在敖汉旗下洼镇行政区域界内。
本院认为，本案的××旗民委员会与刘海富就涉案争议土地签订的林地家庭承包合同是否有效；原审法院是否程序违法。本案在审理过程中被上诉人许海斌并没有举出其对争议地享有承包经营权的相关证据，且不能证明对争议地享有权属。上诉人敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会上诉主张，该争议地为历史形成的”插花地”，土地权属存在争议，且主张涉案土地属于大窝铺村苏吉组集体所有。原审第三人贺也村答辩状中亦主张涉案土地归原丰水山村丰水山东组所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：”土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”本案中争议的土地权属存在争议，应由相关部门对争议土地进行确权。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销敖汉旗人民法院（2018）内0430民初40号民事判决；
二、驳回许海斌的起诉。
一审案件受理费50元，退还许海斌；上诉人刘海富、敖汉旗兴隆洼镇大窝铺村民委员会预交的二审案件受理费200元，予以退还二上诉人。
本裁定为终审裁定。
审判长赵杰
审判员牛占龙
审判员陆广华
二○一八年八月二日
书记员岳子杨