上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉民三（民）初字第383号
原告（反诉被告）上海靖丰建设工程有限公司，住所地上海市崇明县港西镇三双公路987号9幢303室。
法定代表人周俊才，总经理。
委托代理人赵小平，该公司员工。
委托代理人施卫良，上海市致真律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海安富建筑安装有限公司，住所地上海市嘉定区环城路601号206室。
法定代表人史理程，董事长。
委托代理人卫新，上海星瀚律师事务所律师。
原告（反诉被告）上海靖丰建设工程有限公司与被告（反诉原告）上海安富建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员郏志强独任审判，于2012年6月7日公开开庭进行审理。原告委托代理人赵小平、施卫良及被告原委托代理人张严锋到庭参加诉讼。之后，经当事人申请，本院委托专业机构进行司法鉴定；并依法转为普通程序，由审判员郏志强、代理审判员史建颖、人民陪审员顾秀兰组成合议庭，于2013年9月23日再次公开开庭进行审理。原告委托代理人赵小平、施卫良及被告委托代理人卫新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年10月，原告分包了被告总包的上海市嘉定区外冈工业区盐铁河东地块市政污水管道工程项目的桩基工程，具体施工内容及范围为钻孔灌注桩、高压旋喷桩、H型钢打桩等。原告于2010年10月18日进场施工，至2011年5月11日竣工。其间，因涉案工程系由原分包人上海鸿飞基础工程建设有限公司（以下简称鸿飞公司）转让于原告，经被告同意后，原、被告于2010年12月2日补签了工程合同，对双方的权利义务作了约定，并且被告与案外人鸿飞公司签订的分�合同对原、被告继续有效。2011年5月11日，原、被告对工程量作了书面确认。经原告结算，涉案工程价款为人民币1864008.72元。后经原告多次催讨，被告仅支付工程款350000元。故请求判令被告：一、支付剩余工程款1514008元；二、支付逾期付款滞纳金475202元（审理中，原告调整为要求被告支付利息892003元）。
被告辩称，原告提供的工程量统计表系单方制作，其实际完成的工程量无法确定。原告未按照合同约定内容施工，构成违约，故不同意原告的诉讼请求。并反诉称，合同约定的工期为4个月，逾期完工应按合同总价日千分之二支付违约金。原告于2010年10月18日进场施工至2011年5月11日撤场，逾期75天，应按约支付逾期违约金279600元。原告不按施工操作规程，时间过长，致使WQW-2、QSW-2、HYW-12三口井的H型钢不能拔出。因原告至今未施工完毕，被告多次发函要求原告进场拔�，均未果。根据图纸计算，原告未拔出的H型钢重量为318.57吨，造成被告损失1991062.50元。故反诉请求判令原告：一、赔偿H型钢损失1991062.50元；二、支付逾期违约金279600元；三、支付租赁费11816元（暂算至2011年5月11日）；四、支付H型钢拔出费用121440.75元。
审理中，被告申请变更反诉诉讼请求。其称，被告与鸿飞公司约定涉及26口井的施工，但原告仅完成了13口井的部分施工。施工期间，原告不按规范操作，反复拖延工期。2011年5月11日，原告在未完工的情况下擅自撤场，已构成违约，被告只能自行及聘请第三方完成H型钢的拔出工作。但因原告在施工过程中使用水泥过量且未做好涂膜工艺，导致三口井的H型钢无法拔出。自原告打桩至被告拔出H型钢已远超合同约定的90天期限，故原告应按约支付8元／吨／天的租赁费用。由于原告擅自退场，其分包内容于2011年8月底才全�完工，故原告应按约承担逾期违约金。据此，反诉请求判令原告：一、赔偿H型钢本金损失及利息（本金损失以293.79吨，每吨4758.22元计算，利息自2011年7月25日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、支付逾期违约金1268000元（以工程总价款200万元为基数，按每日0.2%标准，自开工日期2010年10月18日至拔桩完成2011年7月25日，共计280天，扣减工期135天，逾期145天，共计580000元）；三、支付H型钢超期租赁费803271.35元（以8元／吨／天计，共计741.28239吨，超过领用期90天后至2011年7月25日的租金）。
原告针对被告的反诉辩称，其根据被告的要求进行施工，期间被告从未通知原告拔桩。2011年4月，被告委托第三方进场拔桩，并通知原告不需要拔桩了。2011年5月11日，原告完工后除施工负责人留在工地外，其余人员及施工设备均撤离现场，双方工地负责人对工程量作�确认，被告并未对拔桩等提出异议。事后，因被告拖欠工程款不付，在原告多次催款后，被告才发函通知原告拔桩。而被告所称的三口井的部分H型钢因施工时间过长早已无法拔出。工期延期并非原告原因造成，而是因被告施工人员不到位、机械开工晚、迟迟不开工等原因造成。被告主张H型钢超期租赁费没有合同依据，且造成租期延长的责任也在于被告，与原告无关。
经审理查明，2010年8月5日，上海市嘉定区外冈镇人民政府（发包人）与被告（承包人）签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由被告承包外冈工业区盐铁河东地块市政污水管道工程，工期120天，自2010年8月15日起至2010年12月12日，付款方式为签订合同后15天内支付合同总价的10%，工程量完成50%支付合同总价的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价的30%，完成备案验收交付，竣工资料齐全，通过审计结算后支付至审计价的90%，审计价的10%作为保留金。并约定，发包人明确禁止承包人将本工程转包和将工程主体部分分包；非主要、关键部分工作必须分包的，对分包的项目、分包单位的选择，承包人必须按上海市有关规定的办法执行，同时必须事先征得发包人书面认可。
2010年8月18日，被告（甲方）与鸿飞公司（乙方）签订工程合同，约定被告将其总包工程中的双轴深层搅拌桩施工、H型钢打拔、压密注浆施工分包给鸿飞公司，开工日期2010年8月、竣工日期2010年12月；价款暂定200万元，付款方式按业主付款方式付款，竣工结束后付清，甲方逾期付款的应向乙方支付当期付款额每日千分之二的滞纳金。并补充约定，1、搅拌桩按图计算工程量，每立方米50元，空转每立方米5元。2、H型钢打拔每吨1500元（包括租借费用）计工程量，实际用量按实计算，用量节约部分甲方贴补乙方每吨435元；H型钢使用期为90天，如超出时间按每天每吨8元计，甲方提供的H型钢按每天每吨8元计。3、洞口压密注浆、坑底压密注浆按每立方米35元计，工程量按实际使用部位按图计算。4、短驳桩机井与井之间如产生运输的甲方补贴乙方每次2000元。之后，经被告同意，鸿飞公司将该合同权利义务转让给原告。原告于2010年10月18日进场施工。2010年12月2日，原、被告另就钻孔灌注桩、高压旋喷桩的施工签订工程合同一份，约定开工日期2010年8月、竣工日期2010年12月；付款方式为按业主付款方式付款，竣工结束后2个月内付清，被告逾期付款的应向原告支付当期付款额每日千分之二的滞纳金；原告应按时竣工，每逾期1天则按总价的千分之二扣除；并约定，1、钻孔灌注桩按实际使用部位图示尺寸计算工程量，单价每立方米250元，含打桩、泥浆处理、钢筋笼等工作内容。2、高压旋喷桩按实际使用部位按图计算，单价每立方米70元。施工期间，H型钢由被告提供，被告于2011年1月31日支付原告工程款150000元、2011年4月30日支付原告工程款50000元。2011年5月11日，原告撤离施工现场，双方对原告已完成工程量进行了书面确认。2011年6月3日，经原告多次催款，被告支付工程款150000元。2011年6月10日，被告向原告发函，称有部分窨井早已具备H型钢的拔除条件，原告迟迟未进场拔除，故要求原告于2011年6月15日前进场拔除施工。2011年6月12日，原告复函被告，称至2011年5月工程结束，原告从未接到被告通知拔除H型钢，且被告未与原告协商擅自与第三方签订拔除H型钢的合同，2011年4月、5月、6月已有3次进出场，故不存在原告迟迟不进场拔桩的说法。2011年6月16日，被告回函原告，称合同明确H型钢由原告拔除，被告不需另行通知；因原告迟迟不进场拔除，�减少停工、怠工损失，被告临时寻找其他单位对急需拔除的少量H型钢进行了拔除。因被告未再支付工程款，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，被告总包工程的监理单位为上海中闻工程建设监理有限公司，该公司工作人员黄鸿担任该项目总监代表、专业监理工程师。被告将上述工程分包给原告施工，未经建设单位上海市嘉定区外冈镇人民政府的认可。2011年12月，被告总包工程经竣工验收合格。2011年4月起，被告委托第三方对原告打入的H型钢进行拔除，但WQW-2、QSW-2、HYW-12三口井的H型钢因施工时间过长而未能拔除。根据双方确认的施工流程，自原告打入H型钢至拔除，其间的挖土、结构工程、回填土等内容均由被告完成。根据监理月报等资料记载，2010年11月25日至12月25日，完成了WQW-2、QSW-2、HYW-12三口井搅拌桩的施工。2010年11月24日及2011年2月24日，被告分别申请对深基�WQW-2、QSW-2进行开挖。2011年3月25日至4月25日，完成了WQW-2、QSW-2检查井的砌筑（原因为施工人员少工期较慢），完成了HYW-10到HYW-12井拖管施工（原因为HYW-10到HYW-18井规划设计变更加上施工人员少）。
审理中，被告对原告提供的工程量统计表及结算资料不予认可，并提供了其编制的工程结算书，涉及的工程价款为913401.78元，原告对此不予认可。经原、被告申请，本院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对涉案工程造价及三口井报废型钢数量进行司法鉴定。2013年9月4日，鉴定单位出具鉴定报告，载明双方无争议的部分工程造价为1298128元；争议部分为1、800旋喷桩（技术核定单），金额2390元；2、压密注浆，金额79358元；3、桩基短驳，金额38000元；4、型钢节约（案外人施工），124014元；5、试成孔，金额5397元；6、型钢租赁，金额3993元；7、增加一喷一搅，金额175480元；8、型钢领用，按原告主张增加金额6838元，按被告主张增加金额91535元；9、型钢损失，金额1515826元。
上述事实，有上海市建设工程施工合同、工程合同、已完成工程工作量确定单、支票存根、情况说明及关于项目部人员任命的函、原被告往来函件、调查笔录、监理月报、鉴定被告、及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本案主要争议的内容为工程量及造价。根据鉴定报告，本院对双方无争议部分造价1298128元予以确认。关于争议部分1，本院认为，合同约定，高压旋喷桩按实际使用部位按图计算；800旋喷桩的技术核定单系被告向鉴定单位提供，应作为结算工程价款的依据，故涉及金额2390元应计入造价。关于争议部分2，本院认为，合同约定，压密注浆的工程量按实际使用部位按图计算；故原告主张按图结算符合双方约定，涉及金额79358元应计入造价。关于争议部分3，原告提供了三次桩基短驳的现场签证单，被告没有异议，本院予以确认，涉及金额6000元应计入造价；因原告未提供其他证据，故其主张的其余桩基短驳费用不予支持。关于争议部分4，本院认为，H型钢以实际用量按实计算，用量节约部分甲方给予补贴；因争议部分桩经设计变更为钢板桩，由案外人施工，原告实际未用H型钢，故原告主张该部分型钢节约的费用不予支持。关于争议部分5，根据被告提供的结算书，其已确认HYW-2井有试成孔1只，根据鉴定报告，涉及金额2760元，应计入造价；对于原告主张的HYW-3井试成孔，因其未提供证据证明，不予采信。关于争议部分6，原告表示其自行租赁了2.599吨型钢，租期为2010年10月18日至2011年4月27日，但其未提供证据证明，本院不予采信。关于争议部分7，本院认为，增加一喷一搅有会议纪要确定，视为对原设计的变更；因搅拌桩等工程量双方约定按图纸计算，故涉及金额175480元应计入造价。关于争议部分8，本院认为，型钢领用量按双方没有争议的数量确定；原、被告主张的领用量所提供的证据均不足以证明其待证事实，本院不予采信。关于争议部分9，鉴定单位根据图纸计量，涉及318.57吨，按每吨4758.22元计算，金额为1515826元；原、被告除每吨单价没有异议外，均不同意按照图纸计算型钢数量，原告认为未拔出的型钢约115吨，被告确认为293吨；因双方对未拔出型钢数量的鉴定意见均有异议，故本院不予采纳。综上，本院认定涉案工程造价为1564116元。
本院认为，被告未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由原告施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，其行为应认定为违法分包，故本院依法确认原、被告间签订的工程分包合同无效。因导致合同无效系被告未征得发包人的认可，过错在于被告，被告应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施工的主要是桩基维护工程，是被告总包工程中的前期工程，原告施工结束后，被告总包工程也已经建设单位验收合格，故涉案工程应认定竣工验收合格。原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本院上节认定，涉案工程价款为1564116元，扣除已付款350000元，被告仍应支付原告工程价款1214116元。审理中，原告表示工程款利息自2011年7月12日起算，并无不妥，可予准许。关于被告反诉一节，因导致合同无效的责任完全在于被告自身，且其主张的相关损失赔偿亦不属于无效合同赔偿范围，而其主张的违约金更无法律依据，故本院对被告的反诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、确认原告上海靖丰建设工程有限公司与被告上海安富建筑安装有限公司订立的工程合同无效；
二、被告上海安富建筑安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海靖丰建设工程有限公司工程价款1214116元；
三、被告上海安富建筑安装有限公司应支付原告上海靖丰建设工程有限公司以工程欠款1214116元为基数，自2011年7月12日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息�
四、驳回被告上海安富建筑安装有限公司的全部反诉请求。
被告若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费24727.69元，财产保全费5000元，司法鉴定费39319元（原告已预交），合计本诉诉讼费69046.69元，由原告负担13676.65元，被告负担55370.04元，（被告应于本判决后七日内交付本院）；反诉受理费13015.68元，财产保全费5000元，司法鉴定费44866元（被告已预交），合计反诉诉讼费62881.68元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郏 志 强
代理审判员 史 建 颖
人民陪审员 顾 秀 兰
二〇一三年十月三十日
书 记 员 �方靖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……