广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第372号
上诉人（原审被告）：徐天仁，男，1957年12月出生，汉族。
上诉人（原审被告）：张雪霞，女，1963年7月出生，汉族。
以上上诉人共同委托代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟亚井，女，1936年12月11日出生，汉族。
委托代理人：李志军，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。
上诉人徐天仁、张雪霞因与被上诉人钟亚井土地承包经营权纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法犁民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：1981年农村实行联产承包责任制时，钟亚井与韶关市浈江区犁市镇煤干厂村小组签订了《关于生产责任制的承包合同》，承包水田8.4亩，旱地1.29亩，土地承包期为15年。此后，钟亚井承包的土地分户给其两个儿子卢政明和卢政灵，其中卢政明和卢政灵各分得水田4.2亩。1992年，卢政灵农转非后做教师，责任田难以耕种。1992年春，徐天仁接手耕种卢政灵承包的三坟地0.6亩（2块地）、新屋家0.73亩（2块地）、落龙0.6亩（2块地）、洋湖1.09亩（1块地）、伯公门口0.65亩（2块地）、万角山1.32亩（2块地）共4.99亩土地。同年2月21日，石下管理区办事处给犁市粮所出具《证明》，内容为：“犁市粮所，有我石下管理区煤干厂村民卢政灵的责任田割给徐天仁承包，请给予办理有关手续。”并将上述土地应缴纳的农业税分摊给了徐天仁。1992年4月6日，徐天仁全家户籍从广东省五华县迁入韶关市浈江区犁市镇石下村委会煤干厂村。此后，该土地一直由徐天仁耕种至今，徐天仁承担了上述土地的各项农业税，并领取国家种粮补贴。而犁市财政所的《犁市镇石下管理区煤干厂村民小组农业税分户负担表》反映，自1992年到1996年，卢政灵承包地计征面积为4.2亩。1997年后卢政灵再无税负承担，而徐天仁计征面积则为3.2亩。2009年，因政府拟征用土地，双方当事人就争议土地承包经营权归属产生争议。经犁市镇人民调解委员会调解未果。2010年4月13日，犁市镇人民调解委员会作出（2010）犁调字第5号《关于徐天仁与钟亚井土地承包经营权纠纷的调解意见书》。该调解意见书查明的事实为：“徐天仁从广东五华迁至煤干厂，是自发移民，1992年双方当事人流转耕地时并无书面协议，从现有证据分析，双方当事人的流转形式是转包，土地经营权归被申请人钟亚井所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定和《最高人民法院关于审理农业承包经营合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十四条和第十五条之规定，承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让转包，互换行为无效。”在该调解意见书上，犁市镇人民调解委员会提出如下意见：“一、钟亚井在1981年家庭联产承包制时与村小组所订立的承包合同尚未解除，徐天仁没与村小组形成承包合同，所以争议承包地的承包经营权归钟亚井所有；二、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，建议可向法院提起民事诉讼；三、双方当事人对本意见书持有不同意见的，可在收到本意见书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”2010年4月9日，石下村委会出具《徐天仁及吴志忠迁户到煤干厂村的基本情况》内容为：“一、徐天仁是1992年迁户到煤干厂村，吴志忠是1996年迁户到煤干厂村，两人都在迁户时与煤干厂村口头承诺不享受本村的一切待遇；二、徐天仁及吴志忠都是承接本村钟亚井的责任田；三、原来有丰产林款分配村中都没有分配给他们，村集体为村民购买合作社医疗都没有购买他们的，从而说明了他们是不享受村民待遇的真实情况；四、1981年冬分田到户即没有调整过土地，在1997年也按1981年的承包合同的承包面积三十年不变，因此土地的经营权是煤干厂村村民钟亚井所属。”
另查明：2010年4月27日，徐天仁向广东省韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起诉讼，请求依法确认徐天仁对钟亚井转让承包的土地4.99亩具有承包经营权。2010年6月11日，浈江法院作出（2010）韶浈法民一初字第347号民事判决：徐天仁对三坟地0.6亩（2块地）、新屋家0.73亩（2块地）、落龙0.6亩（2块地）、洋湖1.09亩（1块地）、伯公门口0.65亩（2块地）、万角山1.32亩（2块地）约共4.99亩土地具有土地承包经营权。钟亚井不服上述判决，向本院提起上诉。2010年11月8日，本院作出（2010）韶中法民一终字第503号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。钟亚井不服，反复提出申诉。2012年12月20日，韶关市中级人民法院作出（2012）韶中法民再终字第15号民事判决书，认为该案原一、二审认定钟亚井在1981年第一轮土地承包时取得涉案土地的承包经营权，并在1995年将该4.99亩土地承包经营权流转给徐天仁耕作及由徐天仁负责缴交该争议地的国家粮食任务，并领取国家种粮补贴。对此，钟亚井与徐天仁均无异议，本院再审予以确认。该案双方当事人争议的焦点是讼争土地承包经营权归谁所有。钟亚井再审主张其当初只是将承包地交给徐天仁代耕，在1997年第二轮土地承包时，其所在的煤干厂村并没有调整土地，村民会议当时一致决定继续沿用原1981年合同，延长30年土地承包期，全部村民也没有签订新的土地承包合同。而徐天仁则主张1992年时钟亚井是转让土地承包经营权给他，1997年第二轮土地承包时其已和村小组签订土地承包合同，已取得讼争土地的承包经营权。由于双方当时没有签订书面协议，现在对此又各持异议，且双方均未提供第二轮土地承包合同以证实是争议土地的承包人，故该院只能根据该案相关的证据及有关事实来作出认定。关于该案钟亚井与徐天仁之间在1992年土地承包经营权流转时是代耕（转包）还是转让关系，1997年第二轮土地承包时有无签订新的土地承包合同的问题。钟亚井主张其当初只是将承包地交给徐天仁代耕，第二轮土地承包时全部村民均无签订新的土地承包合同，而徐天仁主张是转让，要求确认其对钟亚井原承包的4.99亩土地具有土地承包经营权，并主张1997年第二轮土地承包时调整了土地，其与煤干厂村签署了土地承包经营合同。根据“谁主张谁举证”的原则，徐天仁应对此承担举证责任。但该案中徐天仁却未能提供充分证据证明1992年时钟亚井是转让土地承包经营权给其，亦未提供第二轮土地承包经营合同书文本。虽然徐天仁为此提供了1992年曲江县犁市镇人民政府石下管理区办事处出具给犁市粮所的证明，以证实钟亚井的责任田在当年就已经“割给”其承包，同时也提供了证人证言，证明第二轮土地承包时其与煤干厂村签署了土地承包经营合同，但石下管理区办事处出具给犁市粮所的证明主要证明的是农业税（国家粮食任务）的过户，并不能证明是承包经营权的转让，农业税分户负担表的过户变更并非是取得土地承包经营权的法定依据，土地承包经营权的取得是以承包合同生效为要件，而徐天仁提供的证人的证词则前后有反复，且多数证人之后亦推翻了之前的证言，因此该证言亦不足采信。相反，钟亚井则提供了煤干厂村小组、石下村委会、犁市镇政府的证明及一审法庭的调查笔录予以证明煤干厂村在1997年未调整土地、未重新签署土地承包合同和徐天仁作为挂户村民不享有村民待遇的事实。在2010年10月5日，煤干厂村村民还自发组织签署了一份《煤干厂村规民约》，该《煤干厂村规民约》也以书面的形式确认了煤干厂村自1981年以来一直未做土地调整而继续沿用原承包合同的事实，并确认外来挂户村民不享有村民待遇，同时一致约定此后继续遵守该村规民约。同时，在该案双方当事人所在的石下村委的另一个村小组中厂村小组村民钟有林与钟神彩的土地承包经营权纠纷案件［（2011）韶中法民一终字第888号，该案判决已生效］中，本院认定犁市镇人民政府于2010年11月1日出具的一份证明，证实在1997年第二轮土地承包时，石下村委的中厂村小组没有重新签署承包合同而是继续沿用1981年合同延期30年的事实，并同时明确指出土地经营权归属不能以农业税负担表记载的缴费人作为确定土地承包经营权归属的依据。此份证明虽证明的是同一村委的另一个村小组的事实，但此证明与本案二审时采纳的（2009）韶中法民一终字第393号案认定的该院调查材料所证明的事实有出入，且本院在再审该393号案时已认定该案本院的调查材料存有瑕疵，不能作为定案依据。同时，该案曾经犁市镇人民调解委员会调解，并于2010年4月13日作出（2010）犁调字第05号《关于徐天仁与钟亚井土地承包经营权纠纷的调解意见书》。该调解意见书查明的事实为：“徐天仁从广东五华迁至煤干厂，是自发移民，1992年双方当事人流转耕地时并无书面协议，从现有证据分析，双方当事人的流转形式是转包，土地经营权归被申请人钟亚井所有”。综合以上证据及事实，并结合该案钟亚井与徐天仁之间的土地流转无签订书面合同，且该流转钟亚井并无向徐天仁收取相关的费用及实物，也未有证据表明钟亚井与徐天仁口头约定流转该争议地时经发包方的同意或经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员的同意并报上级部门的审批的情况，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”和《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门审批”以及1997年8月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第二条第（三）项的规定“小调整的方案要经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批”的规定，本院再审认定，钟亚井1992年将争议地流转给徐天仁耕种是转包而不是转让，1997年第二轮土地承包时煤干厂村全部村民均无签订新的土地承包合同，钟亚井仍然保留有土地承包经营权。原一、二审认定双方1992年的土地承包经营权流转为转让关系、徐天仁在第二轮土地承包中取得了钟亚井转让土地的承包经营权证据不足，认定的主要事实不清，依法应予以纠正。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和第二十二条“承包合同自成立之日起生效，承包方自合同生效时取得土地承包经营权”的规定，钟亚井基于1981年承包合同而取得的土地承包经营权，依法应受保护，钟亚井请求依法驳回徐天仁的诉请，理据充分，本院再审予以支持。徐天仁要求确认其对讼争的4.99亩土地具有土地承包经营权，理据不足，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实错误，判决不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：一、撤销（2010）韶中法民一终字第503号民事判决及广东省韶关市浈江区人民法院（2010）韶浈法民一初字第347号民事判决。二、驳回徐天仁的诉讼请求。
还查明：2013年6月2日，韶关市浈江区犁市镇石下村委会出具证明称：“兹证明我石下村委会煤干厂村民小组钟亚井因与徐天仁代耕发生争议的有新屋家0.73亩（二块地）、落龙0.6亩（三块地）。其中被征收的新屋家0.73亩、落龙0.6亩（征地实测面积新屋家0.82亩、落龙0.641亩）。落龙0.641亩被征收后获土地补偿款12691.8元、安置费16922.4元、青苗费705.1元，合计29684.71元。上述款项29684.71元已被徐天仁领取。新屋家0.82亩被征收后获土地补偿款15424.2元、安置费10824元、青苗费902元，合计27150.2元石下村委会未发放给徐天仁和钟亚井。”上述征收土地的土地补偿款石下村委会需提留5%。
再查明：本案审理期间，徐天仁就本院（2012）韶中法民再终字第15号民事判决向广东省高级人民法院申请再审，2013年9月30日，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民一申字第706号民事裁定：驳回徐天仁的再审申请。
2013年6月19日，钟亚井向原审法院提起诉讼，诉称：1993年，经钟亚井与徐天仁、张雪霞家协商，钟亚井将自己承包的三坟地0.6亩、新屋家0.73亩、落龙0.6亩、洋湖1.09亩、伯公门口0.65亩、万角山1.32亩共4.99亩土地交给徐天仁、张雪霞代耕，口头约定粮食任务也由徐天仁、张雪霞代缴，如钟亚井需要可随时收回代耕土地。2009年。钟亚井要求徐天仁、张雪霞退回代耕土地时，徐天仁、张雪霞不同意。2010年，徐天仁向浈江法院起诉要求确认代耕土地的承包经营权归徐天仁。案经多次诉讼，韶关市中级人民法院以（2012）韶中法民再终字第15号民事判决驳回了徐天仁的诉讼请求。目前，上述土地中落龙0.641亩（争议面积为0.6亩，征收时实测0.641亩）已被征收，征收补偿款29684.71元被徐天仁领取。请求原审法院判令：1、徐天仁、张雪霞返还代耕的三坟地0.6亩、新屋家0.73亩、洋湖1.09亩、伯公门口0.65亩、万角山1.32亩共4.39亩耕地给钟亚井；2、徐天仁、张雪霞返还落龙土地的征地补偿款29684.71元给钟亚井；3、徐天仁、张雪霞负担本案诉讼费。
原审法院认为：韶关市中级人民法院（2012）韶中法民再终字第15号民事判决已经发生法律效力，该判决认定本案钟亚井与徐天仁、张雪霞之间发生争议的4.99亩土地的承包经营权属于钟亚井，该院予以确认。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”钟亚井依法享有上述土地权利。首先，虽然钟亚井曾将涉案土地交给徐天仁、张雪霞代耕使用，但没有约定使用期限，应视为不定期代耕，钟亚井可以随时提出解除代耕关系，因此，钟亚井现要求徐天仁、张雪霞交回代耕土地，理由充分，该院予以支持，但交回的土地应仅限于未被依法征用的部分。根据庭审时双方确认未征用土地为三坟地0.6亩、洋湖1.09亩、伯公门口0.65亩、万角山1.32亩共3.66亩，徐天仁、张雪霞应交还上述土地给钟亚井使用。其次，双方争议土地中位于落龙的部分土地现已被依法征用，钟亚井依法有权按照煤干厂村集体议定的土地补偿费方案获得相应的补偿，故钟亚井现要求徐天仁、张雪霞返还被其领取的落龙征用土地的土地补偿费12057.21元（已扣除石下村委会提留的5%为634.59元）、安置补助费16922.4元，合计28979.61元，理由充分，该院予以支持，但该部分土地被征收前是徐天仁、张雪霞实际耕种，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款：“承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”故上述土地的青苗补偿款应归徐天仁、张雪霞所有。至于已经被征用的当事人争议土地中未发放给当事人的征收补偿费用，当事人可另行依法解决。据此，原审法院依照《中国人民共和国物权法》第一百二十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（四）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条的规定，于2014年1月6日作出（2013）韶浈法犁民初字第63号民事判决：一、徐天仁、张雪霞返还位于韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会煤干厂村小组三坟地0.6亩、洋湖1.09亩、伯公门口0.65亩、万角山1.32亩共3.66亩土地给钟亚井；二、徐天仁、张雪霞返还落龙土地的征收补偿费用28979.61元给钟亚井；三、驳回钟亚井的其他诉讼请求。上述义务限于判决生效后三十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3927元，由钟亚井负担500元，徐天仁、张雪霞负担3427元。
徐天仁、张雪霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、徐天仁、张雪霞合法取得土地的耕种权利，契约成立不得随意解除。徐天仁、张雪霞是从广东梅州自发移民到犁市镇石下村委煤干厂村，因为徐天仁、张雪霞与钟亚井约定好将土地给徐天仁、张雪霞永久耕种，当时已办理过户批准手续，如果不是钟亚井的承诺，徐天仁、张雪霞不会将其原籍的土地转让、房屋变卖后举家迁来韶关。徐天仁、张雪霞和钟亚井之间的契约，不管已生效的判决如何去认定当初的法律关系，徐天仁、张雪霞在该土地上的耕种权利是合法取得的，即使没有承包经营权，但是钟亚井已经将其衍生的耕种权利全部移交给了徐天仁、张雪霞，而且这种移交是“割”，也就是说这种耕种权利的转移是永久性质的，合法成立的契约，不能随意解除，法院更不应当支持违背契约精神的行为。二、钟亚井没有要求返还土地的理由，钟亚井年近80岁，儿女在外工作经商，职业有公务员、有事业单位人员等，家庭富裕，根本不依靠耕种的土地出产生存。钟亚井早年就已经不耕田，安享晚年生活。就是因为土地征用补偿的利益诱惑，所以其儿孙极力怂恿钟亚井出面毁约。钟亚井名下仍然有其他土地，但是事实钟亚井及其家人根本就不耕种。徐天仁、张雪霞取得土地的耕种权利，是实现自己生存权的物质基础，如果失去土地，徐天仁、张雪霞一家大小将流离失所。综上所述，徐天仁、张雪霞已合法永久性取得土地的耕种权利，不应当向钟亚井返还土地，钟亚井也没有合法的、合理的理由要求返还土地。本案所争议的土地现在尚未被相关部门征收，土地仍然是作为土地承包的形式可以进行耕种，根据徐天仁、张雪霞与钟亚井早年达成的契约，即使承包经营权已经被生效的法律文书确认为钟亚井所有，土地的耕种权仍然是徐天仁、张雪霞的，双方的契约已经切实履行了多年，徐天仁、张雪霞也是依靠土地耕种来维持生活，一旦土地被钟亚井收回，徐天仁、张雪霞就失去了生活的来源，土地的耕种权是属于徐天仁、张雪霞的，如果说土地将来被征用，那么土地所涉及的补偿跟本案是没有关联的，徐天仁、张雪霞要求维持已经取得的耕种权，耕种权跟土地承包经营权并不冲突。据此，徐天仁、张雪霞请求本院：撤销原审判决，驳回钟亚井的全部诉讼请求。
钟亚井答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回徐天仁、张雪霞的诉讼请求，维持原判。
本院认为：本案系土地承包经营权纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：徐天仁、张雪霞是否应当向钟亚井返还本案争议土地及已被征收土地的土地补偿款、安置费。
关于钟亚井与徐天仁、张雪霞之间发生争议的4.99亩［三坟地0.6亩（2块地）、新屋家0.73亩（2块地）、落龙0.6亩（2块地）、洋湖1.09亩（1块地）、伯公门口0.65亩（2块地）、万角山1.32亩（2块地）］土地的承包经营权属于钟亚井的事实已经由本院已经生效的（2012）韶中法民再终字第15号民事判决予以认定，本院予以确认，不再赘述。徐天仁、张雪霞主张已合法永久性取得土地的耕种权利，不应当向钟亚井返还土地，对此本院认为：钟亚井与徐天仁、张雪霞之间的土地流转并未签订任何书面合同，在双方没有约定使用期限的情况下，徐天仁、张雪霞的耕种行为仅能视为不定期代耕，钟亚井可以随时提出解除代耕关系，收回土地。因此，徐天仁、张雪霞主张已经永久取得土地的耕种权利事实依据不足，本院不予支持。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”的规定，落龙0.6亩土地现已被依法征用，钟亚井作为被征收土地的承包经营权人，依法有权按照土地补偿费分配方案获得相应的补偿，现被征收土地的土地补偿费及安置补助费已由徐天仁、张雪霞领取，原审法院判决徐天仁、张雪霞向钟亚井返还实体处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。徐天仁、张雪霞的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3427元，由徐天仁、张雪霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年五月十三日
书 记 员 邹征衡