山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五初字第53号
原告山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东淄博市桓台县。
法定代表人田茂军，董事长。
委托代理人张旭，男，1966年10月15日出生，汉族，该公司员工，住淄博市。
委托代理人徐学峰，男，1970年12月22日出生，汉族，该公司员工，住淄博市。
被告山东远洋祥丰物流有限公司，住所地济南市。
法定代表人马立强，董事长。
原告山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）与被告山东远洋祥丰物流有限公司（以下简称远洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日受理后，远洋公司提出管辖权异议，本院于2014年8月20日裁定驳回被告远洋公司对本案管辖权的异议，被告远洋公司上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2014年11月25日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，分别于2015年4月10日、2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告天齐公司针对涉案工程造价问题，向本院申请司法鉴定。本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，并向双方当事人依法送达了鉴定意见书。本院于2016年1月19日再次公开开庭审理。三次公开开庭，原告天齐公司的委托代理人张旭、徐学峰到庭参加诉讼，被告远洋公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天齐公司诉称：涉案“中远嘉会济南保税物流中心项目”工程经招、投标，2013年12月9日，天齐公司中标。天齐公司与被告远洋公司于2013年12月9日、16日签订涉案建设工程施工合同，对工程承包范围、结算方式、质量、付款等权利义务作了详尽约定。天齐公司自开工审批日始依约定履行施工义务，于2014年4月8日、29日，5月12日、13日，7月8日依约完成施工计划工程量，并达到约定的付款节点，但远洋公司未按约定付款，逾期未付进度款多达七次，拖欠进度款数额共计15782679.16元，且其迟延供给钢材及逾期未付款的行为亦造成天齐公司多次窝工，损失达2009832.97元，天齐公司虽多次催收，但远洋公司始终未付。鉴于远洋公司的严重违约行为，天齐公司于2014年7月8日停止施工。远洋公司明确告知天齐公司其无法清偿拖欠款项及违约损失，接受天齐公司停工的事实，并与天齐公司确认停工前已完工程量价25830457.50元，至此，远洋公司拖欠天齐公司工程款16241921.93元、逾期付款利息290979.02元。远洋公司的违约行为致使天齐公司无法实现合同目的，给天齐公司造成重大经济损失，其中窝工及停工损失2459061.06元、预期可得利益及措施和模板费损失2473027.92元。鉴于此，天齐公司请求法院判决其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，确保天齐公司及其他为涉案工程付出劳务的农民工和供材及设备出租商户等第三人合法权益的实现。请求：1、依法解除天齐公司与远洋公司于2013年12月9日、2013年12月16日签订的建设工程施工合同及其关联合同协议。2、依法判令远洋公司立即向天齐公司支付工程欠款16241921.93元、逾期付款利息290979.02元、窝工及停工损失2459061.06元、预期可得利益及措施和模板费损失2473027.92元，共计21464989.93元；工程欠款自2014年7月9日至清偿之日期间的利息。3、依法判决天齐公司对涉案工程拍卖所得价款享有优先受偿权。4、本案诉讼、保全、鉴定等涉案费用由远洋公司承担。
原告天齐公司为证明其主张，向本院提交证据如下：
证据1:涉案工程中标通知书原件一份，证明涉案工程经招投标，原告于2013年11月29日中标，中标价63242471.01元,中标工期360日历天，原、被告具有签约主体资格。
证据2:涉案工程建设工程施工合同原件两份，证明原、被告于2013年12月9日签订了与中标通知实质性内容一致的[2013-G-93]备案合同，于2013年12月16日另行签订了涉案工程实际履行的建设工程施工合同。
证据3:涉案工程开工报告原件三份，证明原告根据被告开工前置义务的履行情况，对涉案工程的施工经报审，于2013年12月10日开始施工，合同竣工工期顺延及原告开工前窝工的事实。
证据4:涉案工程地基及基础验收报告原件三份，证明原告依约施工至2014年7月8日停工期间已完成施工的工程，质量符合规范及约定，并经多方验收确认合格。
证据5:涉案工程进度款支付报审表原件一份，证明原告依约连续施工至7个拨款节点，并经审计、监理、被告确认已完工程造价25830457.5元，应拨进度款18802679.16元。
证据6:涉案工程进度供材及价款明细原件一份，证明被告对涉案工程供材总价款6568535.57元。
证据7:涉案工程进度款拨付明细原件一份，证明被告自工程开工至原告起诉之日共计拨付工程款302万元。
证据8:涉案工程结算及量价确认原件一份，证明涉案工程已完量价经原、被告核实确认款额25830457.5元，原告向被告主张索赔窝工及停工损失，被告确认损失存在及另行计算的事实。
证据9、10、11:涉案工程原告窝工及停工损失原件一份；涉案工程原告预期可得利益措施费模板费损失原件一份；涉案工程被告逾期付款利息及欠款汇总原件一份。上述证据均证明因被告违约造成原告窝工及停工的事实，依据相关法律法规，被告应赔偿原告窝工及停工损失2459061.06元、逾期付款利息290979.02元（按欠款基数分段以年利率6.5%，违约责任按年利率上浮50%计算至2014年7月8日。法释1999-8号、银发2003-251号）、预期可得利益及措施和模板费损失2473027.92元。
证据12:催款通知原件一份，证明因被告连续6个节点违约未付款，原告于2014年5月20日向被告催索工程进度款、损失并主张相关权利。
证据13:承诺书原件一份，证明经原告催告，被告隶属单位山东四方嘉会实业集团有限公司作出相应答复，印证被告始终未予兑现承诺，应承担涉案工程安全文明施工费2055845.6元的事实，并对涉案工程逾期付款利息计算办法变更为月利率1.6%，再次承诺对因逾期未付款给原告造成的损失由被告承担，并强调该承诺书和施工合同有同等法律效力，山东四方嘉会实业集团有限公司予以认可，因此山东四方嘉会实业集团有限公司与被告具有同等义务，原告保留对山东四方嘉会实业集团有限公司的权利。
证据14:关于2014年7月13日工程欠款确认单的说明及工程欠款确认单原件一份，证明原告的诉求有据可依，被告虽对该确认单中的第2至6项定性为“暂定价”，但因被告未能支付审计费，故应对该数据予以认定。
被告远洋公司未答辩。
经审理本院认定：涉案工程经招、投标，原告天齐公司于2013年11月29日中标，中标价63242471.01元,中标工期360日历天。天齐公司中标后，于2013年12月9日与被告远洋公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同的主要内容为：工程名称：中远嘉会济南保税物流中心项目施工总承包。工程内容：中远嘉会济南保税物流中心项目施工，总建筑面积35600.73m2,其中，综合楼为框架剪力墙结构，地下一层，地上九层，建筑面积13632.57m2，车间为框架结构，地下一层，地上三层，建筑面积11806.40m2，仓库为门式钢架轻型房屋钢结构，地上一层，建筑面积10161.76m2。合同工期：360日历天，2013年12月1日计划开工，2014年11月25日计划竣工交付使用。如因发包人原因，以上开工日期延期，以三方（发包人、监理、承包人）现场签证为准，工期相应顺延，节点工期以及开竣工日期相应顺延。工程质量标准：合格。合同形式：固定综合单价。签约合同价：63242471.01元，其中预付款为5186819.45元，进度款约定为发包人在每月形象进度完成后14日内向承包人支付已完工程量（扣除工程实际消耗同比例甲供材料款）80%的进度款，发包人逾期支付工程款应按银行同期贷款利息支付给承包人并承担给承包人造成的损失，工期相应顺延。竣工结算审计完成后28日内向承包人付款至审定值的95%，剩余5%部分作为工程质量保证金，两年保修期满后10个工作日内全部无息付清。其中，安全文明施工费2055845.60元，暂列金额2072720.54元，材料和工程设备暂估价：8092093.51元，专业工程暂估价：9301556.00元。合同专用条款约定远洋公司授权驻施工现场代表为王新庆，天齐公司的项目经理为李海，监理单位为山东省建设监理咨询有限公司。上述合同为备案合同。
2013年12月10日，原告天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心综合楼工程向涉案工程的监理单位山东省建设监理咨询有限公司提交开工报告，监理单位经审核，同意开工。2013年12月11日，天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心车间、中远嘉会济南保税物流中心仓库工程向涉案工程的监理单位山东省建设监理咨询有限公司提交开工报告，监理单位经审核，同意开工。
涉案工程开工后，被告远洋公司于2013年12月16日与原告天齐公司就涉案工程另行签订《建设工程施工合同》一份，该合同的主要内容为：工程名称：中远嘉会济南保税物流中心项目。工程内容：中远嘉会济南保税物流中心项目施工，总建筑面积35787.75m2。其中，综合楼为框架剪力墙结构，地下一层，地上九层，建筑面积13819.61m2，车间为框架结构，地下一层，地上三层，建筑面积11806.38m2，仓库为门式钢架轻型房屋钢结构，地上一层，建筑面积10161.76m2。合同工期：2013年10月1日计划开工，综合楼和多层车间2014年9月25日为计划竣工日期，工程施工总有效工期360日历天；单层仓库2014年6月27日为计划竣工日期，工程施工总有效工期270日历天。工程质量标准：综合楼为优良，车间、仓库为合格。合同形式：固定综合单价。签约合同价：47457764.12元。合同通用条款第24条约定，发包人收到通知后仍不能按要求预付款的，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的借款利息，并承担违约责任。合同专用条款中约定：采用可调价格合同，合同价款的计价依据和调整方法：采用固定综合单价合同，工程量据实计算。进度款支付：工程实施期间发包人按工程节点形象进度完成后14日内向承包人支付已完工程量（扣除工程实际消耗同比例甲供材料款）70%的进度款，综合楼节点为正负零完成、3层主体完成、6层主体完成、主体验收、装饰完成一半、工程完工；车间节点为正负零完成、2层主体完成、主体验收、装饰完成一半、工程完工；仓库基础完成后14日内向承包人支付仓库合同价30%（分两次平均从工程款中扣回），框架柱安装完成、梁板安装完成、装饰完成一半、工程完工按70%支付进度款。工程竣工验收后14日内发包人向承包人付款至已完工程量80%的工程款。竣工结算审计完成后28日内向承包人付款至审定值的95%，剩余5%部分作为工程质量保修金，两年保修期满后10个工作日内全部无息付清。在支付工程进度款时，发包人有权扣除发包人供材、承包人所使用的水电费、审计费、违约金及其他费用。在支付工程进度款时，发包人有权在前4次付款节点分别30%、30%、20%、20%比例扣回安全防护文明施工措施费。承包人需提供符合发包人财务要求的发票后，发包人支付工程款，否则，发包人有权延期支付工程款而不承担违约责任。专用条款第35条约定关于发包人的违约责任执行通用条款的相关约定。远洋公司授权驻施工现场代表为王新庆，天齐公司的项目经理为李海，监理单位为山东省建设监理咨询有限公司。天齐公司主张上述合同为涉案工程施工中实际履行的合同。
2014年5月16日，中远嘉会济南保税物流中心综合楼、车间、仓库工程的地基与基础工程质量通过验收，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位均在验收报告上加盖公章。
中远嘉会济南保税物流中心项目的进度结算情况为：1、2014年4月8日，原告天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心综合楼工程向山东省建设监理咨询有限公司提交了工程款支付报审表，根据施工合同约定，天齐公司已完成中远嘉会济南保税物流中心综合楼工程正负零以下主体工作，建设单位应在2014年4月8日前支付工程款共计1907102.45元。经监理单位、审计单位审核后，被告远洋公司于2014年4月12日作出的审批意见为同意支付。2、2014年4月8日，天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心车间工程向山东省建设监理咨询有限公司提交了工程款支付报审表，根据施工合同约定，天齐公司已完成中远嘉会济南保税物流中心车间工程正负零以下主体工作，建设单位应在2014年4月8日前支付工程款共计2648650.78元。经监理单位、审计单位审核后，远洋公司于2014年4月12日作出的审批意见为同意支付。3、2014年4月30日，天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心仓库工程向山东省建设监理咨询有限公司提交了工程款支付报审表，根据施工合同约定，天齐公司已完成中远嘉会济南保税物流中心仓库工程基础工作，建设单位应在2014年4月29日前支付工程款共计3263488.21元。经监理单位、审计单位审核后，远洋公司作出的审批意见为同意支付。4、2014年5月12日，天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心综合楼工程向山东省建设监理咨询有限公司提交了工程款支付报审表，根据施工合同约定，天齐公司已完成中远嘉会济南保税物流中心综合楼工程三层及以下主体工作，建设单位应在2014年5月12日前支付工程款共计2972504.27元。经监理单位、审计单位审核后，远洋公司作出的审批意见为同意支付。5、2014年5月13日，天齐公司就中远嘉会济南保税物流中心车间工程向山东省建设监理咨询有限公司提交了工程款支付报审表，根据施工合同约定，天齐公司已完成中远嘉会济南保税物流中心车间工程二层及以下主体工作，建设单位应在2014年5月13日前支付工程款共计2762833.41元。经监理单位、审计单位审核后，远洋公司作出的审批意见为同意支付。
原告天齐公司主张中远嘉会济南保税物流中心项目的工程款已拨付明细为：1、2014年1月27日，拨款1000000元；2、2014年5月16日，拨款1000000元；3、2014年6月20日，拨款1000000元；4、2014年6月30日，拨款20000元；共计302万元。
2014年7月8日，原告天齐公司停止对涉案工程施工并与被告远洋公司对涉案中远嘉会济南保税物流中心项目工程进度结算说明达成一致意见，该说明主要内容如下：1、综合楼基础、主体六层及以下结算值11985340.79元；2、车间基础、主体三层封顶结算值12590309.74元；3、仓库砼基础及砖砌体结算值954806.97元；4、签证部分结算值300000.00元（暂估价）。合计结算值：25830457.50元。注：因建设单位资金及甲供材料不及时造成的损失另行计算。
2014年7月13日，原告天齐公司制作中远嘉会济南保税物流中心项目的工程欠款确认单，该确认单主要内容为：1、工程造价的结算总值为25830457.50元，欠付工程款为16241921.93元；2、窝工材料机械损失为2459061.06元；3、逾期付款利息为290979.02元；4、可得利益为1297638.40元；5、安全文明施工费为1009893.18元；6、模板材料费为165496.34元。2014年7月28日，被告远洋公司对上述工程欠款确认单作出说明，内容为：1、第1项工程造价25830457.50元基本属实，依照2014年7月8日的工程进度结算说明。2、因公司拖欠中正信造价咨询有限公司审计费，中正信造价咨询有限公司不予配合审查，所以第2项窝工材料机械损失2459061.06元、第3项逾期付款利息290979.02元、第4项可得利益1297638.40元、第5项安全文明施工费1009893.18元、第6项模板材料费165496.34元均为暂定价，实际价格以有资质的第三方的最终审定值为准。
原告天齐公司于2015年4月12日向本院提交司法鉴定申请书，请求对工程量造价、窝工材料机械费损失、安全文明施工措施费、模板材料损失费等进行司法鉴定。本院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年9月25日作出鉴定意见书。鉴定意见为：根据提供的现有资料及相关政府文件规定鉴定，涉案的中远嘉会济南保税物流中心综合楼、车间及仓库工程造价为26016947.35＋1295270.96=27312218.31元（详见第5页造价汇总表），争议部分工程造价见第6页。汇总表（一）载明：1、中远嘉会济南保税物流中心土建工程，无争议部分金额23609218.94元；2、中远嘉会济南保税物流中心安装工程，无争议部分金额492444.72元；3、窝工及停工损失统计汇总表：无争议部分金额1915283.686元、争议部分1295270.96元（见表二）。窝工及停工损失统计汇总表（表二）载明：甲供逾期窝工索赔费用，无争议部分金额1213333.16元；停工材料损失费无争议部分701950.53元；停工撤场期间费用，争议部分66360.70元；安全文明施工措施费1080265.78元；综合楼7-顶层模板措施费，争议部分148644.48元。
原告天齐公司自认被告远洋公司截至2014年7月8日已支付工程款302万元，于2014年9月份又拨付1313000元，总计付款4333000元，甲供材金额为6568535.57元。原告天齐公司主张的逾期付款利息290979.02元，系指工程进度款逾期支付金额按银行贷款利率计算计算至2014年7月8日的利息186082.81元，上浮50%后计算所得290979.02元。
原告天齐公司垫付鉴定费27万元。原告天齐公司于庭审中明确放弃关于逾期可得利益的诉讼请求。原告天齐公司明确以2013年12月16日签订的《建设工程施工合同》为依据主张诉讼请求。
上述事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、开工报告验收报告、进度款支付报审表、进度供材及价款明细、催款通知、工程欠款确认单、关于2014年7月13日工程欠款确认单的说明、鉴定意见书、审计费发票及开庭笔录等在案为凭。
本院认为：被告远洋公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、答辩、质证等诉讼权利。双方于2013年12月9日签订的《建设工程施工合同》，已经过合法的招标程序并经过备案，合法有效。该合同签订后并在涉案工程已开工的情况下，双方当事人于2013年12月16日就涉案工程另行签订《建设工程施工合同》，后签订的合同内容在工程价款、工期等实质内容与招标、备案的前合同存在重大变更，实质上系规避招标之行为，致使经过招标的合同流于形式。故2013年12月16日的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条关于必须招标项目的强制性规定而无效。
原告天齐公司主张双方实际履行2013年12月16日签订的《建设工程施工合同》，并主张以此合同作为工程款的结算依据，该主张未损害被告远洋公司之利益，系原告天齐公司对其权利的处分，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。2013年12月9日的《建设工程施工合同》签订后，双方并未按该合同履行，且被告远洋公司亦未按该合同履行付款义务，原告天齐公司主张解除该合同，于法有据，本院予以支持。2013年12月16日的《建设工程施工合同》因违法无效，自始无效。原告天齐公司请求解除该合同，于法无据，本院不予支持。
关于工程价款及违约责任。1、山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见书，认定涉案工程的土建工程无争议部分金额23609218.94元，中心安装工程无争议部分金额492444.72元，两项合计为24101663.66元，该款项系整体已建项目工程价款的直接费用，本院予确认。2、对于窝工及停工损失无争议部分金额1915283.686元（其中：甲供逾期窝工索赔费用1213333.16元、停工材料损失费无争议部分701950.53元），本院予以确认。3、对于窝工及停工损失争议部分1295270.96元，其中：停工撤场期间费用66360.70元；安全文明施工措施费1080265.78元；综合楼7-顶层模板措施费148644.48元。因被告远洋公司放弃质证权利，本院对窝工及停工损失争议部分亦予以支持。
对于已建工程，被告远洋公司已累计支付进度款4333000元，甲供材金额为6568535.57元，故被告远洋公司尚欠工程款为13200128.09元（24101663.66元－4333000元－6568535.57元）。《建设工程施工合同》未约定逾期付款利息，被告远洋公司未按合同约定支付工程进度款，依法应当按中国人民同期贷款利率支付利息，原告天齐公司请求被告远洋公司支付利息186082.81元，于法有据，本院予以支持。原告天齐公司请求按上浮50%计算利息，无法律依据，本院不予支持。原告天齐公司自认被告远洋公司于2014年9月份又拨付1313000元，故自2014年10月1日起，被告远洋公司应当对未付工程款项支付利息。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此可见，利息属于法定孳息，与建设工程价款不可分割，亦应当属于建设工程价款优先受偿权的范围。安全文明施工措施费系工程量计价清单中工程造价的组成部分，当然属于建设工程价款优先受偿权的范围，本院予以支持。其他窝工与停工损失、模板损失均属于因被告远洋公司在工程施工过程违约给原告天齐公司造成的损失，未构成建设工程实际价值的组成部分，不属于原告天齐公司施工行为中的实际支出费用，故不属于建设工程价款优先受偿权的范围。
依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原、被告于2013年12月9日签订的《建设工程施工合同》自2014年7月16日起即解除；
二、原、被告于2013年12月16日签订的《建设工程施工合同》无效；
三、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司工程款13200128.09元；
四、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司工程款利息186082.81元（2014年7月8日之前的利息）；
五、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司工程款利息（自2014年7月9日至2014年9月30日，以14513128.09元基数；自2014年10月1日至工程款实际付清之日止，以13200128.09元为基数；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
六、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司甲供逾期窝工索赔费用1213333.16元；
七、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司停工材料损失费701950.53元；
八、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司停工撤场期间费用66360.70元；
九、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司安全文明施工措施费1080265.78元；
十、被告山东远洋祥丰物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天齐置业集团股份有限公司综合楼7-顶层模板措施费148644.48元；
十一、原告山东天齐置业集团股份有限公司对涉案建设工程折价或者拍卖的价款，在上述第三、四、五、九项确定的款项范围内优先受偿；
十二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费149125元，由山东天齐置业集团股份有限公司负担33822元，被告山东远洋祥丰物流有限公司负担115303元；财产保全费5000元，鉴定费27万元，由被告山东远洋祥丰物流有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 姚 敏