贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第211号
上诉人（原审原告）吴安彬，男，^。
被上诉人（原审被告）谢清武，男，^。
被上诉人（原审被告）汪昌银，男，^。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。住所地：凯里市金桥路*号。
负责人雷文化，该公司总经理。
上诉人吴安彬因与被上诉人谢清武、汪昌银、中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天柱县人民法院作出的（2013）天民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月23日，被告汪昌银驾驶贵H106**号川路牌中型自卸货车在坪从线由天柱往三穗方向行驶。行驶至坪从线22Km＋200m时与对向驶来的吴安彬驾驶的贵H083**号解放牌轻型厢式货车发生碰撞，造成贵HA083**号解放牌轻型厢式货车乘客陶幼香当场死亡，乘客姚桂陆经天柱县人民医院抢救无效死亡，货车驾驶员吴安彬、乘客龙小仙受伤，以及两车不同程度受损的道路交通事故。2010年3月31日，天柱县公安局交警大队作出责任认定，被告汪昌银持C1型驾驶证驾驶中型自卸货车行驶湿滑道路右转弯时，因未保持安全车速，操作措施不当致使车辆占道碰撞对向来车，是导致此事故发生的直接原因，负全部责任，原告吴安彬没有导致此事故发生的过错，无责任。原告受伤后，当天在天柱县人民医院住院治疗至2010年5月11日，2010年5月11日到振华集团贵阳新天基地职工医院（属贵阳医�院第二附属医院的分院）住院治疗至2010年8月3日出院。原告在住院期间，被告谢清武向原告吴安彬和受伤人员龙小仙支付1000元，并且原告吴安彬向天柱县人民法院申请先予执行，天柱县人民法院于2010年7月16日裁定被告谢清武先预支原告医药费6万元，之后，被告谢清武向原告吴安彬支付医疗费用6万元。2013年7月19日，原告的伤情经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定，原告为十级伤残，需继续治疗费24000元。
另查明，被告谢清武所有的贵H106**号车在被告太平洋保险公司投保机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险200000元、车上乘员责任保险10000元等保险险种。2010年被告谢清武以保险合同纠纷为由向施秉县人民法院提起诉讼，要求被告太平洋保险公司按保险合同约定赔偿机动车交通事故责任强制保险限额120000元、第三者责任保险金200000元以�乘员责任保险金10000元。在诉讼中被告谢清武自愿撤回对被告太平洋保险公司要求的第三者责任保险金200000元以及乘员责任保险金10000元等商业保险的诉讼请求。2010年6月3日，施秉县人民法院作出（2010）施民初字第121号民事判决，判决由被告太平洋保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿被告谢清武110000元。判决生效后，被告太平洋保险公司已支付110000元。
原审法院认为，因交通事故造成他人人身、财产受到损害的，实施侵权行为的人应当对受到损害的当事人依法予以赔偿。被告汪昌银驾驶机动车在雨天通过有中心线的弯道时未降低速度，车辆失控后占道与对向原告吴安彬驾驶的车辆相撞，造成人员伤亡及车辆受损的交通事故，是导致交通事故产生的直接原因，并负事故的全部责任，因而对事故产生的后果应依法承担相应的赔偿责任。被告汪昌银作为被�谢清武的雇员，在从事雇佣活动中造成他人人身及财产损害的，应当由雇主承担赔偿责任。但是，被告谢清武所有的本次事故车辆（贵H106**）已在被告太平洋保险公司投保了机动车第三者责任强制险和金额为200000元的第三者责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡和财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足的部分按责任由事故主体各方分担。因此，原告吴安彬受到的损害，应当先由被告太平洋保险公司在第三者责任强制保险限额内和第三者责任保险200000元限额内赔偿后，不足部分再由被告谢清武予以赔偿。被告太平洋保险公司在诉讼中辩称，被告汪昌银持C1驾驶证驾驶中型货车与准驾车型不符属无证驾驶，保险公司应予免责。法院认为，根据公安部2006年颁布的《机动车驾驶证申领和使用规定》第八条机动车驾驶人准予驾驶的车型顺序依次为：大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车、小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车、普通三轮摩托车、普通二轮摩托车、轻便摩托车、轮式自行机械车、无轨电车和有轨电车之规定，驾驶人申请领取的驾驶证中并没有中型货车的驾驶证型号，公安部也没有对中型车、大型车和小型车之区分有明显的界定。公安交通警察部门在没有法律明文规定为禁止的情况下，单方认定以被告汪昌银持有C1驾驶证驾驶中型车与准驾车型不符，属无证驾驶的行为并作为事故责任原因之一，没有法定依据，因此，天柱县公安交通警察大队作出的天公交认字（2010）第A00004号《道路交通事故责任认定书》中依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款认定被告汪昌银属无�驾驶的行为的认定不予以采信。被告太平洋保险公司以被告汪昌银属无证驾驶保险公司不应担责的抗辩理由不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原告吴安彬应得到的赔偿有：1、医疗费53055.82元有医院的住院票据佐证，予以支持；2、误工费，原告吴安彬系从事货物运输工作，其误工费用应当按贵州省2011年交通运输业年平均工资每年为34188元计算，但其治疗出院时间为2010年8月3日，而定残时间为2012年8月10日，根据医学基本常识，定残时间以治疗出院后三至六个月之间较为适宜，因此，原�的误工天数应当按住院期间加出院后六个月时间较为适合，应计算为312天，误工费为312天×（34188元÷365天）＝29223.70元；3、后续治疗费，原告吴安彬依据贵阳医学院第二附属医院司法鉴定所出具的共为24000元，其中右股骨骨折和右腓骨骨折均已行内固定手术，骨折愈合后行固定取出手术是必须产生的费用，该两项手术费用共为16000元，应当予以支持。但该鉴定结论认定原告吴安彬右足缺处创面如治疗共需8000元的结论是对该伤情后续治疗所作的估算，并没有实际发生，应待实际产生该费用后可再诉求被告方支付，因此，该结论不予支持；4、护理费应当计算住院期间的费用，按贵州省2010年居民服务及其他服务业年平均工资每年为22243元计算，其住院天数应为132天，护理费为132天×（22243元÷365天）＝8044元；5、交通费，交通费是因受伤后进行治疗所必须产生的交通费用，原告吴安彬提供了相关的票据予以佐证，却仅有2010年5月11日上贵阳住院治疗和2010年8月3日从贵阳出院回家的车票共计480元与治疗事实相吻合，应予以支持。但吴安彬因受伤后上凯里鉴定及在天柱住院治疗期间应支出了实际的交通费用，可酌情考虑由被告适当赔偿。鉴定及取鉴定结论可考虑来往共为六人次，每次为67元，计402元。在天柱县人民医院住院期间可考虑每月二人次从天柱县城至原告吴安彬家中高酿镇地坝村的车费，每人次为10元计60元。因此，原告吴安彬的交通费用共计942元。6、住院生活补助费132天×30元／天＝3960元。7、残疾赔偿金，按2012年贵州省农村居民人均纯收入计算为20年×4145.35元／年×10%=8290.70元。8、鉴定费用及鉴定复查费用1451.76元，有票据佐证，予以支持。9、车辆损失费，依据被告太平洋保险公司出具的定损金额为11500元，但在庭审中经原告吴�彬要求，被告谢清武的代理人同意按14000元予以赔偿，该协议属当事人真实意思表示，应予以确认，因此，超出保险公司限额之外的2500元应由被告谢清武自行承担。10、精神抚慰金，因本次事故造成原告达到评残等级，应视为侵权人的行为致人精神损害造成严重后果，原告理应得到赔偿，被告应依法予以赔偿，根据本案原告吴安彬残疾等级仅为十级，酌情考虑赔偿2000元较为适宜。综上所述，原告吴安彬的损失共计为136967.98元。被告太平洋保险公司已在第三者强制保险限额内赔偿被告谢清武110000元，还应在第三者强制保险限额内赔偿医疗费10000元及财产损失2000元。原告吴安彬应得到的赔偿不足的部分，应当由被告太平洋保险公司在第三者责任保险限额内赔偿122467.98元，由被告谢清武自行承担车辆损失费2500元。被告谢清武在事故发生后支持给原告吴安彬的医疗费60000元，应属被告在事故中垫付的款项，原告吴安彬从保险公司赔偿款中应退还给被告谢清武。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司在第三者责任强制保险限额内赔偿原告吴安彬12000元，在第三者责任保险限额内赔偿原告吴安彬122467.98元，共计134467.98元。被告谢清武已经赔偿的医疗费60000元，应由原告吴安彬在被告太平洋保险公司赔偿中予以退还给被告谢清武。限本判决书生效之日起十日内一次性支付。二、由被告谢清武赔偿原告吴安彬2500元。限本判决书生效之日起十日内一次性支付。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理�1500元由被告太平洋保险公司承担1000元，被告谢清武负担200元，原告吴安彬负担300元予以免除。
吴安彬不服一审判决，上诉称：1、吴安彬是因为家庭经济困难，在病情未治愈的情况下出院回家以草医治疗，至今未痊愈。一审认定误工天数按住院期间加上出院后六个月时间计算与客观事实不符，误工时间应计算至定残之日前一天；2、吴安彬原来主要是依靠驾车来维持收入，现因受伤影响劳动，不应按人身损害的残疾标准而应按丧失劳动能力鉴定结果来计算残疾赔偿金；3、一审虽然酌情考虑到了没有车票的交通费，但交通费损失不止924元，请求适当增加一些交通费；4、误工费的每天计算标准不应按全年（34188元÷365天）的标准计算，应按劳动法的规定扣除每月的休息时间后，每月按22天计算，即每天的计算标准是（34188÷264天）。5、护理费应按护理人员的实际损失计�，吴安彬的护理人员是吴茂平，吴茂平在天柱县风城镇中山路开设旅馆，其工资收入明显高于当地的农民收入，按当地农民的收入计算护理费明显过低。
其他被上诉人未作答辩。
二审期间，上诉人吴安彬提交了三张照片，预证明其足部伤情现状。
本院二审查明的事实与一审相同。另查明，吴安彬右足前端仅剩小趾外，大趾至第4趾的第一跖骨至趾骨部分已缺失，目前足底部创面仍未完全愈合。
本院认为：一、关于上诉人吴安彬提出误工时间计算标准问题，经查，吴安彬在贵阳医学院第二附属医院治疗出院后，因无后续治疗费用及伤情还未痊愈等多种原因，医院原施行内固定术的钢板至今未能拆除，仍不能正常从事劳动，误工事实确实存在。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残日前一天，即2012年8月9日，共计误工时间应计算为868天，总误工费用应为81301.87元（34188元÷365天×868天＝81301.87元）。因此，该上诉请求予以支持；二、关于吴安彬的伤残等级，一审时，吴安彬提供了2012年8月10日贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所的鉴定意见（两处十级伤残）和2013年7月19日黔东南州劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力丧失程度鉴定意见（六级伤残）两份鉴定意见，本院根据吴安彬的伤情并与国家关于劳动能力丧失程度的分级标准即《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）进行比对核实，本院认为黔东南州劳动能力鉴定委员会作出的“符合六级26项、九级23项”综合评定为“六级伤残”的失劳动能力鉴定结论与吴安彬的伤情基本符合，所以，本院对2013年7月19日黔东南州劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力丧失程度鉴定意见予以采信�上诉人认为应按丧失劳动能力（六级伤残）的鉴定结论来计算残疾赔偿金的上诉理由成立。其残疾赔偿金应为：4753元／年×20年×50%=47530元；三、关于上诉人提出的交通费问题，因上诉人在一二审期间均未能提供充分的交通费用支出票证，一审根据上诉人受伤住院治疗的事实作酌情认定符合公平原则。四、关于上诉人提出的每天误工费计算标准问题，因上诉人从事交通运输行业，该行业当年年平均工资为31488元，不扣除休息日按每天计算应是（34188元÷365天≈93.67元），扣除法定休息日后按每天计算应是（34188元÷261天≈130.99）元。若按前一个标准计算，则不扣除上诉人在误工期间的法定休息日，视为每天都有收入。如果上诉人主张按后一个标准计算，则应扣除上诉人误工期间的法定休息日，视为上诉人误工期间的法定休息日没有收入，即误工时间不能再按原审认定的312天计算。虽然两种计算方式不同，但误工费的总额应该是相同的。五、关于上诉人提出的护理费用标准问题，因护理人员吴茂平身份是农民，虽然从事开设旅馆业，但没有向法院提供其收入标准的证据，也无证据证明其因护理行为导致原旅馆收入减少，一审法院按当地服务行业计算护理费符合法律规定。综上所述，一审判决在误工费和残疾赔偿金的计算上有误，本院予以改判。其余赔偿项目符合法律规定，本院予以维持。所以，上诉人吴安彬的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人吴安彬应得到的赔偿项目和数额分别为：①医疗费53055.82元、②误工费81301.87元、③后续治疗费16000元、④护理费8044元、⑤交通费942元、⑥住院生活补助费3960元、⑦残疾赔偿金47530元、⑧鉴定费1451.76元、⑨车辆损失费14000元、⑩精神损害赔偿金2000元，以上①－⑩共计228285.45元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天柱县人民法院（2013）天民初字第535号民事判决第一项和第二项，维持该判决第三项及一审案件受理费的承担部分；
二、由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿上诉人吴安彬12000元，在第三者责任保险限额内赔偿吴安彬20万元，共计21.2万元。被上诉人谢清武已经赔偿的医疗费等6万元，应由吴安彬在太平洋保险公司赔偿款中予以退还给谢清武。
三、被上诉人谢清武赔偿吴安彬16285.45元（其中含车辆损失费2500元）。
四、驳回上诉人吴安彬的其他上诉请求。
上述款项限于本判决生效之日起十日内一次性付清；
二审案件受理费1500元，由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司承担1000�，被上诉人谢清武承担200元，上诉人吴安彬承担的300元予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 时立新
代理审判员 张 雪
二〇一四年四月三日
书 记 员 王 珺