湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第79号
原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某辉，男，1962年11月10日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月27日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于湖南省洞口县看守所。
辩护人贺勇军，湖南桔城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某英，女，1965年10月20日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月27日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于湖南省洞口县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某平，男，1955年5月14日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月27日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于湖南省洞口县看守所。
湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人杨某辉、徐某英、杨某平犯贪污罪一案，于二○一四年十一月十一日作出（2014）洞刑初字第174号刑事判决。杨某辉、徐某英、杨某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，上诉人杨某辉、徐某英、杨某平及辩护人贺勇军、杨思茅、卢文哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年10月，洞口县高速公路指挥部与洞口县国土局到洞口县高沙镇树某村征地，该村村委会干部杨某辉、徐某英、杨某平协助征地工作，指挥部、国土局通过对红线内的土地丈量，确定树某村被征地的总面积后，再由村干部杨某辉、徐某英、杨某平和村民杨某国、杨某谋等人及被征地农户所在组的组长一起丈量各农户被征地的面积。经丈量，发现所丈量的被征地农户总面积比国土部门所丈量的总面积少，因为各农户被丈量的面积不包括水圳、田埂、田间耕作道等公用地面积。对该部分公用地面积，按照征地补偿文件规定的补偿标准计算能获得368286.60元的征地补偿款。于是，杨某辉、徐某英、杨某平3人利用其村干部的职务便利，共同策划将该笔征地补偿款私分，并决定通过假报被征地农户信息，连同实际被征地农户信息一起造花名册上报洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部，共虚报得被征地补偿款人民币284149元。2010年5月中旬，洞新高速指挥部将征地补偿款经银行打入树某村账户后，杨某辉、徐某英、杨某平3人将虚报而套出的征地补偿款人民币284149元平均私分。杨某辉、杨某平将所得赃款存入各自的银行账户，徐某英将所得赃款用于家庭开支。2014年4月17日，杨某辉、徐某英、杨某平得知本村村民要查村委会的账目，因害怕事情败露，便商量将私分的征地补偿款上缴高沙镇经管站。次日，3人各向该经管站退缴人民币87070元，共计261210元。其后，为了逃避法律的追究，杨某辉、徐某英、杨某平通过高沙镇大湾小学的现任校长曾某华、退休校长许某平和本村退休党支部书记杨某生、退休妇女主任陈某莲4人做出一虚假会议记录，以证实3人私吞的赃款是用于大湾小学的修建改造。案发后，经湖南省邵阳市人民检察院司法鉴定中心鉴定，杨某辉、徐某英、杨某平3人利用职务之便，将套出的高速公路征地补偿款人民币284149元予以私分，各分得赃款人民币94716.30元。2014年6月4日至6月5日，杨某辉、徐某英、杨某平的家属各向洞口县监察局退缴人民币7500元，共计22500元。原判采信的证据有证人曾某华、杨某生、陈某莲、许某平、许某群、曾某梅、张某花、杨某石、杨某兴、曾某菊、杨某国、杨某驴、尹某连、刘某青、向某宜等人的证言，杨某辉、徐某英、杨某平的任职文件，湖南省邵阳市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书，树某村上报的征地补偿款发放花名册，树某村委以领工资、生活补助等名义到洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部领取款项之凭据，洞口县工商银行和洞口县邮政储蓄银行查询明细表，关于洞口县高沙镇树某村虚报高速公路征地补偿款的调查报告及虚报的明细数据，树某村被征地的实际面积数据，高沙镇经管站财务凭证，缴款书，户籍资料及被告人杨某辉、徐某英、杨某平的供述等。原判认为，被告人杨某辉、徐某英、杨某平结伙利用担任村干部职务的便利，在洞新高速公路征地过程中，将套取的高速公路征地补偿款284149元予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，杨某辉起主要作用，系主犯；徐某英、杨某平起次要作用，系从犯。3被告人有自首情节，并退缴了所得的赃款，有悔罪表现，依法予以减轻处罚。据此，对被告人杨某辉适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款之规定；对被告人徐某英、杨某平适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第二十七条，第六十七条第一款之规定，以贪污罪，判处被告人杨某辉有期徒刑五年六个月，判处被告人徐某英、杨某平各有期徒刑五年。
上诉人杨某辉、徐某英、杨某平上诉及辩护人贺勇军、杨思茅、卢文哲均辩护提出，杨某辉、徐某英、杨某平不是国家工作人员，也未协助人民政府从事行政管理工作，其行为虽构成犯罪，但不构成贪污犯罪。故，均请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决。
出庭履行职务的检察员王瑞平认为。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审查查明，2009年10月，洞新高速公路指挥部会同洞口县国土资源局到洞口县高沙镇树某村征地，由该指挥部、县国土资源局和高沙镇国土所工作人员及被征地的小组组长负责丈量被征地红线内的土地面积，树某村村干部即上诉人杨某辉（党支部书记）、徐某英（妇联主任）、杨某平（秘书）则协助洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部开展征地补偿工作。同年11月，洞新高速公路指挥部与洞口县国土资源局等通过丈量，确定树某村红线内被征地的总面积数后，村干部杨某辉、徐某英、杨某平和村民杨某国、杨某谋以及被征地的小组组长再丈量各农户被征地的具体面积。通过丈量，发现本村被征地农户的总面积比县国土局丈量的少，因为各农户被丈量的土地面积不包括水圳、田埂、田间耕作道等公用地面积。该部分公用地按照征地补偿文件规定的补偿标准计算，树某村能获得368286.60元的征地补偿款。杨某辉、徐某英、杨某平3人便利用其村干部的职务便利，共同策划将该笔征地补偿款进行私分，并决定通过假报征地农户信息，连同实际被征地农户信息一起造花名册上报洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部，共虚报得征地补偿款人民币284149元。2010年5月中旬，洞新高速公路指挥部将征地补偿款经银行打入树某村账户后，杨某辉、徐某英、杨某平3人将虚报而套出的征地补偿款人民币284149元据为己有，各分得赃款人民币94716.30元。杨某辉、杨某平将所得赃款存入各自的银行账户，徐某英将所得赃款用于家庭开支。2014年4月17日，杨某辉、徐某英、杨某平得知树某村村民要查村里的账目，害怕事情败露，便商量将私分的征地补偿款上缴高沙镇经管站。同年4月18日，其3人向中共高沙镇纪委投案，如实交代了私分征地补偿款28万余元的事实，并各向高沙镇经管站退缴人民币87070元，共退缴人民币261210元。此后，为了逃避法律的追究，杨某辉、徐某英、杨某平3人通过高沙镇大湾小学的现任校长曾某华、退休校长许某平和树某村退休党支部书记杨某生、退休妇女主任陈某莲4人做出一虚假会议记录，以证明杨某辉、徐某英、杨某平3人将私分的赃款用于大湾小学的修建改造。
2014年6月4日至6月5日，杨某辉、徐某英、杨某平的家人各向洞口县监察局代为退缴人民币7500元，共计22500元。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、洞口县树某村被征地的实际面积原始数据资料，证明该村被征收土地的总面积。
2、证人曾某梅、张某花、杨某石、杨某兴、曾某菊、杨某国、杨某驴、尹某连、刘某青等人的证言，证明3上诉人用他们的名字虚报被征地面积而领取土地补偿款。
3、树某村以领工资、生活补助等名义到洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部领款的账目凭据，证明3上诉人协助高沙镇建设协调指挥部工作，并领取工资及生活补助费。
4、树某村上报的征地补偿款发放花名册，证明上诉人杨某辉、徐某英、杨某平虚报被征地面积数据。
5、洞口县工商银行和洞口县邮政储蓄银行查询明细资料，证明洞新高速公路指挥部按树某村被征地农户花名册将土地补偿款打入其银行账户中。
6、证人曾某华、杨某生、陈某莲、许某平、许某群的证言，证明2014年4月的一天，3上诉人要求他们在假会议记录上签字。
7、3上诉人在庭审中向法庭提供证人向某出具的证明，证明杨某辉、徐某英、杨某平在2014年4月18日向中共高沙镇纪委主动交代他们在洞新高速公路征地过程中非法占有本村被征地的土地补偿款28万余元，同时共退缴261210元至高沙镇经管站。
8、湖南省非税收入一般缴款书，证明3上诉人的家人于2014年6月4日至6月5日，各代为退缴赃款7500元共计22500元至洞口县监察局。
9、湖南省邵阳市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书，证明杨某辉、徐某英、杨某平3人于2010年利用职务之便虚报征地数据，将套出的洞新高速公路征地补偿款284149元没有入村里的账，而是予以截留私分，各分得94716.30元。
10、上诉人杨某辉、徐某英、杨某平的户籍资料及任职文件，证明杨某辉、徐某英、杨某平分别担任洞口县高沙镇树某村党支部书记、妇联主任、秘书以及各自出生的情况。
11、上诉人杨某辉、徐某英、杨某平的供述，证明其3人私分洞新高速公路指挥部打入本村的土地补偿款284149元。
本院认为，上诉人杨某辉、徐某英、杨某平利用担任村干部的职务便利，共同在洞新高速公路征地过程中将套取本村被征地补偿款284149元予以侵吞，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，杨某辉起主要作用，系主犯；徐某英、杨某平起次要作用，系从犯。3上诉人及其辩护人均辩护提出，杨某辉、徐某英、杨某平不是国家工作人员，一审认定他们的行为构成贪污罪系定性错误。经查，2009年11月至2010年5月，3上诉人协助洞新高速洞口县高沙镇建设协调指挥部开展征地补偿工作，并领取了工资及生活补助费。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村民基层组织人员协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。该村民委员会等基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。因此，对3上诉人的上述犯罪行为应以贪污罪处理。3上诉人上诉及其辩护人辩护提出“不构成贪污罪”的理由均不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杨某辉、徐某英、杨某平的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐保良
审判员 刘朝晖
审判员 王志强
二〇一五年四月三日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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