湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终1250号
上诉人（原审被告）:徐亚，男，1979年12月9日出生，汉族。
上诉人（原审被告）:邓长明，男，1966年1月21日出生，汉族。
两上诉人共同委托诉讼代理人：彭明富，湖南新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢茂夫，男，1962年9月5日出生，土家族。
委托诉讼代理人：陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:谢甲安，男，1964年6月20日出生，汉族。
上诉人徐亚、邓长明因与被上诉人谢茂夫、谢甲安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2016）湘3127民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人徐亚、邓长明不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人对被上诉人谢茂夫不承担责任；改判被上诉人谢甲安对谢茂夫承担70%的赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人徐亚、邓长明等四位老板在现场指挥、监督，从而认为存在雇佣关系是错误的，理由如下：其一、被上诉人谢茂夫提交证人杨光爱、杨光凤的证言，上诉人对此提出了异议，原审法院对该证据不予采信，故证明两上诉人在现场指挥、监督的事实不成立。其二、虽然两被上诉人称上诉人在现场指挥、监督，但并无充分的证据证明，且上诉人也予否认。二、法律适用错误。本案系承揽合同关系，上诉人不应承担责任，而应有两被上诉人共同承担责任。三、原审对被上诉人谢茂夫的误工费、营养费、护理费计算错误。根据法律规定，误工费应计算至定残的前一日，护理期、营养期为住院的时间。本案被上诉人的误工期应为89天，护理期、营养期应为12天，而非原审所认定的时间。四、原审存在漏判。被上诉人谢甲安在一审被追加为被告，原审应对其是否承担责任作出判决，而一审仅对上诉人作出了判决，故属于漏判。综上，上诉人徐亚、邓长明与被上诉人谢甲安存在承揽关系，而两被上诉人之间存在雇佣关系，上诉人不应承担责任。
被上诉人谢茂夫、谢甲安未进行答辩。
被上诉人谢茂夫向一审提起的诉讼诉请求：1、判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计人民币12万元；2、由被告承担诉讼费。
一审法院认定，2015年12月30日，被告邓长明以“步行街负一楼衣世界邓长明”名义与谢甲安签订承包协议，由谢甲安负责拆完该店铺中间墙体并清理出负一楼，协议约定工程款共计6000元。该工程款由做工的人平分。被告谢甲安喊来原告谢茂夫等八人于2016年1月1日开始做工，2016年1月2日，原告谢茂夫在打墙角时被倒塌的墙体压伤，现场由邓长明等四位老板现场指挥。原告受伤后被送往永顺县人民医院住院治疗12天，临床诊断：1、胸外伤(肺挫伤(左侧血气胸(左侧多发性肋骨骨折；2、右侧上颌窦窦壁骨折；3、左侧锁骨（陈旧性）骨折；4、全身多处软组织挫伤。原告受伤后共花去住院医疗费11612.5元，先后在永顺县人民医院、永顺县民族医院、湘西州人民医院花去门诊医疗费共计2927.49。事发后徐亚共垫付了谢茂夫4000元医疗费用。2016年4月1日,湘西州天顺司法鉴定所对原告的伤残程度、Ⅲ期时限进行评估并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢茂夫伤后构成Ⅹ级伤残；2、谢茂夫伤后综合评定误工期120日、护理期60日、营养期60日。原告花去鉴定费1500元。另查明，徐亚与邓长明系永顺县步行街负一楼衣世界服装店的合伙人，该服装店的工商登记经营者为徐亚。原告谢茂夫的户籍地在永顺县小溪乡茅坪村山早坪组，从2010年正月租住永顺县灵溪镇坡子街新华书店宿舍至今，平时在县城内从事建筑业施工。湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入为28838元，全省城镇居民人均消费性支出为19501元。
一审法院认为，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。本案中被告邓长明与谢甲安虽签订了承包协议，由其负责拆完该店铺中间墙体并清理出负一楼，但被告邓长明等四位老板参与了撤除现场的指挥、监督，拆除及清理工作是在邓长明等人的指挥下进行的，且工程款由做工的人平分，原告在邓长明的指挥下打墙角被突然倒塌的墙体压伤，原告与被告邓长明等形成了雇佣关系，非承揽关系，被告徐亚、邓长明作为雇主应对原告在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告作为提供劳务的一方有义务保证施工过程中自身及他人的人身安全，结合本案案情，原告应对自己在劳务中受到的损害承担一定的过错责任,比例以30％为宜。被告谢甲安非雇主，原、被告也未举证证明谢甲安存在过错，故被告谢甲安对谢茂夫的损失不承担赔偿责任。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干总是的解释》等相关规定计算：一、原告主张医疗费20000元，该院按有票据的14539.99元予以支持，超出部分不予支持；二、原告主张误工费18000元，经鉴定原告全部误工时限为120天，因原告未举证证明其实际减少的收入或最近三年平均收入情况，结合原告在县城从事的临时工工作性质及年龄较大等因素，该院酌情按100元/天计算误工费为100元/天×120天=12000元，超出部分不予支持；三、原告主张护理费9000元，参照当地护理人员工资收入计算为100元/天×60天×1人=6000元，超出部分不予支持；四、原告主张营养费3000元，因原告在此次事故中受伤，经鉴定营养期为60天，该院按照30元/天计算为60天×30元/天×1人=1800元，予以支持，超出部分不予支持；五、原告主张住院伙食补助费3000元，原告住院12天，参照湖南省国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为12天×100元/天×1人=1200元，该院予以支持，超出部分不予支持；六、原告主张残疾赔偿金57676元，原告自2010年以来一直租住在永顺县城生活，发生事故时已满53周岁，参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入28838元的标准依法计算为28838元×20年×10％=57676元，该院予以支持；七、原告主张精神抚慰金6000元，原告因事故受伤并致残，对其精神造成了一定的伤害和打击，该院酌情支持5000元，超出部分不予支持；八、原告主张鉴定费1500元，有票据予以证实，该院予以支持。以上经该院确认的各项费用共计99715.99元，由被告徐亚、邓长明按70%的比例赔偿原告69801.19元（徐亚垫付的4000元可待执行时一并扣减）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告徐亚、邓长明赔偿原告谢茂夫残疾赔偿金等共计69801.19元（徐亚垫付的4000元可待执行时一并扣减）；二、驳回原告谢茂夫其他诉讼请求。案件受理费900元，由原告负担270元，由被告徐亚、邓长明负担630元。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。邓长明与谢甲安签订《承包协议》约定的是建设施工内容，故该合同属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，本案因谢甲安并无建设施工的资质，故《承包协议》无效。因《承包协议》为无效合同，故邓长明与谢甲安并未形成承揽关系。虽然谢茂夫是受谢甲安邀约来施工的，但谢甲安并无接收谢茂夫劳务的事实，也未从中赚取收益，两者是根据劳务平等分配报酬的，因此，谢茂夫与谢甲安并未形成劳务关系。谢茂夫提供劳务的对象是徐亚、邓长明，且接受两上诉人的工作安排与调度，并接受其指挥与监督，因此，谢茂夫与徐亚、邓长明形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，徐亚、邓长明作为劳务接受方，对现场施工的风险预见不足，且存在指挥不当的行为，两者主观上有重大过失，应承担本案的主要赔偿责任；谢茂夫作为提供劳务者，在施工过程中未尽到合理的注意义务，存在一般过失，应承担本案的次要责任；而谢甲安并非接受劳务方，也不存在主观过错，不应承担本案的赔偿责任。因此，原审法院判决徐亚、邓长明承担本案60%的责任，谢茂夫自身承担本案40%的责任，并无不当，本院予以支持。谢茂夫提供的《司法鉴定意见书》具有真实性、合法性、关联性，应作为判决的依据，因此，原审法院根据该意见书认定谢茂夫的误工期为120日，护理期与营养期为60日，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人徐亚、邓长明的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人徐亚、邓长明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 张安成
审判员 田竺青
二〇一七年三月二十三日
书记员 张 艺
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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