江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5902号
上诉人（原审原告）：苏果超市有限公司，住所地南京市解放路55号。
法定代表人：马嘉樑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范歆竹，该公司职员。
委托诉讼代理人：张巍，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：南京百度置业发展有限公司，住所地南京市六合区金牛工业集中区八百桥仕金北路98号。
法定代表人：王成星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈兵，江苏六骏律师事务所律师。
上诉人苏果超市有限公司（以下简称苏果超市）因与被上诉人南京百度置业发展有限公司（以下简称百度置业）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组�合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏果超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人在履行租赁合同中不存在任何过错，属于事实认定错误。1、上诉人与被上诉人签订《房屋租赁合同》明确约定，该租赁房屋应于2012年7月18日交付，此后双方并未就房屋交付期限作出任何变更的意思表示，也未就房屋交付期限变更达成任何补充协议。而被上诉人于2013年9月10日才通知上诉人收房，已远超出合同约定的房屋交付期限。一审法院在审理（2014）六民初字第79号案件时，上诉人就在庭审中表示将要以反诉形式追究被上诉人延迟交付的违约责任，一审法院也在该案的一审判决中认定，被上诉人延迟交付租赁房屋，应当向上诉人承担违约责任。该事实在该案二审中�到了被上诉人的认可，二审案号为（2014）宁民终字第3595号。2、（2014）宁民终字第3595号生效判决，仅仅就双方合同解除中上诉人是否存在过错进行认定，但是并未就在履行租赁合同中双方是否存在过错进行认定。虽然双方租赁合同因上诉人过错而导致解除，但是在双方履行租赁合同的过程中，被上诉人延期交房，应当按照合同约定承担违约责任，上诉人可以追究被上诉人的违约责任。二、一审法院判决上诉人无需返还被上诉人履约保证金20万元，属于法律适用错误。（2014）宁民终字第3595号案件中，二审法院判决上诉人赔偿被上诉人租金343562元、房屋空置期损失6027元和设计、加固改造费用288000元，共计637589元，已经可以弥补上诉人的全部损失。根据我国合同法的规定，守约方追偿损失应当以实际损失为限，定金和赔偿损失的总数额不应超过因违约造成的损失。上�人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》中约定的履约保证金为定金性质。被上诉人已经选择了要求上诉人赔偿损失，其应当无条件返还上诉人定金20万元。二审中，上诉人将其上诉事实和理由第一部分第2点变更为：（2014）宁民终字第3595号生效民事判决认定双方租赁合同为协商解除，该合同解除并不是完全因为上诉人自身过错而导致，双方在履行合同的过程中，上诉人延迟收房，应当承担违约责任，而被上诉人延期交房，也是导致双方合同解除的重要原因。虽然双方租赁合同已经解除，但上诉人依旧可以追究被上诉人的违约责任。
百度置业辩称：1、上诉人与被上诉人的租赁合同纠纷一案，已经过一审、二审和审判监督程序，生效的（2014）宁民终字第3595号民事判决已认定上诉人承担违约责任，且赔偿相应的经济损失。根据人民法院一事不可二理的司法原�，上诉人在本案一审和上诉中的意见都已经在（2014）宁民终字第3595号判决中作出相应的处理，故二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。2、关于履约保证金20万元的问题，（2014）宁民终字第3595号民事判决赔偿损失中已经涵盖了20万元，即使该判决没有明确地表明或存在漏判的情形，上诉人也只能按照审判监督程序，不能提起另案诉讼。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
苏果超市向一审法院起诉请求：百度置业向苏果超市支付违约金805000元，并返还苏果超市保证金20万元。
一审法院认定事实：
2012年4月13日，苏果超市与百度置业签订《房屋租赁合同》一份，苏果超市承租百度置业位于六合区雄州街道泰山路243号、247号（星河枫园小区）商铺，所租房屋用于超市经营。租期15年，自2012年9月18日起至2027年9月17日�合同约定，出租方在2012年7月18日将房屋交付给承租方，交付时房屋整体工程竣工验收合格、土建消防验收合格，而且租赁房屋应达到超市工程技术要求。合同还约定，自交付之日起两个月内为装修期，装修期间，承租方无需向出租方支付租赁费用。若出租房屋不具备交付条件，不能在约定期限内交付，承租方的装修期、市场培育期及起租日顺延，顺延期限超过180日后，出租方还不能将租赁房屋交付给承租方，出租方需承担违约责任且承租方有权解除合同。2012年6月11日，苏果超市向百度置业支付涉案定金20万。涉诉房屋工程于2013年1月竣工，并于2013年3月29日通过了南京市公安消防局消防验收。
又因租赁房屋用于超市经营，双方在租赁合同的基础上又签订了附件2，即《超市工程技术要求》，根据附件2需要对租赁房屋进行加固改造，于是百度置业按照附件2的约定对租赁房屋进行了加固改造。2013年9月10日，加固改造完成后，百度置业于同年9月11日向苏果超市发出项目联系函、告知苏果超市租赁房屋荷载加固、扶梯基坑、扶梯洞口等改造工程已完成，通知苏果超市尽快进场装修和开业。2013年10月14日、当月31日百度置业又两次以特快专递的形式向苏果超市发出要求其进场装修的联系函和通知。由于苏果超市迟迟未接受租赁房屋以及进场装修和使用该租赁房屋，百度置业曾诉讼至一审法院要求与苏果超市解除房屋租赁合同。（2014）宁民终字第3595号民事判决认定苏果超市作为承租人，有接受租赁房屋的合同义务，其迟迟不予进场接受租赁房屋的行为，构成违约，百度置业有权解除合同，苏果超市向百度置业支付租金，并赔偿百度置业的实际损失。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，协商一致�可以变更合同。本案中，涉诉房屋工程竣工并经消防验收合格后，因诉争房屋用于超市经营，双方在租赁合同基础上补充签订了《超市工程技术要求》，对原合同的内容进行了变更调整，《超市工程技术要求》对租赁房屋的交付期限未作出明确约定，之后，百度置业按照苏果超市对租赁房屋的加固要求，完成了加固改造，随后通知苏果超市进场装修，因此，应当认定百度置业按照合同约定履行了出租人的义务。苏果超市作为承租人，应按照合同约定接受租赁房屋，其迟迟不予进场接受租赁房屋的行为，构成违约，导致合同解除的责任应由苏果超市承担，百度置业不存在违约，不应承担违约责任，这一事实有（2014）宁民终字第3595号民事判决的认定和生效判决，故苏果超市认为百度置业在合同履行过程中存在违约，依据不足，理由不能成立，其要求百度置业承担违约金和返还定金的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决驳回苏果超市的诉讼请求。一审案件受理费13845元，由苏果超市负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
涉案《房屋租赁合同》第三条“租赁费用及交纳期限”第7款约定，“本合同签订之日起乙方（苏果超市）收到甲方（百度置业）出具的履约保函后的七个工作日内，乙方向甲方支付定金人民币贰拾万元整，甲方待乙方装修期结束后，该定金转为第一合同年度的第一期租金。”第四条第3款中约定，“甲方保证租赁房�的各项技术条件根据附件2：《超市工程技术要求合同》在交付时达到要求并在租赁期间保持正常状态。”
（2014）宁民终字第3595号民事判决书记载，“被上诉人百度置业于2013年12月30日向原审法院起诉要求与苏果超市解除房屋租赁合同，在2014年3月4日原审庭审中，上诉人苏果超市同意解除合同，应视为苏果超市与百度置业就合同解除一事已经达成合意，租赁合同的解除日期为2014年3月4日。”
二审中，上诉人苏果超市陈述，2013年3月，上诉人收到被上诉人消防验收通过的通知，上诉人去涉案房屋现场验收，但验收结果与合同约定不符，向被上诉人提出涉案房屋现状与合同约定不符，要求被上诉人尽快施工，达到合同约定的交付标准。上诉人在本案中主张的违约金805000元系针对被上诉人在履行租赁合同过程中迟延交付房屋的违约行为，其在（2014）宁民终字第3595号案件中没有主张过定金20万元，被上诉人也没有陈述定金问题。
被上诉人百度置业陈述，对一审查明的2013年9月11日其向上诉人发出项目联系函，通知上诉人尽快进场装修和开业予以确认，其于该日通知上诉人收房。涉案房屋于2013年3月29日通过消防验收后，被上诉人就通知了上诉人，但上诉人认为涉案房屋不符合要求，要求被上诉人加固，并由上诉人的负责人联系了加固单位，被上诉人签订合同、支付费用对涉案房屋予以加固。被上诉人虽然存在迟延交付的情形，但上诉人通过其行为认可了被上诉人迟延交付的事实。（2014）宁民终字第3595号生效民事判决中对于20万元定金已经处理，理由在于法院对上诉人赔偿损失的数额是酌定的，客观地说该案在一审、二审、审判监督程序中双方当事人均未提及定金20万元的问题，被上诉人认为定金已包含在赔偿损失中，但没有明确地陈述定金问题。
以上事实，有涉案《房屋租赁合同》、（2014）宁民终字第3595号民事判决书以及本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付违约金805000元并返还保证金20万元能否成立。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人签订的涉案《房屋租赁合同》已由本院（2014）宁民终字第3595号生效民事判决确认于2014年3月4日解除，在该案中，被上诉人主张解除合同并要求上诉人赔偿损失，上诉人在该案中并未就本案其所主张的违约金和定金提出反诉，故上诉人提起本案诉讼，并不违反�事案件一事不再理的原则。对于上诉人主张被上诉人支付违约金并返还定金能否成立，本院分别分析如下：一、关于违约金805000元。涉案《房屋租赁合同》约定，被上诉人应于2012年7月18日前将涉案房屋交付上诉人，并保证租赁房屋的各项技术条件达到附件2《超市工程技术要求》的要求，而双方所签订的《超市工程技术要求》中并未对涉案房屋的交付日期另行作出约定，故在双方当事人正常履行《房屋租赁合同》的情况下，被上诉人应当按照约定的交付日期即2012年7月18日前向上诉人交付涉案房屋。涉案房屋于2013年3月29日通过消防验收后，被上诉人通知上诉人验收房屋，此时已超过合同约定的交付日期，但上诉人不仅验收了涉案房屋，而且提出房屋现状与约定不符，并要求被上诉人尽快施工，达到合同约定的交付标准；之后被上诉人签订合同、支付费用对涉案房屋�以加固，二审中，被上诉人还陈述，对涉案房屋加固的单位还是由上诉人的负责人联系的。由此可见，其一，上诉人在双方履行租赁合同的过程中，并未对被上诉人迟延通知其验收房屋提出异议，未根据合同约定主张被上诉人承担违约责任或解除合同；其二，被上诉人已应上诉人的验房要求加固改造涉案房屋，上诉人亦共同参与联系加固单位，双方当事人在被上诉人出现履行瑕疵的情况下，共同选择了继续履行涉案租赁合同，由被上诉人加固改造涉案房屋并继续履行向上诉人交付房屋的义务；其三，被上诉人加固改造完成后通知上诉人进场时，上诉人却迟迟不进场接收房屋。故上诉人提起本案诉讼主张被上诉人在履行租赁合同过程中迟延交付的违约金，依据不足，且有违诚信，本院不予支持。上诉人在二审中变更其上诉的事实和理由，认为涉案《房屋租赁合同》�双方协商解除而非因上诉人过错导致解除，本院认为，其主张违背了（2014）宁民终字第3595号生效民事判决的认定，该判决中有关“苏果超市同意解除合同，应视为苏果超市与百度置业就合同解除一事已经达成合意”的内容并非对合同解除原因和过错的认定，而是对双方解除合同的事实和日期的确认，故对上诉人的该项主张本院不予采信。
二、关于保证金20万元。根据涉案《房屋租赁合同》的约定，上诉人一审中主张的保证金20万元应系定金。对于该20万元定金，本院认为，被上诉人应当向上诉人返还。理由如下：其一，上诉人向被上诉人支付的20万元定金属于履约定金。涉案《房屋租赁合同》约定，待上诉人装修期结束后，该定金转为第一期租金。双方并未约定因上诉人过错导致合同解除时，该定金被上诉人不予返还的内容。其二，被上诉人在（2014）宁�终字第3595号案件中一审的诉讼请求包含租金损失，并已得到了该案生效判决的支持。涉案《房屋租赁合同》约定上诉人支付的20万元定金转为第一期租金，而被上诉人在（2014）宁民终字第3595号案件中一审的诉讼请求为要求上诉人赔偿损失，其中包括租金损失，且该案生效判决已认定上诉人赔偿被上诉人租金343562元。其三，双方当事人在（2014）宁民终字第3595号案件中均未提及定金20万元的问题，被上诉人未主张不予返还，上诉人亦未提出反诉要求被上诉人返还或在被上诉人主张的赔偿损失数额中予以抵扣，被上诉人认为因法院对其主张赔偿损失的数额予以酌定，故20万元定金在生效判决中已予以处理，没有事实依据，且该生效判决确定的租金损失并非由法院酌定，法院酌定的系被上诉人主张上诉人赔偿的设计费和工程加固费，故本院对被上诉人的该项抗辩主张不予采信。
综上所述，苏果超市的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，百度置业应当向苏果超市返还保证金20万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第618号民事判决；
二、南京百度置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向苏果超市有限公司返还保证金20万元；
三、驳回苏果超市有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13845元，由上诉人苏果超市有限公司负担11090元，被上诉人南京百度置业发展有限公司负担2755元。二审案件受理费人民币13845元，由上诉人�果超市有限公司负担11090元，被上诉人南京百度置业发展有限公司负担2755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十月十一日
书 记 员 朱亚芳