辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽03刑终316号
原公诉机关台安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某忱，别名戴某晨，男，1967年5月16日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，原台安某某有限公司法人，住盘锦市兴隆台区。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年5月11日被抚顺市新抚区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年6月21日被刑事拘留，同年7月27日被台安县公安局取保候审，2017年4月12日被台安县人民检察院取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押于台安县看守所。
辩护人李权，辽宁弘扬律师事务所律师。
台安县人民法院审理台安县人民检察院指控原审被告人戴某忱犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年10月11日作出（2017）辽0321刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人戴某忱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员李萍、代理检察员徐娇出庭履行职务。上诉人戴某忱及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年初，被告人戴某忱与其妻子黄某苓（已判决）经营台安某某有限公司（以下简称“某某公司”），公司营业执照注明经营范围“润滑油、苯、注井液、降粘液制造、销售、调制烧火油、调制燃料油”。公司聘用代某凯（已判决）负责生产，李某华（已判决）负责运输。2011年6月至2012年6月间，戴某忱伙同黄某苓、代某凯、李某华通过外购4#加氢燃料油、劣质柴油进行加工、调和生产油品，后以柴油对外销售，累计销售给宋某勤、冯某玲（二人均已判决）104吨，销售金额为70余万元。宋某勤、冯某玲从戴某忱和黄某苓处购买104吨柴油后，加价销售给河北省曹妃甸的周某生淘沙船使用。案发后，公安机关在某某公司院内依法扣押尚未销售的油品43吨，经检验不符合国家柴油等级标准。2012年6月20日，戴某忱被公安机关抓获归案。
另查，戴某忱因掩饰、隐瞒犯罪所得嫌疑于2014年6月23日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年7月19日被逮捕。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年5月11日被抚顺市新抚区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元（罚金已缴纳三十万元，剩余部分自本判决生效之日起执行）。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人戴某忱伙同他人生产的产品不符合国家柴油标准，而以柴油对外销售，销售金额50万元以上不满200万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。戴某忱在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和新犯的罪所判处的刑罚实行数罪并罚。关于戴某忱及其辩护人提出其生产的不是柴油，亦没有以柴油的名义对外销售，且涉案数额应为33.82吨的辩解和辩护意见，经查，戴某忱在公安机关、检察机关均供述其伙同妻子黄某苓、代某凯等人通过外购4#加氢燃料油、劣质柴油进行加工、调和后以柴油对外累计销售100多吨70多万元，其在明知该公司只有生产、销售调制烧火油、燃料油的许可证，没有国家批准的生产、销售成品油的许可证，且明知其生产的产品不符合柴油标准的情况下，仍以柴油的名义对外销售104吨70余万元，并有公诉机关提供的同案犯黄某苓、代某凯等人的供述、其雇佣的金某凯、于某友、潘某东、张某秋等人的证言、买油人周某生的证言、扣押物品清单、司法鉴定意见、刑事判决书等证据相互佐证，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，故对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出戴某忱系自首的辩护意见，经查，从公安机关提供的到案经过看，戴某忱系被公安机关抓获归案，不是主动到案，且庭审中亦未如实供述其罪行，不是自首，故对该辩护意见不予支持。在共同犯罪过程中，戴某忱所起的作用是主要的，系主犯，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，撤销（2015）新抚刑初字第00121号刑事判决中对罪犯戴某忱宣告缓刑四年的部分，执行原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元（罚金三十万元已缴纳）；被告人戴某忱犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，与原判犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百五十万元（罚金三十万元已缴纳）。
上诉人戴某忱的上诉理由是，其生产、销售的是燃料油而非柴油，且数量为一车33.82吨，原判认定错误。
其辩护人的辩护意见是，戴某忱销售给宋某勤的油品质量符合宋某勤对质量的要求，没有掺杂掺假、以假充真或以次充好，油品应当按照船用燃料油的国家标准鉴定是否合格，原审以5号普通柴油国家标准作出的检验报告不能作为认定戴某忱销售伪劣产品的证据，从在案证据如销售价格、销售单据、合同履行方面看，戴某忱没有将燃料油冒充普通柴油销售给宋某勤，认定戴某忱以燃料油冒充柴油销售事实不清，证据不足；宋某勤从戴某忱处购买的三车油品中，6月13日30759号车运送的33.88吨没有转售给周某生，结合陈某昌的证言，不排除6月13日以后宋某勤从其他厂家购买并委托陈某昌运输销售给周某生；戴某忱犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪所判处的罚金已经全部缴纳，应予认定并酌情从轻处罚；戴某忱的犯罪事实、情节与宋某勤的犯罪情形无差别，但二人量刑差别巨大。
经审理查明，原判认定上诉人戴某忱犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，有证人金某凯、于某有、苏某文、王某柱、黄某斌、潘某东、张某秋、周某生、张某和证言、同案犯黄某苓、代某凯、李某华、宋某勤、冯某玲、上诉人戴某忱供述、扣押物品清单、鞍山鑫鑫司法鉴定所司法鉴定意见书、鞍山市公安局提供的戴某忱销售油品价格证明、某某公司给盘锦北方沥青股份有限公司开具增值税专用发票、盘锦北方沥青股份有限公司情况说明、周某生提供的从宋某勤和郑某手中购油的磅码单、过磅单、鞍山市产品质量监督检验所检验报告、鞍山市价格认证中心价格鉴定结论书、鞍山市公安局情况说明、鞍山市公安机关提供的辽宁省鞍山市汽、柴油价格表、某某公司营业执照、鞍山市服务业委员会说明、户籍证明、刑事判决书、案件来源及到案经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。
关于上诉人戴某忱提出其生产、销售的是燃料油而非柴油，且数量为一车33.82吨，原判认定错误的上诉理由及其辩护人提出戴某忱销售给宋某勤的油品质量符合宋某勤对质量的要求，没有掺杂掺假、以假充真或以次充好，油品应当按照船用燃料油的国家标准鉴定是否合格，原审以5号普通柴油国家标准作出的检验报告不能作为认定戴某忱销售伪劣产品的证据，从在案证据如销售价格、销售单据、合同履行方面看，戴某忱没有将燃料油冒充普通柴油销售给宋某勤，认定戴某忱以燃料油冒充柴油销售事实不清，证据不足；宋某勤从戴某忱处购买的三车油品中，6月13日30759号车运送的33.88吨没有转售给周某生，结合陈某昌的证言，不排除6月13日以后宋某勤从其他厂家购买并委托陈某昌运输销售给周某生；戴某忱犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪所判处的罚金已经全部缴纳，应予认定并酌情从轻处罚；戴某忱的犯罪事实、情节与宋某勤的犯罪情形无差别，但二人量刑差别巨大的辩护意见，经查，上诉人戴某忱曾供述伙同妻子黄某苓、代某凯等人通过外购4#加氢燃料油、劣质柴油进行加工、调和后以柴油对外累计销售100多吨，价值70多万元的事实，并有同案犯黄某苓、代某凯等人的供述、所雇佣的工人金某凯、于某友、潘某东、张某秋等人的证言、买油人宋某勤、周某生的证言、油品质量检验报告相互佐证，能证实戴某忱在明知公司只有生产、销售调制烧火油、燃料油的许可证，没有国家批准的生产、销售成品油的许可证、生产的产品不符合柴油标准的情况下，仍以柴油的名义对外销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，因戴某忱是以柴油名义对外销售油品，故原判按照宋某勤的证言以5号柴油标准鉴定正确；戴某忱销售给宋某勤油品后宋某勤又转售给周某生的数量及金额，有宋某勤、周某生证言、戴某忱妻子黄某苓、宋某勤妻子冯某玲所记账目、周某生提供的磅码单及二审期间检察机关提供的证人陈某昌的证言证实，原判认定数额正确；二审期间，戴某忱的辩护人提交的证据证明戴某忱已经缴纳罚金100万元的事实，但该事实不是戴某忱所犯生产、销售伪劣产品罪的量刑情节；原判依据戴某忱所犯生产、销售伪劣产品罪的犯罪事实及情节，在法定刑幅度范围内所判处的刑罚适当，故上诉人戴某忱的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人戴某忱伙同他人生产的产品不符合国家柴油标准，而以柴油对外销售，销售金额50万元以上不满200万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。其在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，并撤销原判缓刑，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。在共同犯罪中戴某忱起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪所判处的罚金已经缴纳，原判对此表述有误，应予纠正。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭文伟
审判员 廖晓艳
审判员 王金杰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 项云峰