广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛中法民一终字第770号
上诉人（原审原告）：陈某。
被上诉人（原审被告）：谢某。
上诉人陈某因与被上诉人谢某离婚纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员陈小红、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人陈某，被上诉人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某与谢某经过自由恋爱，于1998年8月28日登记结婚，婚后于2003年10月16日生育女儿谢小某。2009年，谢某因中风导致行动不便，由于陈某在谢某生病期间关心不够，谢某聘请一女子照顾生活起居，致使陈某对谢某产生怀疑，认为谢某有出轨行为，夫妻感情出现裂痕。后陈某、谢某分居生活，更加深夫妻间的隔阂。陈某曾于2010年4月13日以夫妻感情破裂为由向原审法院提起离婚诉讼，原审法院判决驳回陈某的诉讼请求。陈某不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院裁定发回重审，原审法院经审查认为陈某、谢某夫妻感情仍未完全破裂，判决驳回陈某的诉讼请求，陈某不服，向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。之后，陈某、谢某的关系并没有得到改善。2013年5月10日，陈某再次向法院提起诉讼，请求：1、判令准予陈某、谢某离婚；2、判令婚生女儿谢小某由陈某直接抚养，谢某支付每月的生活费1000元至谢小某成年；3、判令粤G7X**号奥迪小汽车归陈某所有，湛江市XX房地产有限公司（以下简称：湛江XX公司）55%股份归陈某（自估价共约50万元，实际价值以评估为准）；4、判令谢某赔偿陈某20000元；5、诉讼费用由谢某负担。
陈某自述打散工为生，月收入1500元。谢某自述为湛江XX公司的经理，没有收入。湛江XX公司为陈某、谢某及案外人招某共同出资成立的有限责任公司。陈某、谢某共占有湛江XX公司95%股份。该公司经营截止日期为2010年3月28日。
粤G7X**号号奥迪小汽车登记在谢某名下，陈某、谢某均认可该车购入时间为2007年，认可车价值50000元。
原审法院对陈某、谢某的婚生女儿谢小某进行问话，其表示父母感情不和，已经分居多年，自己平常由母亲照顾生活起居，若父母离婚，愿意跟随母亲陈某生活。
又查明：陈某与谢某在前一次离婚诉讼，即：（2011）湛麻法民重字第1号案的审理过程中，陈某、谢某自愿签订了一份协议书，其中约定的一项内容为谢某同意用其个人财产现金450000元支付给陈某及女儿谢小某作为一切生活费用，定于2011年5月23日支付，陈某收到款项后向法院撤回起诉，从此之后不再起诉与谢某离婚。陈某于2011年5月27日收到款项后反悔不同意撤诉。
另查明：（2011）湛麻法民重字第1号案中附有一份委托书及汇单，其中委托书的签订日期为2011年5月27日，委托书上有“谢某”的签名、委托单位为：湛江XX公司、湛江市麻章区谢家XX厂，委托内容为：委托湛江市XX物业开发有限公司将尚欠公司的土地转让款45万元汇入陈某账户。2011年5月27日，郑XX将450000元汇入陈某账户，汇单用途一栏写着：土地尾款。
原审法院审理认为：陈某、谢某虽然结婚多年并生育一女，但夫妻之间已经失去信任，在生活中亦不能相互扶持，导致夫妻感情破裂。陈某请求离婚，谢某亦表示同意，故予以支持。
关于婚生女儿谢小某的抚养问题。虽然陈某、谢某均要求抚养谢小某，但谢小某已满九周岁，具有一定的认知能力，谢小某在接受原审法院询问时表示愿意跟随母亲陈某生活。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第二项的规定，子女跟随父母一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，可优先考虑由这一方抚养。考虑到谢小某长期跟随母亲陈某生活，改变生活环境不利于其健康成长，且陈某也没有不适宜抚养小孩的情形，故陈某主张婚生女谢小某由其抚养，依法合理，依法予以支持。
关于婚生女儿谢小某的抚养费问题。虽然谢某自述没有收入，但抚养子女是父母的法定义务，参照当地人均消费水平，谢某每月应支付婚生女儿谢小某抚养费800元，从2013年10月计起至谢小某年满十八周岁为止，共8年零1个月，应支付77600元。
关于陈某与谢某夫妻共同财产如何分割的问题。虽然陈某主张谢某有转移、挥霍湛江XX公司财产的行为，损害了陈某的权益，应少分或不分共同财产，但没有提供证据予以证明。考虑到谢某已是花甲老人，又曾中风，而陈某正当盛年，也有经济来源，故对于陈某与谢某的夫妻共同财产，应均等分割。
第一，粤G7X**号号奥迪小汽车（价值5万元）及湛江XX公司95%的股份。由于粤G7X**号号奥迪小汽车现登记在谢某名下，故该车归谢某所有较为适宜，谢某应补偿陈某车款25000元。
第二，陈某曾与谢某达成协议，约定：“谢某同意用其个人财产现金450000元支付给陈某及女儿谢小某作为一切生活费用，定于2011年5月23日支付，陈某收到谢某支付的450000元后向法院撤回起诉，从此之后不再起诉与谢某离婚。”谢某支付了该笔款项，陈某却反悔不撤诉。陈某的不诚信行为伤害了夫妻感情，也损害了谢某的利益。根据《中华人民共和国婚姻法》第二条“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”的规定，陈某、谢某签订的协议内容违反了离婚自由的强制性法律规定，显属无效，陈某应返还该款项给谢某。该450000元经查证属于湛江市XX房地产有限公司卖地的余款，系夫妻共同财产，450000元应当由陈某与谢某平均分割。陈某、谢某各自应得225000元，故陈某尚需返还谢某225000元。
第三，陈某与谢某共占湛江XX公司95%的股份，对该股份两人平均分割，故陈某、谢某各获得47.5%的股份。
关于陈某请求谢某赔偿的问题。陈某主张谢某对婚姻关系破裂存在过错，请求谢某赔偿20000元，但没有提供证据予以证明，故对陈某该项请求，不予支持。
关于陈某与谢某夫妻共同债务问题。谢某主张存在夫妻共同债务，但谢某提供的借款还款协议书及借据没有原件，债权人没有出庭作证主张权利，谢某也没有其他证据证明借款的真实性。此外，陈某否认存在夫妻共同债务。本案无法认定夫妻共同债务的真实性，故在本案对夫妻共同债务不作处理，谢某可待债权人主张债权，待债务事实发生后再另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二条、第三十二条，最高人民法院《审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、准予陈某与谢某离婚；二、陈某与谢某的婚生女儿谢小某由陈某抚养，谢某一次性支付女儿谢小某从2013年10月起至年满十八周岁止的抚养费共计77600元给陈某；三、谢某应在判决生效后十日内支付车款25000元给陈某；四、陈某应在判决生效后十日内返还225000元给谢某。扣除车款25000元，抚养费77600元，陈某还需返还122400元给谢某；五、湛江市XX房地产有限公司47.5%的股份归陈某所有，粤G7X**号号奥迪小汽车及湛江市XX房地产有限公司47.5%的股份归谢某所有。如果陈某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由陈某负担。析产费1350元，陈某负担675元，谢某负担675元。
陈某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院将湛江XX公司已经处分的土地转让款的余款450000元按夫妻共同财产处理，缺乏事实根据和法律依据。第一、本案当事人均没有对该笔涉案的450000元请求以夫妻共同财产进行分割，原审判决径行处理与“不诉不理”审判原则相悖。陈某起诉请求进行分割的夫妻共同财产是粤G7X**号号奥迪小汽车及湛江XX公司的股份，谢某在审理过程中也没有表示要求分割450000元，即双方当事人均没有对涉案的450000元进行分割；第二、原审判决认定涉案的450000元属夫妻共同财产是错误的，这也与原审查明的事实自相矛盾。根据该450000元的来源、性质以及原审法院查明的事实，涉案450000元原属于湛江XX公司转让土地所得的财产，不是谢某与陈某夫妻共同财产，不能按夫妻共同财产处理；第三、涉案的450000元已由权利人合法处分，原审法院不应重复处理。湛江XX公司是陈某、谢某、招某共同出资成立的有限责任公司，陈某与谢某共同占有公司95%股份，涉案450000元已由湛江XX公司委托湛江市XX物业公司转给陈某；另外，该450000元是因为湛江XX公司的其他股东先行暗中私分了公司数千万元的土地转让款，陈某起诉请求与谢某离婚后达成相关协议，湛江XX公司的其他两个股东按照协议将湛江XX公司的土地余款转让给陈某的。即湛江XX公司已合法处分涉案的450000元，法院不应当重复处理。据此，请求二审法院撤销原审判决的第四项判决，案件受理费由谢某承担。
谢某口头答辩称：原审判决认定事实清楚，请求驳回陈某的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是离婚纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈某的上诉理由和谢某的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：
关于原审判决将涉案的450000元确定为陈某与谢某的夫妻共同财产并进行分割是否恰当的问题。本案中，陈某与谢某于1998年8月28日登记结婚；2010年4月13日陈某向原审法院提起诉讼请求与谢某离婚，后该案在被本院发回重审的审理过程中，即2011年5月27日，陈某、谢某、招某签订一份协议，协议的第2条注明：“陈某收到谢某支付的450000元后撤回起诉，从此之后不再起诉与谢某离婚，双方一定和好相处，共同生活。”陈某收到该款项后没有撤回离婚诉讼。《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”可见，婚姻自由是我国公民的基本权利，陈某、谢某、招某三人协议的该项内容违反了法律的强制性规定，显属无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，陈某依据协议领取的450000元没有依据，应当依据法律规定返还450000元；其次，上述450000元作为谢某的个人财产支付给陈某。由于该财产系在双方婚姻关系存续期间取得，故应认定为夫妻共同财产。至于谢某与湛江XX公司的关系，不属于本案审理范围；第三，本案在原审法院庭审过程中，谢某对陈某的诉讼请求进行了答辩，谢某的答辩意见是既不同意离婚也不同意陈某的财产分配请求，同时也提出已经支付450000元给陈某。谢某的答辩意见可看出其对已支付给陈某的450000元是有异议的。据此，基于以上三点理由，本院认为应当对涉案的450000元进行审查并作出裁判。故原审法院将涉案的450000元作为陈某与谢某的夫妻共同财产并进行分割并无不当，本院予以维持。陈某主张涉案的450000元不是夫妻共同财产不应予以分割理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈某的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国婚姻法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，由上诉人陈某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 陈 小 红
代理审判员 王 瑾
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 林竹（代）
附：法律条文及司法解释
《中华人民共和国婚姻法》
第二条实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。
《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。