上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第311号
上诉人（原审被告）深圳市影儿服饰有限公司。
法定代表人周璀琼。
委托代理人陈国强。
被上诉人（原审原告）邢梅仙。
委托代理人谢亦团，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人深圳市影儿服饰有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人深圳市影儿服饰有限公司的委托代理人陈国强、被上诉人常芙蓉的委托代理人谢亦团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：邢梅仙于2002年7月1日入职深圳市影儿服饰有限公司处工作，担任营业员，双方曾签订过劳动合同。最后一份劳动合同期限为2009年12月1日至2013年2月28日。邢梅仙工作至2013年2月28日，深圳市影儿服饰有限公司告知邢梅仙合同到期不再续签，双方劳动关系终止。离职前，邢梅仙每月基本工资为人民币（以下币种均为人民币）2，200元。
2013年7月12日邢梅仙向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求深圳市影儿服饰有限公司支付：1、违法终止劳动合同赔偿金137，195.64元；2、2012年12月1日至2013年2月28日延时加班费2，344.10元及法定节假日加班费4，619.45元；3、2013年未休年假工资573.44元；4、2013年2月工资差额2，400元。2013年9月3日仲裁委员会裁决：1、深圳市影儿服饰有限公司支付邢梅仙违法终止劳动合同赔偿金112，086.70元；2、深圳市影儿服饰有限公司支付邢梅仙2013年一天未休年假折算工资202.30元；3、深圳市影儿服饰有限公司支付邢梅仙2012年12月1日至2013年2月28日期间法定节假日、超时加班工资差额700.69元；4、不支持邢梅仙的其他仲裁请求。邢梅仙、深圳市影儿服饰有限公司均不服裁决，诉至原审法院。邢梅仙要求深圳市影儿服饰有限公司支付违法终止劳动合同赔偿金137，195.64元，支付2012年12月1日至2013年1月31日的延时加班费2，344.10元及法定节假日加班费4，619.45元、2013年未休年假工资573.44元、2013年2月工资差额1，100元。深圳市影儿服饰有限公司表示：邢梅仙劳动合同于2013年2月28日日到期终止，深圳市影儿服饰有限公司不存在违法情形，现同意支付邢梅仙终止劳动合同经济补偿金，但不同意支付违法解除劳动赔偿金。同意支付未休年假折算工资141.61元。邢梅仙工作时间为做一休一，每天上班时间为9：00-22：00，期间还有休息时间，故邢梅仙没有延时加班情况，而邢梅仙法定节假日加班工资仅为79.12元。深圳市影儿服饰有限公司要求不支付邢梅仙解约赔偿金112，086.70元、2013年1天的未休年假工资202.30元、2012年12月1日至2013年2月28日法定节假日及超时加班费差额700.69元。
原审审理中，1、邢梅仙提供了快递单及快递记录，快递单显示2013年1月6日邢梅仙向深圳市影儿服饰有限公司在深圳的注册地址发送了要求签订无固定期限劳动合同的快递，快递记录显示该快递已投妥并签收。深圳市影儿服饰有限公司表示未收到上述快递。
2、邢梅仙提供了考勤表一张，证明深圳市影儿服饰有限公司实行做一休一工时制度，每天工作时间为9：00-22：00，扣除两餐共一小时用餐时间，邢梅仙仍存在延时加班情况。深圳市影儿服饰有限公司认可考勤表的真实性，但表示已支付了邢梅仙加班费。为此，深圳市影儿服饰有限公司提供了邢梅仙的工资表，工资表显示深圳市影儿服饰有限公司于2012年12月支付邢梅仙加班费50元，2013年1月支付邢梅仙加班费350元。邢梅仙虽不认可工资表的形式，但认可所得工资数额。
3、深圳市影儿服饰有限公司认可仲裁计算的5，094.85元为邢梅仙离职前12个月平均工资，但只同意支付邢梅仙经济补偿金。依据工资表所列邢梅仙应发工资及加班费经计算得出的邢梅仙离职前12个月平均工资低于深圳市影儿服饰有限公司认可的5，094.85元。
4、邢梅仙提供了病假证明复印件及复查通知，证明邢梅仙2013年2月4日至18日休病假，深圳市影儿服饰有限公司收到邢梅仙病假证明后要求邢梅仙复查的通知。复查通知载明：由于您的病假时间较长，且病情并不明确……请您于2013年2月8日与公司同事一起至上海第二军医大学附属长征医院进行复查，否则视为您的病假无效，且作为旷工处理。深圳市影儿服饰有限公司表示邢梅仙确实请了病假，但公司未收到邢梅仙病假证明，故要求其复查。深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表显示邢梅仙2013年2月出勤14天，因邢梅仙系做一休一故工作一天算两天出勤，深圳市影儿服饰有限公司支付邢梅仙2013年2月应发工资1，100元。
原审法院认为：深圳市影儿服饰有限公司称收到邢梅仙病假申请但未收到邢梅仙的病假单，于2013年2月6日通知邢梅仙要求其于2月8日至其他医院进行复查。应当认为邢梅仙已向深圳市影儿服饰有限公司履行了相关请假手续，但深圳市影儿服饰有限公司未提供规章制度等证据证明病假需要复查的合理性、合法性。故法院认定2013年2月4日至18日邢梅仙系病假，邢梅仙要求深圳市影儿服饰有限公司支付2013年2月工资差额，应予准许，深圳市影儿服饰有限公司应当按照邢梅仙的连续工龄支付邢梅仙病假工资1，100元。
法律规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。邢梅仙于2013年1月6日向深圳市影儿服饰有限公司在深圳的注册地址发送了要求签订无固定期限劳动合同的快递，该快递经查询已投妥，应当认为邢梅仙已向深圳市影儿服饰有限公司明确提出要求签订无固定期限劳动合同。在邢梅仙符合签订无固定期限劳动合同的情况下，深圳市影儿服饰有限公司仍以合同到期为由终止双方劳动关系，不与邢梅仙签订无固定期限劳动合同，不符合法律规定。邢梅仙现要求深圳市影儿服饰有限公司支付违法终止劳动合同赔偿金，并无不当，应予准许。邢梅仙虽不认可深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表，但该表的工资实发数与邢梅仙的陈述及银行对账单一致，法院对该工资表予以确认。现依据深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表中邢梅仙2012年3月至2013年2月的应发工资及2013年2月病假工资扣除加班费后，计算所得邢梅仙离职前12个月平均工资4，474.17元，低于深圳市影儿服饰有限公司认可的5，094.85元，故本院依据深圳市影儿服饰有限公司认可的5，094.85元计算邢梅仙的经济补偿金为112，086.70元。用人单位对工资发放凭证等资料负有保管责任和举证义务。因深圳市影儿服饰有限公司未提供考勤等证据证明邢梅仙上班情况，故法院依据邢梅仙的陈述计算邢梅仙上班时间。深圳市影儿服饰有限公司实行做一休一工时制度，扣除用餐时间邢梅仙每天工作12个小时，2012年12月至2013年1月共计上班31天，共超时38.72小时，深圳市影儿服饰有限公司应支付邢梅仙延时加班费734.13元。邢梅仙于2013年1月1日加班12小时，深圳市影儿服饰有限公司应支付邢梅仙法定节假日加班费455.04元。而2013年春节假期为2月9日至2月11日，依据邢梅仙提供的病假证明单邢梅仙处于病假期间，故邢梅仙称春节加班3天，不予采信。依据深圳市影儿服饰有限公司提供的工资表，深圳市影儿服饰有限公司于2012年12月和2013年1月共支付邢梅仙加班费400元，故深圳市影儿服饰有限公司现应支付邢梅仙法定节假日、延时加班费差额789.17元。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。邢梅仙2013年未休年休假，依据邢梅仙离职前12个月平均工资，经计算深圳市影儿服饰有限公司应支付邢梅仙1天未休年休假工资411.42元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、深圳市影儿服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付邢梅仙违法终止劳动合同赔偿金人民币112，086.70元；二、深圳市影儿服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付邢梅仙2012年12月至2013年1月法定节假日、延时加班费差额人民币789.17元；三、深圳市影儿服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付邢梅仙2013年1天未休年休假折算工资人民币411.42元；四、深圳市影儿服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付邢梅仙2013年2月工资差额人民币1，100元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人深圳市影儿服饰有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人在工作期间做一休一，每天9：00－22：00，中午和晚间各休息半小时，实际每天工作12小时，故被上诉人加班费应为1，414.22元，上诉人已经支付1，275元，故还应支付差额139.22元。双方合同到期终止，故上诉人同意支付被上诉人经济补偿金。上诉人要求撤销原判，依法改判。
被上诉人邢梅仙要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人在工作期间存在加班的事实，由于上诉人不能证明其已经足额支付加班工资，故应予补足。由于被上诉人已经向上诉人明确提出要求签订无固定期限劳动合同，上诉人仍以合同到期为由终止双方的劳动关系，故上诉人应当支付被上诉人违法终止劳动合同的经济赔偿金。加班费和经济赔偿金的具体金额应根据法律规定及本案事实确定。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人二审期间未提供新的证据，也无新的理由，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市影儿服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞晓勇
代理审判员 徐芙蓉
代理审判员 邬 梅
二〇一四年三月十四日
书 记 员 朱 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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