吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2302号
上诉人（原审原告）：冯玉香，女，1968年11月2日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于秀花，女，1982年3月10日出生，住吉林省吉林市船营区。
上诉人（原审被告）：吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床，住所地吉林省吉林市。
经营者：郭刊，男，1993年10月15日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。
原审第三人：吉林市汇龙家居有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：姜富成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙宝林，该公司经理。
上诉人冯玉香与上诉人于秀花、吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床（以下简称郭刊熟食床）及原审第三人吉林市汇龙家居有限责任公司（以下简称汇龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯玉香的委托诉讼代理人冯玉杰，上诉人于秀花，上诉人郭刊熟食床的经营者郭刊及其委托诉讼代理人李魁钧，汇龙公司的委托诉讼代理人孙宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯玉香上诉请求：撤销一审判决书第一项，依法改判；由于秀花、郭刊熟食床承担一切诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定“冯玉香经过商场门口未注意地面湿滑而摔倒受伤”错误。2.一审法院适用法律错误。本案系雇佣关系，应当适用无过错责任，冯玉香不应承担过错责任。民法中侵权人存在故意或重大过失的，受害人是一般过失，不能减轻侵权人的赔偿责任，不能适用“过失相抵”原则。一般过失不能减轻雇主的赔偿责任，也符合民法上的雇主利益原则。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条的规定，于秀花应当向冯玉香承担全部赔偿责任。
于秀花辩称，汇龙公司应承担全部责任，我没有责任。
郭刊熟食床辩称，冯玉香的观点不成立，冯玉香摔伤是因为汇龙公司地面有积水湿滑而摔倒，是汇龙公司人员打扫卫生造成的积水，汇龙公司作为管理方应承担责任。本案中冯玉香也没有尽到安全注意义务，有一定的过错，因此应由他们双方分担损失。郭刊熟食床因雇佣关系形成的赔偿应由汇龙公司作为侵权方予以赔偿，冯玉香主张郭刊熟食床承担责任不应支持。
汇龙公司述称，汇龙公司在本案中没有任何过错，不应承担责任。冯玉香告诉的法律依据是提供劳务者受害责任纠纷，而汇龙公司与其并不存在劳务关系，其在一审时的诉讼主张也没有告诉汇龙公司。本案事实是冯玉香在去商场卫生间洗碗时在卫生间走廊入口处摔倒，根本不存在所谓汇龙公司保洁员用“火碱”刷洗的事实。冯玉香摔倒是其自己原因所致，汇龙公司并无过错。
于秀花、郭刊熟食床上诉请求：依法改判不支持精神损失5000元，应由原审第三人汇龙公司承担赔偿责任；冯玉香与汇龙公司承担本案诉讼费用。事实与理由：法院已经判决了伤残赔偿金，其中就包含了精神损失的赔偿内容，不应再支持精神损害抚慰金。汇龙公司负责大厅管理工作，冯玉香受伤应该由汇龙公司赔偿。
冯玉香辩称，请求依法驳回于秀花、郭刊熟食床的上诉请求。精神损害抚慰金已经包含到伤残赔偿金的法律依据因与人身损害赔偿的司法解释相冲突，实际上已经被废止，因此于秀花、郭刊熟食床的主张没有法律依据。
汇龙公司述称，汇龙公司没有过错，不应承担责任。本案是提供劳务者受害纠纷，汇龙公司与冯玉香不存在劳务关系。商场刷地是在熟食床过道之间进行，冯玉香是去卫生间的走廊入口处摔倒，与商场大厅的清洗无关。
冯玉香向一审法院起诉请求：1.于秀花、郭刊熟食床赔偿冯玉香医疗费17673.10元，二次医疗费11000元，护理费8685.60元，误工费25304.40元，残疾赔偿金92871.28元，住院伙食补助费3600元，鉴定费1900元，交通费145元，精神损害抚慰金5000元，共计165178.98元；2.被告于秀花、郭刊熟食床承担连带责任；3.第三人不承担责任。
一审法院认定事实：郭刊是汇龙公司在吉林市汇龙广场B座一层农贸市场区25号铺位郭刊熟食床的登记经营者。于秀花是该熟食床的实际经营者。冯玉香是于秀花的雇员。2015年7月20日15时30分许，冯玉香在经过商场门口时未注意地面湿滑而摔倒受伤，于秀花打急救电话后，冯玉香被送往医院住院治疗。经诊断，冯玉香右髌骨粉碎性骨折，住院治疗36天，期间一级护理4天，二级护理32天。冯玉香的伤经鉴定为九级残。其误工损失日包括二次手术取内固定物的时间在内是自伤后时始共计180日。可行内固定物取出术，医疗费用为11000元。冯玉香治疗期间，于秀花已付医疗费5000元。
一审法院认为：一、关于本案的责任主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中：“个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案当中，冯玉香是于秀花的雇员，其在雇佣活动中受到伤害，冯玉香选择向雇主及实际经营者于秀花主张赔偿符合法律规定。郭刊熟食床是法定责任主体并且和于秀花是法定的共同诉讼主体，在法律上属于共同权利义务人，应当承担共同的义务。冯玉香未注意到地面湿滑，其对损害的发生也有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，冯玉香也应当承担一定的责任，结合本案的实际情况，酌定冯玉香自行承担30%的民事责任。二、关于冯玉香主张的各项损失。冯玉香主张的医疗费17673.10元，有合法的票据证明，予以支持。后续治疗费11000元，有鉴定结论为证，于秀花、郭刊熟食床没有提供反驳证据，予以支持。护理费，根据护理证明应为4963.20元（124.08元/日×4日×2人＋124.08元/日×32日＝4963.20元），予以支持。后续治疗期间的护理费证据不足，冯玉香可待实际发生后另行主张。冯玉香主张的误工费25304.40元，符合法律规定并且未超过其应得数额，予以支持。残疾赔偿金92871.28元（23217.82元×20年×20%＝92871.28元），符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费3600元，符合法律规定，予以支持。鉴定费1900元，有合法的票据证明，予以支持。冯玉香主张的交通费145元，实际是急救中心的急救医疗费，有合法的票据证明，予以支持。精神损害抚慰金5000元，符合法律规定和冯玉香的损伤情况，予以支持。以上共计162456.98元。结合冯玉香的过错责任比例，被告于秀花、郭刊熟食床应当赔偿113719.89元（162456.98元×70%＝113719.89元）。扣除于秀花已付的5000元，应付108719.89元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，作出判决。判决：一、于秀花于本判决生效之日起三日内赔偿冯玉香108719.89元；二、吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回冯玉香的其他诉讼请求。一审案件受理费3329元，保全费1277元，合计4606元，由冯玉香负担855元，由于秀花、吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床共同负担3751元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
于秀花、郭刊熟食床向本院提交如下证据：1.照片三张。证明冯玉香摔倒当时汇龙商场地面有积水湿滑，是汇龙公司的保洁人员清洗地面造成的；冯玉香摔倒之后，汇龙公司在湿滑地面铺上了防滑垫，说明汇龙公司的管理方已经认识到了管理上的错误，在事后进行了补救。2.证明材料两份。证明汇龙公司的保洁人员提前擦地造成地面有积水是形成冯玉香摔倒的直接原因。3.证人张东伟、胡月红、朱爽出庭证言。证明汇龙公司的保洁人员提前擦地造成地面有积水是形成冯玉香摔倒的直接原因。
冯玉香对于秀花、郭刊熟食床提供的证据的真实性、合法性及关联性均无异议，认为恰恰能说明冯玉香在劳务过程中摔倒，其本人没有过错，于秀花、郭刊熟食床与冯玉香之间不能按照过错比例进行分担。
汇龙公司对于秀花、郭刊熟食床提供的证据均有异议，认为：照片并不是当时冯玉香摔倒时实际所显示的情况。因为本案涉及的是劳务纠纷，与我公司没有关系。商场大厅刷地面不是每天在刷，在有污垢的地方重点刷洗，大厅保洁时局部有积水随时在清理，不能证明冯玉香摔倒处有积水，到卫生间的走廊上地面是干净的防滑地砖，不存在积水问题。
对当事人提供的证据，本院综合分析评判如下：因于秀花、郭刊熟食床提供的证据所证明的内容均系汇龙公司基于侵权法律关系是否应承担责任的问题，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，故上述证据与本案不具有关联性，本院对上述证据不予审查。
本院经审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，冯玉香的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定可以看出，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，故冯玉香关于本案应适用无过错责任的上诉主张本院不予支持。冯玉香系完全民事行为能力人，因未注意地面湿滑而摔倒，未能尽到普通人应尽到的注意义务，一审认定其对损害的发生存在过错并无不当。
关于于秀花、郭刊熟食床主张应由汇龙公司承担赔偿责任一节，因本案一审中冯玉香主张的法律关系提供劳务者受害责任，冯玉香与汇龙公司并不存在劳务关系，故对于秀花、郭刊熟食床的此主张本院不予支持。冯玉香受伤后评为九级伤残，符合支付精神损害抚慰金的法律规定，故对于秀花、郭刊熟食床关于不应支持精神损害抚慰金的上诉请求本院不予支持。
综上所述，冯玉香、于秀花、郭刊熟食床的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
冯玉香缴纳的二审案件受理费1018元，由冯玉香负担；于秀花、吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床缴纳的二审案件受理费50元，由于秀花、吉林市汇龙家居有限责任公司郭刊熟食床负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 周明鑫
二〇一六年十月二十日
代理书记员 于 丹