青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终165号
上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。
法定代表人：熊自文，该公司董事兼总经理。
委托诉讼代理人：黄文辉、王敏，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川华鑫建筑劳务有限责任公司，住所地四川省仪陇县。
法定代表人：张仲强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：文兴军，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘道春，男，1967年1月18日出生，汉族，重庆市万州区人，现住西宁市城北区。
委托诉讼代理人：赵克清，青海启晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘思雄，男，1973年11月23日出生，汉族，系四川省南部县人。
原审被告:航达建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区。
负责人：胡建荒，该分公司经理。
委托诉讼代理人：聂晓平，该分公司经理。
上诉人航达建设集团有限公司(以下简称航达公司）、上诉人四川华鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称华鑫公司）与被上诉人刘道春、被上诉人刘思雄、原审被告航达建设集团有限公司青海分公司(简称航达青海分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2016）青0221民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人航达公司的委托诉讼代理人黄文辉、王敏，上诉人四川华鑫公司的委托诉讼代理人文兴军，被上诉人刘道春及其委托诉讼代理人赵克清，原审被告青海分公司委托代理人聂晓平到庭参加诉讼。被上诉人刘思雄经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人航达公司上诉请求：1.请求二审依法撤销一审判决第二项判决(被告航达建设集团有限公司对第一项判决内容在未返还的保证金范围内承担连带清偿责任)；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由1.一审多处认定事实错误，首先，上诉人并未当庭承认27#31#约5万平方米的土建工程均系刘道春所建；其次，认定“刘道春的劳务费一直由航达公司青海分公司直接支付”，事实错误，再次，一审论述“航达公司青海分公司亦认可刘道春实际施工人的身份”，属于严重的事实认定错误，被上诉人刘道春向航达公司青海分公司出具了介绍信、法定代表人授权委托书，航达公司从来没有认可刘思雄与华鑫公司的挂靠关系。2.一审判决航达公司承担连带责任，适用法律错误，华鑫公司和航达公司是独立的合同，华鑫仅跟航达公司建立权利义务关系，刘道春收到70万元是代理关系还是非法收取保证金的关系，如果是代理关系，只能是华鑫公司承担，如果是刘思雄挂靠非法收取保证金，连带责任是华鑫公司承担，航达公司承担连带责任没有事实和法律依据。3.本案事实清楚，航达公司收取华鑫200万元保证金，与刘思雄收到刘道春的保证金70万元，两个保证金是独立的，没有包含关系，本案应当判定责任主体华鑫公司，如果华鑫公司存在违法分包，则应承担责任。
上诉人华鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回被上诉人刘道春对华鑫公司的诉讼请求；3.判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1.华鑫公司与刘思雄不存在挂靠关系，韩国明才是实际施工人，与华鑫公司存在挂靠关系，华鑫公司不能对韩国明以外的人的行为承担责任。2、刘道春是否向刘思雄交纳70万元保证金，从一、二审提交证据，属于孤证，32万元没有其他证据辅助，请求予以审查；3、本案逻辑关系，刘道春假设已经交了70万元保证金，也是交给刘思雄个人的，与华鑫公司无关，应当由刘思雄个人承担。所以本案刘思雄向华鑫公司主张权利是违背法律的，请求法庭支持上诉人的上诉意见。
被上诉人刘道春针对上诉人航达公司上诉答辩：第一，一审认定事实并没有错误，刘思雄和华鑫公司挂靠的关系是没有问题的；第二，200万元的保证金和70万元保证金存在包含关系，200万元中包含70万元，退还保证金责任主体应当是华鑫公司，航达公司在未退还的范围内承担连带责任，第三、航达公司称述不能突破合同相对性，但在实际中是与刘道春直接结算，所以由航达公司承担责任是由道理的，综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人刘道春针对华鑫公司上诉答辩：第一，华鑫公司与刘思雄确实存在挂靠关系，不能单方面否认，航达公司实际投资人李洪彬认可刘思雄韩国明以华鑫公司名义与航达公司签订工程承包合同；第二，刘思雄不存在冒用华鑫公司名义的行为，是一边承包一边分包给刘道春的行为，是代表华鑫公司的行为；第三，70万元保证金有转账凭证，华鑫公司没有反向证据，其主张不能成立；第四，刘思雄的行为并非是个人行为，法律责任应当由华鑫公司承担。综上，华鑫公司的上诉所述事实不符，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人刘思雄经本院公告送达未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
原审被告航达青海分公司：本案负责人、投资商都是分公司的委托诉讼代理人聂晓平。关于保证金的问题，有证据证明工程到现在没有交工，400万元保证金到现在没有退回来。刘思雄属于华鑫公司内部的人，分公司开工三个月后，公司的工程款第一个月打给刘思雄，但他没有支付工人，后来作为总承包人我们要保证把工资发到民工手里，这是我公司的权力也是义务。刘思雄收了我公司第一笔工程款后再没有来，2013年12月18日刘思雄委托韩国明跟我公司签订合同。
被上诉人刘道春向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告工程保证金70万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：刘思雄和韩国明挂靠在四川华鑫公司名下，2013年4月7日，韩国明以四川华鑫公司委托代理人身份与航达公司青海分公司签订《工程施工劳务总包合同》，航达公司青海分公司将海东市高铁新区经济园区27#-31#五栋高层住宅楼约5万平方米的土建工程劳务发包给了四川华鑫公司，该合同第十六条约定了履约保证金，并注明航达公司青海分公司实收四川华鑫公司保证金200万元，在签订合同之日交付，保证金返还参照甲方与青海圆融公司签订的合同进行返还；该200万元的保证金中，刘思雄交了190万元，韩国明交了10万元，是刘思雄和韩国明通过私人账户汇到了航达公司青海分公司账户；2013年7月11日，原告刘道春依照与刘思雄的口头约定，向刘思雄支付劳务保证金70万元，刘思雄于当日给刘道春出具收条一张：“今收到刘道春交平安工地（四川华鑫劳务公司与江西航达建设有限公司青海分公司海东项目部）劳务保证金70万元”；2013年7月19日，刘思雄以四川华鑫公司青海分公司名义与刘道春签订《建筑施工劳务清包承包合同》，将四川华鑫公司青海分公司从航达公司青海分公司承包的海东市高铁新区经济园区高铁新区27#-31#五栋高层住宅楼约5万平方米的土建工程转包给刘道春施工，刘道春遂组织人员进行施工，2015年8月10日，原告刘道春所承包的工程已经完工并结算，2016年9月该工程已全部交付使用。因刘思雄无法联系，原告遂向四川华鑫公司青海分公司及航达公司青海分公司多次催要保证金均遭拒。原告遂诉至法院，诉求如前。在庭审中，四川华鑫公司委托代理人当庭表示不承认刘思雄曾挂靠在其公司名下，只承认韩国明挂靠在其公司名下，但对韩国明具体是如何施工的却当庭表示不清楚，并承认其公司从未向航达公司青海分公司交纳过保证金；航达公司委托代理人当庭承认高铁新区经济园区27#-31#五栋高层住宅楼约5万平方米的土建工程系原告刘道春所承建，并认可四川华鑫公司交纳的200万元保证金系刘思雄和韩国明通过私人账户汇到航达公司青海分公司账户的事实。另查明，航达公司青海分公司收取的刘思雄和韩国明的保证金200万元至今未给任何人退还。又查明，刘道春的劳务费一直由航达公司青海分公司直接支付，并且韩国明给刘道春出示的结算清单及刘道春向航达公司出具的收条上韩国明确认情况属实，可以证实韩国明亦认可刘道春是其所在施工项目部的实际施工人身份。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是原告请求返还的保证金70万元应当由谁来返还。本案中，刘思雄和韩国明挂靠在四川华鑫公司名下，此事实有航达公司及其青海分公司当庭出示的介绍信、法定代表人授权委托书予以证实。韩国明对外以四川华鑫公司名义与航达公司青海分公司签订《工程施工劳务总包合同》，从航达公司青海分公司手中将海东市高铁新区经济园区27#-31#五栋高层住宅楼约5万平方米的土建工程劳务进行了承包，并于合同签订之日交付保证金200万元，该200万元的保证金，由刘思雄交了190万元，韩国明交了10万元，并通过私人账户汇到了航达公司青海分公司账户，以上事实，有航达公司青海分公司员工李宏斌（实为海东市高铁新区经济园区27#-31#五栋高层住宅楼的投资人）的询问笔录予以证实。虽然四川华鑫公司不承认刘思雄与其公司有挂靠关系，但在具体的施工中，航达公司青海分公司认可刘思雄与四川华鑫公司的挂靠关系，刘思雄也是以四川华鑫公司的资质和名义对外施工，实际已经形成事实上的挂靠关系。后刘思雄又以四川华鑫公司的名义将工程转包给刘道春，且航达公司青海分公司多次直接向刘道春带领的民工发放工资，也直接与刘道春结算了工程款项，说明航达公司青海分公司亦认可刘道春实际施工人的身份；故四川华鑫公司委托代理人关于“我公司承包的活于2013年4月8日转包给了韩国明，而刘思雄于7月11日冒充本公司青海分公司的负责人对外转包收取保证金，存在诈骗行为”的辩解意见不客观真实，不尊重基本事实，故不能成立，本院不予采纳；从刘思雄给刘道春出具的收条内容可证实，刘道春是基于与刘思雄以四川华鑫公司青海分公司名义签订的《建筑施工劳务清包承包合同》，才将70万元劳务保证金交到了平安工地（四川华鑫劳务公司与江西航达建设有限公司青海分公司海东项目部）当时负责人刘思雄手中，如果刘思雄没有借用四川华鑫公司的资质和名义，就不可能从航达公司青海分公司手中承包出工程并进行施工，且刘思雄就涉案工程与航达公司青海分公司有直接的账目往来，航达公司青海分公司员工李宏斌的询问笔录客观真实地反映了这些事实，故刘思雄和韩国明对外以四川华鑫公司的资质和名义施工期间所产生的法律后果，应当由四川华鑫公司对外承担民事责任。故原告要求由四川华鑫公司返还工程保证金70万元的诉讼请求应当予以支持；航达公司青海分公司亦确认收到刘思雄和韩国明向其公司账户交纳的200万元保证金的事实，且该保证金至今尚未返还，故航达公司青海分公司应当在未返还的保证金范围内承担连带给付责任；但因航达公司青海分公司没有法人资格，故该连带责任应当由航达公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告四川华鑫建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内返还给原告刘道春保证金70万元；二、被告航达建设集团有限公司对第一项判决内容在未返还的保证金范围内承担连带清偿责任；三、被告航达建设集团有限公司青海分公司、刘思雄不承担返还责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实本院认定如下：
1、关于刘思雄与华鑫公司是否存在挂靠关系。
2013年3月22日上诉人华鑫公司为刘思雄出具的工程委托介绍信，证实其同意刘思雄挂靠在华鑫公司名下。2013年4月7日韩国明以上诉人华鑫公司的名义与航达公司签订《工程施工劳务总包合同》，该合同盖有华鑫公司与航达公司的公章。2013年4月8日华鑫公司明就挂靠事宜与韩国签订《工程承包施工协议》，证明双方之间存在挂靠关系，也证明挂靠合同是后补的。刘思雄出具的委托书，证明刘思雄于2013年10月28日委托韩国明作为案涉项目负责人，代表刘思雄处理工地的相关事宜的事实。2013提7月19日刘思雄与刘道春签订《建筑施工劳务清包承包合同》，约定刘思雄以四川华鑫青海分公司名义将平安经济园区高铁新区27#-31#的土建、模板、钢筋等劳务内容承包给刘道春，承包价格为235元每平方米。
以上证据足以证实刘思雄与华鑫公司存在挂靠关系，其委托代理人韩国明以华鑫公司名义与航达公司签订了工程劳务承包合同。刘道春交来的70万元保证金，也是刘思雄、韩国明以上诉人华鑫公司的名义交给航达公司的，上诉人华鑫公司关于与刘思雄不存在挂靠关系的上诉理由与事实不符。
2、关于保证金的数额问题。
被上诉人刘道春提交的转账凭证、70万元收条各一份，证明人刘道春提向刘思雄交工程保证金70万元，其中转账38万元，给付现金32万元。被上诉人刘道春提交的证据足以证实刘思雄收到70万元的保证金。刘思雄无正当理由不出庭，视为其放弃了答辩权与质证权，上诉人华鑫公司以刘思雄未到庭，对收据的真实性无法确认，32万元为孤证，只能认定38万元保证金的上诉理由不能成立。
二审经审理查明，对本案争议的基本事实一审认定事实清楚，本院予以确认。但是，一审认定“2013年7月19日，刘思雄以四川华鑫公司青海分公司名义与刘道春签订《建筑施工劳务清包承包合同》，将四川华鑫公司青海分公司从航达公司青海分公司承包的海东市高铁新区经济园区高铁新区27#-31#五栋高层住宅楼约5万平方米的土建工程转包给刘道春施工”。此节内容与事实不符，转包给刘道春施工的仅仅是27#-31#五栋高层住宅楼土建工程的劳务部分，双方签订的合同也是《建筑施工劳务清包承包合同》，一审对此节内容认定事实不清，应予纠正；一审又查明“刘道春的劳务费一直由航达公司青海分公司直接支付”。此节内容与事实不符，航达公司根据与发包人签订的农民工工资保障条款的合同要求，先行从刘道春的劳务工程款中扣除农民工工资直接支付给了农民工，不能由此认定“刘道春的劳务费一直由航达公司青海分公司直接支付”，一审对此认定事实不清，也应予纠正。
本院认为，本案争议的焦点有二：1、华鑫劳务公司是否应当向被上诉人刘道春返还保证金？2、航达公司是否承担返还保证金连带责任的事实和法律依据。
1、华鑫公司是否应当向被上诉人刘道春返还保证金？
本院认为，上诉人华鑫公司与刘思雄之间存在挂靠关系，刘道春交来的70万元保证金，也是刘思雄、韩国明以上诉人华鑫公司的名义交给航达公司的，故刘思雄和韩国明对外以四川华鑫公司的资质和名义施工期间所产生的法律后果，应当由华鑫公司对外承担民事责任。一审法院判决上诉人华鑫公司承担70万元保证金的返还责任，属于认定事实清楚、适用法律正确，上诉人华鑫公司关于其不应当承担返还保证金的上诉理由不能成立。但是，刘思雄作为挂靠人，也是与刘道春签订《建筑施工劳务清包承包合同》的相对人，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事诉讼活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。一审法院判决被上诉人刘思雄不承担责任，让真正的合同相对人置身事外，适用法律不当，应当予以纠正。基于刘思雄为合同相对人的事实，刘思雄承担返还责任，基于被挂靠人的法律责任，上诉人华鑫公司承担连带清偿责任。
2、航达公司是否承担返还保证金的连带责任。
本院认为，华鑫公司具有劳务资质，航达公司与华鑫公司签订的《工程施工劳务总包合同》是有效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，违法分包人承担责任的适用条件是指无效合同中的违法分包人，一审判决航达公司承担返还保证金的连带责任，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，合同双方可以约定债务人向第三人履行债务，航达公司青海分公司多次直接向刘道春带领的民工发放工资是基于农民工的工资保障条款要求，此行为不能成为突破合同相对性的理由；上诉人航达公司收取保证金，收取的是合同相对人华鑫公司的保证金，被上诉人刘道春与航达公司没有合同关系，也不存在法律规定应当承担民事责任的情形，一审法院判决上诉人航达公司承担连带清偿责任认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。上诉人航达公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审认定事实基本清楚，但判决上诉人航达公司承担连带责任，没有事实与法律依据，应予纠正。上诉人航达公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人华鑫公司与被上诉人刘思雄之间系挂靠关系，应对刘思雄的对外债务承担连带清偿责任，上诉人华鑫公司关于自己不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人刘思雄是本案合同的相对人，也是保证金的实际收取人，一审法院判决其不承担责任与事实不符，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销海东市平安区人民法院（2016）青0221民初217号民事判决；
二、被上诉人刘思雄于判决之日起十日内返还给被上诉人刘道春保证金70万元，上诉人四川华鑫建筑劳务有限责任公司承担连带清偿责任；
三、驳回被上诉人刘道春对上诉人航达建设集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回被上诉人刘道春对原审被告航达建设集团有限公司青海分公司的诉讼请求。
一审案件受理费10800元，公告费900元，由被上诉人刘思雄、上诉人四川华鑫建筑劳务有限责任公司负担；二审案件受理费10800元由被上诉人刘思雄、上诉人四川华鑫建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁生奎
审判员 刘 静
审判员 祝玉芝
二〇一七年七月二十四日
书记员 白 莉