北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第5409号
上诉人（原审原告，反诉被告）北京正旭晶典房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园路8号101。
法定代表人张晓明，董事长。
委托代理人于娜，北京市北方律师事务所律师。
委托代理人薛韬，北京市开创律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）徐洲，女，1969年9月6日出生。
委托代理人索保林，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京正旭晶典房地产开发有限公司（以下简称正旭晶典公司）、徐洲因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第13292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正旭晶典公司的代理人薛韬、徐洲的代理人索保林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月，正旭晶典公司诉至原审法院称，我公司与徐洲签订了编号为Y××的《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），徐洲未按期向东亚银行偿还欠款，东亚银行催告未果后于2012年12月19日从我公司的保证金账户上划扣3299001.66元用于归还徐洲的全部贷款本金、欠息、罚息、复利及提前还款补偿金。东亚银行划扣上述款项后徐洲并未按照预售合同的约定向我公司偿还上述款项。据此，该公司请求：1、解除我公司跟徐洲签订的《预售合同》和《补充协议》；2、徐洲将北京市朝阳区××小区E-4-0906号房屋（以下简称涉案房屋）腾退，交还我公司；3、徐洲将××小区F-41号车位返还我公司；4、徐洲支付违约金659800元。
就正旭晶典公司的诉讼请求，徐洲答辩称，2012年10月份以前我严格履行合同义务，不存在任何违约行为。2012年11月份我停止向东亚银行偿还贷款是我在依法行使我的权利，而不是违约行为。
同时，徐洲反诉称，因正旭晶典公司至今没有取得房屋所在楼栋的权属证明，也没有为我办理房屋所有权证，就此，徐洲请求判令正旭晶典公司：1、向我交付《预售合同》原件一份；2、赔偿我迟延交房违约金3382168元；3、赔偿我迟延办理初始登记违约金2091542元；4、赔偿我迟延办理房屋所有权证违约金471801元。
正旭晶典公司辩称，1、徐洲手里的一份《预售合同》原件在东亚银行；2、生效判决确认徐洲于2008年1月13日实际办理了入住手续，徐洲在收房过程中已经确认了房屋实际状况，同意之后才办理了收房手续；且《预售合同》第十三条约定，迟延交房违约金应在房屋实际交付之日起30日内向买方支付，如果徐洲认为房屋不符合交房条件，没有收房的话，迟延交房违约金的支付条件也没有达到；3、针对两项逾期办证违约金，徐洲曾起诉过，已有生效判决驳回了徐洲的诉讼请求。
原审法院经审理认为，徐洲与正旭晶典公司签订的《预售合同》及《补充协议》均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。签约后，徐洲依照合同约定支付了首付款，并向东亚银行申请贷款，东亚银行也实际将贷款打入了正旭晶典公司的贷款保证金账户，至此，徐洲已经履行了合同义务。
关于正旭晶典公司依据其与徐洲签订的《补充协议》要求解除《预售合同》和《补充协议》的诉请。法院认为，正旭晶典公司是否能因徐洲的行为而获得《补充协议》第六条约定的单方解除权需要综合考量以下因素：
一、徐洲系因东亚银行未依照《贷款合同》约定对涉案房屋进行抵押登记即将贷款划付给正旭晶典公司而认为东亚银行与正旭晶典公司存在恶意串通，有侵害其合法权益之虞，故对东亚银行及正旭晶典公司提起诉讼，要求确认《贷款合同》无效，并要求东亚银行、正旭晶典公司退还已支付的贷款本金及利息。虽然徐洲的诉请已被法院判决驳回，但法院生效判决中已认定东亚银行未严格履行《贷款合同》，存在过错，对因此引发的与徐洲之间的纠纷和诉争，东亚银行应承担相应责任。
对于徐洲在其与东亚银行、正旭晶典公司的诉讼过程中停止偿还贷款之行为，徐洲的解释是为了明确诉讼请求的金额。法院认为，徐洲的解释具有合理性，在东亚银行未严格履行《贷款合同》，存在过错的情况下，徐洲基于对交易安全的合理怀疑提起诉讼，并在诉讼过程中停止还贷，系抗辩权的正当行使，并非违约行为。
二、至于正旭晶典公司所述在徐洲诉东亚银行、正旭晶典公司借款合同纠纷一案的二审判决作出后，徐洲也未向其偿还扣款一节，经询，徐洲表示因涉案房屋至今未能满足《预售合同》第十一条约定的交付条件，且涉案房屋所在楼栋尚未办理初始产权登记手续，涉案房屋也未能取得所有权证，正旭晶典公司存在违约，故其不同意一次性将扣款全部给付正旭晶典公司，而只同意按照《预售合同》约定另行贷款用于偿还。法院认为，2007年10月26日，正旭晶典公司与徐洲签订《预售合同》后，徐洲依约履行了付款义务，然正旭晶典公司于2008年1月13日履行房屋交房义务时，未能达到《预售合同》约定的房屋交付条件，未能如约履行义务，且至今未能办理涉案房屋所在楼栋的初始产权登记手续及涉案房屋的所有权证，正旭晶典公司的违约行为至今一直存在。在正旭晶典公司违约在先的前提下，徐洲拒绝将扣款一次性直接支付系其行使抗辩权的行为，正旭晶典公司不能据此取得《补充协议》约定的单方解除权。
三、徐洲自2008年1月13日入住涉案房屋后居住至今，且徐洲明确表示愿意继续以贷款的方式向正旭晶典公司支付扣款，《预售合同》和《补充协议》仍有继续履行的可能，不应立即解除。
综合以上因素，正旭晶典公司要求解除《预售合同》和《补充协议》，以及要求徐洲腾退涉案房屋，交还车位的诉请，法院不予支持。关于正旭晶典公司要求徐洲支付违约金的诉请，法院认为，《补充协议》第六条第二项约定的支付违约金的前提是《预售合同》解除，现法院认为《预售合同》不应解除，故对于正旭晶典公司的此项诉请，法院亦不予支持。关于正旭晶典公司因被东亚银行扣款产生的相应损失，正旭晶典公司可另行主张。
关于徐洲要求正旭晶典公司向其交付《预售合同》原件的诉请，因徐洲就涉案房屋已向东亚银行申请贷款，根据《贷款合同》第2.1条“徐洲已向东亚银行提供了经房地产交易登记部门登记的符合规定的购房合同或已办理预告登记的购房合同……”，法院认为，如徐洲向东亚银行申请贷款时无《预售合同》原件，东亚银行不会依据《贷款合同》发放贷款。并且，从2007年10月26日，徐洲与正旭晶典公司签订《预售合同》后，双方进行了多次诉讼，徐洲均未提及正旭晶典公司未向其交付《预售合同》原件之事，故法院认为徐洲此项诉请依据不足，法院不予支持。
关于徐洲要求正旭晶典公司赔偿其迟延交房违约金、迟延办理初始登记违约金以及迟延办理房屋所有权证违约金的诉请，因《预售合同》约定的支付条件尚未实际成就，且徐洲未能举证证明正旭晶典公司不正当地阻止条件成就，对于徐洲要求正旭晶典公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。
综上，原审法院判决驳回了正旭晶典公司和徐洲的全部诉讼请求。
判决后，正旭晶典公司和徐洲均不服原审判决提出上诉。
其中正旭晶典公司的上诉请求是撤销原审判决，改判解除《预售合同》和《补充协议》，徐洲退还房屋和车位，支付违约金659800元。
徐洲的上诉请求是撤销原审判决，改判支持其原审诉求，即正旭晶典公司交付《预售合同》原件一份，赔偿迟延交房违约金3382168元、迟延办理初始登记违约金2091542元、迟延办理房屋所有权证违约金471801元。在二审过程中，徐洲明确其原审诉讼请求中第二、三、四项的违约金均计算至2013年4月17日。此后，徐洲又将其上诉请求第二、三、四项变更为支付延迟交房违约金3382420元（计算至2013年7月2日），支付延迟办理初始登记违约金2091249元（计算至2013年7月3日），支付延迟办理房屋所有权证违约金471884元（计算至2013年9月24日）。
经审理查明：2007年10月26日，正旭晶典公司与徐洲签订《预售合同》，由徐洲购买正旭晶典公司开发的涉案房屋。《预售合同》第四条“抵押情况”约定，涉案房屋在建工程已经设定抵押，抵押权人为北京农村商业银行股份有限公司北安河支行。《预售合同》第六条“付款方式及期限”及附件五约定，付款方式为徐洲于签约之日支付首付款1643284元，余款3800000元通过东亚银行借款支付。《预售合同》第十一条“交付条件”约定，正旭晶典公司应在2008年1月11日前向徐洲交付涉案房屋，涉案房屋交付时应符合下列条件，即已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的房屋面积实测技术报告书、满足第十二条正旭晶典公司承诺的市政基础设施达到的条件以及正旭晶典公司提供的《住宅工程质量分户验收表》。《预售合同》第十三条“逾期交房责任”约定，（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。《预售合同》第二十条“产权登记”约定，正旭晶典公司应在2008年5月31日前取得涉案房屋所在楼栋的权属证明，如因正旭晶典公司的责任未能在约定时间内取得涉案房屋所在楼栋的权属证明的，如徐洲不退房，合同继续履行，自正旭晶典公司应当取得涉案房屋所在楼栋的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，正旭晶典公司应当按日计算向徐洲支付全部已付款万分之二的违约金，并于正旭晶典公司实际取得权属证明之日起30日内向徐洲支付；如因正旭晶典公司的责任，徐洲未能在合同约定的涉案房屋交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，如徐洲不退房，自徐洲应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，正旭晶典公司按日计算向徐洲支付全部已付款万分之零点五的违约金，并于徐洲实际取得房屋所有权证书之日起30日内支付。《预售合同》第二十八条约定，合同及附件一式四份，其中正旭晶典公司二份、徐洲一份。
2007年10月26日，正旭晶典公司与徐洲签订《补充协议》，双方约定：根据东亚银行和徐洲、正旭晶典公司签订的借款合同之约定，正旭晶典公司为徐洲的购房贷款提供了保证担保，因此徐洲应按借款合同要求履行还款义务；在徐洲不履行还款义务而导致正旭晶典公司根据借款合同之约定代徐洲清偿贷款本金、利息、罚息及其他相关费用的情况下，徐洲应保证自正旭晶典公司支付该代偿款之日起7日内将前述代偿款一次性全部偿还正旭晶典公司；如徐洲未如期全额偿还代偿款超过30日，正旭晶典公司有权单方解除双方签订的房屋买卖合同，徐洲应按应付未付款的20%向正旭晶典公司支付违约金。
2007年12月4日，正旭晶典公司与徐洲、东亚银行签订编号为32124的《房地产抵押贷款合同》（以下简称《贷款合同》），约定徐洲向东亚银行借款3810000元用于购买涉案房屋，正旭晶典公司为徐洲就合同项下的借款及所有债务提供连带保证责任，涉案房屋为抵押物。《贷款合同》第2.1条约定，徐洲已向东亚银行提供了经房地产交易登记部门登记的符合规定的购房合同或已办理预告登记的购房合同。第2.3条约定，徐洲提款的条件是合同项下抵押房地产已办妥抵押登记手续，或有关抵押房地产在抵押登记机关的抵押登记程序已获得贷款人的认可或已办理抵押预告登记。第3.1条约定，徐洲授权东亚银行在本合同第二章所列提款条件完全具备后，以徐洲购房款名义将贷款款项以转账形式划入借款人提交的《转账扣款授权书》中指定的售房人账户。
签约后，徐洲支付了首付款1643284元，2008年1月8日，东亚银行将徐洲的贷款3810000元打入正旭晶典公司的贷款保证金账户。2008年1月13日，徐洲实际入住涉案房屋，随后，正旭晶典公司向徐洲交付了××小区F-41号车位，徐洲实际占有涉案房屋及车位至今。
2009年，正旭晶典公司起诉徐洲，要求解除《预售合同》，理由是徐洲不配合东亚银行去建委作抵押手续，使得贷款无法实际发放，现处于冻结状态，导致正旭晶典公司无法取得该笔款项的使用权。北京市朝阳区人民法院作出（2009）朝民初字第24541号民事判决书，认为现有证据不足以证明徐洲在办理贷款过程中存在过错或有违约行为，故驳回正旭晶典公司的全部诉讼请求。后正旭晶典公司不服一审判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2010）二中民终字第16187号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。在该次诉讼中，一审法院到北京市国土资源和房屋管理局查询涉案房屋所在楼栋的在建工程抵押状况，在档案中没有涉案楼栋的在建工程解抵押材料。
同年，徐洲起诉正旭晶典公司，要求正旭晶典公司支付逾期办理初始登记违约金和逾期办理涉案房屋产权证违约金。北京市朝阳区人民法院作出（2009）朝民初字第26006号民事判决书认为，因《预售合同》约定的逾期办理初始登记和涉案房屋产权证的违约金支付时间尚未来临，故驳回了徐洲的全部诉讼请求。
2012年，徐洲起诉东亚银行、正旭晶典公司，要求确认《贷款合同》无效，东亚银行、正旭晶典公司退还徐洲支付的贷款本金及利息，理由是东亚银行、正旭晶典公司始终没有办理涉案房屋的抵押登记，也没有将未办理抵押登记之事实告知徐洲，违反了《贷款合同》关于借款人提款划拨、贷款划付条件的约定以及关于抵押登记的约定，东亚银行违约发放贷款、逾期办理抵押登记的行为严重侵害了徐洲的合法权益。北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第31678号民事判决书，判决驳回了徐洲的全部诉讼请求。后徐洲不服一审判决，提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民终字第4393号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，但在“东亚银行的责任问题”一节中论述如下：现东亚银行与正旭晶典公司签订协议书，采取变通的做法，在徐洲所购房屋未办理解押，且未将此情形告知徐洲的情况下即将贷款划至正旭晶典公司账户，未严格履行合同，在贷款合同的履行过程中存在过错……徐洲基于之前的其他诉讼，误认为其房屋仍作为在建工程抵押给他方，故拒绝向东亚银行偿还贷款并提起本案诉讼。虽然法院根据新查明的“涉案房屋已于2009年2月解除在建工程抵押，至今未设定抵押”等事实，认为贷款合同不存在法定解除的情形，但是，东亚银行因并未严格履行合同存在过错，对因此引发的与徐洲之间的纠纷和诉争，东亚银行应承担相应责任。故东亚银行应承担本案一、二审案件受理费。
在该案的审理过程中，徐洲停止向东亚银行偿还涉案房屋贷款。经询，徐洲表示起诉后，因其诉讼请求中有一项诉请为要求东亚银行、正旭晶典公司退还徐洲支付的贷款本金及利息，故其为了明确诉讼请求的金额，其在2012年7月份起诉后偿还了4个月的贷款后停止还贷。经查，2008年2月至2012年10月期间，徐洲向东亚银行偿还贷款本金561767.53元、利息951428.5元。2012年12月19日，东亚银行从正旭晶典公司的保证金账户划扣3299001.66元用于归还徐洲的全部贷款本金、欠息、罚息、复利及提前还款补偿金。经查，徐洲至今未向正旭晶典公司偿还扣款3299001.66元。
在本案诉讼中，双方确认涉案房屋至今未取得《预售合同》第十一条第二项约定的规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、房屋面积实测技术报告书以及《住宅工程质量分户验收表》。涉案房屋所在楼栋尚未办理初始产权登记手续，涉案房屋也未能取得所有权证。经询，正旭晶典公司表示因为其公司在涉案房屋所在楼栋加盖了阳光房，故涉案房屋所在楼栋无法竣工验收。
上述事实，有《预售合同》、《补充协议》、《房地产抵押贷款合同》、《扣款通知函》、《承担担保责任通知函》、（2009）朝民初字第24541号民事判决书、（2010）二中民终字第16187号民事判决书、（2009）朝民初字第26006号民事判决书、（2012）朝民初字第31678号民事判决书、（2013）二中民终字第4393号民事判决书及当事人庭审陈述等在案证明。
本院认为，徐洲与正旭晶典公司签署的《预售合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规，合法有效，双方当事人均应履行。
首先，关于正旭晶典公司要求解除《预售合同》的上诉请求，徐洲存在未按期偿还贷款的情况，已违反个人房屋抵押借款合同的约定，依据该合同约定，正旭晶典公司对徐洲的贷款提供保证担保。现正旭晶典公司据此要求与徐洲解除商品房预售合同，但因正旭晶典公司未能如期为徐洲办理涉案房屋产权手续，已构成违约，且违约在先，故现其以自己承担担保责任，徐洲违反借款合同的约定为由要求解除商品房预售合同，依据不足，故本院对其该请求，不予支持。正旭晶典公司向东亚银行偿还本金、欠息、罚息以及复利系其履行保证担保义务的行为，因此而与徐州之间产生的债权债务关系，可另案解决。
其次，关于正旭晶典公司要求徐洲支付违约金659800元的上诉请求。如前所述，根据《补充协议》之规定，徐洲应就正旭晶典公司代其偿还贷款一事支付相应违约金。原审法院判决驳回该项诉讼请求是错误的，本院应予纠正。但因正旭晶典公司并未证明其实际损失，故法院根据徐洲逾期偿还款项的金额及时间等因素酌情确定。
再次，关于徐洲所诉的逾期交房、逾期办理初始登记和转移登记违约金的上诉请求，本院认为徐洲所诉的部分违约金应当得到支持，理由如下：
关于逾期交房违约金，双方当事人虽在《预售合同》中约定，正旭晶典公司应当在2008年1月11日前将具备规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表等相关文件的房屋交付徐洲。但是在2008年1月11日实际交付房屋之时，徐洲明知涉案房屋不具备《预售合同》所约定的交付条件仍同意接收房屋，现又以房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约金，本院不予支持，但徐洲仍有权要求正旭晶典公司依据合同约定完善房屋交付条件。
关于逾期办理初始登记和转移登记违约金，《预售合同》中分别约定了正旭晶典公司应当在2008年5月31日前取得涉案房屋所在楼栋的权属证明以及在合同约定的涉案房屋交付之日起365日内（即2009年1月11日前）为徐洲办理涉案房屋的权属证明，现正旭晶典公司未按合同约定时间办理初始登记和转移登记，上述行为均构成违约，应当承担违约责任。虽《预售合同》规定了交付上述两项违约金的条件分别是实际取得权属证明、实际取得房产证之日起三十日内。现上述支付条件客观上不能成就，其原因是正旭晶典公司超规划建设，具有较强的主观恶意，因当事人不当的阻止条件成就的，应视为条件成就，故正旭晶典公司应当按照《预售合同》的约定，支付相应违约金，原审法院驳回徐洲的此项诉讼请求是错误的，本院应予纠正。
《预售合同》中对上述两项违约行为所应承担的违约责任分别进行了约定，虽然上述约定不违反法律规定，但考虑到正旭晶典公司关于违约金过高的抗辩意见，结合正旭晶典公司取得涉案房屋相关权属证明的不确定性，本院依据公平原则，对违约金的数额予以酌减，现将两项违约金具体数额酌情调整为以徐洲已付购房款为本金，以日万分之一为标准，自《预售合同》所约定的2008年5月31日起至徐洲在本案一审阶段所主张的2013年4月17日止。徐洲在二审阶段变更诉讼请求，扩大了违约金的计算时间，属当事人在二审中新增诉讼请求，本院不予处理。由于涉案房屋目前尚不具备办理相关权利凭证的条件，故正旭晶典公司的违约行为在今后的一段时间内会持续存在，而徐洲现明确其本案中所主张的两项违约金计算至2013年4月17日，对此后可能会产生的违约金，当事人可另行主张。
最后，关于徐洲上诉要求正旭晶典公司向其交付《预售合同》原件的上诉请求，因《贷款合同》约定徐洲向东亚银行提供购房合同为东亚银行发放贷款的条件之一，现东亚银行已发放贷款，故可以推定徐洲曾将合同提交东亚银行。对其该项上诉请求，本院不予支持。
在二审阶段，正旭晶典公司申请本院调取徐洲及其家庭成员已购买住房情况和购买住房使用银行按揭贷款情况，以确定徐洲是否具备申请个人住房银行商业贷款的资格，因与本案争议无关，本院不予准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第13292号民事判决书；
二、徐洲于收到本判决之日起十日内支付北京正旭晶典房地产开发有限公司违约金十万元；
三、北京正旭晶典房地产开发有限公司于收到本判决之日起十日内支付徐洲逾期办理初始登记违约金、逾期办理转移登记违约金（以徐洲已付房款五百四十四万三千二百八十四元为基数，以日万分之一为标准，自二○○八年五月三十一日起支付至二○一三年四月十七日止）；
四、驳回徐洲的其他上诉请求；
五、驳回北京正旭晶典房地产开发有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10380元，由北京正旭晶典房地产开发有限公司负担9342元（已交纳），由徐洲负担1038元（于收到本判决之日起七日内交纳）。一审反诉受理费26709.29元，由北京正旭晶典房地产开发有限公司负担4500元（于收到本判决之日起七日内交纳），由徐洲负担22209.29元（已交纳）；
二审案件受理费37089元，由北京正旭晶典房地产开发有限公司负担13723元（已交纳10380元，余款于收到本判决之日起七日内交纳），由徐洲负担23366元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 彦
代理审判员 龚永超
代理审判员 陈 茜
二〇一四年六月十九日
书 记 员 楚 静