广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4594号
上诉人（原审原告）：张广权，男，1982年1月5日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：冯肖婷，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：杨平，广东君信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州九丰燃气有限公司。住所地：。
法定代表人：龚云文，总经理。
委托代理人：郑杰，公司职员。
委托代理人：梁素霞，公司职员。
上诉人张广权因与被上诉人广州九丰燃气有限公司（九丰燃气公司）劳动争议纠纷一案，因不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，本案中，由于张广权于2007年10月24日入职九丰燃气公司处工作，同时，截至仲裁庭审时（2013年10月12日），双方仍存在劳动关系，故张广权要求确认双方在2007年10月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。
张广权于2013年9月3日提出劳动仲裁，2011年9月以前的加班工资已经超过两年的诉讼时效，九丰燃气公司亦提出此抗辩，因此张广权要求上述时间段以前的加班工资，已经丧失胜诉权，本院不予支持。自2011年9月至2013年9月，双方均确认，张广权每周休息一天，双方在劳动合同中没有约定月薪的数额，但从九丰燃气公司提供的考勤记录及薪资明细表可以看出，张广权每月的基本工资是固定的，休息天数也是固定的，因此九丰燃气公司主张每周休息一天的工资已经包含在基本工资中，本院予以采信。《广东省工资支付条例》第二十条第二项、第三项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。自2011年9月至2013年4月，广州市最低工资为1300元，自2013年5月1日起增加为1550元。由于劳动者每周休息一天，因每月周数的不一致，即每月有四周或五周不等，为计算方便，本院将每月张广权未休息的休息日天数酌定为4.5天，结合张广权的基本工资及广州市最低工资的变化，本院选择2011年9月及2013年5月作为例子予以核算。2011年9月每周休息一天的加班工资计算为537.93元（1300元÷21.75天×4.5天×2倍），而本月的基本工资为2150元，减去1300元的最低工资，其余额为850元，大于537.93元，因此九丰燃气公司无需再支付每周休息一天的加班工资；2013年5月，每周休息一天的加班工资计算为641.38元（1550元÷21.75天×4.5天×2倍），而本月的岗位工资（包含基本工资、绩效工资）为2400元，减去最低工资1550元，余额为850元，亦大于641.38元，九丰燃气公司亦无需再支付每周休息一天的加班工资。从以上数据可以推断出，在2011年9月至2013年9月，九丰燃气公司无需支付每周休息一天的加班工资。
按照张广权的工作性质，张广权还存在值班、加班抢修或是其他加班情形，九丰燃气公司为证明张广权的加班情况以及工资发放情况，提供了2011年10月至2013年9月期间的《考勤表》以及2011年9月至2013年9月期间的《薪资明细表》佐证，张广权亦予以确认，但认为九丰燃气公司没有足额支付其本人加班工资，故要求九丰燃气公司以其司提供的《薪资明细表》中的加班时间足额支付其本人加班工资。本案中，由于无证据显示双方有就张广权计算加班工资的基数进行约定，故本院认为应当以张广权的基本工资作为计算加班工资的基数较为合理，即张广权2011年9月的计算加班工资基数为2150元，在2011年10月至2012年6月期间的计算加班工资基数为2300元，在2012年7月至2013年6月期间的计算加班工资基数为2400元。同时，由于张广权在2011年10月至2012年6月期间法定休假日加班10天，2012年7月至2013年6月期间法定休假日加班9天，而2011年9月至2013年7月期间的《薪资明细表》显示张广权2011年9月加班5天，在2011年10月至2012年6月期间加班46天、2012年7月至2013年6月期间加班32.38天，故本院由此认定张广权在2011年9月休息日加班5天、2011年10月至2012年6月期间法定休假日加班10天、休息日加班36天（46天-10天）、2012年7月至2013年6月期间法定休假日加班9天、休息日加班23.38天（32.38天-9天）。据此，九丰燃气公司应当根据以上规定支付张广权2011年9月至2013年6月期间的休息日加班工资13762.02元（2150元／月÷21.75天／月×5天×200%＋2300元／月÷21.75天／月×36天×200%＋2400元／月÷21.75天／月×23.38天×200%）以及法定休假日的加班工资6151.72元（2300元／月÷21.75天／月×10天×300%＋2400元／月÷21.75天／月×9天×300%），以上合计19913.74元（13762.02元＋6151.72元）。鉴于九丰燃气公司已向张广权支付11137.24元，故九丰燃气公司仍需向张广权支付8776.5元（19913.74元-11137.24元）。同时，由于张广权在2013年7月-9月不存在休息日加班及法定休假日加班的事实，故张广权要求九丰燃气公司支付2013年7月-9月的休息日及法定休假日加班工资缺乏依据，本院予以驳回。张广权没有提供证据显示九丰燃气公司在主观上存在恶意，故本院不予支持张广权要求九丰燃气公司支付加班工资的25%经济补偿金的主张。另，由于九丰燃气公司提供的《薪资明细表》中没有显示张广权存在延长工作时间工作的内容，故张广权以此要求九丰燃气公司支付2011年9月至2013年9月期间延长工作时间工资的主张缺乏依据，本院予以驳回。
《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳。据此，张广权要求九丰燃气公司补缴社会保险费，应向社会保险费征收机构等部门提出权利保护主张，本院对其请求不予调处。另，张广权要求九丰燃气公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及2013年11月离职前工资1737元的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，本院依法在本案中不予调处，张广权可另行主张权利。
综上所述，一审法院依照《民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，参照《广东省工资支付条例》第二十条第二项、第三项，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院判决：一、确认张广权与广州九丰燃气有限公司在2007年10月24日至2013年9月3日期间存在劳动关系。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州九丰燃气有限公司支付张广权2011年9月至2013年9月期间的休息日及法定休假日加班工资差额8776.5元。三、驳回张广权的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州九丰燃气有限公司负担。
判后，张广权不服，向本院上诉，请求撤销原判第二项，改判九丰燃气公司向其支付欠付的加班费296733.91元及25%的经济补偿金74183.48元，共计370917.38元，本案受理费由九丰燃气公司负担。上诉理由是：一、双方的劳动合同及薪资明细表明确双方实行标准工时制，基本工资仅包括标准工时工作时间的劳动报酬，一审法院强行套用双固定用工模式认定基本工资已包括每周加班一天的加班工资，违背本案事实。双固定用工模式是在双方未约定实行标准工时制且未约定加班工资基数、加班费如何计发的情况下的这种做法，但在双方劳动合同、薪资表等有明确约定的情况下，应当以约定为准。二、根据公司规章制度以及考勤表，张广权在正常工作日及休息日都存在晚上上班的情形，构成加点情况，该情况未反映在薪资明细表中，却反映在公司规章制度以及考勤表中。一审忽略公司规章制度以及考勤表等事实，驳回我方的请求令人难以理解。我方每月除了正常上白班外，还需要上至少20天以上的夜班，夜班值班我方要接受公司的考勤管理，且受公司规章制度的约束，应构成加班，对此公司未支付加班费或安排补休。三、《劳动争议调解仲裁法》明确规定了仲裁时效，一审法院确认为2011年9月前的加班费由于过了两年的诉讼时效而不予保护，这是明显的有法不依的行为，也违背了《劳动争议调解仲裁法》关于时效规定的立法原意，应予纠正。
九丰燃气公司答辩称，同意原审判决，不同意张广权的上诉请求。
本院查明，根据《抢险队值班制度》第4点规定，值班必须保持有2人值班。夜班时间，队员必须在站内值班、休息，第5点规定，遇有抢险、紧急抢修任务，队员必须马上出勤执行任务，不得延误。
一审时，九丰燃气公司提交：
1、2007年10月-2013年8月薪资明细表显示，张广权的工资构成2011年1月-2012年6月为基本工资、增补（交通、伙食、计提／考核／补贴、差补、高温补贴、法定／休息日加班），其每月计提／考核／补贴一栏有100元、250元或350元不等；2012年7月-2012年10月为基本工资分为岗位工资、绩效工资两项，其他未变，其每月计提／考核／补贴一栏均为100元，7月的差补为90元；2012年11月-2013年6月基本工资一栏发生变化，变为岗位工资（基本工资、绩效工资），数额无变化，其每月计提／考核／补贴一栏有0元-415元不等，差补为0-560不等；2013年7月-2013年8月，为基本工资、绩效工资、加班费（考核／加班、法定假日加班、休息日加班、早晚加班、交通、伙食补贴、高温补贴），奖惩、缺勤扣除／差补等。其中考核／加班分别为385元和100元。
2、考勤表，显示在每份下面备注夜班加班情况；例如2013年7月记载：当月张广权待班“19”、夜班出勤记录：7月1日周先胜、祝文华塘口办公室用电线路接线；7月3日周先胜、祝文华塘口办公室用电线路接线；7月4日周先胜、祝文华办公室塘口用电线路接线；7月13日周先胜、祝文华龙溪汽站电路接线。张广权对上述证据材料予以确认。
九丰燃气公司解释称自2013年1月开始值班给15元，之前是10元，晚上抢修给120元，如果不需要抢修就算值班。对此张广权不确认，称在工资表没有显示。
另查明，根据九丰燃气公司提交的薪资明细表显示，自2007年10月至2007年12月，张广权基本工资1200元，休息日加班6天；2008年1月-2009年3月，张广权基本工资1500元，休息日加班26天，法定节假日加班14天，已发加班费1372元；2009年4月-2010年1月，张广权基本工资1660元，休息日加班24天，法定节假日加班7天，已发加班费751元；2010年2月-2010年7月，张广权基本工资1900元，休息日加班8天，法定节假日加班2天，已发加班费1062元；2010年8月-2011年1月，张广权基本工资2050元，休息日加班23天，法定节假日加班4天，已发加班费2578元；2011年2月-2011年8月，张广权基本工资2150元，休息日加班28天，法定节假日加班4天，已发加班费4084元。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，张广权、九丰燃气公司成立劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。双方对于劳动关系存续期间、社保缴纳、违法解除劳动合同的经济赔偿金及2013年11月离职前工资等问题均未提出异议，视为服判，本院予以维持。
关于加班费问题。首先，关于是否应支付休息日加班工资的问题。在双方劳动合同以及实际履行过程中，双方一直实行每周休息一天的工作制度。张广权实际领取的工资也系相对固定的工资领取模式。因此一审法院认定张广权、九丰燃气公司双方实际执行的是每月工时工资固定的“双固定模式”并无不当。同时，经折算后张广权每月基本工资并不低于广州市最低工资标准，即张广权每月领取的固定报酬中已经包含其加班费，因此九丰燃气公司每月已经足额向其支付劳动报酬，无需向其重复支付加班费。
其次，关于是否应当支付值班期间的加班工资问题。九丰燃气公司由于其的公司经营特质，出于安全、消防等需要而要求包括张广权在内的抢险队队员在正常班之外值班，这是九丰燃气公司执行了多年的一项轮值制度，张广权也没有向法院提交证据证明其曾就此提出过异议。其次，九丰燃气公司安排张广权值班并非从事白班的工作，从《抢险队值班制度》看其是在站内值班、休息的，九丰燃气公司也为张广权提供了休息的地点。虽然张广权在值班时需承担一定正常上班时的工作内容，但工作要求和劳动强度显然是有别于其正常上班，白班9点至17：30的的正常班再加同样时间的值班连续在岗工作安排，本身也可以说明值班不可能要求正常上班的工作强度，因此该值班并非加班。再次，九丰燃气公司也向张广权支付了相应补贴。张广权虽对此不予确认，但并未提交证据予以反驳该费用的合理出处。因此，原审法院认定张广权并不存在延时工作时间工作，并驳回其要求按加班的标准计算值班的加班工资请求并无不当，本院予以维持。
再次，关于2011年9月-2013年9月休息日加班工资及法定节假日加班工资问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。本院审理期间，张广权既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张广权的上诉请求，不予支持。
最后，关于2007年10月-2011年8月休息日和法定节假日加班工资的问题。九丰燃气公司提交了张广权薪资明细表，上面注明了出勤天数、加班天数、缺勤天数及加班工资等，张广权确认该证据的真实性，该证据可以证明张广权在此期间存在加班事实，因此本院以此为据计算张广权2007年10月-2011年8月的加班工资。
经审核，自2007年10月至2007年12月，张广权休息日加班6天，加班工资应为662元（1200元÷21.75天×6天×2倍）；2008年1月-2009年3月，休息日加班26天，法定节假日加班14天，加班工资应为6483元（1500元÷21.75天×26天×2倍＋1500元÷21.75天×14天×3倍），减去已支付的1372元，合计5111元；2009年4月-2010年1月，休息日加班24天，法定节假日加班7天，加班工资应为5266元（1660元÷21.75天×24天×2倍＋1660元÷21.75天×7天×3倍），减去已支付的751元，合计4515元；2010年2月-2010年7月，休息日加班8天，法定节假日加班2天，加班工资应为1922元（1900元÷21.75天×8天×2倍＋1900元÷21.75天×2天×3倍），减去已支付的1062元，合计860元；2010年8月-2011年1月，休息日加班23天，法定节假日加班4天，加班工资应为5467元（2050元÷21.75天×23天×2倍＋2050元÷21.75天×4天×3倍），减去已支付的2578元，合计2889元；2011年2月-2011年8月，休息日加班28天，法定节假日加班4天，加班工资应为6722元（2150元÷21.75天×28天×2倍＋2150元÷21.75天×4天×3倍），减去已支付的4084元，合计2638元。以上合计16675元。综上，九丰燃气公司应向张广权支付加班工资合计25451.5元（16675＋8776.5）。张广权没有提供证据显示九丰燃气公司在主观上存在恶意，故本院不予支持张广权要求九丰燃气公司支付加班工资的25%经济补偿金的主张。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决第一项、第三项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2987号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州九丰燃气有限公司支付张广权休息日及法定休假日加班工资差额25451.5元。
二审案件受理费10元，由被上诉人广州九丰燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 黄笑芬