贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第117号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨兴平，男，1956年3月1日出生于贵州省铜仁市万山特区（现万山区），汉族，高中文化。2011年9月6日因本案被取保候审，2013年12月3日被公安机关抓获，同年12月5日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现押于贵阳市第一看守所。
辩护人杜声鼎、张皓云，贵州证衡律师事务所律师。
原审被告人陈颖松，男，1954年3月19日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化。2013年11月24日因本案被公安机关抓获，同年11月26日、2014年10月17日分别被取保候审。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人杨兴平、陈颖松犯合同诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）筑刑二初字第18号刑事判决。原审被告人杨兴平不服，提出上诉。本院于2015年3月4日作出（2015）黔高刑二终字第3号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省贵阳市中级人民法院经重新审理，于2015年9月25日作出（2015）筑刑二初字第12号刑事判决。原审被告人杨兴平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2006年7月11日，被告人杨兴平注册成立贵州高原长江电力集团有限公司（以下简称贵州高原电力公司），并担任法定代表人。后杨兴平通过伪造贵州省发改委批文、黔东南州人民政府授权证书等虚假文件，对外谎称贵州高原电力公司已获得贵州清水江流域梯级水电站（包括革东、施洞二水电站）开发权、贵州省息烽县南温泉国际会议接待中心建设工程、贵州省铜仁市川硐镇永磁发电厂建设项目，并对外“发包”上述工程，单独或伙同被告人陈颖松以收取工程保证金、履约金的名义，骗取多名被害人财物。其中，杨兴平骗取被害人杨某某、胡某某、卢某、曾某某、陈某甲共计人民币1343万元，陈颖松骗取被害人杨某某、胡某某共计人民币910万元。具体犯罪如下：
一、2011年7月11日，被告人杨兴平、陈颖松在明知贵州清水江流域革东水电站及施洞水电站开发项目根本未予立项的情况下，杨兴平代表贵州高原电力公司与陈颖松挂靠的海南中航建设开发有限公司（以下简称海南中航公司）签订贵州清水江流域梯级革东水电站、施洞水电站《建设工程施工合同》。随后，陈颖松以分包部分工程给胡某某为诱饵，骗取被害人胡某某工程保证金。2011年7月20日，陈颖松代表海南中航公司与胡某某签订贵州清水江流域梯级革东水电站《建设工程内部施工合同》。该合同约定，开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2014年8月10日，合同价款约为人民币22亿元。之后，陈颖松陆续骗取胡某某工程保证金810万元，除部分归还欠款及自己挥霍外，陈颖松将其中318万元分赃给杨兴平。
二、2011年7月，被告人陈颖松在明知清水江流域革东、施洞水电站开发项目并未立项的情况下，向被害人杨某某谎称其所在的海南中航公司已经中标革东、施洞两个水电站工程项目，愿意将两个水电站的导流洞工程承包给杨某某。同年7月29日，杨某某通过银行转款100万元给陈颖松作为工程履约金，因陈颖松之前尚欠杨某某人民币88万元，陈颖松向杨某某提出将该债务折抵保证金，并向杨某某出具收到工程保证金188万元的收条。同年8月1日，陈颖松与杨某某签订施工协议书，约定开工日期为2011年8月10日，合同价款为人民币三亿元。此后，被告人陈颖松将其中80万元转账给被告人杨兴平。后因杨某某怀疑被骗报案，陈颖松于同年8月3日归还杨某某工程履约金100万元、所欠债款88万元，共计188万元。
三、2012年8月28日、2013年6月10日，被告人杨兴平分别以虚构的贵州省清水江流域梯级电站工程、息烽南温泉国际会议接待中心工程先后与被害人卢某及其委托的文某某签订《施工总承包合同》，后骗取卢某工程保证金共计人民币270万元。
四、2011年7月8日，被告人杨兴平代表贵州高原电力公司分别与谭某某挂靠的中隧南方建设股份有限公司、李某某（系谭某某指定的人）挂靠的中太建设集团股份有限公司签订了贵州省铜仁市川硐镇永磁发电厂《建设工程施工合同》。合同约定，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2014年10月19日，合同价款分别为人民币10亿元和20亿元。同年9月25日，谭某某代表中太建设集团股份有限公司以将部分工程转包给被害人陈某甲为由，签订《建筑施工合作协议书》，收取被害人陈某甲工程保证金共计人民币53万元。后陈某甲因不能进行施工，多次催要工程保证金，谭某某带陈某甲找到杨兴平，杨兴平多次向陈某甲谎称该工程真实存在、一定会顺利开工，以此欺骗陈某甲。2012年6月份左右，因陈某甲强烈要求退款，杨兴平转款人民币5万元给谭某某，由谭某某将该款退还给陈某甲。
五、2011年10月11日，上诉人杨兴平代表贵州高原电力公司和中航长城大地建工集团宝林工程有限公司签订贵州省息烽市南温泉国际会议接待中心《建设工程施工合同》。该合同约定，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2014年10月19日，合同价款人民币20亿元。同年11月2日，谭某某代表中航长城大地建工集团宝林工程有限公司以将部分工程转包给被害人曾某某为由，签订《建筑施工合作协议书》，并收取曾某某工程保证金共计110万元。后因被害人曾某某不能进行施工多次催要工程保证金，杨兴平向曾某某谎称该工程真实存在，以此欺骗曾某某。
2011年9月29日至2012年1月21日，谭某某收取被害人陈某甲、曾某某工程保证金后，通过银行账户转给上诉人杨兴平共计人民币88万元。
根据上述事实及相关证据，贵州省贵阳市中级人民法院认为，被告人杨兴平、陈颖松以非法占有为目的，共同预谋后，利用虚构的工程与被害人签订合同，从中骗取履约金，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，被告人杨兴平涉案金额为人民币1343万元，被告人陈颖松涉案金额为人民币910万元，均系数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨兴平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈颖松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；三、赃款继续追缴发还各被害人。
宣判后，原审被告人陈颖松服判。原审被告人杨兴平不服，以“陈某乙伪造文件，谭某某伪造《工程合同》，与合同相对方陈颖松、卢某、谭某某是合作关系，对方在签订合同时都知道合同项目未立项的内情，其所收款项已用于融资，没有诈骗的故意，与陈颖松不构成共同犯罪，不构成合同诈骗罪”为由提出上诉。杨兴平的辩护人以“杨兴平与陈颖松不属共同犯罪；陈颖松在签订合同时已明知杨兴平尚未取得水电站项目的建设开发权，杨兴平已将收到的大部分资金支付给冯某某等人融资；涉案的相关文件并非杨兴平伪造，杨兴平已证实是陈某乙等人提供；即使认定杨兴平有罪，杨兴平也只应对自己收取的款项承担刑事责任；杨兴平认罪态度好，已取得被害人谅解”的辩护意见为其辩护。
经审理查明：一审判决认定上诉人杨兴平通过伪造或使用贵州省发展和改革委员会批文、黔东南州人民政府授权证书等虚假文件，以贵州高原电力公司名义与原审被告人陈颖松挂靠的海南中航建设开发有限公司、被害人卢某、谭某某等人签订《建设工程施工合同》等，收取陈颖松、卢某、谭某某等人财物，及认定陈颖松与杨某某、被害人胡某某签订建设工程施工协议、合同并收取杨某某、胡某某工程履约金、保证金的事实清楚，本院予以确认。但一审判决认定杨兴平、陈颖松共同实施诈骗及认定杨兴平、陈颖松各自涉嫌诈骗的数额不当，本院予以纠正。陈颖松收取被害人杨某某工程履约金100万元，已于2011年8月3日退还杨某某。陈颖松骗取被害人胡某某财物810万元。陈颖松与杨兴平签订贵州清水江流域梯级革东水电站、施洞水电站《建设工程施工合同》后，通过银行转账等方式向上诉人杨兴平支付190万元，向杨兴平认可的陈晓娟、冯某某银行账户分别支付28万元、100万元，共计318万元。杨兴平除骗取陈颖松318万元财物外，还骗取被害人卢某270万元、证人谭某某88万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的报案材料、受案登记表、《建设工程施工合同》、协议、银行转账凭证、贵州省发展和改革委员会、黔东南州人民政府办公室等出具的证明、被害人陈述、证人证言及上诉人杨兴平、原审被告人陈颖松的多次供述等证据在卷佐证。
关于上诉人杨兴平所提“系陈某乙等人伪造文件”的上诉理由及其辩护人所提“涉案的相关文件并非杨兴平伪造，杨兴平已证实是陈某乙等人提供”的辩护意见，经查，被害人卢某、证人谭某某等证实与杨兴平签订合同时，杨兴平曾出示合同项目的相关政府部门批文；杨兴平系贵州高原长江电力公司法定代表人，应对其使用高原长江电力公司名义与他人签订合同的行为承担法律责任；证人陈某乙并未证实为杨兴平提供、伪造政府文件；且杨兴平在侦查阶段已供述利用现成的文件伪造贵州省发改委（2013）黔发改字第050号文件的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨兴平所提“谭某某伪造合同”的上诉理由，经查，证人谭某某已向侦查机关提交其与杨兴平签订的相关合同；杨兴平在侦查阶段对明知未取得贵州省铜仁市川硐镇永磁发电厂项目、息烽南温泉国际会议接待中心项目建设权，仍与谭某某签订建设工程合同的事实已作出供认。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨兴平所提“与合同相对方陈颖松、卢某、谭某某是合作关系，对方在签订合同时都知道合同项目未立项的内情，其所收款项已用于融资，没有诈骗的故意”的上诉理由及辩护人所提“陈颖松在签订合同时已明知杨兴平尚未取得水电站项目的建设开发权，杨兴平已将收到的大部分资金支付给冯某某等人融资”的辩护意见，经查，陈颖松、卢某、谭某某均证实与杨兴平签订合同、协议时，杨兴平并未说明未取得工程项目的真相，且还出示过取得项目的相关文件，或安排相关人员带领合同相对方查看项目现场；贵州省水利厅出具的《证明》、黔东南州人民政府出具的《证明》、铜仁市碧江区投资促进局出具的《证明》、息烽县发展和改革局等出具的情况说明及公告证实，涉案的贵州清水江流域梯级电站项目、息烽南温泉国际会议接待中心项目、铜仁市川硐镇永磁发电厂项目等并未立项；贵州高原电力公司及杨兴平未取得上述项目的建设权。杨兴平系以虚假的工程项目与他人签订合同，其所称的资金流向亦只有其供述，且直至其2013年12月被抓获归案，贵州高原电力公司及其本人仍未取得涉案工程项目的建设权。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨兴平所提“杨兴平与陈颖松不属共同犯罪”的上诉理由及辩护人所提“杨兴平与陈颖松不属共同犯罪，即使认定杨兴平有罪，杨兴平也只应对自己收取的款项承担刑事责任”的辩护意见，经查，现有证据证实，杨兴平与陈颖松签订建设工程合同，陈颖松再以此与胡某某、杨某某签订合同、收取款项。虽有证人证言、被害人陈述证实杨兴平曾出面保证涉案合同项目的真实性，但现有证据仍不足以证实杨兴平与陈颖松属共同犯罪，杨兴平、陈颖松应对各自签订合同、收取款项承担法律责任。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨兴平以非法占为目的，以虚构的工程项目、假借其任法定代表人的贵州省高原长江电力集团公司名义与原审被告人陈颖松、被害人卢某、证人谭某某签订合同，骗取陈颖松、卢某、谭某某财物。陈颖松与杨兴平签订工程项目合同后，与被害人胡某某、杨某某签订合同、协议，且因杨某某报案被公安机关传唤后仍未归还胡某某财物并继续骗取胡某某财物。杨兴平、陈颖松的行为均已构成合同诈骗罪，但不属共同犯罪。杨兴平、陈颖松应对各自所骗取的数额承担责任。陈颖松与杨某某签订施工协议书，并于之前收取款项，因证实陈颖松在收取款项、签订协议前已明知协议项目虚假的证据不足，且陈颖松在被公安机关传唤后及时归还了所收取款项，对该桩事实可不认定为诈骗。杨兴平依法应对其骗取的陈颖松318万元、卢某（文某某）270万元、谭某某88万元，共计676万元承担刑事责任。陈颖松依法应对其所骗取胡某某的810万元承担刑事责任。杨兴平、陈颖松骗取款项后的转账、退款等行为系对赃款的处理，不影响其犯罪数额的认定。原判认定杨兴平、陈颖松各自利用虚假项目与他人订立合同、协议、骗取财物的事实清楚，但认定为共同诈骗不当，对杨兴平、陈颖松的诈骗金额认定错误，本院予以纠正。陈颖松骗取他人财物数额虽高于杨兴平，但其个人实际所得数额少于杨兴平，且其与他人签订合同是基于与杨兴平签订的合同，故其犯罪情节轻于杨兴平。原判已认定部分被害人对杨兴平、陈颖松给予谅解的事实，并已在量刑时予以考虑。原判定罪准确，审判程序合法，对原审被告人陈颖松量刑适当，应予维持；对上诉人杨兴平量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第12号刑事判决主文第二项、第三项，即：被告人陈颖松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；赃款继续追缴发还各被害人。
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第12号刑事判决主文第一项。
三、上诉人（原审被告人）杨兴平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2025年12月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 彭大为
代理审判员 秦信碧
二〇一六年一月八日
书 记 员 史炜灿