贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第902号
上诉人（原审原告）织金县振兴煤矿，住所地织金县金凤街道办鱼塘村干河组，组织机构代码75539953-1。
法定代表人黄汉长，该矿执行事务合伙人。
委托代理人刘汉东，该矿员工。
委托代理人张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈发举，男，1965年3月8日出生，穿青人，农民，住织金县金凤街道办事处。
委托代理人（特别授权）龚昌华，男，住织金县城关镇，织金县法律服务中心法律工作者，织金县人民政府金凤街道办事处鱼塘村民委会推荐的代理人。。
上诉人织金县振兴煤矿（以下至判决主文前简称振兴煤矿）因与被上诉人陈发举工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2014）黔织民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月10日公开开庭审理了本案，上诉人振兴煤矿的委托代理人刘汉东、张厚军，被上诉人陈发举及其委托代理人龚昌华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告振兴煤矿一审诉称：我矿与被告陈发举的工伤保险待遇纠纷，经织金县劳动争议仲裁委员会以（2014）织劳仲案字第130号仲裁裁决，但该仲裁裁决认定事实不清，贵阳市第五人民医院对被告职业病的诊断不具有法律效力，仲裁机构剥夺了我矿向医疗卫生行政机构和向上级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定的权利，由于我矿对被告陈发举的伤残鉴定存在异议，故我矿对被告的相关赔偿费用不予认可，请求依法明确我矿不承担支付被告陈发举工伤保险待遇费用的义务，本案受理费由被告陈发举负担。
原审被告陈发举一审辩称：自1997年起，我在原告煤矿井下连续从事采煤工作到2011年，因长期接触粉尘，2011年3月，我感觉胸闷、胸痛、呼吸困难、四肢无力，于3月29日至同年6月1日在贵阳市第五人民医院住院治疗64天，支付医疗费9825.37元，住院期间是我家人护理，经该院确诊为煤工尘肺二期。后经织金县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。自我住院治疗后，原告未支付工资给我，出院后，我也没有返回被告单位上班，因原告未履行工伤赔偿义务，我于2014年8月15日向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年9月10日以织劳仲案字（2014）第130号仲裁裁决我与原告振兴煤矿保留劳动关系；由原告振兴煤矿按月为我缴纳社会保险费，并按月支付我工伤保险长期待遇1500元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），至我达法定退休并享受养老保险金时止；由原告振兴煤矿赔偿我各项工伤保险待遇48000元。因贵阳市第五人民医院是国家认定具有职业病诊断资质的医院机构，如果原告对医院的诊断结论存在异议，应该在工伤认定阶段提出请求，同时在仲裁过程中，仲裁机构已经向原告送达了举证通知，由于原告并未提供相关证据印证其主张，所以工伤认定和仲裁程序合法。我属农民工，依照相关劳动政策的规定，我享有要求解除劳动关系和结算一次性工伤保险待遇的权利。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求，解除我与原告之间的劳动关系，判决由原告一次性支付我的工伤保险待遇544753元（其中一次工伤伤残补助金105000元（5000元×21个月］、一次性伤残津贴408540元［10年×40854元／年］、停工留薪期工资15000元（5000元／月×3个月］、住院期间护理费4928元（28224元／年÷365天×64天］、住院期间生活补助费640元［64天×10元／天］、医疗费9825.37元、鉴定费520元、交通费300元），本案受理费由原告负担。
原审经审理查明：自1997年起，原告振兴煤矿招用被告陈发举为采煤工，陈发举自此连续在振兴煤矿工作，2011年3月，陈发举因感觉呼吸困难等，于同年3月29日至6月1日在贵阳市第五人民医院住院治疗，经诊断其病情为煤工尘肺二期，陈发举在该院住院治疗64天，医疗费9825.37元系陈发举支付。住院中，系由陈发举家属护理。同年10月24日，陈发举向织金县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因原告不认可与陈发举存在劳动关系，陈发举申请劳动仲裁，劳动仲裁部门经审查不予受理后，陈发举向原审法院提起要求确认与原告存在劳动关系的诉讼，2013年6月26日原审法院以（2013）黔织民初字第671号民事判决确认陈发举与振兴煤矿存在事实劳动关系，振兴煤矿不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日以（2013）黔毕中民终字第966号民事判决“驳回上诉，维持原判”。2014年4月9日，织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2014）122号工伤认定书认定“陈发举因工作原因受到职业病危害导致的‘煤工尘肺’属工伤”。2014年6月11日，毕节市劳动能力鉴定委员会评定陈发举所受劳动能力伤害为四级伤残，停工留薪期3个月。因进行劳动能力伤残鉴定，陈发举支付鉴定费520元。由于原告振兴煤矿未履行赔偿义务，经陈发举提起仲裁申请，2014年9月10日，织金县劳动争议仲裁委员会以织劳仲案字（2014）第130号仲裁裁决：一、申请人与被申请人保留劳动关系；二、由被申请人织金县振兴煤矿按月为陈发举缴纳社会保险费，并按月支付陈发举1500元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整）伤残津贴至其办理退休并享受基本养老保险待遇时止；三、由被申请人织金县振兴煤矿一次性支付申请人一次性伤残补助金42000元、停工留薪期工资6000元；四、驳回申请人陈发举的其他诉讼请求。原告振兴煤矿收到前述仲裁裁决书后，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明，本县对煤矿企业实行工伤参保始于2007年，在2007年至2009年期间，振兴煤矿并没有将陈发举申报为工伤参保员工，2010年度陈发举虽被申报为工伤参保人员，但在2011年至2013年5月28日期间，振兴煤矿并没有继续将陈发举申报为工伤参保人员。原告对陈发举的职业病诊断、工伤认定和劳动能力鉴定并未在法定期限内主张权利。诉讼中，原、被告认可对被告陈发举的月工资以2014年度统筹地区职工平均工资3404.5元计算，被告陈发举因治疗和鉴定产生的交通费为300元。
经核实，被告陈发举可获赔偿的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金71494.5元（3404.5元／月×21个月）、一次性伤残津贴408540元（40854元／年×10年）、停工留薪期工资10213.5元（3404.5元／月×3个月）、住院期间护理费4928元（28224元／年÷365天×64天）、住院期间生活补助费640元（64天×10元／天）、医疗费9825.37元、鉴定费520元、交通费300元。以上各项费用共计506461元。
原审认为：贵阳市第五人民医院系本省职业病的诊断治疗机构之一，该医院对被告陈发举所患职业病的诊疗活动合法，原告振兴煤矿对被告陈发举所患职业病的诊疗结论已在工伤认定过程中获知，工伤认定结论作出后，原告振兴煤矿并未依法主张权利，同时，劳动能力鉴定委员会对被告陈发举的劳动能力等级评定后，原告振兴煤矿没有在法定期限内提出再次鉴定的申请。因此，原告振兴煤矿主张被告陈发举职业病诊断不具有法律效力和仲裁过程中剥夺其重新鉴定的权利无相应的事实根据，依法不予采信。被告陈发举与原告振兴煤矿成立劳动关系后，陈发举在接受原告的用工管理和为原告提供劳动过程中患职业病，已被依法认定为工伤，因工伤可获赔偿的工伤保险待遇，依法应由原告振兴煤矿承担赔偿义务。由于被告陈发举为农民工，加之，原告振兴煤矿并没有连续将被告陈发举申报为工伤参保人员，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定，工伤职工可以提出解除或中止劳动关系，其一，这是劳动者的权利，可以选择保留劳动关系，也可以选择终止劳动关系。其二，劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）明确规定：农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇，按照上述规定，对于一至四级伤残，用人单位不得提出解除或终止劳动关系，工伤职工可以单方提出。故被告陈发举要求解除与原告之间的劳动关系，同时要求由原告支付一次性工伤待遇的主张合法，依法予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款的规定，原审判决：一、驳回原告织金县振兴煤矿的诉讼请求。二、解除原告织金县振兴煤矿与被告陈发举之间的劳动关系。三、由原告织金县振兴煤矿于本判决生效后10日内一次性支付被告陈发举一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定及交通费共计506461元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告织金县振兴煤矿负担。
上诉人振兴煤矿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人承担被上诉人一次性就业补助金及停工留薪工资、住院期间护理费，其余工伤待遇由工伤保险基金支付被上诉人，判令被上诉人积极协助上诉人向工伤保险基金管理部门理赔；本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审将“已经申报被上诉人为工伤参保人员”认定为“未给其办理工伤保险”，从而判决上诉人承担被上诉人全部工伤保险待遇属认定事实错误。（一）上诉人是以年生产量标准计缴工伤保险费的，自2006年3月开办以来，上诉人严格按照国家规定参加了工伤保险。（二）上诉人是依法参加工伤保险的煤矿企业，被上诉人系上诉人的参保职工，被上诉人享有从工伤保险基金中领取相应保险待遇的权利。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项之规定，一至四级伤残职工，属保留劳动关系的法定情形，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，一次性支付被上诉人伤残津贴于法无据。（二）原审引用劳社部发（2004）18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定，属适用法律错误。首先，从法律位阶看，该通知属部门规章，效力低于行政法规。其次，从该通知条件和范围看，范围仅限于跨省农民工，被上诉人陈发举不符合条件。第三，从该通知的立法背景看，当时工伤保险基金体系尚未健全，为确保出省务工人员工伤待遇的实现才颁布的。随着我国社会保险体系的不断完善，《中华人民共和国保险法》于2011年7月1日实施，该法第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。同时，人力资源和社会保障部于2011年7月1日颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》也有同样规定。综上，原审适用引用劳社部发（2004）18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定，属适用法律错误。（三）原审混淆“申报参保职工”与“办理工伤保险”，错误地认为未申报名字就是未办理保险，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条属于适用法律错误。三、一审审理程序违法。1、被上诉人委托代理人不具备代理资格而被允许代理案件。2、十二个案件在同一天审结，既非必要共同诉讼，也非普通共同诉讼，可能影响案件公正审理。3、只有追加社会保障部门作为当事人参加诉讼才能查清本案事实，本案一审遗漏应当参加诉讼的当事人。
被上诉人陈发举二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供了：1、社保缴费收据（P4-17页）；2、织金县社会保险事业局出具的证明（P18页）；3、参保职工名册《2012年-2014年》（P19-63页）。拟证明织金县振兴煤矿已按国家规定按煤炭生产量每吨4.5元向织金县社保局缴纳了工伤保险费，而不按职工人数参保。被上诉人在被诊断为职业病时，上诉人是按规定向织金县社保局交纳了工伤保险费的。经人民法院生效判决确认，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故被上诉人系上诉人的参保职工，织金县社保局应当按《工伤保险条例》的相关规定支付被告因工伤的相关保险待遇。原审未判决由社保基金支付被上诉人相关工伤保险待遇，系错误的。
被上诉人质证称：上诉人如何交社保费，不清楚。上诉人的这种情况能不能报销不清楚。
本院认为：该组证据不能达到证明被上诉人的工伤保险待遇可由社保基金支付的证明目的，本院对其真实性予以确认，但不采信作为定案依据。
经审理，二审查明：除对原审认定的被上诉人陈发举的“一次性伤残津贴408540元（40854元／年×10年）”的事实不予以确认外，其余查明事实与原审无异，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇是否正确？2、一次性支付伤残津贴是否正确？3、原审适用法律是否正确？4、原审程序是否违法？
本院认为：关于原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇是否正确的问题。虽然《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”同时，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条第二项规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”但法律、行政法规并未明确规定由谁进行结算。根据本案实际情况，被上诉人陈发举的相关工伤保险待遇是否能到社会保险部门核算不能确定，为充分保护弱势群体的利益，原审判由上诉人支付被上诉人全部工伤保险待遇并无不当。上诉人认为自己是煤矿企业，是以年生产量标准计缴工伤保险费，被上诉人是其单位职工，与其有劳动关系，因煤工尘肺被鉴定为工伤，可以享受工伤保险待遇，其只应承担被上诉人停工留薪期工资，停工留薪期间护理费及一次性就业补助金，其余待遇均应由保险基金支付的主张，应向相关社会保险经办部门申请解决。本案中，若社会保险经办部门根据法律及相关行政法规的规定审核，认为被上诉人的工伤保险待遇中部分项目可由社会保险基金支付，上诉人在一次性支付被上诉人全部工伤保险待遇后，可以到相关社会保险经办部门结算应由社会保险基金支付部分，并未损害上诉人利益。对上诉人称其不应支付被上诉人全部工伤保险待遇的上诉主张，应不予以采纳。
关于一次性支付伤残津贴是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”劳社部发（2004）18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定：“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。”《贵州省人力资源和社会保障厅关于对毕节地区人力资源和社会保障局﹤关于农民工申请一次性领取工伤保险长期待遇的请示﹥的复函》（黔人社厅函（2011）394号）进一步明确：选择申请领取一次性工伤保险长期待遇的农民工和供养亲属，应符合跨省流动，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的条件。本案中，被上诉人陈发举的工伤经鉴定为四级伤残，依法应保留劳动关系，退出工作岗位，按月领取伤残津贴。被上诉人陈发举户籍是贵州织金，其不符合申请领取一次性工伤保险长期待遇的条件，原审判决解除劳动关系，由上诉人一次性支付被上诉人陈发举一次性伤残津贴错误，本院予以纠正。上诉人振兴煤矿上诉称原审判决一次性支付被上诉人陈发举伤残津贴错误的上诉理由成立，对其要求按月支付的上诉主张，本院予以采纳。本案中，因被上诉人陈发举的相关工伤保险待遇是否能到社会保险部门核算不能确定，故应由上诉人按月支付被上诉人陈发举伤残津贴2553.78元（3404.5元×75％）（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至其办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止；一次性伤残补助金71494.5元（3404.5元／月×21个月）、停工留薪期工资10213.5元（3404.5元／月×3个月）、住院期间护理费4928元（28224元／年÷365天×64天）、住院期间生活补助费640元（64天×10元／天）、医疗费9825.37元、鉴定费520元、交通费300元，以上各项费用共计97321元，亦应由上诉人振兴煤矿支付。
关于原审适用法律是否正确的问题。原审因对《工伤保险条例》第三十五条理解不当，故虽适用该条但判决结果亦不当，属于适用法律错误的情形，应予纠正。原审引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是作为说理理由，并非据此作出判决，上诉人称原审适用该条错误无事实依据。
关于原审程序是否违法的问题。一审庭审中上诉人对被上诉人陈发举的委托代理人张福全参加诉讼无异议，且《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日起施行，一审诉讼终结前，对公民代理，无明确具体的规定，故原审准许被上诉人的委托代理人张福全进行诉讼并无不当。对上诉人二审主张原审准许被上诉人的委托代理人张福全进行代理程序违法的上诉主张，本院不予采纳。社会保障部门并非本案的当事人，上诉人主张社会保障部门是本案的必须参加诉讼的当事人，应追加其作为当事人参加诉讼的上诉理由不成立。另，原审人民法院在同一天审结一批案件并未违反相关法律规定，上诉人称原审程序违法的上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销贵州省织金县人民法院（2014）黔织民初字第1795号民事判决；
保留上诉人织金县振兴煤矿与被上诉人陈发举之间的劳动关系；
由上诉人织金县振兴煤矿应按月支付被上诉人陈发举伤残津贴2553.78元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至其办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止；
由上诉人织金县振兴煤矿于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈发举一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间生活补助费、医疗费、鉴定费、交通费共计97921元；
驳回上诉人织金县振兴煤矿的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人织金县振兴煤矿承担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一五年八月十三日
书 记 员 张政