广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终873号
上诉人（原审被告）：开平市水口镇美鸥水暖经销部。住所地：广东省江门市开平市水口镇新市北路219号。经营者：涂如梅，。
委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：涂如梅。
委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。
被上诉人（被上诉人）：蒋艳。
委托诉讼代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
上诉人开平市水口镇美鸥水暖经销部（以下简称美鸥经销部）、涂如梅因与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美鸥经销部、涂如梅的委托诉讼代理人黄志山、被上诉人蒋艳的委托诉讼代理人赖瀚琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美鸥经销部、涂如梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回蒋艳的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由蒋艳承担。事实和理由：美鸥经销部、涂如梅销售的产品使用的是现有设计，依法不构成侵权；美鸥经销部、涂如梅销售的被诉侵权产品具有合法来源，即便构成侵权，也依法不应承担赔偿责任。
蒋艳辩称，美鸥经销部、涂如梅的现有设计、合法来源抗辩均缺乏事实依据，不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
蒋艳向一审法院起诉称，其于2015年6月24日通过许可获得ZL201430431072.2号外观设计专利的专利权，美鸥经销部未经许可，制造、销售及许诺销售该专利产品，侵犯了其外观设计专利权，应当承担侵权责任。涂如梅作为美鸥经销部的经营者，应当承担连带责任。请求法院判令：1.美鸥经销部、涂如梅立即停止生产、销售侵犯蒋艳ZL201430431072.2号外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及相关模具；2.美鸥经销部、涂如梅共同赔偿蒋艳经济损失100000元；3.本案诉讼费用由美鸥经销部、涂如梅共同负担。
一审法院认定事实：案外人甘志勇于2014年11月5日向国家知识产权局申请名为“把手”的外观设计专利，并于2015年4月15日获得授权公告，专利号为ZL201430431072.2（下称本案专利）。2015年6月24日，甘志勇与蒋艳签署《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施本案专利，许可使用费为每年20000元，合同自双方签字生效至2018年6月24日。本案专利的设计要点是产品的整体结构，外观如下图：
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2015年6月26日，蒋艳的委托代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全。当日公证人员与蒋艳的代理人来到开平市水口镇新市北路219号挂有“美鸥水暖”字样招牌的店铺内，蒋艳的代理人购买了名称为“609大淋浴”、“新款面盆”、“圆弯菜盆”的产品各1件共3件，付款700元。公证人员对整个过程进行监督并对购买的物品进行拍照封存，制作（2015）粤江蓬江第001645号公证书。蒋艳支付了公证费10000元，之后向一审法院提起五宗诉讼，案号分别为（2015）粤知法专民初字第1901、1902、1903、1904、1905号。本案被诉侵权产品外观如下图：
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经当庭对比，蒋艳认为被诉侵权产品与本案专利外观相同。美鸥经销部与涂如梅认为，被诉侵权产品与本案专利的区别点在于，被诉侵权产品的把手顶部是仿钻石的，而本案专利则不是。
另查明:美鸥经销部是涂如梅于2003年11月27日成立的个体工商户，经营水暖配件零售。
一审法院认为，本案专利处于有效的状态，蒋艳获得授权排他许可使用本案专利，其权利应受法律的保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。目前没有证据表明本案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，蒋艳没有提供本案专利的专利权评价报告，不影响案件的审理。
根据公证书记载的内容与美鸥经销部、涂如梅的陈述，一审法院认定被诉侵权产品由美鸥经销部销售。涉案被诉侵权产品上没有显示制造者的信息，现有证据也不能证明被诉侵权产品的制造者是谁，蒋艳主张美鸥经销部有制造行为，缺乏依据。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利均是水龙头部件，为同类产品。被诉侵权产品与本案专利外观均是由圆管连接一把手成一体，圆管由两个圆线圈分为三部分，上面为头盖部分、中间连接手把部分、下面连接水管部分；手把为类似长方体，侧面呈梯形，尾部呈圆形，外侧面为圆环。两者的不同点是，被诉侵权产品头盖为透明仿钻石状圆型突出，而本案专利则是非透明圆型突出。一审法院认为，本案专利设计要点为整体形状，被诉侵权产品与本案专利的外形基本相同，头盖部分使用透明或非透明的材质，不影响两者外形相同的事实。以一般消费者施以一般注意力整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观相同。
美鸥经销部未经许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵害了蒋艳的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。美鸥经销部是个体工商户的字号，按工商登记查询资料显示其经营者是涂如梅，则涂如梅应就以美鸥经销部字号对外引致的民事责任与作为字号的美鸥经销部承担共同责任。考虑到美鸥经销部是个体工商户，经营规模不大，再综合被诉侵权产品的销售价格，加之蒋艳购买侵权产品支付了购买费用及公证费用，并提出多宗诉讼，一审法院确定美鸥经销部、涂如梅向蒋艳支付经济损失12000元。对蒋艳起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。
一审法院判决：一、美鸥经销部、涂如梅于一审判决发生法律效力之日立即停止销售侵害蒋艳ZL201430431072.2号外观设计专利权的产品，销毁剩余侵权产品。二、美鸥经销部、涂如梅应于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋艳经济损失12000元。三、驳回蒋艳的其他诉讼请求。本案一审受理费2300元，由蒋艳负担500元，美鸥经销部、涂如梅负担1800元。
本院二审期间，上诉人美鸥经销部、涂如梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
第一组证据：1.美鸥经销部与温州雅顶卫浴有限公司（以下简称雅顶卫浴）签订的《订货合同》。2.雅顶卫浴出具的《发货清单》、《收据》、《货物托运清单》，拟证明上诉人销售的被诉侵权产品采购于雅顶卫浴。3.中国农业银行股份有限公司开平中心支行的网银交易流水，拟证明被诉侵权产品的交易情况。
第二组证据：甘志勇专利号为201430164092.8的外观设计专利，拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。
第三组证据：1.《杰蕊卫浴》2013年第四期产品宣传画册，美鸥经销部、涂如梅主张宣传册中的JR-805K号龙头配件是与本案专利相近似设计的产品，并且还主张该宣传册的印刷日期是2013年，早于本案专利的申请日。2.温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂的工商信息登记资料，拟证明其主体资格。
第四组证据：1.《林兴压铸》的产品宣传画册，美鸥经销部、涂如梅主张宣传册中的FL-163龙头配件是与本案专利相近似设计的产品，并且还主张该宣传册的印刷日期为2014年8月，早于本案专利的申请日。2.开平市林兴水暖卫浴有限公司的工商信息登记资料复印件，拟证明其主体资格。
第五组证据：（2016）粤江江海字第2550号公证书，显示2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的龙头，拟证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。
对于上诉人美鸥经销部、涂如梅提交的上述证据，被上诉人蒋艳质证认为：五组证据均不属于新证据。对第一组证据的真实性、关联性、合法性均不予确认；对第二组证据真实性没有异议，关联性不予确认；对第三组和第四组证据真实性、关联性、合法性均不予确认;蒋艳认为宣传册不是正规出版物，上面也没有出版刊号，完全可以自行制作；对第五组证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，（一）美鸥经销部、涂如梅主张被诉侵权产品具有合法来源的相关事实。1.名为《订货合同》的单据记载：“供应单位：温州雅顶卫浴有限公司；订货单位：开平市水口镇美鸥水暖经销部；订货单：1011-1-8新款面盆10只（并附有与被诉侵权产品相同的产品图片）。购买时间：2015年4月15日。”《订货合同》上加盖了“温州雅顶卫浴有限公司”、“开平市水口镇美鸥水暖经销部”的印章。2.名为《发货清单》的单据记载：“客户：开平市水口镇美鸥水暖经销部；发货单位：温州雅顶卫浴有限公司；产品名称、数量：ZX-6051-609大淋浴6只。日期：2015年5月5日。”3.名为《收据》的单据记载：“今收到开平市水口镇美鸥水暖经销部（合同号2015041503）交来货款25440元。”《订货合同》上加盖了“温州雅顶卫浴有限公司”的印章。4.名为《顺平快运（梅头办事处）货物托运清单》的单据记载：“收货人姓名：涂如梅；货物名称：台盆；件数：15；重量：450KG日期：2015年5月5日。”5.名为《网银交易流水》的单据记载:“付款方户名：钱晓伟；取款方户名：徐晓光；交易日期：2015年4月30日；交易金额：25440。”《网银交易流水》上加盖了“中国农业银行股份有限公司开平中心支行”的印章。
美鸥经销部、涂如梅在二审庭审时，申请雅顶卫浴出庭作证。本院于2016年10月17日第二次开庭审理该案，雅顶卫浴无正当理由，拒不出庭作证。
（二）关于美鸥经销部、涂如梅主张现有设计抗辩相关对比文件情况。
美鸥经销部、涂如梅在二审诉讼中主张构成抵触申请的在先设计系专利号为ZL201430164092.8、名称为“面盆龙头”的外观设计专利。该专利申请日为2014年6月4日，公开日为2014年12月17日。该外观设计专利包括把手、龙头和陶瓷配件等组件。其外观如下图：
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美鸥经销部、涂如梅主张现有设计提交的对比文件《杰蕊卫浴》产品宣传画册封面上记载：“2013年第四期”，但没有刊号。《林兴压铸》产品宣传册的封底上记载：“印刷日期2014年8月3日”，亦没有刊号。
关于“董哥”微信朋友圈发布的产品信息。据（2016）粤江江海字第2550号公证书记载，公证人员点击钱晓伟的手机屏幕“微信”图标，进入相应页面，点击该页面上方“搜索”栏，在“搜索”栏中输入“董”字，弹出相应搜索结果，点击上述页面中的“董哥”选项，进入“董哥”聊天页面，点击“董哥”头像，进入“董哥”的“详细资料”页面，点击“个人相册”，进入“董哥”朋友圈，查看“董哥”所发表的朋友圈信息。在“董哥”于2014年10月11日发表在其微信朋友圈的信息页面中，公证人员对该页面中发表的图片进行了拍照取证。
再查明，关于“微信”及“微信朋友圈”的功能和特点。
微信(WeChat)是腾讯公司于2011年推出的一个向用户提供跨操作系统平台的免费应用软件。微信支持单人、多人参与聊天，在提供发送语音短信、视频、图片和文字等即时通讯服务的基础上，同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众帐号、漂流瓶、朋友圈、语音记事本等服务插件。通过运行微信的朋友圈服务插件，用户可以随时分享或删除朋友圈内的信息、图片和链接，同时还可以将该内容收藏或转发。朋友圈内发布的内容仅为用户的好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”，实现“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”；通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；用户亦可设置朋友圈权限为“仅自己可见”，实现不让所有好友看到自己朋友圈的内容。用户在微信朋友圈内发布的信息，无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。另外，本案“董哥”于2014年10月11日在朋友圈发布水龙头产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。
本院认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。二审诉讼争议的焦点问题是：1.美鸥经销部、涂如梅销售的被诉侵权产品是否使用的是现有设计，因而不构成侵权。2.美鸥经销部、涂如梅销售本案被诉侵权产品是否具有合法来源，因而无需承担赔偿责任。
（一）关于被诉侵权产品是否使用现有设计的问题。
首先，关于美鸥经销部、涂如梅在二审期间提交的用以支持其在先设计抗辩的证据，是否属于超过法定期限举证，因而不应作为证据采纳的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。该条法律规定具有四层含义。其一，明确了当事人负有及时提供证据的法定义务。也就是说，“当事人对自己的主张应当及时提供证据”意味着人民法院可以根据案件审理的需要对当事人提供证据的时间作出要求，当事人必须遵守这种时间要求，履行法律设定的及时提供证据的义务。其二，本条规定为逾期提供证据的当事人提供了程序上的保障。即对于逾期提供证据的当事人，人民法院在其后的案件审理中，应当保障其有机会陈述逾期提供证据的理由，同时使对方当事人有机会对其理由进行质疑和辩驳，从而在当事人之间对抗的过程中，查明当事人逾期提供证据的真实情况，从而根据当事人逾期提供证据的具体情况，令其承担相应的责任和后果。其三，如果当事人逾期提供证据是基于自身所不能控制的客观原因，如不可抗力、社会事件等，其主观上不存在故意和过失，应当认为其未及时提供证据存在正当理由。其四，即使对于当事人无正当理由的，也应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果。如果当事人基于轻微过失未及时提供证据，可以适用训诫这种轻微的处罚；当事人存在一般过失的，可以对其处以罚款；当事人存在故意或者重大过失未能及时提供证据的，则应当适用证据失权的后果，不再将该等证据纳入本案诉讼作为认定事实的依据。
从本案情况来看，美鸥经销部、涂如梅在一审诉讼举证责任期限内未及时举证，并无自身所不能控制的客观原因如不可抗力和社会事件等，其行为属于无正当理由未及时举证。但考虑到对于被控侵权行为进行现有设计抗辩的，需要对构成现有设计的对比文件进行大量的、繁琐的检索，同时也存在一个不断发现新的对比文件和产品的过程，因而美鸥经销部、涂如梅的行为属于因轻微过失而未及时提供证据。同时，本院还考虑到作为现有设计的对比文件对于美鸥经销部、涂如梅是否构成侵权具有实质影响，如果不采纳该等证据，将对案件处理的实质公平造成重要影响，故在本院对其进行训诫处罚后采纳其二审提交的对比文件作为被诉侵权人现有设计抗辩能否成立的依据。
（二）关于被诉侵权产品是否使用现有设计，因而不构成侵权的问题。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，故在被诉侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张不构成侵权时，应该被允许，并可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。本案中，美鸥经销部、涂如梅提交的专利号为201430164092.8号外观设计专利申请日早于本案专利申请日，公告日晚于本案专利申请日，该外观设计相对于本案专利属于抵触申请，以抵触申请抗辩不构成侵权的，人民法院可参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。
现美鸥经销部、涂如梅据以提出在先设计抗辩的对比文件是“面盆龙头”，包括把手、龙头、陶瓷配件等组件。被控侵权产品系龙头产品的配件“把手”。由于对比文件“面盆龙头”上的“把手”与本案被控侵权产品“把手”功能相同，系同类产品。因此前者可以作为在先的对比设计。从整体观察、综合判断的原则出发，将被控侵权产品与在先设计上的“把手”相对比，二者构成相同。因此，美鸥经销部、涂如梅主张被诉侵权产品实施的是在先设计的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。
美鸥经销部、涂如梅还主张以温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂的《杰蕊卫浴》宣传册、开平市林兴水暖卫浴有限公司的《林兴压铸》宣传册作为现有设计的对比文件，因本院已认定被诉侵权产品实施的是现有设计，故对上述比对文件是否构成现有设计不再予以评述。同时，因本院已认定被诉侵权产品实施的是现有设计而不构成侵权，故对被诉侵权产品是否具有合法来源亦不再予以评述。
综上所述，上诉人美鸥经销部、涂如梅的请求具有法律和事实理由，本院予以支持；由于二审期间美鸥经销部、涂如梅提交了现有设计抗辩的相关证据，本院根据二审认定的事实和相关法律规定予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1901号民事判决；
二、驳回蒋艳的全部诉讼请求。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费50元，由蒋艳负担。开平市水口镇美鸥水暖经销部、涂如梅已向本院预缴二审案件受理费50元，由本院退回开平市水口镇美鸥水暖经销部、涂如梅。蒋艳应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳二审案件受理费50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 喻 洁
代理审判员 李金娟
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 余英泽