山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3054号
上诉人（原审被告）：吴胜涛，男，1988年1月2日出生，汉族，济南槐荫博业汽修厂业主，住济南市。
委托诉讼代理人:赵萌萌，山东新亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人:朱希丽，山东新亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
代表人:魏强，总经理。
委托诉讼代理人:孟凡斌，男，1989年10月10日出生，汉族，系该公司员工，住该公司宿舍。
委托诉讼代理人:殷洪庆，男，1987年5月8日出生，汉族，系该公司员工，住该公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：刘明连，女，1965年11月3日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：李建军，山东泉狮律师事务所律师。
上诉人吴胜涛、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称安盛天平济南公司）因与被上诉人刘明连机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴胜涛上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第九项、第十项、第十一项、第十二项并依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在适用法律与赔偿责任划分上存在错误。本案交通事故经交警认定，上诉人承担事故主要责任，一审判决认定上诉人承担事故80％的责任。上诉人在安盛天平济南公司投保了商业三者险、不计免赔，对于上诉人赔偿数额未超过商业三者险限额的部分应由安盛天平济南公司全部承担，而一审法院依据商业保险合同约定，判决安盛天平济南公司承担70％的责任，由上诉人承担10％的责任，这是明显不合法的。商业保险合同中约定的“保险车辆驾驶人负主要责任的，事故责任比例为70％”是在交通事故认定书中未确定事故责任比例或者由事故当事人依法自行协商的情况下被上诉人承担的责任比例，而本次事故的责任划分已经由一审法院认定了责任比例，不适用于商业保险合同的约定，所以应当由被上诉人按照80%的比例承担赔偿责任，上诉人对于一审判决书第九项、第十项、第十一项、第十二项不承担责任。即使商业保险合同中对于责任承担比例作出了约定，由于该合同是安盛天平济南公司提供的格式合同，对于此项约定应当属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效条款，且上诉人投保有不计免赔，如果安盛天平济南公司只承担70%的责任，上诉人承担10％的责任，那么投保不计免赔就没有实际意义了。此外，吴胜涛垫付的2000元应由刘明连承担。
安盛天平济南公司上诉请求：一、请求依法将判决第二项、第五项分别改判为“驳回被上诉人残疾赔偿金的诉讼请求”、“驳回被上诉人精神损害抚慰金的诉讼请求”；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人刘明连的伤情达不到十级伤残等级标准。被上诉人刘明连于2015年12月14日向一审法院提起诉讼，并申请一审法院委托鉴定机构对其伤残等级进行司法评定，山东政法学院司法鉴定中心出具山政司法鉴定中心[2016]临鉴字第41号司法鉴定报告，鉴定意见为被上诉人不构成伤残。后刘明连申请撤诉，一审法院于2016年4月11日作出(2015)槐民初字第2641号民事裁定书，准许被上诉人撤诉。2016年5月，被上诉人分别委托烟台富运司法鉴定中心、济南三和司法鉴定所对其伤情进行鉴定，两鉴定所出具的报告均为被上诉人的伤残程度为十级伤残。2016年8月3日，被上诉人再次向一审法院提起诉讼。山东政法学院司法鉴定中心系经过山东省司法厅审核批准，经过一审法院甄选，才作为对被上诉人的伤残等级进行司法评定的鉴定机构。各方当事人共同通过法院选择山东政法学院司法鉴定中心对本案的专业问题进行司法评估，不仅仅保证程序上客观公正，也使本次委托及鉴定结果具有权威性。另，烟台富运司法鉴定中心、济南三和司法鉴定所依据的鉴定材料与山东政法学院司法鉴定中心依据的鉴定材料完全一致。综上，请求依法改判。
刘明连辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉。
刘明连向一审法院起诉请求：1、请求依法判令吴胜涛赔偿医疗费51343.16元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费3700元、营养费4500元、误工费15811.2元、护理费8960元、残疾赔偿金63090元、精神抚慰金3000元、交通费800元、鉴定费2000元；2、请求依法判令安盛天平济南公司在承保的交强险和商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年11月7日17时45分许，吴胜涛驾驶鲁A581**豪情牌小型轿车，沿本市槐荫区济齐路由东向西行驶至济齐路匡山村公交站牌西30米处时，遇刘明连步行由北向南横过道路至此，汽车与人相撞，造成刘明连受伤的道路交通事故。后经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出济（槐荫）公交认字[2015]第00270号《道路交通事故认定书》，确定吴胜涛承担事故的主要责任，刘明连承担事故的次要责任。
刘明连受伤后，先是被送往济南军区第四五六医院治疗，提交诊断证明书、门诊病历、住院病历、用药清单各1份、住院费发票4张，证明支付医疗费5174.6元。后转院至山东省立医院治疗，提交山东省立医院门诊病历、住院病历、用药清单各1份、患者证明2份、医疗费发票5张，证明在山东省立医院支付医疗费46168.56元。上述两项合计医疗费51343.16元。吴胜涛提交济南军区第四五六医院医疗费发票1份，证明垫付医疗费600元，吴胜涛表示该600元直接向保险公司索赔。提交刘明连的丈夫商庆波出具的收到2000元收条1份，要求在保险赔款中扣除，刘明连无异议。
刘明连曾于2015年12月14日向一审法院提起诉讼，要求赔偿因交通事故造成的损失，审理中，刘明连向一审法院递交鉴定申请书，要求对因交通造成的伤残等级、误工时间等进行司法鉴定，一审法院依法委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定，作出[2016]临鉴字第41号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人刘明连左下肢的损伤不构成伤残。2、被鉴定人刘明连的误工时间评定为180天。3、被鉴定人刘明连的护理时间评定为60天，住院期间护理人数2人，出院后护理人数1人；二次手术期间护理时间15天，1人护理。4、被鉴定人刘明连的营养期限90天。5、被鉴定人刘明连的二次手术费评定为人民币9000元。”但作出该鉴定结论后，刘明连撤回了该案的起诉。
刘明连于2016年5月5日，单方委托烟台富运司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，作出的[2016]临鉴字第504号《法医临床司法鉴定意见书》，结论为：刘明连左下肢损伤构成十级伤残。于2016年5月9日，单方委托济南三和司法鉴定所进行伤残等级鉴定，作出的[2016]临鉴字第368号《关于刘明连的司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人刘明连伤残程度为十级伤残。作出上述两份鉴定意见后，刘明连再次向一审法院提起诉讼。
经开庭质证山东政法学院司法鉴定中心的鉴定意见，刘明连对该鉴定结论中的伤残等级有异议，对其他鉴定结论无异议；吴胜涛、安盛天平济南公司对该全部鉴定意见无异议。开庭质证刘明连单方委托作出的上述两份鉴定意见，刘明连无异议，吴胜涛、安盛天平济南公司有异议，一审法院向吴胜涛、安盛天平济南公司明示如有异议可申请鉴定，但吴胜涛、安盛天平济南公司在限定期限内均未提出鉴定申请。
1、刘明连依据鉴定结论要求赔偿后续治疗费9000元，吴胜涛、安盛天平济南公司无异议。
2、刘明连根据住院37天，按每天100元的标准，要求赔偿住院伙食补助费3700元，吴胜涛、安盛天平济南公司认为，认可山东省立医院住院26天和每天100元标准，不认可济南军区第四五六医院的住院伙食补助费。
3、刘明连根据鉴定结论营养期限90天，按每天50元的标准，要求赔偿营养费4500元，吴胜涛、安盛天平济南公司认为，刘明连未提供支付营养费的相关发票，同意按每天10元的标准、计算90天。
4、刘明连根据鉴定结论误工期限180天，提交济南市槐荫区美里湖街道办事处新沙社区居委会证明1份、房屋租赁合同1份，证明自2002年起与其丈夫商庆波在新王庄村11号租住至今，提交刘明连老家日照市岚山区中楼镇商家沟村民委员会证明、户口本，证明刘明连夫妻自2002年起一直在济南打工，要求按2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准赔偿误工费15811.2元。吴胜涛、安盛天平济南公司认为，刘明连提交的房屋租赁合同有更改痕迹，对两份证明的真实性不好落实，户口本明示为农业户口，误工费应按农村居民人均纯收入标准计算，误工费应按鉴定结论误工时间180天计算。
5、刘明连根据鉴定结论，提交护理人员商庆英、商祥凯的身份证、房屋买卖合同、结婚证，要求按护工每天80元标准，要求赔偿护理费8960元。吴胜涛、安盛天平济南公司认为，护理人为农村居民，应按农村居民人均纯收入标准计算护理费。
6、刘明连按照单方委托作出的鉴定结论十级伤残，要求按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准，要求赔偿残疾赔偿金63090元，吴胜涛、安盛天平济南公司对该损失不认可。
7、刘明连要求赔偿精神损害抚慰金3000元，吴胜涛、安盛天平济南公司认为刘明连不构成伤残，不同意赔偿。
8、刘明连要求赔偿交通费损失800元，没有提供相关证据，吴胜涛、安盛天平济南公司同意赔偿200元。
9、刘明连提交鉴定费发票2份，要求赔偿鉴定费2000元，提交复印费发票1份，要求赔偿复印费52.5元。安盛天平济南公司认为不在保险赔偿范围，吴胜涛不同意赔偿。
另查明，吴胜涛对其鲁A581**豪情牌小型轿车在安盛天平济南公司投保了交强险和商业三者险保险金额30万元，不计免赔。
一审法院认为，刘明连与吴胜涛发生的交通事故，已经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出济（槐荫）公交认字号[2015]第00270号《道路交通事故认定书》，确定吴胜涛承担事故的主要责任，刘明连承担事故的次要责任。双方对事故认定书无异议，作为本案有效证据予以采信。该事故认定刘明连承担事故次要责任，根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第一款第（三）项的规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”刘明连要求吴胜涛承担80%的事故赔偿责任。据此认定刘明连承担20%的事故赔偿责任，吴胜涛承担80%的事故赔偿责任。
因吴胜涛对其鲁A581**小型轿车在安盛天平济南公司投保了交强险和商业三者险保险金额30万元，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，对于刘明连的交通事故实际损失，先由安盛天平济南公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分在商业三者险赔偿限额内根据保险合同约定、按责任比例予以赔偿。根据商业保险合同约定，投保人承担主要责任时，保险公司承担70%的责任；仍不足的由吴胜涛按80%的责任比例赔偿。
关于鉴定结论，各方对山东政法学院司法鉴定中心[2016]临鉴字第41号《司法鉴定意见书》除伤残等级之外的其他鉴定意见无异议，应确认为有效证据予以采信。对于该结论中不构成伤残的鉴定意见，由于刘明连之后又单方委托鉴定单位进行了两次鉴定，均作出了构成十级伤残的鉴定结论，吴胜涛、安盛天平济南公司虽有异议，但均不要求对伤残等级重新鉴定，应认定刘明连构成十级伤残的鉴定结论为有效证据，予以采信。
1、刘明连要求赔偿在济南军区第四五六医院医疗费5174.6元、山东省立医院支付医疗费46168.56元，两项合计医疗费51343.16元，证据确实充分，应予支持。吴胜涛要求在刘明连的保险赔款中扣除垫付的2000元医疗费，刘明连无异议，应予支持。
2、刘明连依据鉴定结论要求赔偿后续治疗费9000元，吴胜涛、安盛天平济南公司无异议，证据确实充分，应予支持。
3、刘明连要求赔偿住院伙食补助费3700元，证据确实充分，应予支持。
4、刘明连根据鉴定结论营养期限90天，按每天50元的标准，要求赔偿营养费4500元，标准过高，酌情按每天营养费30元标准计算，营养费为2700元，予以支持。
5、刘明连要求赔偿误工费应当按照鉴定结论误工180天计算，根据济南市槐荫区美里湖街道办事处新沙社区居委会证明，自2002年起刘明连与其丈夫商庆波在新王庄村11号租住的事实，以及刘明连一直没有工作的事实，可以按照2015年山东省农村居民人均纯收入22703元标准计算误工费，误工费为11196元。
6、刘明连根据鉴定结论，二位护理人员均按照护工每天80元标准计算，根据目前济南市的护工标准，应为合理，要求赔偿护理费37天×80元/天×2+（23天+15天）×80元/天=8960元，予以支持。
7、刘明连要求赔偿残疾赔偿金，要求按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准计算，与事实不符，不予支持。应按照2015年山东省农村居民人均纯收入22703元标准计算，残疾赔偿为22703元/年×20年×0.1=45406元，应予支持。
8、刘明连要求赔偿精神抚慰金3000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉外等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金。”现因刘明连构成十级伤残，酌定精神抚慰金1000元为宜。
9、刘明连要求赔偿交通费800元，没有提供相关交通费发票，其受伤治疗存在交通费损失事实存在，酌定交通费损失400元。
10、刘明连提交鉴定费、复印费发票，要求赔偿鉴定费2000元、复印费52.5元，对2份发票的真实性应予确认，根据保险合同约定，该损失不属于交强险和商业三者险赔偿范围，应由吴胜涛按80%的责任比例，赔偿刘明连（2000元+52.5元）×80%=1600元+42元。
综上所述，根据保险合同所附《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定，死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额110000元的费用包括：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神抚慰金。医疗费赔偿限额10000元包括：医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。据此，安盛天平济南公司在交强险死亡、伤残赔偿限额110000元内赔偿刘明连交通费400元、残疾赔偿金45406元、护理费8960元、误工费11196元、精神损害抚慰金1000元，合计66962元。安盛天平济南公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿医疗费10000元。刘明连的其他损失：医疗费41343.16元、住院伙食补助费3700元、后续治疗费9000元、营养费2700元，合计56743.03元,由安盛天平济南公司在商业三者险30万元赔偿限额内按70%责任比例予以赔偿，金额为（医疗费41343.16元+住院伙食补助费3700元+后续治疗费9000元+营养费2700元）70%=医疗费28940.21元+住院伙食补助费2590元+后续治疗费6300元+营养费1890元。保险公司不能赔偿的10%由吴胜涛进行赔偿。由吴胜涛赔偿刘明连（医疗费41343.16元+住院伙食补助费3700元+后续治疗费9000元+营养费2700元）10%=医疗费4134.32元+住院伙食补助费370元+后续治疗费900元+营养费270元；吴胜涛赔偿刘明连（鉴定费2000元+52.5元）80%=1600元+42元。抵偿吴胜涛垫付的医疗费2000元后，吴胜涛尚应赔偿刘明连医疗费2134.32元。刘明连多请求部分证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、参照山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第一款第（四）项的规定判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连交通费400元。二、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连残疾赔偿金45406元。三、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连护理费8960元。四、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连误工费11196元。五、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连精神损害抚慰金1000元。六、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿刘明连医疗费10000元。七、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿刘明连医疗费28940.21元。八、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿刘明连住院伙食补助费2590元。九、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿刘明连后续治疗费6300元。十、安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者保险责任限额范围内赔偿刘明连营养费1890元。九、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连医疗费2134.32元。十、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连住院伙食补助费370元。十一、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连后续治疗费900元。十二、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连营养费270元。十三、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连鉴定费1600元。十四、吴胜涛于判决生效之日起十日内，赔偿刘明连复印费42元。十五、驳回刘明连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3303元，减半收取1651.5元，由刘明连负担251.5元，由吴胜涛负担1400元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，吴胜涛驾车与刘明连发生交通事故，交警部门认定吴胜涛承担事故的主要责任，一审据此认定吴胜涛承担80%的民事赔偿责任，符合法律规定。吴胜涛在安盛天平济南公司投保交强险和商业三者险，超出交强险外的损失应由安盛天平济南公司根据保险合同予以赔偿。本案中，安盛天平济南公司主张按70%承担赔偿责任，系根据交警的事故认定提出的该项主张，并非基于保险合同的约定，其也未提交该保险条款，因此，一审法院确定安盛天平济南公司承担70%的赔偿责任不当，应予纠正。关于刘明连的伤残等级，安盛天平济南公司、吴胜涛对于刘明连提交的鉴定意见有异议，但不申请重新鉴定，该鉴定意见应予采信。一审确定的刘明连的各项损失，经审查，依据充分，安盛天平济南公司先在交强险限额内赔偿，不足部分在商业三者险范围内按80%比例赔偿。
据此，安盛天平济南公司应在交强险限额内赔偿刘明连医疗费10000元、交通费400元、残疾赔偿金45406元、护理费8960元、误工费11196元、精神损害抚慰金1000元，剩余医疗费41343.16元、住院伙食补助费3700元、后续治疗费9000元、营养费2700元，合计56743.16元,由安盛天平济南公司在商业三者险范围内按80%比例赔偿45394.53元。吴胜涛已垫付的医疗费2000元，刘明连应予返还。
综上所述，安盛天平济南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴胜涛的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初3626号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十三项、第十四项、第十五项及案件受理费的负担。
二、撤销济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初3626号民事判决第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项；
三、上诉人安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起十日内，在商业三者险范围内赔偿被上诉人刘明连医疗费33074.53元、住院伙食补助费2960元、后续治疗费7200元、营养费2160元。
四、被上诉人刘明连于本判决生效之日起十日内返还上诉人吴胜涛医疗费2000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1010元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司济南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 万振驰
二〇一七年五月八日
书 记 员 邢春艳