河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫16民终3206号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：王金亮，男，汉族，1981年10月10日出生，住商水县。委托诉讼代理人：于学光，河南旺庆律师事务所律师。上诉人（原审被告，原审反诉原告）：李华伟，男，汉族，1987年8月7日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王保平，商水县法律援助中心律师。上诉人王金亮因与上诉人李华伟合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2016）豫1623民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王金亮的委托诉讼代理人于学光、上诉人李华伟的委托诉讼代理人王保平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金亮上诉请求：1.撤销（2016）豫1623民初1052号民事判决，增加判令李华伟给付合同约定违约金6816元；2.一、二审诉讼费用由李华伟承担。事实和理由：一审缺判违约金，对王金亮不公。（2016）豫1623民初1052号民事判决书依据双方所签订的租赁合同认定事实，合同明确约定一方违约需向另一方支付违约金30%，对于李华伟拖欠的租赁费用一审依法判决给付，李华伟应给付22720元，按照合同约定，李华伟明显违约，应承担相应的违约责任，需给付上诉人违约金6816元，一审不予支持，适用法律错误。李华伟上诉请求：1.依法撤销（2016）豫1623民初1052号民事判决，改判驳回王金亮的本诉请求，支持李华伟的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由王金亮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。1.李华伟在租赁浴池期间，共分两次向王金亮交纳租金40000元（每次20000元）。另外，根据浴池租赁合同第6条的约定，李华伟又用王金亮卖出的月票抵顶租金7280元，即李华伟共向王金亮交纳租金47280元，而李华伟实际租赁浴池不足4个月，租金应为16666元，实际多付租金30614元。一审判决以双方之间合同约定的租金为年租金为由，判令李华伟支付12个月的租金，认定李华伟欠王金亮租金22720元，该认定明显错误。退一步而言，即便王金亮不认可和未打收条的20000元不计算在内，就其认可的20000元，再加上用月票抵顶的7280元，金额为27280元。尽管双方签订的是一年租金为50000元的合同，但在李华伟经营不足4个月时双方协商解除了该合同，且在2016年2月15日李华伟已将浴池交还给王金亮继续经营，李华伟经营浴池不足4个月，按4个月计算租金为16666元，李华伟还多付10614元，李华伟不但不欠王金亮任何租金，反而是多付了租金，王金亮所举证据不足以认定李华伟欠其租金。2.一审判决认定李华伟与李某系合伙关系、李某与张某系合伙关系没有任何证据证明，是错误的。李某与张某均系李华伟在租赁浴池期间在该浴池从事搓背工作的，与李华伟没有任何利害关系。根据《民法通则》及其司法解释的相关规定，认定合伙关系必须有合伙协议或者工商登记材料或者两个以上无利害关系人的证明，而在本案中，王金亮的举证没有达到上述条件之一，仅有一个与其有利害关系的证人何某的证言，且该证言是道听途说也并未确切指明李华伟的合伙人是谁，却被一审法院认定李华伟与李某是合伙关系、证人李某与张某是合伙关系，该认定明显缺乏证据支持。二证人所证明的2016年1月一天下午6时左右，在二证人在场的情况下，李华伟向王金亮支付租金20000元，王金亮却未出具收据的事实是客观真实的，理应得到法庭的采信，而一审判决却以存在合伙关系为由不予采信是错误的。二、一审程序违法。1.在2016年5月9日第一次庭审时，李华伟在举证合同及录音后，法庭让王金亮继续举证时，其已经明确表示“无”，说明其已经没有证据了。2016年5月13日庭审时王金亮却又提交了其他证据，由于其已经超出举证期限，法庭应当不予质证，更不应采信，而一审法院不但组织质证还予以采信，明显违反了《民事诉讼法》的规定，程序违法。2.《民事诉讼法》司法解释第117条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案王金亮的证人王某出庭作证是王金亮在2016年5月9日第一次庭审结束后即举证期限届满后提出的，另一个证人何某出庭作证是在王金亮未提出该证人出庭申请的情况下出庭的。李华伟对该二证人出庭作证，在一审庭审时已经提出异议，请一审法院不准许该二人出庭作证，一审法院对李华伟的异议不予支持，不但准许该二人出庭作证，而且支持了该二人的证言。一审法院的做法违反了《民事诉讼法》及其司法解释的规定，程序违法。王金亮辩称，1.原审判决认定李华伟下欠王金亮租金22720元是正确的，李华伟在租赁期间实付租金27280元，其辩称在别人见证下向王金亮支付20000元纯属捏造，与本案其他证据材料相违背，其理由不能成立。2.原审判决认定李华伟与证人李某系合伙关系是正确的，一审时李华伟曾对王金亮提交的能够证实李华伟和李某系合伙关系的录音资料明确表示认可，一审判决据此认定李华伟与李某系合伙关系是有充分证据证明的。3.原审原审判决程序合法。请求维持原判第一项和第三项内容，增判李华伟向王金亮支付违约金6816元。李华伟辩称辩称，1.李华伟已于2016年农历1月初八将浴池返还给王金亮，双方之间的租赁合同已经终止。2.李华伟不存在违约行为，不应承担违约责任。请求驳回王金亮的上诉请求，支持李华伟的上诉请求。王金亮向一审法院起诉请求：1.要求李华伟支付下欠的30000元租金并承担50000元的违约金；2.诉讼费由李华伟负担。李华伟向一审法院反诉请求：1.驳回王金亮的本诉请求；2.请求依法判令王金亮返还李华伟多支付的8个月的租金37500元；由王金亮承担本诉和反诉费用。一审法院认定的事实：王金亮与李华伟经协商于2015年10月16日签订了浴池租赁合同，王金亮将自己所有的位于老城路南段路西、菜市场西门对面、赵庄龙泉浴池租赁给李华伟，租赁期限为2015年10月16日至2016年10月16日，合同具体内容如下：“一、在租赁期间李华伟负责所有经营项目，一切事物由李华伟负责，与王金亮无关。二、在李华伟经营期间，王金亮不得参与。三、浴池内所有物件，租赁期间李华伟不得损坏，损坏物件由李华伟赔偿。四、王金亮将浴池租赁给李华伟，发生一切事故与王金亮无关。五、浴池租赁期一年为期，租赁金额伍万元整，首付两万，剩余金额在农历腊月初十之前付清。六、承包期间王金亮卖出的月票如超过3000元，费用由王金亮负担。七、租赁期间，如有一方违约，双方应按照租赁金额全部赔偿。”该合同签订后，李华伟按照约定向王金亮交纳了20000元的租赁金。剩余的租赁金30000元，李华伟未按照合同的约定在2015年农历腊月初十前支付。2016年农历正月初八李华伟因经营中出现问题，把浴池返还给了王金亮，双方之间终止合同。李华伟在经营浴池期间，共回收王金亮售出的月票10280元。一审法院认为，王金亮与李华伟之间的浴池租赁合同是双方之间的真实意思表示，合法有效，依法应收到法律保护。李华伟拖欠王金亮租赁金30000元，事实清楚，证据确凿，应予以认定，故对王金亮要求李华伟支付租赁金的诉讼请求，本院予以支持。依照合同的约定，李华伟回收王金亮售出的月票为10280元，已超过3000元，超出的7280元，应予以折抵李华伟的租金，故李华伟应支付给王金亮租金22720元。关于王金亮诉请的违约金，因在合同中未明确约定，对此请求不予支持。关于李华伟反诉要求王金亮返还多支付的租金37500元，因原李华伟之间签订的合同约定的租金为年租金，且李华伟仅向王金亮支付租金20000元，故对李华伟的反诉请求不予支持，判决：一、李华伟于本判决生效之日起3日支付给王金亮浴池租赁费22720元；二驳回王金亮的其它诉讼请求；三、驳回李华伟的反诉请求。本诉案件受理费1800元，王金亮负担1300元，李华伟负担500元。反诉案件受理费370元，由李华伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，证人李华伟与张某系夫妻关系。本院认为，双方关于违约金约定内容为“租赁期间，如有一方违约，双方应按照租赁金额全部赔偿”，约定不明，王金亮的双方合同明确约定一方违约需向另一方支付违约金30%的理由没有事实根据，不予支持。李华伟与证人李某的通话录音、证人王某证言、证人何某证言、用水结算单相互印证，足以证明证人李某与李华伟有利害关系，证人李华伟与证人张某系夫妻关系，且二人与李华伟同村，该二人证言应当不予采信，李华伟的其向王金亮支付20000元但王金亮未出具收据的说法无证据支持且王金亮不予认可，其已足额支付租金的理由不能成立，不予支持。因双方合同约定租金是年租金，李华伟应当按照合同约定向王金亮足额支付租金50000元，李华伟的自己实际经营浴池不足4个月，不应让其支付12个月的租金的理由不能成立，不予支持。王金亮在2016年5月13日庭审时提交的电费收据及回收的李华伟出售的月票316张，一审判决并未认定，李华伟的一审法院采信逾期提交的证据，程序违法的理由不能成立。证人何某出庭作证是经过王金亮提出证人出庭作证申请的，有证人出庭作证申请书为证，李华伟的王金亮未申请何某出庭作证的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第二款之规定，对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期，对于证人王某、何某出庭作证李华伟称一审时其已经提出异议，请求不准该二人出庭作证，但并无相应证据予以证明，王金亮是在举证期限届满后提出该二人出庭作证申请，一审法院准许该二人出庭作证，程序违法的理由不能成立，不予支持。综上所述，王金亮、李华伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费970元，由王金亮负担100元，由李华伟负担870元。本判决为终审判决。审 判 长  张群阳审 判 员  张 杰代理审判员  方贝贝二〇一六年十月十四日书 记 员  魏 婷