内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1903号
上诉人(原审被告)：李文生，男，1954年8月16日出生，汉族，公民身份证号码×××，无职业，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：张永利，内蒙古松川律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李杰，男，1968年7月13日出生，汉族，公民身份证号码×××，个体，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：石新英，女，汉族，住内蒙古赤峰市。
委托诉讼代理人：孟宪军，内蒙古奥兴（克什克腾）律师事务所律师。
原审被告：徐国春，男，1970年5月15日出生，汉族，公民身份证号码×××，无职业，住内蒙古赤峰市。
原审被告：王晓兵，男，1981年10月17日出生，汉族，公民身份证号码×××，无职业，住内蒙古赤峰市。
原审被告：赤峰盛能新能源有限公司，住所地：内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇。
法定代表人：付德林，总经理。
委托诉讼代理人：李航兴，男，1986年7月29日出生，汉族，职工，住内蒙古赤峰市松山区。
委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
原审被告：四川省南充市水电工程有限公司，住所地：四川省南充市高坪区。
法定代表人：卢勤，经理。
上诉人李文生因与被上诉人李杰、原审被告徐国春、王晓兵、赤峰市盛能新能源有限公司、四川省南充市水电工程有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李文生上诉请求：1、请求贵院依法撤销赤峰市克什克腾旗旗人民法院作出的(2017)内0425民初3082号民事判决书，并依法驳回被上诉人李杰一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人李文生借用四川南充市水电工程有限公司资质与原审被告赤峰盛能新能源有限公司签订了内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MW示范风电场项目66kv送出线路工程合同，而后李文生与徐国春签订了施工合同，徐国春与王晓兵签订了施工合同，王晓兵又与被上诉人签订了施工合同，从表象上看上述情形跟层层转包相类似；其实并非如此。被上诉人在实际施工中使用的依然是四川南充市水电工程有限公司资质，涉案工程合同的权利义务相对方并未发生变化。故上诉人李文生与徐国春、王晓兵及被上诉人李杰的法律关系属于合同的转让。被上诉人李杰作为工程施工人应该具有专业水准，其对整个工程的签署应该是熟知的，其意思表示也是真实的。故被上诉人李杰的施工合同不属于转包。被上诉人主张在实际施工过程中因赤峰盛能新能源有限公司、四川南充市水电工程有限公司、李文生、徐国春、王晓兵违约产生误工费，因四川南充市水电工程有限公司、李文生、徐国春、王晓兵系合同转让法律关系，处于同一法律地位，所以被上诉人仅能依据涉案内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MW示范风电场项目66kv送出线路工程合同向赤峰盛能新能源有限公司主张权力。四川南充市水电工程有限公司、李文生、徐国春、王晓兵在合同转让过程中并不存在违约责任。上诉人李文生出具的确认单只是对上诉人的事实上的一个认可，一审判决其承担责任与事实不符，于法无据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，本案中上诉人与被上诉人均为借用四川南充市水电工程有限公司的资质。假定一审事实认定正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六的规定，本案中被上诉人主张的是违约责任并不是工程价款，所以被上诉人的诉讼请求于法无据。
李杰答辩称，1、上诉人的上诉请求不能成立。上诉人认为，四川南充公司、李文生、徐国春等与被上诉人李杰不是层层转包关系，属于委托关系错误。在原审中我们已经向法庭提交了有关证据，也就是各方所签订的承包合同，通过所承包合同的承包价款来看，南充公司和李文生的合同价款与各承包人的承包价款不一样，层层存在差额，而且李杰与王晓兵的合同又明确约定了南充公司收取管理费。法律关系明显属于层层转包关系。2、因各方当事人都是挂靠四川南充公司，这一点在原审庭审中双方都没有异议。故原审法院判决适用法律是正确的。
赤峰市盛能新能源有限公司答辩称，2016年3月21日，盛能公司将涉案工程发包给了四川南充公司，双方签订了合同，作为盛能公司从未允许南充公司对外发包和转包。在实际施工过程中，我公司按照工程进度及南充公司完成的工程量，将工程款全部予以给付，因南充公司违约，双方对未完成工程解除了合同，现在南充公司和盛能公司就工程款问题未进行彻底的协商和结算。据我们掌握的情况，我们不欠南充公司的工程款。如果南充公司违约，南充公司还要给我方进行赔偿。一审判决虽然判决我们承担给付责任，如果双方结算后，还欠工程款，我们可以履行该判决。我们认为原审判决在认定事实和适用法律上都没有问题，应该予以维持。
徐国春、王晓兵、四川省南充市水电工程有限公司未作答辩。
李杰向一审法院起诉请求：1、请求判令五被告连带给付原告误工费344240元及利息，利息自2016年11月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、由被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：原告李杰系克旗新开地-
书声天润鑫能66KV送出线路铁塔基础施工工程的实际施工人，因被告未能及时发放征地补偿款，致原告产生误工损失，原被告就双方因征地补偿款未能及时发放所产生的误工费用签订了有关确认单，确认因被告的原因致原告产生误工损失合计344240元。此款经原告多次找被告协商未果，故原告起诉，请求支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年3月21日，被告李文生借用被告南充水电公司的资质与被告盛能新能源公司签订工程合同，约定盛能新能源公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MW示范风电场项目66KV送出线路工程发包给南充水电公司，工程地点为内蒙古××旗、土城子镇，承包方式为包工包料，合同采用固定综合单价，综合单价包括但不限于人工、材料、机械设备、征占地补偿费用、施工管理......怠工费、窝工费等。被告李文生承包涉案工程后，将该工程转包给被告徐国春，被告徐国春又将该工程转包给被告王晓兵，被告王晓兵于2016年4月15日与原告李杰及案外人于某签订施工合同，约定王晓兵将涉案内蒙古赤峰市天润鑫能66KV送出线路工程转包给李杰及于某，施工方使用南充水电公司资质，并缴纳1.5％的管理费。2016年4月15日至2017年5月，原告李杰对涉案铁塔基础部分工程进行施工，在此期间的2016年6月28日，案外人于某以出具证明的方式表示退出该工程。在原告施工期间，因征地补偿款未能及时发放，给原告造成了误工，2016年11月14日，被告李文生为原告李杰签署误工确认单，并加盖被告南充水电公司公章，确认自李杰的铁塔基础施工队进场日至2016年11月14日期间，累计误工天数为21天，误工费用合计人民币188080元。2017年1月3日，被告李文生为原告李杰签署误工确认单，确认自李杰的铁塔基础施工队冬施进场日2016年11月26日至2017年1月3日期间，累计误工天数为28天，误工费用合计人民币156160元。
一审法院认为，本案存在以下争议：1、关于原告李杰的诉讼主体是否适格的问题。本案中，原告李杰主张涉案工程系原告自被告南充水电公司、李文生、徐国春、王晓兵处层层转包而来，且被告南充水电公司认可涉案工程系被告李文生借用南充水电公司的资质承包，在被告王晓兵与原告李杰的施工合同中又约定南充水电公司收取管理费，故南充水电公司关于原告系其雇佣的施工人员的抗辩意见不符合常理，该院对该意见不予采纳。因原告李杰系涉案铁塔基础工程的实际施工人，共同施工人于某明确表示退出该工程，故原告李杰诉讼主体适格。2、关于被告李文生是否应当承担给付涉案误工费的问题。该院认为，被告李文生作为涉案工程的实际承包人，其有义务提供正常的进场施工条件，其未能提供正常的进场施工条件导致原告误工并产生误工损失，应当承担给付误工费的赔偿责任。对于赔偿数额，根据被告李文生为原告出具的确认单，原告累计误工产生的误工费用为188080元+156160元=344240元。关于利息，被告李文生虽于2016年11月14日、2017年1月3日分别为原告出具了一份误工费的确认单，但双方并未约定该笔费用的给付期限，故原告主张的利息应自起诉之日即2017年6月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，超出部分该院不予支持。3、关于南充水电公司是否应承担给付涉案误工费的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案中，南充水电公司将本企业的资质证书出借给被告李文生承揽工程，违反了法律的禁止性规定，应对被告李文生欠付的误工费承担连带给付责任。4、关于被告徐国春、王晓兵是否应承担给付涉案误工费的问题。该院认为，虽然被告徐国春、王晓兵系该工程的转包人，但徐国春、王晓兵在李杰进行冬季施工前解除了与李文生之间的合同关系，后李文生在2016年11月14日、2017年1月3日为李杰出具误工确认单，应视为李文生与李杰之间就误工费达成了合意，根据合同相对性，李文生应按照约定承担误工费的给付义务，徐国春、王晓兵未在误工确认单上签字，故不应对涉案误工费承担给付义务。5、关于被告盛能新能源公司是否应对涉案误工费承担连带给付义务的问题。被告盛能新能源公司系涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告盛能新能源公司认可与承包人之间尚未进行最终结算，故应当在欠付南充水电公司工程价款的范围内对原告的涉案误工费承担给付责任。判决：一、被告李文生给付原告李杰误工费人民币344240元元及利息（自2017年6月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期间届满之日止），前述款项于判决生效之日起七日内给付；二、被告四川省南充市水电工程有限公司对上述第一项款项承担连带给付义务；三、被告赤峰盛能新能源有限公司在欠付被告四川省南充市水电工程有限公司工程价款的范围内对上述第一项中的给付义务承担给付责任；四、驳回原告李杰的其他诉讼请求。
二审中，双方未提交新的证据。二审经审理查明：2016年3月21日，被告李文生借用被告南充水电公司的资质与被告盛能新能源公司签订工程合同，约定盛能新能源公司将其建设的内蒙古赤峰天润鑫能新开地50MW示范风电场项目66KV送出线路工程发包给南充水电公司，工程地点为内蒙古××旗、土城子镇，承包方式为包工包料，合同采用固定综合单价，综合单价包括但不限于人工、材料、机械设备、征占地补偿费用、施工管理......怠工费、窝工费等。施工过程中，原审被告徐国春、王晓兵均有参与，其中王晓兵于2016年4月15日与被上诉人李杰及案外人于某签订施工合同，约定王晓兵将涉案内蒙古赤峰市天润鑫能66KV送出线路工程转包给李杰及于某，施工方使用南充水电公司资质，并缴纳1.5％的管理费。2016年4月15日至2017年5月，李杰对涉案铁塔基础部分工程进行施工，在此期间的2016年6月28日，案外人于某以出具证明的方式表示退出该工程。在李杰施工期间，因征地补偿款未能及时发放，给其造成了误工损失，2016年11月14日，李文生为李杰签署误工确认单，并加盖南充水电公司公章，确认自李杰的铁塔基础施工队进场日至2016年11月14日期间，累计误工天数为21天，误工费用合计人民币188080元。2017年1月3日，李文生为李杰签署误工确认单，确认自李杰的铁塔基础施工队冬施进场日2016年11月26日至2017年1月3日期间，累计误工天数为28天，误工费用合计人民币156160元。
本院认为，上诉人李文生借用四川省南充市水电工程有限公司的资质对涉案工程项目进行施工，双方均予认可，李文生是涉案工程的实际施工人。在施工过程中，原审被告徐国春、王晓兵及案外人于某均有参与，被上诉人李杰虽然作为转承包人对工程实际进行了施工，但并非严格法律意义上的实际施工人，因而其不能突破合同的相对性直接向四川省南充市水电工程有限公司和原审被告赤峰盛能新能源有限公司主张权利，但误工情况发生后，李文生为李杰分别签署了误工费用人民币156160元和188080元的确认单，其中188080元的确认单上加盖了四川省南充市水电工程有限公司的公章，由此，李文生与李杰之间、李文生和四川省南充市水电工程有限公司与李杰之间分别确立了直接的权利义务关系，李文生应承担误工费用156160元的给付责任，与四川省南充市水电工程有限公司共同承担误工费用188080元的给付责任。原判认定的部分事实和适用法律均有误。考虑到四川省南充市水电工程有限公司和赤峰盛能新能源有限公司在本案中均未提出上诉，原判结果亦未损害公共利益，可予维持。
综上所述，李文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6463元，由上诉人李文生负担。
本判决为终审判决。
审判长史建辉
审判员周振卿
审判员雷蕾
二0一八年七月十日
书记员李雪松