黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑05刑终82号
原公诉机关双鸭山市尖山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代长友，男，出生于双鸭山市，汉族，高中文化，住双鸭山市尖山区。因本案于2017年1月6日被取保候审，2017年8月17日被逮捕。现羁押于双鸭山市看守所。
辩护人裴华溢，黑龙江诺成律师事务所律师。
双鸭山市尖山区人民法院审理双鸭山市尖山区人民检察院指控原审被告人代长友犯故意伤害罪一案，于2017年8月17日作出（2017）黑0502刑初46号刑事附带民事判决。宣判后，代长友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双鸭山市人民检察院指派检察员赵晓东、王秀平出庭履行职务，上诉人代长友及其辩护人裴华溢、原审附带民事诉讼原告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月31日14时许，被告人代长友与刽某某、代某某、被害人王某某等人在双鸭山市尖山区二马路五角老菜馆聚餐饮酒，期间被告人代长友与王某某发生口角，代长友使用餐桌上的啤酒瓶击打王某某，王某某头部被打伤，代长友先行离开饭店。随后代某某拨打120将王某某送往医院治疗。经双鸭山市公安局刑事技术鉴定，被害人王某某的损伤为重伤二级、九级伤残。
2016年9月1日，被告人代长友经双鸭山市公安局立新派出所传唤后到案。
另查明，被害人王某某因受伤造成各项损失医疗费72749.39元，护理费5655元，伙食补助费1800元，营养费1800元，鉴定费270元，残疾赔偿金96812元，共计179086.39元。被告人代长友支付医疗费80000元。
上述事实，有受案登记表，抓获经过，被害人王某某陈述，证人代某某、王某甲、王某乙、刽某某等人证言，法医鉴定书，现场勘查笔录及照片，医疗票据、住院病历，被告人代长友供述等证据证实。原审法院认为，被告人代长友无视法律，故意伤害他人，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。代长友到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。代长友部分赔偿被害人经济损失，可从轻处罚。附带民事诉讼原告人王某某主张的符合法律规定并有证据证实的经济损失，共计179086.39元应予支持，扣除代长友已赔偿的8万元，还应赔偿99086.39元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，认定被告人代长友犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月；赔偿附带民事诉讼原告人王某某99086.39元。宣判后，被告人代长友以被害人存在过错，具有自首情节，属于正当防卫，原审法院量刑过重，能积极赔偿被害人经济损失为由，提出上诉。
上诉人代长友当庭陈述上诉理由，无其他辩解。
辩护人辩护意见，1.具有自首情节；2.被害人有过错；3.属于正当防卫；4、代长友近亲属积极赔偿被害人各项损失并取得谅解；5.原审法院量刑过重。综上，请求二审法院对代长友从轻处罚并适用缓刑。
双鸭山市人民检察院检察员意见，原审法院认定事实清楚，证据确实，充分，上诉人代长友构成自首，建议对其减轻处罚。
经审理查明，2016年8月31日14时许，上诉人代长友与刽某某、代某某、赵某、被害人王某某在双鸭山市尖山区五角老菜馆聚餐饮酒，代长友、王某某因琐事发生争执，代长友持啤酒瓶击打王某某头部。经法医鉴定，王某某属重伤二级、九级伤残。次日，代长友经公安机关电话传唤，自动到公安机关并如实供述犯罪事实。
二审期间，经法庭组织调解，双方达成调解协议。上诉人代长友近亲属代其赔偿被害人王某某各项损失331000元（包括先前赔付的80000元），王某某对代长友的犯罪行为表示谅解。
上述事实有经一、二审开庭举证、质证的下证据证实：
1.双鸭山市公安局尖山分局立新派出所受案登记表及到案经过。2016年8月31日17时许，居民常某某报案称姐夫王某某被代长友打伤，正在医院治疗。公安机关调查后通知代长友次日到办案单位接受询问，次日，代长友自动到办案单位并如实供述犯罪经过。
2、证人戴某某、杜某当庭证实。2016年8月31日案发后，经调查确认嫌疑人为代长友，经电话通知，次日，代长友自动到派出所并如实交代了犯罪事实。
3.被害人王某某陈述。2016年8月31日14时许，我和代长友等人在五角老菜馆吃饭，我和代长友发生争吵，他拿酒瓶打我头部一下。
4.证人常某某证言。2016年8月31月15时许，姐姐宋某某打电话，说王某某被打住院，我到医院后，王某某说被代长友打伤，我报警。
5.证人赵某证言。我和代长友、王某某是同事关系。2016年8月31日，我安排他们在五角老菜馆吃饭，14时许，王某某和代长友发生争执，王某某辱骂代长友，代长友拿啤酒瓶打王某某头部。代长友体型偏胖，王某某体型偏瘦。
6.证人代某甲证言。2016月8月31日12时许，王某某打电话说和我哥代长友在五角老菜馆吃饭，让我过去喝酒，14时许，王某某和代长友发生争吵，王某某骂代长友，代长友拿啤酒瓶打王某某头部。代长友走后，我们送王某某去医院。
7.证人刽某某证言。2016年8月31日9时许，赵某找我们到五角老菜馆吃饭，14时许，代长友和王某某发生争执，王某某辱骂代长友，代长友拿啤酒瓶砸王某某。
8.证人王某丙证言。我是五角老菜馆老板。2016年8月31日14时许，俩名男子对骂，较胖男子用啤酒瓶打较瘦男子头部。
9.证人王某丁证言。我是五角老菜馆服务员。2016年8月31日14时许，较胖男子用啤酒瓶打较瘦男子头部。
10.双鸭山市公安局尖山分局现场勘验检查笔录及照片。案发现场位于双鸭山市尖山区五角老菜馆。
11.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（法临）字【2016】155号鉴定书。经法医鉴定，被害人王某某属重伤二级、九级残。
12.户籍证明。记载上诉人代长友，被害人王某某的身份情况。
12.上诉人代长友供述。2016年8月31日上午，赵某找我们吃饭，期间，王某某把我堂弟代某甲叫来吃饭，14时许，我和代某甲因家事争吵几句，王某某帮代某甲说话，然后骂我，我拿啤酒瓶打王某某头部。
本院认为，上诉人代长友故意伤害被害人王某某身体,致其重伤，其行为构成故意伤害罪。关于代长友及辩护人所提代长友构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，出庭侦查人员证实，公安机关未对代长友采取强制措施，代长友经公安机关传唤后，自动到公安机关并如实供述犯罪，其行为符合自首的法律规定，应从轻处罚。上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。关于代长友及辩护人所提王某某对案件的发生存在过错的上诉理由、辩护意见，经查，代长友、王某某酒后发生争执，王某某辱骂代长友的行为不必然引发代长友致王某某重伤的后果。上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。王某某虽不具有刑法意义上的过错，但在案件起因上负有一定的责任，在量刑时，本院予以考虑。关于代长友及辩护人所提代长友属正当防卫的上诉理由、辩护意见，经查，王某某无违法侵害行为，代长友不符合正当防卫的构成要件。上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提代长友近亲属赔偿王某某各项损失，王某某对代长友的犯罪行为表示谅解，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于代长友及辩护人所提原审判决量刑过重，请求从轻处罚并判处缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，本案因民间矛盾引发，代长友系自首，能认罪悔罪，赔偿被害人的各项损失并取得谅解，对其从轻处罚后，符合适用缓刑的条件，上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。双鸭山市人民检察院建议对代长友减轻处罚的意见，本院予以采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑05刑终82号刑事附带民事判决第一项，即被告人代长友犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月；
二、上诉人代长友犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自2017年11月9日起至2021年11月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 田守明
审 判 员 刘庆义
审 判 员 王桂杰
二〇一七年十一月九日
法官助理 孙俐兴
书 记 员 王嘉烁