上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第26361号
原告上海毅丰保温装饰工程有限公司。
法定代表人戴永红。
委托代理人左建华，上海泛利律师事务所律师。
被告上海春峰建筑安装工程有限公司。
法定代表人唐龙昌。
委托代理人华妙福。
委托代理人戚诚伟，上海华宏律师事务所律师。
原告上海毅丰保温装饰工程有限公司与被告上海春峰建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月19日、2015年3月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人左建华、被告委托代理人华妙福、戚诚伟到庭参加诉讼。审理中，本院委托司法鉴定机构进行了司法鉴定。本案现已审理终结。
原告上海毅丰保温装饰工程有限公司诉称：原、被告于2012年1月16日就上海市浦东新区军民村D3-1-1地块配套商品房项目的无机保温砂浆（4cm厚）、外墙外保温系统（涂料、饰面）的工程施工签订《工程合同》，合同约定付款条件为“5.4、其余十幢干完，上涂料前付合同总价的98%，其余2%一年后十日内付清”，并就违约责任约定“9.1、双方同意因本合约所发生的一切法律责任、纠纷，以此工程所在地法院为管辖法院，任何一方违约支付对方合同总价30%的违约金。”2012年5月4日，双方就该工程所涉及的“腰线、窗套、滴水线、分割线空调板外围及凸窗侧面保温”等具体工程签订《补充协议》。原告在施工完成后，被告未按照合同约定付款，原告于2012年9月10日将决算单交给被告，被告在收到决算单后仍未按照合同约定付款，经原告多次催促，截至目前仅支付工程款人民币（以下币种相同）430万元。原告诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告支付工程款800，797.90元；2、依法判令被告立即向原告支付违约金1，530，239元；3、依法判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告确认收取被告工程款432万元，并将上述第1项诉请金额调整为780，797.90元。
被告上海春峰建筑安装工程有限公司辩称：被告实际支付工程款434万元，而该工程经司法鉴定总造价为428万元，被告已经超付工程款，另外被告不存在迟延付款，故不需要支付原告违约金，请求驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明：2012年1月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程合同》，约定甲方将上海市浦东新区军民村D3-1-1地块配套商品房项目的无机保温砂浆（4cm）厚外墙保温系统（涂料、饰面）工程（以下简称系争保温工程）分包给乙方施工，约定施工面积为45800平方米，施工单价为76元，总价3，480，800元，结算按实际施工面积计算，不计损耗、单价不变。合同第五条约定的付款条件为，干完五幢楼，上涂料前付合同总价的40%，再干完五楼，上涂料前付合同总价的10%，其余十幢干完，上涂料前付合同总价的98%，其余2%一年后十日内付清。合同第六条约定了工料明细，材料名称为：1、无机保温砂浆（双份组），2、抗裂砂浆，3、网格布，4、界面剂。合同第八条约定，本工程保修期为1年，保修期自业主及政府相关部门验收合格签证生效后开始计算，工程保修金为工程合同总造价的2%。合同第十条违约责任约定，双方同意因本合约所发生的一切法律责任、纠纷，以此工程所在地法院为管辖法院，任何一方违约支付对方合同总价30%的违约金。
2012年5月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定甲方将上海市浦东新区军民村D3-1-1地块配套商品房项目的腰线、窗套、滴水线、分割线、空调板外围及凸窗侧面保温工程（以下简称系争腰线等工程）分包给乙方施工。约定单价为：1、腰线1#190mm＊300mm，单价136.50元／m；2、腰线2#140mm＊100mm，单价92.45元／m；3、窗套110mm＊100mm，单价82.51元／m；4、滴水线，11.40元／m；5、3cm分割条，17.10元／m；6、2cm分割条，13.30元／m；7、凸窗板侧面，56.05元／m；8、空调板侧面，56.05元／m。结算按实际米数计算，单价不变，不计损耗。五栋主体保温施工完成，涂料施工前支付合同总价40%；相继五栋主体保温施工完成后，涂料施工前支付合同总价10%；其余十栋主体保温施工完成15天内，支付合同总价98%，其余2%一年后十日内付清。本协议与2012年1月16日签订的《工程合同》具有相同法律效力，与原合同不同之处，服从本协议。本协议未尽之处，参照甲、乙双方2012年1月16日签订的《工程合同》执行。
上述两份合同签订后，原告实际进行了施工。因双方就工程款结算问题产生争议，原告遂提起本案诉讼，诉请如前。
审理中，关于施工进度，原告陈述原告于2012年2月13日进场，在2012年4月10日完成2、3、4、6、7五幢房屋施工，在2012年5月12日完成1、8、9、11、12五幢房屋的施工，剩余十幢在2012年7月初完成施工，施工完成后，原告于2012年7月10日撤场。关于施工时间，被告陈述原告于2012年3月8日进场施工，2、3、4、6、7五幢房屋于2012年9月15日完成施工，1、8、9、11、12五幢房屋于2012年9月30日完成施工，其余楼栋于2013年1月底完工。双方未就原告分包的部分单独进行验收。2014年4月份整体工程竣工验收。本案审理中，双方均未递交关于施工进度的证据。
审理中，关于工程款付款情况，被告陈述，截至2012年9月12日，被告累计支付原告工程款332万元；2013年2月初又支付75万元；2013年11月支付2万元，2014年1月支付25万元，累计支付434万元，被告提供了支票存根、发票、支条、转账凭证等证据证明。原告庭审中认可收到被告工程款432万元。
审理中，应原告申请，本院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争保温工程、腰线等工程的工程量进行司法鉴定。鉴定机构的鉴定意见为：1、腰线1#190mm＊300mm，1308.01米，根据合同单价计取为造价178，543元；2、腰线2#140mm＊100mm，1588.11米，根据合同单价计取造价为146，821元；3、窗套110mm＊100mm，5150.72米，根据合同单价计取造价为424，986元；4、滴水线，8432.75米，根据合同单价计取造价为96，133元；5、3cm分割条，2285.69米，根据合同单价计取造价为39，085元；6、2cm分割条，6023.05米，根据合同单价计取造价为80，107元；7、凸窗板侧面，5803.20米，根据合同单价计取造价为325，269元；8、空调板侧面，1755.54米，根据合同单价计取造价为98，398元；9、4cm外墙保温，38160.09平方米，根据合同单价计取造价为2，900，167元。根据合同单价计取总造价为4，289，509元。原告不同意鉴定数据：1、原告认为部分房屋的窗套、腰线1#及腰线2#是在外墙保温施工完毕后再施工的，故部分房屋的窗套、腰线下的外墙保温面积应增加。增加内容如下：（1）窗套下保温面积合计：515.07平方米；根据合同单价计取造价为39，145元。（2）腰线1#及腰线2#下的保温面积合计：562.91平方米；根据合同单价计取造价为42，781元。鉴定单位认为，根据竣工图纸，线条尺寸中的厚度已包括4cm的外墙保温厚度，故不予调整。2、原告认为合同约定的76元每平方米的4cm厚外墙外保温单价只包含单层网格布的价格，故首层外墙外保温为双层网格布的单价应调整为94元每平方米。差价为142，979元。鉴定单位认为，合同中约定的76元每平方米的4cm厚外墙外保温单价未注明是双层网格布还是单层网格布，且合同约定时，设计修改补充通知单已明确首层做双层网格布，故鉴定单位认为76元每平方米是4cm厚外墙外保温的综合单价，故不予以调整。被告同意鉴定数据。鉴定报告还记载，鉴定依据为1、竣工图纸，2、现场实地勘察，3、本次鉴定的会商纪要，4、其他有关资料。
审理中，原告另提出，鉴定机构未在规定时限内完成鉴定，鉴定单位在出具正式报告前未就全部内容征询原告意见，鉴定程序违法；原告申请就工程量进行鉴定，鉴定机构未按照申请范围进行鉴定，故鉴定实体内容违法，法院应撤销鉴定意见书，并另行委托其他鉴定单位鉴定。对此，鉴定机构的解释为由于鉴定过程中与双方核对工程量致鉴定时间较长，鉴定机构不存在故意拖延；鉴定意见书列明了工程量及相应造价，符合原告申请及法院委托的鉴定范围。
以上事实，有经庭审质证的《工程合同》、《补充协议》、支票存根、发票、支条、《司法鉴定意见书》等证据以及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案主要有以下两方面争议焦点。一、关于系争工程造价。双方合同约定结算方式为单价不变，据实结算，因双方在工程完工后未进行结算，故法院依法委托司法鉴定机构就系争工程进行司法审价。原告就司法鉴定的工程量所提出的异议，鉴定机构在鉴定报告中已经进行详细解释，本院同意鉴定机构的意见，原告提出的异议缺乏事实及法律依据，不予采纳。原告审理中就鉴定程序以及鉴定机构超越申请范围进行鉴定等意见，鉴定机构亦已做出相应解释，原告相关意见依据不足，亦不予采纳。鉴定机构依据图纸结合现场勘察等计算了工程量，并根据合同约定单价计算了工程造价，依法应予采信，本院据此认定系争工程造价为4，289，509元。因该造价低于被告实际支付的工程款，故原告要求被告再行支付工程款的诉请不予支持。二、关于被告是否应当承担逾期付款的违约责任。本院认为，双方合同约定的工程款付款时间节点与施工进度对应，原告作为施工方，需就施工进度负举证责任，但原告并未提交施工进度的相关证据，而根据被告自认的原告施工进度，被告并不存在逾期付款，因此原告要求被告支付逾期付款违约金的诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：
驳回原告上海毅丰保温装饰工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费25，448元，减半收取计12，724元，鉴定费85，000元，均由原告上海毅丰保温装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 范 一
二〇一五年四月十日
书 记 员 王诗艺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
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