**海南藏族自治州中级人民法院**
**民事判决书**
（2016）青25民再1号
上诉人（一审被申请人）:马送吉给，男，回族，1987年4月10日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县寨子沟乡寨子沟村村民，住青海省兴海县原教研室旁。
被上诉人（一审再审申请人）:马全清，男，回族，1967年6月23日出生，青海省兴海县子科滩镇人，无业，现住兴海县农牧路85号。
原审被申请人:马尕女乃，女，回族，1970年2月3日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系原审原告牛古白之妻。
原审被申请人:牛文海，男，回族，1997年8月15日生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系原审原告牛古白之子。
原审被申请人:牛哈里麦，女，回族，1991年9月10日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系原审原告牛古白之女。
原审被申请人:牛文霞，女，回族，2001年7月21日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系原审原告牛古白之女。
法定代理人：马尕女乃，女，回族，1970年2月3日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系牛文霞之母。
原审被申请人:牛木萨，男，回族，2008年3月10日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县村民，系原审原告牛古白之子。
法定代理人：马尕女乃，女，回族，1970年2月3日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县寨子沟乡麻沟村村民田家岭四社10号，系牛木萨之母。
原审被申请人:牛索飞有，男，回族，1938年5月1日出生，甘肃省临夏县村民，系原审原告牛古白之父。
原审被申请人:马夕麦，女，回族，1933年6月1日出生，甘肃省临夏县营滩乡右旗村村民，住该村，系原审原告牛古白之母。
委托诉讼代理人：牛文海，男，回族，1997年8月15日出生，甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县寨子沟乡麻沟村村民，住该村田家岭四社10号，系牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、马尕女乃、马夕麦、牛索飞有、马夕麦的诉讼代理人。
上诉人马送吉给与被上诉人马全清、原审被申请人牛文海、马尕女乃、牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、牛索飞有、马夕麦合伙纠纷一案，本案由上诉人马送吉给、原审原告牛古白向兴海县法院提起诉讼，该院于2015年5月12日作出（2015）兴民初字第83号民事判决。宣判后，马送吉给、牛古白不服向海南州法院提起上诉，海南州法院于2015年8月26日作出（2015）南民一终字第68号民事判决。二审判决书生效后，二审被上诉人马全清向青海省高级人民法院申请再审。青海省高级人民法院审理后，以(2016)青民再字2-2号民事裁定，撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院(2015)南民一终字第68号民事判决及青海省兴海县人民法院(2015)兴民初字第83号民事判决；本案发回青海省兴海县人民法院重审。因牛古白去世，其继承人牛文海、牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、马尕女乃、牛索飞有、马夕麦表示参加诉讼。
兴海县人民法院于2016年9月18日重新审理后作出（2016）青2524民再1号民事判决，被申请人马送吉给不服向海南州中级人民法院上诉，海南州法院于2016年11月2日受理了本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人马送吉给与被上诉人马全清到庭参加了诉讼。原审被申请人牛文海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月16日，牛古白、马送吉给诉至青海省兴海县人民法院请求，2013年3月至6月，牛古白、马送吉给与马全清合伙做虫草生意，其中马送吉给出资60000元，牛古白出资33000元。三人将所经营的虫草9049根全部放在马全清家中冰箱内，后其告知牛古白、马送吉给虫草已被偷，并拒绝赔付。据此，牛古白、马送吉给要求马全清给付牛古白虫草折价款55000元，给付马送吉给虫草折价款70000元，并承担本案诉讼费用。
马全清辩称，牛古白、马送吉给与其合伙承包草山，牛古白出资20000元，马送吉给出资40000元，采挖结束后有9049根虫草放在其家中，后被盗。因保管不善造成保管物被盗，理应赔偿，在他人调解下三人已达成调解协议，即赔偿牛古白10000元，赔偿马送吉给20000元。2014年4月22日已给付马送吉给20000元，尚欠牛古白10000元。
兴海县人民法院重审过程中，马送吉给、牛文海、牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、马尕女乃、牛索飞有、马夕麦诉将诉讼请求变更为：1.马全清支付牛古白虫草折价款55000元，支付马送吉给虫草折价款70000元；2.本案诉讼费用由马全清负担。
原审法院经审理查明，2013年3月至6月期间，马全清与牛古白合伙投资位于果洛州的虫草草山一座，价值199000元，后马送吉给又加入其中，三人合伙投资位于果洛州的虫草草山一座，价值99000元，因后来两座草山的虫草、钱等均合在一起计算，故马全清与牛古白亦将马送吉给算入前一座199000元的草山股中。在合伙投资时，三人未签订书面合伙协议，仅口头约定各投各的钱，无论投资多少，利润均分。牛古白投资25000元，开支8000元，合计投资33000元；马送吉给投资10000元，并将一辆长城C30牌车以50000元的价格折抵给草山主，合计投资60000元。合伙投资后，马全清等人雇用民工以每根7元的价格采挖虫草，先后获得并出售部分虫草，当出售至剩余9049根虫草后，马全清提议将虫草暂时放在自己家中，牛古白及马送吉给同意，后马全清称该9049根虫草在自己家中被盗，被盗原因系其妻子出门上厕所时未锁门，因兴海县刑警大队未搜集到线索，该案一直未破获。2014年1月17日经马国良调解，马全清自愿退还牛古白虫草折价款10000元，退还马送吉给虫草折价款20000元。2014年4月22日马全清支付马送吉给20000元。
原审法院认为，马全清、马送吉给、牛古白口头协商合伙经营虫草生意，合伙各方对出资比例和利润分配均无异议，且已实施了合伙行为，应认定合伙关系成立并有效。对合伙风险的承担，马全清与马送吉给所述不一致，且双方在口头协商时无其他人在场，对合伙风险的承担无法进一步查明。在合伙期间，马全清保管虫草是实施合伙事务的行为，且牛古白及马送吉给对马全清保管虫草的行为未采取反对措施，视为对马全清保管虫草行为的认可，结合各投资人对合伙收益的约定，对马全清保管虫草所产生的风险应由合伙各方平均承担。因马全清与牛文海、马送吉给所述投资总额、采挖虫草总数、已收益额及收益额的分配均不一致，且双方均无证据证实自己的主张，加之虫草的特殊性，在原物已丢失的情况下，无法认定该虫草的价值，故无法准确计算合伙各方承担风险的具体数额，但事发后经马国良调解，马全清自愿退还牛古白虫草折价款10000元，退还马送吉给虫草折价款20000元，该调解结果经牛古白、马送吉给签字捺印确认，是马全清、牛古白、马送吉给三人的真实意思表示，被申请人应依照该调解协议退还虫草折价款。马全清于2014年4月22日支付马送吉给20000元，马送吉给称该款为借款，但马送吉给未向法庭提交证据证实该主张，故对马送吉给的该主张，本院不予采信。在案件审理过程中，马全清与牛文海达成和解协议，马全清于2016年8月16日给付牛文海虫草折价款11000元，并约定双方因虫草丢失所产生的纠纷即告终结，该和解协议系马全清与牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、马尕女乃、马夕麦、牛索飞有的代理人牛文海之间的真实意思表示，马全清已将协议的11000元虫草折价款给付牛文海，对双方之间的和解协议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、再审申请人马全清给付被申请人牛文海、牛哈里麦、牛文霞、牛木萨、马尕女乃、马夕麦、牛索飞有虫草折价款11000元。（该款已于2016年8月16日给付）二、驳回被申请人马送吉给的诉讼请求。本案案件受理费2725元，由被申请人马送吉负担1550元，再审申请人马全清负担1175元。
上诉人马送吉给上诉称：1、一审法院审查部分事实不清；上诉人和被上诉人合伙承包草山后，对于剩余的9049根虫草是被上诉人坚持放在自己家中，当时上诉人和牛古白根本没有同意。关于剩余的9049根虫草是否被盗完全出自被上诉人口中。被上诉人将自己保管不利出现的损失让上诉人承担后果，根据法律规定显示公平。一审法院认定的调解书系被上诉人因虫草丢失双方达成的协议，但因该赔偿金一直没有给，被上诉人在2014年4月22日给付上诉人20000元的现金系被上诉人以前借用现金，一审法院错误的将两笔根本不同的现金认同为同一回事，故一审法院认定错误。2、一审法院判决错误。一审法院在认定部分事实不清的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求错误。上诉人和被上诉人及牛古白合伙承包草山，后经结算上诉人应该分到本金60000元、利润38650.8元，合计938650.8元。本案系合伙纠纷，对合伙产生的利润应当由合伙人按份进行分割。被上诉人在自己保管不利的情况下将该损失让上诉人承担不符合法律规定，该损失应当由被上诉人自己承担。恳请二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审法院的错误判决，对本案做出公正、合理的裁决，保护上诉人的合法权益。
被上诉人马全清未作书面答辩，在二审开庭时口头答辩称,我已经还清了上诉人的20000元，按照协议已经履行了。我从未借过上诉人的钱。偷了的虫草跟他们没有关系。他们的本金我已经退清。
本院一审法院认定事实与二审上诉查明事实一致，予以确认。
本院认为，马全清与马送吉给、牛古白口头协商合伙经营虫草生意，系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议，应受法律保护。关于上诉人的“一审法院审查部分事实不清，虫草是否被盗完全出自被上诉人口中”的上诉理由，经查证，9049根虫草丢失后，马全清向兴海县公安局报案，但此案至今未破。关于上诉人提出的“剩余9049根虫草是被上诉人坚持放在自己家中，当时上诉人和牛古白根本没有同意及被上诉人在2014年4月22日给付上诉人20000元的现金系被上诉人以前借用现金，一审法院错误的将两笔根本不同的现金认同为同一回事”的上诉理由，在二审庭审中，马全清、马送吉给对上述事实各抒己见，且上诉人马送吉给对自己提出的上诉请求未提供新的证据证明该事实主张成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”且上诉人马送吉给对自己上诉的理由无法提供有效的证据加以证明，故上诉人马送吉给的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人的“一审法院判决错误、上诉人应该分到本金60000元、利润38650.8元，合计938650.8元。本案系合伙纠纷，对合伙产生的利润应当由合伙人按份进行分割。被上诉人在自己保管不利的情况下将该损失让上诉人承担不符合法律规定，该损失应当由被上诉人自己承担”的上诉理由，经查，合伙协议就是合伙人共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。因本案当事人之间没有签订书面协议，只是口头协商，对投资总额、采挖虫草总数、已收益额及收益额的分配当事人说法均不一致，加之虫草已丢失，无法准确计算合伙各方承担风险的具体数额，但事发后经马国良调解，几方当事人自愿达成调解协议并签字捺印确认，是真实意思表示，马全清已于2014年4月22日给付马送吉给调解款20000元。故上诉人马送吉给的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人马送吉给的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》
**第二百零七条第一款、** 第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的比例承担。
本判决为终审判决。
审判长康琴
审判员李友艳
审判员田常有
二○一七年一月十六日
书记员华旦索南
本案所适用的法律条款
**《中华人民共和国民事诉讼法》**
**第二百零七条**
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
**《中华人民共和国民事诉讼法》**
**第一百七十条** 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；