河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终5117号上诉人（原审被告）：张军，男，1979年8月18日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人:朱进，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张花，女，1989年5月4日出生，汉族，住盐山县。委托诉讼代理人:王兴田，盐山县千童法律服务所律师。上诉人张军因与被上诉人张花民间借贷纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2016）冀0925民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张军的委托代理人朱进、被上诉人张花的委托代理人王兴田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张军上诉请求：请求法院依法撤销河北省盐山县人民法院（2016）冀0925民初845号民事判决，依法改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：原审判决上诉人偿还张花150万元及利息事实不清，证据不足。首先，原审法院在查明范升平向武伟转账150万元的情况下，并没有提及上诉人向范升平账户汇入1431250元。该款项实际上是上诉人替武伟还款的金额。原审法院认定的借款及利息计算没有事实和法律依据。其次，虽然武寅鹏以自有房产抵押未办理抵押登记，但这不影响抵押合同的效力，武寅鹏与张花的抵押合同是依法成立并生效的。张花可请求武寅鹏继续履行合同义务，办理抵押登记手续。本案仍应适用《中华人民共和国物权法》第176条的规定，债务人武寅鹏已经以自有房屋作为其借款的担保，债权人张花应先就该房产的担保实现债权，不应当在没有向债务人武寅鹏就其提供的担保的房产实现债权的情况下直接向保证人张军请求还款。法院以武寅鹏以自有房产抵押未办理抵押登记为由要求上诉人承担还款义务没有法律依据。第三，原审法院忽略了许多重要的细节，在已经完成庭审的情况下，没有任何通知再次开庭并且没有任何解释说明，同时也没有出示被上诉人的有关申请，被上诉人出示的有关证据不应当作为定案的依据，一审法院在审理程序上存在严重瑕疵。被上诉人张花辩称，1、一审判决上诉人偿还被上诉人150万元借款本金及利息，事实清楚，证据充分。借款人武寅鹏向被上诉人借款150万元，借款合同明确约定了借款期限一个月，自出借之日起，出借时间为2014年3月21日，到期时间应为2014年4月20日，上诉人所称的上诉人已向范升平账户汇入1431250元称用以偿还被上诉人的借款不是事实，上诉人所称的还款中第一笔是2014年3月24日还款37500元，第二笔2014年3月28日还款30万元，从这两笔还款看被上诉人与武寅鹏的借款合同的借款期限尚未期满，上诉人不可能在借款期限内主动履行担保义务，另外，被上诉人与武寅鹏借款合同明确约定还款支付方式为银行转账转入张花名下的银行账户，所以上诉人用他与范升平之间的经济往来转账款项称做用以偿还武寅鹏向被上诉人的借款显然是不符的。2、根据物权法及担保法的相关解释，尽管武寅鹏与被上诉人签订借款合同同时借款人武寅鹏承诺用其房产进行抵押，但没有办理抵押登记，即使抵押合同有效，但因没有办理抵押登记导致被上诉人的抵押权没能成立，不能依照法律规定享有优先受偿权，所以被上诉人向上诉人主张权利要求其承担担保责任是符合法律规定的。综上一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人张花向一审法院起诉请求：请求判令被告张军承担武寅鹏偿还原告借款150万元、利息及赔偿原告经济损失的担保责任，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月21日，原告张花与武寅鹏签订抵押借款合同一份，由武寅鹏向原告张花借款150万元，约定借款期限一个月，利息为银行同期贷款基准利率的四倍，借款从银行转账日起算，借款转入武寅鹏代理人武伟名下银行账户。并约定武寅鹏提供自有房屋作为抵押担保，北京市朝阳区金蝉里22号院2号楼3层3单元301（房屋所有权证号：X京房权证朝字第××号）。以上抵押借款合同经北京市方正公证处进行公证。同日，被告张军向原告张花出具不可撤销担保函一份，承诺对以上武寅鹏借款承担连带保证担保，保证期限为借款合同到期后两年。2014年3月21日，原告张花委托范升平从范升平所有的中国工商银行股份有限公司北京北辰路支行银行卡号为62×××03账户跨行转入到武伟所有的银行卡号为47×××88的账户1500007.5元。另查明，武寅鹏提供的自有房屋北京市朝阳区金蝉里22号院2号楼3层3单元301（房屋所有权证号：X京房权证朝字第××号）为原告张花借款提供担保，虽然约定有担保条款，但未办理抵押登记手续。原告张花于2016年4月1日诉至原审法院。一审法院认为，原告张花主张武寅鹏向其借款150万元，被告张军提供连带责任保证，并提交经过公证的抵押借款合同、转账记录、证人证言等予以证实，事实清楚、证据充分，予以确认。根据《物权法》规定，以建筑物及其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案武寅鹏以自有房产抵押但未办理抵押登记手续，故其抵押权并未设立，被告张军称原告张花应就武寅鹏之自有房屋担保实现债权，原告张花放弃武寅鹏所抵押的房产，被告张军无需承担法律责任，无事实及法律依据。被告张军作为连带责任担保人，应对武寅鹏之借款向原告张花承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告张军偿还原告张花借款150万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算自2014年3月21日至本判决生效之日止，但不得超过年利率24%）。履行期限：于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，由被告张军负担。本院二审期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审中，上诉人张军承认本案中的借款形成的债权关系，但是称已经偿还张花1431250元，并提交武寅鹏（武伟代）2016年9月17日出具的确认书一份用以证明。该确认书内容如下：本人武寅鹏因与张花借款壹佰伍拾万元整并签订借款合同，张军为借款担保人。后本人因资金问题未能按时还款，由张军代办还款共壹佰肆拾叁万壹仟贰佰伍拾元整。以上，特此确认，该款项后续归还张军武寅鹏（武伟代）2016年9月17日。对于上诉人提交的证据，被上诉人张花质证认为，1、对证据的真实性不予认可，落款是武寅鹏出具的证明，括号之内显示武伟代，该证据的内容不是出自武寅鹏本人。2、我们认为该证据不是新的证据，因为上诉人在一审中就主张过张军向范升平账户汇入过多笔资金，称作是用以偿还被上诉人的借款。3、武寅鹏与张花借款合同明确约定还款方式汇入张花的银行账户。4、该份证据属于证人证言，证人应该出庭作证接受当事人的质询，确认书中谈到武寅鹏因资金问题没能按时还款，张军作为担保人更不可能在借款期限未到替借款人武寅鹏偿还借款，所以该证据无法支持上诉人的主张。通过双方当事人对该证据的陈述及质证，本院认为该确认书真实性无法核实，不能作为本案定案依据。对于原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对于本案中150万元债权债务关系已无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”及第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”之规定，本案武寅鹏以自有房产抵押但未办理抵押登记手续，故其抵押权并未设立，原审认定并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人张军称已向案外人范升平账户打款1431250元系偿付了被上诉人张花1431250元，但未能提供证据予以证明，同时根据被上诉人张军提供担保的武寅鹏与张花之间的抵押借款合同，该合同中对还款支付方式进行了明确约定，该合同约定还款的支付方式为银行转账（转入张花名下账户），基于此本院认为上诉人张军并未偿还给张花1431250元。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  张凤梅审 判 员  刘俊通代理审判员  蔺 勇二〇一六年十一月十六日书 记 员  刘晓晴