湖北省十堰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂03民终744号
上诉人（原审原告）：永拓工程咨询有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路**号。
法定代表人：卢灿斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈来宏,湖北举烛律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：十堰中东房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区四海巷*号。
法定代表人：胡宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人永拓工程咨询有限公司（以下简称：永拓公司）与被上诉人十堰中东房地产开发有限公司（以下简称：中东公司）因服务合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、张妍参加的合议庭，并于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人永拓公司法定代表人卢灿斌及委托诉讼代理人陈来宏，被上诉人中东公司的委托诉讼代理人张旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永拓公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中东公司支付永拓公司审计服务费1867113.97元，并支付违约金382422.79元，前两项合计为2249536.76元，同时支付该款自2010年10月29日至判决给付之日按照银行同期贷款利率标准计算的利息。事实和理由：1.一审判决认定永拓公司诉请中东公司支付审计服务费无事实依据，属于认定事实错误，判决有失公正。首先．永拓公司已经按照约定完成了审计服务内容。永拓公司与中东公司于2009年10月29日签订《建设工程造价全过程跟踪服务合同》，就中东公司开发的中东国际项目的工程款结算事项委托永拓公司进行全过程跟踪服务审计，合同对审计服务的权利义务、价款支付、违约责任等内容进行了明确约定。后永拓公司积极组织人员开展项目跟踪服务审计工作，并如期完成任务。永拓公司将审计报告结果资料于2017年6月17日移交给了中东公司代表王麦锋授权的代表杨末和冯顺全二人，二人将移交的全部审计报告资料领走，根据《湖北省建设工程造价管理办法》（湖北省人民政府令第311号）第十七条规定：“工程造价咨询企业的初步审查意见应书面送达发包人和承包人双方。发包人和承包人在收到后15日内，应反馈同意或修改的意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可。”中东公司授权的代表王麦锋及杨末等人，在签收该审计报告结果资料后，并没有在15日内提出书面的反馈或修改意见，根据前述规定，视为中东公司已经对永拓公司审计报告结果予以认可，也就不存在所谓的“会审和确认程序”，而一审判决却对此只字不提，忽视遗漏本案的主要事实。故，永拓公司已经完成受托的审计服务事项，中东公司应按照合同约定履行付款义务。其次，一审判决认为永拓公司未向中东公司出具正式审计报告，尚未完成竣工结算阶段的所有服务内容，而忽视具体原因，遗漏案件重要事实，属于事实认定错误，导致判决不当。永拓公司自2017年6月17日将审计结果资料移交给了中东公司的代表王麦锋授权的代表杨末和冯顺全二人后，多次催促中东公司前来领取审计报告，均未果。后永拓公司派人去中东公司的办公地点查询，却发现已经人去楼区，授权的代表王麦锋也无法联系，所以，客观上已经没有办法进行送达。一审中，中东公司也承认之前公司被申请破产，因各种原因中东公司的负责人员已发生变更，由之前的李建忠变更为现在的王麦锋，公司至今在武汉办公，但其从未向永拓公司说明公司变更的具体地址信息，一审开庭传票的送达信息也是法院从另一起建设工程合同纠纷案件开庭处得知的。所以，永拓公司在开庭之前无法送达审计资料结果的原因在中东公司，责任应由中东公司承担。2.一审判决认定中东公司向永拓公司支付审计服务费的条件尚不具备，属于认定事实错误，导致判决不当。永拓公司将初审结果移交中东公司后，其未在省政府令规定的15天内回复，视为对永拓公司审计结果的认可，也就不存在会审与确认程序。因中东公司的原因导致永拓公司无法送达的结果应由中东公司承担。况且，在一审庭审中，永拓公司已将审计结果报告当庭向中东公司移交（这也充分说明永拓公司已经完成所有审计服务内容），但被拒绝接收，法庭也已经记录在案，永拓公司已经完成了所有的举证义务。根据法律规定，此属与案件基本事实有关的证据，法庭应当予以采纳。中东公司也是开庭当日向法庭提交的所有证据，也是未在举证期限内完成举证责任，凭什么对中东公司的证据予以认可，但一审判决对永拓公司当庭提交的《工程造成咨询报告》证据材料未予采信，忽视本案主要证据，属判决不当，应予纠正。3.即便一审法院认为永拓公司未完成审计服务内容，付款条件尚不具备，直接判决驳回诉讼请求不当，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，裁定驳回起诉。
中东公司辩称：一、中东公司在收到初审意见时明确告知需要复核，永拓公司的观点完全属于曲解《湖北省建设工程造价管理办法》第十七条的规定。1.《湖北省建设工程造价管理办法》属于对工程造价管理的范畴，而本案涉及工程审计的范畴，并不适用该规定。在本案中，中东公司在看到初步审查意见时就明确表示需要复核，不属于逾期不反馈意见视为认可的情况。2.永拓公司在办理资料交接过程中，还以“当年从事本项审计工作的人员均已离职为由”，所称提供的资料为全部资料，但经中东公司聘请第三方机构进行审核，发现明显缺少结算资料，后期图纸等资料还是中东公司自行从城市设计院中调取的，更加证明了永拓公司不予配合中东公司复核，本案的复核存在一定难度，中东公司并不存在认可初审意见的情形。
二、一审法院没有采纳永拓公司提交的《工程造价咨询报告》有事实和法律依据。1.永拓公司在第一次庭审辩论终结前，一直未向法庭提交《工程造价咨询报告》，而是在第二次开庭时才向法院补交，并在庭审中承认《工程造价咨询报告》系第一次庭审后出具的。就《工程造价咨询报告》内容而言，存在诸多明显错误，中东公司在一审中也予以指出，且永拓公司还承认存在施工单位倒签的行为，更明显反映出该《工程造价咨询报告》完全系永拓公司为了本案的诉讼，特地后期补做的。永拓公司的行为完全属于伪造证据，与施工单位相互勾结，企图谋取中东公司利益的情形。2.《工程造价咨询报告》与《造价跟踪服务方案》系双方真实的意思表示，合法有效，根据《造价跟踪服务方案》约定竣工结算的流程为：“1.乙方进行初审；2.三方会审；3.三方共同确认；4.出具正式审计报告”等。永拓公司至今未按上述约定履行上述步骤。在一审诉讼之前，中东公司多次要求与永拓公司进行复核，但永拓公司始终不予理会，故无法进行会审系由永拓公司造成的，永拓公司的行为违反了合同约定，中东公司理应不支付相关审计费。3.中东公司委托湖北中尧工程项目管理有限公司进行复核，该机构指出了诸多永拓公司在审计过程中不合理的地方，包括但不限于将一些无变更签证或者缺少各方盖章的签证均采纳并将其算作工程款。经中东公司及有关机构进行核算，本工程的初审总价为人民币65828074.26元，与永拓公司的初审金额差距约2000万元。永拓公司的《工程造价咨询报告》存在严重结果不实的情况，不但不应采纳，中东公司还应追究其违约责任。
三、永拓公司在上诉状中存在诸多表述不实，明显属于故意编造虚假事实的情形。1.在一审过程中，永拓公司当庭表述称在一审庭审过程中制作了《工程造价咨询报告》，而在上诉状中又称“多次催促永拓公司前来领取审计报告”，表述前后矛盾。2.中东公司的办公地点从未变更，一直都在十堰，根本不存在无法送达的情况。无论是接受初审汇总表，还是举证的短信截屏记录，均证明了中东公司一直在主动联系永拓公司。而永拓公司从未主动联系过中东公司，也未向一审法院提交证据证明曾与中东公司联系，理应承担举证不能的后果。
四、永拓公司所谓的“裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求”属于法律条文理解偏差。1.“裁定驳回起诉”是人民法院对已受理的案件，经过审理后发现起诉不符合民诉法规定的起诉条件和法院立案条件而裁定予以驳回的行为，针对的是对不符合法律规定的起诉条件的程序处理。2.“判决驳回诉讼请求”是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后，发现原告的诉请不符合法律规定的条件，因而对原告的诉请不予支持的行为，针对的是不符合法律规定的实体请求。本案经过了两次庭审，对案件事实进行了实体性审理，故一审法院“判决驳回诉讼请求”处理正确。
永拓公司向一审起诉请求：判令中东公司向永拓公司支付审计服务费1867113.97元，违约金382422.79元，共计2249536.76元，同时支付该款自2010年10月29日起至判决给付之日按照银行同期贷款利率标准计算的利息。
一审法院认定事实：2009年10月29日，永拓公司、中东公司签订《建设工程造价全过程跟踪服务合同》，中东公司（甲方）将其园林花卉盆景科展中心综合楼建设项目全过程造价跟踪服务委托给永拓公司进行造价全过程的跟踪审计。双方在合同第二条“服务类别”约定：项目全过程造价跟踪服务（见跟踪服务方案），主要包括：1.建设工程各种现场资料的审核与确认；2.建设工程预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核；3.工程洽谈、变更及合同争议的鉴定与索赔；4.编制工程造价计价依据及对工程造价进行监控。第五条“服务费用及支付时间”中约定：1.全过程造价跟踪服务费用包干150000元。2.竣工决算审计按审减额7%计取。3.第一年支付总费用的30%，第二年支付总费用的30%，余款待服务工作完成后一月内付清。第六条第1项约定：因违约或合同无法履行而造成的损失，由违约方支付本合同约定总费用20%的赔偿金并支付利息。合同签订后，永拓公司向中东公司提供了《十堰市中东房地产开发有限公司园林花卉盆景科展中心综合楼工程造价跟踪服务方案》（以下简称：《造价跟踪服务方案》）。依据该服务方案第（八）条“工作开展的程序及与各方的协调”第6项竣工结算阶段，按相关程序办理：①由我方（即永拓公司）进行初审②三方会审③三方共同确认④出具正式审计报告。2017年6月15日，永拓公司向中东公司的代理人王麦锋送达了《中东国际主体及附属、安装工程结算初审汇总表》、《中东国际零星工程造价审计汇总表》、《中东国际消防工程汇总表》（以下简称结算初审汇总表），王麦锋在该汇总表上签注“汇总表本人已接收用于复核，详细文件委托杨末接收”。根据三份汇总表计算的审减额为24687521.9元。2017年6月17日，中东公司的工作人员杨末、冯顺全签收了永拓公司移交的工程资料。永拓公司要求中东公司按照其提交的结算初审汇总表载明的审减额支付审计服务费未果，故诉至法院。
一审法院另查明，中东公司已向永拓公司支付审计服务费45000元。2017年7月23日，永拓公司在中东公司购买商品房一套，总价款783648元，永拓公司支付购房款400000元，余款用审计服务费冲抵。
一审法院再查明，在本案审理过程中（永拓公司自认为2017年11月15日前后），永拓公司制作了《工程造价咨询报告》（纸质版），但该报告上的落款日期写为“2017年5月7日”，并将以上报告交给各施工人，施工人签收日期倒签为“2017年5月8日”。2017年11月30日，一审法院第二次庭审时，永拓公司将以上《工程造价咨询报告》交给中东公司时，中东公司已该报告未在举证期限内提交为由拒绝接受。
一审法院认为：永拓公司、中东公司签订的《建设工程造价全过程跟踪服务合同》系双方真实意思的表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。永拓公司向中东公司提交的《造价跟踪服务方案》是《建设工程造价全过程跟踪服务合同》的一部分，该《造价跟踪服务方案》亦具有法律效力，双方均应按《造价跟踪服务方案》的规定处理双方合同履行过程中的事宜。双方对2017年6月15日，中东公司的代理人王麦锋收到了永拓公司交付的初审汇总表的事实无异议，现双方争议的焦点问题是永拓公司是否已完成了审计造价跟踪服务并交付了服务成果。对此，一审法院认为依据《造价跟踪服务方案》的规定，在竣工结算阶段，应先由永拓公司进行初审，之后再进行三方会审并由三方共同确认后由永拓公司出具正式审计报告。2017年6月15日，中东公司的代理人王麦锋收到了永拓公司交付的初审汇总表，永拓公司完成了竣工结算阶段的第一步。永拓公司提交了向施工方交付初审汇总表的证据，但该证据仅能证明永拓公司将初审汇总表交付给了施工方，但不能证明三方进行了会审和确认。至本案第一次庭审辩论终结时止，其尚未向中东公司出具正式审计报告。以上事实表明永拓公司尚未完成竣工结算阶段的所有服务内容。姑且不论永拓公司初审汇总表计算的审减额是否属实，永拓公司尚未按结算程序完成其出具正式审计报告的义务，中东公司向其支付审计服务费的条件尚不具备，故其诉请中东公司支付审计服务费无事实依据，不予支持。永拓公司虽主张因中东公司无法联系无法进行三方会审和确认，但其无证据证实通知中东公司进行会审而未果，且无论中东公司是否无法联系均不影响永拓公司出具正式的审计报告，故其该诉请理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回永拓公司的诉讼请求。案件受理费24796元、保全费5000，共计29796元由永拓公司负担。
本院二审期间，永拓公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：十堰市仲裁委员会做出的（2018）十仲裁字第060号、第061号仲裁裁决书，拟证明中东公司应按照双方约定支付全额审计费，现已不存在已审计服务费冲抵购房余款的事实。
本院二审期间，中东公司未向本院提交任何证据。
经庭审质证，中东公司对永拓公司提交的上述证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为上述仲裁结果与本案待证事实无关，不能证明永拓公司依约完成了审计任务，永拓公司要求按约定结算服务费的理由不能成立，请求二审法院对上述证据不予采信。
对上述证据，本院认为：上述证据中所涉的仲裁裁决结果与本案待证的永拓公司是否完成了《建设工程造价全过程跟踪服务合同》约定义务的事实无关联，上述证据不能达到永拓公司在本案中的证明目的，故，对上述证据在本案中的证明目的本院不予采信。
二审审理查明,一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据一审法院查明认定的事实，永拓公司并未能依照《建设工程造价全过程跟踪服务合同》及《造价跟踪服务方案》的约定履行其全部的合同义务，故，永拓公司要求中东公司支付全部审计服务费的条件尚未成就，永拓公司的起诉尚不符合起诉条件，依法应当驳回永拓公司的起诉。一审法院以永拓公司主张审计服务费的证据不足为由，判决驳回永拓公司的诉讼请求处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1962号民事判决；
二、驳回永拓工程咨询有限公司的起诉。
一审案件受理费24796元，退还永拓工程咨询有限公司，保全费5000元，由永拓工程咨询有限公司负担；上诉人永拓工程咨询有限公司预交的二审案件受理费24796元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 张 妍
二〇一八年六月四日
书记员 乔 文
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
……
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条……
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。