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乌海市海勃湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌勃民一初字第01958号
原告张亚东,男。
委托代理人李晓玲(原告张亚东之妻),女。
被告申建设,男。
第三人林茂祥,男。
原告张亚东诉被告申建设、第三人林茂祥土地承包经营权纠纷一案,原告张亚东与被告申建设均不服乌海市海勃湾区人民法院(2012)乌勃民初字第00916号民事判决,向乌海市中级人民法院提起上诉。乌海市中级人民法院审理后作出(2013)乌中民一终字第174号民事裁定书,认为原审判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判,发回重审。本院重审立案后,另行组成合议庭,公开开庭进行了审理,原告张亚东及其委托代理人李晓玲,被告申建设,第三人林茂祥均到庭参加诉讼,本案现己审理终结。
原告诉称,2008年8月17日,原告与第三人签订了土地承包合同,承包土地面积为2.3亩,同时,原告购买了该地内九行松树,2012年政府征地时,被告申建设将该2.3亩土地及地上树木补偿款占为己有,故诉至法院,请求判令被告返还原告土地及树木补偿款482550元。
被告辩称,原告与第三人签订的《承包合同》为无效合同,被告与第三人签订的《承包合同》合法有效,原告主体不适格,被告所承包土地的面积为10亩,乌海市土地收购储备中心测量的面积系10.99亩,多出来的0.99亩系被告土地,原告所述的2.3亩不存在。九行松树系被告所种植。
第三人述称,1995年,我承包了海勃湾林场的土地96亩,2004年将其中20亩土地转包给被告申建设及案外人祁梅。起初,申建设与祁梅共同经营,在地上种植了松树。2007年,二人提出分户经营,一户10亩分开,被告申建设在东侧,祁梅在西侧,二人提出靠近大渠怕有风险,于是从本来种好的九行松树起向西给申建设量出10亩,再向西给祁梅量出10亩,从大渠向西的20米属于第三人,第二年,祁梅告知第三人,说九行松树是她的,并给付第三人的管理人员林云承包费和水费.2008年,第三人将靠被告申建设承包地的东侧,大渠西侧13.5米宽,113米长的约2.3亩土地承包给了原告张亚东,并签订了承包合同,承包期为10年.第三人告知祁梅处理承包给原告张亚东地上的松树,祁梅将松树作价给了原告张亚东.
经审理查明,2004年5月1日,被告申建设、案外人祁梅共同作为乙方、第三人作为甲方，双方签订了《转包土地合同》一份，约定第三人将海勃湾林场22号、23号土地20亩承包给被告申建设及案外人祁梅，承包期限从2004年5月1日起至2018年5月1日止。承包该土地后，被告申建设与案外人祁梅共同经营该20亩土地，2005年5月案外人祁梅从河北购入桧柏树苗(原告所称的松树实应为柏树)4000株，种植于该20亩土地上。2007年，被告申建设、案外人祁梅欲分户经营，并向第三人提出不想要原承包的20亩当中靠近大渠的地片。经双方协商后，从大渠往西20米归第三人，再向西给被告申建设量出10亩，再往西给案外人祁梅量出10亩。划归第三人的地片内有九行桧柏树。2005年至2008年，划出去的9行桧柏树的管理费及水费一直由案外人祁梅向第三人交纳。2008年8月17日，原告作为乙方、第三人作为甲方，双方签订了《土地承包合同》一份，约定第三人承包给原告土地2.3亩，所承包土地四至为：东至大渠，西至申建设，南至沈忠虎，北至大路。承包后,在原告所承包的2.3亩土地上所种植的桧柏树案外人祁梅作价售于了原告，售价5万元。收款后，祁梅给原告出具了收条，载明：“今收到张亚东付松树款5万元，树地为2.3亩，从大渠东到西9行树”，收款日期2008年8月17日。
另查明，2012年6月3日，被告申建设就其承包土地与乌海市土地收购储备中心签订了《国有农用地补偿协议》及《国有土地上房屋征收补偿协议》，所征用补偿土地包括了从大渠以东至九行柏树西缘的地片,补偿总面积为12.90亩，其中包括农用地面积10.99亩，地上房屋427.70平方米，温室1.3亩。10.99亩农用地的补偿标准为40156元/亩,农用地共计补偿了441314元,此外奖励了29585元。青苗补偿费中包含北京桧柏2158棵，其中合理种植1574棵，每棵480元，合理种植的共计补偿了755520元,超种植584棵，每棵补偿288（480元X60%）元,超种植的共计补偿了168192元。
以上事实，有原、被告及第三人陈述、原告张亚东与第三人林茂祥签订的《土地承包合同》、被告申建设及案外人祁梅与第三人林茂祥签订的《转包土地合同》、第三人收到承包费的收条两张、祁梅购买树苗的检疫证书及相关手续、祁梅交纳管理费与水费的收据、祁梅给原告出具的收到树款之收据、证人高荣英、林荣证言、乌海市价格认证中心《乌发改认资字(2012)2-66号资产评估报告书》、本院对乌海市价格认证中心工作人员张文新所作的询问笔录、乌海市土地收购储备中心与被告申建设签订的国有农用地补偿协议、国有土地上房屋征收补偿协议及所附明细予以证实。
原告张亚东提供的其与第三人林茂祥签订的《土地承包合同》经质证被告有异议,认为有伪证之嫌,第三人无异议,本院认为该证据被告虽有异议,认为有伪证嫌疑,但该合同有原告及第三人签字,第三人对该证据无异议,且被告曾申请对该合同进行鉴定后又撤回了申请,亦未能提供其他反证证实其反驳主张,故对被告该质证反驳意见本院不予采纳,对该证据予以采信,通过该证据可证实“原告从第三人处承包了土地2.3亩,土地四至为:东至大渠，西至申建设，南至沈忠虎，北至大路”之事实;原告提供的祁梅购买树苗的检疫证书及相关手续经质证被告有异议,称该证书上购买树苗的时间为2005年,而原告称其承包土地的时间为2008年,故与本案无关,第三人无异议,本院认为,被告该质证反驳意见不充分,原告虽称其承包土地的时间为2008年,但同时称承包土地时该土地上己种植了树苗,树苗是祁梅的,故将该树苗转让款给付了祁梅,故被告该质证反驳意见不能成立,对该证据本院予以采信,可证实原告所承包土地上所种植桧柏树苗为祁梅所购进之事实;原告提供的祁梅交纳管理费与水费的收据经质证被告有异议,认为管理费与水费三年只收了一次,且收条上2005年度没有月份,第三人无异议,本院认为,被告该质证反驳意见不充分,第三人在将该2.3亩土地承包给原告之前,将该土地上的遗留问题包括管理费水费向交纳费用的义务人祁梅一次性收齐,虽不严谨,但并不违反情理,且交纳费用的期限以年度计算而不以月份计算完全符合情理,故在收条上只写明年度而未写明月份并不影响该证据的证明效力,故对该证据本院予以采信,通过该证据可证实原告所承包的2.3亩土地上所种植树木2005年至2008年的管理费水费系由祁梅所交纳之事实;原告提供的祁梅给原告出具的收到树款之收据经质证被告有异议,称与本案无关,第三人无异议,本院认为,被告质证反驳意见不充分,在该收条上明确载明:树地为2.3亩，从大渠东到西9行树,可证实祁梅所收到的该笔树款即为原告所承包的2.3亩土地之上所种植树木的款项,与本案直接相关,故对被告该质证反驳意见本院不予采纳,对该证据本院予以采信,可证实原告承包该2.3亩土地后,将该地上所种植的桧柏树折款50000元给付了祁梅之事实;原告提供的乌海市价格认证中心《乌发改认资字(2012)2-66号资产评估报告书》经质证被告未提出明确的质证反驳意见,第三人无异议,本院对该证据予以采信,可证实该土地被征收时农用地的补偿标准为40156元/亩,农用地补偿费共计给被告补偿了441314元,此外奖励了29585元,给被告的青苗补偿费中包含北京桧柏2158棵，其中合理种植1574棵，每棵480元，计补偿了755520元,超种植584棵，每棵补偿288（480元X60%）元,计补偿了168192元,桧柏树2158棵共补偿了923712元(755520元+168192元=923712元)之事实;原告提供的证人高荣英证言经质证被告虽有异议,但未提出明确的异议理由,第三人无异议,故本院对该证人证言予以采信,与上述原告提供的祁梅所购买树苗的检疫证书及相关手续互相映证,可证实被告与祁梅在共同经营期间,所承包土地上种植的桧柏为祁梅购买并种植之事实;原告提供的证人林荣证言经质证被告有异议,称其与第三人系直系亲属,第三人无异议,本院认为,即使被告所述属实,该证人与第三人确系亲属,但该证人系原告所提供,故被告该质证反驳意见不充分,对该证人证言应予采信,与上述原告所提供的收到祁梅管理费水费的收据互相映证,可证实原告所承包土地在原告承包之前的2005年至2008年期间的管理费及水费系由祁梅交纳之事实。
被告提供的其和祁梅共同与第三人签订的《转包土地合同》、第三人收到承包费的收条两张经质证原告及第三人均无异议,本院予以采信,可证实2004年5月1日被告及案外人祁梅共同从第三人处转包了土地20亩之事实;被告提供的乌海市土地收购储备中心与被告签订的《国有农用地补偿协议》、《国有土地上房屋征收补偿协议》经质证,原告及第三人对其真实性均未持异议,但称该协议中所显示的10.99亩仅指使用面积,未包括建筑面积,经本院向乌海市价格认证中心工作人员张文新询问,其解释称10.99亩系农用地面积,此外,还有大棚1.3亩、地上房屋427.70平方米,总面积为12.90亩,该笔录经质证原、被告及第三人均无异议,故本院对该二份补偿协议及询问笔录予以采信,二者互相映证,可证实“给被告补偿土地的总面积为12.90亩，其中包括农用地面积10.99亩，地上房屋427.70平方米，温室1.3亩。10.99亩农用地的补偿标准为40156元/亩,农用地共计补偿了441314元,此外奖励了29585元。青苗补偿费中包含北京桧柏2158棵，其中合理种植1574棵，每棵480元，合理种植的共计补偿了755520元,超种植584棵，每棵补偿288（480元X60%）元,超种植的共计补偿了168192元”之事实。
第三人为证实被告与祁梅分户经营时其给分地的过程,提供了祁青占证人证言,该证言经质证原告无异议,被告有异议,称该证人与原告存在利害关系,本院认为,被告称该证人与原告存在利害关系但未明确存在何利害关系且亦未提供任何证据证实其反驳主张,此外,该证人证言的主要内容是“分地时大渠往西20米是林茂祥的,再往西10亩是申建设的,再往西10亩是祁梅的”,该证言内容与被告及祁梅与第三人签订的《转包土地合同》及双方当事人的陈述相吻合,应予采信,可证实被告与祁梅分户时,从大渠往西20米归第三人，再向西给被告申建设量出10亩，再往西给案外人祁梅量出10亩之事实。
原告提供的证人祁梅证言经质证被告有异议,认为该证人与原告存在利害关系,第三人无异议,本院认为,证人自称原告系其外甥,且该证人与被告因征用补偿发生纠纷,己另案诉讼,故该证人与本案确实存在利害关系,被告该质证反驳意见充分,故对该证人证言本院不予采信;原告提供的证人蒋玉忠书面证言经质证被告有异议,第三人无异议,本院认为,该证人仅提供了书面证言,但未出庭作证,不符合证据使用规则,故对该证人证言不予采信;
被告为证实原告未承包过该地,提供了第三人林茂祥与申忠虎及高秀娥签订的转包合同、申忠虎及高秀娥出具的书面证明、高秀娥证人证言、第三人与杜传东及张桂芬签订的转包土地合同、杜传东及张桂芬出具的证明、张桂芬证人证言,该组证据经质证原告及第三人均有异议,认为“两份转包合同是第三人与他人签订,与原告是否承包过第三人土地无关,不具备证明效力;上述四证人的土地是否与被告土地相邻,证人是否见过原告,并不能直接得出原告未承包过第三人土地的结论”。本院认为,该组证据不应采信,理由如下:1、第三人与申忠虎及高秀娥、杜传东及张桂芬所签订的两份承包合同与第三人与原告所签订的承包合同是完全独立的合同,该两份合同并不能否定原告与第三人所签订合同,不具有排他性;2、申忠虎、杜传东未到庭作证,不符合证据使用规则;3、高秀娥、张桂芬虽到庭作证,但其证言内容主要是证实在其承包期间未见过原告,而即使未见过原告,也存在多种可能性,如高秀娥证言即称其未见过原告的原因是其因在街上摆摊,不能以该二证人未见过原告直接推定原告未从第三人处转包过土地。被告为证实第三人与原告之间不存在承包土地关系,申请本院调取了海勃湾公安分局对第三人的询问笔录及海勃湾区林场22号土地的拆迁安置补偿协议,该组证据经质证原告有异议,认为己超过举证期限,第三人对其真实性未持异议,但对其证明效力有异议,称公安机关调查的是承包土地后盖了违章建筑的人,而原告等三、四户未盖违章建筑的,公安机关未调查.本院认为,原告质证反驳意见充分,该二证据确己过举证期限,故对该二证据本院不予采信。被告为证实其在2004年即在该地上经营,提供了航拍图一张,该证据经质证原告有异议,认为航拍图上显示的防护林在2004年包地时就有了,并不能证实是被告所种植的,上面的违章建筑是被告2007年建的,以航拍图并不能达到被告的证明目的,本院认为,原告的质证反驳意见充分,对该证据本院不予采信.
第三人为证实热力公司给其补偿过款项,提供了乌海市热力公司与第三人、被告、案外人祁梅、杨利明签订的《共同征地补偿协议》,该证据经质证原告无异议,被告有异议,认为己过举证期限,本院认为,被告质证反驳意见充分,该证据确己过举证期限,故对该证据本院不予采信。
本院认为,第三人从海勃湾林场承包土地后,又将所承包土地分片转包给他人,海勃湾林场并未主张该转包行为无效,且乌海市土地收购储备中心征收土地时经过审核后己给实际承包人进行了补偿,应认定第三人的转包行为合法有效。第三人与被告及祁梅所签订的《转包土地合同》合法有效,被告与祁梅分户经营后,第三人应被告及祁梅要求,将从大渠向西20米的经营使用权归己所有,再向西给被告量出10亩,再向西给祁梅量出10亩,该行为应视为第三人林茂祥与被告申建设、案外人祁梅协商一致的情况下对所承包土地位置进行了变更,该变更符合法律规定,合法有效。变更后对从大渠以西20米的土地第三人具有了转包的权利,故其与原告所签订的《土地承包合同》合法有效,被告辩称该合同无效,原告主体不适格的抗辩理由不能成立。
被告从第三人处实际承包的土地为10亩,但征用实测面积为12.90亩,该被征用土地将原告从第三人处所承包的土地也包括在内,被告领取了应属于原告的补偿款之行为构成侵权,应当将原告所承包的2.3亩土地的补偿款返还原告。依照乌海市土地收购储备中心的补偿标准,除温室大棚及住房外,给被告农用地10.99亩共补偿了441314元,此外奖励了29585元,被告应返还原告土地征用补偿款98550元【(441314元+29585元)÷10.99亩×2.3亩=98550元】。
祁梅购置了树苗并种植入所承包土地中,其与被告分户经营后,所分出去的从大渠以东20米内土地上所种植的树木一直由祁梅交纳管理费及水费,可认定祁梅有权处分该片土地的树木,其将该片土地上的桧柏出售于原告的行为合法有效,转让后原告即取得该批树木的合法所有权,因该批树木所得到的补偿款应归原告所有。乌海市土地收购储备中心补偿青苗时是以棵数进行补偿,但原告未能提供证据证实其所承包土地上桧柏的准确数量,本院酌情按照以下方法进行计算:所征用的农用地面积共10.99亩,该片土地上桧柏总数量为2158棵,平均到原告的2.3亩土地上应有桧柏452棵(2158棵÷10.99亩×2.3亩=452棵)。2158棵树木的补偿款中合理种植1574棵，每棵480元，合理种植的共计补偿了755520元,超种植584棵，每棵补偿288（480元X60%）元,超种植的共计补偿了168192元,平均每棵补偿428元【(755520元+168192元)÷2158棵=428元】。被告应返还原告树木补偿款193456元(452棵×428元/棵=193456元)。
综上,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第十九条:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定,判决如下:
一、被告申建设返还原告张亚东农用地补偿款98550元;
二、被告申建设返还原告张亚东桧柏补偿款193456元;
三、以上两项共计292006元,被告申建设于本判决生效之日起三日付清。
如果未按本判决指定的期间履行上列给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8539元,财产保全费2725元,共计11264元,由原告负担4448元,被告负担6816元.(原告己预交,被告负担部分于上述判决内容第三项所确定之给付期限一并给付原告)
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限为两年）在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 丛 军
人民陪审员 邓汉清
人民陪审员 张 洁
二〇一六年九月三十日
书 记 员 所海莹