湖北省荆州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鄂10执复7号
申请复议人中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道98-1号。
法定代表人江建端，中建海峡建设发展有限公司总经理。
委托代理人林华生，中建海峡建设发展有限公司律师事务部律师。
委托代理人许海强，中建海峡建设发展有限公司律师事务部律师。
申请执行人荆州市鑫盛典当有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇长江路。组织机构代码79592562-0。
法定代表人刘华东，荆州市鑫盛典当有限公司董事长。
委托代理人万永帮，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
申请执行人刘军，男，1971年7月21日出生，汉族，住公安县。
委托代理人万永帮，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
被执行人管楚祥，男，1972年9月30日出生，汉族，原住公安县，现暂住广东省广州市天河区。
第三人福州常红建筑劳务有限公司，住所地福州市鼓楼区柳河路18号2#楼313。
法定代表人施超，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087执异8号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
经审查查明，荆州市鑫盛典当有限公司、刘军因与管楚祥民间借贷纠纷，分别于2015年11月11日、12日向公安县人民法院申请诉前财产保全，公安县人民法院分别作出（2015）鄂公安民保字第00111号、第00113号民事裁定，冻结管楚祥的银行存款2260000元或者管楚祥价值2260000元的财产，或者冻结管楚祥金额为2260000元的股权、到期债权。2015年11月13日，公安县人民法院向中建海峡公司宜居府前壹号项目部（以下简称项目部）送达（2015）鄂公安执保字第00182号调查取证函，项目部向公安县人民法院提交了梅县勇兴宜居府前壹号项目木工模板班组承包人管楚祥的工程结算明细资料，中建海峡公司应支付福州常红建筑劳务有限公司（管楚祥木工班组）22502612元，项目部截止2015年10月已支付管楚祥木工班组20697809元，尚有1804803元工程款未支付。同日，公安县人民法院向中建海峡公司项目部送达（2015）鄂公安民保字第00111号民事裁定、（2015）鄂公安民保字第00113号民事裁定和（2015）鄂公安执字第00422号、（2015）鄂公安执保字第00182号协助执行通知书，要求协助冻结管楚祥承建的宜居府前壹号项目木工班组工程款1804803元。
荆州市鑫盛典当有限公司与管楚祥民间借贷纠纷一案，公安县人民法院于2015年12月25日作出（2015）鄂公安民初字第01881号民事判决书，判决：被告管楚祥于本判决生效后偿还原告荆州市鑫盛典当有限公司人民币1672000元及利息（按年利率24%从2015年3月2日计至履行完毕之日止，被告管楚祥已支付的利息110000元按月冲减）。刘军与管楚祥民间借贷纠纷一案，公安县人民法院于2015年12月25日作出（2015）鄂公安民初字第01931号民事判决书，判决：被告管楚祥于本判决生效后偿还原告刘军人民币200000元及利息（按年利率24%从2015年3月5日计至履行完毕之日止）。上述两案进入执行程序后，公安县人民法院于2016年1月25日向中建海峡公司送达（2016）鄂1022执50、51号执行裁定书和（2016）鄂1022执50、51号协助执行通知书，要求协助提取被执行人管楚祥在中建海峡公司承建的梅县勇兴宜居府前壹号项目木工班组工程款1804803元，并将上述款项汇入指定账户。2016年1月27日，中建海峡公司提出执行异议，称梅县勇兴宜居府前壹号项目模板单项工程的全部未支付款项为485203元，而不是要求协助执行的1804803元。2016年5月11日，公安县人民法院向中建海峡公司送达（2016）鄂1022执50、51号之一责令协助单位公司追款通知书，责令该公司自通知书送达之日起五日内追回擅自支付的款项1319600元，并将该款连同尚未支付的工程款485203元一并交存公安县人民法院。2016年5月13日，中建海峡公司将协助执行款1804803元汇入公安县人民法院指定的账户。2016年5月16日，中建海峡公司再次向公安县人民法院提出执行异议，称公安县人民法院于2016年1月25日向该公司送达（2016）鄂1022执50、51号协助执行通知书，该公司已向公安县人民法院提出书面执行异议，但公安县人民法院没有对该执行异议作出裁定。且中建海峡公司不是协助执行义务主体，但公安县人民法院又向该公司发出（2016）鄂1022执50、51号之一责令协助单位追款通知书，该执行行为明显错误。公安县人民法院未向中建海峡公司送达（2015）鄂公安执字第00422号、（2015）鄂公安执保字第00182号协助执行通知书，因此，（2016）鄂1022执50、51号之一责令协助单位追款通知书中认定的事实存在错误。2016年5月30日，中建海峡公司书面申请公安县人民法院回避，公安县人民法院于2016年6月6日报请本院提级执行。本院于2016年6月8日作出（2016）鄂10执他7号、8号执行裁定，裁定将（2015）鄂公安民初字第01881号民事判决、（2015）鄂公安民初字第01931号民事判决两案指定松滋市人民法院执行。
松滋市人民法院审查中建海峡公司于2016年1月27日、5月16日提出的执行异议后认为：被执行人管楚祥系异议人中建海峡公司建设的梅县勇兴宜居府前壹号项目木工模板班组实际承包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽然实际施工人与发包人不存在合同关系，但是在欠付工程价款范围内，实际施工人管楚祥对发包人中建海峡公司享有债权。异议人中建海峡公司应支付管楚祥木工班组工程款22502612元，已支付20697809元，尚有1804803元工程款未支付，且不欠所有民工的劳务工资。公安县人民法院对被执行人享有的债权依法采取诉前财产保全及执行措施，符合法律规定。据此作出（2016）鄂1087执异8号执行裁定，驳回中建海峡公司的异议。
另查明，2013年11月18日，中建海峡建设发展有限公司东莞分公司（以下简称甲方）与福州常红建筑劳务有限公司管楚祥木工班组（以下简称乙方）签订《模板单项工程施工分包合同》，将梅县勇兴宜居府前壹号项目模板单项工程发包给乙方，甲方盖章为中建海峡建设发展有限公司东莞分公司，委托代理人签名为朱贺；乙方盖章为福州常红建筑劳务有限公司，委托代理人签名为管楚祥。
中建海峡公司不服松滋市人民法院（2016）鄂1087执异8号执行裁定向本院申请复议，请求撤销（2016）鄂1087执异8号执行裁定，终止对申请复议人的协助执行，返还1804803元。理由是：一、适用法律方面的问题：1、松滋市人民法院未适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第501条2款之规定停止对申请人的执行错误；2、松滋市人民法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第172条的规定，认为申请复议人未对保全申请复议也是错误的；3、松滋市人民法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，认为申请复议人作为发包人应在欠付福州常红建筑劳务有限公司（以下简称常红公司）工程款范围内对被执行人管楚祥承担责任也是错误的。二、认定事实存在错误：1、没有按《民事诉讼法》第85条规定送达法律文书，以致申请复议人未能对公安县人民法院裁定的诉前财产保全申请复议；2、法院在2015年11月13日前往申请复议人府前壹号项目部调查违反回避制度，其所谓的调查结果也是公安县人民法院单方个人制作，不能作为定案依据，松滋市人民法院在没有充足证据证明的情况下认定被执行人管楚祥为项目实际承包人，存在明显错误。三、程序错误，常红公司作为模板单项工程合同相对方与申请复议人存在合同关系，要认定管楚祥为实际承包人，松滋市人民法院应通知常红公司到庭，查明相关情况。
本案复议过程中，经申请复议人申请，本院调取了中建海峡公司与常红公司往来帐目中所含管楚祥木工班组的财务及银行汇款凭证，证明截止2015年11月6日，中建海峡公司汇给常红公司的工程款中包含管楚祥木工班组的14笔款项，金额为2165.5万元；2016年1月12日，中建海峡公司向常红公司的汇款中含管楚祥木工班组80万元。双方当事人对本院调取的证据没有异议，予以认可。
本院认为，松滋市人民法院在执行异议审查过程中认定中建海峡公司擅自支付1319600元的依据是公安县人民法院进行诉讼保全时中建海峡公司梅县勇兴宜居府前壹号项目部提供的财务资料和公安县人民法院执行人员对中建海峡公司梅县勇兴宜居府前壹号项目部经理朱贺、商务经理陈明胜的调查核实材料。经查，项目部提供的管楚祥木工班组进度款支付明细中载明已支付款项20697809元的截止时间为2015年10月，对于公安县人民法院于2015年11月13日送达（2015）鄂公安民保字第00111号、第00113号民事裁定书时中建海峡公司已支付工程款的状况，松滋市人民法院没有查明。公安县人民法院执行人员对中建海峡公司梅县勇兴宜居府前壹号项目部经理朱贺、商务经理陈明胜所作的谈话记录，系执行人员事后补记，且执行人员只有一名，亦没有朱贺、陈明胜的签名，不能作为认定事实的依据。综上，松滋市人民法院（2016）鄂1087执异8号执行裁定认定事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087执异8号执行裁定书；
发回松滋市人民法院重新审查。
本裁定书送达后即发生法律效力。
审判长 黄 灿
审判员 王劲松
审判员 孙 伟
二〇一六年十二月十四日
书记员 薛 欢