江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0638号
上诉人（原审被告，反诉原告）安吉斯（大连）贸易有限公司，住所地在辽宁省大连市中山区鲁迅路74号甲单元11层B号。
法定代表人曲有山，该公司董事长。
委托代理人包丽娜，该公司员工。
委托代理人邹红媛，辽宁恩派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）江苏柯莱斯克新型医疗用品有限公司，住所地在江苏省大丰市经济开发区常州工业园常青路南、大丰路西。
法定代表人张勇，该公司经理。
委托代理人胡炎，江苏运韬律师事务所律师。
上诉人安吉斯（大连）贸易有限公司（以下简称安吉斯公司）因与被上诉人江苏柯莱斯克新型医疗用品有限公司（以下简称柯莱斯克公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大发商初字第0041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人安吉斯公司的委托代理人包丽娜、邹红媛，被上诉人柯莱斯克公司的委托代理人胡炎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柯莱斯克公司原审诉称，2011年11月30日，柯莱斯克公司与安吉斯公司签订了订单号为AS211678号采购合同一份，约定安吉斯公司向柯莱斯克公司购买医用护垫，合同总价款为367439元。2011年12月2日前支付70%预付款，剩余30%的货款于出货前支付。合同签订后，安吉斯公司按约给付了合同总价款的70%即257207.30元。在柯莱斯克公司购买了原材料并组织生产过程中，安吉斯公司却单方面要求迟延履行合同，后经柯莱斯克公司催促，安吉斯公司反而提出停止、撤销案涉合同。安吉斯公司的违约行为给柯莱斯克公司造成了仓储及保管费用等损失。现请求判令安吉斯公司继续履行AS211678合同，并赔偿柯莱斯克公司损失50000元。案件受理费由安吉斯公司负担。
安吉斯公司原审辩称，在案涉合同履行过程中，柯莱斯克公司违约在先，安吉斯公司没有违约；安吉斯公司与柯莱斯克公司已就案涉合同的解除达成了合意，合同已解除，已没有继续履行的可能与必要。另外，柯莱斯克公司在案涉合同的解除中并没有损失，相反其通过本订单从日本公司获得了巨大的经济利益。综上，请求驳回柯莱斯克公司的诉讼请求。
安吉斯公司原审反诉称，安吉斯公司系一家外贸公司，自2009年起与柯莱斯克公司合作。合作模式为安吉斯公司与日本公司洽谈签订合同后，委托柯莱斯克公司按照安吉斯公司提供的规格和品质标准加工生产，再由安吉斯公司出口到日本。2011年10月28日，安吉斯公司与日本公司签订了订单号为AS211678的合同后，于2011年11月29日委托柯莱斯克公司加工生产该笔订单，并告之须根据安吉斯公司的指令才能安排生产。但柯莱斯克公司却擅自组织生产，且违背诚信原则，私下与日本公司直接沟通，并将生产的产品出口到了日本，给安吉斯公司造成了巨大的损失。自2012年3月至今，安吉斯公司与柯莱斯克公司多次协商，要求退还该笔订单预付款未果。柯莱斯克公司的行为严重损害了安吉斯公司的合法权益。现请求判令柯莱斯克公司返还安吉斯公司预付款257207.30元，并承担该款自2012年3月19日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，反诉费由柯莱斯克公司负担。
柯莱斯克公司对安吉斯公司的反诉答辩称，安吉斯公司的反诉与事实不符，该公司违约在先，且案涉合同尚未解除，其要求返还预付款及相应利息的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回安吉斯公司的反讼请求。
原审法院经审理查明，2011年11月29日，安吉斯公司（买方）与柯莱斯克公司（卖方）签订《安吉斯（大连）贸易有限公司采购合同（C）》（订单号为AS211678）一份。该合同约定，安吉斯公司向柯莱斯克公司购买医用护垫，货号分别为P4360的360箱，单价247.91元，价格89247.60元；货号P5888的700箱，单价181.91元，价格127337元；货号P7575的480箱，单价197.63元，价格94862.40元；货号P75178的300箱，单价186.64元，价格55992元。货款总额367439元。本订单单价为工厂含税交货价。交货日期为2012年2月28日。产品质量、包装及其他要求以产品规格书为准。卖方必须在商定的交货期内在卖方工厂仓库交货，超过规定时间，买方有权拒收。买方在2011年12月2日前支付给卖方70%预付款，另外30%的货款将于出货前支付，卖方必须提供增值税专用发票等。本合同签订后，具有法律约束力，双方均应严格履行，不得单方面擅自变更、转让和撤销，如需中途变更、转让或撤销，须于20日前书面通知对方，取得一致意见后方可变更、转让或撤销等内容。合同签订后，安吉斯公司向柯莱斯克公司按约支付了预付款257207.30元（合同金额的70%）。
2012年2月10日至2月21日，柯莱斯克公司与安吉斯公司通过电子邮件就AS211678订单暂停生产进行了协商，柯莱斯克公司告之安吉斯公司，AS211678订单中货号为P75178的已完成了300箱；货号为P7575的已完成部分产品，因未成箱，无法统计；剩下的产品预计2012年2月24开始生产，全部产品原料已准备完毕。安吉斯公司告之柯莱斯克公司，按计划安排生产，但正式生产前一定要得到该公司的通知。2012年2月10日，双方就AS211678订单暂停生产达成一致意见。
2012年3月19日，柯莱斯克公司通过电子邮件要求安吉斯公司明确AS211678订单的生产时间，并向其催促支付剩余30%的货款。同日，安吉斯公司回复，由于受到不确定因素的影响，案涉合同目前无法履行，要求柯莱斯克公司返还预付款。后双方对返还预付款的问题进行了磋商，2012年6月2日，柯莱斯克公司总经理张勇通过手机短信告知安吉斯公司：“纸箱都生产好了，所有原料都在仓库，要退单的话要扣30%，请理解”。2012年12月10日，安吉斯公司再次通过电子邮件向柯莱斯克公司催要预付款，柯莱斯克公司总经理张勇回复，需要扣除合同金额的40%作为原材料的补偿。安吉斯公司表示，希望柯莱斯克公司按照6月份的承诺办理。2012年12月15日，张勇回复：“那么既然我6月份许诺过只扣除30%的费用，我遵守我的承诺。我们尽快把这件事了结了。请发一份正式的订单取消通知，及允许扣款的声明给我们，这样以便于我们进行下一步退款操作。谢谢。张勇”。之后，安吉斯公司未予答复。直至2013年6月7日，安吉斯公司向柯莱斯克公司总经理张勇发送一份电子邮件，该邮件载明：“张总你好，非常抱歉退款一事拖了这么久。按照你的意见做了一份取消订单的通知，请看附件。我公司通知贵公司取消2011年度的211678订货合同。该合同金额为人民币367439元，我公司已于2011年11月25日给贵公司汇预付款257207.3元。我们同意贵公司关于退款70%的处理办法，敬请于5日内退款180045.11元至我们公司账户”等内容。柯莱斯克公司既未按通知退款，也未及时回复。时至2013年10月17日，安吉斯公司再次向柯莱斯克公司送达通知一份，该通知载明：“关于停止、撤销2011年度的AS211678采购合同一事，我公司按照该合同第5条的约定已得到贵公司的同意，并取得一致意见。该合同金额为人民币367439元，我公司已于2011年11月25日给贵公司汇预付款257207.3元，但此后关于退还预付款一事虽经多次沟通与联系均未得到贵公司的正式答复。为了不影响彼此双方公司的正常运作，敬请贵公司在收到此信函后于10日内退还该合同预付款共计257207.3元至我们公司账户”等内容。柯莱斯克公司收到此通知后，并未退还安吉斯公司预付款，而于2013年10月23日，将安吉斯公司诉至原审法院。
庭审中，柯莱斯克公司主张，如果法院认为案涉合同无法继续履行，将变更诉讼请求为赔偿因安吉斯公司不履行案涉合同而给其造成的损失。关于损失的计算方式，如果法院对于柯莱斯克公司提供的原材料及仓储损失证据作为损失计算方式不予采信，则以双方之前协商的合同总金额的30%作为计算损失依据。
原审法院认为，柯莱斯克公司与安吉斯公司于2010年11月29日签订的AS211678合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。
（一）关于案涉合同是否已协议解除。本案中，双方当事人并未在合同中就解除合同的条件作出约定，自2012年3月19日安吉斯公司要求解除合同和退还预付款之日起，双方实际上就解除合同问题一直进行协商，直至2012年12月15日，双方对解除合同并扣除30%款项作为柯莱斯克公司的损失补偿达成了一致意见。但对于是按合同总价款还是预付款作为扣除30%的计算基数，双方产生了分歧，安吉斯公司主张的是预付款的30%，柯莱斯克公司主张的是合同总价款的30%，当安吉斯公司通过电子邮件要求柯莱斯克公司退还预付款的30%时，柯莱斯克公司并未理睬，直至本案庭审中，仍未取得一致，故双方关于案涉合同的解除并未达成一致意见。因此，案涉合同并未协议解除。
（二）关于案涉合同是否应继续履行。2011年2月10日，双方就案涉合同达成了暂停生产的合意，其实质是对案涉合同履行期限的变更，合同何时履行处于不确定状态。自2012年6月2日至2013年6月7日，双方就案涉合同解除后如何补偿柯莱斯克公司的损失进行了协商。因协商未果，安吉斯公司于2013年10月17日向柯莱斯克公司发出解除合同的正式通知。在此期间，柯莱斯克公司亦未就案涉合同的积极履行有所作为，更未进行加工生产案涉合同约定的产品并依法提存，反而就补偿其损失与安吉斯公司进行反复协商。其次，至本案法庭辩论时，安吉斯公司既未通知柯莱斯克公司按合同生产，柯莱斯克公司也未实际生产，仅是柯莱斯克公司自述生产了很少一些案涉产品，且安吉斯公司在庭审中明确不再履行案涉合同。因此继续履行案涉合同，已无法实现原合同的目的，只会进一步增加不必要的损失。所以，在主客观情况都已发生了变化，致使履行合同成为不必要或不可能的情况下，原审法院为衡平双方当事人利益，确认原、被告间的合同符合法定解除条件，已无继续履行之理由和必要。
（三）关于案涉合同解除后，柯莱斯克公司的损失如何计算。因暂停生产和不履行合同的意见均由安吉斯公司单方面提出，柯莱斯克公司虽未拒绝，但柯莱斯克公司因合同不再履行所形成的损失理应由安吉斯公司承担。柯莱斯克公司主张的损失，原材料损失337321.87元，仓储损失50000元，合计387321.87元，已超过了案涉合同约定的总价款，显然与常理不符。柯莱斯克公司主张的原材料损失中，只有部分原材料用于案涉合同的生产，其中哪些原材料用于案涉合同，柯莱斯克公司未能举证证明。柯莱斯克公司主张的原材料的购买时间都早于案涉合同的签订时间，安吉斯公司对柯莱斯克公司主张的损失亦不予认可，故对柯莱斯克公司主张的损失原审法院不予采信。根据柯莱斯克公司与安吉斯公司于2012年3月19日至2013年6月11日协商解除合同的实际情况，原审法院酌情对柯莱斯克公司的损失进行调整，以合同金额的30%为宜，即110231.70元。
（四）关于安吉斯公司的反诉请求。安吉斯公司反诉称柯莱斯克公司违背指令擅自组织生产，且违背诚信原则，私下与日本公司直接沟通，将生产的产品越过安吉斯公司直接出口到了日本，给其造成了巨大的损失。由于安吉斯公司的主张仅有口头陈述，未能提供相应的证据加以证明，故安吉斯公司要求柯莱斯克公司返还预付款257207.30元，并承担该款自2012年3月19日至2014年2月8日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为安吉斯公司已给付的预付款257207.30元，在扣除安吉斯公司应赔偿柯莱斯克公司的损失110231.70元后，柯莱斯克公司应返还安吉斯公司146975.60元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条的规定，原审法院遂判决：一、解除柯莱斯克公司与安吉斯公司签订的AS211678合同。二、安吉斯公司赔偿柯莱斯克公司因AS211678合同解除而形成的各项损失110231.70元。因安吉斯公司已给付柯莱斯克公司预付款257207.30元，在扣除该公司应赔偿的110231.70元后，柯莱斯克公司还需返还安吉斯公司预付款146975.60元。于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回安吉斯公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7562元，反诉案件受理费2874.09元，合计10436.09元，由安吉斯公司负担5218.05元，由柯莱斯克公司负担5218.04元。
上诉人安吉斯公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审判决上诉人承担被上诉人合同解除的各项损失共计110231.70元证据不足。一、原审法院认为双方当事人之间的合同符合法定解除的条件，从而判令双方的合同解除。根据合同法规定的合同解除的后果，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，如果被上诉人认为其有损失，可以要求赔偿，但是应当就其损失的具体数额承担相应的举证责任，而实际情况是被上诉人的举证并不能证明其实际损失是多少，一审判决由上诉人承担被上诉人合同解除的各项损失共计110231.70元证据不足。二、既然一审法院认定双方并未就解除合同达成合意，则双方关于30%（无论是按照合同金额的30%还是按照预付款的30%）的违约金的约定则未成立，即双方当事人并未就解除合同后，赔偿责任如何承担达成一致意见，一审法院按照合同金额的30%让上诉人承担违约责任缺乏法律依据。三、本案双方合同订单的解除是有其特定原因的。正是由于被上诉人的不诚信，在合同履行期间私下与上诉人的日本客户希格玛公司联系，导致希格玛公司解除了与上诉人的订单，致使合同履行不能。合同不能履行的真正原因是被上诉人的不诚信和违约，而非上诉人的过错。综上，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人返还上诉人AS211678订单的预付货款257207.3元，及支付该款自2012年3月至今被占用期间的利息，利息计算至判决确定给付日止，依照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。
上诉人二审中提供了下列证据：
1、2012年3月2日被上诉人的出口单及2012年1月11日上诉人的一份出口单，证明被上诉人私下与日本客户联系发货，导致本案合同无法履行，被上诉人有过错。
2、2012年4月-6月商检局的商检单三份，该商检单生产单位的编码与前面提供的两份商检单的生产单位的编码是一致的。拟证明截止到2013年10月，被上诉人仍在与日本希格玛公司生产医用护垫，即便被上诉人的仓库有护垫，也不能证明是为了履行211678合同生产的。
被上诉人柯莱斯克公司答辩称：一审判决虽然与被上诉人原诉讼请求不符，但一审开庭时被上诉人也表示了如果合同确实不能继续履行，可以接受法院判令对方赔偿被上诉人的损失。另外一审法院对被上诉人主张的损失金额认为过高，没有全部采信，而是核定了合同的金额30%作为赔偿金额。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人对上诉人的证据质证意见为：证据1只能证明上诉人委托苏州丹那纳瑞斯贸易有限公司出口了一批医用护垫，但不能达到上诉人主张的私下与日本公司交易的证明目的。证据2不是新证据，单据上显示的内容与本合同没有直接的关系，也不能达到上诉人的证明目的。
本院经审查认为，上诉人的两份证据不能证明与本案的关联性，不予认定。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、安吉斯公司与柯莱斯克公司就合同解除有无达成一致意见；2、本案合同不能继续履行的责任在哪一方；3、一审确认的合同解除后的损失赔偿有无依据。
本院认为：一、本案双方当事人在履行合同过程中已经对合同解除达成了一致意见。从双方当事人的往来邮件及短信内容来看，双方对解除合同事宜一直在进行磋商。直至2012年12月10日安吉斯公司表示，希望柯莱斯克公司按照6月份的承诺办理。12月15日柯莱斯克公司表示同意，可以认定合同此时已经双方当事人协商一致解除。原审认定双方当事人没有协议解除合同与事实不符，应予纠正。二、本案合同不能继续履行的原因在安吉斯公司，不在柯莱斯克公司。通过双方当事人的往来信函可以看出，柯莱斯克公司是在积极准备履行双方的合同，但安吉斯公司于2012年3月9日明确向柯莱斯克公司发出“由于受到不确定因素的影响，案涉合同目前无法履行”的通知，单方要求解除合同。安吉斯公司上诉认为是柯莱斯克公司私下与日本客户联系发货，导致其不能履行与日本客户的合同，缺乏事实依据。从日本客户希格玛公司发给柯莱斯克公司的邮件来看，日本客户是需要这份订单的，并没有向安吉斯公司发出取消订单的通知，反而是安吉斯公司因与日本希格玛公司存在其他分歧，要求柯莱斯克公司不再继续履行合同，且从合同协议解除后双方当事人的来往信函来看，安吉斯公司愿意承担一定的违约金，能够反映出是合同不能继续履行的原因在于安吉斯公司，而非柯莱斯克公司。三、一审按合同金额的30%认定柯莱斯克公司的损失并无不当之处。在双方当事人协议解除合同的过程中，柯莱斯克公司首先于2012年6月2日提出要退单的话要扣30%，此时虽未明确提出30%的基数是合同金额还是预付款金额，但在2012年12月10日柯莱斯克公司再次表示要扣除合同金额的40%作为补偿，此时安吉斯公司应当知道其在6月份主张的30%是以合同金额为基数，但安吉斯公司表示希望柯莱斯克公司按照6月份的承诺办理，即按30%作为补偿。应当说，此时双方已经对补偿达成了一致。原审法院认定安吉斯公司向柯莱斯克公司赔偿合同金额的30%即110231.70元，并无不当之处。
综上，安吉斯公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5158元，由上诉人安吉斯（大连）贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年三月五日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。