甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民二终字第45号
上诉人（原审原告）王成华，男，汉族，生于1970年9月15日，住安徽省天长市。
被上诉人（原审被告）白银凯宾商务酒店有限公司。
法定代表人李志栋，该公司总经理。
委托代理人彭聚钊，甘肃开诚律师事务所律师。
上诉人王成华因与被上诉人白银凯宾商务酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省白银市平川区人民法院（2014）平民三初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王成华，被上诉人白银凯宾商务酒店有限公司委托代理人彭聚钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年4月28日，原、被告签订《装修工程施工合同》，被告将白银凯宾商务酒店装修工程发包给原告进行装修。合同约定的主要内容为：1、工程承包范围为白银凯宾商务酒店单间及标准间装饰装修工程的施工，具体装修内容是按被告确认的方案图及双方确认的清单范围进行施工。2、承包方式为包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格。3、工程质量标准为四星合格标准。4、总工期为30天，2014年4月30日开工，开工时间以具备开工条件，被告现场管理代表签发的开工令经原告现场管理代表签收为准。5、材料由原告采购，单价、品牌、色质必须经被告签字认可并双方封样，原告方可采购，如与封样不符，由原告负责并承担所造成的损失。6、合同价款为每间房间包工包料4500元，最终结算按实际房间数计算。7、竣工验收及结算为原告向被告提交竣工验收申请报告，被告审查后认为具备验收条件的，在收到报告7天内组织竣工验收，不具备验收条件的，收到报告7天内通知原告；被告从接到竣工验收报告和完整的竣工结算之日起30天内完成审核和结算；被告未在约定的时间内核查，又未提出具体意见的，视为原告提交的竣工结算报告已经被告同意。8、工程保修期为一年，质量保证金5%。9、合同第十六条约定有附件1、附件2，双方持有合同中均有附件2的内容，附件2主要对不同类型拟装修房间装修内容、装修要求、装修设计及材料规格、数量、价款等进行了约定；被告提交的合同附件1约定了九项装修工作内容，具体为1、客房门口的基层板采用木龙骨石膏板；2、客房设计的硬包以及其他部位的基层；3、卫生间吊顶；4、卫生间墙面镜子的基层；5、马赛克的安装；6、卫生间窗套的基层；7、衣柜的安装以及电视背景墙周边的大线造型；8、客房内的踢脚线基层；硬包的玫瑰金扣条的材料及安装；附件1对所用材料品牌也进行了约定。原告不认可附件1的内容，主张该合同没有约定附件1。合同附件1、附件2均无合同双方签字认可。
合同签订后，2014年5月2日，被告向原告发出工程联系单，要求原告按施工合同和白银凯宾商务酒店确定的施工方案开始3、4、5、6层客房基础装修的施工，原告进驻该酒店开始实施装修工程；2014年6月7日，被告向原告发出第二份工程联系单，要求原告按施工合同和白银凯宾商务酒店确定的施工方案开始7、8、9层客房基础装修的施工，并要求于6月30日完工。施工期间，被告于5月4日至7月16日分批共向原告支付人工费、材料费及加工费等各项费用232650元，原告认为其中5月12日支付的十层三套木门拆除、安装、材料费800元和7月2日支付的九层衣柜材料费及加工费700元不属合同范围，不应计入合同价款。原告至今未就该装修工程向被告提交竣工验收申请报告，也未向被告实际移交装修工程，双方因在履行装修合同中发生纠纷，原告于7月16日后撤离该装修工地，未完成工程被告另行委托他人进行了施工。被告主张原告对约定的工作内容中大部分工作未实际施工，只完成了附件1工作内容中的1、3、4项工作，且第三项中硬包未作，1、3、4项因质量大部分不合格原告拒绝返工，被告委托榆中县江城家具厂进行了硬包制作，薛浩杰进行了玫瑰金扣条的制作安装，万明珠进行了客房卫生间镜子基层以及换气扇开错的工程，卫生间隔墙玻璃固定板及客房踢脚线和衣柜安装、马赛克未安装更换为瓷砖等工程。另查明，原告无承包建设工程相关资质。
一审法院经审理认为，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”的规定，装饰装修工程合同属建设工程合同范畴，故本案原、被告签订的装修工程施工合同为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案中，原告作为装修工程施工合同的承包人，未取得建筑施工企业资质，在签订装修工程施工合同后，也未取得相应资质等级，故原、被告签订的装修工程施工合同无效。双方签订的装修工程施工合同第十六条约定有附件1、附件2，双方认可的附件2主要是对不同类型拟装修房间装修内容、装修要求、装修设计及材料规格、数量、价款的约定，而被告提交的附件1主要是对装修项目工作内容的约定，与装修施工合同及附件2形成完整的合同约定，结合装修工程实际内容、合同的实施及双方的陈述，应认定被告提交的附件1是本案装修施工合同的组成部分。合同附件1、附件2对装修施工内容作出了明确约定，但原告在撤离装修工地时就完成部分工程未向被告提交竣工验收报告，且无证据证实实际完成的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告对实际完成工程未向被告提交工程竣工验收，无权参照合同约定支付工程价款，故对原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的合同范围外（房间外过道及其他增补项目）的基础装修费用、装修样板房的材料及人工费，无合同约定，原告也未提供证据证实实际施工量及支付工程款的依据，故本院不予支持。被告明知原告无相应施工资质，将装修工程承包给原告施工，双方对合同无效均有过错，故在工程实施中被告已经向原告支付的各项款项，应视为对实际完成工程量的对价支付。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第五十二条第㈤项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项、第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告王成华的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由原告王成华负担。
王成华不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对案件性质认定错误，本案不是承揽合同纠纷，而是建设工程合同纠纷。根据《合同法》第二百六十九条规定及国务院《建设工程质量管理条例》第2条的个规定，本案属于建设工程合同纠纷，不能简单以承揽人按照定做人的要求交付工作成果，定做人给付报酬的规定来约束上诉人，应适用建设工程的法律法规；2、一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。⑴、一审法院认定附件1和附件2与《装修工程施工合同》构成完整的合同，但两个附件都没有双方的签章确认，庭审时双方对附件2都认可，但附件1上诉人一直有异议，被上诉人没有其他证据证明附件1的真实性，因此，附件1不能作为认定案件事实的依据；⑵、上诉人于2014年5月2日组织工人施工，如期完成三至六层客房基础装修工作，后双方协商又以《工程联系单》的形式确认上诉人继续给七至九层客房基础施工，2014年6月20日上诉人工作全部完成，共装修房间119间，上诉人要求被上诉人组织验收，但被上诉人一直拖延，拒绝验收。上述事实可以看出，上诉人的工程质量达到了被上诉人的要求，否则被上诉人不可能将七至九层房间的装修交给上诉人施工。因此，一审法院以本案没有工程验收报告便认定工程没有验收，属于认定事实不清；⑶、根据合同第七条约定，上诉人实际完成了119间房的装修，由于被上诉人没有提供硬包的工作条件，除了硬包外，上诉人完成了其他装修工作，一审法院以上诉人没有资质为由认定合同无效，明显偏袒被上诉人。因为被上诉人明知上诉人没有装修资质，还与上诉人签订装修合同，对合同的无效也存在过错，并且上诉人实际履行了合同，就应按约定支付工程款。故请求：1、依法撤销白银市平川区人民法院（2014）平民三初字第200号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工程款341200元及利息8530元，被上诉人支付装修样板房的材料及人工费30000元，合计379730元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
白银凯宾商务酒店有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。1、关于合同附件1问题，双方签订的合同约定了附件1和附件2，而被答辩人提交的合同不但缺乏附件1的内容，而且合同页码装订错误，其当庭解释复印后装订错误，对于合同约定存在附件1因为漏订或认为故意丢失等不能排除合理怀疑的事由认为附件1不能作为认定案件事实的依据理由不能成立；被答辩人称保质保量完成工程量的说法也是不能成立的。2、答辩人出示的证据证明因被答辩人的中途撤场承包给他人施工，且被答辩人完成的部分工程因质量问题由后承包的人返工重做。3、被答辩人以双方签订的合同第七条约定的合同价为由主张全部工程款没有事实依据。被答辩人并未提供相应证据证实其保质保量全面完成了合同义务，故其仅以书面合同的约定为由主张价款无事实依据；4、原审适用法律正确，原判就本案纠纷适用建设工程的相关法律法规及司法解释作出判决时正确的。故请求法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件基本事实与一审相同。
本院认为，从双方当事人签订的合同名称、内容以及最高人民法院《民事案件案由》规定分析，本案性质应认定为装饰装修合同纠纷。故上诉人王成华主张本案性质认定错误的上诉理由成立，本案应定性为装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建筑合同纠纷案件解释》）第一条第㈠项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，上诉人王成华作为装饰装修合同的承包人未取得建筑装修装饰工程专业承包企业资质，故双方当事人签订的装修工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人王成华在未将承建的白银凯宾商务酒店装饰装修工程全部施工完毕并办理竣工验收合格手续的情况下退场，双方当事人亦未共同核实已完工程量，上诉人王成华无权参照合同约定支付工程价款。在建设工程施工合同中，当事人对工程量有争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。上诉人王成华未提供施工签证证明其已完工的工程量，被上诉人白银凯宾商务酒店有限公司已将剩余装饰工程交由其他单位施工完毕，致使对本案上诉人王成华已完工程量无法查明。上诉人主张的装修样板房的材料及人工费，无合同约定，上诉人王成华也未提供证据证实实际施工量及支付工程款的依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对上诉人王成华要求被上诉人支付拖欠工程款、利息及装修样板房的材料及人工费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，但对案件定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元由王成华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾春鹏
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一五年五月五日
书 记 员 张丽丽