湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1442号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司。住所地：江苏省泰州市海陵区凤凰东路**号。
法定代表人：张敏湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏海超，湖北和开胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司宜昌分公司。住所地：湖北省宜昌市城东大道**号缤纷银座*栋。
负责人：夏德华，该分公司经理。
委托诉讼代理人：夏海超，湖北和开胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌市皇源建筑劳务有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区峡州路**号。
法定代表人：黄勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵其银，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：杨建巍，湖北建和律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、江苏省第一建筑安装股份有限公司宜昌分公司（以下简称江苏一建宜昌分公司）因与被上诉人宜昌市皇源建筑劳务有限公司（以下简称皇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏一建公司、江苏一建宜昌分公司的共同委托诉讼代理人夏海超、王成林，被上诉人皇源公司的委托诉讼代理人杨建巍、赵其银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏一建公司、江苏一建宜昌分公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回皇源公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由皇源公司负担。事实和理由：（一）支付工程价款的条件并未成就，原审判决认定事实错误。1、《工程承包（协议）责任书》第二条约定:“3、结算方式：以甲方与业主方所签合同为准…”，《工程承包（协议）责任书》第八条第l项约定：“所有工程款必须由甲方与业主方办理相关财务手续后将工程款划到甲方规定帐户，按双方约定支付…”，第2项约定：“业主划拨工程款后，甲方将该工程（代扣代缴）的税金和管理费扣除外，其余工程款乙方申报资金支付明细表报甲方审批后凭材料发票和工资表逐项支付。”因此，当事人双方关于工程价款的支付条件的约定是明确的，既有支付进度节点约定（与业主所签合同为准），也有支付条件的约定（业主划拨工程款后双方按约定支付）。一审判决认定协议书第八条第1、2项约定是关于付款流程而非付款条件约定系认定事实错误。2、双方对工程款的支付和结算，是按照上述协议约定履行的。3、一审法院错误分配举证责任。一审判决违法分配举证责任。《工程承包（协议）责任书》第十六条第8项约定“本责任书与项目管理目标责任书同时具备法律效力”，据此，可以证实《项目管理目标责任书》在双方签署《工程承包（协议）责任书》是已经客观存在的。在皇源公司不能提供反驳证据的情况下，依法应当确认该项目管理目标责任书的证明力。由于责任书明确规定“不得因建设单位延期支付工程款而要求公司承担任何经济法律责任”，一审判决违法分配举证责任，不予认可《项目管理目标责任书》是错误的。（二）一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定“参照合同支付工程款”仅指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不包括支付条件，协议第八条因双方所签的《工程承包（协议）责任书》无效而归于无效。一审上述认定于法无据。（三）一审遗漏必须参加诉讼的当事人，即业主湖北江重机械制造有限公司（以下简称江重公司）。如前所述，本案无效合同的返还义务人为业主江重公司。江苏一建公司、江苏一建宜昌分公司在原一审及一审重审均申请追加业主江重公司为本案第三人，但一审均未批准。
皇源公司答辩称：1、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。2、从发回重审的民事裁定到再审的一审判决，本案主要是对法律的理解问题，主要是对于最高院关于无效合同参照范围的理解。一审判决的基础是很清楚的，认为合同无效但参照合同支付工程款中的参照范围并不包括付款条件，只是一个计价方式和计价标准的问题。3、业主江重公司是否应作为第三人参加诉讼，应由人民法院按照民事诉讼法规定来决定。
皇源公司向一审法院起诉请求：1、江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司共同支付工程款14047814.72元；2、江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司共同按照银行同期贷款利率支付下欠工程款的利息损失（自2012年9月14日算至实际给付之日止）；3、江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司共同承担本案的全部诉讼费用。庭审过程中，皇源公司将其主张的工程款数额变更为10890736.23元。
一审法院认定事实：2010年10月18日，江苏一建宜昌分公司将江重公司办公楼装饰装修工程交皇源公司承包施工，双方签订的《工程承包（协议）责任书》协议约定：皇源公司向江苏一建宜昌分公司上缴工程总价的6.0%的管理费用；工程安全保险费及报建时的有关费用，按皇源公司工程量比例扣除，在施工中所发生的检测费、定额测定费、资料整理装订及其他各项费用均由皇源公司负担；工程款支付依据江苏一建宜昌分公司与业主方所签主合同为准。协议第八条财务管理及费用划分第1、2项约定：所有工程款必须由江苏一建宜昌分公司与业主办理相关财务手续后将工程款划到江苏一建宜昌分公司规定账户，按双方约定支付，如发现皇源公司私自与业主办理工程款支付事项或将工程款汇到其他账户，江苏一建宜昌分公司将对皇源公司严肃处理并处以人民币10万元的罚款。业主划拨工程款后，江苏一建宜昌分公司将该工程（代扣代缴）的税金和管理费扣除外，其余工程款皇源公司申报资金支付明细表江苏一建宜昌分公司审批后凭材料发票和工资表逐项支付。皇源公司不具备相应劳务分包资质。2010年12月3日，江重公司与江苏一建宜昌分公司签订《协议书》，约定将江重公司二期办公楼、食堂装饰装修工程交江苏一建宜昌分公司施工，《协议书》约定：工程开工后，当月完成的工程量，应于下一个月3日前支付工程进度款，工程完工验收合格半年内付到结算总价的97％，余3％作保修金，保修期满后一次性付清。工程完工后，唐山兴润工程造价咨询事务所有限公司对工程竣工结算进行了审核，并于2012年9月14日分别对连廊、门房、二期道路及排水工程、食堂装修、安装及幕墙门窗工程、办公楼装修及安装工程出具了三份《审核报告》，江苏一建宜昌分公司于2012年9月14日在相关三份《工程造价定案表》上加盖公章，江重公司分别于2012年9月15日、9月21日在前述《工程造价定案表》上加盖公章。连廊、门房、二期道路及排水工程的《工程造价汇总表》中，第5项“大门铝单板装饰及发光字”，案外人田长海在其后批注“此项为宜昌皇源公司制作按（安）装”，金额为215116.58元，江苏一建宜昌分公司杨恒金、孙月宏于2013年12月31日签署“按田长海签字认可金额入账”的意见并加盖江苏一建宜昌分公司公章；食堂装修、安装及幕墙门窗工程《工程造价汇总表》后，江苏一建宜昌分公司相关人员签署“食堂幕墙、门窗及隔断总工程量为壹佰捌拾捌万肆仟叁佰柒拾柒元整（1884373元），由江苏一建宜昌分公司和赵其银（宜昌皇源公司）结算，具体管理费、税收等由公司分包合同为依据核算”的意见，并加盖江苏一建宜昌分公司公章；办公楼装修及安装工程《工程造价汇总表》总额为22998949.60元，杨恒金、孙月宏于2013年12月31日签署“以上审定金额为入账依据”意见，江苏一建宜昌分公司加盖了公章，前述金额按大写共计25098443.18元，按小写为25098439.18元。江苏一建宜昌分公司已向皇源公司支付工程款11050625元。
同时查明：1、2013年2月2日，宜昌市夷陵区劳动保障监察大队对江苏一建宜昌分公司杨恒金进行询问时，杨恒金陈述：办公楼装修工程由皇源公司承包，该项目是江苏一建宜昌分公司的项目，公司直接把工程款支付给项目负责人。
2、2013年2月4日，江苏一建宜昌分公司出具《情况说明》，载明截至2011年，最后一批工程项目已验收合格并交付使用。同日，江苏一建宜昌分公司出具《关于人工工资的支付计划》，承诺在江重公司如期还款的情况下，在2013年支付工资的10%-30%，2014年累计支付不低于80%，2015年内全部结清。
3、2013年2月6日，江重公司向宜昌市夷陵区财政局借款2000000元，用于支付民工工资，其中赵其银领取480000元。赵其银领款后，于2013年2月7日出具《承诺书》，承诺班组工人不再上访，不再给政府、公司增加麻烦。诉讼过程中，皇源公司因申请鉴定支付鉴定费8100元。
4、庭审过程中，双方认可工程所涉管理费1505906.38元、税费（5.99%）1503396.4元、水电费147775.7元合计3157078.48元应从皇源公司工程款中扣除。
一审法院认为，1、皇源公司与江苏一建宜昌分公司于2010年10月18日签订的《工程承包（协议）责任书》，因皇源公司不具有相关施工资质归于无效。但皇源公司施工的工程已经过业主验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，皇源公司要求江苏一建宜昌分公司参照协议约定支付工程价款，应予支持。江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司认为本案实际施工人为赵其银，皇源公司不具原告主体资格，但承包合同系由江苏一建宜昌分公司与皇源公司签订，其后的结算中江苏一建宜昌分公司亦认可赵其银与皇源公司实际为一方主体，赵其银与皇源公司之间系劳务公司内部关系，不影响皇源公司作为原告起诉主张工程款的权利，故对江苏一建宜昌分公司及江苏一建公司的抗辩理由一审法院不予采纳。江苏一建宜昌分公司抗辩称皇源公司曾承诺如果江重公司不支付款项，江苏一建宜昌分公司不再承担责任，经鉴定，该部分内容与2013年2月6日《承诺书》的其他内容并非一次打印形成，故江苏一建宜昌分公司该项抗辩意见并无有效证据支持，一审法院不予采纳。
2、江苏一建宜昌分公司及江苏一建公司辩称，协议第八条第1、2项约定，江苏一建宜昌分公司向皇源公司支付工程款的前置条件是业主先向其支付工程款，因业主并未向江苏一建宜昌分公司支付工程款，因此，向皇源公司支付工程款条件尚未成就，皇源公司无权向其请求支付工程款。但一审法院认为，双方的协议第八条约定的是“财务管理及费用划分”即该条系描述的工程款流程、管理费的扣减及皇源公司跳过江苏一建宜昌分公司直接与业主结算的后果，而并非是对付款条件的约定。从该条第1、2项的文字表述中亦不能得出江苏一建宜昌分公司给付皇源公司工程款须以业主给付江苏一建宜昌分公司工程款为前置条件之意。退一步讲，即便该条能够理解为江苏一建宜昌分公司给付皇源公司工程款须以业主给付江苏一建宜昌分公司工程款为前置条件，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”仅是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不包含支付条件，协议第八条因双方所签的《工程承包（协议）责任书》无效而归于无效。对江苏一建宜昌分公司及江苏一建公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持。
3、根据江苏一建宜昌分公司签字认可的三份《工程造价汇总表》，皇源公司应得工程款为25098439.18元，扣除江苏一建宜昌分公司已付工程款11050625元，以及皇源公司认可的税费、管理费、水电费3157078.48元，下欠皇源公司工程款10890735.7元。江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司认为皇源公司工程款中应减去印花税7529.53元、待分摊费用82380.61元、承兑汇票贴现利息3026.37元，对前述三项费用，一审法院认为，双方已认可皇源公司按照5.99%承担工程相关税费，向税务机关缴税的主体为江苏一建宜昌分公司，其主张0.03%的印花税未包含在5.99%的税率中，应由其提交相关证据证实具体税率以及税费数额，但江苏一建宜昌分公司并未提交证据证实，故一审法院对江苏一建宜昌分公司该项抗辩主张不予支持；待分摊费用中115400元发生在2010年9月，此时皇源公司与江苏一建宜昌分公司尚未签订承包合同，故该115400元与本案不具有关联性，其余费用129750元以及承兑汇票贴现费用，因江苏一建宜昌分公司提交的证据无法证实与皇源公司工程存在关联性，故一审法院对江苏一建宜昌分公司认为应由皇源公司对前述共计245150元费用按比例分摊，以及应承担承兑汇票贴现费用的抗辩主张不予支持。
4、皇源公司主张自2012年9月14日至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算欠付工程款利息，但皇源公司与江苏一建宜昌分公司2013年12月31日才最终确定工程款数额，故对于下欠工程款应自2014年1月1日起开始计收利息至实际给付之日，因双方没有约定利息的支付方式，故对欠付工程款利息应按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算。
5、由于江苏一建宜昌分公司系江苏一建公司下设的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此本案应由江苏一建公司向皇源公司承担支付工程款的责任。
据此，一审法院判决：1、江苏一建公司偿付所欠皇源公司工程款10890735.7元，并自2014年1月1日起，以未清偿数额为基数，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际给付之日止；2、驳回皇源公司对江苏一建宜昌分公司的诉讼请求；3、驳回皇源公司的其他诉讼请求。本判决所确定的金钱给付义务，均限判决生效后十五日内履行，逾期履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106087元，鉴定费8100元，合计114187元（皇源公司均已预交），由江苏一建公司负担。皇源公司已预交而应由江苏一建公司负担的费用部分，由江苏一建公司在履行判决所确定的给付义务时一并转付给皇源公司。
江苏一建公司、江苏一建宜昌分公司及皇源公司在二审中均未提交新的证据。
二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，皇源公司与江苏一建宜昌分公司签订的《工程承包（协议）责任书》，实为江苏一建宜昌分公司分包建设工程。因皇源公司没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上述协议依法应为无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因皇源公司施工的工程已验收合格并交付使用，故皇源公司要求江苏一建宜昌分公司支付工程价款，具有事实和法律依据。
1、关于皇源公司主张其与江苏一建宜昌分公司为建设工程施工合同关系是否具有事实依据的问题
本院认为，建筑行业中所称的挂靠是指没有建筑资质的民事主体以缴纳管理费的方式借用有建筑资质的建筑企业的名义对外承接工程，且该建筑企业不参与实际的建筑施工的情形。根据本案查明事实，江苏一建宜昌分公司将其从江重公司承接的部分工程交由皇源公司承包施工。皇源公司在按照约定完成施工项目后，其与江苏一建宜昌分公司办理了工程项目的交付及结算手续，且江苏一建宜昌分公司以自己名义向江重公司和皇源公司分别进行结算。江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司主张涉案工程系皇源公司与江重公司协商好后再与江苏一建宜昌分公司签订的协议。但江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司并未向法院提交确实、充分的证据，证实皇源公司与江重公司之间就涉案工程存在承包合同关系，或在签订协议前存在事前联络并达成借用资质的事实。另从《工程承包（协议）责任书》第三条关于“3、结算方式：以甲方（江苏一建宜昌分公司）于业主所签合同为准，依据湖北省2008年建筑工程消耗量定额及统一基价表、取费按定额和相关文件执行。主材价报甲方后，以甲方审批价为结算主材价，其他参考宜昌市同期的价格信息”的约定，以及第八条财务管理及费用划分中关于“1、所有工程款必须由甲方与业主方办理相关财务手续后将工程款划到甲方规定账户，按双方约定支付，如发现乙方（皇源公司）私自与业主办理工程款项，或将工程款汇到其他账户，甲方将对乙方严肃处理并处以人民币10万元的罚款。2、业主划拨工程款后，甲方将该工程（代扣代缴）的税金和管理费扣除外，其余工程款乙方申报资金支付明细表报甲方审批后凭材料发票和工资表逐项支付”的约定，当事人关于涉案工程的结算以及工程款的支付，均约定江苏一建宜昌分公司为皇源公司的结算、工程款支付主体。江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司也没有向法院提交证据证实，皇源公司与江重公司就涉案工程进行过结算。同时，在本案一审及发回重审前的一、二审中，江苏一建宜昌分公司对其与皇源公司之间系分包关系予以认可，仅就双方之间的工程款结算条件是否成就提出抗辩。因此，江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司主张其与皇源公司之间系挂靠关系的上诉理由，既没有证据证实，也与其原审自认事实相悖，本院依法不予支持。
2、关于涉案工程支付工程款的条件是否成就的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，发包人取得财产形式上是承包人建设的工程，即承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。其补偿的标准，可以参照无效合同中关于工程款项计价标准作为工程造价的计算依据。《工程承包（协议）责任书》第八条关于“1、所有工程款必须由甲方（江苏一建宜昌分公司）与业主方办理相关财务手续后将工程款划到甲方规定账户，按双方约定支付，如发现乙方（皇源公司）私自与业主办理工程款项，或将工程款汇到其他账户，甲方将对乙方严肃处理并处以人民币10万元的罚款。2、业主划拨工程款后，甲方将该工程（代扣代缴）的税金和管理费扣除外，其余工程款乙方申报资金支付明细表报甲方审批后凭材料发票和工资表逐项支付”的约定，系关于付款方式的约定，而非工程计价方式的约定。因《工程承包（协议）责任书》已经被确认无效，故合同约定内容均为无效，上述条款亦为无效条款。同时，因涉案工程已经验收合格并交付使用，故皇源公司请求支付工程款的法定条件已经成就。江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司主张依据上述约定，其向皇源公司支付工程款的前置条件并未成就，没有法律依据。
3、关于本案是否遗漏当事人的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人基于建设施工行为与违法分包人形成建设施工合同关系，其既可基于合同的相对性原则，以违法分包人作为被告寻求诉讼救济，法律也同时赋予其可以突破合同相对性，直接将发包人作为请求权行使的对象。
在本案中，皇源公司基于合同的相对性原则，选择将《工程承包（协议）责任书》的相对方江苏一建宜昌分公司作为被告，提起本案诉讼，具有事实和法律依据。江重公司并非上述合同的当事人，不属于法律规定的必要共同诉讼参加人，一审法院对江苏一建宜昌分公司请求追加江重公司为本案当事人的申请不予准许，并无不当。另从上述司法解释第二十六条的规定来看，决定发包人是否参与诉讼，在于实际施工人是否行使其诉讼权利。换句话来讲，该诉讼权利的行使法律仅赋予实际施工人皇源公司，江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司作为违法分包人无权行使该项权利。因此，江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，江苏一建宜昌分公司、江苏一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30466元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司宜昌分公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
审 判 员 郭振华
审 判 员 周常芳
二〇一七年九月二十七日
法官助理 胡锦明
书 记 员 严兆隆