山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第633号
上诉人（原审被告）：董国江，农民。
委托代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王增彬，农民。
委托代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。
上诉人董国江因与被上诉人王增彬建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董国江及其委托代理人张德山、被上诉人王增彬及其委托代理人李红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原一审认定，王增彬原系海阳市留格庄镇留格建筑工程队的负责人，其主张于2001年4月经中间人王某甲介绍，为董国江在海阳市留格庄工业园进行厂房及附属设施建设，对此董国江第一次庭审时否认其在留格庄工业园有厂房，后王增彬提供证人王某甲到庭作证，证明大约在五年前董国江要建设厂房，由于王某甲从中撮合，就介绍了王增彬给董国江建设厂房，厂房的四址王某甲出具了一份书面的现场草图。王增彬还提供证人王某乙到庭作证，证明其与王增彬均是留格庄村的村民，系王增彬表外甥，2001年4月份给董国江在留格工业园区建厂房，于2002年4月份完工，王某乙在工地担任施工队长，厂房的具体位置是东邻王玉波的厂房，西邻是到杨台村的立交桥，立交桥下是姜其忠的酒厂，南面是威青高速公路，在建厂房时北面是空地，董国江的厂房是王增彬找人干的，厂房的大概布局最北面是一排厂房，中间是左右两排各十二间厂房，两排车间之间东面有六间伙房，西面是厕所和锅炉房，最南面有十间西厢房，这些是王增彬找人干的，但东面的传达室以及厂房内院子的硬化是董国江另找别人干的，厂房的布局与王某甲画的厂房草图一致。证人王某乙还证明，王增彬在干活时董国江一直欠的工程款，王增彬多次找他要钱，他一直以各种理由推托；证人吕某也是留格庄村人，其到庭证明2001年王增彬给董国江建厂房时其在工地干木匠工头，当时是王增彬找其给董国江的厂房砍房架；证人王某丙系留格庄村人，系王增雇佣干活的工人，其证明2001年王增彬给董国江在留格工业园区建厂房，其负责土建活，当时工地负责施工的队长是王某乙，王某丙在工地盖的是最前排西厢房，在干活时清楚王增彬是给董国江干活建厂房；证人王某丁到庭证明受王增彬雇佣在董国江建厂房的工地负责收材料和看工地，该工程王增彬于2001年4月份开工，于2002年5、6月份完工。另外王增彬还提供2009年11月20日董国江将其在海阳市留格庄工业园区的厂房卖给孙大勇的购买合同复印件，在该合同中约定“董国江将海阳市留格镇工业园一工厂出售给孙大勇，厂房净占地面积11.7亩。东至道中邻王玉波厂房，西至立交桥跟，后邻于文科砖厂。院内后排平房27间（长79米）前排24间，中留主道9米。东西厢房32间，大门门卫房6间，院内路面部分硬化，厂房内作业灯具齐全，水电供应正常，土地及房屋均属合法审批及建造、留有50千瓦变压器和3吨压力罐各一个，门窗完好。董国江尚未办理土地证及房产手续，房款及附属设施总价格为人民币一百三十八万元整。”
王增彬提供的上述证据证明董国江在海阳市留格工业园区有厂房一宗，并提供跟随其一起干活的施工队长和工人来证明是由王增彬为其承建的厂房。由于本案双方没有签订书面的建设工程施工合同，经调查留格庄镇政府，镇政府建房办工作人员张习波介绍，董国江审批厂房一开始没有名字，厂房在建的过程中起了名字叫海阳市众合制衣有限公司，董国江在建厂房时是由镇政府分管副镇长高某甲、张习波及党委的一些工作人员去的，放线的时候看到王增彬安排人在钉桩；原留格庄镇负责园区建设的副镇长高某甲讲：2001年董国江找他在留格工业园区批了一块地，一开始是董国江自己找人挖的沟，打的地基，后来董国江找王增彬给建的厂房，在建设过程中，由于董国江欠的工程款太多，被王增彬停了工，高某甲多次找董国江催其加快建设进度，也多次找过王璔彬让其把工程加快建设进度，而王增彬也多次在其面前讲董国江欠的工程款太多，不能再给他干了，但后来经过高某甲与党委书记多次做工作，王增彬才把董国江的厂房建设完，建成的大概时间是2002年。高某甲还大致叙述了董国江的厂房大概方位及布局，与王某甲的叙述相一致。高某甲讲厂房建成后，王增彬为向董国江索要工程款曾找他做工作，因为董国江没有钱，所以没有协商成。办案人员还调查了王增彬与董国江的朋友高某乙，高某乙讲2009年到王增彬处玩，王增彬提到给董国江建的厂房，至今董国江欠款未给，要到法院告董国江，高某乙讲先不要起诉，从中给二人协商一下，后高某乙把董国江叫到王增彬办公室，因为工程价款没有具体数额，二人没有协商成。
董国江称，其在留格工业园厂房不是由王增彬承建的，提供证人张某到庭作证，证人张某到庭证明不记得什么时间在留格庄村高速公路立交桥旁边，给董国江建了东厢房。硬化路面、盖的传达室、前院墙，由董国江备的料，张某领人干的清工。证人张某同时证明其在干活时后面的厂房已经干完并且已经投入使用；董国江的厂房最早是由张某放的线，后来没有让张某建厂房，过了一二年之后才给干的这些活；证人王某戊证实，2000年董国江在海阳市留格工业园的厂房地基是由王某戊挖的；证人冷某到庭证明董国江建留格工业园区的厂房时冷某到工地送过砖；证人徐某到庭证明2002年给董国江的厂房西厢房安装的铝合金门窗，厂房的后窗安装的塑钢窗；证人王某己到庭证明给董国江的厂房送乱石打地基。
对于上述王增彬提供的证人到庭作证以及法院工作人员的调查笔录，董国江认为王增彬提供的证人都与王增彬是亲属关系或者是曾跟随王增彬干活的工人，与其有利害关系，不能作为证据使用。对于法院工作人员的调查笔录，认为根据证据规则的相关规定，证人必须到庭作证，未出庭不能作为定案的依据。
对于董国江提供的五位证人到庭作证的证言，王增彬对证人张某的证言没有异议，提出张某所干的东厢房、硬化路面，传达室、前院墙不在王增彬承建的工程范围内，其余四位证人的证言没有提供相关的单据和发票，无法证实其真实性。
王增彬主张，在其承建的工程范围内，董国江也提供了部分材料，材料款在其作的工程决算表中已经扣除。由于董国江否认王增彬给其承建厂房，也不同意对工程造价进行鉴定，法院根据王增彬的申请，委托海阳建东工程项目管理有限公司对董国江在海阳市留格工业园区的厂房由王增彬承建的部分进行工程造价鉴定。结论为：东厢伙房为31694.97元，西厢平房46450.52元，后排平房土建231346.82元，后排平房电气9548.65元，前排平房土建182216.30元，前排平房电气6593.11元，锅炉房厕所43101.97元，附属4931.23元，合计工程价款为512781.60元。王增彬支付鉴定费25500元。对于上述鉴定结论，董国江提出异议，认为鉴定程序违法，法院未通知其选择鉴定机构，鉴定机构也未通知董国江到场，该鉴定报告无法律效力。
王增彬主张工程完工后，董国江共支付工程款240000元，王增彬向董国江出具了收据，董国江否认向王增彬支付过工程价款。
又查，海阳市留格建筑工程队原为海阳市留格庄镇留格庄村民委员会的集体所有制企业，于2000年7月2日注销登记。2000年4月12日王增彬个人独资成立了海阳市留格建筑工程队，性质为私营，该建筑工程队执照因不按规定年检于2006年9月26日被吊销。
本案在审理过程中，经王增彬申请，法院将董国江对孙大勇的债权予以保全。
原一审根据上述查明的事实以及众多的证人证言、王增彬提供的董国江与孙大勇的买卖厂房合同，认定董国江在海阳市留格庄镇工业园区厂曾有厂房，认定王增彬与董国江存在承建厂房及未将工程款付清的事实；董国江未提供足够的证据证明其在海阳市留格庄镇工业园区的厂房是由他人承建的，对其主张不予支持。董国江提供的张某的证人证言，证明其所干的工程不在王增彬主张的工程范围内，证人王某戊只是为董国江挖的地基，其他三位证人分别为董国江安装部分门窗及提供部分原材料，与王增彬主张的并不矛盾，门窗不在王增彬主张的工程范围内，董国江提供的其他材料，王增彬在主张工程款时已经扣除。海阳市留格建筑工程队系王增彬个人独资经营的私营个体企业，王增彬作为王增彬起诉，主体适格。由于董国江不同意鉴定，法院根据王增彬的申请委托海阳建东工程项目有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定结论作为董国江应支付工程款依据，扣除王增彬认可董国江已支付240000元，判决余款272781.60元由董国江于判决生效后10日内付给王增彬，案件受理费7124元，由王增彬承担1732元，董国江承担5392元，保全费2420元，由王增彬承担536元，董国江承担1884元，鉴定费25500元，由王增彬、董国江各承担12750元。
法院原重审后查明，王增彬曾于2001年为董国江建设厂房，双方未签订书面合同。王增彬主张董国江未付清工程款。原一审时法院根据王增彬提供的证人及法院调查的证人认定了王增彬为董国江建厂房的事实，根据证人高某甲、高某乙的调查笔录认定了董国江欠王增彬工程款的事实，并根据工程造价鉴定结论认定了王增彬所建工程的总造价，扣除王增彬认可的董国江已支付工程款240000元，判决董国江应支付王增彬工程款272781.60元。
重审中，董国江认可王增彬带领工人参与了厂房的建设，但对于建设范围记不清了。根据原一审王增彬提供的证人王某甲（双方承揽关系的介绍人）、王某乙（王增彬的外甥，建设厂房时的施工队长）、吕某（木匠工头，王增彬找他为董国江厂房砍的房架）、王某丙（工人，王增彬雇佣其为董国江建厂房）、王某丁（工人，王增彬雇佣其为董国江的厂房工地收材料、看工地）证明王增彬主张的为董国江建设厂房的事实，及建设厂房的范围
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前后排平房（不包括基槽、门窗）、东厢伙房、西厢平房、锅炉房厕所、院墙（不包括前院墙及全部院墙的基槽、路面硬化），这与董国江在原一审中提供的证人证言所证实的并不矛盾。董国江提供的证人有：张某，证明最早他给董国江厂房放的线，后来给董国江干了东南厢房、硬化了路面，盖的传达室、前院墙，是由董国江备的料，自己领人干的清工，在干完后来这些活时后面的厂房已经干完并且已经投入使用；王某戊，证明2000年董国江在留格工业园的厂房的地基是由他挖的；冷某，证明董国江建留格工业园区的厂房时他到工地送过砖；徐某，证明2002年给董国江的厂房西厢房安装的铝合金门窗，厂房的后窗安装的塑钢窗；王某己，证明给董国江的厂房送乱石打地基。王增彬主张的工程范围与工程造价鉴定机构鉴定的范围一致。
董国江辩称工程款已于完工后与王增彬结清，但未提供证据。原一审中，法院调查过原留格庄镇负责园区建设的副镇长高某甲及原、董国江共同的朋友高某乙，高某甲证实厂房建成后自己曾为王增彬、董国江协商过欠工程款问题，因董国江没有钱，没有协商成；高某乙证实自己于2009年为原、董国江协商过工程款，因工程价款具体数额，没有协商成。
在原一审中，关于工程款具体数额问题，王增彬申请对工程造价进行司法鉴定。董国江明确不同意鉴定。2011年1月25日，法院委托海阳建东工程项目管理有限公司进行鉴定，2011年5月16日该公司出具报告书，鉴定王增彬为董国江所建厂房的造价为512781.60元。另外，在原一审中，王增彬提供了2009年11月20日董国江将该厂房卖给孙大勇的合同复印件，房款及附属设施总价格为人民币138万元。对于鉴定结论，董国江提出异议，认为鉴定程序违法，法院未通知其选择鉴定机构，鉴定机构也未通知董国江到场，鉴定依据的材料未经庭审质证，该鉴定报告无法律效力且鉴定范围不确定，鉴定结论属于空中楼阁。法院应董国江的申请，通知鉴定人员杨友信出庭质证，杨友信证实法院技术科工作人员当时告知过他已经通知董国江至现场，董国江未到现场；证实鉴定结论所依据的不仅仅是王增彬提供的图纸及资料，更是依据鉴定人员在现场测量勘查的实际情况，且王增彬提供的图纸及资料所记载的厂房情况与鉴定人员在现场勘查测量的厂房情况一致。因王增彬、董国江均不同意重新委托鉴定，故庭审后，法院技术科组织鉴定机构及王增彬、董国江重新至现场勘查测量。勘查测量的范围仍是王增彬主张的范围，董国江辩称该房屋系王增彬、董国江共同出人工建设的，房屋的全部材料由董国江提供，王增彬只出清工，房屋的门窗全部是董国江的，但未提供相应的证据。
法院原重审认为，王增彬于2001年曾为董国江建设海阳市留格工业园的厂房，双方的口头合同为无效合同，工程虽未经验收，但发包方已使用，应视为工程质量符合约定。争议的焦点：一、双方主体资格问题；王增彬与董国江未签订书面合同，王增彬以个人名义承揽工程，董国江在工程开工时也未成立公司，因此，应认定建设工程合同的当事人是王增彬、董国江。二、是否超过诉讼时效；王增彬、董国江均认可未对工程款进行结算，王增彬的诉求未超过诉讼时效。三、董国江是否欠王增彬工程款及欠款数额；董国江认可王增彬进行工程建设，但辩称工程款已结清，董国江应提供已结清工程款的证据，而董国江未提供任何证据予以证实结清工程款；王增彬、董国江提供的证人证言可以认定王增彬为董国江建设厂房的施工范围与鉴定机构鉴定的范围是一致的，鉴定机构进行鉴定，王增彬与董国江又不同意重新鉴定，鉴定机构的鉴定人员出庭作证，对鉴定结论进行补充说明，对鉴定结论予以认定。鉴定结论中的工程款减去王增彬认可董国江提供的建材及王增彬认可的工程款，余额272781.60元应由董国江付给王增彬。原重审判决结果与原一审判决结果一致。董国江不服判决提出上诉，二审法院以判决认定事实不清，违反法定程序，作出（2013）烟民一终字第494号民事裁定书裁定撤销（2012）海民重初字第12号民事判决，发回重审。
原审法院本次重审查明：王增彬2001年7-8月为董国江承建的厂房位于海阳市留格庄镇政府驻地东南留格工业园区，青威路北、老粮所东。该厂房为平房，王增彬没有办理验收手续，董国江于2001年11月份以后使用该厂房。王增彬与董国江没有签订书面施工合同，该厂房的建设董国江称经过镇政府规划，但没有规划许可证和施工许可证等相关手续。王增彬主张是其承包的工程建设，且包工包料，但有一部分是董国江提供的，主张有证人王某甲、王某乙、吕某、王某丙、王某丁能够予以证实；董国江主张王增彬给其施工是干清工，小工每天15元，大工每天25元，算账时按每个工30元算的。董国江对其主张没有证据证实。王增彬、董国江签字确认的工程范围及工程量是：前后两排三个车间是王增彬自装基开始所建，但基槽的开挖及装基乱石是董国江找人所干并提供；东伙房、西锅炉房及厕所、前院西厢房是王增彬自装基开始所建，但东伙房东外墙的基槽、西锅炉房、厕所的西外墙的基槽、西厢房的西外墙基槽及装基乱石是董国江找人所挖并提供；除前院墙、前院的东厢、路面硬化、一进大门处的两个传达室及门窗为董国江找人所建设和安装的门窗的外，余者的院墙工程为王增彬所建。
庭审中，王增彬主张东伙房、西锅炉房、厕所及前院西厢房的另三面基槽是其所挖，董国江否认，主张所有的基槽均是董国江所挖，并且王增彬建的院墙及建设东伙房、西锅炉房、厕所、前院厢房不只是王增彬建设，还有他安排的人员与王增彬一起建设。王增彬对其主张提供王某庚、王某乙、吕某、潘某的证人证言，董国江对其主张提供王孙某、王某辛、冷某的证人证言。王增彬的证人王某庚证明：其与王增彬系叔侄关系，称董国江为二哥，其2001年7月跟随王增彬在董国江处建厂房，负责看管工地并收料，一家三口住在工地直到2002年，施工队长王某乙带领大约十七八个瓦工、木工队长吕某带领大约七八个木工在董国江处干活，没有外人干活，因为款给的不及时停工一个月，盘石砖瓦厂往工地的砖，东伙房、西锅炉房、厕所、前院厢房三面的基槽是王增彬挖的，其余厂房的基槽是董国江挖的。王增彬的证人王某乙证明：其与王增彬系老板与职工关系，与董国江，其一直称董老板，在街坊上称王增彬舅舅，称董国江为二哥，厂房是王增彬承建、厂房位于留格工业园西南第三家，他是施工队长，带领一帮瓦工干活，吕某是木工队长，也领人干活，盘石砖瓦厂往工地送的砖，料不够用，他就和送材料的讲，他干的北面的车间、锅炉房、厕所、西厢房，王某丙也是施工队长，与王某丙一起建的西厢房，外围地基和两个车间的地基是董国江挖的，他去的时候已经挖好，他一直干到抹完墙。王增彬证人吕某证明：其与王增彬、董国江均没有利害关系，他领七八人给王增彬干木工活，干活地点在留格工业酒厂东、威青高速路北，当时有王某乙、王某丙两位施工队长领人干活，干活时无外来施工人员，他做的是西厢房与两个大车间的房架，木料是王增彬的。潘某证明：他于2001年7月到2002年3月-4月给留格粮所东面送过砖，王某庚负责收的砖，送到后王某庚给出具的收据并签名，砖是盘石砖瓦厂王显龙的，他只负责送砖挣运费，厂房的布局及如何结算的其不清楚。董国江对王增彬证人吕某、潘某的证言无异议，对王某庚、王某乙的证言有异议，认为王某丁与王增彬系叔侄关系，有利害关系，其证言所讲的挖地基范围与王增彬陈述的范围相矛盾，王某丁负责看管工地并收料，对工地施工情况及结算不应清楚，超出其职责范围；认为王某乙称王增彬是舅舅。董国江证人孙某证明：他是瓦工，曾和王某辛及姓吴的人、两个河南人在一起给董国江干活，哪年干的活记不清了，是清理基槽，董国江开工资，一天25元，还跟着南修家张某干几年活，现场没有看工地的，董国江提供的料；董国江证人王某辛证明：他与王增彬没有关系，与董国江是连襟，十多年前他给他与张某和孙某及湳两个小工给董国江干活，王增彬没有干完就走了，小工是董国江找的，三伙人在董国江处建厂房，当时王新国在看工地，他和孙某、张某打的地基，垒墙。董国江证人冷某证明：他与王增彬、董国江均无关系，也记不清什么时间自盘石砖厂王显龙处给董国江送过砖，送了多少记不清了，自盘石砖厂拉砖是一角二分左右，送给董国江一角四五分左右，送砖的场地很大，场地什么状态，他画不出草图来。王增彬对董国江的证人证言均有异议，主张是王增彬自己购买的砖、木材及沙，认为孙某与王某辛讲的含糊其辞，证明不了实际问题，并且董国江讲是他找的小工，而证人讲是证人找的小工，前后矛盾。王增彬为证明其主张向本院提供了证人马某、于某、高某丙的证人证言。证人马某到庭证明：她与王增彬系同学关系，不认识董国江，她2001年给王增彬从东北林业局给王增彬发过一车皮4米落叶松，具体钱数记不清了发到留格王增彬院内，王增彬是否将木材用于董国江工地自己不清楚；证人于某到庭证明：2001年他给王增彬用拉五方的翻斗汽车送过沙，收料员是王某丁，当时结算了一部分，王某丁给其出具的白条，一共有五六千元，除了他送沙外，他还看到高某丙给王增彬送沙，其拉沙在留格院下李培南处，沙款直到2011年或2012年才付清；证人高某丙到庭证明：他与王增彬同村，与董国江是邻村，他与王增彬不熟悉，是王增彬的同学王敏松介绍，他于2001年下半年给王增彬送沙240车，一车是5方，一车50元，送到姜忠亭酒厂了隔一条路东，收料员王某丁给出具的白条，在留格院下李云处装的沙，于某是在其之后送的沙，他的沙款年底找王增彬结清。董国江对王增彬三位证人证言均有异议，认为马某的证言与本案无关联性，不能起到证明作用；认为于某、高某丙的证人证言与王增彬讲的有矛盾之处，不可采信，不能作为定案依据。
王增彬庭审自认董国江分7-9次，共支付其240000元，并主张在给付的240000元当中，董国江曾于2002年9月12日付20000元，于2003年1月30日付20000元，其他的付款证据没有保存，自2005年起董国江再没有给付任何工程款；董国江否认，主张王增彬的工程已经全清，不欠王增彬工程款。董国江认为，王增彬干王玉波的工程是承包，干他的活是清工，主张王增彬2000年借其150000元，用该笔借款抵顶工钱，剩余的由其陆续给付王增彬工钱而结清。董国江对其主张没有证据证明。
王增彬、董国江对各自主张的包工或者清工存在争议，又均未提出有利证据予以证实各自的主张，原一审征求王增彬、董国江意见是否同意对王增彬施工的工程量进行价值认定，董国江当庭表示不同意对王增彬施工范围进行价值认定。原一审遂根据王增彬的申请由原审法院技术室委托海阳建东工程项目管理有限公司进行评估。评估人员杨友信在原重审到庭证实，评估机构从本院技术室工作人员接收的材料，在原审法院技术室工作人员陪同下到的鉴定现场勘查，其勘查的范围与董国江认可的范围一致，报告中已扣除董国江的供材，并依据行业规范作出评估报告。经海阳建东工程项目管理有限公司评估，王增彬施工的蒌厢楼房为31694.97元，西厢平房46450.52元，后排平房土建231346.82元，后排平房电气9548.65元，前排平房土建182216.30元，前排平房电气6593.11元，锅炉房厕所43101.97元，附属4931.23元，合计512781.60元。王增彬支付鉴定费25500元。王增彬对该鉴定意见没有异议，董国江有异议。董国江认为该鉴定结论程序违法，不能作为有效证据采信。经原审法院调查核实，该估报告未将董国江开挖基槽土方价款从中扣除，王增彬、董国江没有争议的开挖基槽土方，价款为14072.19元，有争议的基槽土方，价款为3501.47元。王增彬对争议的基槽表示放弃。
又查，董国江在审批建厂之初没有对厂房起字号，在建设过程中起名为海阳市众合制衣有限公司，该厂房于2001年12月26日注册，于2006年9月26日，因不按规定年检吊销执照，2009年11月20日，董国江将其在海阳市留格庄镇工业园区的厂房以1380000元出卖给孙大勇。法院根据王增彬的申请对孙大勇没有支付给董国江的房款380000元予以诉讼保全，其中320000元在孙大勇处，60000元在法院财务科。海阳市留格建筑工程队原为海阳市留格庄镇留庄村民委员会集体企业，于2000年7月2日被注销登记，王增彬于2000年4月12日个人独资成立也海阳市留格建筑工程队，性质为私营，该建筑工程队执照因未按规定年检于2006年9月26日被吊销。董国江在法庭辩论阶段提出诉讼时效问题，认为王增彬请求董国江支付工程款的诉讼时效已过，不应受到法律的保护；而王增彬则认为，董国江一直没有说不给王增彬款，不存在时效问题。
原审法院依据庭审笔录、原一审、重审案卷、王增彬提供的收据及双方当事人签字确认的厂房布局、施工范围草图等证据认定上述事实。
原审法院认为，本案争议的焦点有三个。第一，诉讼主体问题。法院认为，王增彬诉讼时其独资成立的建筑队执照被吊销，王增彬又实际施工为董国江建设厂房，其作为王增彬起诉，诉讼主体并无不当；董国江的厂房在开工建设时尚未注册，厂房建成后又出卖给他人，作为本案的被告，其诉讼主体适格。第二，诉讼时效问题。王增彬、董国江对工程款的数额没有确定，而且中间经过双方朋友调解没有协商一致，王增彬并没有放弃自己的权利，因此，董国江以诉讼时效抗辩，理由不当。第三，董国江是否付清王增彬工程款问题。董国江主张王增彬的工程款已经结清，一是王增彬借其150000元从中折抵，二是给付的工钱；王增彬否认借董国江150000元并从中抵顶，王增彬自认董国江共付240000元，其余工程款388258元没有支付。法院已告知董国江其主张的借款与本案不是同一法律关系，有证据可以另行主张权利；董国江对其主张工程款已经付清，除了王增彬自认的外，没有提供出证据予以证明。另外，董国江所提供证人孙某、王某辛的证人证言不能证实与王增彬的人员共同承建厂房，对其证言，法院不予采信。董国江提供张某的证人证言印证了王增彬主张的工程范围，但不能证实王增彬、董国江争议的基槽是谁开挖。王增彬承建董国江位于海阳市留格庄镇工业园区的厂房，且该厂房建成后没有验收由董国江使用是事实，王增彬、董国江没有签订书面合同，董国江没有建筑规划许可证、开工许可证等相关手续，王增彬、董国江之间的口头建筑施工合同是无效合同。虽然合同无效、没有验收由董国江使用，但是根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支付；建设工程未经验收，发包人擅自使用，又以质量不符合约定主张权利，不予支持；建设工程未经验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，王增彬为董国江承建的厂房，董国江已使用，应视为工程质量合格，王增彬请求董国江支付工程款应予支持。王增彬主张是其承包董国江的厂房建设，董国江主张是王增彬干清工，因双方均未提供出有效证据印证其各自的主张，法院对双方的主张均不予认定，但应根据公平原则及当地通行的做法，结合王增彬的施工的工程量由有关部门进行合理评估，作为结算工程款的依据。海阳建东工程项目管理有限公司，具有鉴定资质，鉴定人员到场勘查并有法院技术室工作人员陪同，所以该机构作出的鉴定结论及鉴定人员到庭作出的解释（该结论已将董国江的供材扣除），应当作为本案的处理依据；对于董国江开挖的基槽14072.19元及王增彬自愿放弃双方争议的基槽3501.47元，由于评估报告中没有减去，应从中扣除。综上，董国江关于诉讼主体、诉讼时效的抗辩，理由不当，法院不予支持，董国江没有证据证明其已结清王增彬工程款，法院对其主张不予采信。王增彬为董国江施工的厂房工程造价512781.60元，兑除王增彬自认的已付工程款240000元及董国江开挖基槽款17573.66元，余款255207.94元应由董国江支付王增彬。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第（三）项之规定，原审法院于2014年9月24日判决：董国江于本判决生效后十日内支付给王增彬工程款255207.94元。如未按本判判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7124元，由王增彬承担1996元，董国江承担5128元；保全费2420元，由王增彬承担624元，董国江承担1796元；鉴定费25500元，由王增彬、董国江各承担12750元。
宣判后，上诉人董国江不服，向本院提起上诉称，一、本案当事人双方诉讼主体不适格。本案系建设工程合同纠纷，按照法律规定，建设工程的承包方应当是具有相应建筑施工资质的施工企业，而本案中双方当事人均是自然人。二、本案已过诉讼时效。被上诉人在诉讼中自认涉案工程2001年施工，2002年交付使用，至今已十多年，远远超过了法律规定的诉讼时效。三、一审判决认定事实不清。本案争议的焦点是双方当事人是否存在施工合同关系以及被上诉人的施工范围。一审法院对被上诉人的施工范围并未查清，而是错误适用了举证责任倒置原则，一审法院要求上诉人举证证明涉案工程中那些项目和材料不是被上诉人完成的，对上诉人不能举证的部分就认定是被上诉人完成的，完全背离了法律规定。四、一审判决程序违法。一审法院在既未查明被上诉人施工范围，也未通知上诉人的情况下，就根据被上诉人的申请委托鉴定机构对涉案的全部厂房进行了造价鉴定，被上诉人在案件审理过程中从未提供过任何施工图纸，一审法院也从未组织双方当事人对施工图纸进行过质证，但鉴定机构却在鉴定结论中明确记载鉴定报告的依据是施工图纸，实属错误。综上，一审判决程序违法，适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王增彬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法改判。
本院经审理查明的事实同原审。
本院认为，民事法律行为是公民、法人设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。2001年至2002年期间，上诉人在建设涉案厂房过程中将部分工程项目发包给被上诉人进行施工的事实清楚，被上诉人自认已收到上诉人支付的工程款240000元，本院予以确认。上诉人认为双方当事人诉讼主体不适格且被上诉人的诉请已超过诉讼时效之主张，于法不符，本院不予支持。被上诉人虽主张其为上诉人施工的工程价款远远高于其自认的240000元，但被上诉人在诉讼期间并未提供建设工程施工合同、施工图纸、签证、工程量确认单、工程决算报告、对账单等足以证明其施工范围和施工内容的证据，被上诉人提供的证人证言与上诉人提供的证人证言相互矛盾，均不足以证明被上诉人的施工项目和范围。在被上诉人没有充分证据证明其施工项目和范围，而上诉人对被上诉人主张的施工项目和范围不予认可的情况下，鉴定机构对涉案工程所做的工程造价鉴定结果仅能说明鉴定报告所涉及的工程项目的造价，不能证明鉴定范围内的涉案工程均为被上诉人施工完成。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，被上诉人要求上诉人支付工程款的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，本院依法应予纠正。上诉人的上诉人主张成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2014）海民重初字第3号民事判决。
二、驳回被上诉人王增彬的诉讼请求。
一审案件受理费7124元，二审案件受理费7124元，财产保全费2420元，鉴定费25500元，均由被上诉人王增彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理审判员 李 安
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 辛婷婷