河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2768号
上诉人（原审被告）：兰付友，男，1963年10月6日出生，汉族，农民，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩文周，男，1963年2月15日出生，汉族，农民，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：姬战胜、杨卫东，安阳市殷都区正大法律服务所法律工作者。
上诉人兰付友因与被上诉人韩文周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人兰付友及其委托诉讼代理人李永，被上诉人韩文周及其委托诉讼代理人姬战胜、杨卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兰付友上诉请求：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2017)豫1503民初1331号民事判决，改判上诉人承担次要责任；二、本案一审及二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人之所以受伤的主要原因是其饮酒所致。被上诉人一直有饮酒的恶习，每天三喝，事发之日，己经喝有六七两酒。被上诉人的工友都知道其这一恶习，对其也时有规劝，上诉人也多次劝告其工作期间禁止饮酒，否则后果自负，但是被上诉人仍然坚持每天饮酒。事发前，被上诉人大量饮酒后，不顾上诉人规劝，直接坐上车去工作，而且直接坐在了农用三轮车的车帮上。当时开车的师傅和同去干活的工友都提醒其不要坐在车帮上，坐到车里面，但其却不听劝告，直至转弯处发生意外摔了下来。是由于被上诉人工作期间私自过量饮酒且饮酒后不听劝阻继续上工致其受伤，上诉人己经尽到了完全注意义务。该事故的主要责任应该由被上诉人承担，上诉人只承担次要责任，法院对事故责任的比例认定错误。另外，开车的师傅郭存兵作为车辆的驾驶者对事故发生也有一定的责任，整个工程是由孙胜利承包的，孙胜利也应该承担一定的责任。2、对选定的伤残鉴定机构存在异议，上诉人认为被上诉人根本就不构成伤残等级，选择鉴定机构时，上诉人根本就没有同意、签字，法院却说是双方共同选择的鉴定机构，这一点法院显然存在错误。精神抚慰金等费用的支持，不符合立法精神和规定。综上，请求支持上诉人的全部上诉请求。
韩文周答辩称：1、根据人身损害司法解释第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。作为雇主的兰付友应当赔偿韩文周的损失，如果司机存在过错，兰付友可以向司机追偿。2、涉案车辆是上诉人雇请的，该车辆是非客运车辆，兰付友使用该车辆作为运输人员的交通工具前提不合法，是本次事故发生的主要原因，一审判决根据侵权责任法第26条及35条的规定，判定兰付友承担80%责任是正确的。3、一审选定鉴定机构时，上诉人拒绝配合，根据民诉法解释第90条的规定，视为其放弃相关权利。而且根据最高法院证据规定26条的规定，一审法院完全可以指定鉴定机构，上诉人也没有申请重新鉴定，因此一审采信鉴定结论是正确的。4、一审认定的各项费用符合人身损害司法解释的相关规定。综上，请求维持原判。
韩文周向一审法院起诉请求：兰付友赔偿韩文周各项损失56648.06元，案件受理费由兰付友承担。
一审法院认定事实:兰付友系个体承包农村土地整治项目的经营承包人，日常雇佣部分农民工具体实施修整水塘、水渠、过道等工程。韩文周在2016年3月份开始受雇于兰付友实施以上工程，2016年3月14日下午，韩文周随同其他工友乘坐由兰付友雇请的农用三轮车（众人乘坐位置在车辆货箱处）去干活的途中从车上摔下受伤。随后韩文周被送往信阳信钢医院救治，经医院诊断伤情为“腰1/2/3/4椎体左侧横突骨折”，住院3天，花去医疗费用1039.6元＋90元＋600元。出院后经医嘱，需全休3个月。在本案审理过程中，经双方当事人共同选定并由本院委托，信阳浩然法医临床司法鉴定所作出（2017）临鉴字第054号鉴定意见书。认定韩文周此次伤情构成10级伤残，花去鉴定费用700元＋390元。经庭审查明，韩文周的户籍身份为农村居民。其有兄弟姐妹4人，现还有父亲韩元明（1941年12月出生，农村居民户籍身份）需要赡养。另查明，韩文周对其主张的需要赔偿其配偶谭宏琴的相关损失未能提供证据证明。庭审中，兰付友对其主张的韩文周在此次事故中具有过错提交了证人陈某1、郭某、曾某、朱某、刘某1的证言，内容均为“本人在兰付友的带领下，在土地平整项目18标段干活。在工地上负责人就经常强调安全第一，上班喝酒出事故后果自负。在本次事故中开车司机也有强调，不要坐在车帮上，要坐在车里安全些。最终无视他人提醒和喝酒上班，导致此次事故发生。以上情况属实，我愿负法律责任”；证人杜某、匡某1、刘某2、匡某2、典玉平、刘某1、兰付良兰恩中、陈某2的证言，内容均为“本人在兰付友的带领下，在土地平整项目18标段干活。还是平常工作中，负责人就经常强调安全第一，上班喝酒出事，后果自负。以上情况属实，我愿负法律责任”。用以证实事发当日韩文周在中午进食时饮用了白酒具有过错。另经庭审查明，事故发生后，兰付友向韩文周垫付了相关费用1039.96元。
一审法院认为：雇员从事雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，韩文周受雇于兰付友从事土地平整工程活动事实清楚，双方当事人均无异议，法院予以认定。也即，韩文周在干活过程中从兰付友雇请的车辆上摔下受伤，作为雇主的兰付友应当赔偿由此造成的韩文周的损失，韩文周据此起诉兰付友赔偿损失理由正当，法院予以支持。对兰付友辩称韩文周午餐饮酒对造成损害具有过错的请求，结合本案引发受伤的实际情况可以显示，韩文周作为完全民事行为能力人在乘坐交通工具时应当尽到妥善安全注意的义务。其饮酒后坐立在农用三轮车的货箱处，该部位本系存放工具的位置，在其乘坐时应当能够预见到具有一定的风险。但其没有拒绝而是继续乘坐，从而放任了这种风险的发生造成事故损害，故其对造成的损害的发生亦具有一定的过错，在本案中亦应当承担相应的责任，对兰付友辩称韩文周也应承担相应责任的请求予以采信。对此，法院依法确定双方责任比例为2/8。对韩文周诉称的其配偶亦有损失需要赔偿，未提供支持依据，不予支持。综上，韩文周的损失包括，1、医疗费1039.6元＋90元＋600元。此项有医疗机构的正规费用发票予以了证实，予以认定；2、住院伙食补助费，此项标准适用50元/天，计算住院3天即为150元；3、营养费，此项标准适用30元/天，计算住院3天即为90元；4、护理费，此项标准适用上年度居民服务业33857元/年，计算住院3天即为279元；5、误工费，此项参照农林牧渔业34941元/年，计算住院3天和全休90天，即为8928元；6、残疾赔偿金，此项标准适用农村居民上年度人均纯收入11696.74元/年，结合评定的10级伤残标准即为23394元；7、精神抚慰金酌定为5000元；8、交通费酌定为300元；9、被抚养人生活费，此项主体为韩文周父亲韩元明，根据其77周岁，农村居民的实际情况并结合4个子女份额即为1073.4元；10、鉴定费700元＋390元，此项有鉴定机构的正规费用发票，予以认定。韩文周的以上10项损失共计42034元由兰付友依法赔偿其中的80%即为33627.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告兰付友于本判决生效后十日内赔偿原告韩文周损失33627.2元（其先期垫付的1039.96元从此款中折除）。二、原告的其他诉讼请求不予支持。本案受理费1190元由兰付友承担714元，其余由韩文周承担。
二审期间，上诉人兰付友提交陈某1、曾某、朱某、郭某书面证言各一份，并申请证人郭某、陈某1出庭作证。曾某等人的证言欲证实韩文周不听劝阻，违反工作规章制度，醉酒后坐在车帮上摔伤发生事故，应自行承担责任。郭某出庭作证称，除了一审出具的书面证言外，没有补充。陈某1出庭作证称，上班的时候，老板说不让喝酒，坐车的时候注意安全，其他内容与一审提交的书面证言内容一致。
韩文周对前述证人证言质证称：这些证人证言在一审的时候已经提交过，不属于新证据，质证意见同一审我方的质证意见，而且一审已经查明，判决书写的很清楚，本案涉案车辆是上诉人请的，不是营运车辆，上诉人使用该车辆作为运输工人的工具，不合法，应当承担选任不适当的责任，所以兰付友应当承担主要责任。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，对于存在雇佣关系的事实，双方均不持异议，对此本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据前述规定，韩文周称兰付友应赔偿其损失的请求，应予支持。兰付友称韩文周违反规章制度应承担主要责任，经查，事发当天韩文周饮酒的事实可以确认，事故是韩文周坐在由兰付友租用的农用三轮车上、从一个工地转往另一个工地的路上发生的，韩文周饮酒与损害后果的发生虽有一定关联度，但非导致损害后果发生的主要原因，因此一审认定韩文周自担20%的责任，并无不当。一审认定的精神抚慰金等数额均符合法律规定，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1190元，由上诉人兰付友负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 朱永超
审判员 周振力
二〇一八年七月二十日
书记员 郑仪菲