安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00488号
上诉人（原审被告）：巢湖金成房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市金码头城综合楼，组织机构代码76902320-1。
法定代表人：王庆，公司董事长。
委托代理人：吴桦，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤霞。
委托代理人：李仁保，安徽致远律师事务所律师。
委托代理人：韩潇潇。
原审第三人：马先保。
上诉人巢湖金成房地产开发有限公司（以下简称“金成公司”）因与被上诉人汤霞、原审第三人马先保债权人代位权纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认以下事实：案外人冯海坤系山东省人。2007年7月27日，冯海坤以个体工商户“临朐县三艺金属制品工厂”的名义与金成公司签订多份合同，以包工包料的形式承包了金成公司在巢湖市“城市之光”小区的D4#、D7#、D9#楼等阳台栏杆及铁艺工程制作安装工程。后冯海坤按约定施工，金成公司亦支付其部分工程款，截止2011年11月28日，金成公司累计支付冯海坤工程款1575000元。冯海坤在施工途中于2011年12月26日留有遗书后下落不明，将未完成的工程委托给了第三人马先保。2012年1月8日第三人马先保以“巢湖市金坤建筑安装工程有限责任公司”名义与金成公司签订了《巢湖“城市之光”小区D4#、D7#、D9#楼阳台栏杆及铁艺工程制作安装合同》一份，承包了金成公司的部分阳台栏杆及铁艺工程，以及冯海坤未完成的工程。
另外，冯海坤曾于2010年12月25日、2011年11月2日分别两次向汤霞借款290000元、480000元，并约定了借款利息。冯海坤下落不明后，汤霞向原审法院提起诉讼，要求冯海坤归还其借款本息，原审法院于2012年5月3日作出了（2012）巢民一初字第00364号民事判决书，判决冯海坤应归还汤霞借款本息合计794255元。因汤霞在诉讼中向原审法院申请了诉讼保全，原审法院于2011年12月30日作出（2012）巢民一初保字第364号民事裁定书，依法冻结了冯海坤在金成公司的全部工程款，同日，原审法院向金成公司发出《协助执行通知书》，要求金成公司对冯海坤的全部工程款停止支付。因冯海坤未履行生效判决书所确定的给付义务，致汤霞向原审法院申请强制执行，原审法院在执行过程中于2013年1月21日作出（2012）巢法执字第866号执行裁定书，冻结了金成公司银行存款850000元。金成公司遂提出《执行异议》，要求解除对其银行账户的冻结，后原审法院作出（2013）巢法执异字第10号执行裁定书，驳回了金成公司的异议请求。金成公司不服，向本院申请复议，2013年4月27日本院作出（2013）合执复字第00013号执行裁定书，撤销了原审法院（2012）巢法执字第866号执行裁定书和（2013）巢法执异字第10号执行裁定书。
汤霞为此，以金成公司为被告，以马先保为第三人，向原审法院提出债权人代位权诉讼，请求：1、金成公司向汤霞代为清偿到期债务790831.6元：2、金成公司承担本案的诉讼费用。
原审法院本案在诉讼中进行了司法鉴定，冯海坤在金成公司工程总造价应为1936169.43元。汤霞向安徽华顺工程建设咨询有限公司支付鉴定费30000元。金成公司向巢湖联邦工程造价咨询有限公司支付鉴定费29000元。
第三人马先保在原审法院述称：冯海坤曾以遗书的形式委托我办理“城市之光”小区后期的工程业务，后期的工程由我垫资完成的，但我是以“金坤建筑公司”的名义与金成公司签订了新的合同，因此，我后期的工程款项与冯海坤没有关系。
原审法院认为：冯海坤在金成公司工程款为1936169.43元，金成公司已支付冯海坤1575000元，尚差欠冯海坤361169.43元，对此予以确认。已生效的判决书已经确认冯海坤差欠汤霞借款本息794255元，因此，因冯海坤怠于向金成公司行使到期债权，致使汤霞向冯海坤主张债权的目的不能实现，给汤霞造成了损害，汤霞作为债权人以自己的名义代位行使冯海坤的债权依法能够成立，予以支持。金成公司应将差欠冯海坤的工程款36ll69.43元支付给汤霞。本案中，汤霞因对冯海坤的工程造价进行鉴定支付了鉴定费30000元，该鉴定费应由冯海坤与金成公司各承担15000元，因此金成公司应给付汤霞鉴定费15000元，汤霞可另行向冯海坤主张鉴定费15000元。金成公司向巢湖联邦工程造价咨询有限公司支付的鉴定费29000元，因该鉴定意见人民法院未予采信，该咨询有限公司应按照规定将鉴定费用退还金成公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：巢湖金成房地产开发有限公司应于本判决生效后7日内将差欠冯海坤的工程款361169.43元支付给汤霞。案件诉讼费11710元，减半收取5855元，由汤霞承担。安徽华顺工程建设咨询有限公司的鉴定费30000元，汤霞与巢湖金成房地产开发有限公司各承担15000元。
上诉人金成公司不服上述民事判决，上诉称：1、上诉人不是被上诉人的次债务人，不符合代位权的相关法律规定。案外人冯海坤曾与上诉人签订合同，安装“城市之光”小区的阳台栏杆，履行至2011年12月26日，冯海坤没有完成合同义务，并对所承接的所有工程项目作了安排，交代由第三人马先保承继，后马先保完成后续工程。2012年7月份对该部分工程款进行了结算，应支付给冯海坤部分已经支付完毕，冯海坤对上诉人没有到期债权。被上诉人启动代位权诉讼不符合法律规定。2、上诉人已基本完成案涉“城市之光”阳台栏杆工程款的支付，原审法院裁判额外增加上诉人的负担。对该工程款的鉴定，应鉴定案涉工程的最终决算，再根据上诉人支付工程款的情况，计算出上诉人尚未支付的工程款，根据案件事实决定工程款的支付对象。但鉴定机构在鉴定时，仅对部分工程进行了鉴定，由于冯海坤与马先保之间的合同承继时，没有进行工程量的交接，故得出的工程款既不客观也不真实，不能作为定案依据。故原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求：撤销巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00473号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汤霞答辩称：马先保在一审期间已经明确表示其是以金坤建筑公司的名义与上诉人签订合同，后期的工程款与冯海坤没有任何关系，在一审期间上诉人也并未举证证明将案涉冯海坤实际完成的工程款支付给第三人马先保，故第三人马先保并未承继先前冯海坤与上诉人签订的建筑安装合同。工程量、工程价款在原审中进行两次鉴定，原审法院只就冯海坤实际完成的工程量进行鉴定，并无对上诉人开发的整个工程量进行鉴定的必要。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人马先保未陈述意见。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院二审经审理查明事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案系代位权纠纷，首先应审查汤霞有无代位权。汤霞与金成公司之间不存在直接的债权债务关系，因已生效的裁判文书确认，汤霞对案外人冯海坤享有债权794255元，冯海坤基于安装工程，与金成公司形成债权债务关系，该处工程竣工后，冯海坤对完成的工程量一直未与金成公司结算，已经超出双方约定的债权行使期间，属于怠于行使到期债权。在冯海坤一直未对汤霞履行债务的情形下，冯海坤怠于行使到期债权，导致汤霞的债权未能得到实现，对汤霞的权利造成损害，故汤霞可以以自己的名下代为行使冯海坤对金成公司的债权。上诉人主张汤霞不符合代位权行使主体的理由不能成立，本院不予采信。其次应审查冯海坤对金成公司债权的数额。因案涉工程鉴定时，第三人马先保明确不发表质证意见，表示冯海坤工程部分与其无关，故对该鉴定意见应确认为冯海坤施工部分工程量的鉴定，在冯海坤一直未与金成公司结算的情形下，可依据鉴定意见确定工程价款，扣除金成公司已实际支付的工程款后，其剩余价款应为冯海坤对金成公司的债权数额。故原审法院依据鉴定意见，扣除已支付价款部分，认定尚欠债权数额为361169.43元，认定正确，本院予以维持。上诉人主张该事实认定错误的理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6718元，由上诉人巢湖金成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚海峰
审判员 王 苗
审判员 温占敏
二〇一五年八月七日
书记员 王 元
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。