广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终937号
上诉人（一审被告）：覃思荣。
上诉人（一审被告）：覃剑荣。
上诉人（一审被告）：覃朝光。
三上诉人共同委托代理人：张启清，广东都汇律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邓有汉。
委托代理人：梁建安，贺州市法律事务中心法律工作者。
第三人（一审第三人）：冯卫胜。
第三人（一审第三人）：邓明朝。
上诉人覃朝光、覃思荣、覃剑荣因与被上诉人邓有汉，原审第三人邓明朝、冯卫胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初642号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人覃剑荣及其与上诉人覃朝光、覃思荣共同委托的代理人张启清，被上诉人邓有汉的委托代理人梁建安到庭参加诉讼。第三人冯卫胜、邓明朝经本院合法传唤不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人覃朝光、覃思荣、覃剑荣上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定被上诉人邓有汉与上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光之间存在劳务关系，并判决上诉人承担赔偿责任是错误的。上诉人将山场砍树业务承包给第三人冯卫胜，承包价是110元，承包方式是包工包料包上车。上诉人与被上诉人未产生任何法律关系。第三人聘请年近70岁的老人上山从事砍树的高危险、高劳动强度工作，用人不当存在过错，依法应当承担责任。上诉人针对被上诉人不适合工作已经及时尽了提醒义务。被上诉人邓有汉的伤是如何形成的仅凭被上诉人的描述，没有证据予以佐证，一审判决未查清事实，判决上诉人承担70%的责任没有事实和法律依据。
被上诉人邓有汉答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，是公正的民事判决。上诉人的上诉事实理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人冯卫胜、邓明朝经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利。
被上诉人邓有汉向一审法院起诉请求：请求人民法院判决三上诉人共同赔偿原告医疗费76082.34元、误工费2447.52元、住院伙食补助费3300元、护理费2447.52元、营养费990元、交通费200元，施救费用600元，合计86067.38元，扣除被告已支付的9600元，三被告仍应共同赔偿原告76467.38元。
一审法院经审理查明，被告覃思荣是被告覃朝光的儿子。被告覃思荣、覃剑荣、覃朝光合伙承包了位于里松镇青凤村沙坡寨后山的树木，三人按40%、40%、20%的比例利润分成。被告覃思荣、覃剑荣与第三人冯卫胜口头约定工钱按110元一个立方（包上车费），未签订书面的合同。冯卫胜组织人员上山砍树，所得报酬由工作的人员平分。原告与第三人冯卫胜、邓明朝，还有其他另外两名工友一起到被告承包的山场砍树。2015年8月18日，原告在工作过程中被砍倒的树木砸伤。原告受伤后，由工友背下山，在里松卫生院进行了简单的抢救处理后又被送往贺州市中医医院住院治疗至2015年8月31日出院，住院13天。出院诊断：中医诊断为损伤昏厥、气闭昏厥；西医诊断为：1、右侧额颞顶区硬膜下血肿；2、左侧额骨颞骨骨折；3、蛛网膜下腔出血；4、两肺挫伤；5、右侧血气胸；6、肋骨骨折；7、胸部软组织挫裂伤。出院医嘱：继续康复治疗，注意休息、加强营养。因伤势较重，原告于2015年9月2日又到贺州市人民医院住院治疗至2015年9月22日出院，住院20天。出院诊断：1、头部外伤——右侧额颞顶区硬膜下血肿、右顶叶脑挫伤、左侧颅骨骨折、蛛网膜下腔出血；2、××；3、多发肋骨骨折；4、全身多处软组织挫裂伤。原告在贺州市中医医院支出医疗费34163.34元，在贺州市人民医院支出医疗费41919元。事发后，被告方仅支付了医疗费9000元，里松卫生院抢救治疗费用、救护车费用和原告住院期间所需用品费用合计600元。对损害赔偿，原、被告及第三人协商未果。为此，原告向该院提起诉讼。一审法院认为：第三人冯卫胜、邓明朝与原告等5人在三被告承包的山场从事砍树工作，所得报酬平分，与被告形成劳务关系。被告主张与第三人冯卫胜口头约定按110元一立方（包上车）计算报酬，与第三人冯卫胜存在承揽合同关系，且原告是冯卫胜聘请的人员，对原告遭受的损害应承担赔偿责任，因其未提供充分证据证明，且与庭审查明的事实不符，故对被告的辩驳主张，该院不予采纳。第三人邓明朝也是为被告提供劳务，在工作过程中，邓明朝尽到了提醒义务，虽然原告被砍倒的树木砸伤，但邓明朝的行为不具有故意或重大过失，被告覃思荣、覃剑荣主张第三人邓明朝是侵权人，对原告遭受的损害应承担赔偿责任理据不足，也不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，故对被告覃思荣、覃剑荣的辩驳，该院不予采纳。被告覃朝光辩驳已告知原告不要上山做工，因未提供充分证据予以证实，该院对该辩驳主张不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告的各项经济损失，应由被告赔偿。原告在提供劳务过程中未注意自身安全，其自身对损害的发生也有一定过错。该院根据原、被告的过错程度，确认由被告方承担70%的民事责任，原告方承担30%的民事责任。原告遭受的各项经济损失，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，参照2015年度《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的相关项目计算，确定如下：1、医疗费76082.34元；2、误工费2447.52元（27071元／年÷365天×33天）；3、护理费2447.52元（27071元／年÷365天×33天）；4、营养费660元（20元／天×33天）；5、住院伙食补助费3300元（100元／天×33天）；6、交通费，该院酌情确定为150元；7、施救费用600元，综上，原告各项经济损失合计85687.38元，由被告按70%的比例承担59981.20元，扣除被告已支付的9600元，实际被告还应赔偿原告50381.20元，其余的损失由原告自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下：被告覃思荣、覃剑荣、覃朝光应共同赔偿原告邓有汉各项经济损失50381.20元，三被告互负连带赔偿责任。本案受理费1710元（原告已预交855元），由原告邓有汉负担580元，被告覃思荣、覃剑荣、覃朝光共同负担1130元。
上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光及被上诉人邓有汉对一审查明的事实均无异议，且无证据向法庭提交。
综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人邓有汉与三上诉人之间是否存在雇佣关系。从第三人冯卫胜联络被上诉人邓有汉等人进行砍树业务，冯卫胜本人也参与相关的现场劳作，所得到的报酬与其他劳动者相同。上述特征说明冯卫胜在砍树业务过程中，起到的是牵头人的作用，并不具有对其他劳动人员进行控制、指挥、监督、考勤奖惩等雇佣的特征。从冯卫胜与其他工人管理、口头约定报酬等方面形成的特征看，可认定冯卫胜与其他砍树者平等地劳动、平等地获取报酬，均是属于上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光雇佣人员。同时上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光还需提供砍树者吃饭等方面的内容，并对被上诉人邓有汉是否适合参与工作提出意见，与承揽关系不符。上诉人提供的证据以及陈述不足以证明上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光与冯卫胜之间形成承揽关系。因此，一审法院认定被上诉人与三上诉人之间存在劳务关系，并根据相应的过错责任确定由三上诉人共同承担70%的责任并无不妥。三上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1710元，由上诉人覃思荣、覃剑荣、覃朝光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年十月二十日
书 记 员 黄中兴