河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫01刑初166号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人胡永彪，男，1984年9月16日出生，汉族，中专肄业，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年4月16日被长葛市公安局取保候审。2016年4月17日被监视居住。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年6月13日被郑州市人民检察院取保候审。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年12月9日被本院决定由长葛市公安局执行逮捕。
辩护人马永祥，上海都邦律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2016]24号起诉书指控被告人胡永彪犯假冒注册商标罪于2016年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、翟伟伟出庭支持公诉，被告人胡永彪及其辩护人马永祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2013年11月至2014年5月，被告人胡永彪未经洋马发动机（山东）有限公司（以下简称“洋马公司”）许可，购进柴油机配件，在河南省长葛市金桥农机配件城二区四排四号的店铺内，组装附着洋马公司“洋马”、“YANMAR”字样注册商标的发动机，并进行销售。其中，被告人胡永彪以111700元的价格向广西省“防城顺路五金机电商店”销售30台，以202323元的总价格分三次向广东省“陆丰东海通达农机销售部”销售55台。
2013年11月29日，广西省防城港市防城区工商行政管理局在“防城顺路五金机电商店”查获尚未销售的“洋马”柴油机24台。2014年5月28日，广东省陆丰市工商行政管理局在“陆丰东海通达农机销售部”查获尚未销售的“洋马”柴油机10台。经鉴定，上述被查获的柴油机均系假冒“洋马”、“YANMAR”注册商标的产品。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片；商标注册证、洋马公司营业执照、证明、物流运输单、行政处罚决定书、转账凭条、赔偿协议等书证；证人倪某、靳某、闫某、孙某1、张某的证言；被告人胡永彪的供述和辩解等相关证据材料。公诉机关认为被告人胡永彪的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被告人胡永彪对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，请求减轻处罚。
被告人胡永彪的辩护人辩护称胡永彪经传唤到案，如实供述所犯罪行，应当认定为自首；胡永彪积极退赔31万赃款，赔偿了受害人全部损失。胡永彪归案后积极配合公安机关，没有前科，认罪悔罪态度好，愿意缴纳罚金，请求对其在三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：洋马柴油机株式会社是第840382号“洋马”商标、第99690号“YANMAR”字母商标所有人，上述商标均在有效期内,并许可洋马发动机（山东）有限公司（以下简称“洋马公司”）在马达和发动机商品使用“洋马”商标，在柴油发动机商品使用“YANMAR”商标。
2013年11月至2014年5月，被告人胡永彪未经洋马公司许可，购进柴油机配件，在河南省长葛市金桥农机配件城二区四排四号的店铺内，组装附着洋马公司“洋马”、“YANMAR”字样注册商标的发动机对外销售。其中，被告人胡永彪以111700元的价格向颜某销售30台，以202323元的总价格分三次向倪某、靳某销售55台。
2013年11月29日，广西省防城港市防城区工商行政管理局在颜某经营的“防城顺路五金机电商店”查获尚未销售的“洋马”柴油机24台。2014年5月28日，广东省陆丰市工商行政管理局在靳某经营的“陆丰东海通达农机销售部”查获尚未销售的“洋马”柴油机10台。经鉴定，上述被查获的柴油机均系假冒“洋马”、“YANMAR”注册商标的产品。
另查明，被告人胡永彪归案后退赔倪某、靳某损失67150元，退赔颜某损失90880元，退赃151970元。2014年10月29日，因被告人胡永彪及其妻子张某经营的农机门市部以长葛市恒通农机（实业）有限公司名义对外销售农机配件，长葛市工商行政管理局对其门市部作出了责令改正并罚款2万元处罚。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：
1、被告人胡永彪供述，2007年前后其在长葛市金桥农机配件城二区四排开办农机配件门市部一直到案发。2012年其和洋马公司河南总代理邵东亮认识后卖过“洋马”柴油机，并在网站上做有广告，上面有其联系电话。后来由于价格原因不再经营“洋马”柴油机。2013年11月初，颜某通过网上其留的电话跟其联系要购买“洋马”柴油机，其就给颜某报了价格。2013年11月3日，颜某领了三个人一起到其门店，看了样机以后要了30台“洋马”柴油机及其配件，当天就按照其要求将113370元购机款打到其朋友孙洋洋建设银行账户上。约定一星期时间发货。其就用从市场上购买的柴油机配件在其店内组装了假冒“洋马”柴油机并租了一辆大货车拉到郑州，通过郑州晨辉物流发给了颜某。颜某收到货没几天就给其打电话说机器被当地工商部门扣了，后来就没再联系。2014年3月份，其以202310元的价格分三次销售给广东陆丰倪某55台其自己组装的假冒“洋马”柴油机，后在广东省陆丰市当地销售期间受到当地工商局查处。其并没有洋马公司授权和委托，自己组装洋马发动机成本低，利润大，用“洋马”牌子好卖。
2、证人倪某证言，证明2014年3月份至5月份，其所在的陆丰市东海通达农机销售部（在工商注册名称为陆丰市东海睿通农机销售部），分三次从长葛市金桥农机配件城二区四排四号洋马柴油机长葛销售中心胡永彪处购进55台洋马柴油机。2014年3月20日、4月9日、5月7日，其让销售部的靳某通过陆丰工商银行分别给胡永彪汇款57350元、74440元、70520元。这些柴油机都没有给合格证和发票，胡永彪解释说这些柴油机在陆丰销售是洋马厂家规定的串货行为，要是被洋马厂家知道了其会被罚款的，还会取消他们河南地区的代理资格，所以不能提供合格证和发票。到了6月份，陆丰市工商局在其销售部扣押了库存的10台洋马柴油机，还有下面经销商那扣了4台。陆丰市工商局扣押后与洋马厂家联系，经过鉴定，扣押的14台洋马柴油机系假冒洋马商标的产品，陆丰市工商局就给他们销售部下达了处罚决定书。事情发生后其于7月下旬和8月上旬两次到长葛找到胡永彪和张某（系胡永彪之妻）交涉，并将其投诉到当地工商局，胡永彪不承认给其发过洋马柴油机，说发的只是柴油机上的配件，其只好到公安机关报案。
3、证人靳某证言证明，其系陆丰市通达农机销售部经理，2014年3月至5月份，其岳父倪某通过网上从河南省许昌市长葛市金桥配件城胡永彪处分3次以202310元价格购买了55台“洋马”柴油机，在其门市部销售时被陆丰市工商局经检大队查获。其岳父在购买时并不知道这些“洋马”柴油机系假冒，其在陆丰通过物流公司接收到这些假冒“洋马”柴油机。2014年3月20日、4月9日、5月7日其岳父倪某让其分三次给胡永彪银行卡汇款57350元、74440元、70520元。
4、证人颜某证言证明，其在防城区防城镇防港路242号经营“防城顺路五金机电商店”。2013年6月左右其登录互联网想购进一批发动机销售，其浏览网址为“http:hnyanmar.cn.china.cn”互联网页显示“洋马发动机长葛销售公司联系人：胡永彪及联系电话、地址”，其按照网上电话联系购机事宜，接电话的是胡永彪的妻子张某，张某称其销售中心有“洋马发动机”销售，是正牌货。2013年11月3日，其和隔壁经营农机产品的黄家艺、店员陈开达三人驾车到长葛金桥农机城找到胡永彪及其妻子张某商谈购机事项。其当时问胡永彪夫妇销售的“洋马发动机”是不是正牌货，是不是假冒注册商标的产品。胡永彪表示他卖的“洋马发动机”绝对是正牌货，不是假冒注册商标的产品。经商讨，其以113370元价格从胡永彪处购买了30台“洋马发动机”及其配件，当天其就在建设银行长葛市支行长社路分理处通过银行转账方式将购机款转到胡永彪指定的户名为孙洋洋的建设银行账号。胡永彪妻子张某将一张销售清单交给其，该清单写明其购买的“洋马发动机”型号、单价、数量及发动机配件的名称、单价、数量及总价款，并注明已收款。大概过了一个星期左右，郑州晨辉物流将这30台“洋马发动机”及其配件发送到防城镇群星路给其。2013年11月29日，防城区工商行政管理局在防城镇群星路其住宅一楼将其销售的23台“洋马发动机”查扣，并告知其销售的“洋马发动机”是涉嫌假冒注册商标的商品。为减轻危害后果，其主动将找回的一台已销售出去的“洋马发动机”于2014年1月11日上交给防城区工商局处理。有6台“洋马发动机”已经销售，其没有写销售清单或销售发票等销售记录，找不到买主，无法追回。经洋马公司鉴定，其销售的“洋马发动机”系假冒产品，其行为构成了销售假冒注册商标专用权的商品的违法行为，2014年1月24日，防城区工商局向其下达行政处罚决定书，作出了没收24台“洋马发动机”，处以三万元罚款的行政处罚。这时其才知道从河南省长葛市金桥农机城胡永彪处购进的30台“洋马发动机”是假冒注册商标的商品。公安机关组织照片混杂辨认，颜某辨认出卖给其假冒发动机的胡永彪和张某。有辨认笔录在卷为据。
5、证人孙某2证言证明，其系洋马公司授权律师，洋马公司在2012年12月31日前授权郑州市二七区源林机电销售部邵东亮为河南地区的代理商，这个代理商的销售范围包括许昌地区。从2013年1月1日起这个代理商被公司取消后洋马公司就没有在河南区设立过代理商。胡永彪从来没有代理销售洋马公司的发动机，也没有在洋马公司购买过洋马柴油发动机。
证人张某证言证明，2007年其和丈夫胡永彪在长葛市金桥农机市场配件城经营一家农机配件门市部。平时主要业务是其丈夫胡永彪经营，其只在店里看个店面、清点发货、处理售后、接个电话等事物。2014年广东陆丰倪某在其店内购买了几十台柴油机。后来打过几次电话，倪某说从其店内购进的柴油机被当地工商局查处了。2014年长葛市工商局让其去接受调查，说其与在网上销售假冒洋马柴油机，还罚款2万元。
6、防城港市防城区工商行政管理局、陆丰市工商行政管理局行政处罚决定书、询问笔录、扣押物品清单、委托鉴定书、洋马公司鉴定报告、现场物证照片证明，2013年11月29日、2014年1月11日，广西省防城港市防城区工商行政管理局在颜某经营的“防城顺路五金机电商店”查获假冒“洋马”、“YANMAR”柴油机24台。2014年5月28日，广东省陆丰市工商行政管理局在靳某经营的“陆丰东海通达农机销售部”查获假冒“洋马”、“YANMAR”柴油机10台。
7、商标注册证、洋马公司营业执照、洋马公司证明、物流运输单、转账凭条、赔偿协议、许昌市长葛市工商行政处罚决定书等书证。
8、本案另有被告人户籍证明及公安机关出具的破案报告、到案经过、情况说明等在卷。
本院认为：被告人胡永彪未经注册商标所有权人许可，生产假冒他人注册商标的商品，非法经营数额314023元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于被告人胡永彪请求减轻处罚的辩解及其辩护人称胡永彪经传唤到案，如实供述所犯罪行，应当认定为自首的辩护意见，经查，公安机关到案经过证明，被告人胡永彪涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，公安机关于2014年12月25日立案，2015年4月15日胡永彪经传唤归案，不符合刑法关于自首及减轻处罚的规定，该辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。但被告人胡永彪归案后主动退缴赃款、退赔购买其假冒“洋马”柴油机产品的客户的实际损失，本院在量刑时依法对其从轻处罚。关于被告人胡永彪归案后积极配合公安机关，没有前科，认罪悔罪态度好，愿意缴纳罚金，请求对其在三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人胡永彪及其妻子张某经营农机配件时为了便于市场竞争，其门市部以“长葛市恒通农机（实业）有限公司”名义对外开展业务，长葛市工商行政管理局依法对其门市部作出了责令改正、罚款2万元的行政处罚。至案发时被告人胡永彪生产并销售假冒“洋马”、“YANMAR”柴油机及其配件非法经营数额314023元，属情节特别严重，依法应在三年以上七年以下、并处罚金的幅度内量刑。本院在量刑时根据其归案后如实供述所指控的犯罪事实，主动退缴赃款、退赔客户的实际损失的情节，依法对其予以从轻处罚。但被告人胡永彪犯罪情节特别严重，长期从事农机配件销售，其生产、销售的假冒“洋马”、“YANMAR”柴油机及其配件不仅损害了洋马公司“洋马”、“YANMAR”注册商标专用权，而且对工农业生产活动存在安全隐患，故对其在三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，判决如下：
一、被告人胡永彪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月9日起至2019年12月8日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人胡永彪退缴的赃款151970元依法予以没收后上缴国库；公安机关查扣的涉案物品依法予以没收后销毁，由查扣的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王富强
审判员 张永杰
审判员 刘泽军
二〇一七年二月二十八日
书记员 范思宇