河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二七刑初字第368号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人马钢，男，1974年1月10日，汉族，无业。曾因犯盗窃罪于1996年11月13日被郑州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2006年8月13日刑满释放。因吸毒于2015年3月8日被郑州市公安局洁云路分局行政拘留15日，同日被强制隔离戒毒。因涉嫌贩卖毒品于2015年3月22日被郑州市公安局洁云路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月29日被郑州市公安局洁云路分局逮捕。
辩护人王超峰、刘戈，河南××律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院于2015年10月27日以（2015）郑刑二管字第63号指定管辖决定书指定我院管辖本案。郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉（2015）350号起诉书指控被告人马钢犯贩卖毒品罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以需要补充侦查为由，于2016年1月28日向本院提出延期审理申请，本院予以准许。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员王石敬出庭支持公诉，被告人马钢及其辩护人刘戈到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：2015年3月7日16时许，被告人马钢指使赵光辉（已追诉）在郑州市金水区农业路美家园1栋楼1楼洞口以500元价格向冯某乙贩卖毒品三包（经鉴定，含有海洛因成分，总重0.5克），民警当场将赵某抓获，后又在赵某带领下，在该楼704房间将被告人马钢抓获，并在其房间内查获毒品白粉48包（鉴定含有海洛因成分，总重11.87克），黄某23包（经鉴定含有海洛因成分，总重22克），冰毒4包（经鉴定含有甲基苯丙胺成分，总重12.5克），以及3个电子秤和若干支一次性塑料针管。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、指认赃物照片、鉴定结论等证据。认为被告人马钢的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人马钢辩称：其把毒品给的是冯某甲伟，而不是冯某乙，也没有要钱；查获的毒品没有那么重，是为了自己吸食，并不是为了贩卖，不构成贩卖毒品罪。其在侦查机关受到了刑讯逼供。
其辩护人认为，被告人持有毒品是为了自己吸食，而非贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
被告人马钢与赵某（另案处理）系男女朋友关系，二人以董某名义租赁李某的房屋，共同租住于郑州市金水区农业路华林都市家园小区68号楼1单元7楼104户。
被告人马钢与赵某商量后，购进毒品分装贩卖，养二人吸毒。2015年3月7日16时许，被告人马钢指使赵某在二人租住处一楼楼洞口以500元价格向冯某乙贩卖毒品三包，经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，均含有海洛因成分，总重0.5克。民警当场将赵某抓获，后到赵某和马钢租住的7楼104房间将被告人马钢抓获，并在房间内查获毒品白粉48包，经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，均含有海洛因成分，总重11.87克；查获黄某23包，经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，均含有海洛因成分，总重22克；查获冰毒4包，经郑州市公安局物证鉴定所鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，总重12.5克。同时，查获3个电子秤和若干支一次性塑料针管。
现涉案毒品已上缴至郑州市公安局禁毒支队。
上述事实，有以下经当庭查证属实的证据予以证明：
1、同案犯赵某在侦查机关的供述，证明其和被告人马钢系男女朋友关系，后其用捡到的董某的身份证，以董某名义租赁李某的房屋，和马钢一起居住。马钢与其商量进点毒品，分装后贩卖赚钱，养着二人吸毒。后马钢从一名叫“小权”的男子等处进了黄某等毒品，二人在租住处用电子秤称重分装成数个小包往外卖。案发当时，其和马钢在租房处休息，冯某乙联系马钢称要买三包白粉，马钢让冯某乙来租房处楼下等。马钢安排其从卧室电脑桌上的铁盒里拿出分装好的三小包白粉，装进一次性针管包装塑料袋内，下楼交给冯某乙，冯某乙给其500元现金，被民警抓获，当场从二人身上提取了毒资和毒品。民警从其手里提取了房间钥匙，进入房间将马钢抓获，并在房间内提取了分装后还没有卖出去的毒品和工具。后其和马钢被带至公安机关的事实。其当庭供认以董某名义租赁李某的房屋，和马钢一起居住的事实，以及案发当时，其受被告人马钢的指使，下楼和冯某乙进行毒品交易的事实。
2、证人冯某乙的证言，证明其和被告人马钢于2009年在戒毒所认识，后从马钢处购买毒品。2015年3月7日11时许，因其注射毒品被民警查获，其交代了所注射的白粉是从马钢、赵某处购买。民警安排其与马钢联系再次购买白粉。当日15时30分许，其用号码为156××××0759的手机联系马钢（号码为155××××2987），以500元的价格购买三包白粉，马钢让其到马钢租房处拿毒品。当日16时许，民警带着其到马钢租房处楼下，给其500元现金。其联系马钢后，赵某下楼交给其两个用塑料袋包装的一次性针管和三包白粉，其给赵某500元，后被守候民警当场抓获，将毒品和毒资查获。后民警上楼将马钢抓获的事实。
3、证人李某的证言，证明案发时被告人马钢所租住的房子，是其于2015年1月租赁给马钢和他自称叫董某的女朋友的事实。
4、证人董某的证言，证明其身份证丢失过，没有与李某签订过房屋租赁合同，没有在案发地住过，不认识被告人马钢和赵某。
5、被告人马钢在侦查机关的的供述，证明案发前，其和女朋友赵光辉共同租住于农业路华林都市家园小区68号楼1单元7楼104户。二人商量贩卖毒品从中挣钱。其遂从“小权”、刘俊峰处购买黄某、冰毒、白粉等毒品，和赵某在租房处用电子秤分装、外卖。客户都是打其电话要货，其把人约至和赵某的租住处附近，由其或者赵某下楼交易。案发当时，其和赵某在租住处休息，冯某乙电话联系其称要三包白粉。后冯某乙到其楼下，其安排赵某将白粉送到楼下。赵某从电脑桌上的盒子里取出三包白粉，装进一次性针管的包装袋里，下楼和冯某乙交易。后民警进入房间将其抓获，并从其卧室电脑桌上等处提取了分装后还没有卖出去的冰毒、黄某、白粉、三个称量毒品的电子秤和数个一次性针管。后被带至公安机关的事实。
6、郑州市公安局物证鉴定所理化检验报告，证明经检验公安机关查获的被告人马钢贩卖给冯某乙的粉末三包，检出海洛因成分，检材共重0.5克；从房间内查获的褐色粉末23包，检出海洛因成分，检材共重22克；从房间内查获的白色粉末48包，检出海洛因成分，检材共重11.87克；从房间内查获的白色晶体4包，检出甲基苯丙胺成分，检材共重12.5克。
7、郑州市第二看守所对被告人马钢健康检查笔录、一周身体状况跟踪检查记录表及情况说明，证明被告人马钢被送往郑州市第二看守所关押时，入所体检五项大致正常，因其自诉背部被打，但收押时看不出其背部有任何外伤，才在跟踪表上填写观察治疗，也未外出就诊。
8、证人丁某、何某、郭某的当庭证言，均证明在侦办此案过程中未对被告人马钢进行刑讯逼供。
9、公安机关出具的搜查笔录显示：2015年3月7日16时20分，民警在被告人卧室床边的电脑桌上提取了分装后的毒品，包括：在一面膜贴铁盒内，提取黄某8包和白粉1包；在一妙彩牌棉签塑料盒内，提取白粉2包；在一土黄色铁盒内，提取白粉4包和黄某1包；在一土黄色铁盒内，提取冰毒2包；在一金黄色铁盒内，提取白粉6包、黄某2包和冰毒1包；在一紫色布包内，提取白粉18包和黄某6包；在一咖啡色盒子内，提取白粉7包；在一蓝色曼妥思口香糖铁盒内，提取白粉10包；在一咖啡色手包内装的黑色铁盒内，提取黄某6包（背靠背）。在衣服架上的上衣口袋里，提取冰毒1包。同时在电脑桌旁边，民警提取了称量毒品的电子秤3个，一次性塑料针管若干支。在卧室床头上查获注射毒品使用过的针管两支。
10、公安机关调取的通话记录显示：156××××0759与马钢（155××××2987）在案发前联系频繁，并在2015年3月7日15时54分、55分、16时8分有通话。
11、经公安机关组织辨认，被告人马钢指认冯某乙就是2015年3月7日联系其购买毒品的人。同案犯赵某指认冯某乙就是2015年3月7日16时许与其交易毒品的人。
12、被告人指认毒品毒资照片、公安机关受案经过、到案经过、提取经过、搜查证、现场称重记录、扣押清单、上缴毒品单据、行政处罚决定书、强制戒毒决定书、尿液毒品检测报告单、公安机关出具的情况说明、房屋租赁合同、被告人前科材料、被告人的户籍证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人马钢违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马钢与同案犯赵某系共同犯罪，且均系主犯。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的意见成立，本院予以支持。
关于被告人马钢辩称其不认识证人冯某乙、没与其进行毒品交易的辩解，经当庭查证，证人冯某乙的证言、被告人马钢在侦查机关的供述、其对冯某乙的辨认笔录、二人的通话记录、侦查机关出具的抓获经过、提取经过等证据，能够证明二人相识，及案发当时二人进行毒品交易的事实。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人马钢对毒品数量提出的辩解，经当庭查证，涉案毒品系侦查机关现场查获提取后，委托鉴定部门依照法定程序和检验标准取样检测，继而作出鉴定意见，该鉴定意见合法有效。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人马钢提出的其在侦查机关被刑讯逼供的辩解，经当庭启动非法证据排除程序，公诉机关出具了郑州市第二看守所关于被告人入所的健康检查笔录，并由侦查机关办案人员出庭作证，未发现侦查人员在办理该案中存在刑讯逼供或变相刑讯逼供等非法取证行为，故被告人的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
关于被告人马钢及其辩护人提出的所查获的毒品系为了吸食而非贩卖的辩解及辩护意见，经当庭查证，被告人马钢在侦查机关的供述、同案犯赵某在侦查机关的供述、证人冯某乙的证言、提某，能够证明被告人马钢从他人处购进毒品也是为了贩卖，且与冯某乙实施了毒品交易的事实，对从其住处查获的毒品亦应认定为其贩卖的毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。另其个人虽吸食毒品，依照有关规定，以贩养吸的，被告人被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人马钢贩卖含海洛因成分的毒品重34.37克、含甲基苯丙胺成分的毒品重12.5克。以上共计重46.87克。依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定的量刑情节：1、被告人马钢与同案犯赵某系共同犯罪，且均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。2、被告人马钢曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后再次犯罪，主观恶性较深，可对其酌定从重处罚；3、考虑被告人马钢平时吸食毒品的情节，可对其酌定从轻处罚；4、鉴于查获的涉案毒品尚未流入社会，可对其酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月22日起至2027年9月21日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、涉案毒品及电子秤三台、塑料针管若干依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金永毅
人民陪审员 朱富强
人民陪审员 范 雯
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 孙少英