广东省化州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂化法民二初字第50号
原告化州市粤昇房地产有限公司。
法定代表人梁勇，董事长。
委托代理人许耀超，广东橘乡律师事务所律师。
被告施胜志XX，男，汉族，19XX75年1月22日出生，住广东省阳江市江城区。
委托代理人许幸，广东海法律师事务所律师。
被告广东恒盛建筑工程有限公司。
法定代表人梁勇，总经理。
委托代理人柯一帆，公司员工。
原告化州市粤昇房地产有限公司（以下简称粤昇公司）诉被告施胜志XX、被告广东恒盛建筑工程有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人许耀超和被告施胜志XX委托代理人许幸、被告广东恒盛建筑工程有限公司委托代理人柯一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告化州市粤昇房地产有限公司诉称，2012年12月6日，被告施胜志XX作为实际承包人以广东恒盛建筑工程有限公司的名义与我公司签订《建设工程承包合同》，主要约定：一、工程名称化州市嘉谊花园。二、承包范围和承包方式：承包建造嘉谊花园，承包人采用包工包料、包质量、包工期、包安全、包通过符合国家标准验收的形式进行总承包。工期从2012年12月6日起至2013年12月26日止。工程款支付从桩基至第五层主体按其完成进度80%支付，六层以上主体工程按每月完成的工程量支付80%进度款。违约责任：承包方原因造成停工、工期不顺延，连续停工超过15天基础工程至第五层主体工程进度超过30天时，发包方有权解除施工合同，承包方的履约金不予退还，工期每超一天罚承包方2000元，承包方投入的工程资金按60%结算。2012年12月4日，被告施胜志XX向原告承诺，保证正常施工的资金到位，确保嘉谊花园12月6日正常施工，否则造成停工可按10000元／天罚金赔偿给原告。但被告一直资金没有到位，没有按合同完成施工任务，致工人停工上访。经我公司多次催促，被告再次承诺，保证在春节前至少完成三枝接桩，保证在2013年2月17日进场开工2013年4月4日完成地下室顶板，否则扣除20万元工程款作为工程进度损失赔偿。但被告施胜志XX一拖再拖，至2013年12月30日，仅完成A栋第三层钢筋绑扎，B栋仅完成地下室顶板。2014年1月2日，原告在《羊城晚报》刊登“公告”，限被告施胜志XX15天内与原告解除合同。被告施胜志XX严重违约致合同不可能实现，请求一、判令解除2012年12月6日签订的《建设工程承包合同》；二、判决没收被告施胜志XX的履约金50万元；三、判令被告施胜志XX支付违约金930万元；四、判令被告施胜志XX赔偿工程进度损失80万元；五、被告广东恒盛建筑工程有限公司对二、三、四项责任承担连带责任。诉讼费用由被告施胜志XX承担。
被告施胜志XX辨称，我不是本案适格被告，我与原告签订的《建设工程承包合同》是无效合同，我没有资质，借用被告广东恒盛建筑工程有限公司的资质违反法律和法规，且该合同违反《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。我实际投入了1000多万元资金进行施工，合同虽然无效，但建设工程经验收合格应支付工程款，法院应当支持。请求驳回原告的诉讼请求。
被告广东恒盛建筑工程有限公司辨称，签订《建设工程承包合同》后工期延误是不争的事实。造成《建设工程承包合同》违约的全部原因在被告施胜志XX，依法应由其个人承担相应的违约责任，我公司不承担责任。请求人民法院依法判决。
经审理查明，2012年12月4日，被告恒盛公司、施胜志XX与茂名建筑集团第二有限公司、李瑞云签订《四方协议》约定，恒盛公司与茂名建筑集团第二有限公司嘉谊大厦的施工承包合同解除，李瑞云交给恒盛公司的50万元履约金由李瑞云移交给施胜志XX，该项目由恒盛公司与施胜志XX重新签订合同。当天被告施胜志XX签订《承诺书》保证2012年12月14日前第一期资金200万元到位，2013年春节前完成嘉谊花园正负零零标高的主体建设工程，若逾期完成任务每天罚三万元给原告。资金不到位作自动退场处理。2012年12月6日，原告粤昇公司与被告恒盛公司签订《建设工程承包合同》，原告将位于化州市桔山市场侧的嘉谊花园工程承包给被告恒盛公司施工，被告施胜志XX是挂靠被告恒盛公司取得施工权的实际施工人。《建设工程承包合同》约定被告以包工包料、包质量、包工期、包安全、包通过符合国家标准验收的形式进行总承包的形式进行承包，合同工期从2012年12月6日开工至2013年12月26日竣工，合同价款为4500万元，工程进度款的支款从桩基至第五层主体按其完成进度80%支付；六层以上主体工程按每月完成的工程量支付80%进度款；外墙装修装饰工程完成时要求内墙抹灰工程完成超过一半的工程量支付80%进度款；承包方全部完成施工任务后并经竣工验收合格后在一个月结算完毕，十五天内按结算总造价97%支付工程款。承包方按工程总造价的3%交付工程质量保修金。违约责任：承包方原因造成停工、工期不顺延，连续停工超过15天基础工程至第五层主体工程进度超过30天时，发包方有权解除施工合同，承包方的履约金不予退还，工期每超一天罚承包方2000元，承包方投入的工程资金按60%结算。2012年12月4日，被告施胜志XX向原告承诺，保证正常施工的资金到位，确保嘉谊花园12月6日正常施工，否则造成停工可按10000元／天罚金赔偿给原告；发包方原因造成工程停工超过15天以上的除工期顺延外发包方补偿承包方损失。承包方需缴交100万元合同履约金给发包方（签订合同当天交50万元，进场地下室开挖五天内交50万元），在承包方完成从桩基至第五层主体框架顶板结构工程，发包方在第一次支付承包方进度款时全额一次性退还100万元工程履约金给承包方。合同签订后被告施胜志XX进场施工，但工程进展缓慢，原告多次催促并于2013年4月7日向被告施胜志XX发出《关于要求加快工程建设进度的通知》，但原告施胜志XX由于资金短缺无法如期按进度完成工程。至2013年12月30日，原告向化州市公证处申请保全证据，公证处在施工现场拍摄现场照片45张，证明了被告施胜志XX仅完成A栋至第三层楼面的绑扎，B栋至地下室的顶板的工程。由于被告施胜志XX对工程放手不管，原告于2014年1月2日在《羊城晚报》刊登公告要求施胜志XX在十五日内回工地办理解除合同的相关手续，但施胜志XX未回过工地。原告于2014年1月24日向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原、被告均未向本院申请对被告已完成的部份工程进行估价和鉴定。
本院认为，嘉谊花园工程是被告施胜志XX挂靠被告恒盛公司承建的工程，被告施胜志XX是实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条规定，签订建设工程施工合同的行为无效。基于原、被告签订的合同无效，根据合同法五十八规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告的合同关系可通过返还或补偿来解决。但原、被告均未向本院申请对被告施胜志XX已完成的工程量进行估价和鉴定，致无法确定返还或补偿的具体数额，本案对应返还和补偿部份不作具体判决，当事人对该部份的权利可协商解决或另行起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
确认原告化州市粤昇房地产有限公司与广东恒盛建筑工程有限公司、被告施胜志XX于2012年12月6日签订的《建设工程承包合同》无效。
本案案件受理费85400元，由原告化州市粤昇房地产有限公司和被告施胜志XX各承担42700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。
审 判 长 陈家明
代理审判员 车海飞
人民陪审员 董冬华
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 黄南荣