广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终2355号
上诉人（原审原告）：梁英弟，女，1956年5月7日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告）：吴伟良，男，1980年12月22日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审原告）：吴注良，男，1981年11月27日出生，汉族，住广东省中山市。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李细芳，广东君品律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：何若川，广东君品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢照华，男，1971年1月15日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：吴浩根，男，1965年3月21日出生，汉族，住广东省中山市。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邱文龙，广东凯行律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓达聪，广东凯行律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：中山市利顺水产品称重服务有限公司，住所地广东省中山市南头镇正兴路边堤处，统一社会信用代码91442000597491526N。
法定代表人：梁叶勤。
上诉人梁英弟、吴伟良、吴注良与被上诉人卢照华、吴浩根、中山市利顺水产品称重服务有限公司（以下简称利顺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月2日受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
梁英弟、吴伟良、吴注良上诉请求：撤销一审判决，改判卢照华、吴浩根向其赔偿各项损失合计812026.4元，利顺公司对上述款项承担连带责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、吴某1遭受交通事故伤害时，正前往卢照华所指示的上车点，是其如常从事收、卖鱼工作的必经过程，原审认为吴某1在遭受交通事故伤害时不在从事卢照华指示的生产经营活动或履行职务有内在联系的其他劳务活动，属于事实认定错误。1.根据人身损害赔偿司法解释第九条、第十一条的规定，应当认定为吴某1在从事雇佣活动，并参照《工伤保险条例》的规定，因劳动关系和雇佣关系的法律特征相同，可比照该规定认定吴某1所受伤害为工伤；2.关于工作时间，根据行业习惯，吴某1受伤害的时间就是该行业对外营业前的准备工作时间，而非开门营业时间，故也属于工作时间；3.吴某1受伤害时，身上还带着平时工作用的捕鱼裤，可以结合这点认定受害人是在上班途中，吴某1是在从事雇佣活动。二、吴某1与卢照华、吴浩根之间存在雇佣关系，原判认定吴某1与吴浩根、利顺公司不存在雇佣关系，属于认定事实部分错误。1.卢照华、吴浩根在交通事故发生前每月以现金形式向吴某1支付工资，工资单由吴浩根父亲亲笔出具；2.卢照华为吴某1还购买了意外伤害保险；3.陈某、吴某2及多位村民证言及上诉人提交的新证据可以证明吴某1受雇于卢照华、吴浩根；三、利顺公司应当对吴某1之死承担连带责任。卢照华、吴浩根与利顺公司之间事实上存在内部承包关系，卢照华、吴浩根承包利顺公司的部分水池，所收到的鱼以利顺公司名义对外销售，因卢照华、吴浩根是吴某1的雇主，根据人身损害赔偿司法解释，利顺公司应对吴某1的损失承担连带赔偿责任；四、根据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，上诉人在没有得到侵权第三人谭少林实际赔偿的情况下，有权要求作为雇主的被上诉人先行承担赔偿责任；五、吴某1因工作性质的需要，其需要前往各鱼塘收、卖鱼，故其上班时间和地点均不固定。
卢照华、吴浩根辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案一审中历经前后三次开庭、对证人反复询问以及听取双方的代理意见，认定如下清晰事实，事实一：在发生事故当晚，导致受害人吴某1死亡的原因是谭少林所驾驶的机动车交通事故引起的；事实二：刘某作为吴某1的工友，是吴某1本人要求刘某在当晚去接他；事实三：刘某与吴某1相约先喝粥再上班，以上三点是一审认定的关键事实。2.本案中上诉人一直强调吴某1是在上班的路上发生交通事故，从而要求雇主承担相应的赔偿责任，上下班路上遭遇交通事故要求用人单位承担赔偿责任是我国劳动法以及工伤保险条例中明确规定的，因此上下班途中被扩大解释为与工作有关，但这种理解仅限于劳动关系，而不能扩大到雇佣关系。参照一审认定的三个关键事实，可以清晰地知道吴某1在发生交通事故时并不是在上下班的途中，而是先去喝粥再准备去上班，因此不符合上下班的要求，退一步讲，即使吴某1是在上班途中遇到车祸，因为吴某1处于雇佣法律关系中，不能适用劳动关系的相关规定，所以作为雇主的卢照华无需对吴某1的损害承担赔偿责任。虽然劳动关系和雇佣关系有很多相似之处，许多场合下对雇佣关系的处理可以参照劳动关系的法律规定，但仅限于参照，在雇佣法律关系下对雇佣活动范围的界定扩大到上下班途中就需要有明确的法律规定而不能直接参照劳动关系的规定，应当由雇员提供证据证明其上下班与工作内容的内在联系，证明标准应不低于劳动关系。原审中上诉人的证据既不能证明吴某1发生交通事故时是在上下班路上也不能证明其在发生交通事故时是在从事与雇佣工作有密切联系的活动。结合一审查明的事实，吴某1的赔偿责任应由直接侵权人谭少林承担。3.上诉人已另案向侵权人谭少林提起诉讼，法院也判了谭少林赔偿，现在上诉人又请求雇主赔偿，如果法院予以支持，就会出现吴某1获得两份赔偿，则其中一份赔偿就属于非法收益，关于谭少林未实际赔偿的问题，该案还未进入执行程序，谭少林是否具有赔偿能力现在无法判断，而且不能认为谭少林没钱赔偿就把所有赔偿责任推给雇主，这没有法律依据。
利顺公司未提交答辩意见。
梁英弟、吴伟良、吴注良向一审法院起诉请求：判令卢照华、吴浩根向其支付人身损害赔偿款812026.4元，利顺公司对卢照华、吴浩根的上述赔偿责任承担连带责任。
一审法院认定事实：梁英弟、吴伟良、吴注良提交的中山市公安局交通警察支队黄圃大队山公交认字[2016]第A00013号道路交通事故认定书载明：2016年9月27日1时0分，驾驶人谭少林持准驾车型E驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车从中山市黄圃镇横档村往黄圃镇石军桥方向行驶，行至中山市××××路石军市场对开时，与行人吴某1发生碰撞，事故造成吴某1受伤，肇事后谭少林驾车逃离现场，于2016年9月28日谭少林被我大队民警抓获。伤者吴某1于2016年9月29日9时20分抢救无效死亡。中山市公安局交通警察支队黄圃大队认定，谭少林驾驶车辆发生道路交通事故后逃逸，致一人死亡，驾驶非汽车类与驾驶证载明的准驾车型不相符的车辆，驾驶机动车在没有交通信号灯的道路上，违反确保安全通行原则，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款，第十九条第四款，第三十八条规定。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项规定，谭少林承担此事故的全部责任，吴某1不承担此事故的责任。梁英弟、吴伟良、吴注良提交的居民死亡医学证明（推断）书反映吴某1于1953年1月7日出生，于2016年9月29日死亡。梁英弟、吴伟良、吴注良提交的法医学尸体检验鉴定书反映，经广东省中山市公安司法鉴定中心检验，作出“死者吴某1符合交通事故中因钝性暴力作用于头面部致重型颅脑损伤而死亡”的鉴定意见。梁英弟、吴伟良、吴注良提交的交通事故死（残）者生前供养情况表反映梁英弟系死者吴某1的妻子，吴伟良、吴注良系吴某1的儿子。
2016年11月21日，梁英弟、吴伟良、吴注良诉谭少林机动车交通事故责任纠纷一案由中山市第二人民法院立案受理。2017年6月27日，该院作出（2016）粤2072民初14084号民事判决，谭少林不服该判决，向本院提起上诉。2017年11月7日，本院以谭少林涉嫌交通肇事罪一案的审理结果对本案事实有重大影响，故作出（2017）粤20民终5072号民事裁定：本案中止诉讼。
梁英弟、吴伟良、吴注良主张吴某1受卢照华、吴浩根雇佣，为其从事收鱼、卖鱼工作，卢照华一般于每天的晚上八时左右安排吴某1第二天的工作，并由司机去接吴某1，然后一起去鱼塘收鱼，梁英弟、吴伟良、吴注良在原审追加利顺公司作为被告后，主张吴某1为卢照华、吴浩根、利顺公司工作，并提交了工资单、刘某、黎美娟公安询问笔录、通话记录、三份证明（陈某、吴某2以及多名村民出具的证人证言）予以证实。经梁英弟、吴伟良、吴注良申请，一审法院依法准予证人陈某、吴某2出庭当庭作证。卢照华、吴浩根对工资单不确认，认为上述工资单的内容非常匮乏，没有任何签名确认的内容信息；对公安询问笔录真实性确认，但其内容中并未发现与卢照华、吴浩根相关联的信息，相反所反映出内容是接死者吴某1的刘某是其工友，并非梁英弟、吴伟良、吴注良所主张的司机；对通话记录真实性确认，关联性不确认，认为从通话记录中看出电话使用人为胡艳梅，与本案无任何关联，其次通话记录中只显示电话往来内容，无法显示通话具体内容，且所有通话内容中无明确显示何人在使用电话号码，没有任何指向性的关联；对证人陈某的证言不确认，认为该证人没有提交任何直接证据证明其证言内容，其所提及的曾为吴浩根工作也没有相应的证据证明，退一步讲，即便该证人确实在2013年至2014年为吴浩根工作过，但因时间久远，也无法证明事发交通事故时，死者吴某1的工作情况及受雇情况，另，证人只证明其在2013年至2014年工作过的老板名字叫浩根，也明确表示其无法记起浩根的姓氏，故其提及的浩根与本案吴浩根无法产生直接对应的关系，其次证人陈某提及其工作为保安工作并在每晚11点下班，并声称其每晚下班11点都可以碰到死者吴某1，根据本案相关证据显示吴某1发生交通事故时间及出门时间在凌晨一点左右，明显与证人的证词互相矛盾，而且卢照华、吴浩根从未雇佣过陈某，也不认识陈某本人，故对证人陈某的证言不确认；对证人吴某2的证言不确认，认为证人吴某2与吴某1及卢照华、吴浩根均无关系，也没有提交直接的证明证实吴某1在发生交通事故时是在为卢照华、吴浩根打工，仅能提供是其知道吴某1是卢照华、吴浩根的员工，但该知悉并非其亲眼所见，就正常生活逻辑而言，作为同一条村的村民，互相知悉相关的情况，基本都是言传及道听途说的情况，无法显示客观的存在，故卢照华、吴浩根对证人吴某2的证人证言不确认；对多名村民出具的证明不确认，认为该证据中“村民签名”处虽然有很多签名，但这些名字的来源、签名的真实性、签名人员的身份、工作、与当事人双方的利害关系等均无法确认，其次该证据的内容为打印版本，那就要求每一位签字的村民都应当具备阅读能力去读懂、知悉其中的内容，并且签字确认，否则该证据的合法性是难以进行确认的；与此同时，签字确认的村民必须是对证明中所陈述的内容具备真实的感知，否则如果只是知闻其他人转述，传达而得来的结果，是不具备证明力的；再次，根据《证据规则》的规定，村民的证人证言必须出庭作证，并经当事人双方质证后由法院进行认定，由此可见，该证据在未有证人出庭且未经质证的前提下是没有效力的；最后，该证据在没有其他客观证据相互印证的情况下，此证明仅作为一份孤立的证明，也无法证明吴某1与卢照华、吴浩根存在雇佣关系。经查，工资单反映有“国”或者“国叔”的正常工资和加班工资，但未有显示人员或单位的签名盖章；刘某、黎美娟公安询问笔录反映刘某、黎美娟在公安机关接受询问，说明发现吴某1因交通事故而死亡一事的情况，其中刘某与吴某1为工友，刘某的手机号为137××××1806，但未有显示其两人由谁雇请；通话记录反映了手机号为135××××4926的登记的使用人为胡艳梅，在2016年8月、9月期间，与手机号137××××3157和137××××1806多次通话；陈某、吴某2以及多位村民的证言均反映吴某1在发生交通事故前为卢照华、吴浩根工作。
卢照华、吴浩根主张本案死者吴某1在发生交通事故时，与其不存在雇佣关系，且梁英弟、吴伟良、吴注良对其提出的主张也并未提供有效证据证明雇佣关系的存在（予以证明）。另称吴某1的上班地点在利顺公司处，该公司的上班时间为凌晨2点30分，但不确认吴某1为利顺公司工作，只是提供本案的信息，吴某1的工作地点是在利顺公司的登记地址处，最终吴某1的雇佣关系归属于何人应由梁英弟、吴伟良、吴注良承担举证责任，并提交证明予以证实。梁英弟、吴伟良、吴注良对该证明真实性、合法性、关联性不确认，认为该证明除了有一个利顺公司的盖章外没有该单位的任何人签名确认，同时卢照华、吴浩根也没有提交相关辅助证据证明该公司到目前为止仍存在，另对其显示的内容也仅仅为卢照华、吴浩根单方认为上班时间为凌晨两点三十分。经查，证明反映利顺公司的工作时间为每日凌晨两点三十分整，最后有利顺公司的盖章。经卢照华、吴浩根申请，一审法院依法准予证人刘某出庭当庭作证。梁英弟、吴伟良、吴注良认为证人刘某已确认其是帮卢照华、吴浩根、利顺公司打工的；同时也确认只要上班都是在凌晨一点左右打电话给吴某1，并由其接送吴某1上班；且证人刘某称9月27日准备去接吴某1上班时先去喝粥然后去上班的陈述明显是虚假的，因为证人刘某已经确认只要是上班他都是在每天的凌晨1点左右打电话给吴某1并一起上班，然后又否认会经常去喝粥，也就是说证人刘某陈述会去喝粥与其平时之间的陈述是前后矛盾的。卢照华、吴浩根认为：一、证人刘某只确认给卢照华打工，并没有直接确认给吴浩根、利顺公司打工；二、接吴某1上班是吴某1主动打电话给证人，证人才接其上班，并非是卢照华指使证人在固定的时间去接送吴某1；三、他们上班地点在南头利顺，发生交通事故的位置距离上班的位置，开车需要约35-40分钟左右（证人陈述），而当晚证人接吴某1的时间为凌晨12时30分这与上班时间是不符合逻辑的；四、证人提到在当天凌晨12时30分是与吴某1约好去喝粥，这时间距离上班时间还有两个小时，这是符合我们正常生活逻辑的；五、证人证言中也从未承认过每一次上班都是由他去接送的，而且正常时打电话是1时，而发生事故当天打电话为凌晨12时30分，这也证明了当天的时间点并不是正常上班时间点。经查，证人刘某的证言反映其与吴某1受卢照华聘请，早上2时30分上班，上班的地点在利顺公司的鱼档，主要负责卖鱼，有时到鱼塘收鱼，卢照华前一天通知他们上班，事故当天其与吴某1约好去喝粥，然后去上班。
一审法院认为，受害人吴某1发生交通事故时已达到法定退休年龄，根据梁英弟、吴伟良、吴注良的诉讼请求及诉称的事实与理由，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。
根据梁英弟、吴伟良、吴注良的诉求及上述查明的事实，双方的主要争议焦点有：一、关于受害人吴某1与卢照华、吴浩根、利顺公司是否存在雇佣关系。从上述刘某、黎美娟公安询问笔录以及刘某的当庭证言可知，吴某1是由卢照华雇请的，由其安排工作，帮其提供劳务，虽然卢照华不确认该事实，但上述证据已足以证明受害人吴某1受卢照华雇佣的事实；梁英弟、吴伟良、吴注良虽然主张吴某1也受吴浩根、利顺公司的雇佣，但提交的证据不足以证明其主张，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定受害人吴某1受卢照华雇佣，卢照华是吴某1的雇主，吴某1是卢照华的雇员。
二、卢照华、吴浩根、利顺公司是否应当对吴某1的死亡承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因前述已认定吴某1与吴浩根、利顺公司并不存在雇佣关系，故梁英弟、吴伟良、吴注良主张吴浩根、利顺公司承担损害赔偿责任没有事实依据。另从上述查明的事实可知，受害人吴某1主要工作是负责收鱼、卖鱼工作，其在遭受交通事故伤害时，并不在从事雇主即卢照华指示的生产经营活动，且也未有证据显示其在从事与履行职务有内在联系的其他劳务活动，故梁英弟、吴伟良、吴注良主张卢照华承担损害赔偿责任也没有事实依据，故对其主张不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第九条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回梁英弟、吴伟良、吴注良的全部诉讼请求。一审案件受理费11920元，由梁英弟、吴伟良、吴注良负担。
二审中，梁英弟、吴伟良、吴注良提交录音文字内容三份（分别为吴伟良与卢照华、刘显良与卢照华、刘显良与吴浩根的电话录音内容），拟证明卢照华、吴浩根均是吴某1的雇主，及交警《询问笔录》一份，拟证明吴某1遭遇事故前的行为与履行职务有内在联系，属于从事雇佣活动。卢照华、吴浩根发表质证意见为：根据民事证据规则，二审中提交的新证据必须在一审庭审结束后形成的证据，本案一审最后一次庭审时间是2017年12月27日，而三份录音的形成时间，录音一是在2017年11月、录音二和三是在2017年10月16日，所以仅此而言这三份录音内容就不应采纳，请求法庭予以排除。而且三份录音文字内容从形式上无法保证真实性，证据形成不完整，录音的内容无法判断通话参与者是谁以及这些内容是否客观真实存在，真实性不认可，合法性、关联性均不认可；对于交警《询问笔录》，因为交警笔录的目的是为了排除刘某在事故中作为犯罪嫌疑人的嫌疑，故交警的询问关注点与法院不同，交警不会关注吴某1在事故发生前是否会去喝粥，故该笔录不能证明吴某1在事故前是在从事雇佣活动。二审查明，2016年11月21日，中山市公安局交通警察支队黄圃大队在对刘某的询问笔录中，刘某陈述称，“我和死者吴某1是工友关系，我们每次开工都是我驾车顺路搭载吴某1，因为吴某1没有车，所以叫我搭载他一起开工”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由，本案的二审争议焦点为:一、关于吴某1的雇主问题。一审根据交警部门对刘某的询问笔录及刘某的当庭证言，认定吴某1的雇主是卢照华，卢照华对此并未提起上诉，而上诉人主张吴某1的雇主除卢照华外还包括吴浩根和利顺公司，但一审中上诉人并未能提交直接证据证明吴浩根、利顺公司有向吴某1下达工作指示或者向吴某1发放工资的事实，其所提交的工资单上没有吴浩根及利顺公司的签名或盖章，而且一审中出庭接受质证的陈某、吴某2的证人证言也不能直接证明吴某1受雇于吴浩根和利顺公司，同时，上诉人二审提交的录音文字内容，因吴浩根、卢照华对录音内容不予认可，且上述证据并无吴浩根承认自己亦为吴某1的雇主的内容，上诉人所提吴某1的雇主包括吴浩根和利顺公司的主张，理据不充分，本院不予支持；二、关于吴某1所受伤害与雇佣活动是否有关的问题。根据《解释》第九条对“从事雇佣活动”有明确规定，即指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，或雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。根据上述规定，上、下班途中显然不是劳务活动或履行职务行为，也与履行职务无内在联系，故不属于从事雇佣活动，且本案中吴某1受到伤害的地点并非在其工作地点，同时根据刘某在交警部门的笔录内容，吴某1上、下班的交通方式、交通工具也并非由卢照华安排，故吴某1在上、下班期间发生的交通事故所受伤害，作为雇主的卢照华并无义务承担赔偿责任，上诉人所提应当参照劳动关系的规定将上、下班期间扩大理解为从事雇佣活动的主张，理据不充分，本院不予支持；三、关于利顺公司是否应承担连带赔偿责任问题。因前述理由，利顺公司不是吴某1的雇主，因此上诉人所主张因吴某1在利顺公司的鱼塘上班，利顺公司因此获得利益，故利顺公司应当承担连带赔偿责任的上诉请求没有事实和法律依据，该上诉主张理由不充分；四、在上诉人未能从侵权第三人谭少林处获得实际赔偿的情况下，卢照华是否负有赔偿责任问题。根据《解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，受害人同时请求第三人和雇主承担赔偿责任的前提是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，而本案中吴某1并非在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此，上诉人无权依据该条规定请求吴某1的雇主卢照华承担赔偿责任。
综上，梁英弟、吴伟良、吴注良的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11920元(梁英弟、吴注良、吴伟良已预交11920元)，由上诉人梁英弟、吴伟良、吴注良负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 管晓明
二〇一八年六月十一日
书记员 高晓欣