上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第808号
上诉人（原审被告）李波。
被上诉人（原审原告）上海浦科知识产权服务有限公司。
上诉人李波因与被上诉人上海浦科知识产权服务有限公司（以下简称浦科公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月25日进行了公开审理。上诉人李波、被上诉人浦科公司法定代表人到庭参�诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月2日，浦科公司与李波签订劳动合同，合同期限自2013年4月1日至2016年3月31日，其中2013年4月1日至同年6月30日为试用期。合同约定李波工作内容为市场开发，试用期每月工资为3，000元加提成，正式录用后每月工资为3，500元加提成。双方还对其他事项作了约定。
浦科公司每月10日发放李波上月全月工资。李波每月另有全勤奖100元。2013年7月，浦科公司扣除社会保险费个人承担部分775元外，实际发放李波工资1，551元。2013年5月16日，李波领取手机一部。2013年9月2日，浦科公司向李波出具“终止劳动关系通知书”，通知李波自2013年9月2日解除双方劳动合同，解除理由为：“《通信设备管理制度V1.0》（以下简称“通信制度”）三、使用说明4.乙方在职期间，与公司内部人员及公司业务有关的所有外部联系，必须使用从公司领用�手机及手机卡，鉴于该手机用于工作使用，故不得用于打私人电话。经核实，李波不仅严重违反上述公司制度，而且消极怠工，造成公司客户重大流失，给公司带来重大损失，根据《劳动合同》第二十三条及公司规章制度特予以解聘并处以1万元罚款，罚款以工资部分抵扣不足部分应在20个工作日内缴齐。如后续发现其他不法行为的公司保留追究权利”。李波实际工作至2013年9月2日，工资结算至2013年7月。
原审另查明：2013年7月，浦科公司公布“市场部薪资制度V1.6（2013年7月9日修订）”（以下简称“薪资制度”）规定，公司实行岗位级别和业绩相结合的薪酬制度，达到相应的业绩可申请不同的岗位级别，能力突出、品德良好的可申请带队，无法胜任本级别岗位的将被降级。高级咨询师的岗位级别B级、业绩考核数9万、底薪3，026元，基本工资1，800元、岗位津贴700元、�贴200元、手机补贴126元、保密费200元；连续三个月达不到本级别业绩奖自动下调到下一级别；考核月工作号段手机号拨打客户电话不足800分钟的，扣款100元等。原审中，浦科公司确认该制度未经职工代表大会讨论。
“通信制度”第三条第4款规定，乙方在职期间，与公司内部人员及公司业务有关的所有外部联系，必须使用从公司领用的手机及手机卡，鉴于该手机用于工作使用，故不得用于打私人电话。李波于2013年5月16日知晓该制度。
2013年9月17日，李波向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求浦科公司支付：1、2013年7月工资差额474元、岗位津贴700元、通讯费100元；2、2013年8月工资3，500元；3、违法解除劳动合同赔偿金3，500元；4、中森建筑项目提成847.50元。2013年10月28日，该仲裁委员会作出裁决：1、上海浦科知识产权服务有限公司于裁决生效之日起七日内支付李波2013年7月工资差额474元、岗位津贴700元、2013年8月工资3，500元、违法解除劳动合同赔偿金3，500元；2、李波的其余申诉请求不予支持。浦科公司与李波均不服该裁决，先后提起诉讼。原审并案审理，列先起诉的浦科公司为原告，后起诉的李波为被告。
原审认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。浦科公司与李波签订的劳动合同明确约定李波转正后每月工资3，500元及提成。另外，李波每月有全勤奖100元，故李波转正后每月工资应为3，600元。浦科公司主张2013年7月起，李波工资调整为底薪3，026元，其中岗位津贴700元、手机补贴126元。浦科公司未举证证明双方就工资变更进行了协商，并达成一致。另外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。“薪资制度”未经职工代表大会讨论，浦科公司也未举证证明该制度经全体职工讨论或与工会、职工代表平等协商，故该制度对李波不具有约束力。综上，浦科公司主张李波工资调整为3，026元，工资中扣除岗位津贴700元、手机补贴100元，缺乏依据，不予采信。浦科公司应根据每月3，600元的标准支付李波2013年7月与8月工资。浦科公司主张不支付2013年7月工资差额474元、岗位津贴700元，不予支持。李波主张通讯费100元，予以支持。李波同意在2013年8月工资中扣除社会保险费个人承担部分310元，主张该月工资3，190元，并无不当，予以支持。
双方确认中森建筑项目，李波提成为847.50元。李波主张该项目为先付费后申报项目，故合同款已到�。浦科公司确认有先付费后申报项目，但主张该项目为后付款项目，合同款未到账。然浦科公司未在规定的期限内提供中森建筑项目所涉合同等材料，使原本可以查明的事实无法查清，应承担不利的法律后果。故采信李波的主张，确认中森建筑项目的合同款已到账，浦科公司应支付李波该项目提成847.50元。
劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。李波知晓浦科公司处的“通信制度”，该制度明确要求李波在职期间使用从公司处领取的手机及手机卡对外联系，但其仍使用私人手机对外联系。且根据QQ聊天记录，李波系故意不使用从浦科公司处领取的手机对外联系。另外，QQ聊天记录显示，李波多次表示“争取被辞退”、“不想做了”。浦科公司主张李波消极怠工，有一定的事实依据，予以采信，李波违反了劳动者应负有的勤勉义务。综上�浦科公司以李波严重违反规章制度为由，解除劳动合同，于法不悖。浦科公司主张不支付赔偿金，予以支持。
原审根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，于2014年4月28日判决：1、上海浦科知识产权服务有限公司于判决生效之日起七日内支付李波2013年7月工资差额474元、岗位津贴700元；2、上海浦科知识产权服务有限公司于判决生效之日起七日内支付李波2013年7月通讯费100元；3、上海浦科知识产权服务有限公司于判决生效之日起七日内支付李波2013年8月工资3，190元；4、上海浦科知识产权服务有限公司于判决生效之日起七日内支付李波中森建筑项目提成847.50元；5、上海浦科知识产权服务有限公司不支付李波违法解除劳动合同赔偿金3，500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人李波不服，向本院提起上诉称：其并未严重违反被上诉人浦科公司处的规章制度，亦未消极怠工，故浦科公司解除劳动合同依据不足。其虽然使用私人电话对外进行工作联系，也是基于其不认可浦科公司于2013年7月9日单方公布的“薪资制度”中不合理条款所致。另浦科公司并未明确告知若其违反“通信制度”将予以解除劳动合同。综上，李波请求维持原审判决第一至四项，撤销原审判决第五项，改判判令浦科公司支付违法解除劳动合同赔偿金3，500元。
针对上诉人李波的上诉请求，被上诉人浦科公司辩称：李波除使用私人手机和客户联系外，亦存在将公司手机用于私事等行为，属严重违反公司规章制度，故其公司解除�为合法。因而李波的诉请并无依据，请求二审予以驳回。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为：被上诉人浦科公司的“通信制度”已向上诉人李波公示，内容并无不当之处，属浦科公司规章制度，可作为本案裁判依据。根据该“通信制度”之规定，浦科公司配发手机的员工在职期间，“与公司内部人员及公司业务有关的所有外部联系，必须使用从公司领用的手机及手机卡，鉴于该手机用于工作使用，故不得用于打私人电话”。根据李波自述，结合在案证据，可认定李波于2013年5月16日领用手机及手机卡后，不仅存在使用私人电话对外进行工作联系之行为，亦存在使用领用手机拨打私人电话之行为。或许诚如李波所述，其于2013年7月9日之后不使用领用电话对外进行工作联系系因浦科公司实行的“薪资制度”不合理条款所致，暂且勿论，但李波于2013年7月9日之前即使用私人电话对外进行工作联系及于2013年7月9日前后均使用领用电话拨打私人电话等行为，确属违反“通信制度”之规定。浦科公司据此解除与李波之劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。故李波之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条
【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列�形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……