甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终370号
上诉人（原审被告）：赵某，住甘肃省静宁县。
被上诉人（原审原告）：邓某，住甘肃省静宁县。
委托诉讼代理人：柳某，甘肃阿阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘某，甘肃阿阳律师事务所律师。
原审被告：王某，住甘肃省静宁县。
原审被告：闫某，住甘肃省静宁县。
上诉人赵某因与被上诉人邓某，原审被告王某、闫某民间借贷纠纷一案，不服静宁县人民法院（2017）甘0826民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判赵某支付邓某本金65000元，并按月息2分支付从2016年10月1日至2017年1月9日的利息；2.本案诉讼费用由邓某负担。事实和理由：1.一审法院在认定赵某已偿还的借款数额时，以邓某自认的25000元确定是错误的，属认定事实不清，证据不足。2.一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，认定赵某已偿还的25000元为支付的违约金，属适用法律错误。该条文所规定的实现债权的有关费用是指债权人为实现债权而支出的合理费用，不包括违约金。违约金本身具有惩罚性，不属于实现债权的有关费用。另外，依据法律规定作为违约金是当事人在起诉时诉请，法院在判决时判断一方当事人是否违约的情况下，才判决支付违约金。本案中赵某支付的费用是在案件没有进入诉讼程序时，支付给邓某的，赵某不可能先支付给邓某违约金，再支付本金。
邓某辩称，1.借款时口头约定利息是月息5分，这与赵某说的一致；2.赵某分五个月偿还了25000元的利息，再没有偿还其他款项；3.赵某已支付的25000元应当计算成利息，一审认定成违约金不当；4.一审时，赵某陈述的是一共偿还了35000元，没有偿还25000元和35000元两笔的说法。
王某、闫某经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
邓某向一审法院起诉请求：1.要求判令赵某偿还借款10万元，支付违约金24000元；王某、闫某承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2016年1月9日，赵某借邓某现金10万元，借期一个月，还款日期为2016年2月9日，如逾期还款，每日支付违约金120元。王某、闫某提供连带责任保证，保证期间为借款本息清偿为止。邓某自认赵某已偿还25000元。
一审法院认为，邓某与赵某之间属民间借贷关系。赵某作为借款人应当向邓某偿还借款。关于偿还的25000元属本金还是违约金的问题，双方未明确约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，偿还的25000元应视为支付的违约金。关于邓某主张的违约金，因双方约定过高，赵某已支付的25000元视为支付的违约金，故对邓某另行主张支付违约金的请求不予支持。王某、闫某为该笔借款提供连带责任保证，应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、赵某于本判决生效后十日内偿还邓某借款10万元；二、王某、闫某承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，减半收取1390元，由赵某、王某、闫某负担。
本院二审期间，赵某提交了如下证据：通话录音光盘两份，证明赵某偿还的35000元是本金，在35000元之外还偿还了25000元的利息。
邓某质证认为，这两份录音是王某与邓某之间的通话录音，应当由王某出庭提供，因此该份证据来源不合法。从录音内容来看也显示不出在25000元之外还偿还过其他的款项。
以上证据，本院经审查认为，邓某虽认为这两份录音应当由王某出庭提供，但对通话录音的真实性未提出异议，故对其真实性予以确认。2016年8月18日的通话录音中邓某自认赵某按照月息5分向其清偿了4个月的利息，这与赵某二审时关于向邓某清偿了4个月的利息2万元的陈述相互印证。王某在通话录音中关于赵某给王某说赵某给邓某还了3万多元，第一笔利息扣了5000元，在邓某母亲住院的时候，赵某和王某在邓某小区门口，给了邓某1万元，这1万元王某知道，当时王某在车上等着的陈述，邓某在通话录音中对赵某清偿的数额没有提出异议，只是认为是本金。结合赵某二审时关于利息还不上，赵某就和邓某协商先还本金，本金还完了再还利息的陈述及邓某一审时关于赵某偿还了25000元的自认，应认定邓某在2016年1月9日实际向赵某给付95000元，预扣了一个月的利息5000元；之后赵某向邓某清偿了4个月的利息2万元、本金1万元。赵某二审时陈述其是在2016年10月或11月向邓某偿还的本金1万元。
邓某、王某、闫某二审未提交证据。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”赵某的上诉请求为撤销原判，发回重审或改判赵某支付邓某本金65000元，并按月息2分支付从2016年10月1日至2017年1月9日的利息。故二审应围绕应否将本案发回重审或应否改判赵某支付邓某本金65000元，并按月息2分支付从2016年10月1日至2017年1月9日的利息进行审理。
1.关于应否将本案发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定：”（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：”下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百二十六条规定：”对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十七条规定：”必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案一审法院在认定赵某已偿还的借款数额时，赵某辩称已偿还借款35000元，但未提供证据证实，一审法院以邓某自认的25000元确定，虽与实际偿还数额不符，但不属认定事实不清。本案一审也不存在遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利及对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的情形。故本案不符合发回重审的条件。
2.关于应否改判赵某支付邓某本金65000元，并按月息2分支付从2016年10月1日至2017年1月9日的利息的问题。2016年1月9日赵某向邓某借款10万元，双方口头约定利息为月息5分。邓某实际向赵某给付95000元，故本案的借款本金为95000元。赵某向邓某清偿了4个月的利息2万元、本金1万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方当事人口头约定利息为月息5分，超过法律规定的年利率36%，故对赵某已支付的2万元利息应按年利率36%计算，2万元利息是95000元借款210天的利息，即2016年1月9日至同年8月7日的利息。赵某二审时陈述其是在2016年10月或11月向邓某清偿本金1万元，因其没有明确说明偿还1万元本金的具体日期，本院酌情定为2016年11月30日。95000元借款自2016年8月8日至同年11月30日以年利率24%计算，利息为7283元。85000元借款自2016年12月1日至2017年1月9日以年利率24%计算，利息为2267元。以上本息合计94550元（85000元+7283元+2267元）。赵某主张其已偿还借款本金35000元，利息25000元，无证据证实。关于赵某已偿还的数额的性质，因邓某和赵某认可是偿还的利息和本金，一审认定为违约金不当，二审予以纠正。
综上，赵某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持静宁县人民法院（2017）甘0826民初82号民事判决主文第二项；
二、变更静宁县人民法院（2017）甘0826民初82号民事判决主文第一项为：赵某于本判决生效后十日内偿还邓某借款本金85000元，利息9550元，本息合计94550元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2780元，减半收取1390元，由邓某负担330元，赵某、王建军、闫某负担1060元；二审案件受理费2780元，由邓某负担660元，赵某负担2120元。
本判决为终审判决。
审判长 夏祎晖
审判员 张兴平
审判员 宫在霞
二〇一七年七月十一日
书记员 杨柳青