山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3047号
上诉人（原审原告）：范会松。
委托代理人：王仁庆，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龙口市方兴房地产开发有限公司。住所地：龙口市东莱街道开源小区对面。
法定代表人：遇永琪，该公司总经理。
委托代理人：吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。
上诉人范会松、上诉人龙口市方兴房地产开发有限公司（以下简称方兴公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范会松上诉请求：请求依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初164号民事判决书第三项，并维持原审判决第一、二项；依法改判方兴公司再赔偿范会松利息损失13万元；赔偿范会松已付房款一倍即100万元，合计113万元；诉讼费用由方兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定2013年11月24日范会松与方兴公司签订的商品房销售合同已无实际履行内容错误。方兴公司作为房产所有权人，有义务按诚实信用原则向范会松披露房产抵押的事实。一审认定范会松未尽到审查注意义务、有过错显然不当。二、一审适用法律错误。根据物权法第191条规定，方兴公司对涉案房产无处分权。范会松将解除合同通知发送给方兴公司后，方兴公司未在法定期限内提起诉讼，本案合同已经范会松合法解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，方兴公司不仅应返还范会松100万元，还应赔偿范会松利息损失13万元、赔偿范会松一倍的房款100万元。
方兴公司辩称：范会松无权依照其与方兴公司签订的合同向方兴公司主张权利。涉案房产系合伙购买，范会松的诉讼主体不适格。方兴公司在出售涉案房产前，已明确向范会松等三合伙人告知了涉案房产已经抵押的事实，不存在故意隐瞒的情形。范会松要求返还定金并赔偿损失，不具备事实和法律依据。方兴公司在出售前将涉案房产抵押不妨碍购房人合同目的的实现，涉案的房屋买卖合同不存在解除的法定及约定情形，双方应继续履行。
方兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回范会松的诉讼请求;范会松承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决对案件部分基本事实认定错误。一、范会松不是适格的诉讼主体。涉案的117套房产，系范会松与案外人尹振强、孙金强共同出资，合伙向方兴公司购买，而并非范会松个人购买。上述三合伙人以范会松的名义与方兴公司签订了涉案117套房产的买卖合同并以范会松的名义交付了该宗房产的100万元定金后，范会松与案外人尹建伟、孙金强又分别与方兴公司签订了该117套房产的分拆合同（尹振强以烟台道金商贸有限公司的名义，孙金强以烟台凡金商贸有限公司的名义，范会松以烟台松建商贸有限公司的名义），方兴公司的合同相对人应当为包括范会松在内的上述三合伙人而非范会松个人，范会松个人向方兴公司提起诉讼，诉讼主体不适格。二、范会松向方兴公司所交的100万元购房定金，实际系其与案外人尹建伟、孙金强的共同购房定金。范会松与方兴公司之间的买卖合同（总合同）与三个分拆合同，标的物、价款金额及支付方式、定金金额及交付时间、违约责任等合同要素均高度吻合，足以证明该总合同与三个分拆合同系同一法律事实，而非原审判决所认定的涉案总合同已经无实际履行内容。三、涉案合同不存在予以解除的事实及法律依据。1、方兴公司在向范会松出售涉案房产之前，已经明确向范会松等三合伙人口头告知了涉案房产已抵押的事实，范会松等三合伙人在明确知晓并认可该事实的基础上才与方兴公司签订了涉案117套房产的买卖合同及分拆合同，范会松不存在对所售房屋已经抵押的事实予以故意隐瞒的情形。2、方兴公司在出售前将涉案房产抵押的事实，并不会妨碍范会松等购房人合同目的的实现。方兴公司虽然在出售涉案房产前将房产抵押给金融机构，但根据合同约定，在范会松等购房人依约付清房款后，方兴公司才向范会松等购房人交付房产并在交付房产后45天内办理产权登记，因此，在范会松等购房人依约付清房款后，方兴公司完全可以向金融机构偿还借款后解除对涉案房产的抵押，依约为范会松等购房人办理产权登记手续，涉案房产在出售前所存在的抵押情形并不会影响方兴公司合同目的的实现。涉案的房产买卖合同不存在予以解除的法定及约定情形，双方均应予以继续履行。四、涉案房产未能解除抵押是范会松违约所致，范会松无权要求返还定金。1、如上所述，范会松依约交付房款后，方兴公司完全可以向金融机构偿还借款后解除对涉案房产的抵押，依约为范会松等购房人办理产权登记手续。因范会松未能依约付款，方兴公司完全有权行使合同履行抗辩权，拒绝办理涉案房产的解除抵押及产权登记等相关手续。2、涉案的各买卖合同的补充条款，均明确约定如范会松未能依约付款，其所交定金不予返还。因范会松未能依约付款，其无权主张返还定金。
范会松辩称：范会松是本案适格的原告，范会松与方兴公司之间不仅签有书面合同，而且范会松已经按合同约定的时间、金额缴纳了定金100万元，因此范会松是本案适格的诉讼主体。方兴公司称原审认定涉案总合同没有实际履行内容是错误的，我方认可该观点。涉案合同已经范会松书面通知方兴公司解除合同，方兴公司没有证据证明将房产抵押的事实告知了范会松，也没有证据证实范会松应当将款项给付金融机构偿还借款的事实，相反方兴公司承认房产已经办理了抵押登记，而且其在双方签订的书面合同中并未就解除抵押的相关条款作出约定，因此方兴公司故意隐瞒涉案房产已经抵押的事实是毋庸置疑的。请求依法驳回方兴公司的上诉，支持范会松的全部上诉请求。
范会松向一审法院起诉请求：1、解除范会松与方兴公司于2013年11月24日签订的商品房预售合同；2、方兴公司立即退还范会松已付的房款100万元、利息13万元（以100万元为本金，从交款之日2013年11月24日至起诉之日，按同期银行贷款利率计算）；3、方兴公司赔偿范会松100万元。4、诉讼费由方兴公司负担。
一审法院认定事实：2013年11月24日，范会松与方兴公司签订商品房预（销）售合同，约定范会松作为买受人购买位于烟台经济技术开发区长江路150号商城3层共117套房产（具体房号以拆分合同为准），建筑面积共4379.57平方米，按建筑面积计价，单价为人民币每平方米4452.5元，总金额1950万元。合同第六条约定付款方式为分期付款：合同签订当日，买受人向出卖人交纳100万元定金，2014年1月20日前支付给出卖人850万元，余款1000万元于2014年2月28日前付清。合同第八条约定交付期限：出卖人应当在2014年2月28日前，将经验收合格的商品房交付给买受人使用。合同对买方逾期付款和卖方逾期交房的违约责任均未作约定。第十五条对产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后45日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同附件还有一份原、方兴公司签订的补充条款，约定买受人逾期付款，视为买受人自动放弃购房，已交定金，出卖人不予返还。合同签订当日，范会松向方兴公司交纳购买上述117套房产的定金100万元整，方兴公司向范会松出具了收据。此后，范会松未再付款。
范会松主张方兴公司故意隐瞒涉案房屋已被抵押的事实，促使我在不知情的情况下签订了商品房买卖合同，签合同后2014年1月我准备付房款时与方兴公司的耿经理沟通才方兴公司知涉案房屋在银行办有抵押，年后才能解除抵押。于是我委托律师去房管局查询，涉案房屋的确设有抵押权尚未解除。考虑到交易安全和合同履行情况，我未再向方兴公司支付房款，并向方兴公司发出EMS特快专递，要求解除合同，由方兴公司赔偿损失。范会松为证明其主张，提交以下证据：
证据1、自房管局查询的房产抵押权登记申请书复印件一份，载明：方兴公司作为抵押人将涉案房屋为抵押权人山东龙口农村商业银行股份有限公司办理了最高额抵押登记，被担保主债权数额为2000万元整，约定债务履行期限为2012年10月30日至2015年10月24日。可证明方兴公司在出售涉案房屋前就已将房屋抵押的事实。经质证，方兴公司认为范会松提交的登记申请书为复印件，不具备证据效力，并且该申请书不能证明涉案房产已经实际办理了抵押登记。
证据2、光盘一份，内容为范会松委托朋友王仁庆向方兴公司邮寄送达解除合同通知书的录像四份及照片一组，证明2014年1月17日我方在知道涉案房屋有抵押权的情况下，要求与方兴公司解除合同。经质证，方兴公司主张该光盘所记载的录像以及照片均不能证明范会松所主张的事实，该录像和照片没有原始的载体，并且照片所记载的网页截图未经过公证确认等法律程序予以固定，录像和照片均没有具体的时间和地点，因此，该组证据无论从形式到内容均不具备相应的证据效力；经落实我方工作人员，我方未收到该通知。
方兴公司主张在双方2013年11月24日签订涉案合同之前，方兴公司就已明确告知范会松以及其他两位合伙人涉案的房产已经办理了抵押，并且明确告知购房人待其依约付清房款后方兴公司将办理解押手续，并为其办理产权证，并且为了消除范会松等购房人的顾虑，方兴公司明确范会松可以将购房款直接付至方兴公司的贷款银行，即龙口市农村商业银行，以办理涉案房产的解押手续，范会松等合伙人予以明确认可，后因范会松等合伙人没能筹措到交付房款的资金，才以涉案房产抵押为由主张解除合同，继而提出赔偿损失的主张。方兴公司为证明其主张，提交以下证据：
证据1、案外人尹振强出具的《情况说明》一份，内容为“本人（尹振强）与范会松、孙金强经协商同意合伙购买烟台开发区长江路150号海诺大厦3层商铺共117套。2013年11月24日，我们三人共同到龙口市方兴房地产开发公司龙口总部，与该公司签订购房合同。该合同是以范会松名义与该公司签订，后于2013年11月30日与龙口市方兴房地产开发有限公司签订了拆分合同，即尹振强以烟台道金商贸有限公司（法人尹建伟）；孙金强以烟台凡金商贸有限公司；范会松以烟台松建商贸有限公司的名义。2013年11月24日签订合同后，我们三人以范会松名义向龙口市方兴房地产开发有限公司交付100万元购房定金。在交付定金之前，我们三人在该公司会议室与该公司耿总（耿慧敏）进行交谈。耿总告知我们拟购买的房产目前已抵押在龙口农商行，需我们交付购房款后，公司再归还贷款并解除抵押，并且答应交款后45日内办理房产证和土地证。我们三人表示同意。”证明涉案房产买卖合同签订之前方兴公司已明确告知范会松涉案房产已经予以抵押的事实。经质证，范会松称不清楚该情况说明是否是尹振强本人所写的，即便是他本人所写，情况说明第一段关于我们三人合伙买房的陈述属实，第二段内容不属实，方兴公司根本没有告知过房屋已抵押。
证据2、录音光盘一份，原始录音保存在石福艳手机上，现因更换手机，原始用于录音的手机找不到了,系2014年2月方兴公司工作人员与案外人尹振强的通话记录，证明内容同证据1。经质证，范会松对录音真实性有异议，称尹振强在做虚假陈述。
证据3、商品房买卖合同四份，分别是2013年11月24日范会松与方兴公司签订的总合同、2013年11月30日烟台道金商贸有限公司、烟台凡金商贸有限公司、烟台松建商贸有限公司分别与方兴公司签订的分合同三份。三份拆分合同约定的48套、24套、45套房合在一起正好是总合同约定的117套房。证明涉案的117套房产是范会松与案外人尹振强、孙金强合伙购买，范会松不是适格主体；合同明确约定范会松与购房人于2014年2月28日前依约付清房款后方兴公司向范会松交付房产,证明涉案房产在出售前即使存在抵押情形也不影响合同目的的实现。经质证，范会松对四份合同的真实性无异议，但主张分拆合同是我三人各自以公司名义与方兴公司签订的，而2013年11月24日的总合同是我个人签字购买的，我有权利提起诉讼。
以上事实，有范会松提供的商品房销售合同、收据、房屋抵押权登记申请书，方兴公司提供的商品房销售合同、情况说明、录音及当事人陈述等证据，并经双方质证，予以认定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”方兴公司在涉案房屋上设定抵押权的行为，并不必然导致合同履行不能，不影响房屋买卖合同的效力。本案范会松与方兴公司在平等自愿协商基础上签订的商品房销售合同，系双方当事人的真实意思表示，也不存在合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形，因此，双方签订的商品房销售合同是合法有效的。
本案双方当事人于2013年11月24日签订商品房销售合同后，2013年11月30日方兴公司与烟台道金商贸有限公司、烟台凡金商贸有限公司、烟台松建商贸有限公司又分别签订了三份商品房销售合同，将总合同约定的涉案117套房重新分配，并对定金、房款和付款方式重新进行了约定。2013年11月24日范会松与方兴公司签订的商品房销售合同已无实际履行内容。范会松作为合同相对方，有权要求解除合同，予以支持。方兴公司辩称范会松主体不适格，于法无据，对其辩称不予支持。
方兴公司于2013年11月24日将已抵押的涉案房屋出售给范会松，双方在购房合同中对房屋是否设定抵押未进行明示。方兴公司未能提供证据证明签订合同前已告知范会松所售房屋已抵押的事实，也未将涉案房屋解除抵押，导致购买房屋的合同目的不能实现，方兴公司在合同履行过程中存在过错。再加上2013年11月30日的三份合同的买受人已不是范会松，方兴公司也未有证据证明范会松所缴纳的定金100万元用以充抵这三份合同所约定的定金。因此范会松要求方兴公司返还已支付的定金100万元，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案范会松作为买方，为确保自身对系争房屋的情况有清楚的了解，完全可以在签订买卖合同之前去房管局查询涉案房地产登记信息。但本案范会松在签订商品房买卖合同时未尽到审查注意义务，也未有证据证明方兴公司系故意隐瞒所售房屋已抵押的事实。范会松据此要求方兴公司返还已付房款的利息及承担已付房款一倍的赔偿责任，证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、解除范会松与龙口市方兴房地产开发有限公司于2013年11月24日签订的商品房预（销）售合同。二、龙口市方兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还范会松100万元。三、驳回范会松的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11920元，由范会松负担5960元、由龙口市方兴房地产开发有限公司负担5960元。
二审中，当事人没有提交新证据。方兴公司称到目前为止方兴公司并未将涉案房产向烟台道金商贸有限公司、烟台凡金商贸有限公司、烟台松建商贸有限公司之外的任何公司出售，并且涉案房产仍然处于闲置状态，一直保持在可以随时交付的履行状态中，没有变更登记，也未出租。经查阅一审卷宗，关于拆分合同约定的定金数额问题，范会松称三份拆分合同系其与另外两个合伙人的内部协议，是将来办房产证时所作的分配。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，范会松与尹振强、孙金强为购买涉案的117套房产，范会松与方兴公司于2013年11月24日签订商品房买卖合同后，2013年11月30日，烟台道金商贸有限公司、烟台凡金商贸有限公司、烟台松建商贸有限公司（范会松代表签字）又分别与方兴公司签订了三份商品房买卖合同。范会松认可其与尹振强、孙金强合伙购买涉案房产、100万元定金系三人共同出资的事实，自认2013年11月30日的三份合同系2013年11月24日商品房买卖合同的分拆合同，系将来办房产证所做的分配。2013年11月30日的三份合同与2013年11月24日的商品房买卖合同在合同主体、标的、房款数额、定金、付款方式等方面均不同，结合当事人的陈述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条、第九十一条第（七）项之规定，应当认定2013年11月24日的商品房买卖合同约定的权利义务已被2013年11月30日的三份商品房买卖合同替代，双方在2013年11月24日的商品房买卖合同的权利义务已经终止。范会松现要求解除该合同，并据此要求返还定金、赔偿利息损失及已付房款的一倍赔偿，理由不成立，本院不予支持。范会松系针对2013年11月24日的商品房买卖合同提起诉讼，方兴公司关于范会松不是本案适格诉讼主体的主张，理由不成立，本院不予支持。
综上，范会松的上诉主张不成立，本院不予支持。方兴公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条、第九十一条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初164号民事判决；
二、驳回上诉人范会松的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取11920元，由上诉人范会松负担。二审案件受理费26890元，由上诉人范会松负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一六年九月十二日
书记员 陈蒙蒙