杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0105民初1106号原告：杭州南方机电市场丰荣贸易商行。住所地：杭州市拱墅区科园路10号（杭州南方机电市场****号）。法定代表人：柴艳凤。委托代理人（特别授权代理）：桂卉、沈施，系浙江海浩律师事务所律师。被告：中天建设集团浙江安装工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区南北商务港大厦*幢***室。法定代表人：卢国豪，董事长。委托代理人（特别授权代理）：江斌、曹晓红，系浙江宏昊律师事务所律师。原告杭州南方机电市场丰荣贸易商行诉被告中天建设集团浙江安装工程有限公司买卖合同纠纷一案,本院于2016年2月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年4月7日公开开庭进行了第一次审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了第二次审理，于2017年8月21日公开开庭进行了第三次审理。原告的委托代理人桂卉、沈施，被告的委托代理人曹晓红到庭参加了三次庭审，被告的委托代理人江斌到庭参加了第一次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，2013年10月，原、被告签订《产品定作合同》一份，约定被告向原告采购电线电缆货物，按实际送货量结算，合同价为不含税，如需开票另加5%税金，合同还对送货地点、付款方式、违约责任、管辖等进行了约定。合同签订后至2015年初，原告按照被告要求陆续向其供应总价为909438元的货物，被告陆续支付货款350000元。2014年12月11日，应被告项目经理毛某要求，原告向被告开具金额456835元发票，按约应付5%税金即22841.75元。因此，被告至今尚欠原告货款加上税金总计582279.75元。另外，被告未按期付款，应承担相应违约金。请求判令：1.被告支付原告货款582279.75元，并支付至款清日前的逾期付款违约金（按每日千分之一计算，暂计算至2016年2月22日为254257.20元），合计836536.95元；2.由被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、本案合同签订、履行并非被告公司的行为。1.合同名称不符内容。合同名为产品定作合同，合同标的是电缆，系普通产品，非特殊产品，无须加工定作，实为普通产品的买卖合同。2.主体不符。本案合同甲方是中天建设集团有限公司，而被告公司是中天建设集团浙江安装工程有限公司，是二个独立的不同主体，所以被告公司不是本案适格主体。3.印章不符。本案合同甲方的盖章是“项目部非合同专用章”，印章明示是非合同专用章，而本案系买卖合同纠纷，是合同行为，故该印章的使用已经超越印章的使用权限，属于无权代理。另外，原告明知该印章是非合同专用章，仍签订合同，故不符合表见代理的构成要件。4.合同没有采用被告公司正式版本的《物资采购合同》，且合同部分条款内容不符合常理。（1）该合同就签订合同的经办人及指派经办人员（收货员）均未予以明确。（2）该合同没有明确产品规格型号、数量、单价（特别是单价，导致本案送货单价高出市场价30%）、金额、送货日期等。（3）权利义务不对等。合同第五条第3款“甲方应在货到三日内全面验收入库，若三日内未提出异议即视为验收合同。”第六条第2款“签收后3日内付至总价款的70%，余款于一个月内付清。”第七条“承担相对方自逾期起每日千分之三的违约金，并承担因违约产生的诉讼费和律师费”，以上内容明显加重甲方的义务，而本案电缆非特殊产品，合同双方权利义务理应对等。纵观原告提供的证据材料，从合同的签订、履行到结算都不是被告公司的行为，也没有被告公司任何授权行为，故本案合同签订、履行并非被告公司的行为。二、对原告总供货具体金额有异议，原告诉状中认为供货金额为909438元，与事实不符，实际上原告向案外人任立峰的总供货金额是456835元。三、对案外人任立峰已实际支付的货款金额有异议，原告自认收到货款350000元，实际上，任立峰已经向原告付清全部货款456835元。因2014年11月7日任立峰意外死亡，故申请法院调取任立峰的银行交易记录，以证明案涉货款的实际支付情况。四、关于违约金。被告公司并非本案合同适格主体，且任立峰已付清全部货款，故无须承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.产品定作合同，证明原告与被告之间的买卖合同关系以及合同约定内容。2.产品送货单，证明合同签订后至2015年初，原告陆续向被告送货总价值为909438元。3.发票，证明原告应被告要求于2014年12月11日向被告开具金额456835元的发票。4.浙江省建筑市场监管与诚信信息平台查询记录，证明毛某系被告中天建设集团浙江安装工程有限公司注册建造师及项目负责人，在案涉工程中担任项目经理职务。5.杭州联合银行存款分户明细查询记录，证明被告中天建设集团浙江安装工程有限公司通过任立峰个人银行账户向原告支付货款，共计35万元。6.电话录音，证明被告拖欠货款及毛某提供虚假证言的事实。7.原告的实际控制人陆亚良的到庭证言。经庭审质证，被告对原告的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议；合同主体是中天建设集团有限公司，并非被告公司；签章系项目部非合同专用章，首先印章真实性有异议；其次印章明示是非合同专用章，而本案系买卖合同纠纷，是合同行为，该印章的使用已超越权限。合同不符合常理，重要核心内容均系空白，甚至无合同经办人名字。对证据2中编号为2115、2117、2122、2135、2137、1587、1552由任立峰签收的送货单（共7份金额78700元）的三性没有异议，但对其中单价有异议，高出市场价30%；对编号为2115、2117、2122、2135、2137、1587、1552的送货单无异议。对编号为1556、1557由毛铁华、毛某签收的送货单（共2份金额12602.4元）的三性没有异议，对单价及印刷部分的违约金有异议；对其他送货单的三性均有异议，被告公司没有周彦君、周贤均、周贤三人，与被告公司没有任何关联。根据被告核实，项目部没有该三人，三性均不予认可。对证据3的三性没有异议；对5张发票的真实性无异议，但5张发票是在任立峰去世后的同一天即2014年12月11日出具，任立峰的钱款已基本结清，发票是456835元款项结清之后开具的。原告所说钱款未付，这与事实和交易习惯不符，在钱款未结清的情况下开具发票不符合常理。对证据4，认可毛某系被告公司人员。对证据5，申请法院调取银行卡的交易记录，被告仅掌握了任立峰的一张银行卡，要求增加任立峰的另一张卡作为调查取证对象，望调查取证之后再对金额进行确定。根据毛某的说法，邵逸夫医院是优质项目，业主方的付款较为及时，经过核对已基本结清款项，不可能存在这么大一笔款项未结清。对证据6的形式真实性无异议，系毛某与陆亚良的通话，对关联性有异议。对证据7有异议。被告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.物资采购合同一份，证明因案涉工程被告公司采购物资采用正式版本的《物资采购合同》的事实。被告中天安装的管理较为规范，对于物资采购有公司的版本，且不会用非合同专用章，而且指定文件签收人，另签收人仅限于对数量进行确认，对于价格、违约金应由公司进行结清。2.工程造价咨询报告书，证明邵逸夫医院医疗辅助综合楼安装工程已经结算审核的事实。3.电线电缆审定清单及单价，证明本工程所涉及的综合单价总和为1026309元。综合单价，就是由单向工程所需的人工费、材料费、企业管理费、利润以及一定的风险费等费用组成，即材料款仅是综合单价的一部分。材料款在综合单价中仅占50%左右，本案工程所用的电线电缆约50万元左右。4.送货单；5.银行交易记录；6.户口本；上述证据4-6共同证明本工程原材料采购员毛玲玲向其他供应商采购电线电缆12万元的事实。7.发票，证明款已付清。8.证人毛某的到庭证言。经庭审质证，原告对被告的证据1的关联性有异议，与本案无关。由于原告非该合同的当事人，所以对真实性亦无法确认。根据合同，毛某系案涉邵逸夫医院项目的负责人，有权对外签订合同、签收文件，可以代表被告。对证据2的关联性有异议，该证据系被告与邵逸夫医院的结算，与本案无关联性；对真实性无法确认，亦有异议。审计报告所确定的数字与本案无关联性，该数字即使是真实的，亦不能等同于原告的供货数量，安装会有损耗或者可能用在别的工程。人工费系另行计算的，不存在综合单价的问题。对证据3的质证意见与证据1一致。对证据4-6的真实性、关联性有异议，被告指出案涉邵逸夫医院工程还向其他供应商采购了电线电缆，也存在被告将原告提供的电线电缆用在其他工程的可能。另外，邵逸夫医院对电线电缆的品牌有所指定，被告向其他供应商采购是否存在以次充好的可能性。对证据7的真实性无异议，发票上毛某系被告的项目经理，其在发票上注明“款已付清”，仅系被告公司与项目经理之间的关系，无法证明45万余元已经付清。另外，请被告确定一下写这行字的时间。对证据8有异议，供货商主动提供发票，不符合常理。经审查，本院对原告的证据1、2结合全案事实综合认定，对证据3、4、5、6予以认定，对证据7结合全案事实综合认定。对被告的证据的关联性结合全案事实综合认定。经审理，本院查明的事实如下：2013年10月12日，原告与被告签订了产品定作合同一份，内约定，产品名称、品牌商标、规格型号、数量、单价、金额、送货日期详见送货单，以送货单作为合同附件，以每次送货金额累加的和作为合同总金额，本合同价为不含税价，如需含税则合同总金额另加5%；货物由原告负责运输至被告指定地，运输费用由原告承担，被告指定交货地点为：杭州邵逸夫医院（秋涛路与庆春路叉口），交货时需附产品合格证和厂检报告；原告将货物送到交货地点，被告人员签收后3日内支付至总价款的70%，余款于一个月内付清。具体支付按每次送货日期计算；如一方违约，经相对方书面催告后五日内仍不履行，承担相对方自逾期起每日千分之三的违约金，并承担因违约产生的诉讼费和律师费。该合同落款上盖具了中天建设集团浙江安装工程有限公司非合同专用章浙江大学医学院附属邵逸夫医院医疗辅助综合类安装工程项目部。此后，原告按约向被告履行送货义务，并按被告要求开具了456835元增值税发票。被告通过任立峰向原告支付了35万元。另查明，毛某系案涉邵逸夫医院项目的负责人，任立峰系毛某聘用负责项目现场材料签收人员。本院认为，对于本案合同上被告的邵逸夫医院项目部印章的真实性，双方陈述不一致，被告否认该印章的真实性，并就该印章的真实性提出了鉴定申请，但由于庭审中被告认可该项目部印章并未经过备案，被告所提供的比对样本中的印章原告不予认可，被告于2017年11月撤回了该鉴定申请。在被告未能推翻该印章的真实性的情形下，本院根据双方间存在事实买卖合同这一依据，认定该印章真实的可能性大于伪造的可能性，对案涉产品定作合同的效力予以确认。关于本案中所涉的货款金额，原告认为系909438元，被告认为系456835元，且已支付完毕；对于送货单被告仅认可任立峰签字部分的2115、2117、2122、2135、2137、1587、1552号送货单计78700元和毛某、毛铁华所签的9540元和3062.4元，合计91302.4元，但是又自述被告已付给原告456835元，即双方的事实买卖合同的货款总额为456835元。关于该456835元，被告未能指出对应的送货单，而周贤君、周贤均、周贤签名的送货单总计722357.6元，在被告否认周贤君、周贤均、周贤系其员工，否认与案涉工程的关联性的情形下，被告自述的456835元货款并没有相应的送货单予以支撑，缺乏逻辑性，对被告该主张难以采纳。原告虽然难以举证证明周贤君、周贤均、周贤与被告存在劳动合同关系或雇佣关系，但是因工地现场存在劳务人员多、人员流动性大等特征，原告难以举证实属符合常情，结合邵逸夫项目负责人毛某与陆亚良的通话录音即2016年1月12日录音中毛某对陆亚良所陈述“邵逸夫项目欠了这么多钱，欠了四十多万块钱，到现在都差不多一年了”并无异议，而案涉货款毛某在庭审中陈述均系通过任立峰的个人账户转账或现金支付给原告，而任立峰于2014年去世，上述事实可以据以认定本案买卖合同的金额应超过了856835元，印证了原告所主张的买卖合同货款为909438元的事实。被告申请对任立峰的笔迹进行鉴定，后于2017年11月撤回了鉴定申请。关于被告已付货款的金额，被告主张已付45万余元，但是被告未能提供证据予以证明，对被告该主张不予采信，对原告自认的被告已付款项为35万元的主张予以采信。合同中约定了送货单中的价格为不含税价，对于已开具增值税发票的货款金额456835元应当按照合同约定的5%比例由被告支付相应的税金，税金的金额为22841.75元。故此，被告尚欠原告货款559438元及税金22841.75元应当及时支付，并应按照产品定作合同中约定的违约责任支付原告相应违约金，合同约定的违约金的计算方式为每日千分之三，被告对该违约金不予认可，并认为计算标准过高，本院依法予以调整至按照日万分之三的利率标准计算；对于违约金起算日期，原告主张其中货款569677.35元从2014年12月11日起计算违约金，货款12602.4元从2015年2月12日起计算违约金，该起算时间有相应依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、被告中天建设集团浙江安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杭州南方机电市场丰荣贸易商行货款及税金582279.75元。二、被告中天建设集团浙江安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杭州南方机电市场丰荣贸易商行相应违约金（按照日万分之三的利率标准计算至实际付清之日止，其中569677.35元货款的违约金从2014年12月11日起计算，12602.4元货款的违约金从2015年2月12日起计算）。三、驳回原告杭州南方机电市场丰荣贸易商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12166元，由被告中天建设集团浙江安装工程有限公司负担。原告杭州南方机电市场丰荣贸易商行于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告中天建设集团浙江安装工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  方素平人民陪审员  胡 敏人民陪审员  杨荣发二〇一七年十一月十四日书 记 员  游慧玲??