四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川09刑终164号
原公诉机关射洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶伯玉，男，1942年3月28日出生于四川省成都市都江堰市，汉族，大学文化，原甘孜州鼎鑫水利水电开发有限公司法定代表人，住都江堰市。因本案于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。现羁押于射洪县看守所。
辩护人杨继平，四川月城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宁爵木，男，1957年8月1日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，原中天银都（天津）建设工程有限公司第二分公司负责人，住福建省永安市。因本案于2015年6月22日被刑事拘留，同年7月22日被执行逮捕。现羁押于射洪县看守所。
辩护人刘庆丰，四川今辰律师事务所律师。
射洪县人民法院审理射洪县人民检察院指控原审被告人叶伯玉、宁爵木犯诈骗罪一案，于2016年10月19日作出（2016）川0922刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人叶伯玉、宁爵木均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派代理检察员张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）叶伯玉、宁爵木及辩护人杨继平、刘庆丰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，位于四川省甘孜藏族自治州九龙县洪坝乡的小沟河梯级电站工程项目由甘孜藏族自治州发展和改革委员会于2008年9月核准，并确定九龙汇泉电力开发有限公司（以下简称汇泉电力）作为该电站工程的项目法人，负责工程建设、经营和管理。
中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都）于2009年11月12日登记成立，法定代表人为尹玉娥，主营建设工程施工、土方工程等。2012年11月26日，中天银都下属的中天银都（天津）建设工程有限公司第二分公司（以下简称中天银都第二分公司）登记成立，负责人为宁爵木，按总公司核定的范围和时限开展经营活动，主营工程施工及土方工程等。2012年12月12日，中天银都签发《法人授权委托证明书》，“授权宁爵木（第二分公司负责人）为我方签订施工合同和执行合同及办理其他事宜的代理人，其权限为全国各地在本公司营业执照及资质证书规定范围内的工程承包、洽谈、签约、结算、转款、工程施工管理、人事安排、施工计划、安全生产、资金调配等事宜的代办、代理、代权人。”有效期为长期。2014年4月，中天银都（天津）建设工程有限公司成都第一分公司（以下简称中天银都成都第一分公司）向工商管理部门申请设立登记，负责人孔华，主营建设工程施工及土方工程等。2014年4月15日，中天银都出具任命书，任命孔华“负责我公司对成都第一分公司的日常经营管理及项目施工管理等工作，同时接受总公司领导的监督和委派工作。从任命之日起，孔华同志行使总公司驻派成都第一分公司的职责。”同月21日，中天银都将其租赁的成都市锦江区一环路东五段46号1幢1单元25层28号房屋无偿提供给拟成立的中天银都成都第一分公司使用，使用时间至2015年5月20日。同月25日，该公司登记成立。
被告人叶伯玉于2013年期间在四川太平洋投资管理有限公司担任总工并与被告人宁爵木相识。
2014年11月，被告人叶伯玉以甘孜州鼎鑫水利水电开发有限公司法定代表人身份与汇泉电力法定代表人杨晓波洽谈收购小沟河电站。杨晓波将该电站的相关资料提供给了被告人叶伯玉，后因杨晓波认为被告人叶伯玉没有实力收购而予以拒绝。
2014年12月3日，被告人叶伯玉在工商行政管理部门登记成立甘孜州鼎鑫水利水电开发有限公司（以下简称鼎鑫公司），法定代表人叶伯玉，主营水力发电、电力投资等。
2014年12月5日，被告人叶伯玉在未能收购到小沟河电站，亦未进行任何招标程序的情况下制作了一份中标通知书，该中标通知书载明：“鼎鑫公司独立投资、建设、经营管理的四川省九龙县洪坝小沟河流域梯级1-4级水电站项目，经中天银都（天津）建设工程有限公司按照合法招标程序参与本项目建设工程的招标事项，经鼎鑫公司通过合法的议标程序，经专家组评审后，正式确认中天银都（天津）建设工程有限公司为小沟河水电站项目总承包隧道等施工的合法中标单位。”被告人宁爵木在未进行投标的情况下将该中标通知书打印后，被告人叶伯玉盖上私章。2014年12月8日，鼎鑫公司作为发包人，中天银都作为承包人签订《施工合同》，被告人叶伯玉加盖私章，被告人宁爵木加盖中天银都印章。
随后，经中天银都成都第一分公司法定代表人孔华介绍王某某与被告人宁爵木认识，被告人宁爵木与王某某于2014年12月11日签订《建设工程内部承包协议（及管理费上交协议书）》，由王某某承建小沟河电站。被告人宁爵木向王某某提出交纳150万元工程保证金。后王某某找到范某某（男，44岁，本案被害人）共同承建。
2014年12月26日，汇泉电力发现被告人叶伯玉向中天银都发出中标通知书承建小沟河电站工程，并向九龙县公安局报案。
2015年1月5日，1月13日，范某某先后两次分别向中天银都成都第一分公司汇入工程保证金50万元、100万元。后由该公司将150万元汇入被告人叶伯玉所在的鼎鑫公司账户上。
2015年1月，被告人宁爵木以岳父生病住院为由，让被告人叶伯玉向其汇款人民币30万元。被告人叶伯玉于2015年1月15日从鼎鑫公司账户向被告人宁爵木转账30万元，并将余款转至个人账户，用于房屋租赁、缴纳税费、还借款及个人开支等耗用。
2015年春节后，范某某、王某某多次催促被告人叶伯玉、宁爵木，要求进场开工，被告人叶伯玉均以种种理由推脱。
2015年4月30日，范某某向公安机关报案。
2015年6月13日下午，天津市公安局东丽分局华明派出所民警在东丽区空港机场附近将被告人宁爵木抓获；2015年6月15日，成都市火车东站派出所民警在成都火车东站将被告人叶伯玉抓获。
2015年8月28日，被告人宁爵木退还赃款人民币30万元。2015年11月27日，范某某对被告人宁爵木表示谅解。
上述事实，有被告人叶伯玉、宁爵木在开庭审理过程中无异议并供认参与的犯罪事实，且有被害人陈述、证人证言，扣押及发还物品清单、施工合同、中标通知书、转帐凭条、挡获经过、谅解书、户籍信息等证据证明。
原审判决认为，被告人叶伯玉、宁爵木以非法占有他人财物为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人叶伯玉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人宁爵木在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，被告人宁爵木亲属积极退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可以对被告人宁爵木酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款的规定，判决：一、被告人叶伯玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元，附加剥夺政治权利一年；二、被告人宁爵木犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；三、由被告人叶伯玉退赔被害人范某某经济损失人民币1200000.00元。
原审被告人叶伯玉及其辩护人上诉称，上诉人叶伯玉与四川省九龙县汇泉公司商谈意向性收购小沟河电站项目属商业行为，其与宁爵木及其代表的中天银都建设工程有限公司签订的施工合同亦是意向性的合同，且提供的小沟河电站项目相关资料证明该项目仅是洽谈、磋商合同的事实，宁爵木是明知的；上诉人叶伯玉与被害人范某某等人不相识，并无商业往来，鼎鑫公司收取天津银都公司转款定金，是为确保将来鼎鑫公司取得汇泉公司的水电站项目以后，将该项目发包给天津银都公司承建；宁爵木所出具的中标通知书属个人行为，与上诉人叶伯玉无关。原审被告人宁爵木及其辩护人上诉称，因叶伯玉提供小沟河电站项目相关批文和资料，导致上诉人宁爵木及其公司对项目工程的真实性不持怀疑，签订施工合同和内部承包协议，上诉人宁爵木接受公司授权，以公司名义对外签订合同行为合法有效，且属公司行为，被害人范某某通过孔华虚假公司转付给叶伯玉定金，其不知情亦并无授意；上诉人宁爵木向叶伯玉借款30万元属民间借贷关系，与本案案件事实无关。上诉人叶伯玉、宁爵木及其辩护人均称其没有虚构事实、也没有占有他人财物的故意，上诉人、被害人之间商业行为属民事纠纷，上诉人的行为不符合法律规定诈骗罪的构成要件，请求本院依法宣告上诉人叶伯玉、宁爵木无罪。
四川省遂宁市人民检察院出庭检察人员意见，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，建议驳回上诉，维持原审判决。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶伯玉、宁爵木相互纠集，以非法占有他人财物为目的，共同虚构项目工程事实，骗取他人数额特别巨大财物，其行为均已构成诈骗罪，应当依法分别追究其刑事责任。在共同诈骗犯罪过程中，上诉人叶伯玉故意虚构事实，骗取财物起了主要作用属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人宁爵木在共同诈骗犯罪过程中起了帮助作用系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，宁爵木亲属代为其退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可以对其减轻处罚。上诉人叶伯玉、宁爵木及其辩护人均以签订协议、收取定金款项等属商业规则行为或属民事法律关系等为由，其行为不构成诈骗犯罪提出辩解、辩护意见。经查，上诉人叶伯玉与宁爵木相互纠集，分别以各自公司名义，明知无相关电站项目归属开发权，共同制作中标通知书并签订相关施工合同，致使被害人相信其电站工程项目归属并持有开发权，骗得工程保证金150万元，其中叶伯玉分得赃款120万元，宁爵木分得赃款30万元。上诉人叶伯玉、宁爵木及其辩护人所持上诉理由与查明的案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。四川省遂宁市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 党 琼
审判员 李德昌
审判员 康 英
二〇一六年十二月八日
书记员 罗芷轩