江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第1273号
上诉人（原审原告）叶蕤。
委托代理人叶坤军。（法律文书送达地址：安徽省淮北市杜集区高岳镇村春昇生态家园，叶坤军收）
被上诉人（原审被告）徐州市医学院附属医院，住所地本市淮海西路**号。
法定代表人徐开林，该院院长。
委托代理人崔铁军，徐州市医学院附属医院法律顾问。
委托代理人葛韬韬，徐州市医学院附属医院工作人员。
上诉人叶蕤因与被上诉人徐州市医学院附属医院（以下简称徐医附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年10月25日叶蕤因“体检时发现心脏杂音5年余”至徐医附院处就诊，诊断为先天性心脏病、房间隔缺损。11月2日在该院行闭式房缺缝合术。术后11月10日彩超提示：房间隔连续好，室壁活动好。11月11日出院。
2009年1月19日叶蕤因“右侧乳腺发育不良，影响美观10年余”入住武警广东省总队医院，1月21日行右侧胸部筋膜瓣移植、凹陷畸形矫正术，右侧乳房隆乳术，2009年2月6日出院。
2009年10月21日经安徽世纪天元律师事务所委托，安徽同德司法鉴定所对叶蕤伤残程度进行鉴定，结论为：1、被鉴定人叶蕤右乳房畸形，属十级伤残。2、其右胸廓畸形，属十级伤残。
叶蕤诉至原审法院后，原审法院委托徐州医学会进行医疗事故鉴定，要求对本次医疗行为是否构成医疗事故，医方是否存在过错，过错与患者状况是否存在因果关系进行鉴定。2013年8月13日徐州医学会作出徐州医鉴（2013）023号医疗事故技术鉴定书，结论为本案例不构成医疗事故。后原审法院又委托江苏省医学会再次进行鉴定，2014年9月25日江苏省医学会作出江苏医鉴（2013）136号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：根据病历记载，结合患者入院时的临床表现、体征及客观检查结果，医方诊断先天性心脏病、房间隔缺损明确，有手术指征；医方术式选择（术中取右侧前外侧切口，经第五肋间进胸，纵行切开心包）未违反操作常规。根据体检结果、本例手术切口选择右侧第五肋间进胸及手术记录提示，无证据表明医方损伤了乳腺。临床上针对“先天性心脏病、房间隔缺损”采取的“闭式房缺缝合术”，术后出现患侧右下胸壁向内塌陷系手术并发症，实践中属于难以完全避免的。针对本起案例，专家鉴定组认为患者存在的右侧胸壁发育问题可能与其疤痕增生牵拉及自身发育有关。具体××如下：（1）手术治疗系有创性处理方法，术后会不可避免的对手术部位的血液供应及机体的内环境造成影响，在一定程度上影响内分泌激素水平，从而影响机体发育。（2）临床实践中，疤痕疙瘩是疤痕体质的一种必然表现；疤痕体质的人在发生手术、烧伤、外伤后，易形成症状明显的增生性疤痕或疤痕疙瘩。目前医学上，只能根据个人的临床表现诊断疤痕体质，但无法真正通过哪一项化验指标去检验一个人是否是疤痕体质。××患者的体检及患方移交的两次手术前后的照片，专家鉴定组认为患者术后的疤痕增生严重，且存在疤痕疙瘩，临床推断患者自身系疤痕体质。医方在诊疗行为中的过错：临床上“闭式房缺缝合术”的手术切口大致分为“常规胸壁正中切口”及“非常规的右侧前外侧切口”，但为了术后美观，实际操作中通常使用后者；根据鉴定会现场的患方陈述，医方在术前向患方阐述了“右侧前外侧切口”的优点，并且医方在病程记录及术前小结记录中都记载了已向患方家属告知了手术风险（损伤周围组织器官），但病历资料中医方未充分告知该类术式可能对哪些组织和器官带来损伤及对以后发育可能存在的影响，该项告知内容很笼统、模糊，故医患沟通不到位。因果关系分析：××患者1994年入院时的诊断，有手术指征，医方行“闭式房缺缝合术”满足病情需要，符合诊疗规范，术后患××情得到治疗，恢复良好。在诊疗过程中医方履行了基本的告知义务，但确实存在告知不充分的过错；考虑到手术时间系1994年11月2日，距离患者2009年1月19日因右侧乳腺发育不全前往外院就诊已有14年余，当时医方难以预计到患者14年后出现的术后并发症，且90年代前中期的术前告知并非足够完善；患者术后出现的状况考虑系难以避免的并发症，专家鉴定组根据现有鉴定资料认为，这种情况可能与患者自身发育及术后疤痕增生严重有关，而与医方诊疗行为中的上述过错无因果关系。综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。
2014年9月29日江苏省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室向原审法院发来《关于叶蕤再次鉴定有关情况的说明函》称：贵院委托的叶蕤与徐州医学院附属医院医疗损害纠纷赔偿一案的再次鉴定，我办已于2014年9月25日下午召开鉴定会。由于本起医疗纠纷发生在2010年7月1日之前，根据中华人民共和国最高人民法院于2010年6月30日下发的“关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知”（法发【2010】23号）中的有关规定：“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律”，本起纠纷赔偿一案我办只可进行医疗事故技术鉴定，至于贵院委托书中的其他事项我办不予受理，请另行委托处理。
叶蕤对江苏省医学会鉴定持有异议，认为其主张的是非医疗事故的侵权，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，需要进行司法鉴定的应当按照人民法院对外委托司法鉴定管理规定组织鉴定，应当由法院委托社会司法鉴定机构进行鉴定。
原审法院认为，因医疗行为引起的侵权纠纷，经医疗事故鉴定委员会鉴定为医疗事故的，医疗单位应当承担民事责任。双方之间的纠纷是基于徐医附院的医疗行为所产生，并非医疗事故以外的医疗纠纷，叶蕤要求进行司法鉴定，没有法律××，不予支持。本次医疗行为发生在1994年，因此，依法应当进行医疗事故鉴定。根据江苏省医学会的鉴定结论，本次医疗行为不构成医疗事故。鉴定书中的分析意见认为徐医附院在诊疗过程中虽存在告知不充分的过错，但叶蕤目前存在的身体状况与医方诊疗行为中的过错无因果关系，故徐医附院对叶蕤因手术而产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、邮寄费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、照相费等各项财产损失不承担侵权赔偿责任，因此对原叶蕤的上述诉讼请求不予支持。由于徐医附院在手术前未能与叶蕤充分沟通，从而使叶蕤未能选择更为适合的手术方案，导致叶蕤因术后并发症遭受一系列的精神痛苦，其对追求××正常生活可能性的期待利益受到损害，徐医附院的上述行为实际上侵害了叶蕤的人格利益，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,自然人因人格权利遭受非法侵害,可以请求精神损害赔偿。因此，徐医附院应当对叶蕤所受精神损害进行是适当的赔偿，酌情确认赔偿数额为10000元。综上，遂判决：一、本判决生效后十日内徐州医学院附属医院赔偿叶蕤精神抚慰金10000元；二、驳回叶蕤的其他诉讼请求。
上诉人叶蕤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：本案为医疗事故以外的医疗侵权，应当适用《民法通则》的规定。江苏省医学会的鉴定书只针对本案是否为医疗事故作出鉴定，鉴定书所称的过错和因果关系均为医疗事故有关的。原审法院审查、认定该证据存在重大错误，事实认定不清。徐医附院无论在主观方面还是客观行为方面均存在明显过错，且过错与上诉人叶蕤的身体损伤有直接的因果关系。原审判决忽视上述事实，没有委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人叶蕤要求司法鉴定具有法律××。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐医附院辩称，一、江苏省高级人民法院在2002年之后就规定了凡医疗行为导致的人身损害无论是否构成医疗事故都适用医疗事故处理条例，在2005年最高院在重庆组织了一次全国性的讨论会议，在会上达成的共识也是凡医疗行为导致的人身损害都适用医疗事故处理条例。由于医疗行为以外的原因导致的人身损害是指食物中毒、电梯事故等，适用民法通则，这是有共识的。二、关于医疗行为导致人身损害的鉴定江苏省有明确规定由医学会进行鉴定。三、关于告知的问题，1994年我国并没有明确规定对患者方面进行告知的程序，告知的程度，告知的内容，这些规定是在2002年医疗事故处理条例出台之后逐渐完善的。四、对于一个患者是否是疤痕体质，在疤痕形成前是无法预知的。因此对于这个损害后果在术前也是无法预料的，也是不可避免的。省鉴定认为医疗行为与损害后果之间没有因果关系，仅存在告知不够充分的过错，一审法院判决赔偿1万元并承担诉讼费用，适用法律适当，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点为：一、原审判决法律适用是否正确；二、被上诉人徐医附院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为是否与上诉人叶蕤的损害后果之间存在因果关系。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案的法律适用问题。根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案医疗行为发生在1992年至1994年间，而《医疗事故处理条例》施行于2002年9月1日，故本案的实体处理不适用《医疗事故处理条例》，而应适用医疗行为发生时的法律，即1987年施行的《中国人民共和国民法通则》及其相关规定。根据《中国人民共和国民法通则》及其相关规定，判断徐医附院是否应当对叶蕤的损害后果承担赔偿责任，也即是否构成医疗侵权行为的关键为徐医附院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为与叶蕤的损害后果之间是否存在因果关系。
二、关于徐医附院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为与叶蕤的损害后果之间是否存在因果关系的判断问题。
（一）本案医疗损害的专业性问题应当通过鉴定方式予以确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案系因徐医附院的医疗行为而引起的侵权纠纷案件，关于徐医附院的医疗行为是否存在过错，及其医疗行为与叶蕤的损害后果之间是否存在因果关系，双方当事人各执一词。鉴于上述问题的专门性，该问题应当通过委托具备资格的鉴定人进行鉴定的方式予以确定。
（二）江苏省医学会的鉴定意见中对医疗过错和医疗过错行为与损害后果之间因果关系专门性问题的分析意见，可以作为本案判断××。
根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，鉴定程序解决的是诉讼中的专门性问题，其鉴定××为相关问题领域的科学和当时的科学使用规范。科学的客观规律性决定了鉴定结论对同一问题的分析不会因鉴定类别的不同而不同。具体到本案，虽然江苏省医学会所作的鉴定为医疗事故鉴定，但鉴定意见中关于徐医附院的医疗过错和其医疗过错行为与叶蕤的损害后果之间因果关系专门性问题的科学分析意见并不因鉴定类别为医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而发生变化。科学也是不断发展的，对科学的利用规范也是不断健全和完善的。因此，从时间的角度来说，后出台的科学利用规范较先出台的科学利用规范而言，往往更为严格、更为科学。本案江苏省医学会的鉴定意见是根据医疗行为发生后的《医疗事故处理条例》的规定进行的，因此，相较于医疗行为当时的评价××，江苏省医学会的鉴定意见所××的鉴定时的评价××在一定程序上应严于医疗行为当时的评价××。据此，无论从鉴定问题的科学性还是鉴定××的规范性而言，江苏省医学会的鉴定意见中对医疗过错和医疗过错行为与损害后果之间因果关系专门性问题的分析意见，都可以作为本案判断××。
关于江苏省医学会的鉴定资格问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》第四条第(二)项规定，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。为贯彻落实上述最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》和卫生部《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》精神，规范《中华人民共和国侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定工作，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅共同研究制定了《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》。该意见第一条规定，人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。第二条规定，医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。根据上述规定，江苏省医学会可以进行本案医疗损害鉴定，也即包括对有关医疗行为是否存在过失及医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系的鉴定。
（三）徐医附院的医疗行为中存在未尽充分告知义务的过错，但该过失行为与叶蕤的损害后果之间无因果关系。江苏省医学会分析意见为：根据病历记载，结合患者入院时的临床表现、体征及客观检查结果，医方诊断先天性心脏病、房间隔缺损明确，有手术指征；医方术式选择（术中取右侧前外侧切口，经第五肋间进胸，纵行切开心包）未违反操作常规。根据体检结果、本例手术切口选择右侧第五肋间进胸及手术记录提示，无证据表明医方损伤了乳腺。临床上针对“先天性心脏病、房间隔缺损”采取的“闭式房缺缝合术”，术后出现患侧右下胸壁向内塌陷系手术并发症，实践中属于难以完全避免的。针对本起案例，专家鉴定组认为患者存在的右侧胸壁发育问题可能与其疤痕增生牵拉及自身发育有关。具体××如下：（1）手术治疗系有创性处理方法，术后会不可避免的对手术部位的血液供应及机体的内环境造成影响，在一定程度上影响内分泌激素水平，从而影响机体发育。（2）临床实践中，疤痕疙瘩是疤痕体质的一种必然表现；疤痕体质的人在发生手术、烧伤、外伤后，易形成症状明显的增生性疤痕或疤痕疙瘩。目前医学上，只能根据个人的临床表现诊断疤痕体质，但无法真正通过哪一项化验指标去检验一个人是否是疤痕体质。××患者的体检及患方移交的两次手术前后的照片，专家鉴定组认为患者术后的疤痕增生严重，且存在疤痕疙瘩，临床推断患者自身系疤痕体质。医方在诊疗行为中的过错：临床上“闭式房缺缝合术”的手术切口大致分为“常规胸壁正中切口”及“非常规的右侧前外侧切口”，但为了术后美观，实际操作中通常使用后者；根据鉴定会现场的患方陈述，医方在术前向患方阐述了“右侧前外侧切口”的优点，并且医方在病程记录及术前小结记录中都记载了已向患方家属告知了手术风险（损伤周围组织器官），但病历资料中医方未充分告知该类术式可能对哪些组织和器官带来损伤及对以后发育可能存在的影响，该项告知内容很笼统、模糊，故医患沟通不到位。因果关系分析：××患者1994年入院时的诊断，有手术指征，医方行“闭式房缺缝合术”满足病情需要，符合诊疗规范，术后患××情得到治疗，恢复良好。在诊疗过程中医方履行了基本的告知义务，但确实存在告知不充分的过错；考虑到手术时间系1994年11月2日，距离患者2009年1月19日因右侧乳腺发育不全前往外院就诊已有14年余，当时医方难以预计到患者14年后出现的术后并发症，且90年代前中期的术前告知并非足够完善；患者术后出现的状况考虑系难以避免的并发症，专家鉴定组根据现有鉴定资料认为，这种情况可能与患者自身发育及术后疤痕增生严重有关，而与医方诊疗行为中的上述过错无因果关系。根据上述分析意见，徐医附院医疗行为中的过失表现在未尽充分告知义务方面，但该过失行为与叶蕤的损害后果之间无因果关系。
综上，叶蕤关于江苏省医学会的鉴定书只针对本案是否为医疗事故作出鉴定，不应适用于本案，徐医附院的医疗行为在主观方面和客观行为方面均存在明显过错，及过错与叶蕤的身体损伤有直接的因果关系，原审没有委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定等上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2148元，由上诉人叶蕤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一五年九月十六日
书 记 员 郭晓艳