山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终5号
原公诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建勇，绰号二红，男，1970年6月12日出生，汉族，初中文化，中共党员，定襄县大南邢村村民委员会主任，定襄县南王乡第十七届人民代表大会代表、政协第十一届定襄县委员会委员。捕前住定襄县。2015年4月14日因涉嫌贪污罪、职务侵占罪，经定襄县人民检察院决定，同日被定襄县公安局执行刑事拘留；经忻州市人民检察院决定于2015年4月25日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人李建文,山西云�律师事务所律师。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院指控原审被告人张建勇犯贪污罪一案，于2016年7月12日作出（2015）定刑初字第48号刑事判决。判后，原审被告人张建勇不服，提出上诉。我院以（2016）晋09刑终244号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院依法另行组成合议庭于2016的12月22日作出（2016）晋0921刑初51号刑事判决。判后，原审被告人张建勇不服，提出上诉。我院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、王谊军出庭履行职务，被告人张建勇及其辩护人李建文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2008年12月，被告人张建勇在担任大南邢村村委会主任期间，吴某的定襄县钻井队水利机械锻造厂共给大南邢某打井7眼。大南邢某委会应付打井款114560元。2009年7月15日定襄县钻井�水利机械锻造厂给大南邢某开具打井收款收据四张，共计114560元。大南邢某委会2009年12月31日31#记账凭证显示对此款已作了现金支出。张建勇领取该款后未支付定襄县钻井队水利机械锻造厂。后吴某多次向其索要该款，被告人张建勇以所打部分井出现质量问题，经与吴某协商商定，由张建勇支付打井款103600元，但张建勇支付42200元后，余款61400元一直未付，2010年7月26日大南邢村村委会给吴某出具欠条一支。2012年初，吴某找张建勇索要欠款时，被告人张建勇要求吴某再开具一张64750元的税务发票，被告人张建勇持此发票在村财务帐中用2011年“一事一议”奖补资金作了支出。该款项实际为定襄县如意凿井队（于某）于2009年为大南邢某委打井费用，因不付款定襄县如意凿井队（于某）不给开具发票，被告人张建勇便找吴某开票。被告人张建勇在领取该64750元后并未支付定襄县如意凿井队（于某）。而是将此款领取后据为己有。
另查明，2012年4月27日，大南邢村民周增云在给村里修井时受伤，被告人张建勇为周某云垫付急诊费、住院押金、手术费、住院生活费、误工费等部分费用。
二、2014年5月26日，大南邢村委会向县政府提出“南王乡大南邢村关于解决高效设施农业示范园区配套资金的申请”。经分管领导及县财政局审批签字同意后，定襄县财政局拨付资金30000元。大南邢某收到乡财股汇来农发基金（二红农机合作社）30000元。后大南邢村委会将该30000元转付至南王乡唯一的一处高效设施农业示范园区（即由二红农机合作社投资兴建的大南邢村高效设施农业示范园区）。该园区收到拨款后，将此款用于园区各项建设。
三、2011年7月15日、2012年5月12日定襄县大南邢某与中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司（以下简称保险公司）分别签订了保险期限为一年的玉米种植保险合同。种植业保险分户标的投保清单中显示被保险人姓名（个户）、保险数量（多少亩）、保险费（每户保费多少钱）。2011年7月26日大南邢某种植的玉米因暴雨受损，保险公司根据实际受损情况确定了玉米受灾理赔款共计75277.07元。2012年3月15日大南邢村村委会收到保险公司2011年玉米受灾理赔款75277.07元。2013年2月9日大南邢村村委会收到保险公司2012年玉米受灾理赔款47823.05元。2014年3月10日、13日，被告人张建勇利用职务便利将合计金额为123100.12元的以上二笔受灾理赔款以大南邢村村委会春耕款的名义分别支付给以其为法定代表人成立的定襄县二红农机合作社。
上述事实，有下列证据经庭审质证予以证实：
1、定襄县南王乡人民政府出具的证明可证实：被告人张建勇从2008年12月至2011年12月任大南邢村村委主任。
2、南王乡大南邢村第九届、第十届村委会换届选举结果报告单可证实：被告人张建勇于2011年12月29日、2014年12月13日当选为大南邢村村委主任。
3、定襄县民政局出具的查档证明可证实：被告人张建勇在第八届（2009.12—2011.12）、第九届（2011.12—2014.12）、第十届（2014.12—至今）村民委员会换届选举时当选为大南邢村村民委员会主任。
4、户籍证明可证实：被告人张建勇系完全刑事责任能力人。
5、“大南邢村井位分布图”与证人宋月亮的证言可相互印证证实：大南邢村所有打井的位置以及各井出资人标注。
6、证人吴某的证言及其提供的欠条一支可证实：大南邢某委会应付吴某打井款103600元，已付42200元。及2012年1月17日吴某到南王税务所开具了一张金额为64750元税务发票后交给张建勇的事实。
7、大南邢某财务账及凭证，2009年12月31日31#记账凭证、附件收据显示：2009年7月15日支付定襄钻井队水利锻造厂39600元、31680元、11600元、31680元，以上共计114560元可证实大南邢某委会已将定襄县钻井队水利锻造厂打井款在2009年作了现金支付。
8、大南邢某财务账2013年5月15日6#凭证显示:现金支付2011年“一事一议”打井配套8万元。附件显示：2012年1月17日开具的金额为64750元税务发票，收款单位为“定襄县钻井队水利机械锻造厂”，付款内容为“其他工程作业”付款单位定襄县南王乡大南邢村委会。发票上批注“南三方吃水井打井费经办人二红”可证实被告人张建勇持吴向斐开具的64750元税票从南王乡大南邢村委会2011年“一事一议”打井配套8万元的奖补资金中作了现金支出。
9、证人吴向斐、于俊如的证言及被告人张建勇供述可相互印证证实：被告人张建勇将吴向斐开具的64750元税票从南王乡大南邢村委会2011年“一事一议”奖补资金中支出后，既没有给定襄县钻井队水利机械锻造厂(吴某)，也未支付给南三方吃水井的实际打井队定襄县如意凿井队（于某），而一直由被告人张建勇占有。
10、《村级公益事业建设一事一议财政奖补资金管理办法》第三条第（三）规定可证实：严格管理，专款专用。一事一议财政奖补资金专项用于对农民通过一事一议筹资筹劳开展的村级公益事业建设项目的补助。任何单位或个人不得截留、挪用一事一议财政奖补资金，不得用于村办公场所建设、弥补村办公经费、村干部报酬等超出财政奖补范围的其他支出。
11、被告人提供的周增云在忻州市人民医院的住院病历、医疗费票据、周某云受伤垫资支出明细，证人宋某1、宋某2及受害人周某云出庭作证的�言可证实：2012年4月27日周某云为大南邢某修井受伤后，被告人张建勇为其垫付住院治疗等一切费用及该事故至今未处理、未结算及所花费用未上村委帐的情况。
12、2014年5月26日大南邢村委会提交的“南王乡大南邢村关于解决高效设施农业示范园区配套资金的申请”中载明大南邢高效实施农业第一期工程已投资88万元，建设高标准下凹式土墙温室大棚20座，集中连片50亩组建农民专业合作社。现资金缺乏，进行无公害反季节蔬菜生产技术培训、水肥一体化建设等工程无法正常进行，尚有资金缺口18万元，恳请县政府给予解决的申请书可证实：该申请是经定襄县南王乡人民政府同意才上报的。后经曹县长签字审批，定襄县财政局同意拨付农发基金30000元。
13、定襄县南王乡人民政府2014年财务帐及凭证可证实：定襄县财政局通过中国农业银行给定襄县�政局乡财政管理股拨付农发基金30000元。2014年7月17日乡财政管理股通过中国银行给南王乡农村“三资”代理服务中心拨付农发基金30000元，备注下拨“三资”大南邢农发基金。
14、南王乡财政核算中心统一收款收据可证实：2014年7月17日大南邢村收到乡财股汇来农发基金30000元（二红农机合作社）。
15、2014年7月18日二红农机合作社的收款收据可证实：二红农机合作社收到大南邢某委30000元。
16、证人牛志强的证言可证实：2014年5月县财政局拨付大南邢村高效农业示范园区配套资金30000元，是由县财政拨到南王乡财政所，又转到“三资”中心，后将该款给了大南邢某委会，村委会又转给二红农机合作社。
17、被告人提供的农民专业合作社营业执照、《章程》、纪要、定襄县工商行政管理局企业基本信息、组织机构代码证等证据可证�：定襄县二红农机服务农民专业合作社是由五位农民共同出资组建的，企业类型为农合属性的农民专业合作社企业，该企业法定代表人为张建勇及各成员投资等企业信息情况。
18、被告人提供的南王乡《2010年重点项目和工作汇总》、《南王乡2010年工作总结2011年工作计划》、《南王乡大南邢村高效设施农业示范园区建设工程简介》及大南邢村高效设施农业示范园区布局示意图，证人宋果恋、宋月亮的证言可证实：大南邢村高效设施农业示范园区的具体位置和在其示范园区建设高标准下凹式土墙温室大棚20座的具体情况，这是整个南王乡唯一的一处高效设施农业示范园区。
19、2015年5月18日中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司出具的情况说明、发票1份、中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司保险单2份可证实：2011年7月15日、2012年5月12日该保险公司分别收取定襄县大南邢某种植业保险费均为10455.16元。
20、中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司出具的证明材料可证实：大南邢某2011年、2012年玉米种植业保险保费中，中央财政补贴40%，省财政补贴25%，地市财政补贴10%，县财政补贴10%，农户支付15%。
21、中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司证明材料及发票可证实：该保险公司已于2012年3月6日将大南邢某2011年的玉米受灾款75277.07元按每一户的受灾情况分别计算赔付；于2013年1月31日将大南邢某2012年的玉米受灾款47823.05元按每一户的受灾情况分别计算后赔付玉米受灾款的事实。
22、复制于南王乡三资中心的大南邢村财务账记帐凭证附票据、中国人民银行支付凭证可证实：2012年3月15日大南邢村收到2011年玉米受灾保险理赔款75277.07元；2013年2月9日大南邢某收到2012年玉米保险理赔款47823.05元。截至2013年6月应付款明细帐（户名玉米受灾保险）帐面结余123100.12元。
23、2014年大南邢某财务账及凭证可证实：银行存款日记账3月12日4#凭证显示取“三资”玉米受灾赔款123100.12元，现金日记账3月15日4#凭证显示取“三资”玉米受灾赔款123100.12元；应付款明细账3月15日5#凭证显示付二红合作社给社员春耕款123100.12元。
证人宋某2、张某、宋某1的证言可证实：从2009年开始至今二红合作社都是免费给村民耕地。
据此原审法院认为，被告人张建勇作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，将财政“一事一议”专款64750元非法占为己有。犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出的被告人张建勇将64750元支出后，为本村修井受�的村民周某云看病治疗所垫付的各项费用约7万元，可视为被告人已归还集体，被告人张建勇的行为应以挪用公款罪定罪的辩解意见，与法不合，法院不能支持。关于公诉机关指控被告人张建勇贪污3万元的事实，因本案中该3万元是南王乡大南邢村为解决高效设施农业示范园区的配套资金向县财政局提出申请，县财政局根据领导批示、申请事由向大南邢村拨付了解决高效设施农业示范园区配套资金3万元的款额。而大南邢村也只有由二红农机服务农民专业合作社投资兴建的唯一一处高效设施农业示范园区。客观上该款也已拨付到定襄县二红农机服务农民专业合作社，并实际用于高效设施农业示范园区的配套资金使用上。因此公诉机关指控被告人张建勇利用担任定襄县大南邢村村委会主任的职务便利，贪污3万元农发基金构成贪污罪的事实，与实际不符，本院不予支持；辩护人辩护意见中合理部分，法院予以采纳。关于公诉机关指控被告人张建勇构成职务侵占罪的犯罪事实。本院认为，玉米种植险种中的受灾理赔款其受益人是本集体的村民个人,保险公司赔付的受灾理赔款123100.12元，应属于受灾村民的公共财物，而非大南邢某委本集体组织的资金。被告人张建勇将保险公司赔付的受灾理赔款未按照合同的约定以及保险公司所载理赔村民花名表及数额直接发放给大南邢村村民，而是利用其职务便利将该款转至以自己为法定代表人的定襄县二红农机合作社，非法占有该款。故被告人张建勇的行为构成了贪污罪。公诉机关指控被告人张建勇利用职务便利，侵占保险公司赔付的受灾理赔款123100.12元，构成职务侵占罪的证据不足，法院不予支持。综上，被告人张建勇利用职务上的便利，侵吞公款187850.12元，已构成贪污罪。根据被告人张建勇的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及赃款去向、退赃情况，认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款，第九十三条第二款，第六十一条，第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十六条，第十八条，第十九条之规定，判决：一、被告人张建勇犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元；二、责令被告人张建勇将违法所得款187850.12元退赔大南邢某委会，由村委会依法处理。判后，原审被告人张建勇不服，以原判事实不清、量刑重为由，提出上诉。
经审理查明，一、2008年12月，被告人张建勇在担任大南邢村村委会主任期间，吴某的定襄县钻井队水利机械锻造厂共给大南邢某打井7眼。大南邢某委会应付打井款114560元。2009年7月15日定襄县钻井队水利机械锻造厂给大南邢某开具打井收款收据四张，共计114560元。大南邢某委会2009年12月31日31#记账凭证显示对此款已作了现金支出。张建勇领取该款后未支付定襄县钻井队水利机械锻造厂。后吴某多次向其索要该款，被告人张建勇以所打部分井出现质量问题，经与吴某协商商定，由张建勇支付打井款103600元，但张建勇支付42200元后，余款61400元一直未付，2010年7月26日大南邢村村委会给吴某出具欠条一支。2012年初，吴某找张建勇索要欠款时，被告人张建勇要求吴某再开具一张64750元的税务发票，被告人张建勇持此发票在村财务帐中用2011年“一事一议”奖补资金作了支出。该款项实际为定襄县如意凿井队（于某）于2009年为�南邢某委打井费用，因不付款定襄县如意凿井队（于某）不给开具发票，被告人张建勇便找吴某开票。被告人张建勇在领取该64750元后并未支付定襄县如意凿井队（于某）。而是将此款领取后据为己有。
另查明，2012年4月27日，大南邢村民周增云在给村里修井时受伤，被告人张建勇为周某云垫付急诊费、住院押金、手术费、住院生活费、误工费等部分费用。
二、2011年7月15日、2012年5月12日定襄县大南邢某与中国人民财产保险股份有限公司定襄支公司（以下简称保险公司）分别签订了保险期限为一年的玉米种植保险合同。种植业保险分户标的投保清单中显示被保险人姓名（个户）、保险数量（多少亩）、保险费（每户保费多少钱）。2011年7月26日大南邢某种植的玉米因暴雨受损，保险公司根据实际受损情况确定了玉米受灾理赔款共计75277.07元。2012年3�15日大南邢村村委会收到保险公司2011年玉米受灾理赔款75277.07元。2013年2月9日大南邢村村委会收到保险公司2012年玉米受灾理赔款47823.05元。2014年3月10日、13日，被告人张建勇利用职务便利将合计金额为123100.12元的以上二笔受灾理赔款以大南邢村村委会春耕款的名义分别支付给以其为法定代表人成立的定襄县二红农机合作社。
二审查明的证据与原判一致。
庭审中，被告人张建勇及其辩护人提出的辩护意见：一、指控张建勇贪污“一事一议”财政奖补款64750元的行为，认定事实有误，适用法律不当，应认定为挪用公款罪。二、张建勇不存在贪污保险公司玉米受灾理赔款的行为。
本院认为，上诉人（原审被告人）张建勇作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事公务的职务便利，侵吞公款187850.12元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清�，审判程序合法。上诉人张建勇所提事实不清的上诉理由及辩护人的辩护意见，原判审理时已予说明，不再赘述。上诉人张建勇所提原判量刑重的理由，原审法院在法定幅度内量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一七年三月三十一日
书记员 :张宇