广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3407号
上诉人（原审原告）吕顺明，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人潘家源，广东大良律师事务所律师。
委托代理人冼志敏，广东大良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区红日建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人顾志国，总经理。
委托代理人黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。
委托代理人张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾志国，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。
委托代理人张淑婷，广东宏骏律师事务所律师。
上诉人吕顺明、佛山市顺德区红日建筑工程有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人顾志国建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法容民初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、确认吕顺明与红日公司签订的《建筑工程内部协议书》无效；二、红日公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向吕顺明支付款项145460元；三、驳回吕顺明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取3200元，保全费1370元，合计4570元（由吕顺明预付），由吕顺明承担1596元，红日建公司承担2974元。
上诉人吕顺明上诉提出：一、原审法院认定吕顺明与红日公司签订的《建筑工程内部协议书》无效，但同时认定该协议书而引起的《屋之选工程挂靠结算明细确认书》合法有效是错误的。从吕顺明与红日公司签订的《建筑工程内部协议书》及《屋之选工程挂靠结算明细确认书》内容可知，吕顺明与红日公司构成工程挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审法院认定《建筑工程内部协议书》无效是正确的。而案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》是吕顺明与红日公司依据上述无效的《建筑工程内部协议书》中有关对挂靠管理费、保险费、税费等内容作出的，作为案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》前提和基础的《建筑工程内部协议书》因违反法律强制性规定被认定无效，因此，案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》也应认定为无效，原审法院认定案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》合法有效是错误的，明显自相矛盾。我国法律禁止工程挂靠，挂靠管理费是法律明令禁止收取的，而原审法院认定依据无效《建筑工程内部协议书》所订立的《屋之选工程挂靠结算明细确认书》合法有效，即允许作为违法方的红日公司可以收取法律明令禁止的挂靠管理费，认可挂靠管理费是合法收入，原审法院的认定明显是有违法律。因此，案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》应认定无效，两红日公司依据无效的《建筑工程内部协议书》所取得吕顺明的340000元依法应共同返还给吕顺明。
二、红日公司没有缴纳案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》中约定税金共54240元，税金54240元依法不应扣减。案涉《屋之选工程挂靠结算明细确认书》中约定税金200000元和1200000元分别按6.75%由红日公司代为缴纳，但除了其中41760元由吕顺明自己出资缴纳外，余下税金共54240元（13500元和39240元），红日公司并没有依法为吕顺明缴纳，因此，税金共54240元不应予以扣减。
三、顾志国应与红日公司连带返还吕顺明340000元。根据吕顺明提供的中国邮政储蓄《账号查活期明细》和《证明》可知，顾志国收取了吕顺明通过康庆德支付的案涉200000元，红日公司另收取170000元，顾志国、红日公司实际共同收取吕顺明支付的370000元，且顾志国没有任何证据证明其财产区分于红日公司，顾志国、红日公司财产存在混同，因此，顾志国应与红日公司连带返还吕顺明340000元。
综上所述，原审法院认定吕顺明与红日公司签订的《建筑工程内部协议书》无效，但同时认定因《建筑工程内部协议书》而引起的《屋之选工程挂靠结算明细确认书》合法有效是错误的；两红日公司应共同返还非法收取吕顺明挂靠费340000元。因此，上诉请求：一、请求法院依法撤销（2014）佛顺法容民初字第1322号《民事判决书》第二项判决，并依法改判《屋之选工程挂靠结算明细确认书》无效和顾志国、红日公司连带返还吕顺明340000元。二、本案的一、二审诉讼费由顾志国、红日公司全部承担。
补充上诉意见：红日公司、顾志国没有参与工程施工、管理，更没有付出任何劳动或成本，红日公司、顾志国收取194540元没有事实根据和法律依据。在本案中，案涉“佛山市顺德区勒流镇屋之选五金电器厂车间一、车间二”工程表面上是由红日公司承包施工，但根据《建筑工程内部协议书》、《屋之选工程挂靠结算明细确认书》可知：红日公司、顾志国只是以内部承包名义出借资质，并不参与工程实际施工和管理，吕顺明才是案涉工程项目的直接承包人、实际施工人。根据协议书约定，案涉工程由吕顺明自行采购材料、组织工人、支付工资、承担工程风险，对案涉工程自负盈亏，即由吕顺明履行承包合同约定的全部承包人义务。而红日公司、顾志国只是出借资质，不参与实际施工、管理，自始至终没有向吕顺明提供任何技术支持、组织人员参与工程管理或支付任何工人工资、税金等，甚至从未到过案涉工程，红日公司、顾志国在本次工程中根本没有付出任何劳动或成本。因此，案涉工程是由吕顺明施工，红日公司、顾志国对工程没有任何付出，根本不存在原审法院认为“折价补偿”的情况，红日公司、顾志国收取194540元没有事实根据和法律依据。
被上诉人红日公司、顾志国答辩称：一、案涉的370000元款项是屋之选五金厂向红日公司支付的文明施工措施费以及工程费，而非挂靠费，红日公司无需返还上述款项。2011年9月27日，吕顺明承包其亲属康庆德投资开办的佛山市顺德区勒流镇屋之选五金电器厂（以下简称“屋之选五金厂”）发包的屋之选五金厂车间一、车间二的土建工程，并以挂靠红日公司与屋之选五金厂签订《建设工程施工合同》（合同编号：HR2011i027）。该合同约定，红日公司承接了屋之选五金厂车间一、车间二的土建工程，合同总造价为5888243.7元；工程合同工期至2012年12月31日竣工完成。同时约定屋之选五金厂在报建前支付安全防务、文明施工措施费200000元给吕顺明红日公司。2011年9月28日，屋之选五金厂向红日公司支付了该文明施工措施费200000元。2011年11月14日，屋之选五金厂支付了170000元工程费给红日公司，该170000元工程费是红日公司支付工程项目报建、施工必须配备有资质的项目负责人、质安员、施工员等人员的工资薪酬和管理费用。吕顺明请求返还340000元款项没有事实依据，请求贵院依法驳回吕顺明的诉讼请求。
二、顾志国无需为本案承担任何连带责任。顾志国为红日公司的法定代表人。红日公司是依法成立的有限责任公司，是独立的民事主体；而且红日公司非自然人独资公司。本案的权利义务依法应由红日公司承担。吕顺明请求顾志国承担连带责任依法无据。
补充答辩意见：有关370000元当中200000元的问题，根据红日公司与屋之选五金厂签订的《广东省建设工程施工合同》约定了200000元是支付给红日公司办理施工许可的措施费用，在红日公司与吕顺明签订的建筑工程内部协议书第十二条也进行了约定，该措施费用是办理施工必须报备的，屋之选五金厂与吕顺明签订的确认书的第三条由于案涉工程并没有办理工程备案，也就是说实际施工单位到现在还是红日公司，虽然工程是由于屋之选五金厂的原因申请报停但后续的恢复建设或后续建设也要红日公司完成，因此红日公司一审时申请追加屋之选五金厂为本案当事人。从该确认书可以证实是由建设单位指定吕顺明挂靠红日公司，从案件中提供的所谓证明可以看到吕顺明和建设单位是互为清楚或串通损害红日公司的利益，所以红日公司坚持要求屋之选五金厂参加本案诉讼，一并解决本案工程纠纷，由于该工程并未竣工备案，所以该200000元不存在结算的问题。
上诉人红日公司上诉提出：一审判决程序违法，导致认定事实错误，遗漏当事人，依法应当发回重审。一审判决认定，吕顺明与红日公司系挂靠关系，不予准许追加屋之选五金厂、康庆德是错误的；一审判决遗漏了屋之选五金厂以及法定代表人康庆德为本案当事人是严重违反法定程序，依法应当发回重审。
2011年9月27日，吕顺明承包其亲属康庆德投资开办的屋之选五金厂发包的屋之选五金厂车间一、车间二的土建工程，并以挂靠红日公司与屋之选五金厂签订《建设工程施工合同》（合同编号：HR2011i027）。该合同约定，红日公司承接了屋之选五金厂车间一、车间二的土建工程，合同总造价为5888243.7元；工程合同工期至2012年12月31日竣工完成。同时约定屋之选五金厂在报建前支付安全防务、文明施工措施费200000元给红日公司。
2011年9月28日，屋之选五金厂向红日公司支付了200000元。该款项是屋之选五金厂支付给红日公司的文明施工措施费，是红日公司为屋之选五金厂办理报建取得施工许可证，应向行政主管建设部门缴纳的费用，而并非挂靠费。红日公司亦按《建设工程施工合同》约定，为屋之选五金厂办理了车间一、车间二的土建工程的报建，取得施工许可证；施工期间，红日公司基于屋之选五金厂指定吕顺明挂靠，根据报建和项目施工配备的需要，委派有资质的项目负责人、质安员、施工员，协调屋之选五金厂工程的施工，期间，屋之选五金厂、康庆德除于2011年11月14日红日公司支付170000元工程费外，余下200多0000元工程款却直接与吕顺明结算，车间一完工未办理竣工验收备案屋之选五金厂就直接使用案涉工程，而车间二屋之选五金厂以资金困难为由，向建设行政主管部门申请缓建。
由于案涉工程是屋之选五金厂指定吕顺明挂靠的，这从屋之选五金厂及其法定代表人康庆德均出具《证明》主张上述共计370000元的款项是代吕顺明支付给红日公司的，以及屋之选五金厂直接与吕顺明结算工程款，足以证明。上述370000元款项中，其中200000元为屋之选五金厂办理报建取得施工许可证，向行政主管建设部门缴纳的文明施工措施费。该款项并非由红日公司最终收取；余下的170000元工程费是红日公司支付工程项目报建、施工必须配备有资质的项目负责人、质安员、施工员等人员的工资薪酬和管理费用。一审法院一方面认定屋之选五金厂及其法定代表人康庆德均出具《证明》所述的370000元是挂靠费，判决红日公司按《屋之选五金厂挂靠结算明细确认书》向吕顺明结算所谓“挂靠费”，另一方面，把屋之选五金厂发包的建设工程，包括屋之选五金厂二车间日后复建的责任和一车间工程的责任，无形中强加于红日公司承担，显然事实不清，判决不公。
为此，屋之选五金厂与红日公司之间就案涉工程的建设工程合同关系需要屋之选五金厂参加本案诉讼加以解决处理。红日公司在一审过程中，已向一审法院提供追加建设单位屋之选五金厂、其法定代表人康庆德为本案的第三人参加诉讼，以便认定事实以及解决三方之间的法律关系。然而，一审法院没有准许红日公司的追加第三人申请，在遗漏重要当事人的情况下作出了一审判决。
综上所述，红日公司认为，本案是建设工程合同纠纷，屋之选五金厂为涉案工程的建设单位，是其指定吕顺明承包施工，而挂靠红日公司报建的。一审法院应根据红日公司申请或依职权追加屋之选五金厂为本案当事人，查明本案事实，就涉案工程挂靠产生的一系列法律后果，一并处理。
因此，一审法院违反法定程序，导致认定事实错误，红日公司依据《民事诉讼法》的有关规定，依法提起上诉，请求撤销一审判决，发回原审法院重审。本案的诉讼费由吕顺明承担。
被上诉人吕顺明答辩称：一、原审法院认定红日公司与吕顺明是工程挂靠关系是正确的。根据红日公司与吕顺明签订的《建筑工程内部协议书》可以清楚反映：吕顺明作为案涉工程项目的直接承包人，对案涉工程包工、包安全、包工期、包保修完成，并自行承担工人工资、保险金、材料费用、税金和工程风险等，对案涉工程自负盈亏。而根据该协议第三条约定：红日公司只负责办理案涉工程有关报建手续及一系列所谓的“协助”施工工作以及第十条约定：建设单位支付款项给甲方（即红日公司），红日公司按比例扣除管理费及税金后将余下工程款项支付给乙方（即吕顺明）。由此可见，案涉工程实际由红日公司向吕顺明出借建筑资质，向吕顺明收取工程挂靠管理费，红日公司与吕顺明是工程挂靠关系，案涉工程是由吕顺明实际施工。至于红日公司在原审中辩称案涉工程系由其施工，吕顺明是其管理人员的说法，红日公司不仅无法提供任何材料，如采购合同、货款付款凭证或工人工资发放证明，而且无法提供红日公司与吕顺明的劳动合同、社保缴纳、工资收取或出勤记录。因此，原审法院认定红日公司与吕顺明是工程挂靠关系是正确的，依法应予以维持。
二、本案是红日公司与吕顺明因挂靠费引发的纠纷，不属于工程款，原审法院不追加屋之选五金厂、康庆德参与诉讼是正确的。如上所述，红日公司与吕顺明是工程挂靠关系，根据双方签订的《屋之选工程挂靠结算明细确认书》和屋之选五金厂、康庆德出具的《证明》可以相互印证红日公司收取的370000元是吕顺明预先支付的挂靠费，而不是工程款。因此，原审法院认为本案是红日公司与吕顺明因挂靠费结算引发的纠纷，与发包方无关，原审法院不追加屋之选五金厂、康庆德参与诉讼是正确的，红日公司以遗漏当事人为由要求发回重审是故意拖延时间，逃避责任。
原审被告顾志国答辩认为：与红日公司的上诉意见一致。
上诉人红日公司在二审期间向本院提交了新的证据：屋之选五金厂、吕顺明签名的2013年12月11日确认书一份，证明内容与红日公司的补充答辩意见一致。
吕顺明质证认为，对新证据的真实性无异议，对证明作用有异议。吕顺明与红日公司是挂靠关系，从确认书内容来看涉案工程的所有施工行为、工人工资、施工材料均为吕顺明负责，同时也证明370000元就是吕顺明支付给红日公司的挂靠费。
对红日公司在二审期间提供的新证据的真实性，吕顺明无异议，本院予以确认。对其证明作用，本院将结合其它案件事实作综合认证。
顾志国对新证据的意见与红日公司一致。
上诉人吕顺明、原审被告顾志国在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同认定无效。吕顺明与红日公司系挂靠关系，属于上述司法解释规定的情形，故吕顺明与红日公司签订的《建筑工程内部协议书》无效。在该《建筑工程内部协议书》已部分履行的情况下，吕顺明与红日公司签订《屋之选工程挂靠结算明细确认书》，既是对红日公司部分履行《建筑工程内部协议书》行为的确认，亦是对红日公司支出的相关费用结算的意思自治结果，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“折价补偿”的原则，双方应参照履行。按此《屋之选工程挂靠结算明细确认书》，红日公司应当返还吕顺明余款175460元。因签订协议后，红日公司已向吕顺明支付30000元款项，故现红日公司还应向吕顺明支付145460元。吕顺明上诉认为《屋之选工程挂靠结算明细确认书》中的部分款项不应扣减，理由不充分，本院不予支持。
本案中顾志国仅是红日公司的法定代表人，虽然顾志国在《屋之选工程挂靠结算明细确认书》上签字，但并未表示对确认书载明的债务承担担保责任。吕顺明认为顾志国收取了其通过康庆德银行账户支付的200000元，与红日公司财产混同，但红日公司已在《屋之选工程挂靠结算明细确认书》中确认收到了包括这200000元在内的两笔款共370000元，故不足以认定顾志国财产与红日公司混同，吕顺明主张要求顾志国承担清偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。
关于通过屋之选五金厂银行账户以及康庆德银行账户支付给红日公司的170000元、200000元的性质问题，红日公司已在《屋之选工程挂靠结算明细确认书》确认其预收乙方（即吕顺明）两笔款共370000元，屋之选五金厂、康庆德亦出具证明该款是代吕顺明支付，足以认定该两笔款是吕顺明支付给红日公司的。红日公司主张该款为屋之选五金厂支付给红日公司的安全防务和文明施工措施费、工资薪酬和管理费用，因未能提供足以反驳的证据，本院不予采纳。由此亦可以判断，吕顺明与红日公司的结算与屋之选五金厂、康庆德没有直接关联，红日公司要求追加屋之选五金厂、康庆德为本案当事人理由不充分，本院不予支持。
综上，吕顺明、红日公司的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6418.4元，由上诉人吕顺明负担3209.2元，上诉人佛山市顺德区红日建筑工程有限公司负担3209.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年十二月九日
书 记 员 车 驰