湖北省荆门市东宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂东宝民二初字第00146号
原告荆门市高盛投资担保有限公司。
法定代表人沈忠良。
委托代理人周明学。
委托代理人刘军锋。
被告张林。
被告陈雪梅。
被告裴忠。
委托代理人卢厚书。
被告方文祥。
委托代理人李义祥。
被告刘群辉。
委托代理人方正桥。
原告荆门市高盛投资担保有限公司（以下简称高盛公司）与被告张林、陈雪梅、裴忠、方文祥、刘群辉追偿权纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月18日公开开庭进行了审理。原告高盛公司的委托代理人周明学、被告裴忠的委托代理人卢厚书、方文祥的委托代理人李义祥、刘群辉及其委托代理人方正桥到庭参加诉讼，被告张林、陈雪梅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告高盛公司诉称，2013年4月28日，被告张林与荆门东宝惠民村镇银行股份有限公司（以下简称惠民银行）签订了编号为东宝保字20130036的《个人借款合同》一份，约定张林向惠民银行借款300万元，借款期限为一年，还款方式为按月付息，到期还本。同日，被告张林与原告高盛公司签订了《委托担保协议》，由原告为被告张林的300万元借款提供担保，被告张林向原告提供了以下反担保：1、将张林所有的4幢房产及一块土地使用权抵押给原告；2、陈雪梅作为共同还款人；3、裴忠、方文祥、刘群辉提供连带责任保证。同日，原告与惠民银行签订了编号为东宝保字20130036的《保证合同》，约定由原告为被告张林的300万元借款提供连带责任保证。后因被告张林自2013年10月起未按约定偿还借款利息，惠民银行按借款合同约定宣布借款提前到期，并要求原告履行保证责任，偿还借款本息。截止到2014年2月17日，原告共为被告张林代偿了借款本息314.9万元。为此，原告诉至本院，请求判令：1、五被告偿还原告为被告张林代偿的借款本金300万元、利息14.9万元，并自原告代偿之日起按月利率3%支付利息至清偿之日止；2、五被告支付原告律师代理费11万元；3、本案诉讼费用由五被告负担。庭审中，原告撤回要求五被告支付律师代理费的诉讼请求。
被告裴忠辩称，1、对本案管辖权有异议，案件标的额超过200万元，五被告均不是荆门市东宝区人，超过了荆门市东宝区人民法院的管辖范围；2、原告起诉的利息没有依据，月利率3%超过了法律规定的标准；3、原告行使追偿权缺乏事实依据，被告张林向原告提供了30万元保证金，应该先从保证金中扣除，反担保合同没有生效。4、原告行使追偿权缺乏法律依据，对于保证责任没有约定或者不明确的，债务人提供物的担保的，应该先以该担保物实现债权；5、原告与被告张林等人之间存在恶意串通行为，误导裴忠在空白纸张上签名；6、被告张林、陈雪梅是否下落不明事实不清，原告只是提供了居委会证明，但据我方在北新集居委会调查，该居委会并未出具此份证明。
被告方文祥辩称，1、方文祥与原告之间没有形成反担保责任关系；2、原告与被告张林之间存在恶意串通行为，误导方文祥在空白纸张上签名；3、方文祥是村支部书记，不可能为张林提供担保，方文祥也没有收取任何报酬和费用，当时只是为张林身份情况作证明；4、在债务人有物的担保的情况下，应该先以该担保物实现债权；5、反担保行为无效，担保协议违约责任中没有约定第三方进行担保。
被告刘群辉辩称，1、刘群辉的反担保行为未生效，不应当承担担保责任，并且其反担保行为是附条件的；2、张林、裴忠名下的房屋、土地足以实现原告债权，无需其他人承担担保责任，因原告的失误导致张林、裴忠名下的房屋、土地未能办理抵押手续，责任应由原告自己承担；3、对原告主张的诉讼标的有异议，在张林与原告签订借款合同后，张林先后两次转款30万元、50万元给原告，约定在原告公司办理好抵押手续后返还给张林；4、其没有偿还能力；5、原告与张林签订担保函时明确表示我只是起联系人的作用；6、签字是其一人所签，即使担保生效也不应用其家庭财产来承担担保责任。
原告高盛公司为支持其诉请，向本院提交了如下证据：
A1、委托担保协议，证明张林委托原告为其在惠民银行的借款提供担保及双方权利义务；
A2、个人借款合同及贷款凭证，证明被告张林与惠民银行之间的借贷关系成立；
A3、保证合同，证明原告为张林借款提供担保的事实；
A4、惠民银行证明一份及原告还款进账单复印件五份，证明原告为张林还款数额；
A5、惠民银行通知书复印件两份，证明惠民银行通知张林贷款提前到期及原告承担保证责任的事实；
A6、陈雪梅与张林结婚证复印件，证明双方是夫妻关系，陈雪梅应对张林的借款承担共同还款义务；
A7、陈雪梅共同还款承诺书，证明陈雪梅应对张林借款承担连带责任；
A8、裴忠、方文祥、刘群辉担保函各一份，证明三人为张林借款向原告承担保证责任的事实。
经庭审质证，被告裴忠对A1真实性、关联性无异议，合法性有异议，认为协议第二条第1项约定乙方放弃任何抗辩违反公平原则，第三条关于利息的计算标准和第六条关于违约金的标准违反法律规定；对A2有异议，认为其不清楚借款合同，贷款凭证没有加盖公章；对A3关联性有异议，认为与其无关；对A4有异议，认为证明没有出证人签名，进账单也是复印件，不符合证据形式要件；对A5、A6真实性有异议，认为是复印件；对A7没有异议；对A8有异议，认为其签名时是空白的函。被告方文祥同意裴忠质证意见，并对A8补充一点质证意见，认为担保协议和担保函时间相同，证明原告与张林之间是恶意串通。被告刘群辉对A1、A2、A3无异议；对A4、A5真实性有异议，认为提交的是复印件；对A6真实性和关联性有异议，认为是复印件且与其无关；对A7真实性无异议；对A8真实性无异议，对证明目的有异议，其提供担保是附条件的。
经审查，A1委托担保合同是张林与高盛公司真实意思的体现，不违反法律规定，本院予以采信；A2能够证明张林与惠民银行的借贷关系以及惠民银行向其放款300万元的事实；A3客观真实，本院予以采信；A4银行出具的证明和五份进账单能够证明高盛公司代张林偿还了借款本金及利息共计314.9万元；A5、A6与原件一致，本院予以采信；三被告对A7无异议，本院予以采信；A8三份担保函是三被告签字认可的，真实性本院予以采信。
被告裴忠未向本院提交证据。
被告方文祥为反驳原告诉请，向本院提交了一份钟祥市郢中镇组织办的证明，证明方文祥的身份，不能经商，不能提供担保，原告与张林之间存在恶意串通行为。
经庭审质证，原告认为该证据与本案无关，不能推翻其签名担保的事实；被告裴忠对该证据无异议；被告刘群辉对该证据不发表质证意见。
本院认为，方文祥是北新集村的村支书，并不影响其为张林提供担保，亦无证据证实高盛公司与张林恶意串通，故本院对该证据不予采信。
被告刘群辉为反驳原告诉请，向本院提交了两份证据：
B1、担保函，证明被告刘群辉的担保行为是附条件的；
B2、张林房产登记信息、裴忠土地使用权登记信息，证明登记在张林名下的土地4230㎡、房屋四栋，登记在裴忠名下土地6882.28㎡，因上述土地房屋均未办理抵押登记，刘群辉的担保行为未生效。
经庭审质证，原告对B1有异议，认为刘群辉的担保函是生效的；对B2真实性、合法性无异议，认为不能证明其没有担保责任。被告裴忠对B1、B2真实性无异议，但认为刘群辉与原告没有权利对第三人设定担保义务。被告方文祥对B1、B2真实性无异议，认为担保函上刘群辉自己书写的担保生效条件只能证明其知晓担保责任。
本院认为，刘群辉在担保函上设定其承担担保责任的条件，是高盛公司与刘群辉的意思自治行为，并未损害第三人的利益，符合法律规定；从其书写的内容来看，应理解为刘群辉在高盛公司与张林、裴忠就土地、房屋办理抵押登记的前提下承担保证责任，该条款属于附生效条件的合同条款，因该条件未成就，因而该担保合同未生效。本院对证据B1、B2的真实性予以采信。
根据本院采信的证据，并结合庭审中双方当事人的陈述，本院确认以下事实：
2013年4月28日，张林与惠民银行签订了一份《个人借款合同》（编号为东宝保字20130036），合同约定张林向惠民银行借款300万元，借款期限为一年，还款方式为按月付息，到期还本。同日，张林与高盛公司签订《委托担保协议》，约定：高盛公司为张林的上述借款提供担保，张林将其名下的4幢房产及一块土地使用权抵押给高盛公司；张林向高盛公司交纳30万元保证金，张林违约的，高盛公司有权将保证金作为违约金全额扣收；张林应在高盛公司向惠民银行履行保证责任3日内向高盛公司偿还债务，垫款利息按月息三分计算，不足一个月的按一个月计算；协议还约定张林违约的应承担高盛公司为实现债权支付的费用，争议解决方式为向东宝区人民法院诉讼。高盛公司受张林委托与惠民银行签订《保证合同》，约定高盛公司为张林的300万元借款承担连带责任保证。后陈雪梅作为张林的保证人向高盛公司出具了《共同还款承诺书》，裴忠、方文祥、刘群辉分别向高盛公司出具了《担保函》，四人均承诺对张林的借款承担连带责任保证，《担保函》的担保范围为“垫款本金、利息、罚息、复利、违约金、实现反担保债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费（律师费按垫款金额15%计算）、差旅费等实现债权的合理费用”。刘群辉在《担保函》中书写注明“在贵担保公司办妥张林、裴忠名下的房产、厂房、土地反担保抵押手续的基础上，本人为张林本笔贷款提供担保”。上述协议签订后，惠民银行在签订借款合同当日向张林发放贷款300万元。借款合同履行期间，张林依约支付借款利息至2013年9月，后未按照合同履行还款义务。2013年10月31日，高盛公司代张林支付了借款利息3万元；2013年11月21日，惠民银行向张林下达了贷款提前到期通知书，同时向高盛公司发出了督促履行连带责任保证通知书；高盛公司又分别于2013年11月30日、12月21日、2014年1月20日代张林支付了借款利息3.1万元、3万元、3.1万元，2014年2月17日还清借款本息302.7万元。
另查明，陈雪梅与张林于1995年3月8日登记结婚。张林提供担保的土地和房屋均未办理抵押登记。张林于签订借款合同当日向高盛公司交纳了30万元保证金。
本案争议焦点为：一、原告与被告裴忠、方文祥签订的担保合同是否无效，与被告刘群辉签订的担保合同是否未生效；二、若反担保合同有效或生效，被告裴忠、方文祥、刘群辉是否应在张林提供的担保责任之外承担担保责任。
本院认为，张林与惠民银行签订《个人借款合同》，高盛公司为张林提供保证，张林与高盛公司建立保证合同关系，因张林未履行还款义务，高盛公司向惠民银行承担了保证责任，取得了向张林及其反担保人的追偿权。截止2014年2月17日，高盛公司代张林偿还借款本息共计314.9万元，高盛公司主张张林支付其垫付的款项314.9万元，并支付逾期还款利息符合法律规定，本院予以支持。因双方约定的月息三分超过了法律规定，本院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍予以酌减，利息自2014年2月21日开始计算。陈雪梅与张林系夫妻关系，上述债务应属夫妻共同债务，且陈雪梅书面承诺对张林借款承担连带保证责任，故陈雪梅应对张林的上述债务承担共同还款义务。对于张林交纳的30万元保证金，因张林与高盛公司在担保协议中明确约定“张林违约的，高盛公司有权将保证金作为违约金全额扣收”，故高盛公司将30万元保证金扣收符合合同约定，该30万元不应在借款本息中扣减。
关于高盛公司与被告裴忠、方文祥签订的担保合同是否无效，与被告刘群辉签订的担保合同是否未生效的问题。裴忠、方文祥辩称，张林与高盛公司恶意串通，高盛公司提供的是空白担保函。本院认为，保证合同自合同成立时生效，裴忠、方文祥作为完全民事行为能力人，理应认识到签署担保函的法律后果，且无证据表明张林与高盛公司之间存在恶意串通损害第三人利益的行为，亦不能证明高盛公司提供的是空白担保函，故裴忠、方文祥与高盛公司签订的担保函合法有效，二人应当对张林的债务承担保证责任，对于裴忠、方文祥的该项抗辩意见，本院不予采纳。刘群辉与高盛公司签订的担保函是附条件的担保合同，从所附条件内容来看，刘群辉承担保证责任以办妥张林、裴忠的土地、房屋抵押登记手续为前提，属于附生效条件的保证合同，该合同自条件成就时生效，因张林提供担保的房屋、土地并未办理抵押登记，故条件未成就，刘群辉与高盛公司的担保合同未生效，刘群辉不应对张林的债务承担保证责任。
关于被告裴忠、方文祥是否应在张林提供的担保之外承担保证责任的问题。本院认为，我国物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”从立法的本意来看，该条所称“物的担保”应该是成立并生效的担保物权，未生效的物的担保不应视为债务人自己提供的物保来优先实现债权人的债权。依照物权法的规定，以房屋、土地等不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即未经登记的抵押权未生效。本案中，张林与高盛公司签订委托担保协议时，张林交纳了30万元保证金，同时承诺将其名下的4幢房产和一块土地使用权抵押给高盛公司作为担保，但房产和土地均未办理抵押登记。其中张林交纳的30万元保证金应该视为债务人张林自己提供的物的担保，应该优先实现债权；对于张林提供担保的4幢房产和一块土地使用权，由于房屋和土地均为办理抵押登记，抵押权并未生效，故房屋和土地不属于债务人自己提供的“物的担保”，不应当优先实现债权，即不应该在上述房产和土地范围内减轻反担保人裴忠、方文祥的保证责任。
对于裴忠提出的本案标的超过200万元，不属于本院管辖的意见。本院认为，本院对该案具有管辖权。首先，被告裴忠并未在规定的答辩期限内提出管辖权异议的申请，其在庭审中提出管辖权异议，超过了管辖权异议的审查期间；其次，《湖北省高级人民法院关于第一审民商事案件级别管辖的暂行规定》对于武汉市及省辖市（区）以外的基层人民法院管辖权规定为“其他基层人民法院管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以下且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件”，该规定中“当事人一方住所地不在本辖区”是指当事人一方住所地不在基层人民法院所在的地级市辖区，本案中，虽然诉讼标的额超过了200万元，但五被告住所地均在荆门市下辖的钟祥市，本院作为一审管辖法院不违反级别管辖的规定。
对于裴忠提出张林、陈雪梅下落不明的事实不清，居委会未提供张林、陈雪梅下落不明证明的意见，经审查，本院到张林、陈雪梅登记居住地无法查找到二人，居住地的钟祥市郢中镇北集新村村民居委会出具了“无法与张林、陈雪梅联系，下落不明”的证明，本院据此向二人公告送达诉讼文书，并无不当。本院对裴忠的该项意见不予采纳。
综上，被告张林应该支付高盛公司代偿的借款本息共计314.9万元和逾期还款利息；被告陈雪梅对张林的上述债务承担连带责任；被告裴忠、方文祥在30万元范围以外对张林的债务承担连带责任；被告刘群辉不承担还款责任。被告张林、陈雪梅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张林于本判决生效之日起十日内支付原告荆门市高盛投资担保有限公司代偿的借款本息共计314.9万元，并支付逾期还款利息（以314.9万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2014年2月21日开始计算至本判决生效之日止）；
二、被告陈雪梅对张林的上述债务承担连带偿还责任；
三、被告裴忠、方文祥在30万元范围以外对张林的上述债务承担连带偿还责任；
四、驳回原告荆门市高盛投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21595元，由原告荆门市高盛投资大脑有限公司负担1595元，被告张林、陈雪梅、裴忠、方文祥负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉费汇至荆门市中级人民法院，开户行：湖北省荆门市农行海慧支行，户名：荆门市非税收入管理局，账号570401040002701。上诉人上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人如自动履行判决的，标的款汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区财政局预算外资金财政专户，账号：17560301040000261，开户行：湖北省荆门市农行金泉支行。
审 判 长 鲁儒华
人民陪审员 胡大军
人民陪审员 程凌春
二〇一四年九月十七日
书 记 员 王 维