四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1845号
上诉人（原审被告）：绵阳市瑞升物业服务有限责任公司,住所地:四川省绵阳市。
法定代表人:曾和平,该公司总经理。
委托代理人:樊大,四川道融民舟律师事务所律师。
委托代理人:杜亮,该公司职员。
被上诉人（原审原告）：徐昌发，男，汉族，生于1962年10月29日，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：朱开奇，四川春雷律师事务所律师。
委托代理人：廖伟，四川春雷律师事务所律师。
上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司（以下简称瑞升物业公司）因劳动争议纠纷一案,不服绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6624号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员兰大波担任审判长、审判员田苑主审、审判员赵志参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞升物业公司的委托代理人樊大、杜亮与被上诉人徐昌发的委托代理人朱开奇、廖伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：被上诉人徐昌发于2012年9月18日与案外人齐治国签订了《劳务协议》一份后，在三汇绿岛小区上班，从事保安工种，现任秩序维护员。该协议约定：一、�务承包内容和要求：1、根据所在岗位的特点，由带班领导安排工作，完成岗位职责；2、在不影响工作的前提下，当班人员可轮流休息；3、严格执行停车收费规定，禁止私自收费或不收费，严禁提供假票；4、本协议期满后，双方无异议，继续执行本协议；二、劳务费用：以人民币形式结算，每天60元/日；三、服务协议期限：2012年9月18日起到2013年9月18日止，期限壹年。2014年4月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同》一份，仍从事三汇绿岛小区秩序维护员的工作，双方选择该合同期限为固定期限，即从2014年4月1日起至2015年3月30日止，同时约定实行综合计算工时工作制。被上诉人当庭陈述其与瑞升物业公司于2014年5月30日终止劳动关系，公司对此并未提出异议。
庭审中，被上诉人为证明其工作期间执行每日12小时工作制，月安排休假3天，法定节假日未休息�受瑞升物业公司管理并领取工资的事实，提交了瑞升物业公司考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、工资表、通知等证据。经质证，公司认为考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案无公司印章，对其真实性不予认可；对于工资表，公司认为需要进行核实，但是至今公司也未反馈相关核实情况。被上诉人提交《通知》显示瑞升物业公司向其支付2012年9月工资及节假日加班费用共计763元，其中基本工资713元，节日、加班费50元。
另查明：2014年4月28日，被上诉人向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1、被申请人因未签订书面劳动合同支付11个月双倍工资20218元；2、被申请人支付申请人加班工资11907元（法定节假日20天、休息日95天），每天超八小时加班费19042.56元（1152小时）；3、被申请人与申请人劳动关系起止时间为2012年9月至2014年4月。2014年7月8日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2014]150号仲裁裁决书，裁决如下：一、驳回申请人要求被申请人支付加班工资11907元，每天超八小时加班费19042.56元的仲裁请求。二、确认双方劳动关系终止。双方劳动关系从2012年9月17日起至2014年4月18日止。三、在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人未签书面劳动合同的双倍工资余额17358元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。被上诉人不服该裁决,遂诉至原审法院。2014年8月5日,瑞升物业公司亦不服仲裁裁决,向原审法院提起诉讼。审理中,双方对绵劳人仲案[2014]150号仲裁裁决书所认定的被上诉人1578元/月的工资标准均无异议。
再查明：瑞升物业公司未按法律规定依法为被上诉人办理社会保险，仅给予260元/月的保险补助。
上述事�，有当事人的陈述、身份信息、《劳务协议》、《劳动合同》、考勤表、值班记录、三汇绿岛安防队伍值班调整及工资方案、《通知》、绵劳人仲案[2014]150号仲裁裁决书等证据经庭审质证，在卷佐证。
原判认为：关于原告与被告劳动关系起止时间的问题。原告虽在2012年9月18日与案外人齐治国签订了劳务协议，但原告提供的考勤表、工资表、通知等证据，均证明其是在被告的管理下从事劳动，在被告处领取劳动报酬，且其从事的劳动是被告业务组成部分，而被告也陈述签订《劳务协议》的原因是基于原告等请求自我管理以及考虑到原告不购买社保的特殊要求而采取的一种变通形式，因此，原告虽在2012年9月18日于并不具备用工主体资格的案外人齐治国签订了《劳务协议》，但是本案中被告才是适格的用工主体。原、被告之间自原告与案外人齐治国签订《劳�协议》之日起即建立了劳动关系。同时，因被告对原告关于2014年5月30日终止劳动关系的诉请，并未提出异议，亦未提出相反证据予以反驳，故本院认为原、被告双方劳动关系从2012年9月15日起至2014年5月30日止。
关于被告主张的双倍工资。《劳务协议》虽是原告与案外人齐治国签订的，从形式上与一般劳动合同不尽相同，但从《劳务协议》的具体内容上看，其基本包括了劳动合同应有的主要条款，且根据审理查明该《劳务协议》是被告公司在实际履行用工方的义务，由此可以认定原告与被告事实上签订了以《劳务协议》为形式的书面劳动合同，故关于原告主张被告支付因未签订书面劳动合同支付11个月双倍工资17358元的诉讼请求本院不予支持。
关于原告要求被告支付法定节假日、休息日及延长工时加班工资的主张。虽然双方所签合同约定对原告工�岗位实行综合计时工作制，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、劳务部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定，被告单位所设岗位经批准后可以实行综合计算工时工作制，但本案被告并未举证证明原告所在岗位已经相关部门批准实行综合计算工时工作制，故原告上班时间应实行标准工时制。结合庭审查明的情况，原告每天工作12小时，每月休息3天，故原告主张法定节假日、休息日及延时工作加班的事实成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告依法应向原告支付相应加班费。被告仅提交了《通知》用于证明被告向原告支付2012年9月工资及节假日加班费用共计1523元，其中基本工资1473元，节日加班费50元，对此本院予以确认。根据原、被告双方均认可原告的工资为1578元/月，由此原告每日工资为72.55�（1578元/月÷21.75天），每小时工资为9.07元（72.55元/天÷8小时）。
依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，原告每年应当享有休息日104天。原告从2012年9月15日起至2014年5月30日止，应享受的休息日为2012年30天、2013年104天、2014年42天，共计176天。扣除原告已享受的每月3天的休息日，并扣除被告已向原告支付的1倍工资，被告还应向原告支付113天休息日的加班费，故原告要求被告支付95天休息日加班费6付5014]1476892.25元（72.55元/天×95天×100%）的诉讼请求，符合法律规定。2012年9月17日至2014年5月30日期间法定节假日为21天，故原告要求被告支付20天的法定节假日加班工资的诉讼请求，符合法律规定。按照原告的工资标准，并扣除被告已支付的1倍工资，原告20天法定节假日加班工资为2902元（72.55元/天×20天×200%）。在扣除被告已向原告支付的法定节假日加班工资50元后，被告还应向原告支付法定节假日、休息日加班工资9744.25元。原告在被告处共计上班559天，每天的工作时间为12小时，每天超时工作4小时，其延长工时加班工资为30420.78元（9.07元/时×559天×4×150%）。综上因被告应向原告支付法定节假日加班工资、休息日加班工资共计9744.25元，故本院对原告主张被告支付加班工资9794.25元（法定节假日20天、休息日95天）中超出部分不予支持；被告应向原告支付延长工作时间加班工资30420.78元，但原告仅主张了15655.58元，故本院对原告该项诉讼请求予以支持。
关于原告要求被告支付经济补偿金的主张。被告未按法律规定为其办理社会保险、以及未向其支付法定节假日、休息日加班费，原告解除与被告的劳动合同关系，要求被告支付经济补偿的诉讼请求，符合《中华人�共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，本院予以支持。原告在被告处的工作时间从2012年9月15日起至2014年5月30日止，被告应向原告支付经济补偿金3156元（1578元/月×2月）。
综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、劳务部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定，判决如下：一、原告徐昌发与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2012年9月17日起至2014年5月30日止；二、被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告徐昌发节假日加班工资、休息日加班工资共计9744.25元，延长工作时间加班工资15655.58元、经济补偿金3156元，共计28555.83元；如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐昌发的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费10元，由被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司承担。
宣判后，原审被告瑞升物业公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判,依法改判上诉人不向被上诉人支付加班工资和经济补偿金；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:上诉人的经营性质是需保证一天24小时不间断为客户提供物业服务，因属于微利企业，在保证正常运行的情况下，不可能聘请大量的员工，而秩序维护员的劳动强度不大，劳动素质和能力要求也不高，在岗时间比较长，但在工作时间内可以轮换休息，所以在这样特殊的岗位实行不定时工时制符合相关规定。上诉人在聘用被上诉人时就已经明确表达了无法执行标准工作时间，在被上诉人同意的情况下双方约定并执行不定时工作制。劳动法规定了用人单位可以实行非标准工时制以外的工作模式，只不过是在实行过程中要经过行政审批，但行政审批属于行政管理范畴，行政管理当事人未按规定进行行政审批，应当受到行政机关的处理，并不当然导致未经审批的工作模式行为无效。对违反行政规定，又分为违反效力性规定和违反管理性规定，违反法律效力性规定的才认定为无效，本案双方主体地位平等，经协商达成的不定时工时制不违反法律的效力性规定，只违反管理性规定，但其不损害国家、集体、第三人的正当利益。原判适用法律错误，双方约定的不定时工作制有效。
被上诉人徐昌发辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：双方是否实行综合计算工时工作制？对应当支付费用的计算是否合理？具体分析如下：
依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”之规定，上诉人未提供其办理了与本案相对应岗位、工种的不定时工作制审批手续，也未提供上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制的审批手续的依据，双方当事人在《劳务协议》中也未约定实行不定时工作制，故本案被上诉人不适用不定时工作制。
对应当支付费用的计算，依照劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条一、二、三项“（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”之规定，根据双方认可的劳动者每月工资1561元,由此计算出其每日工资为71.77元(1561元/月÷21.75天)，每小时工资为8.97元（71.77元÷8）。根据劳动者从2012年11月30日起至2014年4月18日止在公司上班，每月休息3天，法定节假日16天公司未安排休息，每天工作12小时的事实，用人单位虽未对不定时工作制进行行政备案，但双方协议中对工作内容和任务等作了明确约定，再结合保安工作的劳动强度、工作时间内可以轮换休�的岗位特殊性以及工作要求等因素综合认定：劳动者每天超时加班2小时，超时加班共计1118小时，超时加班工资为15210.39元（9.07元/时×1118小时×150%）；法定节假日加班天数被上诉人请求为20天，法定节假日加班工资为2902元（72.55元/天×20天×200%）；双休日加班天数被上诉人请求为95天（已经扣除劳动者享受的每月3天休息日），双休日加班工资为6892.25元（72.55元/天×95天×100%）。综上，法定节假日、双休日、超时加班工资共计为25006.64元（2902元＋6892.25元＋15210.39元）。
对于上诉人所提劳动者要求将社保费支付给本人，又以不购买社保为由解除合同，其违背诚实信用原则，故不应当支付经济补偿金的理由，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条三款、第四十六条之规定原则相悖,即上诉人未按法律规定为劳动者办理社会保险,应当支付经济补偿�为3156元(1578元/月×2月)。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，案经本院审判委员会讨论决定,判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6624号民事判决第一、三项，即“原告徐昌发与被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司之间的劳动关系从2012年9月17日起至2014年5月30日止；驳回原告徐昌发的其他诉讼请求”;
二、撤销绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第6624号民事判决第二项，即“被告绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付原告徐昌发节假日加班工资、休息日加班工资共计9744.25元，延长工作时间加班工资15655.58元，经济补偿金3156元,共计28555.83元”；
三、由绵阳市瑞升物业服务有限责任公司于本判决生效后5日内支付徐昌发法定节假日、双休日、超时加班工资25006.64元，经济补偿金3156元,共计28162.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市瑞升物业服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一六年七月七日
书记员 杨 丽