广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终103号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司，住所地：广东省阳江市江城区马南路198号穗基华庭C幢1-6号商铺一、二层。负责人：黄维健，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎丽莎，该公司职员。委托诉讼代理人：冯彤彤，该公司职员。被上诉人（原审原告）：梁丽芳，女，1961年5月10日出生，汉族，住广东省阳西县,委托诉讼代理人：孙敢，广东群立弘律师事务所律师。原审被告：胡明发，男，1990年5月22日出生，汉族，住广东省阳西县,原审被告：黄观珠，女，1992年10月16日出生，汉族，户籍所在地广东省阳西县，经常居住地�东省阳西县,上诉人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称天安保险阳江支公司）因与被上诉人梁丽芳、原审被告胡明发、黄观珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳西县人民法院（2017）粤1721民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安保险阳江支公司上诉请求：1、撤销原审判决的第二项，变更该项判决的理赔金额为288582.66元（即改判少赔70266.16元）；2、本案件一审、二审诉讼费用由梁丽芳负担。事实与理由：一审法院认定梁丽芳的误工费有误。梁丽芳发生事故时未满55周岁，但在事故48天后即已达到年满55周岁的退休年龄，因此误工费只应计算48天为8824.64元。梁丽芳仅提供《个体工商户营业执照》并不能证明其是从事推拿行业的工作，营业执照登记的成立时间是2013年10月24日，未能提供工商登记资料证实其仍然在存续期间，工商登记有可能是别人借用其姓名登记的，如果其年收入有6万多元，必须会在银行收入方面有相应反映，但其未能提供相应的银行存款收入的记录补强证明该事实。在梁丽芳未能完善举证责任的情况下，一审法院仅凭工商营业执照就认定梁丽芳存在误工的事实过于牵强。根据阳江地区的审判实践，55岁以上不再计算误工费，除非受害人有明确证据证实有收入的存在。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请二审法院在查清事实的基础上依法改判。梁丽芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人上诉的事实理由没有法律依据，有关误工费的损失，应该按照《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第143条及有关司法解释执行。上诉人以梁丽芳在事故后48天即年满55周岁就无需赔偿误工损失的理由纯属对法律的误解，我方认为上诉人的上诉理由不成立。上诉人主张梁丽芳工商营业执照是被借用登记的，就应该举证证明，就目前的证据来看不能证明梁丽芳是借名登记，而上诉人所述需举证证明银行存储状况也没有法律依据，上诉人的上诉理由过于牵强，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡明发、黄观珠二审没有提出答辩意见。梁丽芳向一审法院起诉请求：判令天安保险阳江支公司、胡明发、黄观珠连带赔偿交通事故损失525732.66元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月24日12时，梁丽芳驾驶无号牌两轮机动车沿阳西城二区长庆一街从东往西方向行驶，行至长庆××街××号门前时，遇胡明发驾驶�Ｑ×××××号小轿车停放在其车行向右侧路边并打开车门，致无号牌两轮机动车碰撞到车门，造成两车损坏和梁丽芳受伤的交通事故。事故发生当天，梁丽芳即被送至阳西县人民医院进行救治，因伤情需要于2016年3月29日转到阳江市中医医院住院治疗，于2017年2月17日出院，期间分别用去医疗费4116.03元、117564.75元。2017年2月25日，梁丽芳再到佛山市中医院住院治疗,于2017年3月18日出院，用去医疗费66714.68元。阳江市中医医院出院经诊断为：中医诊断：筋伤，气滞血瘀伤。西医诊断：1、左膝关节韧带断裂损伤并脱位；2、左膝外侧半月板前角、内侧半月板后角损伤（III度）；3、左侧胫骨内侧髁间隆起粉碎性骨折。出院医嘱写明：1、避风寒，调饮食，慎起居，畅情志，定期复查；2、坚持行左膝关节功能康复锻炼，加强营养摄入；3、若左膝关节长期疼痛不愈，建议返院二次�术治疗；4、住院期间留陪一人。佛山市中医院出院经诊断为：中医诊断：骨弊病，肝肾不足证。西医诊断：左膝关节骨性关节炎（OA）。出院医嘱写明：1、施行关节置换的患者，可双下肢不全负重扶助行器行走3个月，在早期1-2周请在医务人员或家人指导下行走；2、术后注意防止出现人工关节脱位；3、定期门诊复查随诊，术后半年每月回院复诊，之后每2-3个月复诊；4、出院带药：继续消炎镇痛治疗。2016年4月7日，阳西县公安局交警大队经勘查现场后对该事故作出认定：胡明发驾驶机动车在道路上临时停车，打开车门时妨碍其它车辆通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十条第（四）项之规定，是导致此事故发生的全部过错；梁丽芳未取得机动车驾驶证驾驶未登记且无临时通行牌证的机动车上道路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安�法》第八条、第十九条第一款的规定，但无证据证明有导致此事故发生的过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，胡明发承担此事故的全部责任，梁丽芳不承担责任。一审诉讼期间，原审法院根据梁丽芳的申请依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定。该所于2017年8月22日作出粤创司鉴所[2017]临鉴字第182号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人梁丽芳的损伤符合钝物外力作用所致；2、被鉴定人梁丽芳左膝人工关节置换手术后，评定为人体损伤九级伤残；3、后续治疗费用不予评定，给予康复作业疗法费用贰仟元。梁丽芳支出了鉴定费2900元。参照《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》（附录B：多等级伤残的综合计算方�）的规定，其伤残赔偿指数应确定为20%。天安保险阳江支公司对梁丽芳的合理医疗费、住院时间、误工时间、护理期有异议并申请进行鉴定，原审法院依法委托广东创世纪法医临床司法鉴定所进行鉴定。该所于2017年8月29日作出粤创司鉴所[2017]临鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人梁丽芳误工期351日，护理期176日，住院时间351日和医疗费合理。另查，梁丽芳属非农业家庭户口，其自2013年10月24日起在阳西县××之一成立“阳西好消息推拿店”并经营至今，经工商登记为个体工商户，经营范围为推拿服务。胡明发、黄观珠分别系粤Ｑ×××××号小轿车的实际驾驶人和登记车主。粤Ｑ×××××号小轿车在天安保险阳江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，保险期间均为2015年9月16日零时起至2016年9月15日24时止，其中�业第三者责任保险的赔偿限额为500000元，且投保不计免赔险。事故发生后，天安保险阳江支公司、黄观珠分别赔付了10000元、1150元给梁丽芳。一审法院认为，胡明发驾驶粤Ｑ×××××号小轿车与梁丽芳驾驶的无号牌两轮机动车发生的交通事故，经阳西县公安局交警大队出具交通事故认定书确认，胡明发承担此事故的全部责任，梁丽芳不承担责任。该认定符合客观事实，可以作为认定本案事实的依据。梁丽芳请求赔偿的经济损失应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。本案中，梁丽芳因伤住院治疗期间的误工天数、护理天数、住院时间应按广东创世纪法医临床司法鉴定所[2017]临鉴字第190号《司法鉴定意见书》予以确定，即分别为351天、176天、351天。梁丽芳的具体损失计算如下：1、医疗费188395.46元；2、住院伙食补助费，按100元/天住院351天计算为351×100=35100元；3、营养费，根据梁丽芳的受伤程度参照医嘱酌定为3000元；4、护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，故护理费应计算为100元×176天×1人=17600元；5、误工费，梁丽芳属个体工商户，经营推拿服务，其因伤持续误工，误工时间应包括住院治疗351天和出院后至定残前一天156天，故误工费可参照全省国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资67104元/年计算，故误工费为67104÷365×(351+156×20%)=70266.16元；6、残疾赔偿金，应根据梁丽芳的伤残等级按照全省城镇居民人可支配收37684.3元/年自定残之日起计算20年为37684.3×20×20%=150737.2元；7、鉴定费2900元，该项损失是梁丽芳受伤后因评残需要所产生的实际费用，应属赔偿范围，应予支持；8、精神损害抚慰金，梁丽芳因本次交通事故致九级伤残确实会对其身体和心理带来一定的伤害，也会给其今后的工作和生活带来一定的影响，根据侵权人在事故中的过错程度及当地的平均生活水平等因素考虑，梁丽芳请求赔偿精神损害抚慰金10000元应予支持；9、后续治疗费，梁丽芳因本次交通事故致九级伤残，经鉴定给予康复作业疗法费用2000元，该事实有鉴定意见书予以证实，应予确认。10、住宿费、交通费，梁丽芳没有提供相关的正式发票，不予支持；11、租金，梁丽芳请求赔偿7200元的租金是间接损失，不属于交通事故赔偿范围，不予支持。以上赔偿款合计为479998.82元。因胡明发驾驶的粤Ｑ×××××号小轿车在天安保险阳江支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，天安�险阳江支公司应在交强险限额内对梁丽芳的损失直接予以赔偿，其中：在医疗费用赔偿限额10000元内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共款10000元及在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共款110000元，两项合计为12000元。扣除天安保险阳江支公司已赔付的10000元，尚应赔偿110000元。余下的赔偿款由胡明发按100%的比例承担的损害赔偿份额为（479998.82-10000-110000）×100%=359998.82元。扣减黄观珠已赔付的1150元，尚应赔偿358848.82元。因胡明发驾驶的粤Ｑ×××××号小轿车在天安保险阳江支公司同时投保了商业第三者责任保险和不计免赔险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，天安保险阳江支公司应在第三者责任保险限额内对胡明发所承担的赔偿款358848.82元负赔偿责任。综上所述，原审法�依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，于2017年10月25日作出一审判决：一、天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在交强险限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共款110000元给梁丽芳，限在本判决生效之日起十日内履行完毕；二、天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共款358848.82元给梁丽芳，限在本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回梁丽芳的其他诉讼请求。一审案件受理费9058元，减半收取计4529元，由梁丽芳负担363元，天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担4166元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据当事人二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是梁丽芳的误工损失如何计算的问题。梁丽芳是城镇居民，自2013年10月24日起在阳西县××之一经营“阳西好消息推拿店”从事推拿服务行业的工作，并提供了其本人的工商营业执照予以证实，本院予以确认。上诉人主张梁丽芳的工商营业执照有可能是他人借用其名字登记的，但没有提供相关的证据加以证明，本院不予采信。虽然梁丽芳在事故发生后不久就已年满55周岁的法定�休年龄，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十三条的规定，梁丽芳是个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照其本人一定期限内的平均收入酌定，原审法院参照全省国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资67104元/年标准来计算其误工损失并无不当。综上所述，天安保险阳江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1557元，由上诉人天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俏审判员 张 正审判员 冯志霞二〇一八年三月五日书记员 陈彦羽