山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第452号
上诉人（原审被告）：高恒利，农民。
上诉人（原审被告）：高恒新，农民。
上诉人（原审被告）：刘孝花，农民。
上诉人（原审被告）：李明建，农民。
四上诉人共同委托代理人：王雷。
被上诉人（原审原告）：广饶县腾达水利建筑安装有限公司。
法定代表人：印树江，该公司董事长。
委托代理人：刘逢松，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人高恒利、高恒新、刘孝花、李明建因与被上诉人广饶县腾达水利建筑安装有限公司产品生产者、销售者责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人高恒利、高恒新、刘孝花、李明建及其共同委托代理人王雷，被上诉人广饶县腾达水利建筑安装有限公司委托代理人刘逢松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告广饶县腾达水利建筑安装有限公司诉称：2012年5月29日原告对菏泽市牡丹区黄堽镇土地整治项目第四标段中标，为保质保量按时完成工程项目，原告委托刘某与被告高恒利签订产品购销协议书，采购方刘某，供货方高恒利，双方约定：“1、供货方式每天需供170立方，总合同共需约1500立方混凝土，规格型号为：C25，单价：245元／m³。2、结算方式每天下午6点左右结算当天的料款。采购方有权随时签检，供货方必须保证水泥混凝土型号达到C25”。工程结束后，经验收出现质量问题，菏泽市牡丹区黄堽镇土地综合整治项目监理部向原告发出的整改通知。由于被告没有按照双方协议约定提供符合标准的混凝土，致使工程质量出现问题，无法通过验收。被告行为已经构成违约，对原告造成的损失被告应当承担赔偿责任。要求判令被告支付返工工程款457600元及损失394400元。
原审被告高恒利辩称：被告没有与原告签订过协议书，也从未向其供应过产品，原告列其为被告，主体不适格，请求法院依法驳回原告起诉。
原审被告高恒新辩称：高恒新为被告高恒利打工，双方属雇佣关系，主要负责会计、收款和其他杂务，该案其不应承担责任。
原审被告刘孝花、李明建未提交答辩状。
原审法院审理查明，2012年6月1日原告接到菏泽市牡丹区土地综合治理办公室及鲁投招标有限公司中标通知书，中标标段为菏泽市牡丹区黄堽镇土地整治项目第四标段中标。原告接到中标通知书后即由原告委托其工作人员刘某就混凝土采购与被告高恒利签订产品购销协议书。协议约定“1、供货方式每天需供170立方，总合同共需约1500立方混凝土，规格型号为：C25，单价：245元／m³。2、结算方式每天下午6点左右结算当天的料款。采购方有权随时签检，供货方必须保证水泥混凝土型号达到C25”。供货期限为2012年11月3日至2012年11月25日。2012年10月31日被告高恒利为原告打收条一张内容为：“今收到订金壹仟元整。”自2012年11月6日至2012年11月21日被告高恒新为原告打收条八张计款282362.7元，被告高恒利为原告打条一张计款20000元。收条中均载明今收到四标段混凝土材料款。2012年12月28日李某某为原告出具收条一张内容为：牡丹区土地综合治理项目第四标段混凝土施工人工费共计款玖万贰仟肆佰元整。2013年7月18日山东省建筑工程质量监督检验测试中心JQL1306008号鉴定报告第四项综合分析中载明水泥混凝土抗压强度不满足C25设计要求，并未发现施工方在施工过程中存在施工不当。鉴定结论为：路面有浮浆层，表面强度低；所用混凝土实际强度较设计值偏低过多，局部路段混凝土基本无强度，全路段混凝土强度差异较大；水泥浆与集料黏结状态差，易剥离破碎。以上现象主要与所用混凝土状态不良、强度偏低、质量不稳定有关，在此影响下，路面投入使用后不久即出现起砂、露骨现象。2013年12月9日被告就原告提交的2012年6月17日对刘某的授权委托书形成时间申请鉴定，后刘某提交证明认可该委托书系在被告的要求下后补的，原告亦提交证明在公司中标后涉及该工程的一切由刘某全权处理，产品购销协议书原告公司同意，代表公司签订的。被告刘孝花与高恒新是夫妻关系，李明建与高恒利是夫妻关系。2013年3月27日济南市河海水利工程建设监理有限公司菏泽牡丹区黄堽镇土地综合整治项目监理部向原告下达（监理（2013）整改4号）整改通知，要求应该对其施工路段返工、更换、增加材料、设备、修补缺陷、调整施工人员。诉讼中原告主张被告支付其返工工程款457600元，后又撤回该项诉讼请求，原审法院予以准许。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：原告是否具有诉讼主体资格；原告要求被告支付返还工程款、赔偿损失的依据、数额；该款应当由谁来偿还。
首先，被告辩称原告不具有诉讼主体资格。因原告在菏泽地区建筑工程相关事宜均由刘某全权负责，且刘某与被告高恒利签订协议的行为是经原告同意的，被告与刘某签订协议中注明采购方为四标段刘某，供货方为二十标段高恒利。高恒利将混凝土运至原告四标段工地，被告为原告出具收款条。本案中合同主体是原告，签约主体是刘某，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体，而签约主体是实际签署合同的人，他只是签署者，合同的权利义务与其无关。合同主体已对签约主体的行为进行追认故被告该项辩解意见，原审法院不予采纳。其次，被告辩称高恒新是高恒利雇佣人员，是被告高恒利的会计，因本案中有282362.7元由原告支付给高恒新，由高恒新为原告出示收据，高恒新是实际收款人，且被告只提交了证人证言，证人未到庭，原告也不予认可，故对被告该项意见原审法院不予支持。被告辩称买方刘某从未在合同期间内对混凝土的质量向被告高恒利提出异议并已将混凝土全部投入使用，应视为对质量的认可；即便是经过鉴定，鉴定为质量不合格，由于已过了检验期，就应视为合格。根据《合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”故被告该项辩解意见原审法院不予采纳。被告辩称鉴定报告结论是以上现场主要与所用混凝土质量存在质量问题及状态不良、强度偏低、质量不稳定有关，这说明还存在次要因素影响路面的情况，这里面有主次责任划分的问题。因该鉴定报告中鉴定分析并未发现施工方在施工过程中存在施工不当的问题，且原告要求被告赔偿损失仅是被告收到的混凝土款及人工费，并不包括其他费用。故被告该项辩解意见原审法院不予采纳。原告主张因被告提供的混凝土不合格，造成原告的损失302000元及原告以包清工的形式向工人支付人工费92400元，共计损失394400元，被告应当赔偿。因原告就该工程支付给被告混凝土款302362.7元、订金1000元，支付混凝土施工人工费92400元，共计395762.7元。工程竣工后，监理要求返工，且经鉴定造成工程返工的原因与被告提供混凝土状态不良、强度偏低、质量不稳定有关，未达到合同要求的C25设计要求。被告应当赔偿原告损失395762.7元，因原告只主张394400元，故原告该项请求原审法院予以支持。根据《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产经营等收益归夫妻共同所有。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利，应当按夫妻共同债务处理。被告刘孝花与高恒新系夫妻关系，李明建与高恒利系夫妻关系。对在夫妻关系存续期间产生的债务，应承担共同偿还的责任。原告主张因被告过错导致延误工期发包方扣除原告方违约金10万元，因原告未向原审法院提交相关证据，被告也不予认可，故对原告该项请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款，《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告高恒利、李明建、高恒新、刘孝花于本判决生效后十日内共同赔偿原告广饶县腾达水利建筑安装有限公司损失394400元。二、驳回原告广饶县腾达水利建筑安装有限公司过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7216元，鉴定费26000元，由被告高恒利、李明建、高恒新、刘孝花负担。
上诉人高恒利、高恒新、刘孝花、李明建不服原审判决上诉称：1、被上诉人诉上诉人高恒新、刘孝花为原审被告属于主体不适格，原审判决上诉人高恒新赔偿被上诉人的损失是错误的。上诉人高恒新从未与被上诉人签订过产品购销协议，也未向其提供过产品。上诉人高恒新仅是替高恒利打工的工作人员，按月领取工资，在收条上签字是履行职务行为。此外，高恒新与刘孝花系夫妻关系，高恒新既然不是合同主体和签约主体，不享受合同利益成果，自然不承担侵权责任，那么作为妻子的刘孝花也就不应当承担侵权责任。2、被上诉人并非合同签约主体和履行主体，无权起诉上诉人，原审判决认定被上诉人具有诉讼主体资格，突破了合同相对性原则，是错误的。上诉人高恒利与案外人刘某签订的涉案混凝土购销协议，从未与被上诉人签订过任何买卖协议，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。3、原审判决上诉人赔偿被上诉人承担的侵权责任方式是错误的。被上诉人主张损失394400元并不是其实际财产损害，实际上是案外人刘某支付给上诉人的混凝土款302000元和人工费，是产品的自身损失，并不是被上诉人实际“财产损害”，上诉人更不应当进行赔偿。涉案产品是混凝土，并且已全部被被上诉人用于铺设乡间道路，是无法进行更换和退货，基于产品的特殊性决定了上诉人所应当承担的侵权责任就是负责修理。请求依法改判。
被上诉人广饶县腾达水利建筑安装有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提供证据1、从东营市人力资源和社会保障网上服务大厅查询本案案外人刘某参保情况。查询结果是未参保社会保险；证明目的：刘某非被上诉人单位的工作人员。证据2、收条15张，证明目的：刘某收到混凝土后给上诉人高恒新出具的收条，后高恒新将收条都给了上诉人高恒利，以证明高恒新与高恒利之间是雇佣关系，而不是合伙关系。证据3、气象网站的菏泽市2012年11、12月份的天气预报，证明目的：天气影响混凝土的质量，同时证明被上诉人对路基未做好养护。经被上诉人质证认为，对第一份证据真实性、合法性及关联性均有异议，该证据未加盖东营市人力资源和社会保障单位印章，其合法性与真实性无法确定，该证据不能够证实上诉人所主张的事实，被上诉人向刘某出具授权委托书，符合法律规定，与其是否在单位任职没有任何关系。针对第二份证据，对其真实性无异议，该收条能够证实上诉人与被上诉人之间有买卖关系及涉案混凝土由上诉人提供。对第三份证据，真实性、合法性及关联性均有异议，没有加盖相关单位印章，无法确定其真实性及合法性，该组证据只是能看出当时的天气状况，但不能够证实上诉人说该天气影响混凝土质量及被上诉人对路基没有做好养护，不能达到该证明目的。上诉人又提供证人王某某、吴某某出庭作证，拟证明高恒新与高恒利是雇佣关系而不是合伙关系。证人王某某、吴某某出庭均证明高恒新和高恒利是雇佣关系，月薪3000多元。经被上诉人质证认为，对两证人证言所述不具有合法性、真实性，不属于新的证据，不能证明案件事实，不能证明高恒利与高恒新是雇佣关系。上诉人所提供的上述证据并结合一审时双方当事人所提供的证据，本院经审查认为，被上诉人认可2012年10月31日刘某与上诉人高恒利签订的产品购销协议书是经被上诉人同意，是代表被上诉人公司签订，并且上诉人所供的混凝土均用于被上诉人所承包的施工工地，可以确认被上诉人与刘某之间的委托关系。另外，上诉人提供与其有利害关系的证人王某某、吴某某出庭作证，拟证明高恒新与高恒利是雇佣关系而不是合伙关系，其证据不足，本院不予采纳。另查明，上诉人从事的混凝土经营业务既无营业执照，也无生产资质和经营混凝土的业务专用章。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦
点问题是：一、被上诉人是否具备本案原告诉讼主体资格。二、上诉人高恒新、刘孝花是否能作为本案被告。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人损失394400元是否有事实和法律依据。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，2012年6月1日被上诉人接到菏泽市牡丹区土地综合治理办公室及鲁投招标有限公司中标通知书，中标标段为菏泽市牡丹区黄堽镇土地整治项目第四标段中标。被上诉人在菏泽地区建筑工程相关事宜均由刘某全权负责，且刘某与上诉人高恒利签订协议的行为是经被上诉人同意的，上诉人与刘某签订协议中注明采购方为四标段刘某（正是被上诉人所承包的四标段施工工地），供货方为二十标段高恒利。上诉人高恒利将混凝土运至被上诉人四标段工地，上诉人为被上诉人出具收款条。2012年10月31日刘某与上诉人高恒利签订的产品（混凝土）购销协议书，虽然签约主体是刘某，但事后被上诉人对刘某的签约行为进行追认，并且上诉人所供应的混凝土也用于了被上诉人所承包的四标段施工工地，因此被上诉人与刘某之间的对外签订合同的委托关系成立。因此，被上诉人具备本案原审原告的诉讼主体资格。上诉人上诉主张被上诉人不具备本案原审原告的诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二、因上诉人从事的混凝土经营业务既无营业执照，也无生产资质和经营混凝土的业务专用章，故不能确定上诉人从事的混凝土经营业务就是上诉人高恒利个人从事经营的业务。在经销混凝土业务时，上诉人高恒新收取被上诉人混凝土款，并为被上诉人出具收款条，被上诉人有理由相信上诉人高恒新系共同供货人。上诉人高恒新提供不出其与上诉人高恒利存在雇佣关系的有力证据佐证，故上诉人高恒新、刘孝花作为本案原审被告主体并无不当。
关于焦点三、上诉人供货给被上诉人混凝土属实。2013年7月18日经山东省建筑工程质量监督检验测试中心JQL1306008号鉴定报告第四项综合分析中载明水泥混凝土抗压强度不满足C25设计要求，并未发现施工方在施工过程中存在施工不当。鉴定结论为：路面有浮浆层，表面强度低；所用混凝土实际强度较设计值偏低过多，局部路段混凝土基本无强度，全路段混凝土强度差异较大；水泥浆与集料黏结状态差，易剥离破碎。以上现象主要与所用混凝土状态不良、强度偏低、质量不稳定有关，在此影响下，路面投入使用后不久即出现起砂、露骨现象。2013年3月27日济南市河海水利工程建设监理有限公司菏泽牡丹区黄冈镇土地综合整治项目监理部向原告下达（监理（2013）整改4号）整改通知，要求应该对被上诉人施工路段返工、更换、增加材料、设备、修补缺陷、调整施工人员。因上诉人供销给被上诉人的混凝土存在质量问题，给被上诉人所造成的损失（购买混凝土款302362.7元和人工费92400元）是现实存在的，被上诉人请求侵权责任人即上诉人赔偿混凝土款和人工费共计394400元理由成立，本院予以支持。上诉人作为侵权人理应承担赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7216元，由上诉人高恒利、高恒新、刘孝花、李明建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 王 婷