吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第335号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林华强房地产开发有限公司，住所：吉林市昌邑区解放北路49号院内。
法定代表人：景学家，该公司董事长。
委托代理人：佐丽梅。
委托代理人：崔粉善。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐凤云，住吉林市。
上诉人吉林华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人唐凤云房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民二初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华强公司的委托代理人佐丽梅、崔粉善，被上诉人唐凤云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：华强公司于2004年开始建设通潭西区B区工程。2004年10月26日，华强公司与唐凤云签订售房协议一份，约定唐凤云购买华强公司开发的通潭西区综合楼网点B区6号网点一处，华强公司在2005年12月30日前交工。2005年10月，唐凤云开始对通潭西区B区6号网点进行装修和改造，后该房屋一直由唐凤云占有、使用。2005年12月2日，华强公司（甲方）与唐凤云（丙方）、刘建平（乙方）签订了《抹账协议说明》，协议规定“甲方已抹给乙方49号楼B区6号网点，面积233.10平方米，单价2800元／㎡，房屋总价款为652，680.00元，乙方尚欠204，057.00元，经三方协商达成如下协议：1.乙方同意将房屋卖给丙方，房屋单价2580元／㎡，房屋总价款为600，000.00元；2.乙方同意乙方欠甲方的房款（200，000.00元）由丙方直接交给甲方；3.甲方对丙方承诺在一星期内对丙方的房屋具备临时的水电气，在丙方使用期间不得中断水电气，正式水电气在一个月内安装完毕；4.丙方交齐房款后，甲方预计在2006年年底为丙方提供办理产权证的相关手续，并协助办理”。当天，唐凤云向华强公司缴纳房款10万元。2005年12月5日，原告（甲方）与吉林建筑建材公司（乙方）刘建平签订抹帐协议，约定：甲方欠乙方工程款1，199，051.00元，将位于A区的3号网点和B区6号网点抹帐给乙方，乙方欠甲方204，057.00元。所欠房款在乙方办理入户时一次结清。后刘建平出具收到房款40万元的收条。2007年4月18日，唐凤云向华强公司出具了《缓交房款说明》，承认欠房款10万元，称暂无力交剩余房款，待情况好转再交剩余房款。2008年1月25日，唐凤云向华强公司缴纳房款2，000.00元。2009年4月28日，华强公司与唐凤云形成《会议纪要》，内容为：“2005年12月2日，在没有商品房预售许可证的情况下，华强公司与唐凤云签订了抹帐情况说明……现欠房款98，000.00元，因唐凤云提出遗留问题，现形成会议纪要如下：1.华强公司一次性补偿唐凤云所有费用26，800.00元；2.2009年4月30日交房款40，000.00元；3.2009年5月20日前交房款20，000.00元；4.剩余房款11，200.00元于办理产权证时交齐，如甲方不能提供办理产权的相关手续，此房款免除。如不按《会议纪要》2、3条约定履行，此《会议纪要》自动解除。”原审中，经委托吉林市船营区价格认证中心对该网点装修及附属设施改造门脸进行评估，该中心作出吉船价认字（2011）205号估价《鉴定结论书》，该房屋尾项工程和装修费用共计142，791.00元。经吉林方正房地产评估有限公司吉方正估字×××号《房地产估价报告》评估，坐落于通潭西区综合楼B区6号网点的房屋价值为2，712，330.00元。经船营区价格认证中心鉴定，解放北路49号楼B区6号网点2006年1月至2012年1月的租金为30万元。另查明：华强公司至今未取得商品房预售许可证，但华强公司已就解放北路49号房屋向有关部门申报了无籍房登记，房产部门已受理，现规划和土地部门已经在《申报无籍房会签意见表》中签署了同意确认和同意办理无籍房用地手续的意见。再查明，解放北路49号的房屋现尚未进行房屋初始登记。华强公司于2010年4月21日诉至法院，请求：唐凤云给付尚欠购房款98，000.00元及利息损失41，918.32元（98，000.00元乘以6.12%乘以7年）并赔偿占有房屋期间的房屋租金30万元。唐凤云反诉请求：1.确认2011年1月10华强公司变更诉讼请求中要求解除合同的行为是有效的。2.按市场评估价格返还房款价款2，712，330.00元。3.赔偿经评估后的房屋装修费142，791.00元。4.赔偿50万元预付房款利息损失187，687.50元。5.给付房屋尾项工程款69，347.00元。6.搬迁营业损失及搬迁费用7万元。7.诉讼费用由华强公司负担（包括房屋评估费27，123.00元，房屋装修评估费4，200.00元），上述款项合计3，143，478.50元。
原审法院经审理认为：华强公司虽然与唐凤云及案外人刘建平签订的是《抹帐协议》，但其性质仍是对华强公司开发的房屋进行购买并支付购房款的买卖行为，因此双方存在房屋买卖合同关系。原审中虽然华强公司曾变更诉讼请求为要求退房返款，唐凤云也答辩同意退房返款，但这只是当事人在诉讼中的主张，不能据此认定双方的买卖合同就已经解除。在知道华强公司出售房屋时尚未取得预售许可证的事实后，唐凤云与华强公司间又签订《会议纪要》，针对尚欠购房款的给付和遗留工程问题的处理达成了协议，该协议反映出双方继续履行合同的意思表示，此行为具有双方对未来签订商品房买卖合同的预约合同性质，该预约合同具有法律效力。根据《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现唐凤云主张退房返款并由华强公司赔偿相应损失的请求应视为是其对合同的解除请求。华强公司在长达8年时间内未将该房的登记完成，且现也仅仅是正在审批中，华强公司的违约行为致使唐凤云的合同目的未能实现，故对唐凤云的该主张予以支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同签订后，已实际履行，华强公司收取了唐凤云50.2万元的房款，唐凤云取得该房屋。合同解除后，唐凤云应将房屋返还华强公司，华强公司应将唐凤云已交房款返还唐凤云。关于华强公司要求唐凤云支付占有房屋期间的房屋租金30万元的诉讼请求，因唐凤云是基于已经交纳大部分购房款和三方签订的抹帐协议以及华强公司、唐凤云双方签订的售房协议而占有该房屋，系有权占有，唐凤云对此无过错，故华强公司该诉讼请求缺乏充分证据，不予支持。关于唐凤云要求华强公司按市场评估价格返还房屋价款2，712，330.00元及赔偿房屋尾项工程款69，347.00元和装修费用142，791.00元的诉讼请求，原审法院认为唐凤云在2005年时交纳了房款50.2万元并对房屋进行了装修和改造，同时对遗留的工程进行了处理，因华强公司的原因致使唐凤云至今未取得房屋的产权证照，华强公司对此具有过错，应赔偿唐凤云的相关的损失，唐凤云的损失包括尾项工程和装修及门脸改造的损失和房屋价值增值部分的损失。关于唐凤云要求华强公司给付已付房款的利息及房屋尾项工程和装修款相应利息的诉讼请求，对唐凤云的损失原审法院已经按照房屋的评估价值由华强公司对其予以赔偿，故该请求原审法院不予支持。关于唐凤云要求华强公司支付搬迁营业损失及搬迁费用的诉讼请求，因唐凤云没有证据证明其主张且该事实尚未发生，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）唐凤云于原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司返还购房款及赔偿损失后三日内将位于吉林市昌邑区通潭西区综合楼B区6号网点的房屋返还给原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司；二、原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）唐凤云购房款人民币502，000.00元；三、原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）唐凤云损失人民币2，210，330.00元；四、原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）唐凤云房屋尾项工程款和装修费用及门脸改造费用共计人民币142，791.00元；五、驳回原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）唐凤云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，800.00元，反诉费15，967.00元，评估费31，323.00元，合计53，090.00元，由原告（反诉被告）吉林华强房地产开发有限公司负担52，323.00元，被告（反诉原告）唐凤云负担767.00元。
上诉人华强公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、请求撤销原审判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、诉讼费、评估费等与本案有关的全部费用由被上诉人负担。其主要理由为：一、原审认定部分事实错误。原审判决认定“2004年10月26日，上诉人华强公司与被上诉人唐凤云签订售房协议一份，约定被上诉人购买上诉人开发的通潭西区综合楼网点B区6号网点一处”错误。上诉人于2005年12月初，以2800元／平方米的价格将开发的解放北路的49号楼B区6号网点和A区3号网点抵顶欠刘建平的工程款，抵顶后刘建平欠上诉人20万元房款，刘建平又将该房屋卖给被上诉人唐凤云，2004年10月26日的《售房协议》没有上诉人法人的签字，该协议中的内容也都没有实际履行，被上诉人是以2580元／平方米的价格在刘建平处购买的房屋，上诉人的正常售价是2800元／平方米，被上诉人给上诉人的款是基于三方的《抹账协议》替刘建平还欠款，上诉人与被上诉人不存在商品房买卖关系。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《合同法》第九十四条第四项、第九十七条明显错误，原审上诉人的诉讼请求是要求履行三方的《抹账协议》，要求被上诉人给付购房款、利息损失并要求被上诉人赔偿占有房屋期间的房屋租金，原审被上诉人的诉讼请求也没有请求解除合同，在这种情况下适用上述法条错误。本案应当适用《合同法》第六十七条。上诉人已对讼争房屋申报了无籍房，正在办理房屋产权证，不存在《合同法》中规定的“不能实现合同目的”的情形。三方《抹账协议说明》明确约定“被上诉人交齐房款后，上诉人预计在2006年年底为被上诉人提供办理产权证的相关手续”，本案有先后履行顺序，被上诉人是先履行一方，被上诉人至今没有交齐房款构成违约，应承担违约责任。《抹账协议》中明确约定“所欠房款乙方在办理入户时一次性结清”。被上诉人至今尚欠房款，没有办理入户手续，上诉人没有给被上诉人发放钥匙，被上诉人强行占有本案房屋并受益八年，理应赔偿上诉人的租金损失。被上诉人属于无权占有，原审判决支持被上诉人房屋尾项工程款和装修费用及门脸改造费用，以及按照现在市场评估价格确定房屋损失均没有事实和法律依据。
被上诉人唐凤云辩称：原审判决认定事实清楚，证据采信正确，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉维持原判。坚持反诉主张。
各方当事人二审中均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，华强公司与唐凤云之间房屋买卖合同关系成立。基于买卖关系所签订的《售房协议》、《抹帐协议》、《会议纪要》系双方的真实意思表示，合法有效。华强公司与唐凤云作为买卖双方均已履行了约定的大部分的义务。华强公司主张房屋之初抵顶给刘建平后，唐凤云将部分购房款交予刘建平，与唐凤云间不存在买卖关系。本案中，华强公司、唐凤云对与案外人刘建平三方签订的《抹帐协议》均不否认，从现有的证据看，唐凤云提供了与华强公司的《售房协议》，华强公司主张该协议无法定代表人签字，对其真实性有异议，但对该协议上加盖华强公司印章的行为未作出合理的解释，亦未提供相反的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘建平出具的《收条》系在三方签订《抹账协议》之后，在该《收条》中也载明请华强公司办理购房合同。且华强公司在之后通过签订协议减缓房屋价款等一系列行为能体现其对与唐凤云间存在买卖关系的认可。在本案诉请中，华强公司亦是主张给付尚欠的购房款及利息。因此华强公司关于与唐凤云间不存在房屋买卖关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于华强公司尾欠房款及租金的本诉请求。首先，关于尾欠房款及利息问题。因华强公司、唐凤云及刘建平在《抹账协议说明》中明确约定“被上诉人交齐房款后，上诉人预计在2006年年底为被上诉人提供办理产权证的相关手续”，从目前履行情况看，约定的履行时间已过近8年，华强公司起诉至今仍无法确定何时提供相关手续，即便唐凤云现在交齐房款华强公司也无法履行办理产权证的合同义务。因此，唐凤云以此为由拒绝交付剩余房款具有法律依据，华强公司的该项请求不能得到支持。另外，唐凤云基于买卖关系而占有该房屋不存在支付租金问题。综上，华强公司的本诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于唐凤云的反诉请求。唐凤云明确主张解除房屋买卖合同的理由系华强公司未能办理房屋产权证，从本案事实看，唐凤云在未交齐购房款、办理入住手续的情况下，即于2005年10月入住该房屋，并在入住后对房屋进行了装修，开展了经营活动。之后又与华强公司就尾欠房款问题签订了《缓交房款说明》、《会议纪要》等协议，从2009年4月28日签订的《会议纪要》内容看，唐凤云对华强公司出售房屋之初未取得商品房预售许可证，直至签订《会议纪要》之时仍未取得的事实是明知的，在本案华强公司提起本诉前，唐凤云并未通过诉讼等方式向华强公司主张解除房屋买卖合同。关于办理房屋产权证明问题，华强公司已对讼争房屋申办了无籍房，且履行了相应的手续，唐凤云并未提供华强公司怠于履行相应义务的证据，且吉林市房屋权属登记中心已于2012年9月25日出具了《关于华强开发公司申办无籍房情况的说明》，证明该手续正在办理当中，并未明确该房屋不能办理房屋产权证，因此唐凤云的反诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第九十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民二初字第800号民事判决；
二、驳回上诉人吉林华强房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、驳回被上诉人唐凤云的反诉请求。
一审案件本诉受理费5，800.00元，由上诉人吉林华强房地产开发有限公司负担；反诉受理费15，967.00元，由被上诉人唐凤云负担；被上诉人唐凤云交纳的房屋评估费27，123.00元，房屋装修评估费4，200.00元，合计31，323.00元由被上诉人唐凤云自行负担；二审案件受理费25，625.00元，由上诉人吉林华强房地产开发有限公司负担5，800.00元，被上诉人唐凤云负担19，825.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一三年十一月六日
书 记 员 卫 如