贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终201号
上诉人（原审原告）夏林。
委托代理人程飚，贵州谦明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黔南龙顺房地产开发有限公司，住所地黔南州都匀市。
法定代表人江成明，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）曾强念。
上诉人夏林与被上诉人黔南龙顺房地产开发有限公司（以下简称黔南龙顺房开公司）、曾强念商品房预售合同纠纷一案，罗甸县人民法院于2015年10月10日作出（2015）罗民初字第248号民事判决后，夏林不服，向本院提起上诉�本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2008年被告黔南龙顺房开公司因欠有原告夏林的借款，将该公司开发的位于罗甸县龙坪镇龙兴商城第18幢房屋B单元12号房，出售给原告夏林抵债，双方于2008年10月31日签订商品房买卖合同，并在罗甸县房地产管理所进行备案。被告于2008年11月5日向原告出具了原告付款的收据，售房款共计207266元。2009年12月15日，被告黔南龙顺房开公司又与本案第三人签订《商品房买卖合同》，被告将已出售给本案原告的上述房屋再转让给本案第三人，合同转让价176652元，第三人已向被告支付了部分购房款及维修基金、产权办理税费、房屋维修基金、按揭保证金等费用，被告黔南龙顺房开公司后将房屋交付本案第三人，第三人已装修入住至今。原告夏林发现该房屋被第三人使用后，即向罗甸�有关部门反映寻求解决，因被告黔南龙顺房开公司法定代表人江成明涉嫌犯罪，此事一直未得到解决。由于双方争议的房屋已被原告备案，第三人迄今未能办理产权证等手续。2015年4月15日，原告夏林认为本案所争议的房屋是自己先购得，并办理了备案登记，自己享有该房屋的所有权，故向法院提起诉讼。
原审原告夏林一审诉称：2008年10月31日，原、被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发建设的位于贵州省罗甸县龙坪镇龙兴商城第18幢B单元12号房屋，面积147.206平方米，总房价207226元（每平方米1408元），合同约定交房期限为2009年4月，签订当时即向罗甸县房地产管理所办理了备案登记，原告在全额付清了房款后被告开具了收款收据。后因被告法定代表人涉嫌刑事犯罪一直未给原告办理房产权及交付房屋。为此，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判决确认原告与被告所签订的《商品房买卖合同》有效，由被告向原告交付合同约定的位于罗甸县龙坪镇龙兴商城18幢B单元12号房屋，并由被告协助办理相应的房产证。
原审被告黔南龙顺房开公司一审辩称：2007年我公司因资金周转困难，用门面和房屋抵押向原告夏林借款380万元，当时所有门面和房产价值700万元。夏林为了安全起见，就要求我公司与他签订《商品房买卖合同》，并到罗甸县房管所备案。按照双方协议，夏林同意我公司将房屋出卖后还原告的钱，后来我公司就把房屋卖给了后来的购房户。由于购房者比较零散，我公司用于了周转，计划购房者办理的房屋按揭款比较集中，数额可以还380万元借款。但由于夏林备了案，就办不了银行按揭，原告的钱也还不了。被告对本案的意见是由法院协调让购房者支付尾款给原告，利息部分由被告与原告�商，由被告向原告方支付。
原审第三人曾强念一审述称：第三人与被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同真实有效。我们双方都已经履行合同；预告登记并不能对抗善意第三人，因本人并不知争议房屋是一房二卖，本案第三人与被告所签订的房屋买卖合同是合法的，请人民法院依法作出判决。
一审审理认为：原告夏林与被告黔南龙顺房开公司所签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且符合相关法律规定，应予以认定。但被告黔南龙顺房开公司以原、被双方有口头协议为由，又将已经出售的房屋再出售给本案第三人，并将房屋交付第三人。第三人装修使用至今已长达5年，被告行为违反了诚实信用原则。综观本案事实，虽然原告夏林与黔南龙顺房开公司所签订的合同真实有效，但由于被告的过错导致合同不能履行，只�按照违约行为处理，因为作为善意取得该房屋的本案第三人曾强念没有过错，且向被告黔南龙顺房开公司交纳了各种相关费用，对争议房已经实际占有并使用，原告夏林以自己购房时就已备案，并支付全部房款，应享有对房屋的所有权的主张不能成立，因为《商品房买卖合同》备案不是不动产登记，备案登记不等于享有房屋所有权，本案原告对被告的违约行为只能按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，由被告返还原告购房款并赔偿其他损失。但原告夏林在诉讼过程中坚持要求被告交付房屋和办理房产证作为自己的诉请，其主张被告已明确表示不能履行，故原告只能变更诉请另案起诉。被告黔南龙顺房开公司经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法适用缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第�条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百三十二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告夏林的诉讼请求。本案案件受理费4409元，由原告夏林承担。
一审判决宣判后，夏林不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判房屋产权归上诉人所有；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：1、一审认定事实不清。一审对被上诉人曾强念占用房屋的成因及关联事实未作审查，相关事实不清。如：被上诉人曾强念向房开商支付了多少首期款，至今尚欠多少房款？被上诉人曾强念是在什么时候向银行申请办理按揭贷款？是什么时候收到房屋的？为什么在房款未付清前可以入住该房屋等等；2、一审适用法律�误。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定属于适用法律错误，物权争议和是否构成善意占有应适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，应予纠正。如果转让人在转让财产时形迹可疑，那么往往表明其是恶意的，关于善意的确定时间，《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确规定，受让人的善意限于领受财产时，即受让人与转让人交付财产时受让人须是善意的，如果受让人在领受财产以前出于恶意，一般推定其领受财产为恶意，不适用善意取得。法律设立善意取得制度最终是保护受让人即时取得财产的所有权，因此，发生所有权的转移是善意取得条件之一。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，在需要进行转让登记的情况下，以登记的时间作为财产所有权转移的时间标志，善意取得制度，对于动产而言，需要受让人已经实际占有，对于不动产而言，受让人应当已经办理了登记，财产所有权转移到其名下，否则，不产生取得的法律后果。由此可见，被上诉人曾强念与房开商签订《商品房买卖合同》后，在按揭贷款未予以办理，也未交付房款的情况下领受房开商交付的房屋，占用房屋达数年中也不能办理房屋产权证，不能产生善意取得的法律构成要件，被上诉人曾强念不是善意占有的第三人；3、一审判决逻辑错误。一审引用《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条驳回上诉人的诉讼请求，而上述条款均是保护上诉人合法权益的，一审判决书认定被上诉人曾强念系善意取得争议房产，都没有在审理查明中审查善意取得构成要求的相关事实，更没有认定被上诉人曾强念符合哪个实体法而善意取得财产。
被上诉人曾强念二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人与被上诉人黔南龙顺房开公司签订的《商品房买卖合同》并非双方真实意愿，一审已查明，上诉人与被上诉人黔南龙顺房开公司存在借贷关系，上诉人是为享有债权与被上诉人黔南龙顺房开公司签订的买卖合同。该争议房产权目前仍属于被上诉人黔南龙顺房开公司所有，根据《中华人民共和国物权法》的规定，该商品房未进行产权转移登记，故被上诉人黔南龙顺房开公司享有处置权；2、二被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意愿并已经履行，被上诉人黔南龙顺房开公司履行合同后，将资金用于公司运转和投资，拟将利润用于偿还上诉人借款，是正常的经营行为。合同备案不能确定物权，合同备案是行政管理制度，是规范开发商的行政管理行为，不能对抗第三人的法定权利；3、被上诉人曾强念购买该商品房系用于居住，房价符合当地市场价，履行合同后一直居住，无主观恶意。一审时被上诉人黔南龙顺房开公司表示愿意承担违约责任，根据相关法律规定，上诉人应当向被上诉人黔南龙顺房开公司主张违约责任，因标的物在另一合同中交付，明显不能再履行上诉人的合同。
被上诉人黔南龙顺房开公司二审未答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记才具有排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制，充分保障了预告登记权利人的合法权益。在房屋买卖交易中，经依法预告登记后，买方享有的请求权便具有了物权效力，即排他效力，即使卖方存在“一物二卖”等违反预告登记载明的处分行为，基于上述法律规定，该处分行为均为无效。本案中，上诉人夏林与被上诉人黔南龙顺房开公司于2008年10月31日签订《商品房买卖合同》后，于当日到罗甸县房地产管理所对该合同进行备案，而合同备案属于行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，故该备案并不是争议房屋的预告登记，不具有优先享有不动产登记请求权的物权效力，即上诉人夏林不能以此为由主张优先享有争议房屋产权。虽然被上诉人曾强念与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同�的时间为2009年12月15日，晚于上诉人夏林签订的《商品房买卖合同》时间，但是本案争议的房屋在2010年竣工验收合格后，被上诉人黔南龙顺房开公司就将该房屋交付被上诉人曾强念装修使用至今，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，被上诉人曾强念已基于其与被上诉人黔南龙顺房开公司的合同占有本案争议房屋，即被上诉人曾强念与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同》已实际履行，故本案争议房屋已不能交付上诉人夏林，其与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同》的目的已不能实现。因此，上诉人夏林主张本案争议房屋归其所有的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，处理并无不当。上诉人夏林的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4409元，由上诉人夏林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨 墨