江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终487号
上诉人（原审原告）：丁加仁，男，汉族，1975年9月15日生，住江西省九江市。
法定代理人：孙某，女，汉族，1980年2月5日出生，初中文化，务工，住江西省九江市，系丁加仁的妻子。
委托诉讼代理人：冷笑丰，江西坚白律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷战魁，广东德深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司，住所地南昌县莲塘镇五一路238号，统一社会信用代码：91360121158626927F。
法定代表人：傅锋锐。
委托诉讼代理人：熊良明，系江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄茶根，男，汉族，1964年6月13日出生，初中文化，江西顺发起重设备安装有限公司董事长，户籍所在地江西省新建县，现住新建区。
委托诉讼代理人：傅达龙，江西经辉律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：江西顺发起重设备安装有限公司，住所地江西省南昌市新建县长堎镇文教路266号2栋3单元604户东套，注册号360122210107450.
法定代表人：黄茶根，董事长。
委托诉讼代理人：张甲坤，江西竞平律师事务所律师。
原审被告：张绪尧，男，汉族，1989年1月3日出生，初中文化，洪宇建设集团公司员工，住江西省瑞昌市。
上诉人丁加仁、黄茶根、洪宇建设集团公司因与被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司、原审被告张绪尧生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁加仁的法定代理人孙某及其委托诉讼代理人冷笑丰、上诉人黄茶根及其委托诉讼代理人傅达龙、上诉人洪宇建设集团公司委托诉讼代理人熊良明、被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司委托诉讼代理人张甲坤及原审被告张绪尧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁加仁上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决关于上诉人承担20%赔偿责任的判决，并依法改判20%的赔偿责任由被上诉人承担。同时请求被上诉人承担一审法院遗漏的被抚养人生活费59336元和完全护理依赖费用465150元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在施工过程中均是听从施工现场负责人和施工楼顶人员的指挥，因指挥人员失误导致事故发生。上诉人的施工行为属于高度危险行为，自身在施工过程中没有过错。同时一审法院遗漏了被抚养人生活费和完全护理依赖费用，计算错误。丁加仁属于雇员，相关责任应当由雇主承担责任。丁加仁在黄茶根处工作时间有5年多，应当按照城镇标准计算各项赔偿款项，一审法院按照农村标准确定各项赔偿标准，适用法律错误。
被上诉人洪宇建设集团公司答辩称，一审法院根据侵权责任认定丁加仁承担一定过错，有法律依据。丁加仁无论是为黄茶根还是为江西顺发起重设备安装有限公司工作，双方之间均属于劳动关系，其可以通过工伤程序主张。一审法院未进行解释明，导致诉请差额较大。我方当事人没有任何过错，不需要承担任何责任。
被上诉人黄茶根答辩称，丁加仁的诉请没有事实依据，黄茶根作为丁加仁从事作业的车主，本案双方是租赁合同关系，我方将吊机设备交付给洪宇建设集团公司后，不应当再承担任何责任。丁加仁在作业过程中未带安全帽等采取安全措施的责任由法院认定。丁加仁是零散从事吊机工作，不是长期作业，一审法院确定农村标准赔偿有法律依据。关于抚养费，根据相关规定已经支持伤残赔偿金、精神抚慰金后，不应当支持该诉请。丁加仁称其与黄茶根有5年的雇佣关系，没有依据，黄茶根不应当承担其损害赔偿责任。
被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司陈述称，一审法院认定的金额正确。丁加仁自身不存在过错，不应当承担责任。本案的侵权责任应当有洪宇建设集团公司承担。
原审被告张绪尧陈述称，丁加仁的赔偿与答辩人无关，不应当承担责任。
洪宇建设集团公司上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决第一项，依法改判上诉人无需承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人洪宇建设集团公司是与顺发公司发生法律关系，其具有吊车资质，不存在选任错误，应当由丁加仁和顺发公司承担连带责任。丁加仁是因为工作原因受伤，应当认定为工伤。丁加仁以侵权责任主张赔偿，上诉人没有赔偿义务。丁加仁是被自己吊运的工字钢砸伤所导致，没有证据证明上诉人有过错。
上诉人丁加仁答辩称，洪宇建设集团公司存在明显过错。事故发生时，洪宇建设集团公司委派人员处理不当，没有对三楼接收人员有效控制导致事故发生，存在过错。
上诉人黄茶根答辩称，本案事故是洪宇建设集团公司的工作人员在操作、指挥中的过错导致。楼面指挥人员指挥错误导致丁加仁提前解锁。黄茶根作为设备出租方，没有证据证明提供的设备有任何问题。即使黄茶根是丁加仁的临时雇主，但是损害后果由洪宇建设集图公司工作人员造成，也应当由该公司承担赔偿责任。
被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司，洪宇建设集团公司上诉请求与事实不符，与法律相悖，不应当支持其诉请，请求二审法院依法驳回其上诉。
原审被告张绪尧陈述称，对洪宇建设集团公司的上诉没有意见。
黄茶根上诉请求：撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决，改判上诉人不承担责任并返还垫付费用。由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本次事故是张绪尧联系黄茶根要求租吊车到工地，费用按照台班计算。后黄茶根指派丁加仁到现场从事吊运工作，地面的指挥以及楼上的指挥均是洪宇公司人员，因接收人员和指挥人员处理不当导致本次事故发生，一审法院应当查明该事实，并在此基础上确认洪宇公司是侵权人，由其承担责任。同时一审法院认定洪宇公司与上诉人是承揽关系，属于适用法律错误，双方之间属于普通的设备租赁关系。另操作起重机不需要操作证，黄茶根在本次事故中不存在过错。
上诉人丁加仁答辩称，对黄茶根上诉状提及的事实无异议。黄茶根与丁加仁之间是雇佣关系，黄茶根应当承担相应责任。丁加仁在黄茶根处工作五年，并由黄茶根安排了住宿，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。
上诉人江西洪宇建设集团公司答辩称，作为侵权责任纠纷案件，上诉人黄茶根承认其是雇主，应当承担全部赔偿责任。而且上诉人黄茶根与江西顺发起重设备安装有限公司之间存在人格混同的情形。
被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司陈述称，本案是洪宇建设集团公司生产责任事故导致的侵权纠纷，黄茶根无过错，不应当承担责任。
原审被告张绪尧未发表陈述意见。
丁加仁向一审法院请求：1、判决被告江西顺发起重设备安装有限公司、洪宇建设集团公司向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、完全护理依赖等各项损失共计1991732.11元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：原告丁加仁系被告黄茶根雇请的汽起重机司机。2016年8月6日，原告丁加仁在被告黄茶根承揽的被告洪宇建设集团承建的位于南昌市经济技术开发区黄家××号园区工地上操作赣Ａ×××××汽车起重机作业吊拉钢材时，被工地上吊装坠下的工字钢砸伤。原告受伤当日即2016年8月6日被送至南昌市第一医院住院治疗，经医院诊断为开放性凹陷性颅骨骨折，脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，脑肿胀，弥漫性抽索损伤，头皮裂伤，右侧尺桡骨骨折，左侧尺骨骨折，2016年8月6日出院，住院29天，花费医药费共计人民币183276.6元。2016年9月4日原告转至南昌第一附属医院治疗，2016年10月25日出院，住院共计51天，花费医药费共计人民币138449.31元。经修水方圆法医学司法鉴定所鉴定，原告丁加仁双侧颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血并脑肿胀（术后）致四肢肌力0级评定为一级伤残，左侧颅骨缺损评定为十级伤残；后续治疗费50000元；丁加仁需要完全护理依赖。经一审法院核实，该鉴定机构具有鉴定资质，虽系单方委托鉴定，但被告均未提出重新鉴定申请，一审法院对该鉴定认定的伤残等级、后续治疗费及原告丁加仁需要完全护理依赖的结论予以采纳。
另查明，孙某系原告丁加仁的妻子。原告丁加仁与孙某生育子女二人丁澄艳、丁鹤福，分别出生于2001年7月26日、2007年1月1日，丁加仁父母丁策轩、饶金香，分别出生于1944年8月12日、1951年4月12日。丁澄艳、丁鹤福、丁策轩、饶金香均系农业户口。丁加仁父母生育子女四人。
再查明，被告黄茶根系被告江西顺发起重设备安装有限公司的法定代表人，也是事故吊车即赣Ａ×××××汽车起重机的所有权人。原告丁加仁与被告黄茶根未签订书面劳动合同，原告丁加仁的工资由被告黄茶根个人支付。事故发生后，被告黄茶根共计垫付原告丁加仁各项经济损失共计人民币183276.6元。被告洪宇公司与被告顺发公司、被告黄茶根均未签订书面合同，结合庭审查明事实，被告顺发公司名下并无起重吊车，事故吊车均登记在被告黄茶根名下，被告洪宇公司与被告黄茶根结算均是将钱转至被告黄茶根个人名下，故一审法院认定被告洪宇公司将工地的起重业务承揽给被告黄茶根个人。且被告洪宇公司安排其雇请的员工被告张绪尧将工地的起重业务承揽给被告黄茶根时未审查被告黄茶根是否具备相应资质。被告黄茶根无从事起重吊装业务的相应资质。原告丁加仁起重吊装作业时，接收吊装工字钢的人员系被告洪宇公司安排的人员。操作汽车起重机2014年10月30日之后不需要操作证，属于普通操作设备。原告丁加仁具有B2车型的驾驶证。被告张绪尧系被告洪宇公司雇请的员工。
一审法院认为，原告丁加仁在从事工作过程中受伤属实。原告丁加仁受被告黄茶根雇请，成立雇佣关系。被告洪宇公司作为定作人将工地的起重业务安排其员工即被告张绪尧交由被告黄茶根承揽，被告洪宇公司与被告黄茶根之间成立承揽关系，被告张绪尧与被告洪宇公司之间成立雇佣关系。原告丁加仁是在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告黄茶根作为雇主应当承担主要赔偿责任。被告洪宇公司作为定作人对没有资质的承揽人黄茶根存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被告张绪尧作为被告洪宇公司的雇员，其从事雇佣活动的后果由被告洪宇公司承担。原告作为完全民事责任能力人，在工作时未尽到安全注意义务，亦应承担相应的事故责任。综上，一审法院认定原告丁加仁对其人身损害所造成的损失承担20%的责任；被告黄茶根对其雇佣的原告丁加仁人身损害所造成的损失承担60%的赔偿责任，被告洪宇公司由于选任过失承担20%的赔偿责任。原告丁加仁户别为农业家庭户口，未能提供充分证据证实其已在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，因此只能按农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。残疾赔偿金242760元（12138元/年×100％×20年）。被抚养人生活费，根据原被提交的证据及庭审情况，原告丁加仁的抚养人有子女二人丁澄艳、丁鹤福，父母丁策轩、饶金香，原被告均未提交丁策轩及饶金香丧失劳动能力需要抚养的证据，且根据以上四位需要抚养人的年龄情况，本院仅计算丁鹤福的被抚养人生活费，故丁加仁的被抚养人生活费为41076元（9128元／年×9年÷2）。原告住院80天，故住院伙食补助费按80天计算。营养费、误工费、护理费计算至定残前一日，共计188天。完全护理依赖期，自定残之日起，赔偿5年，对于超过5年后发生的完全护理依赖期费原告可另行起诉。对于原告的其他的诉讼请求，通过对原、被告举证的分析、认定，根据本案的事实，原、被告提供的证据，并结合原告主张参照的“江西省2016年度统计数据”，原告丁加仁的各项损失具体如下：1、医疗费用：321725.91元（已包括被告黄茶根垫付183276.6元）；2、后续治疗费50000元；3、住院伙食补助费4000元(80天×50元/天)；4、营养费3760元(188天×20元/天)；5、残疾赔偿金242760元（12138元/年×20年×100%）；6、交通费1248.8元；7、住宿费1170元；8、误工费16194.1元（188天×31010元/天÷12÷30）；9、护理费16194.1元(188天×31010元/天÷12÷30）；10、被抚养人生活费41076元（9128元／年×9年÷2）；11、精神损害抚慰金50000元；12、鉴定费2400元；13、完全护理依赖费用155050（31010元/年×5）。上述款项共计人民币905578.91元。综上，根据一审法院认定的原、被告之间的责任划分，被告黄茶根应向原告承担上述费用60％的赔偿责任即543347.3元，扣除被告黄茶根已向原告丁加仁给付的183276.6元，被告黄茶根还应向原告丁加仁支付360070.7元。被告洪宇公司应向原告承担上述费用的20%的赔偿责任即181115.8元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告洪宇建设集团公司自本判决生效之日起七日内支付原告丁加仁共计人民币181115.8元；二、被告黄茶根自本判决生效之日起七日内支付原告丁加仁共计人民币360070.7元；三、驳回原告丁加仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26691.5元，原告丁加仁负担13535.7元，被告洪宇建设集团公司负担3922.3元，被告黄茶根负担9233.5元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据上诉人丁加仁、黄茶根、洪宇建设集团公司的上诉意见并结合被上诉人江西顺发起重设备安装有限公司及其他各方当事人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：
一、丁加仁在本次事故中损失是否应当包括被抚养人生活费及具体金额的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受案人遭受人身损害致残的，赔偿义务人应当赔偿包括残疾赔偿金、被扶养人生活费等在内的各项费用。被扶养人有数人的，在计算时先以每个被扶养人生活费标准数额乘以侵权人过错比例和受害人应当承担的扶养份额，得出每个被扶养人的年生活费数额后累计相加，但每年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。各个被扶养人可得赔偿的生活费时间长短不同的，要先将不同的被扶养人划分出各个最小相同年份段，再将每个相同年份段中可得赔偿的被扶养人年生活费累计相加。受害人残疾的，在计算损失是应当先根据残疾等级确定损失额，再依照上述方法计算。被扶养人有数人的，年度赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，上诉人丁家仁因本次事故受伤，且有父母以及二个未成年子女需要抚养，依法应当支持其被抚养人生活费的诉请。其中上诉人丁加仁父亲、母亲的被扶养年限分别为7年、14年，上诉人丁加仁承担四分之一扶养义务，上诉人丁加仁子女的扶养年限分别为9年、2年，上诉人丁加仁承担二分之一的扶养义务，故上诉人丁加仁本次事故被扶养人生活费为88998元，具体计算扶养费分别如下：其中第9年-14年期间的扶养费为11410元（母亲扶养费9128元／年×5年÷4）；第7年至9年期间的扶养费为13692元（母亲扶养费9128元／年×2年÷4＋儿子扶养费9128元／年×2年÷2）；第2年至7年期间的抚养费为45640元（母亲扶养费9128元／年×5年÷4＋儿子抚养费9128元／年×5年÷2＋父亲扶养费9128元／年×5年÷4）；第1年至第2年共计四个被扶养人，总的扶养费用超过年均农村居民消费支出额，故直接为18256元（9128元／年×2年）。一审法院只支持了上诉人丁家仁儿子的扶养费，计算方法和金额错误，本院对此予以纠正。
二、一审法院确定的丁加仁的护理依赖期限的问题。定残后受害人需要护理的，应提供司法鉴定机构关于护理依赖程度的鉴定意见，护理费标准参照上一年度当地城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资计算；护理期限可以根据其年龄、健康状况等因素确定。本案中，上诉人丁加仁经司法鉴定机构鉴定存在完全护理依赖，一审法院根据上诉人丁加仁的年龄、健康状况确定护理依赖期为5年，并无明显不当。且5年后丁加仁如仍需要护理的，可以另行途径主张，其权利能够得到充分保障，故本院对丁加仁上诉要求在本案中增加护理依赖期限的请求不予支持。
三、丁加仁在本次事故中的损失计算是否应当按照城镇标准计算及具体金额的问题。上诉人丁加仁系农村户籍，其主张各项赔偿适用城镇标准确定，依照民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，上诉人丁加仁应当提供充分证据证明其在发生交通事故时已在城镇连续居住一年以上或者主要收入来源于城镇，但是其在审理过程中并未提供充分证据对此予以证明，一审法院据此对其各项赔偿款适用农村标准予以确定，并无不当。在二审过程中，上诉人丁加仁也未提供新证据证明自己的主张，故本院对其该上诉意见不予采信。
四、本案各方当事人在本次事故中是否应当承担责任、责任比例及具体金额的问题。关于本案赔偿责任的划分，应当依据各方当事人在本次事故中的过错大小以及法律关于赔偿责任的有关规定来确定。上诉人丁加仁作为从事危险作业的施工人员，应当在施工过程中尽到高于常人的注意义务，采取合理安全措施情况下合理施工。但是上诉人丁加仁在确定吊运方案以及具体吊运操作中疏忽了自身安全的保护，存在过错，对于本次事故的发生和自身的损害应当承担一定的责任，从而减轻其他责任方的赔偿责任，一审法院酌情确定其承担20%的责任，并无不当，本院对此予以维持。丁加仁上诉称其不应当承担责任，没有依据，本院不予支持。上诉人洪宇建设集团公司作为工地的管理者、施工方，是工地安全生产、施工的第一责任人，其虽然将吊运工字钢的工作交由上诉人黄茶根（黄茶根雇请丁加仁）负责实施，但是并不能据此就免除自身的全部责任。该吊运工字钢的作业以及人员均在上诉人洪宇建设集团工地内进行，上诉人洪宇建设集团公司的工作人员也直接参与了吊运工字钢的挂钩、接收等具体工作，上诉人洪宇建设集团应当履管理监督职责，确保施工方案和过程的安全，其未履行该职责，对本次事故的发生存在明显过错。一审法院根据选任、指示过错确定上诉人洪宇建设集团公司承担20%的责任，明显过低，本院酌情确定上诉人洪宇建设集团公司承担35%责任。上诉人黄茶根称其属于设备租赁关系，但是黄茶根不仅仅提供了吊运的车辆，并且派遣了其雇佣的人员上诉人丁加仁从事具体的吊运工作，其中包含了劳务的提供，明显不属于设备租赁关系，本院对其意见不予采信。上诉人黄茶根作为承揽人以及上诉人丁加仁的雇主，应当为上诉人丁加仁提供安全设施并确定合理的施工方案，对雇员丁加仁的安全承担责任。上诉人黄茶根在本次事故中未尽到该义务，存在明显过错，应当对其上诉人丁加仁的人身损害承担赔偿责任，本院酌情确定其承担剩余45%的责任。另，上诉人黄茶根称本次事故是上诉人洪宇建设集团公司接收人员的操作失误导致，上诉人洪宇建设集团公司称本次事故是上诉人丁加仁操作失误导致，但是均未提供充分证据证明，本院对该上诉意见不予采信。
综上所述，上诉人丁加仁、黄茶根的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人洪宇建设集团公司的上诉请求不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决第三项；
二、变更南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决第一项为：“洪宇建设集团公司自本判决生效之日起七日内支付丁加仁医疗费、残疾赔偿金、护理费等共计人民币333725.3元。”
三、变更南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初751号民事判决第二项为：“黄茶根自本判决生效之日起七日内支付丁加仁医疗费、残疾赔偿金、护理费等共计人民币245798.8元。
四、驳回原审原告丁加仁的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计50702.5元（其中上诉人丁加仁预缴33582元，上诉人黄茶根预缴13198元，上诉人洪宇建设集团公司预缴3922元），由上诉人丁加仁负担其中17212.5，由上诉人洪宇建设集团公司负担其中15210元，由上诉人黄茶根负担其中18280元（该款项由给付义务人于本判决生效之日起七日内一并支付完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一八年五月二日
书记员 邓 轩