云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第425号
上诉人（原审被告）李金阳，男，1982年9月23日生，汉族。
委托代理人李其石（系李金阳的父亲），1957年7月19日生，汉族。
被上诉人（原审原告）郭金丽，女，1967年12月6日生，汉族。
被上诉人（原审被告）李春林，男，1965年1月28日生，汉族。
委托代理人李家俊，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李金阳与被上诉人郭金丽、李春林物件损害赔偿纠纷一案，华宁县人民法院作出（2015）华民一初字第286号民事判决，李金阳不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金阳及其委托代理人李其石、被上诉人郭金丽、被上诉人李春林及其委托代理人李家俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定的案件事实如下：2014年8月4日，李春林与李金阳签订建房合同，将其家建房工程以包工不包料的形式发包给李金阳施工，合同约定：一、房屋建盖三层，包工价150元／平方；二、房顶围水砖支砌二层，加高部分加钱；三、在工地和施工过程中，施工人员出现的一切工伤事故由李金阳负责，李春林不负责任，施工以外的人员出现工伤事故李金阳不负责任。2015年3月27日17时许，李金阳的施工人员朱某某、李某某等人在四层房屋顶上砌围水砖，郭金丽路过施工工地西北边乡村公路时，被吊运楼顶滑落的砖头砸伤。郭金丽当天被送往江川县人民医院治疗，李春林支付医疗费114元，因伤情需要又转至玉溪市人民医院住院治疗12天，开支医疗费17484.03元。其伤诊断为：1、开放性颅脑损伤；2、右侧顶骨开放性凹陷性粉碎性骨折；3、头皮裂伤清创缝合术后。郭金丽在玉溪治疗期间，李春林、李金阳分别支付郭金丽医疗费3886元、2000元。2015年5月27日，郭金丽的损伤经玉溪市第二人民医院司法鉴定中心鉴定，评定为十级伤残，需后期治疗费4500元，郭金丽支付鉴定费1300元及鉴定检查费120元。
另查明，李金阳未取得建筑资质，整个施工中未设置安全防护网和建筑安全警示。经组织当事人对李春林家建盖房屋现场进行勘验，李春林家新建房屋为四层砖混结构房屋，与本村村民小江家相邻，房屋坐北朝南，西边房顶系吊运施工材料方，房顶北边砌有八层、东边砌有七层、南边砌有三层围水砖。紧靠房屋西边有一条5米宽的乡村水泥路，靠墙脚一方堆有建筑杂物。
2015年6月15日，郭金丽向一审法院起诉称，其经过李春林家新建房屋旁的公路时，被空中坠落的物件砸伤，事后得知是李金阳组织施工过程中砖头坠落所致。其伤经诊断为开放性颅脑损伤、右侧顶骨开放性凹陷性粉碎性骨折、头皮裂伤，开支医疗费17484.03元。经鉴定，其伤达十级伤残，需后期治疗费4500元。李春林为其支付医疗费4000元，李金阳支付2000元。故请求判令李春林、李金阳连带赔偿其医疗费17484.03元，后期治疗费4500元，误工费、护理费各245.16元，住院伙食补助费1200元，营养费360元，残疾赔偿金14912元，鉴定费1300元，共计40246.35元，扣除已经支付的6000元，还应连带赔偿34246.35元。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人能证明自己没有过错的，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李金阳与李春林签订合同，以包工不包料的方式为李春林家建房，由李春林支付李金阳施工款的权利义务关系明确。李金阳雇请朱某某、李某某等人为其提供劳务，在使用吊机吊运建筑物过程中发生砖头坠落致郭金丽损伤，应承担主要责任。李春林对李金阳施工资质，施工安全防护措施未认真审查，将房屋承包给无施工资质的李金阳施工，其行为存在过错，对造成本案损失应承担相应的责任。郭金丽与李春林系同村村民，明知李春林家在5米宽的乡村路旁建房，建房施工现场存在安全隐患，未尽合理安全注意义务，也存在过错，应适当减轻李春林、李金阳的赔偿责任。郭金丽主张李春林、李金阳应承担连带赔偿责任，根据查明的案件事实，二人无共同侵权行为，不予支持。李金阳提出其与李春林签订的建房合同只约定建盖房屋三层，支砌房顶围水砖二层，事故发生当天的施工不在合同范围内，且合同中约定施工人员以外的工伤事故自己不承担责任的意见，根据查明的事实，李春林建盖的主体工程及房顶围水砖均超出合同约定的层数，且合同约定支砌围水砖超出部分由李春林支付工时款，故砌围水砖超出部分仍在合同范围内，整个施工过程均是李金阳负责，其雇请施工人员在施工过程中的管控行为致建筑物坠落致伤郭金丽，故李金阳的辩解意见不能成立，不予支持。关于损失的认定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。郭金丽主张医疗费17484.03元，经核实其在玉溪市人民医院医疗产生的费用为17364.03元，在江川县人民医院的医疗费为114元，在玉溪市第二人民医院司法鉴定中心鉴定前支付检查费120元，共计17598.03元，现郭金丽主张17484.03元，对其主张予以支持；主张住院伙食补助费1200元（12天×100元／天），误工费245.16元（12天×20.43元／天）符合规定，予以支持；主张营养费30元／天过高，结合郭金丽的伤情，支持180元（12天×15元／天）；主张残疾赔偿金14912元（7456元×10%×20年）、后期治疗费4500元、鉴定费1300元，符合法律规定，予以支持；主张护理费因未提供医院护理证明，不予支持。综上，认定郭金丽的损失为39821.19元，据此判决：“一、由被告李金阳在判决生效后15日内赔偿原告郭金丽医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计39821.19元的60%即23892.71元，扣除被告李金阳已支付的2000元，还应赔偿21892.71元。二、由被告李春林在判决生效后15日内赔偿原告郭金丽医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计39821.19元的20%即7964.24元，扣除被告李春林已支付的4000元，还应赔偿3964.24元。三、驳回原告郭金丽的其他诉讼请求。”
宣判后，李金阳不服，向本院提起上诉称，其与李春林之间的建房合同已履行完毕，合同第八条虽载明“楼梯双倍计算，围水砖二层砖加高部分要加钱”，但因李春林未与其协商围水砖加高事宜，也未经其同意便叫朱某某、李某某将属其所有的吊机搬到李春林家吊砖，并承诺由李春林支付朱某某、李某某工钱，该行为与其无关，且李春林在使用吊机过程中未尽到安全注意义务致郭金丽受伤，故对郭金丽的损害后果应由李春林承担责任，一审判决由其承担责任不当。郭金丽明知李春林在狭窄的乡村公路旁建房存在安全隐患，但经过该路段时未尽到基本的安全注意义务，对损害后果的发生具有重大过错，一审仅判由郭金丽承担20%的责任比例明显过低，故请求撤销原判，将本案发回重审或改判其不承担赔偿责任。
被上诉人郭金丽答辩同意原判。
被上诉人李春林答辩同意原判。
二审中，李金阳提交一份证明，证实建房过程中围水砖超过二层部分及本案事发时所做工程不属合同范围；申请证人朱某某、李某某再次出庭，证实本案事发时朱某某、李某某不是帮其做工。经质证，李春林对证明不予认可，认为该证据不属新证据，不符合证据的形式要件，且证人未出庭作证；对证人朱某某、李某某的证言不予认可，认为朱某某陈述是李春林让朱某某砌加高部分的围水砖与事实不符，且与李金阳、李某某的陈述相矛盾。郭金丽表示不清楚证明及证人证言反映的事实。
本院认为，李金阳提交的证明属证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采信。朱某某、李某某二审中虽出庭作证，但无其他书面证据与其二人的证言相印证，本院不予采信。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、郭金丽受伤时李春林家建房正施工的工程是否在李金阳向李春林承包的工程范围内；二、李金阳对郭金丽的损伤应否承担责任，如应承担责任，比例如何划分。关于焦点一，李春林与李金阳签订建房合同约定将其家建盖房屋的工程以包工不包料的方式发包给李金阳施工，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自义务。该合同第八条已约定：“楼梯双倍计算，围水砖二层砖加高部分要加钱。”但实际建盖的房屋主体层数超出合同约定的层数，事发时支砌的围水砖层数有的超出二层，房顶西边仍有部分未开始支砌，导致无法区分致伤郭金丽的砖是支砌二层范围内的围水砖还是二层以上的围水砖。因双方约定的是二层加高部分要加钱，并不是约定加高部分由李春林负责，且李金阳与李春林签订合同后，一直雇请朱某某、李某某等为其做工，事发时也是朱某某、李某某等人在吊运砖。故一审确认致伤郭金丽时所做工程在李金阳向李春林承包的工程范围内并无不当，本院予以确认。李金阳上诉主张致伤郭金丽时所做工程与其无关，系李春林交由朱某某、李某某等人单独完成，未提供充分的证据证实，本院不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据李春林与李金阳签订的建房合同，双方形成承揽关系，李金阳作为承揽人对承揽工程负有管理义务，其在施工过程中未设置安全防范措施，其雇请的工作人员在支砌房屋顶层围水砖时致伤郭金丽，对此应由李金阳承担赔偿责任。郭金丽作为完全民事行为能力人，在5米宽的乡村道路上行走时，明知在建房屋旁存在安全隐患却未尽到相应的安全注意义务，未相对远离在建建筑物，对损害后果的发生存在过错，应适当减轻李金阳的责任。李春林将建房工程承包给李金阳施工后，对施工过程中的安全防护措施未认真履行审查义务，对损害后果的发生也应承担相应的责任。原审综合各方当事人的过错程度，由李金阳承担60%的责任，由李春林、郭金丽各承担20%的责任，符合案件实际，本院予以确认。李金阳上诉认为其不应承担责任以及郭金丽承担的责任过轻的理由不成立，本院不予支持。关于损失的认定，李金阳对一审认定的医疗费17484.03元无异议，本院予以确认。对其余费用，经审查，原审认定住院伙食补助费1200元、误工费245.16元、营养费180元、残疾赔偿金14912元、后期治疗费4500元、鉴定费1300元，符合法律规定，本院予以确认。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费656元，由上诉人李金阳负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，申请执行的期间为二年。
审 判 长 黄延林
审 判 员 龚 辉
代理审判员 吴佳黛
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 龚 旭