广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2350号
上诉人（原审被告）：广东达标环保科技有限公司。
法定代表人：张锦辉，总经理。
委托诉讼代理人：王孝宇，广东广美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州公晟灏焊接设备有限公司。
法定代表人：王燕群，总经理。
委托诉讼代理人：叶泽扬，广东元道律师事务所律师。
上诉人广东达标环保科技有限公司（以下简称达标环保公司）因与被上诉人广州公晟灏焊接设备有限公司（以下简称公晟灏公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人达标环保公司、被上诉人公晟灏公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达标环保公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回公晟灏公司的诉讼请求；3.公晟灏公司负担案件受理费。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）原审法院错误认定事实，将双方签订的《产品销售合同》和《文船工程补充协议》错误地认为是《产品销售合同》，造成达标环保公司前期进场为设备安装施工投入资金等不被认可损失。达标环保公司与公晟灏公司于2016年1月8日签订《产品销售合同》，2016年3月9日变更签订《文船工程补充协议》，合同实际应是《工业产品销售与安装服务合同》。2016年1月8日双方签订《产品销售合同》后，在合同履行中，2016年3月9日公晟灏公司提出对合同中主要设备“集中式焊接烟尘净化器”变更为“变频集中式焊接烟尘净化器”。这已经造成达标环保公司与合作下家生产企业原先定制的“集中式焊接烟尘净化器”合同违约及损失。达标环保公司为能够与公晟灏公司保持长期互利合作关系，在背负合同违约及损失的情况下，按公晟灏公司要求于2016年3月9日同公晟灏公司签订《文船工程补充协议》，将“集中式焊接烟尘净化器”变更为“变频集中式焊接烟尘净化器”。2016年3月9日起达标环保公司为履行《文船工程补充协议》，再找合作下家企业为公晟灏公司定制购买“变频集中式焊接烟尘净化器”，此设备从购销合同签订时间到生产加工时间、办理手续时间、运输倒运时间等，需要等待40个工作日交货，这在《产品销售合同》已有明确约定。此事顺应《产品销售合同》规定40个工作日交货，应重新计算40个工作日交货日期，这样依照《文船工程补充协议》规定，按公晟灏公司要的专用“变频集中式焊接烟尘净化器”设备安装交货期限应为2016年5月16日。
（二）公晟灏公司违约在先，应当承担违约责任，而原审法院却错误认定达标环保公司违约。达标环保公司从签订《文船工程补充协议》之日起严格履行40个工作日(即5月16日前)交付“变频集中式焊接烟尘净化器”设备。达标环保公司在40个工作日等待“变频集中式焊接烟尘净化器”交货中，为了设备到位后做好安装前期工作准备，2016年3月找到合作专业安装公司广州国能环境科技公司（以下简称国能公司），并签订施工安装《合同》(合同编号：GN—2016—0318—01)，预付其公司前期施工款30000元，并让其于2016年3月18日进场施工。但公晟灏公司违反双方签订的《文船工程补充协议》及《产品销售合同》40个工作日交货期限之规定，于2016年4月25日(未到40个工作日即5月16日交货期)下达给达标环保公司《终止合同告知函》，错误地以达标环保公司未按《产品销售合同》规定的40个工作日交货为由提前终止《产品销售合同》和《文船工程补充协议》，并要求达标环保公司退款，置达标环保公司前期投入的大量资金于不顾。达标环保公司认为公晟灏公司的《终止合同告知函》是无理的，公晟灏公司应按签订《文船工程补充协议》之日起重新计算40个工作日交货，而不应该按《产品销售合同》规定的40个工作日起计算交货。公晟灏公司的《终止合同告知函》的行为又一次造成达标环保公司巨大合同违约及经济损失，使达标环保公司不得不与下家企业终止购买“变频集中式焊接烟尘净化器”设备。公晟灏公司在原审中主张的达标环保公司在《产品销售合同》、《文船工程补充协议》履行中的行为“己然构成根本性违约”是不存在的。相反，是公晟灏公司违约终止合同，并且造成达标环保公司巨大合同违约及经济损失，而原审法院却不顾此案事实，枉法裁决。公晟灏公司在《产品销售合同》、《文船工程补充协议》履行中的行为“已然构成根本性违约”。综上所述，公晟灏公司违约并已造成达标环保公司与相关联企业之间合同违约及经济损失，依法应由公晟灏公司对达标环保公司进行经济赔偿及补偿。达标环保公司是守约人，在合同履行中的一切行为，既不构成根本违约也根本不存在任何违约责任或赔偿责任。公晟灏公司在原审所述事实与诉求是错误的，不应得到法律的支持。请二审法院依法驳回公晟灏公司原审诉讼请求，判决公晟灏公司依法承担达标环保公司一切经济损失。
公晟灏公司辩称，同意原审判决，不同意达标环保公司的上诉意见。
公晟灏公司向原审法院起诉请求：1.达标环保公司向公晟灏公司支付拖欠货款148800元；2.达标环保公司向公晟灏公司支付违约金881.6元（自2016年3月19日至2016年4月25日，按合同总额日万分之一计算）；3.达标环保公司向公晟灏公司支付资金占用费至实际还清之日，暂计1701.28元（自2016年4月26日至2016年7月18日，按同期银行贷款利率计算）；4.达标环保公司负担案件受理费。公晟灏公司当庭明确，涉案合同已于2016年4月25日解除，违约金自2016年3月19日起至2016年4月25日按每日万分之一计算。
原审法院认定事实：2016年1月8日，公晟灏公司（买方）与达标环保公司（卖方）签订《产品销售合同》（合同编号：KTSS-2016-01-08），约定卖方根据买方提供的相关切焊接技术数据向买方提供数控等焊接除尘系统贰套及改造设备一批，包括集中式焊接烟尘净化器（型号规格：KTJZ-12.0KD）1台、内关节吸气臂（型号规格：KTXQB-5.0NT）21套、镀锌螺旋管（含附件）（型号规格：国标）一批、隔音房（型号规格：镀锌板）3套、设备基础（型号规格：水泥建设）2套，合同优惠价计208000元（含17%增值税发票，除尘设备如更换变频电机另行计算）。卖方提供货物自广州到使用单位的陆路运输、包装及现场安装调试。合同价款结算方式为电汇或银行转账。合同签订后3日内，买方预付合同总金额的30%（即62400元），预付款到账合同生效；卖方发货前以书面形式通知买方发货日期，买方应于收到发货通知后三日内再向卖方支付合同总金额的30%（即62400元）；货到验收合格卖方交钥匙或密码前，买方再支付合同总金额的40%（即83200元）。交货时间：合同生效后40个工作日内发货。若非卖方原因，卖方未按约定保质保量完成，卖方须每天按货款总额的万分之一比例向买方支付违约金，对违约金的支付不免除卖方按照合同约定应该继续履行的义务。因一方原因导致合同无法继续履行，应通知对方，协商终止合同，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。
2016年3月9日，公晟灏公司（甲方）与达标环保公司（乙方）就涉案《产品销售合同》（合同编号：KTSS-2016-01-08）签订《文船工程补充协议》，载明工程名称为文船工厂除尘净化系统工程施工，工程地点在文船厂区内，补充内容为：将原合同中“集中式焊接烟尘净化器”变更为“变频集中式焊接烟尘净化器”，每台设备需增加12000元，2台合计需增加24000元。合同开工时间定于2016年3月18日。本协议与工程施工合同同时签订，同时生效，同时终止。
公晟灏公司分别于2016年1月8日、2016年3月11日向达标环保公司银行账户分别转账62400元、86400元。
2016年4月25日，公晟灏公司向达标环保公司发出《终止合同告知函》，告知提前终止涉案产品销售合同，并要求达标环保公司30天内返还已付预付款第一笔62400元、第二笔86400元，共计148800元。
原审法院认为，案件系买卖合同纠纷，公晟灏公司、达标环保公司签订的《产品销售合同》及《文船工程补充协议》是当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。案件争议的焦点为：一、达标环保公司是否存在违约行为；二、涉案合同是否已实际解除。
一、达标环保公司是否存在违约行为。
《文船工程补充协议》已对《产品销售合同》约定的交货时间进行了变更，变更交货及开工时间为2016年3月18日。达标环保公司未在约定的交货时间内履行交付义务，至今未向公晟灏公司交付涉案货物，导致合同目的不能实现，其行为已构成违约。
二、涉案合同是否已实际解除。
如上所述，公晟灏公司有权解除涉案合同，且终止合同告知函已送达达标环保公司，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十六条、九十七条之规定，涉案的《产品销售合同》及《文船工程补充协议》自2016年4月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故公晟灏公司主张达标环保公司返还货款148800元及违约金、利息，具有事实与法律依据，原审法院予以支持。达标环保公司对于公晟灏公司主张的违约金、利息的计算方式并无异议，原审法院予以照准。据此，依照《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,判决：一、达标环保公司于判决发生法律效力之日起七日内向公晟灏公司返还货款148800元；二、达标环保公司于判决发生法律效力之日起七日内向公晟灏公司支付违约金790.4元（以208000元为本金，自2016年3月19日起至2016年4月25日止，按照每日万分之一计算）；三、达标环保公司于判决发生法律效力之日起七日内向公晟灏公司支付资金占用费（以148800元为本金，自2016年4月26日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至实际还清之日止）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1664元，由达标环保公司负担。
本院二审期间，达标环保公司为证明其主张提交如下证据：证据一，《合同》（编号GN-2016-0318-01）,以证明达标环保公司为履行与公晟灏公司签订的《产品销售合同》、《文船工程补充协议》，与国能公司签订了前期基础施工《合同》，由国能公司进入公晟灏公司场地，为其安装设备进行前期基础施工。证据二，收款收据，以证明国能公司收到达标环保公司为其先期进场施工的预付款30000元。证据三，中国农业银行支票，以证明达标环保公司以银行转账方式支付国能公司前期进场施工预付款30000元。证据四，广州文船船厂车间排尘管道照片，以证明达标环保公司为履行合同，为公晟灏公司完成船厂车间排尘管道安装。证据五，工业品买卖合同，以证明达标环保公司为履行合同，向第三方购买集中式焊接烟尘净化器和变频集中式焊接烟尘净化器。经质证，公晟灏公司的意见为：证据一、二、三属于一审提供的证据，公晟灏公司质证意见与原审相同。对证据四的三性均不予确认，并且认为与本案没有关联。对证据五的三性均不予确认。
本院另查明，在达标环保公司、公晟灏公司签订的《产品销售合同》第一条约定：“卖方根据买方提供的相关切焊接技术数据向买方提供数控等焊接除尘系统贰套及改造设备一批……”,第八条安装、调试中有以下约定：“1.卖方负责货物现场的安装与调试。2.买方提供安装现场平面图纸给卖方，卖方负责设备定位及系统施工图纸，卖方设计完的设备定位与及系统施工图必须经买方签字认可组织实施。3.卖方在收到预付款一周内提供设备的地基图给买方进行设备基地施工”。
达标环保公司主张公晟灏公司于2016年4月25日发函给其解除合同时，其已经和案外人签订了合同，且案外人已经按照合同完成了定制。公晟灏公司不履行合同，达标环保公司就要向案外人承担违约责任。达标环保公司一、二审均主张货物的交付日期为2016年5月16日。
二审审理中，达标环保公司、公晟灏公司均确认本案纠纷的合同性质为承揽合同。为妥善处理本案纠纷，本院二审庭审中曾主持调解，达标环保公司的调解方案为同意与公晟灏公司各承担50%的损失。公晟灏公司当庭未就此表态，其后在本院限定的时间内也无提出调解方案。
本院认为，关于本案纠纷的性质，根据达标环保公司、公晟灏公司所签订的《产品销售合同》中所约定的：“卖方根据买方提供的相关切焊接技术数据向买方提供数控等焊接除尘系统贰套及改造设备一批……”及“买方提供安装现场平面图纸给卖方，卖方负责设备定位及系统施工图纸……”的内容来看，达标环保公司是需要根据公晟灏公司提供的平面图纸定作合同所约定的标的物，而非达标环保公司出售成品货物给公晟灏公司。因此达标环保公司、公晟灏公司之间的合同性质属于《合同法》第二百五十一条所规定的承揽合同，而非买卖合同。原审法院对于本案合同纠纷的性质认定错误，本院予以纠正。根据达标环保公司的上诉及公晟灏公司的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：（一）达标环保公司是否逾期向公晟灏公司交货；（二）公晟灏公司要求解除合同并由达标环保公司退回其全部货款的主张是否应予支持。
关于本案的第一个争议焦点问题，公晟灏公司要求解除合同的理由是认为达标环保公司没有依照合同约定的时间交付标的物。对此，本院认为，达标环保公司、公晟灏公司就本案所涉承揽合同的标的物分别于2016年1月8日、2016年3月19日签订了《产品销售合同》、《文船工程补充协议》。关于交货的时间，达标环保公司、公晟灏公司在2016年1月8日的合同中约定货物的交付时间为合同生效后40个工作日内发货。公晟灏公司基于该合同上述约定于2016年4月25日向达标环保公司发出《终止合同告知函》，告知达标环保公司因该公司逾期交货，故终止合同。对此，达标环保公司则认为依照《文船工程补充协议》的约定，其交货日期应为5月16日。针对双方所争议的交货时间，本院认为，虽然在《产品销售合同》中双方约定合同生效后40个工作日内达标环保公司发货，但由于在2016年3月9日的《文船工程补充协议》中，双方将原合同（《产品销售合同》）中的“集中式焊接烟尘净化器”变更为“变频集中式焊接烟尘净化器”，且约定合同开工时间为2016年3月18日。因此，公晟灏公司要求以2016年1月8日所签订的合同时间为起点，计算达标环保公司交货的时间缺乏依据，故本院不予支持。上述《产品销售合同》约定的交货时间为合同生效后40个工作日内，《文船工程补充协议》为该合同的补充协议，签订日期为2016年3月9日。故以此计算，达标环保公司向公晟灏公司交货的时间应为2016年5月5日，而非公晟灏公司所主张的系2016年4月25日之前。因此，公晟灏公司主张达标环保公司逾期交货存在违约，缺乏依据。
关于第二个争议焦点问题，根据《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，公晟灏公司作为定作人可随时要求解除承揽合同，但应当赔偿对方的损失。况且，达标环保公司、公晟灏公司在合同中亦同样对此作了约定。根据上述争议焦点一所认定的事实来看，公晟灏公司主张达标环保公司违约逾期交付货物缺乏依据，故公晟灏公司在承揽合同履行期尚未届满之前要求解除合同给达标环保公司造成的损失，应由公晟灏公司负担。
关于达标环保公司的损失应如何确定的问题，达标环保公司称2016年4月25日公晟灏公司通知其解除合同时，其已完成了整套设备的定制。对此本院认为，首先，达标环保公司没有提交充分的证据予以证明；其次，若确实达标环保公司已全部完成了定制义务，那么其在公晟灏公司通知其解除合同时应就此回复公晟灏公司，而非主张2016年5月16日才为货物交付日。故基于上述理由，本院对于达标环保公司的主张不予采纳。鉴于达标环保公司对其截止2016年4月25日具体都履行了哪些合同义务未提供充分的证据予以证明，故本院根据公平原则，采用以下方式计算达标环保公司的损失。达标环保公司、公晟灏公司签订《文船工程补充协议》的日期为2016年3月9日，公晟灏公司通知达标环保公司解除合同的日期为2016年4月25日，而达标环保公司主张货物的交付日期为2016年5月16日。那么依照上述合同的签订时间及达标环保公司主张的货物交付时间来计，达标环保公司于公晟灏公司通知解除合同日即2016年4月25日所完成的合同比例为65%，因此本院以此作为达标环保公司的合同损失依据。本案合同标的的总金额为208000元，而根据65%的计算比例，此时达标环保公司已完成了价值135200元的定作物。由于公晟灏公司主张达标环保公司逾期交货存在违约不成立，故达标环保公司为履行合同而造成的损失应由公晟灏公司承担。综合双方合同的履行情况及公平原则，本院酌情由公晟灏公司对达标环保公司已履行部分承担50%的损失，即从公晟灏公司已支付给达标环保公司的货款中扣除74400元作为补偿。则达标环保公司应退回公晟灏公司的款项为74400元（148800元-74400元）。至于违约金，由于达标环保公司未违约，故本院对于公晟灏公司请求的违约金及资金占用费不予支持。
综上所述，达标环保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；对于其他请求，由于依据不足，故本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4150号民事判决主文第二、三项；
二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4150号民事判决主文第一项为：上诉人广东达标环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人广州公晟灏焊接设备有限公司返还货款74400元；
三、驳回被上诉人广州公晟灏焊接设备有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1664元，由上诉人广东达标环保科技有限公司负担140元，被上诉人广州公晟灏焊接设备有限公司负担1524元。
二审案件受理费3328元，由上诉人广东达标环保科技有限公司负担280元，被上诉人广州公晟灏焊接设备有限公司负担3048元。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年四月二十一日
书记员 钟晨曦
黄怡斐