甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终205号
上诉人（原审原告）：酒泉新运通汽车出租有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区盘旋东路52号。
法定代表人：何立帆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琦，北京市金德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洁，该公司财务负责人。
被上诉人（原审被告）：酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司。住所地甘肃省酒泉市肃州区高新技术工业园区（西园）。
法定代表人：杜克荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人酒泉新运通汽车出租有限公司（以下简称新运通公司）因与酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司（以下简称鑫茂公司）租赁合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新运通公司的委托诉讼代理人陈琦、王洁，被上诉人鑫茂公司的委托诉讼代理人殷三成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新运通公司上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判一审判决第二项为支付新运通公司大门、围栏建设费用257010元；三、撤销一审判决第三项，依法改判支持新运通公司的其他诉讼请求；四、一、二审诉讼费用由鑫茂公司负担。事实和理由：一、一审判决遗漏了新运通公司主张支付租赁费用的重要依据。新运通公司请求支付租金的理由有三点：1.鑫茂公司拒不支付租金违反了《民法通则》所确定的公平、等价有偿的基本原则；2.未归还借款免除租金的约定违反了强制性法规；3.新运通公司曾与鑫茂公司达成租金冲抵借款的合意。但在一审判决书中，一审法院未对第三项理由全面审查，对前两项理由未表述，忽略了新运通公司的重要诉讼依据，现做如下说明：（一）、鑫茂公司拒不支付租金违反了《民法通则》所确定的公平、等价有偿的基本原则。首先，根据《厂房租赁合同》与《补充协议》的关于借款部分的内容可知，新运通公司的将借款原因为进行厂房建设供鑫茂公司使用，新运通公司将所借款项均投入了厂房建设，并追加投资约1000万元进行厂房建设，将建成的厂房按约定交付了鑫茂公司，不存在违约或占用资金的行为。其次，鑫茂公司不但持续使用案涉房产从中获益，也从转租中获得了巨大的收益，新运通公司并未给其造成损失。再次，鑫茂公司自合同签订后从未向新运通公司支付过任何租赁费用，欠付租金已达1167万元，新运通公司遭受了重大的损失。最后，新运通公司要求鑫茂公司给付租金的请求是在已经扣除了双方借款余额与可能发生的利息基础上进行主张的，已经充分考虑了鑫茂公司的利益。综上，在鑫茂公司承租房产，未给付租金的情形下，如按照一审判决的结果，鑫茂公司不但无偿使用了新运通公司投入巨大的厂房、土地，且在其已向第三方主张了案涉租赁费用、获取巨大收益的基础上，新运通公司仍需向鑫茂公司给付款项，显然违背了民法通则中关于公平、等价有偿的基本原则。因此，鑫茂公司应当支付租金。（二）、未归还借款免除租金的约定违反了强制性法规。虽然新运通公司和鑫茂公司对于租金与借款的给付方式进行了约定，但究其根本，房屋租赁关系与借贷关系是相互独立的法律关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其它费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中双方不仅约定了欠付款项的贷款利息，还约定了未归还借款可以免除支付房租，然而，鑫茂公司借款剩余本金在扣除第一年租赁费用与已偿还的借款后仅为299万余元，但新运通公司应当收取的租金一年便为167万余元，远远超过了借款金额的50%，更远远高于上述法律规定24%的要求。所以案涉《厂房租赁合同》与《补充协议》中关于未归还借款免除租金的条款应为无效条款。二、一审判决遗漏了要求鑫茂公司承担违约责任的重要依据，认定事实错误。根据《厂房租赁合同》的约定，鑫茂公司擅自拆改变动或损坏厂房、厂区主体结构的，应当认定为根本违约。在诉讼过程中，新运通公司向一审法院提交了由酒泉市阳光公证处所出具的公证书，对于鑫茂公司加盖房屋的事实进行了固定，在法院调查阶段，鑫茂公司也明确了该房产是未经新运通公司同意加建的，另鑫茂公司未经过新运通公司的同意拆改原有厂房墙体修建电动大门。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第11页所明确的主体结构的标准，足以认定新运通公司加建喷漆厂房、改建电动大门的行为事实上改变了厂房、厂区的主体结构，其行为构成根本违约。但一审法院却认为新运通公司提交的证据无法证明鑫茂公司对房产、厂区的主体结构进行了拆改，属事实认定错误。三、一审判决遗漏了新运通公司针对次承租人（中航惠腾）要求鑫茂公司给付转租收益的请求。在一审起诉书中，新运通公司明确要求鑫茂公司支付2013年——2016年度的转租收益，然而一审法院仅对2014年—2016年度的转租情况进行了审查，对于2013年—2014年度的转租事实未予查明，遗漏了新运通公司重要的诉讼请求。在一审审理过程中，新运通公司向一审法院提交了鑫茂公司养老保险的缴纳情况，证明其在2013年—2014年度并不具备“合法经营”的人员条件，属于转租厂房。鑫茂公司也针对该部分进行了质证、举证，但随后又撤回了相关关键证据。因此鑫茂公司应承担举证不能的法律后果。四、新运通公司已举证证明了鑫茂公司支付转租收益的依据，一审判决认定新运通公司需另案起诉实属认定事实错误，适用法律严重错误。本案一审判决与（2016）甘民终307号判决均认定了鑫茂公司向次承租人明阳公司进行转租案涉厂房、厂区的行为。在诉讼过程中，新运通公司向一审法院提交了鑫茂公司与次承租人所签署的合同，鑫茂公司也提交了相关协议和民事判决书，以上文件明确了转租的金额为828万元。一审法院认为由于《合作经营合同》中第一条1.1款对于涉及的各项租金未做明确约定，且新运通公司未能举证证明厂房在该转租租金中所占数额，因此认定新运通公司承担举证不能的法律后果，属于认定事实错误。1.新运通公司诉讼请求为要求鑫茂公司按照《合作经营合同》中所明确的828万元减去年租赁费用所剩的收益进行平分。如鑫茂公司对该数额持有异议，应承担相应的举证责任，一审法院认定由新运通公司承担举证责任属于适用法律错误。2.鑫茂公司转租财产的主要构成均为新运通公司的财产，且转租财产在《合作经营合同》中约定较为明确，鑫茂公司获得转租收益的基础主要均为新运通公司所提供的厂房、厂区，而其中鑫茂公司自行出资的部分所占比例极小，且仍然是未经新运通公司同意私自拆除新运通公司的财产，架构在新运通公司的土地之上的。此外，《厂房租赁合同》第十九条明确约定，鑫茂公司将厂房转租后，租金高于现有租金部分由双方对半分成，已考虑到鑫茂公司可能的投入，其通过转租所获取的收益，已经覆盖了其可能存在的成本。通过鑫茂公司与明阳公司签订的《合作经营合同之补充协议》第二条规定也可知，次承租人签署协议的根本目的即为租赁厂房、厂区，其计算的依据也为租金总额除以厂房与厂区面积所得，可以从侧面印证转租收益获取的根本基础是新运通公司所有的厂房及厂区。3.一审法院并未查明转租过程中其他费用的具体发生情况。五、一审法院已认定鑫茂公司违约，却不支持其承担违约责任实属适用法律错误。一审判决第20页中对于鑫茂公司的违约行为已经进行了确认，但却以新运通公司未偿付借款为由，不予支持新运通公司的主张。对此，《厂房租赁合同》中已经明确了解除合同的赔偿是由于“该厂房是甲方根据乙方要求设计修建的特殊专用厂房”，因而对新运通公司已建成厂房的补偿，与是否给付欠款或是否给付租金并无关系。一审法院将借款的归还作为违约金支付的前提条件，实属故意混淆二者概念，适用法律错误。
鑫茂公司辩称，一、一审法院判决未予支持新运通公司提出的支付租金及利息的诉讼请求，符合本案事实及法律规定。1.双方在合同中约定“未还清借款，免除租金”是双方真实意思表示，这既是新运通公司收取租金权利的一种处分承诺，也是双方共同对鑫茂公司交纳租金所设定的一个前置条件。新运通公司在收到鑫茂公司出借的500万元现金后，只于2010年7月28日前偿还借款利息16万元，其余的借款本金利息至今未还。因而鑫茂公司支付租金的条件至今尚未成就，鑫茂公司无义务向新运通公司支付租金。2.双方约定把还清借款利息设定为新运通公司收取租金的前置条件，并不违反民法中公平、等价有偿的基本原则。3.双方协商一致将新运通公司还本付息义务履行完毕约定为租赁合同中租金收取的前置条件，并不违反法律、法规的强制性规定；双方间也从未达成租金冲抵借款本息的合意。二、一审判决驳回新运通公司提出的支付厂房收益的诉讼请求并无不当。1.如前所述，由于新运通公司怠于履行还款义务，租金收取的前置条件尚不具备，那么双方基于此租金收取条件成就后约定的转租收益分配条款并不发生法律效力，该条款已经失去了存于合同关系中的法律意义。2.鑫茂公司与甘肃中航惠腾公司间系《委托加工合同》法律关系，并非转租关系，新运通公司要求支付2013年度—2014年度转租收益的主张不能成立。3.鑫茂公司与甘肃明阳新能源技术服务有限公司间虽被认定为租赁关系，本案中新运通公司要求支付2014年5月1日—2016年7月31日期间转租收益的诉讼主张依然不能成立，缺乏事实依据。三、新运通公司要求支付大门、围栏建设费用262010元的诉讼请求，经一审法院审查后，鑫茂公司仅须支付99860元，该部分事实与理由一审判决已经载明，此处不再赘述，请二审法院予以维持。四、一审法院判决未予以支持新运通公司提出的违约金诉求，明示新运通公司可以另行起诉，符合本案的事实及法律规定。1.新运通公司未按约偿还借款本息，合同租金收取的前置条件未能达成，这才导致了新运通公司无权收取租金的法律后果，鑫茂公司并无拖欠租金的违约事实；而鑫茂公司新建厂房、改建电动大门事实上并未改变其原厂房、厂区的主体结构，也未造成原有厂房、厂区的损坏或使用效果的减益，鑫茂公司亦不存在改变或损坏厂房、厂区主体结构的违约事实。2.即使存在违约情形，新运通公司根据《厂房租赁合同》第十四条（三）款、（四）款之规定要求鑫茂公司赔偿剩余合同租期内的全部租金损失的主张也不能成立。截止目前，新运通公司仍未按约还清借款，那么按照双方合同约定，剩余租赁期限内的租金是否发生、新运通公司是否有权计收尚处于不确定的状态，新运通公司无权主张还未产生的权利；即使合同不解除，新运通公司仍旧怠于偿还借款本息至合同期满，那么在合同期满后新运通公司也无权向鑫茂公司计收任何租金。3.新运通公司以《厂房租赁合同》明确该厂房是根据鑫茂公司要求设计修建特殊专用厂房为由，要求鑫茂公司合同解除后应当作出补偿，此主张没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新运通公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除新运通公司与鑫茂公司签订的《厂房租赁合同》及《厂房租赁补充合同》，并腾退新运通公司出租的厂房。二、判令鑫茂公司支付新运通公司房屋租金至腾退之日止，按照年租金1674459元予以计算，自2012年11月19日起暂计算至2016年7月31日租金为6196737元。并支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2012年11月19日起暂计至2016年7月31日利息为880032元。三、判令鑫茂公司支付新运通公司转租收益9082619元，并支付资金占用利息，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2014年5月1日起至实际给付之日止，暂计算至2016年7月31日利息为694408元。四、判令鑫茂公司支付新运通公司大门、围栏建设费用262010元。五、判令鑫茂公司支付新运通公司违约金5721068元。六、判令鑫茂公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2009年7月22日，酒泉新运通(甲方)与天津鑫茂鑫风公司(乙方)签订《厂房租赁合同》，合同对厂房的基本状况、厂房用途、租赁期限、租金、交付及返还、转租、其他费用、合同解除与赔偿等事项进行了明确约定。第七条第(一)项约定“房屋租赁期限自2010年1月1日至2019年12月31日，共计10年。”第八条第(一)项租金标准“1、4栋厂房(长75M、宽18M厂房2栋，长60M、宽18M厂房1栋，长68M、宽18M厂房1栋；3栋厂房二层办公室，长7.5M、宽18M)按8.5元／月㎡计算租金，4栋厂房每年租金合计551718元。2、新建2栋厂房(长100M、宽24M，2栋)按10元／月㎡计算租金，每年租金合计576OOO元。3、新建职工生活福利房长27.2M、宽9M，二层：新建材料房长44.5M、宽9M按8.5元／月㎡计算租金每年租金合计91341元。4、甲方为乙方提供叶片运输、周转和存放场地，乙方免费使用。但甲方为乙方提供的6000㎡硬化场地和158000㎡压平场地，该场地向政府交纳土地使用税，由乙方承担。5、全部厂房年租金合计1219059元。6、租金十年不变。”第九条其他费用“乙方同意借给甲方总额400万元用于前期建设，……甲方承诺2010年5月底前返还除第一年租金外的余款，并承担贷款利息。如甲方逾期未返还借款，每延期一月将向乙方免收一月租金，以此类推，免收租金不影响还借款。”第十条第二项返还约定“租赁期限届满或合同解除后，乙方应返还该厂房、厂区及其附属设施厂房及其附属设施完好无损。……”第十二条转租约定“(一)乙方在租赁期内可将厂房、厂区及其附属设施部分或全部转租给他人。(二)乙方转租该厂房、厂区及其附属设施，应按规定与接受转租方订立书面转租合同，并提供给甲方一份合同备案。……”第十四条合同的解除与赔偿约定“第(三)项：该厂房是甲方根据乙方要求设计修建的特殊专用厂房。因此，甲乙双方在合同期内单方解除合同，需向对方赔偿十年内剩余合同租期的全部租金款。第(四)项：乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋并要求乙方按第十四条（三）款赔偿：1、不支付或者不按照约定支付租金达60日。2、欠缴各项费用达10万元的。3、擅自改变该厂房、厂区及其附属设施用途的。4、擅自拆改变动或损坏厂房、厂区主体结构的。5、擅自将该厂房、厂区转租给第三人的。6、利用该厂房、厂区从事违法活动的。”第十九条其他约定事项“(一)乙方如将厂房转租后，租金高于现有租金超出部分由甲乙双方对半分成。(二)甲方提供乙方无偿使用的场地，乙方转租后所得租金归甲方。所向政府交纳的场地使用税，由甲方承担。”之后，新运通公司、天津鑫茂鑫风公司与鑫茂公司签订《厂房租赁合同补充协议》，新运通公司同意天津鑫茂鑫风公司将与其签订的《厂房租赁合同》的权利义务转移给鑫茂公司，由新运通公司与鑫茂公司作为合同双方继续履行《厂房租赁合同》中各自的权利义务。
另查明，2009年10月16日，新运通公司向鑫茂公司借款300万元，鑫茂公司以汇兑支付形式向新运通公司汇款300万元；2009年11月6日，新运通公司向鑫茂公司借款100万元，鑫茂公司以转账支票形式向新运通公司支付100万元；2009年12月11日，新运通公司向鑫茂公司借款100万元，鑫茂公司以转账支票形式向新运通公司支付100万元。2010年3月12日和3月22日，鑫茂公司向新运通公司支付借款40万元，后新运通公司于2010年4月22日和5月19日向鑫茂公司归还了40万元的借款。2010年6月7日新运通公司向鑫茂公司提交《延期还款的申请》，申请延期还款，并保证所欠借款在2010年7月底前全部归还，并承担贷款利息。2010年7月22日新运通公司向鑫茂公司还款10万元、9月28日还款6万元，至此新运通公司再无向鑫茂公司归还借款。2016年5月17日新运通公司向鑫茂公司发送关于鑫茂公司欠付租金等事宜的沟通函，鑫茂公司收到函件后，双方未协商一致。
另查明，2014年4月24日鑫茂公司(甲方)与甘肃明阳新能源技术有限公司(乙方)签订了《合作经营合同》及《合作经营合同之补充协议》，双方对各自的投入资源、合作经营期限、权利及义务、违约责任等事项进行了约定和补充。《合作经营合同》第一条“甲方投入资源”约定，1．1．1厂区及厂区内全部厂房及其附属设施，厂房及附属设施面积为14200平方米；共分10个区域。其中l号厂房(成型)、2号厂房(库房)、3号厂房(下料)、4号厂房(库房)、5号厂房(修型)、6号厂房(修型)、喷漆厂房、危化品库、冲洗问更衣室食堂楼、3个辅助房。1．1.2部分生产设备及办公设施，甲方提供天车6台(10T)、变压器(1000KVA)、配电柜(成型厂房4大11小、修型厂房2大13小+仓库)、临时发电机1台(120Kw)、空压机3台、7t叉车1台、3t叉车2台、除尘设施2套、圈车4台、脚手架、仓库货架、12个办公单元及配套办公桌椅等设施，乙方无偿使用；1．1.3位满足产品储存与转运，甲方提供至少21000平方米的堆场；1．1．4为保障厂区安全，甲方在本合同签订后的2014年6月30日前在厂区门口搭建简易门房及大门、护栏。为保障气温最低时车间内围堵不低于零上15摄氏度，甲方在本合同签订后的2014年9月30日前在1号厂房(成型车间)加装暖气9跨，并改造大门棉帘为电动操作。第三条“合作期限”3.1合作起始日期自2014年5月1日开始计算，合作结束日期为2017年4月30日。经询问，1．1．1中涉及的厂房除喷漆厂房属于鑫茂公司在未征得新运通公司同意的情况下另行增建外，其余厂房均属新运通公司在履行其与鑫茂公司之间的《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》中提供的厂房；1．1．2中天车6台、变压器及部分配电柜属于新运通公司在履行其与鑫茂公司之间的《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》中提供的，其余设备由鑫茂公司添设；1.1.3中涉及的堆场属于新运通公司在履行其与鑫茂公司之间的《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》中提供的；1.1.4中涉及的事项由鑫茂公司完成。《合作经营合同之补充协议》第一条3项约定“每年乙方支付甲方8280000元中的5673600元为甲方所提供合同约定1.1.1、1.1.2、1.1.3、1.1.4投入的不变收益，此项费用甲方需向乙方以加工费名称提供17％的增值税发票。”5项约定“甲方需将现在放置在成型车间旁的模具等杂物搬走至新堆场或清理出去，将成型车间旁现堆放闲置模具等杂物的区域(约2750平方)水泥硬化。甲方在距离厂房800米左右提供18250平方新堆场给甲方，硬化出叶片出入和放置所需水泥地面，可用叉车推拉放置叶片。”在合同履行过程中，明阳公司向鑫茂公司支付了2014年5月1日至2015年4月30日的费用5673600元后，再未支付，2015年鑫茂公司起诉要求甘肃明阳新能源技术有限公司(以下简称“明阳公司”)交付厂房设备，按照每日15544.11元的标准支付2015年5月1日起至厂房设备交付之日的加工费，并按相同标准承担厂房设备交付之日至合同期满之日的违约金。诉讼过程中，经法庭主持调解，明阳公司于2016年2月1日向鑫茂公司移交了厂房和设备，2016年5月3日甘肃省酒泉市中级人民法院作出（2015）酒民一初字第31号民事判决，判决：一、甘肃明阳新能源技术有限公司支付酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司加工费4255200元；二、甘肃明阳新能源技术有限公司支付酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司违约金2587500元；三、驳回酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后明阳公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院经审理后，作出（2016）甘民终307号民事判决，认定鑫茂公司与明阳公司之间系财产租赁关系，判决：一、维持酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第3l号民事判决第一、三项：二、变更酒泉市中级人民法院（2015）酒民一初字第31号民事判决第二项为：甘肃明阳新能源技术有限公司支付酒泉鑫茂科技风电设备有限公司违约金1418400元。
另查明，《厂房租赁合同》第二条（一）项约定“甲方按照乙方要求，对厂区大门进行改造（新大门设在仓库与管委会已租用的厂房车间），并增设围栏等设施，以满足乙方厂区封闭式管理的要求，其产生的费用由乙方在十年内平均分摊付给甲方。”经询问，鑫茂公司认可新运通公司在履行合同中改造了大门和增设了围栏。2010年7月新运通公司与酒泉市肃州区裕邦铁艺电焊加工店签订了《合同书》，并于2011年1月6日、7月4日和8月15日分三次支付大门、门柱和围栏制作款共计19190元。酒泉市兴厦建业有限责任公司承建了新运通公司的地坪和围墙，两项合计金额283686.14元，其中围墙基础费用为80670元，新运通公司和酒泉市兴厦建业有限责任公司进行了结算和支付。
再查明，审理中，新运通公司申请对明阳公司应支付给鑫茂公司加工费及违约金5673600元予以冻结，一审法院于2016年9月23日作出（2016）甘09民初51号民事裁定书，裁定“冻结被申请人酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司在甘肃明阳新能源技术有限公司的到期债权5673600元，冻结期限为三年”。2017年1月18日鑫茂公司在法庭询问时，同意解除合同。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于《厂房租赁补充合同》如何认定的问题？2016年12月16日，现场对《厂房租赁补充合同》中涉及的增建厂房的长度进行测量，长度为110米，双方均予以认可，故对于新运通公司提供的《厂房租赁补充合同》予以采信，对于鑫茂公司提供的《厂房租赁补充合同》不予采信。2、关于还款40万元属于合同外借款还是合同内500万元的借款？根据新运通公司提供的2010年4月22日、5月19日向鑫茂公司还款40万元的收据两张和转账支票存根两张，和鑫茂公司提供的2010年3月12日、3月22日新运通公司向其出具的借据两张、收据两张和其向酒泉新运通汇款的转账支票两张，双方的证据可以互相印证，一审法院予以采信，故新运通公司除合同内借款外向鑫茂公司另借款40万元，现已归还。3、对于新运通公司提供的鑫茂公司员工养老保险缴纳情况及电费情况，该两份证据无法证实鑫茂公司经营状况较差，双方就借款达成冲抵租金的意向，一审法院不予采信。4、对于鑫茂公司提供的关于购买设备的发票、改造大门及门房制作的费用、重新硬化堆场的费用和水管破裂产生的损失，因其未提出反诉，且与本案无关，一审法院不做审查。
一审法院认为，争议焦点有五点：其一，新运通公司请求解除双方之间的《厂房租赁合同》及《厂房租赁补充合同》，并要求鑫茂公司腾退厂房的主张能否成立？其二，鑫茂公司应否向新运通公司支付2012年11月19日至2016年7月31日期间的租金及占用租金的利息？其三，鑫茂公司应否向新运通公司支付2014年5月1日至2016年7月31日期间的转租收益及资金占用利息？其四，鑫茂公司应否向新运通公司支付大门和围栏的建设费用？其五，鑫茂公司应否承担因其违约导致合同解除的违约责任，违约金数额是多少?
焦点一：新运通公司请求解除双方之间的《厂房租赁合同》及《厂房租赁补充合同》，并要求鑫茂公司腾退厂房的主张能否成立？
新运通公司与天津鑫茂鑫风公司签订的《厂房租赁合同》，新运通公司、天津鑫茂鑫风公司与鑫茂公司签订的《厂房租赁合同补充协议》，新运通公司与鑫茂公司签订的《厂房租赁补充合同》，以上三份合同均系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天津鑫茂鑫风公司经新运通公司同意将其在《厂房租赁合同》中的权利义务一并转让给鑫茂公司。对于新运通公司请求解除双方之间的《厂房租赁合同》及《厂房租赁补充合同》的请求，审理中，鑫茂公司同意解除，一审法院予以确认；对于新运通公司要求鑫茂公司腾退厂房的主张，根据《厂房租赁合同》第十条第二项的约定“租赁期满或合同解除后，乙方应返还该厂房、厂区及其附属设施厂房及其附属设施完好无损。”，现鑫茂公司同意解除合同，因此按照合同约定，鑫茂公司应在合同解除后按照合同约定腾退厂房。
焦点二：鑫茂公司应否向新运通公司支付2012年11月19日至2016年7月31日期间的租金及占用租金的利息?
双方在《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》中均约定若新运通公司逾期未返还借款，每延期一月将向鑫茂公司免收一月租金，以此类推。根据该约定可知，新运通公司若要收取合同约定的租金，条件则是按期返还借款，该约定是附生效条件的约定。经查，对于借款500万元，新运通公司在2010年7月22日向鑫茂公司还款10万元、9月28日还款6万元外，截止目前新运通公司再无向鑫茂公司归还扣除第一年租金外的剩余借款和贷款利息，诉讼中新运通公司提出其与鑫茂公司就扣除第一年租金外的剩余借款冲抵租金达成一致意见的主张，虽其提供了沟通函、快递单及邮件试以证明，但是沟通函、快递单及邮件显示的日期为2016年5月17日和18日，沟通函的内容无法证实双方对扣除第一年租金外的剩余借款冲抵租金达成过一致意见，故新运通公司应承担举证不能的法律后果，因此新运通公司要求鑫茂公司向其支付2012年11月19日至2016年7月31日期间的租金及占用租金的利息的主张不符合合同约定，一审法院不予支持。
焦点三：鑫茂公司应否向新运通公司支付2014年5月1日至2016年7月31日期间的转租收益及资金占用利息?
根据《厂房租赁合同》第十九条约定“(一)乙方(鑫茂公司)如将厂房转租后，租金高于现有租金超出部分由甲乙双方对半分成。…”和甘肃省高级人民法院(2016)甘民终307号民事判决认定鑫茂公司与明阳公司之间系财产租赁关系可知，鑫茂公司与明阳公司之间系转租关系，对于鑫茂公司将厂房转租后所获租金超出其与新运通公司之间《厂房租赁合同》中厂房租金的部分应由鑫茂公司与新运通公司对半分成。
明阳公司向鑫茂公司支付了2014年5月1日至2015年4月30日的费用5673600元，在诉讼过程中，经调解，2016年2月1日明阳公司向鑫茂公司移交了厂房和设备，后经甘肃省酒泉市中级人民法院和甘肃省高级人民法院审理后判决由明阳公司支付鑫茂公司2015年5月1日至2016年1月30日期间的费用4255200元，但是根据鑫茂公司与明阳公司之间签订的《合作经营合同》第一条1.1款中1.1.1项约定和双方的陈述可知，厂房中既有鑫茂公司承租的新运通公司的厂房，也有鑫茂公司增建的厂房，《合作经营合同之补充协议》第一条第3款约定的费用5673600元包括厂房、设备、堆场和搭建简易门房、大门、护栏、加装暖气等，双方对各项费用未进行分类和明确约定。现新运通公司主张要求鑫茂公司向其支付2014年5月1日至2016年7月31日期间的转租收益及资金占用利息，因明阳公司已于2016年2月1日向鑫茂公司移交了厂房和设备，2016年2月1日至2016年7月31日鑫茂公司与明阳公司之间不再存在转租关系，对于新运通公司主张2016年2月1日至2016年7月31日期间的转租收益及资金占用利息，一审法院不予支持；对于2014年5月1日至2016年1月31日期间的转租收益及资金占用利息，因鑫茂公司与明阳公司对于《合作经营合同》中第一条1.1款涉及的各项租金未作明确约定，且新运通公司亦未提供其他证据证明所属其厂房在鑫茂公司与明阳公司签订的《合作经营合同》中的转租租金数额是多少，根据“谁主张谁举证”的证据规则，新运通公司应承担举证不能的法律后果，就此部分其可待有相关证据后另行主张。
焦点四：鑫茂公司应否向新运通公司支付大门和围栏的建设费用?
经查，新运通公司改造大门和增设围栏产生的费用为99860元，根据《厂房租赁合同》第二条(一)项约定，该项费用应由鑫茂公司承担。约定“十年内平均分摊给付”是对履行方式的约定，现因鑫茂公司违约致使合同解除，双方合同无法继续履行，故鑫茂公司应向新运通公司支付大门和围栏费用为99860元。
焦点五：鑫茂公司应否承担因其违约导致合同解除的违约责任?违约金数额是多少?
新运通公司以鑫茂公司存在拒绝支付租赁费用、未经同意擅自转租和擅自改建房屋主体结构的违约行为要求鑫茂公司承担违约责任，经查，因双方之间存在借贷关系，且双方在合同中对逾期未返还借款，每延期一月将向鑫茂公司免收一月租金进行了约定，目前新运通公司未向鑫茂公司偿清借款，故鑫茂公司不存在拒绝支付租赁费用的情形；鑫茂公司在经营过程中虽增建了一栋喷漆车间，但是新运通公司未提供证据证明该增建行为变动了其厂房厂区的主体结构，故该增建行为未违反合同约定，不构成违约；根据合同约定，鑫茂公司转租时应将订立的书面转租合同向新运通公司备案，但是鑫茂公司转租后未向新运通公司备案转租合同，鑫茂公司擅自将厂房厂区转租给明阳公司的行为构成违约，故应承担相应的违约责任。从《厂房租赁合同》第九条和第十四条(三)款约定内容来看，单方解除合同需赔偿对方剩余合同租期的租金损失。因双方之间存在借贷关系，且双方在合同中约定新运通公司逾期未返还借款，每延期一月将向鑫茂公司免收一月租金，现新运通公司尚未还清借款，鑫茂公司对于剩余合同租期的租金是否缴纳处于不确定状态，因此新运通公司要求鑫茂公司按照合同约定赔偿剩余租期内的全部租金款依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，新运通公司的部分请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第八十九条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十四条、第二百三十五条之规定，判决：一、解除酒泉新运通汽车出租有限公司与酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司之间的《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》，酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司于本判决生效后十五日内向酒泉新运通汽车出租有限公司返还承租的厂房；二、酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司于本判决生效后十五日内向酒泉新运通汽车出租有限公司支付大门和围栏建设的费用99860元；三、驳回酒泉新运通汽车出租有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫茂公司提交证据，即甘肃省环保厅关于鑫茂科技风力机项目环境影响报告批复，证明鑫茂公司依法取得了安全生产风力叶片项目的生产条件和能力。生产风力机叶片项目，会对环境产生影响，国家要求环保部门对所有生产风力机叶片企业的生产条件、生产工艺等进行审核评估，符合国家设定条件的企业允许生产，不符合国家设定条件的不允许生产。鑫茂公司通过了国家审核，允许生产风力机叶片，明阳公司也正是看到鑫茂公司的条件和能力，才与之合作。明阳公司交给鑫茂公司的不变收益，包含了鑫茂公司科技技术服务的对价。新运通公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。双方签订的租赁合同中对环评报告产生的租金没有约定，不存在鑫茂公司所认为的依资质产生费用。另外，我方认为环评报告是不可能租赁的。
本院对一审法院查明事实予以确认。
二审另查明，新运通公司和鑫茂公司签订《厂房租赁补充合同》，约定在原基础上增建一栋30m×110m厂房，每年租金合计455400元，租金十年不变。同时又约定，鑫茂公司同意借给新运通公司总额100万元，并协助新运通公司贷款100万元，用于前期建设，如贷款未成鑫茂公司同意再借给新运通公司总额100万元，款到为签订补充协议后100万元，钢结构彩钢板完工时100万元。新运通公司承诺2010年8月底前返还第一年租金外的余款，并承担贷款利息。如甲方逾期未返还借款，每延期一月将向鑫茂公司免收一月租金，以此类推。免收租金不影响还借款。合同的解除与赔偿按原《厂房租赁合同》第十四条第三款执行。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉的《厂房租赁合同》与《厂房租赁补充合同》中关于未归还借款免除租金的约定是否为无效条款；二、鑫茂公司应否支付新运通公司房屋租金及利息；三、鑫茂公司应否支付新运通公司转租收益9082619元及利息；四、鑫茂公司应否承担违约责任；五、鑫茂公司应支付新运通公司大门和围栏建设费用数额具体是多少。
一、关于案涉的《厂房租赁合同》与《厂房租赁补充合同》中关于未归还借款免除租金的约定是否为无效条款的问题。
本案中，新运通公司与天津鑫茂鑫风公司签订的《厂房租赁合同》和与鑫茂公司签订的《厂房租赁补充合同》中均约定若新运通公司逾期未返还借款，每延期一月将向鑫茂公司免收一月租金，以此类推，免收租金不影响还借款。新运通公司上诉主张该约定违反民法公平、等价有偿原则及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的强制性规定，应属无效条款。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其它费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，鑫茂公司所谓免除的租金应视为新运通公司不及时归还借款而给鑫茂公司带来的部分收益，也就是说，在新运通公司未归还借款的情形下，其借款收益为约定的借款利息和免除的房屋租金。上述费用经计算已超过借款年利率24%，对于“不归还借款故免除租金”的约定，在具体确定新运通公司应收取的租金及鑫茂公司借款所享有的收益关系中，为避免当事人利益失衡，对于借款收益超出年利率24%的部分，本院认定无效，不予支持。
二、关于鑫茂公司应否支付新运通公司房屋租金及利息的问题。
如前所述，在确定对鑫茂公司免缴的租金加利息超过年利率24%的部分不予支持的处理原则下，对于超出部分的房屋租金，鑫茂公司应向新运通公司予以返还。因涉案房屋尚未腾退，本院确定计算租金的截至点为2017年11月19日。根据查明的事实，鑫茂公司给新运通公司于2009年10月6日、11月6日、12月11日分三次支付500万元，新运通公司于2010年7月22日还款10万元，9月28日还款6万元。经计算，截至2010年9月28日，500万元借款本金按照合同约定的同期贷款利率计算共产生利息243461元。因双方对偿还款项的性质没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故应视为16万元系偿还的利息。另，《厂房租赁合同》和《厂房租赁补充合同》约定，新运通公司应偿还的借款数额为扣除第一年房租1674459元后的剩余款项，故新运通公司尚欠鑫茂公司的借款本金为3325541元（500万元-
年房租1674459元）。
对于新运通公司欠付的借款本金数额3325541元按照年利率24%的标准，自2010年1月1日至2017年11月19日（7年323天），共计产生借款利息数额为6293199元；上述借款按照同期贷款利率计算利息约为1501343元。按照前述对鑫茂公司借款合法收益的认定原则，本院认定鑫茂公司应予减免的租金数额为4791856元，按照约定第一年的房屋租金抵顶借款后，新运通公司房屋租金损失从2011年1月1日至2017年11月19日（共82个月）为11442137元。鉴于新运通公司起诉时，主张租金是从2012年11月19日开始暂计，扣除该部分房屋租金3152418元（减除22个月零18天租金）后为8289719元，鑫茂公司应当向新运通公司予以支付的租金为3497863元（8289719元－4791856元）。对于新运通公司欠付鑫茂公司的借款本金3325541元及按同期贷款利率计算的利息，双方可另行解决。
对于新运通公司主张的租金占用期间的利息问题，因双方在合同履行过程中产生矛盾和分歧，鑫茂公司按合同约定认为租金是予以免除的，故未支付相应租金；新运通公司认为借款已抵顶房租，亦未按期偿还借款，从而导致双方对欠付租金数额一直未达成合意。鉴于鑫茂公司拖欠房屋租金的行为并无主观故意，故不应承担租金占用期间的利息，新运通公司的该项主张，本院不予支持。
三、关于鑫茂公司应否支付新运通公司转租收益9082619元及利息的问题。
新运通公司与鑫茂公司签订的《厂房租赁合同》第十九条约定“（一）乙方如将厂房转租后，租金高于现有租金超出部分由甲乙双方对半分成。…”鑫茂公司与甘肃明阳新能源技术有限公司（以下简称明阳公司）签订的《合作经营合同之补充协议》约定，明阳公司每年向鑫茂公司支付8280000元，其中5673600元为鑫茂公司投入的不变收益。本院（2016）甘民终307号民事判决认定鑫茂公司与明阳公司之间系财产租赁合同关系。由上述约定和判决可知，鑫茂公司将其承租新运通公司的厂房等财产转租给了明阳公司并获取了转租收益，新运通公司有权要求鑫茂公司支付转租收益。
根据一审查明的事实，明阳公司向鑫茂公司支付了2014年5月1日至2015年4月30日的费用5673600元，经法院判决明阳公司还应支付鑫茂公司2015年5月1日至2016年1月30日期间的费用4255200元，上述合计为9928800元。根据《厂房租赁合同》的约定，扣除鑫茂公司应向新运通公司支付的租金2930303.25元后超出部分作为收益，所以鑫茂公司获取的转租收益应为6998496.75元。
本案中，新运通公司主张获得转租收益的具体数额，主要取决于其提供给鑫茂公司的租赁财产在明阳公司从鑫茂公司租赁的财产中所占的比例是多少。综合分析本案证据：《合作经营合同之补充协议》中约定5673600元不变收益所涉及的投入为：①厂区及厂区内全部厂房及其附属设施。经核对其中喷漆车间属鑫茂公司增建，其余均为新运通公司的财产。②部分生产设备及办公设施。协议约定鑫茂公司需提供的设备有：天车6台、变压器、配电柜、临时发电机1台、空压机3台、7t叉车1台、3T叉车2台、除尘设施2套、圈车4台、脚手架、仓库货架、12个办公单元及配套办公桌椅等。根据一审卷中的《勘查询问笔录》证实，上述财产中的6台天车、变压器及部分配电柜由新运通公司提供。③提供至少21000㎡堆场。《勘查询问笔录》证实，其中6000㎡硬化是新运通公司完成的；15000㎡是鑫茂公司压平硬化的，后被管委会收回后又给其租了一块15000㎡堆场。④搭建简易门房及大门、护栏，加装暖气9跨，改造大门棉帘为电动操作。该部分由鑫茂公司出资完成。如前所述，提供给明阳公司使用的厂房、设备等，既有鑫茂公司承租的新运通公司的财产，也有鑫茂公司自建和添置的部分财产，对于上述各项的租金数额，双方未作约定。鑫茂公司辩称在明阳公司向其支付的不变收益中，大部分份额是基于其依法取得的生产叶片的行政批准手续及投入的机械设备等，并非全部是提供厂房及附属设施的转租收益。但新运通公司提交的明阳公司出具的《情况说明》却证实，合同中约定的828万元中5673600元以加工费的形式向鑫茂公司支付，实际为土地及厂房固定租赁费。对该份证据的真实性，鑫茂公司质证时表示认可。由此证实鑫茂公司的辩称没有事实依据，本院不予采信。本院认为，明阳公司与鑫茂公司合作的主要目的是使用鑫茂公司提供的厂房设施、进行生产经营，所以其支付给鑫茂公司的加工费实际上就是财产租赁费。虽然出租给明阳公司的财产存在所有权混同问题，无法直接从价值上予以区分所占收益的比重，但鑫茂公司通过转租行为确实从明阳公司获取了收益，一审法院仅因新运通公司无法举证证明其所属厂房在鑫茂公司与明阳公司签订的《合作经营合同》中的转租租金数额就不予支持不当，本院予以纠正。从公平角度出发，综合考虑本案双方当事人的举证能力、投入比例、明阳公司租赁涉案财产的目的等因素后，酌情认定鑫茂公司应给付新运通公司转租收益2000000元。因鑫茂公司实际获取的转租收益数额直到2016年8月才通过法院判决形式予以明确，且本案双方当事人对于新运通公司应获取的转租收益存在较大分歧，未进行最终结算，故新运通公司主张转租收益部分的利息，本院不予支持。
对于新运通公司上诉提出一审法院遗漏审查2013年5月1日至2014年5月1日期间，鑫茂公司从甘肃中航慧腾公司获取的转租收益情况的主张，因其未提交证据证实鑫茂公司与甘肃中航慧腾公司之间系转租关系，亦未提交证据证实具体的转租收益数额，根据“谁主张谁举证”的证据规则，新运通公司应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。
四、关于鑫茂公司应否承担违约责任的问题。
一审法院认定鑫茂公司擅自将厂房厂区转租给明阳公司构成违约。对该认定，新运通公司并无异议。新运通公司上诉认为，一审法院已确认鑫茂公司转租行为构成违约，却以新运通公司未支付借款为由不支持其要求鑫茂公司赔偿损失的主张不当。经查，《厂房租赁合同》第十四条合同的解除和赔偿第（四）款约定：“乙方有下列情形的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋并要求乙方按第十四条（三）款赔偿；”第十四条（三）款约定：“该厂房是甲方根据乙方要求设计修建的特殊专用厂房。因此，甲乙双方在合同期内单方解除合同，需向对方赔偿十年内剩余合同租期的全部租金款。”。本院认为，鑫茂公司违约行为并不是导致本案《厂房租赁合同》及《厂房租赁补充合同》解除的根本原因，上述合同约定的赔偿损失条款在本案中不应适用，因此新运通公司要求鑫茂公司按照合同约定赔偿剩余租期内全部租金款的依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于鑫茂公司应支付新运通公司大门和围栏建设费用数额认定问题。
经核对，新运通公司一审提交的三份《领（借）条》及《地坪及围墙结算表》证实，其实际支付大门、门柱和围栏、围墙的费用合计为99860元。新运通公司上诉主张数额257010元没有证据证实，本院不予采信。一审法院认定正确，本院予以维持。
综上所述，新运通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初51号民事判决第一、二项；
撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初51号民事判决第三项；
酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司于本判决生效后十五日内支付酒泉新运通汽车出租有限公司租金3497863元。
酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司于本判决生效后十五日内支付酒泉新运通汽车出租有限公司转租收益2000000元。
驳回酒泉新运通汽车出租有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费155984元，二审案件受理费155984元，共计311968元，由酒泉新运通汽车出租有限公司负担233976元；酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司负担77992元。诉讼保全费5000元，由酒泉鑫茂科技风电设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 李 静
代理审判员 马巧玲
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 赵宝玉