河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民金终字第5号
上诉人新乡市龙飞钢圈有限公司
上诉人代木合
上诉人马政芹
被上诉人新乡县农村信用合作联社
被上诉人新乡市卫滨区豫诚木业有限公司
被上诉人李长勇
被上诉人薛秀芹
上诉人新乡市龙飞钢圈有限公司（下称龙飞公司）、代木合、马政芹因与被上诉人新乡县农村信用合作联社（下称新农联社）、新乡市卫滨区豫诚公司有限公司（下称豫诚公司）、李长勇、薛秀芹金融借款合同纠纷一案，不服新乡县人民法院（2013）新民二初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实：2011年10月31日，豫诚公司经龙飞公司、李长勇、薛秀芹、代木合、马政芹提供连带责任保证，在新农联社贷款130万元，该贷款期限一年，自2011年10月31日起至2012年10月30日止，期内利率为月息11.64‰，逾期贷款利率按借款利率基础上加收50%，即17.46‰。豫诚公司已偿付利息46404.80元，借款本金130万元及剩余利息至今未偿还。另，庭审后，豫诚公司又偿还新农联社借款本金23500元和利息6510.25元。
原审法院认为：本案双方当事人因借款担保合同欠本息发生纠纷，豫诚公司在新农联社贷款是事实，龙飞公司、李长勇、薛秀芹、代木合、马政芹为其连带责任担保亦是事实。双方签订的借款担保合同依法有效，均应依约履行。新农联社依约已向豫诚公司发放贷款130万元，豫诚公司未依约履行还款付息义务，故新农联社诉求豫诚公司偿付借款130万元及剩余利息，并由龙飞公司、代木合、马政芹、李长勇、薛秀芹承担连带保证责任，应予支持。但应从中扣除已偿借款本金23500元和利息52915.05元。龙飞公司抗辩自己不应再承担保证责任，但其提供的录音资料系李长勇的单方陈述，不能有效证明新农联社与豫诚公司相互串通骗取担保进行贷款，亦不能证明该130万贷款用途改变的事实。且李长勇当庭对录音资料中的陈述之真实性予以否认，一称系其酒后吹牛，二称该录音系拼凑而成，内容均与事实不符；另一方面，该录音举证的载体为光盘，在新农联社要求龙飞公司提供录音资料的原始载体，李长勇提出录音系多次拼凑而成情况下，龙飞公司并未提供该录音资料的原件即原始载体。该录音举证形式上存在瑕疵，在没有其他证据相互佐证的情况下，不予采信。李长勇本人认可130万贷款确已发放给豫诚公司，新农联社举证的存款凭条亦可证明。故对龙飞公司的抗辩理由不予认可。因薛秀芹缺席未到庭参加诉讼，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限豫诚公司于本判决书生效之日起十日内付给新农联社借款本金1276500元和利息（利息包括借款期限内的利息﹤月息11.64‰﹥及逾期的利息﹤月息17.46‰﹥，从借款之日起计算至判决书确定的给付之日止，但应从中扣除已缴的利息52915.05元）；二、龙飞公司、李长勇、薛秀芹、代木合、马政芹承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元，由豫诚公司、龙飞公司、代木合、马政芹、李长勇、薛秀芹负担。
上诉人龙飞公司、代木合、马政芹向本院上诉称：一、原审判决程序违法。本案各被告住所地及合同履行地均不在原审法院辖区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，原审法院对本案无管辖权，应撤销原审判决，将案件移送有管辖权人民法院审理。二、原审认定事实不清，判决龙飞公司、代木合、马政芹承担连带保证责任证据不足。1、原审未查证本案借贷双方在借款用途上联手欺诈，骗取保证的重要事实和借款的去向、用途。新农联社和豫诚公司所签借款合同约定“借款用途为购木材，借款人应当将借款用于合同约定用途，未经贷款人书面同意，不得改变借款用途。”“本合同项下借款采取自主支付方式，在自主支付方式下，借款人定期向贷款人汇总贷款资金支付情况，贷款人有权通过账户分析、凭证查验、现场调查等方式核查贷款支付是否符合合同用途”。新农联社在发放贷款时，根本没有按照合同约定，对豫诚公司购买木材的相关资料进行审查。龙飞公司举证的豫诚公司法定代表人李长勇的通话录音，清楚地显示豫诚公司根本没有使用案涉合同借款，实际上该借款部分用于还贷，部分被新农联社工作人员挪用。据该事实和《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，龙飞公司、代木合、马政芹不应承担担保责任。2、李长勇的通话录音是其本人的陈述，反映了当时借款的真实使用情况和去向，没有受到任何胁迫和引诱，完全客观真实，李长勇对该录音也没有否认，也没有提交任何证据加以推翻，原审以证据形式有瑕疵不予采纳，没有任何理由。恳请二审法院责令对方当事人提供当时的借款转账凭证和账目明细，以便查明借款的真正去向和用途，同时也为了证明龙飞公司、代木合、马政芹是在违背真实意思的情况下提供保证的事实。上诉请求：撤销原审判决，将案件移送有管辖权的人民法院审理，或者改判龙飞公司、代木合、马政芹不承担担保责任。
被上诉人新农联社、豫诚公司、李长勇、薛秀芹在法定期限内均未予答辩。本院二审中，新农联社辩称：一、原审判决程序合法。本案上诉人在原审期间未曾提出管辖权异议，且到庭应诉答辩。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，视为受诉人民法院有管辖权。二、本案上诉人主张免除其保证责任，缺乏事实与法律依据。1、其上诉所述本案借款合同约定内容，是贷款发放后新农联社享有对借款使用情况进行核查的权利，而非在贷款发放时应履行的合同义务，上诉人据此认为新农联社未履行合同约定义务不能成立。2、新农联社依约定将贷款发放至豫诚公司账户后，该公司分三次以现金支票形式支取，用途均为购木材，与合同约定用途及豫诚公司主营业务相符。在贷款至豫诚公司账户后，该公司有权自行支配，其此后通过新农联社分支机构的取款行为，与本案借款合同不是同一法律关系，新农联社对豫诚公司取款之后的行为不可能知情。即使是豫诚公司取款后未将借款全部用于购买木材，上诉人亦不应因此免除保证责任。3、原审首次庭审后，上诉人提供录音意图证明新农联社与豫诚公司串通使其违背真实意思提供保证，但该录音的载体为光盘，并非原始载体，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，应当提供原件或原物。在当事者李长勇否认该录音及录音内容真实性、新农联社不予认可的情况下，上诉人仍未提供原始录音且对此不作任何解释，加之未提供任何证据来印证录音内容，原审判决对该录音举证不予采信，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定。退一步讲，即使上诉人提供的录音确是代木合与李长勇的交谈内容，但该录音并不涉及李长勇与新农联社是否就案涉合同借款相互串通骗取上诉人提供保证。即使李长勇确有该内容陈述，在没有其他证据印证的情况下，其单方陈述同样不能作为认定案件事实的依据。原审判决程序合法，认定事实及判决均无不当，应驳回上诉人的上诉。
豫诚公司、李长勇、薛秀芹辩称：豫诚公司与龙飞公司从2009年开始就是贷款互保关系单位，上诉人的上诉所称内容不符合事实。
本案庭审，根据双方当事人诉辩意见及陈述，并征得其同意，确定本案二审争议焦点为：龙飞公司、代木合、马政芹所称新农联社与豫诚公司串通联手欺诈骗取其提供保证的情况是否存在，其依据是否合法充分。
本院二审中，一、代木合、马政芹以新农联社原审期间举证由其二人出具的担保承诺书日期2011年10月25日、金额150万元，与本案借款合同所载不符，称其二人从未进行过担保。二、新农联社提供两组证据，第一组：借款借据（已于原审举证并经质证均无异议）、贷款借据放款信息、客户提款申请书（自主支付）、转账支票各一份、现金支票三张，用以证明自己依约定将借款发放至豫诚公司账户，并根据约定及豫诚公司申请予以转账，豫诚公司分三次以现金支票方式支取。第二组：担保承诺书二份，用以证明代木合、马政芹承诺对本案合同借款承担连带保证责任，同时说明其原审期间举证的担保承诺书有误，是贷款前的授信承诺书。龙飞公司质证认为，三次现金支票提现不是李长勇本人签字提取，说明新农联社与豫诚公司串通欺诈骗取提供担保。同时还表示，本案合同借款不应采取自主支付的方式，属于违规放贷，豫诚公司在130万元贷款到账当天分三笔50万元、50万元、30万元支取严重违规，也说明借贷双方存在恶意串通骗取保证。对此，新农联社称，本案合同借款采取自主支付方式符合《流动资金贷款管理暂行办法》有关规定，豫诚公司已提前预约了大额支取，不存在恶意串通行为。豫诚公司、李长勇称，贷款是其公司预约支取，现金支票上均是李长勇签写，提款时委派公司员工办理。四、龙飞公司申请对新农联社举证的借款借据、客户提款申请书（自主支付）、现金支票等有关李长勇的签字、指纹进行司法技术鉴定，以确定是否李长勇本人所为。对此，新农联社表示：1、鉴定属于民事诉讼证据的一种，龙飞公司该鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，已超出规定期间，不应准许。2、龙飞公司申请鉴定的检材，案涉合同履行过程中均已客观存在，借款借据已经原审庭审予以质证，各方均未提出任何异议；因豫诚公司在贷款发放后的取款行为与本案借款合同不是同一法律关系，新农联社原审期间没有提交客户提款申请书（自主支付）及现金支票。龙飞公司如认为该部分材料可以成为支持其抗辩证据，在原审期间完全可以依法申请调取或所谓证据保全，但其并未提出要求由新农联社提交，依法申请调取或保全，应当承担不利的后果。3、本案合同借款人是豫诚公司，而非李长勇个人或其他人员，该客观事实不能混淆。在龙飞公司申请鉴定的材料上，均加盖有豫诚公司的相关印鉴，符合规定，足以证明所涉均是豫诚公司的行为，至于经办人是其法定代表人李长勇还是委派其他人员，无需再通过鉴定笔迹方式确认。五、龙飞公司以豫诚公司法定代表人李长勇编造虚假证明，与新农联社有关人员合谋，骗取贷款130万元等为由，提出申请要求移送公安机关侦查，并中止本案审理。对此，新农联社表示：1、龙飞公司此述属主观臆断，缺乏基本事实与法律依据。2、龙飞公司始终在混淆本案借款人系豫诚公司而非李长勇个人的事实，李长勇同时作为借款保证人的身份也注定不可能涉嫌贷款诈骗犯罪。3、暂不论龙飞公司举证的录音内容是否真实，该录音是代木合与李长勇之间的谈话，并无新农联社人员参与。该录音中涉及的姜向阳、何胜举的贷款均非本案合同借款，该二人是否涉嫌发放贷款犯罪与本案没有关联，不影响本案的审理。龙飞公司以该录音举证作为本案存在犯罪嫌疑为由，申请中止本案审理的理由不能成立。
本院认为，基于在上述新农联社两组举证中，除李长勇字样的签名及其指纹以外事项的真实性，双方当事人均不持异议，而该举证记载系新农联社向豫诚公司提供合同借款及豫诚公司支取借款以及代木合、马政芹出具的担保承诺事项，豫诚公司对于新农联社已如约提供合同借款的事实，予以认可，与新农联社举证证明问题一致。故该两组举证可以作为确定有关案件事实的依据。据此结合双方当事人在本案诉讼中的陈述，本院确认如下事实：
2011年10月31日，豫诚公司作为借款人、新农联社作为贷款人，双方签订编号为新农信流贷借字（2011）第0053号《流动资金借款合同》一份，该合同约定：（第二条）借款用途为购木材，借款人应当将借款用于合同约定用途，未经贷款人书面同意，不得改变借款用途。（第四条第二、三、四款）挪用贷款罚息利率按原借款利率基础上加收100%。贷款利息自实际提款日起按日计算，日利率＝月利率／30；按月结息，结息日固定为每月的第20日；挪用贷款罚息按原借款利率基础上加收100%。（第五条第一款第七、八项、第五条第二款、第五条第四款第一、三项）采用自主支付方式的贷款，借款人应书面向贷款人提出申请，并已征得贷款人同意；借款人向贷款人提供的资料应符合以下要求，即合法、真实、完整、准确、有效；用款计划为按实际需求，随时申请用款；本合同项下借款采用自主支付方式；（第五条第四款第三项第五目）在自主支付方式下，借款人定期向贷款人汇总贷款资金支付情况，贷款人有权通过账户分析、凭证查验、现场调查等方式核查贷款支付是否符合合同用途。（第六条第二款）借款人应在结息日向贷款人支付利息，首次付息日为借款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，利随本清。（第七条第一款）本合同项下的贷款本金、利息及相关费用，由龙飞公司提供保证担保，保证合同编号为新农信流贷保字（2011）第0053号。（第八条第二款第四项）借款人承诺按本合同约定的用途使用借款，不挤占、挪用或用贷款资金从事非法、违规交易等内容。同日，龙飞公司作为豫诚公司的保证人与新农联社签订了编号为新农信流贷保字（2011）第0053号的保证合同一份，该合同明确，龙飞公司愿意为豫诚公司依上述借款合同与新农联社形成的债务提供保证；保证范围为借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等新农联社实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债务履行期届满之日后两年止等内容。
在上述借款合同及保证合同签订之前，代木合、马政芹、李长勇、薛秀芹于2011年10月25日分别向新农联社出具担保承诺书，均表示同意为豫诚公司在新农联社申请授信150万元，期限12个月，用于购木材，提供连带责任保证担保。在此之后，代木合、马政芹于2011年10月29日分别向新农联社出具了担保承诺书，均表示同意为豫诚公司在新农联社申请流动资金130万元，期限12个月、用于购木材，提供连带责任保证担保。
2011年10月31日，新农联社向豫诚公司提供合同借款130万元，豫诚公司出具相应借款借据，并向新农联社提出客户提款申请书（自主支付）一份，称据其双方所签借款合同，申请将贷款资金130万元发放至其98579352514012账户。新农联社将该130万元给予转账，转账支票载明用于购木材。2011年11月1日，豫诚公司在新农联社下级机构新乡县农村信用合作社大召营信用社，以购木材为由通过现金支票形式分三笔50万元、50万元、30万元予以提取。
另，原审期间，龙飞公司、代木合、马政芹没有就本案管辖权问题向原审法院提出过管辖权异议申请。
除上述事实外，本院查明的其他事实与原审法院查明一致。
本院认为：一、关于原审法院对本案纠纷的管辖权问题。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。龙飞公司、代木合、马政芹在原审期间，未曾就案件管辖权问题向原审法院提出异议，且已应诉答辩到庭参加了庭审活动。因此，在未涉级别管辖和专属管辖事项的情况下，依法应视为原审法院对本案具有管辖权。龙飞公司、代木合、马政芹上诉所称原审法院对本案没有管辖权，原审判决违反法定程序应予撤销，依据不足，本院不予采纳。
二、关于代木合、马政芹是否案涉借款合同的保证人问题。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，“第三方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。虽然新农联社举证代木合、马政芹向其出具的担保承诺书所载日期2011年10月29日，在案涉借款合同记载签订日期2011年10月31日之前，但并无相应证据证明该担保承诺所针对的并非案涉借款合同形成的债务，同时，对于担保合同与其所担保的主合同之签订时间问题，法律没有限制担保合同不能在其所担保的主合同签订之前订立。据此，代木合、马政芹以其二人未曾提供保证及出具担保承诺书日期早于案涉借款合同记载签订日期为由，主张自己不应承担保证责任，依据不足，本院不予采纳。
三、关于龙飞公司、代木合、马政芹上诉案涉合同借贷双方串通联手欺诈骗取其保证问题。
本案中，龙飞公司、代木合、马政芹主张新农联社作为贷款人与借款人豫诚公司恶意串通、联手欺诈骗取其提供保证担保，自己作为保证人依法应免除保证责任。对此，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”视听资料作为证据的一种，是利用录音、录像所反映出的声音、图像以及利用计算机所储存的数据来证明案件事实的证据，通常具有形象、生动、信息量大等特点，能够比较直观地反映案件事实，但是，视听资料这种证据形式也具有容易被通过一些技术手段加以篡改的缺点。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十九条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。本案诉讼中，就龙飞公司、代木合、马政芹所述录音举证，在新农联社要求其应当提供原始载体、李长勇称系经多次拼凑形成予以否认情况下，龙飞公司没有提供其原始载体，未作相应说明。据此，该录音举证依法不能作为认定案件事实的根据，龙飞公司主张新农联社与豫诚公司恶意串通骗取担保，依据不足，本院不予采信。龙飞公司、代木合、马政芹上诉所称新农联社未按借款合同约定核查贷款支付是否符合合同用途问题。本院认为，按照约定用途使用借款是借款人豫诚公司的合同义务，该公司在客观上是否按照约定使用，属其履行合同义务是否符合合同约定问题。案涉借款合同约定新农联社可以通过多种方式核查贷款支付是否符合合同用途，属于新农联社享有的合同权利，其目的应在于加强对信贷资金的管理，不应以新农联社是否行使其权利为依据，来确定新农联社与豫诚公司是否恶意串通骗取保证。当然，基于从保障信贷资金管理，新农联社按照有关规定应通过多种方式核查借款是否符合约定用途是其应尽义务，但因其责任主体和责任形式，与平等主体之间合同的权利义务关系缺乏关联。据此，龙飞公司、代木合、马政芹以此为据主张新农联社与豫诚公司存在着恶意串通骗取担保情形，应当免除其保证责任，依据不足，本院不予采纳。龙飞公司申请司法鉴定及中止本案审理问题。本院认为，基于案涉借款合同关系的借款人主体系豫诚公司，新农联社的举证已证明其如约向豫诚公司提供了合同借款，该事实清楚，证据充分。豫诚公司支取该合同借款的具体经办人是否其法定代表人李长勇本人，对该借款事实并无影响。因此，对于龙飞公司提出申请司法技术鉴定及对本案中止审理，本院不予采纳。
综上所述，龙飞公司、代木合、马政芹的举证不能有效证明其关于豫诚公司与新农联社恶意串通改变借款用途的事实的主张，对其自己不应承担保证责任上诉请求，本院不予支持。新农联社已如约提供合同借款，豫诚公司未如约履行还本付息义务，龙飞公司、代木合、马政芹应当按其出具的保证承担相应的责任。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费16288元，由新乡市龙飞钢圈有限公司负担5430元，由代木合、马政芹各负担5429元。
本判决为终审判决。
审判长 张妍丽
审判员 王大鹏
审判员 王师斌
二〇一四年六月二十七日
书记员 张永强