重庆市大足区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0111民初1078号
原告：重庆市江津区誉华建筑安装有限公司(统一社会信用代码9150016203550846H)，住所地重庆市江津区龙华镇场上。
法定代表人：付光德，执行董事。
委托代理人：张德忠，重庆汇聚律师事务所律师。
被告：重庆欧玛电器有限公司（注册号500111000265235），住所地重庆市双桥经开区工业园区N9-2/01号。
法定代表人：ＸＸ飞，执行董事。
被告：汪永兴，男，汉族，1971年10月22日出生，四川省万源市人,住四川省万源市。
被告：ＸＸ飞，男，汉族，1988年10月17日出生，住重庆市沙坪坝区。
被告：熊联东，男，汉族，1988年1月24日出生，住四川省开江县。
被告：刘江，男，汉族，1963年11月10日出生，住重庆市北碚区。
原告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司（以下简称誉华建筑公司）与被告重庆欧玛电器有限公司（以下简称欧玛电器公司）、汪永兴、ＸＸ飞、熊联东、刘江建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法王锋担任审判长，与代理审判员奉继规，人民陪审员杨德才组成合议庭共同负责案件审理，分别于2016年8月11日和2016年9月27日公开开庭审理了本案，誉华建筑公司的特别委托代理人张德忠到庭参加诉讼，欧玛电器公司、汪永兴、ＸＸ飞、熊联东、刘江经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
誉华建筑公司诉称：2014年1月10日，誉华建筑公司与欧玛电器公司签订《建设工程施工合同》，约定：由誉华建筑公司承建欧玛电器公司投资的欧玛空气能热水器产业园项目二期工程。合同签订后，原告以项目经理刘钢的名义向被告欧玛电器公司支付200万元的合履约保证金。合同履行过程中因被告欧玛电器公司没有按照合同约定支付工程进度款，故原告于2014年10月1日正式停工。2015年5月2日，被告汪永兴向原告出具承诺书，承诺对欧玛电器公司向原告的全部债务承担连带担保责任。欧玛公司的发起人是被告刘江和熊联东，公司注册资本为4000万元，其中股东刘江认缴出资2800万元，熊联东认缴出资1200万元，第二期3200万元的出资至今仍然没有缴足出资，公司对外债务无法清偿时，股东应当在其认缴出资不足的范围内承担法律责任。被告ＸＸ飞在受让刘江出资转让时，应当履行补足出资的义务。综上，原告起诉来院，请求判决：l.解除原被告2014年1月10日签订的工程施工合同；2、请求被告重庆欧玛电器有限公司支付原告已经施工的工程款11217647.27元；3、被告重庆欧玛电器有限公司支付原告停工损失（租金、设备等）6371272元；4、判决被告欧玛电器公司退还原告工程合同履约保证金200万元及资金占用利息，资金占用利息从2014年1月10日起按年利率6%计算至全部付清时止；5、判决被告ＸＸ飞、熊联东、刘江在股东出资4000万元不足的范围内对重庆欧玛电器有限公司支付工程款11217647.27元和退还原告工程合同履约保证金200万元及停工损失（租金、设备等）、违约金6371272元及资金占用利息损失承担连带责任。6、判决被告汪永兴对欧玛电器公司支付工程款11217647.27元和退还原告工程合同履约保证金200万元及停工损失（租金、设备等）、违约金6371272元及资金占用利息损失承担连带责任；7、由欧玛电器公司承担本案诉讼费用。
被告欧玛电器公司、ＸＸ飞、汪永兴、熊联东、刘江未发表答辩意见。
经审理查明：2014年1月10日，誉华建筑公司与欧玛电器公司签订《重庆欧玛空气能生产基地工程工程施工合同》，约定：由誉华建筑公司承建欧玛电器公司投资的欧玛空气能热水器产业园项目二期工程。合同签订后，原告以项目经理刘刚的名义向被告欧玛电器公司支付200万元的合履约保证金。合同履行过程中因被告欧玛电器公司没有按照合同约定支付工程进度款，故原告于2014年10月1日正式停工。2015年5月2日，被告汪永兴向原告出具承诺书，承诺对欧玛电器公司向原告的全部债务承担连带担保责任。
欧玛电器公司由被告刘江和熊联东共同出资设立，公司注册资本为4000万元，其中股东刘江认缴出资2800万元，熊联东认缴出资1200万元。2013年9月12日，刘江和熊联东分别实缴认缴首次出资560万元和240万元。第二次出资3200万元由刘江认缴2240万元，熊联东认缴960万元，约定于2015年9月15日前缴清。2014年6月11日，被告刘江将其持有的欧玛电器公司70%的股份作价2800万元全部转让给被告ＸＸ飞。
2016年6月5日，原告向本院申请对其已经施工的工程价款及停工损失进行司法鉴定。2016年7月8日，本院依法委托重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司对原告已经施工的重庆欧玛空气能热水器产业园项目二期工程的工程造价进行司法鉴定。2016年8月15日，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴（2016）2号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：重庆欧玛空气能热水器产业园项目二期工程鉴定金额为9,157,485.65元。
以上事实有经庭审质证的《重庆欧玛空气能生产基地工程工程施工合同》、《工程造价司法鉴定意见书》、停工报告、收据、担保承诺书、公司章程、股权转让通知书以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、欧玛电器公司欠付誉华建筑公司工程款的数额；二、欧玛电器公司是否应退还誉华建筑公司履约保证金及数额；三、被告欧玛电器公司是否应当支付原告停工损失、违约金及数额；四、被告刘江、ＸＸ飞、熊联东、汪永兴是否应当对重庆欧玛电器有限公司支付工程款11217647.27元和退还原告工程合同履约保证金200万元及停工损失（租金、设备等）、违约金6371272元及资金占用利息损失承担连带责任。针对上述争议焦点本院作如下评述。
一、关于欧玛电器公司欠付誉华建筑公司工程款数额问题。2014年1月10日，誉华建筑公司与欧玛电器公司签订的《重庆欧玛空气能生产基地工程工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。合同双方当事人应当全面履行合同义务。原告作为承包人按照合同约定履行施工义务后，被告欧玛电器公司作为发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被告欧玛电器公司未按约定支付工程价款并导致工程停工，已经构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条的规定，发包人未按约定支付工程价款的情况下，承包人可以请求解除建设工程施工合同。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。双方没有就工程价款进行结算，承包人施工的工程经鉴定价款为9,157,485.65元。故本院对原告要求解除施工合同的诉讼请求予以支持，被告欧玛电器公司应当支付原告的工程价款支持为9,157,485.65元。
二、关于欧玛电器公司是否应退还誉华建筑公司履约保证金及数额问题。誉华建筑公司与欧玛电器公司签订的《建设工程施工合同》约定，誉华建筑公司应于收到进场通知书后七天内，缴纳200万元履约保证金。2014年1月10日，原告通过其项目经理向被告欧玛电器公司缴纳履约保证金200万元，被告亦出具了收据。现原告诉请要求解除双方签订的施工合同的诉请得到法庭支持，被告欧玛电器公司应当退还原告缴纳的履约保证金200万元。本案中，因发包人违约未能及时退还承包人缴纳的履约保证金，发包人应当支付资金占用损失，资金占用损失的支付以本院确定的发包人应当退还之日起以200万元为基数按同期中国人民银行同类贷款利率的标准支付至实际退还之日止。
三、被告欧玛电器公司是否应当支付原告停工损失、违约金及数额。合同双方在施工合同第17条约定“由甲方原因造成停工超过六十三天以上，甲方必须赔偿乙方每个工人协商解决元/天的生活补助，乙方所有设备租金和管理人员的工资由甲方赔偿支付。”第25条约定“发包人收到承包人进度报表审核后40天内未支付工程进度款，发包人承担的资金利息与银行同期利息计算，否则承包人有权停工。”“发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：发包人承担结算款合价的0.02%月。作为赔偿承包人的损失费”。本案中，双方对停工损失的承担虽有约定，原告举示的其单方制作的停工损失计算清单，不能达到原告证明其停工损失的目的，故本院对原告要求被告欧玛电器公司支付停工损失的诉讼请求不予支持。原告举示的支付进度款月报表中建设单位欧玛电器公司一栏处均未加盖欧玛电器公司的公章。原告举示的证据并不能证明发包人收到承包人提交的进度报表且经过了发包人的审核。本案中，原告已经已经实际施工的工程价款为9,157,485.65元，被告应当从原告起诉之日即2016年2月2日起以应当支付的工程价款9,157,485.65元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至实际支付之日止。
四、被告刘江、ＸＸ飞、熊联东、汪永兴是否应当对重庆欧玛电器有限公司支付工程款11217647.27元和退还原告工程合同履约保证金200万元及停工损失（租金、设备等）、违约金6371272元及资金占用利息损失承担连带责任。欧玛电器公司发起人为刘江与熊联东，后刘江将其持有的欧玛电器公司的股权全部转让给ＸＸ飞。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告举示的其在工商行政管理部门调取的《注册资本实收情况明细表》载明的股东认缴出资和实际出资情况显示刘江的认缴出资为2800万元，实际出资为560万元，熊联东的认缴出资为1200万元，实际出资为240万元。原告举示此证据意欲证明公司股东出资不足并要求股东在出资不足的范围内对公司债务承担连带清偿责任。对此，本院认为，原告举示的该明细表上显示注册资本实收情况的截止时间是2013年9月12日，原告并未举示欧玛电器公司章程载明的股东第二次出资时间（2015年9月15日前）届满后的实际出资情况的相关证据，因此原告举示的证据并不能达到证明股东出资不足的证明目的。同时，根据公司法司法解释三的规定，股东在出资不足的范围内对公司债务承担补充赔偿责任，应当是建立在公司不能清偿债务的情况下。原告应当对公司不能清偿债务的事实承担举证责任，本案中原告并未举示证据证明公司不能清偿债务，故本院对原告要求被告刘江、ＸＸ飞、熊联东对重庆欧玛电器有限公司支付工程款和退还原告工程合同履约保证金200万元、停工损失（租金、设备等）、违约金及资金占用利息损失在出资不足的范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。被告汪永兴于2015年5月2日向原告出具担保承诺书载明“本担保人自愿以个人资产和投资的企业资产为被担保人重庆欧玛电器有限欠重庆江津区誉华建筑安装有限公司工程进度款或者工程款及停工损失、违约金、农民工工资、债权人为实现本债权发生的律师费、诉讼费、执行费承担连带责任担保。担保期限为二年”，原告诉请要求被告汪永兴对重庆欧玛电器有限公司支付工程款11217647.27元和退还原告工程合同履约保证金200万元及停工损失（租金、设备等）、违约金6371272元及资金占用利息损失承担连带责任应当以判决生效后确定的欧玛电器公司应当支付原告的费用为限。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：
一、被告重庆欧玛电器有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司工程款9,157,485.65元，并从2016年2月2日起，以9,157,485.65元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息至付清之日止；
二、被告重庆欧玛电器有限公司于本判决生效后十日内退还原告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司工程履约保证金2000000元，并从本判决生效之日起，以2000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息至付清之日止；
三、被告汪永兴对上述一、二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告重庆市江津区誉华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费139333元，公告费700元，由被告重庆欧玛电器有限公司、汪永兴承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王 锋
代理审判员 奉继规
人民陪审员 杨德才
二〇一六年十月十八日
书 记 员 蔡安庆