河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第188号
原告夏正明，男。
委托代理人王玉国，河南天时达律师事务所律师。
被告天宏钢构制造集团有限公司。
法定代表人许红，该公司董事长。
委托代理人陈军法，河南君志合律师事务所律师。
被告浙江昆仑建设集团股份有限公司。
法定代表人叶哲华，该公司董事长。
委托代理人黄建伟，浙江中宙律师事务所律师。
原告夏正明诉被告天宏钢构制造集团有限公司（以下简称天宏公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告夏正明及其诉讼代理人王玉国、被告天宏公司委托诉讼代理人陈军法、被告浙江昆仑公司委托诉讼代理人黄建伟出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告夏正明诉称：2011年9月，浙江昆仑公司将信阳百合花会展中心时空之旅剧场工程发包给被告天宏公司承建，后天宏公司又将该工程交给原告施工，在工程施工过程中原告提供了机械、人工、原材料等并且具体实施了工程建设，承担了建设工程中的全部费用，现在该工程已经全部竣工并交付使用，但二被告至今仍拖欠工程款没有支付原告，请求法院依法判令被告支付工程款欠款300万元并支付利息369000元（已计至2014年3月30日，以后部分应计算至拖欠的工程款支付完毕之日，按照银行同期同类贷款利率计算），二被告承担连带支付责任，本案诉讼费用由二被告承担。
被告天宏公司辩称：我公司不应该承担原告所诉工程款项的付款责任，该工程款应该由浙江昆仑公司承担，因为该工程我公司已经按照合同约定施工完毕且交付，并已经进行了商业演出，浙江昆仑公司没有按照合同约定付款时间将工程款支付我公司，致使我公司无力向原告支付下余工程款项是造成本案之诉的根本原因，我公司已经在能力范围之内向原告进行了部分工程款的支付，因我公司无权直接给业主（工程发包方）结算，浙江昆仑公司至今仍然拖欠我公司工程款6018248.26元未予支付，因此浙江昆仑公司应该在拖欠我公司工程款范围内向原告承担支付责任。
被告浙江昆仑公司答辩称：本案涉争工程的建设方是河南信阳百合花会展中心，答辩人是工程总承包单位，后答辩人依法将其中的时空之旅剧场钢结构工程的制作安装分包给第三方宏丰实业集团有限公司，而宏丰实业集团有限公司全权委托第四方天宏公司（原河南天宏钢结构有限公司）负责制作、安装，此外再无任何形式的分包（或转包）。答辩人充分履行了做为总包单位应当履行的义务。再看本案诉讼，做为本案关键证据的天宏公司与被答辩人之间的《钢结构工程安装承包协议》，先撇开其真实性不谈，做为总包单位的答辩人从不知情、更无认可其再次的分包（或转包），同时再“承包人”夏正明做为个人明显不具备安装工程承包的资质，因此该协议显然是无效的、不受法律保护的。退一万步，即使该协议真实、合法且有效，其合同相对方应当是天宏公司，而天宏公司合同相对方则是宏丰实业集团有限公司，因此该协议权利义务效力当然不应该及于本案答辩人。原告将答辩人做为本案被告没有事实和法律依据。请求驳回原告对答辩人的诉讼。答辩人保留进一步追究原告恶意诉讼及损失赔偿责任的权利。
另，本案原告提供的他和天宏公司之间的协议明显系伪造的，天宏公司的当庭答辩仅仅强调我公司付款义务，目的是为了把案件管辖权留在许昌法院管辖，因此我公司请求追加宏丰实业集团有限公司做为被告的申请已经递交法庭，为便于查明本案事实，请求追加宏丰实业集团有限公司为本案被告。
结合原被告诉辩理由并征得原被告同意，归纳本案争议焦点为：（1）本案原被告主体资格是否适格、合法，是否应当追加宏丰实业集团有限公司为本案被告；（2）本案原告与第一被告天宏公司之间订立的《河南天宏钢结构有限公司钢结构工程安装承包协议》是否真实并履行；（3）该工程有谁发包、有谁向业主结算、有谁实际施工、应该有谁向实际施工人（即制作人）支付工程款，两被告之间是否应当承担连带清偿责任；（4）原告所诉工程量是否属实，已付部分、尚未支付部分是多少，是否应当支付因迟延履行支付义务所造成的损失，支付损失的标准应如何确认。
围绕法庭归纳之本案争议焦点，原告提供如下证据：
原告与第一被告天宏公司签订的《钢结构工程安装承包协议》，以证明原告与天宏公司之间的承包关系以及双方在该工程承包中的具体权利义务关系，协议约定了工期、工程造价、工程价款的支付方式、违约责任等；
两被告与案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》和宏丰实业集团有限公司给第一被告天宏公司出具的委托书，该合同证明了本案所涉工程项目是有第二被告昆仑公司总承包并只有昆仑公司有权对业主进行结算，昆仑公司总承包后又将其中的钢结构工程的制作安装交由天宏公司承建制作安装，虽然在该合同中涉及了一个案外人宏丰实业集团有限公司做为中间人，但是整个合同中并没有给这个中间人宏丰实业集团有限公司设定任何权利义务，合同约定了价款、工期、违约责任、合同纠纷的管辖地，该合同所涉工程款直接由第二被告昆仑公司对业主结算并对天宏公司支付工程款，合同的权利义务直接约束昆仑公司及天宏公司，再由天宏公司支付原告，发生纠纷由原告所在地人民法院管辖，这也是我们把昆仑公司做为第二被告的最重要的事实及法律依据；
原告与第一被告之间就该钢结构制作、安装工程的结算手续，该结算证明能够证明原告和第一被告约定的具体费用及项目增减费用具体事实，是原告起诉本案拖欠工程款的数额的依据；
关于该钢结构工程项目信阳百合花会展中心时空之旅剧场照片，以证明该剧院已经实际使用进行商业演出，工程事实上已经验收合格，二被告应当依协议约定支付所诉工程款并支付因其迟延履行支付义务给原告造成的损失。
被告天宏公司对原告所提供证据质证称：对原告提供第一组证据的真实性及证明目的不持异议，但是我公司已经支付了部分工程款；对原告提供第二组证据的真实性不持异议，但是需说明宏丰实业集团有限公司并没有直接参与该工程的建设，该工程由第二被告昆仑公司从业主处总承包并独自享有对业主结算之权利，昆仑公司做为该组证据即两被告与案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》的甲方，案外人宏丰实业集团有限公司做为该合同的乙方，天宏公司做为该合同的丙方所签订的该合同中对于合同最关键的条款并没有给宏丰实业集团有限公司设定任何权利义务，在该合同中，昆仑公司做为甲方是工程的发包方，天宏公司做为丙方是工程的承办方，合同约定的实际权利义务均由甲方昆仑公司和丙方天宏公司承受，实质上是甲方昆仑公司把工程直接交由丙方天宏公司，昆仑公司和天宏公司之间产生直接的发包、承包人之间的权利义务；对于原告提供第三组证据的真实性不持异议，但是我公司已经支付原告工程款1175000元；对于原告提供第四组证据的真实性及证明目的均不持异议。
被告昆仑公司对原告提供证据质证称：对于原告提供的第一组证据即原告与天宏公司之间的《钢结构工程安装承包协议》第二被告收到（法院依照我公司代理人要求邮寄送达的证据）后感觉从来没有见过原告本人，直接感觉这份协议是伪造的，对该组证据形成时间有异议，如果是诉讼之前才写了该协议，说明该协议是伪造的；对于原告提供的第二组证据即两被告与案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》，因是复印件不予质证；对于原告提供第三组证据质证认为该结算手续真实性无法肯定，对证明内容里面的事项我公司认为不是事实；对于原告提供第四组证据照片的真实性不持异议，但对其证明目的事项有异议。
对于二被告的质证意见原告进行了综合答辩陈述。
就第一被告的质证意见原告答辩陈述称：第一被告天宏公司答辩说已经给我了1175000元我方认可，因我们协议约定的是以竣工验收合格后的实际工程量进行结算付款，至于天宏公司答辩所称第二被告昆仑公司仅仅给其400余万元所以没有及时付款给我们与我方无关，这不是其拖欠我方工程款的法定理由。
就第二被告的质证意见原告答辩陈述称：第二被告代理人说在工地没有见过我不是事实，我做为实际施工人经常在工地；第二被告质证称我和第一被告之间协议不真实要求鉴定的理由法庭不应该支持，理由首先是：鉴定应该在举证期内提出，本案中，我们充分注意到法庭已经把我们在起诉立案时提交法庭的证据邮寄送达给被告，被告应该在举证期内提出鉴定，被告在超出举证期间再提出鉴定法庭不应该支持，其二、该协议是我方与第一被告之间签订，双方均认可，协议条款仅仅约束协议相对方，亦即我方和第一被告天宏公司，第二被告做为协议以外的人提出对于他人之间的协议进行鉴定没有法律依据，关于第二被告答辩称我们提供的第二组证据是复印件我们认可，因为我们不是这个复印件合同的相对方不可能有合同原件，但是我们的复印件证据与两被告提供的该合同原件一字不差，证据来源是在第一被告处复印所得，其效力请法庭认证；关于我方提供的第三组证据被告天宏公司认定即可，关于我方提供第四组证据照片一组二被告均认可其真实性，其证明效力请法庭认证。
第一被告天宏公司围绕法庭归纳案件争议焦点提供证据如下：
1、2011年10月1日与第二被告昆仑公司及案外人宏丰实业集团有限公司三方签订的《钢结构制作、安装工程合同》，证明合同约定该合同所涉信阳百合花会展中心时空之旅剧场钢结构工程总造价约合人民币712.75万元，综合单价每平方米173元，最终造价按实结算；
天宏公司在工程竣工后于2012年10月22日编制的工程结构结算书一份，证明工程实际造价为10218248.26元，实际增加工程量3090748.26元，天宏公司多次向昆仑公司追要工程款，但是昆仑公司至今仍下欠工程款6018248.26元没有支付。
原告夏正明对于第一被告天宏公司提供证据质证称：对于被告天宏公司提供证据一没有异议，我们所持有的所谓三方合同义务是第一被告天宏公司复印给我们的；对于证据二结算书我们不清楚，只是听第一被告说昆仑公司没有把工程款支付给其公司，但是具体数额我们不清楚。
第二被告昆仑公司对于第一被告天宏公司所提供证据进行质证称：第一份三方签订的《钢结构制作、安装工程合同》的真实性不持异议，但是我公司希望提供该证据的天宏公司说明该证据来源，我们这个合同尽管写的是三方合同，但是合同内容是两方的，我公司在该合同中与合同丙方天宏公司没有关系，我公司向天宏公司支付工程款是因为天宏公司是该合同所涉钢结构工程实际施工人；根据该合同应该追加合同乙方宏丰实业集团有限公司为本案被告；第二份证据结算书我公司没有见过，也没有收到过，工程至今没有结算，我公司多次以快递形式发函第一被告天宏公司要求他们和我们进行工程结算，第一被告一直拒绝给我们结算。
就第二被告昆仑公司对自己提供证据的质证意见，第一被告天宏公司进行综合答辩陈述称：关于合同来源问题，因为我公司本身就是合同签订方，故而我公司获得该合同是法定的；第二被告说多次发函要求与我公司结算我公司不予理睬不是事实，反而是我公司多次要求昆仑公司结算时昆仑公司不给我们结算，昆仑公司根本拿不出其给我公司发函的证据。
第二被告昆仑公司围绕争议焦点提供证据如下：
昆仑公司向天宏公司支付工程款的凭证一组，证明昆仑公司已经就本案所涉钢结构制作安装工程向实际施工人天宏公司支付工程款420万元；
关于钢结构工程施工的函，是昆仑公司发给宏丰实业集团有限公司和天宏公司的函，函件落款时间是2012年3月26日，这个时间应该是合同约定的工程竣工时间，但是没有竣工，函件内容一是存在问题，二是产生原因，三是解决好改善办法，第四是特别要求。以证明天宏公司没有按照合同要求如期竣工，天宏公司在施工过程中存在严重质量问题和隐患，我公司当时提出来有整改措施和方案。
2013年4月3日，昆仑公司发函给实际施工人天宏公司，这时工程已经完工了，昆仑公司发函给天宏公司实际是反索赔，总金额是426万元，这个过程我们付给他公司420万元，我们实际已经付过他工程款了。
以上三份证据证明：天宏公司并没有依约完成合同约定工程，存在严重的延误违约行为，也给我公司造成巨大经济损失，我们已经多次向他们提出赔偿，同时多次敦促天宏公司结算天宏公司没有任何回复。
原告夏正明针对第二被告提供的三组证据质证称：第一组证据没有见过，但是听天宏公司说过；第二、三组证据没有见过也没有听说过。但是钢结构工程这个活儿是我干的，而且是干完的，被告昆仑公司说的那个返修只是很小很小一部分，而且天宏公司也认可我干完了，至于延期的原因也就是我们现在打官司的原因，不支付我钱我怎么干下去？干活给钱是天经地义的事情，我把活干完了二被告必须给我钱，现在马上又要过年了，害得我过年又过不成；关于我要利息我说明一下，我多次去天宏公司要工程款，找天宏公司老板许红，他一直以昆仑公司没有支付工程款为由不支付我工程款，后来我跑的次数多了，他口头答应我欠款部分给我1分5的利息，这些垫支的工程款许多是我高息借来的。
第一被告天宏公司针对第二被告昆仑公司提供证据质证称：第一份证据真实性不持异议，但是其证明效力有异议，这个证据仅仅证明了我们天宏公司收到了昆仑公司直接支付我们公司的钢结构工程款420万元，证明了天宏公司与昆仑公司之间客观存在的直接的工程发承包关系，是昆仑公司把工程直接转发包给天宏公司，进而直接向天宏公司支付工程款，也证明了该工程的工程款没有支付完，根据我方结算还欠我公司工程款6018248.26元的事实；关于被告昆仑公司提供的第二、三份证据两份函件我公司从未见过，也没有收到过，从函件内容看恰恰能够证明昆仑公司非常清楚其转包的直接相对方是天宏公司，但是该函件所记载内容不属实，该函件是昆仑公司自己制作，什么时间制作的我们不清楚，首先被告昆仑公司自行制作的东西没有证据证明是什么时间制作，也没有证据证明送达给过谁，不能做为证据使用。
针对原被告各方提供证据，本院分析认证如下：
原告夏正明所提供证据一，亦即原告夏正明和第一被告天宏公司之间签订的《钢结构工程安装承包协议》，该协议是原告夏正明与第一被告天宏公司之间签订的。依据该协议，夏正明做为该钢结构工程实际施工人制作完成该钢结构工程，业主也已经用于商业演出，并依此协议从天宏公司获得工程款1175000元，协议相对方天宏公司对该证据的真实性认可。虽然第二被告昆仑公司答辩称：对该合同从不知情，更不认可其再次的分包（或转包），同时因为夏正明不具备安装工程承包的资质，该协议应为无效。即使该协议是真实的、且合法有效，其相对方是天宏公司，该协议的权利义务亦不能及于昆仑公司；昆仑公司也没有在举证期限内提出鉴定，虽然在开庭时昆仑公司提出鉴定，但是其也没有按照规定和法庭要求交纳鉴定费；且该协议是原告与第一被告天宏公司之间签订的，天宏公司认可该协议，结合天宏公司付部分工程款给原告等其他有效证据，本院认为该协议能够证明原告是本案所涉钢结构工程的实际施工制作人这一事实，其真实性本院予以认定。至于该证据的合法性问题，因该协议能够证明原告是本案工程实际施工制作人，并依据该协议制作完成了该工程，又没有证据证明该工程系他人制作的情况下，根据该工程已经被信阳百合花会展中心时空之旅剧场业主用于商业演出这一事实，应该认定原告是实际施工人、工程已经完成的事实。无论合同是否有效都不能影响原告依照相关法律规定获得工程的制作费用，据此该证据的合法性本院不予确认，但是其证明的事实本院予以认可。
对于原告提供的第二份证据两被告与案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》复印件，尽管第二被告质证称该证据系复印件而不予质证，但因第一被告天宏公司认可是其在与原告签订协议时将自己合法持有的该合同复印件交付给了原告，且经法庭核对，与二被告持有的该合同原件完全一致，对该组证据的真实性及其证明目的本院予以认定。对于原告提供的第三组证据工程结算手续，因该事实发生在原告与第一被告天宏公司之间。天宏公司认可，本院对其真实性及证明目的予以认定；对于原告提供的第四组证据，原被告均对其真实性不持异议，该证据能够证明本案所涉工程信阳百合花会展中心时空之旅剧场已经用于商业演出使用的事实，对其真实性、证明目的本院均予以认定。
对于第一被告天宏公司所提供证据第一份，即2011年10月1日与第二被告昆仑公司及案外人宏丰实业集团有限公司三方签订的《钢结构制作、安装工程合同》，因原被告均对其真实性无异议，天宏公司也按照昆仑公司质证意见说明了该证据的合法来源，该证据对合同相对方权利义务进行了明确约定，并得到履行，本院对该证据的真实性及其证明目的予以认定。
对于天宏公司提供证据二，天宏公司在工程完工后制作的工程竣工结算书一份，该结算书记载该工程总造价10218248.26元，比之原三方合同预定的工程造价约合712.75万元增加工程量3090748.26元，被告昆仑公司虽然对该证据不予认可，但是在没有证据证明工程不合格、制作人提交竣工验收结算而发包人不予验收结算且工程已经实际使用的情况下，应当认定工程已经合格竣工交付。但该结算书中关于工程量计算在原合同约定制作、安装总价712.75万元基础上增加的工程量价款3090748.26元问题，虽然天宏公司提供有结算书，但是该结算书一直未得到总承包人昆仑公司认可，该组证据证明所完成制作、安装钢结构工程总造价10218248.26元这一证明目的的真实性无法认定。
对于第二被告昆仑公司提供证据，本院分析认为：其第一组证据付款420万元给天宏公司的支付凭证，原被告对其真实性均不持异议，对于其真实性以及付款420万元给天宏公司的证明目的本院予以认定；第二组、第三组证据，亦即由昆仑公司制作的函件，因原告及第一被告天宏公司均不认可，昆仑公司亦不能提供证据证明函件的制作时间、已经发给被告天宏公司及宏丰实业集团有限公司之事实，对于该函件的真实性不做评判，对于其证明目的不予认定，昆仑公司可以依据相关证据另行依法解决。
综合上述证据，本院认定本案事实如下：
本案涉争工程的建设方是河南信阳万国置业有限公司，2011年9月，由其发包的河南信阳百合花会展中心时空之旅剧场工程由本案第二被告昆仑公司中标总承包，承包协议约定该工程价款48378537.79元。
2011年11月1日，由浙江昆仑公司做为甲方、宏丰实业集团有限公司做为乙方、天宏公司做为丙方，三方签订了一份《钢结构制作、安装工程合同》，在该合同中，浙江昆仑公司将其总承包工程中的一部分信阳百合花会展中心时空之旅剧场钢结构制作安装工程转包给合同乙方宏丰实业集团有限公司，合同约定工程范围为“该项目施工图中的所有钢结构、楼层板工程，不包括土建部分、装饰部分等工程量”，约定合同价款为“人民币712.75万元”，“综合单价每平方米173元”，“最终造价按实结算”，约定了价款的调整、支付时间与结算方式，约定了双方的权利义务，工程期限，施工与设计变更，工程质量及验收，违约责任，解决合同纠纷的方式，在合同的“其他”条款中又明确约定“本工程宏丰实业集团有限公司全权委托河南天宏钢结构有限公司负责制作、安装等一切事项”。
3、依据前款三方合同，合同三方在签订三方合同时即明确转包给合同乙方宏丰实业集团有限公司的钢结构工程是以合同乙方全权委托的名义直接交由合同丙方亦即本案第二被告天宏公司负责承建，天宏公司依该三方合同取得工程施工权后，又将该工程交给原告夏正明承建制作、安装，在工程施工过程中原告提供了机械、人工、原材料等，具体实施了该工程建设，承担了建设工程中的全部费用。该工程施工完成后，虽然一直没有进行结算、没有办理工程验收手续，但是业主已经实际使用。
4、第一被告天宏公司已经支付原告1175000元单位工程建设费用。但是还欠原告工程款300万元；对该拖欠工程款，第一被告尽管答应按照每月1.5%的比例支付原告滞纳金，但是并没有实际支付。
5、两被告与案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》预定的工程造价约合712.75万元，第一被告天宏公司和第二被告昆仑公司对施工中实际增加的工程量价款双方还存在争议，至今双方尚未结算，但是对第二被告已经支付第一被告工程款420万元的事实没有争议。
综合上述，本院认为：本案第一被告天宏公司、第二被告昆仑公司和案外人宏丰实业集团有限公司三方之间签订的《钢结构制作、安装工程合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，应为有效合同，根据该合同约定内容，合同双方权利义务实际执行者是本案第一被告和第二被告，所以双方应全面履行合同约定的义务，同时享有相应的权利。本案原告作为信阳百合花会展中心时空之旅剧场钢结构制作安装工程的实际施工人没有建筑施工企业资质而与第一被告签订的《钢结构工程安装承包协议》违反了法律的强制性规定，应为无效合同，但是该工程已经完工，并已经实际交付使用，应自该工程实际转移给发包方之日起视为该工程已经竣工，对原告为建设该工程垫付的工程款应参照其与第一被告签订的《钢结构工程安装承包协议》约定内容由第一被告支付。第二被告应在其拖欠第一被告工程款的范围内对原告承担还款责任，第二被告支付给原告的工程款应视为已经支付了第一被告相应的工程款。按照第一被告与第二被告合同约定的工程款（准确数字以双方最后结算为准），第二被告欠第一被告工程款不低于292.75万元（712.75万-420万元），同时因迟延履行还应该支付相应的违约金，因二被告之间没有约定违约金的计算标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第一被告欠原告的工程款为300万元（4175000元-1175000元）及实际损失，根据双方约定，对第一被告迟延支付原告的工程款给原告造成的损失，双方同意以月息1.5%的标准计算比较合理，也不违反法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第三项、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告天宏公司自本判决生效之日起10日内支付原告夏正明工程款300万元及相应损失，损失自2014年1月13日起按照月息1.5%的标准计算至还款之日；
二、被告昆仑公司在其拖欠被告天宏公司292.75万元及以该数字为基数应计的违约金的范围内对原告夏正明承担连带责任，违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日；
二被告如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理33752元，财产保全费5000元由二被告承担。
如不服本判决，可在接到本判决之次日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。在提交上诉状的同时应于七日内预交二审上诉费，逾期则依法律规定按撤回上诉处理。
审 判 长 桂全法
审 判 员 李随成
代理审判员 秦东亮
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨京京