辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽12民终69号
上诉人（原审被告）：盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司，住所地西丰县柏榆镇柏榆村柏榆屯。
负责人：王会凯，该公司经理。
委托代理人：金百彦，辽宁富州律师事务所律师。
委托代理人：姜国良，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：梅河口新达建筑工程有限公司，住所地吉林省梅河口市银河大街。
法定代表人：初雨，该公司经理。
委托代理人：蔡文超，该公司职员。
委托代理人：郑少福，该公司项目经理。
原审被告：盘锦明瀚房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区开发区1-4-230。
法定代表人：祝德喜，该公司经理。
委托代理人：王会凯，该公司西丰分公司经理。
原审原告梅河口新达建筑工程有限公司与原审被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司建设工程施工合同纠纷一案，西丰县人民法院于2015年11月11日作出（2015）西民一初字第00150号民事判决，盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司的法定代表人王会凯、委托代理人金百彦、姜国良，被上诉人梅河口新达建筑工程有限公司的委托代理人蔡文超、郑少福，原审被告盘锦明瀚房地产开发有限公司的委托代理人王会凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梅河口新达建筑工程有限公司一审诉称：2014年6月16日，原、被告双方签订建设工程施工合同。工程名称为柏榆镇凯莉家园商住楼，工程地点是西丰县柏榆镇，同时约定工程内容、工程验收及价款结算方式等，工程量5000平方米，按900元/平方米一次性包死。后在实际施工中发生增量工程（即在施工图纸之外增加“女儿墙”长256米高80厘米、水箱阁楼工程）造价为267856元。原告预算工程价款总计为523.10万元，被告已付162.5万元，被告尚欠360.60万元。2015年6月17日，原、被告双方又以备忘录形式约定，未完成工程及验收和付款等事项，并约定了工程竣工日期为2015年7月10日，因客观原因7月15日实际完工。原告依约定及国家法律规定提交各种竣工验收资料，被告以种种理由拒不验收，拒不给付工程款。其行为严重损害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告提起诉讼。诉讼请求：1、盘锦明瀚房地产开发有限公司及其西丰分公司连带给付工程款360.60万元及利息；2、请求依法确认原告享有建设工程款优先受偿权并在涉诉工程拍卖或变卖时，以拍卖变卖的价款优先偿付原告；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司一审辩称：原告起诉的工程款数额不对，工程还未完工，只是预算款不是结算款。本案在本次诉讼之前原告在铁岭中级人民法院已经起诉过一次，后撤诉。工程还未竣工验收，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告盘锦明瀚房地产开发有限公司一审辩称：我公司的意见是本案的工程款应由分公司承担，请法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年6月16日，原告梅河口新达建筑工程有限公司（承包人）与被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，原告的委托代理人郑少福为实际施工人。被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司将位于西丰县柏榆镇的凯莉家园商住楼承包给原告梅河口新达建筑工程有限公司承建，双方在合同中约定：1、工程名称：柏榆镇凯莉家园商住楼。2、工程地点：铁岭市西丰县柏榆镇。3、工程承包范围：《土建、水暖、电器、消防工程》按设计院为凯莉家园蓝图施工全部内容（窗户、外墙保温、外墙涂料、进户门、防水、灯具、洁具、大理石、地砖由甲方施工）。4、计划工期。计划开工日期：2014年6月17日。计划竣工日期：2014年9月17日。计划工期总天数90天。5、质量标准：合格。6、计价方式与签约合同价格。6.1本合同采用计价方式为一次性包死，包干、包料造价按900元/平方米。7、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。8.2工程价款（1）主体三层框架完，拨工程款100万元，达到验收标准，按国家标准龄期20天，工程验收合格后，10天拨工程款总价的95%，不受甲方其它工程影响。18.1预计5000平方米（见双方签订的建设工程施工合同）。合同签订后，施工人开始施工，主体工程于2014年9月6日完工并提请监理公司验收（见原告提供的单位工程竣工验收报审表），被告未予验收。因被告未按合同约定给付原告工程款100万元，致使原告不能及时支付农民工工资，导致农民工上访。2014年9月26日，被告支付农民工工资1226960元。2015年1月27日，西丰县信访局（甲方）与原告（乙方）签订一份借款协议书约定：乙方因资金紧张，需要借钱，甲方借给乙方30万元，乙方保证此款全部从乙方承建的商住楼的开发商下次给付工程款中优先全部作扣偿还给甲方（此款实际上是被告支付的）。原告共计收到被告工程款162.5万元（包括上述款项，见原告提供的工资表和借款协议书）。因原告未按合同约定的日期完工，原、被告于2015年6月17日签订备忘录一份，又约定于2015年7月10日前完工，因天气原因，原告于2015年7月15日完工并报请被告组织相关部门验收（见双方签订的备忘录和原告提供的建设工程竣工验收申请表），被告未予组织相关部门验收。在原告施工过程中，根据被告的要求，原告又对双方签订的合同外的工程即增量工程进行了施工，施工结束后，原告预算增量工程的工程价款为267856元，被告预算增量工程的工程价款是68579.21元。现原告已撤出施工现场，被告雇用更夫看护原告承建的楼房并对该楼的一个房间进行了简单的装修。原告提起诉讼，请求被告盘锦明瀚房地产开发有限公司及西丰分公司连带给付工程款360.60万元及利息；请求依法确认原告享有建设工程款优先受偿权并在涉诉工程拍卖或变卖时，以拍卖变卖的价款优先偿付原告；诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：一、原告梅河口新达建筑工程有限公司与被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。原告已经实际履行了该建设工程的施工工程，现原告已撤出施工现场，被告雇用更夫进驻并对原告施工的楼房的一个房间进行了简单的装修，事实上被告已对该工程进行了接收。原告在工程完工后已提请被告组织相关部门进行验收，被告未予组织相关部门验收并以原告未完工为由拒付工程款的抗辩主张于法无据，被告应给付原告剩余工程款。二、关于原告诉请的确定：1、被告应给付原告合同内的工程款为900元/平方米×5000平方米=450万元；2、关于增量工程的工程价款，在第二次庭审后，原告认可被告预算的工程价款68579.21元，本院予以确定。被告应给付原告工程款为450万元+68579.21元=4568579.21元，扣除被告已支付的工程款162.5万元，被告尚应给付原告工程款2943579.21元。根据双方签订的建设工程施工合同的约定，被告应给付原告工程款95%即2796400.20元。关于原告诉请的被告给付尚欠工程款的利息，因原告承建的建设工程没有经有关部门进行竣工验收，工程价款也未结算，被告应从原告起诉之日即2015年8月5日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于原告诉请的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院予以支持。关于原告诉请被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司和被告盘锦明瀚房地产开发有限公司承担连带给付工程款，因被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司不是法人单位，不能独立承担民事责任，故对原告该请求，本院予以支持。据此判决，一、被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司给付原告梅河口新达建筑工程有限公司剩余工程款2943579.21元的95%即2796400.20元，于本判决发生法律效力后15日内履行完毕；二、被告盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司从2015年8月5日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告工程款2796400.20元的利息，至本判决确定的履行期限止；三、原告梅河口新达建筑工程有限公司享有就本案建设工程折价或者拍卖价款的优先受偿权；四、被告盘锦明瀚房地产开发有限公司承担连带给付原告工程款的责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由原告负担6429元，由被告负担29171元。保全费5000元，由被告负担。
盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司的上诉理由及请求是：本案工程未竣工验收，对方没有向上诉人提供过竣工验收申请表，上诉人拿不出经过上诉人签字确认的完工或改正达标的相关竣工证据，未到合同约定的给付工程款期限。被上诉人擅自撤场，为避免更大的损失，上诉人雇佣更夫看护现场，不存在擅自使用的实际交付问题。对方起诉时，仍有部分项目尚未完工或不达标，如屋内保温未做、室外散水不达标等，如果对方否认，上诉人可以对该部分申请司法鉴定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14、18条的规定，不针对本案事实，不应当适用。综上，请求二审法院驳回对方的诉讼请求，如果解除合同，在查清事实的基础上，确认应当给付的具体数额。
被上诉人梅河口新达建筑工程有限公司二审答辩认为：合同约定，对方应先支付我方工程款100万元，我方索要，对方不主动履行，通过信访局，对方才给我方该款。我方曾经撤诉，但不能视为对方可以拒付工程款。监理确认了我方的竣工验收申请，对方已经雇人打更，使用了本案工程。对方提出我方未完工，证据不足。对方混淆不达标部分和未完工部分，本案有质保金，上诉人应当支付我方工程款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告盘锦明瀚房地产开发有限公司述称：没有新的意见。
本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，上诉人主张已付工程款为1666960元，而非162.5万元，是否属实，重审时应当进行审查。上诉人主张合同约定的工程质保金为工程款总额的5%，而非未付工程款额的5%，对此重审时应当进行调整。上诉人主张应付工程款中应当扣除未完工部分，并申请对未完工部分进行司法鉴定，是否准许，重审时应进行审查。综上，原审认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
1、撤销西丰县人民法院（2015）西民一初字第00150号民事判决；
2、发回西丰县人民法院重审。
二审案件受理费35600元，退给上诉人盘锦明瀚房地产开发有限公司西丰分公司。
审 判 长 姜 军
审 判 员 张 杰
代理审判员 徐铭泽
二〇一六年二月一日
书 记 员 黄博超