海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三亚行终字第24号
上诉人（原审被告）三亚市水务局。
法定代表人何世刚。
委托代理人郑大平。
委托代理人王秋芳。
被上诉人（原审原告）三亚正扬国际度假酒店管理有限公司。
法定代表人李伟志。
原审被告三亚市人民政府。
法定代表人吴岩峻。
委托代理人郭海云。
上诉人三亚市水务局（以下简称市水务局）因被上诉人三亚正扬国际度假酒店管理有限公司（以下简称正扬公司）诉其及原审被告三亚市人民政府（以下简称市政府）撤销水务行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院于2015年9月14日作出的（2015）城行初字第444号行政判决，于2015年10月10日通过原审法院向本院提起上诉。本院依法受理后，于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人市水务局委托代理人郑大平、王秋芳，被上诉正扬公司法定代表人李伟志，原审被告市政府委托代理人郭海云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：上诉人市水务局于2014年7月3日对被上诉人作出三水补字（2014）第149号《限期补办行政许可手续通知书》，2015年4月8日作出三水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》（以下简称1号《行政处罚决定书》，认定被上诉人正扬公司在2014年7月未取得《城市排水许可证》，擅自向城市排水官网及附属设施排放污水，决定对其处以罚款30万元行政处罚。被上诉人不服，于2015年6月8日向原审被告市政府申请行政复议。市政府于2015年7月30日作出三府复决字（2015）17号行政复议决定，维持三水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明：2014年7月1日下午，市水务局水政监察支队对位于三亚湾路192号的三亚正扬国际度假酒店的污水排放情况进行检查，发现该酒店的污水排放虽然正确，但并未取得《污水排入排水管网许可证》，属于未经批准擅自排水，该酒店所属单位即是原告正扬公司。2014年7月3日，市水务局对原告作出三水补字（2014）第149号《限期补办行政许可手续通知书》并依法送达原告，要求原告在接到通知之日起二十日内补办排水许可证。2015年2月27日，市水务局向原告正扬公司作出三水罚告字（2015）第3号《水行政处罚事先告知书》并送达原告，告知了拟对原告作出的处罚及相关权利。2015年3月19日，市水务局召开专题会议，经集体讨论同意对原告正扬公司处以罚款30万元。2015年4月8日，市水务局向原告作出1号《行政处罚决定书》，因原告未取得排水许可证擅自将污水排入市政排水设施，对其处罚款30万元，该处罚决定书依法送达了原告。2015年6月8日，原告正扬公司向市政府申请行政复议，市政府审查后作出17号《行政复议决定书》，维持市水务局作出的处罚决定。原告正扬公司不服，向本院起诉。另查明，原告已于2015年5月19日取得被告核发的琼三水审字第柒拾伍号《城市排水许可证》（以下简称75号许可证），该许可证上载明：根据《城市排水许可管理办法》（建设部第152号）的规定……特发此证。
原审法院认为：本案争议焦点为，被告市水务局作出的《1号行政处罚决定书》是否有事实和法律依据。2014年7月1日，市水务局水政监察支队在检查中发现原告正扬公司未取得《污水排入排水管网许可证》（即《城市排水许可证》），擅自将污水排入市政排水管网，原告在庭审中也承认了这一事实，市水务局以上述无证排污行为作出1号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分。然而，被告市水务局作出的勘验笔录、《限期补办行政许可手续通知书》针对的都是原告2014年7月的违法行为，1号《行政处罚决定书》在此基础上针对原告2014年7月的违法行为进行处罚，应当适用当时的法律法规。市水务局处罚原告正扬公司的理由是原告未取得《城市排水许可证》擅自排污，原告2015年5月19日取得的75号许可证上载明是根据建设部第152号《城市排水许可管理办法》颁发，可见市水务局应依照《城市排水许可管理办法》对原告正扬公司进行处罚。《城市排水许可管理办法》于2007年3月实施，2015年2月28日被废止，取代它的是《城镇污水排入管网许可管理办法》。1号《行政处罚决定书》针对原告2014年7月的违法行为进行处罚，应当适用2014年7月正在实施的《城市排水许可管理办法》第十四条、第二十四条，而非《城镇排水与污水处理条例》。因此，被告市水务局作出的1号《行政处罚决定书》直接适用《城镇排水与污水处理条例》第五十条对原告罚款30万元，属于适用法律错误，依法应予撤销。同时，被告市政府作出的复议维持决定也应撤销。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，作出如下判决：一、撤销被告三亚市水务局2015年4月8日作出的三水罚字（2015）第1号《行政处罚法决定书》；二、撤销被告三亚市政府2015年7月30日作出的三府复决字（2015）17号《行政复议决定书》。
上诉人市水务局上诉称：一、上诉人作出处罚决定的时间是2015年4月8日，且从2014年7月3日上诉人发现被上诉人违法行为起，至作出处罚决定之日止，被上诉人一直没有补办排水许可手续。上诉人所作处罚针对的是被上诉人在该时段持续的违法行为而非2014年7月3日这一时点的违法行为。二、《城市排水许可管理办法》已于2015年2月28日被废止，上诉人对被上诉人持续至2015年5月18日（注：被上诉人于2015年5月19日取得《城市排水许可证》）的违法行为进行处罚，如果是以已被废止的《城市排水许可管理办法》作为处罚的法律依据才是错误。三、退一步来说，即使是对2014年7月份的违法行为进行处罚，也不存在法律适用错误的问题。《城镇排水与污水处理条例》从2014年1月1日起施行，效力上属行政法规；且后于2007年3月1日作为规章施行的《城市排水许可管理办法》。不论是根据“上位法优先于下位法”，还是“新法优于旧法”的法律适用原则，上诉人都应适用《城镇排水与污水处理条例》作为执法依据。综上，请求二审法院依法判决：撤销三亚市城郊人民法院于2015年9月14日作出的（2015）城行初字第444号行政判决，维持上诉人作出的三水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》。
被上诉人答辩称，一、上诉人适用《城镇排水与污水处理条例》第二十一条、第五十条规定，对被上诉人处以30万元的罚款，属适用法律错误。2014年7月3日，上诉人通知被上诉人补办《城市排水许可证》，经被上诉人申请，上诉人于2015年5月19日，才依照《城市排水许可管理办法》的相关规定，给被上诉人颁发了琼三水审字第75号《城市排水许可证》。既然上诉人依据《城市排水许可管理办法》的相关规定给被上诉人办理许可证，那么对被上诉人未取得许可证排水行为的处理也应适用《城市排水许可管理办法》规定，而不应适用《城镇排水与污水处理条例》的规定。再者，《城市排水许可管理办法》已于2015年2月28日被废止，取代之的是《城镇污水排入管网许可管理办法》。若如上诉人所主张的被上诉人的行为一直处于持续状态，因《城市排水许可管理办法》被废止转而适用《城镇污水排入管网许可管理办法》，则违反了“法不溯及既往”原则。故上诉人所作处罚，适用法律错误。二、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。被上诉人虽未取得《城市排水许可证》，而擅自将污水排入市政排水管网的事实。但对于该行为，被上诉人主观上并没有偷排污水、污染环境的恶意。被上诉人一直按要求建设相应排污设施，完全按要求排放污水，且已于2015年5月19日，取得琼三水审字第75号《城市排水许可证》。被上诉人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成实际的危害后果，故依《行政处罚法》第二十七条的规定，应不予行政处罚。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告市政府发表意见称，其意见与上诉人的意见一致。
本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，由原建设部通过，2007年3月1日起开始实施的《城市排水许可管理办法》，已因《城镇污水排入管网许可管理办法》于2015年3月1日施行而被同时废止。在《城市排水许可管理办法》有效施行期间（2007年3月1日起至2015年3月1日止），国务院通过《城镇排水与污水处理条例》，自2014年1月1日起施行。
本院认为，本案主要争议焦点：上诉人三亚市水务局2015年4月8日作出的三水罚字（2015）第1号行政处罚决定是否具有《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形之一。
一、本案被上诉人未取得许可证，向城镇排水设施排放污水的行为，属跨法持续违法行为。被上诉人正扬公司于2013年8月开始经营，自成立经营之日起开始向城镇排水设施排放污水，持续至2015年5月18日取得许可证时止。其期间跨越三部法规、规章：即2007年3月1日起开始实施的《城市排水许可管理办法》；2014年1月1日起施行《城镇排水与污水处理条例》；2015年3月1日施行《城镇污水排入管网许可管理办法》。
二、上诉人对被上诉人持续违法行为进行处罚时，应适用违法行为被发现时具有法律效力的法律、法规及规章。因行政处罚行为确定性要求，行政机关在作出处罚时，应有合法的依据，首先要明确该行为应否处罚及处罚的内容。即使在处罚过程中法律、法规及规章规定的内容发生变化，也应适用被发现时的法律规范作为依据。否则，无法实现行政处罚行为确定性要求。
三、被上诉人的违法行为在2014年7月1日被发现时，《城市排水许可管理办法》、《城镇排水与污水处理条例》均属现行有效的行政法规、规章。但由于两个法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突。其中，《城市排水许可管理办法》（2007年3月1日起至2015年3月1日止）第十四条第（一）项、第二十四条规定处罚种类为给予警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下的罚款；《城镇排水与污水处理条例》（2014年1月1日起施行）第五十条第一款规定责令停止违法行为，限期采取治理措施，补办许可证，可以处50万元以下罚款等。对于跨法持续违法行为涉及人身权、财产权行政处罚法律规范冲突的适用，目前有两种观点：（1）从旧兼从轻。即原则上适用旧法，但如果新法对保护行政相对人的合法权益更有利的，适用新法。（2）从新兼从轻。原则上适用新法，但应从轻处理。故上诉人可按从旧原则适用《城市排水许可管理办法》第十四条第（一）项、第二十四条的规定，对被上诉人处以3万元以下的罚款；也可以适用《城镇排水与污水处理条例》第五十条第一款的规定，按从轻原则对相对人进行合理的处罚。原审法院以上诉人适用《城镇排水与污水处理条例》为由，作出上诉人适用法律错误的认定，理由不当，本院依法予以纠正。
四、上诉人对属非重点排污单位的上诉人处以最高限额30万元罚款，其行政处罚行为明显不当。1.依照《城镇污水排入管网许可管理办法》第二十六条的规定，对排水户未取得排水许可，违法排水的行为，对列入重点排污单位名录的排水户，可以处30万元以上50万元以下的罚款。根据该条规定，对属非重点排污单位的此类行为，可处以最高限额30万元以下的罚款。2.依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定，实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。显然，上诉人实施上述处罚时并未遵循该原则。首先，被上诉人的违法行为属跨法持续违法行为。对该行为实施行政处罚时，既不能单纯适用旧法，否则，必然违反“新法优于旧法”的法律适用原则；也不能单纯适用新法，否则，必然违反“法不溯及既往”的法律适用原则；同样也不能分段适用，否则，必然违反“一事不能二罚”的法律适用。对该类行为的处罚，应原则上适用新法，但应从轻处理。上诉人对被上诉人的处罚因未适用该原则，明显不当。其次，被上诉人具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的应从轻或者减轻行政处罚的法定情形：（1）被上诉人已按《城市排水许可管理办法》第八条的规定建设相应的污水处理设施，且污水排放正确；（2）被上诉人已于2015年5月19日取得了《城市排水许可证》，被上诉人取得该证的时间距上诉人作出处罚的时间（2015年4月8日）仅差40天，这就说明在上诉人作出处罚时，被上诉人已根本具备排放条件且主动纠正违法行为，没有造成较大的危害后果。上诉人对被上诉人的处罚因未适用以上法律规定，明显不当。
综上，原审判决以上诉人适用《城镇排水与污水处理条例》为由，作出上诉人适用法律错误的认定，认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。三亚市水务局的上诉请求和理由部分成立，但行政处罚结果明显不当。本院根据被上诉人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，按从轻处罚的法律规定，将上诉人于2015年4月8日作出的三水罚字（2015）第1号行政处罚“罚款30万元”变更为“罚款15万元”。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条第一款（一）、（四）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院于2015年9月14日作出的（2015）城行初字第444号判决。
二、将上诉人三亚市水务局于2015年4月8日作出的三水罚字（2015）第1号《行政处罚决定书》中的“罚款30万元”变更为“罚款15万元”。
三、驳回被上诉人三亚正扬国际度假酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由上诉人三亚市水务局负担；二审案件受理费50元，由被上诉人三亚正扬国际度假酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈兴科
审判员 吉 红
审判员 张维青
vtfnifzp0iuom4mdft二〇一五十一月二十七日
案件唯一码
书记员邱海惠
附：相关法律条文
中华人民共和国行政诉讼法
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
中华人民共和国行政处罚法
第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。