江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4906号上诉人（原审原告）：沈志强，男，1978年1月20日出生，瑶族，湖南天宜医疗投资管理公司职业经理人，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李鹤州，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奇酷互联网络科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区学苑大道1001号南山智园A2栋1-10楼。法定代表人：周鸿祎，该公司董事长。委托诉讼代理人：林彦仕，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙夏凉，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李纪丹，男，该公司法律顾问。上诉人沈志强因与被上诉人奇酷互联网科技（深圳）有限公司（以下简称奇酷公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初15315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈志强的委托诉讼代理人李鹤州、被上诉人奇酷公司的委托诉讼代理人林颜仕、被上诉人京东公司的委托诉讼代理人孙夏凉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈志强上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.奇酷公司、京东公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定沈志强并非消费者错误。首先，众筹活动是一种新型的销售模式，通过众筹活动将销售方与线下不确定的消费者形成合法有效的买卖合同关系。该销售模式具有两项典型功能：预售+团购。2015年9月22日，沈志强在朋友的推荐下参与了奇酷“尊享版”手机的众筹活动，并及时完成了付款。在参与众筹活动前，奇酷公司已经明确公布了涉案产品的各项数据、性能指标。之后，奇酷公司也已在网络平台上对沈志强等人给出众筹成功、按时发货的意思表示。因此沈志强有理由相信，该产品销售在发布信息时，不存在不确定的事实和法律风险。其次，沈志强在参与众筹活动、支付手机款项时并没有关注到相应的风险告知，且京东平台的页面上也没有“点击+提示”的前置性网络登陆限制。对于沈志强来说，参与众筹只是普通的网络购物活动，认为只要达到奇酷公司设定的500万元目标值就应获得相应的采购货品。因此，一审法院认定存在的众筹平台以及京东众筹支持者协议的风险提示，不能够确定是否发布于沈志强参与众筹活动的时间前，涉及该风险提示相关的条款，不应对沈志强产生法律约束力。再次，一审中，奇酷公司明确认可了沈志强的消费者身份，因而双方产生的纠纷应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定进行处理。二、奇酷公司在销售“尊享版”手机的过程中存在恶意欺诈消费者的客观事实，但一审法院对此并未予以认定。根据奇酷公司发布的众筹信息，2015年8月26日众筹活动开始，2015年9月25日众筹成功，2015年11月25日前完成发货，同时奇酷公司公布了“尊享版”手机各项技术参数、性能指标，但奇酷公司在网络平台上并没有对沈志强等公示“尊享版”奇酷手机还在测试、功能完善等必要的知情信息。根据奇酷公司在一审中提交的证据显示奇酷公司对“尊享版”手机仅有的最近两次部分项目单元的测试结果均是失败的，且该测试时间全部发生于沈志强参与众筹活动、缴付款项之前。奇酷公司系在明知测试失败下依然发布众筹信息，对广大消费者存在明显的隐瞒、欺诈故意。一审法院将本该由奇酷公司承担的众筹风险转嫁于沈志强承担有失公允。三、京东公司作为众筹活动款项的收取单位，其在网络平台上没有告知沈志强其与奇酷公司之间的关联关系，结合京东公司本身有大量的自营产品对广大消费者销售的事实，沈志强有理由认为涉案产品系双方所共同销售，京东公司依法应承担共同的损害赔偿责任。奇酷公司辩称，一、产品众筹是众筹发起人事先构想创意，然后通过网络平台向各潜在支持者发布，通过获得潜在支持者的支持款项后再进行生产交付，体现了生产者与支持者之前的互动，是一种新型的商业模式。产品众筹系没有成品下的商业行为，实际为一种投资行为，与事先存在成品的团购和一定能拿到成品的预售并非同一行为。二、沈志强作为资深网络购物者，应知道参与众筹前并无产品现货以及参与网络产品众筹可能拿不到成品的风险。三、沈志强并非法律意义上的消费者，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》要求奇酷公司赔偿损失，但关于沈志强是否是消费者的问题应由法院进行认定。四、在本次众筹活动中，总共有四款产品，其他三款产品均已经交付，只是由于“尊享版”手机未通过测试而终止生产，奇酷公司并未量产和发货，但已向众筹参与人员办理了退款以及给予500元现金（或等额礼包），因此奇酷公司不存在欺诈行为。五、沈志强之前已就案涉产品提起过诉讼，但后来撤诉，之后又再次起诉，现上诉至二审法院。沈志强背后还有30余名参与此次众筹的支持者，其进行诉讼的目的是想通过司法途径获得更多赔偿，故沈志强的主张不应支持。京东公司辩称，京东公司只是网络平台的提供者，京东公司进行中介服务，众筹仅存在于发起人和支持者之间，所产生的法律后果应由发起人和支持者自行承担。京东公司在风险说明和众筹协议中已经作出明确的风险提示。因此，京东公司在本案中不应承担责任。沈志强向一审法院起诉请求：1.奇酷公司、京东公司赔偿损失10791元；2.本案律师费6000元及诉讼费由奇酷公司、京东公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，奇酷公司通过京东公司的金融众筹网站平台上发布奇酷“尊享版”手机众筹活动，2015年9月22日，沈志强向京东公司支付众筹款3599元，2015年9月25日，京东公司平台发布:本次奇酷手机合计获得23175名支持者，已筹集人民币5665999元，众筹活动成功。2015年12月15日，奇酷公司在京东公司平台中发布由于奇酷“尊享版”手机无法通过奇酷用户体验团队严苛的省电和发热测试标准，众筹失败，并为众筹用户办理退款，并提供价值500元的礼包。另，京东公司金融平台页面就风险说明载明：“1.众筹不是商品交易，支持者根据自己的判断选择、支持众筹项目，与发起人共同实现梦想并获得发起人承诺的回报，众筹存在一定风险。……4.由于发起人能力和经验不足、市场风险、法律风险等各种因素，众筹可能失败。众筹期限届满前失败或募集失败的，您支持的款项会全部原路退还给您；其他情况下，您需要直接和发起人协商解决，京东对此不承担任何责任……”。京东众筹支持者协议亦对众筹的风险作出提示，载明：“……3.技术风险：众筹涉及到互联网服务，可能会受到各个环节不稳定因素的影响。因不可抗力、××或黑客攻击、系统不稳定以及其他任何技术、互联网络、通信线路原因等造成的系统故障、服务中断或不能满足服务要求的风险，及由此发生经济损失的，发起人和支持者须自行承担。”一审审理中，奇酷公司自认该项目众筹资金用于涉案手机的项目研发，众筹项目失败后，其已向沈志强退还众筹款3599元。一审法院认为，本案的审理重点应为众筹支持者是否系消费者，在奇酷“尊享版”手机项目众筹失败后，沈志强能否依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张赔偿。产品众筹是指支持者将资金投给筹款人用以开发某种产品或服务，待该产品或服务开始对外销售或已经具备对外销售的条件的情况下，筹款人按照约定将开发的产品或服务无偿或低于成本的方式提供给支持人的一种众筹方式。一审法院认为，该众筹方式与产品消费存在不同，支持人对众筹项目投入资金是用以开发还未量产的产品或者服务，且该资金投入存在风险，支持者可能无法得到项目承诺回报或回报与承诺不一致；而消费行为是支付了价款就一定能获得与之相对应的商品，消费者支付的价款系购买商品的货币支出，没有失败风险的预期。综上，一审法院认为众筹项目的支持者非消费者。本案中，奇酷公司通过京东公司众筹平台发布奇酷“尊享版”手机的众筹项目，并在该众筹平台以及京东众筹支持者协议均作出风险提示，沈志强作为该众筹项目的支持者应当知晓该风险的存在，亦应知晓其支持的资金系用于奇酷“尊享版”手机的研发，而非购买手机的对价，故沈志强并非消费者，其无权依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求奇酷公司、京东公司赔偿其损失，故对其诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回沈志强的诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。以上事实，有网络截图、京东金融风险说明、京东众筹支持者协议、测试报告、短信截图及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、奇酷公司是否存在欺诈行为，沈志强依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向奇酷公司主张惩罚性赔偿责任应否支持；二、京东公司在本案中应否承担赔偿责任。一、关于奇酷公司是否存在欺诈行为，沈志强依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向奇酷公司主张惩罚性赔偿责任应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据该司法解释，欺诈行为的认定，不仅要有主观故意和客观行为的构成要件，还要具备“诱使对方当事人作出错误意思表示的”条件才能成立。本案中，沈志强作为众筹用户参与到奇酷公司发起的奇酷“尊享版”手机众筹活动中，但因该手机无法通过相关测试标准导致众筹失败。沈志强因此主张奇酷公司在出售手机过程中误导和隐瞒消费者，奇酷公司存在欺诈行为，要求奇酷公司承担惩罚性赔偿责任。对此，本院作如下分析认定：首先，产品众筹是指支持者将资金投给筹款人用以开发某种产品或服务，待该产品或服务开始对外销售或已经具备对外销售的条件的情况下，筹款人按照约定将开发的产品或服务以无偿或低于成本的方式提供给支持人的一种新型商业模式。与传统的销售模式相比，产品众筹行为具有一定的投资性，众筹产品最终能否进入到生产交付阶段存在不确定性，众筹支持者存在不能获得约定的产品或者服务的风险。也正是基于众筹产品具有生产交付存在不确定性的特点，产品众筹与能够确定取得产品的“预售＋团购”等销售模式不能完全等同，发起人负有向众筹支持者履行相应风险告知的义务。根据奇酷公司提供的公证书等证据，在本案众筹活动开始前，与此相关的金融平台页面已就该众筹活动可能失败的风险进行明确说明，且京东众筹支持者协议中也对该众筹的风险作出相应提示，沈志强在参与奇酷公司发起的手机众筹活动前应知悉相关的风险以及该产品众筹可能发生无法进入到生产交付阶段的结果。其次，手机研发是一个动态的过程，需要经过设计及不断的测试、功能完善，手机最终能否研发成功具有不确定性，奇酷公司在众筹活动发布前及发布后均一直在持续进行手机测试及研发，从众筹活动失败的具体原因来看，奇酷“尊享版”手机无法交付系无法通过奇酷用户体验团队严苛的省电和发热测试标准导致，并非出于奇酷公司的主观故意。沈志强认为奇酷公司在在明知测试失败的情况下依然发布众筹信息，对广大消费者存在明显的隐瞒、欺诈故意的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。综上，奇酷公司在发布众筹活动时已履行了相应风险告知义务，现有证据不能证明奇酷公司在本次众筹活动中存在故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情形，沈志强参加该众筹活动亦非系奇酷公司诱导所致，故一审法院对沈志强作为本次众筹活动的支持者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》向奇酷公司主张惩罚性赔偿责任不予支持并无不当。沈志强认为奇酷公司应承担惩罚性赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于京东公司在本案中应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，京东公司作为网络交易的第三方交易平台的提供者，是提供网络交易平台服务的经营者，其向奇酷公司提供有偿服务，但服务的有偿性并不等同于京东公司、奇酷公司构成共同经营或共同销售，京东公司和其网站内商家的关系并不符合共同经营所具备的“共同出资、共担风险”的特点，且奇酷公司发布的手机众筹活动的页面展示信息已清晰表明活动发起人即合同相对人系奇酷公司，京东公司并非手机众筹活动的合同当事人。此外，奇酷公司在手机众筹活动失败后已按约将众筹款退还沈志强，京东公司、奇酷公司并未侵害沈志强的权益，沈志强认为京东公司在网络平台上没有告知其两公司之间的关联关系，涉案产品系京东公司、奇酷公司共同销售，京东公司应与奇酷公司共同承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，沈志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由上诉人沈志强负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  羊震审判员  朱莺二〇一七年九月三十日书记员  魏璇