山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终160号
原公诉机关山东省济南市长清区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某，男，1972年10月18日出生于湖北省武穴市，汉族，农民，住武穴市。系本案被害人。
诉讼代理人李夫会、郭玲玲，山东浩尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗某某，男，1993年9月19日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，农民，住阜阳市阜南县。2015年6月21日因本案被行政拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年6月26日转为刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于济南市第三看守所。
辩护人暨诉讼代理人边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。
山东省济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人苗某某犯故意伤害罪一案，于二○一六年四月二十七日作出（2016）鲁0113刑初46号刑事判决。原审附带民事诉讼原告人徐某某和原审被告人苗某某均不服判决，提出上诉。本院于2016年5月16日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人徐某某、讯问上诉人苗某某，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市长清区人民法院判决认定，被告人苗某某系中天建设集团有限公司山东交通学院长清校区工地油漆工，被害人徐某某系该工地水暖工。2015年6月20日，徐某某未告知油漆工班组人员，将该班组使用的脚手架轮子拆下自用。次日7时许，在该工地3号楼车间，油漆工班组负责人苗某俊因嫌徐某某私自拆卸轮子，与之发生争执，打了徐某某面部一巴掌，徐某某捡起钢管欲打苗某俊时，在现场的苗某某、苗某福将钢管夺下，徐某某遂跑到相邻的4号楼工地仓库，苗某某、苗某福也随之跑到3号楼大门东侧。徐某某又捡起一根钢管，欲返回追赶苗某俊，经过苗某某身边时，用钢管打了苗某某右腿膝盖一下，苗某某坐在地上，起身后用钢管打在徐某某左腰部位，致其左肾破裂、脾破裂，行左肾、脾切除术。经鉴定，徐某某所受损伤评定为重伤二级。公安机关接警后，于案发当日下午到案发工地传唤被告人苗某某，苗某某拒不到公安机关接受讯问，被强制传唤到案。
另认定，附带民事诉讼原告人徐某某因本案造成如下经济损失：医疗费138770元、住院伙食补助费1800元、鉴定费2600元、误工费10370元、护理费6741元、交通费2041元，以上共计162322元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人徐某某的陈述证明：其在山东交通学院中天建筑工地干水暖工。2015年端午节放假的第一天（6月20日），其见3号楼车间的脚手架没人用，就把上面的轮子拿下来用。第二天早上7点左右，其在4号楼车间看见油漆工带班男子带着几个小伙子正在3号楼车间找脚手架轮子，就给他说其借用了一下，那男子说话很冲，和其吵了起来，扇了其左脸一巴掌，其从旁边地上捡起一根长约1米的铁管，想过去打他，这时两个油漆工小伙子上来把其管子夺走。其从3号楼车间退出，喊水暖工人过来，油漆工也跟着从3号楼车间出来。其从4号楼仓库门口拿起一根长不到一米的铁管，朝站在3号楼和4号楼之间连廊处的苗某俊走去。过程中，其回头跟身后水暖工说话的工夫，有人用铁管打了其左侧腰部一下，其回头看见一个干油漆工的小伙子正拿着铁管从其左侧腰部抽回去，其拿着铁管抽了他一下，他后退了几步，用手里的铁管朝其挥了一下，其铁管打到他的铁管上，他坐到了地上，其就没再打他。其就挨了这一下，没有别人打过其。项目部的人过来了，其觉得左侧腰部很不舒服，用手捂着蹲到地上，后来被送到医院。
2、证人郭某的证言证明：2015年6月21日7点30分左右，工人李显打电话说山东交通学院3号楼和4号楼之间的通道上有人打仗，其赶过去之后，看到水电工人和油漆工人在对骂，手里都拿着钢管和方木。一个叫徐某某的工人用手捂着左侧腰部站在那里，左侧腰部有一条发红的痕迹，像是被钢管打的。后经了解，和徐某某打架的油漆工叫苗某某。
3、证人徐某智的证言证明：其和徐某某都在山东交通学院工地干活。2015年6月21日7点左右，其在砍木楔，看见徐某某急匆匆进来，在门口拿了一根钢管又冲了出去，其以为打架了，顺手拿着菜刀也跟了出去。在3号楼和4号楼之间，其看见徐某某拿着一根钢管往后退，十几个油漆工围着他，一个男子用钢管打了徐某某左侧腰部一下，其看对方人多，就返回去叫同事，再回来时，工地安全员郭某经理已经在劝架。打伤徐某某的男性油漆工右膝盖有伤，不清楚如何造成的。经辨认照片，确认打伤徐某某的男子系苗某某。
4、证人陈某某的证言证明：2015年6月21日7点多钟，其看到徐某智从配料房间向外跑，其接着跟出去，看到3号楼和4号楼之间的升降机附近，徐某某和一个膝盖部受伤的油漆工都手持一根钢管，像是在打架，其看到那个油漆工用钢管打了徐某某左侧腰部，之后徐某某就蹲在地上，那个油漆工再想动手的时候，被赶到现场的管理人员拉住了。经辨认照片，确认打伤徐某某的男子系苗某某。
5、证人张某新的证言证明：其是山东交通学院中天建设工地的安全员。2015年6月21日7点左右，其正在6号楼和7号楼巡查，工人打电话说3号楼和4号楼的过道内有工人要打架。其到达现场后，他们已经打完了，油漆工苗某某右膝盖破了，水电工徐某某无明显外伤，但看上去伤得不轻。
6、证人苗某福的证言证明：其在山东交通学院中天建设工地干油漆工。2015年6月21日6点30分左右，其和工友到3号楼一楼干活，发现施工用脚手架的轮子没有了。苗某俊说可能是管道工人拿走了，其和工友就分头找。一会儿，听到一间屋里有人吵，其和苗某某过去后，苗某俊正和徐某某争吵，苗某俊打了徐某某脸一巴掌，徐某某跑到墙角拿起一根钢管想去打苗某俊，其和苗某某上前制止，苗某某将钢管夺在自己手里，这时苗某俊往3号楼和4号楼之间的过道方向跑，徐某某还想去追，其抓着他不让过去，他就往回走到4号楼升降货梯附近拿了一根钢管。这时其和苗某某在3号楼大门东侧过道上站着，徐某某手持钢管冲苗某俊跑过去，其和苗某某拦他，他反身用用钢管朝苗某某的右腿膝盖打了过去，苗某某坐在地上，膝盖破了。徐某某还想用钢管打苗某某，苗某某从地上起来后，拿着刚才夺过来的钢管朝他左侧腰部和肋部打了一下，这时有人把苗某某和对方隔开了。经辨认照片，确认被苗某某打伤的男子系徐某某。
7、证人高某的证言证明：其是山东交通学院长清校区中天建设工地施工员。2015年6月21日7点左右，其在工地现场巡视，走到3号楼一楼北侧时，发现徐某某与苗某俊发生争吵，当时双方都有几个人在场，大都拿着铁管和方木，其就在现场劝架。后来徐某某从地上拿起一根铁管想打苗某俊，就给郭某和工地安全员“张工”打电话让他们过来，打电话期间双方打了起来。一分钟左右，郭某和“张工”赶到，其和他们把双方劝开，看到徐某某用手捂着左侧腰部，脸色发白。
8、证人苗某乙的证言证明：其是苗某某的弟弟，在山东交通学院中天建设工地做油漆工。2015年6月21日7点左右，其听见3号楼有争吵的声音，后来徐某某从里面跑出来，在4号楼一个房间拿了一根钢管，后面跟着几个男子，一人拿菜刀，其余拿钢管。这时苗某俊、苗某某和苗某福从3号楼出来，徐某某等人就冲着他们过去了，其看见徐某某没有去打苗某俊，而是用钢管打了苗某某右腿膝盖，苗某某就坐在地上，他准备再打苗某某的时候，苗某某随手捡起一根钢管朝他上半身打了一下。这时，工地安全员、公司的人把双方劝开了。
9、证人马某阳的证言证明：其在山东交通学院中天建设工地干油漆工。2015年6月21日7点，其在工地干活时听见在3号楼有人争吵，一会儿徐某某领着几个男子冲苗某俊过去了，看见徐某某拿钢管打了苗某某右腿膝盖处，苗某某当时就坐在地上，徐某某准备再打苗某某时，苗某某从地上顺手捡起一根钢管打他左侧腰部一下。工地安全员把双方劝开。
10、现场勘验检查笔录证明：案发地点及现场情况。
11、法医学人体损伤程度鉴定书证明：徐某某左肾破裂，脾周积血，行手术治疗，术中见腹腔大量积血，左肾破裂、脾破裂且无法保留，行左肾、脾切除术。评定为重伤二级。
12、行政处罚决定书证明：2015年6月21日，苗某某因打伤徐某某被行政拘留十日。
13、发、破案经过证明：2015年6月21日下午，民警到山东交通学院中天建筑工地项目部后，让项目经理将苗某某叫到项目部，传唤苗某某至公安机关接受讯问，苗某某拒不配合，遂将其强制带至公安机关。
14、被告人苗某某的供述证明：其是山东交通学院长清校区中天公司建设工地的油漆工。2015年6月21日7点30分左右，其与苗某福等人到3号楼工地干活，苗某福说脚手架轮子被拿走了，带班的苗某俊让其与苗某福去找水暖工要。其和苗某福到了4号楼一楼门口，看到徐某某手持一根暖气管子追苗某俊，苗某俊正往其和苗某福这边跑，其和苗某福就把徐某某的管子夺下，徐某某就往3号楼和4号楼之间的过道跑去，其和苗某福、苗某俊也往过道方向跑，苗某俊跑到楼内一个十字路口处站下，其看到徐某某在升降货梯附近捡起一根暖气管往苗某俊方向跑去，跑到其身前的时候，他用暖气管朝其右腿膝盖处打了一下，当时其就坐在地上，起来之后急了，拿暖气管朝他身体左侧用力抡了一下，他就往后退，之后被人拉开。
15、住院病历、医疗费单据等证明：徐某某因伤住院治疗18天、误工时间120天、护理期限为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，并证明了支出医疗费的数额。
原审法院认为，被告人苗某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。徐某某对本案发生负有一定责任，应相应减轻苗某某的刑事责任及民事赔偿责任。苗某某应依法赔偿其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，对于徐某某赔偿请求合理部分予以支持，其主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金于法无据，不予支持。依照相关法律规定，以被告人苗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人苗某某赔偿附带民事诉讼原告人徐某某各项经济损失共计113625元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审附带民事诉讼原告人徐某某和原审被告人苗某某均不服判决，提出上诉。
原审附带民事诉讼原告人徐某某提出，苗某某打其在前，其还击在后；其对案件的发生不存在过错，不应减轻苗某某的民事赔偿责任；计算其遭受的经济损失与事实不符。要求改判苗某某赔偿其医疗费138770元、住院伙食补助费1800元、鉴定费2600元、误工费23724元、护理费6740.76元、住宿费5465元、交通费4224元、后续检查费20000元等，共计人民币203323.76元。
原审被告人苗某某辩解，一审应认定其自首；其行为属于防卫过当；一审法院量刑过重；民事赔偿部分其应承担30%以下的责任。请求对其减轻刑事处罚并判处缓刑，改判其赔偿徐某某4万元。苗某某的辩护人提出，被害人徐某某有重大过错；苗某某如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪，应酌情减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人徐某某提出“苗某某打其在前，其还击在后；其对案件的发生不存在过错，不应减轻苗某某的民事赔偿责任”及上诉人苗某某提出“其行为属于防卫过当；民事赔偿部分其应承担30%以下的责任”的上诉理由。经查，徐某某与苗某俊发生争执后，徐某某捡起钢管欲追打苗某俊，钢管被苗某某与苗某福夺下，后徐某某又捡起一根钢管欲再次追打苗某俊，经过苗某某时二人发生了械斗。且证人陈某某、苗某福的证言均证实苗某某持钢管打徐某某左侧腰部后，双方被人隔开，未再发生打斗。苗某某打伤徐某某发生在二人持械打斗过程中，双方均有伤害对方的故意，不构成防卫。徐某某所受损伤由苗某某所致，但徐某某对本案的发生负有一定责任，应当减轻苗某某的民事赔偿责任，原审法院判决苗某某承担70%的责任，并无不当。据此，上诉人徐某某及苗某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。
对于上诉人徐某某提出“计算其遭受的经济损失与事实不符”的上诉理由。经查，徐某某主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、护理费，原审判决已予以认定；徐某某主张误工费23724元，但未能提供收入证明，原审法院按照《2015年山东省国民经济和社会发展统计公报》中山东省城镇居民年人均可支配收入的标准计算其误工费并无不当；徐某某主张交通费4224元，其中含其他探视人员的交通费用，原审法院只计算其夫妇二人的费用并无不当；徐某某主张的住宿费缺乏法律依据，原审法院未予认定并无不当；徐某某主张后续检查费等，由于该费用尚未发生，且数额不确定，可待实际发生后另行主张权利。据此，徐某某的上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人苗某某提出“一审应认定其自首”的上诉理由。经查，案发当天，公安机关前往苗某某所在工地传唤苗某某时，苗某某并不配合，后被强制传唤，其并无主动到案的主观故意及行为，不符合自首的构成要件。据此，苗某某的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苗某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为依法构成故意伤害罪。被害人徐某某对本案的发生负有一定责任，对苗某某可从轻处罚并相应减轻其民事赔偿责任。其辩护人提出徐某某有过错的辩护意见，予以采纳。苗某某提出一审法院对其量刑过重，未依照省法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定进行量刑的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于苗某某因本案被行政拘留，行政拘留的时间应从刑期中予以扣除。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法,但量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市长清区人民法院（2016）鲁0113刑初46号刑事附带民事判决第一项的定罪部分及第二项，即被告人苗某某犯故意伤害罪；被告人苗某某赔偿附带民事诉讼原告人徐某某各项经济损失共计113625元。
二、撤销山东省济南市长清区人民法院（2016）鲁0113刑初46号刑事附带民事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑七年。
三、上诉人苗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2019年6月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长 白 龙
审判员 孙维民
审判员 谢齐光
二〇一六年六月二十九日
书记员 马 戎