河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新中民再字第38号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）张万和，男，1967年11月18日出生，汉族。
委托代理人王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）新乡市威达机械有限公司。
法定代表人张文中，董事长。
委托代理人张朋举，男，1969年10月2日出生，汉族。
委托代理人李磊，河南辉龙律师事务所律师。
张万和与新乡市威达机械有限公司（以下简称威达公司）借款合同纠纷一案，河南省新乡县人民法院作出（2010）新民二初字第66号民事判决，张万和不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月13日作出（2010）新中民一终字第1242号民事判决，已经发生法律效力。张万和不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2011）豫法民申字第00213号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
威达公司一审诉称：张万和借其本金198184.4元及利息经多次催要，至今未还。要求其偿还借款本息并承担诉讼费用。
张万和一审辩称：双方的关系为劳动争议，应通过仲裁解决。借款行为属职务行为，借款标有用途，不应偿还。且有部分费用该提成的未提，该报销的未处理。应驳回威达公司的起诉。
一审法院查明：威达公司于2005年10月8日至2009年4月与张万和以大包提取回款额11%（小包提取4%）建立产品销售关系，张万和对外以威达公司名义销售产品，对内以大包提成方式获取劳务费，不以每月发放工资方式获取劳动报酬（虽有工资出现，但作为奖金发放），未签订劳动合同，未投劳动保险。张万和对外销售威达公司产品过程中可以向威达公司借款，以提取款的方式冲抵借款，不报销业务费用。在此期间，张万和按大包规定提取劳务费，冲抵借款后还欠威达公司借款176184.4元。2009年4月至今，张万和既不给威达公司销售产品，也不偿还借款，故威达公司起诉要求张万和付清借款本金及利息。
一审法院认为：原被告之间既未签订劳动合同，又未投劳动保险，也不以领取工资方式获取报酬，具有承揽性的法律关系，不应以劳动关系来确定双方的权利义务。双方的借�关系应以民间借贷处理。张万和自2009年4月至今既不为威达公司销售产品，又不偿还借款，侵犯了威达公司的合法权益，对于威达公司要求张万和偿还借款本金176184.4元的诉讼请求，依法应予以支持。对于借款利息，因双方未约定，应从主张权利（起诉之日起）按同期银行贷款利率计算。对威达公司撤回10000元并保留诉权应予准许，对其他请求不予支持。张万和抗辩理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第9条之规定，原审判决：一、限被告张万和于本判决书生效之日起十日内付给原告新乡市威达机械有限公司借款本金176184.4元及利息（从2010年3月15日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告新乡市威达机械有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，张万和负担4000元，威达公司负担460元，邮寄费44元由张万和负担。
张万和上诉称：一审判决程序错误。上诉人是被上诉人的职工，与被上诉人存在劳动关系，上诉人业务借款是经单位领导批准并且用于单位的业务活动，属于职务行为，而不是平等民事主体之间的债权债务关系。被上诉人的起诉不应当作为民事案件受理，应当依法驳回起诉。一审认定事实不清。根据被上诉人的证据，上诉人业务借款共35.986万元，根据上诉人的证据，上诉人已报帐冲抵23.8673万元，还有余额仅为12.1187万元，一审认定为176184.4元是错误的。上诉人的业务借款中，有10多万是用于河北的业务，该业务已做成，上�人代表威达公司与河北承德建龙公司达成244万元的买卖合同，威达公司供货后由于产品质量问题，对方拒付款项，根据合同相对性原则，威达公司与建龙公司形成了债权债务，威达公司应对销售的产品质量负责，而不是由业务员上诉人承担，关于产品质量问题，应由威达公司负责，该两笔业务发生的业务费用也应由威达公司承担。建龙公司所欠货款，也应由威达公司依据双方买卖合同去主张。相关责任应由被上诉人承担，与上诉人无关。不但由此发生的业务费用应由被上诉人承担，而且被上诉人还应支付上诉人的业务提成。上诉人是被上诉人的职工，为被上诉人提供了劳动，被上诉人应当支付不低于最低工资保障标准的工资，该应发未发的工资也应从借款中扣除。上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一审诉讼费、二审上诉费均由威达公司承担。
威达公司答辩称：上诉人同被上诉人之间存在的系劳务合同关系，不属于劳动争议。原审对于上诉人的借款数额认定正确，上诉人应当提成的款项已经查明。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院二审认为：上诉人同被上诉人按照约定，由上诉人销售被上诉人单位的产品，被上诉人根据上诉人销售的回款数额按比例提成作为报酬。上诉人同被上诉人之间的法律关系不属于劳动关系，故不需要经过仲裁前置程序，原审按照一般民事案件直接受理，并不违反法定程序。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人是基于上诉人出具的借款证明而主张上诉人偿还借款，上诉人抗辩称应得的提成款和其它款项应当从借款数额中予以扣除。原审查明上诉人所销售的被上诉人单位的产品的回款共计1393760元，按照11%的提成比例，上诉人应当得到提成款153313.6元。上诉人主张回款数额超过1393760元，而且由于产品质量导致回款数额减少，但在一审期间没有提供充分的证据证明超出的具体数额；二审中，也未在本院指定的期间证明自己的主张，故其该上诉理由不足，不予采纳。如其有证据证明威达公司尚欠其提成款，可依据其与威达公司之间的合同另行主张权利。关于张万和主张因为产品质量导致回款数额的减少的问题，鉴于双方当事人未就该问题进行约定，且与本案不属同一法律关系，张万和可据合同关系向威达机械有限公司另行主张权利。据此，上诉人张万和的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3825元由上诉人承担。
张万和申请再审称：原审判决程序违法，事实不清，适用法律错
误，请求撤销原一审、二审判决。1、原一、二审将本案作为普通民事案件受理，程序违法，管辖错误。申请人是被申请人的职工，与被申请人是劳动关系，上诉人借款是经单位领导批准并且用于单位的业务活动，属于职务行为，双方不是平等民事主体之间的债权债务关系。不应当作为民事案件受理，依法应当驳回起诉。2原审张万和向法院提交了威达公司与沧州中铁装备制造材料有限公司签订的买卖合同一份，威达公司与承德建龙钢铁有限公司签订的供货合同2份，3份合同总计货款472万元，申请人应当提成51.92万元。原审庭审中，被申请人对该合同的真�性没有异议，但主张合同没有履行。为此，申请人书面申请原审法院向该两个公司调查该三份合同履行及给付款项情况的证据，但是原审未予调取。申请人认为，该证据直接关系到申请人是否还欠被申请人欠款，是案件的关键事实，原审不予调取程序违法。3、原审认定事实不清，判决明显不公。第一，被申请人在诉状中称“被告张万和从2005年10月份在原告处工作”，申请人提供的证据中显示发放工资的内容，原审却以“（虽有工资出现，但作为奖金发放），未签订劳动合同，未投劳动保险”为由认定不属于劳动关系，认定事实错误。第二，原审对于被申请人认可的业务提成数额认定错误。原审开庭，被申请人提交的五张业务回款票据总金额为209.3万元，却主张申请人业务回款为1393760元，不能自圆其说。第三，原审对于被申请人已还款数额认定错误。申请人向原审�院提交了被申请人开具的六张还款收据，总金额为238673元。被申请人对该票据的真实性无异议，却主张票据开重复了但没有任何证据支持。4、原审关于申请人张万和对于威达公司是否尚欠其提成款及威达公司违反合同约定导致货款减少影响其提成款可另行主张权利的判决，因业务提成属于威达公司的内部管理规定，双方之间没有签订合同，申请人无法主张权利，损害了申请人的合法权益。
威达公司再审辩称：一审二审判决公正合法，再审理由没有依据，应当予以驳回。1、张万和在做业务期间的借款有欠条为证，回款以承兑汇票为证，汇票已经提交法庭，提成比例双方没有争议。2、张万和与威达公司之间不存在劳动关系。威达公司没有为张万和开工资、买保险，以11%的回款作为资金，双方是一种劳务承揽关系，借条中没有工资的内容。3、申请人未向法庭申请调取证据。合同回款与借款已列表提交法庭。4、申请人张万和有两张提成单内容重复是因威达公司更换财务人员所致，数额相差7.7万元。申请人所说200多万不知如何算出。5、威达公司给申请人11%的提成款附有一定条件，要求业务员在对方公司服务，负责协调关系。张万和现在已离开威达公司，仍要要提成款没有依据。6、合同履行过程中产生的纠纷与本案不是同一法律关系。威达公司提供产品是否有质量问题不能成为申请人不偿还欠款的根据。
本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明：一审时张万和提交了其代表威达公司与购货方签订的三份供货合同，原审判决对该证据未予表述。该三份供货合同是：1、2008年6月6日威达公司与承德建龙钢铁有限公司签订的《265m2烧结机工程圆盘给料机设备供货合同》，合同采购总价108万元。2、2008年6月19日威达公司与承德建龙公司钢铁有限公司签订的《265m2烧结机工程汽车受矿槽圆盘给料机设备供货合同》，合同采购总价136万元；3、2008年6月29日威达公司与沧州中铁装备制造材料有限公司签订的《原料厂3600圆盘给料机买卖合同》，合同产品总价228万元。再审张万和提交一份录音证据，主张证明承德建龙公司两份合同总金额244万元，回款数是1793760元，剩余货款因产品质量问题拒付，原审认定产品的回款共计1393760元证据不足。威达公司对该份证据质证后认可到目前为止承德建龙公司共回款1793760元，但主张其中有40万元的回款发生在张万和离开威达公司之后，承德建龙公司分别于2010年2月1日向威达公司支付货款30万元，2010年4月2日支付货款10万元，该40万元的回款由其他业务员办理，与张万和无关。张万和在再审开庭时提出沧州中铁已支付威达公司45.6万元回款的主张，威达公司予以认可。张万和�审提交三张收据共计11500元的投标保证金及投标资料费，再审庭审后张万和称其中10000元的投标保证金已从承德建龙公司取回，不再请求冲抵欠款。
本院再审认为：关于本案程序问题。原审均已查明申请人张万和与被申请人威达公司按照约定，由张万和采用大包的方式销售威达公司的产品，根据销售的回款数额按照11%的比例提成作为报酬，双方未签订劳动合同，也未约定劳动保险，申请人不以工资方式获取报酬，因而双方之间不属于劳动关系，也就不需要经过仲裁前置程序，因此原审按照一般民事案件处理并不违反法定程序。
关于本案涉及的三份合同，即威达公司与承德建龙公司签订两份供货合同，货款共计244万元；沧州中铁买卖合同一份，货款计228万元的履行情况。经再审审理查明，承德建龙公司已向威达公司支付货款共计1793760元，其中2008年6月27至2009年1月14�期间，共计回款1393760元，原审已予确认。张万和承认于2009年5、6月份离开威达公司，威达公司称与其终止了一切业务授权。此后，承德建龙公司分别于2010年2月1日向威达公司支付货款30万元，2010年4月2日支付货款10万元。因张万和作为威达公司业务员代表公司对外销售产品并签订合同，但在合同未履行完毕时即离开公司，未能协助威达公司完成后续协调及服务工作，给合同的履行造成了一定影响，威达公司只能另行指派其他业务员继续为客户提供后续服务，并完成此后的40万元回款的办理，故威达公司提出的张万和不能对其离职后的回款进行提成的主张本院予以支持。
关于张万和提出沧州中铁已支付威达公司45.6万元回款的主张，威达公司予以认可，本院予以认定，该笔回款张万和应按照约定进行提成，即45.6万元回款的11%为50160元，可予冲抵张万和的借款数额。
�于张万和申请再审认为威达公司对购货方所供的货款短少重量，违反合同约定造成货款减少不应影响其提成款的主张，对于此问题双方没有约定，涉及合同纠纷及张万和与威达公司之间在劳务承揽过程中的权利义务，与本案不属于同一法律关系，张万和可另行主张权利。
关于7.7万元票据是否重复开出的问题。威达公司在原审及再审中答辩称因公司更换会计导致7.7万元收据重复开出，张万和不予认可。经查，威达公司在收到客户货款后给客户出具货款收据，然后根据货款数额给业务员开出相应的提成款收据。假如该张7.7万元收据不是重复开出，那么应存在相对应的承德建龙的70万元货款，承德建龙回款总额将为209.376万元，与再审双方认可的179.376万元不符。且威达公司2009年2月28日开出的3.3万元提成单与2008年7月10日的3.3万提成单均显示是对承德建龙2008年6月27日的30万元回款的提成，但2009年2月28日开出的提成单没有货款收据相对应。另4.4万元提成单亦是如此。因此，原审对威达公司的该主张予以支持，对该事实予以认定并无不当。
关于张万和再审提交三张收据共计11500元的投标保证金及投标资料费问题。再审庭审后张万和称其中10000元的投标保证金已从承德建龙公司取回，故不再请求冲抵欠款，应予准许。另1000元的山东张店业务招标费及500元的承德建龙业务投标资料，因该两笔款项发生在张万和与威达公司以大包形式发生销售关系期间，威达公司虽有异议，但未提出充分证据和理由证明，张万和请求冲抵欠款，本院予以支持。综上，张万和的欠款应在原审认定的176184.4元的基础上减去50160元，再减1500元，即张万和下欠威达公司124524.4元，应予返还。原审认定事实部分不清，判决欠妥。张万和申请再审的理由部分成立，本院予以�持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）新中民一终字第1242号民事判决及河南省新乡县人民法院（2010）新民二初字第66号民事判决；
二、张万和于本判决生效之日起十日内付给新乡市威达机械有限公司借款本金124524.4元及利息（从2010年3月15日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）。
三、驳回新乡市威达机械有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4460元，邮寄费44元�计4504元，张万和负担2830元，威达公司负担1674元。二审案件受理费3825元，张万和负担2710，威达公司负担1115元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 李景昌
审判员 李 信
二〇一二年十一月二十二日
书记员 吕 亮