中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初78号
原告：北京华韵阿波罗艺术发展中心，住所地中华人民共和国北京市丰台区科学城帝京路*****号宝隆温泉公寓*座****室。
法定代表人姚远，董事长。
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：蔡婷，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：东洋钢琴制造株式会社，住所地日本国静冈县浜松市中区船越町34番25号。
法定代表人：长坂之义，社长。
委托诉讼代理人：张岩，上海华尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程毓，上海华尊律师事务所律师。
原告北京华韵阿波罗艺术发展中心（简称华韵中心）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2015年11月19日作出的商评字[2015]第88039号关于第4006208号“APOLLO”商标无效宣告请求裁定(简称被诉裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后本案后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人东洋钢琴制造株式会社（简称东洋株式会社）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年6月8日依法公开开庭审理了本案。原告华韵中心的法定代表人姚远，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人蔡婷，第三人东洋株式会社的委托诉讼代理人程毓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对华韵中心提出的无效宣告请求而作出的。被诉裁定认定：关于华韵中心称诉争商标的注册损害了其在先商号权的主张。诉争商标“APOLLO”与华韵中心商号“华韵阿波罗”未构成相同或基本相同，未达到高度近似，故诉争商标的注册未构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”所指的情形。2001年商标法第三十一条中申请商标“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，旨在保护已经使用并有一定影响的未注册商标，需以诉争商标申请人具有不正当手段以及未注册商标所有人的正当合法使用为要件。本案中，诉争商标“APOLLO”有“太阳神”之意，为英文常用固定词汇，并非华韵中心独创，且东洋株式会社早已在日本使用了“APOLLO”商标，并无抢注他人商标的故意，华韵中心亦未举证证明东洋株式会社申请注册诉争商标具有不正当手段。同时，根据我商评委查明的事实，广东太阳神集团有限公司注册的第625840号“太阳神APOLLO及图”商标（简称太阳神商标）虽于2013年被撤销，但在此前仍属于有效注册商标。华韵中心并未提交其与广东太阳神集团有限公司的商标使用相关协议，故其在上述商标有效期间的在先使用不属于2001年商标法第三十一所指的在先使用，不能对抗他人合法注册的商标。因此，依照2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十四条等规定，商标评审委员会裁定，诉争商标予以维持。
原告华韵中心诉称：一、被告评审程序不合法。被告没有将被诉裁定中的第二页11-15行提及的第二批证据送达原告质证。二、原告对“阿波罗”享有在先商号。被诉裁定中认为原告商号为“华韵阿波罗”，与本案诉争商标有差异，原告不认可，“华韵”为结构助词，并无实际意义。“华韵阿波罗”作为商号，整体或部分被侵权都是违法行为。三、原告的“阿波罗”“APOLLO”商标在先使用情况。原告在本案商标申请前（2001年-2003年）就开始在钢琴、竖笛、口琴上使用阿波罗及APOLLO商标，并进行了大量宣传，部分有代表性证据已经公证。四、太阳神商标虽注册但未使用。根据百度搜索搜“太阳神、乐器”的结果，没有相应结果，这说明太阳神不仅是三年未使用，很有可能从未使用，否则市场上或百度上不会一点痕迹都没有。被诉裁定中提出的原告在先使用为侵权之说缺少依据。五、原告在先使用的“阿波罗”“APOLLO”商标与太阳神商标在视觉及呼叫上存在差异。综上，原告认为被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求贵法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
第三人东洋株式会社述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第4006208号“APOLLO”商标（详见附图），由东洋株式会社于2004年4月9日申请，2010年3月28日被核准注册，核定使用在第15类的乐器商品上，专用期限至2020年3月27日。
第625840号“太阳神APOLLO及图”商标由广东太阳神集团有限公司于1991年12月23日申请注册，1993年1月10日核准注册，核定使用在乐器等商品上。后该商标因连续三年停止使用被撤销，撤销公告日为2013年10月27日。
2014年12月31日，华韵中心针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求申请，并提交了以下主要证据：
1、部分广告宣传材料；
2、2003年-2004年间的钢琴运单；
3、2002年-2003年的钢琴、口琴、竖笛说明书；
4、发票、照片及其他证据材料。
东洋株式会社为证明其未侵犯华韵中心的在先商号权及未以不正当手段抢先注册华韵中心已经使用并有一定影响的商标，向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、《日本国产钢琴综合目录2000》《日本国产钢琴综合目录2013》；
2、《音乐之友社编》杂志；
3、经公证的电话录音。
商标评审委员会于2015年11月19日作出被诉裁定。
庭审中，商标评审委员会认可其确未将东洋株式会社提交的部分证据向华韵中心送达，并认为商标评审委员会未采信的证据无需送达。东洋株式会社在庭审中出示了证据1、2的原件，华韵中心查看了该证据并认为其与本案无关。
上述事实，有被诉裁定、诉争商标的商标档案、当事人在无效宣告程序提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
因诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出以及本案的审理跨越了2001年商标法和2014年商标法施行期间，故本案涉及两部商标法间的法律适用问题。因诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。
二、关于被诉裁定的作出程序是否合法
原告诉称被告未将第三人在商标评审阶段提交的《日本国产钢琴综合目录2000》《日本国产钢琴综合目录2013》等部分证据向其交换，程序违法。被告在庭审中亦认可其确未将上述证据向原告交换，并认为未采信的证据不需要进行交换。
本院认为，被告在被诉裁定中明确列出《日本国产钢琴综合目录2000》《日本国产钢琴综合目录2013》等证据并认定第三人早已在日本使用了“APOLLO”商标。在无其他在案证据证明第三人在日本使用“APOLLO”商标的情况下，被告应系在采信上述所列证据的基础上作出的结论。被告未将其采信的第三人证据向原告交换并听取原告质证意见，程序确有不当，本院予以纠正。
三、关于诉争商标申请注册是否违反2001年商标法第三十一条的规定
根据2001年商标法第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款包含两个构成要件，一是在诉争商标申请日之前，他人商标虽未注册但已经使用并具有一定影响；二是商标注册申请人以不正当手段抢先注册。两个要件缺一不可。
本案中，原告并未提交证据证明第三人申请注册诉争商标使用了不正当手段。同时，原告主张其在2001-2003年期间在钢琴等商品上使用了“APOLLO”商标，但上述期间内，第625840号“太阳神APOLLO及图”注册商标有效存续，原告的使用行为可能与他人注册商标专用权相冲突，难以形成合法有效的在先使用权益。综上，被告认定诉争商标不构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标正确，本院予以维持。
根据2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。商号是企业名称中实际用于区分不同市场主体的标志，如果商号在诉争商标申请注册之前经过使用，已在诉争商标核定使用的商品或者类似商品上产生了一定的知名度，则诉争商标的注册、使用可能引起相关公众对服务来源的混淆误认，从而导致在先商号权利人的利益受损。因此，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号属于2001年商标法第三十一条规定的在先权利。
本案中，原告的商号“华韵阿波罗”与诉争商标“APOLLO”尚有一定差别，且现有证据不足以证明“华韵阿波罗”商号在诉争商标申请注册之前在乐器商品上已经具有一定知名度，原告称诉争商标申请注册侵犯其在先商号权缺乏依据，本院不予支持。被告对此认定正确，本院予以维持。
综上，被诉裁定作出程序确有不当，本院予以纠正，但鉴于被诉裁定的主要理由及结论正确，本院对原告撤销被诉裁定的诉讼请求不予支持。考虑到被诉裁定在作出程序上有不当之处，本案诉讼费用由被告承担。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告华韵阿波罗艺术发展中心的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告华韵阿波罗艺术发展中心、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人东洋钢琴制造株式会社可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 周丽婷
人民陪审员 李黎东
人民陪审员 芮玉奎
二〇一七年九月二十八日
法官 助理 杨恩义
书 记 员 国 佳