河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安中刑一终字第181号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李向军，男，1968年2月15日出生，汉族，河南省汤阴县人，大学文化，中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司副总经理，兼任中国联合网络通信有限公司安阳市分公司网络公司派驻汤阴县建设维护中心经理。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
辩护人赵爱民，河南精忠律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人李向军犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年8月26日作出（2014）汤刑初字第66号刑事判决。原审被告人李向军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
（一）2012年至2013年9月，被告人李向军在担任中国联通汤阴县分公司副总经理、中国联通安阳市分公司网络公司派驻汤阴县建设维护中心（以下简称“建维中心”）经理期间，利用职务之便，伙同建维中心员工江许飞（另案处理），安排北京合力公司电缆维护队队长李林涛（另案处理）将联通公司线路改造、维护时回收的部分电缆及废旧电瓶等公共财物私自出售，获得赃款63450元，其中李向军分得13000元，江许飞分得50450元。
（二）2013年10月份，被告人李向军利用担任中国联通汤阴分公司副总经理的职务便利，将石春生应返还给中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司电线杆款3000元侵吞。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被告人李向军供述证实，2009年任网通公司副经理，2011年网通公司合并到联通，任副经理。2012年3月兼任联通公司汤阴县网络公司建设维护中心经理。负责公司在全县基站建设的协调、维护、光缆、电缆建设的协调、维护工作。2012年中秋节至2013年中秋节，在任副经理期间，联通公司线路主管江许飞等人卖电缆后获得赃款分三次分给我8000元钱。2013年初，其安排江许飞将仓库里的废旧电瓶找地方卖了，他给了其5000元，说是卖电瓶的钱。2013年10月份，石春生欠公司14根电杆，石春生厂里没有电杆，石春生提议把电杆折成钱让联通公司从别处买，其同意。后石春生到办公室给了3000元钱，其当着他的面把他欠公司电杆的欠条撕了，这3000元钱其没有给公司购买电杆，用于个人消费。
2、证人江某证言证实，2012年至2013年9月，其在担任汤阴县联通公司建设维护中心线路主管期间，安排联通公司外包公司电缆维护队李林涛私自将部分回收的电缆、电瓶卖掉，总共卖了63450元，分给副经理李向军13000元，其中卖电缆8000元，卖电瓶5000元，自己得了50450元。卖废旧电瓶是李向军安排的。
3、证人海某、田某的证言证实，联通公司的公司性质，李向军的职务及职责范围，线路改造施工工作程序和制度规定。
4、证人范某证言证实，江许飞的职责及公司关于废旧电缆的处理规定。
5、证人李某的证言证实，江某指使其将拆除下来的电缆线和电瓶私自出售给废品收购站的事实。
6、证人吴某、吴某某证言证实，李林涛先后多次到废品收购站卖旧电缆，按照每斤20元的价格付款，从2012年开始，李林涛卖的电缆线，大约给了他七八万元钱。
7、证人石某的证言证实，向联通公司李向军退回电线杆钱3000元。
8、江某安排李林涛私自卖掉废电缆线路改造图、数据表格、石春生与联通公司签订的水泥制品订购框架协议等在案佐证。
二、受贿事实
（一）2010年至2014年期间，被告人李向军利用担任中国联通汤阴分公司副总经理的职务便利，多次收受石春生现金共计10000元，为石春生谋取利益。
（二）2012年至2014年期间，被告人李向军利用担任中国联通汤阴分公司副总经理的职务便利，为承建基站项目的牛全锋谋取利益，分两次收受牛全锋所送现金共计20000元。
被告人李向军到案后，主动交代了检察机关未掌握的受贿事实，其将所得赃款46000元退到汤阴县人民检察院。
上述犯罪事实，有下列证据证实：1、被告人李向军供述证实，帮石春生结算电线杆款项，分三次收受石春生10000元。帮牛全峰承包公司基站工程，分两次收受牛全峰20000元。2、证人石某、程某证言证实内容与李向军供述相印证。3、石某与联通公司签订的水泥制品订购框架协议证实，石春生向网通公司供应电线杆。4、证人牛某、崔某证言证实内容与李向军供述相印证。5、牛某与中国联合网络通信有限公司安阳市分公司签订的基站配套项目施工合同证实，牛某承包了联通公司基站工程。6、中国联合网络通信有限公司安阳市分公司营业执照及出资证明。7、中国联合网络通信有限公司安阳市分公司关于李向军等同志的任职通知。8、汤阴县分公司领导分工表。9、被告人李向军职工登记表、履历表、户籍证明。
根据上述事实和证据，汤阴县人民法院认定被告人李向军犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；被告人李向军违法所得46000元，其中贪污罪得赃16000元，由扣押机关返还被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司，受贿罪得赃30000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人李向军上诉理由及辩护人辩护意见认为，1、原审认定李向军贪污数额为63450元事实及法律适用错误，收受江许飞8000元属于受贿，贪污数额应该是11000元。2、收受石春生和牛全峰的钱不属于受贿。
二审查明事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人李向军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查李向军指使江许飞将公司的废旧电瓶卖掉，废旧电瓶被卖11000元，收到他人退回公司电线杆钱3000元，贪污数额共计14000元。具有国家机关工作人员身份的李向军与不具有国家机关工作人员身份的江许飞相互勾结，江许飞利用职务安排李林涛将联通公司线路改造、维护时回收的部分废旧电缆私自出售；李向军作为主管领导，不履行监管职责，二人分别利用各自职务便利，将偷卖废旧电缆的赃款52450元非法占为己有，其中李向军分得8000元。李向军明知江许飞偷卖国有资产，明知江许飞送给其的系偷卖国有资产的赃款，仍予以收受，并对江许飞的行为予以默许，利用自己职务便利放纵江许飞犯罪行为，在能履行监管职责就能避免犯罪后果发生的情况下，不履行监管职责，对江许飞给予无形的帮助，坚定其犯罪信心，与江许飞构成共同犯罪，构成职务侵占罪的共犯。江许飞系实行犯，对犯意的产生、犯罪行为的实施、赃款的分配均起支配作用，在犯罪中起主要作用，系主犯；李向军在犯罪中起辅助作用，系从犯。
李向军明知石春生和牛全峰对其有请托事项，仍利用职务上便利积极进行协调，为二人谋取利益，收受二人人民币共计30000元，已构成行贿罪。故上诉人李向军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，李向军和江许飞二人分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物52450元非法占为己有，数额较大。在犯罪中，江许飞起主要作用，系主犯；李向军起辅助作用，系从犯，可以从轻处罚，二人应按主犯江许飞的犯罪性质职务侵占罪定罪；李向军利用职务便利，伙同他人窃取公共财物11000元，私自侵吞公共财物3000元，贪污数额共计14000元，构成贪污罪；李向军又利用职务上便利，非法收受他人财物30000元，构成受贿罪。李向军到案后，主动交代了检察机关未掌握其受贿的事实，系自首，可从轻处罚。案发后，李向军将所得赃款46000元退出，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款、三百八十二条第一款、第三款，三百八十五条第一款、第二十五条第一款、二十七条、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汤阴县人民法院（2014）汤刑初字第66号刑事判决第一项中关于上诉人（原审被告人）李向军受贿罪的定罪量刑部分，即李向军犯受贿罪，判处有期徒刑二年；贪污罪定罪部分；第二项中受贿罪得赃30000元予以没收，由扣押机关上缴国库；
二、撤销汤阴县人民法院（2014）汤刑初字第66号刑事判决第一项中关于上诉人李向军贪污罪的量刑部分及第二项中被告人李向军违法所得46000元，其中贪污罪得赃16000元，由扣押机关返还被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司；
三、上诉人李向军犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；与犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2018年2月27日止。）
四、上诉人李向军违法所得46000元，其中贪污罪得赃8000元，职务侵占罪得赃8000元，由扣押机关返还被害单位中国联合网络通信有限公司汤阴县分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 汤苗苗