重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终4665号
上诉人（原审原告）：周兴学。
被上诉人（原审被告）：重庆中嘉包装制品有限公司，登记住所地：重庆市沙坪坝区上桥三村13号，实际经营地重庆市九龙坡区华岩镇西铁村社区西铁一村16号，统一社会信用代码91500106739821245Q。
法定代表人：景文，公司总经理。
委托诉讼代理人：任巧燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人周兴学因与被上诉人重庆中嘉包装制品有限公司（下称中嘉公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周兴学上诉请求：撤销原判，依法改判中嘉公司一次性支付周兴学双倍工资差额9375元和经济补偿金1339元。主要理由：周兴学于2016年4月14日至8月28日在中嘉公司工作，公司包吃包住。在工作期间，中嘉公司未与周兴学签订书面劳动合同，直至与中嘉公司解除劳动合同。中嘉公司提出我是临时性帮工的说法是错误的。
被上诉人中嘉公司辩称：双方之间是临时雇佣关系，我公司没有对周兴学进行过管理。在一审中我公司提交了工资表证实我公司没有周兴学这个人，说明我公司与周兴学之间没有劳动关系。
周兴学一审请求：1.中嘉公司支付双倍工资差额9375元和经济补偿金1339元，共计10714元。2.由中嘉公司承担诉讼费。
一审查明：2016年4月至8月期间，周兴学为中嘉公司搬运过货物。在中嘉公司提供的每月工资表中，没有周兴学的名字。2016年10月10日，周兴学向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中嘉公司支付经济补偿金和双倍工资差额。2016年12月26日，该委以渝九劳人仲案字[2016]第2076号作出仲裁裁决书，驳回了周兴学的仲裁请求。周兴学在2017年1月11日领取仲裁裁决书后，因不服该裁决，遂于法定期限内起诉至一审。
一审审理中，周兴学陈述如下事实：一、2016年4月14日至8月28日，周兴学在中嘉公司处连续工作，与中嘉公司存在劳动关系。二、周兴学每天根据出车表服从中嘉公司的工作安排，出车表和工作记录能反映上班情况并进行考勤。三、中嘉公司安排了食宿，跟吃跟住，每天工作13小时，没有间断过，发放了手套绳子等工具。周兴学认识的员工有姚淑珍、赵全见、赵国辉等。四、周兴学每次送货后将回单交给姚淑珍，由其记录算账后再交给景文，周兴学凭姚淑珍计算的工资金额，在孙玉华处领现金，只有3082元是孙玉华通过邮政储蓄转账的，其余都是现金支付。周兴学的报酬依据在中嘉公司处，有表格，先签字后领钱。五、周兴学的工资收入如下：2016年4月14至4月25日计1128元；4月26日至5月25日计2777.5元；5月26日至6月25日计2735元；6月26日至7月25日计2331元；7月26日至8月25日计2770元；8月26、27、28日三天计312元，以上共计137天12053.5元。扣除“五一”放假2天，工作日共计135天。诉讼请求的计算公式：12053.5元÷135天×30天＝2678元；2678元÷2＝1339元，就是经济补偿金的金额；双倍工资差额为12053.5元-2678元=9375元，上述两项请求金额共计10714元。
中嘉公司陈述如下事实：一、2016年4月19日至8月27日，周兴学间断为中嘉公司临时帮工，搬运过货物，双方是临时性的雇工关系，不是劳动关系。中嘉公司做的杂工岗位本来就有两个正式员工，日常工作不需再增加工人，只是在工作繁忙时才找周兴学帮工。8月27日之后，周兴学就没来干活了。周兴学所谓的离职完全是其自行决定，并非因未签订书面劳动合同而离开，周兴学并未给景文说过要离职及离职的原因。二、中嘉公司对正式员工没有规范的考勤制度，而周兴学是临时帮工，需要时才与其联系，不存在考勤，也并非每天都上班。三、中嘉公司没有安排周兴学的住宿，在帮工期间若遇就餐时间就一起吃。以中嘉公司的生产规模，搬运工不可能每天都有活干，且中嘉公司正式员工中有搬运工，周兴学并不属于搬运岗位，只是偶尔在杂工岗位上提供临时性帮工，其不干活时不在中嘉公司处。中嘉公司的正式员工中有姓赵、张的，叫赵全双、张孝辉，姚素珍也是公司员工，并非周兴学所述。四、周兴学的报酬是按天计酬，当天议价，每天至少100元，送货多再另议价。因周兴学是临时帮工，用现金结算且金额不多，无签字依据。另孙玉华没有给周兴学打款3082元。五、中嘉公司不认可周兴学的工资数额，如果非要认定与中嘉公司存在劳动关系，其工作性质属勤杂工，不是固定岗位，应按照同工同酬即杂工的标准每月2000元计算。另周兴学的计薪日为每月30天，计算有误，且双倍工资差额的月份也应为3个月零9天。
一审认为，本案争议的主要焦点是周兴学与中嘉公司是否存在劳动关系，周兴学的诉讼请求是否应得到支持。
在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情形下，认定双方是否存在劳动关系，主要从用工主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面进行综合考虑。同时，参考用人单位的工资支付凭证，用人单位向劳动者发放的能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘的招用记录，考勤记录等因素。
根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。而劳动者与用人单位是否存在劳动关系，证明责任在劳动者，即劳动者应当举示证据证明其与用人单位存在劳动关系。
结合本案，从周兴学与中嘉公司的陈述以及提供的证据看，虽能认定周兴学在2016年4月至8月期间，曾在中嘉公司处搬运过货物，但不能仅依此就认定双方存在劳动关系，因为在中嘉公司提供的工资表中，无周兴学的名字和工资发放记录；在周兴学提交的证据中，缺乏姚淑珍等人对相关事实的印证，故认定周兴学与中嘉公司存在劳动关系的证据不足。因此，不能认定周兴学与中嘉公司存在劳动关系，对周兴学要求中嘉公司支付未签劳动合同的双倍工资差额和经济补偿金的诉讼请求，一审不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周兴学的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审予以免收。
二审中，周兴学举示了中国邮政储蓄银行账号查询明细、账户交易明细，证实2016年10月7日，孙玉华向周兴学账户汇入3082元。中嘉公司对此质证认为，该证据上的孙玉华不能证实系上诉人处的职工孙玉华，也不能证实孙玉华支付的这笔款项为支付工资的行为。
二审中查明的其他事实与一审一致，本院对此予以采信。
本院认为，本案争议焦点为周兴学与中嘉公司之间是否具有劳动关系，对此，本院评判如下：
按照《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，周兴学与中嘉公司均符合劳动关系的主体地位，同时周兴学为中嘉公司提供的劳动属于中嘉公司的业务组成部分，唯一有争议是中嘉公司是否对周兴学进行了管理并支付劳动报酬。从本案查明的事实看，周兴学在中嘉公司工作期间一直居住在中嘉公司提供的宿舍中，虽中嘉公司称系单位由空余的房间可以给周兴学居住，也为了方便及时安排周兴学的工作，不代表中嘉公司认可与周兴学具有劳动关系，但正如中嘉公司所称，用人单位往往是为了方便对劳动者的工作进行管理才为劳动者提供居住场所，而临时雇佣的情况下，雇主雇佣对象本是不特定的对象，往往不需要保持一种紧密的联系，不会专门提供居住场所，从中嘉公司为周兴学提供居住场所这一点已经反映出中嘉公司对周兴学具有管理的特征；用人单位的规章制度是否适用于劳动者这一特征其目的也是为了体现劳动关系中用人单位与劳动者之间管理与被管理的特性，拘于劳动关系的现实情况及劳动者的举证能力，劳动者虽然不能举示该方面的证据，但中嘉公司与周兴学数个月一直保持用工关系，也能够反映双方实际上是具有管理与被管理关系的。此外，在二审中，周兴学举示了孙玉华向其支付3082元的证据，孙玉华的身份在一审中双方已确认系中嘉公司法定代表人景文的的妻子，中嘉公司辩称支付款项的孙玉华并非景文德妻子孙玉华以及该3082元并非劳动报酬，应当由中嘉公司举示相应证据，中嘉公司不能举示，应承担相应责任，孙玉华向周兴学支付3082元应按照周兴学提出的是中嘉公司支付劳动报酬的主张进行认定。且中嘉公司曾在一审中提出其与周兴学是用工当日结算、支付的意见与其一次性支付3082元劳动报酬所体现的支付方式并不相符，而跟按月支付报酬更为符合。综上，本院认定周兴学与中嘉公司之间存在劳动关系。
周兴学主张其与中嘉公司在2016年4月14日至8月28日之间存在劳动关系，但不能举示相关时间点的证据，中嘉公司自认其与周兴学在2016年4月19日至8月27日存在用工关系，本院对此予以确认。
按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后一个月内应当签订书面劳动合同，否则应自第二个月起支付双倍工资。中嘉公司与周兴学于2016年4月19日起存在劳动关系，应当于5月18日前与周兴学签订书面劳动合同，中嘉公司未在此期间与周兴学签订书面劳动合同，应从2016年5月19日起向周兴学支付双倍工资，至2016年8月27日双方解除劳动合同关系，周兴学要求支付此期间的二倍工资差额，本院予以支持。至于二倍工资差额的标准应以周兴学实际收到的正常工资标准一致，周兴学提出该期间的工资标准为2678元，但没有举示相应证据；中嘉公司主张周兴学该期间工资为2000元也没有举示证据。而工资支付的主体是中嘉公司，其应对支付的工资承担举证责任，不能举示的，应当按照政府公布的当地社会平均工资认定，周兴学主张的工资标准显然低于重庆市2016年度社会平均工资标准，故本院认定周兴学该期间的工资标准为2678元。中嘉公司应当向周兴学支付的二倍工资差额为2678元/月×3个月＋2678元/月÷30天×9天=8837.4元。
至于周兴学提出其系因中嘉公司未与其订立书面劳动合同以及工作太累而离职，要求中嘉公司支付经济补偿的上诉意见，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位支付经济补偿的规定，本院不予支持。
综上，因本案二审出现新的证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2705号民事判决；
二、重庆中嘉包装制品有限公司于本判决生效之日起10日内支付周兴学未签订书面劳动合同的二倍工资差额8837.4元；
三、驳回周兴学的其他诉讼请求。
如未按本判决确定期限支付判决款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定加倍支付利息。
本案一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元由重庆中嘉包装制品有限公司负担（此款已由周兴学垫付，重庆中嘉包装制品有限公司应在支付判决款项时一并支付周兴学，本院预收受理费不作清退）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
代理审判员 肖 飞
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 汪腊梅