黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民初字第32号
原告徐喜国，男，1966年3月15日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托代理人赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托代理人石建荣，黑龙江申度律师事务所律师。
原告张立华，女，1970年10月7日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托代理人张春艳，黑龙江新格律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司牡丹江园明支行，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
负责人王淑娟，该银行行长。
委托代理人袁畅，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
原告徐喜国、张立华诉被告中国农业银行股份有限公司牡丹江园明支行（以下简称农行园明支行）用人单位责任纠纷一案，本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，因与本案事实有关联的刑事案件尚在二审审理中，经被告申请，本院于2014年7月9日裁定中止诉讼。中止理由消失后，即刑事案件二审终审后，本院于2015年3月10日公开开庭审理了本案。原告徐喜国的委托代理人赵连勤、石建荣，原告张立华的委托代理人张春艳，被告农行园明支行的委托代理人袁畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐喜国、张立华诉称：2007年4月，被告园明支行与李明签订长期劳动合同，聘其为综合柜员，负责前台临柜业务。李明身为银行工作人员，为个人私利，与诈骗犯姜宁等共同骗取巨额资金。姜宁在被告处开设存款账户，编造“验资业务”，承诺高额利息，骗取原告徐喜国、张立华多次向姜宁开办的杰斯达服装专卖店的银行账户内存入资金，造成二原告损失2600多万元。二原告被骗持续时长8个多月，是因为李明长期向二原告提供虚假账户余额信息所致。李明按姜宁授意，从2011年6月起，至2012年3月，按姜宁、李明共同编造的杰斯达账户的虚假余额数，每当二原告查询该账户余额时，李明、姜宁所说数额一致。由于李明是银行工作人员，二原告对信息深信不疑。李明为掩盖杰斯达账户存款余额虚假，在姜宁授意下4次制作假转款手续。一方面让徐喜国填写银行转款申请书，一方面将该申请书撕毁，并不转款，然后由姜宁告知“收款人”李晓亮向徐喜国表明收到转款，使二原告相信杰斯达账户有存款。李明还教唆、帮助姜宁制作假流水单及余额单12张。《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。据此，被告园明支行应对其工作人员李明的违法活动造成的损失承担民事责任。黑龙江广名司法鉴定所对二原告的损失进行了鉴定。认定二原告损失39688750元。经公安机关、检察机关追赃后，给二原告返赃款13307537元。其中货币7777000元，实物价值5530537元。请求判令被告赔偿原告损失26381213元，及利息4067351元(自2012年3月30日至2014年4月15日)。
被告园明支行答辩称：本案为刑事案件终结后，被害人为弥补财产损失而提起的民事诉讼。被害人作为原告，应当向实施犯罪行为的被告人即姜宁、李晓亮、李明提起民事诉讼。三人应为必要共同被告，共同承担民事赔偿责任。李明在犯罪过程中所实施的行为，既不是执行工作行为，也不是表见代理行为，而完全是个人行为，被告农行园明支行与本案无关，不应承担民事责任。姜宁伙同李晓亮和李明分工合作，由李晓亮配合姜宁编造验资、围标和秒杀的理由，由李明利用银行工作人员身份虚构账户余额和虚假转账骗取原告的信任，由姜宁不定期地将所承诺的返款本息返还原告让其尝到甜头，这种共同诈骗犯罪行为，让原告将资金按照姜宁的要求存入七个账户内，该资金由姜宁完全持有支配。原告被诈骗的钱款就是姜宁收取钱款和返还钱款之间的差额部分。原告被诈骗数额只与姜宁返款有关，与李明的业务操作无关。由于违反法律法规规定，违反岗位职责的规定，没有被告的口头或书面授权，李明的行为不是职务行为。按照常理，第三人不可查询非本人账户余额，不可转移非本人账户资金，原告明知自己提出的是非法要求，对李明没有打印对账单、同意在不盖章无委托的情况下转款等明显违规行为未尽合理注意义务，且原告明知验资围标违法但为追求高额利润宁愿铤而走险，并非善意，故李明的行为非表见代理。请求驳回二原告的诉讼请求。
根据双方当事人的观点，归纳本案的争议焦点为：二原告要求被告赔偿损失26381213元及利息4067351元，是否有事实依据并符合法律规定。
庭审过程中，原告徐喜国、张立华举证如下：
证据一，原告徐喜国、张立华的身份证、户口簿及结婚证，证明二原告是夫妻关系，是共同被侵权人，作为本案共同原告主体适格。
被告对此份证据的真实性和所要证明的问题没有异议。
本院对证据予以确认。
证据二、2011年12月30日、2011年12月27日被告农业银行园明支行盖具公章确认的结算业务申请书2份，内容分别是杰斯达专卖店汇给李晓亮2097600元、1920000元。此二份汇款业务是二原告到被告处办理的，被告的综合柜员李明受理了此业务并给原告出具了盖具被告公章与李明名章的结算申请书。但李明并未依结算业务申请书的内容办理汇款业务，证明：李明以被告工作人员的身份、以被告的名义，帮助姜宁作虚假转账业务，欺骗徐喜国、张立华，给二人造成巨额经济损失。
被告对此份证据的来源、真实性及要证明的问题均有异议。这两张票据可以看出，12月27日这张票据要转账的金额是1920000元。12月30日要转账的金额是2097600元，这两笔汇款与原告的26321213元的诉请没有任何关系，不能证明原告要证明的问题；原告陈述说取得了杰斯达的授权办理转账业务，并没提供授权证据，据被告了解原告并没有取得任何手续，假如原告真的取得授权可以办理转账业务，转账的后果应该由杰斯达来承担与原告无关。即使李明没有办理转账业务，也并没有给杰斯达账户造成任何损失，而按照目前证据看，在原告没有任何授权的情况下要求李明办理杰斯达公司的转账业务，收款人交李晓亮，转款申请人和收款人都并非是原告，这份申请书是真是假，是否真正转款都与原告无任何关系。如果李明真的按照原告的要求对申请人账户资金进行了转账操作，那才是真的损害了账户所有人的资金利益，可能是侵权行为。如果李明将杰斯达专卖店的转款申请书交给了原告，这显然不是农行指派或授权李明执行的工作任务，而是李明的个人行为。但事实究竟如何，应当结合刑事案件确定。
本院认为，该证据事实已被刑事判决书认定，故予以确认。
证据三、2012年11月20日黑龙江广名司法鉴定所出具的黑广鉴字[2012]076号《司法鉴定报告》，证明：该司法鉴定书认定，徐喜国、张立华被骗的损失数额为39688750元人民币。
被告对此份证据的来源、真实性及要证明的问题均有异议。二位原告说这份证据是二原告作为被害人在刑事案件中取得的，并不是原告在本案中申请作出的鉴定报告。从形式上看，该报告是姜宁刑事案件中公安局委托鉴定的报告，目的是查明案情，确定姜宁等犯罪嫌疑人的犯罪数额。如果原告以此为证据，证实自己的诉讼请求即损失的数额，这恰恰说明原告认可自己是刑事案件的被害人。结合原告诉状中具体数额问题的表述，原告的诉讼请求就是要求被告支付刑事案件追赃后的余额。根据最高院司法解释规定《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，才可以起诉。从转账过程看，原告向姜宁、李晓亮、梁传晶、吉文艳等多人进行了多次转账，原告凭什么要求银行去承担李明的行为后果。李明在案件中是什么角色，起到了怎样的作用，应当返还多少赃款，其行为是否为工作任务，这都需要生效的刑事判决予以确认。故在刑事案件没有审结，法院没有调取全套刑事卷宗前，原告要求被告按照鉴定报告数额承担责任无任何依据。
本院认为，该鉴定书结论，已被生效的刑事判决书认定，故予以确认。
证据四，2013年11月21日黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2013）牡刑二初字第5号刑事判决书。证明：经生效的判决书确认，李明以农行园明支行的名义及银行工作人员的身份帮助姜宁向二原告提供虚假的账户余额信息、办理虚假业务，致二原告因确信国有银行的信誉，而造成巨额财产损失，被告对其工作人员执行工作任务给原告造成的损失应承担赔偿责任。
被告对证据的真实性没有异议，该判决不能证明原告证明的问题，判决书原话是李明利用银行工作人员的身份帮助姜宁提供虚假信息，办理虚假义务，导致被害人因确信投资的安全性而被诈骗，判决书没有认定李明实施的是被告指派的工作任务是一种职务行为。
本院认为，该判决书已发生法律效力，对证据予以确认。
证据五、2014年12月5日黑龙江省高级人民法院（2014）黑刑二终字第29号刑事裁定书。证明：经黑龙江省高级人民法院终审确认，李明以农行园明支行的名义及其工作人员的身份，帮助姜宁向二原告提供虚假的账户余额信息、办理虚假业务，致二原告确信国有银行的信誉，而造成巨额财产损失。被告农行园明支行应该对其工作人员执行工作任务的行为给原告造成的损失应承担赔偿责任。二原告损失的数额为39688750元人民币，扣除公安机关、检察机关返还的款物13307537元，尚有损失26381213元，被告作为用人单位，应对给原告造成的损失承担赔偿责任。
被告对此份证据的真实性没有异议，该判决书第54页本院认为部分，明确写明上诉人姜宁是以非法占有为目的伙同被告人李晓亮、李宁采取虚构手段，共同诈骗被害人钱财，构成诈骗罪。说明刑事终审判决认定是三人共同构成诈骗罪，诈骗金额为原告所陈诉的39688750元。在通过返赃后，余额也应该由三人进行民事赔偿，原告要求被告承担赔偿责任，无任何依据。
本院认为，该判决书已发生法律效力，对证据予以确认。
审理中，被告农行园明支行举证如下：
证据一，2012年2月2日徐喜国与姜宁签订的《尾单发票协议》（提供复印件），来源是原告起诉时向法院提交的复印件，证明：结合原告起诉状和陈诉，可知原告的资金都是通过向姜宁汇款的方式支付给姜宁的。双方对于数额、还款期限等均有协议约定，此行为是原告自愿实施的民事行为，姜宁存在违约或犯罪行为应当承担相应的责任。原告并没有因资金存入银行，由于银行工作人员操作行为有误造成资金损失。
原告徐喜国对此份证据真实性无异议，对证明问题有异议。这份尾单发票协议上注明的4.76亿元数额是由被告工作人员李明告知二原告的，二原告正是基于对被告作为银行的信誉才认可了姜宁所陈述的事实。所以李明告知二原告虚假信息的行为直接导致了二原告被骗且损失数额巨额，被告应该对李明的职务行为承担赔偿责任。尾单发票协议第一句话谈到的内容，证明这4.76亿元和录像是相关联的，来自于李明的欺诈，主要证明数字是李明提供的，李明欺骗二原告，这份尾单协议上才对4.76亿元予以认定。
原告张立华质证意见为：这张尾单发票证明李明作为被告的工作人员向原告提交的虚假的账户数额，而导致原告与姜宁签订了所谓的协议书，并不是原告的真实意思表示，应为无效。
本院对证据形式要件予以确认。
证据二，2012年2月2日徐喜国与姜宁签订的《撤资协议》（提供复印件），证据来源于原告起诉时提交的证据。证明：证据一、二的两份协议签订时间是2012年2月2日，李明告知账户余额的时间是2012年3月29日，因此原告的陈述不真实。此份协议要证明的问题是协议标明原告和姜宁是2011年6月开始就发生了借贷关系，按照姜宁的要求将自有资金存入姜宁账户，双方于2012年2月2日进行对账签署撤资协议，姜宁承诺将资金限期内返还。如果原告的诉讼请求是基于原告将资金出借给姜宁之后，姜宁没有按时还款产生的余额，该款应当由姜宁偿还。与李明没有关系，进而与农行没有关系。
原告徐喜国对此份证据真实性没有异议：这份协议的内容中有一个4.76亿元的表述，这个数额与2012年3月29日李明书写给原告的数额4.706亿元不一致，恰恰能够证明李明一再的向二原告告知杰斯达账户内的虚假信息，此份协议结合李明的询问笔录能够证实李明是从2011年6月份开始帮助姜宁编造假的银行账户信息，欺骗二原告导致二原告有巨额经济损失，同时李明在2012年6月18日询问笔录第5页第一段中也明确陈述，这份证据能够证明二原告相信被告告知原告杰斯达账户余额是真实的，才导致有巨额经济损失，被告作为用人单位应该对其工作人员的履行职务的行为承担赔偿责任。：李明的诈骗行为在协议中已清楚在2011年6月份就开始了，并非是诈骗在后欠款在前。关于4.76亿元这个余额问题，在2012年3月29日之前李明曾多次将这个数字告诉二原告。
原告张立华质证意见为：被告提出的两个的时间并不矛盾，是原告以原来数据丢失为由要求李明再次出示杰斯达账户余额数额，在此前李明曾向原告出示过，原告的陈述是真实的。
本院对证据形式要件确认。
证据三，1.中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》中第2、3、9条规定，2.中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法实施细则》，证明银行及其工作人员不得擅自为结算账户所有人以外的第三人查询个人和单位结算账户的余额，因此李明如果擅自为原告查询了杰斯达账户余额是违法的个人行为，并非是银行指派李明事实的工作任务。
证据四，中国人民银行《支付结算办法》中第11、12、16、19条规定，有直接关系的是第16条，能够证实人民银行要求银行及工作人员应当恪尽职守，执行的是谁的账户的钱由谁支配，杰斯达账户的款项应由其支配，决定是否转账。原告无权要求银行工作人员将杰斯达账户的钱款转账给李晓亮，无论李明是否转账都与原告无关，如果产生了违反规章制度或违法行为应当由其自行承担责任。第19条与本案也有直接关系，人民银行要求下属银行及其工作人员应当为存款账户的存款保密，不接受账户意外的其他人进行查询。
对于被告证据三、四原告的质证意见为：
原告徐喜国认为，以上证据应属于行政规章，是属于法律体系的内容，不应作为证据，应该属于法院在判决中或者代理人引用中适用法律问题，不是证据；证明了李明违反了这些规定，李明在执行工作中给原告造成了过错，依据侵权责任法第34条由用人单位来承担责任，被告举证正是证明李明有违法行为；被告的主张和商业银行法的规定相违背，根据商业银行第73条4款4项规定，商业银行应当承担支付利息以及其他赔偿责任，根据第85条规定，人民银行应当赔偿；关于李明是不是超于工作范围及经营范围，是否应该承担责任，最高人民法院副院长主编的侵权责任法，第34条解释中对超越职权与超越范围已经说明。企业法人对工作人员承担责任。我国侵权责任法第34条规定：用人单位的责任原则是无过错责任，只要工作人员在执行职务时给他人造成损害，用人单位是否有过错都应承担相应责任，所以被告用三份规章来证明其对单位原告的行为不承担责任不成立。
原告张立华意见为：对证据真实性没有异议，对证明问题，根据立法法第71条规定，中国银行颁发的细则属于部委规章，不能作为证据使用，是属于法律的适用问题。但从法律的位阶来看，属于下位法，不能对抗侵权责任法，及民法通则及其司法解释。
本院对证据形式要件确认。
证据五，中国农业银行农银规章（2010）104号《临柜基本业务管理办法》、《中国农业银行综合应用系统营业机构运行管理办法》，中国农业银行《临柜基本业务管理办法》和本案有关的是第四章的第11、12条、第五章的第14、15条都与本案有直接关系，证明：在原告证实李明对杰斯达账户进行查询时，原告并没有出示任何身份信息的证明，无论是自己的证明还是杰斯达公司委托原告进行查询的证明，说明原告并没有要求李明所在的农行办理正常的业务，也没有和农行发生任何业务关系，从原告和李明对话可以看出，基于和李明熟悉，要求李明在电脑看下余额然后告知，显然是个人行为，别说是会员，就算是银行的工作人员也可以依赖其银行身份做到，该行为不是基于履行工作责任的行为，而是个人行为。中国农业银行《临柜基本业务管理办法》第五章的第15条第2项转账和第6项查询均属于应当审批的业务范围，不能由柜员单独完成。结合本案可知李明如果是为原告查询了杰斯达账户的余额，或者是按照原告的要求办理杰斯达账户的转账手续，自己是不能完成的，是需要业务主管审批后完成的，但是由于李明根本没有为原告出具查询手续和进行真正的转账，所以这样的两笔业务在银行的柜台上根本没有实施，所以业务主管也没有进行审批，这样的行为只有在刑事案件案发后经过司法机关侦查之后才能暴漏出来。由于完全是李明的个人行为，因此银行无法监管无法控制，也不能按照所谓的无过错来承担责任。
原告徐喜国对此份证据有异议：因为李明诈骗给二原告造成巨额损失，只有被告证明李明没诈骗责任，被告才能解脱责任；应该由领导审批的东西，李明擅自去办，证明李明违法性，由于他违法性给原告造成损失，依照侵权责任法银行应当承担责任。李明个人责任就是用人单位的责任；无过错责任已经被最高人民法院认定。被告举的是被告公司内部管理制度，并不能作为证据来证明本案的事实问题，本身不是证据，也不能作为证据使用。
原告张立华对证据有异议：内部制度对外不产生约束力，公民到银行办理业务，不可能到银行要一份规定来确定是否合法。李明在被告的工作时间工作地点办理业务就视为其代表的是银行，所以被告不能以其内部人员违规行为对抗外部责任，对外不能作为免责的理由和依据。被告举出的农业银行相关制度可以作为被告向李明追偿时的证据，与原告无关。
本院对证据形式要件予以确认。
综上，根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确定如下法律事实：
原告徐喜国、张立华为夫妻关系。案外人姜宁（已被另案刑事处理）是牡丹江市卫一服饰有限公司法定代表人，又在牡丹江红博购物广场二楼开设牡丹江市东安区杰斯达专卖店、坚持我的服装店。卫一服饰公司的账户在中国银行牡丹江分行，杰斯达专卖店的账户在被告农行园明支行。案外人李明（已被另案刑事处理），是被告农行园明支行的综合柜员，负责对公账户业务。案外人李晓亮（已被另案刑事处理），于2010年10月15日至2011年10月31日任坚持我的服饰公司东北区经理。姜宁为实施诈骗活动，拉拢李明、李晓亮，以虚假公司验资、围标、秒杀为由，给付高额利息为借口，于2011年6月至2012年3月，向原告徐喜国、张立华实施诈骗。
其中，于2011年6月，姜宁经人介绍认识了二原告。姜宁欺骗二原告，以二原告的钱转入其公司账户不动作保证，与姜宁一起作验资、围标、秒杀等事宜，高额付息为由而借款。其中于2011年6月20日诈骗的第一笔530万元，姜宁提供卫一服饰公司的营业执照、组织机构代码证、公章、财务章、密码器、银行转账支票、名章、姜宁的身份证给原告，原告徐喜国当日将530万元（有4万元先付的利息）存入中国银行牡丹江支行的卫一服饰公司账户。姜宁将该款转出用于偿还其借款。于2011年6月21日，姜宁以她的杰斯达专卖店也需要验资为由，向原告借款90万元，给付1.5万元利息，把杰斯达账户公章、账务章、名章、网银盾等交给徐喜国作为钱存入账户中不动作保证。当日姜宁与原告一同至被告处，将90万元存入杰斯达账户，姜宁告知被告单位的柜员李明，二原告有权查该账户资金情况。该款亦被姜宁取出，用于偿还借款。之后，姜宁诈骗二原告利用的均是被告处的杰斯达账户。从2011年8月始，姜宁为进一步取得原告信任，以给付部分提成为条件，又指使李晓亮以坚持我的服饰公司东北区经理身份以验资客户是该公司及李晓亮联系为由，与徐喜国谈验资、围标、秒杀事宜。于2011年10月31日辞职后，李晓亮仍冒充该身份与姜宁共同诈骗徐喜国。
而姜宁与李明串通，利用李明在被告处综合柜员的身份和职务便利，共同欺骗二原告。姜宁欺骗二原告，二原告存入的该账户的钱不动，用作验资、围标、秒杀事宜。李明利用原告相信其职务的心理，向每次前去查询杰斯达专卖店账户存款余额的二原告提供虚假数据。至2012年3月，虚假告之二原告，该账户已累计存款4.7亿余元；在二原告欲从杰斯达专卖店账户给李晓亮转款时，按姜宁的要求进行违规操作，给二原告办理虚假业务；自2011年9月5日至2011年12月30日利用职务便利，以被告单位名义为二原告办理虚假转款7笔，共计1033.44万元；又帮助姜宁伪造杰斯达专卖店账户对账单和余额单；为姜宁提供《中国人民银行支付系统专用凭证》样式，并指导姜宁制作假凭证，提供给二原告进行欺骗。
基于转款、查询杰斯达公司账户等手续都在被告园明支行办理，李明每次都是向二原告提供虚假信息，二原告相信了姜宁的谎言，被持续多次骗取向姜宁提供的各账户存款，姜宁谎称收取的二原告钱均已转入杰斯达账户，二原告到被告处找李明查询，亦得到李明的相同被骗回答。而实际上，杰斯达账户并无大额存款。姜宁利用骗取二原告的钱款，用于偿还借款、个人挥霍。
2011年6月至2012年3月间，姜宁伙同李明、李晓亮虚构验资、围标、秒杀事实，姜宁共虚构验资38次、围标及秒杀47次，诱骗二原告向姜宁账户转款共计119372250元，以给付高额利润名义向原告回款79683500元，实际骗取39688750元。其中姜宁参与诈骗39688750元，获得赃款38196750元；李明参与诈骗33528750元（除去姜宁诈骗第一笔526万元是转入卫一服饰公司账户、第二笔90万元未参与），未分得赃款；李晓亮参与诈骗8788750元，获得赃款1492000元。刑事案件经公安机关、检察机关追赃后，给二原告返还款物折合人民币价值13307537元，其中人民币7777000元，实物价值5530537元，实际损失26381213元。二原告提起诉讼，要求被告园明支行承担用人单位责任，赔偿损失26381213元及利息损失。
另查，经本院于2013年11月21日作出（2013）牡刑二初字第5号刑事判决，认定姜宁犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50万元；认定李明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑博十三年，并处罚金5万元；认定李晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元。于2014年12月5日，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑刑二终字第29号刑事裁定，驳回姜宁上诉，维持原判。
本院认为：关于本案当事人民事法律关系问题。二原告被案外人姜宁伙同李明、李晓亮实施诈骗，二原告未对诈骗犯罪的姜宁、李明、李晓亮提起民事诉讼，而是基于李明利用职务之便造成损失的原因，对被告农行园明支行提起民事诉讼，要求被告承担用人单位责任，故原告与被告之间为用人单位责任纠纷法律关系。被告申请本院追加姜宁、李明、李晓亮为被告参加诉讼，因原告表示不申请追加当事人参加诉讼，而该三位案外人不是用人单位责任纠纷的当事人，故本院根据民事诉讼不诉不理原则，对被告的该申请不予准许。
关于原告行为是否有民事过错的问题。案外人姜宁编造谎言，又利用李明被告单位工作人员身份、李晓亮以坚持我的公司经理身份，屡次伪造虚构验资、围标、秒杀商业活动，目的就是骗取二原告的钱，供个人使用。而二原告被姜宁、李明、李晓亮身份及谎言欺骗，将巨额资金交给姜宁，参加验资、围标、秒杀商业活动，而姜宁并未将钱进行以上商业活动，致使巨额资金被骗走，造成巨大损失。在被欺骗过程中，二原告对虚构的商业活动付出钱款的行为不具有过错。其中到被告处，找到柜员李明查询杰斯达账户余额、转款等行为，亦未有过错。因为姜宁已将该账户财务手续交给二原告，视为原告得到授权，并告知李明，二原告可以查询该账户。
关于李明的行为是否职务行为，被告应否承担用人单位责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据该法律规定，用人单位工作人员因工作原因造成损害，构成侵权的，用人单位就应当承担赔偿责任，而不论用人单位对其工作人员的选任、监督和管理是否有过错。用人单位责任适用的是无过错责任原则。而单位工作人员的行为，是否是职务行为，是否因工作原因造成损害，是用人单位应否承担责任的依据。对职务行为的判断，有以下标准：一是以用人单位名义；二是否在外观上足以被认为是属于执行职务；三是否依共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联；四是除此以外，还必须考虑行为的内容、行为的时间、地点、场合等；五是在执行职务中，以执行职务的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的目的，但其行为有着内在联系，因此也应认定为执行职务行为，属用人单位侵权行为。本案姜宁诈骗的过程是，虚构将钱款存入她的法人账户不动，用其中的资金作验资、围标、秒杀商业活动，从而持续诱骗原告向其指定的各账户付款，姜宁收取钱后即为个人所用，未将各笔收款存入其谎称用来验资、围标、秒杀的卫一服饰、杰斯达账户。为使二原告相信虚构的事实，姜宁利用被告单位的李明的工作人员身份，拉拢李明欺骗二原告。姜宁将原告带到被告处，介绍原告结识被告负责对公账户的柜员李明。本案中，李明实施了如下欺骗行为：自2011年6月始，在二原告前去被告处查询姜宁所称的商业活动使用的杰斯达账户时，李明配合姜宁屡次编造提供虚假数据，至2012年1月虚构数值达4.7亿余元，致使二原告持续被欺骗，陆续向姜宁提供的各账户付钱。除去姜宁第一笔526万元诈骗二原告钱款使用的是中国银行的卫一服饰账户，第二笔90万元第一次使用被告银行处的杰斯达账户，是姜宁单独作案，之后的诈骗行为，李明均进行了参与。即李明配合姜宁欺骗前去查询账户存款余额的二原告，二原告相信了来自被告处的数据，相信了姜宁的谎言，持续付款参与虚假的商业活动，李明利用被告处工作人员身份配合姜宁的诈骗数额达33528750元。本案李明，为被告单位综合柜员，在工作时间，利用被告单位地点，进行为二原告虚假“转款”、“查询账户余额”等业务行为，使二原告足以相信李明的行为即被告单位的行为，李明的行为虽然出于配合姜宁欺骗原告的个人目的，实施的是被告单位经营范围外的活动，但李明的欺骗行为是以被告单位名义实施的，符合职务行为特征，造成了对原告的侵权损害后果，已构成用人单位的侵权行为，原告要求被告被告承担用人单位责任成立，对原告的该诉讼主张，本院予以支持。
关于原告要求被告承担全部损失的责任的请求，因李明有二笔诈骗未参与，除去该二笔数额，对李明利用职务身份参与诈骗的数额为33528750元，扣减已返赃数额13307537元，余额原告的损失为20221213元，认定为被告应承担的用人单位责任赔偿数额，应由被告承担。关于原告要求被告给付被诈骗钱款本金的利息损失问题，因为二原告因商业行为被诈骗，损失本金应予以保护，但其商业行为目的是追求高额利息，有风险性，故对利息请求不予保护。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，判决如下：
被告中国农业银行股份有限公司牡丹江园明支行赔偿原告徐喜国、张立华损失20221213元。此款于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费173406元，由原告徐喜国、张立华负担30500元，被告农行园明支行负担142906元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 姚 波
审 判 员 郑春梅
代理审判员 李冬梅
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李莎莎