广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2344号上诉人（原审被告）：周茂雄，男，1986年10月1日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：龚秀信，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏珊，广东品信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东鑫旺达投资咨询有限公司（原中山市鑫旺达投资咨询有限公司），住所地广东省中山市。法定代表人：周茂雄。委托诉讼代理人：龚秀信，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敏珊，广东品信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云，女，1979年6月21日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。上诉人周茂雄、广东鑫旺达投资咨询有限公司（以下简称鑫旺达公司）因与被上诉人刘云合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初14030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周茂雄、鑫旺达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘云的诉讼请求。事实和理由：（一）刘云对涉案卡片无重大误解。刘云在鑫旺达公司任卡拓主管一职,其从一开始就向我方了解并清楚涉案卡片的相关服务内容。刘云收到涉案卡片后即销售出去，其知悉部分心理咨询卡不能激活，其应立即找我方退卡还钱，而不是问我方如何解决问题，并继续销售其他心理咨询卡。刘云购买的涉案卡片均在正面用相同颜色的粗体字标注，视为我方对刘云已尽提醒义务。涉案卡片可以进行心理咨询，也能承保，只是心理咨询电话40****有时会处于忙音状态。我方在接到刘云反馈的相关问题后，及时与广州骑兵营商务咨询有限公司（以下简称骑兵营公司，系涉案卡片的发卡单位）进行了沟通。（二）刘云在2017年1月收到涉案卡片，于2017年7月才起诉要求撤销合同，已逾除斥期间。（三）涉案卡片因刘云未及时行使撤销权而不能在2017年12月31日前如期使用。因刘云对于未售出的心理咨询卡无法激活存在过错，相关损失不应仅由我方承担。刘云辩称：（一）对方未履行明确说明义务，未举证证明刘云是鑫旺达公司的卡拓主管，未举证证明其对相关员工进行了培训，未举证证明其对涉案卡片的内容和功能进行了说明。（二）刘云提起本案诉讼未逾合同撤销权的行使期限，对方在一审中未提出该项抗辩，其在二审中提出，应不予支持。（三）对方在2017年称其代理保险业务，但未提及“心理咨询”，也未设立“心理咨询卡拓部”。（四）对方称涉案卡片采用级别分销，这说明其业务是代理而非买卖。鑫旺达卡拓中心代理表格反映未与刘云签订销售合同，对方称“卖不掉可以退货”，但未履行承诺。（五）对方未说明涉案卡片需要激活，且需要骑兵营公司激活，刘云后来得知对方未划款给骑兵营公司及关联公司深圳叁陆零救援服务有限公司（以下简称叁陆零公司），对方截留涉案卡片成本，导致刘云拿到未开通的废卡。（六）刘云收到用户投诉涉案卡片不能使用，不能激活，一直联系周茂雄要求解决问题时，周茂雄均以出差、旅游、等候总部开通等为由推搪。周茂雄利用刘云对上司的信任、利用刘云不熟悉涉案卡片，未告知涉案卡片合法性及风险性，未签订合同明确权利义务，致使刘云认为涉案卡片实质上是心理咨询卡赠送保险。(七)刘云如果知道涉案卡片有有效期限，不会购入涉案卡片。对方称部分卡片有相应保单，但实际上存在以下问题：1.意外卡，保障生效时间与保险公司保险卡的时间不同步；2.少儿卡，无法查阅保单号、理赔内容等；3.夕阳红老人卡，承诺保5年，实际保1年；4.成人重疾卡，系统后台有假保单，保障生效时间与系统后台显示时间不一致，存在查无此人的情况，且只能激活10张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘云向一审法院起诉请求：1.刘云退还周茂雄、鑫旺达公司尚未出售的心理咨询卡1454张，周茂雄、鑫旺达公司返还刘云款项209056元及刘云多支付的购卡款4000元；2.周茂雄、鑫旺达公司退回已激活但未出电子保单的“保险卡”8220元；3.周茂雄、鑫旺达公司负责刘云已售出的146张心理咨询卡所带来的一切法律责任。一审庭审中，刘云撤回上述诉讼请求的第2项、第3项。一审法院认定事实：鑫旺达公司是由周茂雄独资经营的自然人有限责任公司，公司经营范围为投资咨询服务、贵金属投资咨询、数据处理和存储服务、商务信息咨询服务、软件研发和销售。刘云20**年1月份入职鑫旺达公司，任职卡拓主管，是鑫旺达公司代理制员工。同年1月中旬，鑫旺达公司以面额5折至7折的价格向刘云销售“百万身价卡（面额400元）”300张、“住院医疗卡（面额230元）”300张、“夕阳红老年人卡（面额230元）300张、“成人重疾卡（面额200元）”300张、“少儿卡（面额230元）”100张、“意外卡（面额100元）600张，共计1900张，总计金额247000元。涉案卡片如下图所示：刘云购买上述涉案卡片后，至2017年上半年，除以“换货”方式扣除300张卡片外，先后以“保险卡”的形式向家人、朋友等对外销售了不同面额的涉案卡片146张。之后，刘云称先后收到用户的投诉称没有获得涉案卡片提供的心理咨询、“保险卡”不能激活、服务电话不通、保单虚假等，刘云自己按指引操作同样存在上述问题。刘云认为上述涉案卡片存在种种问题，有商业欺诈之嫌，其合法性也存在质疑。剩余的1454张涉案卡片刘云遂停止对外销售并联系鑫旺达公司要求解决问题，无果。刘云于2017年7月27日诉至一审法院，请求判如所请。刘云、周茂雄、鑫旺达公司就上述涉案卡片交易没有签订书面合同。一审庭审中，刘云称，交易时间在春节前夕，对方大肆宣传这种限量版卡片的好处并把自己单独叫到办公室游说，因当时没有看到实物卡片，一直以为涉案卡片为保险卡，且对方说是可以退还的，刘云是在对方的忽悠下才购买的。涉案卡片是付款一周后才拿到的。周茂雄、鑫旺达公司则认为，当时确实是先付款后拿卡，但购买前已向刘云说清楚该批卡片的情况，是刘云想赚取更大利润而要求购买的，不存在忽悠刘云的情形；因这批卡片是我方从骑兵营公司购进的，已全额付款，是不可以退还的。一审诉讼中，周茂雄、鑫旺达公司没有向一审法院提供其与骑兵营公司交易的相关证据。一审庭审中，周茂雄、鑫旺达公司认为涉案卡片系心理咨询卡而非“保险卡”，即购买卡片并激活后提供心理咨询服务，赠送独立保险，但未能举证证明卡片发行人按卡片正面内容[优普心理咨询项目：个人或团体心理咨询服务（非医学）、康复心理咨询服务（非医学）、联合举办的各种心理讲座]向持卡人提供心理咨询服务的具体内容及举办心理讲座的时间、地点、人物等等；也不能明确赠送保险的投保人、承保公司、保险利益、具体的保险权利义务等等。一审庭审中，刘云认为，向周茂雄、鑫旺达公司购买“少儿卡（230元）”100张时，周茂雄、鑫旺达公司同意以每张120元购买的，但付款时按每张160元支付，因此多付的4000元要求周茂雄、鑫旺达公司返还。周茂雄、鑫旺达公司否认刘云的说法，称当时商定的价格是每张160元，不存在刘云支多付4000元的问题。关于本案卡片属性即属于心理咨询卡还是“保险卡”的问题。刘云认为，一直以为该批卡片属于“保险卡”，对外售卖时也以“保险卡”名义推广、宣传。周茂雄、鑫旺达公司则认为，该批卡片属于心理咨询卡而非“保险卡”，保险只是附随赠送，但从“保险卡”表面内容看可能会引起一些误解，需要销售人员和客户讲明白。一审庭审中，周茂雄、鑫旺达公司表示，本案中可共同对刘云承担相关法律责任。一审法院认为，本案为合同纠纷。对刘云与周茂雄、鑫旺达公司均无异议的刘云已支付247000元向周茂雄、鑫旺达公司购买面额100元至400元不等的卡片1900张的法律事实予以确认。双方争议的焦点是刘云在本案中是否存在重大误解，双方的交易是否可以撤销。对该问题分析如下：一、从双方的交易过程看，刘云与周茂雄、鑫旺达公司之间并无签订书面的合同对交易标的的来源、性质、内容、权利义务等进行明确，刘云与周茂雄、鑫旺达公司只是熟识的上下级关系，交易前刘云并无看过涉案卡片实物，刘云称周茂雄、鑫旺达公司一直以“限量版保险卡”向其推介，自己则认为涉案卡片是“保险卡”、其后也以“保险卡”名义对外售卖宣传，对此周茂雄、鑫旺达公司未能提供证据证明其已向刘云对标的物作了充分说明。二、从标的物即涉案卡片表面内容看（见上图），大体字及相当内容与保险有关，小体字及部分内容与心理咨询有关，周茂雄、鑫旺达公司自己亦承认从涉案卡片表面内容看可能会引起一些误解，需要销售人员和客户解释卡片的性质和内容。三、从标的物实质内容看，若涉案卡片性质为心理咨询卡，至一审庭审时周茂雄、鑫旺达公司未能明确涉案卡片能提供心理咨询服务及举办心理讲座的时间、地点、人物等具体内容，不能厘清涉案卡片持有人与服务提供者之间的权利义务关系；若涉案卡片的性质为“保险卡”，至一审庭审时周茂雄、鑫旺达公司也不能明确赠送保险的投保人、承保公司、保险利益及具体的保险权利义务关系等等。因此，无论从涉案卡片表象及实质内容来看，周茂雄、鑫旺达公司均未向刘云阐明涉案卡片标的物的实质内容，致使刘云对其性质错误认知而构成重大误解。最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第71条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，均可以认定为重大误解。”《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……。”本案中，刘云因对标的物的性质认知错误而产生重大误解，请求人民法院撤销其与周茂雄、鑫旺达公司交易的民事法律行为，符合上述法律规定，予以支持。刘云应退还周茂雄、鑫旺达公司尚未出售的心理咨询卡1454张，周茂雄、鑫旺达公司返还刘云款项209056元。如上述卡片不能全部退回，则应按交易时的金额作相应扣减。关于刘云认为其按与周茂雄、鑫旺达公司商定的价格多付4000元要求返还的问题，因周茂雄、鑫旺达公司否认，刘云没有提供相关证据证实，不予支持。关于刘云在一审庭审中撤回的第2项、第3项诉讼请求及周茂雄、鑫旺达公司表示可共同对刘云承担责任的问题，是当事人对自己诉讼权利的处分，不损害第三人的利益，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项，最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第71条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘云应于判决生效之日起七日内退还周茂雄、鑫旺达公司尚未出售的心理咨询卡1454张（详见附表）；周茂雄、鑫旺达公司应于判决生效之日起七日内返还刘云款项209056元；二、如刘云未能全部退还上述心理咨询卡的，则周茂雄、鑫旺达公司按交易时的金额作相应扣减。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5036元，诉讼保全费1626元，合计6662元，由刘云负担125元，周茂雄、鑫旺达公司负担6537元。一审判决另附：涉案卡片正面图片一份、剩余卡量清单一份。二审诉讼中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。周茂雄、鑫旺达公司提交了以下证据：叁陆零公司为5位被保险人在中国人寿财产保险股份有限公司投保交通工具意外伤害保险团体保险的保险单复印件一份、西安真言商务信息咨询有限公司为81位被保险人在阳光人寿保险股份有限公司投保阳光人寿团体重大疾病保险的保险单复印件四份、吴爱勤、王明明、周茂雄的电子保单电脑截屏各一份、录音光盘一张及录音文字资料一份，拟证明涉案卡片在激活后有相应的电子保单。二审诉讼中，李某（男，1973年12月9日出生，汉族，住广东省中山市东区和景花园盛景街24幢601房，系刘云提供的证人）出庭作证称：我曾在鑫旺达公司工作，于2016年10月入职、于2017年5月离职，周茂雄在推销涉案卡片时称这些卡都是保险卡，可以在手机网站激活，我曾经做过保险，知道正常的保险卡当天激活，当天凌晨就生效，但这些卡过了一个星期才激活生效，所以我就意识到这些卡是有问题的。谢某（男，1971年12月28日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区布吉镇龙岭路25号2楼，系刘云提供的证人）出庭作证称：我是刘云的朋友，我于2017年6月9日下午3时陪刘云去鑫旺达公司找周茂雄退卡，周茂雄一开始同意退货退款，但后来不同意了。我在刘云处花1680元购买了成年人重疾卡和住院卡，但未激活和使用过。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。结合双方诉辩陈述，本案的争议焦点是：刘云要求退还周茂雄、鑫旺达公司尚未出售的1454张心理咨询卡，以及要求周茂雄、鑫旺达公司返还款项209056元，理据是否充分。经审查，首先，周茂雄、鑫旺达公司未能举证证明其已向刘云对涉案卡片的性质作充分说明。其次，从涉案卡片的表面内容来看，大体字及相关内容与保险有关，小体字及部分内容与心理咨询有关，周茂雄、鑫旺达公司亦承认从涉案卡片的表面内容来看，可能会引起一些误解，需要销售人员向客户解释涉案卡片的性质和内容。但是，周茂雄、鑫旺达公司未能明确涉案卡片所赠送保险的投保人、承保公司、保险利益及具体的保险权利义务关系等，亦未能明确涉案卡片所提供的心理咨询服务及举办心理讲座的时间、地点、人物等具体内容，不能明确说明涉案卡片的持卡人与心理咨询提供者之间的权利义务关系。再次，二审诉讼中，刘云提供录音光盘及其提供的证人李某、谢某的证人证言，亦能佐证上述事实。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事项之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。刘云于2017年1月份收到涉案卡片，其于2017年7月27日向一审法院提起本案诉讼，未逾合同撤销权的行使期限。综上，本院认为，刘云因对涉案卡片的性质认知错误而产生重大误解，请求撤销其与鑫旺达公司关于涉案卡片的交易，符合上述法律规定，本院予以支持。刘云要求退还周茂雄、鑫旺达公司尚未出售的1454张涉案卡片，以及要求周茂雄、鑫旺达公司返还款项209056元，理据充分，本院予以支持，但如果上述片卡不能全部退回，则应按交易时的金额作相应扣减。综上所述，周茂雄、鑫旺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5036元，由上诉人广东鑫旺达投资咨询有限公司、周茂雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和审 判 员  阮碧婵代理审判员  刘运充二〇一八年六月四日法官 助理  刘晓婷书 记 员  何冠涛