安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑终字第00053号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，系马鞍山天元汇鑫投资咨询有限公司法定代表人、马鞍山市今朝珠宝首饰商贸有限公司负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年8月1日被马鞍山市公安局取保候审，于2015年3月18日由马鞍山市花山区人民法院决定逮捕。
辩护人袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某乙，男，系马鞍山天元汇鑫投资咨询有限公司、马鞍山市今朝珠宝首饰商贸有限公司员工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年8月1日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年9月5日经马鞍山市人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局执行。于2015年3月18日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。
原审被告人倪某，女，系马鞍山天元汇鑫投资咨询有限公司、马鞍山市今朝珠宝首饰商贸有限公司业务经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年9月9日被马鞍山市公安局取保候审。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人余某甲、倪某、余某乙犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年3月18日作出（2015）花刑初字第00014号刑事判决。原审被告人余某甲、余某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员章修成出庭履行职务，上诉人余某甲及其辩护人袁贤广、上诉人余某乙、原审被告人倪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据相关物证、书证，证人证言、三被告人供述等证据认定：2010年6月，王某某（另案处理）在北京市注册成立了北京天元汇公司，并任该公司法定代表人。王某某对外宣称该公司是一家专业化的金融投资管理企业，以专业优势帮助老百姓理财，汇集闲散资金，创造财产性收入。王某某还宣称甘肃富鑫伟业矿业有限公司是一家致力于资源开发、以矿产品加工为主营业务的民营矿业企业，资金雄厚。北京天元汇公司以帮助投资者投资甘肃富鑫伟业矿业有限公司为名，以一年为周期，到期返还本息，以高额利息回报为诱饵，诱使公众投资，与投资者签订“股权置押借款合同”，吸收公众资金，同时在全国各地发展了多家加盟公司。
2012年初，被告人余某甲得知北京天元汇公司经营模式后，认为有利可图，遂于2012年6月25日通过股权转让方式取得马鞍山天元汇鑫投资咨询有限公司股份，并任公司法定代表人。为了开展业务，被告人余某甲找到被告人倪某担任公司业务经理，希望利用倪某在保险公司的客户资源开展业务。被告人余某甲负责公司的一切事务，并由被告人余某乙负责公司统计账目、资金往来转账、报单等工作。三被告人对外宣传，马鞍山天元汇鑫投资咨询有限公司是北京天元汇公司的加盟公司，以帮助老百姓投资甘肃富鑫伟业矿业公司开展理财业务，无风险。具体方式为：客户投资以一万元为起点，上不封顶，以一年为周期，月息2-3分，利息可按月、季度、年度支付，到期返还本金。为吸引更多人参与投资，被告人余某甲、倪某多次在马鞍山市南湖宾馆召开甘肃富鑫伟业矿业公司投资招商说明会，吸引公众参与，同时不断向身边亲戚、朋友、客户宣传投资甘肃富鑫伟业矿业公司好处，诱使他人投资。客户在交纳投资款后与甘肃富鑫伟业矿业公司签订所谓“股权置押借款合同”，余某甲在收取投资者投资款项后将部分资金指定余某乙通过网银汇入王某某指定的账户。2012年5月至2014年7月，三被告人以投资甘肃富鑫伟业矿业公司名义，吸收社会公众投资800万元，至案发仍有542万元的投资款尚未收回。
2013年初，王某某已不能按时按期返还投资者投资本金和利息，为了稳住投资者，2013年3月，王某某在北京市注册成立了北京今朝汇元珠宝首饰有限公司，推出所谓“黄金置押投资方式”，继续诱使公众投资，并要求全国各地的北京天元汇公司加盟公司转型成立今朝汇元珠宝公司。2014年3月28日，被告人余某甲在马鞍山市注册成立了马鞍山市今朝珠宝首饰商贸有限公司，并招募营业员，继续吸收公众投资。三被告人对外宣称该公司是北京今朝汇元珠宝首饰有限公司联盟金店，采取全新置换黄金销售方式，具体方式为：客户交纳置换金，免费选取指定的首饰品试戴，45天或一年后公司向客户返还本金，客户可以选择到期后领取利息或折价购买试戴饰品。2014年4月27日金店开业当天，被告人余某甲、倪某、余某乙向群众散发大量宣传广告，诱使公众投资。2014年4月至7月，三被告人吸收公众投资黄金置押金共计4460365元，至案发造成3026265元的公众投资款无法收回。
案发后，公安机关依法冻结涉案资金933121.87元，扣押涉案吊坠、戒指、项链等首饰962件（重量、成色未鉴定）。2014年9月9日，被告人倪某经公安机关电话通知后主动投案，如实交代犯罪事实。
原判认为：被告人余某甲、倪某、余某乙以牟利为目的，违反国家有关规定，变相吸收公众存款12460365元（其中，尚有8446265元投资款未收回），扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人余某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人倪某、余某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人倪某系自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人倪某、余某乙的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合社区矫正机构的调查情况，对被告人倪某、余某乙宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。二、被告人倪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人余某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。四、对于依法冻结的涉案资金933121.87元予以追缴，发还被害人；对于扣押涉案吊坠、戒指、项链等首饰962件予以追缴，将折价后钱款发还被害人；责令被告人余某甲、倪某、余某乙继续退赔被害人。
余某甲上诉提出：其主观上没有犯意，不知道王某某的宣传和经营模式涉嫌犯罪，其仅仅起到了居间介绍的作用，本案投资对象是特定的，都是亲朋好友，其也参与了巨额投资，其行为没有侵犯国家金融秩序，主观上没有违法性认识，不应承担刑事责任。
上诉人余某甲的辩护人提出：1、原判认定余某甲构成非法吸收公众存款罪证据不足，认定余某甲主观上是直接故意，没有事实和证据，对余某甲等人的行为是否扰乱国家金融秩序，应有相关机关予以认定；2、本案的投资人都是三被告人的亲友，对象是特定的；3、本案余某甲等三被告人也有投资也是受害人，原判对其财产予以追缴并要求三人退赔不当。
余某乙上诉提出：其不知道自己的行为涉嫌犯罪，主观上没有犯罪的故意，即使构成犯罪，原判对其量刑也过重。
经审理查明：原判认定余某甲、倪某、余某乙利用“股权置押借款合同”非法吸收公众存款800万元，利用“黄金置押投资方式”非法吸收公众存款446万余元的犯罪事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经一审当庭质证认证，二审期间，二上诉人及辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人余某甲及辩护人提出的本案投资对象是特定的上诉理由和辩护意见，经查，被告人余某甲等人通过组织召开招商会、公开散发传单等途径向社会公开宣传投资模式，其投资对象没有限制，虽有部分亲友参加投资，但不能改变其针对社会不特定对象吸收存款的性质。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
对上诉人余某甲、余某乙提出的其主观上没有犯罪故意，不知道自己的行为是犯罪行为，客观上也没有证据证实其行为扰乱了金融秩序的上诉理由及辩护人的相应辩护意见。经查，非法吸收公众存款罪并不要求行为人明知行为构成犯罪为前提，本案中，上诉人余某甲、余某乙为了获取所吸收资金相应比例的提成，明知其公司不具有吸收资金的资质仍然违反国家有关规定以高出银行同期同种类存款利率向社会公众吸收存款，其既有主观故意也已经客观实施非法吸收公众存款的行为，侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
本院认为：上诉人余某甲、余某乙、原审被告人倪某以牟利为目的，违反国家有关规定，变相吸收公众存款12460365元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人余某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人倪某、上诉人余某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人倪某系自首，依法可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对原审被告人倪某、上诉人余某乙量刑适当，对上诉人余某乙提出的原判量刑过重的上诉理由，本院不予采信。原判对冻结的涉案资金及扣押的涉案黄金首饰予以追缴并责令三被告人继续退赔，符合法律规定，对辩护人提出的原判对冻结及扣押财物进行追缴并责令退赔不当的辩护意见，本院不予采信。鉴于上诉人余某甲主观恶性较小，到案后积极配合公安机关调查，审理阶段虽然对定性持有异议但对犯罪事实供认不讳，本案众多投资被害人对上诉人余某甲表示谅解，希望法院对其从轻处罚，综合考虑上诉人余某甲犯罪性质、情节、主观恶性等实际情况，故本院二审对上诉人余某甲的量刑予以适当调整。结合社区矫正机构对上诉人余某甲所做的社区影响评估意见，上诉人余某甲犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持（2015）花刑初字第00014号第二、三、四项判决，即二、被告人倪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人余某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。四、对于依法冻结的涉案资金933121.87元予以追缴，发还被害人；对于扣押涉案吊坠、戒指、项链等首饰962件予以追缴，将折价后钱款发还被害人；责令被告人余某甲、倪某、余某乙继续退赔被害人。
二、撤销（2015）花刑初字第00014号第一项判决，即一、被告人余某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。
三、上诉人（原审被告人）余某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币80000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
（罚金自本判决生效之日起五日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱静平
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一五年六月三十日
书 记 员 刘思淇
附：本案适用的《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》条文
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。