四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终6443号
上诉人（原审被告）：成都锦城中建地产开发有限公司。住所地：成都高新区交子大道***号*栋*单元**层****号。
法定代表人：郭勇，董事长。
委托诉讼代理人：曹骥，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏某，男，2004年2月3日出生，汉族，住成都市武侯区。
法定代理人：魏某1，男，1973年5月26日出生，汉族，住成都市武侯区。
法定代理人：王某，女，1975年5月30日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：廖其春，四川熙蜀律师事务所律师。
上诉人成都锦城中建房地产开发公司（以下简称锦城公司）因与被上诉人魏某商品房预售合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初383号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人锦城公司的主要上诉理由为：1、锦城公司已经就《商品房认购书补充协议》尽到了提示和说明义务，双方签订的《商品房认购书补充协议》合法有效；2、魏某未依约定签订主合同，锦城公司有权解除认购书并没收定金；3、锦城公司在本案中不存在缔约过失。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人魏某答辩称，1、本案所涉房屋有案外人先期支付了定金，锦城公司告知要待案外人放弃购买涉案房屋后，再通知魏某签订买卖合同，故魏某一直在等待对方通知；2、在认购书及补充协议上锦城公司均未盖章，定金合同尚未成立并生效；3、魏某支付的定金应当予以退还。原审判决并无不当，应当予以维持。
魏某向一审法院起诉请求：1、锦城公司返还魏某购房定金5万元整并支付延期利息（利息计算期限从2015年12月1日起自实际偿还完毕之日，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率标准支付利息，暂计100元）。2、诉讼费锦城公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月1日，魏某的法定代理人魏某1、王某以魏某的名义单方签订了出卖人为锦城公司的《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》，载明魏某购买锦城公司开发的【中建锦城】×幢×单元903号房屋，并就房屋总价、付款方式进行了约定。上述《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》中载明：双方在签订认购书前，锦城公司除已将正式的《商品房买卖合同》及附件进行公开展示外，锦城公司就正式《商品房买卖合同》及附件的条款向魏某进行了充分的说明，双方在此基础上，已经对正式的《商品房买卖合同》及附件的内容进行了充分的磋商，并达成一致性意见，故双方均同意，届时双方直接签订正式的《商品房买卖合同》及其附件即可，无需再进行磋商。魏某应在支付定金之日起5日内，前往锦城公司的售楼现场，按认购书约定的合同基本条件与锦城公司签订正式的《商品房买卖合同》及附件。双方在签订本认购协议书之前，已经对正式的《商品房买卖合同》及附件中的内容进行了充分的协商，并达成一致性意见。因此，双方均同意认购人在认购书第四条第2款约定的期限内到售楼现场签订正式的《商品房买卖合同》及其附件的手续，届时，魏某不得以合同条款无法达成一致意见为由拒绝签订正式的《商品房买卖合同》及附件，否则视为魏某的原因未能签订正式的《商品房买卖合同》及附件，锦城公司有权解除本认购书。锦城公司解除本认购书的，魏某已支付的定金不予退还，锦城公司有权将该商品房另行出卖给第三方。
魏某于2014年11月2日向锦城公司支付了定金5万元，锦城公司向魏某出具了收款收据两张。后双方未签订正式的《商品房买卖合同》及附件。
一审法院认定上述事实的证据有：《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》、收款收据以及当事人陈述等。
一审法院认为，双方之间的《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》中的定金，是为了订立商品房买卖合同的担保。定金合同从实际交付定金之日起生效。但在《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》中载明“双方在签订本认购协议书之前，已经对正式的《商品房买卖合同》及附件中的内容进行了充分的协商，并达成一致性意见。因此，双方均同意认购人在认购书第四条第2款约定的期限内到售楼现场签订正式的《商品房买卖合同》及其附件的手续，届时，认购人不得以合同条款无法达成一致意见为由拒绝签订正式的《商品房买卖合同》及附件，否则视为认购人的原因未能签订正式的《商品房买卖合同》及附件，出卖人有权解除本认购书。出卖人解除本认购书的，认购人已支付的定金不予退还，出卖人有权将该商品房另行出卖给第三方”，即锦城公司提供的《商品房认购书补充协议》中的上述条款是要求魏某在签订上述《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》后需无条件接受《商品房买卖合同》及附件，排除了魏某作为《商品房买卖合同》相对方协商的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的、该条款无效”之规定，该约定应属无效。考虑定金是为了双方之间订立商品房买卖合同的担保，魏某在交付定金后，亦应积极与锦城公司协商签订《商品房买卖合同》及附件，魏某提交的证据并不能证明其曾就签订《商品房买卖合同》及附件与锦城公司在认购书及补充协议约定的时间内进行过协商，即魏某对双方未达成《商品房买卖合同》及附件亦存在过错。鉴于双方未达成《商品房买卖合同》及附件是因双方均存在过错，酌情认定锦城公司退还定金2.5万元。原审法院遂依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、锦城公司于本判决生效之日起十日内退还魏某2.5万元。二、驳回魏某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取526元，由锦城公司承担263元，魏某承担263元。
二审审理查明的的事实和证据与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审中，本院要求上诉人锦城公司查明涉案房屋是否另行出售，并提交另行出售的购房合同、付款凭证等证据，上诉人锦城公司答复涉案房屋已另行出售后，以无法找到购房合同等证据为由，未向本院提供相关证据。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，魏某与锦城公司以书面形式订立了定金合同（即本案订立的《商品房认购书》、《商品房认购书补充协议》），作为订立主合同的担保，该定金合同虽然未经锦城公司盖章，但魏某的法定代理人已经在定金合同上签字，并且已经按照定金合同支付了定金，锦城公司接受了定金，因此涉案的《商品房认购书》及《商品房认购书补充协议》已经成立并生效。
其次，涉案的《商品房认购书补充协议》是由锦城公司制定的格式合同，对《商品房认购书》的部分条款内容予以了变更，上述《商品房认购书补充协议》相关条款的文字均予以了加黑，魏某的法定代理人在补充协议上签字，并在加黑的特别说明条款记载的“出卖人已按本人要求就本补充协议的全部内容向本人进行了逐条说明与解释（尤其是黑体部分），履行了提示注意义务和说明义务，本人对上述全部内容均已知晓并予以认可。”的内容后另行签字确认，因此，可以认定锦城公司已经对格式条款尽到了提示和说明义务，双方在本案的权利义务应当依照《商品房认购书》和《商品房认购书补充协议》的内容确定。
本院认为，当事人参与民事诉讼应当遵循诚实信用的原则，应当按照人民法院的要求及时、全面、客观的提交证据。涉案房屋另行出售的相关证据由上诉人锦城公司持有，被上诉人魏某不可能掌握。本院根据法律规定，指定时限要求上诉人提交上述证据，上诉人关于找不到相关证据故而无法提供的理由明显违背生活常识，不能成立，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，本院推定上诉人锦城公司所持有的证据对其不利，推定该证据能够证实上诉人锦城公司具有违反《商品房认购书》和《商品房认购书补充协议》的约定而另行出售涉案房屋的行为。
在本案中，魏某方未按照《商品房认购书》和《商品房认购书补充协议》的约定，在支付定金后5日内到锦城公司售楼现场与锦城公司签订《商品房买卖合同》及附件；锦城公司违反《商品房认购书》和《商品房认购书补充协议》的约定另行出售涉案房屋，双方均具有违约事由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，锦城公司应当将定金返还魏某。上诉人的锦城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于被上诉人魏某未对一审判决提出上诉，本院对一审判决结果予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费425元，由被上诉人成都锦城中建房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 赫耀文
审判员 祝颖哲
二〇一六年十月九日
书记员 叶云婧