甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1939号
上诉人（原审原告、反诉被告）王宜峰，男，1979年6月14日出生，汉族，住四川省青川县。
委托诉讼代理人：唐法广，四川力发律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陶家培（又名陶加培）（又名陶加培）（又名陶加培）（又名陶加培），男，1964年8月3日出生，汉族，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张挺军，该公司董事长。
原审被告兰新铁路甘青有限公司，住所甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：史克臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏伟，甘肃昊正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。
上诉人王宜峰、上诉人陶家培因与被上诉人中铁十四局集团有限公司（简称中铁十四局）、原审被告兰新铁路甘青有限公司（简称兰新甘青公司）建设工程施工合同纠纷一案因与被上诉人纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1593号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宜峰及委托诉讼代理人唐法广，上诉人陶家培及委托诉讼代理人赵国俊，原审被告兰新铁路甘青有限公司委托诉讼代理人魏伟、张振飞到庭参加诉讼，被上诉人中铁十四局集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王宜峰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陶家培、中铁十四局集团有限公司连带清偿所欠工程款l41万元(不舍税)及其资金利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年8月20日至付款之日止)；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案实为工程欠款纠纷，并非工程结算纠纷。原审判决以未结算思维裁判已结算的工程欠款纠纷错误。2、付款方式条款并非违约条款。原审判决扣减应付工程款55.914万元的理由是根据双方合同第二条关于”计价拨款方式”的规定有误；即使可以视为违约条款，也不适用已结算并在实际履行的工程欠款纠纷；且双方合同属违法分包，支持违约责任无法律依据；双方合同并没约定工程总量，无法判断”已完成””未完成”。3、原审对事实调查认定，印证了双方结算的真实性，只是少算了四笔。4、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定，资金利息应予支持。
陶家培辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，不是工程结算纠纷，陶家培已支付王宜峰4373000元工程款，有后续罚款存在，欠条是为了让王宜峰赶工程进度打的，王宜峰上诉所提垫付22万元真实性无法证实，王宜峰主张的利息不明确，应当驳回。
兰新甘青公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人均未对其提出上诉，请求维持。
陶家培上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项内容；2.改判支持反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏查事实，认定事实不清，定案证据不足。一审对施工进度慢导致罚款及《欠条》形成原因、另找其他工程队完成未完工程产生损失事实漏查；且已完成的工程量10％工程质保金有前合同约定。虽然陶家培与王宜峰所签合同中对质保金未约定，但合同签订时对工程质保金是明知道的，应当扣除。二、一审适用法律错误。一审查明王宜峰并未完成全部工程，故未先履行合同义务，上诉人据《合同法》规定有权拒绝支付报酬。又因工期多次拖延造成经济损失，上诉人提出反诉请求于法有据。一审法院适用《合同法》第一百零九条、第二十六条判决本案错误。三、本案一、二审诉讼费、反诉费应由被上诉人承担。
王宜峰辩称，陶家培所称欠条虚假，经核实银行打款凭证差额与欠条数额吻合，一审予以认定；对于后面的罚款不认可；工程系非法转包项目部不能承担责任，应当由十四局集团公司承担。
兰新甘青公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人均未对其提出上诉，请求维持。
王宜峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十四局、中铁十四局宝兰客专甘肃段项目经理部、陶家培连带支付所欠原告工程款141万元（不含税）和自2015年8月20日起至付款之日止的资金利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），判令兰新甘青公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；2.诉讼费由被告承担。
陶家培向一审法院提出反诉请求：1.判令王宜峰支付另找其他工程队施工造成的损失50000元、停窝工损失173453元；2.判令王宜峰返还已完工工程10%的工程款570000元；3.判令王宜峰支付罚款300000元、机械租赁费182500元；4.本案诉讼费、反诉费由王宜峰承担。
一审认定事实：兰新甘青公司系宝兰客专甘肃段建设工程发包方，中铁十四局系宝兰客专甘肃段第13标段工程承包方，中铁十四局组织成立了中铁十四局集团有限公司宝兰客专甘肃段项目经理部负责工程实施。2013年10月25日，中铁十四局宝兰客专甘肃项目部与庄建华签订劳务承包合同，约定甲方将乔家营1#隧道出口（DK1010+621~DK1011+365）、乔家营2#、3#隧道洞口工程、明洞工程、洞身开挖、支护、衬砌、排水及隧道附属的施工承包给庄建华。2014年3月16日，中铁十四局集团有限公司宝兰客专甘肃段项目经理部三工区、庄建华、陶家培签订关于取消原隧道工程架子一队劳务施工合同的协议，约定经三方协商达成一致意见，取消甲方与乙方签订的劳务施工合同，后续施工由丙方承担。2013年11月5日，陶家培与王宜峰签订合同，约定将宝兰客专13标乔家营隧道出口的开挖和支护工程人工费（不含洞内外文明施工和注浆及塌方处理）承包给王宜峰。单价四类每延米11000元，五类每延米12000元。计价付款方式为按月按设计计量计价，由项目部每月计量后，陶家培拨付给王宜峰当月计量计价款项总量80%的工程款，剩余20%工程款于当年年底拨付10%，其余款项于工程完成时甲方全部现金一次付清。2014年5月10日，陶家培与王宜峰签订乔家营1号隧道出口开挖补充合同，双方约定：一、将DK1011+100-DK1010+597段的开挖与支护的工费变更为5800元，其他按原合同执行。二、DK1011+347-DK1011+100前段的开挖与支护工费必须在2014年8月31日前付清。三、现在施工中，陶家培每月最少付给王宜峰45万元工费。其余工费开挖支护完成后一个月内付清。四、王宜峰每月最少完成80米进尺（材料机械满足）。五、专业洞室每个补助3000元。如果陶家培违反合同，本合同作废，按原开挖合同执行。在施工过程中，双方因付款问题发生纠纷，王宜峰于2014年10月25日停工，同年11月撤离施工场地。后王宜峰要求陶家培支付其工程款，陶家培于2015年8月20日出具欠条一份，内容为：今欠到王宜峰工程款1410000元。后王宜峰以此欠条要求陶家培支付工程款，陶家培拒绝支付，引诉。另查明，庭审时法院向王宜峰和陶家培核实，王宜峰已完成的工程量为五类247米，每米12000元，合计2964000元；四类453米，每米5800元，合计2627400元，以上共计5591400元。其中陶家培已经支付王宜峰工程款4373000元，该款项扣除服装、税费及罚款295000元，实际支付王宜峰工程款4078000元，尚余1218400元未支付。
一审法院认为，本案中陶家培将宝兰客专13标乔家营隧道出口的开挖和支护工程承包给王宜峰，陶家培应当按照王宜峰实际完成的工程量及双方约定的内容支付其相应的工程款。中铁十四局宝兰客专甘肃项目部作为承包人中铁十四局的内部职能部门，将乔家营1#隧道出口（DK1010+621~DK1011+365）、乔家营2#、3#隧道洞口工程、明洞工程、洞身开挖、支护、衬砌、排水及隧道附属的施工分包给没有施工资质的个人，属于违法分包，因该项目部不具有法人资格，应由中铁十四局对陶家培所欠工程款承担连带清偿责任。经向中铁十四局和兰新甘青公司核实，兰新甘青公司作为发包人已将全部工程款项向中铁十四局付清，故其依法不应承担民事责任。王宜峰要求支付其自2015年8月20日起至付款之日止的资金利息，因王宜峰与陶家培签订的合同中对支付利息没有约定，且王宜峰并未表明要求被告承担利息的具体数额，属诉讼请求不明确，故不予支持。陶家培在庭审时主张王宜峰没有完成三个专业洞，三个专业洞的工程款是187000元，因其与王宜峰签订的合同中并未约定三个专业洞的价款，双方签订的补充合同中第五项载明专业洞室每个补助3000元，该款项并不包括在王宜峰完成的工程量中，故对陶家培的该主张不予支持。陶家培在反诉中主张应扣除10%的工程质保金，因其与王宜峰在合同中并未约定10%的工程质保金，故对该主张不予支持。陶家培主张应扣除没有继续履行合同的10%款项，双方在合同中约定”计价付款方式为按月按设计计量计价，由项目部每月计量后，甲方拨付给乙方当月计量计价款项总量80%的工程款，剩余20%工程款由甲方当年年底拨付乙方10%，其余所有款项于工程完成时甲方全部现金一次付清给乙方”，因王宜峰并未完成该工程，故应按照合同约定扣除剩余10%工程款，对于该主张予以支持。根据庭审时向双方核实的情况，陶家培尚未支付王宜峰的工程款数额为1218400元，按照合同约定扣除应支付工程款5591400元的10%即559140元，陶家培还应支付王宜峰工程款659260元。反诉请求支付的另找其他工程队施工造成损失50000元、停窝工损失173453元、罚款300000元、机械租赁费182500元，因其提供的证据不足以证明反诉请求，故不予支持。陶家培要求返还已完工工程10%的工程款，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、陶家培给付王宜峰工程款659260元，于判决生效后十日内履行。二、中铁十四局集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回王宜峰的其他诉讼请求。四、驳回陶家培的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费17490元，王宜峰负担9000元，陶家培负担8490元；反诉案件受理费8592元，由陶家培负担。
二审中，王宜峰提交了1.《误工协议》手机照片打印件一份，证明陶家培的王宜峰共同认可，工程款应当包括误工费在内；2.陶家培签名的王宜峰组零工费款额认定手机照片打印件一份，证明2013年9月至11月的零工收入系在工程量以外计酬，应当计入工程款。陶家培和兰新甘青公司没有提交新证据。
对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.陶家培欠付王宜峰劳务费数额应依欠条所载还是依一审法院重新核算认定？利息应否支持？2.陶家培反诉主张是否成立？
审查本案证据，首先，中铁十四局宝兰客专甘肃段项目部作为中铁十四局内设的临时工程项目机构，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，一审将其列为民事诉讼主体不当，本院予以纠正。其次，庭审查明，王宜峰分包劳务工程后，因故于2014年10月25日停工，同年11月撤离施工场地，并不断要求陶家培支付已完成工程款；经几次协商，陶家培于2015年8月20日向王宜峰出具欠条载明：今欠到王宜峰工程款1410000元；一审法院在双方就已完成工程劳务费作出明确结算后，再次审查劳务工程量并重新核算劳务费干涉了当事人的意思自治并与实际发生有出入，认定确有不当；且本案并无欺诈、胁迫出具欠条或对欠条附加实现条件的证据，故，陶家培与王宜峰间劳务费数额应依双方最终确认的1410000元认定。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。目的是为保护实际施工人的工程款及时清偿，故欠付资金利息实质为滞纳金性质，应当予以支持。再次，庭审查明，陶家培反诉主张的另寻他人施工、机械租赁费及停窝工、罚款损失，与其提交的相应证据有时间上的矛盾且指向存疑，也不能合理解释王宜峰停工近10个月后才向其出具欠条载明应付工程款的原因，且陶家培与王宜峰之间也无质保金约定，反诉主张不能成立。故，一审未支持该部分反诉请求并无不当。
综上，王宜峰关于工程款本金及相应利息的上诉理由成立，本院予以支持；陶家培关于反诉损失的上诉理由不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1593号民事判决第二、三、四项及案件受理费、反诉案件受理费部分；
二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1593号民事判决第一项；
三、改判第一项为：陶家培给付王宜峰工程款1410000元并给付自2015年8月20日起至付款之日止的资金利息（按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息），于判决生效后十日内履行。
王宜峰预交二审案件受理费9000元，陶家培预交二审案件受理费25674元，合计34674元，由陶家培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 张 茜
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 何丽霞
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