广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2015）中一法行初字第123号
原告：廖柯，男，1982年6月20日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被告：中山市住房和城乡建设局，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈俊源，该局局长。
委托代理人：张宁、翁琦，广东金丰华律师事务所律师。
第三人：中山市南兴房地产有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：马雄照，该公司副总经理。
委托代理人：刘开辉，广东品信律师事务所律师。
委托代理人：杨图胜，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
原告廖柯诉被告中山市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）不履行行政处罚法定职责，于2015年3月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市住建局送达了行政起诉状副本及应诉通知书。因中山市南兴房地产有限公司（以下简称南兴公司）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。原告廖柯，被告市住建局的委托代理人翁琦，第三人南兴公司的委托代理人杨图胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖柯认为市住建局对南兴公司未取得施工许可擅自施工行为未作出行政处罚违法，要求市住建局对南兴公司予以行政处罚。
原告廖柯诉称：2012年12月6日，市住建局向南兴公司发放室内装修许可证。我于2014年1月24日向市住建局提示并举报，南兴公司未取得施工许可证擅自进行二次室内装修工程，并于2012年10月24日开业。市住建局知道此种违法行为，但并未进行处理。根据行政诉讼法第三十八条，我可以提起本案诉讼。市住建局应根据《建设工程质量管理条例》第56、57条的规定，对南兴公司的违法行为进行处罚。请求判决市住建局对南兴公司未取得施工许可擅自施工行为未作出行政处罚违法，要求市住建局对南兴公司予以行政处罚。
被告市住建局辩称：我局下属的坦洲镇建设管理所到涉案楼盘现场调查发现，南兴公司存在未办理施工许可和质量安全监督手续的行为，便于2011年8月19日发出停工通知书，其后分别于2012年6月7日和7月13日发出建设工程质量整改通知单，而南兴公司根据我局要求依法履行了整改手续，并作出相应的工程质量整改回复单。完成整改后，南兴公司于2012年12月6日取得室内装饰工程的施工许可证。综上，我局已对南兴公司未报先建行为作出处理，南兴公司完成整改后，依法申办了施工许可证。请求驳回廖柯的诉讼请求。
第三人南兴公司述称：廖柯的诉讼请求没有事实和法律依据，我公司在整个施工过程中都是按照法律规定进行的，请求法院驳回廖柯的诉讼请求。
原告廖柯向本院提供如下证据：1.咨询函；2.粤建复决（2015）15号《行政复议决定书》。
被告市住建局向本院提供如下证据：1.中山市坦洲镇建设管理所于2011年8月19日向南兴公司作出的《停工通知书》；2.《建设工程质量整改通知单》2份；3.《工程质量整改回复单》3份；4.《建设工程施工许可证》。
第三人南兴公司未向本院提供证据。
经审理查明：2011年8月19日，市住建局下属的坦洲镇建设管理所（后更名为中山市坦洲镇住房和城乡建设局，以下简称坦洲住建局）向南兴公司发送《停工通知书》，认为南兴公司对位于中山市坦洲镇皇爵广场一、二、四、五栋房屋的室内二次装修工程，开工前未办理施工许可和质量安全监督手续，违反了法律、法规的规定，责令南兴公司立即停止违法施工行为，并在七天内完善及办理相关报建手续。2011年8月25日，南兴公司回复坦洲住建局，称正在办理中。2012年6月7日，坦洲住建局向南兴公司发送《建设工程质量整改通知单》，认为南兴公司五栋室内二次装修工程未办理施工许可证及报质安监手续，责令南兴公司立即停止施工。2012年6月12日，南兴公司回复坦洲住建局，称各项整改工作正在办理中。2012年7月13日，坦洲住建局向南兴公司发送《建设工程质量整改通知单》，认为南兴公司五栋室内二次装修工程未办理施工许可证及报质安监手续，吊顶骨架、卫生间等部分工程施工完成，责令南兴公司暂停施工，完成相关报建手续，做好工程材料送检方案和送检工作等工作的整改工作，并报复查。2012年7月19日，南兴公司回复坦洲住建局，称工程材料送检方案和送检工作等工作的整改工作已完成和完善。2012年12月6日，市住建局向南兴公司发放《建设工程施工许可证》，该证载明，南兴公司皇爵广场五栋室内装饰工程开工日期为2012年8月4日，计划竣工日期为2012年11月4日。
廖柯于2012年11月18日与南兴公司签订商品房买卖合同，购买了南兴公司开发建设的位于中山市坦洲镇皇爵广场五栋2508号房屋。2014年1月24日，廖柯等人向市住建局咨询南兴公司未取得施工许可擅自对皇爵广场五栋房屋进行二次室内装修工程事宜，市住建局未予回复。廖柯不服，于2014年10月15日向广东省住房和城乡建设厅申请行政复议，要求责令市住建局对南兴公司未取得施工许可证即擅自施工的违法行为给予行政处罚。该厅作出粤建复决（2015）15号行政复议决定，认为廖柯要求“市住建局对南兴公司未取得施工许可证即擅自施工的违法行为给予行政处罚”的复议请求，未提供证据证明其已就该复议请求所涉事项明确向市住建局提出投诉，其直接要求市住建局履行查处职责的理由不能成立。廖柯仍不服，向本院提起行政诉讼，主张前述诉讼请求。
本院认为：根据《建设工程质量管理条例》第二条、第四条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第十二条的规定，市住建局具有负责本辖区内建筑工程未办理施工许可证行为进行监督管理的职权和职责。
《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十七条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款的百分之一以上百分之二以下的罚款。”根据前述规定，对未取得施工许可证擅自施工的建设单位的处罚，作为上位法的《中华人民共和国建筑法》规定为“可以处以罚款”，作为行政法规的《建设工程质量管理条例》规定为“处工程合同价款1%以上2%以下罚款”。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十条的规定，《建设工程质量管理条例》应在上位法《中华人民共和国建筑法》规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内作出规定，且不违反上位法的规定。本案中，市住建局在日常执法工作中知悉南兴公司未取得施工许可证擅自进行二次室内装修工程施工的违法行为，依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，市住建局应责令南兴公司限期改正，可以并处罚款，也可以不处以罚款。市住建局责令南兴公司整改，南兴公司经整改后领取了施工许可证，市住建局对南兴公司未作出罚款的行政处罚，并不违反法律规定。廖柯认为市住建局行为构成不作为的理由不成立，本院不予支持。对廖柯要求市住建局对南兴公司的行为进行处罚的诉讼请求，本院亦不予支持。但需要指出的是，市住建局在执法过程中多次责令南兴公司整改，但南兴公司并未及时改正，市住建局未对南兴公司进行罚款的行政处罚，虽然并不违反法律的规定，也属于行政自由裁量权范畴，但有违执法的目的，执法效果并不好，应在今后工作中予以修正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告廖柯的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告廖柯负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 魏 芸
人民陪审员 徐淑榆
人民陪审员 温超月
二〇一五年六月三日
书 记 员 郝晓燕
黄丽梅