河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终326号
原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周平，男，1970年7月28日出生于湖南省永州市，汉族，高中文化，湖南中平建设工程集团有限公司董事长，住湖南省永州市冷水滩区。2016年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人周平犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月三日作出（2017）豫0103刑初26号刑事判决。原审被告人周平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利、张海舰出庭履行职务，上诉人周平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年3月至4月期间，被告人周平使用伪造的湖南金木土建设有限公司（以下简称金木土公司）建筑资质等证书，骗取被害人孙某的信任，并在郑州市二七区兴华南街淮河路附近与孙某商谈借用该公司资质相关事宜，并以此为名骗取孙某13万元。
2016年4月24日，周平使用伪造的湖南中平建设工程集团有限公司（以下简称中平公司）的建筑资质和安全生产许可证，为骗取被害人孙某信任到郑州商谈合作相关事宜，骗取孙某1万元，被公安机关抓获。现赃款未追回。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.被害人孙某陈述，2015年3月，其因承包工程需要相关资质，在网上查到金木土公司有各种证明和证书，想借用对方资质。被告人周平自称是该公司常务总经理，称需要他本人来郑州，并要给他提供出差费、出场费和资质抵押金。其于2015年3月3日至2015年4月27日，先后分六次以支付借用资质费用的名义，通过其本人的账号为62×××90工商银行账户、其女儿孙丽华账号为62×××36交通银行账户、其女婿蔡腾达的账号为62×××18中信银行账户向周平汇款7万元。另以借用资质押金名义给周平汇款6万元，汇入户名为夏小荣的账号为62×××60的建设银行账户。周平将金木土公司的资质证书、营业执照、税务登记证、机构代码证、法人授权委托书、合同章一枚借给其使用，并给其一份法人授权委托书，授权其为金木土公司的业务经理，负责项目招投标，洽谈、签订施工合同及施工管理。后在湖南建设厅、国家建设网站上查不到该公司的资质信息，遂报警。后周平安排张际东将公司资质手续拿走。为将周平约到郑州，其称又做了个项目需要资质，周平称他自己开了个公司，资质项目齐全，让其再支付1万元出场费，就能带着公司资质来郑州。其于2016年4月24日以无卡存款的方式给周平汇款1万元，周平于次日到郑州被民警抓获。
2.公安机关调取的银行转账凭证、交易明细显示：
2015年3月3日，户名孙丽华、账号62×××36的交通银行账户向户名周平、账号62×××79的农业银行账户转账1万元，汇款附言：借资质费用；2015年3月10日，户名孙丽华、账号62×××19的农业银行账户向户名周平、账号62×××79的农业银行账户转账2万元，交易用途：公司资质费；2015年4月2日，户名孙丽华、账号62×××36的交通银行账户向户名周平、账号62×××79的农业银行账户转账1万元，汇款附言：资质费用；2015年4月7日，户名孙丽华、账号62×××36的交通银行账户向户名周平、账号62×××79的农业银行账户转账1万元。汇款附言：资质费用；2015年4月15日，账号62×××18的中信银行账户（被害人孙某女婿蔡腾达账户）向户名夏小荣、账号62×××60的建设银行账户转款6万元，备注：老丈人；2015年4月19日，账号62×××18的中信银行账户（被害人孙某女婿蔡腾达账户）向户名周平、账号62×××79的农业银行账户转账1万元，备注：湖南资质费；2015年4月27日，户名孙某、账号62×××28的账户向户名周平、账号62×××11的账户转账1万元。
2016年4月24日，户名周平、账号62×××35的中国农业银行卡存入1万元。
3.被害人孙某提供的相关文件复印件：（1）金木土公司法人授权委托书。委托孙某为该单位业务经理，负责项目工程招、投标，洽谈、签订施工合同及施工管理。授权期限从签发之日起至2018年12月18日。授权单位为湖南金木土建设有限公司。签发日期2015年3月9日。（2）金木土公司建筑资质证。主项资质等级为土石方施工工程总承包一级。证书编号为A1024043011126-6/6，发证日期为2014年11月5日。金木土公司营业执照（副本）、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证、开户许可证、机构信用代码证；道路运输经营许可证一级资质；爆破作业单位许可证一级资质。（3）张际东于2015年5月30日手写的借条。显示今借到金木土公司资质、营业执照、税务登记证、机构代码证、法人授权委托书等10份，合同章一枚。被害人孙某指认系周平安排人从其手中拿走。
公安机关从被告人周平处提取的中平公司资质证书显示，公司主项资质等级为建筑工程总承包一级，证书编号A1024043110028-2/1，法定代表人、企业负责人周平，发证日期2015年12月29日。
4.湖南省住房和城乡建设厅政务办理中心分别于2015年5月20日、2016年5月3日的复函显示：经查湖南建筑信息网无金木土公司资质信息，复印件中资质证书编号A1024043011126-6/6经查无该资质证书编码信息；安全生产许可证，经查该厅公告文件无该企业相关信息。经查该厅网站公告文件中无中平公司相关信息。
侦查机关调取的金木土公司营业执照、建筑业企业资质证书复印件，显示法定代表人周星；资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级（发证机关长沙市住房和城乡建设委员会，发证时间2015年12月30日）。
5.金木土公司于2016年12月12日出具证明，显示：该公司具备建筑工程总承包叁级资质，不具备建筑工程总承包壹级资质。公司原常务经理周平于2015年2月份到公司上班，主要负责在外跑业务，业务谈成需要签合同时必须由公司派人带授权书去签合同，公司从未授权周平以公司名义对外签订合同。公司对周平和孙某以及孙某公司之间的业务往来和所签订的合同并不知情，公司从未委托周平向孙某发放过《法人授权委托书》。2015年8月，因工作需要，公司印章暂由周平保管，后公司多次要求周平归还公章，周平于2015年9月才将公章交回公司。因周平长期持有印章，违反公司规定，公司于2016年3月17日免去周平常务经理职务。
金木土公司网站于2016年3月17日发布的人事任免通知：免去周平常务经理职务，因未按期上缴公司公章，公司声明，其在外以金木土公司签署、盖章的一切行为，公司均不予认可。
6.被告人周平在侦查阶段供述，其于2014年10月在金木土公司当业务员，2015年9月辞职，2015年12月开办中平公司。2015年，孙某称在网上看到金木土公司有一级建筑资质，想使用金木土公司资质，其称系公司业务经理，需要到郑州实地看，但要支付出差费用。后其和公司经理刘国平一起到郑州具体谈使用公司一级建筑资质事宜，孙某给其和刘国平1万元的辛苦费和2万元资质抵押金，其将事先扫描后存在邮箱里的公司营业执照、建筑资质等文件下载打印出来交给孙某。后应孙某的要求，将资料原件和公司全套印章送给孙某，并收了老孙5万元的押金。其去过几次郑州，孙某每次都给其1万元的出场费。其以金木土公司资质的名义共骗孙某13万元。后孙某又给其打电话称又有一个项目，需要金木土公司的营业执照、建筑资质等手续。其称自己成立了中平公司，可以使用其公司的资质，孙某按以前的规矩给其打了1万元的出场费到其农业银行账户。次日，其坐高铁到郑州后被民警抓获。金木土公司没有一级建筑资质证书，其提供的建筑资质证书是假的。中平公司没有建筑资质证书，其带的建筑资质证书是其找人办的假证。该供述与上述证据相互印证。
另有公安机关受案及到案经过、扣押物品清单、中平公司内资企业登记基本情况表、金木土公司企业注册登记资料、辨认笔录、违法犯罪嫌疑人身份及前科情况查询表、被告人的户籍证明等证据在卷证明。
根据上述事实和证据，郑州市二七区人民法院以诈骗罪，判处被告人周平有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币10000元；责令被告人周平退赔被害人孙某经济损失人民币14万元。
上诉人周平上诉称，其不知道金木土公司没有一级建筑资质证书；以金木土公司名义获得的13万元，其只获得32000元，其余部分上交给金木土公司了；中平公司的资质证书和安全证书正在办理。故原判认定事实错误，量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审相同，证据经当庭举证、质证，予以确认。
本院认为，上诉人周平以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。周平系初犯，可酌情从轻处罚。
关于上诉理由，经查，上诉人周平在侦查阶段曾多次供述其明知金木土公司没有一级建筑资质证书，该供述内容与其交付被害人孙某的金木土公司建筑资质证、公安机关调取的金木土公司建筑资质证、金木土公司出具的情况说明、湖南省住房和城乡建设厅政务办理中心出具的复函等证据相互印证。证明了其在侦查阶段供述的真实性。其以金木土公司出借一级建筑资质为名获取的13万元，在侦查阶段多次供述交给刘国平3万元，其余款项自己用于消费；其对赃款做出的处分，不影响其犯罪数额的认定。在公安机关抓获上诉人时查获其随身携带的伪造的中平公司建筑资质证书，足以证明其诈骗意图。上诉理由不予支持。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一七年七月五日
书记员 王 昆