吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终284号
原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭，吉林省长春市人，初中文化，住长春市宽城区，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月8日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人陈更道，吉林睿旺律师事务所律师。
吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人张旭犯诈骗罪一案，于2017年8月21日作出（2017）吉0204刑初44号刑事判决。宣判后，张旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张凇源、曲健男出庭履行职务。上诉人张旭及其辩护人陈更道到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张旭与被害人朴某通过朋友认识，2013年11月，张旭承诺能为朴某的朋友被害人陈某按长春一汽职工内部价格以一汽试验车名义，购买一辆奥迪Q5舒适性轿车。陈某陆续将车某汇给朴某，朴某先后于2013年11月8日、11月11日在长春、吉林通过银行给张旭汇购车某共计人民币20万元。2013年11月27日，朴某按张旭要求将购车某人民币12.8万元通过银行汇给王某1并给付张旭人民币1000元，由张旭代为交纳车辆强制保险费，同日，张旭、朴某到长春市南湖大路华阳奥迪4S店提取一辆奥迪Q5技术型轿车，后将车及一把车钥匙交给陈某。张旭称该车是以一汽销售公司职工王某1的名义购买的，必须落到王某1名下，然后才能更名过户，2013年12月2日，陈某为该车缴纳购置税和上牌费用共计人民币36547元，该车取得×××号牌。同日，张旭与陈某的爱人石某签订协议，张旭承诺60日内给石某购买2013款奥迪Q5舒适型轿车一辆并承诺石某无偿使用×××的奥迪Q5技术型车，同时承诺在为石某购买到舒适型Q5车时，张旭交舒适型Q5车购置税、上牌费。2014年1月下旬，陈某、石某使用的×××奥迪Q5技术型车丢失。事后查明，该车被王某1开走。经查，王某1并非长春一汽销售公司职工，被王某1开走的Q5技术型车实际交易价格为人民币427600元，发票显示车辆购买人是王某1，购买日期2013年11月27日，2013年12月2日，王某1取得Q5技术型车车籍，成为该车所有人，现车辆所有人为张某。至今，张旭未将承诺的Q5舒适型车交付陈某、石某，也未将车某返还陈某、石某。
另外，2013年11月朴某帮助陈某、石某联系购买Q5车期间，张旭对朴某称有一辆奥迪Q3试验车，前脸损坏，车某18万元，修车费用1万元，朴某于2013年11月15日向张旭支付购车某14万元，张旭于同日出具收条并在收条标明：剩余款4万元提车时一次性付清。2013年11月20日，朴某支付张旭Q3车修车费用1万元。因张旭未联系到该车，2014年1月10日，张旭与朴某签订转让协议，约定：张旭于2014年1月20日之前将×××奥迪Q5技术型轿车转让给朴某，并将其于2013年8月11日与徐某签订的长春市宽城区柳影路一区12栋的房屋买卖合同及产权证号为XXX的房屋产权证（该房屋产权人系徐某，发证时间为2011年9月5日，2011年8月22日，房屋被抵押给中国建设银行股份有限公司吉林省分行，2016年1月7日该房屋被法院查封，查封期限36个月）抵押给朴某；双方同时约定：如Q5技术型车不能按时交付，张旭赔偿朴某车辆损失，如张旭不赔付车辆损失，就把张旭与徐某签订的房屋买卖合同和产权更名到朴某名下。2014年4月24日，张旭、朴某又约定将购买车辆变更为奥迪A6L2.0T经济型轿车。此后，张旭未向朴某交付车辆，也未将产权人为徐某的房屋更名至朴某名下。
朴某报案后，被告人张旭被公安机关抓获。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1.中国农业银行取款业务回单、中国农业银行存款业务回单、中国建设银行转账凭条、收条、存款账户信息、明细查询、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实：2013年11月8日，张旭收到陈某10万元钱；2013年11月11日，张旭账户存入10万元；2013年11月15日，朴某给张旭汇款14万元购买奥迪Q32.035TFIS技术型车，收条注明：剩余款4万元于提车时一次性付清，提车时间在2013年11月22日前；2013年11月20日朴某通过银行转入张旭账户1万元；2013年11月27日，朴某给王某1汇款12.8万元；2013年12月16日，朴某农业银行卡中接收转账2万元。
2.协议书，证实：2013年12月2日，张旭与石某签订协议，张旭承诺给石某购买2013款奥迪Q5舒适型一辆，石某已付清全部车某给张旭，石某出资×××车购置附加税36547元。
3.代购车合同、收条，证实：2014年4月24日，朴某与张旭签订代购车合同，约定张旭帮朴某购买长春一汽奥迪A6L2.0T经济型试验车一辆，交易价格15万元。同日，张旭给朴某出具收到15万元的收条。
4.购车合同、收条，证实：2014年5月31日，张旭与朴某签订购车协议，约定张旭帮助朴某购买奥迪Q5舒适型轿车，张旭收到购车某43万元。因没提到车，张旭承诺在2014年7月30日前提车或者退款。
5.车辆管理所流水查询、机动车销售统一发票、银行消费小票、情况说明，证实：被王某1开走的×××奥迪Q5技术型车实际交易价格为人民币427600元，发票显示车辆购买人是王某1，王某1为该车所有人，现车辆所有人为张某。
6.受案登记表、破案、抓捕经过，证实：被告人张旭被公安机关抓获到案。
7.户籍证明，证实：被告人张旭的自然情况。
8.建设工程施工合同、补充施工合同、补充协议收条、缴款凭证、收据、收条、收货单、情况说明、证明，证实：朴某与张旭间签订工程施工合同的情况。
9.房屋权属登记信息查询结果证明查档件、房屋他项权证存根查档件、房屋产权证复印件、房屋买卖合同复印件、转让协议，证实：2014年1月10日，张旭与朴某签订转让协议，双方约定张旭将×××奥迪Q5技术型车转让给朴某，如此车不能按时交付给朴某，张旭按此车价值赔偿朴某。如果张旭不赔偿此损失，张旭将跟徐某所签的房屋买卖合同及产权更名到朴某名下。2016年1月7日，该房屋被法院查封，查封期限36个月。
10.情况说明，证实：张旭辩称的其抵押给朴某的其朋友徐某的房屋位于长春市宽城区柳影路一区12栋，该房已抵押给银行，房屋所有人徐某无法找到。
11.被害人朴某陈述：其是在松原干工程时通过朋友认识开汽车修配厂的张旭的，张旭说能找到一汽大众销售公司领导按试验车名义以32.8万元的价格买到奥迪Q5舒适型新车，其就让张旭帮朋友陈某买车。2013年11月8日，其在长春市大经路附近的农行付给张旭10万元；2013年11月11日，在吉林市越山路农行致和支行给张旭汇款10万元。张旭说王某1是长春市一汽大众销售公司的销售人员，购买的试验车必须得以王某1的名义买，两个月后可以更名过户，所以其于2013年11月27日在长春市建设银行珠海路支行给王某1汇了12.8万元。同日，在4S店提了一辆技术型奥迪Q5新车，张旭承诺在两个月内，调换成舒适型Q5新车，当天，其给张旭1000元，让张旭去交了强制保险费。2013年12月2日，张旭带陈某找王某1办理汽车牌照和购置附加税，陈某交了36547元。2014年1月20日左右的一天夜里，这辆技术型Q5车被人偷走。第二天早上，其打电话联系张旭，张旭说车被王某1偷走了。2014年4月份，张旭带其到长春市华阳二手车市场和王某1见面，其发现王某1不是汽车厂销售人员，而是二手车车贩子。王某1承认车是他开走的，还说其打给他的12.8万元是张旭的租车某。
其让张旭帮陈某买Q5车隔了一个星期后，张旭说有辆Q3试验车，前脸撞坏了，只需要维修费1万元、车某18万元。2013年11月15日，其在长春市高新区硅谷大街佳园路附近农行给张旭汇了14万元，之后又在吉林市鞍山街昌茂小区楼下的建设银行以修车费名义给张旭打了1万元，余款4万元，约定提车时再付。到了交车时间，张旭没交车，一直拖着。张旭给过其一个产权人是徐某的房照，地址是长春市宽城区柳影路一区12栋，但其从没见过这个房子。其与张旭在购车之前无债务关系,也未与张旭达成用工程款抵车某协议。张旭2013年12月中旬左右通过银行转账给其2万元钱，这是其向张旭借来还欠光大银行信用卡的钱，不是张旭返还的购车某钱。
12.被害人陈某陈述：2013年秋天左右，朴某说认识一个人，能买到便宜的奥迪Q5车，其就让朴某帮忙联系买车。其先给朴某20万元，过了快两个月也没看见车。在其催促下，朴某把张旭联系方式给其，说是张旭负责联系买车的。其联系张旭后，张旭承诺几天后给车。没过几天，张旭让其去长春提车，提车前其又给朴某14万元。其发现这辆Q5车是技术型的，不是舒适型的，又给了朴某2.2万元（含0.2万元强险钱）。朴某给车时，其发现发票不是其名字，张旭说因为王某1是一汽职工，发票名必须是王某1。过了一星期左右，张旭说要落车牌，需要交购置附加税，其又交购置附加税36547元。张旭说过两个月给其个舒适型车，这辆车先借其开，后来，其就和张旭、朴某签了个更换舒适型车辆的协议。过了一个多月左右的一天后半夜，其媳妇石某停在帕萨迪纳小区内的Q5技术型车被人开走。其找张旭，张旭承认车是租的，车主是王某1。其没直接给张旭车某，而是将钱汇给朴某了，一次20万元、一次14万元，还有一次2.2万元。
13.证人石某（被害人陈某妻子）证言，证实：其与丈夫陈某通过朋友朴某买了一辆一汽内部职工车，是奥迪Q5，比市场价便宜10多万元，先后给了对方40万元左右。陈某刷银行卡往车管所交了36547元购置税，因为王某1是一汽的人，为了享受内部价，所以车落在王某1的名下，车牌号是×××。将车开回吉林，开了一个月左右，2014年1月21日车在小区没了，陈某联系张旭，张旭说被王某1开走了，说Q5车是租王某1的，车上安装了卫星定位。陈某说张旭是暂时借其开这辆车，因为其要买奥迪Q5舒适型车，张旭给的是技术型车，张旭说再给弄一辆舒适型的车，至今车也没有，张旭也没给退钱。
14.证人王某1证言，证实：其是长春市信达出租车公司的，×××奥迪Q5车是其所有，其将该车放在公司出租，出租给张旭了。张旭与其公司签的租车合同，每月交3万多元，租了四个月左右，付给公司10多万元租车费，第五个月时，找不到张旭了，也没收到租车钱，就靠导航找到车的位置，将车开回。后来，双方停止了租车合同。
15.证人刘某证言，证实：2013年末，其和男友朴某去长春张旭的修配厂见到张旭，张旭说认识一汽公司经理，能买到一汽内部职工车，朴某说要帮朋友买车。后来，其听说Q5车提完了。之后，张旭给朴某打电话说有一辆橘黄色Q3试验车，前脸坏了，19万左右能买到，能修好，修理费自己拿，车一周就能给。朴某同意买这个Q3车给其，把钱汇给张旭了，但张旭却一直没给车。朴某多次给张旭打电话，但张旭总是推托，至今也没看见车。
16.证人王某2证言，证实：张旭没干完昂展有线数字电视工程就下落不明，其继续完成了该项工程。
17.被告人张旭供述，供认：其与朴某是通过朋友认识的。朴某认为其是开修车行的，有渠道买到便宜的奥迪Q5车。2013年11月末，朴某找到其帮朋友联系便宜的Q5车，试验车、展车都行，其同意了。几天后，朴某分两次给其汇了20万元，之后其与朴某的朋友石某签订协议，承诺两个月内给石某购买奥迪Q5舒适型车。因其把买Q5车的20万元弄丢了，其向王某1借款30万元购买了奥迪Q5轿车（车号×××）。后来，朴某来提车，朴某给王某1汇款12.8万元,这辆车落的是王某1的名，陈某交了购置附加税36547元，交强险1050元是朴某给其钱交的。朴某购买这辆车总付费32.8万元，其花42万元买这辆车卖给陈某、石某，是因为朴某承诺让其做矿石生意赚钱，差的钱能挣回来。因为其从王某1处借了30万元买车，所以Q5技术型车落的王某1的名。其向王某1承诺三至六个月归还他钱后更名过户，借钱时没打欠条，但有协议，借款时直接给王某1打了13万元的欠条。
联系Q5车时，朴某给其14万元让帮忙联系个奥迪Q3车，其又向朴某借了1万元。隔了一段时间，其告知朴某买不到这样的车，并与朴某签订了房屋抵押协议，把朋友姓徐的房子抵押给朴某了。协议约定，如果不能把购车某46.8万元还给朴某，由其负责把这处房产过户给朴某，还写了如果房产不能过户给朴某，就从松原通信管道工程款中拿出46.8万元给朴某。其收到的钱买Q5车用了42.6万元，其他的联系工程了。
2014年5月份，朴某找其干长春昂展公园里有线电视工程，因为其欠朴某钱，朴某让其全额垫付工程款，其垫付了50万元左右，活干完了，朴某还没给结账。因为朴某欠其130万工程款，朴某主动说车某先不要了，在工程款中扣除车某。
其没有直接渠道购买便宜车，得通过倒车的朋友现联系，之前没联系过。其没有能力购买试验车或者展车，其还过朴某4万元购车某，2万元是在朴某家里给的，2万元是通过银行转到朴某银行卡里的，这钱是还Q3车的车某。
原审法院认为，被告人张旭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。理由如下：
首先，张旭没有以一汽内部职工价买奥迪Q5车能力，也并不认识一汽内部职工，却对外谎称认识一汽内部职工，有购买便宜一汽奥迪轿车能力，实际未给委托人陈某、石某买车，而是使用委托人陈某、石某的购车某为王某1购买车辆，之后，张旭又继续谎称落到王某1名下的车是给委托人陈某、石某购买的，因以一汽内部职工王某1名义购买，所以将车落到王某1名下，还让陈某、石某交纳了车辆购置税、上牌费等费用，实际王某1并非一汽内部职工，之后，张旭又称将给王某1、陈某购买Q5舒适型车，购买期间王某1名下的Q5技术型车归陈某、石某使用，而张旭并未给陈某、石某购买Q5舒适型车，陈某、石某使用的Q5技术型车又在中途被王某1开走，上述行为可以认定张旭以非法占有为目的，虚构事实，骗取陈某、石某财产。
其次，张旭谎称有能力购买一辆Q3试验车，收取了委托人朴某15万元购车某、修车费，却未为朴某购买Q3车，而是先后与朴某签订协议，用落籍至王某1名下的Q5技术型车及奥迪A6L车抵顶Q3车，实际上并未交付任何车辆。其在与朴某签订购车合同时虽然用一个产权人为他人名的房产证及一份房屋买卖合同做抵押，但因该房屋存在权利瑕疵，财产无现实可执行性，故该份抵押的存在进一步证明张旭有非法占有朴某购车某的意图，故应认定张旭有非法占目的，且实施了骗取朴某财产的行为。
关于张旭称已用工程款抵还被害人购车某的辩解，卷宗中施工合同等证据证实，2014年5月15日，朴某与张旭签订建设工程施工合同，将长春昂展公园里有线电视工程转包给张旭，合同约定材料由张旭负责采购供应。2014年7月1日、2014年7月12日，朴某与张旭又先后签订补充施工合同，对原合同约定事项进行变更。2014年7月20日，朴某与王某2签订施工合同，继续对长春市昂展公园里小区有线电视工程项目进行施工，施工范围包括张旭未完成的210户室内穿线工程。以上足以证实，张旭虽与朴某存在建设工程合同关系，但建设施工合同及补充协议中并未约定张旭用工程款抵还朴某、陈某、石某车某，且朴某对与张旭达成协议以工程款抵购车某一事予以否认，故无法认定张旭已返还被害人车某，对张旭以工程款抵还购车某的辩解，不予支持。
张旭辩称其曾向朴某还购车某4万元，2万元在朴某家里给付，2万元通过银行转账。因张旭未提供相关证据证实其在朴某家返还2万元购车某，故对此辩解不予支持。经核实，朴某对张旭转账给其2万元予以确认，但称该款系自己向张旭借款，且发生在Q5技术型车被王某1开走之前，当时其并不知道张旭买车之事存在欺骗行为，并且主动提供了银行转账流水，朴某所称内容合乎情理，故张旭辩称通过转账返还朴某车某2万元证据不足，不予支持。辩护人提出公诉机关指控的张旭诈骗Q5车车某，应为民事纠纷，不应认定为犯罪及公诉机关指控张旭诈骗Q3车车某应为10万元的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。视本案的具体情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、继续追缴被告人张旭违法所得人民币五十一万五千五百四十七元，返还陈某、石某人民币三十六万五千五百四十七元、返还朴某人民币十五万元。
上诉人张旭上诉理由：1.其与王某1间是借款，不是租车；2.其转给朴某的2万元应从犯罪数额中扣除；3.其已用工程款抵顶购车某。
其辩护人提出的辩护意见：1.张旭帮助陈某购买奥迪Q5汽车的性质是民事纠纷，不是刑事犯罪；2.张旭帮助朴某购买奥迪Q3轿车，其中修车某1万元应视为民间借贷，张旭偿还的4万元也应从犯罪数额中扣除。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张旭以非法占有为目的，虚构其有低价购买汽车能力，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于张旭提出其是向王某1借款，而不是租车的上诉理由，经查，证人王某1证实涉案奥迪Q5汽车为其本人出资购买，亦登记在其名下，该车辆系其出租给张旭，张旭虽辩解系向王某1借款购车，但与王某1证言及车辆实际权属不符，且张旭未能就其辩解提供证据证实，本院不予支持。关于张旭提出其已用工程款抵顶购车某的上诉理由，经查，被害人朴某证实并未与张旭达成以工程款抵顶购车某的协议，双方签订的合同中亦无此项约定，且证人王某2证实张旭并未将工程完工，该上诉理由与相关证据证实内容不符，且张旭亦未提供证据证实，本院不予支持。关于张旭及其辩护人提出张旭已偿还朴某的4万元，应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已对该4万元不予扣除的理由作充分论述，本院不再赘述，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于张旭的辩护人提出的张旭帮助陈某购买奥迪Q5汽车的行为应为民事纠纷的辩护意见，经查，张旭以非法占有为目的，虚构其有低价购买车辆的能力，骗取被害人购车款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张旭的辩护人提出张旭帮助朴某购买奥迪Q3汽车时的1万元修车某应为民间借贷的辩护意见，经查，该1万元修车某系因张旭谎称所购买奥迪Q3损坏需要修理从朴某处骗取，不属于民间借贷，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一七年十一月十日
书 记 员 金 越