山东省鄄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1726民初519号
原告冯修财，男，1950年6月13日出生，汉族，农民，住山东省鄄城县。
委托代理人杨胜海，特别授权代理,鄄城诚诺法律服务所法律工作者。
被告闫方超，男，1985年12月1日出生，汉族，农民，住山东省鄄城县。
委托代理人王爱华，特别授权代理,女,1967年3月27日出生，汉族，大学文化，鄄城县法制办工作人员，住山东省鄄城县。
被告吴文杰，男，1966年9月4日出生，汉族，住山东省鄄城县。
委托代理人韩增强，特别授权代理，男，1965年9月14日出生，鄄城县古泉街道办事处工作人员，大学文化，住山东省鄄城县。
原告冯修财与被告闫方超、吴文杰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯修财及委托代理人杨胜海、被告闫方超及委托代理人王爱华、被告吴文杰及委托代理人韩增强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告闫方超雇佣原告为其承包的天然气管道铺设工程提供劳务，2015年10月18日下午，原告和冯修哲、冯修停正在金剑御景园小区东围墙东边挖天然气管道沟时，被一辆铲车在金剑御景园小区向围墙东边倾倒的建筑垃圾及砖头砸伤，致使原告身体多处受到严重损伤，后送进医院治疗，经诊断为脑挫裂伤、硬膜下血肿、头皮裂伤和多处软组织损伤。事故发生后，原告住院治疗，被告作为雇主对原告不管不问，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求被告闫方超赔偿原告医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费等各项经济损失共计40000元。审理过程中，原告又增加诉讼请求，将赔偿数额增加至49227元。
被告闫方超辩称，原告冯修财和被告闫方超不是雇佣关系，是加工承揽关系。被告闫方超承包了金剑御景园天然气安装工程，原告及冯修哲、冯起停承揽了该工程铺设管道的通道挖掘项目，双方约定按每米8元支付报酬。2015年10月18日，原告在工作中被开铲车的侵害人吴文杰致伤，事故发生后，鄄城县公安局治安大队出警，对冯修哲等人的询问笔录均能证实被告闫方超陈述的事实，因此被告闫方超与原告是加工承揽关系，不是雇佣关系；原告的伤害有明确的致害人，原告依法应向侵权人吴文杰请求赔偿，被告闫方超不是本案适格被告。原告受伤是金剑御景园的铲车倾倒建筑垃圾所致，根据《侵权责任法》28条之规定，原告的损失依法应由吴文杰承担赔偿责任，原告要求被告闫方超承担责任无法律依据，另外，原告在治疗过程中，被告闫方超为其垫付了1000元的医疗费，被告闫方超既不是雇主，也不是侵权人，无法定义务承担医疗费，故原告依法应予返还。综上，原告要求被告闫方超赔偿其损失无事实和法律依据，依法应予驳回。
被告吴文杰辩称，被告吴文杰对原告受伤的事实不表示异议，被告吴文杰用铲车清除垃圾是受山东鲁杰建工集团有限公司负责人贾瑞月的指派而实施的，其性质为义务帮工，根据法律规定，被告吴文杰的行为造成原告人身损害的后果应由被帮工人山东鲁杰建工集团有限公司承担赔偿责任，被告吴文杰在原告住院期间受山东鲁杰建工集团有限公司负责人贾瑞月的指示，代公司给原告垫付了21800元的医疗费及1200元的生活费，在原告应得的赔偿额中应予扣除,因为被告吴文杰是在为山东鲁杰建工集团有限公司帮工的过程中致伤原告冯修财的，因此，被告吴文杰申请追加山东鲁杰建工集团有限公司作为本案被告，对原告的损失承担赔偿责任，请求依法驳回原告对吴文杰的诉讼请求。
经审理查明，原告冯修财受雇于被告闫方超为其提供劳务，2015年10月18日，原告冯修财及案外人冯修哲、冯修停在鄄城县金剑御景园小区东围墙东边挖掘天然气管道沟的过程中，被被告吴文杰的铲车倾倒的建筑垃圾砸伤，致使原告住院治疗。原告住院期间为2015年10月18日至2015年11月13日，护理级别为一级护理，共花费医疗费28689.4元，被告吴文杰为其垫付了21800元，被告闫方超为其垫付了1000元。后双方因赔偿事宜为达成一致意见，原告诉至法院，要求被告闫方超赔偿原告医疗费28629.4元，住院伙食补助费1300元，误工费10530元，护理费6708元，营养费1560元，交通费500元。被告闫方超在第一次庭审时提出反诉，认为其与原告系加工承揽关系，不是雇佣关系，因此，被告闫方超无义务垫付医疗费，故要求原告予以返还，第二次庭审时，被告闫方超不再请求返还。
另查明，原告冯修财系农业家庭户口，其住院期间的陪护人员是其儿子和女儿，系农村居民。
还查明，2015年山东省统计部门公布的2014年度山东省农、林、牧、渔业年平均工资为42788元。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为县内30元、县外50元。
以上事实，有当事人陈述、证人证言、书证等证据在卷为凭，并经开庭质证，足以认定。
本院认为，关于被告请求的追加山东鲁杰建工集团有限公司作为本案被告，对此，被告此请求与本案不属于同一法律关系，依法不予支持；关于原告冯修财与被告闫方超之间是否属于雇佣关系，原告主张其与被告闫方超系雇佣关系，被告称其与原告系加工承揽关系，本案中，原告冯修财从事的工作是挖掘天然气管道沟，其技术含量较低，原告付出的主要是劳动力，其报酬的计算方式为8元每米，属计件工资性质，因此，原告冯修财与被告闫方超之间宜认定为雇佣关系；关于赔偿责任主体的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定即“….雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任….”，本案中，直接侵权人虽为被告吴文杰，但原告在庭审时明确要求让被告闫方超承担赔偿责任，因此，本案的赔偿责任主体应为被告闫方超；关于赔偿数额的认定：1、医疗费根据医疗机构出具的住院收费票据，结合住院病历予以确定，原告花费的医疗费共计28629.4元,被告吴文杰为其垫付了21800元，被告闫方超为其垫付了1000元；2、关于住院期间伙食补助费，被告吴文杰称其为原告支付了1200元的生活费，对此，被告并无证据证实，依法不予采信，对于原告的该主张，参照山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，县外50元。原告在菏泽市立医院共住院26天，住院伙食补助费计为50元×26=1300元；3、误工费，原告虽年满60周岁，但其是在为被告闫方超提供劳务的过程中受伤，故依法应支持其误工费，其误工时间结合住院病历，参照公安部发布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，定为90日，数额参照2015年山东省统计部门公布的上年度山东省农、林、牧、渔业职工年平均工资42788元/年，结合误工时间予以计算，计算方式为42788元÷365天×90天=10550.47元，原告要求10530元，不高于法律规定，依法予以支持；4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告在菏泽市立医院的病历遗嘱单显示自2015年10月18日至2015年11月13日为一级护理，据此，本院认定护理期限为26天，护理人员为二人。原告的护理人员系原告的儿子和女儿，原告称其儿子多年从事建筑行业，因此，护理费应按建筑行业的标准计算，对此，原告虽提供了营业执照，但该营业执照未经年审，且原告也无其他证据证实其儿子持续从事建筑行业，因此，对护理费应参照2015年山东省统计部门公布的上年度山东省农、林、牧、渔业职工年平均工资42788元/年计算，护理费计为42788元÷365×26×2人=6095.82元，原告要求6708元，对高出部分不予支持；5、对于营养费，原告并未构成伤残，且住院病历也未能显示原告需加强营养，因此，对原告关于营养费的主张不予支持；6、关于交通费，原告虽未提供相关单据，但原告的治疗是发生在菏泽市立医院，其治疗的过程中必然产生交通费用，因此，对交通费酌情支持200元。综上，本院支持的原告的经济损失合计46755.22元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告闫方超于本判决生效后10日内赔偿原告医疗费28629.4元、误工费10530元、护理费6095.82元、住院伙食补助费1300元、交通费200元，共计46755.22元；被告吴文杰已垫付的21800元，被告闫方超已垫付的1000元待履行时予以扣除；
二、被告吴文杰在本案中不承担赔偿责任；
三、原告冯修财的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，由被告闫方超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 车文起
人民陪审员 李勋芳
人民陪审员 李肃东
二〇一六年七月十二日
书 记 员 夏 参