浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终802号
上诉人（原审原告）：孙显流。
上诉人（原审原告）：施经淦。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐霖，平阳县光正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵东南。
委托诉讼代理人：叶志英，浙江金铿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所实习律师。
上诉人孙显流、施经淦因与被上诉人赵东南合伙协议纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2015）丽龙商初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙显流、施经淦及其共同委托诉讼代理人徐霖，被上诉人赵东南及其委托诉讼代理人叶志英、元建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙显流、施经淦上诉请求：一、依法撤销（2015）丽龙商初字第341号民事判决，支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定“原告未及时向被告支付利润已构成违约”是错误的，本案诉辩双方未订立书面协议，也无证据能够证明双方约定了分配利润的具体时间，故双方无论在何时分配利润均不存在违约；2.一审判决认为“原告在车辆被出售后可以重新购买车辆，采取重新投入营运的方式避免损失的扩大”，将被上诉人的行为按合同违约的性质规避侵权的责任，把可得利益损失的责任转嫁给上诉人不公正，也没有法律依据；3.被上诉人在上诉人不知情的情况下擅自出卖合伙车辆，将款项占为己有，已构成侵权，而一审判决将被上诉人的侵权行为按合同违约的性质处理属于适用法律不正确，可得利益损失只计算四个月不公正。
被上诉人赵东南辩称：一审法院认定事实正确，判决应予维持。1.本案双方虽未通过书面合伙协议约定利润分配时间，但在实际履行过程中，通过被上诉人提交的证据可以证明利润分配已形成按月分配的交易习惯，且该习惯也符合运输业界的交易习惯。本案在认定上诉人有利润可供分配的基础上，上诉人未及时向答辩人支付利润构成违约，事实认定清楚，法律适用准确。2.本案中双方合伙关系基于对案涉两辆罐车的使用运营，在答辩人处分上述车辆后合伙事务即已终止，不再产生合伙利润和可得利益损失。且答辩人处分车辆行为是基于上诉人长期违约不予分配利润，协商未果情况下的无奈之举，同时依照当时的政策法规，涉案车辆均已接近报废期，答辩人的处分行为实际上是为了减少合伙财产的损失，而答辩人处分车辆所得价款根据鉴定机构评估的意见也是合理恰当的。3.合伙人对合伙财产均有所有权和处分权，答辩人行为也未被公安部门认定为侵权行为，故本案不构成侵权。
上诉人孙显流、施经淦向一审法院起诉请求：一、判令赵东南返回投资购车款219000元并赔偿营运经济损失人民币185210.96元；二、本案诉讼费用由赵东南承担。
一审法院认定事实：2011年，原告与被告各出资50%合伙购买浙K×××××罐车（购买价格180000元）、浙J×××××罐车（购买价格258000元）为浙江龙鑫化工有限公司从事运输双氧水的业务。后因龙鑫公司改制，原告与被告将合伙购置的车辆为其他公司进行运输。2012年，原告未及时向被告支付合伙利润，尚欠被告合伙利润共计82379.3元，双方产生争议，被告于2012年8月份将合伙购置车辆进行出卖，车辆出卖款共计165000元。根据国经贸经{1997}456号《汽车报废标准》及2013年5月1日起施行《机动车强制报废标准规定》，新的《机动车强制报废标准规定》对涉及的运输车辆的报废时间进行了延长。
一审法院认为，原告与被告虽无书面合伙协议，但双方对合伙购车从事运输业务的事实均予以认可，故对原告与被告之间的合伙关系予以确认。合伙关系成立后，原告与被告理应按双方的约定分配合伙利润，双方虽无书面的利润分配约定，但结合被告提交龙鑫公司的证明、打款凭证，及其他运输业界的交易习惯，原告陈述运输利润未支付给被告的原因系客户处未收取的理由不能成立。原告未及时向被告支付运输利润，已经构成违约。被告在未解除合伙关系，也未进行合伙清算的情形下，擅自出售原告与被告合伙购买的车辆，并将出售所得据为己有，违反了法律规定。合伙车辆出售款及运输利润均系合伙财产，应按投资比例进行分配。经委托鉴定机构评估，浙K×××××号重型罐车在2012年9月份的价值为72000元，浙J×××××罐车下落不明，无法鉴定，该院根据被告出售浙J×××××罐车获利95000元确定该车价值。两车价值总计167000元，其中被告一半份额为83500元。两原告主张要求被告支付预期可得利益损失185210.96元，计算方式为从被告出售车辆开始按照每月11575.68元计算，原告一半为5787.84元，共计32个月的利润损失，原告占一半，损失金额为185210.88元。原告从事经营产生的利润属于可得利益损失，但原告计算方式有误，被告出售合伙车辆后，的确造成了部分损失，但原告在车辆被出售可以重新购买车辆，采取重新投入运营的方式避免损失的扩大。故综合重新购置车辆及办理相关手续的合理期限，酌情确定原告的停运时间为4个月，共计23151.36元。综上，原告需要支付被告分红利润82379.3元，被告需要支付原告车辆出售款83500元，赔偿原告可得利益损失23151.36元，综合计算，被告需要支付原告24272.06元。因该案系被告赵东南私自处分合伙财产导致，故本案诉讼费由被告赵东南承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告赵东南于判决生效之日起十日内支付原告孙显流、施经淦款项24272.06元；二、驳回原告孙显流、施经淦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7363元，减半收取3681.5元，由被告赵东南负担。
二审中，被上诉人赵东南未向本院提交新证据。两上诉人向本院提交以下证据：2012年7月8日银行交易凭证一份，待证：上诉人向被上诉人存入5.5万元款项系利润等相关费用。被上诉人质证认为：该证据一审时已形成，超过举证期限，不属于二审新证据，该款项是上诉人支付给被上诉人的充油费，上诉人也陈述扣了5万元尚欠8万多。本院经审查认为：该汇款凭证形成于2012年7月8日，而上诉人孙显流在一审庭审中自认尚欠被上诉人分红款82379.3元，自认发生在该汇款之后，且双方之间除利润款外，还有合伙事务的其他经济往来，故对该证据的真实性予以确认，但该证据无法推翻一审中上诉人自认尚欠被上诉人82379.3元分红款的陈述，本院对证据的关联性不予采信。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案上诉人方是否存在违约行为；二、一审判定被上诉人赔偿上诉人方可得利益损失23151.36元依据是否充分。
关于争议焦点一，本案诉辩双方虽无订立书面合同对支付合伙利润进行约定，但上诉人方在该合伙体中负责财务管理，对外经营利润基本也由上诉人方收取，同时根据一审中被上诉人提供的农村信用社存款明细、浙江龙鑫化工有限公司2015年6月2日开具的证明、上诉人方提交的运货结算清单、记账单等证据材料，可以认定合伙体之间有按月结算并支付合伙利润的惯例。上诉人方自认在2012年2月后欠付被上诉人合伙利润82379.3元，但主张未及时分配利润的原因系客户处的运费未能收回的抗辩意见，因未提交证据对此予以证明，故对该抗辩主张，本院不予支持，一审认定上诉人方存在违约行为，并无不当。
关于争议焦点二，合伙人之间就合伙事务发生争议应协商解决，未能通过协商解决的可以向法院起诉。但在本案中，各合伙人就利润分配问题产生争议无法协商解决后，被上诉人私自处分合伙体共有主要财产，造成合伙体经济损失，对该损失应承担赔偿责任。但本案中被上诉人私自处分车辆的行为系因上诉人方未及时分配合伙利润所致，当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任，同时根据减损规则，上诉人方应当采取适当措施防止损失扩大，对因未采取相应补救措施致使损失扩大，对扩大部分损失不应由被上诉人方承担，故一审法院根据双方当事人提交的证据和庭审陈述，综合判断后酌情确定上诉人方停运时间为4个月，可向被上诉人主张可得利益损失23151.36元有其事实和法律依据。上诉人方主张被上诉人行为已构成侵权，应适用于侵权责任，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合上述争议焦点一的分析，一审法院对本案的实体处理也无不当，可予维持。
综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7363元，由孙显流、施经淦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 陈俊明
代理审判员 翁王婷
二〇一六年九月九日
代书 记员 陈 莉