福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1282号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司，住南平市滨江中路393号。
负责人池仕贵，经理。
委托代理人张文诚，福建九越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈伏清，男，汉族，1954年2月11日出生，住福安市。
委托代理人陈永斌、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈友荣，男，汉族，1973年4月7日出生，住福建省建瓯市。
被上诉人（原审被告）李平，男，汉族，1984年2月22日出生，住福建省建瓯市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司（以下简称中保南平市分公司）因与被上诉人陈伏清、陈友荣、李平机动车交通事故责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2015）安民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2014年6月18日14时20分许，陈克宇驾驶闽J号轿车（内乘原告陈伏清、陈泽永、陈泽文）从福安市湖塘坂方向沿国道104线往福安市城区方向行驶，行驶到国道104线2114KM＋450M处时，越过道路中心线驶入路左碰撞由被告陈友荣驾驶的闽H号重型半挂牵引车牵引闽H普通半挂车造成两车不同程度损坏，原告陈伏清、陈泽永、陈泽文受伤的道路交通事故。2014年7月11日，福安市公安局交通管理大队做出的公交认字（2014）第0195号道路交通事故认定书认定陈克宇负事故的主要责任，被告陈友荣负事故的次要责任，原告陈伏清不负事故责任。事故发生后，原告即被送往闽东医院救治，于2014年7月4日办理出院手续，花费医疗费15709.17元。经诊断，原告伤情为：右侧第2肋骨、左侧第5-7肋骨骨折、胸部多处受伤。2015年2月2日，受原告委托，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所（2015）临鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为，陈伏清的伤残程度评定为道路交通事故十级伤残。被告中保南平市分公司对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，本院认为被告未能提供相反证据推翻原告出示的伤残鉴定意见，故本院不予支持。庭审中经原告确认，在原告治疗期间，被告李平向原告支付医疗费5000元。
原审另查明，本案被告陈友荣与被告李平是雇用关系。本案肇事车辆闽H号重型半挂牵引车牵引闽H普通半挂车在被告中保南平市分公司投保了交强险、商业三者险。交强险的责任限额为122000元，商业三者险的责任限额分别为1000000元、50000元。
原审判决认为：陈克宇负事故的主要责任，被告陈友荣在本起交通事故中负事故次要责任，原告不负事故责任，综合本案事实，陈克宇、被告的责任承担比例7﹕3为宜，即被告陈友荣应对由此给原告造成的经济损失承担30%的赔偿责任。闽H号重型半挂牵引车牵引闽H普通半挂车在被告中保南平市分公司投保了交强险及商业三者险，因此，原告的经济损失应先由被告中保南平市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险责任限额的损失，由被告中保南平市分公司在商业三者险的责任限额内根据保险合同予以赔偿；不在保险赔偿范围内的损失，由被告李平按责任比例予以赔偿。
原告应得赔偿款的具体赔偿项目及金额为：1.医疗费15709.17元；2.误工费币1365.14元；3.营养费2000元；4.护理费2422.19元；5.住院伙食补助费800元，；6.交通费200元；7.残疾赔偿金22368.4元；8.精神损害抚慰金5000元；以上共计49864.9元。本起交通事故有三个人受伤，因此，应由本案原告与另两案受害人陈泽文、陈泽永按损失比例分享保险赔偿款。本案原告的经济损失为：医疗费、伙食补助费、营养费共计18509.17元；误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、共计31355.73元。原审法院（2015）民初字第号民事判决书体现的受害人陈泽文的经济损失为：医疗费、伙食补助费共计9976.18元；误工费、护理费、交通费共计2579.41元；（2015）民初字第号民事判决书体现的受害人陈泽永的经济损失为：医疗费、伙食补助费、营养费共计43320.29元；误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计149117.6元；鉴定费660元。因此原告与另两案受害人陈泽文、陈泽永在交强险医疗费赔偿项下的损失可按25.78%：13.89%：60.33%的比例获得赔偿，在交强险死亡伤残项下的损失可按17.13%：1.41%：81.46%的比例获得赔偿。因此，本案原告的经济损失50364.9元，应先由被告中保南平市分公司在交强险责任限额范围内赔偿21421元（其中医疗费用赔偿限额项下赔偿款按25.78%计2578元；死亡伤残赔偿限额项下赔偿款按17.13%计18843元，包含精神损害抚慰金5000元）；余下的损失28943.9元由被告李平承担30%的赔偿责任，计8683.17元，由于肇事车辆闽H号重型半挂牵引车牵引闽H普通半挂车在被告中保南平市分公司商业三者险，其应承担的赔偿款由被告中保南平市分公司根据合同约定在商业三者险的责任限额（105万元）范围内赔付原告，但肇事车辆没有投保不计免赔险，负事故次要责任，应承担5%的责任，故被告李平应按5%的责任比例承担被告中保南平市分公司商业三者险的赔偿款8683.17元5%=434.16元，被告李平垫付原告的赔偿款5000元可以另案向保险公司理赔。实际被告中保南平市分公司商业三者险的赔偿款应为8683.17元-434.16元-5000元=3249.01元。被告李平实际应承担的赔偿款为434.16元。因此，被告中保南平市分公司在交强险、商业三者险责任限额内实际应分别支付原告赔偿款21421元、3249.01元；被告李平应支付原告赔偿款434.16元。
原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿原告陈伏清经济损失21421元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿原告陈伏清经济损失3249.01元；三、被告李平应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告陈伏清经济损失434.16元；四、驳回原告陈伏清的其他诉讼请求。受理费466元，由原告陈伏清负担27元，被告中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司负担431元，被告李平负担币8元。
宣判后，原审被告中保南平市分公司不服，向本院提出上诉。
上诉人中保南平市分公司上诉称：
一、被上诉人陈伏清的医疗费中含有非医保费用2583.78元，不属于上诉人的交强险和商业第三者险的理赔范围，不应由上诉人承担。
二、原审对被上诉人陈伏清的部分损失认定不合理：1、支持陈伏清误工费没有法律依据，因其在事故时已经年满60周岁，在未提供劳动收入证明的情形下，对误工损失应不予支持。2、原审认定的营养费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费金额，明显不合理；3、护理费用应按88.74元／天计算。
三、根据保险合同的约定，上诉人不承担上诉费用，原审法院判决上诉人承担诉讼费用是错误的。
请求二审撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
被上诉人陈伏清答辩称：一、非医保用药费用如何承担问题。交强险项下10000元的医疗费用限额没有医保用药和非医保用药之区分，被上诉人主张非医保费用在交强险中优先受偿应当予以支持。二、原审认定的损失数额应予维持。被上诉人没有交纳养老保险，不存在退休和领取工资之说，受伤后不能劳动就存在误工减少的收入损失，且上诉人没有任何证据证明被上诉人丧失劳动能力的情况下，误工损失应当予以支持。被上诉人存在伤残等级就有必要加强营养，营养费2000元属于法官的自由裁量权。住院伙食补助费每天50元符合规定。护理费标准按2014年居民服务、修理和其他服务业平均收入计算，应当予以维持。鉴于被上诉人系十级伤残，且考虑到在本起事故中被上诉人不负任何事故责任，故原审法院支持5000元的精神抚慰金是正确的。三、原审法院判决部份诉讼费由上诉人承担是正确。诉讼费用的负担是由法律直接规定的，不存在约定排除的问题。
被上诉人陈友荣、李平答辩称：一、陈伏清医疗费的非医保用药有别于职工的住院治疗，交通事故的伤员一般都是由于突发事故而紧急送往医院抢救，不能与一般职工医疗等同。而且，投保时，保险公司也根本没有告知交通事故赔偿有非医保风险。二、同意保险公司对其他赔偿项目的上诉意见。三、诉讼费原审认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：各方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审争议焦点为：原审认定的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金损失是否正确、合理。对此，本院分析、认定如下：
一、关于“非医保用药”部分费用。在交强险项下医疗费限额内不区分医保和非医保费用，商业三者险中医疗费用按保险合同约定赔偿。上诉人所举证据不足以证明其已就非医保费用免责在承保商业三者险时尽了充分提示和明确说明义务，故其除在交强险项下赔付医疗费外仍应在商业三者险限额内承担相应的医疗费用赔偿义务。原审判决上诉人承担全部医疗费用，依据充分。二、误工费系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。故赔偿义务人不能证明受害人已丧失劳动能力的，误工费仍应判赔。三、原审认定住院伙食补助费按50元／天计算，与本地区司法实践相符且未超过本地区一般国家公务人员出差伙食补助标准，应予维持。四、护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原审认定护理费参照“居民服务和其他服务业”标准计算，于法有据。五、原审认定营养费、精神损害抚慰金的金额，在合理裁量范围内，并无不当。
此外，本案诉讼费依法由参加诉讼的当事人负担。上诉人以保险合同约定为由主张不承担本案诉讼费用，于法无据。
综上，本院认为，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人所提上诉依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费417元，由上诉人中保南平市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈富强
二〇一五年十一月九日
书记员 彭杨清
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……