宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0203刑初47号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人汤文业，男，1989年7月10日出生于广东省台山市，汉族，小学文化，无业，住广东省台山市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人郑贤超、王孜霖，浙江贞信律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人汤卓江，男，1994年3月25日出生于广东省台山市，汉族，初中文化，无业，住广东省台山市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人陈群、李丹，浙江海宝律师事务所律师。
被告人汤共俊，男，1987年6月11日出生于广东省台山市，汉族，中专文化，无业，住广东省台山市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月12日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人周静尧，浙江凡心律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2017]929号起诉书指控被告人汤文业、汤卓江、汤共俊犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同日立案，因本案不符合适用简易程序条件，故依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员刘艺妍出庭支持公诉，被告人汤文业、汤卓江、汤共俊及辩护人郑贤超、陈群、周静尧到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2017年6月至7月期间，被告人汤文业、汤卓江、汤共俊经事先商量，通过网络发布优惠出售游戏币的信息，从而获取被害人信任，后以只收钱不实际支付游戏币的形式诈骗被害人钱款，共计人民币44130元，具体如下：
1、2017年6月21日，被害人胡某1（现住宁波市海曙区）被骗人民币10000元；
2、2017年6月21日，被害人陶某1被骗人民币18500元；
3、2017年7月12日，被害人郑某被骗人民币10000元；
4、2017年7月12日，被害人李某和被骗人民币5630元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料。公诉机关认为被告人汤文业、汤卓江、汤共俊以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处，并建议以诈骗罪判处被告人汤文业、汤卓江、汤共俊有期徒刑三年六个月，均并处罚金。
被告人汤文业提出指控的第3、4节犯罪，系正常交易行为，其因被公安机关抓获，故未及时交付游戏币。被告人汤卓江、汤共俊对指控的犯罪事实没有异议。汤文业的辩护人提出：1、指控汤文业的第3、4节犯罪属于正常市场交易行为，不应认定为诈骗犯罪；2、汤文业认罪态度好，已退还涉案赃款；3、汤文业系初犯、偶犯；建议从轻处罚。汤卓江的辩护人提出：1、汤卓江不清楚指控的第3、4节犯罪是否属正常交易；2、汤卓江的犯罪情节相对较轻；3、汤卓江到案后能如实供述，系初犯，且积极退还赃款；建议从轻处罚。汤共俊的辩护人提出：1、指控的第3、4节犯罪证据不足，不应认定，汤共俊的涉案金额未达到数额巨大；2、汤共俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、汤共俊初次犯罪，认罪态度好，已退还赃款；4、汤共俊作案时间较短，危害不大；建议从轻处罚。
经审理查明：2017年6月至7月期间，被告人汤文业、汤卓江、汤共俊经预谋，通过网络发布优惠出售游戏币的信息，先进行小额交易，从而获取被害人的信任，在被害人购买较大金额游戏币时，在收到付款后，不交付游戏币，从而骗取被害人财物，共计人民币44130元，具体如下：
1、2017年6月21日，被害人胡某1（现住宁波市海曙区）被骗人民币10000元；
2、2017年6月21日，被害人陶某1被骗人民币18500元；
3、2017年7月12日，被害人郑某被骗人民币10000元；
4、2017年7月12日，被害人李某和被骗人民币5630元。
另查明，案发后被告人汤文业、汤卓江、汤共俊已共同退赔全部涉案赃款。
以上事实有公诉机关提供，并经当庭质证，认证的以下证据予以证实：
1、被害人胡某1的陈述，证实其在玩传奇世界手机游戏时，通过游戏里的朋友介绍认识了一个卖游戏币的玩家，之前其也向该玩家买过游戏币，2017年6月21日，其又向对方购买10000元的游戏币，并通过支付宝付给对方10000元，但对方一直没有交付游戏币，对方的微信账号是×××，昵称蘑菇手游，支付宝账号是130××××0137，账户名称是葛某的事实。
2、被害人胡某1的支付宝转账记录，证实2017年6月21日，胡某1向葛某的支付宝账户（账号：130××××0137）转账10000元。
3、被害人陶某1陈述，证实其在玩传奇世界手机游戏时，通过游戏里的朋友认识了一个“蘑菇手游”的游戏币卖家，当时游戏里正常的“元某”充值价格为1元钱买11.7个，但“蘑菇手游”的价格是1元钱买13.5个，其觉得便宜就先购买了2000元，对方按时充值到账，2017年6月21日，其又购买了18500元“元某”，并向对方的支付宝账号分两次共转账18500元，对方未再给其充值；另证实对方微信账号是×××，昵称“蘑菇手游”，支付宝账号是130××××0137，账户名称是葛某。
4、微信聊天记录，证实被害人陶某1通过微信联系，向“蘑菇手游”联系购买游戏币及催要情况。
5、被害人陶某1的支付宝转账记录，证实2017年6月21日，陶某1分两次向葛某的支付宝账号转账18500元。
6、王某1的中国农业银行账户（账号：62×××79）交易明细单、业务凭证，证实2017年6月21日，葛某支付宝账户分三次向王某1的中国农业银行账户转账18385元，王某1的该银行账户当天取款18300元。
7、葛某的中国建设银行账户（账号：62×××72）交易明细，证实2017年6月21日，葛某支付宝账户分两次向该账户转账100.1元。
8、监控视频，证实2017年6月21日晚，被告人汤卓江、汤共俊在台山市农村信用合作联社使用卡号为62×××79的中国农业银行卡取款情况。
9、被害人郑某陈述，证实其在“热血江湖元某交易群”里认识一个网名为“神迹”的人，他说能代为充值“热血江湖”游戏币，2017年7月12日，其通过支付宝向对方付款10000元，对方没有给其充值游戏币，对方的支付宝账号是15×××98，账户名称是王某2。
10、王某2（账号：15×××98）的支付宝交易记录，证实2017年7月12日，该账户收到15×××98的支付宝账号（账户名：郑某）转账10000元。
11、被害人李某和陈述，证实2017年7月9日，其在网上认识一个网名叫“元某”的人，他说能代为充值“热血传奇”的游戏币，2017年7月12日，其使用支付宝分三次向对方银行账户转账人民币5630元，对方未给其充值游戏币；另证实对方的邮政储蓄银行的账号为62×××78，账户名为毕某。
12、毕某的邮政储蓄银行账户交易明细，证实户名为毕某，账号为62×××78的邮政储蓄银行账户于2017年7月12日收到三笔转账款，共计5630元。
13、宁波市公安局海曙分局搜查笔录、扣押清单、照片材料，证实公安机关对广东省台山市水步镇牛脊山114号201室进行搜查，并扣押了账号为62×××78的邮政储蓄银行银行卡、账号为62×××72的中国建设银行卡、账号为62×××79的中国农业银行卡等银行卡共4张，及手机卡、手机、电脑等物品。
14、暂扣款票据、缴款记录，证实案发后被告人汤文业、汤卓江、汤共俊退赔了赃款人民币44130元。
15、台山市公安局水步派出所的证明，证实了公安机关于2017年7月12日将被告人汤文业、汤卓江、汤共俊抓获。
16、户籍证明，证实了被告人汤文业、汤卓江、汤共俊的身份情况。
17、被告人汤文业、汤卓江、汤共俊供述在案。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人汤文业提出指控的第3、4节犯罪，系正常交易行为，其因被公安机关抓获，故未及时交付游戏币的辩解，及被告人汤文业、汤卓江、汤共俊的辩护人提出指控的第3、4、节犯罪证据不足的辩护意见。
经查，被告人汤文业、汤卓江、汤共俊均曾供述，其三人经预谋，为骗取他人财物，先以低价亏钱卖给买家游戏币，在取得买家信任后，对方进行大额交易时，不再向对方交付游戏币，三被告人的每笔交易均是诈骗行为的一个环节，如已向对方交付游戏币，可以在犯罪数额中予以扣减。公诉机关指控的第3、4节犯罪，被害人已经付款，汤文业、汤卓江、汤共俊未向被害人交付相应的游戏币，案发前亦未退还相应款项，应认定为诈骗犯罪。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人汤文业的辩护人提出汤文业认罪态度好的辩护意见。
经查，被告人汤文业在庭审中对公诉机关指控的部分犯罪拒不如实供述。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于被告人汤共俊的辩护人提出汤共俊系从犯的辩护意见。
经查，被告人汤共俊与被告人汤文业、汤卓江共同预谋、实施诈骗犯罪，骗取的赃款由三人平分，对三人不宜区分主从犯。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于被告人汤文业的辩护人提出汤文业系初犯、偶犯，已退赃等辩护意见；被告人汤卓江的辩护人提出汤卓江犯罪情节相对汤文业较轻，能如实供述犯罪事实，系初犯，并能积极退还赃款等辩护意见；及被告人汤共俊的辩护人提出汤共俊系初犯、认罪态度好，已退还赃款等辩护意见。
经查，上述辩护意见与查明的事实和法律规定相符，本院均予采纳。
本院认为，被告人汤文业、汤卓江、汤共俊以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。汤卓江、汤共俊能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。案发后，汤文业、汤卓江、汤共俊能退赔涉案赃款，均可酌情从轻处罚。供犯罪所用的本人财物应予没收。公诉机关的量刑建议基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤文业犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2021年6月11日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人汤卓江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2020年6月11日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人汤共俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2020年6月11日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）。
四、作案工具手机11部、电脑主机2台、手机卡11张、K宝1个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 王彦波
人民陪审员 施惠祥
人民陪审员 胡燕儿
二〇一八年三月二十九日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。