宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终828号
上诉人（原审原告）：定边县万乘公路工程有限公司。住所地：陕西省榆林市定边县贺圈镇。
法定代表人：刘万孝，该公司经理。
委托诉讼代理人：伏玲，宁夏宓林律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏正源达水泥有限公司。住所地：宁夏回族自治区盐池县工业园区e区。
法定代表人：石正虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石东芳，女，1979年4月29日出生，汉族，系该公司的员工，代理权限为特别授权代理。
上诉人定边县万乘公路工程有限公司（以下简称万乘公路公司）因与被上诉人宁夏正源达水泥有限公司（以下简称正源达水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万乘公路公司的法定代表人刘万孝及其委托诉讼代理人伏玲，被上诉人正源达水泥公司的法定代表人石正虎及其委托诉讼代理人石东芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万乘公路公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初1号民事判决；2.依法改判被上诉人返还上诉人水泥预付款31.2万元，并承担违约金10万元，共计41.2万元；3.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决未经核实采信被上诉人一审证据四，并以此认定案件事实，存在程序违法、事实认定错误。一审被上诉人提交的证据四，涉及刘万军签字的水泥收货凭证，一审法院在未传唤刘万军对该拉货清单的签字进行确认，直接认定上诉人收到该货物，存在程序违法及事实认定错误。二、一审判决书认为上诉人未提供收到该供给水泥的其他证据上诉人应承担举证不能的责任，属于适用法律错误。双方当事人签订的合同不违反法律规定，真实有效。上诉人只需要证明自己给付了合同价款，对被上诉人有无供货、供货数量及上诉人有无收到货物，上诉人不承担举证责任。三、一审法院认为上诉人主张合同关系变更、解除、终止、撤销，并因为上诉人没有对引起合同关系变动的事实承担举证责任而对上诉人的诉讼请求不予支持，前后矛盾。双方签订的合同中第十五条已经对违约责任有了约定。现被上诉人不能足量供货也没有及时返回剩余货款，已根本违约，应承担违约责任。
被上诉人正源达水泥公司辩称，一、上诉人在一审民事诉状中称截止2011年6月份已收到被上诉人价值28.8万元水泥，自之后再未收到水泥供货。但由拉货司机提供的由刘万孝、刘万军亲笔书写的原件与复写件的收货凭条，日期均为2011年6月之后，合同一直在实际履行当中，并未存在违约。二、已由双方共同确认了被上诉人给付上诉人的20万元现金与20万元的承兑汇票和28.8万元的水泥，共计68.8万元。自2011年7月23日之后被上诉人又向上诉人提供水泥PC32.5水泥2029.5吨，价值50.3316万元；PC42.5水泥110吨，价值3.6080万元，共计53.9396万元。上述所在款项合计价值为122.7396万元，其中就有刘万孝与刘万军的收条原件。三、由一审法院向拉运水泥司机赵海洋调查笔录中，赵海洋明确说明除自己拉货外还委托其他司机拉货交货给上诉人，且供货凭证就是由刘万孝和刘万军打的收据，该笔录与由刘万孝、刘万军亲手书写的收货凭条相互印证，同时也说明司机黄生君所书写的“证明”是真实可信的，他给上诉人拉的19.5吨水泥应予认定。四、被上诉人已依据法律规定提交了证据，对自己的主张承担了举证责任，但上诉人只主张事实却不承担举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上诉人应承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
万乘公路公司向一审法院起诉请求：依法判令正源达水泥公司立即退还买卖水泥预付款31.2万元，并承担违约金10万元，共计41.2万元；由正源达水泥公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2011年2月23日，万乘公路公司（签订合同时万乘公路公司的名称为定边县万乘农村公路养护工程有限公司，于2011年6月15日变更现名称）与正源达水泥公司签订了《工业品买卖合同》。合同约定由万乘公路公司（买受人）向正源达水泥公司（出卖人）预付水泥款100万元；水泥价款为：PC32.5水泥单价248元/吨（含税）、PC42.5水泥单价328元/吨；提货时间不限；由出卖人指派车辆，运费由买受人承担；随货附产品合格单，产品合格证；结算方式为先付款后提货；若产品质量达不到国家要求或不能满足买受人用量，出卖人及时退还买受人的剩余货款，并承担合同总价款10%的违约金。合同签订后，万乘公路公司按约于2011年2月24日向正源达水泥公司支付了100万元的预付水泥款，正源达水泥公司按约向万乘公路公司供给水泥，由赵海洋等人运送水泥给万乘公路公司，万乘公路公司结算运费后由万乘公路公司的法定代表人刘万孝或刘万孝的弟弟刘万军给运送水泥司机出具收货凭证，运送司机将收货凭证交回正源达水泥公司。至2011年7月23日，万乘公路公司共给正源达水泥公司供应PC32.5水泥共1200吨，正源达水泥公司给万乘公路公司出具了三张增值税发票，共计价款28.8万元。在合同履行期间，因双方发生纠纷，口头议定由正源达水泥公司退回部分水泥预付款，正源达水泥公司于2011年11月15日用承兑汇票给万乘公路公司退水泥款20万元，分别于2012年4月20日、5月12日、9月5日、9月17日现金退水泥款共20万元，共计退款40万元。另查明，2011年7月23日至2012年10月3日，正源达水泥公司继续供给了万乘公路公司PC32.5水泥共2029.5吨，PC42.5水泥共110吨。同时查明，2014年12月24日，一审法院受理万乘公路公司诉正源达水泥公司买卖合同纠纷一案，万乘公路公司要求正源达水泥公司退还水泥预付款83995元及其延期退款利息，经一审法院审理依法做出（2015）盐民初字第72号民事判决书，判决驳回万乘公路公司的诉讼请求。万乘公路公司上诉于宁夏吴忠市中级人民法院，经宁夏吴忠市中级人民法院审理，依法做出（2015）吴民终字第425号民事裁定书，认为万乘公路公司主张的拖欠水泥款83995元为万乘公路公司自己估算，亦不能证明正源达水泥公司存在违约行为，裁定撤销一审人民法院所作的（2015）盐民初字第72号民事判决书，驳回了万乘公路公司的起诉。现万乘公路公司再次诉至一审法院。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。双方在自愿、合法的基础上签订的《工业品买卖合同》，是双方当事人真实意思的表示，双方实施买卖水泥的行为不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方应遵循诚实信用原则全面履行合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，对于正源达水泥公司提出共退回水泥预付款45万元的辩解意见，万乘公路公司认可40万元，因正源达水泥公司未提供证据证实另5万元退款，故认定正源达水泥公司已退给万乘公路公司水泥预付款40万元；关于双方已发生买卖水泥的数量问题。万乘公路公司以正源达水泥公司于2011年7月23日出具的增值税发票主张正源达水泥公司仅供给了PC32.5水泥1200吨，增值税发票中反映的PC32.5水泥单价为240元/吨，但正源达水泥公司出具了由万乘公路公司法定代表人刘万孝和刘万孝的弟弟刘万军分别出具的收货凭证予以反驳，收货凭证能够证实2011年7月23日之后又供给了万乘公路公司PC32.5水泥共2029.5吨，PC42.5水泥共110吨，因万乘公路公司未提交能证实双方口头议定买卖水泥在履行合同中单价变更的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”万乘公路公司应承担举证不能的不利后果，故万乘公路公司主张正源达水泥公司退还剩余货款的诉请不能成立，不予支持；因万乘公路公司提交的证据不能证明正源达水泥公司在履行合同中存在违约行为，故万乘公路公司主张正源达水泥公司承担违约金的诉请亦不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回万乘公路公司的诉讼请求。案件受理费7480元，由万乘公路公司负担。
本案在二审审理过程中，双方当事人均未向法院提交新的证据。经二审查明事实与一审一致，予以确认。
本院认为，双方当事人对万乘公路公司向正源达水泥公司支付100万元预付水泥款、正源达水泥供应28.8万元的PC32.5水泥及正源达水泥公司退水泥款40万元的事实无异议。本案的争议焦点为：正源达水泥公司是否应当再向万乘公路公司退还31.2万元水泥款，并承担违约责任。万乘公路公司一审时提交的三张水泥发票日期是2011年7月23日，而正源达水泥公司在一审时提交的收款收据能够证明在2011年7月23日至2012年10月3日，正源达水泥公司陆续供给了万乘公路公司PC32.5水泥共2029.5吨，PC42.5水泥共110吨。对2011年7月23日之后正源达水泥公司的供货，万乘公路公司不认可，但没有证据证明其主张。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故万乘公路公司不能提交证据证明其主张，其上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7480元，由上诉人定边县万乘公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 刚
审 判 员 贾玉宁
代理审判员 梁 超
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 惠 阳
附本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定、方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。