山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终817号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司，住所地蓬莱市南关路120号。
负责人：迟卫波，经理。
委托代理人：任贺，山东鲁信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于文高，城镇居民。
委托代理人：徐学春、由忠田，山东星河泰律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：王可斌，城镇居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬登民初字第848号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称，2015年1月12日王可斌驾驶鲁F×××××号普通客车（在第二被告处投保第三者强制险和商业险），沿钟楼东路由东向西行驶至老中医院门前，与前顺行的骑电动自行车的原告刮擦，造成原告受伤、电动自行车受损的道路交通事故。事后交警认定王可斌负事故全部责任，原告无责任。请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、复印费、车损共计100198元，诉讼费由被告承担。
原审被告王可斌未提出答辩。
原审被告平安保险公司辩称，肇事的车辆在我公司投保交强险及包括不计免赔在内的商业第三者险，事故发生在保险期间，同意在交强险及商业险限额内赔偿原告的合理损失。鉴定费、诉讼费不承担。
原审法院经审理查明，2015年1月12日18时5分许，被告王可斌驾驶鲁F×××××号轿车沿钟楼东路由东向西行驶至老中医院门前，与前顺行的骑电动自行车的原告刮擦，造成原告受伤、电动自行车受损的道路交通事故。经蓬莱市公安局交通警察大队认定，被告王可斌负事故全部责任。鲁F×××××号轿车在被告平安保险公司处投保交强险及包括不计免赔在内的保额为30万元的商业第三者险，事故发生在保险期间。
2015年1月12日至1月31日，原告在蓬莱市人民医院住院19天，花费医疗费6490.62元，门诊付费1680元，共计8170.62元，其中原告支付610元，余款由被告王可斌支付。经质证，被告平安保险公司认为非医保用药539.5元应予扣除，其余医疗费无异议。对于自己的主张，被告平安保险公司未提供证据予以证明。
原告受伤前在蓬莱蓬莱阁医药有限公司上班，出事前三个月平均工资为3079.65元。原告主张住院期间由原告的姨弟管锡旗、哥哥于文强护理，管锡旗在蓬莱盛通铸钢有限公司上班，每月3600元，没有完税证明，其护理费要求按每月3500元计算。于文强在北沟永胜机械厂上班，每月3600元，没有完税证明，其护理费要求按每月3500元计算，出院后由于文强护理。经质证，被告平安保险公司对护理人的单位工资及扣发证明无异议，但认为护理时间过长，对交通费210元、车损200元无异议，对复印费26元有异议，认为应提供发票。原告母亲孟淑英1949年1月9日出生，生育子女二人，儿子于润鏷2001年6月6日出生。
2015年6月30日蓬莱市公安局交通警察大队委托烟台精神疾病司法鉴定所对原告的精神伤残等级进行鉴定，2015年7月14日该所作出鉴定意见书：被鉴定人于文高2006年患××；2010年9月因车祸致“头部外伤”，在当地医院行过开颅手术；以后又出现精神症状，2010年10月被烟台市心理康复医院诊断为“脑外伤所致精神障碍、癫痫”并住院治疗。近几年能自理生活并能从事药店内的卖药工作。平时待人和气、有礼貌。2015年1月12日又因车祸致“脑震荡、头皮挫伤”后出现失眠、头痛、头晕、发呆、烦躁、发脾气、记忆力减退、劳动能力受损，个人生活需督促。鉴定时精神检查发现：被鉴定人记忆力、计算力、理解力及一般常识均较差。可排除假性痴呆、精神发育迟滞、精神活性物质所致的痴呆及神经症。临床病程特点符合《中国精神障碍分类与诊断标准第三版（CCMD-3）》中“脑外伤所致器质性智能损害（轻度）、脑外伤所致器质性神经症样综合征”的诊断标准。按照司法鉴定技术规范SF／ZJD0104004-2014《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》以及《道路交通事故受伤人员伤残评定（中华人民共和国国家标准GB18667-2002）》标准进行评定：本案中，被鉴定人近几年前后发生两次车祸，临床具有“脑外伤所致器质性智能损害（轻度）、脑外伤所致器质性神经症样综合征”两种疾病特点。但2015年1月12日头部受伤轻微，不至于导致智能损害。其智能损害系既往头部外伤等因素所致，与2015年1月12日车祸无关。因此本次不给予评残。2015年1月12日车祸致“脑震荡、头皮挫伤”，此后出现失眠、头痛、头晕、发呆、烦躁、发脾气、记忆力减退等神经功能障碍表现，劳动能力受损，个人生活需督促。符合本标准4.10.1a条“颅脑损伤所致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限”的条款，故目前评定为X（十）级伤残。鉴定意见为：被鉴定人于文高于2015年1月12日遭遇车祸导致颅脑损伤，目前遗留“脑外伤所致器质性神经症样综合征”，目前评定为X（十）级伤残。原告支付鉴定费2000元。
2015年7月17日原告委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定，2015年7月20日该所作出鉴定书：被鉴定人于文高因交通事故致伤后误工时间为120日；伤后住院期间2人护理，出院后1人护理30日。原告支付鉴定费1400元。经质证，被告平安保险公司认为原告以前遭遇两次车祸并患有××，对本次事故造成原告10级伤残有异议，认可原告十级伤残的三分之一，误工、护理时间不应按鉴定书为准。因原、被告争议较大，本案协商未果。
原审法院依据道路交通事故认定书、病历、医疗费单据、证明、鉴定书、鉴定费单据、户口本等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告王可斌驾车与前顺行的骑电动自行车的原告刮擦，造成原告受伤、电动自行车受损的道路交通事故，事实清楚，证据确凿。蓬莱交警大队认定被告王可斌负事故全部责任，对该认定书原审法院予以认定。鲁F×××××号轿车在被告平安保险公司处投保交强险及商业第三者险，事故发生在保险期间，被告平安保险公司应在交强险及商业第三者险范围内赔偿原告合理损失，其余损失应由被告王可斌赔偿。被告平安保险公司没有证据证明原告的非医保用药为539.5元，对其主张原审法院不予支持。被告平安保险公司没有证据足以反驳烟台精神疾病司法鉴定所、烟台正贺司法鉴定所的司法鉴定意见书，对上述两份鉴定书原审法院予以采信。原告要求按每月3500元计算护理费，原审法院予以照准。综上，被告平安保险公司应赔偿原告的合理损失有：医疗费8170.62元、误工费12318.6元（每月3079.65元，120日计算）、护理费7933元（每月3500元，2人，19天计算；每月3500元，30天计算）、住院伙食补助费570元（每天30元，19天计算）、伤残赔偿金58444元（每年29222元，20年，10%计算）、交通费210元、车损200元、复印费26元、被扶养人孟淑英生活费12826.1元（14年，每年18323元，10%，除以2计算）、被扶养人于润鏷生活费3664.6元（4年，每年18323元，10%，除以2计算），以上共计104362.92元。被告王可斌应赔偿原告鉴定费3400元，因被告王可斌已经给付原告的医疗费高于其应承担的赔偿数额，故被告王可斌不应承担赔偿责任。原告的诉讼请求合理部分，原审法院予以支持，被告答辩理由不当，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司赔偿原告于文高医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、复印费、车损共计104362.92元，限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告于文高对被告王可斌的诉讼请求。如被告中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2304元，由被告中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司承担。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，一、一审中烟台精神司法鉴定所出具的鉴定意见书中对于被上诉人于文高的伤情鉴定，其鉴定内容自相矛盾，既认可既往疾病对脑的器质性损害，又回避了既往器质性损害对现在遗留的神经症状的参与度。依据鉴定准则，现鉴定结论依据不足，其该报告系蓬莱交警大队单方委托，其鉴定过程我司并未参与，该鉴定报告不应作为法院认定的依据。二、一审法院认定被上诉人的医疗费中非医保用药由上诉人承担是错误的。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二项之规定，上诉人根据保险合同予以赔偿，而上诉人与王可斌签订的保险合同中明确约定非医保用药不属于赔偿的范围，所以，一审法院认定被上诉人的医疗费中非医保用药由上诉人承担违反了上述法律的规定，请二审法院予以纠正。请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2015）蓬登民初字第848号民事判决书，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、鉴定意见正确，应作为判决依据。一审中烟台精神疾病司法鉴定所对被上诉人的精神伤残等级鉴定是正确的。该鉴定意见充分考虑了被上诉人既往的受伤史，综合各种指标，排除了既往受伤史与本次伤害事故的关联性及参与度，就二项指标中的“智能损害”认定与本次事故无关。但认为被上诉人因本次事故导致颅脑损伤，目前遗留“脑外伤所致器质性神经症样综合征”构成十级伤残。上述鉴定内容并无任何自相矛盾之处，上诉人也没有相反证据予以推翻。因此，应认定该鉴定意见是正确的，有效的。二、被上诉人用药合理，不存在非医保用药情形。正如一审判决所言，上诉人只是口头上称上诉人用药有非医保用药存在，应予扣除，但其并没有提供相应的证据予以证实，按谁主张谁举证的原则，上诉人未提供证据的，其主张当然不成立。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，2015年1月12日交通事故发生后，蓬莱市公安局交通警察大队委托烟台精神疾病司法鉴定所对被上诉人的精神伤残等级进行鉴定，上诉人对本次事故造成被上诉人10级伤残有异议，但未能提供足以反驳的证据；上诉人主张依据保险合同非医保用药不属于赔偿的范围，但在原审中，上诉人未能向法院提供被上诉人治疗所使用的非医保用药的品种、数量和价格，而且被上诉人因伤治疗所需药物需听从医生的安排，被上诉人作为病人接受治疗没有用药的选择权，故上诉人的上诉主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2304元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司蓬莱支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘 腾
二〇一六年四月十五日
书记员 王 琪