山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1935号
上诉人（原审原告）殷兆蕊。
委托代理人王新志，山东康耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛康大食品有限公司。
法定代表人高岩绪，总经理。
委托代理人童建飞，该公司法务经理。
上诉人殷兆蕊因与被上诉人青岛康大食品有限公司(以下简称康大食品公司)劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
殷兆蕊在一审中诉称，殷兆蕊与康大食品公司经济赔偿金纠纷一案，殷兆蕊于2014年10月31日向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提出仲裁,2014年12月29日仲裁委作出青黄劳仲案字[2014]796号仲裁裁决书。该裁决决定书适用法律错误，违背事实,殷兆蕊对该裁决书内容不服,请求法院判令：1、解除双方劳动合同、并由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、康大食品公司给付1996年7月至2014年8月加班费26600元；3、康大食品公司支付2008年至2014年带薪年休假工资17142元；4、康大食品公司支付2014年9月、10月工资7184元；5、康大食品公司支付解除劳动合同补偿金81788元。一审庭审过程中，康大食品公司已将解除劳动合同报告书当庭交给殷兆蕊，殷兆蕊放弃要求解除劳动合同、由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求。
康大食品公司在一审中辩称，1、殷兆蕊系康大食品公司员工，康大食品公司已于2013年7月11日与殷兆蕊解除劳动合同关系，并到原胶南市劳动就业服务中心办理了解除劳动合同备案手续，且把解除劳动合同报告书送达给了殷兆蕊的新入职单位青岛康大诚鑫建筑安装工程有限公司(以下简称诚鑫建筑公司)。2、诚鑫建筑公司于2013年7月29日与殷兆蕊建立了新的劳动关系，殷兆蕊自2013年7月11日起已经不是康大食品公司的员工，其新入职的单位诚鑫建筑公司收到上述解除劳动合同报告书后，于2013年7月29日到原胶南市人力资源和社会保障局重新办理了就业登记。3、经康大食品公司调查发现，殷兆蕊等员工自入职诚鑫建筑公司后未实际到该公司工作，具体原因是诚鑫建筑公司于2013年8月2日向康大食品公司发出申请，因诚鑫建筑公司没有施工，没有岗位安置殷兆蕊等员工，再加上康大食品公司存在大量订单未完工，需要殷兆蕊等员工继续留在康大食品公司工作，工资由康大食品公司代发，根据诚鑫建筑公司的申请书可以看出殷兆蕊等员工只是借调到康大食品公司工作，保险由新入职单位诚鑫建筑公司投交，劳动关系也与新单位建立，所以康大食品公司事实上已于2013年7月11日与殷兆蕊办理了解除劳动合同关系，并经劳动局备案解除，且新单位在办理劳动就业登记时，原胶南市人力资源和社会保障局就业登记办公室规定办理就业登记须提供解除劳动合同关系报告书，殷兆蕊在新单位办理就业登记时完全有理由知道其在2013年7月11日已与原单位康大食品公司解除了劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》相关法律规定，殷兆蕊申请仲裁已超1年的仲裁时效，黄岛区仲裁委员会裁决殷兆蕊申请仲裁已超出仲裁时效，属于事实认定清楚，法律适用正确。4、殷兆蕊主张康大食品公司未支付其加班费，没有证据证实，其加班费康大食品公司已经支付，请求判决驳回其诉讼请求。5、关于殷兆蕊主张2008年至2014年带薪年休假工资一事，经康大食品公司查证，已安排殷兆蕊休带薪年假，殷兆蕊索要带薪年休假没有任何道理，也没有事实依据。6、殷兆蕊主张2014年9月、10月工资，没有事实依据，经查询康大食品公司的考勤记录证实，殷兆蕊在2014年9月16后就旷工离开康大食品公司，康大食品公司不应当支付殷兆蕊旷工期间的工资。综上，请求法查明事实，判决驳回其殷兆蕊的所有诉讼请求。
一审法院查明，1996年7月，殷兆蕊到青岛康大外贸集团有限公司工作，2006年5月调入青岛康大外贸集团有限公司的下属公司康大食品公司品管部任品管员。2013年7月11日，康大食品公司为殷兆蕊办理解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到原胶南市劳动就业服务中心办理解除劳动合同备案解除手续，2013年7月29日，诚鑫建筑安装公司到原胶南市人力资源和社会保障局为殷兆蕊办理就业登记备案手续。2013年8月1日，殷兆蕊与诚鑫建筑公司签订期限自该日起至2014年12月31日止的劳动合同。签订劳动合同后，殷兆蕊仍在康大食品公司原岗位工作，工资仍由康大食品公司发放，社会保险由诚鑫建筑公司自2013年8月开始投缴至2014年10月份。殷兆蕊工作至2014年9月13日，之后未上班。2014年9月13日殷兆蕊上班期间的工资为1718.63元。2014年10月18日，诚鑫建筑公司解除了与殷兆蕊签订的劳动合同，解除原因“企业解除劳动合同”。
2014年10月31日,殷兆蕊向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起申请,请求裁决康大食品公司:1、双方解除劳动合同，并由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、支付1996年7月至2014年8月加班费26600元、2008年至2014年带薪年休假工资17142元、2014年9月、10月工资7184元、解除劳动合同补偿金81788元。2014年12月29日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第796号裁决书，裁决驳回殷兆蕊的仲裁请求。殷兆蕊对该裁决书不服，诉至一审法院。
康大食品公司提交诚鑫建筑公司向其出具的申请，该申请记载：2013年7月11日从贵单位解除的殷兆蕊等员工已于2013年8月1日与我单位签订劳动合同并建立了劳动合同关系。鉴于贵单位下属的调理工厂还有一批订单未完成和我单位目前工厂业务尚未全面开展，新入职的这批员工目前还没有岗位安置，请求这批员工继续留在贵单位工作直到订单业务完成及我单位开工后再把该批员工调回，借调期间该批员工保险由我公司投缴，借用的该批员工工资由贵单位代发。康大食品公司主张：由于诚鑫建筑公司与康大食品公司是关联性企业,诚鑫建筑公司成立后需要一定数额的投保户,康大食品公司将殷兆蕊等150多名职工的保险转移至诚鑫建筑公司，由诚鑫建筑公司重新投保。殷兆蕊等职工与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同没有提出反对意见，说明对此事是知情的。
殷兆蕊主张一直在康大食品公司工作至2014年10月份，没有收到康大食品公司的解除劳动合同报告书，不知道康大食品公司解除了劳动关系，所以请求没有超过申诉时效。与诚鑫建筑公司签订劳动合同时，当时的劳动合同是空白的，没有加盖公章。
一、关于殷兆蕊主张的加班费。殷兆蕊提交如下证据：1、2014年11月6日青岛西海岸公证处出具的第1638号公证书。殷兆蕊称：每天通过邮件将工作记录上传到康大食品公司邮箱，打开邮箱，可以看到每天的工作内容和天数。青岛西海岸公证处出具的第1638号公证书显示：通过进入殷兆蕊提供的登录账号‘kdrjpinguan”和密码，登录到kdrjpinguan的163信箱，邮箱，截屏取得殷兆蕊2014年4月、5月、6月、7月、8月的工作文件、邮件。证明事项：1、2014年4月、5月、6月、7月殷兆蕊分别加班5天、4天、2天、5天。康大食品公司称，公证书是殷兆蕊在诚鑫建筑公司工作期间的工作量，与康大食品公司无关。邮件是殷兆蕊告单方发出，内容也系殷兆蕊单方制作，内容证明产品质量是否合格。
2、工作记录四本。该记录本系殷兆蕊为工作需要制作的，记载从2010年4月一直到2014年8月期间，其岗位所在的车间每天的生产情况、存在问题、及抽查情况。证明2010年4月、5月、6月、10月分别加班8天、6天、5天、4天，2011年4、5、6、10月分别加班4天、5天、7天、5天。该工作记录记载的出勤天数，与公证书记载的2014年4月、5月、6月、7月、8月的出勤天数相同，工作记录和公证书二者互相印证。康大食品公司称，对殷兆蕊的工作记录真实性不认可，是殷兆蕊单方制作，不能证明加班。
3、康大食品公司调理车间工资分配明细表。分配明细表记载审核人：陈秋月，有陈秋月的签字，核算人：刘勋霞，系打印。殷兆蕊的出勤天数和工资数额，但在加班工资栏空白，证明殷兆蕊加班，康大食品公司未支付加班费。2012年3月分配明细表记载殷兆蕊出勤26.5天，工资合计3090.20元；2012年5月殷兆蕊出勤28天，工资合计3472.60元；2012年6月殷兆蕊出勤28天，工资合计3742元；2012年7月载殷兆蕊出勤27天，工资合计3359.10元；2012年8月殷兆蕊出勤26天，工资合计3346.20元；、2012年10月殷兆蕊出勤27天，工资合计3252.20元；2013年7月殷兆蕊出勤28.5天，工资合计3770.60元；8月殷兆蕊出勤27.5天，工资合计3595.90元；10月的殷兆蕊出勤26天，工资合计3854.80元。殷兆蕊主张2012年3月、5月、6月、7月、8月、10月分别加班5.5天、7天、7天、6天、5天、6天及2013年7月、8月、10月分别加班7.5天、6.5天、5天。康大食品公司认可工资分配明细表上陈秋月的签字系陈秋月本人所签，但康大食品公司称，已向殷兆蕊支付了加班费。康大食品公司提交康大食品公司调理产业公司肉鸡加工厂2012年3月、5月、6月、7月、8月、10月和2013年7月、8月、10月工资分配明细表，证明其已向殷兆蕊支付了加班费。康大食品公司称，康大食品公司提交的工资发放明细表记载的实发金额与殷兆蕊工资卡上的数额一致，而殷兆蕊提交的康大食品公司调理车间工资分配明细表记载的合计金额与殷兆蕊工资卡上的实发数额不相符，证明殷兆蕊提交的调理车间工资分配明细表是作废的。康大食品公司提交的工资分配明细表记载：2012年3月康大食品公司支付殷兆蕊出勤26.5天的加班费404.83元；2012年5月支付殷兆蕊出勤28天的加班费596.27元；2012年6月支付殷兆蕊出勤28天的加班费681.82元；2012年7月支付殷兆蕊出勤27天加班费422.38元；2012年8月支付殷兆蕊出勤26天加班费326.79元；2012年10月支付殷兆蕊出勤27天的加班费1025元；2013年7月支付殷兆蕊出勤28.5天的加班费615.34元；2013年8月支付殷兆蕊出勤2.5天的加班费497.11元；2013年10月支付殷兆蕊出勤26天的加班费997.17元。
二、关于殷兆蕊主张的带薪年休假工资。殷兆蕊主张其提交的公证书可以证明2011年、2012年、2013年、2014年殷兆蕊一直上班，未休带薪年休假。康大食品公司提交出勤薄和工资发放明细表，主张安排殷兆蕊在2012年1月、2013年2月休年休假5天，在休年休假期间殷兆蕊的工资未减少，正常发放。
对康大食品公司提交的证据殷兆蕊称，殷兆蕊在品管考勤部门，康大食品公司提交的考勤表上面的考勤人员与殷兆蕊不在同一个车间，不应在一起考勤，出勤薄上面的负责人签字与2012年3月份工资发放明细表上的签字不一致。殷兆蕊提交的工作记录本可以证明在康大食品公司主张的休年休假期间其仍在单位上班。
三、关于殷兆蕊主张的2014年9月、10月工资。殷兆蕊称，康大食品公司自2014年9月14日开始厂区搬迁，搬迁之后康大食品公司未给其安排工作岗位，其一直待岗。康大食品公司提交2014年9月、10月份出勤薄，主张自2014年9月14日起殷兆蕊就开始旷工，诚鑫建筑公司于2014年10月14日通过特快专递向殷兆蕊发出限期上班通知书，通知殷兆蕊上班，但该封特快专递因地址不详、电话号码空号被退回。2014年10月18日再次向殷兆蕊邮寄解除劳动关系的通知，因同样原因特快专递被退回。2014年11月4日，诚鑫建筑公司以殷兆蕊无故旷工超过5日，严重违反公司规章制度和劳动合同法相关规定为由，通过大众日报公告与殷兆蕊解除劳动合同。殷兆蕊主张待岗而公司其他职工一直上班，因此，不应当支付殷兆蕊工资。
四、关于殷兆蕊主张的解除劳动合同经济补偿金。殷兆蕊主张康大食品公司未支付加班费和带薪年休假工资，要求康大食品公司支付自2014年10月份之前的经济补偿金。康大食品公司主张已支付给殷兆蕊加班费和带薪年休假工资，殷兆蕊主张经济补偿金没有事实和法律依据。
一审法院认为，康大食品公司因其关联性企业诚鑫建筑公司经营需要，于2013年7月11日成建制的将殷兆蕊等150多名职工的社会保险在劳动合同存续期间转给诚鑫建筑公司投缴，殷兆蕊等职工的工作地点、工作岗位未发生变化，仍然在康大食品公司工作，工资由康大食品公司发放，社会保险投缴也未出现中断的情形，故，康大食品公司于2013年7月29日到劳动部门办理解除劳动合同的备案手续，并不是实际意义上的解除，也未侵犯殷兆蕊的合法权益。且殷兆蕊自2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同后一直工作至2004年9月13日，诚鑫建筑公司自该月起为殷兆蕊投缴社会保险，因此，殷兆蕊要求康大食品公司支付2014年9月从诚鑫建筑公司离职之前的解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，不予支持。
康大食品公司提交的2013年1月至2014年9月期间的工资发放明细中列支了加班费一栏，对康大食品公司主张已按法律规定向殷兆蕊支付了加班期间的加班费的意见，予以采纳。殷兆蕊提交的调理车间工资分配明细表记载的加班天数与康大食品公司提交的调理产业公司肉鸡加工厂工资分配明细表上记载的加班天数一致，但殷兆蕊提交的工资分配明细表最后的工资的合计数额与康大食品公司为殷兆蕊发放的工资数额不相符，康大食品公司主张殷兆蕊提交的工资分配明细表系作废的意见，予以采纳，对殷兆蕊提交的工资分配明细表的真实性，不予采信。在康大食品公司提交的2013年1月至2014年9月期间工资分配明细表中列支了加班费栏目，康大食品公司主张已向殷兆蕊支付了加班期间的加班费，予以采纳；殷兆蕊提交的工作记录，主张2010年4月至6月、10月和2011年4月至6月、10月加班，康大食品公司因系殷兆蕊其自己书写不认可，殷兆蕊也未提交其他加班的证据，对殷兆蕊提交的工作记录的真实性，不予采信。殷兆蕊主张1996年7月至2010年3月期间加班，证据不足，不予支持。对殷兆蕊要求康大食品公司支付1996年7月至2014年8月期间加班费26600元的请求，不予支持。
康大食品公司已安排殷兆蕊休2012年、2013年、2014年的带薪年休假，在休年休假期间殷兆蕊的工资并未减少，殷兆蕊要求康大食品公司支付2012年至2014年未休带薪年休假工资，没有法律依据，不予支持。殷兆蕊未提交2008年至2011年期间未休带薪年休假的证据，对殷兆蕊要求支付该期间未休带薪年休假工资的主张，不予支持。
殷兆蕊放弃要求解除劳动合同、由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求，系对自己权利的处分，予以准许。
综上，一审法院判决：驳回殷兆蕊要求康大食品公司支付1996年7月至2014年8月加班费26600元、2008年至2014年带薪年休假工资17142元、2014年9月、10月工资7184元、解除劳动合同补偿金81788元的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由殷兆蕊承担。
上诉人殷兆蕊不服原审判决，上诉称，一、一审存在三个认定事实不清。1、一审对被上诉人2013年7月解除劳动合同是否合法未予审清。2013年7月上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人在未通知上诉人的情况下，私自解除劳动合同，一审对该解除合同合法性未予审查，属认定事实不清。2、一审对被上诉人提交的2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订的劳动合同是否合法未予查清。被上诉人认为上诉人与诚鑫建筑公司建立了劳动合同关系，上诉人一审期间认为该合同系空白合同，未加盖公章。被上诉人为什么将解除合同手续送交诚鑫建筑公司而不交付给上诉人本人，被上诉人为什么在2013年7月21日就知道2013年8月1日要签署劳动合同，其关联企业在2013年7月29日不存在劳动关系的情况下仍能办理招工备案手续等，唯一能解释的是这是被上诉人与其关联企业共同导演的骗局。但一审法院对劳动关系是否合法建立未予查清，属认定事实不清。3、一审对上诉人与被上诉人关联企业诚鑫建筑公司是否建立劳动合同关系未予查清，属认定事实不清。二、一审认定上诉人工作岗位未发生变化，工资仍发放，故而2013年7月解除劳动关系不是实际意义的解除，也未侵犯上诉人合法权益，是错误的。上诉人符合签订无固定期限劳动合同条件，但被上诉人利用关联关系，在上诉人不知情的情况下解除劳动合同，目的是打断工作年限，阻碍签订无固定期限劳动合同条件成就，本身就是对上诉人权利的侵犯。三、一审仅凭被上诉人提交的单方证据，就认定不存在加班、已经发放带薪年休假工资是错误的。四、一审未认定2013年7月至2014年10月的工作关系定性。该期间，上诉人一直在被上诉人处工作，岗位不变，由此可见，上诉人与被上诉人存在劳动关系，至少是事实劳动关系。上诉人劳动并非对应诚鑫建筑公司，该公司也未发放工资，该劳动合同无效，上诉人与诚鑫建筑公司不存在劳动关系。五、一审认定被上诉人不承担责任错误。2013年7月前被上诉人应付未付加班费、带薪年休假等责任承担问题，被上诉人与其关联企业未约定，也没有交接，由此导致职工据此单方解除合同引起的经济补偿金承担，一审未予查明。司法解释仅规定工作年限可以连续，并没有规定由关联企业承担责任。2014年11月，上诉人因被上诉人未支付加班费、带薪年休假等事由解除与被上诉人的关系并申请仲裁，针对的是被上诉人而非关联企业。综上，请求二审查清事实，依法判决。
被上诉人康大食品公司辩称，被上诉人已于2013年7月11日与上诉人办理了解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到胶南市劳动服务中心办理了解除劳动合同的备案手续。2013年7月29日，上诉人与新公司建立了劳动合同关系，并签订了新的劳动合同、做了就业备案登记。现上诉人再起诉被上诉人已超过仲裁的诉讼时效，被上诉人也不是适格的被告。被上诉人认为上诉人系旷工，违反公司规章制度的规定及劳动合同法的相关规定，新公司与其解除劳动合同，系合法的解除。上诉人对于提交的加班费的证据均系非法证据，对其真实性不予认可，一审法院已经审理并查明清楚。上诉人提交的相关证据，时间显示非常久远，比如有的显示时间为2002年或2001年，而有些案件，显示上诉人提交了证据加班为一天，被上诉人认为上诉人拿着十几年前的证据，且不说证据的真实性，被上诉人认为上诉人在违规旷工企业予以解除的情况下，拿着十年前的证据是企图讹诈康大食品公司，获取更大的非法利益。被上诉人认为一审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人主张康大食品公司于2013年7月份与其解除劳动合同违法并据此向康大食品公司主张经济补偿金，对此，本院认为，康大食品公司给上诉人办理该解除劳动合同手续后，其关联企业诚鑫建筑公司与上诉人签订了劳动合同并为上诉人投保，但该行为系上诉人为其关联企业诚鑫建筑公司经营需要而为，诚鑫建筑公司并非真正的用人单位，上诉人与诚鑫建筑公司并未建立真实的劳动关系。且从实际用工情况看，上诉人并未给诚鑫建筑公司实际提供过劳动，诚鑫建筑公司亦不给上诉人发放劳动报酬，上诉人的工资仍由康大食品公司支付，上诉人的工作场所、工作内容等均与其之前在康大食品公司时相一致，在此期间以诚鑫建筑公司名义作出的与上诉人有关的劳动关系方面的交涉，均应视为康大食品公司的意思表示。康大食品公司于2013年7月份给上诉人办理解除劳动合同手续并非真正地解除了双方之间的劳动关系，双方的劳动关系在本案纠纷发生之前并未实际终止。因此，上诉人以康大食品公司2013年7月份违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人在本案中要求被上诉人支付加班费、带薪年休假工资的问题，上诉人未提交充分的证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张不成立，一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人殷兆蕊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王 繁