湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00113号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪昌铜，原大冶市灵乡镇马桥村村民委员会财经委员。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人纪德军、李波，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，原大冶市灵乡镇马桥村村民委员会党支部书记、主任。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某甲，原大冶市灵乡镇马桥村村民委员会党支部副书记、副主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月10日被取保候审。2014年11月28日经湖北省大冶市人民法院决定被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
辩护人柯丹、唐亮，湖北鸣伸律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲犯贪污罪一案，于2015年4月13日作出（2015）鄂大冶刑初字第00001号刑事判决。原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人纪昌铜及其辩护人纪德军、李波、原审被告人陈某甲、原审被告人吴某甲及其辩护人唐亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
2011年9月至2012年12月间，时任大冶市灵乡镇马桥村副主任陈某甲伙同该村财经委员吴某甲、报账员纪昌铜在协助黄咸高速灵乡段指挥部对马桥村土地征用面积测量、汇总上报及征地补偿款发放过程中，采取虚增土地面积及附着物方式，单独或共同套取国家征地补偿款，予以侵吞。其中，被告人纪昌铜单独或参与套取国家征地补偿款共计人民币157339.35元，个人分得人民币93218.55元；被告人陈某甲参与套取国家征地补偿款计人民币61028.88元，个人分得人民币27740.4元；被告人吴某甲参与套取国家征地补偿款计人民币69668.88元，个人分得人民币36380.4元。
（二）职务侵占事实
2011年9月份，被告人陈某甲、吴某甲、纪昌铜在协助黄咸高速灵乡段指挥部对马桥村土地征用面积的测量、汇总、上报及征地补偿款发放过程中，共谋虚增征地面积为马桥村创收入。后被告人纪昌铜以九名村民的名义虚报征地面积14.22亩，套取国家征地补偿款人民币328723.74元未入账。同时，被告人纪昌铜将马桥村4.2亩公共面积的征地补偿款97091.4元未入账，作为村委会日常开支。2012年春节前，被告人陈某甲向被告人吴某甲、纪昌铜提出村干部在工作中辛苦，工资低，春节每人发10000元补助及1000元物资，被告人吴某甲、纪昌铜表示同意。随后，被告人陈某甲召集8名村干部，将事由向大家说明，得到其他村干部的同意后，被告人纪昌铜从未入账的上列款项中支取88000元，向每名村干部支付11000元。其中，被告人陈某甲、吴某甲、纪昌铜各分得11000元。
案发后，被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲主动到办案机关投案，如实供述自己的犯罪事实，并退清犯罪所得款。
认定上述事实，有经原审庭审质证的归案经过、案件移送函、群众信访登记表、督办函、黄石市纪委信函、户籍证明、账目、追缴表、票据、灵乡镇文件、马桥村征地面积补偿发放表、征地补偿协议、记账凭证、领款表、现金盘存表、银行帐户资金明细表等书证，证人陈某乙、吴某乙、吴某丙、王某甲、程某甲、陈某丙、程某乙、纪某甲、纪某乙、王某乙、程某丙、周某甲、王清水、陈某丁、王某丙、柯某甲、王某丁、朱某、程某丁、王某戊、程某戊、刘某、王某己、王某庚、柯某乙、宋某、周某乙的证言，被告人陈某甲、吴某甲、纪昌铜的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲在协助大冶市灵乡镇人民政府从事公务过程中，采取虚增征地面积及附着物的方式，侵吞国家征地补偿款，其中，被告人纪昌铜单独或共同参与套取国家征地补偿款计人民币157339.35元；被告人陈某甲参与套取国家征地补偿款计人民币61028.88元；被告人吴某甲参与套取国家征地补偿款计人民币69668.88元，其行为均已构成贪污罪。被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲于2012年春节前，向八名村干部发放88000元补助，由于该起犯罪的资金来源不明，根据有利于被告人原则，该起犯罪的资金应认定为集体资金，被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲的行为均构成职务侵占罪。被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，均可从轻或减轻处罚。被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲退清赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二百七十一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：（一）被告人纪昌铜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；（二）被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年八个月；（三）被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑三年。
原审被告人纪昌铜上诉提出：一、其仅侵占了村级协调费提留款，属于集体财物，不属于国家征地补偿款，故其行为应构成职务侵占罪；二、春节期间向八名村干部发放88000元补助系违纪行为，不应作为犯罪处理；三、其案发前有20000元费用未报销，应从犯罪数额中扣减；四、其案发前将侵吞的20400元退给村委会，应从犯罪数额中扣减；五、原判对同种行为分别认定为贪污罪和职务侵占罪，并数罪并罚属于适用法律错误；六、其具有自首和全额退赃等情节，原判量刑偏重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
原审被告人陈某甲上诉提出：一、原判认定其伙同他人侵占集体88000元的时间有误，该88000元的发放系集体决定的违纪行为，不构成职务侵占罪；二、原判认定其犯职务侵占罪，并数罪并罚有误，请求二审从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人吴某甲上诉提出：一、其仅侵占了村级协调费提留款，属于集体财物，不属于国家征地补偿款，故其行为应构成职务侵占罪；二、春节期间向八名村干部发放88000元补助系违纪行为，不应作为犯罪处理；三、其案发前将侵吞的25000元以“吴名”名义退给村委会，应从犯罪数额中扣减；四、原判对同种行为分别认定为贪污罪和职务侵占罪，并数罪并罚属于适用法律错误；五、其具有自首和全额退赃等情节，原判量刑偏重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
（一）贪污事实
原审被告人陈某甲2011年9月系大冶市灵乡镇马桥村村委会副主任，2011年10月至2014年3月任该村党支部书记、主任；原审被告人吴某甲2011年9月系该村财经委员，2011年10月至案发任该村党支部副书记、副主任；原审被告人纪昌铜2011年9月系该村报账员，2011年10月至案发任该村财经委员。2011年9月至2012年12月间，三原审被告人在协助黄咸高速灵乡路段建设指挥部（以下简称“指挥部”）对马桥村土地征用面积测量、汇总上报及征地补偿款发放过程中，采取虚增土地面积及附着物方式，单独或共同套取国家征地补偿款，予以侵吞。其中，原审被告人纪昌铜单独或参与套取国家征地补偿款共计人民币157339.35元，个人分得人民币93218.55元；原审被告人陈某甲参与套取国家征地补偿款计人民币61028.88元，个人分得人民币27740.4元；原审被告人吴某甲参与套取国家征地补偿款计人民币69668.88元，个人分得人民币36380.4元。具体犯罪事实如下：
1、2011年9月份，原审被告人纪昌铜在协助指挥部对马桥村土地征用面积测量、汇总、上报及征地补偿款发放过程中，虚增征用土地面积2.91亩，套取国家征地补偿款人民币67270.47元，予以侵吞。
2、2011年9月份，原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲在协助指挥部对马桥村土地征用面积的测量、汇总、上报及征地补偿款发放过程中，经过共谋，以自己或亲属的名义虚增征地面积计2.64亩，套取国家征地补偿款共计人民币61028.88元进行私分。其中，原审被告人陈某甲、吴某甲各分得人民币27740.4元，原审被告人纪昌铜分得人民币5548.08元。因害怕案发，原审被告人陈某甲于2014年4月23日以“陈茂林赞助款”名义向马桥村上交27740.40元，原审被告人吴某甲于2014年5月4日以“吴名新农村建设支助款”名义向马桥村上交25000元。
3、2012年6月份，原审被告人纪昌铜在协助指挥部对马桥村屋基面积测量、汇总、上报过程中，以自己的名义虚报屋基面积120平方米，套取国家补偿款人民币20400元，予以侵吞。因害怕案发，原审被告人纪昌铜于2014年5月10日以“纪道茫支助款”名义向马桥村上交20400元。
4、2011年12月份，原审被告人吴某甲在纪昌铜负责协助指挥部对地面附着物汇总、上报过程中提出虚报一些挂果果树，原审被告人纪昌铜遂以吴某甲的名义虚列地面附着物挂果果树96棵，套取国家补偿款人民币8640元，原审被告人吴某甲对该款予以侵吞。
另查明，黄咸高速在马桥村征地航拍面积为196.032亩，经原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲测量后上报面积为240.37亩。由于差距较大，指挥部成员柯某乙、宋某等人与原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲开会决定，国家征地根据航拍数据按照每亩28000元标准拨款，按照指挥部协商规定其中每亩4000元作为协调费给村里，以每亩24000元标准补偿给被征地村民，由于马桥村测量面积远多于航拍面积，且村委会干部坚持称上报数据真实，为保障村民应得的土地补偿款，按照240.37亩支付给村民土地补偿款共计4994617.27元，剩余30余万元作为协调费拨付给马桥村。指挥部采取将每个村民的土地补偿款直接转账到该村民账户中，村民自行领取存折的方式发放土地补偿款。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（1）中共灵乡镇委员会组织部证明，证明三原审被告人任职情况。
（2）灵乡镇文件，证明灵乡镇成立黄咸高速灵乡路段建设指挥部情况。
（3）马桥村征地面积补偿发放表、征地补偿协议，证明黄咸高速工程征用马桥村部分村民土地及补偿款发放情况，共计征地面积为240.37亩，补偿金额共计4994617.27元，其中包括三名原审被告人以自己或他人名义虚增征地面积、领取补偿款。
（4）记账凭证及相关票据，证明黄咸高速工程征地补偿款由大冶市国土资源局拨付给黄咸高速灵乡路段建设指挥部，再由该指挥部专项拨给马桥村农户面积补偿款共计4994617.27元。
（5）记账凭证、领款表、领条，证明纪昌铜以自己的名义上报屋基并领取国家补偿款，纪昌铜、吴某甲上报果树96棵，并领取国家补偿款的事实。
（6）银行账户资金明细表，证明纪昌铜、陈某甲及相关村民在征地补偿款发放中银行资金进出记录。
（7）证人陈某乙、吴某乙的证言证明：黄咸高速公路工程建设征用我们的土地，陈某乙的儿子陈某甲、吴某乙的弟弟吴某甲以他们的名义虚报征地面积，套取国家补偿款的事实。
（8）证人程某丁的证言证明：我原系马桥村支部书记，黄咸高速建设期间，被调至指挥部工作，马桥村征地工作由陈某甲、吴某甲、纪昌铜负责。
（9）证人柯某乙、宋某、周某乙的证言证明：黄咸高速公路建设征用马桥村土地面积、征地补偿数额情况。柯某乙、宋某另证明：马桥村上报面积超出航拍面积40多亩，我们指挥部怀疑存在虚报行为，问村干部陈某甲、吴某甲、纪昌铜，他们说没有虚报，都是村民真实的被征用面积。当时指挥部和村干部一起开会提出，根据国家航拍数据，马桥村被征地面积为190多亩，国家按照每亩28000元拨款，按照指挥部协商规定，村里每亩留4000元作为协调费，剩下24000元应发给村民。现在由于你村测量面积比航拍面积多出40多亩，且你们说都是真实的，作为指挥部，我们首先保障村民应得的土地补偿款发给村民，剩余的钱你们村再作为协调费提留。马桥村的干部都同意了。
（10）原审被告人纪昌铜的供述：2011年上半年，指挥部安排我们村干部对村民被征用土地进行实地测量，测量完后，由我负责汇总制表上报。当时航拍面积为196.032亩，我们实际测量面积为220.6亩。陈某甲、吴某甲和我商量，认为征地面积我们上报多少，指挥部就会补偿多少，我就提出虚报点面积给村委会搞收入，陈某甲和吴某甲同意了。同时，吴某甲提出，我们三人在征地过程中比较辛苦，每人自己也虚报点征地面积，搞点钱用，我和陈某甲都同意了。吴某甲在其哥吴某乙名下虚报1.2亩面积，陈某甲在其父亲陈某乙名下虚报1.2亩，在我名下虚报0.24亩。我瞒着陈某甲、吴某甲以本村村民名义虚报了2.91亩面积。2012年6月，我负责对村里的屋基面积测量、上报工作，自己虚报了120平方面积，套取了20400元。我还帮吴某甲虚报了96颗挂果树木，吴某甲领了8640元。
（11）原审被告人陈某甲的供述：在黄咸高速征地过程中，主要是我、吴某甲、纪昌铜三人协助指挥部对我村被征用土地进行测量、汇总、上报以及征地补偿款的领取、发放工作。纪昌铜在制表上报时跟我说在我父亲陈某乙名下虚报了1.2亩面积，这钱你拿去，我同意了。
（12）原审被告人吴某甲的供述：2011年上半年，指挥部安排我、陈某甲和纪昌铜各带一个测量组配合测量队，后将测量数据交给我们村，由纪昌铜负责汇总制表上报。纪昌铜在制表上报时提出虚报点面积为村委会搞点收入，我和陈某甲表示同意。同时，陈某甲提出我们三人在征地过程中比较辛苦，每人自己也虚报点面积，搞点钱用，我和陈某甲也同意了。我提出在大哥吴某乙名下虚报面积，陈某甲说在他父亲陈某乙名下虚报面积，纪昌铜说自己少报点，免得别人怀疑。后来制表时，我和陈某甲虚报了1.2亩面积，纪昌铜虚报了0.24亩。2011年12月，纪昌铜帮我虚报了96棵挂果树木，给了补偿款8640元。
（二）职务侵占事实
2011年9月份，原审被告人陈某甲、吴某甲、纪昌铜在协助指挥部对马桥村土地征用面积的测量、汇总、上报及征地补偿款发放过程中，共谋虚增征地面积为马桥村创收入。后原审被告人纪昌铜以村民吴凤梅、王某甲、程某甲等九名村民的名义虚报征地面积14.22亩，套取国家征地补偿款人民币328723.74元未入账，作为村委会日常开支。同时，原审被告人纪昌铜将马桥村4.2亩公共面积的征地补偿款97091.4元未入账，作为村委会日常开支。2012年底，原审被告人陈某甲向原审被告人吴某甲、纪昌铜提出村干部在工作中辛苦，工资低，春节每人发10000元补助及1000元物资，吴某甲、纪昌铜表示同意。随后，原审被告人陈某甲召集八名村干部，将事由向大家说明，得到其他村干部的同意。尔后，原审被告人纪昌铜从上列未入账的款项中支取88000元，向每名村干部支付11000元。其中，原审被告人陈某甲、吴某甲、纪昌铜各分得11000元。
2014年5月17日，原审被告人纪昌铜主动到大冶市纪委如实供述了全部犯罪事实。2014年5月30日，原审被告人陈某甲主动到大冶市人民检察院，但仅供述了自己虚报1.2亩土地套取27000余元土地补偿款以及2012年村委会成员每人发放11000元钱的事实。2014年6月6日，大冶市人民检察院办案人员电话通知吴某甲到检察院接受讯问，原审被告人吴某甲主动到检察机关，如实供述了全部犯罪事实。到案后，三原审被告人均退出全部违法所得。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
（1）检察机关出具的归案经过和补充归案情况说明、大冶市纪委出具的情况说明，证明三原审被告人归案及到案后供述犯罪事实情况。
（2）户籍证明，证明三原审被告人身份信息。
（3）大冶市灵乡镇《村干部报酬规范化管理补充规定》、马桥村村干部工资明细表，证明马桥村村干部2011年至2014年工资情况，以及村干部年终奖金发放审批程序的规定。
（4）记账凭证、票据，证明三原审被告人为马桥村套取的国家征地补偿款的账目。
（5）账目、追缴表、票据，证明三原审被告人退赃情况。
（6）证人吴某丙、王某甲、程某甲、陈某丙、程某乙、纪某甲、纪某乙、王某乙、程某丙、周某甲、王清水的证言证明：他们家土地被征用面积数量及实际获取补偿款数额。纪昌铜以他们的名义虚增征地面积，为马桥村创收入。
（7）证人陈某丁、王某丙、柯某甲、王某丁、朱某的证言，证明2012年底，陈某甲在马桥村村干部会上提出每人发10000元补助及1000元过年费时，他们表示同意，事后每人分得11000元。
（8）证人王某戊、程某戊、刘某、王某己、王某庚、王某辛的证言证明：他们没有领取精装修补偿款。
（9）原审被告人纪昌铜、陈某甲、吴某甲的供述，供认上述事实。
关于上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人提出三原审被告人仅侵占了村级协调费提留款，属于集体财物，不属于国家征地补偿款，他们的行为应构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据黄咸高速灵乡段建设指挥部的规定，对国家拨付的土地补偿款按照每亩4000元留给村里作为协调费。根据证人柯某乙、宋某的证言及三上诉人在庭审中的供述证实，由于马桥村上报面积超出航拍面积过多，村委会干部又坚持称上报面积属实，为保障村民利益，指挥部按照上报面积采取直接转账到各村民账户的方式给被征地村民发放土地补偿款，剩余款项作为协调费给马桥村。上诉人纪昌铜、陈某甲、吴某甲利用职务便利，以自己或亲属名义虚报征地面积，政府已将土地补偿款直接发放给其个人或亲属。虽然客观上造成马桥村留存的协调费减少的事实，但并非是以马桥村的协调费支付了虚报面积的土地补偿款，而是政府直接支付了虚报面积的土地补偿款。因此，三上诉人的行为侵占的仍是国家征地补偿款。另外，三上诉人侵占该款是利用协助政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，仅利用村干部的职务便利无法实现侵占该款的目的。综上，三上诉人作为村基层组织人员，利用协助政府从事土地征用补偿费用管理的职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。故对上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人陈某甲提出原判认定其伙同他人侵占集体88000元的时间有误的上诉理由，经查认为，根据证人陈某丁、王某丙、柯某甲、王某丁、朱某的证言以及三上诉人在侦查阶段的供述，证实涉案88000元发放时间为2012年底，原判认定为2012年春节有误，本院依法予以纠正。故对上诉人陈某甲的此项上诉意见予以支持。
关于上诉人纪昌铜、陈某甲、吴某甲及辩护人提出八名村干部发放88000元补助系违纪行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据大冶市灵乡镇《村干部报酬规范化管理补充规定》，村干部发放年终奖金要根据规定程序审批。三上诉人以非法占用为目的，利用村委会干部的职务便利，未经审批程序，违规将村集体财物予以私分，数额较大，依法构成职务侵占罪。故对三上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人纪昌铜及其辩护人提出纪昌铜案发前有20000元费用未报销，应从犯罪数额中扣减的上诉理由及辩护意见，经查认为，上诉人纪昌铜因公务尚未报销的费用可按照财务规定予以报销，与本案犯罪行为并无关联性，不应从犯罪数额中予以扣减。故对上诉人纪昌铜及其辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人纪昌铜及其辩护人提出纪昌铜案发前将侵吞的20400元退给村委会，应从犯罪数额中扣减，以及上诉人吴某甲及其辩护人提出案发前将侵吞的25000元以“吴名”名义退给村委会，应从犯罪数额中扣减的上诉理由，经查认为，原判未详细载明上诉人吴某甲于案发前以“吴名新农村建设支助款”名义上交25000元的事实不当，本院依法予以纠正。上诉人纪昌铜、吴某甲、陈某甲均因畏惧案发，在利用职务便利侵吞国家补偿款两年以后才上交违法所得，属于退赃，该款不应从犯罪数额中扣减。故对上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人提出原判对同种行为分别认定为贪污罪和职务侵占罪，并数罪并罚属于适用法律错误的上诉理由及辩护意见，经查认为，虽然上诉人纪昌铜、陈某甲、吴某甲侵占资金的部分行为方式类似，但是所利用的职务便利、所侵占的资金属性不同，依法应分别构成贪污罪和职务侵占罪。原判以贪污罪和职务侵占罪对三上诉人数罪并罚，适用法律正确。故对上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人提出的此项上诉及辩护意见不予支持。
关于上诉人纪昌铜、吴某甲及辩护人提出原判量刑过重，以及上诉人陈某甲提出请求二审从轻、减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查认为，原判根据上诉人纪昌铜、吴某甲的犯罪数额，以及均具有自首、全额退赃的法定、酌定从宽处罚情节，已对上诉人纪昌铜、吴某甲犯贪污罪予以减轻处罚、犯职务侵占罪予以从轻处罚，依法数罪并罚，量刑适当。上诉人纪昌铜到案后，司法机关已掌握本案全部犯罪事实，随后上诉人陈某甲才主动到检察机关投案，如实供述自己虚报面积1.2亩骗取土地补偿款27000余元的犯罪事实及职务侵占的全部犯罪事实，但并没有如实供述所知同案犯纪昌铜、吴某甲共同虚增征地面积1.44亩套取征地补偿款33288.48元的事实，其如实交代的犯罪数额少于未交代的犯罪数额，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，在司法机关掌握其主要犯罪事实之前其未如实交代自己的主要犯罪事实，依法不符合自首的构成要件。原判认定上诉人陈某甲犯贪污罪具有自首情节有误，本院依法予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，对上诉人陈某甲的刑期不予加重。故对三上诉人及辩护人的此项上诉及辩护意见不予支持。
综上，本院认为，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 郝雨峰