浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终729号上诉人（原审原告）：浙江汇宇建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道品文街387号。法定代表人：陆关祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐峰，浙江广诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州业新钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区戴村镇沈村。法定代表人：沈渭民，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞依林，浙江博方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：浙江正强汽车零部件有限公司，住所地浙江省安吉县安吉经济开发区塘浦园区。法定代表人：傅强，该公司总经理。委托诉讼代理人：许东升，该公司员工。上诉人上诉人浙江汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）、杭州业新钢结构有限公司（以下简称业新公司）因与被上诉人浙江正强汽车零部件有限公司（以下简称正强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持汇宇公司一审诉讼请求;一、二审诉讼费由业新公司承担。事实和理由：一、一审酌定延期施工违约金40万元不当，业新公司的违约金应计算120万元。一审法院认定业新公司延期施工4个月，则应依照每日1万元的标准计算违约金，其数额应为120万元。土建工程与钢结构工程穿插进行是涉案工程的客观事实，但这与开工日期没有任何联系。钢结构工程在应开工日期而不具备开工条件，则业新公司应当依照合同约定提供相应签证，以此可以推断业新公司在具备开工条件时未能及时开工，且延期4个月才开工。另外，整体工程价款与钢结构工程价款数额、整体工期延误与钢结构工程延误天数与业新公司的延期开工亦无任何联系。二、业新公司未做工程量14万元应予以扣除。业新公司在一审中对于该部分诉讼请求未提出实质异议，故可以认定业新公司未对该部分工程量进行施工。该诉讼请求也并未超过诉讼时效。案涉工程至今未审计，直至2016年年中因产生诉讼，汇宇公司与正强公司查看后才发现该部分未做工程，故诉讼时效应当从知道或应当知道之日起计算。业新公司辩称，一、坚持业新公司上诉意见。二、三方当事人并没有约定不在规定时间内提出工期顺延申请即视为工期不顺延，因此汇宇公司上诉所称的签证问题并不能否认因为汇宇公司工期延误导致业新公司不具备开工条件的事实。三、关于汇宇公司所称14万元工程款应否扣除的问题，由于案涉钢结构工程款金额及支付问题已经法院出具裁判文书予以确定，现汇宇公司在本案中再次对钢结构工程价款提起诉讼属于一事不再理，应予驳回。案涉钢结构工程属于固定包干价合同，且经过五方验收，汇宇公司要求扣除部分价款的主张不应予以支持。正强公司辩称，一、本案经过多次审理、判决，对讼争工程的施工合同、开停工时间、违约金的承担和三方的法律关系均有了明确表述。现汇宇公司按照相关判决承担了全部违约金，至于汇宇公司和业新公司之间的分项承包关系，理应根据《钢结构承揽合同书》中的约定进行结算。业新公司应当承担相应的违约责任。二、讼争工程经多次诉讼，正强公司发现业新公司在投标报价的工程量中有部分未进行施工，但该工程的造价已经计入施工合同的固定造价中，故业新公司的最终造价中应当扣除14万元的工程款。至于时效问题请求二审法院依法认定。业新公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回汇宇公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由汇宇公司负担。事实和理由：一、汇宇公司的诉讼请求已过诉讼时效，其主张不应得到支持，且本案系对已生效民事判决的再次立案，应予驳回。（一）案涉两车间整体竣工时间为2012年4月28日，五方竣工验收时间为2012年10月12日，即便按照包含附属工程在内的整体工程五方验收日期2013年5月21日来计算，汇宇公司的诉讼请求也已超过诉讼时效。（二）汇宇公司与业新公司并非总分包关系，汇宇公司无权向业新公司主张权利。即使双方系分包关系，业新公司有无延误工期也属于事实问题，最迟至整体工程竣工验收之时即已明确。汇宇公司完全可以直接向业新公司主张延误工期违约金，不需等其承担责任后再向业新公司主张。另外，关于工程款的支付及工期延误等事宜已经法院作出生效裁判文书，一审受理该案违反一事不再理原则，应驳回起诉。二、案涉钢结构工程系正强公司直接发包给业新公司，并非汇宇公司分包给业新公司。（一）正强公司将钢结构工程发包给业新公司，并签订了2011年2月11日《建设工程施工合同》。业新公司也按该合同实际履行了。该事实有钢结构工程价款支付、发票开具及（2014）湖安民初字第278号民事调解书等予以佐证。（二）在（2014）湖安民初字第513号案件中，汇宇公司一直确认钢结构工程履行的是2011年2月11日《建设工程施工合同》，另两份合同并未作为正强公司、汇宇公司和业新公司实际履行之依据。《钢结构项目承揽合同书》是为了工程监管机关对于钢结构资质检查而签订，并非是实际履行依据。一审法院对这一关键事实作出错误认定，应依法纠正。三、业新公司并未延误工期，不应支付工期延误违约金。（一）1.一审根据《钢结构项目承揽合同书》认定业新公司应于2011年7月28日开工没有事实和法律依据。该合同系无效合同，因为汇宇公司没有钢结构资质，只有土建资质。且该合同未实际履行，对双方不具有约束力。2.案涉两个车间钢结构工程均有开工报告，因此开工时间应自2011年12月17日和2012年3月11日开始计算，并非汇宇公司所称的2011年7月28日。3.当时土建施工进度未达到钢结构施工条件，且该工程受雨水影响较大，汇宇公司也因下雨向正强公司提交过联系单，一审对业新公司抗辩雨天工期顺延的主张不予采纳是错误的。（二）一审认定业新公司自认钢结构工程自开工到竣工总计133天系断章取义。钢结构工程并未单独竣工验收，从施工顺序来看，钢结构工程完工在前，土建工程完工在后，鉴于汇宇公司土建工程完工日期为2012年4月28日，故钢结构工程完工日期必然在2012年4月28日之前。因此，即使从开工算到该日期，钢结构工程的施工时间也少于133天。且该时间段还应扣除春节放假29天及延期支付工程款而顺延工期的天数。且业主方在施工配合上指令不明，汇宇公司未按照施工顺序执行、施工延期等因素对业新公司钢结构工程的施工也造成了影响。另外，因钢结构工程施工完毕后汇宇公司的土建工程还需进行粉刷、贴砖等施工，故钢结构工程只能等到土建工程施工完毕后才能一起进行竣工验收。四、汇宇公司和业新公司之间并无延误工期违约金的约定。汇宇公司根据补充协议要求参照2011年2月10日合同1万元/天的违约金标准执行，但本案涉及的是汇宇公司与业新公司之间的权利义务关系，并非正强公司与业新公司之间，故违约金的计算不能参照补充协议。《钢结构项目承揽合同书》也没有关于延误工期违约金的约定，即使该合同被认定有效，根据该合同业新公司也无需向汇宇公司支付延误工期违约金。汇宇公司辩称，一、汇宇公司依照法律程序向正强公司支付了所有的违约金，再对业新公司进行追偿，故时效应自汇宇公司全额履行后开始计算，汇宇公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。二、涉案工程的总包方是汇宇公司，分包方是业新公司，该关系经过前案判决确认，故业新公司关于案涉钢结构工程系正强公司直接发包给业新公司的理由不能成立。三、依据《钢结构承包合同书》的约定，第一笔工程款汇至业新公司之日业新公司即应予开工。但在正强公司汇款之后，其未能及时开工，严重延误了工期。四、关于违约金的认定，按照补充协议及《钢结构项目承揽合同书》的内容，汇宇公司与正强公司之间的合同条款适用于业新公司，该约定是明确的，故关于违约金的约定当然适用于业新公司。正强公司辩称，关于违约金的计算和起算时间均由法院认定。汇宇公司向一审法院起诉请求：1.业新公司支付汇宇公司按合同约定的延误工期的违约金246万元；2.返还未做部分的工程量为14万元；3.业新公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年2月10日，正强公司作为发包人与汇宇公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定汇宇公司承建正强公司的1＃机加工车间、锻造车间工程，工程内容为所提供施工图纸范围内的土建、水电安装、室外工程等（发包人另行单独发包工程除外），施工现场三通一平。承包范围为依据所提供之施工图纸范围内的土建、水电安装、室外工程。合同工期为2011年3月1日（具体以开工报告为准），竣工日期为2011年7月31日，合同总工历天为150天。且约定“中标工期即为合同工期（150个日历天为五方责任主体验收）。工程延误处罚以竣工验收合格报告之日为竣工日（竣工日为第180个日历天）。每延期一天，按1万元/天进行处罚。投标方缴纳履约保证金中工期保证金部分是投标方对工期的承诺，招标方按工期延期情况有权全部或部分没收履约保证金中的工期保证金。”“若由于承包单位原因造成的工期延误，罚款方式为：每延期一天，按1万元/天计算承担违约责任。此项不含履约保证金相关项目。”2011年4月1日，汇宇公司与业新公司签订钢结构项目承揽合同书，内容系将前述承建工程中钢结构工程分包给业新公司施工。工程总造价380万元，确定总工期150天（自汇宇公司向业新公司支付第一笔工程款之日起），遇下列情况之一，经汇宇公司现场代表签证后，工期相应顺延：1.按施工准备规定要求，汇宇公司不能提供施工场地，水、电源道路……7.人力不可抗拒的因素而延误工期（如政策变动、地震、下雨、下雪、台风、强高温等）……。与土建总承包合同工程款支付条件一致，相关费用按产值分摊。2011年7月26日，正强公司作为发包人，汇宇公司作为总承包人，业新公司作为钢结构部分承包人，三方签订关于建设工程施工合同的补充协议，三方并于该日签订落款日期为2011年2月11日的建设工程施工合同。在补充协议中约定，“一、三方一致确认甲、乙、丙三方于2011年2月11日签订的建设工程施工合同仅为备案之用，合同具体内容非三方真实意思表示，对三方不具有法律约束力。二、三方的真实意思表示为，甲方（正强公司）和乙方（汇宇公司）同意增加丙方（业新公司）作为钢结构部分的承包人；甲方与乙方之间的权利义务严格按照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同条款执行；甲方与丙方之间的权利义务参照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同条款执行。三、三方一致同意有关丙方施工的钢结构部分的工程款（叁佰捌拾贰万元）由甲方直接支付，付款进度参照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同约定，与乙方同步。丙方同意完全遵守甲方和乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同的各项规定，并接受乙方和甲方的监督和建议。四、三方约定:乙方作为总承包人的责任，并不因增加丙方作为钢结构承包人而减少或免除，工程若产生任何的施工质量问题以及后续的维修保修问题仍旧由乙方承担责任。”2011年8月9日，汇宇公司提交施工联系单，提出“根据实际情况，加工车间在基础施工过程中，由于天气多雨等不可抗力原因，无法施工的日期较多，要求建设单位、监理单位对工期做相应顺延。”，但未提出具体的顺延期日。正强公司的监理单位于2011年8月11日签署“请建设单位给予考虑。”正强公司的“何金木”在回复意见栏签字但未予签署具体意见。2011年11月21日，正强公司向汇宇公司、业新公司发函催促工程施工进度。2011年12月17日，业新公司提交经正强公司监理单位盖章的锻造车间钢结构工程开工报告，称开工日为2011年12月17日，未注明计划竣工日。2012年1月5日，正强公司又向汇宇公司、业新公司发函催促工程施工进度。2012年1月13日，汇宇公司提交施工联系单，提出“根据实际情况，加工车间在主体施工过程中，由于天气多雨等不可抗力原因，无法施工的日期较多，要求建设单位、监理单位对工期做相应顺延。”，但未提出具体的顺延期日。正强公司的监理单位于2012年1月15日签署“依合同条款要求，根据实际天气情况，请建设单位考虑。”正强公司的“何金木”在回复意见栏签字但未予签署具体意见。2012年3月11日，业新公司提交经正强公司监理单位盖章的锻造车间钢结构工程开工报告，称开工日为2012年3月11日，未注明计划竣工日。2012年10月12日，发包人正强公司与其监理单位、勘察单位、设计单位，以及施工单位汇宇公司、业新公司，共同签署单位工程质量竣工验收记录，确认正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程完成单位工程质量竣工验收。2013年4月28日，汇宇公司向正强公司提交正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程竣工报告。正强公司的监理单位于2013年5月2日签署回单同意验收。2013年5月21日，发包人正强公司与其监理单位、勘察单位、设计单位，以及施工单位1汇宇公司、施工单位2业新公司，共同签署工程竣工验收意见书，确认正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程完成竣工验收。2014年2月12日，业新公司列汇宇公司、正强公司为被告，向一审法院起诉要求汇宇公司、正强公司支付工程款122.8万元及逾期付款利息损失和承兑汇票贴息损失计30万元，并主张相应工程变卖价款的优先受偿权。2014年5月8日，一审法院对此案调解结案，调解书记载调解协议内容为，“汇宇公司于2014年5月9日前给付业新公司工程款40万元；正强公司尚欠业新公司工程款82.8万元，由双方自行协商解决；案件受理费9276元（已减半）、财产保全费5000元，合计14276元，由业新公司负担。”2014年4月8日，正强公司列汇宇公司、业新公司为被告，向一审法院起诉要求汇宇公司、业新公司连带支付延误工期违约金407万元、工期延误保证金36万元。2015年6月1日，一审法院在扣除保证金36万元，判决“汇宇公司支付正强公司工期延误违约金210万元，限于判决生效之日起十日内支付；驳回正强公司的其余诉请。案件受理费42240元，由正强公司负担22240元、汇宇公司负担2万元，限于本判决生效之日起十日内交纳。”该案上诉后经本院审理，维持原审判决。一审法院认为，一、正强公司、汇宇公司、业新公司于2011年7月26日所签署的落款日期为2011年2月11日三方协议书是否对正强公司、汇宇公司、业新公司有约束力的问题。对此，一审法院认为，正强公司、汇宇公司、业新公司既然在补充协议中明确该协议仅作备案之用，而非其真实意思表示，则不具有合同约束力。二、关于正强公司、汇宇公司、业新公司三方关系问题。基于正强公司与汇宇公司、业新公司三方之间各合同签订过程及内容，及三方在补充协议中特别约定的“乙方作为总承包人的责任，并不因增加丙方作为钢结构承包人而减少或免除，工程若产生任何的施工质量问题以及后续的维修保修问题仍旧由乙方承担责任。”以及工程实际施工期间由汇宇公司于2012年10月12日制发的竣工初验会议纪要、于2012年10月22日制发的竣工初验整改回复单，可认定汇宇公司一直系包括钢结构工程在内的施工工程总承包人，业新公司系由汇宇公司分包的钢结构施工工程分项承包人。三方补充协议关于对业新公司工程款付款人、付款方式的约定，系对前述相应合同内容的变更，但未导致汇宇公司的总承包人身份、业新公司的分项承包人身份的变化。基于业新公司系由汇宇公司分包的钢结构施工工程分项承包人，则正强公司无权直接要求业新公司承担工期延误的违约责任，如业新公司存在延期施工的事实，汇宇公司在承担违约责任后可向业新公司主张。三、钢结构工程开工日、竣工日的确定问题。2011年7月28日，正强公司支付业新公司第一笔工程款20万元，依照汇宇公司与业新公司的约定，业新公司应自该日起开工，工期150天，现业新公司主张开工日期为2011年12月17日，已逾期开工四个多月。业新公司主张因雨天系不可抗力应当顺延，一审法院认为，业新公司与汇宇公司虽约定不可抗力因素可顺延工期，但按约定需经汇宇公司现场代表签证方可，现业新公司并未提交书面签证，对业新公司抗辩雨天工期顺延的主张不予采纳。鉴于本案各方并未对钢结构工程单独进行竣工验收，业新公司不同意进行司法鉴定，经一审法院与鉴定部门沟通被告知本案无法通过司法鉴定审计钢结构工程施工日期，故无法认定钢结构工程竣工日期。然业新公司答辩称钢结构工程自开工到竣工总计133天，则可认定业新公司延期施工四个月。综上，汇宇公司与业新公司签订的钢结构项目承揽合同书系双方真实意思表示，对双方当事人具有拘束力，双方应按约履行合同义务。现业新公司延期开工已属违约应承担相应的违约责任。汇宇公司因工期整体延误向业新公司支付违约金246万元后向业新公司主张延误工期违约金，予以支持。鉴于钢结构工程与土建工程穿插进行、整体工程价款与钢结构工程价款数额、整体工程延期与钢结构延期天数，一审法院酌定业新公司支付汇宇公司工期延误违约金40万元。至于汇宇公司主张的未施工部分工程款14万元，一审法院认为，钢结构工程已经汇宇公司等各方竣工验收，未施工部分工程款应自竣工验收之日起算诉讼时效，现汇宇公司起诉主张已超过诉讼时效；且钢结构工程款业经三方确认调解，故对汇宇公司该部分诉请不予支持。汇宇公司诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持；对业新公司抗辩意见合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州业新钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江汇宇建设有限公司延误工期违约金40万元。二、驳回浙江汇宇建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，由浙江汇宇建设有限公司负担20300元，杭州业新钢结构有限公司负担7300元，限于判决生效之日起七日内交纳。二审中，业新公司向本院提交以下证据：证据1.监理会例会会议纪要，证明2011年10月21日汇宇公司的土建工程、锻造车间、檐沟支模架尚未完成，不具备钢结构进场条件；证据2.监理会月报5份，证明2011年11月涉案工程尚不具备钢结构进场的基础条件，工期延误系汇宇公司造成。汇宇公司经质证认为，两份证据骑缝章不清晰，故证据的真实性请法院核实；两份证据与本案不具有关联性，如在约定的开工日期不具备开工条件，业新公司作为分包方应向总包方或发包方提出不具备开工条件的申请。且监理月报的内容并不必然导致不具备开工条件。正强公司经质证认为，钢结构工程与土建工程是穿插进行的工程，可以交叉施工，监理反映的是工程的局部问题，不能达到证明目的，请求法院根据实际情况进行认定。本院经审查认为，根据《钢结构项目承揽合同书》的约定，因汇宇公司不能提供施工场地等原因造成工期延误的，应由汇宇公司现场代表签证以顺延工期，因此，业新公司提供的上述证据不足以达到其证明目的，对两份证据的效力本院不予认定。汇宇公司、正强公司均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汇宇公司的诉请是否超过诉讼时效，是否违反一事不再理原则；二、涉案四份协议对各方有无约束力，进而各方之间的法律关系应当如何认定；三、业新公司是否延误工期，进而应否支付违约金，违约金的数额是多少。关于争议焦点一，汇宇公司在本案中的诉请主要有两项，一是请求业新公司支付延误工期违约金246万元，二是请求业新公司返还未做部分工程量14万元。其中，第一项诉讼请求建立在正强公司诉请汇宇公司与业新公司共同承担延误工期违约金的基础之上，一审法院对此作出（2014）湖安民初字第513号民事判决后，本院于2016年2月18日作出（2015）浙湖民终字第431号民事判决，对一审判决予以维持。汇宇公司在法院查明该案事实并认定各方之间的法律关系后，于2016年7月12日起诉业新公司，并未超过诉讼时效。至于第二项诉讼请求，鉴于钢结构工程已经竣工验收完毕，未施工部分工程款的诉讼时效应从竣工验收之日起算，且钢结构工程款已经三方当事人于2014年5月8日调解完毕，故汇宇公司诉请业新公司返还未做部分工程款超过诉讼时效，一审对该部分诉讼请求不予支持并无不当。另外，业新公司主张工期延误等事宜已经法院作出生效裁判文书，一审受理该案违反一事不再理原则。本院认为，本案与（2014）湖安民初字第513号案件的当事人、诉讼标的及诉讼请求均存在不同，故汇宇公司的起诉不构成重复起诉，对业新公司的该节上诉意见本院不予支持。关于争议焦点二，正强公司与汇宇公司于2011年2月10日签订的《建设工程施工合同》、汇宇公司与业新公司签订的《钢结构项目承揽合同书》及正强公司、汇宇公司与业新公司签订的补充协议书，均系各方当事人真实意思的表示，对相关当事人均具有约束力。根据上述合同的签订过程及内容，尤其是三方在补充协议中约定的“汇宇公司作为总承包人的责任并不因增加业新公司作为钢结构承包人的减少而免除，工程若产生任何的施工质量问题以及后续的维修保修问题仍旧由汇宇公司承担责任”，可以认定汇宇公司为正强公司1#机加工车间、锻造车间工程总承包人，业新公司则系钢结构施工工程分项承包人。汇宇公司在向正强公司承担工期延误的违约责任后，有权依据其与业新公司的分包合同关系向业新公司主张相应违约责任。至于三方当事人签订的落款时间为2011年2月11日的《建设工程施工合同》，因三方在补充协议中明确约定该施工合同仅为备案之用、并非三方真实意思的表示，故对三方当事人不具有约束力。关于争议焦点三，根据《钢结构项目承揽合同书》的约定，业新公司应在正强公司向业新公司支付第一笔工程款之日起开工，即2012年7月28日。而业新公司认可其开工日期为2011年12月17日，存在逾期开工的情况。至于竣工日期，因业新公司在一审答辩中以2012年4月28日作为竣工日，一审结合双方约定工期为150天的情况，认定业新公司延期施工为4个月并无不当。根据补充协议的约定，业新公司应当完全遵守2011年2月10日《建设工程施工合同》的各项规定，而根据后者的约定，若由于承包单位原因造成工期延误，罚款方式为每延期1天，按1万元/天计算违约责任。因钢结构工程与土建工程系穿插进行，一审综合考虑了整体工程价款与钢结构工程价款数额、整体工程延期与钢结构延期天数等多项因素，酌情确定由业新公司承担40万元的工期延误违约金，该数额相对合理，并无明显不当。故本院对一审认定的违约金数额予以维持。对业新公司主张其不应承担违约金及汇宇公司主张违约金过低的上诉意见本院均不予支持。综上所述，业新公司和汇宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人浙江汇宇建设有限公司负担13800元,由上诉人杭州业新钢结构有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 晶审 判 员  周辰晨代理审判员  张美琴二〇一八年一月三十一日书 记 员  沈文婷·18··17·