湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终2078号
上诉人（原审被告、反诉原告）：醴陵市建筑工程有限公司，住所地：湖南省醴陵市醴泉路8号。
法定代表人：刘章寿，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李慧兰，湖南天桥律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟香飞，男，1972年2月22日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审原告）：邹开良，男，1962年10月20日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
两被上诉人共�委托诉讼代理人：郭朝勇，湖南华豪律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告：湖南金塔集团房地产开发有限公司，住所地：湖南省醴陵市青云北路26号。
法定代表人：陈华强，该公司总经理。
上诉人醴陵市建筑工程有限公司因与被上诉人钟香飞、邹开良因、原审被告湖南金塔集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2015）醴法民一初字第2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人醴陵市建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李慧兰、被上诉人钟香飞、邹开良的委托诉讼代理人郭朝勇到庭参加诉讼。原审被告湖南金塔集团房地产开发有限公司经本院合�传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
醴陵市建筑工程有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第三项并予以改判；2、请求依法判令两被上诉人承担上诉人已付或应付的民工工资809371.96元；3、请求依法判令两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费及鉴定费用等。上诉理由：一审判决对上诉人已付和应付民工工资没有进行认定；两被上诉人拖欠的民工工资，依法应当涉案工程的工程结算中予以扣除；一审判决由于没有对涉案民工工资的认定与处理，导致判决结果不公平，应当予以改判。
邹开良、钟香飞答辩认为，1、上诉人所诉称的代为支付民工工资80万余元已经包含在2779243.76�工程结算款里；2、未支付的63万余元是未发生的款项，是我方应当支付给民工的，不应从我方的工程款里扣划；根据双方合同约定，一审应按照我方提交的结算依据来计算，但是一审未采纳我们的意见。
邹开良、钟香飞向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令两被告立即连带支付工程款11050897.89元；2、请求人民法院依法判令两被告按银行贷款利率连带承担2015年9月27日至实际支付之日止延期付款利息；3、请求人民法院判令两被告承担本案的全部诉讼费用。
醴陵市建筑工程有限公司反诉称：判令反诉被告返还多支付的工程款1144777.36元。
原审查明：2013年11月20日，被告醴陵市建筑工程有限公司将从被告湖南金塔集团房地产开发有限公司承包来的“金城家园”工程项目转包给未取得建筑施工资质的原告邹开良、钟香飞施工。被告醴陵市建筑工程有限公司（甲方）与邹开良、钟香飞（乙方）签订了《建设工程承包合同》：本工程位于金城家园1#、2#、3#栋，其中1#、2#栋地上建筑层数12层，3#栋地上建筑层数16层，地下室一层、框剪结构，建筑面积为21996.18平方米；工程造价的确定按省建设厅2006年制定的《湖南省建筑装饰装修消耗量标准》；乙方要承担的费用：乙方要缴纳税金5.9%，为保证工程质量、施工工期、安全生产，乙方必须在签订本合同前交纳500万元的履约保证金，工程竣工验收后，未出现质量、安全、工期等问题，甲方将履约保证金全部退还给乙方；甲方如未按时拨付工程款，将由甲方承担应支付所欠工程款按银行贷款利息2-3倍支付给乙方作为补偿；乙方向甲方交纳工程总造价1%的管理费。签订合同次日原告立即组织人员进场施工，2015年1月15日该工程竣工验收，原告将工程交付给被告醴陵市建筑工程有限公司。截止2017年1月22日经原告邹开良、钟香飞与被告醴陵市建筑工程有限公司各自委派的会计核对账目，被告醴陵市建筑工程有限公司已支付给原告工程款27779243.76元，（其中包含履约保证金4820000元），经过鉴定涉案工程工程造价为25889904.6，加上原告交纳的履约保证金5000000元，合计为30889904.6元，扣除5.9%的税金1527615.7元和应交管理费258899.05元，及法院在被告醴陵市建筑工程有限公司账户上扣划的660660元，剩下28442729.8元，减去被告醴陵市建筑工程有限公司已付工程款（含保证金）27779243.76元，被告醴陵市建筑工程有限公司仍欠原告邹开良、钟香飞工程款为663486.04元(其中包括未退履约保证金180000元)，实际所欠工程款为483486.04元。本工程经竣工验收，被告醴陵市建筑工程有限公司未提出质量、安全、工期等异议，被告醴陵市建筑工程有限公司应将履约保证金全部退还给原告。另查明，被告醴陵市建筑工程有限公司与被告湖南金塔集团房地产开发有限公司已经完成了工程款结算，并已结清工程款。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：原告邹开良、钟香飞与被告醴陵市建筑工程有限公司签订的《建设工程承包合同》是否有效？原告要求两被告连带支付所欠工程款及利息是否有法律和事实依据？反诉原告醴陵市建筑工程有限公司要求反诉被告邹开良、钟香飞返还多支付的工程款1144777.36元的请求是否能得到支持？原告邹开良、钟香飞未取得建筑施工资质，故其与被告醴陵市建筑工程有限公司所签订的《建设工程承包合同》违反了法律的强制性规定，系无效合同。但原告承包建设的“金城家园”项目已经竣工验收合格，并已交付给被告，故原告请求参照合同约定和实际工程量核定工程价款，原审法院予以支持。经湖南日升工程咨询有限公司鉴定，参照本案其他证据，可确定涉案工程造价为25889904.6元，扣除已付工程款及根据合同应由原告承担的部份，被告尚欠原告工程款483486.04元，应退履约保证金180000元。鉴于两被告之间已完成了工程款结算，并已结清工程款，被告湖南金塔集团房地产开发有限公司在本案中不应向原告承担连带偿付责任。故所欠工程款及应退履约保证金应由被告醴陵市建筑工程有限公司支付给原告。由于原告邹开良、钟香飞与被告醴陵市建筑工程有限公司一直未办理结算，应付的工程款金额在本案判决生效时才能予以确定，故原告要求被告承担所欠工程款利息�诉讼请求，不合符法律规定，原审法院不予支持。反诉原告醴陵市建筑工程有限公司的反诉请求由于本诉部分已确定了反诉原告仍拖欠反诉被告的工程款，故其反诉请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十三条之规定，原审判决：一、被告醴陵市建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后三日内向原告邹开良、钟香飞支付工程款483486.04元，退还履约保证金180000元，合计663486.04元；二、驳回原告邹开良、钟香飞的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告醴陵市建筑工程有限公司的全部反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88105元，鉴定费180000元，合计268105元，由原告承担68105元，由被告醴陵市建筑工程有限公司承担200000元，反诉费7551元由被告（反诉原告）醴陵市建筑工程有限公司共同承担。
二审中醴陵市建筑工程有限公司提交证据一组：代为支付农民工资的明细欠条和收据，拟证明被上诉人欠付金城家园的工程款项共计1472858元，上诉人已经代付民工工资844799元，还余628059万余元未支付。被上诉对上诉人提交的证据质证认为，对付款总金额有异议，关于谢春良、郭建祥和邹宣开三人的欠条不是原件，无法确认，对其他的欠款及代付金额无异议。农民的工资代付不应在本案中予以解决，本案中代付行为与本案的工程款的结算纠纷没有关系，这个钱不�付给我方，是付给其他人的，应另行起诉。
本院经审查作如下认定：对上诉人提交的证据，被上诉人提出谢春亮、郭建祥、邹宣开三人的欠条共计132700元没有原件，应当在总数中予以扣减。本院经审查认为，虽涉及三人的欠条没有原件，但是复印件中有邹开良的签字，且与该欠条对应的有上诉人已支付了部分款项的领条原件，可以认定该欠条的真实性，故上诉人醴陵市建设工程有限公司已经代付和尚欠金城家园的民工工资共计1472858元可以予以确认。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。另查明，2016年1月28日，醴陵市人力资源和社会保障局作出醴老社监令字【2015】8号劳动保障监察限期改正指令书，要求醴陵市建筑工程有限公司在2016年1月31日前支付涉案工程民工工资122.7万元。�上诉人钟香飞、邹开良欠金城家园项目民工工资1472858元，上诉人醴陵市建设工程有限公司自2016年2月26日至2017年9月29日止，已实际代付民工工资844799元，尚欠628059元，对未付款项进行了确认并自愿承担相应的付款义务。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：上诉人醴陵市建设工程有限公司已经代付和尚欠金城家园的民工工资共计1472858元是否应在涉案工程款中予以扣除。本案中，上诉人醴陵市建筑工程有限公司将其承包的“金城家园”工程项目转包给未取得资质的被上诉人邹开良、钟香飞，现因工程款结算产生纠纷。一审法院认定截止至2017年1月22日，上诉人醴陵市建筑工程有限公司已经支付给被上诉人（其中包含履约保证金4820000元），二审审理查明双方委派会计进行核对形成的对账意见明细中，工程款27779243.76元中没有包括上诉人代付和尚欠的涉案工程的民工工资且被上诉人认可该事实。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第三十五条的规定，发包人或者承包人将工程承包或分包给不具有相应资质条件的单位，发包人或承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付劳动者工资时，劳动保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。上诉人醴陵市建设工程有限公司是涉案工程民工工资的支付义务主体，上诉人醴陵市建设工程有限公司已经代付和尚欠的金城家园民工工资应当在涉案工程款中予以扣减。一审法院未将该笔款项在涉案工程款中予以扣减，属于认定事实不清，应当予以纠正。上诉人应当支付给被上诉人的工程款为经湖南日升工程咨询有限公司作出的湘日（2017基）签字103号工程造价�定书涉案工程的造价为25889904.6元，被上诉人交纳的履约保证金为5000000元，合计为30889904.6元。上诉人已经支付给被上诉人的工程款为27779243.76，被上诉人应当支付税金1527615.7元和应交管理费258899.05元，一审法院在上诉人账上扣划660660元，上诉人为被上诉人代付和尚欠的工程款1472858。上诉人应付工程款与已付工程款两项相抵扣即30889904.6-27779243.76-1527615.7-258899.05-660660-1472858=-809371.91元。被上诉人应当返还上诉人多支付的工程款为809371.91元。
综上所述，上诉人醴陵市建设工程有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销醴陵市人民法院作出的（2015）醴法民一初字第2629号民事判决；
二、改判被上诉人邹开良、钟香飞在本判决发生法律效力后十日内向上诉人醴陵市建设工程有限公司返还多支付的工程款809371.91元；
三、驳回被上诉人邹开良、钟香飞的全部诉讼请求。
一审案件受理费88105元、反诉费7551元、鉴定费180000元，二审案件受理费11894元，共计287550元，上诉人醴陵市建设工程有限公司承担190000元，被上诉人邹开良、钟香飞承担97550元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳 辉
审判员 赵 庆 华
审判员 阳 桂 凤
二〇一八年三月二日
法 官 助�曾莉
书记员 李 梦 娴