呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内01刑终112号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段尧轩，曾用名段某，男，1980年11月7日出生，捕前住呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月30日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人靳泽润，内蒙古星洋律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人段尧轩犯诈骗罪一案，于2017年3月31日作出（2016）内0105刑初277号刑事判决。原审被告人段尧轩不服，提出上诉。本院于2017年4月24日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，现已审理终结。
原审判决认定，2009年8月至9月期间，经王某介绍，被告人段尧轩在无能力为他人办理入学事宜的情况下，承诺能够安排王某老板谢某的孩子（郑某）在北京上大学，谢某通过自己工商银行账户，分别于2009年8月5日在内蒙古政府南门附近银行、2009年9月10日在呼和浩特市赛罕区政府附近银行，分两笔向段某卡号为：622......484账户转款共计人民币43万元，后王某又因办事给付段尧轩3.5万元，先后共计骗取人民币46.5万元。案发后，被告人家属已向王某赔偿人民币共计46.5万元。
原审判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人段尧轩在无能力为他人办理到北京上大学事宜的情况下，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人人民币46.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人的亲属在案发后主动退还全部赃款，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人段尧轩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人段尧轩上诉称：1、其没有向被害人虚构身份及办事能力；2、其对涉案款项没有非法占有目的，无法退款的原因是钱被他人骗走了。其辩护人提出如下辩护意见：1、段尧轩没有非法占有他人财产的主观故意；2、段尧轩没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人财物。综上，段尧轩的行为不构成犯罪，请二审法院依法改判其无罪。
经审理查明，2008年8、9月份，上诉人段尧轩通过王某以帮助谢某的女儿郑某在北京上大学为由，共骗取谢某、王某人民币46.5万元。因事未办成，谢某陆续从王某处扣回办事款共计人民币43万元。案发后，上诉人段尧轩的家属向王某退款人民币46.5万元，取得了王某的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人王某的报案材料及陈述，证实2009年7月份，段某的父亲称段某在内蒙古政府办公厅上班，是某副主席的秘书，能给孩子办上学的事情，其就想通过段某给谢某的孩子郑某办去北京的学校上学的事情；其和段某通话后，段某称能办，但需要40余万元的费用，其和谢某商量后，决定办这个事情，谢某于当年的8月5日给段某的卡上汇了21.5万元，9月10日又汇了21.5万元，其还给段某汇了3万元，后来这个事情一直没有办成；段某和其说在内蒙政府办公厅上班,和段某第一次见面是在内蒙政府门口，段某从里面出来后，在一辆桑塔纳轿车里谈了孩子上学的事情；谢某收到录取通知书后，其和谢某、郑某一同去了北京林业大学门口，段某打电话让他们等着，他给联系人，一会儿从里面出来一个人，和他们要了五千块钱并把录取通知书拿走，然后就没影了，其给段某打电话询问，段某让他们先回家等电话。
2、转账凭证，证实从谢某的账户分别于2009年8月5日、9月10日向段某账户各转款21.5万元，共计转款43万元。
3、上诉人段尧轩的短信往来记录，证实上诉人段尧轩在短信中向王某宣称其找的办事人是教育部的领导；2010年11月，段尧轩仍在短信中向王某宣称可以安排郑某在北京上大学；在2010年4月6日给王某的短信中称”教育部的朋友已经安排好了，让先把这个事情的余款落实了，他们再给落实下面的”；在2010年4月16日的短信中称”王叔你好，有会，没法给你打电话，北京那边给回话说，他跟另外的同事又协调过，咱们的事情，在余下的费用到位后两周内确保安排妥当。也请我带话，这个事情办的过程中有些不可抗因素影响，他也有难处，请咱们体谅和理解！孩子本科上完若有继续读研的想法，他的权力范围可以全程安排”；2010年6月3日，段尧轩给王某转发了”北京那边”的回信：”段，你的难处我们能理解，你放心，我们肯定会给你一个满意的交代的，这个事一定会有个圆满解决。因为是你的关系，我们想尽快办结此事，所以重新安排了学校，但你要知道重新安排学校相当于又安排一个小孩，所有相关程序都得走一遍，我们这边也在积极想办法尽可能好的把这个事情解决好，我们也在积极沟通各部门，尽量把时间提前，这里边有大量工作要做，而且得做的很细很周全，你们是没法想象的，同时相关领导要考虑所承担的风险，须在尽可能稳妥的情况下安排，希望你能理解！跟家长解释下。如果你认为有必要，这个小孩我们可以保送研究生，只为给你个交代！”；段尧轩在2010年11月3日的短信中称”王叔你好，我跟那边又联系了一下，他们的意见是，按10新生走这个事，如果咱们这边能确定的话，他就跟司里的其他几个相关领导碰个头，商量一下，再给咱们答复”；段尧轩在给其母亲的短信中称”我们没有什么理短的，也绝不可能拿出钱来给他处理什么！因为没有任何道理让我们来承担这个责任。这是公安厅朋友的话......如果再去骚扰你们的话，先说我们商量好的那几句话，然后警告他赶快离开，若还无理取闹，纠缠不休的话，直接打电话报警，我再让公安厅给下面打招呼收拾他”；段尧轩在给其父亲的短信中称”考虑到那人家里也有老人小孩，你们还在前旗，也不想把事情搞得太僵，要不早安排人随便找个理由把他拘捕起来了。看看吧，如果一味想无理取闹，胡搅蛮缠，给脸不要脸的话，就上些手段，给点教训，让其知道个天高地厚”。
4、内蒙古大学人事处出具的证明，证实段某并未在其校正式工作过。
5、内蒙古自治区政府办公厅秘书六处出具的证明，证实段某曾于2011年初至2013年底在自治区政府办公厅秘书六处调训。
6、北京市公安局海淀分局立案决定书、北京林业大学关于段某被骗案的核实情况、北京市公安局海滨分局东升派出所出具的情况说明等，证实段某于2009年11月13日向公安机关报案称其为堂妹周某办理入学事宜被自称为赵某、何某、黄某的人骗了47万元。另证实，段某在东升派出所报案时并未提供银行监控录像。
7、中国工商银行个人业务凭证及银行流水，证实上诉人段尧轩分别于2009年9月8日、9月11日、9月12日取款共计人民币47万元。
8、未核销暂存款帐，证实2009年9月28日，北京林业大学对外账号收到郑某名义打入的5000元学费。
9、收条及情况说明，证实王某于2015年12月5日收到了段尧轩妻子白某的46.5万元，并对段尧轩表示了谅解。
10、呼和浩特市第一医院投送监管场所羁押的违法犯罪嫌疑人体检表，证实段尧轩于2015年9月30日做入所体检时神志清楚，皮肤完整。
11、证人谢某证言，证实2009年7月份，其孩子考入了哈尔滨的一所大学，因其想让孩子到北京上学，就问王某有没有认识人能办这个事情，王某说认识一个叫段某的人可以办，后来王某给其打电话说段某要43万元的赞助费，其就同意了；2009年8月5日，其从北京来呼市想见一下段某，王某和其说段某让他们去内蒙古政府门口，去了以后没有见到段某，王某给段某打电话后得知段某出去了，并称段某让把钱打过去就行了，其就给段某账户汇了21.5万元；9月份，王某和其说段某称垫不起钱了，让把剩余的钱给了，给了钱才能办事，其就又给段某账户汇了21.5万元；后来事情没有办成，其感觉被骗了，就让王某往回要钱，王某也要不回来，其就开始从王某支付的货款中扣钱，就把给段某的43万元都给扣回来了。
12、证人白某证言，证实其是段尧轩的妻子；从2010年或2011年开始，段尧轩自称在内蒙古政府办公厅秘书六处工作。
13、上诉人段尧轩的供述，证实其因给郑某办理北京上学事宜收取郑某母亲谢某43万元，收取王某3万元。
14、常住人口基本信息，证实上诉人段尧轩的基本身份情况。
以上证据，经一审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人段尧轩以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币46.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人段尧轩提出的”其没有向被害人虚构身份及办事能力”的上诉理由及其辩护人提出的第2项辩护意见，经查，上诉人段尧轩与王某之间的短信可以证实，段尧轩向王某宣称的是找教育部的领导办理郑某在北京上大学的事宜，而段尧轩实际并未找教育部的领导办理此事，故段尧轩存在虚构事实、隐瞒真相的行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人段尧轩提出的”其对涉案款项没有非法占有目的，无法退款的原因是钱被他人骗走了”的上诉理由及其辩护人提出的第1项辩护意见，经查，上诉人段尧轩在2009年的报案材料及2012年的投诉材料中，均未提及郑某，其报案行为与郑某是否有关现无证据证实，且除段尧轩自己的陈述以外，在案无其他证据证实段尧轩确实将47万元交给他人，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年六月八日
书记员 侯汭岐