山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第155号
上诉人（原审被告）：侯振安，男，汉族，居民，1957年3月5日出生。
委托代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱欢，男，汉族，居民，1983年9月16日出生。
委托代理人：李宗福，山东天地方圆律师事务所律师。
原审被告：侯振军，男，1971年3月6日出生，汉族，居民。
上诉人侯振安因与被上诉人朱欢、原审被告侯振军民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2013）巨民初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人侯振安的委托代理人杨传勇、被上诉人朱欢及其委托代理人李宗福到庭参加诉讼。原审被告侯振军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2013年10月，原告朱欢与“山东省工程机械管理办公室”签订了《协议书》，约定在“山东省工程机械管理办公室”的管理下，由朱欢负责巨野县境内的工程机械管理工作。根据协议约定，原告朱欢于2013年10月12日向被告侯振安设立的“济南历下零伍叁壹工程机械服务中心”支付了各项费用合计44.98万元。原告朱欢交款后认为“山东省工程机械管理办公室”没有依法成立，于是要求被告侯振安归还所支付的款项，被告侯振安支付给原告朱欢5万元，余款39.98万元由被告侯振安于2013年11月8日向原告朱欢出具了借条，并承诺借款于同月的15日前还清，被告侯振军出具保证书，自愿对被告侯振安的借款承担连带保证责任。被告侯振安没有按约定向原告朱欢归还借款。因此，原告朱欢向原审法院提起诉讼，要求被告侯振安、侯振军归还借款39.98万元。
原审法院认为：被告侯振安以山东省工程机械管理办公室的名义与原告朱欢签订允许原告朱欢加盟山东省工程机械管理办公室，负责巨野县境内的工程机械管理工作，收取原告朱欢各项费用44.98万元。因山东省工程机械管理办公室未经依法设立，原告朱欢要求被告侯振安退还所交纳的费用。被告侯振安已向原告朱欢返还收费5万元，下欠39.98万元由被告侯振安以借原告款项的名义于2013年11月8日出具了借条，并承诺于同月15日前还清，并由被告侯振军承担连带保证责任，事实清楚，证据充分，双方约定不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。被告侯振安应按照约定时间向原告归还借款。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款……。”《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，原告朱欢以被告侯振安拖欠借款为由要求被告侯振安归还39.98万元，被告侯振军承担连带保证责任的诉讼请求，理由正当，原审法院应予支持。被告侯振安辩称原告朱欢与被告侯振安之间符合合伙的要件，应认定为合伙关系；原告要求退伙，因双方未进行实际结算，原告的诉讼请求应予驳回。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。法律规定的个人合伙属经营行为，原告朱欢与被告侯振安所签订的协议内容是山东省工程机械管理办公室只享有管理权，朱欢要接受管理和交纳各项费用，办公室并不对原告承担任何责任，不符合法律关于合伙的规定，亦不存在需要清算的问题，被告侯振安的辩称理由不成立，原审法院不予采纳。被告侯振军经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告侯振安于本判决生效后五日内归还原告借款39.98万元；二、被告侯振军对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，财产保全费2500元，合计9800元，由被告侯振安负担。
上诉人侯振安不服上述民事判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间并没有实际发生借贷关系，被上诉人作为中国机械设备成套工程协会、中国设备管理协会和泰安市建筑技术协会会员，和其他会员一样与山东省工程机械管理办公室签订《协议书》。协议签订后，他们共同出资，共同经营，购置了办公设备、交通车辆等并建立了数据库，山东省工程机械管理办公室虽然未登记，但他们已在济南举行了开业典礼，现他们共同购置的办公设备、交通车辆等及数据库其中部分在被上诉人处。上诉人与被上诉人之间虽然没有书面合伙协议，但确实具备合伙的其他条件，应认定为合伙关系而不是民间借贷关系。由于被上诉人要求退货未经清算，无法确定具体的退款数额，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是民间借贷关系是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱欢答辩称：一、被上诉人本身就是骗子公司，还好意思说是合伙，纯属歪理缠讼。二、上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。
原审被告侯振军未陈述意见。
二审期间，上诉人侯振安举证情况如下：1、2013年6月21日中国设备管理协会工程机械质量安全监督普查登记管理中心中普管（2013）10号文件，证明山东省工程机械管理办公室是由上述中心发起成立的，是该中心的一个组织机构部门，上诉人仅仅是由该中心任命的山东省工程机械管理办公室负责人，结合一审协议书，能够证实上诉人本人与被上诉人之间没有合作关系，不应当承担付款义务。2、中国设备管理协会工程机械质量安全监督普查登记管理中心向山东省工程机械管理办公室发放的中国工程机械设备质量安全监督数据普查登记号牌发放单位资格证书，编号为201306002，证明目的与证据1相同，同时能够证实山东省工程机械管理办公室是经上述中心授权才能进行工程机械质量安全监督数据普查登记等与协议书内容相关的行为。3、济南市公安局出具的公章备案登记单一份，证明山东省工程机械管理办公室的公章是合法刻制的。4、济南市工商行政管理局历下分局出具的个体户登记基本情况单一份，证明济南历下零伍叁壹工程机械服务中心是合法注册的。5、中国设备管理协会工程机械质量安全监督普查登记管理中心中普管（2013）16号文件一份，证明被上诉人在一审提交的编号为0167848的收据及四套服装费的相应款项是实际购买服装的费用，车辆、服装均交给被上诉人。6、国办发（2012）27号文件，是资格证书的颁发依据。被上诉人朱欢对上述证据质证认为：对证据1、2原件的真实性无法核实，无法确定单位是否存在，是否经国家批准等。证据3只能证明公章经过备案，无法证实机构是合法的。对证据4没有异议。对证据5有异议，对管理中心的设立有疑问，上诉人也未能提供管理中心是依法设立的机构。被上诉人从未收到服装、电脑、车辆等。对证据6的文件没有异议，但资格证与引用的文件没有关系。本院认为，被上诉人朱欢与山东省工程机械管理办公室签订了《协议书》，本案应当审查山东省工程机械管理办公室是否具备签订合同的主体资格。上述证据的真实性虽应予认定，但均不能证实山东省工程机械管理办公室具有签订合同的主体资格，其证据的关联性无法认定。
被上诉人朱欢举证网上查询的资料如下：1、中国设备管理协会文件中设（2013）42号文件一份；2、中国设备管理协会2013年8月12日郑重声明一份。上述两份材料拟证实中国设备管理协会工程机械质量安全监督普查登记管理中心已经于2013年7月31日被撤销。上诉人侯振安质证认为，该两份材料没有加盖公章，无法确定其真实性。本院认为，上述两份证据未加盖单位印章，不能确定其真实性，对其证据效力本院不予认定。
本院二审审理认定的其他事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。上诉人侯振安以山东省工程机械管理办公室的名义与被上诉人朱欢签订协议书，并收取朱欢各项费用44.98万元。因山东省工程机械管理办公室未经依法设立，朱欢要求侯振安退还所交纳的费用。侯振安向朱欢返还收费5万元，下欠39.98万元由侯振安于2013年11月8日向朱欢出具了借条，并承诺于同月15日前还清。本院认为，山东省工程机械管理办公室未经依法设立，且上诉人所举证据也不能证实山东省工程机械管理办公室具有对外签订合同的主体资格，故上诉人侯振安以山东省工程机械管理办公室的名义与被上诉人朱欢签订协议书不具有可履行性。在朱欢向侯振安要求退还44.98万元的情况下，侯振安退还了5万元，并向朱欢出具了涉案借条，应视为双方通过协商对协议书所涉44.98万元作出了处分，即将涉案的39.98万元转化为侯振安向朱欢的借款。侯振安向朱欢出具借条，朱欢予以认可，双方意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，故双方之间债权债务关系明确，依法应予保护。债务应当清偿，原审判决判令侯振安归还朱欢借款39.98万元并无不当。上诉人侯振安主张双方之间系合伙关系。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。据此，个人合伙的基本特征是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。从朱欢与侯振安所签订的协议内容来看，山东省工程机械管理办公室只享有管理权，不承担任何风险，朱欢要接受管理和交纳各项费用，双方当事人之间的权利义务不符合合伙的法律特征，上诉人侯振安的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人侯振安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 锋
代理审判员 于 辉
代理审判员 李 兴
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 刘启国