陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00239号
上诉人（原审被告）：浙江繁荣建设有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市未央区纬二十六街天竹综合大厦第*幢*单元**层*****室。
负责人：章以忠，该公司经理。
上诉人（原审被告）：浙江繁荣建设有限公司。住所地：浙江省台州市三门县海游镇梧桐路**号****室。
法定代表人：陈世巴，该公司总经理。
二上诉人共同委托代理人：姚成功，陕西康秦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西豪胜建筑劳务有限公司。住所地：西安市未央区西安经济技术开发区凤城五路**号。
法定代表人：王忠明，该公司总经理。
委托代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃汉邦金域旅游文化开发有限公司。住所地：甘肃省酒泉市敦煌市月牙泉镇鸣山村鸣山农场。
法定代表人：梁君明，该公司董事长。
委托代理人：支文，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人浙江繁荣建设有限公司西安分公司（以下简称繁荣西安分公司）、浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣公司）因与被上诉人陕西豪胜建筑劳务有限公司（以下简称豪胜公司）、甘肃汉邦金域旅游文化开发有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人繁荣西安分公司与繁荣公司的委托代理人姚成功，被上诉人豪胜公司的委托代理人刘海泉、汉邦公司的委托代理人支文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月10日汉邦公司与繁荣西安分公司签订建设工程施工意向协议，将位于敦煌市鸣山农场的敦煌中医生态养生园项目交给繁荣西安分公司施工。项目承包范围（土方工程除外）包括：（1）土建工程；（2）内外装饰装修工程；（3）园林绿化工程。（2）、（3）待土建开工后另行确定。承包方式：包工包料，包工期，包质量，包安全，包文明施工，包验收。工程价款：暂定2亿元（以工程实际结算为准）。工程总工期1100日历天。工程款支付：1、本工程无预付款，按工程进度付款。2、支付工程款要求繁荣西安分公司养生套房工程施工每次完工30套（或10000平方米），达到交工条件并经汉邦公司及监理验收合格后10个工作日内，汉邦公司向繁荣西安分公司支付已完成工程量价款的80%。办理完竣工验收备案10个工作日内支付90%。竣工验收合格繁荣西安分公司10日内撤离现场且办理完工程结算10个工作日内支付至工程结算价款97%，留工程结算价的3%作为质量保修金。该合同上章以忠签字。
2013年5月10日，繁荣西安分公司（甲方）与豪胜公司（乙方）签订建筑工程扩大劳务分包合同，甲方将敦煌中医养生园中的部分施工项目分包给乙方。承包方式及内容条款约定：1、建筑工程扩大劳务承包（扫地出门大包）；2、具体内容：本工程所有的钢筋、模板、混凝土、砖砌体（含二次结构）、内外架、内外墙抹灰、楼地面找平层、外墙贴砖、屋面盖瓦、室外散水等分项工作内容。本工程施工中施工机具、垂直运输机械、周转材料、消耗性辅助材料等均承包在内。还包括施工场地的硬化、临时设施的搭设和拆除等。工程综合单价为720元／平方米，总价款约1.5亿元，按实际面积计算，以上单价和价款均不含任何税费。工程总建筑面积约为20万平方米，甲方承诺本项目在两年内（2014年前）工程总量如不能达到10万平方米，另外增加50元／平方米，即770元／平方米，按实际完成量计算工程总价款，作为赔偿乙方的各种损失（资金利息、人员工资、材料设备费、周材租赁费等）。本工程的履约保证金为200万元，本工程合同签订后交100万元，进场施工后十天内再交100万。乙方完成30栋（主体结构及内墙抹灰完成）后，甲方退还乙方缴纳保证金100万元，完成30栋（主体结构及内墙抹灰完成）后，甲方退还剩余的100万元保证金，在2013年工地停工放假前退完。本保证金不计利息。该合同上加盖繁荣公司印章，章以忠在合同上签字。
2013年5月8日起至7月19日，豪胜公司向繁荣西安分公司分次交纳工程保证金，总计182万元。后豪胜公司进场施工。2013年7月30日，豪胜公司向繁荣公司敦煌中医生态养生园项目部递交了工作联系单，称因本工地别墅楼造型较为复杂使其周转材料浪费严重并且工人牢骚多情绪大，要求甲方在合同单价上给予充分考虑。8月31日，豪胜公司再次发出工作联系单称，自进场起，由于前期无作业面，致使工人大量流失，其材料供应充足但后期作业面尚未开挖，希望甲方尽快提供后续作业面。此后，就施工中存在的问题，豪胜公司多次发送工作联系单。
2013年9月27日，章以忠以繁荣公司的名义与豪胜公司签订补充协议，因图纸变更多、周转材料损耗严重、基础工程量大、耗时长、场地大、后续作业面迟迟未开挖等，导致豪胜公司周转料成本大，工人情绪大，劳动力队伍不稳定，双方协商一致决定对扩大劳务分包合同中的部分条款予以修订：1、分包单价：原合同中综合单价为720元／平方米，现调整为1000元／平方米；2、施工用天泵：在2013年6月17日至2013年9月16日由乙方负责，费用为225000元。从2013年9月17日至本工程结束，施工用天泵由甲方负责。该协议书没有加盖繁荣公司、繁荣西安分公司的公章。
2013年11月工程停工。2013年12月15日，章以忠从汉邦公司领取575859元。为解决豪胜公司的农民工工资问题，汉邦公司于2013年12月向豪胜公司支付了323万元。2014年9月10日，章以忠以繁荣西安分公司名义向豪胜公司出具承诺书，承诺收到保证金182万元，从2013年12月1日至2014年10月30日止，总共资金利息应该是60万元整，因当时支付泵车费用减去10万元，现在应该支付劳务公司232万元整。今承诺在2014年9月30日前支付劳务公司50万元整，剩余182万元于2014年10月30日前付清。如不按此承诺执行，按总资金的每月五分利息计算。
2014年10月13日，豪胜公司向繁荣公司出具结算书，称其承建的41#、42#样板楼及1#、2#鱼塘别墅楼群扩大劳务主体工程已全部完工，由于非豪胜公司原因造成工程停工，按照合同及补充协议书的有关条款，工程结算事项如下：一、工程完成项（已完成合同内容的75%计算）面积：7682.63m×1000元／m×75%=5761972元；二、按照扩大劳务分包合同第四条第3项的规定，甲方针对工程总量的承诺：本项目2014年前工程总量未能达到10万平方米施工量，另外增加50元／㎡作为赔偿乙方的各种损失，
7682.63m×50元／㎡=384131元；三、按照劳务分包合同第四条第4项第6小项规定，如因甲方原因（或开发商等非乙方原因）造成工程无法正常施工的或停工的，甲方必须赔偿乙方损失（资金利息、人员工资及路费、材料设备费、周转材料租赁费等），2014年4月-10月，共7个月。机械设备费29.4万元，周转材料租赁费1149831.08元，工人工资及费用23万元，合计1673831.08元。四、非乙方原因造成工程停工后，豪胜公司购买的材料仅使用了一次，造成材料费用摊销成本巨大，甲方应给予赔偿。一至三项总计款项7819934.08元。第四项另计，劳务履约保证金本息另计。补充结算条款约定，经繁荣公司与豪胜公司友好协商，繁荣公司愿意补偿给豪胜公司合同违约金230万元。该结算书加盖有繁荣西安分公司的印章，章以忠在其上签字。双方还签订一份内部协议书，称对于前述补充结算条款的约定是豪胜公司帮繁荣西安分公司向开发商讨要的损失赔偿费。如讨要成功，豪胜公司应无偿给予繁荣西安分公司。如讨要不成功，豪胜公司不承担任何责任和义务，该条款同合同书、结算书等经济文本无任何法律关系，不具备双方的任何责任和义务。
庭审中，豪胜公司、繁荣西安分公司认为，依照汉邦公司认可的已完成工程量1／5比例，合同约定的总造价是2亿元，可以推算出已完工程总价款至少价值4000万元，汉邦公司应当承担向豪胜公司付款的责任。汉邦公司则认为其与繁荣西安分公司之间工程未进行结算，不能确认工程实际造价。繁荣西安分公司对于章以忠系该分公司负责人没有异议，但对章以忠签字但未加盖公章的相关文件的效力不予认可，认为应当由章以忠个人承担。
以上事实，有敦煌中医生态养生园项目建设工程施工意向协议、建筑工程扩大劳务分包合同、补充协议书、工作联系单、承诺书、结算书、内部协议书、收条及庭审笔录等在卷佐证。
豪胜公司一审诉讼请求为：1、解除豪胜公司与繁荣西安分公司签订的劳务分包合同，判令繁荣西安分公司、繁荣公司立即返还工程保证金232万元并承担逾期利息（以232万元为基数，自2014年11月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算），由汉邦公司承担连带给付责任；2、判令繁荣西安分公司、繁荣公司立即支付拖欠的工程款4589934.08元及逾期利息（以4589934.08元为基数，自2014年10月13日起算至实际支付之日按照中国人民银行同期贷款利息计算）、补偿金230万元，由汉邦公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由繁荣西安分公司、繁荣公司、汉邦公司承担。
原审法院认为：豪胜公司与繁荣西安分公司签订的建筑工程扩大劳务分包合同在承包内容中包括了施工机具、垂直运输机械、周转材料等非劳务合同的事项，故该合同实际上为建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，涉案的建筑工程扩大劳务分包合同应属无效。
无效合同具有违法性、不履行性，且一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起，不具有法律约束力。涉案建筑工程扩大劳务分包合同属于无效合同，不存在合同继续履行的问题，而解除合同的前提是合同已经成立且合法有效，故豪胜公司请求解除合同，依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任。关于豪胜公司主张返还工程保证金232万元及逾期支付利息的诉讼请求，其依据的是2014年9月10日章以忠以繁荣西安分公司名义出具的承诺书，该承诺书虽未加盖繁荣西安分公司公章，但章以忠系该分公司的负责人，且承诺书的内容与该公司之前签署的合同的履行有关，故应当认定章以忠的行为是职务行为。承诺书上确认豪胜公司缴纳工程保证金的数额为182万元，豪胜公司所主张的232万元系保证金182万元加上利息并扣除泵车费用，考虑双方在该合同中的过错程度及繁荣西安分公司未及时退还保证金的情况，繁荣西安分公司应当将保证金182万元予以退还并支付相应的利息，利息以同期中国人民银行贷款利率的两倍计算。关于豪胜公司主张的欠付工程款4589934.08元及利息、补偿金230万元，豪胜公司与繁荣西安分公司在2014年10月13日达成的结算书确认已完工程价款、损失、机械设备费、周转材料租赁费和工人工资及费用总计7819934.08元，扣除已付款323万元，繁荣西安分公司应当支付下欠款4589934.08元，其未及时支付应当承担相应的利息。繁荣西安分公司认为结算书中的损失约定过高，但是未提交相应的证据，其要求予以调整，该院不予支持。关于补偿金230万元，结算书中的补充结算条款虽约定繁荣西安分公司有支付违约金230万元的义务，但繁荣西安分公司提交的内部协议书表明该条款仅是用于向汉邦公司讨要损失赔偿费，并非是确定繁荣西安分公司和豪胜公司权利义务的依据，豪胜公司要求繁荣西安分公司支付该230万元不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，对于繁荣西安分公司的前述义务，豪胜公司主张繁荣公司承担相应的责任，依法予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。豪胜公司依照该条规定将汉邦公司列为本案被告并无不当，汉邦公司提出其作为被告主体不适格的抗辩理由不能成立。豪胜公司要求汉邦公司就繁荣西安分公司、繁荣公司应承担的返还保证金、支付工程款等义务承担连带责任，因汉邦公司与繁荣西安分公司并未进行最终结算，无法确定欠付工程款的数额，故该请求不予支持。豪胜公司、繁荣西安分公司以施工量完成五分之一推算出工程总价款应不低于4000万元，进而得出汉邦公司欠付繁荣西安分公司工程价款的数额一定会高于豪胜公司的诉讼请求，因施工量与工程价款不一定是按固定比例递增，而且合同总造价也是估算价，此种推算汉邦公司欠付工程价款的方法，缺乏合理性，对于该主张，该院不予采信。综上，该院遂判决：一、本判决生效后十日内，浙江繁荣建设有限公司西安分公司、浙江繁荣建设有限公司向陕西豪胜建筑劳务有限公司返还工程保证金182万元并支付相应的利息（以182万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的2倍自2014年11月1日计算至实际给付之日）；二、本判决生效后十日内，浙江繁荣建设有限公司西安分公司、浙江繁荣建设有限公司向陕西豪胜建筑劳务有限公司支付4589934.08元及利息（以4589934.08元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月13日计算至实际给付之日）；三、驳回陕西豪胜建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77144元，由陕西豪胜建筑劳务有限公司负担23000元，浙江繁荣建设有限公司西安分公司、浙江繁荣建设有限公司负担54144元。
繁荣西安分公司及繁荣公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）原判决认定的基本事实不清
1、原审法院认定事实的依据有敦煌中医生态养生园项目建设工程施工意向协议、建筑工程扩大劳务分包合同、补充协议书、工作联系单、承诺书、结算书、内部协议书、收条等证据及庭审笔录，原审法院只对建筑工程扩大劳务分包合同认定无效，对其余证据皆未作是否有效的说明，上诉人认为如果以此为基础，则本案所涉的上述证据均无效，本案应当适用民法通则第58条及合同法第52条规定的情形认定，并依照民法通则第61条及合同法第58条的规定处理。
2、原审法院判令上诉人向豪胜公司支付4589934.08元未说明是何款项，工程未经验收，不具备结算条件，不是工程款；补充协议是在豪胜公司停工，上诉人为让其复工的情况下签订，但该补充协议书签订后，豪胜公司再未施工，故不应以补充协议载明的每平方米1000元的价格结算；上诉人对豪胜公司已完成的工程量，未测量、核算，在豪胜公司的逼迫下，上诉人才在结算书上签的字，故应当对豪胜公司的施工量进行测量、鉴定确定工程价款。
3、豪胜公司与上诉人签订合同时，明知上诉人与汉邦公司之间无正式施工合同，合同无效的过错责任应由双方分担。
4、原审判决认定汉邦公司为本案被告并无不当，汉邦公司承认上诉人完成了2亿元项目五分之一的工程量，且停工原因是汉邦公司的施工手续不全导致，上诉人无太多过错，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应当判令汉邦公司向豪胜公司支付工程价款；汉邦公司至今未向上诉人支付过分文工程款，原审法院未判决汉邦公司在拖欠上诉人工程款的范围内支付豪胜公司，属基本事实认定不清。
综上所述，原判决认定基本事实不清，偏袒二被上诉人，请求二审法院：l、依法撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00561号判决书第二、三项内容，将本案发回重审或者改判；2、本案上诉费用由二被上诉人承担。
豪胜公司二审辩称，原审法院判决上诉人承担责任符合法律规定；对于上诉人与豪胜公司之间签订劳务合同是否有效的问题，豪胜公司尊重法院意见；涉案工程已经结算，是双方真实意思表示，豪胜公司未胁迫上诉人签署任何文件；豪胜公司同意上诉人要求汉邦公司承担给付责任的意见。
汉邦公司二审辩称：汉邦公司与二上诉人无合同关系，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉邦公司与繁荣西安分公司签订工程合同之后，繁荣公司与豪胜公司签订合同，施工期间，繁荣西安分公司负责人章以忠以给员工发工资为由向汉邦公司借钱，但借钱后并未向工人支付工资，反而携款逃跑，致农民工闹事，汉邦公司在敦煌市政府、劳动局、公安局三方协调下向民工垫付了323万元工资。本案中，汉邦公司才是最大受害方，截止目前工程仍处于停工状态，无法交工，敦煌市政府亦要收回土地。为此，汉邦公司请求法院尽快审结本案，减少汉邦公司的损失。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法应予认定。
本院认为：根据双方当事人上诉及答辩意见，本案双方当事人争议的焦点是（一）上诉人欠付豪胜公司工程款的数额能否确定的问题；（二）在本案中能否判决汉邦公司向豪胜公司承担连带付款责任的问题。
（一）关于上诉人欠付豪胜公司工程款的数额能否确定的问题
上诉人认为工程未经验收，不具备结算条件，并主张其签订结算书时受到豪胜公司的胁迫，原审判决认定其拖欠豪胜公司工程款4589934.08元系认定事实不清。
经审查，上诉人繁荣西安分公司与豪胜公司签订的《敦煌中医生态养生园工程结算书》上加盖繁荣西安分公司的公章，并有该公司负责人章以忠的签名，该结算书中记载：豪胜公司完成工程量为5761972元，根据双方签订的劳务分包合同第四条第3项、第4项规定，繁荣公司应当承担豪胜公司的损失为2057962.08元，合计7819934.08元。扣除汉邦公司代付豪胜公司农民工工资323万元，即为4589934.08元，原审判决认定清楚。上诉人主张签订该结算书及补充协议时受到豪胜公司的逼迫，非其真实意思表示，但上诉人未提供相应证据证明，故其上诉理由依法不能成立。
（二）关于在本案中能否判决汉邦公司向豪胜公司承担连带付款责任的问题
上诉人认为，汉邦公司未向其支付过工程款，汉邦公司欠付其工程款应大于其欠付豪胜公司的工程款，原审法院未判决汉邦公司承担连带付款责任不当。
汉邦公司认为，其与豪胜公司无合同关系，且已代付农民工工资323万元，并支付繁荣西安分公司负责人章以忠575859元；涉案工程因上诉人停止施工，至今无法交付使用，原审判决正确。
本院认为，原审判决认定的上诉人已付豪胜公司323万元，即由汉邦公司代付，上诉人繁荣西安分公司的负责人章以忠在施工期间亦从汉邦公司领取过575859元，故上诉人所持汉邦公司未付其分文工程款与事实不符。汉邦公司与上诉人之间就涉案工程至今未结算，工程亦未竣工验收，也未达到双方合同约定的结算条件，双方之间合同效力的认定及履行情况并不是本案审查的范畴，故目前无法确定汉邦公司是否应付上诉人工程款及欠付的金额，原审法院在本案中未判决汉邦公司承担连带付款责任并无不当，且豪胜公司未上诉，故本院二审应予维持。
至于上诉人主张原审法院认定事实的证据效力问题。上诉人主张原审判决既已认定《建筑工程扩大劳务分包合同》无效，则补充协议书、工作联系单、承诺书、结算书、内部协议书均应无效，不能采信认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六的规定，对于证据的审核认定，应当依据证据的真实性、客观性、与待证事实之间的关系及证据的来源等情况，进行综合审查认定证据有无证明力及证明力的大小，双方当事人对于上述证据的真实性予以认可，且上述证据与本案的处理结果具有关联性，故原审判决予以采信并无不当。
综上，原审法院认定事实基本清楚，程序合法，实体判决适当，应予维持；繁荣公司与繁荣西安分公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43519元（繁荣公司及繁荣西安分公司已预交），由繁荣公司及繁荣西安分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 赵杨璇