湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4653号
上诉人（原审原告）：长沙锋锐文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路299号鑫天鑫城16栋503房。
法定代表人：伍庆丰，总经理。
委托诉讼代理人：唐登洪，湖南益云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈金辉，湖南益云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：襄阳市旅游局，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路201号。
法定代表人：徐士彪，局长。
委托诉讼代理人：张郁，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人长沙锋锐文化传播有限公司（以下简称锋锐公司）与被上诉人襄阳市旅游局不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民商初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人锋锐公司上诉请求：撤销（2014）鄂洪山和民商初字第00058号民事判决，改判襄阳市旅游局返还不当得利817，353元或发回重审。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，认定法律关系错误。在事实的认定上，一审对于锋锐公司发布的广告是否被襄阳市旅游局替换一事认定不清。根据锋锐公司提供的证据，被替换的广告图片均显示发布人为“襄阳市旅游发展委员会”并留有详细联系方式，襄阳市旅游局在一审中亦认可图片是其广告图片，但不承认是自己替换。对此，一审应按照证据规则，合理分配双方的举证责任，只有在依法排除是襄阳市旅游局替换了锋锐公司发布的广告的情况下，才能认定为不当得利，否则就存在侵权。二、一审认定广告被替换的时间错误。在广告被替换的时间认定上，一审以锋锐公司在2013年3月10日发现的时间确定占用的时间，既不符合客观事实，亦有违常理。从“武铁多经（2012）127号”文件及锋锐公司与武汉武铁中力文化传媒有限公司签订的合同上可知，武汉武铁中力文化传媒有限公司享有案涉广告牌灯箱的所有权，锋锐公司与武汉武铁中力文化传媒有限公司系租赁合同关系；对租赁物，出租方有进行日常维护以确保能正常使用的义务。武汉武铁中力文化传媒有限公司完全有条件、有能力获知案涉广告牌被替换时间，其所出具的情况说明具有很强的证明力。武汉武铁中力文化传媒有限公司与锋锐公司系租赁关系，武汉武铁中力文化传媒有限公司既不因广告牌被替换导致锋锐公司的损失承担任何责任，也不因襄阳市旅游局赔偿或返还获益的多少而享有任何利益，本案与武汉武铁中力文化传媒有限公司没有任何法律上的牵连，襄阳市旅游局以武汉武铁中力文化传媒有限公司与锋锐公司有经济往来存在利害关系的质证意见没有任何说服力。一审在事实的认定上，对武汉武铁中力文化传媒有限公司的情况说明如此重要的证据完全没有提及，对不予采信的未给出任何理由；且从联通公司致锋锐公司函件上可见，联通公司在3月9日就已发现锋锐公司广告牌被替换。三、一审对襄阳市旅游局获益数额的计算依据错误，对锋锐公司不公平。1、对锋锐公司获得案涉广告牌使用权的依据认定错误。案涉广告牌为WH-
GD-8＼9＼10＼11＼13＼14＼15＼16及WH-
GD-23＼24＼25＼26＼30＼31。锋锐公司获得上述广告牌的使用权是依据2011年11月10日与武汉武铁中力文化传媒有限公司签订的《广告位租赁合同》，年租金为450万元，而非一审认定的《武汉火车站新增平面灯箱广告发布合同》，年租金380万。2、计算依据错误。首先，案涉广告牌在襄阳市旅游局占用期间使用权归锋锐公司所有，任何人不可能再从武汉武铁中力文化传媒有限公司获得使用权，一审以武汉武铁中力文化传媒有限公司出租的价格算襄阳市旅游局的获益客观上不能实现；且依据“量大从优”市场规则，即便襄阳市旅游局从武汉武铁中力文化传媒有限公司处直接获得相关权益，也不可能获得与锋锐公司一样的条件。其次，锋锐公司作为一家广告经营企业，从武汉武铁中力文化传媒有限公司处租赁案涉广告牌的目的是为了获益，锋锐公司不可能以租赁成本价格对外发布广告，自己还得贴广告制作和维护费用；再次，案涉广告牌的使用权在被占用期间已经出售，锋锐公司提交了“联通公司”“广发银行”“平珠玉器”等广告发布人的发布价格方面证据，充分证明案涉广告牌在被占用期间的市场价格，一审应当以市场价格计算襄阳市旅游局的获益情况。
被上诉人襄阳市旅游局辩称，锋锐公司在一审中将侵权之诉变更为不当得利之诉，一审法院举证责任分配及事实认定无误；一审法院认定的替换时间是根据锋锐公司自己提交的证据认定的，获利金额计算也没有错误；请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人锋锐公司向一审法院起诉请求：一、襄阳市旅游局向锋锐公司返还取得的不当利益817，353元；二、襄阳市旅游局向锋锐公司支付上述不当利益自2013年2月4日起至实际清偿之日止的利息；三、本案诉讼费用由襄阳市旅游局承担。
一审法院认定事实：2012年5月2日武铁多经（2012）127号文件明确了武汉武铁中力文化传媒有限公司是武汉铁路局制定的唯一有权经营武汉火车站灯箱广告业务的公司。锋锐公司与武汉武铁中力文化传媒有限公司分别于2011年11月10日签订《广告位租赁合同》、于2013年3月7日签订《武汉火车站新增平面灯箱广告发布合同》、于2013年3月18日签订《广告发布合同》，三份合同均就武汉火车站平面灯箱广告媒体的发布数量、发布面积、发布期限、发布费用及发布权限进行了约定。上述三份合同的有效期总计为：从2012年3月1日起至2014年5月31日止。2013年3月10日，锋锐公司发现其部分的上刊客户发布的广告被替换为襄阳市旅游局下属的襄阳市旅游发展委员会发布的关于襄阳旅游推广的广告。2013年3月11日，经武汉市黄鹤公证处公证确认：锋锐公司被占用的广告牌合计13块，具体为：WH-
GD-08、09、10、11、14、15、16、23、24、25、26、30、31，其中襄阳市旅游局发布的广告占有的广告位为WH-
GD-09、10、11、14、15、16、24、25、26、30、31，共11块。这11块广告位分别由下面三个客户分别租用：中国联合网络通信有限公司（广告位为WH-
GD-09、11、15、16、24、25、26、31，共8块）、广发银行股份有限公司武汉分行（广告位为WH-
GD-10、30，共2块）、平洲珠宝玉器协会（广告位为WH-
GD-14，共1块）。襄阳市文化旅游和新闻出版局与案外人武汉功倍广告有限公司签订《武汉火车站高架层候车区灯箱广告发布合同》，约定发布期限为2011年7月18日至2012年7月18日，灯箱数量10块，广告发布费用20万元。2012年6月16日，武汉功倍广告有限公司致函襄阳市文化旅游和新闻出版局要求变更收款方为武汉七宝福来文化传播有限公司。2012年7月24日，襄阳市文化旅游和新闻出版局向武汉七宝福来文化传播有限公司支付6万元。
一审法院还查明，2012年8月31日，襄阳市人民政府办公室发布《关于印发﹤襄阳市旅游局主要职责内设机构和人员编制规定﹥的通知》，将襄阳市文化旅游和新闻出版局承担的旅游行业管理、旅游执法职责划入襄阳市旅游局。
一审法院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议的焦点为：一、本案是否为构成不当得利；二、若构成不当得利，如何确定不当得利的金额。一、本案构成不当得利。本案中，锋锐公司发布的广告被替换为襄阳市旅游局发布的广告，锋锐公司认为其经济利益遭受损失，襄阳市旅游局却因此获得经济利益，且襄阳市旅游局并未对此发布广告的行为支付相应的对价，故构成不当得利。襄阳市旅游局辩称其并不知晓是谁将锋锐公司的广告替换为襄阳市旅游局的广告，同时认为襄阳市旅游局并未因此获益，故不构成不当得利。一审法院认为，本案中锋锐公司的广告被替换的为襄阳市旅游局发布的旅游广告。旅游广告是以扩大影响和知名度，树立旅游目的地地区的形象，达到促销目的的一种广告形式。如果不能通过旅游广告获益，襄阳市旅游局亦不会在2011年7月18日至2012年7月18日期间与案外人武汉功倍广告有限公司签订合同，并支付相应的对价，发布旅游广告。故无论襄阳市旅游局对替换广告的行为是否知情，都不能据此否认其并未获益，更不能证明其对该广告的发布支付了对价。反之，由于广告被替换，锋锐公司的经济确实遭受损害。故本案完全符合不当得利的四个成立要件：一方获益；一方受损；获益与受损间有因果关系；获益没有法律上的根据。二、襄阳市旅游局应向锋锐公司返还不当得利。首先，本案系不当得利纠纷，因此锋锐公司不能就其因广告被替换产生的一切损失要求襄阳市旅游局承担，襄阳市旅游局只有义务返还其因广告的发布而获取的利益。除此之外的损失，锋锐公司应向实际侵权人要求承担侵权责任，赔偿因侵权造成的一切经济损失。其次，如何确定返还的金额？广告所产生的利益是无形的，无法用金钱来估量，因此要确定返还的金额，本案的参照物只能是合同中约定的价款。锋锐公司与湖北联通等三家上刊客户之间签订的广告发布合同，以及襄阳市旅游局与功倍公司签订的广告发布合同，虽然名称为广告发布合同，实质可以认定为转租合同，而转租后的租金不能作为计算不当得利获益部分的参照物。所以，计算不当得利应以武汉武铁中力文化传媒有限公司与长沙锋锐文化传播有限公司之间签订的一系列租赁或广告发布合同为参照物。2011年11月10日双方签订的《广告位租赁合同》租赁期间为2012年3月1日至2013年2月28日，这段时间不在本案发生不当得利的期间内，所以不应以该合同为参照物计算不当得利。2013年3月7日双方签订的《武汉火车站新增平面灯箱广告发布合同》，合同签订之日与占用广告牌的使用区间相近，故应以该份合同中约定的价款计算不当得利。《武汉火车站新增平面灯箱广告发布合同》约定，广告媒体数量51块，年发布费用为3，800，000元。本案中，锋锐公司发现广告被替换是在2013年3月10日，2013年3月17日将替换的广告撤下，故一审法院确定襄阳市旅游局发布的广告占用锋锐公司广告牌的时间为8天。锋锐公司的广告被替换了13块，其中襄阳市旅游局占用的数量为11块。因此，襄阳市旅游局应向锋锐公司返还不当得利17，964元（3，800，000元÷51块÷365天×11块×8天）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、襄阳市旅游局于判决生效之日起向锋锐公司返还17，964元；二、驳回锋锐公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10，757元由锋锐公司负担10，000元，襄阳市旅游局负担757元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人锋锐公司主张其广告被替换的时间为2013年2月4日至2013年3月17日，并在一审中提交武汉武铁中力文化传媒有限公司出具的情况说明函予以证明，因该公司与锋锐公司存在利害关系，一审法院未予采信并无不当；本院对锋锐公司主张的事实不予认定。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人锋锐公司的上诉请求及理由，本案二审程序中的争议焦点为：一、关于一审举证责任分配是否适当的问题；二、关于不当利益计算方式的问题。
一、关于一审举证责任分配是否适当的问题。
上诉人锋锐公司一审中将本案由侵权之诉变更为不当得利之诉，被上诉人襄阳市旅游局是否自行替换或授意他人替换锋锐公司的广告应当为锋锐公司在侵权之诉中的举证证明责任，而非襄阳市旅游局在不当得利之诉中的举证证明责任；一审法院根据锋锐公司变更后的诉讼请求，认定襄阳市旅游局不当得利成立并不存在举证责任分配不当的问题。
二、关于不当利益计算方式的问题。
依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人锋锐公司对其主张广告被替换的时间为2013年2月4日至2013年3月17日的事实负有举证证明责任，现锋锐公司未能提交充分证据予以证明该事实，应当承担不利的法律后果；一审法院根据公证书及锋锐公司在一审庭审中的陈述认定锋锐公司广告被替换的时间为2013年3月10日至2013年3月17日并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将获取的不当利益返还受损失的人。本案中，上诉人锋锐公司主张的按其发布的广告价格计算应返还的不当利益；本院认为，锋锐公司的主张包括了预期可获得的收益，实际为其所受损失，而依照法律规定，受益人返还的为不当取得之利益，并非当然补平他人之损失；因此，一审法院酌情按锋锐公司同时间段取得的类似广告位价格计算襄阳市旅游局取得的不当利益并无不妥，锋锐公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人锋锐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，757元，由上诉人长沙锋锐文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年十月十日
书记员 郑蓉蓉