江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终395号
上诉人（原审被告）黄光亮。
委托代理人赖坤发，石城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）温斌。
被上诉人（原审原告）黄遇友。
两被上诉人共同委托代理人董云州，江西保全律师事务所律师。
原审被告吴雪平。
上诉人黄光亮因与被上诉人温斌、黄遇友、原审被告吴雪平建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服石城县人民法院（2015）石民一初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：石城县人民政府因建设石城县塘子岭至虎山里公路项目，需征收公路项目沿线范围内的有关房屋。被告黄光亮家庭所有的坐落于石城县琴江镇仙源村船形的房屋在征收范围内。2012年8月9日，石城县塘子岭至虎山里公路建设项目协调组（以下简称“项目协调组”）颁布《石城县塘子岭至虎山里（叶下坝至虎山里段）公路项目房屋征收补偿安置计划与方案》，该方案的主要内容为：“……二、征收范围。本项目征收范围为：始于城北大桥桥头，止于城南大桥的规划道路。项目范围内房屋征收，涉及沿线梅福村、仙源村、温坊村的居民房及工业厂房，分二期进行：第一期先行征收县汽车站北侧至百隆小区沿线两侧的房屋及六条支线所涉及的房屋；第二期征收南、北两段第一期征收后沿线剩余房屋及工业厂房，具体征收时间以政府审批时间为准。具体征收范围及界址以征收红线为准。……四、房屋征收补偿与安置方案。……(三)异地土地安置。……5、安置地转让：在办理相关建房手续之前允许转让一次，免收办理转让用地手续的各种规费，若建房后交易则必须缴交所有的税费。……9、安置地标准：完成“三通一平”，道路及排水设施建设。……九、相关政策。……6、安置地使用类型为国有出让土地。……十二、房屋征收单位：石城县征地拆迁安置办公室，实施单位：石城县城镇建设投资经营有限公司。项目协调组，二〇一二年八月九日”。2012年10月31日，被征收人吴某丙、王某某、黄光亮（吴某丙系被告黄光亮的哥哥，王某某系被告黄光亮的母亲）与石城县城镇建设投资经营有限公司签订了一份《房屋征收补偿安置协议书》，协议书中载明选择异地土地安置、安置地用地性质为“集体土地”、安置土地指标面积220平方米。2012年11月30日，王某某、黄光亮、吴某丙签订《协议书》一份,协议的主要内容为：共同取得的安置土地220平方米中，吴某丙占79平方米，黄光亮占141平方米，王某某同意放弃安置地所有权；各方享有的安置地有权自行处置。2014年1月5日，原、被告签订《安置地土地使用权转让协议》一份，该协议书的主要内容为：“土地转让方王某某、黄光亮362137197709161615（以下简称甲方），土地受让方：黄遇友362137197609070038、温斌362137197310210016（以下简称乙方）。根据石城县塘子岭至虎山里公路（县政府东北侧）安置方案的有关规定，安置地允许被拆迁人转让一事，免收办理转让用地手续的各种规费和税金的安置优惠政策，甲方根据方案条款且本着家中的实际，特将安置的土地转让给乙方。甲方经家庭老少等人共同商量决定一致同意将黄光亮、王某某名下安置地约157.4㎡土地使用所有权转让给乙方建房，双方本着平等、自愿、协商一致的原则，现就转让、受让土地使用权达成如下协议条款：一、转让土地价款和付款方式及期限。1、转让的安置地位于县政府东北侧环路西侧，为临街店面房安置地。甲方转让给乙方的土地按人民币每平方米壹万贰仟陆百元整（￥12600.00元整）计算，含一切费用，不再另加价。2、在签订本协议时乙方预付给甲方土地定金款捌拾万元整，一个星期内付清。其余余款在报建时一次性付清。二、甲方根据本协议转让土地使用权，并对小区的道路硬化、总排污水管道、水电等设施和房屋建设的批建交费与其他安置户同等享受优惠政策，与土地相关的一切费用由甲方负责。三、在土地使用权的转让登记以前，有关该地块产权瑕疵引起的风险、责任由甲方承担；自拆迁及登记机关核准转让登记之日起，有关该地块的风险和责任由乙方承担。四、甲方为取得该地块的土地使用权及项目开发权所需支付的一切款项、费用、债务、责任，由其甲方承担，不因本协议的生效及转让登记手续的办理而转移。五、甲方的违约责任。1、在本协议生效后，甲方单面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视甲方构成根本性违约。如甲方违约，应支付乙方人民币捌拾万元的赔偿，并一次性退还已收乙方的定金及所已交地款。2、因甲方隐瞒事实真相，出现第三人对本协议所指的土地使用权、地理位置及项目开发权出现权利或其他甲方的原因，致使本协议不能履行，视甲方单方违约，甲方按本条第1款规定向乙方承担责任。六、乙方的违约责任。1、在本协议生效后，乙方单方面解除本协议，应支付对方人民币定金的双倍经济损失；2、乙方迟延支付转让价款给甲方，应按迟延额每月千分之贰分伍支付违约金给甲方。七、声明及保证。甲方：1、甲方有权转让本合同所定地块，并具有与乙方签署本合同的完全能力。2、甲方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。3、甲方为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是甲方法定代表人或授权代表人。本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。乙方：1、乙方有权签署并有能力履行本合同……甲方：黄光亮、王某某、吴雪平，乙方：黄遇友、温斌，2014年元月5日”。原、被告签订该转让协议后，原告向被告支付了购买安置土地的定金80万元。因被告未能按约提供安置地，故原告向法院提起诉讼。第一次庭审中，被告提出其与石城县城镇建设投资经营有限公司于2012年10月31日签订的《房屋征收补偿安置协议书》中载明安置地用地性质为“集体土地”有误，需向石城县城镇建设投资经营有限公司补正。第二次开庭中，被告提供一份被征收人吴某丙、王某某、黄光亮与石城县城镇建设投资经营有限公司重新签订的合同，该份合同中未载明安置地土地性质。2015年8月14日，石城县城镇建设投资经营有限公司与项目协调组共同出具《关于吴某丙、黄光亮房屋拆迁协议的情况说明》，该说明主要内容为：石城县城镇建设投资经营有限公司与吴某丙、黄光亮、王某某于2012年10月31日签订的房屋征收补偿安置协议书中出现文字错误，其安置地性质不是“集体土地”而是“国有出让土地”，石城县城镇建设投资经营有限公司项目部在2015年7月6日重新签订了新的协议，落款时间仍写为2012年10月31日，原签订的协议作废。2015年10月30日，项目协调组出具了安置选地确认单，安置对象为黄光亮、黄某丁，安置指标面积为127㎡，安置位置为东环路（仙源坊安置地南侧）B1栋南至北第4户。第三次庭审后，两被告为说明安置对象“黄某丁”的身份，于2015年11月18日向一审法院提交项目协调组于2015年11月16出具的声明一份，声明内容为：“由于之前没有提供户口本，因父去世，现更改为母王某某”；提交修改后的安置选地确认单（副联）一份，内容修改为：“安置对象黄光亮、‘黄某丁’、王某某……备注：2015年11月16日提供户口本，因父去世更改为母王某某”。
原告温斌、黄遇友的诉讼请求为：一、确认原、被告于2014年1月5日签订的《安置地土地使用权转让协议书》无效；二、要求二被告退还原告定金80万元及赔偿相应的损失；三、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告将诉请第一项变更为：解除原、被告于2014年1月5日签订的《安置地土地使用权转让协议书》。
原审法院认为：原、被告于2014年1月5日签订的《安置地土地使用权转让协议书》系双方真实意思表示，未损害国家、集体或者第三人利益，未损害社会公众利益，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。自合同签订时起直至本案第一次庭审法庭辩论终结时止，被告方一直未能办妥安置手续并将安置土地交付原告方使用，被告的行为违反了双方签订的转让协议书中第七条“甲方(即本案被告)签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效”的约定，构成违约，应承担违约责任。同时，被告提供的安置指标面积确认为127㎡，与原、被告双方协议约定的安置地使用权转让面积为约157.4㎡相差甚大，现原告明确表示对已确定的安置地使用权面积不予认可，继续履行合同对原告明显不公平，且转让协议书中明确约定在土地使用权的转让登记以前有关该地块产权瑕疵引起的风险、责任由被告承担，故对原告提出解除双方签订的合同的请求，予以支持，被告应将收取的定金80万元退还给原告。由于本案存在政府部门未能及时向被告交付涉案安置地的因素，被告的违约行为并非是其单方过错所致，且原告未能提供证据证明其损失情况，故对原告要求被告赔偿损失的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：解除原告温斌、黄遇友与被告黄光亮、吴雪平、案外人王某某于2014年1月5日签订的《安置地土地使用权转让协议书》；二、被告黄光亮、吴雪平应在本判决生效后10日内退还给原告温斌、黄遇友定金80万元；三、驳回原告温斌、黄遇友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（原告温斌、黄遇友已预交），由原告温斌、黄遇友负担3933元，被告黄光亮、吴雪平负担7867元。
上诉人黄光亮不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人温斌、黄遇友的全部诉讼请求。主要理由是：1、一审判决认定事实错误。第一，双方所签《安置地使用权转让协议书》没有约定安置地的交付时间，被上诉人也从未要求上诉人交付安置土地，因为他们知道拆迁人还没有统一安置所在地块的安置地，上诉人不存在违约。第二，上诉人签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效，不存在违约。这里所称手续，是指协议书等可以获得安置地的手续，而非安置地交付时应办的手续，因此上诉人已经具备获得安置地的手续，不存在违约。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第九十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，而被上诉人提供的证据只有双方签订的协议书及交付80万元的收据，无法证明符合法定解除或者因情势变更达到合同解除的条件。3、关于安置地的面积，在双方签订协议之前，拆迁人已经承诺允许上诉人优先购买上诉人安置地旁边的边角地，预计有20平方米左右。现在项目协调组已经出具证明，同意上诉人按152平方米的安置面积办理有关手续，与双方协议约定的157.4平方米面积基本相符。
被上诉人温斌、黄遇友答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人称协议没有约定交付时间不存在违约理由不能成立。双方签订协议时，上诉人说拆迁人从签订安置协议书（2012年10月31日）起保证18个月内提供安置地，并在安置协议书中进行了约定，所以上诉人向被上诉人承诺半年内可以交付，最长不会超过2014年底。上诉人最后一次承诺如2015年2月不能交付，主动退还80万元定金。2、上诉人称只有拆迁人统一交付后方可交付的理由不能成立。现拆迁人已经交付给吴某丙、陈万能等九户使用并建设至第五层，而上诉人转让给被上诉人的土地使用权仍未交付。3、双方转让协议中约定的“手续”应当是交付的手续。目前诉争土地未完成“三通一平”和道路及排水设施建设，不符合交付条件。4、上诉人转让给被上诉人的土地为国有划拔土地，现未经批准还不符合转让条件。5、根据上诉人家庭《征收补偿安置协议书》及上诉人与其哥哥吴某丙、母亲王某某签订的《协议书》，上诉人的土地面积为127平方米，《安置选地确认单》上的面积也是127平方米，与项目协调组出具的《证明》相互矛盾，该《证明》不具有证明力，因此实际土地面积与协议约定的面积相差甚远。
原审被告吴雪平答辩称：与上诉人黄光亮的意见一致。
二审中，上诉人黄光亮向本院提交以下证据：1、《证明》一份及《安置选地确认单》一份。证明安置地由原来的127平米增加为152平米。证据2、调查笔录一份。证明安置土地办理建房手续的流程。
被上诉人温斌、黄遇友质证认为，对证据1的真实性、合法性有异议，土地安置首先要签订安置协议，在安置协议上写的很清楚，原来的面积220平米，上诉人的哥哥已经建了，只有127平米，现在有152平米，如果超过一定的比例需要以出让的方式进行。对证据2的真实性、合法性有异议，根据民诉法的规定，证人应到庭接受质询，才能作为定案的依据。上诉人原来向法庭提交了《建设用地批准书》，写的是国有划拨土地。
原审被告吴雪平质证认为，与上诉人黄光亮的意见一致。
本院对上诉人的证据审查认为，证据1有项目协调组的盖章确认，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认；证据2中被询问人赖才云未出庭接受法庭质询，本院对其证据的真实性不予确认。
被上诉人温斌、黄遇友向本院提交以下证据：证据1、石城县城乡规划建设局出具的平面图一份，证明吴某丙建的面积是93平米，上诉人没有达到转让协议的面积。证据2、照片三张，证明转让地不符合交付条件。证据3、证人温某乙、熊某某证言，证明被上诉人黄光亮经被上诉人多次催告，不履行交付安置地土地使用权。
上诉人黄光亮质证认为，证据1与本案无关，选地确认单上的对象是上诉人、原审被告以及上诉人的父母亲，没有吴某丙，所以这127平米中不包括吴某丙的安置地面积。对证据2，交付的条件在合同中没有约定，拆迁人给上诉人是什么土地状态，给受让方也是什么状态，拆迁人也明确表示，因双方当事人在打官司，因此暂缓办理，不存在不符合交付条件。对证据3，两名证人在一审时参加了庭审，其证言不具有合法性。且两名证人均为诉争土地的合伙购买人，其证言不具有真实性。
原审被告吴雪平质证认为，与上诉人黄光亮的意见一致。
本院对被上诉人的证据审查认为，由于上诉人及原审被告对证据1的真实性和合法性不持异议，仅对其关联性存在异议，上诉人的哥哥吴某丙的安置地面积与上诉人的安置地面积存在关联性，本院对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认；对证据2，上诉人及原审被告未对其三性提出异议，在法庭审理时也承认照片中道路确实存在，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认；对证据3，由于两名证人在一审时旁听了本案的审理过程，本院对其真实性、合法性不予确认。
二审中，原审被告吴雪平未提交新的证据。
二审经审理查明：2015年12月8日，项目协调组出具《证明》，黄光亮、王某某安置地占地面积为152平方米。其他事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，关于本案诉争土地能否转让的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。根据《建设用地批准书》，本案诉争土地虽然标明为国有划拔土地，但根据《石城县塘子岭至虎山里（叶下坝至虎山里段）公路项目房屋征收补偿安置计划与方案》第四条第三项第5点内容以及第九条第6点的内容，在办理相关建房手续之前允许转让一次，免收办理转让用地手续的各种规费，安置地使用类型为国有出让土地。因此，本案诉争土地能够依法转让。关于诉争土地实际面积与约定面积是否存在差异的问题。双方转让协议约定的安置地转让面积为157.4平方米，而根据上诉人与其家庭成员签订的《协议书》约定，上诉人享有的安置地面积为141平方米，根据上诉人签字确认的《安置选地确认单》，上诉人享有的安置地面积为127平方米，均与双方当事人约定的转让面积差距较大。但是上诉人在二审中提交了项目协调组出具的《证明》，证实上诉人享有152平方米的安置地面积，因此目前与双方约定的面积并不存在较大差距。关于诉争土地是否符合交付条件的问题。根据《石城县塘子岭至虎山里（叶下坝至虎山里段）公路项目房屋征收补偿安置计划与方案》第四条第三项第9点的内容，安置地的标准为完成“三通一平”，道路及排水设施建设完成。而从双方提交的证据及陈述事实来看，本案诉争土地仍未平整完成，未达到上述“三通一平”的条件，目前仍不符合交付条件。
关于双方当事人签订的《安置土地使用权转让协议书》是否应当解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，相对方可以解除合同。本案上诉人迟延履行交付义务，致使被上诉人合同目的不能实现，应当予以解除。上诉人称双方并未约定交付时间，不存在迟延交付的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。双方签订的转让协议书第三条约定：在土地使用权的转让登记以前，有关该地块产权瑕疵所引起的风险、责任由甲方（上诉人）承担；第五条第1点约定：甲方（上诉人）单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视甲方构成根本性违约。如甲方违约，应支付乙方人民币捌拾万元的赔偿，并一次性退还已收乙方的定金及所已交地款。本案诉争协议约定的是现实土地的转让，而不是安置地的指标转让。土地使用权的转让就有一个标的物的交付问题。本案双方当事人在转让协议中虽然没有明确约定土地交付期限，但是上诉人应当在被上诉人催告后的三十个工作日内履行交付义务。双方当事人签订转让协议的时间为2014年1月5日，至今已逾两年多时间；被上诉人向一审法院提起诉讼主张权利的时间为2015年5月28日，至今也已逾一年多时间，而根据诉争土地尚未完成“三通一平”的情况，上诉人目前仍无法确定诉争土地的交付时间，致使被上诉人合同目的不能实现。上诉人主张未能交付土地是由于拆迁人及双方诉讼的原因，该主张不能成为其免责的事由；其主张安置地应当等到所有被拆迁人统一交付，也与上诉人的哥哥吴某丙的土地已经实际交付的情况不符。因此，上诉人认为合同不应解除的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人黄光亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年五月三日
代理书记员 郭燕华