山东省泰安市岱岳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0911刑初127号
公诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
被告人张广祥，男，1959年4月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省泰安市岱岳区，逮捕前住泰安市泰山景区。因涉嫌诈骗罪，于2015年4月18日被泰安市公安局岱岳区分局刑事拘留，同年4月30日被取保候审，2017年12月17日被刑事拘留，同年12月29日被泰安市公安局岱岳区分局逮捕。
辩护人焦平春，山东锦春律师事务所律师。
泰安市岱岳区人民检察院以泰岱检公刑诉（2018）139号起诉书指控被告人张广祥犯诈骗罪，于2018年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰安市岱岳区人民检察院指派检察员张润旺、吴剑出庭支持公诉，被告人张广祥及其辩护人焦平春到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰安市岱岳区人民检察院指控：
1、2015年1月份，被告人张广祥在将其位于泰安市泰山区泰前办事处白马石村的一套住房抵押给王某且未清偿欠款情况下，隐瞒该事实，以75万元的价格将该住房出售给张某5、高某夫妇，被害人高某实际支付被告人张广祥购房款72万元。
2、2015年3月21日、4月7日，被告人张广祥在没有偿还能力的情况下，以伪造的土地承包合同作抵押，两次骗取被害人田某借款共计18万元。案发后，被告人张广祥于同年7月份逃匿。
被告人张广祥于2017年12月17日被公安机关抓获归案。
对上述指控，公诉机关当庭出示受案登记表等书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、证人证言等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张广祥以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张广祥对指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出的辩护意见是，辩护人认为，起诉书指控被告人张广祥犯有诈骗罪事实不清，证据不足，被告人张广祥不构成诈骗罪。现发表如下意见，根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明被告人张广祥具有上述目的和行为。一、被告人张广祥主观上没有诈骗的故意和非法占有的目的。（一）起诉书指控的第一起诈骗。1、张广祥涉案房屋位于泰山区白马石社区，该房屋属于宅基地，土地性质为集体所有，无法办理抵押登记和对白马石社区以外的人员销售。2、关于张广祥与王某之间的抵押权生效时间及王某否享有优先受偿权。我国物权法第187条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时生效。这意味着，我国法律在不动产抵押方面是采取登记生效的立法主义。所谓登记生效主义，是指登记是抵押权成立的要件，抵押物必须进行登记，不经登记抵押权不能发生，非但不能发生对抗第三人的效力，在当事人之间也不发生抵押权。基于我国物权法的规定，本案张广祥与王某虽然签订了名为买卖实为抵押的合同，但并未办理该房屋的抵押登记。抵押权没有发生效力。因此王某对该房屋不具有抵押权，不享有对该房屋优先受偿权，不影响张广祥对房屋所有权的处置。3、起诉书指控张广祥隐瞒抵押的事实将房屋出售给张某5、高某行为构成诈骗罪。通过对于诈骗罪构成要件的分析可知，诈骗罪是指以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪主观方面要求行为人具有非法占有他人财产的故意，客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，张广祥主观上对张某5、高某73万元购房款是否具有非法占有的故意和隐瞒“抵押”的事实是判断张广祥是否构成诈骗罪的关键。涉案“抵押”合同无效，上述已经阐述。张广祥隐瞒该事实，并不影响对房屋进行出售、交付。诈骗罪中“以非法占有目的”应当理解为，行为人通过欺骗和隐瞒事实真相的手段，使相对人产生错误判断，行为人意在获取非法利益。本案中，张广祥与王某签订的抵押合同因未产生抵押效力，所以并不影响张广祥与张某5、高某的房屋交易的行为，张广祥将房屋出售给张某5、高某系有权处分。张广祥收取购房款后将房屋和房屋钥匙交于张某5、高某应视为将该房屋交付张某5、高某，至此张广祥已经就房屋买卖合同履行完毕。张广祥隐瞒已经抵押给王某的事实，其行为也只属于民事欺诈行为。依照我国刑法主客观相一致的刑事责任原则，张广祥对张某5、高某购房款不具有非法占有的故意。其行为不构成诈骗罪。4、张广祥将房屋交付张某5、高某后，张某5、高某被王某赶出涉案房屋是侵权的民事法律关系，而非张广祥没有交付房屋。张某5、高某完全可以通过民事诉讼要求排除王某的侵权行为，从而维护自己的权益。5、虽然张某5、高某被王某赶出住房可以通过民事诉讼途径解决，但是在张某5、高某找到张广祥时，张广祥的态度也是积极的。张广祥首先将位于大津口的饭店抵押给张某5、高某，并让张某5、高某家人入住该饭店；后又为张某5、高某出具78万元的借条，通过诉讼（（2015）岱民初字第530号）帮助张某5、高某取得房屋或获得赔偿，且张某5、高某方已经通过该案获得30万元左右的款项。由此证明，张广祥对张某5、高某的购房款从未有非法占有的目的和动机。（二）起诉书指控的第二起诈骗。1、张广祥的苗圃合同抵押给金庆润用于借款12万元，后向田某借款虽然提供的是虚假的合同，但是借款并未用于挥霍，而是用于饭店经营和停车场修建。且合同载明的苗木真实存在，仅地上苗木不包含张广祥建设的临时建筑和埋设的地下光缆，其价值经鉴定就达到254685元，该财产足以清偿金庆润和田某的借款。案发后，在张广祥取保候审期间，张广祥也与田某签订了苗圃转让合同，田某也实际占有了该苗圃，并已出售了部分苗木，得到了部分款项。因此，张广祥具有偿还能力，其提供虚假的苗圃合同是民事欺诈而非刑事诈骗。2、数额认定有误，张广祥在向田某借款时，田某已经扣除了借款利息。第一次实际支付张广祥8万元、第二次实际支付张广祥7万元，两次合计15万元整。3、案发时，张广祥借田某款项并未到清偿期限，结合张广祥以借新债还旧债的方式归还其他借款的情况来看，没有证据证实借款到期后张广祥无法偿还借款有非法占有的目的。二、张广祥行为的性质应当认定为民事欺诈行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的、无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”从最高人民法院的这项司法解释可以看出，最高人民法院已将不动产物权中一房两卖、擅自抵押、故意隐瞒抵押事实等行为规定为民事欺诈行为。而本案中张广祥的行为恰恰是隐瞒了其房屋已设定抵押的事实（实际抵押无效），将此房屋出卖给张某5、高某，此行为正是最高人民法院的司法解释所规定的行为，因而，张广祥行为的性质应当认定为民事欺诈行为，应承担相应的民事责任。三、退一步讲，即使张广祥构成犯罪，也请求合议庭对以下情节予以充分考虑，对其从轻、减轻处罚。1、被告人到案后，积极配合，主动交待案件的全部经过，如实供述了自己的全部罪行，悔罪态度明显，自愿认罪，可以依法从轻处罚。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；对于悔罪态度明显的，也可以减少基准刑的10％以下的刑罚；2、被告人主观恶性较小，属初犯、偶犯，本案社会危害性较轻。被告人一贯表现良好，没有违法犯罪前科，具有较强的可改造性。从本案事实和情节看，被告人只是由于经营不善，财力紧张才导致不能正常全部还款，不得不拆东墙补西墙，以致在民间高利贷的泥潭中越陷越深。从本质上看，被告人无力还债只能是民事纠纷，而不是刑事犯罪，后来还主动供述都足以看出其主观恶意性不大，可以从轻处罚。3、张某5、高某的损失现在已经部分得到赔偿，涉案房屋仍然在张某5、高某的保全之下，其损失完全可以全额弥补。田某在张广祥取保候审期间与张广祥达成了苗圃转让协议，其损失已经得到赔偿。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。综上所述，我们认为，张广祥主观上没有非法占有田某、张某5、高某钱财的故意，客观上没有实施虚构或者隐瞒其没有所有权的行为，依法不构成诈骗罪，至于张广祥的民事欺诈行为，应当由民法、民事诉讼法来调整，不应追究其刑事责任，请合议庭予以考虑。
经审理查明：
一、自2013年5月份开始，被告人张广祥多次向王某借款，并将其位于泰安市泰山区泰前办事处白马石村的一套住房抵押给王某。2015年1月14日，被告人张广祥在未清偿王某欠款情况下，隐瞒该房已抵押给王某的事实，与被害人张某5签订房屋买卖协议，以75万元的价格将该住房出售给被害人张某5、高某夫妇，被害人高某实际支付被告人张广祥购房款74万元后，被告人张广祥将该住房交付给被害人张某5、高某夫妇，被害人张某5、高某夫妇的父母于2015年1月28日搬入该房居住。后来被害人张某5、高某夫妇听说被告人张广祥欠很多外债，怕房子有纠纷，被害人张某5、高某夫妇提出退房，经与被告人张广祥协商，被告人张广祥答应退还被害人张某5、高某夫妇购房款，因被告人张广祥当时没有钱可退，被告人张广祥为被害人张某5、高某夫妇打了78万元的借条，被害人张某5持该借条向岱岳区法院提起诉讼，岱岳区法院于2015年4月28日出具（2015）岱民初字第530号民事调解书，双方以调解的方式结案。2015年7月5日，王某以该房早就卖给自己为由将被害人张某5、高某夫妇从该房内撵出。被害人张某5、高某夫妇从房子搬出后，暂住在被告人提供的自己经营的饭店内。2015年11月17日，被害人高某到岱岳区公安分局刑警大队报案称因买房子被张广祥诈骗了74万元。
二、2015年3月21日、4月7日，被告人张广祥在没有偿还能力的情况下，以伪造的土地承包合同作抵押，两次骗取被害人田某借款共计18万元。案发后，被告人张广祥于同年7月份逃匿。另查明，案发后被告人张广祥以位于岱岳区夏张镇赵家店村的苗圃抵顶了被害人田某的借款。
被告人张广祥于2017年12月17日被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书各一份
证实：公安机关受案、立案情况等。
（2）拘留证、逮捕证等文书一宗
证实：公安机关对被告人张广祥采取、变更刑事强制措施等情况，本案法律手续齐全、程序合法。
（3）本地常住人口详细查询结果一份
证实：被告人张广祥年龄、身份等基本情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（4）在逃人员登记表一份
证实：公安机关对被告人张广祥进行网上追逃的情况。
（5）到案经过、抓获经过、发破案经过、补充办案说明各一份
证实：被告人张广祥于2015年4月18日被扭送至公安机关，2017年12月17日在辽宁省沈阳市沈河区御龙逸城302楼下被沈阳市公安局大东分局刑警大队民警抓获归案，及本案发案、破案经过等。
（6）传讯通知书、退回单各二份及办案说明一份
证实：被告人张广祥于2015年4月30日被取保候审，同年11月20日、11月25日，泰安市公安局岱岳区分局刑警大队民警两次邮寄传讯通知书至被告人张广祥住处，被告人张广祥均未到案，因被告人张广祥联系方式发生变动，经办案民警多次联系均无法联系上被告人张广祥。
（7）个人借款/担保合同二份及借款合同、收条、房屋买卖合同、保证声明各一份
证实：被告人张广祥于2013年5月向王某借款10万元、于2014年8月向王某借款364000元并将其位于泰安市泰山区泰前办事处白马石村的小康楼以24万元价格出售给王某以及于2015年6月向王某借款20万元的事实。
（8）房屋买卖协议、收到条、抵押合同、私有房屋所有权登记申请审批表、房屋买印契、收据、房地产买卖契约复印件各一份及证明复印件二份
证实：被告人张广祥于1999年购买泰安市泰山区泰前办事处白马石村房屋一处，后于2015年1月将该房屋以75万元价格出售给被害人张某5、高某夫妇的情况等。
（9）借据、协议复印件各一份及金某提供的被告人张广祥与泰安市岱岳区夏张镇赵家店村刘林成等17名村民签订的土地承包合同复印件各一份
证实：被告人张广祥于2014年12月以17份土地承包合同做抵押向金某借款12万元的情况。
（10）提取证明一份、借条及银行回单复印件二份、土地使用权转让及苗木买卖协议复印件一份、厂地租赁协议书复印件一份、土地承包合同22份及借据、抵押协议原件各一份以及张广祥居民身份证、秀水庄苑饭店营业执照、餐饮服务许可证复印件各一份
证实：侦查人员依法提取田某提交的相关材料，该部分材料主要证实被告人张广祥以其与泰安市岱岳区夏张镇赵家店村梅传正等22名村民签订的土地承包合同为担保，先后于2015年3月21日、4月7日分别骗取被害人田某借款10万元、8万元，后于2015年4月18日企图再次以该22份土地承包合同及其租赁的秀水庄苑饭店做抵押骗取朱某借款10万元的情况等。
（11）协助查询财产通知书二份、银行卡交易明细清单一宗
证实：户名为范某，账号尾号为4912的账户2015年1月10日向户名为张广祥，账号尾号为4217的账户转账10万元，2015年1月14日转账30万元、20万元；1月18日转账3万元，2月1日转账2万元，以上转账备注均为“高某”。户名为张广祥，账号尾号为4217的账户在收到上述款项前已无资金，在收到以上款项后均在较短的时间内以转账、取现的方式将资金转出。
（12）山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书一份（附鉴定聘请书）
证实：本案中被告人张广祥用以抵押的樱花、紫叶李等苗木价格共计254685元。
2、证人证言
（1）证人朱某的证言
证实：被告人张广祥以泰安市岱岳区夏张镇赵家店村苗圃地承包合同和秀水庄苑作抵押向其借款10万元，当时其只有5万元，于是向田某借款5万元准备借给张广祥，田某到场后经核实张广祥抵押给朱某的抵押物与抵押给他的抵押物相同，张广祥被迫承认抵押给朱某的抵押物是假的，朱某就没有借给张广祥钱。
（2）证人金某的证言
证实：被告人张广祥于2014年底用夏张的苗圃作抵押通过张某1担保向其借款12万元，至今没有归还。
（3）证人张某1的证言
证实：被告人张广祥于2014年1、2月份以夏张的土地承包合同作抵押向其借款15万元，过了4、5个月归还了5万元，后来其催着张广祥还钱，张广祥没有钱就让其找朋友帮忙，其找到金某，后由其担保金某借给了张广祥钱，说是借了10万元，具体借了多少其不清楚，张广祥从金某手中借到钱后接着归还了其10万元借款，其当场将抵押协议和土地承包合同原件给了张广祥，张广祥接着把抵押协议和土地承包合同原件给了金某。
（4）证人张某2的证言（附借条复印件一份）
证实：2015年1月份，经其介绍张广祥将白马石村的住宅以75万元的价格出售给高某，双方签订了买卖合同，高某给了张广祥72万元，还差张广祥3万元，张广祥和高某要2万元还账，高某给我2万元，让我给张广祥。高某的父母在1月搬进房子居住，2015年7月份其得知王某以张广祥在高某之前将房产出售给自己为由将高某撵出房子。张广祥承认自己曾向王某借过钱，把房子以买卖合同的形式抵押给了王某。随后与张广祥失去联系。张广祥曾通过张某2借过两次钱，其中借张某2妹妹的钱已归还，借高某的钱抵顶了购房款。
（5）证人王某的证言
证实：2013年5月至2015年6月，张广祥向王某分四次借款90万元，其中2014年8月7日双方以房屋买卖合同的形式，张广祥向王某借款24万元。实际上王某及张广祥均明知该行为系变相抵押，并非真实的买卖协议。2015年7月，王某发现张广祥将该处房产出售给他人，王某以张广祥出售给自己在先并有村委盖章为由实际占有该房产。
（6）证人訾某的证言
证实：2000年，张广祥在白马石村购买了一处土地自建楼房一处，属小产权房。2014年8月，张广祥与王某签订了房屋买卖协议以24万元的价格将该房产出售给王某，并对时任村书记兼会计的訾某表示实际上是作为借款抵押。訾某代表村委在该合同上盖章证实该买卖行为，但未办理产权变更手续。2014年10月，张广祥对訾某称借王某的钱已经归还，将村委留档的合同取走，并要求村委为其出具了两份权属证明。现在依据村里原始证明该处房产张广祥具备处分权。
（7）证人范某的证言
证实：2015年1月份，高某在购买张广祥房产的时候委托范某使用其账户向张广祥的账户转账，三笔共计60万元。
（8）证人陈某的证言
证实：被告人张广祥及其妻子陈某在共同生活期间，于2000年在白马石村自建二层楼房一套，在大津口租赁经营饭店一处。因张广祥经营不善，盲目投资，致使张广祥借用了大量高利息的民间借款无力归还。
（9）证人张某3的证言
证实：被告人张广祥欠了很多人的钱，唯一的房产也卖了，没有偿还债务的能力。
（10）证人石某的证言
证实：张广祥承包了泰安市岱岳区夏张镇赵家店村40亩左右土地种植樱花、碧桃等苗木，是张广祥自己和村民协商的，没有经过村里，也没有向村里交过任何费用，张广祥曾经向该村村主任张某4借款10万元，约定半年，过了一年没有还上，催的比较紧才还上的。张广祥曾向其借款，说借了回民的高利贷还不上了，三万两万的都行，其没有借给张广祥。
（11）证人张某4的证言
证实内容与证人石某证言证实内容基本一致。
（12）证人赵某1的证言
证实：张广祥承包其土地种植苗木，承包期10年，年承包费每亩1000元，前三年承包费都是按期给的，2014年的承包费晚了一二个月。
（13）证人赵某2的证言
证实：张广祥承包了泰安市岱岳区夏张镇赵家店村42亩地种植苗木，其在张广祥的苗圃看家，种植的苗木有樱花、紫叶李、白腊、国槐、五角枫等以及相关苗木的具体棵树等。
3、被害人陈述
（1）被害人田某的陈述
证实：被告人张广祥先后两次以位于夏张镇赵家店村苗圃的土地承包合同作抵押，向其借款18万元。案发后被告人张广祥以位于岱岳区夏张镇赵家店村的苗圃抵顶了被害人田某的借款。
（2）被害人高某的陈述
证实：2015年1月份，其通过张某2介绍与张广祥签订房屋买卖协议，以75万元的价格购买张广祥位于白马石村的自建住宅一处。其在实际支付74万元购房款后入住该房产。随后其发现张广祥欠有大量债务欲解除该买卖协议，张广祥按照张某2的提议向其提供了一张金额为78万元的借条，高某使用该借条为证据向法院提起民事诉讼，因被告人张广祥未能参与诉讼未果。2015年7月，一个自称王某的男子带领张广祥夫妇并持有该房产权属证明将该房产的使用权索要走。2015年7月，在与张广祥失去联系后，张某2交给高某一份抵押合同，但高某不认可该协议的真实性。
（3）被害人张某5的陈述
证实内容与被害人高某陈述证实内容一致。
4、被告人的供述与辩解
证实：其明知自身从2006年开始整个资产状况属于亏损状态。2012年开始其从王某等人处以高利息借款扩大经营规模，但其一直处于资不抵债的状况。2014年8月，其为了从王某处借款，与王某签订了房屋买卖合同，以24万元的价格将其位于泰安市泰山区泰前办事处白马石村的小康楼出售给王某。2015年1月，其向高某隐瞒了该处房产已经抵押的事实，与高某签订了房屋买卖协议，以75万元的价格将该房产出售给高某。其在收到高某实际支付的72万元购房款后，使用该款项归还其原欠款。庭审中，供述卖完房子后，高某提出退房，因当时没有钱退还给高某，就给高某打了78万的借条，实际上房款75万元，加上其他花费3万元，打了78万的条。
被告人张广祥在没有偿还能力的情况下，以伪造的土地承包合同作抵押，先后于2015年3月21日、4月7日，两次骗取被害人田某借款共计18万元。案发后，被告人张广祥于同年7月份逃匿。
以上证据具有客观性、合法性与关联性，能够相互印证，本院予以确认。
被告人的辩护人提交（2015）岱民初字第530号民事调解书一份
证实：张某5、高某夫妇与被告人将购房款转变为借款后，双方达成调解协议。
上述证据控辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于公诉机关指控被告人张广祥诈骗被害人张某5、高某夫妇购房款72万元的事实。本院认为，一、经本院审查，现有证据不足以证实被告人张广祥在该事实中具有非法占有的主观目的。诈骗罪主观方面是以非法占有为目的，是指永久性的非法掌控、控制他人财物的意图。本案被告人张广祥收取被害人高某购房款后，将房屋交付张某5、高某夫妇，并由张某5、高某夫妇居住，因该房系小产权房，无法办理产权登记手续，按房屋买卖的交易习惯实际上已完成交付义务，双方交易行为已完成，被告人张广祥对收取高某购房款并没有非法占有的目的。且张某5、高某夫妇提出退房后，双方将购房款转变为借款，被告人张广祥为张某5夫妇打下借条，张某5持借条向我院提起诉讼，双方以调解的方式结案。由此可见，被告人张广祥有退还被害人张某5、高某夫妇购房款的意愿。本案不能仅因被告人张广祥在向被害人张某5、高某夫妇出卖房屋时负债较多，后外出躲债，来简单推定被告人张广祥具有非法占有被害人张某5、高某夫妇钱财的主观目的。综上，可得出被告人张广祥主观上没有非法占有张某5、高某夫妇财物的故意。二、关于被告人张广祥隐瞒房屋抵押的事实，而将该房屋出卖给张某5、高某夫妇，如何认定该行为的问题。1、本案被告人张广祥与王某虽然签订了名为买卖实为抵押的合同，但并未办理该房屋的抵押权登记，根据物权法的相关规定，抵押权没有发生效力，因此王某对该房屋不具有抵押权，不享有对该房屋优先受偿权，不影响被告人张广祥对房屋所有权的处置。2、被告人张广祥故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”最高人民法院对“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定是出卖人承担“解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的民事责任，而非刑事责任。而本案中被告人张广祥的行为恰恰是隐瞒了其房屋已抵押的事实，将此房屋出卖给张某5、高某，此行为正是上述司法解释所规定的行为，被告人张广祥的行为的性质应当认定为民事欺诈行为，应承担相应的民事责任。如将被告人张广祥的行为上升至刑事责任，不符合我国刑法罪刑法定的原则。综上，被告人张广祥的该行为不构成诈骗罪，公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人张广祥的辩护人辩称的“张广祥主观上没有非法占有张某5、高某夫妇钱财的故意，客观上没有实施虚构或者隐瞒其没有所有权的行为，依法不构成诈骗罪”的意见成立，本院予以采纳。
被告人张广祥以非法占有为目的，在没有偿还能力的情况下、以伪造的土地承包合同作抵押，采用借款的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。
被告人张广祥的辩护人辩称的“张广祥主观上没有非法占有田某钱财的故意，客观上没有实施虚构或者隐瞒其没有所有权的行为，依法不构成诈骗罪”的意见不成立，本院不予采纳。被告人张广祥的辩护人辩称的“被告人实际向田某借款15万元”的意见，经查，被害人田某的陈述与借条记载的内容、银行转账回单等证据能够相互印证，足以认定借款总额为18万元，其辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。
被告人张广祥归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人张广祥赔偿被害人田某损失，酌情对其从轻处罚。
综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张广祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月17日起至2020年12月4日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 平
人民陪审员 程 明
人民陪审员 石中来
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 刘凤娇