吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终338号上诉人（原审被告）：岳敏，女，48岁，1969年3月16日出生，汉族，黑龙江省萝北县人，通化县大地燃气有限公司股东，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人:隋莉，吉林星浦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡明兴，男，46岁，1971年6月27日出生，汉族，通化市人，个体工商户，现住通化市东昌区。委托诉讼代理人：林作才，通化市东昌区环通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任宏，男，39岁，1978年10月29日出生，汉族，河北省廊坊市人，通化县大地燃气有限公司经理，现住通化县。原审被告：通化县大地燃气有限公司。住所地：通化县快大茂镇团结路。法定代表人：任宏，经理。委托诉讼代理人：朱宝权，吉林星浦律师事务所律师。上诉人岳敏因与被上诉人胡明兴、任宏、原审被告通化县大地燃气有限公司（以下简称大地公司）民间借贷纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人岳敏的委托诉讼代理人隋莉、被上诉人胡明兴及委托诉讼代理人林作才、原审被告大地公司的委托诉讼代理人朱宝权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳敏上诉请求：撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉05民终338号民事判决，改判岳敏不承担还款责任。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审岳敏提出调取公安机关的询问笔录，但法院调取笔录后未进行质证，而直接进行采信，程序违法。任宏因涉嫌职务侵占罪被通化县公安局拘留。本案涉及到的借贷行为，属于公安机关立案侦查范围。依照“先刑后民”的审判原则，将本案进行中止。被上诉人胡明兴辩称，大地公司的法定代表人任宏涉嫌犯罪与本案无关。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。原审被告大地公司述称，同意上诉人的上诉请求。胡明兴向一审法院起诉请求：要求大地公司、任宏、岳敏立即偿还借款330万元及利息（2017年5月29日起至实际偿还时止的利息），按照月2分计算；判令大地公司、任宏、岳敏承担逾期违约金30万元；判令被告任宏、岳敏对上述借款及违约金承担连带责任；承担诉讼费。事实和理由：2016年11月29日，大地公司因经营向胡明兴借款330万元，任宏、岳敏作为连带保证人为大地公司的借款提供担保。双方签订了《借款合同》一份，合同约定还款期限3个月，利息月利2分。现约定的还款期限届满，大地公司、任宏、岳敏仍未履行还款义务。一审法院认定事实：大地公司由任宏、岳敏登记注册成立。2016年11月29日，胡明兴与大地公司、任宏、岳敏签订了《借款合同》，合同约定，大地公司向胡明兴借款330万元；借款期限3个月；月息2分；如不能按约定偿还本息，承担违约金30万元；任宏、岳敏用自然人资产承担连带保证责任等。同日，被告为胡明兴出具了借据。合同签订后，胡明兴于2016年11月30日从其银行账户取款100万元，任宏在胡明兴取款票据上注明“收到借款现金”并加盖大地公司财务专用章及任宏印鉴；同日，胡明兴通过其银行账户向大地公司账户转款170万元；同日，胡明兴通过其银行账户向王目井账户转款60万元，任宏在转款凭证上注明“收到借款并同意直接转还王目井欠款，王目井欠条由借款人胡明兴保管。”并加盖了大地公司的公章、财务专用章及任宏印鉴，并将大地公司向王目井借款的借据交付胡明兴。2016年6月26日，岳敏认为任宏利用担任公司法定代表人的便利条件，大量挪用、侵吞公司财产为已有，涉嫌犯罪，向通化县公安局举报任宏，通化县公安局于同日以挪用资金受案。岳敏申请本院调取任宏、胡明兴在公安机关的相关材料，经调取与胡明兴提交证据基本一致。该借款利息已经支付至2017年5月28日。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”《中华人民共和国合同法》第六十条一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”的规定，任宏、岳敏为大地公司的股东，任宏为大地公司法定代表人。双方签订了《借款合同》，大地公司向胡明兴借款330万元，任宏、岳敏为该借款提供连带责任保证。合同签订后，胡明兴通过银行转账的方式将借款170万元支付给大地公司。任宏作为大地公司的法定代表人收取了胡明兴出借的现金100万元，并在取款票据上注明了“收到借款现金”并加盖了大地公司的财务专用章及法定代表人印鉴，该行为是任宏以大地公司法人名义从事的民事活动，也是双方履行借款合同的行为，其法律后果由法人承受，故该借款属大地公司收取。胡明兴通过其银行账户向王目井账户转款60万元，任宏在转款凭证上注明“收到借款并同意直接转还王目井欠款，王目井欠条由借款人胡明兴保管。”并加盖了大地公司的公章、财务专用章及任宏印鉴，并将大地公司向王目井借款的借据交付胡明兴。该行为系属任宏以大地公司法人名义从事的民事活动，胡明兴的该转账行为系受大地公司法定代表人任宏指定收款人而履行的借款行为，其法律后果也由法人承受，故该借款属大地公司收取。故大地公司实际收取了胡明兴借款330万元。岳敏以任宏利用担任公司法定代表人的便利条件，大量挪用、侵吞公司财产，涉嫌犯罪，向通化县公安局举报任宏，通化县公安局以挪用资金受案。岳敏主张的系任宏挪用大地公司的资金行为，挪用资金罪或者职务侵占罪系公司或者企业的人员利用职务上的便利挪用或者侵占本单位财物的行为，任宏是否构成挪用资金罪或者职务侵占罪与大地公司和胡明兴之间的民间借贷行为无必然关联，岳敏主张先刑后民，中止本案审理无事实依据。大地公司应当按照借款合同的约定及时偿还借款，但大地公司未能偿还，故大地公司应当承担继续偿还胡明兴借款330万元的民事责任。双方约定了借款利率为年利率24%，又约定了违约金30万元，超过年利率24%的部分，不予支持。借款利息大地公司已经支付至2017年5月28日，故大地公司应当承担从2017年5月29日始至该借款偿还时止期间的利息，按年利率24%计算。任宏、岳敏系该借款的保证人，约定的保证方式为连带责任保证，故任宏、岳敏对上述借款及利息承担连带保证责任。综上，依照上述法律的规定，判决如下：一、通化县大地燃气有限公司于本判决生效后立即偿还胡明兴借款本金330万元，承担2017年5月29日始至该借款偿还时止期间的利息，按年利率24%计算。二、任宏、岳敏对上述借款本息的偿还承担连带保证责任。一审案件受理费35600元，由大地公司负担33200元，任宏、岳敏承担连带责任；胡明兴负担2400元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院认定事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，只有在民间借贷的基本案件事实以必须以刑事案件审理结果为依据的情况下，人民法院才应中止诉讼等待刑事审判结果。而本案中任宏是否构成犯罪，与胡明兴与大地公司是否构成借贷关系无关。岳敏请求中止诉讼的请求不能成立。一审法院调取的笔录未经庭审质证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条，该情形并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项严重违反法定程序之情形,亦不属于岳敏请求改判之事项。综上所述，岳敏的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33200元，由上诉人岳敏负担。本判决为终审判决。审判长  申洪钟审判员  张 娜审判员  黄吉国二〇一八年四月十九日书记员  郭 静