福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第986号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林水獭，男，1964年11月29日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经营屠宰场。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人刘海涛，广东国晖律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人林水獭犯非法经营罪一案，于2014年8月18日作出（2014）惠刑初字第94号刑事判决。原审被告人林水獭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月至2013年5月间，被告人林水獭未经批准在晋江市内坑镇吕厝村大田边公路边私自经营生猪屠宰场，从陈某（另案处理）处购进母猪进行宰杀销售。其中，被告人林水獭自2011年7月起，共出售给刘某（又称老刘）猪排骨40050公斤、猪肝675公斤，价值合计人民币644850元；自2012年7月起，出售给傅某某（绰号广脚）猪肉产品（包含猪大肠、猪小肠、猪肚、猪生肠、猪舌、猪心、猪腿腱子肉等）价值合计人民币103632元；2013年4月至5月间，出售猪肉产品给“子典”、“俊辉”、“猪仔”、“梯啊”、“小仔”、“江宅安”、“图啊”、“时沰”、“丽红”、“天传”、“大姐”等人，合计价值人民币1194294.4元。2013年5月30日，被告人林水獭所经营的屠宰场被公安机关联合市经贸委当场查获，现场扣押生猪产品3056公斤、母猪29头（重约5075公斤），合计价值人民币65040元。到案后，林水獭如实供述主要犯罪事实。
原判认定前述事实，有证人刘某、傅某某、张某甲、黄某某等人证言、相关辨认笔录及照片、记账本、泉州市价格认定局《关于生猪产品的价格鉴定结论书》、泉州市动物疫病预防控制中心《检验报告》、泉州市经济贸易委员会《证明》、《泉州市经济行政处罚案件移送书》、《行政执法现场检查笔录》、《先行登记保存证据通知书》及现场检查照片、泉州市公安局《关于林水獭非法经营案指定管辖的批复》、晋江市工商局注册管理科《证明》、晋江市动物卫生监督所《动物检疫合格证明》、晋江市市动物卫生监督所《工作说明》、《劳动合同》、《职业资格证书》复印件、抓获经过、户籍证明以及被告人林水獭的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人林水獭的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且部分财物被公安机关查获，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人林水獭犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人林水獭被查获的生猪产品3056公斤、母猪29头（重约5075公斤），合计价值人民币65040元，由泉州市公安局台商投资区分局予以没收，上缴国库。
上诉人林水獭上诉称，原判认定其非法经营数额为200万余元犯罪行为属情节特别严重的证据不足，且将司法解释实施以前的数额认定为犯罪数额违反从旧兼从轻原则；本案现场被扣的部分生猪产品尚未销售，属犯罪未遂，原判未予认定不当；其系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，原判量刑偏重，请求正确认定其犯罪数额并减轻判处较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人林水獭未经批准于2011年7月至2013年5月30日间，在晋江市内坑镇吕厝村大田边公路附近私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售活动，非法经营数额合计人民币2007816.4元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人林水獭及其辩护人提出原判认定其犯罪数额证据不足的诉辩意见。经查，上诉人林水獭归案后对其私设生猪屠宰场并从龙岩市陈某处购进生猪进行宰杀及销售的经过供认不讳，其同时对出售给刘某、傅某某及被扣押的笔记本上记录的“子典”等人的猪肉产品的种类、数量、销售时间，以及其被查获时被查扣的生猪产品的数量等事实均进行了详细的供述及辨认。前述供述能够得到证人刘某、傅某某、张某甲等人的证言、相关的笔记本书页及其他扣押生猪产品的书证等证据的印证，足以证实其自2011年7月至2013年5月间非法经营生猪产品价值人民币2007816.4元的事实。故上诉人林水獭及其辩护人提出原判认定其犯罪数额证据不足的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
上诉人林水獭及其辩护人提出司法解释实施以前的经营数额不能计入犯罪数额，原判予以认定违反了从旧兼从轻原则的诉辩意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，应当依照司法解释的规定办理。因此，对于上诉人林水獭在2013年5月4日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施以前及实施之后所从事的前述非法进行生猪屠宰、销售的全部非法经营活动，均应按照该司法解释第十二条的规定以非法经营罪予以定罪处罚。故上诉人林水獭及其辩护人提出的前述诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林水獭违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，非法经营数额达人民币2007816.4元，其行为已构成非法经营罪。其私设屠宰场进行生猪屠宰、销售的非法经营犯罪活动时间长，销售范围广，且非法经营数额超过我省执行的情节特别严重的数额标准，依法应当认定其犯罪情节特别严重。故其及其辩护人提出原判认定其犯罪情节特别严重缺乏依据或错误的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林水獭实施的非法经营犯罪行为侵犯的客体是正常的市场秩序，只要其实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，扰乱了市场秩序且情节严重，即构成了犯罪既遂。故上诉人林水獭及其辩护人提出当场查扣的生猪产品尚未销售，应认定为犯罪未遂的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林水獭归案后认罪态度较好，可对其从轻处罚。原审判决认定上诉人林水獭犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林水獭及其辩护人提出原判量刑偏重，请求减轻判处较轻刑罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王柳玲
代理审判员 夏 简
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。