浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖知初字第50号
原告浙江新明华特种水泥有限公司。
法定代表人王晓世，董事长。
委托代理人李清海，浙江兴长律师事务所律师。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被告洛阳水泥工程设计研究院，组织机构代码74071878-x。
法定代表人代家聚，院长。
委托代理人李少军，河南智明律师事务所律师。
委托代理人王进中，男，该院副院长。
原告浙江新明华特种水泥有限公司（以下简称原告）诉被告洛阳水泥工程设计研究院（以下简称被告）技术服务合同纠纷一案，原告于2013年1月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭并于同年3月5日、4月23日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人李清海、马国良，被告的委托代理人李少军、王进中均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年12月20日，原、被告签订《年产15万吨白水泥生产线工程设计及服务合同书》，该合同约定：原告投资建造年产15万吨白水泥熟料生产线，交由被告进行设计，设计指标确定为日产量450吨白水泥熟料、产品质量符合《白色硅酸盐水泥》（gb／t2015-2005）中32.5级白水泥标准、熟料热耗≤1300×4.18kj／kg-
cl、水泥综合电耗≤110kwh／t-水泥（指p.w32.5白水泥）、环保指标达到国家规定标准，有组织排放粉尘浓度≤50mg／nm3、工业用水循环利用率≥85％、p.w32.5白水泥（袋装）1.2万吨／年、p.w32.5白水泥（散装）1.0万吨／年、装饰水泥（袋装）27万吨／年（其中白石灰石粉：自磨7万吨／年、外购8.3万吨／年），产品合计29.2万吨／年等。该合同还约定被告有派人驻厂服务、生产线调试、达标达产考核、提供工程地质详堪布孔图及技术要求、工程施工图设计、设备选型、中控操作、技术培训等合同义务，同时形成合同三个附件也相应确定被告的合同义务。该合同对合同价款、价款支付期限，被告对设计范围、院供设备的质量、程序负责期限为三年，被告对其他设备选型如设备本身没有问题而无法使用与运行的则承担责任、设计错误而造成工程重大质量事故、安全事故、工期严重延误、设备物损等除采取补救措施外，应当免收损失部分的设计费并承担经济损失。合同对其他事项也做了具体约定。合同订立后，原告按被告设计的进程进行工程建设，按被告选型确定的要求购买设备（含被告指定购买的设备），按合同约定向被告支付设计费等，工程按进程进行。2010年6月27日点火试车，但第二天因被告设计本身、所供设备等均出现严重问题而被迫停止试车，之后反复试车10多次以上，至今仍无法正常运行，更达不到设计指标，原告投入近亿元而无法实现合同目的，现不但不能正常运行及无法生产，调试至今给原告造成了巨大损失，现为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告返还设计费260万元、现场服务费26万元；2、被告承担原告煤损4588678.17元、电损1299198.85元，设备损失款3919000元，诉讼请求1、2合计12666877元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告申请增加诉讼请求为：确认原告解除与被告之间合同的效力，本院准许其增加诉讼请求的申请。
被告答辩称：一、被告已按照合同约定履行了全部合同义务，无需返还设计费和服务费。2008年12月20日，涉案合同签订之后，被告立即组织人力、物力，按照约定和原告所提设计要求精心设计，并将符合要求的全部图纸交付原告，由其接收并出具接收单。此后，被告按照合同约定，向原告提供了技术指导和服务。故根据相关法律、法规的规定和合同的约定，被告不存在应当返还设计费和服务费的情形，原告的此项诉讼请求，于法无据，应当予以驳回。至于2010年12月27日之后没有继续提供服务，则是由于原告未按照承诺支付货款，被告依法行使后履行抗辩权，被告不需承担任何法律责任。二、原告所称的所谓损失和被告无关，被告不应当承担损失赔偿责任。1.关于原告所主张的煤损部分，原告主张按照标准煤耗205公斤／吨计算煤损没有事实依据，根据合同第二条第4款3）折算，该生产线理论熟料的设计煤耗应为185.7公斤／吨。若按照两者差距，并结合原告自认的多损耗煤4460吨，则反推原告在调试阶段的熟料产量应为198222.22吨，远超设计标准。因此原告的计算明显不合理，其所称4460吨煤构成多损耗无计算依据，且原告所提供的证据不能证明票据上显示的煤全部用于调试，同时该票据在无购买合同予以佐证的情况下无法证明该煤炭系原告真实购买并确实支付价款。此外，调试阶段，原告的老设备同时运转，无法证明所涉煤炭全部用于调试。2.关于电损部分，根据原告所提供的数据计算，原告在调试过程中所消耗的用煤总量和用电总量所得出的熟料总量相互矛盾，不能相互印证，证明原告所提煤损、电损不客观、不科学。并且调试期间的成本付出，均由原告承担，而非设计人承担。3.关于设备损失部分，与被告无关。首先，原告所主张造成损失的设备均为向案外人购买，且在买卖合同中约定了验收、质量争议的相关内容，与被告无任何关系。同时，原告拆除设备，未经过被告同意，是质量问题还是设计问题应由原告举证。其次，根据合同约定，原告改变设计而未经被告同意所造成的损失由原告自行承担。据被告了解，原告在合同有效期内自行选择其他单位对相关设备进行改造，大量修改了被告设计，这些改变均影响原设计服务合同的达标问题，且未经被告同意，由此造成的损失由原告承担。三、原告所称的反复试车、设备无法正常运行、达不到设计指标问题，系白水泥生产线自身的复杂性和原告自身原因造成，和被告的设计图纸、提供的相应技术服务无关。其中原告自身原因包括：1.原告在涉案水泥生产线的改造、施工过程中，使用其它水泥企业的旧回转窑设备，严重影响了试车效果和设计效果。2.原告在施工过程中，将机器设备的安装转包，设备安装人员无相应资质，安装工作不规范，严重影响了安装效果。3.原告使用破旧的破碎机，无法实现设计要求。4.原告使用不符合设计要求的收尘器，性能老化，影响了设计目标的实现。5.原告将土建施工项目分包给没有资质的包工头，延误工期，影响土建工程质量，并造成上层设备安装无法顺利进行，设备安装变更较多，如：入c1提升机安装基础，窑尾烟室安装基础等，影响了设计效果。6.原告未经许可，擅自改变被告的设计，导致无法实现设计目的。7.原告擅自拆除窑头下料口处的换热器，不符合被告的设计思想，影响了对窑内的供氧及提供较高的二次风温度，使系统的热耗增加。8.生料配料方面一直不能满足设计要求，波动大、稳定性较差，造成了整个烧成系统的不稳定。9.原告大量招收没有经过任何技术培训的操作人员，技术素质较差，不能及时发现、处理生产当中出现的问题，甚至无法消除简单故障，致使设备停机、待机时间较长，造成了燃煤及电力的无谓消耗。10.电气管理松散，没有形成一套管理制度，无法及时消除隐患和排除故障，夜间一人值班，多次设备夜间跳停时都无法处理，次日才开机，降低调试效率。11.试车过程中，原告采购的电气设备的跳停比较频繁，直接影响到了系统的连续性。12.原料配料秤及石灰石破碎板喂机由变频器控制其输送电缆设计为变频专用电缆，安装期间未按图纸设计敷设，信号干扰严重，设备无法正常运行。13.试车期间适逢夏季用电高峰，电力公司不断限电、停电，影响试车效果。四、当前原告15万吨白水泥生产线尚处于调试期，在此期间，原告将全部责任归于被告不妥。五、关于原告要求确认解除合同效力的问题，首先，原告该项诉请系在开庭中提出，程序不合法；其次，根据合同法的规定，一方合同当事人行使形成权，确认形成权的效力应由另一方合同当事人主张。本案中原告行使了形成权，由其在本案中请求确认，对被告而言在程序上是不公平的。因而被告认为该诉请不属于本案审理的范围。
原告为支持其主张，向本院提交以下证据材料：
1.《年产15万吨白水泥生产线工程设计及服务合同书》及其附件，拟证明被告应履行的合同设计义务、未实际履行或设计错误应承担的责任、7个工作日试车完成的试生产方案、确定被告收件人和电子邮箱的约定，以及被告未按合同约定完成设计义务、试车任务，无法实现合同设计指标、无法达标达产的事实；
2.付款凭证一组，包括原告付款凭证及被告开具的发票各6份，拟证明原告已分六次支付被告合同项下款项274.1万元，按合同对付款方式的约定，原告已超额支付被告款项16.7万元的事实；
3.电子邮件及往来函共18页，拟证明原告在合同履行期间将设计存在的不合理及错误已经告知被告，以及自2010年6月27日点火试车后，原告提出的质量异议，被告自2010年12月下旬起未派人参与调试、指导，履行合同义务，也未按合同提供图纸、软件等合同义务的事实；
4.会议纪要13份24页，系许云宝的会议记录本，拟证明被告明确生产线调试1个月完成，而合同约定7个工作日，以及2010年6月27日试车不合格后反复调试过程中被告参与会议11次，自2010年12月被告参与最后一次会议后，被告即不再来人参与调试工作的事实；
5.具体生产情况及产品质量汇总表6本共117页，系白水泥生产线2010年7月1日至2011年1月30日《新线质量控制》记录，拟证明该生产线自开机调试至今无法使用，严重不符合设计指标，无法实现合同目标以及断续产出的产品不符合合同设计要求的事实；
6.中水协特字（2011）第3号文件，共2页，拟证明截至2011年4月28日，白水泥生产线无法正常运行与生产以及对该生产线设计的客观分析论证的事实；
7.煤款发票16份，拟证明原告用于白水泥生产线调试、反复开停机所造成的煤耗损失以标准煤耗205公斤／吨为基准，按该生产线多损耗煤4460吨，每吨价款879.30元计算，共合计4588678.17元；
8.电力发票22份，拟证明原告为白水泥生产线设立独立电力设备以及用于该生产线调试、反复开停机所造成的电力损失1299198.85元；
9.现场查看笔录2页，拟证明经法院组织现场查看，原、被告双方确认预热器等设备已经拆除的事实；
10.河南增值税专用发票，共6组68页，以及设备供货合同，拟证明拆除设备属于院供设备，以及白水泥生产线工程因拆除设备所遭受的损失；
11.浙江省长兴县公证处（2012）浙长证字第1769号公证书，用于补强证据3的的真实性和合法性；
12.邮政特快专递1份，内含解除合同函1份，其中邮政特快专递编号为eu881953514cs，该专递上盖有“浙江长兴”、“河南洛阳”速递章，拟证明原告于2012年12月29日发函通知被告解除双方的技术服务合同，被被告拒收退还，原告已经尽到依法解除合同的通知义务的事实；
13.长兴县供电局出具的证明1份，拟证明证据8电力发票所涉电力线路为白水泥生产线专用。
14.记账凭证和银行支付凭证共7页，拟证明院供设备损失391万元的实际支付情况。
对上述证据，被告经质证认为，证据1的真实性无异议，但其无法证明被告违约，调试工作由原告负责，被告仅提供技术服务，原告主张的损失应由其自行负担，对以电子邮件作为联系方式没有异议，但无法证明原告提供的邮件系被告发送；证据2的真实性无异议，支付数额正确，但不能证明被告违约以及被告的技术不符合合同约定；证据3的真实性有异议，无法确认邮件的发送双方，不能证明被告设计存在错误；证据4的真实性有异议，系原告工作人员的单方记录，没有被告方签字，不属于会议纪要，且该记录内容显示了调试的困难性和复杂性，且没有显示在合同履行过程中煤损、电损和设备损失的存在；证据5系原告单方提供，不具有客观真实性，且存在大量空白，无法证明原告提供的燃料和原材料是合格产品，亦无法显示生产产品是否合格以及目前状况，故不能证明设计不符合合同标准及相关损失的存在，且截止2011年1月该生产线仍处于调试阶段，应由原告承担该阶段的调试成本；证据6的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，该协会何时介入也未告知被告，且仅是建议性结论而非确定性结论，无法证明被告设计存在问题；证据7的真实性无异议，对其关联性有异议，不能证明煤炭实际交付以及全部用于白水泥生产线，也不能证明系设计原因所造成的煤炭损失，且对原告所主张的计算方式有异议；证据8的客观真实性无异议，但对其证明对象有异议，不能反映用电全部系白水泥生产线调试所产生，也不能证明款项的实际支付，对原告所主张的电损计算方式有异议；证据9的真实性无异议，从该证据可以反映原告未经被告许可，擅自改变了被告设计的主要部分，包括预热器中半离线炉、锁风阀、分料阀、撒料板、粉煤燃烧器、空气冷却器、高效分离器、白水泥熟料专用冷却机，其行为已经违反合同约定；证据10的真实性无异议，但不能证明相关设备构成损失，且结合证据9，原告拆除的是部份设备，亦未经过被告同意，应自行承担相应后果；证据11的真实性无异议，但原告只选择了部分数据电文作了对其有利的保全公证，不能全面客观反映案件事实；证据12，信封上仅写明解除函，未指明具体解除哪个合同，被告实际未收到该信函，亦不清楚系由谁拒收，原告在解除函中所提理由不能成立且构成事实违约；证据13，专用线路应由电力部门提供专线专供合同，因而不能证明电力专用线路的存在，也不能证明原告在此期间购买的电力全部用于白水泥生产线；证据14的支付数据是真实的，但设备已经由原告验收、安装，无质量问题，且系原告自行拆除，应由原告自行承担。
被告为支持其主张的事实，向本院提交以下证据材料：
1.《民办非企业单位登记证书》、《组织机构代码证》、《河南省科研单位资格证书》各1份，拟证明被告是一合法成立的民办非企业单位，具有水泥工程设计、研究开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术中介、技术承包的法定资质；
2.《年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务合同书》及附件1份，拟证明双方签订合同、合同具体约定事项以及白水泥生产线所需设备问题与被告无关、原告在实际履行过程中擅自大量修改被告设计的事实；
3.工程图纸交接清单35份，拟证明被告已将符合合同要求的全部图纸交付给原告，并由原告签字认可的事实；
4.《洛阳水泥工程设计研究院院供货物发货清单》1份、《洛阳喜门特建材设备有限公司四通道煤粉燃烧器发货清单》1份、《洛阳水泥工程设计研究院院供货物交接单》1份、《洛阳喜门特建材设备有限公司设备供货资料、图纸交接清单》2份、《xsj-620白水泥冷却机安装检测表目录》1份，拟证明被告已按合同的约定，将附件二《院供设备清单》所列明的设备交付给原告，并已经原告安装、检测且签字认可的事实；
5.《关于院供设备安装调试款的回复函》、《安装调试验收单》、《关于我公司新型中控dcs系统软件问题的函》各1份，拟证明被告已按约为原告提供了相应的技术服务工作，截至2011年6月8日，原告承认生产线还处于调试期内，在此期间不达标，符合客观规律的事实；
6.承诺函1份，拟证明因原、被告所签合同附件2约定被告向原告提供的相应设备（指院供设备）系洛阳喜门特建材设备有限公司（以下简称喜门特公司）所供，在原告未支付货款的情形下，由被告向喜门特公司承诺愿意承担连带责任，故被告多次向原告催要货款的事实；
7.原告新明华（2010）字第13号文件一份，拟证明白水泥生产线项目处于试生产期间，主要领导由原告派员组成，被告处于辅助作用，该生产线出现问题无法确认是被告导致。
对上述证据，原告经质证认为，证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性；证据2的三性无异议，但对证明内容有异议，根据合同约定，生产线调试、设备选型及配对都是被告的义务，合同履行过程中的修正并非原告擅自变更，而是在被告技术人员在场的情况下共同商定，被告所主张的设计变更与事实不符；证据3的真实性无异议，但被告未提交全部图纸，且未履行盖章的合同义务；证据4，仅能证明设备是喜门特公司供应，但在实际调试过程中无法正常运转、不相匹配，所以才会拆除部分设备；证据5的真实性无异议，但与本案无关，系发给喜门特公司，属合同关于5%质保金的约定，截止2010年7月原告支付了部分质保金，实际已经超额支付，2010年11月后被告未再参与调试；证据6与本案没有关联性；证据7的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议，调试是以被告为主体，设立相关工作小组与被告义务不相悖，该文件仅是内部管理需要，是为调试工作正常开展所作的准备。
经审查，本院对原被告双方提供的证据材料认定如下：（一）对原告提供的证据1、2，符合有效证据的构成要件，予以认定；证据3不符合有效证据的形式要件，不予认定；证据4、5系原告单方制作，与其他证据相互印证部分予以认定，不能相互印证部分不予认定；证据6因被告对其真实性无异议，可以证明中国水泥协会特种水泥分会于2011年4月发文《关于长兴新明华年产15万吨窑外分解生产线目前存在问题的意见》，陈述涉案白水泥生产线经调试仍未达产达标以及存在的部分问题的事实，但尚无法证明问题产生的原因；证据7、8、10、14真实性予以认定，是否能证明其构成原告损失将结合全案进行判断；证据9、11符合有效证据的构成要件，予以认定；证据12系原件，盖有邮局速递相关印章，且经当庭拆封，可以证明原告通过ems寄送解除合同信函并被拒收退回的事实；证据13，系相关证明，但未有经办人员签字且无相关供电合同予以佐证，难以采信。（二）对被告提供的证据，证据1经与原件核对无异，符合有效证据构成要件，予以认定；证据2与原告提供的证据1一致，符合有效证据的构成要件，予以认定；证据3，原告对其真实性无异议，可以证明被告与原告交接白水泥生产线工程图纸的事实；证据4，原告对其真实性未提出实质性异议，可以证明喜门特公司向白水泥生产线提供相关设备的事实；证据5的真实性予以认定，可以证明双方当事人就设备安装调试款及白水泥生产线dcs系统设备、安装、调试等工作进行沟通的事实；证据6系被告单方出具，仅能证明被告自愿承诺对案外人喜门特公司的货款帮助协调并负连带责任，与本案不具有关联性，不予认定；证据7的真实性予以认定，可以证明原告下发文件成立白水泥节能减排技改项目试生产领导小组的相关事实。
经对上述有效证据的认定，结合双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2008年12月20日，原告（原名长兴新明华化工建材有限公司）与被告签订《年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务合同书》及附件，约定原告委托被告承担年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务，生产规模为日产450吨白水泥熟料，设计指标为在工程组织实施符合设计技术要求且进厂原燃材料合格情况下：1）数量产量：450t／d；2）产品质量：符合《白色硅酸盐水泥》（gb／t2015-2005中32.5级白水泥标准；3）熟料热耗：≤1300×4.18kj／kg-c1）；4）水泥综合电耗：≤110kwh／t-水泥（指p.w32.5白水泥）；5）环保指标：达到国家规定标准，有组织排放粉尘浓度≤50mg／nm3；6）工业用水循环利用率：≥85%；7）产品方案：p.w32.5白水泥（袋装）1.2万吨／年，p.w32.5白水泥（散装）1.0万吨／年，装饰水泥（袋装）27万吨／年（其中白石灰石粉：自磨7万吨／年，外购8.3万吨／年），产品合计：29.2万吨／年。
合同约定了工程设计及技术服务工作范围及内容，其中，工作范围为：石灰石进厂、原料破碎至水泥出厂的白水泥生产线工程及相关生产设施。工作内容为：1）工程基本设计；2）工程施工图设计；3）院供设备，包括窑头收尘器、熟料冷却机、熟料漂白机、预分解系统、空气换热器、窑尾收尘器、主生产线计算机控制系统（dcs）、煤粉燃烧器，供货合同另行签订并形成子合同；4）主、辅机设备的技术文本编制及技术咨询；5）编制调试说明书；作业指导书；安全操作规程等；6）设计院驻厂服务及生产线调试、达标达产考核工作：工程开工，被告即按原告要求安排工程技术人员进驻，试产阶段被告派人中控操作，本项目考核验收：连续运行72小时达标。7）本项目连续72小时达标运行完成后，被告继续派人指导原告中控操作三个月，但属于被告设计范围、院供设备的质量、程序等负责期限为3年，负责期限从达标后的次日计算。同时，合同约定交付的文件包括土建施工图一式8份、安装图一式6份、非标制作图一式4份和本项目设计的有关图纸资料2份。
关于合同价格及支付，合同约定白水泥生产线设计费260万元，白水泥生产线现场服务费26万，总额为286万元。其中，合同签订后支付总额的30%，被告交付第一批施工图时原告支付总额的10%，被告提交的施工图纸达到80%时支付总额的30%，被告提交全部施工图时支付总额的20%，生产线联动试车完成后投产前支付总额的5%，余款在考核达标后六个月内一次结清。
合同还详细约定了双方的责任和义务，其中原告应严格按照设计图纸和技术要求组织本工程，未经被告书面认可不得随意修改设计，否则，承担相应责任；原告应向被告提供设计工作所必须的基础资料，并保证其完整性、准确性和及时性；原告中途变更设计项目、规模、条件等，造成设计返工时，原告应按被告所耗工作量向被告支付返工费，经论证确定被告设计本身应作较大修改的除外；原告应按设计要求采购设备，并由被告进行技术对接，如被告认定技术成功对接，原告支付设备款后，设备本身出现质量问题与被告无关，如设备本身无质量问题而实际无法使用或运行达不到设计要求的，被告由此应承担设计选型及技术把关责任；原告还应提供现场服务必要的方便条件并保护被告知识产权等。被告作为工程的设计及技术服务单位，必须真心诚意地履行自己的责任和义务，应及时、正确处理原告的合理意见及建议，派员在现场指导及技术交底；应根据合同规定的内容、时间及份数交付设计文件；对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，由于设计错误而造成工程重大质量事故、安全事故、工期严重延误、设备物损等，被告除负责采取补救措施外应免收损失部分的设计费并承担相应经济损失；因设计失误造成损失的，被告应承担由此造成的损失等。
此外，合同还约定了工作进度、合同生效、终止及变更等事项，并约定了双方优先采用的联系方式依次为短信、电子邮件、电话、传真、信函，其中被告的电子信箱为lycdi@126.com。
合同签订后，原告于2008年12月24日支付了合同价款的30%，即858000元。此后又于2009年7月7日支付286000元，2009年10月26日支付858000元，2010年3月17日支付26000元，2010年5月4日支付572000元，于2010年6月30日支付141000元，合计共向被告支付了合同价款2741000元，尚余119000元未支付。为此，被告分别于2009年4月20日、8月11日、11月11日、2010年7月4日、7月19日、12月10日开具了相应发票。此外，原告还于2009年5月25日、7月14日、9月11日、11月6日共计支付喜门特公司设备款10910000元。
从2009年4月开始，被告陆续向原告移交设计图纸，原告分别于2009年4月15日、5月4日、5月19日、6月19日、6月27日、7月1日、7月4日、7月8日、7月20日、7月23日、7月28日、8月3日、8月8日、8月10日、8月14日、8月19日、8月21日、9月1日、9月4日、9月11日（两次）、9月16日、9月25日、9月28日、10月7日、10月16日、10月27日、11月11日、12月15日、2010年1月9日、1月25日、3月9日、4月1日、4月12日、5月18日予以签收。2009年11月11日，原告签收了喜门特公司设备供货资料、图纸交接清单；11月12日原告签收了货物交接单，发货单位为昆山云翔机械有限公司；12月10日签收了喜门特公司的四通道煤粉燃烧器发货清单；12月15日签收了喜门特公司设备供货资料、图纸交接清单；2010年3月17日签收了喜门特公司的发货清单（气体流量检测仪）。
2010年6月19日，为确保白水泥生产线顺利点火及试生产，原告发文成立白水泥节能减排技改项目试生产领导小组，下设八个职能小组。2010年6月27日，白水泥生产线进行第一次点火试车，被告在原告厂区提供现场技术服务。但到2010年12月27日白水泥生产线在调试过程中没有实现连续运行72小时，此后，被告不再派员到原告处提供相关服务。在调试期间中，2010年11月23日，原、被告就白水泥生产线的dcs系统签订安装调试验收单，确认该系统现场运行正常。但就该系统，原告于2011年6月8日发《关于我公司新线中控dcs系统软件问题的函》要求被告提供有关全部软件并取消对软件中设定时限的非正常运行限制。2010年12月27日，原告向被告及喜门特公司发《关于院供设备安装调试款的回复函》，提出窑头电除尘器电场数配置与供货合同不符，窑头电除尘器、窑尾袋除尘器、熟料冷却机未提供安装竣工技术资料、篦冷机存在问题，并要求被告继续提供技术服务并对上述问题进行相应整改，原告同意先行支付院供设备安装、调试费642000元中的463350元。2011年4月，中国水泥协会特种水泥分会发文《关于长兴新明华年产15万吨窑外分解生产线目前存在问题的意见》，该意见陈述了涉案白水泥生产线经调试尚未达产达标，并总结了部分存在的问题，但没有明确问题产生的原因。
2010年7月至2011年5月，浙江陆丰燃料有限公司为原告开具关于煤炭的增值税发票共16份，其中2010年7月、8月、9月、10月、2011年1月各一份，2010年11月7份，2011年4月、5月各2份，合计金额11684861.36元。2010年7月至2011年5月间，长兴县供电局为原告开具关于电力的增值税发票共11份，每月一份并由银行代扣款结算，合计金额4077359.16元。
2012年12月10日，经本院组织现场查看，双方当事人确认在原告厂房场地上看到从白水泥生产线上拆除的部分院供设备，包括预热器系统（yeb500）的半离线炉、锁风阀、分料阀、撒料板，粉煤燃烧器（rss-500），空气冷却器（ywkl-500），高效分离器（slf-500），白水泥熟料专用冷却机（lclqb-500），在场地呈散放状态。根据喜门特公司开具的增值税发票显示，预热器系统（yeb500）含税价格为3379000元，粉煤燃烧器（rss-500）含税价格为169000元，空气冷却器（ywkl-500）含税价格为838000元，高效分离器（slf-500）含税价格为130000元，白水泥熟料专用冷却机（lclqb-500）含税价格为1707000元。原告自认上述设备已付款为5816350元，其中预热器系统3210050元，粉煤燃烧器2台各160550元，空气冷却器796100元，高效分离器123500元，白水泥熟料专用冷却机1365600元。
2012年12月25日，原告向浙江省长兴县公证处申请证据保全，在该处公证员的监督下，原告委托代理人操作该处计算机，登陆cxdxu5898@yahoo.com.cn邮箱，在“已发送邮件”列表中选取了部分邮件，其中2011年6月4日已发送邮件含《关于我公司新线中控dcs系统软件函》，内容为原告向被告请求提交有关白水泥生产线中控dcs系统的全部软件以及解决该系统部分站点画面控制无效等问题；2011年1月28日已发送邮件含附件《关于三台包安装设备竣工资料的函》，内容为原告向被告陈述三台设备安装竣工资料简单以及请求完善；2010年11月19日已发送邮件含附件《关于我公司白水泥新线开车调试中一些问题的函》，内容为原告向被告发送其整理的该月17日双方开会商谈的关于白水泥生产线在调试过程中出现的相关问题；2010年5月11日已发送邮件含附件《关于5月10日洛阳水泥工程设计研究院来电子邮件的回复》，内容为对部分调试人员安排及设备安装调试款支付的回应；2010年4月7日下午3：12已发送邮件含附件《关于中控室避雷引下线设计回复的函》，内容为原告质疑被告中控室避雷引下线设计采用明线属设计考虑不周全，并认为被告就此推卸责任给施工是不恰当的；2010年4月17日下午3：02已发送邮件含附件《关于王伟发的电除尘器电场回复的回复》，内容为原告质疑被告电除尘器的相关配置；2009年12月4日已发送邮件含附件《关于几个工艺和设备问题的函》，内容为原告对三项设计提出意见、要求邮寄窑尾袋除尘器图纸资料以及要求被告派员现场办公；2009年12月1日已发送邮件含附件《关于几处错误的工艺布置、非标件设计要求重新设计的函》和《关于漂白机图纸的函》，前者内容为原告提出三项设计问题要求重新设计，后者为原告要求被告提供漂白机图纸；在“收件箱”邮件列表中选取了2011年6月9日和2010年7月19日所收取的邮件，其中2011年6月9日“关于我公司新线中控dcs系统软件问题的函”的回复的邮件因格式问题未打印，内容未知；2010年7月19日收件箱邮件含附件《回复7.16函》，内容为被告对原告所提院供设备存在四个问题的回复。
2012年12月29日，原告通过邮政特快专递向被告发函，邮寄地址为洛阳市高新区滨河路22号，单位名称为被告，收件人为赵迎朝、代家聚，信函标明内件品名为解除合同函。该信函被拒收，于2013年1月4日被退回。经当庭拆封，内有一份原告发出的要求解除涉案技术服务合同的函件，内容为原告以无法实现合同目的且被告自2011年春节前至今未再履行合同义务为由要求解除涉案技术合同。
庭审中，原告自述自2011年4月后聘请案外人进行生产线整改，截止诉讼过程中，生产线已经达到基本正常生产的状况。
另查明，原告原名称为长兴新明华化工建材有限公司，于2013年11月25日经工商核准变更名称为浙江新明华特种水泥有限公司。被告系民办非企业，经济性质及科研类别为股份制、技术开发，业务范围包括水泥工程设计、研究开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术中介、技术承包。被告自述其联系地址包括洛阳市高新区滨河路22号。
本院认为，原告与被告于2008年12月20日签订的《年产15万吨白水泥生产线工程设计及服务合同书》及附件系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。现根据原、被告诉辩主张，本案争议焦点为：一、被告是否全部履行合同约定义务，以及原告主张解除合同是否应予支持；二、被告是否需承担返还价款及赔偿损失等责任，如需承担则应如何承担。
关于争议焦点一，原告在本案中主张因被告原因致使涉案技术服务合同目的无法实现而要求解除合同，并以发函形式通知被告；被告则主张其已经履行合同约定义务，不存在合同解除之法定情形。对此，本院经审查认为，从双方当事人签订的《年产15万吨白水泥生产线工程设计服务合同书》来看，根据设计指标等内容的约定，结合合同全文字义理解，被告提供设计和技术服务的年产15万吨白水泥生产线工程，其目的在于达标投产以用于生产经营。同时合同对项目考核验收进行明确约定，即合同第三部分第2条第2.6项约定了“本项目考核验收：连续运行72小时达标”。而根据目前查明的事实，自2010年6月27日第一次试车点火至2010年底，在被告参与现场技术服务的调试期间，白水泥生产线未实现连续运行72小时达标的考核验收要求。庭审中被告自认在2010年12月27日后未再派人进行现场技术服务。对此，首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。涉案合同也明确约定，被告作为工程的设计及技术服务单位，必须真心诚意地履行自己的责任和义务。因此，本案中，在调试6个月后、涉案白水泥生产线仍未达到合同约定的考核验收要求的情况下，被告有义务继续提供有效的技术服务以完成生产线调试工作。同时，根据被告提供的2010年12月27日《关于院供设备安装调试款的回复函》，原告在该函中也提出被告“仍应按合同约定，高效提供技术服务与合作指导”。但被告在此之后却未再继续按照合同约定履行相关义务，其行为已经构成违约。被告主张其未继续提供服务是因为原告未按承诺支付46.335万元货款，故其依法合理行使后履行抗辩权所致。对此，本院认为，设备买卖及货款支付，与本案技术服务合同分属不同的法律关系，被告与喜门特公司可以依据相关合同另行主张权利，被告就另一合同关系中的权利义务履行情况要求在本合同中行使后履行抗辩权，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，缺乏依据，不予采信。至于被告关于原告拒绝其在2010年12月27日后继续提供服务的主张，也与上述回复函的措辞不符，且缺乏充分证据证明，不予采信。其次，由于涉案白水泥生产线设计的技术专业性强，在本领域内亦属相对前沿，被告作为专业的水泥工程设计单位，对于设计原理、技术风险应具有最为充分的认知，同时合同约定试产阶段被告派人中控操作，充分体现了被告作为设计单位对于生产线调试的重要作用，且白水泥生产线设计是否符合达标投产的要求以及调试过程的技术服务是否符合合同约定，应由负有履行该合同义务的被告提供证据证明。原告亦为建设白水泥生产线投入大量前期成本，并按合同约定分次支付了合同价款。因而，在调试未达标且未有证据明确排除设计原因的情形下，被告不完全履行合同义务的行为，严重影响涉案技术服务合同目的的实现。至于被告认为完全是由于原告原因致使调试未成功的主张，缺乏充分证据予以证明，本院不予采信。最后，在被告未完全履行合同义务的同时，原告拆除了涉案白水泥生产线上部分重要设备，实际上改动了被告的设计。且原告在庭审中亦自认涉案白水泥生产线已经由案外人另行整改并调试投产，故涉案技术服务合同已无继续履行之基础。综合以上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，本案中，原告通知被告解除涉案技术服务合同，具有事实和法律依据，对原告主张合同解除之效力，本院予以确认。被告主张其合同义务已经履行完毕故不存在解除合同之必要的异议，与查明的事实不符。此外，被告主张从程序上讲原告无权要求确认合同解除效力，对此，本院认为，合同双方当事人均有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，鉴于原告邮寄的解除合同函件被拒收，为明确双方当事人合同权利义务状态，原告在诉讼中主张确认合同解除的效力，程序上不违反法律法规的禁止性规定，故对被告的主张，本院不予采信。原告通过邮政特快专递通知被告要求解除合同，该信函于2013年1月4日被拒收退回，现原告起诉请求确认解除合同通知效力，合同自通知到达对方时解除，故涉案技术服务合同自2013年1月4日起解除。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，对于原告所主张的返还合同价款、赔偿损失等诉求，本院审查如下：第一，关于合同价款的返还问题。原告主张被告未按照合同约定完成服务工作，应当承担免收报酬等违约责任。本案中，被告所提供的涉案白水泥生产线设计和技术服务等工作，未达到合同约定的考核验收要求，亦未提供证据证明其设计和技术服务等工作均已达到合同约定的要求，依法应承担相应责任。但鉴于原告在未通知被告的情况下自行整改，致使无法确认被告设计是否存在瑕疵或错误以及相应的程度，且原告的整改系在原设计基础上进行而非完全新建，视为原告对被告部分工作成果的同意利用，故综合考虑本案实际情况，被告应部分返还合同价款。结合案件具体情况，包括被告未完全履行合同义务、合同价款目前支付状况等因素，本院认定剩余部分原告无需再支付，并酌情确定已支付部分由被告返还原告1370500元。第二，关于煤炭损失、电力损失以及设备损失问题。由于被告履行合同义务不符合约定，应对由此产生的损失承担相应责任。1.原告所主张的煤炭损失和电力损失，虽然原告提供了相关发票凭证以及计算方式，但发票无法证明其与涉案白水泥生产线调试的直接关联性，且原告进行计算所依据的熟料产量是依据其单方制作的记录得出，缺乏充分事实依据，故本院难以采信。2.原告所主张的设备损失，系其在整改过程中拆除院供设备所产生的损失。根据合同约定，院供设备的供货合同虽另行签订但同步形成子合同，且为满足设计要求，设备需经由被告进行技术对接，被告认定技术成功对接，原告支付设备款后，设备本身出现质量问题的与被告无关；如设备本身没有质量问题，而实际无法使用或运行达不到设计要求的，被告由此应承担设计选型及技术把关责任。该部分院供设备经接收并安装至涉案白水泥生产线后，涉案白水泥生产线未调试达标，被告亦未举证在此情况下院供设备运行达到设计要求。由于被告在调试未达标的情况下未再继续提供技术服务，原告为防止损失扩大而采取适当措施符合法律规定。现原告拆除部分设备并整改调试，根据法律规定，由此产生的合理费用应由被告承担。但原告未在拆除设备前采取合理方式通知被告，致使被告无法采取相应措施及时补救，原告亦应当对产生的损失予以分担。故鉴于原告采取措施所产生的设备损失客观存在，双方当事人的行为对于损失造成均有关联，结合拆除设备的价格及拆除状况，并考虑原告为生产线所作投入以及其放任损失扩大将造成的更为严重的损失后果等因素，酌情确定被告承担1747000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，判决如下：
一、确认原告浙江新明华特种水泥有限公司与被告洛阳水泥工程设计研究院于2008年12月20日签订的《年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务合同书》自2013年1月4日解除；
二、被告洛阳水泥工程设计研究院返还原告浙江新明华特种水泥有限公司设计费及现场服务费1370500元，限于本判决生效之日起十日内支付；
三、被告洛阳水泥工程设计研究院支付原告浙江新明华特种水泥有限公司损失款1747000元，限于本判决生效之日起十日内支付；
四、驳回原告浙江新明华特种水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币97801元，财产保全费5000元，合计102801元，由原告浙江新明华特种水泥有限公司负担77500元，被告洛阳水泥工程设计研究院负担25301元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费97801元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：190001010400065750000515001）
审判长 杨林法
审判员 沈国祥
审判员 朱 莹
二〇一四年一月十三日
书记员 沈 飞