四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2878号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖成，男，汉族，生于1963年5月20日，住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕飞，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江汉宇建设有限公司西充分公司，住所地：四川省西充县晋城镇南田路老干部活动中心二楼。
法定代表人：吴良礼。
委托诉讼代理人：张小友，四川张小友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：明莉，四川张小友律师事务所律师。
上诉人肖成因与被上诉人浙江汉宇建设有限公司西充分公司（简称汉宇建设公司）建设工程施工合同结算纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖成的委托诉讼代理人李书平、滕飞，被上诉人汉宇建设公司的委托诉讼代理人张小友、明莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.撤销一审判决第四项，改判为汉宇建设公司向其支付下欠工程款654.7797万元；3.一、二审案件受理费由汉宇建设公司承担。事实和理由:一、一审对本诉的判决超出了汉宇建设公司的诉讼请求范围，应予以纠正。汉宇建设公司的诉讼请求为确认肖成承建的西充县“金龙山还房”一号地二标段工程总承包价按照约定及双方结算已经包含西充科建建材有限公司（简称科建公司）商砼材料款，汉宇建设公司支付该笔款项后，应从肖成的工程款中冲抵。从上述请求可以看出，汉宇建设公司自认欠肖成工程款，只是应该抵扣其向科建公司支付的100万元，但一审判决肖成支付汉宇建设公司付给科建公司的商砼款100万元，明显超出了汉宇建设公司的诉请范围，违反法定程序。二、一审对反诉的判决认定事实不清。1.一审判决对《工程项目内部承包合同》的性质认定不清，将计价依据和上缴的管理费混为一谈。双方在合同中约定以汉宇建设公司与业主签订的工程承包合同为基础，汉宇建设公司不承担工程项目发生的一切成本、费用、税金，由肖成自行承担。汉宇建设公司与业主签订的合同和实际审计结论中，业主是在2009定额的基础上下浮3%收取管理费，而汉宇建设公司是在2009定额的基础上下浮15%收取管理费，故汉宇建设公司取得的管理费差价为12%，即644.1952万元。汉宇建设公司在项目中未进行任何投资和管理，故无权收取该笔费用，应当返还给肖成。2.一审判决前后矛盾。一审判决既然认定《工程项目内部承包合同》无效，就应当判决双方返还因无效合同取得的财产，却又以合同内容系“双方真实意思表示，未损害国家、集体和他人的利益”为由，支持无效合同的全部内容，前后矛盾。3.一审判决曲解了肖成的意思。对于《西充项目外欠款明细表》，肖成虽然认可其真实性，但对其关联性提出了异议。肖成未委托汉宇建设公司代为支付，且汉宇建设公司也未实际支付，部分款项已经由肖成自行支付，故该表中列明的款项不能从工程款中扣除。三、一审判决适用法律错误。《工程项目内部承包合同》实际为转包合同，应属无效。汉宇建设公司具有通过违法行为获取非法利益的故意，作为实际施工人的肖成不应当支付该笔管理费，否则，相当于将违法的转包行为合法化。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，汉宇建设公司因无效的《工程项目内部承包合同》收取的管理费应当予以返还。四、一审判决结果有违公平原则。案涉工程系肖成自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。2013年完工的工程按照2009年的定额计价，因原材料和人工成本的上涨，按合同下浮3.01%计价结算后，项目利润低，一审再判决其上缴644万余元的管理费，将出现巨大亏损。而汉宇建设公司无任何投入行为，却获得高达644万余元的利益，明显违反公平原则。五、汉宇建设公司应当向肖成支付654.7797万元的工程尾款，请二审予以支持。案涉工程造价为5372.7711万元，扣除4717.9914万元：①税金302.4870万元；②已付工程款3952.7044万元（3880.844万元+71.8604万元）；③借退款55万元（借款485万元、退履约保证金70万元与履约保证金500万元相抵）；④科建公司商砼款100万元；⑤湖北省宜昌市夷陵区人民法院执行款248万元（含黎国祥、黎峰98万元、刘明华150万元）；⑥代支付王朝均钢管租赁费9.8万元；⑦代还陈柏林借款50万元。
汉宇建设公司辩称，一、汉宇建设公司已经向肖成超付了13万余元的工程款，但一审并未判决肖成返还，故不涉及实际支付的问题，亦不存在超越汉宇建设公司诉讼请求的问题。二、双方在合同中分别约定了肖成向其缴纳15%的管理费以及按照总造价下浮15%进行结算工程款。一审判决扣除11.99%的费用实际是指约定的下浮费用，并非肖成所主张的管理费。双方在进行结算时，肖成对于扣除该笔费用并未提出异议，故不存在返还问题。三、本案为建设工程施工合同结算纠纷，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定处理本案，符合特别法优先适用原则，适用法律正确。四、经结算，汉宇建设公司已经向肖成超付工程款13.0555万元。案涉工程的总造价为5372.7711万元。应扣除的款项：（一）已付工程款4007.6504万元（3880.844万元工程款＋借款与履约保证金品迭后的余款55万元＋71.8064万元已付款）；（二）应扣除1215.3207万元（下浮工程款644.1952万元＋税金302.4870万元＋质保金268.6385万元）；（三）代支付149.8万元（黎国祥、黎峰财产保全款90万元＋王朝均钢管费9.8万元＋陈柏林借款50万元）；（四）宜昌市夷陵区人民法院执行案款158万元（黎国祥、黎峰8万元＋刘明华150万元）；（五）西充县人民法院执行科建公司案款103.375万元（商砼款100万元＋诉讼费用3.375万元）；（六）肖成对外欠款20.3190万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汉宇建设公司向一审法院起诉请求：1.依法确认肖成承建的西充县“金龙山还房”一号地二标段总承包价按约定及双方工程结算已包含科建公司的商砼材料款，其向科建公司支付100万元货款后，从肖成的工程款中冲抵；2.西充县“金龙山还房”一号地二标段保修期房屋质量维修工程总价款28.3670万元由肖成承担；3.诉讼费用由肖成承担。
肖成在一审中的反诉请求：1.确认肖成与汉宇建设公司于2012年6月22日签订的《工程项目内部承包合同》无效，汉宇建设公司不能按上述合同的约定收取管理费；2.汉宇建设公司向其支付尚欠的工程款852.8337万元（含预扣的管理费644.1952万元、质保金268.6385万元、预扣税金与实际缴纳差额100万元、宜昌市夷陵区人民法院执行60万元及支付科建公司100万元）；3.诉讼费用由汉宇建设公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月22日，汉宇建设公司作为甲方，肖成作为乙方签订《工程项目内部承包合同》，约定：乙方自愿纳入甲方工程队编制，接受甲方统一管理，履行合同职责；甲方以内部承包责任制的方式将“金龙山还房”工程（Ⅰ、Ⅱ号地块）内部承包给乙方，乙方负责该项目工程施工；采用四川省2009年建设工程工程量清单计价定额的工程总造价下浮15%结算，本工程项目发生的一切成本费用、税金由乙方自行承担，甲方不承担乙方任何成本费用、税金……双方同时对其他方面进行了书面约定；后肖成组织工人按照合同约定进行施工。2013年11月5日，案涉工程通过竣工验收。2014年12月26日，汉宇建设公司制作《肖成标段竣工审计后结算支付清单》，该清单主要内容载明：1.审计结论5372.7711万元。2.应扣除上缴费用15%-3.01%=11.99%计644.1952万元，税金5.36%计302.4870万元，质保金5%计268.6385万元。3.已支付工程款3880.844万元。4.（借款485万元，退履约保证金75万元）与履约保证金500万相抵剩55万。5.收民工工资保证金15万元已退还。6.应支付5372.7711万-1215.3207万（644.1952万+302.4870万+268.6385万）-3880.844万-55万=221.6064万。7.本次支付时应办理肖成委托浙江汉宇建设有限公司（西充分公司）如下代支付：夷陵区人民法院要求支付肖成欠黎国祥、黎峰90万元；代支付肖成欠王朝均钢管租赁费9.8万元；代支付肖成向陈柏林借款50万元。8.本次直接支付肖成工程款71.8064万元。9.竣工结算按合同全部支付给肖成，如肖成再有外欠款与浙江汉宇建设有限公司（西充分公司）无关，一切责任由肖成负责。肖成在该清单承包人处签名。庭审中，肖成对该明细表中上缴结算费用15%-3.01%=11.99%计644.1925万元有异议，对其他方面真实性予以认可并同意在工程款中扣除。
2015年2月，汉宇建设公司制作《西充项目部外欠款项明细表》，该明细表载明：欠烟道施工保证金2500元、西充科建建材商品砼款1000000元、姚春红劳务公司质保金20000元、金勇劳务公司质保金80000元、田瑞康保温款64763元、黄松林铝合金款26603元、赵红百叶窗5000元、梁波进户门款4324元，共计1203190元。肖成在该明细表上签名，庭审中，肖成对该明细表真实性无异议并同意在汉宇建设公司应支付的工程款中扣除。
2015年6月10日，科建公司诉肖成、吴华清、汉宇建设公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年7月30日作出（2015）西充民初字第2342号民事判决书，判决汉宇建设公司支付科建公司商砼款1000000元及违约金，后汉宇建设公司向南充市中级人民法院提起上诉。2016年1月28日，南充市中级人民法院作出（2015）南中法民终字第1823号民事判决书，维持西充县人民法院一审判决。后一审法院已将该案执行（汉宇建设公司支付科建公司100万元并承担了诉讼费、执行费33750元）。庭审中，肖成对应扣除100万无异议，但认为诉讼费、执行费33750元应由汉宇建设公司承担。
2015年9月9日，汉宇建设公司通过顺丰速运向肖成发出《维修通知书》，要求肖成于2015年9月20日前进场维修因房屋质量产生的问题，2015年10月20日，汉宇建设公司与杭州东庄建筑劳务有限公司签订维修施工合同，对肖成承包修建的“金龙山还房”工程房屋因质量问题进行维修。2016年6月17日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司受汉宇建设公司委托对维修工程进行鉴定，结论为维修工程造价为288062元。庭审中，肖成认为汉宇建设公司与杭州东庄建筑劳务有限公司签订的施工合同不真实，不具有合法性，因为在2015年11月27日湖北省宜昌市夷陵区人民法院《执行记录》中，该记录体现11月27日之前根本不存在房屋质量维修问题且有汉宇建设公司工作人员、律师、法官签字确认，人民法院不予采信。
一审法院同时查明：宜昌市夷陵区人民法院在执行黎国祥、黎峰一案中，共向汉宇建设公司收取债权、执行款98万元（2015年4月15日收取54万元，2015年9月9日收取44万元），宜昌市夷陵区人民法院执行刘明华一案中共向汉宇建设公司收取债权及执行款150万元（2015年12月4日收取20万元，2015年12月8日收取50万元，2016年1月29日收取20万元，2016年4月21日收取55.1万元，2016年4月收取4.9万元）。
西充县地方税务局第五税务所向法院作出《情况说明》，载明：浙江汉宇建设有限公司西充分公司承建的西充县北部新城“金龙山还房”工程，依照法定纳税义务及法定税率缴纳营业税及附加税费计人民币15990000.01元，残保金共计947999.3元，共计16937999.31元，没有欠、漏税情况。
一审法院认为，2012年6月，汉宇建设公司与肖成签订《工程项目内部承包合同》，合同约定内容表现为肖成自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，汉宇建设公司只收取管理费，不参与工程施工，双方之间没有实质上的工程款收付关系，均是以委托支付、代付及其他名义进行工程款支付，故认定肖成与汉宇建设公司存在工程转包关系，双方签订的《工程项目内部承包合同》无效；合同虽然无效，但涉案工程已于2013年11月5日竣工验收合格，合同中双方约定的结算方式“采用四川省2009年建设工程工程量清单计价定额的工程量总造价下浮15%结算（包含综合单价、措施费、规费、税金构成），本工程项目发生的一切成本、费用、税金由乙方自行承担，甲方不承担乙方任何成本、费用、税金，如乙方占用甲方资源的，须按甲方的相关规定缴纳费用”系双方当事人的真实意思表示，未损害国家、集体、他人的利益，对双方当事人有约束力，且2014年12月26日，肖成在《肖成标段竣工审计后结算支付清单》签字认可，故肖成主张管理费不应在应付工程款中扣除，事实理由不成立，不予支持；汉宇建设公司主张2015年9月9日向肖成发出维修整改通知，2015年10月20日已委托杭州东庄建筑劳务有限公司进行维修整改，要求肖成支付整改费用。因涉案工程已于2013年11月5日经双方竣工验收合格且2015年11月27日，宜昌市夷陵区人民法院的《执行记录》中未能反映出之前汉宇建设公司已对房屋进行维修整改，汉宇建设公司提供肖成应支付维修整改费用的证据真实性、合法性，不能认定，对其主张维修产生的费用288062元，不予支持；庭审中，汉宇建设公司主张肖成欠科建公司商砼款、夷陵区人民法院执行黎国祥、黎峰、刘明华案产生的诉讼费、执行费应在付肖成的工程款中扣除。虽双方系转包关系，但汉宇建设公司对肖成款项支付是委托支付、代付，故汉宇建设公司要求扣除代付的诉讼费、执行费，事实理由成立，予以支持。综上，认定汉宇建设公司应扣除肖成以下款项：上缴费用5372.7711万元×（15%-3.01%）=644.1952万元，税金5.36%计302.4870万元，预扣质保金5%计268.6385万元，已支付肖成款项4007.6504万元（3880.844万元工程款+履约保证金与肖成借款品迭后余款55万元+已支付肖成71.8064万元），科建公司商砼款100万元及法院诉讼费、执行费33750元，陈柏林借款50万元，王朝均钢管租赁费98000元，黎国祥、黎峰、刘明华债权、执行费计248万元，代付烟道施工款以及欠姚春红劳务公司质保金等计20.3190元，以上总计：56544651元，减去工程完工后应退肖成质保金2686385元计53858266元与工程审计总造价5372.7711万元品迭后，肖成尚差汉宇建设公司13.0555万元，故肖成反诉主张汉宇建设公司支付尚欠工程款事实理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认肖成应支付浙江汉宇建设有限公司西充分公司付给科建公司商砼材料款100万元；二、驳回浙江汉宇建设有限公司西充分公司要求肖成支付维修工程款283670元的诉讼请求；三、浙江汉宇建设有限公司西充分公司与肖成2012年6月22日签订的《工程项目内部承包合同》无效；四、驳回肖成要求浙江汉宇建设有限公司西充分公司支付尚欠工程款8528377元的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16350元，反诉案件受理费71498元，总计87848元，由浙江汉宇建设有限公司西充分公司承担5500元，肖成承担82348元。
本院二审查明：肖成在一审中对《西充项目部外欠款项明细表》的真实性认可，但认为汉宇建设公司并未实际支付相关款项，不同意在工程款中予以扣除。对于该表载明的“姚春红劳务公司质保金20000元、金勇劳务公司质保金80000元、田瑞康保温款64763元、黄松林铝合金款26603元”，汉宇建设公司在二审中提供了代肖成支付上述款项的相关凭证。
汉宇建设公司认可案涉工程的质保期限已届满，质保金应当予以返还。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决是否超越汉宇建设公司的诉讼请求；2.汉宇建设公司收取的上缴费用644.1952万元是否应当返还；3.诉讼费用、执行费用共计3.3750万元应当由谁负担；4.案涉项目对外欠款20.3190万元是否应当在工程款中扣除。
1.关于一审判决是否超越汉宇建设公司的诉讼请求的问题。
汉宇建设公司在一审的诉讼请求是依法确认双方的工程款结算中包含科建公司的商砼材料款100万元，汉宇建设公司支付该笔款项后，应从肖成的工程款中予以冲抵。汉宇建设公司已向科建公司支付商砼材料款100万元，且肖成对于这100万元应从工程款中予以扣减亦无异议，故汉宇建设公司请求扣减该笔款项的诉讼请求应予支持。因该笔款项已经在工程款中进行了抵扣，故不存在肖成再向汉宇建设公司支付的问题。一审判决第一项“确认被告肖成应支付原告浙江汉宇建设有限公司西充分公司付给科建公司商砼材料款100万元”表述有误，应依法予以纠正。
2.关于汉宇建设公司收取的上缴费用644.1952万元是否应当返还的问题。
汉宇建设公司通过与肖成签订《工程项目内部承包合同》的形式，将案涉工程非法转包给肖成，该合同应属无效。双方在合同中明确约定结算方式、计价方法为按照四川省2009年建设工程工程量清单计价定额的工程总造价下浮15%结算（包含综合单价、措施费、规费、税金构成）。后双方在具体结算时亦明确汉宇建设公司应扣除上缴费用共计644.1952万元（15%-3.01%=11.99%）。对此，该费用属于工程价款的一部分，即使《工程项目内部承包合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，一审判决认定肖成应按工程造价11.99%的比例向汉宇建设公司支付上缴费用644.1952万元，并无不当。肖成请求汉宇建设公司返还该笔款项的上诉理由不成立，不予支持。
3.关于诉讼费用、执行费用共计3.3750万元应当由谁负担的问题。
双方在《工程项目内部承包合同》中约定案涉项目发生的一切成本、费用、税金由肖成负担。因肖成未及时向科建公司支付商砼款，科建公司向法院起诉主张权利，导致汉宇建设公司对外履行了付款义务，并承担了诉讼费用和执行费用共计3.3750万元。尽管对外系由汉宇建设公司承担的相关责任，但按照双方的上述约定，该笔款项实际应当由肖成支付，故因该案产生的诉讼费用及执行费用亦应当由肖成负担。
4.关于案涉项目对外欠款20.3190万元是否应当在工程款中扣除的问题。
从《西充项目部外欠款项明细表》的内容看，除欠科建公司商品砼款100万元外，项目部还存在对外欠款20.3190万元。该表由肖成签字确认，肖成对其真实性无异议。二审中，汉宇建设公司提供了代肖成返还姚春红劳务公司质保金2万元、金勇劳务公司质保金8万元以及支付田瑞康保温款6.4763万元、黄松林铝合金款2.6603万元的相关凭证，故上述款项共计19.1366万元应当在工程中予以扣除。
案涉工程的审计总造价为5372.7711万元，汉宇建设公司应扣除的款项为：①上缴费用644.1952万元；②税金302.4870万元；③已支付款项4007.6504万元（3880.844万元工程款＋借款与履约保证金品迭后余55万元＋已支付肖成71.8064万元）；④科建公司商砼款100万元及诉讼费用、执行费用3.3750万元；⑤陈柏林借款50万元；⑥王朝均钢管租赁费9.8万元；⑦宜昌市夷陵区人民法院执行款248万元；⑧代肖成支付的项目部对外欠款19.1366万元。上述①-
⑧共计5384.6442万元。汉宇建设公司已经向肖成超付了工程款11.8731万元（5384.6442万元-5372.7711万元）。
综上，肖成的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2016）川1325民初582号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销四川省西充县人民法院（2016）川1325民初582号民事判决第一项；
三、浙江汉宇建设有限公司西充分公司向西充县科建建材有限公司支付的商砼款100万元，已从浙江汉宇建设有限公司西充分公司应向肖成支付的工程款中抵扣。
一审本诉案件受理费16350元，由浙江汉宇建设有限公司西充分公司负担5500元，肖成负担10850元；一审反诉案件受理费35749元，由肖成负担；二审案件受理费57634元，由肖成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 娟
代理审判员 蒲文博
代理审判员 李碧英
二〇一七年三月十七日
书 记 员 刘 南