内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终533号
上诉人（原审原告）：徐云彬，男，1981年10月17日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：郭陶，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孔繁利，男，1959年6月27日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：顾玉国，内蒙古恒坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建平，男，1986年1月11日出生，汉族，住内蒙古自治区。
原审第三人：徐长江，男，1974年2月1日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
原审第三人：鄂温克旗利通货物运输有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区啤酒厂对面。
法定代表人：薛向爱，经理。
上诉人徐云彬因与被上诉人孔繁利、李建平、原审第三人徐长江、鄂温克旗利通货物运输有限责任公司（以下简称利通公司）买卖合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐云彬的委托诉讼代理人郭陶、被上诉人孔繁利的委托诉讼代理人顾玉国到庭参加诉讼。被上诉人李建平、原审第三人徐长江、利通公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。
徐云彬上诉请求：保留原审判决第一项、第二项、第三项，将第四项判决撤销后改判由孔繁利、李建平连带给付徐云彬车辆使用费10万元整。事实和理由：原审判决认定事实不清。原审判决认定徐云彬与孔繁利、李建平未约定从何时、何种条件开始宽延期限，计算违约金和车辆使用费属于认定事实错误。《车辆买卖协议》第三条、第四条对车辆价款分期支付的时间、宽延期限约定的非常明确，车辆售价10万元，采取分期付款方式，其中自2016年的5月30日至8月30日每月支付5000元，从2016年9月30日至2017年4月30日每月支付1万元。如因天气原因导致乙方不能作业，徐云彬给予孔繁利、李建平一个月宽延期限，如孔繁利、李建平超出宽延期逾期支付，逾期一日支付徐云彬违约金1000元，超出10日，孔繁利、李建平返还车辆，并由孔繁利、李建平承担每日2000元的车辆使用费。由此可见，该车的首付款应当于2016年5月30日给付，即便存在天气原因，宽延期限在2016年6月30日已经届满，违约金自此开始计算10日至7月10日，而车辆使用费显然是在2016年7月11日开始起算。一审法院将宽延期限认定为自向孔繁利、李建平送达起诉状的2016年10月28日起给予30日宽限期是错误的。徐云彬有证据证实其产生了实际损失。一审判决第四项显失公平，按照该判项计算，体现不出对孔繁利、李建平的惩罚性及对徐云彬实际损失的弥补。
孔繁利辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，本案证据的客观性、关联性、合法性清楚，适用法律正确，应予维持。
李建平未作答辩。
徐长江、利通公司未作陈述。
徐云彬向一审法院起诉请求：1、判令解除徐云彬与孔繁利、李建平签订的《车辆买卖协议》，并判令孔繁利将车辆返还给徐云彬；2、判令孔繁利、李建平连带支付给徐云彬车辆价款20000元；3、孔繁利、李建平连带支付给徐云彬违约金10000元，支付车辆使用费每日2000元。4、诉讼费由孔繁利、李建平承担。
一审法院认定事实：2016年5月2日，徐云彬（甲方）与孔繁利（乙方）、李建平（丙方）签订了《车辆买卖协议》，约定徐云彬将自有的北奔牌主车×××及挂车蒙EF1**（下统称”涉案车辆”）出售给乙方，售价10万元，约定首付款2016年5月30日给付5000元，余款分别于2016年6月30日、2016年7月30日、2016年8月30日每月给付5000元，自2016年9月30日起每月30日给付1万元，至2017年4月30日给付完毕。由丙方承担无限连带还款责任，直至所有款项还清为止。如因天气原因不能作业，可以给予一个月的宽延期限。如在宽限期仍不能按时还款，每逾期一日支付徐云彬违约金1000元，如逾期超过宽限期10日，甲方除要求乙方返还车辆外，乙方还要承担每日2000元的车辆使用费。协议签订的同时”涉案车辆”已交付至孔繁利，由于徐云彬未收到购车款，于2016年9月20日起诉到海拉区法院。另查明，”涉案车辆”产权登记在利通公司（甲方）名下，徐云彬是乙方。双方于2011年10月31日签订了车辆挂靠协议书，约定乙方每年向甲方交纳挂靠费500元，车辆产权仍属于乙方，乙方自愿落户或离户。还查明，因孔繁利欠款，涉案车辆在2016年9月被徐长江（债权人）私自扣押，存放于呼伦贝尔市通达物流服务有限责任公司，经徐云彬申请，该院于2016年10月25日对涉案车辆采取查封措施，现在徐长江不同意退还”涉案车辆”。一审法院认为，徐云彬作为”涉案车辆”的实际所有人有权出售车辆，徐云彬与孔繁利、李建平之间的买卖合同有效，孔繁利、李建平不履行合同，徐云彬在给予孔繁利、李建平合理的宽延期后，有权解除合同，要求返还车辆，并有权要求孔繁利、李建平按照约定赔偿违约损失和车辆使用费损失。但徐云彬与孔繁利、李建平未约定从何时、何种条件开始宽延期限，计算违约金和车辆使用费。从宽延期的性质看，应当从徐云彬通知孔繁利、李建平开始宽延之日计算，徐云彬未能提交证据证明其给予徐云彬与孔繁利、李建平宽延期。该院向孔繁利、李建平送达起诉状的时间是2016年10月28日，应当从该日起给予孔繁利、李建平30天宽延期，然后按照约定计算10天的违约金和合同解除后的车辆使用费（该案是分期付款买卖合同，孔繁利、李建平对违约损失过高提出异议，根据法律规定双方约定的在给付全部购买款1/5之前卖方有权解除合同的约定无效）。根据”涉案车辆”的购买价款看，孔繁利、李建平不履行合同给徐云彬赔偿的损失总计不应超过孔繁利、李建平不履行合同给徐云彬造成的损失（10万减去”涉案车辆”返还时的价值的差额）的130%。李建平应当按照合同约定对车辆交付后的一切费用及债务承担连带担保责任。孔繁利与徐长江之间的债务纠纷应当另案诉讼解决。综上所述，该案在买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一以上，并且当事人约定解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。买受人违约，应当按照约定承担违约责任，并给付出卖方约定的车辆使用费。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的”过分高于造成的损失”。车辆使用费是对违约返还车辆造成的损失的约定，其性质也属于违约损失。保证人应当按照约定承担保证责任。徐云彬与解除合同相矛盾的诉讼请求，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告徐云彬与被告孔繁利于2016年5月2日签订的《车辆买卖协议》；二、被告孔繁利在本判决生效后三日内将挂靠在鄂温克旗利通货物运输有限责任公司名下的北奔牌主车×××及挂车蒙EF1**返还给原告徐云彬；三、被告孔繁利判决生效后三日内赔偿原告徐云彬违约金1万元；四、自2016年12月8日起，被告孔繁利按照约定每日给付原告车辆使用费2000元，（该款给付至被告孔繁利将判决第二项指定车辆返还原告徐云彬时为止，但总计不能超过购买价款10万元扣除车辆返还时的价值的差额的130%再扣除违约金1万元的数额）；五、被告李建平对以上孔繁利所负债务承担连带清偿责任；六、驳回原告徐云彬的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取计1250元，保全费620元，由被告孔繁利承担。
二审中，徐云彬提交两份内蒙古典威律师事务所出具的律师费发票，共计12000元，一审代理费8000元、二审代理费4000元，证明徐云彬因孔繁利、李建平违约产生损失12000元。孔繁利质证称，对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，一审时孔繁利极力要求和解，徐云彬不同意，所以该费用不应计算在孔繁利身上。本院认为，因孔繁利对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认，但因徐云彬在一审中并未提出该主张，该主张不属于本院二审审理范围，故本院对该证据不予采信，对徐云彬提出的该主张不予审理。
二审中，孔繁利、李建平、徐长江、利通公司均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为孔繁利、李建平是否应连带给付徐云彬车辆使用费10万元。
2016年5月2日，徐云彬与孔繁利、李建平签订了《车辆买卖协议》，因该《车辆买卖协议》系各方当事人的真实意思表示，且并不违反法律的强制性规定，本院对该《车辆买卖协议》予以确认。协议约定徐云彬将涉案车辆出售给孔繁利，售价10万元，首付款2016年5月30日给付5000元，余款分别于2016年6月30日、2016年7月30日、2016年8月30日每月给付5000元，自2016年9月30日起每月30日给付1万元，至2017年4月30日给付完毕。由李建平承担无限连带还款责任，直至所有款项还清为止。如因天气原因导致李建平不能作业，徐云彬可以给予一个月的宽延期限。如孔繁利、李建平在宽延期限仍不能按时还款，每逾期一日支付徐云彬违约金1000元，如逾期付款超过宽延期限10日，徐云彬除要求孔繁利返还车辆外，孔繁利还要承担每日2000元的车辆使用费。徐云彬提出依照《车辆买卖协议》的约定，即便存在一个月的宽延期，车辆使用费应从2016年7月11日开始起算，孔繁利、李建平应连带给付徐云彬车辆使用费10万元的主张。本院认为，因各方当事人在《车辆买卖协议》中并未约定从何时开始宽延期限，计算违约金和车辆使用费，应从徐云彬通知孔繁利、李建平开始宽延之日起算，但徐云彬未能举证证实其给予徐云彬与孔繁利、李建平宽延期，一审法院在2016年10月28日向孔繁利、李建平送达起诉状，故本院认为，应当从2016年10月28日起给予孔繁利、李建平30天宽延期，按照《车辆买卖协议》的约定再计算10天的违约金和合同解除后的车辆使用费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百六十七条的规定，判决孔繁利自2016年12月8日起每日给付徐云彬车辆使用费2000元至孔繁利将涉案车辆返还徐云彬时为止，但不能超过购买价款10万元扣除车辆返还时的价值的差额的130%再扣除违约金1万元的数额，并无不当，本院对徐云彬的上诉主张不予支持。
综上所述，徐云彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人徐云彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年五月十九日
书记员 陈 蕾