广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂11民终432号上诉人(原审被告，反诉原告)：曾邵阳，男，1971年2月12日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：邱辉，广西众望律师事务所律师。被上诉人(原审原告，反诉被告)：申余平，男，1979年10月13日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：谢乐，广西汇豪（昭平）律师事务所律师。原审被告：广西桂江建设工程有限公司。住所地：广西昭平县昭平镇富民街**号。法定代表人：谢邦洁。上诉人曾邵阳因与被上诉人申余平、原审被告广西桂江建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人曾邵阳的委托诉讼代理人邱辉，被上诉人申余平的委托诉讼代理人谢乐到庭参加诉讼，原审被告广西桂江建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾邵阳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判：1.驳回被上诉人一审诉讼请求；2.判决被上诉人返还多领取上诉人的317084.5元。事实与理由：一、一审法院依据原审被告广西桂江建设工程有限公司于2017年7月l0日出具的《昭平县绵绣榕园l3#、15#、16#、l7#楼木工施工情况说明》认定被上诉人退场已完成了工程量26567㎡，认定事实错误。首先，即使按该情况说明里载明的内容，被上诉人退场前完成的工程量也是21228㎡。其次，被上诉人对其退场前完成的工程量存在门面过梁、涨模修补、清理、二次结构未做、楼面模板未拆的事实在诉讼前已经作出过确认，且也同意按一定比例进行扣减。第三，原审被告广西桂江建设工程有限公司于2017年7月l5日还出具了另外一份《昭平县绵绣榕园l3#、15#、l6#、l7#楼木工施工情况说明》，该份木工施工情况说明中否认了原审被告于2017年7月l0日出具的证明，最终确认被上诉人的施工量为20107㎡。二、被上诉人实际完成的工程量的认定，应当以建设方依法聘请的工程监理机构广西中正金诺建设工程项目管理有限公司（以下简称中正金诺公司）依照监理日记核查的结果为准。如前所述，上诉人认为，原审被告广西桂江建设工程有限公司于2017年7月10日及7月l5日出具的《昭平县绵绣榕园l3#、15#、16#、17#楼木工施工情况说明》二份说明相互矛盾，且并没有依照施工日记等核查，证据缺乏客观真实性。但从上述二份证明及被上诉人在公安机关所作的《讯问笔录》陈述的事实，均不可避免的证实一个事实，即被上诉人施工存在质量缺陷及未完成工程的事实。被上诉人木工班承担施工的13#、15#、16#、17#实行了工程监理制度，根据《建设工程质量管理条例》的规定，中正金诺公司作为工程监理单位，依法代表建设单位对施工质量实施监理并承担监理责任，复核或从施工现场直接获取工程计量的有关数据也是工程监理的法定职责。从证据效力而言，作为工程监理的中正金诺公司依照监理日记核查的相关工程量的数据更具有法律效力，在各个证据均证实被上诉人施工存在质量缺陷及未完成工程的事实的前提下，相关证据对工程量这个待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，中正金诺公司依照监理职责，在核查了监理日记的前提下，核定被上诉人完成的工程量仅为l8986㎡的证据具有高度的盖然性的证明力，也符合法律规定。三、一审仅依据昭平县建设局工作人员邱汉平、叶枫的《询问笔录》认定上诉人在2015年2月12日共计发放25人的工资36841.5元不符合事实，邱汉平、叶枫在该笔录中陈述“农民工只有在签字和盖手印同时满足才能领款的事实”，但不能排除当天没有在建设局领款的农民工已领款的事实。上诉人一审提交的被上诉人于2015年7月8日在昭平县公安局所作的《询问笔录》可以证实，上诉人除了在建设局直接将工资发放给民工外，在去建设局前及在建设局发放工资后，上诉人也发放了《绵绣榕园l3#、l5#、16#、l7#楼木工班项目拖欠农民工工资发放情况表》所列农民工工资，且被上诉人均在该表中签名确认。上诉人一审所提交的2015年2月12日《银行转款记录》也证实了上诉人于当天从银行领取了款项用以支付民工工资。从上述证据所形成的证据链证明，被上诉人签名确认上诉人发放的民工工资合计672118.5元。四、上诉人一审反诉要求被上诉人退还多领取的款项317084.5元具有事实和法律依据。根据中正金诺公司于2015年12月5日作的《昭平县绵绣榕园13#、l5#、16#、17#楼木工施工情况说明》核定被上诉人完成的工程量仅为l8986㎡，结合上诉人与被上诉人约定每平方米的造价69元，被上诉人实际应得工程款为1310034元及双方确认变更增加部分工程款70000元；另根据《绵绣榕园l3#、15#、16#、17#楼木工班项目拖欠农民工工资发放情况表》、被上诉人2015年7月8日在昭平县公安局看守所所作的《讯问笔录》，经被上诉人签名确认发放的民工工资合计672118.5元。结合上诉人与被上诉人均确认支付的l025000元，被上诉人实际领取了工程款合计l697118.5元；因此，被上诉人多领取了上诉人工程款合计317084.5元。被上诉人申余平辩称：1、被上诉人完成的工作量，有2015年7月10日桂江公司盖章确认的木工施工情况说明书为证，被上诉人认可该情况说明书中的工作量；2、工人所领的工资在工程款中扣除符合法律规定。被上诉人认可的工人所领工资是工人签字并按手印的。一审认定的工人所领取的工资额、被上诉人已完成的工程款、上诉人尚欠的工程款等都是准确的。广西桂江建设工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。申余平向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告支付工程款428713+144300=573013元给原告，并从2015年3月起按照利率的6%支付利息至付清之日为止；2、判令被告广西桂江建筑工程有限公司归还保证金20000元；3、被告承担本案案件受理费。曾邵阳向一审法院提出反诉请求：反诉被告多领了反诉原告款项337084元，反诉被告应予以返还；反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告广西桂江建设工程有限公司与被告（反诉原告）曾邵阳（无建筑资质）于2014年3月1日签订《建筑工程工种施工合同书》，由曾邵阳承包昭平县锦绣榕园13#、15#、16#、17#楼所有的模板工程。2014年1月23日，被告（反诉原告）曾邵阳与原告（反诉被告）申余平签订《施工合同》，把以上模板工程由原告（反诉被告）申余平进行施工，并约定了工程价款按照每平方米69元计算，同日原告申余平向被告广西桂江建设工程有限公司缴纳施工保证金20000元。工程施工过程中，经被告广西桂江建设工程有限公司验收，截至原告（反诉被告）申余平退场已完成了工程量26567平方米，按照合同约定工程价款为：1、主体工程26567平方米×69元=1833123元，2、楼梯等增加工程量70000元，两项合计：1833123+70000=1903123元。在2015年2月份前被告（反诉原告）曾邵阳已向原告（反诉被告）支付了工程价款1025000元。余下部分被告未能及时支付，导致原告（反诉被告）申余平无法支付工人工资。2015年2月12日，工人到昭平县住房和城乡建设局讨要工资，被告（反诉原告）曾邵阳带现金到场发放工资，共计发放了25人的工资368410.5元，被告（反诉原告）两次共支付工程款为：1025000+368410.5=1393411.5元，余下部分：1903123-1393411.5=509712.5元，被告一直拖欠未付。为维护原告的合法权益，原告遂于2017年3月15日起诉至法院。在审理过程中，被告曾邵阳于2017年10月26日向该院提出反诉，要求判令反诉被告申余平返还多领取反诉原告工程款项337084元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，两被告于2014年3月1日签订建筑工程工种施工合同书（木工），约定由被告广西桂江建设工程有限公司把昭平县锦绣榕园13#、15#、16#、17#楼所有的模板工程承包给被告（反诉原告）曾邵阳施工，合同价款为每平方米76元，两被告双方当事人均在合同上签字确认，并已按约定履行了合同的部分。2014年1月23日，原告（反诉被告）申余平与被告（反诉原告）曾邵阳签订施工合同（模板），约定由曾邵阳把昭平县锦绣榕园13#、15#、16#、17#所有的模板工程承包（实为转包）给申余平施工，合同价款为每平方米69元，原、被告双方当事人也均在合同上签字确认，并已按合同履行了合同的部分。上述合同是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行了合同的部分，应视为有效合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。对原告（反诉被告）要求支付拖欠工程款利息的请求，因原、被告双方对工程没有进行最后结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，两被告应从2017年3月15日起至给付之日止向原告按照年利率的6%支付利息。原告（反诉被告）申余平按照合同约定完成了木工班工作量26567平方米和增加工程量的部分，同时还按约定缴纳了保证金，但被告（反诉原告）曾邵阳、被告广西桂江建设工程有限公司没有及时足额的支付款项，已构成违约，故原告（反诉被告）申余平要求两被告支付工程款及退还施工保证金的诉讼请求，该院予以支持。对被告（反诉原告）曾邵阳要求原告（反诉被告）申余平返还多领取工程款项337084元的诉讼请求，该院认为，结合民工工资发放情况表的记录和叶枫的询问笔录可以认定民工签字和盖手印才能领取工资的事实，而被告（反诉原告）对农民工工资发放情况表所有申余平签字的均视为已领取工资的主张缺乏事实依据，故对被告（反诉原告）曾邵阳要求原告（反诉被告）申余平返还多领取工程款项的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）申余平的诉讼请求部分有理，部分无理；被告（反诉原告）曾邵阳的诉讼请求无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项之规定，判决：一、被告（反诉原告）曾邵阳、被告广西桂江建设工程有限公司给付原告（反诉被告）申余平工程款509712.5元，并承担该款从2017年3月15日起至付清之日止的利息损失（按照年利率6%计算）；二、被告广西桂江建设工程有限公司返还原告（反诉被告）申余平施工保证金20000元；三、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。一审案件受理费16085元（本诉9730元、反诉6355元），由原告（反诉被告）申余平负担1550元，由被告（反诉原告）曾邵阳负担6355元，由被告（反诉原告）曾邵阳、广西桂江建设工程有限公司负担8180元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人曾昭阳向本院提交了桂江建设工程有限公司驻昭平县锦绣榕园项目部施工技术负责人岑延堂的书面证词，拟证实2015年2月上诉人对民工款的发放是在三个地点发放。对于岑延堂的书面证词，本院结合全案证据综合认定。被上诉人申余平没有提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人曾昭阳对被上诉人申余平完成的工程量以及已经支付给被上诉人申余平和民工的工程款数额有异议，被上诉人申余平对一审查明的事实没有异议。对于当事人有异议的事实，本院结合二审查明的事实综合认定。对于双方当事人没有异议的其它事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、被上诉人申余平退场时已经完成的工程量和工程款是多少；二、上诉人曾昭阳已支付的工程款是多少，是否还欠付工程款。一、根据上诉人及被上诉人在一审中提交的证据表明，广西桂江建设工程有限公司于2015年7月10日、2015年7月15日，分别出具了《昭平锦绣榕园13#、15#、16#、17#木工施工情况的说明》，在2015年7月10日出具的《说明》内容为：昭平县锦绣榕园13#、15#、16#、17#楼建筑面积28455㎡。退场前申余平木工班完成工程量为26567㎡，其中13#、17#楼为13038㎡，因门面过梁、涨模修补、清理等建议按85%计，即13038㎡×85%﹦11082㎡。15#、16#楼为13529㎡，因二次结构未做，三个楼面模板未拆等，建议按75%计，即13529×75%㎡﹦10146㎡。计算完成工作量应为：11082㎡＋10146㎡﹦21228㎡。未施工楼面面积为：15#、16#楼斜屋面、梯间屋面，合计面积为1121㎡，因施工难度大，建议按2倍工价计。平屋面面积为767㎡。而2015年7月15日出具《说明》里，对申余平木工班退场前实际完成工程量13#楼为5690㎡、15#和16#楼为10146㎡、17#楼为5392㎡，合计21228㎡，也认为未施工的15#、16#楼楼斜屋面、梯间屋面面积为1121㎡，因施工难度大，建议按2倍工价计，即在已完成的工作量上再次扣除：21228㎡－1121㎡﹦20107㎡。从此两份《说明》的内容看，两者并不冲突，均认为申余平木工班退场前实际完成工程量共为21228㎡，但因未完成部分楼斜屋面、梯间屋面施工难度大，建议按2倍工价计，只是前一份《说明》没有计算出应扣除没有完成的工程量，后一份则是直接作出了扣除后再合并计算。2015年12月5日负责昭平县锦绣榕园项目监理的广西中正金诺建设工程项目管理有限公司受昭平县公安局的委托根据监理日记对昭平县锦绣榕园13#、15#、16#、17#楼2015年2月11日春节前的施工情况核查后出具的证明材料，同样证实了被上诉人申余平木工班退场前实际完成工程量亦为21228㎡，对申余平木工班退场前未完成屋面的1121㎡面积作了双倍扣除，得出被上诉人申余平木工班退场前实际完成工程量共为18986㎡，属重复扣除。上诉人曾昭阳主张申余平木工班退场前实际完成工程量应按广西中正金诺建设工程项目管理有限公司核实的工程量即18986㎡计算，被上诉人申余平则主张按广西桂江建设工程有限公司于2015年7月10日出具的《说明》认定的26567㎡工程量，但这份《说明》确定，申余平木工班退场前实际没有全部完成所施工部分工作面的工程量，应当予以扣减尚未完成部分，计算完成工作量应为21228㎡，而不是26567㎡。且因施工难度大，该《说明》还应对未施工的15#、16#楼楼斜屋面、梯间屋面面积为1121㎡，建议按2倍工价计再次扣除后工程量为20107㎡。对未完成部分的工程量，被上诉人申余平因涉嫌诈骗罪，在昭平县公安局侦查阶段的所作的陈述笔录中对此均已经认可。考虑到双方当事人在合同中并没有约定对未完成部分的1121㎡工程量是否应按施工难度以双倍计算，事后也未达成一致意见，本院确定对此部分工工程量不作双倍扣除，以实际完成的工程量计算。关于被上诉人申余平木工班退场时存在没有完成的工程量，除有上述证据证实外，还有被上诉人申余平本人在公安机关所作的陈述、昭平县住房和城乡建设局工作人员叶枫、李冬冬及锦绣榕园项目部技术负责人岑延堂等人及民工申双阳等人的证言予以佐证，故综合上述三份证据及申余平木工班退场后曾昭阳请其他民工继续施工等其它证据，本院认定被上诉人申余平木工班退场前实际完成工程量为21228㎡。一审认定被上诉人申余平木工班退场前实际完成工程量为26567㎡，属认定事实错误，本院予以纠正。二、按照被上诉人申余平木工班退场前实际完成工程量及双方合同的约定的每平方米69元计算，上诉人曾昭阳应付被上诉人申余平木工班工程款为：主体工程21228㎡×69元﹦1464732元；加上双方认可的增加部分工程价款70000元，合计1534732元。上诉人曾昭阳在2015年2月份前已经向被上诉人申余平支付了1025000元。由于未能及时支付余下部分的工程价款，在2015年2月12日发生农民工到昭平县住房和城乡建设局讨要工资事件后，上诉人曾昭阳于2012年2月12日、13日及14日，按照被上诉人申余平核实制作并签字的《农民工工资发放表》所确定的数额，分别在昭平县住房和城乡建设局办公室及项目部办公室三次向被上诉人申余平木工班农民工发放了工资；其中于2月13日在昭平县住房和城乡建设局办公室发放工资时，在该局工作人员叶枫、李冬冬等人的监督及锦绣榕园项目部技术负责人岑延堂的见证下，发放了大部分农民工的工资。但对具体发放的人数和工资数额，双方当事人意见不一，根据昭平县公安局城厢派出所在办理被上诉人申余平因涉嫌诈骗罪案件中，于2015年7月9日向昭平县住房和城乡建设局提取的锦绣榕园13#、15#、16#、17#木工班农民工工资发放表，该表共有5页，载明经被上诉人申余平核实并签字应发放工资的农民工共有45人，应发放的工资为637358.5元，其中在农民工姓名栏盖有指模的有26人，工资金额为370050.50元；未盖有指模的有19人，应发267308元，而在工资发放表中没有盖指模的农民工中，经昭平县公安局城厢派出所向周吉寿、吴根永、陈广福、周吉有、何显日、陆福英、肖毅等7人作了调查，这7位民工中的周吉寿、吴根永、陈广福、周吉有、何显日、陆福英等6人是在项目部办公室领取工资，而肖毅的工资金额为57880元则是其父亲肖超杰代领的。另外，被上诉人申余平在2015年7月7日和8日在昭平县公安局对其进行的《询问讯问笔录》中，对2012年2月12日、13日发放民工工资的情况作了陈述，承认“在当时发放民工工资时，经过其核实并在后面签名，到昭平县建设局领取工资的民工，除了强行要其按手印的四、五个人之外，其他的基本都到了，还有四个人是从桂林赶来昭平领钱的没有到，他们是下午在工地办公室曾老板发钱给他们的。他们领完工资后，我在发钱册上都签上了我的名字。”“我记得就是叫李清的工人提供的数据是虚假的，我就没有签名字。”被上诉人申余平以上的陈述，与上诉人曾昭阳在一审提交的相关证据相互印证，可以证实被上诉人申余平核实制作并在发放后签字的《农民工工资发放表》中发放的人数和工资数额，除了从桂林赶来领钱的黄贤铁、邬茶英、王家荣三人的工资共37200元，经双方当事人已经确认核对没有发放外，已经发放44人工资金额为600158.50元，本院予以认定。另外，还有农民工李清之前报领55776元，经曾昭阳核对后，锦绣榕园项目部技术负责人岑延堂在场证实，实际发放了29400元，李清签名并盖了指模，这与被上诉人申余平在昭平公安局所作的陈述相吻合，本院予以认定。因此上诉人曾昭阳实际已经发放的农民工工资为600158.50元+29400元=629558.50元。故一审法院以《农民工工资发放表》只盖有指模的才已经发放，认定曾昭阳于2012年2月12日发放申余平木工班25人的工资368410元，并认定曾昭阳欠付申余平木工班509712.50元工资，属于认定事实错误，本院予以纠正。综上，本院认定上诉人曾昭阳实际应给付被上诉人申余平木工班的工程款金额为1534732元，实际已经支付1025000元+629558.50=1654558.50元，多支付119826.50元，被上诉人申余平应退还给上诉人曾昭阳。故上诉人曾昭阳上诉部分有理，本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初270号民事判决第一项；二、维持广西壮族自治区昭平县人民法院（2017）桂1121民初270号民事判决第二、三项；三、被上诉人申余平将多领取的工程款119826.50元返还给上诉人曾昭阳。一审案件受理费16085元（本诉9730元、反诉6355元），由被上诉人申余平负担11972元，由上诉人曾邵阳负担3813元，由一审被告广西桂江建设工程有限公司负担300元。二审案件受理费16085元，由被上诉人申余平负担9651元，由上诉人曾邵阳负担6434元。上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 李宏维审 判 员 苏少勋审 判 员 张依传二〇一八年七月二十四日法官助理 贺昌盛书 记 员 袁 巧