陕西省渭南市�级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕05刑终55号
原公诉机关渭南市潼关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某龙，男，1972年7月12日出生于陕西省潼关县，身份证号码6105221972********，汉族，初中文化，住城关镇周家城村三组70号，农民。2016年9月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被潼关县公安局刑事拘留，2016年11月3日被逮捕。现羁押于潼关县看守所。
辩护人吴平利，陕西金陡律师事务所律师。
潼关县人民法院审理的潼关县人民检察院指控原审被告人梁某龙犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月13日作出（2017）陕0522刑初1号刑事判决。宣判后，被告人梁某龙不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，经查阅案卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月25日20时许，被告人梁某龙在潼关县县城中心街广场和粮食局门口以100元和200元的价格分别卖给吸毒人员周学武和郑爱军毒品各一包，9月26日14时许，被告人梁某龙又在县城中心街广场以200元的价格卖给周学武毒品时被公安人员当场抓获。从梁某龙身上查获赃款200元，从周学武身上查获毒品疑似物2包，并当场扣押了作案工具摩托车一辆，毒品疑似物经渭南市公安司法鉴定中心鉴定其中一包含有毒品海洛因成分，净重0.15克。
上述事实，有证人证言、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、辨认笔录、鉴定文书及鉴定通知书、毒品收据、公安局扣押清单、检测结论及告知书、被告人供述等证据材料在案佐证。据此，原审法院认为，被告人梁�龙为获取非法利益而贩卖毒品，危害公民身体健康，其行为已经构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人梁某龙多次贩卖毒品，属于情节严重，且不能如实供述自己的犯罪事实，根据最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释的相关规定，应当判处三年以上刑罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决如下：1、被告人梁某龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币5000元，罚金限判决生效后30日内履行；2、作案工具本田摩托车一辆，手机两部，赃款200元依法予以没收，上缴国库。
上诉人梁某龙上诉提出自己的毒品是从道路上捡到的，只是想出售变点钱花，第一次是让周学武品尝是不是毒品，没有收钱，第二次卖给了周学武被抓，与郑爱军交易未成，他没有多次贩卖毒品。
其辩护人认为，原审认定事实错误，上诉人没有多次贩卖毒品，上诉人梁某龙是捡拾毒品，为贪图小利，将毒品售于周学武一次，毒品数量仅为0.15克；吸毒人员周学武和郑爱军证明上诉人卖毒品给自己不能成立，上诉人供述仅卖给周学武毒品一次，是两位吸毒人员在诬陷自己。本案中，认定上诉人多次贩毒的唯一证据就是证人证明及没有内容的通话单，一审法院根据孤立的证人证言和通话单认定多次贩毒，既没有上诉人供述，也没有其它充分证据。而且两位证人的证明是各自孤立，不能互相印证，均无其它证据佐证，这样的孤证不能作为定案的依据，一审法院仅凭证人证明和通话单认定上诉人多次贩毒的成立是错误的，是在�定事实成立，这不符合刑诉中“事实清楚、证据确实充分”的规定；上诉人通话单中，打电话找上诉人，但仅凭通信往来不能说明上诉人就出售了毒品，同时通信单也无法证明上诉人向证人（打电话人）贩卖毒品，这一结论是一审法院主观臆断，做有罪推定的结论。因此一审认定被告贩毒多次的事实是错误的，不能成立。一审判决认定上诉人梁某龙构成多次贩卖的证据链中，各个证据不是对同一事实的多重印证，而是对不同事实的单一证明，且这些证据有不同程度的瑕疵。由于连接各个事实的证据极为缺乏，原审法院用推定完成各个证据的连接，有很多主观臆断在其中。因此上诉人认为本案的证据是不充分的，所谓的证据链是不完整的，得出的结论不具有排他性，不能以此作为定罪和量刑的依据。原审法院适用法律错误，对上诉人量刑较重，上诉人是捡拾毒品，因贪小利而贩毒，主观恶念小，贩卖数量极少，辩护人认为一审法院对上诉人的量刑三年半明显过重。恳请二审法院查明事实后依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁某龙贩卖毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
1、潼关县公安局禁毒大队提供抓获笔录一份载明，潼关县公安局禁毒大队侦查员2016年9月26日14时许，在巡逻至潼关县城关镇中心街农村信用社门口时发现一名男子形迹可疑，发现其与另一骑着摩托车的男子进行毒品交易，民警将二人控制后，现场从吸毒人员周学武手中查获毒品疑似物两小包，从犯罪嫌疑人梁某龙手中查获人民币200元。
2、证人周学武证言，他从2016年2月开始吸食毒品，他最近一次吸食毒品是在2016年9月25日晚上21时许，他来到财政局家属楼背后将毒品吸食的。他吸食的毒品是从一个叫“建龙”的中年男子手里购买的，他一共从“建龙”的手里买了两次毒品。第一次是在2016年9月25日20时许，他给一个叫建龙的打电话说要毒品，建龙让在广场信合门口，建龙骑摩托车到信合门口后，他给建龙了100元钱，建龙就给了他一包用红色塑料纸包装，红线扎口的毒品，他接过毒品就走了。2016年9月26日14时许，他给建龙打电话说要毒品，建龙说让他到广场信合门口，他等了一会，看见建龙骑摩托到信合门口，他给建龙说给他取200元毒品，然后他给了建龙200元钱，建龙就给他了两小包用红色塑料纸包装，红线扎口的毒品，他刚接过毒品就被公安局抓获了。
3、证人郑爱军证言，他从2015年2月开始吸毒，他最近一次吸食毒品是2016年9月25日21时许，他来到潼关县高级中学对面他表妹家，他在她租房子的厕所内，将他刚刚花200元买的毒品吸食了。他吸食的毒品是从一个不知名的男子那里购买的，2016年9月25日21时，他给他打的电话，电话号码是1839233****，他们约在潼关县城关镇粮食局门口见面，一名男子骑着摩托车到他跟前，问他钱够不够，他就给了他200元钱，他接过钱递给他一小包用红色塑料纸包裹，红色线头封口的毒品，里面是灰黑色粉末。他不知道卖给他毒品的人叫什么名字，他个子有一米七，体型偏瘦，皮肤较黑，别的他不知道了。
4、搜查笔录载明，2016年9月26日15时5分至15时40分，潼关县公安局禁毒大队侦查人员在被告人梁某龙带领下，在见证人见证下，对被告人梁某龙位于潼关县城关镇梁家城子三组的家进行了搜查，未发现其他毒品。
5、提取笔录两份、扣押笔录三份载明，2016年9月26日14时00分，潼关县公安局民警在城关镇中心街农村信用联社门口将正在进行毒品交易的被告人梁某龙和吸毒人员周学武现场抓获，现场从被告人梁某龙手中查获人民币200元，为两张一百元面额的钞票；从吸毒人员周学武左手查获毒品疑似物两包，毒品用红色塑料纸包裹，用红色线头绑在一块的灰黑色粉末状的毒品疑似物。潼关县公安局民警从被告人梁某龙处扣押人民币200元钱，手机两部，红色本田摩托车一辆，从吸毒人员周学武处扣押毒品疑似物两包。
6、称量笔录一份载明，2016年9月26日16时5分至16时12分，经过当场称量，从被告人梁某龙身上搜出的两包绑在一起的毒品疑似物重量为0.46克。
7、辨认笔录两份载明，2016年9月26日16时45分至16时50分，吸毒人员周学武对与其进行毒品交易的男子进行辨认，从十二张男子彩色免冠照中辨认出5号�是卖给其毒品的“建龙”（即被告人梁某龙）；2016年9月26日22时51分至22时56分，吸毒人员郑爱军对卖给其毒品的男子进行辨认，从十二张男子彩色免冠照辨认出7号就是卖给其毒品的男子（即被告人梁某龙）。
8、鉴定文书及鉴定通知书载明，潼关县公安局从吸毒人员周学武处扣押的毒品疑似物两包，一号检材检出海洛因成分，净重0.15克；二号检材未检出毒品成分，净重0.15克。该鉴定意见已告知被告人梁某龙，其无异议。
9、毒品收据一份载明，从吸毒人员周学武处扣押的毒品疑似物两包，净重分别为0.15克、0.15克，现存于潼关县公安局禁毒大队。
10、公安局扣押清单一份载明，扣押红色本田摩托车一辆、oppo手机和老年手机各一部、赃款200元。
11、检测结论及告知书�份载明，被告人梁某龙的吗啡尿液检测结果呈阴性，已告知被告人梁某龙，其无异议。
12、行政处罚决定书两份载明，吸毒人员周学武因吸毒被处罚款500元，吸毒人员郑爱军因吸毒被处行政拘留15日。
13、通话清单载明，被告人梁某龙与吸毒人员周学武在2015年9月25日20:15通话51秒，在2015年9月25日20:21与吸毒人员郑爱军通话9秒；被告人梁某龙与吸毒人员郑爱军在2016年9月26日12：07通话两次，时间分别为30秒、14秒，被告人梁某龙与吸毒人员周学武在2016年9月26日13：56、14:06、20:22通话三次，时间分别为36秒、11秒、1分55秒。
14、案件照片十七张载明了被告人梁某龙指认作案地点、交易的毒品等案件相关情况。
15、公安机关证明一份载明，2016年9月26日，潼关县公安局禁毒大队在抓获被告人梁某龙并对其审查过程中，梁某龙手机有呼入电话，接通后，对方声称要购买毒品，在将打电话的男子抓获后，购买毒品人员郭少鹏称被告人的电话是一个叫“黑娃”的男子提供的，因“黑娃”姓名等户籍信息不详，无法查找。
16、户籍证明一份载明，被告人梁某龙生于1972年7月12日，作案时已达完全刑事责任年龄。
17、上诉人梁某龙供述，2016年9月26日13时40分许，“学武”给他打电话说叫他给他送200元钱的东西（毒品），叫他把东西给他送到中心街信合的取款机那儿，大概14时许，他在信合门口见到了学武，他说给他取钱，他就在那儿等他，大约过了两、三分钟学武出来后，递给他200元钱，他从烟盒中取出两小包毒品递给了学武，他刚准备走，就被公安局抓了。他卖给学武的毒品是他一个星期前在玉米�捡的，他听别人说学武吸毒，他就给他打电话，说他捡了几个东西，叫他看看是不是毒品，是的话就卖给他。2016年9月25日20时许，学武给他打的电话，说他想要东西，他俩约好在潼关县城关镇中心街信合自动取款机那儿见面，见面后，学武说要试一下看是不是毒品，他就给了他两小包毒品，之后他就回家了。他就只将毒品卖给过学武，他不认识郑爱军，只是他曾经打过电话说想要大烟，他俩商量好在粮食局门口见面，见面后他说他没有钱，拿了个面本，说把面本押他这儿，他没要。
以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法、有效，能相互印证，足以认定。
关于上诉人及其被告人的上诉理由及意见，经查，上诉人两次与吸毒人员周学武进行毒品交易，一次虽未收钱，交易已完成，其与吸毒人员郑爱军通�电话，双方达成交易200元（0.15克毒品）毒品的协议，其已将毒品拿到交易地点，因郑爱军未付钱，未将毒品交付郑爱军，毒品犯罪属行为犯，应认定贩卖毒品既遂，其贩卖毒品三次，属情节严重，该上诉理由及观点不能成立，不予采纳；辩护人认为上诉人贩卖毒品主观恶念小，请求从轻处罚的意见，经查原审在量刑时已考虑该情节，该意见不予采纳。
本院认为，上诉人梁某龙违反国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 晓
审 判 员 陈 宁
代理审判员 韩夏红
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 景 静