广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终106号
上诉人（原审被告）：广西南宁桂峻交通科技有限公司，住所地：南宁市青秀区厢竹大道30号广西水利电业基地住宅小区1号楼3单元1-3-902号。
法定代表人：李春鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄继伟，广西桂盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒙宝林，广西天承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆方玉，男，1964年1月8日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：韩俊，江苏袁胜寒律师事务所律师。
原审被告：江苏强荣建设有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区汉中门大街1号金鹰汉中新城31层D座。
法定代表人：廖常川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄小芳，该公司职员。
原审第三人：南京通硕交通设施设备厂，住所地：江苏省南京市栖霞区靖安街道上坝村下坝队。
法定代表人：朱宝玉，南京通硕交通设施设备厂（个人独资企业）投资人。
原审第三人：朱宝玉，男，1963年10月31日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人广西南宁桂峻交通科技有限公司（以下简称桂峻公司）因与被上诉人骆方玉、原审被告江苏强荣建设有限公司、原审第三人南京通硕交通设施设备厂（以下简称通硕设备厂）、朱宝玉建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2017）桂1081民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月18日组织当事人到庭调查、质询、调解。上诉人桂峻公司的法定代表人李春鸣、委托诉讼代理人黄继伟、蒙宝林，被上诉人骆方玉的诉讼代理人韩俊，原审被告强荣公司的委托诉讼代理人黄小芳到庭参加了诉讼，原审第三人通硕设备厂、朱宝玉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
桂峻公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人骆方玉与一审第三人朱宝玉共同完成涉案工程合同价款为2068043元，骆方玉、朱宝玉作为一个整体接受上诉人的管理，其在工程施工过程中的结算、请付款都是统一不可分开的。这一事实有以下多个证据证实：1、三方确认的《工程量清单》，已经认可被上诉人和朱宝玉的工程量一并合价计算。2、被上诉人和朱宝玉共同签字的第一期工程计量款及共同借款的《承诺书》，证明被上诉人和朱宝玉是合并结算和请款的。3、被上诉人和朱宝玉的原材料供应商及所聘请的工人均证实被上诉人和朱宝玉是合并结算。二、即便没有被上诉人的书面授权，朱宝玉代被上诉人结算也已构成表见代理。即便认为朱宝玉没有被上诉人的书面授权，由于有被上诉人和朱宝玉共同签字确认的第一期工程计量款及公共借款的《承诺书》，且被上诉人和朱宝玉是合并结算材料款和工人工资，足以使上诉人对朱宝玉产生合理信赖的身份依据，认为朱宝玉已经具有被授权的表象，所以上诉人与朱宝玉之间的结算，由此引发的后果应由被上诉人承担。
骆方玉辩称，1、骆方玉和朱宝玉分别和上诉人签订了工程施工合同，分别施工，分别结算，不存在共同承包的情形。2、上诉人在上诉状中提到的《承诺书》，是骆方玉和朱宝玉以各自施工队的名义出具的，在履行合同过程中，也不存在骆方玉与朱宝玉合并结算、合并请款的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
骆方玉向一审法院起诉请求：1、请求法院判令桂峻公司给付工程款1906690元并按照同期人民银行贷款利息自2016年7月18起至判决给付之日止利息；2、请求法院判令桂峻公司退还保证金25000元；3、请求法院判令强荣公司在未付工程款内承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担（原告预交的诉讼费用裁判予以退还）。
一审法院认定事实：第三人与被告桂峻公司于2015年10月22日签订《广西崇左至靖西高速公路交通安全设施JA2工程劳务责任协议书》，协议约定由原告负责广西崇左至靖西高速公路交通安全设施JA2分布钢护栏工程施工安装，承包范围：K76+000—K145+207.205(含天等硕龙下雷连接线)（左道），合同附有JA2合同段护栏工程数量表，合同总价为2728360元/2。合同工期为2015年10月30日至2016年3月30日，并对合同价款、中间计量与支付等作了明确约定。被告桂峻公司与原告同时于2015年10月22日签订《广西崇左至靖西高速公路交通安全设施JA2工程劳务责任协议书》，协议约定由原告负责广西崇左至靖西高速公路交通安全设施JA2分布钢护栏工程施工安装，承包范围：K76+000—K145+207.205(含天等硕龙下雷连接线)（右道），合同附有JA2合同段护栏工程数量表，合同总价为2728360元/2。合同工期为2015年10月30日至2016年3月30日，并对合同价款、中间计量与支付等作了明确约定。合同签订后，原告及第三人分别交纳了保证金每人25000元后，依约进场施工。因工程量大，竣工时间紧迫，2016年3月，桂峻公司和强荣公司分别又将K76+000—K145+207.205划分成若干段交由其他工程队施工，原告实际施工的是K114+850—K145+207.205（左、右行）范围内的钢护栏安装，本案第三人实际施工的是K76+000—K94+300（左、右行）。广西金石高速公路有限公司于2015年11月11日下午召开崇左至靖西高速公路交通安全工程技术交底会，形成会议纪要，会议纪要中明确：“在石方路段等特殊情况下，钢护栏立柱安装方式可由原设计的打入式安装工艺改为钻孔式安装工艺。”的内容。2016年5月30日，崇左至靖西高速公路成功试运行通车。2016年7月27日原告骆方玉及第三人骆方义签下了工程量核对无误的工程量清单，其中三队（原告施工队）完成的工程总量计为107278米，施工范围为K114+850—K145+207.205，分别对应合同单价计算，三队（原告施工队）的合同合价总计为1432120.5元。合同约定施工期间到2017年1月23日止，就1、3队的工程款问题，被告桂峻公司分别多次向原告及第三人朱宝玉、民工等支付了累计2126050元，其中，桂峻公司、李春鸣通过银行转账到原告骆方玉及骆方玉女儿骆云云，骆方玉施工队民工黄某、付艳飞、魏胜敏、罗英豪、董海青、朱某、潘涛、凌代春、骆方田以及骆方玉收取现金2000元，总计向原告方支付款项累计701100元。原告因被告桂峻公司未全部给付工程款为由，向一审法院提起了如诉所求。
另查明，2015年7月5日，被告桂峻公司与强荣公司签订《广西崇左至靖西高速公路交通安全设施工程JA-3分部劳务合作协议》（以下简称“《JA3劳务协议》”），《JA3劳务协议》第20.1条约定：“工程全部完成，双方最终结算金额须符合审计要求：施工过程中的计量数量或总价如与审计数量不符，以最终审计的工程数量或总价为准。乙方向甲方递交完整的满足业主、总承包人要求的工程结算报告与结算资料”。”第20.2条约定：“甲方收到乙方递交的上述报告与资料并进行核实后，根据经审计后的最终结算和合同条款确认劳务合同结算价款，并在完成竣工验收甲方收到批复的验收报告后，乙方提交真实完整的工资发放证明、本项目发生相关税务发票和劳务发票，扣除其它往来款项、违约金后，在甲方收到业主、总承包人结算工程款后及时向乙方进行劳务合同金额的最终支付”。”
又查明，本案强荣公司与被告桂峻公司签订的工程合同为强荣公司从总承包工程单位那里转包而来，本案涉案工程属于多次转包。本案在审理过程中，由于原告提供的被告广西金石高速公路有限公司的地址不明，无法送达相关法律文书，经一审法院释明，原告决定撤回被告广西金石高速公路有限公司的起诉。
原告骆方玉于2017年2月14日向一审法院提出财产保全申请，2017年2月22日，该院作出了（2017）桂1081民初14号之二民事裁定书，裁定：被告江苏强荣建设有限公司暂停支付被告广西南宁桂峻交通科技有限公司尚未领取的款项人民币220万元。
一审法院认为，原告与被告桂峻公司签订的钢护栏安装工程施工协议，虽然是双方的真实意思表示，但被告桂峻公司作为从强荣公司的分包工程承包单位，组织人员及设备完成工程并支付劳务人员的报酬是其基本的义务和责任，而其将工程再分包给不具备用工主体资格的自然人骆方义骆方玉，由原告骆方义骆方玉组织民工替己完成工作，构成了违法分包，其行为违反了法律的禁止性规定，故原告与被告桂峻公司签订的合同无效，但鉴于施工工人的劳动与建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程已峻工通车运行，可以参照有效合同处理。桂峻公司承接强荣公司的广西崇左至靖西高速公路交通安全设施工程后，将钢护栏的安装工程分包给原告骆方义施工队实际施工，原告为实际施工人。庭审中，被告桂峻公司及第三人对原告承接的工程范围无异议原告和被告桂峻公司对原告承接的工程范围无异议，即K114+850—K145+207.205（左、右行），该院予以认定。双方签订协议后，原告入场进行施工，被告桂峻公司也按工程进度履行了部分的义务，支付了相应的工程款，过后，由于工程进度缓慢，桂峻公司将与原告原约定的工程量重新分包给其他工程队施工，原告实际施工的是K114+850—K145+207.205（左、右行）范围内的钢护栏安装，除了工程施工范围有了调整，协议的其他约定事项并没有改变，双方应严格按协议约定履行。在施工过程中，根据高速公路方的会议纪要，对石方路段等特殊情况下，钢护栏立柱安装方式可由原设计的打入式安装工艺改为钻孔式安装工艺，故对原告完成的由打入式安装改为钻孔式安装的工程应予以认定。原告完成的工程量是本案的主要争议焦点之一，对工程量的认定，原告提交了2016年6月17日钢护栏工程量统计表，施工范围是K114+040—K145+207.205并依此计算出合同总价为2656690元，而后，又于2016年7月27日出具了一份工程量清单,其中有施工范围是K114+850—K145+207.205，并载明：“工程量核对无误”，其中三队（原告施工队）完成的工程总量计为107278米，分别对应合同单价计算，三队（原告施工队）的合同合价总计为1432120.5元。结合庭审中查明原告的工程施工范围是K114+850—K145+207.205，显然原告所提交的2016年6月17日钢护栏工程量统计表失去了对工程量的证明力，故该院采信被告桂峻公司对工程量的主张，即确认原告完成涉案工程合同合价为1432120.5元，原告主张过高部分该院不予采信。关于工程款支付的问题：被告桂峻公司主张包括代付的民工工资在内，已经超付给了原告及第三人，而提交的相关支付凭证，能够直接证明支付给原告及原告认可的支付给其他人包括其雇员）的总共是701100元，对于该部份已支付工程款，该院予以采信。桂峻公司与第三人是另外签订的钢护栏安装协议，属于另外的一个法律关系，加上，工程清单上也是分别对原告及第三人分别计算的工程量，原告及第三人也未承认他们是合并施工的，故被告桂峻公司称支付给第三人的工程款也是原告工程款的辩解意见不予采纳。故被告桂峻公司实际尚欠原告的工程款为1432120.5元－701100元＝731020.5元。扣除原告按合同约定扣留的质保金2%即1432120.5×2%＝28642.41元，以及桂峻公司应代缴的税金应付1432120.5×3.48%＝49837.8元，被告桂峻公司仍应向原告支付工程款652540.29元，过高部分该院不予支持。原告要求被告退还保证金，因原告确已交纳保证金25000元，现所施工的工程已竣工通车运行，保证金的目的已完成，故原告要求被告桂峻公司返还保证金的诉请该院予以支持；原告要求被告承担迟延支付工程款的利息，基于现已查明的事实，按双方协议约定，工程款结清之日为工程量竣工验收后，一个月内付清剩余工程款。该院对原告主张的迟延支付工程款利息损失予以支持，迟延支付工程款利息参照中国人民银行同期贷款准利率计算，即应从工程款应支付的2016年7月27日起一个月后，即2016年8月27日起计算至完全给付之日时止，该院核算迟延支付工程款的利息合理计算公式如下：652540652540.29元×4.75%÷365天×迟延的天数。关于被告强荣公司是否承担连带责任的问题，因2016年5月30日，涉案工程虽已成功运营通车，但未达交通主管部门竣工验收条件，故双方约定结算工程款条件未成就，强荣公司与桂峻公司是否有就原告承包范围的工程款未结付仍不清楚，需待条件成就后才能进行最终结算及确认。强荣公司也辩称其不属于发包方，故强荣公司依法不应承担工程款的连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西南宁桂峻交通科技有限公司应支付原告骆方玉工程款652540.29元及返还保证金25000元，两项共计677540.29元，并给付迟延支付工程款的利息，利息计算公式为：652540.29元×4.75%÷365天×迟延的天数。二、驳回原告骆方玉的其他诉讼请求。案件受理费22636元，诉讼保全费5000元，由原告骆方玉负担17943元，被告广西南宁桂峻交通科技有限公司负担9693元。
本院二审期间，上诉人桂峻公司提交证据1朱宝玉与黄某签订的《协议书》，证明上诉人对外委托朱宝玉管理涉案工程，供应给被上诉人及朱宝玉的原材料合并在一起计量计价；证据2被上诉人及朱宝玉共同向黄某出具的《便条》，内容为被上诉人及朱宝玉共同欠黄某65000元，证明被上诉人和朱宝玉的原材料合并在一起计量计价；证据3黄某向上诉人出具的《收条》，证明上诉人代付了被上诉人及朱宝玉共同欠黄某的65000元，同时证明朱宝玉、被上诉人向上诉人领取工程款的事实（一审判决遗漏计算）；证据4朱宝玉、骆方玉委托付款的手写单据及潘涛领款的微信聊天记录，证明朱宝玉及被上诉人共同向上诉人领款的事实；证据5《关于JA-3分部钢护栏缺陷修复计划》、《广西金石高速公路有限公司关于崇左至靖西高速公路交叉施工造成污染处罚情况的通报》、江苏瑞恒公司及工程项目部的《罚款通知》，证明朱宝玉、骆方玉因共同施工存在的问题被罚款，造成上诉人损失的事实。上诉人申请证人黄某、朱某出庭作证，黄某陈述称其与朱宝玉签订的协议书是真实的，其向朱宝玉、骆方玉供应混凝土，朱宝玉、骆方玉欠付其的65000元已由桂峻公司支付；朱某陈述称其为朱宝玉、骆方玉打工，因朱宝玉、骆方玉没有给钱，是由桂峻公司支付了朱某的工钱。被上诉人骆方玉、原审被告强荣公司未提交新证据。经质证，骆方玉认为：对证据1的真实性无异议，系朱宝玉和骆方玉为了降低成本和便于采购，共同向黄宏宝采购混凝土，由朱宝玉与黄某签约；对证据2无异议，出具欠条时尚欠65000元混凝土货款；对证据3无异议，该款项在一审判决中已经扣除，证据1、2、3均不属于新证据，上诉人在一审时提交的《工程款付款明细》已计入该65000元，对该三份证据的证明目的有异议，不能证明朱宝玉和骆方玉是与上诉人共同结算；对证据4的真实性有异议，潘涛本人未到庭，无法核实其身份，也不能证明微信聊天记录的当事人是谁；对证据5有异议，《缺陷修复计划》与骆方玉无关，《处罚情况的通报》在一审已经举证，质证意见与一审一致，不能证实桂峻公司已经代为交付罚款，对《罚款通知》的真实性有异议。出庭作证的黄某、朱某的证言均不能证明骆方玉和朱宝玉是与桂峻公司共同结算。强荣公司质证意见为：强荣公司对证据1、2、3、4均不知情，不予质证；证据5属于工程管理问题，应由强荣公司项目部持有原件，证据5系上诉人突然提交的，强荣公司不能核实问题，也不能核实桂峻公司是否已经支付罚款，不予质证。强荣公司认为证人黄某、朱某的证言证明的事项属骆方玉与桂峻公司之间的关系，与强荣公司无关，不予质证。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3在一审阶段已经提交且已经采信，本院对其证明力予以确认；证据4，因潘涛应得款项在一审判决已经认定为上诉人支付的款项，本院予以确认；证据5与本案支付工程款无关联性，不予采信。对于出庭作证的证人证言，能够证明骆方玉、朱宝玉共同购买施工材料混凝土及共同用工的问题，且桂峻公司已经代骆方玉、朱宝玉向黄某支付混凝土货款，向朱某支付劳务费，对证人证言予以采信。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：桂峻公司是否欠骆方玉工程款未支付？
关于焦点。虽然被上诉人骆方玉、原审第三人朱宝玉分别与上诉人桂峻公司签订《工程劳务责任协议书》，承建广西崇左至靖西高速公路交通安全设施的钢护栏工程施工安装，但是因施工进度等原因，双方当事人对骆方玉、朱宝玉施工的路段重新进行划分，骆方玉实际施工的是K114+850—K145+207.205（左、右行）范围内的钢护栏安装，朱宝玉实际施工的是K76+000—K94+300（左、右行）路段。对于骆方玉、朱宝玉完成的工程量及工程造价，有朱宝玉、骆方玉签字确认的2016年7月27日的《工程量清单》证明，该《工程量清单》上虽分别计量了骆方玉、朱宝玉完成的工程数量及对应的合同单价，但是未分别计算骆方玉、朱宝玉完成工程的造价，而是只计算了工程总价为2068043元。结合以下事实：第一，桂峻公司提交的证据《承诺书》证明朱宝玉、骆方玉共同向桂峻公司结算第一期工程款及借款共计600000元，该借款由桂峻公司汇入朱宝玉账户而骆方玉未提出异议；第二、朱宝玉与骆方玉共同向黄某购买混凝土用于工程建设，所欠付货款65000元由桂峻公司代为支付，证人朱某证实朱宝玉、骆方玉共同安排其工作；第三，朱宝玉向桂峻公司出具内容为其与骆方玉欠付农民工工资的欠条，桂峻公司依照上述欠条支付农民工工资；第四，朱宝玉在一审庭审时自述不算支付给工人的工资，其大约收到桂峻公司100万元，骆方玉认可收到桂峻公司支付的701100元，本院认为，骆方玉、朱宝玉确认二人完成的工程量合价为2068043元，二人交纳的保证金为50000元，以上共计2118043元，桂峻公司已举证向朱宝玉、骆方玉付款的总金额为2126050元，超出上述金额。骆方玉否认其与朱宝玉共同向桂峻公司结算及领取工程款，但是其所举证据，不能否定其与朱宝玉共同购买混凝土、共用民工的事实，骆方玉不能证明其与朱宝玉系与桂峻公司单独结算，桂峻公司主张骆方玉、朱宝玉系共同结算且桂峻公司已经付完工程款，与事实相符，其上诉理由，本院予以支持。一审判决依照《工程量清单》中记载的工程量和合同单价自行计算出骆方玉应得工程款的金额，与本案各方当事人的约定及合同实际履行情况不符，本院予以纠正。骆方玉的诉讼请求，没有事实依据，应予驳回。就桂峻公司已支付工程款的分配问题，系骆方玉与朱宝玉两人之间的关系，骆方玉可以另案主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销靖西市人民法院（2017）桂1081民初14号民事判决；
二、驳回被上诉人骆方玉的诉讼请求。
一审案件受理费22636元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费22636元，以上合计50272元，由被上诉人骆方玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年七月十三日
书记员 杨翕淳