杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第104号
原告：方智胜。
委托代理人：周杭明，浙江天峰律师事务所律师。
被告：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：浙江杭州市文三路**号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托代理人：陈金鑫、孙建平，浙江春江明珠律师事务所律师。
原告方智胜与被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法由审判员卜亮独任审判，于2014年1月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转换成普通程序并组成合议庭，于2014年5月6日再次公开开庭进行了审理。原告方智胜的委托代理人周杭明，被告建工公司的委托代理人陈金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方智胜诉称：2012年4月3日，被告安吉琥珀燃机电厂工程项目经理部（以下简称项目部）就被告承建的安吉琥珀燃机热电工程中的铁件劳务分包给原告施工，双方签订了一份《铁件班组工程劳务分包合同》。为进一步明确合同内容，双方就工程量及计价标准经协商后于2012年4月12日又签订了一份《补充协议》。原告即安排人员和机械进场施工。此后，当原告班组刚完成汽机基础预埋的制作与安装时，因项目部内部原因致工程临时停工，并告知原告开工时会电话通知。然而项目部在无任何理由并没有通知原告的情况下，于2012年8月10日，将原分包给原告承包施工的铁件工程再次分包给了朱建峰承包施工，并与朱建峰签订了《班组劳务分包合同》，同时将原告因被告临时停工留在现场的施工工具交于他人使用。为此，原告曾多次与被告项目部进行交涉但均无果。原告认为，被告项目部擅自将已分包给原告承包施工的工程再次分包给第三方施工，其行为已构成违约，被告应对其项目部的合同行为承担法律后果。故诉至法院，请求判令：被告支付原告已完工工程款53355元、赔偿原告可得利润损失207122元并承担本案诉讼费用。
被告建工公司辩称：1、本案双方合同属劳务分包合同，劳务范围包括铁件制作、焊接等，原告无相应劳务施工资质，双方合同属无效合同。原告无权依据无效合同主张可得利润；2、原告违约在先，被告分包给他人有合同依据。原告承包工程是铁件施工，与其他工种须相互配合。原告在4月进行部分施工后因等待其他工种施工退出场地，撤走人员。但之后，被告与原告电话联系，原告不愿再施工，被告只能委托他人继续施工；3、原告既要求已完工工程款，又要求可得利润，两者不得重复计算。已完工工程款中，根据2010年浙江省定额，铁件25千克／块以内的定额是7519元，25千克／块以上的是6295元，本案是电站项目，铁件很多超过25千克，因此不能笼统按照7519元计算。原被告约定材料是项目部承担，因此在定额价款中还应当扣除材料费；4、原告诉请可得利润金额计算无依据。场地清理、安全措施、劳保等费用都应计入成本，成本构成标准也有异议。总工程量有45吨左右，没有100吨。实际利润损失过高，超过了被告订立合同时可预见的损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告方智胜为证明其主张，提供以下证据材料：
1、《铁件班组工程劳务分包合同》及《补充协议》，证明原、被告合同关系成立。
2、《班组劳务分包合同》，证明被告分包给他人。
3、律师函，证明原告向被告主张赔偿。
4、邮件凭证，证明被告收到律师函。
5、工程量确认单，证明原告已完工工程量。
6、收款收据、证明单、收据，证明原告已完工工程所用材料系原告自行购买。
被告建工公司为证明其主张，提供以下证据材料：
1、《铁件班组工程劳务分包合同》及《补充协议》，证明被告将工程铁件部分分包给原告，并约定原告根据被告的工程进度及工程所需组织人员施工，工期及进度须无条件满足被告要求，如进度拖延的，被告有权委托其他班组进行施工。
2、情况说明、监理合同、沈小明证明、身份证，共同证明原告在进行铁件施工过程中违反合同约定擅自撤离人员，严重延误工期，被告依合同约定委托其他班组施工。
3、复函及快递单，证明被告对原告律师函进行回复。
4、领条，证明被告已经支付原告工程款6000元。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：
被告对原告证据1-5的形式真实性均无异议，本院予以确认。被告称原告2012年5月20日的工程量确认单系事后补签，但未提供任何证据证明，本院不予采纳，沈小明系建工公司项目部成员，其确认的工程量可以认定。原告提供证据6收款收据、证明单、收据均系原件，互相关联，本院予以认定。
原告对被告证据1、证据2中监理合同、身份证、证据3、证据4的真实性均无异议，本院予以确认。被告证据2情况说明系原件，盖有监理公司工程项目技术专用章，形式合法，内容合理，本院予以认定。被告证据2沈小明证明，系证人证言，证人未到庭作证，且系被告单位工作人员，本院不予认定。
根据上述本院认定的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
项目部大约在2012年3月将安吉琥珀燃机热电工程中的铁件班组劳务分包给方智胜施工。2012年4月，项目部作为甲方与方智胜（乙方）签订了《铁件班组劳务分包合同》，工作内容及范围为铁件制作（不包括钢筋断料、加工）、桩锚筋焊接、氧气、乙炔焊机等机具设备的移运等。合同第四条约定，本工程为固定综合单价合同，埋件按直接费承包，参照2010定额（不含按装），材料按当月信息价，承包费用包含铁件加工设备自行配置费用。综合单件包括：a）完成该项工作内容所发生的人工、材料、机械费用；b）场地清理，文明施工及有关安全施工措施费，个人劳保用品；c）管理费用、利润、政策性文件规定、税金及合同包含的所有风险、责任等。d）作业队成员的招募、进退场，工地之间转移等费用。第五条约定，乙方每月底根据经甲方有关部门签证的工程量办理进度款结算手续，班组自负材料如需要项目部代为采购的，则按实际领用量乘以采购价扣回，由甲方从乙方的月进度款中扣回，班组报价表中没有适用或与其有较大差异的工程项目价格的，根据班组承包单价水平并参照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》同口径计算确定。第八条约定，根据甲方进度及工程所需组织劳动力进场施工，工期及进度必须无条件满足甲方要求，乙方若未能在规定的时间内，无正当理由造成工期延误的，甲方有权处罚当月工作量10%-20%的罚款；因乙方劳动力不足造成工程进度拖延的，甲方有权委托其他班组参与施工，接手班组单价相应提高10%-20%，相应提高费用由乙方承担，乙方服从甲方同意协调仲裁。第九条约定，乙方应遵守甲方内部有关规定，依照甲方的施工进度计划，组织合格的劳务人员进场施工。任何劳动力进退场均须报甲方批准；对乙方严重违章作业，不能按计划完成施工任务，不服从甲方有关管理部门管理的，甲方视情节轻重分别给予乙方警告、罚款、停工直至解除劳务合同。
2012年4月9日，建工公司项目部成员沈小明确认方智胜施工1.998吨。当天，方智胜领取人工费6000元。
2012年4月12日，双方签订《补充协议》。《补充协议》约定：1、项目部在工地上已有八张钢板，以购入价加运费出售给铁件班（铁件班接受八张钢板与是否能在本工地上用或用多少无关）。2、铁件班所有要用的钢筋（包括工地上现有的其他材料：如槽钢、角钢等）均由项目部提供，其种类、规格、数量由项目部的沈小明、仲高平确认并现场指定。重量为结算量加定额损耗，单价为结算定额价。3、铁件的安装及安装费由铁件班与其他安装工班（木工班）自行协商，并签订安装协议（该协议作为本合同的附件）。4、考虑到项目部原有部分材料，为了方便工程完工后计算结账，所有材料由班组上报，项目部统一采购。5、工程完工后所有工程款在本工程总体验收合格后一月内结清，如未全额付清，滞纳金按总额的5‰每天计算。6、本工程铁件约100吨（具体按实际工程量计算）。周建永代表木工班组同日在该《补充协议》下部与方智胜签字确认，铁件安装由木工班安装，由项目部从铁件班承包费中扣除每吨800元给木工班。
之后，因等待其他工种施工，方智胜班组全部撤离现场。2012年5月20日，建工公司项目部成员沈小明确认焊接38.5工日；燃机基座钢筋样板架3吨、余热锅炉螺栓样板架1吨。2012年8月，建工公司将铁件劳务另行分包给朱建峰施工，双方签订了《班组劳务分包合同》。诉讼中，方智胜陈述停工时，建工公司告知开工时会电话通知，故其一直未与建工公司联系，因一直未接到开工通知，其于2012年10月才亲自去施工现场，才发现工程已交他人施工的事实。2013年6月，方智胜委托律师向建工公司发函。建工公司复函认为多次联系方智胜施工未果，为不耽误工期，其不得已分包给他人施工。2014年1月，方智胜向本院起诉，要求判如所请。
诉讼中，涉案工程监理公司浙江东方工程管理有限公司出具情况说明一份，该情况说明记载：安吉热电工程是一项内容复杂繁杂的工程，需木工班组、泥水工班组、钢筋班组、铁件班组等多班组相互衔接，进行配套施工，故各班组与其他班组之间存在不能连续施工，须暂停施工等待其他班组施工完成再进行施工的情况。2012年3月，在监理过程中东方管理公司项目监理发现施工方建工公司铁件部分的预埋件埋设存在拖延施工进度的情况。2012年4月中旬，东方管理公司项目监理部发现部分工程项目处于多日无人施工的状态，项目监理部要求施工单位建工公司增加施工作业人员，项目监理部从建工公司施工现场项目部了解得知系施工方建工集团公司的铁件班组部分施工后，在等待其他班组施工完成的过程中，铁件班组负责人将其铁件班组人员撤走，但在其他班组施工内容完成需铁件班组继续施工时，经多次联系铁件班组一直无人入场施工，造成工程施工无法进展的情况。因安吉热电工程属于浙江省重点工程，对工期有着严格要求，发包方多次严厉要求施工方建工公司立即组织人员尽快施工，否则须承担因此造成的一切责任和损失。为保证工期，后施工方建工公司只能联系其他人员入场进行铁件班组的施工。
本院认为：建工公司承包安吉热电工程项目后，其下属项目部将铁件劳务分包给没有资质的方智胜施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定方智胜与项目部签订的《铁件班组工程劳务分包合同》属无效协议。方智胜主张系内部承包，但双方签订的合同名称为分包合同，其也非建工公司工作人员，施工机械也由其自身提供，故本院不予采信。因本案分包合同无效，方智胜基于无效合同主张预期可得利润，缺乏法律依据，且方智胜未履行合同主要义务，其对可得利润损失也未提供相应证据加以证实，故本院对方智胜主张赔偿可得利润损失的诉讼请求不予支持。对已完工的工程量，方智胜可主张工程款。建工公司对点工按128元／天计算无异议，点工共计38.5天，为4928元。已完工工程量5.998吨，按分包合同约定，参照2010定额计算。考虑到双方均未能举证25千克以上、以下铁件具体数量以及材料信息价，本院采相应标准7519元、6295元的平均价6907元计算，诉讼中方智胜对此也表示认可。经计算为41428元，加上点工费用，工程款总计为46356元，扣除已支付的6000元，建工公司尚应支付40356元。建工公司主张应扣除材料费，但其未能提供材料系其购买的证据，相反，根据方智胜提供的收款收据、证明单、收据等证据，结合监理关于“2012年4月中旬，即发现项目处于多日无人施工的状态，经了解得知铁件班组负责人将其铁件班组人员撤走”的情况说明以及《补充协议》的签订时间和内容，可以认定原告已完工工程量所用材料系原告自己购买和提供的事实。建工公司举证不力，应承担不利的后果，本院对其扣除相应材料费的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付方智胜工程款40356元。
二、驳回方智胜的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5540元，由方智胜负担4682元，浙江省建工集团有限责任公司负担858元，浙江省建工集团有限责任公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卜 亮
人民陪审员 陈慧兰
人民陪审员 王景莉
二〇一四年五月十九日
书 记 员 孙怡悦