山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6287号上诉人（原审原告）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司，住所地青岛市黄岛区。法定代表人：朴善花，总经理。委托诉讼代理人：殷婷婷，女，青岛泰成对外经济技术合作有限公司职工。委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵文霞，女，19xx年xx月xx日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：赵文正，山东承泽律师事务所律师。上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司(以下简称泰成公司)因与被上诉人赵文霞劳动争议纠纷一案,不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泰成公司之委托诉讼代理人殷婷婷、刘惠勇，被上诉人赵文霞之委托诉讼代理人赵文正到庭参加了诉讼。本案现�审理终结。泰成公司上诉请求：撤销一审判决，判令泰成公司不支付赵文霞2015年9月工资7103.45元、2015年10月工资6000元、2011年5月至2013年7月期间加班工资16437.92元、2014年3月至2015年10月期间加班工资24275元、经济补偿金53932.5元、2014年带薪年休假工资2758.6元、2015年带薪年休假工资2644.96元；诉讼费用由赵文霞负担。事实与理由：原审判决事实不清，适用法律错误。赵文霞在2015年9月、10月处于停职反省期，工资应当按照最低工资1600元发放。根据聘用合同的约定，赵文霞每月工资1600元，其余的补贴4400元已经包括加班费，且赵文霞提交的2014年3月至2015年10月的考勤月报表、考勤表系复印件，不具有证明效力，故泰成公司无需支付此期间的加班费。赵文霞任职期间严重失职，无需支付经济补偿金。泰成公司已安排赵文霞休2014年、2015年带薪年休假，不应再支付此期�的休假工资。赵文霞答辩称，原判正确，应予维持。泰成公司向一审法院起诉请求：1、判令泰成公司不支付赵文霞2015年9月工资7104元、2015年10月份工资6000元、2011年5月至2013年7月期间加班工资32876元、2014年至2015年10月期间加班工资24756元、经济补偿金53932.5元、2014年带薪年休假工资2758.6元和2015年带薪年休假工资2644.96元；2、本案诉讼费由赵文霞承担。一审法院认定事实：2008年8月1日，赵文霞到泰成公司从事法律部工作。2015年8月1日，双方签订的最后一份聘用合同至2018年7月31日止。聘用合同中关于劳动报酬和支付约定：“甲方（泰成公司）根据乙方（赵文霞）的工作岗位和工作情况，确定乙方的工资、奖金、福利等项劳动待遇，并将根据乙方能力和表现确定增加或减少待遇。乙方的最低工资不低于当地政府规定的最低工资标准1600元，甲方根据乙方工作业绩给予相应补贴（包括加班费）4400元（根据每月实际出勤天数进行浮动），具体由甲方根据其工作表现及业绩情况核定补贴金额。”工作期间赵文霞的工资通过签字形式发放。泰成公司和赵文霞均认可2014年1月至3月份期间赵文霞工资3600元。赵文霞主张2014年4月至12月工资6000元、2015年11月5日解除劳动合同前月平均工资7191元，泰成公司对上述数额不认可，但未提交工资表证明。根据赵文霞提交的考勤表，经泰成公司和赵文霞共同核算，2011年5月至2013年7月份期间，赵文霞加班99天零2.5小时，2014年3月至2015年10月期间加班88天。（2013）胶南民初字第442号泰成公司与职工赵建劳动争议纠纷一案，一审法院认定赵建2010年5月至2012年3月期间双休日和法定节假日加班，判决泰成公司支付加班费29886.07元。一审另查明：关于贾向俭由泰成公司派�日本工作，在工作期间中途罢工回国一事，赵文霞于2015年9月12日向泰成公司领导发送关于“贾向俭后续处理方案与对策研讨报告”的邮件，建议对贾向俭一事作出如下处理：将贾向俭情报信息、照片连同其不诚信行为立即上网公示。泰成公司领导作出如下批示：不可，仍属于不计后果的行为！全体作出检讨！泰成公司认为赵文霞在该事件中存在严重失误，于2015年9月22日通知赵文霞停职反省，2015年10月22日，泰成公司要求赵文霞继续停职反省。泰成公司未支付赵文霞2015年9月和10月停职反省期间的工资。2015年11月5日，赵文霞向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决泰成公司:1、支付2015年9月份工资7104元和10月份工资6000元；2、解除与泰成公司之间的劳动关系，由泰成公司出具解除劳动合同报告书；3、支付经济补偿金53933元；4、支付2011年5月至今的加班费57632元；5、支付带薪年休假工资14483元。2015年12月3日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第11089号裁决书，裁决：1、双方劳动合同于2015年11月5日解除，泰成公司于15日内为赵文霞办理档案和社会保险转移手续。2、泰成公司向赵文霞支付2015年9月工资7104元、2015年10月份工资6000元、2011年5月至2013年7月期间加班工资32876元、2014年至2015年10月期间加班工资24756元、经济补偿金53932.50元、2014年未休年休假工资2644.96元、2015年带薪年休假工资2644.96元。3、驳回赵文霞的其他请求。泰成公司对该裁决书不服，诉至一审法院。泰成公司至起诉时止，仍未给赵文霞办理档案和社会保险转移手续，未出具解除劳动合同报告书。双方有争议的问题：一、关于赵文霞停职反省期间的工资。泰成公司认为：赵文霞学习了泰成公司�《员工手册》，《员工手册》第十一款规定：“员工因工作失职等原因被公司予以停职反省处分的，如责令在公司进行停职反省，则停职反省期间工作按本地最低工资标准计算发放；如责令离开办公区进行停职反省，则停职反省期间停发工资。”按照该规定，赵文霞停职反省期间期间的工资应按最低工资1600元发放。赵文霞称，其未将贾向俭的事情上网公布，也不存在给泰成公司造成重大损害的行为。2015年10月20日泰成公司股东庄培伟经理到赵文霞居住小区约其在车内谈话，庄培伟说：“庄总包括我，都不希望辞退你，所以说我们两个人又再找你谈，互相下个台就不至于这样。”赵文霞回答：“庄总肯定让我低头认错嘛，是不是你的错，你也得揽下来。”庄培伟回复：“你作为领导者，你就应当有这种态度，所有的失误，都应该有领导者的责任，我认为这没有错，即使你本人做的没有错，但是你有领导的责任。”赵文霞主张该次谈话证明系因庄培东脾气等原因而让赵文霞停职反省，赵文霞工作不存在问题或失误。赵文霞称，2014年3月27日泰成公司召开理事会议，许诺赵文霞每月工资6000元。赵文霞提交2015年9月6日与泰成公司法定代表人之夫庄培东的通话录音，在录音中赵文霞问“停职反省期间发工资吗？”“按什么标准发？”庄培东回答“第一个月先按你现在的工资发着，如果你要第二个月继续反省，公司会再调整。”赵文霞主张2015年9月出勤25天零6小时（含1天法定节假日），当月工资为7104元（6000元/月÷21.75天×25天零6小时）。2015年10月份工资按6000元支付。泰成公司称，庄培伟、庄培东虽然是泰成公司的工作人员，但不是法定代表人，他们与赵文霞的谈话不能代表单位。泰成公司无法提交赵文霞离职前工资表和考勤表。二、关于赵文霞2011年5月至2015年10月期间的加班费。赵文霞提交加盖泰成公司公章的2013年7月份考勤月报表、考勤表和2014年3月至2015年10月期间考勤月报表、考勤表复印件，证明泰成公司安排法定休息日（周六、周日、法定节假日等）加班，未支付加班工资。对赵文霞提交的加盖公章的2013年7月份考勤月报表、考勤表，泰成公司称，考勤表从来不盖公章，考勤表上也没有盖章人的签字。2014年3月至2015年10月期间的考勤月报表、考勤表系复印件，不予质证。泰成公司主张根据聘用合同第十条的约定，赵文霞每月工资1600元，其余的补贴4400元包括加班工资，由此证明泰成公司发放了加班费。三、关于赵文霞解除劳动合同经济补偿金。赵文霞主张泰成公司未及时足额向其支付2011年5月至被停职反省期�的加班费，拖欠其2015年9月和10月的工资，且从未安排带薪年休假，故其有权解除与泰成公司的劳动合同关系并要求支付7年零2个月的经济补偿金53932.50元（7191元×7.5个月）。泰成公司认为不应当支付经济补偿金，理由是：1、根据聘用合同第十六条：赵文霞有下列情形之一的，泰成公司可以随时合同并不支付经济补偿金：……2、严重违反劳动纪律或甲方规章制度或严重损害公司信誉或名誉的；3、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。2、聘用合同[双方特别约定事项]记载：我（赵文霞）已阅读企业的各项规章制度，并保证严格遵守，如不遵守，企业可解除合同，无须支付经济补偿金。因赵文霞在任职期间出现贾向俭事件，给泰成公司造成了严重的损失，泰成公司不应当支付其经济补偿金。四、关于赵文霞的带薪年休假工资。泰成公�主张已经安排赵文霞休2014年和2015年带薪年休假，无需再发放带薪年休假工资，但未提交证据。一审法院认为，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出的青黄劳仲案字[2015]第11089号裁决书，裁决双方劳动合同于2015年11月5日解除，泰成公司于15日内为赵文霞办理档案和社会保险转移手续。泰成公司至起诉时仍未给赵文霞出具解除劳动合同报告书，办理档案和社会保险转移手续，且泰成公司对裁决书裁决的该项内容未起诉，视为认可。一、关于赵文霞停职反省期间的工资。泰成公司以与赵文霞对贾向俭事件的处理意见不同为由，主张赵文霞工作存在失职，给公司造成了重大损失，证据不足，一审法院不予采纳。因此，泰成公司以《员工手册》第十一款“员工因工作失职等原因被公司予以停职反省处分的，如责令在公司进行停职反省，则停�反省期间工作按本地最低工资标准计算发放”为由，主张赵文霞停职反省期间期间的工资主张按最低工资1600元发放，该理由不成立，一审法院不予采纳。根据赵文霞提交的与庄培东的通话录音，庄培东在录音中对赵文霞停职反省期间的工资答复意见是，第一个月先按赵文霞现在的工资发着，如果第二个月继续反省，公司会再调整。按照该录音，一审法院对赵文霞主张2015年9月工资按照实际出勤天数计算，2015年10月份工资按2014年月平均工资6000元计算的意见，予以支持。因泰成公司和赵文霞对2014年1月至3月份期间赵文霞工资3600元均无异议，对该数额一审法院予以确认。赵文霞主张2014年4月至12月工资6000元、2015年的月平均工资7191元，泰成公司虽然对上述数额不认可，但未提交相关工资表来证实赵文霞的工资数额，故，一审法院对赵文霞的上述主张予以确认。2015年9月赵文霞的工资为7103.45元（6000元/月÷21.75天×25天+6000元/月÷21.75天÷8小时×6小时），对赵文霞主张过高部分，一审法院不予支持。二、关于赵文霞2011年5月至2015年10月期间的加班费。经泰成公司和赵文霞共同核算，2011年5月至2013年7月份期间，赵文霞加班99天零2.5小时，2014年3月至2015年10月期间赵文霞加班88天。泰成公司虽然对赵文霞提交的考勤表不认可，但未提交由其掌握的考勤表来证实赵文霞的实际加班天数，故，对赵文霞主张的加班天数，一审法院予以确认。泰成公司辩称在聘用合同中约定除最低工资1600元外，赵文霞发放的工资中包含加班费。一审法院认为，该聘用合同明确约定赵文霞工资除1600元外，由泰成公司根据赵文霞的工作业绩给予相应补贴（包含加班费），泰成公司未提交工资表证明赵文霞的工资构成中是否包含加班费项目，故，其主张向赵文霞发放的工资中包含加班费，证据不足，一审法院不予采信。赵文霞2011年5月至2013年7月份期间加班99天零2.5小时的加班费为16437.92元（3600元/月÷21.75天×99天+3600元/月÷21.75天÷8小时×2.5小时），对赵文霞主张加班费过高部分，一审法院不予支持。2014年3月至2015年10月期间赵文霞的加班88天，泰成公司应向赵文霞支付加班费24275元（6000元/月÷21.75天×88天）。三、关于赵文霞解除劳动合同经济补偿金。因泰成公司未及时支付赵文霞2015年9月和10月工资及加班费，赵文霞以此为由，要求与泰成公司解除劳动关系，由泰成公司支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项的规定。2008年8月1日赵文霞到泰成公司工作，至2015年11月5日申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，赵文霞在泰成公司的工龄为7年零3个月，应得解除劳动关系经济补偿金为53932.50元（7191元/月×7.5个月）。四、关于赵文霞的带薪年休假工资。泰成公司虽主张已安排赵文霞休2014年和2015年带薪年休假，但未提交证据，一审法院不予采信，泰成公司应根据赵文霞的工龄向其支付2014年带薪年休假工资2758.60元（6000元/月÷21.75天×5天×200%）、2015年带薪年休假工资2644.96元（7191元/月÷21.75天×4天×200%）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《最高人民法院（三）》第九条，�最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛泰成对外经济技术合作有限公司与赵文霞之间的劳动关系于2015年11月5日解除，青岛泰成对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起15日内为赵文霞办理档案和社会保险的转移手续。二、青岛泰成对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起10日内支付给赵文霞2015年9月工资7103.45元，2015年10月工资6000元。三、青岛泰成对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起10日内支付给赵文霞2011年5月至2013年7月份期间加班费16437.92元，2014年3月至2015年10月期间加班费24275元。四、青岛泰成对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起10日内支付给赵文霞经济补偿金53932.50元。五、青岛泰成对外经济技术合作有限公司于判决生效之日起10日内支付给赵文霞2014年带薪年休假工资2758.60元，2015年带薪年休假工资2644.96元。案件受理费10元，减半收取5元,由青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担。二审期间，泰成公司提交如下新证据：1、泰成公司于2013年1月31日出具的《警告文》，内容是泰成公司因实习生丁某某、崔某某违法一事对法律部全体员工给予严重警告处分；2、显示为由“赵文霞”签名于2012年8月27日出具的《道歉书及法律部职责分工等问题一件》，道歉书的内容是，“赵文霞”就“驻在员会议”一事道歉；3、泰成公司计算的损失明细一份，内容是，陈某某等人未能出境，损失额共计42万元；4、泰成公司法律部员工考核评定制度，主要内容是泰成公司对法律部员工考核评定奖惩方案。以上证据均系复印件。赵文霞对上述证据的真实性均不予认可，且认为上述证据并非针对其本人，无法证明其存在失职行为并造成损失。经本院审理查明的其他事�与一审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、泰成公司支付给赵文霞的工资中是否包含加班费，泰成公司应否支付赵文霞2014年、2015年未休带薪年休假工资以及应按何种标准支付赵文霞2015年9月、10月的工资；2、泰成公司是否应支付赵文霞解除劳动合同经济补偿金。关于第一个焦点问题。首先，泰成公司与赵文霞在劳动合同中约定的工资不低于最低工资1600元，泰成公司并根据赵文霞的工作业绩发放相应补贴（包括加班费）4400元，但泰成公司始终未提交赵文霞的工资明细以证明其实际向赵文霞支付的工资中已包含了加班工资，故泰成公司应承担举证不能的法律后果，本院认定赵文霞已领取的工资中不包含加班费。泰成公司应当向赵文霞支付加班费。其次，泰成公司无证据证明已安排赵文霞休了2014年、2015年带薪年休假，故其应支付赵文霞相应�带薪年休假工资。再次，泰成公司称赵文霞因工作失职、给公司造成重大损失而停职反省，但泰成公司的证据不足以证明上述主张，且根据赵文霞与庄培东的谈话录音，泰成公司主张应按1600元/月发放赵文霞2015年9月、10月工资的观点不成立，本院不予采纳。一审判决认定的上述几项费用的金额正确，本院予以确认。关于第二个焦点问题，本院认为，泰成公司在二审中提交的新证据系复印件，赵文霞不予认可，且根据上述证据内容无法得出赵文霞工作失职给泰成公司造成损失的结论。故泰成公司拖欠赵文霞工资、加班费等，应当向赵文霞支付解除劳动合同的经济补偿金。另，一审判决关于双方当事人解除劳动关系的时间及泰成公司履行为赵文霞办理档案及社会保险转移手续的认定正确，本院予以维持。综上，泰成公司上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 潘红燕审判员 齐 新二〇一七年十月十二日书记员 况君仪书记员 于国英