江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰中刑终字第0085号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐胜阳，男，汉族，高中文化，无业。因携带管制刀具，于2008年5月30日被沭阳县公安局决定行政拘留七日；因犯寻衅滋事罪，于2011年6月被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年12月5日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人郁立亚、曹俊羽，江苏拓力律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人唐胜阳犯聚�斗殴罪一案，于2014年6月18日作出（2014）泰靖刑初字第109号刑事判决。原审被告人唐胜阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2010年4月8日13时许，李某甲（已判刑）之友高某某至卢某某、夏某甲（均已判刑）等人在靖江市某街道办事处侯某某家所组织的赌博场所赌博。15时许，高某某因输钱在赌场吵闹，致参赌人员相继离开赌场，卢某某责问高某某，双方发生争执。李某甲遂与卢某某约定在某餐饮店谈判。后在李某甲的纠集下，被告人唐胜阳与曹某、杨某某、冯某某（均已判刑）等人分别携带军刺、砍刀、钢珠枪等器械赶至某餐饮店。卢某某亦纠集夏某与安某、韩某某、蔡某某、刘某甲、刘某乙（均已判刑）等人携带砍刀、红缨枪等器械�往某餐饮店。卢某某部分人员进入某餐饮店与李某甲谈判不久，双方发生争吵，在李某甲的指使下，冯某某持军刺砍击卢某某，曹某持砍刀拍打卢某某脸部，致卢某某脸部受伤。被告人唐胜阳亦取出砍刀威吓对方。在外等候的蔡某某、刘某甲等人见状，持砍刀等器械砸击某餐饮店南门玻璃，冲进某餐饮店。于此同时，谢某某拔出随身携带的钢珠枪向某餐饮店南门开枪。蔡某某、刘某甲等人冲入店内后，与卢某某、夏某、韩某某等人持红缨枪、砍刀、钢管等器械追砍李某等人，致李某甲、冯某某身体多处受伤。经法医鉴定，卢某某面部损伤构成轻微伤；李某甲左尺骨骨折、右侧血气胸构成轻伤；冯某某左侧血气胸构成轻伤。
二、2011年9月9日凌晨3时许，唐某（已判刑）在靖江市某某网吧上网，因琐事与龚某等人拳打脚踢、凳子砸击。唐某被打后心怀不满，电话纠集被告人唐胜阳及李某乙、荣某、徐某（均另案处理）等人至某文化宫报复对方。被告人唐胜阳及李某乙携带砍刀赶至某文化宫门前，在唐某的指认下，持刀追砍龚某等人，致龚某身体多处被砍伤。经法医鉴定，龚某右前臂、右背部创口构成轻伤，其余损伤构成轻微伤。
2013年12月5日，被告人唐胜阳主动至公安机关投案，如实供述了伙同他人在靖江市某文化宫门前持械聚众斗殴的犯罪事实。并已赔偿被害人龚某各项损失人民币70000元。
另查明，被告人唐胜阳于2011年6月10日因犯寻衅滋事罪被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，宣告缓刑考验期限为：自2011年6月20日起至2012年6月19日止。起诉指控其伙同他人于2010年4月8日在某餐饮店持械聚众斗殴系漏罪。而起诉指控其伙同他人于2011年9月9日在某文化宫持械聚众斗殴发生在其缓刑考验期限内。
上述事实，�经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人唐胜阳的供述证实，其在某文化宫参与聚众斗殴并持刀砍人、在某餐饮店到了斗殴现场并持刀的事实。
2、共同犯罪人李某甲、冯某某、曹某的供述证实，2010年4月8日13时许，在李某甲的纠集下，被告人唐胜阳携带砍刀随曹某、杨某某等进入某餐饮店，李某甲与涉案人员卢某某发生争执，冯某某持军刺砍击卢某某，曹某持砍刀拍打卢某某，唐胜阳亦取出砍刀威吓对方人员，后来对方的其他人员冲进来，双方发生斗殴的事实。共同犯罪人谢某某、杨某某、陈某某的供述以及共同犯罪人李某丙的供述及辨认笔录，印证了共同犯罪人李某甲、冯某某、曹某的供述以及被告人唐胜阳的供述。
3、涉案人员卢某某的供述证实，2010年4月8日14时许，因高某某在其开设的赌场吵闹，其与高某某发生了争执，后高某某的男友李某甲打电话约其到某餐饮店见面谈判，其害怕李某甲找其麻烦，即喊“大傻”（即夏某）和“大眼”（即安某）等人带红缨枪等陪同去某餐饮店。谈判中李某甲方有二人用砍刀砍其头面部。后其喊来的人从某餐饮店南面砸门冲进来，李某甲等人从北门逃走，李某甲被砍伤。
4、涉案人员韩某某、严某某、刘某乙、刘某甲、蔡某某、周某、夏某甲、安某、夏某乙的供述印证了卢某某的供述，蔡某某的供述还证实其等看见卢某某被打，其提出“对方动家伙打，我们也上”，其第一个冲向某餐饮店等情况。
5、共同犯罪人荣某、唐某、徐某的供述及辩认笔录证实，2011年9月9日凌晨3时许，在某网吧，唐某因被他人殴打即喊人报复，被告人唐胜阳与共同犯罪人荣某、徐某在唐某的指认下，追砍龚某的犯罪事实。
6、被害人龚某的陈述证实，其在某网吧与他人发生争执，后被人用刀砍伤。证人侯某、李某丙的证言，印证了被害人龚某的陈述，且证实双方由网吧争吵引发斗殴的事实。
7、靖江市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书证实，李某、冯某某损伤构成轻伤，卢某某损伤构成轻微伤以及龚某损伤构成轻伤。
8、靖江市人民法院（2012）泰靖刑初字第166号、190号、226号、283号判决书、（2014）泰靖刑初字第79号判决书、江苏省沭阳县人民法院（2011）沭刑初字第399号刑事判决书证实，两起聚众斗殴的涉案事实和共同犯罪人被分别判刑的情况，以及被告人在缓刑期间又犯新罪的事实。
9、公安机关调取的监控录像证实，被告人唐胜阳参与两起聚众斗殴的犯罪事实。
10、公安机关出具的被告人唐胜阳归案经过及被羁押的情况。
靖江市人民法院认为，被告人唐胜阳结伙持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，其�为已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。被告人唐胜阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐胜阳在某餐饮店聚众斗殴共同犯罪中，受人纠集，仅持刀威吓对方人员，并没有直接殴打他人的行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人唐胜阳在缓刑考验期内犯新罪，且发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，酌情从轻处罚。被告人唐胜阳因寻衅滋事被沭阳县公安局于2011年4月19日刑事拘留，尽管同日被取保候审，但应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，撤销江苏省沭阳县人民法院（2011）沭刑初字第399�刑事判决书主文关于被告人唐胜阳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人唐胜阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年三个月，连同原判刑罚有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。
上诉人唐胜阳上诉称：其在某餐饮店一节中没有斗殴的故意，抽刀是本能的反应；在某文化宫一节中只有伤害的故意，亦无斗殴故意，原审判决量刑偏重，请求二审改判。
其辩护人提出：唐胜阳在某餐饮店一节中不是积极参与者，没有持刀参与斗殴；在某文化宫一节中没有聚众斗殴的故意，行为不构成聚众斗殴罪；唐胜阳犯罪后投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，且能积极赔偿被害人损失得到谅解，建议对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，原审判决所援引的证据均经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，�院予以确认。
关于上诉人唐胜阳及其辩护人所持“唐胜阳在某餐饮店一节中不是积极参与者，不构成聚众斗殴罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人唐胜阳在明知双方可能发生斗殴的情况下，仍持刀赶到现场，且在本方人员率先殴打对方人员后，在现场拔刀相威胁，继而引发双方互殴，在聚众斗殴中行为积极，应当认定为聚众斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人唐胜阳及其辩护人所持“唐胜阳在某文化宫一节中没有聚众斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人唐胜阳等人在得知唐某遭人殴打后，即纠集起来欲报复对方，后持刀赶赴现场，追逐对方人员，并对龚某进行追砍，其主观上报复对方、聚众斗殴的意图明显，客观上与他人相互纠集在公共场所持械�殴，且造成了轻伤后果，其行为依法应认定为聚众斗殴罪，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐胜阳结伙持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。上诉人唐胜阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人唐胜阳在某餐饮店聚众斗殴共同犯罪中，受人纠集，仅持刀威吓对方人员，并没有直接殴打他人的行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人唐胜阳在缓刑考验期内犯新罪，且发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于上诉人当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，酌情从轻处罚。关于上诉人唐胜阳所持“原审量刑偏重”的上诉理由及其辩护人所持“唐胜阳犯罪后投案，应认定自首，且能积极赔偿被害人损失得到谅解，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人唐胜阳虽主动投案，但未能如实供述情节更为严重的在某餐饮店参与斗殴的事实，故依法不应认定为自首。原审法院根据本案的犯罪事实和性质，在充分考虑上诉人所具有的从重、从轻情节的基础上，所作判决量刑适当，该上诉理由及辩护意见本院亦不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周军生
审 判 员 李志霞
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李雪晨