北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终257号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志强，男，49岁（1968年2月13日出生），汉族，出生地辽宁省本溪市，大学文化，中国水利水电第一工程局有限公司云南分局原副局长、鲁地拉施工局原局长，户籍所在地吉林省吉林市永吉县口前镇永新花园1-4-4-2号。因涉嫌犯单位行贿罪，于2015年9月15日被羁押，同年9月29日被取保候审，2016年12月30日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人张崴，北京市鼎恒律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张志强犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年12年31日作出(2016)京0108刑初1958号刑事判决。原审被告人张志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张志强，核实本案相关证据，并听取了张志强的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水电一局）系全民所有制企业（2009年12月改制为国有控股企业）。自2008年5月，被告人张志强担任水电一局鲁地拉施工局（以下简称鲁地拉施工局）副局长，2009年4月至今，被告人张志强担任水电一局云南分局副局长兼鲁地拉施工局局长，负责鲁地拉施工局的全面工作。
一、贪污罪的事实
2009年9月，被告人张志强伙同毕某（已判刑），利用其担任鲁地拉施工局局长的职务便利，通过虚构工程材料购销往来，套取鲁地拉施工局公款人民币233675元，并将其中的人民币17万元交给毕某等人，人民币63675元占为己有。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张志强的供述，证人毕某、陈某、王某、闫某、许某、楚某、朱某的证言，张志强身份情况，昆明正岩商贸有限公司企业法人营业执照，开户资料，组织机构代码证以及账户资金往来明细，收据，供应商明细账，鲁地拉施工局记账凭证，网上银行电子回单，电子转账凭证，借款单，王某、闫某、毕某、陈某建设银行账户明细及取款凭条，转账凭条，水电一局2008年经营业绩兑现通知，鲁地拉施工局副职年绩效的批复，鲁地拉施工局副职2008年年绩效工资表，水电一局向鲁地拉施工局支付绩效工资的电子转账凭证，中国水利水电建设集团和水电一局关于绩效奖金考核办法及局管中层以上领导人员绩效发放说明，水电一局出具的毕某、陈某领取2007年至2009年兑现奖的说明等证据在案证实。
二、行贿罪的事实
2008年9月，被告人张志强为感谢毕某（曾任水电一局副局长，兼任鲁地拉施工局局长）推荐其担任鲁地拉施工局副局长，将其弟张某名下的一张存有人民币13万元的银行卡给予毕某。
侦查机关在侦查其他案件中发现被告人张志强涉嫌犯罪的线索后，通过中国电力建设集团有限公司纪委联系，于2015年9月15日将被告人张志强约至单位后传唤到案，该人到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人张志强主动退缴赃款人民币63675元，现扣押在案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张志强的供述，证人毕某、茹某、张某、徐某1的证言，张某账户交易明细，转账凭证，购房合同，付款凭证，任职文件，聘用人员审批表，干部履历表，述职报告，工作分工，个人情况说明，获奖情况说明，扣押财物清单，到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人张志强身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。被告人张志强为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应与其所犯贪污罪并罚。鉴于被告人张志强能如实供述犯罪事实，已退赔赃款，依法对其从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人张志强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币二十万元。二、在案扣押人民币六万三千六百七十五元，发还中国水利水电第一工程局有限公司。
上诉人张志强的上诉理由为：闫某未给其套取的公款6万余元，其未贪污该笔款项；其未请托毕某推荐其担任鲁地拉施工局副局长，毕某以借款为名向其索取贿赂；其接到中国电力建设集团有限公司纪委的电话通知后主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首。
上诉人张志强的辩护人的主要辩护意见为：闫某未给张志强套取的公款6万余元，张志强未贪污该笔款项；张志强未请托毕某推荐其担任鲁地拉施工局副局长，在职务任免过程中也未谋取不正当利益，其借款13万元给毕某的行为不构成行贿罪；张志强接到中国电力建设集团有限公司纪委的电话通知后主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首。
二审审理期间，上诉人张志强及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人张志强及其辩护人关于闫某未给张志强套取的公款6万余元，张志强未贪污该笔款项的上诉理由及辩护意见，经查：张志强在未经鲁地拉施工局领导班子讨论的情况下，私自指示闫某采取虚构材料采购的名义套取公款23万余元，并将其中17万元通过闫某汇款给毕某、陈某。其已在实质上实现了对公款的侵占行为，鲁地拉公司在支付材料款后亦已失去了对公款的控制。张志强虽辩解其将6万余元留给了闫某，用于走访关联业务单位，但其及辩护人均未提供证明上述款项用于公务支出的证据。经一审法院庭审举证、质证的证人闫某、徐某2、楚某的证言亦证明，闫某已将6万余元资金取现后交给了张志强；楚某未向闫某领取走访费用；徐某2在走访时需要从财务部门借款，然后用发票或白条平账，而非套取资金后直接使用。故上诉人张志强及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人张志强及其辩护人关于张志强未请托毕某推荐其担任鲁地拉施工局副局长，在职务任免过程中也未谋取不正当利益，毕某以借款为名向张志强索取贿赂，其借款13万元给毕某的行为不构成行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查：在水电一局考察鲁地拉施工局副局长人选的过程中，毕某基于其和张志强之间的密切关系，向时任水电一局局长的茹某推荐了张志强，并基于此收受张志强的钱款，属于违反公平、公正原则，在组织人事活动中，为张志强谋取竞争优势，应认定为不正当利益。张志强在被任命为鲁地拉施工局副局长后，为了感谢毕某，以借款的形式给予毕某感谢费的行为符合我国刑法规定的行贿罪的构成要件。故对上诉人张志强及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人张志强身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。张志强还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为亦构成行贿罪。张志强所犯贪污罪数额巨大，依法应予惩处，并与其所犯行贿罪实行数罪并罚。张志强到案后如实供述了贪污犯罪事实，在被追诉前主动交代了行贿行为，并退缴了部分贪污犯罪所得，依法应予从轻处罚。对于张志强及其辩护人关于张志强系自首的上诉理由及辩护意见，经查：张志强经所在单位纪检部门电话通知后到纪检部门接受调查，但未主动供述涉案犯罪事实，其行为不符合我国刑法规定的自首的构成要件，故对张志强的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。张志强所犯行贿罪虽具有在被追诉前主动交代行贿行为的量刑情节，但原审法院已认定其到案后如实供述犯罪事实，并据此对其所犯贪污罪、受贿罪均予从轻处罚，量刑并无不当。综上，原审法院根据张志强犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江伟
代理审判员 王岩
代理审判员 杨朔
二〇一七年五月八日
书 记 员 张之