山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第313号
上诉人（原审被告）：山东欣升集团有限公司。（东升国际商务港6楼）。
法定代表人：牛东升，董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东金长虹律师事务所律师。
委托代理人：刘金龙，山东金长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰安市土地收购储备中心。
法定代表人：ＸＸ增，主任。
委托代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。
原审第三人：泰安市岳西工贸服务有限公司。
法定代表人：刘增田，总经理。
委托代理人：彭建香，女，1970年3月16日出生，汉族，该公司员工。
原审第三人：泰山温州商业步行街指挥部。
上诉人山东欣升集团有限公司（以下简称“欣升公司”）因与被上诉人泰安市土地收购储备中心（以下简称“土地收储中心”）、原审第三人泰安市岳西工贸服务有限公司（以下简称“岳西工贸公司”）、原审第三人泰山温州商业步行街指挥部（以下简称“步行街指挥部”）一般房地产开发经营合同纠纷，不服山东省泰安市中级人民法院（2008）泰民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣升公司的委托代理人ＸＸ、刘金龙，被上诉人土地收储中心的委托代理人林国雄，原审第三人岳西工贸公司的法定代表人刘增田及其委托代理人彭建香到庭参加诉讼。原审第三人步行街指挥部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2005年3月24日，原告土地收储中心作为甲方与泰山区财源街道办事处后七里社区居民委员会（乙方）、岳西工贸公司（丙方）签订《协议书》一份。内容主要为：“为搞好旧城改造，加快城市建设，拆除被拆迁人丙方的建筑物岳西宾馆建筑面积1753.29平方米及其附属物……，甲方（即原告）在拆迁后新建的泰山大街南侧、泰山商贸城西侧沿街商业楼房对丙方进行等面积立体安置，新建的商业楼房为4层，安置时按该商业楼的实际测量的面积为准，等面积部分由丙方向甲方支付每平方米140元的结构差价。超面积部分丙方按每平方米1800元向甲方购买，少安置面积部分，由甲方向丙方以每平方米1800元给予丙方货币补偿”。协议签订后，第三人岳西工贸公司即搬出该建筑物的主楼及附属物交付。
2005年10月11日，泰安市国土资源局发出《泰安市国有土地使用权公开出让公告》，其中，公告公开出让的2005-3号国有土地，位于泰山大街东段南侧，东至村土地，西至规划路，北至泰山大街，南至村土地。原告土地收储中心拆迁的第三人岳西工贸公司的房屋就在该宗土地上。《泰安市国有土地使用权公开出让公告》特别说明：“2005-3号地块由市土地收购储备中心从开发面积中沿泰山大街按成本价回购1753平方米，用于补偿安置被拆迁的岳西宾馆”。被告欣升公司于2005年11月4日通过公开拍卖方式取得了该地块的土地使用权，并于2005年11月9日与原告土地收储中心签订了《国有土地使用权预出让协议》一份。
2006年9月27日，原告土地收储中心（甲方）、被告欣升公司（乙方）、第三人（丙方）步行街指挥部签订了《回购商业房协议书》一份，内容为“乙方（即被告）于2005年11月4日以拍卖方式从甲方（即原告）取得了2005-3号国有土地使用权，依据泰安市国有土地使用权公开出让公告（三）有关条款，甲方需回购乙方开发的商业房1753.29平方米，用于补偿安置被拆迁的岳西宾馆。甲方按每平方米3800元回购乙方开发的商业房1753平方米，总价款6661400元，甲方在乙方开工建设后一次付清。乙方开发的商业房，由三方会同岳西工贸公司协商确定回购商业房的具体位置（按照原出让土地公告确定事项执行）”。《回购商业房协议书》签订后，被告欣升公司在该受让土地上兴建了利得摩尔国际城商业楼一幢。原告土地收储中心多次找被告欣升公司交涉，要求按照《回购商业房协议书》、泰安市国有土地公开出让公告（三）有关条款和2005年3月24日《协议书》约定，回购被告开发的位于泰山大街路南的利得摩尔国际城临街1至4层商业房1753.29平方米，以安置第三人岳西工贸公司。这期间第三人岳西工贸公司也曾多次找原告、被告和另一第三人步行街指挥部交涉，要求各方督促被告按协议安置其相应的商业房，至今未果。
另查明，本案被告山东欣升集团有限公司系2008年3月9日经工商登记由泰安市欣升房地产开发有限公司变更而来。
上述事实有协议书、土地出让公告、国有土地使用权拍卖公开出让成交确认书、国有土地使用权预出让协议、回购商业房协议书等证据在卷证实。案经调解，因双方各持已见，致使调解未果。
原审认为，本案原告土地收储中心、被告欣升公司与第三人步行街指挥部于2006年9月27日所签《回购商业房协议书》系三方的真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议书系有效协议，各方应严格按协议书的约定全面履行合同义务。欣升公司开发的利得摩尔商业楼（即上述协议中约定的商业房）现已完工，土地收储中心要求欣升公司依约履行其回购商业房1753平方米建筑面积的义务，于法有据，原审予以支持。因2006年9月27日《回购商业房协议书》约定的回购面积为1753平方米，土地收储中心起诉要求欣升公司回购商业房面积为1753.29平方米，故土地收储中心起诉超出《回购商业房协议书》约定面积0.29平方米的诉讼请求，原审不予支持。欣升公司的辩称无事实根据和法律依据，原审不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告欣升公司于本判决生效之日起十日内按照本案原、被告与第三人指挥部2006年9月27日签订的《回购商业房协议书》，在位于临泰山大街利得摩尔商业城1-4层（两侧电梯间、门厅步行梯除外）范围内，自第一层向上测量1753平方米建筑面积交付给原告土地收储中心，3层以上的测量顺序按自东向西方向测量，具体测量标准按房地产登记部门确定的测绘标准执行。案件受理费58430元，由被告欣升公司负担，该款先由原告土地收储中心垫付，待执行时一并过付。
上诉人欣升公司不服原审判决上诉称，一审判决无事实依据。本案共涉及两个协议及一个公告。第一个协议为2005年3月24日土地收储中心与泰山区财源街道办事处后七里社区居委会及本案第三人岳西工贸公司签订的，主要约定第三人作为被拆迁人，在拆迁后的安置及补偿事宜。上诉人即不是该协议的当事人，也未参与协议的订立，根据合同相对性原则，上诉人针对第三人岳西工贸公司无任何的合同义务。上诉人是2006年9月27日《回购商业房协议书》和2005年10月11日《泰安市国有土地公开出让公告》的当事人，其中的条款均未约定回购的具体位置。一审判决基于对上诉人履行第二个协议的要求，却判决要求上诉人将利得摩尔商业城1-4层（两侧电梯间、门厅步行梯除外）范围内，自第一层向上测量1753平方米建筑面积交付给岳西工贸公司，显然没有事实依据。二、一审判决结果超出了土地收储中心的诉讼请求。土地收储中心的诉讼请求一是要求判令上诉人履行上述第二个协议，二是如上诉人不履行，则判决确认利得摩尔商业城临街1至4层商业房1753平方米房地产权归其所有。被上诉人的诉讼请求包括违约之诉及确权之诉两个法律关系，且相互矛盾，应属诉讼请求不明确，一审法院应行使释明权。被上诉人的两个诉求均未明确表示回购商业房面积的具体位置，一审判决却非常明确地表述了具体回购位置，与不诉不理的立法原则相悖。三、一审判决确定的回购位置及面积，从价值方面显失公平。一审判决虽然说明了测量方法及标准按房地产登记部门确定的测绘标准执行，但是其除外范围的限定已经与房地产登记部门关于公摊面积的规定发生冲突。一审确定的回购位置对于以盈利为目的的上诉人来讲显失公平。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人土地收储中心答辩称，一、原审判决正确，应予以维持。二、原审判决体现了对被拆迁人公平补偿原则，彰显了公平正义。按照正常拆迁补偿规定，应当按同等面积、区位、楼层回迁安置被拆迁人。经与岳西工贸公司协商，岳西工贸公司自觉服从拆迁，主动腾空房屋，同意了步行街指挥部对其按四层营业楼安置的意见。这样一来，岳西工贸公司的一、二层黄金店面面积相对减少，所减少的面积摊到了价值较低的三、四层楼的面积中，即该公司已做出了很大让步和牺牲。上诉人在被拆迁人岳西工贸公司房屋所在地位置开发房地产，谋取商业利益，理应履行合同中约定的提供对被拆迁人安置房的义务。原审判决以上诉人一至四层用于安置被拆迁人，尽管被拆迁人现有的安置房屋由拆迁前的三层变成了四层，但一层有很大一块变成了公共出口，导致一层面积大大缩水，公摊面积也比被拆迁房屋要大，但基本体现了对被拆迁人的公平补偿原则。三、上诉人在土地招拍挂之前，就已从土地出让公告中得知了需要对被拆迁人进行安置的内容，为此上诉人与我方及步行街指挥部签订了《回购商业房协议书》，但上诉人明知有义务按协议约定的价格履行提供回迁安置房的义务，却不履行安置义务。我方已按约定付清了全部回购款项6661400元。上诉人将房屋建成后，我方与步行街指挥部和岳西工贸公司曾分别或一起共同多次找上诉人交涉，要求其履行拆迁安置义务，但上诉人均以种种理由拒绝履行义务，一直未向步行街指挥部或我方交付回购房屋。岳西工贸公司在多次与上诉人交涉无果的情况下，无奈才自行迁入现安置位置。二、一审法院在查明事实的基础上，所作判决并未超出我方的诉讼请求范围。直到一审判决作出之时，上诉人也未履行其安置义务，法院判决将一至四层确权给我方，并无不当，更不需要释明。上诉人所称我方的违约之诉与确权之诉系两个法律关系的上诉理由不成立。三、房地产登记部门是法定的房产测量部门，原审判决“具体测量方法及标准按房地产登记部门确定的测绘标准执行”并无不当，如何测量面积是房屋主管部门的事，与法院判决结果无关。其次，两侧电梯间、门厅步行梯属共用部分，如算作回购面积，势必损害其他业主的利益，因此，将该部分除外并无不当。第三，将该部分不作为回购安置面积，不等于不可以计入公摊面积。房屋分割现状现已即成事实，应予维持现状。自2009年底被拆迁人迁入回迁房屋后，已有四年之久，其与银行、豪华酒店等签有长期租赁合同，被拆迁人和承租人都分别投入巨资装修、改造，如强行改变现状，不仅将对被拆迁人显失公平，也必将产生一系列极坏的社会效果。据了解，现利得摩尔商业城1-4层已全部售完，上诉人已无1-4层同等面积位置进行安置。客观上已无协商的其他回购面积和位置选项。由于上诉人长期不安置被拆迁人，被拆迁人如果不再占现在安置场所，可能连现在这个位置也会被上诉人卖掉。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人岳西工贸公司陈述称，一、原审判决公正、合理，应当维持原判。二、我公司营业场所原为1995年建成的三层营业楼，除自用部分外，其他均对外出租，每年都有营业收入。2003年泰安市建设温州商业步行街项目，公司营业楼被列入拆迁范围，指挥部领导多次作工作动员我们搬迁，为支持市重点工程项目的建设，我公司服从大局，于2005年3月24日与步行街指挥部等部门签订了拆迁安置补偿《协议书》。我公司本是三层营业楼，经步行街指挥部多次做工作，我公司作出了很大让步，同意步行街指挥部将原三层营业楼拆除后按四层营业楼等面积立体安置。但上诉人建成利得摩尔城后，不讲诚信，一直拖着不给我们回迁楼。出于无奈，为了生存，只得在一审判决作出后按判决内容自行迁入利得摩尔城。但迁入后，上诉人一不给我们提供水、电，二不让我们使用共用的楼梯、电梯。我们无奈只好另行投巨资50万元重新改水、电，改楼梯，为了安装电梯，不得不占用营业房面积进行安装，损失巨大。三、上诉人明知开发建设商业楼盘的前提是必须优先安置被拆迁人，对此有两份协议和土地出让公告为证。上诉人正是看到公告后才参加竞拍，并取得了开发地块的土地使用权，但其将楼房建成后，却不讲诚信，不愿意拿出房屋安置我公司，给我公司造成经济和精神上的巨大损失。四、上诉人以回迁位置未协商一致为由提出上诉，其上诉理由既不合法也不合情。现在上诉人将1-4层的其他剩余商业房已全部售出，已无用来协商一致和选择的条件。上诉人给我公司断水断电、断共用通道，拒不履行安置义务，毫无诚信可言。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是，原审认定的涉案楼房回购面积和位置是否有失公平，是否超出了被上诉人的诉求。本案原审第三人岳西工贸公司原有的岳西宾馆所处位置，被列入泰安市政府温州商业步行街项目的拆迁范围，岳西工贸公司为支持市重点工程项目建设，顾全大局，自觉服从拆迁，主动腾空房屋。根据2005年10月11日泰安市国土资源局发布的《泰安市国有土地使用权公开出让公告》中载明的“特别说明：2005-3号地块由市土地收购储备中心从开发面积中沿泰山大街按成本价回购1753平方米，用于补偿安置被拆迁的岳西宾馆”的内容，再结合2006年9月27日土地储备中心与欣升公司和温州商业步行街指挥部签订的《回购商业房协议书》所约定的“依据泰安市国有土地使用权公开出让公告（三）有关条款，土地收储中心需回购欣升公司开发的商业房1753.29平方米，用于补偿安置被拆迁的岳西宾馆。欣升公司开发的商业房，由三方会同岳西工贸公司协商确定回购商业房的具体位置（按照原出让土地公告确定事项执行）”的内容，上诉人欣升公司在公开拍卖出让的2005-3地块中竞拍成功，视为其对拍卖公告中“特别说明”的内容是接受和认可的，且负有从该地块开发面积中提供1753平方米用于补偿安置被拆迁的岳西宾馆的义务。上诉人欣升公司在受让的土地上进行开发建设的利得摩尔商业城已经全部完工并已对外出售，但在被上诉人土地收储中心和原审第三人岳西工贸公司的多次交涉和催促下，上诉人欣升公司始终未按照《土地出让公告》和《回购商业房协议书》的要求履行提供回迁安置房的义务，其行为有悖诚实信用原则。鉴于岳西工贸公司迁入利得摩尔商业城已有四年之久，并已对外出租，现房屋分割现状已成既成事实，且上诉人在二审庭审中也认可除1-4层外已没有剩余的房屋了。原审判决根据公平原则，依照《土地出让公告》和《回购商业房协议书》，判令上诉人欣升公司履行回迁安置义务并无不当，亦未超出被上诉人的诉讼请求。欣升公司主张原审判决确定的回购位置显失公平及超出了被上诉人诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58430元，由上诉人山东欣升集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一三年十一月二十五日
书记员 李 倩