宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1336号
上诉人（原审被告）北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人秦俊，该公司董事长。
委托代理人李亚茹，女，该公司经营部经理，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人何文涛，宁夏方和园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘新论，男，1966年11月12日出生，汉族，自由职业者，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人田锦，宁夏综义律师事务所律师。
委托代理人唐玉昕，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称远东公司）与被上诉人刘新论因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第3626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月6日、11月27日公开开庭审理了本案。上诉人远东公司的委托代理人李亚茹、何文涛，被上诉人刘新论及其委托代理人田锦、唐玉昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月16日，被告远东公司宁夏银川项目部（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目施工内部承包合同补充协议书》一份，由原告的施工队以被告施工六队的名义与原告签订内部承包合同，对工程承包范围和承包方式及付款方式、结算方式等作了约定。合同签订后，原告实施了合同项下的内容，被告支付了部分工程款。因原、被告之间对工程款结算争议较大，2011年1月10日，原告施工队农民工到银川市兴庆区信房局上访，银川市兴庆区劳动监察队作出了《关于北京城建远东投资集团有限公司工地农民工上访情况汇报》，责令双方立即着手工程核算，尽快解决农民工问题。后被告于2011年3月16日经宁夏回族自治区银川市国安公证处向原告公证送达《通知》一份，以原告没有施工资质及未能妥善处理农民工工资问题导致被告受到行政部门通报为由，要求解除与原告签订的上述合同，将原告施工人员及设施立即撤离施工现场。原告收到通知但拒绝签字。被告并委托宁夏回族自治区银川市国安公证处进行证据保全公证，该公证处于2011年3月30日作出（2011）宁银国安证字第2317号公证书，被告通知原告解除合同当日让葛长青施工队进驻工地施工。2012年11月12日，被告向原告发出《关于限期完成竣工结算工作的函》，2012年12月18日，就已付工程款，原、被告共同出具《银川第五污水厂支付（刘新论）工程款及其他款项确认单》，2012年12月29日、12月30日、2013年1月22日、3月19日，原、被告对工程量中已确认和争议部分签字予以明确。现原、被告因工程款无法达成一致意见，故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告工程款748279元；2、被告自2010年12月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息126808元，并要求利息计算至付清欠款之日；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告进一步明确第1项诉讼请求为：被告支付原告包括履约保证金30万元在内的工程款共计748279元。
另查明，涉案工程于2012年5月21日通过竣工验收并交付使用，工程具体情况为：银川市第五污水处理厂氧化沟、终沉池等工程位于银川市兴庆区东北部，氧化沟包括厌氧池及氧化沟，现浇钢筋砼结构，南北长77.6米，东西长108.7米，池深5.5米；终沉池共两座，现浇钢筋砼结构，单座直径45米，深5米；回流污泥及剩余污泥泵池为现浇钢筋砼结构，长12.95米、宽12.785米、深8.3米；配水井为现浇钢筋砼结构，南北长5.5米、东西长11.75米、深7米；提升泵房为设备用房，包括粗格栅间、进水泵房、细格栅间及旋流沉砂池，框架结构，建筑面积420.39平方米，共2层，总高13.4米。抗震设防裂度均为8度，设计合理使用年限50年。
审理中，经原告申请、被告同意，通过银川市中级人民法院依法委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该公司于2014年3月21日作出瑞衡（造）鉴报字（2014）第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：银川市第五污水处理厂氧化沟、终沉池、回流污泥泵站池、配水井及提升泵房工程造价确定部分23502545.75元；不确定部分428900.79元。
该鉴定意见出具后，原、被告分别就该鉴定意见提出异议。宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司再次进行核对及现场勘查后，于2014年5月26日作出瑞衡（造）鉴报字（2014）第003号（补充）司法鉴定意见书，调整鉴定意见为：一、确定鉴定项目23397121.40元。二、不确定鉴定项目428900.79元。
对上述鉴定意见，原告认可工程总造价的金额，认为其中的不确定项目应计入原告工程总造价，还有纳金宝回填土中的60555元和氧化沟砂加石换填的配合施工费53474元未计入。被告则对鉴定报告中的工程总造价金额不予认可，认为总造价应当小于23762654.74元，同时认为不确定项目均不是原告施工，应从工程总造价中扣除，确定项目中甲供材、税金、规费及水费也应予以扣除。
原审法院认为，被告承建银川市第五污水处理厂建设项目后，以该公司宁夏银川项目部作为甲方，与原告签订四份工程项目施工内部承包合同，由原告以被告第六施工队的名义负责银川市第五污水处理厂氧化沟、终沉池、回流污泥泵池、配水井及提升泵房、粗细格栅、旋流沉砂池部分的建造施工任务。原告作为自然人并不具有建筑工程施工资质，其与被告之间签订的内部承包合同属于建筑工程的违法分包，依法应认定为无效合同。无效的合同自始无效，不存在合同依法解除的问题，故对被告主张其于2011年3月16日因原告违约依法解除与原告之间的承包合同，不予支持。因原告已完成涉案工程的主要施工任务，被告在向原告送达“解除合同”的通知及对施工现状进行公证时，未表明原告的施工质量存在问题，亦未给予原告自行维修的时间，而让其他施工队入场施工，其行为应当视为接收原告的施工成果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，原告有权参照合同约定主张工程款。关于原、被告对工程造价的争议。根据司法鉴定意见书，涉案工程总造价23826022.19元，其中确定鉴定项目23397121.40元，不确定鉴定项目428900.79元。对原、被告争议中涉及鉴定原则及鉴定方法的内容，宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定人员已出庭接受质询予以解答，原、被告均未提交证据证实鉴定机构鉴定程序及方法违法，故对该鉴定报告予以采信，认定涉案工程总造价为23826022.19元。关于已付工程款（包括应扣相关费用）的金额。首先，原、被告对双方确认的已付工程款6005186元中不含履约保证金均无争议，对按所拨付工程进度款总额的1%暂扣安全文明生产专项资金亦无争议，故截止2012年12月18日，被告已付原告工程款6005186元，其中包括暂扣安全文明生产专项资金46800元（截止2012年12月18日应扣60051.8元），代扣税金255444元（截止2012年12月18日应代扣税金326081.6元），实际支付工程款5702942元（6005186元－46800元-255444元）。原告认为安全文明专项资金应予退还，被告认为应将安全文明专项资金全额扣除。因原、被告为解除合同产生纠纷，被告以解除合同的形式终止与原告的合同关系，原告为此与新施工队发生斗殴，并由此被判处刑罚，对被告施工秩序造成严重损害，原告对此负有主要过错；被告作为工程发包方，对施工工地安全生产负有管理责任，被告管理不到位造成工地施工秩序混乱，应承担次要责任，故2012年12月18日以前的安全生产专项资金60051.8元应按70%的比例予以扣除，即扣除42036.26元，后续欠付工程款的安全生产专项资金亦应按70%的比例扣除。其次，对原告履行合同过程中其他应扣款项是否应予扣除。第一，对被告要求扣除维修费的款项。被告称因原告施工质量存在问题，故陆续委托葛长青、高宏、高彦斌、贾德银对原告施工项目进行维修。因被告于2011年3月16日以原告没有施工资质及未能妥善处理农民工工资问题导致被告受到行政部门通报为由，通知原告解除合同，要求原告将施工人员及设施立即撤离施工现场；在被告委托宁夏回族自治区银川市国安公证处对施工现状进行的证据保全公证中，未能对质量问题进行明确清晰的描述，且被告在未按合同约定给予原告一定的维修期限的情况下，当日即让葛长青施工队入场施工，之后又先后委托高宏、高彦斌、贾德银等人进行维修施工，造成原告的施工质量维修范围无法确定，被告对此负有主要责任，故对被告要求扣除的上述维修费不予支持。第二，对原、被告认可的罚款1500元、其他款项85589.7元予以认定。
综上，被告应支付原告工程款金额为223154.35元：工程造价6697697.91元－税金363685元－已付工程款5702942元－罚款1500元－垫付焊工工资36656元－电费40607.2元－办公费46.5元－砂石料8280元－安全文明资金42036.26元（2012年12月18日之前）－冬季施工材料费31296元-保险费21250元－垫付纳金宝施工费用16478元－代付纳金宝回填砂加石费用209766.6元。被告在支付上述工程款时，还应扣除1562.08元的后续安全文明专项资金（223154.35元×1%×70%），即被告最终应支付原告工程款221592.27元。此外，被告还应退还原告履约保证金300000元。对于原告主张的自2010年12月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息126808元，并要求利息计算至付清欠款之日；因涉案工程于2012年5月21日竣工验收合格，原、被告直至2013年年初仍未就工程款结算达成一致意见，考虑到工程质保期为二年，剩余工程款实际为工程保修款，故自2014年5月21日之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支持工程款221592.27元的利息至本判决确定的付款之日，超出部分不予支持。被告的履约保证金于2014年下半年退还，双方签订的合同中未约定履约保证金计算利息，故对300000元履约保证金的利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告北京城建远东建设投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘新论工程款221592.27元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支付2014年5月21日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息；二、被告北京城建远东建设投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告刘新论履约保证金300000元；三、驳回原告刘新论的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12551元，由原告刘新论负担5020元，由被告北京城建远东建设投资集团有限公司负担7531元；鉴定费135849.05元，由原告刘新论负担54339.62元，由被告北京城建远东建设投资集团有限公司负担81509.43元。
宣判后，远东公司不服，提起上诉称，一、原审部分案件事实认定错误。认定提升泵房砂夹石回填工程、回填土工程均属被上诉人的施工范围错误；原审对提升泵房回填土工程价款计入被上诉人工程总造价，但在纳金宝实际施工了该部分工程、上诉人实际支付了款项的情形下，未将该部分工程款认定为已付被上诉人工程款错误。二、原审认定被上诉人施工的工程造价的方法严重错误。原审未扣减581928.61元甲供材税金及未扣减规费、水费、第三方维修费错误。三、原审判决严重错误。原审判决上诉人支付被上诉人工程款221592.27元错误，原审判决上诉人退还被上诉人30万元履约保证金错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，判决上诉人不支付被上诉人工程款、不退还被上诉人履约保证金。
被上诉人刘新论辩称，一、原审认定的全部案件事实清楚。原审认定提升泵房砂夹石回填工程、回填土工程均属被上诉人施工范围正确。上诉人未搞清该125492.94元回填土的基本事实。二、原审认定被上诉人施工工程的造价方法完全正确。原审未扣减581928.61元甲供材税金及未扣减规费、水费、第三方维修费正确。三、原审认定事实清楚，证据确凿充分，原审判决上诉人支付被上诉人工程款221592.27元及退还30万元完全正确。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见，对一审提交的证据均无新的质证意见。上诉人远东公司提交了自来水销售发票、银川市中级人民法院（2013）银民初字第79号民事判决书一份及宁夏瑞衡工程造价咨询事务所（2014）第16号司法鉴定意见书一份、分包合同一份、银川市金凤区人民法院（2011）金民初字第1094号民事判决书及银川市中级人民法院（2012）银民终字第518号民事裁定书、银川市金凤区人民法院（2012）金民初字第1179号民事判决书及银川市中级人民法院（2013）银民终字第373号民事判决书，瑞衡造鉴字（2011）第9号司法鉴定意见书、工程造价鉴定汇总表一份及工程取费表一份等证据，被上诉人刘新论质证认为这些证据均不属新的证据，与本案均无关联性，证明目的亦不予认可。经审查，上诉人远东公司提交的上述证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，且与本案无关，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人刘新论以上诉人远东公司第六施工队的名义与上诉人签订银川第五污水处理厂氧化沟、终沉池、回流污泥泵池等工程的内部承包合同，上诉人作为实际施工人对涉案工程进行了施工，被上诉人支付了部分工程款。双方当事人因工程款的结算发生争议。被上诉人不具有建筑工程施工资质，上诉人与其签订工程内部承包合同属建设工程的违法分包，依法应认定为无效合同。涉案工程于2012年5月21日通过竣工验收并交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。上诉人提出原审认定提升泵房砂夹石回填工程、回填土工程属于被上诉人施工范围错误。依据双方协议的约定，该部分工程属于被上诉人的施工范围，在被上诉人分包了该工程后，又将该部分工程转给纳金宝实际施工，因此，在结算工程款时应当参照合同约定计入被上诉人的工程造价中。上诉人提出原审未扣减甲供材税金错误，既然双方当事人约定为甲供材料，税金应当由收取甲供材的一方承担，一审中，鉴定部门出具《司法鉴定意见书》之后，上诉人提出了异议，鉴定人员明确了税金是工程造价不可分割的一部分，必须要求计入工程造价，是定额规范和计价的基本要求，因此，甲供材税金不应当由施工人承担。上诉人提出原审未扣减规费、水费及第三方维修费错误，一审在鉴定过程中，上诉人同意按合同的定额造价鉴定，双方合同未单独约定规费，被上诉人虽然不具有施工资质，一审中上诉人同意被上诉人参与取费，故规费不应扣除。一审中上诉人未能提交缴纳水费的证据，故原审判决未扣减水费并无不当。上诉人在一审中亦未能提供相应的证据证实其向被上诉人发出过有关保修或者维修的通知，且上诉人向被上诉人送达解除合同的通知及进行公证时，未表明被上诉人的施工质量存在问题或者对工程质量问题进行明确清晰的描述，故原审判决未扣减第三方维修款并无不当。上诉人在上诉中提出其已向被上诉人超付工程款，但其并未提供相应的证据。关于30万元保证金，由于双方签订的合同属违法分包合同，故其违约条款亦属无效条款，且业主单位已将被上诉人的30万元保证金退还给了上诉人。因此，原审判决上诉人退还被上诉人30万元保证金亦无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12551元，由上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴志明
审判员 彭 云
审判员 刘煜姗
二〇一五年十二月七日
书记员 胡彬雪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。