江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民初875号
原告：北京东方雨虹防水技术股份有限公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人：李卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。
被告：邳州东方雨虹防水工程有限公司,住所地江苏省邳州市(建设北路)。
法定代表人：董志国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。
原告北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称北京东方雨虹公司）与被告邳州东方雨虹防水工程有限公司（以下简称邳州东方雨虹公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭进行了审理。原告北京东方雨虹公司的委托代诉讼理人王红，被告邳州东方雨虹公司的法定代表人董志国以及被告的委托诉讼代理人高立永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京东方雨虹公司向本院提出诉讼请求：１．判令被告停止使用“东方雨虹”字号；２．判令被告在《中国建设报》或《中国房地产报》上刊登声明以消除影响；3.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计10万元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告成立于1998年3月，是一家集研发、生产、销售、技术咨询和施工服务为一体的专业化建筑防水系统供应商，公司的主营业务包括防水材料生产和工程施工服务，自主承接大型基础设施建设和房屋建筑防水工程业务，并通过工程和零售渠道经销商为顾客提供服务。公司产品广泛应用于房屋建筑，高速公路和城市道桥、地铁及城市轨道、高速铁路、机场和水利设施等领域。目前国内销售渠道已渗透至全国县级城市，并远销德国、巴西、波兰等60多个国家和地区，现已发展成为一家集防水材料研发、制造、销售及施工服务于一体的中国防水行业龙头企业，是国家高新技术企业、中国防水行业唯一的上市公司（SZ002271），拥有业内首家国家级企业技术中心和博士后科研工作站。公司先后被评为亚洲品牌500强、中国建筑防水行业知名品牌，中国家居产业最具影响力企业，中国房地产500强开发商首选战略合作品牌。原告享有的第1258881号“雨虹及图”商标、第4667759号“东方雨虹及图”商标为驰名商标。
被告未经原告许可擅自使用原告的驰名商标“东方雨虹及图”中的文字部分“东方雨虹”作为其企业字号，原告认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，被告的上述行为构成对原告的不正当竞争。此外，被告企业名称中的“东方雨虹”与原告的完全相同，容易误导相关公众，使相关公众误认为其与原告之间存在一定联系，从而在相关公众之间构成混淆，构成对原告的不正当竞争。
被告邳州东方雨虹公司辩称：1.其成立时间为2011年9月23日，早于与原告签订《东方雨虹渠道合作协议（合同）》的时间；2.被告成立以后没有开展过任何经营活动，目前公司处于脱审状态，现被告愿意注销该公司；3.被告主观上没有侵权的故意，客观上也没有给原告造成经济损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告成立于1998年3月30日，公司类型为股份有限公司，注册资本为83265.3272万元，经营范围为制造防水材料、防腐材料、保温材料、建筑成套设备；防水材料、防腐材料、保温材料、建筑成套设备的技术开发、销售、技术服务等。
2000年11月28日，原告从案外人湖南长虹建筑防水工程有限公司处受让了第1258881号“雨虹及图”商标，核定使用商品为第19类：沥青、油膏、防水卷材、石膏、水泥、屋顶沥青涂层等；于2009年4月7日核准注册第4667759号“东方雨虹及图”商标，核定使用商品为第19类：沥青、油膏、防水卷材、石膏、水泥、屋顶沥青涂层等。现上述两商标仍处于有效的法律状态。
原告享有的“雨虹及图”商标获2006-2009年、2009-2012年北京市著名商标认定，于2006年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；其“雨虹及图”和“东方雨虹及图”商标获2012年度北京市著名商标认定（有效期至2015年6月）。
原告多年经营获得了各项荣誉：其参建的北京宣新大厦获2002年度中国建筑工程鲁班奖，2005年获全国防水行业建设奖，2006-2007年获北京建筑防水材料十强企业称号，2008年获中国建筑防水行业科技创新示范企业称号，2010年获亚洲500强称号等。根据中国建筑防水协会出具的证明，原告自2008年至2015年的市场占有率连续排名行业第一，市场绩效排名第一，原告2012年的销售收入为29.78亿元，2014年的销售收入为50亿元。原告投入的广告宣传费用从2008年的800多万元逐年递增至2012年的2300多万元，广告形式包括户外广告牌、电台、报纸、企业宣传片光盘、杂志、网络搜索等。
被告邳州东方雨虹公司成立于2011年9月23日，公司类型为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为房屋防水工程施工、建材销售等。被告的法定代表人董志国（乙方）于2012年2月1日与原告（甲方）签订了《东方雨虹渠道合作协议（合同）》一份，约定：甲方和乙方是厂家与代理商的合作关系，没有甲方的书面授权，乙方不准以甲方的办事处或分公司的名义在外开展业务，由此产生的一切法律责任由乙方承担；授权期限自本协议生效日期至2012年12月31日止；授权区域：乙方在邳州市内销售甲方产品；乙方在协议履行期限内，不得直接或间接经营和授权与甲方相同或构成竞争关系的产品；乙方保证充分尊重甲方的知识产权，不得去掉或替换甲方的合法商标，包括但不限于生产商标、服务标志和企业名称或固定于产品上的专用警告；本协议有效期满之前的一个月内，双方可以延长本协议的有效期，如在有效期届满前，双方未签订延长协议有效期的补充协议，则本协议自动终止。庭审中，被告陈述在签订上述协议之前，双方之间已有业务往来，其为了更好地销售原告的产品，故选择“东方雨虹”作为公司名称。后，该协议已实际履行，协议期限届满后双方没有续签合同。
审理中，原告明确表示被告的行为不构成对其商标权的侵害，但构成不正当竞争，理由在于被告使用“东方雨虹”作为其企业名称，与原告企业名称中的“东方雨虹”文字完全相同，容易误导相关公众，使相关公众误认为其与原告之间存在一定联系，从而在相关公众之间构成混淆。原告还提供了传众网、企查查网、家具装修-
邳州论坛、360百科、顺企网等多份网络页面截图打印件，证明被告通过互联网对其企业进行宣传。被告认可“家具装修-
邳州论坛”上的相关宣传内容系其发布，而其他网页上有关邳州东方雨虹公司的内容，均为网络系统自动产生。上述“家具装修-
邳州论坛”网页截屏显示：人类所有的防水问题，东方雨虹都有责任去解决；人类所有的防水难题，东方雨虹都有信心去攻克。作为系统防水解决方案的提供者，东方雨虹将各种雨虹专项防水系统成功应用于包括房屋建筑、高速公路、城市道桥、地铁及城市轨道、高速铁路、机场、水利设施等众多领域。发布人为邳州东方雨虹公司。
另查明，原告（甲方）与案外人浙江东方雨虹防水工程有限公司（乙方）、贺来运（丙方）签订《商号授权使用协议书》，约定：甲方有条件的同意乙方无偿使用“东方雨虹”作为乙方的公司商号；乙方同意向甲方支付商号使用保证金20万元；乙方在使用甲方商号期间，保证不生产和销售非甲方及其控股公司生产的防水产品，……保证不从其他渠道购买甲方生产的防水产品，不购买、销售及使用假冒甲方的防水产品；双方同意乙方使用“东方雨虹”商号的期限至2017年3月31日止。
再查明，原告为制止侵权所支付的律师费为30000元。
以上事实，有原告提供的（2015）宁钟证经内字第1747号公证书、（2015）宁钟证经内字第1746号公证书、中国建筑防水协会证明、广告宣传费用投入专项审计报告、关于“雨虹YUHONG及图”商标为驰名商标的批复、（2014）一中知行初字第859号行政判决书、（2015）高行（知）终字第487号行政判决书、被告工商查档信息、网络页面截图打印件8份、委托代理合同、发票，以及当事人陈述等证实。
本案的争议焦点是：一、被告的行为是否构成不正当竞争；二、若被告的行为构成侵权，应当承担何种责任。
本院认为：
一、被告的行为构成不正当竞争
擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，是仿冒的不正当竞争行为。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为企业名称。
原告的名称是北京东方雨虹防水技术股份有限公司，成立于1998年。经过多年经营，原告的商标、产品及企业自身，均获得了多项奖励和荣誉称号；原告系上市公司，年营业收入达数十亿元，相关品牌的价值较高，广告宣传费用逐年递增且数额较大，宣传的媒介多元，产品的销售区域广泛，行业排名领先。原告的名称、字号在行业内享有较高的知名度、为相关公众所知悉。
被告的名称是邳州东方雨虹防水工程有限公司，成立于2011年。双方企业名称中的字号完全相同。双方曾存在合作关系，庭审中被告法定代表人也认可其在成立公司前就知道北京东方雨虹公司在防水行业内的影响力，而被告未经原告许可擅自使用“东方雨虹”字号，其攀附原告名称、字号知名度的主观故意明显。结合网页中被告所使用的有关“东方雨虹”的宣传用语，给予相关公众强烈的暗示，足以使人误认为其与原告间存在许可、出资等经营、主体上的密切联系，从而对商品或服务的来源产生混淆，损害了原告的利益，构成不正当竞争。
二、被告应当承担的民事责任
被告未经许可使用与原告相同的字号，在网页中进行不实宣传的行为，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。原告要求被告停止使用“东方雨虹”字号，在《中国建设报》或《中国房地产报》上澄清事实以消除影响并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。
因构成不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，原告主张其授权合作商使用其名称需缴纳20万元保证金，被告未经同意使用，应按该标准赔偿其损失。本院认为，保证金并不等同于商号许可使用费，被告称其成立后并未实际经营，原告亦未能证明被告因侵权所获利益，故本院将综合原告的企业规模、名称及商标的知名度，被告的经营时间、经营规模、侵权行为及主观故意、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定被告应承担的赔偿数额。原告系上市公司，其年经营收入较高，企业规模较大，其名称及商标为相关公众所知悉，具有较高的市场知名度。被告法定代表人曾与原告存在业务往来，其在明知原告企业知名度的情况下，成立公司时以“东方雨虹”作为企业字号，说明其使用该字号亦有一定的缘由，故在制止其侵权行为的基础上，在确定赔偿数额时亦不应忽视这一因素。原告为制止被告的侵权行为，支付了律师费30000元，并有发票为证，应在赔偿数额中一并考虑。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条、《最高人民法院〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉》第六条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告邳州东方雨虹防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内变更其企业名称，变更后的名称中不得含有“东方雨虹”文字；
二、被告邳州东方雨虹防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内在《中国建设报》上刊登声明、消除影响（内容须经本院审定，逾期不履行，本院在《中国建设报》上刊登本判决主要内容，相关费用由被告负担）；
三、被告邳州东方雨虹防水工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理支出共40000元；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告邳州东方雨虹防水工程有限公司负担（原告北京东方雨虹公司预交的案件受理费由本院退回，被告邳州东方雨虹防水工程有限公司应负担的案件受理费在判决生效之日起十五日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行；农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 柯胥宁
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 付 迪