河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第54号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）王爱华，女，1963年10月3日出生，汉族。
委托代理人徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人ＸＸ，男，汉族。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）河南汇基置业有限公司。
法定代表人王锋杰，总经理。
委托代理人曹峰，男，回族，住河南省郑州市管城回族区南关街167号楼96号，系河南汇基置业有限公司法律顾问。
申请再审人王爱华与被申请人河南天达实业发展有限公司（以下简称河南天达公司）、河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）合同纠纷一案，河南省郑州市管城回族区人民法院于2013年9月29日作出（2013）管民二初字第635号民事判决，本院于2013年12月19日作出（2013）郑民四终字第2093号民事判决，已经发生法律效力。王爱华不服向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）豫法立二民申字第01037号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王爱华及其委托代理人徐会展，被申请人河南天达公司的委托代理人ＸＸ，被申请人汇基公司的委托代理人曹峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王爱华诉称，2008年8月4日王爱华、河南天达公司双方签订营业房及商铺使用权转让合同。合同主要约定：河南天达公司将其所属的光彩市场三层东区2排12号营业房及商铺使用权转让给王爱华从事经营使用，转让期限自2008年9月1日至2021年4月30日止，使用权转让费为253000元，同时河南天达公司收取王爱华押金5000元。合同签订前，王爱华向河南天达公司支付了使用权转让费用，但由于河南天达公司原因，上述营业房（或商铺）一直处于规划改造状态，导致王爱华一直未能按照合同约定取得该商铺的使用权；且在王爱华等待河南天达公司交付期间，发现河南天达公司已将该市场整体交由第三人汇基公司进行经营管理，河南天达公司却未将上述情况告知王爱华，河南天达公司的行为已经构成根本违约。故王爱华诉至法院，请求判令：1、解除王爱华、河南天达公司之间签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、河南天达公司及汇基公司返还王爱华使用权转让费253000元、押金5000元，共计258000元；3、河南天达公司支付王爱华违约金2530元；4、河南天达公司承担本案的诉讼费用。
一审查明，2008年8月4日，王爱华（乙方）与河南天达公司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场三层东区2排12号营业房或商铺使用权转让给乙方经营使用，该营业房或商铺实用面积约13.2㎡。营业房或商铺使用权转让期限12年8个月，自2008年9月1日起至2021年4月30日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计253000元。乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金O.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”签订合同当日，王爱华向河南天达公司支付押金5000元。对王爱华共计支付给河南天达公司使用权转让费253000元和押金5000元的事实，河南天达公司不存异议。
在诉讼过程中，王爱华提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，河南天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。
上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为，王爱华、河南天达公司之间签订的光彩·SHOW《经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。河南天达公司与案外人董艳秋、宋雨昇等人签订的补充协议书中虽约定河南天达公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程的期限，但以上案外人与河南天达公司签订合同的时间却均在2011年2月28日之后；王爱华亦没有其他证据证实河南天达公司将双方合同中约定的光彩市场三层东区2排12号商铺转交予他人使用及河南天达公司在2008年9月1日至其起诉日之间光彩市场一直处于规划改造未完成的事实。在合同履行期限内，王爱华也从事了经营活动，王爱华商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是王爱华应自行承担的经营风险。因此，对王爱华诉求河南天达公司返还2008年9月1日至2012年6月之间的商铺使用权转让费的请求，不予支持。
根据河南卫视民生频道视频报道，河南天达公司从2012年6月即将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭，客观上影响了王爱华的正常经营，致使王爱华的合同目的无法实现，王爱华诉求解除与河南天达公司签订的营业房及商铺使用权转让合同，予以支持。双方在合同解除后，尚未履行的部分终止履行。王爱华已向河南天达公司支付了2008年9月1日至2021年4月30日期间的商铺使用权转让费253000元，因2012年6月河南天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭而造成王爱华无法经营，故河南天达公司应退还王爱华2012年6月至2021年4月30日期间的商铺使用权转让费178098.68元（253000元÷152月×107月）。合同解除后，河南天达公司应当返还王爱华所缴纳的押金，故对王爱华诉求河南天达公司返还其押金5000元，予以支持。王爱华诉求河南天达公司承担违约金2530元，因双方在合同第十条中明确约定违约方按照合同总额1%承担违约相应责任，该约定不违反法律规定，故对王爱华的此项诉求，予以支持。第三人汇基公司与王爱华之间没有直接合同关系，王爱华亦未向第三人缴纳过任何费用，故王爱华要求第三人返还使用权转让费253000元和押金5000元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王爱华与河南天达公司于2008年8月4日订立的《营业房及商铺使用权转让合同》；二、河南天达公司于本判决生效后十日内返还王爱华租金178098.68元；三、河南天达公司于本判决生效后十日内返还王爱华押金5000元；四、河南天达公司于本判决生效后十日内支付王爱华违约金2530元；五、驳回王爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5208元，由王爱华负担1208元，河南天达公司负担4000元。
王爱华不服向本院提起上诉称，一审判决认定王爱华在2008年9月1日至2012年6月使用涉案商铺从事经营的事实属于事实认定不清，王爱华在2008年9月1日至2012年6月期间并没有使用涉案商铺，河南天达公司并没有证据证明其已将涉案商铺交付，在此期间涉案商铺所在的光彩市场一期、二期工程正在改造施工，因此王爱华在此期间内不可能持有商铺进行经营，且一审判决错误划分本案双方举证责任，分配王爱华承担不应承担的举证义务，却未分配河南天达公司应当承担的举证责任。本案河南天达公司和汇基公司系关联企业，人格混同，对该市场进行共同经营管理和收益，故汇基公司也应当承担本案的民事责任。因此，请求二审法院撤销一审判决书第五项判决，依法改判：判令河南天达公司返还王爱华商铺使用权转让费74901.32元（2008年9月1日至2012年6月）；判令汇基公司共同返还使用转让费253000元，押金5000元，共计258000元；本案一、二审诉讼费用由河南天达公司、汇基公司承担。
河南天达公司答辩称，我公司已经向王爱华交付了商铺，王爱华也实际经营了该商铺，请求驳回王爱华的上诉请求。
汇基公司答辩称，我公司与王爱华无任何权利义务关系，请求驳回王爱华的上诉。
河南天达公司不服向本院提起上诉称，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，应予以纠正。一审判决仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定河南天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。双方签订的租赁合同尚未履行完毕，且无法认定解除合同事由，不应解除。另，河南天达公司并不存在违约行为，合同亦不应解除，一审判决返还部分租金和押金及支付违约金的请求没有法律依据，请求二审予以纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决书第一、二、三、四项，诉讼费用由王爱华承担。
王爱华答辩称，河南天达公司主张已经交付商铺与事实不符，至起诉时市场已变更为汇基公司所有，致使合同无法履行。
汇基公司答辩称，光彩市场并未换成汇基公司所有，王爱华所述与事实不符。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院二审认为，王爱华与河南天达公司自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。王爱华共计支付河南天达公司使用权转让费253000元和押金5000元，依约履行了合同义务。河南天达公司上诉称一审认定事实错误，合同无法定解除事由不应解除，也不应该返还部分租金、押金及支付违约金，本院经审理认为，依据双方所签订的合同约定，河南天达公司除有义务向商户交付商铺外，还有义务为商户提供良好的经营环境，保证正常经营秩序，现有证据证明河南天达公司关闭电梯及卷闸门的行为已构成根本违约，一审法院判令解除合同及返还部分转让权使用费、押金等并无不当，对其上诉请求不予支持。
王爱华上诉称一审认定事实不清，且认为一审举证义务分配错误，本院认为，商户购买商铺是一种投资经营行为，市场有风险，河南天达公司有证据显示已向王爱华交付了商铺，王爱华提交的证据不能证明2008年9月1日至2012年6月商铺未交付使用的事实，因要求返还2012年6月前使用权转让费的上诉请求因证据不足，对此不予支持。王爱华上诉又称，河南天达公司与汇基公司系关联企业，汇基公司应承担连带责任。本院认为，汇基公司非合同的相对方，且收据显示王爱华缴纳的相关费用均交给了河南天达公司，因此汇基公司无义务对应返还的相关费用承担连带责任，王爱华的诉请无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9320元，由王爱华负担5208元；河南天达公司负担4112元。
申请再审人王爱华再审称：1、本案的被告应为河南天达实业发展有限公司，非河南天达实业有限公司，因此原二审判决将非本案诉讼主体作为判决主体，属程序违法，应予以纠正；2、河南天达公司未能证明其已向王爱华交付了涉案商铺，事实上是该公司不断对光彩市场进行装修改造，并未向王爱华交付符合经营条件的商铺，但原审法院认定河南天达公司向王爱华交付了商铺，王爱华从事了经营活动，属认定事实错误；3、原审法院错误分配本案的举证责任，将本由河南天达公司应承担的举证义务分配给王爱华，是错误的；4、双方签订合同后，河南天达公司一直对光彩市场进行装修改造及规划建设，未按约定向王爱华交付符合经营条件的商铺，违反合同约定，王爱华有权要求解除合同并退还相关费用；5、汇基公司应是2011年6月已整体受让了光彩市场，王爱华在此期间不能从事经营活动，请再审时查明该事实。王爱华再审中提交证据如下：第一组证据：1、2007年天达公司出具的《商户入住指南》；2、网上打印的天达光彩商业楼二期工程竣工备案信息；3、2008年7月18日天达公司致河南龙旗建设工程有限公司的函；4、2009年3月26日《郑州晚报》和2010年12月3日《河南法制报》的报道；5、《经济观点报》2010年11月4日的报道；6、特种设备安检院的缴款通知书；6、光彩市场二期装修结算表；7、河南西屋电气制造有限公司与天达公司的民事起诉状、传票等；8、天达公司出具的《商户铺位回收证明》；9、天达公司2010年8月30日出具的《拆迁户安置方案》；10、天达公司2010年9月8日给商铺张玉凤、贺丽峡的商铺拆除证明；11、郑州市城乡规划局于2010年10月28日下达的《查询通知书》；12、天达公司2011年4月14日给商户的商铺拆除解约通知；13、天达公司2011年5月30日给商户的施工停业撤场通知；14、天达公司2011年6月8日下发的集中整改施工通知；15、天达公司2011年7月7日发给商户的施工停业通知单；16、郑州市城市管理局2011年8月4日下发的临时占用道路许可证；17、天达公司2011年8月17日下发给施工单位的通知；18、天达公司安防部2011年8月对施工队盗窃事件处理报告；19、2011年8月16日和18日天达公司针对光彩市场施工整改的会议纪录；20、光彩SHOW台历；21、光彩SHOW新年喜乐会春节前活动安排及商户优惠信息确认表；22、（2014）郑民四终字第456号民事判决。该组证据证明天达公司交付的铺位不符合约定条件和营业条件，无法正常营业，且天达公司经过长期的改造和重新招商，于2011年12月24日才具备营业条件正式开业；第二组证据：1、天达公司和王爱华于2011年4月19日签订的《托管协议书》和《补充协议书》；2、天达公司《光彩市场会议纪要（20101009）》；3、签署托管协议书相关说明；4、天达公司给光彩市场负一楼、二楼、三楼商户的《公告》；5、商户与天达公司工作人员的对话录音；6、郑州电视台商都频道、河南电视台民生频道“小莉帮忙”、“民生大参考”等相关报道；7、2014年4月23日郑州市管城回族区北下街街道办事处出具的《关于天达光彩商铺纠纷等有关问题的情况说明》；8、涉案商铺照片三张。该组证据证明光彩市场虽于2011年12月24日具备营业条件，但因2010年1月起天达公司强行托管且转租第三方致使王爱华不能使用，责任全在天达公司，其应全额退还合同款。综上，请求依法撤销原判，依法改判或者发回重审。
被申请人河南天达公司再审辩称，1、我公司出租的光彩市场正常开业经营、商铺适租，配套设施齐全，且经过质量监督机构的检验合格，从我方提供的证据可知，市场已于2007年4月开业，市场内众多商户在正常营业，不存在王爱华诉称的市场长期处于规划改造状态，市场不符合经营条件，未正常营业的情况，且王爱华提供的证据亦不能证明光彩市场未予2007年开业；2、双方订立的租赁合同尚未履行完毕，不应解除，保证金不应退回；3、我公司在履约过程中不存在违约情形，王爱华的诉请违约金无事实依据；4、王爱华不应以解除双方合同为诉请向人民法院提起诉讼。天达公司再审中提交证据如下：1、2014年7月3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局出具的情况说明。证明天达公司的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营及缴税；2、2007年4月28日商户王保亭出具的《申请》。证明天达公司的光彩市场2007年4月开业，商户正常经营；3、2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》。证明2008年元旦前光彩市场已开业经营；4、2009年12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》。证明2009年至2010年，光彩市场正常经营，并进行了广告投入；5、2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》。证明光彩市场已在2007年开业前将全部空调调试正常，通过消防验收，天达公司已尽到适租义务；6、2006年10月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏讯电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏讯电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表。证明光彩市场的全部电梯均正常运用，并接受日常监督检验，天达公司已尽到适租义务；7、光彩市场营业房及商铺使用权转让合同三份、证明三份。证明自2008年至2013年，光彩市场正常营业，商户正常经营；8、郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1651号民事判决，郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号、（2013）管民二初字第142号民事判决、（2013）管民二初字第143号民事判决，起诉状三份及开庭传票。证明光彩市场具备经营条件，商户正常经营，有生效判决已驳回部分商户的诉讼请求。综上，请求驳回王爱华的再审申请，维持原判。
被申请人汇基公司再审辩称，汇基公司与王爱华无合同关系，王爱华也未向汇基公司缴纳过费用，且河南天达公司与汇基公司是两个独立的公司，没有事实和法律上的关联性，王爱华要求汇基公司承担不存在的责任，没有事实和法律依据。综上，请求维持原判。
王爱华对河南天达公司提交的证据质证认为：证据1、7，证人应出庭作证并接受质询，对真实性有异议；证据1、2、3、4、5、6的真实性有异议，无法证明合同是否履行；证据1仅能证明缴税情况，不能证明光彩市场内商户的经营情况；证据2仅能证明光彩市场刚交铺时的装修情况，无法证明争议商铺是否合格交付；证据3不能证明商场已营业，也不能证明商场满足正常经营条件，与本案无关；证据4仅是广告刊登计划，广告内容和目的无法证明；证据8中法院均是以证据不足为由未支持商户的诉请，并没有认定商场达到经营条件，且均属个案，不具有代表性。
河南天达公司对王爱华提交的证据质证认为：1、补充协议和托管协议是矛盾的，是天达公司和商户都发现市场红火程度不如原来，大家认可把租期延长，该两份协议均未履行；2、对办事处的说明不认可，办事处不是当事人，信息来源都来自商户的反映，有利害关系，办事处对合同的履行情况无权质询；3、对商户铺位回收证明的真实性有异议，且与本案无关；4、其余证据没有原件及公司的签章或公司员工的签注，对证据的真实性和关联性均有异议。综上，上述证据都不能反映双方合同的履行情况，不能证明天达公司在履行合同中存在根本违约的情形。
汇基公司对王爱华提交的证据质证认为：1、相关说明系打印件，制作单位、日期均不存在，无天达公司或汇基公司公章或签名；2、2011年6月8日天达公司下发的通知系打印件，无天达公司的公章，上边的签名也非公司人员；3、2011年8月16日的处理报告系手写，无天达公司公章，也无天达公司经办人员签名；4、对2011年8月17日通知的质证意见同第三项；5、回收证明只能说明某一商户与天达公司存在对合同的修改，与本案无关；6、2014年4月23日办事处的情况反映第三行显示“据投资者反映”，是商户的单方陈述，办事处在未核实的情况下出具的说明，不能反映客观情况；7、对补充协议和托管协议的质证意见同天达公司的意见；8、对台历和商户指南的真实性有异议；9、照片的拍摄地点时间人物背景均无法核实，不认可；10、对商户宣传表的真实性有异议，对其上签名的真实性也有异议，签名人员应到庭作证。
经庭审质证，本院认为河南天达公司提交的证据不足以证明其向商户提供了良好的经营环境，保证了商户的正常经营秩序，故对其证据不予采信。王爱华提交的证据真实、合法，本院予以采信。
本院再审经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，涉案商铺交付给王爱华之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，河南天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与汇基公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有河南天达公司二期装修工程结算表、河南天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院再审认为，王爱华与河南天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。王爱华依据合同履行了支付商铺使用权转让费253000元及押金5000元的合同义务，虽然河南天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为王爱华等商户提供良好的经营环境，也不能保证王爱华等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，王爱华要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，故原审判决解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》并无不当，本院予以支持。由于王爱华已向河南天达公司支付了合同中从2008年9月1日起至2021年4月30日止期间的商铺使用权转让费253000元，河南天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，河南天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费66579元（253000元÷152月×40月）。在商场正式开业之后，由于河南天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于王爱华等商户，负有充分考察商场经营环境及配合河南天达公司培育商场经营的义务，王爱华等商户与河南天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定河南天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定河南天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至王爱华起诉之日即2013年3月20日期间使用权转让费的60%即14980元（253000元÷152月×15月×60%）。由于王爱华从起诉之日主张解除合同，所以河南天达公司应全额返还此期间即从王爱华起诉之日即2013年3月20日至商铺使用权转让的终止日即2021年4月30日期间的使用权转让费即161454元（253000元÷152月×97月）。综合以上意见，河南天达公司共计返还王爱华商铺使用权转让费243013元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，王爱华等商户要求河南天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。由于汇基公司非合同的相对方，且收据显示王爱华缴纳的相关费用均交给了河南天达公司，因此汇基公司无义务对应返还的相关费用承担连带责任，王爱华的该诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）郑民四终字第2093号民事判决及河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第635号民事判决第四项；
二、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第635号民事判决的第一项、第三项、第五项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第635号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还王爱华商铺使用权转让费243013元。
一、二审案件受理费14528元，由王爱华负担698元，由河南天达实业发展有限公司负担13830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 涛
审 判 员 范艳宏
代理审判员 赵志远
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 范梦雅