江苏省苏�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第0339号
上诉人（原审原告）昆山某公司
被上诉人（原审被告）汪某某
上诉人昆山某公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆张民初字第0547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，汪某某于2005年进入昆山某公司，从事清洁工工作。昆山某公司陈述双方之间系非全日制用工关系，并就此提供三份非全日制用工协议，第一份期限自2010年4月1日至2010年6月30日，约定每日工作时间4小时，每周工作5天；第二份自2011年7月1日至2011年12月31日，约定每日工作时间不低于4小时，每周工作5天；第三份自2012年1月1日至2012年6月30日，约定工作时间同上。2012年6月30日昆山某公司终止与汪某某的劳动关系。嗣后汪某�向昆山市劳动争议仲裁委员提起申诉，要求昆山某公司支付2010年6月至2011年8月的工资差额5382元，2011年9月至2012年12月的工资差额155元，支付经济补偿金9590元，支付未签劳动合同二倍工资差额12540元。后该委作出裁决：昆山某公司支付汪某某经济补偿金5130元，低于最低工资差额1021元。昆山某公司对该裁决不服，故诉至法院。
另查明：汪某某的工资计算周期为1号至30号。2011年8月之前的工资次月15日前发放，2011年8月以后的工资当月底发放。汪某某2010年7月至12月期间扣除加班费后每月工资为800元，2011年1月至12月扣除加班费后每月工资为1190元，2012年1月至6月扣除加班费后每月工资为1309元。汪某某2010年9月-11月，2011年2月、6月、10月、2012年2月-5月均有加班费发放，其中2012年2月-5月发放加班费分别为600元、600元、800元、600元。
另查明：2010年2月1日至2011年2月1日期间的法�最低工资标准为960元每月；2011年2月1日至2012年6月1日期间的法定最低工资标准为1140元每月；2012年6月1日至今的法定最低工资标准为1370元每月。
上述事实，有仲裁裁决书、庭审笔录予以证实，予以认定。
原审原告昆山某公司的诉讼请求为：要求判决昆山某公司不须支付汪某某经济补偿金5130元、最低工资差额1021元；诉讼费由汪某某承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为昆山某公司与汪某某之间成立全日制用工关系还是非全日制用工关系？
关于该争议焦点，昆山某公司认为双方之间成立非全日制用工关系，并就此提供三份非全日制用工协议及汪某某的社保缴费记录予以证明，汪某某则认为双方属于全日制用工关系。原审法院认为《劳动合同法》第六十八条已明确规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四�时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；第七十二条明确规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期一般最长不得超过十五日。本案中，昆山某公司未能提供汪某某的考勤记录，结合汪某某的工资结算周期及加班费发放情况，原审法院认为双方之间不符合非全日制用工关系的特征，故依法认定双方之间构成全日制用工关系。
关于汪某某主张的经济补偿金7893.75元，汪某某认为昆山某公司须按照汪某某解除劳动合同前12个月的平均工资1578.75元支付汪某某5个月的经济补偿金，昆山某公司对此认为不须支付。因双方签订的用工协议明确约定协议终止期限为2012年6月30日，现昆山某公司到期终止劳动关系，故昆山某公司应依法支付汪某某经济补偿金。关于汪某某离职前月平均工资，根据昆山某公司提供的汪某某认可的工资明细，汪某某主张离职前月平均工资为1578.75元每月符合规定。综上，汪某某主张昆山某公司支付经济补偿金7893.75元符合规定，依法予以认定。
根据法律规定，劳动关系存续期间，用人单位支付给劳动者的劳动报酬不应低于最低工资标准。关于汪某某主张的低于最低工资的工资差额，根据查明的事实，昆山某公司尚应支付汪某某2010年7月至12月每月160元（960-800）的低于最低工资的工资差额，即960元；另外，昆山某公司应支付汪某某2012年6月低于最低工资的工资差额61元（1370-1309），综上，昆山某公司应支付汪某某低于最低工资的工资差额1021元。
据此，原审法院判决：昆山某公司于判决生效之日起十日内支付汪某某经济补偿金7893.75元、工资差额1021元。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山某公司负担。
上诉人昆山某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：非全日制劳动合同是双方对于用工形式确定的真实意思表示，上诉人已依法及按照双方的非全日制用工协议向被申请人支付了包括加班费在内的各项劳动报酬。上诉人不存在恶意不同被上诉人办理社会保险的情况，无任何拖欠工资的行为。要求支持其一审诉讼请求。
被上诉人汪某某则要求维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：非全日制用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。但是非全日制劳动者在终止用工、社会保险等方面没有得到与全日制劳动者同样的保护，实践中也要防止用人单位为逃避劳动责任，减少用工风险和成本故意与全日制劳动者签订�全日制劳动合同，损害劳动者的权益。因此，对于双方争议的劳动合同的性质法院应根据双方合同的具体约定及履行情况进行全面审核认定。本案上诉人昆山某公司与被上诉人汪某某签订的协议虽约定为非全日制用工，但是双方约定的工作时间较为含糊。协议约定，上、下班时间不固定，每日工作时间不低于4小时，每周工作5天。上述约定未明确具体的上、下班时间，也未约定具体的工作时间，不符合以小时计酬的非全日制用工的特征。双方约定的工作内容为“每天对宿舍进行卫生清洁工作并做好垃圾清理；每天对厂区及制造部卫生间进行卫生清洁工作并负责运输工厂内垃圾到垃圾站；每星期至少2次对厂区绿化作维护工作；其他领导交办事项”，从上述工作内容的约定来看，汪某某的工作任务还是很多的，未明确在4小时之内完成。被上诉人汪某某陈述上述工作内容不可能在4小时之内完成，双方实际是按每周工作5天，每天工作8小时来履行劳动合同的。目前，昆山某公司未能提供汪某某的考勤记录，也未能提供其他证据来证明上述工作内容可在4小时之内完成，应承担举证不能的法律后果。本院采纳汪某某的诉讼主张，认定其是在8小时之内完成的本职工作。因此，从劳动合同约定的工作内容和实际履行情况来看，双方是按照全日制用工来履行的。另外，从昆山某公司提供的汪某某2010年7月到2011年7月的工资明细来看，昆山某公司按月支付工资，汪某某上班天数不一，每月应付工资却是相同的，还有加班工资的发放。上述工资支付情况，不符合《劳动合同法》规定的非全日制用工以小时计酬、平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定。综上，无论�双方劳动合同的约定、还是劳动合同的实际履行，还有劳动报酬的支付情况来看，双方之间均不符合非全日制用工关系的特征，本院依法认定昆山某公司与汪某某之间为全日制用工关系。上诉人昆山某公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人昆山某公司应按照全日制用工关系支付终止劳动关系的经济补偿金和最低工资差额。
综上所述，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昆山某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翊雯
审 判 员 徐 辉
代理审判员 朱婉清
二〇一三年四月十八日
书 记 员 杨乐婷