河南省洛阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）洛民再字第93号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：王彦周，男，汉族，1946年1月15日出生，住洛阳市。
委托代理人：郑留娥，女，1948年1月19日出生，汉族，住洛阳市。系王彦周之妻。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王周庆，男，汉族，1964年9月24日出生，住洛阳市。
委托代理人：于彩虹，女，汉族，1964年11月15日出生，住洛阳市。系王周庆之妻。
委托代理人：朱学军，1961年9月21日出生，住洛阳市。
一审第三人：王周灵，男，1948年8月8日出生，汉族，住洛阳市。
申请再审人王彦周因与被申请人王周庆、一审第三人王周灵分家析产纠纷一案，不服本院（2011）洛民终字第1410号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年8月2日作出（2012）豫法立二民申字第01447号民事裁定，指令本院再审本案。本案依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王彦周及其委托代理人郑留娥、被申请人王周庆及其委托代理人于彩虹、朱学军以及一审第三人王周灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月17日，王彦周诉至洛龙区人民法院称，原告与被告系兄弟关系，父亲王太升于2005年亡故，母亲王香梅于2008年亡故。家中宅院房屋坐落于关林镇大西村北新街29号，宅基地是政府1968年批划，南北长35米，东西宽8米，比同期批划的宽2米，这是因为原告在部队立功，政府为拥军给予的特殊照顾。同年家中新盖上房三间、东厦房两间，由原告寄回家的服役津贴和父亲筹措的资金共同支付。1973年家中又建临街房三间为原告结婚住房，资金由原告一人支付。可见以上财产为家庭共有财产。1974年原告结婚，1976年从部队转业到地方工作。由于弟兄不和，家中一直未分家析产，2010年5月10日原告才得知被告将老宅夷为平地，并且不听原告劝阻，抢建房屋。父母亲的遗嘱未征求财产共有人的意见，擅自处分共有财产，违反民法通则和继承法的规定，应属无效。被告拒不公布遗嘱，未通知财产共有人，恶意将家庭共有财产毁灭，严重侵犯原告的合法权益。因此诉至法院，要求依法析出个人财产，并恢复原状、返还财产、停止侵害、拆除违法建筑，返还原告三万元、返还原告六件家具；或以被告所建的临街楼房交付原告，其中第一层对原告进行实物赔偿，第二层、第三层由原告按照建筑成本价对被告进行补偿；诉讼费用由被告承担。被告王周庆辩称，关林镇大西村北新街29号宅基地是1968年批划的，宅基底册上注明使用人3个，即母亲王香梅、二哥王周灵和被告，使用人并不包括原告。家中房屋是父母亲在1968年、1973年带领家人所建，当时父亲有工作，二哥王周灵在工厂干装卸工挣钱，原告只有微薄津贴，根本无力建房。因此家中房屋全是父母共同财产，这在父母遗嘱以及公证书中说的清清楚楚。1998年以前父母和被告共同生活，1998年以后父母回老家居住，被告时常回去探望。原告却从来对父母不管不问，有病也不回来。父母早在2005年5月即告知兄弟三人将所有房产留给被告，原告现在起诉已经超出诉讼时效。原告既无宅基地使用权，又无财产共有权，且父母生前立遗嘱把所有房产留给被告，并且进行了公证。故应驳回原告的诉讼请求。第三人王周灵述称，原告多年来对父母不尽赡养义务，1998年父亲住院原告不到场、不拿钱，2003年10月父亲八十大寿原告两手空空，不拿钱。2005年父亲身患癌症，原告没有回家伺候一天。2005年10月父亲去世时，原告迟迟不回，原告妻子、女儿始终未见面。2006年母亲有病，原告不管不问。2005年5月父母将弟兄三人叫到一起，告知要把家里房子全部留给被告，原告当时并不表态。直到2008年2月母亲病重期间，原告就伺候一事还在讨价还价，要求先分家。因此父母的遗嘱是合法有效的，原告的诉讼已经超出诉讼时效，属无理欺诈，应予驳回。
洛阳市洛龙区人民法院一审查明：原、被告与第三人系弟兄关系。当事人父亲为王太升，母亲为王香梅。1968年王香梅在关林镇大西村北新街29号由政府批划宅基一所，证载家庭成员为三人。原告1964年8月入伍，1974年1月结婚，1976年2月转业到地方工作。1968年王太升、王香梅在该宅基上建起上房三间、东厦房三间、平房一间。1973年又建起临街房三间，由原告结婚后居住。在此期间原告曾向父母寄回生活费，用于建房和家庭开支。第三人为建房也付出一定劳动。多年来原、被告与第三人之间关于父母赡养及其他家庭事务的处理方面时有矛盾发生。2005年5月24日，王太升与王香梅分别立下遗嘱，自愿将关林镇大西村北新街29号宅基上属于各自的房产份额全部交由被告继承。2005年6月3日洛阳市公证处对以上两份遗嘱出具了公证书。王太升于2005年10月亡故。王香梅于2008年亡故。2010年5月，被告将29号宅院上的房屋全部拆除，欲建新房。原告得知后前往制止，因双方意见相持不下，引起本案诉讼。诉讼中，原、被告两度达成调解协议，终因分歧较大，双方两度反悔。原告已支付被告建房款3万元。后被告在29号宅院北面建起四层楼房一栋，在南面建起三层楼房一栋。
洛阳市洛龙区人民法院一审认为，王太升、王香梅在1968年和1973年主持建房，作为现役军人的原告向父母寄生活费，部分用于建房支出，关林镇大西村北新街29号宅基上的房屋应属家庭共有财产，非王太升与王香梅的夫妻共有财产。原、被告与第三人之间虽有积怨，但被告与第三人无法否认原告在经济上对家庭所做的扶持、帮助，并不能提供充分证据证明原告不尽赡养义务。2005年5月王太升与王香梅立下遗嘱，仅处分了各自的财产份额，2010年被告将29号宅院内的全部房屋拆除，其行为已经侵犯了原告的财产权利。但由于原物已灭失，不具备现场勘查和房屋评估的条件，原告要求析出个人财产份额的诉讼请求无法支持。由于被告已将两栋房屋建成，为避免资源浪费和发挥物的效用，对原告要求恢复原状、拆除相关建筑的请求不能支持。结合本案具体情况，考虑原、被告各自利益，本院酌情给予原告部分房屋的居住权利为妥。原告的其他诉讼请求不予支持。原、被告双方有关3万元建房款的纠纷可以另行处理。洛阳市洛龙区人民法院作出（2010）洛龙关民初字第1202号民事判决：一、原告王彦周在洛阳市洛龙区关林镇大西村北新29号南楼第二层有占有、使用和居住的权利；二、原告王彦周对居住的房屋有取得收益的权利；三、驳回原告王彦周的其他诉讼请求。案件受理费200元，原、被告各承担100元。
王彦周、王周庆均不服一审判决，向本院提起上诉。王彦周上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决，析出大西村新北街29号宅内原临街房三间归王彦周所有，王周庆必须承担诉前拆房、诉中抢占依法确权宅基地建房的侵权责任，返还王彦周家具六件、人民币3万元。事实与理由如下：一、一审判决认定事实存在错误。1、我是宅基证中载明的“三人”之一，一审没有确认明显不当。2、王彦周给付父母的高额资金是建房费不是生活费。3、王周庆在诉讼中先违法占地抢建房屋，后双方协议交付3万元，一审错误认定顺序时间，没有认定该侵权行为，显然不当。4、王周灵在本宅的财产份额早于1986年另批宅院得补偿后已变更的事实没有查明，本案与赡养没有关系。二、一审判决主文及依据的事实理由、法律存在不妥之处、1、本案共有财产应当依法析产。2、一审没有确认王周庆拆除共有房屋的侵权行为和责任。3、王彦周的结婚家具放在自己房屋里，无需对方保管。王周庆擅自拆我房屋、抢我东西，这种无可争议的侵权行为不应该承担侵权责任吗？综上，请求二审法院撤销一审判决，依法保护王彦周的财产权利。王周庆辩称：王彦周不是本案所争房屋的所有人，该宅基的常住人口也没有王彦周，一审中对方证人所证事实已经是几十年前的事，其证言不具有可信度。王彦周上诉理由不能成立，请求公判。王彦周所说不是事实，王彦周主动找到王周庆协商，要求共同建房，并不是王周庆威逼他建房。王周灵无意见。
王周庆上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回王彦周的诉讼请求。事实与理由如下：1、一审判决认定关林镇大西村北新街29号宅基上的房屋应属家庭共有财产是错误的。首先，该房屋系王彦周、王周灵、王周庆三人的父母生前所建，已经洛阳市洛龙区人民政府合法登记后颁发了宅基地使用证。1996年再次核实、登记后换发了新证，均确认该房屋系父母共有财产，不存在其他共有人。其次，本案诉争的房屋在事实上既没有书面约定也没有口头约定系家庭共有财产。再次，一审期间，王彦周提供的证人证言不足以证明王彦周曾经向父母寄过钱，更不能证明为父母建房出过资。退一步讲，即便王彦周给父母拿过一点钱，也是人之常情，不能据此就认定该房屋就是家庭共有财产。最后，一审判决认定王周庆的行为侵犯了王彦周的合法财产权利是错误的。本案诉争的房屋系父母的夫妻共有财产，王周庆作为唯一的遗嘱继承人，对该房屋享有完整的所有权，有权处置该房屋，不存在侵权的事实。2、一审判决适用法律错误。本案系分家析产纠纷。所谓分家析产是以共有财产的存在为基础。而《民法通则》第一百零六条规定是关于违约责任以及侵权责任应承担民事责任的规定。《民法通则》第一百一十七条规定的是侵权责任的承担方式。据此，一审判决适用的上述法律依据是错误的，与王彦周的诉求以及本案的析产纠纷不相适用。3、一审判决程序违法。第一，一审判决超出当事人的诉求范围。第二，在一审诉讼过程中，王彦周提出了补充诉求，一审法院却没有给予王周庆应有的答辩期。第三，本案系分家析产纠纷，而一审判决是以侵权纠纷审理并作出判决，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院查明事实，撤销错误判决，驳回王彦周的诉讼请求。王彦周辩称，1、29号宅基地使用人是母亲王香梅、王彦周和王周庆，有1996年核证确权的宅基证和土地主管部门保存的人口结构表为凭。2、29号房屋八间是家庭共有财产。3、王周庆擅自拆除共有房屋，抢占宅基突击建房是侵权行为。4、29号宅院建房资金王彦周有出资。关于王彦周补充诉求返还被抢家具事宜，王周庆早已答辩，一审程序没有问题。王周灵述称：我对王周庆的上诉没有意见。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审认为：本案诉争的房屋系在三当事人的父母王太升、王香梅的主持下于1968年和1973年所建。在此期间，作为现役军人的王彦周向父母寄生活费，部分款项用于建房，对建房进行了出资，该房屋应为家庭共有财产，王彦周为共有权人。2005年5月王太升与王香梅立下遗嘱，仅处分了各自的财产份额。王太升和王香梅去世后，该房屋仍然有王彦周的份额。2010年王周庆将29号宅院内的全部房屋拆除，其行为侵犯了王彦周的财产权利。现王彦周要求分家析产，由王周庆承担侵权责任。但原房屋已经灭失，王周庆已将两栋房屋建成，原审法院为避免资源浪费和发挥物的效用，结合本案具体情况，考虑当事人各自利益，酌情给予王彦周部分房屋的居住权，并无不当。王彦周和王周庆之间关于3万元建房款的纠纷可以另行处理。本案所涉宅基地使用权人的确认，不属于本案审理范围。综上，双方当事人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当。本院作出（2011）洛民终字第1410号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由王彦周负担200元，王周庆负担200元。
申请再审人王彦周申诉称：一、二审不依法审查29号宅基地使用权、不分家析产，不认定被告占地建房是侵权行为，将原告房、地分离，有悖法规，侵犯了原告依法登记在证的房地产权益和动产权益，请求撤销一、二审判决，依法维护申请人在洛阳市洛龙区关林镇大西村北新街29号房屋所有权和宅基地使用权均等份额，返还家具6件。被申请人王周庆答辩称：涉诉房产是父母的，父母留有遗嘱，房产由被申请人继承，申请再审人的申诉理由不成立，请求驳回其申诉请求。原审第三人王周灵同意被申请人王周庆的答辩意见。
本院再审认为，本案原审原告王彦周的诉讼请求为：依法析出个人财产，并恢复原状、返还财产、停止侵害、拆除违法建筑；返还原告三万元；返还原告六件家具；或以被告所建的临街楼房交付原告，其中第一层对原告进行实物赔偿，第二层、第三层由原告按照建筑成本价对被告进行补偿；诉讼费用由被告承担。原一、二审判决对于返还六件家具这一诉讼请求并未作出处理，属遗漏诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十二条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）洛民终字第1410号民事判决及洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙关民初字第1202号民事判决；
二、本案发回洛阳市洛龙区人民法院重审。
审 判 长 李 宁
审 判 员 郝丹丹
代审判员 张 蕾
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 李扬丽