湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2119号
上诉人（原审被告）：但明珍，女，1963年9月13日出生，汉族，住神农架林区。
被上诉人（原审原告）：柯昌会，女，1959年6月5日出生，汉族，住神农架林区。
委托诉讼代理人：黄兴剑，湖北神农架律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何涛，湖北神农架律师事务所律师。
原审被告：张理东（系但明珍之夫），男，1964年10月16日出生，汉族，住神农架林区。
原审被告：王家龙，男，1968年9月12日出生，汉族，住神农架林区。
原审被告：陈珊（系王家龙之妻），女，1971年8月15日出生，汉族，住神农架林区。
上诉人但明珍因与被上诉人柯昌会、原审被告张理东、王家龙、陈珊彩票纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2016）鄂9021民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
但明珍上诉请求：撤销湖北省神农架林区人民法院（2016）鄂9021民初42号民事判决，依法改判。事实和理由：依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定，个人合伙的经营活动，由全体合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，但明珍作为二个合伙人之一，具有现场操作权，故不应对柯昌会承担赔偿责任。
柯昌会辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张理东、王家龙、陈珊答辩认为不应对柯昌会承担赔偿责任。
柯昌会向一审法院起诉请求：但明珍、张理东、王家龙、陈珊连带赔偿其18400元。
一审法院认定事实：王家龙、陈珊系夫妻，二人在神农架林区松柏镇常青路小蓝天酒店旁边、站号为42290001的中国福利彩票店内销售彩票，柯昌会、但明珍常在该彩票站购买彩票。2014年12月8日，柯昌会、但明珍二人以“共同出资，奖金平分”的合伙方式在王家龙的彩票站购买福利彩票“快三”后中奖，王家龙、陈珊将柯昌会的彩票本钱退回，但明珍的10000元本钱未退，仍用于继续购买彩票。12月9日，柯昌会、但明珍共同购买号码“332”的“快三”，投注金额为72元。12月10日，柯昌会、但明珍各自交给王家龙、陈珊1000元现金，并继续购买“332”彩票第1至48期，从第49期开始换守“552”至第78期，当天购买彩票合计金额为2086元。当晚，柯昌会、但明珍又在彩票店制定好次日（即12月11日）号码“552”第1至60期的购买计划，并将计划报给了陈珊，陈珊根据但明珍口述将计划记录在本子上。12月11日上午9时左右，因柯昌会临时有事准备到房县，柯昌会和但明珍来到彩票店，柯昌会与王家龙协商委托王家龙为其垫付当天的彩票款，王家龙同意为其垫付彩票款。中午12时左右柯昌会和但明珍离开彩票店，柯昌会乘车到房县。下午约17时左右，陈珊称报的计划快打完了，要求但明珍将剩下的计划报给彩票店，但明珍随即来到彩票店将未报的计划全部报给陈珊后离开。晚饭后约19时，但明珍又来到彩票店，陈珊向其询问柯昌会是否去了房县，并称彩票号只打到当晚，第二天不再垫钱打了。但明珍电话联系柯昌会，后柯昌会回话要求但明珍告知彩票站将当天的78期打完。第68期中奖号“111”出来后，但明珍的丈夫张理东也来到彩票店，张理东就分析说，这一期“滚筒”号出来后再出“对子”号的可能性不大，让王家龙、陈珊将第69期打的424倍的“552”彩票单据注销，并建议第70期不打；王家龙、陈珊就将已打的第69期注销，第70期停打。第71期虽然张理东仍说不会出“552”，但但明珍坚持让王家龙、陈珊打了100倍“552”（原计划打448倍）。第72期因但明珍未给王家龙、陈珊明确的意见，该期未打，而第72期开出奖号正是“255”。按照柯昌会和但明珍制订的计划上，第72期本应打460倍，中奖资金应为36800元。奖号开出后，但明珍同意将自己原留于彩票站的未兑付的10000元本金冲减彩票款，同时与王家龙、陈珊协商向柯昌会隐瞒第72期开出奖号的事实，并协商将从12月9日至12月11日购买的彩票投注金额合计26606元（72元＋2086元＋24448元），冲减但明珍原留于彩票站的10000元本金及后出资的1000元彩票款后，再冲减2014年12月9日至11日所购彩票的返利金额，下余购买彩票款由但明珍一人承担，因双方就所减返利金额未达成一致意见，协商未果。
2014年12月12日，柯昌会从房县回来后到彩票店向王家龙、陈珊要求领取奖金，王家龙、陈珊向其讲明事情原委，并向柯昌会索要垫付的彩票款。后双方多次协商未果，王家龙于2015年1月13日诉至法院，请求柯昌会、但明珍支付其垫付的购买彩票款14600元（总计金额26606元，王家龙自愿放弃6元，但明珍、柯昌会各自应承担13300元，冲减但明珍10000元本金及但明珍、柯昌会各自已出资金1000元后，尚欠14600元，其中但明珍实欠2300元、柯昌会实欠12300元）。2015年2月9日晚约21时左右，王家龙、陈珊又邀约柯昌会、但明珍在彩票店协商彩票款事宜，但明珍同意还其下欠的彩票款2300元，但因柯昌会不同意还款，陈珊及王家龙姐姐、姐夫又跟随柯昌会来到但明珍家索要欠款；2月10日上午，王家龙到法院以“双方已达成和解”为由申请撤回其要求柯昌会、但明珍支付购买彩票款14600元的起诉，人民法院裁定准许。撤诉后约10时许，王家龙来到但明珍家将撤诉的情况向柯昌会和但明珍讲明，但明珍同意偿还其下欠的2300元；柯昌会提出要求王家龙、陈珊放弃3300元，其余由自己偿还后，柯昌会与王家龙、陈珊之间垫付彩票款的事就此了结。后柯昌会筹齐9000元交给王家龙，王家龙给柯昌会出具收条，且注明彩票垫付资金一事与柯昌会无关。当晚20时许，柯昌会以王家龙一家及其姐姐、姐夫限制其人身自由及勒索为由向神农架林区公安局松柏派出所报警，该所依法进行了询问。后柯昌会、但明珍于2015年4月1日诉至法院，请求判令王家龙、陈珊赔偿其彩票中奖资金损失36800元，王家龙、陈珊提起反诉要求柯昌会、但明珍偿还其垫付的彩票款。人民法院于2015年9月24日以（2015）鄂神农架民初字第00119号民事判决书判决驳回柯昌会、但明珍要求王家龙、陈珊赔偿彩票中奖奖金损失的诉讼请求，由柯昌会、但明珍支付王家龙、陈珊垫付的彩票款1300元，驳回王家龙、陈珊其他反诉请求。该案生效后，但明珍支付王家龙、陈珊彩票款2300元。后柯昌会于2016年1月19日诉至人民法院。本案经调解，双方未达成一致意见。
另认定，中国福利彩票“快三”每天共78期，从上午9时开始至晚上22时结束，每10分钟开一期。号码为三位数，不要求数字排列顺序，每注中奖金额为80元，彩票站每出售一张彩票按彩票面值金额8％返利。王家龙、陈珊提供的2014年12月11日为柯昌会、但明珍所投注的彩票票据与其计划清单上记录的投注倍数、金额一致，但与但明珍提供的计划单上拟投注的彩票中第1期至第10期、第46期、第69期、第70期、第71期的投注倍数、金额均不一致。
一审法院认为，对于王家龙、陈珊是否承担赔偿责任的问题，因根据已生效的（2015）鄂神农架民初字第00119号判决书的认定，第72期彩票未打的责任不在王家龙和陈珊，这两人也不是柯昌会购买彩票的合伙人，故柯昌会要求二人承担责任无事实和法律依据。对于张理东是否承担赔偿责任的问题，因其仅提出了建议，并没有强制要求但明珍或王家龙、陈珊按其要求购买彩票，其也不是柯昌会购买彩票的合伙人，故柯昌会要求张理东承担责任无法律依据，对柯昌会要求张理东、王家龙、陈珊连带赔偿其损失的诉讼请求不予支持。对于但明珍是否应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，柯昌会与但明珍是口头合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”的规定，作为合伙人的但明珍在改变计划时应告知合伙人柯昌会，并征得其同意后才能决定处理合伙事务，现并无证据证明但明珍履行了告知义务，而是其擅自改变购买计划，且未及时向王家龙、陈珊指示第72期的购买，导致该期未买未中，造成了其与柯昌会共同亏损36800元的事实，故但明珍存在一定的过错。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，但明珍应对柯昌会的亏损承担一定的过错责任，综合考虑合伙关系中“风险共担”的原则及但明珍的过错程度，一审法院酌情由但明珍承担柯昌会亏损损失18400元中30%的赔偿责任，即5520元。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：一、但明珍赔偿柯昌会亏损损失5520元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回柯昌会的其他诉讼请求。案件受理费260元，由柯昌会负担182元，但明珍负担78元。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为但明珍是否应对柯昌会承担赔偿责任。但明珍作为合伙人之一，其亦享有经营决策二分之一的决定权，其经营行为应由全体合伙人共同承担。其向柯昌会承担责任的前提是其行为必须具有过错、其二是其经营行为造成了亏损，但购买彩票是否能中具有射幸性，但明珍买或者不买都不是构成亏损的充要条件，其买或不买的行为均不具有过错属性。因此，但明珍不应对柯昌会承担赔偿责任。一审法院以但明珍行为存在过错为由判令其向柯昌会承担赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。但明珍的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省神农架林区人民法院（2016）鄂9021民初42号民事判决；
二、驳回柯昌会全部诉讼请求。
一审案件受理费260元、二审案件受理费260元，均由柯昌会承担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一六年十一月一日
书记员 张 娟