河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8627号
上诉人(原审被告)：赵现岭，男，1978年2月4日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。
被上诉人（原审原告）：马红超，男，1974年10月6日出生，汉族，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：朱晔，河南慧闻律师事务所律师。
原审被告：郑州明帛农业开发有限公司，住所地新密市西大街（中强国际3号楼）3-1号楼7层16号。
法定代表人：付红星。
上诉人赵现岭因与被上诉人马红超及原审被告郑州明帛农业开发有限公司（以下简称明帛公司）合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵现岭，被上诉人马红超及其委托诉讼代理人朱晔到庭参加诉讼。原审被告明帛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵现岭上诉请求：1.依法撤销河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初3954号民事判决书；2.依法改判驳回马红超的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由马红超承担。事实和理由：一、赵现岭不是适格被告，一审法院列其为被告违反法律规定。根据一审法院查明的事实可知，赵现岭只是明帛公司的委托代理人，在代理期间其所从事的与该公司有关的行为均是公司的行为，所产生的法律权利义务均由该公司承担。二、一审程序违法。一审法院对赵现岭送达开庭传票直接采取的是公告送达的方式，该送达程序明显违反民事诉讼法关于穷尽其他送达途径仍无法送达的时候，才适用公告方式送达的规定。因为赵现岭及明帛公司均不存在下落不明的情况，一审法院在给赵现岭及明帛公司送达一审判决时采取的就是邮寄送达方式，说明一审法院是能通过除公告之外的其他方式送达，但一审法院却直接采取了公告送达方式，严重侵犯了赵现岭的陈述、答辩、辩论等参与诉讼的权利。三、一审判决适用法律错误。一审判决超诉讼请求裁判，且于法无据。根据不告不理的民事司法原理，马红超只要求按照合同价款的1%追究明帛公司的违约责任，原审判决却认定以150000元为基数自2015年7月7日起按月利率2%支付违约金，显然超出了马红超的诉讼请求。且该判决依据的《合同法》也没有月息2%的规定，典型的属于适用法律错误。并且该数额仍高于未履行合同约定给马红超造成的损失，应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，按年利率6%支付违约金。一审法院也未对适用合同法第九十四条项下的哪一项进行释明。
马红超辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回赵现岭的上诉请求，维持原判。
明帛公司未到庭，亦未提交书面意见。
马红超向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的《建设工程施工承包合同》；2.依法判令赵现岭、明帛公司共同偿还马红超合同定金150000元，并按合同总价款50000000元的1％支付违约金。
一审法院认定事实：2015年5月7日，马红超与明帛公司、赵现岭签订编号为《建设工程施工承包合同》一份，约定：位于新密市超化镇××山村的（中经）郑州明帛生态科技产业园项目由马红超进行施工，施工内容为山地平整、包工包料（施工图纸内所有内容），工程总价款暂定为50000000元。明帛公司保证两个月内进场施工，否则赔偿马红超总工程款1％违约金。赵现岭作为明帛公司的委托代理人在合同上签字，明帛公司在合同上加盖了合同专用章。合同签订后，马红超根据明帛公司、赵现岭的要求，将150000元定金中的50000元现金支付明帛公司，明帛公司向马红超出具收据一张，马红超将100000元定金转账支付赵现岭，后明帛公司、赵现岭未按合同约定让马红超进场施工，也未向马红超退还定金，引起诉讼。
一审法院认为，马红超与明帛公司、赵现岭签订的《建设工程施工承包同》系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”明帛公司、赵现岭未按期履行合同约定，已违反法律规定，马红超要求解除合同、退还定金的主张该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”马红超向明帛公司、赵现岭支付150000元的合同定金，马红超要求明帛公司、赵现岭按合同总价款50000000元的1％支付违约金，高于明帛公司、赵现岭未履行合同约定给马红超造成的损失，该院以150000元为基数自2015年7月7日起按月利率2％支付违约金予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除马红超、郑州明帛农业开发有限公司、赵现岭于2015年5月7日签订的《建设工程施工承包合同》；二、郑州明帛农业开发有限公司、赵现岭于判决生效后十日内退还马红超定金150000元，并自2015年7月7日起以150000元为基数按月利率2％支付违约金至定金退还完毕为止。本案受理费3300元，由郑州明帛农业开发有限公司、赵现岭负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马红超新提交民事判决书二份，拟证明明帛公司涉诉多个案件，且涉案原因均系拒不退还履约保证金，赵现岭与明帛公司恶意串通，通过发包工程收取履约保证金进行诈骗的意图明显。赵现岭发表质证意见称，判决书中涉及的债务是元月份之前明帛公司董事长在袁庄投资的，与明帛公司现有的股东无关。
本院经审理查明的事实除与一审判决查明的事实一致外，另查明，赵现岭认可收取了马红超10万元定金，其称已交付明帛公司，但未提供证据。
本院认为，本案二审的争议焦点为赵现岭应否承担涉案定金的退还义务，以及一审程序是否适当问题。
关于赵现岭应否承担涉案定金退还义务的问题。根据马红超提交的《建设工程施工承包合同》、收据及银行转款凭证看，赵现岭虽是以明帛公司代理人身份在合同上签字，但在合同签订后，其和明帛公司分别收取了马红超10万元、5万元定金，且明帛公司出具的定金收据中不包含赵现岭收取的部分，赵现岭也未提供证据证明其已将收取的款项转交明帛公司，故在合同无法继续履行的情况下，马红超要求赵现岭、明帛公司共同退还上述15万元定金并无不当。赵现岭关于其行为后果应由明帛公司承担的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
关于一审程序是否适当的问题。赵现岭上次称一审法院对其直接采取公告送达方式不当。经查，一审法院是在邮寄送达后，并确认无法直接送达的情况下，依法采取了公告送达方式送达开庭传票等诉讼文书，故并无不当。由于本案是公告送达后缺席审理的案件，马红超请求的违约金数额又明显过高，故一审法院根据案件情况和公平原则对违约金标准进行调整并无不妥，且赵现岭在二审中也主张违约金过高，但其要求按年利率6%支付违约金，依据不足，本院不予支持。
综上所述，赵现岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3300元，由赵现岭负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一八年七月十九日
书记员 王 凯