上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第3948号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人孔德发。
辩护人宋捷，上海联科律师事务所律师。
被告人方爱民。
辩护人李家龙，上海李东方律师事务所律师。
被告人胡晓送。
辩护人郝胜，上海李东方律师事务所律师。
被告人徐有根。
辩护人谢文波，上海李东方律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2014）3558号起诉书指控被告人孔德发、方爱民、胡晓送、徐有根犯聚众斗殴罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员何某某出庭支持公诉，被告人孔德发、方爱民、胡晓送、徐有根及辩护人宋捷、李家龙、郝胜、谢文波到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院当庭指控，2013年12月31日晚，位于上海市浦东新区樱花路801弄大唐盛世小区（二期）在更换物业公司的过程中，新物业上海同涞物业管理有限公司（以下简称“同涞公司”）与原物业上海盛唐物业管理有限公司（以下简称“盛唐公司”）就接管物业管理权产生纠纷。为此，盛唐公司总经理被告人孔德发等人预定大巴车，用于封堵小区大门，并安排公司保安人员和社会闲散人员共计几十人，携带钢管准备坚守小区。同涞公司与外聘的上海汉仁物业管理有限公司（以下简称“汉仁公司”）管理层的被告人方爱民、胡晓送等人商议，决定于交接当日强行入驻大唐盛世小区。汉仁公司提供正常任职的保安人员，并另行纠集该公司在其他物业小区的保安主管共计几十人，携带橡皮棍、盾牌等物。2013年12月31日22时50分许，新、老物业公司共计百余人在上海市浦东新区樱花路801弄大门和802弄大门之间的路面两边聚集、对峙。2014年1月1日0时许，汉仁公司人员在被告人方爱民、胡晓送等人的组织下，欲强行入驻大唐盛世小区，双方人员持棍棒、盾牌、石块等物开始冲突，被告人徐有根积极参与其中。期间，盛唐公司的胡荣（另案处理）驾车撞击汉仁公司人群，造成汉仁公司保安程希军和杨明星死亡、张乙轻伤和轻微伤、盛某某轻微伤、王某某轻微伤、余某某轻微伤。汉仁公司人员还冲击上海市浦东新区樱花路801弄门岗，砸坏门岗玻璃及小区业主张甲、马哈乃非的轿车，物损价值共计人民币32，258元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了被害人余某某的陈述笔录，证人崔某某、丁某、范某某、黄某某、吴某某、王某某等人的证言笔录，四名被告人的供述笔录，验伤通知书及复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书，公安机关出具的案发经过及四名被告人的身份资料、相关前科资料等证据。据此认为，四名被告人在公共场所聚集多人持械相互斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。四名被告人均有自首情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一条之规定。被告人胡晓送在缓刑考验期内犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定。提请法庭依法判处。
被告人孔德发当庭表示认罪，但对公诉机关指控的事实提出异议，辩称其并未纠集社会闲散人员，冲突发生时其没有在现场指挥；其辩护人认为，物业交接工作并非被告人孔德发负责，社会闲散人员也不是孔纠集，孔只实施了组织保安的行为，且冲突发生时保安并未持械，另外，被告人孔德发有自首情节，又自愿认罪、系初犯，请法庭对其从轻处罚。
被告人方爱民当庭对起诉书指控的事实基本无异议，但提出其并没有实施冲击门岗、砸打轿车等行为，且在冲突发生时其有过三次制止行为；其辩护人认为，被告人方爱民犯罪主观恶意不大，犯罪情节轻微，有自首情节，系初犯，认罪态度较好，事后单位对车辆被砸坏的被害人进行赔偿，方爱民的家属将相关款项又赔偿给了单位，取得了被害人的谅解，请法庭对其在一年以下有期徒刑予以判处并宣告缓刑。
被告人胡晓送当庭对起诉书指控的事实基本无异议，但提出其只是遵循公司的意见，带领保安队伍在规定时间到达指定地点，在冲突发生的过程中并未发号施令，且没有实施冲击门岗、砸打轿车等行为；其辩护人认为，现有证据无法证实被告人胡晓送参与了物业交接事宜的商议及策划，并未组织人员强行入驻小区，胡刚入职不久，其不足以起到组织、策划、指挥作用，凭其个人之力也无法控制事态发展，且双方主要冲突发生在盛唐公司的胡荣开车撞人之后，汉仁公司一方人员的行为符合无限防卫的情况，另从法律规定的聚众斗殴罪的犯罪主体来看，胡既不是首要分子，也不是积极参加者，故被告人胡晓送的行为不构成聚众斗殴罪。
被告人徐有根当庭对起诉书指控的事实基本无异议，但提出其并没有实施冲击门岗、砸打轿车等行为；其辩护人认为，被告人徐有根没有参与打砸门岗及轿车的行为，其非组织者、策划者，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，且其有自首情节，认罪态度较好，无前科劣迹，请法庭在一年以下有期徒刑予以判处并宣告缓刑。
经审理查明，2013年12月31日晚，位于上海市浦东新区樱花路801弄的大唐盛世小区（二期）在更换物业公司的过程中，新物业同涞公司与原物业盛唐公司就接管物业管理权产生纠纷。为此，盛唐公司总经理被告人孔德发等人预定大巴车用于封堵小区大门，并安排公司保安人员等几十人，携带钢管准备坚守小区。同涞公司与外聘的汉仁公司管理层的被告人方爱民、胡晓送等人商议，决定于交接当日强行入驻大唐盛世小区。汉仁公司提供正常任职的保安人员，并另行纠集该公司在其他物业小区的保安主管被告人徐有根等共计几十人，携带橡皮棍、盾牌等物。2013年12月31日22时50分许，新、老物业公司共计百余人在上海市浦东新区樱花路801弄大门和802弄大门之间的路面两边聚集、对峙，盛唐物业一方有社会闲散人员参与。2014年1月1日0时许，汉仁公司人员在被告人方爱民、胡晓送等人的组织下，欲强行入驻大唐盛世小区，双方人员持棍棒、盾牌、石块等物开始冲突，被告人徐有根积极参与其中，在双方人员互相殴打过程中，余某某被打致头皮裂伤（已构成轻微伤）。期间，盛唐公司的胡荣驾车撞击汉仁公司人群，造成汉仁公司保安程希军和杨明星死亡，张乙牙齿损伤、右颧骨骨折、右侧上颌骨骨折、左腓骨小头骨折（均已构成轻伤）及右上眼睑裂伤、右眼挫伤（已构成轻微伤），盛某某右小腿裂伤（已构成轻微伤），王某某双下肢多处挫伤（已构成轻微伤）。汉仁公司人员还冲击上海市浦东新区樱花路801弄门岗，砸坏门岗玻璃及小区业主张甲、马哈乃非的轿车，物损价值共计人民币32，258元。
2014年1月1日，被告人孔德发自行至公安机关接受调查；2014年1月8日，被告人方爱民、胡晓送经电话通知自行至公安机关接受调查；2014年1月9日，被告人徐有根因形迹可疑被查问时主动供述上述犯罪事实。被告人孔德发、方爱民、胡晓送到案后均如实供述了上述主要犯罪事实。
案发后，被告人方爱民、徐有根在家属的帮助下向所在单位各支付了赔偿款人民币20，000元，被告人胡晓送在家属的帮助下向所在单位支付了赔偿款人民币31，000元，被害人杨明星的家属对被告人方爱民、胡晓送、徐有根表示谅解。
上述事实，有以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人张甲的陈述笔录，证实2014年1月1日0时许，其在位于上海市浦东新区樱花路801弄大唐盛世小区的家中听到外面有很多人吵闹，还有铁棍划地面、撞车和打砸东西的声音，从窗口往下看到两拨穿着统一黑色制服的人手里拿着铁棍、砖头拥在一起互打，有些人在打砸门口的岗亭和车辆，还有人躺在小区门口对面的马路上，其车辆被砸坏的事实。被害人马哈乃非的陈述笔录，证实2013年12月31日17时许其将轿车停在上海市浦东新区樱花路801弄门岗旁，2014年1月1日0时许，其听到外面有很多人吵闹还有打砸东西的声音便出门查看，看到好几个穿着保安制服的人拿着铁棍、木棍砸打其车辆，车辆被砸坏的事实。
2、证人张乙、杜某某、盛某某的证言笔录，证实2014年1月1日0时许，其等人在上海市浦东新区樱花路801弄大唐盛世小区门口，新、旧物业公司发生冲突，其等人受伤的事实。
3、证人吴某某的证言笔录，证实2013年12月31日21时许，其等人在汉仁堂集合，朱汉仁老板说1月1日0时汉仁物业正式接管大唐盛世小区，是合理合法的，大家不要打架，也不要做逃兵，对方打人，你们就防守。汉仁物业方共去了百余人，0时之前双方没有发生冲突，只是互相喊话壮声势，0时之后，胡晓送下令时间到准备接管，发现对方的人手里拿着钢管、钢叉后，胡晓送让徐有根把车开过来，打开车门让保安从车上拿下盾牌和橡胶棍，列队喊口号准备进场，过马路中线时，对方的车子发动，有几个人拿着钢叉冲过来，其一方退回去，有人拿砖块往对方砸，对方也拿砖块砸过来，其拿着橡皮棍保护领导。后来对方一辆普桑车用很快的速度撞倒其一方好几个人，同时对方的保安拿着鱼叉、铁棍向其一方保安冲过来，其一方人员第一排用盾牌顶住对方，第二排用橡胶棍打对方，对方开始后退并分散逃跑，其一方人员追打对方的保安，还有人砸了岗亭。
4、证人王某某的证言笔录，证实2013年12月31日下午，其接到通知要去上海浦东的大唐盛世小区做保安，22时许其等二十多名保安在公司总部集合，有一个姓方的经理训示可能有冲突，老物业如不愿退出，也不能先动手，如对方先动手，可以反击。之后其等人上了印有“护龙保安”字样的面包车，车上有十几块盾牌，到了小区门口其等人列队，看到对方好多人拿着钢管、钢叉，其这边才开始分发橡皮棍、盾牌，但其没有发到任何东西。其记得对方为首两人，一人较矮、戴头盔拿钢管，一人较高、穿红衣拿钢叉，带头喊口号。2014年1月1日0时，己方队伍前进了没几步，对方就有车开过来冲进己方队伍，转弯时把一保安带倒，己方退回准备再次整队时，那辆车掉头再次冲撞己方队伍，包括其在内的好几个人被撞倒，这时己方很多保安冲上去和对方的人员混打在一起，双方还互相扔石块，也有人砸打路边车辆。
5、证人李某的证言笔录，证实总经理方爱民组织召开例会，当时其和蒋义健、胡晓送等人都参加了，当时确定方总负责进场总的指挥协调，蒋义建配合方总指挥，保安部经理胡晓送负责管理保安，诸如保安的队列、秩序等，其负责配合他们的工作。2013年12月31日23时许，汉仁公司三十多名保安队长和四十多名保安在公司总经理方爱民、副总经理蒋义健的带领下，分乘几辆车与同涞公司的人会合后至上海市浦东新区樱花路801弄大唐盛世小区门口列队站着，这时对方盛唐公司约三、四十人突然拿出了钢管等物品，于是汉仁公司也有人从车上取下棍子、盾牌等物。2014年1月1日0时许，双方气氛越来越紧张，在小区门外的樱花路上渐渐发生了相互辱骂以及推搡等动作，双方都有人扔砖块，后来对方突然有一辆普桑车撞向己方人群，当场造成一人死亡、一人重伤、多人受伤，己方保安就失去了控制，冲到对方小区去追打对方人员，用石块砸小区的门岗等，直至民警赶至现场。
6、证人余某某的证言笔录，证实2013年12月31日下午，其接到胡经理电话通知要去上海浦东的大唐盛世小区进行交接，22时许其等四十余名保安跟着老总和胡经理到了小区门口，己方人员带了交接以后执勤需要的橡皮棍、盾牌等。22时30分许，对方来了大巴车、普桑车和越野车横堵在小区门口，大巴车上陆续下来三十余人，部分穿着保安制服，有人从大巴车上抱下来几捆钢管钢叉分给下车的人，他们在那边举着钢管钢叉大呼小叫。近1月1日0时许，己方一些人员上车把橡皮棍、盾牌拿了下来，双方互相谩骂但没有打斗。后来对方一辆普桑车慢慢启动向其等人挤压过来，其等人慢慢散开，普桑车往北开了没多远又掉头再次冲撞己方队伍，好几个人被撞倒，这时己方人员冲上去和对方的人员互相打斗起来，有工具的用工具打，没工具的用拳脚打，期间其头顶被对方人员打破了，打了一会儿，对方退回小区，己方人员在后面追，有人还拿棍子、砖块把小区门卫室玻璃敲碎了，后来警察和救护车都来了。
7、证人丁某的证言笔录，证实2013年12月30日，老板刘岱鑫通知其称31日晚上有事情，叫其加班，其答应了。12月31日23时许，其看到公司外面的广场上有二、三十个保安在列队，老板刘岱鑫、经理孔德发、部分物业工作人员和“大个子”、红衣男子也在（“大个子”曾做过刘岱鑫的保镖，是通过孔德发介绍来上班的），之后那二、三十个人坐大巴沿银霄路向北走了。老板刘岱鑫让其开路虎车到大唐盛世小区（二期）南门那里把大门封一下，其将车停在小区南门岗亭西侧大门口处，这时胡荣开了黑色的普桑车过来在右侧和路虎车并排停好，另外一侧入口由大巴横过来封住。这时其看到对方物业公司已在小区对面门口聚集了一百多人，手里都拿着很长的棍子，还看到有人带了狗。己方二、三十个保安也下车了，有人手里也拿了棍子之类的器械，当时其还看到孔德发、郭志强及保安队的崔队长、黄队长，之后两帮人就在马路中间发生了冲突，对方的人冲过来砸胡荣的普桑车，普桑车被砸后突然加大油门冲向人群然后小转弯走了，之后情况就一片混乱了，其怕对方来砸其的车子也开车走了，走的时候看到有两个人倒在对面小区门口的路边上。
8、证人范某某的证言笔录，证实2013年以来，盛唐物业与小区大唐盛世花园一期、二期有纠纷，小区业主委员会要炒掉盛唐物业，其与上海盛唐健身有限公司有业务往来，由此认识了盛唐物业经理孔德发。当时盛唐物业要出席与小区业委会的协调会，其就自告奋勇以上海茂盛企业发展（集团）有限公司总经理的身份参加各种协调会。盛唐物业所形成的意见都是由孔德发决定的，因为他是盛唐物业的总经理，对外的意见都是由他拍板决定的，其和律师及法务部小赵只是提供参考意见。关于同涞物业要接管大唐盛世一期、二期的事，盛唐物业的意见是该公司有权利继续做下去，2013年12月28日，其在盛唐物业的办公室和孔德发、刘岱鑫、公司法务和律师等人碰了头。孔说对方准备在2014年1月1日0时接管小区物业，而盛唐物业已经发回函给同涞物业还有其他的房管、居委、派出所、业委会等，回函大致内容是有民事诉讼和物业费欠款，所以不予交接。其看过回函后又咨询了律师，听了律师的分析其等人觉得要盛唐物业退出是不可能的，当时就决定坚守岗位，并商量好如果同涞物业强制交接，己方就报警，后续落实布置由孔德发操办，其等人没有具体商量。2013年12月31日下午，其和律师在餐馆吃饭谈事，23时许，孔德发来到餐馆对其和律师说有其他物业公司来接盘这件事情很难弄，让其晚一点走，万一有事情让其和律师出面和对方谈，或报警处理。23时30分许，其和律师从餐馆出来走到银霄路人行道上，看到大约百余名保安排着队喊着口号，沿银霄路右拐向樱花路走去，其还看到餐馆门口的广场上停了一辆盛唐物业的普桑车，其让司机把其和律师送到大唐盛世花园二期南门西侧30多米处。23时30分许，其在车上打了第一个报警电话，过了一会儿，其看到有一辆写有“护龙”字样的面包车开到樱花路上，在大唐盛世花园三期门口停下，有大概十余人领取了盾牌、棍子，后面包车继续往东开，再给前面的人继续发东西。其看到同涞物业的保安在路边排成三排，每排大约长15米，有两个人对着那些保安训话，其又打了几个报警电话。2014年1月1日0时许，同涞物业的保安一起喊了一、两声壮声势，往小区二期南门推进，同时先用砖块扔对方，并有砸碎玻璃的声音；盛唐物业一方那里其看不见，就听到慌乱的声音。此时其又拨打报警电话，电话还没挂掉时，其听到一声类似于刹车和“砰”的声音，看到一辆普桑车往东开走了，地上躺了两个人，同涞物业一方的人还在往对面扔东西，有碎屑散落在地上。
9、证人黄某某的证言笔录，证实2013年12月27日下午，孔德发召集其、崔某某和不当班的保安进行队列训练，并称其公司不会退出大唐盛世小区，让其等人坚守岗位。12月30日，保安队长崔某某对其说第二天要留下来加班，让其和保安都交代一下，要守住其公司负责的大唐盛世小区的大门，不让新物业公司的人冲进来。当晚，其一直在小区各个门口巡视，22时许，其看到对方物业公司的人陆续聚集到樱花路XXX号对面，23时许，一辆大巴士开来停在盛唐物业中控室的旁边，从巴士上下来三、四十个男子，其中有五、六人是其通知当天留下来加班的保安，他们都穿着全套保安制服，另外有很多没有穿保安制服的人，这些人其不认识，都较年轻，手上还拿着水管一样一米左右长的棍子，其还看到孔德发和老板从车上下来。2014年1月1日0时许，新物业的人就一下子冲了过来，其躲到了岗亭里面，对方四、五个人拿着铁棍对着岗亭乱砸，还有人冲进来拿铁棍打其，其逃走后去医院进行了包扎，后到派出所配合调查。
10、证人崔某某的证言笔录，证实在2013年12月27日13时许，孔德发召集其、黄某某和不当班的保安进行队列训练，称公司是不会退出大唐盛世小区的，有同行要来抢，我们就把他们打出去，还说他把人也准备好了。2013年12月31日，孔德发让其召集当时不当班的保安加班并安排好岗位，让其在银霄路樱花路路口附近来回观察对方同涞物业情况，随时通过电台与保安和孔德发联系。22时45分许，其看见盛唐物业的老板刘岱鑫、物业经理孔德发、集团公司的范某某、胡荣、和二、三十个其不认识的人站在盛唐物业会所门口的空地上，老板说了约十分钟的话就上了一部大巴车沿银霄路往北开了。23时许，有保安通过电台向其报告称看见有四、五十名同涞物业的人聚集在大唐盛世二期樱花路南门对面的大唐国际公寓三期门口，其向孔德发报告，但孔没有作进一步指示。2014年1月1日0时许，其听见樱花路二期门口方向传来类似玻璃砸碎的声音，过了一会儿，就看到己方公司的路虎车和租来的大巴车从二期门口开过来，后沿着银霄路向北开了。其知道在樱花路二期门口双方聚集了很多人，其害怕被打伤就没有过去，直到0时30分左右声音没有了，其单独前往二期南门查看情况，当时有三个人躺在樱花路南侧非机动车道上，旁边花木派出所的民警正在现场处理。
11、验伤通知书、复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实张乙因故受伤致牙齿损伤（右上第一牙根折、右上第二牙缺失），右颧骨骨折，右侧上颌骨骨折，左腓骨小头骨折，均已构成轻伤，其右上眼睑裂伤、右眼挫伤已构成轻微伤；盛某某因故受伤致右小腿裂伤，已构成轻微伤；王某某因故受伤致双下肢多处挫伤，已构成轻微伤；余某某因故受伤致头皮裂伤，已构成轻微伤。
12、上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书，证实本案中被砸坏的上海市浦东新区樱花路801弄门岗玻璃及被害人张甲、马哈乃非的轿车，物损价值共计人民币32，258元。
13、公安机关出具的案发经过，证实四名被告人的到案经过。
14、被告人孔德发、方爱民、胡晓送、徐有根的常住人口基本信息及相关刑事判决书，证实四名被告人的身份情况及被告人胡晓送的前科情况。
本案中，盛唐公司与汉仁公司因接管小区物业管理问题产生纠纷，本可以通过正当的法律途径解决，但上述公司最终决定采用较为激进的方式处理。被告人孔德发身为盛唐公司的总经理，被告人方爱民、胡晓送身为汉仁公司的副总经理和保安部经理，虽然要遵循公司的指示安排相关事务、负责保安人员的组织、管理等具体工作，但其三人作为单位成员，并不因为处于单位这一组织体中而失去相对的意志自由和实施适法行为的期待可能性，如单位成员的行为符合某一犯罪的构成要件，就应当承担相应的刑事责任。从本案发生的整个过程来看，事发当晚，盛唐公司和汉仁公司都安排了数十名保安人员列队聚集在小区门口，均携带了一定数量的盾牌、棍棒等能够对人身造成伤害的物品，盛唐公司一方还纠集了社会闲散人员，作好了可能发生暴力冲突的准备，可以推定本案的积极参加者在主观上对于可能发生的危害后果持有放任的故意。从客观方面来看，小区保安的本职工作是保卫小区居民的安全与安宁，但盛唐公司和汉仁公司为了自身利益不当处理纠纷，最终造成了车辆撞击人群导致人员死伤、双方众多人员殴斗、小区门岗及业主车辆被打砸等严重危害后果，社会危害性大，积极参加者应当承担相应的刑事责任。故针对控、辩双方提出的意见，本院分析评判如下：
第一，关于被告人孔德发及其辩护人所提孔德发只实施了组织保安的行为，社会闲散人员并非孔德发纠集，冲突发生时盛唐公司保安并未持械等意见。经查，根据证人范某某、崔某某的证言笔录，盛唐物业坚守小区事宜系由孔德发具体安排落实，对于两方人员可能发生相互打斗的情况有所预见；而被告人胡晓送、方爱民、徐有根所称对方大部分人员手中持械的供述，与证人余某某、王某某、黄某某、丁某的证言基本一致，可以证实盛唐公司一方人员中多人持械，且证人黄某某及证人崔某某、丁某的证言同时分别证实了孔德发和社会闲散人员乘坐同一辆车到现场以及孔德发和社会闲散人员同在现场的事实。综观现有证据，被告人孔德发在本案中安排车辆及保安，系积极参加者，其明知己方人员中有社会闲散人员持械参与斗殴，对可能发生的危害后果持放任态度，应当承担相应的责任，被告人孔德发及其辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。
第二，关于被告人胡晓送的辩护人所提被告人胡晓送无法控制事态发展，不符合聚众斗殴罪的主体条件，不构成该罪的意见及汉仁公司一方人员的行为系无限防卫的意见。经查，被告人胡晓送配合被告人方爱民管理公司保安人员，在现场整队，后又手持盾牌同己方保安人员一起向前推进，胡荣驾车冲撞后其也上前追击对方人员，可以认定胡晓送在本案中系积极参加者，但在共同犯罪中所起作用相对较小，在量刑时予以区别考虑。另根据法律规定，被侵害者行使无限防卫权的对象必须是针对不法侵害者，且必须是针对正在进行的不法侵害，本案中，盛唐公司的胡荣的确实施了驾驶车辆撞击人群这一严重危及他人人身安全的暴力行为，但根据证人吴某某、王某某、李某等人的证言笔录，胡荣驾车撞击人群后逃离，汉仁公司的保安人员再上前追击、殴打盛唐公司的保安人员，又冲到小区门口打砸门岗和业主车辆，该方人员的行为不符合无限防卫的条件，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
第三，关于被告人徐有根的辩护人所提徐有根在共同犯罪中所起作用较小，可认定为从犯的意见。经查，被告人徐有根经保安主管召集于事发当晚在小区门口列队与对方人员对峙，后又参与同对方人员相互推搡、扔石块，其积极参与了斗殴的实行行为，不宜认定为从犯，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳，但被告人徐有根在共同犯罪中情节相对较轻，在量刑时酌情从轻考虑。
本院认为，被告人孔德发、方爱民、胡晓送、徐有根在公共场所聚众、持械相互斗殴，扰乱社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控上述四名被告人犯聚众斗殴罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人孔德发主动到案后如实供述主要犯罪事实，在庭审中能够认罪，可以认定其具有自首情节，依法从轻处罚。被告人方爱民、胡晓送主动到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，且在家属的帮助下支付了赔偿款并取得部分被害人家属的谅解，认罪、悔罪态度较好，根据两名被告人在共同犯罪中的犯罪情节及作用，对被告人方爱民依法从轻处罚，对被告人胡晓送依法减轻处罚。被告人徐有根因形迹可疑被查询时主动供述犯罪事实，系自首，犯罪情节相对较轻，且在家属的帮助下支付了赔偿款并取得部分被害人家属的谅解，认罪、悔罪态度较好，对其依法减轻处罚。被告人胡晓送在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。结合本案的案发及所造成的严重社会后果，相关被告人的行为尚不符合适用缓刑的条件，相关辩护人所提对本案被告人适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，本院为维护社会公共秩序和保护公民人身权利不受侵犯，根据四名被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人孔德发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2017年9月30日止。）
二、被告人方爱民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2017年4月7日止。）
三、撤销上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第1040号刑事判决书对被告人胡晓送判处的有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一万元中的缓刑部分；被告人胡晓送犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，与前罪判处的有期徒刑三年，罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2017年11月9日止，先行羁押的一百四十九日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，已经缴纳的不再缴纳。）
四、被告人徐有根犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2015年10月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘娟娟
代理审判员 陆光怡
人民陪审员 毛幼青
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 陈 玮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
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第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
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第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
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第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。