河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
冀民终290号
上诉人（原审被告）：永年县双佳建材有限公司，住所地永年县刘汉乡北榆林村北。
法定代表人：张猛，该公司董事长。
委托代理人：谢记伟，该公司职工。
委托代理人：吕树茂，河北尚玺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢台县第三建筑安装有限责任公司，住所地邢台县将军墓村。
法定代表人：张西平，该公司董事长。
委托代理人：乔维刚，河北天捷律师事务所邯郸分所律师。
上诉人永年县双佳建材有限公司（以下简称双佳公司）为与被上诉人邢台县第三建筑安装有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2015）邯市民三初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人双佳公司委托代理人谢记伟、吕树茂，被上诉人三建公司委托代理人乔维刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月21日三建公司和双佳公司签订了两份《工程承包协议书》，一份是建设两栋职工公寓楼，每栋建筑面积5555.25平方米，三建公司包工包料蓝图范围内施工，执行2012年定额，工程付款方式为职工公寓楼垫付到主体封顶付工程总价的80%，安装装修完毕付工程总价的17%，剩余留工程质量保修金3%，保修金二年内付清。一份是中国消防自动灭火装置生产基地1＃、2＃、3＃厂房和检测中心工程，承包方式为包工包料，蓝图范围内施工，四个厂房完工。每栋厂房竣工后，按每栋厂房总造价付工程款80%，全部验收合格后再付工程款17%，剩余工程质量保修金3%，二年后一次性付清。两份《工程承包协议书》还对双方责任、工程进度和安全施工等进行了约定。合同签订后，三建公司进场进行施工，后因付款问题导致诉讼。2014年6月20日，双佳公司作为委托人，委托河北欣荣工程造价咨询有限公司对三建公司施工进行结算，后，河北欣荣工程造价咨询有限公司出具工程结算书，结算金额为11464948.25元。
另查明：双佳公司分别于2013年12月10日、2014年1月24日通过中国银行向三建公司副经理贾辰岭个人卡号转工程款200万元和100万元，2014年1月24日15时，双佳公司代表马金祥通过中国工商银行向贾辰岭个人卡号转工程款100万元。在审理过程中，原审法院到现场进行了查看，并拍摄了照片，根据现场查验，两栋职工楼，均已封项，三个厂房有一个已基本完工，其余两个框架已基本搭落完成，另一个检测中心地基部分已经做好并已显现。以上事实有双方提供的相关证据及开庭笔录、询问笔录等予以证实。
本案的争议焦点为：1、关于合同的效力问题，两个合同是否应予解除；2、三建公司诉请的工程款1700余万元是否应予支持；3、三建公司、双佳公司双方有无违约行为；4、双佳公司主张1000万元的损失，三建公司是否应予赔偿。原审认为，关于合同的效力问题，双佳公司虽称，根据相关规定，单项合同估算价在200万元以上的，必须招标，本案争议合同价值在千万元以上，故双方所签合同应属无效合同。但根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的相关规定，只有涉及社会公共利益、公众安全的项目，涉及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和涉及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目才必须进行招标，双佳公司没有证据证明本案争议的建设项目与上述项目有关，故本案争议合同项目不是必须进行招标的范围，双方虽对争议建设项目没有进行招投标，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，且双方在签订的两份《工程承包协议书》中也均加盖单位公章并由相关人员签字，故双方签订合同应属有效合同。原审对双佳公司所辩应为无效合同的意见不予支持。
关于双方违约责任和双方所签合同是否应予解除的问题，因双方合同体现了双方真实意思表示，且合法有效，双方均应依约履行自己的权利义务。第一、关于公寓楼合同，根据双佳公司提交三建公司认可的《工程结算书》可知，公寓楼（南、北楼）总金额6191209.06元，根据合同第四条的约定“主体封顶付工程总价的80%”，根据三建公司证据及施工现场的情况来看，两栋公寓楼主体确实已经封顶。故双佳公司至此应支付工程款480多万元，双佳公司未能如约支付工程款数额构成违约，三建公司要求解除合同，双佳公司也同意解除该合同，故对三建公司要求解除公寓楼合同的主张予以支持。二、关于厂房合同的解除问题，根据双方合同中第四条的约定“每栋厂房竣工后，按每栋厂房总造价付工程款80%”，根据双佳公司提交的照片及原审法院现场查看的情况可知，有1栋厂房主体已全部完成，且三建公司对其他厂房和检测中心也进行了相应施工，双佳公司理应支付相应款项，但其未能支付相应工程款，宜认定双佳公司有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，因双佳公司迟延履行债务或因其违约行为致使不能实现合同目的，三建公司可以解除合同。故对三建公司要求解除厂房合同的主张予以支持。
关于工程款的问题，根据双佳公司提交的《工程结算书》的结算金额为11464948.25元，三建公司对该工程款数额予以认可，故三建公司所施工工程的工程款应认定为11464948.25元。根据查明的事实可知，双佳公司或双佳公司的代理人已通过银行转款的方式向三建公司的工程经理贾辰岭转款400万元，该款项宜认定为双佳公司向三建公司支付的工程款。故双佳公司尚欠的工程款数额应认定为7464948.25元。双佳公司虽主张已支付工程款610.6万元，但由于双佳公司不能证明其支付其中210.6万元与本案的关联性，三建公司也不予认可，在双佳公司不能提供其他证据予以佐证的情况下，对其证明210.6万元也是支付工程款的主张不予采纳。至于三建公司主张双佳公司应赔偿的损失问题，因其不能提交有效证据，不予支持。
关于双佳公司主张三建公司赔偿损失1000万元的问题，双佳公司虽称，三建公司未能如期交付相应工程应构成违约，对三建公司违约造成的双佳公司损失，三建公司应予赔偿。但原审法院认为，根据合同第六条第2项的规定甲方（双佳公司）“按照本协议约定拨工程款，并承担因资金不能及时到位而造成的工程延误”，因双佳公司未能如约支付工程进度款，双佳公司已构成违约。其主张三建公司赔偿损失没有合同依据和法律依据，对其该主张不予支持。综上所述，因双佳公司未能如约支付工程进度款构成违约，对其欠付三建公司的工程款7464948.25元应予支付。因双方所签合同已无法继续履行，对三建公司要求解除合同的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十一条之规定，判决：一、解除邢台县第三建筑安装有限责任公司与永年县双佳建材有限公司于2013年9月21日签订的两份《工程承包协议书》。二、永年县双佳建材有限公司于本判决生效之日起三十日内给付邢台县第三建筑安装有限责任公司工程款7464948.25元。三、驳回邢台县第三建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费125940元，由邢台县第三建筑安装有限责任公司负担71800元，由永年县双佳建材有限公司负担54140元。
双佳公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院对已付款210.6万元予以认定，一审判决认为该210.6万元与本案无关联性是错误的。在庭审后，双佳公司又找到了新的证据能够证明支付的该210.6万元是本案工程款的一部分。其次，三建公司单方停工及非法转包的行为，已经构成违约，应当支付合同总价款10%的违约金。
三建公司口头答辩称，1、经审查证据，双佳公司所称的210.6万元并没有支付给三建公司，不能作为对三建公司的已付款。2、双佳公司要求三建公司支付10%的违约金是没有法律及事实依据的，本案是双佳公司违约，应当由双佳公司承担违约责任。
二审查明，2013年11月9日，三建公司与北京诚毅方德钢结构工程有限公司签订了《永年县双佳建材有限公司1#、2#、3#钢结构双层车间施工合同》，魏江锋作为北京诚毅方德钢结构工程有限公司的委托代理人在合同上签字。该合同约定总价款为6296868元，固定综合单价510元／平米，工程量暂按12346.8平米计算，结算时工程量按实际竣工图建筑面积结算。并约定合同签订支付工程总造价的10%，即629686.8元，三建公司已经支付该笔款项。三建公司认可涉案工程的钢结构部分确由魏江锋实际施工。双佳公司委托河北欣荣工程造价咨询有限公司出具工程结算书中包含钢结构工程的工程款。
另查，李炳生是介绍三建公司和双佳公司合作该项目的中间人，并介绍了部分实际施工人员进行施工，三建公司停工时曾出面调解。双佳公司支付给李炳生的60.6万元，由李炳生支付给部分实际施工人，其中魏江锋支取30万元，并出具收条。高翠花支取23000元，李丙林支取30000元，崔俊强支取215000元，其余支付部分零工的工人工资。三建公司认可以上几人均为实际施工人员，但认为该款项不包含在其主张的工程款内。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，由于魏江锋是涉案工程1#、2#、3#钢结构双层车间的实际施工人，三建公司仅向魏江锋支付了合同价款的10%即629686.8元，三建公司向双佳公司主张的工程款中包含了魏江锋施工的钢结构部分的工程款，故双佳公司直接支付给魏江锋的150万元应视为对三建公司的已付款从工程款中予以扣除。关于双佳公司支付给李炳生的60.6万元，由于李炳生是介绍三建公司和双佳公司签订施工合同的中间人，有部分实际施工人是通过李炳生介绍进行施工的，三建公司停工时，并未向这些实际施工人支付工程款，双佳公司转给李炳生60.6万元，由李炳生代为支付也是符合情理的。且该60.6万元中，有30万元由魏江锋支取，其余由高翠花、李丙生、崔俊强支取，三建公司认可这几个人均为实际施工人，但认为该部分款项不在其主张的工程款范围内。从河北欣荣工程造价咨询有限公司出具工程结算书来看，2014年7月份以前完成的工程量均计算在内，而李炳生向这些实际施工人付款的时间均为2014年5月份，三建公司也未提供其他证据证实该部分工程量未包含在其与双佳公司的结算价款中。故双佳公司转给李炳生的60.6万元也应作为已付款予以扣除。综上，双佳公司主张其支付给魏江锋和李炳生的210.6万元应认定为已付款，扣除该210.6万元后，双佳公司尚欠三建公司工程款5358948.25元。关于双佳公司主张三建公司应赔偿其合同价款10%的违约金，由于双佳公司本身存在迟延付款的违约行为，双方的损失由各自负担。对于双佳公司该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持邯郸市中级人民法院（2015）邯市民三初字第00009号民事判决第一项、第三项，撤销第二项；
永年县双佳建材有限公司于本判决生效之日起三十日内给付邢台县第三建筑安装有限责任公司工程款5358948.25元。
一审案件受理费125940元，由邢台县第三建筑安装有限责任公司负担91800元，由永年县双佳建材有限公司负担34140元。二审案件受理费41760元，由邢台县第三建筑安装有限责任公司负担21760元，由永年县双佳建材有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 申 毅
二〇一六年六月一日
书 记 员 张 萌