河北省阜城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀1128刑初1号
公诉机关河北省阜城县人民检察院。
被告人付某,男，2015年6月30日因涉嫌逃税罪被阜城县人民检察院指定居所监视居住，2015年7月29日被阜城县人民检察院决定刑事拘留，2015年8月13日因涉嫌行贿罪、虚开发票罪经衡水市人民检察院批准逮捕。
辩护人童永强，北京市京大律师事务所石家庄分所律师
本案由河北省衡水市中级人民法院指定本院管辖。阜城县人民检察院以阜检刑诉（2015）121号起诉书指控被告人付某犯滥用职权罪、逃税罪、行贿罪、虚开发票罪向本院提起公诉，本院于2016年7月29日作出（2015）阜刑初字第130号刑事判决书，被告人付某不服，向衡水市中级人民法院提出上诉，衡水市中级人民法院于2016年10月21日作出（2016）冀11刑终243号刑事裁定书，将该案发回本院重审。本院依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行审理。阜城县人民检察院检察员赵丙军、高超出庭支持公诉，北京市京大律师事务所石家庄分所接受被告人亲属委托指派律师童永强出庭为其辩护，被告人付某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年1月20日，被告人付某注册成立饶阳县盛东钢材经销站，为湖北长江路桥廊沧高速LJ八合同项目部（衡水路桥承建）提供钢材。为偷逃税款，被告人付某与时任饶阳县国税局稽查局局长的杨某（另案处理）商议，由杨某为被告人付某开具大头小尾发票，被告人付某按照发票联开票金额的2%给予杨某好处费。在2010年2月至2011年3月期间，杨某利用职务便利，勾结时任饶阳县国税局征管股股长的王某（另案处理），用饶阳县盛东钢材经销站领取的发票为被告人付某违规开具发票76张，用其他单位发票为被告人付某违规开具发票4张，累计金额18184243.18元，应纳税款1898554.47元，实际缴纳税款88548.63元，造成国家税款流失1810005.84元。被告人付某按照约定分多次给予杨某好处费363684.86元，杨某从中获取好处并与王某私分，杨某分得178136.23元，王某分得97000元。
2010年1月20日，被告人付某注册成立饶阳县盛东钢材经销站，该经销站于2010年6月份注销，但是2011年5月26日至同年11月份之间，被告人付某仍利用原单位印章、发票联虚开发票10张，累计金额4236009.18元。
被告人付某辩称：我知道杨某能开发票，我就找的杨某帮忙开的，每次我让杨某开票，我去拿发票的时候，就按约定的2%带着税款交给杨某。我承认我逃税，但对起诉的逃税金额有异议。
辩护人辩称：关于逃税罪必须经过税务机关先行处理这一前置程序才能追究刑事责任，否则不能予以刑事立案、处罚。本案中被告人付某从未经过税务机关处罚或经过税务机关通知后仍不缴纳税款，不够逃税罪刑事立案标准。被告人经营的盛东钢材经销站属于小规模纳税人，适用的增值税征收率为3%，合计应纳税额为529638.14元。被告人实际按开票额2%把税款363684.86元交给了杨某，实际逃税为开票额的1%，计181842.43元。据此被告人构成逃税罪和逃税数额均不能成立。被告人按开票额的2%给杨某的钱是应纳的税款，不是好处费，认定构成行贿罪不当。被告人只是为了少交税款，按照应交税额点数给予税务机关人员钱明显是让其代为交税而不是行贿，故该罪名依法不应予以认定。即使被告人构成行贿罪，也有依法应从轻、减轻处罚的情节，应该考虑被告人有主动交代、坦白、自首等从轻情节，应予减轻处罚。指控被告人犯有滥用职权罪没有任何法律和事实依据，完全不能成立。公诉机关出示的在案证据显示，被告人经口头传唤，主动到阜城县人民检察院接受讯问，并如实供述，应当视为自动投案。被告人投案后，自始至终如实供述全部犯罪事实，应当依法认定为自首，予以从轻或减轻处罚。综上，起诉指控对被告人以逃税罪、行贿罪、滥用职权罪三罪均不能成立。既使行贿罪成立，也应考虑被告人的法定、酌定从轻减轻处罚情节，予以从轻处理。
经审理查明，2010年1月20日，被告人付某注册成立饶阳县盛东钢材经销站，领取个体户营业执照（2010年6月7日注销），为湖北长江路桥廊沧高速LJ八合同项目部（衡水路桥公司承建）提供钢材。为偷逃税款，被告人付某与时任饶阳县国税局稽查局局长的杨某（已判决）商议，由杨某为被告人付某开具大头小尾发票，被告人付某按照发票联开票金额的2%给予杨某好处费。在2010年2月至2011年11月期间，杨某利用职务便利，勾结时任饶阳县国税局征管股股长的王某（已判决），用饶阳县盛东钢材经销站领取的发票以该站名义采用大头小尾方式开具发票76张，以同样手段用其他单位发票为饶阳县盛东钢材经销站违规开具发票4张，以上80张发票（其中2011年5月26日至同年11月份期间，被告人付某仍利用原单位印章、发票联虚开发票10张，累计金额4236009.18元）共计金额18184243.18元，应缴纳税款529638.15元，实际缴纳税款88548.63元，造成国家税款流失441089.52元。被告人付某按照约定分数次给予杨某好处费363684.86元，其中含纳税款88548.63元，余款275136.23元由杨某与王某私分。另查明，被告人付某积极补缴应纳税款441089.52元，交纳滞纳金407113.78元，接受执行罚处罚，共计848203.3元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人付某的供述：2010年初，我注册了饶阳县盛东钢材经销处，领取营业执照，办理了税务登记证，和衡水路桥公司签订了钢筋供货合同，需要开具1800多万的普通发票，我知道杨某能开大头小尾的发票。我就找当时任饶阳县国税局稽查局长的杨某，让其帮助开具发票，约定按票面金额2％给予杨某税款，共给了杨某30多万元。2011年的发票（票号00233111、00233118、00233123、00233129合计4236009.18）是有真实业务的。我为了少交税才给杨某好处费的，盛东钢材经销处注销后（2010年6月）还以盛东钢材经销处的名义给路桥公司开票，一开始的75份发票是我给杨某的，后来的发票我不知怎么来的，依旧是按2％给杨某好处费。给路桥公司开票总额18184243.18元，给杨某的钱按2％给了363684.86元，但实际还要多，开一次票给他一次的钱，这30多万元包括多少税款我不知道，0025906、0025907、00225908、00141168四张票也是按2％给杨某好处费。盛东钢材经销站的发票验旧、缴税、开票由杨某负责，我给其发票金额2％包括缴税的钱。每次我把钢筋吨数、价格、开票单位和总金额写在一张纸上到杨某国税局办公室交给他，杨某开完票给我打电话，我去他办公室拿，这些发票的存根，杨某没给过我。杨某让王某给我开过一次发票。我在找杨某开发票时，杨某告诉我，盛东公司这个户头每月开票不能超过七、八十万，超了就要调整高税率，我让他想办法，具体怎么办的我不清楚。
2、证人杨某的证言：
2010年1月份，付某跟我说他成立了一个钢材经销站让我给帮忙，我就给时任征管股股长的王某打了个电话，跟他说了付某和我的关系，请他在发票用量和限额上多照顾。每月75份普通发票，发票限额是十万元发票。我跟他说按照规定销售额超过180万就得申报一般纳税人，还得做到账目齐全，比较严格，付某让我想办法，我说可以开大头小尾发票，付某就让我看着办。我跟王某说咱俩一块给付某开大头小尾票，按照发票联金额的1.5％提钱，咱俩平分，这样付某少交税，咱俩也能有收入，王某同意了。开始是王某开大头小尾票，因为付某是按照发票联开票金额的2％给我提钱，我按照1.5％和王某平分，我想多赚点钱，后来我就自己开发票，发票领取都是付某去领，我没有领过发票。发票联就等到付某拿来钢材合同或给我写有开票金额的纸条，我就按照这个数额给打印发票联。我记得给付某开具大头小尾票一共对着三个单位，一个是衡水路桥，一个湖南的路桥，另外一个想不起来了，开票金额比较大的是衡水路桥和湖南的这个路桥。我开完一批票后我就记一个应给我的钱数，有时付某在开完票后十多天就把钱给我，有时过一个月才给，因为还得给盛东钢材经销站报税，这个税钱包括在付某给我的好处费里面，有时给的不及时我就先垫上，付某总共给了我大约30万元人民币。我给过王某3、4次钱，应该共给了王某10万元钱。我给付某开具了80份共计金额18179863.53元发票。按照这个18179863.53元的开票金额，我共收受了付某给予的363597.27元。363597.27元除去税款88548.63元，还余275048.64元，其中我分四次给了王某104000元钱，我自己分得了171048.64元。
3、证人王某的证言：杨某和我说一个朋友倒卖钢材需要万元版发票，让我给申请一个，后来付某就来找我了，说销售比较大，用千元版的不方便，想用万元版发票，我说你的货物不在这存放，分局不容易管理，他说如果在这卸货装车费用太高了，不如直接从厂家发货送到用货商方便，给办了吧，赚了钱给你点感谢费，我想也是，就同意给办了。领票后，杨某让我给开大头小尾发票，我就给开了，开了一两次，具体几次几张记不清了，后来感觉有点不地道，害怕就不想开了，也不知道杨某从哪里学会了，我就把发票全给了他，并且从网上下载了开具万元版发票的升级包，装在了他的笔记本上。后来的票都是他开具的，具体开了多少张、多少钱就不知道了。在此期间盛东钢材经销站的申报和税款缴纳由我负责，税款都是杨某给的，杨某先后三、四次具体记不清了，共给我八、九万块钱，这些钱不包括缴税的钱，这八、九万块钱，有时来人吃饭花点，剩下的存着，后来包地用了。
4、书证：盛东钢材经销站发票80张，开票金额18184243.18元（2010年5月12日—同年6月6日发票56张票面金额计6400807.03元，2010年6月8日—2011年11月10日发票24张票面金额计11783436.15元），盛东钢材经销站工商、税务登记信息、饶阳县国税局证明二份（盛东钢材经销站缴纳税款88548.63元，个体工商户适用征收率3%），订货合同，饶阳国税局出具盛东钢材经销站应纳税款情况说明（发票金额18184243.18元应纳增值税529638.15元）、饶阳县国税局关于盛东钢材经销站税款计算依据的回复，实际缴纳税款88548.63元申报表、纳税表、验旧表，河北德源会记事务所有限公司出具司法会计鉴定报告书，河北省非税收人一般缴款书（付某补缴应纳税款441089.52元，交纳滞纳金407113.78元，共计848203.3元）。
5、被告人付某的户籍证明。
本院认为，被告人付某为获取不正当利益，给予国家机关工作人员好处费且数额较大，其行为构成行贿罪。被告人付某以行贿手段获得“大头小尾”发票，逃避纳税数额超过五万元，并且逃税额占应纳税额30%以上，其行为构成逃税罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及最高院关于司法解释效力的问题规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚，即行贿罪与逃税罪并罚。在2011年5—11月间被告人的盛东钢材经销站注销后仍以该站名义开具“大头小尾”发票，减少其实际售销金额，从而达到少纳税的目的，其犯罪利用的方法行为又触犯其他罪名，即虚开发票罪，根据刑法理论应按照从一重处的原则定罪处罚即逃税罪定罪量刑。被告人付某与国家机关工作人员共同利用国家机关工作人员职务上的便利，开具“大头小尾”发票，使国家利益遭受重大损失，构成滥用职权罪的共犯。故公诉机关指控被告人犯行贿罪、逃税罪、滥用职权罪罪名成立。辩护人辩称被告人有自首情节的辩护意见与依法查明事实不符，不予采信。被告人对自己犯罪行为如实交代属坦白，依法可酌情从轻处罚。被告人付某积极补缴应纳税款，交纳滞纳金，接受执行罚处罚，对因逃税造成的危害结果主动补救，弥补了国家税收损失，虽构成逃税罪，但应免予刑事处罚。被告人付某及其辩护人辩称被告人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见不予采信，但其在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十七条、第二百零一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
被告人付某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处拘役三个月；犯逃税罪，免予刑事处罚；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住的，监视居住二日，折抵刑期一日。即刑期从2015年7月29日起至2017年1月13日止），并处罚金人民币100000元（已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘存玲
审 判 员 卢道明
人民陪审员 郭玉磊
二〇一七年一月十二日
书 记 员 王 璇