广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终167号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，出生于广西壮族自治区田东县，农民。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2016年3月30日由田东县人民法院决定逮捕，次日由田东县公安局执行逮捕。
辩护人陈婉华，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于二○一六年三月三十一日作出（2016）桂1022刑初21号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中、严秋霞出庭履行职务，上诉人何某甲及其辩护人陈婉华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月20日，被告人何某甲将其位于田东县平马镇小龙村西游屯的宅基地在未经政府部门审批的情况下非法转让给田东县思林镇百笔村百发屯的甘明勇、阮合宽、张正康、甘某乙、甘某丙、凌光祖及思林镇坛乐村同喜屯的梁某甲、梁某乙等八人，非法获利520000元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证、物证
1、田东县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书：证实了该局将案件移送田东县公安局立案处理的情况。
2、田东县国土资源局责令改正违法行为通知书、送达回证：证实了该局对相关非法买卖土地的人员进行处罚的情况。
3、集体土地建设用地使用证、土地登记审批表：证实了涉案土地的使用权人为被告人何某甲。
4、土地勘测图、现场照片：证实了案发现场的基本情况。
5、田东县国土资源局情况说明、地类说明：证实了涉案土地属城镇建设用地范围区、地类是村庄。
6、房屋与宅基地转让协议书：证实了被告人何某甲将自己所有的位于田东县平马镇小龙村西游屯12组的旧房屋及宅基地转让给甘某甲、阮某、张某、甘某乙、甘某丙、凌某、梁某甲、梁某乙等8人，转让费为560000元。
7、中国农业银行存取款凭条：证实了2013年9月20日从证人甘某甲的账上转账520000元到被告人何某甲的儿子何某乙的账上。
二、证人证言
1、证人阮某、甘某甲、甘某乙、甘某丙、凌某、张某、梁某甲、梁某乙等的证言：证实了我们8人于2013年9月20日，在平马镇小龙村西游屯何某甲的旧住宅房里与何某甲签订了一份房屋与宅基地转让协议书，购买何某甲的旧屋地皮建房，价钱为56万元，当时中间人刘某、黄某甲也在协议上签字作证。签订合同后，我们就到农业银行将每人的购地款统一汇到甘某甲的银行账上，后由甘某甲将钱款转给何某甲父子。当时没有向有关政府部门办理什么审批手续。过后我们就在该购买的土地下地基起房子，后来，刚起的房子因违法又被政府拆除了。
同时，证人梁某乙还证实，何某甲跟其要的7万元纯粹是卖地皮的钱，交易时，何某甲并没有跟我们提到有什么路要买，我们买到地皮后，梁某乙和甘某丙、凌某、梁某甲等8户人家还一起出几千元钱把门前的小路进行平整，然后才能把建筑材料拉进去起房子，我们拉建筑材料时是从村子的北边直接拉进去的，并没有经过村子的南边。
2、证人黄某甲的证言：本屯的何某甲曾跟其说过有地皮要出售，让其介绍他人来买。2013年7月份某日，其就介绍刘某和一男子去和何某甲商谈买卖地皮。到2013年9月中旬的某天上午刘某叫其到何某甲的家里，其到后见到何某甲一家人以及买地方约有7人这样在签订买卖地皮合同，其和刘某作为介绍人也在合同上签了字。后来刘某说何某甲给了10000元介绍费，分给了其5000元。
3、证人刘某的证言：2013年某月，平马镇××村××屯的“何妈香”（黄某甲）找到其说何某甲要出售地皮，问其是否有人要卖？后来，思林某的朋友阮某找到其想卖地皮，其就将阮某通过何妈香介绍给了何某甲，后来，阮某就叫了几个思林某的人来一起和何某甲购买地皮。何某甲出卖的是旧宅基地，只有一本集体土地使用证，没有什么政府审批手续，其和何妈香作为中间人也一起在协议上签字了。其和何妈香得到了何某甲给的好处费1万元，每人分得5千元。
4、证人何某乙的证言：2013年9月份中旬，刘某和黄某甲带来了思林某的8个人找其父亲何某甲要购买我们家的旧四合院。当时他们8人和其父亲何某甲、其母亲覃秀万、其妻子岑某还有其都在协议书上签字，还有中间人刘某和黄某甲也在协议上签了字。后来他们就到农业银行将钱转账到了其账上，共有52万元。
5、证人黄某乙的证言：其与何某甲均为田东县平马镇××村××屯人。从二级公路到何某甲老宅有一条路，要先经过何某丙、何某丁、何某戊几兄弟家门前。这条路是屯内道路，不属于哪个私人道路。如果从二级路进去，先到何某丙、何某丁、何某戊几兄弟家门，再到何某甲老宅，才到何绍勇、何绍远、何绍革、何绍壮4人的老宅。
三、被告人何某甲的供述和辩解：其于2013年9月份将自己位于田东县平马镇小龙村西游屯的一间旧房宅基地及四周围的空地、菜地、猪栏、牛栏、鸡棚等土地卖给了思林某的阮某、甘某甲、甘某乙、甘某丙、凌某、张某、梁某甲、梁某乙等人。当时是小龙村巴龙屯的刘某及本屯的黄某甲介绍的买卖。我们还签订了房屋与宅基地转让协议书，刘某及黄某甲作为中间人也签字。当时其让他们把购地款转账到儿子何某乙的农行账上。其的土地买卖没有向政府部门办理什么审批手续。
原判认为，被告人何某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利520000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人何某甲提出自己的行为不构成犯罪的辩解意见，经查，被告人何某甲主观上以牟利为目的，客观上未经政府相关部门审批，私下转让集体土地使用权非法获利52万元，其的行为完全符合非法转让土地使用权罪的构成要件。故对其的辩解不予采纳。对于辩护人陈婉华提出的第1点，起诉书指控的事实不清，适用法律不当，因为被告人与买受人转让的是农村房屋，不是宅基地，没有违反法律的辩护意见，经查，被告人何某甲与买受人之间签订的房屋与宅基地转让协议，名为买卖房屋，实为非法转让土使用权，买受人阮某、甘某甲等人亦证实是购买地皮建房，而且也实际起了房屋，故该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的第2点，公诉机关指控的证据不足，被告人何某甲非法获利得得不足50万元，因为要减去道路成本6万元，中介费1.2万元，房屋折旧费10万元的辩护意见，经查，被告人何某甲的行为系非法买卖，非法所得的52万元应全部作为处罚的依据，扣减成本的主张并无法律依据，故该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的第3点，被告人无主观上的犯意，不具备社会危害性的辩护意见，经查，被告人何某甲主观上出于牟利，客观上犯罪情节严重，故该辩护意见不予采纳。为打击刑事犯罪，维护社会主义市场秩序，保护国家土地管理制度。现根据被告人何某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪表现以及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（四）项之规定，判决：一、被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金80000元；二、继续追缴被告人何某甲非法所得520000元，上缴国库。何某甲上诉称，一审判决上诉人构成非法转让土地使用权罪事实不清，证据不足，缺乏法律依据，依法改判上诉人无罪。如果要处刑罚，因上诉人年老多病，罪行较轻，应对其从轻减轻处罚或适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉人的意见一致。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。
对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人何某甲将其位于田东县平马镇小龙村西游屯的宅基地在未经政府部门审批的情况下非法转让给田东县思林镇百笔村百发屯的甘某甲等八人，非法获利52万元，事实清楚，有证人证言和书证、物证等相关证据证实，有上诉人何某甲的供述和辩解，证据间相互印证，足以认定。上诉人何某甲的行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，构成非法转让土地使用权罪，应依法予以惩处。上诉人及辩护人提出本案事实不清，证据不足，要求改判无罪或适用缓刑的理由不予采纳。但提出对上诉人予以从轻处罚的意见予以采纳。
本院认为，上诉人何某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利520000元，其行为已构成非法转让土地使用权罪，应依法惩处。综观本案，依据非法获利数额的相关法律规定以及根据上诉人在本案中非法获利的数额等具体情况，本院决定在量刑上对上诉人何某甲从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田东县人民法院（2016）桂1022刑初21号刑事判决的第二项，即继续追缴被告人何某甲非法所得520000元，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2016）桂1022刑初21号刑事判决的第一项，即被告人何某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金80000元
三、上诉人何某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2016年12月30日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年七月十五日
书 记 员 许 丽 华