湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终298号
上诉人（原审被告）：熊国祥，男，汉族，1967年12月17日出生，住石首市。
上诉人（原审被告）：胡雪姣，女，汉族，1969年11月27日出生，住石首市。
两上诉人委托诉讼代理人：刘绍文，湖北斯洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李胜利，男，汉族，1964年7月22日出生，住石首市。
委托诉讼代理人：李微，男，系李胜利之子。
委托诉讼代理人：王玉娟，湖北子龙律师事务所律师。
原审被告：石首市哈博家电有限公司，住所地：石首市笔架牌楼堰路15号。
法定代表人：陈滋英，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：蔡金山，男，系该公司员工。
原审被告：荆州市沐鸿商贸有限公司，住所地：荆州市沙市区便河西路楚天明珠2幢3门3楼4号。
法定代表人：周鹏，该公司执行董事兼总经理。
原审被告：王红方，男，汉族，1967年2月28日出生，住石首市。
委托诉讼代理人：徐祥，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人熊�祥、胡雪姣因与被上诉人李胜利、原审被告石首市哈博家电有限公司、原审被告荆州市沐鸿商贸有限公司、原审被告王红方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2017）鄂1081民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊国祥及熊国祥、胡雪姣的共同委托诉讼代理人刘绍文，被上诉人李胜利及其委托诉讼代理人李微、王玉娟、原审被告石首市哈博家电有限公司的委托诉讼代理人蔡金山，原审被告王红方的委托诉讼代理人徐祥到庭参加诉讼。原审被告荆州市沐鸿商贸有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊国祥、胡雪姣上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人李胜利的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人李胜利负担。事实及理由：一、一审法院程序违法，表现如下：1、组织重新鉴定时，违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》第3条、第15条的规定，主持双方选定鉴定机构的不是司法辅助鉴定人员而是本案的审判人员，同时违反了该规定的第27条，鉴定费没有经鉴定人与鉴定机构协商确定，一审程序违法；2、石首市哈博家电有限公司以其名义为李胜利购买了意外伤害险，且保险赔偿金为36万元，上诉人在一审申请追加保险公司参加诉讼未获支持，一审程序违法。二、李胜利有近6年的的从事空调安装的经历，且接受过美的、格力空调代理商组织的培训，上诉人作为定作人选定李胜利从事空调安装并无不当，一审判决上诉人承担20%的损失是错误的。三、因上诉人是意外伤害险的受益人，且上诉人与李胜利各付了一半保费，所以应先将李胜�的经济损失按比例承担后，再用一半保险赔偿款冲抵上诉人的赔偿金。
李胜利答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院维持原判。1、上诉人称一审重新鉴定程序违法与事实不符，重新鉴定是上诉人提出来的，鉴定机构也是双方当事人选定的，且重新鉴定的程序也没有违反法律的规定，因此，重新鉴定的结论应当被采纳。2、保险合同关系与本案法律关系是不同的关系，不应将保险公司追加为被告。3、依据人身损害司法解释第十条的规定，上诉人作为定做人在选任中选定无空调安装的资质的李胜利从事空调安装有过错，应当承担相应的赔偿责任，一审确定的责任比例是适当的。4、根据本案中保险合同的规定，熊国祥并不是保险中的受益人，李胜利才是保险合同中的受益人，其次投保人是石首市哈博家电有限公司，保险理赔款�在一审总赔偿中予以扣除，跟上诉人熊国祥没有任何关系。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
石首市哈博家电有限公司的答辩意见同李胜利。
王红方述称，其在本案中不存在指令不当，不应承担责任，一审判决驳回对王红方的诉讼请求正确，应当予以维持。上诉人的请求，与其没有关联性，不发表答辩意见。
李胜利一审诉讼请求：1、依法判令五被告承担连带赔偿责任，赔偿原告各项经济损失合计765511.76元，诉讼中变更请求为1155048.76元；2、本案诉讼费用由五被告承担。
一审认定，被告熊国祥与被告胡雪姣系夫妻关系。被告胡雪姣经营石首市桃花东方红家电超市，被告熊国祥经常给予帮忙，参与经营活动。2016年6月23日上午，被告熊国祥要原告李胜利前往桃花山镇小石桥村7组被告王红方家，帮他家安装美的空调。被告�国祥与原告李胜利先后到达被告王红方家，原告李胜利认为被告王红方家房屋系东晒，表示下午安装。当天下午3点半左右，原告李胜利在安装美的空调过程中，在被告王红方家二楼墙外用电锤打孔时不慎坠落摔伤，随后被送往医院住院治疗。在石首市人民医院住院治疗6天、荆州市第一人民医院住院治疗44天、石首市人民医院住院治疗22天、长沙市八医院住院治疗62天，共花费医疗费用170626.27元。入院诊断为：高处坠落伤，颈椎过伸性损伤伴截瘫，中型闭合性颅脑损伤，胸部外伤等。原告李胜利于2016年12月27日经石首正信法医司法鉴定所鉴定其伤残程度为3级，护理依赖程度为部分护理依赖。被告胡雪姣对原告的伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，经协商选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定意见为：李胜利的伤残程度为一级，其护理依赖程度为完全护理�赖，共花费鉴定费用3550元（被告胡雪姣已垫付费用3500元），交通费用2317元。一审另查明，被告熊国祥、胡雪姣经营空调品种有美的空调、格力空调等，其购买的美的空调从荆州市金昌电器公司购进，荆州市金昌电器公司是荆州区域美的空调代理商。被告哈博公司是格力空调在石首的代理商，被告熊国祥、胡雪姣经营的格力空调系从哈博公司购进。原告李胜利摔伤后不久，荆州市金昌电器公司终止荆州区域美的空调代理权，被告沐鸿公司获得荆州区域美的空调代理权，原、被告未提供两公司之间存在法律上的联系的证据。被告哈博公司组织石首区域经销格力空调的商家为安装空调的人员在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司购买了团体意外伤害保险（意外伤害死亡残疾保险限额为50万元整，意外伤害医疗费用保险限额为10万元整，保险期间为2015年7月16日至2016年7月16日），投保人是哈博公司，受益人为空调安装人员，保险费由被告熊国祥和原告李胜利各付一半。原告李胜利陈述摔伤后获得保险理赔款30万元，被告均未予以否认。一审再查明，原告李胜利从事空调安装有近六年时间，接受过美的、格力空调代理商组织的培训，但没有取得从事空调安装的资质。原告李胜利不仅为被告熊国祥、胡雪姣安装空调，还为其他销售商安装空调，每安装一台空调获得100元的报酬，其工作时使用自己的安装工具，工作时间受自己支配。
一审认为，争议焦点有以下四点：一、原告李胜利与被告熊国祥、胡雪姣之间是雇佣关系，还是承揽关系，被告熊国祥、胡雪姣应否对原告李胜利的经济损失担责；二、原告李胜利与被告哈博公司之间、与被告沐鸿公司之间的法律关系，二被告在本案中应否担责；三、被告王红方在原告李胜�安装空调过程中是否存在指令及指令不当，应否担责；四、原告李胜利在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司获得保险理赔款30万元，应否在原告李胜利的经济损失中扣减。关于争议焦点一：一审认为，当事人就雇佣与承揽性质发生争议时，法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。在本案中，原告李胜利的工作不受被告熊国祥、胡雪姣的控制、支配，原告李胜利如果没时间可以不接受被告熊国祥、胡雪姣的空调安装业务�双方之间没有从属关系；原告李胜利空调安装业务的设备由其自己提供，何时安装空调可由安装人员与用户自行协商；原告李胜利每安装一台空调获报酬100元，不属被告熊国祥、胡雪姣按月定期给付报酬；原告李胜利提供的空调安装是一次性工作成果，不是被告熊国祥、胡雪姣经营活动中不可分割的部分，原告李胜利如无时间可不接受被告熊国祥、胡雪姣的空调安装任务，故综合分析本案案情，原告李胜利与被告熊国祥、胡雪姣之间属承揽关系。原告李胜利虽曾接受过空调培训，但尚未获得空调安装资质，被告熊国祥、胡雪姣对选任原告李胜利进行空调安装存在过失，根据其过错程度，以被告熊国祥、胡雪姣承担损失的20%，原告李胜利自身承担损失的80%较为适当。关于争议焦点二：被告哈博公司没有销售美的空调业务，而原告李胜利是在安装美的空调过程中受伤；被告哈博公司不是原告李胜利的用人单位，虽然该公司组织空调安装人员集体购买了意外伤害保险，但也无法律规定就应认定双方之间形成了雇佣关系，故本案中被告哈博公司不应担责。原告李胜利在受伤之前，被告熊国祥、胡雪姣从荆州市金昌电器公司购进美的空调，后荆州市金昌电器公司停止美的空调代理业务，被告沐鸿公司获得荆州区域美的空调代理权，原告李胜利没有提供二公司之间存在法律上的联系证据，且被告沐鸿公司否认与荆州市金昌电器公司存在法律上的联系；被告熊国祥、胡雪姣给空调安装人员支付的报酬，虽然从上级代理商处获得报销，但这只是双方之间的经营方式问题，不能认定上级代理商就是空调安装人员的雇主，故被告沐鸿公司在本案中不应担责。关于争议焦点三：在本案审理过程中，被告胡雪姣申请法院追加被告王红方为本�共同被告，认为被告王红方在原告李胜利的空调安装过程中存在指令不当，应当在本案中担责。经本院审理查明，原告李胜利否认被告王红方在其空调安装过程中存在指令，且被告王红方的家人也没有在原告李胜利的空调安装过程中发号施令，故被告王红方在本案中没有过错，不应在本案中担责。关于争议焦点四：原告李胜利与被告熊国祥各出资一半用于购买保险，但其与保险公司签订保险合同是以被告哈博公司的名义，被告哈博公司与保险公司双方确定的受益人为原告李胜利，该保险理赔对原告李胜利的损失具有填补性质，故原告李胜利所获保险理赔金300000元，应在总损失中予以扣减。经一审核定，原告李胜利的经济损失如下：1、医疗费：170626.27元（其中被告熊国祥垫付19314.40元）；2、住院伙食补助费：6700元（50元/天×134天）；3、营养费：880元（20元/天×44天�根据医疗机构出具的需加强营养的医嘱确定营养时间，荆州市第一人民医院出院记录医嘱需加强营养，其他医院无需加强营养的医嘱；4、护理费：502151.49元，住院期间护理费（32677元/年÷365天×134天=11996.49元）；后期护理费（32677元/年×15年×100%=490155元），受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，本院确认其护理期限为15年，期满如需继续护理，可另行向法院主张权利；5、误工费：16741.37元（32677元/年÷365天×187天）按居民服务业标准计算至评残前一天；6、残疾赔偿金：254500元（12725元/年×20年×100%）按农村居民人均可支配收入（年）计算；7、交通费：2617元；8、精神损害抚慰金：25000元。根据侵害人的过错程度及原告自身没尽到谨慎注意之义务，本院确定按25000元的数额比较适当；9、鉴定费：4850元。以�合计原告李胜利的经济损失为984066.13元。公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，原告李胜利接受被告熊国祥、胡雪姣提供空调安装工作，在工作期间造成自身人身伤害，作为定作人的被告熊国祥、胡雪姣在选任中，选定无空调安装资质的原告李胜利从事空调安装工作有过错，应当承担相应的赔偿责任，结合本案实际，以不超过20%的赔偿责任较为适当。原告李胜利的经济损失984066.13元扣减保险理赔款300000元后的金额为684066.13元。被告胡雪姣对原告李胜利的伤残等级、护理依赖等级申请重新鉴定，重新鉴定结论没有减轻第�次鉴定结论的伤残、护理依赖等级，故被告胡雪姣应承担重新鉴定的鉴定费用（3550元）及交通费用（2317元）。被告熊国祥、胡雪姣承担赔偿原告李胜利的经济损失678199.13元（684066.13元-3550元-2317元）的20%即135639.83元；合计141506.83元（135639.83元+3550+2317）。被告熊国祥为原告李胜利垫付医疗费用19314.40元、鉴定费用3500元，合计22814.40元，应在被告熊国祥、胡雪姣应赔款中扣减，被告熊国祥、胡雪姣实际赔偿原告李胜利的经济损失118692.43元(141506.83元-22814.40元)。综上所述，本院对原告李胜利要求被告熊国祥、胡雪姣承担赔偿责任的诉讼请求部分予以支持外，其余诉求不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告熊国祥、胡雪姣赔偿原告李胜利医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金等各项经济损失141506.83元，扣减被告熊国祥垫付费用22814.40元后，被告熊国祥、胡雪姣实际赔偿原告李胜利经济损失118692.43元；二、驳回原告李胜利的其他诉讼请求。上述赔偿款由赔偿义务人在本判决生效后十五日内付清。
二审中，熊国祥、胡雪姣向本院提交如下证据：
证据�、选定鉴定机构的笔录，拟证明选择鉴定机构不是在司法辅助工作部门专业人员主持下进行的，违反了《最高院对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》第15条的规定。
证据二、进账单及凭证，拟证明鉴定费直接交一审法院账户，违反了《最高院对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》第17条的规定。
证据三、安装派工信息查询明细表，拟证明李胜利在石首哈博家电公司的安装服务人员名单之列，上诉人是依据该名单选任李胜利从事家用空调安装，上诉人并无选任上的过错。
证据四、格力授权及荆州晚报，拟证明熊国祥、胡雪姣是格力指定经销商。
证据五、团体意外伤害保险被保险人及受益人名单，拟证明熊国祥为受益人。
李胜利的质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，该笔录并不能证明一审法院违反了选定机构的程序，反证了一审法院选定机构是依法进行的。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，本案重新鉴定是由上诉人自己提出来的，鉴定费用就应当由上诉人负担。对证据三的真实性及证明目的均有异议，该证据无法证明李胜利是石首市哈博家电有限公司指意的安装维修工，缺乏员工信息表及工资明细表等相关证据相佐证。对证据四的真实性及证明目的均有异议，该证据与本案无关联。对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，团体意外伤害保险单明确约定除另有约定外，身故保险金以外的保险金为被保险人本人，合同约定的受益人就是李胜利。石首市哈博家电有限公司的质证意见为：证据三的真实性无异议，但不能证明李胜利是公司的员工，不能达到证明目的。其他的证据，与公司无关，不予质证。王红方认为与其没有关联，不予质证。
二审中，李胜利、石首市哈博家电有限公司、王红方未向本院提交新证据。
本院对上述证据的认证意见为：对证据一、证据二的真实性予以确认。对证据三的真实性予以确认，但该证据只能证明李胜利曾为石首市哈博家电有限公司售出的空调提供了安装的服务，不能证明李胜利是经石首市哈博家电有限公司授意指定给上诉人的空调安装服务人员，不能证明上诉人不存在选任上的过错。证据四的证明内容与本案无关联，本院不予采信。对证据五的真实性予以确认，但不能证明熊国祥为受益人，也不能证明其有权就保险理赔款就本案其应当承担的赔偿金额进行冲抵。
一审认定的事实与二审查明的一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人是否应当对本案的损失承担20%的责任；三、案外保险理赔款30万元，上诉人熊国祥是否有权对该款就本案其应当承担的赔偿金额进行冲抵。
关于争议焦点一，本院认为，一审法院在组织双方当事人选定鉴定机构的主持人选方面确实有违《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》的相关规定，但该程序上的瑕疵不影响双方当事人共同选定鉴定机构的权利，本案的重新鉴定机构是在各方当事人共同选定的三家单位中由一审法院随机选择的，一审法院选定鉴定机构程序合法。关于鉴定费的收取问题，上诉人提交的证据不足以证明鉴定费用未经过与鉴定机构的协商，即使未经协商，由于上诉人参与选定鉴定机构的程序，选定的鉴定机构是其意愿的体现，上诉人理应接受鉴定机构的合理报价，且鉴定机构实际收取的鉴定费用符合行业标准，并未损害上诉人的权利，一审法院该项程序并无不当之处。关于追加保险公司为被告的问题，李胜利已获保险公司理赔，保险公司不是本案的必要共同诉讼当事人，一审法院驳回上诉人追加被告的申请并无不当。争议焦点二，《家用和类似用途空调器安装规范》（GB17790-2008）3.6条规定从业人员必须有空调器安装从业资格证书，该条为国家强制适用的标准，李胜利虽有空调安装的从业经历，但并未取得空调安装的从业资格证书，上诉人应当承担选任不当由此造成的相应的赔偿责任，一审判决上诉人承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，《中华人民共和国保险法》第三十九条的规定“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其亲属以外的人为受益人”，该法第四十六条规�“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。本院认为，首先，以石首市哈博家电有限公司名义购买的“团体意外伤害保险”系人身保险，虽然受益人名单出现了“熊国祥”的签名，但其既未提交证据证明其系李胜利指定的受益人，也无证据证明其系石首市哈博家电有限公司指定的受益人且经过了李胜利的同意或者李胜利，上诉人为受益人不符合法律规定，该行为无效；其次，在人身保险中，在被保险人生存的情况下，基于保险标的对被保险人的人身依附性，被保险人天然就对保险金享有请求权，受益人只有在被保险人死亡的情况下才有权领取保险金。结合本案，在被保险人李胜利生存的情况下，保险金应当归李胜利享有，即使上诉人经过李胜利指定或李胜利同意其成为受益人，在被保险人未身故的情况下其无权获得保险金；再次，鉴于保险赔偿与定作人选任不当承担损害赔偿责任是两个不同性质、来自不同依据的赔偿，上诉人不能将两者混淆，不能以保险赔偿代替定作人选任不当人身损害赔偿。因此，上诉人无权就保险理赔款就本案其应当承担的赔偿金额进行冲抵。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3130元由上诉人熊国祥、胡雪姣负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 杨叶玲
审判员 陈红芳
二〇一�年五月十八日
书记员 曹 丝