宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终291号
原公诉机关福建省寿宁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘卫京，女，1968年8月24日生于福建省寿宁县，汉族，本科文化，银行职员，住福建省宁德市蕉城区。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）叶万生，男，1962年2月10日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，广东省东莞市代卡电子有限公司保安，户籍地寿宁县，住所地。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月5日被抓获，同月10日被刑事拘留，2015年1月16日被取保候审。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月12日被监视居住，同月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
福建省寿宁县人民法院审理福建省寿宁县人民检察院指控原审被告人叶万生犯故意杀人罪、诈骗罪暨附带民事诉讼一案，于2016年7月18日作出（2016）闽0924刑初29号刑事附带民事判决。原审被告人叶万生和原审附带民事诉讼原告人刘卫京不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派检察员张辉出庭履行职务，上诉人叶万生、刘卫京到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
2013年3月至2014年5月间，原审被告人叶万生以在外地投资经营超市需要资金周转为由，许诺支付一定利息，先后向李某本、范某1、范某2、范某3、蔡某1、蔡某2借款共计人民币（币种，下同）225000元，用于赌博或其他开支。叶万生自借到每笔款项至2014年5月期间均有按约定支付相应利息。2014年6月30日，叶万生与原工作单位寿宁县邮政局协议解除劳动合同，领到补偿款70000元，但未将此款用于偿还借款，而是携款前往广东省深圳市，并将原手机号码关闭，致被害人无法与其取得联系。被抓获归案后，叶万生及其亲属共退赔6名被害人共计180000元，并得到6名被害人的谅解，尚余李某本30000元、范某115000元未退赔。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人李某本陈述及其辨认笔录、邮政储蓄转账凭单、利息清单、取款凭单、信用社储蓄存款利息凭证、借条，证实2013年3月至2014年4月间，其被叶万生以开超市或超市扩大规模为由，四次共借走100000元。2014年4月中旬前，叶万生有支付利息，但同年6月，其发现叶万生已经与原单位解除劳动合同关系，卖掉房子，并已联系不上，遂于同年8月向寿宁县公安局报案，叶万生到案后其获赔70000元。
2.被害人范某1陈述及其出具的情况说明、辨认笔录、借条，证实2013年10月17日、2014年4月20日，其被叶万生以做生意为由，分别借走20000元、30000元，约定半年支付利息一次，2014年4月中旬，叶万生有向其支付利息。案发后，其获赔35000元。
3.被害人范某2陈述及其出具的说明、借条、被害人范某3陈述及借条、电话录音，证实2014年1月30日、2月14日，叶万生以做生意开超市为由，向范某2分别借走10000元、20000元，在电话催讨中，叶告知款已用于赌博并输光。2014年3月9日，叶万生以开超市需要资金周转为由，向范某3借走20000元。叶归案后如数退赔二被害人计50000元。
4.被害人蔡某1陈述及其出具的说明、借条，证实2014年1月，叶万生以做生意为由，向其借走10000元。2014年9月中旬，得知借款被叶用于赌博并输光。在叶万生归案后10000元已全数退赔。
5.被害人蔡某2陈述及借条，证实2014年5月20日，叶万生以做生意为由，向其借走15000元，后得知叶万生有赌博恶习，欠人很多钱，与用人单位解除劳动合同关系后外逃。叶万生归案后15000元已全数退赔。
6.证人缪某（叶万生继女）证言，证实其购房未得到叶万生的资助。叶万生有好赌之恶习。
7.寿宁县邮政局解除劳动合同证明书，证实叶万生于2014年6月30日与该局解除劳动合同。
8.接收证据清单、发还清单、谅解书、协议书，证实经协商，叶万生亲属代为向蔡某2、蔡某1、范某1、范某3、范某2、李某本退赔被骗钱款，蔡某2等6人对叶万生的行为表示谅解。结合上述李某本等6名被害人的陈述，叶万生尚欠李某本30000元、范某115000元未退赔。
9.被告人叶万生供述，2013年初至2014年5月间，其以经营超市为由向李某本、范某1、范某2、范某3、蔡某1、蔡某2等6人共借款计225000元，并许诺支付相应利息，自2014年6月起未再向上述人员支付借款利息。所借钱款实际未用于投资经营超市，其中有一两万元被用于赌博。其在取保候审期间经积极还债，现仅欠李某本30000元、范某115000元。
二、故意杀人罪
2016年1月11日上午9时许，叶万生携带事先购买的菜刀和水果刀各一把到建设银行宁德分行12楼找前妻刘卫京借款，被拒绝后心生怨恨，趁刘到洗手间如厕之机持菜刀朝刘卫京头、脸、脖子、腹部等部位砍、割数十刀。经刘卫京呼救，同事邱某、涂某、唐某、陈某1、陈某2等人赶到，叶万生被唐某用干粉灭火器喷到脸部后弃刀，爬上洗手间窗台欲跳窗未果，又拔出水果刀捅自己的颈部数刀欲自杀，亦被控制而未果。经鉴定，刘卫京面部疤痕累计长68.7cm，位于面部中心区长38.7cm的伤情属重伤二级；腹部及左上下肢疤痕累计长40.5cm的伤情属轻伤一级；因外伤致枕骨左侧粉碎性骨折的伤情属轻伤一级；双侧鼻骨、左侧上颌骨额突、额骨及左顶骨骨折的伤情属轻伤二级；牙齿＋1.2、＋3缺失的伤情属轻伤二级；头部见多处疤痕累计长度11cm的伤情属轻伤二级。伤残鉴定意见为，双侧鼻骨、左侧上颌骨额突骨折，未遗有明显功能障碍，伤残等级十级；因外伤致牙齿＋1.2、＋3缺失，伤残等级十级；因外伤致面部多处瘢痕面积大于1cm2，伤残等级九级；根据晋级原则，被害人刘卫京伤残等级属九级。
另查明，2015年度福建省城镇居民人均可支配收入为30722.4元／年。原审附带民事诉讼原告人刘卫京受伤当日即2016年1月11日被送往宁德市医院住院治疗至同年3月1日出院，共连续住院50天，医疗费计127918.08元。刘卫京系宁德建行职员，月工资4490元，受伤休养期月实发1960元。经鉴定，刘卫京伤残等级属九级。据此，被害人刘卫京经济损失共计287355.26元，具体为：医疗费127918.08元；残疾赔偿金122889.6元；误工费11903.08元；护理费6144.50元；住院伙食补助费2500元；交通费酌定1000元；营养费酌定15000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人刘卫京陈述及其辨认笔录，证实2016年1月11日上午9时许，前夫叶万生到宁德建行12楼办公室找其，闲聊中提及所涉诈骗案还差40000多元未退赔被害人，其要求下班后再谈，但叶万生不肯离去。后其上洗手间，叶万生跟随，其在女洗手间方便约两三分钟，叶万生拉开洗手间门板，持刀砍其脸部、头部数刀，砍断其鼻子、右耳，割其左颈部一刀、小腹两三刀，左脚亦被砍伤，其拼命自卫，并在同事解救下跑出洗手间，接着意识模糊。位于寿宁县鳌阳镇解放街广场新村4号住宅原系其与叶万生的夫妻共同财产，叶万生因赌博输钱而以该房抵押贷款300000元。后其与儿子叶某商量，帮助叶万生还贷158000元，房子过户到了叶某名下，此房于2014年以650000元转让他人。在叶万生涉诈骗案被抓获后，其母子代为退赃100000元。
2.证人邱某、涂某、唐某、陈某1、陈某2证言及陈某2、邱某、陈某1的辨认笔录，证实上述证人听到宁德建行12楼的女洗手间尖叫声后赶往，邱某先进入洗手间查看，发现叶万生持菜刀砍击刘卫京，见刘脸上裂开两道伤口，鲜血直流，蜷缩在地。邱某经言语制止无效后，立即退出洗手间求救，后邱某、涂某、唐某、陈某1及陈某2各持器具一同冲进洗手间施救，叶万生脸部被唐某所持灭火器喷到后，菜刀掉落于地，即爬上洗手间窗户欲跳楼自杀，被涂某、陈某1、陈某2和随后赶来的保卫科张某等人拉回并控制。
3.证人张某证言，证实案发日上午10时许，其组织保卫部同事赶往宁德建行12楼洗手间，发现一名男子上半身悬在女洗手间窗外，立即会同同事将该男子拉回。
4.证人阮某证言，证实2016年1月11日宁德市医院接诊刘卫京时，刘的伤情十分严重，失血过多、生命垂危，经多个科室医生抢救了五六个小时才稳住病情。从伤情判断，刘卫京身体多部位被砍，可能导致失血性休克致死，其中颈部、腹部的刀伤严重，危及生命。
5.宁德市公安局蕉城分局提取的物证菜刀、水果刀各一把及其提取笔录、扣押清单、凶器照片，证实2016年1月11日10时30分，侦查人员在宁德建行背面停车场墙角位置提取水果刀一把，在12楼走廊位置提取菜刀一把。
6.刘卫京与叶万生短信来往记录截图，证实叶万生因房子过户到儿子叶某名下后被转让，其未从中得到自认为应得的份额而对刘卫京进行言语攻击。
7.现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证实案发现场位于宁德市蕉城区蕉城南路宁德建行12楼东北角的洗手间及现场墙面、天花板、窗户、地板等位置均沾有喷溅血迹等情况。
8.宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴（2016）84号、宁公鉴（2016）633号、宁公鉴（2016）639号《鉴定书》，证实经该所鉴定，被害人刘卫京面部疤痕累计长68.7cm，位于面部中心区长38.7cm的伤情属重伤二级；腹部及左上下肢疤痕累计长40.5cm的伤情属轻伤一级；因外伤致枕骨左侧粉碎性骨折的伤情属轻伤一级；双侧鼻骨、左侧上颌骨额突、额骨及左顶骨骨折的伤情属轻伤二级；检验时见的牙齿＋1.2、＋3缺失的伤情属轻伤二级；头部见多处疤痕累计长度11cm的伤情属轻伤二级。于2016年4月19日作出伤残鉴定，意见为：双侧鼻骨、左侧上颌骨额突骨折，未遗有明显功能障碍，伤残等级十级；因外伤致牙齿＋1.2、＋3缺失，伤残等级十级；因外伤致面部多处瘢痕面积大于1cm2，伤残等级九级；根据晋级原则，被害人刘卫京伤残等级属九级。
9.宁德建行12楼走廊监控视频及其制作说明，证实叶万生进入宁德建行12楼刘卫京办公室，后随刘离开，于上午10时许尾随刘前往洗手间，在门口徘徊一会儿后进入洗手间，之后建行工作人员进入洗手间，解救出刘卫京的过程。
10.被告人叶万生供述及其辨认笔录，证实其与刘卫京于1989年登记结婚，当年生育儿子叶某，1996年与刘卫京离婚。2012年，其将位于寿宁县鳌阳镇广场新村4号的自建房过户到儿子叶某名下，同时约定此房其可居住至死亡之时，一楼店面由其收取租金10年，刘卫京母子在其外出打工之时将该房转让他人，后表示给其60000元补偿，被其拒绝。2016年1月8日，其因一起涉案金额225000元的诈骗案，已退赃180000元，还需要再退45000元，到宁德找儿子叶某和前妻刘卫京借钱，遭到拒绝。同月11日，其从宁德汽车北站附近的两个店铺买了菜刀、水果刀各一把，到刘卫京的办公地点找刘借钱，再次遭拒后，尾随刘进入女洗手间，拔出菜刀，拉开厕位门板，蹲在厕位的刘卫京看到后大叫起来，其一刀砍向刘的头部，刘继续呼救，其又连续砍击刘卫京脸部、头部、颈部、躯干，刘卫京边呼救边用手保护自己，其还撩起刘的衣服割腹部数刀。后有刘卫京同事赶来，被其用刀吓唬后退出，又有刘卫京同事持灭火器喷其脸部致双眼无法睁开，便弃刀爬上窗户欲跳窗，被拉回，又拔出水果刀往自己的颈部捅了数下，水果刀掉至窗外而未果，后被拉回屋内，继而被送往就医。叶万生的疾病证明书、出院记录，证实叶万生住院诊疗情况，印证其作案后欲自杀的事实。
12.刘卫京入院记录、出院记录、疾病证明书、医疗票据3张及随附费用清单，证实刘卫京被伤害导致：①全身刀砍伤；②双侧鼻骨、左侧上颌骨额突骨折；③失血性休克、失血性贫血（重度）；④肺部感染；⑤电解质紊乱（低钙、低磷、低镁）。共住院治疗50天，花去医疗费计127918.08元。
13.宁德建行证明，证实刘卫京月工资标准4490元，被伤害后休养期间月实发工资1960元。
本案还有以下综合综合证据：
1.证人叶某证言，证实2016年1月11日上午10时许，其接到通知赶到宁德建行12楼时，见母亲刘卫京躺于地上，满身是血，听闻系被其父叶万生砍伤。送医当天即收到失血性休克病危通知书。其父叶万生因赌博输钱，将位于寿宁县鳌阳镇广场新村4号房子作抵押，向银行贷款300000元，后因无力偿还，经协商，其与母亲刘卫京帮助叶万生偿还剩余贷款近160000元，上述房子过户到其名下，同时约定该房叶万生可居住至死亡之时，一楼店铺租金叶万生可再收十年。再之后，因叶万生赌性不改且欠了很多钱而外出躲债，其与母亲商量后在2014年7月将该房屋以六十多万元出让。叶万生因涉诈骗案被抓获后，其母子又帮叶万生退赃100000元。
2.到案经过、深圳铁路公安处关于叶万生归案的情况说明、侦破报告，证实叶万生于2014年12月5日因涉嫌诈骗经网上追逃被抓获归案及涉诈骗案的侦破过程。宁德市公安局蕉城分局抓破获经过，证实叶万生涉嫌故意伤害于2016年1月11日被立案侦查，次日被监视居住于宁德市医院住院部三楼耳鼻喉科重症监护室，同月14日被刑事拘留。
3.户籍证明，证实叶万生生于1962年2月10日，犯罪时已达完全刑事责任年龄等基本情况
原判认为，被告人叶万生因家庭财产纠葛，为泄愤而持刀杀害前妻刘卫京致一处重伤二级、两处轻伤一级、三处轻伤二级，其行为已构成故意杀人罪；其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计225000元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应实行数罪并罚。叶万生在实施故意杀人的犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。其多次实施诈骗行为，酌情从重处罚；案发后积极赔偿被害人大部分经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十六条、第五十六条第一款、第二十三条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告人叶万生犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元。二、追缴被告人叶万生违法所得赃款人民币180000元，发还被害人李某本70000元、范某135000元、范某230000元、范某320000元、蔡某110000元、蔡某215000元。三、责令被告人叶万生于本判决生效之日退赔被害人李某本人民币30000元，范某115000元。四、被告人叶万生应于本判决生效之日起30日内赔偿附带民事诉讼原告人刘卫京医疗费、残疾赔偿金、误工费等经济损失计人民币287355.26元。五、驳回附带民事诉讼原告人刘卫京的其他诉讼请求。
上诉人叶万生上诉认为，其不构成故意杀人罪，刘卫京的伤情鉴定有误；关于诈骗罪其没有以非法占有为目的。
上诉人刘卫京上诉认为，原审未全额认定12288元的护理费属事实认定错误，未支持200000元的精神损害抚慰金属适用法律错误。
出庭检察员认为本案事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人叶万生故意杀人、诈骗及造成上诉人刘卫京经济损失287355.26元的事实清楚，据以定案的证据均经过原审庭审的举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人叶万生认为刘卫京的伤情鉴定有误的意见，经查，刘卫京于2016年1月11日被砍伤，同月15日的宁公鉴（2016）84号鉴定书仅针对其头部骨折的伤情作出鉴定，评定为1处轻伤一级和1处轻伤二级，而（2016）633号鉴定书则是针对刘卫京头面部、腹部被刀砍愈合后的创口和牙齿的缺损情况作出鉴定，结论为2处轻伤二级、1处轻伤一级和1处重伤二级。该二份鉴定系有资质的鉴定机构作出，检材来源可靠，鉴定程序符合规范，鉴定意见明确且内容不存在相互矛盾、冲突的地方，可以采信。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人叶万生认为其没有以非法占有为目的，不构成诈骗罪的意见，经查，叶万生虚构投资经营超市的理由，多次向李某本等被害人借款，借到款项后并未用于投资或经营超市，而是用于赌博或其他开支，期间虽有支付相应利息，但明知无力偿还欠款仍然继续借款，至案发前均无实际归还行为，且其于2014年6月与用人单位解除劳动合同所获补偿款70000元，亦未用于清偿债务或作出相应处理，而是私自外出、更换手机号码，失去联系，表明其没有还款之意愿，可以认定其主观上具有非法占有之目的。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘卫京主张应全额认定12288元护理费的上诉意见，因其未能提供医疗机构或鉴定机构的明确意见，且系在本地住院治疗，故原审按规定以1人标准计算护理费并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘卫京认为应判赔精神损害抚慰金200000的意见，经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款的规定，精神损害赔偿不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，故该上诉意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶万生仅因家庭财产纠纷，经预谋持刀砍杀刘卫京要害部位致一处重伤二级、两处轻伤一级、三处轻伤二级、九级伤残，其行为已构成故意杀人罪；其以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计225000元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪，依法应实行数罪并罚。关于上诉人叶万生认为其不构成故意杀人罪的意见，经查，叶万生经预谋，于案发当天购买了菜刀和水果刀，选择了人少的女卫生间为作案地点，对正在解手没有防备的刘卫京的头部、颈部、面部、腹部等要害部位，砍割数十刀，危及刘卫京的生命安全，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，应当以故意杀人罪定罪处罚。该上诉意见不能成立，不予采纳。叶万生在实施故意杀人的犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。叶万生多次实施诈骗行为，酌情从重处罚；案发后积极赔偿被害人大部分经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 朱 经
代理审判员 林志远
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 郑 涛
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。