甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终196号
上诉人（原审原告）：姚某，住甘肃省静宁县。
委托诉讼代理人：靳某，甘肃阿阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：静宁县中医院。住所地：静宁县城关镇北环路***号。
法定代表人：朱某，任院长。
委托诉讼代理人：孙某，男，该院职工。
委托诉讼代理人：高某，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人姚某因与被上诉人静宁县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服静宁县人民法院（2016）甘0826民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
姚某上诉请求：撤销原判，发回重审或改判静宁县中医院赔偿姚某医疗费122元、误工费39651.09元、护理费2275.78元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、交通费707元、残疾赔偿金69360元、鉴定费1200元、后续治疗费45000元、精神损害抚慰金20000元，合计180395.87元。事实和理由：原判认为：“姚某对其主张未举证证明，在审理中又拒绝进行医疗过错鉴定，应当承担举证不能的法律后果”是错误的。1.姚某有证据证实静宁县中医院存在医疗过错。（1）根据《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”静宁县中医院当庭辩称不能做复位手术，要求转院，但病历并没有以上病情说明和医疗措施的书面知情告知方面的记载，反而记载病情平稳，常规出院。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。（2）根据《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。”静宁县中医院无法提供姚某在该院去除内固定手术的资料，无法确定手术过程、手术成功与否、医嘱意见等，应当推定有过错。（3）初次病历记载复位良好，但实际是畸形愈合，且伤到神经，转院审批又显示承认功能受限，故诊疗活动有过错。2.相反，静宁县中医院应当承担举证姚某的伤害同其医疗活动没有因果关系，否则依照证据规则应当承担过错责任。根据《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”静宁县中医院在治疗过程中存在过错，应当承担责任。3.姚某在鉴定过程中并未拒绝提供影像学资料。一审法院审理中要求申请人提供透视片子的刻录光盘，申请人不用到西安交通大学法医鉴定所去人，申请人在好几个电脑部询问，都说刻录的光盘看不清，并且会把片子拉坏，导致以后无法使用，申请人也到相关鉴定机构征询，得到的答复是鉴定必须要去人活体检查，还要进行专家听证会，而该鉴定机构一拖便是数月，致使姚某错过手术治疗期限。申请人怀疑该机构鉴定的公正和客观性，申请人故不同意到法院指定的该机构进行鉴定。申请人提出另行确定其他机构鉴定，但并非拒绝提供影像学资料导致鉴定未果。4.双方达成的调解协议书显失公平，姚某存在重大误解，不是其真实意思衷示，现已经被法院撤销，静宁县中医院应当承担赔偿责任。
静宁县中医院辩称，原判合理，处理得当，请求驳回上诉，维持原判。姚某因伤于2014年3月6日16时30分入住我院，入院后对症治疗，住院26天后出院。后姚某以其左手仍感疼痛、麻木、功能受限为由与静宁县中医院发生医疗纠纷，经甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会调解处理，姚某已按协议约定领取了20000元。静宁县中医院对姚某所患疾病不存在误治的问题，不存在过错，没有因果关系。在诉讼中，在答辩人申请鉴定、法院委托的情况下，姚某拒绝提供影像学资料，导致鉴定未果。姚某没有证据证明静宁县中医院存在医疗过错，应承担举证不能的责任。姚某去除内固定手术时是在门诊做的，门诊病历资料由患者自己保存。
姚某向一审法院起诉请求：要求静宁县中医院赔偿姚某医疗费122元、误工费39651.09元、护理费2275.78元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、交通费717元、残疾赔偿金69360元、鉴定费1200元、后续治疗费45000元、精神损害抚慰金20000元，合计180405.87元。
一审法院认定事实：2014年3月6日，姚某因摔伤被送至被告静宁县中医院救治，经诊断姚某伤情为：1、左侧桡骨远端骨折；2、左侧远端尺桡关节脱位；3、左侧多发性肋骨骨折；4、左侧肩胛骨粉碎性骨折。被告在进行手术前，姚某委托其女姚春在静宁县中医院手术知情同意书中签名后，被告对姚某予以左腕部挫裂伤清创，左桡骨远端骨折复位，尺桡关节复位克氏针内固定术，术后予以抗炎等对症治疗，姚某住院26天出院。出院后20天，姚某在中医院门诊行尺桡关节复位克氏针内固定取出术。此后，姚某认为被告诊疗行为存在过错，要求被告赔偿损失，双方产生纠纷。2015年4月30日，原、被告在甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会调解下达成调解协议，被告一次性给付姚某20000元；姚某保证今后不再就此事向对方提出其他要求，或索要任何费用，不得以任何形式损害对方的声誉。被告按协议向姚某支付了20000元。2015年5月5日，姚某在兰州大学第二医院门诊诊断为：1、左桡骨骨折术后骨不连；2、左腕部周围神经损伤。姚某要求转院治疗，被告在转院审批表中填写了姚某左腕关节不全离断伤，经治疗左腕关节仍功能障碍，建议转上级医院治疗。同年5月14日，姚某向本院提起诉讼要求确认原、被告之间签订的协议无效，10月8日本院作出（2015）静民二初字第176号民事判决书，以该协议显示公平撤销了双方签订的协议。审理中，被告提出申请对医疗行为是否存在过错进行鉴定，本院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定过程中，姚某拒绝提供影像学资料，鉴定未果。
一审法院认为，姚某摔伤在静宁县中医院就医，双方形成医患关系。姚某对其主张未举证证明，在审理中又拒绝进行医疗过错鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回姚某的诉讼请求。案件受理费3662元，由姚某负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为静宁县中医院对姚某的医疗行为是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条分别规定了对举证责任的分配原则及后果。即由主张医疗行为存在过错的当事人承担举证责任。原判对举证责任的分配合理，符合法律规定。姚某上诉认为应由静宁县中医院举证其医疗活动与姚某受伤无因果关系的理由无法律依据，不能成立。姚某无证据证明静宁县中医院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的因医院未合理履行说明义务导致其损害。门诊病历由患者自行保管符合惯例，姚某亦未提供证据证明静宁县中医院存在隐匿或者拒绝提供有关病历，其认为应依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，推定静宁县中医院存在过错的上诉理由不成立。
在原审2016年3月16日庭审时，静宁县中医院申请对有关事项进行鉴定，而姚某不同意鉴定。在双方对鉴定事项存在分歧的情形下，原审合议庭依职权指定鉴定机构并无不当，原审同时合理进行了相应的释明及举证责任分配。原审又于2016年5月4日、2016年8月1日就鉴定事项询问姚某，其2016年8月1日明确表示不鉴定。其要求去北京或上海鉴定即未明确提出鉴定申请，又未预交鉴定费用。故其陈述的未配合原审鉴定事项进行的理由不合理，认为原审法院不让其鉴定的理由也与卷宗记载不符。
双方经甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会调解达成的协议已被生效法律文书撤销，该协议对双方均不具有约束力。
综上所述，姚某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3662元，由姚某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一七年六月五日
书 记 员 许小婷