河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3787号
上诉人（原审原告）马亚楠，女，1989年11月6日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：李威亚，河南华珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王秋洁，女，1973年8月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：刘国亮，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
原审第三人：官恒羽，男，1998年6月18日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
法定代理人：关山，男，1973年6月11日出生，汉族，住驻马店市驿城区，系官恒羽之父。
法定代理人：史莉，女，1974年8月22日出生，汉族，住址同上，系官恒羽之母。
委托诉讼代理人：蔡海彬，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
上诉人马亚楠因与被上诉人王秋洁、原审第三人官恒羽房屋租赁合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第6430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马亚楠的委托诉讼代理人李威亚，被上诉人王秋洁的委托诉讼代理人刘国亮，原审第三人官恒羽的委托诉讼代理人蔡海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马亚楠上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审或改判支持其诉讼请求。事实与理由：原审法院判决认定其构成违约，认定事实错误。第三人官恒羽在知道王秋洁将房屋转让给其后，明确表示不同意转租，并扬言要锁门，收回房屋，有其提交的录音、录像等视频资料佐证。被上诉人王秋洁不敢收取租金，并给其发信息要求让其三日内搬走。同时，被上诉人王秋洁与原审第三人官恒羽多次到其店内因王秋洁私自转租的事而争吵，导致其无法经营，故其未交纳第二年度租金的原因系王秋洁未与官恒羽协调好关系而拒收租金。王秋洁隐瞒了其不具有房屋所有权的事实而向其转租房屋，官恒羽当时明确表示不同意转租，但却在庭审中同意王秋洁转租，属与王秋洁恶意串通，损害其合法权益。其在原审法院多次要求对其持有的合同上的改动部分进行鉴定，原审法院未予准许，原审法院审理程序违法，剥夺了其申请鉴定的权利。
被上诉人王秋洁辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。马亚楠未按合同约定交纳房租，构成违约。其不存在违约行为，未在合同上进行涂改，且转租行为经过原审第三人官恒羽的同意。马亚楠在原审中未提交书面鉴定申请，且该鉴定并非必要，原审法院审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人官恒羽述称，原审法院判决正确，保留起诉请求马亚楠支付下欠房租的权利。
马亚楠向原审法院起诉请求：请求依法判令：1、解除其与王秋洁于2014年11月6日签订的《房屋租赁协议书》；2、王秋洁返还转让费95000元；3、王秋洁赔偿其损失100000元。
原审法院认定事实：2013年5月4日，第三人官恒羽的母亲史莉（甲方、出租方）与王秋洁（乙方、承租方）签订房屋租赁协议一份（以下简称租赁协议一），约定甲方将位于驻马店市育红巷时代金源广场西起第一间101商铺出租给乙方，建筑面积为111.67平方米；租期为2013年2月1日至2019年2月1日，租期为6年，前四年租金为220000元，第五年租金为230000元，第六年租金为248400元；在租赁期间内，乙方如擅自转让，必须经甲方同意。如乙方未经甲方同意转租他人视为违约，甲方有权收回房屋另租他人，并向甲方支付5万元违约金等条款。合同签订后，第三人便将该房屋交由王秋洁经营使用。2014年11月6日，王秋洁（甲方、出租方）将其承租房屋中的部分房屋转租给马亚楠（乙方、承租方），双方签订《房屋租赁协议书》（以下简称租赁协议二）一份，约定：1、甲方将位于驻马店市××城区××路与××交叉口西南角01号门面房（面积60平方米）出租给乙方经营使用，租赁期限为三年，自2014年12月1日至2017年11月30日止；2、第一、二年租金为100000元，第三年租金随行就市。租金以转帐形式支付，每年交纳一次，每次交纳应提前一月；3、甲方拥有房屋的租赁权和“所有权”，如乙方不能按时交纳租金或单方违反合同约定，甲方有权收回房屋另行租赁，所造成的损失，由乙方自行承担。4、发生以下情况，甲方有权单方面解除本合同：①乙方未经甲方书面同意，私自拆改、变动房屋结构；②乙方损坏房屋，在甲方提出的合理期限内，仍未修复的；③乙方未经甲方书面同意，改变本协议约定房屋用途的；④乙方利用租赁房屋存放危险品或进行违法活动的；5、合作期满前，双方如需继续合作的，乙方应在合同期满前三个月通知甲方，乙方在同等条件下享有该房屋的优先租赁权，同时乙方拥有该房屋的经营转让权等条款。庭审中，马亚楠称“合同第三条第一款原来载明的内容为‘甲方拥有房屋的租赁权和管理权’，后王秋洁将‘管理权’改为‘所有权’，王秋洁在签订合同时隐瞒了其不是房屋所有权人的事实”。王秋洁抗辩主张其未将合同中的“管理权”改为“所有权”，同时提交一份其保存的双方签订的《房屋租赁协议书》，该份协议书中第三条第一款载明的内容为“甲方拥有房屋的租赁权和管理权”，未显示有改动痕迹。合同签订当日，马亚楠向王秋洁交纳第一年度即2014年12月1日至2015年11月30日的房租100000元及转让费95000元，并由王秋洁向马亚楠出具收条一份，载明“今收到房租壹拾万元整，转让费玖万伍仟元整，如马亚楠转让可收取转让费”。庭审中，马亚楠称该转让费系空房转让费，房屋内没有任何装修。王秋洁则主张该转让费95000元包含原有的装修部分。双方签订租赁协议之前，案外人郑州市二七区花开开果果童装行（以下简称花开开果果童装行）于2014年11月1日向马亚楠出具授权书一份，授权马亚楠在河南省驻马店市为本公司品牌童装系列产品代理，代理有效期为2014年11月1日起至2016年10月31日止。同时花开开果果童装行与马亚楠签订了《经销合同》一份。马亚楠接到诉争的房屋后，遂于2015年1月22日以“驻马店市驿城区小朋友童装店”（以下简称小朋友童装店）的名称办理了《个体工商户营业执照》，经营者姓名：马亚楠，经营场所：驻马店市驿城区育红巷东段路南（国美电器楼下）。庭审中，马亚楠称其接到房屋后便对房屋进行了装修，装修完毕后便开始经营小朋友童装店。2015年12月8日，花开开果果童装行向马亚楠发出合同解除声明一份，载明“台湾-
两个小朋友童装驻马店市区代理马亚楠因经营场所问题，无法按照原合同继续经营销售，给品牌形象带来负面影响，现取消马亚楠驻马店市区代理资格并停止发货，扣除保证金伍仟元（5000元）和货柜年终返还叁万零七百八十四元（30784元）”。后马亚楠以王秋洁故意隐瞒其并非房东，导致房东要求收回该房屋，致使合同目的无法实现为由，要求解除其与王秋洁签订的租赁协议，返还转让费及赔偿经济损失，经双方协商未果而成诉。
原审中，马亚楠提交评估申请一份，要求对其装修费用进行评估。原审法院依法委托驻马店中亚资产评估事务所进行评估，该所于2016年3月29日作出驻中亚资评报字[2016]第038号资产评估报告书，评估结果为：经评定估算，委托评估的房屋装修的总评估价值为60393元。王秋洁对该份报告书的真实性无异议，但认为其不应当承担装修损失。原审庭审中，马亚楠提交的证据还包括：1、双方于2015年11月27日的手机通话录音一份；2、双方于2015年11月29日的手机通话录音一份。用以证明：2015年11月27日，其向王秋洁交纳租金，王秋洁拒收；2015年11月29日，王秋洁明确要求其三日内搬离房屋，并不再接收房租。3、2015年11月29日的监控视频一份；4、2015年12月11日的监控视频一份。用以证明：2015年11月29日，第三人官恒羽的法定代理人关山告知其不同意王秋洁将房屋转租，其与王秋洁签订租赁协议，关山并不知情并要求收回房屋。2015年12月11日，在其与王秋洁及关山均在场的情况下，关山对其与王秋洁签订的租赁协议不认可，并认为协议无效。王秋洁对上述证据的质证意见是：“对上述证据的真实性不持异议，但该录音及视频中的谈话内容并不是其的真实意思表示，而是马亚楠未按协议约定的缴纳房租时间即在2015年10月30日前缴纳第二年度的房租。在其多次催要的情况下，其才说让马亚楠3日内搬走。如现在马亚楠缴纳房租，仍可继续使用该房屋。其他对话与视频均是由马亚楠不缴纳房租引起的，有些话是气话”。原审第三人的质证意见是：“对上述证据的真实性不持异议，录音与视频都是发生在第一年租期到期时，向马亚楠催要租金时所发生的争执。原因是马亚楠代理的品牌公司说经营面积太小与马亚楠解除了代理合同，所以马亚楠不需要再租房了”。三、本案纠纷发生后，马亚楠于2016年3月底将房屋钥匙交给官恒羽。现该房屋由案外人临时租赁使用。
原审法院认为，2013年5月4日，第三人官恒羽将其位于驻马店市育红巷时代金源广场西起第一间101商铺出租给王秋洁，双方并签订了租赁协议一，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议签订后，王秋洁于2014年11月6日将其租赁的部分房屋转租给马亚楠经营，并签订了租赁协议二。关于租赁协议二的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”、“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。官恒羽在庭审中认可王秋洁将该房屋转租给马亚楠时其知情且同意转租，依据上述法律规定，马亚楠与王秋洁签订的租赁协议二为有效合同。关于租赁协议二的解除问题。根据有关法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，马亚楠与王秋洁签订租赁协议二后，马亚楠依约向王秋洁交纳了第一年度租金。在交纳第二年度租金时，马亚楠称官恒羽以王秋洁转租未经其同意为由要求收回本案诉争房屋，进而导致纠纷发生。后马亚楠于2016年3月底将诉争房屋钥匙交给官恒羽。马亚楠交付钥匙的行为已表明其已不再履行租赁协议二；王秋洁对此也未提出异议，应视为其同意解除双方之间的租赁协议二，即马亚楠与王秋洁签订的租赁协议二已实际解除，现马亚楠又提出解除该份协议，无需再做认定。关于违约。根据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1、关于马亚楠是否构成违约。马亚楠与王秋洁签订的租赁协议二约定“租赁期限自2014年12月1日起至2017年11月30日止，租金以转账形式支付，每年交纳一次，每次交纳应提交一月”，依据上述约定，马亚楠应于2015年11月1日前向王秋洁交纳第二年度即2015年12月1日至2016年11月30日的租金100000元。虽然马亚楠提交的两份录音证据中显示其在2015年11月27日曾向王秋洁做出过交纳租金的意思表示，但此时已超过交纳租金的期限，且由于当时双方正处于纠纷当中，故王秋洁暂时未收取马亚楠的租金也并无不妥。马亚楠未按合同约定的时间向王秋洁交纳第二年度租金，构成违约。2、关于王秋洁是否构成违约。①马亚楠主张王秋洁在签订租赁协议二时将协议中的“管理权”更改为“所有权”，王秋洁故意隐瞒其不是房东的事实，存在违约；而王秋洁则主张其并未将“管理权”更改为“所有权”。根据谁主张谁举证的原则，马亚楠应对租赁协议二显示的“所有权”系王秋洁所更改负举证责任，因其未提交相关证据加以证明，王秋洁对此也不予以认可；且从王秋洁提交的由其持有的该份租赁协议中出也未显示出有更改痕迹，故马亚楠的上述主张，无事实依据，不予采纳。②庭审中，马亚楠提交两份视听资料，用以证明王秋洁将诉争房屋转租给其时未经官恒羽同意，导致其无法使用诉争房屋。虽然马亚楠提交的视听资料中官恒羽向马亚楠做出过不同意王秋洁转租并要求收回诉争房屋的意思表示，但官恒羽并未采取锁门等行为来阻碍马亚楠的正常经营，且官恒羽在庭审中已明确其同意王秋洁的转租行为，故马亚楠主张王秋洁转租未经官恒羽同意，不予采纳。综上，马亚楠以王秋洁故意隐瞒其并非房东的事实，且未经房东同意将房屋转租为由，主张王秋洁构成违约，无事实依据，不予采纳。根据有关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因王秋洁并不存在违约行为，故马亚楠请求王秋洁返还转让费及赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。官恒羽不是马亚楠签订房屋租赁合同的相对方，马亚楠请求官恒羽赔偿其损失于法无据，对马亚楠的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回马亚楠的诉讼请求。案件受理费4200元，由马亚楠负担。
马亚楠在二审期间提交：1、录像光盘一份，用于证明官恒羽的法定代理人父亲关山及母亲史莉为迫使其腾出房屋，长期到其店内影响经营；2、照片两张，用于证明官恒羽的法定代理人关山及史莉知道房屋被转租后，就房屋出租与王秋洁发生争执，在其店铺门口张贴出租门面的信息，所留两个电话均为官恒羽法定代理人的电话，证明其在起诉前，官恒羽与王秋洁因房屋转租问题发生争议，官恒羽不认可且不同意王秋洁转租房屋，且因该争议导致王秋洁拒收房租，致其所经营的店铺无法正常经营，王秋洁已构成违约；3、郑州二七区花开开果果童装行出具的情况说明一份，用于证明其于2015年12月8日作出解除合同的声明是因为马亚楠租赁的房屋发生了纠纷，因官恒羽与王秋洁发生的纠纷致其代理的童装品牌代理合同被解除，经其造成经济损失。
被上诉人王秋洁质证称，马亚楠提交的证据不属于新证据。对于证据1，马亚楠应按合同约定于2015年11月1日前交纳第二年度的房租，但马亚楠一直拖延。该证据显示的是官恒羽向马亚楠追要房租，并非不愿意让马亚楠租赁，官恒羽也未锁门，未给马亚楠造成损失。证据2显示的也是马亚楠逾期后不愿意交纳房租，且在原审法院第一次庭审后官恒羽要求马亚楠交纳房租而马亚楠不予交纳的情况下，才张贴出租信息。证据3的情况说明与本案无太大关联。
官恒羽质证称，对马亚楠提交的视频资料不予质证。证据2的照片上显示商品全部处理，这期间马亚楠未向王秋洁或其交纳下一年度租金。经其催要之后，马亚楠表示不再使用房屋，其才张贴的出租信息，时间是马亚楠交回钥匙之前。证据3的情况说明来源不合法，无证明力。根据以上证据，本院认定的事实为：王秋洁于2014年11月6日将其租赁的房屋部分转租给马亚楠经营，该转租协议在转让时未经官恒羽同意，马亚楠经营一年后，因官恒羽知情后不同意王秋洁转租该房屋，马亚楠欲向王秋洁交纳下一年度房租时，王秋洁拒收下一年度的房租。官恒羽的法定代理人关山、史莉多次到马亚楠店内要求其腾出房屋并在该房屋上张贴了对外出租房屋的广告。
王秋洁与官恒羽在二审期间未提交新证据。二审审理查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，2013年5月4日，官恒羽的法定代理人史莉代表官恒羽与王秋洁签订了房屋租赁协议，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。后王秋洁于2014年11月6日将其租赁的房屋部分转租给马亚楠经营，双方也签订了房屋租赁协议。该转租协议在转让时未经官恒羽同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，出租人官恒羽有权解除其与王秋洁之间签订的租赁协议，因王秋洁拒不收取下一年度租金，官恒羽的法定代理人关山、史莉也多次到马亚楠店内要求其腾出房屋并在该房屋上张贴了对外出租房屋的广告，故王秋洁与马亚楠签订的的租赁合同因此无法继续履行，现马亚楠请求解除合同，并于一审诉讼中将房屋钥匙交还给官恒羽，视为以行为明确表示不再继续履行合同，马亚楠的该项请求符合法律规定，应予支持。马亚楠主张其签订的租赁合同中更改的“所有权”部分为王秋洁所为，王秋洁存在欺诈行为，但王秋洁提交的由其持有租赁协议未显示有更改痕迹，故马亚楠的该项上诉理由不足，不予采纳。
马亚楠提交其与王秋洁于2015年11月27日的手机通话录音一份；其与王秋洁于2015年11月29日的手机通话录音一份，以上两份通话录音显示马亚楠要求向王秋洁支付第二年度租金，王秋洁称房主官恒羽要收回房屋，其不要马亚楠的房租，要求马亚楠三日内搬出房屋。2015年11月29日，马亚楠与官恒羽之父关山的对话录音显示，关山作为官恒羽的法定代理人，当时不同意王秋洁向马亚楠转租房屋，向马亚楠要求收回房屋。2015年12月11日，关山、王秋洁与马亚楠的对话录音显示，当时关山不认可王秋洁向马亚楠转租房屋的行为，认为王秋洁与马亚楠签订的租赁协议无效。对以上录音材料，王秋洁与官恒羽均认可录音的真实性，但辩称原因是马亚楠拒绝缴纳房租，其在录音中陈述的目的是向马亚楠追要房租。但王秋洁与官恒羽均未提交证据证明其辩称属实，对王秋洁与官恒羽的该答辩理由不予采纳。官恒羽虽然在原审法院追认王秋洁转租房屋的行为，但从马亚楠提交的证据来看，官恒羽确实在马亚楠与王秋洁履行租赁合同一年后，因不同意王秋洁转租房屋而与王秋洁发生纠纷，且有要求马亚楠限期搬离房屋的事实，该行为致使马亚楠的童装品牌代理权被取消，即使代理权未被取消，因官恒羽要求腾退房屋，马亚楠也无法正常经营，无法履行租赁合同。房屋门面转让费具有保障承租方优先租赁权及保证该门面具有获利能力的作用。马亚楠与王秋洁签订的租赁合同明确约定马亚楠有优先租赁权且能够转让房屋，而在马亚楠仅使用房屋一年合同双方即发生纠纷，致使马亚楠于2015年11月30日向原审法院提起诉讼，要求解除合同。王秋洁的转租行为虽然在一审中得到房主官恒羽的认可，但其因在转租房屋时未征得官恒羽的同意，与官恒羽发生纠纷后，又未及时与官恒羽协商一致保证马亚楠正常使用房屋，故王秋洁未全面履行其向马亚楠承诺的合同义务，马亚楠也因发生纠纷未能将该房屋的转让价值得到实现，故王秋洁在与马亚楠签订及履行租赁合同过程中存在一定过错，对马亚楠构成违约。马亚楠上诉称王秋洁构成违约的理由成立，予以采纳。王秋洁签订的租赁协议虽然约定“租赁期限自2014年12月1日起至2017年11月30日止，租金以转帐形式支付，每年交纳一次，每次交纳应提交一月”，但马亚楠提交的两份录音证据显示其在2015年11月27日曾向王秋洁做出过交纳租金的意思表示，从该证据发生的时间看虽然已超过合同交纳租金的期限，但根据当时的情况，官恒羽不同意王秋洁转租房屋，王秋洁不愿意收取马亚楠的租金，王秋洁也未能及时解决其与官恒羽之间的纠纷，以保证马亚楠能够正常使用房屋，故马亚楠未缴纳第二年度房租的行为系防止损失扩大的救济行为，对王秋洁并不构成违约。原审法院未考虑本案发生纠纷起因，仅以马亚楠请求交纳房租的意思表示晚于合同约定缴纳时间，从而认定马亚楠构成违约，事实依据不足，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第九十七条规定，解除合同后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，马亚楠因发生本案纠纷，于2015年12月3日即在原审法院立案起诉，双方租赁合同于原审诉讼中即2016年3月解除，马亚楠实际使用房屋16个月，王秋洁承诺马亚楠可以转让房屋，但因王秋洁与马亚楠在使用房屋一年后即发生纠纷，致马亚楠未能将房屋转租，给马亚楠造成损失，现马亚楠请求王秋洁返还房屋转让费，符合法律规定，应予支持。考虑到马亚楠在签订合同时未尽到谨慎审查本案房屋所有人是否为王秋洁，王秋洁是否有权向其出租房屋的注意义务，马亚楠对于造成的损失也存在一定过错，应减轻王秋洁的赔偿责任。根据马亚楠与王秋洁的过错大小，本院确定本案损失由马亚楠与王秋洁各负一半责任。鉴于双方已履行一年合同，结合马亚楠实际使用房屋的期间及合同约定的租赁时间，王秋洁应将房屋转让费部分向马亚楠予以退赔。具体计算为：95000元×（20÷36）÷2＝26388.88元。王秋洁辩称该房屋转让费中包含房屋原装修价值，但未提交相应证据证明，且马亚楠对王秋洁的陈述不予认可，对王秋洁的该项辩称理由不予采纳。现双方已解除合同，马亚楠请求王秋洁对其房屋装修损失进行赔偿的理由于法有据，应予支持。经原审法院依法委托驻马店中亚资产评估事务所进行评估，该所于2016年3月29日作出驻中亚资评报字[2016]第038号资产评估报告书，评估结果为委托评估的房屋装修的总评估价值为60393元。该评估意见客观真实，程序合法，王秋洁对评估意见的真实性无异议，应作为本案认定事实的依据。结合马亚楠实际使用房屋的情况及租赁合同约定的时间等相关事实，王秋洁应负房屋装修损失具体计算为：60393元×（20÷36）÷2＝16775.83元。以上房屋转让费损失及房屋装修损失共计43164.71元，应由王秋洁向马亚楠予以赔偿。关于马亚楠请求赔偿经营损失10万元，因其提交的证据不足以证明其该项损失的事实及数额属实，对马亚楠的该项上诉请求不予支持。综上，马亚楠的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定部分事实错误，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第6430号民事判决；
二、解除马亚楠与王秋洁于2014年11月6日签订的房屋租赁合同；
三、限王秋洁于本判决生效后十日内向马亚楠赔偿房屋转让费及装修损失共计43164.71元；
四、驳回马亚楠的其它诉讼请求。
一审案件受理费4200元，马亚楠负担3200元，王秋洁负担1000元；二审案件受理费4200元，马亚楠负担3200元，王秋洁负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 袁慧明