贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1001号
上诉人（原审原告）彭小军，男，1978年8月25出生，汉族，户籍地贵州省盘县，现住贵州省贵阳市观山湖区。
上诉人（原审被告）贵州隆泰房地产开发有限责任公司。住所地贵州省晴隆县东观新区天隆家园。
法定代表人向晓雪，系该公司董事长。
上诉人彭小军因与上诉人贵州隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称“隆泰公司”）劳动争议一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2016）黔2324民初5号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人彭小军上诉请求为：一、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、一审法院不支持彭小军关于公司未为其缴纳社会保险费的损失12121.75元、劳动报酬7500元及扣押工资900元的诉讼请求是错误的，应当由用人单位承担举证责任；二、用人单位应当为劳动者办理社会保险，这是单位应当履行的法定义务。对于社会保险能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，若能为劳动者补办社会保险，用人单位有义务补办，只有在社保机构明确表示不能补办并经法院确认时，才能发生损害赔偿之债。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院驳回上诉人赔偿请求是错误的。三、请求法院调查2014年10月至2015年5月彭小军在被上诉人处领取大量现金用于贿赂相关人员办理证照，这足以证明上诉人与隆泰公司存在合法劳动关系。四、现上诉人申请恢复原诉讼请求。
上诉人隆泰公司上诉请求为：一、撤销原审判决；二、改判上诉人不承担支付彭小军双倍工资差额9000元、经济补偿金1500元，共计人民币10500元。理由是：一、彭小军是由贵州天盛时代房地产开发有限公司（以下简称“天盛公司”）在贵阳人才市场招聘的职工，先在天盛公司上班。2013年11月，因天盛公司与隆泰公司联合开发天隆家园房产项目，彭小军遂由天盛公司安排到隆泰公司上班。彭小军属于天盛公司职工，受其管理；二、天盛公司一直发放工资给彭小军，两公司的合作还在进行，不存在隆泰公司单独使用彭小军的情况；三、彭小军被安排到隆泰公司上班期间，隆泰公司根据各方派出人员表现，给予彭小军绩效工资，是根据职工业绩给予的奖励性工资，是企业管理的需要。彭小军与隆泰公司建立的仅是劳务派遣形成的用工关系，而不是劳动关系。
原审原告彭小军向原审法院起诉请求：原告于2013年11月到被告处工作，从事行政管理方面的工作，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。2015年9月23日由于被告的原因辞退原告，后原告与被告协商补缴社会保险未果，被告不与原告办理离职手续。原告为此向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁裁决被告支付原告双倍工资、补偿金等，仲裁委未采信原告提交的证据，驳回了仲裁请求。原告不服仲裁裁决，因原告提供的车辆管理办法、考勤表、关于脱岗员工通报批评的决定、关于成立我公司卫生监督检查小组的通知、隆泰公司会议纪要、隆泰公司（2015）002号文件等证据上均有原告的名字，已经证实原告在被告处任行政部经理，受被告管理、监督、指挥，原告向被告付出劳动，被告应当支付劳动报酬。虽然被告辩称原告系天盛公司派遣到被告处工作的，工资报酬亦是他人支付，但是原告提供的劳动亦是被告接受，不影响原、被告之间存在劳动关系。故原告诉至法院请求判决被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元、经济补偿金6000元、劳动报酬7500元、返还扣押9天的工资900元、未缴纳社会保险的经济损失8081.16元，合计55481.16元。
本案第二次开庭前，原告将其诉讼请求变更为：1、判决被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元（2015年7月至9月）；2、支付经济补偿金1500元；3、支付拖欠的劳动报酬7500元；4、返还扣押原告9天工资900元；5、支付未缴社会保险的经济损失12121.75元，合计31021.75元。
一审法院认定事实：2012年11月15日，被告隆泰公司与案外人天盛公司签订《房地产合作开发合同》，双方约定共同开发晴隆县城东观区北片区安置小区项目（该项目名称后更名为天隆家园）。为便于该项目的开发、建设和管理，双方同时约定：由双方各出资50%，共同派员设立贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司（以下简称“隆泰晴隆分公司”）。原告彭小军系天盛公司在贵阳人才市场招聘的职工，于2013年9月被天盛公司安排到贵州天盛时代房地产开发有限公司晴隆分公司（以下简称“天盛晴隆分公司”）上班，双方未签订书面劳动合同。后因天盛公司与被告隆泰公司联合开发天隆家园房地产项目，彭小军于2013年11月被天盛晴隆分公司安排到双方合作的天隆家园房产项目上班。彭小军在天隆家园房产项目工作期间，同时接受天盛晴隆分公司和隆泰晴隆分公司安排的工作任务和管理，隆泰晴隆分公司从2014年11月至2015年1月每月支付其工资500元，2015年2月至5月每月支付其工资2000元，2015年6月至9月每月支付其工资3000元。原告领取隆泰晴隆分公司工资的同时也领取天盛公司晴隆分公司每月1500元工资（2015年1月至7月）及生活费1000元（2015年7月）。2015年5月19日，隆泰公司召开中高层会议，对公司组织机构进行调整，由彭小军代理行政部经理一职。2015年5月21日隆泰公司以（2015）2号文件正式任命彭小军为公司行政部经理。此后，彭小军接受隆泰公司的安排，到隆泰晴隆分公司工作，后彭小军于2015年9月离开隆泰晴隆分公司，因双方协商补缴社保费未果，原告向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委裁决驳回其仲裁请求，原告不服诉至本院，要求判决被告隆泰公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元（2015年7月至9月）；2、支付经济补偿金1500元；3、支付拖欠的劳动报酬7500元；4、返还扣押原告9天工资900元；5、支付未缴社会保险的经济损失12121.75元，合计31021.75元。
另查明，隆泰公司成立于2012年8月14日，属于自然人投资或控股的企业法人，隆泰晴隆分公司成立于2012年11月16日，是有限责任公司分公司，属于自然人投资或控股的企业非法人。天盛公司成立于2008年3月18日，属于自然人投资或控股的企业法人，天盛晴隆分公司成立于2011年5月4日，属于自然人投资或控股的企业非法人。
一审法院认为，原告彭小军系天盛公司在贵阳人才市场招聘的职工。因天盛公司与被告隆泰公司合作开发晴隆县天隆家园房产项目，2013年11月原告彭小军被天盛晴隆分公司安排到双方合作开发的天隆家园房产项目上班，接受天盛晴隆分公司和隆泰晴隆分公司的安排和管理，工资也由隆泰晴隆分公司和天盛晴隆分公司共同支付。虽然隆泰公司与天盛公司约定了隆泰晴隆分公司的主管会计和出纳由双方分别派员委任，但对其他公司组成人员没有约定，各自安排到隆泰晴隆分公司的员工工资如何发放也未进行约定。因此彭小军自2013年11月到2015年5月20日这段期间应视为天盛公司的员工，从2015年5月21日隆泰公司任命其为公司行政部经理后，彭小军与隆泰公司成立事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，被告应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的时间应从2015年5月21日起算。根据彭小军在仲裁庭笔录陈述其月工资是3000元及本院依原告申请并根据其提供的开户行账号调取的工资表显示，彭小军的工资从2015年5月21日起至2015年9月20日止这段时间的工资每月是3000元，同时结合被告隆泰公司的辩称，隆泰晴隆分公司给原告彭小军发的是福利而不是工资，但隆泰公司未提交证据证明在隆泰晴隆分公司上班属于隆泰公司的员工，隆泰公司单独发有工资。因此，彭小军称被告每月支付其3000元工资理由成立。但本案第二次开庭前，原告自愿将其诉讼请求变更为支付双倍工资差额9000元（2015年7-9月），其行为是其对自己诉讼权利的处分，本院予以支持。由于被告隆泰公司未依法给原告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告彭小军与被告隆泰公司成立事实劳动关系的时间不满六个月，其每月工资为3000元，因此，原告要求被告支付经济补偿金1500元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，被告隆泰公司未给原告彭小军缴纳社会保险费是事实，但是原告未提交证据证明社会保险经办机构不能给其补办，也未提供证据证明其不能享受保险待遇造成的经济损失。据此，原告要求被告支付未缴社会保险的经济损失12121.75元，不予支持。原告未提交证据证明被告尚欠其劳动报酬7500元，也未提交证据证明被告扣押了9天工资900元，对此两项诉请本院不予支持。被告辩称彭小军一直是天盛公司的员工，与隆泰公司不存在事实劳动关系，但是被告未提供证据推翻其公司于2015年5月21日任命彭小军为其公司行政部经理的事实，因此被告的辩称理由不能成立。据此依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、由被告隆泰公司于本判决生效后10日内支付原告彭小军未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元、经济补偿金1500元，合计人民币10500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告隆泰公司承担。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：
1、彭小军与隆泰公司是否存在劳动关系；2、隆泰公司是否应当支付彭小军双倍工资差额、经济补偿金、社会保险费等费用。
二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
另查明，隆泰公司与天盛公司约定了隆泰晴隆分公司的主管会计和出纳由双方分别派员委任，但对其他公司组成人员没有约定，各自安排到隆泰晴隆分公司的员工工资如何发放也未进行约定。两公司签订的《房地产合作开发合同》的第7项内容约定：“为便于合作项目的开发、建设、管理，由双方派员共同设立‘贵州隆泰房地产开发有限责任公司晴隆分公司’，负责办理工商行政管理登记及银行基本账户的开立，晴隆分公司任命李嘉先生为该项目负责人，全权负责合作项目的开发和管理。并对双方负责。所有重大事宜需经双方协商一致后，方可执行。”
本院认为，关于彭小军与隆泰公司是否存在劳动关系的问题。彭小军是由天盛公司从人才市场招聘入职，2013年11月因业务需要，天盛公司将其派驻到天隆家园房产项目部上班，该项目部由天盛公司和隆泰公司共同成立、共同管理，故上诉人彭小军接受两公司的安排及管理，工资也由两公司共同支付。但两公司对彭小军的工资发放问题并未进行约定，均是各自进行发放；隆泰公司也未举证证明彭小军系天盛公司派遣到隆泰公司工作的。故原审认定彭小军自2013年11月到2015年5月20日应视为天盛公司的员工，从2015年5月21隆泰公司任命其为公司行政部经理后，彭小军与隆泰公司成立事实劳动关系于法有据，符合情理，应予确认。
关于上诉人隆泰公司是否应当支付彭小军双倍工资差额、经济补偿金等费用的问题。因彭小军在隆泰公司工作期间的职务系行政部经理，其开户行账号调取的工资表载明，彭小军的工资从2015年5月21日至同年9月20日的工资每月是3000元。银行账户信息具有客观实在性，应作为本案的定案依据，且该工资数额较为符合行政管理的行业收入标准，故原审认定上诉人彭小军的月工资为3000元于法有据，应予确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第一款第（一）项之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费情形的，劳动者可以解除劳动合同。以此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。据此，原审支持隆泰公司支付经济补偿金1500元给彭小军有法律和事实依据，本院予以确认。对于彭小军上诉理由中请求隆泰公司支付未依法缴纳社会保险的经济损失，对此，彭小军并未提供证据证实其存在损失的情况，故其要求隆泰公司支付该项费用无事实和法律依据，不予支持。
一对于彭小军上诉理由所提“公司应当赔偿未为其缴纳社会保险费的损失12121.75元、劳动报酬7500元及扣押工资900元”的请求，经查，彭小军并未举证证实社会保险经办机构不能给其补办，也未证实其不能享受保险待遇造成的经济损失。所以，彭小军要求赔偿未缴社会保险的经济损失12121.75元，于法无据，不予支持。同时，彭小军也未提交证据证明隆泰公司尚欠其劳动报酬7500元和扣押了工资900元。故此，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人彭小军与贵州隆泰房地产开发有限责任公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 谭晓红
审判员 刘 忠
二〇一六年十月十四日
书记员 杨 艳