江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第180号
上诉人（原审被告）邓丽华，女，1974年2月9日出生，汉族，个体户，住金溪县。
上诉人（原审被告）邓一平，男，1949年4月20日出生，汉族，个体户，住金溪县，系邓丽华的父亲。
两上诉人的委托代理人蔡定铂，江西竞平律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）周红旗，男，1968年12月31日出生，汉族，个体户，住金溪县。
被上诉人（原审被告）刘雪水，男，1969年1月26日出生，汉族，个体户，住金溪县，系周红旗的舅舅。
上诉人邓丽华、邓一平因义务帮工人受害责任纠纷一案，不服金溪县人民法院（2013）金民一初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人邓丽华、邓一平及其委托代理人蔡定铂，被上诉人周红旗，被上诉人刘雪水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邓一平、邓丽华系父女关系，位于金溪县工业园B区的嘉合服饰厂为邓一平、邓丽华父女所有。�雪水为金溪县建筑工程的小包工头，其与邓丽华小时为邻居。周红旗系刘雪水的外甥，平时在刘雪水承包的工地上做小工。
2011年，邓丽华将嘉合服饰厂的厂房及其他房屋的建筑工程承包给刘雪水做。2011年农历12月28日，刘雪水与邓丽华就嘉合服饰厂厂房及其他房屋的建筑工程款已全部结算完毕（刘雪水尚余留一些未完成的工程，但邓丽华在结算时已扣除了相应的工程款）。
因邓一平、邓丽华的嘉合服饰厂的道路及化粪池要浇水泥，邓丽华便向刘雪水借搅拌机用（刘雪水的搅拌机在嘉合服饰厂附近的江西倪氏农特产开发有限公司内）。2012年7月2日下午3点左右，邓一平、邓丽华便开着自家的吊车到江西倪氏农特产开发有限公司来吊搅拌机到其嘉合服饰厂浇水泥路。当时刘雪水手下的许多小工(包括周红旗在内)在江西倪氏农特产开发有限公司内为刘�水承包的工地浇水泥路，而邓丽华所借的搅拌机在倪氏农特产开发有限公司的墙角落处。因工地上浇路的人多把路堵了，故邓一平便等到刘雪水的员工将路浇完了再开着吊车到倪氏农特产开发公司的墙角落处吊搅拌机。这时5点钟左右，工地浇完了路做事的员工大多数走了，而在场的有：邓一平(开吊车)、邓丽华(扶搅拌机方位)、周红旗(帮扶搅拌机方位)、刘雪水的老婆(拿搅拌机的附件)、黄某(先帮扶搅拌机方位，后走开打平板去了)。邓一平先将钢绳套住吊车与搅拌机，然后开着吊车将搅拌机慢慢吊起，当搅拌机吊至离地面约30公分时，周红旗与邓丽华便扶正搅拌机来掌握方位。在扶正搅拌机方位的过程中，搅拌机的滚筒从搅拌机上掉落下来，砸伤了周红旗的右手掌及邓丽华的左锁骨。
事故发生后，周红旗被急送至中国人民解放军第一八四医院住院治疗，�红旗自2012年7月2日至2012年7月11日在解放军第一八四医院住院9天，并诊断为：1、右第四五掌骨开放性粉碎性骨折伴缺损;2、右环小指屈肌腱及伸肌腱断裂;3、右手掌部血管神经断裂。周红旗在该医院行麻醉下清创，骨折复位内固定术，神经血管肌腱修复术，术后抗炎等。后周红旗因取出内固定物曾于2012年8月28日至2012年9月4日在鹰潭第三医院住院7天，并且周红旗还在金溪县人民医院门诊治疗，周红旗在上述医院治疗共花费医疗费14170.7元。
2013年1月15日，经抚州金田法医学司法鉴定所初次鉴定，周红旗伤残程度依据《劳动能力鉴定---职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180---
2006标准评定为八级伤残，初次伤残鉴定花费的700元鉴定费，由周红旗交付。2013年5月2日，经江西中晟司法鉴定中心重新鉴定，原告周红旗伤残程度依据《劳动能力鉴定
---职工工伤与职业病致残�级》GB/T16180---
2006标准评定仍为八级伤残，重新鉴定花费的700元鉴定费由邓丽华交付。本案发回重审后，法院委托南昌大学司法医学鉴定研究所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对周红旗的伤残等级进行重新鉴定，2013年12月17日，经南昌大学司法医学鉴定研究所重新鉴定，周红旗伤残程度参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为十级伤残，该次鉴定花费的1000元鉴定费，由周红旗交付。
周红旗及其母亲刘全金均属非农业户籍，刘全金于1951年7月16日出生，周红旗有兄弟姐妹4人。周红旗受伤后邓丽华、邓一平未支付分文。
上述事实，有周红旗提供的身份证、户籍复印件、中国人民解放军第一八四医院及鹰潭第三医院病历、费用清单、医疗费票据、抚州金田法医学司法鉴定所司法鉴定意见书、江西中晟司法鉴定中心司法技术鉴定�、南昌大学司法医学鉴定研究所司法鉴定意见书及鉴定费发票、证人吴某、黄某在法庭上所作的证人证言、刘雪水与邓丽华就嘉合服饰厂建筑承包工程所结算的清单、庭审笔录内容等证据证实，足以确认。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、周红旗受伤是义务帮助邓丽华、邓一平所致还是向刘雪水提供劳务所致的问题；二、对周红旗的伤残等级进行评定应适用《劳动能力鉴定
---职工工伤与职业病致残等级》标准还是适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的问题。
关于争议焦点一。根据本案查明的事实，刘雪水与邓丽华就嘉合服饰厂厂房及其他房屋的建筑工程款已全部结算完毕(刘雪水尚余留一些未完成的工程，但邓丽华在结算时已扣除了相应的工程款)，故并不存在刘雪水在嘉合服饰厂内有扫尾工程未做。因邓一平、邓丽华的嘉合服�厂的道路及化粪池要浇水泥，邓丽华便向刘雪水借搅拌机使用，故邓丽华借刘雪水搅拌机是为了邓丽华自己使用，与刘雪水的工程没有关系。因此，周红旗在帮邓一平、邓丽华扶正吊起的搅拌机方位时被砸伤，应认定为周红旗是在义务帮助邓丽华、邓一平的工作中受伤，而刘雪水在本次事故中并没有过错。周红旗在本案中也未完全尽到注意安全的义务，其自身亦有一定的过错，故周红旗对其因受伤所遭受的损失应承担30%的责任较为适当，而邓一平、邓丽华作为被帮工人应对周红旗因受伤所遭受的损失承担70%的责任。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《工伤保险条例》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”，第六十一条第一款规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”根据上述规定，只有按照《工伤保险条例》参加工伤保险的人员，在从事本职工作中遭遇人身损害的，才可以按照工伤处理。本案中，周红旗仅系邓丽华、邓一平的义务帮工人，而不是职工；周红旗与邓丽华、邓一平是义务帮工关系，而不是劳动关系。故对周红旗的伤残等级进行评定不能适用《劳动能力鉴定
---职工工伤与职业病致残等级》标准，而应适用�道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为宜。
对南昌大学司法医学鉴定研究所出具的司法鉴定意见书，邓丽华、邓一平认为该司法鉴定意见书所作出的鉴定结论依据不足，要求重新作出鉴定。原审法院认为，该司法鉴定意见书系法院委托具有鉴定资格的机构和人员作出的，且该司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对该司法鉴定意见书的鉴定结论予以认可，即认定周红旗的伤残等级为伤残十级。
根据本案查明的事实，周红旗在义务帮助邓一平、邓丽华的工作中受伤所遭受的损失包括：1、医疗费14170.7元;2、误工费14400元(75元/天×192天，按建筑业标准75元/天，从受伤至评残共192天计算);3、护理费1326.7元;4、住院伙食补助费800元;5、营养费800元;6、残疾赔偿金34990元(17495元/年×20×10%，按城镇居民人均可支配收入、原告伤残十级计算);7、精神损害抚慰金3000元(原告十级伤残，每级3000元计算);8、被抚养人生活费4992元(11747元/年×17年×10%÷4，周红旗母亲为非农业户籍，且为63岁，有4个儿女);9、鉴定费1000元。以上合计人民币75479.4元。故邓一平、邓丽华应承担周红旗总损失的70%即52835.6元，周红旗应自行承担其总损失的30%即22643.8元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、邓一平、邓丽华在本判决生效之日起5日内赔偿周红旗各项损失共计人民币52835.6元;二、驳回周红旗的其他诉讼请求。案件受理费3815元由周红旗负担1144.5元，邓一平、邓丽华负担2670.5元。
一审宣判后，上诉人邓丽华、邓一平不服，上诉至本院，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由是：1、一审法院认定的鉴定意见存在瑕疵。被上诉人周红旗损伤事先未经南昌大学第一附属医院进行司法医学鉴定，南昌大学法医学鉴定研究所出具的鉴定意见不具科学性和权威性。鉴定时，鉴定机构未向当事人出示第一次治疗医院解放军第一八四医院的首次手术前的X光片或CT片，被鉴定人周红旗的受伤部位缺乏第一手资料证实。两家治疗医院诊断被上诉人周红旗的受伤部位不一致，解放军第一八四医院诊断为右手第四、五掌骨开放性粉碎性骨折伴缺损，右环小指屈肌腱断裂，右手掌部血管神经断裂，而鹰潭第三医院入院诊断为右手第3、4掌骨骨折术后。被上诉人周红旗右手第5指受伤与本次事故是否有因果关系，鉴定意见书�乏证据支撑，解放军第一八四医院出院小结诊断“右第四五掌开放性粉碎性骨折伴缺损”中右手第5指与该医院术后X光片事实不符，导致鉴定意见书伤残等级评定错误。2、上诉人向一审法院对鉴定意见书提出异议，要求鉴定人出庭作证，但一审法院却未通知鉴定人出庭作证，严重违反法定程序。当鉴定人未出庭时，上诉人立即提出重新鉴定申请，一审法院无理拒绝，违反了法定程序。3、被上诉人周红旗致伤，应由被上诉人刘雪水承担主要责任，被上诉人周红旗、上诉人邓丽华、邓一平分别承担次要责任中的部分责任，一审判决认定责任错误。被上诉人周红旗系被上诉人刘雪水所有的搅拌机的滚筒脱离滚槽所致，搅拌机本身就存在安全隐患，属安全不合格设备，未修复前不能交给任何人使用，被上诉人刘雪水未告知搅拌机存在质量问题，搅拌机的构件滚筒脱落致周�旗受伤，那么搅拌机的所有人、管理人刘雪水就要承担主要责任。被上诉人周红旗与刘雪水为雇佣关系，故被上诉人周红旗与上诉人义务帮工关系不成立。4、一审判决计算赔偿依据错误，被上诉人周红旗没有证据证明其误工期限为192天，应按住院天数算误工期限；被赡养人生活费的确定，被上诉人应提供其与被赡养人存在赡养关系的证明；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被赡养人生活费，如被上诉人周红旗不构成伤残，则上诉人不应赔偿该三项费用。
被上诉人周红旗答辩称：1、伤残鉴定要受伤出院6个月后才能做，加上住院12天就有误工期192天。2、当时我舅舅刘雪水说要用铲车来拉搅拌机，不能用吊车去吊，用一根钢丝吊的时候不平衡。3、发生事故是在下班时间。4、本案鉴定是在法院组织下鉴定的。5、根本没有拍过第一次X光，到解放军第一八四医院�接做的手术。6、右手第五小指不是老伤，是本次事故受伤的。如果是老伤，我可以做鉴定，不需要对方赔偿。7、虽然我母亲有社保，但是法律没有规定有社保就没有赡养费。
被上诉人刘雪水答辩称：搅拌机的滚筒脱落不是因为搅拌机构件原因，因为搅拌机本来就没有固定滚筒扣件，造成脱落是因为用吊车吊的时候用一根钢丝，导致搅拌机不平衡。
二审期间，上诉人邓丽华、邓一平为了证明自己的主张，提供了以下证据：
证据1，解放军第184医院的病历、2份手术记录和出院小结一份。证据2，录音证据一份，系邓汉文录音，邓汉文系周红旗老婆的姑父。证明被上诉人周红旗提交的病历、出院小结与医院的原始记录不符；被上诉人不构成伤残，其右手第五小指是老伤。
证据3，金溪县社会保险事业管理局出具一份证明。证明被上�人周红旗的母亲刘全金享受基本养老保险退休待遇。
针对上诉人提供的证据，被上诉人周红旗质证认为：关于证据1，我已经提供病历、手术记录、出院小结等证据，上诉人提供的我不懂，反正以我自己的证据为准。关于证据2，我没有在邓汉文处治疗过手指，他没有权利说我这个手指不是在本次事故中受伤的，如果是真实的，他应出庭作证并且指明我受伤的具体时间。关于证据3，真实性没有异议，我母亲现在每个月700元、800元左右，但是我出事以后才办理的。
被上诉人刘雪水质证认为：关于证据1，周红旗已经提供了有关病历和证据，上诉人提供的证据不真实。关于证据2，录音不合法，邓汉文没有权利说这个小指不是在本次事故中受伤的。关于证据3，真实性没有异议。
被上诉人周红旗、被上诉人刘雪水没有提供新的证据。
经本院依法传唤，鉴定人许某出庭作证，对鉴定人出庭证言，各方当事人质证如下：
上诉人邓丽华、邓一平质证认为，对这个鉴定有异议，首先没有出示术前的X光片；其次鉴定的资料存在瑕疵，出院小结不真实，周红旗的右小指是没有受伤。
被上诉人周红旗质证认为，首先医院出具的出院小结是真实的；其次小指也是在本次事故受伤的，如果小指不是本次事故受伤，上诉人应提供证据；第三如果有异议可以让医生出庭作证；且三次鉴定都是经过上诉人同意的，不存在造假。
被上诉人刘雪水质证意见与被上诉人周红旗的意见一致。
根据各方的举证、质证意见，本院对上诉人提供的证据认定如下：关于证据1，上诉人没有提供有关医疗机构的说明或更正意见，也没有申请主治医生出庭作证，且被上诉人周红旗在一审期间已向法院提交了有关病历、手术记录和出院小结等证据，故对证据1不予采信。关于证据2，由于邓汉文不是被上诉人周红旗的主治医生，其也未出庭作证，无法核对录音的真伪，故对证据2不予采信。关于证据3，双方均认可其真实性，本院对此予以采信。
根据鉴定人出庭情况并结合各方质证意见，本院认为上诉人没有合理指明该鉴定意见书存在鉴定程序违法、鉴定依据不足等依法不予采信的情形，该鉴定系一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，应依法予以采信。关于上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
二审审理查明，上诉人邓丽华、邓一平对原审审理查明的以下事实有异议：1、对“刘雪水尚余留一些未完成的工程，但邓丽华在结算时已扣除了相应的工程款”的事实有异议，认为刘雪水应提供证据证明上诉人扣了什么�。2、对“在扶正搅拌机方位的过程中，搅拌机的滚筒从搅拌机上掉落下来”有异议，认为已经扶正好了方位，搅拌机放在了地上，是装拖杆的时候滚筒自然掉下来的。3、解放军第一八四医院的出院小结与实际受伤部位有出入，出院小结写的是四、五掌，实际受伤是三、四掌。4、周红旗的右手第五小指受伤不是本次事故造成的。对原审审理查明的其他事实没有异议。被上诉人周红旗、被上诉人刘雪水对原审审理查明的事实没有异议。对以上各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
二审另查明：被上诉人周红旗的母亲刘全金已享受基本养老保险退休待遇，周红旗称每月700-800元左右。各方均认可鉴定人出庭费用为800元。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于被上诉人周红旗是否构成伤残的问题。2、关于�上诉人周红旗与上诉人之间是何法律关系、与被上诉人刘雪水之间是何法律关系的问题。3、关于各方当事人的责任分担比例的问题。4、关于原判对误工费、被扶养人生活费是否计算错误，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费能否支持的问题。
一、关于被上诉人周红旗是否构成伤残的问题。
上诉人邓丽华、邓一平认为，被上诉人周红旗不构成十级伤残。被上诉人周红旗提供给鉴定机构的鉴定材料中出院小结存在弄虚作假的现象，手术记录也不是原始记录，且没有提供第一次手术前的X片或CT片，且根据我省司法鉴定实践对人体功能进行鉴定原则上要委托南昌大学第一附属医院的法医专家进行鉴定，应做因果关系鉴定，而本案鉴定机构没有这样做。
本院认为，南昌大学司法医学鉴定研究所出具的司法鉴定意见书，是一审法院依�委托具有鉴定资格的机构作出的，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应依法采信，被上诉人周红旗构成伤残十级。上诉人主张出院小结存在冲突、手术记录不是原始记录、鉴定前应委托南昌大学第一附属医院的法医专家先行鉴定，均没有提供充分理由和有效证据证明其主张，本院对此不予支持。上诉人主张被上诉人应提供第一次手术前的X片或CT片，但被上诉人周红旗则主张是直接进行手术、不存在第一次手术前的X片或CT片，综合本案周红旗受伤及治疗事实，本院认为上诉人对此负有举证责任，因上诉人没有提供证据证明确实存在该X片或CT片，故对上诉人此项主张亦不予支持。
二、关于被上诉人周红旗与上诉人之间是何法律关系、与被上诉人刘雪水之间是何法律关系的问题。
上诉人邓丽华、邓一平认为，因被上诉人周红旗与被上诉人刘雪水为�佣关系，故被上诉人周红旗与上诉人义务帮工关系不成立。
本院认为，上诉人邓丽华与被上诉人刘雪水之间已对嘉合服饰厂内的工程进行过结算，在刘雪水2012年1月20日出具给邓丽华的收条中已注明“所有木工泥工工资全结清”字样，故对被上诉人刘雪水主张不存在在嘉合服饰厂内有扫尾工程未做的辩称意见予以采信，本案中上诉人邓丽华、邓一平应系借用被上诉人刘雪水的搅拌机。因此，被上诉人周红旗在帮助上诉人扶正搅拌机的过程中受到伤害，与上诉人之间构成了义务帮工受害责任法律关系。被上诉人周红旗不是在雇佣活动中受到伤害，被上诉人刘雪水作为雇主在本次事故中不需承担雇主责任。关于上诉人认为搅拌机存在安全质量问题、被上诉人刘雪水应承担主要责任的主张，上诉人没有提供任何证据证明该搅拌机存在安全质量隐患，且与本次事�的发生具有因果关系，故本院对上诉人此项主张不予支持。
三、关于各方当事人的责任分担比例的问题。
上诉人邓丽华、邓一平认为，被上诉人刘雪水应承担主要赔偿责任，上诉人和被上诉人周红旗各承担次要责任中的一部分。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”之规定，被上诉人周红旗在义务帮工活动中受到伤害，上诉人邓丽华、邓一平作为被帮工人对被上诉人周红旗应承担赔偿责任。但是被上诉人周红旗在义务帮工过程中没有尽到安全注意义务，对事故的发生也具有一定过错，应自行承担部分责任。被上诉人刘雪水虽为被上诉人周红旗的雇主，但本次事故不是发生在被上诉人周红旗从事雇佣活动过程中，故被上诉人刘雪水不需对此承担雇主赔偿责任。上诉人也没有提供有效证据证明被上诉人刘雪水对该搅拌机没有尽到管理维护的义务及其存在安全质量问题，对本案事故发生具有过错，故被上诉人刘雪水也不需承担过错赔偿责任。原判对各方当事人责任分担比例的划分并无不当，本院予以维持，上诉人邓丽华、邓一平应按70%比例对被上诉人周红旗的致害损失承担赔偿责任。
四、关于原判对误工费、被扶养人生活费是否计算错误，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费能否支持的问题。
上诉人邓丽华、邓一平认为，应按住院天数计算误工期，被上诉人应提供与被赡养人存在赡养关系的证明，如不构成伤残，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费不应支持。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，原判计算误工期至定残前一日，符合法律规定，计算为192天没有错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本案中上诉人已提供证据证明被上诉人周红旗的母亲已享受基本养老保险退休待遇，具有基本生活保障，有一定的生活�源，故本院对被上诉人周红旗有关扶养人生活费的诉请不予支持，原判未查明该事实，认定不当，应予改判。被上诉人周红旗构成十级伤残，本院对被上诉人周红旗有关残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉请予以支持。故被上诉人周红旗因本次事故的总损失为70487.4元，上诉人邓丽华、邓一平应赔偿被上诉人总损失的70%即49341.2元。
综上，本院认为，原判适用法律正确，但对被上诉人周红旗是否具有被扶养人的事实没有查实，处理错误，应予改判变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金溪县人民法院（2013）金民一初字第483号民事判决第二项。
二、变更金溪县人民法院（2013）金民一初字第483号民事判决第一项为“上诉人邓一平、邓丽华在本判决生效之日起5�内赔偿被上诉人周红旗各项损失共计人民币49341.2元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3815元、二审案件受理费1121元，鉴定人出庭费用800元，合计5736元，由上诉人邓一平、邓丽华负担4520元，被上诉人周红旗负担1216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 刘宇璐