新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）喀民一终字第454号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂。住所地：新疆喀什地区莎车县阿热勒乡。
负责人：吴国民，厂长。
委托代理人：李军，公司监事会主席。
委托代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：郭继，男，汉族，1968年6月7日出生，现住新疆莎车县。
委托代理人：王先明，莎车瑞华法律服务所法律工作者。
上诉人新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂（以下简称轧花厂）因与被上诉人郭继土地承包合同纠纷一案，不服莎车县人民法院（2015）莎民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人轧花厂的委托代理人李军、刘冬梅，被上诉人郭继及其委托代理人王先明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：（一）本诉原告为领取了营业执照的有限责任公司的分公司。（二）莎车县阿热勒乡人民政府和阿热勒轧花厂签订了土地租赁合同，合同至2018年。2006年11月23日，阿热勒轧花厂就该租赁土地又与郭继签订了《副业地承包合同》。原被告合同约定：“1、甲方将土地85亩，其中包括六个鱼池、房舍三套，包括轧花厂菜地，承包给乙方郭继；2、承包期限为12年，从2007年1月1日至2018年12月31日止；3、承包费为每年贰万陆仟元整，乙方必须在当年年底把下年甲方的承包费交清；6、本合同自签订之日起生效到合同终止，在合同履行期间，如一方违约，每年将以5万元违约金向对方赔偿。”双方并约定了其他条款。在合同履行期间，轧花厂与阿热勒乡人民政府的租赁合同到期，2008年双方又签订了续租合同。郭继于2010年4月19日向原告交纳2009年承包费26000元；2011年4月18日向原告交纳2010年的承包费7750元，其他的承包费用交到乡农经站；2012年3月12日，郭继向原告交纳2011年的承包费18250元，2012年6月7日向乡农经站交纳承包费7500元。（三）反诉被告轧花厂自认阿热勒乡政府在平整土地之前通知了轧花厂，并在轧花厂同意之后填埋了原被告合同中的鱼塘，双方且就该平整后的土地另行签订了合同，由轧花厂继续租赁。（四）反诉原告郭继于2013年8月23日向本院提出评估鉴定的申请，本院委托新疆天元资产评估有限公司对涉案的地下井及配套设施和种植的树木进行评估作价，评估公司于2013年10月23日作出新天评字（2013）110号报告书，得出：房屋建筑物（井房1套）的评估净值为9086.86元；机械设备（柴油发电机2台）的评估净值为85260元；生物资产树木的评估净值167970元，其中：杨树（规格20）825棵，金额为99000元；杨树（规格10）780棵，金额为46800元；杨树苗（2年）1100棵，金额为19800元；葡萄苗（5年）24棵，金额为2160元；杏树苗（2年）7棵，金额为210元。本院向原、被告双方送达了评估报告书。本次庭审中双方同意出于节约成本和效率考虑，如需要评估则以新天评字（2013）110号报告书作为参考而不另行鉴定。（五）新疆天宇祥辉价（估）字（2014）第257号报告书中载明郭继兔场直接损失费用为49424元，其中棚外六角砖11548元、工费2700元。（六）反诉原告所打机井在双方约定的承包土地之外。反诉原告所种植的树木仍然在原地生长。（七）反诉原告在该乡除该承包鱼池、土地之外再无其他农用地。（八）合同约定租赁土地包含30亩鱼塘和50亩农用地。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题有：本诉原告的诉讼主体资格；本诉被告的违约状况及原告的诉求是否符合法律规定；反诉被告的违约状况及反诉原告的诉讼请求是否有依据以及处理。（一）本诉原告的诉讼主体资格。本诉原告系领取营业执照的有限责任公司分公司，可以作为独立诉讼主体参与诉讼，因此对轧花厂关于诉讼主体错误的抗辩不予支持。（二）本诉被告的违约状况及原告的诉求是否符合法律规定。1、原被告双方就阿热勒轧花厂所承包的土地签订了《副业地承包合同》，该合同不违反法律强制性规定，双方应当按照合同的约定全面履行。被告交纳2009年至2011年三年的承包费的时间均为当年第一季度缴清上一年度的承包费。连续三年本诉原告并未提出被告违约，因此视为双方用实际行为更改了原承包合同中的付款时间。本诉原告应当对被告在2013年上半年才付清2012年的承包费的时间保持与以往相同程度的容忍，只有在催告后被告仍然不及时交纳承包费才能要求被告给付违约金，否则有违诚实信用原则。因此对本诉原告轧花厂诉求本诉被告承担违约金5万元的主张不予支持。2、在2012年本诉被告郭继确实对承包土地进行了使用，因此应当按照合同约定数额支付当年承包费，对本诉原告要求被告支付2012年租金26000元的主张予以支持。3、本诉被告未交纳一年的承包费相对于已经履行了数年的合同而言不能构成根本性违约。因此本诉原告轧花厂要求解除合同的诉求不能得到支持。但因本诉被告同意，因此合同可以解除。4、本诉原告主张的按照清单赔偿损失诉求，未向法庭提供证据，且未得到被告认可，故不予支持。（三）反诉被告的违约状况及反诉原告的诉讼请求是否有依据以及处理。1、合同中约定租赁物包含30亩鱼塘和50亩农用地，鱼塘与农用地的收益不可同日而语，作为发包方有义务保证不因自己的行为改变合同所涉标的符合合同目的的状态。反诉被告轧花厂同意乡政府填埋鱼塘平整土地系双方之间的约定不能对抗合同外第三人，该同意视为轧花厂的行为。此系反诉被告违约，从而导致继续履行合同已经无法达到最初合同目的，因此对于反诉原告要求解除合同的诉求予以支持。2、合同中并未对承租方的种植和养殖作出限制，因此反诉原告在租赁土地85亩范围之内种植各类树木系对租赁土地的合理利用，符合所涉合同的履行。根据各种树木的生长周期，进行砍伐并不符合反诉原告的利益，因此对于反诉原告要求因反诉被告违约造成的树木损失进行赔偿的诉求予以支持。虽然评估结果为167970元，但因反诉原告此前仅对该项要求10万元，根据禁止反言原则，故反诉被告应赔偿反诉原告树木损失10万元。3、因反诉被告的违约给反诉原告造成的损失类型有必要的成本投入和履行合同带来的预期收入两种，但成本投入包含在收入之中，反诉原告可以选择其一予以要求。根据合同约定的承包土地包括30亩鱼塘和50亩农用地、且乡政府出具证明证实承包土地所在村供水不足请求水利部门打井的事实，另反诉原告在该乡并无其他需要浇灌用水的土地和鱼池，因此反诉原告打井确系为了履行所涉合同所支出的必要费用。虽然该机井并不在租赁土地范围之内，但机井的选址由水利部门决定，与反诉原告无关。该机井能搬迁部分本应当搬迁，但搬迁后对反诉原告已毫无使用意义，且有损机井使用功能，另因反诉被告与乡政府就该租赁土地的合同并未解除，该机井留存尚能发挥最大使用价值，该机井折价对双方均有益处。郭继并未要求履行合同带来的收入，因此轧花厂应当对郭继要求的必要成本投入予以赔偿，反诉原告要求赔偿机井及附属各项损失94346.84元，本院予以支持。4、反诉原告搭建兔窝发展养殖业系对承包土地的合理利用，但是该项支出与所涉合同无关且超出了反诉被告订立合同时的预期，该项损失并不是为了履行合同而支出的必要费用，故该项诉讼请求不予支持。对于院外的六角砖，因反诉原告未能举证证明该事项是对居住场所道路的改良还是搭建兔窝发展养殖的必须，因此不予支持。5、合同解除后，郭继应当将租赁土地、树木、机井等设备在符合使用状态下交付给轧花厂。据此，一审法院作出（2015）莎民初字第853号民事判决，一、准予解除原、被告双方签订的合同；二、本诉被告郭继应在本判决生效之日起十日内给付本诉原告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂2012年土地承包费26000元（贰万陆仟元整）；三、反诉被告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂应在本判决生效之日起十日内给付反诉原告郭继树木、机井及配套设施费用194346.84元（壹拾玖万肆仟叁佰肆拾陆元捌角肆分）；四、驳回本诉原告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郭继的其他诉讼请求。案件受理费1700元（本诉原告已预交），反诉费4440元（反诉原告已预交），合计6140元，由原告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂负担2626元，被告郭继负担3514元。
宣判后，扎花厂不服一审判决，上诉称，本案案由适用错误。本案是由于被上诉人未交纳承包费，上诉人诉至法院，本诉案由为土地承包合同纠纷，而被上诉人以乡政府平整土地通知拆迁侵害其权益为由提起反诉，其属于拆迁补偿争议，不属于法院受案范围，本案中下达拆迁的主体为莎车县阿热勒乡党委，其行为属行政行为，上诉人也是受害主体。一审将不属于同一性质的案件并案审理混淆法律的正确适用。本案认定事实错误，被上诉人的6个鱼池仅被平整2个，其种植的树木和所打机井并未受到损害。且其所打机井亦不在承包的土地上，是在其承包的其他地上打井。双方签订的合同仅部分被改变，不影响合同的继续履行，被上诉人不交纳承包费，并对剩余未平整的土地不予管理，其要求上诉人承担支付责任，损害了上诉人的利益。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销一审判决的第三、四项，依法改判，驳回被上诉人的反诉请求。
郭继答辩称，上诉人提出案由错误问题，拆迁是针对城市房地产，且国务院的条例已失效。被上诉人提供的证据可以证实上诉人明显存在违约行为，致使合同无法履行。被上诉人在一审提出反诉要求解除合同并赔偿损失应予以支持。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审的争议焦点是，上诉人轧花厂是否应支付被上诉人郭继树木、机井及配套设施费用194346.84元。
关于该争议问题，上诉人扎花厂提出，被上诉人种植的树木未受到损害，被上诉人所打机井不在上诉人承包给被上诉人的土地中，该机井与上诉人无关，部分土地的平整不影响合同的继续履行，被上诉人不按约交纳土地承包费，其对未被平整的土地不予管理，其无权要求上诉人赔偿树木、机井及配套设施的损失，根据本案查明的事实，被上诉人在履行双方签订的副业地承包合同过程中，确实在其承包的土地中种植了树木，因树木属于不动产，从树木的生长周期和保护生态环境考虑，双方解除土地承包合同后，不宜对树木进行砍伐，树木应归属上诉人所有较为适宜，故一审判决上诉人支付被上诉人树木损失10万元并无不当。关于上诉人是否应支付被上诉人于2008年所打机井及配套设施造成的损失费用问题，因双方签订的土地承包合同对此并无约定，被上诉人打井是在履行承包合同过程中为其自身利益而进行的投入，并对其所打机井进行合理使用多年，且被上诉人所打机井并未在上诉人承包给被上诉人的土地中，在被上诉人对其所打机井占用的土地未依法取得使用权的情况下，其不能确保上诉人能依法对该机井享有占用、使用、收益和处分的权利，被上诉人亦未提供证据证实上诉人同意其在双方签订的承包合同约定的土地之外进行打井，并同意在承包期满或解除合同后，该机井归上诉人所有，并由上诉人补偿其相应的损失费用，故被上诉人要求上诉人支付其机井及配套设施费用94346.84元于法无据，因此，对上诉人提出的其不应支付被上诉人机井及配套设施费用94346.84元的理由，本院予以支持。
至于上诉人扎花厂提出的本案案由及被上诉人郭继一审中提出的反诉能否并案处理问题，根据双方签订的承包合同，可以认定扎花厂作为原告以郭继在履行该合同的过程中未按约交纳承包费而提起的诉讼属土地承包合同纠纷，而郭继针对扎花厂的起诉，以扎花厂在履行该合同的过程中存在违约行为，造成其经济损失为由提起反诉，反诉亦属土地承包合同纠纷，与本诉属同一性质的法律关系，且符合反诉提起的条件，可以并案审理。故一审认定本案为土地承包合同纠纷亦无不当。对上诉人提出的本案属拆迁安置补偿问题的理由，根据上诉人与被上诉人及阿热勒乡人民政府签订的合同内容以及合同的相对性原则，可以认定本案不属于房地产征收拆迁过程中产生的纠纷，故对该理由本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人扎花厂的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但部分问题处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（二）项之规定，判决如下：
一、维持莎车县人民法院（2015）莎民初字第853号民事判决第（一）、（二）、（四）、（五）项，即：一、准予解除原、被告双方签订的合同；二、本诉被告郭继应在本判决生效之日起十日内给付本诉原告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂2012年土地承包费26000元（贰万陆仟元整）；四、驳回本诉原告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告郭继的其他诉讼请求；
二、撤销莎车县人民法院（2015）莎民初字第853号民事判决第（三）项，即：三、反诉被告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂应在本判决生效之日起十日内给付反诉原告郭继树木、机井及配套设施费用194346.84元（壹拾玖万肆仟叁佰肆拾陆元捌角肆分）；
三、上诉人新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂在本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭继树木损失费100000元。
一、二审案件受理费10326.94元，由上诉人被告新疆棉花产业（集团）莎车棉业有限责任公司阿热勒轧花厂负担4698.94元，由被上诉人郭继负担5628元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文武
代理审判员 张荣琴
代理审判员 马 瑞
二〇一五年十一月三日
书 记 员 胡 萍