河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4260号
上诉人（原审被告）：马西高，男，汉族，1959年8月7日生。
委托诉讼代理人：高志刚，河南大象律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑州永泰陶粒砂有限公司。
法定代表人：李志刚，总经理。
委托诉讼代理人：陈慧玲，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兴旺，男，汉族，1964年12月23日生。
委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人马西高、上诉人郑州永泰陶粒砂有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人王兴旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马西高及其委托诉讼代理人高志刚，上诉人永泰公司的委托诉讼代理人陈慧玲、被上诉人王兴旺及其委托诉讼代理人蒲英杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
马西高上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判决王兴旺、永泰公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、事故发生时，王兴旺与永泰公司之间属于劳务关系。根据事故发生事实看出，没有永泰公司背着其私自安排王兴旺等人改变工程，就不会出现事故。永泰公司工作人员直接安排王兴旺等人改变工程，王兴旺等人在永泰公司的直接安排下没有经过其允许改变工程。王兴旺等人改变工程后的作业中，王兴旺等人与永泰公司之间形成了直接的管理与被管理的关系，其与王兴旺等人，与郑州永泰公司之间属于没有任何作用的人了。既不属于管理方也不属于被管理方。永泰公司与王兴旺等人之间是劳务关系，永泰公司是劳务使用者，王兴旺是劳务提供者，王兴旺出现意外，应当由永泰公司承担责任，而不应该由其承担责任。二、王兴旺受伤主要原因是永泰公司在不考虑安全因素的前提下的临时变更工程行为。
王兴旺辩称，一审认定事实正确，其与马西高存在劳务关系。一审认定永泰公司存在错误完全正确，承担责任多少问题，一审认定永泰公司承担30%较低。
永泰公司辩称，一、马西高上诉称出事故时王兴旺与其之间的法律关系属于劳务关系，没有事实和法律依据。1.王兴旺等人到永泰公司干活是马西高安排的，马西高支付王兴旺等人工资。2.永泰公司向马西高支付的工程承包款。3.马西高干过永泰公司多个基坑，基坑尺寸是根据提升机底座确定的。故王兴旺与永泰公司之间不是劳务关系。二、一审认定马西高与王兴旺系劳务关系，马西高与其公司系承揽关系正确。1.王兴旺与马西高之间系劳务关系，王兴旺接受马西高安排到其指定的地点，按照其指定的工作内容提供劳务，马西高接受王兴旺的工作成果并向王兴旺支付工资，双方系劳务关系。2.马西高与其�司之间是承揽关系，其公司将基坑工程交付马西高承建，由马西高自行雇佣王兴旺等工人施工，其公司支付施工工程费用，双方系承揽关系。3.王兴旺与其公司之间无直接工资支付等用工关系。三、马西高称王兴旺受伤的主要原因是其公司在不考虑安全因素的前提下临时变更工程等没有依据。1.其公司没有临时变更工程。2.在此之前类似的基坑工程，马西高已经承包过很多。3.从法律上讲，发包人是有权改变施工尺寸的。4.事故发生的主要原因在马西高和王兴旺，马西高承揽施工项目后，疏于管理，放任工人冒险作业，未采取安全防范措施，王兴旺施工作业面狭窄，王兴旺对基坑内同时进行砌砖和土方扩挖的危险性认知不足，也是造成损害发生的原因。
永泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判驳回王兴旺的一审诉讼请求，或发回重审。2.由王兴�、马西高承担本案的上诉费用，并改判其不承担一审诉讼费用3196元。事实与理由：一、一审法院认定，其公司工作人员到场查看后，王兴旺等工人开始翻工。一审认定事实错误，缺乏证据证明。1.马西高带领工人已经承建过很多类似的基坑，基坑如何施工，马西高等人都很有经验，发生事故前，马西高安排工人到基坑施工，工程是否需要翻工，是否在翻工过程中发生事故缺乏证据证明。2.发生事故当天，其公司工作人员未到现场查看，王兴旺等人是否翻工与其无关。3.王兴旺等人及马西高与事故有利害关系，马西高提供的证据缺乏客观性、合理性。4.事故发生时，其公司正常经营，王金安的身份只是制粒车间的车间主任，当时公司有几十名工人，王金安的工作与本案工程无关。5.其的证据证明其公司对马西高承建的工程只负责在完工后验收，验收合格后支付工程款，这与法律规定及交易习惯相符合，与结算单一致。二、一审认定事实错误，判决其承担30%的赔偿责任错误。鉴定过程中，其就向鉴定机构提出，医疗并未终结，应当在医疗终结后鉴定，鉴定机构未答复。一审开庭时，其请求鉴定机构书面答复，没有结果。
王兴旺辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分，有在场证人证明永泰公司工作人员对基坑的开挖自行变更，该指示错误，才导致侵权案件发生，故一审判决永泰公司承担30%的责任，正确。2.一审不存在程序问题，其已经医疗终结，且专家在鉴定时已经作出判断。无证据证明鉴定意见错误。关于程序错误上诉理由不能成立。请求驳回上诉。
马西高辩称，1、一审认定永泰公司工作人员到现场后未告知其变更工程项目，直接指挥管理王兴旺等将基坑中的小窑拓宽重新砌砖。有证人证言印证。2、�泰公司对其及王兴旺等存在管理与被管理的关系，确切说王兴旺与永泰公司之间的法律关系应为劳务关系。3、一审法院裁决对王兴旺的赔偿总额的事实和法律依据是充分的，只是在营养费和护理费方面没有扣除其已经承担的部分。
王兴旺向一审法院起诉请求：要求马西高、永泰公司共同赔偿其医疗费等各项损失共计896870.40元。
一审法院认定事实：2015年9月初，永泰公司将其一提升机的基坑修建项目交付马西高承建，由永泰公司向马西高支付施工费，双方现场确认了需开挖的基坑的位置和大小。马西高先前曾多次承揽永泰公司的基坑等项目的施工，其安排的施工人员不固定，未办理相关登记，马西高承揽该项目施工后，安排其工人开挖，并完成了土方施工。2015年9月13日，马西高安排王兴旺等工人到基坑内砌砖，王兴旺等工人报酬由马西高支付。�兴旺等工人施工时，马西高未到现场管理，永泰公司的工作人员到场查看后，王兴旺等工人开始翻工，将基坑扩宽并重新砌砖。一名工人在基坑内进行扩挖土方操作时，基坑发生坍塌，将正在砌砖的王兴旺砸伤。王兴旺受伤当天被送到中国人民解放军第一五三中心医院治疗，其伤情被诊断为：1.创伤失血性休克、2.多发肋骨骨折、3.右侧血气胸、4.胸骨骨折、5.右侧肺挫伤、6.右胸壁下气肿、7.胸腰椎多发骨折、脱位、8.脊髓损伤并全瘫痪、9.左足踝开放性外伤累及血管、10.骨盆骨折、11.左胫腓骨远端粉碎性骨折。经手术等治疗，王兴旺于2015年12月14日出院，该次住院92天，其病历记载需陪护2人，出院时瘫痪症状无好转，出院医嘱为继续治疗、定期复查、术后1年半取出骨折内固定等。2015年12月15日，王兴旺因双下肢活动功能障碍伴大小便障碍到解放军“一五三”的康复医疗科继续住院治疗，其伤情被诊断为脊髓损伤及骨折术后，经药物治疗、理疗康复训练等，于2016年1月29日出院，出院时双下肢活动功能未见明显改善，出院医嘱为定期复查、加强护理预防压疮及尿路感染、必要时继续入院康复治疗等。王兴旺出院后还曾到医院进行门诊检查。
王兴旺治疗期间，先后发生医疗费合计256049.40元，马西高曾分次为王兴旺垫付医疗费合计250500元。王兴旺住院治疗期间，由其家人护理，有相关交通费支出。
本案诉讼过程中，经王兴旺申请该院委托河南同一法医临床司法鉴定所对王兴旺的伤残程度、护理、后续治疗等情况进行了司法鉴定。2016年5月24日，该鉴定所分别出具了〔2016〕临鉴字第0299号司法鉴定意见书和相应评估意见书。该鉴定意见评定王兴旺胸腰椎骨折并脊髓损伤术后构成一级伤残，多发肋骨骨折术后构成八级�残。其评估意见认为，目前王兴旺诉大小便失禁，下肢功能丧失，根据其情况，需大部分护理依赖，其内固定物取出费用约12000元。王兴旺支付司法鉴定费用1900元及相应检查费1680元。
王兴旺现年51周岁，现有被扶养人其父王元一名。王元1932年11月19日生，有成年子女三人。王兴旺及其被扶养人均属农村居民。
上年度，河南省建筑行业人均年工资为38425元，居民服务行业人均年工资为30482元，农村居民人均年纯收入为10853元，农村居民年均生活消费支出为7887元。
一审法院认为，王兴旺遭受人身损害，有权请求侵权行为人依法承担民事赔偿责任。王兴旺接受马西高安排，到其指定的地点，按照其指定的工作内容提供劳务，由马西高接受王兴旺的工作成果并向王兴旺支付工资，说明双方系劳务关系，马西高是接受劳务的一方，王兴旺是提供劳务的一方。王兴旺在为马西高提供劳务过程中受到人身损害，马西高作为接受劳务的一方，应按双方各自过错大小承担相应赔偿责任。永泰公司将其基坑建设交付马西高承建，由马西高自行雇佣王兴旺等工人施工，永泰公司向马西高支付施工费用，说明双方系承揽关系。王兴旺受马西高雇佣，王兴旺与永泰公司之间无直接工资支付等用工关系，马西高关于王兴旺系为永泰公司提供劳务的辩解，缺乏依据，该院不予采纳。
马西高承揽施工项目后，对其施工进度疏于管理，放任工人冒险作业，未采取安全防范措施，有较大过错，其不作为的行为是造成王兴旺损害的主要原因。永泰公司系定做人，其工作人员到场查看后，王兴旺等工人即开始翻工，将基坑扩宽并重新砌砖，说明当时的施工进度被当场人为变更。马西高作为承揽人当时未在现场，王兴旺及马西高�案提供的证据均反映当时翻工系受永泰公司的工作人员的指示，且其证据可以相互印证，永泰公司缺乏相应反驳证据，因此，应当认定永泰公司当场作出相应指示的事实。永泰公司忽视在其工地进行土方作业的安全性，贸然指示工人翻工并扩挖土方，存在相应指示过失，其行为也是造成王兴旺损害的原因。王兴旺施工时的作业面狭窄，但其对在基坑内同时进行土方扩挖的危险性认识不足，存在疏忽大意的过失，其行为也是其损害发生的原因之一。
王兴旺的各项损失应当依法认定。王兴旺的医疗费256049.4元、鉴定费用1900元及检查费1680元，有病历等病史材料、票据等证据证实，该院均予以认定。王兴旺的骨折内固定需要择日去除，其主张的后续治疗费，可以根据司法鉴定部门出具评估意见书认定为12000元。王兴旺计算的住院伙食补助费6850元、营养费4110元、�院期间的护理费19124元、误工费26740元、残疾赔偿金217060元、被扶养人生活费13145元，均未超出法定范围，该院予以认可。王兴旺脊髓损伤的后果严重，需大部分护理依赖，其于被评定伤残之日之后的护理费，根据其年龄、健康状况××，可以参照上年度当地居民服务业工资标准的80%暂时计算5年为121928元，超出该确定期限的护理费，可根据届时其护理依赖程度的变化情况，另行主张。王兴旺主张的交通费1000元，与其治疗及康复所需情况基本相符，该院予以认可。以上认定王兴旺本案财产性损伤合计681586.40元，根据当事人的过错大小等情况，该院确定由马西高赔偿其50%为340793.20元，由永泰公司赔偿其30%为204475.92元，其余部分由王兴旺自负。
王兴旺人在中年，因伤致残，出现下肢瘫痪及大小便功能障碍，主张精神损害赔偿，理由正当，该院结合本案�权人的行为方式、过错大小、所造成的后果以及当地平均生活水平等情况，酌定其精神损害抚慰金50000元，由马西高赔偿其中的30000元，永泰公司赔偿其中的20000元。以上，马西高本案应赔偿王兴旺各项损失共计370793.20元，扣除其已经支付的250500元，剩余120293.20元应当继续赔偿。永泰公司本案应赔偿王兴旺各项损失224475.92元。王兴旺本案其余主张，缺乏相应事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，该院判决：一、马西高于判�生效之日起十日内向王兴旺给付120293.20元；二、永泰公司于判决生效之日起十日内赔偿王兴旺224475.92元。三、驳回王兴旺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12769元，由马西高负担1713元，永泰公司负担3196元。王兴旺已申请司法救助，其余本应由王兴旺负担的7860元，免交。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，王兴旺按马西高的要求为其提供劳务，马西高接受劳务，王兴旺与马西高之间存在劳务合同关系。马西高带领包含王兴旺在内的施工队，按永泰公司的要求为该公司施工开挖基坑等，马西高与永泰公司之间系承揽合同关系。
如原审法院所述，王兴旺于施工过程中的受伤，系马西高�揽施工项目后疏于管理，放任工人冒险作业，未采取安全防范措施所致。马西高有较大过错。而永泰公司的工作人员到场查看后，指示王兴旺等工人将基坑扩宽并重新砌砖，忽视在其工地进行土方作业的安全性，存在相应指示过失，其行为也是造成王兴旺损害的原因。原审法院据此认定各方在事故中的过错程度并让其各自承担相应责任并无不妥。而涉案鉴定的作出亦不违反有关法律的规定。
综上所述，马西高、永泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4909元，由马西高负担1713元，由郑州永泰陶粒砂有限公司负担3196元。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一七年三月三十一日
书记员 刘梦蕊