四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川32民终5号
上诉人（原审原告）：成都市龙泉巨龙实业有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人：张发军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：高晨曦，四川三龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，四川三龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨小平，男，1964年6月1日出生，回族，住四川省松潘县。
委托诉讼代理人：景保林，四川永徽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄英燕，女，1963年5月14日出生，回族，住四川省松潘县。
委托诉讼代理人：景保林，四川永徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：松潘县农业畜牧和水务局，住所地四川省松潘县。
法定代表人：张立志，系该局局长。
委托诉讼代理人：王海波，男，系该局职工。
上诉人杨小平、黄英燕因与上诉人成都市龙泉巨龙实业有限公司（以下简称巨龙公司）、被上诉人松潘县农业畜牧和水务局（以下简称松潘县畜牧局）返还原物纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2015）松潘民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨小平及杨小平、黄英燕的共同委托诉讼代理人景保林，上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人高晨曦、杨杰，被上诉人松潘县畜牧局的委托诉讼代理人王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨小平、黄英燕上诉请求：撤销松潘县人民法院（2015）松潘民初字第100号民事判决，改判驳回原审原告的起诉和全部诉讼请求。事实与理由：1、本案属重复起诉，应当依法驳回起诉，2011年巨龙公司提起诉讼，该案审理的诉请一是草原大酒店所有权归属，二是在所有权确定前，上诉人是否有经营收入和应否给付二被上诉人经营收入，最终法院对第二项诉求予以驳回。本案审理的内容与前案完全相同，本案是重复起诉，一审曲解高院判决的表述，认为高院确定了被上诉人诉权可以起诉，这与民诉法相悖。2、判令上诉人给付租金错误，上诉人杨小平投资修建草原大酒店，被上诉人至今未向上诉人给付投资款。660000元是向康小兵等四人借款，并没有收取租金，本案也无上诉人杨小平收取租金的证据。被上诉人松潘县畜牧局在一审庭审中表示对本案不知情，在开庭前也明确向法院表达了撤诉的请求，但一审判决对此只字未提。上诉人黄英燕作为本案原审被告并承担责任的判决没有事实和法律依据。
巨龙公司答辩称，本案不属于重复起诉，本案是根据省高院2013年判决书，杨小平向巨龙公司主张债权及物权权利人向杨小平主张侵权责任的两个法律关系。一审法院查明的事实正确，但计算认定金额上存在错误，杨小平还与王平签订了承包租赁合同，黄英燕还签订了其他文件。松潘县畜牧局是适格的法律主体，起诉时也提交了诉状，所以法院不同意对方撤诉符合法律规定。黄英燕承担责任符合法律规定及客观事实，因黄英燕与杨小平是夫妻关系，且黄英燕在酒店控制占有并利用出租期间作为管理人在酒店收入情况汇报文件上签字，并具体实施与酒店利益的相关行为。上诉状中黄英燕未签字，在程序上其不是上诉人。
上诉人巨龙公司上诉请求：1、撤销松潘县人民法院（2015）松潘民初字第100号民事判决；2、改判杨小平、黄英燕返还其控制占有并利用（出租）由上诉人巨龙公司与松潘县畜牧局投资建设的草原大酒店2005年-2006年获得利益1288000元，营业用房（商业铺面）2007年1月-2013年10月期间获得租金1134333.33元，住宿楼、综合楼2007年4月至2009年11月期间获利2211100元，2010年1月至2013年10月期间获利3906000元，杨小平、黄英燕赔偿司法鉴定费40000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人提交的黄英燕签名的2005-2006年松潘草原大酒店宾馆收入汇报，于2006年12月2日杨小平、黄英燕到巨龙公司办公地报告酒店经营情况时形成，该证据清楚证明杨小平、黄英燕承认两年共计收入1288000元，杨小平、黄英燕未提交证据证明向巨龙公司或松潘县畜牧局给付该笔收入的前提下，一审法院认定无证据证明收益分配情况颠倒当事人证明责任。2、自2005年起至2013年11月期间，草原大酒店一直由杨小平、黄英燕控制占有。松潘县卫生局核发的《卫生许可证》、公安局核发的《特种行业许可证》、环境保护局核发的《排放污染物许可证》单位名称均为草原大酒店，负责人均为杨小平，公安局核发的《消防安全检查意见书》明确酒店符合消防安全条件同意开业，2006年杨小平以个人名义申请设立个体工商户，工商局对其申请予以核定，以上证据结合黄英燕签名的单据及纳税情况客观反映了草原大酒店多年经营纳税情况，工商局于2006年、2011年出具的《责令改正通知书》均证实了杨小平、黄英燕控制占有酒店期间存在经营活动。鉴定机构依据客观真实的证据材料，准确地计算、推导所形成的《司法鉴定意见书》合法有效，杨小平、黄英燕未举出反证，其应承担举证不利的后果，应赔偿司法鉴定费。因此，杨小平、黄英燕利用草原大酒店经营活动获取的巨额利益应当返还。
杨小平、黄英燕答辩称，本案巨龙公司已经起诉过，杨小平是准备营业但未营业，工商局已经对此做出了两次处罚，杨小平是否返还收益应有法律依据，巨龙公司索要经营费不符合事实。
松潘县畜牧局对二上诉人的上诉答辩称，对二上诉人的上诉请求无意见。
巨龙公司、松潘县畜牧局向一审法院起诉请求：判令杨小平、黄英燕返还其控制并利用由巨龙公司、松潘县畜牧局投资建设的草原大酒店住宿楼、综合楼期间从事住宿等经营活动获得的收益（租金），2005-2006年1288000元、2007年1月至2013年10月1134333.33元、2007年4月至2009年11月2211100元、2010年1月至2013年10月3906000元，杨小平、黄英燕赔偿诉前司法鉴定费40000元并承担案件受理费。
一审法院认定事实：双方因占有物返还纠纷一案于2013年5月26日经省高院审理作出的（2013）川民终字第243号民事判决书，确认草原大酒店为巨龙公司、松潘县畜牧局所有，由杨小平返还该酒店。在该酒店返还之前，2004年11月25日杨小平以“草原大酒店”作为合同的甲方分别与康兵、龚富兵、彭美和孔建军签订《协议》，协议约定以甲方无偿借给乙方使用的铺面来折抵杨小平在四人处的借款合计660000元（即康小兵处180000元、龚富兵处120000元、彭美处120000元、孔建军处240000元）。杨小平在占有草原大酒店期间先后两次收到松潘县工商局责令改正通知书，至今草原大酒店未办理合法经营手续。2014年6月18日，巨龙公司、松潘县畜牧局委托雅安雅正司法鉴定中心对投资建设的草原大酒店从2007年1月至2013年10月在杨小平控制（占有）期间，出租营业用房（商业铺面）租金及从事住宿等经营活动获得经营收入进行司法会计鉴定，鉴定结果为7251433.33元。另查明，黄英燕与杨小平系夫妻关系。
一审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”巨龙公司、松潘县畜牧局作为草原大酒店所有权人，对草原大酒店依法享有占有、使用、收益和处分的权利。杨小平在占有草原大酒店期间对巨龙公司、松潘县畜牧局所有的11间铺面进行出租的行为属个人行为，与巨龙公司、松潘县畜牧局无任何关系，杨小平以商铺租金折抵其债务所获得的利益应归巨龙公司、松潘县畜牧局所有，故杨小平、黄英燕应当返还巨龙公司、松潘县畜牧局因此产生的660000元商铺租金。巨龙公司、松潘县畜牧局要求杨小平、黄英燕返还其控制并利用草原大酒店2005至2006年获得收益1288000元的诉请，仅证明有收益1288000元，却无相应证据证明该收益的分配情况，故不予支持。巨龙公司、松潘县畜牧局未与杨小平就草原大酒店的经营相关事宜进行约定，杨小平虽曾以草原大酒店的名义申请登记，但未能办理合法经营手续故无法实际营业，巨龙公司、松潘县畜牧局虽提交“司法鉴定报告”，但系单方委托鉴定，报告中对酒店住宿楼及商铺出租获得利益均系推算方式，缺乏客观性，且杨小平、黄英燕不予认可，其鉴定结论的合理性无其他证据证实，因此对巨龙公司、松潘县畜牧局要求返还其控制并利用草原大酒店（住宿楼、综合楼）自2007年1月至2013年10月期间出租营业用房（商业铺面）租金及从事住宿等经营活动获得经营收入7251433.33元及鉴定费40000元的请求不予支持。对杨小平、黄英燕提出重复起诉的问题，依据（2013）川民终字第243号民事判决书中“就杨小平在控制草原大酒店期间是否存在有经营收入，使用期间应否向巨龙公司和松潘县畜牧局交纳占用费等相关事实的确定，巨龙公司待证据充分后，同样可另行向杨小平主张”，故不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、杨小平、黄英燕于判决生效后三十日内返还松潘县畜牧局、巨龙公司商铺租金660000元；二、驳回松潘县畜牧局、巨龙公司及杨小平、黄英燕的其他诉讼请求。案件受理费71856元，由松潘县畜牧局、巨龙公司各承担33618元，杨小平、黄英燕承担4620元。
双方在二审中未提交新证据。二审中查明，杨小平占用草原大酒店期间向四川省松潘县地方税务局缴纳税收，2007年14301元、2008年19324.57元、2009年22600元、2010年59812.5元、2012年32250元。其它事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题，（2013）川民终字第243号民事判决书已载明“巨龙公司待证据充分后，同样可另行向杨小平主张”，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案的当事人与前诉不同、诉讼标的不完全相同、也不存在否定前诉结果的情形，故本案不属于重复起诉。
关于松潘县畜牧局提交撤诉申请的问题。对松潘县畜牧局的撤诉申请，一审法院在庭审中口头裁定不准许撤诉，并记入庭审笔录，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定。
关于本案中黄英燕是否承担责任的问题。（2012）阿中民初字第60号、（2013）川民终字第243号案件中巨龙公司起诉称杨小平控制占用草原大酒店，两案的生效判决也确认草原大酒店实际控制人为杨小平，本案中巨龙公司、松潘县畜牧局提出黄英燕控制占用草原大酒店，这与其前案陈述的事实不一致，且巨龙公司、松潘县畜牧局也未提供相应证据来证明其主张的事实，故一审判决黄英燕承担责任不当，本院予以纠正。
关于杨小平占用草原大酒店期间，是否存在经营行为、有无经营收入的问题。2012年巨龙公司、松潘县畜牧局与杨小平损害股东利益责任纠纷一案的诉讼请求包括要求杨小平给付从2014年10月起侵占草原大酒店的使用费（租金），四川省高级人民法院作出的（2013）川民终字第243号民事判决中载明“杨小平在控制草原大酒店期间是否存在经营行为，收入多少，巨龙公司目前提供的证据尚不够充分，难以确认，巨龙公司的该部分诉讼请求在本案无法得到支持”，本案中巨龙公司、松潘县畜牧局提供的证据在与前案证据相同的基础上，提交了司法鉴定意见书、草原大酒店纳税情况、电信发票，本院对此逐一进行分析：1、司法鉴定意见书是依据“（2013）川民终字第243号民事判决书、（2012）阿中民初字第60号民事判决书，草原大酒店协议四份、租赁合同，黄英燕2005年-2006年松潘草原宾馆收入汇报、草原大酒店一层平面图、个体工商户设立登记申请书、排放污染物许可证、卫生许可证，松潘县公安局治安大队特种行业许可证，张达志记录流水账4本，2007年4月酒店经营性物资盘点表，2006、2011、2013年现场经营照片1组，草原大酒店对外广告宣传单”作出，以上鉴定材料为（2013）川民终字第243号案件中巨龙公司提交的证据，生效判决已认定以上证据不能证明存在经营行为及收入情况。鉴定机构对商业铺面、住宿的经营收入是以假定、推算的方式计算，本院认为鉴定意见应当据实作出结论，本案鉴定结论是基于假设的前提之下，不具备客观、真实性，故鉴定意见书不应作为定案依据。2、电信出具的情况说明，能够证实酒店电话开通、拆机的情况，但不能够直接证明草原大酒店存在经营行为、营业收入。3、松潘县地方税务局出具的草原大酒店纳税情况表中，载明2007年至2010年、2012年期间草原大酒店全部纳税情况，杨小平抗辩缴纳税收是用于购买税票，因未取得营业执照税票也未使用，但杨小平并未对其所抗辩的事实提供证据予以证明。且正是因为草原大酒店无照经营的行为，才先后两次收到松潘县工商局作出内容为“草原大酒店存在无照经营行为，责令停止营业”的《责令改正通知书》。综上，通过杨小平缴纳税收、无照经营的事实，以及本案其他的间接证据，能够证实杨小平在占用草原大酒店期间存在经营行为。但巨龙公司、松潘县畜牧局在本案中提供的证据并不能证明杨小平在占用草原大酒店期间经营收入的具体数额。
本案双方当事人的系列纠纷，是因杨小平接受巨龙公司之邀参与草原大酒店的建设施工，草原大酒店建设完成后巨龙公司未兑现债转股的承诺，也未向杨小平支付工程款而引发。现另案中杨小平主张巨龙公司、松潘县畜牧局给付工程款，四川省高级人民法院已判决巨龙公司、松潘县畜牧局支付杨小平工程款550万元。本院本着公平原则，在确认杨小平占用草原大酒店期间存在经营行为的前提下，考虑杨小平在经营草原大酒店期间必然产生经营成本、税金、管理、人工等各项支出，酌定杨小平返还其占用草原大酒店期间的经营利润150万元。
综上所述，本院对上诉人巨龙公司的部分上诉请求，上诉人黄英燕的部分上诉请求在前述范围内予以支持；上诉人巨龙公司，上诉人杨小平、黄英燕的其他上诉请求不能成立，依法予以驳回。原判部分事实认定不清，判决结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销四川省松潘县人民法院（2015）松潘民初字第100号民事判决；
二、杨小平于本判决生效后十日内返还成都市龙泉巨龙实业有限公司、松潘县农业畜牧和水务局经营利润150万元；
三、驳回松潘县农业畜牧和水务局、成都市龙泉巨龙实业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人杨小平、黄英燕，上诉人成都市龙泉巨龙实业有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费71856元，由松潘县农业畜牧和水务局、成都市龙泉巨龙实业有限公司负担57485元，杨小平负担14371元。杨小平、黄英燕上诉案件受理费71856元，杨小平、黄英燕负担35928元，成都市龙泉巨龙实业有限公司负担35928元；成都市龙泉巨龙实业有限公司上诉案件受理费71856元，由成都市龙泉巨龙实业有限公司负担57485元，杨小平负担14371元。
本判决为终审判决。
审判长 单琦娟
审判员 吴延丽
审判员 陈卉佳
二〇一七年三月三十一日
书记员 何怡然