贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5177号上诉人（一审被告）：常明俊，男，汉族，1978年11月4日出生，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：赵伟，贵州抱一律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇农机路。法定代表人：张忠祥，公司经理。委托诉讼代理人：陈廷玺，国浩律师（贵阳）事务所律师。一审被告：贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司。住所地：湄潭县兴隆镇红坪工业园区。法定代表人：常明俊，董事长。一审被告：向佳龙，男，汉族，1990年1月25日出生，住遵义市红花岗区。上诉人常明俊与被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司（以下简称凤冈建筑三公司）、一审被告贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司（以下简称湄潭红肥公司）、向佳龙建设工程合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2017）黔0328民初281号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常明俊上诉称：1、二审查清事实后改判50万元保证金为常明俊个人借款，由案外人陆远松另案主张。2、撤销常明俊对凤冈建筑三公司承担补充赔偿责任；3、上诉费由凤冈建筑三公司承担。事实及理由：一、一审将凤冈建筑三公司主张的50万元在没有证据的情况下，认定为保证金是错误的。这50万元是陆远松委托张昌国交付常明俊的，应认定为常明俊对陆远松的借款。二、一审判决常明俊对湄潭红肥公司支付凤冈建筑三公司工程款不能履行部分承担补充责任错误。常明俊已履行了出资义务，不应再对外承担责任。凤冈建筑公司辩称：一、关于50万元保证金，一审判决由湄潭红肥公司承担，并未损害常明俊的利益，故其无权提起上诉。二、常明俊未履行出资义务，一审判决其对湄潭红肥公司的债务承担补充责任正确。三、常明俊的行为系法律所禁止的抽逃出资的违法行为，应依法承担相应的民事责任。凤冈建筑三公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除我公司与湄潭红肥公司于2015年3月12日签订的《建设工程施工合同》；2、判令湄潭红色有机肥公司偿付我公司工程款3134064.5元，返还保证金500000元，常明俊、向佳龙分别在各自认缴出资限额内承担连带责任；3、确认我公司对上述所建工程享有优先受偿权；4、本案案件受理费由湄潭红肥公司、常明俊、向佳龙共同承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司签订《建设工程施工合同》，约定湄潭红肥公司将其位于湄潭县兴隆镇红坪工业园区的15万吨腐植有机肥建设项目发包给凤冈建筑三公司承建；工程内容：成品库约4500㎡、原料库约2000㎡、办公楼约2350㎡、实验室约200㎡、浴室约120㎡、公共厕所约100㎡、厂区道路、厂区硬化、厂区照明、绿化；工程开工日期：2015年3月10日前；竣工日期：2015年8月30日前；合同价款：约12000000元；工程款（进度款）支付：每月按已完工程量的30%支付，当日支付，竣工验收后3个月内一次性结清工程款；承包人向发包人提供履约担保，担保方式：现金；并对其他相关权利义务进行了约定。合同签订后，凤冈建筑三公司遂进场施工。2015年3月13日，凤冈建筑三公司委托张昌国向常明俊交付500000.00元。上述工程在施工过程中，由于凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司发生纠纷，致该工程于2015年7月份停工至今。2015年7月20日，凤冈建筑三公司将已完工的成品库、原料库的主体工程报请验收，经施工、勘察、设计、建设、监理单位验收为合格。2016年1月23日，常明俊以湄潭红肥公司法定代表人名义向凤冈建筑三公司出具《保证书》，承诺在2016年1月26日向凤冈建筑三公司支付工程款500000.00元。2016年2月2日，常明俊又以湄潭红肥公司名义向凤冈建筑三公司出具《保证书》一份，内容为：湄潭红肥公司欠工程款500000.00元及陆远松（凤冈建筑三公司合伙人）500000.00元（即上述凤冈建筑三公司委托张昌国向常明俊交付的500000.00元），在2016年4月15日支付，余款在2016年5月15日前办理审计，审计后支付余款。2016年11月19日，经贵州金算盘工程咨询有限公司审核，凤冈建筑三公司与湄潭红色肥公司同意凤冈建筑三公司已完工工程量按3160000.00元计算。湄潭红肥公司已向凤冈建筑三公司支付工程款630000.00元（含常明俊向凤冈建筑三公司合伙人陆远松支付款项）。另查明，2015年2月6日，湄潭红肥公司与湄潭县兴隆镇红坪村民委员会签订《土地流转协议》，湄潭红肥公司租赁兴隆镇红坪村五一组土地。2015年4月14日，湄潭红公司年产15万吨腐植有机肥生产线项目在湄潭县发展和改革局备案。但该项目至今未取得建设工程规划许可审批手续。又查明，湄潭红肥公司于2015年2月6日登记成立，投资股东为常明俊、向佳龙，常明俊认缴货币出资8500000.00元，向佳龙认缴货币出资1500000.00元。2015年3月27日14时22分，常明俊向湄潭红肥公司账户转账交付其认缴的出资额8500000.00元，当日14时25分，向佳龙向湄潭红色有机肥公司账户转账交付其认缴的出资额1500000.00元。当日14时25分，湄潭红肥公司的开户行贵州湄潭农村商业银行股份有限公司向遵义正阳会计师事务所有限公司确认了上述出资情况。遵义正阳会计师事务所有限公司于当日出具了湄潭红肥公司的验资报告。2015年3月27日14时42分，湄潭红肥公司两次以还款为由向吴文文分别转账4999990.00元。2015年3月28日，湄潭红肥公司向聂晶划款50.00元，此后湄潭红肥公司账户余额一直为零。一审法院认为，本案争议工程湄潭红肥公司年产15万吨腐植有机肥生产线建设项目至今尚未取得建设工程规划许可审批手续，违反了法律的强制性规定，凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。凤冈建筑三公司已施工工程经验收合格，且经贵州金算盘工程咨询有限公司审核，凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司同意凤冈建筑三公司已完工工程量按3160000.00元计算，凤冈建筑三公司据此要求湄潭红肥公司支付剩余工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，凤冈建筑三公司的该请求合法有据，应予支持，湄潭红肥公司应向凤冈建筑三公司支付的剩余工程款为2530000.00元（3160000.00元-630000.00元）。就凤冈建筑三公司于2015年3月13日委托张昌国向常明俊交付的500000.00元性质，湄潭红肥公司已向凤冈建筑三公司支付的工程款630000.00元中，包含常明俊向凤冈建筑三公司合伙人陆远松支付款项，表明在常明俊与凤冈建筑三公司合伙人陆远松的上述交易中，常明俊与陆远松的行为均代表各自的公司，系职务行为，与常明俊2016年2月2日向凤冈建筑三公司出具《保证书》，承诺限期支付该款项的事实相印证，且能与《建设工程施工合同》中承包人向发包人以现金方式提供履约担保的约定印证，故该款项应属保证金性质。凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司所签《建设工程施工合同》既属无效，湄潭红肥公司依该无效合同收取的保证金，依法应返还凤冈建筑三公司。常明俊、向佳龙作为湄潭红肥公司股东，在履行出资义务后又将其出资股金用以偿还他人款项，系抽逃出资行为，侵犯了湄潭红肥公司债权人凤冈建筑三公司的权益，应在抽逃出资范围内对湄潭红肥公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案争议工程因未取得建设工程规划许可审批手续，致凤冈建筑三公司与湄潭红肥公司签订的《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定而无效，则凤冈建筑三公司已完工的成品库、原料库的主体工程属违法建筑，凤冈建筑三公司要求对上述已建工程享有优先受偿权无事实及法律依据，不予支持。据此，判决：一、凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司于2015年2月9日签订的《建设工程施工合同》无效。二、贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司在本判决生效后十日内一次性支付凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司工程款2530000.00元并退还保证金500000.00元，共计3030000.00元。三、常明俊对上述第二项被告贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司不能履行部分承担补充赔偿责任。四、向佳龙对上述第二项被告贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司不能履行部分在1500000.00元范围内承担补充赔偿责任。五、驳回凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司的其余诉讼请求。本案案件受理费17936.00元，由被告贵州湄潭红色腐植有机肥有限公司、常明俊、向佳龙负担。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，首先，关于凤冈建筑三公司委托张昌国向常明俊交付50万元是保证金，还是常明俊借款的问题。凤冈建筑三公司与湄潭红肥有限公司在《建设工程施工合同》中约定凤冈建筑三公司需提供现金进行履行担保，合同签订后，凤冈建筑三公司委托张昌国向常明俊交付的50万元，常明俊上诉认为该50万元系其向案外人陆远松的私人借款，但在一审中常明俊以湄潭红肥有限公司法定代表人的身份于2016年2月2日出具的《保证书》亦认可由湄潭红肥有限公司偿还，若系其私人借款亦不应由该公司偿还，故一审结合双方合同约定，凤冈建筑三公司提交的向常明俊支付50万元的转账凭证以及常明俊以湄潭红肥公司法定代表人身份出具的《保证书》，综合认定50万元系涉案合同保证金正确，故其上诉的理由不成立，本院不予支持。其次，常明俊应否承担补充赔偿责任的问题。常明俊系湄潭红肥公司股东，出资850万元，享有该公司85%的股份，但其在履行出资义务的当日即将该资金转出，常明俊的行为系抽逃出资行为，违反法律规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，常明俊应承担补充赔偿责任，其上诉不应承担责任的理由不成立，本院不应支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律部分错误，但判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件理受理费8800元，由上诉人常明俊承担。本判决为终审判决。审 判 长  马天彬代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年九月十九日法官 助理  陆慈毅书 记 员  王 娇