浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1425号
抗诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章才雷，无业。2010年5月4日因无证驾驶和交通肇事被行政拘留二十日；2011年4月9日因赌博被行政拘留十日并处罚金人民币1000元。2011年9月28日因犯开设赌场罪被苍南县人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月7日刑满释放；2015年3月9日因吸毒和向他人提供毒品被行政拘留十六日。因本案于2015年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人方某，无业。2010年10月12日因犯聚众斗殴罪被苍南县人民法院判处有期徒刑八个月，同年12月19日刑满释放；2015年3月24日因吸毒被行政拘留十三日。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人吴某甲，无业。2015年3月20日因吸毒被行政拘留十三日。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人吕某，无业。2015年3月23日因吸毒被行政拘留十三日。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人郭某，无业。2014年10月29日、2015年3月9日因吸毒分别被行政拘留十二日、行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。因本案2015年3月9日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人杨某甲，无业。2015年3月20日吸毒被行政拘留十三日。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控被告人方某、吴某甲、吕某、章才雷、郭某、杨某甲犯容留他人吸毒罪一案，于2015年9月6日作出（2015）温苍刑初字第1220号刑事判决。在法定期限内，苍南县人民检察院提出抗诉；被告人章才雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务。被告人章才雷、吴某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年1－3月，被告人方某在其租住的苍南县龙港镇购物中心23-24号6楼靠左边房间内共容留被告人章才雷吸食冰毒五次，容留吕某吸食冰毒三四次（其中一次系2015年3月18日12时许）。
2.2005年1月份左右，被告人吴某甲在其租住的苍南县龙港镇龙翔中路472号五楼502房间容留章才雷、吕某共同吸食冰毒一两次。同年3月初的一天晚上，被告人吴某甲在该住处，容留被告人杨某甲吸食毒品冰毒。同年3月17日23时许，被告人吴某甲又在该住处容留杨某甲吸食冰毒。
3.2015年2－3月份，被告人吕某与吴某甲共同租住了苍南县龙港镇龙翔中路472号五楼502房间。期间，被告人吕某在该住处容留方某吸食毒品冰毒二次。被告人吴某甲、吕某二人在该住处多次容留章才雷、郭某、章某（已行政处罚）等人吸食冰毒。
4.2015年1月份左右，被告人章才雷在其租住的苍南县龙港镇生资路60号二楼205室内，容留吕某吸食冰毒一次，容留吴某甲、吕某二人共同吸食冰毒一次。同年2月初的一天晚上，被告人章才雷又在该住处容留章某、阿利（身份待查）吸食毒品冰毒。同年3月7日21时许，被告人章才雷又在该住处容留章某、“阿首”（身份待查）吸食冰毒。
5.2015年2月份的一天晚上，被告人郭某在其租住的苍南县龙港镇龙翔中路472号402室内，容留吴某甲、吕某和章某吸食毒品冰毒。同年2月的另一天晚上，被告人郭某又在该住处容留吴某甲、吕某、章才雷吸食毒品冰毒。同年3月8日2时许，被告人郭某又在该住处容留吴某乙（已行政处罚）、阿峰（身份不明）吸食毒品冰毒。
6.2015年3月13日左右的一天中午，被告人杨某甲在其出资入住的苍南县龙港镇亚银宾馆房间内，容留吴某甲吸食毒品冰毒。同年2月至3月期间，被告人杨某甲在其出资入住的苍南县龙港镇瑞都酒店房间内，共容留吴某甲吸食冰毒三次。
原审法院以容留他人吸毒罪分别判处被告人方某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元；被告人吴某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；被告人吕某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元；被告人章才雷有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；被告人郭某有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；被告人杨某甲有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
苍南县人民检察院抗诉称，被告人章才雷容留他人吸毒行为在其本人供认前已被公安机关掌握，不成立自首；被告人吴某甲因吸毒被抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首。原审判决认定被告人章才雷构成自首，以及未认定被告人吴某甲构成自首，确有错误，请求二审纠正。
温州市人民检察院于2015年11月3日向本院出具支持刑事抗诉意见书，认为苍南县人民检察院抗诉正确，予以支持，请二审予以纠正。
章才雷上诉称，自己系在他人引诱下吸毒，本身系受害者，又有自首情节，同时没有赢利。原判量刑过重，请二审从轻改判。
出庭检察员认为，苍南县人民检察院抗诉理由成立，建议二审法院予以纠正。
经审理查明，原判认定被告人方某、吴某甲、吕某、章才雷、郭某、杨某甲容留他人吸毒的事实，有证人章某、吴某乙、高某、蔡某、杨某乙、杨某丙、张仁飞的证言、辨认笔录、现场检查笔录、尿某、尿液检测报告书、吸毒成瘾认定书、房屋租赁协议书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、违法人员信息表、刑事判决书、罪犯档案资料、归案经过、情况说明、身份证明等证据证实，各被告人均无异议。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
另查明，上诉人章才雷与吸毒人员章某于2015年3月8日16时许在章才雷的租住处因吸毒被查获后，章某先于当日23时34分至次日2时08分的询问笔录中陈述，除本次被查获的吸食冰毒之外，还曾于半个月前的一天晚上，在章才雷的租住处和章才雷一同吸食冰毒。章才雷于2015年3月9日2时20分至5时31分的第一次询问笔录中，对该事实予以承认，但未供认其容留吴某甲、吕某的事实。
原审被告人吴某甲、杨某甲因吸毒于2015年3月20日在网吧被一同查获后，吴某甲在公安机关尚未掌握其容留他人吸毒犯罪事实的情况下，主动交代了自己在租住处多次容留杨某甲、吕某等人吸食冰毒的事实。
关于抗诉理由，经查：（1）章才雷与吸毒人员章某因吸毒一同在其租住处被查获后，章某先于章才雷陈述了章才雷容留他人吸毒的犯罪事实，章才雷供述时其容留他人吸毒的犯罪事实已被公安机关掌握，且章才雷供述的仅是容留章某、阿利、“阿首”吸毒的事实，未供述容留吴某甲、吕某吸毒的事实。故章才雷虽有如实供述自己部分犯罪事实的行为，但其罪行已被司法机关发觉，不符合2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，不应视为自动投案，章才雷既不构成自首，也不构成坦白。（2）原审被告人吴某甲在其罪行尚未被司法机关发觉时，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代自己的罪行，其行为符合2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，应视为自动投案，吴某甲构成自首。综上，原判认定章才雷构成自首及未认定吴某甲构成自首均属错误，应予纠正。
关于上诉理由，经查，上诉人章才雷称自己系在他人引诱下吸毒没有证据佐证；称有自首情节不能成立；有否赢利也不影响对其的定罪量刑。因此，章才雷的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）章才雷、原审被告人方某、吴某甲、吕某、郭某、杨某甲无视国法，多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。章才雷曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。郭某有劣迹，可酌情从重处罚。郭某、吴某甲因吸毒接受公安人员盘问时，如实供述侦查机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，均可从轻处罚。吴腾腾、吕某、杨某甲归案后均能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。原审法院认定章才雷构成自首及未认定吴某甲构成自首均属错误，应予纠正。苍南县人民检察院抗诉理由成立，予以采纳。章才雷的上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法，但适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回章才雷的上诉；
二、撤销浙江省苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第1220号刑事判决第二项、第四项对吴某甲、章才雷的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人吴某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2015年12月19日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人章才雷犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2016年6月8日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 亮
审 判 员 林方芳
代理审判员 吴程远
二〇一五年十二月十七日
代书 记员 林蒙蒙