湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初176号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院。
被告人柳占宏。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月19日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年1月22日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人杭贵祥，湖北典融律师事务所律师。
辩护人高太钢，山西众志诚律师事务所律师。
被告人王占强。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月19日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年1月22日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人李党贵，湖北典融律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检未检刑诉（2016）36号起诉书指控被告人柳占宏、王占强犯诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱新祥担任审判长并主审、审判员陈良计、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺昌群出庭支持公诉，被告人柳占宏及其辩护人杭贵祥、高太钢，被告人王占强及其辩护人李党贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2015年12月16日至18日，被告人柳占宏、王占强经预谋，驾驶租用的晋M×××××轿车携带“伪基站”设备先后窜至陕西省商洛市、湖北省十堰市等地，冒充“10086”中国移动客服号码向不特定多数人手机上发送诈骗短信。
1、2015年12月17日，被告人柳占宏、王占强利用“伪
基站”设备在陕西省商洛市发布内容为“尊敬的用户：您当
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2、2015年12月18日，被告人柳占宏、王占强利用“伪基站”设备在湖北省十堰市发布内容为“尊敬的用户：您当
前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG（wap.uijnh.com）更多活动关注【中国移动】”的诈骗信息，共计22846条。
3、2015年12月18日，被害人吴某在十堰市人民南路
盐业公司收到“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现
金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG更多活动关注【中国移动】”的诈骗信息后，因点击该短信被骗人民币998元。
公诉机关提供的证据有：1、“伪基站”设备、联想及诺基亚笔记本电脑等物证；2、情况说明、抓获经过等书证；3、被害人吴某的陈述；4、被告人柳占宏、王占强的供述与辩解；5、鉴定意见。公诉机关认为被告人柳占宏、王占强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人柳占宏、王占强对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人柳占宏的辩护人的辩护意见是：1、二被告人发送虚假信息的条数事实方面存在瑕疵或者说证据不充分。2、起诉书所指控的998元与被告人发送虚假信的犯罪行为之间是否存在因果关系，缺乏相关证据加以证明。3、被告人柳占宏的行为应当认定为诈骗犯罪未遂。4、被告人柳占宏受上家指使，对整个诈骗行为的完成来说，只是起到次要或者辅助作用，属于从犯。5、被告人柳占宏系初犯、偶犯，没有通过犯罪行为而实际获利，并能积极退还受害人被骗款项。建议法庭对其适用缓刑。
被告人王占强的辩护人的辩护意见是：1、被告人王占强是受柳占宏邀请为其开车，发送信息也是在柳占宏的指导和传授下才学会的，王占强获得的仅仅是每天200元的劳务费，即使骗取到钱财王占强也无法支配，因此被告人王占强应该认定为从犯。2、本案被告人王占强系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。3、被告人王占强如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。4、本案中仅有一名被害人损失了998元，尚未对社会造成严重后果，且被告人在没有获得利益的情况下已经积极赔偿该损失。希望法庭予以从轻处罚，对其适用非监禁刑。
经审理查明：2015年12月16日至18日，被告人柳占宏、王占强经预谋，驾驶租用的晋M×××××轿车携带“伪基站”设备先后窜至陕西省商洛市、湖北省十堰市等地，冒充中国移动客服号码“10086”向不特定多数人手机发送诈骗短信。
1、2015年12月17日，被告人柳占宏、王占强利用“伪基站”设备在陕西省商洛市发布内容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R42IHV2更多活动关注【中国移动】”的诈骗短信14128条。
2、2015年12月18日，被告人柳占宏、王占强利用“伪基站”设备在湖北省十堰市发布内容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG（wap.uijnh.com）更多活动关注【中国移动】”的诈骗短信22846条。当日，被害人吴某在十堰市人民南路盐业公司收到该诈骗短信后，点击该短信中的网址，其农行卡内的人民币998元被转走。
证明上述事实的证据如下：
1、物证
公安机关当场扣押被告人使用的车辆、“伪基站”设备、笔记本电脑、手机等作案工具。
2、书证
（1）户籍信息，证明被告人柳占宏、王占强的年龄等主体身份。
（2）抓获经过，证明被告人柳占宏、王占强正在作案时被公安机关当场抓获的情况。
（3）十堰市无线电检测站情况说明，证明2015年12月18日该站协助公安民警监测伪基站信号并定位、查控作案人员的经过。
（4）手机内短信内容及发送短信数据截图照片，证明被告人柳占宏、王占强发送诈骗短信的事实及数量。
（5）网站内容照片，证明按被告人发送诈骗短信中的网址进入后所显示的网站内容。
（6）农行卡交易明细，证明被害人吴某农行卡的现金998元被转走的事实。
（7）收据，证明两被告人已赔偿被害人损失1000元的事实。
3、被害人吴某的陈述，证明其手机在2015年12月18日，接到内容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG更多活动关注【中国移动】”的诈骗短信，并按短信上面的网址点击进入后，其农行卡的现金998元被转走的事实。
4、被告人柳占宏、王占强的供述，对发送诈骗短信36974条的事实供认不讳。
5、十堰市无线电监测站关于送检设备功能验证的意见书，证明经对本案送检的1台发射设备进行功能测试，结果为此设备在国家指配给移动公司使用的频段工作，其发射功率可调；此台设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此台设备未经无线电发射设备型号核准。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人柳占宏、王占强利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信36974条，情节严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人柳占宏的辩护人认为短信数量认定证据不充分和被害人被骗的998元与被告人的犯罪行为之间存在因果关系缺乏相关证据的辩解。经查，被告人所使用的“伪基站”设备具有短信发送功能，发送短信的条数是电脑自动计数，被告人对该计数也予以认可。被告人利用“伪基站”设备发送短信的时间、内容与被害人吴某接收短信的时间、内容相吻合，吴某是按短信上的网址点击进入后，其银行卡内的钱才被转走。因此，被告人发送诈骗短信的行为是导致被害人被骗的根本原因。故辩护人的上述辩解意见，本院均不予采纳。关于被告人柳占宏、王占强的辩护人均称其是从犯的辩解，本院认为，虽然二被告人是在“上家”指使下发送诈骗短信，且骗取的钱财也直接归于“上家”，而本案是以发送诈骗短信的数量对被告人定罪量刑，公诉机关指控的36974条诈骗短信全部由两被告人发送，两被告人是共同犯罪的直接实施者。故两辩护人关于两被告人是从犯的辩解意见，本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2011）7号第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人柳占宏、王占强以诈骗未遂并可以比照既遂犯从轻处罚，诈骗既遂部分可作为量刑情节予以考虑。在共同犯罪中，王占强作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人柳占宏、王占强归案后，能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人柳占宏、王占强能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人柳占宏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2019年12月18日止），并处罚金人民币4000元。
二、被告人王占强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2019年6月18日止），并处罚金人民币3000元。
三、作案用的“伪基站”设备、笔记本电脑、手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 陈良计
人民陪审员 曾新彩
二〇一六年六月六日
书 记 员 赵会芬
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》（鄂高法发（2012）9号）
（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。