贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2206号上诉人（原审原告）：韦兴朝，男，1970年4月8日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。委托诉讼代理人：石如坤，男，1967年5月1日生，水族，独山县麻万镇石牛居民委员会推荐。上诉人（原审被告）：韦荣森，男，1990年11月24日，布依族，贵州省独山县人，住独山县。委托诉讼代理人：李香琪，贵州东阳律师事务所律师。上诉人韦兴朝因与上诉人韦荣森机动车交通事故责任纠纷一案，不服独山县人民法院（2017）黔2726民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦兴朝提出上诉请求：1、依法变更原审判决对营养费、护理费、误工费、精神抚慰金等赔偿部分的判决，并判决支持营养费1200.00元，护理费：3951.60元、误工费：30755.40元、精神抚慰金5000.00元，四项共计人民币：40907.00元。2、一、二审诉讼费依法分担。事实和理由：一、对原审判决所认定的案件事实以及判决所支持的住院期间伙食补助费3000.00元、残疾赔偿金53485.24元、被扶养人生活费1883.32元，两次鉴定费及鉴定检查费2846.84元等费用共计61215.40元不持异议。二、请求变更对营养费、护理费、误工费、精神抚慰金等赔偿部分的判决：1、营养费，原审判决按20元／天计算，标准过低，应酌情按40元／天计算，即：40.00元×住院天数30天=1200.00元，由原审判决支持的600.00元，变更支持1200.00元。2、护理费，原审判决参照居民服务业平均工资35528元／年计算，系适用标准不当。因护理人员是农民，应参照2015年度贵州省农、林、牧、渔业行业平均工资48077.00元／年计算，即：48077.00元÷365天=131.72天×住院天数30天=3951.60元，由原审判决支持的2920.20元，变更支持3951.60元。3、误工费，原审判决参照零售业平均工资40162元／年计算，系适用标准额错误；且计算天数90天明显不当。应参照2015年度贵州省批发零售业行业平均工资57568.00元／年计算，且应按照鉴定依据的90-300天中，以90天为基数，再取90天-300天的中间值105天（300天-90天=210天÷2=105天），应按195天（90天+105天-195天）计算，即：57568.00元÷365天=157.72元×195天-30755.40元，由原审判决支持的9900.00元，变更支持30755.40元。上述三项赔偿费用总额35907.00元+上诉人对原审判决不持异议的各项赔偿费用61215.40元＝97122.40元，该赔偿款项中，根据原审判决认定原告（即上诉人）因过错自行承担20%的责任，被上诉人应当承担80%的赔偿责任，赔偿77697.92元。4、精神抚慰金，原审判决酌情支持2000.00元，酌情支持的赔偿数额过低，应酌情支持5000.00元。综上，被上诉人应赔偿82697.92元（77697.92元+精神抚慰金5000.00元），扣除被上诉人预交费用结算医疗费结余的777.21元，被上诉人还应当赔偿上诉人因交通事故所遭受到的人身损害各项赔偿费用共计人民币81920.71元，由原审判决支持的60931.27元，变更支持81920.71元。韦荣森二审未作答辩。上诉人韦荣森提出向本院上诉请求：l、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在以下错误：一、认定事实不清。（一）韦兴朝不是无偿搭乘韦荣森的车，而是韦兴朝于2014年8月11日找到韦荣森让韦荣森用万虎牌贵Ｊ×××××号三轮车为韦兴朝拉三轮电瓶车到荔波佳荣并承诺向韦荣森支付一百八十元运费。当晚23时，二人将电瓶车送至荔波佳荣覃文佳处并吃过晚饭后，韦兴朝便要求韦荣森驾车赶回独山，途中韦兴朝让韦荣森停车，并用绑货的胶条绷在车厢上以后就躺在胶条上睡觉。8月12日5时左右，二人在赶回××路上发生交通事故，韦兴朝遂从胶条上弹了出去导致受伤。韦兴朝雇佣韦荣森为其拉货，其在从事雇佣活动过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”之规定，韦兴朝作为雇主对其所受损害应自行承担责任。（二）韦兴朝诉称的各项费用。1、据韦兴朝同村村民说，其母亲索伏芝己于2017年8月8日去世，依法不应计算索伏芝的生活费。2、第一次鉴定后韦兴朝依照该鉴定意见起诉后又撤诉，因此，第一次鉴定产生的费用不应由韦荣森承担。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，被上诉人并未提供医疗机构要求加强营养的证据，而仅提供机构关于营养期的鉴定意见，鉴定机构不是医疗机构，依法不应支持营养费。4、韦兴朝遭受的伤害完全系其疏忽而致，且韦兴朝没有证据证明该次事故给其造成严重的精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条第1项的规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”，其起诉的精神抚慰金已包含在残疾赔偿金内，不应再另行计算。二、交通事故认定书依法不能作为认定案件事实的依据。2014年8月12日凌晨，事故发生时韦荣森的家属要求打电话报警，韦兴朝为了用农村合作医疗进行报销，遂不同意报警。8月14日因韦荣森没有按照韦兴朝要求的金额进行赔偿，韦兴朝遂让其家属韦龙斌前往独山县交警队报警。此时事发现场早已被破坏，交警队无法根据现场情况作出客观、真实的事故认定，而韦兴朝及其家属韦龙斌的陈述违背事实，因此，独山县公安局交通警察大队第20140812001号《道路交通事故认定书》依法不能作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实不清，依法予以撤销，请二审法院审查并支持韦荣森的上诉请求。韦兴朝二审未作答辩。原审原告韦兴朝向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告因交通事故造成的损失126574.83元，其中医疗费2028.39元、住院期间伙食补助费3200元、营养费1600元、护理费4215.04元、2误工费47316元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）55368.56元、精神抚慰金10000元、鉴定费及鉴定检查费2846.84元。事实和理由：2014年8月12日，被告驾驶三轮载货摩托车由荔波方向往独山方向行驶，因操作不当，车辆侧翻于行驶方向左侧，造成车上乘客原告受伤，经交警认定被告承担事故的全部责任，住院治疗后经鉴定为十级伤残。一审法院认定事实：2014年8月11日，原告韦兴朝为向荔波县的客户进行电动车送货上门，叫被告韦荣森用其贵Ｊ×××××号正三轮载货摩托车送货，运费由客户向被告支付，原告另行驾车带路，送货到达客户后，韦荣森驾车返回独山，韦兴朝无偿搭乘韦荣森贵Ｊ×××××号正三轮载货摩托车货厢返回。韦荣森驾驶贵Ｊ×××××号正三轮载货摩托车由荔波县方向往独山县方向行驶，次日凌晨5时许，行至独山××乡村道路（基长镇路段）时，车辆侧翻于道路左侧，造成车厢上乘客韦兴朝受伤，独山县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定韦荣森承担事故的全部责任。韦兴朝受伤后，独山县人民医院住院至2014年8月31日出院，住院19天，住院费用总计19193.87元，农村合作医疗报销12543.01元后原告自付6659.86元。2014年10月29日，原告经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，构成伤残十级，鉴定费用1300元，检查费用125.92元。2016年11月3日至2016年11月14日在独山县中医院住院进行内固定去除，住院11天，住院费用总计3379.92元，合作医疗报销2011.39元后原告自付部分1368.53元。2016年11月5日原告在独山县中医院门诊治疗费用194.40元。原告治疗期间，被告预交费用9000元，治疗后均由原告与医院结算。2016年12月24日，原告再次到黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，2017年1月24日鉴定构成伤残十级，误工期限评定为90-300日，护理4期限评定为60-120日，营养期限评定为60-90日，鉴定费用1300元，检查费用120.92元。索伏芝系韦兴朝之母，1930年8月7日生，住麻万镇××号，索伏芝生育有包含原告在内子女二人。贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入为26742.62元，农村居民人均生活消费支出7533.29元，国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，零售业平均工资为40162元，居民服务业平均工资35528元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，被告因驾驶发生交通事故，造成其车上乘客原告受伤，应承担赔偿责任。交通事故认定书仅是民事诉讼证据之一，应结合诉讼中当事人的陈述及相关证据合理划分民事责任。原告为了方便回家，无偿搭乘被告车辆，不注意自身安全，乘坐的是不允许载客的货厢，给自己增加了损害风险，有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，由原告自行承担20%的责任，被告承担80%的民事赔偿责任为宜。关于原告损失的计算。医疗费按原告自付费用计算6659.86+1368.53元+194.40元=8222.79元，被告预付9000元，原告结算全部医疗费用后，被告预交的费用应当结余777.21元；住院期间伙食补助费按两次住院共30天计算为30天ｘ100元/天=3000元；鉴于已经计算100元/天的伙食补助费，营养费按每天20元计算为宜即600元；护理费参照居民服务业平均工资35528元计算，35528元÷365天ｘ30天=2920.20元；误工费的计算，结合原告职业情况，综合考虑原告已经进行第一次鉴定达十级伤残，以90天计算为宜，参照零售业平均工资40162元计算，40162元÷365天ｘ90天=9900元；残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算为26742.62元ｘ20ｘ10%=53485.24元、被扶养人索伏芝生活费按照农村居民人均生活消费支出7533.29元标准计算五年为7533.29元ｘ5年÷2人ｘ10%=1883.32元；两次鉴定费及鉴定检查费2846.84元。上述损失不含已经结清的医疗费共计74635.60元。原告因过错自行承担20%的责任，上述损失被告应当赔偿74635.60元ｘ80%=59708.48元，精神抚慰金酌情支持2000元，被告应当赔偿61708.48元，扣除预交费用结算医疗费结余的777.21元，应当再支付60931.27元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告韦荣森赔偿原告韦兴朝残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失61708.48元，扣除预交费用结算医疗费结余的777.21元，再支付60931.27元，限于本判决生效后15日内支付。二、驳回原告韦兴朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，减半收取计466元，由原告韦兴朝承担66元，被告韦荣森承担400元。二审期间，韦兴朝未提供新证据。韦荣森向本院提供证据，经组织双方进行质证，对韦荣森提交的证据认定如下：1、道路交通事故认定书，一审已提交，不属新证据；现场图、同意书内容与本案无关，不予认定。2、人员基本信息，麻万镇石牛居委会为家寨组《证明》，双方无异议，予以认定。3、六份证明真实性认可。4、录音光盘，真实性认可。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，韦兴朝母亲索伏芝已于2017年8月5日去世。2015年贵州省零售业从业人员年平均工资为40162元。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点：1、韦兴朝与韦荣森双方法律关系，是否属雇佣关系。2、索伏芝生活费应否支持。3、营养费、护理费、误工费、鉴定费如何认定。本院认为：针对争议焦点一、韦兴朝与韦荣森是否属雇佣关系的问题。本案，在运输货物自独山至荔波期间，韦兴朝与韦荣森约定有明确的货物运输事项并在完成货物运输事宜后由买方支付相应运费，韦荣森以其运输工具、驾驶技术提供运输服务，双方属于运输合同关系；返程中，韦兴朝与韦荣森并无具体佣金约定，不属雇佣关系，系无偿搭乘，一审对此认定正确，本院予以确认。韦荣森主张双方属雇佣关系，由雇主韦兴朝自身对其损失承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。针对争议焦点二、索伏芝生活费应否支持的问题。双方对索伏芝于2017年8月5日去世及不予计算索伏芝的扶养费均无异议，本院予以确认，韦荣森不承担支付索伏芝抚养费责任。针对争议焦点三、本次事故营养费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金如何认定的问题。第一，关于营养费认定问题。鉴于韦兴朝在此次事故中构成左股骨骨折，参照其出院医嘱要求加强营养，一审结合伙食补助后酌情支持20元/日，并无不当，对二上诉人关于营养费主张，本院不予支持。第二，关于护理费认定问题。韦兴朝在诉讼过程中，并未提供护理人员及其工资水平的相关证据材料，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由韦兴朝承担举证不利之后果，一审法院参照居民服务业平均工资计算，并无不当，予以确认，故对于韦兴朝该项上诉理由，本院不予支持。第三，关于误工费认定问题。韦兴朝在此次事故中构成十级伤残，其主要从事摩托车、电瓶车销售，参照零售业平均工资标准计算误工费并无不当，2015年贵州省零售业从业人员年平均工资为40162元；在时间上，结合韦兴朝职业情况，按照90天误工期限计算，并无不当；故韦兴朝误工费计算为：40162元÷365天×90天=9900元，一审对此认定正确，本院予以确认。第四、鉴定费用认定问题。此次事故造成韦兴朝人身损害，其在2014年10月29日进行了“韦兴朝道路交通事故伤残等级及后续医疗费用鉴定”，2016年12月24日进行了“韦兴朝道路交通事故伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）鉴定”两次鉴定，第一次是在入院治疗出院后两个月进行的鉴定，第二次是在骨折内固定去除后进行的鉴定，两次鉴定的时间段及项目存在差异，属查明事实的必要费用，一审支持两次鉴定费用共计2846.84元并无不当，且两次鉴定时间均在2017年1月前，两次鉴定参照标准并无不当，对此本院予以确认，故上诉人韦荣森上诉理由不成立，不予支持。第五，精神抚慰金认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的残疾赔偿金的性质已不是精神损害抚慰金，残疾赔偿金已变为残疾者家庭整体减少的家庭收入，应与精神损害抚慰金区分开来。韦兴朝因此次事故造成十级伤残，其请求精神抚慰金于法有据，一审法院结合实际酌情认定精神抚慰金2000元并无不当，对此本院予以确认。故韦荣森主张不予支付精神抚慰金的理由不成立，韦兴朝请求增加精神抚慰金的理由不充分，本院均不予支持。综上，韦兴朝此次事故受损共计：8222.79元（韦兴朝自付医疗费用）+3000元（两次住院伙食补助）+600元（营养费）+2920.20元（护理费）+9900（误工费）+53485.24元（残疾赔偿金）+2000元（精神损害抚慰金）＝80128.23元。按责任比例2：8分担，韦兴朝应承担16025.65元（80128.23元×0.2），韦荣森应承担64102.58元（80128.23元×0.8）。扣除韦荣森已垫付9000元，韦荣森还应承担55102.58元。综上，韦兴朝上诉理由不充分、应予驳回。韦荣森上诉请求部分成立、予以支持；一审判决认定错误，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销独山县人民法院（2017）黔2726民初678号民事判决；二、上诉人韦荣森于本判决生效后15日内支付上诉人韦兴朝医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金共计伍万伍仟壹佰零贰元伍角捌分（￥55102.58元）。三、驳回韦兴朝、韦荣森的其他上诉请求。一审案件受理费466元，由韦兴朝负担266元，韦荣森负担200元。上诉人韦兴朝预交的二审案件受理费932元，由韦兴朝自己负担；上诉人韦荣森预交的二审案件受理费932元，由韦荣森自己负担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  陈福江审判员  王 锦二〇一七年十二月二十六日书记员  吴凤响