浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1774号
上诉人（原审被告）：裕华区彩蝶计生用品经销部，住所地河北省石家庄市裕华区南位村富康路5巷42号。
经营人甄红兰，女，汉族，1979年5月6日出生，住宁夏银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：黄共兴，李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海名邦橡胶制品有限公司，住所地上海市青浦区天辰路88号。
法定代表人：蔡启杰，执行董事。
委托诉讼代理人：邓晓东、陈建芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。
原审被告：河北双健乳胶制品有限公司，住所地河北省雄县大步村工业园区。
法定代表人：张爱国，执行董事。
委托诉讼代理人：黄共兴，李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
原审被告：天津中拓乳胶科技发展有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇王秦庄村。
法定代表人：回顺民，经理。
委托诉讼代理人：黄共兴，李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：赵小松，谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。
上诉人裕华区彩蝶计生用品经销部（以下简称彩蝶经销部）因与被上诉人上海名邦橡胶制品有限公司(以下简称名邦公司)、原审被告河北双健乳胶制品有限公司（以下简称双健公司）、天津中拓乳胶科技发展有限公司（以下简称中拓公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彩蝶经销部上诉请求：1、撤销原判第二项，改判彩蝶经销部不承担法律责任；2、一二审诉讼费用由名邦公司承担。
事实与理由：一、彩蝶经销部不构成商标侵权：1、彩蝶经销部曾在与名邦公司协商代理期间委托网页设计单位修改网页，在网店使用了“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）”，该标识使用有正当理由。2、彩蝶经销部使用的“彩蝶名流之夜”标识与名邦公司商标有明显区别，不会导致公众混淆。3、彩蝶经销部不知道所售商品侵犯他人商标权，且系合法取得并有明确商品提供者，不应承担赔偿责任。一审认定彩蝶经销部作为批发商家经营多年、应承担较高审查义务、以及名邦公司商标知名度没有事实和法律依据。二、名邦公司请求的赔偿数额缺乏法律依据。名邦公司未证明其损失，故彩蝶经销部不应承担赔偿责任。
被上诉人名邦公司辩称：一、彩蝶经销部与两原审被告共同实施了对名邦公司商标专用权的侵权行为，同时在一审诉讼期间仍然继续实施侵权行为，拒不下架侵权商品。二审期间名邦公司调查发现在阿里公司网站上还存有侵权商品，故一审认为彩蝶经销部的地位不同于一般意义的销售者，作为专业经营的批发商家规模较大，其具有主观过错的认定正确。二、一审判决彩蝶经销部承担赔偿金额是依据法定赔偿，根据其经营范围和规模、主观过错、持续时间等因素酌情认定，此金额事实上并不高。彩蝶经销部在一审判决后仍然实施侵权行为，说明一审判决不足以震慑其侵权行为。综上请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
原审被告双健公司和中拓公司对上诉主张无异议。
原审被告阿里公司辩称，原审判决认定清楚、法律适用正确，请求驳回上诉。
一审法院认定事实：名邦公司成立于2002年11月29日，经营范围为生产加工医疗器械（内容见许可证），销售橡胶制品、印务器材、纸张、文化用品、印刷机械设备，从事货物及技术的进出口业务，注册资本300万元。2001年5月28日，济南名流经贸有限公司经核准取得第1577846号“”注册商标，核定使用商品为第10类的避孕套、医疗器械，该商标经续展注册有效期至2021年5月27日。2012年10月6日，该商标经核准转让予名邦公司。2009年7月28日，上海金名流医疗器械有限公司经核准取得第5126961号“”注册商标，核定使用商品为第10类的子宫帽；避孕套；非化学避孕用具（截止），该商标注册有效期至2019年7月27日。2012年10月6日，该商标经核准转让予名邦公司。2015年10月21日，名邦公司经核准取得第15286277号“”注册商标，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器；阴道冲洗器；牙科设备和仪器；奶瓶；矫形用物品；子宫帽；避孕套；非化学避孕用具；医用紧身胸衣；护理器械（截止），该商标注册有效期至2025年10月20日。2008年7月21日，名邦公司经北京世标认证中心有限公司认证其天然胶乳橡胶避孕套的设计、生产、销售与服务符合质量管理体系GB/T19001-2008/IS09001:2008，有效期至2017年7月16日。2015年12月31日，名邦公司的“名流”天然胶乳橡胶避孕套被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌，有效期至2017年12月31日。
2016年4月19日，浙江省温州市东南公证处对名邦公司的委托代理人邓晓东使用公证处计算机进行操作的相关过程进行了保全证据公证，公证处为此作出（2016）浙温东南证内字第3901号公证书。根据该公证记载，一、当日，邓晓东使用公证处的计算机打开360安全浏览器,在地址栏输入“www.1688.com”网址，进入首页，输入登录名180××××3985及密码登陆网站，在页面上方“供应商”下搜索栏中输入“裕华区彩蝶计生用品经销部”进行搜索，点击搜索结果中的“裕华区彩蝶计生用品经销部”，点击“公司档案”，在“公司概况”中显示“裕华区彩蝶计生用品经销部，联系人：甄红兰……”，在“企业自传资质”点击“营业执照”，显示页面为“税务登记证”，显示系被告双健公司。再点击页面顶部分类导航中“首页”，显示页面中有“特惠彩蝶10片组合”、“彩蝶10只铁盒卡通避孕套”、“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）1盒”、“蓝月亮（10片装）1盒”等商品信息及图片，其中“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）1盒”的产品图片上印有较大的“”标识。该页面下“供应产品”栏下有多款100只、50只、12只、3只装“彩蝶名流之夜”避孕套产品，所对应的产品图片上均印有较大的“”标识。点击页面上第二个供应产品“彩蝶名流之夜100只避孕套安全套成人用品夜店浴场用品保健品”，显示该产品起批量2-9盒价格￥40，起批量10-49盒价格￥36，起批量≥50盒价格￥35，成交35518盒，评价182条，将数量修改为“2”，点击“立即订购”，显示页面，完善收货信息并提交订单，后确认付款。二、2016年4月25日，邓晓东在温州市东南公证处进行如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.1688.com”网址，进入首页，输入登录名180××××3985及密码登陆网站，点击页面上方“我的阿里”下“已买到货品”，点击页面第一条订单号“1819928175235220”后的“查看物流”显示新页面，再点击订单详情，点击页面上方“确认收货”，显示页面输入支付宝支付密码。以上过程均进行页面实时打印，对上述操作共截图六十五页。同年4月25日，申请人名邦公司的委托代理人邓晓东在浙江省温州市王桥家园4幢E11、E12号一处店招为“中通黄屿分公司NO.57725”店铺签收一份中通快递，快递单号为728678110336，浙江省温州市东南公证处公证员及公证人员监督了接收快递的过程，接收后该快递由公证处保存。随后，当日在公证处办公室，公证员对上述中通包裹进行拆封并清点，内有避孕套两盒。公证处工作人员对拆封过程、快递外表及快递内物品进行拍照，并对快递物品进行封装。浙江省温州市东南公证处针对上述收货及拆封查看过程出具了（2016）浙温东南证内字第3902号公证书。庭审中，当庭对封存公证实物进行拆封，内有避孕套两盒，其外包装盒正面中上部及外包装盒顶印有“”标识，侧面印有“”、“”注册商标，企业名称、总经销单位以及产品适用范围、禁忌症、使用说明等。2016年10月16日，名邦公司的委托代理人邓晓东来到浙江省温州市东南公证处申请证据保全，公证处针对保全过程作出（2016）浙温东南证内字第5886号公证书。该公证书载明，在公证员的监督下，邓晓东使用公证处电脑与网络作出如下保全行为：打开“www.1688.com”进入该网站首页，输入登录名180××××3985及密码进入新的页面，点击页面上方“我的阿里”下“已买到货品”后进入显示页面，点击页面上第一条订单号“1819928175235220”后面的“裕华区彩蝶计生用品经销部”显示新页面，点击页面上方“公司档案”显示新页面，点击页面上的“查看工商注册信息”并显示“工商注册信息”窗口，显示系被告彩蝶经销部，再返回上一页面点击“企业基本资格证书”中的图片，显示内容系被告双健公司的税务登记证与企业法人营业执照。以上过程均进行页面实时打印，对上述操作共截图15页。2016年11月18日，浙江省温州市东南公证处对名邦公司的委托代理人邓晓东使用公证处计算机进行操作的相关过程进行了保全证据公证，公证处为此作出（2016）浙温东南证内字第12792号公证书。根据该公证书记载，当日，邓晓东使用公证处的计算机打开360安全浏览器,打开www.1688.com网址，进入首页，输入登录名180××××3985及密码登陆网站，在页面上方“供应商”下搜索栏中输入“裕华区彩蝶计生用品经销部”进行搜索，点击打开搜索结果中的“裕华区彩蝶计生用品经销部”，首页显示“特惠彩蝶10片组合”、“彩蝶10只铁盒卡通避孕套”、“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）1盒”、“蓝月亮（10片装）1盒”等商品信息及图片，其中“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）1盒”的产品图片上印有较大的“”标识，“供应产品”栏下已无“彩蝶名流之夜”避孕套产品。再点击“旺铺档案”，点击页面上“查看工商注册信息”，显示系彩蝶经销部，并在“企业自传资质”点击“企业基本资格证书”，显示页面为“税务登记证”，显示系双健公司。以上过程均进行页面实时打印，对上述操作共截图28页。
另查明，中拓公司成立于2004年3月10日，经营范围为橡胶制品、乳胶制品、塑料制品制造、加工及相关技术开发、转让、咨询服务；理化测试；橡胶机械制造、加工；Ⅱ类6866—3避孕器械制造；化工原料批发兼零售；从事国家法律法规允许经营的进出口业务。（危险化学品、易制毒品除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资本为1000万元。双健公司成立于2006年7月14日，经营范围为加工、销售：汽球、手指套、乳胶手套。Ⅱ类：6866—3避孕器械及以上产品的进出口业务。（法律、行政法规规定需经专项许可或审批的未经许可审批不得经营），注册资本500万元。被告彩蝶经销部成立于2011年8月24日，个体经营，经营范围为避孕套的批发（法律法规禁止的不准经营，需专项审批的未经批准不得经营），经营者甄红兰。
案外人白某（公民身份证号码为XX）系甄红兰丈夫。2007年6月8日，白某申请注册第6097721号“”商标，但该商标于2013年10月28日经国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议裁定不予核准注册。2010年1月28日，白某经核准取得第6097722号“”注册商标，核定使用商品为第10类的子宫帽；避孕套；非化学避孕用具；牙科设备；医疗设备；孕妇托腹带（截止），该商标注册有效期至2020年1月27日。2014年8月14日，白某经核准取得第12235092号“”注册商标，核定使用商品为第10类的子宫帽；避孕套；非化学避孕用具；性爱娃娃（截止）。该商标注册有效期至2024年8月13日。2008年12月1日，白某与双健公司签订授权使用协议：“授权双健公司免费使用生产销售白某正在注册商标（申请号6097721）品牌的避孕套……授权生产销售期限为2008年12月1日至2010年12月1日。”2014年8月16日，白某与双健公司签订授权使用协议：“授权双健公司免费使用生产白志刚第12235092号“”及第6097722号“”注册商标的避孕套……授权生产销售期限为2014年8月16日至2019年8月16日。”2014年12月1日，白某与中拓公司签订授权使用协议：“授权中拓公司生产销售白志刚第12235092号“”及第6097722号“”注册商标品牌的避孕套……授权使用期限为2014年12月1日至2019年12月1日。”彩蝶经销部、双健公司及中拓公司为证明“名流之夜”商品在2012年已在先使用，向一审法院提交“名流之夜10只装”避孕套包装盒。该商品包装盒正面中上部及外包装盒顶、侧面印有“”标识，正面左上角及背面、侧面印有“”注册商标，背面印有使用说明等信息以及制造商为被告双健公司，侧面载明生产许可证号：冀食药监械生产许20120702号，注册证号：冀食药监械（准）字2012第2660052号。
根据被告提交的发货清单载明：2012年9月15日，双健公司向彩蝶经销部发货“名流之夜10只装”4080盒，金额4692元；2015年3月16日、2015年10月8日、2016年4月13日，双健公司三次分别向彩蝶经销部发货“名流之夜10只装”3400盒，金额各4080元；2014年12月23日、2015年1月23日、2015年12月23日，中拓公司三次分别向彩蝶经销部发货“彩蝶名流之夜100只装”500盒，金额各9000元。
阿里公司系“1688.com”网站开办方。2013年，阿里公司取得了增值电信业务许可证，业务种类包括第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）等。阿里公司在《阿里巴巴服务条款》及《阿里巴巴法律声明》中均要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。
再查明，名邦公司为本案诉讼支出公证费2440元。
一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、彩蝶经销部、双健公司与中拓公司的行为是否构成商标侵权；二、彩蝶经销部、双健公司与中拓公司的行为是否构成对名邦公司的不正当竞争；三、彩蝶经销部、双健公司与中拓公司应承担的民事责任；四、阿里公司是否应当承担侵权责任。
关于争议焦点一，一审法院认为，名邦公司经受让或申请合法取得第1577846号“”、第5126961号“”及第15286277号“”注册商标，上述商标均处于注册有效期内，应受法律保护。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的可视性标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，前述“彩蝶名流之夜”、“名流之夜10只装”避孕套商品包装上印有“”或“”标识，彩蝶经销部在其网店首页商品宣传上标注“秒杀名流100片组合”与“名流性感避孕套（100片装）一盒”标识，以上标识位置醒目突出，对消费者识别商品的提供者起到了指示作用，应属于商标使用。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。避孕套商品与名邦公司第1577846号、第5126961号及第15286277号注册商标核定使用的商品系同类商品，将“”、“”标识与名邦公司第1577846号“”、第5126961号“”及第15286277号“”注册商标相对比，两者虽在文字、排列方式有所不同，但“”、“”均突出使用或完整包含了后者商标中的显著识别文字“名流”，在同时使用在避孕套商品上时，容易使相关公众产生混淆，故构成近似商标。此外，彩蝶经销部在其网店首页商品宣传上标注“秒杀名流100片组合”与“名流性感避孕套（100片装）一盒”标识已显著突出“名流”二字，容易使消费者误认为其销售的商品与“名流”品牌有利害关系，故损害了“名流”商标权人的利益，属侵犯注册商标专用权的行为。
名邦公司在彩蝶经销部购买的公证商品实物外包装侧面及底面均印有“天津中拓乳胶科技发展有限公司（总经销）”字样，结合白某与中拓公司签订的授权使用协议、以及中拓公司向彩蝶经销部发货清单，一审法院认定中拓公司系部分“彩蝶名流之夜”商品的生产商。“名流之夜10只装”避孕套包装盒载明制造商为双健公司，结合白某与双健公司签订的授权使用协议、以及双健公司向彩蝶经销部发货清单，一审法院认定双健公司系“名流之夜10只装”商品的生产商。彩蝶经销部、双健公司及中拓公司拟以该商品包装证明“名流之夜”属于在先使用，对此一审法院认为，“”标识完整包含了名邦公司第1577846号“”、第5126961号“”商标中的显著识别文字“名流”，且其使用行为晚于该两商标的注册时间，已构成商标侵权，故以构成商标侵权的使用行为主张在先使用显然不能成立。名邦公司认为，彩蝶经销部涉案网店上“企业基本资格证书”中显示内容为双健公司的税务登记证与企业法人营业执照，故两被告系同一主体，对此一审法院认为，彩蝶经销部与双健公司为两个独立的主体，仅以以上信息尚不足以证明名邦公司的上述主张。
综上，彩蝶经销部的销售行为、双健公司与中拓公司的生产销售行为，均侵犯了名邦公司第1577846号“”、第5126961号“”及第15286277号“”注册商标专用权。
关于争议焦点二，名邦公司认为被控侵权“彩蝶名流之夜”避孕套商品使用和名邦公司知名商品近似的包装、装潢，造成和名邦公司的产品相混淆，其外观足以使普通消费者误认为是名邦公司生产的商品，构成不正当竞争行为。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的构成不正当竞争行为，因此，包装受保护的前提为构成知名商品及特有的包装。而名邦公司在本案中提交的证据尚不足以证明其商品已构成知名商品，且两者包装在色调、配图、说明文字等诸多方面存在差别，仅凭两者包装不足以使普通消费者误认为后者是名邦公司生产的产品，因此，一审法院对名邦公司以不正当竞争进行保护的主张不予支持。
关于争议焦点三，彩蝶经销部、双健公司、中拓公司的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。彩蝶经销部主张其所销售商品来源于双健公司、中拓公司，系有权销售，对此一审法院认为，首先，彩蝶经销部的经营者甄红兰的丈夫白某授权双健公司、中拓公司生产销售第12235092号“”注册商标品牌的避孕套，故本案中彩蝶经销部的地位不同于一般意义上的销售者，其次，彩蝶经销部作为专业经营避孕套商品的批发商家，经营多年，从网店信息可知其经营规模较大，应对其销售的商品是否侵犯他人合法权利承担较高的审查能力及义务，而本案请求保护的“名流”商标在同行业内具有较高的知名度，一审法院认定彩蝶经销部销售被控侵权商品具有一定的主观过错，故对其合法来源抗辩不予采纳。关于赔偿损失，名邦公司要求各被告共同赔偿经济损失的主张，依据不足，各被告仍应按照各自的侵权情节承担相应的赔偿责任，即彩蝶经销部应为其销售各种款式的“彩蝶名流之夜”避孕套商品以及“名流之夜10只装”避孕套商品的侵权行为承担责任，双健公司应为其生产、销售“名流之夜10只装”避孕套商品的侵权行为承担责任、中拓公司应为其生产销售各款式“彩蝶名流之夜”避孕套商品的侵权行为承担责任。至于赔偿损失的具体数额，鉴于名邦公司未举证证明彩蝶经销部、双健公司、中拓公司因侵权所获得的利益或者其因被侵权所受到的实际损失，故一审法院综合考虑名邦公司注册商标的知名度、彩蝶经销部、双健公司、中拓公司的经营范围及规模、主观过错、侵权行为的性质、持续时间以及名邦公司支出的合理维权开支等因素，对赔偿数额予以酌情认定。其中，一审法院注意到如下事实：1、涉案注册商标分别于2001年、2009年及2015年核准注册，在同行业内具有一定的知名度。2、彩蝶经销部为个人经营，成立于2011年8月24日，公证显示其经营的网店上销售多款100只、50只、12只、3只装“彩蝶名流之夜”避孕套产品，其中一款“彩蝶名流之夜100只避孕套安全套成人用品夜店浴场用品保健品”商品单价35-40元/盒，成交数量为35518盒，评价182条。3、被告双健公司成立于2006年7月14日，注册资本500万元。中拓公司成立于2004年3月10日，注册资本为1000万元。根据被告提交的发货清单载明：2012年9月15日，双健公司向彩蝶经销部发货“名流之夜10只装”4080盒，金额4692元；2015年3月16日、2015年10月8日、2016年4月13日，双健公司三次分别向彩蝶经销部发货“名流之夜10只装”3400盒，金额各4080元；2014年12月23日、2015年1月23日、2015年12月23日，中拓公司三次分别向彩蝶经销部发货“彩蝶名流之夜100只装”500盒，金额各9000元。4、名邦公司为维权支出的公证费用2480元，合法有据，一审法院予以支持。另，关于名邦公司要求被告赔礼道歉，因本案被诉侵权行为主要针对财产性质的权利，也无证据显示侵权行为已给名邦公司造成商誉损失或负面评价，因此名邦公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，名邦公司并未举证证明阿里公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故阿里公司不构成共同侵权。阿里公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，一审法院予以采信。有关名邦公司针对阿里公司提出的赔偿请求，一审法院不予支持。根据公证显示，彩蝶经销部在阿里巴巴网店铺上“供应产品”栏下已无“彩蝶名流之夜”避孕套商品，但在首页仍有“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）1盒”商品信息及图片，阿里公司有义务配合将以上信息进行删除。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、彩蝶经销部、双健公司、中拓公司立即停止侵犯名邦公司第1577846号“”、第5126961号“”及第15286277号“”注册商标专用权的行为，即立即停止相应的生产、销售侵犯名邦公司上述注册商标专用权商品的行为；二、彩蝶经销部于判决生效后十日内赔偿名邦公司经济损失及合理费用共计人民币18万元；三、双健公司于判决生效后十日内赔偿名邦公司经济损失及合理费用共计人民币6万元；四、中拓公司于判决生效后十日内赔偿名邦公司经济损失及合理费用共计人民币30万元；五、驳回名邦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由名邦公司负担8322元，由彩蝶经销部负担4826元，由双健公司负担1609元，由中拓公司负担8043元。
二审期间彩蝶经营部提交营业执照、户口本及务工证明，用于证明甄红兰已停止经营迁居他地打工；名邦公司提交公证书及发票，用于证明一审判决后彩蝶经营部仍继续侵权行为、阿里公司放任侵权行为。本院认为上述证据均不属于新证据且与本案争议缺乏关联，对其效力不予确认。
经审查，原审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。
根据查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于商标侵权的认定和侵权赔偿数额。
关于侵权认定，本院认为，名邦公司持有的第1577846号“”、第5126961号“”及第15286277号“”注册商标专用权受到法律保护。涉案产品在避孕套这一同种商品上使用了显著突出的“”或“”标识，彩蝶经销部在其网店首页商品宣传醒目处标注“秒杀名流100片组合”与“名流性感避孕套（100片装）一盒”标识，均系作为商标使用，前述被控侵权标识分别将“名流”、“名流之夜”等名邦公司相关商标中的主要识别部分突出使用，容易导致相关公众误认商品来源，一审法院据此认定前述标识侵害了名邦公司的注册商标专用权正确。彩蝶经销部所提曾与名邦公司协商代理，故可合理使用“秒杀名流100片组合”、“名流性感避孕套（100片装）”标识的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于合法来源抗辩，一审已查明，彩蝶经销部经营人甄红兰的丈夫白某在申请注册第6097721号“”商标未被核准之后，于2014年取得第12235092号“彩蝶名流之夜”注册商标专用权，同期与双健公司和中拓公司签订许可协议授权后者生产避孕套，并将双健公司和中拓公司生产的涉案避孕套由彩蝶经营部销售，根据前述事实可知，甄红兰、双健公司和中拓公司均明知涉案产品实际使用的“”或“”标识与白某持有的“”、“”商标不符，且甄红兰经由其丈夫白某所申请注册第6097721号“”商标未被核准一事，亦应明知他人对于“名流之夜”商标享有在先权利，故本院认为彩蝶经销部销售侵权产品出于明知侵权的故意，无权主张合法来源抗辩。综上，一审法院商标侵权判定符合法律规定，本院予以确认。
关于赔偿数额，一审查明，名邦公司成立于2002年，2008年7月21日其天然乳胶橡胶避孕套设计、生产、销售与服务即通过质量管理体系GB/T19001-2008/IS09001：2008认证；名邦公司的“名流”天然乳胶橡胶避孕套于2015年12月31日被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌，一审法院据此认定相关商标具有一定知名度具有事实依据。一审法院在名邦公司因侵权所受到的损害及彩蝶经销部侵权获利均难以确定的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，酌情考虑本案侵权行为的情节，包括商标知名度、侵权产品销售规模等因素适用法定赔偿正确，彩蝶经销部所提必须证明损失才应赔偿的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，彩蝶经销部的上诉主张不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3900元，由上诉人裕华区彩蝶计生用品经销部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
审 判 员 潘才敏
代理审判员 王 昭
二〇一七年四月十四日
书 记 员 张 帆