河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2413号
上诉人（原审被告）：彭四民，男，1968年12月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吕高杰，河南剑锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑旺，男，1964年6月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈伟，河南剑锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宇辉，男，1989年9月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵景华，河南扬善律师事务所律师。
原审被告：河南省防腐企业集团有限公司，住所地长垣县蒲西区宏力大道25号。
法定代表人：王东亮，该公司总经理。
上诉人彭四民、上诉人郑旺因与被上诉人张宇辉及原审被告河南省防腐企业集团有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初4057号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
彭四民上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回一审法院重审或改判上诉人不承担赔偿41100元赔偿费用；2.本案诉讼费由张宇辉承担。事实和理由：1.彭四民并不欠张宇辉工资，彭四民向张宇辉支付的21100元系赔偿款。彭四民另交给张宇辉父亲2万元现金，由张宇辉父亲向医院支付医疗费用。2.一审法院计算赔偿款数额有误。张宇辉的误工费不应按照建筑业平均工资计算，张宇辉未提供劳动合同、也未提供证据证明其工作内容，对其误工费应按照农村居民收入计算。同时，张宇辉在郑州住院的病历显示为一人护理，不应按照两人护理计算。
张宇辉辩称，1.彭四民向一审法院提交的转账记录显示，2017年1月21日彭四民分别向包含答辩人在内的多个工人支付了工资，足以说明该21100元就是彭四民向答辩人支付的2016年期间的工资。答辩人受伤后在珠海医院治疗，彭四民支付了珠海医院的治疗费，后因需继续治疗，答辩人分别在上蔡县医院、郑大一附院住院治疗，彭四民除支付4万元赔偿款外，并未支付该期间的医疗费，答辩人也未收到其他任何赔偿费用。2.一审法院计算赔偿数额正确。一审中双方均认可答辩人到彭四民的工地做防水工作，从事的就是建筑业，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，答辩人的误工损失可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。同时，一审法院对答辩人在郑大一附院期间的护理费用按照两人计算正确，答辩人受伤的部位导致活动受限，按照医嘱要求两人陪护，事实上也是两人护理，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，对于护理人员医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故一审法院认定两人护理符合医院要求何事实情况。
郑旺上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回一审法院重审或改判上诉人不承担赔偿15932元赔偿费用；2.本案诉讼费由张宇辉承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人已将劳务部分转包给彭四民，应由彭四民承担雇主责任，郑旺不应赔偿。同时，一审认定彭四民向张宇辉支付的21100元系工资而非赔偿款错误。彭四民另向张宇辉支付现金20000元交张宇辉父亲，以上41100元应从张宇辉的赔偿款中予以抵扣。2.一审法院计算赔偿款数额有误。对张宇辉的误工费不应按照建筑业平均工资标准计算，张宇辉系农民工，并非长期从事建筑业工作，也没有相应的建筑业资质，且未提供劳动合同、无法证明其工种及工作内容，其只是有活时外出务工，并非全年从事建筑行业。另外，一审法院将误工期限自事故发生之日计算至出院之日违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，应按照张宇辉住院天数计算误工费，即珠海市第二人民医院住院45天，上蔡县人民医院住院14天，郑州大学第一附属医院住院90天，共计149天，误工费应为11696元÷365天×149天=4774元，一审法院多认定16560元。张宇辉在郑州住院时病历明确写明一人护理，但一审法院按照两人护理计算护理费错误，一审法院多认定9085元。以上一审法院超出法律规定计算的赔偿数额应从赔偿款总额中扣除。
张宇辉辩称，1.一审法院认定事实清楚。郑旺将其从河南省防腐企业集团有限公司承包的工程转包给彭四民的行为就是违法行为，且其在工程转包后，没有尽到管理、注意义务，致使答辩人受伤，郑旺应对其过错行为承担相应的责任。关于郑旺上诉称彭四民已向答辩人支付了相关费用的问题，首先该问题与郑旺的上诉无关联性，关于该问题的其他答辩意见与答辩人对彭四民的上诉答辩意见一致。2.一审法院计算赔偿数额正确。答辩人对赔偿数额的答辩意见首先与答辩人对彭四民的上诉答辩意见一致。另外，关于误工时间，一审法院计算至答辩人最后一次出院前一天正确，因答辩人受伤严重，一直在治疗，期间出院的时间内也不能从事体力劳动，故一审法院把前后几次住院期间的前后时间计入误工期也符合法律规定和实际情况。
河南省防腐企业集团有限公司未到庭，也未提交书面陈述意见。
张宇辉向一审法院起诉请求：要求河南省防腐企业集团有限公司、彭四民、郑旺赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计210593.65元。
一审法院认定事实：2016年，张宇辉跟随彭四民、郑旺到河南省防腐企业集团有限公司承包的珠海城际轨道交通工程第一项目部做防水工作，郑旺从河南省防腐企业集团有限公司分包部分工程，彭四民从郑旺处承包部分劳务工程，张宇辉在彭四民承包的劳务工程处施工。2016年11月12日，张宇辉在高架梯上做防水工作时，由于施工架梯折断，导致摔落，被地面钢筋刺穿大腿，受伤后被送往珠海市第二人民医院进行治疗，经诊断为：1、右大腿开放性骨折；2、骶骨异物存留；3、骶丛神经损伤、骨盆血肿，住院治疗45天，期间的医疗费用由被告支付。出院医嘱：1、加强右下肢功能锻炼，建议全休一个月。2、加强营养，促进骨折愈合。3、患者住院期间及全休期间需陪护一人。4、定期复查（次/月），根据复查情况决定下一步处置。5、不适随诊。张宇辉出院后回家休养，因伤口愈合不好，又到上蔡县人民医院住院治疗14天，花去医疗费4150.9元，后又到郑州大学第一附属医院住院治疗90天，花去医疗费99872.71元，购买腋拐一副，价120元。出院医嘱：1、院外增加营养。2、2月后复查。3、不适随诊。并出具在院期间需2人陪护的证明。截至2017年5月5日，张宇辉自行支付医疗费104023.65元，器具费120元，共计住院149天，彭四民支付张宇辉40000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。张宇辉因身体伤害系在珠海城际轨道交通工程第一项目部做防水工程过程中发生的，张宇辉受伤属事故责任，事故责任应根据各方在事故中责任的有无和责任的大小分担责任。张宇辉受彭四民的雇佣指挥，在彭四民承包的劳务工程中受到伤害，彭四民应当承担赔偿责任。河南省防腐企业集团有限公司作为该工程的承包单位，对工程的安全施工负有监督、管理的职责，因监督不严、管理不善，造成张宇辉身体伤害，应承担相应的责任。郑旺将部分劳务工程转包给彭四民，对工人的施工行为和安全有更为直接的管理和注意义务，对造成张宇辉的伤害具有不可推卸的责任，亦应承担相应的责任。张宇辉在施工过程中未采取相应的安全措施、防范事故的发生未尽到安全注意义务，亦应承担相应的过错责任。综合本案案情，一审法院酌定彭四民承担60%的责任，河南省防腐企业集团有限公司承担10%的责任，郑旺承担10%的责任，张宇辉自行承担20%的责任。张宇辉的实际损失有：医疗费104023.65元，器具费120元，误工费21334元（44753元/年÷365天×174天，按照2016年河南省建筑业人员平均工资标准，自2016年11月12日至2017年5月5日止出院，持续误工），护理费26550元（36848元/年÷365天×83天×1人，自2016年11月12日至2017年2月3日，36848元/年÷365天×90天×2人，自2017年2月4日至2017年5月5日止），住院伙食补助费2235元（15元/天×149天），营养费3060元（15元/天×204天，自2016年11月12日至2017年6月5日止，酌定出院后一个月），张宇辉住院治疗，确有实际的交通费用，一审法院酌定2000元，以上共计159322.65元，彭四民承担60%的责任，即95593元，扣除已支付的40000元，彭四民应赔偿张宇辉55593元，河南省防腐企业集团有限公司承担10%的责任，即15932元，郑旺承担10%的责任，即15932元，其余损失由张宇辉自行负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、彭四民于本判决生效后十日内赔偿张宇辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计55593元。二、河南省防腐企业集团有限公司本判决生效后十日内赔偿张宇辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计15932元。三、郑旺于本判决生效后十日内赔偿张宇辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计15932元。四、驳回张宇辉的其他诉讼请求。一审案件受理费4459元，由彭四民承担1143元，河南省防腐企业集团有限公司承担327元，郑旺承担327元，张宇辉承担2662元。
本院二审期间，郑旺围绕上诉请求提交了彭四民的工队长付艳虎与张宇辉父亲的录音光盘一份，据此证明2017年4月7日彭四民经付艳虎支付给张宇辉赔偿款2万元。张宇辉质证认为，该证据不属于二审中的新证据，且对录音中双方人员的身份无法核实，对该证据的真实性也不予认可。本院认为，因相关证人未到庭作证，对录音中相关人员身份无法确定，故张宇辉对该证据所提异议成立，本院对郑旺二审中所提交的该证据不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于彭四民支付给张宇辉的21100款项的性质，本院二审中郑旺、彭四民均认可该款系彭四民支付给张宇辉的工资，故本院认定彭四民支付给张宇辉的该21100元系彭四民支付给张宇辉的工资。彭四民、郑旺主张彭四民另支付给张宇辉赔偿款20000元，因未提供充分证据予以证明，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，张宇辉在工程施工中受伤，一审法院根据本案当事人的过错程度作出了分担责任的判决，对此，各方当事人均给予认可，本院予以确认。关于彭四民、郑旺上诉主张的彭四民支付给张宇辉的21100元系赔偿垫付款，而不是工资问题，因在本案二审中彭四民、郑旺均认可彭四民支付的该款系郑旺工资，应予确认。彭四民、郑旺上诉还主张彭四民经付艳虎支付给张宇辉20000元，因二人未提供充分证据予以证明，故对二人主张的该事实不能认定。一审法院对该两项事实的认定并无不当。关于赔偿款的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张宇辉无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但郑旺认可张宇辉系农民工，因张宇辉系从事建筑业的农民工，一审法院参考建筑业上一年度的平均工资标准计算，符合我国相关法律规定和本案实际情况，并无不当。关于误工时间，2016年12月27日珠海市第二人民对张宇辉的出院医嘱显示，“建议全休一月”。后张宇辉在2017年1月4日至2017年1月17日及2017年2月3日至2017年2月4日在上蔡县人民医院住院治疗，2017年2月4日至2017年5月5日。因珠海市第二人民对张宇辉的出院医嘱显示，“建议全休一月”，故一审法院认定张宇辉自2016年11月12日至2017年5月5日止持续误工符合法律规定和本案实际情况，也无不当。关于护理人数的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，郑州大学第一附属医院出具有证明，证明张宇辉2017年2月4日至2017年5月5日住院期间需要陪护2人，因医疗机构有明确意见，故一审法院确定该期间护理人员为2人并无不当。彭四民、郑旺的上诉理由均不足，本院均不予采纳。
综上所述，彭四民、郑旺的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025.5元，由上诉人彭四民负担827.5元，由上诉人郑旺负担198元。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 孙莉环
审判员 张军委
二〇一八年七月二十七日
书记员 谭俊周