河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11062号
上诉人(原审被告)：郏长水，男，1980年9月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：崔喜建，上海华勤基信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宋世文，男，1966年1月15日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。
原审被告：河南绿荫窗饰遮阳制品有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区秦岭路北段。
法定代表人：郏长水，经理。
委托诉讼代理人：陈挚，河南春秋律师事务所律师。
上诉人郏长水因与被上诉人宋世文及原审被告河南绿荫窗饰遮阳制品有限公司(以下简称绿荫窗饰公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初13899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郏长水及其委托诉讼代理人崔喜建，被上诉人宋世文的委托诉讼代理人杨帆，原审被告绿荫窗饰公司的法定代表人郏长水及委托诉讼代理人陈挚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郏长水上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宋世文的起诉；2、由宋世文承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、郏长水与宋世文之间不存在雇佣关系，双方仅仅是承揽合同关系；2、人身损害案件中，雇佣关系和承揽关系是有明显区别的，但一审法院没有考虑这两种法律关系的区别，直接认定郏长水和宋世文之间存在雇佣关系是明显的错误；3、宋世文在一审期间，诉讼主体不明确，依法应当驳回宋世文的起诉。综上所述，一审法院认定事实错误，应当依法改判驳回宋世文的起诉或者发回重审。
庭审中，郏长水对其上诉的事实理由进行如下变更：1、第1项只保留郏长水与宋世文之间不存在雇佣关系；2、第2项变更为绿荫窗饰公司与宋世文之间亦不存在雇佣关系；3、第3项变更为宋世文与郏长水及绿荫窗饰公司没有任何隶属关系和人身依附关系，其安装窗帘的行为是由其自行安装，完全不受任何人控制。
庭审中，郏长水对其上诉的事实理由又进行如下补充：郏长水履行的是职务行为，绿荫窗饰公司另外还有一个股东是庄春桂，一审法院判决郏长水一人承担责任不符合事实。一审法院适用法律错误，郏长水代表绿荫窗饰公司与宋世文签订的和解协议合法有效，未经法定撤销程序撤销前具有约束力，一审法院主动以该合同显失公平为由，不作为判决依据无法律根据，该合同即使为显失公平合同，法定可撤销除斥期间为一年，而在此期间合同双方当事人均未提出申请撤销。
宋世文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告绿荫窗饰公司述称其同意郏长水的上诉意见。
宋世文向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告住院伙食补助费3300元、营养费660元、护理费8348.3元、误工费27145元、交通费371元、残疾赔偿金163397.52元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费及检查费2030元，扣除被告已经支付的30000元，共计195251.82元。
一审法院认定事实：2015年9月28日，原告受郏长水指派到科学大道、金梭路交叉口为客户安装窗帘，在工作过程中，由于梯子滑落受伤。原告受伤后被送往郑州市中心医院急救，后被送至上蔡协和医院住院治疗，被诊断为胸6椎体压缩性骨折、双跟骨骨折。原告住院29天，于2015年10月27日出院，出院医嘱显示：按时复诊时间（4个月内每月来本院）复查1次，卧床休息半年，清淡饮食，不经医生同意不能下床负重，避免外伤，不适随诊。原告住院期间医疗费已经由郏长水全部垫付完毕。2016年1月17日，原告与郏长水签订和解协议，约定：郏长水自愿支付原告前期全部住院费用（该费用已全部支付），郏长水同意另支付原告后期内固定取出钢板及钢钉手术的所有费用，在住院期间的一个月工资照付；郏长水同意在上述医院费以外，另补偿原告叁万元整，双方因此事产生的经济纠纷全部解决，原告不再向郏长水主张任何权利；郏长水同意为原告安排一份工作，期限为2016年6月1日至2017年1月1日，月工资叁仟元整，期间若原告未按郏长水要求提供劳动或者长时间请假，或拒不提供劳动则郏长水可依法拒绝支付劳动报酬，或扣除未提供劳动期间的劳动报酬。期满双方若同意继续建立劳动关系，另行签订劳动合同。在本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。2016年12月7日，鉴定机构出具豫唯实司鉴中心[2016]临鉴字第848号鉴定意见书，载明：原告损伤的伤残等级为八级，误工期为240天，护理期为90天。原告支出鉴定费1300元、检查费730元。
另查明：1、原告户口所在地为河南省××春××办事处××西××号。2、郏长水已经按照和解协议约定，向原告支付30000元；此外，郏长水还向原告支付生活费2000元。
一审法院认为，公民的人身健康权利受法律保护，但受害人对损害结果的发生有故意，过失的，应当减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在从事窗帘安装过程中，未对自己的人身安全尽到合理的注意义务，其对损害的发生存在一定过错，一审法院酌定原告对自身损害的发生承担10%的赔偿责任。原告请求郏长水、绿荫窗饰公司承担赔偿责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，2015年9月28日，原告受郏长水指派安装窗帘，郏长水作为接受劳务一方，应当对原告所受人身损害承担90%赔偿责任。虽然郏长水作为绿茵窗饰公司法定代表人，但郏长水以自己名义指派原告安装窗帘，所产生的法律后果应当由郏长水承担，原告请求绿茵窗饰公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
原告因本次事故产生的各项损失计算如下：关于住院伙食补助费：本次事故造成原告胸6椎体压缩性骨折、双跟骨骨折，需住院治疗，其请求住院伙食补助费3300元，具有合理性，一审法院予以支持。关于营养费：根据原告的伤情和住院情况，其请求营养费660元具有合理性，一审法院予以支持。关于护理费：根据豫唯实司鉴中心[2016]临鉴字第848号鉴定意见书显示，原告的护理期为90天，原告未提交证据证明护理人员的收入情况，故参照上年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资33857元/年计算，原告的护理费为8348元（33857元/年÷365天×90天）。关于误工费：根据豫唯实司鉴中心[2016]临鉴字第848号鉴定意见书显示，原告的误工期限为240天。因原告未能提供有效证据证明其实际减少的收入，也未能提交其最近三年的平均收入状况的证明，结合原告在潢川县居住的事实，一审法院酌定依据上一年度河南省城镇居民人均可支配收入27233元/年计算，原告的误工费为17907元（27233元/年÷365天×240天）。关于残疾赔偿金：原告出生于1966年，赔偿年限为20年，经鉴定，原告构成八级伤残，赔偿系数为30%。结合原告在潢川县居住的事实，一审法院酌定依据上一年度河南省城镇居民人均可支配收入27233元/年计算，原告的残疾赔偿金为163398元（27233元/年×20年×30%）。关于精神损害抚慰金：本次事故造成原告八级伤残，其要求精神损害抚慰金具有合理性，一审法院予以支持，根据原告伤残情况，一审法院酌定原告的精神损害抚慰金为15000元。关于交通费：原告因本次事故受伤住院33天，其请求交通费371元损失具有合理性，一审法院予以确认。关于鉴定费、检查费：根据原告提交的鉴定费及检查费票据，一审法院对原告的鉴定费、检查费损失共计2030元予以确认。综上，原告的各项损失共计211014元，应当由郏长水承担90%赔偿责任，即189913元，扣除郏长水已经垫付的32000元，郏长水还应当赔偿原告157913元。原告请求过高部分，一审法院不予支持。郏长水辩称与原告已经达成和解，不应当承担赔偿责任，一审法院认为，2016年1月17日，原告与郏长水签订《和解协议》时，其治疗尚未终结，也未进行伤残等级鉴定，双方《和解协议》内容显失公平，不能作为免除郏长水赔偿责任的依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郏长水于本判决生效后10日内，赔偿原告宋世文157913元。二、驳回原告宋世文对被告河南绿荫窗饰遮阳制品有限公司的诉讼请求。三、驳回原告宋世文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4205元，由原告宋世文负担804元，由被告郏长水负担3401元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
郏长水为证明宋世文是一支专业为销售窗帘公司的商户提供安装服务的队伍，并不专门受雇于某个机构或个人，宋世文与郏长水之间不存在雇佣关系的证明目的，提供加盖“郑州市中原区嘉涵窗饰商行”印章的证明一份及证人张某出庭作证，但无其他有力证据相互印证，且郏长水在一审中明确认可其雇佣宋世文干活，故其在二审中提供证明及证人证言，不足以反驳其在一审中自认的事实，对其证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，郏长水在一审中称宋世文是给郏长水个人干活，与公司无关，是郏长水个人雇佣宋世文干活。其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，宋世文在安装窗帘的过程中受伤，郏长水以个人名义与宋世文达成《和解协议》，根据相关证据及双方当事人陈述，应当认定宋世文系受郏长水指派为客户安装窗帘，郏长水与宋世文之间存在雇佣关系。郏长水在一审中称宋世文是给郏长水个人干活，与公司无关，是郏长水个人雇佣宋世文干活，二审中又称其是履行职务行为，其与宋世文之间不存在雇佣关系，绿荫窗饰公司与宋世文之间亦不存在雇佣关系。郏长水在一、二审中的陈述自相矛盾，且其所提供的证据亦不足以证明其在二审中的主张，故对其在二审中所提出的主张，本院不予采信。宋世文因本次事故造成八级伤残，除郏长水支付的医疗费用外，其他各项损失共计211014元，按照90%的赔偿责任，郏长水仍应当向宋世文赔偿189913元。而宋世文在2016年1月17日与郏长水签订《和解协议》时，治疗尚未终结，也未进行伤残等级鉴定，且双方在《和解协议》中所约定的补偿款仅为3万元，故一审法院认定《和解协议》内容显失公平，并在扣除郏长水已支付的3万元补偿款及2000元生活费后，判决郏长水再向宋世文赔偿157913元，符合法律规定及本案的实际情况，本院予以维持。
综上所述，郏长水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3401元，由上诉人郏长水负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯军勇
审判员 张向军
审判员 安 军
二〇一七年十月十一日
书记员 邱 琳