贵州省遵义市汇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0303民初4279号
原告：赵辉，男，住贵州省遵义市汇川区。
委托诉讼代理人：王滢钦，贵州与之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓礼艳，贵州与之律师事务所实习律师。
被告：朱小华，男，现租住于遵义市。
被告：贵州宏科建设工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路*号。
法定代表人：余晓明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何思远，贵州舸林律师事务所律师。
被告：遵义兴海房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区广州路御景湾办公楼*楼。
法定代表人：杨军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：颜永端，贵州乾锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所实习律师。
被告：罗德斌，男，现住贵州省遵义市红花岗区。
原告赵辉与被告朱小华、贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、遵义兴海房地产开发有限责任公司（以下简称兴海公司）、罗德斌提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2016年8月24日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵辉及委托诉讼代理人王滢钦、邓礼艳，被告朱小华、宏科公司的委托诉讼代理人何思远、兴海公司的委托诉讼代理人颜永端和张虎、被告罗德斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵辉向本院提起诉讼请求：1、四被告连带赔偿原告医疗费27666.8元、误工费57600元（320元/天×180天）、护理费13500元（150元/天×90天）、交通费48.6元、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、营养费9000元（100元/天90天）、鉴定费1800元、残疾赔偿金98318.56元（24579.64元/年×20年×20%）、后续治疗费10000元、被抚养人生活费（子女赵林、赵洪分别为3382.84元、11839.94元，父母田润容、赵成光分别为8457.1元、6765.68元）、精神损失费10000元，共计259679.52元；2、诉讼费由四被告承担。事实和理由：遵义御景华庭商住楼工程是兴海公司发包给宏科公司承建，原告经朱小华雇佣为该工程进行外墙粉刷工作。2016年3月17日11点30分，原告在从事外墙粉刷工作中因安全事故导致右脚受伤，在遵义医学院附属医院住院13天，诊断为：右侧胫腓骨下段、内髁骨折。原告所受之伤经鉴定为九级伤残，需误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告认为，兴海公司为发包人、宏科公司为承建人、罗德斌为分包人、朱小华为雇主，应对原告的人身损害承担连带赔偿责任，故提起诉讼。
朱小华辩称，我与原告之间是承揽关系，不是雇佣关系。原告受伤结果是韩玲雇佣的安装玻璃的施工人员操作电梯挂伤所致，安装玻璃的人员没有尽到安全注意义务，存在过错。原告没有等电梯撤完再抹灰，自身也有过错，也应承担部分责任。我无过错，不承担责任。对于原告主张的赔偿项目及金额的+见同宏科公司一致。
宏科公司辩称，本案事故系案外人操作货梯过程中挂到原告导致原告受伤，货梯的实际操作人及雇主应承担责任。原告进行抹灰作业时，没有等施工电梯施工完毕后才作业，没有注意货梯的远行情况，也没有注意合理的避让，应自行承担50%的责任。罗德斌与我公司是承揽关系，朱小华系罗德斌雇佣的人员，至于原告与朱小华是什么关系我公司不清楚。朱小华、罗德斌承担了责任后，可另案向实际侵权人追偿。对于原告主张的交通费、后续治疗费无异议，误工费应按建筑行业标准42874元/年计算，期限从2016年3月17日计算至定残前一日即2016年8月7日；护理费应按服务行业标准34214元/年1人护理计算13天；营养费按1000元支付。
兴海公司辩称，我公司将御景华庭商住楼工程发包给具有施工资质的宏科公司承建，我公司作为发包方，不存在选任过失。原告在施工过程中受伤，我公司非实际侵权人，原告主张我公司承担责任无法律依据。
罗德斌辩称，操作货梯安装玻璃的部分是由宏科公司分包给韩玲施工，韩玲雇佣的人员操作货梯造成原告受伤的结果，原告为此住院所产生的住院费也是韩玲支付的。原告的损害应当直接由韩玲来承担。原告自身有过错，应承担相应责任。我和宏科公司之间系劳务关系，我只承担很小的责任。
本院经审理认定事实如下：御景华庭商住楼工程系兴海公司发包给宏科公司承建。宏科公司其中砖砌体、抹灰、屋面等工程分包给罗德斌施工。罗德斌又将其中1#2#的抹灰作业交由朱小华施工。赵辉系朱小华雇佣的劳务人员。2016年3月17日，赵辉在抹灰的作业摔地受伤，被送往遵义医学院附属医院住院治疗13天出院，诊断为：右侧腓胫骨下段、内髁骨折，花费医疗费25325.4元（原告陈述案外人韩玲支付6000元）。出院医嘱：患肢两月内避免下地负重，加强营养，出院前三月每月返院复查，遵医嘱进行功能锻炼。之后，原告复查伤情支付费用2341.4元。2016年8月18日，原告之伤经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定：赵辉伤残等级属于九级（按照《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残》评定）；需再次手术取出内固定，约需人民币壹万元；评定误工期为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。审理中，各被告对赵辉按照《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残》标准评定的伤残等级提出异议。2016年11月11日，赵辉向本院申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤残等级进行鉴定，并自愿选择以该鉴定结果计算残疾赔偿金。经各方当事人同意本院委托遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定，该所于2016年11月23日作出鉴定：赵辉目前右下肢部分功能障碍（功能丧失达10%以上）伴远距离活动受限伤残等级属于拾级。
另查明，赵辉父亲赵成光，生于1943年10月15日；母亲田润容生，于1946年2月14日。二人生育子女四名，分别为赵敏、赵仁志、赵勇、赵辉。赵辉与妻子冯森霞生育子女二名：长子赵林，生于1999年6月13日；次子赵洪生，于2004年7月3日。
审理中，被告宏科公司、朱小华、罗德斌要求护理费按照上一年度服务行业从业人员年平均工资34214元即每天93.7元标准计算，伙食补助费按65元/天标准计算，原告予以同意，本院予以确认。另外，原告宏科公司主张韩玲为实际侵权人，申请追加韩玲为本案被告参加诉讼，本院不予准许。
本院认为，本案争议焦点为原告与被告朱小华之间系雇佣关系还是承揽关系。第一、朱小华提供工具及涂料，原告及其他施工人员只负责施工，由于该劳务技术含量较低，原告付出的主要是劳动力；第二、使用涂料的种类、配比添加物和质量由朱小华决定；第三，原告对于抹灰作业不具有独立性，必须接受朱小华的管理、监督。故本院认为，无论从工具的提供还是从原告从事的工作内容来看，原告与朱小华之间应为雇佣关系。现原告接受朱小华的雇佣，在工作场所进行作业时不慎受伤，朱小华作为雇主负有监管的义务，应当加强安全教育，而其未采取足够的安全防范措施，应当对原告的损害承担赔偿责任。而原告作为一名具有七、八年工作经验的抹灰工，较之常人应当具有更高的危险认识能力和操作经验，亦应当具有安全防范意识，尽到相应义务，但其疏忽大意，对自身安全未尽到充分注意义务，故原告对其自身损害后果的发生亦有过错，应承担一定的民事责任。结合双方的过错程度等因素，本院酌定由原告赵辉自承20%的责任，被告朱小华承担80%的赔偿责任。另外，根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宏科公司明知罗德斌无相应资质，而仍将工程发包给罗德斌施工，罗德斌又将工程发包给无相应施工资质的朱小华，故被告宏科公司、罗德斌对朱小华应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告兴海公司将工程发包给具有施工资质的宏科公司，不具有选任过错，故其不承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照贵州省上一年度相关统计数据并结合原告主张，对原告的损失认定如下：1、医疗费，本院经审查医疗费发票及相关病历，原告伤后花费医疗费用凭据核定为27666.8元（其中案外人韩玲支付6000元）。2、误工费，原告主张按320元/天计算，但未提交相应证据，本院参照上一年度建筑行业从业人员年平均工资42874元/年标准，结合司法鉴定意见书评定误工期180日，误工费为21143元（42874元/年÷365天×180天）。3、护理费，原、被告均同意按上一年度服务行业从业人员年平均工资34214元/年即每天93.7元标准、一人护理计算，本院予以确认，结合司法鉴定意见书评定护理期90天，护理费为8433元（93.7元/天×90天）。4、交通费，原告主张48.6元，各被告均无异议，本院予以确认。5、住院伙食补助费，原告住院13天，被告主张按65元/天计算，各方当事人无异议，确定为845元（65元/天×13天）。6、营养费，根据本地消费水平酌定按30元/天计算，结合鉴定意见书评定营养期90天，确定为2700元。7、鉴定费1800元，有鉴定意见书及相应票据，本院予以确认。8、残疾赔偿金，原告伤残十级，原告主张残疾赔偿金为24579.63元/年×20年×0.1=49159.26元。9、后续治疗费10000元，有鉴定意见书为证，各被告无异议，本院予以确认。10、被抚养人生活费，事故发生时赵辉父亲赵成光年满72周岁，母亲田润容年满70周岁，被扶养人生活费分别计算8年、10年，二人生育子女四人，故二人被抚养人生活费按四名子女计算。赵辉与妻子冯森霞生育子女二人，长子赵林年满16周岁，次子赵洪年满11周岁，被扶养人生活费分别计算2年、7年。赵成光、田润容、赵林、赵洪的被抚养人生活费分别为3382.84元（16914.2年×8年×10%÷4人）、4228.55元（16914.2元/年×10年×10%÷4人）、1691.42元（16914.2元/年×2年×10%÷2人）、5919.97元（16914.2元/年×7年×10%÷2人），小计15222.78元；11、精神损失费，原告因伤残遭受了一定的精神痛苦，现主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持，考虑原告的伤害后果，被告方的过错程度等因素，本院酌情支持2000元。综上，本院确认原告的合理损失为139018.44元。根据前述赔偿比例，原告自行承担20%即27803.7元。被告朱小华、宏科公司、罗德斌连带赔偿80%即111214.74元。扣减案外人韩玲已支付医疗费6000元，冲抵宏科公司借支的20000元，被告朱小华、罗德斌、宏科公司还须赔偿85214.74元。
关于被告宏科公司主张应追加实际侵权人韩玲为被告参加诉讼。本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。选择权在于赔偿权利人。本案中，原告赵辉选择由雇主承担赔偿责任，故被告宏科公司要求追加实际侵权人为被告参加诉讼，本院不予准许。
综上，原告赵辉主张超过85214.74元的部分，本院不予支持。被告宏科公司、朱小华、罗德斌的相应抗辩意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告朱小华、罗德斌、贵州宏科建设工限责任公司于本判决生效后五日内连带赔偿原告赵辉医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损失费共计85214.74元；
二、驳回原告赵辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元，减半收取计800元，由原告赵辉负担300元，被告朱小华、罗德斌、贵州宏科建设工限责任公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审判员 张亚丽
二〇一六年十二月二十日
书记员 何 芳