北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第515号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙学斌，男，1983年3月28日。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月30日被羁押，同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人杨国清，北京市青山律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人孙学斌犯盗窃罪一案，于二○一四年三月二十一日作出（2014）西刑初字第169号刑事判决。原审被告人孙学斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙学斌，审阅辩护人杨国清提供的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
被告人孙学斌于2012年10月至2013年5月间，在其居住地等地点，利用中国联合通信有限公司内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统，非法办理上网流量包并倒卖给他人，给中国联合通信有限公司北京市分公司造成经济损失共计人民币60648.91元，其中通过任×（另案处理）在互联网上销售非法办理的上网流量包共计人民币97320元，被告人孙学斌非法获利人民币4万余元。
被告人孙学斌于2013年7月30日被查获。
一审法院认定上述事实的证据有：证人证言，劳动合同书及相关证明、报告、文件等材料，办理、受理业务明细，流量包损失统计表，销售明细及银行账户历史明细清单，侦查机关出具的工作说明、到案经过及扣押清单等。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人孙学斌以获取利益为目的，窃取资费优惠的上网流量包套餐业务，并通过他人对外贩卖，给相关单位造成了数额巨大的经济损失，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成盗窃罪，依法应予惩处。辩护人提出的”被告人孙学斌到案后认罪态度较好”的辩护意见，确实充分，本院予以采纳，并可依法对被告人孙学斌从轻处罚。故判决：一、被告人孙学斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。二、责令被告人孙学斌退赔人民币六万零六百四十八元九角一分，发还中国联合网络通信有限公司北京市分公司。三、随案移送白色苹果牌笔记本电脑一台，予以没收。
被告人孙学斌的上诉理由是：一审判决事实不清，量刑过重。
孙学斌的辩护人的辩护意见是：1、原判认定孙学斌的盗窃金额有误。2、孙学斌为完成促销工作任务而在其出售的电话卡中加载流量包的行为不具备盗窃罪的法定要件。3、孙学斌的认罪态度好，能如实供述犯罪事实，也表示愿意赔偿单位损失。4、孙学斌家庭生活困难。综上，恳请二审法院依法对孙学斌从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人孙学斌犯盗窃罪的事实是正确的。
认定上诉人孙学斌盗窃事实的证据有：
1、证人任×的证言证明：其从2012年11月下旬至2013年5月初间，在淘宝网上出售加装了流量包的手机号码，在买家选定手机号码后，其将号码通知孙学斌，由孙学斌负责加装流量包，加装的流量包业务为0元1G和中铝、华电集团的8元1.9G，这几种流量包业务在联通营业厅是办不了的，只有通过大客户经理才能申办，但孙学斌并未透露这些业务他是如何加装的，其共出售了二百个左右这样的号码，销售额9万元左右。
2、证人赵×（中国联合网络通信有限公司北京市八区分公司紫竹院电话局维护管理部项目经理）的证言证明：在其工作职责中并无给经销商或个人办理手机业务的权力，但公司为其配置的工号在系统中有此种权限。2012年10月间，销售渠道管理员孙学斌以对代理商进行现场业务指导为由，要求借用其的工号，其征得销售部经理同意后，将工号的用户名和密码告诉了孙学斌，2013年5月中旬，孙学斌称他管理的代理商盗用其工号违规办理了移动电话流量包业务。
3、证人褚×（中国联合网络通信有限公司北京市分公司客服部职员）的证言证明：2013年2月间，有客户投诉称手机号码内的”0元1G”流量包套餐被取消，但客服部无法查询到该套餐服务的相关信息，经向公司市场部和信息部了解，该套餐的有效期仅为2010年11月和12月，但该客户从2012年7月至2013年1月间仍在使用该业务，公司随即对类似投诉予以关注，同年三四月间，又有数十名客户进行了类似内容的投诉，投诉的业务分别为”0元1G”、”华电8元1.9G”和”中铝8元1.9G”，其中”华电8元1.9G”和”中铝8元1.9G”是公司为特定客户办理的集团套餐业务，并未面向社会公众办理，同年3月中下旬，客服部发现有人在网上公然兜售带有上述三种优惠套餐的手机号码，同年5月底，公司发现了部分营业员非法出卖流量的不法行为。
4、证人贾×（中国联合网络通信有限公司北京市分公司信息部职员）的证言证明：2013年5月30日，公司市场部发现公司工作人员违规办理流量套餐业务、造成公司损失的情况。
5、证人郭×（中国联合网络通信有限公司北京市分公司安保部主管）的证言证明：公司于2010年第四季度，曾经搞过免一个月上网流量费用的促销活动，于同年12月31日截止。2013年3月下旬，市场部发现有人在网上销售仍带有该免费流量包的手机号卡，公司随即对该业务封停取消；2011年4月，中国华电集团公司和中国铝业集团分别向公司申请了集团优惠业务，该种业务不对社会公众开放受理，2013年6月发现公司内部人员违规加装集团优惠业务向外出售。
6、证人戴×（中国联合网络通信有限公司北京市分公司信息化部职员）的证言证明：公司于2012年7月统一对北京地区的公司系统进行了升级，新系统中在免费流量套餐业务的受理环节上存在问题，工号是公司员工登录系统的唯一标示，权限由信息化部根据各业务部门的申请进行不同的配置，公司发现有人在外网登陆公司系统办理免费流量包的业务。
7、劳动合同书及中国联合网络通信有限公司北京市八区分公司紫竹园分局出具的证明材料证明：孙学斌于2009年4月与中国联合网络通信有限公司北京市分公司签订劳动合同，担任紫竹园分局销售部渠道项目组职工，属移动业务销售人员，未被授权进入计算机系统办理业务。
8、中国联合网络通信有限公司北京市分公司部门文件及报送国家发改委和工信部的文件证明，中国联合网络通信有限公司北京市分公司经国家相关部门批准和备案的业务范围和收费标准。
9、移动业务应用合同及中国联合网络通信有限公司批复文件证明：针对中国华电集团公司和中国铝业集团，中国联合网络通信有限公司北京市分公司开通了”华电8元1.9G”和”中铝8元1.9G”的特殊优惠资费套餐。
10、中国联合网络通信有限公司北京市分公司向北京市通信管理局出具的报告证明：”8元1.9G”流量包为中国联合网络通信有限公司北京市分公司针对特定大客户的特殊优惠资费产品，不对公众客户开放受理；经查，所发现违规添加了该流量包的客户，操作均是在非营业时间、非营业厅IP地址。
11、北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的工作说明、办理业务IP明细及中国联合网络通信有限公司北京市分公司出具的业务受理统计明细证明：从2012年11月至2013年5月间，有人使用”赵×”工号及权限为344个手机号码添加了”中铝8元”、”0元1G”和”华电8元”流量包，其中数次操作的IP地址均为孙学斌的住址（馨莲茗园1单元1610号）。
12、北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的工作说明、销售明细及淘宝网页面截图等证明：任×于2012年11月至2013年5月间，通过淘宝网销售添加”中铝8元”、”0元1G”和”华电8元”流量包的手机号码204个，共计获利97320元。
13、中国建设银行股份有限公司北京安德路支行及交通银行北京马甸支行出具的账户历史明细清单证明，孙学斌与任×间的资金往来情况。
14、中国联合网络通信有限公司北京市分公司出具的流量包损失统计表证明，因被告人孙学斌的涉案行为造成联通公司资费损失为人民币60648.91元。
15、北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的到案经过及扣押清单证明：被告人孙学斌于2013年7月30日被公安机关抓获，公安机关已将其用于违反添加流量包的笔记本电脑予以扣押。
上述证据均经一审庭审举证、质证并确认，本院审核属实，亦予以确认。
在本院审理过程中，孙学斌的辩护人提供了孙×的残疾人证、张×的病历及诊断证明书、孙学斌的妻子写的”关于孙学斌盗窃一案的情况反映”等证据，以证明孙学斌家庭生活困难。本院经审核认为，上述材料中所涉人员与本案没有关系，所涉内容亦与本案无关，不能证明孙学斌盗窃犯罪的事实，故本院对上述证据不予采信。
关于孙学斌所提本案事实不清的上诉理由及其辩护人所提本案盗窃金额计算有误、孙学斌为完成工作任务出售加载了流量包的手机号的行为不构成盗窃罪的辩护意见，经查，中国联合网络通信有限公司及北京分公司的文件、北京分公司工作人员及相关证人的证言等均能证明孙学斌明知自己没有为手机号码设置流量包优惠套餐的工作权限，通过使用他人工号和权限，违规登录公司业务受理系统，擅自为大量手机号码添加联通公司针对特定客户才能办理的上网资费优惠套餐服务，并通过他人将上述号码出售获利的事实，其行为符合最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》中对电信盗窃的相关规定，应以盗窃罪定罪处罚；另有联通公司北京分公司出具的业务受理统计明细、流量包损失统计表及办理业务IP明细、销售明细、相关银行账户明细等证明联通公司北京分公司的损失情况和上诉人的获利情况，故孙学斌的该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
关于孙学斌所提量刑过重的上诉理由，经查，上诉人张学斌盗窃数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内予以处罚，原审判决鉴于孙学斌到案后能如实供述犯罪事实，而对其予以从轻处罚，量刑适当，故孙学斌的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提孙学斌家庭生活困难的辩护意见，经查，家庭生活困难不能成为犯罪的借口，也不成立从轻处罚的法定理由，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
辩护人关于孙学斌能如实供述犯罪事实，认罪态度好的意见经查属实，本院酌予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）孙学斌以非法占有为目的，通过窃取资费优惠的上网流量包套餐对外贩卖获取非法利益的方法，造成相关单位数额巨大的经济损失，侵犯了相关单位的财产所有权，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于孙学斌到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据孙学斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回孙学斌的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一四年六月五日
书 记 员 王芊雯