河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11718号
上诉人（原审原告）：梁秋，女，汉族，1979年10月1日出生，住河南省郑州市金水区。
上诉人（原审被告）：雷青霞，女，汉族，1970年10月6日出生，住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：张伟，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺璐璐，河南国基律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：郑州三联房地产营销策划有限公司，住所地郑州市金水区博颂路36号3号楼1层2号。
法定代表人：袁均均，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋春霞，河南德慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。
上诉人梁秋、雷青霞因与被上诉人郑州三联房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案,均不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14229号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梁秋上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14229号民事判决，改判雷青霞向梁秋支付违约金150000元，并双倍返还定金8000元，共计158000元；2.本案一、二审诉讼费、律师费由雷青霞承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审法院在雷青霞未提交证据的情况下，雷青霞认定已经于2016年8月将诉争房屋以160万元价格转让给案外人，并依此认定合同无法继续履行及违约金数额，但梁秋了解到雷青霞实际是在今年四月份与案外人签订房屋合同，房屋价格210万元。三方签订的《房屋买卖三方居间合同》约定违约方应当按照房价的10%向守约方支付违约金并承担全部居间费用，雷青霞应支付梁秋违约金15万元。该《房屋买卖三方居间合同》同时约定守约方实际损失超过违约金总额的，责任方应扎实赔偿。雷青霞单方拒绝履行合同，给梁秋造成的损失远不止15万元，一审判决适用法律错误。
雷青霞针对梁秋的上诉辩称：1.梁秋一审起诉书中已认可双方合同解除，并未向法院起诉要求继续履行合同，且诉讼请求要求雷青霞支付违约金15万元，故雷青霞将房屋进行转卖不违反法律规定；2.梁秋称本案所涉房屋价款210万元没有事实和证据支持；3.梁秋在合同履行中有明显的过错和违约行为，首先双方合同签订时，所涉房屋并没有取得产权证，按照法律规定不能转让，梁秋对这一情况是明知的，双方合同约定定金为9000元，而梁秋只交付了4000元，明显的存在资金不足的情况，双方签订合同时未约定是一次性付款还是银行贷款，属约定不明，后雷青霞要求梁秋一次性付款，但梁秋无能力支付，导致合同无法履行；4.双方合同已在2016年3月31日予以解除，在当时郑州的房地产市场未进入快速上涨期，梁秋只支付4000元定金，现要求支付15万元违约金明显过高，不应当支持。
郑州三联房地产营销策划有限公司针对梁秋的上诉述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，梁秋上诉主张房屋差价及违约金认定问题是法院根据当下房地产行业的价格波动及买卖双方在履行合同过程中过错程度进行认定的，并无不妥；梁秋是否有其他证据证明其经济损失超过一审判决认定数额，由二审法院予以认定。
雷青霞上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14229号民事判决，依法改判驳回梁秋的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由梁秋、郑州三联房地产营销策划有限公司承担。事实与理由：1.梁秋违约在先，未按合同约定足额支付定金，当事人之间的合同并未生效，一审判决认定合同有效并判决雷青霞承担违约责任没有事实和法律依据；2.即便合同有效，但当事人在合同中约定了定金条款，雷青霞仍然可以双倍返还定金为代价解除合同，当事人解除合同后，如果另一方的损失大于双倍定金的，只能要求解除合同方承担赔偿责任而不能要求承担合同中的违约金责任；3.郑州三联房地产营销策划有限公司在明知雷青霞没有房产证，依法不能上市交易的情况下，仍然提供服务，促成当事人之间订立合同，有明显过错，且合同并未履行，中介公司收取的中介费用应当予以返还，一审判决没有判决其承担责任错误；4.一审判决雷青霞既承担违约责任，又承担赔偿责任与法律规定相抵触；5.即便雷青霞的上诉理由都不能成立，一审判决雷青霞承担的违约金数额过高，应当予以减少。
梁秋针对雷青霞的上诉辩称：1.在签合同过程中，中介并没有要求定金为9000元，雷青霞也没有要求定金金额，梁秋只是按照中介规定交付定金；2.在签订合同后，梁秋一直在催促雷青霞办理手续，雷青霞在签订合同中并没有说清是分期还是一次性付清，但梁秋与中介沟通首付时，雷青霞也在场，并没有异议；3.本案所涉房屋没有不动产证，当时雷青霞与中介有沟通，中介同意会帮雷青霞快速办理，双方约定的是不动产证下来后开始办理手续，大概是一周时间，中介通知梁秋给雷青霞付解押款，如不付解押款，快速办证无法下来，梁秋同意付解押款40余万，但梁秋要求付款后雷青霞需腾出本案所涉房屋或者找他人作担保，但雷青霞均不同意，事后雷青霞明确告知梁秋房屋不卖了；雷青霞明确表示不履行合同构成违约，与房屋市场行情无关。
郑州三联房地产营销策划有限公司针对雷青霞的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，雷青霞所述因支付定金差额5000元而使合同无效无法律依据，定金差额仅为履行合同过程中买卖双方沟通不畅而致使的误会，并不足以致使涉案房屋买卖合同无效，且此部分定金为郑州三联房地产营销策划有限公司代雷青霞所收，此部分定金在涉案合同履行完毕后郑州三联房地产营销策划有限公司再另行向雷青霞支付，若梁秋并未向郑州三联房地产营销策划有限公司支付足额代为保管的定金，则后期郑州三联房地产营销策划有限公司向雷青霞支付该定金时由郑州三联房地产营销策划有限公司补齐或由郑州三联房地产营销策划有限公司要求梁秋补足，无论梁秋支付定金4000元或9000元不影响合同效力且不影响合同正常履行，雷青霞不应以此理由作为拒绝履行合同的借口；同时，根据一审中梁秋所提交的证据可以显示，合同未能履行的根本原因为郑州房价上涨，雷青霞要求增加10万元购房款，而未能得到梁秋同意所致。没有取得房本的房屋在出售人依据商品房买卖合同的基础上是可以上市交易，只不过需要在取得房本之后才可以办理涉案房屋的相关过户手续，而涉案房屋是在房本下发之前雷青霞就明确表示拒绝履行合同，因此本案违约方为房屋出售人雷青霞，雷青霞应该承担由此造成的不利后果。
梁秋向一审法院起诉请求：1.判令雷青霞继续履行《房屋买卖三方居间合同》；2.雷青霞承担梁秋因本次诉讼而支付的律师费20000元；3.雷青霞向梁秋支付违约金150000元；4.雷青霞承担《房屋买卖三方居间合同》约定的居间费用及代办费用共计21000元；5.本案诉讼费由雷青霞承担。
一审法院认定的事实：2016年1月2日，梁秋、雷青霞与郑州三联房地产营销策划有限公司签订《房屋买卖三方居间合同》一份，约定：卖方（甲方）雷青霞，买方（乙方）梁秋，居间方（丙方）郑州三联房地产营销策划有限公司；甲方自愿将座落于郑州市金水区索凌路东宏达路北银河路南普庆路西宏达街88号9幢1单元6层612号的房屋出售给乙方；甲乙双方协商一致，同意本合同项下房产及其配套设施的总价款为150万元；甲、乙、丙三方签订本合同时，甲方须向丙方留存房产证原件由丙方代为保管以便办理产权过户手续，同时丙方的居间服务费须由乙方交纳20000元，甲、乙双方委托丙方代为办理房产交易相关手续，由乙方向丙方交纳代办费1000元；乙方须向丙方交纳暂为保管的定金25000元，其中包含居间服务费及代办费21000元；如甲、乙双方任何一方拒绝履行合同或解除合同，均由违约方向另一方支付房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且丙方收取的本合同约定的全部居间费用由违约方支付；等等。
同日，郑州三联房地产营销策划有限公司出具收款收据两份，载明:今收到梁秋交来购买金水区索凌路东宏达路北银河路南普庆路西宏达街88号9幢1单元6层612号的房屋20000元、1000元。
2016年4月27日，郑州三联房地产营销策划有限公司出具证明一份，载明：关于2016年1月2日雷青霞、梁秋及我公司三方签署的房屋买卖三方居间合同，我公司证明如下，原合同签定价格150万元，由于市场因素，雷青霞已向我公司及梁秋明确表示现在房屋价格160万元，不再履行原合同签定价格。
雷青霞认可梁秋向其支付定金4000元；雷青霞于2016年8月将该房屋转让给他人，雷青霞称出卖价格为160万元。
一审法院认为：梁秋、雷青霞与郑州三联房地产营销策划有限公司签订的《房屋买卖三方居间合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。按照上述合同约定，雷青霞收到梁秋定金4000元后，雷青霞不同意按照合同约定的价款150万元继续履行合同，提出涨价到160万元。故因雷青霞存在上述违约行为，梁秋请求雷青霞承担违约责任，该院予以支持。但因雷青霞于2016年8月将该房屋转让给他人，双方之间的买卖合同客观上已无法继续履行，所以梁秋请求继续履行合同，该院不予支持。
关于违约金数额。梁秋依据合同约定“甲乙双方任何一方拒绝履行合同或解除合同，均由违约方向另一方支付房屋实际成交价的10%作为违约金”而主张违约金150000元。对此结合雷青霞违约所提出涨增房价数额，参照雷青霞向他人出卖的价格，因雷青霞恶意违约行为梁秋未能实现合同目的给梁秋造成的损失，并结合梁秋除向中介公司支付佣金外仅向雷青霞支付定金4000元的事实，该院认为雷青霞支付违约金数额为10万元为宜。综上梁秋该项请求该院予以支持。
梁秋还请求雷青霞赔偿所花费居间服务费20000元、代办费1000元，存在事实依据，该院予以支持。
梁秋请求所花费律师费20000元，证据不足，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、雷青霞于判决生效后十日内向梁秋支付违约金100000元，赔偿居间服务费20000元、代办费1000元；二、驳回梁秋的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3720元，由雷青霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
雷青霞提交证据二组。
第一组证据为雷青霞持有的《房屋买卖三方居间合同》一份，拟证明合同当事人约定的房屋定金为9000元，梁秋仅支付了4000元；一审法院认定双方约定定金及中介费为25000元与事实不符。
第二组证据为（2017）豫0105民初10039号民事判决书复印件一份，拟证明与本案相同事实的纠纷在房屋的买方支付1万元定金的情况下，双方虽约定违约金为8万元，但仅判决卖方支付违约金1万元，本案一审判决认定违约金过高。
梁秋质证称：对第一组证据真实性无异议，当时交定金4000元雷青霞无异议，本案所涉合同未明确约定定金为9000元。对第二组证据真实性无异议，但两案案情不同，所涉房屋买卖合同约定不一样，该证据与本案无关。
郑州三联房地产营销策划有限公司质证称：对第一组证据真实性有异议，合同第4条第1款第1项的3万元金额理应为2.5万元，之所以产生此问题在签订合同时由于梁秋经济能力有限，三方约定梁秋需支付4000元购房定金，1000元代办费，2万元佣金，而郑州三联房地产营销策划有限公司所提供的合同第一联及第二联均显示此款项金额为25000元，和雷青霞所提供的合同此处为3万元的原因可能为三联在共同修改此项时，此联并未修改成功。在修改合同时，雷青霞本人也在场，对此情况也是知悉的，不应作为其拒绝出售房屋的理由。对第二组证据真实性无异议，但每个案件均有其特殊性，且我国并不是判例法国家，此份判决不能证明其证明目的，一审判决所认定的违约金为法院根据梁秋的实际经济损失及雷青霞的违约程度作出的，郑州三联房地产营销策划有限公司认为并无不当。
梁秋、郑州三联房地产营销策划有限公司均未提交新的证据。
根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为梁秋、郑州三联房地产营销策划有限公司对雷青霞提交的第一组证据的真实性无异议，本院予以采信；梁秋提交的第二组证据与本案无关，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。梁秋上诉主张雷青霞将本案所涉房屋以210万元转让他人，但未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因而，梁秋要求雷青霞承担违约责任并要求双倍返还定金的请求本院不应予以支持。
当事人协商一致，可以变更合同。依据雷青霞二审提交的证据显示，梁秋、雷青霞、郑州三联房地产营销策划有限公司三方于2016年1月2日签订的《房屋买卖三方居间合同》约定，乙方(梁秋)须向丙方(郑州三联房地产营销策划有限公司)交纳暂为保管的定金30000元，其中包含居间服务费及代办费21000元；而梁秋一审提交的该《房屋买卖三方居间合同》显示，定金数额修改为25000元。因合同签订后，雷青霞实收梁秋定金4000元，且截止梁秋提起本案之诉时雷青霞并未表示异议，应当视为双方对该《房屋买卖三方居间合同》协商一致将丙方暂为保管的定金30000元变更为25000元。
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方签订的《房屋买卖三方居间合同》约定如甲、乙双方任何一方拒绝履行合同或解除合同，均由违约方向另一方支付房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且丙方收取的本合同约定的全部居间费用由违约方支付。一审法院综合考虑梁秋除向中介公司支付佣金外仅向雷青霞支付定金4000元的事实，酌定雷青霞支付违约金数额为10万元有事实和法律依据。
综上所述，梁秋、雷青霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人梁秋负担1860元，上诉人雷青霞负责1860元。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 谢宏勋
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵 青