福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第137号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某（绰号“阿毛”），男，1992年5月5日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2013年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人陈支何，福建宽达律师事务所律师。
原审被告人彭某，男，1989年7月29日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2013年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人朱军，男，1993年6月22日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2012年6月29日被霞浦县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年8月28日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，2013年8月27日被被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人雷某甲，男，1994年4月10日出生于福建省霞浦县，畲族，初中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，2013年7月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人毛某、彭某犯寻衅滋事罪，毛某、朱军、雷某甲犯故意伤害罪一案，于2014年3月13日作出（2014）霞刑初字第41号刑事附带民事判决。原审被告人被告人毛某对刑事部分判决不服，提出上诉。附带民事诉讼原告人及被告人对附带民事部分判决未提出上诉，附带民事部分判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，并于2014年6月19日公开开庭审理本案，宁德市人民检察院指派代理检察员陈寒凝出庭履行职务，上诉人毛某及其辩护人陈支何到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人彭某、毛某寻衅滋事
2013年3月20日时许，被告人彭某因听说被害人温某骂他而不满，遂伙同被告人毛某等人持木凳、及对温拳打脚踢，致温某轻伤。另查明，被告人赔偿温某人民币25000元，并取得谅解。认定上述事实的证据有：证人雷某乙、孙某、梅某证言及辨认笔某证人卓某证言及辨认笔某被害人温某陈述及辨认笔某霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定意见、霞浦福宁医院疾病诊疗记录、伤情照片，现场照片、现场示意图，被告人彭某审前供述及辨认笔某调解笔录、收条、谅解书等证据。
（二）被告人毛某、朱军、雷某甲故意伤害
2013年3月25日凌晨2时许，被告人毛某受他人指使并纠集被告人朱军、雷某甲、梁辉等人前往霞浦县松港街道东关水产交易市场殴打被害人林某乙，致被害人林某乙轻伤。认定上述事实的证据有：被害人林某乙陈述、证人缪某、黄某、林某甲证言，案发现场示意图及照片，霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定书、霞浦县医院诊疗记录材料、伤情照片，证人卢某证言、手机通话清单，被告人毛某、朱军、雷某甲及同案人梁辉供述。
原判认为，被告人毛某、彭某因琐事而结伙随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人毛某、朱军、雷某甲等人结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。对被告人毛某应予数罪并罚。被告人朱军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚。被告人毛某到案后能如实供述故意伤害犯罪的罪行，对其犯故意伤害罪，可从轻处罚。被告人彭某、朱军、雷某甲到案后能如实供述自己的罪行，且被告人彭某能积极赔偿取得被害人谅解，依法可从轻处罚。被告人毛某、朱军、雷某甲已按生效判决确认的赔偿数额提交赔偿款，可酌予从轻处罚。综上，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，判决如下：一、被告人毛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。二、被告人朱军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。三、被告人彭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。四、被告人雷某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人毛某上诉认为，一审认定其参与寻衅滋事的事实不清，证据不足，不应予以认定，但在二审庭审中，上诉人又对其参与寻衅滋事一节事实予以供认，自愿认罪，并表示在二审期间赔偿被害人损失取得被害人谅解，原审对该节量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人认为，上诉人毛某在寻衅滋事一节中作用较小，未持木棍殴打被害人，被害人伤情并非由上诉人造成，且取得被害人温某谅解，请求二审予以从轻判决。
经审理查明：
（一）上诉人毛某、原审被告人彭某寻衅滋事
2013年3月20日20时许，原审被告人彭某因听说温某骂他而不满，遂伙同上诉人毛某和“林乌青”、“阿暴迪”（均另案处理）等人持木凳、棍子等物在霞浦县松港街道县下塘龙泉新村殴打温某，致温某头部、背部、双侧膝关节、左小腿等处受伤。经霞浦县公安局法医学人体损伤程度检验鉴定，被害人温某的伤情为轻伤。
一审审理期间，原审被告人彭某赔偿被害人温某损失人民币25000元，取得被害人谅解。二审审理期间，上诉人毛某家属代为赔偿被害人温某损失人民币20000元，取得被害人对上诉人毛某的谅解。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人温某陈述及辨认笔录证实，2013年3月20日晚8时许，其在家门口的一个简易棚内，彭某带了5个男青年跑来，彭将其抱住，然后朝一名男青年喊“阿毛，在这里”。彭某拿一张木凳朝其头上砸，其他几个男青年拿铁棍将其身上多处被打伤，雷某乙等村民在旁劝架，大约打了十多分钟，那些人就走了；辨认出被告人当晚参与打架的彭某及毛某。
2、证人雷某乙、孙某、梅某证言及辨认笔录证实，案发当晚，其三人看见彭某等带了几个男青年，彭持木凳、其他人持棍围殴温某，打架有持续了十几分钟。证人雷某乙、梅某辨认出彭某参与，证人孙某辨认出彭某、毛某参与。
3、证人卓某证言及辨认笔录证实，案发当晚，其看见彭某、毛某等几人跑离现场，毛某等四人手上均持棍。其看见温某躺在地上头上流了一堆血，听说就是彭某、毛某等几人打的，随后其和雷某乙一起将温某送到福宁医院治疗。辨认笔录辨认出彭某及毛某。
4、霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定意见、霞浦福宁医院疾病诊疗记录、伤情照片证实，被害人温某头部、背部、双侧膝关节、左小腿等处受伤，经霞浦县公安局法医学人体损伤程度检验鉴定，其伤情为轻伤。
5、现场照片、现场示意图证实，案发现场位于霞浦县松港街道县下塘龙泉新村及现场状况。
6、原审被告人彭某供述及辨认笔录证实，其因温某在背后说其坏话遂欲打温某。2013年3月20日晚8时许，其在东关街上碰到朋友“林乌青”、“阿暴迪”，刚好毛某也来找其玩，就同该三人一起到东关县下塘移民新村找温某。当时其手持一根橡皮棍，“阿暴迪”手持棒球棍，在移民新村一户人家门口碰到温某，其先上前打了温某一拳并将温抱住，将温摔倒，其余三人也上前对温拳打脚踢，其顺手从路边拿了一条木凳砸温头部，凳子砸断后，其继续持凳脚打温头部，随后被边上的雷某乙等几位村民劝开，其四人坐摩托车离开现场。刚开始时“阿暴迪”手持棒球棍，在打的过程中，该棍被毛某拿了过去，他们具体怎么打的没看清楚。辨认出毛某参与。
7、上诉人毛某庭审供述证实，2013年3月20日晚，其与彭某等人共同参与殴打被害人温某的事实。
8、调解笔录、收条、谅解书证实，在一审审理过程中，被告人彭某已赔偿被害人温某人民币25000元，并取得了被害人温某的谅解。
9、收条、谅解书证实，二审期间，上诉人毛某家属代为赔偿被害人温某损失人民币20000元，取得被害人对上诉人毛某谅解。
关于上诉人毛某认为及其辩护人辩护认为，上诉人毛某未持棍殴打被害人温某，温某的伤情并非由上诉人毛某造成的意见。经查，原审被告人彭某侦查阶段供述、被害人温某陈述、证人雷某乙、孙某证言均能相互印证证实除了原审被告人彭某持木凳砸被害人头部外，包括上诉人毛某在内的其他同案人均持棍殴打被害人，被害人温某的伤情系由上诉人毛某等人的共同伤害行为造成的，上诉人毛某应对此伤害结果负责，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
（二）上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲故意伤害
2013年3月25日凌晨2时许，上诉人毛某受人指使后，联系原审被告人朱军纠集人员寻找林某乙实施报复。之后，上诉人毛某驾驶小轿车到霞浦县松城街道龙首路“嘀嗒”网吧巷口，接原审被告人朱军及其纠集的原审被告人雷某甲和梁辉、“把弟”、“黄钦”等人，前往霞浦县松港街道东关水产交易市场。在该市场附近路段，上诉人毛某下车用迷彩罩包住车牌，车至市场冷库旁，上诉人毛某叫原审被告人朱军、雷某甲及梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”、彭某等人下车等候。上诉人毛某先进入市场交易大厅确认林某乙在内后，叫原审被告人朱军、雷某甲和梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”等人到该市场右边门口埋伏。上诉人毛某再次进入市场到林某乙的摊位前拉住林的手臂，叫林出去说话，被林甩开后即拳击林的脸部，原审被告人朱军、雷某甲及梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”亦冲入市场内，林某乙见状往市场大门逃跑，上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲及其同伙尾随追赶，林某乙在市场大门外左侧不远处摔倒在地，上诉人及其同伙围着林某乙拳打脚踢，致林某乙左上眼脸至左颞部、左眼眶及鼻背、左膝关节、左肩外侧、右胸壁等处受伤。嗣后，上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲和梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”等人驾车逃离现场。经霞浦县公安局法医学人体损伤程度检验鉴定，被害人林某乙的伤情为轻伤。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据证实：
1、被害人林某乙陈述、证人缪某、黄某、林某甲证实，2013年3月25日凌晨2时许，被害人林某乙在东关水产交易市场被一伙男青年殴打的事实。
2、案发现场示意图及照片证实，案发地点及其状况。
3、霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度检验鉴定书、霞浦县医院诊疗记录材料、伤情照片证实，被害人林某乙左上眼脸至左颞部、左眼眶及鼻背、左膝关节、左肩外侧、右胸壁等处受伤，经霞浦县公安局法医鉴定，被害人林某乙的伤情为轻伤。
4、证人卢某证言结合上诉人毛某供述、手机通话清单，证实毛雨春受人指使去“教训”被害人林某乙的事实。
5、上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲及同案人梁辉供述结合霞浦县松城街道龙首路“嘀嗒”网吧监控录像、霞浦县松港街道东关水产交易大厅吴长华店监控录像、提取笔证实，2013年3月25日凌晨2时许，毛某受人指使后，联系朱军纠集人员寻找林某乙实施报复。之后，毛某驾驶小轿车到霞浦县松城街道龙首路“嘀嗒”网吧巷口，接朱军及朱军纠集的雷某甲和梁辉、“把弟”、“黄钦”等人，前往霞浦县松港街道东关水产交易市场。在该市场附近路路段，毛某下车用迷彩罩包住车牌，车至市场冷库旁，毛某叫朱军、雷某甲、和梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”、彭某等人下车等候。毛某先进入市场交易大厅确认林某乙在内后，叫朱军、雷某甲、梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”等人到该市场右边门口埋伏。毛某再次进入市场到林某乙的摊位前拉住林的手臂，叫林出去说话，被林甩开，毛某即拳击林的脸部，朱军、雷某甲、梁辉、“把弟”、“黄钦”、“伏金”亦冲入市场内，林某乙见状往市场大门逃跑，毛某、朱军、雷某甲及其同伙尾随追赶，林某乙在市场大门外左侧不远处摔倒在地，被告人及其同伙围着林某乙拳打脚踢的事实。
本案的综合证据有：1、原审被告人朱军、雷某甲户籍证明、原审被告人彭某、上诉人毛某人员基本信息表证实，上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲作案时均已达法定刑事责任年龄。2、霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实，原审被告人朱军因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2012年6月29日被霞浦县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年8月28日刑满释放。3、霞浦县公安局出具的到案经过、抓获经过证实，上诉人毛某及其他原审被告人均系被抓获归案。
本院认为，上诉人毛某及原审被告人彭某因琐事而结伙随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人毛某及原审被告人朱军、雷某甲等人结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。对上诉人毛某应予数罪并罚。原审被告人朱军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。上诉人毛某到案后能如实供述故意伤害犯罪的罪行，对其犯故意伤害罪，可从轻处罚。原审被告人彭某、朱军、雷某甲到案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。原审被告人彭某能积极赔偿取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。上诉人毛某、原审被告人朱军、雷某甲赔偿被害人林某乙经济损失，对其三人犯故意伤害罪可酌予从轻处罚。上诉人毛某在二审期间赔偿被害人温某经济损失，并取得被害人温某谅解，可对其犯寻衅滋事罪酌情予以从轻处罚，上诉人及其辩护人提出原判对寻衅滋事量刑过重的意见予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，但量刑偏重予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第41号刑事附带民事判决中第二、三、四项，即对被告人朱军、彭某、雷某甲定罪量刑的判决。
二、撤销霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第41号刑事附带民事判决中第一项判决，即对被告人毛某定罪量刑的判决。
三、上诉人毛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2014年12月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱豪侠
代理审判员 毛胤裕
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一四年六月十九日
书 记 员 林志远
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百九十三条“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；