湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄石港民二初字第00163号原告：鄂州梦之厦置业有限公司，住所地鄂州市花湖开发区花湖大道30号。法定代表人：曹华，董事长。委托诉讼代理人：罗云飞、杜飘，湖北人本律师事务所律师。被告：黄石市山南鞋业有限公司，住所地黄石市开发区大冶东岳王坛村。法定代表人：明瑞德，董事长。被告：陈龙。二被告共同委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。被告：宁静。原告鄂州梦之厦置业有限公司与被告黄石市山南鞋业有限公司、被告陈龙、被告宁静居间合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鄂州梦之厦置业有限公司的委托诉讼代理人罗云飞，被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙的委托诉讼代理人尹松涛到庭参加诉讼。被告宁静经本院送达传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告鄂州梦之厦置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告黄石市山南鞋业有限公司返还资金人民币1706399.9元，支付截至2015年5月4日的利息人民币58365.6元，并按同期同类银行贷款利率的四倍继续支付自2015年5月5日起至实际返还资金之日止的利息。2、判令被告黄石市山南鞋业有限公司向原告支付违约金人民币50万元。3、判令被告陈龙、宁静对被告黄石市山南鞋业有限公司的债务承担连带责任。4、本案诉讼费用由三被告共同负担。事实和理由：2013年7月16日，原告与被告黄石市山南鞋业有限公司在座落于黄石港区红旗桥的金地大厦订立了《鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书》，约定：被告黄石市山南鞋业有限公司就座落于鄂州市新庙镇吴都大道以北、滨湖东路东侧的xm-12-22地块房地产开发项目，为原告提供土地平整、土地摘牌、团购签约等方面的专项服务；原告分期向被告黄石市山南鞋业有限公司支付200万元服务费，其中，原告在向鄂州市财政局交纳新增建设用地综合使用费后支付诚意金150万元，在与鄂州出入境检验检疫局购房委员会签毕团购房合同后支付50万元；被告黄石市山南鞋业有限公司未能履行义务的，应当返还诚意金并按月息3分计息；纠纷管辖法院为本协议签署地人民法院等。协议成立后，原告于2013年7月16日向鄂州市国土资源局交纳了土地出让价款313718元，于2013年7月23日向被告黄石市山南鞋业有限公司支付诚意金150万元。2013年11月13日，原告与被告黄石市山南鞋业有限公司就上述协议订立《补充协议》，对被告黄石市山南鞋业有限公司履行义务的期限和违约责任进行了补充约定，但被告黄石市山南鞋业有限公司仍然未能履行义务。2014年11月13日，原告与被告陈龙订立《关于化解〈鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书〉运作困境的协议》，约定：由于被告黄石市山南鞋业有限公司在上述协议约定的时间节点内未完成相应工作，致使项目进度严重滞后，现被告黄石市山南鞋业有限公司一方的“实际运作人”被告陈龙自愿承担被告黄石市山南鞋业有限公司的全部责任，承诺在2015年1月31日前分三次返还原告已经付出的1813718元，月资金占用费3%按照每月30日折算为日计算，协议纠纷由黄石市黄石港区人民法院管辖等。该协议成立后，被告黄石市山南鞋业有限公司于2014年11月13日向原告付款80万元，但被告陈龙以急用为由于次日取回10万元，此后，被告又分三次付了13万元，余款至今未付。原告认为，被告陈龙挂靠被告黄石市山南鞋业有限公司与原告订立、履行合同，二者应当承担连带责任，继续履行向原告返还款项并支付资金占用费的责任。被告宁静系被告陈龙之妻，依法应与被告陈龙承担连带责任。为了维护原告的合法权益，原告现依《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向法院起诉，望能判如所请。被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙共同辩称，1、被告黄石市山南鞋业有限公司与陈龙之间是无偿的委托关系，被告陈龙是委托人，被告黄石市山南鞋业有限公司是受托人，受被告陈龙委托，被告黄石市山南鞋业有限公司与原告签订了本案中的协议书，因此，根据《中华人民共和国合同法》第402条的规定，本案中的合同应当直接约束原告和被告陈龙。2、本案中的协议书及补充协议是委托合同，根据法律规定，作为委托人的原告应该对委托事务的后果承担民事责任，故原告无权要求返还313718元土地出让价款。3、本案所涉合同中一部分违约责任约定无效，一部分违约责任约定过分高于实际损失，请求法院予以调整。4、请求法院驳回原告对被告黄石市山南鞋业有限公司的诉讼请求，依法准确核定被告陈龙在本案中应当承担的民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告出示的宁静的户籍证明，因系公安部门出具，本院予以确认；2、对于原告出示的《鄂州市g〔2015〕069-070号地块国有建设用地使用权挂牌出让公告》，因系复印件且无原件与之进行核对，故本院不予确认；3、对于原告出示的领条，因与本案没有关联性，故本院不予确认；4、对于被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙出示的银行交易流水，因仅凭该份证据不能证明二被告之间系委托关系，故本院不予确认；5、对于被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙出示的收条，因与本案没有关联性，故本院不予确认；6、对于被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙出示的借条，因仅凭该份借条无法证明双方存在借贷关系，故本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月16日，被告黄石市山南鞋业有限公司（甲方）与鄂州丰垠置业有限公司（乙方）签订一份《鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书》，约定：甲方是外贸出口制鞋企业，因业务关系，长期与鄂州市出入境检验检疫局打交道，获悉鄂州市政府拟以该局原办公楼改造成市综合服务大楼并收购与置换该局现有土地房屋资产后，甲方与鄂州市出入境检验检疫局充分协商，该局同意委托甲方运作此事并垫付前期费用，但在运作过程中，由于甲方不是房地产开发企业，既不具备房地产开发资质，更不熟悉开发流程和施工环节的技术性操作，而甲方为推进该项目已经付出了大量人力物力，不愿半途而废，故甲方寻找乙方接手继续运作该项目，并承诺就该地块土地摘牌、团购签约等提供专项服务，同时乙方也同意在甲方完成约定服务后对甲方作出相应补偿；地块位置位于吴都大道以北、滨湖东路东侧（鄂州市新庙镇垄家湾）；服务目标为，协调与政府城投和相关部门的关系，促成土地平整后的净地出让，协调鄂州国土资源部门关系，促成该块土地以网下定向挂牌方式出让，协调鄂州市出入境检验检疫局关系，促成该局购房委员会与乙方签订团购房合同；服务费分期支付含税人民币200万元，该价格已包括达成以上目标，甲方前期开展工作已支付和后续斡旋所需支付的所有协调费用；乙方到市财政局交纳新增建设用地综合使用费后的当天，支付甲方合同诚意金人民币150万元，乙方与鄂州出入境检验检疫局购房委员会签毕团购房合同后10日内，支付甲方服务费人民币50万元；甲方负责协调鄂州市政府职能部门关系，保证乙方以挂牌起始价摘得土地，负责协调鄂州市出入境检验检疫局关系，促成乙方与检验检疫局按乙方提出的单价和付款方式签订团购房合同；甲方未能尽到相应责任和义务视为甲方违约，甲方应3天内返还乙方已支付的诚意金，并按诚意金收到之日起至返还诚意金之日按3分月息计息。协议签订后，鄂州丰垠置业有限公司于2013年7月16日向鄂州市国土资源局交纳了土地出让价款人民币313718元，于2013年7月23日向被告黄石市山南鞋业有限公司支付诚意金人民币150万元。2013年11月13日，被告黄石市山南鞋业有限公司（甲方）与鄂州丰垠置业有限公司（乙方）又签订一份《关于〈鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书〉补充协议》，约定：2014年1月31日前完成主协议书约定的网下定向挂牌，并由鄂州市国土局登出xm-12-22地块土地挂牌出让公告；甲方如果未能按该时间节点完成，则在该时间节点3日内向乙方支付违约金50万元；甲方违反上述约定承担相应违约责任后，并不减少甲方在主协议书中约定应该承担的责任和义务；本协议与主协议互为补充，具备同样法律效力，原协议与本协议在时间节点不一致，以本协议为准。2013年12月23日，鄂州丰垠置业有限公司在鄂州市工商行政管理局办理变更登记，将名称变更为“鄂州梦之厦置业有限公司”。2014年11月13日，原告鄂州梦之厦置业有限公司（乙方）与被告陈龙（甲方）签订一份《关于化解〈鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书〉运作困境的协议》，约定：乙方已按协议向黄石市山南鞋业有限公司支付了150万元服务费、垫付了鄂州财政局（转付到省国土资源厅）新增建设用地配套费313718元，共计已支付资金1813718元；由于黄石市山南鞋业有限公司在协议约定的时间节点内未完成相应工作，致使项目进度严重滞后，现黄石市山南鞋业有限公司实际运作人陈龙自愿承担原属于黄石市山南鞋业有限公司的全部责任；乙方原付给黄石市山南鞋业有限公司和垫付给鄂州财政局的全部资金1813718元和按原协议约定的资金占用费全部由甲方承担；甲方承诺于2015年1月31日前向乙方指定帐号分三次还清乙方本金1813718元，具体时间为，2014年11月15日前还本金人民币70万元，2014年12月31日前还本金人民币50万元，2015年1月31日前还清余下本金人民币613718元；如果甲方按上述时间节点和金额还清乙方的本金后，乙方承诺酌情考虑降低主协议中约定的资金占用费标准（月资金占用费3%）问题，即本金×0.03／30×资金占用天数（分段计息，具体计算自乙方支付服务费和建设用地配套费之日起，至部分本金返还之日止）；在甲方还清乙方的本金及利息后，乙方与黄石市山南鞋业有限公司签订的主协议和补充协议同时终止，乙方退还甲方相应的原交付款项的发票等凭证；若甲方不能完整履行本协议的约定，乙方仍可依据原与黄石市山南鞋业有限公司签订的主协议和补充协议，主张自己的权利。上述协议签订后，被告黄石市山南鞋业有限公司于2014年11月13日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币80万元，于2015年2月12日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币6万元，于2015年2月15日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币4万元，于2015年5月4日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币3万元。此后，被告黄石市山南鞋业有限公司再未支付任何款项。本院认为，本案经过开庭审理，原、被告双方的争议焦点有以下三点：一、本案所涉协议书及补充协议的性质；二、三被告是否承担共同还款责任；三、被告应支付资金及违约金的具体数额。下文本院将围绕上述争议焦点逐一予以阐述。关于第一项争议焦点，本院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合本案，原告鄂州梦之厦置业有限公司与被告黄石市山南鞋业有限公司在《鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书》中约定，被告黄石市山南鞋业有限公司的服务目标为，协调鄂州市出入境检验检疫局关系，促成该局购房委员会与原告鄂州梦之厦置业有限公司签订团购房合同，服务费为人民币200万元。由此可知，原、被告之间签订的协议是居间合同，而非被告主张的委托合同。关于第二项争议焦点，本院认为：按照最高人民法院公报案例的精神，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。结合本案，原告鄂州梦之厦置业有限公司与被告陈龙在《关于化解〈鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书〉运作困境的协议》中约定，陈龙自愿承担原属于黄石市山南鞋业有限公司的全部责任。上述约定内容并没有明显的保证含义，故应认定为并存的债务承担。因此，被告陈龙应对被告黄石市山南鞋业有限公司对原告所负的债务承担共同还款责任。关于被告宁静是否应承担共同还款责任的问题，本院认为，被告陈龙的债务加入行为系其个人行为，与被告宁静无关，且原告亦未能举证证明被告陈龙所负的上述债务系夫妻共同债务。因此，被告宁静不应对本案所涉债务承担共同还款责任。关于第三项争议焦点，本院认为：根据庭审查明的事实，原告鄂州梦之厦置业有限公司与被告陈龙在《关于化解〈鄂州出入境检验检疫局xm-12-22地块土地平整、土地摘牌、团购签约等专项服务协议书〉运作困境的协议》中约定：陈龙自愿承担原属于黄石市山南鞋业有限公司的全部责任，承诺于2015年1月31日前分三次还清原告本金1813718元，即2014年11月15日前还本金人民币70万元，2014年12月31日前还本金人民币50万元，2015年1月31日前还清余下本金人民币613718元。协议签订后，被告黄石市山南鞋业有限公司依约于2014年11月13日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币80万元，于2015年2月12日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币6万元，于2015年2月15日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币4万元，于2015年5月4日向原告鄂州梦之厦置业有限公司还款人民币3万元。被告黄石市山南鞋业有限公司的上述还款行为，应视为对原告鄂州梦之厦置业有限公司与被告陈龙所签订化解协议效力的认可。故被告黄石市山南鞋业有限公司、陈龙均应按照化解协议的约定按期足额履行还款义务，二被告未按约还款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，对于原告要求二被告返还资金人民币883718元（1813718元-80万元-6万元-4万元-3万元）并支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。逾期付款利息的计算方式为：1、以人民币313718元为基数，从2013年7月16日起至2013年7月22日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；2、以人民币1813718元为基数，从2013年7月23日起至2014年11月12日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；3、以人民币1013718元为基数，从2014年11月13日起至2015年2月11日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；4、以人民币953718元为基数，从2015年2月12日起至2015年2月14日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；5、以人民币913718元为基数，从2015年2月15日起至2015年5月3日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；6、以人民币883718元为基数，从2015年5月4日起至资金全部付清之日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算。关于违约金的问题，本院认为：原告虽然同时提出了违约金主张和逾期付款利息损失主张，但此二项主张系基于不同性质、不同基础、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。违约金主张基于合同明确约定而提出，而逾期付款利息损失主张则基于法定孳息物和实际损失提出。依照民法原理，违约金请求权的存在并不排斥损害赔偿请求权的存在，二者是相互独立、可并存且不重合的。因此，对于原告要求二被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的具体数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。结合本案，综合原、被告双方在合同履行过程中的过错程度，本院酌定二被告应支付的违约金为人民币25万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄石市山南鞋业有限公司、被告陈龙于本判决生效后十日内共同给付原告鄂州梦之厦置业有限公司资金人民币883718元及逾期付款利息〔逾期付款利息的计算方式为：1、以人民币313718元为基数，从2013年7月16日起至2013年7月22日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；2、以人民币1813718元为基数，从2013年7月23日起至2014年11月12日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；3、以人民币1013718元为基数，从2014年11月13日起至2015年2月11日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；4、以人民币953718元为基数，从2015年2月12日起至2015年2月14日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；5、以人民币913718元为基数，从2015年2月15日起至2015年5月3日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算；6、以人民币883718元为基数，从2015年5月4日起至资金全部付清之日止，按照中国人民银行同期三至五年(含五年)贷款基准利率计算〕。二、被告黄石市山南鞋业有限公司、被告陈龙于本判决生效后十日内共同给付原告鄂州梦之厦置业有限公司违约金人民币25万元。三、驳回原告鄂州梦之厦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24918元、财产保全费5000元，由原告鄂州梦之厦置业有限公司负担12018元；被告黄石市山南鞋业有限公司、被告陈龙共同负担17900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长 田 田人民陪审员 杨 臣人民陪审员 杜惠英二〇一七年十一月一日书 记 员 梅 千