重庆市北碚区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）碚法刑初字第00550号
公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
被告人匡永忠，男，1963年3月11日出生于重庆市北碚区，住重庆市北碚区，因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月27日被带回询问后归案，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人彭熊焰，重庆海外律师事务所律师。
被告人谈中富，男，1962年4月18日出生于重庆市北碚区，住重庆市北碚区，因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月28日被带回询问后归案，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人吴昌伦，重庆跃新律师事务所律师。
被告人伍先菊，女，1965年10月21日出生于重庆市北碚区，住重庆市北碚区，因涉嫌犯贪污罪，于2014年2月27日被带回询问后归案，3月1日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人曾定格，重庆作孚律师事务所律师。
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2014）555号起诉书指控被告人匡永忠、谈中富、伍先菊犯贪污罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理期间，公诉机关以补充侦查为由，建议本案延期审理一次，变更起诉一次。本院于2014年8月12日和11月28日两次开庭审理。重庆市北碚区人民检察院指派检察员邓婷婷出庭支持公诉。被告人匡永忠及其辩护人彭熊焰，被告人谈中富及其辩护人吴昌伦，被告人伍先菊及其辩护人曾定格到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市北碚区人民检察院指控，2011年至2013年，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊分别利用担任北碚区静观镇大坪村村支部书记、村委会主任、会计的职务便利，共同侵吞该村2011年度改厕资金及“一事一议”便民路工程政府补贴资金27万余元。其中：
（一）贪污改厕资金的犯罪事实
2011年11月至2013年9月期间，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊在协助静观镇人民政府组织实施大坪村农村改厕项目的过程中，共同商议通过虚报资金的方式，将国家改厕专项资金套出予以私分，并最终以上述手段侵吞公共财产257008.74元，其中被告人匡永忠分得95400元，谈中富分得65400元，伍先菊分得65400元。
（二）贪污便民路建设资金的犯罪事实
2012年1月至2013年9月期间，北碚区静观镇大坪村在实施“一事一议”便民路工程中，政府按每米45-50元的标准进行补贴。被告人匡永忠、谈中富、伍先菊共谋后决定，以收取管理费的名义，按照每米5元的标准，向工程承建者谭某甲收取管理费25000元。三人将上述款项除去开票交税等开支后平分占为己有，每人分得4500元。
被告人伍先菊到案后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并退赃65400元。被告人匡永忠、谈中富到案后如实供述了侦查机关已经掌握的犯罪事实。被告人谈中富还检举揭发了他人的犯罪行为，并退赃65400元。
针对上述指控，公诉机关举示了经当庭质证的相应证据予以证实。公诉机关认为，三被告人的行为已触犯刑法第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应以贪污罪分别追究各自的刑事责任。被告人匡永忠、谈中富归案后如实供述了自己的罪行，依照刑法第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。被告人谈中富检举他人的犯罪线索，经查证属实，系立功，依照刑法第六十八条第一款的规定可以从轻处罚。被告人伍先菊如实供述了司法机关尚未掌握的罪行，系自首，依照刑法第六十七条第二款的规定可以从轻处罚。
被告人匡永忠对公诉机关指控其犯贪污罪的罪名无异议，但对数额部分提出如下辩解意见：1、在实施改厕项目中，自己将3万元用于送礼后又被退还，对这3万元自己只是暂时保管，不应计入分赃数额；2、在便民路建设项目中，从截留和谭某甲返还的工程款中分得4500元属实，但此款属于谭某甲付给村干部的劳务费，不应计入贪污数额。
其辩护人的辩护意见是：1、由匡永忠送给杨某的3万元经三被告人共同商量，已经作出处分决定，此款被杨某收下后，性质即发生变化。杨某后来因故退还给匡永忠，由匡永忠暂时保管，其他两名被告人亦知情。该3万元不宜计入匡永忠的分赃数额。2、匡永忠从便民路建设项目中分得的4500元不宜计入贪污数额，因为村委会按约定将工程款付给承建人谭某甲后，工程款的所有权已属于谭某甲，不再属于村委会。匡永忠等人在工作职责以外为谭某甲做工程资料、处理结算、缴税等事务后，获得谭某甲给付的报酬，不宜认定为贪污行为。3、匡永忠的行为宜认定为自首。理由是匡永忠与伍先菊同一天即2014年2月27日归案，2月28日即被刑事拘留，伍先菊和谈中富是3月份才被刑事拘留。因此，匡永忠才是被采取刑事拘留强制措施后第一个如实供述自己罪行的被告人，其行为应认定为自首。综上，建议法庭对匡永忠从轻处罚。
被告人谈中富对公诉机关指控其参与私分改厕资金构成贪污罪无异议，但对指控其分得便民路建设项目资金4500元也属于贪污有异议。辩称：此款属于谭某甲付给村干部的劳务费，不应计入贪污数额。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人在改厕项目中贪污数额应以三被告人实际分得的总金额19.62万元认定，不能将改厕过程中已经花费的资金认定为三被告人的贪污数额；2、谈中富在共同贪污犯罪中属从犯，应从轻处罚。因为私分改厕资金的犯意由匡永忠提出，具体犯罪过程由匡永忠经手操办，匡永忠最后分得的贪污款最多。改厕工程结束后，是匡永忠安排谈某（改厕工程承建商）出具假收条用以掩盖事实真相。在案发前，是匡永忠将假账写在纸条上，并吩咐谈、伍二人按纸条上的假账应付检察机关调查。3、谭某甲的公司返还2.5万元给村里，是经谭某甲本人同意，并经静观镇政府经发办工作人员首肯。此款是谭某甲支付给三被告人的劳务费、资料费、代缴的税费等，不应计入贪污数额。4、谈中富归案后有坦白、立功情节，并退出赃款6.54万元。建议法庭对谈中富减轻处罚。
被告人伍先菊对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示自愿认罪。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人在改厕项目中贪污数额应以三被告人实际分得的数额认定；2、伍先菊在共同犯罪中起次要作用，是从犯。因为改厕工程由村支书匡永忠和村主任谈中富指挥、安排，其中主要是匡永忠负责，分赃的时间和数额均由匡、谈二人决定，伍先菊并未主动提出。伍先菊作为村会计仅是按照匡、谈二人的旨意以假收据、假发票平账；3、在便民路建设项目中，三被告人第一次分得1500元属不当得利，第二次分得3000元是谭某甲私人给付的劳动报酬，不应计入贪污数额。综上，被告人伍先菊是从犯，有自首情节，积极退赃、悔罪，建议法庭对其减轻处罚。
经审理查明，2011年至2013年，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊分别担任中共北碚区静观镇大坪村支部书记、村委会主任、会计，在协助政府组织实施农村改厕项目过程中，共同商议通过虚假平账的方式，侵吞财政专项资金25.22万元。此外，三被告人在组织实施村内一事一议便民路建设项目中，侵吞集体资金1.35万元。具体分述如下：
（一）贪污的犯罪事实
2011年上半年，北碚区静观镇人民政府委托大坪村委会实施该村600个三格式卫生厕所的改厕任务。经被告人谈中富提议，大坪村委会决定将改厕项目交给谈某（谈中富的弟弟）承建。2011年8月至2012年6月期间，静观镇人民政府按照每个厕所700元的标准共计向大坪村拨付了42万元的改厕项目资金。伍先菊将其中的5万元作为项目启动资金从村委会账户转至谈某的账户，将剩下的37万元陆续转账至匡永忠的个人账户中，由匡永忠负责支取相关费用。谈某以每个厕所700元或1500元的价格断断续续施工。截至项目验收前，谈某只为大坪村修建了180个左右的厕所，收到工程款13.8万元。2012年5月，在有关工作人员的帮助下，大坪村改厕项目顺利通过了抽查验收。
2012年1月16日，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊借静观镇人民政府工作人员到大坪村检查项目进度的机会，由匡永忠提议，以辛苦费的名义私分改厕资金1.2万元，其中，匡永忠、谈中富、伍先菊与其他三名政府工作人员各分得0.2万元。
2012年1月20日，由被告人匡永忠提议，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊从改厕资金中每人再私分1万元。
2012年6月7日，在大坪村改厕项目通过验收后，被告人匡永忠以送礼为由，从改厕资金中支取2万元。
2012年6月下旬，三被告人商量决定，由匡永忠再次从改厕资金中支取3万元用于送礼，后来该3万元被返还给了匡永忠。
2012年7月，被告人谈中富、伍先菊以承建方谈某的名义，到国税所开具了河沙、水泥、旧砖等材料款发票16.51万元，缴税4808.74元，税款在改厕资金中列支。此后，被告人匡永忠、谈中富、伍先菊制作了虚假的改厕项目财务报账书，将42万元改厕资金的支出全部冲销。
2013年上半年，大坪村改厕项目在接受审计中被发现质量不符规定，被要求整改。被告人匡永忠便找到静观镇集真村村民李某某进行整改，李某某为大坪村新修和整改了部分厕所，收到工程款11400元。
2013年9月的一天，被告人匡永忠清理了改厕项目费用支出情况，除去支付的工程款、送出的礼金和已经私分的资金外，剩余16.02万元。被告人匡永忠与谈中富、伍先菊商议后平均分配，每人分得5.34万元。
2014年4月，经北碚区爱卫办组织复核，大坪村实际开工建造三格式卫生厕所数量为194个。
（二）职务侵占的犯罪事实
2012年1月至2013年9月期间，重庆市北碚区静观镇大坪村在实施一事一议便民路建设项目中，政府按45-50元／米的标准进行补贴，由谈中富组织实施。大坪村村委会与承建商谭某甲约定，只按45元／米向谭某甲支付工程款，其余5元／米左右返还村里作为管理费。
2012年，大坪村将4000米便民路工程中的2000米交由谭某甲承建。静观镇人民政府按计划应拨款18万元，结果多拨付了1万元，拨付给大坪村共19万元。如果村委会全额支付，谭某甲将得到工程款9.5万元，但村里还是按约定的45元／米支付给了谭某甲9万元。被告人匡永忠、谈中富、伍先菊将节余的5000元除去资料费等开支后，每人分得1500元。
2013年，大坪村将5300米便民路工程也交由谭某甲承建。政府的奖补资金是50元／米，村里将政府下拨的资金共26.5万元全部支付给了谭某甲，谭某甲按约定应当返还村里2.65万元。同年9月，工程结束后，谭某甲找到被告人匡永忠、谈中富、伍先菊商量，请求减少部分应当返还的管理费。经三被告人同意后，谭某甲只返还了2万元给村里。三被告人将该2万元除去开票交税等开支后平分，每人分得3000元。
2014年2月27日，被告人伍先菊被带回调查后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，并于2014年4月21日向侦查机关退赃65400元。2014年2月27日和同月28日，被告人匡永忠、谈中富分别被带回调查，归案后如实供述了侦查机关已经掌握的犯罪事实。被告人谈中富还检举揭发了他人的犯罪行为，并于2014年4月22日向侦查机关退赃65400元。
上述事实，有被告人匡永忠、谈中富、伍先菊的供述，证人谈某、李某某、贺某某、杨某甲、杨某乙、周某某、童某某、谭某甲、童某某、谭某乙、潘某某、尹某某等人的证言，受案登记表、立案决定书，静观镇党委会会议纪要、会议记录、三格式厕所改建协议书、静观镇农村改厕情况说明、三格式厕所建设资金结算表、农村改厕项目复核情况报告、记账凭证及附件、账户交易明细、大坪村一事一议工程项目财政奖补明细表、记账凭证及验收表、发票、进账单据、银行交易记录，任职情况说明、选举结果报告单，扣押物品清单，户籍材料、归案经过等证据予以证实。
本院认为，2011年度北碚区农村三格式厕所建设项目是政府主导下的惠民工程。被告人匡永忠、谈中富、伍先菊身为村民委员会成员，负责组织该村辖区内工程建设和资金管理，属于协助人民政府从事其他行政管理工作的人员，以国家工作人员论。三被告人利用职务上的便利，共同侵吞财政资金25.22万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对三被告人依法应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。关于公诉机关指控被告人为开具材料费发票所缴税款4808.4元计入贪污数额的意见，经查，本案中三被告人组织改建了厕所190个左右，实际支付工程款近15万元。承建商谈某、李某某并未向村里提供足额的材料费发票，协议中也没有约定承建商有提交发票的义务。因此，开具的材料费中有真实支付的部分，缴纳税款中包含合理的材料费税负，也包含为实施贪污犯罪增加的不合理税负，具体数额不能准确划分界定，因而该笔指控属事实不清，不予认定。
此外，三被告人在组织实施一事一议便民路建设工程中，利用各自担任村委会负责人和工作人员的职务便利，私分集体资金1.35万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于公诉机关变更指控后认为三被告人私分该笔资金也属贪污的意见，本院认为，便民路建设是由村委会自行组织，村民出资出劳，政府奖励补助，通过一事一议方式征求村民意见后，才能推动实施的农村基础建设项目。此类项目建设的组织实施属于村民自治范畴。政府列出三农资金，支持农村人行便道建设，根据各村申报的数量，通过以奖代补的方式拨付到各村。该资金性质是政府的奖励资金，拨付到村委会后即属于村集体资金。三被告人在从事村民自治工作中，利用职务上的便利，将村集体资金非法占为己有，符合职务侵占罪的特征，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，应予纠正。
关于被告人匡永忠及其辩护人提出用于送礼后被返还的3万元不应计入其分赃数额的辩解和辩护意见，经查，2013年下半年，杨某甲明确表示只收受其中的2万元，匡永忠将另外的1万元独自侵吞。2014年2月，杨某甲将实际收到的2万元也全部退还给了匡永忠。同年2月27日本案案发，匡永忠收到该退款至本案案发时间较短，尚未做进一步处置，不宜认定匡永忠有单独侵吞该2万元的故意。因此，对该笔资金的1万元宜认定为匡永忠的分赃数额，另2万元宜认定为由匡永忠暂时保管的赃款。对该辩解和辩护意见，予以部分采纳。但该2万元仍属于三被告人贪污所得赃款，依法应予追缴。
关于三被告人及其辩护人提出从便民路建设资金中各分得4500元属谭某甲支付村干部的劳务费，不应计入犯罪数额的辩解和辩护意见，本院认为，此款是政府奖补给大坪村的集体资金，按规定只能用于农村便民道建设，无论通过直接截留还是业主返还的方式提取的部分只能归村集体所有。三被告人利用管理资金的职务便利予以私分，依法应当认定为职务侵占行为。该辩解和辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于被告人匡永忠的辩护人提出匡永忠与伍先菊同一天归案，且最早被刑事拘留，是第一个被采取强制措施后如实供述自己犯罪事实的被告人，应认定为自首的辩护意见。本院认为，自首的认定应当以是否具备主动投案和如实供述两个要件为标准，而不是以被采取强制措施的时间顺序为标准。经查，被告人匡永忠于2014年2月27日被侦查人员带回办案场所，属被动归案，归案后供述了侦查机关已经掌握的犯罪事实，其行为属坦白，而不属于自首。该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
关于被告人谈中富及伍先菊的辩护人提出三被告人在改厕项目中的贪污数额应以被告人实际分得的数额计算，已经花费的资金不应计入贪污数额的辩护意见，经查，三被告人在项目组织实施过程中，将部分资金予以私分，部分资金用于送礼，另有部分资金用于缴税。后来通过虚造人工和材料费的方式将所有项目经费予以冲销。本院认为，套取的资金无论用于私分还是送礼，均不能改变其占有公款上的非法性，因为这仅是对贪污所得公款的处分问题，均应计入贪污数额。至于缴税4800余元的部分，因存在部分应当支付的税款，公诉机关指控的事实不清，不宜认定为贪污数额。对该辩护意见，予以部分采纳。
关于被告人谈中富、伍先菊的辩护人提出谈中富、伍先菊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，在改厕项目中，由被告人匡永忠负责组织安排，谈中富在相关支付凭证上签字同意；在一事一议便民路建设项目中，由被告人谈中富负责组织安排，匡永忠在相关支付凭证上签字。被告人伍先菊负责将支付凭证做账，同时也虚造部分单据入账。匡永忠、谈中富二人对实施工程建设的数量、资金结余及资金去向的掌握上起决定性作用，是主犯，应按其组织参与的全部犯罪处罚。被告人伍先菊参与辅助性工作，帮助完成报账手续，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。因此，被告人伍先菊的辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳；被告人谈中富的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。但综合全案分析，谈中富在全案中的作用次于匡永忠，在量刑时予以考虑。
关于被告人谈中富的辩护人提出谈中富有坦白、立功情节，且已退出分得的赃款6.54万元，可从轻或减轻处罚的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。
关于被告人伍先菊的辩护人提出伍先菊有自首情节，积极退赃，可从轻或减轻处罚的辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。
综上，被告人匡永忠、谈中富虽对自己从便民路建设项目中分得的资金性质进行了辩解，但尚能供认从改厕项目及便民路项目中分赃的过程和数额，其行为依法认定为坦白，可予从轻处罚。被告人谈中富还有立功表现，且积极退赃，可从轻或减轻处罚。被告人伍先菊系从犯，有自首情节，且积极退赃，应从轻或减轻处罚。本院决定对被告人匡永忠从轻处罚，对被告人谈中富、伍先菊减轻处罚。三被告人均属一人犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十三条第一款、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人匡永忠犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月，并处没收财产八千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产八千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2024年8月26日止。）
二、被告人谈中富犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产五千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年三个月，并处没收财产五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2020年5月27日止。）
三、被告人伍先菊犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处没收财产三千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2019年5月26日止。）
四、追缴被告人匡永忠贪污所得赃款75400元及其用于送礼被退还的赃款20000元；对扣押在案的被告人谈中富、伍先菊贪污所得赃款各65400元予以没收；继续追缴其他用于送礼的赃款。
五、责令被告人匡永忠、谈中富、伍先菊分别退赔北碚区静观镇大坪村委员会各4500元。
（以上罚没款、赃款限于本判决生效之日起三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 勇
人民陪审员 陈跃辉
人民陪审员 谢淑静
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 金宝环