上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初10090号原告：上海智马传媒集团股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：邢琨，董事长。委托诉讼代理人：符惠静，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄思宇，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：北京光影动力文化传播有限公司，住所地北京市。法定代表人：凌雪华，总经理。委托诉讼代理人：周少华，北京市达实律师事务所律师。原告上海智马传媒集团股份有限公司(以下简称智马公司)与被告北京光影动力文化传播有限公司(以下简称光影公司)广告合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序。2017年6月12日，光影公司向本院提起反诉。本院受理反诉后，于2017年9月7日就本、反诉一并公开开庭进行了审理，智马公司的委托诉讼代理人符惠静、甄思宇，光影公司的委托诉讼代理人周少华到庭参加诉讼。审理中，双方当事人一致同意延长本案简易程序期限至六个月。2017年10月26日，光影公司向本院撤回了反诉。本案现已审理终结。智马公司向本院提出诉讼请求：1.判令光影公司返还智马公司已支付的广告费576,000元；2.诉讼费用由光影公司承担。审理中，智马公司于2017年9月7日庭审时增加一项诉讼请求：确认双方签订的《电视剧植入合作协议书》(以下简称诉争协议)于2017年3月6日解除。智马公司同时还表示，其全部的诉请均是在解除诉争协议基础上提出。智马公司变更后的诉讼请求为：1.确认双方签订的诉争协议于2017年3月6日解除；2.判令光影公司返还智马公司已支付的广告费576,000元；3.诉讼费用由光影公司承担。事实和理由：2015年，智马公司与光影公司签订诉争协议一份，协议约定：由光影公司负责为智马公司的客户上海家化销售有限公司(以下简称家化公司)在《奶爸当家》电视剧中植入“启初”品牌及产品广告。电视剧《奶爸当家》应于2015年5月开机，在2016年12月31日之前播出。诉争协议签订后，智马公司于2015年9月17日支付了第一笔赞助费576,000元。之后，因光影公司始终没有履行诉争协议约定的告知拍摄进程、告知电视剧的审核情况及能否于2016年12月31日之前在约定平台播出等义务。智马公司拒绝支付第二笔赞助款。具体原因如下：1.智马公司未确认光影公司提供的光盘；2.光影公司一直对提供最终样片进行拖延，且一直未告知大致的播出时间和播出平台；3.智马公司得到消息，电视剧《奶爸当家》未通过广电总局审核，诉争协议实际上已无法履行；4.光影公司与制片方浙江东阳贺盈影视文化有限公司(以下简称东阳公司)曾于2015年7月签订《合作协书议》(以下简称上游协议)一份，上游协议约定，电视剧《奶爸当家》应于2016年6月30日前播出，该日期届满后，电视剧仍未播出，结合电视剧未通过广电总局审核的消息，智马公司有理由怀疑诉争协议无法继续履行，为此智马公司向光影公司核实该片的审查情况，并要求告知该片的播出时间及平台，但光影公司仍未回复。基于上述情况，智马公司行使先履行抗辩权；5.根据诉争协议的约定，光影公司应先开具增值税发票，智马公司再付款，现第一笔赞助款的增值税发票光影公司并未开具，智马公司有权延迟支付第二笔赞助款。2016年11月8日及2016年11月15日，光影公司两次发函要求智马公司支付第二笔赞助费576,000元。2016年11月11日及2016年11月23日，智马公司两次回函，要求光影公司提供电视剧《奶爸当家》的审查情况并告知能否于2016年12月31日前按约定平台播出。之后，光影公司单方面发出《关于终止电视剧广告植入合作的通知》(以下简称终止通知)，解除诉争协议。随即，智马公司回函，认为光影公司未履行告知义务，无权单方终止合同，要求光影公司说明诉争协议的履行情况，但光影公司仍未回复。截至2016年12月31日，电视剧《奶爸当家》仍未播出。2017年3月6日，智马公司向光影公司发出《告知函》，要求光影公司退还智马公司已支付的赞助费576,000元，并声明保留要求光影公司赔偿相应损失的权利。光影公司辩称，对解除协议的结果光影公司是认可的，但本案的违约方是智马公司而非光影公司。光影公司已于2016年8月通过电子邮件及微信聊天等方式交付样片。根据诉争协议的约定，智马公司收到样片后，应当支付第二期赞助款，如逾期付款超过15日以上的，光影公司有权按照协议约定解除诉争协议，并主张违约金。这是光影公司行使约定解除权的结果，而非智马公司行使法定解除权的后果。诉争协议已于智马公司签收终止通知时解除，不同意智马公司关于确认诉争协议于2017年3月6日解除的诉讼请求。此外，电视剧《奶爸当家》已于2016年6月20日通过广电总局审核，光影公司与制片方东阳公司之所以约定播出时间为2016年6月30日之前，是想给制片方压力，因合同具有相对性，本案的诉争协议与光影公司、东阳公司签订的上游协议是两个独立的合同，不具关联性。光影公司不同意智马公司的全部的诉讼请求。智马公司就其主张提供如下证据：1.诉争协议及附件；2.付款回单；3.2016年11月11日函件、2016年11月23日函件、2016年12月8日函件及邮寄凭证三份;4.终止通知;5.2017年3月6日《告知函》及邮寄凭证;6.上游协议；上述证据欲证明智马公司已经根据诉争协议的约定向光影公司支付了第一笔赞助费576,000元，之后智马公司多次发函询问电视剧《奶爸当家》的审查及播出事宜，光影公司均未答复。2016年11月25日，光影公司向智马公司发函，单方终止协议，明确表示不再履行诉争协议中广告植入的义务。智马公司于2017年3月6日向光影公司要求退还已付的第一笔赞助费576,000元。此外，根据光影公司与制片方东阳公司签订的上游协议，上游协议约定的《奶爸当家》播出时间为2016年6月30日前，早于光影公司交付样片给智马公司的日期。经当庭质证，光影公司对证据1-6的真实性均无异议。本院根据对智马公司提交证据的审查，综合分析光影公司的质证意见，认证如下：因光影公司对证据1-6真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以采信。光影公司为证明其主张提供如下证据：1.诉争协议及附件；2.电子邮件五封；3.公证书；4.2016年11月8日催款函、2016年11月15日回函、2016年11月25日终止通知各一份；5.国产电视剧发行许可证。上述证据欲证明电视剧《奶爸当家》已于2016年6月20日通过浙江省新闻出版广电局的审核。诉争协议签订后，光影公司通过电子邮件、微信聊天软件、以及快递等形式已将高清样片交付智马公司。智马公司收到上述高清样片后并未按照协议约定支付第二笔赞助费，光影公司发函催款，智马公司仍不付款，在此情况下，光影公司向智马公司发函解除诉争协议。经当庭质证，智马公司对证据1-4真实性均无异议，其中2016年11月25日终止通知的收到时间为2016年11月27日，但智马公司认为第二笔赞助费的付款条件并未成就，邮件系双方对播出内容修改确认的邮件，不能证明光影公司已将高清样片交到智马公司手中。智马公司收到样片光盘也不代表对光盘内容予以确认。至于国产电视剧发行许可证，因光影公司没有提交原件，智马公司对其真实性不予确认。本院根据对光影公司提交证据的审查，综合分析智马公司的质证意见，认证如下：因智马公司对证据1-4真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以采信。证据5因光影公司没有提交原件，本院对此份证据不予采纳。结合上述采信的证据以及双方的诉、辩意见，本院认定事实如下：2015年，智马公司(甲方)与光影公司(乙方)签订诉争协议一份，协议约定：乙方代表甲方客户赞助乙方所代理的电视剧《奶爸当家》并为该片婴幼儿日化行业独家植入广告赞助；乙方承诺电视剧《奶爸当家》播出时间：2015年4季度或者2016年(该片播出前15个工作日由乙方向甲方提供播出平台明细、时间等资料；计划播出平台方案一：湖南、江苏、浙江、东方其中一家独播，方案二：江苏、浙江、东方其中两家联播，方案三：江苏、浙江、东方加一家其他央卫视(深圳、安徽、央视一套、山东中一家)两家联播；甲方客户家化公司是该片行业品牌独家赞助企业；在拍摄过程中，甲方有权询问植入广告的情节安排及拍摄进程，乙方需尽告知义务；乙方承诺在该剧的完成片中，给予甲方植入广告展现，包括：1.情节植入共6场情节植入，至少2个情节是男主角黄某某和宝宝的直接互动，总时长不少于180秒；2.直接类植入共8场道具植入，具体指甲方品牌广告画面，而非产品作为道具，总时长不少于30秒；乙方保证每集片尾特约鸣谢字幕中呈现甲方企业名称；待片方海报制作完成，乙方最晚在项目首播期至少提前一个月提供官方海报(甲方自行设计品牌定制宣传海报，用于甲方的广告宣传，使用前须要片方确认)、植入剧照、视频、宣传片花，供甲方在电视剧宣传期内(不少于六个月)传播使用，提供所有带有产品和演员的植入剧照(不低于10张)，剧照是带有植入产品场景的人物+产品剧照(经过片方确认后甲方可以使用)；甲方可以通过对视频素材、官方海报、剧照等的二次设计、制作，进行相关品牌/产品/服务推广;乙方承诺该剧如有片方主办的相关新闻媒体发布会，将会邀请甲方出席新闻发布会，甲方品牌会出现在项目新闻发布会现场各类宣传物料中(包括但不限于背景板、邀请函、海报、易拉宝等)，呈现信息为甲方企业或者品牌名称/简称或LOGO；该片关机两个月内，乙方向甲方提供高清植入视频剪辑素材，由甲方确认乙方承诺的时间与次数及其他回报是否完成承诺中的回报；如未完成，乙方需在7个工作日内提供补救方案(如后期特技等)；甲方为本项目提供的全部赞助金额总计1,920,000元；第一次付款：1.本协议签订后，甲方收到发票经审核无误后60日内向乙方支付本协议赞助费总金额的30%，即576,000元；2.乙方应根据甲方通知提供符合要求的《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，甲方有权延迟第二笔款的支付；第二次付款：1.该片拍摄完成，乙方提供的甲方植入汇总高清样片，甲方收到后确认所有植入数量后(仅确认数量，但不审核植入质量)60日内向乙方支付本协议赞助费总金额的30%，即576,000元；2.乙方应根据甲方通知提供符合要求的《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，甲方有权延迟第三笔款的支付；第三次付款：1.该剧在所承诺播出平台正常播出结束后，由乙方提供报告，甲方将对所有植入情节的质量进行验收；2.如果甲方验收合格，甲方将通过乙方提供《广告发布费》增值税专用发票，甲方收到发票经审核无误后60日内向乙方支付本协议剩余的40%的项目款项，即768,000元；3.如果甲方验收不合格，甲方将有权不支付本协议剩余的40%的项目款项，即768,000元；以上付款甲方在约定付款时间内以电汇的方式支付，但乙方应甲方通知提前60个工作日向甲方开具合法足额有效“广告发布费”增值税专用发票；如合同任一方违反权益、责任和义务中规定内容，则应赔偿守约方因此遭受的全部损失，以及守约方为保护其合法权益而支付的合理费用，包括但不限于律师费和诉讼费等费用；甲方应按照本合同约定按时向乙方支付费用，逾期超过15日以上，乙方有权解除合同；如该电视剧无法通过国家相关部门审查或者该电视剧无法在2016年12月31日前播出，全额退款，但甲方要求退款的或要求解除合同的，乙方有权不再为甲方客户播放植入片段，甲方客户也不得使用与该片内容有关文字或画面或视频进行宣传；等等。2015年9月17日，智马公司向光影公司转账576,000元，用途为广告费。2016年7月28日，光影公司XXXXXXXXXX@qq.com邮箱向智马公司wiXXXXXXXXao@mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：6个桥段，2个背景植入都发过去了，请及时下载一下吧；因为后边的6个背景，后期还没做好，等都做好后，再一起让片方刻盘；OK？2016年7月29日，智马公司wiXXXXXXXXao@mindhorse.net邮箱向光影公司XXXXXXXXXX@qq.com邮箱发送邮件一封，邮件内容为：DEAR：你好！修改后的视频链接如下：链接：http：//pan.baidu.com/s/1XXXXXXc密码：5XXe大家可以提取看下，有问题及时沟通，谢谢。2017年8月8日，光影公司XXXXXXXXXX@qq.com邮箱向智马公司wiXXXXXXXXao@mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：dear，后6次背景视频做好，请查收，谢谢！链接：http：//pan.baidu.com/s/1XXXXXXj密码：pXXc。2016年8月15日，光影公司XXXXXXXXXX@qq.com邮箱向智马公司wiXXXXXXXXao@mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件附件显示为：启初剧照-奶爸当家.zip。2016年8月15日，光影公司的赵某通过微信与智马公司的萧某联系，微信聊天记录显示，赵某已通过顺丰快递将启初的光盘快递给萧某。2016年10月13日，光影公司XXXXXXXXXX@qq.com邮箱向智马公司wiXXXXXXXXao@mindhorse.net邮箱发送邮件一封，邮件内容为：dear，按照合约规定已经该支付第2笔广告款项了，为了保证权益，请尽快安排付款。2016年11月8日，光影公司向智马公司发出催款函，要求智马公司于3日内支付第二笔款即赞助费总金额的30%，共计576,000元。2016年11月15日，智马公司针对上述催款函回函光影公司，要求告知电视剧《奶爸当家》的审查情况以及是否能于2016年12月31日前按约定平台播出。2016年11月15日，光影公司再次发函给智马公司，要求尽快安排付款，否则相应不利后果由智马公司自行承担。2016年11月23日，智马公司针对光影公司上述发函，回函光影公司，再次要求光影公司告知电视剧《奶爸当家》的审查情况以及是否能于2016年12月31日前按约定平台播出。2016年11月25日，光影公司向智马公司发出终止通知，告知智马公司因智马公司第二期赞助费已逾期60日支付，严重违约，光影公司要求解除协议，终止《奶爸当家》电视剧广告植入合作。2016年12月8日，智马公司回函光影公司，表示光影公司未能提供《奶爸当家》电视剧审核情况，智马公司对是否能在2016年12月31日前按约播出持怀疑态度，认为光影公司无权单方终止合同。2017年3月6日，智马公司向光影公司发出《告知函》，要求光影公司于接到函后5个工作日内退还智马公司已付的576,000元。审理中，智马公司对收到光影公司交付的启初广告样片光盘并无异议，但认为收到光盘并不代表对光盘内容予以确认，在光影公司未告知电视剧审核情况以及预期播出时间的情况下智马公司有权对光影公司提供的光盘不予确认。智马公司还表示，本案起诉的依据是诉争协议第六条第六款：“如果电视剧无法通过国家相关部门审查或者该电视剧无法在2016年12月31日前播出，全额退款。”时至今日，电视剧仍未播出，智马公司有权解除诉争协议，并基于解除协议向本院提出全部诉请。光影公司在审理中表示，其交付高清样片的途径有两种，一种是网络交付，告知用户名和密码。另一种是光盘交付，两种方式光影公司均已交付。光影公司还表示，其未向智马公司开具第一笔赞助费增值税发票的原因是智马公司从未向其发出过开票通知。智马公司对此表示其乃口头通知光影公司开票，没有书证。庭审中，智马公司主张其拒付第二笔赞助费系行使先履行抗辩权，在本院向其释明其行使的是先履行抗辩权还是不安履行抗辩权后，智马公司未就不安履行抗辩权发表意见及提供证据。本院认为，本案的争议焦点为：1.光影公司是否已完成诉争协议中的拍摄、交付智马公司植入汇总高清样片的义务？2.智马公司关于光影公司应向其披露电视剧审核情况，以及预计播出情况的主张属于行使先履行抗辩权，还是不安抗辩权？3.智马公司是否向光影公司主张过开具第一期赞助费的增值税发票，智马公司能否以光影公司未开第一期发票为由，迟延支付第二期赞助费？4.本案谁违约在先？合同解除日为何时？关于焦点一，现有证据显示，截至2016年8月底之前，光影公司已通过告知用户名和密码，由智马公司自行下载以及快递光盘两种方式将诉争协议约定的高清样片交付给智马公司。审理中，智马公司对其收到光盘的事实也并未否认。根据诉争协议的约定，智马公司收到光影公司提供的植入汇总高清样片，确认所有植入数量后(仅确认数量，但不审核植入的质量)60日内向光影公司支付赞助费总额的30%，即576,000元，而质量验收合格是第三期的付款条件。智马公司虽主张，其对光盘内容并未确认，但其在光影公司2016年11月8日发函催款前的2个月时间内，从未对数量提出过异议，可以视为对植入数量予以认可。本院据此认定广告样片的拍摄已经完成，植入汇总的高清样片也于2016年8月底前交付智马公司。关于焦点二，智马公司拒绝支付第二期赞助费的主要原因有五项(具体详见本诉事实及理由，本处不再赘述)。其中第四项为光影公司与东阳公司签订的上游协议约定：《奶爸当家》电视剧的播出时间为2016年6月30日之前，但截至2016年6月30日该剧并未播出，结合之前得到的电视剧未通过审核的消息，智马公司有理由认为该剧无法播出，在向光影公司核实审核情况及播出时间未果的情况下，智马公司认为其有权行使先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权的本质是负有后履行义务的一方当事人针对负有先履行义务的一方当事人违约而行使的抗辩权，以保护自己的合同利益。其法律特征之一是双方当事人互负债务，一方的履行义务与另一方的履行义务互为因果，具有对应关系。本案中，协议第五条第二款第二项体现的双方权利义务分别是光影公司拍摄样片、提供植入汇总高清样片以及智马公司确认数量后支付赞助费金额的30%，即576,000元，二者之间存在对应关系。如前者未能履行拍摄及交付高清样片的义务，后者可以选择拒绝支付第二笔赞助费。根据前述，光影公司就协议第五条第二款第二项的义务已经履行完毕，“先履行抗辩权”已随着光影公司上述义务的履行而消灭。根据诉争协议的约定，光影公司仅在电视剧播出前15个工作日时负有向智马公司提供播出平台明细、时间等资料的义务，该义务的履行时间明显晚于智马公司第二期赞助费的支付期限。因此，智马公司提出先履行抗辩权的抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本院认为智马公司因电视剧《奶爸当家》未能在2016年6月30日前播出，从而对该电视剧是否能在2016年12月31日前播出产生顾虑，并基于上述顾虑行使抗辩权。就这一抗辩权的成因及义务时间来看属于不安抗辩权的行使。光影公司与东阳公司之间的上游协议是独立于诉争协议之外的另一法律关系，光影公司与智马公司之间的权利义务均不受上游协议约束。光影公司与东阳公司约定的播出期限是东阳公司对光影公司作出的商事承诺，该承诺与智马公司无涉。智马公司仅凭光影公司与东阳公司约定的播出时间为2016年6月30日，就断言该电视剧无法在2016年12月31日之前按约播出缺乏其他确切证据予以佐证。根据现有证据，2016年8月底前光影公司已完成了拍摄、交付植入汇总高清样片的义务，智马公司在收到样片光盘后的60多天内未对植入数量提出异议，视为其对植入数量予以认可。智马公司的付款义务最迟已于2016年10月30日前成就，而智马公司顾虑的2016年12月31日前电视剧是否能够按约播出，属于对光影公司尚未到期义务的担忧。根据诉争协议的约定，光影公司仅在电视剧播出前15个工作日时负有向智马公司提供播出平台明细、时间等资料的义务，该义务的履行时间明显晚于智马公司第二期赞助费的支付期限。截至2016年11月8日光影公司发出催款函时，智马公司以自身已经到期的第二期赞助费对抗光影公司尚未届履行期的义务缺乏符合《合同法》第六十八条规定的证据，故智马公司此时中止付款的行为亦不能构成不安抗辩权。另，关于智马公司主张光影公司没有告知拍摄进程的观点，本院认为，根据本院查明事实，光影公司已于2016年8月底前交付广告样片高清光盘，换言之，对于拍摄进程，智马公司是完全知情的，并不存在光影公司不履行告知拍摄进程的情形。关于焦点三，诉争协议约定：光影公司应根据智马公司的通知提供符合要求的第一期《广告发布费》增值税专用发票，如有问题，智马公司有权延迟第二期赞助费的支付。智马公司表示曾口头通知光影公司开票，但光影公司表示从未接到过通知，智马公司不能凭此拒付第二期赞助费。因智马公司就其口头通知光影公司开票的主张未能提供其他证据予以佐证，本院对该项主张不予采信。鉴于本案第一期赞助费支付后，智马公司既未向光影公司催要发票，也未在光影公司催款乃至2016年11月25日通知解除协议时，以发票未开为由拒绝付款，故本院认定智马公司不能因其自己不通知开票的消极行为而拒付第二期赞助费。关于焦点四，根据前述，光影公司已于2016年8月底前完成了拍摄、交付植入汇总高清样片的义务，智马公司在收到样片光盘后的60多天内未对植入数量提出异议，视为其对植入数量予以认可。根据上述事实，智马公司的第二期付款义务最迟已于2016年10月30日前成就。鉴于其中止付款的行为既构不成先履行抗辩权，亦构不成不安履行抗辩权(详见焦点四，本处不再赘述)，光影公司多次催款后，智马公司仍不支付第二期赞助费，显然构成根本违约。光影公司于2016年11月25日通知智马公司解除诉争协议的行为合法有效，系光影公司行使协议约定的解除权。智马公司表示其于2016年11月27日收到上述终止通知，故本院据此确认诉争协议已于2016年11月27日解除。综上，智马公司在本案违约在先，且构成根本违约，其要求确认诉争协议于2017年3月6日解除以及基于协议解除而附带提出的诉讼请求，既不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定之情形，也不符合诉争协议约定的解除权行使条件。本院对智马公司的全部诉讼请求均不予支持。相反，截至2016年11月25日，光影公司发出终止通知之时，因智马公司拒不支付第二期赞助费违约在先，且构成根本违约，光影公司按照诉争协议约定行使解除权的行为合法有效。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回上海智马传媒集团股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计4,780元，诉讼保全费3,400元，合计费用8,180元由上海智马传媒集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王嘉骏二〇一七年十一月二日书记员  袁 浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。