�南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹤刑二终字第161号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦太生，男，1953年10月13日出生。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年5月26日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人鲁嵩岳，河南郑大律师事务所律师。
辩护人李权民，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）窦某甲，男，1967年9月28日出生。因涉嫌犯挪用公款罪，2014年3月26日被指定居所监视居住，同年4月24日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人张书宁，河南国基律师事务所律师。
辩护人杜洲阳，河南国基律师事务所律师。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人窦太生、窦某甲犯挪用公款罪一案，于2014年11月28日作出（2014）浚刑初字第187号刑事判决。原审被告人窦太生、窦�甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥、吴豫东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）窦太生及其辩护人鲁嵩岳、李权民，窦某甲及其辩护人张书宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人窦太生个人挪用公款的犯罪事实
1.2007年7月19日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以郭某名义借出住房公积金150000元归个人使用，超过三个月未归还。2013年10月23日涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人郭某的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款借款合同（2007委中字第228号），中国银行河南省分行零售贷款结清通知书，中国银行零售贷款借据，中国银行郭某账户交易明细信息鹤壁市住房公积金贷款审批表，中华人民共和国契税完税证（名称为郭某），鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书、身份证及结婚证，住房公积金贷款情况表。
2.2007年9月27日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以宁某名义借出住房公积金150000元归个人使用，超过三个月未归还。2013年10月19日涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人宁某的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款借款合同（2007年委建字第370号），中国建设银行个人贷款开立贷款账户通知书及补充资料，中国建设银行个人贷款支付凭证及存款账户交易信息，户名为宁某的中国建设银行个人活期明细信息及取款凭条，鹤壁市住房公积金贷款审批表，鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书、抵押物清单、身份证及结婚证、房地产抵押估价报告、房地产抵押合同，中华人民共和国契税完税证（名称宁某），住房公积金贷款情况表。
3.2009年2月20日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以刘某某名义借出住房公积金200000元归个人使用，超过三个月未归还。2014年6月24日涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人刘某某的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款借款合同（2009年建字第142号）和鹤壁市个人住房公积金委托贷款借款合同（2009年建字第145号），中国建设银行个人贷款支付凭证，刘某某的中国建设银行个人活期账目信息，鹤壁市住房公积金贷款审批表，中华人民共和国契税完税证（名称刘某某），鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书及身份证，机动车销售统一发票及中华人民共和国机动车行驶证，刘玉斌情况说明，住房公积金贷款情况表。
4.2010年2月10日，被告人窦太生利用�批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以黄某名义借出住房公积金200000元归个人使用，超过三个月未归还。2013年10月10日涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人黄某、窦某乙、孙某甲、孙某乙的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款借款合同（2010年建字第105号），鹤壁市个人住房公积金贷款抵押变更申请审批表，中国建设银行个人贷款开立贷款账户通知书、支付凭证，中国建设银行转账凭条、取款凭条及黄某建行的账户2525159980130293828个人活期明细信息，鹤壁市住房公积金贷款审批表，鹤壁市住房公积金开户汇总表（一）及鹤壁市个人住房公积金贷款存档资料清单，鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书，住房公积金贷款申请（抵押），黄某身份证及结婚证，商品房买卖合同及收款收据，房地产抵押估价报告，房地�抵押合同，住房公积金贷款情况表。
5.2006年2月22日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以马某某名义借出住房公积金150000元用于营利活动。2014年8月12日，涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人马某某的证言，鹤壁市个人住房公积金贷款合同（2006年委中字第0019号），鹤壁市城市信用社资金清算贷方补充报单第一联、活期账户明细查询、城市信用社转账支票，鹤壁市住房公积金贷款审批表，抵押转保证变更申请表、马某某身份证、购房协议，住房公积金贷款情况表。
6.2006年4月28日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以候某某名义借出住房公积金150000元用于营利活动。2013年10月21日涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人候某某、�某某的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款合同（2006年委中字第95号），鹤壁市城市信用社资金清算贷方补充报单第一联、活期账户明细查询、转账支票，鹤壁市住房公积金贷款审批表，鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书、抵（质）押物清单、身份证、商品房买卖合同及收款收据、房地产抵押估价报告、房地产抵押合同、建设规划许可证，住房公积金贷款情况表。
7.2006年4月28日，被告人窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，伪造相关手续，以李某某名义借出住房公积金150000元用于营利活动。截至2014年10月30日，涉案款尚有116157.77元未归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生的供述，证人李某某的证言，鹤壁市个人住房公积金委托贷款合同（2006年委建字第78号），鹤壁市城市信用社资金清算贷方补充报单第一联、活期账户明细查询、转账支票，鹤壁市住房公积金贷款审批表，鹤壁市个人住房公积金委托贷款申请审批书、抵（质）押物清单、身份证、商品房买卖合同及收款收据、房地产抵押估价报告、房地产抵押合同、建设规划许可证，住房公积金贷款情况表。
二、被告人窦太生、窦某甲共同挪用公款的犯罪事实
被告人窦太生、窦某甲二人经预谋后，由窦某甲提供虚假手续，窦太生利用审批住房公积金贷款的职务之便，于2007年1月9日以张某甲名义借出住房公积金150000元用于营利活动。2014年4月2日，涉案款已全部归还。
认定上述事实的证据有：被告人窦太生、窦某甲的供述，证人张某甲、张某乙、冯某某的证言，鹤壁市个人住房公积金贷款合同（2007年委建字第26号），鹤壁市城市信用社资金清算贷方补充报单第一联、活期账户明细查询、转账支票，鹤壁市住房公积金贷款审批表，鹤壁市个人住房公积�委托贷款申请审批书、收款收据、身份证、购房协议、房地产估价报告、施工许可证，住房公积金贷款情况表。
综合证据：证人冯某某的证言、申某甲、杨某甲、宁某某的证言，户籍证明，鹤壁市人民政府任免通知，中国共产党鹤壁市委员会通知，鹤壁市财政局人事教育科证明，事业单位法人证书及组织机构代码证，《鹤壁市住房公积金归集管理办法》，《鹤壁市住房公积金提取管理办法》，《鹤壁市住房公积金贷款管理办法》，住房公积金贷款业务委托协议书，建设工程相关合同，窦某甲书写材料五份，中共鹤壁市纪律检查委员会第二纪检监察室证明，窦太生手写情况说明，鹤壁银行营业部情况说明，鹤壁市开发区永盛物资贸易有限公司开户情况，城市信用合作社转账支票，窦太生、黄某、郭某等人账户交易明细，鹤壁市财政局监察室证明。
根据上述事实和�据，浚县人民法院认为：被告人窦太生利用职务上的便利，挪用公款1150000元归个人使用，数额巨大，其中700000元超过三个月未归还，450000元用于营利活动；被告人窦太生与被告人窦某甲共同挪用公款150000元用于营利活动。截至2014年10月30日，窦太生挪用的公款尚有116157.77元未归还。窦太生、窦某甲的行为均构成挪用公款罪。
被告人窦太生伙同被告人窦某甲挪用公款150000元，系共同犯罪。在共同犯罪中，窦太生起主要作用，系主犯；窦某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人窦太生已将涉案款大部分归还，且如实供述犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。
被告人窦某甲已将涉案款全部归还，且如实供述犯罪事实，可酌情对其从轻处罚。
关于被告人窦太生提出的“这是一种违规贷款的行为，不应该是挪用公款”的辩解意见及被告人窦太生的辩护人提出“除了以黄某和张某甲名义贷出的两笔350000元属于窦太生挪用公款犯罪外，其余六笔属于个人之间的借贷；窦太生挪用的两笔350000元全部归还，其他借用的六笔私款也全部归还，剩下的110000元没有还，是李某某本人贷款购房以后正常的欠款”的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人窦太生的犯罪事实中，窦太生明知系虚假或伪造的申请住房公积金手续仍利用职务便利进行审批，通过合法形式掩盖非法目的，将公款贷出予以挪用，归个人使用或用于营利活动，其贷出公积金的行为侵害的是公共财产的使用收益权，款项性质仍是公款，不属于公民之间的借款。被告人窦太生及其辩护人该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人窦太生的辩护人提出“市纪委通过单位通知窦太生接受调查，窦太生接到通知就去单位，然后随纪委人员离开，应该是自动投案并如实供述，窦太生具有自首情节”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，因被告人窦太生没有向办案机关自动投案，只是在办案机关对其调查谈话期间如实交代了办案机关已掌握的线索针对的事实，其行为不符合自首的构成要件，不属于自首。被告人窦太生的辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人窦某甲的辩护人提出“窦某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度、悔罪态度较好，系初犯、偶犯”的辩护意见，与事实相符，予以采纳。
根据被告人窦太生、窦某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第二
十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人窦太生犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；二、被告人窦某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；三、被告人窦太生尚未归还的116157.77元予以追缴。
上诉人窦太生上诉提出：1.有新证据证明涉案款已全部归还。2.原判认定犯罪数额错误。除以黄某、张某甲名义借款外，其余借款不应作为犯罪处理；以黄某名义借出的200000元用于归还以刘某某名义借出的200000元，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，涉案数额应减去200000元。3.其自动投案，应认定自首。4.原判量刑过重。
窦太生辩护人的辩护意见与窦太生的上诉理由相同。
上诉人窦某甲上诉提出：其系从犯，原判量刑过重，请求适用缓刑。
窦某甲辩护人的辩护意见与窦某甲的上诉理由相同。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，窦太生挪用款项已全部归还，窦某甲认罪、悔罪、儿子年幼有病，可在原判基础上对其二人从轻量刑。
经本院审理查明的事实除与原判相同外，另查明，窦太生以李某某名义挪用的住房公积金贷款150000元于2014年11月6日还清，至此涉案款项全部归还。
原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审过程中，窦太生的辩护人提交的证据有：
1.中国建设银行个人贷款还款凭证、结清证明、贷款对账单，住房公积金个人贷款提前还款申请审批表，鹤壁市住房公积金管理中心出具的住房�积金个人缴存明细及证明。证明李某某150000元住房公积金贷款已于2014年11月6日全部结清，涉案款项全部归还。
2.三星牌手机通话记录照片，窦某乙出具的情况说明，中国移动通信集团河南有线公司鹤壁分公司出具的发票，中国联合网络通信有限公司鹤壁分公司出具的发票，证明13903921792号码为窦太生所有，0392-3314116号码为鹤壁市财政局所有，窦太生系接到所在单位鹤壁市财政局电话通知后主动到案。
经庭审质证，出庭检察员对窦太生辩护人提交的证据不持异议。
窦某甲的辩护人提交了窦某甲儿子病历，证明窦某甲儿子年幼并患有先天性心脏病，手术后需定期检查治疗，请求对窦某甲量刑时考虑。经庭审质证，出庭检察员对该证据予以认可。
本院认为，窦太生、窦某甲的辩护人提交的证据经当庭质证，能够证明相关事实，予以确认。
本院认为：上诉人窦太生�用职务上的便利，挪用公款1300000元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还或用于营利活动，属于情节严重；其中窦某甲与窦太生共同挪用公款150000元，数额较大，进行营利活动，二人的行为均构成挪用公款罪。
上诉人窦太生伙同窦某甲挪用公款150000元，系共同犯罪。在共同犯罪中，窦太生起主要作用，系主犯；窦某甲起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。窦太生、窦某甲挪用的公款已全部归还，且二人如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。
关于上诉人窦太生及其辩护人提出“有新证据证明涉案款已全部归还”的上诉理由和辩护意见，经查，窦太生辩护人提交的证据能够证明窦太生以李某某名义挪用的款项于2014年11月6日还清，至此涉案款项全部归还。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人窦太生及其辩护人提出“原判认定犯罪数额错误。除以黄�、张某甲名义借款外，其余借款不应作为犯罪处理；以黄某名义借出的200000元用于归还以刘某某名义借出的200000元，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，涉案数额应减去200000元”的上诉理由和辩护意见，经查，窦太生利用职务之便，伪造相关手续，以郭某、宁某、刘某某、马某某、候某某、李某某名义将住房公积金借出挪归自己使用，超过三个月未还或用于营利活动，其行为构成挪用公款罪；窦太生在侦查阶段供述以黄某名义借出的200000元用于个人消费，其二审辩解该款用于归还以刘某某名义借出的200000元无证据证实。综上，原判认定犯罪数额正确，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人窦太生及其辩护人提出“窦太生自动投案，应认定自首”的上诉理由和辩护意见，经查，窦太生系市纪委通过其所在单位通知后到案，不属于自动投案，故不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人窦太生及其辩护人提出“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，窦太生挪用的公款已全部归还，综合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及归案后的认罪态度和悔罪表现，可在原判基础上对其从轻量刑。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人窦某甲及其辩护人提出“窦某甲系从犯，原判量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，窦某甲在伙同窦太生挪用公款150000元过程中起次要作用，系从犯，且挪用款项已全部归还，认罪、悔罪态度较好，符合缓刑适用条件。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人窦太生挪用款项已�部归还，窦某甲符合缓刑适用条件，根据二人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑归案后的认罪态度和悔罪表现，对原判量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十一条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浚县人民法院（2014）浚刑初字第187号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）窦太生犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月26日起至2019年11月25日止。）
三、上诉人（原审被告人）窦某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一四年十二月二十五日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款�额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
《中华人�共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。