江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑二终字第0116号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡虎女，汉族，无业。2006年因犯妨害作证罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2008年8月6日因犯诈骗罪被江都市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千五百元，2009年5月17日刑满释放。2011年9月29日因诈骗被劳动教养一年。因本案于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人韩建成，江苏奕俊律师事务所律师，系受泰州市法律援助中心指派。
原审被告人韩宏宝，汉族，个体业主。2009年6月因犯盗窃罪被泰州市海陵区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千五百元；2010年9月19日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；2013年1月28日因犯诈骗罪被泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千五百元，2013年4月26日刑满释放。因本案于2014年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人莫马珍，汉族，无业。2011年2月28日因犯诈骗罪被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万八千元，2012年11月11日刑满释放。因本案于2014年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人丁某，汉族，无业。2003年5月16日曾因赌博被罚款人民币二千元。2013年8月7日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，因本案于2014年7月2日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人翟某，汉族，泰州华为暖通公司驾驶员。因本案于2014年4月25日被取保候审，同年11月19日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人吕景义，汉族，无业。1988年10月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2011年2月28日因犯诈骗罪被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，2014年2月20日刑满释放。因本案于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，5月30日被取保候审。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人韩宏宝、莫马珍、蔡虎女、丁某、翟某、吕景义犯诈骗罪一案，于2014年11月14日作出（2014）泰海刑初字第207号刑事判决，原审被告人蔡虎女不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，上诉人蔡虎女及其辩护人韩建成、原审被告人韩宏宝、莫马珍、翟某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2014年4月8日上午，被告人韩宏宝伙同被告人莫马珍、蔡虎女、丁某、翟某等人经商量，至本市医药高新区江洲路凤凰21小区附近一家饭店二楼，采用诈赌的方式，由被告人莫马珍虚构帮助被害人薛某介绍工作的事实，将薛某带至事先设好的赌局中参赌，并借钱给薛某作为赌资，被告人蔡虎女、韩宏宝、丁某等人假装与薛某打牌或者在楼下望风，被告人翟某假装老板，谎称被告人莫马珍借给薛某的钱是其单位的材料钱，并在打牌结束后带被害人薛某至银行取钱，被告人韩宏宝、莫马珍、丁某等人即尾随跟踪。被害人薛某在被告人翟某的陪同下至银行取款人民币23000余元，后将该款及随身自带的人民币合计25400余元交予被告人翟某准备离开时，被告人翟某被薛某家人抓获，被告人韩宏宝等人逃离现场。所骗财物已由公安机关发还被害人薛某。
2014年4月11日下午，被告人韩宏宝伙同被告人莫马珍、蔡虎女、丁某、翟某、吕景义及李某（另案处理）经商量，至本市海陵区东风路泰州市公安局海陵分局南边的红绿灯处，虚构和被害人陈某合伙做倒卖电脑配件的生意可从中牟利的事实，由被告人莫马珍与陈某聊天提出共同出资做生意，被告人韩宏宝冒充买家，李某冒充卖家，被告人丁某、吕景义负责在陈某取钱途中尾随跟踪，被告人蔡虎女负责在被害人至银行取钱时察看陈某是否取钱，被告人翟某负责开车接应其他被告人，共骗得被害人陈某人民币20000元。
案发后，被告人蔡虎女、丁某、翟某、吕景义自动投案并如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人韩宏宝、莫马珍、蔡虎女、丁某、翟某、吕景义均无异议，并有被害人薛某、陈某等人的陈述，同案犯李某的供述，抓获经过，刑事判决书，出所登记表，刑满释放证明，扣押物品、发还物品文件清单，辨认笔录，存单，情况说明，劳动教养决定书，公安行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人韩宏宝、莫马珍、蔡虎女、丁某、翟某、吕景义以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民私人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第二十三条之规定，以诈骗罪分别判处被告人韩宏宝有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人莫马珍有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人蔡虎女有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人丁某有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人翟某有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人吕景义有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人蔡虎女上诉称，其在第二起共同犯罪中没有参与分工，一审对其量刑过重。
辩护人的辩护意见是：上诉人蔡虎女患有疾病，希望能对其暂予监外执行。
原审被告人韩宏宝、莫马珍、翟某均辩称原审判决对其量刑过重。
出庭检察员当庭发表意见认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议对原审被告人韩宏宝、莫马珍、翟某、丁某、吕景义维持原判，对上诉人蔡虎女根据其犯罪事实和情节依法裁判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同；另查明，案发后公安机关扣押了全部赃款，并已发还12500元给被害人陈某。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审期间，上诉人蔡虎女的亲属代其缴纳罚金人民币8000元。
本院认为，上诉人蔡虎女、原审被告人韩宏宝、莫马珍、丁某、翟某、吕景义以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。上诉人蔡虎女、原审被告人韩宏宝、莫马珍、吕景义在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，依法均应当从重处罚。上诉人蔡虎女、原审被告人韩宏宝、莫马珍、丁某、翟某、吕景义诈骗老年人钱财，酌情从重处罚。上诉人蔡虎女、原审被告人丁某、翟某、吕景义犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人韩宏宝、莫马珍归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人蔡虎女、原审被告人韩宏宝、莫马珍、丁某、翟某在实施第一节犯罪事实中，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。上诉人蔡虎女、原审被告人韩宏宝、丁某、翟某、吕景义退出赃款，原审被告人翟某积极预交财产刑保证金，均酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人蔡虎女的亲属代其缴纳财产刑保证金，且其具有一定的认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚，故本院依法予以改判。
关于上诉人蔡虎女提出的“其在第二起共同犯罪中没有参与分工”的上诉意见，经查，2014年4月11日下午，原审被告人莫马珍、韩宏宝等人骗取被害人陈某钱财的过程中，当被害人陈某至银行取钱时，上诉人蔡虎女到银行内察看陈某是否取钱，并在诈骗得手后参与分赃，该事实有原审被告人莫马珍、韩宏宝等人的供述予以证实，足以认定，故此上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人蔡虎女的辩护人提出的“上诉人蔡虎女患有疾病，应当对其暂予监外执行”的辩护意见，经查，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于原审被告人韩宏宝、莫马珍、翟某提出的“原审判决对其量刑过重”的辩解，经查，各原审被告人所具有的从轻处罚情节，原审量刑时已予充分虑及，且原审被告人翟某经审前调查不符合宣告缓刑的法定条件，故对此辩解本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第二十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第207号刑事判决主文第一项对原审被告人韩宏宝的定罪和量刑，第二项对原审被告人莫马珍的定罪和量刑，第三项对上诉人蔡虎女的定罪部分，第四项对原审被告人丁某的定罪和量刑，第五项对原审被告人翟某的定罪和量刑，第六项对原审被告人吕景义的定罪和量刑，即被告人韩宏宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人莫马珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人蔡虎女犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人翟某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；被告人吕景义犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第207号刑事判决主文中对上诉人蔡虎女的量刑部分，即判处被告人蔡虎女有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
三、上诉人（原审被告人）蔡虎女犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月30日起至2015年1月29日止。）
四、公安机关已扣押的赃款人民币七千五百元发还被害人陈祥元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年一月十九日
书 记 员 黄 杨
附：《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。