新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民一终字第60号
上诉人（原审被告）张少钦。
委托代理人吴文友，新疆振博律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）黄成安。
上诉人张少钦因与被上诉人黄成安建设工程施工合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2014）温民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日作出（2014）博中民一终字第99号民事裁定书，撤销原审判决，发回温泉县人民法院重新审理。温泉县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2014年11月13日作出（2014）温民初字第242号民事判决，上诉人张少钦不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成由审判员丁国强担任审判长、审判员骆玲、张晖参加的合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理，书记员黄欢担任法庭记录。上诉人张少钦及其委托代理人吴文友、被上诉人黄成安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月30日，原告黄成安、案外人赵刚与被告张少钦签订了《建筑工程合同》，该合同约定，被告将位于查干屯格乡的30栋砖混结构抗震房（每栋60平方米，共计1800平方米，每平方米900元，造价共计162万元，暖圈30座，每座100平方米，共计3000平方米，每座1.8万元，造价共计54万元）承包给原告和案外人赵刚；被告从原告承包的工程总价款中提取7%的管理费；该工程承包方式为：包工包料，实行大包干；付款方式为按工程进度，在建设方查干�格乡政府每次付款给被告后，按比例被告及时给原告付款；工程时限：2011年6月30日至2011年10月25日；任何一方如有违约，违约方承担工程总造价10%的违约金。原告承包了其中的14栋，造价1008000元，赵刚承包了其中的16栋，造价1152000元。在施工过程中，原告与赵刚各自与被告结算工程款，互不牵扯。原告黄成安在该合同复印件的右上角书写“原件未找到此合同作废”的字样。2011年12月30日黄成安给被告出具内容为“2011年查乡游牧民定居点工程款张海已付给黄成安完”的书面材料。2012年12月7日，被告给原告出具欠条一张，内容为“欠黄成安18300元”。2012年1月11日，原告给被告出具欠条，内容为“今借张海现金15600元发工资”。2012年4月1日，原告给被告出具借条，内容为“今借张海付红砖13510元”。
原审法院另查明，原告黄成安未取得建筑�业施工资质。该工程现已交付并使用，庭审中，原告自称259019元包含以下几项：多扣的红砖款26300元、送检费8130元、砂石料运费10110元、涂料款5943元、屋面防水款3360元、管理费70400元，另加上原告停工待料损失5850元、增加工程量款6840元、追索工程支出2424元，结算欠款18862元、违约金100800元。
原审法院认为，原、被告双方是平等主体间的合同关系，被告将查干屯格乡的工程承包给原告，原、被告间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中原告无建筑企业施工资质，因此，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，工程已交付并使用，故被告应向原告支付约定的工程款。原、被告双方对工程总价款1008000元无异议，对被告已支付原告工程款454738元也无异议，被告认可工程结算时曾扣原告未完成的工程款和原材料费534400元，还欠原告18862元未付清，对被告认可的事实予以确认。对原告主张被告应退还多扣的管理费70400元，被告对在工程款结算时扣除原告70400元管理费的事实认可，因被告不具有收取管理费的资质，故对原告的上述主张予以支持。原告主张被告多扣红砖款26300元、送检费8130元、砂石料运费10110元、涂料款5943元、层面防水款3360元、停工待料损失5850元、增加工程量款6840元、追索工程支出2424元，庭审中，未提供有效证据予以证实，对原告的该项主张不予支持。原告主张被告未按合同约定支付工程款，且擅自改变承包方式，构成违约，要求被告支付违约金100800元。原、被告签订《建设工程合同》无效，原告的该项主张无法律依据，不予支持。被告辩称欠原告的18862元工程款中18300元是质保金，该质保金应在工程验收合格后再给原告支付。该工程已交付使用，被告的辩称无法律依据，故对被告的这一辩称不予支持。�告主张原告于2012年向自己借款的事实与本案不属于同一法律关系，被告可以另行起诉。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张少钦于本判决生效之日起十日内支付原告黄成安工程款89262元；二、驳回原告黄成安的其他诉讼请求。本案受理费5185.2元，由原告承担3398.3元，被告承担1786.9元。
宣判后，上诉人张少钦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销（2014）温民初字第242号民事判决，改判驳回被上诉人黄成安的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人黄成安诉上诉人张少钦建设工程施工合同纠纷一案，主体资格不符。温泉县游牧民定居建设工程（五标段）发包方为温泉县查干屯格乡人民政府，承包人为新疆宏达建筑工程有限责任公司，上诉人张少钦为该项目经理。2011年6月30日签订的《建筑工程合同》是以博州宏达公司、温泉隆泉公司的名义签订。二、依据发包人温泉县查干屯格乡人民政府与承包人新疆宏达建筑工程有限责任公司签订的温泉县游牧民定居建设工程（五标段）《建设工程施工合同》，新疆宏达建筑工程有限责任公司收取管理费是应该的。该合同的质量保修期尚未过，判决给付质量保修金无事实依据。
被上诉人黄成安辩称：1、如果宏达公司要收取管理费，公司应该向上诉人收取，上诉人向被上诉人收取管理费没有任何法律依据。2、上诉人没有按照约定支付工程款，还以各种材料明显高于市价的价款抵付工程款。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人张少钦主体是否适格的�题。2011年6月30日的《建筑工程合同》的落款处系张少钦个人签名，并未加盖公司公章，且原审中上诉人张少钦对个人签订合同的事实无异议，该合同应为上诉人张少钦个人与被上上诉人黄成安所签，与新疆宏达建筑工程有限责任公司无关，故上诉人张少钦应当按合同约定履行义务。上诉人张少钦“以合同是公司签订，其只是项目经理”的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人黄成安要求上诉人张少钦支付工程款89262元的诉讼请求能否成立的问题。双方当事人对工程总价款1008000元及上诉人张少钦对已付款项及仍欠被上诉人黄成安18862元（包括18300元质保金）的事实均无异议，因被上诉人黄成安施工的工程已实际交付使用且未约定质保期限，故上诉人张少钦应当支付剩余款项。关于70400元管理费的问题。上诉人张少钦对扣除管理费70400元的事实无异议，因上诉人张少钦是个人，其不具备收取管理费的资质，被上诉人黄成安也无挂靠公司，故该项费用应当返还被上诉人黄成安。综上，上诉人张少钦的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2031.55元，由上诉人张少钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁国强
审判员 骆 玲
审判员 张 晖
二〇一五年五月五日
书记员 黄 欢