山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终341号
上诉人（原审被告）：郑州鸿贝科技股份有限公司。住所地：河南省郑州市中原区须水办事处马庄村（陇海路绕城高速东出口向东300米）。
法定代表人：孙明锋，董事长。
委托诉讼代理人：吴利科，北京市长歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道****号********************房。
法定代表人：古志斌，董事长。
委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。
上诉人郑州鸿贝科技股份有限公司（以下简称鸿贝科技公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿贝科技公司委托诉讼代理人吴利科，被上诉人咏声动漫公司委托诉讼代理人孙家嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿贝科技公司上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁01民初1265号民事判决，改判鸿贝科技公司不承担赔偿责任。2、本案的诉讼费用由咏声动漫公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误，鸿贝科技公司无侵权事实。1、本案中咏声动漫公司卡通形象“猪猪侠”与鸿贝科技公司儿童座椅靠背的猪头形象完全不同。从产品的细节进一步观察，鸿贝科技公司的猪头脸型是方脸，耳朵很小，帽子取材于民间常见的儿童花饰虎头帽，咏声动漫公司的“猪猪侠”脸型是圆脸，耳朵较大，帽子也与鸿贝科技公司猪头形象完全不同。另外，鸿贝科技公司的儿童座椅靠背的猪头形象只是其产品的局部，其座椅整体的外观设计与咏声动漫公司的“猪猪侠”卡通人物的外观完全不具有可比性，产品外观及整体形象有其独创性，与动画形象完全不同，不构成侵权。2、鸿贝科技公司的座椅靠背猪头形象取材于公众认知的猪形象。咏声动漫公司的“猪猪侠”动画形象的面部细微部分很大程度上与公有领域作品的猪头形象相似，其作品的独创性不体现于面部，而是体现于动画形象本身，生动活泼的原型。对于局部的面部而言，独创性很低，这也决定了法律给予的保护程度低。鸿贝科技公司的产品是儿童座椅，其设计作品的外观形象是一把椅子形象，猪头的形象仅仅取材于公有领域中对猪头形象的基本认知，并将其拟人化后，用于座椅的后靠背，没有对咏声动漫公司的动画形象“猪猪侠”的复制情形。鸿贝科技公司所生产销售的座椅靠背的猪头形象与公众认知的猪头形象并无过大差异，属于公有领域的元素，法律不应当进行保护。3、二者的产品类型不同，消费者易于区分。咏声动漫公司的“猪猪侠”形象主要用于动画传媒行业，鸿贝科技公司的猪头形象只是儿童座椅上的局部装饰，两者不属于同一产品类型，消费者也很容易区分。鸿贝科技公司提出证据证明其创作的灵感来源以及创作全过程的基本记录，可以明确确定鸿贝科技公司的座椅靠背装饰形象与咏声动漫公司的“猪猪侠”形象无任何联系，其来源于自己的设计，不构成侵权。二、一审判决法律适用错误，鸿贝科技公司无侵权行为。鸿贝科技公司的座椅靠背猪头形象具有独创性。根据著作权法的相关规定，利用公有领域素材进行创作，只要具有独创性，都属于受著作权法保护的作品。鸿贝科技公司对公有领域的猪形象的素材进行了拟人化的处理，加入了自己特有的创作，将猪头化为儿童座椅的头枕，且缩小了猪头的耳朵作为座椅舒适度的体现，创作元素尤为突出，创作形式具备独创性，构成自我创作的作品，与咏声动漫公司“猪猪侠”的卡通人物形象无任何关联性，不构成侵权。三、一审判决的赔偿数额不合理，缺乏依据。假如认定为侵权，一审判决的赔偿数额也缺乏依据，有失公允。根据《著作权法》第48条规定，侵犯著作权的赔偿法律有顺序和层次上的规定，本案中咏声动漫公司并未提交其受损的直接证据。如进行赔偿，赔偿数额的计算应当优先按照“侵权人的违法所得”给予赔偿，而非法院自由裁量。1、从本案证据材料看，该款产品销售数量为285件，按照每件最高价格578元计算，总的销售额仅为164730元，而且作为制造业，鸿贝科技公司利润微薄，在扣除原材料、人工、运输、仓储、税费等各项成本后，产品的利润也即违法所得数额有限。2、“猪头”形象仅仅为该产品的附加装饰，并非该产品的主要构成部分，其对销售的影响和占利润构成比例非常有限。3、在鸿贝科技公司发现被诉情况后，及时采取了该产品停产下架，防止对咏声动漫公司可能造成的侵权。未能销售的产品也并未进入市场，鸿贝科技公司并未从中获利。
咏声动漫公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，赔偿金额合理。请求法院驳回上诉，维持原判。
咏声动漫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鸿贝科技公司立即停止生产、销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”动漫形象著作权的产品；2.判令鸿贝科技公司赔偿咏声动漫公司经济损失及为本案支付的维权费用共计50万元。
一审法院认定事实如下：
1.2013年7月17日，广东省版权局颁发登记号为粤作登字-2013-F-00002919的作品登记证书。登记记载：作品名称为猪猪侠三维POSE1，作者和著作权人均为广东咏声文化传播有限公司，作品类别为F美术，首次出版制作日期为2013年5月1日。2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司的企业名称变更为广东咏声动漫股份有限公司。“猪猪侠”动漫形象是一卡通猪的造型，头戴一个虎头帽子，耳朵很小在帽子下露出；猪鼻子短，椭圆形；眉毛是八字眉，眼睛呈圆形，两眼睛相距较远，黑眼瞳特别大，嘴角宽大，对着眼睛正中间，构成萌态十足的表情。
2.2015年11月20日，山东省平阴县公证处对申请人的委托代理人在“1688”网站上购买鸿贝科技公司销售的3件儿童汽车安全座椅，及2015年12月2日收货的过程予以公证，公证处于2015年12月8日作出了（2015）平阴证经字第942号公证书。
公证过程中取得了鸿贝科技公司出具的增值税发票，金额为1779元(含运费45元)。经当庭拆封比对，公证取得的儿童汽车安全座椅中的头饰为一猪头形象，其形象具有虎头帽子、小耳朵、椭圆形短鼻、八字眉、圆形眼睛、大黑眼瞳、两眼睛相距较远、嘴角宽大等特点，与涉案的“猪猪侠”动漫形象近似。公证书记载了鸿贝科技公司在“1688”网站店铺页面的内容，显示鸿贝科技公司将涉案产品宣传为镇店之宝，已经成交285件，价格按照批发量的多少分为578元、568元、548元三个档次，有粉色、蓝色、温馨橘、小斑马等颜色的产品共计3994件可售。
2015年10月20日至22日，在上海新国际博览中心举办的2015年第14届中国童车及婴童用品展览会上，鸿贝科技公司曾展出涉案产品。
3.咏声动漫公司的动画片《百变猪猪侠》、《猪猪侠之幸福救援队》先后于2009年、2010年、2012年、2014年荣获中国十大最具产业价值影视动画作品奖、第二十五届中国电视金鹰奖青少年节目提名奖（三等奖）、中国电视动画十佳收视奖、“2013-2014天下动漫风云榜—年度动漫形象”等荣誉奖项。
4.鸿贝科技公司注册成立于2010年12月29日，注册资本3000万元，经营范围包括生产销售儿童安全座椅；销售婴童用品、童车童床等。鸿贝科技公司的工作人员叶兵出庭作证，称其2012年创作涉案产品的猪头形象，2015年投入生产。
一审法院认为，咏声动漫公司依法享有“猪猪侠”美术作品的著作权，其享有的著作权合法权益依法应予以保护。鸿贝科技公司未经咏声动漫公司许可，在其生产、销售的儿童汽车安全座椅上使用与涉案作品近似的动漫形象，系对涉案作品的侵权复制，构成著作权侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鸿贝科技公司的工作人员虽出庭作证，自称于2012年自行创作完成涉案产品的猪头形象。但该证人系与鸿贝科技公司有利害关系的员工，且鸿贝科技公司并无其他证据佐证系其早于涉案作品自行创作完成，故对鸿贝科技公司的该抗辩不予采信。因咏声动漫公司缺乏侵权受损或鸿贝科技公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、鸿贝科技公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格及制止侵权的合理费用支出等因素酌定赔偿数额。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：一、郑州鸿贝科技股份有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯广东咏声动漫股份有限公司“猪猪侠三维POSE1”美术作品的产品；二、郑州鸿贝科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失及合理支出共计30万元；三、驳回广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由广东咏声动漫股份有限公司负担3000元，由郑州鸿贝科技股份有限公司负担5800元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明,根据(2015)平阴证经字第942号公证书记载，涉案鸿贝科技公司“1688”网站店铺中产品详细信息显示，已成交的285件产品为90天的销售数据。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，根据当事人诉辩，本案争议的主要焦点问题有二，一是鸿贝科技公司的行为是否侵害了咏声动漫公司对涉案作品享有的著作权；二是如果构成侵权，原审判决赔偿数额是否适当。
一、关于鸿贝科技公司的行为是否侵害了咏声动漫公司对涉案作品享有的著作权问题。鸿贝科技公司认为，其儿童座椅靠背的猪头形象与咏声动漫公司卡通形象“猪猪侠”完全不同，该猪头形象取材于公共领域素材，源于自己设计具有独创性，且产品类型不同，消费者易于区分。咏声动漫公司认为，从取证的公证书可以看出涉案产品使用的形象明显是“猪猪侠”，侵害了其著作权。本院认为，咏声动漫公司依法享有“猪猪侠”动漫作品的著作权各方并无争议，判断鸿贝科技公司的行为是否构成侵权的关键在于认定鸿贝科技公司涉案产品中的猪头形象是否与咏声动漫公司所享有著作权的“猪猪侠”动漫作品构成实质性相似。经比对，被诉侵权产品中猪头形象与涉案“猪猪侠”动漫作品均具有虎头帽、小耳朵、椭圆形短鼻、八字眉、圆形眼睛、大黑眼瞳、两眼睛相距较远、嘴角宽大等特征，而上述拟人化的特征及其组合是“猪猪侠”动漫作品中最具独创性、可识别性的部分，与该部分相近似则构成实质性近似，其他细节或局部的差异对相关认定并不产生决定性的影响。关于鸿贝科技公司涉案猪头形象系利用公共领域素材自行设计的主张，本院认为，根据查明的事实，涉案“猪猪侠”动漫形象自2009至2014年，屡次获得全国性各类影视动画作品及动漫形象奖项，在青少年中享有较高的知名度，而作为专门生产销售儿童用汽车安全座椅的鸿贝科技公司具备接触该作品的可能性，理应负有较高的注意义务，且鸿贝科技公司并无有效证据证明涉案猪头形象早于“猪猪侠”动漫作品创作完成，故对于该主张不予支持。关于鸿贝科技公司主张涉案作品使用的产品类型不同，消费者易于区分的问题，本院认为，认定是否侵害著作权主要在于判定被诉侵权作品是否复制了或者来源于权利人的作品，相关作品之间是否存在表达上的相同或实质性相似，与作品使用方式无关，亦不应考虑消费者的混淆问题。因此，原审关于鸿贝科技公司未经咏声动漫公司许可，在其生产销售的儿童汽车安全座椅上使用与涉案作品近似的动漫形象，系对涉案作品的侵权复制，构成著作权侵权的认定并无不当。
二、关于赔偿数额是否适当的问题。鸿贝科技公司认为涉案产品销售利润微薄、猪头形象为附加装饰占利润比例非常有限，并及时采取了停产下架措施，原审判决数额有失公允。本院认为，本案中，咏声动漫公司未提供证据证明所受到的实际损失，鸿贝科技公司亦未提供有效证据证明违法所得。至于鸿贝科技公司认为其销售涉案产品的数量为285件，应据此计算违法所得的主张，因该数量显示的仅是鸿贝科技公司涉案网上店铺90天的销售量而非全部线上线下销量，据此无法计算出鸿贝科技公司全部涉案产品的生产、销售数量及获利情况，故对于鸿贝科技公司的该项主张不予支持。本院认为，虽然涉案侵权产品上的猪头形象属于附加装饰，但考虑到“猪猪侠”动漫作品在国内青少年儿童中具有较高的知名度，能够对相关领域的消费选择产生较大的影响力，以及鸿贝科技公司作为涉案产品的生产商和销售商，生产销售规模较大，作为主打产品突出宣传、产品价格较高等实际情况，同时结合维权费用支出等因素，一审法院在法定赔偿范围内综合确定鸿贝科技公司赔偿咏声动漫公司经济损失及合理开支30万元并无不当。
综上所述，鸿贝科技公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由郑州鸿贝科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 刘晓梅
审判员 张金柱
二〇一七年五月二十五日
书记员 张瑞瑞