湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终14号
上诉人（原审原告）刘红奇，男，1955年5月8日出生，土家族，湖南省保靖县人。
委托代理人彭祥文，男，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）保靖县社会保险管理服务局。
法定代表人方启文，该局局长。
原审第三人保靖县狮子桥电站。
法定代表人杨秀金，该电站站长。
委托代理人田维东，保靖县酉水法律服务所法律工作者。
上诉人刘红奇因与被上诉人保靖县社会保险管理服务局及第三人保靖县狮子桥电站不履行法定职责一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125行初17号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：一、2011年8月6日，湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省人民政府国有资产监督管理委员会、湖南省财政厅经湖南省人民政府同意，联合发文：湘人社发（2011）106号文件。该文件内容有三：1、落实困难国有企业养老保险费缴纳责任主体；2、明确困难国有企业养老保险欠费清缴办法；3、完善困难国有企业养老保险欠费清缴措施。二、2011年9月19日，湖南省社会保险管理服务局下发了“湘社函（2011）63号关于困难国有企业基本养老保险欠费清缴经办有关事项的通知”。通知内容：1、困难国有企业及其未上岗人员的认定；2、困难国有企业及其欠费备案流程；3、工作要求及注意事项。第三人依据该通知按2009年10月31日湖南锦兴会计事务所有限责任公司对其单位财务的审计结论，向其主管行政部门保靖县水利局提出困难国有企业申请报告，经社保经办机构保靖县社会保险管理服务局审核认定，保靖县人民政府复核认定第三人为困难国有企业。三、被告保靖县社会保险管理服务局职责。根据《保靖县人力资源与社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定》，其主要职责：负责全县企业养老保险金征缴；负责全县企业退休人员养老金发放；负责全县参保单位养老保险关系管理；负责参保职工个人账户的建立和管理；负责养老保险参保单位的登记和审核工作。四、2011年9月27日，第三人向被告呈送了本单位的“关于缴纳养老保险费基数的报告”。（其主要内容是：因无钱全额缴纳养老保险欠费至今，也没有申报基数。根据湘人社发（2011）106号文件规定，现特请将我单位2008年12月31日以前欠费年度所有参保人员的缴费基数，按历年全省上年度在岗职工月平均工资的60%确定）。2012年1月9日，第三人与被告签订了“困难国有企业养老保险欠费缓交协议书”。被告根据第三人的报告对第三人2008年12月31日以前历史遗留所欠社会保险费于2012年12月到湘西州社会保险管理服务局打单（补缴时间1997年8月至2008年12月）。2013年3月7日被告用书面形式“关于你站缴纳养老保险费已处理完成的通知”告知了第三人。2011年11月2日，第三人再次向被告呈送自2009年1月1日起为单位所有参保职工的缴费基数按全省上年度在岗职工月平均工资的60%确定为内容的“关于缴纳养老保险费基数的报告”，对第三人该份报告被告虽然予以确定，因第三人无钱缴纳社会保险费，而未给第三人办理。由于第三人属于困难国有企业的原因从而使第三人所有参保职工2009年1月起应缴的社会保险费欠缴至今。
原审认为，原告第一项诉讼请求：依法确认被告按省平均工资60%标准,征收第三人和原告的养老保险费的行为违法。《中华人民共和国社会保险法》实施时间是2011年7月1日，该法对实施前的社会保险问题未作溯及力规定，被告依据湘人社发（2011）106号文件规定，按60%基数征收第三人和原告2008年12月31日以前所欠的社会养老保险费与该法没有矛盾。该文件虽然下发时间是2011年8月6日，但文件的内容是对困难国有企业2008年12月31日前所欠养老保险费征缴措施的完善规定。同时被告在原告提起行政诉讼之前根据第三人困难国有企业身份的确认，于2012年12月为第三人及原告履行上述征收行为有据可循、事实清楚。原告以被告未按《中华人民共和国社会保险法》、《基本养老保险经办业务规程》、《关于规范社会保险费缴费基数有关问题的通知》法律、法规及规章的规定履行其职责，其征收行为应确认违法。因上述法律法规未对困难国有企业的社会保险费征缴作出规定，被告依据湘人社发（2011）106号文件内容。对第三人及原告2008年12月31日前所欠社会保险费按全省上年度在岗职工月平均工资60%为基数进行征收，其行为不违反相关法律、法规及规章，原告的该项请求理由不能成立，不予支持，应予驳回。原告的第二项诉讼请求：责令被告依法依规重新作出行政征收行为。对2008年12月31日前被告的征收行为及数额没有违反相关法律、法规。且被告的征收行为已于原告起诉之前的2012年12月已履职完毕。故原告的诉讼请求不能成立，不予支持。对2009年1月1日后，第三人拖欠本单位参保职工的社会保险费至今未向被告申报缴纳。2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》已施行，被告应依法履行其工作职责。虽然第三人欠缴社会保险费时间有一部分发生在《中华人民共和国社会保险法》实施之前（即2009年1月至2011年6月30日），但是其欠缴社会保险费的时间一直是处于延续状态，被告在履行职责时应以该法律的规定对该时间段第三人及原告所欠社会保险费一并征收。原告第二项请求确定2009年1月1日以后所欠社会保险费应按其实际工资收入为基数依法征收，其所诉理由成立，予以支持。被告及第三人提及到原告起诉已超过起诉期限。通过庭审查明，原告在知道自己的权益受到侵害时，已通过向被告反映、提起民事诉讼等渠道维权，因维权无果，于2016年9月12日提起行政诉讼，并未超过《行政诉讼法》规定的起诉期限，故被告及第三人的该辩论、陈述理由不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决:一、驳回原告要求依法确认被告按省平均工资60%的标准，征收第三人和原告社会保险费行为违法的诉讼请求。二、责令被告在征收原告及第三人社会保险费时（即2009年1月后欠缴的社会保险费），依法履行其法定职责。
上诉人刘红奇不服一审判决上诉称:一审法院认定事实不清：1、上诉人已按照法律规定交纳了社保费用，不存在欠缴过错。自1995年以来，第三人每年每月都从上诉人工资中扣除了养老保险费用。上诉人依法将自己的养老保险费交给了第三人，履行了自己的法定义务，没有过错，也没有欠缴保险费。至于第三人有没有将此款缴纳给被上诉人，那是第三人与被上诉人之间的事，与上诉人无关。2、一审法院对被上诉人是否违法认定错误。被上诉人在为第三人和上诉人缴纳养老保险的过程中存在诸多违法行为：首先、被上诉人没有尽到审查核对义务，行政行为违法。其次、被上诉人没有尽到告知义务，其行政行为违法。3、根据湘劳社工字[2009]36号《关于已参加城镇企业职工基本养老保险人员补缴基本养老保险工作的通知》的规定，截止2009年12月31日前，只要用人单位和职工补缴养老保险，职工的同期基数是予以保留的。由于被上诉人没有正确履职，未收缴第三人应缴款及代收款，这是被上诉人过错造成。不能因此怪罪于上诉人，否认上诉人已缴纳养老保险费的事实，而损害上诉人权益。4、按照劳社险中心函[2003]38号《基本养老保险经办业务规程》第14条、第18条以及第21条规定，正确收集上诉人的相关资料，是被上诉人的法定职责。被上诉人不但需要收集上诉人的《工资发放明细表》、《代扣代缴明细表》等个人信息，还要收集与之相关联的相关资料和信息。被上诉人应按资料如实核定缴费基数和缴费金额。从庭审情况来看，第三人给施平香是按其本人工资收入的20%缴纳养老保险费用，给上诉人却按省平均工资的60%缴纳养老保险费用。同一企业的职工应当依法依规享受同工同酬同待遇。在基本养老保险征缴上也应是同一标准，被上诉人对施平香等职工实行养老保险全额征收，而对上诉人实行非全额征收，直接违反的是《劳动法》，为此，被上诉人应当承担过错责任。5、缴费申报和基数的核定是《社会保险费征缴条例》规定的，它既是审核单位履行义务的重要手段，也是确保即将记载的职工社会保险权益准确可靠的重要依据。被上诉人核定上诉人缴费基数，必须取得上诉人的签字认可资料。然而，在业务经办中，被上诉人单凭第三人一方2011年9月27日的申请报告，不核实其他实质要件，就对上诉人2008年12月31日前的纳费基数作出核定，这不是正确的履职行为。6、对第三人保靖县狮子桥电站是否属于困难国有企业认定错误。困难国有企业必须满足两个条件：一是企业条件；二是职工条件。在本案中，第三人狮子桥电站不但未停产，而且更换了新设备，发电量逐年增加，不具备困难国有企业认定的条件。7、一审法院对被上诉人按省平均工资的60%标准征收养老保险费用是否违法认定错误。二、一审法院适用法律不当。在《社会保险法》实施以前，相关法律法规对养老保险费费基、费率和缴费方式等都作出了详细规定，一审法院以《社会保险法》实施以前没有相关规定驳回上诉人的诉讼请求，明显属于适用法律不当。综上所述，收而不缴、收多缴少、少报瞒报、暗箱操作是被上诉人和第三人共同实施的。而一审法院对这个过错责任没有明确；对上诉人已正确履行义务的事实，视而不见；忽视了《施平香养老保险个人账户》等相关证据的存在，对本案2008年12月31日前时间段的案件事实，认定不清；判决上适用法律不当，违反了《劳动法》的相关规定，故上诉人特提起上诉，请求撤销原判决，并改判；撤销被上诉人该时间段的行政征收记录及行为，并责令被上诉人给上诉人重新作出该时间段的合法征缴记录。
被上诉人保靖县社会保险管理服务局答辩称：一、答辩人按全省上年度在岗职工平均工资标准60%征缴第三人欠缴的养老保险费没有与现行的法律、法规、规章和国家政策相抵触，符合湘人社发(2011)106号文件（以下简称106号文件）规定，征收行为有据可循。1、文件规范合法合理。106号文件是经省人民政府同意，由省人社厅、省国资委、省财政厅三家联合下发旨在解决全省困难国有企业基本养老保险欠费清缴的规范性文件。2、执行程序有根有据。关于困难国有企业申报。经第三人委托中介机构湖南锦兴会计事务所有限责任公司对第三人财务现状审计，第三人按2011年10月31日审计结论提出困难国有企业申请报告，县水利局同意和县人民政府认定，答辩人按程序报州人社局、省人社厅，由省社保局在《湖南省养老保险信息管理系统》中将第三人标识为困难国有企业。据此第三人的困难国有企业得以确认。关于缴费基数核定。答辩人按照106号文件和第三人缴费基数核定的相关报告，从第三人在职、内退、下岗三类人员的实际着眼，从最大限度减轻企业负担、保障企业经营、维护企业稳定着手，从全州执行106号文件政策统一出发，确认第三人报告行为，并在全省企业养老保险网络中予以确认。3、告知行为有据可查。2012年12月答辩人按106号规定对第三人2008年12月以前欠费处理完成后，于2013年3月7日已通知第三人核对。不存在未告知的问题。106号文件执行实践证明,答辩人根据106号文件的履职行为，保证了第三人到龄退休人员按时办理退休手续，确保了第三人退休职工按时足额领取基本养老保险金，不仅保障了上诉人的利益，也有效的减轻了企业的负担，维护了企业和社会的稳定。二、上诉人认为“一审法院认定事实不清”所列事项严重失实，其理由与事实不能成立。（一）必须明确企业养老保险缴纳养老保险费的主体是企业(单位)。（二）施平香补缴养老保险费符合政策规定。施平香补缴养老保险费远在106号文件实施之前。施平香于2000年12月由保靖县狮子桥电站调入保靖县自来水公司工作，2000年12月19日到我局办理养老保险转移手续，办理转移时由保靖县狮子桥电站按本人原工资补申报基数，一次性补缴2000年11月以前欠缴的养老保险费。而保靖县狮子桥电站其他人员的欠费补缴是执行2011年9月实施的106号文件。（三）湘社工字[2008]16号文件规范的是2009年1月以后的企业养老保险经办行为。（四）不能忽视答辩人为第三人办理2008年12月前养老保险相关手续的特定性。（五）不能片面理解106号文件规定的“停产、半停产”。综上所述，保靖县人民法院(2016)湘3125行初7号判决“认定事实清楚，适用法律法规正确”，上诉人的上诉无理，故请求湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院依法驳回上诉,维持一审判决。
第三人保靖县狮子桥电站称：一、本案被上诉人依照规定的程序认真履行了征收养老保险费的法定职责。包括：1、自1997年8月起至今，每年向第三人、或通过第三人向各上诉人催缴应缴纳的包括2009年1月1日以后的相关养老保险费份额。2、根据湘社函(2011)63号《关于困难国有企业基本养老保险欠费清缴经办有关事项的通知》规定和第三人的申请，审核认定并经保靖县人民政府复核认定第三人为困难国有企业。3、在作为用人单位的第三人无力缴纳2008年12月31日前应给所有参保人员养老保险费的情况下，依据湘人社发(2011)106号文件，于2012年1月9日以历年全省上年度在岗职工月平均工资的60%为所有参保人员的缴费基数与第三人签订了“困难国有企业养老保险欠费缓交协议书”，促使第三人于2012年12月补缴了1997年8月至2008年12月的养老保险费，被上诉人以“你站缴纳养老保险费已处理完成的通知”之书面形式告知第三人及上诉人，履行了告知义务。二、一审判决在被上诉人行政行为是否违法的认定上出现错误，导致全案事实不清、适用法律错误的理由不能成立。1、上诉人以适用于非困难国有企业有关社会保险费征缴规定诸如《社会保险费征缴暂行条例》等，要求困难国有企业予以执行，且作为依据检验被上诉人的具体行政行为是否合法是极端错误的，本案中的被上诉人有权依照湘人社发(2011)106号文件有关困难企业按照历年全省上年度在岗职工月平均工资的60%为缴费基数缴纳保险费。2、由于第三人经营困难，属困难国营企业，在2012年12月才补缴清2008年12月前的保险费，被上诉人在此之前未收到用人单位即第三人缴纳的保险费，形同“无米之炊”，不能履行所谓给上诉人的告知义务。3、第三人给施平香按照非困难国有企业的保险费标准缴纳用人单位的保险费是我县执行(2011)106号文件之前的行为，并无过错，不构成被上诉人的行政行为违法。4、被上诉人与保靖县人民政府对第三人所作“困难国有企业”的认定，属生效的行政行为，具有确定力、拘束力和执行力，上诉人在法定期限内不起诉而于事后进行非议，不影响将第三人确定为“困难国有企业”的法律效力，和作为困难企业缴纳相关保险费的依据。5、由于《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日施行，且该法对实施前的社会保险问题未作溯及力的规定，原有的规章以上的文件仅有湘人社发(2011)106号文件对困难国有企业的养老保险费作了特别规定，被上诉人适用该文件规定，不属适用法律法规错误。三、由于第三人经营困难，于2009年1月至今，仍未给所有参保职工缴纳社会保险费，其间的2011年7月1日起值《中华人民共和国社会保险法》实施，上诉入请求被上诉人按职工实际工资收入为基数确定第三人自2009年1月1日起的社会保险费的请求符合法律规定，一审依此判决被上诉人履行法定职责，第三人未有异议。综上，原判决“认定事实清楚，适用法律法规正确”，上诉人的上诉无理，请求二审依法判决驳回上诉，维持原判。
在二审中，被上诉人及第三人没有提交新的证据。上诉人提交了一份对比资料，内容包括：归纳对比表，刘红奇、肖宝金、施平香资料。经查，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”，而上诉人在二审中提交的证据在一审中未提交并无正当理由，故本院不予接纳。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要是被上诉人保靖县社会保险管理服务局按照省平均工资60%标准确定的基数征缴第三人和上诉人养老保险费是否合法。即被上诉人作出本案被诉行政行为是否具有事实及法律依据。
关于事实根据。被上诉人作出本案被诉行政行为所依据的主要事实是第三人系困难国有企业。对困难国有企业的认定，湖南省社会保险管理服务局“湘社险函（2011）63号关于困难国有企业基本养老保险清缴经办有关事项的通知”对认定条件和部门有明确规定：“困难国有企业必须是未改制破产的停产或半停产的国有企业，由其养老保险关系所在地人力资源和社会保障行政部门会同其业务主管部门实地审核并报同级政府认定”。被上诉人提交的证据，即认定第三人系困难国有企业的《湖南省困难国有企业认定审批表》，有第三人主管部门会同社保经办机构出具审核意见，并经保靖县人民政府于2011年11月16日予以认定，第三人为困难国有企业。《湖南省困难国有企业认定审批表》为生效的行政行为，系本案有效的证据，其既可以证明第三人为困难国有企业的事实，也可以证明第三人处于停产或半停产状态的事实。至于上诉人对第三人被认定为困难国有企业的认定行为提出异议，鉴于该认定在本案中只作为确定案件事实的证据，非本案被诉行政行为，故对认定行为本身的合法性，不属于本案审查范围，上诉人对认定行为有异议，可另行通过法律途径寻求解决。
关于法律依据。被上诉人作出本案被诉行政行为的主要法律依据是湘人社发(2011)106号文件。该文件系在湖南省范围内普遍适用的规范性文件，其目的旨在解决由于历史原因形成的困难国有企业基本养老保险欠费清缴的有关事项。该文件于2011年8月6日实施，比2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》要晚，但《中华人民共和国社会保险法》对困难国有企业基本养老保险欠费清缴的问题没有明确规定，故可以认定该文件是对法律未规定的事项进行必要的补充规定，与法律规定并不抵触。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。据上述法律及司法解释规定，合法、有效的规范性文件可以作为行政机关作出行政行为的依据，故被上诉人适用湘人社发(2011)106号文件作为本案被诉行政行为的法律依据并无不当。
综上，上诉人保靖县社会保险管理服务局作出的被诉行政行为，具有事实根据及法律依据，其征缴行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当。据此，原审驳回上诉人依法确认被上诉人按湖南省平均工资60%征缴第三人和上诉人社会保险费行为违法的诉讼请求并无不当；因2008年12月31日前的养老保险费已经依法征缴，对此上诉人请求重新征缴于法无据,原审责令被上诉人在征缴上诉人及第三人2009年1月后欠缴的养老保险费时依法履行职责，判决正当。一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘红奇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 唐云峰
审 判 员 叶明生
二〇一七年六月十九日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……