广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）肇中法行终字第36号
上诉人（原审原告）夏汉明，男，1958年11月21日出生，汉族，身份证住址：肇庆市高要市。
委托代理人罗锦贵，男，1955年12月15日出生，汉族，住广东省四会市。
被上诉人（原审被告）肇庆市人力资源和社会保障局。住所地：肇庆市端州区信安路92区人力资源大楼。组织机构代码：55563871-0。
法定代表人谈郁平，该局局长。
委托代理人林斌，该局公务员。
委托代理人郭生平，广东开信律师事务所律师。
上诉人夏汉明因与被上诉人肇庆市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）特殊工种提前退休行政确认纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，夏汉明于1976年12月至1983年12月期间在中国人民解放军基本建设工程兵某部服役，从事钻探（涉核）工作，该期间属于具有军籍的现役军人；1984年1月至1989年11月期间，夏汉明在核工业华南地质勘探局二九三大队从事工种为钻工（涉核），该期间符合提前退休特殊工种认定条件；1989年10月至2003年9月期间，夏汉明在高要县皮革厂（肇庆富高皮革有限公司）、高要县食品公司、高要市食品企业集团公司（高要市食品企业集团公司笋围食品购销站）工作，从事工种为制革、职工、付经理、副总经理、聘干、技术员（其中1989年至1993年在高要市皮革厂从事脱毛脱脂、鞣制、染色车间生产工作），1993年11月至2003年9月被聘为企业干部。高要县皮革厂的主管部门是高要市食品企业集团公司。在现有国家规定的特殊工种名录中，没有将从事脱毛脱脂、鞣制、染色车间生产工作列为可提前退休的特殊工种名录。
2013年4月2日，夏汉明以其从事特殊工种（有毒有害）累计达八年时间为由向被告申请办理提前退休，市人社局于2013年4月23日作出肇人社退（2013）7号《特殊工种提前退休审批决定书》，认为夏汉明不符合特殊工种提前退休规定的条件，不同意其提前退休。2013年8月29日，夏汉明向肇庆市人民政府提出行政复议申请，肇庆市人民政府于2013年10月28日作出肇府行复（2013）30号《行政复议决定书》维持市人社局作出的上述《特殊工种提前退休审批决定书》，并于2013年11月8日以邮寄方式送达给夏汉明。夏汉明不服，于2013年11月25日向原审法院提出行政诉讼。
原审法院经审理认为，根据原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的有关规定，夏汉明1976年12月至1983年12月在中国人民解放军基本建设工程兵某部服役期间属于具有军籍的现役军人，不属于文件规定的“在军事系统无军籍的固定工人”范围，故其于1976年12月至1983年12月期间的工龄不能作为特殊工种的工作时间；夏汉明于1984年1月至1989年11月期间在核工业华南地质勘探局二九三大队从事工种为钻工（涉核），该期间符合提前退休特殊工种认定条件；夏汉明于1989年10月至2003年9月期间在高要县皮革厂（从事脱毛脱脂、鞣制、染色车间生产）工作，�现有国家规定的特殊工种名录中，没有将该工作列为可提前退休的特殊工种名录，故其于1989年10月至2003年9月期间从事的工种不能计算特殊工种年限。因此，夏汉明的上述从事特殊工种的年限条件未达到国务院《关于颁发﹤国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法﹥和﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的通知》（国发（1978）104号）第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”中的第（二）项“......或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五岁、女年满四十五岁，连续工龄满十年的”和原国家劳动总局《关于贯彻执行﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法﹥的若干具体问题的处理意见（草案）》第六条第（三）项“从事其他有害身体健康的工作累计满八年的”规定的年限。市人社局根据国务院�原国家劳动总局的有关规定于2013年4月23日作出的肇人社退（2013）7号《特殊工种提前退休审批决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。综上所述，夏汉明的诉讼请求与有关法律法规不符，依法不予支持；市人社局请求驳回夏汉明诉讼请求的主张符合法律规定，依法予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、维持肇庆市人力资源和社会保障局2013年4月23日作出的肇人社退（2013）7号《特殊工种提前退休审批决定书》。二、驳回夏汉明的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元由夏汉明负担。
夏汉明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的事实和判决理由有部分明显错误。原审判决认定：“在现有国家规定的特殊工种名录中，没有将从事脱毛脱脂、蹂制、染色车间生产工作列为可提前退休的特殊工种名录。”这一事实认定是错误的。在判决理由中又认为：“上诉人于1989年10月至2003年9月间在高要县皮革厂（从事脱毛脱脂、蹂制、染色车间生产）工作，因现有国家规定的特殊工种名录中，没有将该工作列为可提前退休的特殊工种名录，故原告于1989年10月至2003年9月间从事工种不能计算特殊工种年限。”这一判决理由也是于法不合和错误的。在原审中，被上诉人举证的第21项证据《劳动部人事部关于轻工业提前退休工种的复函》（劳人护（1983）3号）及其范围表说明、附件《轻工业提前退体工种范围表》第6至13项，已明确列明“制革配料工”、“制革蹂制工”、“皮毛硝染工”、“制革准备工”、“喷涂工”等均属特别繁重体力劳动或有�有害特殊工种。另外，被上诉人举证的《劳动人事部、卫生部关于核工业提前退休工种的复函》（劳人护（1983）27号）中的提前退休工种范围表说明中的二.4项也说明上诉人在1976年至1989年11月的工种属于放射性有害有毒工种。可见，原审判决中的部分事实认定，部分判决理由是错误和不合法的。二、原审判决程序存在违法。1、被上诉人作出的（2013）7号《特殊工种提前退休审批准决定书》中的主要理由，即《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条：“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以参照《暂行办法》的各项规定办理。”（以下简称《草案第一条》）被上诉人便应负责举证证明：①、在军事系统内有军籍的服役军人的军龄（工龄），即使从事核放射的参核军人也无权按《暂行办法》的各项规定办理提前退休；②、有军籍的服役军人服役期间从事铀矿冶工种的军人，军龄只能算作工龄而不能算为特殊工种的工龄。但在整个行政处理程序及原审判决中，负有该举证义务的被上诉人完全不能举出相关证据去证明，原审便采信了被上诉人对规章的解释，明显属认证程序错误。2、原审中上诉人列举和提交的《中华人民共和国兵役法》、《退役士兵安置条例》、《广东省退伍义务兵安置实施细则》、《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》等资料，在质证中被上诉人已进行质证和认可真实性、合法性。该法律法规、规章已明确上诉人的军龄计算为连续工龄，与接收单位的工人有同样待遇等等，但原审法院却没有依法认定，明显也属认证程序错误。三、原审判决适用法律不当。被上诉人作出（2013）7号《特殊工种提前退休审批决定书》的具体行政行为，明显存在适用法律法规错误、超越职权越权解释行政规章等错误，本应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项判决撤销被上诉人作出的具体行政行为，但原审却适用该条第（一）项，维持适用法律、法规错误的具体行政行为。原审的判决理由中，在被上诉人不能举证证明自己对《草案第一条》的解释合法有据，不能证明具体行政行为适用的法律、法规依据准确无误的情况下，仍引用、适用《草案第一条》作为判决的依据，属适用法律错误。
综上所述，原审判决事实认定错误，审理程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。请二审法院撤销原审判决，支持上诉人原审时的全部诉求。
市人社局答辩认为，一、我局于2013年4月23日作出的《特殊工种提前退休审批决定书》（肇人社退（2013）7号），事实清楚，证据确凿，程序合法，依据充分，应予维持。（一）我局认定上诉人不符合特殊工种提前退休条件，事实清楚，证据确凿。理由如下：1、1976年12月至1983年12月期间，上诉人夏汉明在中国人民解放军基本建设工程兵第二六六团（00276部队）服役，该期间属于具有军籍的现役军人，按照国务院《关于颁发＜国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》【国发（1978）104号】第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”的规定，以及原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年以前参加工作，在国家�划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的有关规定，在军事系统内，只有符合“无军籍的固定工人”才可以按照《暂行办法》的各项规定办理，有军籍的服役军人不在其列。因此，上诉人夏汉明该服役期间不能认定为特殊工种工作时间。2、1984年1月至1989年11月期间，上诉人夏汉明在核工业华南地质勘探局二九三大队从事工种为钻工，该期间符合特殊工种认定条件，但其从事该特殊工种的时间累计只有5年11个月，没有达到从事特别繁重工种最低10年的条件。3、1989年10月至2003年9月期间，上诉人夏汉明在高要县皮革厂（肇庆富高皮革有限公司）、高要县食品公司、高要市食品企业集团公司（高要市食品企业集团公司笋围食品购销站）工作，从事工种为制革、职工、付经理、副总经理、聘干、技术员，1993年11月至2003年9月为聘干，高要县皮革厂的�管部门是高要市食品企业集团公司，在现有国家规定的特殊工种名录中，无与之相对应的工种名录，故亦不能计算特殊工种年限。（二）我局作出的审批决定，程序合法，手续完备。我局于2013年4月2日受理上诉人夏汉明特殊工种提前退休的申请，并对其原始档案资料进行逐一审查。在查明事实基础上，我局依据相关规定，于2013年4月23日对其作出《特殊工种提前退休审批决定书》（肇人社退（2013）7号），告知其复议、诉讼权利。上诉人不服，向肇庆市端州区人民法院提起行政诉讼。经依法审理，一审法院作出了维持我局审批决定的判决。1、我局作出审批决定，职权明确。根据原广东省劳动厅、广东省社会保险管理局《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪（1999）114号）第一条第2款的规定，地级市劳�行政部门负责审批特殊工种提前退休，地级市社会保险部门核定其养老保险待遇。2、我局作出决定的审查方式合乎规定。根据原广东省劳动和社会保障厅《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》（粤劳社（2002）136号）第五条的规定，在特殊工种提前退休的审核中，对没有原始档案或原始档案没有记载特殊工种工作经历的，不得作为提前退休的依据。对特殊工种的审核，主要是对职工的档案原始资料进行审核。二、上诉人夏汉明提出的一系列诉讼主张，缺乏证据支撑和理据，应予驳回。（一）上诉人以我局“事实认定错误，轻工业的制革工业有制革配料工等”为由，认为其1989年10月至2003年9月在高要县皮革厂（肇庆富高皮革有限公司）、高要县食品公司、高要市食品企业集团公司（高要市食品企业集团公司笋围食品购销站）工作期间从事的制革、职工、付经理、副总经理、聘干、技术员工作，属于特殊工种，其主张缺乏理据．事实理由如下：1、我局对上诉人1989年10月至2003年9月期间从事的工种，是根据上诉人提交我局审查的人事档案中调整工资表、聘用制干部审批表等进行认定的。据1990年9月的《企业职工调整工资审批表》记载，原工作单位（在核工业华南地质勘探局二九三大队）所从事的工种是“地质勘探”，企业和主管部门是“广东省高要县食品公司”；1991年1月的《职工职务（岗位）变动工资增减呈批表》无记载该时期所从事的工种，单位是“高要皮革厂”，主管部门是“广东省高要县食品公司”；1992年2月的《工人技术业务考核呈批表》记载上诉人夏汉明申报考核的工种是“制革”，办班单位是“高要县食品公司”；1992年1月的《清理档案工资调整工资结构审批表》记载工种是“职工”，企业和主管�门是“广东省高要县食品公司”；1993年7月的《企业职工标准（档案）工资升级审批表》记载是“代干”“付经理”，主管部门是“高要县食品企业集团公司”；1993年11月的《聘用制干部审批表》记载上诉人夏汉明“1988-1991.12高要县皮革厂职工、1992.1-1993年肇庆富高皮革有限公司副总经理、1992.10任肇庆富高皮革有限公司副总经理”，工作单位是“肇庆富高皮革有限公司”、主管部门是“高要市食品企业集团公司”；2000年3月的《一九九九年企业职工标准（档案）工资升级审批表》无记载该时期所从事的工种；2000年1月的《干部履历表（聘干）》记载工种是“技术员”；2013年4月18日高要市食品企业集团公司出具的《证明》反映上诉人属于留守人员，最后遣散单位是高要市食品企业集团公司笋围食品购销站。为此，我局作出认定：上诉人1989年10月至2003年9月在高要县皮革厂（肇庆富高皮革有限公司）、高要县食品公司、高要市食品企业集团公司（高要市食品，企业集团公司笋围食品购销站）从事的工种分别是制革、职工、付经理、副总经理、技术员，其中1989年10月至1991年1月无记载所从事的工种，1990年7月只记载原二九三大队从事的地面勘探，1992年1月申报工人技术业务考核的申报工种是制革，1992年2月至2000年3月从事的工种分别是职工、副经理、副总经理、技术员。档案资料没有记载上诉人在1989年10月至2003年9月期间一直从事轻工业制革工业特殊工种目录序号6-13的工种，即制革配料工、制革准备工、制革揉制工、制革整理工、制革铲磨工、制革喷涂工、皮毛熟制工、皮毛硝染工工种。该审查方式符合原广东省劳动和社会保障厅《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》（粤劳社（2002）136号）第五条规定，在特殊工种�前退休的审核中，对没有原始档案或原始档案没有记载特殊工种工作经历的，不得作为提前退休的依据。因此，并不存在上诉人所讲的我局事实认定错误的说法。2、据上述资料反映上诉人在1989年10月至2003年9月期间工作单位的主管部门均是高要市食品企业集团公司，不是轻工行业，不能套用轻工行业特殊工种提前退休规定。根据原广东省劳动和社会保障厅《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》（粤劳社（2002）136号）第一条规定，各地必须严格执行原劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发（1993）120号）、劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）有关特殊工种的规定，按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批提前退休，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。因此，上诉人不能参照轻工业的制革工业的特殊工种目录执行。（二）上诉人主张我局应举证“有军籍的服役军人无权按《暂行办法》的各项规定办理提前退休的法律依据”。上诉人这一主张缺乏理据，应予驳回。理由如下：1.按照“谁主张，谁举证”的原则，既然上诉人主张，其有权按《暂行办法》的各项规定办理提前退休，那么，上诉人应举证：“有军籍的服役军人有权按《暂行办法》的各项规定办理提前退休的法律依据”。但是，上诉人无法举证：迄今为止，我国没有任何法律有此规定。2、我局引用的国务院《暂行办法》（国发C（1978）104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休”。该条已经非常明确地限定，适用该《暂行办法》的对象只能是工�，而不包括其他人。又据原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条规定：“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”。该条更进一步明确限定，“在军事系统无军籍的固定工人，才可以按照《暂行办法》的各项规定办理”。按此规定，有军籍的军人不能按照《暂行办法》的各项规定办理。其实我局对上述法律的适用即是我局的一种举证。（三）上诉人混淆连续工龄和特殊工种年限概念，错误认为军龄计算为连续工龄，就应当计算为特殊工种年限，其主张缺乏理据，事实理由如下：我局对上诉人1976年12月至1983年12月服役期间的军龄，根据工龄文件规定，我局认为该期间的军龄为连续工龄。根据国务院《关于颁发＜国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》（国发（1978）104号）第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。”的规定，原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条“在军事系统无军籍的固定工人；各单位一九六六年以前参加工作，在国家计划以内的长期临时工，可以按照《暂行办法》的各项规定办理”的有关规定，都是指在全民所有制企业的工人或在军事系统无军籍的固定工人才可以按照《暂行办法》的各项规定办理，其特殊工种最低年限也是在符合上述条件下所从事的工作年限。上诉人是混淆了连续工龄与特殊工种年限的概念，因此，计算为连续工龄的军龄不能计算为特殊工种年限。另根据原劳动部办公厅《对＜关于转业、复员军人曾在部队从事有毒有害工作在高寒地区服役，其退休待遇如何处理的请示》的复函》（劳办发（1995）126号）指出：“关于转业、复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种和在高寒地区服役的，其军龄是否可以折算工龄，由于《劳动保险条例》及有关政策规定不适用现役军人。因此，军人不能与地方职工一样实行工龄折算办法。”因此，复员军人曾在部队从事井下、高温、有毒有害工种的军龄不实行工龄折算办法的，该期间也不计算为特殊工种年限。另省人力资源和社会保障厅在对温五娣行政复议案中也对该问题作出不予支持决定。
综上所述，我局于2013年4月23日作出的《特殊工种提前退休审批决定书》（肇人社退（2013）7号）及原审法院判决，事实清楚，证据确凿，程序合法，依据充分。请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人夏汉明的上诉请求。
本案事实清楚，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定，本院决定实行书面审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案系特殊工种提前退休行政确认纠纷。依据劳部发（1993）120号《劳动部关于加强提前退休工种审批工作的通知》第三条、粤劳薪（1999）114号《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条第2款和粤劳社（2002）136号《广东省劳动和社会保障厅关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》第四条的规定，审批辖区内特殊工种提前退休属市人社局的法定职责，其为本案适格主体。本案的争议焦点是市人社局作出的肇人社退（2013）7号《特殊工种提前退休审批决定书》所依据的事实和法律是否充分、处理程序是否合法、处理结果是否正确的问题。根据劳社部发（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》和粤劳社（2002）136号《广东省劳动和社会保障厅关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》的规定，国家法定的企业男职工退休年龄是年满60周岁，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（特殊工种）的，退休年龄为年满55周岁。按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满十年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满九年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工作岗位上工作累计满八年。具体工种则按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录确定。�级劳动保障部门审批提前退休时，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。审核内容为申请人原始档案材料中是否有特殊工种工作经历的记载，没有原始档案或原始档案没有记载特殊工种工作经历或特工种工作经历未达法定年限的，不得作为提前退休的依据。
具体到本案，从夏汉明的原始档案材料来看，1976年12月至1983年12月期间，其在中国人民解放军基本建设工程兵第二六六团（00276部队）服役，该期间夏汉明属于具有军籍的现役军人，依照国务院《关于颁发＜国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法＞和＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的通知》【国发（1978）104号】第一条及原国家劳动总局《关于贯彻执行＜国务院关于工人退休、退职的暂行办法＞的若干具体问题的处理意见（草案）》第一条的规定，其该服役期间不能认定为特殊工种工作时间。1984年1�至1989年11月期间，夏汉明在核工业华南地质勘探局二九三大队从事工种为钻工，属特别繁重体力劳动工种，该期间符合特殊工种认定条件，但其从事该特殊工种的时间累计只有5年11个月，没有达到从事特别繁重工种法定最低10年的条件。1989年10月至2003年9月期间，夏汉明在高要县皮革厂（肇庆富高皮革有限公司）、高要县食品公司、高要市食品企业集团公司（高要市食品企业集团公司笋围食品购销站）工作，从事工种为制革、职工、付经理、副总经理、聘干、技术员，1993年11月至2003年9月为聘干，该期间其所在工作单位的主管部门均是高要市食品企业集团公司，不属轻工行业，不能套用轻工行业特殊工种提前退休规定，在现有国家规定的特殊工种名录中，无与之相对应的工种名录，故夏汉明该工作期间亦不能计算特殊工种年限。综上，夏汉明三个阶段的工作期间均�符合法定提前退休条件，其申请提前退休缺乏充分的事实和法律依据。市人社局作出不同意其办理特殊工种提前退休的决定事实清楚，证据充分，程序合法，处理正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，应当予以维持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人夏汉明上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由夏汉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 张国良
代理审判员 吕翠华
二〇一四年六月二十日
书 记 员 何剑锋