广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第210号
上诉人（一审原告）陈红霞。
委托代理人骆权，广西金飞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）潘文彬，曾用名潘招建，男，侗族，1979年9月14日生，住广西三江侗族自治县古宜镇周坪村椿树屯**号。
委托代理人潘耀辉，广西大侗寨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梁源春。
委托代理人覃世东，广西华震律师事务所律师。
委托代理人黎强，广西华震律师事务所律师。
上诉人陈红霞因与被上诉人潘文彬、梁源春民间借贷纠纷一案不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2014）三民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员曾庆斌和代理审判员罗贵琼参加的合议庭审理了本案，代书记员黄子晟担任记录。上诉人陈红霞及其委托代理人骆权、被上诉人潘文彬及其委托代理人潘耀辉、被上诉人梁源春及其委托代理人黎强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年8月21日，潘文彬委托潘招明与陈红霞签订《联营协议》，协议中第2条约定潘文彬提供场地为桂林市中山中路置业通信广场第二通道《金桥通信》作为经营场所，并出资160000元为长期投资，潘文彬向陈红霞借款50000元，期限三年，每月潘文彬必须向陈红霞支付红利1000元，其余归潘文彬所有。协议中第3条约定在联营期间，一切经营活动、经济责任和税费开支均由潘文彬自行承担，潘文彬不能把陈红霞的投资挪作他用，否则陈红霞有权提前收回借款。该协议上甲方落款处签名及授权代理人签名均为潘招明所签。协议签订后，陈红霞依约于2006年8月21日通过中国农业银行向潘招建（即潘文彬）转帐50000元，潘文彬亦依约每月给付陈红霞红利1000元。2007年为扩大经营，2007年5月23日潘文彬又委托潘招明与陈红霞签订《联营协议》，协议中第2条约定潘招建提供场地为桂林市中山中路置业通信广场第二通道《金桥通信》作为经营场所，并出资180000元为长期投资，潘文彬向陈红霞借款50000元，期限两年，每月潘文彬必须向陈红霞支付红利1000元，其余归潘文彬所有。协议中第3条约定在联营期间，一切经营活动、经济责任和税费开支均由潘文彬自行承担，潘文彬不能把陈红霞的投资挪作他用，否则陈红霞有权提前收回借款。该协议甲方落款处签名为潘文彬后来补签自己的曾用名潘招建，授权代理人签名为潘招明所签。庭审中，潘文彬对该两份《联营协议》均予以认可。协议签订后，陈红霞依约于2007年5月23日通过中国农业银行向潘招建（即潘文彬）转帐50000元。庭审中，潘文彬亦认可收到该两笔汇款。2010年7月15日陈红霞找到梁源春，要求梁源春对潘文彬的债务承担保证责任，梁源春出于自己是潘文彬姐夫的原因即在《还款担保承诺书》上签字。2012年11月6日，案外人潘招明在归还自己与陈红霞另案债务时，汇给陈红霞72800元，并陈述有40000元是帮潘文彬归还尚欠陈红霞的本金，但在庭审中潘文彬不予认可。2013年5月23日、2013年11月19日、2014年1月27日、2014年1月18日、2014年1月29日陈红霞通过手机发短信给梁源春进行催款，梁源春亦予以回复。2014年6月25日，陈红霞的委托代理人骆权向梁源春邮寄一份律师函，对梁源春进行催款。陈红霞认为潘文彬从2008年4月起再未支付红利，而潘文彬则认为自己已支付陈红霞红利至2008年5月止。陈红霞认为潘文彬既未按时归还借款，亦未如约支付红利，梁源春亦未承担保证责任，故诉至法院，请求法院依法判令：1、潘文彬、梁源春连带偿还借款本金100000元；2、潘文彬、梁源春连带支付利息108000元；3、本案诉讼费用由潘文彬、梁源春承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、陈红霞与潘文彬之间的纠纷是联营合同纠纷还是借款合同纠纷？2、本案主债务是否超过诉讼时效？3、梁源春是否应承担本案的连带担保责任？
针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项规定“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”本案中，陈红霞与潘文彬均属于自然人，显然其二人不符合联营合同的主体条件，并且联营活动中应当遵循共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的原则，但是在陈红霞与潘文彬签订的《联营协议》中约定陈红霞向潘文彬投资并定期收取固定回报，而联营期间的一切经营活动、经济责任、税费开支均由潘文彬自行承担，该约定将风险转嫁于合同一方，违反了合作双方共同投资、共负盈亏、共担风险的原则，故陈红霞与潘文彬签订的《联营协议》不属于联营合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，陈红霞向潘文彬投资只为取得固定收益，不承担任何商业投资风险，其法律特征完全符合借款合同的法律特征，系挂合作之名行借款之实，故陈红霞与潘文彬签订的《联营协议》系自然人之间的借款合同。陈红霞认为双方签订的协议属于借款合同的观点成立，该院予以支持。潘文彬认为双方签订的协议属于联营合同的观点不成立，该院不予支持。
针对第二个争议焦点，关于案外人潘招明帮潘文彬偿还40000元借款是否产生诉讼时效中断的问题，潘招明帮潘文彬偿还借款时并未得到潘文彬的授权，事后亦未得到潘文彬的追认，故潘招明帮其弟潘文彬偿还借款的行为并不产生诉讼时效中断的效力。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案中，陈红霞与潘文彬签订的两份协议均明确约定借款期限，属约定有清偿期的债权。2006年8月21日签订的协议约定期限为三年，于2009年8月20日到期，应从2009年8月21日起计算诉讼时效。2007年5月23日签订的协议约定期限为两年，于2009年5月22日到期，应从2009年5月23日起计算诉讼时效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，陈红霞陈述自己一直向潘文彬催款，但潘文彬予以否认，陈红霞未能提供相应的证据证实自己在诉讼时效期限内向潘文彬进行过催款，而直至2014年7月16日才到法院提起诉讼主张自己的权利，已超过两年的诉讼时效。潘文彬主张债务已超过诉讼时效的观点成立，该院予以支持。
针对第三个争议焦点，关于梁源春单方出具的承诺书是否生效的问题，本案中，潘文彬不认可梁源春签订的还款承诺书，该院认为，梁源春于2010年7月5日在《还款担保承诺书》上签字，陈红霞虽未在承诺书上签字，但其持有该担保承诺书并实际已凭此担保承诺书向法院起诉要求梁源春承担保证责任，足以表明陈红霞对梁源春单方以书面形式出具的担保书予以接受并且未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故梁源春单方出具的《还款担保承诺书》成立，并且梁源春出具的承诺书亦未存在我国法律所规定的保证合同无效的情形，故该《还款担保承诺书》成立并生效。关于梁源春出具的承诺书是一般保证还是连带保证问题，该院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，在还款担保承诺书上梁源春承诺“如到时潘招建不能归还全部欠款，梁源春承诺自愿为潘招建归还所有欠款。”故梁源春出具的承诺书是一般保证。关于梁源春在本案中是否应承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，在《还款担保承诺书》中写明“担保人梁源春承诺在两年之内（2012年7月15日止）督促潘招建归还以上所有欠款”应视为梁源春要求陈红霞宽限还款期限，陈红霞予以接受，故梁源春承担的保证期间应从宽限期届满之日起计算六个月，即从2012年7月16日起至2013年1月15日止，但在此期间陈红霞并未对潘文彬提起诉讼或申请仲裁，故梁源春即免除了保证责任。陈红霞要求梁源春承担连带还款责任的观点不成立，该院不予支持。
至于案外人潘招明帮潘文彬偿还40000元借款的问题，该院认为，潘招明与陈红霞、潘文彬之并未达成转让债务的协议，并不负有帮潘文彬偿还借款的法定或约定义务，潘招明是自愿代替潘文彬履行债务，在效果上为第三人代为履行，潘招明与潘文彬之间是另一个法律关系，该院在本案中不作处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、驳回陈红霞要求潘文彬归还借款本金100000元及利息108000元的诉讼请求；二、驳回陈红霞要求梁源春承担保证责任的诉讼请求。一审案件受理费4420元，由陈红霞负担。
上诉人陈红霞不服一审判决上诉称，一、本案因诉讼时效中断而重新计算诉讼时效，起诉时仍在诉讼时效内，不存在超过诉讼时效。1、潘招明在潘文彬向陈红霞两次借款中系潘文彬的授权代理人身份。2006年潘招明与陈红霞在三江县手机市场时认识，2006年7月5日潘招明以做生意需要周转为由向陈红霞借款，2006年8月21日潘招明因其弟即被上诉人潘文彬在桂林投资手机生意需要资金周转，潘招明就找到陈红霞，陈述潘文彬需要借款50000元的情况，但因潘文彬在外地无法签订《借款协议》，就授权潘招明为其代理人代为办理向陈红霞借款事宜，当天潘招明以授权代理人身份与上诉人陈红霞签订《借款协议》（其中甲方潘招建签名和潘招明签名均为代理人潘招明所签）后，陈红霞即向潘文彬银行转入借款人民币50000元（银行转账凭证为证）。后2007年5月23日潘文彬再次以生意周转为由，再次委托潘招明作为授权代理人与陈红霞签订的《借款协议》后．陈红霞即向潘文彬银行转入借款人民币50000元（银行转款凭证为证）。此协议在潘文彬回到三江后才在甲方签名处补签名。2、潘招明找到梁源春作为潘文彬向陈红霞该借款的担保人并签定了《还款担保承诺书》。在还款期限内，上诉人陈红霞多次多方无法找到债务人潘文彬及其授权代理人潘招明。2010年7月5日，陈红霞终于找到潘文彬的借款授权代理人潘招明，陈红霞找到潘招明后要求其偿还本人及其代理其弟潘文彬的借款，但其表示无钱偿还，于是潘招明找来姐夫即被上诉人梁源春，要求梁源春为本人及被代理人潘文彬向陈红霞的借款提供担保，陈红霞考虑到梁源春在移动公司上班，有固定收入和住所，同意其作为担保人为潘文彬的债务进行担保。于是潘招明作为潘文彬的授权代理人根据债务人潘文彬的借款情况拟定《还款担保承诺书》后让梁源春作为担保人签字。但潘招明为躲避陈红霞的追债，拒绝留下本人联系方式及住址，仅提供梁源春的联系方式作为日后还款联络。2013年至2014年3月5日期间陈红霞多次通过手机短信方式向潘招明、梁源春等人催讨还款，梁源春均予回复，短信大意都声称“暂时没有钱，有钱了会还。”上诉人陈红霞在无法找到潘文彬主张权利的情况下，向潘文彬借款的授权代理人潘招明主张权利时，潘招明找来梁源春为潘文彬的借款作担保，应视为陈红霞积极主张自己的权利，由此产生的法定后果应由潘文彬承担。3、潘招明作为潘文彬授权代理人代为向上诉人陈红霞偿还借款40000元。2012年11月6日潘招明向陈红霞转入72800元后，向陈红霞陈述其中32800元系返还自己欠陈红霞借款，40000元系返还被上诉人潘文彬所欠陈红霞借款。庭审中潘招明亦予认可，事实清楚，证据确凿。潘招明的还款行为应视为其委托人潘文彬的还款行为。因此，2012年11月6日潘文彬的还款行为符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、《民法通则》第一百四十条规定认定为诉讼时效中断，而重新计算诉讼时效的情形，即诉讼时效从2012年11月7日起重新计算至2014年11月6日止，而上诉人于2014年7月16日向一审法院诉讼主张自己的权利，是在诉讼时效内，并未超过两年。而一审法院不理会上诉人庭审时提出潘招明系潘文彬向陈红霞借款、提供担保、还款代理人一说，直接以采信被上诉人潘文彬的百般抵赖之词主张超过诉讼时效为由给予支持，与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定相悖。二、本案被上诉人梁源春应承担连带保证责任。鉴于前述本案诉讼时效从2012年11月7日起至2014年11月6日止，2014年7月16日上诉人陈红霞向一审法院诉讼主张自己的权利，向潘文彬提起了诉讼，而根据《担保法》第25条规定保证期间因诉讼时效中断而重新计算，因保证人梁源春并未履行保证义务，督促被上诉人潘文彬还款，而实际被上诉人潘文彬也无法偿还借款本金和利息，故保证人梁源春应对被上诉人潘文彬的还款不能偿还负连带保证责任。综上所述，潘招明作为潘文彬向陈红霞借款的授权代理人，系陈红霞与潘文彬的联络人，代理潘文彬与陈红霞签订2006年8月21日、2007年5月23日两份借款协议、2010年7月15日向陈红霞为潘文彬提供梁源春作为保证人、2012年11月7日向陈红霞的还自己欠款32800元的同时还代理潘文彬还款40000元，据此，根据《民法通则》第63条、《合同法》第402条相关规定，潘招明作为潘文彬向陈红霞借款的代理人，而陈红霞对这一情况是知晓及认可的，即潘招明作为潘文彬的授权代理人，其因其代理向陈红霞借款相关的所有行为所产生的权利、义务由被代理人即潘文彬获得和承担。而保证人梁源春未履行保证责任和义务，因潘文彬无法偿还本金和利息而应当承担连带保证责任。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本准则依法断案，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人潘文彬答辩称，1、被上诉人潘文彬在借款的时候只是委托了潘招明借款，更没有授权被上诉人梁源春后面的担保；2、从2008年下半年被上诉人潘文彬与上诉人陈红霞为了利息闹翻以后，上诉人从未再找过被上诉人潘文彬，从那以后所发生的担保被上诉人都不知道，根据法律相关规定已经过了诉讼时效；3、一审法院判决正确，事实理由清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人梁源春答辩称，一审的判决正确，请求二审法院维持。1、潘招明并非上诉人与被上诉人潘文彬借款履行期间的代理人，他们两人之间的借款以及利息的给付都与潘招明无关；2、关于潘招明归还4万元给陈红霞的行为一审的认定是正确的，也不是上诉人所称的代理关系，另外我们认为本案的诉讼时效已经超过了，应当驳回，并且不存在上诉人所称的诉讼时效中断的情形，因为在两笔借款的诉讼时效期满之前，债权人并没有向债务人主张权利等诉讼时效中断的发生，所以也不存在上诉人所称的诉讼时效中断的说法；3、保证人梁源春的保证期间已经过了，陈红霞在保证期间期满之前并未向债务人申请诉讼或者仲裁，那么作为保证人的梁源春就应当免责。
上诉人对一审查明事实中的“2012年11月6日，案外人潘招明在归还自己与原告陈红霞另案债务时，汇给原告陈红霞72800元，并陈述有40000元是帮潘文彬归还尚欠陈红霞的本金，但在庭审中被告潘文彬不予认可。”有异议，认为潘招明是潘文彬的代理人而不是案外人。二被上诉人对一审查明的事实均无异议。
二审期间各方当事人均没有提交新的证据。
对上诉人提出的异议，本院认为，潘招明并不是本案诉争借贷关系的当事人，属于案外人，故一审表述并无不当，上诉人的异议主张不成立，本院不予采信。故一审查明事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、本案的主债务是否已经超过了诉讼时效；2、梁源春是否应当承担保证责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第173条“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”的规定，诉讼时效的中断只能发生在诉讼时效期间内，如超过了诉讼时效期间则不存在引起诉讼时效中断的情形，即使是债务人的自动还款行为也不能引起诉讼时效中断。
本案中，陈红霞与潘文彬签订的两份协议均明确约定了借款期限，2006年8月21日签订的协议约定期限为三年，于2009年8月20日到期，但该协议第6条约定期满不归还可适当延期2个月，故应从2009年10月21日起计算诉讼时效。2007年5月23日签订的协议约定期限为二年，于2009年5月22日到期，应从2009年5月23日起计算诉讼时效。根据双方当事人的陈述，梁源春认可陈红霞于2010年7月15日找到潘招明要求其归还潘文彬的借款，符合权利人向债务人的代理人主张权利的情形，从而导致诉讼时效的中断，诉讼时效从2010年7月16日重新起算，于2012年7月15日期满。虽梁源春2010年7月15日在《还款担保承诺书》中签字，但潘文彬予以否认，陈红霞亦无证据证明潘文彬知情该承诺书，并同意梁源春为其债务提供担保，故该承诺书仅对梁源春和陈红霞产生效力，对潘文彬不具有法律效力，承诺书约定的还款期限不能成为本案诉讼时效中断的理由。潘招明于2012年11月6日的还款行为也已经超过诉讼时效期间，不能引起诉讼时效的再次中断。因此，本案主债务的诉讼时效应于2012年7月15日到期，上诉人怠于行使权利，直到2014年7月16日才向法院起诉，已经超过了二年的诉讼时效期间。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，梁源春虽未与债权人陈红霞签订保证合同，但其在《还款担保承诺书》中签名，且该承诺书中写明“如到时潘招建不能归还全部欠款，梁源春承诺自愿为潘招建归还所有欠款。”，而陈红霞接受上述担保的承诺且未提出异议，因此该《还款担保承诺书》应当已经成立并生效，梁源春对上述债务承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案《还款担保承诺书》中写明“担保人梁源春承诺在两年之内（2012年7月15日止）督促潘招建归还以上所有欠款，如到时潘招建不能归还全部欠款，梁源春承诺自愿为潘招建归还所有欠款。”明显，梁源春请求权利人再给两年时间由其督促债务人还款，如债务人在两年期满仍不能还款，则其代为还款。因此，该处的两年是还款宽限期而并非保证期，本案的保证期限应从宽限期届满第二日起即2012年7月16日起至2013年1月15日止。陈红霞未能提供证据证明其在保证期间届满前曾要求梁源春在保证范围内承担保证责任，故应依法免除梁源春保证责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4420元（上诉人陈红霞已预交），由上诉人陈红霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 罗贵琼
二〇一五年六月四日
代书 记员 黄子晟