甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终114号
上诉人（原审被告）：嘉峪关市三立工程机械销售有限公司，住所地嘉峪关市兰新东路2190号，组织机构代码：67593XXXX。
法定代表人：王永升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝春虎，嘉峪关明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张克军，男，汉族。
委托诉讼代理人：张银（原告父亲）。
委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市三立工程机械销售有限公司(以下简称三立公司）因与被上诉人张克军申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三立公司的委托诉讼代理人郝春虎，被上诉人张克军的委托诉讼代理人张银、王晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三立公司上诉请求：撤销一审判决，将本案改判我方不承担责任。事实与理由：根据被上诉人与第三人民生金融租赁股份有限公司签订的融资租赁合同相关规定，承租人在租赁期间内不得出现任何一期逾期支付租金的行为，承租人不得擅自变更租赁物件的使用地点。上诉人申请保全并无过错。被上诉人拖欠租金163000元，且被上诉人违约将车开到哈密，脱离我方监管。涉案车辆属上诉人所有，被上诉人多次违约截止上诉人提出上诉之日，被上诉人尚有78000元的到期债务未履行，上诉人与被上诉人2015年达成的《执行和解协议》，被上诉人应在2015年12月1日前支付上诉人租金78000元，被上诉人至今未履行，证实上诉人的保全申请具有必要性，上诉人采取保全措施的财产价值与诉请相当，生效判决认定被上诉人违约事实客观存在。判决驳回上诉人解除合同的诉请是为平衡双方利益，法官作出该项裁决时已充分考虑到了涉案工程车辆已被扣押的现状，综合平衡双方利益才作出驳回上诉人解除合同的诉请。根据合同约定，被上诉人违约在先，符合解除条件。同时，双方当事人在租赁合同纠纷二审判决生效后，已在执行人员的主持下达成和解协议，上诉人除赔偿被上诉人11400元外，还交付被上诉人一辆与涉案工程车辆型号相同的新车补偿其损失，而涉案的工程车辆被上诉人已实际使用18个月，以一辆同型号新车补偿，已远超被上诉人的实际损失。同时，一审判决依据的《经济损失评估鉴定报告》不具有证据效力，双方在执行和解中认可的损失为每日600元，而评估报告中的每日800元明显没有考虑税金、人工工资等成本因素；按评估机构的损失计算方法，被上诉人占有该工程车辆时间有18个月纯收入为403200元，被上诉人已全部收回投入并盈利，如果在一年半时间就有100%的投资回报，双方何以酿成租赁合同纠纷，如采信该鉴定报告的计算方法，正好可证明被上诉人在履行租赁合同过程中恶意拖欠，理应承担全部过错责任，在认定营运时间为每月28天更是没有任何依据。
被上诉人张克军辩称，我方与上诉人之间的融资租赁合同纠纷已经审结，双方权利义务已经明确，本案解决的是上诉人保全了被上诉人几十万元营运车辆，但诉讼结果是被法院支持4000元的情况下，被上诉人的停运及其他损失应否赔偿及数额问题。因此上诉人在本案中谈我方在履行合同过程中一再违约，故保全存在必要性已没有意义。双方签订《执行和解协议》其中只协商了十几日的赔偿问题，而不包括本案中被上诉人主张的损失期间对应的经济损失。签订《执行和解协议》的背景是上诉人将被保全的涉案车辆进行非法处置，导致法院保全财产灭失，该公司法人代表被拘留，该公司为解救其法人代表才与我方签订和解协议，给被上诉人重新交付车辆并进行了十几日的赔偿，我方并未占便宜。《损失评估鉴定报告》结果基本客观，证明效力较高，该报告向双方送达后，上诉人并没有提出反证予以推翻，鉴定报告是专业机构依据专业知识做出，上诉人仅从一般理解角度进行非专业质疑依据薄弱，综上，我方不同意其上诉意见，请求驳回上诉维持原判。
张克军向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿因其保全错误给原告造成的损失共计490000元（其中因保全错误造成的财产损失413000元（30000元/月×13月+1000元/天×23天）、因参与案件处理产生的交通费、住宿费、伙食费、误工费等费用共计77000元）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，对有争议的证据和事实认定，1.原告提交（2014）嘉城民二初字第166号民事判决书、（2015）嘉民二终字第8号民事裁定书、(2015)嘉城民二初字第163号民事判决书、（2015）嘉民二终字第28号民事判决书，该组证据证实原告合法占有的租赁物于2014年9月6日从哈密市被扣押回嘉峪关市，同时证实原、被告之间诉讼经过嘉峪关市两级法院审理，终审判决认定双方的租赁关系继续履行，原告向被告仅给付3000余元的费用。鉴于被告的其他诉讼请求均被驳回，因此被告的保全行为属于错误保全。被告对上述证据的真实性无异议，但抗辩生效的法律文书同时也对原告的违约行为进行了确认，其诉讼请求被驳回并不能作为认定保全错误的依据。原告提交的上述证据被告对真实性无异议，该组证据可以证实原、被告因履行融资租赁合同发生纠纷后的审理经过及保全标的物被扣押及解封的事实。因此原告提交的上述证据予以认定。2.原告提交2015年10月29日与被告签订的执行和解协议一份，证实该和解协议中认定被告的保全行为错误，同时证实损失的计算期间及协议中第三条约定是对人员的误工等损失，并非是指车辆损失。被告对上述证据真实性无异议，抗辩协议中第一条中已经用新的装载机对原告损失进行了补偿。第三条约定的损失是指车辆损失。上述执行和解协议系双方真实意思表示，可以证实原、被告在本案保全执行过程中对相关事项的约定，对该份证据，予以认定。3.原告提交租赁合同原件一份，证实其与阿克塞县鑫月石棉矿签订租赁协议，涉案装载车的租金为每月30000元。被告对上述证据不予认可。原告提交的上述证据无法核实其真实性，对该份证据不予认定。4.原告提交火车票81张、住宿费票据47张，证实其在涉案车辆被保全后往返嘉峪关等地产生的费用。被告对上述证据不予认可。本案中原告主张因保全错误导致的损害赔偿，上述证据仅证实原告相关支出，与本案无关，故对原告上述证据不予认定。5.被告提交融资租赁合同复印件，证实因原告违约，被告申请保全是合法、合理的。原告对该份证据不予认可，抗辩该份证据与本案无关。原被告之间的融资租赁合同纠纷已经终审法院判决认定。原、被告签订的融资租赁合同中对各方权利与义务的约定，可以作为本案中判断保全行为是否合法的部分依据，因此对被告提交的该份证据予以认定。6.被告提交（2015）嘉民二终字第28号民事判决书复印件，证实该份判决认定原告存在严重违约。原告对该判决真实性无异议，但对证明目的不予认可。上述判决为终审生效判决，对该判决中确认的事实，予以认定。因此对被告提交的上述证据予以认定。7.原告提交其申请本院所作的鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证实经鉴定涉案装载机每天租金为800元，每月租金收入为22400元。2014年9月6日至2015年10月28日期间停运损失为273952元，因鉴定产生鉴定费6000元。被告对上述证据不予认定，抗辩鉴定所得每天800元租金过高，每月计算28天与事实不符，对鉴定费亦不予认可。被告对该鉴定意见书不认可，但未提交相关反驳证据，因此对该鉴定意见书予以认定。因鉴定产生的鉴定费系原告实际支出，对该鉴定费发票亦予认定。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据认定，2013年3月7日，民生融资租赁股份有限公司（民生公司）与原告张克军签订融资租赁合同，约定：原告张克军承租民生公司出租的CDM855EK型装载机一台，租赁成本为360000元。首付款72000元，保证金36000元、手续费2592元，租赁期间2013年3月7日至2015年4月5日。租金分24期支付，每期租金13091.24元。同日，原告张克军、被告三立公司、第三方民生公司签订产品购买合同。在合同履行过程中，截止2014年6月30日原告张克军逾期给付租金52364.96元。2014年8月25日，被告三立公司向本院提起诉讼，请求原告张克军支付各项费用30000元并返还涉案装载机一台，同时申请保全涉案装载机。同年9月1日，原、被告达成协议，主要内容是：原告应在2014年9月10日前偿还欠款80000元，剩余款项于2015年3月底之前分六个月分摊付清，原告找第三人对剩余债务提供资金及信用担保；在原告所欠债务没有结清前，法院对保全的装载机进行查封；如有违约，则原告同意对装载机扣押。同日，本院依法对涉案装载机进行了查封。2015年9月9日，原告向被告支付租金80000元。在上述协议履行过程中原、被告发生争议，被告申请扣押涉案装载机，本院依法将已被行政查封于哈密市国土资源局的涉案装载机司法扣押至本院。2014年11月14日，本院作出（2014）嘉城民二初字第166号民事判决，判决解除原、被告之间签订的融资租赁合同，张克军返还三立公司装载机；张克军给付三立公司1500元。被告张克军不服该判决提出上诉，2015年3月19日嘉峪关市中级人民法院裁定：撤销嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民二初字第166号民事判决，发回嘉峪关市城区人民法院重审。2015年6月2日本院作出（2015）嘉城民二初字第163号民事判决，判决张克军向三立公司支付交通费等费用共计3629.5元。三立公司不服上述判决，提出上诉，2015年9月25日，嘉峪关市中级人民法院作出维持原判的终审判决。再查明，涉案装载机扣押期间为自2014年9月6日至2015年10月28日。整个诉讼过程中被告三立公司仅是申请对涉案财产进行了扣押。终审判决后，应原告张克军的申请，本院于2015年10月9日对涉案装载机解除扣押，同时解除对担保财产三立公司所有的CDM855W、LG833GB、ZL50C三台装载机的查封。2015年10月29日，原、被告达成执行和解协议，约定：一、三立公司因保全失误同意向张克军支付一台全×××型龙工装载机，自双方签订该协议之日起交付，原融资租赁合同继续履行。二、三立公司向张克军交付车辆后，张克军在签订之日起6个月内将剩余欠款租金78000元，自2015年12月1日起六个月内完成付款。三、三立公司同意向张克军赔偿2015年10月9日至2015年10月28日期间因保全车辆产生的经济损失11400元（每日600元），该费用在张克军向三立公司支付租金欠款中扣除。四、本协议签订后张克军不再向嘉峪关市城区人民法院申请执行，保全措施终结，张克军向法院申请解除对三立公司法定代表人王永升的司法拘留，因保全车辆所产生的经济损失，双方协商或诉讼解决。本案诉讼过程中，为确定涉案装载机停运损失，原告张克军向本院提出鉴定申请，请求鉴定CDM855EK龙工牌装载机在2014年9月6日至2015年10月28日期间的经济损失（即停运损失）。本院依法委托酒泉市海信评估公司对上述费用进行鉴定。2016年12月6日该公司出具鉴定报告书，涉案装载机每日租金800元，每月计算28天，春节扣除半个月，停运损失共计为273952元。因进行上述鉴定，原告支出鉴定费6000元。一审法院认为，本案系因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担赔偿责任应当视其对财产保全错误是否存在故意或者重大过失来判断，不应单纯以申请保全人的诉讼请求是否得到法院支持来认定。本案查明，在原、被告融资租赁合同纠纷中，截止2014年6月30日原告张克军拖欠被告三立公司应支付的租金52364.96元，被告三立公司在诉讼时申请法院对涉案装载机进行扣押，是其依法行使诉讼权利，该行为并无不当。但被告三立公司在保全过程中原告方已经交清所欠租金的情况下，未及时申请变更保全措施，致使原告经营使用的工程机械在诉讼过程中一直被扣押，无法使用。涉案装载机在案件终审判决生效后，应原告自行申请才得以解除扣押状态。在法律文书生效本院依法作出解除保全裁定后仍不及时返还装载机。因此，可以认定被告三立公司在诉讼过程中一直放任保全标的持续扣押状态扩大损失，其行为存在过错，应认定为保全错误。鉴于本案中原告违约在先，其在诉讼过程中补交逾期应付租金，致使法院对案件性质认定发生变化。其次，考虑到涉案装载机在被采取保全措施之前已经被其他行政部门查扣的事实。因此认定原、被告对本案中涉案财产保全错误的发生均存有相应过错。本院酌情认定被告三立公司承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由原告自行承担。关于损失计算期间的确定，因原、被告在执行和解协议中对2015年10月9日至2015年10月28日共计19天期间因车辆保全产生的经济损失已经进行了约定，该协议是双方真是意思表示，因此损失计算的起止时间认定为采取扣押措施的2014年9月6日计算至2015年10月8日，鉴定报告中认定载明的停运损失273952元，扣减原、被告已经约定的19天损失11400元，原告主张的停运损失核定为262552元。原告为确定损失进行鉴定产生鉴定费6000元，两项费用共计268552元。上述损失的70%即187986元由被告三立公司承担，剩余损失由原告自行承担。关于原告主张的其因参与案件处理而产生的交通费、住宿费、伙食费、误工费等共计77000元的主张，因本案确定的案由为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，原告主张的上述费用为其参与案件审理而支出的费用，该部分费用不属于本案的审理范围。因此对原告该部分主张，不予支持。综上所述，被告三立公司应赔偿原告张克军因保全错误而产生的损失共计187986元，超出上述部分的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告嘉峪关市三立工程机械销售有限公司赔偿原告张克军因诉中财产保全错误造成的损失共计187986元，于本判决生效后10日内履行完毕；案件受理费8650元，由原告张克军负担4590元，被告三立公司负担4060元。
二审中当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，根据已生效的民事判决可确定被上诉人在融资租赁合同履行过程中存在违约行为，上诉人诉请法院解除与被上诉人之间人融资租赁合同，并收回租赁物，符合双方合同约定。终审判决之所以对其解除合同、返还租赁物的诉请未予支持，并非该诉请无事实和法律依据，而是鉴于被上诉人已实际支付大部分租金，从平衡双方利益的角度进行考虑作出上述判决。三立公司的诉请有合同依据，其据此向法院申请保全并无过错，不属于申请错误的情形，一审判决三立公司承担赔偿责任不当，应予纠正。
综上所述，三立公司的上诉理由成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1941号民事判决；
二、驳回张克军的诉讼请求。
一审案件受理费8650元、二审案件受理费8650元，共计17300元由张克军承担。
本判决为终审判决。
审判长 许文贤
审判员 吴秀屏
审判员 陈江天
二〇一七年七月十三日
书记员 郭 旭