安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00392号
上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司，住所地浙江省临海市东方大道8号。
法定代表人：梁才，该公司董事长。
委托代理人：芮卫东，安徽金鸿律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：李承银。
委托代理人：沈世钢，安徽文理律师事务所律师。
委托代理人：陈群，安徽�理律师事务所律师。
上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经建设公司）因与被上诉人李承银确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2014年11月10日作出的（2014）芜经开民一初字第00391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人大经建设公司委托代理人芮卫东，被上诉人李承银委托代理人沈世钢、陈群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：大经建设公司系伟星玲珑湾工程承建单位，2013年9月2日大经建设公司与案外人金足官签订《内部清工分包协议》，约定由金足官负责伟星玲珑湾工程10#、16#模板分项工程施工。协议载明“乙方（即案外人金足官）及其操作人员必须自觉遵守甲方（即大经建设公司）及其上级的各项规章制度；必须服从甲方管理人�指挥、调配、检查、督促，各工种之间密切配合”。该案另一案外人李金胜以包清工的形式组织实际施工人对金足官承包的模板工程进行具体施工。2013年10月，李承银经人介绍前往伟星玲珑湾工地从事木工工作，但未签订劳动合同。施工期间李承银听从李金胜安排，工资由李金胜从金足官处领取后向李承银发放。2013年11月3日李承银在施工过程中意外受伤，受伤后案外人金足官向李承银支付部分医疗等费用。治疗期间李承银向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动争议仲裁申请，2014年7月11日芜湖市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足向李承银出具不予受理通知书。案外人金足官、李金胜不具有相关建设工程施工资质和用工主体资格。李承银诉至原审法院，要求确认李承银与大经建设公司存在事实劳动关系。
原审法院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二�九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。大经建设公司作为伟星玲珑湾工程承建单位，擅自将承建工程部分分包给无相关建设工程施工资质和用工主体资格的案外人金足官，分包行为违反法律规定，系违法分包。李承银2013年10月被招用，并在李金胜安排下进行具体施工，2013年11月3日李承银在施工时受伤。参照《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包，分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，而案外人金足官、李金胜均无相关建筑工程施工资质和用工主体资格，故应由�备用工主体资格的承包单位即大经建设公司承担工伤保险责任。再者，案外人金足官与大经建设公司签订的协议明确约定，金足官及其操作人员必须自觉遵守大经建设公司及其上级各项规章制度，必须服从大经建设公司管理人员的指挥、调配、检查等，虽然李承银未与大经建设公司签订劳动合同，但李承银施工时实际亦受大经建设公司管理及约束，双方系管理与被管理关系。据此，李承银请求确认与大经建设公司存在事实劳动关系，于法有据，原审法院予以支持。大经建设公司关于双方不存在事实劳动关系的抗辩意见，无法律和事实依据，依法不予采纳。综上，为保护劳动者合法权益，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，参照《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题意见》第七条�定，判决：确认李承银与大经建设公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由大经建设公司负担。
大经建设公司上诉称：一、一审法院判决大经建设公司与李承银之间存在管理与被管理的关系与事实不符。李承银系包工头李金胜雇请的木工，日常工作任务由李金胜安排，生活费（工资）也是从李金胜处领取。大经建设公司与金足官签订的《内部清工分包协议》所载明的各项规章制度属于建筑施工现场管理制度规范及相关规定，并不涉及人事劳动管理制度。二、一审法院判决没有考虑现阶段我国建筑施工行业的实际情况，错误参照人社部的相关规定，适用法律不当。《人社部关于执行工伤保险条例若干问题意见》第七条规定的是工伤保险责任承担原则，并非确认劳动关系。且根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发�给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判大经建设公司与李承银之间不存在事实劳动关系。
李承银辩称：一、一审法院判决认定清楚，适用法律正确，应予以维持。大经建设公司将承建的伟星玲珑湾工程分包给无任何资质的金足官，属于违法分包。根据《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，承担工伤保险责任的前提是存在劳动关系，就相当于违法分包单位与劳动者之间存在事实劳动关系。大经建设公司提交的《内部清工分包协议》第七条可以看出，大经建设公司与李承银之间亦存在管理与�管理的关系，符合相关司法解释规定的事实劳动关系成立条件。二、《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条不适用于本案。该《会议纪要》第59条明确的主体是建设单位、发包人不与实际施工人之间存在事实劳动关系。本案中，建设单位、发包人是芜湖伟星房地产开发有限公司，大经建设公司是承包人，不应该适用该《会议纪要》。
本案当事人在二审均未提交新的证据。
本案二审认定的事实同一审。
本院认为：劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。大经建设公司系伟星玲珑湾工程承建单位，2013年9月2日大经建设公司将伟星玲珑湾工程10#、16#模板分项工程分包给金足官，李金胜以包清工的形式组织施工人对金足官承包的模板工程进行施工。李承银经人介绍到该工地从事木工工作，工资由李金胜从金足官处领取后按日发放，不是由大经建设公司按月发放，工作过程亦未受大经建设公司直接管理，此显然不具有劳动关系的特征，一审法院认定李承银与大经建设公司存在事实劳动关系错误，本院予以纠正，双方之间不存在事实劳动关系。综上，大经建设公司的上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2014）芜经开民一初字第00391号民事判决；
二、确认浙江大经建设集团股份有限公司与李承银之间不存在事实劳动关系。
一审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人李承银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 后 伟
二〇一五年六月�一日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。