北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11658号
上诉人（原审被告）：张新华，女，1965年11月14日出生。
委托诉讼代理人范玉翠，北京市国凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建华，男，1967年12月7日出生。
委托诉讼代理人张洪才（张建华之父），1944年9月3日出生。
被上诉人（原审被告）：张洪才，男，1944年9月3日出生。
被上诉人（原审被告）：薛书敏，女，1939年3月16日出生。
委托诉讼代理人张洪才（薛书敏之夫），1944年9月3日出生。
上诉人张新华因与被上诉人张建华、张洪才、薛书敏第三人撤销之诉纠纷（赠与合同纠纷）一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第15811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新华及其委托诉讼代理人范玉翠，被上诉人张洪才兼被上诉人张建华、被上诉人薛书敏委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新华上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张建华的诉讼请求；2.诉讼费由张建华、张洪才、薛书敏承担。事实和理由：一、一审程序严重违法，适用法律错误。1.张建华的一审诉讼请求是撤销发生法律效力的调解书，按照民事诉讼法的规定，应通过再审程序，而不是一审程序。2.张建华提交的《赠与协议》未经法庭质证，且张建华提交的四个证人也未经过张新华当面询问，发表质证意见，是严重的程序违法。二、一审法院未查明本案的基本事实。一审法院撤销的依据是张建华与张洪才、薛书敏于2005年签订的《赠与协议》，但张新华对此份协议的真实性与合法性均不予认可。该协议中薛书敏的签字不是其本人所写，要求对该协议进行时间和笔迹的鉴定，且在之前张新华与张洪才、薛书敏存在多个房屋所有权的诉讼，张建华均知情，张新华在赠与的房屋中居住多年并装修，张建华未提出过异议，故2005年张建华与薛书敏、张洪才之间的《赠与协议》不符合生活逻辑和常理。
张建华、张洪才、薛书敏共同辩称，同意一审判决请求驳回上诉，维持原判。撤销（2015）通民初字第10343号民事调解书是正确的，该案开庭前，为了配合法庭调解，张新华给我打了100万欠条，后张新华把欠条偷走，该调解违背了张洪才、薛书敏的自愿原则，张建华也没参加调解。
张建华向一审法院起诉请求：请求撤销2015年6月12日通州法院作出（2015）通民初字第10343号民事调解书，诉讼费由张新华、张洪才、薛书敏承担。
一审法院认定事实：张建华、张新华系张洪才、薛书敏夫妇之子女。薛书敏系薛庆贵（1993年去世）与吴永莲（1992年去世）之女。薛庆贵生前在通州区潞城镇东小营村建有北房六间（即现北京市通州区潞城镇东小营村×号院）。薛庆贵去世后，1993年7月8日，经原通县公证处公证，包括薛书敏在内的其他子女均声明放弃继承权，该房产由薛庆贵之子薛勇继承。同日，通县公证处出具的（93）通证民字第423号《公证书》证明：薛祯、薛淑敏、薛淑荣、薛淑清就对患有神经病的弟兄薛勇的扶养问题，自愿达成《扶养协议》，其中约定：一、经协议人的反复商定，薛勇由薛淑敏负责扶养。生活上给予照顾，吃、穿、病。薛勇与其共同生活期间要保证薛勇的生活水平，不得低于薛淑敏一家的平均生活水平。八、薛勇的后事由薛淑敏负责料理，并承担费用。薛勇死亡以后，其房产由薛淑敏继承，作为扶养薛勇的补偿。协议还约定了其他内容。协议签订后，薛勇与张洪才夫妇共同生活，直至1999年11月22日去世。薛勇生前未娶妻生子。
2001年，张洪才夫妇将涉案房产以4.4万元的价格卖给非本村居民李凤贤。2003年，二原告起诉李凤贤要求解除买卖协议，经本院调解，双方达成协议：一、解除张洪才、薛书敏与李凤贤签订的房屋买卖协议；二、张洪才、薛书敏给付李凤贤购房款及经济损失共6.5万元；三、李凤贤将涉案房屋交付给张洪才、薛书敏。2004年，二原告在该院落内又建有东、西厢房各七间。
2007年12月28日，薛书敏作为“赠予人”在一份打印的《赠予协议》上签名并摁有手印，该协议内容为：我是薛淑敏，女，70岁，原籍通州区潞城镇小营村，25岁时与本村村民张洪才结婚，婚后娘家的父母、长兄先后去世，两个妹妹都出嫁走了，（京郊农民）只剩下我和小弟薛勇（精神病）一人小弟不能自理吃喝穿一直到死所有事情的办理都是由我负责。我娘家原有北房六间，原薛勇在时我们姐妹三人商量以后谁管薛勇这房归谁。现在因为年久失修已成危房故我准备翻建、我自己有两个儿子，一个女儿，两个儿子都给买了楼房，农村这里每人都给盖了一处住房，只有女儿现已离婚没有住房，我决定把这六小间及院落翻建后赠予我女儿张新华，以后一切权利归张新华所有。因为我的身体多病口说无凭，立字为证。
2011年12月，张洪才夫妇诉至法院，要求撤销上述《赠与协议》，本院于2012年3月2日出具（2012）通民初字第1876号民事判决书，判决确认原告薛书敏与被告张新华于2007年12月28日签订的《赠予协议》无效。现该判决已发生法律效力。该判决生效后，张新华一直占用北京市通州区潞城镇东小营村×号院，拒不腾退。2012年5月，张洪才、薛书敏将张新华诉至法院，要求张新华腾退涉诉院落，经法院2012年7月出具（2012）通民初字第08990号民事判决书，该判决认定涉案房产系张洪才、薛书敏的夫妻共同财产，最终判决：张新华从北京市通州区潞城镇东小营村×号院落和房屋搬走，并将院落和房屋腾退，于该判决生效之日起七日内执行清。
2015年5月，张新华又将张洪才夫妇诉至法院，诉称双方于2012年10月签订了一份《赠与协议》，主要内容为张洪才夫妇将涉诉院落北房西侧三间以及西厢房七间房屋赠与自己，故要求确认该赠与协议有效，张洪才夫妇履行该赠与协议约定的义务。2015年6月，法院作出（2015）通民初字第10343号民事调解书，内容为：位于北京市通州区潞城镇东小营村×号院内北房六间中西数第一间、第二间房屋归原告张新华所有，西厢房七间中北数第一间至第六间房屋归原告张新华所有。
张建华称2005年6月张洪才夫妇将涉诉院落北房六间的西数第一至第三间及西厢房七间赠与张建华所有，因此上述调解书侵犯了其合法权益，应予以撤销。为此，张建华提交了赠予协议一份，内容为：我情愿将东小营村×号院落正房六间东西厢房七间分别赠给我儿子张建华、张忠华，因为这个房产是继承我爹妈的遗产九三年七月八日经过通县公证处423号公证。2004年8月10日又出资自建东西厢房各七间，其赠予方案是东厢房七间正房东数一至三间给张忠华，西厢房七间正房西数一至三间给张建华，外边厕所及院落归张忠华、张建华共用，事后涉及拆迁等事宜均归我两个儿子所有，特立字为证，本赠予是赠予人的真实意思表示。该协议有赠予人张洪才、薛书敏的签字，受赠人张建华、张忠华的签字，中证人李×、张×、申×1、申×2的签字。落款时间为2005年6月5日。张洪才夫妇对该赠予协议予以认可，法庭向相关中证人进行了核实，中证人表示该协议内容真实。另有东小营村委会出具的证明一份，主要内容为2005年6月张洪才夫妇将东小营村×号院内正房六间中西侧三间及西厢房七间赠予张建华。张建华还提交了（2015）通民初字第10343号民事案件的调解笔录，张建华并未参与该案件。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据本院查明的事实，2005年6月5日张洪才夫妇将东小营村×号院内正房六间中西侧三间及西厢房七间赠予张建华，张建华因此而对上述房屋享有相关的合法权益；2015年5月，张新华与张洪才夫妇在没有张建华参与的情况下达成调解协议，将涉案房屋分配给张新华所有，侵犯了案外人张建华的相关合法权益，因此（2015）通民初字第10343号民事调解书应予撤销。关于张新华称达成上述调解协议系经过张建华同意的说法，张新华并未提交证据予以证实，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：撤销（2015）通民初字第10343号民事调解书。
二审中，张新华向本院提交以下新的证据：1.凤凰新闻、搜狐新闻、微博网页；2.东小营村×号院平面图手绘图；3.2011年12月6日遗嘱；4.录音证据；5.（2015）通民初字第10343号调解书中的证据；6.（2012）通民初字第01876号案件中出示的赠与协议；7.（2012）通民初字第01876号案件开庭笔录；8.（2011）通民初字第07287号判决书；9.（2010）通民初字第14277号判决书；10.（2010）通民初字第14277号案件开庭笔录；11.鉴定申请。张建华、张洪才、薛书敏对上述证据均不予认可。
关于当事人在二审期间向本院提交的新的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，张新华提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但张新华未予提供，且该证据不能证明张新华所主张的事实成立，故该证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据法律规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，张建华以2005年6月5日其与张洪才、薛书敏签订《赠与协议》为由，主张（2015）通民初字第10343号民事调解书侵害其合法权益，请求撤销，根据上述法律规定，张建华作为第三人有权提起第三人撤销之诉。根据在案证据显示，张建华在一审中将该《赠与协议》作为证据予以提交，且张新华对该证据及证人证言进行了质证并发表质证意见，故张新华主张的适用法律错误及关键证据未经质证属程序违法的上诉理由，本院不予支持。就张新华主张的对《赠与协议》进行鉴定这一问题，首先，张洪才、薛书敏、张建华对该协议的真实性均予以认可；其次，该赠与协议在一审中已向双方出示并质证，张新华未对此提出鉴定申请，现其在二审对该协议申请鉴定，本院不予准许。
在张洪才、薛书敏与张新华的多次诉讼中，张建华均未被列为当事人且未参与诉讼，属于不能归责于其本人的事由未参加诉讼。且在张新华未提供相反证据证明张建华与张洪才、薛书敏之间的2005年《赠与协议》不真实的情况下，2005年《赠与协议》与（2015）通民初第10343号民事调解书内容存在冲突，张建华以其合法权益受到侵害为由主张撤销上述调解书于法有据，故（2015）通民初第10343号民事调解书存在错误，本院予以撤销。张新华的上诉主张《赠与协议》不符合生活逻辑和常理，依据不足，本院不予支持。
综上所述，张新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由张新华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员 赵 卉
二〇一六年十一月三日
书 记 员 冯雅琼
书 记 员 邸 硕