上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第7613号
原告考金昌。
委托代理人刘俭，上海伟创律师事务所律师。
被告中宇创业联合控股有限公司。
法定代表人高立存。
委托代理人孙井林。
原告考金昌与被告中宇创业联合控股有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年5月8日立案受理。先适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告考金昌及其委托代理人刘俭，被告中宇创业联合控股有限公司的委托代理人孙井林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告考金昌诉称，其于2012年10月在前程无忧网站上看到中宇置业集团有限公司招聘财务总监，该岗位月薪范围为人民币（币种下同）30，000元至49，999元。原告遂应聘，经过三轮面试，被告法定代表人认为原告工作能力很强，遂聘请原告担任被告处董事会秘书，享受副总裁待遇。双方商定原告年薪不低于300，000元，津贴（住房补贴、交通补贴等）按公司规定。其按照被告要求于2012年11月1日入职被告处工作，被告于2012年11月5日发布关于其职务聘任的通知。同年11月底，被告向其提供劳动合同和薪资补充协议，要求其签名，其查看后发现其中注明的9，000元月薪和“在试用期间离职，不计年薪”系变更了双方当初约定，遂向被告处综合管理中心总监指出，被告将年薪排除在试用期之外，并且月薪9，000元仅为年薪折算月工资的36%，明显不合理，遂暂时未签名，要求被告更正劳动合同及补充协议，但被告未予答复，按自己的想法通过银行转账方式支付了原告2012年11月、12月的工资。2013年1月18日，被告以书面通知的方式解除了与原告的劳动关系。当日，原告与李明办理了离职移交手续。原告在被告处工作至2013年1月18日。同年2月4日，原告与李明再次电话沟通时，李明在电话中确认招聘时双方约定原告的年薪不低于300，000元。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、被告支付原告2012年11月1日至2012年12月31日期间的工资差额32，000元；2、被告支付原告2013年1月1日至2013年1月18日期间的工资17，701.15元；3、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金27，500元；4、被告支付原告2012年11月1日至2013年1月18日期间的平时延时及休息日加班工资合计13，402.30元；5、被告支付原告2012年12月1日至2013年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额50，258.62元；6、被告支付原告2012年11月1日至2013年1月18日期间应休未休年休假工资11，379.31元。
被告中宇创业联合控股有限公司辩称，双方间并未约定过原告的年薪为300，000元。在试用期内，原告对被告的工资发放标准并未提出过反对意见。2012年11月7日，原告即已知晓其试用期内的薪资发放标准。原告的入职时间为2012年11月5日。原告入职当初，被告即多次通知其签订劳动合同，但原告却以其水平高、能力强、无须试用期等无理要求为搪塞，导致劳动合同最终未签订。原告试用期间不服从领导安排，经常迟到、早退，工作成绩一般，故被告与其协商解除劳动关系。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告曾系被告员工。2012年11月1日，被告向原告出具入职通知书，主要内容为原告已被被告聘用，担任被告处董事会秘书（董事享受副总裁待遇）一职，入职时间为当日。同年11月5日，被告向其下属各管理中心及下属各公司发布关于原告职务聘任的通知，载明被告经研究决定，聘任原告担任其处董事会秘书职务，同时免去李明董事会秘书一职。原告在被告处实际工作至2013年1月18日，当日双方办理了离职交接。
2013年2月21日，原告以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2013年4月2日作出闵劳人仲（2013）办字第959号仲裁裁决，裁决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金11，520元、2013年1月1日至同年1月18日期间的工资7，402.30元、2012年度应休未休年休假折算工资2，114.94元，对原告的其余仲裁请求，未予支持。原告不服上述裁决，遂诉至本院。
另查明，原告在职期间，被告以银行转账形式支付原告工资，被告支付原告工资至2012年12月。原告2012年11月、12月工资单显示原告每月应发工资由基本工资3，500元、岗位工资2，400元、绩效工资3，100元、住房补贴2，000元、交通补贴500元及午餐补贴组成。上述工资单中未显示原告有缺勤扣款。
还查明，被告处实行一周做五休二、下一周做六休一的工作制度，正常工作时间为8：30至17：00，期间就餐及休息合计一个半小时。
就原告工资一节，原告于庭审中陈述，被告下属企业中宇置业集团有限公司在网上发布招聘财务总监的招聘信息，招聘信息载明该岗位的薪水范围为“30，000至49，999”元。第三轮面试时，被告法定代表人亲自参加，对其能力十分欣赏，决定聘请其担任董事会秘书，并承诺其年薪不低于300，000元，原告要求年薪按月平均发放，被告法定代表人并未提出异议。除年薪外，被告另按月发放住房补贴、交通补贴等福利津贴。为此，原告提供了其与被告员工李明在2013年2月4日的电话谈话录音及录音文字资料整理件、招聘网页打印件以印证。在2013年2月4日的电话谈话录音中，李明称“试用期就是那个不结年薪，就跟我当初拿给你那个协议那样”。原告询问李明道“也就是说，你也知道我的年薪是300，000元，折合月工资是应该25，000元一个月，对不对啊？”李明答复“对的，对的。其实等于我拿给你签的那个单子也是啊，就是等于是说那个年薪300，000元。那个……，就是试用期之内呢，如果过不了，就是按照那个副总，反正发放就是按照副总裁级别发放嘛。试用期一过，就是从试用期开始，如果过了试用期嘛，过了试用期补发……就是等于你在试用期期间喃，如果要是没过喃，就是等于没有补差这一说了，就是等于是，那个如果要是过了，过了哪喃，过了试用期喃，那么就是等于有补差这一说啊”。原告又询问李明“也就是说，你给我定的年薪是300，000元，你当初把协议拿给我的时候，把合同拿过来，我当初就跟你指出来这个不合理，试用期里面也没有打折打这么狠的嘛，你只给我打了多少啊？只有36折啊！百分之三十六啊！所以我当初跟你说，这个补充协议这一条不合理，是不是请你们把它改掉以后我们马上就签协议，我当初不是这么讲的吗？是不是啊？我请你到我办公室来，我们不是谈的嘛，你记得吧？”。李明答复“你提了几点呐……不是还有这么几点等于是与制度相悖的呐，然后你是要求300，000元是按照月均发放的……再有一个，真的不是针对你一个人，要是真是针对你一个人，完全不一样，而且制度就是副总裁那个级别的，你等于要求分成12个，从来都没有分成12个的，自打那制度建立起来……”。原告又称“……在试用期里面，我们也没闲着……”。对电话谈话录音，被告表示，李明称当时其正赶往湖南，故未集中注意力听原告电话中所讲的内容。即使此证据具有证据效力，从录音内容看，被告处任何人入职均有试用期，试用期内的工资标准与试用期满后的工资标准是不一样的。对于招聘网页打印件的真实性，被告并示并不清楚，且与本案无关联性。
就劳动合同签订一节，原告于庭审中陈述，被告于2012年11月底或同年12月初通知其签订劳动合同，与劳动合同一起交由其签订的另有薪资补充协议。因劳动合同未载明其年薪300，000元，内容与双方约定不符，故其拒绝签订。薪资补充协议则因被告擅自添加了试用期，且有关试用期不计年薪的约定不合法亦不合理，故其亦拒绝签订。为此，原告提供了劳动合同复印件及薪资补充协议复印件，上述复印件均无原告签名，亦未加盖被告公章。原告称其当时因对劳动合同及薪资补充协议均持有异议，遂将上述材料的原件均返还给了被告要求更改，故其手中只持有复印件，以便日后对比被告修改后的条款。其中劳动合同载明合同期限为2012年11月1日起至2015年月10月31日止，试用期为2012年11月1日起至2013年1月31日止，试用期的终止时间以在时限内办理完转正审批手续的时间为准。就工作时间，劳动合同载明为原告所在岗位实行5天的工时制，平均每周工作40小时，每天工作8小时，原告加班须征得被告确认同意，否则不视为加班。就劳动报酬，劳动合同载明为试用期内工资9，000元／月（其中基本工资3，500元、岗位工资2，400元、绩效工资3，100元），未载明转正后的具体工资。薪资补充协议则主要载明以下内容：1、双方一致确认原告在合同履行期间的工资实行年薪制，其总额为300，000元／年（含税），月工资合计9，000元（含税），住房补贴2，000元／月，交通补贴500元／月，通讯补贴400元／月（实报实销），其余部分作为年终绩效考核薪酬，以上已包括原告的月基本工资、岗位工资和绩效工资等；2、上述确定的工资标准自2012年11月1日起开始执行，并由被告按9，000元／月的缴费基数在扣除原告个人所得税、保险等费用后，于次月10日前发放至原告，绩效奖金根据年底绩效考核结果计发，原告工资按照被告的工资分配制度及相关制度进行调整；3、双方一致同意原告在试用期间离职，薪酬结算按劳动合同规定的月薪计算，不计年薪；4、原告在被告处工作期间，年薪不低于300，000元，具体金额由被告根据经营情况确定。对于原告提供的劳动合同，被告表示其于2012年11月7日即通知原告签订劳动合同，因被告认为空白劳动合同无保管必要，故其现并不清楚当初通知原告签订的劳动合同是否为原告现提供的此份劳动合同，并认为即使被告当时要求原告签订的确为原告现提供的劳动合同，亦不违反法律规定。对薪资补充协议的真实性、合法性及关联性，被告均持有异议。
被告于庭审中陈述，其于2012年11月7日向原告出具了员工（拟）录用确认书，原告清楚其试用期内的工资标准，并认可被告按此标准发放其工资。为此，被告提供了员工（拟）录用确认书以印证，被录用人签字确认栏无原告签名。该确认书载明原告的入职时间为2012年11月1日。该确认书显示薪资待遇栏分为月薪制、年薪制，其中年薪包括基本年薪、绩效年薪，并显示确认书曾载明原告具体年薪数额，但被人为涂抹掉。确认书月薪资支付标准载明原告享受副总裁待遇，工资合计9，000元，津贴合计2，900元。确认书审批意见栏显示李明注明同意试用。对上述证据的真实性，原告不持异议，并称此确认书系被告在2012年11月底随劳动合同一起交予其的，因其对月薪资支付标准提出异议，被告遂另给了其薪资补充协议。
就解除劳动关系一节，原告于庭审中陈述，被告于2013年1月18日向其出具通知书，解除了双方间的劳动关系，其实际工作至当日。为此，原告提供了通知书一份以印证。该通知书内载“您自2012年11月1日，至今在我公司担任董事会秘书（副总裁待遇）职务，由于组织结构调整，经沟通，自2013年1月18日起解除劳动关系。您在职期间所表现出的才智和工作业绩得到普遍认同……”。该通知书落款加盖有被告公章。对上述通知书，被告表示通知书中的公章确为其处公章，系时任被告处综合管理中心总监的李明私下为原告出具的。当时，原告称其辞退一事须给家庭一个交代，也为了今后找工作，故原告找到李明，要求李明根据原告口述及要求出具通知书，该通知书的公章加盖流程并非按照被告处常规的申请流程进行，通知书的内容亦非被告的真实意思表示。为此，被告提供了其向李明所作的调查笔录以印证。调查笔录中，李明谈到其于2013年2月4日开车途中接到了原告的电话，因当时路上车很多，故其根本无法专心听讲话的内容，好象一直是原告一再询问其年薪，其即告知原告试用期是9，000元的月薪，试用合格了才会补发年薪的差额。对于调查笔录的真实性，原告不予认可。
被告于庭审中陈述，原告工作期间，经常迟到、早退甚至旷工，试用期内的工作表现不符合董事会秘书的任职要求，被告依据其处的员工手册之规定，与原告解除劳动关系，有依据。为此，被告提供了考勤记录、考勤统计表、出差申请单及员工手册以印证。其中，考勤记录显示原告的最早出勤时间为2012年11月5日，最后一天的出勤时间为2013年1月18日。员工手册载明被告处规定电子指纹考勤输入为考勤的首要依据。因工作必须加班的，本人应在加班次日内填写加班证明单，经证明人、部门负责人及公司分管领导签字确认，并交综合管理部门备案。加班必须按时考勤，做到有据可查。员工无故缺勤2小时以上即视为旷工。旷工时间的最小单位为0.5个工作日，2小时以上不足0.5个工作的以0.5个工作日计算，3小时以上不足1个工作日的以1个工作日计算。员工旷工期间的工资不予发放。一个月内累计旷工超过3个工作日或一年内累计旷工超过七个工作日，公司有权无条件解除劳动合同，终止聘用。出差申请单显示原告于2012年11月28日、12月5日、25日、28日及2013年1月6日有出差。对考勤记录的真实性，原告表示其并不清楚，被告对其不进行考勤，并称被告提供的考勤记录，可以证明其在职期间存在加班。对考勤统计表，原告认为系被告单方制作，故不认可。对出差申请单的真实性，原告不持异议，但认为被告处还有其它出差申请单未提供。对员工手册，原告表示其并未收到过。
就入职被告处之前的工作经历，原告于庭审中陈述，其在其他公司工作至2011年11月。之后其系自由职业者，以财务顾问的方式为多家公司提供服务。原告于庭审中还陈述，其应聘时，工作能力就得到了被告认可，双方间并不存在试用期的约定。在其领取首月工资时，就工资数额即向李明提出异议，李明称春节前会补发，考虑到当时确已临近春节，且工作也较繁重，故未再计较。
以上事实，由仲裁裁决书、入职通知书、员工（拟）录用确认书、工资单等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就原告主张被告支付其2012年11月1日至2012年12月31日期间的工资差额32，000元之诉请，双方存在以下三点争议：1、原告的入职时间；2、双方是否约定原告存在试用期；3、双方是否约定过原告年薪300，000元。首先，就原告的入职时间，本院认为，被告出具的入职通知书及员工（拟）录用确认书均载明原告的入职时间为2012年11月1日，且原告2012年11月的工资单中亦未显示有缺勤扣款，故本院采信原告有关其入职时间为2012年11月1日之陈述。就双方间是否有试用期及年薪300，000元之约定，本院认为，原告手中持有的劳动合同复印件显示试用期为2012年11月1日至2013年1月31日止。根据原告提供的其与李明的谈话录音可以反映出双方确实存在300，000元的年薪之约定，原告亦是知晓其在职期间属于试用期，试用期内的工资低于试用期满后的工资。被告对于新进员工约定试用期也符合常理。根据规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资。被告所发放的原告2012年11月、12月工资有违上述规定，本院对原告上述期间工资差额主张之合理部分予以支持。同理，就原告主张被告支付其2013年1月1日至2013年1月18日期间的工资17，701.15元之诉请，本院对原告此项主张之合理部分予以支持。
就原告主张被告支付其违法解除劳动关系的赔偿金27，500元之诉请，被告陈述，原告工作期间，经常迟到、早退甚至旷工，试用期内的工作表现不符合董事会秘书的任职要求，其系依据员工手册之规定，与原告解除劳动关系。然被告并未提供证据证明其系以上述解除理由与原告解除了劳动关系。原告提供的通知书加盖有被告公章，被告并未提供充分有效之证据以反驳，故本院对原告提供的通知书予以采信。根据通知书的内容，被告的解除行为确属不当，被告应支付原告解除劳动关系的赔偿金。根据规定，劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，原告的工资高于2012年度上海市职工月平均工资三倍，故本院以2012年度上海市职工月平均工资三倍作为赔偿金的计算基数，对原告主张之合理部分予以支持。
就原告主张被告支付其2012年11月1日至2013年1月18日期间的平时延时及休息日加班工资合计13，402.30元之诉请，本院认为，首先，原告自述，被告不对其进行考勤，对其主张的加班工资一节，原告并未提供充分有效之证据以印证。其次，按原告自述其于2012年11月底已收到被告的劳动合同，劳动合同载明原告加班须征得被告确认同意，对此条款原告并未向被告提出异议，原告清楚被告处有关加班之规定。再则，根据被告提供的考勤记录、出差申请单，结合被告处相关工作时间的规定及加班须征得被告确认同意之规定，剔除休息、就餐时间，本院认为，原告在职期间并不存在加班。原告此项主张，缺乏依据，本院实难支持。
就原告主张被告支付其2012年12月1日至2013年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额50，258.62元之诉请，原告自述，其已于2012年11月底收到了被告提供的劳动合同，故原告此项诉请，显然缺乏依据，本院实难支持。
就原告主张被告支付其2012年11月1日至2013年1月18日期间应休未休年休假工资11，379.31元之诉请，本院认为，根据规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，原告自述其2011年12月至2012年10月期间系自由职业者身份。故根据上述规定，原告在被告处尚无法享受年休假。现被告在收到仲裁裁决后未在法律规定期限内起诉，可视为其同意按仲裁裁决履行，故本院对原告此项主张之合理部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告中宇创业联合控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告考金昌工资差额19，105.26元；
二、被告中宇创业联合控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告考金昌工资12，814.62元；
三、被告中宇创业联合控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告考金昌违法解除劳动关系的赔偿金14，076元；
四、被告中宇创业联合控股有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告考金昌未休年休假折算工资2，114.94元；
五、驳回原告考金昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告考金昌、被告中宇创业联合控股有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 平
审 判 员 陆莉萍
人民陪审员 沈静兴
二〇一三年十一月七日
书 记 员 殷瑞婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
……
第三十条用人劳动应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。