云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终688号
上诉人（原审原告）：吴英才,男,汉族,1967年10月5日生,住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：杨海燕，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘明星，广东广深律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南恒誉房地产开发有限公司。住所地:云南省昆明市西山区南亚风情第壹城南亚星河苑**幢*****室。
法定代表人:占斌佳,该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：云南中恒泰投资有限公司。住所地:云南省昆明市世纪城金源国际商务中心*幢***号。
法定代表人:黄树馨,该公司执行董事。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴皞，云南恒业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈鸣飞，上海瑾之润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：杨稳昆,男,汉族,1970年7月10日生,住云南省曲靖市富源县。
委托诉讼代理人：李文菲，广东诚公律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告：何燕,女,汉族,1974年12月24日生,住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：杨稳昆，男,汉族,1970年7月10日生,系何燕之夫。代理权限：一般授权代理。
原审被告：昆明恒誉基础工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区广福路世纪城金源国际商务中心*栋**楼*户。
法定代表人：杨稳昆。
上诉人吴英才因与被上诉人云南恒誉房地产开发有限公司（以下简称恒誉地产公司）、云南中恒泰投资有限公司（以下简称中恒泰公司），原审被告杨稳昆、何燕、昆明恒誉基础工程有限公司（以下简称恒誉基础公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初193号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴英才的委托诉讼代理人杨海燕、刘明星，被上诉人恒誉地产公司、中恒泰公司的共同委托诉讼代理人吴皞、陈鸣飞，原审被告杨稳昆及其委托诉讼代理人李文菲、原审被告何燕的委托诉讼代理人杨稳昆，原审被告恒誉基础公司的法定代表人杨稳昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴英才上诉请求：撤销原判，改判支持吴英才全部诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、本案借款虽以杨稳昆个人名义所借，但其在借款之前为恒誉地产公司的法定代表人，借款时为该公司的执行董事，根据《战略投资协议》约定：杨稳昆接受中恒泰公司的委托负责管理和组织恒誉地产公司原团队推进本项目的各项工作，同意杨稳昆以合法合规的形式运作筹集资金。基于此，杨稳昆作为此项目的实际负责人，其有权对外筹集资金。一审中吴英才提交了证据证明杨稳昆将该借款用于此项目，作为用款人和受益人的恒誉地产公司理应承担还款责任。退一步讲，当时杨稳昆作为恒誉地产公司的执行董事和项目的实际负责人，其也有权对外筹集资金，杨稳昆为恒誉地产公司的项目建设向吴英才借款的行为也可认定为职务行为，据此，恒誉地产公司理应承担还款责任。2、吴英才在一审中已经提交证据证明了195万元转入恒誉地产公司、290万元代恒誉地产公司退税务局团购诚意金及赔偿款，且恒誉地产公司也认可了此事实，但一审法院却未认定，存在认定事实错误。3、在一审中从恒誉地产公司提供的证据显示，2010年10月11日，中恒泰公司将增资的注册资金2.5亿元通过第三方汇入恒誉地产公司账户，但2010年10月12日又将2.5亿元转至深圳市恒盛达投资有限公司。恒誉地产公司称是将2.5亿元出借给深圳市恒盛达投资有限公司，但恒誉地产公司并未提供证据证明是其借款。因此，中恒泰公司明显存在抽逃资金的行为。即便若2016年4月19日将2.5亿元又汇入恒誉地产公司可视为是还回注册资金，但中恒泰公司仍应在抽逃资金2.5亿元所产生的利息范围内对恒誉地产公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
恒誉地产公司、中恒泰公司共同辩称，1、杨稳昆、何燕借款时，杨稳昆不是恒誉地产公司的法定代表人。虽然杨稳昆是恒誉地产公司的执行董事，但并不能像法定代表人一样对外代表公司。杨稳昆、何燕是以自己的名义借款，款项打入的是杨稳昆担任法定代表人的恒誉基础公司和杨稳昆个人账户，吴英才与杨稳昆之间的借款法律关系恒誉地产公司从不知晓，也未参与。杨稳昆借入的款项和本案中列明的支出款项不具有同一性。恒誉基础公司使用的款项不能视作为恒誉地产公司所用。2、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第二十三条第二款的规定，杨稳昆的行为也不构成表见代理或职务行为。吴英才的上诉应予驳回。
原审被告杨稳昆同意吴英才的上诉意见，同时补充意见为，杨稳昆原是恒誉地产公司的法定代表人，与中恒泰公司签订协议后，把恒誉地产公司的股权转给了中恒泰公司，但只是对支付股权转让款的一种让予担保的方式，股权转让之前，杨稳昆是恒誉地产公司的法定代表人，转让之后是执行董事，仍作为公司负责人负责公司的项目，其向吴英才借款就是用于恒誉地产公司的项目上，因此，恒誉地产公司和中恒泰公司应对本案债务承担共同还款责任。
原审被告何燕、恒誉基础公司同意杨稳昆的意见。
吴英才向一审法院起诉请求:1、判令杨稳昆、何燕、恒誉地产公司共同归还借款本金1000万元及利息,利息自2012年1月4日起至实际清偿之日止,按年利率24%计算;2、判令杨稳昆、何燕、恒誉地产公司承担本案律师费3万元;3、判令恒誉地产公司对杨稳昆、何燕、恒誉基础公司在本案中债务承担连带清偿责任;4、判令中恒泰公司在抽逃出资范围内对恒誉地产公司不能清偿的部分向吴英才承担补充赔偿责任;5、判令五被告共同承担本案诉讼费用、财产保全费用、财产保全担保费用。
一审法院认定事实：2011年5月4日，杨稳昆向吴英才出具借条,载明向吴英才借款1000万元,借款期限为2011年5月4日至2011年11月3日。借款利率为月息5%。2011年5月19日，何燕、恒誉基础公司在保证人处签章,载明承担连带保证责任。2011年5月4日,吴英才委托广东鸿基投资股份有限公司向恒誉基础账户转账1000万元。此后,杨稳昆、何燕向吴英才出具借据,约定对于2011年5月4日、2011年5月6日杨稳昆向吴英才所借的所有款项共计5000万元至2012年2月5日止按月息5%计算后差欠的利息500万元并入本金。本金以5500万计算,自2012年2月5日起以每月2.2%计算利息。借款期限自2012年2月5日起,未约定还款日期。该借据中包含了本案自陈福林处转的款项。该借据杨稳昆、何燕在借款人处签章。2012年2月5日,恒誉基础公司、杨稳昆、何燕向吴英才提供保证担保书,约定对上述借据中的本息5500万元及利息、罚息等提供连带责任保证,保证期限为债务履行期限届满次日起两年。上述借据及保证担保书中约定发生纠纷由深圳仲裁委员会仲裁。2016年1月26日吴英才与杨稳昆、何燕、恒誉基础公司签订补充协议,约定在借据及保证担保书中约定的仲裁条款因是单方表述,该条款不生效,各方确认发生争议由人民法院诉讼解决。一审法院另查明，恒誉地产公司在2010年6月4日前股东为杨稳昆、何燕、昆明恒誉投资有限公司,杨稳昆为公司法定代表人。2010年6月4日经工商部门批准恒誉地产公司股东变更为中恒泰公司,公司性质变更为法人独资有限责任公司。法定代表人变更为占斌佳。2010年6月4日,杨稳昆为恒誉地产公司聘请为公司执行董事,任期3年,期满可连任。2011年5月5日,杨稳昆账户向案外人郑景祥转账675万元,2011年5月6日,恒誉基础公司向案外人徐琼芬转账1000万元,2011年5月11日,杨稳昆向案外人彭少华转账870万元，2011年6月1日杨稳昆向张丽梅转账100万元,2011年6月10日,杨稳昆向案外人彭少华转账500万元,2011年6月10日,杨稳昆向案外人苏绍春转账1200万元,2011年6月13日,杨稳昆向恒誉地产公司转账195万元,2011年10月28日,杨稳昆向案外人李德亮转账290万元。一审庭审中,杨稳昆、何燕、恒誉基础公司认为上述款项的转出系2011年5月4日至2011年5月6日杨稳昆向吴英才的所有借款包含本案借款用于恒誉地产公司的房地产开发项目。2010年5月15日恒誉基础公司与恒誉地产公司签订桩基基础工程合同,约定合同范围内所用材料均由恒誉基础公司采购、供应、保管。吴英才在本案保全时支付了云南震坤融资担保有限公司保全担保费19817元。
一审法院归纳本案争议焦点为:本案借款关系是否成立?借款本息应为多少?各方应承担怎样的责任?
一审法院认为,一、关于本案中借款关系是否成立的问题。本案中借条、借据及转账凭证均证明杨稳昆、何燕与吴英才之间存在借款关系,杨稳昆、何燕应承担还款付息之责。二、关于本案中借款本金及利息问题。本案中银行回单及流水能够证明吴英才已向杨稳昆、何燕履行了1000万元的借款义务。故,对本案借款本金一审法院确认为人民币1000万元。对利息,因双方借款合同约定利率已高于法律保护利率上限,故,对借款利率一审法院调整为月息2%。利息计算期间为转款之日即2011年5月4日起至还清该款之日止。另,保全担保费系吴英才实现债权费用且在担保保证书中亦明确约定,故,对保全担保费一审法院予以支持。三、对各方的责任问题。首先,关于恒誉基础公司的责任问题。恒誉基础公司在保证担保合同中加盖公章确认对借据号为WG20120205的杨稳昆于2011年5月4日及2011年5月6日向吴英才的借款承担连带保证责任，保证期间为两年。因上述借据中未约定还款时间,故,本案中自吴英才起诉时开始计算保证期间,其保证期间未过。恒誉基础公司应对本案借款本息及保全担保费依法承担连带保证责任。其次,关于恒誉地产公司的责任问题。第一,本案中所有借款均是杨稳昆、何燕以其个人名义所借,而自2010年6月4日起,杨稳昆就不再担任恒誉地产公司法定代表人。本案借款发生于2011年，故,本案中杨稳昆以其个人名义借款的行为不适用《民间借贷规定》第二十三条第二款的规定。第二,本案中杨稳昆、何燕、恒誉基础公司主张本案所借款项均用于恒誉地产公司,在一审法庭进一步审查时,杨稳昆陈述向郑景祥、彭少华、苏绍春的转款均系归还之前恒誉地产公司所欠借款的本息。但在诉讼中并未能提供证据证明上述案外人与恒誉地产公司就本案所转出的款项间存在借贷关系。其陈述向徐琼芬、张丽梅的转出款项系为恒誉地产公司支付钢材款,但在诉讼中已查明对于建设工程地基部分的工程包括所用钢材系由恒誉基础公司包工包料。且其中徐琼芬的部分系由恒誉基础公司账户转出。故,其主张上述款项系代恒誉地产公司所付的主张依法不能成立。第三,杨稳昆主张其2011年6月13日向恒誉地产公司转账195万元,2011年10月28日向案外人李德亮转账的290万元系用本案借款给付。但上述两笔款项与本案借款给付时间间距较长且杨稳昆账户上资金流入流出较频繁,故,不能证明上述两笔款项与本案借款间存在直接联系。如上述两笔款项系杨稳昆代恒誉地产公司给付,杨稳昆可另案予以主张。综上,本案借款系以杨稳昆、何燕个人名义所借而杨稳昆借款时并非恒誉地产公司法定代表人且诉讼中亦不能证明本案所借款项系用于恒誉地产公司。故,对吴英才要求恒誉地产公司在本案中承担连带还款责任的主张一审法院不予支持。同理,对于吴英才要求恒誉地产公司股东中恒泰公司承担补充赔偿责任的主张一审法院亦不予支持。另,对吴英才主张的律师费,因在诉讼中并未提供证据予以证明,对吴英才该项诉讼请求一审法院不予支持。综上,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定,判决:一、由杨稳昆、何燕于判决生效之日起十五日内偿还吴英才借款本金人民币1000万元及利息(自2011年5月4日起至还清款项之日止,以本金1000万元为基数,按月息2%计算)、保全担保费人民币19817元;二、由恒誉基础公司对上述借款本息及保全担保费承担连带偿还责任。恒誉基础公司承担责任后,在其承担责任的范围内,有权向杨稳昆、何燕追偿;三、驳回吴英才对恒誉地产公司、中恒泰公司的诉讼请求;四、驳回吴英才本案其他诉讼请求。本案案件受理费人民币140700元、保全费人民币5000元由杨稳昆、何燕、恒誉基础公司承担。
经过二审审理，吴英才认为一审法院遗漏以下事实：1、2010年6月4日，杨稳昆、何燕、昆明恒誉投资有限公司、中恒泰公司签订《股权战略投资协议》；2、恒誉地产公司与案外人四川华海建设集团有限公司、云南光远建筑有限公司分别签订建设工程施工合同，两份施工合同的实际施工人为彭绍华；3、杨稳昆向李德亮转账290万元是代恒誉地产公司退还购房款诚意金及赔偿款。除以上异议外，吴英才对一审法院确认的本案法律事实无异议。
恒誉地产公司、中恒泰公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。
何燕、恒誉基础公司对一审法院确认的本案法律事实无异议。
本院认为，对各方当事人均无异议的一审法院确认的本案法律事实，有相应的证据予以证明，本院予以确认。对吴英才提出的异议，因《股权战略投资协议》和《建设工程施工合同》的签订并不影响本案的处理，而吴英才提交的证据并不能证明杨稳昆向李德亮转款是代恒誉地产公司还款，因此，对吴英才提出的异议本院不予确认。
二审中，吴英才提交了两份判决书：中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终95、98号民事判决书，欲证明：杨稳昆是恒誉地产公司的主要负责人，2010年6月4日至2012年4月30日期间，杨稳昆仍然担任恒誉地产公司的执行董事，杨稳昆所持恒誉地产公司股权的前后，均采用以个人名义借款实际用于恒誉地产公司项目开发建设的事实。
恒誉地产公司、中恒泰公司对两份民事判决书的真实性无异议，关联性不予认可。
何燕、恒誉基础公司对两份民事判决书无异议。
本院认为，两份民事判决书真实有效，对两份民事判决的真实性予以认可，至于吴英才的主张是否能成立，本院在下文中进行评述。
根据本案各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：恒誉地产公司是否应对本案债务承担共同还款责任？中恒泰公司是否应对本案债务承担补充还款责任？
本院认为，首先，本案中所涉及到的借条、借据、保证担保、补充协议以及转账凭证等书证中，所载明的借款人均为杨稳昆个人，而杨稳昆向案外人转款也均是以个人名义转款，从以上证据中并不能反映出杨稳昆借款是为恒誉地产公司的项目所使用；其次，本案借款发生于2011年5月4日，而杨稳昆于2010年6月4日就已不再担任恒誉地产公司的法定代表人，虽然其仍为恒誉地产公司的执行董事，但因其借款均以个人名义所借，在无其他证据相佐证的情况下，不能认定本案借款是杨稳昆代表恒誉地产公司的项目所借；第三，关于吴英才主张的本案借款实际为恒誉地产公司所使用的问题，本院认为，（1）杨稳昆向案外人郑景祥转款，但相应的转款凭证上并未注明是代恒誉地产公司还款，而恒誉地产公司对代其还款的事实也不予认可，据此，在卷证据并不足以证实该笔款项是杨稳昆为恒誉地产公司还款。（2）根据杨稳昆一审提交的2013年4月20日彭少华、杨稳昆、恒誉地产公司以及案外人签订的《关于解决彭少华先生债权和相关事宜的协议书》的内容，可确认杨稳昆欠彭少华的款项为杨稳昆个人的债务，与恒誉地产公司无关，而吴英才、杨稳昆陈述苏绍春是彭少华的工作人员，因此，杨稳昆向苏绍春的转款也应与恒誉地产公司无关。（3）根据2010年5月15日恒誉基础公司与恒誉地产公司签订的《桩基基础工程合同》的约定，双方的承包方式为包工包料，因此，恒誉地产公司并不需要直接向供应商支付货款，吴英才主张杨稳昆向徐琼芬、张丽梅转款是支付钢材款的主张不能成立，本院不予支持。（4）关于2011年6月13日杨稳昆向恒誉地产公司转款195万元，以及2011年10月28日杨稳昆向案外人李德亮转款290万元的问题，本院认为，因杨稳昆个人与恒誉地产公司之间，以及诸多案外人之间一直存在资金往来，且资金往来比较频繁，现有证据不能证实以上两笔款项与本案有关联。如以上两笔款项确系杨稳昆代恒誉地产公司支付，杨稳昆可另案主张。综上，本案现有证据不足以证明本案借款用于恒誉地产公司，吴英才上诉认为本案应适用《民间借贷规定》第二十三条第二款的规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。第四，因本案借款系杨稳昆个人债务，恒誉地产公司无需与杨稳昆承担共同还款责任，中恒泰公司也无需承担补充还款责任。
综上所述，吴英才的上诉理由均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费140700元，由吴英才负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宏
审判员 李建华
审判员 孙少波
二〇一七年九月五日
书记员 王怡青