湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04595号
上诉人（原审被告）杨新良。
委托代理人刘超洋，湖南君卓律师事务律师。
被上诉人（原审原告）谭芳容。
委托代理人邹健，湖南锐和律师事务所律师。
委托代理人佘勇，湖南锐和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南华坤建设工程有限公司，住所地：长沙县湘龙街道办事处湘龙路35号湖南机电职业技术学院老办公楼102室。
法定代表人彭秋明，董事长。
委托代理人李铁强，湖南星沙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周长军。
被上诉人（原审被告）杨自良。
被上诉人（原审被告）杨科，曾用名杨德。
上诉人杨新良因与被上诉人谭芳容、湖南华坤建设工程有限公司（以下简称华坤公司）、周长军、杨自良、杨科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第4600号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、当事人无争议的事实：1、2013年9月15日，包括杨科在内的9位业主共同与华坤公司签订某安置区A区3栋建设工程施工合同。该合同约定华坤公司承建长沙县某安置区A区3栋住宅楼；结构形式为全框架，以设计为准；承包方式为包工包料；屋顶屋平面做法参照2-5楼标准层或业主提供图纸施工；业主对房屋结构用途如有少许变更，在不返工或单项金额不超过1000元情况下，工程量增加业主不负责增加费用，华坤公司必须达成业主要求。如超过1000元变更费用，双方协商补上差价；华坤公司必须对施工现场采以有效的安全措施，确保安全施工和文明，维护施工现场安全，包括设置必要的通道警示标志、警示标牌、消防标示及保护措施，及时消除安全隐患，如有违反安全施工行为和造成的一切损失，由华坤公司承担一切后果；承包单价（含水电材料费用、安装费）793.8元／平方米。该合同由周长军签字，并加盖华坤公司行政公章。周长军向华坤公司缴纳工程咨询费10000元。
2、2013年9月28日，周长军与杨新良签订某安置区A3栋建设工程承包合同。该合同约定：周长军将某安置区A3栋住宅楼以包工不包料，包质量、工期、安全、施工用工具的承包方式发包给杨新良；施工面积按图计算，承包价为每平方米328元；施工过程中，一切大小安全事故和其他原因引起的事故，均由杨新良负全部责任，周长军不承担任何责任及经济损失。杨新良承接该工程后，组建该工程内墙粉刷、外墙粉刷、泥瓦工等班组。其中杨新良将内墙粉刷部分发包给杨自良，双方口头约定内墙粉刷按8.5元／平方米计算报酬。杨自良承接内墙粉刷项目后，即组织谭芳容在内的10余人进行内墙粉刷工作，杨自良与谭芳容口头约定内墙粉刷按5元／平方米计算工资。
3、杨科所建房屋两缝六层，位于某安置区A3栋从西至东第4户。该房屋设计图纸中第六层客厅位置本无墙面，周长军、杨新良根据合同约定在第六层客厅中间按该房屋2-5层客厅同一位置砌了一面墙。杨科为减少第六层客厅面积，增加房间面积，经与杨新良协商一致，双方达成将客厅已建墙面拆除，往客厅里侧1米多位置重新砌一面墙体，全部费用600元，由杨新良安排人员完成。杨新良接受该工作事项后，随即雇请一位民工拆除已建墙面，口头约定200元／天。2014年5月2日上午8时许，杨新良雇请的民工在拟拆除墙面的一面拆墙。此时，谭芳容在与杨科相邻的房屋从事内墙粉刷工作，因搬架板需要从拟拆除墙面的另一面经过，在谭芳容第二次返回快速经过该墙面时，墙面突然倒塌致谭芳容受伤。
4、谭芳容受伤后在解放军一六三医院住院治疗91天，出院医嘱加强营养。其伤情经鉴定构成八级伤残，后期康复治疗费5000元、内固定物取出医疗费20000元。谭芳容父亲谭某甲，1937年8月24日出生，母亲罗某甲，1944年11月2日出生。谭芳容的父母由包括谭芳容在内的5名子女赡养。
5、事发后，周长军共垫付医疗费52686.65元，杨新良垫付医疗费20000元，杨科垫付医疗费10000元。
二、当事人有争议的事实：1、残疾赔偿金应否按城镇标准计算。谭芳容认为符合按城镇标准计算，华坤公司等认为应按农村标准计算。原审法院认为，谭芳容提供常住人口登记卡、房屋租赁合同、房屋所有权证、出租人王仲民证明、长沙市雨花区侯家塘街道泉塘社区居委会居住证明，经审查，上述证据来源合法，且能够相互印证，共同形成完整的证据链，故均予以采信。根据上述证据，认定谭芳容系农业家庭户口，已连续在长沙市XX区XX社区居委会XX公司王某房屋租住一年以上，且从事粉刷工作的收入主要来源于城市，符合残疾赔偿金按城镇标准计算的法定条件，故其残疾赔偿金应当按城镇标准计算。
2、谭芳容各项损失如何认定。原审法院逐项认定如下：（1）医疗费，各方认可谭芳容因伤产生医疗费共160686.65元，其中谭芳容自付78000元；（2）误工费，谭芳容未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2013年度湖南省城镇非私营单位居民建筑业在岗职工年收入38248元计算。谭芳容因伤持续误工，误工时间从2014年5月2日计算至定残前一日即2014年10月15日共167天。故认定误工费17499.77元（38248元／年÷365天／年×167天）；（3）护理费，谭芳容未举证证实护理人员及职业，参照2013年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年收入35623元计算。谭芳容未提供鉴定意见或其他证据证明其实际恢复自理日期，故出院之日视为其恢复自理日期，护理期限以住院期间91天为准。故认定护理费8881.35元（35623元／年÷365天／年×91天）；（4）交通费，谭芳容根据其本人及护理人员就医实际支出主张交通费500元在合理范围内，予以认定；（5）住院伙食补助费，谭芳容住院治疗91天，主张每天按30元标准计算在法定标准内，故认定2730元；（6）残疾赔偿金认定140484元（23414元／年×20年×30%）；（7）被扶养人生活费，谭芳容的父亲谭某甲事发时年满76周岁，应计算被扶养人生活费5年。谭芳容的母亲罗某甲事发时年满69周岁，谭芳容主张计算被扶养人生活费10年在法定标准内。同时均应分担其他子女应承担份额。故被扶养人生活费认定5948.1元（6609元／年×5年×30%÷5人＋6609元／年×10年×30%÷5人）；（8）住宿费，因谭芳容在长沙租赁房屋居住生活，受伤后入院治疗，且护理人员已经计算护理费，谭芳容主张住宿费9100元无合法依据，不予认定；（9）营养费，谭芳容提供出院医嘱需加强营养，根据谭芳容受伤情况，原审法院酌情认定1500元；（10）后期治疗费，谭芳容提供鉴定意见确定后期康复治疗费5000元、内固定物取出医疗费20000元，系经鉴定确定必然发生的费用，共认定25000元；（11）鉴定费认定1306元；（12）精神损害抚慰金，谭芳容伤情构成八级伤残，根据该损害后果及本地经济生活水平，酌情认定15000元。以上损失共计379535.87元。
原审法院认为：本案争议的焦点是当事人之间法律关系认定及责任分担。华坤公司与杨科等业主签订的建设工程施工合同合法有效。华坤公司作为工程承包方，应当对建设工程的质量以及施工过程中安全生产管理负责。华坤公司将承建工程交由项目负责人周长军负责后，亦不能免除其对施工现场采取维护安全、防范风险等措施，并加强对建筑安全生产管理的法定义务。本案所涉拆除墙面工作尚在该工程施工期间，项目负责人周长军也知晓该事宜，且建设工程施工合同中约定业主对房屋结构用途如有少许变更，在不返工或单项金额不超过1000元情况下，华坤公司必须达到业主要求。华坤公司在墙面拆除中既未按合同约定设置必要的通道警示标志、警示标牌及保护措施，也未按法律规定在施工现场派人进行安全管理，对可能出现的安全隐患采取必要防范措施，华坤公司的上述过错是造成谭芳容受伤的主要原因，故华坤公司应当承担主要赔偿责任。华坤公司承包该工程后，以收取工程咨询费方式确定周长军为项目负责人，华坤公司与周长军之间形成承包关系，周长军系工程款实际获得者，根据权利义务一致的原则，周长军应与华坤公司承担连带赔偿责任。
华坤公司承接该工程后，项目负责人周长军以包工不包料方式发包给杨新良，周长军的发包行为系履行项目负责人的职务行为，故认定华坤公司与杨新良形成劳务分包关系。杨新良未取得建筑劳务分包资质，且在实际施工中在拟拆墙周边未设置安全防护措施，也未派人对拆墙施工现场进行安全管理，杨新良的上述过错也是造成谭芳容受伤的主要原因，杨新良亦应承担主要赔偿责任。
杨自良系内墙粉刷分包头，谭芳容系提供劳务方，杨自良与谭芳容形成劳务关系。杨自良自身未取得个体装饰从业人员上岗证书，未向谭芳容提供开展劳务活动必备工具，对谭芳容是否取得个体装饰从业人员上岗证书未尽到审查义务，对谭芳容受伤也具有一定过错，故杨自良应承担部分赔偿责任。杨科作为业主，在建设施工合同约定工程范围内的安全风险均应由承包方华坤公司承担。但杨科在房屋主体框架完成后，根据房屋使用需要提出变更要求，并口头约定支付杨新良600元对价。该变更请求的实际施工方为杨新良，杨科负有对施工现场有无安全防护措施的审查注意义务，而杨新良雇请人员在实际施工中未采取必要的安全防护措施导致谭芳容受伤，故杨科具有一定的过错，应当承担部分赔偿责任。
谭芳容系完全民事行为能力人，其在建设工地从事内墙粉刷工作应具有一定安全意识。其经过拟拆墙面时已经意识到墙面可能倒塌的风险，但其以快速通过的方式轻信自己能够避让，对自身受伤亦有一定过错，应自负部分责任。综合考虑各方在事件中过错程度，原审法院确定各方在本案中承担赔偿责任的比例为：谭芳容自负15%；华坤公司、周长军共同承担35%；杨新良承担35%；杨自良承担10%；杨科承担5%。
另，承包方华坤公司、周长军明知接受劳务分包业务的杨新良未取得建筑劳务分包资质和安全生产条件，仍将该工程劳务发包给杨新良，故华坤公司、周长军对杨新良的赔偿责任应当承担连带赔偿责任。杨新良作为劳务总承包人，将内墙粉刷部分分包给未取得个体装饰从业人员上岗证书和缺乏安全生产条件的杨自良，故杨新良对杨自良的赔偿责任应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、限湖南华坤建设工程有限公司、周长军在本判决生效后五日内连带赔偿谭芳容损失132837.55元，扣减周长军已支付的52686.65元，还应支付80150.9元；二、限杨新良在本判决生效后五日内赔偿谭芳容损失132837.55元，扣减杨新良已支付的20000元，还应支付112837.55元；三、限杨自良在本判决生效后五日内赔偿谭芳容损失37953.59元；四、限杨科在本判决生效后五日内赔偿谭芳容损失18976.79元，扣减杨科已支付的10000元，还应支付8976.79元；五、湖南华坤建设工程有限公司、周长军对本判决第二项确定杨新良的赔偿责任承担连带赔偿责任；六、杨新良对本判决第三项确定杨自良的赔偿责任承担连带赔偿责任；七、驳回谭芳容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2552元，减半收取1276元，由谭芳容负担376元，湖南华坤建设工程有限公司负担350元，杨新良负担350元，杨自良负担150元，杨科负担50元。
杨新良不服原审判决，上诉称，请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、谭芳容并非上诉人所雇用的人员，谭芳容受到伤害不应由上诉人承担责任。内墙粉刷项目由杨自良承包，而谭芳容系杨自良所雇用的人员，其工资均由杨自良发放，双方产生雇用关系。谭芳容所受到的损害应当由实际侵权人承担，而非上诉人。二、拆墙人员并非上诉人所雇请，上诉人并未获取任何利益。工程施工过程中，杨科作为业主，根据房屋的适用情况提出变更请求，要求上诉人找人拆墙，上诉人根据杨科的要求，在外找到拆墙人员进行拆墙，所花费的拆墙费用全部由杨科支付，上诉人在该过程中仅仅起介绍作用，为获取利益，原审法院认定拆墙人员为上诉人所雇请属认定事实错误。三、谭芳容对其人身损害的发生也有过错，依法应减轻侵权人的责任。拆墙人员才拆墙过程中，因意识到危险，已告知谭芳容不要靠近，但谭芳容不听劝告，执意通过拆墙区域，从而导致事故的发生，其主要责任应由谭芳容承担。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误。
谭芳容答辩称，一、上诉人称谭芳容非上诉人雇佣的人员，谭芳容的损害不应由其承担，无法律依据。上诉人系“包工不包料”的工程承包人，其本身未取得建筑劳务分包资质，并且又将粉刷工程发包给不具备资质的杨自良，虽然其未与谭芳容形成直接的雇佣关系，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有响应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二、上诉人称拆墙人员非上诉人雇请，上诉人并未获取任何利益，与事实不符。原审法院查明，因杨科认为涉案墙体需要拆除，于是联系上诉人，上诉人口头答应安排人员拆除，而后发生本案的事故。此事实与周长军将整个工程以“包工不包料”的方式发包给上诉人之事实活像应证。三、谭芳容系正常做工，并且依行业规范穿戴了相应保护性设备，本身并没有过错。综上，上诉人的诉请无法律依据，与事实不符，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
华坤公司答辩称，华坤公司不是实际施工人，没有收任何的工程款项和费用，谭芳容的受伤不在华坤公司的承包工程范围内。受伤是业主杨科个人所致，与华坤公司无关。谭芳容自身也有过错，其自身应承担部分责任。杨科雇请的是谁也不清楚，但依据法律规定来说，谁有过错、谁致害那么谁就来承担责任，与华坤公司无关。
周长军答辩称，周长军系代表华坤公司承建涉案某安置小区A3栋的工程，包工包料。合同明确具体了工程的操作规程。杨科打电话给我要求砸掉原有墙体，我与杨新良沟通后，因按照合同约定与设计图纸均没有砌错，所以没有同意拆除原墙体。但事后杨科找了杨新良拆掉原墙体，并给了杨新良600元工资，杨新良安排工人进行拆墙，在拆墙过程中谭芳容受伤。该拆墙行为与我方无关，拆除的过程及工资的支付我方均不知情，原审判决周长军承担35%的责任是错误的。
杨科答辩称，我并未私自请人拆墙，我与周长军联系，周长军让我与杨新良联系，我没有亲自拆墙。
杨自良未提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，杨新良雇请的民工在拟拆除墙面的一面拆墙，谭芳容在经过该墙面时，墙面突然倒塌致谭芳容受伤。杨新良未取得建筑劳务分包资质，且在实际施工中在拟拆墙周边未设置安全防护措施，也未派人对拆墙施工现场进行安全管理，故作为拆墙民工雇主的杨新良的过错是造成谭芳容受伤的主要原因，杨新良亦应承担主要赔偿责任。谭芳容系完全民事行为能力人，其在建设工地从事内墙粉刷工作应具有一定安全意识。其经过拟拆墙面时已经意识到墙面可能倒塌的风险，但其以快速通过的方式轻信自己能够避让，对自身受伤亦有一定过错，应自负部分责任。故原审法院综合考虑各方在事件中过错程度酌情确定在本案中谭芳容自负15%，杨新良承担35%的责任正确，本院予以认可。所以，杨新良的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2552元，由杨新良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。