山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4410号上诉人（原审原告）：宋宜姣委托诉讼代理人：孔祥民，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛正沃实业有限公司。法定代表人：崔峰科，董事长。委托诉讼代理人：赵德发，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正修，山东海之源律师事务所律师。上诉人宋宜姣因与被上诉人青岛正沃实业有限公司（以下简称正沃公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初13735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋宜姣及其委托诉讼代理人孔祥民、被上诉人正沃公司的委托诉讼代理人陈正修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋宜姣上诉请求：撤销一审判决第三项，改判正沃公司向宋宜姣支付解除劳动合同经济补偿金2.7万元。事实和理由：1、正沃公司拒绝宋宜姣上班，长期拖欠工资且未足额为宋宜姣缴纳社会保险费，宋宜姣有权解除劳动合同，并要求正沃�司支付经济补偿金；2、双方劳动关系存续期间，因正沃公司的原因导致宋宜姣产假到期后无法到岗上班，正沃公司应向宋宜姣支付2016年7月21日至2016年9月12日期间的工资8,000元。宋宜姣曾经提出其他上诉请求，后在二审中自愿申请撤回，本院依法予以准许。正沃公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。宋宜姣向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、正沃公司支付宋宜姣解除劳动合同经济补偿金2.7万元；3、正沃公司支付宋宜姣2015年9月至2016年1月期间的工资差额29,500元；4、正沃公司支付宋宜姣98天的产假工资17,818元，补交国家生育补贴不足工资16,596元；5、正沃公司返还宋宜姣罚款833.33元；6、正沃公司支付宋宜姣2016年6-8月期间的高温补贴600元；7、正沃公司支付宋宜姣2015年度的年终奖8,000元；8、正沃�司支付宋宜姣过节费1,380元；9、正沃公司支付宋宜姣2016年7月21日至2016年9月12日期间的工资8,000元。一审法院认定事实：宋宜姣于2012年8月1日到正沃公司工作，双方签订了书面劳动合同，正沃公司自2012年8月起为宋宜姣缴纳社会保险费至2016年8月。2016年1月30日，宋宜姣剖宫产生育，享受173天产假。山东省即墨市社会劳动保险事业处分别于2016年3月22日、4月26日、5月24日、6月22日、7月27日拨付宋宜姣生育津贴6,683.60、3,234元、3,234元、3,234元、2,759.73元。自2015年9月起，宋宜姣未到正沃公司工作。2015年10月16日，正沃公司为宋宜姣发放生活补贴515元。2016年8月12日，正沃公司向宋宜姣发出通知：“你依法享受的产假已经到期，至今仍未回公司上班。公司现书面通知你三日内回公司上班，逾期将按旷工�行处理。你也可以与公司协商解除劳动关系。”2016年8月17日，宋宜姣向山东省即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除宋宜姣与正沃公司之间的劳动关系；2、正沃公司支付宋宜姣解除劳动合同经济补偿金26,249.99元、2015年9月至2016年1月期间的工资差额28,651.65元、产假工资17,818元，并补交国家生育补贴不足工资16,998元；3、正沃公司返还宋宜姣2014年第一、二季度的罚款833.33元；4、正沃公司支付宋宜姣2016年6-8月期间的高温补贴980元、2015年的年终奖8,000元；5、正沃公司支付宋宜姣2015年中秋过节费500元、2016年端午过节费500元、妇女节过节费380元、拖欠工资的一倍赔偿金28,651.65元、2016年7月21日至2016年9月12日期间的工资8,000元。该仲裁委员会经审理于2016年11月10日作出即劳人仲案字[2016]第425号仲裁裁决书，裁决：一、正沃公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付宋宜姣2015年9月至2016年1月期间的工资共计5,075元；2、驳回宋宜姣的其他仲裁请求。宋宜姣对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：宋宜姣在仲裁期间提交的佳源集团管理制度与作业标准（2016版）是否适用于宋宜姣与正沃公司。宋宜姣在仲裁期间提交佳源集团官网网页截图、佳源集团2014年度工作会议手册、佳源工程联系单等证据，并申请证人刘某出庭作证，欲证明佳源集团与正沃公司之间系集团总部与属下公司的关系，正沃公司接受佳源集团的统一管理，佳源集团的各项规章制度适用于正沃公司。正沃公司对上述证据均不认可，称证人刘某已于2015年3月因个人原因离职。对此一审法院认为，一方面，宋宜姣提交的上述证据没有正沃公司的盖章或签字，真实性无法确认；另�方面，上述证据并不能证明佳源集团与正沃公司之间的关系，也不能证明佳源集团的规章制度适用于正沃公司与其职工。针对宋宜姣的诉讼请求，一审法院分别评判如下：1、关于宋宜姣要求解除双方之间的劳动关系，并要求正沃公司支付经济补偿金2.7万元的诉讼请求。根据查明事实，宋宜姣于2016年8月17日申请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，仲裁委员会于2016年8月25日向正沃公司送达了申请书等应诉手续。因此，宋宜姣与正沃公司之间的劳动关系于2016年8月25日解除。仲裁庭审中，宋宜姣称因正沃公司拖欠其2015年9月至2016年1月、2016年6-9月期间的工资，未依法足额为其缴纳社会保险费，且对宋宜姣违法调岗降薪，双方协商不成，故宋宜姣要求解除劳动关系。宋宜姣自2015年9月起未实际在正沃公司工作，正沃公司自2012年8月起为宋宜姣缴纳社会保险费至2016年8月，宋宜姣也未提交证据证明正沃公司为其调岗降薪。因此，宋宜姣要求正沃公司支付经济补偿金没有事实和法律依据，对此不予支持。2、关于宋宜姣要求正沃公司支付2015年9月至2016年1月期间工资差额29,500元的诉讼请求。根据查明事实，宋宜姣在2015年9月至2016年1日期间未实际提供劳动。宋宜姣称系因办公地点装修对其怀孕有影响，故双方协商宋宜姣在家休息，只发放基本工资。正沃公司则称宋宜姣未请假，该公司在该期间通过QQ或电话通知宋宜姣回来上班，宋宜姣未回信。对于上述主张，双方当事人均未提交证据予以证明。宋宜姣在2015年9月至2016年1月期间处于孕期，对其未实际提供劳动的原因无法确切认定，基于对孕期妇女的保护，一审法院认为，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，正沃公司应�付宋宜姣2015年9月至2016年1月期间的基本生活费4,560元（1,450元/月×70%×5个月-515元）。正沃公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可。因此，正沃公司应支付宋宜姣2015年9月至2016年1月期间的基本生活费5,075元。3、关于宋宜姣要求正沃公司支付98天产假工资17,818元并补交国家生育补贴不足工资的诉讼请求。根据查明事实，正沃公司为宋宜姣缴纳了社会保险费，宋宜姣也依照法律规定从社保部门领取了生育津贴。因此，宋宜姣要求正沃公司支付98天产假工资的诉讼请求于法无据，对此不予支持。宋宜姣要求正沃公司补交国家生育补贴不足工资的诉讼请求，属于社会保险费缴费基数的问题，不属于人民法院民事案件的受理范围，对此不予审理。4、关于宋宜姣要求正沃公司返还罚款833.33元的诉讼请求。宋�姣提交佳源集团官网网页截图，欲证明正沃公司违法扣除宋宜姣工资，正沃公司不予认可。因该网页截图的真实性无法确认，故一审法院对此不予采信。因此，对宋宜姣的该项诉讼请求不予支持。5、关于宋宜姣要求正沃公司支付2016年度6-8月期间高温补贴600元的诉讼请求。因宋宜姣在2016年休完产假后未回到正沃公司工作，故对其该项诉讼请求不予支持。6、关于宋宜姣要求正沃公司支付2015年度年终奖8,000元、过节费1,380元的诉讼请求。宋宜姣依据佳源集团管理制度与作业标准中关于年终奖及过节费的相关规定，要求正沃公司支付年终奖8,000元、过节费1,380元，没有事实和法律依据，对此不予支持。7、关于宋宜姣要求正沃公司支付2016年7月至2016年9月12日期间的工资8,000元的诉讼请求。根据查明�实，宋宜姣在产假结束后未回到正沃公司工作，经正沃公司通知其上班后仍未回到单位工作。因此，宋宜姣的该项诉讼请求没有事实和法律依据，对此不予支持。综上，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宋宜姣与正沃公司之间的劳动关系于2016年8月25日解除；二、正沃公司于判决生效后十日内支付宋宜姣2015年9月至2016年1月期间的基本生活费5,075元；三、驳回宋宜姣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由正沃公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人均对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。一审中，宋宜姣称其离职前12个月的平均工资为6,000元，正沃公司则称其月平均工资为3,859元，计算期间为自2014年9月起至2015年8月止。二审中，宋宜姣对正沃公司关于其月平均工资为3,859元的主张予以认可，本院予以确认。正沃公司主张其在双方劳动合同解除前曾经多次通知宋宜姣领取生活补助费，但宋宜姣拒绝领取，宜姣对此不予认可，正沃公司未提交证据予以证明。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在双方当事人的劳动关系存续期间，正沃公司未及时足额向宋宜姣支付2015年9月至2016年1月期间的基本生活费，事实清楚。正沃公司主张其在双方劳动合同解除前曾经多次通知宋宜姣领取生活补助费被拒绝，但未提交证据予以证明，依法应承担对其不利�法律后果。宋宜姣据此要求正沃公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合上述法律规定。双方劳动合同解除前，宋宜姣向正沃公司提供正常劳动的月平均工资为3,859元。宋宜姣与正沃公司之间在2012年8月1日至2016年8月25日期间存在劳动关系，满4年不足4.5年。因此，正沃公司应向宋宜姣支付经济补偿金17,365.5元（3,859元/月×4.5个月）。一审判决对此未予认定，本院予以纠正。综上所述，宋宜姣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初13735号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初13735号民事判决第三项；三、青岛正沃实业有限公司于本判决生效后十日内支付宋宜姣经济补偿金17,365.5元；四、驳回宋宜姣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由青岛正沃实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年六月二十七日书 记 员  韩明玉书 记 员  吴苗苗