河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法民二终字第142号
上诉人（一审被告）：郑州裕中能源有限责任公司。
法定代表人：余建平，该公司董事长。
委托代理人：刘国栋，河南睿辰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：太康天利热电生化有限公司。
法定代表人：胡晓华，该公司董事长。
委托代理人：刘本志，该公司法务部主任。
委托代理人：王国锋，河南团结律师事务所律师。
上诉人郑州裕中能源有限责任公司（以下简称裕中公司）与被上诉人太康天利热电生化有限公司（以下简称天利公司）买卖合同纠纷一案，天利公司于2011年3月10日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、裕中公司支付2010年4月至8月的发电量计划指标转让款1882634元；并支付按日千分之十计算的违约金以弥补天利公司的经济损失，违约金截止至2011年1月11日累计93天，总额为1750849.62元；两项合计3633483.62元。2、诉讼费用由裕中公司承担。原审法院于2012年5月28日作出（2011）周民初字第6号民事判决。裕中公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年1月9日公开开庭审理了本案。裕中公司委托代理人刘国栋，天利公司法定代表人胡晓华、委托代理人刘本志、王国锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据国家的节能减排政策，天利公司关闭了小火电机组，并获得了河南省发展和改革委员会（以下简称河南省发改委）批准的2010年度的补偿电量用于交易，根据河南省发改委批准，天利公司将2010年度的4050万千瓦时的补偿电量交易给裕中公司，其中2010年4-8月，根据河南省电力公司下达的发电指标，裕中公司增发天利公司的发电量为1956.8213万千瓦时，协议约定交易电价为0.0962元／千瓦时，价款应为1882462.09元，天利公司请求支付的价款为1882634元，相差171.91元，应以1882462.09元为准。2010年5月26日，裕中公司发函给天利公司，因煤价上涨，要求共同向河南省发改委汇报，解除合同，其次提高其公司交易上网电量价格。天利公司回函称，1、在煤价下降获得利润时未提高天利公司的交易电量价格，在煤价上涨时要求提高其公司上网电量价格不能接受；2、双方协议明确约定，当燃料价格波动过大，造成违背利益共享的原则时，双方确定补偿电价，争议过大不能达成一致的，按本合同执行。双方就电价问题协商未果。另查明，裕中公司于2010年9月25日收到天利公司5份发票，金额为1882634元，该公司至今未付款。双方约定的违约金为日千分之十，从2010年9月25日计算至2011年元月10日，计93天，违约金数额依违约金条款计算应为1750849.62元。
原审法院认为，国家为节能减排，加快电力结构调整，关停了一批小火电机组企业，并将原应由小火电机组发电电量的额度进行补偿，该补偿电量可以交易给高效大机组企业，并可从中获得一定的经济补偿，用于安置职工。本案中，天利公司符合国家关停小火电机组要求，经河南省发改委批准，其将补偿电量交易给了裕中公司，签订有交易合同，该合同是双方的真实意思表示，且符合国家政策规定，为有效合同，受法律保护。该合同载明，天利公司将2010年度的补偿电量4050万千瓦时交易给了裕中公司，根据河南省电力公司下达的发电指标数据，裕中公司在2010年4-8月增发天利公司的发电量为1956.8213万千瓦时，协议约定交易电价为0.0962元／千瓦时，价款应为1882462.09元，天利公司请求支付的价款为1882634元，相差171.91元，故应以1882462.09元计算发电指标转让款，该款裕中公司应当支付。裕中公司答辩称，因煤价上涨，利润减少不应按合同约定支付价款的理由不能成立，双方在合同中约定，“当燃料价格波动过大，造成违背利益共享的原则时，双方确定补偿电价，争议过大不能达成一致的，按合同执行”，虽然双方就电价款曾协商过，但未形成合意，仍应按合同约定执行。因此，在裕中公司于2010年9月收到天利公司的发票后，即应在7个工作日内支付该款，裕中公司至今未付款，天利公司已经按约全面履行了自己的义务，而裕中公司未履行合同义务，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。裕中公司已经构成违约，应承担违约责任。鉴于双方约定违约金的标准为日千分之十，裕中公司认为约定违约金过高，根据法律规定，当事人通过反诉或抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院应予支持，对双方的约定违约金计算标准应予适当调整，应以日千分之三为宜。综上，天利公司的诉讼请求原审法院对补偿电量的本金部分予以支持，对其所请求的违约金予以部分支持；裕中公司辩称认为违约金过高的理由亦应部分采纳，其他答辩理由不足，原审法院不予采信。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、一百六十一条之规定，判决：一、裕中公司于判决生效后十日内向天利公司给付发电指标转让款1882462.09元；二、裕中公司于判决生效后十日内向天利公司支付违约金525207元；（从2010年10月10日起至2011年1月11日止，以1882462.09元为本金，按日3‰计算）；三、驳回天利公司其他诉讼请求。案件受理费35867元由裕中公司承担30000元，由天利公司承担5867元。
裕中公司上诉称：原审判决认定事实错误，裕中公司没有违反合同约定，不应承担违约责任、支付违约金。1、天利公司首先违约。（1）在交易价格上，双方协议约定天利公司确认其上网电价为0.4282元／千瓦时，裕中公司确认的收益价格为0.332元／千瓦时，但河南省电力公司2010年4月至10月结算天利公司的上网电价为0.4082元／千瓦时，不是双方的约定价，天利公司首先违约。（2）在结算数量上，双方约定以河南省电力公司下达的数据为准，河南省电力公司给裕中公司结算天利公司代发的电量为1956.8213万千瓦时，而天利公司发票确定的总电量为1957万千瓦时，且金额按照0.4282元／千瓦时计算，是错误的。（3）协议约定双方每月预结，而天利公司邮寄2010年4至8月发票五个月结算，单方改变了每月预结的约定，未经裕中公司认可。天利公司在未与裕中公司核对代发电量和单价的情况下随意开具发票，也不符合协议约定。裕中公司付款的前提是天利公司开具正确的发票，原审判决已经认定天利公司开具发票金额错误，裕中公司根据财务管理规定和双方协议约定对错误发票不予付款合法，不构成违约。2、双方协议第四条第二款约定，争议过大不能达成一致的，按照合同执行。该约定违反双方约定的互利互惠、利益共享的合同原则和合同法的公平原则。在协议履行期间，燃料煤大幅涨价，裕中公司发电成本剧增，代发电量严重亏损，多次要求协商，但天利公司拒不协商，属于违约行为。3、原审判决第二项判令裕中公司按日3‰支付525207元违约金没有事实和法律依据。本案约定的违约金极高，不符合法律规定，原审法院对此不予认可，应视为没有约定违约金，应参照逾期贷款罚息利率标准计算逾期付款违约金。请求撤销原审判决第二项，一、二审诉讼费用由天利公司负担。
天利公司答辩称：1、电量按1957万千瓦时是裕中公司电话通知让写的数字，且双方年底还要对账；电价河南省电力公司结算为0.4082元／千瓦时是河南省电力公司算错了，在天利公司起诉前价格差价已经补齐。天利公司按裕中公司通知的数额出具发票符合协议约定，裕中公司主张天利公司违约不成立，裕中公司拒不付款构成违约，应承担相应的法律责任。2、本案款项是用于职工安置和生活，裕中公司不按约定付款造成天利公司在支付职工养老保险、职工安置上的巨大损失，应按双方约定支付违约金。原审对违约金的调整幅度过大，达不到制裁违约行为的作用，但天利公司基于急于取得本案款项支付职工养老保险等各项费用，对原审确定的违约金勉强可以接受。裕中公司对于违约金约定过高的主张没有提供证据证明，应承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。
经征求当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：本案双方当事人是否存在违约行为，裕中公司是否应承担违约责任；违约金数额应如何确定。
本院经审理查明：1、2010年4月1日，裕中公司与天利公司签订《发电量计划指标交易协议》，约定（1）天利公司将其2010年发电量计划指标4050万千瓦时转让给裕中公司，由裕中公司代替其完成该发电量计划……（4）交易价格：天利公司确认其上网电价为0.4282元／千瓦时，裕中公司确认的收益价格为0.332元／千瓦时，在此基础上的差价作为交易价格，即交易单价为0.0962元／千瓦时。当遇到以下情况时，双方另行协商：……当燃料价格波动较大，造成违背利益共享的原则时，双方确定补偿单价，争议过大不能达成一致的，按本合同执行。（5）付款方式：采取每月预结、年底统算的方式。预结数量以河南省电力公司下达的月度“统调发电企业电量结算表”中的数据为准。裕中公司在接到“统调发电企业电量结算表”后，及时将结算数据及金额通知天利公司，待天利公司开具发票后，裕中公司七个工作日内付款，不能及时付款时，裕中公司支付天利公司每日千分之十的滞纳金。年底统算以裕中公司与河南省电力公司实际结算的上网电量为准。……
2、天利公司开具的2010年4-8月每个月电量交易发票五张，时间均为2010年9月15日，总价为1882634元，发票上未显示电量数。裕中公司称其2010年9月25日通过邮寄收到发票；一审中称2010年10月5日通过邮寄退回发票，二审中称收到发票后因要求提高裕中公司的收益电价和发票金额与河南省电力公司结算金额不符，与天利公司商谈未果，当面退还发票天利公司不收，遂于2010年11月5日通过邮寄退回发票。
3、2010年4-8月河南省电力公司与裕中公司替代电价（即本案所称上网电价）结算单上显示，天利公司替代电价为4082（即0.4082元／千瓦时）。双方当事人均认可2010年11月，河南省电力公司已对天利公司上网电价调整至0.4282元／千瓦时，并补回之前2010年4-10月的结算差价。
4、河南省发改委2010年5月4日，以《关于关停小火电机组2010年补偿电量交易的批复》（豫发改能源（2010）593号）向各省辖市发改委、河南省电力公司发文，主要内容为：（1）关停小火电机组企业将补偿电量交易给高效大机组企业，可从中获得一定经济补偿，用于妥善安置职工，维护社会稳定，有利于促进小火电机组关停，加快电力结构调整。……。（2）本批交易共涉及65个关停小火电机组企业，交易补偿电量204亿千瓦时，由27个大机组企业代发，……。交易电量价格按照国家批复的关停企业上网电价执行，……。（3）河南省电力公司要按照本批复足额安排交易的补偿电量，及时结算，使交易落到实处。……。（4）各市要加强监督管理，保证补偿资金优先用于关停企业职工安置，确保社会稳定。……。根据该批复附件，天利公司在2010年可获得补偿的交易电量指标为4050万千瓦时。
5、二审中，天利公司提供了太康县企业养老保险中心于2012年12月向其发出的《社会保险费催缴通知》，该通知要求天利公司在十五日内补缴2011年底前拖欠养老保险金125万元、缴纳2012年12月份养老保险金9.7万元，合计134.7万元。
其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：裕中公司与天利公司签订《发电量计划指标交易协议》，是基于对国家关停小火电机组企业政策的落实形成的买卖合同，该协议约定的内容是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方当事人应按协议约定及时履行各自的合同义务、享受合同权利。
裕中公司上诉主张天利公司开具的发票在交易电量的价格、数量上有错误，且结算方式上均不符合协议约定，天利公司构成违约；裕中公司对错误的发票不予付款不构成违约，不应承担违约责任。分析本案双方当事人签订的协议，双方约定的结算办理步骤是：每月裕中公司接到河南省电力公司下达的相关月度结算表后，将结算数据及金额通知天利公司，由天利公司开具发票，裕中公司在七个工作日内付款；且对结算采取每月预结，年底统结方式。由此可见，启动天利公司开具发票的条件是裕中公司的通知，在裕中公司没有告知天利公司结算数据和金额、通知天利公司开具发票时，天利公司无从开具发票。本案中，裕中公司从未主张天利公司是在其未通知的情况下自行开具发票，因此，裕中公司上诉主张要求获得价款的一方当事人天利公司没有按月结算，而是五个月一次性结算方式错误，构成违约的理由不成立，本院不予支持。按照天利公司开具的五张发票显示的总数额1882634元计算，折合1957万千瓦时的交易电量，而河南省电力公司下达的相关月度结算单显示2010年4-8月裕中公司代替天利公司发电量为1956.8213万千瓦时，可判断天利公司是将0.8213万千瓦时的发电量按四舍五入变为整数计算开具的发票，在发票多开部分发电量仅占总发电量约0.09‰、且本案双方约定结算“采取每月预结，年底统结方式”的情况下，裕中公司上诉主张发票在量上错误，是天利公司违约，其根据财务管理规定不予付款正确的理由不成立，本院不予支持。天利公司的上网电价是依照国家批复和河南省发改委批复确定的，并非由河南省电力公司决定或本案当事人自行约定，虽然河南省电力公司在2010年4-8月结算单上给出的天利公司上网电价0.4082元／千瓦时，不是双方协议上约定的天利公司确认的上网电价0.4282元／千瓦时，但该差额不是由于天利公司的原因造成，且在2010年11月，河南省电力公司已经按有关规定调整了天利公司的上网电价为双方当事人协议中确认的价格，补回了4-8月的结算差价，因此，裕中公司仍以此主张天利公司违约的理由不成立，本院不予支持。
裕中公司上诉主张合同约定争议过大不能达成一致的，按照合同执行，违反双方约定的互惠互利、利益共享的合同原则和公平原则；在协议履行期间，因燃料煤大幅涨价，裕中公司发电成本增加，代发电量亏损，其要求协商，但天利公司拒不协商，天利公司行为构成违约。本院认为，当事人签订民事合同，是均怀有对合同利益的期待而为的民事行为，但合同履行中该预期利益能否实现，受多个因素制约，并非所有的导致合同目的不能实现的情形均能够由人民法院引用公平原则干预。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，当事人有权请求人民法院根据公平原则变更或者解除合同。而裕中公司主张的履行合同过程中成本增加，预期利益不能实现，是由于双方协议中已经预见到的燃料煤价格波动造成，不是法定的显失公平导致合同变更、解除的原因。裕中公司在与天利公司协商调整交易电价未果情况下，不履行付款义务的行为，是违约行为，应承担相应的违约责任。裕中公司上诉主张对方当事人天利公司违约和合同有失公平，理由不成立，本院不予支持。
裕中公司上诉主张原审判决判令按日3‰支付525207元违约金没有事实和法律依据；本案约定的违约金极高，不符合法律规定，原审法院对约定不予认可，应视为没有约定违约金，应参照逾期贷款罚息利率标准计算逾期付款违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中双方当事人约定裕中公司不能及时付款时支付天利公司每日千分之十的滞纳金，按该约定计算，每年应支付的违约金是本金的3.65倍，过分高于实际损失。但违约金约定过高的后果不是视为没有约定违约金，而是在一方当事人主张过高后，人民法院衡量各种相关因素予以调整减少。原审判决确定违约金调整至日千分之三，但未就调整的理由予以充分说明，按该标准计算，每年应支付的违约金是本金的1.095倍，在天利公司没有充分证据证明其实际损失的情况下，该违约金仍是过高。二审中，天利公司虽未提供能够证明其具体损失数额的有效证据，但河南省发改委相关文件和太康县企业养老保险中心《社会保险费催缴通知》足以说明，本案以发电量计划指标交易的价款，是因政策性关闭其主要生产项目的小企业天利公司的一项最重要收益，该款项用途明确，是用于妥善安置职工、维护社会稳定的专项资金，裕中公司不及时支付交易价款，在较长时间段内完全不履行合同义务，过错明显，已造成天利公司不能及时缴纳职工养老保险费等后果，天利公司损失应较为严重，参照现有法律中较高的违约金规定，本院对双方当事人约定的违约金减少至按中国人民银行同期贷款利率的四倍予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对协议约定的违约金调整幅度不当，本院予以纠正。裕中公司关于违约责任上诉理由不成立，本院不予支持；关于违约金计算标准上诉理由部分成立，本院予以相应的支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省周口市中级人民法院（2011）周民初字第6号民事判决第一、三项；即：郑州裕中能源有限责任公司于本判决生效后十日内向太康天利热电生化有限公司给付发电指标转让款1882462.09元；驳回太康天利热电生化有限公司其他诉讼请求；
二、变更河南省周口市中级人民法院（2011）周民初字第6号民事判决第二项为：郑州裕中能源有限责任公司于本判决生效后十日内向太康天利热电生化有限公司支付违约金（从2010年10月10日起至2011年1月11日止，以1882462.09元为本金基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35867元，由郑州裕中能源有限责任公司负担25107元，由太康天利热电生化有限公司负担10760元。二审案件受理费9052元，由郑州裕中能源有限责任公司负担2444元，由太康天利热电生化有限公司负担6608元。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 孙 玉 华
审判员 田 伍 龙
二〇一三年六月二十日
书记员 孔庆贺（兼）