海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终806号上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。法定代表人：李耀光，董事长。委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝梅娟，海南昌宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许卓新，男，1965年9月11日出生，汉族，自由职业，广东省揭东县人，住海南省保亭县。上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人许卓新建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）人民法院（2016）琼9029民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长江公司的委托诉讼代理人陈吉波、被上诉人许卓新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回许卓新主张长江公司支付工程款178487元及利息的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2014年8月11日结算工程款时，因长江公司已经撤场，由新的施工单位吉安市建业工程有限公司（以下简称建业公司）接管，故各方约定，剩余20%工程余款178487元应由新的施工单位建业公司和开发商三亚嘉源置业有限公司（以下简称嘉源公司）承担，许卓新也签字认可，并实际收到了该笔工程余款。许卓新不能因同一个脚手架工程收取两笔工程款。首先，2009年9月16日，长江公司与嘉源公司、保亭金茂投资有限公司（以下简称金茂公司）签订《山鼎雨泉生态度假村建设工程施工合同》，承包该度假村项目名下全部土建工程、水电安装工程、铝合金工程以及外墙装饰工程的施工。然而，因嘉源公司始终未能按约按时足额支付工程进度款，导�工程长期停工，故嘉源公司、金茂公司与长江公司于2013年5月28日共同结算确认长江公司实际完成的工程量总造价为42510289.42元，长江公司随后于2013年6月撤场，由新的施工单位建业公司进场施工。其次，因新的施工单位建业公司施工同样需要脚手架，而搭新脚手架费用高，于是建业公司进场时，与长江公司、嘉源公司、许卓新协商一致，继续使用许卓新的脚手架并支付费用，剩余20%工程尾款由建业公司和嘉源公司、金茂公司承担。以上约定在2014年8月11日的结算单上有明确说明，许卓新也在结算单上签字认可。最后，根据长江公司与许卓新的合同约定，工程余款在施工完毕拆除脚手架后支付，因长江公司半途停止施工，嘉源公司、金茂公司与长江公司结算工程款时并未将脚手架工程余款计算在工程总价款内。后许卓新已将脚手架交付建业公司使用并签订新的脚手架施工合同，何时拆除、如何拆除应由建业公司和嘉源公司决定，建业公司由此获益并支付了近200万元脚手架工程款，故剩余20%工程余款应由建业公司和嘉源公司承担，与长江公司无关，且建业公司、嘉源公司、金茂公司已经向许卓新支付该工程余款。2.一审判决遗漏案件当事人，程序违法。因开发商严重违约，导致长江公司中途退场不再施工，由建业公司进场施工，鉴于建业公司与长江公司之间的工程施工承接关系，该笔20%工程余款应否由建业公司承担，涉及到处分建业公司的利益，故建业公司与本案有实际利害关系，且建业公司是查明本案事实的关键当事人，依法应作为当事人参加本案诉讼。一审法院未追加建业公司作为案件当事人，属于遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。许卓新辩称：20%工程余款是许卓新�长江公司做脚手架工程的余款，脚手架如何使用与许卓新无关。许卓新是与长江公司签订脚手架施工合同，理应向长江公司索要工程款。至于长江公司应向谁追讨工程款，与许卓新无关。许卓新向一审法院起诉请求：1.判令长江公司支付许卓新搭建钢管脚手架工程进度款121249元及迟延付款利息（利息从2013年2月3日起计算至实际支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令长江公司支付许卓新工程余款178487元（工程款总额的20%）及迟延付款利息（利息从2015年2月20日起计算至实际支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年6月8日，许卓新（承包方，即乙方）与长江公司（发包方，即甲方）签订《钢管外脚手架工程施工承包合同》�其中约定：将涉案项目一期1、2、3#楼外墙脚手架工程委托给许卓新包工、包料施工，工期8个月，如果工期超期则按超期费用计算；付款方式为脚手架搭设封顶后支付总额的80%，余额在拆完脚手架及材料退场后1个月内（该处有涂改）付清。2012年3月27日，许卓新与长江公司签订《钢管外脚手架工程施工承包合同》，其中约定：将涉案项目一期4、5、6#楼外墙脚手架工程委托给许卓新包工、包料施工，工期8个月，如果工期超期则按超期费用计算；付款方式为脚手架搭设封顶后支付总额的80%，余额在拆完脚手架及材料退场后2-3个月内付清。2014年8月11日，许卓新与长江公司就《1-5#楼外架已完工程量》进行结算：保亭山语泉外架已完工量为26639.9㎡，合同单价33.5元/平方米，合计金额892436元，因甲方（长江公司）原因现没有拆架，按已完工程量80%计算，应付外架工程款713949元，已付外架进度款592700元，实差外架工程款121249元。以上结算许卓新与长江公司表示均无异议。另，结算下方有段说明：由于涉案开发商重新安排新施工方进场施工，我方已停止施工，现外架未拆架，其余款20%应由外墙涂料等施工单位承担。在外架拆除之前，由开发商、新施工方、外架工程队及我方商定此余款归属事宜。对该段说明，许卓新与长江公司持不同意见，许卓新主张该段说明并未代表余款应由新的施工方支付，长江公司提议余款支付的商定对四方都不具有约束力，且为长江公司书写并未得到许卓新确认，故合同的履行主体未改变，仍应是长江公司。而长江公司主张，许卓新已经同意余款20%由新的施工方负担，与长江公司无关。2014年8月21日，长江公司向嘉源公司和金茂公司山语泉分公司出具工程款（代付）委托书，载明长江公司拖欠许卓新脚手架工程款121249元，请从长江公司工程款中扣除，要求两公司代付之行为，但长江公司的要求并未得到两公司的同意。2014年12月21日，许卓新主张金茂公司山语泉分公司向其下达《拆除涉案工地1-5#楼钢管脚手架的通知》，要求许卓新截止2015年元月20日拆除所有的钢管脚手架，并运出工地。现许卓新已将所有脚手架拆除完毕并运出工地。另查明，许卓新、长江公司双方确认就本案工程，长江公司已支付给许卓新工程进度款592700元。一审法院认为，本案争议焦点有二：一为许卓新要求长江公司支付工程进度款121249元，而长江公司主张由他人代付之行为是否发生法律效力；二为许卓新主张�案20%工程余款178487元是否应由长江公司支付。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，许卓新、长江公司可以约定由第三人向许卓新支付工程款，但本案中，第三人（即长江公司主张的嘉源公司和金茂公司山语泉分公司）并未作出承诺，那么该债务仍由长江公司来负担。长江公司关于应由案外人代为支付给许卓新工程款121249元的主张，不予采纳。许卓新享有向长江公司主张工程款121249元的权利。另，工程进度款121249元的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，许卓新主张按照合同上的约定计算8个月的租赁期为起算日，即从2013年2月3日起计算工程款121249元的利息，但许卓新、长江公司在履行合同过程到双方于2014年8月11日对合同工程款项进行结算，确认工程进度款121249元未支付，故工程进度款121249元的利息应从2014年8月12日起计算。关�争议焦点二。首先，合同具有相对性。签订合同的双方是许卓新、长江公司，则许卓新、长江公司应为合同责任的承担主体。许卓新、长江公司签订的合同合法有效，且合同已经得到了双方的实际履行，长江公司应当支付许卓新20%工程余款即178487元；其次，从最晚开工的第5#楼开工日期为2012年5月29日起至2014年8月11日许卓新、长江公司双方确认的结算单止，已远达到合同约定的8个月承包租赁期。许卓新并未主张延期租赁脚手架的费用，而是仅对双方合同约定，并且经过双方确认的结算脚手架工程款主张权利。许卓新履行了合同义务，长江公司应当履行付款义务。再次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实�应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，长江公司辩解20%工程余款应由案外人新的施工方支付，但未能证实是否存在新的施工单位进场，该余款的支付经许卓新、长江公司、开发商和新的施工方协商后是否达成由新的施工方支付的结果。许卓新是否在合同约定租赁期满后将脚手架承包给他人之行为，不能成为长江公司不履行支付与许卓新合同约定的付款义务的理由。长江公司单方做出说明20%工程余款由新的施工单位支付的辩解，不予采信。最后，虽然许卓新、长江公司于2012年3月27日签订的合同约定了余款在拆除完脚手架和退场后2-3个月内支付，但许卓新仅提交《通知》，并未提交其他证据证实是否在2015年元月20日前退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，20%工程余款即178487元的利息应从2016年8月9日起计算。综上所述，许卓新要求长江公司支付工程款121249元和利息于法有据，予以支持，长江公司主张由他人代付之行为并未发生法律效力；许卓新主张20%工程余款178487元和利息应由长江公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付许卓新工程款进度款121249元及利息（利息计算从2014年8月12日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；（二）衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付许卓新工程款进度款178487元及利息（利息计算从2015年8月9日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；（三）驳回许卓新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用5796.04元（许卓新已预交2898.02元），由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，长江公司提交施工许可证一份，拟证明长江公司退场后由建业公司进场施工，继续使用许卓新搭建的脚手架。本院认为，该证据虽然具备真实、合法性，但建业公司的合同工期为2014年9月至2015年3月，并不在长江公司与许卓新约定的合同期限内，故建业公司是否使用脚手架，并不影响长江公司应履行其对许卓新负有的合同义务。故对该证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：一、20%工程余款178487元及利息应由谁支付给许卓新，是否已经支付；二、建业公司是否必须参加诉讼的当事人，一审程序是否违法。关于争议焦点一。长江公司与许卓新签订的《钢管外脚手架工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。许卓新已经履行了合同约定的施工义务，长江公司�应按照合同约定支付相应价款。截止目前，长江公司尚未全部履行其付款义务，应承担继续履行的民事责任，即应向许卓新继续支付20%工程余款178487元。长江公司关于其与许卓新结算工程款时，各方已约定20%工程余款由新的施工单位建业公司和开发商嘉源公司承担，许卓新也已签字认可，且已实际收到该笔工程款的抗辩主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。理由是：首先，该约定并无建业公司和嘉源公司的盖章确认，在结算单上签字的责任人亦非两公司的法定代表人，且许卓新对此约定予以明确否认，称其在结算单上签署“属实”字样，系对已完成工程量的确认，而非对约定内容的认可。其次，长江公司并不能提供证据证明，其在与许卓新的合同届满前已经撤场，不再使用该脚手架工程，其撤场后即接手进场施工的新的施工单位就是建业公司，且建业公司同意代其向许卓新支付该笔工程余款，许卓新也已认可；也不能提供证据证明，许卓新已经从他人处获得该笔工程余款。再次，许卓新在其与长江公司约定的脚手架使用期限届满后，是否将脚手架另行租赁给他人，与长江公司没有任何关系，亦不能成为长江公司不履行其对许卓新负有的合同义务的正当理由。关于争议焦点二。首先，本案所争议的20%工程余款系长江公司与许卓新签订的《钢管外脚手架工程施工承包合同》的工程余款，该合同与建业公司无关。其次，长江公司完全可以申请建业公司作为证人出庭作证，以证明其主张的许卓新已经获得该笔工程余款的事实，但长江公司并未申请，系其自身举证不能，应自行承担举证不能的不利法律后果。建业公司并非本案必须参加诉讼的当事人�一审判决并未遗漏案件当事人，程序并不违法。综上所述，长江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3869.74元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀儒审 判 员 阮慧婷审 判 员 林 敏二〇一七年六月二十二日法官助理 闫海宁书 记 员 王 超附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤�原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。