辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第580号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈北西路239号。
法定代表人：康宝勋，该公司董事长。
委托代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。
委托代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡根年，男，1970年2月4日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托代理人：杨武，辽宁人民律师事务所律师。
上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（简称强风公司）因与被上诉人胡根年建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第981号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员丁广昱（主审），审判员白丽萍参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原审原告胡根年一审诉称：请求法院判令强风公司支付拖欠我的工程款460000元并赔偿损失100000元；本案诉讼费用由强风公司承担。
原审被告强风公司一审辩称：一、胡根年说大部分工程已经完工，与事实不符，合同约定的工程暂定价款3749657.05元，按胡根年诉称强风公司应该支付的工程款是1706033.20元，完工比例为45%。二、胡根年、我公司工程统计表中有10项内容不在合同约定内，不应该计算工程款。合同约定胡根年承包的范围是玻璃、陶土板、铝单板、埋板、层间封修安装任务，工程量超出合同达到10%，双方必须另立补充协议，胡根年不得提供超出合同范围的劳务，否则我公司不予承认。胡根年工程量统计表中第一标的百叶窗、石材全部安装完毕、石材仅安装轮骨部分，层间封修镀锌铁、主入口及两侧门口上方镀锌铁皮装修；标的2陶土板轮骨架完成、陶土板轮骨架数项安装完成，横向骨架未安装、陶土板安装完成不含轮骨架，幕墙铝矿安装完成、采光井骨架及图形天沟骨架、焊接100＊200钢管均不在胡根年合同的承包范围内，所以上述内容不应计算在工程款中。三、工程量统计表中计算安装费是按照具备验收并且验收合格后应付至95%安装费，胡根年的要求没有合同依据。四、胡根年提供的工程量统计表不具有任何法律效力，统计表上的我公司的签字是胡皓，而胡皓并非我公司单位员工，我公司也未授权胡皓给胡根年核对工程量，所以该工程量统计表不具有任何法律效力，不能证明胡根年的诉讼请求。五、胡根年承认我公司并没有为其核算工程量，电话录音证明胡根年承认1800000元不全是他的，也就是胡根年自己向维权中心申报的634600元，我公司并没有确认，所以不具有任何效力，同时也证明我公司从未为其核算过工程量，请法庭查清事实，依法驳回胡根年的诉讼请求。
反诉原告强风公司一审诉称：请求法院判令胡根年返还多支付的工程款350000元；判令胡根年承担本案全部反诉费用。
反诉被告胡根年一审辩称：强风公司并没有多付350000元，还应当支付我564197.70元工程款。
胡根年为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、建设工程施工合同1份，用以证明2013年4月15日，强风公司与沈阳实瑞置业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包“千锦汇城市之星”幕墙安装工程。强风公司对该证据没有异议。2、工程量统计表1份，用以证明强风公司在城市之星工程中应支付给胡根年1706033.20元；强风公司同意支付误工费100000元；强风公司支付工程款过程中“支票形式支付”时没有存出钱违约；总计应当支付工程款1806033.02元。
强风公司对该证据真实性合法性有异议，这份证据的签署人是胡皓，胡皓即不是强风公司单位员工，也不是强风公司授权的人，其无权代表强风公司签署任何文件，所以对该份证据的合法性真实性均有异议。3、授权委托书1份，用以证明强风公司授权胡皓处理“千锦汇城市之星”幕墙工程的一切事务，包括工程的核算，所以胡皓的行为代表强风公司。强风公司对该证据不予质证。4、照片4张，用以证明胡根年完成的工程量。强风公司对该证据有异议，1、照片上所照的工程并不能证明是胡根年施工安装完成的。2、照片也无法体现胡根年施工的工程量。3、照片上已经显示该工程并没有安装施工完毕。所以对该份证据真实性合法性关联性均有异议。5、现场施工人员身份证、焊工证14张，用以证明千锦汇城市之星酒店外装工程由胡根年施工，施工所带人数共计54个人，这些事强风公司知晓的。强风公司对该证据有异议，认为强风公司仅仅在第一页盖章，后附人员与强风公司掌握的人员不一致。6、《工程洽商记录》施工天气情况8份，用以证明千锦汇城市之星酒店外装施工是由胡根年施工，在施工中强风公司向监理单位提出的，因天气原因不能施工，监理与强风公司沟通的往来记录。强风公司认为该证据与本案无关。7、《工程报验审核表》5张，用以证明千锦汇城市之星酒店外装工程由胡根年施工后，强风公司向监理单位报验的情况。强风公司对该证据的真实性有异议，项目部章不能代表强风公司已经审核了，项目部章在外可以刻制。8、《工程联系函》17张，用以证明千锦汇城市之星酒店外装工程是由胡根年施工，胡根年在施工中遇到问题，监理及强风公司对问题的解决情况。强风公司质证认为该证据不是本案胡根年跟强风公司做的变更及联系，该证据不能证明胡根年施工的工程量及工程内容。该证据表格是强风公司通用的表格，是强风公司作为施工的主体方与监理、甲方进行沟通的联系函，不能证明具体哪一部分是胡根年施工，该表格是强风公司通用的表格，所以证明不了胡根年的施工内容。9、《工程报验审核表》1份，用以证明千锦汇城市之星酒店外装工程由胡根年施工，在施工时对胡根年所作的“M12化学锚栓固拉拔承载力试验”符合要求，并经“沈阳市建设工程质量检测中心”检测并备案。强风公司的质证意见同证据8。10、施工图纸，用以证明千锦汇城市之星酒店外装工程，由胡根年施工，胡根年完全按图纸施工。强风公司对该证据真实性、关联性均有异议，因为强风公司提供的图纸是需要强风公司盖章才能施工，此外，简单在图纸上标注，并不能证明胡根年进行了施工。11、鉴定报告、收据各1份，用以证明经鉴定胡根年施工工程总造价为1690632.80元，鉴定费40000元。强风公司对真实性、合法性无异议，证明对象有异议，鉴定报告依据的单价有问题，采用的是合同标明的价格和市场定额。工程量也有问题，已完工程量有异议，所有的工程都没有干完，鉴定机构是以什么标准定的工程造价，且鉴定机构仅仅用了2个小时，就鉴定完毕。第一标段中部分项目没有完全完工，比如差层间封闭、防火封修、避雷装饰安装检测等，标段二95%都不是胡根年所做。12、证人崔晓、胡积元的证人证言，用以证明胡根年的施工范围。强风公司质证认为，对于证人崔晓，不是强风公司所雇佣的，且其并没有安全员证，不可能在工地做安全工作，所以证人崔晓的证言是虚假证言不应采信；对于证人胡积元，因与胡根年是亲属关系，与胡根年有利害关系，且证言不能证明胡根年是实际施工范围，所以不应采信。13、工程量确认单2份，用以证明公寓2前期及宾馆前期铝框由胡根年安装完成。强风公司认为该证据不是新证据不予质证。
强风公司为支持其主张，向法庭提供如下证据：1、建设工程施工合同1份，用以证明1、承包范围，胡根年统计表中共有10项内容不在承包范围内，不应计算工程款。2、付款比例，工程未完工，胡根年每月按进度款70%支付安装费。3、证明胡根年与强风公司并没有合同关系，所以强风公司主体错误。胡根年对该证据有异议，合同只能证明胡根年开始进入千锦汇进行施工，具体的结算要以在工程当中实际工程量结算为准，不能以合同为准；合同是杨俊与胡根年签订的，最后并没有完全得到强风公司的认可，没有公章；2、照片6张，用以证明工程大部分未完工，胡根年按95%计算安装费与合同约定不符，是错误的，这也证明双方未核算。胡根年认为照片证明不了胡根年没有完成工程，也证明不了胡根年没有完成工程量。3、借款单、收条、转账凭条、支票共计11张，用以证明截止到2013年12月13日，已付安装费1160000元，这与统计表中的已付800000元相差360000元，这也证明双方未核算。胡根年对该证据有异议，强风公司在停工之前向胡根年支付了1160000元，其中在2013年年末的时候强风公司确认应支付1806033.20元，包括停工的违约金100000元。4、证明书（复印件）2份，用以证明现场不仅胡根年一个安装队，还有其他安装队履行其合同施工内容；胡根年按照合同10.4约定需负责看管进场的施工材料，但在施工过程中发生了施工材料丢失，库房着火等重大事故，由于胡根年履行合同失责，致使强风公司损失惨重，应赔偿我方相应的费用。该款应该在工程款中抵付了350000元。所以强风公司多付了工程款。胡根年质证认为这两份证明书不具有真实性，证据来源不真实，证明人也不真实，与本案无关。5、证人胡皓的证人证言，用以证明胡根年的工程量统计表并没有进行过核算。胡根年质证认为胡皓已经确认是受强风公司委托处理与胡根年的工程款问题。6、千锦汇城市之星工作人员确定，用以证明胡根年人手紧缺将公寓二宾馆工程全部让给新进场的施工队。胡根年对真实性无异议，这些转让出去的工程都没有纳入评估范围，也没有要求工程款，评估的都是已完成的框架。7、证明书2份，用以证明在现场做外墙施工的还有其他两个队，即公寓2及宾馆的外墙装饰是由这两个施工队完成的，而不是由胡根年完成的，其中郑文斌工程对因施工二标段酒店楼施工的事实及收取的安装费173567元。胡根年对真实性、关联性均有异议，强风公司怎样与他人约定，怎样与他人施工，胡根年都不清楚，这些可以随便捏造，与本案无关，胡根年根本就不认识这个人。8、监理工程通知书13份，用以证明现场施工过程中不仅胡根年施工存在质量问题，其他两个施工队也存在质量问题，进而证明胡根年施工的工程存在严重的质量问题。因为三个安装队的原因，包括胡根年因拒不整改质量问题，造成监理单位给强风公司罚款20000元。胡根年对真实性有异议，在施工中应该三方都有联系单有通知，胡根年已经举证了，哪些地方有问题都有工程联系函，工程联系函上应有施工单位和监理的章，胡根年并没有见过这个章，且上面没有郝广维的签字。监理单位并没有给胡根年这样的通知书，通知书都是用工程联系函的方式，有双方签字，不排除这是强风公司后期自己制造的。9、视频资料3份，证人徐哲、胡皓的证人证言2份，用以证明公寓2及宾馆的作业面是由其他工程队完成的，并非胡根年。胡根年认为视频资料不具备真实性，与本案没有关联性。对证人证言的真实性有异议，胡皓在郝广维走之前没有去过工地，在郝广维走之后，他才负责千锦汇酒店技术事务，所以他不知道别人具体做的工程，最后接替郝广维后核实了胡根年的工作量为1706033.20元，这是强风公司授权给他的。
原审法院经审理查明，2013年4月15日，强风公司与沈阳实瑞置业有限公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由强风公司承包位于浑南新区航天路南、沈本路西的千锦汇·城市之星花园酒店幕墙的施工、安装等工程，承包方式为包工、包料、保质量、包工期、包验收、包安全。2013年5月16日，强风公司单位的工程部经理杨俊与胡根年签订《千锦汇城市之星外装工程安装承包合同》，约定由胡根年承包千锦汇城市之星外装工程（含1标段、2标段范围内的公寓一、公寓二、宾馆）的玻璃、陶土板、铝单板、埋板、层间封修的安装工程，合同工期为2013年5月20日至2013年11月20日，工程款支付方式为进场费支付100000元，按工程进度付款，每月按工程进度款的70%，安装费在面材安装结束付总工程款的85%，竣工验收后安装费付至工程款的95%，保修金为工程款的5%。合同同时对工程单价、双方权利义务等进行了约定，因胡根年没有相关施工质证，该合同并未经强风公司盖章确认，但合同签订后，胡根年仍按约于2013年5月份进场进行了施工，并于2013年11月中旬因千锦汇工程整体停工而撤场，且强风公司分多次共计向胡根年支付工程款1241835.50元。经辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司鉴定，胡根年施工工程总造价金额为1690632.80元，胡根年为此支付鉴定费40000元。现因强风公司拖欠工程款未付，故胡根年来院诉讼，要求强风公司支付剩余工程款并支付违约金。另查明，因胡根年施工人员不足，2013年9月20日，胡根年与强风公司工作人员郝广维签订《千锦汇·城市之星工作面确定》，确认将公寓二、宾馆的幕墙（框架、玻璃安装及幕墙的侧装饰铝板、层间封修及饰板）全部让出，由其他施工队完成，其中包括已安装铝框未满焊部分及顶封修铝单板部分。
原审法院认为，虽胡根年、强风公司签订的《千锦汇城市之星外装工程安装承包合同》只有强风公司工作人员的签字，并未经强风公司盖章确认，但胡根年已实际对工程进行了施工，强风公司亦按约支付了1241835.50元工程款，应视为强风公司对胡根年施工行为的默认，双方形成了事实上的合同关系，故强风公司应参照《千锦汇城市之星外装工程安装承包合同》对胡根年的劳动成果支付相应的工程款。经造价鉴定，胡根年施工工程总造价为1690632.80元，扣除强风公司已支付的1241835.50元，尚欠448797.30元未付，故胡根年要求强风公司支付工程款460000元的诉讼请求，对其中的448797.30元予以支持。关于胡根年要求强风公司赔偿损失100000元的诉讼请求，虽胡皓在《城市之星胡根年工程量统计表》中承诺赔偿胡根年误工费100000元，但因强风公司在授权胡皓处理千锦汇城市之星花园酒店幕墙工程相关事务的委托书中注明“需加盖公司公章后生效”，该统计表未加盖强风公司公章，故胡皓的承诺未经强风公司确认，不具备法律效力，故对胡根年的上述诉请不予支持。关于强风公司提出因材料丢失、发生火灾造成损失而支付工程款350000元的主张，因未能提供有效证据加以证明，不予采信。关于强风公司提出鉴定报告中第二标段工程系由其他工程队施工的抗辩理由，根据《千锦汇·城市之星工作面确定》中确定胡根年出让工程范围包括框架、玻璃安装及幕墙的侧装饰铝板、层间封修及饰板、已安装铝框未满焊部分及顶封修铝单板部分，而结合鉴定报告的鉴定明细可以看出，鉴定机关并未对上述出让工程进行造价鉴定，故对强风公司的前述抗辩理由，不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，原审判决：一、辽宁强风铝业工程有限公司于判决生效之日起五日内给付胡根年工程款448797.30元；二、驳回双方的其它诉讼请求。案件受理费9400元，由胡根年承担1368元，由辽宁强风铝业工程有限公司承担8032元；反诉费6550元及鉴定费40000元，均由辽宁强风铝业工程有限公司承担。
宣判后，强风公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判胡根年返还我公司多支付的工程款175119.71元；2、一、二审诉讼费用由胡根年承担。事实与理由：一、胡根年因自身工期紧、施工人员不足原因，已将公寓二及酒店的幕墙全部出让，并由我公司委托其他施工队进行施工。原审法院仍将公寓二及酒店的幕墙工程认定为由胡根年施工，显然认定事实错误，如果将公寓二及酒店的幕墙从工程款中扣除，胡根年的工程款仅有1066715.79元，而我公司已付胡根年1241835.5元；二、鉴定机构鉴定人员不仅不具备鉴定资格，且鉴定过程中并未实际测量鉴定的工程量及面积，鉴定方法既不客观也不科学，鉴定报告依法不应采信，鉴定人员拒不听取我公司对胡根年施工作业面指认、施工面积测量等意见。
被上诉人胡根年辩称：1、我是案涉工程的实际施工人，我根据约定开始进行施工，强风公司开始支付工程款；2、我出让的只是没有施工的部分，鉴定机构只是鉴定了我施工的部分；3、鉴定机构依照合法有效的程序选定，选定鉴定机构的过程完全符合法定的程序；4、鉴定机构确认的工程量，少于强风公司工作人员胡皓确认的工程量，说明鉴定机构是独立的真实的，鉴定机构没有鉴定别人施工的部分；5、强风公司欠工程款是事实；6、鉴定机构只对工程量鉴定，不对质量难题进行鉴定，不同意重新鉴定。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，强风公司与胡根年就胡根年没有施工资质一节均无异议；案涉工程现没有施工完毕、未办理竣工验收、未实际使用。强风公司与胡根年均同意对胡根年施工的工程进行质量鉴定，强风公司已经提出案涉工程质量鉴定的申请。
又查明，胡根年清楚胡皓的承诺需要加盖强风公司的公章才能生效；胡根年原审申请就案涉工程的工程量进行鉴定。
还查明，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司工作人员刘建全出庭接受询问，刘建全表示鉴定时不清楚胡根年未施工完毕并将部分工程交由其他施工组织施工的事实，现在可以就出现的事实对原作出的鉴定结论进行调整、完善。
再查明，胡根年未施工并转出的部分工程由强风公司安排其他工程队施工，费用由强风公司支付，胡根年未支付费用。
上述事实，有本案双方及鉴定机构陈述等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：关于强风公司现应支付胡根年工程款比例的确定问题，本案双方已经约定按工程进度付款，每月按工程进度款的70%，安装费在面材安装结束付总工程款的85%，竣工验收后安装费付至工程款的95%，保修金为工程款的5%。考虑胡根年无施工资质与强风公司签订施工合同，则案涉施工合同为无效合同，现案涉工程未完工、未验收、未使用，在强风公司与胡根年均同意对案涉工程进行质量鉴定的情况下，应准许本案双方的质量鉴定请求，并依据举证规则确定承担鉴定申请提出一方的责任主体，以确定案涉工程质量是否合格。在案涉工程质量合格的前提下，应支持胡根年的合理诉请。
关于胡根年施工工程量的确定问题，强风公司与胡根年均确认将公寓二、宾馆的幕墙（框架、玻璃安装及幕墙的侧装饰铝板、层间封修及饰板）全部让出，由其他施工队完成，其中包括已安装铝框未满焊部分及顶封修铝单板部分，该部分工程的费用由强风公司支付。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司在对胡根年施工工程的工程量进行鉴定时未考虑胡根年上述未施工的部分，导致出具的鉴定结论与实际情况不符，故原鉴定结论不能作为定案依据。现辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司在了解胡根年实际施工的情况后同意对原鉴定结论进行完善，则本案应由辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司依据胡根年实际完工的具体工程内容重新就案涉工程量问题出具鉴定结论。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院作出的（2014）东陵民二初字第981号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年十一月六日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；