北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终404号
上诉人(原审原告)深圳市巴马神投资发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道格塘新村17栋101—2。
法定代表人吴键，董事长。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人翟晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广西巴马神酒业有限责任公司，住所地广西壮族自治区河池市巴马瑶族自治县巴马镇练乡村陆兰屯工业园。
法定代表人陈新隆，职务不详。
上诉人深圳市巴�神投资发展有限公司（简称巴马神投资公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初330号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2011年12月23日，巴马神投资公司申请注册了第10350113号“八马神BAMASHEN”商标（简称诉争商标，见附图），核定使用在第33类的“酒（饮料）、葡萄酒、薄荷酒、蜂蜜酒、威士忌酒、黄酒、烧酒、开胃酒、清酒、鸡尾酒”商品上，商标权专用期限至2023年8月27日。
2004年12月13日，广西巴马神酒业有限责任公司（简称巴马神酒业公司）注册了第4412192号“巴马神”商标（简称引证商标，见附图），核定使用在第33类“薄荷酒、果酒（含酒精）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒�、蜂蜜酒、日本米酒、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、开胃酒”商品上，商标权专用期限至2019年1月27日。
2014年12月5日，巴马神酒业公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标与引证商标构成近似；诉争商标侵犯了巴马神酒业公司的在先商号权益；引证商标已构成驰名商标，诉争商标是对引证商标的摹仿、复制；巴马神投资公司恶意傍名牌、构成不正当竞争。巴马神酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、巴马神酒业公司与巴马神投资公司签订的《巴马神酒全球招商代理合同》；
2、带有引证商标的产品实物及包装图片、经销商名录、广告宣传、经销合同及销售发票、推荐驰名商标函、公司商标管理制度、审计报告、广告合同、网络�道等。
评审程序中，巴马神投资公司向商标评审委员会提交了企业所获荣誉、产品检测报告、销售图片、销售发票、广告宣传、媒体报道等证据证明诉争商标的知名度情况。
2015年12月3日，商标评审委员会作出商评字[2015]第95835号《关于第10350113号“八马神BAMASHEN”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)，认定，诉争商标核准注册日期早于2014年5月1日，故本案实体问题适用2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》相关规定已体现在2001年商标法具体条文中，根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：一、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、消费渠道等方面具有一定的共同性，属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标在同一种或类似商品上共存注册与使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆和误认，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第十三条第二款之规定，鉴于商标评审委员会在判定诉争商标与巴马神酒业公司的商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标时已考虑商标的知名度并无效宣告诉争商标，巴马神酒业公司的商标已得到保护，故不再适用2001年商标法第十三条第二款进行审理；三、诉争商标的注册是否侵犯了巴马神酒业公司的在先商号权益，本案中巴马神酒业公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前在与诉争商标指定�用商品相类似的行业内，巴马神酒业公司在中国大陆地区使用与诉争商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度，故诉争商标的注册未侵犯巴马神酒业公司的在先商号权益。此外，巴马神酒业公司称诉争商标的注册违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，诉争商标的注册使用会误导公众，扰乱社会经济秩序，造成不良社会影响之主张，缺乏证据，商标评审委员会不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、2014年《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六的规定，裁定对诉争商标予以无效宣告。
巴马神投资公司不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，巴马神投资公司向原审法院补充提交了杂志报道、外观设计专利证书等证明诉争商标的使用和知名度情况。原审庭审中，巴马神投资公司明确认可诉争商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京知识产权法院认为，诉争商标为“八马神”及其汉语拼音组成的文字商标，其中汉语拼音部分所占比例较小，引证商标为“巴马神”文字商标，可以看出，诉争商标与引证商标仅有“八”字与“巴”字存在区别，而在汉字字数、读音上完全相同，外观上也极为相似，两商标在标识方面已构成近似。同时本案中巴马神酒业公司提交的证据能够证明诉争商标申请注册日之前，引证商标经宣传使用已具有一定的知名度，在此情况下，诉争商标与引证商标同时使用在酒类商品上，容易使相关公众认为两商标为关联商标，或两商标所标识的商品的提供者具有关联关系，导致相关公众对商品来源的混淆误认，两者已构成2001年商标法第二十八条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。
同时，巴马神投资公司在评审阶段及本案诉讼过程中提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用能够使相关公众相区分，从而具有显著识别性，故对于巴马神投资公司主张诉争商标经使用具有显著识别性，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回巴马神投资公司的诉讼请求。
巴马神投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由是：一、引证商标中的“巴马”为巴马神酒业公司所在地地名，本身缺乏显著性，诉争商标与引证商标标志存在较大差异，两商标不构成近似商标。二、巴马神酒业公司提交的证据不能证明引证商标在诉争商标申请日前具有一定知名度，也无任何证据证明两商标产生了实际混淆，诉争商标应予维持。三、诉争商标经过大量使�，已经与马神投资公司建立起较强的对应关系，形成可以与引证商标相区分的市场秩序，应当给予维持。
商标评审委员会及巴马神酒业公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，巴马神酒业公司在评审阶段提交了如下证据：主体资格证明文件、驰名商标认定材料、推荐函等，上述事实有当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构�似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。
本案中，诉争商标与引证商标均为文字商标，诉争商标由汉字“八马神”与拼音“BaMaShen”组成，引证商标由汉字“巴马神”构成，两商标显著识别部分分别为“八马神”与“巴马神”，呼叫完全相同，故诉争商标与引证商标已构成近似商标。巴马神投资公司关于诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
从巴马神酒业公司在评审阶段提交的驰名商标认定材料来看，引证商标在诉争商标申请日前已经具有一定知名度，同时，巴马神投资公司在评审阶段及诉讼过程中提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用能够使相关公众相区分，从而具有显著识别性，故对于巴马神投资公司关于无证据证�引证商标在诉争商标申请日前具有一定知名度，诉争商标经过大量使用已经与马神投资公司建立起较强的对应关系的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巴马神投资公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市巴马神投资发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月二十四日
书记员 王译平