辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01440号
上诉人（原审原告）：田利雨。
委托代理人：王柏，辽宁海晏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张旭。
被上诉人（原审被告）：周黎斌。
委托代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。
原审第三人：大连房先生不动产连锁管理有限公司，住所地大连市西岗区黄河街82号2单元14层3号。
法定代表人：王立萍，该公司总经理。
委托代理人：康波，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
原审原告田利雨与原审被告张旭、周黎斌，原审第三人大连房先生不动产连锁管理有限公司（以下简称房先生公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年11月20日作出（2013）甘民初字第5038号民事判决，原审原告田利雨不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月15日作出（2014）大民二终字第712号民事裁定，将本案发回重审。发回重审后，大连市甘井子区人民法院另行组成合议庭，对本案进行了审理，并于2014年9月29日作出（2014）甘审民初字第72号民事判决，田利雨不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人田利雨的委托代理人王柏，被上诉人周黎斌的委托代理人蓝永山，原审第三人房先生公司的委托代理人康波到庭参加诉讼，被上诉人张旭经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田利雨一审诉称，原告于2013年7月6日与二被告张旭、周黎斌，通过居间方房先生公司签订了《房地产居间买卖合同》。合同约定，被告将位于大连市甘井子区金荣路×××号房屋出售给原告，原告按合同约定交纳了5万元定金及1万元中介费至居间方处。2013年7月8日，原告接到居间方通知，被告提出解除合同。被告张旭系房屋的产权人，被告周黎斌系其委托代理人。在签订合同时，被告周黎斌因仅有张旭的口头授权，故在合同中保证拥有代理权并保证房主在办理产权时出面配合，如有违反愿承担相应法律责任及违约责任。现二被告违约解除合同，请求法院依法判令一、二被告向原告赔偿定金5万元；二、二被告承担中介费用1万元。
被告张旭一审辩称，不同意原告的诉讼请求。被告张旭与被告周黎斌系同事关系，被告张旭仅表示自己有一套房子要出卖，并没有授权被告周黎斌让其签订任何协议。因协议并未经过被告张旭本人的确认，因此周黎斌所签订的协议是无效的。签订协议之前，第三人房先生公司本应与被告张旭确认是否委托周黎斌卖房，但是第三人房先生公司并未与被告张旭沟通房子是否可以卖，因此被告张旭认为被告周黎斌所签订的合同无效。
被告周黎斌一审辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，周黎斌确实没有得到房主张旭的同意，所签订的合同首先是不成立的，更谈不上该合同生效，所以不应当根据该合同相关的约定承担法律责任。第二，被告周黎斌没有收到过原告支付的任何定金，原告也从来没有支付过定金和中介费。第三，关于签订合同当时周黎斌曾经向第三人房先生公司与原告田利雨明确表示没有任何的房主授权，对此原告和第三人均是明知的，所以被告周黎斌不应当承担相应责任。第四，在合同签订第二天，被告周黎斌即通知原告和第三人没有得到房主的事后认可，因此也没有给原告造成任何的经济损失。
第三人房先生公司一审述称，因原告诉讼请求针对二被告提出，第三人不进行实体上答辩。关于签订合同的过程、合同具体内容，原告诉称内容属实。在签订合同之前被告周黎斌向原告及第三人出示了案涉房屋的产权证书的原件，并且带领原告及第三人到案涉房屋中实地察看该房屋，然后就签订合同的具体事项进行了协商。在此过程中被告周黎斌也多次与被告张旭进行电话联系，磋商合同的具体细节，征得张旭同意后，于2013年7月6日签订书面合同。当日周黎斌将案涉房屋的产权证书原件交第三人保管，原告支付了3万元定金。因为按照合同第二条约定，该定金双方均同意由第三人代为保管。定金的其余2万元及1万元中介费，原告出具了欠条，承诺于办理手续时一并支付。2013年7月8日二被告共同到第三人处，理由是张旭认为如果出卖130万元，她可以同意履行这份合同，二被告均明确表态这件事情他们有一定的责任，后经过第三人的多次协商双方没有达成一致，造成本案诉讼。第三人房先生公司认为本案的核心环节除了二被告之间是否有实际的委托关系外，重点审查的问题应该是签订的合同是否具有法律效力，即便被告周黎斌没有取得被告张旭的授权或同意，事后亦未征得追认，按照2012年7月1日实施的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，该合同仍然是合法有效的。因未征得产权人同意造成物权不能转移的，周黎斌按照合同约定，承担除继续履行之外的违约责任。综上，我们认为造成本案合同不能履行的根本原因是在二被告身上，应当由二被告承担相应的法律责任。
一审法院经审理查明：2013年7月6日，原告与被告周黎斌及第三人房先生公司签订了《房地产居间买卖合同》。合同的内容包括：买卖双方通过居间方出售及购买位于大连市甘井子区金荣路×××号房屋。合同第18条为手写条款，约定：卖方代理人保证拥有代理权，并承担相应的法律及违约责任，并保证办理产权过户手续时房主能出面配合。买方于本合同签订之日支付定金人民币5万元整，于买卖双方交接时冲抵房款，买卖双方同意由居间方代卖方保管定金。在该《房地产居间买卖合同》落款的卖方（代理人）处的签字为张旭、周黎斌（代），买方签字处为田利雨。在签订合同的当天，即2013年7月6日，原告田利雨向第三人房先生公司交付了三万元定金，中介费一万元没有交付。房屋登记的所有权人为被告张旭。被告张旭与被告周黎斌系邻居关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为房地产居间买卖合同的效力及承担法律责任的主体问题。
首先，关于房地产居间买卖合同的效力问题。第一，被告周黎斌以被告张旭的名义与原告田利雨签订合同的行为属于无权代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。在本案中，被告周黎斌在合同签订前及签订过程中均没有取得代理权。在合同签订后，被告张旭亦明确表示对被告周黎斌的无权代理行为不予追认。被告周黎斌在既无事前授权，又无事后追认的情况下签订房地产居间买卖合同的行为，应视为无权代理行为。第二，对于原告田利雨提出的被告周黎斌的行为已构成表见代理的主张，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，原告田利雨认为被告周黎斌具有代理权的理由是，在签订买卖合同的过程中，被告周黎斌一直在与被告张旭通电话，而且被告周黎斌持有房屋的房产证及房屋钥匙。一审法院认为，房屋买卖涉及到当事人的重大财产变动，关乎当事人的实际利益。被告周黎斌与被告张旭不存在亲属关系，涉及到房屋价款、产权办理、合同签订等事项时，原告田利雨并没有与房主张旭实际磋商，这种情况并不足以达到使原告有理由相信被告周黎斌具有代理权的程度，因此原告田利雨认为被告周黎斌的行为构成表见代理的主张不成立。综上，周黎斌签订房地产买卖合同的行为属于无权代理且不构成表见代理，在被代理人张旭拒绝追认的情况下，该无权代理行为所签订的合同，对被告张旭不发生法律效力。
其次，关于承担法律责任的主体问题。本案中，被告周黎斌既非案涉房屋的所有人，也没有案涉房屋的处分权，其无法成为案涉房屋出卖方，故该买卖合同在原告田利雨和被告周黎斌之间不发生法律效力。适用定金罚则的前提为双方当事人之间存在约定的债务，且收受定金的一方不履行约定的债务。本案中，该房屋买卖合同既不对被告张旭发生法律效力，又不对被告周黎斌发生法律效力，且二被告均非定金的收受方。因此原告要求二被告赔偿定金的请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告承担一万元中介费的部分，由于原告并没有实际支出该一万块钱，故原告要求二被告承担一万块钱中介费的请求，一审法院不予支持。
最后，关于原告田利雨诉讼请求的变更问题。在本案中，原告田利雨的诉讼请求是基于合同有效提出的，经审理，一审法院认为该房屋买卖合同的签订属于无权代理行为，对被告张旭不发生法律效力。故向原告予以释明可以变更诉讼请求。但经一审法院释明后，原告田利雨坚持不变更诉讼请求。原告田利雨可就其合理损失以及定金返还问题另诉解决。
另，关于第三人房先生公司主张的应适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的问题。该司法解释第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。由此规定可知，人民法院在买卖合同中，对主张合同无效不予支持的情况限定为出卖人没有所有权或没有处分权。没有所有权和没有处分权均是指在订立合同时，行为人以自己的名义与相对人为买卖标的物的行为。在本案中，被告周黎斌是以被告张旭的名义为案涉房屋的买卖，属于无权代理行为，不应适用该规定。对于第三人房先生公司的该项主张，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回原告田利雨的诉讼请求。案件受理费1，300元，其他诉讼费50元，合计人民币1，350元，由原告田利雨自行承担。
田利雨上诉的请求及理由是：撤销原审判决，依法改判支持田利雨的原审全部诉讼请求，判令二被上诉人承担本案全部诉讼费用。一、原审判决认定事实错误，现有证据足以认定周黎斌的行为已构成表见代理，应认定其代理行为有效，张旭应承担双倍返还定金的违约责任。二、即使认定周黎斌不具备案涉房屋的处分权，但案涉合同并不具备认定无效的法定条件，一审判决认定合同无效且二被上诉人均无需承担任何违约责任，属于适用法律错误。三、原审判决无视合同无效的法定后果，以及案涉合同中关于违约责任的约定，判令周黎斌不承担任何责任，亦属认定事实及适用法律错误。综上，即使案涉合同被认定为无效，但根据法律规定和合同约定，周黎斌作为过错方也应当向上诉人承担由此造成的损失的赔偿责任，即赔偿田利雨双倍定金的损失。
张旭二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
周黎斌二审答辩认为，不同意田利雨的上诉请求及理由。
房先生公司二审述称认为，同意田利雨的上诉请求及理由。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明，房先生公司未将田利雨交付的三万元定金返还给田利雨，并表示将根据各方当事人的协商情况或法院的判决结果确定如何处理上述三万元定金。
本院补充查明的上述事实，有当事人的陈述笔录等在案为凭，并业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，结合本案中各方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为周黎斌在案涉房屋买卖过程中的行为系无权代理行为还是无权处分行为以及案涉《房地产居间买卖合同》的效力问题。
针对该争议焦点，本院认为，周黎斌在签订案涉《房地产居间买卖合同》时在落款处标明卖方：张旭、周黎斌（代），且合同第18条手写条款还写明，卖方代理人保证拥有代理权等内容，由此可以看出周黎斌在出售案涉房屋时并非以其本人身份，而是以张旭的代理人的身份进行案涉房屋的买卖行为，对此，田利雨亦清楚周黎斌并非案涉房屋的所有权人或处分权人。故原审法院认定周黎斌在案涉房屋交易过程中的行为构成无权代理行为，而并非无权处分行为并无不当，本院予以确认。周黎斌在签订案涉《房地产居间买卖合同》之前未取得张旭的授权，之后亦未取得其追认，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，该合同对张旭不发生法律效力。至于田利雨主张周黎斌在签订案涉房屋买卖合同过程中的行为构成表见代理一节，田利雨主张周黎斌持有案涉房屋的房产证原件及钥匙，签订合同过程中周黎斌多次与张旭电话联系，并带领田利雨到案涉房屋察看，由此足以认定周黎斌有代理权；张旭在本案一审期间曾表示因其与周黎斌共同用案涉房屋做了贷款，所以房产本在周黎斌处，案涉房屋原先由周黎斌的姐姐一直居住，所以周黎斌持有钥匙，其并未授权周黎斌代为出售案涉房屋；周黎斌主张张旭仅让其询问有没有合适的买主，并将案涉房屋挂到中介代理销售。对此，本院认为，在案涉房屋买卖过程中，田利雨并没有与张旭直接联系，周黎斌与张旭之间也不具有亲属关系，尤其是田利雨与周黎斌签订案涉《房地产居间买卖合同》中第18条手写条款还特别写明，卖方代理人保证拥有代理权等内容，这表明签约时田利雨亦清楚周黎斌有可能没有代理权，且不足以相信周黎斌有代理权，所以才要求周黎斌作出上述保证。据此，结合本案已经查明的相关事实可以看出，田利雨主张的周黎斌持有案涉房屋的房产证原件、钥匙等情形，可能因为多种原因所致，田利雨未提供充分的证据证明周黎斌完全系因张旭授权委托其出售案涉房屋才持有房产证和钥匙的，周黎斌的行为并未达到足以使田利雨相信其有代理权的程度，故原审法院认定周黎斌的行为不构成表见代理并无不当，本院予以确认。
关于田利雨要求张旭、周黎斌赔偿给付定金5万元一节，本院认为，原审法院认定田利雨的诉讼请求系基于合同有效而提出的，田利雨在二审期间亦进一步明确其在原审期间提出的要求二被上诉人赔偿定金5万元的诉讼请求系基于《中华人民共和国合同法》中规定的双倍返还定金而提出的。定金罚则适用的一个前提条件为合同有效，因一方不履行约定的债务而适用定金罚则。如上所述，案涉《房地产居间买卖合同》对张旭不发生法律效力，故田利雨主张适用定金法则缺乏充分的事实和法律依据，在此基础上，田利雨主张周黎斌应与张旭承担连带给付5万元定金的民事责任，依据不足，本院不予支持。本案中，人民法院认定的合同效力与当事人主张的不一致，在此种情况下，原审法院已经依法向田利雨释明是否变更诉讼请求，田利雨明确表示不变更诉讼请求。故田利雨上诉主张即使合同无效后，亦应由周黎斌给予定金5万元一节主张，没有充分的法律根据。鉴于案涉《房地产居间买卖合同》并非依法有效，且案涉房屋买卖亦无法实际履行，根据合同法关于合同无效处理原则的相关规定（即因无效合同取得的财产应当予以返还），从减少当事人诉累的角度，田利雨已经向房先生公司交付的3万元定金应当直接由房先生公司予以返还为宜，一审判决直接驳回田利雨的诉请欠妥。而田利雨基于非有效合同所产生的相关损失，若其有充分证据可通过另案诉讼解决。此外，本案诉讼的发生主要是基于周黎斌无权代理行为所致，因此其应当承担因本案诉讼而发生的相应诉讼费用，一审判决由田利雨承担全部诉讼费用亦欠妥。据此，一审判决虽然在认定事实以及法律条文引用等方面并无不当，但未对田利雨已支付的定金作出返还处理等方面存在的不妥之处，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第72号民事判决；
二、原审第三人大连房先生不动产连锁管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告田利雨返还定金3万元；
三、驳回原审原告田利雨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，300元，其他诉讼费50元，合计人民币1，350元（田利雨已预交），由田利雨负担150元，由周黎斌负担1，200元；二审案件受理费1，300元（田利雨已预交），由田利雨负担150元，由周黎斌负担1，150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 周燕雁
代理审判员 阁成宝
二〇一五年一月十四日
书 记 员 夏丽娜
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。